Split (1)

train · 178k rows

fact stringlengths 25 119k	laws_service stringlengths 5 1.59k	law_type stringclasses 1 value
【피 고 인】【상 고 인】 특별검사 【변 호 인】 법무법인 서로 담당변호사 서상수 외 1인 【원심판결】 서울고법 2017. 8. 31. 선고 2017노1617 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지, 사건경위와 쟁점에 관하여 본다. 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2016. 12. 14. 국회에서 열린 ‘박근혜 정부의 ○○○ 등 민간인에 의한 국정농단 의혹사건 진상규명을 위한 국정조사 특별위원회’(이하 ‘이 사건 특별위원회’라 한다)에 증인으로 출석하여 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률(이하 ‘국회증언감정법’이라 한다)에 따라 선서한 후 아래와 같이 증언하여 허위의 진술을 하였다는 것이다. 즉, 피고인은 2015. 5.경 공소외 1의 요청을 받고 그 무렵 공소외 2에게 연락을 하여 “미용성형에 사용되는 실이 있는데 대통령께서 관심이 많은 제품이라고 하니 △△△△△병원 성형외과로 연결을 시켜주면 좋겠다.”라고 하면서 공소외 3 주식회사 대표인 공소외 4의 연락처를 알려주며 소개한 사실이 있었다. 그럼에도 공소외 5 위원의 “공소외 2에게 공소외 6, 공소외 4 부부를 소개시켜 준 적이 없습니까?”라는 질문에 “예, 없습니다.”, “그와 관련돼서 공소외 2에게 전화한 적이 없습니다.”라고 증언하고, “공소외 2 교수한테 리프팅 실 사업 도와주라고 소개도 안 했습니까?”라는 질문에 “저는 한 적 없습니다.”라고 증언하였다. 나. 이 사건 특별위원회의 조사기간은 2016. 11. 17.부터 2017. 1. 15.까지이고, 국회 본회의에서 2017. 1. 20. 이 사건 특별위원회의 국정조사 결과보고서가 채택·의결되었다. 이 사건 특별위원회의 위원이던 18명 중 13명이 2017. 2. 28. 연서에 의하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관한 고발(이하 ‘이 사건 고발’이라 한다)을 하였다. 다. 제1심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으나, 원심은 직권으로 다음과 같이 판단하여 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소를 기각하였다. 이 사건 공소사실은 국회증언감정법 제14조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 법 제15조 제1항에 의한 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건이다. 국회증언감정법 제15조 제1항 본문뿐만 아니라 단서에 의한 고발도 그 위원회가 존속하고 있는 동안에만 가능하다고 보아야 한다. 이 사건 고발은 이 사건 특별위원회가 더 이상 존속하지 않게 된 이후에 이루어졌으므로 적법한 고발이 아니다. 따라서 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다. 라. 이 사건의 쟁점은 ① 국회증언감정법 제15조 제1항의 고발이 같은 법 제14조 제1항 본문에서 정한 위증죄의 소추요건인지, ② 국회증언감정법 제15조 제1항 단서의 고발을 특별위원회가 존속하는 동안에 해야 하는지 여부이다. 2. 국회증언감정법 제15조 제1항의 고발이 소추요건인지에 관하여 본다. 국회증언감정법은 제1조에서 국회에서의 안건심의 또는 국정감사나 국정조사와 관련하여 행하는 보고와 서류제출의 요구, 증언·감정 등에 관한 절차를 규정하는 것을 그 목적으로 밝히고 있다. 같은 법 제14조 제1항 본문은 같은 법에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다고 규정하고, 제15조 제1항 본문은 본회의 또는 위원회는 증인이 제14조 제1항 본문의 죄를 범하였다고 인정한 때에는 고발하여야 한다고 규정하며, 제15조 제2항은 제1항의 규정에 불구하고 범죄가 발각되기 전에 자백한 때에는 고발하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다. 위와 같은 국회증언감정법의 목적과 위증죄 관련 규정들의 내용에 비추어 보면, 국회증언감정법은 국정감사나 국정조사에 관한 국회 내부의 절차를 규정한 것으로서 국회에서의 위증죄에 관한 고발 여부를 국회의 자율권에 맡기고 있고, 위증을 자백한 경우에는 고발하지 않을 수 있게 하여 자백을 권장하고 있으므로 국회증언감정법 제14조 제1항 본문에서 정한 위증죄는 같은 법 제15조의 고발을 소추요건으로 한다고 봄이 타당하다(대법원 1965. 12. 10. 선고 65도826 전원합의체 판결 참조). 3. 국회증언감정법 제15조 제1항 단서의 고발을 특별위원회가 존속하는 동안에 해야 하는지에 관하여 본다. 가. 국회증언감정법 제15조 제1항 본문은 “본회의 또는 위원회는 증인·감정인 등이 제12조·제13조 또는 제14조 제1항 본문의 죄를 범하였다고 인정한 때에는 고발하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 제15조 제1항 본문에 따른 고발은 증인을 조사한 본회의 또는 위원회의 의장 또는 위원장의 명의로 한다(제15조 제3항). 따라서 그 위원회가 고발에 관한 의결을 하여야 하므로 제15조 제1항 본문의 고발은 위원회가 존속하고 있을 것을 전제로 한다. 한편 국회증언감정법 제15조 제1항 단서는 위와 같은 본문에 이어서 “다만 청문회의 경우에는 재적위원 3분의 1 이상의 연서에 따라 그 위원의 이름으로 고발할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 나. 아래와 같은 이유로 국회증언감정법 제15조 제1항 단서에 의한 고발도 위원회가 존속하는 동안에 이루어져야 한다고 해석하는 것이 타당하다. (1) 국회증언감정법 제15조 제1항 단서에 규정된 재적위원은 위원회가 존속하고 있는 상태에서의 재적위원을 의미한다고 해석하는 것이 문언의 통상적인 용법에 부합한다. 재적(在籍)의 사전적 의미는 명부에 이름이 올라 있음을 뜻한다. 국회법은 여러 조항에서 재적위원이라는 용어를 사용하고 있다. 위원회 개회요건으로서 재적위원 4분의 1 이상의 요구(제52조), 위원회의 의사정족수로서 재적위원 5분의 1 이상의 출석, 의결정족수로서 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성(제54조), 안건조정위원회의 구성요건으로서 재적위원 3분의 1 이상의 요구(제57조의2), 전원위원회의 개회요건으로서 재적위원 5분의 1 이상의 출석, 의결요건으로서 재적위원 4분의 1 이상의 출석과 출석위원 과반수의 찬성(제63조의2), 위원회가 공청회를 열기 위한 요건으로서 의결 또는 재적위원 3분의 1 이상의 요구(제64조), 청문회 개회요건으로서 재적위원 3분의 1 이상의 요구(제65조), 의장이 상임위원회 의안을 다른 위원회에 회부하기 위한 요건으로서 의안과 직접적인 이해관계가 있는 위원의 소관 상임위원회 재적위원 과반수 차지(제81조), 위원회에 회부된 안건을 신속처리대상안건으로 지정하기 위한 요건으로서 재적의원 과반수의 서명 또는 소관 위원회 재적위원 과반수의 서명, 의결요건으로서 재적의원 5분의 3 이상 또는 안건의 소관 위원회 재적위원 5분의 3 이상의 찬성(제85조의2 제1항), 법률안의 체계·자구 심사 관련 본회의 부의 요구 의결요건으로서 해당 위원회 재적위원 5분의 3 이상의 찬성(제86조 제3항), 위원회의 번안동의 요건으로서 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 3분의 2 이상의 찬성(제91조 제2항), 위원회의 서류 등 제출요구 요건으로서 의결 또는 재적위원 3분의 1 이상의 요구(제128조 제1항) 등이 있다. 위와 같이 국회법이 규정하고 있는 재적위원은 모두 위원회가 존속하고 있는 것을 전제로 하여 현재 위원회에 적을 두고 있는 위원을 의미하고 있고, 위원회가 소멸하여 더 이상 존속하지 않는 경우를 상정하고 있다고 보기는 어렵다. 만일 재적위원의 범위에 위원회가 소멸하였으나 과거 위원회가 존속할 당시 재적위원이었던 사람도 포함된다고 해석하면 이미 존속기간이 지난 위원회를 다시 활동하게 하는 것과 사실상 같게 된다. 그렇게 되면 그 종기를 다시 언제로 보아야 할지 확정하는 것이 어렵게 되며, 재적위원이었던 사람이 사망, 당선무효, 기타의 사유로 국회의원 자격을 상실한 경우에도 재적위원에 포함되는지 등 여러 면에서 불명확한 상태를 초래한다. 국회증언감정법 제15조 제1항 본문 및 단서의 관계와 유사하게 위원회의 의결과 일정 수 이상 재적위원의 요구를 선택적이면서 동등한 요건으로 규정하고 있는 국회법 규정들(국회법 제64조, 제128조 제1항)의 경우에도 그 재적위원은 위원회가 존속하고 있는 상태에서 현재 위원회에 적을 두고 있는 위원을 의미하고 있다. 따라서 국회증언감정법 제15조 제1항 단서에서 특별히 ‘재적위원이었던 자’를 포함한다고 볼 만한 문언을 사용하지 않고 단순히 ‘재적위원’이라고만 규정하고 있는 이상 이는 위에서 본 것과 같이 국회법의 여러 규정에서 사용하고 있는 재적위원과 동일한 의미로 해석하는 것이 타당하다. (2) 청문회를 개최한 특별위원회가 활동기한의 종료로 존속하지 않게 되었다면 그 후에는 청문회에서 증언한 증인을 위증죄로 고발할 수 없다고 해석하는 것이 특별위원회의 활동기간을 정한 취지에 부합한다. 국회는 본회의 의결로 특별위원회를 둘 수 있고, 특별위원회를 구성할 때에는 그 활동기간을 정하여야 하며, 본회의 의결로 그 기간을 연장할 수 있다. 특별위원회는 활동기한의 종료 시까지 존속하며, 활동기한의 종료 시까지 국회법 제86조에 따라 법제사법위원회에 체계·자구 심사를 의뢰하였거나 제66조에 따라 심사보고서를 제출한 경우에는 해당 안건이 본회의에서 의결될 때까지 존속하는 것으로 본다(국회법 제44조 제1, 2, 3항). 특별위원회가 청문회를 열어 증인의 진술을 청취하는 것뿐만 아니라 그 증인을 위증 혐의로 고발하는 것도 특별위원회의 활동에 속한다. 따라서 그 증인에 대한 위증 고발도 위원회가 존속하는(‘존속하는 것으로 보는’ 경우를 포함한다) 동안에 하여야 한다. 특별위원회 등 국회의 위원회는 의원 중 소수의 위원을 선임하여 구성되는 국회의 합의제 기관이다. 특별위원회가 소멸하는 경우 법령에서 그 권한 또는 사무를 승계하는 규정을 별도로 두지 않은 이상 더 이상 사무를 수행할 수 없다고 보아야 한다. 그런데 특별위원회가 활동기간의 만료로 소멸하는 경우 그 권한 또는 사무의 승계를 별도로 정하고 있는 규정은 없다. 국회증언감정법 제15조 제1항 단서는 2000. 2. 16. 법률 제6268호 개정으로 신설되었다. 당시의 입법자료에 의하면 그 신설 이유는 제15조 제1항 본문에 따라 위원회가 고발을 하려면 의결을 하여야 하는데 그 의결정족수를 충족하기 어려운 경우가 있으므로 그러한 경우 위원회 재적위원 3분의 1 이상의 연서로 위원의 이름으로 고발할 수 있게 하여 고발요건을 완화하려는 것이다. 이처럼 국회증언감정법 제15조 제1항 단서는 같은 항 본문의 고발요건을 완화하기 위한 규정이지, 이와 달리 위원회가 존속하지 않는 경우에도 고발할 수 있게 하는 규정이거나 이러한 고발을 위한 위원회의 권한 또는 사무의 승계에 관한 규정이라고 보기는 어렵다. 앞에서 본 국회증언감정법 제15조 제1항 단서의 문언과 입법 취지 및 목적, 특별위원회의 활동기간을 정한 취지 등을 고려하여 볼 때, 특별위원회가 존속하지 않게 되어 더 이상 국회증언감정법 제15조 제1항 본문에 의한 고발을 할 수 없게 되었다면 같은 항 단서에 의한 고발도 할 수 없다고 해석하는 것이 타당하다. (3) 특별위원회가 존속하지 않게 된 이후에도 과거 특별위원회가 존속할 당시 재적위원이었던 사람이 연서로 고발할 수 있다고 해석하는 것은 유추해석금지의 원칙에 위배된다. 형벌법규의 해석에서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위배된다. 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용된다. 소추요건에 관하여도 그 범위를 유추적용할 경우 가벌성의 범위가 확대되어 행위자에게 불리하게 된다면, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추하는 것과 같은 결과를 초래하므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 반하여 허용될 수 없다(대법원 1997. 3. 20. 선고 96도1167 전원합의체 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2008도4762 판결 등 참조). 앞에서 본 것처럼 국회증언감정법 제15조 제1항 단서의 문언 및 그 입법 취지, 다른 법률 규정과의 관계 등에 비추어 보면, 국회증언감정법 제15조 제1항 단서의 재적위원은 존속하고 있는 위원회에 적을 두고 있는 위원을 의미하고, 특별위원회가 존속하지 않게 된 경우 그 재적위원이었던 사람을 의미하는 것은 아니라고 해석하는 것이 타당하다. 이와 달리 특별위원회가 소멸하였음에도 과거 특별위원회가 존속할 당시 재적위원이었던 사람이 연서로 고발할 수 있다고 해석하는 것은 소추요건인 고발의 주체와 시기에 관하여 그 범위를 행위자에게 불리하게 확대하는 것이다. 이는 가능한 문언의 의미를 벗어나므로 유추해석금지의 원칙에 반한다. 특별위원회의 활동기간이 종료할 무렵 위증을 한 증인, 활동기간이 종료할 때까지 자백하지 않아 혐의가 확인되지 않은 증인, 활동기간이 종료한 이후 자백을 한 증인에 대하여 특별위원회의 활동기간 종료 이후에도 고발을 가능하게 하여 처벌할 필요가 있다 하더라도 이는 입법을 통하여 해결할 문제이다. 현행법의 유추해석으로 이를 해결하려는 것은 죄형법정주의에 위배된다. 4. 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 고발은 국회증언감정법 제15조 제1항에 따른 적법한 고발이 아니고 이 사건 공소는 소추요건인 적법한 고발 없이 제기되어 부적법하다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 국회증언감정법 제15조의 해석·적용 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결 중 국회증언감정법 제15조 제1항의 고발이 제14조 제1항 본문에서 정한 위증죄의 소추요건인지에 관한 부분에는 대법관 김신의 반대의견이, 국회증언감정법 제15조 제1항 단서의 고발을 특별위원회가 존속하는 동안에 해야 하는지에 관한 부분에는 대법관 김소영, 대법관 박상옥, 대법관 김재형의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 6. 국회증언감정법 제15조 제1항 고발이 제14조 제1항 본문에서 정한 위증죄의 소추요건인지에 관한 대법관 김신의 반대의견 가. 다수의견은, 국회증언감정법 제15조 제1항 고발이 국회증언감정법 제14조 제1항 본문에서 정한 위증죄의 소추요건이라고 해석한다. 그러나 이러한 다수의견의 논리는 다음과 같은 이유로 찬성하기 어렵다. 나. 국회증언감정법에는 고발을 소추요건으로 한다는 명문의 규정이 없으므로 국회증언감정법 제15조 제1항 고발은 수사의 단서일 뿐이고 소추요건이라 보기는 어렵다. (1) 고발이란 고소권자와 범인 이외의 사람이 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 희망하는 의사표시를 말한다. 누구든지 범죄가 있다고 생각하는 때에는 고발할 수 있다. 공무원은 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 생각하는 때에는 고발하여야 한다(형사소송법 제234조). 고발이 있으면 수사기관은 고발을 수리한 날로부터 3월 이내에 수사를 완료하여 공소제기 여부를 결정하여야 한다(형사소송법 제257조). 이러한 고발은 원칙적으로 수사의 단서이다. 누구든지 고발을 제기할 수 있으므로 고발인은 자연인에 한정하지 않고 공법인, 사법인, 법인격 없는 사단 또는 단체도 포함한다. 이와 달리 예외적으로 고발이 소추요건인 특별법의 일정한 범죄의 경우에는 고발이 소추요건이라고 명시적으로 규정하고 있다. 예를 들어 조세범 처벌법 제21조는 “이 법에 따른 범칙행위에 대해서는 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장의 고발이 없으면 검사는 공소를 제기할 수 없다.”, 관세법 제284조 제1항은 “관세범에 관한 사건에 대하여는 관세청장이나 세관장의 고발이 없으면 검사는 공소를 제기할 수 없다.”, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조 제1항은 “제66조(벌칙) 및 제67조(벌칙)의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다.”, 하도급거래 공정화에 관한 법률 제32조 제1항은 “제30조의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다.”라고 각 규정하고 있다. 고발이 없으면 공소를 제기할 수 없다거나 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다는 문언을 사용하여 정당한 고발권을 부여받은 자에 의한 고발이 소추요건임을 명확히 나타내고 있다. (2) 국회증언감정법 제14조는 위증죄의 구성요건, 법정형과 형의 감면사유인 자백에 관하여 규정하고, 제15조는 제14조 위증죄 등에 대한 고발을 규정하고 있다. 제15조는 제1항에서 “본회의 또는 위원회는 증인·감정인 등이 제12조·제13조 또는 제14조 제1항 본문의 죄를 범하였다고 인정한 때에는 고발하여야 한다. 다만 청문회의 경우에는 재적위원 3분의 1 이상의 연서에 따라 그 위원의 이름으로 고발할 수 있다.”, 제2항에서 “제1항에도 불구하고 제14조 제1항 단서의 자백이 있는 경우에는 고발하지 아니할 수 있다.”, 제3항에서 “제1항 본문에 따른 고발은 서류 등을 요구하였거나 증인·감정인 등을 조사한 본회의 또는 위원회의 의장 또는 위원장의 명의로 한다.”, 제4항에서 “제1항에 따른 고발이 있는 경우에는 검사는 고발장이 접수된 날부터 2개월 이내에 수사를 종결하여야 하며, 검찰총장은 지체 없이 그 처분결과를 국회에 서면으로 보고하여야 한다.”라고 규정하고 있을 뿐, 고발이 소추요건이라는 취지의 내용은 규정하고 있지 않다. 즉 국회증언감정법 제15조는 국회가 증인을 위증죄로 고발할 경우에 있어서 고발의 주체, 대상범죄, 자백으로 인한 고발 예외, 고발 명의인, 국회가 고발한 경우 검사의 처리 등에 관하여 상세히 규정하고 있지만, 고발이 없으면 공소를 제기할 수 없다거나 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있지는 않다. 이와 같이 국회증언감정법 규정의 문언과 형식이 고발을 소추요건으로 규정한 다른 특별법 규정들과 엄연히 다르므로 국회증언감정법 제15조 제1항 고발의 성질과 효력을 소추요건인 고발과 같은 것으로 해석할 수는 없다. (3) 국회증언감정법 제15조는 형사소송법 고발 규정에 대하여 국회가 위증죄 등을 고발할 경우에 적용되는 특별규정이라고 보는 것이 타당하다. 형사소송법 제234조는 소추요건이 아닌 고발에도 적용되는 일반규정이다. 형사소송법 제234조 제1항에 따르면 고발은 누구든지 할 수 있고, 제2항에 따르면 공무원은 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 생각하는 때에는 고발하여야 한다. 이를 국회에서의 위증에 대하여 적용하면 국회에서의 위증죄에 대하여 누구든지 고발할 수 있고, 위증을 한 증인의 조사에 직무상 관여한 공무원은 위증죄가 있다고 생각하는 때에는 고발하여야 한다고 해석할 수 있다. 국회증언감정법 제15조 제1항은 “본회의 또는 위원회는 증인·감정인 등이 제12조·제13조 또는 제14조 제1항 본문의 죄를 범하였다고 인정한 때에는 고발하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이는 그 문언과 형식에 비추어 형사소송법 제234조 제2항의 특별규정으로서 국회가 국회에서의 위증죄 등으로 고발을 하는 경우 그 고발의 주체, 대상범죄 등을 특별히 정한 규정이라 보는 것이 옳다. 국회증언감정법 제15조 제1항 단서 역시 국회가 고발할 경우 고발의 주체에 관하여 같은 항 본문에 규정한 본회의 또는 위원회뿐만 아니라 재적위원 3분의 1 이상의 연서로도 할 수 있도록 넓게 인정한 규정이라고 해석하면 족하다. 국회증언감정법 제15조 제1항에 따른 고발이 있는 경우 검사의 수사종결과 처분결과 보고를 규정하고 있는 국회증언감정법 제15조 제4항 역시 검사가 고발을 수리한 경우의 사건처리에 관한 형사소송법 제257조의 특별규정이라고 볼 수 있다. 국회증언감정법은 위와 같이 고발에 관한 일반규정인 형사소송법 규정들에 대하여 국회가 고발을 할 경우에 적용될 고발의 주체, 대상범죄, 검사의 사건처리 등에 관하여 특별히 규정하였고 고발의 성질과 효력에 관하여는 아무런 규정을 하지 않고 있다. 따라서 고발의 성질과 효력에 관하여는 일반규정인 형사소송법 규정이 적용된다고 보는 것이 합리적인 해석이다. 다. 결론적으로, 국회증언감정법 제15조 제1항 고발은 수사의 단서일 뿐 소추요건이 아니라고 해석하여야 한다. 따라서 이 사건 공소제기는 국회증언감정법 제15조 제1항 고발이 없더라도 적법하다. 라. 이와 달리 원심은 이 사건 공소가 소추요건인 적법한 고발 없이 제기되어 부적법하다고 판단하여 공소를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 국회증언감정법 제15조 제1항 고발의 성질과 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하여야 한다. 이상의 이유로 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 7. 국회증언감정법 제15조 제1항 단서의 고발을 특별위원회가 존속하는 동안에 해야 하는지에 관한 대법관 김소영, 대법관 박상옥, 대법관 김재형의 반대의견 가. 다수의견은, 국회증언감정법 제15조 제1항 단서의 재적위원은 위원회가 존속하고 있는 상태에서의 재적위원을 의미하고, 위 규정에 따른 고발은 위원회가 존속하고 있는 동안에만 그 위원회의 재적위원이 연서로 할 수 있다고 해석한다. 그러나 이러한 다수의견의 논리는 입법목적에 반하는 것으로 찬성하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 나. 목적이 없는 법률은 없다. 법률의 문언에 반하지 않는다면 입법목적을 실현할 수 있도록 법률을 해석하여야 한다. 문구의 사소한 표현을 들어 입법자의 의도와 입법목적에 배치되는 해석을 해서는 안 된다. 다수의견은 재적(在籍)의 사전적 의미와 국회법 여러 조항에 규정되어 있는 재적위원 용어의 용법에 비추어 국회증언감정법 제15조 제1항 단서에 규정된 재적위원은 위원회가 존속하고 있는 상태에서의 재적위원만을 의미한다고 해석한다. 그러나 재적의 사전적 의미는 명부에 이름이 올라 있음을 뜻할 뿐이므로, 그 명부가 반드시 위증을 한 증인을 고발할 당시 존속하고 있는 위원회의 명부여야만 한다고 볼 필연적인 이유는 없다. 다수의견이 들고 있는 국회법 여러 조항에 있는 재적위원의 문언이 위원회가 존속하고 있는 상태에서의 재적위원을 의미한다고 하더라도 이는 국회법이 존속하는 위원회의 구성과 활동에 관해서만 규정하고 위원회가 소멸한 이후의 상황과 위원 개인의 이름으로 대외적인 행위를 하는 사항에 관해서는 규정하지 않았기 때문에 생긴 현상일 뿐이다. 국회증언감정법 제15조 제1항 본문에 따라서 위원회가 고발을 하는 경우에는 위와 같은 국회법 여러 조항에 규정된 문언의 용법을 해석의 기준으로 삼을 수 있다. 그러나 국회증언감정법 제15조 제1항 단서는 위원회가 아닌 ‘위원의 이름으로’ 고발하는 경우이므로 국회법 여러 규정들과는 규율의 전제가 전혀 다르다. 따라서 위원회가 아닌 ‘위원의 이름으로’ 고발하는 경우에 관한 국회증언감정법 제15조 제1항 단서를 해석하면서 존속하는 위원회를 전제로 국회법 다른 조항에 사용된 용어의 의미와 동일하게 해석해야만 하는 것은 아니다. 국회증언감정법 제15조 제1항 본문에 따라 위원회가 고발하는 경우에는 위원회의 의결에 따라 위원장의 이름으로 고발하여야 하므로 고발 당시 위원회가 존속하고 있어야 한다. 그러나 같은 항 단서에 따라 위원의 이름으로 고발할 경우에는 위원회의 의결이 요구되지 않으므로 위원회가 존속할 필요가 없다. 위원회가 존속하는지 소멸하였는지에 따라 반드시 문언을 달리 규정해야 하는 것은 아니다. 위원회가 존속하는 동안에는 그 위원들이 고발할 수 있고 위원회가 소멸한 후에도 여전히 동일한 위원들이 고발할 수 있으므로 동일한 문언을 사용한 것으로 볼 수 있다. 국회증언감정법 제15조 제1항 단서에 정한 재적위원은 위원회가 존속하고 있는 상태에서는 그 소속 위원이지만 특별위원회가 존속하지 않게 된 다음에는 특별위원회가 존속할 당시 재적위원이었던 사람을 가리키는 것으로 보는 것이 합리적이다. 이러한 해석은 아래에서 살펴보는 것과 같이 국회에서의 위증죄에 대하여 법정형을 무겁게 규정하고 고발요건을 완화하는 법률 개정까지 하여 이를 엄하게 처벌하려는 국회증언감정법의 입법 취지와 목적을 고려한 목적론적 해석으로서 허용된다고 보아야 한다. 이를 유추해석금지의 원칙에 위배된다고 보는 것은 타당하지 않고, 오히려 다수의견에 따르면 입법목적을 잠탈하는 여러 가지 부당한 결과를 초래한다. 다. (1) 국회증언감정법 제15조 제1항은 본회의 또는 위원회는 증인이 제14조 제1항의 위증죄를 범하였다고 인정한 때에는 고발하여야 하고, 청문회의 경우에는 재적위원 3분의 1 이상의 연서에 따라 그 위원의 이름으로 고발할 수 있다고 정하고 있다. 제2, 3, 4항은 고발하지 않을 수 있는 사유, 고발 명의인, 고발에 따른 검사의 처분과 보고 등을 규정하고 있다. 국회증언감정법은 고발에 관하여 위와 같이 규정하였을 뿐 고발기간을 제한하는 규정을 두지 않고 있다. 그 문언에 비추어 보더라도 제15조 제1항은 고발의 주체를 명시한 규정으로 보아야 하고, 고발기간에 관한 규정으로 볼 수 없다. 관세법 제284조, 조세범 처벌법 제21조, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조, 하도급거래 공정화에 관한 법률 제32조 등 고발을 소추요건으로 정하고 있는 다른 법률들도 마찬가지로 고발기간을 제한하지 않고 있다. 형사소송법 제230조 제1항은 친고죄에 대하여 고소기간을 범인을 알게 된 날부터 6월로 제한하고 있다. 그 이유는 형사소추권의 발동 여부를 사인(私人)인 피해자의 의사에 맡겨 장기간 불확정한 상태에 두어 생기는 폐단을 막기 위해서이다. 반면 소추요건인 고발에 관하여 고발기간을 제한하지 않는 이유는 국가기관을 고발권자로 정하여 그러한 폐단이 생길 우려가 없고 피해자가 없는 범죄여서 범행을 바로 인지하기도 어렵기 때문이다. 그런데도 다수의견과 같이 국회증언감정법 제15조 제1항 단서의 고발을 위원회가 존속하고 있는 동안에 해야 한다고 해석하면, 명문에도 없는 고발기간을 창설하는 결과가 된다. 다수의견은 국회증언감정법에 명시적인 규정이 없는 상태에서 해석을 통하여 고발을 소추요건으로 인정하는 데 그치지 않고 한걸음 더 나아가 또다시 해석을 통하여 다른 법률에서도 인정하고 있지 않은 고발기간까지 새롭게 인정하자는 것이다. (2) 구 국회증언감정법(2000. 2. 16. 법률 제6268호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국회증언감정법’이라 한다) 제15조 제1항은 고발의 주체를 ‘국회’로만 정하고 있었다. 위 법률 개정 후 제15조 제1항의 고발 주체가 ‘본회의 또는 위원회’로 바뀌었고 제15조 제1항 단서도 함께 신설되었다. 다수의견도 인정하는 것처럼 위 법률 개정의 이유는 위증한 증인에 대한 고발요건을 완화하려는 데 있다. 위 개정으로 고발의 주체가 ‘국회’에서 ‘본회의 또는 위원회’로 바뀐 것은 해당 증인에 대하여 가장 밀접하고 직접적인 관계가 있는 본회의 또는 위원회가 고발할 수 있다는 것을 명확히 한 것일 뿐 국회의 고발요건에 대하여 종전과 다른 어떠한 제한을 한 것이 아니다. 따라서 위원회를 고발 주체에 포함하면서 함께 추가된 제15조 제1항 단서는 특별위원회가 활동기간 종료로 소멸한 다음에도 그 재적위원이었던 사람들이 연서로 고발할 수 있게 하는 취지라고 해석하는 것이 타당하다. 그렇게 해석해야만 본회의가 고발하는 경우와 비교하여 고발기간에 일관성이 있게 된다. 라. (1) 국회증언감정법 제14조 제1항은 국회로부터 안건심의 또는 국정감사나 국정조사와 관련하여 출석을 요구받고 선서한 후 증언한 증인이 허위의 진술을 한 경우를 처벌한다. 이로써 입법, 재정, 국정통제 등에 관한 전반적인 국회 기능의 적정성을 보호하려는 것이다. 국회증언감정법 제14조는 그러한 이유에서 법정형을 1년 이상 10년 이하의 징역으로 정하여 형법상 위증죄의 법정형인 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금보다 무겁게 정하고 있다. 위증죄는 증언 내용이 객관적 사실에 부합하지 않는다고 하여 성립하는 것이 아니라 증인의 기억에 반하는 것일 때 성립한다. 증인이 위증을 하더라도 자백하지 않는 이상 그 혐의가 증언 이후 단시간 내에 드러나지 않는 경우가 많다. 오히려 증언 내용과 관련된 다른 증인들의 증언을 다른 객관적인 자료들과 대조하고 증인에 대한 추가 조사 등을 한 후에 비로소 혐의가 드러나고 그 과정에 적지 않은 시일이 걸리는 것이 일반적이다. 다수의견과 같이 위원회가 존속하는 동안에만 국회증언감정법 제15조 제1항 단서에 따른 고발을 할 수 있다고 해석한다면, 통상 단기간으로 정해지는 특별위원회의 활동기간 내에 위증 혐의가 드러나기 어려운 상당수의 위증 범죄를 처벌할 수 없게 된다. 이러한 해석은 국회에서의 위증을 형법상 위증죄보다 더 무거운 형으로 처벌하여 국회 기능의 적정성을 보호하려는 입법목적에 어긋난다. (2) 국회증언감정법 제14조 제1항 단서와 제2항은 위증한 증인이 범죄가 발각되기 전에 자백하였을 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있고, 그 자백은 국회에서 안건심의 또는 국정감사나 국정조사를 종료하기 전에 하여야 한다고 정하고 있다. 제15조 제2항은 위와 같은 자백이 있는 경우에는 고발하지 아니할 수 있다고 정하고 있다. 형의 감면사유와 고발 예외사유인 자백의 시기를 안건심의, 국정감사나 국정조사를 종료하기 전으로 제한한 이유는 증언을 한 그 안건심의, 국정감사, 국정조사가 종료되기 전에 위증이 밝혀져야 위증으로 그 결과가 왜곡되는 것을 막을 수 있기 때문이다. 다수의견에 따르면, 국정조사를 한 특별위원회의 활동기간이 종료된 이후에는 위증을 한 사람을 위증죄로 고발할 수 없게 된다. 따라서 위증을 한 증인으로서는 특별위원회의 활동기간 종료 전에 자백을 하면 고발을 당하여 처벌받게 되는 반면 그때까지 자백을 하지 않으면 고발이나 소추의 대상이 되지 않으므로, 자백을 하지 않는 것이 오히려 더 유리하게 된다. 이러한 결과는 국회증언감정법 제14조, 제15조가 안건심의, 국정감사나 국정조사를 종료하기 전에 자백할 것을 권장하는 취지에 배치된다. (3) 위원회의 존속기간이 곧 고발기간이라고 해석하면 상설기구인 상임위원회에서 증언한 증인과 활동기간이 정해진 특별위원회에서 증언한 증인 사이에 고발기간에 큰 차이가 생긴다. 뿐만 아니라 특별위원회의 활동기간이 장기인지 단기인지, 증언을 한 시기가 활동기간의 초기인지 종료 무렵인지, 본회의의 조사결과 처리 시기가 언제인지 등 우연한 사정에 따라 위증을 한 증인에 대한 고발기간이 달라지고 그에 따라 처벌 여부가 좌우될 수 있다. 결국 다수의견에 따르면 위와 같은 우연한 사정에 따라 위증을 한 증인들 사이에 소추와 처벌이 달라져 형평에 반하는 결과가 생긴다. 마. 위에서 보았듯이 구 국회증언감정법은 고발의 주체를 국회로 정하고 있었는데 법률 개정으로 본회의 또는 위원회로 구분하여 명시하였을 뿐이다. 위원회는 국회의원 가운데 소수의 위원을 선임하여 구성되는 국회의 내부기관인 동시에 본회의 심의 전에 회부된 안건을 심사하거나 그 소관에 속하는 의안을 입안하는 국회의 합의제 기관이다. 현대국가의 기능이 확대되고 복잡·다양해지면서 본회의에서 모든 의원이 모여 광범위한 국회의 기능 전반을 구체적으로 심의하는 것이 어려우므로 적은 수의 의원으로 위원회를 구성하고 위원회에서 심사하여 본회의 상정 여부를 결정하도록 한 것이다. 즉 본래 국회가 할 기능 중 일부를 효율적인 심사 등의 필요에 따라 일정 수의 의원들로 구성된 위원회에 맡겨 수행하게 한 것이다. 따라서 위원회가 수행하는 기능 역시 국회가 그 기능을 수행하는 것이라 볼 수 있다. 헌법 제51조는 국회 회기계속의 원칙을 규정하면서 국회의원의 임기가 만료된 때에는 그러하지 아니하다고 정하고 있다. 이는 선거에 의한 대의민주주의의 본질상 같은 의회기 내에서만 회기계속의 원칙이 유지되고 다음 의회기에는 선거에 의하여 새로 구성된 국회가 종래의 국회와는 별도로 의안을 다루는 능력을 가진다는 것을 뜻한다. 헌법 제51조에 따르면 증인을 조사한 본회의 회기가 종료하더라도 국회의원의 임기가 만료될 때까지는 고발을 할 수 있다. 위에서 보았듯이 위원회도 국회의 기관으로서 국회의 기능을 수행한다. 비록 특별위원회가 활동기간의 종료로 소멸하여 위원회의 의결에 의한 고발을 할 수 없다 하더라도 위원회의 재적위원이었던 국회의원의 임기가 만료되지 않았다면 그 재적위원이었던 사람들이 연서하여 위증에 대한 고발을 할 수 있다고 보는 것이 자연스럽다. 더구나 국회증언감정법 제15조 제1항 단서는 고발 권한을 위원회가 아닌 재적위원에게 직접 부여하고 있다. 즉 위원회에 부여된 고발 권한을 재적위원이 대신 행사만 하는 것이 아니라 처음부터 재적위원이 고유의 고발 권한을 가진다. 위원회가 소멸한다고 해서 재적위원이 가지는 고유의 고발 권한이 반드시 함께 소멸한다고 해석하여야 하는 것은 아니다. 따라서 특별위원회가 활동기간의 종료로 소멸한 후에도 과거 특별위원회가 존속할 당시 재적위원이었던 사람들이 국회의원 임기 만료 시까지 국회증언감정법 제15조 제1항 단서에 따라 고발할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다. 이러한 해석은 다수의견이 우려하는 것처럼 고발할 수 있는 시기를 무한정 확대하는 것이 아니다. 바. 결론적으로, 국회증언감정법 제15조 제1항 단서에 의한 고발은 증인을 조사한 위원회가 소멸한 후에도 위원회의 재적위원이었던 사람들이 연서하여 할 수 있다고 해석하여야 한다. 따라서 이 사건 고발은 적법하고 이 사건 공소제기도 적법하다고 보는 것이 옳다. 사. 그런데도 이와 달리 원심은 이 사건 고발이 부적법하고 이 사건 공소는 소추요건인 적법한 고발 없이 제기되어 부적법하다고 판단하여 공소를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 국회증언감정법 제15조의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하여야 한다. 이것이 다수의견에 반대하는 이유이다. 대법원장 김명수(재판장) 고영한 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 조재연 박정화 민유숙	[1] 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제1조, 제14조 제1항, 제15조, 조세범 처벌법 제21조, 관세법 제284조 제1항, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조 제1항, 하도급거래 공정화에 관한 법률 제32조 제1항, 형사소송법 제234조, 제257조 / [2] 헌법 제12조 제1항, 제51조, 형법 제1조 제1항, 제152조 제1항, 구 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률(2000. 2. 16. 법률 제6268호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항(현행 제15조 제1항, 제2항 참조), 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제14조 제1항, 제15조, 국회법 제52조, 제54조, 제57조의2, 제63조의2, 제64조, 제65조, 제81조, 제85조의2 제1항, 제86조 제3항, 제91조 제2항, 제128조 제1항, 조세범 처벌법 제21조, 관세법 제284조 제1항, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조 제1항, 하도급거래 공정화에 관한 법률 제32조 제1항 / [3] 구 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률(2018. 4. 17. 법률 제15621호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 제15조 제1항, 형사소송법 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김선관 외 2인 【원심판결】 서울고법 2017. 2. 23. 선고 2016노2860 판결 【주 문】 원심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 이 사건의 주요 경위는 아래와 같다. (1) 피고인은 2014. 8. 20. 피해자들에게 피고인, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 공동 소유인 서울 금천구 (주소 생략)에 있는 ‘○○○○’ 지하 1층 △△△호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 13억 8,000만 원에 매도하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 피고인이 계약 당일 계약금 2억 원, 2014. 9. 20. 중도금 6억 원, 2014. 11. 30. 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환으로 잔금 5억 8,000만 원을 지급받고 2014. 11. 30.까지 피해자들에게 이 사건 부동산을 인도한다는 내용이었다. (2) 피고인은 피해자들로부터 계약 당일 2억 원, 2014. 9. 30. 중도금 6억 원을 지급받았다. (3) 피고인은 2015. 4. 13. 공소외 4, 공소외 5(이하 ‘공소외 4 등’이라 한다)에게 이 사건 부동산을 매매대금 15억 원에 매도하고 2015. 4. 17. 그 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 나. 이 사건 공소사실은 피고인의 위와 같은 행위가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 해당한다는 취지이다. 이에 대하여 원심은, 피고인이 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기 어렵고, 배임의 고의나 불법이득의사가 인정된다고 단정하기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 이 사건의 쟁점은 이른바 ‘부동산 이중매매’를 한 매도인에게 배임죄가 성립하는지 여부이다. 2. 부동산을 이중으로 매도한 매도인에게 배임죄가 성립하는지 가. 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 하여 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때 성립하는 범죄이다. 그 본질은 신임관계에 기초한 타인의 신뢰를 저버리는 행위를 하여 그 타인에게 재산상 손해를 입히는 데에 있다. 따라서 배임죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면 타인과의 내부적인 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 타인의 사무를 처리할 신임관계에 있게 되어 그 신임관계에 기초하여 타인의 재산적 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람이어야 한다. 그 사무의 처리가 오로지 타인의 이익을 보호·관리하는 것만을 내용으로 할 필요는 없고, 자신의 이익을 도모하는 성질을 아울러 가진다고 하더라도 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적인 의미를 넘어서 중요한 내용을 이루는 경우에는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도6890 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도3532 판결 등 참조). 배임죄의 구성요건행위인 ‘그 임무에 위배하는 행위’란 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 하여 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조). 나. 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결, 대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2057 판결, 대법원 1985. 1. 29. 선고 84도1814 판결 등 참조). 다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 앞서 본 바와 같이 배임죄는 타인과 그 재산상 이익을 보호·관리하여야 할 신임관계에 있는 사람이 신뢰를 저버리는 행위를 함으로써 타인의 재산상 이익을 침해할 때 성립하는 범죄이다. 계약관계에 있는 당사자 사이에 어느 정도의 신뢰가 형성되었을 때 형사법에 의해 보호받는 신임관계가 발생한다고 볼 것인지, 어떠한 형태의 신뢰위반 행위를 가벌적인 임무위배행위로 인정할 것인지는 계약의 내용과 그 이행의 정도, 그에 따른 계약의 구속력의 정도, 거래의 관행, 신임관계의 유형과 내용, 신뢰위반의 정도 등을 종합적으로 고려하여 타인의 재산상 이익 보호가 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되었는지, 해당 행위가 형사법의 개입이 정당화될 정도의 배신적인 행위인지 등에 따라 규범적으로 판단해야 한다. 이와 같이 배임죄의 성립 범위를 확정함에 있어서는 형벌법규로서의 배임죄가 그 본연의 기능을 다하지 못하게 되어 개인의 재산권 보호가 소홀해지지 않도록 유의해야 한다. (2) 우리나라에서 부동산은 국민의 기본적 생활의 터전으로 경제활동의 근저를 이루고 있고, 국민 개개인이 보유하는 재산가치의 대부분을 부동산이 차지하는 경우도 상당하다. 이렇듯 부동산이 경제생활에서 차지하는 비중이나 이를 목적으로 한 거래의 사회경제적 의미는 여전히 크다. (3) 부동산 매매대금은 통상 계약금, 중도금, 잔금으로 나뉘어 지급된다. 매수인이 매도인에게 중도금을 지급하면 당사자가 임의로 계약을 해제할 수 없는 구속력이 발생한다(민법 제565조 참조). 그런데 매수인이 매도인에게 매매대금의 상당부분에 이르는 계약금과 중도금까지 지급하더라도 매도인의 이중매매를 방지할 보편적이고 충분한 수단은 마련되어 있지 않다. 이러한 상황에서도 매수인은 매도인이 소유권이전등기를 마쳐 줄 것으로 믿고 중도금을 지급한다. 즉 매수인은 매도인이 소유권이전등기를 마쳐 줄 것이라는 신뢰에 기초하여 중도금을 지급하고, 매도인 또한 중도금이 그러한 신뢰를 바탕으로 지급된다는 것을 인식하면서 이를 받는다. 따라서 중도금이 지급된 단계부터는 매도인이 매수인의 재산보전에 협력하는 신임관계가 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 된다. 이러한 신임관계에 있는 매도인은 매수인의 소유권 취득 사무를 처리하는 자로서 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하게 된다. 나아가 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 소유권을 이전하기 전에 고의로 제3자에게 목적부동산을 처분하는 행위는 매매계약상 혹은 신의칙상 당연히 하지 않아야 할 행위로서 배임죄에서 말하는 임무위배행위로 평가할 수 있다. (4) 대법원은 오래전부터 부동산 이중매매 사건에서, 매도인은 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마칠 때까지 협력할 의무가 있고, 매도인이 중도금을 지급받은 이후 목적부동산을 제3자에게 이중으로 양도하면 배임죄가 성립한다고 일관되게 판결함으로써 그러한 판례를 확립하여 왔다(대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결, 대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2057 판결, 대법원 1985. 1. 29. 선고 84도1814 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5713 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3766 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결, 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결 등 참조). 이러한 판례 법리는 부동산 이중매매를 억제하고 매수인을 보호하는 역할을 충실히 수행하여 왔고, 현재 우리의 부동산 매매거래 현실에 비추어 보더라도 여전히 타당하다. 이러한 법리가 부동산 거래의 왜곡 또는 혼란을 야기하는 것도 아니고, 매도인의 계약의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수도 없다. 따라서 기존의 판례는 유지되어야 한다. 라. 한편 부동산의 매도인이 매수인으로부터 중도금까지 수령한 후 제3자와 새로운 매매계약을 체결하고 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 당초의 매매계약이 적법하게 해제되었다거나 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 믿었고 그 믿음에 정당한 이유가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 매도인에게 배임의 범의가 인정된다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90도153 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2006도1140 판결 등 참조). 3. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 가. 부동산 이중매매의 경우 매도인이 매수인으로부터 중도금을 지급받았더라도 구체적인 사안에 따라서는 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자라고 보기 어려운 경우가 있다. 나. 매도인인 피고인은 이 사건 매매계약에 따라 피해자들로부터 중도금을 수령하였고, 그 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 보기는 어렵다. 그렇더라도 아래의 사정 등을 고려하면, 피고인이 이중매매를 할 당시 피해자들과의 신임관계에 비추어 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다거나 피고인에게 배임의 범의나 불법이득의 의사가 인정된다고 단정하기 어렵다. (1) 피해자들은 이 사건 부동산에서 식당 영업을 하기 위하여 이 사건 매매계약을 체결하였고, 피고인도 이를 알고 있었다. (2) 피고인은 이중매매 당시, 이 사건 부동산 임차인과의 분쟁으로 피해자들에게 이 사건 부동산을 인도할 수 없는 처지에 있었고, 피해자들은 피고인 입장에서 수용하기 어려운 손해합의금을 요구하면서 요구조건이 받아들여지기 전까지는 소유권을 이전받지 않으려고 하였다. (3) 따라서 피고인과 피해자들 사이에 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전에 관한 신뢰와 기대, 신임관계가 유지되고 있었다거나 피고인에게 피해자들의 소유권 취득에 협력할 신의칙상 의무가 있었다고 단정하기 어렵다. 4. 대법원의 판단 가. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고인은 피해자들과 이 사건 매매계약을 체결하고, 계약 당일 2억 원, 2014. 9. 30. 중도금 6억 원을 지급받았다. 피고인은 잔금 지급기일인 2014. 11. 30.이 지나도록 임차인으로부터 이 사건 부동산을 반환받지 못하여, 피해자들에게 이 사건 부동산을 인도하지 못하였다. (2) 피해자들은 잔금 지급기일이 지나도 이 사건 부동산을 인도받지 못하자 2014. 12. 17.경 피고인에게 통고서(이하 ‘이 사건 통고서’라 한다)를 보냈다. 그 내용은 ‘피고인이 요구조건(인도 유예기간 3개월 동안 예상수익 월 2,025만 원 내지 2,430만 원씩의 비율에 의한 돈을 매매대금 잔금에서 공제하는 내용 등)을 받아들이지 않으면 이 사건 매매계약을 해제하고 원상회복으로 계약금, 중도금과 특별손해까지 청구하겠으니 2014. 12. 31.까지 결정하라’는 것이다. (3) 피해자 공소외 6은 2015. 4. 7. 피고인에게 전화로 ‘소유권을 주시면 임차인과의 소송은 피고인이 마무리 해주실 거예요?’, ‘이 사건 통고서를 보낸 변호사에게, 최종 목적은 부동산 매매이고, 일단은 합의가 우선이니, 해지는 보류하고 일단 기다리라고 말했다’, ‘나도 실리를 추구하는 사람인데, 매매계약을 파기할 거면 진즉에 했지, 여태까지 기다렸겠느냐’는 취지로 말하였다. (4) 피고인은 2015. 4. 13. 공소외 4 등에게 이 사건 부동산을 매매대금 15억 원에 매도하고 2015. 4. 17. 그 소유권이전등기를 마쳐 주었다. (5) 피고인은, 이 사건 부동산을 이미 공소외 4 등에게 매도한 이후인 2015. 4. 14.경 피해자 공소외 6과 통화를 하면서, 공소외 4 등에게 이 사건 부동산을 매도한 사실을 말하지는 않으면서, ‘이 사건 매매계약을 없던 일로 해주었으면 좋겠다’고 말하였고, 피해자 공소외 6은 ‘그거는 아니라고 말씀을 드렸다’, ‘다음 주에 소유권 이전해 주시고, 합의금을 6,000만 원으로 해 주세요’라는 취지로 말하였다. 피고인이 2015. 4. 15. 지급받은 대금을 반환하겠다고 하자 피해자 공소외 6은 이를 거부하면서 ‘소유권이전 조건으로 지금까지 기다린 기간에 대해서 잔금으로 공제하는 것으로 말씀드렸는데 무슨 말씀입니까?’라고 반문하였다. (6) 피해자들은 2015. 4. 21. 피고인을 상대로 매매대금 반환 등을 구하는 소를 제기하면서 그 소장 부본 송달로써 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사표시를 하였다. 나. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단할 수 있다. (1) 피해자들이 피고인에게 이 사건 매매계약에 따라 중도금을 지급하였을 때 이 사건 매매계약은 임의로 해제할 수 없는 단계에 이르렀고, 피고인은 피해자들에 대하여 그 재산적 이익을 보호할 신임관계에 있게 되어 타인인 피해자들의 이 사건 부동산에 관한 소유권 취득 사무를 처리하는 자가 되었다. (2) 이 사건 통고서의 내용은, 피해자들이 피고인에게 요구조건을 받아들일 것을 촉구하면서 이를 받아들이지 않으면 이 사건 매매계약을 해제하겠다는 취지일 뿐, 그 자체로 계약 해제의 의사표시가 포함되어 있다고 보기는 어렵다. (3) 피고인은 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되지 않은 상태에서, 피해자들에 대한 위와 같은 신임관계에 기초한 임무를 위배하여, 이 사건 부동산을 공소외 4 등에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다. (4) 비록 피고인이 당시 임차인으로부터 이 사건 부동산을 반환받지 못하여 피해자들에게 이를 인도하지 못하고 있었고, 피해자들과 채무불이행으로 인한 손해배상과 관련한 말들을 주고받았다고 하더라도, 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되지 않고 유효하게 유지되고 있었던 이상, 위와 같은 신임관계가 소멸되었다고 볼 수는 없다. (5) 따라서 피고인의 행위는 피해자들과의 신임관계를 저버리는 임무위배행위로서 배임죄가 성립한다. 또한 이 사건 매매계약은 당시 적법하게 해제되지 않았고, 설령 피고인이 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었다고 믿었더라도 그 믿음에 정당한 사유가 있다고 보기 어려우므로, 피고인에게 배임의 범의와 불법이득의 의사도 인정된다. 다. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 판시와 같은 이유를 들어 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 따라서 원심판단에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’, 범의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 한편 검사는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재 등) 부분에 대하여도 상고하였으나 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 상고이유 기재가 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 박정화의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 김재형의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다. 6. 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 박정화의 반대의견 가. 다수의견의 요지는, 부동산 매도인은 계약금만 지급된 단계에서는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 볼 수 없으나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이르면 매수인의 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있으므로 그때부터는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보아야 하고, 그러한 지위에 있는 부동산 매도인이 목적부동산을 이중으로 매매하는 것은 신임관계를 저버리는 것이어서 배임죄에 해당한다는 것이다. 그러나 다수의견은 부동산 거래에서 매수인 보호를 위한 처벌의 필요성만을 중시한 나머지 형법의 문언에 반하거나 그 문언의 의미를 피고인에게 불리하게 확장하여 형사법의 대원칙인 죄형법정주의를 도외시한 해석일 뿐 아니라, 동산 이중매매와 부동산 대물변제예약 사안에서 매도인 또는 채무자에 대하여 배임죄의 성립을 부정하는 대법원판례의 흐름과도 맞지 않는 것이어서 찬성하기 어렵다. 나. 형사재판의 목적은 여러 가지가 있겠지만, 피고인을 포함한 국민의 인권을 최대한 보장하는 것이 가장 중요한 목적 중의 하나임은 틀림없다. 대한민국헌법과 형사법에 규정되어 있는 죄형법정주의를 비롯한 여러 가지 인권보장 관련 규정은 오랜 기간 수많은 사람들의 노력과 희생으로 어렵게 획득한 역사적 산물로서 반드시 지켜야 할 헌법적 가치이다. 죄형법정주의에 의하면, 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석 적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다는 것이다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결, 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조). 죄형법정주의는 당연히 명확성의 원칙을 전제로 하고 있다. 즉 범죄와 형벌은 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로 규정하는 것을 그 핵심적 내용으로 하고, 나아가 그 법률조항이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떤 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러므로 형벌법규를 해석할 때에는 그 입법목적이나 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 구성요건요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적인 해석기준을 찾을 수 있어야 명확성의 원칙에 반하지 않는다고 할 수 있다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3600 판결 등 참조). 그러니 형벌법규는 명확성의 원칙에 맞게 제정되어야 할 뿐 아니라, 마찬가지로 명확성의 원칙에 맞게 해석하여야만 죄형법정주의의 원칙에 부합한다고 할 수 있다. 그리고 법원은 형사정책상의 처벌 필요성, 민사적 구제수단의 불비를 보완할 정책적 필요성, 국민의 비난 여론 등을 핑계로 형벌법규의 구성요건에 명확히 해당하지 않는데도 불구하고 쉽게 구성요건에 해당하는 것으로 포섭하려는 태도를 지양하여야 한다. 다. 배임죄에 관하여 형법 제355조 제2항은 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.”라고 규정하고 있다. 위 규정에 의하면 배임죄의 구성요건은 ‘타인의 사무를 처리하는 자’, ‘임무에 위배하는 행위’, ‘손해’를 핵심적인 요소로 한다. 그것들 하나하나를 명확하게 해석하여야 하고, 확장해석이나 유추해석을 하여서는 아니 됨은 물론이다. (1) 먼저 ‘임무에 위배하는 행위’가 무엇인가에 대하여, 판례는 “처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져 볼 필요가 없다.”라고 한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7783 판결 등 참조). 이와 같이 판례는 배임죄에서의 ‘임무에 위배하는 행위’를 매우 폭넓게 정의하고 있다. ‘신의칙’이나 ‘신임관계’라는 개념 자체가 일의적으로 확정할 수 없는 추상적 개념인 데다가 거의 모든 계약관계에서는 상대방을 배려할 신의칙상 의무를 부담하게 되므로, 자칫 계약관계에 있는 당사자 사이에서 단순한 채무불이행에 불과하거나, 채무불이행 책임조차 인정되지 않는 사안임에도 쉽게 신의칙에 기대어 배임죄가 성립한다고 볼 위험이 있다. 그래서인지 다수의견은 계약 당사자 사이에 어느 정도의 신뢰가 형성되어야 형사법에 의해 보호되어야 할 신임관계가 발생하였다고 볼 것인지, 어떠한 형태의 신뢰위반 행위를 가벌적인 임무위배행위로 볼 것인지는 계약의 내용과 그 이행의 정도, 그에 따른 계약의 구속력의 정도, 거래의 관행, 신임관계의 유형과 내용, 신뢰위반의 정도 등을 종합적으로 고려하여 타인의 재산상 이익 보호가 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되었는지, 해당 행위가 형사법의 개입이 정당화될 정도의 배신적인 행위인지 등에 따라 규범적으로 판단하여 그 범위를 확정하여야 한다는 취지로 설시하면서도, 뒤이어 형벌법규로서의 배임죄가 그 본연의 기능을 다하지 못하게 되어 개인의 재산권 보호가 소홀해지지 않도록 유의해야 한다는 판시를 덧붙이고 있다. 이러한 다수의견의 판시는 ‘임무에 위배하는 행위’의 내용은 과연 무엇이며 그 범위는 어디까지인지를 도저히 확정할 수 없는 불명확한 개념으로 전락시켜 버렸고, 법원이 자의적으로 판단할 수 있다는 선언을 한 것으로 이해될 우려가 있다. 이 사건에서 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인과 피해자들은 임차인의 부동산 인도 거부로 인해 매매계약의 목적 달성이 빠른 시일 내에 이루어지기 어려운 상황에 처함에 따라 부동산 인도나 소유권이전보다는 계약관계의 종료 방법과 손해배상의 범위에 관한 의견이 첨예하게 대립되는 관계에 있었는데, 다수의견은 이러한 관계에서도 피고인과 피해자들 사이에 소유권이전을 위한 신임관계가 인정된다고 함으로써 위와 같은 비판을 피할 수 없게 되었다. (2) 한편 대법원은 배임죄에서 ‘본인에게 손해를 가한 때’라고 함은 재산적 가치의 감소를 뜻하는 것으로서 이는 재산적 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는 것이고, 손해액이 구체적으로 명백하게 확정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005도3102 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3712 판결 등 참조)고 판시함으로써 범죄의 성립 범위를 넓게 보고 있다. 이에 따라 손해에 상응하는 재산상 이익의 일정한 액수 그 자체를 가중적 구성요건으로 규정하고 있는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 적용 범위 또한 확대될 가능성이 있다. 배임죄에서 ‘임무에 위배하는 행위’와 ‘손해’를 이렇게 광범위하게 해석하는 마당이라면 또 다른 구성요건인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 개념은 엄격하게 해석함으로써 배임죄 적용이 무한히 확장될 가능성과 무고한 사람을 처벌할 위험성을 제한할 필요는 더욱 절실하다. (3) 배임죄에서 ‘타인의 사무’는 먼저 그 문언의 통상적 의미에 비추어 볼 때, 타인에게 귀속되는 사무로서 사무의 주체가 타인이어야 한다. 즉 본래 타인이 처리하여야 할 사무를 그를 대신하여 처리하는 것이어야 한다. 나아가 배임죄의 본질은 본인과의 내부관계 내지 신임관계에서 발생하는 본인의 재산적 이익을 보호할 의무를 위반하여 타인의 재산권을 침해하는 데에 있다는 점을 고려하면, 신임관계에 기초하여 위와 같은 의미의 ‘타인의 사무’를 처리하게 된 것이어야 하고, 그 사무 자체의 내용이나 신임관계의 본질적 내용이 타인의 재산적 이익을 보호·관리하는 것이어야 한다. 따라서 계약의 일방 당사자가 상대방에게 계약의 내용에 따른 의무를 성실하게 이행하고, 그로 인해 상대방은 계약상 권리의 만족이라는 이익을 얻는 관계에 있다고 하더라도 그 의무의 이행이 위와 같은 의미의 ‘타인의 사무’에 해당하지 않는다면, 그것은 ‘자기의 사무’에 불과할 뿐이다. 대법원 역시 이러한 입장에서, 임차권을 이중으로 양도한 사안에서 양도인이 양수인에게 임차목적물을 인도하여 줄 양도인의 의무(대법원 1986. 9. 23. 선고 86도811 판결, 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1216 판결 참조), 금전채무를 변제할 것을 약정하면서 자기 소유인 부동산을 다른 사람에게 처분하지 않겠다는 약정을 하고도 제3자에게 근저당권을 설정한 사안에서 그런 약정에 따른 임무(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2127 판결 참조), 공사대금 채무의 변제를 위하여 채권자에게 신축 연립주택의 분양권을 위임하는 계약을 체결하고도 다른 사람에게 해당 연립주택을 처분해 버린 사안에서 채권자가 연립주택을 분양하고 그 분양대금을 그 채권에 변제충당하는 행위를 수인하여야 할 소극적 의무(대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결 참조), 채권 담보 목적으로 부동산에 관한 대물변제예약을 체결한 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분한 사안에서 대물변제예약을 체결한 채무자가 그 약정을 이행할 의무(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 참조) 등은 계약에 따른 민사상 채무에 불과할 뿐 ‘타인의 사무’에 해당하지 않는다고 판시하고 있다. 라. 부동산 매매계약이 체결된 경우, 계약 체결과 동시에 그 계약의 효력으로 매도인에게는 부동산 소유권이전의무가 발생하고, 매수인에게는 매매대금 지급의무가 발생한다. 매도인이나 매수인의 이러한 의무는 매매계약에 따른 각자의 ‘자기의 사무’일 뿐 ‘타인의 사무’에 해당한다고 볼 수 없다. 매도인의 재산권이전의무나 매수인의 대금지급의무는 매매계약에 의하여 발생한 것으로 본래부터 상대방이 처리하여야 할 사무도 아니고, 신임관계에 기초하여 상대방에게 위탁된 것이라고 볼 수도 없으며, 계약상대방의 재산적 이익을 보호·관리하는 것이 매매계약의 전형적·본질적 내용이라고도 볼 수 없기 때문이다. 매매계약에서 당사자들은 각자의 계약상 권리의 만족을 위해 상대방에게 그 반대급부를 이행하여야 하는 대향적 거래관계에 있을 뿐이다. 설사 매도인에게 등기협력의무가 있다거나 매수인의 재산취득사무에 협력할 의무가 있다고 주장해도 그 ‘협력의무’의 본질은 소유권이전의무를 달리 표현한 것에 지나지 않으니 그 부당함은 마찬가지이다. 대법원은 이미 “배임죄의 행위주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미를 그 사무의 본질에 입각하여 제한해석하는 것에 합당한 의미를 부여하지 아니한 채, 채무의 이행이 타인의 이익을 위한다는 측면을 겸비하고 있으면 그 채무자의 배신적 행위는 배임죄를 구성할 수 있다고 확대해석하여 현행 형사법상 범죄로 되지 아니하는 채무불이행과의 구분을 모호하게 하는 것은 죄형법정주의의 관점에서도 엄격히 경계되어야 한다.”라고 판시한 바 있다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결). 다수의견은 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없고, 그러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 되고, 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다고 주장한다. 즉 일정 단계에 이르면 매도인은 매수인의 재산보전에 협력할 의무가 있다는 것이다. 그러나 부동산 매도인의 소유권이전의무를 타인의 사무로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 그러한 소유권이전의무는 매매계약을 체결한 때부터 발생하여 계약이 효력을 잃거나 의무이행이 완료될 때까지 계속하여 존재하는 채무이다. 중도금이 수수되어 한쪽 당사자가 마음대로 계약을 해제할 수 없는 단계에 이르렀다 하여 매도인의 소유권이전의무의 성질이 달라지거나 대금을 지급받는 대가로 소유권을 이전하는 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 매수인의 재산적 이익을 보호·관리하는 것으로 변했다고 볼 합당한 근거는 어디에도 없다. 중도금이 지급되었다는 사정은 계약금이 교부됨으로써 양 당사자에게 유보되었던 약정해제권, 즉 별도의 손해배상 없이 계약을 해제할 수 있는 권리를 더 이상 행사할 수 없는 상태에 들어섰음을 의미할 뿐, 매도인이 그가 소유하고 있는 부동산을 처분할 수 없다거나 본래부터 매도인 자기의 사무인 소유권이전의무가 매수인의 사무로 변했다거나 일방이 소유권을 이전하고 상대방이 그 대가로 대금을 지급하는 것을 전형적·본질적인 내용으로 하는 매매당사자 사이의 관계가 변했다고 볼 수는 없는 노릇이다. 결국 다수의견이 말하는 ‘매수인의 재산보전에 협력할 의무’란 실상 채무를 불이행하여 매수인에게 손해를 끼치면 안 된다는 것을 달리 표현한 것에 불과하다. 그렇다면 이는 민사상 채무를 이행하지 않아 매수인에게 손해를 끼쳤기 때문에 배임죄로 처벌하여야 한다는 주장과 조금도 다르지 않다. 그런 주장은 “어느 누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니 한다(No one shall be imprisoned merely on the ground of inability to fulfil a contractual obligation).”라고 정하고 있는 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’ 제11조(International Covenant on Civil and Political Rights Article 11)의 규정 취지에도 반하는 것이다. 마. 만약 매도인에게 매수인의 재산보전에 협력할 의무가 있다고 가정하면, 쌍무계약의 본질에 비추어 상대방인 매수인에게도 매도인의 재산보전에 협력할 의무가 있다고 보아야 균형이 맞다. 그러나 판례는 잔금을 지급하기 전에 소유권을 먼저 이전받은 매수인이 부동산을 담보로 대출을 받아 매매잔금을 지급하기로 한 약정을 이행하지 않고 다른 용도로 근저당권을 설정한 사안에서 매수인인 피고인에게 배임죄가 성립하지 않는다고 판단하여 이를 부정한 바 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도3247 판결). 다수의견에 따르면 계약 당사자 사이의 대등한 법적 지위의 보장을 전제로 하는 쌍무계약에서 매도인과 매수인의 상대방에 대한 재산보전에 협력할 의무의 유무를 달리 보는 이유에 대한 납득할 만한 설명을 할 수 없다. 또한 다수의견에 따르면, 매도인이 제2매수인으로부터 중도금을 받았다면 제2매수인에 대한 관계에서도 마찬가지로 그 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있다고 보아야 한다. 그런데 판례는 매도인이 제2매수인에게 소유권이전등기를 마쳐 준 경우에는 제1매수인에 대한 관계에서 배임죄의 성립을 인정하는 반면, 제1매수인에게 소유권이전등기를 마쳐 준 경우에는 제2매수인으로부터 중도금 또는 잔금까지 받았다고 하더라도 그에 대한 관계에서는 배임죄가 성립하지 않는다고 본다(대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1112 판결, 대법원 1992. 12. 24. 선고 92도1223 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조). 소유권이전등기를 마쳐 물권을 취득하기 전에는 채권자로서 대등한 법적 지위를 보장받아야 할 제1매수인과 제2매수인에 대하여 배임죄 성립에 있어서 보호 정도를 달리할 논리적 근거는 어디에서도 찾아볼 수 없다. 다수의견은 부동산 이중매매 행위의 비난가능성이나 처벌 필요성에만 치중한 나머지 등기협력의무나 재산보전에 협력할 의무라는 작위적 개념을 이용하여 자기의 사무에 불과한 소유권이전등기의무를 타인의 사무로 변질시켜, 현행 형사법상 범죄로 되지 아니하는 채무불이행과의 구분을 모호하게 하고, 배임죄의 적용범위를 부당히 확대시키는 결과를 가져왔다. 바. 한편 다수의견과 같이 매수인의 재산보전에 협력할 의무가 있음을 이유로 매도인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하여 그를 배임죄로 처벌할 수 있다고 본다면, 이는 대법원이 종래 동산 이중매매 사건에서 선고한 판시와 배치된다. 즉 대법원은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 매매계약의 경우, 쌍방이 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당한다는 점을 분명히 하면서, 매매의 목적물이 동산일 경우 매도인은 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 매매목적물에 관한 소유권을 이전함으로써 계약의 이행을 완료하게 되고 그때 매수인은 매매목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없으므로 동산매매계약에서 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 않으므로, 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 않고 이를 타에 처분하였다고 하더라도 배임죄가 성립하지 않는다고 명확히 판시하였다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결). 이러한 법리를 적용함에 있어서 계약의 목적물이 부동산인지 동산인지에 따라 차이를 둘 아무런 이유가 없다. 매매목적물이 부동산이든 동산이든 매매계약에 따른 매도인의 주된 의무는 대금을 지급받는 대가로 매매목적물에 대한 소유권을 이전하는 것이라는 점에서 차이가 없고, 매매목적물에 대한 권리의 변동은 당사자 사이의 합의와 공시방법의 구비에 의하여 발생한다는 점에서 그 법적 구조가 동일하다. 위 대법원판결을 변경하지 않는 한 다수의견의 논리는 설 자리가 없다. 사. 그런데도 굳이 부동산은 등기에 의하여 공시된다는 점에서 차이가 있다고 할는지 모르지만, 대법원은 이미 부동산의 경우에도 채권담보 목적으로 대물변제예약을 체결한 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 채권자에게 이전해주지 않고 제3자에게 처분한 사안에서 채무자는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있지 않다고 판단한 바 있다(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결). 비록 대물변제예약 사안이지만 피고인이 부동산 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 이행하지 않았다는 점에서 이 사건 이중매매에서 부동산 소유권이전등기절차를 이행하지 않은 경우와 그 의무위반의 내용은 전혀 다르지 않다. 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 다루어야 한다는 원칙에 비추어 보면 이 사건도 같게 다루는 것이 옳다. 아. 다수의견은 부동산이 가지는 재산적 특수성과 부동산 거래가 가지는 사회경제적 의미의 중대성, 그리고 부동산 매매대금이 통상 계약금, 중도금, 잔금으로 나뉘어 지급되는 관행과 매매대금의 상당부분에 이르는 계약금과 중도금까지 지급되더라도 매도인의 이중매매를 방지할 충분한 수단이 마련되어 있지 않은 거래 현실 등을 고려하면 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하여 이를 억제할 정책적 필요가 있다는 점에서 부동산 이중매매를 동산 이중매매와 달리 취급하여야 할 이유를 찾고 있다. 그러나 이러한 태도는 바람직한 법률해석의 방법이 아닐 뿐만 아니라 죄형법정주의의 원칙에 반하는 것임은 앞에서 밝힌 바와 같다. 또한 중도금이 지급되었다고 하더라도 매도인의 소유권이전의무가 매수인의 사무로 변했다거나 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 매수인의 재산적 이익을 보호·관리하는 것으로 변했다고 보기 어렵다는 점 또한 앞에서 밝힌 바와 같다. 자. 계약은 지켜져야 한다는 오래된 법언이 있다. 그러한 법원칙 위에 여러 가지 법률관계가 형성된다. 계약을 지키지 아니하려는 당사자에 맞서 계약이 계약대로 지켜져야 한다고 주장하는 당사자를 보호하는 것이 법원의 역할임은 물론이다. 부동산 매매계약에서 매도인은 계약을 이행하지 않으려고 하고 매수인은 계약을 이행하여야 한다고 주장하는 경우라면, 법원은 계약을 이행하여야 한다는 매수인을 보호하여 매도인에게 그 이행을 명하거나 불이행에 대한 손해배상을 명할 수 있다. 법원의 역할은 거기까지이다. 다수의견은 민사상 채무불이행의 문제로 처리하면 족한 사안에 국가형벌권으로 개입하고 있고, 더욱이 죄형법정주의 원칙을 허물어가면서까지 유추해석 또는 확장해석을 통하여 채무불이행을 형벌로 처벌하려고 한다. 그런데도 다수의견이 내세우는 이론적 근거는 매우 불충분하거나 전혀 타당하지 않다. 사적 자치의 원칙이 지배하는 사인 간의 경제활동 영역에서 민사적 수단에 의한 합리적인 분쟁 해결을 도모하기 전에 형벌법규로 이를 강제하는 것은 우리 헌법질서에 비추어 보아도 바람직하지 않다. 과도한 국가형벌권의 개입은 개인의 자유를 침해할 우려가 있다. 부동산의 재산적 가치와 사회경제적 중대성, 이중매매를 방지하여 안정적인 부동산 거래관계를 유지시킬 정책적 필요성은 어느 국가를 막론하고 차이가 없다. 그러나 대부분의 국가에서는 공증인제도를 활성화하는 등 제도적 장치의 뒷받침으로 이중매매 발생 가능성을 차단하고 있다. 그러나 우리는 그동안 형사처벌이라는 권력적 수단에 의존해 왔을 뿐 이와 같은 자율적 해결을 시도조차 한 적이 없었다. 사적 영역에서의 자율성을 최대한 존중하여 합리성과 효율성을 추구하는 시장경제의 이념과 그동안 이룩한 우리 사회의 경제적 성장과 발전, 시민의식의 성숙에 비추어 보면, 부동산 이중매매는 충분히 시장경제질서에 맡겨 해결할 수 있다고 보이고, 국가형벌권의 개입은 축소시켜 나가는 것이 올바른 방향이다. 다수의견이 부동산 가치의 중대성이라는 고전적 이념에 사로잡혀, 죄형법정주의를 근간으로 하여 국민의 인권보호를 추구해 온 그동안의 대법원의 노력에 역행하는 결단을 내리는 데에 안타까움을 금할 수 없다. 이상과 같이 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 김재형의 보충의견 가. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 함부로 피고인에게 불리한 방향으로 유추해석이나 확장해석을 해서는 안 된다. 그러나 형벌법규의 해석에서도 법률 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법 연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도13332 판결 등 참조). 형벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는지는 일률적으로 정할 수 없고, 개별 구성요건의 특수성과 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다. 구성요건이 다소 광범위하고 어느 정도 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하고 있더라도, 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 없는 한, 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고 보기 어렵다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌가27 전원재판부 결정, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 형벌법규의 구성요건이 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하고 있는 경우 형벌법규의 입법목적, 전체적 내용과 구조 등을 살펴 그 구성요건요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾는 것은 법률을 해석·적용하는 법관의 당연한 임무이고, 죄형법정주의에 반하지 않는다. 나. 배임죄에 관한 형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무를 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때 배임죄가 성립한다고 정하고 있다. 배임죄의 주체나 행위유형을 열거하거나 예시하여 그 요건을 단순히 범죄행위에 적용하는 방식이 아니라 법관이 그 구성요건요소를 해석을 통하여 확정하여 범죄행위에 적용할 것을 예정하고 있는 것이다. 배임죄의 구성요건요소인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’, ‘그 임무에 위배하는 행위’는 ‘재산상의 이익’, ‘손해’와 마찬가지로 사전적 또는 형식적 의미만으로는 그 진정한 의미를 파악하거나 범위를 확정할 수 없는 규범적 구성요건요소이다. 다. 배임죄의 본질은 신임관계에 기초한 타인의 신뢰를 저버리는 행위를 함으로써 타인에게 재산상 손해를 입히는 데 있다. 대법원은 배임죄의 이러한 본질에 입각하여 배임죄 구성요건에 관한 해석기준을 세워 왔다. 최근까지도 대법원은 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 당사자 관계의 본질적 내용이 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호하거나 관리하는 데 있어야 하고, ‘그 임무에 위배하는 행위’를 피고인이 처리하는 사무의 내용과 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용이나 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 하여 본인과의 신임관계를 저버리는 행위라고 판단하였다. 반대의견은 임무위배행위를 무엇으로 보아야 하는지에 대해 구체적인 해석기준을 제시하지도 않은 채 종래 판례가 임무위배행위를 신의칙이나 신임관계라는 추상적 개념을 사용해서 폭넓게 정의하고 있다고 하면서, 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부는 규범적으로 판단해야 한다는 다수의견이 임무위배행위의 내용을 도저히 확정할 수 없는 불명확한 개념으로 전락시켜 버렸다고 한다. 그러나 반대의견은 타당하지 않다. 위에서 보았듯이 배임죄의 개별 구성요건요소는 사전적·형식적 의미만으로는 그 정확한 의미나 범위를 확정할 수 없는 규범적 구성요건요소이다. 종래 판례가 신의칙이나 신임관계라는 규범적이고 다소 추상적인 개념을 사용하여 배임죄 구성요건을 해석해 온 것은 현실에서 문제 되는 사무 처리의 유형이 다양하고, 이행단계나 처한 상황에 따라 처리 사무의 내용이 달라지므로, 사무의 성질이나 구체적 상황 등을 고려하여 본인을 위하여 취해야 할 임무를 정할 수 있도록 하기 위함이다. 형벌법규를 해석하는 데 법관에 의한 해석이 불필요할 정도로 명확한 일의적 개념만을 사용하여야 한다는 근거는 어디에도 없다. 배임죄 자체가 신임관계에서 비롯된 신뢰를 위반하는 행위로써 타인의 재산상 이익을 침해하는 범죄라는 점을 고려하면, 임무위배행위는 곧 신임관계를 저버리는 행위라고 해석하는 것이 맞고 문언에도 부합한다. 따라서 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’는 배임죄가 보호하고자 하는 신임관계를 기초로 타인의 재산을 보호·관리하는 자라고 해석하는 것이 자연스럽다. 물론 배임죄는 사회생활에서 발생하는 모든 신뢰위반행위를 처벌하고자 하는 범죄가 아님은 분명하다. 모든 유형의 계약에서 단순한 채무불이행에 대하여 배임죄를 적용하는 것은 타당하지 않다. 따라서 ‘타인의 사무’라는 개념 자체는 제한적으로 해석할 필요가 있다. 이에 따라 대법원은 ‘당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호하거나 관리하는 데 이르러야 한다.’고 하여 배임죄 성립이 무한히 확대되는 것을 제한해 왔다. 이러한 판례 법리를 계약위반과 관련된 구체적 사안에 적용할 때에는 계약의 내용과 그 이행의 정도, 계약 구속력의 정도, 거래의 관행, 신임관계의 유형과 내용, 신뢰위반의 정도 등을 고려하여, 형사법으로 보호해야 할 정도의 신임관계가 발생하였는지, 형사벌의 개입을 정당화할 정도의 배신적인 행위인지 등을 규범적으로 판단하여야 한다. 이러한 해석의 기준과 방법에 대해 반대의견이 어떠한 이유로 임무위배행위를 불명확한 개념으로 전락시켰다고 말하는 것인지 이해할 수 없다. 라. 반대의견은, 배임죄의 구성요건요소 중 ‘타인의 사무'는 타인에게 귀속되는 사무로서 본래 타인이 처리하여야 할 사무를 그를 대신하여 처리하는 것을 의미한다고 하고, 이를 충족하지 않으면 ‘자기의 사무’에 불과하여 배임죄가 성립할 수 없다고 한다. 그러나 ‘사무’ 자체의 성질만을 가지고 ‘타인의 사무’와 ‘자기의 사무’를 일도양단하듯이 명확하게 판가름할 수는 없다. 대법원은 사무의 유형이나 성질, 계약관계에 있는 경우 계약상 의무의 유형이나 의무위반행위의 모습만을 가지고 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지를 판단하지 않고, ‘타인과의 관계’에서 의무의 본질적인 내용이 타인의 재산을 보호·관리하는 데에 있는지를 기준으로 판단하고 있다. 이는 배임죄의 구성요건에 대한 문언적 해석만으로는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’를 확정하기가 어렵기 때문이라고 이해할 수 있다. ‘타인의 사무’의 의미를 타인에게 귀속되는 사무로서 그 타인을 대신하여 처리하는 것으로 한정적으로 해석할 근거가 없다. 어떤 사무가 ‘타인의 사무’인지, ‘자기의 사무’인지 또는 ‘타인을 위한 사무’인지 확정하는 것은 쉬운 일이 아니다. 예를 들어 반대의견도 ‘타인의 사무’라고 보는 데에 별다른 이견이 없을 위임계약에 따라 수임인이 처리하는 사무는 위임인으로부터 위탁받은 사무를 처리한다는 측면에서 ‘타인의 사무’이기도 하지만 약정된 자신의 보수를 얻기 위해 자신의 고유한 업무로서 처리한다는 측면에서는 ‘자기의 사무’이기도 하다. 부동산 매매계약에 따라 목적부동산의 소유권을 이전하는 행위는 매도인 자신의 채무로서 자기의 사무라고 할 수 있으나, 매수인의 입장에서 재산을 취득한다는 측면에서는 매수인의 사무이기도 하다. 따라서 일정한 이행 단계에 이른 시점에서 매도인의 소유권이전의무는 매수인의 부동산에 대한 재산적 이익을 보전하기 위한 중요하고 본질적인 사무로서의 성격을 가진다고 볼 수 있다. 거래관계의 내용이나 성질, 거래의 관행 등에 따라 자기의 사무이자 타인의 사무인 경우가 있고, 반대의견이 논하는 대향적 거래관계라는 사정만으로 타인의 사무가 될 수 없다고 할 것도 아니다. 대법원은, 계주가 계원들로부터 계불입금을 징수하지 않은 상태에서 부담하는 계금지급의무는 단순한 채권관계상의 의무에 불과하지만 계주가 계원들로부터 계불입금을 징수하게 되면 이를 지정된 계원에게 지급할 임무가 있고(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도3143 판결 참조), 이때 계주의 계금지급의무는 계주 자기의 사무임과 동시에 타인인 계원들의 사무를 처리하는 것이기도 하므로, 계주가 계원들로부터 계불입금을 모두 징수하였는데도 그 임무를 위배하여 정당한 사유 없이 이를 지정된 계원에게 지급하지 않았다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 지정된 계원에 대한 관계에서 배임죄가 성립한다고 보고 있다(대법원 1967. 6. 7. 선고 67도118 판결, 대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2221 판결 등 참조). 또한 같은 전제에서 대법원은, 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우, 예컨대 위임, 고용 등의 계약상 타인의 재산 관리·보전의 임무를 부담하는 때 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우뿐만 아니라 매매, 담보권 설정 등 자기의 거래를 완성하기 위한 자기의 사무임과 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우도 ‘타인의 사무’의 유형으로 보고 있다(대법원 1983. 2. 8. 선고 81도3137 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도6890 판결 등 참조). 이러한 점에서 볼 때 다종다양한 거래관계를 자기의 사무와 타인의 사무로 명확히 나눌 수 있다는 전제에서 자기의 사무임과 동시에 타인의 사무가 되는 경우를 부정하는 반대의견의 논지는 현실세계에서 이루어지는 다종다양한 거래관계의 실질을 반영하지 못하는 형식적 법해석에 불과하다. 타인의 사무를 처리하는 자인지는 신임관계에 기초하여 타인의 재산상 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적인 내용인지 여부, 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적 의미를 넘어서 중요한 내용을 이루는지 여부에 달려있는 것이다. 나아가 어떠한 경우에 그와 같은 전형적·본질적인 내용, 중요한 내용을 이루게 되는지는 사회 일반인의 이해와 판단으로서 거래관계의 내용이나 성질, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 마. 반대의견은, 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 약정에 따른 ‘매도인 자기의 사무’에 해당할 뿐 ‘타인인 매수인의 사무’가 아니고, 중도금이 수수되었더라도 그 성질이 당사자 관계의 전형적·본질적인 내용으로 변하는 것은 아니라고 한다. 그러나 이러한 태도는 부동산매매계약에서 비롯되는 매도인과 매수인의 신임관계를 단지 민사상 계약의 이행이라는 관점에서만 파악한 것이어서 동의하기 어렵다. 종래 판례가 부동산 이중매매에 대하여 배임죄 성립을 인정한 것은, 매매계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않았다는 계약상의 단순한 채무불이행을 이유로 한 것이 아니다. 부동산등기에 관한 공동신청주의 아래에서 매도인이 거래 상대방인 매수인의 부동산 등기절차에 협력하여야 할 의무가 있는데도 고의로 신뢰를 저버리고 매수인의 부동산 소유권 취득을 불가능하게 하였다는 데 그 이유가 있다. 통상적인 부동산 매매계약의 실질이나 거래의 관행상 부동산 매매계약의 체결 단계에서 매도인에게 매수인에 대한 신임관계가 인정된다고 볼 수는 없지만, 매수인이 매매계약에서 정한 의무를 성실하게 이행하는 등 본격적인 이행의 단계에 들어가게 되면, 매도인도 그에 대응해서 매수인의 부동산 소유권 취득을 위하여 부동산 소유권을 보존하고 관리할 임무, 즉 매수인의 재산적 이익을 보호할 신임관계에 들어서게 되는 것이다. 판례는 그러한 상태에 이르렀는데도 매도인이 신임관계를 고의적으로 저버리는 배신적 처분행위로 목적부동산에 관한 매수인의 온전한 권리 취득이 아예 불가능해지거나 현저한 장애가 발생한 사안에 한정하여 배임죄를 인정하여 왔을 뿐이다. 여기에서 나아가 부동산 매매에서 매도인의 다양한 채무불이행에 대하여 일률적으로 배임죄로 처벌하자는 것이 아니다. 대법원은 다른 계약의 유형에서도 계약을 체결한 단계에서는 신임관계가 인정되지 않지만 일정한 계약의 이행 단계에 이르면 계약 당사자 사이에 신임관계가 형성된다고 보고 있다. 가령 위에서 본 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도3143 판결, 대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2221 판결 등이 이에 해당한다. 그러한 점에서 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하는 것이 ‘누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니 한다’고 정하고 있는 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’ 제11조의 취지에 반한다고 볼 수도 없다. 고의적 배신행위로 이행불능을 야기한 행위를 처벌하는 것은 ‘계약상 의무의 이행불능만을 이유로 한 구금’에 불과하다고 볼 수 없다. 사적 영역에 형벌권을 개입시키는 것은 자제되어야 하지만, 민사상 채무불이행에 해당한다는 이유 때문에 형벌로 처벌할 수 없다거나 처벌하면 죄형법정주의의 원칙에 반한다거나 국가형벌권의 남용이라고 단정할 수 없다. 재산범죄는 궁극적으로 채무불이행 또는 그와 유사한 측면을 갖고 있고, 형벌권이 어떤 행위에, 어떤 국면에서 개입할 것인지는 민사법이 아니라 형법이나 형사특별법 고유의 판단에 따라야 한다. 재산범죄인 사기죄와 관련한 다음과 같은 대법원의 태도는 같은 맥락에 있는 것으로 볼 수 있다. 일반적으로 상거래에서 다소의 과장이나 허위가 수반될 수 있고 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 없다고 하겠으나, 거래에서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 사기죄의 기망행위에 해당한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도4378 판결 등 참조). 사회 일반인의 이해와 판단으로서 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 거래에 수반된 과장이나 허위가 시인될 수 없는 정도인 경우 형사법적 관점에서 사기죄의 기망에 해당하는 것처럼, 사회 일반인의 이해와 판단으로서 거래의 관행과 신의칙에 비추어 신뢰위반행위가 계약의 내용과 이행의 정도, 계약의 구속력의 정도 등에 따라 시인될 수 없는 정도의 배신적 행위인 경우 역시 형사법적 관점에서 배임죄의 임무위배행위에 해당하는 것이다. 바. 반대의견은 아래와 같이 여러 사례를 이유로 다수의견을 반박하고 있지만 어느 것도 받아들이기 어렵다. (1) 반대의견은, 대법원이 동산 이중매매 사안에서 배임죄 성립을 부정하였고, 동산 매매와 부동산 매매는 매도인의 주된 의무가 매매목적물에 대한 소유권 이전이라는 점, 매매목적물에 대한 권리의 변동은 당사자 사이의 합의와 공시방법의 구비에 의하여 발생한다는 점에서 그 법적 구조가 동일하기 때문에, 부동산 이중매매 사안에서도 배임죄의 성립을 부정하여야 한다고 주장한다. 그러나 동산의 이중매매에 대해 배임죄 성립을 부정하였다고 하여, 부동산의 이중매매에 대해서도 배임죄 성립을 부정하여야 할 필연적인 이유는 없다. 위에서 보았듯이 배임죄의 개념요소라 할 수 있는 ‘신임관계’를 민사상 채무의 유형이나 그 이행이라는 관점에서만 파악하는 것은 타당하지 않다. 동산 매매와 부동산 매매는 통상적 거래의 관행이나 신의칙상의 기대, 거래의 진행단계에 따라 타인의 재산상 이익보호가 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되었다고 볼 것인지 등에 중대한 차이가 있다. 일정한 행위가 형사법의 개입이 정당화될 정도의 배신적인 행위인지는 그 실질에 따라 규범적으로 판단해야 하는 것이지, 계약에 따른 채무의 유형이나 권리 변동의 구성요소 등과 같은 법적 구조의 일부 외형이 유사하다고 하여 규범적 판단의 결과까지 동일하다고 할 수는 없다. (2) 반대의견은, 대물변제예약에 관한 판결(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결) 사안과 이 사건 이중매매 사안이 부동산 소유권이전등기절차를 이행하지 않았다는 점에서 같기 때문에, 같게 다루어야 한다고 주장한다. 위 판결은, 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용금 반환채무의 이행 확보에 있고 채무자의 부동산 소유권이전등기절차 이행의무는 그 목적 달성을 위해 부수적으로 요구되는 내용이어서, 배임죄에서 말하는 타인의 사무에 해당하지 않는다는 이유로 배임죄 성립을 부정하였다. 대물변제예약을 체결한 당사자 관계의 본질은 채무자가 대물을 통해 ‘변제’하는 것에 있다. 반면 특정 부동산의 소유권이전을 목적으로 하는 매매계약의 경우, 당사자 관계의 본질은 매수인이 특정 부동산에 관한 권리를 취득하고 매도인이 그에 협력하는 것이다. 이와 같이 부동산 대물변제예약과 부동산 매매는 당사자 관계의 전형적·본질적 내용에서 근본적 차이가 있으므로, 양자를 같이 볼 수 없음은 당연하다. (3) 반대의견은, 잔금 지급 전 소유권을 이전받은 부동산 매수인이 약정에 따른 담보대출금에 의한 매매잔금지급의무를 이행하지 않은 행위에 대해, 판례가 배임죄 성립을 부정한 것은, 재산보전 협력의무에 있어 매도인과 매수인에 차이를 두는 것이어서 균형이 맞지 않는다고 한다. 그러나 그러한 반대의견은 부동산 매수인의 주된 의무인 금전지급의무와 부동산 매도인의 주된 의무인 재산권이전의무의 본질적 차이를 간과한 것이어서 동의할 수 없다. 일반적으로 금전지급의무를 부담하는 사람은 어떠한 형태로든 일정한 액수의 금전을 인도함으로써 충분하고, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 인도의 대상이 되는 금전 자체의 보관·관리 등에 대하여 아무런 의무를 부담하지 않는다. 금전지급의무는 그 불이행으로 인해 이행불능 상태에 빠지는 경우는 없는 것이다. (4) 반대의견은, 이중매매의 매도인이 제1매수인에게 소유권이전등기를 마쳐 준 경우, 판례가 제2매수인에 대한 관계에서 매도인의 배임죄가 성립하지 않는다고 보는 것은 논리적 근거 없이 제1매수인과 제2매수인의 보호 정도를 달리하는 것이라고 주장한다. 그러나 부동산 이중매매에서 매도인이 제1매수인으로부터 중도금까지 수령하여 소유권이전등기에 협력할 임무가 있는데도 제2매수인에게 부동산을 매도하고 계약금과 중도금까지 수령한 것은, 제1매수인에 대한 소유권이전등기 협력의무의 위배와 밀접한 행위로서 배임죄 실행의 착수에 해당하고(대법원 1984. 8. 21. 선고 84도691 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14427 판결 등 참조), 제2매수인에게 소유권이전등기까지 마친 경우 배임죄는 기수에 이르게 된다. 그런데 매도인이 제2매수인에 대해 소유권이전등기를 마쳐 줄 의사 없이 제2매수인으로부터 계약금, 중도금 등을 받은 후 제1매수인에게 소유권이전등기를 해주었다면, 제2매수인에 대해 사기죄가 성립한다. 따라서 매도인이 제2매수인으로부터 중도금을 받은 경우, 제1매수인에 대한 배임죄 또는 제2매수인에 대한 사기죄의 성립 여부가 문제 될 뿐이고, 동일한 부동산에 관하여 새로운 매매가 이루어질 때마다 매도인에게 신임관계와 임무위배행위가 계속 발생하는 것은 아니다. 결국 제1매수인과 제2매수인에 대한 보호는 보호의 형식이나 국면을 달리하는 것일 뿐 보호의 정도에 차이가 있는 것은 아니다. 사. 매수인이 매매계약에 따른 대금지급의무를 성실하게 이행하였고, 이에 대응해서 매도인에게 성실한 이행이 기대되고 매매계약을 해제할 권리가 없는 상황에서도, 매도인이 언제든지 그 선택에 따라서 자유로이 그 소유의 부동산을 처분함으로써 매매계약에 따른 이행 여부를 선택할 수 있다고 한다면, 매수인의 이행청구권을 사실상 무력화시키는 결과를 가져오게 된다. 우리나라는 채무불이행에 대한 원칙적 구제수단으로 손해배상청구권과 함께 이행청구권을 인정하고 있다. 이행청구권은 대륙법계와 영미법계를 구분하는 중요한 징표 중 하나이다. 매도인이 배신적 행위를 통해서 부동산을 처분한 경우, 계약의 효율적 파기를 인정하는 견해나 이를 단순한 채무불이행으로 보아 금전에 의한 손해배상이나 계약해제에 따른 매매대금의 반환을 통해 해결하는 것으로 사실상 충분하다고 보는 견해는, 원칙적 구제수단으로 이행청구권을 인정하고 있는 우리나라 법체계와는 맞지 않는다. 이러한 입장에 따르면, 매수인이 중도금을 지급한 다음 잔금 지급일까지 사이에 부동산의 가액이 올라간 경우에는 매도인이 언제든지 아무런 제약 없이 부동산을 제3자에게 처분해 버림으로써 매수인의 매매계약에 따른 이행청구권의 행사를 무력화시킬 수 있다고 보는 것이 되어 부당하다. 손해배상 등을 통한 문제 해결은 그 책임이 있는 자가 충분한 자력이 있는 것을 전제로 한다. 그런데 위와 같은 배신적 행위를 한 매도인은 손해배상 등에 충분한 자력이 없는 경우가 적지 않다. 그러한 배신적 행위는 매도인이 경제적으로 곤경에 처해 있는 가운데 이루어지는 경우가 많기 때문이다. 나아가 매도인이 경제적 자력이 있다고 하더라도 부동산을 처분한 뒤 받은 금전을 은닉하는 경우도 있을 수 있어, 매수인의 대금반환청구권이나 손해배상청구권은 그 실질적 권리 구제 측면에서는 유용하지 않을 가능성이 높다. 아. 우리나라와 같은 성문법 국가에서 판례가 법령만큼 구속력을 지닌다고 할 수는 없다. 그러나 오랜 시간에 걸쳐 축적되어 온 판례는 사실상 규범적 효력을 갖고 재판의 준칙으로 작용하며 국민의 삶에 직접적 영향을 미친다. 부동산의 이중양도 또는 이중매매를 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로 보아, 형사적으로 제재함으로써 이중매매를 억제하여 온 판례의 태도는, 의용민법이 시행되던 때로 거슬러 올라간다. 즉, 물권변동에 관하여 이른바 의사주의를 채택하고 있던 의용민법 아래에서 판례는, 부동산 이중매매 행위를 제1매수인에 대한 횡령죄를 구성한다고 보았다. 물권변동에 관하여 이른바 형식주의를 채택한 민법이 최초로 시행된 1960. 1. 1.부터 현재까지 판례는, 중도금이 수수되어 매매계약을 임의로 해제할 수 없는 단계에 이르렀는데도, 이후 제3자에게 부동산을 이중으로 처분한 행위에 대하여 배임죄가 성립한다고 보아 왔다. 횡령죄와 배임죄는 신임관계를 침해하는 범죄라는 점에서 그 본질을 같이 하고, 다만 횡령죄가 재물을 객체로 함에 대하여 배임죄는 재산상의 이익을 객체로 하는 점에서 구별될 뿐이다. 이러한 사정에 비추어 보면, 판례는 오랜 기간 동안, 매도인이 제3자에게 목적부동산을 이중으로 처분하는 행위에 대하여 매수인과의 신임관계를 침해하는 행위로서 형사법적 제재가 필요하다고 보았고, 이러한 판례 법리는 이미 우리 사회의 거래활동을 규율하는 사실상의 법규범이 되었다고 할 수 있다. 이처럼 사회와 국민의 거래생활 깊숙이 뿌리내린 확고한 판례를 변경하는 것은 혼란을 초래할 뿐 국민의 권리보호에 기여할 수 없다. 재산적 거래관계에서 추구되어야 할 국민의 권리보호는 대립하는 이해관계의 합리적 조정이 그 핵심이다. 대법원이 피해를 야기한 국민의 권리보호를 이유로 피해를 입은 국민의 권리보호에 소홀해서는 안 된다. 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하여 온 기존의 판례가 변경되어야 할 합리적 근거나 현실적 필요를 발견할 수 없다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 8. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견이 유지하고자 하는 부동산 이중매매에 관한 판례는 매수인 보호에 충실한 해석이라는 긍정적 측면을 갖고 있다. 반면에 형벌이라는 최종적 수단을 통하여 매도인의 계약의 자유는 물론 신체의 자유에 대한 침해로 이르는 길을 지나치게 넓게 열어주고 있다는 부정적 측면도 갖고 있다. 반대의견은 이러한 부정적 측면을 강조함으로써 매수인 보호가 필요 없다고 주장하는 것이 아니다. 형법이 규정하는 범죄의 구성요건을 해석할 때에는 법익을 보호하는 기능과 자유를 보장하는 기능이라는 형법의 역할 가운에 어느 쪽을 절대시하여서는 아니 되고, 두 기능이 조화롭게 유지되도록 하여야 한다. 일방의 법익 보호를 위한 수단으로 다른 일방의 자유가 지나치게 침해되는 해석을 하여서는 아니 된다. 오히려 법익의 보호에 다소 미흡하더라도 명확한 형벌규정의 근거 없이 개인의 자유를 침해할 수 없다는 것이 형법 해석의 원칙이라는 점을 유념하여야 한다. 이것이 헌법이 뒷받침하는 죄형법정주의의 핵심사상이다. 나. 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부는 계약의 내용이나 신임관계의 유형과 내용에 비추어 타인의 재산상 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람이냐에 따라 판단하여야 한다. 따라서 타인의 재산상 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 된다고 할 수 없음에도, 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적인 의미를 넘어 중요한 내용을 이룬다는 명목으로 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 확장해석을 하여서는 아니 된다. 해당 사무가 상대방에 대하여 중요한 의미를 갖는다는 점만으로 당연히 그 사무를 처리하는 자에게 상대방의 재산상 이익을 보호·관리할 지위가 생겨난다고 할 수는 없기 때문이다. 상대방의 재산상 이익을 보호·관리할 지위에 있는지 여부는 당사자 사이의 계약의 내용이나 신임관계의 유형과 내용에 따라 결정될 뿐이다. 위임계약에서와 같이 ‘위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야’ 하는 자(민법 제681조 참조)는 그 계약의 내용이나 신임관계의 유형과 내용에 비추어 타인의 재산상 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람으로서 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 있다. 고용계약이나 근로계약에서도 유사한 신임관계를 인정할 수 있을 것이다. 반면에 ‘당사자 일방이 부동산을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을’ 내용으로 하는(민법 제563조 참조) 부동산 매매계약에서는 목적부동산을 될 수 있는 한 매도인은 더 높은 가격에 매도함으로써, 매수인은 더 낮은 가격에 매수함으로써 각자 자신의 이익을 극대화하고자 하며, 이 점에서 매도인과 매수인은 서로 대립되는 이해관계를 가진다. 매수인은 물론 매도인 또한 상대방의 재산상 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있다고 할 수 없다. 매수인의 대금지급의무나 매도인의 목적부동산에 관한 소유권이전의무는 상대방의 재산상 이익을 보호·관리하기 위한 것이 아니라, 목적부동산의 소유권이나 대금을 취득하기 위해 그 대가로서 부담하는 의무일 뿐이다. 이 점은 매매계약 당시는 물론 그 이후에도 마찬가지이다. 그런데도 다수의견은 상대방의 재산상 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위를 매수인에 대하여는 인정하지 않으면서 매도인에 대하여는 중도금을 지급받은 시점부터 인정하고 있다. 다. 부동산 매매계약을 체결하면서 매수인이 계약금으로 매매대금의 10%를 지급한 경우에는 계약의 구속력에서 벗어날 수 있으므로 그때에 이중매매를 하더라도 배임죄는 성립하지 않지만, 중도금으로 10%를 더 지급하여 매매대금의 20%를 지급한 경우에는 계약의 구속력에서 벗어날 수 없으므로 그때에 이중매매를 하면 배임죄가 성립한다는 것이 다수의견이다. 이는 결국 형벌로써 매도인의 계약상 의무 이행을 강제하는 것이다. 다수의견에 따르면, 형벌을 감수하지 않는 한 매도인의 계약 해소의 자유는 부정된다. 매수인에게 발생될 수 있는 손해를 충분히 배상하는 경우라고 하더라도 마찬가지이다. 매수인의 권리를 지켜주기 위하여 매도인의 계약 해소의 자유는 물론 신체의 자유가 침해되는 것까지 용인하는 것이다. 이러한 경우에 형법의 개입이 정당화될 수 있는지 지극히 의문이다. 계약금을 수수함으로써 유보된 약정해제권을 더 이상 행사할 수 없다는 것을 매도인이 그 소유의 부동산을 처분하면 범죄가 된다는 뜻으로 이해할 수는 없다. 매도인이 매수인에게 소유권이전등기를 마칠 때까지 소유권은 매도인에게 있고, 소유권에는 처분할 수 있는 권리가 포함되어 있기 때문이다(민법 제211조 참조). 라. 부동산 이중매매에 관한 판례가 형성된 실질적인 이유는 부동산 매매계약이 체결되는 경우 매수인은 그가 보유하는 재산의 대부분을 매매대금으로 매도인에게 지급하는 것이 일반적인데, 그와 같이 매수인이 매도인에게 상당한 매매대금을 지급하였음에도 매수한 부동산의 소유권을 이전받지 못할 뿐만 아니라 경우에 따라서는 지급한 매매대금마저 반환받지 못함으로써 심대한 손해를 받는데도, 손해배상 등 민사상의 구제절차에만 맡겨 두는 것으로는 매수인 보호가 부족하다는 현실적 인식에 기초하고 있는 것으로 보인다. 매도인이 매수인으로부터 매매대금을 지급받을 당시 매수인에게 소유권을 이전할 의사나 능력이 없음에도 계약금 또는 중도금 등의 매매대금을 지급받았다면 배임죄가 아니라 법정형이 더 무거운 사기죄로 처벌함으로써 그러한 우려의 상당한 부분을 해소할 수 있을 것이다. 그러나 이와 같이 사기죄의 구성요건을 충족하지 못하는 경우에도, 다수의견의 법리는 부동산 매매계약 당사자의 일방인 매수인의 법익 보호를 보다 확고히 하기 위해 배임죄 구성요건의 문언을 벗어나 그 포섭범위를 확장하는 해석을 함으로써 상대방인 매도인이 갖는 계약의 자유는 물론 신체의 자유를 중대하게 침해한다. 이는 법익의 보호에 다소 미흡하더라도 명확한 형벌규정의 근거 없이 개인의 자유를 침해할 수 없다는 형법의 해석원칙을 망각한 데에서 비롯된 것이다. 부동산 매매계약의 성격에 비추어 결코 매수인의 재산상 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있다고 할 수 없는 부동산 매도인을, 매수인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 하는 해석은 이 점에서 타당하다고 할 수 없다. 결국 다수의견의 법리는 죄형법정주의에 위반되는 해석일 뿐만 아니라 위헌적 해석이라는 비판에서 자유로울 수 없다. 이상과 같이 다수의견의 법리가 갖는 근본적인 문제점을 지적하고자 한다. 대법원장 김명수(재판장) 고영한 김창석 김신(주심) 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화 민유숙	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제355조 제2항, 민법 제565조 / [2] 형법 제355조 제2항, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 민법 제565조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 신광 외 3인 【원심판결】 수원지법 2018. 1. 30. 선고 2017노7120 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 피고인으로부터 압수한 비트코인(Bitcoin)을 몰수할 수 없다는 주장에 관한 판단 1) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다)은 국제적 기준에 맞는 자금세탁방지 제도를 마련하고 범죄수익의 몰수·추징에 관한 특례를 규정함으로써 특정범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하여 건전한 사회질서의 유지에 이바지함을 목적으로 제정된 법률이다. 특정범죄를 직접 처벌하는 형법 등을 보충함으로써 중대범죄를 억제하기 위한 형사법 질서의 중요한 일부를 이루고 있다. 2) 범죄수익은닉규제법은 “중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산”을 범죄수익으로 규정하고[제2조 제2호 (가)목], 범죄수익을 몰수할 수 있다고 규정한다(제8조 제1항 제1호). 그리고 범죄수익은닉규제법 시행령은 “은닉재산이란 몰수·추징의 판결이 확정된 자가 은닉한 현금, 예금, 주식, 그 밖에 재산적 가치가 있는 유형·무형의 재산을 말한다.”라고 규정하고 있다(제2조 제2항 본문). 3) 위와 같은 범죄수익은닉규제법의 입법 취지 및 법률 규정의 내용을 종합하여 보면, 범죄수익은닉규제법에 정한 중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 취득한 것으로 재산적 가치가 인정되는 무형재산도 몰수할 수 있다. 4) 한편 범죄수익은닉규제법 [별표] 제1호 (사)목에서는 형법 제247조의 죄를, [별표] 제24호에서는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제74조 제1항 제2호의 죄를 중대범죄로 규정하고 있다. 따라서 피고인의 정보통신망법 위반(음란물유포)죄와 도박개장방조죄는 범죄수익은닉규제법에 정한 중대범죄에 해당한다. 5) 피고인이 범죄수익은닉규제법에 정한 중대범죄에 해당하는 정보통신망법 위반(음란물유포)죄와 도박개장방조죄에 의하여 취득한 비트코인은 재산적 가치가 있는 무형의 재산이라고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. ① 비트코인은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장 및 거래가 가능하도록 한, 이른바 ‘가상화폐’의 일종이다. ② 피고인은 음란물유포 인터넷사이트인 “OOOOOOO.com”(이하 ‘이 사건 음란사이트’라 한다)을 운영하면서 사진과 영상을 이용하는 이용자 및 이 사건 음란사이트에 광고를 원하는 광고주들로부터 비트코인을 대가로 지급받아 재산적 가치가 있는 것으로 취급하였다. 6) 이 사건 몰수의 대상인 비트코인은 특정되어 있다. 7) 따라서 피고인이 범죄수익은닉규제법에 정한 중대범죄에 의하여 취득한 비트코인을 몰수할 수 있다고 본 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 몰수의 대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 원심의 몰수 및 추징액 판단이 부당하다는 주장에 관한 판단 1) 범죄수익은닉규제법 제8조 제2항은 “제1항에 따라 몰수할 수 있는 재산(이하 ‘몰수대상재산’이라 한다)이 몰수대상재산 외의 재산과 합쳐진 경우 그 몰수대상재산을 몰수하여야 할 때에는 합쳐짐으로써 생긴 재산 중 몰수대상재산(합쳐지는 데에 관련된 부분만 해당한다)의 금액 또는 수량에 상당하는 부분을 몰수할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 피고인이 보유하고 있던 비트코인 중 중대범죄에 의하여 취득한 금액에 상당하는 부분만 몰수하는 것이 가능하다. 2) 원심은 몰수 및 추징액에 관하여 다음과 같이 판단하였다. ① 피고인으로부터 임의제출받아 압수한 216.1249474비트코인(BTC) 중 191.32333418비트코인(BTC)은 범죄수익은닉규제법에 정한 중대범죄인 이 사건 음란사이트의 운영과 관련한 범죄행위에 의하여 취득한 것이므로, 범죄수익에 해당하여 이를 몰수한다. ② 피고인 및 피고인의 친지 명의의 예금계좌에 현금 또는 수표로 입금된 금액 중 695,871,960원도 같은 범죄행위로 취득한 범죄수익인데 몰수할 수 없는 때에 해당하므로, 이를 추징한다. 3) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 몰수와 추징의 증명책임과 증명의 정도에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 피고인이 범죄수익은닉규제법에 정한 중대범죄의 범죄행위에 의하여 비트코인 형태로 취득하였다가 현금으로 환전한 2억 원을 범죄수익으로 인정하여 이를 추징하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 추징액 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김창석 김재형 민유숙(주심)	[1] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제2호 (가)목, 제8조 제1항 제1호, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 시행령 제2조 제2항 / [2] 형법 제32조, 제247조, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호, 제74조 제1항 제2호, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호, 제2호 (가)목, 제8조 제1항, 제2항, [별표] 제1호 (사)목, 제24호, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 시행령 제2조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최경선 【원심판결】 서울고법 2016. 10. 28. 선고 2016노1230 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호사법 위반죄 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄의 성립에 관한 상고이유에 대하여 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 변호사법 제111조, 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 추징액 산정에 관한 상고이유에 대하여 뇌물수수나 알선수재에 이용된 공급계약이 실제 공급이 없는 형식적 계약에 불과하여 부가가치세 과세대상이 아니라면 그에 관한 납세의무가 없다. 설령 부가가치세 명목의 금전을 포함한 대가를 받았다고 하더라도 그 일부를 부가가치세로 거래 징수하였다고 할 수 없어 수수한 금액 전부가 범죄로 얻은 이익에 해당하여 추징대상이 된다. 그 후에 이를 부가가치세로 신고·납부하였다고 하더라도 달리 볼 수 없다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2012도7571 판결 참조). 원심은 피고인이 알선수재에 이용한 각 공급계약이 실제 공급이 없는 형식적 계약에 해당함을 전제로, 부가가치세로 납부한 금액은 추징액에서 제외되어야 한다는 피고인의 주장을 배척하고, 피고인으로부터 326,238,000원을 추징하였다. 피고인이 알선수재에 이용한 각 공급계약이 정상적인 공급계약이라는 취지의 피고인의 상고이유 주장은 이를 부정한 원심의 사실인정을 탓하는 취지이다. 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 또한 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 사실인정을 기초로 부가가치세 상당액을 추징의 대상으로 본 원심판단에 추징액 산정에 관한 법리를 오해한 잘못도 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 김창석 조희대(주심) 김재형	형법 제129조, 제134조, 변호사법 제111조, 제116조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령 제2조, 제3조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2016. 11. 29. 선고 2016노2472 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인이 인터넷 포털 사이트 ‘○○’의 카페인 ‘△△△△추진운동본부’에 접속하여 ‘자칭 타칭 공소외인 하면 떠오르는 키워드!!!’라는 제목의 게시글에 ‘공황장애 ㅋ’라는 댓글을 게시하여 공연히 공소외인을 모욕하였다.”라는 것이고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 형법 제311조의 모욕죄는 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하는 범죄로서, 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다. 따라서 어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 설령 그 표현이 다소 무례한 방법으로 표시되었다 하더라도 이를 두고 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도2229 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인이 공소외인이 인터넷 포털 사이트 ‘○○’의 다른 카페에서 다른 회원을 강제탈퇴시킨 후 보여준 태도에 대하여 불만을 가지고 댓글을 게시하게 된 사실, 피고인이 게시한 댓글 내용은 ‘선무당이 사람 잡는다, 자승자박, 아전인수, 사필귀정, 자업자득, 자중지란, 공황장애 ㅋ’라고 되어 있는 사실을 알 수 있다. 위 사실관계에 나타난 피고인의 댓글 게시 경위, 댓글의 전체 내용과 표현 방식, 공황장애의 의미(뚜렷한 근거나 이유 없이 갑자기 심한 불안과 공포를 느끼는 공황 발작이 되풀이해서 일어나는 병) 등을 종합하면, 피고인이 댓글로 게시한 ‘공황장애 ㅋ’라는 표현이 상대방을 불쾌하게 할 수 있는 무례한 표현이기는 하나, 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 표현에 해당한다고 보기는 어렵다. 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 모욕죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 김창석 조희대(주심) 김재형	형법 제311조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이동주 【원심판결】 서울북부지법 2016. 12. 20. 선고 2016노1395 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 피해자를 비방할 목적으로 피고인 명의로 가입한 인터넷 커뮤니티 ‘○○○○○ ○○○’의 닉네임을, 피해자가 인터넷 포털 사이트 ‘△△△’에서 사용하는 닉네임인 ‘□□□□’으로 변경한 후, 피해자를 사칭하여 마치 피해자가 직접 작성한 글인 것처럼 가장하여 위 커뮤니티의 ‘◇◇’ 게시판에 이 사건 각 게시글을 올림으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다.”라는 것이다. 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인의 행위가 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제70조 제2항의 명예훼손행위에 해당한다고 보아 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 정보통신망법 제70조 제2항은 “사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘사실을 드러내어’란 시간적으로나 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 또는 진술을 의미한다. 따라서 어느 사람을 비방할 목적으로 인터넷 사이트에 게시글을 올리는 행위에 대하여 위 조항을 적용하기 위해서는, 해당 게시글이 그 사람에 대한 구체적인 사실관계를 보고하거나 진술하는 내용이어야 한다. 단순히 그 사람을 사칭하여 마치 그 사람이 직접 작성한 글인 것처럼 가장하여 게시글을 올리는 행위는 그 사람에 대한 사실을 드러내는 행위에 해당하지 아니하므로, 그 사람에 대한 관계에서는 위 조항을 적용할 수 없다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015도10112 판결 참조). 위 법리에 의하면, 이 사건에서 피고인이 피해자를 사칭하여 마치 피해자가 직접 작성한 글인 것처럼 가장하여 각 게시글을 올렸더라도, 그 행위는 피해자에 대한 사실을 드러내는 행위가 아니므로, 정보통신망법 제70조 제2항의 명예훼손행위에 해당하지 않는다. 그런데도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 정보통신망법 제70조 제2항에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 김창석 조희대(주심) 김재형	정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 노한열 외 1인 【원심판결】 대구지법 서부지원 2017. 10. 25. 선고 2017고정518 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 대구 달성군 (주소 1 생략) 토지 위 도로(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)는, 그 주변 토지 3필지(주소 1 내지 3 생략)에 거주하는 특정인들만 이용하는 통행로이고, 이 사건 도로 외에도 구 통행로(주소 4 생략)가 존재하였으므로, 이 사건 도로는 일반교통방해죄 구성요건인 육로에 해당하지 않는다. 그럼에도 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 육로인 이 사건 도로의 교통을 방해하였다고 봄이 상당하므로, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. ① 이 사건 도로는 도로포장이 되어 있지 않은 공터였다가, 공소외 주식회사가 2014. 3.경 공장 차량 등의 통행로로 이용하기 위하여 이 사건 도로에 도로포장을 한 이후부터는 공장 차량 등뿐만 아니라 인근 3필지 거주자들도 이를 도로로 이용하여 왔다. ② 이 사건 도로 인근 3필지는 경사로인 이 사건 도로 위쪽에 위치하고 있고, 뒤로는 산이 바로 맞닿아 있는 관계로, 그 거주자들은 이 사건 도로를 지나지 않고서는 언덕 아래 도로로 나아갈 수 없을 것으로 보이고, 이 사건 도로 우측에는 사람의 보행이 가능한 정도의 지목상 구거[溝渠, (주소 4 생략)]가 있으나, 이 사건 도로가 위와 같이 포장된 이후로는 돌층계로 인하여 길이 중간에 막혀 더 이상 통행로로 이용할 수 없게 되었으므로, 이 사건 도로는 적어도 2014. 3.경부터는 인근 3필지 거주자들의 유일한 통행로로 이용되어 왔다. ③ 일반교통방해죄의 구성요건인 육로라 함은, 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서, 그 부지의 소유관계나 통행 권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는바, 이 사건 도로가 위와 같이 인근 거주자들의 유일한 통행로로 사용되어 온 이상, 이는 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육로에 해당하고, 이 사건 도로를 인근 3필지 거주자들 외에 달리 이용하는 사람들이 없다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8750 판결 등 참조). ④ 피고인이 제출한 이 사건 도로 부지(주소 1 생략)에 대한 입찰 정보에는(증거기록 176쪽 참조) ‘위 토지의 일부가 도로로 이용 중’이라는 내용이 기재되어 있는바, 피고인은 위 토지를 낙찰받을 때부터 이 사건 도로 부지 중 일부가 도로로 이용되고 있다는 사실을 충분히 알았을 것으로 보이고, 당시 이 사건 도로는 인근 거주자들의 농기계, 수레 등의 통행이 가능할 정도의 폭을 가진 도로였는데, 그럼에도 피고인은 위 토지를 낙찰받은 이후 이 사건 도로 위에 사람이 겨우 지나다닐 수 있는 정도의 폭만 남긴 채 철재로 된 펜스를 설치하였으므로, 그 교통을 방해하였다고 봄이 상당하다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 임범석(재판장) 김현주 노재승	형법 제185조	형사
【피 고 인】【검 사】 전미화 외 1인 【변 호 인】 변호사 노덕기 【주 문】 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점은 무죄. 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다. 【이 유】【무죄부분】 1. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 1.경부터 2014. 5.경까지 피해자 ○○○○○ 주식회사와 대리점계약을 체결하고 기저귀, 생리대 등을 일반 소매점에 판매하는 대리점을 운영하였던 사람이다. 피고인은 2017. 1. 18. 광명시 (주소 생략)에 있는 피고인의 주거지에서, ‘○○○○○ 거짓과 참’이라는 대화명으로 피고인의 트위터 계정 (인터넷주소 생략)에 “△△△물티슈 무엇이 문제인가요? 메칠이소치아졸리논이 함유된 물티슈를 사용한 소년의 치료 전후 사진”이라는 내용을 기재한 다음 접촉성 피부염 환자의 치료 전후 사진을 게시하였다. 그러나 사실 피해자 회사에서 생산하는 △△△ 물티슈에는 메칠이소치아졸리논 성분이 함유되어 있지 않았고, 피고인이 게시한 사진은 △△△ 물티슈가 아닌 해외 물티슈 사용 피해 사례와 관련한 것이었다. 피고인은 위와 같은 날 3회에 걸쳐 같은 내용의 트위터 게시물을 올리고, 2017. 1. 20., 2017. 1. 23., 2017. 1. 27. 각 1회씩 같은 내용의 트위터 게시물을 올리는 방법으로 총 6회에 걸쳐 허위 사실을 유포함으로써 물품 생산 및 판매와 관련한 피해자 회사의 업무를 방해하였다. 2. 무죄이유 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 입증책임이 검사에게 있으므로, 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄로 기소된 사건에서 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 사실이 적시되었다는 점, 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인이 인식하고서 이를 적시하였다는 점은 모두 검사가 입증하여야 하고, 이 경우 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단할 때에는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴보아야 하고, 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다고 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수 없다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012도13718 판결). 이와 같은 법리는 허위사실 유포에 의한 업무방해죄에서 유포된 사실의 허위성 및 허위사실 유포의 고의 유무를 판단할 때도 마찬가지로 적용된다. 나. 판단 1) 피고인이 '○○○○○ 거짓과 참'이라는 대화명으로 피고인의 트위터 계정 (인터넷주소 생략)에 “△△△물티슈 무엇이 문제인가요? 메칠이소치아졸리논이 함유된 물티슈를 사용한 소년의 치료 전후 사진”이라는 내용을 기재한 다음 접촉성 피부염 환자의 치료 전후 사진을 게시한 사실, 그런데 피해자 회사에서 생산하는 △△△ 물티슈에는 메칠이소치아졸리논 성분이 함유되어 있지 않았던 사실, 피고인이 게시한 사진은 △△△ 물티슈가 아닌 해외 물티슈 사용 피해 사례와 관련된 것이었던 사실은 모두 인정된다. 2) 위 게시물의 전체적인 내용을 해석하면 ‘피해자가 판매하는 △△△ 물티슈는 메칠이소치아졸리논을 함유하고 있으므로 사용하면 피부병이 발생할 수 있다’는 취지로 읽힌다. 3) 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 비록 피고인의 게시물에 세부적인 부분에서 피해자의 물티슈에 함유된 유해 물질을 ‘메탄올’이 아닌 ‘메칠이소치아졸리논’이라고 적시한 오류가 있으나, ‘피해자가 판매하는 △△△ 물티슈가 피부병을 유발할 수 있다’는 게시물의 전체적인 취지를 허위라고 단정할 수 없다. ① 메탄올은 과다 섭취할 경우 두통, 구토, 어지러움, 시력장애, 실명 등을 유발할 수 있는 위험 물질로서, 식품의약품안전처는 물티슈의 메탄올 허용 기준치를 0.002%로 관리하고 있다. ② 그런데 피해자의 △△△ 물티슈에서 위 허용 기준을 초과하는 0.003~0.004%가량의 메탄올이 검출되어 식품의약품안전처가 전 제품 회수 조치를 내렸다. ③ 극소량의 메탄올이라 하더라도 피부에 접촉하면 알레르기 반응이나 붉은 반점 등 다양한 피부염을 일으킬 가능성이 있다. ④ 미국에서는 가습기 살균제로 문제되었던 메칠이소치아졸리논 성분이 포함된 물티슈를 사용한 소녀의 입가 부위에 피고인의 게시물 사진과 같은 피부질환이 발생한 사실이 있다. 그런데 물티슈의 주된 사용자가 영유아라는 점, 메탄올과 메칠이소치아졸리논 모두 메틸(Methyl, CH3-)기를 기본으로 하는 화학물질이다. (주1) 화학식 CH3OH, 분자구조 (주2) 화학식 C4H5NOS, 분자구조 ⑤ 식품의약품안전처 고시 ‘화장품 안전기준 등에 관한 규정’에 의하면 메칠이소치아졸리논은 화장품에 사용할 수는 있지만 제한이 필요한 원료로 지정이 되어 있고, 메탄올은 원칙적으로 화장품에 사용할 수 없는 원료로 지정이 되어 있어 메탄올이 메칠이소치아졸리논과 비교하여 인체에 더 유해하다고 볼 여지도 있다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 앞서 본 무죄 부분 공소사실의 요지와 같이, 트위터 게시물을 올림으로써 피해자 회사를 비방할 목적으로 정보통신망에 공공연하게 허위의 사실을 드러내어 피해자 회사의 명예를 훼손하였다. 2. 공소기각 이유 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제3항에 따라, 이 부분 공소사실은 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 그런데 피해자는 이 사건 공소제기 후인 2018. 4. 24. 이 법원에 고소취하서를 제출하였다. 그렇다면 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각하여야 하나, 이와 상상적 경합관계에 있는 허위사실 유포에 의한 업무방해죄에 대하여 무죄를 선고하는 이상 별도로 주문에서 공소기각 판결을 선고하지 아니한다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2005도10233 판결 참조). 판사 김병찬(재판장) 김현주 김재승	형법 제314조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 장상현 외 2인 【원심판결】 서울고법 2018. 1. 30. 선고 2017노2786 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 1. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 국민건강보험법위반의 점의 요지는, 피고인 1은 의사가 아니면서 제1심 공동피고인들과 공모하여 속칭 ‘사무장 병원’인 ○○○ 병원(이하 ‘이 사건 병원’이라고 한다)을 개설·운영하면서 마치 이 사건 병원이 의료법에 따라 적법하게 개설된 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여를 청구하여 부정한 방법으로 보험급여를 받았다는 것이고, 피고인 2에 대한 예비적 공소사실 중 국민건강보험법위반방조의 점의 요지는, 피고인 2는 이 사건 병원이 비의료인이 개설·운영하는 병원이라는 것을 알면서도 피고인 1 등의 국민건강보험법위반 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다는 것이다. 원심은 위 각 공소사실에 대하여 구 국민건강보험법(2016. 3. 22. 법률 제14084호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제115조 제2항 제5호(거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받거나 타인으로 하여금 보험급여를 받게 한 자, 이하 ‘이 사건 처벌규정’이라고 한다)를 적용하여 유죄를 인정하였다. 2. 그러나 원심이 위 각 공소사실에 대하여 이 사건 처벌규정을 적용하여 처벌한 것은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 법률에 사용된 문언의 의미는 해당 법률에 정의규정이 있다면 그에 따를 것이나, 그렇지 않은 경우라도 문언의 통상적인 의미를 살피는 외에 그것이 해당 법률에서 어떠한 의미로 어떻게 사용되고 있는지 체계적, 논리적으로 파악하여야 한다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2013도841 판결 참조). 나. 구 국민건강보험법은 제1조에서 “이 법은 국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료·재활과 출산·사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건 향상과 사회보장 증진에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 규정하고, 제41조 제1항에서 “가입자와 피부양자의 질병, 부상, 출산 등에 대하여 다음 각호의 요양급여를 실시한다.”라고 규정하면서 그 각호에서 요양급여의 내용으로 “1. 진찰·검사, 2. 약제·치료재료의 지급, 3. 처치·수술 및 그 밖의 치료, 4. 예방·재활, 5. 입원, 6. 간호, 7. 이송”을 열거하고 있다. 그리고 구 국민건강보험법 제47조 제1항은 “요양기관은 공단에 요양급여비용의 지급을 청구할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항에서 “제2항에 따라 심사 내용을 통보받은 공단은 지체 없이 그 내용에 따라 요양급여비용을 요양기관에 지급한다.”라고 규정하고 있다. 또한 구 국민건강보험법은 제57조 제1항에서 “공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.”라고 규정하고, 제87조 제1항에서 “가입자 및 피부양자의 자격, 보험료 등, 보험급여, 보험급여 비용에 관한 공단의 처분에 이의가 있는 자는 공단에 이의신청을 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 위와 같은 구 국민건강보험법 관련 규정들에 의하면, 국민건강보험법은 ‘건강보험 가입자 등 환자의 질병과 부상, 출산 등에 대하여 예방, 진단, 치료, 재활 등 각종 형태로 제공되는 의료서비스’에 관하여는 ‘보험급여’(이 중 요양기관이 제공하는 것을 ‘요양급여’라고 한다)라는 용어를 사용하고, ‘국민건강보험공단이 의료기관 등이 제공한 보험급여의 대가로 지급하는 비용’에 관하여는 ‘보험급여비용’(이 중 요양기관이 제공한 요양급여의 대가로 지급되는 비용을 ‘요양급여비용’이라고 한다)이라는 용어를 사용하여 양자를 명확히 구별하고 있다. 한편 구 국민건강보험법(2013. 5. 22. 법률 제11787호로 개정되기 전의 것)은 제119조 제1항에서 “가입자·피부양자 또는 가입자·피부양자이었던 사람이 자격을 잃은 후 자격을 증명하던 서류를 사용하여 보험급여를 받은 경우에는 그가 받은 보험급여에 상당하는 금액 이하의 과태료를 부과한다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항에서 ‘건강보험증 또는 신분증명서의 양도·대여나 그 밖의 부정한 사용을 통하여 보험급여를 받은 자에게는 그 보험급여에 상당하는 금액 이하의 과태료를 부과한다.’라고 규정하였다. 그런데 2013. 5. 22. 법률 제11787호로 개정된 국민건강보험법은 건강보험증 부정사용 등을 통한 부정수급 행위에 대한 처벌을 강화하기 위하여 과태료 처벌규정인 위 제119조 제1항, 제2항을 삭제하는 대신 이 사건 처벌규정을 신설하여 “거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받거나 타인으로 하여금 보험급여를 받게 한 자”에 대하여 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 하였다. 다. 위와 같이 구 국민건강보험법은 ‘보험급여’와 ‘보험급여비용’을 명확히 구분하여 사용하고 있고, 이 사건 처벌규정이 건강보험증 등을 부정 사용하여 보험급여를 수급하는 행위에 대한 처벌을 강화하기 위해 신설된 규정인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처벌규정에서 정한 ‘보험급여’는 건강보험 가입자 등 환자의 질병, 부상, 출산 등에 대하여 제공되는 치료행위 등 각종 의료서비스를 의미하는 것일 뿐, 의료기관 등이 보험급여를 실시한 대가에 대하여 국민건강보험공단이 지급하는 비용 즉 ‘보험급여비용’까지 포괄하는 의미로 해석할 수는 없다. 따라서 이 부분 각 공소사실과 같이 의료법을 위반하여 이 사건 병원을 개설·운영하면서 마치 이 사건 병원이 적법하게 개설된 병원인 것처럼 국민건강보험공단으로부터 보험급여비용을 받은 행위는 이 사건 처벌규정에서 처벌대상으로 삼고 있는 ‘보험급여’를 받은 행위에 해당하지 않으므로 이 부분 각 공소사실에 이 사건 처벌규정을 적용할 수 없다. 그럼에도 원심은 이 사건 처벌규정에서 정한 ‘보험급여’에 보험급여비용이 포함됨을 전제로 이 부분 각 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 구 국민건강보험법 제115조 제2항 제5호에서 정한 ‘보험급여’의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 원심판결 중 피고인 1에 대한 국민건강보험법위반 부분과 피고인 2에 대한 국민건강보험법위반방조 부분에는 위와 같은 파기사유가 있다. 원심은 피고인 1에 대한 위 부분과 나머지 공소사실 부분이 형법 제40조의 상상적 경합 및 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인 1에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 1 부분은 전부 파기되어야 한다. 또한 원심은 피고인 2에 대한 위 부분과 나머지 예비적 공소사실 부분이 형법 제40조의 상상적 경합 및 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 예비적 공소사실에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 예비적 공소사실 부분은 파기되어야 하고, 그에 따라 이와 동일체 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결 중 피고인 2 부분 역시 전부 파기되어야 한다. 4. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 김소영 권순일(주심)	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항 / [2] 구 국민건강보험법(2013. 5. 22. 법률 제11787호로 개정되기 전의 것) 제119조 제1항(현행 삭제), 제2항(현행 삭제), 구 국민건강보험법(2016. 3. 22. 법률 제14084호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제41조 제1항, 제47조 제1항, 제3항, 제57조 제1항, 제87조 제1항, 제115조 제2항 제5호(현행 제115조 제3항 제5호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2016. 11. 18. 선고 2015노7192 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 약사법상 의약외품의 제조를 신고사항으로 하고, 품목별로 허가를 받게 하는 등 제조·판매에 관한 엄격한 법적 규제를 하는 이유는 의약외품의 직·간접적인 약리작용으로 사람 또는 동물 등의 건강에 대한 적극적인 위험을 발생시킬 우려가 있다는 점과 의약외품의 명칭, 제조업자, 제조연월일, 성분 등을 의약외품의 포장 등에 표시하도록 하여 의약외품의 품질, 유효성 및 안전성을 확보함으로써 국민의 보건위생상의 위해를 미연에 방지하기 위함이다. 위와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때, 약사법 제31조 제4항의 ‘의약외품의 제조’라 함은 의약품 이외의 물품으로서 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 식품의약품안전처장이 지정한 물품을 산출하는 행위라 할 것이다. 의약외품의 포장을 제거하고 재포장한 경우가 의약외품의 제조행위에 해당하는지 여부는 제품의 성분과 외관, 제조시설 및 제조방법, 제품 포장의 표시 내용, 판매할 때의 설명 및 선전내용, 사회 일반인의 인식가능성 등을 고려하되, 재포장 과정에서 원래 제품의 변질가능성이나 제품명, 제조연월일 등 재포장 표시에 의하여 원래 제품과의 동일성이 상실되어 별개의 제품으로 오인할 가능성 등도 함께 참작하여 제조행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다. 2. 가. 원심은, 이 사건 공소사실 중 제조업신고를 하지 아니하고 다른 제조업자로부터 공급받은 멸균장갑 등 의약외품의 포장을 개봉하여 새로 포장한 후 피고인 회사에서 새로 제작한 것처럼 명칭, 유효기한 등을 임의로 기재하여 제조·판매한 약사법위반의 점에 대하여, 장갑 등의 개봉과 포장 과정에서 화학적 변화를 일으킬 수 있는 의약품 등이 첨가되지 않았고 그 제품의 성상이나 용법 등이 변경되지 않아 의약외품의 제조행위로 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 피고인들은 다수의 의약외품 제조업체로부터 포장이 봉함된 의약외품 뿐만 아니라 반제품 또는 포장되지 않은 상태의 제품을 공급받아 피고인 회사 작업장에서 포장기계 등을 이용하여 완제품 형태로 포장하였는데, 그 과정에서 봉함된 포장을 개봉하거나 개별 포장 후 피고인 회사에서 별도로 제작한 상자에 필요한 개수만큼 넣고 포장하여 대량으로 제작·판매하였다. ② 그 제품 포장에는 피고인 회사가 제조한 것처럼 겉면에 피고인 회사 상호를 표시하고, 제품의 용도, 용법, 용량, 유효기간 등을 기재하였으며, 일부 밴드류 등 제품에는 그 자체 소포장에도 피고인 회사의 상호를 표시하였다. ③ 피고인 회사의 인터넷 홈페이지에는 피고인 회사가 의약품도 제조하는 것처럼 표시하고, 개별 의약외품에 대한 제조업체를 ‘주문자 상표 부착 생산’으로 표시하여 피고인 회사를 제조업체인 것처럼 선전·판매하였다. ④ 일부 제품의 경우에는 멸균제품이 아니고 그 제조업체가 정부인증 우수의약품 적격업체가 아님에도 이를 표시하거나 콘택트렌즈 세정용 제품을 상처소독용 제품으로 표시하는 등 원래 제품의 용도, 품질, 유효기간, 제품명 등을 허위로 기재하였다. ⑤ 피고인 회사의 작업장 등의 상태에 비추어 봉함된 포장을 뜯거나 개별 포장도 되지 않은 제품의 포장 단계에서 감염 등으로 인하여 원래 제품의 성상 등의 변질가능성을 배제할 수 없다. (2) 그렇다면 일반인의 입장에서 위와 같은 사정을 보았을 때 피고인 회사를 제조업체로 오인하거나 원래의 제품과의 동일성을 상실하여 별개의 제품으로 여길 가능성이 크다고 할 것이므로 피고인들의 재포장행위는 의약외품 제조행위로 볼 여지가 있다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 의약외품의 제조행위에 해당하지 않는다고 단정한 것은, 약사법상 의약외품 제조행위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 고영한 김소영(주심) 권순일	[1] 약사법 제31조 제4항, 구 약사법(2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 제4호 / [2] 약사법 제31조 제4항, 구 약사법(2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 제4호, 제97조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 대한 법무법인 담당변호사 이민호 【원심판결】 전주지법 2015. 12. 28. 선고 2015노842 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지는 다음과 같다. 가. 피고인 1은 2010. 6. 14. 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사로 취임하였고, 피고인 2는 공소외 2 유한회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 대표이사이다. 나. 피해자 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)는 공소외 1 회사에 대하여 대여금 채권이 있다. 다. 공소외 2 회사는 공소외 1 회사에 대하여 공사대금 채권이 있었는데, 공소외 1 회사의 부도 이후 공소외 1 회사의 원도급인인 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다)로부터 공사대금 968,700,000원 중 462,100,000원을 지급받았다. 라. 공소외 2 회사는 액면금 430,000,000원의 약속어음과 액면금 304,000,000원의 약속어음을 이용하여 어음할인 대출을 받아 그 대출금을 공소외 1 회사에 빌려주었다. 그런데 공소외 2 회사의 대출금 채무는 공소외 1 회사에서 전액 변제하거나 그 채무자가 변경되어 모두 소멸하였다. 마. 그런데도 피고인들은 2010. 7. 23.경 공소외 2 회사의 공소외 1 회사에 대한 공사대금 채권을 968,700,000원으로, 약속어음 할인 대출금 채권을 734,000,000원으로 하고 그에 대한 이자를 포함하여 총 채권액을 2,641,200,267원으로 특정한 후 ‘공소외 1 회사는 공소외 2 회사에 공사대금 등으로 2,610,000,000원의 채무를 부담하고 있다.’라는 내용의 각서(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)를 작성하였고, 2010. 8. 3.경 이 사건 각서에 대한 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라 한다)를 작성하였다. 피고인 2는 2010. 8. 12. 공소외 1 회사의 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)에 대한 대여금 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 채권압류 및 추심명령’이라 한다)을 받았다. 바. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자 공소외 3 회사의 강제집행을 면할 목적으로 허위의 채무를 부담하였다. 2. 공사대금 관련 강제집행면탈에 관한 판단 가. 강제집행면탈죄는 현실적으로 민사집행법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해칠 위험이 있으면 성립한다. 반드시 채권자를 해치는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 얻어야 범죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3184 판결 등 참조). 허위의 채무를 부담하는 내용의 채무변제계약 공정증서를 작성하고 이에 터 잡아 채권압류 및 추심명령을 받은 경우에는 강제집행면탈죄가 성립한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도875 판결 참조). 나. 원심은 이 사건 각서나 공정증서의 작성으로 공소외 1 회사가 공소외 2 회사에 대하여 허위 채무를 부담하였다거나 피고인 1이 공소외 1 회사로 하여금 공소외 2 회사에 허위 채무를 부담하게 할 의사로 이 사건 각서나 공정증서를 작성한 것으로 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 공소외 2 회사가 이 사건 공정증서에 기하여 배당받은 돈은 전부 피고인 2 또는 공소외 2 회사가 사용한 것으로 보이고, 공소외 1 회사나 피고인 1이 위 배당금을 사용하거나 그 사용에 관여하였다고 인정할 증거가 없다. (2) 피고인 1은 이 사건 각서나 공정증서를 작성해 주더라도 공소외 1 회사에 별다른 재산이 없는 이상 공소외 1 회사에 대하여 실제로 권리행사를 할 수 없고, 혹시 공소외 1 회사에 자신이 알지 못하는 재산이 있는 경우에는 그 재산에 대해 권리를 행사해도 무방하다는 생각으로 이 사건 각서나 공정증서를 작성하여 주었을 가능성도 있다. 다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거로 인정되는 다음의 사실에 비추어 보면, 피고인들은 공소외 1 회사가 채권자들로부터 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 피해자 공소외 3 회사를 비롯한 공소외 1 회사에 대한 채권자들의 강제집행을 면할 목적으로 공모하여, 공소외 1 회사의 공소외 2 회사에 대한 공사대금 채무에 관하여 변제로 소멸한 부분을 공제하지 않은 채 허위의 채무를 부담하였다고 볼 수 있다. (1) 공소외 1 회사는 2006. 4. 10.경 공소외 4 회사로부터 군산 수송택지개발지구 4-1블럭 분양아파트 신축공사를 도급받았고, 공소외 2 회사는 공소외 1 회사로부터 위 공사 중 전기·통신설비 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급 받아 공사를 진행하였다. 공소외 1 회사는 위 공사를 진행하다가 2007. 9. 10. 최종 부도로 공사를 중단하였고, 공소외 2 회사를 포함한 공소외 1 회사의 하도급업체들은 채권단을 구성하여 공소외 4 회사에 공사대금 지급을 청구하였다. (2) 공소외 2 회사의 대표이사 피고인 2는 공소외 1 회사의 부도 이후 공소외 1 회사의 채권단 총무 역할을 하면서 공소외 1 회사의 직원 공소외 6 등에게 급여를 지급하고 채권단의 업무를 수행하면서 그들에게 업무지시를 하였다. (3) 공소외 2 회사는 2007. 12. 4. 공소외 4 회사와 공소외 1 회사로부터 지급받아야 할 공사대금에 관한 정산합의를 하였고, 2008. 1. 4. 공소외 4 회사로부터 공사대금 968,700,000원 중 462,100,000원을 지급받았다. 그런데도 공소외 2 회사는 공소외 4 회사와 공소외 1 회사에 대한 공사대금 합의를 한 2007. 12. 4. 공소외 1 회사를 상대로 전주지방법원 2007가합8425호로 공사대금 및 유치권 확인의 소를 제기하였다. 공소외 1 회사의 직원 공소외 6은 공사대금 채무와 관련하여 공사대금 청구소송의 소장을 송달받고도 답변서를 제출하지 않았다. 위 법원은 2008. 2. 14. ‘공소외 1 회사는 공소외 2 회사에 968,700,000원 및 그 지연손해금을 지급하라.’는 무변론 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고하였고 2008. 3. 11. 판결이 확정되었다. (4) 공소외 1 회사에 대하여는 2008. 1. 21. 회생절차가 개시되었다가 2009. 7. 17. 그 폐지결정이 확정되었는데, 그 회생사건(전주지방법원 2007회합10)에서 2008. 9. 27. 회생회사 공소외 1 회사의 관리인이 시인하여 이 사건 공사대금 채권 968,700,000원 중 725,033,950원이 회생담보권으로 기재된 회생담보권자표, 243,666,050원이 회생채권으로 기재된 회생채권자표가 작성되었다. 공소외 1 회사의 관리인은 회생절차 폐지 전인 2009. 6. 22. 공소외 2 회사를 상대로 전주지방법원 2009가합5345호로 공사대금 채권에 관한 이 사건 판결에 대하여 청구에 관한 이의의 소를 제기하였다. 제1심법원은 공소외 1 회사의 전부승소 판결을 선고하였고, 공소외 2 회사가 이에 대하여 항소하였는데, 2010. 6. 14. 공소외 1 회사의 대표이사로 취임한 피고인 1이 2010. 6. 23. 소취하서를 제출하여 위 소송이 종결되었다. (5) 한편 공소외 3 회사는 공소외 1 회사에 대하여 대여금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하여 2009. 7. 17. 지급명령이 발령되어 집행권원을 취득하였다. (6) 피고인 1은 공소외 2 회사가 공소외 4 회사로부터 공소외 1 회사에 대한 공사대금 채권 중 일부를 지급받은 사실을 알고 있었는데도 공소외 1 회사가 공소외 2 회사에 원리금 합계 2,610,000,000원의 채무를 부담하고 있다는 내용으로 2010. 7. 23.경 이 사건 각서를, 2010. 8. 3.경 이 사건 공정증서를 작성하여 교부하였다. (7) 이 사건 채권압류 및 추심명령이 발령되기 전 공소외 1 회사의 다른 채권자인 근로복지공단, 공소외 7 주식회사가 공소외 1 회사의 공소외 5 회사에 대한 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받아 압류가 경합되었는데, 공소외 2 회사는 이 사건 채권압류 및 추심명령에 터 잡아 전주지방법원 2010타기808 배당절차에서 배당받았다. 라. 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 강제집행면탈에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다. 3. 약속어음 할인대출 관련 강제집행면탈에 관한 판단 가. 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. (1) 공소외 1 회사가 공소외 2 회사에 어음할인 대출금 상당의 차용금 채무를 변제하거나 자신의 출연으로 공소외 2 회사의 대출금 채무가 소멸되지 않는 이상 공소외 1 회사는 공소외 2 회사에 차용금 채무를 계속 부담한다. (2) 피고인 1은 이 사건 각서나 공정증서 작성 당시 공소외 2 회사의 어음할인 대출금 채무가 변제된 것으로 처리되거나 채무자가 변경된 사실을 알지 못하였다. 나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 강제집행면탈에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 파기의 범위 원심판결 중 공사대금 관련 강제집행면탈 부분은 위에서 본 것과 같은 이유로 파기되어야 한다. 그런데 이 부분은 약속어음 할인대출 관련 강제집행면탈 부분과 일죄의 관계에 있으므로, 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 5. 결론 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	형법 제327조	형사
【피 고 인】 피고인 주식회사 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 평강 담당변호사 최득신 【원심판결】 수원지법 2016. 6. 22. 선고 2015노7547 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 직원으로 이 사건 아파트의 소방안전관리자인 공소외인이 아파트의 일부 소방시설이 차단 상태로 유지·관리되고 있다는 것을 알면서 피고인에게 아무런 조치를 요구하지 않았더라도, 소방시설이 전원 차단 상태로 있는 경우가 구 소방시설법 제50조 제6호, 제20조 제8항에서 규정하는 ‘소방시설 등이 법령에 위반된 것’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 구 소방시설법 제20조 제8항의 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 또한 검사는 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 구 소방시설법 제9조 제3항의 위반 여부에 대하여 심리를 하였어야 한다고 주장하나, 이 사건 공소사실과 구 소방시설법 제9조 제3항의 범죄사실이 동일성이 인정되어 공소장 변경 없이 인정할 수 있는 경우에 해당하지 아니하므로, 원심이 기소된 구 소방시설법 제20조 제8항 위반 여부에 대해서만 심리·판단하여 무죄를 선고한 것은 정당하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 고영한 김소영(주심) 권순일	구 소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률(2015. 1. 20. 법률 제13062호 화재예방, 소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제20조 제8항(현행 화재예방, 소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률 제20조 제8항 참조), 제50조 제6호(현행 화재예방, 소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률 제50조 제6호 참조), 제52조(현행 화재예방, 소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률 제52조 참조), 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 군검사 【변 호 인】 변호사 이민원 【원심판결】 고등군사법원 2013. 4. 30. 선고 2013노29 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지와 쟁점 가. 대법원에서 쟁점이 된 공소사실 요지는 다음과 같다. 피고인은 업무를 수행하면서 참고자료로 필요한 관련 군사기밀을 업무 편의를 위하여 프린터로 출력하여 사용하거나 대출받아 복사하고 원본을 반납하거나 회의에서 제공받은 다음 업무 참고용으로 계속 사용하기 위해 출력물 또는 사본 등을 파기하지 않고 사무실에 보관하다가, 보안감사에 대비하여 자신의 아파트로 반출하였다. 이로써 적법한 절차에 의하지 않은 방법으로 군사기밀을 탐지·수집하였다. 나. 제1심과 원심은 모두 피고인의 행위를 무죄라고 판단하였다. 제1심은 그 이유로 업무상 군사기밀을 취급하는 자가 업무를 처리하는 과정에서 그 필요에 의하여 자료를 수집하면서 보안규정을 위반한 경우 군사기밀 보호법 제11조의 ‘군사기밀을 적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지·수집한 사람’에 포함되지 않는다고 하였다. 원심은 보안규정에 정해진 절차 위반도 군사기밀 보호법 제11조의 ‘적법한 절차에 의하지 아니한 방법’에 포함되지만, 군사기밀 보호법 제11조의 ‘탐지·수집’은 탐지 또는 수집 행위 자체만으로 국가안보를 위태롭게 할 위험을 초래할 수 있는 것으로서 기존에 없던 것을 새로이 입수하는 것을 의미하는데, 피고인의 행위가 그러한 경우에 해당한다는 증명이 부족하다고 하였다. 다. 이 사건의 쟁점은 피고인의 행위가 군사기밀 보호법 제11조에서 정한 ‘적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 군사기밀을 탐지·수집’한 경우에 해당하는지 여부이다. 2. 군사기밀 보호법 제11조의 해석 가. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석 금지에 따라 허용되지 않는다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조). 나. 군사기밀 보호법 제11조는 “군사기밀을 적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 정하고 있다. 그러나 군사기밀 보호법은 ‘탐지’, ‘수집’과 ‘적법한 절차’의 의미와 범위에 관해서는 아무런 규정을 두지 않았고, 그 내용을 하위 법령에 명시적으로 위임하지 않은 채 해석에 맡기고 있다. 일반적으로 ‘탐지’란 ‘드러나지 않은 사실이나 물건을 찾아 알아내는 행위’, ‘수집’이란 ‘여러 가지 물건이나 재료를 찾아 모으는 행위’를 뜻한다. 즉 문언의 의미에 따르면 탐지·수집은 그 대상인 물건 등을 찾아 그 내용을 알아내거나 그에 대한 점유를 취득하는 것이고, 이미 취득한 물건을 보관, 관리, 분류, 이동하는 등의 행위까지 당연히 포함한다고 보기는 어렵다. 다. 군사기밀 보호법은 다음과 같이 군사기밀을 취급하는 사람에게 그가 취급하는 군사기밀에 대해 적절한 보호조치를 취할 의무를 부과하고 있다. 군사기밀은 그 내용과 가치의 정도에 따라 적절히 보호할 수 있는 최저등급으로 지정하여야 한다(제4조 제1항). 군사기밀을 취급하는 자는 제4조에 따라 지정된 군사기밀에 대하여 군사기밀이라는 뜻을 표시하거나 고지하여야 한다. 다만 군사기밀의 표시 또는 고지가 불가능하거나 부적당한 것은 그 군사기밀에 대한 접근을 방지하거나 그 군사기밀이 있는 곳을 은폐하는 등 군사기밀의 보호에 필요한 조치를 하여야 한다(제5조 제1항). 군사기밀의 관리·취급·표시·고지, 그 밖에 군사기밀의 보호조치와 군사보호구역의 설정 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(제5조 제3항). 그 위임에 따라 군사기밀 보호법 시행령은 제5조에서 군사기밀의 보호조치에 관하여 상세하게 정하면서, 제10조에서 “군사기밀 보호에 관하여 이 영에서 규정한 사항을 제외하고는 「보안업무규정」에서 정하는 바에 따른다.”라고 정하고 있다. 군사기밀 보호법 제10조 제1항은 “군사기밀을 취급하는 사람이 정당한 사유 없이 제5조 제1항에 따른 표시, 고지나 그 밖에 군사기밀 보호에 필요한 조치를 하지 아니한 경우에는 2년 이하의 징역에 처한다.”라고 정하여, 군사기밀을 취급하는 사람이 업무상의 필요 등에 따라 군사기밀을 취급하는 과정에서 법령상의 군사기밀 보호조치 의무를 이행하지 않은 행위를 처벌하는 별도의 규정을 마련해 두고 있다. 만일 군사기밀을 취급하는 사람이 위와 같은 보호조치 의무를 위반한 경우도 군사기밀 보호법 제11조에서 정한 ‘적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지 또는 수집’한 경우에 해당한다고 본다면, 군사기밀을 취급할 권한이 있는 사람이 업무상 필요에 따라 군사기밀을 열람·복사하는 과정에서 보호조치 의무를 위반한 경우까지도 군사기밀 보호법 제11조의 탐지·수집에 해당하게 된다. 결국 이러한 해석에 따르면 군사기밀 보호법 제10조를 별도로 둔 것이 무의미해진다. 또한 2015. 9. 1. 법률 제13503호로 개정된 군사기밀 보호법은 제11조의2(비인가자의 군사기밀 점유)를 신설하여 “업무상 군사기밀을 취급하였던 사람이 그 취급 인가가 해제된 이후에도 군사기밀을 점유하고 있는 경우에는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있다. 입법 자료에 드러난 규정 신설이유는 군사기밀을 취급하였던 사람이 전역 또는 퇴직 시 이를 무단 반출·점유해도 타인에게 누설하지 않는 한 처벌할 수 없었던 것을 처벌하기 위한 것이다. 업무상 군사기밀을 취급하던 사람이 전역 또는 퇴직 시 군사기밀을 무단으로 반출·점유한 행위를 제11조의2로 처벌하면서 업무상 군사기밀을 취급하는 사람이 업무상 필요에 따라 군사기밀을 열람·복사하거나 취급하는 과정에서 보호조치 의무를 위반한 행위를 법정형이 훨씬 더 무거운 제11조에 해당한다고 해석하는 것은 책임과 형벌 간의 비례원칙, 형벌의 체계정당성에 어긋난다. 라. 위와 같은 탐지·수집의 문언에 따른 해석, 군사기밀 보호법 제11조와 다른 처벌 규정의 체계적·논리적 관계, 합헌적 법률해석의 원칙 등에 비추어 보면, 군사기밀 보호법 제11조에서 정한 ‘적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한’이라는 표현은 군사기밀에 대한 적법한 접근절차에 따르지 않고 권한 없이 탐지·수집의 대상을 찾아 그 내용을 알아내거나 그에 대한 점유를 취득하는 것을 뜻한다고 보아야 한다. 군사기밀에 접근할 권한이 없는 사람이 탐지·수집하거나 군사기밀을 취급할 권한이 있는 사람이라도 업무와 관계없이 탐지·수집하는 경우가 이에 해당할 수 있다. 반면 업무상 군사기밀을 취급하는 사람이 그 취급 과정에서 단순히 보호조치 의무를 이행하지 않은 경우 또는 이미 알고 있거나 점유하고 있는 군사기밀의 보관 장소를 이동하는 등 보관 상태를 변경한 경우는 군사기밀 보호법 제10조 등 다른 규정에 해당하는 것은 별론으로 하고 군사기밀 보호법 제11조에 해당한다고 보기 어렵다. 한편 군사기밀 보호법 제11조 위반죄는 위와 같은 탐지·수집행위가 있으면 성립하고, 그로 인하여 국가안보를 위태롭게 할 위험이 초래되었다는 점까지 증명되어야 하는 것은 아니다. 3. 이 사건에 대한 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, 피고인이 업무상 필요에 따라 출력물 또는 사본을 계속 보관하거나 반출한 행위는 군사기밀에 대한 보호조치 의무를 위반한 것에 해당할 수 있지만 군사기밀 보호법 제11조의 탐지·수집에 해당한다고 보기는 어렵다. 원심의 판결이유에 일부 부적절한 부분이 있으나 피고인의 행위가 군사기밀 보호법 제11조에서 정한 적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지·수집한 경우에 해당하지 않는다고 판단한 원심의 결론은 옳다. 원심판단에 군사기밀 보호법 제11조 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못은 없다. 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나 상고장이나 상고이유서에 상고이유를 기재하지 않았다. 4. 결론 검사의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 군사기밀 보호법 제5조 제1항, 제10조, 제11조 / [2] 군사기밀 보호법 제5조 제1항, 제10조 제1항, 제11조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 동인 담당변호사 여운국 외 2인 【원심판결】 서울동부지법 2017. 12. 22. 선고 2017노1420 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 구 도시 및 주거환경정비법(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제24조 제3항 제5호에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 총회의 의결사항으로 규정한 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적으로 보장하려는 것이다. 따라서 조합의 임원이 사전 의결 없이 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 이로써 구 도시정비법 제85조 제5호를 위반한 범행이 성립한다. 그러나 정비사업의 성격상 조합이 추진하는 모든 업무의 구체적 내용을 총회에서 사전에 의결하기는 어려우므로, 위 구 도시정비법 규정 취지에 비추어 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 그에 관하여 총회의 의결을 거쳤다면 사전 의결을 거친 것으로 볼 수 있다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도14296 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도9533 판결 등 참조). 나. 따라서 총회 의결 없이 조합의 부담이 늘어나는 계약을 체결하여 조합원의 이익이 침해되는 일이 없도록 하면서도, 기존 총회 의결 과정에서 조합원들의 부담 정도를 충분히 예상할 수 있는 정보가 제공된 상태에서 장차 그러한 계약이 체결될 것을 의결한 경우에는 사전 의결을 거친 것으로 보아 정비사업의 원활한 추진에 지장이 없도록 조화롭게 해석할 필요가 있다. 2. 가. 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)의 요지는 주택재개발조합의 조합장인 피고인이 조합 총회에서 차용하기로 의결한 이주비 금액 1,170억 원을 초과하여 총회 의결 없이 조합원에게 부담이 될 이주비 264억 원을 추가로 차용하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은 264억 원을 추가로 차용함에 따라 조합원이 부담하여야 할 이자비용이 증가할 가능성이 발생하므로 별도의 총회 의결이 필요함에도 이를 거치지 않고 264억 원을 추가로 차용하였다는 이유로 공소사실을 유죄로 판단하였다. 3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 이 사건 조합은 2014. 12. 30. 임시총회에서 총 사업비를 4,256억 원으로 추산하고, 이주비와 위와 같은 사업비를 금융기관 등을 통하여 차입할 것을 의결하였다. ② 위 임시총회에서 의결한 관리처분계획상 사업비추산표에는 이주비를 차용함으로써 조합이 부담하여야 할 이자 총액 201억 원이 금융비용으로 포함되어 있다(이주비는 조합원이 금융기관으로부터 차용하고 조합은 이주비의 이자만 사업비로 부담한다). ③ 한편 조합은 위 임시총회에서 시공사와의 공사도급계약 체결을 의결하였는데, 공사도급계약에는 조합이 시공사를 통하여 사업비 2,030억 원과 조합원들이 대출받을 이주비 1,170억 원을 차용할 것이 예정되어 있었다. ④ 조합은 2015. 4. 2. 임시총회에서 조합이 차용할 이주비와 사업비의 이율을 CD금리 + 3% 이내로 정하고, 가장 유리한 조건을 제시한 금융기관을 선정하여 자금을 차입할 권한을 대의원회에 위임하였다. ⑤ 피고인은 2015. 6. 23. 시공사와 사이에 사업비 1,999억 원 및 이주비 1,434억 원을 차용하기로 하는 이 사건 소비대차계약을 체결하였다. ⑥ 피고인은 2015. 7. 30. 대의원회의 의결을 거쳐 2015. 9. 22. 시공사, 새마을금고, 조합 사이에 새마을금고가 조합원들에게 총 1,434억 원의 이주비를 이율 연 2.98%로 대출하기로 하는 업무협약을 체결하였다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 조합은 2014. 12. 30.자 및 2015. 4. 2.자 총회에서 장차 이주비의 차입을 위한 소비대차계약을 체결할 것과 그 금액의 한도는 금융비용이 CD금리 + 3% 이내의 연 이율로 총 201억 원을 넘지 않는 범위 내에서 이루어질 것이라는 점을 밝혀 조합원은 이주비 대출로 인하여 201억 원 범위 내에서 금융비용을 부담하게 될 것임을 충분히 예상할 수 있었다고 보아야 한다. 그런데 피고인이 비록 이 사건 소비대차계약에서 기존 총회에서 예정한 1,170억 원보다 264억 원을 초과한 총 1,434억 원의 이주비를 대출받는 것으로 약정하였더라도 그로 인한 총 이자가 총회에서 의결한 이주비의 금융비용 201억 원을 넘지 않음은 계산상 명백하다. 오히려 피고인이 총회에서 의결한 예상 이율보다 훨씬 낮은 연 이율 2.98%로 이주비를 대출받음에 따라 그로 인한 이주비의 총 금융비용 역시 총회에서 예상한 금액보다 감소한 것으로 보일 뿐이다. 따라서 이주비의 대출금액이 얼마이든 그로 인한 조합의 부담은 이자에 국한되고, 그 이자의 총액과 이율의 한도를 이미 총회에서 의결한 후 그 이자와 이율의 한도를 넘지 않는 범위 내에서 이주비를 차용한 이상, 피고인으로서는 조합원의 부담이 될 이 사건 소비대차계약을 체결하기 전에 이미 구 도시정비법 제85조 제5호에서 정한 총회의 사전 의결을 거쳤다고 볼 여지가 충분하다. 다. 그럼에도 원심은 이와 달리 기존 임시총회 안건에 실제 이루어질 차입의 규모나 이자비용 등에 관한 구체적인 내용이 기재되어 있지 않다는 등의 판시와 같은 이유를 들어 증액된 이주비에 관한 별도의 총회 의결이 필요하다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 도시정비법상 총회 의결이 필요한 조합원의 부담이 될 계약에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)	구 도시 및 주거환경정비법(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항 제5호(현행 제45조 제1항 제4호 참조), 제85조 제5호(현행 제137조 제6호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2018. 2. 14. 선고 2017노4452 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요소로서 타인의 명예를 훼손한다는 고의를 가지고 사람의 사회적 평가를 저하시키는 데 충분한 구체적 사실을 적시하는 행위를 할 것이 요구된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도2877 판결 참조). 따라서 불미스러운 소문의 진위를 확인하고자 질문을 하는 과정에서 타인의 명예를 훼손하는 발언을 하였다면 이러한 경우에는 그 동기에 비추어 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵다(대법원 1985. 5. 28. 선고 85도588 판결 참조). 또한 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성이 없다고 할 것이다(대법원 2000. 5. 16. 선고 99도5622 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도7497 판결 등 참조). 한편 위와 같이 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 할 것이다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도8914 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도2877 판결 등 참조). 2. 이 사건 공소사실의 요지는 ○○○마트의 운영자인 피고인이 위 마트에 아이스크림을 납품하는 공소외인을 불러 “다른 업체에서는 마트에 입점하기 위하여 200만 원, 400만 원 등 입점비를 준다고 하던데, 아이스크림은 입점비를 얼마나 줬냐? 점장(피해자)이 여러 군데 업체에서 입점비를 돈으로 받아 해먹었고, 지금 뒷조사 중이다.”라고 말하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은 피고인이 자신도 현금으로 입점비 명목의 돈을 받아서 유용하고자 하는 의도로 거래처 직원인 공소외인에게 공소사실 기재와 같은 말을 하였다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 피고인은 2013. 1.경 3층 상가를 신축하고, 1층은 ○○○마트로, 2층은 마트의 사무실로 사용하였다. ② 피고인은 2014. 7. 10. ○○○마트의 영업을 시작하면서 피해자를 점장으로 고용하여 피해자에게 마트의 관리를 맡겼다. ③ 피고인은 2014. 12. 20. 마트의 재고조사를 시행한 후 일부 품목과 금액의 손실이 발견되자 그때부터 피해자를 의심하면서 마트 관계자들을 상대로 피해자의 비리 여부를 확인하고 다녔다. ④ 그러던 중 피고인은 피해자가 마트 납품업자들로부터 현금으로 입점비를 받았다는 이야기를 듣고 2015. 5. 20.경 마트에 아이스크림을 납품하는 업체 직원인 공소외인을 2층 사무실로 불러 피해자에게 입점비를 얼마 주었느냐고 질문하였다. 이에 공소외인이 입점비 지급사실을 부인하자, 피고인은 “다 알고 물어보는 것이니 정확히 답하라, 피해자가 여러 업체로부터 뒷돈을 받아서 조사 중이니 솔직히 답하라.”라며 질문을 계속하였다. ⑤ 피고인은 대화를 마치면서 공소외인에게 자신이 이런 것을 물어보았다는 것을 피해자에게 절대 말하지 말고 혼자만 들은 것으로 하라고 당부하였다. ⑥ 그 후 공소외인은 피해자에게 피고인이 위와 같은 질문을 한 사실을 이야기하였다. 나. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 피해자가 납품업체들로부터 입점비를 받아 개인적으로 착복하였다는 소문을 듣고 납품업체 직원인 공소외인을 불러 그 소문의 진위를 확인하면서 공소외인도 그와 같은 입점비를 피해자에게 주었는지 질문하는 과정에서 공소사실 기재와 같은 말을 한 것으로 보아야 한다. 따라서 이와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 의도를 가지거나 그러한 결과가 발생할 것을 인식한 상태에서 위와 같은 말을 한 것이 아니라 단지 피해자의 입점비 수수 여부에 관한 진위를 확인하기 위한 질문을 하는 과정에서 그런 말을 한 것에 지나지 아니하므로, 피고인에게 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵다. 원심은 피고인이 자신도 입점비를 받아 개인적으로 유용하려는 목적에서 이와 같은 말을 하였다고 판시하였으나, 피고인이 피해자의 입점비 수수 사실을 확인하고자 한 진정한 의도가 무엇이었든지 피고인이 진위 확인을 위한 질문을 하는 과정에서 이와 같은 말을 한 것은 분명한 이상 원심이 판시한 피고인의 의도는 명예훼손의 고의를 판단하는 데에 영향을 미칠 수 없다. 한편 피고인이 아무도 없는 사무실로 공소외인을 불러 단둘이 이야기를 하였던 점, 피해자의 입점비 수수 여부에 관한 질문을 한 후 공소외인에게 자신이 그와 같은 질문을 하였다는 사실을 피해자에게 말하지 말고 혼자만 알고 있으라고 당부하였던 점, 공소외인이 그 후 피해자에게는 이와 같은 사실을 이야기하였으나 피해자 외의 다른 사람들에게도 이러한 사실을 이야기한 정황은 찾아볼 수 없는 점 등을 고려하면, 피고인에게 전파가능성에 대한 인식과 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있었다고 보기도 어렵다. 다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 명예훼손의 고의와 공연성을 모두 인정하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 따라서 원심판단에는 명예훼손죄에서의 고의와 공연성 또는 전파가능성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 정당하다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)	[1] 형법 제13조, 제307조 / [2] 형법 제13조, 제307조 / [3] 형법 제13조, 제307조 제2항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 베스트로 담당변호사 임성문 【원심판결】 대전지법 2017. 11. 2. 선고 2016노3284 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 의료법 제27조 제1항은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있도록 하여, 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있다. 여기서 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로, 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 참조). 나. 한편 의료기사 등에 관한 법률(이하 ‘의료기사법’이라고 한다) 제1조, 제2조, 제3조 및 의료기사 등에 관한 법률 시행령(이하 ‘의료기사법 시행령’이라고 한다) 제2조는 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사를 의료기사로 분류하고, 의료기사의 면허를 가진 사람에게 의사 또는 치과의사의 지도에 따라 의료행위 중 위 시행령 제2조 제1항에서 정하는 일정한 분야의 업무를 할 수 있도록 허용하고 있다. 이는 의료인만이 의료행위를 할 수 있음을 원칙으로 하되, 의료행위 중에서 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 적은 특정 분야에 관하여, 그 특정 분야의 의료행위가 인체에 가져올 수 있는 위험성 등에 대하여 지식과 경험을 획득하여, 그 의료행위로 인한 인체의 반응을 확인하고 이상 유무를 판단하며 상황에 대처할 수 있는 능력을 가졌다고 인정되는 사람에게 면허를 부여하고, 그들로 하여금 그 특정 분야의 의료행위를 의사의 지도에 따라서 제한적으로 행할 수 있도록 허용하는 취지라고 보아야 한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2014 판결 참조). 다. 따라서 의료기사라 할지라도 의료기사법 및 같은 법 시행령이 정하고 있는 업무의 범위와 한계를 벗어나는 의료행위를 하였다면 무면허 의료행위에 해당하고, 이는 비록 의사나 치과의사의 지시나 지도에 따라 이루어졌다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4655 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도1337 판결 참조). 2. 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 가. 충치에 대한 복합레진 충전 치료의 절차는 크게, 치아 삭제를 통한 와동 형성, 에칭, 프라이밍, 본딩, 레진 충전 및 교합 조정으로 이루어진다. ‘에칭’은, 산(acid) 성분이 있는 치아부식제를 도포하여, 치아의 법랑질 또는 법랑질과 상아질을 부식시킴으로써 표면의 접착력을 높인다. 법랑질보다 무기성분의 양이 적은 상아질은, 에칭을 거치면 수산화인회석이 빠져나가고 유기성분의 교원섬유망이 노출되는데, 법랑질과 달리 상아질은 그 후 프라이머를 도포하는 처치(‘프라이밍’)가 없이는 접착레진을 침투시키기 어렵다. ‘본딩’은 법랑질과 상아질에 접착레진을 바르는 것으로, 복합레진을 접착시키기 전에 이루어지는 마지막 처치 과정이다. 나. 과거에는 에칭, 프라이밍, 본딩의 3단계 접착 방법을 썼으나, 현재는 각 단계를 결합한 제품을 사용하는 경우도 있다. 다. 충치치료 과정에서는, 치아 삭제로 인하여 와동이 형성됨에 따라 치아의 상아질이 노출되는 경우가 흔하고, 경우에 따라서는 치아의 신경이나 치수까지 노출될 수 있다. 수분이 많은 상아질에서의 레진 접착 과정은, 기술에 민감하고, 복합레진 충전물의 수명에 결정적인 영향을 미치는 중요한 과정이다. 치아 삭제 후에는 복합레진을 충전하기까지 치아의 환부가 환자의 침이나 세균 등에 의하여 오염되지 않도록 함이 매우 중요하고, 환부가 오염되면 충치 치료 자체가 실패할 수도 있다. 라. 충치예방을 위해 시술되는 치면열구전색술(이른바 ‘실런트’, 이하 ‘실런트’라고 한다) 과정에서도 에칭과 본딩 시술이 이루어지는데, 보건복지부는 이를 치과위생사에게 허용되는 업무로 보고 있다. 실런트는 충치의 예방을 위해 이루어지는 시술로, 치아 삭제 없이 치아에 복합레진을 전색하고, 크게 에칭, 본딩, 레진 충전 및 교합 조정의 순서로 구성된다. 실런트는 치아 삭제를 하지 않으므로, 치아의 상아질이 거의 노출되지 않고, 치아의 법랑질에서만 시술이 이루어진다. 3. 위와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 충치치료 과정에서 이루어지는 에칭과 본딩 시술은, 의료기사법 및 같은 법 시행령이 허용하고 있는 치과위생사의 업무의 범위와 한계를 벗어나는 의료행위로서, 의료인인 치과의사만이 할 수 있다고 봄이 타당하고, 비록 치과위생사가 치과의사의 지도나 감독 아래 이러한 시술을 하였더라도 무면허 의료행위에 해당한다고 보아야 한다. 그 근거는 다음과 같다. 가. 충치치료 과정에서 이루어지는 에칭과 본딩 시술은, 그 부식제나 접착제가 치아의 법랑질뿐만 아니라 상아질 등에 직접 접촉하여 물리적·화학적 변화를 일으킬 수 있으므로, 의료인이 아닌 사람에 의해 실시될 경우 환자의 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로서 의료행위에 해당한다. 나. 한편 실런트 과정에서 이루어지는 에칭과 본딩 시술 역시 의료행위에 해당하나, 이는 치아 질환의 예방과 위생을 위한 목적으로, 치아 삭제 없이 입안의 오염물질에 상시 노출되는 치아의 법랑질 부분에 시술이 이루어지므로, 의료기사법 시행령 제2조 제1항 제6호에서 치과위생사의 업무범위와 한계로 규정한 ‘치석 등 침착물 제거, 불소 도포, 임시 충전, 임시 부착물 장착, 부착물 제거, 치아 본뜨기, 교정용 호선의 장착·제거, 그 밖에 치아 및 구강 질환의 예방과 위생에 관한 업무’ 중 ‘그 밖에 치아 및 구강 질환의 예방과 위생에 관한 업무’에 해당한다고 볼 수 있다. 다. 이와 달리, 충치치료 과정에서 이루어지는 에칭과 본딩 시술은 전체 치료과정 중 필수적이고 주요한 부분에 해당하므로, 기본적으로 ‘질환에 대한 치료행위’라고 보아야 하고, 문언의 해석상 의료기사법 시행령 제2조 제1항 제6호에서 치과위생사의 업무범위와 한계로 규정한 업무 중 어느 것에도 해당한다고 볼 수 없다. 라. 나아가 치과위생사가 충치치료 과정에서 에칭과 본딩 시술을 하여 생길 수 있는 보건위생상 위해에 대한 우려의 정도는, 치과위생사가 실런트 과정에서 에칭과 본딩 시술을 하는 경우와 같은 수준에 불과하다고 볼 수도 없다. 충치치료 과정 중 치아에 와동이 형성된 상태에서 실시되는 에칭과 본딩 시술은, 실런트 과정에서 이루어지는 에칭과 본딩 시술과 비교하여, 시술의 목적, 시술의 부위, 시술이 이루어지는 구체적 상황, 요구되는 의학적 전문지식 등에 있어서 실질적인 차이가 있고, 치아 삭제 후 에칭과 본딩 시술을 전후로 시술자를 교체하는 과정에서 시간이 지연되거나 적절하고 지속적인 관찰이 단절되는 등으로 환부가 오염되어 보건위생상 위해가 발생할 위험이 증가할 수도 있기 때문이다. 이는 상고이유 주장과 같이, 충치치료 과정에서 에칭과 본딩 시술이 에칭, 프라이밍, 본딩 과정을 1회로 결합한 이른바 ‘1단계 제품’을 사용하여 이루어진다고 하더라도 마찬가지이다. 마. 한편 상고이유로 내세우는 대법원 2016. 7. 21. 선고 2013도850 전원합의체 판결은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 않다. 4. 같은 취지에서 피고인들에 대한 의료법 위반의 점을 유죄로 판단한 제1심을 그대로 유지한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 치과위생사에게 면허된 의료행위의 해석에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 박상옥(주심) 박정화	[1] 의료법 제27조 제1항 / [2] 의료기사 등에 관한 법률 제1조, 제2조, 제3조, 의료기사 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 / [3] 형법 제30조, 의료법 제27조 제1항, 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호, 의료기사 등에 관한 법률 제1조, 제2조, 제3조, 의료기사 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 민병훈 【원심판결】 서울고법 2015. 2. 5. 선고 2013노514 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니한다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5355 판결 등 참조). 2. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1978년경부터 이 사건 주식을 소유하면서 이를 공소외 1, 공소외 2 등의 명의로 관리하다가 2008. 7. 14. 아들인 공소외 3, 공소외 4에게 증여하였음에도 불구하고 2004년 이후 사기 기타 부정한 행위로 늦어도 1991년, 1994년경에 이미 증여한 것처럼 가장하였다는 것이다. 원심은 제1심판결 이유의 요지를 기재하고 일부 이유를 추가하여 다음과 같은 취지로 판단하고, 이 사건 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 가. 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는, 피고인이 2004년 이후 시점에 이 사건 주주명부와 주권을 작성하였으면서도 이를 마치 1991. 3.경부터 시간의 흐름에 따라 작성된 것처럼 조작하였다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되어야 한다. 나. 다음의 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 주주명부나 주권이 2004년 이후 허위로 작성되었다는 점을 증명할 만한 증거가 없다. (1) 이 사건 주주명부는 1심법원에 원본이 제출되지 아니하였고 사본만이 제출되어 조사되었는데, 그 외형이 급조된 것으로는 보이지 아니하고 꽤 오래 전 양식을 그대로 사용해 온 것으로 보인다. (2) 이 사건 주주명부의 필체는 육안으로 보더라도 3회에 걸쳐 바뀌는데, 피고인은 1991년에는 공소외 5가 최초로 작성하였고, 1994년부터 2003년까지는 공소외 6이, 2004년 이후에는 공소외 7이 각 작성하였다고 주장하고, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7은 1심 법정에서 본인들이 위와 같은 시기에 위 주주명부를 기재하였다고 진술하였다. (3) 공소외 8, 공소외 9 등 2008년 세무조사팀은 이 사건 주주명부 원본을 실제로 조사하였고, 조사팀 6명이 회람하면서 본 결과 이 사건 주주명부가 상당히 오래 전부터 작성되어 왔고 급조하여 조작된 것으로는 보이지 않는다고 판단하였다. (4) 한국문서감정원 감정인 공소외 10은 이 사건 주주명부에 대한 감정 결과, 그 작성시기가 조작되지 않았고 기재년도(1991년) 경에 작성된 문서로 추정된다는 감정의견을 제시하였다. 원심은 국립과학수사연구원에 이 사건 주주명부 사본에 대한 필적감정을 촉탁하였으나, 이 사건 주주명부 사본으로는 필적감정이 불가능하였다. (5) 이 사건 주주명부는 2008년 세무조사팀이 원본을 제출받은 후 분실되었는데, 2008년 조사팀원인 공소외 9 등은 1심 법정에서 위 주주명부를 갖고 있을 이유가 없으므로 이를 반환하였을 것이고 퀵서비스를 통해 보냈는지 잘 기억이 나지 않는다고 진술하였으나, 검사는 서울지방국세청에 제출된 이 사건 주주명부가 반환되었다는 영수증이나 수령증을 전혀 제출하지 못하고 있다. (6) 이 사건 주권 사본은 일부만 1심법원에 제출되어 조사되었는데, 그 주권번호나 발행횟수가 이 사건 주주명부의 기재와 부합하고 있다. 다. 검사가 제시하는 다른 간접사실 등을 종합하더라도, 이 사건 주주명부와 주권이 2004년 이후 피고인에 의해 조작되어 만들어졌다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 라. 따라서 이 사건 주주명부와 주권을 세무조사 당시 담당공무원에게 제출한 행위, 차명주주들 명의의 확약서를 담당공무원에게 제출한 행위, 그 밖에 2004년 공소외 2, 공소외 1을 원고로 하고 피고인을 피고로 하여 주식반환청구소송을 제기한 것은 조세포탈죄에서 말하는 사기 기타 부정한 행위가 될 수 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 3. 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 추가적인 사정들을 앞서 본 법리 등에 비추어 보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반한 잘못이나 조세포탈죄에서의 ‘사기 기타 부정한 행위에 관한 법리’를 오해하는 등의 잘못이 없다. 가. 형사소송에서는 범죄사실이 있다는 증거를 검사가 제시하여야 한다. 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없다. 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 한다. 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도163 판결 등 참조). 나. 이 사건 공소사실에서 지적하는 ‘사기 기타 부정한 행위’의 핵심은 결국, 피고인이 이 사건 주식을 그 아들인 공소외 3, 공소외 4에게 이미 1991년 또는 1994년에 증여한 것과 같은 외관을 만들었다는 점에 있다. 다. 한편 주권발행 후에 주식을 양도하는 경우 주권을 교부하여야 효력이 발생하고(상법 제336조 제1항), 주권의 교부는 현실의 인도 이외에 간이인도, 점유개정, 반환청구권의 양도에 의하여도 할 수 있다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다221258, 221265 판결 참조). 따라서 주권이 발행된 주식의 증여 역시, 증여에 관한 의사의 합치와 더불어 주권의 교부가 필요하고, 이때의 교부는 점유개정의 방식으로도 이루어질 수 있다. 라. 그런데 이 사건 공소사실에서는, 피고인이 이 사건 주식의 실제 소유자로서 이 사건 주식을 증여할 권한이 있는 사람일 뿐 아니라, 다른 한편으로 공소외 3, 공소외 4로부터 재산관리에 관한 포괄적인 위임하에 그들 명의의 통장 및 인감도장 등을 보관하면서 이 사건 주식을 비롯한 재산에 관하여 수증, 처분 등 여러 법률행위에 관한 대리권을 행사해 왔다고 전제되어 있다. 그리고 이에 부합하는 취지의 증언 등 진술도 존재한다. 마. 따라서 이 사건 주주명부와 주권이 2004년 이후 시점에 만들어지면서 마치 1991. 3.경부터 시간의 흐름에 따라 작성된 것처럼 조작되었다는 사실이, 원심이 적절히 지적하고 있는 여러 가지 사정 등에 비추어, 합리적 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되지 않는다면, 이 사건 주주명부와 주권에 기재된 취지대로 이미 1991년 내지 1994년에 이 사건 주식이 증여되었다는 피고인의 주장을 쉽사리 배척하기 어렵다. 바. 사정이 이러하다면, 위와 같은 취지로 기재된 이 사건 주주명부와 주권을 세무조사 당시 담당공무원에게 제출한 행위, 차명주주들 명의의 확약서를 담당공무원에게 제출한 행위, 2004년 주식반환청구소송을 제기한 행위가 조세포탈죄에서 말하는 사기 기타 부정한 행위에 해당한다는 점을 검사가 증명하였다고 볼 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 박상옥 이기택(주심)	[1] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 제3조 제1항, 제6항 참조) / [2] 형사소송법 제307조, 제308조 / [3] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 제3조 제1항, 제6항 참조), 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조, 상법 제336조 제1항, 형사소송법 제308조, 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 방선영 【원심판결】 창원지법 2018. 3. 28. 선고 2017노1723, 2354 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 심신미약 주장에 대하여 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 심신미약의 상태에서 이 사건 각 범행에 이르렀다고 보이지 않는다면서 심신미약의 주장을 배척한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심신미약 판단에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 이 사건 공소사실 중 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 위반(우범자)의 점에 대하여 가. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결 등 참조). 나. 종래에 헌법재판소는 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」의 일부 가중처벌 규정에 대하여 형법과 같은 기본법과 동일한 구성요건을 규정하면서도 법정형만 상향한 것은 형벌체계의 정당성과 균형을 잃어 헌법의 기본원리에 위배되고 평등의 원칙에 위반된다는 이유로 위헌결정을 내렸고, 2015. 9. 24.에도 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상 폭행죄, 협박죄, 재물손괴죄를 범한 사람을 가중처벌하는 구 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴 등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분과 구 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴 등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분에 대해서도 같은 이유로 위헌이라고 결정하였다(헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌바154 등 전원재판부 결정). 이러한 헌법재판소의 위헌결정 취지에 따라 위헌결정 대상조항 및 이와 유사한 가중처벌 규정을 둔 조항을 정비하기 위하여 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」(이하 ‘폭력행위처벌법’이라고 한다)이 일부 개정되어 같은 날 시행되었는데, 그 주요내용은 상습폭행 등 상습폭력범죄에 대한 가중처벌 규정인 구 폭력행위처벌법 제2조 제1항과, 흉기휴대폭행 등 특수폭력범죄에 대한 가중처벌 규정인 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 및 제3항을 각 삭제하고, 이러한 삭제에 따라 공동폭력범죄의 가중처벌 규정과 누범 가중처벌 규정인 구 폭력행위처벌법 제2조 제2항, 제3항 및 제3조 제4항을 정비하는 것이었고, 이로써 기존의 집단 또는 상습 및 특수폭력범죄 등은 기본법인 형법의 각 해당 조항으로만 처벌될 뿐 더 이상 폭력행위처벌법에 따라 처벌할 수 없게 되었다. 그리고 폭력행위처벌법 제7조는 “정당한 이유 없이 이 법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 제공 또는 알선한 사람은 3년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있는데, 위 조항은 집단 또는 상습 및 특수폭력범죄 등을 저지를 우려가 있는 사람을 처벌함으로써 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위한 규정으로 법률 제정 시부터 현재까지 실질적인 내용의 변경 없이 그대로 유지되어 왔고, 이러한 폭력행위처벌법 위반(우범자)죄는 대상범죄인 ‘이 법에 규정된 범죄’의 예비죄로서의 성격을 지니고 있다. 다. 이러한 형벌규정 해석에 관한 일반적인 법리와 폭력행위처벌법의 개정경위와 내용, 폭력행위처벌법 제7조의 입법 취지와 문언의 체계, 폭력행위처벌법 위반(우범자)죄의 성격과 성립요건 등을 종합하여 보면, 폭력행위처벌법 제7조에서 말하는 ‘이 법에 규정된 범죄’라고 함은 ‘폭력행위처벌법에 규정된 범죄’만을 의미한다고 해석함이 타당하다. 라. 한편 폭력행위처벌법 제7조에서 말하는 위험한 물건의 ‘휴대’라 함은 범죄현장에서 사용할 의도 아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것을 말하고, 정당한 이유 없이 폭력행위처벌법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다면 다른 구체적인 범죄행위가 없다고 하더라도 그 휴대행위 자체에 의하여 폭력행위처벌법 위반(우범자)죄의 구성요건을 충족하는 것이지만, 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 소지하고 있다는 사실만으로 폭력행위처벌법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 것으로 추정된다고 볼 수는 없다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있다. 따라서 피고인이 폭력행위처벌법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하였다는 점은 검사가 증명하여야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7687 판결 참조). 마. 이 사건 공소사실 중 폭력행위처벌법 위반(우범자)의 점(아래에서는 ‘이 부분 공소사실’이라고 한다)의 요지는, 피고인이 2017. 2. 14. 14:10경 정당한 이유 없이 폭력행위 등 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기인 식칼 1자루(칼날 길이 20cm)를 휴대하였다는 것이다. 바. 그런데 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (1) 검사는 이 부분 공소사실이 폭력행위처벌법 제7조에 해당한다는 이유로 기소하였으나, 이 부분 공소사실에는 ‘폭력행위 등 범죄에 공용될 우려가 있다’라고만 기재되어 있을 뿐 피고인이 폭력행위처벌법 중 어떠한 범죄에 사용할 의도로 식칼을 휴대하였는지에 관하여는 아무런 기재가 없다. (2) 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소에서 식칼을 소지한 경위에 관한 수사기관에서의 진술은 세부적인 사항에서 다소 차이가 있으나, 대체로 피고인이 자신의 집에 있던 식칼을 가지고 나오다가 집 앞 복도에 버렸다는 취지일 뿐이고, 구체적으로 폭력행위처벌법 중 어떠한 범죄에 사용할 의도로 식칼을 소지하였는지에 관해서는 별다른 진술을 하지 않았다. (3) 설령 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일자에 자신의 폭행을 피해 집을 나간 자신의 처를 찾으려고 장모의 집을 찾아갔다가 그곳에서 출입문을 부수는 등의 재물손괴행위를 한 후 자신의 집으로 돌아와 집에 있던 식칼을 들고 집 밖으로 나가다가 복도에 식칼을 버리게 되었다거나, 피고인이 그 전날 밤에 필로폰을 투약하여 정서적으로 불안한 상태에 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 당시 피고인에게 형법 등의 다른 범죄가 아니라 폭력행위처벌법에 규정된 범죄를 실제로 범할 의도가 있었다고 단정할 수도 없다. (4) 나아가 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 이전에 형법상 범죄인 상해죄나 공무집행방해죄로 두 차례 징역형에 대한 집행유예의 판결을 선고받거나, 같은 죄로 두 차례 벌금형을 받은 적이 있을 뿐, 현행 폭력행위처벌법이 규정하고 있는 범죄를 저질러 처벌받은 전력은 없다. 사. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 정당한 이유 없이 폭력행위처벌법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 위험한 물건을 휴대하였음이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 설령 피고인이 형법 등의 다른 범죄에 사용할 의도로 식칼을 소지하였더라도 이러한 범죄는 2016. 1. 6. 법률개정에 따라 더 이상 폭력행위처벌법 제7조에서 말하는 ‘이 법에 규정된 범죄’가 될 수 없으므로 피고인을 폭력행위처벌법 위반(우범자)죄로 처벌할 수는 없다. 아. 그런데도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 폭력행위처벌법 제7조의 해석 및 폭력행위처벌법 위반(우범자)죄의 구성요건에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 이 부분 공소사실에 관한 부분은 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분 공소사실인 폭력행위처벌법 위반(우범자) 부분과 피고인에 대한 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 박상옥 이기택(주심)	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제260조 제1항, 제283조 제1항, 제366조, 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항(현행 삭제), 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항(현행 삭제), 제2항, 제3항, 제3조 제1항(현행 삭제), 제3항(현행 삭제), 제4항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울서부지법 2017. 12. 7. 선고 2017노1182 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하는 경우에 성립한다. 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당되는 하자가 있다면, 그 기재는 불실기재에 해당한다. 그러나 기재된 사항이나 그 원인된 법률행위가 객관적으로 존재하고, 다만 거기에 취소사유인 하자가 있을 뿐인 경우, 취소되기 전에 공정증서원본에 기재된 이상, 그 기재는 공정증서원본의 불실기재에 해당하지는 않는다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4012 판결 참조). 한편 총 주식을 한 사람이 소유한 이른바 1인 회사와 달리, 주식의 소유가 실질적으로 분산되어 있는 주식회사의 경우, 실제의 소집절차와 결의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의 결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 허위로 작성한 것이라면, 설사 1인이 총 주식의 대다수를 가지고 있고 그 지배주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되어 있다 하더라도, 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 때에 해당하여, 그 주주총회의 결의는 부존재하다고 보아야 한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다73020 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 제1심은, 피고인이 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 주식 전부를 소유하면서 다만 그중 30%를 공소외 2에게 명의신탁한 것이라는 피고인의 주장을 인정할 증거가 부족하다고 판단하였다. 나. 원심도, 피고인이 2015. 8. 7.자 임시주주총회 개최과정에서 이사회 결의를 거치지 아니하였고, 주주명부상 30%의 주식지분을 보유하고 있는 공소외 2에게 정관에 따른 임시주주총회의 소집통지를 하지도 아니하였으며, 정관에 규정된 주주총회 소집 장소가 아닌 곳에서 피고인에 의하여 의결이 있었던 것으로 임시주주총회 의사록을 작성한 사실을 인정하였다. 3. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1 회사의 주식을 실질적으로 모두 소유한 경우가 아닌 이상, 이 사건에서 공소외 1 회사의 법인등기부 변경신청의 원인이 된 2015. 8. 7.자 임시주주총회 결의에는 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 경우에 해당한다. 따라서 위 변경신청은 허위의 사실을 신고한 때에 해당하고, 그에 따라 이루어진 변경등기도 원인무효의 등기로서 불실의 사실이 기재된 것으로 볼 여지가 있다. 4. 그럼에도 원심은 다음과 같은 이유 등을 들어, 2015. 8. 7.자 임시주주총회 결의의 하자가 결의의 취소사유에 불과하다고 단정하고, 공소외 1 회사의 법인등기부에 기재되기 전에 위 임시주주총회 결의가 취소의 소에 의하여 취소되었다고 볼 자료가 없다고 하여, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하고 말았다. 즉, ① 2015. 8. 7.자 임시주주총회는 정당한 소집권자인 피고인이 개최하고 피고인의 의사대로 의사록이 작성되었으므로, 공소외 1 회사 내부의 의사결정 자체가 없었다고 볼 수 없다. ② 피고인이 적어도 공소외 1 회사의 70%의 주식을 보유하고 있어 정관상 의결정족수를 충족하고 있다. ③ 상법이나 정관 규정을 위반한 위 임시주주총회의 소집 결의, 통지의 흠결은 주주총회 결의의 취소사유에 불과하다. 이러한 원심판단에는 주주총회 결의의 취소 또는 부존재 사유 및 공정증서원본불실기재죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 박상옥(주심) 박정화	[1] 형법 제228조 / [2] 상법 제363조, 제368조, 제373조, 제380조	형사
【피 고 인】【검 사】 김주혜 외 1인 【변 호 인】 변호사 김경일 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 공소사실 피고인은 제천시 (주소 생략)에서 ‘○○○ 펜션’을 운영하는 사람이다. 가. 공중위생관리법 위반 공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2011. 4. 26.경부터 2017. 7. 22.경까지 사이에 관할 관청에 신고하지 아니하고 위 ‘○○○ 펜션’에서 거실 1개와 방 4개, 화장실 4개를 마련해놓고 불특정 다수인으로부터 가입비 10만 원, 연회비 24만 원을 받아 회비를 납부한 사람들이 잠을 자고 머물 수 있도록 침구, 취사 시설, 생필품 등의 시설 및 설비를 제공하였다. 나. 풍속영업의 규제에 관한 법률 위반 풍속영업을 하는 자 및 대통령령으로 정하는 종사자는 풍속영업을 하는 장소에서 음란행위를 하게 하거나 이를 알선 또는 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 가항 기재 일시, 장소에서 미신고 숙박업을 영위하면서, 성적 부위를 클로즈업하여 촬영한 사진으로 홍보 영상을 만들어 게시하고, 여성들의 경우 연회비를 면제하는 등의 방법으로 불특정 다수의 남녀를 회원으로 모집하여 위 장소에 함께 숙박하게 하고, 숙박하는 사람들로 하여금 남녀를 불문하고 성기를 모두 노출한 채 나체로 배드민턴, 일광욕, 물놀이, 캠프파이어, 식사 등을 하게 하였다. 이로써 피고인은 풍속영업을 하는 장소에서 음란행위를 하게 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피고인이 공소사실 기재와 같이 제천시 (주소 생략) 소재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에서 ‘○○○’ 모임에 가입한 회원들로부터 가입비 10만 원, 연회비 24만 원을 받고 회비를 납부한 사람들이 잠을 자고 머물 수 있도록 침구, 취사 시설, 생필품 등의 시설과 설비를 제공한 사실, 피고인이 이에 관하여 관할 관청에 숙박업 신고를 하지 아니한 사실은 인정한다. 나. 그러나 피고인은 이 사건 건물에서 영리의 목적으로 숙박업 등의 공중위생영업, 풍속영업을 하지 않았다. 따라서 피고인이 영리의 목적으로 숙박업 등을 하였음을 전제로 하는 공중위생관리법 위반죄와 풍속영업의 규제에 관한 법률 위반죄는 성립하지 아니한다. 다. 설령 피고인이 영리의 목적으로 풍속영업인 숙박업을 하였다고 하더라도 피고인은 풍속영업을 하는 장소에서 음란행위를 하게 하지 않았다. 3. 관련 법리 가. 영리의 목적으로 손님이 잠을 자고 머물 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스를 계속적·반복적으로 제공하는 행위는 법령이 정한 제외규정에 해당되지 않는 이상 공중위생관리법 제2조 제1항 제2호에서 규정한 숙박업에 해당한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도7947 판결). 나. 풍속영업의 규제에 관한 법률 제2조 제4호에 따른 공중위생관리법 제2조 제1항 제2호 소정의 숙박업은 풍속영업에 해당한다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3975 판결). 다. 영리의 목적은 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말한다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결 등). 4. 판단 가. 인정 사실 1) 피고인은 2008년경 ‘○○○’라는 이름의 나체주의자(nudist, 나체생활을 추구하는 사람들) 동호회(이하 ‘이 사건 동호회’라 한다)를 만들어 현재까지 회장으로 재직하고 있다. 2) 이 사건 동호회 회원은 연회원, 정회원, 준회원으로 구성되고, 연회원은 가입비 10만 원을 납부하여 정회원이 된 사람 중 정기모임에 참석하여 연회원 활동 여부에 관한 승인을 받아 매년 연회비 24만 원을 납부하는 회원, 정회원은 가입비 10만 원을 납부한 회원, 준회원은 연회원과 정회원 이외의 회원이다. 연회원 중 4~5명은 ‘운영진’이라는 직함으로 동호회 정기모임 개최, 회원 관리, 이 사건 건물 관리 등의 임무를 담당한다. 이 사건 동호회의 연회원 수는 약 20명 내지 40명에 이른다. 3) 이 사건 건물은 2007. 11.경부터 피고인의 처가 소유하고 있었다. 이 사건 건물은 2층 규모의 주택이고 각 층마다 욕실이 딸린 방이 여러 개 있다. 이 사건 건물 앞마당에는 바비큐 파티, 배드민턴 등의 스포츠활동을 할 수 있는 공터가 있다. 피고인은 2008년경부터 처 소유인 이 사건 건물에서 농어촌민박업을 하다가 2011. 4. 22.경 폐업신고를 하였다. 4) 이 사건 동호회의 정회원과 연회원은 1년에 약 3회에 걸쳐 이 사건 건물에서 이루어지는 정기모임에 참석할 수 있고, 연회원은 1년 중 특별한 경우를 제외하고는 피고인 또는 운영진에게 사전 연락 후 가족 또는 지인과 함께 이 사건 건물에서 숙박하면서 시설 및 설비를 이용할 수 있다. 5) 이 사건 동호회 회원들은 2008년경부터 2017년경까지 사이에 매년 4월경부터 10월경까지 사이에 이 사건 건물에서 정기모임 또는 비정기모임을 개최하여 이 사건 건물의 실내와 야외 공터에서 나체로 식사, 운동, 일광욕, 캠프파이어 등의 활동을 하였다. 나. 판단 1) 피고인이 이 사건 건물에서 영리의 목적으로 숙박업 등의 공중위생영업, 풍속영업을 하였다는 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 수사보고(계좌추적영장 집행결과 첨부), 수사보고(연회비 등 관리 계좌내역 분석 결과), 수사보고(피의자 명의 계좌분석 결과)와 위 각 수사보고에 첨부된 각 계좌거래내역이 있다. 위 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 동호회의 정회원, 연회원들은 피고인의 농협은행 계좌 중 하나의 계좌[마지막 네 자리가 ‘(번호 1 생략)’인 계좌이다. 이하 ‘이 사건 회비납부 계좌’라 한다]로 가입비 100,000원, 연회비 240,000원 또는 연회비를 12개월로 나눈 월회비 20,000원을 입금하였다. 나) 피고인은 이 사건 회비납부 계좌에 입금된 연회비 등의 돈 중 일부를 피고인이 개인적으로 사용하는 다른 농협은행 계좌들[마지막 네 자리가 ‘(번호 2 생략)’, ‘(번호 3 생략)’, ‘(번호 4 생략)’인 계좌이다. 이하 ‘피고인의 개인 계좌’라 한다]로 이체한 후 스쿨뱅킹 대금, 국민연금, 자동차세, 카드대금, 보험료, 전기료, 학원비, 식비, 휴대폰 요금, 주유비 등의 개인적인 용도로 사용하였다. 2) 그러나 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면, 앞서 인정한 사실만으로는 피고인이 경제적인 이익을 취득할 목적, 즉 영리의 목적으로 숙박업 등을 하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 이 사건 동호회의 정관 제8조(재정)는 “○○○의 모든 재원은 가입비, 연회비, 관리회비 및 기타 후원금으로 홈페이지와 아지트(‘이 사건 건물’을 가리킨다)를 유지, 보수하며, 마스터(‘피고인’을 가리킨다)가 관리, 결정한다.”라고 규정하고 있다. 이에 의하면 이 사건 동호회는 이 사건 회비납부 계좌에 입금된 동호회 가입비, 연회비 등을 이 사건 동호회 운영 및 이 사건 건물 관리 용도로만 사용할 것을 예정하고 있다. 나) 피고인은 이 사건 회비납부 계좌의 잔고가 충분하지 않은 경우에 자신의 개인 자금으로 이 사건 동호회의 홈페이지 관리, 이 사건 건물의 유지·보수, 이 사건 동호회 모임 지원, 이 사건 건물에 비치할 생필품 및 파라솔 등의 설비 구입, 이 사건 건물 청소비 등 이 사건 동호회 운영 및 이 사건 건물 관리에 필요한 각종 비용을 선지출한 후, 회비납부 계좌에 연회비 등이 입금되어 잔고가 쌓이면 회비납부 계좌에 입금된 돈 중 피고인이 그동안 선지출한 금액 상당의 돈을 피고인의 개인 계좌로 다시 이체하였다(증거기록 제161 내지 168쪽, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 공소외인에 대한 검찰 진술조서 등 참조). 따라서 피고인이 회비납부 계좌에서 피고인의 개인 계좌로 이체한 돈은 피고인이 선지출한 금액을 동호회로부터 보전받은 것으로서 피고인 개인의 것이다. 이를 피고인이 스쿨뱅킹 대금 등 개인적인 용도로 사용하였다는 사정만으로는 피고인이 이 사건 회비납부 계좌로 연회비 등을 입금받아 경제적 이익을 취득하였다고 할 수 없다. 다) 이 사건 회비납부 계좌에 입금된 돈 중 위와 같이 피고인의 선지출 비용을 보전하기 위하여 개인 계좌로 이체된 돈을 제외한 나머지 돈은 회비납부 계좌에서 바로 이 사건 건물의 난방기구 동파 수리비, 이 사건 건물에 대한 재산세 지원, 이 사건 동호회의 서울 정기모임 비용, 이 사건 건물의 수도 수리 및 청소기 구입 명목으로 사용되었다. 라) 피고인은 매년 마지막 정기모임인 10월경 그때까지의 연회비 등 수입내역과 지출내역을 동호회 운영진 등에게 알리고 승인을 받았다. 그 과정에서 전년도 이월금을 합한 수입이 지출보다 많은 경우에는 잔액을 동호회 자산으로 처리하여 다음 해로 이월하고, 지출이 전년도 이월금을 합한 수입보다 많은 경우(피고인이 개인 자금으로 이 사건 동호회 운영 등에 필요한 비용을 선지출하기 때문에 이러한 경우가 생긴다)에는 부족한 금액을 동호회의 마이너스 자산(채무)으로 처리하여 역시 다음 해로 이월한다. 그 과정에서 피고인이 경제적인 이익을 취득하였거나 취득하고자 하였던 점을 인정할 증거가 없다. 마) 그 밖에 이 사건 동호회의 연회원이 가족 또는 지인들과 이 사건 건물에 숙박하기 위하여 피고인에게 연회비, 가입비와는 별도의 경제적 이익을 제공하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 바) 이 사건 동호회의 회원은 연회비를 납부하지 아니하면 연회원으로 인정받지 못하여 가족 또는 지인과 이 사건 건물에 숙박할 수 없고, 연회비를 납부하면 연회원으로 인정받아 가족 또는 지인과 이 사건 건물에 숙박할 수 있으므로, 회원의 연회비 납부와 피고인의 이 사건 건물에 대한 숙박 허락 사이에는 일정한 관계가 있기는 하다. 그러나 앞서 인정한 사정을 고려하면, 피고인이 연회비 등을 납부한 회원에 한하여 이 사건 건물에 숙박하는 것을 허락하였다고 하더라도 그러한 관계만으로는 피고인이 경제적인 이익을 취득할 목적으로 회원들로부터 연회비를 받고 숙박을 허락하였다고 단정할 수는 없다. 3) 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 경제적인 이익을 취득할 목적, 즉 영리의 목적으로 숙박업 등을 하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인이 영리의 목적으로 숙박업 등을 하였음을 전제로 하는 공중위생관리법 위반죄와 풍속영업의 규제에 관한 법률 위반죄는 성립하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결의 공시를 원하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 공시를 선고하지 아니한다. 판사 하성우	공중위생관리법 제2조 제1항 제1호, 제2호, 제3조 제1항, 제20조 제1항 제1호, 풍속영업의 규제에 관한 법률 제2조 제4호, 제3조 제2호, 제10조 제2항, 형사소송법 제325조	형사
【재항고인】【원심결정】 서울동부지법 2018. 6. 1.자 2018로34 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 형사소송법 제411조에 의하면, 항고법원은 제1심법원으로부터 소송기록과 증거물을 받은 날부터 5일 이내에 당사자에게 그 사유를 통지하여야 한다. 그 취지는 당사자에게 항고에 관하여 이유서를 제출하거나 의견을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하려는 데 있다(대법원 1993. 12. 15.자 93모73 결정, 대법원 2008. 1. 2.자 2007모601 결정 등 참조). 기록에 의하면, 재항고인은 이 사건 집행유예의 취소 청구를 인용한 제1심결정에 즉시항고를 하였는데 즉시항고장에 항고이유를 적지 않은 사실, 원심은 제1심법원으로부터 소송기록을 송부받은 당일인 2018. 6. 1. 항고를 기각하는 결정을 하였고, 항고를 제기한 재항고인에게 소송기록과 증거물을 송부받았다는 통지를 하지 않은 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심은 재항고인에게 항고에 관하여 이유서를 제출하거나 의견을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하였다고 할 수 없다. 이러한 원심결정에는 형사소송법 제411조에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 조희대(재판장) 김창석 김재형 민유숙(주심)	[1] 형사소송법 제411조 / [2] 형법 제64조 제2항, 형사소송법 제411조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2018. 1. 19. 선고 2017노499 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 고용보험법(2015. 1. 20. 법률 제13041호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제116조 제2항은 “거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 실업급여·육아휴직 급여 및 출산전후휴가 급여등을 받은 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 구 고용보험법의 규정 체계, 위 처벌규정의 문언, 구 고용보험법 제75조는 출산전후휴가 또는 유산·사산휴가를 받고 일정한 요건을 갖춘 피보험자에게 지급하는 급여를 이후의 규정에서 “출산전후휴가 급여 등”으로 부르기로 정의하고 있는 점 등에 비추어 보면, 구 고용보험법 제116조 제2항은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 같은 법 제37조의 ‘실업급여’, 같은 법 제70조의 ‘육아휴직 급여’, 같은 법 제75조의 ‘출산전후휴가 급여 등’에 해당하는 급여를 받은 사람에 대해서만 적용할 수 있다고 해석하여야 한다. 따라서 구 고용보험법 제21조 제1항 및 같은 법 시행령 제19조에 근거를 두고 있는 이 사건 ‘고용유지지원금’을 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 받은 사람에 대해서는, 형법 제347조의 사기죄 또는 구 보조금 관리에 관한 법률(2017. 1. 4. 법률 제14524호로 개정되기 전의 것) 제40조의 위반죄가 성립할 여지가 있음은 별론으로 하더라도, 구 고용보험법 제116조 제2항을 적용하여 처벌할 수는 없다. 이와 같은 취지에서, 이 사건 공소사실이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 보아, 제1심판결의 유죄 부분을 파기하여 이를 무죄로 판단하고, 제1심판결의 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 구 고용보험법 제116조 제2항의 해석에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택	구 고용보험법(2015. 1. 20. 법률 제13041호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 제37조, 제70조, 제75조, 제116조 제2항, 구 고용보험법 시행령(2013. 12. 24. 대통령령 제25022호로 개정되기 전의 것) 제19조, 형법 제347조, 구 보조금 관리에 관한 법률(2017. 1. 4. 법률 제14524호로 개정되기 전의 것) 제40조(현행 제40조 제1호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김홍도 외 2인 【원심판결】 대구고법 2017. 5. 18. 선고 2016노494 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(산림)의 점 및 피고인 4 재단법인에 대한 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 위반의 점에 관하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(산림)죄의 산림훼손 면적 산정 및 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 피고인들에 대한 구 장사 등에 관한 법률(2015. 1. 28. 법률 제13108호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 장사법’이라고 한다) 위반의 점에 관하여 가. 법률에 사용된 문언의 의미는 해당 법률에 정의규정이 있다면 그에 따를 것이나, 그렇지 않은 경우라도 문언의 통상적인 의미를 살피는 외에 그것이 해당 법률에서 어떠한 의미로 어떻게 사용되고 있는지 체계적, 논리적으로 파악하여야 한다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2013도841 판결 참조). 나. (1) 구 장사법은 제2조에서 “묘지”란 ‘분묘를 설치하는 구역’을, “분묘”란 ‘시체나 유골을 매장하는 시설’을, “매장”은 ‘시체나 유골을 땅에 묻어 장사하는 것’을 의미한다고 정의하고 있다. 같은 법 제14조 제1항 제4호는 “법인묘지”는 ‘법인이 불특정 다수인의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지’라고 하면서, 제14조 제3항은 ‘법인묘지를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장 등의 허가를 받아야 한다’고 규정하고 있는데, 이에 대한 처벌규정인 제39조 제1호(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라고 한다)는 무허가 법인묘지를 ‘설치’한 자를 처벌한다고 규정하고 있다. 또한 같은 법 제40조 제2호는 위 법이 정한 묘지 외의 구역에 매장을 한 자를, 같은 조 제5호는 위 법이 정한 면적기준 또는 시설물의 설치기준을 위반하여 분묘·묘지 또는 시설물을 설치한 자를, 같은 조 제9호는 무허가 법인묘지 설치행위 등에 대한 시장 등의 시설 이전·개수명령, 시설의 폐쇄, 사용 금지 또는 업무의 정지 명령(제31조 제1호)을 위반한 자를 각 처벌하도록 규정하고 있다. (2) 위와 같은 구 장사법 관련 규정들에 의하면, 장사법은 묘지와 분묘, 분묘 설치와 매장의 의미를 명확하게 구분하고 있고, 구 장사법 규정에 위반한 묘지 설치, 분묘 설치, 매장행위를 모두 구분하여 처벌하고 있다. 또한 장사법은 법인묘지의 ‘설치·관리’ 행위에 대하여 시장 등의 허가를 요구하면서도, 허가를 받지 않은 법인묘지의 ‘설치’행위만을 처벌한다고 규정하고 있고, 이미 설치된 무허가 법인묘지 등에 대한 시장 등의 시설 폐쇄명령 등의 조치 권한, 그 조치의무 위반자에 대한 형사처벌을 규정하고 있다. (3) 위와 같이 구 장사법이 ‘묘지’와 ‘분묘’를 명확히 구분하여 사용하고 있고, 위 법이 장사의 방법과 장사시설의 설치·조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해를 방지하는 것 외에도, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 점(장사법 제1조) 등을 종합하여 보면, 이 사건 처벌규정이 금지하는 무허가 법인묘지 설치행위는 법인이 ‘분묘를 설치하기 위하여 부지를 조성하는 행위’를 의미할 뿐, 묘지의 조성에서 더 나아가 분묘 설치나 매장을 완료하는 행위가 반드시 동반되어야 한다는 의미로 해석할 수는 없다. (4) 나아가, 위와 같은 구 장사법의 문언과 체계에 비추어 보면, 이 사건 처벌규정이 금지하는 무허가 법인묘지를 설치한 죄는 법인묘지의 설치행위, 즉 법인이 ‘분묘를 설치하기 위하여 부지를 조성하는 행위’를 종료할 때 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이라고 보아야 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도2471 판결 등 참조). 따라서 이 부분 공소사실에 대한 공소시효는 피고인들이 무허가 법인묘지의 조성행위를 종료한 때로부터 진행하는데, 기록에 비추어 보면, 늦어도 2010. 1.경에는 피고인들의 공소사실 기재 법인묘지의 조성이 완료된 사실을 알 수 있고, 이 사건 공소제기는 그로부터 공소시효 기간 5년이 지난 후인 2015. 8. 26. 제기되었으므로, 공소시효가 완성되었다고 볼 여지가 많다. 다. 그런데도 원심은 이와 달리, 구 장사법의 무허가 법인묘지 설치행위는 묘지의 부지 조성뿐만 아니라 비석, 상석과 같은 시설물이나 분묘가 설치되어야 묘지 설치행위가 완성되고, 이후 계속된 분묘 설치는 묘지 부지 조성행위와 포괄하여 일죄에 해당함을 전제로, 이 사건에서 최종적으로 분묘 설치행위를 마친 2014. 11. 7.부터 공소시효가 진행된다고 판단하였다. 그 결과 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 공소시효 완성을 이유로 면소를 선고한 제1심판결을 파기한 다음 유죄를 선고하고, 원심에서 추가된 예비적 공소사실에 대하여는 나아가 판단하지 아니하였다. 이러한 원심판단에는 구 장사법 제39조 제1호, 제14조 제3항이 금지하는 ‘무허가 법인묘지 설치행위’의 해석과 공소시효의 기산점에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 그렇다면 원심판결 중 구 장사법 위반 부분은 파기되어야 하는데, 이는 원심판결 중 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결을 전부 파기하여야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 고영한(주심) 김소영 조재연	구 장사 등에 관한 법률(2015. 1. 28. 법률 제13108호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제14조 제1항 제4호, 제3항, 제31조 제1호, 제39조 제1호, 제40조 제2호, 제5호, 제9호, 장사 등에 관한 법률 제1조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2017. 8. 10. 선고 2017노433 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 어선의 소유자가 어선검사증서에 기재된 내용을 변경하려는 경우에는 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 임시검사를 받아야 하고 그 검사를 받지 않은 어선을 항행이나 조업에 사용하면 아니 된다. 피고인은 낚시어선인 ○○○○호의 소유자로서 위 선박에 관한 어선검사증서에 기재된 총톤수(9.77t)가 약 2t 정도 증가되도록 선체 상부구조물을 증설하였음에도 임시검사를 받지 아니하고 위 선박을 항행 또는 조업에 사용하였다. 2. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 어선법 제27조 제1항 제1호는 어선검사증서에 기재할 구체적인 내용을 하위법령에서 정하도록 위임하고 있지 않다. 어선법의 위임이 없으므로 총톤수를 어선법 제27조 제1항 제1호에 따른 어선검사증서에 기재된 내용에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인을 어선법 위반으로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다. 3. 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하다. 그로 인하여 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 위임법률이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용되며, 이러한 위임입법은 죄형법정주의에 반하지 않는다. 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하다. 구체적인 위임의 범위는 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다. 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16383 판결 등 참조). 4. 가. 구 어선법(2016. 12. 27. 법률 제14510호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제44조 제1항 제4호는 ‘제21조에 따른 어선검사를 받지 아니하고 어선을 항행 또는 조업에 사용한 자’를 처벌하고 있다. 법 제21조 제1항 제4호는 임시검사에 관하여 ‘해양수산부장관이 특히 필요하다고 인정하는 때 행하는 검사’라고 규정하고 있다. 이에 따라 구 어선법 시행규칙(2017. 6. 28. 해양수산부령 제244호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라고 한다) 제47조 제1항 제6호는 ‘법 제27조 제1항 제1호에 따른 어선검사증서에 기재된 내용을 변경하려는 경우’에 임시검사를 받아야 한다고 규정하고 있다. 법 제27조 제1항 제1호는 ‘해양수산부장관은 제21조 제1항 제1호에 따른 정기검사에 합격된 경우에는 어선검사증서(어선의 종류·명칭·최대승선인원·제한기압 및 만재흘수선의 위치 등을 기재하여야 한다)를 발급한다’고 규정하고 있다. 시행규칙 제63조 제1항 제1호 (가)목에 따른 별지 제61호 서식에 의하면 어선검사증서에는 총톤수를 기재하도록 되어 있다. 한편 법은 ‘제4장 어선의 검사등’ 부분에서 제21조부터 제30조까지에 걸쳐 어선의 검사 등에 관한 내용을 규정하고 있다. 그중 가장 앞에 위치한 제21조 제1항은 “어선의 소유자는 제3조에 따른 어선의 설비(길이 24ｍ 이상의 경우에는 제4조에 따른 만재흘수선의 표시를 포함한다)에 관하여 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 다음 각호의 구분에 따른 해양수산부장관의 검사를 받아야 한다.”라고 규정하고, 각호에서 정기검사, 임시검사 등 각종 검사를 구분하여 정하고 있다. 이어서 제22조부터 제30조까지 건조검사 등, 형식승인 및 검정 등, 어선 등 우수건조사업장 등의 지정, 검사증서의 발급 등에 관한 사항을 정하고 있다. 나. 위와 같은 법과 시행규칙의 규정체계, 형식과 규정내용 등을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면 아래와 같이 판단된다. 어선의 효율적인 관리와 안전성 확보라는 법의 목적(제1조)을 달성하기 위해서는 어선의 종류와 규모 등에 따라 구체적인 검사의 필요성과 대상 등을 다르게 정할 필요가 있고 그에 따라서 어선검사증서에 기재할 내용이 정해질 것이므로, 어선검사증서에 기재할 사항을 법률에 자세히 정하기는 어려워 보인다. 법 제21조 제1항은 어선의 검사에 관한 구체적인 사항을 해양수산부령인 시행규칙에 위임하고 있고, 법 제27조 제1항 제1호에서 정기검사에 합격된 경우 어선검사증서에 기재할 사항에 관하여 괄호 표시를 하고 그 안에 ‘어선의 종류·명칭·최대승선인원·제한기압 및 만재흘수선의 위치 등’이라고 정하여 그 대상을 예시하는 형식으로 규정하고 있다. 따라서 법 제21조 제1항은 정기검사에 합격된 경우 어선검사증서에 기재할 사항을 해양수산부령에 위임하고 있고, 그 구체적인 위임의 범위를 법 제27조 제1항 제1호에서 예시적으로 규정하였다고 볼 수 있다. 따라서 법 제21조 제1항, 제27조 제1항 제1호는 어선검사증서에 기재할 사항에 관하여 해양수산부령에 위임할 사항의 내용과 범위를 구체적으로 특정하였고, 이로부터 하위법령인 해양수산부령에 규정될 사항이 어떤 것인지 대체적으로 예측할 수 있다고 보인다. 다. 또한 총톤수는 선박의 크기를 나타내기 위하여 사용되는 지표로서(선박법 제3조 제1항) 어선검사 대상인 설비 중 하나인 선체와 관련되고 어선의 안전성과도 밀접한 관련이 있다. 어선검사증서는 정기검사에 합격하는 경우에 발급되는 것이고, 정기검사를 받기 위해서는 어선검사신청서를 제출하여야 하는데 어선검사신청서에도 총톤수를 기재하도록 되어 있다(법 제21조 제1항 제1호, 시행규칙 제43조 제1항, [별지 제40호 서식]). 총톤수는 어선등록 시 어선원부에도 기재하여야 하는 사항이고, 등록을 한 어선에 대하여 선박국적증서, 선적증서, 등록필증을 발급하는 기준이 된다(법 제13조, 시행규칙 제23조 제1항 제11호). 법 제21조 제1항 단서는 총톤수 5t 미만의 무동력어선 등 해양수산부령으로 정하는 어선을 어선검사 대상에서 제외하고 있다. 위와 같은 총톤수에 대한 규제를 법의 입법목적, 전반적인 규정체계와 내용, 법 제27조 제1항 제1호에서 예시하고 있는 어선검사증서 기재사항들에 비추어 보면, 시행규칙 제63조 제1항 제1호 (가)목에 따른 별지 제61호 서식에서 어선검사증서에 기재할 사항을 구체적으로 규정하면서 총톤수를 포함시킨 것은 법의 위임에 따른 것으로서 위임입법의 한계를 벗어났다고 보기 어렵다. 라. 총톤수는 법 제27조 제1항 제1호에 따른 어선검사증서에 기재된 내용에 해당하고, 어선검사증서에 기재된 내용을 변경하려는 경우 제21조 제1항 제4호, 시행규칙 제47조 제1항 제6호에 따라 임시검사를 받아야 한다. 법 제44조 제1항 제4호는 제21조에 따른 어선검사를 받지 아니하고 어선을 항행 또는 조업에 사용한 자를 처벌한다고 규정하고 있으므로 이 사건 공소사실 행위를 법 제44조 제1항 제4호에 따라 처벌하는 것이 죄형법정주의에 위배되는 것은 아니다. 5. 이와 달리 원심은 법이 어선검사증서에 기재할 사항을 시행규칙에 위임하지 않았다는 등의 잘못된 전제에서 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결에는 위임입법, 죄형법정주의 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 6. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화	[1] 헌법 제12조 제1항, 제75조, 제95조, 형법 제1조 제1항, 구 어선법(2016. 12. 27. 법률 제14510호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제13조, 제21조 제1항 제1호, 제4호, 제27조 제1항 제1호(현행 제27조 제1항 제1호, 제1호의2 참조), 제44조 제1항 제4호, 구 어선법 시행규칙(2017. 6. 28. 해양수산부령 제244호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제11호, 제43조 제1항, 제47조 제1항 제6호, 제63조 제1항 제1호 (가)목, [별지 제40호 서식], [별지 제61호 서식], 선박법 제3조 제1항 / [2] 헌법 제12조 제1항, 제75조, 제95조, 형법 제1조 제1항, 구 어선법(2016. 12. 27. 법률 제14510호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제1호, 제4호, 제27조 제1항 제1호(현행 제27조 제1항 제1호, 제1호의2 참조), 제44조 제1항 제4호, 구 어선법 시행규칙(2017. 6. 28. 해양수산부령 제244호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항 제6호, 제63조 제1항 제1호 (가)목, [별지 제61호 서식]	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 대동 담당변호사 박선기 【원심판결】 고등군사법원 2015. 1. 29. 선고 2014노255 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 1. 직권으로 판단한다. 가. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등폭행)의 점에 대하여 원심은, 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭력행위처벌법’이라 한다) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항을 적용하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그런데 헌법재판소는 원심판결이 선고된 후 원심이 적용한 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항의 죄를 범한 자’에 관한 부분과 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항의 죄를 범한 자’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였고(헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌바154 등 전원재판부 결정 참조), 이로써 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항의 규정에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다. 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 해당 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조), 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 피고인의 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 나. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(상습폭행)의 점에 대하여 원심은, 구 폭력행위처벌법 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항을 적용하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 구 폭력행위처벌법 제2조 제1항은 “상습적으로 다음 각호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다.”라고 규정하면서 그 각호에서 형법이 정한 폭력범죄들을 열거하고 그에 따른 법정형을 규정하고 있었으나, 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정·시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률은 제2조 제1항을 삭제하면서 경과규정을 별도로 두지 아니하였다. 이와 같이 형법에서 정한 폭력범죄들에 대한 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처벌법 제2조 제1항을 삭제한 취지는, 그 가중적 구성요건의 표지로서 같은 항 각호에 열거된 범죄행위를 포괄한 폭력행위의 습벽이 가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행경위, 구체적인 행위태양과 법익침해의 정도 등이 매우 다양함에도 일률적으로 가중처벌하도록 한 종전의 조치가 부당하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이다. 따라서 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때’에 해당하므로, 위 규정에 따라 신법을 적용하여야 한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 등 참조). 그렇다면 이 부분 공소사실에 대하여 구 폭력행위처벌법 규정을 적용하여 유죄로 인정한 원심판결은 피고인의 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 2. 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 가. 피해자 공소외 1에 대한 군인등강제추행의 점에 관한 부분 구 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제92조의2에서 군인등강제추행죄를 규정하고, 제92조의8에서 군인등강제추행죄를 친고죄로 규정하였다. 2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 군형법은 친고죄에 관한 규정인 제92조의8을 삭제하고 부칙 제2조에서 “이 법 시행 전에 행하여진 종전의 제92조 및 제92조의2부터 제92조의4까지의 죄에 대하여는 종전의 제92조의8을 적용한다.”라고 규정하였다. 따라서 위 개정 군형법의 시행일인 2013. 6. 19. 전에 저지른 군인등강제추행죄는 여전히 친고죄이다. 구 군형법 제92조의2에서 정한 군인등강제추행죄는 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력처벌법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호에 의한 형법 제298조의 강제추행범행 범죄로서 같은 조 제2항에서 정한 ‘다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’에 해당하여 위 특례법이 적용되는 성폭력범죄에 해당한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도731 판결 등 참조). 구 성폭력처벌법 제18조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 특례조항’이라 한다)은 성폭력범죄 중 친고죄의 고소기간을 ‘형사소송법 제230조 제1항의 규정에 불구하고 범인을 알게 된 날부터 1년’으로 규정하였다. 이 사건 특례조항은 위 전부개정 법률에서 제19조 제1항 본문으로 위치가 변경되었다가 2013. 4. 5. 법률 제11729호 개정으로 삭제되었고(이하 ‘개정 성폭력처벌법’이라 한다) 개정 성폭력처벌법은 2013. 6. 19. 시행되었다. 개정 성폭력처벌법은 그 시행일 전에 저지른 친고죄인 성폭력범죄의 고소기간에 이 사건 특례조항이 적용되는지에 관하여 부칙에서 경과규정을 두지 않았다. 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 형법’이라 한다) 제306조는 형법 제298조에서 정한 강제추행죄를 친고죄로 규정하고 있었는데 위 개정으로 삭제되었다. 위 개정 형법 부칙 제2조는 “제306조의 개정 규정은 위 개정 법 시행 후 최초로 저지른 범죄부터 적용한다.”라고 규정하였다. 이와 같이 구 형법 제306조를 삭제한 것은 친고죄로 인하여 성범죄에 대한 처벌이 합당하게 이루어지지 못하고 피해자에 대한 합의 종용으로 인한 2차 피해가 야기되는 문제를 해결하기 위한 것이었고, 구 형법 제306조가 삭제됨에 따라 이 사건 특례조항을 유지할 실익이 없게 되자 개정 성폭력처벌법에서 이 사건 특례조항을 삭제한 것이다. 위와 같은 법률 개정경위와 취지를 고려하면 개정 성폭력처벌법 시행일 전에 저지른 친고죄인 성폭력범죄의 고소기간은 이 사건 특례조항에 따라서 ‘범인을 알게 된 날부터 1년’이라고 보는 것이 타당하다. 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 각 군인등강제추행죄는 범행일이 2013. 5. 초순경이므로 구 군형법 제92조의2에 해당하는 죄로서 군형법(2013. 6. 19. 시행된 법률 제11734호) 부칙 제2조, 구 군형법 제92조의8에 의하여 친고죄에 해당하고, 이 사건 특례조항이 적용되어 그 고소기간은 범인을 알게 된 날부터 1년이라고 할 것이다. 기록에 의하면, 피해자 공소외 1은 이 부분 공소사실 기재 범행일시인 2013. 5. 초순경 범인을 알았고, 그때부터 1년이 경과하였음이 역수상 명백한 2014. 6. 10.에 이르러서야 고소를 제기하였음을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피해자 공소외 1의 고소는 고소기간이 경과된 뒤에 제기된 것으로 부적법하고, 이 부분 공소 역시 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배되어 무효인 때에 해당한다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소제기가 적법한 것을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 구 군형법상 군인등강제추행죄의 고소기간 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 피해자 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 군인등강제추행의 점에 관한 부분 기록에 의하면, 이 부분 공소사실에는 피해자 공소외 2에 대한 강제추행 범행일이 2013. 6. 일자미상경으로, 피해자 공소외 3에 대한 강제추행 범행일이 2013. 2. 하순경 ~ 2014. 6. 초순경으로 각 기재되어 있고, 위 피해자들은 2014. 6. 10. 고소를 제기한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피해자 공소외 2, 공소외 3에 대한 공소사실 기재 각 범행일이 개정 군형법 시행일인 2013. 6. 19. 이전인지 또는 이후인지에 따라 친고죄에 해당하는지 여부가 달라진다. 이러한 경우 원심으로서는 검사로 하여금 피해자 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 공소사실 기재 각 범행일자를 명확히 특정하게 하여 친고죄에 해당하는지 여부를 가려낸 후 위 피해자들의 고소가 친고죄의 고소기간을 준수하여 소추요건이 충족되었는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정들을 심리하지 아니한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판결에는 친고죄의 고소에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 피해자 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6에 대한 각 군인등강제추행의 점에 관한 부분 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 군인등강제추행죄에서의 추행 및 범의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 라. 위력행사가혹행위의 점에 관한 부분 군형법 제62조에서 정한 가혹행위는 직권을 남용하거나 위력을 행사하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적·육체적 고통을 가하는 경우를 말하고, 이 경우 가혹행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 그 피해자의 지위, 처한 상황, 그 행위의 목적, 그 행위에 이르게 된 경위와 결과 등 구체적 사정을 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 피해자들에게 청양고추를 먹인 행위와 찬물에 샤워하게 한 행위에 관한 공소사실 기재 피고인의 행위들은 피해자들에 대하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적·육체적 고통을 가한 행위로서 가혹행위에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유 주장과 같이 군형법 제62조에서 정한 가혹행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 마. 신상정보 제출의무에 관한 부분 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 제42조 제1항, 제43조 제1항에서 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 되어 유죄판결이 확정된 날부터 30일 이내에 관할경찰관서의 장에게 신상정보를 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 제42조 제2항에서 법원은 등록대상 성범죄로 유죄판결을 선고할 경우에 등록대상자에게 등록대상자라는 사실과 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주어야 한다고 규정하고 있다. 따라서 등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니라 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정되면 성폭력처벌법의 규정에 따라 당연히 발생하는 것이고, 유죄판결을 선고하는 법원이 하는 신상정보 제출의무 등의 고지는 등록대상자에게 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주는 것에 의미가 있을 뿐이므로, 법원의 신상정보 제출의무 고지와 관련한 잘못을 다투는 취지의 상고이유는 판결에 영향을 미치지 않는 사항에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도14610 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도3564 판결 참조). 따라서 피고인의 신상정보 제출의무 고지에 관한 원심의 판단에 잘못이 있다는 등의 상고이유는 판결 결과에 영향을 미치지 않는 사항에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 파기의 범위 위에서 본 것과 같이 원심판결의 유죄 부분 중 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등폭행)죄 부분, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(상습폭행)죄 부분, 피해자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 군인등강제추행죄 부분은 파기되어야 하고, 그 부분들은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 고영한(주심) 김소영 조재연	[1] 형법 제1조 제2항, 제260조 제1항, 제264조, 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항(현행 삭제) / [2] 구 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정되기 전의 것) 제92조의2(현행 제92조의3 참조), 제92조의8(현행 삭제), 군형법 부칙(2013. 4. 5.) 제2조, 형법 제298조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호, 제2항 / [3] 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제306조(현행 삭제), 형법 제298조, 부칙(2012. 12. 18.) 제2조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호, 제2항, 제18조 제1항(현행 삭제), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2013. 4. 5. 법률 제11729호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호, 제2항, 제19조 제1항(현행 삭제), 형사소송법 제230조 제1항 / [4] 군형법 제62조 / [5] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항, 제2항, 제43조 제1항, 형사소송법 제383조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 인천지법 2014. 9. 26. 선고 2014노1194 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 강제추행 부분을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 증거재판주의를 위반한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 가. 형사소송법 제230조 제1항 본문은 친고죄의 고소기간을 범인을 알게 된 날로부터 6월로 정하고 있다. 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 형법’이라 한다) 제306조는 형법 제298조에서 정한 강제추행죄를 친고죄로 규정하고 있었다. 그런데 위와 같은 개정으로 구 형법 제306조는 삭제되었고, 개정 형법 부칙 제2조는 ‘제306조의 개정 규정은 위 개정 법 시행 후 최초로 저지른 범죄부터 적용한다’고 규정하였다. 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호는 형법 제298조(강제추행) 등을 성폭력범죄로 규정하고, 제18조 제1항 본문에서 성폭력범죄 중 친고죄의 고소기간을 ‘형사소송법 제230조 제1항의 규정에 불구하고 범인을 알게 된 날부터 1년’으로 규정하였다(이하 ‘이 사건 특례조항’이라 한다). 이 사건 특례조항은 위 전부 개정 법률에서 제19조 제1항 본문으로 위치가 변경되었다가 2013. 4. 5. 법률 제11729호 개정으로 삭제되었다(2013. 6. 19. 시행, 이하 ‘개정 성폭력처벌법’이라 한다). 그런데 개정 성폭력처벌법은 부칙에서 이 사건 특례조항 삭제에 관련된 경과규정을 두고 있지 않아 그 시행일 이전에 저지른 친고죄인 성폭력범죄의 고소기간에 이 사건 특례조항이 적용되는지 여부가 문제 된다. 구 형법 제306조를 삭제한 것은 친고죄로 인하여 성범죄에 대한 처벌이 합당하게 이루어지지 못하고 피해자에 대한 합의 종용으로 인한 2차 피해가 야기되는 문제를 해결하기 위한 것이었고, 구 형법 제306조가 삭제됨에 따라 이 사건 특례조항을 유지할 실익이 없게 되자 개정 성폭력처벌법에서 이 사건 특례조항을 삭제한 것이다. 위와 같은 개정 경위와 취지를 고려하면, 개정 성폭력처벌법 시행일 이전에 저지른 친고죄인 성폭력범죄의 고소기간은 이 사건 특례조항에 따라서 ‘범인을 알게 된 날부터 1년’이라고 보는 것이 타당하다. 나. 원심은, 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 2에 대한 강제추행 부분에 대하여, 피해자 공소외 2가 범인을 알았다고 인정되는 2012. 9. 하순경으로부터 형사소송법 제230조 제1항에 따른 고소기간 6개월을 경과한 이후인 2013. 8. 27. 고소를 제기하였으므로, 이 부분 공소는 부적법한 고소에 따라 제기된 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 판단하였다. 다. 그러나 앞에서 본 법리에 따르면, 이 부분 공소사실 기재 범행은 개정 성폭력범죄처벌법 시행일 이전에 저질러진 것이므로, 그 고소기간은 이 사건 특례조항에 따라서 피해자 공소외 2가 피고인이 범인임을 알게 된 날부터 1년이다. 따라서 피해자 공소외 2가 2013. 8. 27. 제기한 고소는 2012. 9. 하순경으로부터 1년이 지나기 전에 제기되었으므로 적법하다. 이와 달리 피해자 공소외 2의 고소가 고소기간이 지난 후에 제기되어 부적법하다는 원심의 판단에는, 친고죄인 성폭력범죄의 고소기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 피해자 공소외 2에 대한 강제추행 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 피해자 공소외 1에 대한 강제추행 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택	구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제306조(현행 삭제), 형법 제298조, 부칙(2012. 12. 18.) 제2조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호, 제18조 제1항(현행 삭제), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2013. 4. 5. 법률 제11729호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호, 제19조 제1항(현행 삭제), 형사소송법 제230조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 주원 담당변호사 김윤관 【원심판결】 인천지법 2018. 1. 12. 선고 2017노3237, 4084 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제37조 후단, 제39조 제1항의 문언과 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 않은 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 타당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 피고인은 2016. 9. 8. 수원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받아 2016. 9. 20. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘제1 전과’라 한다). 피고인은 2017. 3. 16. 인천지방법원 부천지원에서 사기죄로 징역 4개월을 선고받아 2017. 8. 11. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘제2 전과’라 한다). 제2 전과의 죄는 제1 전과의 판결 확정 전에 저질러진 범행으로 제1 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야 한다는 이유로 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용해서 형이 선고되었다. 그런데 기록에 따르면, 원심이 유죄로 인정한 이 사건 범죄는 제1 전과의 판결 확정 후에 저질러진 것으로, 제1 전과의 판결 확정 이전에 저질러진 제2 전과의 죄와는 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당하여 형법 제39조 제1항에 따라 제2 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경하거나 면제할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 원심이 이 사건 범죄에 대하여 제2 전과의 죄를 고려하지 않고 피고인에 대한 형을 정한 조치는 정당하다. 이러한 조치에 형법 제37조 후단, 제39조 제1항의 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고인의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	형법 제37조, 제39조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지법 2018. 1. 12. 선고 2017노1037 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 변호사법 제111조 제1항은 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응, 그 밖의 이익을 받는 등의 행위를 처벌하는 조항으로, ‘청탁 또는 알선을 한다는 명목으로’는 ‘청탁 또는 알선을 내세우거나 이에 관하여’를 뜻한다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도7050 판결 참조). ‘알선’이라 함은 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 상대방 사이에서 중개하거나 편의를 도모하는 것’을 뜻하고, 알선행위가 과거의 것이나 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우도 포함하며, 알선 명목으로 금품 등을 주고받았다면 실제로 알선행위를 하였는지 여부와 관계없이 범죄가 성립한다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도16274 판결 등 참조). 그러나 금품 등은 어디까지나 청탁 혹은 알선행위의 대가라는 명목으로 주고받아야 하고, 알선과 금품 사이에 대가성이나 관련성이 있는지는 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계, 이익의 다과, 이익을 주고받은 경위와 시기 등 여러 사정을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판결이유에 불명확한 부분이 있지만, 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 변호사법 위반죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	변호사법 제111조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 씨티즌 외 5인 【원심판결】 서울고법 2018. 1. 19. 선고 2016노3974, 2017노2749, 2866 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 2 회사’라고 한다)의 대주주이자 대표이사인 피고인 1은 2007. 11. 22.경부터 2008. 5. 19.경까지 피고인 2 회사가 이라크의 쿠르드 자치정부와 약정에 따라 설치한 이동식 발전설비 공사에 대한 공사대금으로 합계 38,732,994달러를 수령하였음에도, 피고인 2 회사의 자금업무를 담당하던 공소외 1에게 지시하여 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 연번 1 내지 6 기재와 같이 그중 24,760,430달러를 피고인 1의 개인회사인 공소외 2 주식회사 또는 공소외 3 주식회사 명의의 예금계좌로 입금하는 방법으로 피고인 2 회사의 자금을 횡령하였다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙과 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나, 확정판결의 기판력, 무죄추정의 원칙, 공판중심주의의 원칙과 위법수집증거배제법칙에 관한 법리를 오해하거나, 이유모순, 판단누락 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 개인사업자인 ‘(상호 생략)’를 이용하여 피고인 2 회사의 자금을 횡령하고, 단기대여금 등으로 가장하여 공소외 4 주식회사의 자금을 횡령하였다는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(횡령)의 점을 모두 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 기록에 의하여 살펴보아도, 이러한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 횡령죄에서의 고의 또는 불법영득의사에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 검사가 작성한 공소외 5에 대한 제2회 진술조서가 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 있다고 판단한 뒤 위 진술조서를 포함하여 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 사문서위조, 위조사문서행사, 사문서변조, 변조사문서행사의 점과 피고인들에 대한 공소사실 중 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반, 분기보고서 허위 기재로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 위반의 점을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리를 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 형사소송법 제314조에 관한 법리를 오해한 잘못 또는 이를 전제로 한 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 공소외 6 주식회사가 2011. 3. 30.경 공소외 7 주식회사에 14억 원을 대출할 때 공소외 4 주식회사의 대표이사인 피고인 1이 위 대출금에 대한 지급보증 및 담보제공을 하게 하였는바, 당시 공소외 6 주식회사는 피고인 1이 대표권을 남용한다는 사실을 몰랐으므로 위 지급보증과 담보제공행위가 법률상 무효라고 볼 수 없으니, 이로 인하여 현실적인 손해가 발생하거나 손해 발생의 위험이 생겼다고 보아 지급보증한 14억 원 상당의 특정경제범죄법 위반(배임)의 점을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 잘못 또는 대표권남용, 업무상배임죄의 기수, 재산상 손해에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 5. 상고이유 제5점에 대하여 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다)이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은, 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 등 참조). 따라서 언론을 통하여 기업의 사업 추진 현황이나 전망 등에 관한 인터뷰 기사 등이 보도되도록 한 경우 그것이 단순히 사업과 관련된 의견 또는 평가 내지 단순한 홍보성 발언에 불과한 것이 아니라 허위의 사실을 유포하는 행위에 해당하는지와 그러한 행위가 부당한 이익을 얻기 위한 것인지 등은, 위 금지 조항의 취지를 염두에 두고 행위자의 지위, 해당 기업의 경영 상태와 그 주가의 동향, 인터뷰 및 보도 내용의 구체적인 표현과 전체적인 취지, 보도의 계기와 그 계속·반복성 여부, 보도 내용과 관련된 기업의 여러 실제 사정 등을 전체적·종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1이 피고인 2 회사의 직원 공소외 5로 하여금 피고인 2 회사의 이라크 바지안 광구 석유자원 개발사업에 관한 허위 내용의 보도자료를 작성·배포하게 하여 피고인 2 회사의 주가 상승을 유인하고 그 결과 유상증자 모집총액인 999,775,000원 상당의 이익을 얻었다고 판단하여 피고인들에 대한 공소사실 중 2011. 10. 21. 유상증자 과정에서의 자본시장법 위반의 점을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못 또는 고의와 구 자본시장법 제443조 제1항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 6. 상고이유 제6점에 대하여 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 그 판시와 같은 이유를 들어 특정경제범죄법 위반(사기)의 점을 유죄로 판단한 원심판결에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 편취의 범의, 사기죄에서의 상당인과관계, 이득액의 평가에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 7. 상고이유 제7점에 대하여 전기통신사업법 제32조의4 제1항 제1호는 “자금을 제공 또는 융통하여 주는 조건으로 다른 사람 명의로 전기통신역무의 제공에 관한 계약을 체결하는 이동통신단말장치(전파법에 따라 할당받은 주파수를 사용하는 기간통신역무를 이용하기 위하여 필요한 단말장치를 말한다)를 개통하여 그 이동통신단말장치에 제공되는 전기통신역무를 이용하거나 해당 자금의 회수에 이용하는 행위”를 금지하고 있고, 같은 법 제95조의2 제2호는 위 행위를 처벌하는 규정을 두고 있다. 위 각 조항의 문언의 의미, 신설 취지와 위 법률 전체의 체계 등을 종합하여 보면, 다른 사람 명의로 직접 이동통신단말장치를 개통한 후 이를 이용하는 행위뿐 아니라 다른 사람 명의로 개통된 이동통신단말장치를 넘겨받아 이를 이용하는 행위도 위 각 조항에 의하여 처벌된다고 할 것이다. 같은 취지에서 피고인 1에 대한 공소사실 중 전기통신사업법 위반의 점을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 죄형법정주의 원칙을 위반한 잘못이 있다고 할 수 없다. 8. 상고이유 제8점에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 징역 9년과 벌금 10억 원이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 따라서 벌금형의 노역장유치기간을 징역형의 형기에 합산하면 실질적으로 징역 10년을 초과하므로 적법한 상고이유가 된다는 취지의 피고인 1의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 설사 피고인 1의 양형부당 주장이 적법한 상고이유가 된다고 하더라도, 이 사건 변론에 나타난 피고인의 연령, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고인 1에 대한 원심의 형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없다. 9. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화	[1] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제178조 제1항, 제443조 제1항 제8호 / [2] 전기통신사업법 제32조의4 제1항 제1호, 제95조의2 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 김선태 외 2인 【원심판결】 대전고법 2017. 12. 14. 선고 (청주)2017노108 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 약사법 위반 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 약사법 위반, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분(유죄 부분 제외)에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 이유에서 무죄로 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 2. 피고인들의 국민건강보험법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 법률에 사용된 문언의 의미는 해당 법률에 정의규정이 있다면 그에 따를 것이나, 그렇지 않은 경우라도 문언의 통상적인 의미를 살피는 외에 그것이 해당 법률에서 어떠한 의미로 어떻게 사용되고 있는지 체계적, 논리적으로 파악하여야 한다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2013도841 판결 등 참조). 나. (1) 구 국민건강보험법(2016. 3. 22. 법률 제14084호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제1조에서 “이 법은 국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료·재활과 출산·사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건 향상과 사회보장 증진에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 규정하고, 제41조 제1항에서 “가입자와 피부양자의 질병, 부상, 출산 등에 대하여 다음 각호의 요양급여를 실시한다.”라고 규정하면서 그 각호에서 요양급여의 내용으로 “1. 진찰·검사, 2. 약제·치료재료의 지급, 3. 처치·수술 및 그 밖의 치료, 4. 예방·재활, 5. 입원, 6. 간호, 7. 이송”을 열거하고 있다. 그리고 구 국민건강보험법 제47조 제1항은 “요양기관은 공단에 요양급여비용의 지급을 청구할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항에서 “제2항에 따라 심사 내용을 통보받은 공단은 지체 없이 그 내용에 따라 요양급여비용을 요양기관에 지급한다.”라고 규정하고 있다. 또한 구 국민건강보험법은 제57조 제1항에서 “공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.”라고 규정하고 있다. (2) 위와 같은 구 국민건강보험법 관련 규정들에 의하면, 국민건강보험법은 ‘건강보험 가입자 등 환자의 질병과 부상, 출산 등에 대하여 예방, 진단, 치료, 재활 등 각종 형태로 제공되는 의료서비스’에 관하여는 ‘보험급여’(이 중 요양기관이 제공하는 것을 ‘요양급여’라고 한다)라는 용어를 사용하고, ‘국민건강보험공단이 의료기관 등이 제공한 보험급여의 대가로 지급하는 비용’에 관하여는 ‘보험급여비용’(이 중 요양기관이 제공한 요양급여의 대가로 지급되는 비용을 ‘요양급여비용’이라고 한다)이라는 용어를 사용하여 양자를 명확히 구별하고 있다. (3) 한편 구 국민건강보험법(2013. 5. 22. 법률 제11787호로 개정되기 전의 것)은 제119조 제1항에서 “가입자·피부양자 또는 가입자·피부양자이었던 사람이 자격을 잃은 후 자격을 증명하던 서류를 사용하여 보험급여를 받은 경우에는 그가 받은 보험급여에 상당하는 금액 이하의 과태료를 부과한다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항에서 ‘건강보험증 또는 신분증명서의 양도·대여나 그 밖의 부정한 사용을 통하여 보험급여를 받은 자에게는 그 보험급여에 상당하는 금액 이하의 과태료를 부과한다.’라고 규정하였다. 그런데 2013. 5. 22. 법률 제11787호로 개정된 국민건강보험법은 건강보험증 부정사용 등을 통한 부정수급 행위에 대한 처벌을 강화하기 위하여 과태료 처벌규정인 위 제119조 제1항, 제2항을 삭제하는 대신 제115조 제2항 제5호를 신설하여 “거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받거나 타인으로 하여금 보험급여를 받게 한 자”(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라고 한다)에 대하여 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 하였다. 다. 위와 같이 구 국민건강보험법은 ‘보험급여’와 ‘보험급여비용’을 명확히 구분하여 사용하고 있고, 이 사건 처벌규정이 건강보험증 등을 부정 사용하여 보험급여를 수급하는 행위에 대한 처벌을 강화하기 위해 신설된 규정인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처벌규정에서 정한 ‘보험급여’는 건강보험 가입자 등 환자의 질병, 부상, 출산 등에 대하여 제공되는 치료행위 등 각종 의료서비스를 의미하는 것일 뿐, 의료기관 등이 보험급여를 실시한 대가에 대하여 국민건강보험공단이 지급하는 비용, 즉 ‘보험급여비용’까지 포괄하는 의미로 해석할 수는 없다. 라. 원심이 구 국민건강보험법 제115조 제2항 제5호에 관하여 같은 취지로 판단하여 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 구 국민건강보험법 제115조 제2항 제5호에서 정한 ‘보험급여’의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항 / [2] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 국민건강보험법(2013. 5. 22. 법률 제11787호로 개정되기 전의 것) 제119조 제1항(현행 삭제), 제2항(현행 삭제), 구 국민건강보험법(2016. 3. 22. 법률 제14084호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제41조 제1항, 제47조 제1항, 제3항, 제57조 제1항, 제115조 제2항 제5호(현행 제115조 제3항 제5호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 서명수 외 1인 【원심판결】 서울고법 2017. 2. 7. 선고 2015노1607 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 정치관여 부분에 관하여 가. 피고인의 상고이유에 관한 판단 1) 구 군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조의 위헌 주장 군형법은 대한민국 군인과 군무원 등에게 적용되고(제1조), 구 군형법 제94조는 “정치관여”라는 제목으로 “정치단체에 가입하거나 연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표하거나 그 밖의 정치운동을 한 사람은 2년 이하의 금고에 처한다.”라고 규정하고 있다. 원심은, 국군의 정치적 중립성 준수를 보장하기 위한 구 군형법 제94조의 입법목적 및 문언 등에 비추어, 구 군형법 제94조가 금지하는 정치적 의견 공표행위는, 특정 정당이나 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대의견 등의 공표와 같이 군의 정치적 중립성을 훼손할 수 있는 의견을 공표하는 행위로 한정된다고 판단하였다. 나아가 이러한 정치적 의견 공표행위는 군인 또는 군무원이 그 지위를 이용하여 한 경우로 한정하여 해석함이 합헌적 해석이라고 판단하였다. 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 정치적 표현의 자유, 죄형법정주의 및 명확성의 원칙, 합헌적 법률해석 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2) 구 군형법 제94조 적용에 관한 주장 원심은, 정치적 의견 공표의 대상인 특정 정당이나 정치인의 이름이 직접 언급되지 않더라도, 표현 내용상 그 특정이 가능하거나 공표 내용이 필연적으로 특정 정당이나 정치인에 대한 지지나 반대로 이어지는 경우에는, 구 군형법 제94조에서 정한 ‘정치적 의견의 공표’에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 군형법 제94조의 적용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3) 피고인과 ○○○단 부대원들 사이의 공범관계 인정에 관한 주장 원심은, 피고인이 ○○○단 부대원들 중 원심판결 별지 범죄일람표 (1) ‘인정 여부’란에 인정으로 기재된 글의 작성자들과 해당 글 게시에 관하여 개별적으로 공모한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 이 부분 원심의 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 대한 판단을 탓하는 취지에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있지만, 피고인과 위 각 부대원들 사이에 공모관계가 있다고 본 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 검사의 상고이유에 관한 판단 1) 대통령을 지지하는 글 부분에 관한 주장 가) 대통령은 행정부의 수반인 공무원으로서의 지위와 정치적 헌법기관 또는 정치인으로서의 지위를 겸유하고 있으므로(헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2007헌마700 전원재판부 결정 참조), 현직 대통령에 대한 지지의견을 공표하는 것은 그 자체로 특정 정치인에 대한 지지행위로서 구 군형법 제94조에서 금지하는 정치적 의견 공표행위에 해당한다. 또한 정부의 특정 정책이나 성과를 지지하는 것은 정부의 수반인 대통령 및 대통령과 정치적 입장을 같이하는 여당 등 특정 정당에 대한 지지 또는 정부·여당의 해당 정책에 비판하는 야당 등 특정 정당에 대한 반대로 이해될 수 있다. 그러므로 정부의 특정 정책이나 성과에 대한 지지의견을 공표하는 것 역시 구 군형법 제94조에서 금지하는 정치적 의견 공표행위에 해당한다. 그리고 이러한 지지 또는 반대의견을 공표할 당시까지 해당 정책이나 성과에 대하여 여야 간 의견대립이 명시적으로 드러나지 않았다고 하더라도 그 사정만으로 달리 볼 것은 아니다. 나) 원심은 다음과 같은 이유로, 이 사건 정치관여 공소사실 기재 게시글 중 검사가 상고이유로 주장하는 대통령의 발언과 활동, 정부의 정책과 경제 및 외교 분야의 성과와 관련된 일부 게시글 총 1,732건에 대하여는, 피고인이 직접 또는 ○○○단 부대원들과 각 공모하여 정치관여 행위를 하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 그리하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이유에서 무죄로 판단하였다. 즉, 대통령의 공무원으로서 활동에 관한 사안을 포함하여, 여야 사이의 극심한 의견대립이 없었거나 해당 기재 내용상 그 대립을 파악할 수 없는 사안에 관한 경우 등은, 이를 군의 정치적 중립성을 해하는 것으로 인정하기 부족하거나 ○○○단 부대원들이 글 게시 당시 정치관여의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다는 것이다. 다) 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 현직 대통령 또는 정부의 특정 정책이나 성과를 지지·옹호하는 글을 게시하는 것은, 그 정책 등에 대한 여야 간 의견대립이 명시적으로 드러나 있지 않더라도, 특정 정치인인 대통령 또는 여당에 대한 지지행위로서 구 군형법 제94조에서 금지하는 정치적 의견 공표행위에 해당한다. 원심으로서는, 이 부분 공소사실 기재 각 게시글들에 현직 대통령이나 정부의 특정 정책이나 성과를 지지·옹호하는 내용으로 볼 만한 사정이 있는지 등을 심리하여, 이를 정치적 공표행위로 볼 수 있는지를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 따라서 원심판결에는 구 군형법 제94조의 구성요건 해당성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2) 이른바 ‘종북세력’을 비난하는 글 부분에 관한 주장 가) 구 군형법 제94조가 금지하는 정치적 의견 공표행위에 해당하는지 여부는 문제 되는 의견 또는 사실의 내용, 표현방법, 공표의 경위, 전체적인 맥락 등에 비추어 판단되어야 한다. 문제 되는 내용에 특정 정당이나 정치인에 대한 직접적인 언급이 없거나 명시적인 가치판단적 내용 없이 사실관계만 적시되어 있다 하더라도, 그것이 정부의 정책이나 성과, 특정 정당이나 정치인에 대한 긍정적인 사실관계, 특정 정당이나 정치인 등에 불리한 사실관계를 적시하는 내용이라면, 이를 가치중립적인 사실관계를 적시한 것이라고 보기 어렵고, 표현방법과 경위, 전체적인 맥락 등을 종합할 때 그 주된 취지가 특정 정당이나 정치인에 대한 지지 또는 반대에 있다면, 이는 정치적 의견을 공표하는 행위에 해당한다고 볼 수 있다. 나) 원심은 다음과 같은 이유로, 이 사건 정치관여 공소사실 기재 게시글 중 검사가 상고이유로 주장하는 이른바 ‘종북세력’을 비난하는 일부 게시글 425건에 대하여는, 피고인이 직접 또는 ○○○단 부대원들과 각 공모하여 정치관여를 하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 그리하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이유에서 무죄로 판단하였다. 즉, 객관적인 상황을 그대로 설명한 것으로 특정 정당이나 정치인에 대한 지지 또는 반대로 보기 어렵거나 그러한 의미가 내포될 수 있다고 하더라도 그 정도가 미약한 경우, 국방·안보와 관련된 것으로서 그 내용상 정치적 의미가 명백히 나타나 있지 않은 경우 등은, 이를 군의 정치적 중립성을 해하는 것으로 인정하기 부족하거나 ○○○단 부대원들이 글 게시 당시 정치관여의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다는 것이다. 다) 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 게시글의 내용 자체는 객관적인 상황을 설명한 것이라도, 그 설명하는 사실관계의 성격, 글의 게시 목적과 동기, 전체적인 맥락 등에 비추어, 그 주된 취지가 특정 정당이나 정치인에 대한 지지 또는 반대라는 정치적 의견을 표현한 것이라면, 이는 정치적 의견을 공표하는 행위에 해당할 수 있다. 원심으로서는, 이 부분 공소사실 기재 각 게시글에 대하여, 그 적시한 사실관계가 특정 정당이나 정치인 등에 불리한 사실관계를 담고 있는지, 특정 사건이나 정책에 관한 정부의 방침을 지지하고 이를 비판하는 특정 정당이나 정치인을 반대하는 글로 볼 수 있는지, 종북세력으로 칭해진 단체나 언론과 기조를 같이하는 특정 정당이나 정치인을 비판 또는 반대하는 글로 볼 만한 사정이 있는지 등을 심리하여, 이를 정치적 공표행위로 볼 수 있는지를 판단하였어야 한다. 그런데도 이와 달리 앞서 본 바와 같은 이유만을 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 구 군형법 제94조의 구성요건 해당성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 증거인멸교사 부분에 대한 피고인의 상고이유에 관하여 가. 증거인멸교사죄 성립 여부에 관한 판단 원심은, 피고인의 지시에 따른 공소외 1과 공소외 2의 각 증거인멸 행위가, 각 자신들에 대한 증거를 인멸하는 행위로서 처벌되지 않는 행위라고 할 수 없다고 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거인멸교사죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 인멸한 증거의 증거가치에 관한 판단 원심은, 피고인이 공소외 1에게 지시하여 초기화시킨 노트북 안에는 피고인의 정치관여와 관련된 자료가 존재하고 있었다고 판단하였다. 이 부분 상고이유 주장은 실질적으로 원심의 사실인정을 다투는 것으로서 원심의 증거 선택 및 증명력에 대한 판단을 탓하는 취지에 불과하다. 그리고 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 3. 검사의 나머지 상고 부분에 관하여 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 정치관여의 점 중 대통령을 지지하는 글 및 종북세력을 비난하는 글 합계 2,157건 게시글 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 상고장과 상고이유서에 그 불복이유의 기재가 없다. 4. 파기의 범위 원심판결 중 2,157건 게시글에 대한 정치관여 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기되어야 한다. 그리고 위 부분과 포괄일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 부분(이유에서 무죄로 판단한 부분 포함)도 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택	[1] 구 군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것) 제94조(현행 제94조 제1항 참조) / [2] 구 군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것) 제94조(현행 제94조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 장영준 외 2인 【변 호 인】 대한법률구조공단 대구지부 소속 공익법무관 강상우 【원심판결】 대구지법 2018. 2. 23. 선고 2017고합561, 569 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 보복목적 상해의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 이 사건 당일 법정 앞에서 피해자 공소외 1이 먼저 피고인에게 비아냥대는 말로 도발하고 얼굴 부위에 손을 갖다 대는 등 신체 접촉을 하기에 화가 나서 참지 못하고 피해자를 때린 것일 뿐이지, 피해자가 고소 등 수사단서를 제공한 것에 대해 보복할 목적으로 상해를 가한 것은 아니다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 그대로 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 보복목적 상해 범죄의 구성요건해당성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 선고한 형(판시 2017고합561 사건 죄에 대하여 징역 1년, 판시 2017고합569 사건 각 죄에 대하여 징역 8개월)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 보복목적 상해의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 항소이유와 동일하거나 유사한 취지로 다투었고, 이에 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 이 사건 보복목적 상해 범행을 충분히 유죄로 인정할 수 있다는 이유로 피고인의 주장을 배척하였다. ① 피해자는 수사기관에서, “이 사건 당일 법정 복도에서 전화하고 있던 피고인에게 ‘아직도 안 잡혀갔냐’ 등의 말을 하였더니, 피고인이 욕설하여, 자신이 피고인을 먼저 툭 쳤더니, 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 폭행하였다.”라고 진술하였다(수사기록 6, 41쪽). ② 피고인은 이 사건 당일 피해자가 피고인에 대한 형사사건의 증인으로 출석할 것을 미리 알고 있었다. ③ 피고인이 주먹으로 피해자의 머리를 1회 때리는 등 폭행하고, 피해자를 발로 1회 강하게 차려다가 주변 사람들의 만류로 때리지 못하는 등의 사정에 비추어 보면, 피해자의 폭행에 대응하기 위하여 우발적으로 피해자에게 상해를 가하였다는 피고인의 변소는 쉽게 납득하기 어렵다. 2) 당심의 판단 가) 관련 법리 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항은 ‘자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적’ 또는 ‘고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출을 하지 못하게 하거나 고소·고발을 취소하게 하거나 거짓으로 진술·증언·자료제출을 하게 할 목적’으로 형법상 폭행죄, 협박죄, 상해죄 등을 범한 경우 형법상의 법정형보다 더 무거운 1년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다. 여기에서 피고인의 자백이 없는 이상 피고인에게 보복의 목적이 있었는지 여부는 피해자와의 인적 관계, 수사단서의 제공 등 보복의 대상이 된 피해자의 행위에 대한 피고인의 반응과 이후 수사 또는 재판과정에서의 태도 변화, 수사단서의 제공 등으로 피고인이 입게 된 불이익의 내용과 정도, 피고인과 피해자가 범행 시점에 만나게 된 경위, 범행 시각과 장소 등 주변환경, 흉기 등 범행도구의 사용 여부를 비롯한 범행의 수단·방법, 범행의 내용과 태양, 수사단서의 제공 등 이후 범행에 이르기까지의 피고인과 피해자의 언행, 피고인의 성행과 평소 행동특성, 범행의 예견가능성, 범행 전후의 정황 등과 같은 여러 객관적인 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2014. 9. 26. 선고 2014도9030 판결 등 참조). 나아가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복상해등)죄의 경우에도, 다른 목적범과 마찬가지로, 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다고 할 것이고, 위와 같은 목적은 그것이 상해 범행의 유일한 동기일 필요는 없으므로, 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하다고 할 것이다. 나) 구체적 판단 위 법리를 바탕으로 살피건대, 원심이 적절히 설시한 사정들에다가, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 피고인이 이 사건 당시, 순전히 피해자 공소외 1(이하 이 항목의 ‘피해자 공소외 1’을 지칭할 때는 구체적 성명을 생략하고 ‘피해자’라고만 한다)이 먼저 시비를 걸거나 도발을 한 것 때문에 화가 나거나 흥분하여, 그에 대한 맞대응으로 심한 폭력을 행사하였다고 보기는 어렵고, 이미 경찰에 피고인을 고소하여 수사기관에서 피해 진술을 하는 등 수사단서를 제공하고 그 형사재판에 증인으로 출석한 피해자가 공소사실에 대한 증언을 앞두고 있던 때(피고인에게 불리한 진술을 할 것으로 충분히 예상되던 때)에, 법정 앞 복도에서 피해자가 피고인에게 ‘빨리 중한 형사처벌을 받기 바란다’는 취지에서 “아직도 안 잡혀갔냐?”라고 말하는 등으로 서로 시비가 붙던 중, 피고인은 자신의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소 등 수사단서를 제공한 피해자에 대한 보복의 목적으로 피해자에게 원심 판시와 같이 폭력을 행사하여 상해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 그대로 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 잘못이 없다. 따라서 이 부분 사실오인 내지 법리오해를 다투는 피고인의 항소이유 주장은 이유 없다. (1) 피고인은 1974년생의 남성이고, 피해자는 1956년생의 여성인데, 두 사람은 2010년 무렵부터 서로 알게 되었다. (2) 피해자는 2011. 6. 1.경 피고인을 사기 혐의(원심 판시 2017고합569 사건 중 3항의 ‘2,900만 원 상당의 승용차 구입 대출 관련 사기’ 혐의)로 고소하였다. (3) 그 후 진행된 경찰 및 검찰 조사를 통하여, 피고인은, 피해자가 경찰에 피고인을 사기로 고소하고 경찰 및 검찰에서 구체적인 피고인의 범행 내용을 진술한 사실을 잘 알고 있었다(피고인이 범행을 부인함에 따라 피해자와 대질 조사도 하였다). (4) 피고인은 그 후로도 장기간 피해자에게 사기 피해를 변상하지 않았고, 결국 2017. 7. 25. 피해자에 대한 사기 등을 포함한 사건[원심 판시 2017고합569 사건]으로 기소되었는데(검사는, 피고인이 여러 차례 소재불명 됨에 따라 기소중지, 수사 재기 등을 반복하다가, 최초 고소일로부터 무려 약 6년이 지난 뒤에야 기소하게 되었다), 그 사건의 제1심 제2회 공판기일인 2017. 9. 27.에 출석하여 공소사실을 전반적으로 부인하였다. 이에 검사는 피해자를 포함한 3인을 증인으로 신청하였고, 이들이 증인으로 채택되었다. 그에 따라 증인신문을 앞둔 제1심 제3회 공판기일인 2017. 12. 6. 14:00에 맞추어 피고인과 피해자가 법원으로 나와 공판기일이 열리는 법정 앞 복도에서 마주치게 되었다. (5) 따라서 피해자가 2017. 12. 6. 법정에서 위 사기 사건에 관하여 피고인에게 불리한 진술을 할 것이 충분히 예상되는 상황이었고, 장기간 회복되지 못한 피해 금액도 적지 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 고소인인 피해자가 피고인의 형사처벌을 계속 원할 경우, 피고인이 형사재판 결과에 따라 중한 형사처벌을 받을 가능성이 다분했던 상황이었다. (6) 그런데 피해자가 위와 같이 증인으로 소환되어 피고인과 법정 앞 복도에서 마주치면서 ‘피고인이 중한 형사처벌을 받길 원한다’는 취지로 피고인에게 “아직도 안 잡혀갔냐?”라며 핀잔 섞인 말을 하자, 피고인은 피해자에게 용서를 구하기는커녕 화를 내며 언성을 높이고 욕설을 하였다. (7) 이에 피해자도 화가 나 손으로 피고인을 툭 치는 정도로 경미한 신체 접촉을 하였는데, 피고인은 석고 고정붕대가 되어 있는 주먹으로 강하게 피해자의 얼굴 부분을 1회, 명치 부분을 1회 각각 때리는 방법으로 심한 폭력을 행사하였다. 이에 피해자는 심한 충격을 받아 비틀거리며 주저앉으려 하였다. 그런데도 피고인은 계속하여 발로 피해자의 복부를 걷어차려고 시도하였고 다행히 주변 사람들이 말리는 바람에 더 이상의 폭력행사는 중단되었다. 피고인의 이러한 행동은 자기방어적 대응으로 보이지 아니하고, 오히려 일방적이다시피 한 공격적 행동으로 보일 뿐이다. (8) 그 후 피해자는 법정에 출석하여 증언하려고 준비하고 있었는데, 피고인과 변호인이 공판기일에서 ‘피해자에 대한 사기 등을 포함한 공소사실을 부인하던 것을 모두 번의하여 인정한다’고 진술함에 따라, 피해자에 대한 증인 채택은 철회, 취소되었다. (9) 위와 같이 피해자가 피고인을 고소하여 수사가 진행된 끝에, 최초 고소 시로부터 약 6년 만에 피고인이 기소되기에 이른 점, 피해자는 오랜 기간 지속적으로 피고인의 형사처벌을 원해 왔던 점, 피고인이 형사재판 과정에서 범행을 부인함에 따라 검사가 피해자를 증인으로 신청하였고 피해자가 증언하기 위하여 공판기일에 맞추어 법원에 출석, 법정 밖 복도에서 대기하던 상황이었던 점, 피해자가 그 복도에서 피고인을 만나게 되자 피고인에게 “아직도 안 잡혀갔냐?”라고 말하면서 여전히 중한 형사처벌을 빨리 받기를 원한다는 의사를 표현한 점, 그로 인하여 서로 시비가 붙던 과정에 피해자가 피고인을 경미하게 툭 건드리자 피고인이 일방적이다시피 한 공격적 행동으로 피해자에게 심한 폭력을 행사한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 상해 범행 당시 피고인은 확정적으로, 또는 적어도 미필적으로나마, 자신의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소 등 수사단서를 제공한 피해자에 대한 보복의 목적을 가지고 피해자에게 심한 폭력을 행사하여 상해를 가하였다고 충분히 인정된다(당시 피고인이 순전히 피해자의 도발이나 폭행에 대응하거나 방어할 목적만 가지고 있었다고 보이지 않는다). 나. 양형부당 주장에 대한 판단 이 사건의 여러 양형조건들을 살펴보면, 피고인은 이 사건 각 범행을 대체로 인정하며 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 이 사건 각 범행 중 보복목적 상해 범행을 제외한 나머지 범행은 2014. 10. 3. 판결이 확정된 사기죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 보복목적 상해 범행의 경우, 다행히 피해자 공소외 1에게 가한 상해의 피해 정도가 중하지는 아니하고, 피고인이 법정 앞에서 만난 피해자와 언쟁 중 다소 우발적으로 그 범행에 이른 것으로 보이는 측면이 있는 점(사전에 준비·계획한 범행으로 보이지는 아니한다), 당뇨 증세 등으로 건강이 양호하지 아니한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 한편, 피고인이 저지른 이 사건 각 범행은, ① 사기죄 등으로 징역 1년에 처하는 판결의 확정일(2014. 10. 3.) 이전인 2010. 11.경부터 2011. 4.경까지 사이의 기간 동안, ㉮ 공소외 2의 인감증명서 등 신분확인 서류를 보관하고 있음을 기화로, ㉠ 공소외 2 명의의 대부거래계약서를 위조하여 행사하는 방법으로 4곳의 대부업체를 속여 합계 1,398만 원을 대출받고, ㉡ 공소외 2 명의의 삼성카드 회원가입신청서를 위조하여 행사하는 방법으로 신용카드를 발급받아 음식점, 마트, 주유소 등지에서 총 28회에 걸쳐 합계 약 297만 원 상당의 음식값, 물품구입대금 등을 결제하고, 현금자동지급기에서 현금서비스로 합계 71만 원을 꺼내어 가고, ㉯ 피해자 공소외 2, 공소외 1을 상대로 명의를 빌려주거나 보증인이 되어주면 차량할부대금을 반드시 납부할 것처럼 기망하여 시가 2,900만 원 상당의 승용차를 구입하고 위 피해자들이 그 할부대금을 부담하는 피해를 입게 하고[원심 판시 2017고합569 사건], ② 위 확정판결일 이후인 2017. 12. 6. 14:00경 위 피해자 공소외 1 등에 대한 사기 사건의 형사재판에 증인으로 채택되어 법정으로 나온 피해자 공소외 1을 상대로 고소 등 수사단서 제공에 대한 보복목적으로 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 가한 것으로[원심 판시 2017고합561 사건], 각 범행의 경위, 수법, 횟수 내지 반복성, 피해 규모(사기 등 재산범죄의 피해 총액이 약 4,600만 원이다) 및 피고인과 피해자들과의 관계 등에 비추어 죄질이 매우 불량하고 범정이 무거운 점, 특히 피고인은 공공의 안전과 질서유지가 그 어느 곳보다 엄격히 요구되는 법원 내 복도에서 형사재판 시작을 앞두고 증인으로 채택되어 출석한 피해자에게 심한 폭력을 행사하였는데, 이러한 보복범죄는 단순히 피해자의 개인적 법익을 침해하는 것뿐만 아니라 수사기관과 법원의 범인 검거, 수사, 재판 등 공적 업무와 사법질서에 심대한 악영향을 끼치는 것으로 그 범행으로 인한 해악이 매우 중대하고 사회적 비난가능성도 큰 점, 피고인의 사기 등 범행으로 인하여 피해자 공소외 2, 공소외 1 등은 경제적으로 심한 곤경에 처하게 된 것으로 보이고, 특히 피해자 공소외 1은 위 사기 사건에 관한 증인으로 법원에 출석한 때에 이 사건 보복범죄 피해까지 입게 되어 심한 정신적·육체적 고통을 겪은 것으로 보이는 점, 이 사건 각 범행으로 인한 피해가 대부분 회복되지 아니하였고 피고인이 피해자들로부터 용서받지도 못한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 위와 같이 피고인에게 유리하거나 불리한 양형요소들에다가, 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려함과 아울러 원심은 이러한 양형조건들과 법률상 처단형의 범위 등을 두루 참작하여 피고인에게 징역 1년 8개월(원심 판시 2017고합561 사건 죄에 대하여 징역 1년, 원심 판시 2017고합569 사건 각 죄에 대하여 징역 8개월)의 실형을 선고한 것으로 보이고, 당심에서 원심의 형을 변경할 만한 특별한 정상이나 사정변경도 없는 점 등까지를 더해 보면, 원심이 선고한 형은 피고인의 죄책에 따른 적정한 형벌의 범위 내에 있는 것으로 수긍할 수 있고, 그것이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다. 따라서 양형부당을 다투는 피고인의 항소이유 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다. 판사 박준용(재판장) 이영진 어재원	특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항, 형법 제257조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 지상 담당변호사 김영태 외 2인 【원심판결】 대전지법 2014. 6. 11. 선고 2013노2850 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건축법 제1조, 제2조 제2항, 제11조, 제19조 등은 건축물의 대지·구조 및 설비의 기준과 건축물의 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하면서 건축물의 종류를 유사한 구조, 이용 목적 및 형태별로 묶어 건축물의 용도를 분류하고, 건축물의 용도별로 건축허가 요건을 따로 정함과 아울러 용도의 무단 변경을 금지하고 있다. 건축법 제2조 제2항의 위임에 따른 구 건축법 시행령(2014. 11. 28. 대통령령 제25786호로 개정되기 전의 것) 제3조의4 [별표 1]은 용도별 건축물의 종류를 정하고 있다. 이에 따르면 학원은 ① 제2종 근린생활시설의 일종인 ‘학원(같은 건축물에 해당 용도로 쓰는 바닥면적의 합계가 500㎡ 미만인 것만 해당되며, 자동차학원 및 무도학원 제외)’, ② 교육연구시설(제2종 근린생활시설에 해당하는 것은 제외)의 일종인 ‘학원(자동차학원 및 무도학원 제외)’, ③ ‘무도학원’으로 구분된다. 여기서 ‘무도학원’은 단란주점(제2종 근린생활시설 제외), 유흥주점, 관광진흥법에 따른 유원시설업의 시설, 무도장 및 카지노영업소와 함께 ‘위락시설’로 분류된다. 한편 건축법 제11조 제4항 제1호는 ‘위락시설’이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우 건축법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 않을 수 있다고 정하고 있다. 나아가 풍속영업의 규제에 관한 법률(이하 ‘풍속영업규제법’이라 한다) 제2조, 같은 법 시행령 제2조는 규율 대상인 풍속영업의 범위에 건축법상 위락시설에 속하는 단란주점영업, 유흥주점영업, 체육시설법에 따른 무도학원업·무도장업과 관광진흥법에 따른 카지노업을 포함하고 있다. 이러한 위락시설은 청소년 보호법 제2조 제5호에서 정한 청소년 출입·고용금지업소와 구 학교보건법(2016. 2. 3. 법률 제13946호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항에서 정한 학교환경위생 정화구역에서 금지되는 행위·시설에도 해당한다. 건축법은 학원과 위락시설로 사용되는 건축물에 관하여 다음과 같이 그 용도를 고려하여 규제를 달리하고 있다. 먼저 자동차학원을 제외한 다른 일반적인 학원과 무도학원은 건축물에서 나오는 위험을 방지하거나 건축물의 기능을 발휘하기 위해 요구되는 설비 등에서는 별다른 차이가 없는데도 건축법은 무도학원만을 건축허가 요건이나 용도변경이 더 엄격한 위락시설로 분류하고 있다. 특히 건축법은 위락시설에 대해서는 예외적으로 건축물 자체의 안전이나 기능 등의 향상과는 직접 관련이 없는 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경과의 부적합성을 이유로 건축허가를 하지 않을 수 있도록 정하고 있다. 또한 통상적인 시설의 규모·구조, 위락 기능의 다과, 이용 형태와 이용자의 수 등에서 무도학원과 위락시설에 속하는 다른 건축물 사이에 유사성이 크지 않다. 위에서 본 건축물 용도 규정을 비롯한 관련 규정의 내용, 체계, 취지를 고려하면 건축법이 무도학원을 다른 학원과 별도로 위락시설로 분류하는 취지는 무도학원이 선량한 풍속을 해칠 우려가 크다는 점을 중요하게 고려하고 있는 것으로 볼 수 있다. 따라서 건축법상 위락시설의 일종인 무도학원은 원칙적으로 유료로 무도(춤)의 교습이 이루어지는 시설을 지칭한다고 볼 수 있다. 다만 교습 대상과 내용, 교습 시설의 설립·운영에 대한 관련 법령의 규정 내용과 취지, 풍속 관련 법령의 규제 대상 등을 종합적으로 살펴볼 때 선량한 풍속을 해칠 우려가 없다고 인정되는 경우에는 예외적으로 건축법상 위락시설의 일종인 무도학원에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(이하 ‘학원법’이라 한다)에 따른 학원은 풍속영업규제법, 청소년 보호법, 구 학교보건법 등 풍속 관련 법령의 규제 대상에서 제외되어 있다. 이러한 관계 법령의 규정 내용과 체계를 종합하면, 학원법상 학교교과교습학원에서는 초·중등교육법에 따른 학교교육과정에 포함되어 있거나 그 밖에 선량한 풍속을 침해할 우려가 없는 댄스 과목만을 교습할 수 있고, 학원법상 학원에서는 청소년을 대상으로 선량한 풍속을 해칠 우려가 있는 댄스 과목을 교습할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 적어도 학원법상 학교교과교습학원의 등록 요건에 해당하면 건축법상 위락시설의 일종인 무도학원에는 해당하지 않는다. 2. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 따르면, 이 사건 학원은 초·중등교육법에 따른 학교교육과정에 포함되어 있는 댄스스포츠를 교습하는 학원으로 그 규모나 시설 등에 비추어 학원법에서 정한 학원의 요건을 갖춘 것으로 보인다. 이 사건 학원은 선량한 풍속을 해칠 우려가 없는 것으로서 건축법상 위락시설의 일종인 무도학원에 해당하지 않는다고 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 공소사실에 대해서 무죄라고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 건축법상 위락시설의 일종인 무도학원의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	건축법 제1조, 제2조 제2항, 제11조, 제19조, 제110조 제1호, 구 건축법 시행령(2014. 11. 28. 대통령령 제25786호로 개정되기 전의 것) 제3조의4 [별표 1], 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제2조 제1호, 제2조의2, 제5조, 제6조 제1항, 풍속영업의 규제에 관한 법률 제2조, 풍속영업의 규제에 관한 법률 시행령 제2조, 청소년 보호법 제2조 제5호, 구 학교보건법(2016. 2. 3. 법률 제13946호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항(현행 삭제), 초·중등교육법 제23조	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 남우채 외 1인 【주 문】 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 (차량번호 생략) 그랜저 승용차 운전자이다. 누구든지 등록번호판을 가리거나 알아보기 곤란하게 하여서는 아니 되며, 그러한 자동차를 운행하여서도 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2018. 2. 1. 11:59경 울산 (지명 생략)에 있는 ○○약국 부근에 설치되어 있는 불법 주정차 단속카메라의 단속을 피하기 위하여 위 승용차를 주차하면서 앞 번호판 앞에 화분으로 가리고, 드렁크 문을 열어 놓아 등록번호판을 알아보기 곤란하게 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 주정차 CCTV 영상 캡처 1. 차량종합 상세내용 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 자동차관리법 제81조 제1의2호, 제10조 제5항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 피고인이 주정차 단속을 피하기 위하여 번호판을 가린 범죄사실로 이미 벌금형을 받은 동종의 전과가 있는 점, 피고인이 번호판을 가린 동기는 주정차 단속을 피하기 위한 것으로 그 의도가 저열한 점, 피고인은 단속원이 번호판을 가린 화분을 치웠음에도 화분을 다시 옮겨서 번호판을 가린 점(별지 사진 1, 2 참조), 피고인이 불법 주정차 후 번호판을 가린 곳은 주차공간의 여유가 없는 상습 주정차 위반 구역으로 보이는 점, 피고인이 차량을 불법으로 주차한 시간이 4시간을 넘는 점, 그 밖에 이 법정에서 보인 피고인의 태도 등을 종합하면, 피고인에 대한 약식명령의 벌금(700,000원)을 증액함이 타당하다고 판단된다. [[별 지] 사진 1, 2: 생략] 판사 송영승	자동차관리법 제10조 제5항, 제81조 제1호의2	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 임홍석 외 1인 【원심판결】 부산지법 2018. 2. 7. 선고 2017고단5603 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(법리오해, 양형부당) 가. 법리오해 피고인이 촬영한 이 사건 사진은 공소외 1의 특정 신체 부위를 촬영한 것이 아니라 전신을 촬영한 것이고, 비록 공소외 1의 허벅지가 노출된 상태이기는 하나, 이는 당시 공소외 1이 젊은 여성이 통상적으로 자연스럽게 입고 다닐 수 있는 정도의 짧은 반바지를 입고 있었기 때문일 뿐 그 외의 다른 부분에는 아무런 노출이 없는 상태였다. 특히 피고인은 당시 술집의 전체적인 모습, 분위기 등을 담기 위해 술집 내의 이곳저곳을 촬영하는 과정에서 술집 내 테이블에 앉아 있던 공소외 1도 함께 촬영하게 된 것일 뿐 그 신체를 부각시켜 촬영한 것이 아니므로, 이 사건 사진은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체를 촬영한 사진이라고 볼 수 없다. 나. 양형부당 원심의 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 법리오해 1) 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 제1항 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이다. 촬영한 부위가 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 해당하는지 여부는 객관적으로 피해자와 동일한 성별·연령대의 일반적이고도 평균적인 사람들의 입장에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지 여부를 고려함과 아울러, 당해 피해자의 옷차림, 노출의 정도 등은 물론, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체 부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적·상대적으로 결정하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결 참조). 2) 위 법리를 기초로 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정, 즉 피고인이 사진을 촬영한 장소, 촬영 각도와 촬영 거리, 피해자의 옷차림, 노출의 정도, 피고인의 촬영 의도와 촬영에 이르게 된 경위 등을 종합하여 보면, 피고인이 촬영·반포·제공한 이 사건 각 공소사실 기재 사진은 그 피사체가 된 피해자의 신체 부분이 일반적이고도 평균적인 사람들의 입장에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당하여 이러한 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 사진에 해당하는 것으로 인정되고, 피고인 스스로도 위 사진이 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체 부분을 촬영한 것임을 인식하였다고 판단된다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. ① 피고인이 피해자를 촬영한 사진은, 피고인이 피해자의 옆 테이블에 있는 의자에 앉아 있으면서 짧은 반바지를 입고 허벅지를 노출한 채 옆 테이블 앞 의자에 앉아 휴대폰을 조작하고 있는 피해자의 측면 전신을 촬영한 사진이다. 비록 피해자의 전신이 촬영되어 있으나, 피해자는 사진의 구도상 한가운데에 있고 화면 대부분을 차지하고 있을 만큼 크게 촬영되어 있다. 특히 피해자의 노출된 허벅지가 화면의 정중앙에 위치하고 있고, 다른 사람들 및 피해자의 상반신, 얼굴, 허벅지 아래쪽 신발 등에 비하여 가장 선명하게 촬영되어 있어 피해자의 허벅지에 전체적인 초점이 맞추어져 있음을 알 수 있다. ② 피해자는 피고인이 자신을 촬영한 것이 짜증나고 불쾌하였을 뿐만 아니라, ‘피고인이 당시 여성들을 대상으로 찍은 사진 중 자신의 사진이 가장 심했기 때문에 성적 수치심도 느꼈다’는 취지로 진술하였다. ③ 피고인은 피해자를 대상으로 한 사진을 촬영할 무렵 같은 카메라로 피해자의 일행인 공소외 2의 전신을 먼저 촬영하였는데, 공소외 2도 피해자와 마찬가지로 짧은 반바지를 입고 있었고 촬영된 사진의 한가운데에 위치하고 있기는 하였으나, 촬영된 화면 내에서 공소외 2가 차지하고 있는 면적이 약 1/9이 못 될 정도로 작았다. 피고인은 공소외 2를 촬영한 사진을 촬영 당일 20:56경 ‘○○○○○○○’ 밴드 어플 채팅창에 게시하여 위 밴드 가입자인 채팅 멤버로부터 “잘못 걸리면 몰카로 잡혀가겠는데요.”라는 메시지를 받기도 하였다. 그 후 피고인은 위 사진을 확인한 채팅 멤버로부터 “조올라 신선하네.” 등의 메시지를 받고, “나 혼잔데, 부팅 안 들어온다. 내 옆에 상큼이들. 햐.” 등의 메시지를 작성하는 등 피사체인 여성을 성적 대상으로 다루는 채팅을 지속하다가, “아 어떡해. 옆 애 쳐다본다.”라는 메시지를 작성해 올리면서 피해자가 촬영된 사진을 게시하였다. ④ 한편 피해자의 일행 중 공소외 3은 당시 옆 테이블에 앉은 피고인이 사진을 찍는 행동을 의심스러워하며 계속 보기도 하였고, 공소외 2는 피고인이 휴대폰을 들고 자신을 향해 사진을 찍는 것 같아서 자리를 피하기도 하였다. 피고인과 같은 테이블에 앉아 있던 여성 3명이 자신들의 사진이 찍힌 것으로 생각하고 피고인에게 항의하는 과정에서 휴대폰 촬영 사진을 보고 피해자가 촬영되어 있음을 알게 되었고, 이를 피해자에게 알려주면서 피고인이 피해자를 촬영한 사실이 발각되었다. ⑤ 피고인은 피해자를 포함한 술집의 전체적 모습, 분위기를 촬영한 것이라고 주장하나, 이 사건 사진에 촬영된 피해자 외의 몇몇 사람들은 매우 멀리 떨어져 있어 사진에서 차지하는 면적이 매우 작을 뿐만 아니라 초점이 전혀 맞추어져 있지 않아 상당히 흐리게 촬영되었다. 피고인 스스로도 수사기관에서 ‘(술집 내부 곳곳 외에) 주변에 앉아 있는 여자들도 촬영하였다’고 진술하였고(증거기록 32면, 공판기록 28면), 앞서 살핀 발각 경위, 피해자의 일행들의 진술에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 범행장소인 술집의 분위기나 이미지 등을 담을 생각으로 촬영한 것이라고는 볼 수 없고, 피해자를 피사체로 특정하여 이 사건 사진을 촬영하였다고 할 것이다. ⑥ 비록 이 사건 사진에 촬영된 신체 부위가 피해자의 노출된 허벅지만을 촬영한 것이 아니라 그 전신을 촬영한 것이기는 하나, 피해자가 입고 있던 반바지의 길이가 아주 짧은데다가 피해자가 자리에 앉아 있는 상태여서 서 있거나 보행할 때보다 훨씬 많이 허벅다리 부분이 노출되어 있다. 여성의 허벅다리 부분은 위치상 성기 부분에 근접한 곳으로서 장소와 상황에 따라 여성의 성적 상징으로 강조될 수도 있는 부분으로 보이는데, 이 사건 당시 피해자는 키가 높은 의자에 앉아 허벅지 위쪽에 가방을 얹고, 앞쪽에 있는 테이블 모서리에 두 팔목의 윗부분을 기대어 받치고 휴대폰을 조작하는 자세로 앉아 있어 무릎부터 허벅지 중간 정도까지 테이블 아래쪽에 집어넣고 있었으므로, 피해자와의 거리, 피해자를 보는 위치 등에 따라 허벅지가 시야가 잘 노출되지 않는 각도도 있었다. 그럼에도 피고인이 옆 테이블에 앉아 피해자의 테이블 아래에 있는 허벅지가 전부 드러나도록 촬영하되, 근접촬영 내지 확대(Zoom-in) 기능을 사용하여 피해자의 전신이 프레임 전체를 가득 채울 정도의 크기로 피해자를 촬영하고 그중에서도 화면 정 중앙부에 노출된 허벅지를 위치시키고 초점을 맞추어 촬영하였으므로, 허벅다리 부분을 부각시켜 촬영하였다고 봄이 타당하다. 나. 양형부당 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 초범이고, 동종 범행 전력이 없는 점, 피고인이 촬영한 피해자의 신체가 평상시의 자세를 취하고 있는 피해자의 전신이고, 신체를 노출한 정도가 고도의 성적 욕망 내지 수치심을 유발할 정도로 특별히 과하지는 않은 점, 그중 부각되어 있는 피해자의 신체 부위가 허벅다리로서, 계절이나 경우에 따라 여성들이 일상에서 노출하기도 하는 신체 부위에 해당하는 점, 피해자가 1인이고, 그 촬영의 횟수도 1회에 그친 점, 피고인이 우발적으로 이 사건 범행을 저지르게 된 것으로 보이는 점 등은 유리한 정상이다. 그러나 피고인이 당심에 이르러 이 사건 사진이 피해자의 성적 수치심을 유발할 수 있는 사진이 아니라고 다투는 등 진심으로 잘못을 뉘우치고 반성하는지가 의심스러운 점, 피고인이 촬영한 피해자의 사진을 자신의 휴대폰에서는 삭제하였으나 130여 명이 가입된 밴드 어플 채팅창에 게시한 결과 위 사진이 불특정 다수에게 유포될 가능성을 배제할 수 없는 점, 피해자와 합의하지 못하였고, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하는 점 등은 불리한 정상이다. 위와 같은 정상들 및 피고인이 당심에서 주장하는 사정들은 이미 원심의 양형과정에서 모두 고려된 것으로 보이고, 당심에 이르러 달리 형을 정할 만한 양형조건의 변경이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 환경, 범죄전력, 범행의 동기와 수단, 결과 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 원심의 형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나 지나치게 무겁다고는 보이지 않는다. 피고인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다. 3. 결론 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다[다만 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로, 원심판결 중 ‘법령의 적용’란에 ‘1. 범죄사실에 대한 해당법조’ 부분을 “각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점 및 촬영물 반포·제공의 점)”으로 고치고, ‘1. 형의 선택’ 부분 다음에 “1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조”를 추가하는 것으로 경정한다]. 판사 문춘언(재판장) 이재욱 허성민	성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 기은현 외 4인 【원심판결】 서울고법 2018. 4. 18. 선고 2017노3159 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1에 대한 적용법조에 관한 판단 (1) 구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2017. 12. 19. 법률 제15252호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘보건범죄단속법’이라고 한다)은 식품위생법 제7조 제4항을 위반하여 식품을 제조한 사람이 연간 소매가격 5,000만 원 이상 판매한 사람을 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 가중처벌하는 규정을 두고 있다(제2조 제1항 제2호). 식품위생법은 식품의약품안전처장이 국민보건을 위하여 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물에 관한 제조기준 등을 정하여 고시한다고 규정하고 있고(제7조 제1항 제1호), 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물의 표시기준을 고시한다고 규정하고 있다(제10조 제1항 제1호). (2) 식품위생법의 위임을 받은 식품의약품안전처고시인 구 식품의 기준 및 규격(2017. 12. 15. 식품의약품안전처고시 제2017-102호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘식품공전’이라고 한다)은 식품 또는 식품첨가물의 제조 및 표시에 관한 기준을 규정하고 있는데, ‘제5 식품별 기준 및 규격’ 중 21-5에서 고춧가루, 21-6에서 향신료가공품에 관한 제조·가공기준을 규정하고 있다. 한편 식품공전은 향신료가공품에 관한 정의에서 따로 식품별 기준·규격이 정하여진 식품을 제외하고 있는데, 2005. 8. 3. 식품의약품안전청고시 제2005-46호로 개정되면서 고춧가루 제조·가공기준에 “고춧가루에 포함되는 고추씨는 원료 고추에서 생성된 것에 한하여 사용이 가능하고, 별도로 고추씨를 첨가하여 고춧가루 제조에 사용할 수 없다.”라는 규정이 추가되었다. (3) 위 규정의 체계와 내용 및 규정 취지 등을 종합하면, 고춧가루에 별도로 고추씨를 첨가하여 고춧가루를 제조하는 행위는 식품공전에서 정한 제조·가공기준을 위반한 행위로서 식품위생법 제7조 제4항 위반죄에 해당하여 판매한 소매가격이 연간 5,000만 원 이상인 경우에는 보건범죄단속법 제2조 제1항 제2호에 따라 가중처벌된다고 해석하여야 하고, 위 행위가 단순히 향신료가공품을 제조한 후 이를 표시하지 않은 행위로서 식품위생법 제10조 제1항 위반죄에 해당한다고 볼 수 없다. (4) 원심은 다음과 같은 이유로 피고인 1에 대한 보건범죄단속법 위반(부정식품제조등)의 점을 유죄로 판단하였다. ① 피고인 1이 원료 고추에 별도로 고추씨를 첨가한 행위는 식품공전에서 정한 제조·가공기준을 위반하여 고춧가루를 제조한 행위일 수도 있고, 단순히 향신료가공품을 고춧가루로 표시한 행위일 수도 있다. ② 피고인 1의 행위가 제조행위에 해당하는지 여부는 당해 업체의 영업목적 및 영업내용, 제조시설 및 제조방법, 제품의 외관 및 성상, 제품의 용법, 판매할 때의 제품의 설명 및 선전내용, 일반인의 인식가능성 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다. ③ 피고인 1은 고추씨가 포함된 향신료가공품을 제조한 후 고춧가루로 표시하여 판매한 것이 아니라 고춧가루를 제조하는 과정에서 식품공전에서 정한 제조·가공기준을 위반하여 원료 고추에 별도로 고추씨를 첨가한 것으로 인정할 수 있다. (5) 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1의 행위가 향신료가공품을 제조한 후 표시기준을 위반한 것으로 볼 여지가 있다고 판단한 것은 그 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있으나 피고인 1의 행위를 유죄로 판단한 결론에 있어서는 정당하다. 거기에 보건범죄단속법 제2조 제1항 제2호 적용의 전제가 되는 식품위생법 제7조 제4항, 제1항의 의미와 그 적용범위, 죄형법정주의 원칙에서 파생된 확장해석금지의 원칙과 식품공전의 법적 성격에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 피고인 1이 판매한 고춧가루의 수량에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 수출용 고춧가루 1,327,781,400원 상당, 내수용 고춧가루 3,233,305,600원 상당 합계 4,561,087,000원 상당을 판매하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 공동정범에 관한 판단 원심은 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 보건범죄단속법 위반(부정식품제조등) 범행을 저질렀다고 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 벌금액 산정에 관한 판단 보건범죄단속법은 식품위생법 제7조 제4항을 위반하여 식품을 제조한 사람이 소매가격으로 연간 5,000만 원 이상 판매한 경우 판매한 제품의 소매가격의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과하도록 규정하고 있다(제2조 제2항). 원심은 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 수출용 고춧가루 1,327,781,400원 상당, 내수용 고춧가루 3,233,305,600원 상당 합계 4,561,087,000원 상당을 판매하였다고 인정한 다음 법정형에 따라 그 2배를 하한으로, 5배를 상한으로 정하고 작량감경하여 그 처단형의 범위 내에서 벌금액을 4,600,000,000원으로 정하였다. 위 규정의 해석상 피고인 2가 범행으로 인하여 취득한 이익을 기준으로 벌금형의 처단형의 범위를 정하여야 한다는 취지의 주장을 받아들일 수 없고, 원심의 판단에 벌금액 산정과정에서 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 비례의 원칙에 반하여 양형에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그리고 피고인 2의 주장을 양형부당의 취지로 보더라도, 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 적법한 상고이유가 아니다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대하여 원심은 다음과 같은 이유를 들어 피고인 3에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. (1) 피고인 3이 피고인 1, 원심 공동피고인 4, 원심 공동피고인 5로부터 교부받은 금원은 모두 직무에 관하여 수수한 것에 해당한다. (2) 피고인 3이 공소외인으로부터 교부받은 금원은 모두 공공기관의 운영에 관한 법률에 의하여 공무원으로 보는 한국농수산식품유통공사 직원 또는 고령군청 공무원에 대한 청탁 명목으로 받은 금품에 해당한다. (3) 위 각 금원은 대여금에 해당하지 않는다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄에서의 직무관련성과 뇌물액, 변호사법 위반죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 박상옥 이기택(주심) 박정화	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2017. 12. 19. 법률 제15252호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호, 제2항, 식품위생법 제7조 제1항 제1호, 제4항, 제10조 제1항 제1호, 제2항, 제97조 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 춘천지법 2018. 1. 10. 선고 2016노844 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도, 그 사실이 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로 이러한 경우에는 무고죄가 성립하지 아니한다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도150 판결 등 참조). 한편 형법 제354조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 사기죄는 그 형을 면제하여야 하고, 그 이외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 그리고 고소기간은 형사소송법 제230조 제1항에 의하여 범인을 알게 된 날로부터 6개월로 정하여져 있다. 여기서 범인을 알게 된다는 것은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 등 참조). 2. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 가. 피고인 1은 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄 등으로 징역 2년 4월을 선고받아 그 형이 확정됨으로써 ○○교도소에 수감 중에, 그의 가족이 살고 있는 △△교도소로 이감가기 위하여 친누나인 피고인 2에게 ○○지방검찰청△△지청에 자신을 사기의 범죄사실로 허위 고소하도록 무고를 교사하였다. 나. 피고인 2는 이를 받아들여 2015. 11. 30.경 ‘피고인 1이 2012. 10. 1. 5천만 원을 차용하고 아직까지 갚지 않으니 사기로 처벌해 달라’는 취지의 허위고소장을 작성하여 같은 날 ○○지방법원△△지원에 위 고소장을 우편으로 제출하였고, 2015. 12. 3.경 성명을 알 수 없는 △△지원 소속 공무원으로 하여금 위 고소장을 ○○지방검찰청△△지청에 접수하게 함으로써 피고인 1을 무고하였다. 3. 가. 이 사건 공소사실 기재에 의하더라도 피고인들은 친남매 사이라는 것이므로 피고인 2가 피고인 1을 고소한 사기죄의 경우 피고인 2의 적법한 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 경우에 해당한다. 나. 그런데 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고인 2는 피고인 1의 공소사실과 같은 무고 교사에 따라 ‘피고소인 피고인 1은 2012. 10. 1. 고소인 피고인 2에게 □□에 다방을 개업하고 돈을 갚겠다고 오천만 원을 차용하여서 2015. 10. 1. 갚기로 하였으나 현재 ○○교도소에서 복역 중이며 약속을 이행하지 않고 있기에 부득불 고소를 하게 되었습니다’라고 기재한 고소장을 작성하여 △△경찰서에 접수하려 하였으나, 접수담당 경찰관으로부터 피고인들이 친족 간이라는 이유로 거부당하였다. (2) 이에 피고인 2는 위 고소장을 ○○지방법원△△지원에 우편으로 제출하였고, 2015. 12. 3.경 성명을 알 수 없는 △△지원 소속 공무원은 위 고소장을 ○○지방검찰청△△지청에 접수하였다. (3) 피고인 2는 위 고소에 따라 △△경찰서에서 진행된 고소인 진술 시에 ‘동생인 피고인 1이 □□에 다방을 여는 데 필요한 돈을 빌려주면 2012. 10.경까지 갚겠다고 하여, 2012. 3.경 3,000만 원, 2012. 9.경 2,000만 원 합계 5,000만 원을 빌려주었는데, 다방도 열지 않고 10월이 되어도 갚지 않아, 2012. 10. 1. 차용증을 작성해 달라고 하였다. 이에 피고인 1이 5,000만 원을 2015. 10. 1.까지 갚겠다고 차용증을 작성해 주었다’는 취지로 진술하였다. (4) 피고인 1 역시 경찰 및 검찰의 피의자신문 시에 피고인 2의 위 경찰 진술에 부합하는 진술을 하였고, 피고인 2로부터 돈을 차용할 당시 본인 소유의 재산이 거의 없었으며, 그 돈을 변제할 의사나 능력도 없었던 것이 맞다고 진술하였다. 다. 위와 같은 피고인 2의 고소장 기재 내용 및 경찰에서의 진술 내용을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 그 신고내용 자체로 피고인 2가 2012. 10. 1. 피고인 1로부터 차용증을 받을 당시에 피고인 1이 애초에 돈을 빌릴 당시 용도인 다방 개업에 위 돈을 사용하지도 않았고 변제 자력이 없다는 것을 알았던 것으로 보인다. 따라서 2012. 10. 1.경에는 피고인 2에게 피고인 1을 고소할 수 있을 정도로 사기 범죄 피해를 입었다는 점에 대한 확정적 인식이 있어, 그 무렵부터 고소기간이 진행하고, 고소장이 ○○지방검찰정△△지청에 접수된 2015. 12. 3.에는 이미 그 고소기간이 도과하였다고 볼 여지가 많다. 위와 같이 볼 경우 피고인 2의 허위의 사기 고소사실은 그 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에 해당하여 무고죄가 성립하지 아니하고, 그 결과 피고인 1의 무교 교사죄도 성립하지 아니한다고 할 것이다. 라. 그럼에도 원심은 피고인 2의 고소기간 도과 여부에 관하여 별다른 심리도 하지 아니한 채 이 사건 피고인 1에 대한 무고 교사의 공소사실과 피고인 2에 대한 무고의 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 친고죄의 고소기간과 무고죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 피고인들의 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)	[1] 형법 제156조, 형사소송법 제230조 제1항 / [2] 형사소송법 제230조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2015. 4. 1. 선고 2014노4211 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제140조 제1항이 정한 공무상표시무효죄 중 ‘공무원이 그 직무에 관하여 실시한 압류 기타 강제처분의 표시를 기타 방법으로 그 효용을 해하는 것'이라 함은 손상 또는 은닉 이외의 방법으로 그 표시 자체의 효력을 사실상으로 감쇄 또는 멸각시키는 것을 의미하는 것이지, 그 표시의 근거인 처분의 법률상 효력까지 상실케 한다는 의미는 아니다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003도8238 판결 참조). 한편 집행관이 유체동산을 가압류하면서 이를 채무자에게 보관하도록 한 경우 그 가압류의 효력은 압류된 물건의 처분행위를 금지하는 효력이 있으므로(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도7407 판결 참조), 채무자가 가압류된 유체동산을 제3자에게 양도하고 그 점유를 이전한 경우, 이는 가압류집행이 금지하는 처분행위로서, 특별한 사정이 없는 한 가압류표시 자체의 효력을 사실상으로 감쇄 또는 멸각시키는 행위에 해당한다. 이는 채무자와 양수인이 가압류된 유체동산을 원래 있던 장소에 그대로 두었다고 하더라도 마찬가지이다. 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 “피고인이 가압류표시가 부착된 유체동산을 매도하여 가압류표시의 효용을 해하였다.”라는 이 사건 공소사실에 대하여, 다음과 같은 이유로 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. ① 피고인은 공소외인에게 이 사건 점포 내 시설물을 양도할 당시 일부 유체동산들이 가압류되어 있다는 사정을 고지하였고, 그 유체동산들은 법적인 문제가 해결될 때까지 위 점포 내에 계속 보관될 예정이었다. ② 가압류의 집행은 그 목적물에 대하여 채무자의 매매, 증여 그 밖의 일체의 처분을 금지하는 효력을 생기게 하지만, 이는 채무자의 처분행위를 절대적으로 무효로 하는 것이 아니라 가압류채권자와 처분행위 전에 집행에 참가한 자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효가 될 뿐이므로, 위와 같은 조건하에 피고인이 공소외인에게 가압류목적물을 매도하였다고 하여 강제처분의 효용을 해하였다고 볼 수 없다. 3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 가. 원심판결 이유에 의하면, 피고인은 2013. 7. 31. 공소외인에게 가압류결정의 집행에 따라 압류표시가 부착된 유체동산들을 포함한 이 사건 점포 내 시설물 일체를 양도하였고, 2013. 10. 2. 공소외인에게 위 점포의 출입문 열쇠를 넘겨준 사실을 알 수 있다. 나. 이처럼 피고인이 가압류집행으로 압류표시가 부착된 유체동산들을 양도하고 공소외인에게 점포의 열쇠를 넘겨주어 그 점유를 이전한 것은 가압류집행이 금지한 처분행위로서, 압류표시 자체의 효력을 사실상으로 감쇄 또는 멸각시키는 행위에 해당한다. 이는 가사 위 유체동산들이 이 사건 점포 내에 계속 보관될 예정이었다고 하더라도 마찬가지이다. 다. 그럼에도 원심이 앞에서 본 이유만으로, 피고인의 행위가 강제처분의 효용을 해한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은, 가압류된 유체동산의 처분 및 그로 인한 공무상표시무효죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 범한 것이다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 박상옥 이기택(주심) 박정화	[1] 형법 제140조 제1항 / [2] 형법 제140조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인피고인 【변 호 인】 변호사 최진환 【원심판결】 춘천지법 2018. 4. 6. 선고 2017노992, 1081 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 마약류 매매 여부가 쟁점이 된 사건에서, 매도인으로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우, 마약류를 매수하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는, 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론, 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 한다. 신빙성 유무를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등을 아울러 살펴보아야 한다. 특히, 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는, 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도, 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등을 살펴보아야 한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2014도1779 판결 참조). 그리고 형사재판에서의 유죄의 인정은, 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증명이 부족하다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 2. 이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외 1과 향정신성의약품인 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다)을 거래하였다는 부분(서울중앙지방법원 2016고단8096 사건의 공소사실 중 일부)의 요지는 다음과 같다. 가. 필로폰 매수 피고인은 2016. 2. 중순경 서울 동작구 대방동에 있는 보라매역 부근 신한은행 앞 노상에서 공소외 1로부터 필로폰 약 1g을 40만 원에 매수하였다. 나. 필로폰 판매 피고인은 2016. 2. 중순 또는 하순경(위 가항 기재 일시로부터 약 1주일 후) 서울 광진구 능동에 있는 군자역 부근 CGV 영화관 앞 노상에 주차된 공소외 1의 승용차 안에서 공소외 1에게 필로폰 약 10g을 200만 원에 판매하였다. 다. 필로폰 무상수수 피고인은 2016. 2. 중순 또는 하순경(위 나항 기재 일시 다음 날) 위 CGV 영화관 앞 노상에 주차된 공소외 1의 승용차 안에서 공소외 1로부터 필로폰 약 1g을 무상으로 교부받아 이를 수수하였다. 3. 피고인은 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 일관되게 위 2의 가항 공소사실(이하 ‘가항 공소사실’이라 한다)은 자백하면서도, 나, 다항 공소사실(이하 ‘나, 다항 공소사실’이라 한다)은 부인하였다. 원심은 공소외 1의 제1심 법정진술과 공소외 1에 대한 검찰 진술조서 사본, 통화내역 사본을 이 부분 공소사실에 대한 증거의 요지로 거시하고, 이러한 증거들과 특히 필로폰 거래 상대방으로서 구체적이고 일관되게 진술하고 있는 제1심증인 공소외 1의 법정진술에 의하면, 나, 다항 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였다. 4. 그러나 앞서 본 법리와 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정에 비추어 보면, 공소외 1의 법정진술은 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있다고 보기 어렵고, 제1심과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 다른 증거들에 의하더라도, 나, 다항 공소사실에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가질 수 있는 증명이 있다고 보기 어렵다. 가. 공소외 1은 2016. 3. 29. 검찰에 피고인의 위 공소사실에 대하여 제보하였고, 당시에는 가항 공소사실의 일시를 ‘2016. 2. 초순 새벽경’으로, 나항 공소사실의 일시를 ‘2016. 2. 초순 또는 중순 자정경(가항으로부터 약 1주일 후쯤)’으로, 다항 공소사실의 일시를 ‘나항 공소사실 일자의 다음 날 21:00~22:00경’으로 진술하였다(검찰 제1회 진술조서). 나. 공소외 1은 2016. 6. 29. 검사가 휴대전화 통화내역을 제시하며 ‘가항 공소사실’의 일시가 2016. 2. 중순경이 아닌지 묻자, 통화내역을 살펴본 후 “제가 통화내역을 보니, 2016. 2. 중순경이 맞는 것 같습니다.”라고 진술하였고(검찰 제2회 진술조서), 이어서 ‘피고인에게 필로폰 약 1g을 판매하고, 약 1주일 뒤에 군자CGV 영화관 앞에서 만나 나항 공소사실 기재 필로폰 약 10g을 매수하였다’고 진술하였다. 다. 공소외 1은 제1심법정에서 위와 같이 날짜를 변경하여 진술한 경위에 관하여, “제가 군자역으로 갈 때 와이프와 계속 통화하면서 갔거든요. 그날 제가 와이프와 통화를 오래 했습니다. 신림동에서 군자역까지 가는 내내 계속 통화를 하면서 갔거든요. 핸드폰 통화내역을 보니까, 그날 와이프와 통화한 기록이 책정이 되어 그렇게 이야기했던 것입니다.”, “제가 그날 와이프와 싸워서 통화를 엄청 길게 한 날인데, 통화내역을 보니까, 그날 통화한 기록이, 제가 피고인에게 10g을 거래할 당시 그때 기록이 나와서, 그렇게 진술한 것입니다.”라고 하여, 오히려 휴대전화 통화내역을 본 후에 ‘나항 공소사실’의 일시를 특정하게 되었다는 취지로 진술하였다. 라. 그런데 증거로 채택하여 조사된 공소외 1의 휴대전화 통화내역(2016고단8096 사건 증거기록 87~115면)에서는, 2016. 2. 중순경부터 하순경 사이의 야간에, 발신기지국 위치가 신림동 부근에서 군자역 부근으로 이동하면서, 긴 시간 동안 또는 특정인과 반복적으로 여러 차례 통화한 내역을 찾을 수 없고, 이는 공소외 1의 위 법정진술과 배치된다. 마. 공소외 1은 또한 제1심법정에서, 피고인과는 직접 휴대전화로 통화한 사실이 없으나, 피고인으로부터 매수한 공소사실 나항 기재 필로폰 10g의 품질이 좋지 않아 이를 반품하려고 할 때 공소외 2와 직접 통화를 했다고 진술하였다. 그러나 위 휴대전화 통화내역에는 2016. 2. 중순경부터 하순경 사이에 공소외 1과 공소외 2가 통화한 내역도 찾을 수 없다. 바. 공소외 1은 2016. 3. 29. 검찰에 피고인을 위와 같이 제보할 당시, 별개의 필로폰 매도, 수수, 투약 등의 혐의로 수사를 받고 있었고, 2016. 3. 31. 위 혐의들에 대해서는 기소되었는데(서울중앙지방법원 2016고단1656), 피고인과 관련된 위 가, 나, 다항 공소사실에 대해서는 기소되지 않은 것으로 보인다. 사. 한편 증거로 채택되어 조사된 피고인의 휴대전화 통화내역(2016고단8096 사건 증거기록 117~128면)에 의하면, 피고인이 2016. 2. 중순경 군자역 부근에 있었던 사실을 확인할 수 있다. 그러나 기록에 의하면, 당시 피고인은 군자역 부근에 거주하고 있었으므로, 위와 같은 통화사실이 이 부분 공소사실에 대한 충분한 보강증거가 된다고 보기 어렵다. 오히려 공소외 1의 휴대전화 통화내역 중에는, 2016. 2. 중순경부터 하순경 사이의 야간에, 발신기지국 위치가 이틀 연속으로 군자교 부근으로 확인되는 내역을 찾을 수 없으므로, 휴대전화 통화내역만으로는 공소외 1이 나, 다항 공소사실 기재와 같이 군자역에서 피고인을 만난 사실이 있다고 단정하기 부족하다. 5. 그런데도 원심은 공소외 1의 법정진술의 신빙성을 인정하고, 이를 기초로 피고인에 대한 나, 다항 공소사실을 유죄로 단정하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하고, 공소사실 증명의 정도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이를 지적하는 상고이유는 타당하다. 6. 파기의 범위 원심판결 중 위와 같이 파기사유가 있는 서울중앙지방법원 2016고단8096 사건의 공소사실 중 필로폰 판매, 필로폰 무상수수의 점은, 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로, 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결을 전부 파기하여야 한다. 7. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택	마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (나)목, 제4조 제1항 제1호, 제60조 제1항 제2호, 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 민현 외 2인 【원심판결】 창원지법 2015. 7. 23. 선고 2015노1112 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 배임 부분에 관한 상고이유에 대하여 가. 부동산 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주기 전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권을 설정해 준 경우 매수인이 입은 손해는 그 근저당권이 설정될 당시의 부동산 교환가치 중 근저당권에 이용되어 상실된 담보가치 상당이다. 그리고 배임죄에 있어서 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이나, 발생된 손해액을 구체적으로 산정하여 인정하는 경우 이를 잘못 산정하는 것은 위법하다(대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결, 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, ① 피고인이 피해자와 매매계약을 체결하고 피해자에게 소유권이전등기를 해 주기로 한 부동산은 경남 (주소 1 생략) 답 1,177㎡ 중 660㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)인데, (주소 1 생략) 답 1,177㎡는 2012. 12. 26. (주소 2 생략) 답 483㎡, (주소 3 생략) 답 293㎡와 함께 (주소 4 생략) 토지에 합병된 사실, ② 피고인은 피해자로부터 중도금을 받은 후인 2013. 2. 25. 공소외 1로부터 3,000만 원을 차용하면서 공소외 1에게 합병 후 토지인 (주소 4 생략) 답 3,547㎡ 등에 관하여 채권최고액 3,900만 원의 근저당권설정등기를 해 주고, 2013. 3. 8. 공소외 2로부터 5,000만 원을 차용하면서 공소외 2에게 (주소 4 생략) 토지 등에 관하여 채권최고액 5,600만 원의 근저당권설정등기를 해 준 사실을 알 수 있다. 다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 각 근저당권설정행위로 인하여 피해자가 입은 손해액은 특별한 사정이 없는 한 합병 후 토지인 (주소 4 생략) 토지가 부담하는 담보가치 상당액 전액이 아니라, 그중 위 각 근저당권설정 당시 이 사건 토지의 교환가치 범위 내에서 이 사건 토지가 부담하는 담보가치 상당액만이라고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정들에 대하여 심리하지 아니하고, 이 사건 토지만이 아닌 (주소 4 생략) 토지 등에 마쳐진 위 각 근저당권의 채권최고액 합계액 전액을 손해액으로 인정하였다. 이러한 원심판단에는 배임죄의 손해액 산정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 한편 공소외 1 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 때 배임죄는 기수가 되므로, 그 후 피담보채무를 변제하거나 근저당권설정등기를 말소하였다는 이유로 그 채권최고액 상당액을 손해액에서 제외하여야 한다는 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2086 판결 등 참조). 그리고 수 개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우 공동담보가 된 각 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치 상당액은 그 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정하여야 함을 지적해 둔다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결 참조). 2. 무고 부분에 관한 상고이유에 대하여 이 부분 법리오해와 사실오인에 관한 상고이유 주장은, 피고인이 원심에서 항소이유로 주장하거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것을 상고심에서 비로소 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 파기의 범위 원심이 배임죄와 무고죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에게 1개의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 조용기 외 2인 【원심판결】 서울고법 2018. 4. 3. 선고 2017노2805 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 가. 위임입법의 한계와 편취액 산정에 관한 법리오해 주장 등(상고이유 제1, 2점) 이 부분 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기) 공소사실은 다음과 같다. 피고인은 사회복지법인 ○○○○재단(이하 ‘이 사건 재단’이라 한다)과 위 법인 명의로 설립된 장기요양기관 △△△△요양원(이하 ‘이 사건 요양원’이라 한다)의 대표이다. 피고인은 이 사건 재단과 요양원을 운영하면서, 요양보호사나 물리치료사를 허위로 등록하거나 소속 요양보호사의 근무시간을 허위로 등록하고 이 사건 요양원에 정원을 초과한 인원을 수용하였는데도 이를 신고하지 않았다. 피고인은 이와 같은 방법으로 노인장기요양보험법 제39조 제3항과 같은 법 시행규칙 제32조에 따라 보건복지부장관이 고시한 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’에서 정한 결원비율과 정원초과 등에 따른 감산율을 적용하지 않은 채 피해자 국민건강보험공단(이하 ‘피해자 공단’이라 한다)에 허위로 급여비용을 청구하여, 2009. 10.부터 2016. 7.까지 총 82회에 걸쳐 피해자 공단으로부터 급여비용 합계 2,578,378,320원을 편취하였다. 이에 대해 원심은 아래 나.항에서 보는 이유무죄 부분을 제외하고 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거와 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위 고시 조항에 관한 법률상 근거의 존재 여부, 위임입법의 한계와 사기죄에서 편취액 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 공소장 변경에 관한 법리오해 주장 등(상고이유 제3점) 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장 변경절차를 거치지 않고 공소사실과 다르게 사실을 인정하더라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 참조). 단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에 이로 말미암아 피고인에게 예기치 않은 타격을 주어 방어권 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 없다면 공소장 변경이 필요한 것은 아니다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도309 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도5752 판결 등 참조). 검사는 피고인을 위 가.항과 같은 내용의 특정경제범죄법 위반(사기)죄의 단독범으로 기소하였다. 이에 대하여 피고인은 이 부분 공소사실 중 남편 공소외인이 사망한 2014. 11. 이전까지의 기간 부분에 관해서는, 공소외인이 피고인을 배제한 채 이 사건 요양원을 운영하였고 피고인은 공소외인의 사망 후에 비로소 이 사건 요양원 운영에 관여하기 시작하였을 뿐이라고 주장하면서 이 부분 범행을 부인하였다. 원심은, 이 사건 요양원의 원장인 피고인이 남편 공소외인이 사망한 2014. 11.까지는 공소외인과 함께 실질적으로 이 사건 요양원을 운영하면서 공모하여 피해자 공단을 상대로 사기 범행을 저질렀고, 그 후에는 피고인이 단독으로 이 사건 요양원을 운영하면서 사기 범행을 계속 저질렀다고 판단하였다. 이에 따라 원심은 이 부분 공소사실 중 2009. 10.부터 피고인이 이 사건 재단의 대표이사로 취임한 2014. 11. 이전, 즉 공소외인이 살아 있는 동안의 범행에 관해서는 공소장 변경 없이 피고인을 공소외인과 공동정범으로 인정하고, 이 부분 공소사실 중 피고인이 위 기간 동안의 범행을 단독으로 저질렀다는 부분을 이유에서 무죄로 판단하였다. 이 부분 공소사실 기재 범행의 구체적인 내용은 피고인이 단독으로 이 사건 요양원을 운영하면서 피해자 공단을 상대로 허위로 급여비용을 청구했다는 것인 반면, 원심이 일부 다르게 인정한 범죄사실은 공소외인이 살아 있는 동안에는 피고인과 공소외인이 함께 이 사건 요양원을 운영하면서 범행을 저질렀다는 것이다. 이 부분 공소사실과 원심이 인정한 범죄사실은 기본적인 내용이 동일하다고 볼 수 있다. 원심에서 피고인은 공소외인이 살아 있는 동안 이 사건 요양원의 운영이나 범행에 자신이 관여하지 않았다고 하여 공모관계를 다투어 왔다. 원심이 공소외인이 살아 있는 동안에는 피고인과 공소외인의 공모로 특정경제범죄법 위반(사기) 범행이 이루어졌다고 보아 피고인을 공동정범으로 인정하였다고 해서 피고인에게 예기치 않은 타격을 주거나 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 있다고 할 수 없다. 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당하고, 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않거나 공소장 변경에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 업무상횡령 원심은 이 부분 업무상횡령 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거와 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 않거나 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 형법 제30조, 형사소송법 제254조, 제298조 / [2] 형법 제30조, 제347조, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 노인장기요양보험법 제39조 제1항, 제3항, 노인장기요양보험법 시행규칙 제32조, 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 손지열 외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 12. 19. 선고 2013노4413 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률(이하 ‘산업기술보호법’이라고 한다) 위반에 대한 상고이유에 관하여 가. 산업기술보호법 제36조 제1항 위반의 점 산업기술보호법 제14조는 ‘절취·기망·협박 그 밖의 부정한 방법으로 대상기관의 산업기술을 취득하는 행위 또는 그 취득한 산업기술을 사용하거나 공개하는 행위’(제1호)와 ‘산업기술에 대한 비밀유지의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 대상기관에 손해를 가할 목적으로 유출하거나 그 유출한 산업기술을 사용 또는 공개하거나 제3자가 사용하게 하는 행위’(제2호)를 금지하고 있다. 이를 위반한 자는 제36조 제2항에 의해 처벌되고, ‘산업기술을 외국에서 사용하거나 사용되게 할 목적’으로 제14조의 각호에 해당하는 행위를 한 자는 제36조 제1항에 의해 가중처벌된다. 산업기술보호법 제36조 제1항 위반의 죄는 고의 외에 ‘외국에서 사용하거나 사용되게 할 목적’을, 위 조항이 인용하는 제14조 제2호는 ‘부정한 이익을 얻거나 그 대상기관에 손해를 가할 목적’을 추가적인 범죄성립요건으로 하는 목적범이다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 ‘부정한 이익을 얻거나 그 대상기관에 손해를 가할 목적’과 ‘외국에서 사용하거나 사용되게 할 목적’이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 한다. 따라서 행위자가 산업기술임을 인식하고 제14조 각호의 행위를 하거나, 외국에 있는 사람에게 산업기술을 보냈다는 사실만으로 그에게 위와 같은 목적이 있었다고 추정해서는 아니 된다. 행위자에게 위와 같은 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 산업기술 및 비밀유지의무를 인정할 여러 사정들에 더하여 피고인의 직업, 경력, 행위의 동기 및 경위와 수단, 방법, 그리고 산업기술 보유기업과 산업기술을 취득한 제3자와의 관계, 외국에 보내게 된 경위 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 산업기술보호법 제36조 제1항 위반의 점에 대하여 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대해 ‘외국에서 사용하거나 사용되게 할 목적’ 및 피고인 4에 대해 ‘부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적’에 관한 증명이 부족하다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같은 필요한 심리를 다하지 아니하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 산업기술보호법 제14조, 제36조에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 나. 산업기술보호법 제36조 제2항 위반의 점 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 산업기술보호법 제36조 제2항 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 산업기술보호법 제38조 위반의 점 산업기술보호법 제38조는 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제36조 제1항부터 제3항까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다만 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 형벌의 자기책임원칙에 비추어 볼 때 위 양벌규정은 법인이 사용인 등에 의하여 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리한 때에 한하여 적용된다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009도5516 판결 등 참조). 이러한 양벌규정에 따라 법인은 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 법인이 상당한 주의 또는 관리·감독 의무를 게을리한 과실로 인하여 처벌된다. 구체적인 사안에서 법인이 상당한 주의 또는 관리·감독을 게을리하였는지 여부는 당해 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 당해 법률의 입법 취지, 처벌조항 위반으로 예상되는 법익 침해의 정도, 위반행위에 관하여 양벌규정을 마련한 취지 등은 물론 위반행위의 구체적인 모습과 그로 인하여 실제 야기된 피해 또는 결과의 정도, 법인의 영업 규모 및 행위자에 대한 감독가능성이나 구체적인 지휘·감독 관계, 법인이 위반행위 방지를 위하여 실제 행한 조치 등을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도9624 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12069 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 현장 엔지니어인 피고인 1의 산업기술 부정사용 및 공개행위를 방지하기 위하여 피고인 7 주식회사가 상당한 주의 또는 관리·감독을 게을리하였다는 점에 대한 증명이 부족하다고 보아 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 산업기술보호법 제38조에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 2. 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다) 위반에 대한 상고이유에 관하여 부정경쟁방지법 제18조 제1항 위반의 죄는 고의 외에 ‘부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적’을 범죄성립요건으로 하는 목적범이다. 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 직업, 경력, 행위의 동기 및 경위와 수단, 방법, 그리고 영업비밀 보유기업과 영업비밀을 취득한 제3자와의 관계 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2006도5080 판결, 대법원 2017. 11. 14. 선고 2014도8710 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 부정경쟁방지법 위반의 점에 대하여 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대해 ‘부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적’에 관한 증명이 부족하다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부정경쟁방지법 제18조 제1항에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 업무상배임죄에 대한 상고이유에 관하여 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 양자 간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 경우라야 한다. 따라서 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무이거나 단순히 타인에 대하여 채무를 부담함에 불과한 경우라면 본인의 사무로 인정될지언정 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수는 없다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2127 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2007도7060 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄에서의 타인의 사무에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)	[1] 산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률 제14조 제1호, 제2호, 제36조 제1항, 제2항, 형사소송법 제308조 / [2] 산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률 제36조 제1항, 제2항, 제3항, 제38조 / [3] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임채용 【원심판결】 부산지법 2018. 4. 13. 선고 2017노4648 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 기타 의견서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 강제 채뇨는 피의자가 임의로 소변을 제출하지 않는 경우 피의자에 대하여 강제력을 사용해서 도뇨관(catheter)을 요도를 통하여 방광에 삽입한 뒤 체내에 있는 소변을 배출시켜 소변을 취득·보관하는 행위이다. 수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 하는 강제 채뇨는 피의자의 신체에 직접적인 작용을 수반할 뿐만 아니라 피의자에게 신체적 고통이나 장애를 초래하거나 수치심이나 굴욕감을 줄 수 있다. 따라서 피의자에게 범죄 혐의가 있고 그 범죄가 중대한지, 소변성분 분석을 통해서 범죄 혐의를 밝힐 수 있는지, 범죄 증거를 수집하기 위하여 피의자의 신체에서 소변을 확보하는 것이 필요한 것인지, 채뇨가 아닌 다른 수단으로는 증명이 곤란한지 등을 고려하여 범죄 수사를 위해서 강제 채뇨가 부득이하다고 인정되는 경우에 최후의 수단으로 적법한 절차에 따라 허용된다고 보아야 한다. 이때 의사, 간호사, 그 밖의 숙련된 의료인 등으로 하여금 소변 채취에 적합한 의료장비와 시설을 갖춘 곳에서 피의자의 신체와 건강을 해칠 위험이 적고 피의자의 굴욕감 등을 최소화하는 방법으로 소변을 채취하여야 한다. 수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의 없이 피의자의 소변을 채취하는 것은 법원으로부터 감정허가장을 받아 형사소송법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항에서 정한 ‘감정에 필요한 처분’으로 할 수 있지만(피의자를 병원 등에 유치할 필요가 있는 경우에는 형사소송법 제221조의3에 따라 법원으로부터 감정유치장을 받아야 한다), 형사소송법 제219조, 제106조 제1항, 제109조에 따른 압수·수색의 방법으로도 할 수 있다. 이러한 압수·수색의 경우에도 수사기관은 원칙적으로 형사소송법 제215조에 따라 판사로부터 압수·수색영장을 적법하게 발부받아 집행해야 한다. 압수·수색의 방법으로 소변을 채취하는 경우 압수대상물인 피의자의 소변을 확보하기 위한 수사기관의 노력에도 불구하고, 피의자가 인근 병원 응급실 등 소변 채취에 적합한 장소로 이동하는 것에 동의하지 않거나 저항하는 등 임의동행을 기대할 수 없는 사정이 있는 때에는 수사기관으로서는 소변 채취에 적합한 장소로 피의자를 데려가기 위해서 필요 최소한의 유형력을 행사하는 것이 허용된다. 이는 형사소송법 제219조, 제120조 제1항에서 정한 ‘압수·수색영장의 집행에 필요한 처분’에 해당한다고 보아야 한다. 그렇지 않으면 피의자의 신체와 건강을 해칠 위험이 적고 피의자의 굴욕감을 최소화하기 위하여 마련된 절차에 따른 강제 채뇨가 불가능하여 압수영장의 목적을 달성할 방법이 없기 때문이다. 2. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 부산지방검찰청 소속 검사는 부산지방경찰청 소속 경찰관의 신청에 따라 피고인이 2017. 8. 초순 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다)을 투약했다는 제보를 바탕으로 부산지방법원에 압수·수색·검증영장을 청구하여 2017. 8. 10. 영장담당판사로부터 마약류 관리에 관한 법률 위반 혐의에 관하여 압수·수색·검증영장(이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)을 발부받았다. 이 사건 영장의 ‘압수할 물건’란에는 ‘피의자의 소변 30cc, 모발 약 80수, 마약류 불법사용에 대한 도구’ 등이, ‘수색·검증할 장소’란에는 ‘피의자의 실제 주거지[부산 해운대구 (주소 생략)]’ 등이 포함되어 있다. 피고인은 필로폰 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 수차례 처벌받은 전력이 있다. 나. 경찰관은 2017. 8. 28. 11:10경 부산 해운대구 (주소 생략)에서 피고인에게 이 사건 영장을 제시하고 주거지를 수색하여 사용 흔적이 있는 주사기 4개를 증거물로 압수하였다. 다. 경찰관이 이 사건 영장에 따라 피고인에게 소변과 모발을 제출하도록 요구하였으나, 피고인은 욕설을 하며 완강하게 거부하였다. 경찰관은 피고인을 3시간가량 설득하였으나, 피고인이 계속 거부하면서 자해를 하자 이를 제압하고 피고인에게 수갑과 포승을 채운 뒤 강제로 ○○의료원 응급실로 데리고 갔다. 라. 피고인이 ○○의료원 응급실에서도 소변의 임의 제출을 거부하자, 경찰관은 같은 날 15:30경 응급구조사로 하여금 피고인의 신체에서 소변 30cc를 채취하도록 하여 이를 압수하였다. 압수한 소변을 간이시약(MET)으로 검사한 결과 필로폰 양성반응이 나왔다. 3. 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고인에 대한 피의사실이 중대하고 객관적 사실에 근거한 명백한 범죄 혐의가 있었다고 볼 수 있다. 경찰관의 장시간에 걸친 설득에도 불구하고 피고인은 소변의 임의 제출을 거부하면서 판사가 적법하게 발부한 압수영장의 집행에 저항하였다. 경찰관은 다른 방법으로 수사 목적을 달성하기 곤란하다고 판단하여 압수대상물인 피고인의 소변을 채취하기 위하여 강제로 피고인을 소변 채취에 적합한 장소인 인근 병원 응급실로 데리고 가 의사의 지시를 받은 응급구조사로 하여금 피고인의 신체에서 소변을 채취하도록 하였고, 그 과정에서 피고인에 대한 강제력의 행사가 필요 최소한도를 벗어나지 않았다. 경찰관의 이러한 조치는 형사소송법 제219조, 제120조 제1항에서 정한 ‘압수영장의 집행에 필요한 처분’으로서 허용된다고 보는 것이 타당하다. 경찰관 직무집행법 제10조 제1항, 제10조의2 제1항 제2호, 제3호, 제2항 등에 따르면, 경찰관은 직무수행 중 자신이나 다른 사람의 생명·신체의 방어와 보호, 공무집행에 대한 항거 제지를 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에는 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도에서 수갑, 포승, 경찰봉, 방패 등 경찰장구를 사용할 수 있다. 이 사건에서 경찰관이 압수영장을 집행하기 위하여 피고인을 ○○의료원 응급실로 데리고 가는 과정에서 공무집행에 항거하는 피고인을 제지하고 자해 위험을 방지하기 위해 수갑과 포승을 사용한 것은 경찰관 직무집행법에 따라 허용되는 경찰장구의 사용으로서 적법하다. 같은 취지에서 피고인의 소변에 대한 압수영장의 집행이 적법하다는 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 압수영장 집행에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 5. 피고인의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 형사소송법 제106조 제1항, 제109조, 제120조 제1항, 제173조 제1항, 제215조, 제219조, 제221조의4 / [2] 형사소송법 제106조 제1항, 제109조, 제120조 제1항, 제173조 제1항, 제215조, 제219조, 제221조의3, 제221조의4 / [3] 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (나)목, 제4조 제1항 제1호, 제60조 제1항 제2호, 형사소송법 제106조 제1항, 제109조, 제120조 제1항, 제215조, 제219조, 경찰관 직무집행법 제10조 제1항, 제2항, 제10조의2 제1항 제2호, 제3호, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 신성욱 외 2인 【원심판결】 대구고법 2014. 3. 12. 선고 2013노694 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소권 남용에 해당하는지에 관하여 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 등 참조). 그러나 기록에 비추어 살펴보아도 검사의 이 사건 공소제기가 자의적인 공소권 행사로서 소추재량권을 현저히 일탈한 것으로는 보이지 않는다. 따라서 이 사건 공소제기가 공소권 남용에 해당한다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 2. 구 공직선거법(2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제58조 제1항의 선거운동에 해당하는지에 관하여 가. (1) 구 공직선거법 제58조 제1항 본문은 선거운동을 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’로 규정하고, 단서는 선거운동으로 보지 아니하는 행위로 ‘선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시’(제1호)와 ‘정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시’(제3호) 등을 규정하고 있다. 여기에서 ‘선거운동’이란 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하고, 선거운동인지는 당해 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 그 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되기 어렵다면 설령 그 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 그 행위가 선거에 영향을 미칠 수 있는 것으로 보이더라도 이를 선거운동에 해당한다고 할 수 없다. 이는 선거 관련 국가기관이나 법률전문가의 관점에서 사후적·회고적인 방법이 아니라 일반인, 특히 선거인의 관점에서 그 행위 당시의 구체적인 상황에 기초하여 판단하여야 하므로, 개별적 행위들의 유기적 관계를 치밀하게 분석하거나 법률적 의미와 효과에 치중하기보다는 문제 된 행위를 경험한 선거인이 그 행위 당시의 상황에서 그러한 목적의사가 있음을 알 수 있는지를 살펴보아야 한다. 위와 같은 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 인정할 수 있다. 그러나 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다. 그러한 목적의사를 가지고 하는 행위인지는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 행위의 태양, 즉 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). (2) 교수(敎授)의 자유는 대학 등 고등교육기관에서 교수 및 연구자가 자신의 학문적 연구와 성과에 따라 가르치고 강의를 할 수 있는 자유로서 교수의 내용과 방법 등에 있어 어떠한 지시나 간섭·통제를 받지 아니할 자유를 의미한다. 이러한 교수의 자유는 헌법 제22조 제1항이 보장하는 학문의 자유의 한 내용으로서 보호되고, 헌법 제31조 제4항도 학문적 연구와 교수의 자유의 기초가 되는 대학의 자율성을 보장하고 있다. 정신적 자유의 핵심인 학문의 자유는 기존의 인식과 방법을 답습하지 아니하고 끊임없이 문제를 제기하거나 비판을 가함으로써 새로운 인식을 얻기 위한 활동을 보장하는 데에 그 본질이 있다. 교수의 자유는 이러한 학문의 자유의 근간을 이루는 것으로, 교수행위는 연구결과를 전달하고 학술적 대화와 토론을 통해 새롭고 다양한 비판과 자극을 받아들여 연구성과를 발전시키는 행위로서 그 자체가 진리를 탐구하는 학문적 과정이며 이러한 과정을 자유롭게 거칠 수 있어야만 궁극적으로 학문이 발전할 수 있다. 헌법이 대학에서의 학문의 자유와 교수의 자유를 특별히 보호하고 있는 취지에 비추어 보면 교수의 자유에 대한 제한은 필요 최소한에 그쳐야 한다. 따라서 어느 교수행위의 내용과 방법이 기존의 관행과 질서에서 다소 벗어나는 것으로 보이더라도 함부로 위법한 행위로 평가하여서는 아니 되고, 그 교수행위가 객관적으로 보아 외형만 교수행위의 모습을 띠고 있을 뿐 그 내용과 방법이 학문적 연구결과의 전달이나 학문적 과정이라고 볼 수 없음이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 학문적 연구와 교수를 위한 정당한 행위로 보는 것이 타당하다. (3) 대학의 교수나 연구자가 특정한 역사적 사건과 인물, 사회적 현안이나 문화현상 등에 관하여 탐구하고 비판하며 교수하는 활동은 교수의 자유로서 널리 보장되어야 한다. 이러한 경우 특정인이 특정한 선거에 출마하였거나 출마할 예정이라고 하여 그와 관련한 역사적 사건과 인물 등에 대한 평가나 비판 등의 연구결과를 발표하거나 교수하는 행위를 모두 선거운동으로 보게 되면 선거운동 금지기간에는 그러한 역사적 사건과 인물 등에 관한 학문연구와 교수행위를 사실상 금지하는 결과가 되어 학문적 연구와 교수의 자유를 중대하게 침해할 수 있다. 따라서 어느 교수내용과 방법이 공직선거법이 금지하는 선거운동에 해당한다고 하려면, 해당 교수행위가 학문적 연구와 교수활동의 본래 기능과 한계를 현저히 벗어나 선거인의 관점에서 볼 때 학문적 연구결과의 전달이나 학문적 과정이라고 볼 수 없고 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사를 가진 행위라고 객관적으로 명백하게 인정되는 경우이어야 한다. 나. 원심은 다음과 같은 사정을 들어, 제1심 판시 범죄사실 기재 피고인의 교수행위(이하 ‘이 사건 교수행위’라고 한다)가 학생들에게 새누리당의 대선후보로 선출된 박근혜 후보자(이하 ‘박근혜 후보자’라고 한다)에 대한 부정적인 영향을 주어 낙선을 도모한다는 목적의사를 수반하는 능동적·계획적인 행위로서 구 공직선거법 제58조 제1항의 선거운동에 해당한다고 판단하였다. (1) (가) 피고인은 이 사건 교수행위가 이루어진 2012학년도 2학기 ‘현대 대중문화의 이해’라는 강의(이하 ‘이 사건 강좌’라고 한다)를 할 당시 ‘(명칭 1 생략)’과 ‘(명칭 2 생략)’에 가입하여 활동해 왔다. 두 단체는 2012. 2. 25.과 같은 해 3. 6. 통합진보당과 민주통합당이 단결하여 반드시 정권교체를 이루어야 한다는 목표와 지향성을 가지고 대선투쟁 승리를 위한 활동에 참가할 것 등을 2012년 사업방향 내지 집중 실천사업으로 의결하였다. (나) 피고인은 두 단체의 운영위원으로서 위 의결 무렵 중앙운영위원회, 운영위원 총회 등에 참석하였다. 또한 이 사건 교수행위 직후인 2012. 11. 2. ‘(명칭 2 생략)’의 상임대표를 이 사건 강좌에 초청하여 ‘한반도 평화협정 실현’이라는 제목으로 특강을 하게 하고 학생들로 하여금 감상문을 제출하게 하는 등 그 활동에 적극적으로 참여하였다. (2) 이 사건 교수행위는 박근혜 후보자가 새누리당 소속으로 제18대 대통령선거 예비후보자등록을 한 후 선거가 있기 약 2~3개월 전에 이루어진 것으로서, 교수행위에 사용된 제1심 판시 범죄사실 기재 신문기사들(이하 ‘이 사건 기사들’이라고 한다)은 모두 박근혜 후보자를 직접적 혹은 간접적으로 비판하는 기사였다. (3) 이 사건 강좌의 강의계획서 중 강의소개 부분에는 ‘대중문화와 관련한 새로운 시청각 자료를 함께 공유하고, 1920~1930년대 미국 대중문화 형성과정에 대한 이해를 기반으로 미국 대중문화의 영향, 그 적극적 수용과 함께 발달하여 온 한국 현대사회 대중문화의 역동성과 그 사회·정치적 함의에 대한 이해를 내용으로 한다’고 기재되어 있을 뿐이므로 이 사건 강좌에서 이 사건 기사들을 활용할 것이 예정되어 있지 않았다. (4) 피고인은 이 사건 강좌 이전인 2010학년도 2학기와 2011학년도 1학기에도 동일한 제목의 강좌를 진행하였는데, 이 사건 강좌에 대한 학생들의 강의평가에만 ‘특정 후보자 일방에 대한 부정적인 기사만을 제공하여 투표에 영향을 미친다’는 등 피고인의 정치적 견해표시에 대한 불만을 나타내는 내용이 다수 있었다. 다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 원심이 이 사건 교수행위를 선거운동이라고 판단하면서 근거로 든 사정 중 피고인이 ‘(명칭 1 생략)’과 ‘(명칭 2 생략)’에 가입·활동하거나 참여한 행위 및 두 단체의 의결 내용 등은 이 사건 강좌를 수강한 학생들 중 선거인들이 이 사건 교수행위 당시에 그러한 사실을 알았거나 알 수 있었다는 증명이 없다. 따라서 선거인들이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 해당한다고 보기는 어렵다. (2) (가) 이 사건 교수행위가 선거운동에 해당하는지는 이 사건 기사들의 단편적 문구나 내용만으로 판단하여서는 안 되고, 이 사건 교수행위가 이루어진 강좌의 목적, 교수행위가 이루어진 상황, 강의내용의 맥락, 교수의 자유와의 관계 등을 종합하여 판단하여야 한다. (나) 피고인은 이 사건 강좌의 강의시간에 학생들에게 신문기사 사본을 배부하여 강의자료로 활용하였다. 피고인이 이 사건 강좌에서 배부한 신문기사는 모두 60여 개이고 원심은 그중 이 사건 기사들 10개를 배부하고 강의한 것을 선거운동으로 판단하였다. (다) 그러나 이 사건 기사들은 중앙 일간지에 게재된 역사학과 교수, 언론인, 소설가, 논설위원 등의 칼럼 또는 사설들이다. 여기에는 박근혜 후보자에 대한 비판적인 내용이 일부 포함되어 있으나, 그 주된 내용은 박정희 전 대통령과 관련한 역사적 사실에 대한 인식과 평가, 그러한 역사적 사실에 대한 언론보도 비평, 유신시대 인권침해 관련 역사적 사건을 다룬 영화 소개 등이다. (라) 이 사건 강좌는 대학교 사회학과에 개설된 교양과목으로 강의계획서에 기재된 강의내용에는 ‘우리나라의 사회변동과 연관하여 일제강점기부터 민주주의 이행기 등을 거쳐 현재에 이르기까지의 대중문화의 시대적 변천과 발전 과정’ 등이 포함되어 있다. 사회학이라는 학문적 관점에서 ‘대중문화’라는 주제를 연구하려면 시대적 배경에 대한 비판적 이해가 필요하다고 볼 수 있으므로 피고인이 한국 현대사의 역사적 인물과 사건을 비판적으로 평가한 언론기사를 강의자료로 활용한 것을 두고 이 사건 강좌의 개설 목적과 취지에 어긋난다고 볼 수는 없다. (마) 피고인이 이 사건 강좌에서 배부한 50여 개의 다른 기사들도 각 강의일 무렵 보도된 사회적·역사적 사건을 다룬 것이거나 사회현안에 대한 비판적 내용의 영화·도서·다큐멘터리 등 대중매체를 소개한 것들이다. 특히 이 사건 기사들이 배부된 강의에서 함께 배부된 기사들에는 히로시마 원폭투하와 사설 미술관의 작품을 소재로 한 비판적 칼럼, 후쿠시마 원자력 발전소 사고에 대한 정부 대처를 비판하는 기사, 진보적 역사학자 에릭 홉스봄의 저서 등을 소개하는 기사, 저널리즘과 공영방송을 비판하는 칼럼 등이 포함되어 있다. 이 사건 기사들은 위와 같은 다른 기사들과 함께 배부되어 역사적 사건과 사회현안을 비판하는 강의 내용의 일부 소재로 사용되었다고 볼 수 있다. (바) 피고인은 이 사건 교수행위 이후에도 이 사건 강좌에서 유신체제와 권위주의 정부 하에서의 인권침해 사건 등을 소재로 다룬 영화, 회화 등에 관한 기사들을 강의자료로 배부하는 등 역사적 사건과 사회현안을 비판적으로 다룬 신문기사를 활용하는 방식으로 강의를 계속하였다. 또한 2010학년도 1학기부터 2012학년도 1학기까지 이 사건 강좌 이전에 개설하였던 다른 강좌에서도 동일한 방식으로 강의를 해왔다. (3) (가) 이 사건 강좌를 수강한 학생 97명 중 강의평가를 한 학생은 87명이었고 강의평가를 한 학생 중 4명이 강의 중 피고인의 정치적 성향이 나타난 것을 지적하였다. 그중 1명만 특정 후보자에 대한 부정적인 기사를 배부한 것이 투표에 영향을 미칠 수 있다고 지적하였을 뿐이고 피고인이 구체적으로 특정 후보자의 당락을 도모하는 발언을 하였다는 내용은 없다. 또한 일부 학생들은 제1심에서 피고인이 강의 당시 박근혜 후보자의 낙선을 위한 선거운동을 한다고 느낀 적이 없다고 진술하였다. (나) 피고인은 2010학년도 1학기, 2학기, 2011학년도 1학기, 2학기, 2012학년도 1학기에도 사회학과에 개설된 ‘성과 사회’, ‘현대 대중문화의 이해’ 강좌를 진행하였는데 그 강좌에 대한 일부 학생들의 강의평가에도 피고인이 정치적 견해를 드러낸다거나 정치 얘기를 많이 한다는 지적이 있었다. 피고인은 선거와 무관하게 평소에도 강의 도중에 강의에서 다루는 사회적 현안과 관련한 자신의 정치적 견해를 드러내 온 것으로 보이고 그러한 방식으로 2년간 강좌를 진행해 오던 중에 이 사건 교수행위가 이루어진 것으로 보인다. (다) 피고인이 소속된 ○○대학교는 이 사건 강좌 이전까지 피고인의 강의 방식과 내용에 대하여 문제 삼지 않았으며, 이 사건 강좌 이후 2013학년도 1학기에도 피고인에게 동일 강좌를 담당하게 하였다. (4) 한국 현대사의 역사적 사건과 인물 및 사회적 논란이 되는 사안들에 관하여는 각자의 관점에 따라 다양한 평가나 의견이 제시될 수 있고 그러한 평가나 의견들을 중심으로 정치적 입장이나 이해관계가 나뉘기도 하는 것이 현실이다. 이러한 현실 아래에서 연구자가 위와 같은 주제들에 관하여 학문적 측면에서 자유롭게 비판적으로 연구하고 연구결과를 전달함에 있어서는 그 내용이 특정 정치집단의 주장과 일치하거나 반대될 수 있다는 것을 어느 정도 불가피한 현실로 인정하여야 한다. 더구나 피고인은 자신의 연구결과를 일방적으로 전달하는 방식으로 강의를 한 것이 아니라 학생들이 발표를 통해 적극적으로 참여하는 방식으로 진행하였고, 학생들의 강의평가 중에는 그러한 강의 방식을 긍정적으로 평가한 의견도 있었다. (5) 따라서 피고인이 이 사건 강좌의 강의에서 강의자료로 배부한 신문기사들 중 일부에 박근혜 후보자에 대한 비판적인 내용이 포함되어 있었다는 등의 사정만으로는 그 강의를 수강한 학생들 중에 포함된 선거인의 관점에서 이 사건 교수행위가 학문적 연구결과의 전달이나 학문적 과정에 해당하지 아니하고 피고인이 제18대 대통령선거와 관련하여 박근혜 후보자의 낙선을 도모하는 행위를 한 것이 객관적으로 명백한 경우라고 보기는 어렵다. 라. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 사건 교수행위가 구 공직선거법 제58조 제1항의 선거운동에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 공직선거법상 선거운동, 교수의 자유에 대한 제한의 한계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 구 공직선거법 제95조 신문 등의 통상방법 외의 방법에 의한 배부에 해당하는지에 관하여 누구든지 공직선거법의 규정에 의한 경우를 제외하고는 선거에 관한 기사를 게재한 신문 등을 통상방법 외의 방법으로 배부할 수 없다(구 공직선거법 제95조 제1항). 여기에서 ‘선거에 관한 기사’라 함은 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다)의 당락이나 특정 정당에 유리 또는 불리한 기사를 말하고, ‘통상방법에 의한 배부’라 함은 종전의 방법과 범위 안에서 발행·배부하는 것을 말한다(같은 조 제2항). 원심은, 피고인이 신문기사를 복사한 후 강의에서 선거홍보물로 배부한 이상, 그 배부행위는 구 공직선거법 제95조 제1항의 ‘통상방법 외의 방법에 의한 배부’에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 피고인의 이 사건 교수행위가 선거운동에 해당한다는 것이 객관적으로 명백하다고 보기 어려운 상황에서, 대학교수의 핵심적인 직무 행위인 교수행위의 일환으로 또는 이에 수반하여 강의자료로 신문기사를 복사하여 학생들에게 나누어 준 행위를 일컬어 구 공직선거법 제95조 제1항이 금지하는 신문 등의 통상방법 외의 방법에 의한 배부행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 피고인이 2012학년도 2학기 강의 이전에도 신문기사를 복사하여 강의자료로 활용해 온 점까지 더하여 보면, 위 강의에서 신문기사를 복사하여 강의자료로 배부한 행위가 ‘종전의 방법과 범위’를 벗어난 것이라고 보기도 어렵다. 결국 원심의 판단에는 구 공직선거법 제95조 제1항 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)	헌법 제22조 제1항, 제31조 제4항, 구 공직선거법(2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항, 제85조 제2항(현행 제85조 제3항 참조), 제95조, 제252조 제1항(현행 제252조 제3항 참조), 제254조 제2항, 제255조 제1항 제9호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 한길 외 2인 【원심판결】 대구지법 2016. 1. 29. 선고 2015노3298 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 관한 판단 가. 피고인들의 자유심증주의 한계 위반과 법리오해 주장 (1) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면, 다음의 사실을 알 수 있다. ① 피고인들이 발행한 ‘캐시카드’(이하 ‘캐시카드’라 한다)에는 카드마다 은행 가상계좌번호가 부여되어 있고, 캐시카드를 받은 이용자가 피고인들이 운영하는 업체에 카드 비밀번호와 예금주를 지정하고 회원등록을 하면 가상계좌를 사용할 수 있게 된다. ② 캐시카드를 받고 회원등록을 마친 이용자가 가상계좌에 현금을 입금하면 캐시카드 이용 시스템(이하 ‘이 사건 시스템’이라 한다)에 그 금액만큼의 포인트가 자동으로 충전되고, 충전된 포인트를 다른 이용자에게 이전하는 방법으로 재화나 용역의 이용 대가를 결제할 수 있다. 이용자들 사이에서는 포인트 자체를 송금할 수 있고, 이용자가 환급신청을 하면 수수료를 공제하고 이용자가 지정한 계좌로 포인트를 현금으로 환급받을 수 있다. ③ 이 사건 시스템을 이용하여 포인트로 결제하거나 송금하는 것은 이 사건 시스템 내의 포인트 이전만으로 가능하고, 이용자가 포인트를 현금으로 환급받을 때에만 지급결제대행업자인 공소외 주식회사가 대규모 자금이체업무를 대행하고 있다. (2) 원심은 다음과 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실 중 무등록 전자지급결제대행업 영위로 인한 전자금융거래법 위반 부분을 유죄로 판단하였다. ① 캐시카드는 ‘이전 가능한 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장되어 발행된 증표 또는 그 증표에 관한 정보’라고 볼 수 없어 선불전자지급수단에 해당하지 않으므로, 이 사건 시스템을 운영한 것은 선불전자지급수단의 발행·관리에 해당하지 않는다. ② 피고인들의 행위는 전자적 방법으로 재화를 구입하거나 용역을 이용하는 데 가상계좌를 통하여 그 대가의 정산을 대행하거나 매개하는 것으로서 전자지급결제대행업에 해당한다. 이에 대한 피고인들의 상고이유 요지는 다음과 같다. ① 피고인들이 발행하여 유통시킨 캐시카드는 전자금융거래법 제2조 제14호에 정한 ‘선불전자지급수단’에 해당하고 피고인들의 행위는 선불전자지급수단의 발행·관리에 해당하며 총발행잔액이 30억 원에 미달하므로, 금융위원회에 등록할 의무가 없다. ② 캐시카드가 선불전자지급수단에 해당하지 않더라도, 전자금융거래법 제2조 제19호에 정한 ‘전자지급결제대행업’은 반드시 신용카드와 같은 기존 결제수단이 있어야 하므로, 기존 결제수단 없이도 재화의 구입 또는 용역의 이용 대가에 대한 정산 대행 또는 매개가 가능하도록 한 행위는 전자지급결제대행업을 영위한 것이라고 할 수 없다. ③ 설령 피고인들이 전자지급결제대행업을 영위하였다고 하더라도, 자금이동에 직접 관여하지 않고 전자지급거래의 전자적 처리를 위한 정보만을 전달하는 업무를 수행하였으므로, 전자금융거래법 제28조 제3항 제2호에 따라 금융위원회에 등록할 의무가 없다. (3) 피고인들의 상고이유를 차례로 살펴본다. (가) 먼저 캐시카드가 선불전자지급수단에 해당하는지 문제 된다. 선불전자지급수단은 발행인 외의 제3자로부터 재화 또는 용역(그 범위가 2개 업종 이상이어야 한다)을 구입하고 그 대가를 지급하는 데 사용되는 것으로, 이전 가능한 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장되어 발행된 증표 또는 그 증표에 관한 정보를 말한다(전자금융거래법 제2조 제14호). 따라서 매체 자체에 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장되어 있지 않은 경우에는 선불전자지급수단에 해당하지 않는다. 캐시카드는 금전적 가치가 저장되어 있지 않고 가상계좌번호와 비밀번호 정보만 제공하는 역할을 하고 있으므로, 전자금융거래법에 정한 ‘선불전자지급수단’에 해당한다고 할 수 없다. 그 매체를 통하여 알 수 있는 정보를 이용하여 재화의 구입 또는 용역의 이용 대가의 정산 또는 매개가 가능하다고 하더라도 이러한 결론에는 영향을 미치지 않는다. (나) 다음으로 피고인들의 행위가 전자지급결제대행업을 영위한 것에 해당하는지 문제 된다. 전자지급결제대행은 전자적 방법으로 재화의 구입 또는 용역의 이용에 있어서 지급결제정보를 송신하거나 수신하는 것 또는 그 대가의 정산을 대행하거나 매개하는 것을 말한다(전자금융거래법 제2조 제19호). 이러한 법규정의 문언에 따르면 재화를 구입하거나 용역을 이용하는 데 그 대가의 정산을 대행하거나 매개하는 전자지급결제대행업은 그 대가의 정산을 대행하거나 매개하는 행위만 전자적 방법으로 이루어지면 충분하다고 보아야 하고, 다른 전자지급수단이 존재해야 하는 것은 아니다. 이 사건 시스템을 이용한 포인트 이전의 방법으로 재화를 구입하거나 용역을 이용하는 대가의 정산이나 매개가 가능하므로, 이 사건 시스템을 운영한 피고인들의 행위는 전자지급결제대행업에 해당한다. (다) 피고인들이 전자지급거래의 전자적 처리를 위한 정보만을 전달하는 업무만 수행하였는지에 관하여 살펴본다. 전자금융거래법은 전자지급결제대행에 관한 업무를 행하고자 하는 자는 금융위원회에 등록을 하도록 하되(제28조 제2항 제4호), “자금이동에 직접 관여하지 아니하고 전자지급거래의 전자적 처리를 위한 정보만을 전달하는 업무 등 대통령령이 정하는 전자지급결제대행에 관한 업무를 수행하는 자”에게는 그 예외를 인정하고 있다(제28조 제3항 제2호). 재화를 구입하거나 용역을 이용하는 대가 정산을 대행하거나 매개하기 위하여 이용되는 가상의 지급수단을 이전하는 방식으로도 전자지급결제대행업무를 할 수 있다. 이러한 업무를 계속적으로 한 자는, 부수적으로 가상의 지급수단을 다시 통화로 전환하여 이용자들에게 이체하는 과정에서 다른 지급결제대행업자로 하여금 일부 업무를 대행하도록 하였더라도, 자금이동에 직접 관여하고 있다고 볼 수 있어 전자금융거래법 제28조 제3항 제2호에 해당하지 않는다. 피고인들이 이 사건 시스템 이용자들의 환급신청에 따라 이용자들이 지정한 계좌로 자금을 이체하는 과정에서 전자지급결제대행사인 공소외 주식회사로 하여금 대규모 자금이체업무를 대행하도록 하였더라도, 피고인들이 자금이동에 직접 관여하지 않고 전자지급거래의 전자적 처리를 위한 정보만을 전달하는 업무만 수행하였다고 할 수 없다. (4) 원심판결 이유를 위와 같은 전자금융거래법 규정의 문언과 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유 기재에 일부 적절하지 않은 점이 있으나, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 결론을 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 전자금융거래법에서 정한 ‘선불전자지급수단’과 ‘전자지급결제대행업’에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이와 다른 전제에 있는 피고인들의 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피고인 1의 양형부당 주장 피고인 1은 원심의 형이 너무 무거워 부당하다고 주장한다. 그러나 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있으므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 2. 검사의 상고이유에 관한 판단 원심은 다음과 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실 중 접근매체 양도로 인한 전자금융거래법 위반의 점을 무죄로 판단하였다. ① 피고인들은 이 사건 시스템 이용자들에게 가상계좌번호를 부여하였으나, 접근매체의 처분권을 확정적으로 이전하지 않았으므로, 이용자들에게 접근매체를 양도하였다고 볼 수 없다. ② 캐시카드는 피고인들과 같은 무등록 전자금융업자에 대하여 거래를 지시할 수 있는 수단인 접근매체라고 볼 수 없다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 전자금융거래법에서 정한 ‘접근매체’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 피고인들과 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 전자금융거래법 제2조 제14호 / [2] 전자금융거래법 제2조 제19호 / [3] 형법 제30조, 전자금융거래법 제2조 제14호, 제19호, 제28조 제2항 제4호, 제3항 제2호, 제49조 제4항 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 강율 담당변호사 강신중 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 2. 6. 선고 2017노9 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사기 및 공무상표시무효의 점에 관하여 원심은 제1심과 마찬가지로 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄의 편취 범의, 공무상표시무효죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 의료법위반의 점에 관하여 가. 의료법 제4조 제2항은 “의료인은 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영할 수 없다.”라고 규정하고, 의료법 제33조 제8항 본문은 “의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설·운영할 수 없다.”라고 규정하고 있다(이하 의료법 제33조 제8항 본문의 금지규정을 ‘1인 1개설·운영 원칙’이라고 한다). 이러한 의료법의 규정 내용 등에 비추어 보면, 1인 1개설·운영 원칙에 반하는 행위 중, 의료기관의 중복 개설이란 ‘이미 자신의 명의로 의료기관을 개설한 의료인이 다른 의료인 등의 명의로 개설한 의료기관에서 직접 의료행위를 하거나 자신의 주관 아래 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 하는 경우’를, 그와 구분되는 의료기관의 중복 운영이란 ‘의료인이 둘 이상의 의료기관에 대하여 그 존폐·이전, 의료행위 시행 여부, 자금 조달, 인력·시설·장비의 충원과 관리, 운영성과의 귀속·배분 등의 경영사항에 관하여 의사 결정 권한을 보유하면서 관련 업무를 처리하거나 처리하도록 하는 경우’를 뜻한다. 의료기관의 중복 운영에 해당하면 중복 개설에 해당하지 않더라도 1인 1개설·운영 원칙에 위반한 것이 된다. 나아가 구체적인 사안에서 1인 1개설·운영 원칙에 어긋나는 의료기관의 중복 운영에 해당하는지를 판단할 때에는 위와 같은 운영자로서의 지위 유무, 즉 둘 이상의 의료기관 개설 과정, 개설명의자의 역할과 경영에 관여하고 있다고 지목된 다른 의료인과의 관계, 자금 조달 방식, 경영에 관한 의사 결정 구조, 실무자에 대한 지휘·감독권 행사 주체, 운영성과의 분배 형태, 다른 의료인이 운영하는 경영지원 업체가 있을 경우 그 경영지원 업체에 지출되는 비용 규모 및 거래 내용 등의 제반 사정을 고려하여야 한다. 이를 바탕으로, 둘 이상의 의료기관이 의사 결정과 운영성과 귀속 등의 측면에서 특정 의료인에게 좌우되지 않고 각자 독자성을 유지하고 있는지, 아니면 특정 의료인이 단순히 협력관계를 맺거나 경영지원 혹은 투자를 하는 정도를 넘어 둘 이상의 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하고 있는지를 살펴보아야 한다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 그 명의로 ‘○○○ 치과의원’을 개설하여 운영하면서 이와 별도로 공소외 1 명의를 빌려 ‘△△△△치과’를, 공소외 2 명의를 빌려 ‘□□□□ 치과의원’을 각 개설하여 운영하고, 피고인이 위 각 치과를 운영하면서 그 시설과 인력의 관리, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 실질적으로 지배·관리하였다고 인정하여, 이 사건 공소사실 중 1인 1개설·운영 원칙 위반 부분을 유죄로 인정하였다. 다. 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 의료법 제33조 제8항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연	구 의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정되기 전의 것) 제33조 제8항, 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호, 의료법 제4조 제2항, 제33조 제2항 제1호, 제8항, 제87조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손지열 외 3인 【원심판결】 대구지법 2017. 1. 13. 선고 2016노1006 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 시장·군수·구청장의 승인을 받지 않고 피고인 소유인 가변형 트레일러에 냉동컨테이너를 얹고 고정시켜 튜닝된 자동차를 운행하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은 이 사건 트레일러에 냉동컨테이너가 구조적·용도적으로 결합되어 일체로 사용되었고, 이로 인하여 트레일러의 길이나 높이도 실제적으로 증가하게 되어 냉동컨테이너를 트레일러에 고정하는 것은 자동차에 부착물을 추가하는 것으로 자동차관리법이 규정하고 있는 ‘자동차의 튜닝’에 해당한다고 판단하여, 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 자동차관리법 제2조(정의) 제11호는 ‘자동차의 튜닝’을 “자동차의 구조·장치의 일부를 변경하거나 자동차에 부착물을 추가하는 것”으로 규정하면서 같은 법 시행령 제8조(자동차의 구조 및 장치) 및 시행규칙 제55조(튜닝의 승인대상 및 승인기준)에서 길이, 높이, 총중량 등 승인이 필요한 구조·장치의 변경사항을 상세하게 규정하고 있다. 따라서 자동차관리법상 승인이 필요한 튜닝에 해당하기 위해서는 피고인의 행위가 부착물을 추가하는 것에 해당하는 것인지 여부를 떠나 그 행위로 인하여 자동차의 구조·장치가 일부 변경될 것을 필요로 한다고 할 것이다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건 트레일러는 필요에 따라 길이를 늘일 수 있는 가변형 트레일러이고, 이 사건 냉동컨테이너는 길이를 연장한 트레일러에 적재될 수 있는 규모의 것으로서 냉동컨테이너 전면에 냉동장치, 하단에 연료탱크가 별도로 설치되어 있어 트레일러에서 분리되더라도 독자적으로 작동이 가능하다. (2) 이 사건 냉동컨테이너는 6개의 잠금장치로 트레일러에 고정되어 있으나 잠금장치를 풀고 냉동컨테이너를 들어 올리면 바로 트레일러에서 분리가 가능하다. (3) 냉동컨테이너를 트레일러에서 분리하는 데에는 2대의 지게차를 이용하여 3분 10초, 원래대로 합체하는 데에는 4분 30초가 소요된다. (4) 이 사건 트레일러는 자동차등록 당시부터 트레일러 자체만이 자동차관리법상 검사대상에 포함될 뿐 그 위에 적재된 컨테이너는 검사대상에 포함되어 있지 않다. (5) 냉동컨테이너가 트레일러에 적재되어 있는 것 외에 냉동컨테이너의 적재로 인하여 트레일러 자체의 구조·장치에 어떠한 변경이 가해진 것은 없다. 다. 위 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 원심이 판시한 사정만으로는 이 사건 냉동컨테이너가 트레일러에 결합되어 트레일러의 구조·장치에 어떠한 변경이 발생하였다고 보기는 어렵다. (1) 이 사건 냉동컨테이너는 6개의 잠금장치만 조작하면 수 분 내에 트레일러와 분리·합체가 가능하다. 비록 분리·합체에 지게차가 동원되어야 하나 이는 냉동컨테이너가 사람이 들 수 있는 무게가 아니기 때문이지 분리가 어려울 정도로 결합되어 있기 때문은 아니다. 6개의 잠금장치 역시 운행 중 냉동컨테이너의 분리·이탈을 막기 위한 최소한의 고정장치일 뿐이고 다른 컨테이너 역시 분리·합체를 위한 기계장치나 고정을 위한 장치가 필요한 것은 마찬가지이다. 따라서 이 사건 냉동컨테이너는 트레일러에 쉽게 분리·합체가 가능한 상태로 적재되어 있다고 보아야 한다. (2) 이 사건 냉동컨테이너를 분리한 후 앞부분의 냉동장치와 하단 연료탱크로 인하여 이를 통상적인 컨테이너처럼 겹침 방식으로 적재할 수 없다거나 별도의 받침대가 필요하다는 사정은 분리 후 냉동컨테이너를 보관하는 과정에서의 애로사항일 뿐 트레일러와 쉽게 분리·합체할 수 있는지에 관한 문제와는 무관하다. (3) 원심은 장기간 냉동컨테이너를 분리하지 않고 사용한 정황을 냉동컨테이너가 이 사건 트레일러에 결합되어 일체로 사용된 근거로 들고 있다. 그러나 이는 냉동컨테이너를 굳이 분리할 필요가 없었기 때문인 것이지 냉동컨테이너와 트레일러가 서로 결합되어 분리가 어려웠기 때문은 아니다. 오히려 앞서 본 바와 같이 필요한 경우 피고인은 쉽게 이를 트레일러에서 분리할 수 있다. (4) 피고인이 이 사건 냉동컨테이너에 등화장치(점멸등)를 설치하였다는 점 역시 피고인이 ○○군수로부터 받은 ‘제한차량운행허가서’ 제7호가 규정한 허가조건에 따라 이를 설치한 것일 뿐 이를 냉동컨테이너와 트레일러가 서로 결합된 근거로 삼을 수는 없다. (5) 트레일러는 그 본래의 용도가 컨테이너를 적재하기 위한 것이므로, 관계 법령을 위반하지 않는 범위 내에서 최대 용량의 컨테이너를 안정되게 적재하기 위해 통상의 컨테이너보다 크게 맞춤형으로 제작하는 것을 문제 삼기는 어렵다. 설령 그러한 과정에서 관계 법령이 정하고 있는 기준을 위반하였다고 하더라도 그러한 행위는 해당 법규에 따라 처벌할 수 있을 뿐 그러한 위반행위를 근거로 이 사건 냉동컨테이너의 적재를 자동차관리법상 튜닝이라고 볼 수는 없다. 라. 냉동컨테이너의 적재로 이 사건 트레일러의 구조·장치에 어떠한 변경이 가해졌다고 보기에 어려움에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위반하고, 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자동차관리법상 ‘자동차의 튜닝’에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)	자동차관리법 제2조 제11호, 제34조, 제81조 제20호, 자동차관리법 시행령 제8조, 자동차관리법 시행규칙 제55조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울남부지법 2017. 10. 10. 선고 2017노1785 판결 【주 문】 원심판결 중 횡령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 쟁점과 관련된 공소사실 요지와 원심판단은 다음과 같다. 가. 피고인들은 2017. 2. 12. 성명불상의 보이스피싱 조직원에게 피고인 1이 SC제일은행에 자신의 명의로 개설한 예금계좌(이하 ‘이 사건 계좌’라 한다)의 예금통장과 위 계좌에 연결된 체크카드 1개, OTP카드 1개 등을 교부하여 전자금융거래에 관한 접근매체를 양도하였다. 이후 성명불상의 보이스피싱 조직원은 2017. 2. 13. 09:00경 공소외인에게 전화하여 검사를 사칭하면서 “당신 명의로 은행 계좌가 개설되어 범죄에 이용되었다. 명의가 도용된 것 같으니 추가 피해 예방을 위해 금융기관에 있는 돈을 해약하여 금융법률 전문가인 피고인 1에게 송금하면 범죄 연관성을 확인 후 돌려주겠다.”라고 거짓말을 하였다. 이에 속은 공소외인은 2017. 2. 14. 11:20경 이 사건 계좌에 613만 원(이하 ‘이 사건 사기피해금’이라 한다)을 송금하였는데, 피고인들은 같은 날 11:50경 별도로 만들어 소지하고 있던 이 사건 계좌에 연결된 체크카드를 이용하여 그중 300만 원을 임의로 인출하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 ① 이 사건 계좌의 접근매체를 양도함으로써 보이스피싱 조직원의 공소외인에 대한 사기범행을 방조하고, ② 이 사건 사기피해금 중 300만 원을 임의로 인출함으로써 주위적으로는 이 사건 계좌의 접근매체를 양수한 보이스피싱 조직원의 재물을, 예비적으로는 공소외인의 재물을 횡령하였다. 나. 이에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 사기방조의 점은 피고인들이 이 사건 계좌가 보이스피싱 범행에 이용될 것임을 인식하였다고 볼 증거가 없으므로 무죄이다. 횡령의 점은 이 사건 계좌의 접근매체를 양수한 보이스피싱 조직원은 물론 공소외인과 사이에도 이 사건 사기피해금의 보관에 관한 위탁관계가 성립하지 않으므로 주위적 및 예비적 공소사실 모두 무죄이다. 2. 피고인들에 대한 위 사기방조의 점과 피고인 2에 대한 사기방조의 점에 관한 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 따라서 이 사건의 쟁점은 전기통신금융사기 범행으로 인하여 피해자의 계좌에서 제3자 명의의 사기이용계좌(이른바 대포통장 계좌)에 송금·이체된 피해금을 그 제3자(이하 ‘계좌명의인’이라 한다)가 임의로 인출한 경우에 횡령죄가 성립하는지와 성립한다면 횡령죄의 피해자가 누구인지이다. 3. 가. 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 여기에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 위탁관계가 있어야 한다. 이러한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하고 피고인이 반드시 민사상 계약의 당사자일 필요는 없다. 위탁관계는 사용대차·임대차·위임·임치 등의 계약에 의하여 발생하는 것이 보통이지만 이에 한하지 않고 사무관리와 같은 법률의 규정, 관습이나 조리 또는 신의성실의 원칙에 의해서도 발생할 수 있다(대법원 1985. 9. 10. 선고 84도2644 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도2077 판결 등 참조). 그러나 횡령죄의 본질이 위탁받은 타인의 재물을 불법으로 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 것으로 한정된다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다. 나. 송금의뢰인이 다른 사람의 예금계좌에 자금을 송금·이체한 경우 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 계좌명의인 사이에 그 원인이 되는 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 계좌명의인(수취인)과 수취은행 사이에는 그 자금에 대하여 예금계약이 성립하고, 계좌명의인은 수취은행에 대하여 그 금액 상당의 예금채권을 취득한다. 이때 송금의뢰인과 계좌명의인 사이에 송금·이체의 원인이 된 법률관계가 존재하지 않음에도 송금·이체에 의하여 계좌명의인이 그 금액 상당의 예금채권을 취득한 경우 계좌명의인은 송금의뢰인에게 그 금액 상당의 돈을 반환하여야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결 등 참조). 이와 같이 계좌명의인이 송금·이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 계좌이체에 의하여 취득한 예금채권 상당의 돈은 송금의뢰인에게 반환하여야 할 성격의 것이므로, 계좌명의인은 그와 같이 송금·이체된 돈에 대하여 송금의뢰인을 위하여 보관하는 지위에 있다고 보아야 한다. 따라서 계좌명의인이 그와 같이 송금·이체된 돈을 그대로 보관하지 않고 영득할 의사로 인출하면 횡령죄가 성립한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5975 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결 등 참조). 이러한 법리는 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 전기통신금융사기 범행에 이용되어 그 계좌에 피해자가 사기피해금을 송금·이체한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 계좌명의인은 피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 송금·이체된 사기피해금 상당의 돈을 피해자에게 반환하여야 하므로(대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다207286 판결 참조), 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있다고 보아야 하고, 만약 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다. 이때 계좌명의인이 사기의 공범이라면 자신이 가담한 범행의 결과 피해금을 보관하게 된 것일 뿐이어서 피해자와 사이에 위탁관계가 없고, 그가 송금·이체된 돈을 인출하더라도 이는 자신이 저지른 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 볼 수 없으므로 사기죄 외에 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도3045 판결 등 참조). 다. 한편 계좌명의인의 인출행위는 전기통신금융사기의 범인에 대한 관계에서는 횡령죄가 되지 않는다. (1) 계좌명의인이 전기통신금융사기의 범인에게 예금계좌에 연결된 접근매체를 양도하였다 하더라도 은행에 대하여 여전히 예금계약의 당사자로서 예금반환청구권을 가지는 이상 그 계좌에 송금·이체된 돈이 그 접근매체를 교부받은 사람에게 귀속되었다고 볼 수는 없다. 접근매체를 교부받은 사람은 계좌명의인의 예금반환청구권을 자신이 사실상 행사할 수 있게 된 것일 뿐 예금 자체를 취득한 것이 아니다. 판례는 전기통신금융사기 범행으로 피해자의 돈이 사기이용계좌로 송금·이체되었다면 이로써 편취행위는 기수에 이른다고 보고 있는데(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도6256 판결, 대법원 위 2017도3045 판결 등 참조), 이는 사기범이 접근매체를 이용하여 그 돈을 인출할 수 있는 상태에 이르렀다는 의미일 뿐 사기범이 그 돈을 취득하였다는 것은 아니다. (2) 또한 계좌명의인과 전기통신금융사기의 범인 사이의 관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 위탁관계가 아니다. 사기범이 제3자 명의 사기이용계좌로 돈을 송금·이체하게 하는 행위는 그 자체로 범죄행위에 해당한다. 그리고 사기범이 그 계좌를 이용하는 것도 전기통신금융사기 범행의 실행행위에 해당하므로 계좌명의인과 사기범 사이의 관계를 횡령죄로 보호하는 것은 그 범행으로 송금·이체된 돈을 사기범에게 귀속시키는 결과가 되어 옳지 않다. 라. 위와 같은 법리를 바탕으로 이 사건에 관하여 살펴보면, 피고인들에게 사기방조죄가 성립하지 않는 이상 이 사건 사기피해금 중 300만 원을 임의로 인출한 행위는 피해자 공소외인에 대한 횡령죄가 성립한다고 보아야 한다. 따라서 원심이 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 관하여 보이스피싱 조직원을 피해자로 삼은 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하다. 그러나 이와 달리 공소외인을 피해자로 삼은 예비적 공소사실도 무죄로 판단한 데에는 횡령죄에서의 위탁관계 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 횡령의 점에 관한 예비적 공소사실 부분은 파기되어야 하고, 이에 따라 이와 동일체 관계에 있는 주위적 공소사실 부분도 함께 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결 중 횡령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 다수의견과 결론은 같이 하나 횡령죄의 피해자를 다수의견과 다르게 판단하는 대법관 김소영, 대법관 박상옥, 대법관 이기택, 대법관 김재형의 별개의견과 횡령죄의 성립을 부정하는 대법관 조희대의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 5. 대법관 김소영, 대법관 박상옥, 대법관 이기택, 대법관 김재형의 별개의견은 다음과 같다. 가. 다수의견의 요지는, 타인 명의 계좌의 접근매체를 양수받은 사람(이하 ‘접근매체 양수인’이라 한다)이 전기통신금융사기 범행을 저질러 사기피해자로부터 위 계좌로 돈을 송금·이체받은 경우에 그 돈에 관하여 계좌명의인과 사기피해자 사이에 위탁관계가 성립하고, 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이에는 횡령죄로 보호할 만한 위탁관계가 존재하지 않는다는 것이다. 그래서 사기피해자에 대한 횡령죄가 성립하고 접근매체 양수인에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다는 것이다. 그러나 이러한 다수의견의 논리는 다음과 같은 이유로 동의하기 어렵다. 나. 계좌명의인과 사기피해자 사이에는 아무런 위탁관계가 존재하지 않는다. (1) 사기이용계좌에 사기피해자로부터 돈이 송금·이체되면 전기통신금융사기 행위는 종료되고 전기통신금융사기 범죄는 이미 기수에 이른다(대법원 2016. 2. 19. 선고 2015도15101 전원합의체 판결 참조). 사기죄는 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득함으로써 성립하므로 기수에 이르렀다는 것은 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다는 것이다. 사기피해자는 돈을 송금·이체함으로써 그 돈에 대한 소유권을 상실한다. 이 사건의 경우 사기피해자가 접근매체 양수인으로부터 ‘범죄연관성을 확인한 후 돌려주겠다’는 말에 기망당하여 송금·이체하였으나, 위와 같은 말은 접근매체 양수인이 한 기망행위의 내용에 불과하므로 그로 인하여 송금·이체된 돈에 대하여 계좌명의인과 사기피해자 사이에 위탁관계가 발생한다거나 사기피해자가 소유권을 유지하고 있다고 보기는 어렵다. 한편 사기피해자가 사후에 전기통신금융사기 범인을 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구, 부당이득반환청구 등 채권적 청구권을 가지거나 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법(이하 ‘통신사기피해환급법’이라 한다)에 따른 피해환급금을 지급받을 수 있다 하더라도 이는 사후적으로 손해를 회복하는 수단에 불과하다. 사기피해자에게 위와 같은 피해회복 수단이 있다는 사정만으로 이미 사기이용계좌로 송금·이체된 돈에 대한 소유권이 남아 있다고 볼 수는 없다. 그러한 상태에서 계좌명의인이 송금·이체된 돈을 인출한다고 해서 사기피해자에게 이미 발생한 소유권 침해를 초과하는 어떠한 새로운 법익침해가 발생하는 것은 아니다. (2) 다수의견은 계좌명의인과 사기피해자 사이에 위탁관계가 성립한다고 보면서 그 근거로 착오송금에 관한 판례를 들고 있다. 그러나 전기통신금융사기 범행에 따른 송금·이체는 착오송금과 다르므로 착오송금에 관한 법리를 적용할 수 없다. (가) 대법원은 횡령죄에서 재물을 보관하게 된 원인은 반드시 당사자의 위탁행위에 기인한 것일 필요가 없으므로 어떤 계좌에 돈이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우에 그 예금주와 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립하고, 예금주가 그 명의 계좌에 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당하며, 송금인과 예금주 사이에 별다른 거래관계가 없더라도 마찬가지라고 판결하였다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결 등 참조). (나) 대법원이 신의칙상 보관관계의 성립을 인정한 착오송금 사안은 송금인이 스스로 착오에 빠져 잘못 송금한 경우이다. 반면 사기피해자로부터 돈이 사기이용계좌로 송금·이체된 것은 접근매체 양수인의 전기통신금융사기 범행이 원인이 되어 이루어진 결과이다. 이는 계좌명의인이 접근매체 양수인에게 접근매체를 양도하여 사기이용계좌를 사용하게 하되 자신은 그 계좌에 입금된 돈을 임의로 인출하지 않기로 하는 약정에 따른 신임관계에 기초한다. 계좌명의인의 접근매체 양도, 접근매체 양수인의 기망을 수단으로 한 송금·이체 원인 제공, 그에 따른 사기피해자의 송금·이체가 원인과 결과로 결합되어 이루어졌다. 송금인과 계좌명의인 사이의 양자 관계가 아니라 접근매체 양수인까지 존재하는 3자 사이의 관계이고 접근매체 양수인이 송금·이체의 원인과 결과에 직접 관여하고 있다는 점에서 착오송금의 경우와 다르다. (다) 착오송금 사안에서는 계좌명의인이 그 돈이 착오송금된 것임을 인식하고 인출·사용한다. 즉 계좌명의인은 돈이 잘못 송금되었으므로 송금인에게 반환해야 한다는 것을 알면서도 송금인에 대한 그러한 관계를 위반하여 인출한 사안이다. 그러나 사기피해자가 돈을 송금·이체한 사안에서 계좌명의인은 그 돈이 어떠한 경위로 입금되었는지 전혀 알지 못하고 단지 접근매체 양수인과 관련된 원인으로 입금이 되었을 것이라고 인식할 뿐이다. 계좌명의인은 접근매체 양수인 앞으로 송금·이체된 돈을 접근매체 양수인과의 약정에 위반하여 인출한다는 인식이 있을 뿐 착오송금된 돈이거나 송금인에게 반환해야 할 돈을 인출한다는 인식은 없다. 다수의견에 따르면 전기통신금융사기 범행으로 인하여 송금·이체가 이루어졌다는 것이 핵심적인 불법요소이다. 그것 때문에 사기피해자에 대한 횡령죄가 성립하고 접근매체 양수인에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다는 것이다. 다수의견은 계좌명의인에게 그러한 핵심적인 불법요소에 대한 인식이 없었음에도 유죄를 인정하므로 형법상 책임주의에도 반한다. (라) 착오송금 사안에서 횡령죄를 인정하는 것에 대하여도 신의칙이라는 일반원칙으로 가벌성을 확장시킨다거나 한쪽 당사자의 일방적인 신뢰에 기초하여 양 당사자 사이의 신뢰관계가 형성될 수 있다고 보는 것은 곤란하다는 등의 비판이 있다. 그와 같은 착오송금에 관한 법리를 그 사안에 한정하여 적용하는 것에서 나아가 전기통신금융사기 사안에까지 확대할 것은 아니다. (마) 전기통신금융사기 피해자로부터 돈이 송금·이체된 경우에까지 착오송금의 법리를 확장하는 것은 횡령죄에 있어서 위탁관계를 지나치게 넓힐 위험이 있다. 만일 이러한 경우에도 착오송금의 법리를 적용하게 되면 전기통신금융사기가 아닌 일반적인 차용금 사기 등 범행을 저지른 사람이 피해자의 돈을 차명계좌로 송금받는 경우에도 적용해야 한다는 논리로 이어질 수 있다. 전기통신금융사기 범행이 특정 또는 불특정인을 상대로 이루어지고 사회적으로 피해규모가 상당한 정도에 이르고 있기는 하나 재산범죄는 개인적 법익을 보호하는 범죄로서 피해자별로 독립된 범죄가 성립하므로 각각의 범죄에 있어서 사기범, 피해자, 계좌명의인 사이의 관계를 살펴보면 전기통신금융사기 범죄의 경우와 일반적인 사기, 공갈 범죄의 경우를 달리 취급할 이유가 없다. 그런데 일반적인 사기, 공갈 범죄로 인한 피해자의 돈이 차명계좌에 송금·이체되었다고 하여 그 계좌명의인과 피해자 사이에 위탁관계가 성립한다고 보면 범죄의 종류에 관계없이 모든 범죄행위로 인한 돈이 차명계좌에 송금·이체되는 경우에도 계좌명의인과 송금인 사이에 위탁관계를 인정하지 않을 수 없다. 이러한 논리는 횡령죄에 있어서 위탁관계를 지나치게 확장하여 그 개념 자체를 모호하게 만들고 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이의 위탁관계와 충돌을 일으킬 수 있다. 다. 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이의 위탁관계를 인정할 수 있으므로 계좌명의인이 그 계좌에 입금된 돈을 인출하면 접근매체 양수인에 대한 횡령죄가 성립한다. 앞에서 본 것처럼 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이에는 그 계좌에 송금·이체된 돈의 보관에 관한 약정이 있다고 볼 수 있다. 대법원은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 중간생략등기형 명의신탁이 이루어진 사안에서, 횡령죄에서 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다고 판결하였다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 중간생략등기형 명의신탁 사안은 위탁신임약정 자체가 부동산실명법에 따라서 무효인 경우이다. 반면 사기피해자로부터 돈이 송금·이체된 사안에서는 계좌명의인이 전기통신금융사기 범행을 알지 못한 이상 접근매체 양수인과 사이의 약정이 무효라거나 돈의 보관이 불법원인급여에 해당한다고 볼 뚜렷한 근거는 없다. 이와 같이 원인관계가 무효이거나 돈의 보관이 불법원인급여에 해당한다고 보기 어려운 경우에까지 횡령죄의 성립을 부정할 것은 아니다. 라. 다수의견에 따르더라도 사기피해자를 더 강하게 보호하는 것이 아니고, 오히려 법률관계가 복잡해진다. (1) 굳이 계좌명의인과 사기피해자 사이에 위탁관계를 인정하지 않더라도 민사적으로 사기피해자를 보호할 수 있다. 사기피해자는 계좌명의인을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있고(대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다207286 판결 등 참조), 계좌명의인에게 과실이 있는 경우 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 할 수도 있다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다9574 판결 등 참조). 그리고 접근매체 양수인에 대한 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권을 피보전채권으로 삼아 접근매체 양수인을 대위하여 계좌명의인을 상대로 위탁관계에 따른 돈의 반환을 청구할 수도 있다(대법원 1992. 2. 25. 선고 91다9312 판결 등 참조). 아울러 통신사기피해환급법에 따른 피해환급금을 지급받을 수도 있다. (2) 다수의견은 다수의 피해자로부터 송금·이체가 이루어지거나 접근매체 양수인의 돈이 일부 예금되어 있는 등 혼재하는 상태에서 계좌명의인이 그 합계금액 중 일부 금액을 인출한 경우 유죄라는 것인지 무죄라는 것인지를 분명히 하지 않고 있다. 만약 유죄라는 취지라면 횡령죄의 피해자를 누구로 확정할 것인지 곤란해지고 죄수를 판단하기도 어렵다. 송금·이체한 사기피해자들의 성명이 모두 확인되는 상태에서 횡령죄의 피해자를 성명불상자라고 특정하는 것도 자연스럽지 않다. 피해자들 중 일부가 친족인 경우 친족 간의 범행에 관한 조항(형법 제354조, 제328조)을 적용할 수 있는지도 불분명하다. 반면 접근매체 양수인에 대한 횡령죄를 인정하면 간명해진다. 마. 결론적으로, 전기통신금융사기 범행을 알지 못하는 계좌명의인이 그 계좌에 송금·이체된 돈을 인출한 경우 접근매체 양수인에 대한 횡령죄가 성립하고, 송금인에 대하여는 횡령죄가 성립하지 않는다. 바. 그런데도 원심은 횡령 부분 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 횡령죄의 위탁관계 등에 대한 법리를 오해한 잘못이 있다. 따라서 원심판결 중 횡령 부분은 파기되어야 한다. 이와 같이 이 사건의 결론에 관하여는 다수의견과 의견을 같이하지만 그 이유는 다르므로, 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 6. 대법관 조희대의 반대의견은 다음과 같다. 가. 계좌명의인의 인출행위에 대하여 다수의견은 송금인에 대한 횡령죄가 성립한다고 하고, 별개의견은 접근매체 양수인에 대한 횡령죄가 성립한다고 한다. 그러나 송금인과 접근매체 양수인 중 누구에 대하여도 횡령죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 그 이유는 아래와 같다. 나. 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이의 위탁관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이 아니므로 접근매체 양수인에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다. 따라서 접근매체 양수인에 대한 횡령죄가 성립할 것을 전제로 하는 주위적 공소사실은 무죄로 판단하여야 한다. 다. 계좌명의인과 송금인 사이에는 아무런 위탁관계가 없으므로 송금인에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다. 따라서 송금인에 대한 횡령죄가 성립할 것을 전제로 하는 예비적 공소사실도 무죄로 판단하여야 한다. (1) 횡령죄가 성립하기 위해서는 행위자가 타인의 재물을 보관하는 지위에 있어야 하고, 여기서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻한다. 위탁관계는 원칙적으로 계약에 기초하여 발생하고, 계약이 없는 경우에도 법률의 규정·관습이나 조리 또는 신의칙에 기초하여 발생할 수 있다. (2) 이 사건에서는 접근매체 양수인이 계좌명의인에게 금전의 보관을 의뢰하였으므로 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이에 계약에 의한 위탁관계가 존재한다. 계약에 의한 위탁관계가 존재하는 이상 관습·조리·신의칙 등을 근거로 그와 배치되는 위탁관계를 인정할 수는 없다. 계약에 의한 위탁관계가 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이 아니라 하더라도 계약 자체가 무효이거나 계약에 의한 위탁관계가 존재하지 않는다고 보지 않는 이상 이와 달리 볼 수는 없다. 관습·조리·신의칙에 기초한 위탁관계는 그와 배치되는 계약에 의한 위탁관계가 없는 경우에 인정될 수 있을 뿐이다. 횡령죄는 사법(私法)상의 위탁관계를 형법상 보호하는 재산범죄이므로, 그 위탁관계는 원칙적으로 민법·상법 등에 기초하여 정해져야지 형법상 규범적으로 정할 것은 아니다. 이 사건에서 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이에는 계약상 위탁관계가 설정되었다. 그리고 원심은 계좌명의인이 자신 명의 계좌가 보이스피싱 범행에 이용될 것을 인식하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 사기방조 부분을 무죄로 판단하였고, 다수의견도 이에 대한 검사의 상고이유를 배척하고 있다. 그런데 다수의견은 계좌명의인이 알지 못하는 사실인 그 계좌가 보이스피싱 범행에 이용되었다는 사실을 근거로 계좌명의인과 송금인 사이에 위탁관계를 인정하고 이를 전제로 계좌명의인에게 횡령죄를 유죄로 인정한다. 이로써 다수의견은 계약에 의한 위탁관계와 배치되는 위탁관계를 규범적 판단이라는 근거로 인정하여 모순되는 상황을 초래한다. 그러나 행위자가 보관의무를 지는 상대방이 계약상 정해져 있음에도 행위자가 전혀 알지 못하는 사실을 근거로 계약상 상대방이 아닌 제3자에 대한 보관의무를 지워 횡령죄를 유죄로 인정할 수는 없고, 그러한 유죄 인정이 규범적 판단이라는 이름으로 정당화되어서는 아니 된다. 나아가 신의칙은 법 또는 법률행위의 내용을 보충하는 데 적용되어야지 계약관계가 있음에도 신의칙을 적용하여 그와 다른 관계를 인정하고 그 전제에서 형사 범죄를 인정하는 것은 옳지 않다. (3) 다수의견은 착오송금에 관한 판례 법리를 근거로 계좌명의인과 송금인 사이의 위탁관계를 인정하나, 착오송금은 송금인과 계좌명의인 양자 사이의 법률관계에 관한 사안이므로 송금인과 별도로 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이에 위탁관계가 존재하는 이 사건에 적용할 수는 없다. 그리고 다수의견은 송금인이 계좌명의인에게 부당이득반환청구권을 가진다는 대법원 2013다207286 판결을 근거로 곧바로 착오송금에 관한 판례를 이 사건에도 적용할 수 있다고 한다. 그러나 착오송금에 관한 판례의 사안은 부당이득반환에 관한 권리·의무 또는 그 발생원인 사실이 있다는 것을 계좌명의인이 알고 있었던 경우이다. 설령 송금인이 계좌명의인에게 부당이득반환청구권을 가진다 하더라도 계좌명의인이 그러한 권리·의무 또는 그 발생원인 사실이 있다는 것을 알지 못한 상태에서 그 돈을 인출하였다면 계좌명의인에게 송금인에 대한 횡령죄를 인정할 수는 없다. 이 사건이 바로 그러한 경우이다. 따라서 다수의견이 송금인이 계좌명의인에게 부당이득반환청구권을 갖고 계좌명의인이 송금인에게 부당이득반환의무를 진다는 이유로 착오송금에 관한 법리를 이 사건에 대하여도 마찬가지로 적용할 수 있다고 하는 것은 옳지 않다. (4) 계좌명의인은 접근매체 양수인과 사이에 계약에 의한 위탁관계에 있고 그 위탁관계가 형법상 보호할 만한 신임에 의한 것이 아니라면 무죄가 될 뿐이다. 계좌명의인과 송금인 사이에서 없던 위탁관계가 생겨나고 행위자에게 그에 대한 고의까지 있다고 볼 수는 없다. 라. 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 공소사실 중 횡령 부분을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 횡령죄의 위탁관계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 따라서 검사의 상고를 전부 기각하여야 한다. 이상의 이유로 다수의견에 반대한다. 7. 대법관 고영한, 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 다수의견의 요지는, 계좌명의인은 자기 명의의 계좌에 돈이 송금·이체되었어도 그 돈이 자기가 수취할 수 있는 것이 아니라면 그 돈을 그대로 보관하여야 할 보관자의 지위에 있으므로 그 돈을 가지기 위해 인출하면 송금의뢰인에 대한 횡령죄가 성립하고, 반면에 사기 범행의 실행을 위해 제3자 명의 계좌를 이용한 사기범과 계좌명의인 사이의 위탁관계를 보호할 수는 없으므로 그 사기범에 대한 횡령죄의 성립은 인정할 수 없다는 것이다. 나. 별개의견은 계좌명의인과 전기통신금융사기의 피해자 사이에는 위탁관계가 존재하지 않는다고 하면서 그 주된 근거로 전기통신금융사기 범행이 기수에 이르면 피해자가 송금·이체된 돈에 대한 권리를 상실한다는 점을 들고 있다. 그러나 피해자가 제3자 명의 사기이용계좌에 돈을 송금·이체함으로써 사기범행이 기수에 이르렀다 하더라도 그 돈이 그 계좌에 남아 있는 한 피해자가 그 돈에 대한 권리를 상실하는 것은 아니다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 사기죄에 있어서 ‘재물의 교부'란 재물에 대한 사실상의 지배를 범인에게 이전하는 것을 의미한다. 판례는 재물이 범인의 사실상의 지배 아래에 들어가 그의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓인 경우에 재물의 교부가 있었다고 본다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001도1825 판결 등 참조). 따라서 재물이 교부됨으로써 사기죄가 기수에 이르렀다는 것은 해당 재물에 대하여 소유권 등 본권에 기한 지배가능성을 침해당하였다는 것을 의미하고, 피해자가 그 재물에 대한 소유권 등 본권을 상실하였다거나 사기범이 그 재물에 대한 소유권 등 본권을 취득하였다는 것을 의미하지 않는다. 게다가 피해자가 처분행위로 인한 결과까지 인식하여야 사기죄에서 말하는 처분행위가 있다고 인정되는 것도 아니다(대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결 참조). 결국 형법에서 말하는 재산권 침해가 있으면 사법(私法)에서 말하는 소유권 등 본권의 득실변경이 있다고 단정할 수 있는 것은 아니다. (2) 한편 전기통신금융사기의 유형에는 전기통신을 이용하여 타인을 기망·공갈함으로써 타인으로 하여금 자금을 송금·이체하도록 하는 행위뿐만 아니라 개인정보를 알아내어 범인이 직접 자금을 송금·이체하는 행위도 포함된다(통신사기피해환급법 제2조 제2호). 후자의 경우에는 피해자의 처분행위 자체가 없다. 피해자가 직접 사기이용계좌에 자금을 송금·이체하는 경우에도 이를 범인에게 취득시킨다는 의사 없이 하는 경우가 적지 않다. 이 사건의 경우도 피해자 공소외인은 성명불상의 보이스피싱 조직원으로부터 ‘돈을 금융법률 전문가인 피고인 1에게 송금하면 범죄 연관성을 확인 후 돌려주겠다’는 말을 듣고 이 사건 계좌에 돈을 송금하였다는 것이어서 피해자 공소외인이 계좌명의인이든 보이스피싱 조직원이든 그들에게 돈을 귀속시킨다는 의사는 없었던 것이다. 다. 별개의견과 반대의견은, 이 사건과 같이 계좌명의인이 아닌 다른 사람의 범행이 개입되어 송금·이체된 경우는 이른바 ‘착오송금’ 사안과 다르므로 ‘착오송금 법리’를 적용하여 계좌명의인과 돈을 송금·이체한 사기피해자 사이에 위탁관계를 인정할 수 없다고 주장한다. 그러나 이러한 주장도 아래와 같은 이유로 타당하지 않다. (1) 계좌명의인이 수취할 아무런 원인이 없이 그 명의 계좌로 돈을 송금·이체받은 경우에는 그 돈을 그대로 보관하여야 하지 이를 수취할 원인이 없다는 점을 알면서도 영득할 의사로 인출하면 안 된다는 신의칙상 의무가 인정된다. 송금·이체를 하게 된 구체적인 경위, 예를 들어 송금의뢰인이 단순히 실수로 송금한 것인지, 원래 계좌명의인과 거래관계에 있는 사람인데 잘못 보낸 것인지, 다른 사람의 기망이나 협박 등에 의해 보내게 된 것인지 등 그 경위가 어떠한지에 따라 위와 같은 의무의 존부가 달라질 수 없고, 송금·이체의 구체적인 이유나 경위를 알아야만 그러한 의무의 이행이 가능한 것도 아니다. 다만 계좌명의인이 가담한 사기 등 범행에 의해 송금·이체된 돈이라면 계좌명의인이 그 돈을 인출하거나 소비하는 것은 이미 성립한 사기범행의 실행행위에 해당하므로 그와 별도로 위와 같은 의무의 불이행을 평가하지 않을 뿐이다. (2) 그리고 계좌명의인이 예금계좌에 연결된 접근매체를 양도함으로써 계좌명의인과 전기통신금융사기의 범인 사이에 있을 수 있는 위탁관계는 보호할 가치가 있는 위탁관계가 아니어서 횡령죄에서 말하는 위탁관계라고 할 수 없으므로 그러한 관계 때문에 사기피해자와 계좌명의인 사이의 위탁관계를 부정할 것도 아니다. 라. 별개의견은 계좌명의인이 임의로 인출한 돈이 전기통신금융사기 범행으로 인해 송금·이체된 돈이라거나 계좌의 접근매체를 양수한 사기범이 아닌 사기피해자에게 반환되어야 할 돈이라는 인식이 없음에도 사기피해자에 대한 횡령죄를 인정하는 것은 책임주의에 반한다는 취지로 주장한다. 그러나 이러한 주장도 타당하지 않다. 횡령죄가 성립하기 위해서는 횡령의 객체가 된 재물이 ‘타인의 소유’여야 하고 행위자는 그러한 사실을 인식하는 것으로 충분하고, 나아가 그 소유자가 누구인지까지 인식하여야 하는 것은 아니므로, 행위자가 영득한 재물의 소유자를 누구로 인식했는지에 따라 횡령죄의 성립 여부가 달라질 수 없다. 또한 횡령죄는 재물의 소유권 등 본권을 보호법익으로 하는 범죄이고(대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결 참조), 위탁받은 타인의 재물을 불법하게 영득하는 데에 그 본질이 있다. 따라서 행위자가 진정한 소유자를 누구로 인식했느냐에 따라 행위불법이나 결과불법에 영향을 미치는 것이 아니다. 게다가 이 사건에서 피고인들은 영득의 의사로 이 사건 사기피해금을 인출하였을 뿐 반환하여야 할 상대방이 누구인지 알지 못하여 반환을 거부한 것도 아니다. 마. 한편 반대의견은 계좌명의인과 계좌의 접근매체를 양수한 자 사이에 계약에 의한 위탁관계가 존재하는 이상 신의칙 등을 근거로 그와 모순·배치되는 계좌명의인과 송금의뢰인 사이의 위탁관계를 규범적 판단이라는 이유로 인정할 수는 없다고 주장한다. 그러나 횡령죄에서 말하는 위탁관계는 형법상 보호할 가치가 있는 것에 한정되므로, 계좌명의인과 사기범행 실행을 위해 그로부터 계좌에 연결된 접근매체를 양수한 사기범 사이의 위탁관계가 횡령죄로 보호할 가치가 없다면 형법의 관점에서는 그들 사이의 위탁관계가 있다고 할 수 없다. 따라서 계좌명의인과 돈을 송금·이체한 사기피해자 사이에 위탁관계가 존재한다고 판단하는 것이 계좌명의인과 사기범 사이의 위탁관계와 모순되는 상황이라고 할 수 없다. 바. 요컨대, 이 사건의 핵심은 자기 명의의 계좌에 입금된 타인의 돈을 영득하는 행위를 횡령죄로 처벌할 것인가, 이를 긍정할 경우 사기범행의 실행 과정에서 제3자 명의의 계좌에 입금된 범죄수익을 사기범의 재물로 보아 형법적 보호를 부여할 것인가이다. 범행에 이용된 계좌의 명의인과 사기범 사이의 위탁관계를 인정하여 사기범의 재물에 대한 횡령행위로 평가한다면 제3자 명의 계좌를 이용하여 저질러지는 범행을 용인하고 이에 조력하는 결과가 된다. 그러한 결과가 타당하지 않음은 다언을 요하지 않는다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 고영한(주심) 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화 민유숙	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제32조, 제347조, 제355조 제1항 / [3] 형법 제30조, 제32조, 제347조 제1항, 제355조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 6인 【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 및 검사(피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7에 대하여) 【변 호 인】 법무법인(유한) 해송 외 5인 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 4. 20. 선고 2018노151 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심은 구 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률(2017. 3. 21. 법률 제14757호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국회증언감정법’이라고 한다) 제15조 제4항은 본회의 또는 위원회의 고발이 있는 경우 검사는 고발장이 접수된 날로부터 2월 내에 수사를 종결하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 공소시효에 관한 규정이 아니라 검사의 신속한 수사를 촉구하기 위한 훈시규정이라고 보아 이 사건 공소제기가 부적법하다는 피고인 1의 주장을 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 구 국회증언감정법 제15조 제4항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 ‘박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 진상규명을 위한 국정조사특별위원회’(이하 ‘이 사건 특별위원회’라고 한다)가 존속기간 중인 2017. 1. 10. 대검찰청에 이 사건 고발장을 접수하여 적법한 고발이 있었다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소의 적법성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 구 국회증언감정법 제5조 제1항은 “본회의 또는 위원회가 이 법에 의한 보고나 서류 등의 제출 요구 또는 증인·감정인·참고인의 출석요구를 할 때에는 해당자나 기관의 장에게 요구서를 발부한다.”라고 규정하고 있고, 제5조 제4항은 “제1항의 요구서에는 증인과 참고인의 경우에는 신문할 요지를 첨부하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 대상자로 하여금 국회에 출석하여 증언할 대체적인 내용을 파악하고 미리 사실관계를 확인해 보거나 관련 자료를 찾아볼 수 있도록 준비하게 함으로써 국회에서 보다 충실한 증언이 가능하도록 하기 위한 것에 있을 뿐 신문할 요지에 포함되지 않은 사항의 신문을 금지하는 취지는 아니다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2009도13197 판결 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2에 대한 출석요구서에 ‘공소외인 문건 파동 관련 등’으로 신문요지가 기재되어 있고, 설령 그 기재만으로 피고인 2가 증언할 대체적인 내용을 파악하기 어려워 미흡하다고 하더라도, 그 출석요구가 위법하지 않다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 증인의 출석요구에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 원심은 피고인 2가 청문회 출석일자에 불가피한 일정이 있었다거나 불출석에 정당한 이유가 있는 경우에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정당한 이유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대하여 원심은 피고인 3이 생계를 위하여 지방으로 출장갔다는 사정이 불출석에 정당한 이유가 있는 경우에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정당한 이유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 검사의 상고이유에 대하여 가. 구 국회증언감정법 제12조 제1항은 “정당한 이유 없이 출석하지 아니한 증인은 3년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있어 재판에서의 증인 불출석과 달리 국회에서의 증인 불출석을 형사처벌로 제재하고 있다. 위 규정에 따른 증인불출석의 죄가 성립하기 위해서는 증인에 대한 적법한 출석요구가 전제되어야 한다. 나. 그런데 구 국정감사 및 조사에 관한 법률(2018. 4. 17. 법률 제15619호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국정감사법’이라고 한다) 제10조 제1항은 “위원회는 감사 또는 조사를 위하여 그 의결로 증인·감정인·참고인의 출석을 요구하고 검증을 행할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 구 국회증언감정법 제5조 제1항은 “본회의 또는 위원회가 이 법에 의한 보고나 서류 등의 제출 요구 또는 증인·감정인·참고인의 출석요구를 할 때에는 해당자나 기관의 장에게 요구서를 발부한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제5항은 “제1항의 요구서는 늦어도 증인의 출석요구일 7일 전에 송달되어야 한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 증인에 대한 적법한 출석요구가 있으려면, 이 사건 특별위원회가 증인의 출석요구를 의결하고, 그에 따라 위원장이 발부한 출석요구서가 출석요구일 7일 전에 증인에게 송달되어야 한다. 한편 국회법이나 구 국정감사법 등에서는 증인의 출석요구와 관련하여 위원회가 달리 교섭단체 간사 간 협의로 증인의 채택을 결정할 수 있는 권한을 위임할 수 있도록 하는 규정을 두고 있지 않다. 다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 검사가 제출한 증거들만으로는 2017. 1. 9.자 청문회의 증인 출석요구와 관련하여 이 사건 특별위원회의 적법한 의결이 있었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 2017. 1. 9.자 청문회에 증인으로 출석하지 않은 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7에 대한 출석요구가 부적법하다고 보아 그 부분을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 각 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이 사건 특별위원회의 의결에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 한편 검사는 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 앞서 판단한 부분을 제외하고는 나머지 부분에 관하여는 상고장에 이유의 기재가 없고, 상고이유서에서도 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)	[1] 구 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률(2017. 3. 21. 법률 제14757호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제4항 / [2] 구 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률(2017. 3. 21. 법률 제14757호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제5항, 제12조 제1항, 구 국정감사 및 조사에 관한 법률(2018. 4. 17. 법률 제15619호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2017. 10. 26. 선고 2017노2210 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제366조의 재물손괴죄는 타인의 재물을 손괴 또는 은닉하거나 기타의 방법으로 그 효용을 해하는 경우에 성립한다. 여기에서 재물의 효용을 해한다고 함은 사실상으로나 감정상으로 그 재물을 본래의 사용목적에 제공할 수 없는 상태로 만드는 것을 말하고, 일시적으로 그 재물을 이용할 수 없는 상태로 만드는 것도 포함한다(대법원 1971. 11. 23. 선고 71도1576 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도2590 판결, 대법원 2016. 8. 30. 선고 2016도3369 판결 등 참조). 2. 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 피해자는 자신이 운영하는 ‘○○○골프 아카데미’를 홍보하기 위해 공소사실 기재 장소에 이 사건 각 광고판(홍보용 배너와 거치대)을 세워 두었던 사실, 피고인은 공소사실 기재와 같이 공소외인에게 이 사건 각 광고판을 치우라고 지시하고, 공소외인은 위 각 광고판을 컨테이너로 된 창고로 옮겨 놓아 피해자가 사용할 수 없도록 한 사실을 알 수 있다. 이에 관하여 피해자는, 공소외인이 이 사건 각 광고판을 창고에 넣고 문을 잠가 버렸고, 돌려 달라고 해도 돌려주지 않았다고 경찰에서 진술하였고, 공소외인은 경찰에서 위 피해자의 진술에 부합하는 취지로 진술하기도 하였다. 3. 위와 같이 피해자가 홍보를 위해 설치한 이 사건 각 광고판을 그 장소에서 제거하여 컨테이너로 된 창고로 옮겼다면, 비록 물질적인 형태의 변경이나 멸실, 감손을 초래하지 않은 채 그대로 옮겼다고 하더라도, 이 사건 각 광고판은 그 본래적 역할을 할 수 없는 상태로 되었다고 보아야 한다. 그러므로 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 형법 제366조 재물손괴죄에서의 재물의 효용을 해하는 행위에 해당한다. 4. 그런데도 원심은, 피고인이 이 사건 각 광고판에 물질적인 형태의 변경이나 멸실, 감손을 초래하지 않은 채 이를 그대로 컨테이너로 옮기게 하였으므로, 피고인이 이 사건 각 광고판의 효용을 침해하여 본래의 사용목적에 제공할 수 없는 상태로 만들었다고 할 수 없다고 보아, 이 사건 공소사실 중 각 재물손괴의 점을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 재물손괴죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유는 타당하다. 5. 파기의 범위 이와 같은 이유로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하여야 한다. 그런데 이는 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결을 전부 파기하여야 한다. 6. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택	[1] 형법 제366조 / [2] 형법 제30조, 제366조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 소리 담당변호사 정문수 외 2인 【원심판결】 광주고법 2015. 7. 21. 선고 2015노176 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 경사시험, 강하식 탑승장치, 선미 램프 및 4층 여객실 출입문 검사 관련 업무방해의 점에 대하여 가. 원심은, 제1심판결의 이유를 원용하거나 일부 사정을 추가하여 그 판시와 같은 사유를 들어, 이 사건 공소사실 중 경사시험, 강하식 탑승장치, 선미 램프 및 4층 여객실 출입문 검사 관련 업무방해의 점에 대하여 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 ○○호의 경사시험결과서, 점검 체크리스트 및 검사보고서에 기재된 사항들이 허위라는 사실을 인식하였거나 위 사항들이 검사 당시 측정한 자료와 다른 허위의 자료를 토대로 하였다는 사실을 인식하였음을 인정하기 어렵다고 보아 무죄라고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 등 참조). 그리고 업무방해의 고의는 반드시 업무방해의 목적이나 계획적인 업무방해의 의도가 있어야만 하는 것이 아니고, 자신의 행위로 인하여 타인의 업무가 방해될 가능성 또는 위험에 대한 인식이나 예견으로 충분하며, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로도 인정된다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2009도4141 판결 등 참조). (2) 첫째로 이 사건 공소사실 중 경사시험 검사 관련 업무방해 부분에 대하여 판단한다. (가) 원심은, 피고인이 ○○호의 경사시험을 실시할 당시 검사업무를 관련 규정에 따라 충실하게 이행하지 않았더라도 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 당시 피고인에게 경사시험결과서에 기재된 내용이 허위라는 인식이 있었음을 인정하기 어렵다고 판단하였다. ① 공소외 1 회사의 선급검사내규는 선박검사원이 경사시험을 시작하기 전에 각 탱크별 용량을 사운딩을 통하여 정확하게 계측하여야 하고, 선박 완성 시에 탑재할 물건, 미탑재물, 재배치되어야 할 품목들의 목록에 기초하여 각 해당 품목들의 중량과 위치를 확인하고 기록하도록 규정하고 있는데, 공소외 1 회사에서는 위와 같은 규정은 계측이 정확하여야 한다는 의미를 강조한 것일 뿐 검사원이 모든 사항을 직접 확인해야 한다는 의미는 아니며, 검사원이 현장에 입회하여 신뢰할 만한 계측 관여자들의 모니터링을 통해 확인했을 경우 그 의무를 다한 것이라고 해석하고 있다. ② 선박검사의 절차와 내용, 선박검사에 필요한 인력 등에 비추어 대형선박의 경우 선박검사원이 혼자서 경사시험과 관련된 모든 자료를 계측하고 확인하는 것은 가능하지 않고, 통상적인 경우 선박검사원의 주도하에 조선소 관계자, 선박설계자 등이 팀을 이루어 계측을 하고 이를 기초로 경사시험을 실시하므로, 선박검사원이 경사시험에 참여한 다른 사람들의 계측결과를 신뢰하였다는 사실만을 근거로 경사시험 결과가 잘못되었다거나 선박검사원에게 공소외 1 회사의 업무를 방해하려는 고의가 있었다고 단정할 수 없다. ③ 피고인은 경사시험 전에 일부 항목에 대해서는 직접 계측을 하지 않은 채 공소외 2 등이 계측한 결과만을 확인하였는바, 당시 공소외 2 등이 계측한 탱크별 용량 등의 수치나 시험 결과가 사실과 다르다거나 피고인이 공소외 2 등의 계측결과를 의심할 만한 사정이 있었다는 점을 인정할 증거가 제출되지 않았다. ④ 경사시험 후에 흘수를 다시 확인하도록 규정한 것은 시험 전에 측정한 흘수의 변화가 없었는지 확인하기 위한 것으로서, 경사시험 시 선박 출입이 통제되고 날씨 등의 환경에 변화가 없어서 흘수의 변동이 없었다면 흘수를 다시 측정하지 않더라도 경사시험의 결과에는 영향을 미치지 않으므로, 당시 피고인이 날씨 및 파도 등의 변화 때문에 흘수 측정을 다시 할 필요성이 있었다거나 경사시험 이전에 측정한 흘수의 수치가 부정확하다는 점을 인정할 증거가 제출되지 않았다. (나) 그러나 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 당시 ○○호에 대한 경사시험을 위한 계측자료나 그 시험 결과를 제대로 검증하지 않았음에도 이를 실질적으로 검증한 것처럼 허위의 경사시험결과서를 작성하여 이를 공소외 1 회사 본부에 제출함으로써 공소외 1 회사로 하여금 경사시험 결과가 적법하게 이루어진 것처럼 오인하도록 만들었고, 당시 자신의 행위로 인하여 공소외 1 회사의 선박검사 관련 업무에 지장을 초래할 위험이 있다는 점에 대하여 불확정적이거나 미필적인 고의가 있었다고 봄이 타당하다. ① 공소외 1 회사의 선급검사내규에서는, 경사시험을 포함한 복원성시험에 입회하는 담당검사원은 가능한 한 위 지침에 따라 복원성시험이 실시되도록 하여야 하고, 모든 데이터가 정확하게 계측되고 기록되었는가를 검증하여야 하며[1401. 1. (2)], 선박은 가능한 한 완성단계이어야 하고, 미탑재물, 불필요한 탑재물 및 재배치되어야 할 품목들의 목록에 기초하여 각 해당 품목들의 중량과 위치를 확인하고 기록하여야 한다고 정하고 있다[1401. 2. (나). (a)]. 그런데 선박에 대한 정기검사에서 경사시험 결과가 정확하게 산출되는지 검증하는 것은 선박의 감항성 유지를 위한 선박검사원의 가장 기본적인 직무사항이고, 그중 경사시험을 위하여 계측된 자료의 정확성을 검증하거나 경사시험 결과에 영향을 미칠 수 있는 각 탱크의 상태와 용량, 미탑재물과 탑재할 물건의 위치와 중량 등을 확인하는 것은 선박검사원의 위와 같은 직무수행을 위해 필요한 핵심적인 사항이라고 할 것이므로, 위 규정을 선박검사원에게 일정한 재량을 부여하는 조항으로 해석할 수는 없다. ② 설령 선박검사원이 경사시험을 위해 필요한 기초자료를 모두 검증하는 것이 현실적으로 불가능하더라도 적어도 경사시험 결과에 중대한 영향을 미칠 수 있는 각 탱크의 상태와 용량, 미탑재물과 탑재할 물건의 위치와 중량 등 핵심적인 계측사항에 대해서는 선박검사원이 직접 그 정확성을 검증하여야 하고, 그 과정에 선주나 선박설계회사, 조선소나 수리업체 등 선박검사의 다른 이해관계자가 개입할 여지는 없다. ③ 공소외 1 회사는 소속 선박검사원으로 하여금 선박의 설계자, 제조자, 공급자, 소유자, 정비관리자 및 기타 어떠한 사람으로부터 영향을 받지 않고 독립된 입장에서 업무를 공정하게 수행하도록 요구하고 있는데(선급 및 강선규칙 804.), 이는 선박설계회사, 조선소나 수리업체 등이 선주 측과 이해관계를 같이할 수밖에 없어 선박검사원으로 하여금 독립적으로 공정하게 업무를 수행하도록 하기 위한 것이므로, 선박검사원이 그들로 하여금 경사시험을 위한 기초자료를 계측하도록 하거나 그들이 제시한 계측결과를 아무런 검증 없이 받아들이는 행위는 그 자체로 선박검사 업무의 적정성과 공정성을 해하는 것이다. 그리고 일반적인 선박검사원이라면 이러한 사정을 충분히 알 수 있다고 보아야 하므로, 선박검사원이 검사신청인 측이 제시한 계측결과를 검증절차 없이 그대로 받아들였다면 그 검사원에게는 이미 공소외 1 회사의 선박검사 업무에 지장을 초래할 위험성이 있다는 점에 대하여 미필적으로 인식하거나 이를 충분히 예견할 수 있었다고 볼 수 있다. ④ 선박검사원은 해당 검사를 수행하는 동안 점검 체크리스트를 소지하고 검사항목을 누락 없이 현장에서 체크하여야 하고(공소외 1 회사의 현존선 검사업무 절차서 6.1.6.), 선주나 조선소, 수리업체, 계측업체 등에서 제출한 시험성적서 또는 계측기록에 대해 관련 지침에 적합한지를 검증하여야 하며, 적합할 경우 서명한 후 이를 업무에 사용하여야 하므로(위 검사업무 절차서 6.1.7.), 선박검사원이 이러한 검증절차를 실질적으로 거치지 않았음에도 이를 거친 것처럼 경사시험결과서에 서명하였다면 그 결과서는 시험 결과의 내용과 무관하게 그 자체로 허위라고 보아야 한다. ⑤ 그런데 피고인은 ○○호에 대한 정기검사를 위한 경사시험 과정에서 각 탱크의 상태와 용량, 미탑재물이나 탑재할 물건의 위치와 중량 등 경사시험 결과에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사항에 대해 직접 계측하거나 선박설계회사 측이 제출한 계측자료에 대해서도 아무런 검증절차를 거치지 않았음에도 당시 선박설계회사의 주도로 이루어진 경사시험의 결과를 그대로 경사시험결과서에 기재한 후 마치 이러한 절차를 자신이 모두 검증한 것처럼 서명하였다. (다) 반면 원심이 들고 있는 사정들은 공소외 1 회사의 관련 규정의 취지를 오해하거나 신빙성을 부여하기 어려운 공소외 1 회사의 관련 규정에 대한 독자적 해석에 기초한 것으로서 무죄의 사유로 삼기에 적절하지 않다. (3) 둘째로 이 사건 공소사실 중 강하식 탑승장치 검사 관련 업무방해 부분에 대하여 판단한다. (가) 원심은, 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 당시 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)가 강하식 탑승장치에 관하여 우수정비사업장으로 지정되지 않은 사실을 간과하였다는 사정만으로는 피고인에게 점검 체크리스트 중 강하식 탑승장치와 관련된 부분이 허위라는 인식이 있었음을 인정하기 어렵다고 판단하였다. ① 강하식 탑승장치의 검사는 선주가 선택한 우수정비사업장에서 실시하게 되는데, 선주인 공소외 4 회사가 ○○호의 강하식 탑승장치의 점검업자로 공소외 3 회사를 선정하였고, 피고인은 강하식 탑승장치 점검업자의 선정에 관여한 사실이 없다. ② 공소외 3 회사는 2012. 11. 3.경까지 규정에 따라 ○○호의 강하식 탑승장치에 대하여 투하팽창시험 등 정비점검을 진행하였고, 그 결과 위 강하식 탑승장치가 모두 정상적으로 작동됨을 확인하였는데, 공소외 3 회사가 위 일시에 ○○호의 강하식 탑승장치에 대하여 실시한 점검 결과와 이에 관하여 피고인이 점검 체크리스트에 표시한 내용이 사실과 다르다는 점을 인정할 증거가 제출되지 않았다. ③ 공소외 3 회사는 구명설비인 구명뗏목에 대해서는 해양수산부장관으로부터 우수정비사업장으로 지정을 받아 수년 동안 ○○호 등 선박들의 구명뗏목에 대한 검사를 시행하였고, 2014. 2.경 실시된 ○○호의 중간검사 시에도 강하식 탑승장치에 대한 점검을 담당하였는데, 당시 공소외 1 회사의 선박검사원인 공소외 5 역시 공소외 3 회사가 강하식 탑승장치에 관한 우수정비사업장으로 지정받지 못한 사실을 간과한 채 공소외 3 회사로부터 정비기록을 제출받아 이를 확인하였다. (나) 그러나 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 당시 공소외 3 회사가 우수정비사업장으로 지정받은 업체인지 확인한 사실이 없음에도 이를 확인한 것처럼 점검 체크리스트를 작성한 이상, 피고인에게는 허위로 점검 체크리스트를 작성한다는 점에 대한 인식이 있었고, 이로 인하여 공소외 1 회사의 선박검사 관련 업무에 지장이 초래될 위험이 있다는 점에 대하여도 미필적으로나마 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. ① 강하식 탑승장치 등 선박용물건에 대한 정비는 국토해양부장관으로부터 우수정비사업장으로 지정받은 업체의 자체검사기준에 합격하게 되면 최초로 실시되는 선박검사에서 이를 합격한 것으로 보게 되므로[구 선박안전법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 내지 제3항], 선박검사 업무를 대행하는 공소외 1 회사는 그에 수반되는 선박용물건에 대한 검사를 직접 수행할 필요가 없고, 단지 우수정비사업장으로 지정받은 업체로부터 선박용물건에 대한 정비기록이나 정비확인서를 제출받으면 충분하다. ② 공소외 1 회사는 소속 선박검사원으로 하여금 강하식 탑승장치의 정비검사와 관련하여 검사신청이 있는 경우 정비를 담당한 곳이 우수정비사업장으로 지정받은 업체인지 확인한 후 정비기록을 제출받도록 요구하고 있는데[한국정부대행검사지침 8. 다. 2). 가)], 이처럼 우수정비사업장에 대한 확인업무는 선박용물건에 대한 정비검사와 관련하여 선박검사원의 유일하고도 핵심적인 부분이다. ③ 공소외 1 회사는 소속 선박검사원이 선박용물건에 대한 정비검사와 관련하여 정비기록 등을 제출한 업체가 우수정비사업장으로 지정된 업체인지 쉽게 확인할 수 있도록 홈페이지에 우수정비사업장으로 지정된 업체들을 정비업자별로 정리하여 게시해 두고 있었다. ④ 피고인은 2006. 4.경 공소외 1 회사에 입사한 후 2007. 5.경부터 2011. 5.경까지, 그리고 2012. 5.경부터 이 사건 당시까지 상당한 기간 동안 공소외 1 회사△△지부에서 선박검사원으로 근무해 왔고, 공소외 1 회사△△지부 관할구역에서 기존에 우수정비사업장으로서 자격을 갖춘 업체는 공소외 3 회사와 □□설비 2곳뿐이었으므로, 피고인으로서는 공소외 3 회사가 어떠한 선박용물건에 대하여 우수정비사업장으로 지정되었는지 쉽게 확인할 수 있었을 뿐만 아니라, 공소외 3 회사가 강하식 탑승장치에 대하여는 우수정비사업장으로 지정받지 않은 업체라는 사실을 충분히 알 수 있었다. ⑤ 그런데 피고인은 공소외 3 회사로부터 ○○호에 설치된 강하식 탑승장치에 대한 정비기록을 제출받으면서 위 업체가 우수정비사업장으로 지정받은 업체인지 아무런 확인절차도 거치지 않은 채 이러한 절차를 거친 것처럼 점검 체크리스트의 강하식 탑승장치 점검란에 이상이 없다는 취지로 기재하였다. (다) 한편 원심이 들고 있는 사정들은 피고인의 선박검사 업무와는 무관한 선박용물건 점검업자 선정절차에 관한 것이거나, 강하식 탑승장치와 관련하여 우수정비사업장으로 지정받지 않은 공소외 3 회사가 제출한 신빙성이 없는 정비기록에 기초한 것으로 무죄의 근거가 될 수 없고, 다른 선박검사원이 동일한 확인절차를 거치지 않았다는 사정도 피고인에 대한 무죄의 사유로 삼기에는 적절하지 않다. (4) 셋째로 이 사건 공소사실 중 선미 램프 검사 관련 업무방해 부분에 대하여 판단한다. (가) 원심은, 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 점검 체크리스트의 램프 도어 점검란에 이상이 없다는 취지로 표기한 것이 사실과 다르다거나 피고인에게 공소외 1 회사의 업무를 방해하려는 고의가 있었음을 인정하기 어렵다고 판단하였다. ① ○○호의 검사에 참여한 공소외 6이 제1심법정에서 ○○호에 대한 수리 및 증축공사가 진행될 당시 피고인이 디데크(D-Deck)의 선미 램프가 닫힌 상태에서 근처를 왔다 갔다 하는 것을 목격하고 이를 선미 램프의 틈새로 빛이 들어오는지 여부를 검사하는 것으로 생각하였다고 진술하였으므로, 피고인이 ○○호에 대한 검사를 실시할 당시 선미 램프에 대하여 빛투과 시험을 하였음을 인정할 수 있다. ② 공소외 1 회사의 점검 체크리스트에는 정기검사 시 선미 램프의 밀폐성(풍우밀성) 검사는 ‘호스 테스트 또는 이와 동등한 방법(hose testing or equivalent in case of SS)’으로 실시하도록 기재되어 있으나, 연차검사나 중간검사 시에는 육안검사 및 기능검사의 결과가 만족스러울 경우 참석한 검사관이 필요하다고 인정하지 않는 한 밀폐성 테스트를 할 필요가 없다(but during AS and IS, if the visual examination and function test have shown satisfactory results, the tightness test of shell door on Ro-Ro cargo ships need not be carried out unless considered necessary by the attending surveyor).’고 기재되어 있고, 이러한 규정에 의하면 램프의 틈새로 빛이 새어 들어오는지 여부를 육안으로 확인하는 빛투과 시험은 호스 테스트와 동등한 방법이 아니라고 해석될 여지가 있으나, ‘호스 테스트와 동등한 방법’을 구체적으로 설명하는 규정이 없으므로, 위와 같은 점검 체크리스트의 기재만을 근거로 피고인이 실시한 빛투과 시험이 호스 테스트와 동등한 방법이 아니라고 단정할 수 없다. ③ 공소외 1 회사의 사실조회 회신의 기재에 의하면, 공소외 1 회사에서는 풍우밀성을 점검하는 데 있어서 호스 테스트와 동등한 효력을 가지는 점검방법으로 빛투과 시험, 분필 시험, 초음파 시험을 들고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 공소외 1 회사에서 정한 기준에 의하면 선미 램프의 밀폐성 시험에 있어서 빛투과 시험은 호스 테스트와 동등한 방법에 해당한다고 인정할 수 있다. ④ 피고인이 실시한 빛투과 시험이 호스 테스트와 동등한 방법에 해당하지 않는다고 하더라도 피고인이 빛투과 시험을 통해 선미 램프의 밀폐성을 검사한 뒤에 그 결과를 기재하였으므로 피고인이 점검 체크리스트의 램프 도어 점검란에 이상이 없다고 기재한 것이 허위의 사실을 기재한 것이라고 인정할 수 없다. ⑤ 공소외 4 회사는 2014. 2.경 실시된 ○○호의 중간검사 시에도 선미 램프 밀폐성에 대하여 적합판정을 받은 등 피고인이 ○○호에 대한 선박 정기검사를 진행할 당시 선미 램프의 밀폐성에 이상이 있었다고 단정하기 어렵다. (나) 그러나 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 ○○호의 선미 램프에 대한 정기검사 과정에서 육안검사와 기능검사만으로 풍우밀성을 확인하였을 뿐, 호스 테스트 또는 이와 동등한 방법으로 확인한 사실이 없음에도 이러한 동등한 방법으로 확인한 것처럼 점검 체크리스트를 사실과 다르게 작성한 이상, 피고인에게는 허위로 점검 체크리스트를 작성한다는 점에 대한 인식이 있었고, 이로 인하여 공소외 1 회사의 선박검사 관련 업무에 지장이 초래될 위험이 있다는 점도 미필적으로 인식하고 있었다고 보아야 한다. ① 풍우밀성이란 어떠한 해상상태에 있어서도 물이 선내에 침입하지 아니하는 성질을 의미하는데(선박만재흘수선기준 제2조 제9호), 연해구역 이상을 항해구역으로 하는 카페리선박의 차량구역은 풍우밀로 폐위되어야 하고(카페리선박의 구조 및 설비 등에 관한 기준 제6조 제1항 본문), 선수문, 선미문 등은 풍우밀의 것이어야 하므로(위 기준 제7조 제2항 본문), 당시 ○○호의 선미 램프에 대한 검사는 이러한 풍우밀성을 갖추었는지 여부를 확인하기 위한 것이었다. ② 공소외 1 회사가 소속 선박검사원에게 선미 램프의 풍우밀성 검사방법과 관련하여 작성하도록 요구하는 점검 체크리스트에는 정기검사 시에는 ‘호스 테스트 또는 이와 동등한 방법’으로 검사하여 이상이 없을 경우 이를 표시하도록 되어 있고, 연차검사나 중간검사 시에는 육안검사 및 기능검사만으로 이를 확인할 수 있도록 되어 있다. 이는 정기검사에서 선미 램프에 일정한 압력으로 물을 뿌려 그 침입 여부를 직접 검사하는 ‘호스 테스트’ 등 원칙적인 방법에 의해 풍우밀성이 확인된 경우에는 이후 실시되는 연차검사나 중간검사에서는 선박검사 업무의 효율성을 위하여 다소 간이한 방법으로 풍우밀성을 확인할 수 있도록 허용하는 것이므로, 연차검사와 중간검사에서 허용되는 육안검사 및 기능검사가 호스 테스트와 동등한 효력을 가지는 방법이라고 볼 수 없음은 분명하다. ③ 한편 피고인은 경찰조사에서 선미 램프에 대하여 육안검사와 작동(기능)검사를 실시하였다는 취지로 진술하거나, 검찰조사에서 선미 램프를 올린 상태에서 육안으로 햇빛이 들어오는지 점검하였다고 진술한 후 제1심에서부터는 위와 같은 검사방법을 소위 ‘빛투과 시험(light test)’이라고 주장하기 시작하였는데, 이러한 진술에 의하더라도 당시 피고인이 실시한 검사방법은 연차검사와 중간검사에서 허용되는 육안검사 및 기능검사와 실질적으로 다를 바 없고, 이러한 검사방법으로는 직선으로 비추는 햇빛의 침입 외에 빗물이나 해수가 침입하는지 제대로 확인할 수 없음은 자명하므로, 피고인이 주장하는 위와 같은 검사방법이 호스 테스트와 동등한 효력을 가지는 검사방법이라고 볼 수 없다. ④ 피고인은 ○○호의 선미 램프에 대하여 호스 테스트 또는 이와 동등한 방법에 의해 풍우밀성 검사를 실시하지 않았음에도 점검 체크리스트에 ‘호스 테스트 또는 이와 동등한 방법’으로 검사를 하였다고 사실과 다르게 기재하였다. (다) 반면 원심이 들고 있는 사정 중 공소외 1 회사의 사실조회 회신결과는 빛투과 시험을 호스 테스트와 동등한 방법으로 보는 구체적인 근거에 대하여 아무런 설명이 없거나, 앞서 본 바와 같이 동등한 방법이라고 볼 수 없어 믿기 어렵고, 2014. 2.경 실시된 ○○호에 대한 중간검사 결과도 당시 선미 램프 전체에 대하여 호스 테스트를 실시하지 않았다는 선박검사원 공소외 5의 수사기관에서의 진술에 비추어 역시 신빙성을 부여할 수 없어 모두 무죄의 사유로 삼기에는 적절하지 않다. (5) 넷째로 이 사건 공소사실 중 4층 여객실 출입문 검사 관련 업무방해 부분에 대하여 판단한다. (가) 원심은, 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소외 1 회사 본부로부터 승인받은 도면과 다르게 4층 여객실의 출입문이 증설되거나 위치가 변경된 사실을 알면서도 이에 대한 시정지시를 하지 않은 채 점검 체크리스트의 거주 및 위생설비 등 확인란에 이상이 없다는 취지로 허위의 합격표기를 하였음을 인정하기 어렵다고 판단하였다. ① 공소외 1 회사 본부로부터 2012. 12. 28. 및 2013. 1. 22. 승인받은 ○○호의 도면에는 4층 여객실의 출입문 개수가 8개로 표시되어 있으나, 공소외 7 주식회사는 ○○호의 경사시험이 실시되기 이전에 4층 여객실의 출입문을 좌현측 객실에 4개, 중앙 객실에 좌우 방향으로 각 2개씩 4개, 우현측 객실에 4개 합계 12개를 설치하였다. ② 피고인은 ○○호에 대한 선박검사를 실시하기 이전에 공소외 4 회사나 공소외 8 회사로부터 출입문 개수의 변경에 관한 통보를 받지 못하였고, ○○호 4층 여객실의 출입문 변경공사 당시 현장에 와서 천장 높이 등을 잰 사실은 있으나, 출입문의 개수를 세어 보거나 도면과 다르다는 점에 관하여 의문을 제기하지 않음으로써 피고인이 ○○호에 대한 검사를 실시할 당시 출입문의 개수가 도면과 다르다는 사실을 몰랐던 것으로 판단된다. ③ 선박설비기준 제15조에 의하면, 여객 정원이 50인 이상인 선박의 여객실과 여객 정원이 50인 미만인 고속으로 운항하는 선박의 여객실에는 2개 이상의 출입구를 설치하여야 하고, 여객 정원 50인 미만의 여객실에는 1개 이상의 출입구를 설치하여야 하는데, 위와 같이 도면과 다르게 설치된 ○○호 여객실의 출입문의 개수가 법적 기준보다 많아 위 선박설비기준의 요건을 충족하기 때문에 공소외 4 회사에서 도면의 변경 승인신청을 하였다면 공소외 1 회사로부터 승인을 받는 데에 별다른 어려움이 없었을 것으로 보여, 피고인이 정기검사를 실시할 당시 출입문이 증설된 사실이 공소외 1 회사에 알려지지 않도록 감추어야 할 이유가 없다. (나) 그러나 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 당시 ○○호 4층 여객실의 출입문의 개수와 위치가 변경된 사정을 충분히 알고 있었다고 보기에 충분하고, 그런데도 피고인이 점검 체크리스트의 확인란에 승인받은 도면과 일치한다는 취지로 사실과 다르게 기재한 이상, 피고인에게는 허위로 점검 체크리스를 작성한다는 점에 대한 인식뿐 아니라, 이로 인하여 공소외 1 회사의 선박검사 관련 업무에 지장이 초래될 위험이 있다는 점도 미필적으로 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. ① 선박검사원은 선주가 승인받은 선박의 도면이 실제 선박의 구조나 형태와 동일한지 여부를 확인할 의무가 있고, 이러한 확인의무는 선박검사원의 기본적인 업무사항으로서, 그중 선박의 출입문 개수나 위치가 승인된 도면과 일치하는지 확인하는 것은 전문적인 지식이 크게 요구되지 않는 작업으로 일반적인 선박검사원이라면 누구나 쉽게 확인할 수 있는 사항이다. ② 피고인은 2012. 10.경부터 2013. 2.경까지 장기간에 걸쳐 ○○호에 대한 수리 및 증축공사가 이루어지는 동안 수시로 ○○호에 드나들면서 위 공사의 진행과정을 살펴보면서 위 공사가 승인받은 도면과 동일하게 이루어지는지 확인하였고, 실제로 4층 여객실 공사현장에서 천장의 높이까지 측정하기도 하였는데, 그 과정에서 4층 여객실의 출입문의 개수와 위치가 변경된 사실을 알지 못하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다. ③ 공소외 4 회사나 선박설계회사는 물론, ○○호에 대한 4층 여객실 출입문 공사를 담당하지 않은 공소외 8 회사 측에서도 당시 출입문의 개수와 위치가 변경된 사실을 알고 있었던 것으로 보임에도 오로지 선박검사원인 피고인만 당시 그와 같은 사실을 알지 못하였다는 것도 전혀 설득력이 없다. ④ 한편 ○○호 4층 여객실에 설치된 출입문의 개수가 선박설비기준에서 정한 출입구의 수에 관한 요건은 충족하였으나, 선박설비기준 제15조에서는 단순히 선박의 여객실 출입구의 수만 규정하고 있는 것이 아니라, 출입구의 설치장소, 너비와 배치구도 등 출입구로서의 기능을 제대로 확보하기 위한 적합요건도 함께 규정하고 있으므로, ○○호 4층 여객실에 설치된 출입문의 개수가 위 기준을 충족하였다는 사정만으로는 공소외 1 회사가 변경된 도면을 승인하였을 것이라고 단정할 수 없다. 다. 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 공소사실 중 경사시험, 강하식 탑승장치, 선미 램프 및 4층 여객실 출입문 검사 관련 업무방해 부분과 관련하여 피고인에게 업무방해의 고의를 인정하기 어렵다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄의 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 5층 전시실 증축 검사 관련 업무방해의 점에 대하여 원심은, 이 사건 공소사실 중 5층 전시실 증축 검사 관련 업무방해 부분에 대하여 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소외 1 회사 본부로부터 승인받은 도면과 다르게 5층 전시실에 중앙 구조물을 신설하는 공사가 실시될 것을 알면서도 이에 대한 시정지시를 하지 않은 채 점검 체크리스트의 거주 및 위생설비 등 확인란에 이상이 없다는 취지로 허위의 합격표기를 하였음을 인정하기 어렵다고 판단하였다. ① 공소외 1 회사 본부에서 2013. 2. 6. 승인한 ○○호의 일반도면에는 5층 전시실에 중앙 구조물이 표시되어 있지 않고, ○○호에 대한 경사시험 등이 이루어질 당시에는 5층 전시실에 중앙 구조물이 설치되어 있지 않았으며, 바닥에 두께 1mm 정도 되는 먹줄로 설치 예정인 다이아몬드형 구조물의 형태선만 그려져 있는 상태였는데, 공소외 7 주식회사가 ○○호에 대한 정기검사가 끝난 후인 2013. 3.경에야 인천에서 중앙 구조물을 설치하였으므로, 피고인이 ○○호에 대한 검사를 실시할 당시 일반도면 및 육안에 의하여 5층 전시실에 중앙 구조물이 설치될 것으로 예상할 수 없었다. ② ○○호에 대한 경사시험 당시 작성된 경사시험결과서에는 선박 완성 시 탑재할 물건으로 “DECK COVERING IN EXHIBITION HALL” 40t이 포함되어 있었으나, 이는 바닥 공사와 관련하여 추가될 부분이기 때문에 위와 같은 기재만을 근거로 피고인이 장차 5층 전시실 중앙에 다이아몬드형 구조물이 설치될 것을 알았다고 인정할 수 없다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 경사시험, 강하식 탑승장치, 선미 램프 및 4층 여객실 출입문 검사 관련 업무방해 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기되어야 하는데, 이 부분은 나머지 공소사실 부분과 포괄일죄 관계에 있으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)	[1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제13조, 제314조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김미루 【원심판결】 서울동부지법 2018. 1. 26. 선고 2017노1618 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니하나(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7687 판결 등), 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결). 나. 특수폭행치상죄의 해당규정인 형법 제262조, 제261조는 형법 제정 당시부터 존재하였는데, 형법 제258조의2 특수상해죄의 신설 이전에는 형법 제262조의 “전 2조의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 때에는 제257조 내지 제259조의 예에 의한다.”라는 규정 중 “제257조 내지 제259조의 예에 의한다”의 의미는 형법 제260조(폭행, 존속폭행) 또는 제261조(특수폭행)의 죄를 범하여 상해, 중상해, 사망의 결과가 발생한 경우, 그 결과에 따라 상해의 경우에는 형법 제257조, 중상해의 경우에는 형법 제258조, 사망의 경우에는 형법 제259조의 예에 준하여 처벌하는 것으로 해석·적용되어 왔고, 따라서 특수폭행치상죄의 경우 법정형은 형법 제257조 제1항에 의하여 “7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금”이었다. 그런데 2016. 1. 6. 형법 개정으로 특수상해죄가 형법 제258조의2로 신설됨에 따라 문언상으로 형법 제262조의 “제257조 내지 제259조의 예에 의한다”는 규정에 형법 제258조의2가 포함되어 특수폭행치상의 경우 특수상해인 형법 제258조의2 제1항의 예에 의하여 처벌하여야 하는 것으로 해석될 여지가 생기게 되었다. 이러한 해석을 따를 경우 특수폭행치상죄의 법정형이 형법 제258조의2 제1항이 정한 “1년 이상 10년 이하의 징역”이 되어 종래와 같이 형법 제257조 제1항의 예에 의하는 것보다 상향되는 결과가 발생하게 된다. 다. 그러나 앞서 본 형벌규정 해석에 관한 법리와 다음과 같은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률의 개정 경과 및 형법 제258조의2의 신설 경위와 내용, 그 목적, 형법 제262조의 연혁, 문언과 체계 등을 고려할 때, 특수폭행치상의 경우 형법 제258조의2의 신설에도 불구하고 종전과 같이 형법 제257조 제1항의 예에 의하여 처벌하는 것으로 해석함이 타당하다. (1) 헌법재판소는 2015. 9. 24. 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상 폭행죄, 협박죄, 재물손괴죄를 범한 사람을 가중처벌하는 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭력행위처벌법’이라고 한다) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분과 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분은 형법과 같은 기본법과 동일한 구성요건을 규정하면서도 법정형만 상향한 것으로 형벌체계의 정당성과 균형을 잃어 헌법의 기본원리에 위배되고 평등의 원칙에 위반된다는 이유로 위헌이라고 결정하였다[헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌바154, 398, 2015헌가3, 9, 14, 18, 20, 21, 25(병합) 전원재판부 결정]. 반면, “구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.”라고 결정하였다[헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌가1, 2014헌바173(병합) 전원재판부 결정]. (2) 이에 따라 구 폭력행위처벌법의 일부 규정을 정비하고, 동시에 일부 범죄를 형법에 편입하여 처벌의 공백을 방지하면서 형벌체계상의 정당성과 균형을 갖추도록 하기 위하여, 구 폭력행위처벌법이 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되면서 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항은 전부 삭제되었고, 그중 상해죄를 가중처벌하는 부분은 형법 제258조의2의 ‘특수상해죄’로 신설되면서, 그 법정형은 구 폭력행위처벌법이 정한 “3년 이상의 유기징역”보다 낮추어 “1년 이상 10년 이하의 징역”으로 규정되었다. 또한 형벌체계상의 정당성과 균형을 갖춘다는 같은 이유에서 존속중상해죄의 법정형은 “2년 이상의 유기징역”에서 “2년 이상 15년 이하의 징역”으로 하향 조정되고, 강요죄는 “5년 이하의 징역”에서 “5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금”으로 벌금형을 추가하는 내용으로 함께 개정되었다. (3) 반면, 형법 제262조는 형법 제정 당시부터 현재에 이르기까지 지금과 같은 문언과 체계를 유지하고 있는데, 종래에 형법 제262조와 관련하여 일부 입법론적인 문제제기가 있기는 하였으나 결과적가중범인 폭행치상죄와 특수폭행치상죄를 고의범인 상해죄, 중상해죄의 예에 준하여 처벌하고, 폭행치상죄와 특수폭행치상죄 사이의 행위불법의 차이를 고려하지 않고 동일한 법정형에 의하여 처벌하는 것으로 해석하여 왔다. 또한 앞서 본 바와 같은 2016. 1. 6. 형법 개정 과정에서 특수폭행치상죄의 법정형을 상향시켜야할 만한 사회적 상황의 변경이 있었다고 보기 힘들다. (4) 이러한 상황에서, 형법 제258조의2 특수상해죄의 신설로 형법 제262조, 제261조의 특수폭행치상죄에 대하여 그 문언상 특수상해죄의 예에 의하여 처벌하는 것이 가능하게 되었다는 이유만으로 형법 제258조의2 제1항의 예에 따라 처벌할 수 있다고 한다면, 그 법정형의 차이로 인하여 종래에 벌금형을 선택할 수 있었던 경미한 사안에 대하여도 일률적으로 징역형을 선고해야 하므로 형벌체계상의 정당성과 균형을 갖추기 위함이라는 위 법 개정의 취지와 목적에 맞지 않는다. 또한 형의 경중과 행위자의 책임, 즉 형벌 사이에 비례성을 갖추어야 한다는 형사법상의 책임원칙에 반할 우려도 있으며, 법원이 해석으로 특수폭행치상에 대한 가중규정을 신설한 것과 같은 결과가 되어 죄형법정주의원칙에도 반하는 결과가 된다. 2. 한편 공소장에는 죄명·공소사실과 함께 적용법조를 기재하여야 하지만(형사소송법 제254조) 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 공소의 범위를 확정하는 데 보조기능을 하도록 하고, 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있을 뿐이고(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9743 판결 등), 법률의 해석 및 적용 문제는 법원의 전권이라 할 것이므로, 공소사실이 아닌 어느 처벌조항을 준용할지에 관한 해석 및 판단에 있어서는 법원은 검사의 공소장 기재 적용법조에 구속되지 않는다. 3. 가. 그런데도 원심은 다음과 같은 이유로 ‘피고인이 승용차를 운전하여 가던 중 피해자가 타고 가던 자전거 앞으로 승용차의 진로를 변경한 후 급하게 정차하여 충돌을 피하려는 피해자의 자전거를 땅바닥에 넘어지게 함으로써, 위험한 물건인 자동차를 이용하여 피해자를 폭행하여 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 입게 하였다’는 이 사건 특수폭행치상의 공소사실에 대하여 형법 제257조 제1항의 예에 의해 벌금형을 선택한 제1심판결을 파기하고, 형법 제258조의2의 예에 따라 징역형을 선택하고 말았다. (1) 형법 제262조는 형법 제258조의2의 적용을 배제하고 있지 않고, 특수폭행치상죄를 특수상해죄의 예에 따라 처벌하더라도 형벌체계상의 부당함이나 불균형이 있어 보이지 않는다. (2) 검사가 이 사건 공소사실에 대하여 형법 제257조 제1항이 아닌 제258조의2 제1항의 예에 의하여 처벌해 달라고 기소한 이상, 검사의 공소장 변경 없이 형법 제257조 제1항을 적용하여 처벌할 수 없다. 나. 이러한 원심판단에는 형법 제262조의 해석 및 공소장 적용법조의 구속력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항 / [2] 헌법 제11조, 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제257조, 제258조, 제258조의2, 제259조, 제260조, 제261조, 제262조, 제283조 제1항, 제324조, 제366조, 구 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제258조 제3항, 제324조(현행 제324조 제1항 참조), 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항(현행 삭제), 제3조 제1항(현행 삭제), 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항(현행 삭제), 제3조 제1항(현행 삭제) / [3] 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 차정환 【원심판결】 인천지법 2017. 12. 8. 선고 2017노3742 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 전기통신금융사기 범행에 이용되어 그 계좌에 피해자가 사기피해금을 송금·이체한 경우 계좌명의인은 피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 송금·이체된 사기피해금 상당의 돈을 피해자에게 반환하여야 하므로 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있다고 보아야 하고, 만약 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다. 이때 계좌명의인이 사기의 공범이라면 자신이 가담한 범행의 결과 피해금을 보관하게 된 것일 뿐이어서 피해자와 사이에 위탁관계가 없고, 그가 송금·이체된 돈을 인출하더라도 이는 자신이 저지른 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 볼 수 없으므로 사기죄 외에 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 참조). 2. 이 사건 공소사실 중 횡령의 점의 요지는, 피고인이 2016. 5. 26. 13:30경 성명불상자의 사기범행에 속은 피해자가 피고인 명의 신한은행 계좌(피고인이 성명불상자로부터 ‘통장을 빌려주면 3개월에 3,500,000원을 주겠다’는 제안을 받고 대여한 것이다)에 입금한 5,500,000원을 보관하던 중, 2016. 5. 26. 14:00경 현금인출기를 이용하여 위 계좌에서 8회에 걸쳐 4,791,000원을 인출하고, 그 무렵 편의점에서 9,000원 상당의 물품을 위 계좌에 연결된 체크카드로 결제함으로써 합계 4,800,000원을 횡령하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 사기 피해자의 자금이 피고인 명의의 계좌에 예치되어 있었다고 하여 피고인과 위 피해자 사이에서 어떠한 위탁관계나 신임관계가 존재한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 그 후 사기범행에 이용된 계좌에서 현금을 인출하였다고 하더라도 이러한 행위는 이미 성립한 사기범행의 실행행위에 포함된 것에 지나지 아니하여 새로운 본권(소유권)을 침해한다고 보기도 어려우므로 위와 같은 인출행위가 위 피해자에 대하여 별도의 횡령죄를 구성한다고 보기 어렵고 달리 피고인과 위 피해자 사이의 위탁관계나 신임관계를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 사기범행에 이용되리라는 사정을 알지 못한 채 단순히 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도하였을 뿐이어서 사기의 공범에 해당하지 않는 경우에는 성명불상자의 사기범행에 속은 피해자가 위 계좌로 송금하여 입금된 돈에 대하여 피고인과 위 피해자 사이에 신의칙상 보관관계가 성립한다고 할 것이므로 피고인이 이를 임의로 인출한 행위는 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다. 따라서 원심으로서는 피고인이 위와 같이 접근매체를 양도할 당시 그것이 사기범행에 이용되리라는 사정을 알았는지 여부 등을 심리하여 이 부분 공소사실이 횡령죄를 구성하는지에 관하여 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실이 횡령죄가 되지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 김창석(주심) 조희대 민유숙	형법 제30조, 제32조, 제347조, 제355조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오상민 【원심판결】 부산고법 2018. 5. 3. 선고 2017노755 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관할위반 주장 사형·무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건은 지방법원 합의부가 제1심으로 심판한다(법원조직법 제32조 제1항 제3호). 그리고 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에는 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송한다(형사소송법 제8조 제2항). 검사는 이 사건 공소사실에 대하여 마약류 관리에 관한 법률(이하 ‘마약류관리법’이라 한다) 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 마약류관리법 제61조 제1항 제4호 (가)목, 제3조 제10호 (가)목을 적용하여 기소하였다가, 적용법조에 법정형이 1년 이상의 유기징역인 마약류관리법 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마 매매)를 추가하는 등의 공소장변경신청을 하여 제1심 단독판사가 이 사건을 합의부로 이송하는 결정을 하였다. 이 사건 이송절차는 법원조직법과 형사소송법의 관련 규정에 따른 것으로 적법하다. 그 후 이 사건을 이송받은 제1심 합의부가 이 사건 공소사실 중 대마 매매에 대하여 무죄를 선고하였더라도 그러한 사정은 합의부의 관할에 영향을 미치지 않는다. 이 사건에 상고이유 주장과 같은 관할위반의 잘못이 없다. 2. 양형부당 주장 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 3. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (나)목, 제4호, 제3조 제7호, 제10호 (가)목, 제4조 제1항 제1호, 제59조 제1항 제7호, 제60조 제1항 제2호, 제61조 제1항 제4호 (가)목, 법원조직법 제32조 제1항 제3호, 형사소송법 제8조 제2항, 제298조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2018. 5. 10. 선고 2017노3278 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 특별법에서 해당 법률의 입법 목적과 취지 등을 고려하여 몰수·추징의 성격이나 그 범위 등에 관하여 형법과 달리 정한 경우에는 특별법 우선의 원칙상 특별법 규정이 적용되는 한도에서 형법 제48조의 적용이 배제된다. 그러나 특별법에 따른 몰수·추징 요건이 구비되지 않고 형법 제48조의 요건이 충족되는 경우에는 이에 따른 몰수·추징이 가능하다(대법원 1974. 6. 11. 선고 74도352 판결 참조). 다만 형법 제48조 제1항에 따른 몰수는 임의적인 것이므로 그 몰수의 요건에 해당하는 물건이라도 이를 몰수할 것인지는 법원의 재량에 맡겨져 있다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결 등 참조). 피고인의 이 사건 범행은 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호, 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 제30조 제1항 제1호에 해당하는 범죄로서 필수적 몰수·추징을 정한 게임산업법 제44조 제2항의 적용 대상이 아니다. 압수된 옐로우씨 40대(증 제1호)와 자동진행장치 45대(증 제2호)는 필수적 몰수의 대상이 아닌 형법 제48조 제1항에 따른 임의적 몰수의 대상이다. 원심이 피고인으로부터 압수된 증 제1, 2호에 대한 몰수를 선고하지 않았다고 하더라도 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않거나 형법 제48조 제1항에서 정한 몰수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	형법 제48조 제1항, 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김종엽 【원심판결】 의정부지법 2018. 5. 14. 선고 2018노901 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 보충변론은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(이하 ‘성매매처벌법’이라 한다) 제25조에 의한 추징은 성매매알선 등 행위의 근절을 위하여 그 행위로 인한 부정한 이익을 필요적으로 박탈하려는 데 그 목적이 있으므로, 그 추징의 범위는 범인이 실제로 취득한 이익에 한정된다. 수인이 공동하여 성매매알선 등 행위를 하였을 경우 그 범죄로 얻은 금품 그 밖의 재산을 몰수할 수 없을 때에는 공범자 각자가 실제로 얻은 이익의 가액을 개별적으로 추징하여야 한다. 개별적 이득액을 알 수 없다면 전체 이득액을 평등하게 분할하여 추징하여야 하고, 공범자 전원으로부터 이득액 전부를 공동으로 연대하여 추징할 수 없다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도2223 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014도7194 판결 등 참조). 2. 피고인에 대한 공소사실의 요지는 다음과 같다. 가. 피고인은 남양주시 (주소 생략)에서 마사지실과 샤워실 등의 시설을 갖추고 ‘○○○마사지’라는 마사지 업소(이하 ‘이 사건 마사지 업소’라 한다)를 운영하는 업주이다. 나. 피고인은 2017. 6. 1.부터 같은 해 8. 7.까지 태국 국적의 불법체류 여성들을 성매매 여성으로 고용하여 이 사건 마사지 업소를 찾아오는 불특정 다수의 남성 손님들로부터 성매매대금으로 1인당 10만 원에서 18만 원을 받고 성매매 여성과 성교행위를 하도록 함으로써 성매매알선 등 행위를 하고, 출입국관리법을 위반하였다. 3. 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. △△△△지방경찰청 소속 경찰관들은 이 사건 마사지 업소에서 성매매가 이루어진다는 첩보를 입수하고, 2017. 8. 7. 이 사건 마사지 업소를 단속하여 당시 카운터에 있던 피고인을 성매매알선 등 행위의 현행범으로 체포하였다. 나. 피고인은 체포 당일 경찰 진술에서 ‘이 사건 마사지 업소에서 종업원으로 일하고 있고 사장이 누군지는 모른다’고 하였다가 곧바로 진술을 번복하여 ‘자신이 사장’이라고 하였고, 2017. 12. 13. 검찰 진술에서도 ‘자신이 이 사건 마사지 업소의 실제 업주’라고 하였다. 다. 반면에 경찰 단속 당시 출입국관리법 위반 혐의로 피고인과 함께 현행범 체포된 태국 국적의 성매매 여성들은 체포 당일 경찰 진술에서 대부분 ‘이 사건 마사지 업소 사장은 40대 초반의 남성’이라고 하였다. 라. 피고인은 2018. 1. 25. 제1심 제1회 공판기일에 출석하여 이 사건 공소사실을 모두 인정하였고, 제1심은 2018. 3. 20. 피고인에게 징역 10개월을 선고하면서 피고인으로부터 97,432,500원을 추징하였다. 증거기록 410∼411쪽의 수사보고(범죄수익금 산정)에서는 단속 당시 압수한 일일 장부를 바탕으로 2017. 6. 1.부터 2017. 8. 6.까지 성매매알선으로 얻은 총수익액 1억 8,515만 원에서 성매매 여성에게 지급된 대가와 종업원 급여 등을 공제한 97,432,500원을 피고인의 범죄수익으로 계산하였다. 마. 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소하였다. 피고인의 국선변호인이 2018. 4. 6. 원심에 제출한 항소이유서에는 이 사건 마사지 업소의 실제 업주는 피고인이 아니라 공소외인이고, 피고인은 공소외인의 부탁으로 카운터에서 손님들로부터 요금을 받는 정도의 일만 하였다는 내용과 함께 공소외인에 대한 공소장이 첨부되어 있었다. 바. 위 공소장에 기재된 공소외인에 대한 공소사실의 요지는 다음과 같고, 적용법조에는 몰수·추징 규정인 성매매처벌법 제25조가 명시되어 있었다. (1) 공소외인은 이 사건 마사지 업소를 운영한 업주이고, 피고인은 이 사건 마사지 업소가 단속될 경우 업주로서 처벌받기로 예정된 속칭 바지사장이자 종업원이다. (2) 공소외인은 피고인 등과 공모하여 2017. 2. 중순부터 2017. 8. 7.까지 성매매 여성들을 고용하여 이 사건 마사지 업소를 찾아오는 불특정 다수의 남성 손님들로부터 성매매대금으로 1인당 10만 원에서 18만 원을 받고 성매매 여성과 성교행위를 하도록 함으로써 성매매알선 등 행위를 하였다. 사. 원심은 2018. 5. 14. ‘이 사건 성매매알선 등 범행을 주도한 사람은 공소외인이고, 피고인이 원심에서 주범 공소외인을 밝히면서 반성하고 있다’는 이유로 피고인의 양형부당 주장을 받아들여 제1심판결을 파기하고, 피고인에게 징역 6개월을 선고하면서 피고인에 대한 추징액은 97,432,500원을 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 아. 한편 공소외인은 2018. 5. 24. 의정부지방법원에서 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매알선등)죄 등으로 징역 1년 6개월과 함께 97,432,500원의 추징을 선고받았다(의정부지방법원 2018고단1206, 823, 906 판결). 4. 위에서 본 법리와 기록에 의하여 인정된 사실관계에 비추어 살펴보면, 원심이 2017. 6. 1.부터 2017. 8. 6.까지 이 사건 마사지 업소에서 이루어진 성매매알선 등으로 인한 범죄수익금 97,432,500원 전부가 피고인에 대한 추징금이라고 판단한 것은 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 따르면 이 사건 성매매알선 등 범행을 주도한 사람은 공소외인이므로, 이 사건 마사지 업소의 실제 업주는 피고인이 아니라 공소외인일 가능성이 높다. 따라서 이 사건 마사지 업소의 성매매알선 수익금은 대부분 공소외인에게 귀속되었고, 피고인이 실제로 취득한 이득액이 전체 수익금에 미치지 못할 가능성을 배제할 수 없다. 원심으로서는 이 사건 마사지 업소의 성매매알선 수익금 97,432,500원에서 피고인이 실제로 취득한 이득액이 얼마인지를 심리하여 그 이득액을 피고인에 대한 추징금으로 인정했어야 한다. 그런데도 원심이 위와 같은 심리 없이 이 사건 마사지 업소의 성매매알선 수익금 전부를 피고인에 대한 추징금으로 인정한 것은 성매매알선 등 행위로 인한 추징에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 정당하다. 5. 피고인의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호, 제25조, 형법 제30조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2018. 3. 23. 선고 2017노4077 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 횡령의 요지는, 피고인이 2016. 12. 1.경 성명불상자로부터 계좌를 빌려주면 한 달에 200만 원을 준다는 제안을 받고 성명불상자에게 피고인의 우리은행 계좌에 연결된 체크카드를 양도한 후, 보이스피싱 사기 범행에 속은 피해자가 위 계좌로 송금한 600만 원을 보관하던 중 임의로 500만 원을 피고인 명의 신협 계좌로 이체한 후 생활비 등 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다는 것이다. 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 사기 피해자의 자금이 피고인 명의의 계좌에 예치되어 있었다고 하여 피고인과 위 피해자 사이에서 어떠한 위탁관계나 신임관계가 존재한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 그 후 사기범행에 이용된 계좌에서 현금을 인출하였다고 하더라도 이러한 행위는 이미 성립한 사기범행의 실행행위에 포함된 것에 지나지 않아 새로운 본권(소유권)을 침해한다고 보기도 어렵다. 위와 같은 인출행위가 위 피해자에 대하여 별도의 횡령죄를 구성한다고 보기 어렵고 달리 피고인과 위 피해자 사이의 위탁관계나 신임관계를 인정할 만한 증거가 없다. 2. 피고인이 사기범행에 이용되리라는 사정을 알지 못한 채 단순히 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도하였을 뿐이어서 사기의 공범에 해당하지 않는 경우에는 성명불상자의 사기범행에 속은 피해자가 위 계좌로 송금하여 입금된 돈을 피고인이 보관하고 있다고 할 수 있어 피고인이 이를 임의로 인출한 행위는 횡령죄를 구성한다고 볼 여지가 있다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 참조). 따라서 원심으로서는 피고인이 위와 같이 접근매체를 양도할 당시 그것이 사기범행에 이용되리라는 사정을 알았는지 여부 등을 심리하여 이 부분 공소사실이 횡령죄를 구성하는지에 관하여 판단하였어야 한다. 원심의 판단에는 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 파기의 범위 검사는 원심판결 전부에 대해서도 상고하였으나, 유죄 부분에 대해서는 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 구체적인 불복이유를 기재하지 않았다. 그러나 원심판결 중 무죄 부분은 위와 같은 이유로 파기하여야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결을 전부 파기하여야 한다. 4. 결론 검사의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조희대 김재형(주심)	형법 제32조, 제347조, 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조창래 【원심판결】 창원지법 2018. 4. 26. 선고 2018노66 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제157조, 제153조는 무고죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다고 하여 이러한 재판확정 전의 자백을 필요적 감경 또는 면제사유로 정하고 있다. 위와 같은 자백의 절차에 관해서는 아무런 법령상의 제한이 없으므로 그가 신고한 사건을 다루는 기관에 대한 고백이나 그 사건을 다루는 재판부에 증인으로 다시 출석하여 전에 그가 한 신고가 허위의 사실이었음을 고백하는 것은 물론 무고 사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백 또한 자백의 개념에 포함된다(대법원 1973. 11. 27. 선고 73도1639 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도2783 판결 등 참조). 형법 제153조에서 정한 ‘재판이 확정되기 전’에는 피고인의 고소사건 수사 결과 피고인의 무고 혐의가 밝혀져 피고인에 대한 공소가 제기되고 피고소인에 대해서는 불기소결정이 내려져 재판절차가 개시되지 않은 경우도 포함된다. 2. 가. 기록에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (1) 피고인은 공소외 1, 공소외 2를 사기의 범죄사실로 고소하였는데, 위 고소사건의 수사 결과 피고인의 무고 혐의가 밝혀져 이 사건으로 공소제기 되었다. (2) 피고인은 제1심에서 이 사건 공소사실을 부인하였지만 제1심의 유죄판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소하면서 원심 제1회 공판기일에서 양형부당의 항소 취지와 이 사건 공소사실을 모두 인정한다는 취지가 기재된 항소이유서를 진술하였음을 알 수 있다. 나. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 원심에서 허위의 사실을 고소하였음을 자백하였음이 명백하다. 따라서 원심으로서는 피고인이 공소외 1, 공소외 2에 대하여 무고한 고소사건의 처리 결과를 심리해 보고, 이들에 대하여 불기소결정 등이 내려져 그 재판이 확정된 적이 없다면 형법 제157조, 제153조에 따라 형의 필요적 감면조치를 하였어야 한다. 3. 그런데도 원심은 이러한 심리를 하지 않고 피고인의 항소를 기각하였다. 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 형의 필요적 감면사유인 자백에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 피고인의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조희대 김재형(주심)	형법 제153조, 제156조, 제157조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고법 2018. 4. 20. 선고 2017노3194, 2018노394 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원심판결의 사건명 중 “특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)”을 “특정경제범죄가중처벌 등에관한법률위반(사기)[인정된 죄명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조]”으로 경정한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 1. 사기죄에서 처분행위는, 행위자의 기망행위에 의한 피기망자의 착오와 행위자 등의 재물 또는 재산상 이익의 취득이라는 최종적 결과를 중간에서 매개·연결하는 한편, 착오에 빠진 피해자의 행위를 이용하여 재산을 취득하는 것을 본질적 특성으로 하는 사기죄와 피해자의 행위에 의하지 아니하고 행위자가 탈취의 방법으로 재물을 취득하는 절도죄를 구분하는 역할을 한다. 처분행위가 갖는 이러한 역할과 기능을 고려하면, 피기망자의 의사에 기초한 어떤 행위를 통해 행위자 등이 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가할 수 있는 경우라면, 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정된다(대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결 참조). 또한 재물에 대한 사기죄에 있어서 처분행위란, 범인의 기망에 따라 피해자가 착오로 재물에 대한 사실상의 지배를 범인에게 이전하는 것을 의미하므로, 외관상 재물의 교부에 해당하는 행위가 있었다고 하더라도, 재물이 범인의 사실상의 지배 아래에 들어가 그의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓이지 않고 여전히 피해자의 지배 아래에 있는 것으로 평가된다면, 그 재물에 대한 처분행위가 있었다고 볼 수 없다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001도1825 판결 참조). 2. 원심판결의 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 공소사실 기재와 같이 금괴무역상인 피해자의 부탁으로 최종적으로 금괴의 일본 운반책 모집을 담당하게 된 원심 공동피고인 7, 원심 공동피고인 5, 원심 공동피고인 1 등은 피해자의 금괴를 몰래 빼돌리기로 공모하고, 모집한 운반책들과도 피해자의 금괴를 운반해 줄 것처럼 가장하여 피해자로부터 금괴를 건네받은 후 이들의 지시에 따라 금괴를 빼돌릴 것을 공모하였으며, 위와 같이 피해자 몰래 빼돌린 금괴를 일본 오사카로 운반해 줄 2차 운반책들을 별도로 모집하였다. 나. 피해자는 금괴 운반일인 2017. 3. 2. 인천공항에서 자신이 고용한 감시자 겸 안내자인 공소외 1, 공소외 2로 하여금 위 운반책들의 후쿠오카행 항공기 체크인을 해 주도록 하였고, 면세구역에 들어온 운반책들을 만나 허리띠에 든 금괴 총 29개를 나누어 주고 이를 허리에 차게 한 후, 일부 운반책들이 후쿠오카행 비행기 탑승장으로 이동하는 과정에 동행하여 이들을 감시하였다. 다. 또한 피해자는 운반책들의 사진을 후쿠오카에서 대기 중인 금괴를 전달받을 사람에게 전송하고, 이들로 하여금 운반책들의 도착시간에 맞춰 입국장 앞에서 대기하도록 하여, 운반책들이 금괴를 가지고 피해자가 의도한 것과 다른 경로로 이탈하는 것을 방지하였다. 라. 그런데 운반책들은 인천공항 면세구역에서 피해자로부터 금괴를 전달받은 후 또는 후쿠오카행 비행기에 탑승하러 가던 중 원심 공동피고인 1의 지시에 따라, 피해자에게는 화장실이 급하다고 거짓말을 하고 근처 화장실로 들어가, 피해자의 눈을 피해 2차 운반책들에게 금괴를 전달하였고, 화장실에서 나와서는 여전히 금괴를 허리에 차고 있는 것처럼 행동하였다. 3. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 금괴 교부장소인 인천공항 면세구역에서부터 금괴 전달장소인 후쿠오카 공항의 입국장에 도착할 때까지 운반책들의 이동이 피해자에 의하여 관리 또는 감독되고 있었고, 정해진 경로에서 이탈할 가능성이 없어, 운반책들이 피해자의 금괴 교부행위로 인하여 금괴에 대한 사실상의 지배를 취득하였다고 보기 어렵다. 오히려 위와 같은 이동 과정에서 운반책들이 피해자의 눈을 피해 금괴를 2차 운반책들에게 전달하기 전까지 금괴는 아직 피해자의 지배하에 있었고, 2차 운반책들에 대한 금괴 전달행위로 인하여 그 점유 또는 사실상의 지배가 범인들에게 이전되었다고 할 수 있다. 결국, 운반책들이 피해자로부터 금괴를 교부받은 것만으로는 범인들의 편취의사에 기초하여 피해자의 재물을 취득한 것으로 볼 수 없다. 4. 그런데도 원심은 이와 달리, 운반책들이 5~6개의 금괴가 담긴 허리 가방을 옷 속에 착용하는 방법으로 금괴를 보관하였고, 그 상태에서 금괴를 후쿠오카 공항까지 각자 운반하기로 되어 있었으므로, 피해자가 위와 같이 금괴를 교부함으로써 금괴에 대한 점유를 제1차 운반책들에게 이전하는 재산상 처분행위를 한 것으로 보아야 하고, 피해자에게 그 처분행위에 대한 인식도 있었다고 하여, 운반책들과 공범들의 행위가 사기죄에 해당한다고 인정하고, 이를 전제로 피고인은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 방조범에 해당한다고 판단하였다. 5. 이러한 원심의 판단에는 사기죄의 처분행위 및 처분의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 6. 그러므로 피고인의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하되, 원심판결의 사건명 표시에 명백한 오류가 있으므로 형사소송규칙 제25조에 따라 이를 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 박상옥(주심) 박정화	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 대전지법 2018. 1. 10. 선고 2017노2202 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고인의 상고이유보충서 및 의견서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 폭행의 점, 각 촬영으로 인한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)의 점(무죄 부분 제외), 촬영물 전시로 인한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영) 미수의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 수강명령이 과중하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 가. 촬영물 제공으로 인한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영) 부분에 대하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제14조 제1항은 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영’하는 행위를 처벌하고 있다. 성폭력처벌법 제14조 제1항에서 촬영행위뿐만 아니라 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영하는 행위까지 처벌하는 것은, 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 촬영한 촬영물이 인터넷 등 정보통신망을 통하여 급속도로 광범위하게 유포됨으로써 피해자에게 엄청난 피해와 고통을 초래하는 사회적 문제를 감안하여, 죄책이나 비난가능성이 촬영행위 못지않게 크다고 할 수 있는 촬영물의 유포행위를 한 자를 촬영자와 동일하게 처벌하기 위해서이다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도6172 판결 등 참조). 성폭력처벌법 제14조 제1항에서 ‘반포’와 별도로 열거된 ‘제공’은, ‘반포’에 이르지 아니하는 무상 교부행위로서 ‘반포’할 의사 없이 ‘특정한 1인 또는 소수의 사람’에게 무상으로 교부하는 것을 의미하는데(대법원 2016. 12. 27. 선고 2016도16676 판결 참조), 앞에서 본 바와 같이 성폭력처벌법 제14조 제1항에서 촬영행위뿐만 아니라 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영하는 행위까지 처벌하는 것이 촬영물의 유포행위를 방지함으로써 피해자를 보호하기 위한 것임에 비추어 볼 때, 촬영의 대상이 된 피해자 본인은 성폭력처벌법 제14조 제1항에서 말하는 ‘제공’의 상대방인 ‘특정한 1인 또는 소수의 사람’에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 피해자 본인에게 촬영물을 교부하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 성폭력처벌법 제14조 제1항의 ‘제공’에 해당한다고 할 수 없다. 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영한 행위를 유죄로 판단하면서도, 피고인이 그 사진 중 한 장을 피해자의 휴대전화로 전송한 행위로 인한 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영)의 점은 그 판시와 같은 이유를 들어 무죄로 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 성폭력처벌법 제14조 제1항의 제공에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 그 밖의 나머지 부분에 대하여 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 원심판결 중 촬영물 제공으로 인한 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영) 부분을 제외한 나머지 무죄 부분과 유죄 부분에 관하여는 상고장에 적법한 상고이유의 기재가 없고 상고이유서에도 불복이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이기택 박정화(주심)	성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2018. 5. 14. 선고 2017노3234 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제364조 제3항은 “제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 따라서 제1심법원에서 이미 증거능력이 있었던 증거는 항소심에서도 증거능력이 그대로 유지되어 심판의 기초가 될 수 있고, 다시 증거조사를 할 필요가 없다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2004도8313 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도377 판결 등 참조). 다만 항소법원의 재판장은 증거조사 절차에 들어가기에 앞서 제1심의 증거관계와 증거조사 결과의 요지를 고지하여야 한다(형사소송규칙 제156조의5 제1항). 그리고 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는다(대법원 1996. 4. 9. 선고 96도173 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결 등 참조). 원심 제1회 공판조서에는 재판장이 ‘증거조사를 하겠다고 고지한 후 제1심 증거관계와 증거조사 결과의 요지를 고지하고 증거조사 결과에 대한 의견을 물은 다음 권리를 보호함에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지’한 것으로 기재되어 있고, 검사의 의견 진술을 듣고 나서 ‘피고인에게 최종의견 진술기회를 부여’한 것으로 기재되어 있다. 위와 같은 공판조서의 기재에 따르면, 원심 재판장은 원심 제1회 공판기일에서 증거조사 절차에 앞서 제1심의 증거관계와 증거조사 결과의 요지를 고지하였고, 피고인에게 최후진술의 기회를 부여한 후 변론을 종결하였음을 알 수 있다. 위와 같은 공판조서의 기재가 명백한 오기라고 볼 만한 자료가 없는 이상, 원심판결에 상고이유 주장과 같은 소송절차의 법령위반이 있다고 할 수 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤음을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 벌금형이 선고된 이 사건에서 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단이나 이에 기초한 사실인정을 다투는 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조희대 김재형(주심)	[1] 형사소송법 제364조 제3항, 형사소송규칙 제156조의5 제1항 / [2] 형사소송법 제56조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2017. 11. 24. 선고 2017노3337 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 요지 가. 피고인은 인터넷 대출시스템을 통해 피해자 공소외 주식회사(이하 ‘피해자 은행’이라 한다)에 3,000만 원의 대출을 신청하였다. 나. 피고인은 2016. 6. 16. 위 대출과 관련하여 피해자 은행의 담당 직원으로부터 전화로 대출심사를 받으면서 피해자 은행 이외 다른 금융회사에 대출을 신청한 사실이 있는지에 대하여 질문을 받고 ‘동시에 대출을 신청한 사실이 없다’고 거짓말하였다. 다. 피고인은 처음부터 다른 금융회사에 대출을 신청하여 중복으로 대출을 받을 생각으로 같은 날 ○○○○○○○은행에 2,000만 원의 대출을 신청하였고, 당시 약 6,820만 원 상당의 기존 채무와 매월 원리금 180만 원을 부담하고 있어 피해자 은행으로부터 대출을 받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 라. 피고인은 이와 같이 피해자 은행의 담당 직원을 기망하여, 이에 속은 담당 직원으로 하여금 대출을 승인하게 하여 2016. 6. 16. 피해자 은행으로부터 대출금 명목으로 3,000만 원을 송금받았다. 2. 원심 판단 원심은, 다음과 같은 이유로 피고인이 피해자 은행을 기망하였다거나 편취의 고의를 가지고 있었다거나 피고인의 행위와 피해자 은행의 처분행위 사이에 인과관계가 있다고 보기 어렵다고 보아, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 가. 피고인은 대출 당시 자신의 인적 사항, 직장 등 주요사항을 사실대로 기재하였다. 피고인은 당시 성과급을 제외하고 월 230만 원의 소득이 있었고, 피해자 은행에 원리금 균등상환으로 60개월 동안 매월 921,561원씩 납부하기로 하였으므로, 피고인이 대출금을 상당 부분 변제할 수 있었을 것으로 보인다. 나. 여신거래약정이나 여신거래기본약관에는 차주가 신용상태에 대한 고지의무를 부담한다는 내용을 정하고 있지 않다. 피해자 은행은 ‘대출금 송금 이후에 다른 금융권 대출이 확인되면 법적으로 불이익을 받을 수 있다’는 안내를 하였는데, 이러한 안내가 있다고 하여 피고인이 피해자 은행에 자신의 장래 대출계획을 적극적으로 알릴 의무가 있다고 해석되지 않는다. 다. 피해자 은행은 상호저축은행법에 따라 설립된 상호저축은행으로 여신심사위원회, 여신심사기준 등을 마련하여야 할 법규상 의무가 있으므로, 고객이 자신의 신용상태나 대출계획을 사실대로 알리지 않더라도, 이를 검증할 수 있는 시스템을 갖추어야 한다. 금융기관은 대출 희망자의 신용정보를 조회할 수 있고, 피해자 은행 역시 피고인의 신용정보를 정상적으로 조회하여 대출 실행 여부를 결정한 것으로 보인다. 3. 대법원 판단 가. 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조). 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1048 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 아래 사실을 알 수 있다. (1) 피고인이 피해자 은행으로부터 대출받을 무렵 월 230만 원의 급여와 매해 2월경 1,500만 원 정도의 성과급을 받고 있었을 뿐 다른 수입이나 재산이 없었다. 피고인은 그 무렵 금융회사 대출금 등 7,000만 원 정도의 채무를 부담하고 있었고, 그 채무변제조로 매달 180만 원 정도를 고정적으로 지출하고 있었다. (2) 피고인은 2016. 6. 16. 피해자 은행으로부터 전화로 대출심사를 받으면서, 이미 ○○○○○○○은행에 대출을 신청한 상태였는데도, 피해자 은행 이외 다른 금융회사에 동시에 진행 중인 대출이 있는지 여부에 대한 질문을 받자 ‘없다’고 답변하였다. (3) 피고인은 2016. 6. 14. △△은행으로부터 5,400만 원, 2016. 6. 16. 피해자 은행으로부터 3,000만 원, ○○○○○○○은행으로부터 2,000만 원, 합계 1억 400만 원을 대출받았다. (4) 피고인은 1억 400만 원 중 기존 채무 변제에 2,700만 원, 기존 채무를 우선 변제한 대출알선업자에 대한 수수료 등 지급에 6,170만 원, 피고인의 기존 신용카드 사용대금 지급에 1,000만 원을 사용하였고, 나머지 500만 원 정도를 피고인의 생활비 등에 사용하였다. (5) 피고인은 피해자 은행으로부터 대출받은 지 약 6개월 후인 2017. 1.경 신용회복위원회에 대출 이후 증가한 채무를 포함하여 1억 1,500만 원에 대한 프리워크아웃을 신청하였다. (6) 피고인은 피해자 은행으로부터 대출받으면서 이자 연 27.7%, 원리금 균등상환으로 60개월 동안 매월 921,561원씩 납부하기로 하였는데, 피해자 은행에 대한 대출금채무 외에 다른 각종 채무를 감안하면, 자신의 수입으로는 상환이 불가능한 채무를 부담하게 되었다. 다. 위와 같은 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자 은행에 대하여 다른 금융회사에 동시에 진행 중인 대출이 있는지 여부를 허위로 고지하였고, 피해자 은행이 제대로 된 고지를 받았더라면 대출을 해주지 않았을 것으로 판단된다. 그 밖에 피고인의 재력, 채무액, 대출금의 사용처, 대출일부터 약 6개월 후 프리워크아웃을 신청한 점과 그 경위 등의 사정을 종합하면, 기망행위, 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계와 편취의 고의가 인정된다고 볼 여지가 있다. 그런데도 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단한 원심판결에는 사기죄에서 기망행위, 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계와 편취의 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 검사의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조희대 김재형(주심)	[1] 형법 제17조, 제347조 / [2] 형법 제13조, 제347조 / [3] 형법 제13조, 제17조, 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 강원석 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 6. 18. 선고 2014노4967 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 3 주식회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1, 피고인 2의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 의료기기의 개념에 관한 법리오해 주장에 대하여 의료기기법 제2조 제1항은 의료기기를 사람이나 동물에게 단독 또는 조합하여 사용되는 기구·기계·재료 또는 이와 유사한 제품으로서 질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방할 목적으로 사용되는 제품(제1호), 상해 또는 장애를 진단·치료·경감 또는 보정할 목적으로 사용되는 제품(제2호), 구조 또는 기능을 검사·대체 또는 변형할 목적으로 사용되는 제품(제3호), 임신을 조절할 목적으로 사용되는 제품(제4호) 중 어느 하나에 해당하는 제품으로서 약사법에 따른 의약품과 의약외품 및 장애인복지법 제65조에 따른 장애인보조기구 중 의지·보조기를 제외한 것이라고 정의하고 있는데, 어떤 기구 등이 의료기기법상 의료기기에 해당하기 위하여는 그 기구 등이 객관적으로 의료기기법 제2조 제1항 각호에서 정한 성능을 가지고 있거나, 객관적으로 그러한 성능을 가지고 있지 않더라도 그 기구 등의 형태, 그에 표시된 사용목적과 효과, 그 판매 대상과 판매할 때의 선전, 설명 등을 종합적으로 고려하여 위 조항에서 정한 목적으로 사용되는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도8706 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008두10393 판결 등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면 이 사건 기구가 운동 목적으로 제작되어 수입·사용되고 있기는 하지만 이 사건 기구가 가지는 객관적인 성능과 원리는 의료기기로 구분된 개인용 저주파 자극기와 다르지 않고, 개인용 저주파 자극기가 가질 수 있는 사용 시 인체에 미치는 잠재적 위해성과 동일한 위해성을 가지고 있으며, 피고인들도 그러한 위해성을 충분히 인식하고 있었으므로, 이 사건 기구는 그 객관적 성능에 따라 의료기기법의 적용을 받는 ‘의료기기’에 해당된다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 의료기기법상 의료기기의 개념 및 의료기기법위반죄의 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 광고의 개념에 관한 법리오해 주장에 대하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 네이버 지식인 사이트에 답변 글을 게재한 행위가 이 사건 기구를 광고한 것으로 볼 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 광고의 개념에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 양벌규정의 적용 범위에 관한 법리오해 주장에 대하여 의료기기법 제55조는 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제51조부터 제54조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다만 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 일반적으로 자연인이 법인의 기관으로서 범죄행위를 한 경우에도 행위자인 자연인이 그 범죄행위에 대한 형사책임을 지는 것이고, 다만 법률이 그 목적을 달성하기 위하여 특별히 규정하고 있는 경우에만 그 행위자를 벌하는 외에 법률효과가 귀속되는 법인에 대하여도 벌금형을 과할 수 있는 것인 만큼(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도1483 판결 참조), 법인이 설립되기 이전에 어떤 자연인이 한 행위의 효과가 설립 후의 법인에게 당연히 귀속된다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 양벌규정에 의하여 사용자인 법인을 처벌하는 것은 형벌의 자기책임원칙에 비추어 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 사용자인 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리한 선임감독상의 과실을 이유로 하는 것인데(대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1213 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009도4975 판결 등 참조), 법인이 설립되기 이전의 행위에 대하여는 법인에게 어떠한 선임감독상의 과실이 있다고 할 수 없으므로, 특별한 근거규정이 없는 한 법인이 설립되기 이전에 자연인이 한 행위에 대하여 양벌규정을 적용하여 법인을 처벌할 수는 없다고 봄이 타당하다. 기록에 의하면, 피고인 2는 2013. 1. 10.경 네이버 지식인 사이트에 의료기기인 이 사건 기구의 효능을 광고하는 취지의 글을 올렸고, 피고인 3 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)는 그 이후인 2013. 1. 16. 설립된 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 글을 올린 시점은 피고인 회사가 설립되기 이전이므로 피고인 2의 행위를 이유로 양벌규정을 적용하여 피고인 회사를 처벌할 수는 없고, 이는 2013. 1. 10. 당시 이미 피고인 회사의 설립이 예정되어 있었고, 피고인 2의 행위가 실질적으로 조만간 설립예정인 피고인 회사의 영업을 위하여 한 것이라고 하더라도 마찬가지이다. 그럼에도 이와 달리 원심은 피고인 2의 행위에 대하여 피고인 회사가 양벌규정에 의한 책임을 진다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 양벌규정의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 파기의 범위 원심판결 중 피고인 회사에 대한 무허가 내지 미신고 수입 의료기기 광고로 인한 의료기기법 위반 부분은 파기되어야 하는데, 이는 원심이 유죄로 인정한 무허가 내지 미신고 수입 의료기기 사용으로 인한 의료기기법 위반 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결 중 피고인 회사에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 원심판결 중 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1, 피고인 2의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이기택 박정화(주심)	[1] 의료기기법 제2조 제1항, 제3조, 제24조 제2항 제5호, 제26조 제1항, 제51조 제1항, 제52조 제1항 제1호 / [2] 의료기기법 제24조 제2항 제5호, 제52조 제1항 제1호, 제55조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【원심판결】 부산지법 2015. 12. 11. 선고 2015노2508 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 2의 상고이유에 관한 판단 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 2. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 범인도피와 범인도피교사에 관한 공소사실 요지 피고인 2는 운영하던 콜라텍을 공소외인에게 양도한 다음 인근에서 다른 콜라텍을 개업·운영하던 중 공소외인의 항의를 받고 콜라텍의 사업자등록 명의를 피고인 3 앞으로 변경하였다. 이후 공소외인이 피고인 2를 상대로 콜라텍 영업금지와 처분금지 등을 구하는 소를 제기하였고, 피고인 2는 위 소송에 따른 판결의 강제집행을 피하기 위하여 피고인 1에게 사정을 얘기하고 동의를 받아 콜라텍의 사업자등록 명의를 피고인 1 앞으로 변경하였다. 피고인 2, 피고인 3은 공소외인으로부터 강제집행면탈죄로 고소당하자 피고인 1에게 실제로 콜라텍을 매수하여 운영하고 있다고 진술해달라고 부탁하였다. 피고인 1은 피고인 2, 피고인 3에 대한 고소사건에서 경찰관에게 자신이 실제로 콜라텍을 매수하여 운영하고 있다고 진술하고 허위의 계좌거래내역을 제출하였고 검찰주사에게도 같은 취지로 진술하였다. 이후 공소외인이 피고인 1을 강제집행면탈죄로 고소하자 피고인 2, 피고인 3이 피고인 1에게 동일한 부탁을 하였고, 피고인 1은 마찬가지로 경찰에서 허위로 진술하고 허위의 계좌거래내역을 제출하였다. 이로써 피고인 2, 피고인 3은 피고인 1로 하여금 범인을 도피하도록 교사하였고, 그에 따라 피고인 1은 범인을 도피하게 하였다. 나. 원심 판단 원심은 다음과 같은 이유로 범인도피와 범인도피교사의 공소사실에 대하여 직권으로 무죄를 선고하였다. 공범자 중 1인이 다른 공범을 도피하게 하는 것이 자신의 범행 은닉과 밀접불가분 관계를 가졌다면 자기도피와 마찬가지로 적법행위에 대한 기대가능성이 없다. 피고인들이 강제집행면탈죄의 공동정범으로서 한 범인도피교사 행위와 범인도피 행위는 자신들의 범행 은닉과 밀접불가분 관계에 있어 자기도피와 마찬가지로 적법행위에 대한 기대가능성이 없고, 방어권 남용으로 보기 어렵다. 다. 대법원 판단 (1) 형법 제151조가 정한 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’란 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판, 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 일체의 행위를 말한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결 등 참조). 범인도피죄는 타인을 도피하게 하는 경우에 성립할 수 있는데, 여기에서 타인에는 공범도 포함되나 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 않는다. 또한 공범 중 1인이 그 범행에 관한 수사절차에서 참고인 또는 피의자로 조사받으면서 자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하고 허위 자료를 제출하는 것은 자신의 범행에 대한 방어권 행사의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 이러한 행위가 다른 공범을 도피하게 하는 결과가 된다고 하더라도 범인도피죄로 처벌할 수 없다. 이때 공범이 이러한 행위를 교사하였더라도 범죄가 될 수 없는 행위를 교사한 것에 불과하여 범인도피교사죄가 성립하지 않는다. (2) 위에서 본 공소사실을 위 법리와 이 사건 기록에 비추어 살펴보면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 이 사건에서 범인도피의 대상이 되는 피고인 2, 피고인 3의 범행은 강제집행을 피하기 위하여 피고인 1에게 콜라텍을 허위로 양도하여 채권자 공소외인을 불리하게 하였다는 것이고, 피고인 1은 허위양수인으로서 행위의 모습이나 관여 정도에 비추어 강제집행면탈죄의 공동정범이라 할 수 있다. 피고인 2, 피고인 3에 대한 고소사건에서 피고인 1에 대한 조사는 콜라텍을 허위로 양수하였는지에 관한 것이었는데, 이는 피고인 1을 포함한 공범자 모두의 범행을 구성하는 사실관계로서 그중 피고인 2, 피고인 3의 범행에 관한 것만을 분리할 수 없다. 피고인 1이 콜라텍을 실제 양수하여 운영하고 있다고 허위로 진술하고 그에 관한 허위 자료를 제출하였고 그것이 피고인 2, 피고인 3을 도피하게 하는 결과가 되더라도 범인도피죄가 성립할 수 없다. 이는 피고인 1에 대한 고소사건에서도 마찬가지이다. 피고인 2, 피고인 3이 이러한 행위를 교사하였다고 해도 이는 범죄가 될 수 없는 행위를 교사한 것에 불과하여 범인도피교사죄도 성립하지 않는다. 원심이 범인도피와 범인도피교사에 관한 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 결론은 옳다. 원심의 판단에 범인도피죄와 범인도피교사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 검사와 피고인 2의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조희대 김재형(주심)	형법 제30조, 제31조 제1항, 제151조	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【검 사】 오진희 외 1인 【변 호 인】 변호사 나유신 【주 문】 피고인은 무죄. 이 사건 부착명령청구를 기각한다. 【이 유】 공소사실에 관한 판단 1. 공소사실의 요지 피고인 및 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 지적장애 2급의 장애인으로 이해력, 판단력, 추상적 사고능력 등이 현저히 낮아 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 2017. 11. 13. 15:00~15:03경 사이 김해시 (주소 생략)○○빌딩 1층 엘리베이터 앞에서 학원에 가기 위해 엘리베이터를 기다리는 피해자 공소외인(가명, 여, 11세)을 추행하기로 마음먹고 피해자에게 다가갔다. 피고인은 이에 피해자가 겁이 나 같은 건물 계단으로 도망가자 피해자를 뒤따라가 건물 1층과 2층 사이 계단(이하 ‘이 사건 계단’이라 한다)에서 갑자기 양손으로 피해자의 왼쪽 팔을 잡아 수회 주무르는 방법으로 13세 미만의 미성년자인 피해자를 강제추행하였다. 2. 직권판단 직권으로 공소사실에 관하여 살펴본다. 가. 관련 법리 강제추행죄에서 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다. 여기에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도6416 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 나. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인이 피해자의 팔을 잡기 전·후의 동선 ① 피고인은 2017. 11. 13. 14:57:20경(이 사건 건물의 CCTV 영상에 나오는 시각이다. 이하 ‘일자’는 생략한다) 피해자가 이 사건 건물 안으로 들어오기 전부터 1층 엘리베이터 출입구 옆 버튼 앞에서 계속 서 있었다. ② 피해자는 14:57:18경 핸드폰을 보면서 이 사건 건물 안으로 들어와 14:57:25경 문이 열린 엘리베이터를 타지 않고(엘리베이터 문이 열리고 닫히는 간격은 약 15초이다) 피고인 바로 뒤쪽에 서 있었다. ③ 피해자가 엘리베이터 문 앞에 도착했을 때 1층 마트에서 임시로 세워둔 화물카트가 있어 엘리베이터를 타기 위한 공간이 협소하였는데, 마트 관계자는 14:59:50경 엘리베이터 앞에 세워진 화물카트를 치웠다. ④ 피해자는 피고인의 뒤에 계속 서 있다가 15:00:32경 핸드폰을 들고 화물카트가 치워진 피고인과 마주 보는 반대 방향으로 자리를 옮겼다. ⑤ 피해자는 15:00:50경 옮긴 자리에서 오른손으로 핸드폰을 들고 어머니에게 전화를 하고, 15:00:56경 다른 여학생이 엘리베이터를 타고 1층으로 내려와 엘리베이터 문이 열림과 동시에 핸드폰을 귀에 대고 엘리베이터 옆에 있는 이 사건 계단 쪽으로 걸어갔다. ⑥ 엘리베이터에서 내린 여학생은 15:00:58경 곧바로 피해자의 뒤를 따라 이 사건 계단 쪽으로 걸어가 그 옆에 있던 출입구를 통하여 밖으로 나갔다. ⑦ 피고인은 15:01:00경 계속 서 있던 곳에서 곧바로 엘리베이터에서 내린 여학생을 뒤따라가 이 사건 계단을 몇 칸 정도 올라가던 피해자의 팔을 잡은 뒤 15:01:25경 다시 엘리베이터 쪽으로 돌아왔다(피고인이 엘리베이터 앞으로 돌아왔을 때도 성인여성과 어린아이가 1층에서 엘리베이터를 타고 안에서 문이 닫히길 기다리고 있었다). ⑧ 피해자는 15:01:33경 오른손으로 휴대폰을 들고 어머니와 통화를 하며 이 사건 계단에서 피고인이 보이는 엘리베이터 앞으로 돌아와 처음 들어왔던 출입문을 통해 밖으로 나갔다. ⑨ 피고인은 피해자가 떠난 뒤에도 이 사건 건물을 떠나지 않고 15:30:10경까지 이 사건 건물 1층과 주변을 서성였다(증거로 제출된 CCTV 영상의 종료시각이 15:35:10경이어서 피고인이 이 사건 건물을 떠난 정확한 시간은 확인되지 않는다). 2) 피고인이 피해자의 팔을 잡은 행위 피해자는 경찰조사에서 “아저씨(피고인)와 엘리베이터 앞에서 같이 서서 기다리다가 시간이 너무 많이 지나서 엘리베이터 버튼을 확인했는데 버튼이 안 눌러져 있어서 아저씨랑 눈이 마주쳤는데, 이상해가지고 엄마한테 전화하면서 옆에 비상구 계단으로 올라가다가 아저씨가 팔을 만졌어요. 아저씨가 팔을 만져서 아저씨한테 뭐하냐고 물어보니까 아무 말도 없어서 제가 울려고 하니까 놀라서 가셨어요. 그래서 저도 엄마한테 전화하면서 집에 갔어요. 피고인이 팔을 만졌을 때 처음 보는 아저씨가 팔을 만져서 놀랬고, 무서웠어요.”라고 진술하였다(증거기록 41~45쪽). 또한 피해자는 “피고인이 피해자의 팔을 어떻게 잡았는지 표현해달라.”라는 수사관의 요구에 피해자의 양손으로 옆에 앉아 있던 진술조력인의 손목과 팔꿈치 사이의 팔을 잡아 2~3회 주무르듯이 움켜쥐는 행위를 재연하였다(피해자에 대한 진술 영상녹화 16:40:35~16:40:44). 피해자의 진술 중 피고인이 피해자의 팔을 잡기 전·후의 동선에 관하여는 이 사건 건물의 CCTV 영상에 부합하고, 피고인이 피해자의 팔을 잡은 행위에 관하여도 이 사건 발생 경위, 피고인의 범행방법, 이에 대한 자신의 대응 및 심리상태 등을 구체적으로 진술한 점, 달리 피해자가 피고인을 무고할 목적도 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 신빙성이 인정된다. 한편 피고인은 경찰조사에서 “제가 빌딩 안으로 들어간 이후에 1층에서 가만히 서 있는데 그 여자(피해자)가 빌딩 안으로 들어왔어요. 그리고 난 뒤에 여자애가 1층 계단 쪽으로 가서 뒤를 따라가니 여자애가 엄마한테 전화를 하고 있었어요. 그래서 제가 여자애가 핸드폰을 들고 있지 않은 다른 팔의 팔꿈치 안쪽 부분을 저의 오른손으로 만졌어요. 제가 만지니깐 여자애가 울었어요. 그러면서 울면서 빌딩 옆에 있는 약국 쪽으로 걸어갔어요.”라고 진술하였고(증거기록 115쪽), 검찰조사에서 “피해자의 팔꿈치 윗부분 팔뚝을 한 번 잡았는데, 울어서 바로 놓았습니다. 주물럭거렸는지는 모르겠습니다.”라고 진술하였다가(증거기록 287쪽), 이 법정에서는 공소사실을 전부 인정한다고 진술하였다. 결국 피고인은 어머니와 전화통화하며 1층 계단을 올라가는 피해자에게 접근하여 양손으로 핸드폰을 들고 있지 않은 피해자의 왼쪽 손목과 팔꿈치 사이를 한 번 잡아 약 2~3차례 움켜쥐고 피해자가 울려고 하자 곧바로 팔을 놓아준 사실이 인정된다. 다. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 행위가 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행이고, 피고인에게 추행에 대한 고의가 있었다는 사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인은 지능지수와 사회성숙지수가 35 이상 49 이하인 지적장애 2급의 장애인으로 정신연령이 2~6세에 불과하다. 피고인과 같은 발달장애인은 일반적으로 사회행동에 대한 이해능력 및 성적 행동의 결과를 예견하는 능력이 비장애인에 비하여 부족하고, 정서적 친밀감의 표현으로 신체적인 접촉을 하는 경향이 있다(증거기록 218쪽, 경상남도 장애인권익옹호기관에서 제출한 탄원서 및 기관의견서). 2) 이 사건 발생 장소는 6층 상가건물 중 1층 엘리베이터 바로 옆 출입구 쪽 계단으로 사람의 통행이 빈번한 장소이고, 이 사건 발생 시각도 약 15:00경으로 사람의 통행이 빈번하고 주위 환경이 밝은 시간이었으며, 실제 피고인이 피해자를 추행하기 직전·직후에도 다른 사람들이 이 사건 건물 엘리베이터를 이용하였다. 3) 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 피해자를 추행하기로 마음먹고 피해자에게 다가가자 이에 피해자가 겁이 나 같은 건물 계단으로 도망갔다’라고 기재되어 있는 부분은, 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 사실과 다르고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 이 사건 건물의 CCTV 영상에 의하면, 피고인은 이 사건 건물 1층 엘리베이터 출입구 옆 버튼 앞에서 계속 서 있었을 뿐 피해자에게 다가간 사실이 없다. 나) 피해자의 진술에 의하더라도, 피해자는 1층 엘리베이터 출입구 버튼이 안 눌러져 있는 것을 알아채고 피고인과 눈이 마주친 후 막연히 두려움을 느끼고 이 사건 계단 쪽으로 이동한 사실이 인정될 뿐 피고인이 피해자에게 다가가자 이에 겁을 먹고 도망간 것으로 인정할 수 없다. 4) 피고인이 손으로 잡은 피해자의 왼쪽 팔꿈치와 손목 사이 팔 부분은 그 자체만으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 신체 부위라고 보기 어렵고, 피고인은 피해자의 피부를 직접 접촉한 것이 아니라 피해자가 당시 입고 있던 긴소매 얇은 잠바의 팔 부분을 잡은 것이며, 양손으로 피해자의 팔을 잡아 약 2~3회 가량 움켜잡았다가 피해자가 울려고 하자 곧바로 놓아 주었을 뿐 피해자를 쓰다듬거나 안으려고 하는 등 성적으로 의미가 있는 다른 행동이나 말을 하지 않았다. 5) 당시 피해자는 일면식도 없는 피고인이 아무 말도 없이 자신의 팔을 만지는 것에 대한 두려움과 공포를 느낀 것으로 보일 뿐 성적 수치심이나 혐오감을 받은 것으로 단정하기 어렵다. 6) 강제추행범의 경우 피해자가 쉽게 도움을 요청할 수 없는 상황에서 피해자를 추행하고 그 장소를 벗어나는 것이 일반적임에도, 피고인은 사람의 통행이 빈번한 장소에서 피해자가 어머니와 통화하고 있어 곧바로 어머니에게 도움을 요청할 수 있는 상황을 인식하였음에도 피해자의 팔을 잡았고, 피해자가 떠난 뒤에도 이 사건 건물을 떠나지 않고 상당한 시간 동안 이 사건 건물 1층과 주변을 서성였다. 7) 피고인이 피해자의 팔을 잡은 행동은 앞서 본 피고인의 정신장애 정도와 의사표현능력, 피고인이 피해자의 팔을 잡게 된 경위와 방법, 지속시간, 피고인이 피해자의 팔을 잡기 전·후의 행적 등에 비추어 볼 때 지적장애가 있는 피고인이 친해지고 싶은 피해자에게 친밀감을 표현하기 위하여 한 행동으로 볼 여지가 있다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 청구원인의 요지 피고인은 19세 미만의 사람에 대하여 2회 이상 성폭력범죄를 저지른 지적장애인으로, 행동 통제력이 부족하고 가족의 지지력이 미약한 상태인 점 등에 비추어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 앞에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 관하여 무죄의 판결을 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 부착명령청구를 기각한다. 판사 장용범(재판장) 지수경 강희구	성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조홍 【원심판결】 서울고법 2018. 6. 8. 선고 2017노3487, 2018노768 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피해자 공소외 1에 대한 사기 원심은 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 사기를 유죄라고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 업무상 배임 가. 공범과 신분에 관한 법리오해 주장 (1) 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 그 임무를 위반하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 입힌 때에 성립한다. 이는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이다. 따라서 그와 같은 업무상의 임무라는 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면, 그러한 신분관계가 없는 공범에 대하여는 형법 제33조 단서에 따라 단순배임죄에서 정한 형으로 처단하여야 한다. 이 경우에는 신분관계 없는 공범에게도 같은 조 본문에 따라 일단 신분범인 업무상배임죄가 성립하고 다만 과형에서만 무거운 형이 아닌 단순배임죄의 법정형이 적용된다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1517 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도6507 판결 등 참조). (2) 이 부분 공소사실은 피고인이 피해자 공소외 2에 대하여 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 공소외 1의 업무상 배임행위에 공모하였다는 것이므로, 업무상의 임무라는 신분관계가 없는 피고인에 대하여는 형법 제33조 본문에 따라 일단 신분범인 업무상배임죄가 성립하지만, 과형에서는 형법 제33조 단서에 따라 단순배임죄의 법정형을 적용하여야 한다. 그런데도 원심은 이 사건 업무상 배임에 대하여 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조만을 적용하여 업무상배임죄에 해당하는 형법 제356조의 법정형 중 징역형을 선택하였으므로, 원심판결은 형법 제33조 단서를 적용하지 않아 법률을 잘못 적용하였다. (3) 그러나 원심은 위 업무상배임죄와 경합범 관계에 있으면서 업무상배임죄보다 범정이 더 무거운 피해자 공소외 1에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중을 하여 처단형을 정하였으므로, 위 (2)에서 본 원심판결의 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다. 이 점에 관한 상고이유 주장은 결국 이유 없다. 나. 나머지 주장 원심은 이 사건 공소사실 중 업무상 배임을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 양형부당 주장 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 4. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	형법 제30조, 제33조, 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 및 군검사 【변 호 인】 법무법인 태일 외 2인 【원심판결】 고등군사법원 2016. 3. 29. 선고 2015노57 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다. 피고인 2의 상고 및 군검사의 피고인 2에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인들의 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분에 관한 판단 가. 군사기밀 보호법 위반의 점에 관한 군검사의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 공소외 1의 군사기밀 누설행위에 대하여 기능적 행위지배를 하였다고 인정하기에 부족하다고 보아 공동정범의 성립을 인정하지 않았다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 군사기밀 보호법 위반 방조의 점에 관한 피고인 1의 상고이유에 대하여 (1) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 군사기밀인 신축 예정 합동참모본부 건물의 지하 3, 4층 평면도(이하 ‘이 사건 설계도면’이라고 한다)가 비밀취급인가를 받지 않은 공소외 2 인코퍼레이티드(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)에 누설될 것을 예상하면서도 공소외 2 회사의 비공식적 사업 참여를 승인 내지 묵인하는 방법으로 공소외 1의 군사기밀 누설행위를 방조하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 방조의 고의 및 정범의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (2) 피고인 1은 이 사건 설계도면이 군사기밀 보호법에서 정한 군사기밀에 해당하지 않는데도 군사기밀 보호법 위반 방조죄를 유죄로 인정한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 군사기밀에 관한 판단을 누락하고, 법리를 오해한 잘못이 있다는 취지로 주장한다. 그러나 이는 피고인 1이 원심에서 항소이유서 제출기간 내에 항소이유로 주장하거나 원심이 피고인 1에 대하여 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 아니다. 다. 직권 판단 원심판결 중 피고인 1에 대한 입찰방해, 뇌물수수 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 위반(뇌물) 부분에 관한 군검사와 피고인 1의 상고이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다. (1) 헌법 제27조는 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가지고(제1항), 군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다고 규정하고 있다(제2항). 이는 모든 국민이 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 따라 임명된 법관에 의하여 합헌적인 법률이 정한 내용과 절차에 따라 재판을 받을 수 있는 권리가 있고, 나아가 군인 또는 군무원이 아닌 국민(이하 ‘일반 국민’이라고 한다)은 헌법과 법률이 정한 경우 외에는 군사법원의 재판을 받지 아니할 권리가 있음을 국민의 기본권으로서 선언한 것이다. 한편 헌법 제110조는 군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있고(제1항), 군사법원의 상고심은 대법원에서 관할하며(제2항), 군사법원의 조직·권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다고 규정하고 있다(제3항). 이와 같이 헌법에 직접 군사법원의 설치 근거를 둔 것은 국군이 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하는 조직으로서(헌법 제5조 제2항) 평시에도 항상 전시를 대비하여 집단적 병영생활을 하는 군 임무의 특성상 언제 어디서나 신속한 재판이 이루어져야 할 필요성이 있고, 군사법원 체제가 전시에 제대로 기능하기 위하여는 평시에 미리 조직·운영될 필요성이 있는 점 및 우리나라가 남북으로 분단되어 군사적으로 첨예하게 대치하고 있는 상황까지 고려한 주권자인 국민의 결단에 의한 것이다. 헌법 제110조의 위임에 따라 군사법원법 제2조 제1항 제1호는 군형법의 적용대상자에 대한 군사법원의 ‘신분적 재판권’을 규정하고, 군형법 제1조는 ‘군인’에게 군형법을 적용하며(제1항, 제2항), 군무원, 군적을 가진 군의 학교의 학생·생도, 사관후보생 등과 소집되어 실역에 복무하고 있는 예비역·보충역 등에 대하여도 군인에 준하여 군형법을 적용하도록 하는 한편(제3항), 군형법 제1조 제4항 각호에 해당하는 죄(이하 ‘특정 군사범죄’라 하고, 그 밖의 범죄 등을 ‘일반 범죄’라 한다)를 범한 내국인·외국인에 대하여도 군인에 준하여 군형법을 적용하도록 규정하고 있다(제4항). 나아가 군사법원법 제2조 제2항은 ‘제1항 제1호에 해당하는 사람’이 그 신분 취득 전에 범한 죄에 대하여도 군사법원이 재판권을 가진다고 규정한다. 한편 군사법원법 제3조는 ‘그 밖의 재판권’을 규정하면서 군사법원이 군사기밀 보호법 제13조와 그 미수범에 대하여 재판권을 가진다고 규정하고 있다(제2항). 이와 같은 헌법 제27조 제1항 및 제2항의 규정내용과 그 헌법정신, 헌법 제110조가 특별법원으로서 군사법원의 설치 근거를 둔 취지, 관련 군사법원법 및 군형법 규정들의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 군사법원이 특정 군사범죄를 범한 일반 국민에 대하여 신분적 재판권 또는 그 밖의 재판권을 가지더라도 이는 어디까지나 해당 특정 군사범죄에 한하는 것이므로, 그 이전 또는 그 이후에 범한 다른 일반 범죄에 대하여까지 재판권을 가진다고 볼 수 없다. 따라서 일반 국민이 범한 수 개의 죄 가운데 특정 군사범죄와 그 밖의 일반 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 사건으로 기소된 경우, 특정 군사범죄에 대하여는 군사법원이 전속적인 재판권을 가지므로 일반 법원이 이에 대하여 재판권을 행사할 수 없지만, 반대로 그 밖의 일반 범죄에 대하여는 일반 법원이 재판권을 가지므로 군사법원은 재판권을 행사할 수 없다. 이 경우 어느 한 법원에서 공소 제기된 모든 범죄에 대하여 재판권을 행사한다면 재판권이 없는 법원이 아무런 법적 근거 없이 임의로 재판권을 창설하여 재판권이 없는 범죄에 대한 재판을 하는 것이 되므로, 결국 공소 제기된 사건 전부에 대하여 재판권을 가지지 아니한 일반 법원이나 군사법원은 그 사건 전부를 심판할 수 없다(대법원 2016. 6. 16.자 2016초기318 전원합의체 결정 참조). (2) 피고인 1에 대한 공소사실 중 입찰방해, 뇌물수수 및 특정범죄가중법 위반(뇌물)의 점은 특정 군사범죄에 해당하지 아니하고 그 밖의 법률에 군사법원이 이에 대한 재판권을 가진다는 규정도 없으므로 일반 법원이 재판권을 가지는 일반 범죄에 해당한다. (3) 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 군검사는 2014. 8. 11. 민간인인 피고인 1을 군사기밀 보호법 위반, 입찰방해, 뇌물수수 및 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄로 공소를 제기하였다. ② 국방부 보통군사법원은 제1심으로서 이 사건을 심리한 다음 2015. 1. 22. 피고인 1에 대한 군사기밀 보호법 위반 방조죄와 입찰방해죄를 유죄로 인정한 뒤 그 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 피고인 1에 대하여 징역 3년에 집행유예 4년을 선고하였고, 나머지 공소사실을 무죄로 판단하였다. ③ 이에 군검사와 피고인 1이 항소하자 고등군사법원은 항소심으로서 이 사건을 심리한 다음 2016. 3. 29. 군검사와 피고인 1의 항소를 모두 기각한다는 판결을 선고하였다. (4) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 일반 국민인 피고인 1에 대한 공소사실 중 군사기밀 보호법 위반의 점은 군사법원법 제3조 제2항에 따라 군사법원이 전속적인 재판권을 가진다. 그러나 이 사건 공소사실 중 일반 범죄인 입찰방해, 뇌물수수 및 특정범죄가중법 위반(뇌물)의 점에 대하여는 일반 법원에 재판권이 있을 뿐 군사법원법에 의한 신분적 재판권 또는 그 밖의 재판권이 인정되지 않으므로, 이 부분이 군사법원에 재판권이 있는 나머지 공소사실과 함께 경합범으로 공소 제기되었더라도 군사법원인 제1심이나 원심이 재판권을 행사할 수 없다. (5) 그런데도 원심은 이 사건 공소사실 중 입찰방해, 뇌물수수 및 특정범죄가중법 위반(뇌물)의 점에 대하여도 군사법원이 재판권을 가짐을 전제로 이를 심리한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 조치에는 특정 군사범죄와 일반 범죄가 경합범으로 공소 제기된 경우 군사법원의 재판권 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 라. 파기의 범위 원심판결 중 입찰방해, 뇌물수수 및 특정범죄가중법 위반(뇌물) 부분은 이와 같은 이유로 파기되어야 하는데, 원심은 그중 유죄로 인정한 입찰방해 부분과 군사기밀 보호법 위반 방조 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고한 제1심판결을 유지하였으므로, 원심판결은 전부가 파기되어야 한다. 2. 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분에 관한 판단 가. 군검사의 법리오해 주장에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2가 공소외 1의 기밀누설행위에 대하여 기능적 행위지배를 하였다고 인정하기에 부족하다고 보아 공동정범의 성립을 인정하지 않았다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 피고인 2의 방조범 성립을 다투는 상고이유 주장에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 피고인 2의 군사기밀 보호법 위반 방조의 점을 유죄로 판단하였다. (1) 이 사건 설계도면은 구 군사기밀 보호법(2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호에서 정한 ‘일반인에게 알려지지 아니한 것으로서 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는 군 관련 문서·도화·전자기록 등 특수매체기록 또는 물건으로서 보호에 필요한 조치가 행하여진’ 군사기밀에 해당한다. (2) 피고인 2는 이 사건 설계도면에 대하여 비밀취급인가를 받지 않은 공소외 2 회사의 직원 공소외 3이 비밀도면 관련 작업을 하는 것을 저지할 의무가 있는데도 이를 묵인하여 군사기밀인 이 사건 설계도면이 누설되도록 방조하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 방조행위 및 방조의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 군검사와 피고인 2의 양형부당 주장에 대하여 군검사는 피고인 2에 대한 원심의 형이 너무 가벼워 부당하다는 취지로 주장하고, 피고인 2는 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 취지로 주장하나, 군사법원법 제442조 제7호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 적법한 상고이유가 아니다. 3. 결론 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분에 관하여는 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2 및 군검사의 피고인 2에 대한 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 김소영(주심) 박상옥 노정희	헌법 제5조 제2항, 제27조 제1항, 제2항, 제110조, 형법 제37조, 군형법 제1조, 군사기밀 보호법 제2조 제1호, 제13조, 군사법원법 제2조 제1항 제1호, 제2항, 제3조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임영심 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 2. 15. 선고 2016노4877 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)의 점의 요지는, 피고인이 피해자와 성관계하면서 합의하에 촬영한 동영상 파일 중 피고인이 피해자의 성기를 입으로 빨거나 손으로 잡고 있는 장면 등을 찍은 사진 3장을 지인 명의의 휴대전화 문자메시지 기능을 이용하여 피해자의 처의 휴대전화로 발송함으로써, 촬영 당시 피해자의 의사에 반하지 아니하였으나 사후에 그 의사에 반하여 ‘피해자의 신체를 촬영한 촬영물’을 피해자의 처에게 제공하였다는 것이다. 2. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 피해자와의 합의하에 촬영한 성관계 동영상 파일을 컴퓨터로 재생하여 모니터에 나타난 영상을 휴대전화 카메라로 촬영한 후 그 사진을 피해자의 처의 휴대전화로 발송한 행위는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제14조 제2항이 규정하고 있는 ‘다른 사람의 신체를 촬영한 촬영물을 그 의사에 반하여 제공한 행위’에 해당한다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. (1) 성폭력처벌법 제14조 제1항은 “카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 위 조항이 촬영의 대상을 ‘다른 사람의 신체’로 규정하고 있으므로, 다른 사람의 신체 그 자체를 직접 촬영하는 행위만이 위 조항에서 규정하고 있는 ‘다른 사람의 신체를 촬영하는 행위’에 해당하고, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상을 촬영하는 행위는 이에 해당하지 않는다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도4279 판결 참조). 한편 성폭력처벌법 제14조 제2항은 “제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에도 사후에 그 의사에 반하여 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 위 제2항은 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하여 촬영한 촬영물을 사후에 그 의사에 반하여 반포하는 행위 등을 규율 대상으로 하면서 그 촬영의 대상과 관련해서는 ‘제1항의 촬영’이라고 규정하고 있다. 앞에서 본 바와 같이 성폭력처벌법 제14조 제1항이 촬영의 대상을 ‘다른 사람의 신체’로 규정하고 있으므로, 위 제2항의 촬영물 또한 ‘다른 사람의 신체’를 촬영한 촬영물을 의미한다고 해석하여야 하는데, ‘다른 사람의 신체에 대한 촬영’의 의미를 해석할 때 위 제1항과 제2항의 경우를 달리 볼 근거가 없다. 따라서 앞에서 본 법리와 마찬가지로 다른 사람의 신체 그 자체를 직접 촬영한 촬영물만이 위 제2항에서 규정하고 있는 촬영물에 해당하고, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상을 촬영한 촬영물은 이에 해당하지 아니한다. (2) 위 법리에 따라 살펴보면, 피고인이 성관계 동영상 파일을 컴퓨터로 재생한 후 모니터에 나타난 영상을 휴대전화 카메라로 촬영하였더라도, 이는 피해자의 신체 그 자체를 직접 촬영한 행위에 해당하지 아니하므로, 그 촬영물은 성폭력처벌법 제14조 제2항에서 규정하고 있는 촬영물에 해당하지 아니한다. 그런데도 원심이 이와 달리 보아 위 공소사실을 유죄로 판단한 데에는 성폭력처벌법 제14조 제2항에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. (3) 이와 같이 원심판결 중 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)죄 부분에 파기사유가 있는데, 위 부분과 나머지 공소사실 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결 전부를 파기하여야 한다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조희대(주심) 김재형 이동원	[1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항 / [2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항, 제2항 / [3] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항, 제2항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 송영인 외 1인 【변 호 인】 변호사 전용현 【원심판결】 대구지법 2018. 5. 16. 선고 2018고합133 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 7년에 처한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 2018. 3. 21.자 강도치상의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 피고인은 2018. 3. 21.자 강도 범행을 위하여 피해자의 주거에 침입하는 과정에서 출입문을 세게 잡아당기다가 출입문 유리창이 깨지게 되었는데, 당시 피해자가 그 유리창 깨지는 소리에 놀라 뒤로 넘어지면서 이 사건 상해(약 12주간의 치료를 요하는 허리뼈 골절 등의 상해)를 입게 되리라는 점을 전혀 예견할 수 없었다. 그럼에도 강도치상의 점에 관한 공소사실을 그대로 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 결과적 가중범의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 선고한 형(징역 8년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 직권판단 (2018. 3. 21.자 강도치상의 점에 관한 공소장변경) 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 제3항의 2018. 3. 21.자 강도치상 범행과 관련하여 공소사실 중 ‘깨진 유리창 안으로 손을 집어넣어 출입문을 열고 안으로 들어가 침입하였다. 마침 유리가 깨지는 소리를 듣고 놀란 피해자가 뒤로 넘어져 바닥에 둔부 부위를 세게 부딪쳤고’ 부분을 ‘깨진 유리창 안으로 손을 집어넣어 출입문을 열고 안으로 들어가 침입한 다음 안방 문을 열고 나오던 피해자를 향하여 신발을 신은 채 돌진하였고, 이에 놀란 피해자가 뒤로 넘어져 바닥에 둔부 부위를 세게 부딪혔고’로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 이와 같이 심판대상이 변경된 강도치상 부분과 원심 판시 나머지 각 범행 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 결국 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 한편 피고인의 항소이유 중 ‘피해자가 유리창 깨지는 소리에 놀라 뒤로 넘어지면서 이 사건 상해를 입게 되었다’는 것을 전제로 하여 강도치상 범행 중 상해의 결과에 관한 예견가능성을 다툰 부분은 검사의 공소장변경으로 더 나아가 살필 필요가 없게 되었으나, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고, 그 상해의 결과에 관한 인과관계와 예견가능성을 다투는 피고인의 주장은 변경된 위 공소사실과 관련된 범위 내에서 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서는 항을 바꾸어 이에 관하여 살펴보기로 한다. 3. 2018. 3. 21.자 강도치상의 점에 관한 피고인의 주장에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2018. 3. 21. 21:40경 대구 중구 (주소 생략)에 있는 피해자의 주거지에서 피해자가 주거지에 있다는 것을 확인하고, 미리 소지한 손톱깎이 칼로 출입문을 열어보려고 하였으나 실패하여 출입문을 세게 잡아당기다가 출입문 유리창이 깨지게 되었고, 깨진 유리창 안으로 손을 집어넣어 출입문을 열고 안으로 들어가 침입한 다음 안방 문을 열고 나오던 피해자를 향하여 신발을 신은 채 돌진하였으며 이에 놀란 피해자가 뒤로 넘어져 바닥에 둔부 부위를 세게 부딪혔고, 피해자가 다시 일어나 바닥에 앉자 피고인도 피해자를 마주보고 앉아서 “고함지르지 마라. 입도 떼지 마라. 말하지 마라. 내가 살고 나온 지 얼마 안 되어 돈이 없어서 그러니 돈 내놔라.”라고 하였고, 피해자가 돈이 없다고 하자 양손을 피해자의 얼굴을 향해 휘둘러 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 전대 주머니에서 현금 453,000원을 꺼내어 갔다. 이로써 피고인은 야간에 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 폭행 및 협박한 후 피해자의 재물을 강취하고, 그 과정에서 피해자에게 약 12주간의 치료가 필요한 ‘L5부위의 골절, 폐쇄성’ 등의 상해를 입게 하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도이어야 한다. 그러나 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것도 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결 등 참조). 그리고 특수강도의 일종인 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되므로 주거침입을 한 시점에 야간주거침입강도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 것이다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 등 참조). 한편 강도치상죄에 있어서 ‘치상’의 결과는 반드시 강도의 수단으로서 행사된 폭행·협박에 의하여 발생된 것임을 요하지 않고 적어도 강도의 기회에 범인의 폭행·협박 등의 행위를 원인으로 하여 발생한 것이면 족하다(대법원 1985. 1. 15. 선고 84도2397 판결 등 참조). 하지만 강도치상죄도 이른바 결과적 가중범으로서 강도행위와 상해의 결과 사이에 인과관계가 있는 외에 상해의 결과에 대한 예견가능성, 즉 과실이 있어야 한다. 따라서 본죄의 ‘치상’은, 강도의 기회에 충분히 예견할 수 있었음에도 강도범의 과실로 인하여 피해자에게 발생한 상해를 의미한다. 2) 구체적 판단 앞서 본 법리를 토대로 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인은 야간에 강도 범행을 마음먹고 피해자의 주거지를 침입하려던 과정에서 출입문 유리창을 깨뜨리게 되었고, 피해자는 주거지 안방에 있다가 그 유리창 깨지는 소리를 듣고 일어나 안방 문을 열었으며, 그때 피고인은 주거지 내부로 침입하여 안방 쪽으로 거침없이 다가갔고, 피해자는 그 모습을 보고 심하게 놀라 뒤로 넘어지는 바람에 바닥에 둔부 부위를 부딪쳐서 그 충격으로 허리뼈 골절 등의 상해를 입게 되었다고 할 것이므로, 비록 피고인이 그 당시 상해의 고의를 가지고 있지 않았다거나 혹은 피해자가 입게 된 상해가 피고인의 직접적인 폭행·협박에 의하여 발생한 것은 아니라고 하더라도, 그 허리뼈 골절 등의 상해는 야간주거침입강도의 기회에 발생한 것으로서 피고인의 강도 범행과 사이에 인과관계가 있고, 그 상해의 결과 발생도 충분히 예견 가능한 범위 내에 있었다고 할 것인바, 피고인에게 강도치상죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분을 다투는 피고인의 주장은 이유 없다. 가) 피고인은 2018. 3. 21. 당시 피해자가 주거지 내부에 있는 것을 확인한 다음, 2018. 3. 1.자 범행과 마찬가지로 ‘야간주거침입강도 범행’을 저지르기로 마음먹고 주거지 출입문을 열려고 하다가 그 유리창을 깨뜨리게 되었다. 나) 피해자는 경찰 조사 시 넘어져 다친 경위에 관하여, “출입문 유리창이 깨지는 소리가 들려 안방 문을 열었는데, 출입문 유리 파편이 부엌 쪽으로 부서져 있었고, 피고인이 신발을 신은 채 안방 쪽으로 곧장 오길래 그 모습에 너무 놀라서 뒤로 벌러덩 넘어졌다.”라고 진술하였고(증거기록 111쪽), 병원에 입원해 있을 때 검찰수사관과의 전화통화 시 “2018. 3. 1.자 범행 당시 피고인이 피해자의 가슴을 밀어 바닥에 넘어뜨리는 바람에 허리를 부딪쳐 한의원에서 침을 맞았으나 계속 좋지 않았다. 그 후 2018. 3. 21.자 범행 당시 피고인을 보고 놀라 넘어지며 주저앉을 당시 허리에 뻑하는 느낌이 들었으며 한의원에서 침을 맞는 등 치료를 하였으나 계속 아파서 ○병원에 내원하여 엑스레이 사진을 찍으니 허리에 금이 간 것을 알게 되었다.”라고 진술하였다(증거기록 268쪽). 이에 반하여 피고인은 경찰 조사 시 “출입문을 열고 안으로 들어가니, 피해자가 불을 켜면서 안방 문을 열었다. 그래서 그것을 보고 바로 안방으로 들어갔다. 피해자는 방 안에 앉아 있는 상태였다.”라고 진술하였고(증거기록 128, 189쪽), 검찰 조사 시 “당시 피해자가 넘어지는 모습을 본 적은 없다.”라고 진술하여(증거기록 262쪽), 피해자의 진술과 일부 배치되는 듯한 측면이 있다. 양 진술 가운데 어느 쪽이 신빙성이 있는지에 관하여 살펴본다. 피고인의 이 사건 2018. 3. 21.자 강도 범행 당시 피해자가 서 있던 자세에서 심하게 놀라 뒤로 넘어진 것은 분명한 사실이다. 그런데 피해자가 ‘안방 내부에 있으면서 주거지 출입문 유리창이 깨지는 소리 자체에 깜짝 놀라 넘어진다’는 것은 매우 이례적인바, 피해자의 진술처럼 그 소리를 듣고 일어나 안방 문을 열었을 때 ‘주거지 안으로 또다시 침입한 피고인이 거침없이 안방 쪽으로 곧장 다가오는 모습을 보고 심하게 놀라 뒤로 넘어졌다’고 보는 것이 당시의 구체적 상황에 비추어 볼 때 매우 자연스럽고 경험칙에도 부합하는 점, 이와 달리 피해자가 ‘유리창 깨지는 소리 자체에 놀라 넘어진 것’이 사실임에도 경찰에서 허위로 위와 같이 진술할 만한 별다른 동기나 특별한 사정이 있다고도 보이지도 않는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 진술은 신빙성이 높다. 반면, 그 피해자 진술과 일부 배치되는 듯한 피고인의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 다) 피고인은, 피해자가 2018. 3. 1.자 1차 강도 범행을 당한 이후 ‘피고인이 또다시 피해자의 주거지로 찾아와 범행을 저지르는 것은 아닐지’에 관하여 상당히 두려워하고 있으리라는 것을 잘 알고 있었다고 보인다. 그럼에도 피고인은 불과 이틀 만에 피해자의 주거를 재차 침입하여 금품을 절취하고, 그로부터 약 18일 만에 2차 강도 범행을 하기 위해 피해자의 주거지를 세 번째 찾아왔고 그 내부에 피해자가 있는 것을 미리 확인한 후, 출입문 유리창을 파손하면서까지 안으로 침입하였으며, 피해자가 안방 문을 여는 것을 보고 신발을 신은 채 곧장 피해자 쪽으로 거침없이 다가갔고(검사는 공소사실을 변경하면서 이 부분 피고인의 행동을 “피해자를 향하여 신발을 신은 채 돌진하였다.”라고 표현하였는데, ‘돌진하다’의 사전적 의미가 ‘세찬 기세로 거침없이 곧장 나아가다’임에 비추어 볼 때, 그 표현은 사실관계와 부합한다), 당시 고립무원의 상황에 처한 피해자는 피고인이 침입하여 다가오는 모습에 극심한 공포심을 느끼고 크게 놀라 뒤로 넘어지면서 바닥에 둔부 부위를 부딪치게 된 것으로 보인다. 따라서 야간주거침입강도의 기회에 피고인이 한 행동이 원인이 되어 피해자가 허리뼈 골절 등의 상해를 입게 된 것은 충분히 인정된다. 이에 대하여 피고인은, 원심에서는 피해자가 2018. 3. 21.자 강도 범행 당시 넘어져 허리뼈 골절 등의 상해를 입게 된 사실을 시인하다가 당심에 이르러서는 이를 번복하여 위 강도 범행 당시 피해자가 다친 것이라고 볼 수 있는지 상당히 의심스럽다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자의 수사기관에서의 진술과 진단서(증거기록 270쪽) 내용 등에 비추어 보면, 피해자가 위 강도 범행 과정에 뒤로 넘어져 둔부 부위를 부딪친 충격으로 약 12주간의 치료가 필요한 허리뼈 골절 등의 상해를 입게 된 사실이 충분히 인정된다(피해자는 ‘이 사건 이후 한의원에서 침을 맞는 등 치료를 하였으나 계속 아파서 ○병원으로 내원하여 엑스레이 사진을 찍어보고 허리에 금이 간 것을 알게 되었다’는 취지로 진술하였는바, 위 진단서의 초진일이 사건 발생일로부터 5일이 지난 ‘2018. 3. 26.’이라는 사정만을 부각하여, 피해자가 전혀 다른 사정과 경위로 다친 것임에도 불구하고 위 강도 범행 당시 다쳤다고 허위 진술한다고 볼 것은 아니다). 라) 일반적인 성인의 경우에도 야간에 예기치 못한 강도 범행을 당하게 되면 정신적 충격으로 인하여 넘어지거나 쓰러질 수 있다. 더군다나 피해자는 피고인의 2018. 3. 1.자 1차 강도 범행 이후 불과 20일 만에 또다시 주거지로 침입한 피고인을 맞닥뜨린 상황이었다. 따라서 피고인은 이 사건 당시, 피해자가 주거지 내로 또다시 침입한 피고인의 모습을 보고 심하게 놀라거나 공포심에 휩싸이게 되리라는 점, 이로 인하여 뒤로 넘어질 수도 있다는 점을 충분히 예견할 수 있었다고 보인다. 마) 또한 피고인은 피해자가 고령의 할머니라는 점을 잘 알고 있었고, 2018. 3. 1.자 1차 강도 범행 당시 피해자를 세게 밀어 바닥에 넘어뜨린 적도 있었기 때문에 이로 인하여 피해자가 혹시 다쳤을 수도 있겠다는 나름의 추측을 한 바도 있었다(증거기록 130, 257쪽). 따라서 2차 강도 범행인 이 사건 강도의 기회에 고령의 피해자가 놀라서 뒤로 넘어져 바닥에 둔부 부위를 부딪치게 되면 그 충격으로 인해 허리뼈 골절 등의 상해를 입는 경우가 발생할 수 있다는 점, 그 경우 골절 부위 등의 상처가 다 나으려면 젊은 사람들에 비하여 더 장기간의 치료기간이 필요하리라는 점 등도 피고인이 충분히 예측 가능한 범위 내에 있었다고 보인다. 4. 결론 그렇다면 원심판결에는 앞서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채(변경된 공소사실 중 강도치상의 점에 관하여 상해의 예견가능성과 인과관계를 다투는 주장 부분은 이유 없다) 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 중 제3항의 ‘2018. 3. 21.자 강도치상’ 부분을 앞서 본 3.의 가.항과 같이 고치는 것 외에는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제337조(강도치상의 점, 유기징역형 선택), 형법 제334조 제1항, 제333조(특수강도의 점, 유기징역형 선택), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조, 형법 제42조 단서(강도치상죄, 특수강도죄에 대하여), 형법 제35조(절도죄, 주거침입죄에 대하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서(형이 가장 무거운 강도치상죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작) 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 7년∼25년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(강도치상) [유형의 결정] 강도 > 상해의 결과가 발생한 경우 > 제2유형(특수강도) [특별양형인자] 과실로 인한 상해 / 범행에 취약한 피해자, 중한 상해 [권고형의 범위] 가중영역(9년∼15년) [특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법상 누범에 해당하여 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중함] 나. 제2범죄(특수강도) [유형의 결정] 강도 > 일반적 기준 > 제2유형(특수강도) [특별가중인자] 범행에 취약한 피해자 [권고형의 범위] 가중영역(7년 6월∼12년) [특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법상 누범에 해당하여 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중함] 다. 제3범죄(절도) [유형의 결정] 일반재산에 대한 절도 > 제4유형(침입절도) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역(1년∼2년 6월) 라. 최종 권고형의 범위: 징역 9년∼21년 10월(양형기준이 설정되지 아니한 주거침입죄와 양형기준이 설정된 강도치상죄, 특수강도죄, 절도죄가 경합범관계에 있으므로 위 양형기준에 따른 권고형의 하한에 따른다) 3. 선고형의 결정 이 사건의 여러 양형조건들을 살펴보면, 이 사건 각 범행은, ① 피고인이 특수강도죄 등으로 중한 형사처벌을 받고 교도소에서 복역하다가 출소한 지 불과 약 15일 만에, 예전의 기억을 떠올려 혼자 포장마차를 운영하던 피해자(76세, 여성)의 주거지로 찾아가 야간에 침입한 다음 피해자가 귀가하기를 기다렸다가 집에 도착한 피해자를 상대로 폭행하여 현금 10만 원을 강취하고, ② 불과 이틀 뒤 다시 같은 장소를 침입하여 현금 17만 원을 절취하고, ③ 그로부터 불과 18여 일 만에 야간에 또다시 같은 장소를 침입하여 피해자를 폭행, 협박한 후 현금 453,000원을 강취하고 그 과정에서 피해자에게 약 12주간의 치료를 요하는 허리뼈 골절 등의 상해를 입게 한 것으로, 각 범행의 경위, 수법, 횟수 내지 반복성, 범행 대상(범행에 취약한 여성 노인), 피해 정도 등에 비추어 죄질이 매우 불량하고 범정이 무거운 점, 이로 인하여 피해자는 경제적 피해뿐만 아니라 쉽게 회복되기 어려운 심한 공포심과 정신적 충격을 겪은 것으로 보이는 점, 피고인이 피해를 모두 변상하거나 피해자로부터 용서받지도 못한 점, 피고인은 강도상해, 특수강도, 폭력범죄, 절도 범행 등으로 벌금, 집행유예, 실형 등을 포함하여 여러 차례 형사처벌받은 전력이 있고, 특히 특정강력범죄에 해당하는 특수강도죄의 동종 누범기간 중에 자숙하지 아니하고 출소한 지 불과 약 15일 만에 이 사건 각 범행을 저지르기 시작하여 개전의 정이 미약한 점, 게다가 피고인이 2008년경 저지른 강도상해 범행은 고령의 독거노인(여성)을 대상으로 주거에 침입하여 현금을 강취하고 중한 골절상 등을 가한 것이고, 2013. 1.경 저지른 특수강도 범행 2건도 상점을 운영하는 고령의 여성들을 상대로 현금을 강취한 것인데, 이 사건도 범행에 취약한 고령의 여성 피해자를 상대로 저지른 동종 유형의 범행인 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 한편, 피고인이 이 사건 각 범행을 대체로 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피해자의 재산 피해 합계액은 723,000원으로 그리 큰 금액은 아니고, 그중 418,000원은 피고인으로부터 압수되어 피해자에게 가환부됨에 따라(증거기록 108~109쪽) 피해 일부가 회복된 점, 강도치상 범행 시 발생한 상해의 정도가 중하기는 하지만, 당시 피고인이 행사한 폭력의 정도가 중하였던 것은 아니고 직접적인 폭력 자체에 의하여 피해자가 상해를 입게 된 것은 아닌 점, 피고인은 청소년기에 아버지를 여의고 불우한 가정환경에서 성장하는 등 딱한 사정이 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같이 피고인에게 불리하거나 유리한 양형요소들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 두루 참작하여, 양형기준에서 정한 권고형 범위의 하한을 다소 이탈하여, 주문과 같이 형을 정한다. 판사 박준용(재판장) 이영진 어재원	형법 제15조 제2항, 제17조, 제334조 제1항, 제337조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 윤국권 외 1인 【변 호 인】 변호사 최상무 외 2인 【원심판결】 울산지법 2018. 5. 25. 선고 2017고단2338 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인은 경찰공무원의 거듭된 음주측정 요구에도 불구하고 호흡측정기에 숨을 불어 넣는 시늉만 하는 방법으로 이를 회피하여 정당한 사유 없이 음주측정에 불응한 사실을 인정할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판단 가. 도로교통법 제44조 제2항에 의하면, 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 경찰공무원은 운전자가 술에 취하였는지 여부를 호흡측정기에 의하여 측정할 수 있고 운전자는 그 측정에 응할 의무가 있으나, 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란한 경우에까지 그와 같은 방식의 측정을 요구할 수는 없으며, 이와 같은 경우 경찰공무원이 운전자의 신체 이상에도 불구하고 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하여 운전자가 음주측정 수치가 나타날 정도로 숨을 불어 넣지 못한 결과 호흡측정기에 의한 음주측정이 제대로 되지 아니하였다고 하더라도 음주측정에 불응한 것으로 볼 수는 없다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도7125 판결 참조). 나. 원심은 위 법리에 따라 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 당시 오른쪽 안면 신경마비의 후유증으로 호흡측정기에 의한 음주측정이 심히 곤란한 상태에 있었음이 인정되고, 그로 인해 피고인이 음주측정 수치가 나타날 정도로 숨을 불어 넣지 못한 결과 호흡측정기에 의한 음주측정이 제대로 되지 않았다고 하더라도 이를 음주측정에 불응한 것으로 볼 수 없으므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. ① 피고인은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 음주운전 사실은 인정하면서도, 와사풍으로 인한 후유증으로 인하여 호흡측정기에 숨을 불어 넣었으나 힘껏 불 수 없었고, 숨이 새어나갔던 것이라고 일관되게 진술하고 있다. ② 원심법원의 피고인에 대한 신체감정 촉탁에 의한 감정서에 의하면, 안면 신경전도 검사 결과 피고인에게 우측 안면 신경마비 증상이 있다는 점이 확인되고, 그로 인해 피고인이 3~5초간 지속적인 호기(呼氣) 측정을 하는 데 지장이 있다는 사실이 확인된다. 또한 감정의는 호흡측정기에 3~5초간 숨을 불어 넣기 위해서는 입 모양이 형성되어야 하는데, 피고인의 경우 안면 신경마비 후유증으로 인해 3~5초간 풍선을 불 수 있을 정도로 입 모양이 형성되지 않는 증상을 보였다고 진술하였다. ③ 원심의 국민건강보험공단에 대한 사실조회 회신에 의하면, 피고인은 2009. 6.경, 2010. 1.경부터 같은 해 5월경까지, 2012. 5.경, 같은 해 6월경, 2014. 1.경 벨 마비, 얼굴 신경의 손상이나 장애 등으로 수차례 한의원에서 진료를 받은 사실이 인정된다. ④ 피고인을 단속한 경찰공무원인 공소외인은 피고인이 호흡측정기의 불대를 못 불겠다는 것이 아니라 계속 불려고는 하였고, 그 당시 피고인이 일부러 짧게 분 것인지 아니면 열심히 불었는데 그것밖에 못 분 것인지 판단이 서지 않는다고 진술하였고, 공소외인의 전체적인 진술 내용, 구체적인 진술 경위와 태도 등에 비추어 이 사건 공소사실에 부합하는 공소외인의 진술을 그대로 믿기 어렵다. ⑤ 검사가 피고인이 음주측정을 회피하는 모습이라고 제출한 사진의 영상(증거목록 순번 12번)은 단속 당시 피고인에게 호흡측정기에 의한 음주측정을 실시하는 모습을 촬영한 것일 뿐이고, 그 사진 하단에 수기로 기재된 내용은 당시 피고인을 단속한 경찰공무원의 추측이나 판단을 기재한 것에 불과하므로, 이것만으로는 피고인이 이 사건 당시 경찰공무원으로부터 음주측정을 요구받고도 호흡측정기에 숨을 내쉬는 시늉만 하거나 음주측정 수치가 나타날 정도로 숨을 제대로 불어 넣지 아니하여 음주측정을 거부하였다고 인정하기에 부족하다. ⑥ 피고인에 대하여 호흡측정기에 의한 음주측정이 가능하였다는 사진(증거목록 순번 18번)의 영상은 이 사건 단속으로부터 2개월 정도 지나 피고인이 경찰에서 조사를 받으면서 자신의 오른쪽 입 부분을 손으로 막고 호흡측정기에 숨을 불어 넣자 측정이 이루어진 모습을 촬영한 것으로, 이것만으로 단속 당시 피고인의 신체 상태가 호흡측정기에 의한 음주측정이 가능하였다고 단정할 수 없다. 다. 원심이 내세운 위와 같은 이유를 원심이 채택한 증거들과 대조하여 살펴보고, 여기에 당심이 제시하는 아래와 같은 이유를 더하여 볼 때, 원심의 판단 및 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다. 검사의 위 주장은 이유 없다. 1) 피고인은 안면마비 발병 이후인 2000년경에 호흡측정 방식으로 음주 단속된 전력이 있으나, 이 사건 범행은 그로부터 17년 이후에 발생한 점, 피고인은 당시 50대 후반의 여성인 점, 피고인은 2009년경부터 얼굴 신경의 손상이나 장애에 대한 치료를 집중적으로 받은 점을 고려하면, 피고인의 음주운전 단속 전력만으로 피고인이 이 사건 범행 당시 호흡측정기에 의한 측정이 가능한 상태였다고 단정하기 어렵다. 2) 피고인은 이 사건 음주운전 단속 당시 담당경찰관에게 와사풍으로 인한 신경마비 증상을 이야기하였고, 담당경찰관이 요구하지 않았음에도 본인 스스로 오른쪽의 입술을 막고 음주측정기 불대에 바람을 불려고 노력하였다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로 피고인에게 음주측정 거부의 범의가 있다고 보기도 어렵다. 3. 결론 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 판사 김현환(재판장) 노민식 남승정	도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제44조 제2항, 제148조의2 제1항 제2호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 이인형 외 4인 【원심판결】 서울고법 2018. 5. 31. 선고 2017노3681 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 변호인의 답변서 및 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 공소제기가 부적법하다는 주장에 관한 판단 (1) 범죄인인도에 관한 유럽 협약(이하 ‘이 사건 협약’이라고 한다)은 제14조 제3호에서 “기소 범죄에 대한 내용이 소송절차 진행 중에 변경된 경우, 새로이 기술된 범죄가 그 구성요소에 의하여 인도대상 범죄임이 인정되는 경우에 한하여 인도된 자에 대한 소송이 진행되거나 형의 선고가 가능하다.”라고 규정하여 공소제기 후 죄명이 변경된 경우의 특정성의 원칙만 규정하고 있을 뿐 공소제기 전 범죄사실의 변경에 대하여는 규정을 두고 있지 않다. 이 사건 협약 제28조 제1호는 “이 사건 협약이 협약 적용 대상국에 대하여 두 체약당사국 간의 인도에 관한 모든 양자조약, 협약 또는 협정의 규정에 우선한다.”라고 규정하면서도 같은 조 제2호는 “체약당사국은 이 협약의 규정을 보충하거나 이 협약에 포함된 원칙들의 적용을 원활하게 하기 위한 목적으로만 양자 또는 다자 협정을 체결할 수 있다.”라고 규정하고 있어 보충적으로 체약당사국 간의 협정의 규율을 받을 수 있음을 예정하고 있다. (2) 그런데 대한민국 정부와 프랑스공화국 정부 간의 범죄인인도조약(이하 ‘이 사건 조약’이라고 한다) 제15조 제3호에서는 공소제기된 범죄가 범죄인도청구와 보충서류에 담긴 같은 사실관계를 기초로 삼고 있고[(가)목], 인도청구범죄의 최고형과 같거나 낮은 최고형으로 처벌할 수 있는 경우[(나)목]에는 공소제기된 범죄로 형의 선고를 받을 수 있다고 규정하고 있다. (3) 따라서 이 사건 협약과 조약의 체계와 내용에 비추어 보면, 범죄인 인도대상 범죄와 동일한 사실관계를 기초로 하고 법정형의 상한이 더 무겁지 않은 범죄로 공소제기된 경우에는 그 공소제기가 적법하다고 보아야 한다. (4) 원심은 피고인에 대한 인도대상 범죄인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(횡령)죄와 이 사건 공소제기된 특정경제범죄법 위반(배임)죄는 기초가 되는 사실관계가 동일하다는 이유로 이 사건 공소제기가 적법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 이 사건 협약과 조약의 해석을 그르쳐 공소제기의 적법성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 증거능력과 증명력에 대한 주장에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 검사 작성의 공소외 1에 대한 제4회 피의자신문조서 및 검사 작성의 공소외 2, 공소외 3에 대한 진술조서가 형사소송법 제314조의 요건을 충족하여 증거능력이 인정되고, 공소외 4의 제1심에서의 일부 법정진술을 그대로 믿기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 형사소송법 제314조에서 정한 증거능력과 법정진술의 증명력 판단에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 본안에 대한 주장에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 5 주식회사에 대한 업무상배임의 점, 공소외 6 주식회사에 대한 특정경제범죄법 위반(배임)의 점(이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄의 성립, 공동정범, 재산상 손해액과 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 추징액 산정 주장에 관한 판단 피고인은 원심의 추징액 산정이 위법하다는 취지로도 주장한다. 그러나 이는 피고인이 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 살펴보더라도, 제1심이 산정한 추징액을 그대로 유지한 원심의 판단에 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법과 추징액 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 5 주식회사에 대한 특정경제범죄법 위반(배임) 부분 및 ‘○○○○○○○’ 관련 공소외 6 주식회사에 대한 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 중 1억 7,000만 원 부분을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄의 고의와 죄수에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수	형사소송법 제254조, 제298조, 범죄인인도에 관한 유럽 협약(European Convention on Extradition) 제14조 제3호, 제28조 제1호, 제2호, 대한민국 정부와 프랑스공화국 정부 간의 범죄인인도조약 제15조 제3호 (가)목, (나)목	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 동안 담당변호사 이광철 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 10. 17. 선고 2014노659, 2503 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). (1) 제2 제1심(서울중앙지방법원 2014고단380 판결)은, 피고인이 공소외 1에게 이 사건 컴퓨터를 교부할 당시 피고인에게 이적 목적 및 반포의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다는 이유로 무죄로 판단하였고, (2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이러한 제1심의 판단이 정당하다고 인정하여, 검사의 사실오인에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다. 상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 다투는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 고의에 관한 법리를 잘못 해석한 위법이 없다. 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장과 상고이유서에 이 부분에 대한 불복이유의 기재가 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다. 국가보안법 제7조 제5항의 죄는 제1, 3, 4항에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득하는 것으로서 이른바 목적범임이 명백하다. 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 제5항의 행위를 하였다고 하더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 아니한다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하며, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니 된다. 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결). 그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). 나. 먼저 ‘○○○ ○○○○○’ 책자에 관한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분에 대하여 살펴본다. 제1심판결(서울중앙지방법원 2013고단6748 판결) 및 원심판결의 이유에 의하면, (1) 제1심은 피고인에 대한 판시 각 범죄사실 중 ‘○○○ ○○○○○’ 책자에 관한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분에 대하여, 피고인이 인터넷 △△△ 카페를 이용하여 반포한 표현물과 피고인의 주거지에서 문건 형태로 소지하고 있는 표현물들은, 북한 외무성, 국방위원회의 성명이나 북한 언론, 친북인사들의 인터뷰 내용 또는 기고문 내용 등을 인용하면서 북한의 장거리 미사일 개발 및 발사와 핵실험을 자주의 상징으로 보고 2012년을 김일성 탄생 100주년, 김정일 70세의 기념비적 해라고 주장하고, 대한민국의 정당성 및 자유민주주의 체제를 부인하고 북한의 통치노선인 선군정치와 주체사상의 우월성을 선전, 찬양하고 북한의 대남적화전략에 동조하는 내용이라고 인정한 다음, 각 표현물의 구체적인 내용, 그 작성경위 및 표현물을 소지하게 된 경위, 피고인의 경력, 활동 및 지식수준 등 여러 사정을 종합하여 보면, 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로서 표현의 자유의 한계를 벗어난 이적표현물에 해당하고, 피고인으로서는 이적 목적하에 위 각 표현물을 취득, 소지, 반포하였다고 판단하였으며, (2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이러한 제1심의 판단이 정당하다고 인정하여, 피고인의 사실오인 또는 법리오해에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였음을 알 수 있다. 그러나 기록에 의하면, ‘○○○ ○○○○○’ 책자는 1993. 1. 북한의 지령에 따라 결성된 반국가단체인 ‘□□□□’ 총책으로 활동하던 아버지 공소외 2의 지시에 따라 주체사상 전파 등 북한체제 찬양 등 활동을 하다가 검거되어 1995. 4. 7. 서울고등법원에서 국가보안법 위반죄로 징역 1년 2월, 집행유예 2년을 선고받은 전력이 있는 ‘◇◇◇◇’ 편집주간 공소외 3이 집필한 것으로, 북한이 지도이념으로 삼고 있는 ‘집단주의’ 노선을 찬양하고, 남한의 교육여건과 현실에 대하여 비판하는 반면, 북한 교육정책에 대하여 높이 평가하면서 북한의 2012년 강성대국 건설과 선군정치의 우월성을 선전하는 것이 주된 내용 중 하나인 사실을 알 수 있을 뿐, 북한의 장거리 미사일 개발 및 발사와 핵실험을 자주의 상징으로 보고, 대한민국의 정당성 및 자유민주주의 체제를 부인하는 내용은 ‘○○○ ○○○○○’ 책자에 기재되어 있지 않은 것으로 보인다. 그렇다면 ‘○○○ ○○○○○’ 책자에는 기재되어 있지 아니한 내용까지 포함하여 그것을 기초로 ‘○○○ ○○○○○’ 책자를 이적표현물이라고 판단하고 그것에 관한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분을 유죄로 인정한 원심판결 부분에는 국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물에 관한 법리를 오해하고 ‘○○○ ○○○○○’ 책자의 내용이 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로서 표현의 자유의 한계를 벗어난 이적표현물에 해당하는지에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고인의 상고이유 주장 부분은 이유 있다. 다. 나머지 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분에 대하여 살펴본다. 제1 제1심(서울중앙지방법원 2013고단6748 판결)이 나머지 국가보안법 위반(찬양·고무등) 범죄사실을 유죄로 인정하면서, ① 판시 각 표현물은 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로서 표현의 자유의 한계를 벗어난 이적표현물에 해당하며, 피고인은 이적 목적 아래 이를 취득, 소지, 반포하였고, ② 인터넷 서버에 보관된 이메일 또는 인터넷 카페에 게시한 글이 국가보안법 제7조 제5항의 ‘기타의 표현물’에 해당한다고 각 판단하였으며, 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이러한 제1심의 판단이 정당하다고 인정하여, 피고인의 사실오인 또는 법리오해에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다. 원심의 사실인정에 대하여 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물과 이적행위 목적 및 ‘문서·도화 기타의 표현물’에 관한 법리를 오해하거나 죄형법정주의 원칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2186 판결 참조). 3. 파기의 범위 원심판결의 유죄 부분 중 ‘○○○ ○○○○○’ 책자에 관한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분이 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분에 대하여 하나의 형을 선고한 제1심판결을 유지하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 원심판결 중 유죄 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 김소영(주심) 박상옥 노정희	[1] 국가보안법 제7조 제5항 / [2] 국가보안법 제7조 제1항, 제5항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 별지 피고인 명단 기재와 같다. 【재심청구인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 해마루 담당변호사 임재성 외 1인 【재심대상판결】 별지 재심대상판결 기재와 같다. 【주 문】 재심대상판결들에 대하여 각 재심을 개시한다. 【이 유】 1. 기초 사실 이 사건 기록에 의하면 아래의 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 재심청구인들은 제주도민들로서 제주4·3사건(이하에서 ‘제주4·3사건’이라 함은 제주4·3사건 진상규명 및 희생자 명예회복에 관한 특별법 제2조 제1호가 정의한 바에 따라 “1947. 3. 1.을 기점으로 1948. 4. 3. 발생한 소요사태 및 1954. 9. 21.까지 제주도에서 발생한 무력충돌과 그 진압과정에서 주민들이 희생당한 사건”을 말한다)이 진행 중이던 1948년 가을경부터 1949. 7.경 사이에 군·경에 의하여 당시 제주도 내에 설치된 수용시설에 구금되어 있다가 1948. 12.경 이후 1949. 7.경에 이르기까지 육지에 있는 교도소로 이송되어 이후 일정 기간 동안 수형인 신분으로 교도소에 구금되어 있었던 사람들이다. 나. 당시 재심청구인들이 육지로 이송되어 교도소에 구금된 근거를 유추할 수 있는 기록으로는 재심청구인들의 이름과 당시 나이, 직업, 본적지, 항변 및 판정(判定), 언도(言渡)일자, 형량 및 수감교도소가 재심청구인별로 각 하나의 열(列)로 기재되어 있는 “단기 4281년 12월·단기 4282년 7월(군법회의분) 수형인명부”와 재심청구인 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 12, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16에 대한 각 범죄·수사경력회보, 그 밖에 이 법원이 재심청구의 이유에 대한 사실조사의 일환으로 국가기록원 등 관계 기관에 대한 사실조회 내지 문서송부촉탁 등의 방법을 통하여 입수한 자료들인 재심청구인들 중 일부에 대한 군집행지휘서나 감형장 등의 수형(受刑) 관련 문서만이 남아 있을 뿐, 이를 넘어 공소장이나 공판기록, 판결문 등 재심청구인들이 위와 같이 육지로 이송되어 교도소에서 구금생활을 한 것이 ‘판결’에 의한 형의 집행으로서 이루어진 것임을 직접적으로 확인할 수 있는 자료들은 아직 발굴되지 아니한 상태에 있다. 2. 이 사건 재심청구의 적법성에 관한 판단 가. 재심대상판결의 존부와 관련하여 (1) 형사소송법 제420조는 일정한 사유가 있는 경우 “유죄의 확정판결”에 대하여 재심을 청구할 수 있는 것으로 규정하고 있는바, 위에서 본 바와 같이 이 사건의 경우 수형인명부, 재심청구인들 중 일부에 대한 범죄·수사경력회보, 군집행지휘서나 감형장 등의 수형 관련 문서 이외에는 재심청구인들에 대한 공소장이나 공판기록 내지 판결문 등이 발견되지 아니할뿐더러, 당시 육지에 있는 교도소로 이송되기 전 재판을 받았는지 여부에 관한 재심청구인들의 진술을 보더라도 ‘재판을 받으러 간 것으로 기억하나, 형량은 육지에 있는 교도소에 도착해서 알게 되었다’라거나 ‘재판을 받으러 갔고, 그 과정에서 자신에 대한 형량도 들었다’는 재심청구인들이 있는 반면, ‘당시 제주도에서 재판을 받은 일이 없으며, 나중에 육지로 이송된 후 형량을 알게 되었다’는 재심청구인들도 있을 뿐만 아니라, 당시 제주도에서 재판을 받은 기억이 있다는 재심청구인들도 그들이 이야기하는 ‘재판’이란 것을 받은 장소가 구체적으로 어디인지 그 진행 과정은 어떠했는지에 관한 진술이 서로 다른 까닭에, 과연 당시 재심청구인들이 육지로 이송되어 교도소에 구금된 것이 ‘유죄의 판결’에 의한 것인지 아니면 그와 같은 판결이라는 것이 존재하지 아니함에도 군·경의 판단에 따른 임의적인 처분으로 재심청구인들을 마치 수형인인 양 교도소에 수용하는 불법적인 구금이 이루어진 것에 불과한 것인지 의문이 있다. (2) 살피건대, ‘유죄의 판결’이라 함은 구체적 사건에 관하여 특정인이 어떠한 형벌법규를 위반하였다는 사실을 확정하고 당해 위반 사실에 적용될 법률에 따라 그 위반자에 대한 처우를 결정하는 사법기관의 유권적 판단을 의미하는 것으로서, 일응 그와 같은 ‘사법기관의 판단’이 내려진 것으로 인정되는 이상, 가사 대상 사건에 관한 판단 권한이나 그와 같은 판단에 이르게 된 과정 등에 실체적·절차적인 하자 내지 흠결이 존재한다 하더라도 이는 판결의 정당성이나 적법성에 관한 문제일 뿐, 이를 넘어 당해 판결의 성립 내지 존재를 부정할 사유는 되지 못하는 것인바, 비록 앞서 본 바와 같이 이 사건의 경우 공소장이나 공판기록, 판결문 등 당시 재심청구인들에 대하여 ‘유죄의 판결’이 있었음을 직접적으로 확인할 수 있는 자료는 발견되지 아니하였지만, 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 그 실체적 정당성이나 절차적 적법성 여부는 차치하고, 당시 재심청구인들의 형벌법규 위반 여부 및 그 처우에 관한 ‘사법기관의 판단’이 있었고, 그에 의하여 재심청구인들이 육지로 이송되어 각 교도소에 구금되기에 이른 사실은 이를 충분히 인정할 수 있다(형사소송규칙 제166조는 “재심의 청구를 함에는 재심청구의 취지 및 재심청구의 이유를 구체적으로 기재한 재심청구서에 원판결의 등본 및 증거자료를 첨부하여 관할법원에 제출하여야 한다.”라고 정하고 있는바, 위 규정이 ‘원판결의 등본’을 제출할 것을 요구하는 취지는 재심법원이 재심대상판결의 존재와 내용을 확인할 수 있도록 하고자 함에 있다 할 것이어서, 앞서 본 바와 같이 다른 제반 자료들에 의하여 과거 재심청구인들의 형벌법규 위반의 점에 관한 사법기관의 판단, 즉 ‘유죄의 판결’이 있었음을 인정할 수 있고, 일응 그 판결의 특정이 가능하며, 다만 기록의 소실 내지 산일 등 당사자가 책임질 수 없는 불상의 사유로 말미암아 그 판결문의 존재를 확인할 수 없는 이 사건에서, 재심청구인들이 위 규정에 따른 ‘원판결의 등본’을 제출하지 못하였다고 하여 이 사건 재심청구가 부적법하다고 할 수는 없다). (가) 수형인명부의 기재에 의하면, 재심청구인 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 10, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 18은 1948. 11.경 제주도에 계엄령이 선포된 이후인 같은 해 12월경 “죄과: 형법 제77조 위반, 범죄사실: 내란죄”의 죄목으로, 재심청구인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 9, 피고인 11, 피고인 14, 피고인 17은 계엄이 해제된 이후인 1949. 7.경 “죄과: 국방경비법 제32조, 제33조 위반, 범죄사실: 적에 대한 구원통신연락급간첩죄”의 죄목으로 군법회의의 재판을 받았다는 것인바, 1948. 11. 제주도를 ‘합위지경(合圍地境)’으로 정하여 계엄을 선포한 근거가 되었던 일제의 계엄령(제헌헌법 제64조는 “대통령은 법률의 정하는 바에 의하여 계엄을 선포한다.”라고 정하고 있었으나, 당시 계엄에 관한 법률은 아직 제정되지 아니하였던 까닭에, 제헌헌법 제100조 “현행법령은 이 헌법에 저촉되지 아니하는 한 효력을 가진다.”라는 규정에 의하여 일제의 계엄령이 위와 같은 계엄 선포의 근거가 되었던 것으로 보인다) 제11조 내지 계엄 해제 이후 1949. 7.경 위 재심청구인 피고인 1 등에게 적용된 구 국방경비법(1948. 7. 5. 남조선과도정부 법률로 제정되어 1948. 8. 4.부터 시행되고 1962. 1. 20. 군법회의법 제1004호로 폐지된 것, 이하 같다) 제32조, 제33조의 각 규정 및 후술하는 바와 같은 사정들에 비추어 보면, 그 정당성의 여부는 논외로 하고, 당시 군법회의가 위 각 규정에 기하여 재심청구인들에 대하여 적용된 위 각 죄목에 관한 재판권을 행사하는 지위에 있었던 것으로 보인다. (나) 수형인명부는 군법회의 설치명령과 공판장소, 대상 피고인 및 그 죄목 등을 기재하고 당시 제주에 주둔하였던 ‘제주도계엄지구사령부 사령관’ 또는 ‘수도경비사령부 보병 제2연대 사령관’의 직인이 날인되어 있는 각 “고등군법회의 명령”에 당시 그에 따라 해당 군법회의에서 재판을 받은 사람들의 이름과 나이, 직업, 본적지, 항변, 판정, 언도일자 및 형량 등이 함께 기재되거나 또는 별지로 첨부된 형태로 구성되어 있는바, 위와 같은 수형인명부의 구성 및 그 기재 내용과 함께, 제주4·3사건 당시에 육군본부에서 기록심사과장으로 근무했던 청구외 1(당시 육군중령)이 2005. 7. 6.과 같은 달 26일 국방부 군사편찬연구소 소속 청구외 2 위원에게 ‘당시 군법회의가 이루어졌다. 제9연대는 1948. 12.에 계엄하에서 실시하였고, 제2연대는 1949. 6.~7.에 구 국방경비법에 의거 범법자를 군법회의에 회부하였다’, ‘당시 군법회의에서 사형을 언도받은 경우 대통령의 재가를 받아야 하는데, 재판기록이 일단 육군본부 법무감실로 올라오면 본인이 기록을 확인하였고, 경무대에 직접 가서 결재를 받았으며 결재가 나면 전화로 사형을 집행해도 좋다는 연락을 해 주었다’, ‘나머지 무기수나 유기수의 재판기록은 이후에 접수되어 이를 보관하였다’, ‘6·25전쟁 당시 육군본부가 철수하면서 소송기록을 가지고 가지는 못한 것으로 알고 있고, 이를 소각했거나 유기했다고 들었다’라는 취지로 진술하였던 점 및 아래 (다)항에서 보는 바와 같은 재심청구인들 중 피고인 3, 피고인 18, 피고인 12, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 17, 피고인 14의 진술 등에 비추어 보면, 당시 군법회의가 그 근거 법령에 따라 적법하게 구성이 되어 법령이 정한 절차에 따라 재판이 이루어진 것인지 여부까지는 확인할 수 없지만, 실제로 당시 제주도에 군법회의가 설치·운영되었던 것은 사실인 것으로 판단된다. (다) 재심청구인들은 당시 자신들이 체포·구금된 후 육지로 이송되어 교도소에 구금되기까지의 경위와 관련하여 이 법정에서 별지 ‘재심청구인들의 진술취지’ 기재와 같이 진술(다만 재심청구인 피고인 14의 경우 이 법정에서의 진술이 존재하지 아니하는 까닭에 “무덤에서 살아나온 4·3 ‘수형자’들”이라는 책자에 수록된 진술에 의한다)한바, 비록 재심청구인들 중 약 절반에 가까운 사람들이 ‘자신들은 재판이라 할 만한 것을 받은 일이 없다’는 취지로 진술하고 있으나, ① 수형인명부에 기재되어 있는 재심청구인들에 대한 형과 그 언도일자 및 복형(服刑)장소 등(별지 ‘재심청구인들에 관한 수형인명부 기재사항’ 참조)이 앞서 본 바와 같은 재심청구인들의 진술 내용과 대부분 부합할 뿐만 아니라, 재심청구인 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 12, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16의 경우 그들에 대한 각 범죄·수사경력회보에 기재되어 있는 내용과도 대체로 일치하는 점(일부 재심청구인들의 경우 수형인명부에 있는 언도일자와 범죄·수사경력회보에 기재된 처분일자가 정확히 일치하지는 않고 며칠 정도의 차이를 보이기는 하나, 죄명이나 형량이 일치하는 이상 그러한 정도의 사정만으로 수형인명부의 신빙성을 부인할 것은 아니다), ② 당시 제주도 내에 설치된 수용시설에 구금되어 있던 재심청구인들을 육지에 있는 형무소로 이송하여 수형자의 신분으로 수감하기 위해서는 어떠한 형태로든 이를 가능하게끔 하는 유권적인 결정이 필요하였을 것으로 보이는 점(제주4·3사건진상규명및희생자명예회복위원회가 발간한 “제주4·3사건 진상조사보고서”에는 “정부와 군 당국에서는 이들을 이전과 같이 즉결처분하지 않는 대신 별도로 관리하고자 했으나, 제주도에는 형무소나 집단수용 시설이 부족하므로 전국 각지 형무소에 수감시켜 제주도로부터 격리하고자 하였다. 2,000명에 달하는 수많은 인원을 한꺼번에 형무소로 보낼 수 있는 방편은 당시로서는 구 국방경비법 제32·33조 적용밖에 없었다.”라고 기재되어 있어, 군법회의에 의한 재판이 당시 수용인들을 육지에 있는 형무소로 이송·구금하는 수단으로 사용되었음을 알 수 있고, 재심청구인 피고인 16 또한 이 법정에서 “재판 받은 적 있나요?”라는 질문에 “재판 받았습니다. 육지로 가려고 하니까.”라고 대답한 바 있다), ③ 재심청구인들의 진술에 의하더라도, 재심청구인들은 대부분 ‘형무소에 도착한 이후 인솔자 등으로부터 자신들의 형량에 대한 고지를 받았다’는 것이고, 재심청구인들이 이송된 형무소 또한 대상자의 나이, 성별 및 형량에 따른 분류가 이루어져 이를 각 달리하였던 것으로 보이는 까닭에, 재심청구인들을 육지로 이송할 당시 이미 재심청구인들에 대하여 그 형량이 각 정하여져 있었던 것으로 보이는 점, ④ 이 법원이 재심청구의 이유에 대한 사실조사의 과정에서 입수한 자료들로서 재심청구인 피고인 11, 피고인 17에 대한 각 군집행지휘서, 각 수용자신분장, 각 감형장, 재심청구인 피고인 14에 대한 수용자신분장, 잔형집행지휘서, 각 감형장 등, 재심청구인 피고인 12에 대한 수사자료표 및 재심청구인 피고인 7에 대한 수사자료카드에 기재된 내용들 또한 재심청구인들에 관하여 위 수형인명부에 기재되어 있는 내용과 일치하고, 특히 위 군집행지휘서나 감형장의 경우 해당 재심청구인들에 대하여 어떠한 형태로든 당시의 법령에 따른 ‘판결’의 존재가 전제되지 아니한 이상은 작성되기 어려운 문서로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 당시 재심청구인들에 대한 공소의 제기나 공판기일의 진행 및 판결의 선고 등 제반 절차가 법령의 규정에 따라 적법하게 이루어졌는지의 여부는 이를 별론으로 하고, 재심청구인들이 육지로 이송되어 형무소에 수형인으로 구금된 것은 재심청구인들에게 각 죄목에 따른 법령을 적용하여 수형인명부에 기재되어 있는 각 해당 형벌을 부과하기로 하는 군법회의의 유권적 판단이 그 근거가 되었던 것으로 볼 수밖에 없다. 나. 본안 판단의 가능성과 관련하여 (1) 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 수형인명부나 범죄·수사경력회보, 수용자신분장, 수사자료표 등에 재심청구인들의 죄명이 각 기재되어 있고, 비록 뒤에서 보는 바와 같이 당시 그 과정에서 장기간의 구금과 가혹행위 등을 동반하였지만, 재심청구인들에 대하여 일응의 조사와 분류작업이 행하여져 이를 기초로 재심청구인들에 대한 처분이 이루어진 것으로 보일 뿐만 아니라, 일부 재심청구인 진술에 의하면, 당시 구금되어 있던 사람들 중에는 ‘산에서 무장대로 활동한 사람도 있었고, 아무것도 모르고 흙이나 파던 사람도 있었다.’는 것이고, 재심청구인들 중에도 당시 남로당 당원으로 기재되어 있다는 이유로 조사를 받은 사람이나 간첩이란 혐의를 쓰고 지명수배를 받기도 한 사람, 1949년 군법회의에서 다른 재심청구인들보다 훨씬 무거운 무기징역형에까지 처하여졌던 사람, 한국전쟁으로 수감시설이 열린 후 북한군에 편입되어 이후 지리산 등지에서 포로가 되기에 이른 사람 등도 있는 까닭에, 그로부터 70년에 달하는 세월이 지나 재심청구인들의 주장이나 진술 외에는 과연 재심청구인들이 당시 그 처벌규정의 구성요건에 해당하는 특정 행위를 하였는지 아닌지 여부를 확인할 만한 자료가 없고, 당시 국가가 재심청구인들에 대한 처분의 기초로 삼았던 일체의 자료가 소실되어 재심절차가 개시된다고 하더라도 그 본안 판단이 사실상 불가능하여, 재심절차의 개시 그 자체가 바로 재심청구인들의 신원 회복으로 이어질 수밖에 없을 것으로 보이는 지금에 와서, 더구나 당시 재심청구인들의 경우와는 그 입장을 달리하여 남로당 무장대에 의하여 죽음을 당한 사람들의 후손들 또한 존재하여 경우에 따라서는 재심을 통한 재심청구인들의 신원 회복이 그들에게 또 다른 상처가 될 수도 있는 상황에서, 과거 국가기관이 당시 가지고 있었던 나름의 자료를 기초로 하여 판단한 바를 뒤집을 수 있는 절차인 재심을 개시하는 것이 과연 적절한 것인지에 대한 우려가 있다. (2) 형사소송법 제420조는 ‘재심 이유가 있는 경우 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 재심을 청구할 수 있다’고 정하고 있으므로, 형사소송법상 재심의 요건은 유죄의 확정판결과 재심 이유의 존부라 할 것이어서, 재심 청구를 받은 법원으로서는 위 요건의 충족 여부를 검토하여 재심개시 여부를 결정하면 되는 것이고, 유죄의 확정판결에 대하여 다시 본안 심리가 가능한지의 여부는 재심개시결정 이후 본안 재판에서 다루어야 할 문제인 까닭에, 유죄의 확정판결 및 형사소송법이 정하고 있는 재심 이유의 존재는 인정되나 수사기록 내지 소송기록의 멸실 등의 사유로 재심개시결정 이후의 본안 심리가 불가능한 경우라 할지라도, 현행 형사소송법상 공소사실의 특정과 그에 대한 입증은 검사가 해야 하는 것이어서 법원으로서는 재심개시의 요건이 충족된 이상 재심개시의 결정을 하고 그에 따른 본안 재판을 진행하여야 한다. 나아가 위와 같은 우려가 있다 하여 재심개시결정을 거부하는 것은 형사소송의 기본이념에도 반한다. 형사소송의 기본이념인 실체진실주의라 함은 법원이 사건의 실체적 진실을 밝혀냄으로써 죄를 저지른 자에게는 그에 상응한 형벌을 부과하는 한편, 무고한 자를 국가의 형벌권 행사로부터 지켜주는 것을 말한다. 통상 그중 전자를 적극적 실체진실주의라 하고, 후자를 소극적 실체진실주의라 칭한다. 관념적으로는 위와 같은 실체진실주의의 두 요청이 서로 모순된다 할 수 없겠지만, 인간은 전지전능한 존재가 아닌 까닭에 사건의 실체를 규명하는 능력에 한계가 있을 수밖에 없고, 따라서 현실에 있어서는 그와 같은 두 개의 요청은 언제나 서로 갈등하고 저촉하는 형태로 발현되게 마련인바, 인류의 이성과 역사적 경험은 그중 소극적 실체진실주의를 형사소송의 기본이념으로 채택하도록 하였다. 이는 흔히 “백 명의 죄인을 놓치더라도 한 명의 무고한 자를 처벌하여서는 아니 된다.”라는 명제로 표현되고, 형사소송을 담당한 법관들에게 주어진 화두이자 무엇에도 양보할 수 없는 일차적 임무인바, 법률이 정한 재심 요건이 인정됨에도 앞서 본 바와 같은 우려가 있음을 들어 재심청구인들이 그들에 대한 유죄판결을 다투어 그 신원을 회복할 기회를 차단하는 것은 법관들에게 부여된 위와 같은 임무를 외면하는 결과가 된다. 3. 재심 이유의 존부에 관한 판단 가. 형사소송법은 제420조 제7호 전단에서 “원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때”를 재심 이유 중의 하나로 정하고 있고, 제422조 전단에서 “전 2조의 규정에 의하여 확정판결로써 범죄가 증명됨을 재심청구의 이유로 할 경우에 그 확정판결을 얻을 수 없는 때에는 그 사실을 증명하여 재심의 청구를 할 수 있다.”라고 정하고 있는바, 위 형사소송법 제420조 제7호가 정한 직무에 관한 범죄의 공소시효가 이미 완성되거나 범인이 사망하는 등 더 이상 그 범죄에 관한 유죄판결을 얻을 수 없는 사실상·법률상의 장애가 있다고 인정되는 경우라면 이는 위 형사소송법 제422조가 정한 “확정판결을 얻을 수 없는 때”에 해당한다고 보아야 한다. 나. 제헌헌법 제9조는 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 법률에 의하지 아니하고는 체포, 구금, 수색, 심문, 처벌과 강제노역을 받지 아니한다. 체포, 구금, 수색에는 법관의 영장이 있어야 한다. 단, 범죄의 현행·범인의 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 수사기관은 법률의 정하는 바에 의하여 사후에 영장의 교부를 청구할 수 있다. 누구든지 체포, 구금을 받은 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리와 그 당부의 심사를 법원에 청구할 권리가 보장된다.”라고 정하고 있고, 구 형사소송법(1948. 3. 20. 군정법령 제176호로 개정되어 1948. 4. 1. 시행된 것, 이하 같다) 중 체포·구금과 관련한 규정은 별지 ‘형사소송법의 개정’ 기재와 같은바, 위 각 규정에 의하면 당시 사람을 체포·구금하기 위해서는 사전 또는 사후에 법관이 발부한 영장이 있어야 하고, 영장이 발부된 경우라 하더라도 수사기관에 의한 구속기간은 최장 40일을 초과할 수 없는 것으로 해석된다. 이와 관련하여, 앞서 본 바와 같이 재심청구인들에 대한 1948년 군법회의의 근거가 된 것으로 보이는 일제의 계엄령은 위와 같은 영장주의의 예외에 관한 특별한 규정을 두고 있지 아니하며, 1949년 군법회의의 근거가 되었던 구 국방경비법은 제63조 전단에서 “여하한 범죄피적용자를 불문하고 본법 조항에 해당하는 범죄 중 중대한 범죄로 인하여 기소당하는 경우에는 정황에 따라 감금 또는 금족함.”이라고 정하고 있으나, 위 “정황에 따라 감금 또는 금족”한다는 문언이 제헌헌법이 천명한 영장주의를 배제한다거나 또는 그 예외를 설정한 취지라고 볼 수는 없다. 다. 살피건대, 수형인명부에 의하면 1948. 12.에 열린 군법회의에서 재판을 받은 사람들의 수는 총 871명, 1949. 7.에 열린 군법회의에서 재판을 받은 사람들의 수는 총 1,659명에 달한다는 것인바, 이처럼 다수의 사람들이 비교적 짧은 기간 내에 한꺼번에 제주도 내의 수용 장소에 집단적으로 구금되어 재판을 받기에 이른 점, 제주4·3사건진상규명및희생자명예회복위원회는 2000. 9.경부터 2003. 2.경까지 장기간에 걸쳐 제주4·3사건에 관한 국내외 자료를 수집·조사하였고, 이 법원도 국가기록원, 국방부 등 관계 기관에 사실조회나 문서송부촉탁 등의 방법을 통하여 재심청구인들에 관한 각종 자료들을 조회·확인하였으나, 재심청구인들뿐만 아니라 당시 군법회의의 재판을 받은 사람들에 대한 구속영장의 존재가 전혀 확인되지 않았으며, 영장이 발부되었음을 추정할 수 있을 만한 기록조차도 발견되지 아니하는 점 및 제주4·3사건의 진행 경위와 당시의 상황에 관한 조사 내용을 담은 제주4·3사건진상규명및희생자명예회복위원회 2003. 12. 발간 “제주4·3사건 진상조사보고서”의 기재와 당시 자신들이 제주도 내 수용시설에 집단 구금되기에 이른 경위에 관한 재심청구인들의 진술 등을 종합하면, 재심청구인들은 당시 법원이 발부한 사전 또는 사후 영장 없이 불법적으로 체포·구금되어 군법회의에 이르게 된 것으로 판단된다. 나아가 당시 자신들이 군·경에 의하여 체포되어 조사를 받은 이후 재판을 거쳐 또는 재판을 거치지 아니하고 육지로 각 이송되기까지의 경위에 관한 재심청구인들의 진술(과거 일부 재심청구인들이 자신들의 경험에 관하여 진술한 내용을 담은 채록집, 재심청구인들이 각 이 사건 재심 청구에 즈음하여 작성한 진술서 및 재심청구인들의 법정 진술은 그 내용이 구체적이고 주요한 면에서 일관되며, 그 일자 등에 있어서도 수형인명부에 기재되어 있는 내용과 어긋나지 아니하고, 재심청구인들이 이 법정에서 진술에 임하는 모습·태도 및 진술의 뉘앙스 등도 꾸미거나 과장한다는 느낌이 없이 진솔하고 자연스러운바, 당시 자신들이 그 구금 및 조사과정에서 겪은 일들에 관한 재심청구인들의 진술은 신빙성이 있는 것으로 판단된다)에 당시의 실태 등을 담은 “제주4·3사건 진상조사보고서”의 기재를 더하여 보면, 재심청구인들 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 17, 피고인 18은 군법회의에 이르기까지 구 형사소송법에 따라 구속영장이 발부된 피의자를 구속할 수 있는 기간의 최장기에 해당하는 40일을 초과하여 구금되어 있었던 사실 및 재심청구인들 중 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 11, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 18은 당시 조사과정에서 폭행과 고문 등 가혹행위를 당하였던 사실 또한 이를 넉넉히 인정할 수 있다. 라. 재심청구인들에 대하여 이루어진 위와 같은 불법구금 내지 가혹행위는 앞서 본 제헌헌법 및 구 형사소송법의 인신구속에 관한 규정을 위반한 것으로서, 구형법[1948. 3. 20. 군정법령 제176호로 개정되어 1948. 4. 1. 시행된 조선형사령에 의하여 의용된 일본 형법(1941년 법 제61호)을 말한다] 제194조가 정한 특별공무원직권남용죄(“재판, 검찰, 경찰의 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직권을 남용하여 사람을 체포하거나 감금할 경우 6월 이상 7년 이하의 징역에 처한다.”) 또는 제195조 제1항이 정한 특별공무원폭행, 능학(凌虐)죄(“재판, 검찰, 경찰의 직무를 행하거나 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피고인 기타의 자에 대하여 폭행 또는 능학의 행위를 한 때에는 3년 이하의 징역 또는 금고에 처한다.”)를 구성한다고 보아야 하고, 이미 그때로부터 70년에 달하는 세월이 흘러 그와 같은 죄를 범한 사람이 누구인지를 구체적으로 특정할 수 없으며, 위 각 죄에 관한 공소시효도 이미 완성되었음이 명백한 이 사건의 경우, 재심대상판결에는 각 형사소송법 제420조 제7호 및 제422조가 정한 재심 이유가 있다. 4. 결론 그렇다면 재심청구인들의 재심 청구는 이유 있으므로 형사소송법 제435조 제1항에 따라 재심대상판결에 대하여 각 재심을 개시하기로 하여 주문과 같이 결정한다. [[별 지] 피고인 명단: 생략] [[별 지] 재심대상판결: 생략] [[별 지] 재심청구인들의 진술취지: 생략] [[별 지] 재심청구인들에 관한 수형인명부 기재사항: 생략] [[별 지] 형사소송법의 개정: 생략] 판사 제갈창(재판장) 정승진 서영우	구 헌법(1952. 7. 7. 헌법 제2호로 개정되기 전의 것, 제헌헌법) 제9조(현행 제12조 참조), 제64조(현행 제77조 참조), 부칙(1948. 7. 17.) 제100조, 제주4·3사건 진상규명 및 희생자 명예회복에 관한 특별법 제2조 제1호, 구형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 형법이 제정되기 전의 것) 제77조(현행 형법 제87조 참조), 제194조(현행 형법 제124조 참조), 제195조 제1항(현행 형법 제125조 참조), 구 국방경비법(1962. 1. 20. 법률 제1004호 군법회의법 부칙 제6조로 폐지) 제32조, 제33조, 제63조, 형사소송법 제420조 제7호, 제422조, 제435조 제1항, 형사소송규칙 제166조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최승호(국선) 외 1인 【원심판결】 부산고법 2018. 5. 24. 선고 2017노756 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포 등) 가. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다)은 다음과 같이 아동·청소년이용음란물의 제작 등을 처벌하는 규정을 두고 있다. 즉, 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다(제11조 제1항). 아동·청소년이용음란물은 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말하는데(청소년성보호법 제2조 제5호), 그 제4호는 ‘가. 성교 행위, 나. 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교행위, 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 라. 자위 행위’를 정하고 있다. 청소년성보호법은 ‘아동·청소년이용음란물’의 의미에 관하여 위와 같은 규정을 두고 있을 뿐이고 아동·청소년이용음란물의 제작 등 범죄성립의 요건으로 그 행위의 의도나 음란물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부를 묻지 않고 있다. 청소년성보호법의 입법목적은 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하고 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 데 있다. 아동·청소년이용음란물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다. 따라서 아동·청소년을 이용한 음란물 ‘제작’을 원천적으로 봉쇄하여 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있다. 특히 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 음란물이 일단 제작되면 제작 후 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성이 있다. 이러한 점에 아동·청소년을 이용한 음란물 제작을 처벌하는 이유가 있다. 그러므로 아동·청소년의 동의가 있다거나 개인적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작하더라도 청소년성보호법 제11조 제1항의 ‘아동·청소년이용음란물의 제작’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 등 참조). 피고인이 직접 아동·청소년의 면전에서 촬영행위를 하지 않았더라도 아동·청소년이용음란물을 만드는 것을 기획하고 타인으로 하여금 촬영행위를 하게 하거나 만드는 과정에서 구체적인 지시를 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 아동·청소년이용음란물 ‘제작’에 해당한다. 이러한 촬영을 마쳐 재생이 가능한 형태로 저장이 된 때에 제작은 기수에 이르고 반드시 피고인이 그와 같이 제작된 아동·청소년이용음란물을 재생하거나 피고인의 기기로 재생할 수 있는 상태에 이르러야만 하는 것은 아니다. 이러한 법리는 피고인이 아동·청소년으로 하여금 스스로 자신을 대상으로 하는 음란물을 촬영하게 한 경우에도 마찬가지이다. 나. 원심판결 이유에 따르면, 피고인이 카카오톡 메신저를 이용하여 피해자에게 돈을 주겠다고 말한 다음 피해자로 하여금 피해자의 스마트폰에 부착된 카메라로 피해자를 대상으로 한 자위행위 등 음란행위 장면을 촬영하도록 지시하였고, 그에 따라 피해자가 자신의 스마트폰에 부착된 카메라로 음란행위 장면을 촬영한 사실을 알 수 있다. 원심은, 그와 같이 촬영된 영상정보가 피해자의 스마트폰 주기억장치에 입력되는 순간 아동·청소년이용음란물의 제작을 마쳤다고 판단하였다. 피고인은 항소이유로 피해자로부터 촬영된 동영상 파일을 전송받기만 하였을 뿐 이를 저장하거나 유포하지 않았으므로 아동·청소년이용음란물의 제작에 해당하지 않는다고 주장하였으나, 원심은 이를 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 청소년성보호법 제11조 제1항의 아동·청소년이용음란물 제작이나 죄형법정주의의 명확성 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(통신매체이용음란) 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 심리미진, 채증법칙 위반이나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제4호, 제5호, 제11조 제1항	형사
【피고인 겸 피부착명령 및 피보호관찰명령청구자】【상 고 인】 피고인들 및 검사(피고인 1에 대하여) 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 외 2인 【원심판결】 서울고법 2018. 4. 30. 선고 2017노2950, 2951, 2017전노149, 150, 2017보노1, 2017로133 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 의견서, 탄원서, 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 겸 피부착명령 및 피보호관찰명령청구자 1(이하 ‘피고인 1’이라고만 한다)이 살인죄의 공모공동정범에 해당한다는 주장에 관한 판단 (1) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3923 판결 참조). 공모공동정범의 성립 여부는 범죄 실행의 전 과정을 통하여 각자의 지위와 역할, 공범에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 하고, 그와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결 참조). (2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1과 피고인 겸 피부착명령청구자 및 피보호관찰명령청구자 2(이하 ‘피고인 2’라고만 한다)가 이 사건 범행 당일 새벽까지 대화를 나눌 때까지는 피고인 1이 피고인 2의 실제 살인 범행 실행에 대한 가능성을 진지하게 인식하면서 이를 지시하거나 범행계획을 모의하는 등의 방법으로 공모하였다고 보기 어렵다는 이유로 피고인 1을 살인죄의 공모공동정범으로 인정할 수 없다고 판단하였다. (3) 위 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 피고인 1에 대한 양형부당 주장에 관한 판단 검사는 피고인 1에 대하여 징역 13년을 선고한 원심의 형이 너무 가벼워 부당하다고 주장한다. 그러나 피고인에 대하여 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형이 선고된 경우에 있어서도 형사소송법 제383조 제4호의 해석상 검사는 그 형이 너무 가볍다는 이유로는 상고할 수 없다(대법원 2016. 4. 15. 선고 2016도1108, 2016전도12 판결 참조). 다. 피고인 1에 대한 부착명령청구와 보호관찰명령청구를 기각한 것이 위법하다는 주장에 관한 판단 (1) 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제3항 및 제21조의2 제3호에 규정된 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자 또는 피보호관찰명령청구자가 장래에 다시 살인범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 살인범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자 또는 피보호관찰명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결 시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012도2289, 2012감도5, 2012전도51 판결 참조). (2) 원심은 피고인 1이 피고인 2의 살인 범행에 공동정범으로 가담하지 않았고 정신적으로 방조하는 것에 그쳐 직접 사람을 죽이는 행위로 나아갈 위험성까지 갖추고 있다고 보기 어려운 점, 피고인 1에게 이 사건 외에 폭력적 범죄에 연루되거나 폭력적인 성향을 보인 적이 없었던 점에 비추어 피고인 1이 살인범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 수 없다고 보아, 피고인 1에 대한 부착명령청구와 보호관찰명령청구를 모두 기각하였다. (3) 위 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률에서 정한 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 살인방조의 점에 대한 주장에 관한 판단 (1) 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다. 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 하고, 방조범에서 요구되는 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식이나 예견으로 족하다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 참조). 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있으므로, 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 참조). (2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1은 피고인 2가 ‘사냥’을 나간다고 하면서 셀프카메라 방식으로 촬영한 변장사진을 보낸 시점 이후부터는 피고인 2가 실제로 살인행위를 한다는 것을 미필적으로나마 인식하면서 피고인 2가 살인 범행 대상을 용이하게 선정하도록 하고 살인 범행의 결의를 강화하거나 유지할 수 있도록 정신적으로 돕는 행위를 하였다고 보아 피고인 1에 대하여 공소장변경 없이 살인방조죄를 유죄로 인정하였다. 위 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 살펴보면, 원심의 판단에 범행 동기 등에 관한 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 방조, 축소사실 인정 및 공소장변경에 관한 법리를 오해하거나, 증거재판주의를 위반하는 등의 잘못이 없다. (3) 피고인 1은, 검사가 증거를 조작·편집하거나 피고인 1에게 유리한 증거로 판단되는 트위터 다이렉트메시지 자료 등을 은닉·인멸하는 등 사법방해가 있었으므로, 검사의 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효에 해당하여 공소기각판결이 선고되거나 적어도 진술증거의 신빙성을 부정하여 살인방조의 점에 대하여 무죄를 선고하여야 한다고 주장한다. 그러나 기록을 살펴보면, 검사가 증거를 조작·편집하거나 은닉·인멸하였다고 볼 수 없고, 설령 일부 증거에 대한 열람·등사가 허용되지 않았다고 하더라도, 피고인 1의 신속·공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리가 중대하게 침해되어 이 사건 공소사실에 대한 유·무죄의 판단 등에 영향을 미칠 상당한 개연성이 있었다고는 할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 형사소송법 제383조 제1호에서 정한 ‘판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때’에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 양형부당 주장에 관한 판단 피고인 1의 연령·성행·환경, 피해자와의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴보면, 상고이유로 주장하는 사정을 감안하더라도 징역 13년을 선고한 원심의 형의 양정이 너무 무거워 부당하다고 할 수 없다. 3. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1이 살인죄의 공동정범에 해당한다는 주장에 관한 판단 피고인 2는, 피고인 1을 살인죄의 공동정범으로 인정하여야 함에도 이를 인정하지 않은 원심판결에는 채증법칙을 위반하고 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 주장한다. 이는 원심이 피고인 1을 공동정범으로 인정하지 않아 피고인 2에 대한 원심의 형이 중하게 선고되어 부당하다는 취지이므로, 뒤에서 판단하는 양형부당 주장과 다르지 않다. 나. 심신미약 주장에 관한 판단 (1) 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다. 심신장애의 유무는 법원이 형벌제도의 목적 등에 비추어 판단하여야 할 법률문제로서 그 판단에 전문감정인의 정신감정결과가 중요한 참고자료가 되기는 하나, 법원이 반드시 그 의견에 구속되는 것은 아니고, 그러한 감정결과뿐만 아니라 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 여러 자료 등을 종합하여 독자적으로 심신장애의 유무를 판단하여야 한다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도638 판결 참조). (2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2가 자폐성 스펙트럼 장애의 일종인 아스퍼거 증후군을 갖고 있었다고 하더라도, 그것이 피고인 2의 범행 당시 사물변별능력이나 의사결정능력에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다는 이유로 피고인 2의 심신미약 주장을 받아들이지 않았다. (3) 위 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심신미약에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 자수 주장에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2의 자수 주장을 받아들이지 않은 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자수에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고인 2가 자수하였다고 하더라도 자수한 사람에 대하여는 법원이 재량으로 그 형을 감경 또는 면제할 수 있을 뿐이므로(형법 제52조 제1항), 원심이 자수감경을 하지 아니하였다고 하여 잘못이라고 할 수 없다. 라. 양형부당 주장에 관한 판단 피고인 2의 연령·성행·환경, 피해자와의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴보면, 상고이유로 주장하는 사정을 감안하더라도 징역 20년을 선고한 원심의 형의 양정이 너무 무거워 부당하다고 할 수 없다. 마. 부착명령이 위법하다는 주장에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2의 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 그 수법과 내용, 범행 전후의 상황 등에 비추어 피고인 2가 살인범죄를 다시 범할 위험성이 인정된다고 보아 피고인 2에 대하여 30년간 위치추적 전자장치의 부착을 명하였다. 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률에서 정한 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조희대(주심) 김재형 이동원	[1] 형법 제30조, 형사소송법 제308조 / [2] 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제3항, 제21조의2 제3호 / [3] 형법 제13조, 제32조, 형사소송법 제308조 / [4] 형법 제30조, 제32조, 형사소송법 제298조 / [5] 형법 제10조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이관표 【원심판결】 대전고법 2018. 6. 15. 선고 2017노529 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고인 2 소비자생활협동조합의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 의료법 위반 부분 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 비의료인인 피고인 1이 의료인의 자격이 없음에도 불구하고 소비자생활협동조합 제도를 의료법에 의하여 금지된 비의료인의 보건·의료사업을 하기 위한 탈법적인 수단으로 악용하여 ‘○○○○○○의료소비자생활협동조합△△△한의원’(이하 ‘△△△의원’이라고 한다)이라는 상호의 의료기관을 개설하여 운영하였다고 보아 피고인 1에 대한 의료법 위반 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙을 위반하거나 소비자생활협동조합법 제11조, 제45조 제1항 제4호에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분 1) 헌법 제36조 제3항, 국민건강보험법 제13조, 제42조, 제44조 제1항, 제47조 제1항의 취지를 종합할 때, 의료법 제33조 제2항을 위반하여 적법하게 개설되지 아니한 의료기관에서 환자를 진료하는 등의 요양급여를 실시하였다면 해당 의료기관은 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에 해당되지 아니하므로 요양급여비용을 적법하게 지급받을 자격이 없다. 따라서 비의료인이 개설한 의료기관이 마치 의료법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것이 되어 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이러한 기망행위에 의하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받을 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2014도13649 판결 등 참조). 2) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1이 위와 같이 의료법을 위반하여 개설된 △△△의원을 운영하면서 의사를 고용하여 환자를 진료하게 한 후, 그와 같은 사실을 모르는 건강보험심사평가원에 요양급여비용명세서를 제출하여 심사를 의뢰하고, 그 심사결과를 통보받아 이를 진실로 믿은 피해자 국민건강보험공단으로부터 2013. 10. 7.부터 2016. 1. 25.까지 제1심 판시 범죄일람표(1) 기재와 같이 총 62회에 걸쳐 합계 926,693,890원을 지급받아 편취하였다는 내용이다. 3) 위에서 본 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 기망행위, 편취의사, 형법 제347조 제1항과 제2항의 구성요건에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 다. 각 사기 부분 1) 위에서 유죄로 인정한 국민건강보험법에 기초한 요양급여비용과 달리, 의료기관의 보험회사 등에 대한 자동차보험진료수가의 청구는 교통사고 피해자를 보호할 목적으로 교통사고 피해자가 상법 제724조 제2항에 따라 보험회사 등에 대해 갖는 직접청구권에 근거하여 그 보험금 청구권의 인정 범위 내에서 법률상 특별히 인정되는 것이고, 의료기관에 대해 그 청구액 상당이 지급되지 않더라도 실제 교통사고로 인한 손해가 발생하여 그에 따른 진료가 이루어진 이상 교통사고 피해자에게라도 반드시 지급되어야 할 성질의 것이다. 따라서 설령 개설자격이 없는 비의료인이 의료법 제33조 제2항을 위반하여 개설한 의료기관이라고 하더라도, 면허를 갖춘 의료인을 통해 교통사고 피해자에 대한 진료가 이루어지고 보험회사 등에 자동차손해배상 보장법에 따라 자동차보험진료수가의 지급을 청구한 것이라면 보험회사 등으로서는 특별한 사정이 없는 한 그 지급을 거부할 수 없다고 보아야 한다. 그러므로 교통사고 피해자를 진료한 의료기관이 위 의료법 규정에 위반되어 개설된 사정을 보험회사 등에 고지하지 아니한 채 자동차보험진료수가의 지급을 청구하였다고 하여도, 이는 교통사고 피해자나 해당 의료기관에 대한 보험회사 등의 자동차보험진료수가 지급의무에 영향을 미칠 수 있는 사유가 아니어서, 사기죄에서 말하는 기망이 있다고 볼 수는 없다(대법원 2018. 4. 10. 선고 2017도17699 판결 참조). 2) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1이 위와 같이 의료법을 위반하여 개설된 △△△의원을 운영하면서 의사를 고용하여 환자를 진료하게 한 후, 그와 같은 사실을 모르는 피해자 공소외 회사 등 12개 보험회사에 제1심 판시 범죄일람표(2) 기재와 같이 자동차보험진료수가의 지급을 청구하여 자동차보험진료수가비용 명목으로 합계 604,195,522원을 지급받아 편취하였다는 내용이다. 3) 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1이 위 △△△의원이 마치 의료법에 의하여 적법하게 개설된 의료기관인 것처럼 위 보험회사들에 자동차보험진료수가의 지급을 청구하여 이를 지급받았다고 인정한 다음, 이러한 행위가 사기죄의 기망행위에 해당한다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 △△△의원이 개설자격이 없는 비의료인에 의하여 의료법 제33조 제2항을 위반하여 개설된 의료기관이라고 하더라도, 공소사실 기재와 같이 의사를 고용하여 환자를 진료하게 한 후 그에 따라 보험회사에 자동차보험진료수가의 지급을 청구하였다면, 보험회사 등으로서는 특별한 사정이 없는 한 그 지급을 거부할 수 없고, △△△의원이 의료법을 위반하여 개설된 의료기관이라는 사정은 교통사고 피해자나 △△△의원에 대한 보험회사의 자동차보험진료수가 지급의무에 영향을 미칠 수 있는 사유가 아니므로, 사기죄에서 말하는 기망이 있다고 볼 수는 없다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 사기죄의 기망에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 라. 각 사기방조 부분 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 각 사기방조 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 편취금액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 마. 파기의 범위 위와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실 중 각 사기 부분을 파기하여야 한다. 그런데 원심은 위 파기 부분이 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 전부 파기하여야 한다. 2. 피고인 2 소비자생활협동조합(이하 ‘피고인 조합’이라고 한다)의 상고에 대하여 피고인 조합은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유를 기재하지 아니하였다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 조합의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	[1] 헌법 제36조 제3항, 형법 제347조, 의료법 제33조 제2항, 국민건강보험법 제13조, 제42조, 제44조 제1항, 제47조 제1항 / [2] 형법 제347조, 의료법 제33조 제2항, 상법 제724조 제2항, 제726조의2, 자동차손해배상 보장법 제10조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고법 2017. 9. 28. 선고 2017노2030 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 구 동물보호법(2017. 3. 21. 법률 제14651호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 동물보호법’이라고 한다) 제8조 제1항은 “누구든지 동물에 대하여 다음 각호의 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하면서 그 제1호에서 “목을 매다는 등의 잔인한 방법으로 죽이는 행위(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)”를 들고 있고, 구 동물보호법 제46조 제1항은 이 사건 조항을 위반한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다. 나. ‘잔인’은 사전적 의미로 ‘인정이 없고 아주 모짊’을 뜻하는데, 잔인성에 관한 논의는 시대와 사회에 따라 변동하는 상대적, 유동적인 것이고, 사상, 종교, 풍속과도 깊이 연관된다. 따라서 형사처벌의 구성요건인 이 사건 조항에서 금지하는 잔인한 방법인지 여부는 특정인이나 집단의 주관적 입장에서가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 시대의 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 판단하여야 한다. 그리고 아래에서 살필, 구 동물보호법의 입법 목적, 이 사건 조항의 문언 의미와 입법 취지, 동물의 도살방법에 관한 여러 관련 규정들의 내용 등에 비추어 보면, 이러한 잔인한 방법인지 여부를 판단할 때에는 해당 도살방법의 허용이 동물의 생명존중 등 국민 정서에 미치는 영향, 동물별 특성 및 그에 따라 해당 도살방법으로 인해 겪을 수 있는 고통의 정도와 지속시간, 대상 동물에 대한 그 시대, 사회의 인식 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 1) 구 동물보호법은 동물의 생명보호, 안전보장 및 복지증진을 꾀함과 아울러 동물의 생명존중 등 국민의 정서를 함양하는 데에 이바지함을 목적으로 하고(제1조), 그 적용 대상인 동물의 개념을 고통을 느낄 수 있는 신경체계가 발달한 척추동물로서 포유류 등으로 한정하며(제2조 제1호), 동물을 죽이거나 죽음에 이르게 하는 일정한 행위만을 금지하고 있다(제8조 제1항 각호). 위와 같은 구 동물보호법의 입법 목적, 적용 대상인 동물, 구 동물보호법 제8조 제1항 각호의 문언 체계 등에 비추어 보면, 이 사건 조항은 동물을 죽이는 방법이 잔인함으로 인해 도살과정에서 대상 동물에게 고통을 주고, 그 방법이 허용될 경우 동물의 생명존중 등 국민 정서 함양에도 악영향을 미칠 수 있다는 고려에서 이를 금지행위로 규정하였다고 봄이 타당하다. 따라서 특정 도살방법이 동물에게 가하는 고통의 정도를 객관적으로 측정할 수 없다고 하더라도, 그 사용되는 도구, 행위 형태 및 그로 인한 사체의 외관 등을 전체적으로 볼 때 그 도살방법 자체가 사회통념상 객관적, 규범적으로 잔인하다고 평가될 수 있는 경우에는 이 사건 조항에서 금지하는 잔인한 방법에 해당한다고 볼 수 있다. 2) 구 동물보호법 제10조는 동물의 도살방법이라는 제목 아래, 모든 동물은 잔인한 방법으로 도살되어서도, 도살과정에서 불필요한 고통이나 공포, 스트레스를 주어서도 안 되고(제1항), 축산물 위생관리법 또는 가축전염병 예방법에 따라 동물을 죽이는 경우 농림축산식품부령이 정하는 방법을 이용하여 고통을 최소화하여야 하며(제2항), 그 외에도 동물을 불가피하게 죽여야 하는 경우에는 고통을 최소화할 수 있는 방법에 따라야 한다(제3항)고 규정하고 있다. 그리고 축산물 위생관리법에 따른 도축에 대하여는 같은 법 시행규칙에서 가축별 도살방법을 규정하고 있고(제2조, [별표 제1호]), 위 가축 중 소, 돼지, 닭과 오리에 대하여는 구 동물보호법 제10조 제2항 및 같은 법 시행규칙 제6조 제2항에 따라 제정된 고시인 동물도축세부규정에서 가축별 특성에 맞추어 고통을 최소화하는 도축방법을 상세히 규정하고 있다. 위와 같은 동물의 도살방법에 관한 관련 규정들의 내용 등에 비추어 보면, 특정 도살방법이 이 사건 조항에서 금지하는 잔인한 방법인지 여부는 동물별 특성에 따라 해당 동물에게 주는 고통의 정도와 지속시간을 고려하여 판단되어야 한다. 동일한 도살방법이라도 도살과정에서 겪을 수 있는 고통의 정도 등은 동물별 특성에 따라 다를 수 있고, 동일한 물질, 도구 등을 이용하더라도 그 구체적인 이용방법, 행위 태양을 달리한다면 이와 마찬가지이다. 따라서 위와 같은 사정에 대한 고려 없이, 특정 도살방법이 관련 법령에서 일반적인 동물의 도살방법으로 규정되어 있다거나 도살에 이용한 물질, 도구 등이 관련 법령에서 정한 것과 동일 또는 유사하다는 것만으로는 이를 다른 동물에게도 그 특성에 적합한 도살방법이라고 볼 수 없다. 3) 특정 동물에 대한 그 시대, 사회의 인식은 해당 동물을 죽이거나 죽음에 이르게 하는 행위 자체 및 그 방법에 대한 평가에 영향을 주므로 이 사건 조항에서 금지되는 잔인한 방법인지 여부를 판단할 때에는 이를 고려하여야 한다. 위와 같은 인식은 사회 평균인의 입장에서 사회통념에 따라 객관적으로 평가되어야 한다. 2. 원심은, 이 사건 조항에서 금지하는 잔인한 방법이란 적어도 목을 매달아 동물을 죽일 경우 그 과정에서 동물이 겪게 되는 고통이나 공포, 스트레스와 유사하거나 더 많은 고통 등을 느낄 것이 분명하다고 인정되는 방법으로 엄격히 한정하여 해석해야 한다고 판단하였다. 나아가 관련 업계에서 일반적으로 받아들이거나 그 업계 종사자가 쉽게 알 수 있는 잔인하지 않은 도축방법이 없다면, 관련 법령에서 정한 동물의 도살방법이나 그와 유사한 방법을 사용한 경우, 그 동물이 관련 법령에서 정한 방법과 절차에 의한 것보다 훨씬 더 큰 고통 등을 느낄 것이 명백하여 목을 매달아 죽일 때 겪는 고통 등의 정도에 이른다는 특별한 사정이 없는 한, 이를 잔인한 방법에 해당한다고 단정할 수 없다고 보았다. 그에 따라 원심은 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 개를 묶은 상태에서 전기가 흐르는 쇠꼬챙이를 개의 주둥이에 대어 감전시키는 방법(이하 ‘이 사건 도살방법’이라고 한다)으로 죽인 것이 이 사건 조항의 잔인한 방법으로 죽였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 조항에서 금지하는 잔인한 방법에 해당하는지 여부는 해당 도살방법의 허용이 동물의 생명존중 등 국민 정서에 미치는 영향, 동물별 특성 및 그에 따라 해당 도살방법으로 인해 겪을 수 있는 고통의 정도와 지속시간, 대상 동물에 대한 그 시대, 사회의 인식 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 동물보호법 시행규칙 제6조에 따라 제정된 동물도축세부규정(농림수산검역검사본부고시 제2016-77호)에서는 돼지, 닭, 오리에 대하여 전살법(電殺法)은 기절방법으로만 허용하고, 도살방법으로는 완전하게 기절한 상태의 동물에 대해 방혈(放血)을 시행하여 방혈 중에 동물이 죽음에 이르도록 할 것을 규정하고 있다. 한편 일반적으로 동물이 감전에 의해 죽음에 이르는 경우에는 고통을 수반한 격렬한 근육경련과 화상, 세포괴사, 근육마비, 심실세동 등의 과정을 거칠 수 있고, 이때 고통의 정도와 지속시간은 동물의 크기, 통전부위와 사용한 전류값 등에 의해 달라지게 된다. 그러므로 원심으로서는 피고인이 개 도살에 사용한 쇠꼬챙이에 흐르는 전류의 크기, 개가 감전 후 기절하거나 죽는 데 소요되는 시간, 도축 장소 환경 등 전기를 이용한 도살방법의 구체적인 행태, 그로 인해 개에게 나타날 체내·외 증상 등을 심리하여, 그 심리결과와 이 사건 도살방법을 허용하는 것이 동물의 생명존중 등 국민 정서에 미칠 영향, 사회통념상 개에 대한 인식 등을 종합적으로 고려하여 피고인의 행위를 이 사건 조항에서 금지하는 잔인한 방법으로 죽이는 행위로 볼 수 있는지를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 이와 달리 앞서 본 바와 같은 이유만을 들어 이 사건 도살방법이 이 사건 조항의 잔인한 방법에 해당하지 않는다고 섣불리 단정하고 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하고 말았다. 이러한 원심판결에는 이 사건 조항의 잔인한 방법의 판단 기준, 구 동물보호법 제46조 제1항의 구성요건 해당성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 김소영(주심) 박상옥 노정희	[1] 구 동물보호법(2017. 3. 21. 법률 제14651호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제1호, 제8조 제1항 제1호, 제10조, 제46조 제1항(현행 제46조 제1항 제1호 참조), 동물보호법 시행규칙 제6조, 축산물 위생관리법 제4조 제1항, 축산물 위생관리법 시행규칙 제2조, [별표 제1호] / [2] 구 동물보호법(2017. 3. 21. 법률 제14651호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제10조 제2항, 제46조 제1항(현행 제46조 제1항 제1호 참조), 동물보호법 시행규칙 제6조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 이공 담당변호사 박진석 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 12. 2. 선고 2016노3262 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 요지는, 피고인이 학교법인 ○○학원 2014년도 제1차 이사회 회의록(이하 ‘이 사건 회의록’이라 한다) 중 ‘이사장의 이사회 내용 사전 유출로 인한 책임을 물어 회의록 서명을 거부합니다. 공소외 1’이라고 기재된 부분 및 그 옆에 있던 공소외 1의 서명 부분(이하 ‘이 사건 문구’라 한다)을 지워 이 사건 회의록을 변조하고, 이를 행사하였다는 것이다. 원심은, 이 사건 문구를 이사 공소외 1이 이 사건 회의록의 진정성립을 인정한 것으로 볼 수 없고 이사 공소외 2가 서명을 거부하여 피고인이 이 사건 문구를 삭제할 당시 공소외 1, 공소외 2 명의의 완성된 이사회 회의록이 아니었으며, 이 사건 문구는 이미 서명한 이사들인 공소외 3 등의 승낙 없이 기재되어 위 이사들 명의의 회의록 내용으로 포함되지 아니하므로, 피고인이 이 사건 문구를 삭제한 것은 이 사건 회의록에 대한 변조가 될 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 이사회 회의록에 관한 이사의 서명권한에는 서명거부사유를 기재하고 그에 대해 서명할 권한이 포함된다. 이사가 이사회 회의록에 서명함에 있어 이사장이나 다른 이사들의 동의를 받을 필요가 없는 이상 서명거부사유를 기재하고 그에 대한 서명을 함에 있어서도 이사장 등의 동의가 필요 없다고 보아야 한다. 따라서 이사가 이사회 회의록에 서명 대신 서명거부사유를 기재하고 그에 대한 서명을 하면, 특별한 사정이 없는 한 그 내용은 이사회 회의록의 일부가 되고, 이사회 회의록의 작성권한자인 이사장이라 하더라도 임의로 이를 삭제한 경우에는 이사회 회의록 내용에 변경을 가하여 새로운 증명력을 가져오게 되므로 사문서변조에 해당한다. 나. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 2014. 3. 26. 이사회를 개최한 후 이 사건 회의록을 작성하여 회의에 참석한 이사들과 감사로부터 회의록 각 페이지 하단의 간서명과 마지막 페이지에 기재된 기명 옆에 서명을 받은 사실, 피고인은 공소외 1이 ‘피고인이 사전에 회의의 내용을 공개하였다’는 이유로 서명을 거부하자 공소외 1에게 이 사건 회의록에 거부사유를 기재하도록 하였고, 공소외 1은 이 사건 회의록 첫 페이지의 간서명란 바로 밑에 이 사건 문구를 기재한 사실, 피고인은 2014. 4. 24. 임의로 이 사건 문구를 삭제한 후 다음 날 이 사건 회의록을 ○○학원 홈페이지에 게시한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외 1이 이 사건 회의록에 대한 서명권한의 범위 내에서 이 사건 회의록에 서명거부사유를 기재하고 그에 대한 서명을 한 이상 이 사건 문구는 이 사건 회의록의 일부가 되었으며, 이는 서명거부의 의미로 서명을 하지 않은 것과 그 내용면에서 동일하다고 할 수 없으므로, 피고인이 임의로 이 사건 문구를 삭제함으로써 이 사건 회의록의 새로운 증명력을 작출했다고 볼 수 있다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 공소사실을 무죄로 판단하였으나, 거기에는 사문서변조죄 및 변조사문서행사죄의 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 김소영(주심) 박상옥 노정희	[1] 형법 제231조 / [2] 형법 제231조, 제234조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 헤리티지 담당변호사 박영재 【원심판결】 제주지법 2018. 6. 21. 선고 2018노59 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 액비 살포지 위반 살포 부분에 대한 주장 가. 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 ‘가축분뇨법’이라 한다)은 가축분뇨를 자원화하거나 적정하게 처리하여 환경오염을 방지함으로써 환경과 조화되는 지속 가능한 축산업의 발전과 국민건강의 향상에 이바지함을 목적으로 한다(제1조). 여기에서 ‘자원화시설’은 가축분뇨를 퇴비·액비 또는 바이오에너지로 만드는 시설을 말하고(제2조 제4호), ‘액비’는 가축분뇨를 액체 상태로 발효시켜 만든 비료 성분이 있는 물질로서 농림축산식품부령으로 정하는 기준에 적합한 것을 말한다(제2조 제6호). 가축분뇨법은 액비 살포에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다. 액비를 만드는 자원화시설을 설치하는 자는 일정한 기준에 따라 액비를 살포하는 데 필요한 초지, 농경지, 시험림 지정지역, 골프장 등 ‘액비 살포지’를 확보하여야 한다(제12조의2 제2항). 액비를 만드는 자원화시설에서 생산된 액비를 해당 자원화시설을 설치한 자가 확보한 액비 살포지 외의 장소에 뿌리거나 환경부령으로 정하는 살포기준을 지키지 않는 행위를 해서는 안 된다(제17조 제1항 제5호). 가축분뇨를 재활용(퇴비 또는 액비로 만드는 것에 한정한다)하거나 재활용을 목적으로 가축분뇨를 수집·운반하려는 자로서 관할관청에 신고한 재활용신고자가 가축분뇨법 제17조 제1항 제5호를 위반할 경우에는 처벌을 받는다(제27조 제1항, 제50조 제11호). 이와 같이 가축분뇨법 제17조 제1항 제5호는 자원화시설에서 생산된 액비를 해당 자원화시설을 설치한 자가 확보한 액비 살포지 외의 장소에 뿌리는 행위를 명확하게 금지하고 있다. 가축분뇨뿐만 아니라 액비도 관리를 소홀히 하거나 유출·방치하는 경우 심각한 환경오염물질이 될 수 있으므로, 액비 살포의 기준과 그 책임소재를 분명히 하고 특정 장소에 대한 과잉 살포로 발생할 수 있는 환경오염을 방지하려는 데 그 취지가 있다. 따라서 가축분뇨를 재활용하기 위하여 액비 생산의 자원화시설을 설치한 재활용신고자라고 하더라도, 자신이 설치한 자원화시설이 아닌 다른 자원화시설에서 생산된 액비를 자신이 확보한 액비 살포지에 뿌리는 것은 가축분뇨법 제17조 제1항 제5호를 위반한 것이라고 보아야 한다. 다른 자원화시설에서 생산된 액비는 해당 자원화시설을 설치한 자가 확보한 액비 살포지에 뿌려야 하기 때문이다. 이는 위 재활용신고자가 축산업자들이 가축분뇨 등을 처리하기 위하여 공동출자로 설립한 영농조합법인이고 위 영농조합법인이 그 구성원인 축산업자들이 설치한 자원화시설에서 생산된 액비의 처리를 위탁받았다고 하더라도 마찬가지이다. 나. 이 사건 공소사실 중 액비 살포지 위반 살포 부분의 요지는 다음과 같다. (1) 공소외 영농조합법인(이하 ‘이 사건 영농조합’이라 한다)은 제1심판결 별지 범죄일람표 기재 각 양돈농장(이하 ‘이 사건 양돈농장’이라 한다)을 운영하는 축산업자들로 구성된 법인으로 가축분뇨 재활용신고자이다. (2) 피고인은 2012년경부터 2016. 12. 31.경까지 이 사건 영농조합에서 액비 살포 차량의 기사로 근무하면서 가축분뇨 위탁처리·살포 업무를 담당하였다. (3) 피고인은 2016. 4. 9.경부터 2016. 11. 9.경까지 제1심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 26회에 걸쳐 이 사건 양돈농장에 설치된 자원화시설에서 생산된 액비 합계 1,880t을 이 사건 양돈농장이 확보한 액비 살포지 외의 장소에 살포하였다. 다. 원심은 다음과 같은 이유로 위 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다. (1) 피고인이 이 사건 양돈농장에 설치된 자원화시설에서 만든 액비를 이 사건 영농조합이 확보한 액비 살포지에 뿌리는 행위는 가축분뇨법 제17조 제1항 제5호에서 정한 ‘액비를 만드는 자원화시설에서 생산된 액비를 해당 자원화시설을 설치한 자가 확보한 액비 살포지 외의 장소에 뿌리는 행위’에 해당한다. (2) 피고인이 이 사건 양돈농장의 자원화시설에서 생산된 액비를 이 사건 양돈농장이 확보한 액비 살포지 외의 장소에 뿌린 이상, 이 사건 양돈농장이 가축분뇨의 처리를 위하여 이 사건 영농조합을 설립하였고, 이 사건 영농조합이 가축분뇨법 제27조 제1항에 따라 가축분뇨의 재활용신고를 하였다고 하더라도 달리 해석될 여지가 없다. 라. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 가축분뇨법 제17조 제1항 제5호의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 양형부당 주장 원심의 양형 판단에 양형 재량의 한계를 벗어난 잘못이 있다는 주장은 양형부당 주장에 해당한다. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 3. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제1조, 제2조 제4호, 제6호, 제12조의2 제2항, 제17조 제1항 제5호, 제27조 제1항, 제50조 제11호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 수원지법 2018. 5. 29. 선고 2018노464 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 협박의 점 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 위 각 협박 부분이 포괄일죄의 관계에 있다고 보아, 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아 경합범 가중을 한 제1심판결을 파기하고, 일죄만 성립한다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(통신매체 이용 음란)의 점 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조는 “자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건’(이하 ‘성적 수치심을 일으키는 그림 등’이라 한다)을 상대방에게 도달하게 한 사람”을 처벌하고 있다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조에서 정한 ‘통신매체 이용 음란죄’는 ‘성적 자기결정권에 반하여 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 개인의 의사에 반하여 접하지 않을 권리’를 보장하기 위한 것으로 성적 자기결정권과 일반적 인격권의 보호, 사회의 건전한 성풍속 확립을 보호법익으로 한다. ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있는지는 피고인과 피해자의 관계, 행위의 동기와 경위, 행위의 수단과 방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도21389 판결 참조). ‘성적 욕망’에는 성행위나 성관계를 직접적인 목적이나 전제로 하는 욕망뿐만 아니라, 상대방을 성적으로 비하하거나 조롱하는 등 상대방에게 성적 수치심을 줌으로써 자신의 심리적 만족을 얻고자 하는 욕망도 포함된다. 또한 이러한 ‘성적 욕망’이 상대방에 대한 분노감과 결합되어 있다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다. 가) 피고인과 피해자는 2017. 5.경부터 연인관계를 유지하여 왔으나, 피해자가 피고인으로부터 빌린 돈을 갚지 않은 것이 원인이 되어 사이가 틀어지게 되었고, 사이가 틀어진 후인 2017. 7. 10.경 다시 만나 모텔에서 하룻밤을 보내고 처음으로 성관계를 갖게 되었다. 나) 피고인은 피해자와 성관계를 가진 직후 피해자에게 “주말에 산부인과에 가서 성기 부분을 수술을 하라.”라고 하였고 이에 피해자가 “나는 당신보다 성기가 큰 사람과도 1년 6개월을 살았다.”라고 말하자, 피고인은 “그게 남자한테 할 소리냐. 이제 우리는 끝이다.”라고 하며 확실한 결별을 선언하였다. 다) 이후 피고인은 2017. 7. 14.경부터 2017. 8. 6.경까지 원심판결 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 22회에 걸쳐 피해자의 성기가 까맣고 더러워 어떤 남자도 성관계를 원치 않을 것이라거나, 산부인과에 가서 성기 수술을 하라거나, 성기 큰 남자랑 성관계를 해서 흐뭇하겠다는 등 피해자의 성기를 비하, 조롱하고 피해자가 성적인 매력이 없다는 취지의 문자메시지를 반복하여 보냈다. 라) 피고인은 검찰 조사 시에 위와 같은 문자메시지를 반복하여 보낸 경위에 관하여, “피해자가 돈도 안 갚으면서 연락도 안 받고, 다른 남자와 자신을 성적으로 비교하여 수치심을 주었다는 것에 화가 나서, 돈 안 갚는 것이 화가 나면 돈 갚으라고 독촉하며 협박하는 문자를 보내고(이 사건 공소사실 중 협박의 점), 더 큰 남자와 살았다는 말을 들은 것이 생각나면 성적인 문자를 보냈다.”라는 취지로 답하고, 성적 만족을 위한 것이었냐는 질문에는 “피해자의 밑을 생각하면 너무 지저분해서 성적인 생각이 들지도 않는다.”라고도 진술하여, 피해자로부터 받은 성적 수치심과 자존심의 손상, 분노감을 드러내었다. 3) 이러한 사실관계와 사정을 통하여 알 수 있는 피고인과 피해자의 관계, 피고인의 위와 같은 행위의 동기와 경위, 행위의 수단과 방법, 피고인의 행위 내용과 태양, 문자메시지 전송의 상대방 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자와 성적인 관계를 욕망하지는 않았더라도, 피해자로부터 다른 남자와 성적으로 비교당하여 열등한 취급을 받았다는 분노감에, 피해자의 성기를 비하, 조롱하는 등 성적 수치심을 느끼게 함으로써, 피해자에게 자신이 받은 것과 같은 상처를 주고 동시에 자신의 손상된 성적 자존심을 회복하고자 하는 목적에서 위와 같은 행위를 하였던 것으로 보이고, 이러한 심리적 만족을 얻고자 하는 욕망 역시 성적 욕망에 포함되므로, 피고인의 성적 욕망을 만족시킬 목적이 인정된다. 4) 그런데도 원심은 이와 달리, 피고인은 피해자가 자신의 성기 크기를 언급한 것에 화가 나 연인관계를 정리한 후 피해자에게 수치심, 불쾌감, 심적 고통 등 부정적인 심리를 일으키고자 문자메시지를 발송한 것으로 보일 뿐이고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 문자메시지를 발송하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 파기하고 무죄로 판단하였다. 5) 이러한 원심의 판단에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(통신매체 이용 음란)죄의 ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인의 상고이유에 관하여 피고인은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고, 상고장에도 그 이유의 기재가 없다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(통신매체 이용 음란) 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기되어야 한다. 그리고 위 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분도 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김소영 박상옥(주심) 조재연	성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 강동원 외 1인 【원심판결】 제주지법 2017. 6. 1. 선고 2016노628 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다. 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 노선 여객자동차운송사업에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 이 사건 공소사실 중 명의이용으로 인한 여객자동차 운수사업법 위반의 점의 요지는 다음과 같다. (1) 피고인 1 피고인은 여객자동차운송사업의 면허를 받지 아니하고 2015. 7. 18.경부터 2015. 10. 3.경까지 자신이 운영하는 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 2 회사’라고만 한다) 명의로 운송사업자인 공소외 주식회사 등의 사업용 자동차의 일부를 사용하여 노선 여객자동차운송사업을 경영하였다. (2) 피고인 2 회사 피고인의 실질적 대표자인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 (1)항과 같은 행위를 하였다. 나. 원심은 아래와 같은 이유를 들어 피고인들의 행위는 여객자동차 운수사업법 제90조 제3호에서 정한 ‘제12조에 따른 명의이용 금지를 위반’한 행위로 볼 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. (1) 여객자동차 운수사업법 제12조 제3항은 운송사업자 아닌 자가 다른 사람의 명의를 이용하여 여객자동차운송사업을 경영하는 행위뿐만 아니라 자신의 명의로 여객자동차운송사업을 경영하는 행위도 금지하고 있다. (2) 그중 전자의 경우는 타인의 명의를 이용한 명의이용행위로 볼 수 있으나 후자의 경우는 자신의 명의로 한 것에 불과한 점, 여객자동차 운수사업법상의 “명의이용행위”에 해당한다고 하기 위해서는 운송사업자 아닌 자가 운송사업자의 명의를 이용하여 여객자동차운송사업을 경영하였음이 인정되어야 한다는 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실과 같이 피고인 1이 실질적 대표자로 있는 피고인 2 회사의 명의로 여객자동차운송사업을 경영한 행위는 여객자동차 운수사업법상의 명의이용행위로 보기 어렵다. (3) 여객자동차 운수사업법 제90조 제3호는 “제12조에 따른 명의이용 금지를 위반한 자”라고 규정하고 있는데, 형벌법규의 엄격해석의 원칙에 비추어 볼 때 위 조항을 같은 법 제12조 제3항에서 정한 금지행위 중 명의이용행위가 아닌 행위까지 규율하는 것으로 보기 어렵다. (4) 이 사건과 같이 운송사업자 아닌 자가 자기의 명의로 운송사업자의 사업용 자동차를 사용하여 여객자동차운송사업을 경영하는 행위는 무면허 여객자동차운송사업 경영에 해당하여 여객자동차 운수사업법 제90조 제1호에 따라 처벌할 수 있으므로, 제90조 제3호의 “제12조에 따른 명의이용 금지”에 이 사건과 같이 명의이용행위가 아닌 행위는 포함되지 않는 것으로 해석하더라도 처벌의 공백이 생긴다고 보기 어렵다. 다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 여객자동차 운수사업법 제12조 제1항은 운송사업자가 다른 운송사업자나 운송사업자 아닌 자로 하여금 유상이든 무상이든 그 사업용 자동차를 사용하여 여객자동차운송사업을 경영하게 할 수 없도록 규정하고 있다. 그리고 제2항은 운송사업자가 다른 운송사업자의 사업용 자동차를 사용하여, 제3항은 운송사업자 아닌 자가 운송사업자의 사업용 자동차를 사용하여 여객자동차운송사업을 경영하는 행위를 각 금지하면서 사업의 명의가 자기의 것이든 다른 사람의 것이든, 자동차의 전부를 사용하든 일부를 사용하든 불문하고 있다. (2) 즉 여객자동차 운수사업법 제12조는 제1항에서 운송사업자가 다른 운송사업자나 운송사업자 아닌 자로 하여금 자신의 사업용 자동차를 이용하여 여객자동차운송사업을 경영하게 하는 것을 금지하면서, 이와 상응하여 제2항에서는 운송사업자가 다른 운송사업자의 사업용 자동차를 이용하는 행위를, 제3항에서는 운송사업자 아닌 자가 운송사업자의 사업용 자동차를 이용하는 행위를 모두 명의이용행위로 규정하여 금지하는 구조로 되어 있다. (3) 이러한 여객자동차 운수사업법 제12조의 체계, 문언과 그 취지에 비추어 보면, 제12조의 각항은 모두 명의이용행위와 관련된 다양한 행위의 유형과 방법을 차량을 제공하는 주체와 제공받는 주체별로 구체적이고 상세하게 규정하여 금지하고 있는 것으로 보아야 한다. 이와 달리 제12조의 각 행위를 명의이용행위와 명의이용이 아닌 행위로 구분할 수 있다거나 제12조가 명의이용행위와 명의이용이 아닌 행위를 함께 포함하고 있다고 해석할 수는 없다. (4) 따라서 제12조 제3항은 대외적인 사업의 명의가 누구의 것이든지 운송사업자 아닌 자가 운송사업자 명의로 등록된 사업용 자동차를 사용하는 방법으로 여객자동차운송사업을 경영하여 여객자동차운송사업 면허제도를 잠탈하려는 행위를 명의이용행위로서 금지하고 있는 것으로 해석하여야 한다. (5) 한편 여객자동차 운수사업법 제90조 제3호는 ‘제12조에 따른 명의이용 금지를 위반한 자’를 처벌하도록 규정하고 있다. 그러나 관련 처벌조항들의 문언과 체계에 비추어 볼 때 이는 처벌조항에서 위반의 대상인 금지행위의 내용을 구체적으로 부연하고 있는 것에 불과할 뿐 위 처벌조항이 제12조의 행위 중 명의이용행위와 명의이용이 아닌 행위를 구분하여 그중 명의이용행위만을 처벌하도록 하는 규정이라고 해석할 수는 없다. 라. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 보아 이유에서 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 여객자동차 운수사업법상의 명의이용 금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 정당하다. 3. 파기의 범위 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 그러나 원심판결 중 무죄 부분은 위와 같은 이유로 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 상상적 경합 관계(피고인 1) 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계(피고인 2 회사)에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형을 선고하여야 한다. 따라서 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 박상옥 조재연(주심) 노정희	[1] 여객자동차 운수사업법 제12조 / [2] 여객자동차 운수사업법 제12조, 제90조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김정섭 외 2인 【원심판결】 서울북부지법 2018. 6. 1. 선고 2018노26 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관하여 가. 피고인 1이 만든 ‘니코틴이 포함된 용액’이 담배사업법 제2조의 ‘담배’에 해당하는지 여부 1) 구 담배사업법 제2조(2014. 1. 21. 법률 제12269호로 개정되기 전의 것)는 “담배”를 ‘연초(煙草)의 잎을 원료의 전부 또는 일부로 하여 피우거나, 빨거나, 씹거나 또는 냄새 맡기에 적합한 상태로 제조한 것’으로 정의하고 있었다. 그런데 2014. 1. 21. 법률개정으로 “담배”를 ‘연초(煙草)의 잎을 원료의 전부 또는 일부로 하여 피우거나, 빨거나, 증기로 흡입하거나, 씹거나 또는 냄새 맡기에 적합한 상태로 제조한 것’이라고 함으로써 담배의 정의에 ‘증기로 흡입하기에 적합하게 제조한 것’도 추가하였다. 위와 같은 법 개정의 이유는 담배의 정의에 전자담배가 포함되도록 하여 전자담배의 허위광고, 품질관리 소홀 등을 규제하고, 전자담배에 대한 부정확한 광고로 인한 소비자의 혼란을 방지하고자 하는 데 있다. 2) 이러한 개정 법률의 문언 및 개정 이유에 비추어 보면, 전자장치를 이용하여 호흡기를 통하여 체내에 흡입함으로써 흡연과 같은 효과를 낼 수 있도록 만든 니코틴이 포함된 용액은 연초의 잎에서 추출한 니코틴을 그 원료로 하는 한 증기로 흡입하기에 적합하게 제조한 것이어서 그 자체로 담배사업법 제2조의 담배에 해당한다고 해석되고, 이러한 흡입을 가능하게 하는 전자장치는 위 규정이 정하는 담배의 구성요소가 아닌 흡입을 위한 도구에 불과하다고 보아야 한다. 3) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1이 공소사실 기재와 같이 만들어 낸 니코틴이 포함된 용액(이하 ‘이 사건 니코틴 용액’이라고 한다)이 담배사업법 제2조의 ‘담배’에 해당한다고 판단하였다. 이 부분에 관한 원심의 판단은 위와 같은 해석에 따른 것으로 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 죄형법정주의의 유추해석금지원칙에 위반한 위법이 없다. 나. 피고인 1이 이 사건 니코틴 용액을 만든 것이 담배의 ‘제조’에 해당하는지 여부 1) 담배사업법 제11조는 담배제조업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 기획재정부장관의 허가를 받도록 하고, 기획재정부장관은 대통령령으로 자본금, 시설, 기술인력 등 담배제조업 허가기준을 정하도록 규정하고 있다. 이에 따라 마련된 담배사업법 시행령 제4조는 자본금 300억 원 이상, 연간 50억 개비 이상의 담배를 제조할 수 있는 시설로서 원료가공부터 궐련제조 및 제품포장에 이르는 일관공정을 갖춘 제조시설을 갖출 것 등을 그 허가기준으로 정하고 있다. 이와 같이 담배제조업을 허가제로 운영하고 이에 대한 허가기준을 둔 것은, 국민건강에 나쁜 영향을 미치는 담배산업의 특성을 고려하여, 산업의 경쟁체제는 유지하면서도 군소생산업체가 다수 설립되는 것을 막아, 담배의 품질과 공급량 등을 효율적으로 관리·감독하고 담배 소비 증가를 억제하려는 것이다(헌법재판소 2018. 2. 22. 선고 2017헌마438 전원재판부 결정 참조). 2) 담배사업법 제11조에 규정된 ‘담배의 제조’는 일정한 작업으로 담배사업법 제2조의 ‘담배’에 해당하는 것을 만들어 내는 것으로, 위와 같은 담배제조업 허가제와 허가기준을 둔 취지에 비추어 보면, 연초의 잎 또는 연초의 잎에서 추출한 니코틴 등의 원료를 단순히 분리·포장하는 것은 제조에 해당한다고 볼 수 없지만, 이러한 원료를 가공하거나 변형하는 것뿐만 아니라 원료를 다른 물질 또는 액체와 일정한 비율로 조합하거나 희석하는 등으로, 화학적 변화를 가져오지는 않더라도 담배사업법 제2조의 ‘담배’에 해당하는 것을 만들어 낸 것이라면 제조에 해당한다고 보아야 한다. 3) 원심판결 이유를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 피고인 1이 고농도 니코틴 용액에 프로필렌글리콜(Propylene Glycol)과 식물성 글리세린(Vegetable Glycerin)과 같은 희석액, 소비자의 기호에 맞는 향료를 일정한 비율로 첨가하여 전자장치를 이용해 흡입할 수 있는 이 사건 니코틴 용액을 만든 것을 담배의 제조행위라고 본 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 법률유보 및 죄형법정주의의 유추해석금지원칙에 위반한 위법이 없다. 다. 위법성 인식에 관한 법리오해 여부 1) 형법 제16조는, 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있다. 이는 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는, 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어, 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도, 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 2) 원심은 다음과 같은 이유 등을 들어, 피고인 1에게 위법성의 인식이 없었거나, 위법성을 인식하지 못한 데 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 가) 피고인 1은 담배 담당 주무부인 기획재정부에 2014. 1. 21. 이 사건 니코틴 용액 제조의 경우에도 담배사업법 개정 이후 담배제조업 허가를 받아야 하는지 문의한 적이 있는데, 기획재정부의 일관된 입장은 니코틴 용액을 수입한 후 국내에서 혼합, 희석하는 행위는 담배의 제조행위에 해당하며, 담배제조업을 하려는 자는 담배제조업의 허가를 받아야 한다는 것이었다. 나) 피고인 1은 이 사건 니코틴 용액을 제조, 판매함으로써 수십억 원의 매출을 올린 반면, 자신의 행위에 대한 위법성 여부를 확인하기 위하여 충분한 조치를 다하지 않았다. 다) 피고인 1이 제조한 것과 같은 니코틴 용액을 제조한 공소외 주식회사에 대한 무허가 담배제조로 인한 담배사업법 위반죄에 관하여 검사의 불기소결정이 있었으나 이는 위 담배사업법 개정 이전에 이루어진 것이고, 피고인 1에 대한 것도 아니므로, 이를 들어 피고인에게 위법성을 인식하지 못한 데 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없다. 3) 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 위법성 인식에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 라. 죄형법정주의 위반 또는 기대가능성에 관한 법리오해 여부 1) 담배제조업을 허가제로 운영하고 이에 대한 허가기준을 둔 것이, 국민건강에 나쁜 영향을 미치는 담배산업의 특성을 고려하여, 산업의 경쟁체제는 유지하면서도 군소생산업체가 다수 설립되는 것을 막아, 담배의 품질과 공급량 등을 효율적으로 관리·감독하고 담배 소비 증가를 억제하려는 것을 입법 목적으로 함은 앞서 본 바와 같다. 2) 이러한 담배제조업 허가제 및 허가기준을 둔 취지에 비추어 보면, 담배사업법의 위임을 받은 기획재정부가 전자담배제조업에 관한 허가기준을 마련하지 않고 있으나, 정부는 전자담배제조업의 허가와 관련하여 자본금, 시설, 기술인력, 담배 제조 기술의 연구·개발 및 국민 건강보호를 위한 품질관리 등에 관한 적정한 기준을 마련함에 있어 법률이 위임한 정책적 판단 재량이 존재하고, 궐련담배제조업에 관한 허가기준은 이미 마련되어 있다. 이러한 상황에서 담배제조업 관련 법령의 허가기준을 준수하거나 허가기준이 새롭게 마련될 때까지 법 준수를 요구하는 것이, 피고인 1이 아닌 사회적 평균인의 입장에서도 불가능하거나 현저히 곤란한 것을 요구하여 죄형법정주의 원칙에 위반된다거나 기대가능성이 없는 행위를 처벌하는 것이어서 위법하다고 보기는 어렵다. 3) 따라서 원심이 제1심의 판시를 원용하여, 피고인 1을 처벌하는 것이 죄형법정주의에 위반되지 않는다고 판단한 것은 정당하므로, 피고인 1의 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 마. 양형부당 주장에 관한 판단 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서, 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여 피고인 1과 관련하여 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 공소사실 중 담배사업법 위반의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 공동정범, 위법성의 인식, 담배사업법 제27조 제1항의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김소영 박상옥(주심) 조재연	[1] 구 담배사업법(2014. 1. 21. 법률 제12269호로 개정되기 전의 것) 제2조(현행 제2조 제1호 참조), 담배사업법 제2조 / [2] 담배사업법 제2조, 제11조, 담배사업법 시행령 제4조 / [3] 형법 제30조, 담배사업법 제2조, 제11조, 제27조 제1항 제1호, 구 담배사업법 시행령(2017. 2. 28. 대통령령 제27869호로 개정되기 전의 것) 제4조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 청목 외 2인 【원심판결】 서울고법 2018. 6. 14. 선고 2018노172 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 관하여 가. 피고인 2, 피고인 3의 공소권남용 주장에 관한 판단 1) 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다. 그러나 여기에서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 등 참조). 2) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2, 피고인 3이 주장하는 바와 같이 검사가 공소외 1의 특혜채용 자체에 대한 수사를 충분히 하지 않았다거나 다른 사람에 대한 공소를 제기하지 않았다는 사정만으로, 검사의 이 사건 공소제기가 자의적인 공소권의 행사로서 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 공소권남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 피고인 2, 피고인 3의 공소사실 불특정, 기소독점주의 위반 주장에 관한 판단 1) 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하고(형사소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있다. 따라서 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 충분하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도, 위의 정도에 반하지 않고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며, 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면, 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도48 판결 등 참조). 2) 원심은, 이 사건 공소사실은, 피고인 2, 피고인 3이 상호 간 또는 원심공동피고인 1, 원심공동피고인 2 및 피고인 1과 공모하여, 이 사건 각 기자회견을 통하여 당선되지 못하게 할 목적으로 공소외 2 후보자에게 불리하도록 공소외 2 후보자 또는 그 직계비속인 공소외 1에 관한 허위사실을 공표하였다는 것으로 특정되어 있고, 각자의 분담행위가 기재되어 있다는 이유를 들어, 공소사실이 특정되었고, 제1심이 제3회 공판준비기일에서 쟁점을 정리한 후 심리를 진행하여 판단하였다고 하더라도, 기소독점주의를 위반하거나 피고인들의 방어권을 침해한 것이 아니라고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 공소사실의 특정, 기소독점주의에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 다. 피고인들의 유죄 부분에 대한 주장에 관한 판단 1) 공직선거법 제250조 제2항에 규정된 허위사실 공표죄에서, 허위의 사실은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대하여 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하고, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당하지 않는다. 그런데 어떤 진술이 사실주장인지 또는 의견표현인지를 구별하기 위해서는, 선거의 공정을 보장한다는 입법 취지를 염두에 두고, 언어의 통상적 의미와 용법, 문제 된 말이 사용된 문맥, 증명가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2001도6292 판결 등 참조). 2) 민주주의정치제도하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 선거과정에서도 충분히 보장되어야 한다. 그리고 공직선거에 있어서 후보자의 공직담당적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로, 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 한다. 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심케 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하고, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 안 된다. 그러나 한편 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우, 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론, 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고, 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 된다. 그러므로 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는, 비록 그것이 공직적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고, 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 한다. 그리고 이때 의혹사실의 존재를 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 그러한 소명자료를 제시하지 못한다면 달리 그 의혹사실의 존재를 인정할 증거가 없는 한 허위사실 공표의 책임을 져야 하며, 제시된 소명자료 등에 의하여 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 허위사실 공표죄에 있어서, 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여, 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는, 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고, 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표의 책임을 져야 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11743 판결 등 참조). 3) 원심은 다음과 같은 이유로, 피고인 3에 대한 2017. 5. 3. 기자회견 관련 허위사실 공표의 점, 피고인들에 대한 2017. 5. 5. 기자회견 관련 허위사실 공표의 점, 피고인 2, 피고인 3에 대한 2017. 5. 7. 기자회견 관련 허위사실 공표의 점에 대하여 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. ① 위 각 기자회견의 내용은 의혹제기의 형식을 취하고 있으나, 대통령선거를 앞둔 당시의 상황, 위 각 기자회견의 동기 및 경위 등에 비추어 보면, 그로 인하여 공소외 2 후보자에 대한 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있어 공소외 2 후보자의 당선을 방해하는 내용을 포함한 것이므로, 공직선거법 제250조 제2항에서 정한 ‘당선되지 못하게 할 목적으로 후보자 또는 그의 직계비속에 관하여 허위의 사실’을 공표한 것에 해당한다. ② 위 각 기자회견 전 피고인들의 인식상황, 제보자료의 진위와 형식, 피고인들의 지위와 역할, 제보자료의 진위를 확인하기 위하여 실시한 검증활동 내역, 위 각 기자회견의 동기와 경위 등 여러 사정에 비추어 보면, 2017. 5. 3. 기자회견에 관하여 피고인 3이, 2017. 5. 5. 기자회견에 관하여 피고인들이, 2017. 5. 7. 기자회견에 관하여 피고인 2, 피고인 3이 위 각 기자회견의 내용이 허위라는 점을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 상당하다. ③ 피고인들이 위 각 기자회견에서 수행한 역할 등에 비추어 보면, 피고인들은 피고인별로 인정되는 유죄 부분에 대하여 순차적으로 또는 암묵적으로 공모하여 기능적인 역할을 분담하였다고 봄이 상당하다. 4) 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 허위사실 공표에 대한 미필적 고의, 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유, 허위사실 공표죄의 성립과 ‘당선되지 못하게 할 목적’, 공동정범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 라. 피고인 1의 양형부당 주장에 관한 판단 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있으므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서, 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 다음과 같은 이유로, 피고인 2의 2017. 5. 3. 기자회견 관련 공직선거법 위반의 점과 피고인 1의 2017. 5. 7. 기자회견 관련 공직선거법 위반의 점에 대하여 범죄사실의 증명이 부족하다고 보아 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. ① 피고인 2는 2017. 5. 3. 기자회견과 관련하여 기자회견의 내용이 허위임을 인식하였다고 인정하기에 부족하다. ② 피고인 1은 2017. 5. 7. 기자회견과 관련하여 피고인 2, 피고인 3과 공모하였다고 인정하기에 부족하다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에서 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김소영 박상옥(주심) 조재연	[1] 공직선거법 제250조 제2항 / [2] 헌법 제21조, 공직선거법 제250조 제2항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이기문 외 1인 【원심판결】 인천지법 2016. 7. 7. 선고 2015노3172 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결). 이러한 법리는 부동산 교환계약에 있어서도 달리 볼 수 없다. 즉, 사회통념 내지 신의칙에 비추어 매매계약에서 중도금이 지급된 것과 마찬가지로 교환계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 그 의무를 이행받은 당사자는 상대방의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 2. 제1심판결 및 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 2007. 5. 1.경 그 소유의 인천 강화군 (주소 1 생략) 토지(이하 토지는 지번으로만 표시한다) 중 85평 및 (주소 2 생략) 토지와 피해자 소유의 (주소 3 생략) 토지 중 705평을 교환하는 내용의 계약을 체결하였다. 나. 교환계약 체결 후 (주소 1 생략) 토지는 (주소 1 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략), (주소 6 생략), (주소 7 생략) 토지로 분할되었고, (주소 3 생략) 토지는 (주소 3 생략), (주소 8 생략), (주소 9 생략) 토지로 분할되었다. 다. 피해자는 피고인이 토지를 임의 분할하였다는 이유로 배임 혐의로 고소하였는데, 고소사건의 수사 중인 2010. 6. 11.경 피고인은 피해자에게 (주소 7 생략) 토지와 (주소 2 생략) 토지를 양도하고 3,000만 원을 지급하며, 피해자가 소유하던 (주소 3 생략) 임야의 면적이 감소된 것을 감안하여 피해자는 피고인에게 1,100만 원을 정산하여 지급하는 내용의 합의를 하였다(2007. 5. 1.경 교환계약과 2010. 6. 11.경 합의를 통칭하여 ‘이 사건 교환계약’이라고 한다). 라. 피고인은 이 사건 교환계약에 따라 2010. 12. 27. 피해자에게 1,000만 원을 지급하고, 피고인의 나머지 정산금 지급채무와 피해자의 정산금 지급채무를 상계함으로써, 피고인의 피해자에 대한 정산금 지급채무는 900만 원만이 남게 되었다. 마. 이후 피고인과 피해자 사이에 이 사건 교환계약의 이행과 관련하여 분쟁이 발생하였고, 피해자는 2011. 12. 12.경 법무사 사무실에 (주소 3 생략) 토지에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 맡긴 후, 피고인에게 ‘(주소 3 생략) 토지에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 법무사 사무실에 맡겨 놓았으니 이 사건 교환계약에 따른 서류 일체를 교부하고 위 서류를 찾아가라.’는 취지의 통지를 하였고, 피고인도 그 무렵 위 통지를 수령하였다. 바. 피고인은 2013. 1. 3.경 (주소 2 생략) 토지를 (주소 10 생략) 내지 (주소 15 생략) 토지로 등록전환 및 분할한 후 위 토지에 도로를 개설하였고, 같은 날 (주소 12 생략), (주소 15 생략) 토지에 (주소 16 생략), (주소 17 생략), (주소 18 생략) 토지를 요역지로 하는 지역권설정등기를, 2013. 6. 4. (주소 12 생략), (주소 15 생략) 토지에 (주소 19 생략) 내지 (주소 22 생략) 토지를 요역지로 하는 지역권설정등기를 각 마쳤다. 사. 피고인은 법무사에게 (주소 23 생략), (주소 24 생략) 토지를 요역지로, (주소 10 생략) 내지 (주소 15 생략) 토지를 승역지로 하는 지역권설정을 위임하였는데, 법무사가 착오로 등기를 잘못 신청하여 2013. 6. 4. (주소 10 생략) 내지 (주소 15 생략) 토지를 요역지로, (주소 23 생략), (주소 24 생략) 토지를 승역지로 하는 지역권설정등기가 마쳐졌다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피해자는 이 사건 교환계약에 따른 금전지급의무를 다하였고, 법무사 사무실에 (주소 3 생략) 토지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 맡긴 후 피고인에게 서류를 맡긴 사실과 이를 찾아가라는 내용의 통지까지 마쳤다. 이로써 이 사건 교환계약은 사회통념 내지 신의칙에 비추어 매매계약에서 중도금이 지급된 것과 마찬가지로 본격적으로 이행되는 단계에 이르렀으므로, 피고인은 피해자에 대하여 그 재산적 이익을 보호할 신임관계에 있게 되어 타인인 피해자의 (주소 2 생략) 토지에 관한 소유권 취득 사무를 처리하는 자가 되었다. 그럼에도 피고인은 피해자에 대한 위와 같은 신임관계에 기초한 임무를 위배하여, (주소 2 생략) 토지를 처분하고 지역권설정등기를 마쳐 주었다. 이러한 피고인의 행위는 피해자와의 신임관계를 저버리는 임무위배행위로서 배임죄가 성립한다고 보아야 한다. 4. 그런데도 원심은 이와 달리 피해자가 2011. 12. 12.경 소유권이전등기에 필요한 서류 일체를 피고인에게 제공한 것만으로 피고인의 소유권이전의무가 피고인 자신의 사무에서 타인인 피해자의 사무로 전환된다고 볼 수 없다는 등의 이유를 들어 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 따라서 원심판단에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)	형법 제355조 제2항, 민법 제565조, 제596조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 에이치스 담당변호사 홍세욱 【원심판결】 부산고법 2016. 9. 22. 선고 2016노417 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 본안에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 공소사실 중 모욕의 점과 군인등강제추행의 점을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 모욕죄의 고의와 공연성, 군인등강제추행죄의 성립과 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 수강명령 병과 부분에 관한 판단 가. 원심의 불이익변경금지의 원칙 적용 여부에 관한 판단 (1) 피고인만이 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다(형사소송법 제368조). 그리고 군사법원에 공소가 제기된 사건에 대하여 군사법원이 재판권을 가지지 아니하게 되었음이 밝혀진 경우에는 사건을 재판권이 있는 같은 심급의 법원으로 이송하고, 그 경우 이송 전에 한 소송행위는 이송 후에도 그 효력에 영향이 없다(군사법원법 제2조 제3항). (2) 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 피고인은 2015. 10. 19. 제○○보병사단△△연대 본부중대 소속 대위의 신분으로 폭행, 모욕, 군인등강제추행, 군용물손괴, 특수폭행죄로 공소제기되어 제○○사단 보통군사법원에서 진행된 제1심에서 징역 2년에 집행유예 3년의 유죄판결을 선고받았다. ② 제1심판결에 대하여 피고인과 검찰관 모두 항소하였는데, 피고인은 항소이유서 제출기간 내인 2015. 11. 30. 항소심인 고등군사법원에 항소이유서를 제출하였고, 검찰관은 2015. 11. 10. 소송기록접수통지서를 송달받고도 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았다. ③ 항소심인 고등군사법원은 2016. 5. 13. 제1회 공판기일을 진행하고 변론을 종결하였는데, 2016. 6. 28. 피고인이 2015. 12. 11.자로 예비역으로 전역하였음을 이유로 군사법원법에 따라 신분적 재판권이 인정되는 군용물손괴 부분을 제외한 나머지 부분을 원심인 부산고등법원으로 이송하는 결정을 하였다. ④ 고등군사법원은 2016. 7. 8. 피고인에 대하여 군용물손괴죄를 유죄로 인정하고 징역 1년에 집행유예 2년의 유죄판결(이하 ‘분리된 항소심판결’이라고 한다)을 선고하였고, 그 무렵 그 판결이 확정되었다. ⑤ 위 사건을 이송받은 원심은 2016. 8. 18. 고등군사법원에 이어 제2회 공판기일을 진행하였는데, 검사는 양형부당을 이유로 항소를 제기한 것이라고 말로 진술하였고, 피고인과 변호인은 위와 같이 제출한 항소이유서를 진술하고 사실오인, 법리오해 및 양형부당 취지의 항소이유를 진술하였다. ⑥ 원심은 2016. 9. 22. 피고인에 대하여 이송받은 공소사실 전부를 유죄로 인정하고 징역 1년에 집행유예 2년 및 40시간의 성폭력 치료강의 수강명령을 병과하였다. (3) 위와 같은 사실관계에 의하면, 검찰관은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소장에 항소이유를 기재하지 않았고, 원심으로 이송되기 전 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았으므로, 적법한 항소이유를 주장하지 않았다. 따라서 고등군사법원으로부터 이송받은 원심에서 검사가 양형부당을 항소이유로 주장하였다고 하더라도, 이송 전 검찰관이 적법한 항소이유를 주장하지 않았고, 그 소송행위의 효력이 원심에도 미치므로, 실질적으로 피고인만이 항소한 경우와 같게 되어 원심판결에는 불이익변경금지의 원칙이 적용된다. 나. 원심의 불이익변경금지의 원칙 위반 여부에 관한 판단 (1) 군형법 제92조의3에서 규정하고 있는 군인등강제추행죄는 군인을 상대로 한 성폭력범죄를 가중처벌하기 위한 것으로서 형법상 강제추행죄와 본질적인 차이가 없고 행위태양이 동일하므로, 형법상 강제추행죄에 대하여 가중처벌하는 죄로서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 제2조 제2항에 의하여 성폭력범죄에 해당한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10916 판결 취지 참조). 그리고 군인등강제추행죄가 성폭력처벌법상 성폭력범죄에 해당하는 이상 같은 법 제16조 제2항에 의하여 유죄판결을 선고하는 경우에는 500시간의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령 또는 이수명령을 병과하여야 한다. (2) 그러나 앞서 판단한 바와 같이 피고인만이 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다. 원심의 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 기준으로 하되 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지를 보아 판단하여야 한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12967 판결 등 참조). 그리고 성폭력처벌법에 따라 병과하는 수강명령 또는 이수명령은 이른바 범죄인에 대한 사회 내 처우의 한 유형으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이지만, 의무적 강의 수강 또는 성폭력 치료프로그램의 의무적 이수를 받도록 함으로써 실질적으로는 신체적 자유를 제한하는 것이 되므로, 원심이 제1심판결에서 정한 형과 동일한 형을 선고하면서 새로 수강명령 또는 이수명령을 병과하는 것은 전체적·실질적으로 볼 때 피고인에게 불이익하게 변경한 것이므로 허용되지 않는다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도8736 판결 참조). (3) 위와 같은 사실관계에 의하면, 피고인에게 징역 2년에 집행유예 3년을 선고한 제1심판결에 대하여, 분리된 항소심판결은 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하였고, 그 판결 확정 후 원심은 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하면서 40시간의 성폭력 치료강의 수강명령을 병과하였다. 결국 제1심판결을 원심판결과 분리된 항소심판결을 전체적으로 비교하여 보면, 집행을 유예한 징역형의 합산 형기가 동일하다고 하더라도, 원심이 새로 수강명령을 병과한 것은 전체적·실질적으로 볼 때 피고인에게 불이익하게 변경한 것이므로, 허용되지 않는다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기하되, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 상고법원에서 바로 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제369조에 따라 대법원이 직접 판결하기로 한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 1. 피고인의 항소이유에 관한 판단 가. 항소이유의 요지 1) 사실오인 및 법리오해 가) 폭행의 점 피고인에게는 폭행의 고의가 없어 폭행죄를 구성하지 않거나 적어도 사회상규에 위배되지 않는 행위이므로, 이를 벌할 수 없다. 나) 모욕의 점 피고인에게 모욕의 고의가 없었고, 공연성도 인정되지 않는다. 다) 군인등강제추행의 점 피고인은 피해자를 지도하기 위하여 피해자의 젖꼭지 부위를 1회 스친 것으로, 군인등강제추행죄가 성립하지 않는다. 라) 특수폭행의 점 피고인이 공포탄을 발사한 것은 안전사고 예방을 위한 경고사격의 일환으로 이루어진 것이고, 상당한 거리를 두고 발사하여 어떤 피해가 발생할 여지도 없었으며, 피고인의 행위를 위험한 물건을 휴대하였다고 평가하거나 피고인에게 위험한 물건 휴대에 관한 인식이 있었다고 보기 어려우므로, 피고인이 공포탄을 발사한 행위는 특수폭행죄에 해당하지 않는다. 2) 양형부당 제1심의 형(징역 2년, 집행유예 3년)은 너무 무거워 부당하다. 나. 판단 1) 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 제1심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 제1심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 제1심의 판단은 정당하므로, 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 2) 양형부당 주장에 앞선 직권 판단 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 기록에 의하면, 제1심판결 중 군용물손괴 부분을 제외한 나머지 부분만이 원심으로 이송되어 심판대상이 변경되었고, 여전히 군사법원에 재판권이 귀속되는 군용물손괴 부분에 관하여는 피고인이 2016. 7. 8. 고등군사법원에서 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받고 그 무렵 위 판결이 확정된 사실이 인정된다. 피고인에 대한 제1심 판시 각 죄(군용물손괴죄 제외)와 판결이 확정된 위 군용물손괴죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 제1심 판시 각 죄(군용물손괴죄 제외)에 대한 형을 선고하여야 하므로, 이 점에서도 제1심 판시 각 죄(군용물손괴죄 제외)에 대한 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 2. 검사의 항소이유에 관한 판단 검사는 제1심판결에 대하여 항소하였으나, 항소장에 이에 대한 불복이유의 기재가 없고, 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았다. 3. 결론 따라서 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 제1심판결의 해당 부분 기재와 같다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택), 형법 제311조(모욕의 점, 징역형 선택), 군형법 제92조의3(군인등강제추행의 점), 형법 제261조, 제260조 제1항(특수폭행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 각 죄와 판결이 확정된 군용물손괴죄 상호 간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 형이 가장 무거운 판시 군인등강제추행죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 【신상정보등록】 피고인은 신상정보 등록대상 성범죄인 판시 군인등강제추행 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 이상의 이유로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화	[1] 형사소송법 제368조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조, 제16조 제2항 / [2] 형법 제260조 제1항, 제261조, 제311조, 군형법 제92조의3, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조, 제16조 제2항, 군사법원법 제2조 제3항, 형사소송법 제368조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 율촌 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 12. 15. 선고 2016노445 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 금융지주회사법은 금융지주회사의 설립을 촉진하면서 금융회사의 대형화·겸업화에 따라 발생할 수 있는 위험의 전이, 과도한 지배력 확장 등의 부작용을 방지하여 금융지주회사와 그 자회사 등의 건전한 경영을 도모하고 금융소비자, 그 밖의 이해관계인의 권익을 보호함으로써 금융산업의 경쟁력을 높이고 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다(제1조). 이에 따라 금융지주회사법은 금융지주회사의 건전한 경영 감독을 위하여 금융지주회사의 금융감독원장에 대한 영업실적 및 재무상태 등을 기재한 업무보고서 작성·제출의무(제54조), 재무제표 등 자료 공고의무(제55조), 예금자 및 투자자 보호를 위하여 필요한 사항에 대한 경영공시의무(제56조) 등을 규정하고 있다. 그리고 금융지주회사법 제48조의3 제2항은 “금융지주회사의 임·직원 또는 임·직원이었던 자는 업무상 알게 된 공개되지 아니한 정보 또는 자료를 다른 사람(금융지주회사의 대주주·주요출자자 또는 해당 대주주·주요출자자의 특수관계인을 포함한다)에게 누설하거나 업무 외의 목적으로 이용하여서는 아니 된다.”라고 규정하고(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다), 제70조 제1항 제8호는 “제48조의3 제2항을 위반한 자”를 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 금융지주회사의 업무 과정에서 생성되는 다양하고 광범위한 정보 또는 자료가 왜곡되어 공개되거나 부정하게 이용될 경우, 금융지주회사 영업의 특성상 그로 인해 금융소비자 등 다수의 이해관계인과 금융산업 전반에 미치는 영향이 크다는 점을 고려한 것이다. 금융지주회사법의 위와 같은 입법 목적, 금융지주회사의 정보 등 공개 관련 규정, 이 사건 조항의 입법 취지 등에 비추어 보면, 이 사건 조항에서 ‘공개되지 아니한 정보 또는 자료’란 그 정보 또는 자료가 법령에 따라 공고 또는 공시되는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않아 금융지주회사 임·직원 또는 임·직원이었던 사람을 통하지 아니하고는 이를 통상 입수할 수 없는 것을 말한다. 그리고 여기에서 ‘누설’은 그 정보 또는 자료를 아직 알지 못하는 다른 사람에게 임의로 알려주는 행위를 말한다. 2. 원심은, 원심판결문 별지 미공개 정보 일람표 기재 각 미공개 정보(이하 ‘이 사건 정보’라고 한다)는 언론 보도 내용과 같거나 기본 해설서에 기재된 일반적인 내용을 기재한 것이거나 관련 사실과 수치를 토대로 단순 계산하여 추출할 수 있는 정보가 아니라 관련 사실 등을 토대로 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 경영 전략적인 판단을 반영하여 구체적인 결론을 담아낸 정보이므로, 이 사건 조항의 공개되지 아니한 정보 또는 자료에 해당한다고 판단하였다. 또한 피고인이 공소외 2(영문 표기 생략)에 이 사건 정보를 제공하면서 공소외 1 회사의 내부판단 과정을 거쳤다고 보기 어렵고, 피고인의 이 사건 정보 제공행위를 공소외 1 회사의 행위로 볼 수 없다고 판단하여 이를 이 사건 조항의 누설행위에 해당한다고 보았다. 그리하여 원심은 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고, 이 사건 정보 제공행위 부분만 유죄로 인정하고, 나머지 부분은 이유에서 무죄로 판단하였다. 상고이유 중 이러한 원심의 판단에 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유심증에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있지만, 피고인의 공소외 2에 대한 이 사건 정보 제공행위를 이 사건 조항에서 금지하고 있는 공개되지 아니한 정보 또는 자료의 누설행위라고 본 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이 사건 조항에서 정한 누설의 고의와 누설행위, 공개 등에 관한 법리를 오해하는 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수	금융지주회사법 제1조, 제48조의3 제2항, 제54조, 제55조, 제56조, 제70조 제1항 제8호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지법 2016. 9. 29. 선고 2015노916 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, “○○시니어클럽의 관장 피고인 2, 피고인 3, 공소외인, 피고인 1 등은 ○○시니어클럽이 급식지원사업 용도로 수령한 보조금을 식자재 대금 명목으로 피고인 4가 운영하는 △△상회에 과다 지급하였다가 그중 1/2 내지 1/3 상당의 돈을 매달 돌려받은 후 이를 ○○시니어클럽의 부족한 운영 경비로 사용하기로 모의한 다음, ① 피고인 2, 피고인 4 등은 2012. 5. 10.경부터 2012. 7. 9.경까지 5회에 걸쳐 보조금 18,500,000원을, ② 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 등은 2012. 8. 2.경부터 2013. 1. 16.경까지 12회에 걸쳐 보조금 80,500,000원을, ③ 피고인 2, 피고인 4, 공소외인 등은 2013. 3. 7.경부터 2013. 6. 10.경까지 5회에 걸쳐 보조금 56,800,000원을, ④ 피고인 2, 피고인 1, 피고인 4 등은 2013. 7. 9.경부터 2013. 12. 20.경까지 6회에 걸쳐 보조금 44,680,000원을 각 ○○시니어클럽 명의의 계좌로 반환받아 이를 ○○시니어클럽의 운영비 등으로 사용하여 횡령하였다.”라는 것이다. 이에 대하여 원심은, ○○시니어클럽이 보조금을 실제로 납품받은 식자재 수량에 대하여 적절하게 책정된 가격에 따라 식자재 대금으로 지급하는 데 사용한 이상, ○○시니어클럽은 이 사건 보조금을 그 용도대로 사용하였다고 봄이 상당하고, 피고인 4가 식자재 대금 중 자신이 취득하여야 할 영업이익을 ○○시니어클럽에 지급하여 운영비로 사용하게 하였다고 하더라도 이는 피고인 4가 소유한 금원을 ○○시니어클럽에 증여한 것에 불과하다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로써 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2013. 1. 31. 선고 2011도1701 판결 참조). 보조금을 집행할 직책에 있는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메우기 위하여 보조금을 전용한 것이라 하더라도, 그 보조금의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 이상 불법영득의 의사를 부인할 수는 없다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도987 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 1) ○○시니어클럽은 2012. 1.경부터 ○○군과 사이에 저소득 결식우려 아동, 노인, 장애인에게 급식을 배달해 주고 보조금을 지급받기로 하는 급식지원사업 운영위탁계약을 체결한 다음 ○○군으로부터 급식지원사업 용도로 이 사건 보조금을 지급받아 왔다. 2) ○○군보조금관리조례에 의하면, 보조사업자는 법령, 보조금 교부결정의 내용 및 조건과 법령에 의거한 군수의 처분에 따라 선량한 관리자의 주의로 성실히 보조사업을 수행하여야 하며, 그 보조금을 다른 용도로 사용하여서는 아니 되고(제11조), 법령 또는 보조 조건에 위반하였을 때에는 보조금의 교부를 중지하거나 이미 교부한 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있도록(제17조) 규정되어 있다. 3) ○○시니어클럽의 관장으로 재직하였던 피고인 2는 이 사건 보조금을 지급받아 도시락을 만들어 제공하더라도 보조금의 40% 정도는 남을 것으로 예상하고 이를 식자재 납품업체로부터 반환받아 ○○시니어클럽의 부족한 운영비 등으로 사용하기로 하였다. 피고인 2는 ○○시니어클럽의 직원으로 근무하였던 피고인 4에게 그가 운영하는 업체를 통해 식자재를 구입하고 대금을 지급하겠으니 재료비와 피고인 4의 급여를 제외한 나머지 금액을 ○○시니어클럽으로 반환해 달라고 부탁하였다. 4) 피고인 4는 2012. 4.경부터 식자재 납품업체인 △△상회를 운영하기 시작하였는데, 가게 보증금과 식자재를 운반하기 위한 화물차량은 피고인 2로부터 돈을 빌려 마련하였다. 5) ○○시니어클럽은 2012. 4. 24.경부터 피고인 4에게 이 사건 보조금을 식자재 대금 명목으로 지급하기 시작하였고, 피고인 4는 그로부터 보름가량이 지난 2012. 5. 10.경부터 ○○시니어클럽에 식자재 대금에서 재료비와 자신의 급여를 제외한 나머지 금액을 반환하기 시작하였다. 6) ○○시니어클럽의 관장은 피고인 2, 피고인 3, 공소외인, 피고인 1의 순서로 바뀌었는데, ○○시니어클럽은 그 기간 동안 계속하여 식자재 대금에서 재료비와 피고인 4의 급여를 제외한 나머지 금액을 반환받아 운영비 등으로 사용해 왔다. ○○시니어클럽이 피고인 4에게 지급한 식자재 대금의 합계는 434,768,070원이며, 그중 200,480,000원이 ○○시니어클럽에 반환되었다. 7) 피고인 4가 지급받은 식자재 대금은 인터넷뱅킹과 폰뱅킹 등을 통해 ○○시니어클럽에 반환되었는데, 피고인 4 명의의 계좌에서 ○○시니어클럽 명의의 계좌로 실제로 돈을 이체한 사람은 피고인 4가 아닌 피고인 2이었다. 다. 이에 의하면 ○○시니어클럽에서는 급식지원사업에 사용하도록 그 용도가 엄격히 제한되어 있는 이 사건 보조금을 운영비 등으로 사용하기 위해 그 직원으로 근무하였던 피고인 4로 하여금 식자재 납품업체인 △△상회를 설립하게 한 다음 ○○시니어클럽과 △△상회 사이에 식자재 거래가 이루어지는 것처럼 보이는 외관을 가장하는 방법으로 이 사건 보조금 중 상당 부분을 빼돌려 이를 ○○시니어클럽의 운영비 등으로 전용하였다고 봄이 상당하다. 라. 그럼에도 원심은 ○○시니어클럽이 이 사건 보조금을 그 용도대로 사용하였고, 피고인 4는 식자재 대금 중 자신이 취득하여야 할 영업이익을 ○○시니어클럽에 증여한 것으로 봄이 상당하다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화	형법 제355조 제1항, 제356조	형사
【피 고 인】【검 사】 이은윤 외 1인 【변 호 인】 법무법인 장인 담당변호사 장경득 【주 문】 피고인은 무죄. 이 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 화성시 (주소 생략)에서 ○○○○을 운영하는 자이다. 피고인은 2016. 4. 26.경 환경부장관에게 폐수배출시설 신고를 하지 아니하고 특정수질유해물질(구리)이 포함된 폐수배출시설인 절삭·가공·금형시설인 와이어컷팅 11기(0.36㎥×11대)를 설치하여 조업함으로써 1일 최대 폐수량이 0.1㎥ 이상인 시설을 설치하여 조업하였고, 이에 관할 관청인 화성시장은 2017. 2. 22.경 피고인에 대하여 위 폐수배출시설의 폐쇄명령을 하였다. 그럼에도 피고인은 2017. 10. 30.까지 위 폐쇄명령을 이행하지 아니하였다. 2. 기초 사실 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면, 다음 사실이 인정된다. 가. 피고인은 2011. 2.경부터 화성시 (주소 생략)에 절삭·가공·금형시설(각 저장시설당 용량 0.36㎥, 총 11대)을 설치하여 금형 가공업을 운영하여 왔다. 나. 위 절삭·가공·금형시설을 이용한 금형은 대상 물체를 수조에 담가놓은 상태에서 합금 재질(구리 70%, 아연 30%)의 와이어가 전기, 물과 반응하여 물체를 절단하는 와이어컷팅의 방식으로 이루어지는데, 그 과정에서 구리(Cu)가 발생하여 폐수에 녹아내리게 되고 발생된 폐수는 시설 내에서 필터 등 여과시설을 거쳐 순환되어 전량 재이용된다(이하 위 절삭·가공·금형시설을 ‘이 사건 폐수배출시설’이라 한다). 다. 화성시장은 2017. 2. 22. 피고인에게 ‘해당 사업장은 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 규정에 의한 폐수배출시설 허가를 득하지 않고 이 사건 폐수배출시설을 설치, 운영하고 있으며, 법 시행규칙 제105조 [별표 22]의 규정에 의거 다른 법률(국토의 계획 및 이용에 관한 법률)에 따라 폐수배출시설의 설치가 금지된 장소인 경우로 폐쇄명령 대상이다’라는 이유로 이 사건 폐수배출시설을 즉시 폐쇄하라는 폐쇄명령(이하 ‘이 사건 폐쇄명령’이라 한다)을 하였다. 라. 피고인은 이 사건 폐쇄명령에 불복하여 이를 이행하지 아니한 채 행정심판청구를 하였으나 2017. 5. 15. 기각되었고, 폐쇄명령에 대한 집행정지신청 역시 2017. 9. 29. 기각되었으며, 위 폐쇄명령의 취소를 구하는 행정소송은 제소기간 도과를 이유로 2018. 2. 8. 각하되어 2018. 9. 14. 이에 대한 피고인의 항소가 기각되었다. 마. 화성시장은 ‘피고인이 2017. 10. 30. 점검 시까지도 이 사건 폐쇄명령을 이행하지 아니하여 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 제76조 제8호의 죄를 범하였다’는 이유로 2017. 11. 13. 피고인을 고발하였다. 바. 한편, 이 사건 폐수배출시설이 설치된 화성시 (지명 생략) 일대는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따른 계획관리지역에는 해당하지만 구 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률(2017. 1. 17. 법률 제14532호로 개정된 물환경보전법이 2018. 1. 8. 시행됨으로써 그 법명이 물환경보전법으로 변경되기 전의 것, 이하 ‘수질수생태계법’이라 한다)에 따른 배출시설 설치제한지역에는 해당하지 아니한다. 3. 관련 법령의 검토 가. 관련 법령 수질수생태계법, 국토계획법 및 각 관련 법령 중 이 사건과 관련된 부분은 별지와 같다. 나. 수질수생태계법상 배출시설 설치 및 제한에 관한 규율 체계 수질수생태계법은 원칙적으로 배출물질의 종류에 관계 없이 관련 법령이 정한 설치기준에 부합하는 한 신고나 허가를 통해 배출시설을 설치할 수 있도록 하면서, 예외적으로 상수원보호구역의 상류, 취수시설이 있는 지역 내지 그 상류지역 등에서 환경기준 유지 등을 위해 필요하다고 인정되는 경우 환경부장관이 ‘배출시설 설치제한지역’을 지정하여 배출시설 설치를 제한할 수 있도록 하고 있다(수질수생태계법 제33조 제5항). 다만, 수질수생태계법 및 동법 시행규칙은 이와 같은 배출시설 설치제한지역에서도 구리 및 그 화합물, 디클로로메탄, 1, 1-디클로로에틸렌의 3개 항목 특정수질유해물질(이하 ‘구리 등 특정물질’이라 한다)을 배출하는 시설의 경우에는 그것이 ‘폐수무방류배출시설’일 것을 전제로 이를 허가 사항으로 규정하여 설치를 허용하고 있다(수질수생태계법 제33조 제1항 단서, 같은 조 제5 내지 8항, 동법 시행규칙 제39조). 한편, 수질수생태계법 제44조는 법 제33조 제1 내지 3항에 따른 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 배출시설을 설치·사용하는 자에 대하여 해당 배출시설의 사용중지를 명하도록 하면서도 단서를 두어 해당 시설을 개선하더라도 배출물질이 허용기준 이하로 내려갈 가능성이 없는 경우 또는 다른 법령에 따라 배출시설의 설치가 제한되어 있는 경우에는 곧바로 그 배출시설의 폐쇄를 명하도록 규정하고 있다. 이에 따라 법 내지 법에 따른 명령을 위반한 행위에 대한 행정처분 기준을 정한 수질수생태계법 제71조 및 그에 근거한 동법 시행규칙 제105조 제1항, [별표 22] 10) 다) 역시 같은 법 제44조 단서에 해당하는 경우에는 오로지 폐쇄명령만을 하도록 규정하고 있다. 나아가 수질수생태계법 제76조 제8호는 ‘법 제44조에 따른 사용중지명령 또는 폐쇄명령을 위반한 자’를 5년 이하 징역 또는 5천만 원 이하 벌금에 처하도록 하고 있다. 다. 국토계획법상 계획관리지역 내의 건축 제한에 관한 규율 내용 국토계획법 제36조에 따르면, 용도지역은 크게 도시지역, 관리지역, 농림지역, 자연환경보전지역으로 구분되고, 관리지역은 다시 보전관리지역, 생산관리지역, 계획관리지역으로 구분되는데, 그중 계획관리지역이란 ‘도시지역으로의 편입이 예상되는 지역이나 자연환경을 고려하여 제한적인 이용·개발을 하려는 지역으로서 계획적·체계적인 관리가 필요한 지역’을 말한다. 국토계획법 제76조 제1항은 ‘법 제36조에 따라 지정된 용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.’고 규정하고 있다. 이에 따라 국토계획법 시행령 제71조는 용도지역 안에서의 건축물의 용도·종류 및 규모 등의 제한(이하 ‘건축제한’이라 한다)을 규정하고 있는데, 그중 계획관리지역에서의 건축제한(국토계획법 시행령 제71조 제1항 제19호, 이하 ‘이 사건 시행령’이라 한다) 관련 부분의 규정형식 및 내용은 다음과 같다. 국토계획법 시행령 제71조① 법 제76조 제1항에 따른 용도지역안에서의 건축물의 용도·종류 및 규모 등의 제한(이하 “건축제한”이라 한다)은 다음 각호와 같다.19. 계획관리지역안에서 건축할 수 없는 건축물: 별표 20에 규정된 건축물[별표 20] 계획관리지역안에서 건축할 수 없는 건축물1. 건축할 수 없는 건축물자.「건축법 시행령」 별표 1 제17호의 공장 중 다음의 어느 하나에 해당하는 것. (단서 생략)(1) 별표 19 제2호 자목 (1)부터 (4)까지에 해당하는 것. 다만, 인쇄·출판시설이나 사진처리시설로서 「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」 제2조 제8호에 따라 배출되는 특정수질유해물질을 전량 위탁처리하는 경우는 제외한다.[별표 19] 생산관리지역 안에서 건축할 수 있는 건축물2. 도시·군계획조례가 정하는 바에 의하여 건축할 수 있는 건축물(4층 이하의 건축물에 한한다. 다만, 4층 이하의 범위 안에서 도시·군계획조례로 따로 층수를 정하는 경우에는 그 층수 이하의 건축물에 한한다)자.「건축법 시행령」 별표 1 제17호의 공장(동시행령 별표 1 제4호의 제2종 근린생활시설 중 제조업소를 포함한다) 중 도정공장 및 식품공장과 읍·면지역에 건축하는 제재업의 공장으로서 다음의 어느 하나에 해당하지 아니하는 것(3)「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」 제2조 제8호에 따른 특정수질유해물질이 같은 법 시행령 제31조 제1항 제1호에 따른 기준 이상으로 배출되는 것. 다만, 동법 제34조에 따라 폐수무방류배출시설의 설치허가를 받아 운영하는 경우를 제외한다. 4. 판단 가. 이 사건 폐쇄명령의 구체적인 근거 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 폐수배출시설은 수질수생태계법 및 관련 법령이 정한 특정수질유해물질 중 구리(Cu)가 포함된 폐수를 환경부령으로 정한 기준(1일 최대 폐수량 0.1㎥) 이상으로 배출하는 시설인 동시에 그 발생된 폐수가 공공수역으로 배출되지 않고 그 기계에서 전량 순환되어 사용되는 폐수무방류배출시설에 해당한다. 한편, 이 사건 폐쇄명령서, 청문조서 등의 내용을 종합하면, 화성시장이 이 사건 폐쇄명령을 함에 있어 제시한 처분사유는 ‘이 사건 폐수배출시설이 다른 법률(국토계획법)에 의해 설치가 금지된 시설’이라는 것이다(허가나 신고 없이 설치, 운영하였다는 사유만으로는 ‘중지명령’ 사유가 될 뿐이다). 국토계획법에 의해 설치가 금지된 시설이라는 판단의 구체적 근거는 ‘이 사건 시행령 [별표 20] 1호 (자)목 (1)이 준용하는 [별표 19] 2호 (자)목 (3)에 따라 특정수질유해물질이 수질수생태계법상 기준 이상으로 배출되는 시설은 계획관리지역에서 설치가 금지되고, (자)목 (3) 단서가 정한 예외는 수질수생태계법 제34조에 따라 폐수무방류배출시설의 허가를 받은 경우에만 적용되는 것인데, 이 사건 폐수배출시설은 그와 같은 허가를 받을 수 없는 지역(즉, 배출시설 설치제한지역이 아닌 곳)에 입지하여 위 예외규정에 해당할 여지가 없다’는 점에 있다. 나. 이 사건 시행령 규정에 대한 위헌성 판단의 필요성 및 이 법원의 심사 가부 1) 수질수생태계법 제44조에 따라 행정청으로부터 사업장 폐쇄명령을 받은 자가 이를 위반한 경우, 그로 인하여 수질수생태계법 제76조 제8호에 따른 처벌을 하기 위하여는 그 폐쇄명령이 적법한 것이라야 하고, 폐쇄명령이 당연무효가 아니더라도 위법한 것으로 인정되는 한 제44조에 따른 폐쇄명령 위반을 구성요건으로 하는 수질수생태계법 제76조 제8호의 죄는 성립될 수 없다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7321 판결 등 취지 참조). 이 사건 폐쇄명령에 대한 취소소송이 제소기간 도과를 이유로 각하된 상태에 있음은 앞서 본 것과 같고, 이에 따라 위 폐쇄명령에 여전히 공정력이 인정되기는 한다. 그러나 행정행위의 공정력은 행정행위가 위법하더라도 취소되지 않는 한 유효한 것으로 통용되는 효력을 의미할 뿐이고 폐쇄명령이 위법한지 여부에 따라 위 범죄의 성립 여부가 좌우되는 이상 당해 형사사건을 담당하는 법원이 그 위법성을 별도로 심사할 수 있다. 2) 한편, 헌법 제107조 제2항은 “명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”라고 규정하여 대법원을 최종심으로 한 법원에 명령·규칙에 대한 심사권을 부여하고 있다. 위에서 본 이 사건 시행령 [별표]의 예외규정은 그 내용이 일의적이고 명확하여 행정청이 그에 기초해 수질수생태계법 제44조에 따른 폐쇄명령을 함에 있어 다른 처분이나 다른 해석의 여지를 두고 있지 아니하다. 만일 이 사건 폐쇄명령의 기초가 된 이 사건 시행령 [별표] 부분이 위헌 내지 위법이라면 이 사건 폐쇄명령은 위법한 것이 되어 피고인이 이를 불이행하였다고 하더라도 피고인을 수질수생태계법 제76조 제8호의 죄로 처벌할 수 없다. 따라서 이 사건 시행령 [별표] 부분이 위헌, 위법인지 여부는 이 사건 폐쇄명령의 적법 여부가 문제되는 이 사건 재판의 전제가 되고, 이 법원은 이를 심사할 수 있다(기록상 이 사건 폐쇄명령 자체에 절차나 형식적 하자가 있다는 사정은 찾아볼 수 없으므로, 위 폐쇄명령이 위헌·위법의 법규명령에 기초한 것으로서 실체적 하자가 있는지 여부에 대하여만 판단하기로 한다). 다. 이 사건 시행령 [별표] 규정의 위헌·위법성 이 사건 시행령 [별표 20] 제1호 (자)목 (1)에 의하여 준용되는 [별표 19] 제2호 (자)목 (3)이 수질수생태계법 제34조에 따라 폐수무방류배출시설의 설치허가를 받아 운영하는 경우 이외에 국토계획법상 계획관리지역으로 지정된 지역으로서 수질수생태계법에 의해 배출시설 설치제한지역으로 지정되지 아니한 지역 내의 구리 등 특정물질을 배출하는 폐수무방류배출시설(이하 ‘구리 등 특정물질 폐수무방류배출시설’이라 한다)에 대하여 별도의 예외조항이나 조정장치를 두지 아니하고 그 설치를 금지한 부분(이하 ‘이 사건 시행령 [별표] 해당 부분’이라 한다)은 아래와 같은 이유로 위임입법의 한계를 일탈하여 사인의 직업(영업)의 자유를 침해하고, 평등원칙에도 반하는 것으로서 위헌·위법인 법규명령이라고 봄이 상당하다. 1) 수질수생태계법령 및 국토계획법령 적용 결과 수질수생태계법령 및 국토계획법령을 그대로 적용하면 이 사건 시행령 [별표] 해당 부분으로 인하여 다음과 같은 결과가 발생한다(단, 관련된 허가나 신고절차가 있을 경우에는 이를 거친 것을 전제로 한다). 근거법령지역지역 지정여부수질수생태계법배출시설 설치제한지역XOOX국토계획법계획관리지역XXOO설치 가부구리 등 특정물질 폐수무방류배출시설可可可不可기타 수질유해물질 폐수무방류배출시설可不可不可不可 즉, 수질수생태계법상 배출시설 설치제한지역과 국토계획법상 계획관리지역이 함께 지정되어 규제가 강화된 지역에서는 구리 등 특정물질 폐수무방류배출시설의 설치가 가능한 반면, 국토계획법상 계획관리지역 지정만 있는 지역에서는 구리 등 특정물질 폐수무방류배출시설의 설치가 불가능하다. 2) 위임입법의 한계 일탈 여부 용도지역에서의 건축제한을 대통령령으로 정하도록 한 국토계획법 제76조는 제3항에서 “제1항과 제2항에 따른 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한은 해당 용도지역과 용도지구의 지정목적에 적합하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 그 위임에 따라 제정된 국토계획법 시행령이 어느 용도지역의 지정목적에 맞지 아니하는 지나친 건축제한을 두고 있다면, 이는 위임입법의 한계를 일탈한 것이 된다. 이 사건 시행령 [별표 20] 제1호 (자)목 (1)에 의하여 준용되는 [별표 19] 제2호 (자)목 (3)은 그 규정 형식이나 내용상 기본적으로 기준 이상 배출되는 특정수질유해물질의 규제에 대하여는 수질수생태계법이 정한 바에 따라 건축제한을 하고자 하는 취지로 풀이된다. 수질수생태계법 관련 규정들을 종합하면, 수질수생태계법이 배출시설 설치제한지역을 설정할 수 있도록 규정하면서도 해당 제한지역 내 구리 등 특정물질 폐수무방류배출시설에 대하여는 이를 허가대상으로 삼아 설치를 허용한 것은 구리 등 특정물질은 납, 비소, 수은 등 다른 특정수질유해물질에 비하여 환경, 사람 및 동·식물에 대한 유해성이 작다는 점에 근거한 것으로 볼 수 있다. 따라서 국가 법질서의 통일성, 법 체계정합성 측면에서 위와 같은 결과는 결코 수긍하기 어려울 뿐만 아니라 수범자의 입장에서 볼 때 금지되는 행위에 대한 예측가능성도 없다. 나아가 앞서 본 것과 같이 국토계획법상 용도지역 중 계획관리지역은 ‘도시지역으로 편입이 예상되는 지역이지만 자연환경을 고려하여 제한적인 이용·개발을 하려는 지역’으로서 상대적으로 규제가 완화되는 관리지역에 해당하는 점, 계획관리지역에서의 건축제한에 대해 규율방식을 ‘예외적 허용’ 방식에서 ‘원칙적 허용 및 예외적 금지’로 전환한 국토계획법 시행령 제71조 제1항 [별표 20]의 개정이유 등을 종합하여 보면, 위 표와 같은 결과는 국토계획법 및 법 시행령이 당초 예상하거나 의도한 계획관리지역에서의 건축제한이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 시행령 [별표] 해당 부분은 위임입법의 한계를 일탈하였다. 3) 직업(영업)의 자유 침해 여부 이 사건 시행령 [별표] 해당 부분으로 인하여 수질수생태계법상 폐수배출시설 설치가 제한되어 있지 아니한 국토계획법상 계획관리지역에서 구리 등 특정물질 폐수무방류배출시설을 설치, 운영하려는 자의 헌법상 기본권인 직업(영업)의 자유가 제한되고 있는바, 그것이 과도하여 개인의 직업의 자유를 침해하는지에 관하여 본다. 이 사건 시행령 [별표] 해당 부분은 건축제한에 대한 예외규정을 협소하게 두고 별다른 조정장치를 마련하지 아니함으로써 수질수생태계법상 배출시설 제한지역에서조차 일정 기준에 따라 설치가 가능한 구리 등 특정물질 폐수무방류배출시설에 대하여 그것이 배출시설 제한지역에 위치한 것이 아니어서 같은 법 제34조에 따른 허가를 받을 수 없다는 이유로 사후에라도 허가나 신고를 보완하여 설치, 운영할 가능성을 원천 차단하고 있다. 한편 현재 수질수생태계법 제34조에 따른 ‘폐수무방류배출시설 설치허가’는 배출시설 설치제한지역을 전제로 이루어지고 있기 때문에 배출시설 설치제한지역은 아니면서 계획관리지역인 곳의 구리 등 특정물질 폐수무방류배출시설의 설치에 관하여는 위 제34조와 같은 절차규정(당사자의 설치계획서 제출이나 시설 등의 적정 여부에 대한 관계 기관의 의견 청취 등의 절차를 말한다)이 존재하지 아니한다. 따라서 이 사건 시행령 [별표] 해당 부분이 본 사건에서 문제되는 경우와 같은 구리 등 특정물질 폐수무방류배출시설의 설치(건축)를 추가로 허용하려면 그에 상응하는 심사 및 허가절차 관련 규정을 별도로 마련할지 여부도 함께 검토되어야 한다. 그러나 적어도 수질수생태계법은 제2조 제11호에서 ‘폐수무방류배출시설’의 정의 규정을 두고, 제33조 제9항에서 이미 그 설치 기준을 별도로 규정하고 있으며, 허가 기준이나 심사 방법은 관련 규정 준용 등 법령 정비를 통하여 얼마든지 마련할 수 있는 것이므로 그러한 규정이 현재 불비되어 있다는 것이 위와 같은 예외규정의 공백을 정당화하지 못한다. 나아가 위 2)항에서 살펴본 국토계획법상 계획관리지역의 체계적 위치, 건축제한의 방식, 수질수생태계법 관련 규정의 취지 등에 비추어 보면, 이러한 제한 규정으로 인하여 달성하고자 하는 공익 역시 상대적으로 미미하다. 결국 이 사건 시행령 [별표] 해당 부분은 법익 균형성, 침해의 최소성 원칙에 위반하여 개인의 직업의 자유를 과도하게 침해하고 있다고 판단된다. 4) 평등원칙 위반 여부 이 사건 시행령 [별표] 해당 부분은 수질수생태계법상의 폐수배출시설 설치 제한이 없는 국토계획법상 계획관리지역에서 구리 등 특정물질 폐수무방류배출시설을 설치, 운영하고자 하는 자를 수질수생태계법상 폐수배출시설 설치제한지역인 동시에 국토계획법상 계획관리지역인 곳에서 구리 등 특정물질 폐수무방류배출시설을 설치, 운영하려는 자에 비하여 합리적 이유 없이 차별하고 있는 것으로서 평등원칙에도 위반된다. 라. 소결 이 사건 시행령 [별표] 해당 부분이 위헌·위법으로 무효인 이상 그에 기초한 이 사건 폐쇄명령 역시 위법하다. 이 사건 폐쇄명령이 위법하므로 피고인이 이 사건 폐쇄명령을 위반하였다 하더라도 수질수생태계법 제76조 제8호의 죄가 성립한다고 할 수 없다. 5. 결론 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 사건 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 관련 법령: 생략] 판사 김효연	헌법 제11조, 제15조, 제37조 제2항, 제75조, 제95조, 제107조 제2항, 구 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률(2017. 1. 17. 법률 제14532호 물환경보전법으로 개정되기 전의 것) 제2조 제11호(현행 물환경보전법 제2조 제11호 참조), 제33조(현행 물환경보전법 제33조 참조), 제34조(현행 물환경보전법 제34조 참조), 제44조(현행 물환경보전법 제44조 참조), 제71조(현행 물환경보전법 제71조 참조), 제76조 제8호(현행 물환경보전법 제76조 제8호 참조), 구 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 시행규칙(2018. 1. 17. 환경부령 제745호 물환경보전법 시행규칙으로 개정되기 전의 것) 제39조(현행 물환경보전법 시행규칙 제39조 참조), 제105조 제1항(현행 물환경보전법 시행규칙 제105조 제1항 참조), [별표 22](현행 물환경보전법 시행규칙 [별표 22] 참조), 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조, 제76조 제1항, 제2항, 제3항, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2018. 1. 16. 대통령령 제28583호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제18호, 제19호, [별표 19], [별표 20], 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2018. 6. 25. 선고 2017노3488 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 법원이 공판의 심리를 종결하기 전에 한 공소장의 변경에 대하여는 공소사실의 동일성을 침해하지 않는 한도에서 허가하여야 한다. 그러나 적법하게 공판의 심리를 종결하고 판결선고기일까지 고지한 후에 이르러서 한 검사의 공소장변경에 대하여는 그것이 변론재개신청과 함께 된 것이더라도 법원이 종결한 심리를 재개하여 공소장변경을 허가할 의무는 없다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001도6484 판결 등 참조). 원심은 변론종결 후 선고기일에 제출한 검사의 변론재개신청과 공소장변경허가신청을 허가하지 않고, 이 사건 공소사실 중 2017. 9. 15.자 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라 등 이용촬영)에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 위에서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공소장변경절차에 관한 법령을 위반하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유를 기재하지 않았다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 김현지 외 1인 【변 호 인】 법무법인 호민 담당변호사 주영균 【주 문】 피고인을 벌금 800,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2018. 6. 13. 제7회 전국동시지방선거에서 전라북도의회의원 ○○군 선거구에 출마하여 전라북도의원에 당선된 공소외 1의 배우자이다. 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 5. 7. 09:30경 전북 (지명 생략)에 있는 △△농장에서 ○○군 선거구 안에 있는 □□□관광특구연합회(회장 공소외 2)에 어버이날 행사 용도로 시가 미상의 3개월령 돼지 1마리를 제공하여 기부행위를 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 공소외 2에 대한 검찰 진술조서 1. 각 문답서(공소외 2, 공소외 1) 1. 고발장 1. 수사보고(대한양돈협회 ◇◇군지부장 통화) 1. 경력증명서 등 변호인 제출자료, 주민총회자료, 개표현황 및 당선인 명부 출력물, 기사, 가족관계증명서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【피고인과 변호인의 주장에 관한 판단】 1. 주장의 요지 가. 피고인의 배우자인 공소외 1은 이 사건 기부행위 당시 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 지위에 있었다고 볼 수 없다. 나. 피고인의 이 사건 기부행위는 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다. 2. 판단 가. 피고인의 배우자 공소외 1이 기부행위 당시 “후보자가 되고자 하는 자”인지 여부 (1) 공직선거법 제113조의 “후보자가 되고자 하는 자”에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도7774 판결 참조). (2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 배우자인 공소외 1은 이 사건 기부행위 당시에 제7회 전국동시지방선거에 입후보할 의사를 가진 것이 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이르렀다고 봄이 상당하므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. (가) 공소외 1은 제5회 전국동시지방선거에서 전라북도의회의원 ○○군 선거구에 무소속으로 출마하여 후보자 5명 중 2위를 하였고, 제6회 전국동시지방선거에서도 무소속으로 출마하여 당선자와 득표율 2.89%(486표)의 근소한 차이로 낙선하였다. (나) 피고인은 공소외 1이 선거에서 2번 낙선한 이후 가족들에게는 다시 선거에 출마하지 않기로 약속하였다고 진술하나, 공소외 1은 선거에 재출마하지 않는다고 공개적으로 선언하지 않았고, 2018. 3. 26.자 ☆☆일보 및 ☆☆▽▽일보 기사에는 공소외 1이 “두 번의 도의원 실패에서 포기하지 않으면 실패한 것이 아니라는 일념으로 또 한 번 도전에 나섰다.”라고 발언한 것으로 게재되어 있고, 한편 2018. 5. 14.자 ☆☆▽▽일보 기사에서는 공소외 1에 대해 “이전 선거에서 예상외로 선전했다는 평가를 받으며 꾸준히 준비를 해왔다.”라고 보도를 하였다. (다) 공소외 1은 2015. 4. 20. 새마을운동○○군지회장으로 취임하여 활동하였고, 이 사건 기부행위를 하기 직전인 2016. 3. 25. ◎◎◎◎◎당에 가입하였으며, 제7회 전국동시지방선거에서는 ◎◎◎◎◎당 전라북도의회의원 후보로 재출마하여 당선되었다. (라) 비록 피고인 내지 공소외 1이 □□□관광특구연합회 회장인 공소외 2의 부탁을 받고 이 사건 기부행위를 한 이후 어버이날 행사에는 참석하지 않았으나, □□□관광특구연합회는 2017. 3. 30. 주민총회를 개최하여 참석한 회원 40여 명에게 “공소외 1 돼지 1마리 지원”이라고 적힌 유인물을 배포하였다. 이로 인하여 어버이날 행사에 참석한 다수의 주민들이나 □□□관광특구연합회 회원들은 공소외 1에 대한 호감을 갖게 되었고 ○○군□□□ 일대에서 공소외 1의 인지도가 제고되었을 것으로 보인다. 나. 사회상규에 위배되지 않는지 여부 (1) 공직선거법상 기부행위에 해당한다 하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활 형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정할 때에는 신중을 요한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도14720 판결 등 참조). (2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 기부행위가 사회상규에 위배되지 않는 경우로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다. (가) 피고인과 공소외 1은 □□□관광특구연합회가 매년 개최한 어버이날 행사에 정기적으로 돼지를 기부하지는 않았는데, 공소외 1이 ◎◎◎◎◎당에 가입한 직후 처음으로 시가 미상의 3개월령 돼지 1마리를 기부하였다. (나) 대한양돈협회 ◇◇군지부장공소외 3은 수사기관에서 “3개월령 돼지의 평균 무게는 38~42kg 정도가 되는데, 2016년경 당시 3개월령 정상 돼지의 가격은 16~17만 원 정도로 예상된다. 현재 본인은 3개월령 돼지를 167,000원에 출하하고 있다.”라고 진술하였다. (다) □□□관광특구연합회가 개최한 어버이날 행사에서 100여 명의 참석자들이 피고인이 기부한 돼지를 나누어 먹었고 그중 대다수는 ○○군의 주민들이었던 것으로 보인다. 그 후 □□□관광특구연합회는 주민총회를 개최하여 참석한 회원 40여 명에게 “공소외 1 돼지 1마리 지원”이라고 적힌 유인물을 배포하기도 하였다. 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 1,000만 원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거 범죄군 〉 기부행위 금지·제한 위반 〉 제1유형(기부행위) [특별감경인자] 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우, 상대방의 적극적 요구에 수동적으로 응한 경우 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 벌금 50만 원~300만 원 3. 선고형의 결정: 벌금 80만 원 피고인은 전라북도의회의원 선거에 출마가 예상되는 공소외 1의 배우자로서 공소외 1의 명의로 선거구 안에 있는 단체에 돼지 1마리를 기부하여 다수의 주민들이 이를 나누어 먹도록 하였다. 이로 인해 선거의 공정성과 투명성 및 유권자의 자유로운 의사결정을 보장하려는 공직선거법의 입법 취지가 훼손되었는바, 피고인의 죄책이 가볍지는 않다. 다만 피고인은 단체의 기부요청에 응하여 소극적으로 지역 어버이날 행사에 음식으로 사용하도록 3개월령 돼지 1마리를 기부하였고 그 가액이 비교적 경미한 점, 이 사건 기부행위는 선거일로부터 2년 1개월여 전에 이루어졌고 그 과정에서 피고인이나 공소외 1이 선거에 관한 언행을 하지 아니하여 선거 결과에 미친 영향이 크지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인은 초범인 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 판사 박정제(재판장) 황윤정 김주완	공직선거법 제113조 제1항, 제257조 제1항 제1호, 형법 제20조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 5인 【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2 및 검사 【변 호 인】 변호사 윤기찬 외 3인 【원심판결】 서울고법 2018. 4. 6. 선고 2017노1182 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 소송의 경과 검사는 사전선거운동, 선거 관련 이익제공과 금품수수 및 전화를 통하여 지지를 호소한 당내경선 운동방법 위반의 점을 기소하였다. 제1심은 피고인 1, 피고인 2의 행위가 공직선거법상 ‘선거운동’이 아닌 ‘당내경선’과 관련된 것이라는 판단하에 제3자를 통한 당내경선 운동방법 위반의 점을 제외한 나머지 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 검사는 원심에서 ‘선거운동’을 전제로 한 부분에 대하여 이를 주위적 공소사실로 유지하면서 예비적으로 당내경선 운동방법을 위반하거나 당내경선 관련하여 매수 등을 하였다는 부분을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 원심은 이를 허가하였다. 원심은 ‘선거운동’을 전제로 하는 주위적 공소사실을 무죄로 판단하고, ‘당내경선’을 전제로 하는 예비적 공소사실과 제1심부터 당내경선 운동방법 위반으로 기소되었던 부분을 유죄로 판단하였다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 공직선거법은 ‘선거운동’을 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위로 규정하고 있고(제58조 제1항), 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거(이하 ‘공직선거’라고 한다)에 공직선거법을 적용한다고 규정하고 있으며(제2조), 정당의 공직선거후보자를 추천하기 위하여 이루어지는 경선을 ‘당내경선’으로 별도로 규정하고 있다(제57조의2). 따라서 ‘선거운동’은 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말하고, 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 ‘선거운동’에 해당하지 아니하며, 다만 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 선거운동으로 볼 수 있다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2003도305 판결, 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7549 판결, 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도17437 판결 참조). 나. 원심은 ① 피고인 1과 당내경선 경쟁자들 사이의 정치경력 및 정치활동 이력의 차이로 피고인 1이 당내경선에서 후보로 선출될지 여부가 불확실한 상황이었다는 점, ② ○○○당은 공천신청자에게 해당 선거구 활동당원으로 구성된 안심번호 명단을 제공하였고, 피고인 1, 피고인 2의 해당 공소사실 기재 사전선거운동 등 행위는 주로 ○○○당 당원들을 대상으로 하여 이루어진 점 등을 인정하고 피고인 1, 피고인 2의 1차적이고 주된 목적의사는 ○○○당의 당내경선에서 선출될 수 있을지 여부가 불확실한 상황에서 피고인 1이 당내경선에서 국회의원 후보자로 선출되게 하기 위한 것이라고 보아 ‘선거운동’과 관련된 범행임을 전제로 하는 피고인 1, 피고인 2에 대한 공소사실 제1, 3, 4, 5, 6항 기재 각 공직선거법 위반의 점을 무죄로 판단하고, 피고인 2에 대한 공소사실 제6항 기재 범행이 유죄로 인정됨을 전제로 하는 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대한 공소사실 제7항 기재 각 공직선거법 위반의 점을 모두 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법에서 정한 ‘선거운동’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인 1, 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1이 일부 당원들에게 직접 전화하여 지지를 호소한 당내경선 운동방법 위반의 점에 관한 판단 (1) 공직선거법은 지역구국회의원선거의 예비후보자가 되려는 사람은 선거일 전 120일부터 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자등록을 신청하여야 한다고 규정하고 있고(제59조의2 제1항 제2호), 예비후보자는 전화를 이용하여 송·수화자 간 직접 통화하는 방식으로 지지를 호소하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다고 규정하고 있다(제60조의3 제1항 제6호). (2) 그러나 공직선거법상 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 제57조의3 제1항 각호에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다고 규정하면서 제60조의3 제1항 제1호, 제2호에 따른 방법을 허용하고 있을 뿐 제60조의3 제1항 제6호에 따른 방법을 명시적으로 제외하고 있다(제57조의3 제1항 제1호). (3) 원심은 공직선거법의 입법 목적과 위에서 본 공직선거법 제57조의3 제1항, 제60조의3 제1항 각호의 규정 형식 및 내용의 차이, 경선운동과 선거운동은 명백히 구분되는 개념인 점 등을 종합하여 피고인 1이 일부 당원들에게 직접 전화하여 지지를 호소한 행위는 당내경선에서는 허용되지 않는 경선운동에 해당하므로 피고인 1이 예비후보자로 등록하였다고 하더라도 전화를 이용하여 송·수화자 간 직접 통화하는 방식으로 경선운동을 하는 것은 공직선거법상 금지된 행위에 해당한다고 판단하였다. (4) 원심판결 이유를 공직선거법의 위 규정과 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 죄형법정주의 원칙에서 파생된 유추해석금지의 원칙과 명확성의 원칙에 반하여 공직선거법에 관한 해석을 그르친 잘못이 없다. 나. 원심의 공소장변경허가가 부적법하다는 주장에 관한 판단 (1) 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 참조). 또한 공직선거법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6월을 경과함으로써 완성하는데(공직선거법 제268조 제1항 본문), 공소장변경이 있는 경우에 공직선거법상의 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 공소장변경 시를 기준으로 삼을 것은 아니다(대법원 1981. 2. 10. 선고 80도3245 판결, 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001도4014 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 검사가 원심에서 한 위 공소장변경 전후의 공소사실은 동일한 피고인들에 대한 동일한 일시, 장소에서의 행위에 관한 것으로 사회적, 역사적 사실이 동일하여 기본적 사실관계가 동일하고, 이 사건 공소가 선거일 후 6월을 경과하기 전에 제기되었으므로, 원심의 공소장변경허가에 공소장변경에 관한 법리와 공소시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 위법수집증거배제 주장에 관한 판단 (1) 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추해석하는 것은 허용될 수 없다. 그러나 압수의 대상을 압수수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건에 한정할 것은 아니고, 압수수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종·유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 압수를 실시할 수 있다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2649 판결 참조). 그리고 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결 참조). (2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1을 피의자로 하여 2016. 9. 6. 발부된 압수수색영장에 기재된 범죄사실과 피고인 2의 금품제공으로 인한 당내경선 운동방법 위반의 점 사이에 인적, 객관적 관련성이 인정된다고 보아 피고인 2의 주거지에서 압수된 금전집행내역에 관한 문서의 증거능력을 인정하였다. (3) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 위법수집증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 피고인 1, 피고인 2가 공식 선거사무소와 별도로 운영한 개인사무실과 관련한 당내경선 운동방법 위반의 점에 관한 판단 (1) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1, 피고인 2가 공모하여, 2016. 2. 18.경부터 2016. 2. 22.경까지 부천시 (주소 1 생략)에 있는 공식 선거사무소와 별도로 운영 중인 부천시 (주소 2 생략)에 있는 개인사무실에서 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 등의 방법으로 당내경선 운동방법을 위반하였다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. (2) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범과 당내경선운동 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	[1] 공직선거법 제2조, 제57조의2, 제58조 제1항 / [2] 형사소송법 제298조 제1항 / [3] 공직선거법 제268조 제1항, 형사소송법 제298조 제1항 / [4] 형사소송법 제215조, 제307조, 제308조의2	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김창건 【원심판결】 대구지법 2018. 6. 27. 선고 2018노1460 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제37조 후단, 제39조 제1항의 문언과 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 않은 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 타당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 피고인은 2017. 6. 27. 대구지방법원 상주지원에서 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 위반죄로 징역 6개월, 집행유예 2년을 선고받아 2017. 7. 5. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘제1 전과’라 한다). 피고인은 2017. 10. 24. 대구지방법원 상주지원에서 상해죄로 징역 4개월, 집행유예 1년을 선고받아 2017. 11. 1. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘제2 전과’라 한다). 제2 전과의 죄는 제1 전과의 판결 확정 전에 저질러진 범행으로 제1 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야 한다는 이유로 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용해서 형이 선고되었다. 그런데 기록에 따르면, 원심이 유죄로 인정한 이 사건 범죄는 모두 제1 전과의 판결 확정 후에 저질러진 것으로, 제1 전과의 판결 확정 이전에 저질러진 제2 전과의 죄와는 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당하여 형법 제39조 제1항에 따라 제2 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경하거나 면제할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 원심이 이 사건 범죄에 대하여 제2 전과의 죄를 고려하지 않고 피고인에 대한 형을 정한 조치는 정당하다. 이러한 조치에 형법 제37조 후단, 제39조 제1항의 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고인의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	형법 제37조, 제39조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박태완 외 2인 【원심판결】 서울고법 2018. 5. 18. 선고 2017노3609 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 4, 피고인 3의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고인 1의 탄원서들과 피고인 2의 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 1, 피고인 4 가. 피고인들의 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘자본시장법’이라 한다) 위반 원심은, 피고인 1, 피고인 4가 공소사실 기재와 같이 공모하여 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 주가를 인위적으로 상승시켜 시세를 조종하고, 그 과정에서 공소외 1 회사가 발행한 신주인수권증권을 행사하여 이를 통해 취득한 주식을 처분해 이익을 얻은 것 등을 내용으로 하는 자본시장법 위반 범행에 대하여, 이유무죄 부분을 제외하고 모두 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거와 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하고 판단을 누락한 잘못이 없다. 나. 피고인 1의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기) 원심은 피고인 1에 대한 특정경제범죄법 위반(사기) 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거와 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기망행위와 편취의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 3 원심의 양형판단에 채증법칙 위반, 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다는 주장은 양형부당 주장에 해당한다. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인 3에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 주장이나 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 3. 피고인 2 가. 2009년 시세조종행위 원심은, 피고인 2가 나머지 피고인들과 공모하여 공소외 1 회사 주식의 주가를 인위적으로 상승시켜 시세를 조종하고, 그 과정에서 공소외 1 회사가 발행한 신주인수권증권을 행사하여 이를 통해 취득한 주식을 처분해 이익을 얻은 것 등을 내용으로 하는 2009년 자본시장법 위반 범행을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거와 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공범의 성립, 시세조종에 이용된 계좌, 인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 2012년 시세조종행위 (1) 자본시장법은 시세조종행위를 금지하고(제176조), 이를 위반한 경우 형사처벌하고 있다(제443조). 자본시장법은 ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 형을 가중하고 있으므로(제443조 제1항 단서 및 제2항), 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형 균형의 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). ‘위반행위로 얻은 이익'은 위반행위로 행위자가 얻은 인과관계에 있는 이익의 전부를 뜻하므로, 시세조종행위 기간 중에 한 구체적 거래로 인하여 이미 발생한 이익(이하 ‘실현이익’이라 한다)과 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중인 시세조종 대상 주식 또는 신주인수권증권의 평가이익(이하 ‘미실현이익’이라 한다)이 모두 포함된다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조). 시세조종행위로 주가를 상승시킨 경우 그에 따른 실현이익은 ‘매도단가와 매수단가의 차액에 매매일치수량(매수수량과 매도수량 중 더 적은 수량)을 곱하여 계산한 금액’에서 ‘주식을 처분할 때 든 거래비용’을 공제하여 산정된다. 시세조종행위로 이익을 얻기 위해 주식을 취득하였다면 실제 매수가액을 매수수량으로 가중평균한 단가를 매수단가로 적용하고, 신주인수권증권을 취득한 뒤 이를 행사하여 주식을 발행받아 처분하였다면 신주인수권 행사가격에 신주인수권증권 매입가액을 더한 금액(이하 ‘신주인수권 매수가격’이라 한다)을 매수수량으로 가중평균한 단가를 매수단가로 보아야 한다. 그러나 시세조종행위로 이익을 얻기 위해 주식이나 신주인수권증권을 취득한 것이 아니라면, 시세조종기간 전일 주식의 종가를 매수단가로 보아야 한다. 기존에 보유하고 있던 주식 또는 신주인수권 매수가격은 시세조종행위와 무관하기 때문이다. 결국 시세조종기간 전일의 종가가 정상적인 주가변동이나 위반행위자와 무관한 변동요인으로 말미암아 기존에 보유하고 있던 주식 또는 신주인수권 매수가격보다 높다면, 그 차액만큼의 이익은 시세조종행위와 관계없이 얻은 것이어서 ‘위반행위로 얻은 이익’으로 볼 수 없다. 반면 시세조종기간 전일 종가가 주식 또는 신주인수권 매수가격보다 낮았는데 시세조종행위로 주가가 주식 또는 신주인수권 매수가격보다 상승하였다면, 주식 또는 신주인수권 매수가격과 시세조종기간 전일의 종가의 차액만큼의 이익도 시세조종행위로 형성된 것이므로 ‘위반행위로 얻은 이익’에 해당한다. 한편 시세조종기간에 주식이 매도된 경우 매도단가는 실제 매도가액을 매도수량으로 가중평균하는 방식으로 정하여야 한다. (2) 원심판결 이유에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. (가) 피고인 1은 2011. 1. 5.경 자신이 운영하던 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)를 통하여 공소외 1 회사의 신주인수권부 사채를 인수하는 방법으로 공소외 1 회사에 투자를 하였으나, 2011. 2.경 공소외 1 회사의 주가가 급락하고, 그 무렵 공소외 1 회사의 재무상태가 불량하다는 사실을 알게 되자, 재무구조 개선 후 경영권을 다시 매각하는 방법으로 투자금을 회수하기 위하여 2011. 7.경 공소외 1 회사의 경영권을 인수하였다. (나) 피고인 2, 피고인 1과 공소외 3, 공소외 4 등은 2012. 4.경 인위적으로 공소외 1 회사의 주가를 부양한 뒤, 공소외 2 회사에서 보유 중이던 공소외 1 회사 발행의 신주인수권증권을 행사하여 발행받은 주식 등을 처분하여 신주인수권증권 행사자들은 차익을 취득하고, 공소외 1 회사는 신주인수권 행사대금 납입을 통하여 회사 운영자금 등을 마련하여 자금난을 해소하기로 공모하였다. 위 피고인들은 2012. 5. 2.부터 2012. 7. 27.까지 공소외 1 회사의 주식을 매매하는 과정에서 타인으로 하여금 매매거래가 성황인 것처럼 오인하게 하거나 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 가장·통정매매주문을 하고, 매매거래를 유인할 목적으로 고가매수주문·물량소진주문·허수매수주문·시종가관여주문을 하는 등 시세조종 주문을 제출하였다. 이와 함께 피고인 4는 2012. 6. 12.경부터 증권방송에서 공소외 1 회사 주식을 추천하는 방송을 하고, 그 무렵부터 인터넷 증권카페 유료회원들에게 공소외 1 회사 주식을 사도록 권유하여 매수세를 유입시킨 후 위 유료회원들로 하여금 2012. 8. 초까지 공소외 1 회사 주식을 계속 보유하도록 권유하였다. (다) 신주인수권 행사가격은 500원이었고, 시세조종행위 개시일 전날인 2012. 4. 30. 공소외 1 회사 주식의 종가는 980원이었다. 공소외 1 회사의 주가는 시세조종행위로 인하여 2012. 6. 27. 종가 1,810원(장중 최고가 1,930원)까지 상승하였다. (3) 위에서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 피고인 1, 피고인 2가 시세조종행위로 얻은 이익은 피고인들이 시세조종행위로 이익을 얻기 위하여 신주인수권증권을 보유하였는지에 따라 시세조종기간 전일 주식의 종가 또는 신주인수권 매수가격을 매수수량으로 가중평균하여 매수단가를 산정하여야 한다. 그런데도 원심은 신주인수권 행사가격 500원을 매수단가로 적용하여 피고인 1, 피고인 2가 시세조종으로 얻은 이익을 산정하였다. 원심의 판단에는 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 파기의 범위 가. 원심판결 중 피고인 2에 대한 2012년 자본시장법 위반 부분은 파기되어야 한다. 그런데 이 부분은 2009년 자본시장법 위반 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어서 이들 모두에 대하여 하나의 형을 정해야 하므로, 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 전부 파기할 수밖에 없다. 나. 피고인 2의 2012년 자본시장법 위반 부분에 관한 파기이유는 피고인 1에 대해서도 공통된다. 따라서 형사소송법 제392조에 따라 원심판결 중 피고인 1의 해당 부분도 함께 파기되어야 한다. 그런데 이 부분은 2009년, 2013년 각 자본시장법 위반 부분, 특정경제범죄법 위반(사기) 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어서 이들 모두에 대하여 하나의 형을 정해야 하므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 나머지 부분도 함께 파기되어야 한다. 5. 결론 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 피고인 4, 피고인 3의 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제176조, 제443조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 김용상 외 3인 【원심판결】 서울고법 2018. 6. 8. 선고 2017노3855 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유 가. 증거인멸교사, 증거은닉교사 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 교사범의 성립 여부와 공동정범에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. 나. 입찰방해 원심은, 피고인이 실질적으로 공소외 주식회사 등 원심판결에 기재된 6개 업체(이하 ‘공소외 회사 등 6개 업체’라 한다) 전부를 운영하면서, 그 입찰 가격을 협의하여 결정하는 등의 방법으로 적법하고 공정한 경쟁방법을 저해함으로써 입찰의 공정을 침해하였다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 불고불리의 원칙 위반, 이유모순, 피고인의 방어권 침해, 증거재판주의 위반, 입찰의 공정을 해하는 행위에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. 다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기), 사기 (1) 단순품질보증형(I형) 제품과 중소기업자 간 경쟁제품에 해당하지 않는 제품 원심은 다음과 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실 기재 제품 중 아래의 제품들에 관해 피고인 등이 직접생산의무를 부담한다고 본 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 군수품 품질경영 기본규정상 단순품질보증형(I형) 제품에 속하는 제품의 경우, 입찰공고문 등에 따른 물품제조계약의 내용, 직접생산제도의 목적과 취지, 군수품 품질경영 기본규정의 취지 등에 비추어 보면, 피고인 등은 이들 제품에 관해 직접생산의무를 부담한다. 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것)에 규정된 중소기업자 간 경쟁제품에 해당하지 않는 제품의 경우에도, 피고인 등은 이들 제품에 관한 입찰공고문에 따른 물품제조계약에 따라 직접생산의무를 부담한다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 사기죄의 기망행위, 죄형법정주의, 유추해석금지의 원칙에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. (2) 피고인이 이른바 ‘객공’을 통해 생산하였다고 주장하는 제품 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결 등 참조). 피고인은, 원심판결에 기재된 ○○섬유 등 4개 업체를 통해 생산한 제품들과 관련하여, 공소외 회사 등 6개 업체에서 위 ○○섬유 등 4개 업체의 직원 등을 이른바 ‘객공’으로 고용하여 제품을 생산하였으므로, 직접생산의무를 위반하지 않았다고 주장한다. 이에 대해 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고인이 이른바 ‘객공’이라고 주장하는 사람들이 이 사건에서 실질적으로 공소외 회사 등 6개 업체에 고용되어 그 지휘·감독을 받은 것으로 볼 수 없으므로, 결국 공소외 회사 등 6개 업체는 ○○섬유 등 4개 업체를 하청업체로 하여 제품을 생산하도록 한 것으로 보아야 한다. 따라서 피고인 등은 이들 제품들에 관해서도 직접생산의무를 위반한 것으로 인정된다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이른바 ‘객공’의 근로자성, 사기죄의 기망행위에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. (3) 원심은 위에서 본 것과 같은 이유 등으로, 이 부분 특정경제범죄법 위반(사기)과 사기 공소사실 중 주문 무죄와 이유 무죄 부분을 제외한 나머지 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 고의의 증명책임에 관한 법리오해, 심리미진, 이유모순, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유 원심은 이 사건 공소사실 중 제1심판결 범죄일람표 2 순번 26의 특정경제범죄법 위반(사기) 부분을 주문에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 사기죄의 기망행위와 편취의 범의에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. 3. 결론 피고인과 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	형법 제347조, 근로기준법 제2조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 진솔 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 7. 7. 선고 2015노4304 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소외 1의 뇌물수수행위가 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라고 한다)에서 정하고 있는 ‘특정범죄’에 해당하지 않는다는 피고인들의 주장에 대하여 범죄수익은닉규제법은 국제적 기준에 맞는 자금세탁방지 제도를 마련하고 범죄수익의 몰수·추징에 관한 특례를 규정함으로써 특정범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하여 건전한 사회질서의 유지에 이바지함을 목적으로 제정된 법률로서, 특정범죄를 직접 처벌하는 형법 등을 보충함으로써 중대범죄를 억제하기 위한 형사법 질서의 중요한 일부를 이루고 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2016도18035 판결 등 참조). 그리고 형벌법규의 해석에서도 문언의 가능한 의미 안에서 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률 규정의 체계적 연관성에 따라 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다. 범죄수익은닉규제법은 범죄수익등의 은닉 및 가장죄를 처벌하는 규정을 별도로 두고 있는데, 제2조 제1호에서 “외국인이 대한민국 영역 밖에서 한 행위가 대한민국 영역 안에서 행하여졌다면 중대범죄 또는 제2호 (나)목에 규정된 죄(이하 통틀어 ‘특정범죄’라고 한다)에 해당하고 행위지의 법령에 따라 죄에 해당하는 경우 그 죄를 포함한다.”라고 규정하고 있다. 위 규정에 따라 대한민국 법률에 따라 처벌할 수 없는 특정범죄에 대하여도 그 범죄수익등을 은닉하거나 가장하는 행위를 하게 되면 제한적인 범위 내에서 범죄수익은닉규제법 위반죄에 해당한다. 위 규정의 체계적·논리적 해석, 위 규정과 유사한 문언의 해석, 범죄수익은닉규제법의 입법 취지, 다른 범죄와 뇌물범죄와의 형평성과 범죄수익등의 은닉과 가장을 규제할 필요성, 국제형사사법 공조와의 조화 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 위 규정은 외국인이 대한민국 영역 밖에서 한 행위가 그대로 대한민국 법률에 따라 특정범죄에 해당하는 경우에만 특정범죄로 보는 것이 아니라 그 행위를 대한민국에서의 행위로 가정적으로 구성하여 평가하면 대한민국 법률에 따라 특정범죄에 해당하는 경우에도 특정범죄로 보는 것이라고 해석하는 것이 타당하다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 1의 미국에서의 뇌물수수행위가 대한민국 영역 안에서 행하여졌다면 범죄수익은닉규제법 [별표]에 정한 중대범죄인 형법상 뇌물죄에 해당한다고 보아 피고인들의 행위가 범죄수익등 은닉·가장죄를 구성한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 범죄수익은닉규제법에서 정하고 있는 ‘중대범죄’에 관한 법리를 오해하거나 죄형법정주의를 위반하여 법률을 해석한 잘못이 없다. 2. 피고인 1이 피고인 2 등과 공모하지 않았다는 피고인 1의 주장에 대하여 원심은 피고인 1이 피고인 2와 원심 공동피고인 3을 통하여 받은 금원과 ‘○○○○○’ 커피숍 구입대금이 뇌물범죄로 인한 범죄수익임을 미필적으로나마 인식하고 있었고, 이를 합법적인 거래에 의한 것처럼 가장하는 과정에서 피고인 2, 원심 공동피고인 3과 순차적, 암묵적으로 공모하였다고 보아 피고인 1에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공범에 대한 검찰 피의자신문조서의 증거능력과 공모에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 원심의 추징액의 산정에 관한 피고인 2의 주장에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2가 미국 법인인 △△△△△△(영문 명칭 생략)으로부터 송금받은 100만 달러를 환전한 금원 중 7,500만 원이 피고인 2와 공소외 2 등 사이의 동업관계에서 피고인 2의 투자금으로 사용됨으로써 피고인 2가 범죄수익등 은닉·가장죄에 공모·가담한 대가로 취득하였다고 보아 피고인 2에 대하여 7,500만 원을 추징하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 범죄수익은닉규제법 위반죄에서의 추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 김소영(주심) 박상옥 노정희	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제2호 (나)목, 제3조, [별표]	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 권두섭 외 3인 【원심판결】 부산고법 2015. 11. 4. 선고 2012노570 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 노조의 조합원으로부터 모집된 자금을 두고 이 사건 노조가 그 모집·조성에 주도적·적극적으로 관여함으로써 그 자금을 처분할 수 있거나 적어도 그와 동일시할 수 있는 정도에 이르렀다고 보기 어렵다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 정치자금법 제31조 제2항의 ‘단체와 관련된 자금’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편 검사는 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나 이에 관하여 상고장에 이유를 적지 않았고 상고이유서에도 불복이유를 기재하지 않았다. 2. 직권으로 판단한다. 가. 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 정치자금을 기부받을 수 없는 정당에 정치자금을 기부하였다는 부분(정치자금 부정수수)에 관하여 정치자금법 제45조 제1항을 적용하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 원심판결 선고 후 헌법재판소는, 주문에서 “구 정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되기 전의 것) 제6조, 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제6조 및 정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정된 것) 제45조 제1항 본문의 ‘이 법에 정하지 아니한 방법’ 중 제6조에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다.”, “위 각 조항 부분은 2017. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용한다.”라는 헌법불합치결정을 선고하였다(헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2013헌바168 전원재판부 결정, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라고 한다). 이에 따라 2017. 6. 30. 법률 제14838호로 개정된 정치자금법 제6조 제1호로 “중앙당(중앙당창당준비위원회를 포함한다)”이 추가되어 정당도 정치자금을 기부받을 수 있도록 하면서도 위 조항의 소급적용에 관한 경과규정은 두지 않았다. 나. 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2004도7111 판결, 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1, 2004헌가4 전원재판부 결정 등 참조). 정치자금법 제45조 제1항은 구 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정치자금법’이라고 한다) 제6조에 정하지 않은 방법으로 정치자금을 기부하는 것을 구성요건으로 삼고 있어 구 정치자금법 제6조는 정치자금법 제45조 제1항과 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로, 위 조항들(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 선고된 이 사건 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이라고 할 것이다. 그리고 헌법재판소법 제47조 제3항 본문은 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 않은 때에 해당한다. 따라서 법원은 그 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 등 참조). 다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 헌법불합치결정에 의하여 헌법에 합치되지 않는다고 선언된 이 사건 법률조항은 소급하여 그 효력을 상실하므로, 이 사건 법률조항을 적용하여 공소가 제기된 정치자금 부정수수의 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 따라서 원심판결 중 정치자금 부정수수 부분을 유죄로 인정한 부분은 결과적으로 유지될 수 없게 되었다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 단체 관련 자금 기부로 인한 정치자금법 위반의 점에 관한 이유무죄 부분은 위와 같이 파기되는 유죄 부분과 상상적 경합 관계에 있으므로, 이유무죄 부분 역시 함께 파기되어야 한다. 4. 결론 피고인의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	구 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되기 전의 것) 제6조, 구 정치자금법(2016. 1. 15. 법률 제13758호로 개정되기 전의 것) 제6조, 구 정치자금법(2017. 6. 30. 법률 제14838호로 개정되기 전의 것) 제6조, 정치자금법 제6조 제1호, 제45조 제1항, 헌법재판소법 제47조 제3항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2 및 검사(피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대하여) 【변 호 인】 법무법인 다산 외 3인 【원심판결】 서울고법 2015. 1. 8. 선고 2014노1512 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사와 피고인 2의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5에 대한 각 단체 관련 자금 수수 또는 기부로 인한 정치자금법 위반의 점 정치자금법 제31조 제1항은 ‘외국인, 국내·외의 법인 또는 단체는 정치자금을 기부할 수 없다’고 하고, 그 제2항은 ‘누구든지 국내·외의 법인 또는 단체와 관련된 자금으로 정치자금을 기부할 수 없다’고 규정하고 있다. 여기서 ‘법인 또는 단체와 관련된 자금’이란 그 법인 또는 단체의 의사결정에 따라 기부가 가능한 자금을 말하고, 법인 또는 단체의 존립과 활동의 기초를 이루는 고유한 자산은 물론, 법인 또는 단체가 자신의 이름으로 모집·조성한 자금도 포함된다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도15418 판결 등 참조). 그런데 정치자금법 제31조 제2항에서 법인 또는 단체 스스로 정치자금을 기부하지 아니하더라도 그와 관련된 자금으로 정치자금을 기부하는 것을 금지한다고 하여, 법인 또는 단체가 기부자금 마련에 어떤 형태로든 관련되기만 하면 모두 정치자금법 제31조 제2항에 정한 기부금지 대상인 ‘법인 또는 단체와 관련된 자금’에 해당한다고 보아서는 아니 되고, 법인 또는 단체가 기부자금의 모집·조성에 주도적·적극적으로 관여함으로써 모집·조성된 자금을 법인 또는 단체가 처분할 수 있거나 적어도 그와 동일시할 수 있는 정도의 자금이어야만 ‘법인 또는 단체와 관련된 자금’에 해당한다고 보아야 한다. 나아가 구체적 사안에서 그 자금이 법인 또는 단체와 관련이 있는지는 자금 모집과 조성행위의 태양, 조성된 자금의 규모, 모금 및 기부의 경위와 기부자의 이해관계 등 모금과 기부가 이루어진 일련의 과정을 전체적으로 파악하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도2684 판결 등 참조). 원심은, 노동조합 조합원들이 세액공제사업에 자유로운 의사로 참여하였고, 조합원들로부터 모금한 돈을 해당 노동조합이 관리하거나 임의로 처분할 수 없었으므로, 노동조합이 ○○○○당에 ‘단체와 관련된 자금’을 기부하였다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 정치자금법 제31조 제2항에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 피고인 3에 대한 증거은닉의 점 원심은, 피고인 3이 공소외 1을 피고인 2에게 안내하고 피고인 2가 공소외 1에게 이 사건 하드디스크 반출에 관하여 문의할 때 함께 있었던 사실만으로 피고인 3이 피고인 2와 공모하여 이 사건 하드디스크를 은닉하는 범행에 기능적 행위지배를 하였다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인 3에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙과 경험칙·논리칙을 위반하거나 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 다. 한편 검사는 원심판결 중 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5에 대한 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 구체적인 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 원심은 피고인 2의 증거은닉의 고의가 인정된다는 이유로 위 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 관련 법리와 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거은닉죄의 범의에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 피고인 1의 미신고계좌를 통한 정치자금 수수로 인한 정치자금법 위반의 점 및 증거은닉의 점에 관한 상고이유에 대한 판단 가. 미신고계좌를 통한 정치자금 수수로 인한 정치자금법 위반의 점 원심은, 피고인 1이 이 사건 미신고계좌가 중앙선거관리위원회에 신고되지 않았음을 알고도 그 계좌로 정치자금을 수수하였다는 이유로, 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 관련 법리와 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 미신고계좌를 통한 정치자금 수수로 인한 정치자금법 위반죄의 범의에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 증거은닉의 점 원심은, 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 “피고인 1이 ○○○○당 홈페이지와 투표시스템 서버에 대한 경찰의 압수수색이 진행 중이라는 사실을 알고 피고인 2에게 당원 정보 관련 장비를 반출하라고 지시하고, 피고인 2는 공소외 2 등 교사, 공무원의 정당법 위반 사건 증거인 하드디스크 2개를 가지고 가서 ○○○○당 당사에 보관함으로써, 피고인 2와 공모하여 타인의 형사사건에 관한 증거를 은닉하였다.”라는 내용의 주위적 공소사실인 증거은닉의 점에 대하여, 이 사건 하드디스크가 피고인 1 자신의 형사사건에 관한 증거이기도 하지만, 자신의 형사사건에 관한 증거라고 하더라도 증거은닉의 공동정범이 성립한다는 이유로 유죄로 판단하였다. 그러나 증거은닉죄는 타인의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 은닉할 때 성립하고, 범인 자신이 한 증거은닉 행위는 형사소송에 있어서 피고인의 방어권을 인정하는 취지와 상충하여 처벌의 대상이 되지 아니하므로 범인이 증거은닉을 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 원칙적으로 처벌되지 아니한다. 따라서 피고인 자신이 직접 형사처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 은닉하였다면 증거은닉죄에 해당하지 않고, 제3자와 공동하여 그러한 행위를 하였다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도12079 판결 등 참조). 그런데도 원심은 자신의 형사사건에 관한 증거라고 하더라도 이를 타인과 공동하여 은닉하면 증거은닉의 공동정범이 성립한다는 이유로 피고인 1에 대한 주위적 공소사실인 증거은닉의 점을 유죄로 판단하였으니, 이 부분 원심의 판단에는 증거은닉죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5에 대한 각 정치자금 부정수수 또는 기부로 인한 정치자금법 위반의 점(단체 관련 자금 부분 제외)에 대한 직권판단 가. 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 후원당원 세액공제사업을 통하여 ○○○○당의 후원당원들로부터 후원당비 명목으로 자금을 기부받고, 피고인 4, 피고인 5가 위와 같은 명목으로 ○○○○당에 자금을 기부함으로써 위 피고인들이 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받거나 기부하였다는 부분에 관하여 정치자금법 제45조 제1항을 적용하여 모두 유죄로 인정하였다. 그런데 원심판결 선고 후 헌법재판소는, 주문에서 “구 정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되기 전의 것) 제6조, 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제6조 및 정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정된 것) 제45조 제1항 본문의 ‘이 법에 정하지 아니한 방법’ 중 제6조에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다.”, “위 각 조항 부분은 2017. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용한다.”라는 헌법불합치결정을 선고하였다(헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2013헌바168 전원재판부 결정, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라고 한다). 이에 따라 2017. 6. 30. 법률 제14838호로 개정된 정치자금법은 제6조 제1호에 “중앙당(중앙당창당준비위원회를 포함한다)”을 추가하여 정당도 정치자금을 기부받을 수 있도록 하면서 위 조항의 소급적용에 관한 경과규정은 두지 않았다. 나. 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2004도7111 판결, 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1, 2004헌가4 전원재판부 결정 등 참조). 정치자금법 제45조 제1항은 구 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정치자금법’이라고 한다) 제6조에 정하지 않은 방법으로 정치자금을 기부하는 것을 구성요건으로 삼고 있어 구 정치자금법 제6조는 정치자금법 제45조 제1항과 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로, 위 조항들(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)에 대하여 선고된 이 사건 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이라고 할 것이다. 그리고 헌법재판소법 제47조 제3항 본문은 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 않은 때에 해당한다. 따라서 법원은 그 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 등 참조). 다. 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 헌법불합치결정에 의하여 이 사건 법률조항은 소급하여 그 효력을 상실하므로, 이 사건 법률조항을 적용하여 공소가 제기된 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5에 대한 각 정치자금 부정수수 또는 기부로 인한 정치자금법 위반의 점(단체 관련 자금 부분 제외)에 대하여는 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 따라서 이 부분에 대한 원심의 판단은 결과적으로 유지할 수 없게 되었으므로, 피고인 1의 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 이 부분 원심판결은 파기되어야 한다. 5. 파기의 범위 위와 같이 원심판결의 피고인 1에 대한 증거은닉 부분과 정치자금 부정수수로 인한 정치자금법 위반 부분(단체 관련 자금 부분 제외), 피고인 4, 피고인 5에 대한 각 정치자금 부정기부로 인한 정치자금법 위반 부분(단체 관련 자금 부분 제외)은 모두 파기되어야 한다. 그런데 원심은 피고인 1에 대한 유죄 부분 중 증거은닉 부분과 미신고계좌를 통한 정치자금 수수로 인한 정치자금법 위반 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 이에 대해 하나의 형을 선고하였다. 따라서 원심판결의 위 피고인에 대한 유죄 부분 중 미신고계좌를 통한 정치자금 수수로 인한 정치자금법 위반 부분도 함께 파기되어야 한다. 또한 원심판결의 위 피고인에 대한 단체 관련 자금 수수로 인한 정치자금법 위반의 점에 관한 이유무죄 부분은 위와 같이 파기되는 정치자금 부정수수로 인한 정치자금법 위반 부분과 상상적 경합관계에 있으므로 위 이유무죄 부분 역시 함께 파기되어야 한다. 그리고 원심판결 중 피고인 4, 피고인 5에 대한 각 단체 관련 자금 기부로 인한 정치자금법 위반의 점에 관한 이유무죄 부분은 위와 같이 파기되는 위 피고인들에 대한 각 정치자금 부정기부로 인한 정치자금법 위반 부분과 상상적 경합관계에 있으므로 위 각 이유무죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 6. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사와 피고인 2의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)	[1] 정치자금법 제31조, 제45조 제2항 제5호 / [2] 형법 제30조, 제155조 제1항 / [3] 구 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되기 전의 것) 제6조, 구 정치자금법(2016. 1. 15. 법률 제13758호로 개정되기 전의 것) 제6조, 구 정치자금법(2017. 6. 30. 법률 제14838호로 개정되기 전의 것) 제6조, 정치자금법 제6조 제1호, 제45조 제1항, 헌법재판소법 제47조 제3항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 신철규 외 1인 【원심판결】 대전고법 2018. 5. 4. 선고 2017노477 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 각 협박, 상해, 특수협박, 특수상해, 피해자 공소외 1에 대한 폭행의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소장변경 및 협박죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 이 사건 공소사실 중 공소외 1에 대한 강간의 점의 요지 피고인은 2017. 4. 14. 23:43경부터 다음 날 01:06경까지 사이에 (지명 생략)에 있는 ○○ 무인모텔△△△호실에서 피해자 공소외 1(여, 32세)에게 자신의 말을 듣지 않으면 피해자의 남편과 자녀들에게 위해를 가할 것처럼 피해자를 협박하여 이에 겁을 먹은 피해자를 강간하기로 마음먹고, 피해자를 강제로 침대에 눕힌 후 왼손으로 피해자의 쇄골 부위를 눌러 반항을 억압한 다음 오른손으로 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 다음과 같은 사정을 종합하여 보면 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 수사기관 및 제1심에서의 진술만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 할 수 없고 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. (1) 피해자와 피고인의 문자메시지 내역이 삭제되어 그 내용을 확인할 수 없고, 피해자가 피고인으로부터 폭행을 당한 다음 날 피고인과 식사를 하고, 그 무렵부터 네 번 정도 더 피고인을 만나 자신의 일상에 관한 이야기를 하였다. 모텔 CCTV 영상에서 피해자가 모텔에 들어가는 과정에서 겁을 먹었다는 사정이 보이지 않고, 오히려 모텔에 가기 직전에 남편 공소외 2에게 ‘졸려서 먼저 자겠다’는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈을 뿐, 수사기관이나 남편에게 피고인의 협박사실을 알리지 않았다. 이러한 점에 비추어, 피고인이 피해자를 계속하여 협박하였고 이로 인해 피해자가 모텔로 들어갈 때까지 외포된 상태에 있었는지 의문이 든다. (2) 피해자가 모텔에서 피고인과 성관계를 가진 후 피고인에게 ‘템포’라는 상호의 생리대에 관하여 이야기하였고, 화장실에서 샤워하고 나와 피고인과 담배를 피우며 남편 등 가정 관련 대화를 10여 분 하다가 모텔에서 나온 것은, 성관계를 갖기 위해 피해자를 협박한 사실이 없고 자유로운 의사에 따라 성관계를 한 것이라는 피고인의 주장에 더 부합하는 측면이 있고, 위 모텔 CCTV 영상에서 피해자가 모텔에서 나와 차를 타고 돌아갈 때 강간을 당했다거나 외포된 상태에 있다는 사정이 확인되지 않는 점에 비추어, 피고인이 실제로 피해자를 폭행·협박하였고 이로 인하여 피해자가 항거가 불가능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어 간음에 이른 것인지 의문이 든다. (3) 피해자는 공소외 2가 베트남에서 귀국하여 바로 집에 들렀을 당시에 곧바로 강간피해 사실을 말하지 않고 그날 저녁경에 비로소 말하였다는 것인데, 공소외 2와 피고인이 어렸을 때부터 친구였고 조직폭력단체 내에서의 위상도 비슷하거나 공소외 2가 더 높아, 피해자가 공소외 2에게 피해사실을 얘기할 경우 피고인에게 어떠한 조치를 가할 수 있을 것으로 보임에도 즉시 얘기하지 않은 것은, 피고인의 계속된 협박 등으로 강간을 당할 수밖에 없을 정도로 외포된 상태였다는 피해자의 진술에 부합하지 않는다. 다. 대법원의 판단 (1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 참조). 그리고 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결 참조). 나아가 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). (2) 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. ① 피고인과 공소외 2는 유치원시절부터 알고 지내던 고향친구로서 30년 이상 친구 사이로 지내왔고, 같이 □□지역 조직폭력단체인 ‘◇◇파’에서 조직원으로 활동한 사실이 있다. ② 피해자와 공소외 2는 모두 이혼한 전력이 있는 사람들로서 2014. 5.경 재혼하였는데, 당시 전남편이나 전처 사이에서 각각 태어난 딸들과 함께 살았다. ③ 피해자와 공소외 2는 재혼한 후 □□시에서 피고인 및 그의 처와 같은 동네에 살면서 부부동반으로 가끔 만났고, 피해자는 피고인의 처와 친한 관계로 지냈다. ④ 피해자와 공소외 2는 2016. 12.경 ☆☆시로 이사를 가게 되었는데, 이사를 가기 전에 공소외 2와 피고인이 사업문제로 사이가 틀어져 이사를 간 후에는 서로 만나거나 연락을 하지 않았고, 피해자도 피고인의 처와 자연히 사이가 멀어져 연락하거나 만나지 않았다. ⑤ 공소외 2는 2017. 4. 10. 사업차 5박 6일 일정(2017. 4. 15. 오전 귀국 예정)으로 베트남으로 출국하였다. ⑥ 피고인은 공소외 2의 이러한 해외여행일정을 알고 공소외 2가 출국한 당일인 2017. 4. 10. 오후에 피해자에게 카카오톡 메시지로 긴히 할 말이 있으니 만나 줄 것을 요청하여 그날 밤에 피해자를 만났다. 피고인은 자신의 차 안에서 피해자에게 ‘공소외 2에게 사생아가 있다’는 말을 하였고, 피해자가 황당해하자, 피해자도 들을 수 있는 휴대전화 스피커폰 기능을 이용하여, 후배들에게 전화하여 ‘공소외 2에게 아들이 있는 것 맞지’, ‘내가 너한테 공소외 2 연장 놓으라고 하면 알지’라고 하거나, 현직 경찰관에게 전화하여 ‘형님, 제가 지금 낫을 들고 있는데 내 앞에 있는 사람이 말을 듣지 않는데 어떻게 합니까’라고 하고, 그의 처에게도 전화하여 ‘씨발년아’ 등 욕설을 하며 횡설수설하더니 통화를 끊자마자 피고인의 행동에 충격을 받아 당황한 피해자에게 ‘이게 진실이다, 정신차려라’고 소리치며, 다짜고짜 손바닥으로 피해자의 뺨을 1회 때리고, 피해자의 머리를 3~4회 때려 피해자를 폭행(이하 ‘이 사건 폭행’이라 한다)하였다. ⑦ 그 다음 날인 2017. 4. 11.부터 같은 달 13일까지 3일 동안 피고인은 피해자에게 날마다 연락하여 3회 정도 만났는데, 그중 한 번은 이 사건 폭행 다음 날 피해자 친정 근처까지 따라와 분식집에서 점심을 같이 먹은 것이고, 다른 한 번은 저녁경 피해자가 딸의 약을 사러 대전에 있는 약국에 갈 때 피고인에게서 연락이 와 같이 간 것이며, 나머지 한 번은 피고인이 피해자의 집 부근으로 찾아와 피고인의 차 안에서 잠깐 동안 이야기한 것이다. ⑧ 피해자는 공소외 2가 귀국하기 전날인 2017. 4. 14. 23:05경 공소외 2에게 “졸려서 비행기 탈 때까지 못 기다릴 것 같다. 비행기에서 내리면 전화하라. 먼저 잘 테니 조심히 오라.”라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈다. ⑨ 피고인은 2017. 4. 14. 23:43경 조수석에 피해자를 태우고 피해자의 집(☆☆시▽▽아파트)에서 아주 가까운 (지명 생략)에 있는 ○○ 무인모텔 주차장에 들어갔다. ⑩ 피고인과 피해자는 이 사건 폭행 이전에는 둘만 만난 적이 전혀 없다. (3) 먼저 피해자 진술의 신빙성에 관하여 본다. (가) 피해자의 진술 내용은 다음과 같다. 즉 이 사건 폭행 당시 피고인이 피해자와 만난 자리에서 스피커폰으로 다른 사람들과 통화를 하면서 흉기로 피해자나 남편을 해칠 수 있다는 등으로 공포심을 불러일으키는 말을 하여 피해자에게 겁을 주고 이 사건 폭행까지 하였다. 피고인은 그 이후에도 강간범행 전까지 3일 동안 피해자에게 계속 전화하여 만남을 요구하였고, 피해자를 만나 지속적으로 과거나 현재에 자신이 다른 사람을 폭력으로 굴복시킨 이야기 등을 하면서 자신의 말을 듣지 않으면 피해자나 남편과 두 딸의 신변에도 위해를 가할 것처럼 말을 하여 겁을 주었다. 이 사건 강간범행 당일에는 피고인이 밤에 집 앞으로 찾아와 모텔에 가서 잠깐 쉬자는 말을 하여 피해자가 거절하였는데, 피고인이 다시 위협적인 말을 하면서 다른 짓은 하지 않고 맥주만 마시고 나오겠다고 하여 그 말을 믿고 모텔에 가게 되었다. 피해자는 모텔 객실의 테이블에 앉아 맥주를 마시고 있었는데, 혼자 침대에 누워있던 피고인이 갑자기 “더 이상 못 참겠다.”라고 말하면서 피해자에게 다가오기에, 생리 중이라며 거부하자 피고인은 피해자의 왼쪽 뺨, 머리 부위를 때리고 피해자의 팔을 잡고 끌어 강제로 침대에 눕힌 후 피해자 위에 올라 타, 왼손으로 피해자의 쇄골 부분을 누르고 다른 손으로는 피해자의 바지와 속옷을 한꺼번에 벗긴 다음 강간하였다. 기록과 대조하여 살펴보면, 피해자의 위와 같은 진술 내용은 수사기관에서부터 제1심 법정에 이르기까지 일관될 뿐만 아니라 매우 구체적임을 알 수 있다. 또한 위 진술이 경험칙에 비추어 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분을 찾기 어렵다. (나) 피고인도 이 사건 폭행 당시 차 안에서 자신의 지인들과 피해자의 위 진술 내용과 같이 통화한 사실은 일부 인정하고 있다. 또한 이 사건 폭행 이후 피고인과 피해자가 만난 횟수나 만나서 한 일, 모텔에 가기를 거부하는 피해자에게 맥주만 마시자고 말을 하여 피해자를 모텔에 데려간 경위 등에 관하여도 피해자의 진술과 대부분 일치한다. (다) 원심이 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 이유로 들고 있는 사정들은, 피해자가 처한 구체적인 상황이나 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 피해자의 진술과 반드시 배치된다거나 양립이 불가능한 것이라고 보기 어렵다. 그럼에도 원심이 그러한 사정들을 근거로 피해자 진술의 신빙성을 배척한 것은 성폭행 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않음으로써 성폭행 사건의 심리를 할 때 요구되는 ‘성인지 감수성’을 결여한 것이라는 의심이 든다. ① 피고인과 피해자의 진술에 의하더라도 당시 피해자는 피고인과 맥주를 마시고 이야기만 하다가 나오기로 하고 모텔에 갔다는 것이고, 모텔 CCTV 영상에 의하더라도 당시 피해자가 피고인과의 신체 접촉 없이 각자 떨어져 앞뒤로 걸어간 것 뿐이다. 그럼에도 이러한 사정을 들어 피해자가 겁을 먹은 것처럼 보이지 않고 나아가 모텔 객실에서 폭행·협박 등이 있었는지 의문이 든다고 판단한 것은 납득하기 어렵다. ② 피해자의 집과 범행장소인 이 사건 모텔은 매우 가까운 곳에 위치하고 있었다. 이동에 소요되는 시간과 피해자가 당일 공소외 2에게 카카오톡 메시지를 보낸 시각, 위 모텔 주차장에 도착한 시각 등을 고려해 보면, 피고인과 피해자가 모텔에 가기로 예정된 상태에서 피해자가 공소외 2에게 앞서 본 바와 같은 내용의 메시지를 보낸 것이라고 단정할 수 없다. 더욱이 피고인도 당일 피해자의 집 앞에서 만났을 때는 모텔에 가기로 하였던 것은 아니라고 진술하였다. 물론 피해자가 위 메시지를 보낼 당시 이미 피고인의 전화를 받고 집 앞에서 만나기로 하였기 때문에 미리 공소외 2에게 앞으로 전화를 받지 못하는 사정을 꾸며서 알린 것일 가능성도 있다. 하지만 피해자의 입장에서 늦은 밤에 피고인과 단둘이 만난다는 사실을 남편에게 일부러 알릴 수도 없는 노릇이므로 이는 오히려 자연스러운 것이라고 볼 수 있다. 피해자는 공소외 2가 베트남에 있는 내내 공소외 2와 카카오톡으로 대화를 주고받고 영상통화를 해왔음에도 공소외 2에게 피고인으로부터 이 사건 폭행을 당한 사실이나 공소외 2의 사생아에 관한 이야기를 들은 사실 등 피고인에 대한 일체의 언급을 하지 않았다. ③ 피해자가 이 사건 폭행을 당한 날부터 2017. 4. 14.까지 피고인과 주고받은 휴대전화 메시지를 모두 삭제한 것은 사실이다. 이에 대해 피해자는 경찰에서 피고인이 만날 때마다 자신에게 보낸 문자를 모두 지우라고 해서 피고인이 보는 자리에서 모두 지운 것이라고 일관되게 진술하였고, 경찰 수사에서 메시지 등을 복원할 수 있다는 이야기를 듣고 자신의 휴대전화를 자진하여 제출하기까지 하였다. ④ 피고인과 피해자는 서로 남편의 친구, 친구의 처 사이로서 2016. 12.경 피해자와 공소외 2가 이사가기 전까지 한 동네에 살면서 부부동반으로 만나기도 하고, 피고인의 처와 피해자는 자주 어울리며 친하게 지냈다. 그러므로 피해자가 피고인과 만나 피해자의 가족이나 일상에 관하여 대화를 하는 것은 오히려 자연스럽고, 피해자가 피고인과 대화하면서 별다른 의미를 두지 않고 대답해주었다고 하여 그것이 피해자 진술의 신빙성을 배척할 만한 사정이라고 볼 수 없다. ⑤ 피해자가 모텔에서 피고인과 성관계를 가진 후 피고인과 생리대에 관하여 이야기하거나 샤워 후에 피고인과 담배를 피우며 남편 등 피해자의 가정에 관한 대화를 10여 분 하다가 모텔에서 나온 것도 피해자 진술의 신빙성을 부정할 만한 사정이라고 보기에 부족하다. 강간을 당한 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 구체적인 상황에 따라 각기 다르게 나타날 수밖에 없다. 피해자는 이전부터 계속되어 온 피고인의 협박으로 이미 외포된 상태에서 제대로 저항하지 못한 채 피고인으로부터 강제로 성폭행을 당하였다는 것이고, 수치스럽고 무서운 마음에 반항을 하지 못하고 피고인의 마음이 어떻게 변할지 몰라 달랬다는 것이므로, 피해자로서는 오로지 피고인의 비위를 거스르지 않을 의도로 위와 같은 대화를 하였던 것으로 보이고, 이러한 사정이 성폭행을 당하였다는 피해자의 진술과 양립할 수 없다고 보기 어렵다. ⑥ 공소외 2는 베트남에서 귀국한 당일 잠깐 집에 들러 옷만 갈아입고는 다시 집을 나가 광주에 있는 장례식에 가는 상황이었으므로, 피해자가 이 사건 강간피해 사실을 공소외 2가 귀국하여 집에 도착한 즉시 말하지 않고 그날 저녁에 공소외 2가 장례식장에서 돌아온 이후에야 말하였다는 사정이 피해자 진술의 신빙성을 배척할 만한 사정이라고 볼 수 없다. 원심 설시와 같이 공소외 2가 과거 조직폭력단체 내에서 피고인과 위상이 비슷하거나 더 높았다고 하더라도, 공소외 2가 피고인과 친구 사이이고, 이미 약 7년 전에 조직폭력단체에서 탈퇴한 점을 고려하면, 공소외 2가 피고인에게 어떠한 조치를 취할 수 있었다고 단정할 수 없고, 설령 공소외 2가 어떠한 조치를 취할 수 있었다고 하더라도 피해자가 남편인 공소외 2에게 강간피해 사실을 곧바로 말하지 않은 것을 두고 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 사유로 삼은 것은 납득하기 어렵다. (4) 다음으로 피고인 진술의 신빙성에 관하여 본다. 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다. (가) 피고인의 진술 요지는 다음과 같다. 즉 피해자는 평소 남편인 공소외 2와 이혼할 생각을 가지고 있었고, 이 사건 폭행 이후 매일 만나면서 서로 연인관계로 발전하였다. 2017. 4. 14. 밤에 모텔에 가기를 거부하는 피해자를 설득하여 모텔에 간 것은 맞지만, 모텔 안에서는 자신은 가만히 침대에 누워 있었고, 오히려 피해자가 먼저 다가와 스킨십을 하고 생리 중임에도 피해자가 괜찮다며 템포를 빼고 합의하에 성관계를 가진 것이고, 성관계 후 피해자가 스케줄을 알려주며 앞으로 남편 몰래 주기적으로 만나기로 약속하였다. (나) 우선 피고인은 수사기관에서 피해자와 모텔에 가게 된 경위나 피해자와 성관계를 가졌는지 등에 관하여 최초에는 피해자가 먼저 모텔에 가자고 하였고 성관계는 갖지 않았다고 부인하였다. 이후 피고인은 진술을 번복하여 피해자가 모텔에 가기를 거부하여 맥주만 마시고 나오자고 피해자를 설득하여 모텔에 가게 되었고, 당시 성관계를 염두에 두고 간 것이라고 진술하면서도 정작 모텔 안에서는 피고인은 침대에 누워만 있었는데 오히려 생리 중이었던 피해자가 적극적으로 원하여 합의하에 성관계를 가진 것이라고 진술하였다. 이러한 피고인의 진술은 일관되지 않을 뿐만 아니라 진술 자체로 모순되거나 경험칙상 납득하기 어렵다. (다) 피고인과 피해자는 이 사건 폭행 이전에는 단둘이 만난 적이 전혀 없고 서로 연락하는 사이도 아니었다. 그런데 피고인은 공소외 2가 해외로 출국한 당일 피해자를 불러내어 처음 만난 자리에서 공소외 2에게 사생아가 있다는 말을 하고, 스피커폰으로 지인들과 통화하면서 흉기로 피해자나 공소외 2를 해칠 수도 있다는 등의 말을 하여 피해자를 위협하고, 나아가 이 사건 폭행까지 하였다. 이후 3일 동안 3회 정도 만난 것은 사실이나, 피고인의 요구에 의하여 분식집에서 함께 점심을 먹거나 차 안에서 잠깐 동안 이야기를 한 것이 전부이고, 이 사건 모텔 CCTV 영상에 의하더라도 피고인과 피해자가 연인과 같은 다정한 모습은 아닌 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 폭행 이후 불과 나흘 만에 연인관계로 발전하여 피해자와 합의하에 성관계를 가졌다는 피고인의 주장은 도저히 납득하기 어렵다. (라) 피고인의 주장과 같이 피해자가 합의하에 성관계를 가진 후 자신의 스케줄을 알려주며 앞으로 남편 몰래 주기적으로 만나기로 약속까지 하였다면 피해자가 공소외 2가 귀국한 당일 저녁에 곧바로 강간피해 사실을 말할 이유가 없어 보인다. 피고인과의 성관계 사실이 발각될 만한 아무런 사정이 없는 상황에서 피해자가 지레 겁을 먹고 공소외 2에게 자발적으로 강간당하였다고 거짓말을 한다는 것은 경험칙상 이례적이다. 이 사건 범행 이후 피해자와 피고인이 통화를 했다거나 연락한 흔적이 없었다는 점에서도 피고인의 위와 같은 진술은 그대로 믿기 어렵다. 나아가 피해자가 예전부터 남편과 이혼하고 싶어 했다는 것도 피고인의 일방적인 주장에 불과하고 이를 확인할 만한 아무런 정황이 없다. 피해자가 피고인으로부터 사생아 이야기를 들었다고 하더라도 피해자가 이에 관한 진위 여부를 공소외 2에게 확인하지 않은 상태에서 공소외 2와 이혼을 결심하게 되었다고 볼 사정도 보이지 않는다. 그런데도 원심은 위에서 본 바와 같이 피해자 진술의 신빙성을 배척하기에 부족하거나 양립 가능한 사정만을 근거로 피해자 진술의 신빙성을 의심하여 그 증명력을 배척하고 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리법칙에 어긋나는 판단을 함으로써 자유심증주의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙 위반으로 인하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 무죄로 판단된 강간 부분은 파기되어야 할 것인바, 위 죄와 원심이 유죄로 인정한 나머지 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수	[1] 형사소송법 제307조 제2항, 제308조 / [2] 형사소송법 제308조, 양성평등기본법 제5조 제1항 / [3] 형법 제297조 / [4] 형법 제297조, 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2018. 7. 26. 선고 2018노171 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법은 유죄의 확정판결과 항소 또는 상고의 기각판결에 대하여 각 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 재심을 청구할 수 있다고 규정함으로써 피고인에게 이익이 되는 이른바 이익재심만을 허용하고 있으며(제420조, 제421조 제1항), 그러한 이익재심의 원칙을 반영하여 제439조에서 “재심에는 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.”라고 규정하고 있는데, 이는 단순히 원판결보다 무거운 형을 선고할 수 없다는 원칙만을 의미하는 것이 아니라 실체적 정의를 실현하기 위하여 재심을 허용하지만 피고인의 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 재심이 이루어져야 한다는 취지이다. 다만 재심심판절차는 원판결의 당부를 심사하는 종전 소송절차의 후속절차가 아니라 사건 자체를 처음부터 다시 심판하는 완전히 새로운 소송절차로서 재심판결이 확정되면 원판결은 당연히 효력을 잃는다. 이는 확정된 판결에 중대한 하자가 있는 경우 구체적 정의를 실현하기 위하여 그 판결의 확정력으로 유지되는 법적 안정성을 후퇴시키고 사건 자체를 다시 심판하는 재심의 본질에서 비롯된 것이다. 그러므로 재심판결이 확정됨에 따라 원판결이나 그 부수처분의 법률적 효과가 상실되고 형 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 효과가 소멸하는 것은 재심의 본질상 당연한 것으로서, 원판결의 효력 상실 그 자체로 인하여 피고인이 어떠한 불이익을 입는다 하더라도 이를 두고 재심에서 보호되어야 할 피고인의 법적 지위를 해치는 것이라고 볼 것은 아니다. 따라서 원판결이 선고한 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간이 지난 후에 새로운 형을 정한 재심판결이 선고되는 경우에도, 그 유예기간 경과로 인하여 원판결의 형 선고 효력이 상실되는 것은 원판결이 선고한 집행유예 자체의 법률적 효과로서 재심판결이 확정되면 당연히 실효될 원판결 본래의 효력일 뿐이므로, 이를 형의 집행과 같이 볼 수는 없고, 재심판결의 확정에 따라 원판결이 효력을 잃게 되는 결과 그 집행유예의 법률적 효과까지 없어진다 하더라도 재심판결의 형이 원판결의 형보다 중하지 않다면 불이익변경금지의 원칙이나 이익재심의 원칙에 반한다고 볼 수 없다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2015도15782 판결). 2. 원심은 판시와 같은 이유로 이미 재심대상판결에서 정한 집행유예기간이 도과한 피고인에 대하여 재심판결에서 또 다시 집행유예 판결을 함으로써 집행유예기간이 부활하도록 한 것은 불이익변경금지의 원칙에 반한다는 피고인의 항소이유 주장을 배척하고, 다만 제1심이 이 사건 범행이 판결이 확정된 특수상해죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있음에도 이를 간과한 것은 잘못이라는 항소이유를 받아들여, 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 형법 제39조 제1항에 따라 형을 감경하여 재심대상판결보다 경한 형의 집행유예 판결을 선고하였다. 3. 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 재심의 불이익변경금지에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	형사소송법 제420조, 제421조 제1항, 제438조 제1항, 제439조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조준상 외 1인 【원심판결】 대전고법 2018. 8. 10. 선고 2018노195 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 불이익변경금지원칙 위반 주장 가. (1) 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 1. 16. 법률 제15352호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항은 아동·청소년대상 성범죄 또는 성인대상 성범죄(이하 ‘성범죄’라 한다)로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자는 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 10년 동안 아동·청소년 관련기관 등을 운영하거나 아동·청소년 관련기관 등에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없다고 정하고 있었다(이하 ‘종전 규정’이라 한다). (2) 헌법재판소는 성범죄 전력에 기초하여 어떠한 예외도 없이 일률적으로 10년의 취업제한을 부과한 종전 규정이 직업선택의 자유를 침해한다고 위헌결정을 하였다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌마585, 786, 2013헌바394, 2015헌마199, 1034, 1107 전원재판부 결정, 헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2015헌마98 전원재판부 결정, 헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2013헌마436 전원재판부 결정, 헌법재판소 2016. 10. 27. 선고 2014헌마709 전원재판부 결정 등 참조). 이에 따라 2018. 1. 16. 법률 제15352호로 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘개정법’이라 한다) 제56조 제1항(이하 ‘개정규정’이라 한다)에 따르면, 법원은 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에는 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 판결로 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 일정 기간(이하 ‘취업제한 기간’이라 한다) 동안 아동·청소년 관련기관 등을 운영하거나 아동·청소년 관련기관 등에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령(이하 ‘취업제한 명령’이라 한다)을 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 정하면서, 다만 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한해서는 안 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한 명령을 선고하지 않을 수 있는 예외를 인정하였다. (3) 한편 개정법의 시행일과 적용 범위 등에 관하여 개정법 부칙은 다음과 같이 정하고 있다. 개정법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다(제1조). 개정규정은 개정법 시행 전에 성범죄를 범하고 확정판결을 받지 않은 사람에 대해서도 적용한다(제3조). 종전 규정에 따라 취업제한을 받는 사람의 취업제한 기간은 종전 규정에도 불구하고 확정된 주형의 범위에 따라 5년·3년·1년으로 구분하여 정한 기간[① 3년 초과의 징역 또는 금고형이나 치료감호를 선고받아 그 형이 확정된 사람: 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날(이하 같다)부터 5년, ② 3년 이하의 징역 또는 금고형이나 치료감호를 선고받아 그 형이 확정된 사람: 3년, ③ 벌금형을 선고받아 그 형이 확정된 사람: 1년]으로 하되, 종전 규정을 적용하는 것이 유리한 경우에는 종전의 규정에 따른다(제4조 제1항 제3호 각 목). 또한 헌법재판소의 위헌결정 후 개정법 시행일 전까지 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 그 형이 확정된 사람에 대하여도 부칙 제4조 제1항 제3호 각 목의 구분에 따른 기간 동안 취업을 제한한다(제5조). 나. 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(알선 영업행위등)의 요지는 ‘피고인이 2017. 8. 9.부터 같은 달 11일까지 불상의 장소에서 휴대전화 채팅 애플리케이션으로 성명 불상의 성매수남을 모집한 다음 그들로부터 화대로 15만 원을 받고, 청소년인 피해자(여, 13세)를 성매매 장소로 데려다주어 피해자가 6회에 걸쳐 성매수남과 성교행위를 하도록 하여 위 기간 동안 알선비 명목으로 1회당 3만 원, 총 18만 원을 받아 수익을 올리는 등 영업으로 성매매를 알선하였다.’는 것이다. (2) 제1심은 개정법 시행 전인 2018. 4. 26. 위 공소사실을 포함하여 경합범으로 동시에 기소된 직업안정법 위반과 청소년 보호법 위반을 모두 유죄로 인정하면서, 피고인에게 징역 5년과 함께 성폭력치료프로그램 이수명령(40시간), 추징(18만 원)을 선고하였다. 이에 대하여 피고인만 사실오인과 양형부당을 이유로 항소하였다. (3) 개정법 시행 후인 2018. 8. 10. 판결을 선고한 원심은 개정법 부칙 제3조와 개정규정에 따라 피고인에 대하여는 판결 선고와 동시에 취업제한 명령을 선고하여야 한다는 이유로 제1심판결을 직권으로 파기하고, 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단하면서, 피고인에게 제1심과 동일한 형(징역 5년, 40시간의 성폭력치료프로그램 이수명령, 18만 원의 추징)과 함께 5년간의 취업제한 명령을 선고하였다. 다. 불이익변경금지원칙을 적용할 때에는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도7198 판결 등 참조). 위에서 본 개정규정과 개정법 부칙 규정의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 피고인은 종전 규정에 따라 취업제한을 받는 사람으로서 개정법 시행 전에 징역 5년을 선고한 제1심판결이 확정될 경우 별도의 취업제한 명령의 선고가 없더라도 개정법 부칙 제4조 또는 제5조의 특례 규정에 따라 아동·청소년 관련기관 등에 5년간 취업이 제한되는데, 이러한 특례 규정은 예외 없이 일률적으로 10년간 취업제한의 효력이 당연히 발생하는 종전 규정보다 피고인에게 유리하다. 개정법 시행일 이후에 판결을 선고한 원심이 개정법 시행 전에 아동·청소년 대상 성범죄를 범한 피고인에 대하여 개정법 부칙 제3조에 따라 개정규정을 적용하여 피고인에게 제1심과 동일한 형을 선고하면서 동시에 5년간의 취업제한 명령을 선고하였지만 제1심판결을 그대로 유지하는 것보다 피고인에게 특별히 신분상의 불이익이 없다. 원심판결에 불이익변경금지원칙을 위반한 잘못이 있다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 2. 사실오인 등 주장 원심이 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(알선 영업행위등)을 유죄라고 판단한 것은 위에서 본 바와 같다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 양형부당 주장 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 4. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 1. 16. 법률 제15352호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항, 부칙(2018. 1. 16.) 제1조, 제3조, 제4조 제1항 제3호, 제5조, 형사소송법 제368조, 제399조	형사

Subsets and Splits

No community queries yet

The top public SQL queries from the community will appear here once available.