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【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이형우 외 1인 【원심판결】 의정부지법 2017. 10. 17. 선고 2017노85 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 탄원서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인의 자백은 형사소송법 제309조에서 정한 바와 같이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있으면 증거로 할 수 없다. 나아가 자백의 증거능력이 있는 경우 자백의 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 있는지를 고려하여 자백의 신빙성을 판단하여야 한다(대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결, 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결 등 참조). 한편 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 않더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 충분하다. 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있고, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98도2890 판결, 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1419 판결 등 참조). 2. 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 피고인은 수사기관에서 이 사건 공소사실을 자백하면서 제1심판결의 범죄일람표 기재 일자별 횡령행위와 횡령 금액, 피고인이 공소외인 명의로 이 사건 부동산을 매수하면서 부족한 매수자금을 마련하기 위해 이 사건 횡령 범행을 저질렀다는 횡령의 경위와 동기, 횡령 금액의 사용처 등에 관하여 매우 구체적으로 진술하였다. 피고인이 제1심 법정과 원심 법정에서도 일관되게 이 사건 공소사실을 자백한 사정에 비추어 그 자백의 임의성을 의심할 만한 사정이 없다. 나아가 원심이 적법하게 증거로 채택한 ‘부동산등기부등본’, ‘수사보고(압수수색검증영장 집행 결과 보고), 횡령 및 반환 일시 거래내역’, ‘수사보고(공소외인 계좌 영장집행 결과 보고), 계좌거래내역’, ‘사실확인서’(증거목록 9번)는 피고인의 자백이 진실함을 뒷받침하기에 충분하다고 판단된다. 따라서 피고인이 수사기관, 제1심 법정과 원심 법정에서 한 자백 외에 원심이 적법하게 채택한 증거가 위 자백에 대한 보강증거가 되기에 충분하다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하고 자백의 신빙성과 증명의 정도와 증명책임, 자백의 보강법칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령의 고의와 불법영득의사, 죄수에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 원심의 양형판단에 심리미진과 채증법칙 위반의 잘못이 있다는 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 주장이나 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 5. 피고인의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 이기택 김재형(주심)	[1] 형사소송법 제308조, 제309조 / [2] 형사소송법 제307조, 제310조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤기상 【원심판결】 대구지법 2015. 4. 10. 선고 2014노1889 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단하기 전에 직권으로 판단한다. 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 것 자체가 부당하였다거나 또는 법정형이 지나치게 무거웠다는 반성적 고려에서 법령을 개정하거나 폐지하였을 경우에는 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 등 참조). 원심은 피고인이 위험한 물건인 대나무를 휴대하여 피해자 제1심공동피고인 1, 제1심공동피고인 2에게 상해를 입혔다는 이 사건 공소사실에 대하여 구 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭력행위처벌법’이라 한다) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항을 적용하였다. 구 폭력행위처벌법은 제3조 제1항에서 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각호에 규정된 죄를 범한 사람 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각호의 예에 따라 처벌한다.”라고 정하고, 제2조 제1항에서 “상습적으로 다음 각호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다.”라고 정하면서 그 제3호에서 형법 제257조 제1항(상해), 형법 제257조 제2항(존속상해)에 대하여 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정·시행된 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」에는 제3조 제1항이 삭제되고, 같은 날 법률 제13719호로 개정·시행된 형법에는 제258조의2(특수상해)가 신설되어 그 제1항에서 “단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하였다. 이러한 법률 개정을 통하여 형법 제257조 제2항의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항을 삭제하고 그 대신에 위와 같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항에 신설하면서 그 법정형을 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항보다 낮게 규정하였다. 이는 위 가중적 구성요건의 표지가 가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행 경위, 구체적인 행위의 모습과 법익침해의 정도 등이 매우 다양한데도 일률적으로 3년 이상의 유기징역으로 가중 처벌하도록 한 종전의 형벌 규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이므로, 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다. 그렇다면 피고인이 위험한 물건인 대나무를 휴대하여 피해자들에게 상해를 입힌 행위는 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구 폭력행위처벌법의 규정으로 가중 처벌할 수 없고 신법인 형법 제258조의2 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 구 폭력행위처벌법의 규정을 적용한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없다. 2. 나아가 상고이유를 판단한다. 가. 원심은 ① 피고인이 사용한 대나무의 길이가 140cm이고 지름이 4cm인 점, ② 피고인이 대나무로 피해자 제1심공동피고인 1의 머리를 여러 차례 때려 대나무가 부러진 점, ③ 위 피해자는 두피에 표재성 손상을 입어 사건 당일 병원에서 봉합술을 받은 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 사용한 대나무가 사회통념에 비추어 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는 물건에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 보면 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 ‘위험한 물건’의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 다만 적법하게 채택된 증거에 의하면, 피해자들이 피고인의 아들 공소외인을 차에서 끌어 내려 먼저 폭행하기 시작하였고, 피고인이 다른 가족을 부르러 집에 다녀올 때까지도 일방적인 폭행이 계속되다가 그 이후에야 피고인이 피해자들에게 유형력을 행사하였음을 알 수 있다. 원심은 피고인과 피해자들이 싸움을 하는 중에 서로 상대방에게 부당한 침해를 가하였을 뿐 피고인의 위 행위가 피해자들의 부당한 침해에 대항하여 방위하기 위한 행위가 아니라고 보았다. 그러나 피고인은 피해자들의 일방적인 폭행으로부터 공소외인을 보호하고 이를 벗어나기 위하여 반격하는 과정에서 위와 같은 행위를 한 것으로서, 비록 그 정도를 초과하였다고 볼 여지는 있으나 방위행위라고 평가할 여지가 있다. 환송 후 항소심으로서는 이에 관해서 다시 가려볼 필요가 있다. 3. 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 이기택 김재형(주심)	[1] 형법 제1조 제2항 / [2] 형법 제1조 제2항, 제257조 제1항, 제2항, 제258조의2 제1항, 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호(현행 삭제), 제3조 제1항(현행 삭제) / [3] 형법 제1조 제2항, 제257조 제1항, 제2항, 제258조의2 제1항, 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호(현행 삭제), 제3조 제1항(현행 삭제)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 김영애 외 1인 【원심판결】 서울고법 2017. 7. 19. 선고 2017노468 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 이 사건 공소사실(이유무죄 부분 제외)의 요지는, 누구든지 영리를 목적으로 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 부가가치세법에 따른 매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인은 영리를 목적으로 2012. 7. 25.경부터 2013. 10. 25.경까지 6회에 걸쳐 공급가액 합계 6,245,379,000원 상당의 부가가치세법에 따른 매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출하였다는 것이다. 나. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 전자세금계산서가 발급되고 정해진 기간 내에 국세청장에게 발급명세가 전송되어 매입처별 세금계산서합계표 제출의무가 면제되는 경우라고 하더라도, 부가가치세법 시행규칙에 정한 매입처별 세금계산서합계표 서식에 따라 허위의 세금계산서 부분을 기재하여 제출하였다면 허위의 매입처별 세금계산서합계표 기재 및 제출로 인한 조세범 처벌법 위반죄 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄가 성립한다고 판단하여, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 다. 그러나 원심의 유죄 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. (1) 부가가치세법 제54조는 제1항에서 사업자는 세금계산서 또는 수입세금계산서를 발급하였거나 발급받은 경우 공급하는 사업자 및 공급받는 사업자의 등록번호와 성명 또는 명칭, 거래기간, 작성 연월일, 거래기간의 공급가액의 합계액 및 세액의 합계액, 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 적은 매출처별 세금계산서합계표와 매입처별 세금계산서합계표(이하 ‘매출·매입처별 세금계산서합계표’라 한다)를 해당 예정신고 또는 확정신고를 할 때 함께 제출하여야 한다고 규정하면서도, 제2항에서 전자세금계산서를 발급하거나 발급받고 전자세금계산서 발급명세를 해당 재화 또는 용역의 공급시기가 속하는 과세기간(예정신고의 경우에는 예정신고기간) 마지막 날의 다음 달 11일까지 국세청장에게 전송한 경우에는 매출·매입처별 세금계산서합계표 제출의무를 면제하고 있다. 또한 부가가치세법 제54조 제6항 및 부가가치세법 시행령 제97조 제2항의 위임에 따라 부가가치세법 시행규칙 제67조 제3항, 제4항에서 규정한 매출·매입처별 세금계산서합계표 서식에서는 과세기간 종료일 다음 달 11일까지 전송된 전자세금계산서 발급분에 대하여는 매출처수(매입처수), 총매수, 총공급가액, 총세액을 매출(매입)세금계산서 총합계 항목으로 기재하도록 정하고 있는 반면, 그 외 세금계산서 발급분에 대하여는 위 매출(매입)세금계산서 총합계 항목 외에도 각 거래처별로 사업자등록번호, 상호(법인명), 매수, 공급가액, 세액을 매출처별(매입처별) 명세 항목으로 기재하도록 정하고 있다. 한편 전자세금계산서 제도는 종이세금계산서와 관련하여 과도하게 발생하는 사업자의 납세협력비용 및 과세관청의 행정비용을 절감하고 사업자 간 거래의 투명성을 제고하기 위하여 2008. 12. 26. 법률 제9268호로 개정된 부가가치세법에서 도입되었고(제16조 제2항, 제3항, 제4항), 도입 당시부터 세금계산서 교부명세를 국세청장에게 전송한 때에는 매출·매입처별 세금계산서합계표 제출의무를 면제하였으며(제20조 제1항 단서), 2010. 3. 31. 기획재정부령 제140호로 개정된 부가가치세법 시행규칙 제21조 제3항, 제4항에서 규정한 매출·매입처별 세금계산서합계표 서식에서도 해당 전자세금계산서 발급분에 대하여는 매출처별(매입처별) 명세 항목의 기재 없이 매출처수(매입처수), 총매수, 총공급가액, 총세액을 매출(매입)세금계산서 총합계 항목으로 기재하도록 정하고 있었는데, 이러한 규정이 현행 법령까지 조문의 위치만 달라진 채 실질적인 내용의 변경 없이 유지되어 왔다. (2) 이와 같은 규정들과 부가가치세법 문언의 체계, 전자세금계산서와 관련한 부가가치세법의 개정경위 및 입법 취지 등을 종합하여 보면, 전자세금계산서 발급명세를 국세청장에게 전송하여 매출·매입처별 세금계산서합계표 제출의무가 면제되는 세금계산서 부분에 대하여 부가가치세법 제54조 제1항에 정한 사업자의 등록번호와 성명 또는 명칭을 개별적으로 특정하지 아니한 채 매출처수(매입처수), 총매수, 총공급가액, 총세액을 매출(매입)세금계산서 총합계 항목으로 매출·매입처별 세금계산서합계표 서식에 기재하였다고 하더라도, 이는 과세관청의 행정편의를 도모하기 위한 참고사항에 불과할 뿐 매출·매입처별 세금계산서합계표를 기재한 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 허위의 매출·매입처별 세금계산서합계표 기재 및 제출로 인한 조세범 처벌법 위반죄 또는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄가 성립할 수 없다. (3) 원심이 적법하게 인정한 사실관계와 증거들에 의하면, 이 사건 공소사실은 전자세금계산서 형태로 발급받아 부가가치세법에 따라 국세청장에게 발급명세가 전송된 세금계산서에 관하여 사업자를 개별적으로 특정하지 아니한 채 매입처수, 총매수, 총공급가액, 총세액만을 매입세금계산서 총합계 항목으로 매입처별 세금계산서합계표 서식에 기재하여 제출한 행위를 대상으로 하고 있음을 알 수 있다. (4) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 공소사실은 조세범 처벌법 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 허위의 매입처별 세금계산서합계표를 기재하여 제출한 행위에 해당하지 않는다. (5) 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 데에는 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항의 적용요건인 ‘매출·매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 제출한 행위’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 2. 파기의 범위 이 사건 공소사실 중 원심이 유죄로 판단한 부분과 원심이 이유무죄로 판단한 나머지 공소사실은 포괄일죄의 관계에 있으므로, 원심판결 중 유죄 부분을 앞서 본 이유로 파기하고, 나머지 이유무죄 부분도 함께 파기한다. 3. 결론 그러므로 피고인의 나머지 상고이유 및 검사의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 고영한 조희대(주심)	특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호, 제3호, 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항(현행 제32조 제2항 참조), 제3항(현행 제32조 제3항 참조), 제4항(현행 제32조 제5항 참조), 제20조 제1항(현행 제54조 제1항, 제2항 참조), 부가가치세법 제32조 제2항, 제3항, 제54조 제1항, 제2항, 제6항, 부가가치세법 시행령 제97조 제2항, 구 부가가치세법 시행규칙(2011. 6. 23. 기획재정부령 제218호로 개정되기 전의 것) 제21조 제3항 [별지 제20호의2 서식(1)](현행 제67조 제3항 [별지 제38호 서식(1)] 참조), 제4항 [별지 제20호의3 서식(1)](현행 제67조 제4항 [별지 제39호 서식(1)] 참조), 부가가치세법 시행규칙 제67조 제3항 [별지 제38호 서식(1)], 제4항 [별지 제39호 서식(1)]	형사
【피 고 인】【검 사】 양동훈 외 1인 【변 호 인】 법무법인 백제 외 2인 【주 문】 피고인은 무죄. 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 Ⅰ. 공소사실의 요지 1. 피고인의 지위 피고인은 2010. 7. 1.부터 2014. 6. 30.까지 ○○○도 초대 직선제 교육감으로 재직하였고, 2014. 7. 1.부터 ○○○도 제2대 직선제 교육감으로 재직하고 있다. 2. 범죄사실 가. 직권남용권리행사방해 1) 관련된 법령의 규정 지방공무원법, 지방공무원 임용령, 교육감 소속 지방공무원 평정규칙의 각 규정에 따르면 ① 근무성적 평정자(이하 ‘평정자’라 한다) 및 근무성적 평정확인자(이하 ‘확인자’라 한다)는 평정대상공무원에 대해 각 평정기간의 근무실적(50%), 직무수행능력(50%)을 객관적으로 평가하여 근무성적을 평정하고 그 평정결과를 종합하여 평정단위별 서열명부를 작성하여 근무성적평정위원회(위원장: 부교육감)에 제출하고(이하 ‘근무성적평정’을 ‘근평’이라 한다), ② 근평위원회는 위 평정단위별 서열명부를 기초로 하여 근무성적 평정표에 평정대상공무원의 근평 순위와 근평점을 심사·결정하도록 되어 있다. 또한 지방공무원의 승진자 결정 절차는 ③ 위와 같이 근평위원회에서 평정대상공무원의 근평 순위와 근평점을 심사·결정하여 임용권자(교육감)에게 통보하면, ④ 임용권자는 근평위원회에서 결정한 최근 몇 년간(5급의 경우 3년)의 근평점과 경력점수 등을 합산하여 그 합산된 점수 순서대로 순위를 정하여 승진후보자명부를 작성하고, ⑤ 5급 지방공무원을 승진임용할 때에는 승진후보자명부의 순위가 높은 사람 순으로 임용하고자 하는 결원 수에 대하여 승진임용 범위에 해당하는 사람 중에서 임용하되, 임용권자는 특별한 사유가 없으면 소속 공무원의 승진임용을 위한 인사위원회의 사전심사 결과에 따르도록 되어 있다. 그리고 임용권자는 평정자의 직근 상급·상위 감독자가 없는 경우에는 확인자를 지정하지 아니할 수 있으나 임용권자는 확인자가 될 수 없도록 되어 있는 등 임용권자와 평정자, 확인자, 근평위원회 및 인사위원회의 역할을 분리하여 임용권자가 근평에 개입하여서는 아니 될 뿐만 아니라, 근평위원회의 심사·결정이나 인사위원회의 승진심의를 방해하거나 이에 부당하게 영향을 미쳐서는 아니 된다. 2) 2013년 상반기 근평 조작 피고인은 2013. 7.경 전주시 완산구 (주소 생략)에 있는 ○○○도교육청 교육감 사무실에서 총무과장 공소외 1 등 인사담당자들로부터 2013년도 상반기 근평 추진 보고와 함께 2014. 1. 1. 기준 5급 지방교육행정사무관의 4급 승진가능인원이 2명이라는 보고를 받고, 5급 공소외 2를 승진가능인원에 해당하는 상위순위의 승진대상자로 분류하여 2013. 7. 31.자 승진후보자명부(안)를 작성하도록 하고, 위 순위에 맞도록 2013년 상반기 근평 순위와 근평점을 정하고 근평안을 작성하여 근평위원회 위원들의 심사·결정 서명을 받도록 지시하였다. 이에 따라 총무과장 공소외 1 등 인사담당자들은 피고인의 지시대로 5급 공소외 2를 4급 승진가능인원에 해당하는 상위순위의 승진대상자로 분류하여 ‘2013년 6월말 일반직 5급 이하 승진후보자명부 자료’를 작성하면서 그 승진후보자 순위에 맞춰 2013년 상반기 근평 순위와 근평점을 정한 다음 행정국장, 부교육감, 교육감까지 보고를 한 후, 이를 토대로 평정단위별 서열명부를 작성하여 근평위원회를 거쳐 위원들의 심사·결정 서명을 받았다. 그 결과 직전 근평기간의 경우 위 공소외 2보다 승진후보자 및 근평 순위가 높았던 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5는 2013. 1. 31. 기준 승진후보자명부상 순위는 각각 2위, 3위, 4위였으나 2013. 7. 31.자 승진후보자명부상 순위는 3위, 4위, 5위가 되었고, 2012년 하반기 근평 순위는 평정대상 총 64명 중 24위, 14위, 7위였으나 2013년 상반기 근평 순위는 평정대상 총 73명 중 70위, 73위, 71위로 조정되었으며, 이에 반해 공소외 2는 2013. 1. 31. 기준 승진후보자명부상 순위는 5위였으나 2013. 7. 31.자 승진후보자명부상 순위는 2위가 되었고, 2012년 하반기 근평 순위는 46위였으나 2013년 상반기 근평 순위는 1위로 조정되었으며, 결국 2014. 1. 1. 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5는 4급 승진에서 탈락하고 공소외 2는 4급으로 승진하였다. 피고인은 이와 같이 총무과장 공소외 1 등 인사담당자들로 하여금 관련 법령에서 규정하고 있는 적법한 근평 절차를 거치지 아니하고 5급에서 4급으로의 승진후보자 순위를 먼저 정한 다음 피고인이 정한 순위대로 승진후보자명부를 작성하게 하고, 관련 법령에 따라 평정자인 행정국장, 확인자인 부교육감 및 근평위원회에서 평정하여야 할 평정대상공무원들의 근평 순위와 근평점을 피고인이 정한 승진후보자 순위에 맞춰 정하게 하였다. 이로써 공무원인 피고인은 직권을 남용하여 총무과장 공소외 1 등 인사담당자들로 하여금 의무 없는 일을 하도록 하였다. 3) 2014년 상반기 근평 조작 피고인은 2014. 7.경 위 교육감 사무실에서 총무과장 공소외 1 등 인사담당자들로부터 2014년도 상반기 근평 추진 보고와 함께 2015. 1. 1. 기준 5급 지방시설사무관의 4급 승진가능인원이 1명이라는 보고를 받았다. 한편 인사담당자들은 최초 2014. 7. 31.자 승진후보자명부(안)를 작성함에 있어 5급 지방시설사무관의 승진후보자 및 근평 순위에 대해 각각 공소외 6을 1위, 공소외 7을 2위로 하여 평정자인 행정국장, 확인자인 부교육감에게 보고를 하였으나, 부교육감으로부터 공소외 7의 근평 순위가 3회 연속 1위였고 근무성적도 탁월하므로 2014년도 상반기 근평 과정에서도 공소외 7의 근평 순위를 1위로 하라는 지시를 받았고, 피고인에게도 위와 같은 부교육감의 지시사항을 보고하였다. 당시 인사담당자들은 5급 지방시설사무관의 승진후보자 순위가 그 전부터 계속 공소외 6이 1위, 공소외 7이 2위였는데 2014년도 상반기 근평 과정에서 공소외 7의 근평 순위를 1위로 평정할 경우 승진후보자 순위가 공소외 7이 1위, 공소외 6이 2위로 갑자기 변경되는 것에 대해 부담을 가졌고, 부교육감은 순수하게 2014년도 상반기 근무성적을 기준으로 근평 순위를 정해야 하고 이에 따르면 공소외 7의 근평 순위를 1위로 하는 것이 타당하다는 입장이었다. 피고인은 위와 같이 총무과장 등 인사담당자들로부터 부교육감의 입장을 보고받았음에도, 부교육감의 의견을 무시하고 공소외 6을 승진가능인원에 해당하는 상위순위의 승진대상자로 분류하여 2014. 7. 31.자 승진후보자명부(안)를 작성하도록 하고, 위 순위에 맞도록 2014년 상반기 근평 순위와 근평점을 정하고 근평안을 작성하여 근평위원회 위원들의 심사·결정 서명을 받도록 지시하였다. 이에 따라 총무과장 공소외 1 등 인사담당자들은 피고인의 지시대로 5급 공소외 6을 4급 승진가능인원에 해당하는 상위순위의 승진대상자로 분류하여 ‘2014년 6월말 일반직 5급 이하 승진후보자명부 자료’를 작성하면서 그 승진후보자 순위에 맞춰 2014년 상반기 근평 순위와 근평점을 정한 다음 다시 행정국장, 부교육감, 교육감까지 보고를 한 후, 이를 토대로 평정단위별 서열명부를 작성하여 근평위원회를 거쳐 위원들의 심사·결정 서명을 받았다. 그 결과 공소외 7은 2011년 하반기부터 2013년 하반기까지 승진후보자 순위는 계속 2위인 반면, 2012년 하반기부터 2013년 하반기까지 3회 연속 근평 순위가 1위였으나 2014년 상반기 근평 순위가 2위로 조정되어 결국 4급 승진에서 탈락하였고, 공소외 6은 2011년 하반기부터 2013년 하반기까지 승진후보자 순위는 계속 1위인 반면, 2012년 하반기부터 2013년 하반기까지 3회 연속 근평 순위가 2위였으나 2014년 상반기 근평 순위가 1위로 조정되어 결국 4급으로 승진하였다. 피고인은 이와 같이 총무과장 공소외 1 등 인사담당자들로 하여금 관련 법령에서 규정하고 있는 적법한 근평 절차를 거치지 아니하고 5급에서 4급으로의 승진후보자 순위를 먼저 정한 다음 피고인이 정한 순위대로 승진후보자명부를 작성하게 하고, 관련 법령에 따라 평정자인 행정국장, 확인자인 부교육감 및 근평위원회에서 평정하여야 할 평정대상공무원들의 근평 순위와 근평점을 피고인이 정한 승진후보자 순위에 맞춰 정하게 하였다. 이로써 공무원인 피고인은 직권을 남용하여 총무과장 공소외 1 등 인사담당자들로 하여금 의무 없는 일을 하도록 하였다. 4) 2015년 상반기 근평 조작 피고인은 2015. 7.경 위 교육감 사무실에서 총무과장 공소외 8 등 인사담당자들로부터 2015년도 상반기 근평 추진 보고와 함께 2016. 1. 1. 기준 5급 지방교육행정사무관의 4급 승진가능인원이 9명이라는 보고를 받았다. 한편 인사담당자들은 최초 2015. 7. 31.자 승진후보자명부(안)를 작성함에 있어 5급 지방교육행정사무관의 승진후보자 및 근평 순위에 대해 공소외 9를 각각 9위, 2위로 하여 평정자인 행정국장, 확인자인 부교육감에게 보고를 하였으나, 부교육감으로부터 공소외 9의 근무성적이 저조하고 업무처리가 미숙하여 많은 민원을 야기한 적이 있으므로 2015년도 상반기 근평 과정에서도 공소외 9의 근평 순위를 낮추라는 지시를 받았고, 피고인에게도 위와 같은 부교육감의 지시사항을 보고하였다. 당시 인사담당자들은 5급 지방교육행정사무관의 승진후보자 순위가 직전에는 공소외 9가 14위, 공소외 10이 4위였고, 4급 승진자를 제외하고 기존 서열을 유지한 경우 2015. 7. 31. 기준 4급 승진후보자 순위는 공소외 9가 10위, 공소외 10이 9위로 결정되는 게 맞으나 공소외 10은 2016년 하반기에 정년퇴직할 예정이었으므로 4급으로 승진시키는 게 큰 의미가 없었고, 공소외 9를 배제한 채 공소외 9보다 기존 서열이 낮았던 자를 승진대상자로 분류하는 것도 부담스러워 공소외 9를 상위순위의 승진대상자로 분류하고자 하였고, 부교육감은 순수하게 2015년도 상반기 근무성적을 기준으로 근평 순위를 정해야 하고 이에 따르면 공소외 9의 근무성적이 미흡하여 상위순위의 승진대상자로 분류하는 게 적절하지 않다는 입장이었다. 피고인은 위와 같이 총무과장 공소외 8 등 인사담당자들로부터 부교육감의 입장을 보고받았음에도, 부교육감의 의견을 무시하고 공소외 9를 승진가능인원에 해당하는 상위순위의 승진대상자로 분류하여 2015. 7. 31.자 승진후보자명부(안)를 작성하도록 하고, 위 순위에 맞도록 2015년 상반기 근평 순위와 근평점을 정하고 근평안을 작성하여 근평위원회 위원들의 심사·결정 서명을 받도록 지시하였다. 이에 따라 총무과장 공소외 8 등 인사담당자들은 피고인의 지시대로 5급 공소외 9를 4급 승진가능인원에 해당하는 상위순위의 승진대상자로 분류하여 ‘2015년 7월말 일반직 5급 이하 승진후보자명부 자료’를 작성하면서 그 승진후보자 순위에 맞춰 2015년 상반기 근평 순위와 근평점을 정한 다음 다시 행정국장, 부교육감, 교육감까지 보고를 한 후, 이를 토대로 평정단위별 서열명부를 작성하여 근평위원회를 거쳐 위원들의 심사·결정 서명을 받았다. 그 결과 공소외 10, 공소외 9의 경우, 2012년 하반기 근평 순위는 평정대상 총 64명 중 각각 2위, 36위, 2013년 상반기 근평 순위는 평정대상 총 73명 중 각각 26위, 63위, 2013년 하반기 근평 순위는 평정대상 총 72명 중 30위, 3위, 2014년 상반기 근평 순위는 평정대상 총 79명 중 각각 14위, 57위, 2014년 하반기 근평 순위는 평정대상 총 77명 중 각각 47위, 21위였으나, 2015년 상반기 근평 순위는 평정대상 총 84명 중 각각 75위, 2위로 조정되어, 결국 공소외 10은 4급 승진에서 탈락하고 공소외 9가 승진하였다. 피고인은 이와 같이 총무과장 공소외 8 등 인사담당자들로 하여금 관련 법령에서 규정하고 있는 적법한 근평 절차를 거치지 아니하고 5급에서 4급으로의 승진후보자 순위를 먼저 정한 다음 피고인이 정한 순위대로 승진후보자명부를 작성하게 하고, 관련 법령에 따라 평정자인 행정국장, 확인자인 부교육감 및 근평위원회에서 평정하여야 할 평정대상공무원들의 근평 순위와 근평점을 피고인이 정한 승진후보자 순위에 맞춰 정하게 하였다. 이로써 공무원인 피고인은 직권을 남용하여 총무과장 공소외 8 등 인사담당자들로 하여금 의무 없는 일을 하도록 하였다. 5) 2015년 하반기 근평 조작 피고인은 2016. 1.경 위 교육감 사무실에서 총무과장 공소외 8 등 인사담당자들로부터 2015년도 하반기 근평 추진 보고와 함께 2016. 1. 31.자 승진후보자명부(안)를 보고받는 과정에서, 교육감 비서실장인 공소외 11의 승진후보자 순위를 상향하도록 하고, 위 순위에 맞도록 2015년 하반기 근평 순위와 근평점을 정하고 근평안을 작성하여 근평위원회 위원들의 심사·결정을 받도록 지시하였다. 이에 따라 총무과장 공소외 8 등 인사담당자들은 피고인의 지시대로 위 공소외 11의 승진후보자 순위를 최초 안보다 상향하여 ‘2016년 1월 말 일반직 5급 이하 승진후보자명부 자료(안)’를 작성하면서 그 승진후보자 순위에 맞춰 2015년 하반기 근평 순위와 근평점을 정한 다음 다시 행정국장, 부교육감, 교육감까지 보고를 한 후, 이를 토대로 평정단위별 서열명부를 작성하여 근평위원회를 거쳐 위원들의 심사·결정 서명을 받았다. 그 결과 5급 임용일로부터 승진소요 최저연수인 만 4년을 경과함으로써 최초로 4급 승진후보자명부 등재대상자였던 위 공소외 11은 2016. 1. 31. 기준 승진후보자명부상 순위가 19위, 2015년 하반기 근평 순위가 평정대상 총 81명 중 65위로 조정되었다. 피고인은 이와 같이 총무과장 공소외 8 등 인사담당자들로 하여금 관련 법령에서 규정하고 있는 적법한 근평 절차를 거치지 아니하고 5급에서 4급으로의 승진후보자 순위를 먼저 정한 다음 피고인이 정한 순위대로 승진후보자명부를 작성하게 하고, 관련 법령에 따라 평정자인 행정국장, 확인자인 부교육감 및 근평위원회에서 평정하여야 할 평정대상공무원들의 근평 순위와 근평점을 피고인이 정한 승진후보자 순위에 맞춰 정하게 하였다. 이로써 공무원인 피고인은 직권을 남용하여 총무과장 공소외 8 등 인사담당자들로 하여금 의무 없는 일을 하도록 하였다. 나. 지방공무원법 위반 누구든지 시험 또는 임용에 관하여 고의로 방해하거나 부당한 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 위 가.의 2), 3), 4) 각항 기재와 같은 행위를 함으로써 ○○○도교육청 지방공무원들의 승진임용 등에 관하여 부당한 영향을 주는 행위를 하였다. Ⅱ. 판단 1. 관련 법리 가. 직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립하고, 그 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하며, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 된다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판결 참조). 나. 직권남용죄의 ‘직권남용’이란 공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 따라서 직권남용은 공무원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별되며, 또 직권남용죄에서 말하는 ‘의무’란 법률상 의무를 가리키고, 단순한 심리적 의무감 또는 도덕적 의무는 이에 해당하지 아니한다(대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결 등 참조). 다. 직권남용에 해당하는가의 판단 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도11884 판결 참조). 라. ‘의무 없는 일을 하게 한 때’란 ‘사람’으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미하고, 따라서 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 할 수 없으나, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결 등 참조). 마. 형법 제123조는 국가기능의 공정성 외에 사람의 의사결정의 자유도 보호법익으로 하는바, 위 죄가 기수에 이르려면 의무 없는 일을 시키는 행위 또는 권리를 방해하는 행위가 있었다는 것만으로는 부족하고, 피해자의 의무 없는 행위가 이룩된 것 또는 권리방해의 결과가 발생한 것을 필요로 한다고 해석하여야 할 것이고(대법원 1978. 10. 10. 선고 75도2665 판결, 대법원 2006. 2. 9. 선고 2003도4599 판결 등 참조), 직권의 남용과 피해자의 법률상 의무 없는 일을 하게 된 결과 또는 권리행사방해의 결과 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 2. 인정되는 사실관계 이 법원이 조사한 증거에 의하면, 아래의 각 사실을 인정할 수 있다. 가. ○○○도교육감 소속 지방공무원인 5급 사무관(이하 ‘평정대상사무관’이라 한다)에 대한 근평 과정 1) 평정대상사무관은 ○○○도교육청 본청과 산하 교육지원청, 각급 학교 등에 소속되어 있는데, 본청을 제외하고는 평정단위별 평정대상사무관은 일부 교육지원청 등에서 2, 3명인 경우도 있으나 각급 학교 등에서는 1명뿐인 경우도 많았다. 2) 평정단위별 평정자는 본청을 제외하고는 해당 기관장이고, 본청은 행정국장이며, 확인자는 모두 부교육감이다. 3) 매 근평 시기에 본청을 제외한 평정단위에서 평정대상사무관에 대한 근무성적평정서와 평정단위별 서열명부를 근평위원회에 제출하면, 본청 총무과 인사팀(인사담당 사무관과 실무자 2명 내외로 구성)에서는 당기의 승진후보자명부 자료(안)의 초안을 작성하고 총무과장과 협의, 조정하였다. 4) 총무과에서 마련한 위 초안은 행정국장, 부교육감, 교육감에게 순차로 보고되었는데, 그 과정에서 일부 수정이 이루어져 승진후보자명부 자료(안)가 확정되었다. 5) 승진후보자명부 자료(안)가 확정되면, 인사담당자들은 본청 평정대상사무관에 대한 근무성적평정서와 본청의 서열명부를 작성하고 그와 병행하여 전체 평정대상사무관에 대한 근평점(안)을 작성하였다. 이 과정에서 승진소요 최저연수인 4년을 충족하지 못하여 당기의 승진후보자명부에 등재되지 아니하는 평정대상사무관에 대한 근평점은 승진후보자명부 자료(안)에서 부여하기로 한 근평점을 제외하고 지방공무원 임용령에서 정한 근평점 분포비율에 맞추어 부여하는 방식이었다. 6) 인사담당 사무관은 근평위원회 간사로서 근평점(안)을 근평위원회에 보고하고, 근평위원회는 근평점(안)과 같은 내용으로 근평점을 심사·결정하였다. 나. 승진후보자명부 자료(안)의 작성 동기 1) ○○○도교육청은 피고인이 교육감으로 취임하기 이전부터 앞서 본 바와 같은 승진후보자명부 자료(안)를 확정한 다음 그에 맞추어 본청의 평정대상사무관에 대한 근무성적평정서를 작성하고 근평위원회를 개최하여 근평점을 심사·결정하였다. 2) 위와 같은 관행에 따르면, 개별 평정기간 중 근무성적과 실제의 근평점은 연관성이 떨어질 뿐만 아니라 평정단위별 근무성적평정과 서열명부 작성을 전제로 근평위원회에서 근평점을 결정하도록 하는 지방공무원법령에 정한 근평 절차에도 부합하지 아니하는 측면이 있다. 3) 그럼에도 ○○○도교육청이 이러한 관행을 유지한 것은 근평의 결과는 승진임용, 특별승급, 성과상여금 지급, 교육훈련, 보직관리 등 각종 인사관리에 반영되지만 가장 중요한 것은 승진임용이고, 조직의 안정과 인사의 예측가능성, 승진후보자명부의 순위에 따른 해당 공무원의 승진기대 등을 고려하여 승진후보자명부상 선순위자 순으로 결원만큼 승진임용하여 왔기 때문에 특정 근평기간의 근평점 자체보다 승진후보자명부상의 순위가 더 중요하다고 인식한 데에 따른 것이었다. 다. 승진후보자명부 자료(안)의 구체적 확정 과정 1) 총무과 인사팀 실무자는 직전 승진후보자명부에서 승진자, 퇴직자를 제외하고 새로이 승진소요 최저연수인 4년을 충족하는 사무관을 포함하여 당기의 승진후보자명부 자료(안)의 초안을 작성하였다. 위 초안은 대체로 직전 승진후보자명부의 순위를 유지하는 형태로 작성하였다. 한편 승진후보자명부는 연공서열을 중시하여 작성되었고 그에 따라 승진후보자명부에 처음으로 등재되는 사무관은 통상 직전 승진후보자명부에 등재된 사람들보다는 낮은 순위가 부여되었다. 2) 위 초안을 토대로 인사담당 사무관을 포함한 인사팀원과 총무과장이 직무의 난이도, 격무부서 근무, 1년 정도 내 퇴직 여부, 평판 등을 고려하여 순위를 조정하였고, 순위 조정에 맞추어 당기에 부여하여야 하는 근평점을 조정하였다. 3) 인사담당 사무관은 총무과에서 마련한 초안을 행정국장에게 보고하였고, 행정국장의 의견을 반영하여 수정하거나 행정국장의 의견을 알리면서 부교육감에게 보고하였고, 마찬가지로 인사담당 사무관과 총무과장은 부교육감의 의견을 반영하여 수정하거나 부교육감의 의견을 알리면서 교육감인 피고인에게 보고하였다. 4) 피고인이 부교육감까지 거친 초안을 받아들이면 그대로 확정되었고, 피고인이 다른 의견을 내면 다시 수정하여 행정국장과 부교육감을 거친 다음 피고인의 최종 승인으로 확정되었다. 라. 근평점 결정 과정 1) 승진후보자명부 자료(안)가 확정되면, 인사담당자들은 그에 맞추어 근평점(안)을 작성하였다. 행정국장과 부교육감은 승진후보자명부에 등재되는 평정대상사무관의 순위, 특히 승진가능인원의 수에 해당하는 상위순위에 관심을 집중하였고 근평점(안)에 관해서는 큰 관심을 두지 않았으며, 승진후보자명부 자료(안)에 맞추어 인사담당자들이 근평점(안)을 작성하도록 하였다. 2) 총무과장은 근평위원회의 간사로서 근평위원회에 근평점(안)을 보고하였고, 이를 토대로 근평위원회에서 근평점을 심사·결정하였는데, 총무과장이 보고한 근평점(안) 그대로 심사·결정되었다. 3. 각 직권남용권리행사방해의 점에 관하여 가. 2013년 상반기 근평 조작으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 1) 이 법원이 조사한 증거에 의하면, 피고인이 총무과장 공소외 1 등 인사담당자로부터 승진가능인원이 2명이라는 점과 공소외 2가 승진후보자 순위 5위로 된 승진후보자명부 자료(안) 초안을 보고받은 사실, 이에 피고인은 인사담당자에게 공소외 2가 예전 인사팀에서 고생을 많이 했었고 나이도 많으니 이번에 승진을 시켰으면 좋겠다는 의견을 제시한 사실, 인사담당자들은 공소외 2의 승진후보자 순위를 2위로 하여 승진후보자명부 자료(안)를 수정한 다음 행정국장 공소외 12, 부교육감 공소외 13에게 보고하였고, 그들을 거쳐 피고인이 이를 승인함으로써 위 안이 확정된 사실, 인사담당자들은 공소외 2의 순위가 2위가 되도록 근평점(안)을 작성하여 근평위원회에 보고하고 그대로 심사·결정된 사실은 인정된다. 2) 지방공무원법, 지방공무원 임용령, 교육감 소속 지방공무원 평정규칙에 의하면, 5급 사무관에 대한 근평은 임용권자가 지정하는 평정단위별 평정자와 확인자가 근무실적 50%, 직무수행능력 50%의 비율로 평가하여 실시하고, 근평위원회는 평정자 및 확인자의 평정 결과를 종합한 평정단위별 서열명부를 제출받아 이를 기초로 근무성적평정표에 평정대상공무원의 순위와 평정점을 심사·결정하며(이 경우 평정단위별 서열명부의 순위는 변경할 수 없다), 위와 같이 결정된 근무성적평정점을 70점, 근무 경력에 따라 부여되는 경력평정점을 30점으로 하여 고득점자 순으로 승진임용에 필요한 승진후보자명부를 작성하도록 규정하고 있다. 위 규정에 의하면, 평정대상공무원 개개인에 대한 근평은 평정자와 확인자의 권한이고, 근평점의 결정은 근평위원회의 권한이므로, 피고인이 승진후보자명부 중 승진가능인원의 수에 해당하는 상위순위에 공소외 2를 포함하도록 하는 것은 법령이 정한 임용권자의 권한 범위를 넘어선 것이기는 하다. 3) 그러나 앞서 본 사실관계 및 이 법원이 조사한 증거에 의하면, ① ○○○도교육청은 피고인이 교육감으로 재직하기 이전부터 행정국장, 부교육감, 교육감의 순서로 승진후보자명부 자료(안)를 보고하여 그들의 의견을 반영하여 수정을 거친 다음 위 안을 확정하고, 그에 맞추어 본청 소속 평정대상사무관에 대한 근무성적평정서와 서열명부를 작성함과 아울러 근평점(안)을 작성하여 근평위원회에 보고하고 이를 토대로 근평점을 심사·결정하고, 그에 따라 승진후보자명부를 작성하여 온 점, ② 본청 소속 평정대상사무관에 대한 평정자인 행정국장 공소외 12와 전체 평정대상사무관에 대한 확인자인 부교육감 공소외 13도 이와 같은 근평 관행의 존재와 현실적 필요성을 인식하고 있었고, 행정국장 공소외 12는 이 법정에서 4급 서기관의 역할이 중요하기 때문에 인사실무자, 부교육감과 임용권자인 피고인의 의견이나 생각 등을 들어보는 절차를 거쳤다는 취지로 진술한 점, ③ 피고인의 의견을 반영하여 수정한 승진후보자명부 자료(안)를 보고받은 공소외 12와 공소외 13은 별다른 반대의견을 제시하지 아니하였고 근평위원회에 참석하여서도 위 안에 맞추어 작성된 근평점(안)대로 근평점을 결정하는 데 동의한 점, ④ 공소외 12와 공소외 13은 이 법정에서 피고인이 근평이나 근평위원회의 심사·결정 과정에서 직접적인 지시나 강요는 없었다는 취지로 진술한 점 등의 사정이 인정된다. 위와 같은 사정을 토대로, 우선 인사담당자들이 피고인의 의견을 반영하여 수정한 승진후보자명부 자료(안)를 작성하고 그 안이 확정되면 그에 맞추어 본청 소속 평정대상사무관에 대한 근무성적평정서와 서열명부를 작성한 행위에 관하여 보건대, 그 행위는 평정자인 행정국장과 확인자인 부교육감의 평정업무를 보조하는 사실행위로서 행정국장과 부교육감의 지시 내지 용인에 따른 것으로 볼 수 있고, 승진후보자명부 자료(안)가 확정된 후에 본청의 평정대상사무관에 대한 개인별 근무성적평정서와 서열명부를 작성하였다고 하더라도 승진후보자명부 자료(안)가 지방공무원법령이 정한 정식의 승진후보자명부가 아니므로 그 자체로는 법령에 정한 기준과 절차를 위반한 것으로 볼 수 없으며, 근무성적평정서와 서열명부 작성 권한은 평정권자인 행정국장과 부교육감에게 전속하는 것인데 인사담당자들에게 위 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다고 볼 자료가 없으므로 위 근평 서류들이 행정국장 공소외 12와 부교육감 공소외 13의 의사에 따라 작성된 것인 이상 그 실체적, 절차적 당부는 별론으로 하고 이는 공소외 12와 공소외 13의 직무집행으로 귀결될 뿐이라고 할 것이고, 따라서 인사담당자들이 법률상 의무 없는 일을 하였다고 볼 수 없다. 다음으로, 근평점(안)을 작성하여 근평위원회에 보고하는 것은 근평위원회의 간사인 인사담당 사무관을 위시한 인사담당자들의 의무라고 볼 수 있고, 확정된 승진후보자명부 자료(안)에 맞추어 근평점(안)을 작성하는 것이 인사담당자들도 필요하다고 인식하고 있었던 관행에 따른 것이고 부교육감이나 행정국장의 의사에 반하지 아니하며, 근평위원회에서는 근평점(안)과 달리 근평점을 결정할 수 있었으므로, 인사담당자들이 법률상 의무 없는 일을 한 때에 해당한다고 보기도 어렵거니와 피고인의 행위와 상당인과관계가 있다고 보기도 어렵다. 나아가 피고인이 교육감으로 재직하는 동안 평정대상사무관에 대한 근평은 모두 같은 절차로 진행되었는데, 피고인이 인사담당자들이 작성하여 행정국장, 부교육감까지 거친 승진후보자명부 자료(안) 초안을 보고받고 다른 의견을 개진하지 아니한 채 그대로 승인한 때에도 모두 피고인의 관여 아래 최종적으로 승진후보자명부 자료(안)를 확정한 것으로 볼 수 있고, 그 안에 맞추어 근평 서류가 작성된 것은 동일함에도 피고인이 다른 의견을 개진하여 초안의 수정이 이루어진 경우에만 인사담당자들에게 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기도 어렵다. 나. 2014년 상반기 근평 조작으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 1) 이 법원이 조사한 증거에 의하면, 인사담당자들은 공소외 6이 1위, 공소외 7이 2위로 된 승진후보자명부 자료(안) 초안을 작성하여 행정국장 공소외 12의 승인을 받은 사실, 부교육감 공소외 13이 반대의견을 제시함에 따라 인사담당자들은 공소외 7을 1위, 공소외 6을 2위로 하여 초안을 수정한 사실, 피고인은 인사담당자들로부터 인사담당자들과 행정국장의 의견과 부교육감의 의견이 다르다는 사실을 보고받고 인사담당자들의 의견대로 함이 타당하다는 의견을 제시하였고, 이에 따라 당초의 초안대로 행정국장과 부교육감에게 재차 보고되었으며 부교육감 공소외 13도 수용하고 말았던 사실은 인정된다. 2) 앞서 본 바와 같이 근평권한이 없는 피고인이 근평을 실제로 좌우하는 승진후보자명부 자료(안)에 관해서 공소외 6을 1위로 한 인사담당자들의 견해대로 위 안을 확정하도록 하는 것은 법령에 정한 피고인의 권한 범위를 넘어선 것이기는 하다. 3) 그러나 위 가.의 3)항에서 본 바와 같은 이유로 피고인이 인사담당자들에게 의무 없는 일을 하게 한 것으로 보기는 어렵다. 4) 피고인이 부교육감 공소외 13의 의견을 받아들이지 않았다고 하더라도, 부교육감은 확인자일 뿐이고 본청 소속 공소외 7에 대한 평정자는 행정국장이며 행정국장은 확인자와 협의하여 평정하되 독자적으로 평정하는 것이고, 근평점 결정과 관련해서도 이는 근평위원회의 권한이므로 부교육감이 독자적으로 결정할 권한이 있지 아니한 데다 공소외 13이 근평위원회에서 다른 의견을 밝힌 것도 아니므로 부교육감의 평정권한을 침해한 것으로 볼 수도 없으므로, 이를 전제로 하여 피고인이 인사담당자들에게 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기도 어렵다. 다. 2015년 상반기 근평 조작으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 1) 이 법원이 조사한 증거에 의하면, 인사담당자들은 공소외 9를 9위로 한 승진후보자명부 자료(안) 초안을 작성하여 행정국장 공소외 12의 승인을 받은 사실, 부교육감 공소외 13은 공소외 9는 승진하기에 부적절하다는 의견을 제시하기는 하였으나 위 초안의 수정을 지시하지는 아니한 사실, 인사담당자들은 피고인에게 부교육감의 반대의견을 알리면서 위 초안을 보고하였고 피고인은 이를 그대로 승인한 사실은 인정된다. 2) 앞서 본 바와 같이 근평권한이 없는 피고인이 근평을 실제로 좌우하는 승진후보자명부 자료(안)에 관해서 공소외 9를 9위로 한 초안대로 확정하도록 한 것은 법령에 정한 피고인의 권한 범위를 넘어선 것이기는 하나, 위 가.의 3)항에서 본 바와 같은 이유로 피고인이 인사담당자들에게 의무 없는 일을 하게 한 것으로 보기는 어렵다. 3) 공소외 13은 공소외 9의 순위에 대해 반대의견을 제시하였으나, 다른 특정 사무관을 승진가능인원에 해당하는 상위순위에 배치될 수 있는 근평을 지시하지는 않았으며, 부교육감이 평정자가 아닌 확인자에 불과한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 부교육감의 평정권한을 침해한 것으로 볼 수도 없으므로, 이를 전제로 하여 피고인이 인사담당자들에게 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기도 어렵다. 라. 2015년 하반기 근평 조작으로 인한 직권남용권리행사방해의 점 1) 이 법원이 조사한 증거에 의하면, 피고인은 인사담당자로부터 승진후보자명부 자료(안) 초안을 보고받고 비서실장인 공소외 11의 순위를 상향시켰으면 좋겠다고 한 사실, 이에 인사담당자들은 공소외 11의 순위를 2, 3계단 상향시키는 내용으로 초안을 수정하여 행정국장, 부교육감을 거쳐 피고인의 승인을 받은 사실은 인정된다. 2) 앞서 본 바와 같이 근평권한이 없는 피고인이 근평을 실제로 좌우하는 승진후보자명부 자료(안)에 관해서 공소외 11의 순위를 상향하도록 한 것은 법령에 정한 피고인의 권한 범위를 넘어선 것이기는 하나, 위 가.의 3)항에서 본 바와 같은 이유로 피고인이 인사담당자들에게 의무 없는 일을 하게 한 것으로 보기는 어렵다. 4. 지방공무원법위반의 점에 관하여 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인이 이 사건 각 근평 과정에서 행정국장, 부교육감을 거쳐 온 승진후보자명부 자료(안) 초안을 보고받고 이를 그대로 승인하거나 수정의견을 제시한 사실은 인정된다. 그러나 ○○○도교육청의 평정대상사무관에 대한 근평 관행과 실제 과정에 비추어 보면 피고인이 승진대상자를 독단적으로 직접 지정하였다고 보기는 어려운 점, 행정국장이 피고인의 의사까지 반영하기 위해 본청 소속 사무관에 대한 근평을 승진후보자명부 자료(안)의 확정 이후에 시행하기는 하였으나 그 자체로는 법령 위반이 아닌 점, 승진후보자명부 자료(안)에 맞추어 근평점(안)이 작성되고 그대로 근평위원회에서 심사·결정되었다고 하더라도 피고인이 근평위원회의 심사·결정 과정에 개입하였다는 자료는 없는 점, 근평위원회의 근평점 결정 이전에 정식의 승진후보자명부가 작성되었다거나 이미 작성된 근평 서류의 사후적 변개가 있었다는 자료도 없는 점 등의 사정을 종합하면, 앞서 본 사실만으로 피고인이 승진임용이나 그 기초자료가 되는 근평 과정에 부당한 영향력을 행사하였다고 단정하기 어렵다. Ⅲ. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다. 판사 노종찬	형법 제123조, 지방공무원법 제42조, 제83조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【검 사】 한은지 외 1인 【변 호 인】 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 최정숙 외 1인 【주 문】 피고인을 징역 6월 및 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 피고인에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 근로자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 통화불 원칙 위반에 따른 근로기준법위반의 점에 관한 공소를 기각한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2005. 6. 18.경부터 춘천시 (주소 생략)에 있는 공소외 4 축산업협동조합의 조합장으로 근무하는 자로서, 상시근로자 250명을 사용하여 금융 및 도소매업을 경영하는 사용자이다. 1. 통화불 원칙 위반에 따른 근로기준법위반 사용자는 임금은 통화(通貨)로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 다만 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다. 그럼에도 피고인은 2015. 6.경부터 2016. 9.경까지 위 사업장에서, 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 없음에도 근로자인 공소외 5의 임금 중 480,000원을 ‘우유쿠폰’으로, 1,000,000원을 ‘한우타운식사권’으로 지급하는 등 별지 범죄일람표(그중 번호 221, 222, 231 부분은 제외) 기재와 같이 근로자 254명의 임금 총 207,140,000원을 위와 같이 통화가 아닌 쿠폰과 식사권으로 지급하였다. 2. 취업규칙 불이익 변경으로 인한 근로기준법위반의 점 사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다. 그럼에도 피고인은 2016. 3. 29.경 위 사업장에서, 취업규칙인 ‘변동성과급지급준칙’을 모든 직원에게 변동성과급을 기본급의 300%만큼 지급하는 것에서 업무직, 계약직 직원에게는 200%를 지급하는 것으로 불이익하게 변경하면서, 근로자 과반수의 동의를 받지 아니하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 공소외 6, 공소외 7에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공소외 8의 답변서 1. 공소외 9의 고발장, 고발내용 1. 2015년 하반기 ○○한우타운 직원별 이용 목표 알림, 급여지급내역표, 직원급여규정, 우리조합 △△우유 판매확대에 따른 직원 물량배정, 한우타운 및 △△우유 쿠폰 구입안내, 2017년 우유 및 한우타운 쿠폰 구입신청 안내, 2016년 변동성과급지급준칙 및 인사종합평가 개정 시행 알림, 2016년 무기계약직 급여테이블 변경, 업무직 직원운영규정, 등기사항일부증명서(말소사항 포함), 직원별 쿠폰 구입내역(재직근로자), 직원별 쿠폰 구입내역(퇴직근로자), 우유쿠폰 구입내역, 한우쿠폰 구입내역, 취업규칙, 수사보고(취업규칙 첨부), 수사보고(고발인 및 관리상무 공소외 7 진술청취) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제1항(각 임금 통화지급 원칙 위반의 점, 징역형 선택), 근로기준법 제114조 제1호, 제94조 제1항(동의 없는 취업규칙 불이익 변경의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항, 제2항(징역형에 대하여) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인은 취업규칙 불이익 변경으로 인한 근로기준법위반의 점과 관련하여 ① 변동성과급의 변경은 취업규칙의 변경에 해당하지 않고, ② 취업규칙의 변경에 해당하더라도 불이익한 변경이 아니며, ③ 그 변경에 사회통념상 합리성이 있는 경우에 해당한다고 주장한다. 2. 판단 가. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 공소외 4 축산업협동조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)이 신고한 취업규칙 Ⅱ. 급여 중 제17조는 변동성과급에 대하여 규정하면서, 제1항에서 “변동성과급은 지급일 현재의 기본급, 자격급, 직책급의 월지급액을 기준으로 연간 300% 수준 이내에서 지급 시 결정된 지급률을 곱하여 지급할 수 있다. 다만 지급 시 꼭 업무방법에 의해 정해지는 범위 이내로 한다.”라고 정하고, 제2항에서는 “변동성과급은 이사회에서 정한 기준에 따라 지사무소별 또는 직원별로 차등하여 지급할 수 있다. 다만 차등지급하는 경우에도 조합 전체 변동성과급의 지급규모를 초과할 수 없다.”라고 정하고 있다. 2) 위 규칙에 따라 이 사건 조합에서는, 이사회 의결로 변동성과급지급준칙(원래 명칭은 ‘인센티브상여금지급준칙’이었다가 2015. 3. 26. 위와 같이 명칭이 변경되었다)을 제정하여 시행하여 오고 있다. 변동성과급지급준칙은 2006. 4. 15. 제정되었고, 2009년을 제외하고는 해마다 개정되었다. 3) 변동성과급지급준칙에서는, 2014년에는 98점부터 105점 사이에 대하여 지급률을 300%(월 통상임금에 대한 비율이다. 이하 지급률에 대하여는 같다)로 정하였고, 2015년에는 성과급 지급률을 달성률이 100% 이상 110% 미만인 경우 부서별 지급률 200%와 개인별 지급률 100%를 합산한 300%를 지급하는 것으로 정하였으며, 2016. 3. 29. 업무직 및 계약직에 대하여는 달성률 100% 이상 110% 미만인 경우 부서별 지급률 100%와 개인별 지급률 100%를 합산한 200%만을 지급하는 것으로 변경되었다. 위와 같이 변동성과급지급준칙이 개정될 때 근로자들의 동의를 받은 바는 없다. 4) 임금의 세부내역을 구체적으로 보면, 2015년 계약직의 월통상임금은 1년차의 경우 1,278,060원이고, 연차가 증가할수록 월통상임금도 증가하며, 업무직의 월통상임금은 1년차의 경우 1,360,800원이고, 연차가 증가할수록 월통상임금도 증가하며, 2015년 최저임금은 월 1,261,080원이고, 2016년 계약직의 월통상임금은 1년차의 경우 1,410,000원이고, 연차가 증가할수록 월통상임금도 증가하며, 업무직의 월통상임금은 1년차의 경우 1,510,000원이고, 연차가 증가할수록 통상임금도 증가하며, 2016년의 최저임금은 월 1,362,780원이다. 나. 첫째 주장에 관하여 근로기준법 제94조 소정의 취업규칙은 사용자가 근로자의 복무규율과 임금 등 당해 사업의 근로자 전체에 적용될 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것을 말하는 것으로서, 그 명칭에 구애받을 것은 아니다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91다30828 판결, 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다63599 판결 등 참조). 앞서 본 인정 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 변동성과급지급준칙은 이 사건 조합 소속 근로자들 전체의 변동성과급, 즉 임금이라는 근로조건에 관하여 명문화된 준칙으로서, 그 내용은 단순히 1회적인 변동성과급 산정이 아니라 그 내용이 개정이 되지 않는 이상 향후에도 지속적으로 적용되도록 되어 있고, 실제로 개정되지 않고 계속 적용된 경우도 있었으며, 개정된 경우에도 그 내용이 큰 변동이 없이 큰 틀이 대체로 유지되어 왔으므로, 이는 신고된 취업규칙의 변동성과급 규정과 결합하여 취업규칙에 해당한다고 봄이 상당하고, 이사회에서 이를 결의한 것이라거나 피고인이 신고한 취업규칙에 포함된 부분이 아니라는 사정만으로 달리 볼 수 없으므로, 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 다. 둘째 및 셋째 주장에 관하여 앞서 본 바와 같이 앞서 본 인정 사실에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 동일한 성과를 달성한 직원들의 변동성과급의 지급률을 합계 300%에서 200%로 낮추는 것은 변동성과급의 지급과 관련하여 지급률이 낮아진 업무직 및 계약직 근로자들에게 불이익한 내용의 변경인 점, ② 피고인은 근로자들의 영업부담 및 상대적 박탈감을 줄여주기 위하여 변동성과급 300% 중 100%를 기본급에 포함시켜 기본급을 인상하였고, 그에 따라 수령하는 임금이 감소된 근로자는 없다고 주장하나, 변동성과급 300% 중 100%를 기본급에 포함시키기로 하였음을 인정할 수 있는 객관적인 자료가 없고, 오히려 2015년도 및 2016년도의 최저임금과 계약직 1년차의 월통상임금을 비교해 보면, 월통상임금이 증가된 것은 최저임금의 증가, 즉 통상적인 임금의 증가로 인한 것으로 보여(2015년 계약직 1년차, 2년차, 3년차는 월통상임금을 그대로 유지하게 되면 2016년도 최저임금보다 적은 임금을 주게 되는 결과가 발생한다) 피고인의 주장은 믿기 어려운 점 등에 비추어 보면, 변동성과급지급준칙은 업무직 및 계약직 직원에게 불이익하게 변동된 것이라고 봄이 상당하고, 그와 같은 불이익한 변경이 사회통념상 합리성이 있는 경우라고 할 수 없다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 이 사건 조합의 실적을 위하여 근로자들에게 경제적인 부담을 지운 것이어서 그 죄질이 불량한 점, 피고인이 통화로 지급하지 않은 임금이 합계가 207,140,000원이고, 그 피해근로자가 254명으로 이 사건 범행의 규모가 큰 점 등은 피고인에게 불리한 양형요소이다. 다만 피고인이 이 사건 각 범행에 대하여 사실관계 자체는 대체로 인정하며 반성하는 듯한 모습을 보이고 있는 점, 피고인이 피해근로자들의 경제적 부담을 완화하기 위하여 노력한 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 양형요소로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 양형기준에 따른 권고형(양형기준이 설정된 통화불 원칙 위반에 따른 근로기준법위반죄에 대한 권고형 산정 후 이를 참고함. 임금등미지급 제3유형 1억 원 이상의 감경영역: 3월부터 1년, 동종경합 합산결과 유형 2단계 상승으로 보아 형량 하한을 2분의 1 감경하였음. 특별감경요소: 상당부분 피해회복된 경우) 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 【공소기각 부분】 1. 공소사실 피고인은 2005. 6. 18.경부터 춘천시 (주소 생략)에 있는 공소외 4 축산업협동조합의 조합장으로 근무하는 자로서, 상시근로자 250명을 사용하여 금융 및 도소매업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 임금은 통화(通貨)로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 다만 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다. 그럼에도 피고인은 2015. 6.경부터 2016. 9.경까지 위 사업장에서, 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 없음에도 별지 범죄일람표 번호 221, 222, 231 기재와 같이 근로자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 임금을 통화가 아닌 쿠폰과 식사권으로 지급하였다. 2. 판단 실체적 경합 관계에 있는 수 개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하는 검사의 공소장변경허가 신청이 있는 경우 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 공소취소 신청이라는 형식을 갖추지 아니하였더라도 이를 공소취소로 보아 공소기각을 하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도1218 판결 등 참조). 검사는, 피고인이 전항의 공소사실과 같이 근로자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에게 임금을 통화가 아닌 쿠폰과 식사권으로 지급하였다고 기소하였으나, 2017. 12. 20. 전항의 공소사실을 삭제하는 것으로 공소사실을 변경하는 내용의 공소장변경허가 신청을 하였고, 이 법원은 같은 날 위 공소장변경을 허가하였다. 그런데 위 근로자에 대한 통화불 원칙 위반에 따른 근로기준법위반죄와 다른 근로자들에 대한 통화불 원칙 위반에 따른 근로기준법위반죄 및 취업규칙 불이익 변경으로 인한 근로기준법위반죄는 실체적 경합범 관계에 있으므로, 검사가 이 부분 공소사실을 위와 같이 철회한 것은 그 부분에 대한 공소를 취소하는 취지로 보아야 한다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 공소가 취소되어 형사소송법 제328조 제1항 제1호에 따라 공소를 기각하는 결정을 하여야 할 것이나, 나머지 공소사실에 대하여 유죄의 판결을 하는 이상 이 부분도 판결로써 공소를 기각한다. [[별 지] 범죄일람표: 생략] 판사 조용래	근로기준법 제43조 제1항, 제94조 제1항, 제114조 제1호, 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항	형사
【재항고인】 재항고인 주식회사 【대 리 인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김태의 외 1인 【원심결정】 서울고법 2017. 8. 8.자 2017초재2647 결정 【주 문】 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 채권의 공정한 추심에 관한 법률(이하 ‘채권추심법’이라 한다)은 채권추심자가 권리를 남용하거나 불법적인 방법으로 채권추심을 하는 것을 방지하여 공정한 채권추심 풍토를 조성하고 채권자의 정당한 권리행사를 보장하면서 채무자의 인간다운 삶과 평온한 생활을 보호함을 목적으로 한다(제1조). 채권추심법에서 말하는 ‘채무자’란 채무를 변제할 의무가 있거나 채권추심자로부터 채무를 변제할 의무가 있는 것으로 주장되는 자연인(보증인을 포함한다)을 말한다(제2조 제2호). 이와 같이 채권추심법은 그 보호대상을 자연인 채무자로 한정하고 법인인 채무자를 제외하고 있으므로, 법인의 채무에 대해서는 채권추심법이 적용되지 않는다. 재항고이유로 주장하는 사유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	채권의 공정한 추심에 관한 법률 제1조, 제2조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인(유한) 강남 외 1인 【원심판결】 의정부지법 2017. 9. 14. 선고 2017노1269 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고인 1과 검사의 의견서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 4, 피고인 5의 상고이유에 관한 판단 가. 원심은 아래와 같은 이유로 위 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 위계공무집행방해를 유죄로 판단하였다. (1) 위 피고인들은 2009. 12.경 자신이 저작자가 아닌데도 공저자로 표시되어 발행된 ‘○○○○○○’ 서적(이하 ‘이 사건 서적’이라 한다)을 마치 자신의 저서인 것처럼 업적보고서에 연구업적으로 기재하여 자신들이 재직하던 국립대학교의 교원업적평가 담당자에게 제출하였다. 이에 따라 해당 국립대학교의 교원업적 평가업무가 방해되었다. (2) 교원업적평가와 관련하여 방대한 자료가 제출되는 현실을 감안할 때 담당자들로서는 정상적으로 업무를 처리하는 과정에서 저작권법 위반 여부를 밝혀내는 것이 현실적으로 불가능한 것으로 보인다. 따라서 교원업적평가가 방해된 것이 국립대학교 측의 불충분한 심사에 기인한 것이라고 볼 수 없다. 나. 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 2012. 3. 10.경과 2013. 9. 10.경 저작권법 위반 (1) 원심은 이 사건 공소사실 중 2012. 3. 10.경 이 사건 서적의 1차 개정판 발행과 2013. 9. 10.경 이 사건 서적의 2차 개정판 발행으로 인한 저작권법 위반에 관해 아래와 같은 이유로 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. (가) 피고인들은 이 사건 서적의 1, 2차 개정판이 발행될 당시 그 발행사실을 몰랐다고 진술하고 있다. (나) 이 사건 서적의 초판과 이 사건 서적의 1, 2차 개정판은 판을 달리한 것으로서 이 사건 서적의 개정판에는 다른 내용이 추가되었고, 이 사건 서적의 1차 개정판에는 공소외 1이, 이 사건 서적의 2차 개정판에는 공소외 2가 공동저작자로 추가되는 등 공동저작자가 달라졌다. 출판사의 영업직원들이 피고인들과 무관하게 개정판을 발행한 것으로 보인다. (다) 저작자는 이미 인쇄된 서적이 모두 판매될 경우 추가로 서적을 인쇄하여 발행할 것이라고 예견할 수는 있으나, 공동저작자를 추가로 표시하고 내용을 추가한 서적을 발행할 것이라고 예견하기는 어렵다. (라) 피고인들이 이 사건 서적의 1, 2차 개정판을 발행하기 전에 이 사건 서적의 1, 2차 개정판에 피고인들을 공동저작자로 등재하여 발행하는 것을 승낙하였거나 그 발행 사실을 인식하면서도 이를 용인하였다고 인정할 자료가 없다. (2) 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 저작권법의 죄수와 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 2015. 9. 20.경 저작권법 위반 (1) 저작권법 제137조 제1항 제1호는 ‘저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명·이명을 표시하여 저작물을 공표한 자를 형사처벌한다.’고 정하고 있고, 저작권법 제2조 제25호는 ‘공표’의 의미에 관해 “저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것과 저작물을 발행하는 것을 말한다.”라고 정하고 있다. 공표의 한 유형인 저작물의 ‘발행’에 관하여 저작권법 규정이 다음과 같이 개정되었다. 구 저작권법(1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 저작권법’이라 한다) 제8조 제1항에서 “발행이라 함은 저작물을 복제하여 발매 또는 배포하는 행위를 말한다.”라고 정하고 있었다. 그 후 1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전부 개정된 저작권법은 “발행: 저작물을 일반공중의 수요를 위하여 복제·배포하는 것을 말한다.”(제2조 제16호)라고 정하였고, 2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정된 저작권법은 “발행은 저작물 또는 음반을 공중의 수요를 충족시키기 위하여 복제·배포하는 것을 말한다.”(제2조 제24호)라고 정하였으며, 현행 저작권법도 이와 같다. 여기에서 ‘복제·배포’의 의미가 ‘복제하여 배포하는 행위’를 뜻하는지 아니면 ‘복제하거나 배포하는 행위’를 뜻하는지 문제 된다. ‘공표’는 사전(辭典)적으로 ‘여러 사람에게 널리 드러내어 알리는 것’을 의미하고, 저작물의 ‘발행’은 저작권법상 ‘공표’의 한 유형에 해당한다. 단순히 저작물을 복제하였다고 해서 공표라고 볼 수 없다. 그리고 가운뎃점(·)은 단어 사이에 사용할 때 일반적으로 ‘와/과’의 의미를 가지는 문장부호이다. 따라서 위 조항에서 말하는 ‘복제·배포’는 그 문언상 ‘복제하여 배포하는 행위’라고 해석할 수 있다. 또한 구 저작권법상 ‘발행’은 저작물을 복제하여 발매 또는 배포하는 행위라고 정의하고 있었다. 현행 저작권법상 ‘발행’의 정의규정은 구 저작권법 제8조의 ‘발행’에 관한 정의규정의 문구나 표현을 간결한 표현으로 정비한 것으로 보일 뿐 이와 다른 의미를 규정하기 위해 개정된 것으로 볼 만한 사정이 없다. 한편 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규는 문언에 따라 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다. 이러한 견지에서 ‘복제·배포’의 의미를 엄격하게 해석하여야 한다. 결국 저작물을 ‘복제하여 배포하는 행위’가 있어야 저작물의 발행이라고 볼 수 있고, 저작물을 복제한 것만으로는 저작물의 발행이라고 볼 수 없다. (2) 원심은 이 사건 공소사실 중 2015. 9. 20.경 저작권법 위반에 관하여 아래와 같은 이유로 이 사건 처벌조항의 구성요건인 ‘공표’ 행위가 있었다고 보기 어렵다고 보아 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그 이유는 2015. 9. 20.경 이 사건 서적의 3차 개정판은 인쇄되어 도서출판 △△△△의 창고에 입고된 직후 검찰로부터 압수당하여 시중에 출고되기 전 상태였고, 이 사건 서적의 3차 개정판이 배포되는 등의 방법으로 일반 대중에 공개 가능한 상태였다고 볼 수 없다는 것이다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 저작권법의 공표와 발행에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 피고인 4, 피고인 5와 검사의 상고는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 저작권법(1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조 제1항(현행 제2조 제24호 참조), 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제16호(현행 제2조 제24호 참조), 저작권법 제2조 제24호, 제25호, 제137조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이재광 외 1인 【원심판결】 인천지법 2017. 9. 13. 선고 2017노2729 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결 등 참조). 헌법재판소는 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분과 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분에 대해서 형법과 같은 구성요건을 정하면서도 법정형만 상향한 것은 형벌체계의 정당성과 균형을 잃어 헌법의 기본원리에 위배되고 평등의 원칙에 위반된다는 이유로 위헌으로 결정하였다(헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌바154, 398, 2015헌가3, 9, 14, 18, 20, 21, 25 전원재판부 결정). 이러한 헌법재판소의 위헌결정에 따라 위헌결정 대상조항과 이와 유사한 가중처벌 규정을 둔 조항을 정비하기 위하여 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다)이 일부 개정되어 같은 날 시행되었다. 이로써 형법상 폭력범죄는 폭력행위처벌법이 정한 별도의 구성요건을 충족하지 않으면 폭력행위처벌법에 따라 처벌할 수 없게 되었다. 그리고 폭력행위처벌법 제7조는 “정당한 이유 없이 이 법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 제공 또는 알선한 사람은 3년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있는데, 이러한 폭력행위처벌법위반(우범자)죄는 대상범죄인 ‘이 법에 규정된 범죄’의 예비죄로서의 성격을 지니고 있다. 위와 같은 형벌규정 해석에 관한 일반적 법리와 폭력행위처벌법의 개정경위와 내용, 폭력행위처벌법 제7조의 문언, 내용과 체계 등에 비추어 보면, 폭력행위처벌법 제7조에서 말하는 ‘이 법에 규정된 범죄’는 ‘폭력행위처벌법에 규정된 범죄’만을 말한다고 해석함이 타당하다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7687 판결 참조). 2. 원심은 이 사건 공소사실 중 폭력행위처벌법 위반(우범자)에 대하여 폭력행위처벌법 제7조의 ‘이 법에 규정된 범죄’에 형법상의 폭력범죄까지 포함한다고 해석하는 것은 지나친 확장해석으로 허용될 수 없고, 피고인이 당시 소지하고 있던 소형 접이식 칼과 폭력행위처벌법의 집단적 또는 상습적 폭력범죄와의 연관성이 희박하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 폭력행위처벌법 제7조에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제260조 제1항, 제283조 제1항, 제366조, 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항(현행 삭제), 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항(현행 삭제), 제2항, 제3항, 제3조 제1항(현행 삭제), 제3항(현행 삭제), 제4항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2017. 10. 30. 선고 2017노2160 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 2009. 3. 2.경 저작권법 위반 가. 단일하고 계속된 범의로 일정 기간 계속하여 동일 죄명에 해당하는 여러 행위를 하고 피해법익도 동일한 경우에는 이들 여러 행위를 통틀어 포괄일죄로 처벌하여야 한다. 그러나 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 않거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 여러 범행이 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2007도8645 판결 등 참조). 나. 원심은 아래와 같은 이유로 2009. 3. 2.경 ‘○○○○○○’ 서적(이하 ‘이 사건 서적’이라 한다)의 초판 발행으로 인한 저작권법 위반과 2012. 3. 10.경 이 사건 서적의 1차 개정판 발행으로 인한 저작권법 위반 등은 포괄일죄의 관계에 있지 않다고 보아 이 사건 서적의 초판 발행일인 2009. 3. 2.경부터 5년의 공소시효가 완성된 후에 제기된 이 부분 공소사실에 대해 면소를 선고하였다. (1) 이 사건 서적의 초판과 이 사건 서적의 1차 개정판은 판을 달리한 것으로서, 이 사건 서적의 1차 개정판에는 이 사건 서적의 초판과는 다른 내용이 추가되었고 새로운 저작자가 추가되는 등 공동저작자가 달라졌다. 출판사 측이 피고인과 무관하게 개정판을 발행한 것으로 보인다. (2) 저작자는 이미 인쇄된 서적이 모두 판매될 경우 추가로 서적을 인쇄하여 발행할 것이라고 예견할 수는 있으나, 공동저작자를 추가로 표시하고 내용을 추가한 서적을 발행할 것이라는 예견을 하기는 어렵다. 다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 저작권법의 죄수와 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 2015. 9. 20. 저작권법 위반 가. 저작권법 제137조 제1항 제1호는 ‘저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명·이명을 표시하여 저작물을 공표한 자를 형사처벌한다.’고 정하고 있고, 저작권법 제2조 제25호는 ‘공표’의 의미에 관해 “저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것과 저작물을 발행하는 것을 말한다.”라고 정하고 있다. 공표의 한 유형인 저작물의 ‘발행’에 관하여 저작권법 규정이 다음과 같이 개정되었다. 구 저작권법(1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 저작권법’이라 한다) 제8조 제1항에서 “발행이라 함은 저작물을 복제하여 발매 또는 배포하는 행위를 말한다.”라고 정하고 있었다. 그 후 1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전부 개정된 저작권법은 “발행: 저작물을 일반공중의 수요를 위하여 복제·배포하는 것을 말한다.”(제2조 제16호)라고 정하였고, 2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정된 저작권법은 “발행은 저작물 또는 음반을 공중의 수요를 충족시키기 위하여 복제·배포하는 것을 말한다.”(제2조 제24호)라고 정하였으며, 현행 저작권법도 이와 같다. 여기에서 ‘복제·배포’의 의미가 ‘복제하여 배포하는 행위’를 뜻하는지 아니면 ‘복제하거나 배포하는 행위’를 뜻하는지 문제 된다. ‘공표’는 사전(辭典)적으로 ‘여러 사람에게 널리 드러내어 알리는 것’을 의미하고, 저작물의 ‘발행’은 저작권법상 ‘공표’의 한 유형에 해당한다. 단순히 저작물을 복제하였다고 해서 공표라고 볼 수 없다. 그리고 가운뎃점(·)은 단어 사이에 사용할 때 일반적으로 ‘와/과’의 의미를 가지는 문장부호이다. 따라서 위 조항에서 말하는 ‘복제·배포’는 그 문언상 ‘복제하여 배포하는 행위’라고 해석할 수 있다. 또한 구 저작권법상 ‘발행’은 저작물을 복제하여 발매 또는 배포하는 행위라고 정의하고 있었다. 현행 저작권법상 ‘발행’의 정의규정은 구 저작권법 제8조의 ‘발행’에 관한 정의규정의 문구나 표현을 간결한 표현으로 정비한 것으로 보일 뿐 이와 다른 의미를 규정하기 위해 개정된 것으로 볼 만한 사정이 없다. 한편 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규는 문언에 따라 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다. 이러한 견지에서 ‘복제·배포’의 의미를 엄격하게 해석하여야 한다. 결국 저작물을 ‘복제하여 배포하는 행위’가 있어야 저작물의 발행이라고 볼 수 있고, 저작물을 복제한 것만으로는 저작물의 발행이라고 볼 수 없다. 나. 원심은 이 사건 공소사실 중 2015. 9. 20. 저작권법 위반에 관하여 아래와 같은 이유로 이 사건 처벌조항의 구성요건인 ‘공표’ 행위가 있었다고 보기 어렵다고 보아 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그 이유는 2015. 9. 20.경 이 사건 서적의 3차 개정판은 인쇄되어 △△△△ △△△△의 창고에 입고된 직후 검찰로부터 압수당하여 시중에 출고되기 전 상태였고, 이 사건 서적의 3차 개정판이 배포되는 등의 방법으로 일반 대중에 공개 가능한 상태였다고 볼 수 없다는 것이다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 저작권법의 공표와 발행에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 검사의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 형법 제37조 / [2] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 저작권법(1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조 제1항(현행 제2조 제24호 참조), 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제16호(현행 제2조 제24호 참조), 저작권법 제2조 제24호, 제25호, 제137조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2015. 10. 13. 선고 2014노3113 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 개인정보 보호법 제59조 제2호는 ‘개인정보를 처리하거나 처리하였던 자는 업무상 알게 된 개인정보를 누설하거나 권한 없이 다른 사람이 이용하도록 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다’고 규정하고 있고, 제71조 제5호는 ‘제59조 제2호를 위반하여 업무상 알게 된 개인정보를 누설하거나 권한 없이 다른 사람이 이용하도록 제공한 자 및 그 사정을 알면서도 영리 또는 부정한 목적으로 개인정보를 제공받은 자’를 처벌하는 것으로 규정하고 있다. 위에서 보듯이 개인정보 보호법 제71조 제5호 후단은 그 사정을 알면서도 영리 또는 부정한 목적으로 개인정보를 제공받은 자를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 개인정보를 제공하는 자가 누구인지에 관하여는 문언상 아무런 제한을 두지 않고 있는 점과 개인정보 보호법의 입법 목적 등을 고려할 때, 개인정보를 처리하거나 처리하였던 자가 업무상 알게 된 개인정보를 누설하거나 권한 없이 다른 사람이 이용하도록 제공한 것이라는 사정을 알면서도 영리 또는 부정한 목적으로 개인정보를 제공받은 자라면, 개인정보를 처리하거나 처리하였던 자로부터 직접 개인정보를 제공받지 아니하더라도 개인정보 보호법 제71조 제5호의 ‘개인정보를 제공받은 자’에 해당된다고 볼 것이다. 2. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 개인정보를 처리하였던 공소외 1로부터 직접 개인정보를 제공받지 않았다고 하더라도, 공소외 1이 권한 없이 다른 사람에게 제공한 개인정보라는 사정을 알면서도 영리 또는 부정한 목적으로, 공소외 1로부터 개인정보를 제공받은 공소외 2로부터 다시 그 개인정보를 제공받은 이상 개인정보 보호법 제71조 제5호의 구성요건에 해당한다는 취지로 판단하였다. 앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 개인정보 보호법 제71조 제5호의 처벌대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 한편 기록에 의하면, 피고인은 항소이유서에서 사실오인, 법리오해, 양형부당의 주장을 하였고, 원심 공판기일에서 그 주장을 명백히 철회하지 아니하였는데도, 원심은 피고인의 항소이유를 법리오해 및 양형부당 주장으로만 보아 이를 배척하는 판단만을 하고 사실오인 주장에 관하여는 판단하지 아니한 채 피고인의 항소를 기각하였음을 알 수 있다. 그런데 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 위와 같은 원심의 판단누락은 판결 결과에 영향이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 김창석 조희대(주심) 김재형	개인정보 보호법 제1조, 제59조 제2호, 제71조 제5호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 한결 외 1인 【원심판결】 서울고법 2017. 10. 26. 선고 2017노1443 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부가가치세법 제54조는 제1항에서 사업자는 세금계산서 또는 수입세금계산서를 발급하였거나 발급받은 경우 공급하는 사업자 및 공급받는 사업자의 등록번호와 성명 또는 명칭, 거래기간, 작성 연월일, 거래기간의 공급가액의 합계액 및 세액의 합계액, 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 적은 매출처별 세금계산서합계표와 매입처별 세금계산서합계표(이하 ‘매출·매입처별 세금계산서합계표’라 한다)를 해당 예정신고 또는 확정신고를 할 때 함께 제출하여야 한다고 규정하면서도, 제2항에서 전자세금계산서를 발급하거나 발급받고 전자세금계산서 발급명세를 해당 재화 또는 용역의 공급시기가 속하는 과세기간(예정신고의 경우에는 예정신고기간) 마지막 날의 다음 달 11일까지 국세청장에게 전송한 경우에는 매출·매입처별 세금계산서합계표 제출의무를 면제하고 있다. 또한 부가가치세법 제54조 제6항 및 부가가치세법 시행령 제97조 제2항의 위임에 따라 부가가치세법 시행규칙 제67조 제3항, 제4항에서 규정한 매출·매입처별 세금계산서합계표 서식에서는 과세기간 종료일 다음 달 11일까지 전송된 전자세금계산서 발급분에 대하여는 매출처수(매입처수), 총매수, 총공급가액, 총세액을 매출(매입)세금계산서 총합계 항목으로 기재하도록 정하고 있는 반면, 그 외 세금계산서 발급분에 대하여는 위 매출(매입)세금계산서 총합계 항목 외에도 각 거래처별로 사업자등록번호, 상호(법인명), 매수, 공급가액, 세액을 매출처별(매입처별) 명세 항목으로 기재하도록 정하고 있다. 한편 전자세금계산서 제도는 종이세금계산서와 관련하여 과도하게 발생하는 사업자의 납세협력비용 및 과세관청의 행정비용을 절감하고 사업자 간 거래의 투명성을 제고하기 위하여 2008. 12. 26. 법률 제9268호로 개정된 부가가치세법에서 도입되었고(제16조 제2항, 제3항, 제4항), 도입 당시부터 세금계산서 교부명세를 국세청장에게 전송한 때에는 매출·매입처별 세금계산서합계표 제출의무를 면제하였으며(제20조 제1항 단서), 2010. 3. 31. 기획재정부령 제140호로 개정된 부가가치세법 시행규칙 제21조 제3항, 제4항에서 규정한 매출·매입처별 세금계산서합계표 서식에서도 해당 전자세금계산서 발급분에 대하여는 매출처별(매입처별) 명세 항목의 기재 없이 매출처수(매입처수), 총매수, 총공급가액, 총세액을 매출(매입)세금계산서 총합계 항목으로 기재하도록 정하고 있었는데, 이러한 규정이 현행 법령까지 조문의 위치만 달라진 채 실질적인 내용의 변경 없이 유지되어 왔다. 이와 같은 규정들과 부가가치세법 문언의 체계, 전자세금계산서와 관련한 부가가치세법의 개정 경위 및 입법 취지 등을 종합하여 보면, 세금계산서 발급명세를 국세청장에게 전송하여 매출·매입처별 세금계산서합계표 제출의무가 면제되는 전자세금계산서 부분에 대하여 2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정된 구 부가가치세법 제20조 제1항에 정한 사업자의 등록번호와 성명 또는 명칭을 개별적으로 특정하지 아니한 채 매출처수(매입처수), 총매수, 총공급가액, 총세액을 매출(매입)세금계산서 총합계 항목으로 매출·매입처별 세금계산서합계표 서식에 기재하였다고 하더라도, 이는 과세관청의 행정편의를 도모하기 위한 참고사항에 불과할 뿐 매출·매입처별 세금계산서합계표를 기재한 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 허위의 매출·매입처별 세금계산서합계표 기재 및 제출로 인한 조세범 처벌법 위반죄 또는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반죄가 성립할 수 없다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 원심판결 별지 범죄일람표 2 순번 1, 3, 4의 각 매출처별 세금계산서합계표에서 허위 세금계산서 부분은 전자세금계산서 발급분에 관한 것으로 세금계산서 발급명세가 국세청장에게 전송되어 매출처별 세금계산서합계표 제출의무가 면제되었음을 알 수 있다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴본다. 이 사건 공소사실 중 원심판결 별지 범죄일람표 2 순번 1, 3, 4의 각 매출처별 세금계산서합계표 부분은 부가가치세법에 따른 매출처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 제출하였다고 볼 수 없는바, 이 부분 허위 세금계산서 발행금액 합계 3,762,982,690원을 원심이 거짓 기재한 것으로 인정한 매출처별 세금계산서합계표의 합계액 60억 원에서 제외하면 그 나머지 합계액이 특정범죄가중법 제8조의2 제1항 제1호에서 정한 50억 원에 미치지 못함이 명백하므로, 피고인의 행위를 특정범죄가중법 위반죄로 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호, 특정범죄가중법 제8조의2 제1항의 적용요건인 ‘매출·매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 제출한 행위’의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 김창석 조희대(주심) 김재형	특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호, 제3호, 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항(현행 제32조 제2항 참조), 제3항(현행 제32조 제3항 참조), 제4항(현행 제32조 제5항 참조), 제20조 제1항(현행 제54조 제1항, 제2항 참조), 부가가치세법 제32조 제2항, 제3항, 제54조 제1항, 제2항, 제6항, 부가가치세법 시행령 제97조 제2항, 구 부가가치세법 시행규칙(2011. 6. 23. 기획재정부령 제218호로 개정되기 전의 것) 제21조 제3항 [별지 제20호의2 서식(1)](현행 제67조 제3항 [별지 제38호 서식(1)] 참조), 제4항 [별지 제20호의3 서식(1)](현행 제67조 제4항 [별지 제39호 서식(1)] 참조), 부가가치세법 시행규칙 제67조 제3항 [별지 제38호 서식(1)], 제4항 [별지 제39호 서식(1)]	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 박다혜 【원심판결】 수원지법 2017. 6. 30. 선고 2016노6580 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있다. 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통하게 하는 경우뿐만 아니라 그 밖의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 목적으로 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도4485 판결 등 참조). 집회와 시위의 자유는 헌법상 보장된 국민의 기본권이므로 형법상의 일반교통방해죄를 집회와 시위의 참석자에게 적용할 경우에는 집회와 시위의 자유를 부당하게 제한하는 결과가 발생할 우려가 있다. 그러나 일반교통방해죄에서 교통을 방해하는 방법을 위와 같이 포괄적으로 정하고 있는 데다가 도로에서 집회와 시위를 하는 경우 일반 공중의 교통안전을 직접적으로 침해할 위험이 있는 점을 고려하면, 집회나 시위로 교통방해 행위를 수반할 경우에 특별한 사정이 없는 한 일반교통방해죄가 성립할 수 있다. 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다)에 따라 적법한 신고를 마친 집회 또는 시위라고 하더라도 당초에 신고한 범위를 현저히 벗어나거나 집시법 제12조에 따른 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우에는 형법 제185조의 일반교통방해죄가 성립한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결 등 참조). 그러나 이때에도 참가자 모두에게 당연히 일반교통방해죄가 성립하는 것은 아니고, 실제로 참가자가 위와 같이 신고 범위를 현저하게 벗어나거나 조건을 중대하게 위반하는 데 가담하여 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하였거나, 참가자의 참가 경위나 관여 정도 등에 비추어 그 참가자에게 공모공동정범의 죄책을 물을 수 있는 경우라야 일반교통방해죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도4921 판결 등 참조). 한편 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도7545 판결 등 참조). 또한 일반교통방해죄에서 교통방해 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 가벌적인 위법상태는 계속 존재한다. 따라서 신고 범위를 현저히 벗어나거나 집시법 제12조에 따른 조건을 중대하게 위반함으로써 교통방해를 유발한 집회에 참가한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였다고 하더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 일반교통방해죄가 성립한다. 2. 원심은 다음과 같은 사정들을 들어 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 가. 피고인은 2015. 11. 14. 15:00경부터 16:00경까지 이 사건 시위 장소에 있었던 사실만 인정하고 있고, 검사가 제출한 증거만으로는 공소사실 기재와 같이 피고인이 14:00경부터 18:50경까지 이 사건 집회에 참가한 사실을 인정하기에 부족하다. 나. 피고인은 사전집회에는 참가하지 못하였고 15:00경 이 사건 시위에 합류하였다고 주장하는데, 그때는 이미 경찰이 도로에 차벽을 설치하여 그 부근의 교통이 완전히 차단된 것으로 보이므로, 피고인이 시위대에 합류하기 이전에 피고인이 행진한 장소 부근에서 차량의 교통은 완전히 통제되었을 가능성이 크다. 다. 이미 교통의 흐름이 완전히 차단된 상태의 도로를 다수인이 행진하여 점거하는 것은 교통방해의 추상적 위험조차 발생시키지 않는다고 보아야 한다. 교통의 흐름이 완전히 차단된 상태에서 피고인이 도로에 걸어 나간 것만으로는 교통방해의 위험을 발생시켰다고 볼 수 없고, 집회참가자들의 도로점거 이후 시위에 합류한 피고인에게 차벽 설치 전 다른 집회참가자들이 한 도로점거에 대한 책임을 물을 수 없다. 피고인이 다른 집회참가자들과 도로점거를 사전에 공모하였다는 증거가 없는 이상 공모공동정범의 죄책을 물을 수도 없다. 3. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴본다. 피고인이 교통의 흐름이 차단된 상태에서 시위대에 합류하였다거나 사전에 공모가 없었다고 해서 공모공동정범이 성립하지 않는다고 한 원심판결 이유는 적절하지 않다. 그러나 피고인에 대하여 일반교통방해죄의 공모공동정범으로서의 죄책을 물을 수 없다고 판단한 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일반교통방해죄의 공모공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 검사의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 헌법 제21조, 형법 제185조 / [2] 형법 제30조, 제185조, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조, 제12조 / [3] 형법 제30조, 제185조, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조, 제12조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 전주지법 2015. 11. 4. 선고 2015노154, 1269 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 위반 부분(가축분뇨를 공공수역에 유입시킨 점)에 대하여 가. 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2014. 3. 24. 법률 제12516호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 가축분뇨법’이라 한다)은 배출시설을 설치하고자 하는 자는 그 배출시설의 규모에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받거나 시장·군수·구청장에게 신고하여야 하고(제11조 제1항, 제3항), 제11조에 따라 배출시설에 대한 설치허가 등을 받거나 신고 등을 한 자(이하 ‘시설설치자’라 한다)가 배출시설·처리시설(이하 ‘배출시설 등’이라 한다)을 양도하는 경우에는 양수인이 종전 시설설치자의 지위를 승계한다고 규정하고 있다(제14조). 현행 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(제14조 제3항)과 달리 배출시설 등의 양도를 시장·군수·구청장에게 신고하지 않고 양도 그 자체만으로 시설설치자의 지위 승계가 이루어지도록 정한 구 가축분뇨법의 위와 같은 규정 및 배출시설 등에 대한 설치허가의 대물적 성질 등에 비추어 보면, 배출시설 등의 양수인은 종전 시설설치자로부터 배출시설 등의 점유·관리를 이전받음으로써 시설설치자의 지위를 승계받은 것이 되고, 이후 매매계약 등 양도의 원인행위가 해제되었다고 하더라도 해제에 따른 원상회복을 하지 아니한 채 여전히 배출시설 등을 점유·관리하고 있다면 승계받은 시설설치자의 지위를 계속 유지한다고 할 것이다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고인 1이 2013. 11. 28. 이 사건 저장조를 비롯한 이 사건 농장을 실질적으로 관리하면서 돼지를 사육하고 있었음에도 업무상 과실로 이 사건 저장조에 보관 중이던 가축분뇨가 공공수역으로 유입되게 하였다고 인정한 다음, (2) 피고인 1이 이 사건 농장에 관하여 구 가축분뇨법 제11조 제1항에 따라 배출시설 설치허가를 받은 시설설치자인 공소외 1로부터 공소외 2를 거쳐 이 사건 농장을 순차로 양수하여 2013. 11. 28. 실질적으로 이를 관리하고 있었으므로, 구 가축분뇨법 제14조에 따라 이 사건 농장에 관하여 시설설치자의 지위를 승계하였고, 결국 시설설치자로서 구 가축분뇨법 제50조 제5호의 적용대상에 해당한다고 판단하여, 이에 관한 피고인 1의 항소이유 주장을 배척하였다. 다. 상고이유 중 이러한 원심의 판단에 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유심증에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 공소외 2와의 매매계약에 기하여 이 사건 농장을 양수함으로써 구 가축분뇨법 제14조에 따라 시설설치자의 지위를 승계한 다음, 2013. 11. 28.경에도 이 사건 농장을 점유·관리하고 있었으므로, 설령 상고이유 주장과 같이 그 전에 이 사건 농장에 관한 매매계약이 해제되었다고 하더라도 피고인 1이 2013. 11. 28. 당시 구 가축분뇨법 제50조 제5호에서 정한 행위 주체로서 시설설치자 지위에 있었다고 보는 데 아무런 영향이 없다. 결국 피고인 1이 시설설치자로서 구 가축분뇨법 제50조 제5호의 적용대상에 해당한다고 본 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 가축분뇨법 제14조에서 정한 시설설치자의 지위 승계 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고인들의 양형부당 주장에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 김창석(주심) 조희대 민유숙	[1] 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2014. 3. 24. 법률 제12516호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 제3항, 제14조, 제50조 제5호(현행 제50조 제6호 참조), 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제14조 제3항 / [2] 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2014. 3. 24. 법률 제12516호로 개정되기 전의 것) 제10조(현행 제10조 제1항 참조), 제11조 제1항, 제14조, 제50조 제5호(현행 제50조 제6호 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 한로 외 1인 【원심판결】 수원지법 2016. 4. 20. 선고 2015노3352 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 2의 변호인이 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 피해자 공소외 1에 대한 사기미수의 점에 대하여 사기죄의 보호법익은 재산권이라고 할 것이므로 사기죄에 있어서는 재산상의 권리를 가지는 자가 아니면 피해자가 될 수 없다. 그러므로 법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우에 피기망자인 법원은 피해자가 될 수 없고 재물을 편취당한 제3자가 피해자라고 할 것이므로 피해자인 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족의 관계에 있을 때에는 그 범인에 대하여는 형법 제354조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제1항에 의하여 그 형을 면제하여야 할 것이다(대법원 2014. 9. 26. 선고 2014도8076 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 부분 공소사실의 피해자인 공소외 1과 피고인 1은 부자(父子) 사이로서 직계혈족 관계에 있음을 알 수 있으므로, 원심으로서는 이 부분 공소사실에 대하여 형법 제354조, 제328조 제1항의 규정을 적용하여 형을 면제하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 부분 공소사실에 대하여 형을 면제하지 아니하고 실체판단에 나아가 유죄로 인정한 후 나머지 범죄사실과 함께 형을 정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 사기미수죄에 있어서의 피해자 및 친족상도례의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 피해자 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 사기미수의 점에 대하여 형법 제354조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 사기미수죄는 그 형을 면제하여야 하고, 그 이외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 그리고 고소기간은 형사소송법 제230조 제1항에 의하여 범인을 알게 된 날로부터 6개월로 정하여져 있다. 이 부분 각 공소사실의 기재에 의하더라도 피해자 공소외 2, 공소외 3은 피고인 1의 형제자매라는 것이므로 이 부분 각 공소사실은 위 피해자들의 적법한 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 경우에 해당한다. 그런데 기록에 의하면, 피해자 공소외 2는 2012. 6. 7. 또는 늦어도 2012. 10.경에는 피고인 1이 범인임을 알게 되었다고 보임에도(수사기록 제3책 중 제1권 21면, 112면 내지 121면, 255면, 공판기록 433면), 그로부터 6월을 경과함으로써 고소권이 이미 소멸한 2013. 9. 4.에 피고인 1을 고소한 사실을 알 수 있고, 피해자 공소외 3은 피고인 1을 고소한 사실이 없음은 기록상 명백하므로, 이 부분 각 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 모두 기각하여야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 부분 각 공소사실에 대한 고소가 적법하거나 고소권자의 고소가 존재한다고 보아 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 친고죄의 고소기간이나 소추요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 라. 파기의 범위 원심판결 중 피고인 1의 각 사기미수의 점은 파기되어야 하는데, 위 파기 부분과 피고인 1의 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 공소사실 특정 및 공소장변경절차에 관한 심리미진 내지 법리오해 주장에 대하여 형사소송법 제254조 제4항에 의하면 “공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 되어 있는바, 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다. 문서의 위조 여부가 문제되는 사건에서 그 위조된 문서가 압수되어 현존하고 있는 이상, 그 범죄 일시와 장소, 방법 등은 범죄의 동일성 인정과 이중기소의 방지, 시효저촉 여부 등을 가름할 수 있는 범위에서 사문서의 위조사실을 뒷받침할 수 있는 정도로만 기재되어 있으면 충분하다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도11042 판결 등 참조). 그리고 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도2337 판결 등 참조). 또한 형사소송법 제298조 제1항은 “검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성의 범위 안에 있는 것이면 법원은 이를 허가하여야 한다. 그리고 그 허가요건인 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2012도14097 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 각 사문서위조 부분의 당초 공소사실은, “피고인 1은 망 공소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)의 친자로 10여 년간 미국에서 체류하던 중 모친의 건강이 악화되자 2005년경 귀국하여 2006년경부터 망인 소유 건물의 임대, 관리업무 등을 수행하여 온 사람이고, 피고인 2는 망인에 대해 절세 상담 등을 한 것을 기회로 피고인 1과 친분을 맺게 된 사람으로 현재는 ‘○○○○○○○’라는 상호로 투자 관련 컨설팅업을 영위하고 있다. 피고인 1은 2009. 6.경 망인이 심장질환으로 스텐트 시술을 받는 등 건강상태가 안 좋아지자, 망인의 사망에 대비하여 상속재산 1,400억 원 중 400억 원 상당의 예금을 다른 상속인인 공소외 3, 공소외 2 몰래 빼돌리기로 마음먹었다. 피고인 1은 피고인 2와 함께 망인 명의로 망인이 공소외 4에게 400여 억 원의 지불을 보증하는 내용의 각서 등 문서를 위조하여 상속재산을 빼돌리기로 하였는데, 망인이 2012. 2.경 병원에 입원하는 등 건강상태가 악화되자 공소외 4가 위 문서들을 첨부하여 망인을 상대로 지급명령을 신청하고, 피고인 1이 결정문을 송달받아 확정시켜 망인의 예금채권을 압류·추심하기로 공모하였다. ① 피고인들은 2010. 1.경 불상의 장소에서, 컴퓨터를 이용하여 ‘지불보증 각서’라는 제목하에, 공소외 4가 망인과 함께 부동산 개발사업을 진행하되 망인이 공소외 4를 위하여 합계 407억 5,000만 원의 지불보증을 하는 것처럼 기재하고, 작성일자를 2006. 12. 11.로, 지불보증인을 망인으로 기재한 다음 망인의 성명 옆에 불상의 경위로 소지한 망인의 인감도장을 날인하였다. 위와 같이 피고인들은 공모하여, 행사할 목적으로 권한 없이 망인 명의의 사문서인 지불보증각서(이하 ‘이 사건 지불보증각서’라 한다)를 위조하였다. ② 피고인들은 같은 일시경 불상의 장소에서, 컴퓨터를 이용하여 ‘합의서’라는 제목하에, 망인이 지불보증한 사업이 실패하였으므로 이를 포기하되 공소외 4가 망인에게 총 인수대금 407억 5,000만 원의 지급을 2012. 2. 28.까지 유예해 주고, 이자로 20억 원을 지급하기로 합의한 것처럼 기재하고, 작성일자를 2010. 1. 7.로, 위 합의 당사자를 망인으로 기재한 후 망인의 성명 옆에 불상의 경위로 소지한 망인의 인감도장을 날인하였다. 위와 같이 피고인들은 공모하여, 행사할 목적으로 권한 없이 망인 명의의 사문서인 합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)를 위조하였다.”라고 특정되었다. 그리고 그 후 원심에서 검사가 피고인 2에 대한 위 부분 공소사실의 제①, ②항 기재 각 범행일시를 “2010. 1. 7.부터 2012. 3. 15.까지”로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가를 신청하였고, 원심이 이를 허가한 후 제①, ②항 기재 각 범행일시를 “2012. 2.부터 2012. 3. 15.”로 인정하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 각 사문서위조 부분에 대한 당초의 공소사실과 변경된 공소사실이 모두 특정되었고, 검사의 공소장변경 신청이 적법하다고 보아 이를 허가한 다음, 변경된 공소사실의 범위 내에서 각 범행일시를 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소사실의 특정, 공소장변경에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 나머지 상고이유 주장에 대하여 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이라 할 것이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 형사재판에 있어 심증형성은 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 간접증거에 의할 수도 있는 것이며, 간접증거는 이를 개별적·고립적으로 평가하여서는 아니 되고 모든 관점에서 빠짐없이 상호 관련시켜 종합적으로 평가하고, 치밀하고 모순 없는 논증을 거쳐야 한다. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결 등 참조), 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결 등 참조), 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 그리고 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 수인이 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어진 경우에도 공모관계는 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰과 분석을 통하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결 등 참조). 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 2가 이 사건 지불보증각서와 합의서를 각 위조하였고, 피고인 1이 피고인 2의 위 각 위조 범행에 가담하였다고 보아 피고인 2에 대한 이 사건 변경된 공소사실을 모두 유죄라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증명책임, 무죄추정의 원칙, 문서의 진정성립 인정, 공모공동정범, 공판중심주의와 직접심리주의에 관한 법리오해, 판단누락 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)	[1] 형법 제328조 제1항, 제347조, 제354조 / [2] 형법 제231조, 형사소송법 제254조 제4항 / [3] 형사소송법 제298조 제1항 / [4] 형사소송법 제307조, 제308조 / [5] 형법 제30조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2017. 10. 27. 선고 2017노2417 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제3호는, ‘(폭행 등 예비) 다른 사람의 신체에 위해를 끼칠 것을 공모(共謀)하여 예비행위를 한 사람이 있는 경우 그 공모를 한 사람’은 10만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 처벌한다고 규정하고 있다. 위 조항은, 수인 간에 다른 사람의 신체에 대하여 위해를 끼칠 것을 공모하여, 그 공모에 기한 예비행위가 있는 경우, 전체 공모자를 처벌하도록 하는 규정으로, 위 조항에 따라 처벌하기 위하여는 수인 간의 공모행위가 전제되어야 한다. 2. 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인이 수도사용문제로 피해자와 상호 언쟁을 하던 중 마찰이 우려되어, 경찰관이 양측의 중간에서 이를 말리면서 더 이상 싸우지 않도록 예방조치를 하였음에도 불구하고, 손바닥으로 피해자의 가슴 부위를 1회 밀치는 등 폭행 예비행위를 하였다.”라는 것이다. 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제3호를 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인의 이 사건 공소사실 기재 행위는 피고인이 단독으로 피해자의 가슴 부위를 1회 밀친 행위에 불과하여, 수인 간에 다른 사람의 신체에 위해를 끼칠 것을 공모하고, 나아가 그 예비행위를 한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 사건 공소사실 기재 행위는 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제3호에서 정한 ‘폭행 등 예비’의 구성요건에 해당하지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 공소사실에 대하여 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제3호를 적용하여 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판단에는 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제3호 위반죄의 구성요건의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택	[1] 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제3호 / [2] 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제3호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 8인 【상 고 인】 피고인들 및 검사(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9에 대하여) 【변 호 인】 법무법인 광장 외 9인 【원심판결】 서울고법 2017. 8. 17. 선고 2017노243 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 변호인들의 각 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 업무상과실치사상 부분에 관한 피고인 4 주식회사(이하 ‘피고인 4 회사’라고 한다)를 제외한 나머지 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 예견가능성 관련 상고이유 주장에 관하여 원심은, ① 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인들은 적절한 지시나 경고 없이 인체에 대한 안전성이 확보되지 않은 살균제 성분과 함량으로 피고인 4 회사 가습기청정제 또는 (제품명 1 생략)(이하 ‘이 사건 각 가습기살균제’라고 한다)를 제조·판매할 경우, 이 사건 각 가습기살균제의 살균제 성분이 체내에서 독성반응을 일으켜 이를 사용한 사람이 호흡기 등에 상해를 입을 수 있고 심각한 경우 사망에 이를 수도 있음을 충분히 예견할 수 있었다고 판단하고, ② 이 사건 각 가습기살균제를 제조·판매하였을 당시에 시행 중이던 구 유해화학물질관리법 등 관련 법령에서는 가습기살균제의 원료물질이 유독물로 지정되어 있지 않았다거나, 이미 상당한 기간 동안 판매·사용되고 있었던 (제품명 2 생략) 제품의 유해성이 알려지지 아니한 상태였다는 점 등에 비추어 예견가능성이 인정되지 않는다는 취지의 피고인들의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 예견가능성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 주의의무 위반 등 관련 상고이유 주장에 관하여 1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3(이하 ‘피고인 4 회사 측 피고인들’이라고 한다) 부분 가) 원심은 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 4 회사 측 피고인들이 인체에 대한 안전성이 확보되지 않은 살균제 성분과 함량으로 피고인 4 회사 가습기청정제를 제조·판매하고, 피고인 1, 피고인 2가 적절한 지시나 경고 없이 위 가습기살균제를 제조·판매하였다고 판단하였다. 이 부분 상고이유 주장 중 원심판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 이유 설시에 다소 미흡한 부분이 있지만, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 주의의무 위반에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 나) 원심은 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피해자들에게 나타난 원인미상 폐질환은 폴리헥사메틸렌구아니딘의 인산염(Polyhexamethyleneguanidine-phosphate, 이하 ‘PHMG’라고 한다)을 살균제 성분으로 한 가습기살균제의 흡입에 따른 독성반응에 의하여 발생하는 특이성 질환이고, 따라서 PHMG를 살균제 성분으로 한 가습기살균제를 사용할 경우 그에 따른 흡입독성반응과 원인미상 폐질환 발생 사이의 인과관계가 합리적 의심의 여지 없이 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 상당인과관계 판단에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1은 당초 자신이 행한 결정에 따라 퇴직 이후에도 계속하여 결함 있는 피고인 4 회사 가습기청정제가 제조·판매되고 그 사용으로 인하여 피해자들에게 사상의 결과가 발생한 점에 대하여도 책임이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 보증인 지위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2) 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7(이하 ‘○○○○ 측 피고인들’이라고 한다) 부분 가) 원심은, ① 판시와 같은 이유를 들어 공소외 1 주식회사 의 ○○○○ 사업본부(이하 ‘○○○○’라고 한다)가 제조를 의뢰하여 자체 상표로 판매하는 자체 상표(Private Brand, 이하 ‘PB’라고 한다) 상품의 경우에 ○○○○ 임직원인 ○○○○ 측 피고인들은 단순한 유통업자로서의 주의의무보다 더 높은, 제조업체 상표(National Brand, 이하 ‘NB’라고 한다) 상품을 제조하여 판매하는 제조업자에 준하는 주의의무를 부담하는 한편, ② 업무상과실치사상죄의 보호법익인 사람의 생명·신체도 제조물 책임법의 보호목적에 포함되며, 피해자들의 사상이 ○○○○ 측 피고인들이 개발에 관여한 (제품명 1 생략)의 성상 및 표시상의 결함에서 비롯되었으므로, ○○○○ 측 피고인들에게 제조물의 개발·제조·판매와 관련한 주의의무가 인정된다고 판단하여, ③ NB 상품을 제조·판매한 공소외 2 주식회사(주식회사 △△△△△△△, 유한회사 △△△△△△△로 순차 상호 및 조직변경이 이루어졌다. 이하 통칭하여 ‘공소외 2 회사’라고 한다) 임직원들의 주의의무와 PB 상품을 판매한 ○○○○ 측 피고인들의 주의의무 내용에 차이가 있다거나, 제조물 책임법에서 제조업자가 부담하는 민사상 주의의무는 형사상의 주의의무에 전용할 수 없다는 취지의 항소이유 주장을 모두 받아들이지 아니하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 업무상 주의의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나) 원심은 다음과 같은 사정 등을 종합하여 ○○○○ 측 피고인들이 (제품명 1 생략)를 제조·판매하기로 결정하면서 최선의 주의를 기울여 결함 유무를 확인하고 안전성을 검증하였어야 함에도 이를 소홀히 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. ① ○○○○가 자체 제조·판매하는 PB 상품의 안전성 검증은 기본적으로 PB 상품의 품질관리의 일환으로서 PB 상품의 제조·판매 결정권한을 가진 ○○○○ 임직원의 책임 범위에 속한다. ② (제품명 1 생략)와 같은 화학제품의 제조·판매 시 안전성을 검증하고 확보할 수 있는 역량이 ○○○○에 없었고, ○○○○와 ‘PB 상품 개발 관련 컨설팅 서비스 계약’을 체결한 공소외 3 회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)도 마찬가지였으며, (제품명 1 생략) 제조업자인 □□□□□(피고인 9) 역시 경험 및 시설 등에 비추어 안전성을 검증하리라고 기대할 수 있는 수준의 제조업자가 아니었다. ③ ○○○○ 측 피고인들은 (제품명 2 생략)을 모방하여 동일한 성분·함량으로 (제품명 1 생략)를 제조·판매하는 방식을 택함으로써 직접적인 안전성 검증을 생략하고자 하였으나, (제품명 2 생략)은 그 원료·성분·농도 등의 안전성에 관하여 어떠한 형태로든지 심사 내지 평가를 받은 적이 없고, (제품명 2 생략)의 안전성이 검증되었다고 믿을 만한 객관적인 자료 및 정보도 없었다. ④ 그럼에도 피고인 7은 ○○○○ 내에서 PB 상품 개발·제조·판매를 최초로 검토하고 결정할 책임이 있는 사람으로서, 피고인 6은 PB 상품 개발의 중간결재권자로서, (제품명 1 생략)의 안전성이 확보되었는지 확인하지 않은 채 이를 제조·판매하기로 결정하였다. ⑤ 피고인 5 역시 소싱아워(Sourcing Hour)의 주재자이자 (제품명 1 생략)의 제조·판매에 관한 최종적인 의사결정권자로서, (제품명 1 생략)의 안전성 검증을 위한 절차가 진행되지 않았음에도 그 제조·판매를 최종결정하였다. 이 부분 상고이유 주장 중 원심판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구체적 주의의무 위반에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 다) 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 아니한 사항은 상고심의 심판범위에 속하지 아니하고, 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도11200 판결 등 참조). 피고인 7의 객관적 귀속 관련 상고이유 주장은 항소심에서 심판대상이 되지 않은 것을 상고심에서 비로소 주장하는 것임이 명백하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3) 피고인 8 부분 원심은, ① (제품명 1 생략) 관련 공소외 3 회사의 품질보증팀(Quality Assurance, QA) 담당자였던 피고인 8이 ○○○○와 공소외 3 회사 사이의 계약 및 공소외 3 회사의 내부 업무분장에 따라 (제품명 1 생략)의 안전성을 1차적으로 검토할 업무상 지위에 있었음에도 □□□□□의 제품생산능력 및 제조업체 현황 등만을 확인하고 □□□□□가 가습기살균제 제조업체로 적정하다는 의견을 제출하였고, 그 결과 후속절차에서 (제품명 1 생략)의 안전성 확보를 위한 아무런 절차가 진행되지 않은 채 (제품명 1 생략)가 제조·판매되기에 이른 사정 등에 기초하여, 위 피고인이 제1심 판시 기재와 같은 주의의무를 위반하였다고 판단하고, ② 위 피고인이 2006년 당시 품질보증팀 담당자로서 결함이 없는 안전한 제품의 제조·판매의무 및 (제품명 1 생략) 제품의 표지에 정확한 사용법과 그 사용 시 위험성을 지시·경고할 의무를 부담하지 않는다는 취지의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 이 부분 상고이유 주장 중 원심판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 제조물에 관한 컨설팅 제공자의 업무상 주의의무, 지시·경고 의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4) 피고인 9 부분 원심은 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 9는 자체 역량 부족으로 화학제품의 안전성을 확보할 수 없음에도, 만연히 (제품명 2 생략)을 모방하여 이 사건 각 가습기살균제를 제조·납품함으로써 피해자들의 사상의 결과를 초래한 사실이 인정되고, 위 피고인이 드는 사정만으로는 가습기살균제 제조 과정에서 요구되는 업무상의 주의의무를 위반하지 않을 것을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 과실범의 회피가능성에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 잘못이 없다. 5) ○○○○ 측 피고인들 및 피고인 9의 나머지 주장 부분 원심은 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 9가 이 사건 각 가습기살균제를 개발, 판매한 이후 원료물질인 PHMG의 독성이 증가하는 방향으로 성상변경이 이루어진 결과 피해자들이 사망이나 상해에 이르렀다고는 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거재판주의, 형사재판에서의 증명책임, 인과관계 인정 또는 단절에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 다. 피고인 4 회사를 제외한 나머지 피고인들의 과실범의 공동정범 관련 상고이유 주장에 관하여 1) 피고인 8의 이 부분 상고이유 주장에 관하여 위 피고인의 이 부분 상고이유 주장은 항소심에서 심판대상이 되지 않은 것을 상고심에서 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2) 나머지 피고인들의 이 부분 상고이유 주장에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, PHMG를 원료물질로 하는 가습기살균제의 개발·제조·판매에 관여한 피고인 4 회사 측 피고인들 및 ○○○○ 측 피고인들, 피고인 8, 피고인 9(이하 ‘이 사건 피고인들’이라고 한다)와 공소외 2 회사의 임직원이거나 임직원이었던 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8 주식회사의 대표이사인 공소외 9(이하 ‘공소외 4 등’이라고 한다)은 공동의 주의의무와 인식하에 업무상과실로 결함 있는 각 가습기살균제를 각 제조·판매하였고, 그 결함으로 그중 두 종류 이상의 가습기살균제를 사용한 피해자들에게 사망 또는 상해의 결과가 발생한 이상, 이 사건 피고인들과 공소외 4 등 중 특정 피해자가 중복 사용한 가습기살균제들의 제조·판매에 관하여 업무상과실이 있는 사람들 간에는 해당 피해자에 대한 업무상과실치사상죄의 공동정범이 성립한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 과실범의 공동정범 성립에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 2. 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」(이하 ‘표시광고법’이라고 한다) 위반 부분에 관한 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 회사의 상고이유에 대한 판단 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 사정을 들어, 피고인 4 회사 가습기청정제 표시 문구의 기재 내용을 검토하고 결정하는 일이 전적으로 담당 TM(Technical Manager)의 업무라고만 할 수는 없고, 피고인 1, 피고인 2의 업무에 포함된다고 판단하여, 거짓의 표시 행위에 관한 위 피고인들의 범의를 인정하였다. 상고이유 주장 중 원심판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 표시광고법 위반죄의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 4 회사를 제외한 나머지 피고인들의 업무상과실치사상 부분(이유 면소 부분)에 대한 상고이유 주장에 관하여 원심은, 업무상과실치사상죄의 보호법익인 생명과 신체는 전속적 법익으로서 그 죄수는 피해자의 수에 따라 결정되어야 하고, 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 위 피고인들이 각자 주의의무에 위반한 하나의 업무상과실행위를 한 것으로 평가할 수 있으므로, 위 피고인들의 여러 명의 피해자들에 대한 업무상과실치사상죄가 각 상상적 경합관계에 있다고 판단하여, 이와 다른 전제에 선 공소시효 기산점에 관한 검사의 항소이유 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 업무상과실치사상죄의 죄수 관계 및 공소시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 피고인 1, 피고인 2의 상습사기 부분에 대한 상고이유 주장에 관하여 원심은, 피고인 4 회사 가습기청정제의 표시문구를 최종확정할 당시 피고인 1, 피고인 2는 피고인 4 회사 가습기청정제의 안전성에 문제가 없다고 인식하고 있었던 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거를 종합하여 보아도 합리적 의심의 여지를 배제할 정도로 위 피고인들에게 사기의 범의가 있었다고 단정하기에 부족하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 사기의 범의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 박상옥 이기택(주심) 박정화	[1] 형사소송법 제383조, 제384조 / [2] 형법 제13조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 동안 담당변호사 조민행 외 4인 【원심판결】 서울고법 2016. 10. 28. 선고 2016노295 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. (1) 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다. (2) 한편 국가보안법 제7조 제5항의 죄는 제1, 3, 4항에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득하는 것으로서 이른바 목적범에 해당하고, 국가보안법 제7조 제5항 범죄의 성립을 인정할 수 있으려면 검사가 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점을 증명하여야 한다. 이 경우 행위자가 이적표현물임을 인식하고 이와 관련하여 제5항 소정의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정할 수는 없지만, 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 앞에서 본 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 행위자의 경력과 지위, 행위자가 이적표현물과 관련하여 제5항 소정의 행위를 하게 된 경위, 행위자의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 행위자가 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 행위자의 이적행위 목적 여부를 판단할 수 있다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도12836 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가보안법 제7조 제5항에서 정한 이적표현물이나 이적행위 목적에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대한 판단 (1) 이적표현물의 ‘반포’ 및 그 ‘방조’ 부분 국가보안법 제7조 제5항에 규정된 ‘반포행위’란 이적표현물을 불특정 또는 다수인에게 배부하여 지득할 수 있는 상태에 두는 것을 말한다(대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1586 판결 참조). 한편 방조는 정범이 범행을 한다는 것을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 종범의 행위이므로 종범은 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 169개 게시물은 ‘○○○○○○’ 트위터 계정에서 작성된 ‘트윗’ 글로서 피고인이 위 계정을 ‘팔로우’한 상태를 유지한 것만으로는 위 게시물이 피고인의 트위터 계정에만 게시될 뿐 피고인의 계정을 팔로우하는 제3자의 트위터 계정에 게시되지는 아니하므로, 달리 피고인이 위 게시물을 ‘리트윗’하는 등으로 이를 위 제3자의 계정에 게시되게 하였다는 사정이 없는 이상 피고인이 ○○○○○○ 트위터 계정을 팔로우한 상태를 유지한 것만으로는 이 사건 169개 게시물을 ‘반포’하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 나아가 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 ○○○○○○ 트위터 계정 운영자의 이적표현물 반포행위를 방조할 범의로 위 계정을 팔로우한 것이라고 보기는 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가보안법 제7조 제5항에서 정한 이적표현물의 ‘반포’ 또는 그 ‘방조’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. (2) 이적표현물의 ‘소지’ 부분 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ○○○○○○ 트위터 계정은 북한이 운영 및 관리하는 대남선전용 계정이어서 피고인이 위 계정을 팔로우한 상태를 유지한 것만으로는 위 계정에 게시된 이 사건 169개 게시물을 관리하였다고 보기 어렵고, 달리 피고인이 위 게시물을 출력 또는 저장하는 등의 방식으로 소지하였음이 인정되지 아니한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가보안법 제7조 제5항에서 정한 이적표현물의 ‘소지’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 대한 판단 원심판결 이유를 제1의 가.항에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 제1심판결 별지 범죄일람표 순번 52, 71, 116, 248에 관한 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점을 모두 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하고, 이 사건 공소사실 중 2012. 8. 10.경 및 2012. 8. 24.경 게시된 게시물에 관한 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점을 모두 무죄로 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가보안법 제7조 제5항에서 정한 이적표현물에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 고영한(주심) 권순일 안철상	[1] 국가보안법 제7조 제5항 / [2] 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제4항, 제5항, 형사소송법 제308조 / [3] 국가보안법 제7조 제5항 / [4] 형법 제13조, 제32조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김경목 【원심판결】 대전고법 2017. 10. 27. 선고 2017노269 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. ‘아동·청소년이용음란물’ 제작에 해당하지 않는다는 상고이유 주장에 대하여 형법 제34조 제1항은 “어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 피고인이 아동·청소년인 피해자를 협박하여 스스로 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다) 제2조 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위 또는 그 밖의 성적 행위에 해당하는 아동·청소년 자신의 행위를 내용으로 하는 화상·영상 등을 생성하게 하고 이를 인터넷 사이트 운영자의 서버에 저장시켜 피고인의 휴대전화기에서 재생할 수 있도록 하였다면, 간접정범의 형태로 청소년성보호법 제11조 제1항에서 정한 아동·청소년이용음란물을 제작하는 행위라고 보아야 한다. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인이 아동·청소년인 피해자로 하여금 음란한 동영상을 촬영하게 하고 이를 휴대전화기로 전송받은 피고인의 행위는 아동·청소년이용음란물을 제작하는 행위에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 청소년성보호법 제11조 제1항에서 정한 아동·청소년이용음란물 제작에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 나머지 상고이유 주장에 대하여 관련 법리와 증거에 의하여 살펴보아도, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 청소년성보호법 제2조 제5호에서 정한 ‘아동·청소년이용음란물’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화	형법 제34조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제4호, 제5호, 제11조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 7인 【상 고 인】 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 7 및 검사 【변 호 인】 법무법인 서화 외 15인 【원심판결】 서울고법 2017. 7. 26. 선고 2017노242 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 변호인들의 각 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 7의 업무상과실치사상 부분 상고이유에 관하여 가. 피고인 1, 피고인 5, 피고인 7의 업무상과실 관련 상고이유에 관하여 1) 피고인 1의 상고이유 주장에 관하여 가) 화학약품 제조업자로서 주의의무 인정 여부 원심은 그 판시와 같은 이유로, 1심 공동피고인 5 주식회사(주식회사 ○○○○○○○, 유한회사 ○○○○○○○로 순차 상호 및 조직변경이 이루어졌다. 이하 통칭하여 ‘1심 공동피고인 5 회사’라 한다)의 가습기살균제 제품인 (제품명 1 생략)[최초 제품명은 ‘(제품명 2 생략)’이었으나, 2003년 말경 ‘(제품명 1 생략)’으로 변경되었다. 이하 양자를 합하여 ‘(제품명 1 생략)’이라 한다]을 제조·판매하려는 피고인 1로서는 위 화학제품을 공급할 당시의 과학기술 수준으로 그 안전성을 철저히 검증하고, 조사·연구를 통하여 해당 화학제품에 존재하는 결함으로 발생할 가능성이 있는 위험을 제거·최소화하여야 하며, 만약 그 위험이 제대로 제거·최소화되었는지 불분명한 때에는 안전성이 충분히 확보될 정도로 그 위험이 제거·최소화되었다고 확인되기 전에는 위 화학제품을 유통시키지 않아야 할 주의의무를 부담한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 과실범의 주의의무 및 신뢰의 원칙 적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나) 2000. 10.경 (제품명 1 생략)의 원료물질 변경에 관여하였는지, 2000. 10.경과 2003년 말경 실증자료 없이 원심 판시 각 라벨 문구를 사용하게 하였는지 여부 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, ① 피고인 1이 이미 1997년경부터 (제품명 1 생략)의 원료 변경 추진 업무에 관하여 꾸준히 보고받아 그 내용을 잘 알고 있었음에도, 안전성에 관한 충분한 검증 없이 2000. 10.경 (제품명 1 생략)의 주된 원료물질을 폴리헥사메틸렌구아니딘의 인산염(Polyhexamethyleneguanidine-phosphate, 이하 ‘PHMG’라 한다)으로 변경하기로 결정하는 한편, ② 위 피고인이 아무런 실증자료 없이 2000. 10.경 원료물질 변경에 따라 새롭게 제작된 라벨에 “인체에 안전한 성분을 사용하여 안심하고 사용할 수 있습니다.”라는 문구를 사용하도록 하고, 2003년 말경 “살균 99.9% - 아이에게도 안심.”이라는 거짓의 표시문구까지 사용하도록 하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다. 이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 것으로서 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 증거재판주의, 공판중심주의, 증명책임 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 다) 2000. 10.경 이후부터 2011. 8.경까지 흡입독성시험 등 안전성을 확인하지 않은 과실이 있는지 여부 원심은 그 판시와 같은 이유로, ① 피고인 1은 가습기살균제에 대한 흡입독성시험의 필요성과 (제품명 1 생략)이 2000. 10.경 흡입독성시험이 실시되지 않은 상태에서 출시된 사실을 충분히 알고 있었음에도 불구하고, (제품명 1 생략)이 출시된 이후 흡입독성시험 등 (제품명 1 생략)의 안전성을 확인하기 위한 아무런 조치를 취하지 않은 과실이 인정되고, ② 피고인 1이 △△연구소에서 (제품명 1 생략)에 대한 급성 흡입독성시험을 의뢰하였다가 중단한 사실을 알게 된 이상 △△연구소와의 관계에서 과실범에 관한 신뢰의 원칙은 적용될 여지가 없는 것이며, 1심 공동피고인 5 회사를 인수한 영국 법인인 공소외 1 회사[(영문 명칭 1 생략), 이하 ‘공소외 1 회사’라 한다]의 연구개발부서(Global R＆D)에 (제품명 1 생략)에 관한 연구자료 일체를 송부하였다는 사정만으로는 피고인 1에게 (제품명 1 생략)의 안전성을 확인하여야 할 주의의무가 면제되거나 경감된다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하거나 과실범의 주의의무에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 라) 라벨에 임의로 권장사용량을 결정하여 기재하고 정확한 사용법과 그 사용 시 위험성을 경고하지 않은 과실이 있는지 여부 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 1이 (제품명 1 생략)을 제조·판매하면서 흡입독성시험 등 과학적 근거에 기초하지 않고 임의로 권장사용량을 결정하였으며, 밀폐된 공간에서 가습기살균제를 장시간 사용할 경우 건강상 위해를 초래할 수 있으므로, 실제 사용 중에도 환기를 시켜 실내의 살균제 농도가 올라가지 않도록 하여야 한다는 등의 정확한 사용법과 그 사용상의 위험성을 경고하지 않은 사실이 인정된다고 판단하였다. 이 부분 상고이유 주장 중 원심판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 대표이사의 주의의무 내용 및 신뢰의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2) 피고인 5의 상고이유 주장에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 5가 다음과 같은 행위를 한 사실이 인정된다고 판단하였다. ① 2003년 말경 (제품명 1 생략) 관련 업무를 담당하던 △△연구소 팀장으로서 어떠한 실증자료도 없이 (제품명 1 생략)의 라벨에 “살균 99.9% - 아이에게도 안심.”이라는 문구를 추가하도록 하였다. ② 피고인 3이 2005. 12. 5.경 마케팅부로부터 (제품명 1 생략)의 기존 권장사용량과 라벨 문구의 내용이 타당한지에 관한 검토를 요청받은 후 이에 대하여, 기존의 권장사용량에는 별다른 문제가 없으나, “인체에 안전한 성분을 사용하여 안심하고 사용할 수 있습니다.”라는 문구는 권장사용량을 지킨다면 인체에 안전하다는 표현으로 바꾸어야 하고, “아이에게도 안심.”이라는 문구는 적절하지 않은 표현이라고 답변하였던 것을 알고 있었음에도, 당시 △△연구소장으로서 (제품명 1 생략)의 안전성에 문제가 있는 것은 아닌지 확인하는 등의 조치를 취하지 않은 채 위 제품을 그대로 제조·판매하도록 하였다. ③ 2007년 말경 규제 부서(Regulatory Affairs)의 공소외 2로부터 (제품명 1 생략)의 기존 라벨 문구를 뒷받침할 수 있는 근거가 무엇이고, 그와 같이 인체에 대한 안전성에 관한 내용을 제품 라벨에 명시적으로 표시해도 되는 것인지 문제 제기를 받았음에도, △△연구소장으로서 (제품명 1 생략)의 안전성이나 위 라벨 문구 표시의 적절성 등에 관하여 제대로 확인해보지 않고, 위 제품을 계속 그대로 제조·판매하도록 하였다. ④ 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)가 2008. 1.경 1심 공동피고인 5 회사에 부유물질 관련 소비자 클레임을 전달하면서 (제품명 1 생략)이 인체에 안전한 것이 맞는지, 어느 기관에서 이에 관한 검사를 한 것인지 등에 관하여 문의하였다는 사실을 전달받아 알고 있었음에도, △△연구소장으로서 아무런 조치도 취하지 않음으로써 위 제품이 계속 제조·판매되도록 하였다. ⑤ KBS ‘(프로그램 명칭 생략)’ 프로그램 관계자가 2008. 1.경 1심 공동피고인 5 회사에 가습기살균제의 안전성을 주제로 방송을 하겠다고 하면서 (제품명 1 생략)의 구체적인 성분이 무엇인지, 만약 성분을 공개할 수 없다면 그 이유는 무엇인지, (제품명 1 생략)의 인체에 대한 안전성을 실험한 결과가 있는지 등에 관하여 문의하였음을 잘 알고 있었음에도, △△연구소장으로서 아무런 검증이나 확인 조치를 취하지 않음으로써 위 제품이 계속 제조·판매되도록 하였다. 이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 것으로서, 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 업무상과실치사상죄의 증명책임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3) 피고인 7의 상고이유 주장에 관하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 7이 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다)의 대표이사로서 PHMG를 새로운 원료물질로 하는 (제품명 1 생략)이 제조·판매되는 과정에서 (제품명 1 생략)의 결함 유무를 확인하고, 그 안전성을 검증하였어야 함에도, 이를 소홀히 한 업무상과실이 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 업무상과실치사상죄에서의 주의의무 위반에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 인과관계의 유무 및 단절 관련 상고이유에 관하여 1) 피고인 1의 흡입독성시험 미실시로 인한 주의의무 위반과 결과 발생 사이의 인과관계 관련 상고이유 주장에 관하여 원심은 다음과 같은 이유로, ‘(제품명 1 생략)을 출시한 2000. 10.경 또는 그 이후에 급성 흡입독성시험을 실시하였다고 하더라도, 흡입독성이 없다는 결과가 나왔을 가능성이 높기 때문에, 급성 흡입독성시험을 실시하지 않은 업무상과실과 사상의 결과 사이에 인과관계가 인정되지 않는다’는 취지의 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. ① 피고인 1이 (제품명 1 생략)의 주원료를 변경하는 과정에서 흡입독성이 없는 것으로 확인되는 살균제 성분을 원료물질로 사용하거나, PHMG를 원료물질로 사용하더라도 흡입독성시험을 실시하는 등으로 흡입독성에 관한 객관적 자료를 확인하여 인체에 무해한 농도로 권장사용량을 정하였다면, (제품명 1 생략)을 사용한 피해자들이 폐질환으로 사망하거나 상해를 입는 결과가 발생하지 않았을 것으로 판단된다. ② (제품명 1 생략)의 제조·판매가 중단된 이후 안전성평가연구소에서 실시한 PHMG에 대한 급성 흡입독성시험 결과, 고농도 노출군 전부 및 중농도 노출군 중 일부가 사망하고, 폐사한 중농도·고농도 노출군의 폐에서 염증세포 병소, 포말대식세포 축적, 기관지상피 변성·재생, 섬유증 등의 병변이 관찰된 점, (제품명 1 생략)의 제조·판매가 중단된 이후 1심 공동피고인 5 회사에서 □□□□□□□□□□연구원(영문 명칭 2 생략)에 의뢰하여 실시된 PHMG를 주성분으로 하는 SKYBIO1125에 대한 급성 흡입독성시험에서도, 고농도 노출군의 대부분이 사망하고, 중농도·고농도 노출군에서 시험물질에 의한 폐포벽 비후, 대식세포 탐식, 염증세포 증가 등이 관찰된 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 1이 2000. 10.경 또는 그 이후에 급성 흡입독성시험을 실시하였다면, 위와 유사한 결과가 나왔을 것이라고 충분히 인정할 수 있다. 원심판결의 이유 설시에 다소 미흡한 부분이 있지만, 이러한 원심의 판단은, 피고인 1이 2000. 10.경 또는 그 이후에 급성 흡입독성시험을 실시하였다면, (제품명 1 생략)의 유해성을 확인할 수 있었을 것이므로, 위 피고인이 급성 흡입독성시험을 실시하지 않은 업무상과실과 사상의 결과 사이에 인과관계가 인정된다는 취지로 볼 수 있고, 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 증거재판주의, 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2) 피고인 2의 퇴직 후 결과 발생에 대한 인과관계 관련 상고이유 주장에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 실제 제조 공정이 피고인 2가 퇴직 후에 이루어진 것이라고 하더라도 위 피고인에게는 (제품명 1 생략)을 사용한 피해자들의 사상의 결과에 대한 책임이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 업무상과실치사상죄의 인과관계 및 형법상 책임주의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3) 피고인 5의 라벨 문구와 결과 사이의 인과관계 관련 상고이유 주장에 관하여 원심은 피고인 5의 행위와 사상의 결과 사이의 인과관계 등에 관하여 다음과 같은 취지로 판단하였다. ① 피고인 5가 (제품명 1 생략)의 용기 라벨에 “인체에 안전한 성분을 사용하여 안심하고 사용할 수 있습니다.”, “아이에게도 안심.”과 같은 문구를 사용하지 못하도록 하거나, ‘사용 중 반드시 실내를 정기적으로 환기하여야 한다’, ‘밀폐된 공간에서 장시간 사용할 경우 인체에 유해할 수 있다’라는 내용의 표시를 하였다면, 소비자들이 그와 같은 내용을 충분히 고려하여 (제품명 1 생략)의 구매 여부를 신중히 결정하였을 것이고, (제품명 1 생략)을 구매하여 사용하는 소비자들의 경우에도 사용 환경에 주의를 기울임으로써 PHMG에 노출되는 정도가 감소되었을 것이므로, 사망 또는 상해라는 결과 발생의 위험이 상당히 줄어들었을 것이다. ② 위 피고인의 원심 판시 범죄사실 기재 업무상과실 행위들로 인해 원심 판시 피해자들이 2009. 6. 1. 이후 사망하거나 상해를 입은 사실을 인정할 수 있다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 업무상과실치사상죄의 증명책임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4) 피고인 1의 공소외 1 회사의 1심 공동피고인 5 회사 인수 후 R＆D 업무가 공소외 1 회사 본사로 이관됨에 따른 인과관계 단절 관련 상고이유 주장에 관하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 공소외 1 회사의 연구개발부서(Global R＆D)에 (제품명 1 생략)에 관한 연구자료 일체를 송부하였다는 사정만으로는, 피고인 1이 (제품명 1 생략)의 안전성을 확인하여야 할 주의의무가 면제된다고 볼 수 없다고 판단하여, 위 피고인의 이러한 주의의무 위반과 1심 공동피고인 5 회사가 공소외 1 회사에 인수된 이후 생산된 (제품명 1 생략)으로 인한 사상의 결과 사이에 인과관계가 단절되지 않음을 전제로, 일부 업무상과실치사상죄를 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 인과관계 단절에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 5) 피고인 1, 피고인 2의 공소외 1 회사 본사의 제품 안전보건 자료(Product Safety Data Sheet, 이하 ‘PSDS’라 한다) 발행, PHMG의 성상변경, 제품 용기 변경 등에 따른 인과관계 단절 관련 상고이유 주장에 관하여 원심은 다음과 같은 이유로 위 피고인들의 이 부분 인과관계 단절 관련 주장을 배척하였다. ① 공소외 1 회사가 (제품명 1 생략)에 관하여 PSDS를 발행함으로써 그때부터 위 제품의 인체에 대한 안전성에 관한 보증 책임이 공소외 1 회사로 이전되는 것도 아니므로, 위 피고인들은 공소외 1 회사의 PSDS 발행 여부와 관계없이 (제품명 1 생략)을 사용한 피해자들의 사상의 결과에 대한 책임이 있다. ② 피해자의 수가 2006년과 2009년에 증가한 것이 그 원료물질인 PHMG의 성상변경에 따른 결과라고 추단할 수 없다는 사정 등에 비추어 보면, 위 피고인들의 업무상과실과 2006년 이후 피해자들의 사상의 결과 사이의 인과관계가 단절된 것은 아니다. ③ 피해자들의 사상에 대한 위 피고인들의 업무상과실이 인정되고, 그러한 과실로 피해자들의 사상의 결과가 발생한 이상, (제품명 1 생략)의 용기 변경과 피고인 5의 과실 등이 결합하여 위와 같은 사상의 결과가 발생한 것이라고 하더라도, 위 피고인들의 업무상과실과 사상의 결과 발생 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 수도 없다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 인과관계 단절, 증명책임 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 다. 피고인 1의 예견가능성 관련 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 가습기의 작동원리와 가습기살균제의 용법에 비추어 (제품명 1 생략)의 주된 원료물질로 사용되는 살균제 성분이 공기 중으로 분무될 가능성이 있고, 공기 중으로 분무될 경우 그 살균제 성분이 호흡을 통하여 계속적·반복적으로 인체에 흡입될 것임을 피고인 1이 쉽게 알 수 있었을 뿐만 아니라 화학물질에 기본적으로 용량상관적인 독성이 있다는 점을 고려할 때, 이와 같이 소비자가 (제품명 1 생략)의 살균제 성분에 계속적·반복적으로 노출될 경우, 그 살균제 성분이 체내에서 독성반응을 일으켜 이를 사용한 사람이 호흡기 등에 상해를 입을 수 있고, 심각한 경우 사망에 이를 수도 있다는 점까지도 예견할 수 있었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 객관적 예견가능성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 라. 피고인 1, 피고인 2의 과실범의 공동정범 관련 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, PHMG 등을 원료물질로 하는 가습기살균제의 개발·제조·판매에 관여한 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7과 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)의 임직원인 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9 주식회사의 ◇◇◇◇ 사업본부(이하 ‘공소외 9 회사’라 한다)의 임직원인 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13 회사의 품질보증(QA, Quality Assurance)팀에서 근무하면서 공소외 9 회사의 (제품명 3 생략)에 대한 품질을 검사하고 보증하는 품질보증 업무를 담당한 공소외 14, ☆☆☆☆☆의 대표자로서 공소외 5 회사와 공소외 9 회사에 가습기살균제를 제조하여 납품한 공소외 15는 공동의 주의의무와 인식 아래 업무상과실로 결함 있는 가습기살균제를 각각 제조·판매하였고, 그 결함으로 그중 두 종류 이상의 가습기살균제를 사용한 피해자들에게 사망 또는 상해의 결과가 발생하였으므로, 위 피고인들과 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 14, 공소외 15 중 특정 피해자가 중복 사용한 가습기살균제들의 제조·판매에 관하여 업무상과실이 있는 사람들 간에는 해당 피해자에 대한 업무상과실치사상죄의 공동정범이 성립한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 과실범의 공동정범 성립에 관한 법리를 오해하거나 대법원판례 위반의 위법이 없다. 2. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다) 위반 부분 상고이유에 관하여 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5의 미필적 고의 관련 상고이유에 관하여 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는, 행위자의 진술에 의존하지 않고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로, 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서, 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, (제품명 1 생략)의 제품 라벨에 표시된 “인체에 안전한 성분을 사용하여 안심하고 사용할 수 있습니다.”, “아이에게도 안심.”이라는 문구 또는 (제품명 4 생략)의 제품 라벨에 아이가 노리개 젖꼭지를 물고 있는 그림과 함께 표시된 “안전한 (제품명 4 생략)이 소중한 우리 가족을 감염으로부터 지켜드립니다.”, “인체에 무해하며 흡입 시에도 안전.”이라는 문구가 거짓일 가능성에 대한 인식과 이를 용인하는 내심의 의사가 위 피고인들에게 있었다고 판단하였다. 상고이유 주장 중 원심판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 표시광고법상 거짓 표시의 미필적 고의, 증거재판주의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 피고인 1, 피고인 2의 퇴직 이후 이루어진 표시광고법 위반죄의 공동정범 인정 관련 상고이유에 관하여 공동정범은 범죄행위 시에 그 의사의 연락이 묵시적이거나 간접적이거나를 불문하고, 행위자 상호 간에 주관적으로 서로 범죄행위를 공동으로 한다는 공동가공의 의사가 있음으로써 성립하고, 범죄의 실행을 공모하였다면 다른 공모자가 이미 실행행위에 착수한 이후에는 그 공모관계에서 이탈하였다고 하더라도 공동정범의 책임을 면할 수 없다(대법원 1984. 1. 31. 선고 83도2941 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인들이 퇴직 후에 이루어진 거짓의 표시 행위에 대하여도 책임을 부담한다고 판단하였다. 상고이유 주장 중 원심판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공동정범의 성립 요건, 형법상 책임주의, 공소시효 완성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5의 표시광고법 위반죄와 업무상과실치사상죄의 죄수 관련 상고이유에 관하여 원심은, 표시광고법 제3조 제1항 제1호에서 금지하고 있는 거짓의 표시 행위 그 자체에는 주의의무 위반이 포함되어 있지 않으므로, 거짓의 표시 행위에 의한 표시광고법 위반죄와 업무상과실치사상죄는 각각 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 서로 행위의 태양이나 보호법익을 달리하고 있어, 양 죄는 상상적 경합관계가 아니라 실체적 경합관계로 봄이 타당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 표시광고법 위반죄와 업무상과실치사상죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 라. 피고인 1, 피고인 5의 표시광고법 위반죄의 주체 관련 상고이유에 관하여 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로, 항소심에서 심판대상이 되지 아니한 사항은 상고심의 심판범위에 속하지 아니하고, 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도11200 판결 등 참조). 위 피고인들의 이 부분 상고이유 주장은 항소심에서 심판대상이 되지 않은 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 살펴보더라도, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 표시광고법 위반죄의 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 피고인 1의 나머지 상고이유에 관하여 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1에 대하여 제1심에서 추가 구속영장이 발부되어 이후 구속이 갱신되어 온 과정에, 상고이유 주장과 같이 피고인의 방어권을 침해하거나 절차를 위반하는 등의 위법이 없다. 4. 피고인 3의 상고이유에 관하여 상고이유 주장은 항소심에서 심판대상이 되지 않은 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것임이 명백하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 살펴보더라도, 원심판결에 상고이유 주장과 같은 업무상과실치사상죄의 업무상 주의의무의 범위에 관한 대법원판례 위반과 그에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 판단누락, 심리미진, 이유 불비, 석명권 불행사 및 표시광고법 위반죄의 주체와 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 5. 검사의 상고이유에 관하여 가. 피고인 6의 업무상과실치사상 부분(무죄 부분)에 대한 상고이유에 관하여 1) 2005. 12. 5.경 피고인 3의 문제 제기 관련 주의의무 위반에 대한 상고이유 주장에 관하여 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대한 검사의 증명이 부족하다고 판단하였다. ① 이 부분 공소사실에 부합하는 피고인 5의 2016. 6. 8.자 진술서, 피고인 5에 대한 검찰 제9, 10회 각 피의자신문조서에 기재되어 있는 피고인 5의 진술 내용은 이를 그대로 믿기 어렵고, 형사소송법 제312조 제4항에서 규정하는 바와 같이 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었다거나 같은 항 단서에서 규정하고 있는 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’에 해당한다고 보기도 어려워 증거능력도 없다. ② 사내변호사 공소외 16의 제1심 법정 진술과 검찰 진술조서 및 피고인 5에 대한 검찰 제7회 피의자신문조서 중 공소외 16의 진술 기재 부분은 전문진술 및 전문진술이 기재된 조서에 해당하는데, 형사소송법 제316조 제2항의 요건을 갖추지 못하여 모두 증거능력이 없다. ③ 그 밖의 검사 제출 증거들만으로는 피고인 6이 2005. 12. 5.경 피고인 5로부터 (제품명 1 생략)의 기존 라벨 문구 중 “인체에 안전한 성분을 사용하여 안심하고 사용할 수 있습니다.”라는 문구는 권장사용량을 지킨다면 인체에 안전하다는 표현으로 바꾸어야 하고, “아이에게도 안심.”이라는 문구는 적절하지 않은 표현이므로 삭제되어야 한다는 취지로 보고받았음에도 불구하고, 위 라벨은 지금까지 아무 문제 없이 계속해서 사용해 오던 것이고, “아이에게도 안심.”이라는 문구를 빼버리면 제품의 컨셉 자체가 달라진다는 점을 이유로, 기존 라벨 문구를 그대로 사용하도록 지시하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 상고이유 주장 중 원심판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심판결 이유 설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있지만, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 업무상과실치사상죄의 주의의무 위반, 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항이 정한 수사과정 기록의 작성 방식, 형사소송법 제312조 제5항, 제4항에서 말하는 특신상태에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 2) 2008. 1.경 공소외 3 회사의 문의 관련 주의의무 위반 및 KBS ‘(프로그램 명칭 생략)’ 프로그램의 문의 관련 주의의무 위반에 대한 상고이유 주장에 관하여 원심은, ① 2008. 1.경 공소외 3 회사의 문의 관련 주의의무 위반과 관련하여, 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인 6이 2008. 1.경 S＆OP 회의에서 공소외 3 회사가 (제품명 1 생략)의 인체에 대한 안전성을 검증한 자료의 제공을 요청하였다는 사실을 보고받고, 그러한 자료가 없다는 것을 알게 되었다는 점이, 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, ② 2008. 1.경 KBS ‘(프로그램 명칭 생략)’ 프로그램의 문의 관련 주의의무 위반과 관련하여, 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인 6이 2008. 1.경 S＆OP 회의에서 공소외 3 회사가 (제품명 1 생략)의 인체에 대한 안전성을 검증한 자료의 제공을 요청하였다는 사실을 보고받고, 그러한 자료가 없다는 것을 알게 되었다는 점이, 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 업무상과실치사상죄에서의 주의의무 위반에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3) 구체적인 소비자 클레임 및 1심 공동피고인 5 회사 인터넷 홈페이지 내용 관련 주의의무 위반, 피고인 3, 피고인 5 관련 지휘·감독상 과실에 대한 상고이유 주장에 관하여 원심은, ① 검사가 제출한 증거들만으로는, 소비자들이 (제품명 1 생략)의 사용으로 호흡기 등의 부위에 문제가 생겼다고 항의하거나, 위 제품의 인체에 대한 안전성이 충분히 검증된 것인지 문의한 구체적인 내용과 1심 공동피고인 5 회사 인터넷 홈페이지에 (제품명 1 생략)과 관련하여 게시되어 있던 구체적인 내용이, 피고인 6의 재직기간 중 피고인 6에게 전달되어, 피고인 6이 이를 충분히 인지하고 있었다는 점이, 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, ② 1심 공동피고인 5 회사의 조직 구조 및 경영 체제, 피고인 6, 피고인 3, 피고인 5의 직책과 업무 내용 등에 비추어 보면, 피고인 6에게는 1심 공동피고인 5 회사의 대표이사로서 그 재직기간 동안 △△연구소에 소속된 피고인 3, 피고인 5에 대한 일반적·추상적인 지휘·감독 책임이 있다고 할 수 있으나, 피고인 6이 (제품명 1 생략)에 인체 안전성에 관한 위험이 있다는 점이나 피고인 3, 피고인 5의 주의의무 위반 행위를 인식하였다고 보기 어려운 이상, 피고인 6에게 피고인 3, 피고인 5에 대한 지휘·감독에 관하여 어떠한 업무상과실이 있다고 할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 업무상과실치사상죄의 주의의무 위반에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 피고인 6의 표시광고법 위반 부분에 대한 상고이유에 관하여 원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인 6이 2005. 12. 5.경 피고인 5로부터, (제품명 1 생략)의 기존 라벨 문구 중 “인체에 안전한 성분을 사용하여 안심하고 사용할 수 있습니다.”라는 문구는 권장사용량을 지킨다면 인체에 안전하다는 표현으로 바꾸어야 하고, “아이에게도 안심.”이라는 문구는 적절하지 않은 표현이므로 삭제되어야 한다는 취지로 보고받고, 나아가 위 라벨 문구는 그에 관한 아무런 실증자료가 없는 것으로서 거짓으로 판명될 가능성이 있다는 점을 인식하면서도, 위 라벨 문구를 계속하여 사용하도록 지시하였다는 점이, 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 상고이유 주장 중 원심판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 표시광고법 위반죄의 범의 판단에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 피고인 8의 업무상과실치사상 부분(무죄 부분)에 대한 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인 8이 2000년경부터 2011년경까지 1심 공동피고인 5 회사 또는 공소외 4 회사에 PHMG가 함유된 SKYBIO1125를 공급하면서, 이 부분 공소사실 기재와 같은 업무상과실을 범하여 피해자들에 대한 사상의 결과가 발생하였다는 점이, 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 업무상과실치사상죄에서의 주의의무 위반 인정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 라. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8의 업무상과실치사상 부분(이유 면소 부분)에 대한 상고이유에 관하여 원심은 ① 업무상과실치사상죄의 보호법익인 생명과 신체는 전속적 법익으로서 그 죄수는 피해자의 수에 따라 결정되어야 하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대한 이 부분 공소사실은 위 피고인들이 각자 주의의무에 위반한 하나의 업무상과실 행위를 한 것으로 평가할 수 있으므로, 위 피고인들의 수 명의 피해자들에 대한 업무상과실치사상의 점이 각 상상적 경합관계에 있다고 본 다음, ② 이 사건 공소사실 중 2009. 6. 1. 이전에 사망하거나 상해를 입은 피해자들에 대한 업무상과실치사상 부분은 공소시효가 이미 완성되었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 업무상과실치사상죄의 죄수 관계 및 공소시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 마. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 7의 업무상과실치사상 부분에 대한 나머지 상고이유에 관하여 원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 ① 피고인 2가 (제품명 1 생략)의 원료물질 변경에 관한 업무를 담당한 점, ② 피고인 1, 피고인 2가 피고인 3과 공소외 17 회사 대표 공소외 18 사이의 1999. 5. 21.경 면담 내용에 관하여 보고받아 알고 있었던 점, ③ 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 7이 각 재직 기간 동안 소비자들의 각종 문의나 항의 내용을 전달받은 점, ④ 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5가 1심 공동피고인 5 회사 인터넷 홈페이지에 (제품명 1 생략)과 관련하여 게시되어 있던 구체적인 내용을 알고 있었거나 이를 승인한 점, ⑤ 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 7이 (제품명 1 생략)의 주된 원료물질의 성분 및 흡입독성시험을 실시하지 않은 사실 등을 라벨에 표시하여야 할 주의의무를 부담하는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 업무상과실치사상죄에서의 주의의무 위반에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 바. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분 및 피고인 4의 상습사기 부분에 대한 상고이유에 관하여 원심은, (제품명 1 생략) 또는 (제품명 4 생략)의 표시문구를 정할 당시 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 4는 (제품명 1 생략) 또는 (제품명 4 생략)의 안전성에 문제가 없다고 인식하고 있었던 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거들을 종합하여 보아도 합리적 의심의 여지를 배제할 정도로 위 피고인들에게 사기의 고의가 있었다고 인정하기에 부족하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 사기의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 6. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택	[1] 형법 제13조 / [2] 형법 제30조 / [3] 형사소송법 제383조, 제384조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 한명섭 외 2인 【원심판결】 인천지법 2017. 7. 5. 선고 2017노37 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 피고인 3의 상고에 대하여 피고인들은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고, 상고장에도 상고이유를 기재하지 않았다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 피고인 4의 상고이유에 대하여 가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제2항에 관한 법리오해, 죄형법정주의 위반 주장에 대하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제3조 제2항은 “채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우에는 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이는 양도담보가 채권담보를 목적으로 하고 명의신탁과 법적 성질을 달리하지만 등기기록에는 그 원인이 표시되지 않아서 진정한 소유권이전등기, 양도담보, 명의신탁이 등기기록상 외관으로는 구별되지 아니하므로, 양도담보를 명의신탁과 구별하기 위하여 양도담보 채권자로 하여금 채권관계서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하도록 한 것이다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011두18991 판결 참조). 그리고 부동산실명법 제7조 제1항 제1호에 의하여 형사처벌의 대상이 되는 자는 제3조 제1항의 규정을 위반한 ‘명의신탁자’, 즉 ‘명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 한 실권리자’이다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2012두2719 판결 참조). 부동산실명법 제3조 제2항의 위와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때, 제7조 제1항 제2호에 의하여 형사처벌의 대상이 되는 자도 제3조 제2항의 규정을 위반하여 ‘채무의 변제를 담보하기 위하여 부동산에 관한 물권을 이전받았음에도 채권관계서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하지 아니한 실제 양도담보 채권자’를 의미한다. 원심은, 피고인이 공동피고인 1에 대한 채권자로서 그 채무의 변제를 담보하기 위하여 피고인 1이 공소외 1 등으로부터 매수한 각 임야에 관한 소유권을 피고인의 처인 공소외 2 명의로 이전받기로 약정하였고, 그 약정에 따라 이 사건 각 소유권이전등기를 하면서 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하지 아니하여 부동산실명법을 위반하였다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 부동산실명법 제3조 제2항이 적용되는 부동산거래의 범위와 이를 위반한 경우 형사처벌의 대상이 되는 자에 관한 법리를 위반하였거나, 죄형법정주의를 위반하여 형벌규정을 유추해석한 잘못이 있다고 할 수 없다. 나. 나머지 상고이유 주장에 대하여 관련 법리와 증거에 의하여 살펴보아도, 그 판시와 같은 이유를 들어 제1심 판시 범죄사실을 유죄로 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화	부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제7조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2017. 9. 15. 선고 2017노1 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 음주로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄는 도로교통법 위반(음주운전)죄의 경우와는 달리 형식적으로 혈중알코올농도의 법정 최저기준치를 초과하였는지 여부와는 상관없이 운전자가 ‘음주의 영향으로 실제 정상적인 운전이 곤란한 상태’에 있어야만 하고, 그러한 상태에서 자동차를 운전하다가 사람을 상해 또는 사망에 이르게 한 행위를 처벌대상으로 하고 있는바, 이는 음주로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄는 업무상과실치사상죄의 일종으로 구성요건적 행위와 그 결과 발생 사이에 인과관계가 요구되기 때문이다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7143 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 피고인은 친구 1명과 함께 술집에서 맥주 1병을 나누어 마신 다음 서울 강북구 (주소 생략) 앞 골목길을 피고인의 차량을 운전하여 직진하다가 골목길과 오패산로가 만나는 지점에서 우회전하여 오패산로에 진입하려 하던 중 골목길을 왼쪽에서 오른쪽으로 건너던 피해자를 피고인 운전 차량 앞 범퍼 부분으로 살짝 들이받게 되었던 사실, 피고인은 차에서 내려 피해자에게 ‘왜 와서 들이받냐’라는 말을 하기도 한 사실, 피고인은 피해자의 신고로 출동한 경찰관에게 ‘동네 사람끼리 한번 봐 달라’고 하였지만, 그럴 수는 없으니 경찰서에 가자는 경찰관의 지시에 순순히 응하여 순찰차에 스스로 탑승하여 경찰서까지 갔고, 경찰서에서 조사받으면서 사고 당시 상황에 대한 자신의 주장을 정확하게 진술한 사실, 경찰관이 작성한 주취운전자 정황진술보고서에는 ‘언행상태’란에 ‘발음 약간 부정확’, ‘보행상태’란에 ‘비틀거림이 없음’, ‘운전자 혈색’란에 ‘안면 홍조 및 눈 충혈’이라고 기재되어 있는 사실을 알 수 있다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 사고 직전에 비정상적인 주행을 하였다거나 비정상적인 주행 때문에 사고가 발생하였다고 보기 어렵고, 피고인이 보인 사고 직후의 태도와 경찰서까지 가게 된 경위 및 경찰 조사에서의 진술 내용 등에 비추어 사고 당시 피고인의 주의력이나 판단력이 저하되어 있었다고 보기도 어렵다. 또한 주취운전자 정황진술보고서에 따르더라도 피고인의 주취상태가 심하였다고 보기 어렵다. 결국 이 사건 사고 당시 피고인이 ‘음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태’에 있었다고 단정하기 어렵다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)의 점을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이러한 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 도로교통법 위반(음주측정거부)의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 원심이 인용한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주측정거부)의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상) 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분과 도로교통법 위반(음주측정거부)의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 이를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에 대하여 1개의 형을 선고한 제1심판결을 유지하였으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 고영한(주심) 권순일 안철상	특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11, 형법 제17조, 제268조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 울산지법 2017. 9. 14. 선고 2017노456 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 피고인 2에 대한 경품 등 제공에 의한 사행성 조장으로 인한 게임산업진흥에 관한 법률 위반 부분을 모두 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제28조는 “게임물 관련 사업자는 다음 각호의 사항을 지켜야 한다.”라고 하면서, 제3호로 “경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 다만 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 대하여 대통령령이 정하는 경품의 종류(완구류 및 문구류 등. 다만 현금, 상품권 및 유가증권은 제외한다)·지급기준·제공방법 등에 의한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 게임산업법 제44조 제1항 제1호의2는 위 제28조 제3호를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 위와 같은 게임산업법의 규정 등을 종합하여 보면, 우연한 방법으로 결정되는 게임의 결과에 따라 획득한 점수를 5,000점 또는 10,000점 단위로 나누어 발행·교부하고, 이를 소지한 사람이라면 누구라도 거기에 기재된 점수만큼을 게임기에 넣어주게 되어 있는 점수보관증은, 게임산업법에 의하여 게임물 관련 사업자가 손님들에게 제공하여서는 아니 되는 경품 등에 해당한다고 할 것이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도3532 판결 등 참조). 나. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인들이 이 사건 게임장에서 이용자들에게 제공한 이 사건 쿠폰은, 게임물의 이용과정에서 취득한 점수를 확인하여 이를 관리하는 차원에서 게임물의 이용 결과 취득한 점수 그대로 기재하여 교부한 점수보관증에 불과하고, 이 사건 쿠폰이 게임물 점수의 매매 수단으로 교부되었다고 보기 어렵다고 판단하여, 피고인들에 대한 공소사실 중 경품 등 제공에 의한 사행성 조장으로 인한 게임산업법 위반의 점(피고인 1에 대한 유죄 부분 제외)에 대하여 무죄로 판단하였다. 다. 그러나 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 이 사건 게임장에 설치된 ‘씨앤블루’, ‘천지연’ 게임물(이하 ‘이 사건 게임물’이라 한다)은 청소년이용불가로 등급분류 받은 아케이드 게임이다. 아케이드 게임은 점수보관증의 발행을 전제로 만들어진 것이 아니고, 이용자가 개인적인 사정으로 게임을 종료하여야 할 경우에는 원칙적으로 획득한 점수를 포기한 채 게임을 종료하여야 한다. 2) 이 사건 게임물은 이용자가 천 원권, 오천 원권, 만 원권 지폐를 게임기에 투입하면, 투입한 금액을 1:1로 환산한 게임점수가 등록되고, 이용자는 이를 이용하여 게임을 하게 된다. 3) 피고인들은 이 사건 게임물을 종료한 손님들에게 우연한 방법으로 결정되는 게임의 결과에 따라 취득한 점수 그대로 카운터 컴퓨터에 입력하여 보관하여 주었다. 한편 피고인들은 손님들이 요구하는 경우에는 취득한 점수를 5,000점 단위로 쪼개어 20,000점, 10,000점, 5,000점이라고 기재된 3가지 종류의 쿠폰을 교부하여 주었고, 이 경우 나머지 점수는 그대로 소멸되었다. 4) 피고인들은 손님들에게 이 사건 쿠폰을 교부할 때 쿠폰 상단에 번호를 기재하여 관리하였을 뿐 손님의 이름 등 인적사항을 확인하거나 기재하지 않았고, 위 쿠폰을 사용할 경우에도 피고인 등의 서명을 통해 사용된 것과 미사용된 것을 구분하였을 뿐이고, 쿠폰을 교부받은 자가 이를 사용하는 것인지를 확인하였음을 인정할 자료가 없다. 5) 이렇듯 피고인들은 이 사건 쿠폰의 발행 및 이용과정에서 게임이용자의 인적사항, 연락처 등을 전혀 기재하거나 확인하지 않았고, 거래가 용이한 5,000점, 10,000점, 20,000점 단위로 나누어 쿠폰을 발행하여 위 쿠폰에 대하여 환가성, 거래 가능성을 부여하였다. 실제로 피고인 1은 이 사건 쿠폰을 현금으로 환전하여 주기도 하였다. 6) 따라서 이 사건 게임의 결과물인 점수가 재산상 가치로 화체되고, 환가성을 지니도록 한 이 사건 쿠폰은 게임물 관련 사업자가 손님들에게 제공하여서는 아니 되는 경품 등에 해당한다. 라. 결국 피고인들이 이 사건 쿠폰을 제공한 것이, ‘경품 등을 제공하여 사행성을 조장한 행위’에 해당함이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단한 원심은, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 게임산업법 제28조 제3호에 규정된 “경품 등”의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 파기의 범위 원심판결 중 피고인들에 대한 경품 등 제공에 의한 사행성 조장으로 인한 게임산업법 위반 부분(피고인 1에 대한 유죄 부분 제외)은 앞서 본 이유로 모두 파기되어야 한다. 그런데 피고인 1의 경우 이 부분과 일부 유죄로 인정된 경품 등 제공에 의한 사행성 조장으로 인한 게임산업법 위반죄는 포괄일죄 관계에 있어 함께 파기되어야 하고, 이 부분과 나머지 유죄 부분인 유·무형의 결과물 환전행위로 인한 게임산업법 위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 피고인 1에 대한 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 피고인 2에 대한 경품 등 제공에 의한 사행성 조장으로 인한 게임산업법 위반 부분을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택	게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제3호, 제44조 제1항 제1호의2	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 안대희 외 1인 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 위인규 【원심판결】 수원지법 2017. 9. 7. 선고 2017고단2884 판결 【주 문】 원심판결 중 몰수 및 추징 부분을 파기한다. 압수된 증 제1 내지 4, 8 내지 18호 및 압수된 216.1249474비트코인 중 191.32333418비트코인을 각 몰수한다. 피고인으로부터 695,871,960원을 추징한다. 원심판결 중 나머지 부분에 대한 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인(양형부당) 원심의 형(징역 1년 6월, 성폭력 치료프로그램 이수명령 40시간, 몰수, 추징)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 양형부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2) 원심판결 중 몰수 및 추징 부분에 대한 사실오인 및 법리오해 가) 몰수 피고인으로부터 압수한 약 216.12비트코인 중 ① 약 160.96비트코인의 경우 그 주소 및 액수가 피고인이 운영하던 음란물 유포사이트(○○○○○○○.com, 이하 ‘이 사건 음란사이트’라 한다)의 서버에서 발견된 후원금 비트코인의 이체 주소 및 액수와 일치하고, ② 약 10.96비트코인의 경우 그 주소가 위 후원금 비트코인의 이체 주소와 일치하며, ③ 관리자 아이디로 이체된 약 19.40비트코인의 경우 그중 약 14.25비트코인이 이 사건 음란사이트의 광고비 명목으로 이체된 것이 확인되므로 나머지 비트코인 또한 광고비 명목으로 이체된 것으로 보이고, ④ 주소, 액수, 출처가 확인되지 않은 약 24.80비트코인의 경우에도 이 사건 범행시기에 다른 비트코인과 마찬가지로 피고인의 비트코인 지갑에서 생성된 주소로 이체되었으므로 피고인이 이 사건 음란사이트 운영을 통해 취득한 것이라 할 것이다. 압수된 비트코인은 모두 특정되어 현존하고 있을 뿐만 아니라, 피고인이 이 사건 음란사이트를 운영하면서 회원들 및 광고업체로부터 후원금 및 광고수익 등 명목으로 교부받아 취득한 재산으로서 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에서 규정하고 있는 ‘범죄수익’에 해당하므로 몰수가 이루어져야 한다. 그럼에도 불구하고 압수된 비트코인을 몰수하지 아니한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나) 추징 피고인은 음란물 유포 대가로 받은 전자문화상품권 및 비트코인의 판매대금, 이 사건 음란사이트에 게시한 불법 스포츠 △△사이트 광고 등의 광고대금 등을 차명계좌로 지급받은 후 이를 현금으로 인출하여 총 1,469,832,000원을 피고인, 피고인의 가족 및 애인의 계좌에 입금하였으므로, 위 상당액이 불법수익으로서 추징되어야 한다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 스스로 범죄수익으로 인정한 340,000,000원만을 추징하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단 피고인이 자신의 잘못을 인정하며 반성하고 있는 점, 일부 수익금의 취득사실을 자인하고 있는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점, 이 사건 음란사이트는 회원들이 서로 파일을 공유하는 형태의 사이트로서 대부분의 음란물들은 회원들이 직접 게시하였고, 피고인은 회원들이 아동·청소년 관련 음란물을 게시하는 것을 막기 위해 금지어를 설정하는 등 나름의 노력을 기울인 점, 피고인이 실질적인 가장으로서 아버지, 여동생 등을 부양하며 가계를 책임졌던 것으로 보이는 점, 현재 피고인이 운영하던 이 사건 음란사이트와 영화·TV 프로그램 등의 공유사이트가 모두 폐쇄된 점 등은 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 약 3년에 걸쳐 이 사건 음란사이트를 운영하면서 막대한 양의 음란물을 유포하였는바, 피고인의 범행은 정보통신망 이용환경을 저해하고 저작물의 불법적 배포 및 유통을 조장할 뿐만 아니라 여성과 아동·청소년에 대한 인식을 성적으로 왜곡하는 것으로서 사회구성원들에게 끼치는 해악이 상당하고 죄책도 무거운 점, 피고인은 해외의 서버 및 도메인을 이용하고, 추적이 어려운 전자문화상품권 내지 비트코인 등으로 수익금을 지급받거나, 다수의 차명계좌를 사용하는 등의 방법으로 자신의 범행을 은폐하였는바, 그 수법이 계획적·전문적이고 치밀하여 죄질이 좋지 못한 점, 피고인은 2015년경 이 사건 범죄의 수익금을 인출하던 중 수사기관에 적발되었음에도 인터넷 도박 사이트를 이용했다는 허위진술을 하여 가벼운 벌금형만을 받았고, 이후에도 범행을 중단하지 않은 채 이 사건 음란사이트를 운영하며 막대한 수익을 얻었던 점, 피고인은 이 사건 음란사이트를 운영하는 과정에서 인터넷 도박 사이트의 광고를 게시하는 방법으로 도박개장 범행을 방조하고, 타인의 접근매체를 불법으로 양수하는 등의 범죄들을 다수 저지른 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 사회적 유대관계 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 적정하고 원심의 양형이 너무 무겁거나 또는 너무 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 않는다. 따라서 피고인과 검사의 주장은 모두 이유 없다. 3. 몰수에 대한 판단 가. 비트코인이 몰수의 대상에 해당하는지 여부 1) 쟁점 ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’은 이 사건 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)죄를 중대범죄로 규정하고, 그 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산은 범죄수익으로서 몰수할 수 있다고 규정하고 있는바(위 법 제2조 제1호, 제2호, 제8조 제1항 제1호, [별표]), 여기에서 몰수의 대상으로 규정하고 있는 범죄수익에 피고인으로부터 압수한 비트코인이 해당되는지 여부가 문제 된다. 2) 피고인의 주장 피고인은, ① 현행법상 비트코인을 몰수할 수 있는 근거 규정이 없을 뿐만 아니라, ② 비트코인은 정부에서 그 경제적 가치를 인정하지 않고, ③ 시세가 실시간으로 급변하여 그 가치를 객관적으로 산정하는 것이 불가능하며, ④ 비트코인의 블록체인은 10분마다 거래기록이 갱신되므로, 피고인이 보관하고 있던 비트코인과 압수된 비트코인의 동일성을 인정할 수 없어 압수된 비트코인이 몰수될 수 없다고 주장한다. 3) 비트코인의 특성 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 가상화폐는 ‘자연인 또는 법인이 교환수단으로 사용하는 경제적인 가치의 디지털 표상으로 그 경제적인 가치가 전자적으로 이전, 저장 또는 거래될 수 있는 것’으로 이해된다. 비트코인은 2009년경 탄생한 비트코인 단위로 거래되는 암호화된 디지털 가상화폐로서, 기존의 가상화폐와 달리 발행이나 거래의 승인 등을 담당하는 일정한 발행기관이나 감독기관이 존재하지 않는 대신 P2P(Peer-To-Peer) 네트워크와 ‘블록체인’ 기술을 이용하여 거래 기록의 보관, 승인 등을 네트워크 참가자들이 공동으로 수행하는 점에 그 특이성이 있다. ② 비트코인의 거래자는 자신의 비트코인을 디지털 공간에 구현된 전자지갑에 보관할 수 있으며, 보관 중인 비트코인은 일종의 계좌번호에 해당하는 ‘공개주소’와 비밀번호에 해당하는 ‘비밀키’를 통해 거래된다. 거래자가 수취자의 ‘공개주소’와 이체할 비트코인의 액수를 입력하면, 수취자는 ‘비밀키’를 입력함으로써 위 비트코인을 수취하게 되는데, 이러한 모든 비트코인 거래는 약 10분마다 생성되는 ‘블록(block)’에 기록되어 기존 ‘블록’에 덧붙여짐으로써 확정되며(거래가 미확정된 상태에서 수취자는 이체받은 비트코인을 사용할 수 없다), 이러한 거래기록의 집합을 ‘블록체인’이라 한다. 비트코인의 모든 거래는 일종의 공개 장부인 위 ‘블록체인’을 통해 네트워크상에 기록되어 공유되므로 비트코인의 복제 내지 이중사용은 사실상 불가능하다. ③ 비트코인은 비트코인 거래기록들을 이용하여 일종의 수학문제를 푸는 작업이라 할 수 있는 ‘채굴’을 통해 생성된다. ‘채굴’에 참여하는 사람들은 그 채굴과정에서 비트코인 네트워크 시스템의 운영에 기여하게 되며, ‘채굴’에 성공하는 자에게는 새로 발행된 비트코인이 주어진다. 비트코인은 총 2,100만 비트코인까지만 생성될 수 있도록 자체 설계되어 있고, 이에 따라 ‘채굴’의 성공에 따른 비트코인 보수도 계속하여 감소하고 있다. ④ 비트코인은 앞서 본 개별적인 거래 내지 ‘채굴’ 작업을 통해 획득하는 것 외에도 거래소를 통해 획득하는 것이 가능하며, 거래소의 중개를 통해 수요와 공급의 상대적인 규모에 의해 정해진 교환비율에 따라 법정통화로 비트코인을 구입할 수 있다. 4) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 따른 몰수의 대상 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률은, 조직범죄·해외재산도피범죄 등 특정범죄에 의하여 발생한 범죄수익을 합법적인 수입으로 가장하거나 이를 은닉하는 행위를 규제하는 한편, 당해 범죄수익의 몰수·추징에 관하여 형법 등에 대한 특례를 규정함으로써 반사회적인 범죄행위를 사전에 예방하고 범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하기 위해 제정되었는바, 이러한 정책적 고려에서 몰수의 대상을 형법에서 규정하고 있는 ‘물건’에 제한하지 않고 ‘재산’으로 확장하였다. 한편 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 시행령은 ‘은닉재산’을 ‘몰수·추징의 판결이 확정된 자가 은닉한 현금, 예금, 주식, 그 밖에 재산적 가치가 있는 유형·무형의 재산’이라고 정의함으로써 간접적으로 몰수의 대상이 되는 ‘재산’의 개념을 제시하고 있는바(위 시행령 제2조 제2항), 이에 따르면 결국 범죄수익을 이루는 ‘재산’이란 사회통념상 경제적 가치가 인정되는 이익 일반을 의미한다고 할 것이다. 5) 판단 이 사건에서 압수된 비트코인의 경우, ① 예정된 발행량이 정해져 있고 P2P 네트워크 및 블록체인 기술에 의하여 그 생성, 보관, 거래가 공인되는 가상화폐로서, 무한정 생성·복제·거래될 수 있는 디지털 데이터와는 차별화되는 점, ② 온라인 게임업체가 발급하는 것으로 온라인 게임상에서 게임 아이템을 거래하는 데 사용하는 ‘게임머니’도 ‘재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물’을 의미하는 구 부가가치세법상의 ‘재화’에 해당한다고 할 것이므로(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011두30281 판결 참조), 물리적 실체가 없이 전자화된 파일의 형태로 되어있다는 사정만으로 재산적 가치가 인정되지 않는다고 단정할 수 없는 점, ③ 수사기관은 피고인이 진술한 전자지갑의 주소 및 ‘비밀키’를 근거로 피고인이 보유하고 있던 비트코인을 특정한 다음, 위 비트코인을 수사기관이 생성한 전자지갑에 이체하여 보관하는 방법으로 압수하였고, 위와 같은 이체기록이 블록체인을 통해 공시되어 있으므로, 비트코인의 블록체인 정보가 10분마다 갱신된다는 점만으로는 압수된 비트코인의 동일성이 상실되었다고 보기 어려운 점, ④ 현재 비트코인은 거래소를 통해 일정한 교환비율에 따라 법정화폐로 환전하는 것이 가능하고, 법정화폐 대신 비트코인을 지급수단으로 인정하는 비트코인 가맹점이 존재하는 등 현실적으로 비트코인에 일정한 경제적 가치를 부여하는 것을 전제로 하는 다양한 경제활동이 이루어지고 있는 점, ⑤ 미국 뉴욕지방법원이 2014년경 마약 밀거래 사이트인 ‘□□□□’의 서버에서 위 사이트의 운영을 통해 취득한 것으로 확인된 144,000비트코인을 몰수하여 경매를 통해 환가 처분한 다음 국고로 귀속하였던 사례가 있고, 그 밖에 독일, 호주, 프랑스 등 여러 나라에서 비트코인을 몰수한 사례가 보고되고 있는 점, ⑥ 피고인도 이 사건 음란사이트를 운영하면서 회원들부터 비트코인을 지급받는 대신 회원들에게 해당 비트코인의 가치에 상응하는 포인트를 지급함으로써 이 사건 음란사이트를 이용할 수 있도록 하고, 회원들로부터 취득한 비트코인 중 일부를 현금으로 환전하여 상당한 수익을 얻었던 점, ⑦ 압수된 비트코인을 몰수하지 않은 채 피고인에게 환부하는 것은, 사실상 피고인으로 하여금 이 사건 음란사이트 운영을 통해 얻은 이익을 그대로 보유하게 하는 것인바, 이는 앞서 살펴본 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률의 제정취지에 비추어 보더라도 매우 불합리한 점 등을 종합하면, 이 사건에서 압수된 비트코인은 ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’에서 규정하고 있는 ‘재산’에 해당하여 몰수의 대상이 된다고 봄이 상당하다. 나. 몰수의 범위 1) 피고인의 주장 피고인은, ① 압수된 비트코인의 25% 이상인 약 55.16비트코인은 출처 불명인 데다가, 피고인이 합법적으로 취득한 ◇◇◇◇◇ 사이트 광고비 약 14.25비트코인이 포함되어 있어 이 사건 음란사이트의 운영에 따른 수익으로 보기 어렵고, ② 피고인이 후원금으로 받은 비트코인은 대부분 10,000원 내지 30,000원 상당의 비트코인(약 0.005 내지 0.04비트코인)으로 소액에 불과하므로, 하나의 주소에서 1비트코인 이상이 이체된 경우 위와 같은 후원금이 아니라 합법적인 광고비 수익을 취득한 것으로 보아야 하는데, 이러한 합법적인 수익으로 추정되는 것이 약 114.73비트코인으로 압수된 비트코인의 53%가 넘으며, ③ 압수된 비트코인에서 범죄수익으로 볼 수 있는 비트코인만을 따로 분리하여 특정하는 것이 불가능하므로 압수된 비트코인이 몰수될 수 없다고 주장한다. 2) 압수된 비트코인에 대한 검토 피고인은 이 사건 음란사이트의 회원들 및 광고주들에게 고유의 일회적인 비트코인 주소를 발급해준 다음, 그 주소를 통해 비트코인을 이체받는 방법으로 수익을 취득하였다. 이 사건 음란사이트의 서버에서 위와 같이 피고인이 비트코인을 이체받은 주소 및 그 액수가 기재된 목록이 확인되었는바(이하 ‘후원금 입금 목록’이라 한다), 이를 압수된 비트코인의 블록체인에 기록된 주소와 비교·대조한 결과 압수된 비트코인의 출처가 다음과 같이 분류되었으므로, 각각 나누어 살펴본다. 가) 후원금 입금 목록에서 그 출처가 확인되는 160.95097975비트코인 이 부분 비트코인은 압수된 비트코인의 이체 주소와 액수가 모두 이 사건 음란사이트의 후원금 입금 목록에서 확인되는 것으로서, 피고인이 이 사건 음란사이트 운영과정에서 취득한 재산으로 인정된다. 피고인은 위 비트코인 중 상당부분이 피고인이 별도로 운영하던 ◇◇◇◇◇ 사이트의 광고비 수익금에 해당한다고 주장하나, 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 이 사건 음란사이트와는 별개로 ◇◇◇◇◇ 사이트를 운영하며 배너 광고를 유치하였고, 그 광고비 수익을 비트코인으로 지급받았음을 뒷받침하는 것은 피고인의 진술뿐이고, 실제 위 사이트에서 광고가 이루어졌다고 볼 만한 증거는 현출되지 않은 점, ② 피고인은 이 사건 ◇◇◇◇◇ 사이트를 운영하면서 합법적인 광고비 수입을 얻었다고 주장하면서도, 그 수익을 구체적으로 특정하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 그에 따른 과세자료 등도 전혀 제출하지 못하고 있는 점, ③ 피고인이 이 사건 음란사이트를 매각하기 위해 작성했던 메모에 의하면, 피고인은 이 사건 음란사이트의 메뉴를 위 ◇◇◇◇◇ 사이트의 메뉴와 연동하여 함께 운영하였던 것으로 보이는 점(수사기록 3권 2774-3쪽), ④ ◇◇◇◇◇ 사이트와 이 사건 음란사이트에서 동시에 광고를 했다는 취지로 진술한 공소외 1도 각 사이트의 광고비를 구분하거나 특정하지 못하고 있는바, 각 사이트의 광고비가 불가분적으로 결합되어 이를 구분할 수 없는 이상 그 광고비 전액이 이 사건 음란사이트의 운영수익이라고 볼 수밖에 없는 점(수사기록 3권 3128~3130쪽), ⑤ ☆☆☆☆☆ 사이트의 운영자인 공소외 2는 피고인이 운영하는 ▽▽▽▽▽ 사이트(피고인은 2016년경 위 사이트를 ◇◇◇◇◇ 사이트로 변경하였다)에서 광고를 하였다고 주장하였으나, 실제로는 이 사건 음란사이트에서 광고가 이루어져 그로부터 이용자들이 유입된 내역이 확인되었던 점(수사기록 4권 3209, 3220~3224쪽), ⑥ 피고인의 주장에 의하더라도 피고인은 이 사건 음란사이트의 서버에서 ◇◇◇◇◇ 사이트의 광고비 등 수익을 관리하였다는 것이므로, 양 사이트가 별개로 운영되었다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 이 부분 비트코인은 피고인이 이 사건 음란사이트의 운영을 통해 취득한 수익으로 봄이 타당하므로, 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 나) 입금 주소가 후원금 입금 목록에서 확인되나, 그 액수가 일치하지 않는 10.96243756비트코인 이 부분 비트코인은 후원금 입금 목록에 기재된 주소로 이체된 바 있으나, 그 액수가 후원금 입금 목록에 기재된 것과 일치하지 않는 경우이다. 후원금 입금 목록에 기재된 비트코인 주소는, 해당 회원이 이 사건 음란사이트의 포인트 대금을 결제하고자 하거나 이 사건 음란사이트에 광고한 광고주가 광고비를 입금하고자 하는 경우, 그때마다 자동으로 발급되는 1회용 주소로서, 위 주소를 통해 비트코인이 이체된 이상 그 비트코인은 이 사건 음란사이트를 이용할 목적으로 입금된 것으로 보는 것이 합당하고, 음란사이트의 이용을 위한 포인트 구입 내지 광고비 지급 외에 달리 위 주소로 비트코인을 입금할 만한 사정은 찾기 어려우므로, 이 부분 비트코인 역시 피고인이 이 사건 음란사이트를 운영하는 과정에서 취득한 재산에 해당한다고 할 것이다. 다) 관리자 ID로 입금된 19.40991687비트코인 이 부분 비트코인은, ◎◎◎ 사이트의 운영자인 공소외 3이 광고비 명목으로 이체한 8.22030415비트코인(수사기록 3권 3157, 3158, 3166쪽), ◁◁◁ 사이트의 운영자인 공소외 4가 광고비 명목으로 이체한 6.04133911비트코인(수사기록 3권 3185~3187, 3199쪽), 그 밖에 5.14827361비트코인으로 나누어지는데, ① 공소외 3, 공소외 4는 모두 이 사건 음란사이트에 대한 광고비 명목으로 피고인에게 위 비트코인을 지급했다고 진술하고 있는 점, ② ◎◎◎ 사이트 및 ◁◁◁ 사이트의 광고가 ◇◇◇◇◇ 사이트에도 게시되었음을 입증할 수 있는 자료가 제출되지 않았고, 가사 위 광고가 이 사건 음란사이트와 ◇◇◇◇◇ 사이트에 모두 게시되었다고 하더라도 그로 인하여 수수된 광고비 중 ◇◇◇◇◇ 사이트 광고비를 명확히 구분해내지 못하는 이상 위 광고비 전액이 이 사건 음란사이트 운영으로 인한 수익이라고 볼 수밖에 없는 점, ③ 이 부분 비트코인의 이체 주소는 후원금 입금 목록에서도 확인되는 점 등을 고려할 때, 위 각 비트코인 모두 피고인이 이 사건 음란사이트의 운영을 통해 취득한 재산에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 라) 후원금 입금 목록에서 확인되지 않는 24.80161322비트코인 이 부분 비트코인의 경우, 그 입금 경로를 3단계에 걸쳐 추적해 보아도 후원금 입금 목록에서 그 주소를 확인할 수 없으므로, 피고인이 이 부분 비트코인을 이 사건 음란사이트의 운영수익으로 취득한 비트코인과 함께 피고인의 전자지갑에 보관하고 있었다는 사정만으로는 피고인이 이를 이 사건 음란사이트 운영을 통해 취득하였다고 단정하기 어렵다. 따라서 이 부분 비트코인은 범죄수익에 해당하지 아니한다. 다. 소결 압수된 216.1249474비트코인 중 191.32333418비트코인(= 160.95097975비트코인 + 10.96243756비트코인 + 19.40991687비트코인)은 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 음란사이트의 운영을 통해 취득한 것으로서 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률이 규정하고 있는 범죄수익에 해당하므로 이를 몰수하고, 나머지 24.80161322비트코인은 앞서 본 바와 같이 범죄수익이라고 볼 수 없으므로 몰수하지 아니한다. 4. 추징에 대한 판단 가. 검사의 주장에 대한 판단 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없는바(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1392 판결 등 참조), 피고인 및 피고인의 친지 명의의 계좌에 현금 내지 수표로 1,469,832,000원이 입금된 사정만으로는 그 상당액이 모두 이 사건 범행으로 취득한 수익이라고 단정하기 어려우므로 이를 추징할 수 없다. 다만 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 범행을 통해 아래에서 보는 바와 같이 695,871,960원(= 432,156,960원 + 49,300,000원 + 14,415,000원 + 200,000,000원) 상당의 범죄수익을 얻은 사실은 인정되므로 이를 피고인으로부터 추징한다. 나. 공소외 5로부터 지급받은 전자문화상품권 환전금(432,156,960원) 피고인은 이 사건 음란사이트를 운영하면서 회원들 및 광고주들로부터 전자문화상품권으로 포인트 수수료 내지 광고비를 지급받은 다음 환전업자인 공소외 5를 통해 위 전자문화상품권을 현금으로 환전하여 그 금원을 피고인이 사용하는 차명계좌로 송금받았다고 진술하였는바(수사기록 3권 2826, 3076~3082쪽), 공소외 5의 진술 및 계좌 거래내역에 의하면 공소외 5가 2014. 12. 23.경부터 2016. 1. 24.경까지 총 127회에 걸쳐 위 전자문화상품권의 환전금 432,156,960원을 피고인이 지정한 차명계좌로 입금한 사실이 인정된다(수사기록 3권 2982~2989쪽, 4권 3267~3275쪽). 피고인은 공소외 5가 환전금을 입금했다고 진술한 은행계좌 중에는 피고인이 알지 못하는 은행계좌가 포함되어 있으므로 위 금원을 피고인이 수취한 것이 아니라는 취지로 주장하나, ① 위 각 은행계좌들은 피고인이 사용한 대포폰 통신요금의 결제계좌이거나(수사기록 4권 3226쪽), 그 계좌의 거래내역에서 피고인이 광고주로부터 광고비를 이체받은 내역, 이 사건 음란사이트의 운영비용을 지출한 내역, 비트코인 거래소와 거래한 내역 등이 발견되므로(수사기록 3권 3135쪽, 4권 3226쪽) 피고인이 차명으로 사용한 계좌에 해당한다고 할 것인 점, ② 피고인이 이 사건 음란사이트 매각을 시도할 당시 작성한 메모에는 ‘비트코인으로 수익금을 지급받기 전까지 전자문화상품권을 통해 취득한 이익이 약 5억 이상이다.’라는 취지로 기재되어 있어(수사기록 3권 2774-6쪽) 피고인에게 432,156,960원을 지급하였다는 공소외 5의 진술에 부합하는 점, ③ 위 메모의 경우 피고인이 검거되기 이전에 스스로 작성한 것이어서 믿을 만한 것으로 보이는 점 등을 종합하면 공소외 5의 진술에 신빙성이 인정되므로, 피고인이 공소외 5로부터 전자문화상품권의 환전을 통해 지급받은 432,156,960원은 피고인이 이 사건 음란사이트의 운영을 통해 얻은 범죄수익에 해당한다. 다. 공소외 1, 공소외 6, 공소외 2로부터 지급받은 광고비(49,300,000원) ① 공소외 1은 2014. 10.경부터 2015. 10.경까지 성인용품을 판매하는 인터넷 쇼핑몰인 ▷▷▷ 사이트를 운영한 자로서, 2015. 2.경부터 2015. 10.경까지 피고인에게 이 사건 음란사이트에 ▷▷▷ 사이트의 배너 광고를 게시하는 대가로 광고비 19,500,000원(19,500,500원이나 송금수수료 500원은 제외)을 송금했다고 진술하였고(수사기록 3권 3126~3135쪽), ② 공소외 6은 공소외 1로부터 위 ▷▷▷ 사이트를 인수하여 2015. 10.경부터 2016. 9.경까지 이를 운영하였고, 2015. 10.경부터 2016. 4.경까지 피고인에게 광고비 21,000,000원을 송금했다고 진술하였으며(수사기록 3권 3141~3144쪽), ③ 공소외 2는 ☆☆☆☆☆ 사이트를 운영하면서 2015. 12.경부터 2017. 4.경까지 피고인에게 광고비로 26,800,000원을 지급하였는데, 그중 8,800,000원은 계좌이체로, 나머지는 비트코인으로 각 지급하였다고 진술하였다(수사기록 4권 3205~3211, 3219쪽). 앞서 본 바와 같이 위 사이트들의 광고가 ◇◇◇◇◇ 사이트에도 게시되었을 가능성이 있다고 하더라도, 공소외 1, 공소외 6이 이 사건 음란사이트에 광고를 게시할 의도로 광고비를 지급하였고, 공소외 2가 의뢰한 광고도 실제로 이 사건 음란사이트에 게시되었으며, 피고인에게 지급한 광고비 중 ◇◇◇◇◇ 사이트 광고비를 명확하게 구분해내지 못하는 이상, 이들이 지급한 광고비가 이 사건 음란사이트의 운영과 별개의 원인으로 발생한 수익에 해당한다고 보기는 어려우므로, 피고인이 이 사건 음란사이트를 운영하면서 배너 광고를 통해 67,300,000원의 범죄수익을 얻었다고 봄이 상당하다. 다만 피고인이 비트코인의 형태로 얻은 범죄수익 18,000,000원(= 26,800,000원 - 8,800,000원)은 그것이 비트코인의 형태로 그대로 남아있다면 위 3. 나.에서 본 몰수대상에 포함되었을 것이고, 현금으로 환전되었다고 하더라도 아래 마.에서 볼 비트코인 환전액에 포함되어 추징될 것이므로, 이 부분 추징액에서는 이를 제외한다. 따라서 피고인이 공소외 1, 공소외 6, 공소외 2로부터 지급받은 광고비와 관련하여 추징대상이 되는 범죄수익은 49,300,000원(= 67,300,000원 - 18,000,000원)이다. 라. 페이팔 수익금(14,415,000원) 이 사건 음란사이트의 서버 기록에 의하면, 피고인이 2014. 8. 6.부터 2014. 8. 28.까지 위 사이트에서 페이팔(paypal) 결제를 한 회원들에게 1,441,500포인트를 지급한 내역이 확인된다(검토보고서 12쪽). 위 페이팔 후원 페이지 소스코드에 입력된 포인트 전환 비율에 의하면 회원들이 약 1,000원을 후원할 경우 100포인트가 충전되므로, 피고인이 회원들에게 제공한 포인트를 금원으로 환산할 경우 약 14,415,000원에 해당한다. 따라서 피고인이 이 사건 음란사이트를 이용한 회원들의 페이팔 결제를 통해 약 14,415,000원의 범죄수익을 얻은 사실이 인정된다. 마. 비트코인 환전액(200,000,000원) 피고인은 경찰에서 이 사건 음란사이트를 운영하면서 150,000,000원 상당의 전자문화상품권과 500,000,000원 상당의 비트코인을 취득하였는데, 그중 전자문화상품권의 경우 60,000,000원 상당을, 비트코인의 경우 200,000,000원 상당을 환전하였다는 취지로 진술하였고(수사기록 3권 2816, 2817쪽), 검찰에서는 압수된 비트코인을 제외하고 이 사건 범행으로 약 340,000,000원 상당의 이익을 얻었다는 취지로 진술하였다(수사기록 4권 3507~3513쪽). 여기에, ① 이 사건 후원금 입금 목록에서 피고인에게 지급된 것으로 확인되는 비트코인은 약 903.07비트코인으로서 후원 당시를 기준으로 하면 약 600,000,000원 이상에 해당하는바, 당시 500,000,000원 상당의 비트코인을 취득하였다는 피고인의 경찰 진술에 부합하는 점, ② 현재 압수된 비트코인은 약 216.12비트코인으로서 위 903.07비트코인과의 차액에 해당하는 비트코인은 피고인이 환전하여 취득하였을 가능성이 높은 점, ③ 앞서 살펴본 피고인의 범죄수익, 즉 전자문화상품권 환전금, 무통장 송금을 통해 지급받은 광고비, 페이팔 수익금 등을 모두 고려하더라도 그 합산액인 513,871,960원을 훨씬 넘는 금원이 피고인 및 피고인의 친지의 계좌로 입금되었고, 피고인에게 이 사건 음란사이트 및 ◇◇◇◇◇ 사이트를 운영하는 것 외에 다른 수입원은 없었던 점에 비추어 그 자금의 출처는 위 비트코인 환전금일 가능성이 높은 점 등의 제반 사정을 더하여 보면, 피고인이 이 사건 음란사이트를 운영하면서 비트코인의 환전을 통해 최소 약 200,000,000원 상당의 범죄수익을 취득한 사실이 인정된다. 5. 결론 그렇다면 원심판결의 몰수 및 추징 부분에 대한 검사의 항소는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 몰수 및 추징 부분을 파기하고, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항에 의하여 압수된 증 제1 내지 4, 8 내지 18호 및 압수된 216.1249474비트코인 중 191.32333418비트코인을 각 몰수하며, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항에 의하여 피고인으로부터 695,871,960원을 추징하고, 원심판결 중 나머지 부분에 대한 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 원심판결 중 범죄사실 제1항 제4행의 ‘한국Fdstish’를 ‘한국Fetish’로 정정하고, 증거의 요지에 ‘1. 분석보고서’를 추가한다). 판사 하성원(재판장) 김형돈 김수양	정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호, 제74조 제1항 제2호, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제2항, 형법 제32조, 제247조, 국민체육진흥법 제26조 제1항, 제2항 제3호, 제49조 제1호, 전자금융거래법 제6조 제3항 제1호, 제49조 제4항 제1호, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제2호, 제8조 제1항 제1호, [별표], 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 시행령 제2조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 안대희 외 1인 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 위인규 【원심판결】 수원지법 2017. 9. 7. 선고 2017고단2884 판결 【주 문】 원심판결 중 몰수 및 추징 부분을 파기한다. 압수된 증 제1 내지 4, 8 내지 18호 및 압수된 216.1249474비트코인 중 191.32333418비트코인을 각 몰수한다. 피고인으로부터 695,871,960원을 추징한다. 원심판결 중 나머지 부분에 대한 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인(양형부당) 원심의 형(징역 1년 6월, 성폭력 치료프로그램 이수명령 40시간, 몰수, 추징)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 양형부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2) 원심판결 중 몰수 및 추징 부분에 대한 사실오인 및 법리오해 가) 몰수 피고인으로부터 압수한 약 216.12비트코인 중 ① 약 160.96비트코인의 경우 그 주소 및 액수가 피고인이 운영하던 음란물 유포사이트(○○○○○○○.com, 이하 ‘이 사건 음란사이트’라 한다)의 서버에서 발견된 후원금 비트코인의 이체 주소 및 액수와 일치하고, ② 약 10.96비트코인의 경우 그 주소가 위 후원금 비트코인의 이체 주소와 일치하며, ③ 관리자 아이디로 이체된 약 19.40비트코인의 경우 그중 약 14.25비트코인이 이 사건 음란사이트의 광고비 명목으로 이체된 것이 확인되므로 나머지 비트코인 또한 광고비 명목으로 이체된 것으로 보이고, ④ 주소, 액수, 출처가 확인되지 않은 약 24.80비트코인의 경우에도 이 사건 범행시기에 다른 비트코인과 마찬가지로 피고인의 비트코인 지갑에서 생성된 주소로 이체되었으므로 피고인이 이 사건 음란사이트 운영을 통해 취득한 것이라 할 것이다. 압수된 비트코인은 모두 특정되어 현존하고 있을 뿐만 아니라, 피고인이 이 사건 음란사이트를 운영하면서 회원들 및 광고업체로부터 후원금 및 광고수익 등 명목으로 교부받아 취득한 재산으로서 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에서 규정하고 있는 ‘범죄수익’에 해당하므로 몰수가 이루어져야 한다. 그럼에도 불구하고 압수된 비트코인을 몰수하지 아니한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나) 추징 피고인은 음란물 유포 대가로 받은 전자문화상품권 및 비트코인의 판매대금, 이 사건 음란사이트에 게시한 불법 스포츠 △△사이트 광고 등의 광고대금 등을 차명계좌로 지급받은 후 이를 현금으로 인출하여 총 1,469,832,000원을 피고인, 피고인의 가족 및 애인의 계좌에 입금하였으므로, 위 상당액이 불법수익으로서 추징되어야 한다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 스스로 범죄수익으로 인정한 340,000,000원만을 추징하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단 피고인이 자신의 잘못을 인정하며 반성하고 있는 점, 일부 수익금의 취득사실을 자인하고 있는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점, 이 사건 음란사이트는 회원들이 서로 파일을 공유하는 형태의 사이트로서 대부분의 음란물들은 회원들이 직접 게시하였고, 피고인은 회원들이 아동·청소년 관련 음란물을 게시하는 것을 막기 위해 금지어를 설정하는 등 나름의 노력을 기울인 점, 피고인이 실질적인 가장으로서 아버지, 여동생 등을 부양하며 가계를 책임졌던 것으로 보이는 점, 현재 피고인이 운영하던 이 사건 음란사이트와 영화·TV 프로그램 등의 공유사이트가 모두 폐쇄된 점 등은 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 약 3년에 걸쳐 이 사건 음란사이트를 운영하면서 막대한 양의 음란물을 유포하였는바, 피고인의 범행은 정보통신망 이용환경을 저해하고 저작물의 불법적 배포 및 유통을 조장할 뿐만 아니라 여성과 아동·청소년에 대한 인식을 성적으로 왜곡하는 것으로서 사회구성원들에게 끼치는 해악이 상당하고 죄책도 무거운 점, 피고인은 해외의 서버 및 도메인을 이용하고, 추적이 어려운 전자문화상품권 내지 비트코인 등으로 수익금을 지급받거나, 다수의 차명계좌를 사용하는 등의 방법으로 자신의 범행을 은폐하였는바, 그 수법이 계획적·전문적이고 치밀하여 죄질이 좋지 못한 점, 피고인은 2015년경 이 사건 범죄의 수익금을 인출하던 중 수사기관에 적발되었음에도 인터넷 도박 사이트를 이용했다는 허위진술을 하여 가벼운 벌금형만을 받았고, 이후에도 범행을 중단하지 않은 채 이 사건 음란사이트를 운영하며 막대한 수익을 얻었던 점, 피고인은 이 사건 음란사이트를 운영하는 과정에서 인터넷 도박 사이트의 광고를 게시하는 방법으로 도박개장 범행을 방조하고, 타인의 접근매체를 불법으로 양수하는 등의 범죄들을 다수 저지른 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 사회적 유대관계 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 적정하고 원심의 양형이 너무 무겁거나 또는 너무 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 않는다. 따라서 피고인과 검사의 주장은 모두 이유 없다. 3. 몰수에 대한 판단 가. 비트코인이 몰수의 대상에 해당하는지 여부 1) 쟁점 ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’은 이 사건 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)죄를 중대범죄로 규정하고, 그 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산은 범죄수익으로서 몰수할 수 있다고 규정하고 있는바(위 법 제2조 제1호, 제2호, 제8조 제1항 제1호, [별표]), 여기에서 몰수의 대상으로 규정하고 있는 범죄수익에 피고인으로부터 압수한 비트코인이 해당되는지 여부가 문제 된다. 2) 피고인의 주장 피고인은, ① 현행법상 비트코인을 몰수할 수 있는 근거 규정이 없을 뿐만 아니라, ② 비트코인은 정부에서 그 경제적 가치를 인정하지 않고, ③ 시세가 실시간으로 급변하여 그 가치를 객관적으로 산정하는 것이 불가능하며, ④ 비트코인의 블록체인은 10분마다 거래기록이 갱신되므로, 피고인이 보관하고 있던 비트코인과 압수된 비트코인의 동일성을 인정할 수 없어 압수된 비트코인이 몰수될 수 없다고 주장한다. 3) 비트코인의 특성 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 가상화폐는 ‘자연인 또는 법인이 교환수단으로 사용하는 경제적인 가치의 디지털 표상으로 그 경제적인 가치가 전자적으로 이전, 저장 또는 거래될 수 있는 것’으로 이해된다. 비트코인은 2009년경 탄생한 비트코인 단위로 거래되는 암호화된 디지털 가상화폐로서, 기존의 가상화폐와 달리 발행이나 거래의 승인 등을 담당하는 일정한 발행기관이나 감독기관이 존재하지 않는 대신 P2P(Peer-To-Peer) 네트워크와 ‘블록체인’ 기술을 이용하여 거래 기록의 보관, 승인 등을 네트워크 참가자들이 공동으로 수행하는 점에 그 특이성이 있다. ② 비트코인의 거래자는 자신의 비트코인을 디지털 공간에 구현된 전자지갑에 보관할 수 있으며, 보관 중인 비트코인은 일종의 계좌번호에 해당하는 ‘공개주소’와 비밀번호에 해당하는 ‘비밀키’를 통해 거래된다. 거래자가 수취자의 ‘공개주소’와 이체할 비트코인의 액수를 입력하면, 수취자는 ‘비밀키’를 입력함으로써 위 비트코인을 수취하게 되는데, 이러한 모든 비트코인 거래는 약 10분마다 생성되는 ‘블록(block)’에 기록되어 기존 ‘블록’에 덧붙여짐으로써 확정되며(거래가 미확정된 상태에서 수취자는 이체받은 비트코인을 사용할 수 없다), 이러한 거래기록의 집합을 ‘블록체인’이라 한다. 비트코인의 모든 거래는 일종의 공개 장부인 위 ‘블록체인’을 통해 네트워크상에 기록되어 공유되므로 비트코인의 복제 내지 이중사용은 사실상 불가능하다. ③ 비트코인은 비트코인 거래기록들을 이용하여 일종의 수학문제를 푸는 작업이라 할 수 있는 ‘채굴’을 통해 생성된다. ‘채굴’에 참여하는 사람들은 그 채굴과정에서 비트코인 네트워크 시스템의 운영에 기여하게 되며, ‘채굴’에 성공하는 자에게는 새로 발행된 비트코인이 주어진다. 비트코인은 총 2,100만 비트코인까지만 생성될 수 있도록 자체 설계되어 있고, 이에 따라 ‘채굴’의 성공에 따른 비트코인 보수도 계속하여 감소하고 있다. ④ 비트코인은 앞서 본 개별적인 거래 내지 ‘채굴’ 작업을 통해 획득하는 것 외에도 거래소를 통해 획득하는 것이 가능하며, 거래소의 중개를 통해 수요와 공급의 상대적인 규모에 의해 정해진 교환비율에 따라 법정통화로 비트코인을 구입할 수 있다. 4) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 따른 몰수의 대상 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률은, 조직범죄·해외재산도피범죄 등 특정범죄에 의하여 발생한 범죄수익을 합법적인 수입으로 가장하거나 이를 은닉하는 행위를 규제하는 한편, 당해 범죄수익의 몰수·추징에 관하여 형법 등에 대한 특례를 규정함으로써 반사회적인 범죄행위를 사전에 예방하고 범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하기 위해 제정되었는바, 이러한 정책적 고려에서 몰수의 대상을 형법에서 규정하고 있는 ‘물건’에 제한하지 않고 ‘재산’으로 확장하였다. 한편 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 시행령은 ‘은닉재산’을 ‘몰수·추징의 판결이 확정된 자가 은닉한 현금, 예금, 주식, 그 밖에 재산적 가치가 있는 유형·무형의 재산’이라고 정의함으로써 간접적으로 몰수의 대상이 되는 ‘재산’의 개념을 제시하고 있는바(위 시행령 제2조 제2항), 이에 따르면 결국 범죄수익을 이루는 ‘재산’이란 사회통념상 경제적 가치가 인정되는 이익 일반을 의미한다고 할 것이다. 5) 판단 이 사건에서 압수된 비트코인의 경우, ① 예정된 발행량이 정해져 있고 P2P 네트워크 및 블록체인 기술에 의하여 그 생성, 보관, 거래가 공인되는 가상화폐로서, 무한정 생성·복제·거래될 수 있는 디지털 데이터와는 차별화되는 점, ② 온라인 게임업체가 발급하는 것으로 온라인 게임상에서 게임 아이템을 거래하는 데 사용하는 ‘게임머니’도 ‘재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물’을 의미하는 구 부가가치세법상의 ‘재화’에 해당한다고 할 것이므로(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011두30281 판결 참조), 물리적 실체가 없이 전자화된 파일의 형태로 되어있다는 사정만으로 재산적 가치가 인정되지 않는다고 단정할 수 없는 점, ③ 수사기관은 피고인이 진술한 전자지갑의 주소 및 ‘비밀키’를 근거로 피고인이 보유하고 있던 비트코인을 특정한 다음, 위 비트코인을 수사기관이 생성한 전자지갑에 이체하여 보관하는 방법으로 압수하였고, 위와 같은 이체기록이 블록체인을 통해 공시되어 있으므로, 비트코인의 블록체인 정보가 10분마다 갱신된다는 점만으로는 압수된 비트코인의 동일성이 상실되었다고 보기 어려운 점, ④ 현재 비트코인은 거래소를 통해 일정한 교환비율에 따라 법정화폐로 환전하는 것이 가능하고, 법정화폐 대신 비트코인을 지급수단으로 인정하는 비트코인 가맹점이 존재하는 등 현실적으로 비트코인에 일정한 경제적 가치를 부여하는 것을 전제로 하는 다양한 경제활동이 이루어지고 있는 점, ⑤ 미국 뉴욕지방법원이 2014년경 마약 밀거래 사이트인 ‘□□□□’의 서버에서 위 사이트의 운영을 통해 취득한 것으로 확인된 144,000비트코인을 몰수하여 경매를 통해 환가 처분한 다음 국고로 귀속하였던 사례가 있고, 그 밖에 독일, 호주, 프랑스 등 여러 나라에서 비트코인을 몰수한 사례가 보고되고 있는 점, ⑥ 피고인도 이 사건 음란사이트를 운영하면서 회원들부터 비트코인을 지급받는 대신 회원들에게 해당 비트코인의 가치에 상응하는 포인트를 지급함으로써 이 사건 음란사이트를 이용할 수 있도록 하고, 회원들로부터 취득한 비트코인 중 일부를 현금으로 환전하여 상당한 수익을 얻었던 점, ⑦ 압수된 비트코인을 몰수하지 않은 채 피고인에게 환부하는 것은, 사실상 피고인으로 하여금 이 사건 음란사이트 운영을 통해 얻은 이익을 그대로 보유하게 하는 것인바, 이는 앞서 살펴본 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률의 제정취지에 비추어 보더라도 매우 불합리한 점 등을 종합하면, 이 사건에서 압수된 비트코인은 ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’에서 규정하고 있는 ‘재산’에 해당하여 몰수의 대상이 된다고 봄이 상당하다. 나. 몰수의 범위 1) 피고인의 주장 피고인은, ① 압수된 비트코인의 25% 이상인 약 55.16비트코인은 출처 불명인 데다가, 피고인이 합법적으로 취득한 ◇◇◇◇◇ 사이트 광고비 약 14.25비트코인이 포함되어 있어 이 사건 음란사이트의 운영에 따른 수익으로 보기 어렵고, ② 피고인이 후원금으로 받은 비트코인은 대부분 10,000원 내지 30,000원 상당의 비트코인(약 0.005 내지 0.04비트코인)으로 소액에 불과하므로, 하나의 주소에서 1비트코인 이상이 이체된 경우 위와 같은 후원금이 아니라 합법적인 광고비 수익을 취득한 것으로 보아야 하는데, 이러한 합법적인 수익으로 추정되는 것이 약 114.73비트코인으로 압수된 비트코인의 53%가 넘으며, ③ 압수된 비트코인에서 범죄수익으로 볼 수 있는 비트코인만을 따로 분리하여 특정하는 것이 불가능하므로 압수된 비트코인이 몰수될 수 없다고 주장한다. 2) 압수된 비트코인에 대한 검토 피고인은 이 사건 음란사이트의 회원들 및 광고주들에게 고유의 일회적인 비트코인 주소를 발급해준 다음, 그 주소를 통해 비트코인을 이체받는 방법으로 수익을 취득하였다. 이 사건 음란사이트의 서버에서 위와 같이 피고인이 비트코인을 이체받은 주소 및 그 액수가 기재된 목록이 확인되었는바(이하 ‘후원금 입금 목록’이라 한다), 이를 압수된 비트코인의 블록체인에 기록된 주소와 비교·대조한 결과 압수된 비트코인의 출처가 다음과 같이 분류되었으므로, 각각 나누어 살펴본다. 가) 후원금 입금 목록에서 그 출처가 확인되는 160.95097975비트코인 이 부분 비트코인은 압수된 비트코인의 이체 주소와 액수가 모두 이 사건 음란사이트의 후원금 입금 목록에서 확인되는 것으로서, 피고인이 이 사건 음란사이트 운영과정에서 취득한 재산으로 인정된다. 피고인은 위 비트코인 중 상당부분이 피고인이 별도로 운영하던 ◇◇◇◇◇ 사이트의 광고비 수익금에 해당한다고 주장하나, 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 이 사건 음란사이트와는 별개로 ◇◇◇◇◇ 사이트를 운영하며 배너 광고를 유치하였고, 그 광고비 수익을 비트코인으로 지급받았음을 뒷받침하는 것은 피고인의 진술뿐이고, 실제 위 사이트에서 광고가 이루어졌다고 볼 만한 증거는 현출되지 않은 점, ② 피고인은 이 사건 ◇◇◇◇◇ 사이트를 운영하면서 합법적인 광고비 수입을 얻었다고 주장하면서도, 그 수익을 구체적으로 특정하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 그에 따른 과세자료 등도 전혀 제출하지 못하고 있는 점, ③ 피고인이 이 사건 음란사이트를 매각하기 위해 작성했던 메모에 의하면, 피고인은 이 사건 음란사이트의 메뉴를 위 ◇◇◇◇◇ 사이트의 메뉴와 연동하여 함께 운영하였던 것으로 보이는 점(수사기록 3권 2774-3쪽), ④ ◇◇◇◇◇ 사이트와 이 사건 음란사이트에서 동시에 광고를 했다는 취지로 진술한 공소외 1도 각 사이트의 광고비를 구분하거나 특정하지 못하고 있는바, 각 사이트의 광고비가 불가분적으로 결합되어 이를 구분할 수 없는 이상 그 광고비 전액이 이 사건 음란사이트의 운영수익이라고 볼 수밖에 없는 점(수사기록 3권 3128~3130쪽), ⑤ ☆☆☆☆☆ 사이트의 운영자인 공소외 2는 피고인이 운영하는 ▽▽▽▽▽ 사이트(피고인은 2016년경 위 사이트를 ◇◇◇◇◇ 사이트로 변경하였다)에서 광고를 하였다고 주장하였으나, 실제로는 이 사건 음란사이트에서 광고가 이루어져 그로부터 이용자들이 유입된 내역이 확인되었던 점(수사기록 4권 3209, 3220~3224쪽), ⑥ 피고인의 주장에 의하더라도 피고인은 이 사건 음란사이트의 서버에서 ◇◇◇◇◇ 사이트의 광고비 등 수익을 관리하였다는 것이므로, 양 사이트가 별개로 운영되었다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 이 부분 비트코인은 피고인이 이 사건 음란사이트의 운영을 통해 취득한 수익으로 봄이 타당하므로, 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 나) 입금 주소가 후원금 입금 목록에서 확인되나, 그 액수가 일치하지 않는 10.96243756비트코인 이 부분 비트코인은 후원금 입금 목록에 기재된 주소로 이체된 바 있으나, 그 액수가 후원금 입금 목록에 기재된 것과 일치하지 않는 경우이다. 후원금 입금 목록에 기재된 비트코인 주소는, 해당 회원이 이 사건 음란사이트의 포인트 대금을 결제하고자 하거나 이 사건 음란사이트에 광고한 광고주가 광고비를 입금하고자 하는 경우, 그때마다 자동으로 발급되는 1회용 주소로서, 위 주소를 통해 비트코인이 이체된 이상 그 비트코인은 이 사건 음란사이트를 이용할 목적으로 입금된 것으로 보는 것이 합당하고, 음란사이트의 이용을 위한 포인트 구입 내지 광고비 지급 외에 달리 위 주소로 비트코인을 입금할 만한 사정은 찾기 어려우므로, 이 부분 비트코인 역시 피고인이 이 사건 음란사이트를 운영하는 과정에서 취득한 재산에 해당한다고 할 것이다. 다) 관리자 ID로 입금된 19.40991687비트코인 이 부분 비트코인은, ◎◎◎ 사이트의 운영자인 공소외 3이 광고비 명목으로 이체한 8.22030415비트코인(수사기록 3권 3157, 3158, 3166쪽), ◁◁◁ 사이트의 운영자인 공소외 4가 광고비 명목으로 이체한 6.04133911비트코인(수사기록 3권 3185~3187, 3199쪽), 그 밖에 5.14827361비트코인으로 나누어지는데, ① 공소외 3, 공소외 4는 모두 이 사건 음란사이트에 대한 광고비 명목으로 피고인에게 위 비트코인을 지급했다고 진술하고 있는 점, ② ◎◎◎ 사이트 및 ◁◁◁ 사이트의 광고가 ◇◇◇◇◇ 사이트에도 게시되었음을 입증할 수 있는 자료가 제출되지 않았고, 가사 위 광고가 이 사건 음란사이트와 ◇◇◇◇◇ 사이트에 모두 게시되었다고 하더라도 그로 인하여 수수된 광고비 중 ◇◇◇◇◇ 사이트 광고비를 명확히 구분해내지 못하는 이상 위 광고비 전액이 이 사건 음란사이트 운영으로 인한 수익이라고 볼 수밖에 없는 점, ③ 이 부분 비트코인의 이체 주소는 후원금 입금 목록에서도 확인되는 점 등을 고려할 때, 위 각 비트코인 모두 피고인이 이 사건 음란사이트의 운영을 통해 취득한 재산에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 라) 후원금 입금 목록에서 확인되지 않는 24.80161322비트코인 이 부분 비트코인의 경우, 그 입금 경로를 3단계에 걸쳐 추적해 보아도 후원금 입금 목록에서 그 주소를 확인할 수 없으므로, 피고인이 이 부분 비트코인을 이 사건 음란사이트의 운영수익으로 취득한 비트코인과 함께 피고인의 전자지갑에 보관하고 있었다는 사정만으로는 피고인이 이를 이 사건 음란사이트 운영을 통해 취득하였다고 단정하기 어렵다. 따라서 이 부분 비트코인은 범죄수익에 해당하지 아니한다. 다. 소결 압수된 216.1249474비트코인 중 191.32333418비트코인(= 160.95097975비트코인 + 10.96243756비트코인 + 19.40991687비트코인)은 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 음란사이트의 운영을 통해 취득한 것으로서 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률이 규정하고 있는 범죄수익에 해당하므로 이를 몰수하고, 나머지 24.80161322비트코인은 앞서 본 바와 같이 범죄수익이라고 볼 수 없으므로 몰수하지 아니한다. 4. 추징에 대한 판단 가. 검사의 주장에 대한 판단 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없는바(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1392 판결 등 참조), 피고인 및 피고인의 친지 명의의 계좌에 현금 내지 수표로 1,469,832,000원이 입금된 사정만으로는 그 상당액이 모두 이 사건 범행으로 취득한 수익이라고 단정하기 어려우므로 이를 추징할 수 없다. 다만 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 범행을 통해 아래에서 보는 바와 같이 695,871,960원(= 432,156,960원 + 49,300,000원 + 14,415,000원 + 200,000,000원) 상당의 범죄수익을 얻은 사실은 인정되므로 이를 피고인으로부터 추징한다. 나. 공소외 5로부터 지급받은 전자문화상품권 환전금(432,156,960원) 피고인은 이 사건 음란사이트를 운영하면서 회원들 및 광고주들로부터 전자문화상품권으로 포인트 수수료 내지 광고비를 지급받은 다음 환전업자인 공소외 5를 통해 위 전자문화상품권을 현금으로 환전하여 그 금원을 피고인이 사용하는 차명계좌로 송금받았다고 진술하였는바(수사기록 3권 2826, 3076~3082쪽), 공소외 5의 진술 및 계좌 거래내역에 의하면 공소외 5가 2014. 12. 23.경부터 2016. 1. 24.경까지 총 127회에 걸쳐 위 전자문화상품권의 환전금 432,156,960원을 피고인이 지정한 차명계좌로 입금한 사실이 인정된다(수사기록 3권 2982~2989쪽, 4권 3267~3275쪽). 피고인은 공소외 5가 환전금을 입금했다고 진술한 은행계좌 중에는 피고인이 알지 못하는 은행계좌가 포함되어 있으므로 위 금원을 피고인이 수취한 것이 아니라는 취지로 주장하나, ① 위 각 은행계좌들은 피고인이 사용한 대포폰 통신요금의 결제계좌이거나(수사기록 4권 3226쪽), 그 계좌의 거래내역에서 피고인이 광고주로부터 광고비를 이체받은 내역, 이 사건 음란사이트의 운영비용을 지출한 내역, 비트코인 거래소와 거래한 내역 등이 발견되므로(수사기록 3권 3135쪽, 4권 3226쪽) 피고인이 차명으로 사용한 계좌에 해당한다고 할 것인 점, ② 피고인이 이 사건 음란사이트 매각을 시도할 당시 작성한 메모에는 ‘비트코인으로 수익금을 지급받기 전까지 전자문화상품권을 통해 취득한 이익이 약 5억 이상이다.’라는 취지로 기재되어 있어(수사기록 3권 2774-6쪽) 피고인에게 432,156,960원을 지급하였다는 공소외 5의 진술에 부합하는 점, ③ 위 메모의 경우 피고인이 검거되기 이전에 스스로 작성한 것이어서 믿을 만한 것으로 보이는 점 등을 종합하면 공소외 5의 진술에 신빙성이 인정되므로, 피고인이 공소외 5로부터 전자문화상품권의 환전을 통해 지급받은 432,156,960원은 피고인이 이 사건 음란사이트의 운영을 통해 얻은 범죄수익에 해당한다. 다. 공소외 1, 공소외 6, 공소외 2로부터 지급받은 광고비(49,300,000원) ① 공소외 1은 2014. 10.경부터 2015. 10.경까지 성인용품을 판매하는 인터넷 쇼핑몰인 ▷▷▷ 사이트를 운영한 자로서, 2015. 2.경부터 2015. 10.경까지 피고인에게 이 사건 음란사이트에 ▷▷▷ 사이트의 배너 광고를 게시하는 대가로 광고비 19,500,000원(19,500,500원이나 송금수수료 500원은 제외)을 송금했다고 진술하였고(수사기록 3권 3126~3135쪽), ② 공소외 6은 공소외 1로부터 위 ▷▷▷ 사이트를 인수하여 2015. 10.경부터 2016. 9.경까지 이를 운영하였고, 2015. 10.경부터 2016. 4.경까지 피고인에게 광고비 21,000,000원을 송금했다고 진술하였으며(수사기록 3권 3141~3144쪽), ③ 공소외 2는 ☆☆☆☆☆ 사이트를 운영하면서 2015. 12.경부터 2017. 4.경까지 피고인에게 광고비로 26,800,000원을 지급하였는데, 그중 8,800,000원은 계좌이체로, 나머지는 비트코인으로 각 지급하였다고 진술하였다(수사기록 4권 3205~3211, 3219쪽). 앞서 본 바와 같이 위 사이트들의 광고가 ◇◇◇◇◇ 사이트에도 게시되었을 가능성이 있다고 하더라도, 공소외 1, 공소외 6이 이 사건 음란사이트에 광고를 게시할 의도로 광고비를 지급하였고, 공소외 2가 의뢰한 광고도 실제로 이 사건 음란사이트에 게시되었으며, 피고인에게 지급한 광고비 중 ◇◇◇◇◇ 사이트 광고비를 명확하게 구분해내지 못하는 이상, 이들이 지급한 광고비가 이 사건 음란사이트의 운영과 별개의 원인으로 발생한 수익에 해당한다고 보기는 어려우므로, 피고인이 이 사건 음란사이트를 운영하면서 배너 광고를 통해 67,300,000원의 범죄수익을 얻었다고 봄이 상당하다. 다만 피고인이 비트코인의 형태로 얻은 범죄수익 18,000,000원(= 26,800,000원 - 8,800,000원)은 그것이 비트코인의 형태로 그대로 남아있다면 위 3. 나.에서 본 몰수대상에 포함되었을 것이고, 현금으로 환전되었다고 하더라도 아래 마.에서 볼 비트코인 환전액에 포함되어 추징될 것이므로, 이 부분 추징액에서는 이를 제외한다. 따라서 피고인이 공소외 1, 공소외 6, 공소외 2로부터 지급받은 광고비와 관련하여 추징대상이 되는 범죄수익은 49,300,000원(= 67,300,000원 - 18,000,000원)이다. 라. 페이팔 수익금(14,415,000원) 이 사건 음란사이트의 서버 기록에 의하면, 피고인이 2014. 8. 6.부터 2014. 8. 28.까지 위 사이트에서 페이팔(paypal) 결제를 한 회원들에게 1,441,500포인트를 지급한 내역이 확인된다(검토보고서 12쪽). 위 페이팔 후원 페이지 소스코드에 입력된 포인트 전환 비율에 의하면 회원들이 약 1,000원을 후원할 경우 100포인트가 충전되므로, 피고인이 회원들에게 제공한 포인트를 금원으로 환산할 경우 약 14,415,000원에 해당한다. 따라서 피고인이 이 사건 음란사이트를 이용한 회원들의 페이팔 결제를 통해 약 14,415,000원의 범죄수익을 얻은 사실이 인정된다. 마. 비트코인 환전액(200,000,000원) 피고인은 경찰에서 이 사건 음란사이트를 운영하면서 150,000,000원 상당의 전자문화상품권과 500,000,000원 상당의 비트코인을 취득하였는데, 그중 전자문화상품권의 경우 60,000,000원 상당을, 비트코인의 경우 200,000,000원 상당을 환전하였다는 취지로 진술하였고(수사기록 3권 2816, 2817쪽), 검찰에서는 압수된 비트코인을 제외하고 이 사건 범행으로 약 340,000,000원 상당의 이익을 얻었다는 취지로 진술하였다(수사기록 4권 3507~3513쪽). 여기에, ① 이 사건 후원금 입금 목록에서 피고인에게 지급된 것으로 확인되는 비트코인은 약 903.07비트코인으로서 후원 당시를 기준으로 하면 약 600,000,000원 이상에 해당하는바, 당시 500,000,000원 상당의 비트코인을 취득하였다는 피고인의 경찰 진술에 부합하는 점, ② 현재 압수된 비트코인은 약 216.12비트코인으로서 위 903.07비트코인과의 차액에 해당하는 비트코인은 피고인이 환전하여 취득하였을 가능성이 높은 점, ③ 앞서 살펴본 피고인의 범죄수익, 즉 전자문화상품권 환전금, 무통장 송금을 통해 지급받은 광고비, 페이팔 수익금 등을 모두 고려하더라도 그 합산액인 513,871,960원을 훨씬 넘는 금원이 피고인 및 피고인의 친지의 계좌로 입금되었고, 피고인에게 이 사건 음란사이트 및 ◇◇◇◇◇ 사이트를 운영하는 것 외에 다른 수입원은 없었던 점에 비추어 그 자금의 출처는 위 비트코인 환전금일 가능성이 높은 점 등의 제반 사정을 더하여 보면, 피고인이 이 사건 음란사이트를 운영하면서 비트코인의 환전을 통해 최소 약 200,000,000원 상당의 범죄수익을 취득한 사실이 인정된다. 5. 결론 그렇다면 원심판결의 몰수 및 추징 부분에 대한 검사의 항소는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 몰수 및 추징 부분을 파기하고, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항에 의하여 압수된 증 제1 내지 4, 8 내지 18호 및 압수된 216.1249474비트코인 중 191.32333418비트코인을 각 몰수하며, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항에 의하여 피고인으로부터 695,871,960원을 추징하고, 원심판결 중 나머지 부분에 대한 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 원심판결 중 범죄사실 제1항 제4행의 ‘한국Fdstish’를 ‘한국Fetish’로 정정하고, 증거의 요지에 ‘1. 분석보고서’를 추가한다). 판사 하성원(재판장) 김형돈 김수양	정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호, 제74조 제1항 제2호, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제2항, 형법 제32조, 제247조, 국민체육진흥법 제26조 제1항, 제2항 제3호, 제49조 제1호, 전자금융거래법 제6조 제3항 제1호, 제49조 제4항 제1호, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제2호, 제8조 제1항 제1호, [별표], 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 시행령 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【검 사】 김영민 【변 호 인】 변호사 임소진 외 1인 【주 문】 과실폭발성물건파열 피고인 1을 금고 6월에, 피고인 2를 벌금 3,000,000원에 각 처한다. 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 다만 피고인 1에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 2에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】【범죄사실】 1. 피고인 1 피고인은 태백시 (주소 1 생략)에 있는 ○○오피스텔의 소유자로서 위 건물 5층에 거주하는 사람이고, 위 건물에는 취사를 위하여 1층 외부에 보관된 액화석유가스 용기 2통(용량 20kg)과 위 가스를 건물 내 세대별 가스레인지로 공급해주는 가스배관시설이 설치되어 있고, 가스배관의 중간에는 액화석유가스의 공급을 차단할 수 있도록 퓨즈콕(중간밸브)이 설치되어 있다. 피고인은 2016. 6. 이전 일자불상경 위 건물 △△△호에 거주하는 피해자 공소외 1(여, 33세)이 피고인이 기존에 설치해 놓은 가스레인지를 사용하지 않는다는 이유로 위 건물 △△△호 문 앞에 치워 놓자, 피해자가 내놓은 가스레인지를 가지고 가 위 건물 4층에 있는 창고에 놓아두었다. 액화석유가스는 누출되게 되면 폭발의 위험성이 매우 높은 물질이므로 위와 같이 가스배관시설에 연결된 가스레인지가 분리·철거된 경우 액화석유가스시설 사용자에게는 전문 기술과 자격을 갖추고 있는 가스시설시공업자로 하여금 가스레인지 분리·철거로 노출된 가스배관에서 액화석유가스가 누출되지 아니하도록 마감처리를 하도록 하여야 할 주의의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 가스시설시공업자로 하여금 가스레인지 철거로 노출된 가스배관에 정상적인 마감조치를 취하도록 하지 아니한 과실로, 2016. 7. 18. 01:50경 위 건물 △△△호에 연결된 액화석유가스 용기에서 불상의 이유로 퓨즈콕이 열려 있던 가스배관을 통해 위 건물 △△△호로 액화석유가스가 유입되고, 피해자가 담배를 피우기 위해 라이터를 켜는 순간 점화되어 폭발하도록 하였다. 결국 피고인은 위와 같은 과실로 폭발성 있는 물건인 액화석유가스를 파열시켜 피해자로 하여금 약 3개월간의 치료가 필요한 신체표면의 63%를 침범한 심재성 2도 및 3도 화상을 입게 함과 동시에 위 건물 주변에 주차되어 있는 공소외 2 소유의 (차량번호 생략) 차량의 유리가 깨지도록 하는 등 차량 6대 이상, 건물 4채 이상이 파손되는 피해가 발생하도록 하였다. 이로써 피고인은 과실로 피해자에게 상해를 입게 함과 동시에 과실로 폭발성 있는 물건을 파열시켜 사람의 생명, 신체 또는 재산에 대하여 위험을 발생시켰다. 2. 피고인 2 피고인은 태백시 (주소 2 생략)에 있는 액화석유가스 공급회사인 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)의 안전 점검 직원이고, 공소외 3 회사는 태백시 (주소 1 생략)에 있는 ○○오피스텔에 액화석유가스를 공급하였다. 액화석유가스 공급자가 액화석유가스를 수요자에게 공급할 때에는 그 수요자의 시설에 대하여 안전 점검을 하여야 한다. 그럼에도 공소외 3 회사의 사용인인 피고인은 공소외 3 회사의 업무에 관하여 2016. 4. 15. 위 ○○오피스텔에 대한 안전 점검을 실시하면서, 액화석유가스 수요자인 피고인 1 소유의 위 ○○오피스텔△△△호의 내부에 설치되어 있는 액화석유가스 사용시설인 가스레인지, 퓨즈콕 등에 대한 안전 점검을 실시하지 아니하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 공소외 1의 법정진술 1. 증인 피고인 1의 법정진술(피고인 2에 대하여) 1. 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. 피고인 1에 대한 각 경찰 피의자신문조서 및 진술조서 중 일부 기재 1. 피고인 2에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. 공소외 4, 공소외 1에 대한 각 경찰 진술조서 1. 내사보고(공소외 1과의 대화내용 속기록 첨부) 1. 내사보고(□□□□에서 작성한 LPG 사용시설 점검표 등 첨부 관련) 1. 가스폭발 상황보고, 진단서, 내사보고(가스폭발로 인한 건물 및 주변 피해상황, 참고인 공소외 5 피해내역 제출) 1. 각 현장사진, 가스안전공사 폭발사고 조사 결과 회신 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1: 형법 제173조의2 제1항, 제172조 제1항(과실 폭발성물건 파열의 점), 형법 제266조 제1항(과실치상의 점) 나. 피고인 2: 액화석유가스의 안전관리 및 사업법(이하 ‘액화석유가스법’이라 한다) 제68조 제7호, 제30조 제1항, 제72조 본문 1. 상상적 경합 피고인 1: 형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 과실 폭발성물건 파열죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 과실 폭발성물건 파열죄에 대하여 금고형 선택, 액화석유가스법 위반죄에 대하여 벌금형 선택 1. 노역장유치 피고인 2: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 1: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 피고인 2: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 1과 변호인의 주장에 관하여 가. 주장의 요지 피고인 1이 피해자에게 공소사실 기재 ○○오피스텔 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 △△△호(이하 ‘이 사건 방실’이라 한다)를 임대한 이후에는, 임차인인 피해자가 이 사건 방실 내부에 있는 가스레인지 철거 시 노출된 가스배관(가스호스)의 마감처리를 할 의무를 부담한다. 피고인 1이 피해자에게 이 사건 방실을 임대할 당시에는 가스레인지와 가스호스가 연결된 상태였는데, 피해자가 임의로 가스호스를 분리하고 가스레인지를 철거하면서 노출된 가스호스의 마감처리를 제대로 하지 않아 가스가 누출되었고, 그로 인하여 공소사실 기재와 같은 폭발사고(이하 ‘이 사건 폭발사고’라 한다)가 발생하게 된 것이다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실과 사정이 인정된다. ① 이 사건 건물은 피고인 1이 소유하고 있는 원룸형 건물로, 피고인 1은 싱크대, 냉장고, 가스레인지 등이 구비된 약 3.5평 정도의 원룸 16개실을 임차인들에게 임대하고 있다. ② 피해자는 2015. 5.~6.경 이 사건 방실에 입주하였는데, 위 방실은 직전 임차인의 퇴실 후 약 3개월간 공실 상태였다(증거기록 116, 273쪽). ③ 피해자는 수사기관과 이 법정에서, 위 방실에 입주할 당시부터 가스레인지와 가스호스가 연결되어 있지 않았고, 자신은 가스레인지와 가스호스를 분리하는 방법을 알지 못한다고 진술하였다(수사기관의 최초 조사는 이 사건 폭발사고 당일인 2016. 7. 18. 피해자가 입원한 병원 중환자실에서 이루어졌는데, 폭발사고의 경위 및 조사 당시 피해자의 상태 등에 비추어 보면 위 진술은 신빙성이 높다고 판단된다). ④ 이 사건 방실의 바로 옆방인 ◇◇◇호 임차인 공소외 6도, 자신이 입주할 당시 가스레인지가 제 위치에 있지 않았고, 가스호스와 분리된 상태로 싱크대 아래 구석에 놓여 있었다고 진술하였다. ⑤ 위 ③, ④와 같은 피해자와 공소외 6의 진술에 비추어 보면, 피해자가 입주할 당시에는 이 사건 방실 내의 가스레인지가 가스호스에 연결되어 있었다는 피고인 1의 진술은 사실과 다른 것으로 보인다. ⑥ 액화석유가스 사용자는, 산업통상자원부령으로 정하는 시설기준과 기술기준에 맞도록 액화석유가스의 사용시설과 가스용품을 갖추어야 하고(액화석유가스법 제44조 제1항), 사용시설에는 그 사용시설의 안전 확보 및 정상작동을 위하여 중간밸브·호스 등 필요한 설비 및 장치를 설치하고 적절한 조치를 하여야 하며, 연소기(가스레인지 등)는 화재, 폭발 및 중독 등의 사고를 방지하기 위하여 사용시설의 안전 확보 및 정상작동이 가능하도록 설치하여야 한다(같은 법 시행규칙 제69조, [별표 20]의 1. 가. 3) 및 5)항, [별표 3]의 제10호). 2) 위와 같은 사실과 사정을 종합하면, 이 사건 건물 및 내부 시설(가스레인지 등)의 소유자인 피고인 1은 액화석유가스 사용자로서 법령이 정한 시설기준과 기술기준에 맞도록 액화석유가스의 사용시설과 가스용품을 갖추고, 사고방지와 안전 확보 등을 위하여 사용시설의 정상작동이 가능하도록 필요설비 및 장치를 설치하고 적절한 조치를 할 의무가 있으며, 그와 함께 이 사건 방실의 임대인으로서 위 방실 및 내부에 구비된 시설을 사용목적에 따라 안전하게 사용할 수 있는 상태로 임차인에게 인도할 의무가 있음에도, 이 사건 방실을 임차인에게 인도할 당시 가스레인지와 가스호스가 제대로 연결되어 있는지 등을 충분히 확인하지 않고, 가스레인지와 분리된 가스호스의 마감처리를 제대로 하지 않은 과실을 인정할 수 있다(피고인 1은 이 사건 방실이 3개월간 공실 상태에 있을 때에는 가스레인지가 가스호스에서 분리된 사실을 충분히 인지할 수 있었을 것이고, 적어도 피해자가 가스레인지를 복도에 내어놓은 것을 발견하였을 때에는 그 사실을 인지하였을 것으로 판단된다). 한편 피해자가 위 방실을 임차·점유한 이후에는 방실 내부에 있는 가스레인지와 가스호스 등 가스사용시설에 대한 관리책임을 부담하게 된다고 하더라도, 가스레인지와 가스호스의 분리 및 분리된 가스호스의 마감처리 불이행은 가스누출의 직접적 원인 중 하나라 할 것이므로, 피고인에게 위와 같은 과실이 인정되지 않는다거나 피고인의 위 과실과 이 사건 폭발사고 사이에 상당인과관계가 부정된다고 볼 수는 없다. 3) 따라서 피고인 1과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 2와 변호인의 주장에 관하여 가. 주장의 요지 1) 피고인 2가 2016. 4. 15. 이 사건 건물의 가스시설 안전 점검을 하면서 각 방실 내부에 대한 점검을 하지 못한 것은 사실이나, 당시 입주자들이 부재하여 방실 내부에 들어갈 수 없었고, 건물 외부에 설치된 계량기 등을 통하여 가스누출 여부 등을 모두 점검하였다. 2) 관련 법령에 의하면 액화석유가스 공급자인 공소외 3 회사는 이 사건 건물에 관하여 1년에 1회 이상 안전 점검을 해야 하는데, 공소외 3 회사와 이 사건 건물의 소유자인 피고인 1은 2016. 3. 10. 액화석유가스 공급계약(기간 연장)을 체결하였고, 위 계약일로부터 공소사실 기재 일시까지는 1년이 경과하지 않았으므로, 피고인 2가 액화석유가스법 제30조 제1항 등을 위반하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정을 종합해 보면, 공소외 3 회사의 사용인인 피고인 2가 공소외 3 회사의 업무에 관하여 액화석유가스법 제30조 제1항을 위반하여 안전 점검을 하지 않은 것으로 판단된다. 따라서 피고인 2와 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. ① 피고인 2는 2016. 4. 15. 이 사건 건물에 대한 안전 점검을 실시하면서, 위 건물 내부에 들어가 각 방실을 방문하려는 시도조차 하지 않았고, 위 건물 소유자 피고인 1에게 각 방실의 문을 열거나 입주자들의 연락처를 알려줄 수 있는지를 확인하는 등의 방실 내부 점검을 위한 도움을 요청하지도 않았다(그럼에도 피고인 2는 ‘LPG 사용시설 점검표’에 각 방실 내부에 들어가서 퓨즈콕 설치 및 가스용품 등 사용 여부, 가스누설 여부 등을 확인한 것처럼 기재하였다). ② 피고인 1도 피고인 2가 안전 점검 실시 당시 각 방실 내부를 일일이 점검하는 것을 보지 못했다고 진술하였다. ③ 공소외 3 회사는 이 사건 건물에 체적판매방법(액화석유가스를 부피단위로 계량하여 판매하는 방법. 가스 공급자가 수요자의 저장용기에 수시로 가스를 공급하고, 수요자가 사용한 양을 계량기로 측정하여 대금을 지불하는 방식으로 이루어짐)으로 가스를 공급하고 있는데, 액화석유가스법 시행규칙 제42조 제1항 제2호 (가)목에 의하면, 액화석유가스 공급자는 체적판매방법으로 공급하는 경우에는 1년에 1회 이상 가스사용시설에 대한 안전 점검을 실시하여야 한다. ④ 공소외 3 회사는 이 사건 건물의 신축 당시(1997년)부터 위 건물에 액화석유가스를 공급하였고, 공소외 3 회사의 직원인 공소외 4가 2015. 5.경 위 건물의 안전 점검을 한 이후(공소외 4도 건물 외부에 설치된 가스용기와 가스배관만 점검하고 각 방실 내부에 대한 점검은 하지 않았다) 피고인 2가 2016. 4. 15. 안전 점검을 하였고, 그 사이에 위 건물에 대한 별도의 안전 점검은 이루어지지 않은 것으로 보인다. ⑤ 피고인 2도, 공소외 3 회사는 가스를 공급하는 시설에 대하여 대체적으로 1년에 1번 정도 안전 점검을 실시하고 있다고 진술하였다. ⑥ 공소외 3 회사와 피고인 1이 2016. 3. 10. 체결한 액화석유가스 안전공급계약서 중 ‘소비설비의 관리방법’ 항목에는 ㉠ 공소외 3 회사는 법규에서 정하는 바에 따라 점검을 실시하고, ㉡ 고객은 공소외 3 회사의 점검을 거부해서는 안 되며, ㉢ 점검 결과 기준에 맞지 않거나 가스누출 등의 우려가 있을 경우 공소외 3 회사는 안전상 가스사용을 일시 중단시킬 수 있다는 내용이 포함되어 있다(증거기록 70쪽). ⑦ 액화석유가스법 제30조 제1항, 제4항, 같은 법 시행규칙 제2조 제1항 제13호 (가)목, 제42조 제1항 제2호, 제4항 및 [별표 15]의 3. 가. 1)항에 의하면, 액화석유가스 판매사업자는 액화석유가스를 수요자에게 공급할 때에는 그가 공급하는 수요자의 가스사용시설(소비설비. 체적판매방법으로 액화석유가스를 공급하는 경우에는 가스계량기 출구에서 연소기까지를 의미함)에 대하여 안전 점검을 하여야 할 의무가 있고, 안전 점검의 대상에는 ‘가스계량기 출구에서 배관·호스 및 연소기에 이르는 각 접속부의 가스누출 여부와 마감조치 여부’가 포함되어 있다. ⑧ 한편 액화석유가스 판매사업자는 안전 점검 결과 수요자의 시설이 시설기준과 기술기준에 맞지 아니하다고 판단되면, 그 수요자에게 해당 시설을 개선하도록 권고할 의무가 있고, 그 수요자가 이를 개선하지 아니하면 가스 공급 차단 등 위해를 예방하기 위한 조치를 하고, 지체 없이 그 사실을 시장·군수·구청장에게 신고할 의무가 있다(액화석유가스법 제30조 제2항, 제3항). ⑨ 위 ⑥, ⑦, ⑧과 같은 사정을 종합하면, 공소외 3 회사는 이 사건 방실 내의 가스호스와 가스레인지 접속부의 가스누출 여부 및 마감조치 여부에 대하여도 안전 점검을 하여야 할 의무가 있고, 안전 점검을 위하여 방실 내 출입이 필요한 경우에는 입주자나 건물 소유자에게 협조를 요구하여야 하며, 입주자와 건물 소유자의 협조가 이루어지지 않을 경우에는 가스 공급 차단 등의 조치를 취해야 할 의무가 있다고 보인다. 【양형의 이유】 1. 피고인 1 가. 법률상 처단형의 범위: 금고 1월~5년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 양형기준이 적용되지 않는다. 다. 선고형의 결정 피고인 1은 이 사건 방실의 임대인 및 액화석유가스 사용자로서 방실 내부에 설치된 가스사용시설 등을 법령에서 정한 기준에 부합하도록 갖추고, 임차인이 이를 사용목적에 따라 안전하게 사용할 수 있게 할 의무를 부담함에도, 가스시설시공업자로 하여금 노출된 가스호스의 마감처리를 제대로 하게 하지 않았다. 그로 인하여 이 사건 폭발사고가 발생하게 되었고, 이로 인한 피해 정도가 굉장히 크다. 다만 피고인 1이 가입한 화재보험으로 일부 피해를 회복할 수 있을 것으로 보이고, 피고인 1은 사고 당시 직접 이 사건 방실에 들어가 피해자를 구조하기도 하였다. 피해자에게도 ㉠ 이 사건 방실에 입주한 이후 가스레인지와 가스호스가 분리되어 있다는 사실을 알게 되었음에도 아무런 조치를 취하지 아니한 과실, ㉡ 상당량의 액화석유가스가 누출되었음에도 그 냄새를 인지하지 못한 채(액화석유가스는 사고예방을 위해 부취제가 함유되어 있다) 실내에서 라이터를 켠 과실이 인정되고, 위와 같은 피해자의 과실 역시 이 사건 폭발사고의 원인이 되었다. 또한 임대차가 개시된 후에는 방실 내의 퓨즈콕을 잠금 상태로 유지·관리할 책임은 1차적으로 피해자(임차인)에게 있다. 한편 피고인 1에게는 벌금형을 초과하는 전과가 없다. 그 밖에 피고인 1의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 2 가. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원~1,000만 원 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 양형기준이 적용되지 않는다. 다. 선고형의 결정 액화석유가스는 그 취급을 조금만 소홀히 하더라도 누출로 인한 사고가 발생하기 쉬울 뿐 아니라 누출된 가스가 폭발할 경우 대형사고로 이어질 가능성이 크므로, 액화석유가스법 제30조 제1항 등에서 가스 공급자에게 안전 점검 의무 등 엄격한 주의의무를 부과하고 있는데, 피고인 2는 가스 공급회사의 안전 점검 담당자로서 이 사건 건물에 대한 안전 점검 의무를 소홀히 한 잘못이 있다. 다만 피고인 2가 40여 년 전 이종범죄로 1회 처벌받은 것 이외에는 아무런 형사처벌 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인 2의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 김문성	형법 제172조 제1항, 제173조의2 제1항, 제266조 제1항, 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 제30조, 제44조 제1항, 제68조 제7호, 제72조, 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙 제2조 제1항 제13호 (가)목, 제4조 제4항, 제42조 제1항 제2호 (가)목, 제4항, 제69조, [별표 3], [별표 15], [별표 20]	형사
【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울북부지법 2017. 9. 11.자 2017초기912 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 이 사건 청구를 기각한다. 【이 유】 직권으로 본다. 형법 제60조, 제61조 제1항, 형사소송법 제335조, 제336조 제1항에 의하면, 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결을 선고받아 그 판결이 확정되더라도 검사의 청구에 의한 선고유예 실효의 결정에 의하여 비로소 선고유예가 실효된다. 형의 선고유예 판결이 확정된 후 2년을 경과한 때에는 형법 제60조에 따라 면소된 것으로 간주하고, 그 뒤에는 실효의 대상이 되는 선고유예의 판결이 존재하지 않으므로 선고유예 실효의 결정을 할 수 없다. 이는 원결정에 대한 집행정지의 효력이 있는 즉시항고 또는 재항고로 인하여 아직 선고유예 실효 결정의 효력이 발생하기 전 상태에서 상소심 절차 진행 중에 선고유예 기간이 그대로 경과한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2007. 6. 28.자 2007모348 결정, 대법원 2016. 5. 13.자 2016모799 결정 등 참조). 기록에 의하면, 재항고인은 2015. 12. 10. 서울북부지방법원에서 명예훼손죄로 벌금 1,000,000원의 형에 대한 선고유예의 판결을 선고받아 그 판결이 2015. 12. 18. 확정된 사실, 그 후 재항고인은 2016. 3. 11. 서울북부지방법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동강요)죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년의 판결을 선고받았고 그 항소심인 서울북부지방법원에서 항소기각 판결을, 대법원에서 상고기각 판결을 각 선고받아 그 판결이 2017. 5. 31. 확정된 사실, 검사는 2017. 7. 25. 선고유예 기간 중 재항고인에 대하여 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되었다는 이유로 이 사건 선고유예의 실효 청구를 한 사실, 이에 따라 원심이 2017. 9. 11. 재항고인에 대하여 선고유예한 형을 정하는 결정을 한 사실, 재항고인은 적법한 재항고기간 내인 2017. 12. 1. 원심법원에 재항고장을 제출하여 그 소송기록이 2017. 12. 8. 대법원에 송부된 사실을 알 수 있다. 그렇다면 재항고인에 대하여 선고유예된 형을 정한 원심결정이 이 사건 재항고로 인하여 아직 선고유예 실효 결정의 효력이 발생하기 이전에 선고유예 기간이 경과하였음이 역수상 명백한 이 사건에서 재항고인에 대한 선고유예의 판결이 선고된 피고사건은 이미 면소된 것으로 간주되어 실효의 대상이 되는 선고유예의 판결이 존재하지 않으므로, 재항고인에게 형법 제61조 제1항의 사유가 있음을 전제로 한 검사의 이 사건 선고유예 실효 청구는 받아들일 수 없게 되었다. 이와 결론을 달리한 원심결정은 더 이상 유지할 수 없으므로 원심결정을 파기하되 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 그러므로 원심결정을 파기하고 이 사건 청구를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 조희대(재판장) 김창석 김재형 민유숙(주심)	형법 제60조, 제61조 제1항, 형사소송법 제335조, 제336조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정재욱 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 7. 24. 선고 2014노1636 판결 【주 문】 원심판결 중 각 의료법위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 피고인 운영의 안마시술업소에서 행한 마사지와 유사성교행위가 의료법위반죄와 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반죄(이하 ‘성매매처벌법위반죄’라고 한다)의 실체적 경합관계에 있다 하더라도 손님으로부터 지급받는 서비스대금은 그 전부가 마사지 대가이면서 동시에 유사성교행위의 대가라고 봄이 타당하다고 판단하여, 유사성교행위가 포함된 서비스대금 전액의 추징을 명한 제1심판결을 그대로 유지하고, 서비스대금 중 유사성교행위의 대가와 마사지 대가를 구분하여 마사지 대가 부분을 추징액에서 공제하여야 한다는 취지의 피고인의 항소이유 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있지만, 피고인이 마사지를 제외한 유사성교행위의 요금을 따로 정하지 아니하고 마사지가 포함된 전체 요금만을 정해 두고 영업을 한 점 등 기록에 나타난 사정들에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 마사지가 유사성교행위와는 별개의 행위로서 별죄를 구성한다 하더라도 피고인이 위와 같은 서비스를 제공하고 취득한 대금에서 유사성교행위의 대가를 갈라내어 나눌 수 없는 이상, 그 전액이 성매매알선의 범죄로 인하여 취득한 이익에 해당하여 추징액에 포함되어야 한다는 취지로 볼 수 있고, 그와 같은 원심의 결론 역시 수긍할 수 있다. 따라서 제1심 및 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 의료법위반죄와 성매매처벌법위반죄의 관계, 성매매처벌법위반죄로 인하여 취득한 이익의 추징 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 의료법 제82조 제1항은 “안마사는 장애인복지법에 따른 시각장애인 중 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시·도지사에게 자격인정을 받아야 한다.”라고 규정하고, 의료법 제88조 제3호는 위 제82조 제1항에 따른 안마사 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 의료법 제82조 제1항에 따른 안마사의 자격은 우리나라 시·도지사의 자격인정에 의하여 부여되는 것으로서 안마사를 시·도지사의 자격인정을 받은 시각장애인으로 제한하는 위 규정의 목적이 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하려는 데 있음을 고려하면, 대한민국 영역 외에서 안마업을 하려는 사람에게까지 시·도지사의 자격인정을 받아야 할 의무가 있다고 보기는 어렵다. 따라서 내국인이 대한민국 영역 외에서 안마업을 하는 경우에는 위와 같은 의무위반을 처벌하는 의료법 제88조 제3호의 구성요건 해당성이 없다고 할 것이다. 나. 원심은 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 일본국 도쿄도에 있는 안마시술업소에서 안마사 자격이 없는 종업원들을 고용하여 그곳을 찾아오는 손님들로부터 대가를 받고 전신을 손바닥과 손가락으로 누르거나 주물러 자극을 주는 물리적 시술행위를 하도록 하였다’는 취지의 각 의료법위반 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 대한민국 영역 외인 일본국에서 우리나라 시·도지사의 자격인정을 받지 아니한 종업원들로 하여금 안마를 하게 하였다 하더라도 그 종업원들의 안마행위가 의료법 제88조 제3호의 구성요건에 해당하지 않는 이상 피고인을 의료법 제91조의 양벌규정에 의하여 의료법위반죄로 처벌할 수는 없다. 그럼에도 이와 달리 내국인이 대한민국 영역 외에서 안마업을 하는 경우에도 의료법 제82조 제1항의 자격인정을 받아야 할 의무가 있다는 그릇된 전제에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 의료법 제82조 제1항의 적용 범위, 의료법 제88조 제3호의 구성요건 해당성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 원심은 이 사건 공소사실 중 각 의료법위반 부분과 유죄로 인정된 나머지 부분을 형법 제37조 전단의 경합범 관계로 보아 위 나머지 부분에 대하여는 징역형을 선택하여 하나의 형을 정하고 각 의료법위반 부분에 대하여는 벌금형을 선택하여 이를 병과한 제1심판결을 유지하였다. 이 경우 벌금형이 선고된 각 의료법위반 부분과 징역형이 선고된 나머지 부분은 소송상 별개로 분리 취급되어야 하므로, 징역형이 선고된 나머지 부분은 파기 범위에 속하지 아니한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11921 판결 등 참조). 4. 결론 그러므로 원심판결 중 각 의료법위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)	[1] 형법 제37조, 의료법 제82조 제1항, 구 의료법(2015. 12. 22. 법률 제13599호로 개정되기 전의 것) 제88조(현행 제88조 제3호 참조), 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것) 제91조, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호, 제25조 / [2] 의료법 제82조 제1항, 제88조 제3호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박준식 【원심판결】 부산지법 2017. 9. 7. 선고 2017노1913 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 피고인 2의 관세법상 추징에 관한 상고이유에 대하여 가. 관세법상의 추징은 일반 형사법에서의 추징과는 달리 징벌적 성격을 띠고 있어 여러 사람이 공모하여 관세를 포탈하거나 관세장물을 알선, 운반, 취득한 경우에는 범인 중 1인이 그 물품을 소유하거나 점유하였다면 그 물품의 범죄 행위 당시 국내도매가격에 상당한 금액을 그 물품의 소유 또는 점유사실의 유무를 불문하고 범인 전원으로부터 각각 추징할 수 있는 것이고, 범인이 밀수품을 소유하거나 점유한 사실이 있다면 압수 또는 몰수가 가능한 시기에 범인이 이를 소유하거나 점유한 사실이 있는지 여부에 상관없이 관세법 제282조에 따라 몰수 또는 추징할 수 있다(대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도8401 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들 각자에게 원심 판시 중국산 건고추의 밀수입에 공범으로서 관여한 범위 내에서 그 가액 전액을 추징하도록 하고, 그 추징액을 부산세관 소속 공무원 작성의 감정서를 근거로 결정한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 관세법상 추징에 관한 법리오해나 추징액 결정에 관한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2의 양형부당에 관한 상고이유에 대하여 피고인 2에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로, 원심에서의 형의 양정이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 점에 대한 위 피고인의 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 피고인 3의 상고에 대하여 피고인 3은 상고장을 제출하면서 원심판결에 대하여 불복한다는 취지로 기재하였으나, 상고장에 그 이유의 기재가 없고 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화	관세법 제282조, 형법 제48조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고법 2016. 10. 19. 선고 (춘천)2016노83 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 강제추행죄에서 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다. 여기에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 스마트폰 채팅 애플리케이션을 통하여 알게 된 피해자들로부터 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있고, 피해자들의 개인정보나 피해자들의 지인에 대한 인적사항을 알게 된 것을 기화로 피해자들에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받았던 신체 사진과 개인정보 등을 유포하겠다고 하는 방법으로 피해자들을 협박하였다. 나. 피고인은 2015. 5. 3.경 피고인의 협박으로 겁을 먹은 피해자 공소외 1로 하여금 스스로 가슴 사진, 성기 사진, 가슴을 만지는 동영상을 촬영하도록 한 다음, 그와 같이 촬영된 사진과 동영상을 전송받은 것을 비롯하여, 원심판결문 별지 범죄일람표Ⅰ(순번 3번 제외) 기재와 같이 위 일시경부터 2015. 12. 22.경까지 7회에 걸쳐 피해자 공소외 1로부터 가슴 사진이나 나체사진, 속옷을 입고 다리를 벌린 모습의 사진, 가슴을 만지거나 성기에 볼펜을 삽입하여 자위하는 동영상 등을 촬영하도록 하여 이를 전송받았다. 다. 또한 피고인은 2014. 4.경 피고인의 협박으로 겁을 먹은 피해자 공소외 2로 하여금 회사 화장실에서 얼굴이 나오게 속옷만 입은 사진을 촬영하도록 한 다음, 그와 같이 촬영된 사진을 전송받은 것을 비롯하여, 원심판결문 별지 범죄일람표Ⅱ(순번 5번 제외) 기재와 같이 위 일시경부터 2015. 12. 25.경까지 총 11회에 걸쳐 피해자 공소외 2로부터 나체사진, 속옷을 입고 있는 사진, 성기에 볼펜을 삽입하거나 자위하는 동영상 등을 촬영하도록 하여 이를 전송받았다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 가. 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다. 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있다고 봄이 타당하므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다. 나. 피고인이 피해자들을 협박하여 겁을 먹은 피해자들로 하여금 어쩔 수 없이 나체나 속옷만 입은 상태가 되게 하여 스스로를 촬영하게 하거나, 성기에 이물질을 삽입하거나 자위를 하는 등의 행위를 하게 하였다면, 이러한 행위는 피해자들을 도구로 삼아 피해자들의 신체를 이용하여 그 성적 자유를 침해한 행위로서, 그 행위의 내용과 경위에 비추어 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라고 볼 여지가 충분하다. 다. 따라서 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도, 피고인의 행위 중 위와 같은 행위들은 피해자들을 이용하여 강제추행의 범죄를 실현한 것으로 평가할 수 있고, 피고인이 직접 위와 같은 행위들을 하지 않았다거나 피해자들의 신체에 대한 직접적인 접촉이 없었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 4. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고인이 피해자들을 이용하여 강제추행의 범죄를 실현한 것으로 볼 수 있는지 가려보지 아니한 채 피고인의 행위가 피해자의 신체에 대한 접촉이 있는 경우와 동등한 정도로 성적 수치심 내지 혐오감을 주거나 성적 자기결정권을 침해하는 것이라고 보기 어렵다는 이유만을 들어 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강제추행) 및 강제추행에 관한 주위적 공소사실 전부를 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 강제추행죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 한편 원심판결 중 위 주위적 공소사실 부분은 위와 같은 파기사유가 있어 그대로 유지될 수 없고, 그 부분과 동일체의 관계에 있는 예비적 공소사실도 파기를 면할 수 없다. 또한 원심은 위 예비적 공소사실 부분과 나머지 예비적 공소사실 등 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 유죄 부분도 파기를 면할 수 없고, 아울러 나머지 예비적 공소사실 부분과 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실 부분도 파기를 면할 수 없다. 결국 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 전부 파기되어야 한다. 6. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)	[1] 형법 제298조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항 / [2] 형법 제34조 제1항, 제298조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 고현옥 외 5인 【원심판결】 서울고법 2017. 10. 27. 선고 2017노142 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 후보자 추천 관련 금품수수 부분에 관한 상고이유에 대하여 가. 공소사실 특정 관련 주장에 대하여 1) 이 사건 공소사실 중 후보자 추천 관련 금품수수의 점의 요지는, 피고인 1이 공소외 1로부터 2015. 12. 9.경부터 2016. 3. 2.경까지 사이에 피고인 1이 창당할 ○○당이나 나중에 ○○당이 다른 정당과 통합하는 경우 그 정당의 제20대 국회의원 선거에서의 비례대표 후보자 추천과 관련하여 창당경비 등 명목으로 합계 152,136,300원을, 2016. 3. 4.과 2016. 3. 12. 피고인 1이 공동대표로 있던 △△당이나 나중에 △△당이 다른 정당과 통합하거나 피고인 1이 정치적 행보를 달리하여 다른 정당에 입당하는 경우 그 정당의 위 선거에서의 비례대표 후보자 추천과 관련하여 선거자금 명목으로 합계 2억 원을 수수함으로써, 정당이 공소외 1을 제20대 국회의원선거 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품을 제공받음과 동시에, 공소외 1을 위 선거 후보자로 추천하는 일과 관련하여 정치자금을 기부받고, 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받았다는 것이다. 2) 살피건대, 정치자금법 제32조 제1호에는 “공직선거에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다.”라고 정하고 있는바, 위 문언 자체로 정치자금을 기부받을 당시 반드시 특정 정당이 존재할 것과 그 정당의 구체적인 후보자 추천절차가 존재할 것을 전제로 하고 있지는 않다. 또한 공직선거법 제47조의2 제1항에는 누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품, 재산상의 이익 등을 제공하거나 그 제공을 받을 수 없다고 규정되어 있고, 같은 법 제230조 제6항에는 제47조의2 제1항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정되어 있다. 위 각 조항은 공직선거에서 정당의 후보자 추천과 관련한 금전의 수수행위는 엄격히 규제할 필요성이 있으므로 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로는 공명정대한 선거를 만들기 위하여 마련되었다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도11040 판결 등 참조). 그런데 정당을 설립하기 위한 창당준비위원회가 장차 정당의 성립 이후 치러질 공직선거에서 특정인을 후보로 추천하는 일과 관련하여 그 창당을 위한 활동과정에서 특정인으로부터 금품 등을 제공받는 행위가 민주주의의 근간인 공직선거·정당공천의 공정성과 투명성에 미칠 해악은 정당 성립 이후에 후보자 추천과 관련하여 금품 등을 제공받는 것과 본질적인 차이가 없다. 또한 공직선거법상 공직선거에서의 후보자 추천은 정당 소속 후보자인 경우에는 정당이, 정당의 당원이 아닌 경우에는 선거권자가 할 수 있는데(제47조, 제48조), 제47조의2 제1항은 선거권자가 아닌 ‘정당이’ 추천하는 후보자와 관련될 것을 요건으로 규정하고 있을 뿐 ‘재산상의 이익 등을 수수할 당시 이미 성립되어 있거나 구체적인 후보자 추천절차가 존재하는 정당’이라고 한정하여 규정하고 있지 않다. 따라서 ‘창당준비위원회의 활동 결과 장차 성립될 정당 또는 아직 구체적인 후보자 추천절차가 존재하지 아니하는 정당이 특정인을 후보로 추천하는 일’도 제47조의2 제1항에서 말하는 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일’에 포함된다고 해석하는 것이 타당하다. 3) 한편 이 부분 공소사실에는 피고인 1이 어느 정당의 후보자 추천과 관련하여 돈을 제공받았는지에 관하여 앞서 본 바와 같이 개괄적으로나마 특정되어 있고, 그 범행 일시, 장소, 제공한 돈의 액수 등이 모두 정확히 적시되어 있는 이상 이 부분 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도에 이르렀으므로, 피고인의 방어권 행사에 지장이 있다고 볼 수 없다. 4) 앞서 본 법리와 증거에 비추어 살펴보면, 이와 결론을 같이 한 원심의 이 부분에 관한 판단에 상고이유 주장과 같이 공소사실 특정과 죄형법정주의, 공직선거법과 정치자금법에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 나. 후보자 추천 관련성 주장에 대하여 1) 정당의 후보자 추천 관련 금품수수금지를 규정한 공직선거법 제47조의2 제1항에서 ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’란, 금품의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나, 그렇지 않더라도 그러한 금품의 제공이 후보자 추천에 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당하는 것을 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도834 판결 등 참조). 2) 원심은, 증거에 의하여 제20대 국회의원 선거를 불과 4~5개월 앞둔 시점에 피고인 1이 주도하여 만든 ○○당 창당준비위원회는 창당경비의 확보가 시급한 상황이었는데도 이를 마련할 마땅한 방안이 없는 상태에서, 피고인 1이 공소외 1을 소개받고 공소외 1에게 자금조달능력이 중요한 임무인 사무총장직을 제의하면서 비례대표 국회의원 출마 쪽을 생각해보라는 취지의 말을 한 사실, 공소외 1은 위와 같은 피고인 1의 비례대표 언급에 따라 창당될 ○○당의 비례대표 후보자 추천을 기대하며 사무총장직에 취임하여 152,136,300원의 창당경비를 지출한 사실, 공소외 1은 비례대표 국회의원 후보로 나가겠다고 여러 차례 말하였고 피고인 1이 참석한 자문단 회의에서 공소외 2에 의해 공소외 1이 ○○당이 창당되면 제20대 국회의원선거에 후보자로 출마하겠다는 의향이 소개되기도 하였으며 창당경비 지출 과정에서 피고인 1의 비서실장 공소외 3과 자신의 비례대표 추천에 관한 대화를 나누기도 한 사실, 공소외 1은 피고인 1과 정치적 행보를 같이 하면서 피고인 1이 예비후보로 등록한 후 추가로 합계 2억 원의 정치자금을 지원한 사실, 공소외 1은 피고인 1을 따라 □□□당에 입당한 후 □□□당 비례대표 후보신청을 하면서 피고인 1의 비서실장 공소외 3에게 ‘비례대표’를 언급하는 문자메시지를 보내며 자신의 후보신청 접수증을 첨부하였고, 비례대표 후보자 추천 신청에서 탈락한 직후 피고인 1에게 위 돈의 반환을 요구한 사실 등을 인정한 다음, 공소외 1이 피고인 1에 제공한 돈의 액수, 사용처, 피고인 1의 정치적 입지와 위상, 당시의 정치적 상황 등에 비추어 볼 때 위 금원은 제20대 국회의원선거 비례대표 후보자 추천 과정에 충분히 영향을 미칠 수 있는 성격의 돈으로서 공직선거법 제47조의2 제1항의 ‘후보자를 추천하는 일과 관련’한 돈이라고 보는 것이 타당하고, 피고인 1로서도 위 돈이 후보자를 추천하는 일과 관련된 돈이라는 사정을 알면서 공소외 1로부터 위 돈을 제공·기부받는다는 고의가 있었던 것으로 인정할 수 있다고 판단하였다. 3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 증명책임, 공직선거법과 정치자금법에서의 후보자 추천 관련성에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다. 다. 수수 주체와 수수 여부 관련 주장에 대하여 1) 공직선거법 제47조의2 제1항에 의하여 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 제공받은 경우에는 자연인인 기관이 그 업무를 수행하는 것이므로, 같은 법 제230조 제6항에서 같은 법 제47조의2 제1항의 규정에 위반한 자란 정당인 경우 업무를 수행하는 정당의 기관인 자연인을 의미한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도11040 판결 등 참조). 이는 이미 성립한 정당이 아닌 창당준비위원회의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 2) 원심은, ① 창당경비 등 명목 금품 수수와 관련하여서는, 증거에 의하여 인정되는 피고인 1이 ○○당을 창당하기로 한 동기와 배경, ○○당 창당준비위원회 내에서 피고인 1이 가지는 지위와 역할, 공소외 1이 위 돈을 지출할 당시 창당준비위원회의 상황, 공소외 1이 피고인 1의 요청에 따라 ○○당 창당준비위원회의 사무총장 지위를 맡아 피고인 1의 지시를 받고 구체적인 창당 경비를 지출하게 된 경위 등에 비추어 보면, 공소외 1이 지출한 ○○당 창당경비 등은 ○○당 창당준비위원회가 아닌 피고인 1이 제공·기부받은 돈이라고 판단하였고, ② 선거자금 명목 금품 수수와 관련하여서는, 그 판시와 같은 사정을 들어 공소외 1 등의 진술에 신빙성이 있다고 판단하여 이 부분 공소사실 기재와 같은 금품 수수 사실을 인정하였다. 3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 증명책임, 공직선거법과 정치자금법에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 일탈한 잘못이나, 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1의 선거 당일 선거운동 부분에 관한 상고이유에 대하여 가. 형법 제1조 제2항 적용 여부 관련 주장에 대하여 이 부분에서 문제 된 행위는 2016. 4. 13. 선거일 당일에 선거권자들에게 문자메시지를 전송하는 방법으로 한 선거운동이고, 이는 당시 시행되던 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제254조 제1항 위반죄의 구성요건에 해당하였다. 그런데 공직선거법이 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되면서 문자메시지를 전송하는 방법으로 하는 선거운동은 선거일 당일에도 허용되게 되었으나, 위 개정법 부칙 제5조에는 “이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙 및 과태료의 적용은 종전의 규정에 따른다.”라고 규정되어 있다. 따라서 위와 같은 개정은 형법 제1조 제2항에서 정한 “범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우”에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이와 결론을 같이 한 원심의 이 부분에 관한 판단에 상고이유 주장과 같이 형법 제1조 제2항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 선거운동 해당 여부 관련 주장에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인 1이 제20대 국회의원선거일 당일 01:31경부터 12:48경까지 선거구민들에게 “수고 많으셨습니다. 좋은 결과로 함께 기뻐할 수 있길 기대합니다. 피고인 1 올림”이라는 내용의 문자메시지를 합계 496회 발송하고, 피고인 1의 배우자로 하여금 위와 같은 내용의 문자메시지를 합계 78회 발송하게 한 행위는 피고인 1의 당선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 선거운동에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 공직선거법상 선거운동, 증명책임에 관한 법리를 오해한 잘못이나, 논리와 경험칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인 1의 선거비용 지출 관련 부분에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 증거에 의하여 피고인 1은 2016. 2. 22. 제20대 국회의원선거 출마선언을 한 후 2016. 3. 4. ◇◇◇도☆☆군·▽▽군·◎◎군 지역구의 예비후보로 등록하고 이어 위 지역구의 □□□당 후보자로 출마하였는데, 공소외 4와 공소외 5가 운영하는 ◁◁기획은 2016. 2. 중순경부터 2016. 4. 13. 사이에 피고인 1의 선거사무소에 예비후보홍보물 책자, 국회의원선거공보, 국회의원선거벽보, 피켓, 현수막, 어깨띠, 명함(피고인 1과 자원봉사자 용) 등 선거운동을 위한 물품을 공급한 사실, 공소외 4가 피고인 1에게 직접 위 물품에 대한 미지급대금의 지급을 여러 차례 독촉하다가 2,000만 원을 현금으로 지급받은 사실 등을 인정한 다음, 피고인 1이 공소외 4의 내용증명을 받고 피고인 2에게 그 해결을 지시하게 된 경위, 공소외 4가 검찰에 진정서를 낸 날 피고인 1이 직접 공소외 4를 만나 물품대금 문제를 논의하고 그 직후 피고인 2가 공소외 4와 2,000만 원 지급에 대한 합의를 한 다음 흔적이 남지 않도록 급히 현금을 마련하여 공소외 4 측에게 전달한 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어, 이 부분 공소사실에 기재된 2,000만 원은 선거비용에 해당한다고 판단하고, 피고인 1도 이를 인식한 사실을 인정하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 공직선거법상 선거비용과 공모에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다. 4. 피고인 1의 양형에 관한 상고이유에 대하여 원심의 양형심리와 양형판단의 방법이 위법하다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 피고인 2, 피고인 3의 상고이유에 대하여 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 피고인 2, 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 필요한 심리를 다하지 아니하였거나, 공직선거법상 선거비용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다. 한편 원심의 양형심리와 양형판단의 방법이 위법하다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 2, 피고인 3에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 6. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화	[1] 정치자금법 제32조 제1호, 제45조 제2항 제5호 / [2] 공직선거법 제47조, 제47조의2 제1항, 제48조, 제230조 제6항 / [3] 공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김상군 【원심판결】 창원지법 2015. 4. 29. 선고 2014노2934 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이익공여금지 관련 상고이유에 관하여 상법 제634조의2 제1항은 주식회사의 이사 등이 주주의 권리행사와 관련하여 회사의 계산으로 재산상의 이익을 공여한 경우에는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 한편 상법 제467조의2 제1항은 “회사는 누구에게든지 주주의 권리행사와 관련하여 재산상의 이익을 공여할 수 없다.”라고 규정하고 있고, 이어 제2항은 “회사가 특정의 주주에 대하여 무상으로 재산상의 이익을 공여한 경우에는 주주의 권리행사와 관련하여 이를 공여한 것으로 추정한다. 회사가 특정의 주주에 대하여 유상으로 재산상의 이익을 공여한 경우에 있어서 회사가 얻은 이익이 공여한 이익에 비하여 현저하게 적은 때에도 또한 같다.”라고 규정하고 있으며, 제3항에서는 제1항의 규정에 위반하여 재산상의 이익을 공여받은 자는 이를 회사에 반환하여야 함을 규정하고 있다. 따라서 주주의 권리행사에 관한 이익공여의 죄는 주주의 권리행사와 관련 없이 재산상 이익을 공여하거나 그러한 관련성에 대한 범의가 없는 경우에는 성립할 수 없다. 피고인이 재산상 이익을 공여한 사실은 인정하면서도 주주의 권리행사와 관련 없는 것으로서 그에 대한 범의도 없었다고 주장하는 경우에는, 상법 제467조의2 제2항, 제3항 등에 따라 회사가 특정 주주에 대해 무상으로 또는 과다한 재산상 이익을 공여한 때에는 관련자들에게 상당한 법적 불이익이 부과되고 있음을 감안하여야 하고, 증명을 통해 밝혀진 공여행위와 그 전후의 여러 간접사실들을 통해 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다. 한편 주주의 권리행사와 관련된 재산상 이익의 공여라 하더라도 그것이 의례적인 것이라거나 불가피한 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위'에 해당한다. 그러한 특별한 사정이 있는지 여부는 이익공여의 동기, 방법, 내용과 태양, 회사의 규모, 공여된 이익의 정도 및 이를 통해 회사가 얻는 이익의 정도 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다. 위와 같은 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유 설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있지만, 피고인이 대표이사로서 회사의 계산으로 사전투표와 직접투표를 한 주주들에게 무상으로 20만 원 상당의 상품교환권 등을 각 제공한 것은 주주총회 의결권 행사와 관련된 이익의 공여로서 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서는 것이어서, 상법상 주주의 권리행사에 관한 이익공여의 죄에 해당한다고 본 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 주주의 권리행사와 관련한 이익공여금지에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 나머지 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인이 변호사의 의견을 듣고 이사회의 결의를 거쳤다고 하더라도 그러한 사정만으로는 법률의 착오에 정당한 이유가 있는 경우라거나 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우라고 볼 수 없다고 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형법 제16조의 법률의 착오, 적법행위에 대한 기대가능성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택	[1] 형법 제13조, 제20조, 상법 제467조의2 제1항, 제2항, 제3항, 제634조의2 제1항 / [2] 형법 제20조, 상법 제467조의2 제1항, 제2항, 제634조의2 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 지평 담당변호사 김지형 외 1인 【원심판결】 부산고법 2016. 10. 12. 선고 (창원)2016노271 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 선거운동의 기간을 제한하는 것 자체가 정치적 기본권을 과도하게 제한하는 것은 아니고, 선거운동의 기간을 어느 정도로 할 것인가는 입법정책에 맡겨져 있으므로, 그 구체적인 기간이 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한한다고 볼 수 없는 이상 이를 위헌으로 볼 수 없다. 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제59조는 선거일 전일까지만 선거운동을 할 수 있도록 하고, 구 공직선거법 제254조 제1항은 선거일 당일 선거운동을 한 자를 처벌하고 있다. 이는 선거 당일의 선거운동은 유권자의 선택에 가장 직접적으로 영향을 미칠 우려가 있어, 이를 허용할 경우 후보자들에 의한 무분별한 선거운동이 이루어질 가능성이 크므로, 이를 금지하여 선거 당일의 평온·냉정을 유지함으로써, 투표권 행사가 질서정연하게 이루어지게 하고, 선거 당일의 선거운동에 의하여 선거인의 자유롭고 합리적인 의사결정에 악영향을 받지 않도록 하자는 데 그 취지가 있다. 여기에 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려하면, 구 공직선거법 제254조 제1항이 선거의 자유 내지 선거운동의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 또한 구 공직선거법 제254조 제1항은 선거일에 투표마감시각 전까지 선거운동을 한 자를 그 선거운동의 유형을 가리지 않고 처벌하고 있다. 이는 선거일의 선거운동이 유권자들의 올바른 선택을 방해하거나 투표진행의 평온성을 저해할 수 있어, 보통의 사전선거운동보다 그 위법성이 중하기 때문이다. 따라서 구 공직선거법 제254조 제1항이 모든 선거운동을 일률적으로 처벌하고 있다고 하여, 그것이 선거운동의 자유를 과도하게 침해한다거나 비례의 원칙에 위반된다고 할 수 없다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도3468 판결 참조). 따라서 구 공직선거법 제254조 제1항이 헌법에 위반된다는 주장은 받아들일 수 없다. 2. 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 때에는 신법을 적용하여야 하고(형법 제1조 제2항), 이는 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 때에 해당하여 면소사유가 될 것이다(형사소송법 제326조 제4호). 그러나 이 경우에도 그 개정 법률의 부칙 등에서 ‘개정 법률의 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다’는 내용의 경과규정을 두고 있는 때에는, 구법 당시의 행위에 대하여 구법을 적용하여야 하므로, 법률의 개정으로 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 폐지되었다고 할 수 없어 위의 면소사유에 해당하지 않는다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2001도6741 판결 등 참조). 구 공직선거법 제254조 제1항, 제59조 제2호는 선거일에 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것을 금지하고 있었는데, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 선거일에 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것이 허용되도록 위 조항이 개정되었다. 그렇다고 하더라도 위 개정법 부칙 제5조에서 ‘이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙 및 과태료의 적용은 종전의 규정에 따른다’라고 경과규정을 두었으므로, 위 법 시행 이전에 범한 이 사건에는 구 공직선거법 제254조 제1항이 적용되어야 한다. 따라서 이 사건에 적용되는 구 공직선거법 제254조 제1항 위반에 대한 형이 폐지되었다고 할 수 없으므로, 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었음을 전제로 면소의 선고가 있어야 한다는 상고이유 주장 역시 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택	[1] 헌법 제37조 제2항, 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조, 제254조 제1항 / [2] 헌법 제37조 제2항, 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제254조 제1항 / [3] 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제326조 제4호 / [4] 형법 제1조 제2항, 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2호, 제254조 제1항, 공직선거법 제59조 제2호, 제254조 제1항, 부칙(2017. 2. 8.) 제5조, 형사소송법 제326조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 엄정웅 【원심판결】 서울서부지법 2017. 8. 17. 선고 2017노538 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실은, “피고인은 2016. 9. 17.부터 같은 달 26일까지 사이 알 수 없는 시간에 서울, 인천 또는 천안시 동남구의 알 수 없는 장소에서 알 수 없는 양의 메트암페타민을 알 수 없는 방법으로 투약하였다.”는 것이다. 2. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 피고인은 수사를 받기 시작한 때부터 줄곧 공소사실을 부인하였다. 공소사실 기재에서 알 수 있듯이, 검사는 피고인이 메트암페타민을 투약한 일시, 장소, 방법 등을 명확히 밝히지 못하였다. 이러한 경우 피고인을 유죄로 판단하려면, 적어도 2016. 9. 17.부터 같은 달 26일까지 사이 메트암페타민을 투약한 사실은 합리적 의심의 여지가 없을 만큼 확실히 증명되어야 한다. 그런데 거시된 유죄의 증거 중 2017. 2. 22.자 통신사실자료 조회 회신으로는, 메트암페타민을 투약하거나 매도한 전력이 있는 공소외인과 피고인이 2016. 9.에 여러 번 통화한 사실만 알 수 있다. 결국 피고인의 투약 사실에 대한 직접적인 증거로는, 피고인의 소변과 머리카락에서 메트암페타민 성분이 검출되었다는 국립과학수사연구원의 감정 결과가 있을 뿐이다. 나. 이러한 과학적 증거방법이 사실인정에 있어서 상당한 정도로 구속력을 갖기 위해서는 감정인이 전문적인 지식·기술·경험을 가지고 공인된 표준 검사기법으로 분석한 후 법원에 제출하였다는 것만으로는 부족하고, 시료의 채취·보관·분석 등 모든 과정에서 시료의 동일성이 인정되고 인위적인 조작·훼손·첨가가 없었음이 담보되어야 하며 각 단계에서 시료에 대한 정확한 인수·인계 절차를 확인할 수 있는 기록이 유지되어야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14772 판결 등 참조). 다. 피고인으로부터 소변과 머리카락을 채취해 감정하기까지 증거에 의해 알 수 있는 아래 사정을 종합해 보면, 국립과학수사연구원의 감정물이 피고인으로부터 채취한 것과 동일하다고 단정하기 어려우므로, 그 감정 결과의 증명력은 피고인의 투약 사실을 인정하기에 충분하지 않다. 1) 피고인은 메트암페타민 투약혐의로 경찰서에 출석하여 조사받으면서 그 혐의를 부인하였다. 피고인은 소변과 머리카락을 경찰관에게 임의로 제출하는 데 동의하였다. 경찰관은 조사실에서 아퀴사인(AccuSign) 시약으로 피고인이 받아 온 소변에 메트암페타민 성분이 있는지를 검사하였으나 결과는 음성이었다. 2) 경찰관은 그 직후 피고인 소변을 증거물 병에 담고 봉인용 테이프를 붙이지 않은 채 조사실 밖으로 가지고 나갔다. 경찰관은 피고인의 머리카락도 뽑은 후 그 자리에서 별다른 봉인 조처를 하지 않고 밖으로 가지고 나갔다. 그런데도 경찰관은 피고인으로부터 “직접 저의 소변(20cc)과 모발(50수)을 채취하여 봉합지에 넣어 날인하였습니다.”라고 기재된 소변모발채취동의서에 무인을 받았다. 3) 피고인의 눈앞에서 소변과 머리카락이 봉인되지 않은 채 반출되었음에도, 그 후 조작·훼손·첨가를 막기 위하여 어떠한 조처가 행해졌고 누구의 손을 거쳐 국립과학수사연구원에 전달되었는지 확인할 수 있는 기록은 증거로 제출되지 않았다. 4) 감정물인 머리카락과 소변에 포함된 세포의 디엔에이(DNA) 분석 등 피고인의 것임을 과학적 검사로 확인한 자료는 증거로 제출되지 않았다. 3. 결국 이 사건 공소사실에 대하여는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실임을 확신하게 하는 증명력을 가진 증거가 있다고 보기 어려운데도, 이를 유죄로 판단한 원심판결에는 객관적·과학적인 분석을 필요로 하는 증거의 증명력에 관한 법리를 오해하고, 논리와 경험의 법칙에 반하여 합리적인 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (나)목, 제4조 제1항 제1호, 제60조 제1항 제2호, 형사소송법 제307조, 제308조, 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박일환 외 2인 【원심판결】 부산고법 2017. 8. 2. 선고 2017노142 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 위법수집증거 관련 상고이유 주장에 관하여 1) 형사소송법 제219조, 제121조에 의하면, 수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때 피의자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다. 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 이를 제출받아야 하고, 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하여야 한다. 만약 그러한 조치를 취하지 않았다면 이는 형사소송법에 정한 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않은 것이다. 수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 파일(이하 ‘이미지 파일’이라 한다)을 제출받아 압수하였다면 이로써 압수의 목적물에 대한 압수·수색 절차는 종료된 것이므로, 수사기관이 수사기관 사무실에서 위와 같이 압수된 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다. 또한 형사소송법 제219조, 제129조에 의하면, 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다. 그리고 법원은 압수·수색영장의 집행에 관하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 탐색·복제·출력이 완료된 때에는 지체 없이 압수된 정보의 상세목록을 피의자 등에게 교부할 것을 정할 수 있다. 압수물 목록은 피압수자 등이 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 수사기관은 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 압수물 목록을 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 참조). 이러한 압수물 목록 교부 취지에 비추어 볼 때, 압수된 정보의 상세목록에는 정보의 파일 명세가 특정되어 있어야 하고, 수사기관은 이를 출력한 서면을 교부하거나 전자파일 형태로 복사해 주거나 이메일을 전송하는 등의 방식으로도 할 수 있다. 2) 원심은 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 피압수자인 피고인 1 등의 참여권이 충분히 보장되었으며, 이 사건 USB에 저장된 파일을 선별하여 이미징한 이 사건 USB 이미지 파일이 적법하게 압수되었다고 판단하였다. 그리하여 이 사건 USB 내 파일을 이미징 방식으로 압수하는 과정 및 이 사건 USB 이미지 파일을 반출한 후 탐색·복제·출력하는 과정에 피고인 1 또는 공소외인의 참여권이 보장되지 않았다거나, 이 사건 USB 이미지 파일 압수 후 전자정보의 상세목록이 교부되지 않는 등 절차상 위법이 있으므로 검사가 증거로 제출한 파일 및 그 출력물의 증거능력을 인정할 수 없다는 피고인들의 항소이유 주장을 모두 배척하였다. ① 공소외인은 피고인 1의 지시를 받아 이 사건 유흥주점과 관련한 장부를 업무상 필요에 따라 이 사건 USB에 파일 형태로 작성·관리하였다. 수사기관은 피고인 1에 대한 조세포탈 혐의와 관련하여 법원으로부터 압수·수색·검증영장을 발부받은 후, 그 집행 현장에서 공소외인이 사용하던 이 사건 USB에서 조세포탈 장부가 담긴 파일로 추정되는 엑셀파일이나 문서파일들을 추출한 뒤 이를 논리적 이미징 작업을 하여 이 사건 USB 이미지 파일을 압수하였다. 그 과정에서 범죄 혐의와 무관한 일부 파일들이 복제되기는 하였으나, 공소외인도 거기에 자신의 개인 신상과 관련된 파일은 없었다고 진술하였고, 이러한 파일들이 다른 범죄 혐의와 관련된 전자정보도 아니었다. ② 수사기관은 이 사건 USB에 저장된 파일의 해시(Hash)값과 논리적 이미징 작업을 한 파일의 해시값을 각각 컴퓨터 바탕화면에 띄워놓고 공소외인에게 보여주면서 양자의 동일성을 확인하도록 하였고, 공소외인은 이 사건 사실확인서의 ‘피압수자 등 관계자 확인란’에 서명하였다. ③ 이 사건 영장의 집행과정에서 수사기관은 압수·수색 현장에 있던 공소외인에게도 참여권을 고지하였는데, 공소외인은 옆에 있는 다른 방에 머무르면서 필요한 경우 압수·수색 현장으로 출입하였다. 3) 이 부분 상고이유 주장 중 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보아도, 원심판결 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있지만, 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 저장매체에 저장된 전자정보의 적법한 압수·수색 절차, 위법수집증거 배제 법칙에 관한 법리를 오해하거나 판단누락 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 압수된 정보저장매체에서 출력된 문건 등의 무결성·동일성 관련 상고이유 주장에 관하여 1) 이 부분 쟁점은 검사가 증거로 제출한 이 사건 CD에 저장되어 있는 파일 중 원심이 유죄의 증거로 삼은 ‘판매심사-14.xlsx’ 파일, ‘판매심사-15.xlsx’ 파일, ‘산결.xlsx’ 파일(이하 통칭하여 ‘이 사건 판매심사 파일’이라고 한다)과 그 출력물이 이 사건 USB 내 원본 파일과 동일성이 인정되는지 여부이다. 2) 전자문서를 수록한 파일 등의 경우에는, 그 성질상 작성자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라 작성자·관리자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집·조작될 위험성이 있음을 고려하여, 원본임이 증명되거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다. 그리고 증거로 제출된 전자문서 파일의 사본이나 출력물이 복사·출력 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사·출력한 것이라는 사실은 전자문서 파일의 사본이나 출력물의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해시값의 비교, 전자문서 파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2014도9903 판결 등 참조). 이러한 원본 동일성은 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명해야 한다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결 등 참조). 3) 원심판결 이유를 살펴본다. ① 이 사건 CD에는 이 사건 판매심사 파일을 포함하여 공소외인이 작성한 것으로 보이는 4,458개의 파일(이하 ‘이 사건 개별 파일들’이라고 한다)과 DirList[20160407-213826].html 파일(이하 ‘이 사건 목록 파일’)이 저장되어 있다. 원심 감정 결과에 의하면, 이 사건 개별 파일들은 포렌식 이미징 작업을 거친 이미지 파일이 아니어서 이 사건 USB 이미지 파일과 동일한 형태의 파일이 아닌데, 이 사건 USB 이미지 파일이 어떠한 형태의 변환 및 복제 등 과정을 거쳐 이 사건 CD에 일반 파일 형태로 저장된 것인지를 확인할 자료가 전혀 제출된 바 없다. 더욱이 이 사건 목록 파일에는 이 사건 개별 파일들 숫자보다 많은 4,508개의 파일 관련 이름, 생성·수정·접근 시각, 파일 크기, MD5 해시값, 경로 정보가 저장되어 있고, 원심 감정 결과에 의하면, 이 사건 개별 파일들의 해시값과 이 사건 목록 파일상 해당 파일별 해시값을 비교해 보았을 때 20개 파일의 해시값이 동일하지 않다는 것이다. 따라서 이 사건 목록 파일이 생성·저장된 경위에 대하여 아무런 주장·증명이 없는 이 사건에서 이 사건 목록 파일 자체의 파일명 및 그 파일 속성을 통해 알 수 있는 수정 일자 등에 비추어 이 사건 목록 파일이 이 사건 압수 집행 당시가 아닌 그 이후에 생성되었을 가능성을 배제할 수 없다. ② 이 사건 사실확인서에는 이 사건 USB 이미지 파일의 전체 해시값만이 기재되어 있을 뿐 이미징을 한 이 사건 USB 내 개별 파일에 대한 해시값은 기재되어 있지 않으므로, 이 사건 사실확인서를 가지고 이 사건 판매심사 파일과 이 사건 USB 내 원본 파일과의 개별 해시값을 상호 비교할 수도 없다. ③ 공소외인은 제1심에서, 검찰 조사 당시 엑셀 파일로 된 이 사건 판매심사 파일을 보았고 자신이 작성한 것이 맞다는 생각이 들었다고 진술하였다. 그러나 공소외인이 위 조사 당시 이 사건 판매심사 파일 전부를 제시받아 그 판매금액을 확인하였다고 볼 아무런 자료가 없다. 오히려 공소외인은 스스로 정확히 기억은 나지 않지만 원본에서 조금 필요 없는 것을 제하고 파일을 좀 보기 좋게 만들었던 것 같다는 진술을 하기도 하였다. 또한 공소외인은 제1심에서, 검사로부터 이 사건 판매심사 파일 출력물 중 2012. 1. 판매심사 부분만을 제시받은 상태에서 자신이 정리한 판매심사 파일 내용이 맞고, 판매심사 파일 내용에 실제로 판매한 술의 종류별 수량, 매출금액, 서비스한 금액을 입력한 사실이 있다고 진술하였으며, 변호인으로부터 이 사건 판매심사 파일 전체 출력물을 제시받은 후 자신이 그러한 파일을 작성한 사실이 있다고 진술하기도 하였다. 하지만 공소외인이 제시받은 전체 출력물의 양이 적지 않은 반면 이 사건 유흥주점의 2012. 1.부터 2015. 10.까지 영업 기간의 매월 판매금액을 정확히 기억할 수는 없었을 것이라는 점과 이러한 진술 경위, 앞서 본 관련 진술 내용 등을 함께 고려하면, 이러한 진술은 공소외인이 제시된 출력물 형식으로 일일 매출금액 등을 파일 형태로 작성·관리한 적이 있었다는 사실을 확인하는 수준에 불과하다고 볼 여지가 충분하다. 결국 공소외인의 제1심 진술만으로는 이 사건 판매심사 파일이나 그 출력물이 이 사건 USB 내 원본 파일과 동일하다는 내용을 증명한다고 보기에 충분하지 않다. ④ 이 사건 판매심사 파일이 이 사건 USB 내 원본 파일을 내용의 변개 없이 복제한 것이 확인되지 않은 이상, 이 사건 판매심사 파일과 대조한 결과 그 출력물에서 과세표준의 기초가 되는 부분의 변조내용을 찾아볼 수 없었다는 사정이 이 사건 USB 내 원본 파일의 인위적 개작 없이 그 출력물이 복제·출력되었음을 뒷받침한다고 볼 수도 없다. 4) 그럼에도 원심은 이 사건 판매심사 파일과 그 출력물이 이 사건 USB 내 원본 파일 내용과 동일성을 인정할 수 있어 증거능력이 인정된다고 판단하여, 이를 전제로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 부분을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다. 따라서 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 디지털 증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 파기의 범위 원심판결 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄를 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 모두 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 고영한 권순일(주심)	[1] 형사소송법 제106조, 제121조, 제219조, 제308조의2 / [2] 형사소송법 제129조, 제219조, 제308조의2 / [3] 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이수경 【원심판결】 전주지법 2017. 11. 10. 선고 2017노622 판결 【주 문】 원심판결 중 사기죄와 횡령죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사기죄 부분에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 8. 중순경 전주시 완산구 (주소 생략)에 있는 ○○요양병원에서 피해자 공소외 1에게 “병원 등에서 필요한 생활용품을 구매하고 유통하는 데 필요한 법인을 설립하자. 50:50의 지분으로 각 5,000만 원씩 출자를 하자. 우선 자본금 1억 원에 대한 잔고증명은 공소외 1이 가지고 있는 돈으로 발급받아라. 회사가 설립되면 바로 출자금 5,000만 원을 납부하겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 피고인은 당시 채무가 약 900만 원 정도 있었고, 피고인이 운영하던 공소외 2 주식회사의 주식 외에는 가지고 있는 재산이 없어서 현금으로 5,000만 원을 투자할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2014. 9. 1. 5,000만 원을 투자하게 하고 피해자 명의 신한은행 계좌의 예금잔고증명서(1억 원)를 제출하여 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)를 설립하게 한 후 그 주식 10,000주(1주의 금액 5,000원, 합계 5,000만 원)를 취득하였다. 나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으나, 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고인과 고소인 공소외 1은 각 5,000만 원씩 출자하여 요양병원 등에 사용되는 용품 유통회사를 설립하여 공동으로 운영하되, 우선 공소외 1이 가지고 있는 돈으로 예금잔고증명서를 발급받아 회사를 설립하고, 피고인이 추후에 자신의 출자분 5,000만 원을 납부하기로 한 사실, ② 피고인은 고소인 공소외 1이 마련해 준 서류로 회사설립 절차를 진행하여 2014. 9. 1. 공소외 3 회사의 설립등기가 이루어진 사실, ③ 공소외 3 회사의 자본금은 1억 원이고, 1주의 금액은 5,000원이며, 발행주식의 총수는 보통주식 20,000주인데, 공소외 3 회사의 주주명부에는 피고인과 고소인 공소외 1이 각 10,000주씩을 보유하고 있는 것으로 기재되어 있는 사실이 인정된다. 2) 위 사실관계에 비추어 보면, 피고인과 고소인 공소외 1은 공소외 3 회사를 설립하면서 각 발기인으로서 10,000주씩을 인수한 것으로 볼 여지가 있고, 그렇다면 피고인은 고소인 공소외 1로부터 공소외 3 회사 주식 10,000주를 취득한 것이 아니므로 고소인 공소외 1을 이 부분 공소사실의 피해자로 볼 수 없다. 또한 피고인의 주장과 같이 피고인과 고소인 공소외 1이 공소외 3 회사를 설립하면서 고소인 공소외 1의 예금잔고증명서를 이용하여 주금을 가장납입하였다면, 피고인은 공소외 3 회사에 대하여 주금 상당의 체당금 반환책임을 부담할 뿐이어서(대법원 1985. 1. 29. 선고 84다카1823, 84다카1824 판결 참조), 고소인 공소외 1에 대한 사기죄가 성립한다고 보기도 어렵다. 3) 그럼에도 이러한 사정을 살피지 않은 채 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심에는, 회사의 설립과 발기인의 주식 취득, 가장납입에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 건조물침입죄와 절도죄 부분에 대하여 이 부분 주장은 실질적으로는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 파기의 범위 원심은, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음, 사기죄와 횡령죄에 대하여 하나의 징역형을 선고하고, 나머지 죄에 대하여는 이와 별개로 하나의 벌금형을 선고한 제1심을 그대로 유지하였다. 이 경우 하나의 징역형이 선고된 사기죄와 횡령죄는 소송상 일체로 취급되어야 하므로, 사기죄 부분에 관한 원심판단에 잘못이 있는 이상 징역형이 선고된 나머지 부분까지 함께 파기되어야 한다. 다만 별개의 벌금형이 선고된 나머지 부분은 소송상 별개로 분리 취급되므로, 파기 범위에 속하지 아니한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 사기죄와 횡령죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화	형법 제347조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2017. 10. 23. 선고 2017노2032 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’이라 한다) 제9조와 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령(2014. 7. 28. 대통령령 제25522호 공인중개사법 시행령으로 개정되기 전의 것) 제13조는 중개업을 영위하려는 자에게 등록관청에 중개사무소의 개설등록을 할 의무를 부과하면서 공인중개사 또는 대표자가 공인중개사이고, 대표자를 제외한 임원이나 사원(합명회사 또는 합자회사의 무한책임사원을 말한다)의 1/3 이상이 공인중개사인 일정한 법인만이 중개사무소의 개설등록을 할 수 있도록 정하고 있다. 구 공인중개사법 제48조 제1호는 제9조에 따른 중개사무소의 개설등록을 하지 않고 중개업을 한 자를 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있다. 이러한 규정은 공인중개사 업무의 전문성을 높이고 부동산중개업을 건전하게 육성하기 위하여 공인중개사 또는 공인중개사가 대표자로 있는 일정한 요건을 갖춘 법인만이 중개사무소 개설등록을 한 다음 부동산중개업을 할 수 있도록 한 것이다. 따라서 공인중개사가 개설등록을 하지 않은 채 부동산중개업을 하는 경우뿐만 아니라 공인중개사가 아니어서 애초에 중개사무소 개설등록을 할 수 없는 사람이 부동산중개업을 영위하는 경우에도 구 공인중개사법 제48조 제1호에서 정한 형사처벌의 대상이 된다고 보아야 한다. 2. 원심은 공인중개사가 아닌 피고인이 중개사무소 개설등록을 하지 않은 채 2014. 7. 3. 공소외 1이 대표이사로 있는 공소외 2 주식회사 소유의 포천시 (주소 생략) 토지를 공소외 3에게 매도하도록 알선하고, 그 무렵 대표이사 공소외 1로부터 중개수수료 명목으로 1,550만 원을 지급받은 사실을 인정하고, 피고인이 구 공인중개사법 제48조 제1호, 제9조를 위반하였다고 본 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 구 공인중개사법 제48조 제1호의 처벌대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제9조(현행 공인중개사법 제9조 참조), 제48조 제1호(현행 공인중개사법 제48조 제1호 참조), 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령(2014. 7. 28. 대통령령 제25522호 공인중개사법 시행령으로 개정되기 전의 것) 제13조(현행 공인중개사법 시행령 제13조 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이동엽 【원심판결】 서울남부지법 2017. 11. 9. 선고 2017노1668 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)는 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.’고 정하고 있다. 이 사건 법률조항 중 ‘이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우’ 부분에서 ‘이들 죄’라 함은, 앞의 범행과 동일한 범죄일 필요는 없으나, 특정범죄가중처벌법 제5조의4 제2항이 ‘형법 제329조 내지 제331조의 죄’를 구별하여 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 특정범죄가중처벌법 제5조의4 제5항에 열거된 모든 죄가 아니라 앞의 범죄와 동종의 범죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 의미한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의와 명확성원칙에 위반되지 않는다. 이 사건 법률조항은 앞의 범행과 뒤의 범행이 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하고 있고, 앞의 범행에 대하여 ‘3회 이상의 징역형’을 선고받아 형이 아직 실효되지 않아야 하며, 뒤의 범행을 저지른 시점이 전의 범죄에 대한 최종형의 집행이 종료되거나 면제된 때부터 3년 이내이어야 하는 등 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 이러한 구성요건을 충족시키는 범죄자의 행위는 비난가능성이 매우 높고, 이러한 범죄자로부터 사회를 방위하고 재범을 방지하여야 할 필요성도 충분하다. 따라서 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않는다. 이 사건 법률조항에 해당하는 누범을 일반 범죄자에 비하여 가중 처벌하는 것은 누범 증가 추세를 감안한 범죄예방과 사회방위의 형사정책적 고려에 바탕을 둔 것으로 합리적인 근거가 있는 차별에 해당한다. 따라서 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙, 과잉금지원칙, 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다(헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2011헌바15, 90 전원재판부 결정 참조). 따라서 이 사건 법률조항이 위헌이라는 상고이유 주장은 받아들이지 않는다. 2. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤다거나 양형이 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 있음을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 단순히 심신장애 사유에 관한 원심의 사실인정만을 다투거나 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 3. 피고인의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	헌법 제11조, 제12조 제1항, 제37조 제2항, 형법 제1조 제1항, 제35조, 제329조, 제330조, 제331조, 제342조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제2항, 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 공낙준 【원심판결】 대전고법 2017. 10. 20. 선고 2017노69 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유 보충설명서 등은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 제1심법원 2015고합438, 2016고합5 사건의 범죄사실(이유 무죄 부분 제외)에 대한 사실오인, 법리오해 주장 원심은 이 사건 공소사실 중 제1심법원 2015고합438, 2016고합5 사건의 공소사실(이유 무죄 부분 제외)을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 재판절차의 진행에 관한 법령 위반 주장 원심은 피고인이 2017. 10. 20. 제6회 공판기일에 정당한 사유 없이 출석을 거부하고, 교도관리에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 보아 형사소송법 제277조의2 제1항에 따라서 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하고 판결을 선고하였다. 기록을 살펴보면, 원심의 조치에 상고이유 주장과 같이 피고인의 방어권을 침해하거나 재판절차의 진행에 관한 법령 위반 등의 잘못이 없다. 3. 노역장 유치기간의 하한에 관한 형법 규정의 위헌 주장 가. 원심은 2011. 11. 30.부터 2013. 4. 11.까지 사이에 행한 이 사건 공소사실(이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하고, 피고인을 징역 5년 6개월과 벌금 13억 1,250만 원에 처하면서 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되어 같은 날 시행된 것) 제70조 제1항, 제2항을 적용하여 ‘벌금을 납입하지 않는 경우 250만 원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다.’는 내용의 판결을 선고하였다. 나. 헌법재판소는 원심판결 선고 후인 2017. 10. 26. 다음과 같은 이유로 1억 원 이상의 벌금형을 선고하는 경우 노역장유치기간의 하한을 정한 형법 제70조 제2항(이하 ‘노역장유치조항’이라 한다)을 시행일 이후 최초로 공소 제기되는 경우부터 적용하도록 한 형법 부칙 제2조 제1항(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)이 헌법상 형벌불소급원칙에 위반되어 위헌이라고 판단하였다(헌법재판소 2017. 10. 26. 선고 2015헌바239, 2016헌바177 전원재판부 결정). (1) 노역장유치는 그 실질이 신체의 자유를 박탈하는 것으로서 징역형과 유사한 형벌적 성격을 가지므로 형벌불소급원칙의 적용대상이 된다. (2) 노역장유치조항은 1억 원 이상의 벌금형을 선고받는 자에 대하여 유치기간의 하한을 중하게 변경시킨 것이므로, 이 조항 시행 전의 범죄행위에 대해서는 범죄행위 당시에 존재하였던 법률을 적용하여야 한다. (3) 이 사건 부칙조항은 노역장유치조항의 시행 전에 행해진 범죄행위에 대해서도 공소제기의 시기가 노역장유치조항의 시행 이후이면 이를 적용하도록 하고 있으므로, 이는 범죄행위 당시보다 불이익한 법률을 소급 적용하도록 하는 것으로서 헌법상 형벌불소급원칙에 위반된다. 다. 헌법재판소의 위와 같은 위헌결정 선고로 이 사건 부칙조항은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 그 효력을 상실하였다. 따라서 노역장유치조항의 시행 전에 행해진 피고인의 범죄행위에 대해서 노역장유치조항을 적용하여 노역장유치기간을 정한 원심판결은 유지될 수 없다. 4. 결론 피고인의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	헌법 제13조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제70조, 부칙(2014. 5. 14.) 제2조 제1항, 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 헌법재판소법 제47조 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 광장 외 4인 【원심판결】 대전고법 2017. 9. 18. 선고 2017노95 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 공직선거법상 ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말한다. 위와 같은 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다. 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지를 판단할 때에는 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위의 시기·장소·방법·모습 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). 사전선거운동을 금지하는 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조 본문과 공직선거법 제254조 제2항은 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도3468 판결, 헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2011헌바163 전원재판부 결정, 헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2014헌바253 전원재판부 결정등 참조). 2. 원심은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 2015. 10. 3.자 단합대회를 하면서 공모하여 사전선거운동을 하였다고 판단하여 위 피고인들을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 보면, 원심의 위 판단은 위에서 본 법리에 비추어 수긍할 수 있고, 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 범의, 공모공동정범, 불고불리의 원칙, 공직선거법상 사전선거운동이나 통상적인 정당활동, 법률의 착오 등에 관한 법리를 오해하거나 정치적 자유권과 참정권의 본질적 내용을 침해하거나 헌법상 자기책임의 원칙을 위반한 잘못이 없다. 또한 원심은 피고인 5가 2015. 9. 21.자 자택 모임에서 ○○○○○ 회원 등에게 식사를 대접하여 선거에 관하여 기부행위를 하고, 같은 장소에서 피고인 1, 피고인 5가 공모하여 사전선거운동을 하였다고 판단하여 위 피고인들을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 보면, 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 고의와 공동정범, 증거법칙, 공직선거법상 사전선거운동에 관한 법리 등을 오해하거나 정치활동의 자유를 침해하거나 자기책임의 원칙을 위반한 잘못이 없다. 3. 피고인들의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 공직선거법 제58조 / [2] 헌법 제21조, 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조, 공직선거법 제254조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 세종 외 1인 【원심판결】 서울남부지법 2017. 10. 12. 선고 2017노1441 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 배임죄의 성립을 인정하려면 재산상 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하므로, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 증명되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해가 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결 등 참조). 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 사업자와 용역계약을 체결하게 하면서 적정한 용역비의 수준을 벗어나 부당하게 과다한 용역비를 정하여 지급하게 하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 통상 그와 같이 지급한 용역비와 적정한 수준의 용역비 사이의 차액 상당의 손해를 회사에 가하였다고 볼 수 있다. 이 경우 배임죄가 성립하기 위해서는 해당 용역비가 적정한 수준에 비하여 과다하다고 볼 수 있는지가 객관적이고 합리적인 평가 방법이나 기준을 통하여 충분히 증명되어야 하고, 손해의 발생이 그와 같이 증명된 이상 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다. 그러나 적정한 수준에 비하여 과다한지 여부를 판단할 객관적이고 합리적인 평가 방법이나 기준 없이 단지 임무위배행위가 없었다면 더 낮은 수준의 용역비로 정할 수도 있었다는 가능성만을 가지고 재산상 손해 발생이 있었다고 쉽사리 단정하여서는 안 된다. 2. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인 1은 피해자 ○○○○회의 이사·회장, 재건축추진협의회 위원으로 ○○○○회관 재건축사업을 대행하여 추진할 사업자를 선정함에 있어 피해자 ○○○○회의 이익을 위하여 선정기준을 마련하여 공개입찰로 제안서 및 견적서 내용의 적정성과 타당성, 사업수행능력에 대한 전문적이고 합리적인 검토를 거쳐 사업자를 선정하고 사업이 계약대로 진행되는지를 관리·감독함으로써 사업비용을 최소화하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 재건축관련 사업권을 피고인 2에게 주고 그로부터 모종의 이익을 취하기로 마음먹고, 피고인 2에게 사업진행방식을 미리 알려주어 2014. 5.경 사업자 선정에 필요한 제안서와 견적서를 준비하여 제출하게 하고, 이에 대해 관련 전문가의 검토를 거치는 등 필요한 조치를 취하지 아니한 채 피고인 2가 있는 공소외 1 주식회사를 우선사업협상 대상자로 선정한 다음, 선정업체의 실적 등에 대한 이의가 있음에도 이사회에 ‘실적이 사실임을 확인하였고, 공소외 1 주식회사 외에 다른 신청업체를 찾을 수 없다’는 등 허위 사실을 보고한 후 2014. 6. 27. 공소외 1 주식회사와 용역비 23억 원의 대행용역계약을 체결하고, 피고인 2가 설립한 아무런 사업실적이 없는 공소외 2 주식회사로의 계약승계를 승인하여, 이후 실제 용역비 15억 1,800만 원을 지급함으로써, 피고인들은 공모하여 실제 공소외 1 주식회사와 체결된 계약 용역비와 피고인 1이 업무상 임무에 따라 재건축 업무를 추진하여 좀 더 낮은 수준에서 계약이 체결될 경우 정해질 수 있는 용역비와의 차액 상당의 액수 불상 재산상 이익을 공소외 2 주식회사가 취득하게 하고, 피해자 ○○○○회에 그에 상응하는 재산상 손해를 가하였다.”는 것이다. 3. 원심은 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 이 사건 재건축사업을 추진함에 있어 공개입찰 등의 적정한 절차를 거쳐서 사업자를 선정하였을 경우에는 10억 원 내지 15억 원에 대행용역계약이 체결될 수 있었고, 적어도 23억 원보다 훨씬 낮은 금액으로 계약이 체결될 수 있었다고 보아, 피고인 1의 임무위배행위로 피해자 ○○○○회에 재산상 손해가 발생하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. ① 공소외 1 주식회사의 대표로 재건축 업무 경험이 많은 공소외 3과 그 직원 공소외 4는 이 사건 용역업무의 적정 용역비가 10억 원 내지 15억 원이라고 일관되게 진술하고 있고, 실제로 이 사건 용역계약 체결과정에서 용역비를 10억 원 내지 15억 원으로 제안하는 내용의 견적서도 직접 작성하여 준비한 바 있다. ② 이 사건 용역업무와 관련하여 지출되는 비용의 대부분은 인건비이다. 그런데 공소외 1 주식회사가 산정한 3억 원의 용역비는 매일 33명의 인원이 투입되는 것을 전제로 한 반면, 실제 사업과정에서 투입된 인력은 매일 6명 이하여서 그 차이가 크다. 공소외 3과 공소외 4는 ‘당시 용역비를 불리기 위해 과다하게 투입인력을 책정하였다’는 취지로 일관되게 진술하고 있다. ③ 이 사건 재건축사업에 관심을 보이던 공소외 5 주식회사는 이미 2011. 9.경 전체임대 방식으로 사업을 추진할 경우 감리용역 업무를 합쳐 약 17억 원에 수행할 수 있다고 제안하였고, 이 사건 대행용역계약이 체결될 무렵에도 공소외 1 주식회사가 수행하는 방식으로 업무를 수행할 경우 약 12억 원의 용역비가 든다는 취지로 ○○○○회에 설명하였다. ④ 공소외 3과 ○○○○회 이사 공소외 6은 이 사건과 같은 대행용역계약에서는 통상 총 사업비의 2~3% 정도에서 용역비가 결정된다고 진술하고 있다. 실제 이 사건 재건축사업에서 사업비의 2~3%는 약 10억 원 내지 16억 5,000만 원으로 계산되는데, 이는 공소외 3과 공소외 4가 적정 용역비라고 말한 10억 원 내지 15억 원에 근사하다. 4. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. (1) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 이 사건과 같은 대행용역계약에 있어 적정 수수료에 관한 규정이나 지침 등 객관적 기준은 따로 마련되어 있지 않은 것으로 보인다. 한편 피해자 ○○○○회의 내부 규정 등에 이 사건 대행용역계약과 같은 계약의 용역비를 정함에 있어 어떠한 제한이 있다고 보이지도 않는다. ② 이 사건 용역비 23억 원이 실제로 인력 수나 인건비를 주된 기준으로 하여 결정된 것인지 여부가 명확하지 않다. 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 공소외 3은 피고인들 사이에 이미 23억 원으로 협의가 이루어졌다고 하여 그와 같은 금액의 견적서를 제출하였을 뿐이라는 것이다. 피고인들은 이 사건 용역업무는 재건축사업에 대한 전문지식이 부족한 피해자 ○○○○회를 대신해 초기 사업자금 조달, 인허가 관련 대관업무 등까지 포함한 재건축사업의 전 과정을 대행하는 것이어서 공소외 1 주식회사나 피고인 2의 경험 및 노하우, 인적 네트워크 등이 사업의 성패를 위하여 매우 중요하고 따라서 그러한 대가가 상당 부분 용역비에 반영된 것이라고 일관되게 주장하고 있다. 따라서 원심으로서는 이 사건 용역비가 실질적으로 인력 수나 인건비를 주된 기준으로 하여 결정된 것인지, 피고인들 주장과 같이 무형적 자산의 이용대가를 주된 기준으로 하여 결정된 것인지 등에 관하여 면밀하게 살펴본 다음, 이 사건 용역비가 적정한 수준에 비하여 과다한 것인지 여부를 판단하여야 할 것이다. ③ 공소외 3이나 공소외 6의 진술 등만으로 총 사업비의 2~3%를 용역비로 정하는 것이 업계의 통상적인 관행이라거나 적정한 용역비 수준이라고 단정하기 어렵고, 달리 업계의 통상적인 관행이나 적정 수준의 용역비 범위를 확인할 수 있는 객관적이고 합리적인 평가 방법이나 기준이 공판절차에서 현출된 바도 없다. ④ 설령 총 사업비의 2~3%를 업계의 통상적인 용역비 수준으로 보더라도, 이 사건 용역업무가 분양 및 임대관리 등 재건축사업의 전 과정을 대행하는 것으로 사업비의 규모가 크고, 상당한 기간이 소요되는 것인 데다가 사업자금 조달지원 등의 업무까지 포함되어 있는 등의 특성을 고려하면, 23억 원의 용역비가 시장의 거래관행에 부합하는 가격범위를 과다하게 넘은 것이라고 쉽게 평가할 수 있는지 의문이다. (2) 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 제시한 사정들만으로는 이 사건 용역비 23억 원이 적정한 용역비 수준에 비하여 과다하게 정해진 것이라고 단정하거나, 나아가 그와 같이 용역비를 정하여 그 일부를 지급함으로써 ○○○○회에 재산상 손해가 발생하였다고 평가하기에 부족하고, 또한 당시 피고인 1에게 배임죄의 범의, 즉 임무위배행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 인식이나 의사를 가지고 있었다고 보기도 어렵다. (3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 배임죄에서의 재산상 손해, 배임의 고의 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 김창석(주심) 조희대 민유숙	형법 제355조 제2항, 제356조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 이승주 외 3인 【원심판결】 서울고법 2014. 8. 22. 선고 2013노507 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다. 가. 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있다. 유죄로 인정하려면 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라고 확신할 수 있는 증명력을 가진 증거가 있어야 한다. 따라서 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 무죄라고 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 등 참조). 나. 피고인 1 (1) 공소외 1 주식회사의 지분인수와 관련한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(공갈) 부분 원심은, 공소외 2가 공소외 3 주식회사의 대표이사 공소외 4 등을 고소한 형사사건과 관련하여 피고인 1이 공소외 2에게 사례금 명목으로 5억 원을 요구하였다는 등의 공소외 2의 진술은 신빙성이 있다고 보기 어렵고, 위 증거 외에는 피고인 1이 경찰관의 지위를 이용하여 위 사건의 알선에 관하여 뇌물로 5억 원을 받았거나 이를 받기로 약속하였음을 인정할 만한 객관적인 증거가 없다는 이유로, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)에 관한 주위적 및 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 나아가 원심은, 공소외 2가 피고인 1의 공소외 1 주식회사 지분을 인수하기로 하고 이 사건 확약서를 작성하게 된 경위, 인수금액의 규모, 공소외 2와 피고인 1의 관계 등 여러 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1이 공소외 2의 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하여 공소외 2로부터 지분 인수자금을 갈취하였다고 인정하기 부족하다는 이유로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(공갈)에 관한 주위적 및 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 검사의 상고이유 요지는, 검사가 제출한 증거에 의하면 이 부분 주위적 또는 예비적 공소사실이 충분히 유죄로 인정되는데도 원심이 채증법칙에 반하여 사실을 잘못 인정하고 피고인 1을 무죄로 판단하였으므로, 원심판결이 위법하다는 것이다. 그러나 사실의 인정, 증거의 취사선택과 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 알선수뢰죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. (2) 승용차 수수와 관련한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 부분 원심은, 피고인 1이 조직폭력 전담 경찰관에게 공소외 2가 인수한 공소외 5 주식회사의 사무실에서 행패를 부리던 조직폭력배들을 막아달라고 부탁하였거나, 공소외 2가 고소한 사건을 수사하던 서울○○경찰서 소속 공소외 6 경사에게 공소외 2에게 유리한 수사가 진행되도록 부탁하였다는 공소외 2의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 증거만으로 피고인 1이 공소외 2로부터 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 승용차를 받았다는 공소사실을 인정하기 부족하다는 이유로, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)에 관한 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이 부분 검사의 상고이유 주장 또한 원심이 채증법칙에 반하여 사실을 잘못 인정하여 피고인 1을 무죄로 판단하였다는 것으로서, 사실심 법원의 전권에 속하는 원심의 사실인정을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 알선수뢰죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 다. 피고인 2 (1) 직권남용권리행사방해 부분 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는지는 구체적인 직무행위의 목적, 그 행위가 당시의 상황에서 필요성이나 상당성이 있는 것이었는지 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 여러 요소를 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결 등 참조). 원심은, △△상호저축은행에 대한 압수·수색과 공소외 7에 대한 참고인 조사를 통해 공소외 4의 강제집행면탈이나 사문서위조 범행에 공소외 8이 가담하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었던 점, 피고인 2로서는 공소외 8을 소환하여 조사할 필요성이 있었던 점, 피고인 2가 공소외 8에게 혐의가 없다고 인식하면서도 공소외 9에게 고소장 제출을 요구하였다고 볼 수 없는 점 등에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로 피고인 2가 경찰관으로서 직권을 남용하여 공소외 8을 피의자로 소환하여 신문함으로써 공소외 8로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다고 인정할 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (2) 뇌물수수 부분 원심은 이 부분 공소사실을 증명이 부족하다는 이유로 무죄로 판단하였다. (가) 공소사실 중 제1심판결의 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3, 5에서 9 기재 부분은, 피고인 2에게 저녁식사를 대접하였다는 공소외 10의 진술이 일관되지 않고 일시·장소를 제대로 특정하지 못하고 있는 등 검사가 제출한 증거만으로 피고인 2가 위 기재 일시·장소에서 공소외 10으로부터 직무와 관련하여 식사 또는 술과 향응을 제공받았음을 인정하기 부족하다. (나) 나머지 위 범죄일람표 순번 4 기재 부분은, 당시 술자리가 공소외 10의 중국 측 협력업체 관계자를 위하여 마련된 점, 그 밖에 공소외 10과 피고인 2의 개인적 친분관계 등에 비추어 볼 때, 피고인 2가 직무와 관련하여 공소외 10으로부터 술과 향응을 제공받았다고 보기 어렵다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (3) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 부분 이 부분 상고이유 요지는, 검사가 제출한 증거에 의하면 피고인 2가 공소외 11 주식회사의 미공개정보를 공소외 10으로부터, 공소외 12 주식회사의 미공개정보를 공소외 4로부터 들은 사실이 충분히 인정되는데도 원심이 채증법칙에 반하여 그 증명이 부족하다고 잘못 인정하였으므로, 원심판결이 위법하다는 것이다. 그러나 사실의 인정, 증거의 취사선택과 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정이 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 수 없다. 라. 피고인 1의 뇌물공여, 피고인 2의 부정처사 후 수뢰 부분 원심은 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2가 공소외 3 주식회사의 대표이사 공소외 4 등에 대한 고소사건을 조사하면서 피고인 1에게서 청탁을 받고 합의를 하도록 압박하거나 진정내용과 무관한 공소외 8을 고소하도록 하는 등의 직무에 위배되는 행위를 하였다고 보기 부족하다고 보았다. 나아가 원심은 피고인 1이 동료경찰관인 피고인 2와 평소에도 빈번하게 금전거래를 해 온 것으로 보이는 점, 피고인 1이 송금한 날이 피고인 2의 카드대금 결제일에 근접하는 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로 피고인 1이 피고인 2에게 2009. 10. 7.경부터 2010. 9. 16.까지 4차례에 걸쳐 송금한 1,000만 원이 뇌물이라고 단정하기 어렵다고 보아, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 이 부분 검사의 상고이유의 요지 또한 원심이 채증법칙에 반하여 사실을 잘못 인정하여 피고인들을 무죄로 판단하였다는 것으로서, 사실심 법원의 전권에 속하는 원심의 사실인정을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 가. 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고, 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다. 여기에서 ‘법령에 의한 직무상 비밀’이란 반드시 법령에서 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한정되지 않고, 정치·군사·외교·경제·사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2001도1343 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도14734 판결 등 참조). 검사가 수사의 대상, 방법 등에 관하여 사법경찰관리에게 지휘한 내용을 기재한 수사지휘서는 당시까지 진행된 수사의 내용뿐만 아니라 향후 수사의 진행방향까지 가늠할 수 있게 하는 수사기관의 내부문서이다. 수사기관이 특정 사건에 대하여 내사 또는 수사를 진행하고 있는 상태에서 수사지휘서의 내용이 외부에 알려질 경우 피내사자나 피의자 등이 증거자료를 인멸하거나 수사기관에서 파악하고 있는 내용에 맞추어 증거를 준비하는 등 수사기관의 증거 수집 등 범죄수사 기능에 장애가 생길 위험이 있다. 또한 수사지휘서의 내용이 누설된 경로에 따라서는 사건관계인과의 유착 의혹 등으로 수사의 공정성과 신뢰성이 훼손됨으로써 수사의 궁극적인 목적인 적정한 형벌권 실현에 지장이 생길 우려도 있다. 그러므로 수사지휘서의 기재 내용과 이에 관계된 수사상황은 해당 사건에 대한 종국적인 결정을 하기 전까지는 외부에 누설되어서는 안 될 수사기관 내부의 비밀에 해당한다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. (1) 경찰관인 피고인 2가 국회의원의 비서관인 공소외 13으로부터 제보를 받아 □□시장공소외 14의 정치자금법위반 혐의에 관하여 수사하면서 형사사법정보시스템에서 출력한 수사지휘서를 공소외 13에게 교부하고 수사진행상황을 설명하였다. (2) 이 사건 수사지휘서는 당시 □□시장이던 공소외 14에 대한 향후 수사대상, 방법과 방향 등이 기재된 문서로서 외부에 유출될 경우 사회적으로도 큰 파장을 불러올 수도 있고, 서류에 적시된 수사대상자에게 그 내용이 알려질 경우에는 수사대상자가 증거를 인멸하는 등 수사에 지장을 초래할 수 있으므로 수사지휘서에 기재된 내용은 직무상 비밀에 해당한다. (3) 공소외 13이 수사의 제보자이기는 하나 잠재적인 피의자로서 수사를 받아야 할 가능성이 있으므로 공소외 13에게 수사기관의 수사방향과 수사내용의 핵심사항이 기재되어 있는 검사의 수사지휘서를 교부한 행위가 정당행위에 해당한다거나 위 피고인에게 위법성의 인식이 없었다고 볼 수 없다. 다. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 보면, 피고인 2가 수사 중인 사건에 관하여 제보자 공소외 13에게 수사지휘서를 교부하고 수사진행상황을 설명한 것은 수사기관의 증거 수집 등 범죄수사에 장애를 초래하고 적정한 형벌권 실현에 지장이 생길 위험이 있는 수사기관 내부의 비밀을 누설하는 행위에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공무상비밀누설죄의 공무상 비밀, 정당행위, 위법성인식 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인들과 검사의 상고는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 형법 제123조 / [2] 형법 제127조 / [3] 형법 제127조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박세환 【원심판결】 춘천지법 2017. 11. 29. 선고 2017노398 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 도로교통법 제44조 제1항은 술에 취한 상태에서 자동자 등의 운전을 금지하고, 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 대상조항’이라 한다)는 2회 이상 주취운전을 한 사람이 다시 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 경우 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있다. 이 사건 대상조항은 주취 중 운전금지 규정을 상습적으로 위반한 자에 대하여 이를 가중 처벌함으로써 국민의 생명, 신체와 재산을 보호하고 도로교통과 관련된 안전을 확보하고자 하는 데 그 입법 목적이 있다. 이는 헌법 제37조 제2항이 정한 질서유지나 공공복리를 위한 것으로 정당성이 인정된다. 또한 주취 중 운전금지 규정을 3회 위반한 사람은 음주운전행위 사이의 간격이나 주취 정도와 관계없이 교통법규에 대한 준법정신이나 안전의식이 현저히 부족하다고 볼 수 있으므로, 위반 당시의 주취 정도의 경중을 고려하지 않고 3회 이상의 위반 횟수를 별도의 가중적 구성요건으로 하여 가중 처벌하는 것은 입법 목적 달성에 적절한 수단이라고 할 것이다. 이 사건 대상조항은 법정형을 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금으로 폭넓게 정하여 음주운전이 반복된 횟수, 기간, 정도에 따라 법원이 그에 상응하는 처벌을 할 수 있도록 하고 있으므로 피해의 최소성 원칙에 반한다고 볼 수도 없다. 이 사건 대상조항은 음주운전으로 인하여 발생할 국민의 생명, 신체에 대한 위험을 예방하고 교통질서를 확립하려는 공익과 자동차 등을 운전하는 사람의 기본권이라는 사익 사이의 균형을 고려한 것으로 법익균형의 원칙에도 반하지 않는다. 이 사건 대상조항이 평등의 원칙이나 과잉금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 대상조항이 위헌이라는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	헌법 제11조, 제37조 제2항, 도로교통법 제44조 제1항, 제148조의2 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 강범구 외 1인 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 누구든지 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 정당한 권한 없이 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하거나 사용하게 할 목적으로 교부·판매·위조·모조 또는 소지하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2015. 8.경부터 같은 해 10. 23.경까지 울산 중구 (주소 생략)에 있는 ‘○○○[홈페이지 (주소 생략)]'에서 전자담배를 수입하여 인터넷쇼핑몰을 통해 판매하는 일에 종사하면서 2011. 12. 8. 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)가 특허청에 (등록번호 생략)로 등록한 ‘△△△△△△△△'와 동일한 상표가 부착된 ‘□□□ 전자담배’ 20개를 수입하여 그중 14개(1,148,000원 상당)를 판매한 후 나머지 6개를 판매할 목적으로 보관하였다. 이로써 피고인은 공소외 1 회사의 상표권을 침해하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 국내에 등록된 상표와 동일·유사한 상표가 부착된 그 지정상품과 동일·유사한 상품을 수입하는 행위가 그 등록상표권의 침해 등을 구성하지 않는다고 하기 위해서는, 외국의 상표권자 내지 정당한 사용권자가 그 수입된 상품에 상표를 부착하였어야 하고, 그 외국 상표권자와 우리나라의 등록상표권자가 법적 또는 경제적으로 밀접한 관계에 있거나 그 밖의 사정에 의하여 위와 같은 수입상품에 부착된 상표가 우리나라의 등록상표와 동일한 출처를 표시하는 것으로 볼 수 있는 경우이어야 하며, 아울러 그 수입된 상품과 우리나라의 상표권자가 등록상표를 부착한 상품 사이에 품질에 있어 실질적인 차이가 없어야 할 것이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도790 판결 등 참조). 또한 이러한 병행수입 그 자체는 위법성이 없는 정당한 행위로서 상표권 침해 등을 구성하지 아니하므로 병행수입업자가 상표권자의 상표가 부착된 상태에서 상품을 판매하는 행위는 당연히 허용될 것인바, 상표제도는 상표를 보호함으로써 상표사용자의 업무상 신용유지를 도모하여 산업발전에 이바지함과 아울러 수요자의 이익을 보호함을 목적으로 하고, 상표는 기본적으로 당해 상표가 부착된 상품의 출처가 특정한 영업주체임을 나타내는 상품출처표시 기능과 이에 수반되는 품질보증 기능이 주된 기능이라는 점 등에 비추어 볼 때, 병행수입업자가 위와 같이 소극적으로 상표를 사용하는 것에 그치지 아니하고 나아가 적극적으로 상표권자의 상표를 사용하여 광고·선전행위를 하더라도, 그로 인하여 위와 같은 상표의 기능을 훼손할 우려가 없고 국내 일반 수요자들에게 상품의 출처나 품질에 관하여 오인·혼동을 불러일으킬 가능성도 없다면, 이러한 행위는 실질적으로 상표권 침해의 위법성이 있다고 볼 수 없을 것이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 99다42322 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 수사과정에서 제출한 □□□ 전자담배는 피고인이 공소사실 기재와 같이 판매한 제품과 동일한 것으로 보이는데, 그 전자담배의 일련번호를 ◇◇◇◇ 본사 홈페이지의 정품인증 시스템에 입력한 결과, 위 전자담배가 ◇◇◇◇ 본사의 진정상품으로 확인되었고, 달리 피고인이 수사과정에서 판매제품과 다른 경로로 입수한 정품을 제출하였다거나, 일련번호를 수회 재활용하는 방식으로 가품을 진품인 양 둔갑시킨 것이라고 의심할 만한 정황도 찾아보기 어려운 점, ② 피고인이 제출한 전자담배에 대한 공소외 1 회사의 감정의뢰회신서에 의하면, 피고인의 전자담배는 배터리에 ‘△△△△△△△△’ 표시가 없고, 기판 회로가 진정상품과 다르므로, 가품으로 판단된다는 취지로 기재되어 있으나, 공소외 1 회사가 피고인의 전자담배를 감정함에 있어 객관적·중립적인 지위에 있다고 볼 수 없고, 위 감정의뢰회신서만으로는 피고인의 전자담배와 비교대상인 진정상품이 동일한 사양의 제품인지 확인할 수 없어 그 회신 결과를 그대로 믿기 어려운 점, ③ 피고인이 제출한 전자담배에 대한 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 제품 진위여부 확인 결과에 의하면, 피고인의 전자담배는 ‘Made in China’ 표시가 없고, 내부 PCB 회로가 진정상품과 다르며, 배터리에 표시된 전력량이 5.92Wh로 진정상품의 4.51Wh와 다르므로, 가품으로 판단된다는 취지로 기재되어 있으나, 위 확인 결과에는 피고인의 전자담배와 비교대상인 진정상품을 감정한 과정 또는 방법, 내부 PCB 회로 등이 진정상품과 구체적으로 어떻게 다른지 등에 관한 사진이나 설명 등이 전혀 없고, 비교대상이 된 진정상품이 무엇인지조차 알 수 없으며, 공소외 2 회사가 제품의 진위여부를 확인할 전문지식이나 능력이 있는지 여부도 분명하지 않으므로, 위 확인 결과를 신빙할 수 없는 점, ④ 피고인이 수입하여 판매한 전자담배는 ‘☆☆☆☆☆ ☆☆☆☆ ☆☆’ 제품으로, 피고인의 전자담배에 대한 진위여부를 확인할 당시 공소외 1 회사와 공소외 2 회사가 ☆☆ 버전의 진정상품을 보유하고 있었다고 단정할 수 없는 점, ⑤ 앞서 본 사정들에 의하면 피고인의 전자담배는 ◇◇◇◇ 본사 또는 정당한 사용권자가 상표를 부착한 진정상품으로 보이는바, 설령 피고인이 ◇◇◇◇ 본사와 적법한 계약을 체결하지 않은 회사로부터 전자담배를 수입한 것이라 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인이 수입한 전자담배가 가품이라고 단정할 수는 없고, 위 전자담배의 출처가 변하는 것도 아니므로, 그 병행수입이 위법하게 되는 것은 아니라고 할 것인 점(대법원 2005. 6. 9. 선고 2002다61965 판결 등 참조), ⑥ 이 사건 당시 공소외 1 회사가 국내에서 자신을 상품의 출처로 삼는 등의 행위를 하였다고 볼 만한 사정이 없으므로, 피고인이 수입한 전자담배에 부착된 상표는 공소외 1 회사의 등록상표와 동일한 출처를 표시하고 있다고 할 것인 점, ⑦ 또한 앞서 본 바와 같이 피고인의 전자담배가 ◇◇◇◇ 본사의 진정상품으로 보이는 이상, 위 전자담배와 공소외 1 회사의 전자담배 사이에 그 품질에 있어 실질적인 차이가 있다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 전자담배를 수입하여 판매한 행위는 허용되는 진정상품의 병행수입으로 봄이 상당하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소외 1 회사의 상표권을 침해했다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 민희진	구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것) 제66조 제1항 제2호(현행 제108조 제1항 제2호 참조), 제93조(현행 제230조 참조), 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【검 사】 손명지 외 1인 【변 호 인】 법무법인 마음 외 2인 【주 문】 피고인을 벌금 20,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】【범죄사실】 1. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(위계등추행) 피고인은 2016. 3.경부터 같은 해 11월경까지 안산시 (주소 1 생략)에 있는 (명칭 1 생략)고등학교에서 담임교사로 근무하면서, 학생들을 추행하더라도 미숙하고 나이가 어린 학생들이 학교생활 및 성적평가에 불이익을 우려하여 피고인의 행동에 대해 거절하거나 반항하기 어렵다는 점을 이용하여 학생들을 추행하기로 마음먹었다. 가. 피해자 공소외 1(가명, 여, 17세)에 대한 범행 1) 피고인은 2016. 5.경 안산시 (주소 1 생략)에 있는 피고인이 담임교사로 근무하는 (명칭 1 생략)고등학교 301호 실습실에서, 공부를 하고 있는 피해자 옆에 앉아 피해자에게 “남자 친구 있냐, 없으면 남자 친구 대신 그 사랑을 나한테 주면 안 되냐?”라고 말하며 손을 어깨에 올리고 팔뚝에 손가락을 대고 몸을 밀착시켰다. 2) 피고인은 2016. 6.경 위 고등학교 교무실에서, 피해자에게 “다른 애들은 애교도 부리는데 너는 왜 애교를 부리지 않니?”라고 말을 하며 손을 피해자의 어깨에 올리고 몸을 피해자에게 가까이 밀착시켰다. 3) 피고인은 2016. 7.경 위 고등학교 교무실에서, 피해자에게 수업시간에 태도가 안 좋다며 “잘 해보자.”라고 하면서 손바닥으로 피해자의 등을 수회 쓰다듬고, 손으로 피해자의 왼쪽 어깨를 주물렀다. 4) 피고인은 2016. 8. 중순경 위 고등학교 302호 실습실에서, 피해자의 친구들이 편의점에 가서 혼자 있게 되는 기회를 이용하여 피해자 앞에서 양팔로 피해자를 끌어안았다. 나. 피해자 공소외 2(가명, 여, 18세)에 대한 범행 피고인은 2016. 9.경 위 고등학교 교실에서, 7교시 실습수업을 마치고 종례를 하기 위하여 교실 뒷문으로 들어오는 피해자의 옆으로 가서 어깨동무를 한 후 피고인의 머리를 피해자의 머리와 맞대고 피고인의 볼을 피해자의 볼에 수회 닿게 하였다. 다. 피해자 공소외 3(가명, 여, 18세)에 대한 범행 피고인은 2016년 여름경 위 고등학교 실습실에서, 갑자기 학생인 피해자의 옆 자리에 앉아 어깨동무를 하고 피해자에게 “오늘도 지각을 안 했네. 앞으로 지각하지 말아라.”라고 이야기를 하며 피고인의 볼을 피해자의 볼에 수회 닿게 하였다. 이로써 피고인은 위력으로 아동·청소년인 피해자들을 추행하였다. 2. 개인정보 보호법 위반 피고인은 2016. 11. 18.경부터 제1항의 수사로 인하여 위 고등학교의 담임교사로서의 업무를 수행하지 않게 되었다. 가. 피고인은 2016. 12. 12. 안산시 (주소 2 생략)에 있는 (명칭 2 생략) 우체국에서, 담임교사로서 학생들로부터 받았던 주민등록등본을 통해 학부모들의 주소를 미리 알고 있는 것을 이용하여, 학부모 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8의 주소로 ‘피고인을 신고한 것에 대한 학부모들과 학생들의 사과’를 내용으로 하는 내용증명서를 발송하였다. 나. 피고인은 2016. 12. 하순경 대구 수성구 (주소 3 생략)에 있는 피고인이 위임한 공소외 9 법률사무실에서, 제2의 가.항 기재 학부모들에 대한 내용증명 발송을 위임하면서 위 학부모들의 주소를 알려주었다. 이로써 피고인은 개인정보처리자로부터 개인정보를 제공받은 자로 개인정보를 제공받은 목적 외의 용도로 정보를 이용하였다. 【증거의 요지】 1. 증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 6, 공소외 7의 각 법정진술 1. 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 영상녹화CD, 속기록 1. 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 각 진술서 1. 수사보고(피해자들에 보낸 내용증명 등, 피해자들 주소 사용에 대하여, 개인정보 서류 첨부) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(각 청소년 위력 추행의 점, 벌금형 선택), 개인정보 보호법 제71조 제2호, 제19조(목적 외 개인정보 이용의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 중한 판시 제1. 가. 1)항 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(위계등추행)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점, 피고인의 나이, 직업, 가정환경 및 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 내용, 경위 및 결과, 공개·고지명령으로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과와 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합해 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 【신상정보 등록】 판시 범죄사실 제1항에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 【피고인과 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 피고인 주장의 요지 피고인은 공소사실 제1항 기재와 같은 추행행위를 한 사실이 없다. 피고인이 공소사실 제2항 기재 행위를 한 사실은 인정하나, 이는 형법 제20조의 정당행위에 해당한다. 2. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(위계등추행)의 점에 대한 판단 가. 피고인이 공소사실 기재 행위를 한 사실을 인정할 수 있는지 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 피해자들 진술의 전후 내용이 자연스러우며 상세한 점, 피해자들이 우연한 계기로 학교에 피해사실을 진술하게 되었던 점, 피해자들이 피고인에 대하여 허위로 진술할 만한 특별한 사정이 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자들 진술을 믿을 수 있다. 1) 피해자들 진술의 내용 가) 피해자들은 학교, 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 [별지] 기재와 같이 피해사실을 진술하였다. 이 사건 공소사실에 관한 피해자들의 진술은 사건이 발생한 시점과 장소에 관한 지엽적인 부분만 달라졌을 뿐 대체로 그 내용이 일관되고, 직접 경험하지 않고는 쉽게 진술하기 어려운 상세한 전후 사정을 포함하고 있는 점에서 이를 믿을 수 있다. 나) 특히 피해자들이 최초로 학교에 피해사실을 진술한 이후 경찰에서 조사가 이루어져 기소되기까지의 아래와 같은 경위를 살펴보면, 피해자들이 허위 진술을 했다고 보기 어렵다. 2) 피해자들이 피해사실을 진술하게 된 경위 피해자들이 피해사실을 진술하게 된 경위는 다음과 같다. ① 피고인은 (명칭 1 생략)고등학교○학년△△반 담임교사이고, 피해자들은 모두 위 학급에 소속된 학생들이다. 피해자들을 포함한 ○학년△△반 학생들 중 9명의 학생은 2016. 11. 4. 자습시간에 피고인이 평소 학생들에게 부적절한 신체적 접촉을 해왔다는 취지의 대화를 나누었고, 우연히 위 ○학년△△반의 자습을 감독 중이던 수학교사 공소외 10이 이러한 대화 내용을 듣고 학교에 문제 제기를 하였다. ② 학교 측은 당일 9명의 학생에게 피해사실을 적도록 하였다. 학생들의 진술서에는 피고인이 평소 피해자들을 엄격히 지도하는 과정에서 가졌던 불만과 피고인이 신체적으로 부적절하게 접촉하였다는 내용이 함께 기재되어 있고, 진술서 하단에는 “제가 제출한 진술서와 관련하여 선생님과 사실 여부에 대해 상담하였으며, 추후로 진행되는 절차(경찰서 포함)에 대해서도 충분하게 설명을 들었습니다.”라는 문구가 기재되어 있다. ③ (명칭 1 생략)고등학교는 위 9명의 학생이 작성한 진술서에 기초하여 피고인을 경찰에 신고하였고, 피고인에 대한 내사가 진행되었으나 위 피해자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등은 경찰의 출석 요구에 응하지 아니하였다. ④ 피고인은 2016. 12. 12. 9명의 학생들 부모에게 “자녀들이 자신을 학교에 신고했고, 담임교사에서 배제할 것과 학생들에게 사과할 것을 요구하여 자신이 담임에서 배제되었으나 사과는 하지 않았다. 현재 경찰에서 내사 중이다. 1) 학교에 나와서 사건을 정확히 확인하고, 2) 자신의 이번 사건에 대한 입장과 조건을 수용하라”는 취지의 내용증명을 발송하였다. ⑤ 피해자 공소외 1, 공소외 2를 포함한 5명의 학생들 부모들은 2016. 12. 16. 학교에 출석하여 피고인으로부터 다음과 같은 내용의 확인서를 받았다. - ○학년△△반의 9명의 학생들(자녀 또는 자신)이 2016. 11. 4. 금요일 2교시에 학교에 신고한 ‘피고인 교사의 성추행 및 성희롱 건’에 대해 ‘피고인 교사’의 ‘무혐의’와 ‘무죄’를 인정합니다. - 이에 학부모와 학생들 모두 ‘피고인 교사’에게 사과의 뜻을 전합니다. ○학년△△반의 9명 학생들이 ‘피고인 교사’에게 공식적으로 사과하기를 요구합니다. 이는 2016. 12. 23. 금요일까지 이루어져야 하고 구체적인 조건은 차후에 다시 전하겠습니다. 피고인은 위 확인서에 자필로 “이에 대한 이의를 제기하지 않겠습니다. 차후 무고죄로 고소하지 않겠습니다.”라고 기재하였고, 피해자 공소외 1, 공소외 2를 포함한 5명의 학생들 부모들은 위 확인서에 이름과 서명을 날인하여 피고인에게 교부하였다. ⑥ 피고인의 위임을 받은 변호사 공소외 9는 2016. 12. 28. 피해자 공소외 1, 공소외 2의 부모 등에게 “명예훼손 및 무고에 대한 합의요청 및 법적조치 예고 통지의 건”이라는 제목으로 ‘학생들이 사실이 아닌 내용의 진술서를 제출한 것으로 생각된다. 이는 모욕죄, 명예훼손죄 및 무고죄에 해당한다. 2017. 1. 9.부터 같은 달 13일까지 피고인에게 취할 수 있는 행동(사과, 진실확인 및 확인서 작성, 위로금 지급 등)에 대한 입장을 알려달라’는 취지의 내용증명을 보냈다. ⑦ 피해자들을 비롯한 9명의 학생들은 2016. 1. 6.경부터 경기해바라기센터에 출석하여 피해사실을 진술하였다. ⑧ 9명의 학생 중 이 사건 피해자들을 제외한 나머지 6명 및 공소외 2, 공소외 3이 고소한 내용 중 일부에 대하여는 공소사실이 특정되지 않는다거나, 피고인이 교사로서 할 수 있는 범위 내의 신체적 접촉이라는 이유로 무혐의 처분이 내려졌고(변호인 제출의 증 제1호), 판시 범죄사실에 대하여만 공소가 제기되었다. 3) 피해자들 진술의 신빙성을 배척할 만한 특별한 사정이 있었는지 가) 피고인은, 평소 피해자들의 학습태도가 좋지 않아 피고인이 피해자들을 자주 지적했었고, 피해자들이 이를 계기로 피고인에 대하여 반감을 가지게 되어 피고인에 대하여 허위로 진술한 것이라 주장한다. 피해자들을 포함한 9명의 학생들이 같은 반 학생들과 단체 카카오톡 대화방에서 나눈 대화들을 보면, 평소 피해자들을 엄격하게 지도하는 피고인에 대하여 상당한 반감을 가지고 있었던 것으로 보이기는 한다. 또한 피해자들이 단체 카카오톡 대화방에서 피고인의 지도방식을 강하게 비판하면서 ‘녹음이나 동영상 녹화해놓고 앉아있자’, ‘오늘 어록이야, 이건 솔직히 알려야할 감’ 등의 대화를 나누었으면서도 이 사건 공소사실 기재 행위와 같은 추행에 관하여 구체적으로 언급한 적은 없었던 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 것과 같이 피해자들이 먼저 자발적으로 학교 혹은 수사기관에 피고인을 신고한 것이 아니라, 피해자들을 포함한 9명의 학생들이 자연스럽게 이야기를 나누는 과정에서 우연히 이를 듣게 된 제3의 교사가 문제를 제기하여 사건화가 되었다. 피해자들은 학교의 감독하에 진술서를 작성하였고, 피고인에 대한 불만을 자유롭게 기재하였는데, 그 안에는 피고인의 지도방식에 대한 불만과 함께 피고인이 피해자들에게 자주 신체적 접촉을 하여 불쾌감을 느꼈다는 내용이 공통적으로 포함되어 있다. 피해자들은 학교에서 진술서를 작성한 이후 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 피해사실에 관하여 일관되게 진술하였는바, 피해자들의 피해사실을 진술한 위와 같은 경위에 비추어 피해자들이 허위로 진술하였을 가능성은 매우 낮다. 나) 피고인은, 피해자들 및 이들의 부모들이 2016. 12. 14.경 피고인에 대하여 허위로 진술한 사실을 인정하고 “피고인이 무죄임을 확인한다.”라는 내용의 확인서에 서명 날인하였다가, 피고인이 재차 이들에게 사과 및 위로금 지급을 요구하는 취지의 내용증명을 보내자 이에 대한 반감을 갖고 피고인에 대하여 허위로 진술한 것이라 주장한다. 피해자 공소외 1, 공소외 2의 모친인 증인 공소외 6, 공소외 7은 이 법정에서 위와 같은 내용의 확인서를 작성한 경위에 관하여, 피해자들이 고통 받는 것(수사기관이나 법원에 출석하여 진술하는 것)에 대한 두려움 때문에 원만하게 사건을 무마하는 게 낫겠다고 판단하여 피해자들을 설득하여 확인서를 제출한 것이라고 진술하였다. 피해자 공소외 1은 수사기관에서 “어머니가 위 양식을 학교에서 받아와 보여주면서 ‘법정으로 가면 너무 힘드니까 그냥 끝내자’고 하여 승낙을 하고 서명을 해줬다. 나는 쓰기 싫다고 했지만 어머니가 ‘죄가 있지만 선처해주는 거다. 그냥 끝내자’고 요구하여 어쩔 수 없이 서명해줬다.”라고 진술하였고, 공소외 2는 “내 서명은 맞지만, 내가 하고 싶어서 서명한 것은 아니다. 피고인이 어머니에게 ‘서명만 해주면 학생들에게 문제 삼지 않겠다’고 약속해서 그 말을 믿고 해준 거라고 했다.”라고 진술하였다. 피해자들이 고등학교 ○학년 학생으로서 위 무렵 졸업과 대학 진학을 앞두고 있었던 점을 고려하면, 형사 절차가 진행될 경우 피해자들이 받을 심리적 불안감, 불이익 등을 우려하여 피고인과 원만히 합의하려 하였다는 위 증인 공소외 6, 공소외 7의 진술을 충분히 수긍할 수 있다. 위 진술에 의하면 피해자들 및 이들의 부모들이 2016. 12. 12. 피고인이 무죄라는 취지의 확인서를 작성하였다는 사정만으로 앞서 본 경위를 거쳐 이루어진 피해자들 진술의 신빙성을 배척하기에 부족하다. 다) 피고인은 피해자들이 2016. 12. 28.자 내용증명을 받은 이후에야 경찰에 출석하여 적극적으로 피해사실을 진술한 점에서 그 진술의 신빙성을 인정하기 어렵다고 주장하나, 피해자들 및 이들의 부모들이 피고인으로부터 명예훼손 및 무고죄의 책임을 부담할 수 있다는 통지를 받고서도 수사에 응하였고, 위증의 부담을 안고 법정에서 진술한 점에서 그 진술의 신빙성을 쉽게 배척하기 어렵다. 나. 피고인의 행위가 추행에 해당하는지 1) 관련 법리 추행이란 객관적으로 피해자와 같은 처지에 있는 일반적·평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 구체적인 피해자를 대상으로 하여 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미하는데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 피해자에 대하여 이루어진 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 피고인은, 피해자들이 진술한 각 시점에 피해자들의 일탈행위 등을 이유로 피해자들을 훈계할 만한 사정이 있었고, 피고인의 행위는 그 과정에서 피해자들을 위로 혹은 격려하기 위해 한 교육적 행위에 해당한다고 주장한다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 아동·청소년에 대한 강제추행을 가중처벌하고, 위계·위력에 의한 추행을 별도로 처벌하는 규정을 두고 있다. 이러한 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법 취지 및 사회적으로 아동·청소년의 성적 자기결정권 및 성에 관한 건전한 가치관을 보호할 필요성이 늘고 있는 점을 고려할 때, 과거 교육현장에서 훈계 혹은 친밀감의 표시로서 관행적으로 묵인되어 오던 언행이라도, 피해자인 아동·청소년의 시각에서 수치심이나 혐오감을 느낄 수 있는 행위라면 형법이 정한 ‘추행’에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 위 기준에 비추어 보면, 이 사건 공소사실 기재 각 행위는 교사에게 허용되는 범위를 넘어선 추행에 해당하며, 피고인의 행위태양 및 그 강도에 비추어 추행의 고의도 인정할 수 있다. 가) 피해자들은 신체적 접촉에 예민한 10대 여학생들이고 피고인은 39세 남성이므로 피해자들은 피고인의 신체 접촉을 민감하게 받아들일 수밖에 없다. 그런데 피고인은 피해자를 두 팔로 껴안거나[공소사실 1. 가. 4)항], 피고인의 볼을 피해자들의 볼에 직접 닿게 하였는데[공소사실 1. 나.항, 다.항], 일반적·평균적인 시각에서 위 행위가 남자 교사와 여학생 사이에 신뢰관계 형성 혹은 격려의 방법으로 허용되는 행위태양이라 보기 어렵다. 나) 피해자 공소외 1에 대하여 이루어진 공소사실 1. 가. 1)~3)항 기재 행위의 경우, 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자의 학습태도 등을 지적하며 훈계하는 과정에서 각 행위가 이루어졌고, 피고인에게 피해자를 격려 혹은 위로할 의도가 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 피고인은 신체적 접촉을 하는 과정에서 “남자 친구 있냐, 없으면 남자 친구 대신 그 사랑을 나한테 주면 안 되냐?”라고 말하거나, “다른 애들은 애교도 부리는데 너는 왜 애교를 부리지 않니?”라고 말하며, 손을 피해자의 어깨에 올리고 몸을 밀착하거나 손바닥으로 등을 쓰다듬고 어깨를 주무르는 행위를 하였다. 피해자 공소외 1은 피고인이 판시 범죄사실 1. 가. 1)항 기재 행위를 한 이후 교사 공소외 11에게 상담을 요청하였고, 그 자리에서 공소외 11에게 “피고인이 남자 친구 대신 그 사랑을 나한테 주면 안 되냐고 말하는 등 지나친 관심을 보여 피고인과의 관계가 불편하고 힘들다.”라는 취지로 상담하기도 하였다(다만 공소외 11은 당시 피해자 공소외 1이 피고인의 신체적 접촉 행위를 문제 삼지는 않았다는 내용의 진술서를 작성하기는 하였다, 증거기록 1,237면). 피고인이 위와 같이 피해자에게 성적인 의도가 담긴 것으로 받아들여질 수 있는 말을 하며 피해자의 어깨, 등에 신체적 접촉을 가하였다면 이는 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위로서 추행에 해당한다. 다) 피고인은, 피해자들에게만 특별히 신체적 접촉을 한 것이 아니고, 다른 학생들에게도 교육 및 격려 목적으로 자주 신체적 접촉을 하였는데, 피고인에게 강한 반감을 가진 피해자들만 주관적 감정에 기초하여 이를 부적절하게 받아들인 것이고, 다른 학생들 및 교사들은 이를 문제 삼지 않아왔던 점에서 피고인의 행위는 교육자가 할 수 있는 범위 내의 행위라 주장한다. 앞서 본 것과 같이 피해자들은 피고인에 대하여 평소 상당한 반감을 가지고 있었고, 이러한 반감 때문에 피고인이 일상적으로 행한 신체적 접촉을 특별히 불쾌하게 받아들였을 가능성도 있어 보인다. 그러나 피고인이 피해자들과 정서적 유대관계 및 신체적 접촉을 동반한 지도의 필요성에 관하여 충분한 공감대를 형성하지 못한 상태에서, 학생들의 의사와 무관하게 팔, 어깨, 볼 등의 부위에 신체적 접촉을 하면서 관심을 표명하거나 지도를 하였다면 피고인에게 교육적 목적이 있었더라도 그 방법의 적절성을 인정하기 어렵다. 나아가, 이 사건은 앞서 살펴본 것처럼 피고인에 대하여 반감을 가진 학생들이 피고인의 행위를 고의적으로 문제 삼으면서 시작된 것이 아니라, 우연히 피해자들을 포함한 9명의 학생들의 대화를 들은 제3자인 교사가 이를 문제 삼으면서 시작되었다. 비록 일부 불기소처분 되었다고는 하나 피고인의 신체적 접촉 행위를 문제 삼은 같은 반 학생이 9명에 이르렀던 점에 비추어, 이들 학생들 전부가 주관적 감정에 기초하여 피고인을 모해한 것이라 보기 어렵고, 다른 학생들이 피고인의 일상적 행위를 문제 삼지 않았다는 것이 피고인이 피해자들에게 한 행위를 정당화하는 사유가 된다고 보기도 어렵다. 3. 개인정보 보호법 위반의 점에 대한 판단 가. 피고인은, 학부모들이 먼저 피고인과의 합의 내용을 문서화해 줄 것을 요구하고 있었고, 피고인은 학부모들에게 내용증명을 보내기 위해 개인정보를 사용하였을 뿐 부정한 용도로 이를 사용하거나 제3자에게 그 정보를 누설한 것이 아니었으며, 학생들의 이익이 침해된 것보다 피고인의 침해된 인격과 명예가 회복될 필요성이 더 컸으므로 피고인이 학생들의 주소를 이용한 행위는 정당행위에 해당한다고 주장한다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 ① 피고인이 보낸 내용증명은 사실관계를 전달하고 출석 필요성을 고지하는 객관적인 내용이 아닌 ‘자신의 입장과 조건을 수용하라’며 학부모들을 압박하는 피고인의 주관적인 입장을 기재한 문서인 점, ② 피고인이 담임 업무에서 배제된 상태였다고는 하나 학교에 계속 출근하고 있었으므로, 학생들이나 학교를 통하여 학부모들과 소통하는 것이 아예 불가능하였던 것으로 보이지 않는 점, ③ 피고인으로서는 학교나 수사기관에 징계 절차나 수사의 진행을 촉구하거나, 학교가 사실관계 확인 없이 피고인을 담임 직무에서 배제한 처분 자체의 정당성을 다투는 방법 등을 취할 수도 있었던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 내용증명을 보내기 위하여 학생들의 개인정보를 이용한 것은 목적의 정당성, 긴급성 또는 보충성의 요건을 충족시키지 못한 행위이므로, 정당행위에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 1,000만 원~4,500만 원 2. 양형기준의 적용: 벌금형을 선택하였으므로 양형기준을 적용하지 아니함 3. 선고형의 결정 피고인은 교사로서 피해자들이 성에 대하여 건전한 가치관을 형성하도록 지도하고 이들의 성적 자기결정권을 보호할 지위에 있었음에도, 오히려 그 지위를 이용하여 위력으로 피해자들을 추행하고 사적인 목적을 위하여 학생들의 개인정보를 사용하였다. 피고인은 피해자들과의 충분한 정서적 교감 및 공감대를 형성하지 못한 상황에서 자신의 행위가 관행적으로 허용될 것이라 생각하고 이 사건 범행에 나아갔던 것으로 보인다. 다만, 피고인이 한 추행의 정도가 중하지 않고, 피고인에게는 교육적인 목적도 있었던 것으로 보인다. 피고인은 지금까지 성실히 교직생활을 수행해왔고, 아무런 전과가 없다. 이러한 정상 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. [[별 지] 생략] 판사 이승원(재판장) 강성진 김새미	형법 제20조, 제298조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 제5항, 개인정보 보호법 제19조, 제71조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지법 2017. 9. 22. 선고 2016노1906 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 공소외 1은 2015. 5. 26. ○○양식면허(면허번호 1 생략)(면적 20ha) 중 공소외 2의 1/4 지분(5ha)에 관하여 어업권이전등록을 마치고, 그 무렵 해당 어장(이하 ‘이 사건 어장’이라 한다)의 관리를 시매부인 피고인에게 맡겼다. 나. 피고인은 2015. 5.경 이 사건 어장 외에도 지인인 공소외 3이 어업권 중 일부 지분을 가진 ○○양식면허(면허번호 2 생략)의 어장(이하 ‘(면허번호 2 생략) 어장’이라 한다)과 피고인의 처인 공소외 4가 어업권을 가진 ○○양식면허(면허번호 3 생략)의 어장(이하 ‘(면허번호 3 생략) 어장’이라 한다) 등도 함께 관리하고 있었는데, (면허번호 2 생략) 어장에 관하여는 공소외 3 소유의 △△호를, (면허번호 3 생략) 어장에 관하여는 공소외 4 소유의 □□호를 각 수산업법 제27조 제1항에 의하여 관리선으로 지정받아 사용하고 있었다. 다. 피고인은 2015. 5.경 ○○군청을 방문하여 담당공무원인 공소외 5에게 (면허번호 3 생략) 어장의 관리선으로 지정되어 있는 □□호를 이 사건 어장에서도 관리선으로 사용할 수 있는지를 문의하였다. 피고인은 공소외 5로부터 ○○군 어장관리선 척수 및 사용기준에 관한 조례(이하 ‘○○군 조례’라 한다)가 관리선의 척수를 어장 1건당 1척으로 규정하고 있으므로 한 척의 어선을 여러 어장의 관리선으로 중복하여 지정할 수는 없고 □□호를 이 사건 어장의 관리선으로 지정받으려면 (면허번호 3 생략) 어장에 관한 지정을 해제하고 이 사건 어장에 관하여 새로 지정을 받아 사용할 수밖에 없다는 취지의 답변을 들었다. 라. 그 후 피고인은 이 사건 어장에 관하여 관리선의 지정이나 사용승인을 신청하지 아니하였는데, 가무락 채취시기가 도래하자 2015. 11. 15. 14:30경 이 사건 어장에서 △△호를 사용하여 가무락 75kg을 포획하였다. 당시 이 사건 어장에 관하여는 ◇◇호가 관리선으로 지정되어 있었으나 2015. 9.경부터 고장으로 운항이 불가능한 상태였다. 3. 원심은 이러한 사실관계에 대하여 다음과 같이 판단하였다. 가. 수산업법 제27조는 어업권자가 그 어업의 어장관리에 필요한 어선(이하 ‘관리선’이라 한다)을 사용하려면 어업권자가 소유한 어선이나 임차한 어선에 한하여 시장·군수·구청장의 지정을 받아야 하고(제1항), 면허받은 어업의 어장에 관리선을 갖추지 못한 어업권자는 위와 같이 지정을 받은 어선이나 수산업법 제41조 제1항·제2항, 같은 조 제3항 제1호 또는 제47조 제1항에 따라 허가를 받았거나 신고한 어업의 어선을 시장·군수·구청장의 승인을 받아 사용할 수 있으며(제3항), 위 제1항에 따라 관리선의 사용을 지정받은 어업권자는 지정받은 어장구역 또는 승인을 받은 구역 외의 수면에서 수산동식물을 포획·채취 또는 양식하기 위하여 그 관리선을 사용하여서는 아니 된다(제4항)고 규정하면서, 같은 조 제1항과 제3항에 따른 관리선의 규모와 수, 기관의 마력 및 그 사용의 지정 또는 승인, 그 밖에 관리선의 사용에 필요한 사항은 해양수산부령으로 정하되, 수산자원의 증식·보호와 어업조정을 위하여 필요한 때에는 해양수산부령으로 정하는 범위에서 관리선의 정수 및 사용기준 등에 관한 사항을 시·군·구의 조례로 정할 수 있다(제5항)고 규정하고 있다. 그리고 어업면허의 관리 등에 관한 규칙 제31조 제4항은 관리선의 어업종류별·양식방법별·어장규모별 및 어구명칭별 관리선의 척수는 시장·군수·구청장이 정한다고 규정하고 있다. 나. 이에 따라 ○○군 조례 제2조는 어장관리선 척수의 기준을 관내에 양식어장을 2ha 이상 보유한 사람에 한정하여 [별표 1]과 같이 제한하되(제1항), 1명이 여러 건의 어업권(공유지 포함)을 동시에 소유하고 있을지라도 어장관리선은 1명 1척 이내로 제한하고 단 축제식 양식어장이 4ha 초과일 경우에는 1명 2척 이내로 한다(제3항)고 규정하면서, [별표 1]에서 어장관리선 척수 기준에 관하여 수하식 또는 바닥식 패류양식의 경우 수협 또는 어촌계 소유 양식어장은 입어 행사자마다 1척, 개인 소유 양식어장은 1건당 1척, 공유 어업권은 지분권자마다 1척 등으로 규정하고 있다. 다. 위 ○○군 조례의 규정(이하 ‘이 사건 조례’라 한다)은 관련 법규범의 체계적 구조에 비추어 ‘한 건의 어장에서는 한 척의 관리선만 사용할 수 있고 여러 척의 관리선을 사용할 수 없다’는 의미로 해석되고, ‘여러 건의 어업권을 소유하고 있는 경우 여러 척의 관리선을 소유할 것을 요구’하는 규정으로 해석되지 아니한다. 라. 그런데 ○○군 담당공무원은 이 사건 조례를 잘못 해석하여, 피고인이 다른 어장의 관리선으로 지정된 어선을 동시에 이 사건 어장의 관리선으로도 사용할 수 있는지를 문의한 것에 대하여, 그와 같이 사용할 방법은 없고 다른 어장에 관한 관리선 지정을 해제하고 이 사건 어장에 관하여 새로 지정을 받아 사용할 수밖에 없다는 안내를 하였다. 마. 가무락 채취기간이 짧고 매일 여러 어장에 대하여 동시에 조업이 이루어지는 상황에서 피고인에게 담당공무원의 설명처럼 다른 어장에 관한 관리선 지정을 해제하고 이 사건 어장에 관하여 새로 지정을 받는 절차를 거칠 것을 기대하기는 어렵다. 어업으로 생계를 유지하는 피고인에게 ○○군이 이 사건 조례를 바르게 이해하고 사용승인 등을 통하여 다른 어장의 관리선으로 지정되어 있는 어선을 사용할 수 있도록 하여 주기까지 기다릴 것을 기대하기도 어렵다. ○○군의 위와 같은 조례 해석에 따라 어민들에게 소유한 어업권의 수만큼의 관리선을 소유하거나 임차할 것을 요구하는 것은 과도하다. 바. 결국 위와 같은 사정들을 고려하면 피고인에게 이 사건 어장을 관리함에 있어서 사용을 지정받거나 승인받은 관리선을 이용하는 등의 적법행위를 기대하기는 어려우므로, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니한다. 4. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 피고인이 ○○군 담당공무원 공소외 5에게 문의한 내용에 비추어 보면, 피고인은 2015. 5.경 이미 이 사건 어장에서 관리선을 사용하려면 관리선의 지정이나 사용승인 등의 절차를 밟아야 한다는 것을 잘 알고 있었다. 나. 관련 법령에 의하면 특정 어장의 관리선으로 지정되었더라도 시장·군수·구청장의 승인을 받으면 다른 어장에서도 같은 어선을 관리선으로 사용할 수 있음에도, 공소외 5가 마치 관리하는 어장별로 별개의 관리선을 지정받아 사용하여야 하는 것처럼 피고인에게 잘못된 안내를 한 것은 사실이다. 그러나 공소외 5의 안내에 의하더라도 피고인은 (면허번호 3 생략) 또는 (면허번호 2 생략) 어장에 관한 관리선 지정을 해제하고 이 사건 어장에 관하여 새로 지정을 받음으로써 □□호 또는 △△호를 이 사건 어장의 관리선으로 사용하는 것이 가능하였고, 별도의 어선을 임차함으로써 이 사건 어장에 관하여 관리선의 사용을 지정받는 것도 가능하였다. 다. 그럼에도 피고인은 2015. 5.경부터 2015. 11.경까지의 기간 동안 이 사건 어장에 관하여 위와 같은 방법으로 ○○군수에게 관리선 사용의 지정이나 승인을 신청하지 아니하였고, 1척의 어선으로 여러 개의 어장을 적법하게 관리하는 방법이 있는지에 관하여 해양수산부 등 상급행정기관이나 법률전문가에게 자문을 구하거나 □□호나 △△호에 관하여 관리선의 지정 또는 사용승인신청을 한 다음 거부처분이 내려지면 이를 법적으로 다투는 등의 노력도 기울이지 아니한 채 만연히 △△호를 지정받은 어장구역 외의 수면인 이 사건 어장에서 관리선으로 사용하였다. 라. 설사 ○○군 담당공무원의 잘못된 안내로 인하여 피고인이 □□호나 △△호에 관하여 ○○군수로부터 사용승인을 받는 용이한 방법을 알지 못하여 이 사건 어장에 관하여 관리선의 사용승인을 신청하지 아니하였고, 이 사건 어장의 관리선으로 지정되어 있던 ◇◇호가 2015. 9.경부터 고장으로 운항이 불가능하였는데 가무락 채취기간이 짧아 ○○군수로부터 새로 관리선 사용의 지정이나 승인을 받을 시간적인 여유가 없었다고 하더라도, 이러한 사정은 이 사건 수산업법위반죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사용을 지정받거나 승인받은 관리선을 이용하여 이 사건 어장을 관리하는 것을 기대할 가능성이 없었다고 할 수는 없다. 5. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 위와 같은 이유만을 들어 피고인에게 적법행위를 기대하는 것이 어려운 경우에 해당한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 이러한 원심의 판단에는 기대가능성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 6. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 고영한 김소영(주심) 권순일	수산업법 제27조 제4항, 제98조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박재필 외 1인 【원심판결】 서울고법 2017. 12. 5. 선고 2017노1622 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피해자 진술의 신빙성 여부에 관한 주장에 대하여 가. 우리 형사소송법이 공판중심주의의 한 요소로서 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 제1심 판결내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 존중하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도5313 판결 등 참조). 나. 원심은, 피해자의 진술은 피해의 주요 내용에 관하여 대체로 일관되고 구체적으로 진술하고 있으며 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 내용을 담고 있는 점, 피해자에게 피고인을 무고할 만한 사정이 있다거나 굳이 허위의 내용을 지어내 피고인으로 하여금 형사처벌을 받도록 할 만한 동기가 있다고 볼 자료가 없는 점, 피해자의 진술에 피고인이 이 사건 당시 깁스를 풀고 있었는지 여부 등에 관하여 차이가 있다는 것이 피해자의 피해 진술 전체의 신빙성을 합리적으로 의심하게 할 만한 사정이라고는 보기 어려운 점, CCTV 영상녹화 CD 영상의 내용도 피해자의 진술을 뒷받침하고 엘리베이터 내에 설치된 CCTV에 엘리베이터 문에 비친 피해자의 모습이 촬영되어 있는데 그 모습은 성폭력범죄를 당한 직후의 피해자의 모습으로 자연스러워 보이는 점 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 들어, 피해자를 증인으로서 신문한 후 그 진술에 신빙성이 있다고 본 제1심의 판단을 유지하였다. 다. 앞서 본 법리와 증거에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진술의 신빙성 인정에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다. 2. 강간미수죄에서의 폭행에 해당하는지 여부에 관한 주장에 대하여 가. 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 행위 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결). 나. 원심은, 피고인은 당시 피해자를 침대에 던지듯이 눕히고 피해자의 양손을 피해자의 머리 위로 올린 후 피고인의 팔로 누르고 피고인의 양쪽 다리로 피해자의 양쪽 다리를 누르는 방법으로 피해자를 제압한 점, 피고인은 73kg의 건장한 체격이고 피해자는 50kg의 마른 체격으로서 상당한 신체적 차이가 있는 점, 당시 피고인과 피해자가 있던 곳은 피고인의 집이었으므로 피해자가 피고인을 피하여 도망쳐 나오거나 다른 사람에게 구조를 요청하기가 쉽지 않았을 것으로 보이는 점 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합하여, 피고인이 피해자의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다고 판단하였다. 다. 앞서 본 법리와 증거에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 강간미수죄에서의 폭행에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 3. 체포미수죄에서의 유형력 행사에 해당하는지 여부에 관한 주장에 대하여 가. 형법 제276조 제1항의 체포죄에서 말하는 ‘체포’는 사람의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 구속을 가하여 신체활동의 자유를 박탈하는 행위를 의미하는 것으로서 그 수단과 방법을 불문한다. 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 하나, 체포의 고의로써 타인의 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때 체포죄의 실행에 착수하였다고 볼 것이다. 나. 원심은, 증거에 의하여 피해자가 피고인으로부터 강간미수 피해를 입은 후 피고인의 집에서 나가려고 하였는데 피고인이 피해자가 나가지 못하도록 현관에서 거실 쪽으로 피해자를 세 번 밀쳤고, 피해자가 피고인을 뿌리치고 현관문을 열고 나와 엘리베이터를 누르고 기다리는데 피고인이 팬티 바람으로 쫓아 나왔으며, 피해자가 엘리베이터를 탔는데도 피해자의 팔을 잡고 끌어내리려고 해서 이를 뿌리쳤고, 피고인이 닫히는 엘리베이터 문을 손으로 막으며 엘리베이터로 들어오려고 하자 피해자가 버튼을 누르고 손으로 피고인의 가슴을 밀어낸 사실을 인정한 다음, 피고인은 피해자의 신체적 활동의 자유를 박탈하려는 고의를 가지고 피해자의 신체에 대한 유형력의 행사를 통해 일시적으로나마 피해자의 신체를 구속하였다고 판단하였다. 다. 앞서 본 법리와 증거에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 체포미수죄에서의 유형력 행사의 정도에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화	[1] 형법 제297조, 제300조 / [2] 형법 제276조 제1항, 제280조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 타임 담당변호사 조동희 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 9. 24. 선고 2015노2323 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 경합범 관계에 있는 수 개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정되었으나 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 한 경우, 재심법원은 재심사유가 없는 범죄에 대하여는 새로이 양형을 하여야 하는 것이므로 이를 헌법상 이중처벌금지의 원칙을 위반한 것이라고 할 수 없고, 다만 불이익변경의 금지 원칙이 적용되어 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못할 뿐이다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도10193 판결 등 참조). 나. 원심은, (1) ① 피고인이 2009. 1. 15. 서울중앙지방법원에서 간통죄 및 상해죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2009. 1. 23. 그 판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)이 확정된 사실, ② 그 후 피고인은 형법 제241조에 대한 헌법재판소의 위헌결정에 따라 2015. 3. 17. 재심대상판결에 대하여 헌법재판소법 제47조 제3항, 제4항에 의한 재심청구를 한 사실, ③ 이에 제1심은 2015. 4. 16. 재심개시결정을 한 다음, 2015. 5. 29. 간통의 공소사실에 대하여는 위헌결정으로 형벌법규가 효력을 상실하였다는 이유로 무죄를 선고하고, 상해의 공소사실에 대하여는 벌금 400만 원을 선고한 사실 등을 인정한 다음, (2) 재심대상판결에 따른 집행유예기간이 도과한 이 사건에서 재심사유가 없는 상해의 공소사실에 대하여 새로이 형을 선고하였다 하더라도 일사부재리 원칙에 위반될 여지는 없다는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서 거기에 상고이유 주장과 같이 일사부재리 원칙 및 이중처벌금지 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 형사소송법은 유죄의 확정판결과 항소 또는 상고의 기각판결에 대하여 각 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 재심을 청구할 수 있다고 규정함으로써 피고인에게 이익이 되는 이른바 이익재심만을 허용하고 있으며(제420조, 제421조 제1항), 그러한 이익재심의 원칙을 반영하여 제439조에서 “재심에는 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.”라고 규정하고 있는데, 이는 단순히 원판결보다 무거운 형을 선고할 수 없다는 원칙만을 의미하고 있는 것이 아니라 실체적 정의를 실현하기 위하여 재심을 허용하지만 피고인의 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 재심이 이루어져야 한다는 취지이다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2012도2938 판결 참조). 다만 재심심판절차는 원판결의 당부를 심사하는 종전 소송절차의 후속절차가 아니라 사건 자체를 처음부터 다시 심판하는 완전히 새로운 소송절차로서(대법원 2013. 1. 24. 선고 2010도14282 판결 등 참조) 재심판결이 확정되면 원판결은 당연히 효력을 잃는다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도4019 판결 참조). 이는 확정된 판결에 중대한 하자가 있는 경우 구체적 정의를 실현하기 위하여 그 판결의 확정력으로 유지되는 법적 안정성을 후퇴시키고 사건 자체를 다시 심판하는 재심의 본질에서 비롯된 것이다. 그러므로 재심판결이 확정됨에 따라 원판결이나 그 부수처분의 법률적 효과가 상실되고 형 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 효과가 소멸하는 것은 재심의 본질상 당연한 것으로서, 원판결의 효력 상실 그 자체로 인하여 피고인이 어떠한 불이익을 입는다 하더라도 이를 두고 재심에서 보호되어야 할 피고인의 법적 지위를 해치는 것이라고 볼 것은 아니다. 따라서 원판결이 선고한 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간이 지난 후에 새로운 형을 정한 재심판결이 선고되는 경우에도, 그 유예기간 경과로 인하여 원판결의 형 선고 효력이 상실되는 것은 원판결이 선고한 집행유예 자체의 법률적 효과로서 재심판결이 확정되면 당연히 실효될 원판결 본래의 효력일 뿐이므로, 이를 형의 집행과 같이 볼 수는 없고, 재심판결의 확정에 따라 원판결이 효력을 잃게 되는 결과 그 집행유예의 법률적 효과까지 없어진다 하더라도 재심판결의 형이 원판결의 형보다 중하지 않다면 불이익변경금지의 원칙이나 이익재심의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 나. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 재심에서 선고된 형의 불이익 여부를 전체적·실질적으로 고찰할 대상은 선고한 주문 그 자체일 뿐 재심대상판결의 형 선고 후에 집행 등에서 사실상 발생한 과정까지 고려할 것은 아니고, 재심대상판결 확정 이후 피고인에게 일어난 것은 ‘형의 집행’이 아니라 시간의 경과에 따른 형 선고의 효력 상실이라는 법률적 효과일 뿐이며, 이러한 법률적 효과의 소급적 소멸은 확정판결 자체의 효력을 다시 잃게 하는 재심의 본질상 발생할 수밖에 없다는 취지로 판단하여, 재심대상판결의 집행유예기간이 경과하였음에도 재심판결에서 벌금형을 선고한 것은 불이익변경금지 원칙에 반한다는 항소이유 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 미흡한 부분이 있지만, 재심판결이 불이익변경금지 원칙에 위반되지 아니한다는 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 재심의 불이익변경금지 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원 2015. 10. 29. 선고 2012도2938 판결은 원판결 이후에 이루어진 특별사면에 따라 형 선고의 효력을 상실하게 된 사안에 관한 것으로서 원판결 자체의 법률적 효과로 형 선고의 효력이 상실된 이 사건과는 사안이 다르므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 고영한(주심) 김소영 조재연	[1] 헌법 제13조 제1항, 형법 제37조, 형사소송법 제439조 / [2] 형사소송법 제420조, 제421조 제1항, 제438조 제1항, 제439조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 이공 외 1인 【원심판결】 서울고법 2017. 8. 9. 선고 2017노453 판결 【주 문】 원심판결 중 광고물 게시로 인한 공직선거법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2016. 2. 16. 12:00경 국회의사당 정문 앞에서 “청년 구직자의 노력을 비웃는 채용비리 인사가 공천되어선 안 됩니다.” 등의 문구와 공소외인의 성명이 기재되고 공소외인의 사진이 부착된 피켓을 들고 1인 시위를 함으로써, 선거운동기간 전에 선전시설물·용구를 이용하여 선거운동을 하고 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 광고물을 게시하였다는 것이다. 검사는 피고인을 공직선거법 제254조 제2항을 위반하였다는 사전선거운동으로 인한 공직선거법 위반의 점과 공직선거법 제256조 제3항 제1호 (아)목, 제90조 제1항을 위반하였다는 광고물 게시로 인한 공직선거법 위반의 점으로 기소하였다. 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 공소사실 기재와 같은 피고인의 행위는 공직선거법 제90조 제1항 제1호에 규정된 광고물 등의 게시 행위에 해당하지만, 나아가 피고인의 행위는 객관적으로 공소외인의 공천을 반대하는 것으로서 선거운동에서 제외되는 ‘정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시’에 해당할 뿐 선거운동에 해당한다고 단정할 수는 없다는 이유를 들어, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 인정하였다. 2. 사전선거운동으로 인한 공직선거법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 이 사건 공소사실 중 사전선거운동으로 인한 공직선거법 위반의 점에 대한 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 선거운동에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 광고물 게시로 인한 공직선거법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 이 사건 공소사실 중 광고물 게시로 인한 공직선거법 위반의 점을 무죄로 인정한 원심의 판단은 공직선거법 제256조 제3항 제1호 위반죄가 성립하려면 피고인의 행위가 선거운동에 해당하여야 함을 전제로 한다고 볼 수 있다. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 수긍하기 어렵다. 1) 공직선거법 제256조는 ‘각종 제한규정 위반죄’라는 제목으로 제3항 제1호에서 선거운동과 관련하여 각 목에 해당하는 행위를 한 사람을 처벌한다고 규정하고 있다. 그중 (아)목은 금지되는 행위로 공직선거법 제90조의 규정을 위반하여 선전물을 게시한 행위 등을 규정하고 있는데, 공직선거법 제90조 제1항 제1호는 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외한 광고물 등을 게시하는 등의 행위를 할 수 없고, 이 경우 정당의 명칭이나 후보자 또는 후보자가 되려는 사람의 성명·사진을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다고 규정하고 있다. 공직선거법은 선거일을 기준으로 선거에 영향을 미칠 수 있는 정도에 따라 ‘선거운동’에 해당하는 경우 외에도 ‘선거에 영향을 미치는 행위’(제90조 제1항 등) 또는 ‘선거에 관한 행위’(제115조 등) 등을 개별적으로 특정하여 금지하는 규정을 두고 있다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). 또한 공직선거법 제115조에 정한 ‘당해 선거에 관하여’라 함은 당해 선거를 위한 선거운동이 되지 아니하더라도 당해 선거를 동기로 하거나 빌미로 하는 등 당해 선거와 관련이 있으면 족하고(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도5298 판결 등 참조), 공직선거법 제135조 제3항의 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서 ‘선거운동을 위하여'보다 광범위하며, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것으로 보고 있다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도9110 판결 등 참조). 이러한 점들에 비추어 보면, 공직선거법 제256조 제3항 제1호의 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서 ‘선거운동을 위하여’보다 광범위한 개념으로 봄이 타당하므로, 위 조항에서 금지 대상이 되는 행위가 선거운동에 해당하여야 위 조항에 따라 처벌할 수 있다고 보기는 어렵다. 2) 원심판결 이유에 의하면, 공소외인이 제19대 국회의원으로서 2016. 4. 13.에 있을 제20대 국회의원 선거에서 ○○시 선거구에 △△△당 후보자로 출마할 예정이었음에도, 피고인은 △△△당이 국회의원 후보자를 공천하기 전으로서 선거일 전 180일 이후인 2016. 2. 16. 국회의사당 정문 앞에서 “청년 구직자의 노력을 비웃는 채용비리 인사가 공천되어선 안 됩니다.”라는 등의 문구와 공소외인의 사진(사진에 공소외인의 성명이 기재되어 있다) 옆의 빨간색 “” 기호 안에 “공천”이라는 글자가 기재된 피켓을 들고 1인 시위를 한 사실, 공소외인은 이 사건 당시 3선 국회의원으로 △△△당 원내대표를 역임하고 □□□□□ 장관 및 ◇◇◇◇◇를 지냈기 때문에 전국적으로 유명한 인사였던 사실, 피고인은 이와 같은 1인 시위 후에 언론 인터뷰를 통하여 공소외인이 공천되는 경우 그에 대한 낙선운동을 벌이겠다고 언급한 사실, 이후 피고인이 위원장으로 있는 청년단체인 ‘☆☆☆☆☆’이 실제로 인터넷 홈페이지를 통해 공소외인에 대한 낙선운동을 벌인 사실을 알 수 있다. 3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 위와 같은 1인 시위는 공직선거법 제90조 제1항이 금지하는 광고물의 게시 행위에 해당하고, 피켓에 정당의 명칭과 후보자가 되려는 사람의 성명·사진이 명시되어 있어 위 조항에 따라 선거에 영향을 미치기 위한 것으로 간주되며, 앞서 본 사정에 비추어 피고인의 1인 시위는 선거운동에 관한 사항을 동기로 한 것으로 보기에 충분하므로, 비록 피고인의 1인 시위가 선거운동에 해당하지 아니하더라도 피고인에게는 공직선거법 제256조 제3항 제1호 (아)목, 제90조 제1항 위반죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 나. 그럼에도 원심은, 피고인의 위와 같은 1인 시위가 선거운동에 해당하지 아니한다는 이유만으로 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 광고물 게시로 인한 공직선거법 위반의 점을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 공직선거법 제256조 제3항 제1호 위반죄의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 광고물 게시로 인한 공직선거법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 고영한(주심) 조재연	[1] 공직선거법 제58조 제1항, 제90조 제1항 제1호, 제115조, 제135조 제3항, 제256조 제3항 제1호 (아)목 / [2] 공직선거법 제58조 제1항 제3호, 제90조 제1항 제1호, 제256조 제3항 제1호 (아)목	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 박다혜 외 2인 【원심판결】 수원지법 2017. 9. 22. 선고 2017노3798 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있다. 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통하게 하는 경우뿐만 아니라 그 밖의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 목적으로 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도4485 판결 등 참조). 집회와 시위의 자유는 헌법상 보장된 국민의 기본권이므로 형법상의 일반교통방해죄를 집회와 시위의 참석자에게 적용할 경우에는 집회와 시위의 자유를 부당하게 제한하는 결과가 발생할 우려가 있다. 그러나 일반교통방해죄에서 교통을 방해하는 방법을 위와 같이 포괄적으로 정하고 있는데다가 도로에서 집회와 시위를 하는 경우 일반 공중의 교통안전을 직접적으로 침해할 위험이 있는 점을 고려하면, 집회나 시위로 교통방해 행위를 수반할 경우에 특별한 사정이 없는 한 일반교통방해죄가 성립할 수 있다. 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다)에 따라 적법한 신고를 마친 집회 또는 시위라고 하더라도 당초에 신고한 범위를 현저히 벗어나거나 집시법 제12조에 따른 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우에는 형법 제185조의 일반교통방해죄가 성립한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결 등 참조). 그러나 이때에도 참가자 모두에게 당연히 일반교통방해죄가 성립하는 것은 아니고, 실제로 참가자가 위와 같이 신고 범위를 현저하게 벗어나거나 조건을 중대하게 위반하는 데 가담하여 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하였거나, 참가자의 참가 경위나 관여 정도 등에 비추어 그 참가자에게 공모공동정범의 죄책을 물을 수 있는 경우라야 일반교통방해죄가 성립한다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도4921 판결 등 참조). 한편 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도7545 판결 등 참조). 또한 일반교통방해죄에서 교통방해 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 가벌적인 위법상태는 계속 존재한다. 따라서 신고 범위를 현저히 벗어나거나 집시법 제12조에 따른 조건을 중대하게 위반함으로써 교통방해를 유발한 집회에 참가한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였다고 하더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 일반교통방해죄가 성립한다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2017도11408 판결 참조). 2. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시 중 피고인이 교통의 흐름이 차단된 상태의 도로에 있었으므로 교통방해의 위험을 발생시켰다고 평가할 수 없다거나 피고인이 다른 집회참가자들과 도로점거를 사전에 공모하였다는 증거가 없는 이상 일반교통방해죄의 공모공동정범이 성립하지 아니한다는 부분은 적절하지 아니하지만, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 이를 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일반교통방해죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 고영한(주심) 김소영 조재연	[1] 헌법 제21조, 형법 제185조 / [2] 형법 제30조, 제185조, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조, 제12조 / [3] 형법 제30조, 제185조, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조, 제12조	형사
【피 고 인】【검 사】 최수경 외 1인 【변 호 인】 변호사 최순규 【주 문】 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2, 피고인 3을 징역 8월에 각 처한다. 다만 이 판결 확정일부터 각 2년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7을 제외한 나머지 공무원에 대한 공무집행방해의 점에 관한 공소를 기각한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인들과 분리 전 공동피고인 공소외 8은 2007년경 육군 35사단이 전주에서 임실로의 이전이 결정되자 이에 반대하기로 하고, 2007. 5. 1. “35사단 임실 이전 반대투쟁위원회”를 결성한 후, 피고인 1은 위 위원회의 간사, 피고인 2, 피고인 3과 공소외 8은 각각 위 위원회의 공동대표를 맡은 다음, 이전이 완료된 현재까지도 계속하여 이전에 반대의사를 표명하고 있다. 1. 임실군청 앞에서의 공무집행방해 피고인들과 공소외 8은 2011. 3. 28.부터 2013. 12. 12.까지 매일 07:00경부터 18:00경까지 임실읍 소재 임실군청사 출입문으로부터 30m 떨어진 곳에 고성능 확성기가 설치되어 있는 (차량번호 생략) 2.5t 화물탑 차량을 주차시켜 놓고 ‘장송곡’, ‘애국가’, ‘회심곡’ 등을 72.1dB 내지 81.2dB의 음량으로 반복적으로 재생 방송하여 임실군청에 근무하는 공소외 1로 하여금 소음으로 인하여 창문을 열어놓은 상태로는 회의 및 행사진행, 민원인 응대 등 각종 업무수행이 불가능하게 하고, 창문을 닫은 상태로도 그 업무수행에 상당한 곤란을 느끼도록 하였다. 결국 피고인들과 공소외 8은 공모하여 임실군청 소속 공무원 공소외 1을 폭행하여 그의 회의 및 행사진행, 민원인 응대 등에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 2. 35사단 부근에서의 공무집행방해 및 상해 피고인들과 공소외 8은 2013. 12. 19. 전북 임실군 임실읍 대곡리에 있는 육군 35사단 이전부지에 건물 등 부대시설이 완공되어 군부대의 임실 이전이 시작되자 이를 반대한다는 집회·시위를 개최하겠다는 명분으로 제35사단 후문에 집회신고를 한 다음, 고성능 확성기 등을 이용하여 ‘장송곡’ 등 혐오스러운 음향을 위와 같은 소음기준에 미치지 못하는 음량으로 조절하여 반복 재생하는 방법으로 음향을 송출하기로 모의한 후, 위 35사단 후문 울타리로부터 10m 떨어진 곳에 이동식 컨테이너를 설치하고 지붕에는 확성기를 설치한 다음 2013. 12. 19.경부터 2014. 1. 6.경까지는 08:30부터 18:30까지 미리 준비한 ‘장송곡’ 등을 44.6dB 내지 74.3dB의 음량으로 반복적으로 재생 방송하고, 군부대 측이 방음벽을 설치한 2014. 1. 7.경부터 2014. 1. 17.경까지는 방음벽 위로 확성기를 높여 설치한 후 매일 24시간 내내 같은 방법으로 ‘장송곡’ 등을 재생 방송하여 35사단 내부에 근무하는 중령 공소외 2, 중령 공소외 3, 대위 공소외 4, 상사 공소외 5, 주임원사 공소외 6, 대위 공소외 7로 하여금 소음으로 인하여 신병 교육훈련, 교육훈련과 관련된 예산관리 등 각종 행정업무, 사병 및 간부 등을 모집하는 홍보관련 업무, 부대관리 업무, 국방의 의무를 다하기 위한 각종 작전수행 및 주둔지 내 훈련 등 군인공무원으로서의 일상 업무수행에 상당한 곤란을 느끼도록 하였다. 결국 피고인들과 공소외 8은 공모하여 위와 같이 35사단 내 중령 공소외 2, 중령 공소외 3, 대위 공소외 4, 상사 공소외 5, 주임원사 공소외 6, 대위 공소외 7을 폭행하여 동인들의 각종 훈련 등 일상 업무수행에 관한 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 피해자인 중령 공소외 2(45세), 중령 공소외 3(43세), 대위 공소외 4(32세), 상사 공소외 5(여, 38세)에게 1개월 이상의 치료를 요하는 급성스트레스반응, 이명 등의 상해를 가하였다. 【증거의 요지】 1. 제5회 공판조서 중 증인 공소외 9, 공소외 10의 각 진술녹음 1. 제6회 공판조서 중 증인 공소외 11, 공소외 12의 각 진술녹음 1. 제9회 공판조서 중 증인 공소외 13의 진술녹음 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 및 분리 전 공동피고인 공소외 8에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 및 분리 전 공동피고인 공소외 8에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 13, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27, 공소외 28, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 29, 공소외 30에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 진술서(증거목록 순번 5) 1. 각 소견서(증거목록 순번 42, 44, 46, 48) 1. 의료 자문 요청 내용 및 답변 1. 내사보고(소음피해 112신고접수 현황) 1. 수사보고(컨테이너 및 차량 확성기 사진 촬영 관련) 1. 수사보고(소음측정 관리 대장 분석 및 첨부 관련) 1. 수사보고(확성기 설치장소와 피해건물과의 거리) 1. 수사보고(피해자 진술서 추가 접수) 1. 수사보고(35사단 후문 앞 집회소음 측정 건) 1. 수사보고(소견서 발급 의사 통화내용 요약) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조(피고인들) 각 형법 제136조 제1항, 형법 제30조(각 포괄하여, 공무집행방해의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점) 1. 상상적 경합(피고인들) 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 경합범가중(피고인들) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인들) 형법 제62조 제1항 【피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 공소사실이 특정되지 않았다는 주장 가. 주장 요지 1) 피고인들이 집회를 할 당시에 공무원들이 구체적으로 어떠한 직무를 집행하고 있었는지 전혀 특정되지 않았고, 공무집행을 방해할 정도에 해당하는 폭행의 구체적 사실도 기재되지 않았으므로 공무집행방해의 공소사실은 특정되었다고 볼 수 없다. 2) 상해의 원인이 된 음향이 피해자들의 생리적 기능을 훼손할 만한 정도의 것으로서 형법상 상해에 해당하는지를 알 수 있는 사실이 특정되지 않았고, 피해자들이 상해를 입은 일시, 장소도 기재되지 않았으므로 상해의 공소사실도 특정되었다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 참조). 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로, 장소는 토지관할을 가늠할 수 있을 정도로, 그리고 방법에 있어서는 범죄 구성요건을 밝히는 정도로 기재하면 족하고(대법원 1998. 5. 29. 선고 97도1126 판결 참조), 이러한 특정을 위한 요소 중 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다고 하더라도, 그와 함께 기재된 다른 사항에 의하여 특정할 수 있으면 공소제기의 효력에는 영향이 없다고 할 것이지만, 그 경우에도 공소사실 특정의 기본 취지에 비추어 피고인의 합리적인 방어권 행사에 중대한 지장을 초래하여서는 아니 된다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도1014 판결 참조). 2) 판시 공무집행방해죄의 공소사실 특정 여부 이 부분 공소사실에는 피고인들이 임실군청 앞과 35사단 부근에서 공소제기된 기간 동안 확성기를 사용하여 큰 음향으로 장송곡 등을 반복 재생하는 방법으로 임실군청 소속 공무원 공소외 1과 35사단 소속 군인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7을 폭행하였다고 하여 범죄의 일시, 장소, 방법을 특정하고 있다. 한편 형법 제136조 제1항에 규정한 공무집행방해죄의 구성요건은 ‘직무를 집행하는 공무원’을 폭행 또는 협박하는 것이고, 여기서 직무는 구체적·개별적으로 특정된 것임을 요하고 일반적인 직무의무는 포함되지 아니하는바, 위 조항의 범죄가 저질러진 경우에는 최소한 공무원이 구체적·개별적으로 특정된 직무의 집행에 임하고 있음을 나타내어 행위객체에 해당하는지를 심리·판단할 수 있을 정도로 특정하여야 한다. 이 부분 공소사실 중 임실군청 소속 공무원 공소외 1의 ‘회의 및 행사진행, 민원인 응대 등 각종 업무’와 35사단 소속 군인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7의 ‘신병 교육훈련, 교육훈련과 관련된 예산관리 등 각종 행정업무, 사병 및 간부 등을 모집하는 홍보관련 업무, 부대관리 업무, 국방의 의무를 다하기 위한 각종 작전수행 및 주둔지 내 훈련 등 군인공무원으로서의 일상 업무’라는 기재는 일견 해당 공무원의 직무권한 내에 속하는 추상적인 업무를 열거한 것에 불과하다고 볼 측면도 있다. 그러나 피고인들이 공무원을 직접 대면하지 아니한 채 장기간 임실군청 청사와 35사단 영내를 향해 소음을 발생시키는 방법으로 그곳에서 근무하는 위 공무원들을 폭행하였다는 이 사건 범죄의 특성을 고려하면 위와 같은 개괄적 기재는 부득이하다고 보이고, 단순한 직무의무가 아니라 구체적인 직무를 기재한 이상 구체적·개별적으로 특정된 직무의 기재 자체가 없다고 볼 수 없다. 피고인들로서는 피해자들이 공소제기 기간 중에 실제로 그곳에서 근무하지 아니하였음을 들어 행위객체성을 다툴 수 있고, 피해자들의 직무장소와 직무내용 등을 들어 폭행의 성부를 다툴 수 있다고 할 것이므로 피고인들의 합리적인 방어권 행사에 지장을 준다고 보이지도 않는다. 결국 이 부분 공소사실은 특정되었다고 할 것이다. 3) 판시 상해죄의 공소사실 특정 여부 이 부분 공소사실에는 상해의 결과를 발생시킨 행위의 태양과 일시, 장소를 특정하고 있고, 공소사실 기재의 행위가 상해의 원인이 될 수 있는지는 본안에서 다툴 문제일 뿐 공소사실 특정의 문제가 아니라고 할 것이므로, 이 부분 공소사실은 특정되었다고 할 것이다. 2. 공무집행방해죄에서 요구되는 폭행이 없었다는 주장 가. 주장 요지 피고인들은 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다)에서 정한 적법한 절차에 따라 집회를 개최하였고, 확성기를 사용하여 음향을 송출하면서 집시법이 정한 허용한계가 되는 소음기준을 임실군청 앞 집회에서 1회 근소하게 초과한 것을 제외하고는 모두 준수하였고, 피고인들이 송출한 음향도 혐오스러운 음악이 아니다. 또한 임실군청은 창문을 닫으면 음향이 거의 들리지 아니하므로 폭행이 있었다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 민주사회에서 공무원의 직무수행에 대한 시민들의 건전한 비판과 감시는 가능한 한 널리 허용되어야 한다는 점에서 볼 때, 공무원의 직무수행에 대한 비판이나 시정 등을 요구하는 집회·시위 과정에서 일시적으로 상당한 소음이 발생하였다는 사정만으로는 이를 공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행이 있었다고 할 수는 없다. 그러나 의사전달수단으로서 합리적 범위를 넘어서 상대방에게 고통을 줄 의도로 음향을 이용하였다면 이를 폭행으로 인정할 수 있을 것인바, 구체적인 상황에서 공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행에 해당하는지 여부는 음량의 크기나 음의 높이, 음향의 지속시간, 종류, 음향발생 행위자의 의도, 음향발생원과 직무를 집행 중인 공무원과의 거리, 음향발생 당시의 주변 상황을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2007도3584 판결 참조). 2) 집시법은 집회 또는 시위의 주최자는 확성기 등을 사용하여 타인에게 심각한 피해를 주는 소음으로서 대통령령이 정하는 기준을 위반하는 소음을 발생시켜서는 아니 되고(제14조 제1항), 관할 경찰서장은 집회 또는 시위의 주최자가 그 기준을 초과하는 소음을 발생시켜 타인에게 피해를 주는 경우에는 그 기준 이하의 소음 유지 또는 확성기 등의 사용 중지를 명하거나 확성기 등의 일시보관 등 필요한 조치를 할 수 있으며(제14조 제2항), 관할 경찰서장의 위와 같은 명령을 위반하거나 필요한 조치를 거부·방해한 자를 처벌하도록 규정하고 있다(제24조 제4호). 집시법 제14조 제1항의 위임을 받은 집회 및 시위에 관한 법률 시행령 제14조 [별표 2] ‘확성기등의 소음기준’에서는 확성기등의 소음은 관할 경찰서장(현장 경찰공무원)이 측정한다고 규정하고 있다. 한편 집시법은 집회와 시위에 대한 규제는 기본적으로 신고주의를 채택하고 있고, 일정한 경우 관할 경찰서장이 금지 또는 제한 통고를 할 수 있도록 규정하고 있는데, 소음에 관해서는 특별한 신고 규정을 두고 있지 않고 소음 발생을 들어 관할 경찰서장이 곧바로 금지 또는 제한 통고를 할 수 있는 것은 아니며, 다만 신고서에 적힌 장소가 주거지역, 학교 주변 지역, 군사시설 주변 지역이고 집시법이 정한 내용의 피해 발생 우려가 있는 경우로서 그 거주자나 관리자가 시설이나 장소의 보호를 요청하는 경우에 한하여 관할 경찰서장이 집회의 금지 또는 제한을 통고할 수 있을 뿐이다. 위와 같은 집시법의 집회와 시위에 대한 규제 체계와 확성기 등의 사용에 관한 규정 내용 등에 의하면, ① 확성기 등을 사용하여 소음기준을 초과하는 소음을 발생시키는 행위 자체는 처벌의 대상이 아니고, 관할 경찰서장이 확성기 사용 중지 명령 등 조치 권한을 발동할 수 있는 요건에 불과한 점, ② 확성기 등 사용의 제한에 관한 집시법의 규정은 집회의 자유를 최대한 보장하면서도 사생활의 평온 등 다른 법익 간을 조화시키기 위한 최소한의 제한인 점, ③ 집회의 내용과 방법은 집회 주최자나 참가자의 자율적 결정에 맡겨져 있는 점, ④ 집시법상 소음기준 위반은 오로지 관할 경찰서장(현장 경찰공무원)에 의한 소음 측정 결과로만 인정될 수 있을 뿐이어서 관할 경찰서장이 소음을 측정하지 아니하는 때에는 소음기준을 초과한 소음을 발생시키더라도 규제 대상이 되지 아니하는 점 등의 사정을 알 수 있다. 위와 같은 사정을 종합하면, 집시법상 소음기준을 준수하였다고 하여 일체의 민형사상 책임으로부터 자유로울 수는 없는 것이고, 공무집행방해죄의 성립 여부는 집시법의 규제와 별도로 판단하여야 한다. 3) 이 법원이 조사한 증거로 인정되는 다음 사정을 종합하면, 피고인들의 행위는 공무집행방해죄의 행위 태양인 폭행에 해당한다고 인정된다. ① 집회 담당 경찰관은 임실군청 청사와 35사단 영내 건물의 측정점에서 피고인들이 발생시키는 소음의 크기를 측정하였다. 그 결과 임실군청 청사에서는 주간(07:00~18:00)에 실시한 21회의 측정치 모두 71dB을 초과하였고, 그중 1회는 81.2dB에 이르렀다. 35사단 영내의 사단장관사와 독신자숙소에서는 주간에 실시한 20회의 측정치는 70dB 초과 10회, 60dB 초과 9회이고 1회는 58.5dB이었다. 소음진동관리법은 생활소음에 대한 규제기준으로 주거지역 등이 아닌 그 밖의 지역에서 소음원이 확성기일 때 주간 70dB 이하로 정하고 있는데 피고인들이 발생시킨 소음은 상당 부분 위 규제기준을 초과하는 것이었고, 70dB의 소음은 정신집중력 저하와 말초신경 수축을 가져온다고 알려져 있다. ② 피고인들은 장기간에 걸쳐 주간 내내 혹은 온종일 확성기를 사용하여 음향을 송출하였다. 장기간 지속적으로 앞서 본 정도의 큰 소음에 노출되면 경험칙상 육체적, 정신적 고통이 발생할 수 있다고 할 것이다. 임실군청 공무원 공소외 18은 군청 직원들이 정신적, 육체적 스트레스가 심하고 우울증으로 입원한 직원도 다수 있다고 진술하였고, 임실군청 부근 주민인 공소외 20은 정신병원에 입원할 뻔했다고 진술하였다. 그 외에도 35사단 소속 군인들과 임실군청 인근 주민들 다수가 큰 스트레스를 호소하였다. ③ 피고인들은 피고인 1이 간헐적으로 연설하는 때를 제외하고는 집회 기간 중 대부분의 시간 동안 몇 가지 음악을 반복 재생하였다. 동일한 음악이 반복 재생되면 각인 효과가 크고 듣는 사람에게 더 큰 스트레스를 줄 것으로 보인다. 임실군청 인근 주민 공소외 17은 계속 애국가를 들으니 귀에서 계속해서 애국가가 들려오듯이 윙윙거려 불면증에 시달린 적이 있다고 진술하였고, 같은 주민 공소외 28은 노래 소리가 들리지 않을 때에도 노래 소리가 계속 귓가에서 들리는 것 같은 증상에 시달리고 있다고 진술하였으며, 임실군청 공무원 공소외 13은 장송곡(상여소리)을 계속 듣다 보니 퇴근해서 집에 돌아와도 냉장고나 가전제품 돌아가는 소리가 ‘아이고’ 하는 장송곡으로 착각해서 들릴 정도라고 진술하였다. ④ 피고인들이 반복 재생한 음악 중에는 장송곡(상여소리)이 포함되어 있는데 그 자체가 객관적으로 혐오스러운 음악이라고 볼 수는 없다고 하더라도 반복하여 듣게 되면 충분히 우울감이나 불쾌감이 발생할 수 있다. 임실군청 인근 주민 공소외 16은 장송곡을 계속해서 들으니 사람이 죽어나가는 시체가 연상된다고 진술하였고, 공소외 21은 우울한 노래라서 정서적으로 안정이 안 된다고 하면서 처벌보다는 제발 장송곡을 그만 틀었으면 좋겠다고 진술하였다. 피고인 2, 피고인 3과 분리 전 공동피고인 공소외 8도 검찰에서 장송곡을 트는 것은 문제가 있다고 생각하였다고 진술하였다. ⑤ 확성기 설치 장소로부터 임실군청 청사까지 거리는 70m 정도로서 가깝고, 35사단 영내 사단사령부 건물까지 거리는 1㎞ 정도이나 그 건물과 확성기 사이는 장애물이 없는 개활지인 데다 분지 지형으로서 확성기에서 나는 소리가 잘 전달된다. ⑥ 이 사건에서 문제 된 집회에는 피고인들과 분리 전 공동피고인 공소외 8을 제외하고는 참가자가 거의 없었고 그들도 주로 순번제로 확성기가 설치된 차량이나 컨테이너를 찾아가 확성기로 음악을 재생하는 일만 한 점, 위와 같은 집회의 형식, 내용에 비추어 보면 확성기 사용은 집회참가자 간의 의사소통이나 집회참가자의 제3자에 대한 의견전달과 전혀 무관한 점, 35사단 부근에 설치한 확성기 앞에 방음벽이 설치되자 확성기가 설치된 구조물을 보강하여 방음벽보다 높이 확성기를 설치하고 그때부터 온종일 음악을 반복하여 재생한 점, 임실군청과 35사단 소속 공무원과 인근 주민들의 피해 호소를 꾸준히 접하고도 계속하여 확성기를 사용하여 음향을 송출한 점 등의 사정을 종합하면, 피고인들이 의사 전달을 목적으로 확성기를 사용하여 소음을 발생시킨 것이라고 볼 수 없다. ⑦ 피고인들이 발생시킨 소음의 크기, 지속시간, 공무원들과 인근 주민들의 피해 호소 내용 등을 종합하면, 그 소음은 공무원들의 직무집행을 방해할 정도의 폭행에 해당한다고 볼 수 있다. 3. 공무집행방해죄에서 보호하는 공무가 아니라는 주장 가. 주장 요지 공소사실에 적시된 임실군청과 35사단 공무원의 직무는 일반적이고 추상적인 직무에 불과하고 구체적 직무가 아니므로 공무집행방해죄에서 보호하는 공무에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 공무원의 근무시간 중의 행위가 모두 직무집행에 해당하여 보호의 대상이 되는 것은 아니고, 구체적·개별적으로 특정된 직무의 집행을 개시한 때로부터 그것을 종료할 때까지의 시간적 범위 및 바로 당해 직무의 집행과 시간적으로 접착되어 그것과 분리할 수 없는 관계에 있다고 볼 수 있는 범위 내의 직무행위에 한하여, 공무집행방해죄에 의한 보호의 대상이 된다. 2) 다음의 사정을 종합하면, 판시 범죄사실에서 인정한 공무원들의 직무는 공무집행방해죄의 보호 대상이 된다고 판단한다. ① 공무집행방해죄의 행위객체인 ‘직무집행 중인 공무원’에 해당하는지는 공무집행방해죄의 행위 태양인 폭행 또는 협박을 할 당시에 공무원이 구체적·개별적으로 특정된 직무에 임하고 있는지를 기준으로 판단하여야 한다. ② 이 사건에서 피고인들은 임실군청사 내에서 또는 35사단 영내에서 직무를 집행하는 공무원을 직접 대면하여 폭행 또는 협박한 것이 아니라 그 외곽에서 확성기를 통해 큰 음향을 송출하여 소음을 발생시키는 방법으로 공무원에 대하여 폭행한 것이다. ③ 그런데 피고인들은 장기간에 걸쳐 임실군청 앞에서는 주간에, 35사단 부근에서는 주간 혹은 온종일 음향을 송출하였다. 피고인들의 행위 시간 중 임실군청과 35사단의 공무원들은 당연히 구체적으로 특정된 직무를 집행하게 마련이다. ④ 피고인들의 행위 기간이 임실군청 앞에서 2년 8개월가량이고, 35사단 부근에서는 1개월가량이다. 이처럼 장기간에 걸쳐 피고인들의 폭행행위가 있었으므로 그 기간 동안 공무원들이 구체적으로 집행하는 직무는 일상의 업무 영역 전반에 걸칠 수밖에 없다. 4. 공무집행방해의 고의가 없었다는 주장 가. 주장 요지 피고인들은 행정청의 35사단 이전사업 추진 과정의 위법, 부당성을 알리고 피고인들과 주민들의 생존권 등 헌법상 기본권을 회복하기 위해 집회를 한 것이고, 음향시설을 이용하여 노래를 재생한 것은 주민들의 억울함을 호소하고, 행정에 대한 비판을 하기 위한 것이었을 뿐이지 공무집행을 방해할 의도가 없었다. 나. 판단 형법 제136조 제1항에 규정된 공무집행방해죄의 특별구성요건은 ‘직무집행 중인 공무원에 대한 폭행 또는 협박’이고, 공무집행방해의 결과를 요구하지 아니하므로 공무집행을 방해할 의도는 공무집행방해죄의 고의 내용이 아니다. 따라서 피고인들이 공무집행을 방해할 의도가 없었다고 하더라도 고의가 부인될 수는 없고, 앞서 든 제1. 나. (3)의 여러 사정과 ‘피해를 호소하는 사람이 생길 수도 있지만 대화 방법을 만들기 위해 어쩔 수 없었다’는 피고인 1의 경찰에서의 진술(증거기록 제2권 609쪽), ‘제가 듣기에 거북하면 상대방도 마찬가지라는 것은 알지만 어쩔 수 없이 하는 것’이라는 피고인 2의 경찰에서의 진술(증거기록 제2권 650쪽), ‘그 사람들이 뭔 죄여, 그 사람들도 시끄럽지, 그 사람들에게 미안한 감은 있지’라는 피고인 3의 경찰에서의 진술(증거기록 제2권 673쪽)을 종합하면, 적어도 공무집행방해의 미필적 고의는 있었다고 충분히 인정된다. 5. 정당행위에 해당한다는 주장 가. 주장 요지 피고인들의 공무집행방해 행위는, 행정의 독단적 사업추진에 대한 비판과 주거와 생계 터전을 잃은 피고인들의 억울함을 전하기 위한 행위로서 동기와 목적이 정당하고, 노래를 송출하는 외에 무력이나 폭력을 행사하지 않았고 집시법에서 정한 소음기준을 대부분 준수하는 등 수단과 방법이 상당하며, 피고인들이 입은 생존권 침해에 비해 침해된 공무집행의 이익은 수인가능한 정도로서 법익균형성을 충족하므로 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위에 해당한다. 나. 판단 피고인들이 의사전달수단으로서 합리적 범위를 넘어서 상대방에게 고통을 줄 의도로 음향을 이용하였다고 인정되는 점, 장기간에 걸쳐 공무집행을 방해한 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인들의 행위가 수단과 방법이 상당한 행위라거나 긴급하고 불가피한 수단이라고 볼 수 없으므로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하지 아니한다. 6. 상해죄가 성립하지 않는다는 주장 가. 주장 요지 ① 피고인들에게 상해의 고의가 없었고, ② 피해자들이 입었다는 상해의 정도에 비추어 상해의 범주에 포함시키기 어려우며, ③ 급성스트레스반응과 이명은 일상생활에서 충분히 발생할 수 있고 피해자들이 직업군인으로서 받는 스트레스나 그간의 사격 소음에 노출된 기간을 고려하면 기왕증일 뿐 피고인들의 행위와 인과관계가 없다. 나. 판단 이 법원이 조사한 증거로 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들에게 적어도 상해의 미필적 고의는 있었다고 인정되고, 피고인들의 행위로 피해자들의 생리적 기능이 훼손되었으며 피해자들의 상해가 기왕증이라고 볼 수 없으며 피고인들의 행위로 발생한 것으로 인정된다. 1) 피해자들은 수사기관 및 이 법정에서 급성스트레스반응 또는 이명 증상을 겪었다고 진술하였다. 2) 피고인들은 35사단 부근에서 야간에도 확성기를 통해 음악을 반복, 재생하였고 주로 장송곡(상여소리)을 재생하였는데 그로 인한 우울감을 불러일으켰을 수 있고, 정서적인 불안이나 정신적 고통이 가중되었을 것으로 보인다. 3) 피해자들을 진단한 의사는 소음이 인체에 미치는 영향은 소음의 크기만이 아니라 소음노출시간, 지속기간, 소음의 종류를 고려하여야 한다는 취지의 의견을 밝혔는데, 피해자들이 소음에 노출된 기간과 시간이 길고 소음의 종류도 반복되는 같은 음악이었으므로 피해자들의 신체에 미치는 부정적 영향이 컸을 것으로 보이고, 그 소음은 급성스트레스반응과 이명이라는 증상을 발생시키기에 충분하다고 보인다. 4) 임실군청 부근에 거주하는 주민들 일부도 특정 음악의 반복 재생으로 인해 환청 또는 이명을 경험하였다고 진술하였다. 5) 군병원의 수진내역을 확인한 결과, 피해자들은 이 사건 이전에 급성스트레스반응이나 이명으로 진료받은 적이 없다. 다만 피해자 공소외 2는 이 법정에서 이 사건 이전에 민간병원에서 이명 증상으로 진료받은 적은 있다고 진술하였으나, 1998년에 한 번 진료받은 적이 있다는 것일 뿐이라는 것이고 지속적으로 이명 증상이 있었다는 것은 아니다. 6) 피고인들은 수사기관에서 피고인들이 발생시킨 소음으로 상대방이 피해를 입을 수 있다는 생각은 하였다는 취지로 진술하였다. 【양형의 이유】 전체적인 공무집행방해의 기간이 길고 그 수단, 방법에 비추어 죄질도 좋지 아니한 점, 상해의 피해가 회복되지 아니한 점 등은 불리한 정상이나, 피고인들이 적법한 신고를 거치고 신고된 내용과 같이 확성기를 사용하여 집회를 개최하였고 집시법상 소음기준을 대체로 준수한 점, 집회 제한 통고 후에는 집회를 중단한 점 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인 1은 이 사건 범행을 주도한 점, 피고인 3은 초범이고 피고인 2는 동종 및 벌금형을 넘는 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인들이 모두 고령인 점, 범행의 경위, 범행 후 정황 등 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 【공소기각 부분】 1. 이 부분 공소사실 가. 임실군청 앞에서의 공무집행방해(다만 공소외 1에 대한 공무집행방해의 점은 제외) 피고인들과 공소외 8은 2011. 3. 28.부터 2013. 12. 12.까지 매일 07:00경부터 18:00경까지 임실읍 소재 임실군청사 출입문으로부터 30m 떨어진 곳에 고성능 확성기가 설치되어 있는 (차량번호 생략) 2.5t 화물탑 차량을 주차시켜 놓고 ‘장송곡’, ‘애국가’, ‘회심곡’ 등을 72.3dB 내지 81.2dB의 음량으로 반복적으로 재생 방송하여 임실군청에 근무하는 공소외 1 등 다수의 공무원들로 하여금 소음으로 인하여 창문을 열어놓은 상태로는 회의 및 행사진행, 민원인 응대 등 각종 업무수행이 불가능하게 하고, 창문을 닫은 상태로도 그 업무수행에 상당한 곤란을 느끼도록 하였다. 결국 피고인들과 공소외 8은 공모하여 임실군청 소속 공무원들을 폭행하여 그의 회의 및 행사진행, 민원인 응대 등에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 나. 35사단 부근에서의 공무집행방해(다만 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7에 대한 공무집행방해의 점은 제외) 피고인들과 공소외 8은 2013. 12. 19. 전북 임실군 임실읍 대곡리에 있는 육군 35사단 이전부지에 건물 등 부대시설이 완공되어 군부대의 임실 이전이 시작되자 이를 반대한다는 집회·시위를 개최하겠다는 명분으로 제35사단 후문에 집회신고를 한 다음, 고성능 확성기 등을 이용하여 ‘장송곡’ 등 혐오스러운 음향을 위와 같은 소음기준에 미치지 못하는 음량으로 조절하여 반복 재생하는 방법으로 음향을 송출하기로 모의한 후, 위 35사단 후문 울타리로부터 10m 떨어진 곳에 이동식 컨테이너를 설치하고 지붕에는 확성기를 설치한 다음 2013. 12. 19.경부터 2014. 1. 6.경까지는 08:30부터 18:30까지 미리 준비한 ‘장송곡’ 등을 44.6dB 내지 74.3dB의 음량으로 반복적으로 재생 방송하고, 군부대 측이 방음벽을 설치한 2014. 1. 7.경부터 2014. 1. 17.경까지는 방음벽 위로 확성기를 높여 설치한 후 매일 24시간 내내 같은 방법으로 ‘장송곡’ 등을 재생 방송하여 35사단 내부에 근무하는 중령 공소외 2, 중령 공소외 3, 대위 공소외 4, 상사 공소외 5, 주임원사 공소외 6, 대위 공소외 7 등 대다수의 군인 및 군무원으로 하여금 소음으로 인하여 신병 교육훈련, 교육훈련과 관련된 예산관리 등 각종 행정업무, 사병 및 간부 등을 모집하는 홍보관련 업무, 부대관리 업무, 국방의 의무를 다하기 위한 각종 작전수행 및 주둔지 내 훈련 등 군인공무원으로서의 일상 업무수행에 상당한 곤란을 느끼도록 하였다. 결국 피고인들과 공소외 8은 공모하여 위와 같이 35사단 내 군인 및 군무원들을 폭행하여 동인들의 각종 훈련 등 일상 업무수행에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 2. 판단 형법 제136조 제1항에 규정된 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원별로 1개의 죄가 성립하므로(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도3505 판결 참조), 행위객체인 공무원이 특정되어야만 할 것인데, 이 부분 공소사실에는 폭행의 상대방인 공무원을 ‘공소외 1 외 다수 공무원’, ‘공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7 외 대다수 군인 및 군무원’이라고 기재하여 위와 같이 특정된 공무원에 대한 공무집행방해죄를 제외하고는 나머지 공무원에 대해서 몇 개의 공무집행방해죄로 공소제기한 것인지를 알 수가 없다. 임실군청 및 35사단 소속 공무원 전부에 대한 공무집행방해죄로 공소제기한 것으로 보더라도, 공소제기 기간 동안 소속 공무원은 증감 변동하였을 것이므로 구체적인 범위를 획정할 수 없는 데다가 피고인들로서는 공무원별로 폭행을 당하였는지를 다툴 수 있어야 하고, 이 사건 범죄의 특성을 고려하면 실제 그곳에서 근무한 기간, 소음에 노출된 기간과 시간, 직무집행 장소와 음향원의 거리, 외근 및 내근 여부 등에 따라 폭행 여부가 달라질 수 있다고 할 것인데, 위와 같은 막연한 기재로 인해 방어권 행사에도 현저한 지장이 발생한다고 할 것이므로 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7을 제외한 나머지 공무원들에 대한 공무집행방해의 점에 관한 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다. 판사 노종찬	형법 제13조, 제20조, 제30조, 제136조 제1항, 제257조 제1항, 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호(현행 삭제), 제2항(현행 제2조 제2항 제3호 참조), 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제8조 제1항, 제14조, 제24조 제4호, 집회 및 시위에 관한 법률 시행령 제14조 [별표 2]	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울남부지법 2017. 10. 20. 선고 2016노1935 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(이하 ‘성매매처벌법’이라고 한다) 제25조는 이른바 필요적 몰수 또는 추징 조항으로서 그 요건에 해당하는 한 법원은 몰수를 선고하거나 추징을 명하여야 한다. 그리고 항소심이 몰수를 선고하지 않았음을 이유로 파기하는 경우에는 항소심판결에 몰수 부분이 없어 그 부분만 특정하여 파기할 수 없으므로, 항소심판결을 전부 파기하여야 한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5822 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3351 판결 등 참조). 반면 형법 제48조 제1항에 의한 몰수는 임의적이므로 그 몰수의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 몰수할 것인지 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 의하면 아래 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 2016. 3. 1.부터 2016. 8. 3.까지 성매매가 가능한 마사지 업소를 운영하였는데 2016. 6. 23. 원심공동피고인 2로 하여금 손님인 공소외 1과 성교행위를 하게 하는 대가로 130,000원을 받았다는 공소사실에 대하여, 제1심은 피고인에 대하여 징역 6월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 80시간을 선고하면서 피고인으로부터 130,000원을 추징하였다. 나. 검사는 양형부당을 이유로 제1심판결 전부에 대하여 항소한 후 피고인이 2016. 8. 3. 공소외 2로 하여금 성명불상의 손님과 성교행위를 하게 하는 대가로 130,000원을 받았다는 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 원심은 이를 허가하였다. 검사는 원심 제1회 공판기일에 피고인이 영업으로 성매매 알선행위를 하였다는 증거로, 피고인 운영 마사지 업소를 단속하였던 경찰관이 피고인으로부터 한국은행 발행 50,000원권 4장(증 제1호), 한국은행 발행 10,000원권 6장(증 제2호), 성매매 대가를 관리하는 체크카드(증 제3호)를 압수하였다는 취지의 압수조서(임의제출)를 제출하였으며, 이에 대한 증거조사가 이루어졌다. 다. 위와 같은 심판대상 변경에 따라 원심은 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 피고인을 징역 8월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 80시간을 선고하면서 피고인으로부터 130,000원을 추징하였는데 압수된 현금에 대한 몰수를 주문에서 누락하였다. 3. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 압수된 현금 260,000원(증 제1호, 제2호)은 성매매 알선으로 인하여 얻은 금품에 해당하므로, 성매매처벌법 제25조에 따라 몰수의 대상이 된다. 그럼에도 주문에서 몰수를 선고하지 않은 원심판결에는 성매매처벌법 제25조의 필요적 몰수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 다만 이 사건 공소사실에는 피고인이 2016. 8. 3. 성매매 알선행위에 대한 대가로 130,000원을 받았다고 기재되어 있으나 실제로는 260,000원을 교부받아 그 돈이 압수된 것으로 보이므로(추가증거기록 16, 51쪽), 환송 후 원심으로서는 검사에게 석명을 구하여 피고인이 위 성매매 알선행위로 인하여 얻은 금품이 실제로 얼마인지 심리하여 확정한 후 그에 따른 몰수 범위를 판단하여야 할 것이다[압수된 체크카드(증 제3호)는 성매매처벌법 제25조에 따른 몰수 대상이 아니고 형법 제48조 제1항 제1호가 정하는 ‘범죄행위에 제공한 물건’에 해당된다고 보인다]. 4. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김창석 김재형 민유숙(주심)	[1] 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조 / [2] 형법 제48조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김영덕 【원심판결】 대전지법 2017. 12. 6. 선고 2017노1867 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결 등 참조). 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 제14조 제1항은 “카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있고, 제14조 제2항은 “제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에도 사후에 그 의사에 반하여 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 제14조 제3항은 “영리를 목적으로 제1항의 촬영물을 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호의 정보통신망을 이용하여 유포한 자는 7년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 위 각 규정에 의하면, 성폭력처벌법 제14조 제1항의 촬영의 대상은 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’라고 보아야 함이 문언상 명백하므로 위 규정의 처벌 대상은 ‘다른 사람의 신체 그 자체’를 카메라 등 기계장치를 이용해서 ‘직접’ 촬영하는 경우에 한정된다고 보는 것이 타당하므로, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상도 위 조항의 ‘다른 사람의 신체’에 포함된다고 해석하는 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이므로 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없고(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도4279 판결 참조), 성폭력처벌법 제14조 제2항 및 제3항의 촬영물은 ‘다른 사람’을 촬영대상자로 하여 그 신체를 촬영한 촬영물을 뜻하는 것임이 문언상 명백하므로, 자의에 의해 스스로 자신의 신체를 촬영한 촬영물까지 위 조항 소정의 촬영물에 포함시키는 것은 문언의 통상적인 의미를 벗어난 해석이라고 할 것이다(대법원 2015. 12. 24. 선고 2015도16953 판결 참조). 나. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들을 비롯하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 ① 원심 판시 범죄일람표 1 기재의 64편의 동영상은 남성인 피고인이 마치 피고인이 여성인 것처럼 행세하며 휴대전화 채팅프로그램을 통하여 피해자들과 영상통화를 하면서 피해자들로 하여금 자위행위를 하도록 유도하는 한편 그러한 자위행위 영상을 휴대전화의 화면을 계속적으로 캡처하여 이를 저장하는 모바일 애플리케이션을 이용하여 저장한 동영상인 사실, ② 원심 판시 범죄일람표 2 중 연번 67 내지 84 기재의 18편의 동영상은 피고인이 인터넷을 통하여 다운로드하여 소지하고 있던 동영상인 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정을 들어 위 총 82편의 동영상은 각 동영상에 출연하는 피해자들이 피고인 또는 성명불상의 사람과 영상통화를 하면서 스스로 촬영한 동영상을 피고인, 성명불상의 사람이 전송받아 이를 저장한 것에 불과하다고 보아 성폭력처벌법 제14조의 ‘촬영’ 또는 ‘촬영물’에 해당하지 않는다고 판단하여 성폭력처벌법 제14조 각 항의 위반으로 인한 성폭력처벌법 위반(카메라 등 이용 촬영)의 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 성폭력처벌법 제14조의 ‘촬영’ 및 ‘촬영물’의 의미에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들을 비롯하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실 및 사정을 들어 검사가 제출한 증거만으로는 원심 판시 범죄일람표 1의 연번 7, 23, 24, 31, 52 기재 동영상(원심 판시 범죄일람표 4의 연번 172, 188, 189, 196, 217 기재 동영상과 같다)은 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서 성적 도의관념에 반하는 것이라고 보기에는 부족하다고 보아, 위 동영상 관련 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」위반(음란물 유포)의 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 음란성에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 한편 검사는 원심판결 전부에 관하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유의 기재가 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 박상옥 이기택(주심) 박정화	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 이동주 【원심판결】 춘천지법 2017. 11. 16. 선고 2017노601 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서, 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 가. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 않더라도, 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 충분하다. 또한 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있고, 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3041 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7883 판결 등 참조). 나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인에 대한 공소사실 중 러미라 제공·투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 직권으로 파기하고, 무죄를 선고하였다. 다. 그러나 적법하게 채택된 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 피고인은 2015. 6. 3. 춘천지방법원에서 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄 등으로 징역 1년 2월을 선고받아 2015. 11. 23. 그 형의 집행을 종료한 외에 동종 범죄전력이 3회 더 있었기 때문에, 이 부분 공소사실을 자백하면 더 불리한 처벌을 받으리라는 사정을 알고 있었다. 2) 그런데도 피고인은 수사기관에서, 공소외 1로부터 향정신성의약품인 러미라 약 1,000정을 건네받아 그중 일부는 공소외 2에게 제공하고, 남은 것은 자신이 투약하였다고 자백하면서, 그 투약방법과 동기 등에 관하여 구체적으로 진술한 이래 원심에 이르기까지 일관하여 그 진술을 유지하여, 그 자백의 임의성을 의심할 만한 사정을 찾을 수 없다. 3) 원심이 증거로 채택한 공소외 1에 대한 검찰 진술조서 및 수사보고(피의자 휴대전화에서 복원된 메시지 관련)의 기재 내용에 의하면, 공소외 1은 피고인의 최초 러미라 투약행위가 있었던 2016. 9. 중순 17:00경 피고인에게 50만 원 상당의 채무변제에 갈음하여 러미라 약 1,000정이 들어있는 플라스틱통 1개를 건네주었다고 하고 있고, 공소외 2는 공소외 1에게 피고인으로부터 러미라를 건네받았다는 취지의 카카오톡 메시지를 보낸 사실을 알 수 있다. 이러한 공소외 1에 대한 검찰 진술조서 및 수사보고는 피고인이 공소외 1로부터 수수한 러미라를 투약하고, 공소외 2에게 제공하였다는 자백의 진실성을 담보하기에 충분하다. 라. 결국 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심은, 자백의 보강증거에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 무죄 부분인 피고인에 대한 러미라 제공·투약으로 인한 각 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점은 앞서 본 이유로 파기되어야 한다. 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞서 본 바와 같으나, 원심이 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 판단한 위 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택	[1] 형사소송법 제307조, 제310조 / [2] 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (라)목, 제4조 제1항 제1호, 제61조 제1항 제5호, 형사소송법 제307조, 제309조, 제310조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2017. 10. 27. 선고 2017노1016 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 주장하는 사정만으로는 무면허운전의 고의가 인정된다는 취지의 제1심의 판단이 정당하다고 인정하여, 피고인의 사실오인 및 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장 사유는 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 도로교통법위반(무면허운전)죄의 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그리고 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있는 것이므로(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도7947 판결 등 참조), 원심이 피고인의 증거신청을 받아들이지 않았다고 하더라도 이를 두고 위법이라고 할 수 없고, 나아가 기록에 의하면, 피고인은 원심 제1회 공판기일에서 공소외 1, 공소외 2에 대한 증인신청을 철회하였지 원심이 증인신청을 기각한 것이 아니므로, 거기에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다. 2. 형사소송법 제33조는 제1항에서 법원이 직권으로라도 반드시 변호인을 선정하여야 하는 경우를 규정하는 한편, 제2항에서는 “피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인의 청구가 있는 때”에 법원이 변호인을 선정하도록 규정하고 있는데, 여기서 ‘피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우’에 해당한다는 점에 관하여는 원칙적으로 소명이 있어야 한다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도5847 판결 참조). 피고인이 원심에서 국선변호인 선정청구를 하면서 그 이유를 뒷받침할 소명자료를 제출하지 아니하였고 기록에 의하여 그 사유가 충분히 소명되었다고 단정하기도 어려운 이 사건에서, 소송진행 경과 등의 여러 사정에 비추어 볼 때 원심이 피고인의 국선변호인 선정청구를 기각하고 변호인 없이 재판을 진행한 것이 과연 바람직하다고 할 수 있을지는 의문이지만, 그 사정만을 가지고 원심판결에 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하거나 국선변호인의 선정과 관련한 법령을 위반하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 인정하기는 어렵다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도351 판결 참조). 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 고영한 김소영(주심) 권순일	형사소송법 제33조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박대영 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 11. 24. 선고 2017노3300 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 금융회사의 지배구조에 관한 법률(이하 ‘금융사지배구조법’이라 한다) 제32조 제1항은, 금융위원회는 해당 조항의 적용을 받는 금융회사의 최대주주 중 최다출자자 1인(이하 ‘적격성 심사대상’이라 한다)에 대하여 대통령령으로 정하는 기간마다 독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 조세범 처벌법 및 ‘금융과 관련하여 대통령령으로 정하는 법령’을 위반하지 아니하는 등 대통령령으로 정하는 요건(이하 ‘적격성 유지요건’이라 한다)에 부합하는지 여부를 심사하여야 한다고 규정하고 있다. 같은 조 제4항은, 금융위원회는 제1항에 따른 심사 결과 적격성 심사대상이 적격성 유지요건을 충족하지 못하고 있다고 인정되는 경우 해당 적격성 심사대상에 대하여 해당 금융회사의 경영건전성을 확보하기 위한 일정한 조치를 이행할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있다. 또한 같은 조 제5항은, 금융위원회는 제1항에 따른 심사 결과 ‘적격성 심사대상이 제1항에 규정된 법령의 위반으로 금고 1년 이상의 실형을 선고받고 그 형이 확정된 경우’ 등 일정한 경우 법령 위반 정도를 감안할 때 건전한 금융질서와 금융회사의 건전성이 유지되기 어렵다고 인정되면 해당 적격성 심사대상이 보유한 금융회사의 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 10 이상에 대하여는 의결권을 행사할 수 없도록 명할 수 있다고 규정하고 있다. 한편 같은 조 제6항은, 제1항에 규정된 법령의 위반에 따른 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조에도 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다고 규정하고 있다. 금융사지배구조법 제32조 제1항, 제4항, 제5항의 규정을 종합하여 보면, 같은 조 제1항의 적격성 심사 규정은, 적격성 심사대상에 대한 주기적인 적격성 심사를 통하여 건전한 금융질서와 금융회사의 경영건전성을 유지하는 것을 그 입법 목적으로 한다고 볼 수 있다. 위와 같은 입법 목적을 고려하면, 같은 조 제6항의 분리 심리·선고 규정은 피고인이 같은 조 제1항의 적격성 심사대상에 해당하는 경우에만 적용되는 규정이라고 봄이 타당하다. 2. 이 사건 공소사실에는 조세범 처벌법 위반죄가 포함되어 있는데, 금융사지배구조법 제32조 제6항, 제1항에 의하면 조세범 처벌법 위반죄는 다른 죄와 분리 심리·선고되어야 하지만, 이 사건 기록상 피고인이 금융사지배구조법 제32조 제1항에서 정한 적격성 심사대상에 해당한다고 볼 수 있는 자료가 보이지 아니한다. 3. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 조세범 처벌법 위반죄와 다른 죄를 분리 심리·선고하지 아니한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 금융사지배구조법 제32조 제6항에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)	형법 제37조, 제38조, 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제2조 제7호, 제32조, 금융회사의 지배구조에 관한 법률 시행령 제27조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 장철진 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 11. 24. 선고 2017노3587 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 (1) 금융회사의 지배구조에 관한 법률(이하 ‘금융사지배구조법’이라 한다) 제32조는 ‘최대주주의 자격 심사 등’이라는 표제 아래, 제1항에서 금융위원회가 금융회사의 최대주주 중 최다출자자 1인(적격성 심사대상)에 대하여 일정한 기간마다 독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 조세범 처벌법 및 금융과 관련하여 대통령령으로 정하는 법령을 위반하지 아니하는 등 대통령령으로 정하는 요건(적격성 유지요건)에 부합하는지 여부를 심사하여야 한다고 규정하고 있다. 이어 같은 조 제2항부터 제5항까지 적격성 심사대상의 적격성 유지요건 미충족 사유 발견 시 금융회사의 금융위원회에 대한 보고의무, 금융위원회의 적격성 심사를 위한 자료 또는 정보의 제공 요구, 심사 결과 적격성 유지요건을 충족하지 못한 경우의 조치 이행명령 및 건전성이 유지되기 어려운 경우의 의결권 행사 제한명령 등을 규정하고, 제6항에서 제1항에 규정된 법령의 위반에 따른 죄와 다른 죄와의 경합범에 대하여는 형법 제38조에도 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다고 규정하고 있다. 위와 같은 규정의 형식과 내용을 종합하여 보면, 금융사지배구조법 제32조는 금융회사의 경영건전성을 유지하기 위하여 금융위원회로 하여금 적격성 심사대상인 금융회사의 최대주주 중 최다출자자 1인에 대하여 주기적으로 일정한 법령위반 등 적격성 심사를 하도록 하고 그 심사와 조치에 필요한 사항들을 규정한 것으로 볼 수 있다. 따라서 금융사지배구조법 제32조 제6항은 피고인이 제1항에 규정된 적격성 심사대상인 최다출자자에 해당하는 경우에 적용되는 규정이라고 해석함이 타당하다. (2) 이 사건 공소사실에는 여신전문금융업법위반죄가 포함되어 있는데, 금융사지배구조법 제2조 제7호, 금융사지배구조법 시행령 제5조 제29호, 제27조 제3항에 의하면, 여신전문금융업법은 금융사지배구조법 제32조 제1항에 규정된 ‘금융과 관련하여 대통령령으로 정하는 법령’에 해당한다. 그러나 기록에 의하더라도 피고인이 금융사지배구조법 제32조 제1항의 적격성 심사대상인 최다출자자에 해당한다고 볼 자료가 없다. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피고인의 여신전문금융업법위반죄는 금융사지배구조법 제32조 제6항에서 규정한 분리 심리하여 따로 선고하여야 하는 경우에 해당하지 아니한다. 원심이 피고인에 대하여 여신전문금융업법위반죄와 다른 죄를 분리 심리하여 따로 선고하지 아니한 것은 정당하다. 거기에 금융사지배구조법 제32조 제6항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 김창석 조희대(주심) 김재형	형법 제37조, 제38조, 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제2조 제7호, 제32조, 금융회사의 지배구조에 관한 법률 시행령 제5조 제29호, 제27조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 12. 15. 선고 2017노3664 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 금융회사의 지배구조에 관한 법률(이하 ‘금융사지배구조법’이라고 한다) 제32조 제1항은, 금융위원회는 해당 조항의 적용을 받는 금융회사의 최대주주 중 최다출자자 1인(이하 ‘적격성 심사대상’이라고 한다)에 대하여 대통령령으로 정하는 기간마다 독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 조세범 처벌법 및 ‘금융과 관련하여 대통령령으로 정하는 법령’을 위반하지 아니하는 등 대통령령으로 정하는 요건(이하 ‘적격성 유지요건’이라고 한다)에 부합하는지 여부를 심사하여야 한다고 규정하고 있다. 같은 조 제4항은, 금융위원회는 제1항에 따른 심사 결과 적격성 심사대상이 적격성 유지요건을 충족하지 못하고 있다고 인정되는 경우 해당 적격성 심사대상에 대하여 해당 금융회사의 경영건전성을 확보하기 위한 일정한 조치를 이행할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있다. 또한 같은 조 제5항은, 금융위원회는 제1항에 따른 심사 결과 ‘적격성 심사대상이 제1항에 규정된 법령의 위반으로 금고 1년 이상의 실형을 선고받고 그 형이 확정된 경우’ 등 일정한 경우 법령 위반 정도를 감안할 때 건전한 금융질서와 금융회사의 건전성이 유지되기 어렵다고 인정되면 해당 적격성 심사대상이 보유한 금융회사의 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 10 이상에 대하여는 의결권을 행사할 수 없도록 명할 수 있다고 규정하고 있다. 한편 같은 조 제6항은, 제1항에 규정된 법령의 위반에 따른 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조에도 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다고 규정하고 있다. 금융사지배구조법 제32조 제1항, 제4항, 제5항의 규정을 종합하여 보면, 같은 조 제1항의 적격성 심사 규정은, 적격성 심사대상에 대한 주기적인 적격성 심사를 통하여 건전한 금융질서와 금융회사의 경영건전성을 유지하는 것을 그 입법 목적으로 한다고 볼 수 있다. 위와 같은 입법 목적을 고려하면, 같은 조 제6항의 분리 심리·선고 규정은 피고인이 같은 조 제1항의 적격성 심사대상에 해당하는 경우에만 적용되는 규정이라고 봄이 타당하다. 2. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄가 포함되어 있는데, 금융사지배구조법 시행령 제27조 제3항, 금융사지배구조법 제2조 제7호, 금융사지배구조법 시행령 제5조 제35호에 의하면, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률은 금융사지배구조법 제32조 제1항에 규정된 ‘금융과 관련하여 대통령령으로 정하는 법령’에 해당한다. 그런데 이 사건 기록상 피고인들이 금융사지배구조법 제32조 제1항의 적격성 심사대상에 해당한다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄와 다른 죄를 분리 심리하여 따로 선고하지 아니한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 금융사지배구조법 제32조 제6항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 김창석(주심) 조희대 민유숙	형법 제37조, 제38조, 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제2조 제7호, 제32조, 금융회사의 지배구조에 관한 법률 시행령 제5조 제35호, 제27조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 정향 담당변호사 강호석 외 5인 【원심판결】 수원지법 2017. 12. 11. 선고 2017노6909 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제303조는 “재판장은 검사의 의견을 들은 후 피고인과 변호인에게 최종의 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”라고 정하고 있으므로, 최종의견 진술의 기회는 피고인과 변호인 모두에게 주어져야 한다. 이러한 최종의견 진술의 기회는 피고인과 변호인의 소송법상 권리로서 피고인과 변호인이 사실관계의 다툼이나 유리한 양형사유를 주장할 수 있는 마지막 기회이므로, 피고인이나 변호인에게 최종의견 진술의 기회를 주지 아니한 채 변론을 종결하고 판결을 선고하는 것은 소송절차의 법령위반에 해당한다(대법원 1975. 11. 11. 선고 75도1010 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면, ① 원심은 2017. 11. 1. 제1회 공판기일에서 변론을 종결하였는데, 위 공판기일의 공판조서에는 피고인이 최종의견으로 ‘선처를 바란다’는 취지로 진술한 것으로 기재된 사실, ② 변론 종결 후 원심이 2017. 12. 11. 제2회 공판기일에서 피고인과 검사의 항소를 모두 기각하는 판결을 선고한 사실, ③ 그런데 피고인의 변호인들은 2017. 12. 15. 원심에 재판장이 변호인의 최후변론이 끝나자마자 곧바로 선고기일을 지정·고지함으로써 피고인이 최후진술의 기회를 부여받지 못하였다는 내용으로 조서에 대한 이의신청을 하였고 원심은 2017. 12. 16. 이러한 이의신청을 받아들여 제1회 공판기일의 공판조서 기재 중 선처를 바란다는 피고인의 진술 부분을 삭제하는 것으로 정정한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 원심은 피고인에게 최종의견 진술의 기회를 주지 아니한 채 변론을 종결하고 판결을 선고하였다고 할 것이므로, 이러한 원심판결에는 소송절차에 관한 법령을 위반함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 고영한 김소영(주심) 권순일	형사소송법 제303조, 제383조 제1호	형사
【재항고인】【변 호 인】 변호사 정혜진 【피 고 인】 재항고인 【원심결정】 수원지법 2012. 11. 29.자 2012노2975 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제361조의4, 제361조의3, 제361조의2에 따르면, 항소인이나 변호인이 항소법원으로부터 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 않고 항소장에도 항소이유의 기재가 없는 경우에는 결정으로 항소를 기각할 수 있도록 정하고 있다. 그러나 항소이유서 부제출을 이유로 항소기각의 결정을 하기 위해서는 항소인이 적법한 소송기록접수통지서를 받고서도 정당한 이유 없이 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 않았어야 한다(대법원 2017. 11. 7.자 2017모2162 결정 등 참조). 피고인의 항소대리권자인 배우자가 피고인을 위하여 항소한 경우(형사소송법 제341조)에도 소송기록접수통지는 항소인인 피고인에게 하여야 하는데(형사소송법 제361조의2), 피고인이 적법하게 소송기록접수통지서를 받지 못하였다면 항소이유서 제출기간이 지났다는 이유로 항소기각결정을 하는 것은 위법하다. 2. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 재항고인은 2009. 4. 23. 호주로 출국한 뒤 2018. 1. 29. 귀국할 때까지 국내에 들어온 적이 없다. 검사는 2009. 4. 30. 수원지방법원 평택지원 2009고단577호로 피고인을 사기 혐의로 기소하였다. 나. 제1심은 공시송달의 방법으로 공소장 부본과 소환장 등을 송달하고 재항고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행한 다음 2012. 6. 28. 피고인에게 징역 6개월을 선고하였다. 다. 국내에 살고 있던 재항고인의 배우자 공소외인은 위 판결 선고 사실을 알고 2012. 7. 5. 재항고인을 위하여 항소하였다. 라. 원심은 2012. 8. 6. 재항고인에 대한 소송기록접수통지서 등을 공소외인의 거주지인 평택시 (주소 생략)으로 발송하였고, 공소외인은 2012. 8. 10. 이를 수령하였다. 마. 원심은 2012. 11. 29. 재항고인에 대하여 항소이유서 부제출을 이유로 항소기각결정을 하였다. 바. 재항고인은 2018. 1. 29. 호주에서 귀국하였는데, 위 제1심판결에 의한 형 집행으로 검거되자 상소권회복청구와 함께 이 사건 재항고를 하였고, 2018. 2. 13. 상소권회복결정(수원지방법원 2018초기259 결정)이 확정되었다. 3. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인의 배우자인 공소외인이 거주지에서 항소사건 소송기록접수통지서를 송달받았지만 당시 재항고인은 이미 호주로 출국하여 2년 이상 외국에서 계속 머물면서 공소외인과 함께 생활하지 않고 있었던 이상 공소외인의 거주지를 재항고인의 실제 생활근거지인 주소, 거소 등 적법한 송달장소로 볼 수 없고, 공소외인을 형사소송법 제65조, 민사소송법 제186조 제1항에서 정한 재항고인의 동거인이라고 볼 수도 없다. 따라서 항소인인 재항고인은 소송기록접수통지서를 송달받았다고 볼 수 없다. 원심이 소송기록접수통지가 적법하게 재항고인에게 도달한 것을 전제로 소송기록접수통지서 송달일로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하였다는 이유로 항소기각결정을 한 것은 형사소송법 제361조의2, 제361조의4에 관한 위 법리에 반하는 것으로서 소송절차가 법령에 위배되어 결정에 영향을 미친 때에 해당한다. 이 점을 지적하는 재항고이유 주장은 정당하다. 4. 이 사건 재항고는 이유 있어 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	형사소송법 제341조, 제361조의2, 제361조의3, 제361조의4	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 제일 담당변호사 온성욱 【원심판결】 전주지법 2017. 12. 8. 선고 2017노887 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2016. 10. 13. 09:55경 전주시 완산구 (주소 생략)에 있는 ○○아파트△△△동 지하주차장에서 공소외 1과 주차문제로 언쟁을 벌이던 중, 112 신고를 받고 출동한 전주완산경찰서 □□파출소 소속 경사 공소외 2가 공소외 1을 때리려는 피고인을 제지하자 자신만 제지를 당한 데 화가 나서, 손으로 공소외 2의 가슴을 1회 밀치고, 계속하여 욕설을 하면서 피고인을 현행범으로 체포하며 순찰차 뒷좌석에 태우려고 하는 공소외 2의 정강이 부분을 양발로 2회 걷어차는 등 폭행함으로써 경찰관의 112 신고처리에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은, 피고인이 경찰관 공소외 2의 가슴을 1회 밀친 것은 경찰관 공소외 2가 112 신고처리에 관한 직무를 집행하던 중에 일어난 행위라고 보기 어렵고, 위 행위가 공무원의 직무집행을 방해할 만한 행위라고 단정할 수도 없으며, 피고인이 현행범 체포에 저항하면서 경찰관 공소외 2의 정강이 부분을 양발로 2회 걷어찬 사실이 있는지도 의심스러울 뿐만 아니라, 설령 피고인이 경찰관 공소외 2의 정강이 부분을 걷어찬 사실이 있다고 하더라도 피고인을 즉시 체포하여야 할 급박한 사정이 있었다고 보기도 어렵다는 이유로, 피고인에게 공무집행방해죄가 성립할 수 없다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. (1) 형법 제136조에서 정한 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 경우에 성립하는 범죄로서 여기서의 폭행은 사람에 대한 유형력의 행사로 족하고 반드시 그 신체에 대한 것임을 요하지 아니하며, 또한 추상적 위험범으로서 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과발생을 요하지도 아니한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도6725 판결 등 참조). 한편 위 공무집행방해죄에 있어서 ‘직무를 집행하는’이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무 중인 상태에 있는 때를 포괄한다 할 것이고, 직무의 성질에 따라서는 그 직무수행의 과정을 개별적으로 분리하여 부분적으로 각각의 개시와 종료를 논하는 것이 부적절하고 여러 종류의 행위를 포괄하여 일련의 직무수행으로 파악함이 상당한 경우가 있다고 할 것이다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9919 판결 등 참조). 그리고 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하려면 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는데(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조), 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이다. 따라서 체포 당시의 상황에서 보아 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 인정되지 않는 한 수사주체의 현행범인 체포를 위법하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도8184 판결 등 참조). (2) 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 공소외 1은 2016. 10. 13. 09:00 무렵 ○○아파트△△△동 지하주차장에서 주차문제와 접촉사고 등으로 피고인과 시비가 붙었고, 다툼이 커지자 112에 전화로 신고를 하였다. ② □□파출소 소속 경찰관 공소외 2는 2016. 10. 13. 07:30부터 같은 날 12:00까지 경찰관 공소외 3과 2인 1조가 되어 19호 순찰차를 타고 순찰근무 중에 있었는데, 위 112 신고를 전달받고 같은 날 09:48 무렵 ○○아파트△△△동 지하주차장으로 출동을 하였다. ③ 공소외 2와 공소외 3이 같은 날 09:55경 위 지하주차장에 도착하였을 당시 피고인은 감정이 격하게 흥분된 상태에서 공소외 1에게 욕을 하는 등 심하게 언쟁을 하고 있었다. 현장에 출동한 공소외 2는 피고인을 제지하는 한편 피고인으로부터 접촉사고의 경위에 관한 진술을 듣게 되었다. ④ 그런데 피고인이 그 사고경위를 말하는 과정에서 공소외 2에게 반말을 하였고, 이로 인하여 공소외 2와 시비가 붙자, 공소외 2에게 욕을 하면서 손으로 공소외 2의 가슴을 세게 밀쳤다. 그러자 공소외 2와 공소외 3은 피고인이 경찰관의 공무를 방해하였다고 판단하여 피고인을 공무집행방해죄의 현행범으로 체포하였다. ⑤ 현행범으로 체포되어 □□파출소에 도착한 피고인은 경찰관 공소외 3 등으로부터 신분증 제시를 요구받았으나, 인적 사항을 밝힐 수 없다고 거절하다가 약 20분 경과해서야 비로소 자신의 인적 사항을 알려주었다. (3) 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면 아래와 같이 판단된다. ① 공소외 2는 2016. 10. 13. 오전 순찰근무 중 위 지하주차장으로 출동하였고, 이러한 출동은 같은 날 12:00 무렵까지 예정된 순찰근무의 일환이었다. 나아가 공소외 2가 피고인과 시비가 붙은 것은 피고인으로부터 사고경위에 관한 진술을 청취하는 과정에서 발생한 일이므로, 피고인과 시비가 붙었다는 사정만으로 공소외 2의 직무수행이 종료되었다고 볼 수 없다. ② 공소외 2가 위 지하주차장에 도착하였을 당시 피고인과 공소외 1의 언쟁으로 분위기가 험악한 상태였고, 피고인이 손으로 공소외 2의 가슴을 세게 밀치기 직전 공소외 2에게 욕을 하기도 하였다. 이러한 행위 당시의 정황과 태양 등을 고려하면 폭행의 정도가 경미하다고 볼 여지가 없다. ③ 112에 신고한 것은 피고인이 아닌 공소외 1이고, 피고인이 현행범으로 체포되어 □□파출소에 도착한 이후에도 경찰관의 신분증 제시 요구에 응하지 아니하면서 인적 사항을 밝히지 아니한 점 등을 고려하면, 현행범 체포 당시 피고인에게 도망 또는 증거인멸의 염려가 없었다고 할 수 없다. (4) 따라서 피고인이 손으로 공소외 2의 가슴을 밀칠 당시 공소외 2는 112 신고처리에 관한 직무 내지 순찰근무를 수행하고 있었고, 이와 같이 공무를 집행하고 있는 공소외 2의 가슴을 밀치는 행위는 공무원에 대한 유형력의 행사로서 공무집행방해죄에서 정한 폭행에 해당한다고 볼 수 있다. 나아가 피고인이 체포될 당시 도망 또는 증거인멸의 염려가 없었다고 할 수도 없는 이상, 체포의 필요성 또한 인정된다. 나. (1) 제1심 증인이 한 진술에 대하여 그 신빙성을 평가하는 방법이 제1심과 항소심에서 본질적인 차이가 있는 점과 우리 형사소송법이 채택한 실질적 직접심리주의의 취지를 고려하면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도7912 판결 등 참조). (2) 기록에 의하면, 아래와 같은 사정을 알 수 있다. ① 공소외 2, 공소외 3과 공소외 1의 아들인 공소외 4는 모두 제1심에 증인으로 출석하여 피고인이 발로 공소외 2의 정강이 부위를 2회 걷어찬 사실이 있다고 증언하였고, 제1심은 위 증인들의 진술의 신빙성이 인정된다고 판단하여 피고인에게 유죄를 선고하였다. ② 그러나 원심은, CCTV 영상에 의하면 피고인이 경찰관 공소외 2의 정강이 부분을 걷어차는 모습이 확인되지 않은 점과, 위 증인들이 수사기관에서는 ‘피고인이 경찰관 공소외 2의 목덜미를 잡아 넘어뜨렸다’고 일치되는 진술을 하여 처음에는 위 부분에 관하여도 공소가 제기되었으나 CCTV 영상에는 그와 같은 장면이 확인되지 아니하여 위 부분 기재가 삭제된 점 등을 들어 위 증인들의 진술을 그대로 신빙할 수 없다고 판단하였다. ③ 그런데 위 CCTV 영상은 제1심 제3회 공판기일에 이미 증거조사가 이루어진 증거이다. 그리고 피고인이 경찰관 공소외 2의 목덜미를 잡아 넘어뜨렸는지에 관하여는 위 증인들에 대한 증인신문과정에서 치열하게 다투어진 바가 있으며, 검사는 제1심 판결선고 전인 제1심 제4회 공판기일에서 당초 공소사실 중 ‘손으로 공소외 2의 목깃을 잡아 공소외 2를 바닥에 넘어뜨렸다’는 부분을 삭제하였다. ④ 한편 원심은 변호인이 제출한 CD(차량 블랙박스 녹화 파일)에 대한 증거조사 외에 별도의 증거조사를 한 바는 없고, 위 증거에는 당시 현장은 녹화되어 있지는 않고 피고인과 경찰관 등의 목소리만 녹음되어 있을 뿐이다. (3) 이와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 공소사실에 관한 증인들의 법정진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 그 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 인정되거나 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되어야 할 것인데, 원심이 제1심의 판결을 파기하면서 지적한 사정들은 이미 제1심이 증인들의 제1심 법정진술의 신빙성을 심사함에 있어 고려한 여러 정황들 중 일부에 불과한 것으로 보일 뿐, 제1심의 판단을 뒤집을 만한 특별한 사정으로 내세울 만한 것은 아니므로, 증인들이 제1심에서 한 진술의 신빙성에 대한 제1심의 판단을 뒤집은 원심의 조치는 그대로 수긍할 수 없다. 오히려 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 수사기관 및 법정에서의 진술이 그 주된 부분에서 모두 일치하고 진술내용도 일관된 점, 적법하게 채택된 증거에 의하면 □□파출소에 도착한 직후 공소외 2의 바지에는 발로 걷어차인 흔적이 남아 있어 이러한 제1심 증인들의 증언내용과도 부합하는 점 등에 비추어 보면, 증인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단이 정당하다고 할 것이다. 다. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사유만으로 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 공무집행방해죄의 폭행이나 직무집행, 현행범 체포의 요건 등에 관한 법리를 오해하거나 제1심 증인이 한 진술의 신빙성에 대한 판단을 함에 있어 공판중심주의와 직접심리주의 원칙을 위반함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 고영한 김소영(주심) 권순일	[1] 형법 제136조 / [2] 형법 제136조 제1항, 형사소송법 제211조, 제212조, 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사피고인 【변 호 인】 변호사 박인준 【원심판결】 청주지법 2017. 5. 12. 선고 2016노1051 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사공판절차에서 제1심이 증인신문 절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여, 현행 형사소송법상 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단에 있어 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 신빙성 유무 평가에 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다. 우리 형사소송법이 채택하고 있는 직접심리주의의 정신에 따라 위와 같은 제1심 증인의 진술에 대한 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 아래와 같은 사정을 알 수 있다. 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 관할관청으로부터 허가를 받아야 하는데, 피고인은 2015. 1.경 청주시 청원구 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략)(이하 위 두 필지 토지를 합하여 ‘이 사건 개간허가지’라 한다)에서 개간사업 시행계획 승인을 받아 공사를 진행하던 중, 산지전용허가를 받지 아니하고, 굴삭기업자인 공소외 1로 하여금 피고인 소유의 청주시 청원구 (주소 3 생략) 및 공소외 2 등 소유의 (주소 4 생략)의 각 일부인 합계 1,677㎡ 부분(이하 위 1,677㎡ 부분을 ‘이 사건 인접토지’라 한다)에 불법 성토(이하 ‘이 사건 성토행위’라 한다)를 하도록 하여 산지를 전용하였다는 것이다. 피고인은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 개간허가지에 식재된 수목을 제거하고 능선에서부터 수직으로 5m 내지 6m 정도를 절토하여 평탄화 하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공소외 1에게 도급 주었는데 공소외 1이 임의로 이 사건 성토행위를 하였고 자신은 관여하지 아니하였다고 주장하였다. 이에 반하여 공사업자인 공소외 1과 포크레인 기사인 공소외 3은 수사기관에서 피고인으로부터 지시를 받고 이 사건 성토행위를 하였다고 진술하였고, 제1심에서 증인으로 출석하여서도 같은 취지로 진술하였다. 나. 제1심은, 공소외 1, 공소외 3과 덤프트럭 운전사인 공소외 4에 대하여 증인신문을 거친 후 피고인으로부터 지시를 받았다는 공소외 1과 공소외 3의 진술이 일관되고, 그 내용이 “피고인이 반대쪽에 내 지분이 1/2 있으니 괜찮다고 하였다.”, “피고인이 나무 사이로 큰 장비가 못 들어가니 작은 장비로 고랑을 메우라고 하였고, 나무는 죽이지 말라고 했다.”라는 등으로 구체적이며, 공소외 3이 이 사건에서 공소외 1의 편을 들어 허위 증언을 할 만한 뚜렷한 이유가 없는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 신빙성이 인정된다고 판단하여 피고인에게 유죄를 선고하였다. 다. 그런데 원심은 추가 증거조사 없이 변론을 종결한 다음 오로지 제1심에서 증거조사를 마친 증거들에 기초하여, 아래 사정들을 종합하면 공소외 1과 공소외 3의 진술은 믿기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소외 1에게 이 사건 성토행위를 지시한 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기에 부족하다고 판단하여, 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. (1) 이 사건 공사는 이 사건 개간허가지의 능선부를 깎아 내어 평탄화 하는 것을 주된 내용으로 하므로 그 과정에서 다량의 잉여 토사가 나오게 되는데, 피고인은 공사대금 3,000만 원 중 1,500만 원을 잉여 토사를 외부로 반출하는 비용으로 책정하였다고 주장하였고, 이에 대하여 공소외 1은 제1심에서 위 피고인의 주장이 사실임을 시인하였다. 그런데 공소외 1은 이 사건 공사를 하면서 단 1대 분량의 토사도 외부로 반출하지 아니하여 계약을 위반하였으므로 그 이유를 채권자인 피고인의 지시에 의한 것이라고 거짓말할 동기를 가지게 되는 반면, 피고인의 입장에서는 위와 같은 내용의 공사계약이 체결되어 있는 이상 공소외 1에게 계약대로 잉여 토사를 외부로 반출할 것을 요구하면 족하므로 굳이 형사처벌까지 각오하고 이 사건 성토행위를 지시할 동기가 없다. (2) 공소외 1은 제1심에서 피고인으로부터 공사대금으로 약정보다 현저하게 적은 금액인 24,000,000원 정도만을 지급받았다고 진술하였으나, 피고인이 이 사건 공사와 관련하여 지출한 금원을 보면 합계 33,738,000원에 달하고 그중 공소외 1에게 직접 송금한 금원만도 합계 30,850,000원에 달하므로 위 진술은 자신의 범법행위에 따른 책임을 피고인에게 전가하기 위한 의도적인 위증으로 보인다. (3) 또한 공소외 1은 제1심에서 최초에 피고인과 잉여 토사를 외부로 반출하기로 합의를 하였던 것은 맞지만 피고인이 그 후 이 사건 성토행위를 지시했다는 취지로 진술하였으나, 피고인이 계약조건을 위반하여 일방적으로 공소외 1에게 이 사건 성토행위를 지시할 만한 사정이 없고, 공소외 1은 당초의 계약내용과 달리 계약이 이행된 연유에 관하여 아무런 합리적인 설명을 하지 못하고 있다. (4) 한편 공소외 1은 제1심에서 이 사건 공사를 시작하면서 한 트럭당 2만 원씩 받고 흙을 팔려고 하였다고 진술하였으므로 잉여 토사를 매각하여 가외의 수익을 올릴 것을 기대하였으나 공사 마지막까지 구매자를 찾지 못하였다는 점에서 비용이 적게 드는 방법으로서 불법성토를 선택할 유인이 있었던 반면, 피고인의 입장에서는 이 사건 성토행위와 같은 불법행위를 저지르는 것이 아무런 이득이 되지 않고 사업기한에 쫓기는 상황도 아니었으므로 공사의 지연을 피하기 위하여 무리하게 이 사건 성토행위를 지시할 필요가 있었다고 볼 만한 사정도 없다. (5) 공소외 3은 공소외 1의 소개로 이 사건 공사에 참여하게 되었으므로 피고인보다는 공소외 1과 더 가깝고 밀접한 관계에 있을 가능성을 배제할 수 없고, 공소외 1과 함께 이 사건 성토행위를 하였던 행위자이므로 공소외 1이 산지관리법위반의 죄책을 추궁당할 경우 공범 내지 방조범으로 형사책임을 추궁당할 가능성이 매우 높다. 또한 피고인으로부터 이 사건 성토행위를 지시받으면서 들은 말에 관한 공소외 1의 진술과 공소외 3의 진술 사이에는 현저한 차이가 존재하고, 공소외 3의 진술은 피고인으로부터 이 사건 성토행위를 지시받은 시점에 관하여 일관되지 아니할 뿐 아니라, 이 사건 개간허가지에서 공소외 3과 함께 작업을 한 덤프트럭 운전사인 공소외 4는 제1심에서 공소외 3이 산 위에서 일을 한 것을 한 번도 보지 못하였다고 진술하였으므로, 공소외 3의 진술은 그 신빙성을 의심할 수밖에 없다. (6) 피고인은 공사기간 거의 매일 현장에 나가 공사의 진행상황을 지켜보았던 것으로 보이는데, 당초 예상한 잉여 토사가 25t 덤프트럭 200대 분량이었음에도 현장에서 단 1대 분의 물량도 반출되지 아니하였다는 점 등을 감안하면 이 사건 성토행위가 이루어지고 있다는 사정을 알고 있었다고 짐작된다. 그러나 피고인의 악의와 묵인 정도로는 공소외 1에 대한 방조범의 죄책을 묻는 것은 별론으로 하고, 피고인에게 정범으로서의 책임을 물을 수는 없다. 3. 그러나 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 원심이 공소사실에 부합하는 공소외 1과 공소외 3의 제1심 법정진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 그러한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다. 그런데 원심이 지적한 사정들은 수사 및 제1심 과정에서 이미 지적되었던 사정들로서 제1심이 공소외 1과 공소외 3의 제1심 법정진술의 신빙성을 판단하면서 이미 고려했던 사정에 불과한 것으로 보일 뿐이다. (1) 공소외 1이 2014. 12. 10. 피고인과 작성한 공사계약서(이하 ‘이 사건 공사계약서’라 한다)에 의하면, 이 사건 공사의 주된 내용은 개간목적에 부합하도록 능선 부분의 표면을 5m 내지 6m 정도 낮추어 평탄화 작업을 하는 것이다. 위 공사계약서에 ‘임목제거 및 나무뿌리(폐기물) 처리(외부반출)’가 공사방법의 하나로 구체적으로 적시되어 있는 반면, 잉여 토사 또는 토사의 외부반출에 관한 사항은 전혀 기재되어 있지 않은 점, 이 사건 공사의 내용상 제거된 임목 내지 나무뿌리를 외부로 반출하는 작업의 규모보다 절토되고 남는 잉여 토사를 외부로 반출하는 작업 규모가 훨씬 큰 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 잉여 토사의 외부반출작업이 이 사건 공사계약의 내용에 포함된 것으로 볼 여지는 없다. 이와 관련하여 원심은 이 사건 공사계약의 약정 중 ‘임목 제거 및 평탄작업 시 경계침범이 되지 않도록 한다’는 부분의 의미를, 잉여 토사가 인접토지에 침범하는 일이 없도록 공사업자인 공소외 1이 이를 외부에 반출해야 할 의무가 있다는 뜻으로 판단하고 있다. 그러나 이 사건 공사계약의 주된 내용이 중장비를 동원하여 개간목적에 부합하도록 능선 부분을 평탄화 하는 것인 점에 비추어 보면, 위 약정은 이와 같이 평탄화 작업을 하는 과정에서 이 사건 개간허가지의 경계 밖에 있는 인접토지를 절토하거나 그 지상의 임목을 제거하는 등의 방법으로 인접토지를 훼손하여서는 아니 된다는 뜻에 불과한 것으로 보인다. (2) 잉여 토사의 외부반출작업이 이 사건 공사계약의 내용에 포함되는지와 관련하여, 공소외 1이 제1심에서 증언할 당시 ‘임야의 높이를 5m~6m 정도 낮추는 데 드는 비용이 통상 1,000만 원 정도 아닙니까?’라는 변호인의 질문과 ‘흙 반출비용은 1,500만 원 정도 들지요?’라는 변호인의 질문에 모두 ‘예’라고 증언한 적이 있기는 하다. 그리고 원심은 이러한 공소외 1의 증언내용이 약정된 공사대금 3,000만 원 중 절반인 1,500만 원이 잉여 토사의 외부반출비용이라는 점을 인정하는 취지의 진술로 판단하고 있다. 그러나 공소외 1은 뒤이어 흙 반출비용 1,500만 원은 상차비용과 덤프트럭비용을 의미하고, 이는 피고인의 지시에 따라 흙을 이 사건 개간허가지의 하단 부분으로 내리는데 모두 지출되었으며, 잉여 토사를 외부로 반출하는 경우에는 반출비용은 잉여 토사를 매수하는 쪽에서 부담하되 자신은 덤프트럭을 수배해 주고 상차를 해 주는 대가로 잉여 토사의 매수인으로부터 1대당 2만 원씩 받을 계획이었다고 증언하였다. 이러한 공소외 1의 증언은, 결국 잉여 토사를 외부에 반출하는 경우 그에 따른 비용을 자신이 부담하기로 한 것이 아니고 다만 상차를 해주는 대가로 잉여 토사의 매수인으로부터 덤프트럭 1대당 2만 원씩을 받을 계획이었다는 취지로 이해될 뿐이지, 공소외 1이 피고인과 사이에 잉여 토사의 외부반출비용을 책임지거나 처분권을 갖기로 약정한 것으로 보이지 않는다. (3) 한편 이 사건 공사계약에 잉여 토사의 외부반출작업이 포함되어 있고 약정된 공사대금 3,000만 원 중 1,500만 원이 잉여 토사의 외부반출작업에 대한 지급대가라는 취지의 피고인의 주장에 따르면, 잉여 토사를 이 사건 인접토지에 성토하는 행위는 이 사건 공사계약에서 정한 약정에 어긋나는 행위이다. 그런데 피고인은 수사기관에서 자신이 3일~4일에 한 번 정도 공사현장을 방문하였고, 공사가 시작된 후 20일 정도 지나서 갔을 때에는 이미 이 사건 인접토지에 성토행위가 이루어졌다고 진술한 바 있다. 이러한 진술내용과 이 사건 공사계약에서 정한 공사기간이 3개월인 점을 고려하면, 피고인이 이 사건 공사 진행 중 성토행위가 이루어진 점을 이미 알고 있었음은 분명하다. 이러한 전제하에서는, 잉여 토사의 외부반출 등 이 사건 공사계약에서 정한 가장 주된 부분이 이행되지 아니하였다는 것을 피고인이 잘 알고 있었음에도 공소외 1에게 잉여 토사의 외부반출을 요구하지 아니한 채 그 공사대금을 지급한 것으로 볼 수밖에 없는데, 이는 매우 이례적인 일이라고 아니할 수 없다. 더군다나 이 사건 성토행위는 불법행위로서 추후 법적 문제가 발생할 가능성이 있는 행위이고, 관할관청으로부터 이 사건 개간허가지에 관하여 개간사업 시행계획 승인을 받은 자는 피고인이므로, 이 사건 성토행위가 발각되는 때에는 피고인이 어떤 방식으로든 법적 책임을 져야 하는 상황이었다. 결국 이 사건 성토행위가 불법적으로 이루어졌음에도 피고인이 공소외 1에게 그 책임을 추궁하지 못하고 공사대금을 지급한 점에 비추어 보면, 잉여 토사의 외부반출 내지 처리는 공소외 1이 아닌 피고인의 몫이었고, 이를 처리할 적절한 방법이 없자 피고인이 공소외 1로 하여금 잉여 토사를 이 사건 인접토지에 성토하는 등의 방법으로 이를 처리하게 한 것으로 보는 것이 타당하다. (4) 한편 원심은 피고인이 공소외 1에게 직접 송금한 금액이 원심 판결문 별지 송금내역표(이하 ‘이 사건 송금내역표’라 한다)에 기재된 바와 같이 총 6회에 걸쳐 3,085만 원에 달하고 있음에도, 공소외 1이 제1심법정에서 피고인으로부터 받은 공사대금이 최대 2,400만 원에 불과하다고 증언한 점에 비추어 보면, 공소외 1이 의도적으로 위증한 것이 분명하고, 따라서 공소외 1의 법정진술을 믿을 수 없다고 판단하였다. 그러나 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① 청주시 ○○과 특별사법경찰관 공소외 5가 2015. 3. 25. 작성한 보고서의 말미에 ‘피의자 제출자료(공사계약 1부)’로 공사계약서가 첨부되어 있는 사실, ② 위 공사계약서는 피고인이 2014. 12. 10. 공소외 1과 작성한 공사계약서인데, 그 뒷면에는 자필 메모(이하 ‘이 사건 메모’라 한다) 형식으로 ‘청주시, △△△△과 담당 공소외 5님, 2015. 2. 26. 木(통화), 산림훼손 件, 목재: □기사가 가져감, 지급액 2,500만 원(추석 전 지급완료), 2,500만 원: □기사, 460만 원: 스페어, (합계) 2,960만 원 지급’이라고 기재되어 있는 사실, ③ 한편 공소외 1은 제1심법정에서 ‘피고인으로부터 받은 금액이 2,200만 원인가 정확히 계산은 안 해봤는데, 2,300만 원~2,400만 원 정도 된다. 저한테 주기를 서울 통장으로 인터넷 회사에서 넣은 것도 있고, 다음에 1,500만 원을 나한테 주면서 도로 달라고 해서 700만 원인가 주었다. 왜냐하면 내가 하루 일당하는 금액으로 28일 하면 990만 원이다. 기름값 600만 원하고, 그래서 토탈 2,400만 원인가 그렇게 된다’고 증언한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계에 따르면, 이 사건 메모가 기재되어 있는 위 공사계약서는 당시 공소외 5로부터 피의자로 조사를 받고 있던 피고인이나 공소외 1에 의하여 제출된 것임이 분명하고, 한편 위 메모에 ‘목재: □기사가 가져감, 2,500만 원: □기사’라고 기재되어 있는 점에 비추어 보면, 위 메모는 피고인이 작성한 것으로 보인다. 그런데 이 사건 메모에는 앞서 본 바와 같이 설 전(위 메모의 ‘추석 전’ 부분은 ‘설 전’ 부분의 오기임이 명백하다) 공소외 1에게 지급완료된 금액이 2,500만 원이라고 적혀 있다. 한편 2015년 설 연휴가 2015. 2. 18.부터 시작되는 것은 역수상 명백하고, 이 사건 송금내역표에 의하면 설 연휴가 시작되기 이전에 피고인이 공소외 1에 직접 지급한 금액의 합계액은 2,800만 원에 이르는바, 이는 피고인이 작성한 것으로 보이는 이 사건 메모에 적혀 있는 설 연휴 전에 지급이 완료된 금액인 2,500만 원을 300만 원이나 초과하는 금액이다. 이 사건 메모에 따르면 설 연휴 전 공소외 1에게 지급이 완료된 금액이 2,500만 원에 불과하여 이 사건 송금내역표에 따른 위 지급액 합계 2,800만 원 중 일부가 다시 피고인에게 반환되었거나 또는 당초부터 공소외 1에게 귀속되는 금원이 아니었던 것으로 보이는 점, 공소외 1 또한 제1심법정에서 피고인으로부터 1,500만 원을 받은 다음 피고인의 요구에 따라 700만 원을 반환하였다는 취지로 증언하고 있는 점, 위 메모의 마지막에 ‘2,500만 원: □기사’라고 기재된 부분의 내용이 피고인으로부터 받은 금액이 2,400만 원이라는 공소외 1의 진술내용과 크게 다르지도 않는 점 등을 종합적으로 고려하면, 공소외 1의 법정진술이 허위라고 보이지 않으므로, 증인 공소외 1의 진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단이 잘못되었다고 할 수 없다. (5) 나아가 공소외 3의 수사기관 및 제1심법정에서의 진술 또한 피고인이 공사현장에 직접 나와 절토작업으로 한쪽에 쌓이게 된 흙을 이 사건 인접토지 방향으로 밀어 넣으라고 구체적인 지시를 하였다는 것으로, 증인 공소외 1의 증언을 뒷받침하고 있다. 그런데 원심은 공소외 3은 공소외 1이 피고인에게 소개해 준 사람으로, 피고인보다는 공소외 1과 경제적·인간적으로 가까운 관계에 있으며, 공소외 1과 함께 작업을 한 행위자일 뿐만 아니라, 그 진술내용이 공소외 1의 진술내용과 현저한 차이가 있는 점 등을 들어, 공소외 3의 진술을 믿을 수 없다는 취지로 판단하였다. 그러나 공소외 3의 법정증언은, 자신이 피고인 운영의 ◇◇농장에서 2014년 가을 무렵 일당 19만 원을 받고 20일 정도 일한 적이 있고, 그 후 2015. 1. 무렵 피고인으로부터 직접 전화를 받아 일당 19만 원을 받고 이 사건 공사현장에서 3일 정도 작업을 하였다는 취지이다. 반면 공소외 1과 관련하여서는 2015. 1. 무렵 이 사건 공사로 인하여 비로소 알게 되었다고 증언하고 있다. 이러한 공소외 3의 증언에 따르면 공소외 3은 오히려 피고인과 경제적으로 밀접한 이해관계에 있는 사람으로 보일 뿐이다. 나아가 공소외 3이 이 사건 공사현장에서 작업을 한 기간은 고작 3일~4일 정도이고, 이 역시 피고인 또는 공소외 1 둘 중 한 명의 구체적인 지시에 따른 것에 불과하기 때문에, 이 사건 성토행위의 최종적 지시자가 누가 되느냐에 따라 공소외 3의 형사책임의 유무나 경중이 달라지지는 아니할 것으로 보이는 점 등을 아울러 고려하면, 공소외 3의 진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단이 잘못되었다고 볼 수도 없다. 나. 결국 원심이 판단 근거로 삼은 사정들만으로는 공소외 1과 공소외 3의 제1심 법정진술들의 신빙성을 인정한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있다거나 이를 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우라고 할 수 없고, 오히려 위 증인들의 제1심 법정진술이 이 사건 공사계약서의 내용과도 부합한다. 그럼에도 제1심에서 유죄의 근거로 삼은 제1심 증인들의 진술들에 관한 신빙성을 배척하는 판단을 한 원심판결에는 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙을 위반한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하여 그대로 유지될 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 고영한 김소영(주심) 권순일	형사소송법 제275조 제1항, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 대전지법 2016. 10. 27. 선고 2016노1089 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 사기의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 사기죄의 편취 범의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 관하여 형법 제37조 전단의 경합범으로 동시에 기소된 수 개의 공소사실에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고하거나 수 개의 공소사실이 금고 이상의 형에 처한 확정판결 전후의 것이어서 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 의하여 각기 따로 유·무죄를 선고하거나 형을 정하는 등으로 판결주문이 수 개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있고, 이때 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정된다. 그러므로 확정판결 전의 공소사실과 확정판결 후의 공소사실에 대하여 따로 유죄를 선고하여 두 개의 형을 정한 제1심판결에 대하여 피고인만이 확정판결 전의 유죄판결 부분에 대하여 항소한 경우, 피고인과 검사가 항소하지 아니한 확정판결 후의 유죄판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 확정판결 전의 유죄판결 부분뿐이고, 그에 따라 항소심이 심리·판단하여야 할 범위는 확정판결 전의 유죄판결 부분에 한정된다(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결, 대법원 2015. 8. 19. 선고 2015도8232 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고인은 2012. 6. 14. 서울남부지방법원에서 조세범처벌법위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년 및 벌금 1,500만 원을 선고받고, 2012. 6. 22. 위 판결이 확정된 사실, ② 피고인은 사기(2015고단879 사건)와 산지관리법위반, 공무상표시무효, 부동산실권리자명의등기에관한법률위반(2015고단1062 사건, 이하 ‘산지관리법위반 등’이라고 한다)으로 기소된 사실, ③ 제1심법원은 위 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음, 그중 위 확정판결 전의 범죄사실인 사기 부분에 대하여는 징역 2년을, 위 확정판결 후의 범죄사실인 산지관리법위반 등 부분에 대하여는 징역 6월에 집행유예 2년을 선고한 사실, ④ 제1심판결에 대하여 검사는 항소하지 않았고, 피고인만이 사기죄 부분에 한하여 항소하였는데, 변호인이 원심법원에 제출한 항소이유서에는 위 항소 부분에 관한 항소이유 외에 항소하지 아니한 산지관리법위반죄 등 부분에 대한 양형부당의 항소이유까지 기재되어 있는 사실, ⑤ 원심은 피고인이 제1심판결 전부에 대하여 항소한 것으로 보고 심리하여 제1심판결 중 사기 부분에 대한 피고인의 항소를 받아들여 위 부분을 파기하고 무죄를 선고하였으며, 산지관리법위반죄 등 부분에 대하여는 피고인의 양형부당 항소를 배척하고 판결로 위 부분에 대한 피고인의 항소를 기각한 사실을 알 수 있다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사는 항소를 제기하지 아니하고 피고인만이 제1심판결 중 확정판결 전 범행인 사기 부분에 대하여 항소한 이 사건에서, 확정판결 후 범행인 산지관리법위반죄 등 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되고 사기 부분만이 원심에 계속되게 되었으므로, 원심으로서는 사기 부분만을 심리·판단하였어야 하고, 설령 변호인이 항소이유서에 이미 확정된 산지관리법위반죄 등 부분에 대한 항소이유를 기재하였다고 하더라도 산지관리법위반죄 등 부분은 원심의 심리·판단의 대상이 될 수 없다. 그럼에도 원심은 이미 유죄로 확정된 산지관리법위반죄 등 부분까지 다시 심리하여 판결로 위 부분에 대한 피고인의 항소를 기각하였으니, 원심판결 중 유죄 부분에는 항소심의 심리·판단의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고(다만 이 부분은 이미 확정되어 당초부터 원심의 심판대상이 아니었으므로 원심에 환송할 수 없고, 이 법원이 이를 파기하는 것으로 충분하다), 무죄 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연	[1] 형법 제37조, 제39조 제1항, 형사소송법 제342조, 제364조 / [2] 형법 제37조, 제39조 제1항, 형사소송법 제342조, 제364조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2018. 1. 11. 선고 2017노3403 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 모욕죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 형사소송법 제186조 제1항은 “형의 선고를 하는 때에는 피고인에게 소송비용의 전부 또는 일부를 부담하게 하여야 한다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제191조 제1항은 “재판으로 소송절차가 종료되는 경우에 피고인에게 소송비용을 부담하게 하는 때에는 직권으로 재판하여야 한다.”라고 정하고 있다. 소송비용의 부담은 형이 아니고 실질적인 의미에서 형에 준하여 평가되어야 할 것도 아니므로 불이익변경금지 원칙이 적용되지 않는다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도872 판결 등 참조). 제1심이 소송비용의 부담을 명하는 재판을 하지 않아 원심이 위 규정에 따라 피고인에게 제1심 및 원심 소송비용의 부담을 명한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 상고이유 주장과 같은 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 벌금형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 피고인의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	형사소송법 제186조 제1항, 제191조 제1항, 제368조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 10인 【상 고 인】 피고인들 및 검사(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대하여) 【변 호 인】 법무법인 엘케이비앤파트너스 외 1인 【원심판결】 광주고법 2016. 12. 8. 선고 2016노317 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 관한 판단 가. 공직선거법상 선거운동 (1) 공직선거법상 ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말한다. 이러한 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 인정할 수 있다. 위와 같이 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다. 특히, 공직선거법이 선거일과의 시간적 간격에 따라 특정한 행위에 대한 규율을 달리하고 있는 점과 문제가 된 행위가 이루어진 시기에 따라 동일한 행위라도 선거인의 관점에서는 선거와의 관련성이 달리 인식될 수 있는 점 등에 비추어, 그러한 목적의사를 가지고 하는 행위인지는 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위의 시기·장소·방법·모습 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). (2) 원심은 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, ○○산악회를 조직하고 행사를 진행한 피고인들의 행위가 당시 선거인들의 관점에서 제20대 국회의원 선거에서 피고인 1의 당선을 도모한다는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이르렀다고 보아, 공직선거법에서 말하는 ‘선거운동’을 위한 사조직 설치행위 또는 ‘선거운동’에 해당한다고 판단하였다. ① 피고인들을 비롯하여 △△□□에 기반을 둔 정치인들이나 정치적인 활동을 해 온 사람들이 주축이 되어 행사 참가자들을 적극적으로 모집·동원하였고, 참석자들도 자신들이 어떠한 목적의사에 따라 집단적으로 동원되고 있음을 어느 정도 짐작할 수 있었다. ② ○○산악회의 행사는 목적지, 참가자의 연령과 성별, 행사의 규모와 구성 등이 통상적인 산악회의 행사에 비하여 매우 이례적인 모습을 보였고, △△시장을 역임하고 2014년 △△시장 선거에 출마하였다가 낙선한 유력 정치인인 피고인 1을 위하여 ‘대화의 시간’이라는 순서를 별도로 진행하였다. ‘대화의 시간’은 체육관이나 강당 등에서 적지 않은 시간 동안 마이크와 스피커 등의 장치를 동원하여 이루어졌다. ③ ‘대화의 시간’에 피고인 1은 주로 자신에 관한 의혹 해명, 과거의 업적 홍보, 향후 △△□□의 발전구상 등에 관하여 발언하였다. △△□□청사의 이전 관련 의혹은 피고인 1이 2014년도에 △△광역시장 선거에서 낙선하였을 때 크게 부각된 낙선 요인 중 하나여서, 2016년 국회의원 선거에서 우선적으로 해명할 필요가 있는 문제였다. 피고인 1은 공소외인 의원이 제시한 △△□□ 발전방안 등에 관해서도 비판하는 발언을 하였는데, 공소외인 의원은 제20대 국회의원 선거 출마가 유력하였다. ④ 당시 일부 참가자들은 2016. 4. 13.로 예정된 국회의원 선거를 직접 가리켜 ‘413 피고인 1’이라고 외치기도 하였다. ‘대화의 시간’의 사회자는 ‘피고인 1을 국회로 일할 수 있게 보내자’라고 발언하기도 하였다. ⑤ 피고인 1이 비록 제20대 국회의원 선거에서 자신을 지지해달라고 호소하는 직접적인 발언을 한 것은 아니지만 △△ 일대에서 높은 인지도를 가진 기성 정치인으로서 그 지역에 위 피고인의 제20대 국회의원 선거 출마 준비소문이 널리 퍼진 상태였다. ⑥ 참가자들은 대체로 ‘순수한 산악회가 아니라 정치적인 산악회라고 느꼈다’는 반응을 보였고, 참가자들 가운데 ‘사전선거운동이라는 느낌을 받았다’, ‘어차피 선거를 염두에 두고 있는 것 같았다’는 진술을 한 사람도 있다. (3) 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, ○○산악회는 ‘산행을 통하여 체력증진과 친목도모로 지역사회발전에 기여한다’는 정관의 목적에도 불구하고 피고인 1이 2016년 제20대 국회의원 선거에서 당선될 수 있도록 최대한 많은 선거인을 동원하여 위 피고인에 관한 의혹을 해명하고 업적을 홍보하는 활동에 집중하였음을 알 수 있다. 나아가 ○○산악회의 조직경위와 인적 구성, 참석자의 동원방식, 피고인 1의 인지도, ‘대화의 시간’ 등 행사의 구성방식, 질문자와 질문내용 선정의 작위성, 행사규모의 급격한 확대과정, 회비를 초과하여 제공된 경제적 이익의 내용과 아울러 행사의 사회자 또는 참석자가 직접 국회의원 선거를 언급하기도 한 점, 당시 △△ 선거관리위원회에서 산악회 행사를 알고 2015. 9. 산악회장인 피고인 2에게 관련 법규를 안내한 점, 그 밖에 행사에 참석한 사람들이 진술한 전반적인 내용 등 여러 사정들을 종합해 보면, 이는 통상적인 정치활동의 범주에서 벗어나 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정되는 행위로서 공직선거법상 ‘선거운동’을 위한 사조직 설치행위 또는 ‘선거운동’에 해당한다고 볼 수 있다. 피고인들이 선거일과 약 10개월에서 5개월까지 시간적 간격을 두고 위와 같은 행위를 하였다고 하더라도 위와 같은 결론에는 영향이 없다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공직선거법상 금지되는 선거운동에 관한 법리오해, 판단누락 등의 잘못이 없다. 나. 기부행위와 선거구의 범위 (1) 공직선거법은 제112조 제1항에서 “이 법에서 ‘기부행위’라 함은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다.”라고 규정한 다음 후보자 등의 기부행위(제113조), 정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위(제114조), 제3자의 기부행위(제115조)를 제한하고 있고, 이를 위반하여 기부행위를 한 자를 처벌하는 규정을 두고 있다(제257조 제1항). 공직선거법이 이와 같이 기부행위의 상대방을 ‘당해 선거구’라는 개념을 통하여 특정하고 있는 이상 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 행위 당시 유효하게 존재하는 선거구를 전제로 성립할 수 있다고 보아야 한다. 그런데 구 공직선거법(2016. 3. 3. 법률 제14073호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제2항은 “국회의원지역구의 명칭과 그 구역은 [별표 1]과 같이 한다.”라고 규정한 다음 [별표 1]에서 국회의원지역선거구구역표를 정하고 있다. 따라서 공직선거법 제112조 제1항에서 규정하고 있는 ‘당해 선거구’가 국회의원지역구를 가리키는 경우 그 선거구는 행위 당시 구 공직선거법 제25조 제2항 [별표 1] 국회의원지역선거구구역표에 규정되어 있는 선거구를 의미한다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2016도20490 판결 등 참조). (2) 원심은, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 6 등이 ○○산악회의 행사를 통해 재산상 이익을 제공할 당시에 ‘△△□□’의 국회의원지역선거구가 유효하게 존재하였음을 전제로, 당시 △△□□에 거주한 주민을 공직선거법 제112조 제1항에서 말하는 ‘당해 선거구 안에 있는 자’에 해당한다고 보아 기부행위의 상대방으로 인정하였다. (3) 헌법재판소는 ‘공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제25조 제2항 [별표 1] 국회의원지역선거구구역표는 헌법에 합치되지 않고, 위 국회의원지역선거구구역표는 2015. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.’고 결정하였다(헌법재판소 2014. 10. 30. 선고 2012헌마190 전원재판부 결정 등 참조). 그 후 국회가 2016. 3. 3.에 이르러서야 법률 제14073호로 공직선거법을 개정하여 새로운 국회의원지역선거구구역표를 확정함에 따라 개정시한이 지난 2016. 1. 1.부터 2016. 3. 2.까지 기존의 국회의원지역선거구구역표가 효력을 상실하였다. 피고인 1 등의 이익 제공행위는 위 개정시한 전인 2015. 6.부터 2015. 11.까지 이루어졌고, 선거구구역표에 관한 위 구 공직선거법 제25조 제2항의 [별표 1] 자체가 기부행위를 금지하는 형벌에 관한 조항에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 개정시한 이전의 선거구구역표까지 헌법불합치결정에 따라 소급하여 효력을 상실하는 것은 아니다. 선거구구역표가 효력을 상실한 기간에 이루어진 재산상 이익 등의 제공행위가 유효한 선거구가 존재하지 않는다는 이유로 공직선거법상의 기부행위가 될 수 없는 것은 별론으로 하더라도, 그 전에 있었던 위 피고인들의 행위는 유효한 선거구구역표가 존재하는 이상 공직선거법상 기부행위를 구성한다고 보아야 한다. 나아가 위와 같이 선거구구역표가 효력을 상실한 기간에 이루어진 기부행위를 처벌할 수 없다고 하더라도, 이는 헌법불합치결정에 따라 일시적으로 유효한 선거구구역표가 존재하지 않아 생긴 결과일 뿐 기부행위제한 위반행위에 관한 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조, 제115조가 변경되어 그 위반행위가 범죄를 구성하지 않는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 형법 제1조 제2항의 적용범위, 구 공직선거법에서 정한 ‘당해 선거구’의 의미, 형벌규정에 대한 헌법불합치결정의 소급효에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 다. 공모공동정범 여부 원심은 ○○산악회의 설립준비과정 등의 사정들을 종합하여 피고인 9를 비롯한 피고인들이 ○○산악회를 설립하고 산악회 행사를 통하여 선거운동을 하는 데 적극적으로 공모·가담한 사실을 인정하였다. 또한 원심은 피고인 1, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6 등이 ○○산악회 행사에서 참석자들에게 회비를 초과하는 재산상 이익을 제공하는 기부행위를 하는 데 공모·가담한 사실을 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범의 기능적 행위지배에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 라. 양형부당 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인 5에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 마. 기타 피고인 4, 피고인 5는 기부행위제한위반으로 인한 공직선거법위반 부분에 관해서도 상고하였으나, 상고이유서에 이 부분에 관한 상고이유를 기재하지 않았다. 2. 검사의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대한 상고이유에 관한 판단 가. 기부행위의 상대방 공직선거법 제112조 제1항에서 기부행위의 상대방이 되는 ‘당해 선거구 안에 있는 자’에는 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 머무르는 사람도 포함된다. ‘선거구민과 연고가 있는 자’는 연고를 맺게 된 사유와 상관없이 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조). 원심은 선거구인 △△□□에 거주하는 인원인 1,903명을 초과해서는 공직선거법상 ‘당해 선거구 안에 있는 자’ 또는 ‘선거구민과 연고가 있는 자’에 해당한다고 볼 만한 증거가 부족하다고 보아, 기부행위제한위반에 관한 공소사실 가운데 ‘1,903명에 대하여 그 회비를 초과하는 불상의 경제적 이익’을 제공한 범위를 넘는 부분을 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 보면 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 기부행위 상대방의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 증거능력에 관한 법리오해 주장 검사는 원심판결 중 ○○산악회 행사 중 실내에서 피고인 1의 발언 등을 녹취한 녹취록 등에 대하여 공직선거법 제272조의2 제6항을 위반하였다는 이유로 증거능력을 부정한 판단에 관하여도 법리오해 등 주장을 하였다. 그러나 위 증거와 관련이 있는 선거운동을 위한 사조직 설립, 사조직을 통한 선거운동과 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 공소사실은 원심이 위 증거를 제외한 나머지 증거들만으로도 유죄로 인정하기에 충분하다고 판단하였다. 그렇다면 이 부분 상고이유 주장은 판결의 주문이 아니라 이유만을 다투기 위한 것으로 이러한 상소는 허용되지 않으므로(대법원 1993. 3. 4.자 92모21 결정 등 참조), 이는 적법한 상고이유라고 볼 수 없어 받아들이지 않는다. 3. 결론 피고인들과 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 공직선거법 제87조 제1항 제3호, 제254조 제2항, 제255조 제1항 제11호 / [2] 공직선거법 제112조 제1항, 제113조, 제114조, 제115조, 제257조 제1항 제1호, 구 공직선거법(2016. 3. 3. 법률 제14073호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항 [별표 1](현행 제25조 제3항 [별표 1] 참조), 제112조 제1항, 제257조 제1항 제1호 / [3] 공직선거법 제112조 제1항, 제257조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 송현영 외 1인 【원심판결】 인천지법 2018. 1. 12. 선고 2017노3540, 3774 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 금융회사의 지배구조에 관한 법률(이하 ‘금융사지배구조법’이라 한다) 제32조는 최대주주의 자격 심사 등에 관하여 다음과 같이 정하고 있다. 금융위원회는 해당 조항의 적용을 받는 금융회사의 최대주주 중 최다출자자 1인(이하 ‘적격성 심사대상’이라 한다)에 대하여 대통령령으로 정하는 기간마다 독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 조세범 처벌법 및 ‘금융과 관련하여 대통령령으로 정하는 법령’을 위반하지 아니하는 등 대통령령으로 정하는 요건(이하 ‘적격성 유지요건’이라 한다)에 부합하는지 여부를 심사하여야 한다(제1항). 금융위원회는 제1항에 따른 심사 결과 적격성 심사대상이 적격성 유지요건을 충족하지 못하고 있다고 인정되는 경우 해당 적격성 심사대상에 대하여 해당 금융회사의 경영건전성을 확보하기 위한 일정한 조치를 이행할 것을 명할 수 있다(제4항). 금융위원회는 제1항에 따른 심사 결과 ‘적격성 심사대상이 제1항에 규정된 법령의 위반으로 금고 1년 이상의 실형을 선고받고 그 형이 확정된 경우’ 등 일정한 경우 법령 위반 정도를 감안할 때 건전한 금융질서와 금융회사의 건전성이 유지되기 어렵다고 인정되면 해당 적격성 심사대상이 보유한 금융회사의 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 10 이상에 대하여는 의결권을 행사할 수 없도록 명할 수 있다(제5항). 제1항에 규정된 법령의 위반에 따른 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조에도 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다(제6항). 금융사지배구조법 제32조 제1항의 적격성 심사 규정은 적격성 심사대상에 대한 주기적인 적격성 심사를 통하여 건전한 금융질서와 금융회사의 경영건전성을 유지하는 것을 그 입법 목적으로 한다고 볼 수 있다. 이러한 입법 목적에 비추어 금융사지배구조법 제32조 제6항의 분리 심리·선고 규정은 피고인이 제1항의 적격성 심사대상에 해당하는 경우에만 적용되는 규정이라고 보는 것이 타당하다(대법원 2018. 3. 15. 선고 2017도21120 판결 참조). 2. 이 사건 공소사실에는 여신전문금융업법 위반죄가 포함되어 있는데, 금융사지배구조법 시행령 제27조 제3항, 금융사지배구조법 제2조 제7호, 금융사지배구조법 시행령 제5조 제29호에 따르면, 여신전문금융업법은 금융사지배구조법 제32조 제1항에 규정된 ‘금융과 관련하여 대통령령으로 정하는 법령’에 해당한다. 그런데 이 사건 기록에는 피고인들이 금융사지배구조법 제32조 제1항의 적격성 심사대상에 해당한다고 볼 수 있는 자료가 나타나 있지 않다. 위와 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대하여 이 사건 공소사실 중 여신전문금융업법 위반죄와 다른 죄를 분리 심리·선고하지 않은 원심의 판단에 금융사지배구조법 제32조 제6항에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	형법 제37조, 제38조, 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제2조 제7호, 제32조, 금융회사의 지배구조에 관한 법률 시행령 제5조 제29호, 제27조	형사
【피 고 인】 피고인 【비상상고인】 검찰총장 【원 판 결】 광주고법 2015. 12. 17. 선고 2014노385, 2015노499 판결 【주 문】 원판결 중 피고인에 대하여 벌금형의 선고를 유예한 부분을 파기한다. 【이 유】 비상상고이유를 판단한다. 형법 제59조 제1항은 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 형법 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.”라고 규정하고 있다. 형법 제39조 제1항에 따라 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우 형법 제37조 후단에 규정된 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 규정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함된다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010도931 판결 참조). 원판결 이유와 기록에 의하면, 피고인이 2013. 2. 13. 광주고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄 등으로 징역 6년을 선고받고 2013. 2. 21. 그 판결이 확정된 사실, 원판결이 피고인에 대하여 징역 1년 6월을 선고하면서 벌금형의 선고를 유예한 사실, 원판결 중 피고인에 대한 각 공소사실은 모두 위 판결 확정 전에 범한 죄를 내용으로 하는 사실, 원판결은 위 확정판결과 동시에 판결할 경우와의 형평을 피고인에게 유리한 양형요소로 고려한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 따라 위 사실관계를 살펴보면, 원판결의 공소사실이 위 판결 확정 전에 범한 죄를 내용으로 하더라도, 위 확정판결의 형은 형법 제59조 제1항 단서에서 규정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 해당하므로, 원판결에서 피고인에 대하여 형의 선고를 유예할 수 없다. 그런데도 원판결이 피고인에 대하여 벌금형의 선고를 유예한 것은 그 심판이 법령에 위반된 경우에 해당한다. 따라서 형사소송법 제446조 제1호 본문에 따라 원판결 중 피고인에 대하여 벌금형의 선고를 유예한 부분을 파기하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 김창석 조희대(주심) 김재형	형법 제37조, 제39조 제1항, 제59조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 광주고법 2016. 12. 8. 선고 2016노419 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤다거나 양형이 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 있음을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인 1에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심판결의 법령위반 등 사유에 관한 구체적인 주장 없이 단순히 원심의 사실인정만을 다투거나 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관한 판단 원심의 양형판단에 양형의 기초사실에 관하여 심리를 다하지 않거나 양형 재량의 합리적 한계를 벗어난 잘못이 있다는 주장은 결국 양형부당의 주장에 해당한다. 위에서 보았듯이 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인 2에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 주장이나 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 3. 피고인 3의 상고이유에 관한 판단 (1) 공직선거법상 ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말한다. 이러한 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 인정할 수 있다. 위와 같이 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다. 특히, 공직선거법이 선거일과의 시간적 간격에 따라 특정한 행위에 대한 규율을 달리하고 있는 점과 문제가 된 행위가 이루어진 시기에 따라 동일한 행위라도 선거인의 관점에서는 선거와의 관련성이 달리 인식될 수 있는 점 등에 비추어, 그러한 목적의사를 가지고 하는 행위인지는 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위의 시기·장소·방법·모습 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). (2) 원심은, ① ○○산악회 행사에 참가자들을 모집·동원한 방식, ② 산악회의 통상적인 산행에 비하여 매우 이례적인 행사의 구성과 진행, ③ 특히 공소외인을 위하여 별도로 진행된 ‘대화의 시간’ 순서의 방식과 발언내용, ④ 당시 공소외인의 정치인으로서의 인지도 등 여러 사정을 고려할 때 ○○산악회를 통한 산악회 행사 등의 행위가 객관적인 사정에 비추어 당시 선거인들의 관점에서 제20대 국회의원 선거에서 공소외인의 당선을 도모한다는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이르렀다고 보아, 공직선거법에서 말하는 ‘선거운동’에 해당한다고 판단하였다. 나아가 원심은 ○○산악회의 조직과 운영, 피고인 3의 참가자 모집과 인솔 등의 사정을 종합하여 피고인 3이 위와 같은 ○○산악회의 활동에 공모·가담한 사실이 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 선거운동에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (3) 위에서 보았듯이 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있으므로, 피고인 3에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 4. 결론 피고인들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	공직선거법 제87조 제1항 제3호, 제254조 제2항, 제255조 제1항 제11호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 이응주 【원심판결】 수원지법 2017. 10. 13. 선고 2017노4041 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 가. 비의료인의 의료기관 개설과 관련된 의료법 위반 부분 (1) 의료인의 자격이 없는 일반인(이하 ‘비의료인’이라 한다)이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 자격이 있는 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 비의료인이 의료기관을 개설한 것으로서 의료법 제33조 제2항 본문에 위반된다고 봄이 타당하고, 개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다고 하여 달리 볼 이유가 없다. 그리고 이러한 법리는 의료사업을 명시적으로 허용하고 있는 소비자생활협동조합법에 의하여 설립된 소비자생활협동조합 명의로 의료기관 개설신고가 된 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012도14360 판결 등 참조). (2) 원심은, 판시와 같은 이유로 비의료인인 피고인이 소비자생활협동조합의 명의만을 빌리고 한의사 등을 고용하여 ‘○○한의원’, ‘○○치과’ 등 2개의 의료기관(이하 ‘이 사건 의료기관’이라 한다)을 개설한 행위는 의료기관을 개설할 자격이 없는 사람이 의료기관을 개설한 경우에 해당한다고 보아 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실 중 의료법 위반의 점을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. (3) 원심 판단은 위 법리에 따른 것으로서 거기에 의료법 위반죄에 관한 법리를 오해하거나 죄형법정주의를 위반한 잘못이 없다. 나. 국민건강보험법상 요양급여비용 청구와 관련된 사기죄 부분 (1) 헌법은 국민의 보건에 관한 국가적 보호의무를 선언하고 있고(제36조 제3항), 국민건강보험은 이를 실현하기 위해 피보험자인 국민이 납부하는 기여금 형태의 보험료와 국고부담을 재원으로 하여 국민 보건에 관하여 발생하는 사회적 위험을 보험의 방식으로 대처하는 일종의 사회보험이다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2009다78214 판결 등 참조). 이를 위해 국민건강보험법은, 공법인인 국민건강보험공단을 단일의 보험자로 설립하고(제13조), 의료법에 따라 개설된 의료기관만을 요양기관으로 건강보험제도 내에 편입시킨 다음 이들로 하여금 국민건강보험공단을 대신하여 요양급여를 실시하게 하고(제42조), 요양급여 실시에 따른 비용 중 공단부담금에 해당하는 부분에 대해서는 요양기관이 직접 국민건강보험공단을 상대로 ‘요양급여비용’을 청구하도록 규정하고 있다(제44조 제1항, 제47조 제1항). 따라서 의료법 제33조 제2항을 위반하여 적법하게 개설되지 아니한 의료기관에서 환자를 진료하는 등의 요양급여를 실시하였다면 해당 의료기관은 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에 해당되지 아니하므로 요양급여비용을 적법하게 지급받을 자격이 없다고 보아야 한다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다72384 판결 등 참조). 결국 비의료인이 개설한 의료기관이 마치 의료법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것이 되어 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이러한 기망행위에 의하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받을 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2014도13649 판결 등 참조). (2) 원심은, 판시와 같은 이유로 비의료인인 피고인이 개설한 이 사건 의료기관이 마치 의료법에 의하여 적법하게 개설된 의료기관인 것처럼 국민건강보험공단을 상대로 요양급여비용의 지급을 청구한 것은 사기죄에 있어서 기망행위에 해당한다고 보아 이 부분 사기죄의 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. (3) 원심 판단은 위 법리에 따른 것으로서 거기에 사기죄에 관한 법리를 오해하거나 죄형법정주의를 위반한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 가. 자동차보험진료수가 청구와 관련된 사기죄 부분 (1) 자동차보험계약의 보험자는 피보험자가 자동차를 소유, 사용 또는 관리하는 동안에 발생한 사고(이하 ‘교통사고’라 한다)로 인하여 생긴 손해를 보상할 책임이 있다(상법 제726조의2). 한편 자동차손해배상 보장법은 교통사고 환자 등 피해자(이하 ‘피해자’라고만 한다)를 보호하는 것을 주된 목적으로 하면서(제1조), 이를 위해 자동차보험의 피보험자 등에게 교통사고에 따른 손해배상책임이 발생하였을 때 피해자로 하여금 보험회사 등에 대해 상법 제724조 제2항에 따라 보험금 등을 자기에게 직접 지급해 줄 것을 청구할 수 있도록 하고(제10조 제1항 전단), 그중 자동차보험진료수가에 해당하는 금액은 피해자의 선택에 따라 진료한 의료기관에 직접 지급하여 줄 것을 청구할 수 있도록 규정하고 있다(같은 항 후단). 한편 의료기관의 보험회사 등에 대한 자동차보험진료수가의 청구는 피해자를 보호할 목적으로 피해자가 보험회사 등에 대해 갖는 직접청구권에 근거하여 그 인정 범위 내에서 법률상 특별히 인정되는 것이고(대법원 2013. 4. 26. 선고 2012다107167 판결 등 참조), 의료기관에 대해 그 청구액 상당이 지급되지 않더라도 실제 교통사고로 인한 손해가 발생하여 그에 따른 진료가 이루어진 이상 피해자에게라도 반드시 지급되어야 할 성질의 것이다. 위와 같은 피해자가 보험회사 등에게 갖는 직접청구권과 의료기관의 자동차보험진료수가 청구의 인정 근거, 범위 및 성격에다가 자동차손해배상 보장법의 입법 목적 등을 종합적으로 고려하면, 설령 개설자격이 없는 비의료인이 의료법 제33조 제2항을 위반하여 개설한 의료기관이라고 하더라도, 면허를 갖춘 의료인을 통해 피해자에 대한 진료가 이루어지고 보험회사 등에 자동차손해배상 보장법에 따라 자동차보험진료수가를 청구한 것이라면 보험회사 등으로서는 특별한 사정이 없는 한 그 지급을 거부할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 피해자를 진료한 의료기관이 위 의료법 규정에 위반되어 개설된 것이라는 사정은 피해자나 해당 의료기관에 대한 보험회사 등의 자동차보험진료수가 지급의무에 영향을 미칠 수 있는 사유가 아니어서, 해당 의료기관이 보험회사 등에 이를 고지하지 아니한 채 그 지급을 청구하였다고 하여 사기죄에서 말하는 기망이 있다고 볼 수는 없다. (2) 원심은, 피고인이 이 사건 의료기관에서 자신이 고용한 의료인을 통해 교통사고 환자들을 상대로 실제 진료행위를 하였다고 전제하였다. 이어 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 이 사건 의료기관이 의료법에 따라 개설된 의료기관이 아니라는 사실을 알리지 않은 채 피해자 보험회사들에 대해 그 치료비 상당의 자동차보험진료수가를 청구한 행위는 기망에 해당한다고 볼 수 없다는 등의 이유로 직권으로 이 부분 사기죄의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. (3) 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 볼 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 자동차보험진료수가 청구와 사기죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 실손의료비 청구와 관련된 사기죄 부분 (1) 상법은 상해보험계약의 보험자는 신체의 상해에 관한 보험사고가 생길 경우에 보험금액 기타의 급여를 할 책임이 있고(제737조), 질병보험계약의 보험자는 피보험자의 질병에 관한 보험사고가 발생할 경우 보험금이나 그 밖의 급여를 지급할 책임이 있으며(제739조의2), 질병보험에 관하여는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 생명보험 및 상해보험에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다(제739조의3). 위와 같은 상법의 관련 규정과 실손의료보험이 보험회사가 피보험자의 질병 또는 상해로 인한 의료비 상당의 손해를 보상하는 것을 내용으로 한다는 점을 종합해 보면, 실손의료보험에는 상법상 상해보험에 관한 규정이 준용되고, 그 경우 인보험인 상해보험에서와 마찬가지로 실손의료보험에서도 보험사고가 발생하면 보험수익자만이 보험회사에 대해 실손의료비 청구권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 반면 피보험자를 진료한 의료기관으로서는 피보험자나 보험수익자로부터 그에 따른 진료비를 지급받을 수 있고, 경우에 따라 보험수익자의 청구에 응하여 진료사실증명 등을 발급해 줌으로써 단순히 그 보험금 청구 절차를 도울 수 있을 뿐이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피보험자를 진료한 의료기관이 위 의료법 규정에 위반되어 개설된 것이라는 사정은 해당 피보험자에 대한 보험회사의 실손의료비 지급의무에 영향을 미칠 수 있는 사유가 아니라고 보아야 하고, 설령 해당 의료기관이 보험회사 등에 이를 고지하지 아니한 채 보험수익자에게 진료사실증명 등을 발급해 주었다 하더라도, 그러한 사실만으로는 사기죄에서 말하는 기망이 있다고 볼 수는 없다. (2) 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 개설한 이 사건 의료기관이 치료를 받은 교통사고 환자들로 하여금 피해자인 보험회사들로부터 실손의료비를 지급받게 한 행위는 기망에 해당하지 않는다는 이유로 직권으로 이 부분 사기죄의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. (3) 원심 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 원심판결 이유에 미흡한 점이 없지 아니하나 거기에 상고이유 주장과 같이 실손의료비 청구와 관련하여 사기죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 김창석(주심) 조희대 민유숙	[1] 헌법 제36조 제3항, 형법 제347조, 의료법 제33조 제2항, 국민건강보험법 제13조, 제42조, 제44조 제1항, 제47조 제1항 / [2] 형법 제347조, 의료법 제33조 제2항, 상법 제724조 제2항, 제726조의2, 자동차손해배상 보장법 제1조, 제10조 제1항 / [3] 형법 제347조, 의료법 제33조 제2항, 상법 제737조, 제739조의2, 제739조의3	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 이달순 【원심판결】 대구고법 2017. 11. 23. 선고 2017노350, 2017전노44 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고사건에 대한 판단 직권으로 판단한다. 가. 이 사건 공소사실 중 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 위반(무고)의 점의 요지는 “피고인은 공소외인 등이 ‘피고인이 교통사고를 일으키고 도망하였다’는 내용으로 피고인을 뺑소니범으로 경찰에 허위로 고소하였으니 공소외인 등을 무고죄로 처벌해 달라는 내용의 고소장을 작성한 후 경찰서에 제출함으로써, 공소외인 등으로 하여금 특정범죄가중법 위반(무고)으로 형사처분을 받게 할 목적으로 무고하였다.”라는 것이고(이하 ‘이 부분 공소사실’이라고 한다), 원심은 위 공소사실에 관하여 특정범죄가중법 제14조를 적용하여 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 특정범죄가중법 제1조는 “이 법은 형법, 관세법, 조세범 처벌법, 지방세기본법, 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 및 「마약류관리에 관한 법률」에 규정된 특정범죄에 대한 가중처벌 등을 규정함으로써 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 규정하고, 이어서 제2조, 제3조, 제4조2, 제4조의3, 제5조, 제5조의2, 제5조의3, 제5조의4, 제5조의5, 제5조의9, 제5조의10, 제5조의11, 제5조의12, 제6조, 제8조, 제8조의2, 제9조, 제11조, 제12조 등에서 특정 범죄행위에 관한 처벌규정을 두고 있다. 한편 특정범죄가중법 제14조는 “이 법에 규정된 죄에 대하여 형법 제156조에 규정된 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 이는 특정범죄가중법 제2조 이하에서 특정범죄를 중하게 처벌하는 데 상응하여, 그에 대한 무고행위 또한 가중하여 처벌함으로써 위 법이 정한 특정범죄에 대한 무고행위를 억제하고, 이를 통해 보다 적정하고 효과적으로 그 입법 목적을 구현하고자 하는 규정이다. 다. 이와 같은 특정범죄가중법의 입법 목적, 특정범죄가중법 제14조의 조문 위치와 문언의 체계 및 입법 취지에 더하여, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 특정범죄가중법 제14조의 ‘이 법에 규정된 죄’에 특정범죄가중법 제14조 자체를 위반한 죄는 포함되지 않는다고 해석함이 타당하다. 라. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 특정범죄가중법 제14조를 적용하여 특정범죄가중법 위반(무고)죄로 판단하였는바, 이는 특정범죄가중법 제14조의 해석 및 특정범죄가중법 위반(무고)죄의 구성요건에 관한 법리를 오해함으로써 판단을 그르친 것이다. 마. 따라서 원심판결 중 이 부분 공소사실에 관한 부분은 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분 공소사실인 특정범죄가중법 위반(무고) 부분과 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고한 제1심판결을 유지하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 2. 부착명령청구사건에 대한 판단 피고인이 피고사건에 관하여 상고를 제기한 이상, 「특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률」(이하 ‘전자장치부착법’이라고 한다) 제9조 제8항의 규정에 의하여 부착명령청구사건에 관하여도 상고를 제기한 것으로 의제되는바, 비록 원심판결에 부착명령에 관한 심리미진, 법리오해의 위법이 있다는 취지의 상고이유 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이지만, 전자장치부착법 제9조 제5항은 부착명령청구사건의 판결은 특정범죄사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 규정하고 있으므로, 원심의 피고사건에 대한 판단이 위법하여 파기되는 경우에는 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건 역시 파기하지 않을 수 없다. 3. 결론 그러므로 피고사건에 대한 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 박상옥 이기택(주심) 박정화	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제156조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제1조, 제14조 / [2] 형법 제156조, 제268조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호, 제14조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 14인 【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15 및 검사(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12에 대하여) 【변 호 인】 변호사 이재홍 외 14인 【원심판결】 서울고법 2017. 11. 23. 선고 2017노1729 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함), 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 1, 피고인 2에 대한 나머지 상고와 피고인 6에 대한 상고 및 피고인 5, 피고인 8, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12에 대한 임의 화약발파 및 허위 기성청구 부분에 관한 검사 및 위 피고인들의 상고이유에 관하여 가. 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7(이하 위 피고인들을 통칭하여 ‘피고인 1 등’이라 한다), 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12(이하 위 4명을 통칭하여 ‘피고인 9 등’이라 한다)에 대한 임의 화약발파 및 허위 기성청구로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기) 및 피고인 9 등에 대한 특정경제범죄법 위반(배임)의 점에 관한 변경된 공소사실의 요지는 아래와 같다. ① 피고인 1 등 및 피고인 9 등은 공모하여, 2015. 1. 5.부터 2015. 10. 25.까지 이 사건 MTX 공사구간 중 ‘슈퍼웨지 공법’으로 시공하기로 계약한 공사 구간에서 시공단가가 상대적으로 저렴한 화약을 사용하는 일반발파 공법으로 시공하였음에도 허위의 기성내역서나 준공조서 등을 작성·제출하는 방법으로 피해자 한국철도시설공단을 기망하여 ○○ 컨소시엄으로 하여금 합계 16,837,000,000원을 교부받게 하여 이를 편취하였다. ② 이와 동시에 피고인 9 등은 공모하여, 2015. 1. 5.부터 2015. 10. 25.까지 이 사건 슈퍼웨지 공법 계약 구간에서 화약발파 사실을 알고도 공사중지 명령 등 필요한 조치를 취하지 않은 채 허위의 검측서류 등을 작성·제출하는 방법으로 감리원으로서의 업무상 임무에 위배되는 행위를 함으로써 ○○ 컨소시엄으로 하여금 합계 16,837,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 한국철도시설공단에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다(피고인 9는 2015. 1.경부터 2015. 6.경까지 10,832,000,000원 부분에 대하여, 피고인 10, 피고인 11은 2015. 7.경부터 2015. 10.경까지 6,005,000,000원 부분에 대하여 각 공모함). 나. 원심은, 다음과 같이 인정하여 이 부분 특정경제범죄법 위반(사기) 및 특정경제범죄법 위반(배임)을 이유에서 무죄로 판단하고 이와 각 일죄의 관계에 있는 피고인 1 등에 대한 각 사기죄의 공동정범, 피고인 9 등에 대한 각 사기방조죄, 업무상배임죄의 공동정범에 대하여 모두 유죄로 인정하였다. ① 피고인 1, 피고인 3 등 ○○건설 관계자들이 이 사건 슈퍼웨지 공법 계약 구간 포함 M3, M4 구간에 대한 계약체결 당시부터 또는 그 구간에 대한 굴착시공을 개시할 당시부터 이미 슈퍼웨지 작업은 배제한 채 화약발파 위주로 시공할 의사였다고 보이지는 않는다. 오히려 굴착 초기에는 계약 및 설계 내용에 따라 슈퍼웨지 공법에 의한 굴착이 이뤄지다가 이후 공기 압박 등을 받게 되면서 점차 화약발파의 범위와 정도가 증대한 것으로 보일 뿐이다. 따라서 피고인 1 등이 애초부터 슈퍼웨지 공법으로 산정된 공사대금과 실제 굴착공사에 상응하는 공사대금의 차액이 아니라 슈퍼웨지 공법으로 산정된 공사대금 전액에 대한 편취 의사를 갖고 있었다거나 ○○ 컨소시엄의 기성금 청구 전체가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도에 이른다고 단정하기 어렵다. ② ○○ 컨소시엄이 얻은 실질적 이득액은 슈퍼웨지 공법으로 산정된 공사대금과 실제 굴착공사에 상응하는 공사대금의 차액이고, 그 구체적 산정을 위해서는 이 사건 슈퍼웨지 공법 계약 구간에서 슈퍼웨지 공법에 의한 시공내역·실적과 화약발파 공법에 의한 시공내역·실적이 명확히 구분·특정되어야 하는데, 이에 대한 증명이 없다. 나아가 이 사건 슈퍼웨지 공법 계약 구간에서 사용된 화약 및 뇌관의 구체적 수치, 암질 등에 따른 화약발파의 효율 내지 기여도, 슈퍼웨지 공법의 부수작업으로서 허용되는 기계굴착작업(굴착면 깨기 및 정리를 위한 브레이커작업)의 정도 및 기여도 등이 정확히 밝혀진 바 없다. ③ 따라서 이 사건 슈퍼웨지 공법 계약 구간에서의 임의 화약발파 및 허위 기성청구로써 ○○ 컨소시엄이 얻은 이득액이 16,837,000,000원 상당이라 볼 수 없고 검사가 제출한 증거들만으로는 ○○ 컨소시엄이 얻은 이득액이 특정경제범죄법 제3조 제1항에 정한 ‘50억 원 이상’ 또는 ‘5억 원 이상’이라는 사실을 인정하기에 부족하다. 피고인 1 등을 형법상 단순 사기죄가 아닌 특정경제범죄법 위반(사기)죄로 처벌할 수는 없고, 피고인 9 등에 대한 특정경제범죄법 위반(사기) 및 특정경제범죄법 위반(배임)의 점도 마찬가지다. 다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1 등을 사기 부분의 공동정범으로, 피고인 9 등을 사기 부분의 방조범 및 업무상배임죄의 공동정범으로 인정한 부분은 정당하고 이 부분 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공판중심주의의 한계, 편취 및 배임의 범의, 사기죄에서의 기망으로 인한 처분행위, 공모공동정범의 성립과 범위, 공동정범, 방조에 관한 법리오해나 이유모순 등의 잘못이 없다. 그리고 업무상 배임행위를 특정경제범죄법 위반(배임)죄로 가중 처벌하기 위해서는 재산상 손해의 발생 및 그 액수에 관한 증명이 있어야 한다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결 참조). 원심이 피고인 9 등에 대한 특정경제범죄법 위반(배임)의 점을 무죄로 판단한 부분은 이유 설시에 다소 미흡한 부분이 있으나, 위 법리에 비추어 보면 피고인 9 등의 업무상 배임행위로 인하여 ○○ 컨소시엄이 얻은 이득액이 특정경제범죄법 제3조 제1항에 정한 ‘50억 원 이상’ 또는 ‘5억 원 이상’이라는 사실에 대한 증명이 부족하다고 인정하여 이 부분을 무죄로 판단한 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 이 부분 원심판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 업무상 배임으로 인한 특정경제범죄법 제3조 제1항 위반죄에서의 이득액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 라. 그러나 특정경제범죄법 위반(사기) 부분에 관하여 ○○ 컨소시엄이 얻은 실질적 이득액이 슈퍼웨지 공법으로 산정된 공사대금과 실제 굴착공사에 상응하는 공사대금의 액수 미상의 차액임을 전제로 ○○ 컨소시엄이 얻은 이득액이 16,837,000,000원이라 볼 수 없다고 판단한 부분은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다(대법원 1997. 10. 14. 선고 96도1405 판결, 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5085 판결 등 참조). 또한 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부이고(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 등 참조), 이는 사기로 인한 특정경제범죄법 위반죄에 있어서도 마찬가지다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도6983 판결 참조). 2) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 이 사건 MTX 단선터널 구간은 작업구 M3에 인접한 구간(이하 ‘M3 구간’이라 한다)과 작업구 M4(이하 ‘M4 구간’이라 한다)에 인접한 구간으로 나뉘어 공사가 진행되었다. M3 구간은 △△토건이 ○○건설로부터 하도급받아 공사를 진행하였고, M4 구간은 ○○건설이 직영으로 공사를 진행하다가 2015. 4. 17.부터는 △△토건이 이를 하도급받아 공사를 진행하였다. ② 이 사건 슈퍼웨지 공법 계약 구간의 굴착공사는 2015. 1. 5.부터 2015. 10. 25.까지(295일) 시행되었고, 상부 반단면(이하 ‘상반’이라 한다)과 하부 반단면(이하 ‘하반’이라 한다)을 나누어 굴진하였다. 이 사건 슈퍼웨지 공법 계약 구간이 1,415.26m이므로 상반과 하반을 합쳐 총 2,830.52m를 슈퍼웨지 장비로 굴진해야 한다. 위 구간의 공사기간 295일(2015. 1. 5.부터 2015. 10. 25.까지) 동안 일일 평균 굴진량은 약 9.5m이다. ③ 2015. 1. 중순경 ○○건설이 직영하던 M4 구간에서 화약발파가 시작되었고 이후 △△토건이 공사하는 M3 구간에서 화약발파가 시작되었다. 2015. 1. 5.부터 2015. 10. 26.까지 M3, M4 구간에 사용된 총 화약량은 92,318kg, 뇌관은 102,119개이다. 2015. 4. 2.부터 2015. 5. 11.까지는 M3, M4 구간 중 이 사건 슈퍼웨지 공법 계약 구간에서만 공사가 진행되었는데도 9,922kg의 화약이 사용되었다. ④ 슈퍼웨지 작업을 위해서는 선대구경 작업이 선행되어야 하는데, ○○건설은 2015. 1. 5.부터 2015. 4. 20.까지 직영구간인 M4 구간에서 선대구경 작업을 1, 2회(50m 내지 70m 굴착 연장)밖에 하지 않았고, 이 사건 슈퍼웨지 공법 계약 구간에 대한 공사기간 중 슈퍼웨지 장비 3대가 임대된 기간은 50일이 되지 않는다. 그런데 이 사건 슈퍼웨지 공법 계약 구간의 일일 평균 굴진량은 9.5m 이상이었고, 특히 2015. 7. 9.부터 2015. 10. 25.까지는 일일 평균 굴진량이 약 11m였다. ⑤ 피해자 한국철도시설공단이 ○○ 컨소시엄과 이 사건 MTX 공사계약을 체결하면서 일부 구간을 화약발파 공법 대비 시공단가가 5배 내지 6배나 비싼 슈퍼웨지 공법으로만 시공하도록 약정한 것은, 공사 구간에 인접하여 KTX 본선터널이 지나가고 있고 공사 구간 인근에 주민들이 거주하고 있어 이 사건 슈퍼웨지 공법 계약 구간에서의 안전상 우려 및 진동·소음으로 인한 주민 피해를 고려하였기 때문이다. 그럼에도 이 사건 슈퍼웨지 공법 계약 구간에서의 발파로 인해 8회(2015. 3. 4., 2015. 3. 20., 2015. 3. 27., 2015. 4. 20., 2015. 5. 18., 2015. 5. 29., 2015. 8. 1., 2015. 8. 31.)에 걸쳐 화약발파를 문제 삼는 민원이 제기되었다. ⑥ 2015. 1.경부터 2015. 4.경까지 M4 구간에서 근무했던 ○○건설 소속 공소외 1, 공소외 2는 검찰 또는 제1심에서 처음에는 슈퍼웨지 작업을 조금 했으나 나중에는 대부분 화약발파 작업을 하였다고 진술하였다. 이 사건 슈퍼웨지 공법 계약 구간에서 화약주임으로 근무한 자들은 터널의 약 60% 내지 70% 이상을 화약발파로 하였고 막장 하반의 경우 화약발파 비중이 100%라고 진술하거나, 슈퍼웨지 작업은 거의 시늉이나 내는 정도였다고 진술하였다. ⑦ 이 사건 슈퍼웨지 공법 계약 구간에 대한 기성금은 2015. 4. 24. 3,770,000,000원, 2015. 9. 16. 13,067,000,000원 합계 16,837,000,000원이 지급되었다. 3) 위와 같은 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 슈퍼웨지 공법 계약 구간에서 공사를 시작한 지 얼마 되지 않은 시점부터 화약발파를 시작하여 실제로 슈퍼웨지 공법으로 시공한 기간은 공사 시작 후 최초 기성금 지급일인 2015. 4. 24.까지의 기간 초반 일부에 불과해 보이고, 안전과 소음·진동으로 인한 주민 피해 등을 고려하여 화약발파에 비하여 비용이 훨씬 많이 드는 슈퍼웨지 공법으로 시공하기로 계약하였음에도 피고인 1 등이 위와 같이 이 사건 슈퍼웨지 공사 계약 구간 중 상당한 부분을 계약의 취지에 반하는 형태로 공사를 한 후 마치 계약대로 공사를 시공한 것처럼 피해자 한국철도시설공단을 기망한 행위는 전체적으로 보아 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도에 해당한다. 따라서 위 기망행위로 지급받은 기성금 전부가 편취액에 해당하고, ○○ 컨소시엄이 취득한 이득액 또한 피해자 한국철도시설공단으로부터 교부받은 기성금 전부라고 보는 것이 타당하다. 4) 그런데도 원심은 위 인정에 방해가 되지 않는 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 판단하여 피고인 1 등 및 피고인 9 등에 대한 특정경제범죄법 위반(사기) 부분을 무죄로 판단하였으니, 이 부분 원심판단에는 특정경제범죄법 위반(사기)죄의 이득액 산정 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 검사의 피고인 6, 피고인 1에 대한 2016. 2. 초순경 배임수재 부분 및 피고인 2에 대한 2016. 2. 초순경 배임증재 부분에 대한 상고이유에 관하여 가. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 6에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄법 위반(사기)의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 한편 검사는 피고인 6에 대한 원심판결 전부 및 원심판결 중 피고인 1의 2016. 2. 초순경 배임수재 부분과 피고인 2의 2016. 2. 초순경 배임증재 부분에 관한 각 무죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 앞서 판단한 부분을 제외한 피고인 6에 대한 나머지 부분과 피고인 1, 피고인 2에 대한 위 각 무죄 부분에 대하여는 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 피고인 5, 피고인 8, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 5, 피고인 8, 피고인 13, 피고인 14에 대한 이 사건 공소사실(각 이유무죄 부분 제외), 피고인 15에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점을 모두 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 사기죄의 고의, 공판중심주의의 한계, 뇌물죄에서의 수뢰자, 직무관련성 및 대가성, 뇌물 액수의 산정, 배임수재죄에서의 부정한 청탁 등에 관한 법리오해, 판단누락, 이유모순 등의 잘못이 없다. 4. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12에 대한 파기의 범위 앞서 본 이유로, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12에 대한 임의 화약발파 및 허위 기성청구로 인한 특정경제범죄법 위반(사기)의 점에 관한 이유무죄 부분은 모두 파기되어야 한다. 그런데 위 각 파기 부분은, 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과는 일죄 또는 포괄일죄, 형법 제37조 전단의 경합범 관계에, 피고인 2에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과는 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에, 피고인 3에 대한 부분과 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에, 피고인 4, 피고인 7에 대한 부분과 각 일죄의 관계에, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12에 대한 부분과 일죄 또는 상상적 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 각각 하나의 형을 선고하여야 하므로 전부 파기될 수밖에 없다. 5. 결론 그러므로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함), 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 1, 피고인 2에 대한 나머지 상고와 피고인 6에 대한 상고, 피고인 5, 피고인 8, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제347조 / [3] 형법 제347조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조승오 【원심판결】 의정부지법 2017. 8. 9. 선고 2017노1723 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제361조의3, 제364조의 각 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판하는 것이고, 이미 항소이유서를 제출하였더라도 항소이유를 추가·변경·철회할 수 있으므로, 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도8591 판결 참조). 따라서 항소이유서 제출기간 내에 변론이 종결되었는데 그 후 위 제출기간 내에 항소이유서가 제출되었다면, 특별한 사정이 없는 한 항소심법원으로서는 변론을 재개하여 항소이유의 주장에 대해서도 심리를 해 보아야 한다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2015도1466 판결). 기록에 의하면, ① 피고인이 제1심판결에 대하여 항소를 제기하자 원심은 소송기록 접수통지서의 송달을 실시하였고, 그 통지서가 2017. 7. 4. 피고인에게, 2017. 7. 6. 피고인의 사선변호인에게 각 송달된 사실, ② 피고인 및 사선변호인은 2017. 7. 19. 열린 제1회 공판기일에서 항소이유를 사실오인 및 양형부당이라고 주장하며 추후 항소이유서를 제출할 예정이라고 진술하였는데, 원심은 변론을 종결하고 선고기일을 2017. 8. 9.로 지정한 사실, ③ 피고인의 사선변호인은 2017. 7. 21. 제1심판결에 대한 사실오인 및 양형부당의 사유를 구체적으로 기재한 항소이유서를 제출하면서 선고기일 연기를 요청하였고, 2017. 8. 8. 감정결과의 증거능력 등을 다투는 법리오해 주장을 추가한 항소이유보충서를 제출하였음에도 원심은 변론을 재개하지 아니한 채 2017. 8. 9. 판결을 선고한 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 원심판결에 판결에 영향을 미친 위법이 있는지 본다. 이 사건에서 사선변호인의 항소이유서 제출기간은 소송기록 접수통지서가 송달된 2017. 7. 6.로부터 20일 이내인 2017. 7. 26.까지이다. 피고인과 사선변호인이 2017. 7. 19. 제1회 공판기일에서 구두로 항소이유는 사실오인 및 양형부당이라고 진술을 하였으나, 당시는 형사소송법 제361조의5에 규정된 항소이유를 구체적으로 기재한 항소이유서가 제출되지 않은 상태였으므로, 형사소송법 제361조의3, 제364조의 각 규정에서 예정하고 있는 것처럼 항소이유서에 의하여 심판대상이 특정되었다거나 그에 대한 심리가 이루어졌다고 보기 어렵다. 더욱이 이러한 상태에서 변론이 종결된 후 항소이유서 제출기간 내인 2017. 7. 21. 적법한 항소이유서가 제출된 이상 원심으로서는 특별한 사정이 없는 한 변론을 재개하여 항소이유서에 기재된 내용에 대하여 심리를 해 보았어야 한다. 그럼에도 원심이 항소이유서 제출 후 공판기일을 열어 피고인에게 변론할 기회를 부여하는 등의 절차를 거치지 아니한 채 그대로 판결을 선고함으로써 항소이유서 제출기간 만료 시까지 항소이유서를 제출하고 이에 관하여 변론을 한 후 심판을 받을 수 있는 기회를 피고인으로부터 박탈하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 항소이유서 제출기간 및 변론재개에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연	[1] 형사소송법 제361조의3, 제364조 / [2] 형사소송법 제361조의3, 제361조의5, 제364조, 제383조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 조율 외 1인 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 24. 선고 2012노4392 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 시세조종행위 등의 금지 위반 관련 상고이유에 관하여 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제176조 제2항 제2호, 제3호는 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로, 시세가 자기 또는 타인의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하는 행위(제2호), 매매를 함에 있어서 중요한 사실에 관하여 거짓의 표시 또는 오해를 유발시키는 표시를 하는 행위(제3호)를 금지하고 있고, 제443조 제1항 제5호는 위와 같은 시장오도행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘시세가 자기 또는 타인의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말’이란 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 수 있다는 말을 의미한다. 그리고 ‘매매를 함에 있어서 중요한 사실’이란 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 상장증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 또한 ‘매매를 유인할 목적’이라 함은 시장오도행위를 통해 투자자들로 하여금 시장의 상황이나 상장증권의 가치 등에 관하여 오인하도록 하여 상장증권 등의 매매에 끌어들이려는 목적을 말한다. 위와 같은 목적은 그것이 행위의 유일한 동기일 필요는 없으므로, 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하고, 그 경우 어떤 목적이 행위의 주된 원인인지는 문제 되지 아니한다. 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고, 미필적 인식이 있으면 족하다. 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 실제로 시세 변경의 결과가 발생하였는지 여부, 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도9051 판결 등 참조). 피고인이 목적의 존재를 부인하는 경우, 이러한 주관적 구성요건 요소인 사실은 그 성질상 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 분석하는 방법에 의하여 그 존부를 판단할 수밖에 없다. 이때 무엇이 목적의 존재를 뒷받침할 수 있는 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력 및 분석력에 의하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 나아가 유사투자자문업자라 하더라도 상장증권 등에 대한 투자판단 또는 상장증권 등의 가치에 관하여 조언을 하면서 제176조 제2항 제2호, 제3호 소정의 시장오도행위를 하는 것은 사회통념상 허용되는 투자조언을 넘는 것으로서 허용될 수 없다. 나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 1) 유사투자자문업 신고를 한 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)와 그 대표이사인 피고인 1은 2009. 8. 14.부터 2009. 10. 7.경까지 피고인들 명의로 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 주식을 다량 매수하였다. 2) 이후 피고인 1은 2009. 10. 23.부터 2010. 4. 16.경까지, 그를 따르는 공소외 2 연구소 인터넷 회원들에게 공소외 1 회사의 주가가 폭등할 것이니 매수하라고 단정적으로 추천하면서, 주식을 매입만 하고 팔지 않는 이른바 ‘물량 잠그기’를 하면, 무조건 주가가 상승하여 3만 원대까지 갈 수 있다거나, ‘우리의 지분비율이 26.91%에 이르고 투자액이 3,000억 원에 이르러 사실상 공소외 1 회사의 대주주여서 공소외 1 회사의 주가를 좌우할 수 있으니 물량 잠그기를 계속 하라’는 취지의 글 등을 인터넷 증시게시판과 포털사이트 등에 지속적으로 게시하였다. 3) 또한 피고인 1은 공소외 1 회사의 경영에 참여할 의사나 이를 실현할 구체적 방안 등이 없었음에도, 대학동문에 불과한 공소외 1 회사의 대표이사와 마치 가까운 사이인 것처럼 강조하면서, 공소외 2 연구소 회원들을 대리하여 공소외 1 회사의 경영에 참여하여 주가에 악영향을 미치는 요소들을 관리하겠다는 등의 글을 같은 방법으로 지속적으로 게시하는 등의 행위를 하였다. 4) 공소외 1 회사 주식의 주가는 2009. 10. 23. 종가 1,505원이다가 급등하여 2010. 1. 5. 9,300원에까지 이르렀다. 5) 이와 같은 행위는 단순히 유사투자자문업자로서 일반적인 투자자문으로 유망한 종목에 대한 투자를 추천하는 차원을 넘어서, 피고인 회사의 대표이사인 피고인 1이 공소외 1 회사 주식의 매매를 유인할 목적으로, 공소외 1 회사 주식의 시세가 자기의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하고, 공소외 1 회사 주식의 매매에 있어 중요한 사실인 경영참여에 관하여 거짓의 표시 또는 오해를 유발시키는 표시를 한 것이다. 다. 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 자본시장법 제176조 제2항 제2호, 제3호의 각 해석·적용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 부정거래행위 등의 금지 위반 관련 상고이유에 관하여 가. 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 금지하고 있고, 제443조 제1항 제8호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 이때 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도8700 판결 등 참조). 또한 자본시장법 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 한 풍문의 유포, 위계의 사용 등을 금지하고 있고, 제443조 제1항 제9호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하는 것이다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 등 참조). 시세조종행위 등의 금지와 부정거래행위 등의 금지를 규정하고 있는 자본시장법 제176조와 제178조의 보호법익은 상장증권 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고, 상장증권의 소유자 등 개개인의 재산적 법익은 그 직접적인 보호법익이 아니다. 상장증권의 시세변동, 부정거래 등의 목적으로 자본시장법 제176조와 제178조에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복한 경우, 자본시장법 제176조와 제178조 소정의 시세조종행위 등 금지 위반 및 부정거래행위 등 금지 위반의 포괄일죄가 성립한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 또한 자본시장법이 이와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은, 상장증권 등의 거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고, 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에, 상장증권 등의 거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여, 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데 그 목적이 있다. 그러므로 상장증권의 매매 등 거래를 할 목적인지 여부나 위계인지 여부 등은 행위자의 지위, 행위자가 특정 진술이나 표시를 하게 된 동기와 경위, 그 진술 등이 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항일 때에는 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 행하여진 것인지 여부, 그 진술 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자들에게 오인·착각을 유발할 위험이 있는지 여부, 행위자가 그 진술 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적·전체적으로 고려하여 객관적인 기준에 따라 판단하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결 등 참조). 나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 1) 피고인 1은 앞서 본 것처럼 공소외 1 회사 주식의 매매를 유인할 목적으로 공소외 2 연구소 회원들에게 시장오도행위를 하였다. 2) 이후 피고인 1은 공소외 1 회사 주식의 주가 하락을 예상하고 있었음에도, 자신의 매도, 매수 관련 추천을 신뢰하는 위 회원들에게 게시글 등을 통하여 공소외 1 회사 주식을 2012년까지 계속 보유할 것을 강조한 반면, 자신과 피고인 회사 보유 공소외 1 회사 주식은 2010. 4. 28.부터 2010. 7. 2.까지 그 대부분을 매도하여 현금화하였다. 3) 공소외 1 회사 주식의 주가는 2010. 1. 6. 10,450원까지 상승하였다가 2010. 3. 30. 5,080원, 2010. 7. 30. 3,385원이 되었다. 4) 피고인 1의 이러한 행위는 공소외 1 회사 주식의 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용한 것일 뿐만 아니라, 공소외 1 회사 주식의 매매를 할 목적으로 공소외 2 연구소 회원들에게 위계를 사용한 것에 해당하고, 이들은 각 포괄일죄에 해당한다. 다. 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 자본시장법 제178조 제1항 제1호, 제2항의 각 해석·적용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 이중처벌금지 위반 관련 상고이유에 관하여 ‘피고인 1에 대한 형사처벌 외에 피고인 1의 사실상 1인회사인 피고인 회사에 대해 양벌규정에 의한 벌금형을 부과하는 것은 이중처벌에 해당하여 위법하다’는 취지의 주장은, 피고인 회사가 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서, 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 살펴보더라도 다음과 같은 이유로, 원심이 피고인들의 행위 각각에 대하여 형을 따로 정하여 처벌한 것에, 상고이유 주장과 같이 이중처벌금지에 관한 법리오해의 위법이 없다. 자본시장법 제448조는 법인의 대표자 등이 그 법인의 업무에 관하여 제443조부터 제446조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인에게도 해당 조문의 벌금을 과하는 양벌규정을 두고 있다. 자본시장법에서 위와 같이 양벌규정을 따로 둔 취지는, 법인은 기관을 통하여 행위하므로, 법인이 대표자를 선임한 이상 그의 행위로 인한 법률효과와 이익은 법인에게 귀속되어야 하고, 법인 대표자의 범죄행위에 대하여는 법인 자신이 책임을 져야 하는바, 법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은 법인 자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 법인의 직접책임이기 때문이다(헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2009헌가25 등 전원재판부 결정 참조). 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사의 경우에도 회사와 주주는 별개의 인격체로서, 1인회사의 재산이 곧바로 1인주주의 소유라고 할 수 없기 때문에, 양벌규정에 따른 책임에 관하여 달리 볼 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택	[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제2항 제2호, 제3호, 제443조 제1항 제5호 / [2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호, 제443조 제1항 제8호 / [3] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항, 제443조 제1항 제9호 / [4] 형법 제37조, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조, 제178조, 제443조 / [5] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항, 제443조 제1항 제9호 / [6] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조, 제448조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김종석 외 1인 【원심판결】 청주지법 2018. 1. 12. 선고 2017노1246 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재 행위에 대하여 공소외 1이 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4와 공모하였다거나 피고인이 위 공소외 2 등 외에 공소외 1과도 공모하였다고 인정하기 부족하다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하고, 이에 관한 검사의 사실오인 주장을 받아들이지 아니하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 2. 직권으로 보건대, 이 사건 공소사실 중 무허가 건축으로 인한 건축법 위반의 점과 군관리계획 결정 없는 기반시설 설치로 인한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반의 점은 하나의 건물 증축행위라는 사회관념상 1개의 행위를 대상으로 한 것으로, 1개의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우로서 형법 제40조의 상상적 경합범 관계에 있다. 따라서 원심이 위 두 죄를 실체적 경합범 관계에 있다고 본 제1심판결의 법령적용을 그대로 유지한 것은 잘못이다. 그러나 위 두 죄와 실체적 경합범 관계에 있고, 형이 중한 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범 가중을 하여 처단형을 정한 이 사건에서는, 결과적으로 처단형의 범위에 아무런 차이가 없으므로, 원심의 이러한 죄수 평가의 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도7335 판결 등 참조). 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택	형법 제30조, 제40조, 구 건축법(2014. 5. 28. 법률 제12701호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 제110조 제1호, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제43조 제1항, 제141조 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 권인표 외 1인 【변 호 인】 변호사 유현경 【원심판결】 전주지법 정읍지원 2017. 10. 19. 선고 2017고단98 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 법리오해 피고인이 떡국이 담긴 그릇을 피해자 공소외 1에게 던진 사실은 인정하지만 떡국의 온도가 비교적 낮아 특수상해죄의 위험한 물건에 해당하지 않는다. 그럼에도 이 사건 특수상해의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해한 잘못이 있다. 나. 심신미약 피고인은 충동조절장애와 불안장애 등의 정신장애 내지 그 치료를 위하여 복용한 약물의 부작용으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 이 사건 범행에 이르게 되었다. 다. 양형부당 원심의 형(징역 1년 6월)이 너무 무거워서 부당하다. 2. 법리오해 주장에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실 피고인은 2016. 7. 30. 07:35경 위 교도소 미결수용동 제1동 하층 제4실에서 아침식사인 떡국을 나눠주는 피해자 공소외 1에게 ‘왜 나한테 반말을 하느냐’고 억지를 부리며 시비를 걸면서 위 수용실 앞에 서 있던 피해자에게 수용실 내 배식구를 통해 위험한 물건인 뜨거운 떡국이 담긴 그릇을 피해자에게 집어 던져 피해자에게 치료일수 미상의 우측 손목과 우측 제2수지 경도 화상을 가하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 피해자가 원심에 이르기까지 일관되게 ‘피고인이 배식 중이던 자신을 향해 갑자기 뜨거운 떡국이 담긴 그릇을 집어 던져 우측 손 부위가 빨갛게 홍조를 띤 경도 화상을 입었다’고 진술하고 있고, 당시 피해자를 진료한 의사가 작성한 소견서의 내용도 위 진술과 일치하며, 가열조리가 마쳐지고 5분 정도가 지난 상태의 국물이 피부에 닿을 경우 화상의 원인이 되기에 충분하므로, 이 사건 상해 범행의 도구로 사용된 떡국은 특수상해죄에서 정한 위험한 물건에 해당한다고 보기에 충분하다고 판단하였다. 다. 당심의 판단 어떤 물건이 ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도176 판결, 대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도9624 판결 등 참조). 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 던진 ‘떡국이 담긴 그릇’은 피해자나 제3자가 생명 내지 신체에 위험을 느낄 수 있는 위험한 물건에 해당한다고 볼 수 없다. (1) ○○○○○○교도소에서는 통상적으로 06:00경 아침식사 취사를 마치고 국은 즉시 스테인리스 재질의 보관 통에 옮겨 담아 뚜껑을 닫은 상태로 보관하다가, 수용자들이 기상 인원점검을 종료한 07:00경에 각 수용동에 음식물을 전달하여 배식을 하고 있다(당심의 ○○○○○○교도소에 대한 사실조회회보서). 교도소 측에서 국의 보온을 위해 신경을 기울인다 하더라도 경험칙상 취사 종료 시부터 배식이 이루어질 때까지 상당한 시간이 경과하여 그 사이에 온도가 상당히 낮아질 것으로 보이므로, 피고인이 던진 떡국이 끓인 직후의 것과 동일한 위험성을 갖는다고 볼 수는 없다. (2) 피해자는 원심에서 ‘약 1~2달 정도 전부터 국을 국자로 적당량 떠서 수용자들에게 건네주는 방식으로 배식을 하면서 국물이 손에 흐르기도 하였으나 이로 인하여 화상을 입은 적은 없었다’고 증언하였는바(공판기록 88~89쪽), 배식할 당시 국물의 온도가 신체에 접촉하는 즉시 화상을 입을 정도의 고온인 것으로 보이지는 않는다. (3) 한편 피고인이 그릇에 담긴 떡국을 피해자에게 직접적으로 끼얹거나 뿌린 것이 아니라, 수용실 내에서 배식구를 통해 떡국이 담긴 그릇을 집어 던져 떡국의 일부가 피해자의 신체 일부에 닿은 것이고, 떡국에 맞은 피해자의 신체 부위는 얼굴과 같이 화상으로 인한 후유증이 큰 부위가 아닌 오른쪽 손목과 양쪽 다리 정강이였다. (4) 비록 피해자가 피고인이 던진 떡국에 맞고 열감이나 통증을 호소하여 연고를 바르고 환부에 얼음찜질을 하는 치료는 받았으나, 교도소의 부속의원 소속 의사로부터 ‘경도 화상’의 진단만을 받고 안티푸라민 연고를 지급받아 일주일 동안 환부에 발랐을 뿐 다른 추가적인 치료나 처방을 받지는 않았으며, 이로 인하여 피해자의 피부 외피가 벗겨지거나 흉터가 남지는 않았다. 그럼에도 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 3. 심신미약 주장에 관한 판단 가. 원심의 판단 원심은, 피고인이 이 사건 범행 당시에 충동조절장애 등의 정신장애를 가진 상태에서 정신과 의약품을 복용 중이던 사실은 인정되나, 그러한 정신장애 및 약물부작용으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 나. 당심의 판단 (1) 먼저 피고인이 정신장애로 인하여 이 사건 범행 당시 심신미약 상태에 있었는지에 대해 살펴본다. 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서 특단의 사정이 없는 한 이러한 성격적 결함을 가진 사람에 대해 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하지만, 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94도3163 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 교도소에 입소한 후인 2016. 8. 8. △△△△병원 소속 의사로부터 충돌조절장애, 불안장애, 발작, 불면증 등의 진단을 받고 지속적으로 약물치료를 받았으며, 2016. 7.경부터 현재까지 특별한 동기도 없이 교도소에서 반복적으로 수용자들과 교정공무원들에게 폭행과 욕설을 하고 있는 사실은 인정된다. 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 피고인이 2016. 8. 8.에 비로소 정신장애 진단을 받았을 뿐 그 이전부터 정신과 치료를 받지는 않은 것으로 보이는 점, ② 피고인은 2016. 7. 26. 교도소에서 수용자들과 교정공무원들을 상대로 폭력범죄를 충동적으로 저지르면서도, 한편으로는 교정공무원으로 하여금 형사처벌 내지 징계처분을 받게 할 목적으로 ‘피고인이 교정공무원으로부터 가혹행위와 폭행을 당하였다’는 허위내용의 고소장을 작성해 수사기관에 제출하는 등 계획적인 범행을 저지르기도 한 점, ③ 피고인은 2016. 7. 28.에 ‘2016. 7. 26. 일으킨 자신의 행동을 인정하고 남은 수용생활을 성실히 하겠다’는 내용의 반성문을 제출하였다가, 그 후 상담 중에는 보호실에서 나오기 위해 반성문을 거짓으로 작성·제출하였다고 진술하기도 한 점 등을 종합해 보면, 충동을 쉽게 억제하지 못하는 피고인의 성격적 결함의 정도가, 자신이 하는 행위의 옳고 그름을 변별하고 그에 따라 행동을 제어하는 능력이 미약한 상태에까지 이르렀다고 보기는 어렵다. (2) 다음으로 피고인이 약물부작용으로 이 사건 범행 당시 심신미약 상태에 있었는지에 대해 본다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 충동조절장애 등의 진단을 받고 정신과 약을 꾸준히 증량하며 복용해 왔고, 피고인이 복용한 일부 약물의 설명서에는 공격적 반응, 분노, 적개심 등이 그 부작용으로 기재되어 있음은 인정된다. 그러나 피고인이 정신과 치료를 받은 기간, 이 사건 범행 당시 내지 직후의 피고인의 태도 등과 당심에서 전문심리위원으로 지정된 신경정신과 전문의 공소외 2가 ‘피고인이 복용한 약물들은 적개심, 공격성, 분노를 경감시키는 효과를 가지고 있을 뿐 비정상적인 행동을 야기할 수 있는 부작용을 나타내지는 않고, 일반적으로 정신과 약물은 복용 초기에 특별한 이상 증상이 발현되지 않는 한 새로운 특이증상이 심하게 나타나는 경우는 드물다’는 내용의 의견서를 회신한 점을 종합해 보면, 피고인이 복용하던 정신과 약물의 부작용으로 인하여 피고인이 이 사건 범행 당시 심신미약 상태에 있었다고는 볼 수 없다. (3) 결국 원심의 이 부분 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 지적하는 잘못이 없다. 4. 결론 그렇다면 특수상해죄 부분에 관한 피고인의 항소는 이유 있으므로 이 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었고, 이 부분과 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있어 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 중 제5항(피해자 공소외 1에 대한 특수상해)을 아래와 같이 변경하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 5. 피해자 공소외 1에 대한 상해 피고인은 2016. 7. 30. 07:35경 위 교도소 미결수용동 제1동 하층 제4실에서, 아침식사인 떡국을 나눠주는 피해자 공소외 1에게 “왜 나한테 반말을 하느냐”고 억지를 부리며 시비를 걸면서 위 수용실 앞에 서 있던 피해자에게 수용실 내 배식구를 통해 뜨거운 떡국이 담긴 그릇을 피해자에게 집어 던져 피해자에게 치료일수 불상의 우측 손목과 우측 제2수지 경도 화상을 가하였다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제311조(모욕의 점), 형법 제156조(무고의 점), 각 형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점), 각 형법 제257조 제1항(상해의 점), 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 각 형법 제141조 제1항(공용물건손상의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(공소외 3에 대한 공무집행방해죄와 상해죄 상호 간, 형이 더 무거운 상해죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 자백감경 형법 제157조, 제153조 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 【피고인과 변호인의 주장에 관한 판단】 1. 주장의 요지(피해자 공소외 1에 대한 상해죄 부분) 피해자는 떡국에 맞은 신체 부위에 일반의약품인 안티푸라민 연고를 발랐을 뿐 다른 추가적인 치료를 받지 않았음에도, 시일이 경과함에 따라 특별한 후유증 없이 자연적으로 상처가 치유되었는바, 피해자가 입은 경도 화상은 형법상 상해에 해당하지 않는다. 2. 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 피해자 공소외 1은 원심에서 ‘떡국에 맞은 당시에 뜨거워서 손목을 부여잡고 그 자리에서 뛰었다. 피부 외피가 벗겨지지는 않았으나 열감이나 통증이 있었고 우측 손목에 물집이 생기고 홍조를 띄어 의무실에서 아이싱 치료를 받았다. 의무실에서 안티푸라민 연고를 지급받아 일주일 동안 오른쪽 손목과 양쪽 정강이에 연고를 발랐다’고 진술한 점, ② 교도소 부속의원 소속 의사는 피해자가 이와 같은 증상을 호소하자 ‘경도 화상’으로 진단하고 연고를 지급한 점(수사기록 1권 163쪽) 등을 종합하면, 피해자가 경도 화상으로 인하여 신체의 완전성이 훼손되었다고 봄이 상당하고, 상처의 정도가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요 없이 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 지장이 없는 정도에 불과하다고는 볼 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장을 받아들이지 않는다. 【양형의 이유】 피고인은 징역형의 선고를 받고 교도소에서 수용생활을 하고 있는 중임에도 반복적으로 교정근무자의 지시에 따르지 아니하고 다른 수용자나 교정근무자들에게 폭행과 욕설을 하여 교정 질서를 어지럽히고 있는바 그 죄질이 무거운 점, 이 사건 범행 이후부터 재판을 받고 있는 현재까지도 유사한 행위를 반복하고 있어 범행 이후의 태도도 좋지 않은 점, 피고인은 공무집행방해죄나 상해죄와 같은 폭력범죄로 실형으로 처벌을 받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 범행을 저지른 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 반면 원심이 유죄로 인정한 특수상해죄 범죄사실이 무죄로 판단되는 점, 피고인이 이 사건 범행 대부분을 인정하고 있고, 이 사건 무고죄 범행을 자백하며 허위 고소를 취소한 점, 이 사건 공용물건손상죄로 인한 재산상 피해가 비교적 크지는 않은 점, 이 사건 범행 전부는 판결이 확정된 범행과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 이 부분 공소사실은 위 2. 가.항 기재와 같은바, 이는 위 2. 다.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 상해죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 박정제(재판장) 황윤정 김주완	형법 제257조 제1항, 제258조의2 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 세종 외 2인 【환송판결】 대법원 2015. 7. 16. 선고 2015도2625 전원합의체 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지, 소송의 경과와 쟁점 가. 공소사실의 요지 피고인 1은 2009. 2. 12.부터 2013. 3. 21.까지 국가정보원장으로, 피고인 2는 2011. 4. 5.부터 2013. 4. 12.까지 국가정보원 3차장으로, 피고인 3은 2010. 12. 3.부터 2013. 4. 12.까지 국가정보원 심리전단장으로 근무하였다. 피고인들은 재직기간 중 국가정보원 심리전단 산하 사이버팀 소속 직원들(이하 ‘사이버팀 직원들’이라 한다)에게 대통령이나 여당에 대한 찬양·지지 또는 야당이나 야권 성향의 정치인 등에 대한 비방·반대를 하는 의견을 유포하고, 제18대 대통령선거 등 각종 선거와 관련하여 야권 후보자를 낙선시킬 목적으로 선거운동을 하도록 지시하였다. 사이버팀 직원들은 ‘주요 이슈와 대응 논지’(이하 ‘이슈와 논지’라 한다)의 형태로 하달된 지시에 따라 원심 공소사실 기재 인터넷 게시글과 댓글 작성, 찬반클릭 행위, 트윗과 리트윗 활동을 하였다(이하 통틀어 ‘사이버 활동’이라 한다). 피고인들의 이러한 행위는 사이버팀 직원들과 순차 공모하여 정치활동에 관여함과 동시에 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 한 것에 해당한다. 나. 소송 경과 (1) 제1심은 공소사실 중 국가정보원법 위반에 대해서는 일부 유죄로 판단하고, 공직선거법 위반에 대해서는 선거운동에 해당하지 않는다는 이유로 전부 무죄로 판단하였다. (2) 환송 전 원심은 검사의 항소를 일부 받아들여 국가정보원법 위반에 대해서는 더 넓은 범위에서 유죄를 인정하고, 공직선거법 위반에 대해서는 2012. 8. 21. 이후의 사이버 활동에 한해 선거운동에 해당한다고 보아 일부 유죄를 인정하였다. (3) 피고인들은 유죄 부분, 검사는 무죄 부분에 대하여 각각 불복하여 상고하였는데, 이에 대한 대법원 파기환송판결의 요지는 다음과 같다. (가) 환송 전 원심에 의해 증거능력이 인정된 공소외 1 주식회사에서 임의로 제출받은 트위터 정보를 기초로 취득한 2차 증거 등은 증거능력을 인정할 수 있지만, 공소외 2의 이메일 계정에서 압수된 ‘425지논 파일’과 ‘시큐리티 파일’(이하 통틀어 ‘425지논 파일 등’이라 한다)은 증거능력을 인정할 수 없다. (나) 환송 전 원심이 공소사실 기재 사이버 활동 중 인터넷 게시글과 댓글 작성, 찬반클릭 행위 전부가 사이버팀 직원들에 의해 이루어졌다고 판단한 점은 정당하다. 또한 사이버팀 직원들이 직접 사용한 트위터 계정들 이외에 ‘트윗덱(TweetDeck)’ 프로그램을 통해 위 계정들과 동시에 같은 내용의 트윗 또는 리트윗이 이루어진 계정들을 사이버팀 직원들이 사용한 계정이라고 인정한 것도 정당하다. (다) 환송 전 원심의 유죄 판단 중 425지논 파일 등에 기초하여 인정된 부분은 파기되어야 하고, 이와 포괄일죄 및 상상적 경합의 관계에 있는 인터넷 게시글과 댓글 작성, 찬반클릭 행위에 의한 사이버 활동에 관한 판단 부분도 함께 파기되어야 한다. 파기 후 검사와 피고인들의 주장과 증명 여하에 따라 사이버 활동의 범위에 관한 인정 사실이 달라질 수 있는 만큼 법률심인 상고심으로서는 원심판단의 당부를 판단할 수 없으므로, 원심으로 하여금 다시 심리·판단하도록 한다. (4) 환송 후 원심(이하 ‘원심’이라고만 한다)은 증거를 토대로 사이버팀 직원들에 의한 사이버 활동의 범위를 다시 심리·판단한 다음, 환송 전 원심에 비하여 국가정보원법 위반에 관해서는 더 넓은 범위에서 유죄를 인정하고, 공직선거법 위반에 관해서는 더 좁은 범위에서 유죄를 인정하였다. 이에 대하여 피고인들과 검사가 상고하였다. 다. 쟁점 이 사건의 쟁점은 ⑴ 환송판결의 기속력 또는 확정력 등과 관련된 425지논 파일 등 증거의 증거능력이 있는지 여부, ⑵ 사이버팀 직원들에 의한 사이버 활동의 범위, ⑶ 이러한 사이버 활동에 대해 국가정보원법 위반죄와 공직선거법 위반죄가 각각 성립하는지 여부와 그 성립 범위, ⑷ 두 죄에 대한 피고인들의 공모 여부와 위법성 인식 여부, ⑸ 원심이 환송 전 원심에 비하여 높은 형을 선고한 것이 불이익변경금지의 원칙에 반하는지 여부 등이다. 이하 차례로 판단한다. 2. 검사가 제출한 일부 증거의 증거능력 가. 425지논 파일 등 (1) 법원조직법 제8조는 ‘상급법원 재판에서 한 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속한다.’고 정하고, 민사소송법 제436조 제2항 후문은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단은 하급심을 기속한다고 정하고 있다. 형사소송법에는 이에 상응하는 명문의 규정이 없지만, 위와 같은 법규정의 취지, 심급제도의 존재 이유, 대법원에서 상고이유를 판단하면서 사실인정에 관한 원심판결의 당부에 관하여 개입할 수 있는 점 등에 비추어 형사소송에서도 상고심 판결의 파기이유가 된 사실상의 판단도 기속력을 가진다고 보아야 한다. 따라서 상고심으로부터 형사사건을 환송받은 법원은 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속력 있는 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 그 사건의 재판에서 상고법원이 파기이유로 제시한 사실상·법률상의 판단에 기속된다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도10572 판결 등 참조). (2) 원심은 다음과 같은 이유로 425지논 파일 등의 증거능력이 없다고 판단하였다. 425지논 파일 등은 전문증거로서 이에 대한 증거능력 유무를 판단하기 위해서는 구 형사소송법(2016. 5. 29. 법률 제14179호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형사소송법’이라 한다) 제313조 제1항이 적용되어야 한다. 425지논 파일 등은 작성자 공소외 2가 공판준비 또는 공판기일에서 한 진술로 진정하게 성립되었음이 증명되지 않고, 달리 구 형사소송법의 관련 규정상 증거능력을 인정할 만한 어떤 사정도 존재하지 않는다. (3) 원심의 심리과정을 살펴보면, 위에서 본 이 부분 환송판결 판단의 기초가 된 증거관계를 변동시키는 새로운 증거가 제시되지 않았고, 증거능력과 관련된 검사의 기존 주장을 보완하는 정도의 심리만 이루어졌음을 알 수 있다. 따라서 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생겼다고 볼 수 없다. 원심이 환송판결에서 파기이유로 제시한 사실상·법률상의 판단에 따라 425지논 파일 등의 증거능력을 배척한 것은 수긍할 수 있다. 이러한 판단에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 증거재판주의, 전문법칙, 환송판결의 기속력 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 공소외 1 주식회사로부터 임의로 제출받은 트위터 정보와 이를 기초로 취득한 증거 (1) 상고심에서 상고이유 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대해 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다. 따라서 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도3062 판결 등 참조). 이러한 사정은 확정력이 발생한 부분에 대하여 새로운 주장이 추가된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2006도2017 판결 등 참조). (2) 피고인 2의 상고이유 주장은 위에서 보았듯이 이미 환송판결에 의하여 그 주장이 이유 없다고 배척되어 확정력이 발생하였으므로, 적법한 상고이유가 아니다. 다. 공소외 3 주식회사 등 빅데이터 업체로부터 취득한 트위터 정보 (1) 제1심은 ‘공소외 3 주식회사 등 빅데이터 업체가 수집하여 검사에게 제공한 트위터 정보’가 트위터 사에 저장된 원본과 동일성이 있다고 판단하였는데, 원심도 제1심 판단이 옳다고 인정하여 피고인 2의 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 않았다. 그 이유로 빅데이터 업체의 트위터 정보 수집 과정이 기계적·일률적이고, 검사가 빅데이터 업체로부터 트위터 정보를 제공받는 과정도 이와 다를 바 없어 트위터 정보를 수집하거나 제공받는 과정에서 내용을 조작·변조하는 것이 사실상 불가능하다는 점 등을 들고 있다. (2) 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 피고인 2의 상고이유 주장과 같이 증거의 원본 동일성과 관련된 증거능력, 증명력에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 사이버팀 직원들이 한 사이버 활동의 범위 가. 인터넷 게시글과 댓글 작성, 찬반클릭 행위 (1) 형사소송법 제307조 제1항, 제308조는 증거에 의하여 사실을 인정하되 그 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 정하고 있다. 이것은 법관이 증거능력 있는 증거 중 필요한 증거를 채택·사용하고 증거의 실질적인 가치를 평가하여 사실을 인정하는 것은 법관의 자유심증에 속한다는 것을 뜻한다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결 등 참조). (2) 제1심은 공소사실 기재 인터넷 게시글과 댓글 작성, 찬반클릭 행위가 모두 사이버팀 직원들이 한 것이라고 판단하였는데, 원심도 제1심 판단이 옳다고 인정하여 피고인들의 사실오인과 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 않았다. (3) 피고인 2의 이 부분 상고이유 주장은 결국 원심의 사실인정, 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것으로, 위에서 본 바와 같이 이미 환송판결에 의하여 그에 관한 주장이 이유 없다고 배척되어 확정력이 발생한 사항에 관한 것이므로 적법한 상고이유가 아니다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보더라도, 이러한 원심판단에 피고인 2의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 나. 트윗과 리트윗 활동 (1) 환송판결의 하급심에 대한 기속력은 파기의 이유가 된 원심판결의 사실상 판단이나 법률상 판단이 위법하다는 소극적인 면에서만 발생하므로, 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거나 이에 준하는 새로운 간접사실이 제시되는 등의 사유로 그 판단의 기초가 된 증거관계 등에 변동이 있었다면 기속력이 미치지 않는다. 따라서 환송 후 법원이 파기이유가 된 잘못된 판단을 피하여 새로운 증거 등에 따라 환송 전의 판결과 같은 결론은 물론이고(대법원 2003. 2. 26. 선고 2001도1314 판결, 대법원 2016. 7. 29. 선고 2016도5365 판결 등 참조), 그보다 무거운 결론을 내리더라도 위법하지 않다. (2) 원심은, 환송판결에 의해 증거능력이 배척된 425지논 파일 등을 유죄의 증거로 사용할 수 없더라도, 적법하게 채택된 나머지 증거와 검사가 원심에서 새로 주장한 간접사실 등에 따라 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 공소사실에 기재된 트윗과 리트윗 활동 중 합계 295,636회를 사이버팀 직원들이 한 것으로 볼 수 있다고 판단하였다. 이에 따라 원심은 검사의 항소이유 주장 일부를 받아들여 그보다 적은 수만을 인정한 제1심판결을 파기하였다. (가) 증거능력이 있는 증거로 사이버팀 직원들이 사용하였다고 인정되는 트위터 계정은 총 116개(이하 ‘기초계정’이라 한다)이다. ‘트윗덱’ 프로그램을 통해 위 기초계정과 20회 이상 같은 내용으로 동시에 트윗 또는 리트윗이 이루어진 계정(이하 ‘연결계정’이라 한다)들은 사이버팀 직원들이 사용한 계정으로 추단할 수 있다. 이러한 연결계정은 총 59개(이하 ‘1차 연결계정’이라 하고, 순서대로 ‘○차 연결계정’이라 한다)인데, 다시 같은 방법으로 위 1차 연결계정과 연결되어 트윗 또는 리트윗이 이루어진 2차 연결계정은 총 76개이다. 이러한 방식으로 8차까지 기초계정과 연결되어 트윗 또는 리트윗이 이루어진 계정들은 총 275개이다. 따라서 사이버팀 직원들이 사이버 활동에 사용한 계정이라고 검사가 주장한 트위터 계정 중 기초계정과 위 각각의 연결계정 수를 합한 391개(116개+275개)가 사이버팀 직원들이 사용·관리한 계정이고, 이를 사용하여 이루어진 합계 295,636회의 트윗과 리트윗 활동이 사이버팀 직원들이 한 사이버 활동이다. (나) 그러나 ‘트위터피드(Twitterfeed)’ 프로그램을 통해 위에서 본 것과 비슷한 방법으로 기초계정에 연결된 계정들은 컴퓨터프로그램의 특성 등에 비추어 사이버팀 직원들이 사용한 계정으로 볼 수 없다. (3) 피고인 1, 피고인 2의 상고이유 주장과 위 인정 부분을 제외한 검사의 상고이유 주장은, 원심의 사실인정, 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이거나 이미 환송판결로 그 주장이 이유 없다고 배척되어 확정력이 발생한 사항에 관한 것이므로, 적법한 상고이유가 아니다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보더라도, 검사가 제출한 증거 중 425지논 파일 등을 제외한 증거 등을 종합하여 이 부분 사이버 활동의 범위에 관하여 판단한 원심판결을 수긍할 수 있다. 이러한 판단에 위 피고인들과 검사의 상고이유 주장과 같은 증거재판주의, 전문법칙, 환송판결의 기속력 등에 대한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락한 잘못이 없다. 4. 이 사건 사이버 활동이 정치활동에 관여하는 행위와 선거운동에 해당하는지 여부 가. 국가정보원 직원의 직위 또는 공무원의 지위를 이용한 행위 (1) 구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제85조 제1항 전문은 ‘공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다.’고 정하고 있다. 여기에서 ‘공무원의 지위를 이용하여’라는 개념은 공무원이 개인의 자격으로서가 아니라 공무원의 지위와 결부되어 선거운동을 하는 행위를 뜻하는 것이다. 공무원의 지위에 있기 때문에 특히 선거운동을 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 것을 의미하고, 구체적으로는 그 지위에 수반되는 신분상의 지휘감독권, 직무권한, 담당사무 등과 관련하여 공무원이 직무를 수행하는 사무소 내부 또는 외부의 사람에게 작용하는 것도 포함된다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결 등 참조). 구 국가정보원법(2014. 1. 14. 법률 제12266호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가정보원법’이라 한다) 제9조 제1항은 ‘원장·차장과 그 밖의 직원은 정당이나 정치단체에 가입하거나 정치활동에 관여하는 행위를 하여서는 아니 된다.’고 정하고, 제2항은 ‘제1항에서 정치활동에 관여하는 행위란 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.’고 정하면서, 그 제2호에서 ‘그 직위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 지지 또는 반대 의견을 유포하거나, 그러한 여론을 조성할 목적으로 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 찬양하거나 비방하는 내용의 의견 또는 사실을 유포하는 행위’를 정하고 있다. 여기에서 ‘그 직위를 이용하여’는 구 공직선거법상 공무원의 선거운동 금지 규정에 있는 ‘공무원이 그 지위를 이용하여’와 같은 의미로 해석할 수 있다. (2) 원심은 다음과 같은 이유를 들어 사이버팀 직원들의 이 사건 사이버 활동이 구 국가정보원법상의 ‘직위’를 이용한 행위와 구 공직선거법상의 ‘지위’를 이용한 행위에 해당한다고 판단하였다. 이 사건 사이버 활동 그 자체가 사이버팀의 고유한 업무였고, 사이버팀 직원들은 수시로 전달받는 ‘이슈와 논지’에 기재된 내용에 따라 그 업무로서 사이버 활동을 한 것이지, 개인의 자격에서 사이버 활동을 한 것이 아니다. 사이버팀 직원들은 국가정보원 직원으로서 급여를 받고 업무용 노트북 컴퓨터 등 각종 편익을 제공받아 업무에 이용하였다. 피고인 1이 국가정보원 심리전단 조직을 확대 개편함에 따라 사이버팀 직원들은 각 팀별로 인터넷 포털사이트, 커뮤니티, 트위터 등 담당 영역과 고유 업무를 구체적으로 부여받아 효율적이고 분업적으로 사이버 활동을 할 수 있었다. 또한 사이버팀 직원들은 사이버 활동을 효과적으로 하기 위한 기법이나 전략을 조직적으로 개발하고 공유하기도 하였으며, 심리전단에서 만든 업무매뉴얼, 사이버용어집 등의 자료를 업무에 활용하기도 하였다. 국가정보원의 인적·물적 자원을 이용하여 인터넷 게시글 등의 작성·전파 행위가 집단적·동시다발적으로 이루어짐으로써 사이버팀 직원들이 업무로 한 사이버 활동이 갖는 영향력이 전체적으로 커질 수 있었다. 이러한 사정을 모아보면 이 사건 사이버 활동은 비록 직원들의 신분이 드러나지 않았지만 개인적 자격이 아니라 공무원의 신분에서 인터넷 사이버 공간에서의 활동을 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용한 행위로 볼 수 있다. (3) 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 피고인 2의 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 정치활동에 관여하는 행위 (1) 구 국가정보원법 제9조, 제18조는 국가정보원장을 포함한 직원들이 정치활동에 관여하는 행위를 엄격히 금지하면서, 이를 위반하여 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하거나 정치활동에 관여하는 행위(이하 ‘정치관여 행위’라고만 한다)를 한 사람에 대해서는 5년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처하도록 정하고 있다. (2) 원심은 다음과 같은 이유로 사이버팀 직원들이 한 것으로 인정된 이 사건 사이버 활동 중 인터넷 게시글과 댓글 작성 2,027회, 찬반클릭 행위 1,200회, 트윗과 리트윗 활동 288,926회를 구 국가정보원법에서 정한 정치관여 행위에 해당한다고 판단하였다. (가) 사이버팀 직원들에 의한 인터넷 게시글과 댓글 작성, 찬반클릭 행위, 트윗과 리트윗 활동(이하 통틀어 ‘인터넷 게시글 등’이라 한다) 중 그 내용이 특정 정당이나 정치인을 거명하면서 해당 정당 또는 정치인을 직접 지지하거나 반대하는 취지임이 명백한 경우, 그러한 행위는 위 관련 법령의 내용에 비추어 볼 때 정치관여 행위로서 국가정보원법 위반죄가 성립한다. 국정홍보 또는 현직 대통령을 지지·옹호하는 내용, 안보문제 또는 사망한 전직 대통령에 관한 인터넷 게시글 등도 그 내용이 특정 정당이나 정치인에 대한 지지 또는 반대로 이어지므로 국가정보원법에서 금지하고 있는 정치관여 행위에 해당한다. 찬반클릭은 특정한 인터넷 게시글에 대해 찬성 또는 반대의 의사를 표시하여 해당 글의 취지에 찬성하는 사람과 반대하는 사람의 인원수를 나타내게 하는 활동이다. 찬반클릭의 대상이 된 원래의 인터넷 게시글이 특정 정당 또는 정치인에 관한 것이므로 이에 대한 찬성 또는 반대의 의견을 표시하는 것은 결과적으로 특정 정당 또는 정치인에 대하여 찬성 또는 반대의 의견을 표시하는 것과 같다. 그리고 사이버팀 직원들의 찬반클릭 중 야당 또는 야당 정치인을 지지하거나 여당 또는 여당 정치인을 반대하는 내용을 찾기 어려워 인터넷 게시글이나 댓글 작성의 경우와 마찬가지로 이러한 활동에 정치적 의도가 있는 것으로 볼 수 있다. 사이버팀 직원들은 정치관여 행위에 해당하는 사이버 활동을 할 당시 자신들의 행위가 특정 정당이나 정치인을 지지·반대하는 의견을 유도하는 행위에 해당하고 이러한 행위가 여론조성의 목적으로 이루어진다는 점을 미필적으로라도 인식하였다고 보인다. (나) 그러나 사이버팀 직원들의 사이버 활동 중에는 특정한 정당 또는 정치인을 지지·찬양하거나 반대·비방하는 내용으로 보기 어려운 부분이 있고, 공소외 4 서울특별시교육감 등 진보 성향으로 분류된 교육감들의 학교 무상급식 정책 추진 등과 관련하여 단순히 교육감을 지지하거나 반대하는 내용에 불과한 부분도 있다. 이러한 부분은 구 국가정보원법 제9조 제2항 제2호에서 정한 정치관여 행위에 해당한다고 볼 수 없다. (3) 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 2, 피고인 3과 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 그리고 위에서 본 법률과 관련 법리에 따르면 위와 같은 원심의 판단에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 구 국가정보원법 제9조 제2항 제2호의 해석에 관한 법리를 오해하거나, 검사의 상고이유 주장과 같이 교육감이 정치활동을 하는 자에 해당하는지에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 다. 선거운동 (1) 구 공직선거법 제85조 제1항에서 공무원들이 그 지위를 이용해서 선거운동을 하는 것을 엄격히 금지하는 이유는 이른바 관권선거 또는 공적 지위에 있는 자의 선거개입 여지를 철저히 차단함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도17828 판결 등 참조). ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 행위 당시의 상황에서 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되지 않는데도 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나 행위의 결과가 단순히 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 해서 선거운동에 해당한다고 할 수 없다. 또 선거 관련 국가기관이나 법률전문가의 관점에서 사후적·회고적인 방법이 아니라 일반인, 특히 선거인의 관점에서 행위 당시의 구체적인 상황에 기초하여 판단하여야 하므로, 선거인이 행위 당시의 상황에서 그러한 목적의사가 있음을 알 수 있는지를 살펴보아야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). 위와 같은 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 인정할 수 있다. 이러한 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항이 행위의 동기가 되었다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다. 특히 행위를 한 시기가 선거일에 가까우면 가까울수록 명시적인 표현 없이도 다른 사정을 통하여 선거에서 당선 또는 낙선을 도모하는 의사가 있다고 인정할 수 있으나, 선거로부터 시간적으로 멀리 떨어진 행위라면 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다는 것만으로 선거에서 당락을 도모하는 의사가 표시된 것으로 인정될 수는 없다(위 대법원 2015도11812 전원합의체 판결, 대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도3449 판결 등 참조). 위와 같은 선거운동의 판단 기준은 개인뿐 아니라 단체의 행위에 대해서도 그대로 적용되므로, 단체가 그 지향하는 목적에 따른 활동이 그 단체가 기존에 행하던 활동의 연장선상에서 이루어진 것이더라도 그 활동에서 선거운동의 성격이 인정된다면 마땅히 공직선거법에 의한 규제를 받아야 한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결 참조). (2) 원심은 다음과 같은 이유로 선거운동으로 공소가 제기된 사이버 활동 중 인터넷 게시글과 댓글 작성 93회, 찬반클릭 행위 1,003회, 트윗과 리트윗 활동 106,513회는 공무원인 사이버팀 직원들이 한 선거운동에 해당하지만, 나머지는 이에 해당하지 않는다고 판단하여, 이 부분 공소사실 전부를 무죄로 인정한 제1심을 파기하였다. 제18대 대통령선거에서 박근혜 후보 출마선언일(2012. 7. 10.) 이후 박근혜 후보를 지지하거나, 새누리당 후보자 확정일(2012. 8. 20.) 이후 새누리당을 지지하는 내용의 인터넷 게시글 등과 문재인, 이정희, 안철수 후보의 각 출마선언일(순서에 따라 2012. 6. 17., 2012. 9. 25., 2012. 9. 19.) 이후 위 후보들을 반대하거나, 민주통합당과 통합진보당의 각 후보자 확정일(순서에 따라 2012. 9. 16., 2012. 10. 20.) 이후 위 정당들을 반대하는 내용의 인터넷 게시글 등은 선거운동에 해당한다(다만 이정희 후보는 2012. 12. 16. 후보에서 사퇴하였으므로 그 이후에는 선거운동이 성립할 수 없다). 위 시기에 이루어진 인터넷 게시글 등도 그 내용이 특정한 정당 또는 정치인에 관한 것이 아니라면 선거운동으로 인정할 수 없으나, 그 이외의 인터넷 게시글 등 사이버 활동은 제18대 대통령선거와 관련하여 당시 여당인 새누리당과 그 소속 박근혜 후보의 당선을 도모하거나 야당인 민주통합당과 그 소속 문재인 후보, 통합진보당과 그 소속 이정희 후보, 무소속 안철수 후보의 낙선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정되는 행위에 해당하여 선거운동으로 볼 수 있다. (3) 이 사건 사이버 활동은 국가권력기관인 국가정보원의 예산과 활동 역량을 배경으로, 소속 직원들이 조직 내부의 엄격한 지휘·보고 체계에 따라 업무수행의 일환으로 한 조직적·계획적 행위이다. 더구나 특정 후보자가 출마선언을 하거나 특정 정당이 대통령선거 후보자를 확정한 이후에는 위 직원들은 공무원으로서 엄정하게 정치적 중립을 지켜야 하는데도 그 지위를 이용하여 특정 후보자나 특정 정당에 대하여 찬양·지지 또는 비방·반대를 하는 사이버 활동을 집단적·동시다발적으로 수행하였다. 이러한 사정에 비추어 원심이 선거운동에 해당한다고 인정한 사이버 활동에는 선거인의 관점에서 객관적으로 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사가 있다고 볼 수 있다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 선거운동 해당 여부에 관한 원심판결의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실 중 일부에 대해 유죄로 판단한 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 피고인들과 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 선거운동에 관한 법리를 오해하거나 직접주의를 위반하는 등의 잘못이 없다. 라. 직무 범위 내의 정당한 활동 (1) 구 국가정보원법 제3조 제1항 제1호는 ‘국외 정보 및 국내보안정보(대공, 대정부전복, 방첩, 대테러 및 국제범죄조직)의 수집·작성 및 배포’를 국가정보원의 직무 중 하나로 정하고 있다. 이와 관련하여 구 ‘방첩업무 규정’(2014. 11. 19. 대통령령 제25751호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 방첩업무 규정’이라 한다) 제2조 제1호는 ‘방첩이란 국가안보와 국익에 반하는 외국의 정보활동을 찾아내고 그 정보활동을 견제·차단하기 위하여 하는 정보의 수집·작성 및 배포 등을 포함한 모든 대응활동을 말한다.’고 정하고 있다. 구 ‘정보 및 보안업무 기획·조정 규정’(2014. 11. 19. 대통령령 제25751호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보 및 보안업무 기획·조정 규정’이라 한다) 제2조 제2호는 ‘국내보안정보라 함은 간첩 기타 반국가활동세력과 그 추종분자의 국가에 대한 위해 행위로부터 국가의 안전을 보장하기 위하여 취급되는 정보를 말한다.’고 정하고 있다. (2) 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 사이버 활동이 구 국가정보원법 제3조 제1항에 규정된 직무범위, 즉 ‘국내보안정보의 배포’ 행위에 포함되지 않으므로 국가정보원법에 따른 직무범위 내의 정당한 행위로 볼 수 없다고 판단하였다. (가) 사이버팀 직원들이 이 사건 사이버 활동을 통해 작성·배포한 인터넷 게시글 등은 구 국가정보원법 제3조 제1항 제1호의 대공, 대정부전복, 방첩 정보 등 국내보안정보에 해당한다고 볼 수 없다. (나) 이 사건 사이버 활동은 사이버팀 직원들이 자신들의 신분을 감춘 채 마치 일반인인 것처럼 가장하여 인터넷 공간에서 글을 작성하여 게시하거나 찬반클릭 행위, 트윗과 리트윗 활동을 한 것이다. 이러한 행위는 그 동기나 목적과 상관없이 국민의 건전한 여론조성 과정에 국가기관이 몰래 개입한 것으로, 국내보안정보의 적법한 작성 또는 배포를 위한 직무상 행위라고 볼 수 없다. (다) 국가정보원은 북한의 사이버 공간상 선전 활동에 대응하거나 북한을 일방적으로 추종하는 세력을 확인하거나 제지할 필요가 있다면, 그에 대한 정확한 정보를 수집하여 이를 일반 국민들에게 알리거나 유관기관에 배포하여 이를 견제하거나 차단할 수 있다. 또한 필요에 따라서는 국가정보원법에서 부여된 수사권을 행사하는 방법으로 그 업무를 적법하게 수행할 수 있다. 이 사건 사이버 활동은 위와 같이 국내보안정보의 ‘배포’행위에 해당하지 않음은 물론, 심리전단의 조직적인 활동으로서 개인과 정당의 정치적 의사형성의 자유와 정치활동의 자유를 침해할 위험을 초래하였고, 다른 적법한 방법으로 업무를 수행하는 것이 불가능하지도 않으므로 정당행위의 요건을 갖추었다고 볼 수도 없다. (라) 이 사건 사이버 활동이 구 국가정보원법 제3조 제1항에서 정한 직무범위에 포함되지 않는 이상 구 방첩업무 규정과 구 정보 및 보안업무 기획·조정 규정을 들어 이러한 행위가 국가정보원의 적법한 직무범위에 포함된다고 볼 수는 없다. (3) 원심판결 이유를 위에서 본 규정과 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 피고인 2, 피고인 3의 상고이유 주장과 같이 국가정보원의 직무범위, 정당행위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 5. 공동정범의 성립 여부 가. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 공모공동정범의 경우 범죄의 수단과 모습, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 여러 상황에 비추어, 공모자들이 공모한 범행을 수행하거나 목적을 달성하고자 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 않고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도7412 판결 등 참조). 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 나. 원심은, 피고인들이 정치관여 행위로 인한 국가정보원법 위반과 선거운동으로 인한 공직선거법 위반에 관하여 범행을 직접 실행한 사이버팀 직원들과 순차 공모하여 범행에 대한 기능적 행위지배를 함으로써 위 범행에 가담하였다고 판단하였다. (1) 이와 관련하여 원심판결 이유에서 인정하고 있는 사실은 다음과 같다. (가) 국가정보원은 원장 1인을 정점으로 엄격한 상명하복 관계가 존재하는 정보기관이고, 그 소속 직원들이 국가정보원장 또는 그들의 상급자로부터 순차 하달되는 업무상 지시·명령에 복종하여 이를 이행한다. 심리전단은 국가정보원 3차장 산하 조직으로서 원장, 3차장, 심리전단장 순으로 하행의 지시·명령 계통을 형성하고, 심리전단 산하 4개의 사이버팀에는 각 1명의 팀장 아래 4개의 파트가 있고, 다시 파트별로 1명의 파트장과 4명의 파트원이 있어, 그 내부적으로 심리전단장, 팀장, 파트장, 파트원 순으로 하행의 지시·명령 계통이 있다. (나) 피고인 1은 국가정보원장 후보자에 대한 국회 청문회 준비 과정에서 국가정보원으로부터 부서별 자료를 보고받았고, 취임 직후에도 심리전단의 주요 업무 보고 자료를 통하거나 부서별 보고서를 받아 보는 과정에서 심리전단이 북한을 상대로 한 사이버 심리전을 전개하면서 국정홍보 등의 활동도 하고 있다는 사실을 알고 있었다. 피고인 1은 취임 직후인 2009. 3. 4.경 심리전단을 국정원 3차장 산하 독립부서로 편제함과 아울러 그 산하 사이버팀을 기존 1개에서 2개로 증설하였고, 2010. 10. 4.경 다시 사이버팀 1개를 증설하여 총 3개팀을 운영하다가, 제18대 대통령선거가 실시되는 해인 2012. 2.경 트위터 활동만을 전담하는 사이버팀인 ‘안보5팀’을 증설하여 최종적으로 4개의 사이버팀을 운영하였다. 특히 안보5팀의 증설은 피고인 1의 독자적 판단에 따라 이루어진 것이다. 피고인 2, 피고인 3도 취임 당시 사이버팀 업무 관련 보고를 받았다. 특히 피고인 2는 과거 합동참모본부 민군심리전부장으로 근무한 경력이 있어 사이버 공간에서의 심리전에 대해 경험이 있었고, 피고인 3은 국가정보원에서 25년 이상 재직해 온 사람으로서 그 내부 조직과 부서별 업무를 잘 알고 있었다. (다) 국가정보원은 피고인들과 주요 간부들이 참석한 가운데 매월 개최되는 ‘전(全)부서장회의’(이하 ‘전부서장회의’라 한다), 매일 오전에 진행되는 ‘정무직 회의’와 ‘모닝브리핑’ 등 내부 회의를 통하여 원장의 지시를 본원과 각 지부의 직원들에게 전달하고, 원장에게 부서별 업무 보고를 하였다. 그중 전부서장회의는 매월 1회 이상 피고인들을 포함한 국가정보원 주요 간부 직원들이 모두 참석하는 정기 회의로서 원장이 모두 발언을 한 다음 부서별 보고, 지부별 보고, 현안 보고와 참석자 토론을 거쳐 원장의 마무리 발언 순서로 진행된다. 원장이 회의에서 한 발언 내용은 그대로 녹취·보관되고, 그 발언의 주된 내용을 따로 정리한 ‘전부서장회의 시 원장 지시·강조말씀’(이하 ‘원장 지시강조말씀’이라 한다)은 국가정보원 내부 전산망에 공지함으로써 모든 직원이 열람할 수 있도록 하였다. 피고인 1은 전부서장회의에서 반복적으로 이명박 대통령 취임에 따른 정권 교체가 있기까지 과거 10년 동안의 정권을 사실상 ‘좌파정권’으로 규정하고, 그러한 과거 정권을 계승하려는 야당 또는 야당 소속이나 성향인 정치인들의 주장이나 정책을 일방적으로 비판하면서 이들을 이른바 ‘종북세력’ 또는 ‘종북좌파’로 규정하며, 향후 실시될 각종 선거에서 가장 경계해야 할 대상으로 지적하는 발언을 하였다. 위 피고인은 그 무렵 이미 실시되었거나 임박한 대통령선거, 국회의원선거, 지방자치단체선거 등 각종 선거의 실시 결과에 따른 정치적 파급 효과를 강조하면서, 만일 야당 또는 그 소속이나 성향의 정치인인 후보자가 선거에서 대거 승리하고 그에 따라 정권이 교체되는 상황에 이를 경우 국가정보원의 입지가 불리해지거나 경우에 따라서는 국가정보원이 폐지됨으로써 소속 직원들이 불이익을 받거나 그 신분이나 지위가 불안해질 수 있다는 취지의 발언을 함으로써 직원들의 위기감을 조성하였다. 이에 반하여 집권여당 또는 그 소속이나 성향의 정치인을 일방적으로 찬성·옹호하고, 4대강 사업, 세종시 수정안 등 각종 국책사업 추진, 국가 신용등급 상향조정, G20 정상회의 개최 등을 포함한 정부의 각종 경제성과, 외교성과 등에 관하여 인터넷 SNS 등을 이용하여 국가정보원 차원에서 적극적으로 홍보하여 우호적인 여론을 조성할 것을 강조하며, 이에 대해 반대하거나 비판적인 야당 또는 위 ‘종북세력’ 등에 대해서는 각종 수단을 동원해 선제적인 공격과 압박에 나설 것을 독려하는 발언을 하였다. 피고인 3은 전부서장회의에서 피고인 1이 한 발언을 사이버팀의 각 팀장을 통하여 파트원들에게 전달하고, 심리전단 차원에서 ‘원장님 지시사항 이행실태’, ‘심리전단 활동방식 쇄신과제 이행실태’ 등 문건을 따로 작성·관리하면서 그 이행 상황을 수시로 점검하였다. (라) 사이버팀 직원들은 매일 아침 당일의 ‘이슈와 논지’를 전달받아 그에 따라 사이버 활동을 하였다. ‘이슈’는 단어 형태로 된 글의 주제이고, ‘논지’는 해당 이슈에 대한 글 작성 방향 등으로 대개 2~3줄로 되어 있었다. 국가정보원의 ‘사이버 활동 이슈 선정 및 대응활동 절차’라는 내부 문건에는 ‘국가정보원 지휘부 및 부서 간부회의에서 거론되는 현안, 북한 및 종북 사이트 모니터링 결과, 국내 포털사이트나 언론에서 제기되는 북한 및 안보관련 현안을 이슈로 선정하여 작성하되, 특히 전부서장회의 시 피고인 1의 지시사항과 북한·안보 관련 이슈는 지속적으로 이슈와 논지로 선정한다.’고 기재되어 있다. 이러한 내용의 ‘이슈와 논지’는 매일 아침 안보1팀의 담당자가 작성하여 피고인 3에게 보고하였고, 피고인 3이 각 팀장들에게 구두 또는 서면으로 이를 전달하고, 팀장들을 통해 각 파트원에게 전달하였다. 사이버팀 직원들은 ‘이슈와 논지’를 받은 다음 업무용으로 지급받은 노트북 컴퓨터 등을 이용하여 각자 사이버 활동을 전개하고, 사이버 활동 내역을 각 파트장과 팀장에게 보고하였다. 팀장에게 보고된 파트원들의 사이버 활동 실적 등은 심리전단 안보1팀에서 다시 종합하여 피고인 3에게 보고하였고, 피고인 3은 이를 검토하여 보고의 필요성이 있는 사항은 3차장인 피고인 2에게 보고하였으며, 피고인 2는 그 내용을 다시 선별하여 피고인 1에게 보고하였다. (마) 피고인 1은 국가정보원 내부의 정기적인 회의를 통한 업무지시 방법 이외에도 심리전단의 사이버 활동과 관련하여 현안이 발생하면 직접 또는 피고인 2를 통하여 피고인 3에게 특정 이슈에 대한 대응이 필요하다고 지시하고 그에 대한 보고를 받기도 하였다. 실제로 2012. 8. 27. 국제신용평가기관인 무디스가 우리나라의 국가 신용등급을 상향조정한 것을 홍보하라는 피고인 1의 지시가 내려지자, 심리전단 안보3팀 직원들은 인터넷 사이트에 우리나라의 국가 신용등급 상향조정을 홍보하는 글을 게시하였다. 국가정보원에서 2011. 11.경 작성하여 청와대에 보고한 것으로 보이는 ‘2040세대의 대정부 불만 요인 진단 및 고려사항’ 문건에는 국가정보원이 여론조사기관에 의뢰하여 2011년 서울시장 재보선에서 여당 소속 후보자가 패배한 요인을 분석하고 그에 대한 대응방안을 모색하는 내용이 기재되어 있다. 위 문건과 함께 보고된 것으로 보이는 ‘SNS의 선거 영향력 진단 및 고려사항’ 문건에는 ‘야당 및 좌파에 압도적으로 점령당한 SNS 여론 주도권을 여당이 확보하는 작업에 매진하여 2012년 총선 및 대선에서 허위정보 유통, 선동에 따른 민심 왜곡을 차단해야 한다.’고 기재되어 있다. (2) 위와 같은 사실을 전제로, 피고인별로 위 공소사실 인정에 관건이 되는 공모관계의 존재에 관한 원심판단의 요지는 다음과 같다. (가) 피고인 3 피고인 3은 심리전단장으로 재직하면서 업무매뉴얼 등을 통하여 사이버팀 직원들을 직접 지시·감독하고, 일종의 세부 업무 지침으로서 ‘이슈와 논지’의 작성에 관여하면서 사이버팀 직원들에게 이를 전달하였다. 사이버팀 직원들이 피고인 3의 지시에 해당하는 심리전단의 업무매뉴얼과 ‘이슈와 논지’를 바탕으로 인터넷 게시글 등을 작성하였으므로, 피고인 3은 이 사건 사이버 활동에서 필요불가결한 역할을 하였다. 피고인 3은 사이버팀의 각 팀장, 파트장들을 통하여 이 사건 사이버 활동 내역을 보고받아 파악하고 있었고, 이를 승인한 다음 순차로 피고인 2, 피고인 1에게 그 내용을 보고하였으며, 다시 피고인 1, 피고인 2의 지시를 받아 사이버팀에 전달함으로써 지시사항을 이행하는 데 중요한 역할을 담당하였다. 이러한 피고인 3의 지위와 역할이나 구체적인 행위 내용에 비추어 볼 때, 피고인 3은 이 사건 사이버 활동에 의한 정치관여 행위는 물론, 선거운동의 범죄 실행의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 촉진하는 등으로 기능적 행위지배를 하였고, 사이버팀 직원들과의 공모관계도 넉넉히 인정된다. 다만 피고인 3의 심리전단장 취임 전에 사이버팀 직원들에 의해 이루어진 범행 부분에 대해서는 공모관계를 인정할 수 없다. (나) 피고인 2 피고인 2는 3차장에 취임한 다음 직속인 심리전단 산하 사이버팀의 업무 내용을 파악하고 있었고, 부하 직원인 피고인 3으로부터 사이버팀의 활동 내역을 보고받고 이를 승인한 다음 피고인 1에게 보고하였으며, 피고인 1의 지시를 받아 피고인 3을 통해 심리전단과 사이버팀에 전달하는 등 지시사항을 이행하는 데 중요한 역할을 하였다. 이러한 피고인 2의 지위와 역할이나 구체적인 행위 내용에 비추어 볼 때, 피고인 2는 사이버팀 직원들에 의한 범행의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 촉진하는 등으로 기능적 행위지배를 하였다고 인정된다. 비록 피고인 2와 사이버팀 직원들 사이에 직접적인 모의가 없었더라도, 심리전단장인 피고인 3의 지시와 보고를 통하여 순차 공모를 한 이상 피고인 2에 대해서도 사이버팀 직원들의 범행에 대한 공모관계를 인정할 수 있다. 다만 피고인 2의 3차장 취임 전에 사이버팀 직원들에 의해 이루어진 범행에 대해서는 공모관계를 인정할 수 없다. (다) 피고인 1 피고인 1은 국가정보원의 수장으로서 취임 당시부터 사이버팀의 업무 내용을 인식하고 있었을 뿐만 아니라 이후 지휘 계통에 따라 심리전단장인 피고인 3, 3차장인 피고인 2를 거쳐 사이버팀의 활동 상황을 수시로 보고 받았고, 때로는 특정한 사안에 관한 심리전단의 활동을 직접 지시하여 그 이행 상황을 보고받기도 하였다. 피고인 1은 전부서장회의에서 인터넷 사이버 공간에서의 적극적인 활동을 여러 차례 지시하면서 트위터만을 전담하는 안보5팀을 창설하기도 하는 등 사이버팀의 조직을 적극적으로 확대 개편하였다. 특히 피고인 1은 집권여당의 정책적 성과를 홍보하고 과거 정권이나 이와 연계된 야당 또는 그 소속 정치인의 주장을 비판하면서 이들을 공박하도록 여러 차례에 걸쳐 지속적으로 지시하였다. 이러한 지시사항은 사이버팀의 ‘이슈와 논지’에 충실히 반영되어 결국 사이버팀 직원들이 사이버 활동을 하는 데 기본 지침이 되었다. 이러한 사정과 국가정보원의 엄격한 상명하복 관계에서 그 수장인 피고인 1이 가지는 조직 장악력 등을 종합하면, 피고인 1이 비록 개별적 범행을 지시하지 않았더라도, 사이버팀의 활동 내역을 보고받으면서 활동을 승인하고 나아가 사이버팀 조직을 관리·확대하면서 사이버 활동의 구체적 내용에까지 막대한 영향을 미친 이상, 피고인 1은 범행의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 촉진하는 등으로 기능적 행위지배를 하였다고 인정할 수 있다. 또한 피고인 1과 사이버팀 직원들 사이에 직접적인 접촉이나 모의가 없었더라도, 심리전단장인 피고인 3과 실행행위자인 사이버팀 직원들의 직접적인 공모관계가 있었고 피고인 1이 지휘 계통에 따라 피고인 2를 거쳐 피고인 3과 지시·보고를 통하여 순차 공모한 이상, 피고인 1에 대해서도 사이버팀 직원들의 범행에 대한 공모관계를 인정할 수 있다. 다. 그 밖에 원심판결 이유와 증거에 따르면 공모관계에 관하여 다음과 같은 사정이 추가로 인정된다. (1) 피고인 1이 전부서장회의에서 한 발언의 요지를 정리한 ‘원장 지시강조말씀’은 그 자체가 업무상 지시에 해당한다. 이를 원론적인 운영방침이라거나 업무상의 참고사항일 뿐이라고 볼 수 없다. 피고인 1의 구체적인 지시 내용, 사이버 활동의 전개 과정, 그에 따라 작성·게시된 인터넷상의 게시글과 댓글, 찬반클릭, 트윗과 리트윗의 구체적인 내용, 정보기관에 소속된 사이버팀 직원들의 업무수행 방식과 국가정보원 내부의 엄격한 지휘·감독 체계 등을 종합하면, 사이버팀 직원들의 활동은 피고인 1의 지시에 따른 것임이 인정되고 위 활동을 사이버팀 직원들의 개인적인 일탈행위라고 볼 수 없다. (2) 이 사건에서 피고인 1, 피고인 2가 다른 공범들과 선거운동에 부정하게 가담하였는지 여부가 문제 된 선거는 대통령선거이다. 국민이 직접 선출하는 대통령은 국가원수이자 행정부의 수반으로서 우리나라를 대표하고 국정을 총괄하는 막중한 지위에 있다(헌법 제66조). 대통령 선출 과정은 선거 국면에 본격적으로 돌입하기 전부터 전체 국민의 지대한 관심의 대상이고, 기성 정당 대부분이 그 절차에 참여한다. 대통령선거의 실시 일정은 선거인 누구나 쉽게 예측할 수 있음은 물론, 국회의원선거 등 다른 선거와는 달리 전국이 하나의 선거구이기 때문에 각각의 정당과 그 공천을 받은 후보자는 전체 선거인을 상대로 자신에 대한 지지를 호소하게 된다. 따라서 대통령선거가 얼마 남지 않아 가시화된 때라면 후보자 공천이 예상되는 특정 정당을 지지·옹호하거나 반대·비난하는 인터넷 게시글 등을 작성하는 행위는 선거인의 관점에서 객관적으로 보아 대통령선거에서 그 정당의 공천을 받아 출마할 후보자의 당선이나 낙선을 직접 목적으로 하는 행위로 받아들여질 수 있다. 대통령선거의 위와 같은 특성에 비추어 볼 때, 피고인 1이 전부서장회의 등에서 여러 차례에 걸쳐 대통령선거를 통해 집권여당에 맞서 정권교체를 시도하는 야당과 그러한 성향의 정치세력에 대해 공박할 것을 지시한 것은 다가올 제18대 대통령선거에서 야당 공천을 받을 후보자의 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 실행하려는 것으로 사이버팀 직원들과의 공모를 인정하는 근거가 될 수 있다. (3) 피고인 1은 2012. 2. 17.자 전부서장회의에서 2012년이 국회의원선거와 대통령선거가 있는 해라는 사실을 강조하면서, 이른바 ‘종북좌파’가 북한과 연계하여 정권 교체를 시도하려고 한다는 식으로 야당 측의 선거 승리에 대해 강한 우려를 표시하고 국가정보원 차원에서 그에 대한 적극적인 대응을 할 것을 직원들에게 지시하는 발언을 하였다. 그 직후 자신의 주도로 사이버팀 내 안보5팀을 추가로 신설하여 이 사건에서 공직선거법 위반죄에 해당하는 사이버 활동 중 거의 대부분을 차지하는 인터넷을 통한 트윗과 리트윗 활동을 전담하도록 하였다. 또한 사이버팀 소속 공소외 5는 2011년 말경 국가정보원 직원이 아닌 공소외 6으로 하여금 안보3팀이 하던 사이버 활동을 분담하게 하였고, 공소외 6은 국가정보원의 예산으로 월평균 300만 원씩을 보수로 지급받았는데, 그에 대해서는 공소외 5를 통해 상급자에게 정식으로 보고하여 승인까지 받았다. 이러한 점에 비추어 피고인 1은 적어도 2012. 2.경부터는 다가오는 대통령선거와 관련하여 사이버팀이 전개할 사이버 활동에 관심을 갖고 그 조직이나 운영에도 관여하고 있었다고 볼 수 있다. (4) 제18대 대통령선거 국면이 본격적으로 전개된 2012. 7. 10.경부터 대통령선거가 실시된 2012. 12.경까지 선거운동 등에 해당한다고 인정된 사이버 활동에 관해서는 피고인 1이 전부서장회의에서 한 발언이나 지시에 따른 것인지 여부를 구체적으로 확인할 수 있는 회의록이 증거로 제출되어 있지는 않다. 그러나 피고인 1이 전부서장회의에서 한 발언 그 자체는 아니더라도 주요한 내용이 지시사항 형태로 정리된 ‘원장 지시강조말씀’이 증거로 제출되어 있고, 그 기재 내용에 비추어 위 피고인은 위 기간 중에도 집권여당 후보자에게 유리한 방향의 사이버 활동을 할 것을 직원들에게 강조하였다고 볼 수 있다. (5) 2012. 8. 17. 이후 작성된 ‘원장 지시강조말씀’에는 피고인 1이 야당이나 야당 후보자에 대한 공개적인 비판이나 공격을 지시한 내용은 줄어들고 제18대 대통령선거에서 중립성을 강조하는 듯한 발언을 하였다는 기재가 일부 포함되어 있다. 그러나 그 전체적인 내용을 전후의 문맥에 비추어 면밀히 살펴보면, 정도에 차이가 있을 뿐 대통령선거를 앞두고 집권여당 후보자에게 유리한 방향으로 선거 개입 활동을 계속할 것을 지시하는 내용으로서 종전 입장에서 방향을 바꾼 것으로 볼 수는 없다. 선거에서 중립성을 강조하는 듯한 발언도 국가정보원이 정보기관으로서 활동방식을 좀 더 은밀하게 하는 것으로 개선함으로써 논란에 휩싸이지 않도록 직원들을 독려하는 취지로 볼 수 있다. 따라서 피고인 1이 대통령선거에 임박하여 종전과는 다른 입장에서 국가정보원의 정치적 중립성을 강조하고 사이버팀 직원들의 기존 활동을 자제시키려 하였다고 볼 수는 없다. 한편 주요 야당인 민주통합당 소속 국회의원들이 2012. 8.경 국회 정보위원회 회의와 2012. 10.경 국가정보원에 대한 국정감사에서 피고인 1, 피고인 3에게 국가정보원 직원들의 사이버 활동에 대한 질의를 하거나 문재인 후보를 비방하는 댓글 활동을 하는 것이 아니냐는 취지의 질문을 하였다. 이처럼 국가정보원은 기관 차원에서 이미 외부로부터 두 차례나 그 소속 사이버팀 직원들에 의한 선거부정 가능성에 관한 구체적 의심을 받는 상황이었다. 그러한 상황에서 피고인들은 사이버팀 직원들의 활동이 적정한지를 자체적으로 점검하고 선거부정의 의심을 받을 만한 행위가 있었는지를 확인하는 등 필요한 조치를 취한 흔적이 없다. (6) 피고인 3은 2012. 8. 24. 파트원회의에서 ‘심리전단이 하고 있는 업무 중에 법규에 저촉되는 것은 없으니, 쫄지 말고 당당하게 일할 것’, 2012. 9. 14. 파트원회의에서 ‘100여 일 앞으로 다가온 대선과 관련, 정치권 등 외부요인에 휘둘리지 말아야 할 것이며, 쫄지 말고 우리의 할 일을 당당하게 해야 함’ 등 정치권의 위와 같은 의혹 제기에 따른 사이버팀 직원들의 동요를 막고 사이버 활동을 중단 없이 계속할 것을 주문하는 지시를 반복하였다. 피고인 1이 2012. 11. 23. 전부서장회의에서 발언한 요지가 정리된 ‘원장 지시강조말씀’에도 ‘선거가 얼마 남지 않았는데, 직원들이 해야 할 일을 당당하게 하되, 사소한 일에서 물의가 발생하지 않도록 관리에 만전을 기해 주기 바람’이라는 취지로 피고인 3의 위 발언과 비슷한 내용이 포함되어 있다. 따라서 이 사건에서 선거운동에 해당한다고 인정되는 사이버 활동은 피고인 1이 피고인 2, 피고인 3으로 순차 이어지는 지시·명령의 체계를 통해 사이버팀의 실제 활동 내용을 구체적으로 인식하고 그 활동 내용과 강도에 대해 직접적 지시와 통제를 하는 가운데 이루어졌다고 볼 수 있다. 라. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거, 위와 같이 추가로 인정되는 사정 등에 비추어 살펴보면, 원심의 결론은 정당한 것으로 받아들일 수 있다. 원심의 판단에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범의 성립, ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’라는 형사법의 기본원칙, 불고불리의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 6. 그 밖의 상고이유 가. 위법성 인식 (1) 형법 제16조는 ‘법률의 착오’라는 제목으로 ‘자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는다고 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다.’고 정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 처벌하지 않는다는 뜻이다. 이러한 정당한 이유가 있는지는 행위자가 자기 행위의 위법 여부를 심사숙고하거나 조회할 수 있는 기회가 있어 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 자신의 행위가 위법하다고 인식할 수 있을 가능성이 있었는지에 따라 판단하여야 한다. 이러한 위법성 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위 정황, 행위자 개인의 인식능력과 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). (2) 원심은 다음과 같은 사정을 들어 피고인들이 자신들의 행위가 위법할 수도 있다는 인식을 충분히 할 수 있었다고 보아, 이를 다투는 피고인들의 항소이유 주장을 받아들이지 않았다. 사이버팀 직원들은 국가정보원 직원이라는 신분을 숨기고 일반인으로 행세하면서 익명으로 위와 같은 사이버 활동을 하였는데, 이러한 업무수행 방법에는 상당성이 없다. 이러한 행위로 정당이나 일반 시민들의 정치활동 자유나 정치적 의사형성의 자유 등 기본권을 침해하는 결과가 발생할 수 있다고 충분히 예상할 수 있었다. 이 사건 사이버 활동은 특정 정당이나 정치인을 직접 지지하거나 반대하는 내용이 많아 그 내용 자체만으로도 행위의 정당성을 의심하기에 충분하다. (3) 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 피고인 3의 상고이유 주장과 같이 위법성의 인식에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 불이익변경금지의 원칙 위반 여부 불이익변경금지의 원칙은 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로, 피고인과 검사 양쪽이 상소한 사건에 대하여는 적용되지 않는다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4205 판결 등 참조). 위에서 본 것처럼 피고인들과 검사가 상고한 가운데 환송판결은 피고인들의 상고를 받아들여 환송 전 원심판결을 전부 파기하여 환송하면서 검사의 상고를 기각하지 않은 채 피고인들과 검사의 일부 상고이유에 관해서는 원심으로 하여금 다시 심리하도록 하였다. 원심은 검사의 주장을 일부 받아들여 제1심 및 환송 전 원심과는 다른 사실관계를 토대로 공소사실에 대한 유무죄를 판단한 뒤 피고인들에 대한 형을 새로이 정하였다. 이러한 경우에는 불이익변경금지의 원칙이 적용될 여지가 없다. 특히 원심은 환송 전 원심과는 범죄사실의 인정 범위를 달리 판단하였으므로 이 경우 원심으로서는 범정을 고려하여 형을 다시 정할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 원심판결에 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 위법이 있다는 피고인 1, 피고인 3의 상고이유 주장은 받아들이지 않는다. 7. 결론 피고인들과 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 피고인 1, 피고인 2의 공직선거법 위반죄에 관한 위 피고인들의 상고에 대한 판단 부분에 관하여 대법관 김창석, 대법관 조희대의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 8. 피고인 1, 피고인 2에 대한 공직선거법 위반의 점에 관한 대법관 김창석, 대법관 조희대의 반대의견 이 사건 공소사실 중 공직선거법 위반죄 부분은 공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동을 하는 것을 구성요건으로 하는데, 공직선거법상 선거운동은 ‘특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 등 참조)’를 말한다. 반면에, 이 사건 공소사실 중 국가정보원법 위반죄 부분은 국가정보원의 원장, 차장, 직원이 그 직위를 이용하여 ‘특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 지지 또는 반대 의견을 유포하거나 그러한 여론을 조성할 목적으로 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 찬양하거나 비방하는 내용의 의견 또는 사실을 유포하는 행위(구 국가정보원법 제9조 제2항 제2호)’를 구성요건으로 한다. 이와 같이 공직선거법 위반죄와 국가정보원법 위반죄의 구성요건이 개념적으로 명확히 구별되므로, 공소사실이 인정되는지 여부도 따로 판단하여야 한다. 다수의견은 피고인 1, 피고인 2에 대하여 국가정보원 사이버팀 직원들의 정치관여 행위로 인한 국가정보원법 위반죄 부분뿐만 아니라 제18대 대통령선거와 관련한 선거운동으로 인한 공직선거법 위반죄 부분도 유죄로 인정한 원심판단이 옳다고 보아 이를 그대로 유지하였다. 그러나 위 피고인들과 국가정보원 사이버팀 직원들 사이에 제18대 대통령선거와 관련한 선거운동으로 인한 공직선거법 위반죄 부분에 관한 공모가 있었음을 전제로 하는 원심의 유죄 판단은 공모에 관한 분명한 증거 없이 유죄를 인정함으로써 증거재판주의를 명백하게 위반한 것이다. 그럼에도 이를 외면하고 그대로 수긍하고자 하는 다수의견은 형사재판의 기본원칙을 무너뜨림으로써 법치주의를 공허하게 만들 수 있다. 가. 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조). 따라서 위 피고인들에게 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 그 구성요건으로 하는 공직선거법 위반죄에 대한 공동정범이 성립하기 위해서는, 위 피고인들이 실행행위자들과 사이에 ‘특정 정당·정치인에 대한 지지·반대의 의견을 유포하는 등의 행위를 실행하는 것에 대한 의사결합’에 그치지 않고, ‘제18대 대통령선거에서 특정 후보자의 당선·낙선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정되는 행위를 실행하는 것에 대한 의사결합’이 있었음이 따로 증명되어야 한다. 그리고 공모공동정범에서 공모나 모의는 ‘범죄될 사실’의 주요 부분에 해당하므로 가능한 한 구체적이고 상세하게 특정하여야 할 뿐 아니라 이는 엄격한 증명의 대상이 된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2008도9645 판결 등 참조). 나. 그런데 원심이 채택한 증거들을 모두 살펴보더라도, 심리전단장으로서 사이버팀 직원들의 업무에 직접 관여한 피고인 3의 경우와는 달리, 피고인 1, 피고인 2와 실행행위자인 사이버팀 직원들 사이에 제18대 대통령선거와 관련하여 구체적으로 어떠한 내용의 업무지시 및 보고가 이루어졌는지 알 수 있는 객관적인 자료가 없고, 위 피고인들이 순차적·암묵적으로라도 실행행위자인 사이버팀 직원들과 제18대 대통령선거와 관련하여 선거운동을 공모하였다는 점을 증명할 직접증거가 존재하지 않는다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심이 인정하고 있는 바와 같이 위 피고인들이 제18대 대통령선거운동의 시점에 사이버팀 직원들이 작성한 게시글의 구체적 내용을 알고 있었다거나 그 작성을 개별적으로 지시하였다고 보기 어렵고, 위 직원들과 직접 접촉하여 개별 범행을 모의한 정황도 드러나지 않는다. 오히려 뒤에서 보는 바와 같이, 피고인 1은 제18대 대통령선거에 출마할 후보자들의 출마선언이 시작된 무렵부터는 국가정보원 직원들에게 대통령선거에 개입하지 말 것을 반복적으로 지시하였음을 알 수 있다. 다. 원심은, 피고인이 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다는 일반적인 법리를 내세운 후, 원심이 인정한 간접사실 내지 정황사실들에 의하면 피고인 1, 피고인 2가 실행행위자인 사이버팀 직원들과 제18대 대통령선거와 관련하여 선거운동을 공모하였다는 점이 인정된다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단의 근거가 된 핵심적인 증거는 피고인 1이 전부서장회의 등을 통해서 한 발언들과 그 요지를 정리한 ‘원장 지시강조말씀’인데, 원심은 위 발언 등이 국가정보원 직원들에 대한 업무상 지시로서 사이버팀의 ‘이슈와 논지’에 충실히 반영됨으로써 결국 사이버팀 직원들이 사이버 활동을 통하여 선거운동을 하는 데 기본 지침이 되었다고 본 것이다. 라. 국가정보원의 전부서장회의는 1개월에 한 번씩 본부 실·국장 이상 간부 직원들과 전국 각 지부장들의 참석 아래 열리는 정기 회의로서 사이버팀뿐만 아니라 전체 부서의 업무와 관련된 제반 사항을 다룬다. 위 회의에서 피고인 1이 한 발언들은 원심이 인정한 바와 같이 전 정권의 정책 및 야당에 대한 비판, 4대강 사업, 세종시 수정안 등과 같은 국책사업이나 정부의 경제·외교적 성과에 대한 우호적인 여론 조성, 무상급식, 한미 FTA, 제주 해군기지 등 정책 이슈와 관련한 적극적 대응 등을 주문하는 일반적·추상적인 내용이 대부분이다. 위 피고인의 전부서장회의 발언들 중 선거를 언급한 부분을 따로 추려보아도, “아까도 얘길 했지만 우리 국민들에게 자신감을 갖게 해야 된다. 지난 선거 때 전쟁과 평화 이런 것 해 가지고 국민들이 위기위식을 느껴 가지고 전쟁 안 해야 된다. 그러니까 2번 찍자 뭐 이런 식으로 되어선 안 되지 않냐.”(2011. 10. 21.), “지난달에는 재보선이 있었는데 특히 서울의 경우에는 비정당, 비한나라당 후보가 시장이 됐는데 그쪽에서 내놓은 게 문제예요. 내놓은 것 중에서 두 번째 공약이 보니까 국가보안법 철폐하겠다는 거고, 세 번째가 국정원 없애겠다 이런 쪽에 있는 사람이 시장이 됐는데 우리가 위기의식을 가져야 된다.”(2011. 11. 18.), “진짜 금년 한 해가 뭐 여러분들 아시다시피 아주 중요한 한 해 아닙니까. 이제 총선도 있고 대선도 있고, 종북좌파들은 북한과 연계해 가지고 어떻게 하든지 간에 다시 정권을 잡으려 그러고 여러분들의 보고서에서도 봤겠지만 지금 북한이 이제 총선, 오늘 아침에 봤나 총선에서 야당 되면 강성대국은 완성된다 이렇게 공개적으로 얘기했어요. 그런데 그런 걸 갖다가 국민들한테 알려주는 사람이 아무도 없잖아요.”, “그리고 야당이 되지 않는 소리 하면 강에 처박아야지 4대강 문제라 뭐 이렇게 떠들어도 뭐 그냥 또 무슨 해명하려고 꺼냈습니다. 잘못하면 한 놈만이라도 명예훼손으로 집어넣고 그냥 손해배상 청구하고 막 이런 식으로 해서 싸워야지. 그래야 함부로 안 달려들지.”, “북한이 공갈치니까 달래야지 우리가 또 안 다칠 것 아닙니까. 이런 국민들이 다수가 되고 그게 2010년도 지방선거의 전쟁과 평화에서 봤잖아요. 그런데도 지금도 뭐냐 하면 거기서 정신 못 차리고 또 아직까지 그러고 있단 말이야. 그런 거를 우리가 좀 확실하게 조치를 하고 대응을 하는 금년 한 해가 돼야 되요. 그리고 우리 국정원은 금년에 잘못 싸우면 국정원이 없어지는 거야 여러분들 알잖아. 국가보안법 없애겠다고 그러고 한미 FTA 뭐 등등 걔들 매일 하는 소리 그건데 우리 조직이 없어지는 거야.”(이상 2012. 2. 18.), “금년에 여러 가지 대선도 있고 해서, 그리고 이번에 또 13명인가? 통합진보당만도 13명이고 종북좌파들이 한 40여 명이 여의도에 진출했는데 이 사람들은 우리나라의 정체성에 대해서 계속 흔들려고 할 거고, 우리 원 공격도 여러 방법으로 할 거예요.”(2012. 4. 20.)라고 한 것 정도이다. 이는 위 피고인이 제18대 대통령선거와는 동떨어진 시기에 국가정보원장의 입장에서 이른바 ‘좌파 내지 종북세력’의 선거 관련 활동에 대한 대응의 필요성을 일반적으로 언급한 수준으로 보이고, 제18대 대통령선거와 관련하여 사이버팀 직원들에게 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 선거운동을 지시한 것으로 인정하기는 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 공직선거법상 선거운동은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 당해 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 그 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되지 않음에도 그 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 그 행위가 단순히 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하여 선거운동에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 등 참조). 선거운동은 그 대상인 선거가 특정되는 것이 중요한 개념표지이므로 문제 된 행위가 특정 선거를 위한 것임이 인정되어야만 선거운동에 해당한다고 볼 수 있는데, 행위 당시의 상황에서 특정 선거의 실시에 대한 예측이나 확정 여부, 당해 행위의 시기와 특정 선거일 간의 시간적 간격, 그 행위의 내용과 당시의 상황, 행위자와 후보자의 관계 등 여러 객관적 사정을 종합하여 선거인의 관점에서 문제 된 행위가 특정 선거를 대상으로 하였는지를 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도1799 판결 등 참조). 공직선거법 제58조 제1항은 ‘당선’의 기준을 사용하여 선거운동의 개념을 정의함으로써, ‘후보자를 특정할 수 있는지의 여부’를 선거운동의 요건으로 삼고 있다. 따라서 선거운동의 개념은 ‘특정한’ 또는 적어도 ‘특정될 수 있는’ 후보자의 당선이나 낙선을 위한 행위여야 한다는 것을 전제로 하고 있다. 물론, 특정 정당으로 하여금 득표하게 하거나 득표하지 못하게 하는 행위도 필연적으로 그 정당의 추천을 받은 후보자의 당선이나 낙선을 목표로 하는 행위라는 점에서, 특정 정당을 지지하거나 반대하는 발언도 선거운동에 해당할 수 있으나, 이 경우에도 해당 정당에 대한 지지 또는 반대 발언을 통하여 당선 또는 낙선시키고자 하는 정당 후보자가 특정될 수 있어야 한다(헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 전원재판부 결정 등 참조). 요컨대, 공직선거법상 부정선거운동에 관한 공모관계가 인정되기 위해서는 먼저 당해 선거운동으로 결과에 영향을 미치고자 하는 대상 선거와 후보자가 특정되거나 특정될 수 있어야 하고, 그와 같이 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 실행한다는 점에 대하여 공범자 상호 간에 의사연락이 필요한 것이다. (2) 원심판결 이유에 의하면, 피고인 1이 전부서장회의를 통하여 선거와 관련된 발언을 한 시기는 2011. 10. 및 같은 해 11월, 그리고 이듬해인 2012. 2. 및 같은 해 4월인바, 이는 제18대 대통령선거일(2012. 12. 19.)부터 약 14개월 내지 8개월가량 떨어진 시점으로서 대통령선거 후보자들이 출마를 선언(문재인 후보 2012. 6. 17., 박근혜 후보 2012. 7. 10., 안철수 후보 2012. 9. 19., 이정희 후보 2012. 9. 25.)하거나 각 정당의 후보자 확정(박근혜 후보 2012. 8. 20., 문재인 후보 2012. 9. 16., 이정희 후보 2012. 10. 20.)이 이루어지기 수개월 전이다. 따라서 시기적으로 당선이나 낙선운동의 대상이 되는 후보자가 아직 특정되거나 특정될 수 있는 상황이 아니었으므로 그 시기의 사이버 활동은 공직선거법상 선거운동의 개념에 포섭될 수 없다. 다수의견은, 제18대 대통령선거 후보자가 특정되거나 특정될 수 있는 상황이 아니었다고 하더라도, 대통령선거의 특성에 비추어 볼 때 피고인 1이 전부서장회의에서 이른바 ‘좌파 내지 종북세력’의 선거 관련 활동에 대해 대응할 것을 언급한 것이 다가올 제18대 대통령선거에서 야당 공천을 받을 후보자의 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 실행하려는 것으로 사이버팀 직원들과의 공모를 인정하는 근거로 볼 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 이와 같은 해석은 국가정보원법상의 정치관여 행위와 구별되는 공직선거법상의 ‘선거운동’의 개념을 도외시하는 것일 뿐만 아니라, 앞서 본 ‘선거운동’에 관한 확립된 대법원판례를 부정하는 것으로 그러한 선례를 변경하지 않는 한 주장할 수 없는 것이다. 이러한 해석은 특정 후보자를 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’를 ‘선거운동’으로 규정하고 있는 공직선거법 제58조 제1항의 문언을 명백하게 벗어나므로 죄형법정주의에 반하여 허용될 수도 없다. 이처럼 당선 또는 낙선을 위한 행위의 객체인 후보자를 떠나서는 ‘선거운동’의 개념 자체가 성립할 수 없고, 이 점은 대통령선거라고 하여 달리 볼 수 있는 것이 아니다. 또한 공직선거법은 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거를 통합하여 그 선거와 관련된 사항을 규정하면서(제1조, 제2조), 그 ‘선거운동’을 선거의 종류별로 구별하지 않고 한꺼번에 통일적으로 규정하고 있다(제58조부터 제118조까지). 따라서 ‘선거운동’의 개념을 선거의 종류에 따라 달리 해석할 수도 없다. 그러므로 다수의견과 같이 피고인 1이 전부서장회의에서 이른바 ‘좌파 내지 종북세력’에 대한 공박을 지시한 것만으로도 제18대 대통령선거에서 야당 공천을 받을 후보자의 낙선을 위한 행위를 지시한 것으로서 선거운동의 공모에 해당한다고 하려면, 위 피고인이 전부서장회의에서 발언을 할 당시에 야당 후보자가 특정되거나 적어도 특정될 수 있었어야 한다. 그런데 제18대 대통령선거 당시 제1야당이었던 민주통합당의 후보자 선출과정만 보더라도, 2012. 6. 11.경부터 같은 해 7. 21.경까지 모두 8명의 당원이 경선 출마를 공식 선언하였고, 같은 해 7월 말경부터 예비경선과 국민경선 등을 거쳐 같은 해 9. 16.경에 이르러서야 비로소 문재인 후보가 대통령선거 후보자로 선출되었으며, 그 후로도 무소속 안철수 후보와의 단일화 논의가 대통령선거를 한 달도 남겨놓지 않은 시점인 같은 해 11월 하순경까지 계속되기도 하였다. 이러한 점을 보아도 알 수 있듯이 선거를 앞두고 불확실성과 변동성이 매우 커지는 정치현실에서 위 피고인이 후보자들이 출마를 선언하기도 전인 2011. 10.경부터 2012. 4.경 사이에 전부서장회의에서 이른바 ‘좌파 내지 종북세력’에 대한 공박을 지시한 발언을 두고 약 14개월 내지 8개월 후에 실시될 제18대 대통령선거에 출마할 ‘특정한’ 또는 ‘특정될 수 있는’ 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 행위를 지시한 것이라고는 도저히 볼 수 없다. (3) 피고인 1이 한 앞서 본 선거 관련 발언들의 내용을 요약하면 ‘2012년에는 총선과 대선이 있을 예정인데, 선거 즈음에는 좌파, 종북세력의 국내 선거 개입시도가 우려되므로 국정원이 그에 대한 대응을 해야 한다’는 것이다. 이는 결국 진영논리를 바탕으로 여당 및 그 소속 정치인을 지지하고 야당 및 그 소속 정치인을 반대하는 편향된 발언임은 틀림없지만, 위 피고인이 그때까지 전부서장회의 등의 기회에 반대진영에 대해 가하던 비판의 연장선상에서 선거 국면에서의 국가정보원의 역할이나 직원들의 정신자세 등을 강조한 일반적·추상적인 내용에 불과한 것이어서 국가정보원법상의 정치관여 행위에 해당한다고 볼 수 있을 뿐, 나아가 제18대 대통령선거와 관련하여 사이버팀 직원들을 상대로 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 가져오는 어떤 구체적인 활동을 지시한 것이라고 해석하기는 어렵다. 한편 국가정보원에서는 국가 신용등급 상향조정이나 대통령 홍보 동영상의 인터넷 전파 등의 경우와 같이 긴급한 현안이나 특별한 지시사항이 있는 경우에는 전부서장회의 등을 거치지 않고 직접 사이버팀 직원들에게 전화나 문자메시지 등으로 구체적인 활동에 대한 지시가 내려지기도 하였다. 또한 ‘대통령과의 대화 계기 국정지지도 제고 전략홍보 결과’, ‘4대강 사업=복지예산 감소 주장 강력 공박’, ‘北 천안함 진상공개장 발표관련 공박심리전 전개’, ‘국가 신용등급 상승 의미 부각 사이버 활동 적극 전개’ 등의 사례와 같이 피고인 1이 평소 지속적으로 강조하거나 특별히 지시한 사항의 경우에는 통상적인 활동보고와 별도로 보고가 이루어지기도 하였다. 그러나 위 피고인의 선거 관련 발언들을 전후하여서는 제18대 대통령선거와 관련하여 구체적인 활동 지시가 내려지거나 별도의 보고가 이루어졌다는 어떠한 정황도 확인되지 않는다. 나아가 제18대 대통령선거운동의 시점에도 피고인 1, 피고인 2가 사이버팀 직원들이 작성한 게시글의 구체적 내용을 알고 있었다거나 그 작성을 개별적으로 지시하였다고 보기 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같이 원심이 인정하고 있는 사실이다. (4) 원심은, 피고인 1이 선거의 중요성을 강조하면서 야당이 승리하면 국가정보원이 없어진다는 취지로까지 발언하는 등 사실상 선거결과에 영향을 주기 위한 활동을 할 것을 국가정보원 전체에 지시하였고, 이러한 지시를 받은 직원들로서는 선거 국면이 도래한 시점부터는 선거결과에 영향을 주기 위한 활동을 할 수밖에 없었을 것이라고 판단하였다. 그러나 공직선거법상 선거운동의 개념은 막연히 선거결과에 영향을 주기 위한 활동으로는 부족하고 ‘특정한’ 또는 적어도 ‘특정될 수 있는’ 후보자의 당선이나 낙선을 위한 행위일 것을 요건으로 한다. 따라서 위 피고인이 제18대 대통령선거 후보자가 특정되거나 특정될 수 있는 시기로부터 수개월이나 떨어진 시점에 전부서장회의를 통하여 이른바 ‘좌파 내지 종북세력’을 비판하고 직원들의 위기의식을 고취하면서 적극적인 대응을 주문한 것을 두고 제18대 대통령선거와 관련한 선거운동을 지시한 것이라고 단정할 수는 없다. 나아가 다른 간접사실 내지 정황사실이 없는데도 위와 같은 발언들이 장차 각 정당의 후보자가 특정되면 별도의 추가적인 지시가 없더라도 그들을 당선 또는 낙선시키는 사이버 활동을 하도록 사전에 지시한 것이라고 해석할 수도 없다. 한편 다수의견이 원용하고 있는, 공모공동정범의 경우 범죄의 수단과 모습, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 않고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다고 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다는 대법원판례는 이 사건에 적용될 수 있는 선례가 아니다. 이러한 판례는 다수의 가담자에 의하여 폭력행위가 이루어지는 현장에서 다양한 형태로 나타날 수 있는 폭력행위 하나하나에 대하여 공모한 것이 아니더라도 공모의 범위에 그 개별적인 행위들이 포섭될 수 있다는 취지이고, 이 사건과 같이 수개월의 시간적 간격을 두고 이루어진 국가정보원법 위반죄의 공모 범위에 그 구성요건이 명확히 구분되는 공직선거법 위반죄가 포섭될 수 있다는 취지는 아니다. 책임주의 원칙에 비추어 허용될 수 없는 해석이기 때문이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 사이버팀 직원들이 대통령선거일에 가까운 시점에도 종래 하여오던 정치관여 행위의 연장선상에서 사이버 활동을 계속하였고 선거 국면에서 벌어진 위와 같은 활동은 선거운동에 해당한다고 전제한 후, 사이버팀 직원들이 그러한 활동을 한 것은 피고인 1이 앞서 본 전부서장회의 발언 등을 통하여 선거결과에 영향을 주기 위한 활동을 하도록 국가정보원 전체에 지시하였기 때문이라고 막연히 추론한 다음, 위 피고인이 한 선거와 관련된 일반적·추상적인 발언 등이 어떠한 이유에서 제18대 대통령선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 행위를 지시한 것이라고 인정되는지에 관한 별다른 논증 없이, 피고인 1, 피고인 2가 대통령선거 국면 이후의 사이버팀 직원들의 활동을 암묵적·순차적으로 공모한 것이라고 결론지었다. 이는 논리적 비약에 가까워 납득하기 어렵다. (5) 다수의견은, 피고인 1이 전부서장회의에서 한 발언을 정리한 ‘원장 지시강조말씀’의 내용에 비추어 보면 위 피고인은 대통령선거 국면이 본격적으로 전개된 기간 중에도 그 이전과 비슷한 취지로 여당 후보자에게 유리한 방향의 사이버 활동을 할 것을 직원들에게 강조하였다고 볼 수 있다고도 주장한다. 그러나 기록에 의하면 위 기간 중에 작성된 ‘원장 지시강조말씀’에는 기껏해야 국민들이 이른바 ‘종북세력’의 실상을 정확히 알 수 있도록 국정성과를 올바로 알릴 것과 그들의 사이버상 국정폄훼 활동에 선제적으로 대응할 것을 주문하는 내용이 포함되어 있을 뿐이어서 이를 두고 여당 후보자에게 유리한 방향의 사이버 활동을 할 것을 강조한 것으로 단정하기는 어렵고, 그 밖에 위 기간 중에 작성된 ‘원장 지시강조말씀’ 어디에도 간접적으로라도 대통령선거에 관한 부정선거운동을 지시하는 내용이 포함되어 있지 않다. 그런데도 위 피고인이 선거 국면이 본격적으로 전개된 기간 중에도 그 이전과 비슷한 취지로 여당 후보자에게 유리한 방향의 사이버 활동을 할 것을 강조하였다고 볼 수 있다고 하는 것은 증거에 근거하지 않은 추론에 불과하다. (6) 오히려 기록에 의하면, 피고인 1은 제18대 대통령선거에 출마할 후보자들의 출마선언이 시작된 무렵부터는 전부서장회의를 통하여, “새누리당에 이어 9월까지 민주당의 대선후보가 결정되는 등 대선정국을 맞아 국정원이 휩쓸리지 않도록 부서장들이 직원들을 더욱 철저히 관리해야 함. 직원들의 작은 행동 하나하나가 자칫 국정원이 해야 할 일을 못 하게 만들 수 있으므로 철저히 교육시키고 감독해야 하며, 문제 발생 시 직원뿐 아니라 상급자에게도 책임을 물을 것임을 명심하기 바람”(2012. 8. 17. 원장 지시강조말씀), “선거철임에도 예전과 달리 국정원 흠집 내기 보도가 거의 발생하지 않고 있는데, 이러한 성과가 일회성이 아니라 계속 이어지도록 전직원이 노력해야 할 것임. 이번을 계기로 국정원이 정치권에서 제대로 평가받고, 더 나아가 ‘선진정보기관’으로 자리매김할 수 있도록 해야 할 것임”(2012. 9. 21. 원장 지시강조말씀), “앞으로도 부서장 이하 전직원들이 선거과정에서 물의를 야기하지 않도록 긴장감을 유지하고, 문제 발생 시에는 연대책임을 물을 것임을 명심하기 바람”(2012. 10. 19. 원장 지시강조말씀), “다시 한 번 강조하지만 직원들이 지금까지 잘 해주고 있고 앞으로도 잘 해줄 것으로 믿고 있으므로, 선거 종료 시까지 불필요하게 연루되는 일이 없도록 각별히 유의해주기 바람”(2012. 11. 23. 원장 지시강조말씀)이라고 발언하는 등 국가정보원 직원들에게 대통령선거에 개입하지 말 것을 반복적으로 지시한 사실이 있음을 알 수 있다. 그렇다면 적어도 위 피고인이 제18대 대통령선거와 관련하여서는 선거 개입으로 문제가 생겨 국가정보원 조직에 피해가 가는 일이 없도록 각별히 주의할 것을 요구하였다는 객관적 사실만은 부정할 수 없다. 그런데도 다수의견은, 막연히 ‘원장 지시강조말씀’이 그 전체적인 내용을 전후 문맥에 비추어 살펴보면 대통령선거를 앞두고 집권여당 후보자에게 유리한 방향으로 선거 개입 활동을 계속할 것을 지시하는 내용이라고 하면서, 위 피고인이 민주통합당 소속 의원들로부터 국가정보원 직원들의 사이버 활동 등에 대한 질의를 받고도 필요한 조치를 취한 흔적이 없다는 점 등의 사정을 들어, 위와 같이 제18대 대통령선거와 관련하여 중립성을 강조한 발언들이 국가정보원의 활동방식을 좀 더 은밀하게 하는 것으로 개선하라는 취지에 불과하다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 위 시기에 작성된 ‘원장 지시강조말씀’에는 제18대 대통령선거와 관련한 부정선거운동을 지시하는 내용이 포함되어 있지 않을 뿐만 아니라, 원심도 인정한 것처럼 위 피고인이 사이버팀 직원들의 게시글 내용을 알고 있었다거나 그 작성을 지시하였다는 점에 대한 증명이 없다. 그럼에도 불구하고 국가정보원 직원들에게 대통령선거에 개입하지 말 것을 지시하는 발언을 반복적으로 하였을 뿐 추가적인 조치를 취하지 않았다는 이유로 그와 같은 발언을 다수의견과 같이 위 피고인에게 불리하게 해석하는 것은 분명한 근거 없이 위 피고인의 내심의 의사를 발언의 객관적인 내용과는 정반대로 추단하는 것이어서 옳다고 할 수 없다. 마. 국가정보원에서 2011. 11.경 작성하여 청와대에 보고한 것으로 보이는 ‘2040세대의 대정부 불만 요인 진단 및 고려사항’ 문건이나, ‘SNS의 선거 영향력 진단 및 고려사항’ 문건에는 2011년 서울시장 보궐선거의 여당 패배 요인을 분석하고 그 대응방안을 모색하는 내용이나 SNS 여론 주도권을 여당이 확보하여야 할 필요성과 그 방안을 연구한 내용 등이 담겨 있지만, 제18대 대통령선거에서의 선거운동과 관련된 내용은 전혀 포함되어 있지 않다. 그 밖에 원심이 피고인 1, 피고인 2에 대하여 공직선거법 위반 범행에 관한 공모공동정범이 성립한다고 인정하면서 근거로 든 간접사실 내지 정황사실들은 국가정보원의 상명하복 관계와 사이버팀의 업무보고 및 지휘 체계, 위 피고인들의 사이버팀의 업무내용에 대한 인식 정도, 사이버팀에 대한 업무지시 및 업무수행 방식 등에 관한 개괄적·추상적인 내용이 전부이다. 위와 같은 사실이나 사정들은 위 피고인들이 사이버팀 직원들에게 제18대 대통령선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 선거운동을 지시하였다는 점을 증명하기에는 매우 부족한 것들이다. 바. 반대로 기록에 의하면, 사이버팀 직원들이 하달 받은 ‘이슈와 논지’에는 작성해야 할 게시글 등의 주제와 대략적인 작성 취지만이 기재되어 있고 그 구체적인 내용은 각 직원들이 자신의 재량에 따라 작성하도록 되어 있었던 점, 게시글의 작성 과정에서 사이버팀 직원들이 서로 “너무 세게 하는 것 아니냐, 신중한 자세로 자제해야 한다.”라는 등의 이야기를 나누기도 하였던 점, 원심이 부정선거운동이라고 인정한 사이버팀 직원들의 약 6개월(앞서 본 후보자 최초 출마선언일인 2012. 6. 17.부터 대통령선거일인 2012. 12. 19.까지)에 걸친 사이버 활동 건수를 안보3팀, 안보5팀 소속 인원(합계 30~40명 추정)이 함께 관여한 것으로 보아 나눌 경우 찬반클릭(총 1,003회)은 1인당 월 4.17~5.57회, 인터넷 게시글·댓글(총 93회)은 1인당 월 0.38회~0.51회에 그쳐 다수의견이 지적하고 있는 바와는 달리 국가권력기관인 국가정보원의 활동 역량을 배경으로 조직 내부의 엄격한 지휘·보고 체계에 따라 집단적·동시다발적으로 작업이 수행된 것이라고 보기에는 그 규모가 지나치게 작은 점, 피고인 1이 국가정보원 직원들에게 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 목적으로 선거운동을 하도록 지시한 정황이 발견되지 않고 오히려 대통령선거에 개입하지 말 것을 반복적으로 지시한 사실이 확인되며, 위 피고인이 대통령선거와 관련하여 사이버팀 직원들이 작성한 게시글의 구체적 내용을 알고 있었다거나 보고를 받았다고 보이지도 않는 점, 사이버팀 직원들은 선거 국면에서도 기존과 동일한 방식으로 사이버 활동을 전개하는 데 그쳤고 트윗 및 리트윗 건수는 오히려 선거가 임박할수록 감소하는 양상을 보였던 점 등과 같이 피고인 1, 피고인 2가 사이버팀 직원들에게 제18대 대통령선거와 관련한 선거운동을 지시하였다는 점에 관한 합리적 의심을 불러일으키기에 충분한 여러 사정들이 존재한다. 사. 형사재판에서 범죄사실은 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 만큼 확신을 가지는 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거로 인정하여야 하므로, 검사가 그만한 확신을 가지게 하는 정도로 증명하지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 법관의 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험법칙과 논리법칙에 위반되지 않는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 무방하나, 간접증거를 가지고 유죄를 인정하기 위해서는 범행의 동기, 범행수단의 선택, 범행에 이르는 과정, 범행 전후에 나타난 피고인의 태도 등 여러 간접사실로 보아 피고인이 범행한 것으로 보기에 충분할 만큼 압도적으로 우월한 증명이 있어야 하고, 피고인이 범행한 것이라고 보기에 의심스러운 사정이 병존하고 증거관계 및 경험법칙상 피고인의 범행이 아닐 가능성을 확실하게 배제할 수 없다면 유죄로 인정할 수 없다. 피고인은 무죄로 추정된다는 것이 헌법상의 원칙이고, 그 추정의 번복은 직접증거가 존재할 경우에 버금가는 정도가 되어야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 등 참조). 그리고 법관은 검사가 제출하고 공판절차에서 적법하게 채택하여 조사한 증거만으로 유죄를 인정하여야 한다. 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 만큼 확신을 가지는 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 범죄사실을 증명할 책임은 검사에게 있다. 검사가 그와 같은 증명책임을 다할 수 있도록 검사에게는 강제수사권을 비롯한 강력한 권한이 부여되어 있다. 이 사건에서 검사는 위와 같은 권한을 행사하여 피고인 1, 피고인 2에 대한 공직선거법 위반죄 부분 공소사실에 관하여 장기간 수사해 오면서 위 피고인들의 이 부분 공모 사실을 증명할 증거를 찾고자 하였다. 그런데도 검사는 여태까지 직접증거는커녕 확실한 간접증거조차 제출하지 못하였다. 이에 따라 원심법원도 마찬가지로 이 부분 공모의 점에 관한 확실한 증거를 제시하지 못하고 있다. 그럼에도 불구하고 원심판결은 피고인 1, 피고인 2에 대한 공직선거법 위반죄를 유죄로 인정하고 있다. 그리고 다수의견은 이러한 원심판단을 문제가 없는 것으로 보겠다는 것이어서 도저히 납득하기 어렵다. 아. 이 사건의 실체적 진실은 다음과 같은 세 가지 가능성에 모두 열려있다고 할 수 있다. 원심이 인정한 사실만으로는 이 사건이 그중 어느 경우에 해당한다고 단정하기 어려운 상황이다. 이 점만으로도 피고인 1, 피고인 2에 대한 공직선거법 위반죄 부분에 관한 유죄의 증명이 부족하다고 볼 수밖에 없다. 뿐만 아니라 그 세 경우를 가정하여 개별적으로 살펴보더라도 그 어느 경우에도 유죄가 선고되기는 어렵다. 첫째는, 공소사실과 같이 피고인 1, 피고인 2가 제18대 대통령선거와 관련하여 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 선거운동을 사이버팀 직원들과 공모하였음에도, 앞서 본 것처럼 검사가 직접증거는 물론 충분한 증명력을 갖는다고 볼 수 있는 간접증거도 찾아내지 못한 경우이다. 이 경우 사실의 인정은 증거에 의하여야 하고, 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다는 형사소송법 제307조가 규정하고 있는 증거재판주의 원칙에 따라 무죄가 선고되어야 한다. 둘째는, 피고인 1, 피고인 2가 제18대 대통령선거와 관련하여 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 선거운동을 사이버팀 직원들과 공모한 사실이 없다고 하더라도, 평소 이른바 ‘좌파 내지 종북세력’의 선거 관련 활동에 대한 대응의 필요성을 일반적으로 언급하여 왔고 그 연장선상에서 사이버팀 직원들이 제18대 대통령선거 시점까지 활동함으로써 결과적으로 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 선거운동을 한 것과 마찬가지 상황을 야기한 경우이다. 이 경우 위 피고인들에 대하여 국가정보원법 위반죄의 책임은 인정할 수 있으나 공직선거법 위반죄의 책임은 인정할 수 없다. 위 피고인들이 제18대 대통령선거와 관련하여 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 선거운동을 사이버팀 직원들과 공모한 사실이 없는 이상 공직선거법 위반죄의 객관적 구성요건에 해당하는 행위가 있다고 할 수 없고, 위 피고인들에게 제18대 대통령선거와 관련하여 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 점에 관한 인식이나 의사가 없었으므로 주관적 구성요건 또한 충족되었다고 볼 수 없기 때문이다. 형법의 근본원칙인 책임주의에 반하여 결과책임을 인정할 수는 없는 것이다. 셋째는, 피고인 1, 피고인 2가 제18대 대통령선거와 관련하여 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 선거운동을 사이버팀 직원들과 공모한 사실이 없고, 피고인 3이나 그 휘하의 심리전단 차원에서 공직선거법 위반죄의 범행이 이루어진 경우이다. 이 경우 피고인 1, 피고인 2를 공직선거법 위반죄로 처벌할 수 없음은 당연하다. 자. 앞에서 살펴본 것처럼, 피고인 1, 피고인 2가 사이버팀 직원들과 제18대 대통령선거와 관련하여 선거운동을 공모하였음을 증명할 직접증거가 없고, 위 피고인들이 사이버팀 직원들이 작성한 게시글의 내용을 알고 있었다거나 그 작성을 개별적으로 지시한 것으로 인정되지도 않는다. 그런데도 원심이 위 피고인들에 대하여 공직선거법 위반죄의 공모를 인정한 주된 근거는, 피고인 1이 전부서장회의 등에서 한 발언 내용이 ‘이슈와 논지’에 반영되어 사이버팀 직원들의 활동에 기본지침이 되었다는 것으로 이해된다. 그러나 위 피고인의 발언은 야당에 대한 비판, 정부의 성과에 대한 우호적인 여론 조성 등 일반적·추상적인 내용이 대부분이다. 위 피고인의 발언 중 선거와 관련한 내용이 일부 있으나, 이는 모두 제18대 대통령선거일부터 14개월 내지 8개월 전에 한 것이고 대통령선거운동을 지시하는 내용도 아니다. 그리고 위 선거 관련 발언이 공직선거법상 선거운동에 해당하기 위해서는 해당 선거의 후보자가 특정되거나 특정될 수 있어야 하는데, 위 발언 당시에는 시기적으로 대통령선거 후보자가 특정되지도 않았고 특정될 수도 없었으므로, 위 발언은 공직선거법상 선거운동 공모사실에 대한 근거가 될 수 없다. 오히려 위 피고인은 대통령선거에 출마할 후보자들의 출마선언이 시작된 무렵부터는 국가정보원 직원들에게 대통령선거에 개입하지 말 것을 반복적으로 지시하였다. 이와 같이 위 피고인들에 대한 공직선거법 위반죄 공소사실을 인정할 직접증거는 물론 확실한 간접증거도 없는 반면, 명백히 공소사실과 반대되는 객관적인 증거가 있다. 따라서 위 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없이 증명되었다고는 도저히 보기 어렵다. 결국 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 공직선거법 위반죄 부분은 파기되어야 하고, 이와 상상적 경합 관계에 있는 국가정보원법 위반죄 부분도 함께 파기될 수밖에 없으므로, 위 피고인들에 대한 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 차. 법원이 간접증거를 가지고 유죄를 인정하기 위해서는 해당 피고인이 범행한 것으로 보기에 충분할 만큼 압도적으로 우월한 증명이 있어야 한다. 위와 같은 증명력을 가지지 못하는 간접증거만으로 쉽사리 유죄를 인정한다면, 범행을 저지르지 않았는데도 억울하게 누명을 뒤집어쓸 위험이 누구에게나 현실화될 수 있다. 법원은 마땅히 이를 통제하여야 한다. 법원은 언제나 근본적인 법 원칙에 충실하여야 하고, 이로써 그 어떤 상황에서도 피고인이 의지할 수 있는 최후의 보루가 되어야 한다. 법원은 범죄를 저질렀음이 합리적인 의심의 여지가 없이 증명된 피고인에 대하여만 유죄로 판단할 권한이 있고, 그렇지 않은 피고인에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 법적 의무를 진다. 그러한 무죄 판단이 때때로 실체적 진실에 부합하지 않을 수도 있으나, 그 경우에도 법원은 흔들림 없이 원칙을 고수하여야 한다. 이로써 비로소 개인의 자유는 굳건히 지켜지고, 참다운 법치국가가 실현될 수 있다는 점을 명심하여야 한다. 분명하지 않은 정의의 실현을 위하여 개인의 자유를 희생시켜서는 아니 된다. 열 명의 범인을 놓치더라도 한 명의 죄 없는 사람을 벌하여서는 아니 된다는 법언은 이 점을 말하는 것이다. 이상과 같이 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 고영한 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 조재연 박정화 민유숙	[1] 구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제85조 제1항(현행 제85조 제1항, 제2항 참조), 제255조 제3항 제2호(현행 제255조 제3항 제2호, 제5항 참조) / [2] 구 국가정보원법(2014. 1. 14. 법률 제12266호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제2항 제2호, 제18조 제1항 / [3] 구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제85조 제1항(현행 제85조 제1항, 제2항 참조), 제255조 제3항 제2호(현행 제255조 제3항 제2호, 제5항 참조) / [4] 형법 제30조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [5] 형법 제30조, 구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제85조 제1항(현행 제85조 제1항, 제2항 참조), 제255조 제3항 제2호(현행 제255조 제3항 제2호, 제5항 참조), 구 국가정보원법(2014. 1. 14. 법률 제12266호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 제9조 제1항, 제2항 제2호, 제18조 제1항, 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 황수희 외 1인 【변 호 인】 법무법인 법여울 담당변호사 김병진 외 1인 【원심판결】 대구지법 2017. 8. 8. 선고 2017고단2861 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실과 법리오인 피고인이 침입한 화장실은 공중화장실 등에 해당하지 않는다. 그럼에도 피고인에게 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2017. 12. 12. 법률 제15156호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력처벌법’이라 한다) 제12조를 적용하여 유죄를 선고한 원심판결은 사실과 법리를 오인한 위법이 있다. 나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 8월, 집행유예 2년, 성폭력 치료강의 40시간 수강명령)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 사실과 법리오인 여부 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인이 침입한 화장실은 공중화장실 등에 관한 법률(이하 ‘공중화장실법’이라 한다) 제2조 제1호에서 규정한 공중화장실에 해당한다. 따라서 원심이 구 성폭력처벌법 제12조를 적용하여 피고인에 대한 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 것은 정당하여 수긍이 가고, 달리 원심판결에 사실과 법리를 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 구 성폭력처벌법 제12조는 공중화장실법 제2조 제1호 내지 제5호에서 정한 화장실(이하 ‘공중화장실 등’이라 한다)을 침입한 경우에 성립한다. 위 공중화장실법에서 정한 공중화장실 등은 ㉠ 공중화장실(제1호, 공중이 이용하도록 제공하기 위하여 국가, 지방자치단체, 법인 또는 개인이 설치하는 화장실), ㉡ 개방화장실(제2호, 공공기관의 시설물에 설치된 화장실 중 공중이 이용하도록 개방된 화장실 또는 제9조 제2항에 따라 특별자치도지사·시장·군수·구청장이 지정한 화장실), ㉢ 이동화장실(제3호, 많은 사람이 모이는 행사 등에 일시적으로 이용하기 위하여 설치하는 화장실), ㉣ 간이화장실(제4호, 공중화장실을 설치하기 어려운 지역에 설치한 소규모의 화장실), ㉤ 유료화장실(제5호, 화장실의 설치·관리자가 이용자에게 이용료를 받을 수 있는 화장실)을 의미한다. ② 한편 공중화장실법 제2조 제1호는 ‘공중화장실’이란 공중(公衆)이 이용하도록 제공하기 위하여 국가, 지방자치단체, 법인 또는 개인이 설치하는 화장실을 말한다고 규정하고 있고, 달리 공중화장실의 요건을 다른 규정이나 하위 법규에 위임하지 않고 있다. 그러므로 위 법에서 정한 ‘공중이 이용하도록 제공하기 위하여 국가, 지방자치단체, 법인 또는 개인이 설치한 화장실’에 해당하면, 위 법상의 공중화장실에 해당한다고 봄이 타당하다 ③ 이 사건 화장실은, 법인인 공소외 주식회사가 설치·관리하는 ○○○ 내에 설치되어 무료로 이용에 제공된 것이므로, 공중화장실법 제2조 제2호 내지 제5호에 해당할 여지가 없어 위 화장실이 제1호의 ‘공중화장실’에 해당하는지가 문제 된다. ④ 그런데 위 ‘공중화장실’의 ‘공중’은 사전적으로 ‘사람들’, ‘일반 사람들’, ‘일반인’을 일컫는 것으로서, 그 건물의 성격과 규모, 이용형태에 비추어 그 이용이 일반에 개방되어 있어 불특정 다수의 ‘일반 사람들’이 이용하는 시설이라면, 공중의 이용에 제공된 것으로 보아야 한다. ⑤ 이 사건 화장실이 설치된 ○○○는 문화 및 집회시설로서 불특정 다수의 사람의 이용에 제공되고 있어서 위 공간 이용의 성격이 공공적 성격을 갖고 있으며, 이용자를 쉽게 특정할 수 없을 정도로 상당히 규모가 크다. 또한 이 사건 화장실을 설치한 공소외 주식회사는 지방자치단체인 대구광역시가 81.14%의 지분을 가지고 있는 법인인데, 공소외 주식회사는 이 사건 화장실을 공중에 제공하기 위하여 공중화장실법상 공중화장실로 설계 및 시공하여 관리·운영하고 있다. 뿐만 아니라, 관할 행정청인 대구광역시 북구청에서도 이 사건 화장실을 공중화장실법에서 정한 공중화장실로 파악하여 관리하고 있다. 따라서 이 사건 화장실은 법인인 공소외 주식회사가 그 설치 당시부터 공중이 이용하도록 제공하기 위하여 설치한 화장실로 봄이 타당하다. 나. 양형부당 여부 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건의 변화가 없고, 이 사건 기록 및 변론 과정에서 드러난 양형사유들을 종합하여 보면, 원심의 양형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[다만 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로, 원심판결문 법령의 적용 중 제2쪽 제14행의 “성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제12조”를 “구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2017. 12. 12. 법률 제15156호로 개정되기 전의 것) 제12조”로 경정하기로 한다]. 판사 허용구(재판장) 신미진 박경모	구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2017. 12. 12. 법률 제15156호로 개정되기 전의 것) 제12조, 공중화장실 등에 관한 법률 제2조	형사
【피 고 인】 피고인 【신 청 인】 피고인의 변호인 【변 호 인】 법무법인(유한) 지평 담당변호사 김지형 외 2인 【주 문】 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다. 【이 유】 1. 이 사건 위헌법률심판제청신청 이유 기부행위를 금지하는 공직선거법 제113조 제1항의 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분과 그 처벌조항인 공직선거법 제257조 제1항 제1호는 죄형법정주의 원칙의 하나인 명확성 원칙을 위반하였고, 후보자가 되고자 하는 자의 행복추구권, 선거운동의 자유, 공무담임권을 침해하였으며 그 침해의 정도가 과잉금지 원칙에 위배된다. 당선을 목적으로 허위사실을 공표하는 행위를 처벌하는 공직선거법 제250조 제1항의 ‘후보자가 되고자 하는 자’, ‘행위’라는 개념이 죄형법정주의 원칙의 하나인 명확성 원칙에 위배된다. 위 조항은 정치적 표현의 자유, 선거운동의 자유, 공무담임권 등을 침해하고 그 침해의 정도가 과잉금지 원칙을 위반하였다. 공직선거 후보자가 언론이나 경쟁 후보자로부터 제기된 의혹을 방어적으로 해명하거나 반박하는 것을 공직선거법 제250조 제1항의 ‘행위’에 해당한다고 해석하는 것은 헌법 제12조 제2항의 자기부죄금지 원칙에 위배된다. 2. 판단 가. 처벌 법규의 입법 목적이나 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로 구성요건 요소에 해당하는 행위 유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석 기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌 법규의 명확성 원칙에 반하지 않는다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결 등 참조). 명확성 원칙은 모든 법률에 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있다. 개별 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있기 때문이다. 명확성 원칙을 엄격히 지킬 것을 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 어느 정도의 보편적·일반적 개념의 용어 사용을 피할 수 없다. 법률이 제정된 목적, 타 규범과 연관성을 고려하여 합리적 해석이 가능한지에 따라 명확성의 구비 여부를 가려야 한다. 설령 법 문언에 어느 정도 모호함이 내포되어 있다고 하더라도 법관이 보충하는 해석을 통해서 법 문언의 의미 내용을 확인할 수 있고 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성 원칙을 위반하였다고 할 수 없다(대법원 2015. 10. 22.자 2015즈기12 결정, 헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2008헌바141 등 전원재판부 결정 참조). 나. 공직선거법 제113조의 ‘후보자가 되고자 하는 자’란 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천을 신청하거나 선거권자의 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보 의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람을 의미한다. 신분·접촉 대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 후보자가 되고자 하는 자에 포함된다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도1880 판결, 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도12416 판결 등 참조). 위와 같은 해석 기준에 비추어 볼 때 공직선거법 제113조, 제250조 제1항의 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분은 죄형법정주의가 요구하는 명확성을 갖추었다고 할 것이다(헌법재판소 2014. 2. 27. 선고 2013헌바106 전원재판부 결정 참조). 위와 같이 해석하는 이상 ‘후보자가 되고자 하는 자’까지 처벌 범위를 확대하더라도 이는 자유롭고 공정한 선거와 선거 부정을 방지하기 위하여 필요한 최소한의 침해이므로, 과잉금지 원칙을 위반하여 행복추구권, 선거운동의 자유, 공무담임권 등을 침해하였다고 볼 수 없다. 따라서 공직선거법 제113조 제1항과 제250조 제1항의 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분, 제257조 제1항 제1호가 헌법에 위배된다고 할 수 없다. 다. 공직선거법 제250조 제1항은 후보자가 되고자 하는 자의 어떠한 ‘행위’도 모두 처벌하는 것이 아니라, ‘당선될 목적’으로 ‘연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 등’에 의한 적극적인 방법으로 ‘허위의 사실’을 대외적으로 공표하는 것만 처벌하여 법문 자체로 처벌되는 행위의 유형을 제한하고 있다. 선거의 자유와 공정한 선거를 저해하고 선거에 부정한 영향을 미치는 요소를 망라하는 것이 입법기술상 어려워 처벌 대상을 추상적으로 정의할 수밖에 없는 불가피한 면이 있다. 법관의 보충적 해석으로 ‘행위’의 의미를 합리적으로 결정할 수 있고, ‘행위’의 구체적 해석 기준을 법관의 보충적 해석과 선례의 집적을 통해서 발전시켜 나가는 것이 부적절한 입법태도라고 할 수 없다. 따라서 위 규정이 명확성 원칙에 위배된다거나 과잉금지 원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유, 선거운동의 자유, 공무담임권 등을 침해하였다는 주장은 받아들일 수 없다. 라. 헌법 제12조 제2항은 형사책임에 관하여 자신에게 불이익한 진술을 강요당하지 않을 것을 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 헌법이 진술거부권을 기본적 권리로 보장하는 것은 형사 피의자나 피고인의 인권을 형사소송의 목적인 실체적 진실발견이나 구체적 사회정의의 실현이라는 국가이익보다 우선적으로 보호하려는 것이다. 그로써 인간의 존엄성과 가치를 보장하고, 비인간적인 자백의 강요와 고문을 근절할 수 있기 때문이다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결 등 참조). 공직선거법 제250조 제1항의 ‘행위’ 부분이 헌법 제12조 제2항의 자기부죄금지 원칙에 위배된다는 주장은 당해사건 재판의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가, 법률의 해석·적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판을 비난하거나 법률조항에 관한 법원의 해석을 다투는 것에 불과하여 부적법하다고 볼 소지가 있다. 나아가 살펴보더라도 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 위 조항이 형사상 자기에게 불리한 진술을 비인간적으로 강요하는 것이라고 보기 어려우므로 위 주장을 받아들일 수 없다. 3. 결론 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 조희대(재판장) 김창석 김재형 민유숙(주심)	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항 / [2] 헌법 제12조 제1항, 제37조 제2항, 형법 제1조 제1항, 공직선거법 제113조 제1항, 제250조 제1항, 제257조 제1항 제1호 / [3] 헌법 제12조 제1항, 제37조 제2항, 형법 제1조 제1항, 공직선거법 제250조 제1항 / [4] 헌법 제10조, 제12조 제2항 / [5] 헌법 제12조 제2항, 공직선거법 제250조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 나한준 【원심판결】 청주지법 2017. 12. 15. 선고 2017노1324 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상습폭행죄의 상습성 관련 주장에 관하여 상해죄 및 폭행죄의 상습범에 관한 형법 제264조는 “상습으로 제257조, 제258조, 제258조의2, 제260조 또는 제261조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.”라고 규정하고 있다. 형법 제264조에서 말하는 ‘상습’이란 위 규정에 열거된 상해 내지 폭행행위의 습벽을 말하는 것이므로, 위 규정에 열거되지 아니한 다른 유형의 범죄까지 고려하여 상습성의 유무를 결정하여서는 아니 된다. 위 법리에 비추어 원심이 상습폭행죄의 상습성을 판단함에 있어 피고인의 재물손괴나 주거침입 전과까지 종합하여 판단하는 것에 위법이 없다는 취지로 이유 설시한 부분은 부적절하나, 기록에 의하여 알 수 있는 피고인의 범행전력, 범행수법, 범행횟수 등에 비추어 상습폭행죄의 상습성을 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상습성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 양형부당 주장에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 김창석(주심) 조희대 민유숙	형법 제257조, 제258조, 제258조의2, 제260조, 제261조, 제264조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2015. 9. 11. 선고 2014노6090 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다. 근로자퇴직급여 보장법(이하 ‘퇴직급여법’이라고 한다) 제44조 제1호, 제9조 위반죄는 근로자가 퇴직한 경우 퇴직금을, 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우 임금 등 일체의 금품을, 각 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급하지 아니할 경우에 성립하는 범죄이다. 이때 퇴직급여법 제9조와 근로기준법 제36조에서 말하는 근로자의 ‘퇴직’이란 근로관계의 적법한 종료를 뜻한다고 할 것이므로, 근로계약이 유효하게 존속하여 사용자의 퇴직금지급의무나 금품청산의무가 발생하지 않은 경우에는 위 각 범죄도 성립하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009도7908 판결 참조). 2. 이 사건 공소사실의 요지는, 이 사건 식당을 운영하던 피고인이 조리실장으로 근무하던 공소외 1이 2013. 4. 17. 퇴직하였음에도 임금 일부와 퇴직금 일부를 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다는 것이다. 그런데 기록에 의하면, 피고인의 남편이자 이 사건 식당의 공동경영자인 공소외 2는 2013. 4. 16.경 공소외 1을 해고하면서 그 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 않은 사실을 알 수 있으므로, 위 해고는 근로기준법 제27조에 위배되어 효력이 없다고 보아야 한다. 따라서 위 해고로써 피고인과 공소외 1의 근로관계가 적법하게 종료되었다고 볼 수 없고, 달리 공소사실 기재 퇴직 일자에 이들 사이의 근로관계가 종료되었음을 인정할 증거가 없다. 그렇다면 위 퇴직 일자에 피고인에게 공소외 1에 대한 퇴직금지급의무나 금품청산의무가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 하는 퇴직급여법 제44조 제1호, 제9조 위반죄와 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄도 성립하지 않는다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 퇴직급여법 제9조의 퇴직금지급의무와 근로기준법 제36조의 금품청산의무의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 김창석(주심) 조희대 민유숙	근로자퇴직급여 보장법 제9조, 제44조 제1호, 근로기준법 제36조, 제109조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2017. 6. 28. 선고 2016노3120, 2017노1341 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 폭행죄의 상습성은 폭행 범행을 반복하여 저지르는 습벽을 말하는 것으로서, 동종 전과의 유무와 그 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려하여 상습성 유무를 결정하여야 하고, 단순폭행, 존속폭행의 범행이 동일한 폭행 습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우, 그중 법정형이 더 중한 상습존속폭행죄에 나머지 행위를 포괄하여 하나의 죄만이 성립한다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 11. 24. 선고 2016도13885 판결 참조). 그리고 상습존속폭행죄로 처벌되는 경우에는 형법 제260조 제3항이 적용되지 않으므로, 피해자의 명시한 의사에 반하여도 공소를 제기할 수 있다(대법원 1965. 1. 26. 선고 64도687 판결 참조). 2. 원심은, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 상습으로 공소외 1을 폭행하고, 어머니인 공소외 2를 존속폭행하였다’는 부분을 상습폭행과 존속폭행의 2개 행위로 파악하여, 피고인에게 단순폭행의 습벽이 인정된다는 이유로 상습폭행 부분을 유죄로 인정하면서도 존속폭행의 습벽까지는 인정할 증거가 없다는 이유에서 상습존속폭행은 성립할 수 없고 존속폭행만 성립할 수 있다고 전제한 다음, 피해자 공소외 2가 제1심판결 선고 전에 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝혔다는 이유로 존속폭행 부분에 대하여 주문에서 공소기각을 선고하였다. 3. 그러나 앞서 살펴본 법리에 비추어 볼 때, 피고인에게 폭행 범행을 반복하여 저지르는 습벽이 있고 이러한 습벽에 의하여 단순폭행, 존속폭행 범행을 저지른 사실이 인정된다면 단순폭행, 존속폭행의 각 죄별로 상습성을 판단할 것이 아니라 포괄하여 그중 법정형이 가장 중한 상습존속폭행죄만 성립한다고 볼 여지가 있다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 일부 공소사실에 대하여 공소기각을 선고하였다. 이러한 원심판결에는 형법 제264조, 폭행죄의 상습성, 죄수 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장에 상고이유를 적지 않았고 상고이유서에도 이에 관한 불복이유를 기재하지 않았다. 그러나 원심판결 중 공소기각 부분이 파기되어야 하는 이상, 이 부분과 포괄일죄 관계에 있는 상습폭행 부분도 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 그러므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김창석 김재형 민유숙(주심)	[1] 형법 제260조, 제264조 / [2] 형법 제37조, 제260조, 제264조, 형사소송법 제327조 제6호	형사
【피 고 인】 망 피고인 【재심청구인】 검사 오창명 【검 사】 장영준 【변 호 인】 변호사 권영교 【재심대상판결】 대구지법 1976. 2. 25. 선고 75고합339 판결 【주 문】 피고인은 무죄. 이 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 「피고인은 1975. 10. 14. 칠곡군 왜관읍 왜관동 소재 칠곡경찰서 왜관파출소 안에서 술에 만취된 채로, 근무 중인 경찰관들에게 현 정부가 세금만 징수하여 국민을 못 살게 하고 남북통일을 위하여 노력하지 않는 양 유언비어를 날조·유포하는 동시에 북한이 우월성을 지닌 것처럼 찬양하고 적화통일에 동조하여 반국가단체를 이롭게 하였다」는 것이다. 2. 사건의 경과 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 대구지방법원 1976. 2. 25. 선고 75고합339 사건에서, 법원은 위 공소사실을 유죄로 인정하면서, 피고인에 대하여 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치(이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다) 제7항, 제1항 (가)호, 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 국가보안법에 통합되어 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 반공법’이라 한다) 제4조 제1항을 적용하여 징역 10월 및 자격정지 1년을 선고하였다(이하 ‘재심대상판결’이라 한다). 나. 피고인과 검사가 이에 불복하여 대구고등법원 76노327호로 항소하였으나, 항소심법원은 1976. 6. 24. 피고인과 검사의 항소를 모두 기각하였다. 재심대상판결은 같은 달 25일 그대로 확정되었다. 다. 검사는 2017. 12. 29. ‘긴급조치 제9호가 위헌·무효이므로, 이를 근거로 유죄판결을 선고한 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제5호에 정해진 재심사유가 있다’고 주장하면서 형사소송법 제424조 제1호에 따라 재심청구를 하였다. 이 법원은 2018. 3. 27. 재심대상판결 중 긴급조치 제9호 위반에 대하여 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심사유가 존재하므로, 재심대상판결 전부가 재심개시결정의 대상이 된다고 판단하여 재심개시결정을 하였다. 위 결정은 그대로 확정되었다. 3. 판단 가. 긴급조치 제9호 위반의 점 1) 긴급조치 제9호의 위헌성 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 ‘천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요’가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호의 내용은 ‘유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위’, ‘집회·시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장·청원·선동 또는 선전하는 행위’, ‘학교 당국의 지도, 감독하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 의례적 비정치적 활동을 제외한, 학생의 집회·시위 또는 정치관여행위’ 및 ‘이 조치를 공연히 비방하는 행위’ 일체를 금하고(제1항 각호), 이를 위반한 내용을 방송·보도 기타의 방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작·배포·판매·소지 또는 전시하는 행위를 금하며(제2항), 이 조치 등에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하고, 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과하며, 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같고(제7항), 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포·구금·압수 또는 수색할 수 있으며(제8항), 주무부장관은 이 조치 위반자·범행 당시의 그 소속 학교, 단체나 사업체 또는 그 대표자나 장에 대하여 대표자나 장·소속 임직원·교직원이나 학생의 해임 또는 제적의 조치, 휴업·휴교·정간·폐간·해산 또는 폐쇄의 조치 등을 할 수 있다(제5항)는 것이다. 이는 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면 금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다. 또한 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다. 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이다. 따라서 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효임이 분명하다[대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 및 헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70, 132, 170(병합) 전원재판부 결정]. 2) 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 법원이 취할 조치 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 ‘폐지’가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 그 피고사건은 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조). 3) 소결 따라서 이 사건 공소사실 중 긴급조치 제9호 위반의 점은, 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효여서 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다. 나. 구 반공법 위반의 점 1) 상상적 경합범과 재심의 심판범위 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은, ‘피고인이 경찰관에게 한 발언이 유언비어를 날조·유포하는 동시에 북한을 찬양하고 동조하여 반국가단체를 이롭게 하였다’는 것인데, 피고인이 한 위 행위는 한 개의 행위가 수 개의 죄(긴급조치 제9호 위반죄 및 구 반공법 위반죄)에 해당하는 이른바 ‘상상적 경합관계’에 있다. 상상적 경합은 하나의 행위로 수 개의 범죄가 실현된 것이지만, 이는 단지 형벌법규가 경합하는 것이고 어디까지나 하나의 행위일 뿐이다. 그런데 재심은 유죄의 확정판결에 대한 사실인정의 부당함을 시정하는 비상구제절차로, 재심법원은 확정판결의 ‘범죄사실’에 대하여 재심을 개시하는 것이지 그 사실에 대한 각각의 ‘법적 평가’에 대하여 재심을 개시하는 것은 아니다. 마찬가지로 이 법원이 이 사건에 관하여 재심을 개시한 것은, 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여 재심을 개시한 것이지 긴급조치 제9호 위반이라는 법적 평가에 대하여 재심을 개시하였다고 볼 수는 없다. 대법원은 “경합범 관계에 있는 수 개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는, 재심법원은 재심사유가 없는 범죄사실 부분에 대하여 다시 심리를 거쳐 유죄인정을 파기할 수 없다.”라고 판시하고 있다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 등 참조). 위 대법원판결의 취지는, 실체적 경합관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부의 범죄사실에 대하여 재심사유가 존재하여 재심이 개시되었을 경우, 재심개시결정은 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 재심사유가 없는 다른 범죄사실 부분에 대하여는 양형에 관한 심리 외에 유무죄의 실체 판단은 다시 심리하여 변경할 수 없다는 것이다. 그러나 위 대법원판결은 어디까지나 실체적 경합범의 관계에 있는 사안에 대한 것으로 엄격히 해석해야 하고, 이 사건과 같이 하나의 범죄사실에 대하여 수 개의 범죄가 실현되어 그 법적 평가만을 달리하는 상상적 경합관계에 있는 경우에는, 위 법리를 그대로 적용할 수 없다고 보아야 한다. 결국 피고인의 행위가 긴급조치 제9호 위반의 점과 동시에 구 반공법 위반의 점으로 평가되더라도, 이 법원이 이 사건 공소사실에 대하여 재심을 개시한 이상, 그 심판범위가 당초 재심사유가 있다고 판단한 긴급조치 제9호 위반의 점에 대하여만 한정된다고 볼 수 없다. 따라서 이 법원은 구 반공법 위반의 유무죄에 관한 실체 판단에 대하여도 심리할 수 있다고 봄이 타당하다. 2) 구체적 판단 가) 구 반공법 제4조 제1항의 죄는 반국가단체나 그 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위를 한 경우에 성립하는 것이다. 그런데 이를 적용하기 위하여는 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있어야 하고 주관적으로는 반국가단체에 이롭다는 인식이 있을 것을 요한다(대법원 1983. 2. 22. 선고 82도2658 판결 참조). 그리고 구 반공법 제4조 제1항은 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 현행 국가보안법 제7조 제1항과는 달리 법문상 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 요건을 별도로 규정하고 있지는 않으나, 법문상 명문의 요건이 없다고 하더라도, 위 조항에는 그 법문의 다의성과 그 적용 범위의 광범성으로 인하여 형사처벌이 확대될 위헌적 요소가 있으므로 이는 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우에만 축소하여 적용되는 것으로 해석함이 타당하다(서울고등법원 2010. 4. 30. 선고 2009재노19 판결 등 참조). 나) 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 발언을 한 사실은 인정된다. 그러나 위 공소사실에 기재된 피고인의 발언 내용을 살펴보면, 당시의 대한민국의 정치상황 등 시사적인 관심사에 대한 개인적 의견을 술에 취한 상태에서 불평하는 정도에 불과한 것으로 보이고, 피고인이 위와 같은 발언을 하였다는 사실만으로는 객관적으로 반국가단체의 이익이 된다거나 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 구체적이고 명백한 위험성이 있었다고 단정하기 어렵다. 나아가 피고인은 검찰 피의자신문 당시 “북한을 찬양·선전하기 위하여 그와 같이 말한 것은 아니다.”라는 취지로 진술한 점(증거기록 55쪽 등 참조) 등에 비추어 보면, 피고인에게 주관적으로 반국가단체에 이롭다는 데 대한 인식이 있었다고 보이지도 않으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실 중 구 반공법 위반의 점은, 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 4. 결론 이 사건 공소사실 중 긴급조치 제9호 위반의 점은 그 적용법령인 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효여서 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하고, 구 반공법 위반의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 그러므로 형사소송법 제325조에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조 본문에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 판사 손현찬(재판장) 곽동준 이인호	구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 유신헌법) 제8조(현행 헌법 제10조 참조), 제10조(현행 헌법 제12조 참조), 제14조(현행 헌법 제16조 참조), 제18조(현행 헌법 제21조 참조), 제19조(현행 헌법 제22조 참조), 제23조(현행 헌법 제26조 참조), 제53조(현행 삭제), 현행 헌법 제31조 제4항, 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치(대통령긴급조치 제9호, 1979. 12. 8. 대통령공고 제67호로 해제) 제1항 (가)호, 제7항, 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호 국가보안법 부칙 제2조로 폐지) 제4조 제1항(현행 국가보안법 제7조 제1항 참조), 형법 제40조, 형사소송법 제325조, 제420조 제5호, 제435조 제1항, 제438조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인 2와 검사(피고인 1에 대하여) 【변 호 인】 변호사 이승미 외 1인 【원심판결】 서울고법 2017. 12. 7. 선고 2016노1897, 2017노1990 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 조세범 처벌법 제3조 제1항의 조세포탈의 범죄주체는 납세의무자와 같은 법 제18조의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등 행위자이고, 연간 포탈세액이 일정액 이상인 경우를 구성요건으로 하는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)은 이러한 조세포탈범을 가중처벌하기 위한 규정이므로(대법원 1992. 8. 14. 선고 92도299 판결 등 참조), 이 사건 법률조항을 적용할 때에는 납세의무자별로 구분하지 아니하고 조세범 처벌법 제18조의 행위자로서 포탈한 세액을 모두 합산하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2004도7141 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등)에 관하여 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 위 피고인에게 무죄를 선고하였고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점 중 원심공동피고인 1 명의로 ○○○○을 설립하여 2012년 2기와 2013년 1기 각 부가가치세를 포탈한 부분에 관하여는, 이 사건 확정판결의 범죄사실인 공소외인 명의로 △△△△을 설립하여 2013년 1기 부가가치세를 포탈한 부분과 모두 처음부터 조세를 포탈할 목적으로 속칭 ‘폭탄업체’를 설립하여 무자료 거래와 매출신고 후 폭탄업체를 폐업하고 잠적하는 방법으로 부가가치세를 포탈한 것으로서 그 목적과 수법이 동일하고, 이 부분 공소사실 범행이 이루어진 날(2013. 1. 25. 및 2013. 7. 25.)과 이 사건 확정판결 범행이 이루어진 날(2013. 7. 25.)이 모두 2013년으로서 위 두 범행은 포괄하여 1개의 이 사건 법률조항 위반죄를 구성한다고 판단한 뒤, 이 사건 확정판결의 기판력이 이 부분 공소사실에 미친다는 이유로 면소로 판단하였다. 검사는 이 부분 공소사실은 피고인 1이 납세의무자 원심공동피고인 1의 범행에 공범으로 가담한 것인 반면, 이 사건 확정판결의 범죄사실은 위 피고인이 납세의무자 공소외인의 범행에 공범으로 가담한 것이므로, 이 사건 법률조항의 합산 대상이 되는 연간 포탈세액은 납세의무자별로 구분하여 각 1죄가 성립하고, 이를 포괄하여 1죄가 성립하는 것이 아니라고 주장하나, 위에서 살펴본 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있지만 위와 같은 원심의 판단에 사실을 오인하거나 그로 인하여 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 원심의 양형판단의 근거가 되는 사실 인정에 심리미진, 논리와 경험의 법칙과 증거재판주의를 위반한 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화	조세범 처벌법 제3조 제1항, 제18조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 중부로 담당변호사 강갑진 외 2인 【원심판결】 서울고법 2018. 2. 1. 선고 2017노3551 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 피고인의 상고이유 요지는 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 1 기재 문건이 직무상 비밀 내용을 담고 있는 문건이 아니라는 취지이다. 그러나 이는 피고인이 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보더라도, 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 1 기재 문건은 피고인이 당시 박근혜 대통령 당선인을 위하여 중국에 파견할 특사단 추천 의원을 정리한 것으로, 그것이 사전에 외부로 누설될 경우 대통령 당선인의 인사 기능에 장애를 초래할 위험이 있으므로, 종국적인 의사결정이 있기 전까지는 외부에 누설되어서는 아니 되는 비밀로서 보호할 가치가 있는 직무상 비밀에 해당한다. 결국 원심판결에 상고이유 주장과 같이 직무상 비밀에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 2016. 10. 25.자 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 영장’이라고 한다)으로 압수한 증거물의 증거능력에 관한 판단 (1) 헌법은 기본권의 하나로 신체의 자유를 보장하고자 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니한다(제12조 제1항)고 규정하고, 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하도록 함으로써(제12조 제3항 본문) 적법절차와 영장주의 원칙을 선언하고 있다. 형사소송법 제114조, 제219조는 압수·수색영장에 기재할 사항을 정하고 있는데, 여기에는 피고인 또는 피의자의 성명, 죄명뿐만 아니라, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건 등이 포함된다. 형사소송법 제215조는 검사 또는 사법경찰관은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 판사로부터 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있다고 규정하고 있다. 이처럼 형사소송법은 신체의 자유, 사생활의 비밀과 자유 등의 기본권을 보장하기 위하여 압수·수색에 관한 엄격한 요건과 절차를 법정하고 있다. 나아가 형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 명시하고 있다. (2) 수사기관은 범죄수사의 필요성이 있고 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에도 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한하여 영장을 발부받아 압수·수색을 할 수 있다. 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거가 아니라면 적법한 압수·수색이 아니다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결, 대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도3449 판결 등 참조). (3) 원심은 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 영장에 의하여 압수한 공소외 1 소유의 외장하드(이하 ‘이 사건 외장하드’라고 한다)에 저장된 전자정보를 복제·탐색하던 중 발견된 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 2 내지 34 기재 관련 각 문건(이하 ‘이 사건 전자정보’라고 한다), 그 목록을 정리한 서류 및 그 내용을 정리한 수사보고가 위법수집증거에 해당한다는 이유로 증거능력을 인정하지 아니한 제1심 판단을 그대로 유지하였다. (가) 이 사건 영장에 기재된 범죄사실은 공소외 1 등이 ① 공소외 2 재단법인(이하 ‘공소외 2 법인’이라고 한다)과 공소외 3 재단법인(이하 ‘공소외 3 법인’이라고 한다)의 설립·운영과정에서 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률을 위반하여 866억 원의 기부금품을 모집하고, ② 공소외 2 법인과 공소외 3 법인 창립총회 회의록을 위조·행사하고 담당 공무원의 법인설립허가 업무를 방해하고, ③ 여러 기업들로 하여금 866억 원을 출연하게 함으로써 공소외 2 법인과 공소외 3 법인에 그 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해 기업들에게 그 상당의 손해를 가하고, ④ 위 출연금 중 일부를 공소외 4 주식회사의 운영자금으로 사용하여 횡령하였다는 것이다. (나) 이 사건 영장의 ‘압수할 물건’란에는 위와 같은 범죄사실과 관련하여 공소외 1이 소유하거나 보관 중인 제1호부터 제7호까지의 물건들이 열거되어 있는데, 그중 제1호에는 ‘공소외 2 법인, 공소외 3 법인의 설립 및 운영에 관련된 보고서류, 회계서류, 결재서류, 업무일지, 수첩, 메모지, 명함 등 관련 문서 일체’라고 기재되어 있다. (다) 그런데 이 사건 영장으로 압수한 이 사건 전자정보는 ‘청와대 인사안’, ‘청와대 및 행정 각부의 보고서’, ‘대통령 일정 관련 자료’, ‘대통령 말씀자료’, ‘외교관계자료’ 등으로서, 이 사건 영장 기재 범죄사실에 대한 직접 또는 간접증거로서의 가치가 있다고 보기 어렵다. 또한 이 사건 전자정보는 검사의 주장과 달리 이 사건 영장의 ‘압수할 물건’란에 기재된 제1호를 포함하여 어느 항목에도 해당된다고 보기 어렵다. (라) 수사기관이 이 사건 외장하드에 저장된 전자정보를 탐색하던 중 이 사건 영장에 기재된 ‘압수할 물건’에는 포함되지 아니하지만 압수할 필요가 있다고 판단되는 이 사건 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 이 사건 전자정보에 대한 압수·수색영장을 발부받아야 함에도, 수사기관은 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니하였다. (마) 따라서 이 사건 전자정보 출력물은 형사소송법 제308조의2에서 정한 위법수집증거에 해당하여 유죄의 증거로 쓸 수 없고, 그와 같은 절차적 위법은 헌법에 규정된 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하므로, 예외적으로 증거능력을 인정할 수도 없다. (4) 원심이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 위법수집증거의 증거능력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 피고인의 법정 진술 및 피고인의 헌법재판소에서의 증언 등 이른바 ‘2차적 증거’의 증거능력에 관한 판단 (1) 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 그리고 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결 등 참조). (2) 원심은 이 사건 전자정보의 증거능력이 인정되지 아니하므로, 그에 터잡아 수집한 2차적 증거인 피고인의 검찰 진술과 법정 진술도 다음과 같은 이유에서 위법수집증거의 2차적 증거로서 인과관계가 희석 또는 단절되지 아니하였다는 이유로 증거능력을 인정하지 아니한 제1심 판단을 그대로 유지하였다. (가) 피고인의 진술은 위법수집증거인 이 사건 전자정보 출력물을 직접 제시받고 한 것과 같거나, 적어도 피고인의 진술은 이 사건 전자정보 출력물의 내용을 전제로 한 신문에 답변한 것으로 볼 수 있다. (나) 피고인이 당시 이 사건 전자정보 출력물이 위법수집증거에 해당할 수 있다는 점을 고지받거나 그러한 내용의 법적 조언을 받지 못했다. (3) 원심이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 위법수집증거의 증거능력 및 채증법칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 고영한(주심) 김소영 조재연	[1] 형법 제127조 / [2] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조, 제215조, 제219조, 제308조의2 / [3] 형사소송법 제307조, 제308조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 (유한) 태평양 담당변호사 이형석 외 3인 【원심판결】 서울동부지법 2016. 8. 19. 선고 2016노324 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 이 부분 공소사실은 조합임원인 피고인들이 2014. 11. 21. 조합원으로부터 공소사실 기재 서류들에 대한 열람·복사 요청을 받고도 15일 이내에 이에 응하지 아니하였다는 것이다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 피고인들에게 이 사건 공소사실 중 자료 열람·복사 불응으로 인한 도시및주거환경정비법위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였다. 1) 구 도시 및 주거환경정비법(2015. 9. 1. 법률 제13508호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)은 제81조 제1항, 제6항에서 정비사업 시행에 관한 서류와 관련 자료의 공개의무와 열람·복사 요청에 응할 의무를 분리하여 규정하면서 제81조 제2항에서 공개대상의 목록 등을 서면으로 통지하도록 하는 한편, 제81조 제6항에서는 복사에 필요한 비용은 실비의 범위에서 청구인이 부담하도록 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 열람·복사 요청에 응할 의무는 그 요청에 응할 수 없는 특별한 사유가 없는 한 15일 이내에 현장에서 조합원이 요청한 서류 및 관련 자료를 열람하게 하거나 복사하여 주어야 한다는 것으로 해석함이 상당하다. 2) 그런데 검사가 제출한 증거를 종합하여도 조합원이 2014. 11. 21.자 정보공개청구서로써 열람·복사 요청을 하였을 뿐이고, 달리 15일 이내에 조합을 방문하였다고 보기 어려워, 피고인들이 구 도시정비법 제81조 제6항을 위반하여 조합원의 열람·복사 요청에 응하지 아니하였다고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 구 도시정비법 제81조 제6항은 조합임원으로 하여금 열람·복사 요청이 있는 경우 그 요청에 따라야 하고, 복사에 필요한 비용을 청구인이 부담한다고만 규정하고 있을 뿐 구체적으로 어떠한 방법으로 열람·복사 요청에 응하여야 하는지에 관하여는 규정하고 있지 않다. 구 도시정비법 제81조 제2항, 구 도시정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제70조 제2항 제5호에서 조합임원은 조합원에게 열람·복사 방법을 서면으로 통지하도록 규정하여 개별 조합에 열람·복사의 방법을 구체적으로 정할 수 있도록 재량권을 주고 있다. 그럼에도 개별 조합에서 열람·복사의 방법을 특정하지 않았다면 현장교부 외에도 통상의 방법인 우편, 팩스 또는 정보통신망 중 어느 하나의 방법을 이용하여 열람·복사 요청에 응하여야 한다고 해석함이 타당하다. 2) 구 도시정비법 제81조 제1항의 공개의무는 조합원의 요청이 없더라도 조합임원에게 그 의무가 발생한다는 점에서 제81조 제6항의 열람·복사 요청에 응할 의무와 분리하여 규정된 것으로 보일 뿐이고, 열람·복사를 요청한 조합원이 복사에 필요한 비용을 부담한다는 규정만으로 현장에서만 열람 및 복사할 것이 요구된다고 해석할 수 없다. 3) 따라서 이 사건 조합이 조합원에게 열람·복사의 방법을 제한하였다고 볼 아무 자료가 없는 이 사건에서, 조합임원이 열람·복사신청을 받은 날로부터 15일 이내에 이에 응하지 아니하면 제81조 제6항의 의무위반이 성립한다고 할 것이지, 열람·복사를 신청한 조합원이 다시 조합사무실 등의 현장에 방문하여 열람·복사를 해야만 한다고 볼 수 없다. 원심이 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로 열람·복사를 신청한 조합원이 15일 이내에 조합을 방문하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 구 도시정비법상의 열람·복사 요청에 응할 의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 2. 피고인들의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인들이 체결한 이 사건 각 대출계약이 구 도시정비법 제24조 제3항 제5호에 정한 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당한다고 보아, 조합 총회의 의결을 거치지 아니한 채 이 사건 각 대출계약을 체결한 피고인들의 행위가 구 도시정비법 제85조 제5호의 처벌대상이 된다고 판단하여, 피고인들의 사실오인 및 법리오해에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다. 원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 도시정비법 제24조의 총회의결사항에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 원심판결 중 열람·복사 불응으로 인한 도시및주거환경정비법위반의 점에 관한 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 하는데, 이 부분과 원심판결 중 피고인들에 대한 각 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 고영한 김소영(주심) 권순일	[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2015. 9. 1. 법률 제13508호로 개정되기 전의 것) 제81조 제1항(현행 제124조 제1항 참조), 제2항(현행 제124조 제2항 참조), 제6항(현행 제124조 제4항, 제5항 참조), 제86조 제6호(현행 제138조 제6호 참조), 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제70조 제2항 제5호(현행 제94조 제2항 제5호 참조) / [2] 형법 제30조, 구 도시 및 주거환경정비법(2015. 9. 1. 법률 제13508호로 개정되기 전의 것) 제81조 제1항(현행 제124조 제1항 참조), 제2항(현행 제124조 제2항 참조), 제6항(현행 제124조 제4항, 제5항 참조), 제86조 제6호(현행 제138조 제6호 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 우리 외 5인 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 11. 3. 선고 2016노3838 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 소송절차 위반에 관한 주장에 대하여 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도12571 판결 참조). 기록에 의하면, 제1심법원은 피고인이 제5회 공판기일까지 출석하였다가 제6회 공판기일부터 계속 출석하지 아니하고 송달불능 상태가 되자(피고인은 2015. 6. 25. 제7회 공판기일에도 출석하지 않았다) 피고인에 대하여 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제18조 제2항 및 제3항에서 정한 조치를 취하였다. 그럼에도 불구하고 송달불능보고서 접수일로부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재를 확인할 수 없게 되자 제1심법원은 위 특례규칙 제19조에서 정한 절차에 따라 공시송달의 방법으로 소환장 등을 송달한 후 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 판결을 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 제1심의 소송절차는 적법하다. 따라서 제1심의 소송절차가 위법함을 전제로 원심이 이를 시정하지 않아 소송절차에 관한 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 취지의 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반의 점에 관한 주장에 대하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제178조는 주식 등 거래의 공정성과 신뢰성 및 효율성을 유지하기 위하여 이를 해치는 부정거래행위를 금지하고 있다. 그리고 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 말하는 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013도4843 판결 참조). 따라서 어떠한 공시 내용이 계약의 내용을 그대로 반영하여 그 기재 자체만으로는 허위로 보기 어렵다고 하더라도, 다른 수단이나 거래의 내용, 목적, 방식 등과 결부되어 사회통념상 부정하다고 볼 수 있으면 이에 해당된다고 할 것이다. 원심은 실제로는 자금력이 없는 피고인 개인이 사채를 동원하여 ○○○○ 주식과 경영권을 인수하는 것임에도 마치 자금력이 풍부한 외국계 회사가 이를 인수하는 것처럼 이 사건 공시를 하고 그와 같은 기사가 보도되도록 한 것은 주식시장에 참여하는 자로 하여금 그 인수자가 인수대금을 부담할 자력이 있는 자라고 오인할 수 있게 만드는 중요사항에 관한 거짓의 기재를 하거나 부정한 수단을 사용한 부정거래행위에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 자본시장법 위반의 점(이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 제178조 제1항 제1호, 제2호에 관한 법리오해, 이유모순, 판단누락 등의 잘못이 없다. 3. 추징에 관한 법리오해 주장에 대하여 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 167,900,000원의 추징을 명한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 범죄수익의 추징액 산정에 관한 법리오해, 이유불비 등의 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)	[1] 형사소송법 제56조 / [2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호, 제443조 제1항 제8호	형사
【재심청구인】【변 호 인】 동화 법무법인 담당변호사 서중희 외 3인 【재항고인】 재심청구인 및 검사 【원심결정】 서울고법 2015. 10. 13.자 2013재노62 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 재심청구인의 재항고이유에 대하여 형사재판에서 재심은 형사소송법 제420조, 제421조 제1항의 규정에 의하여 유죄 확정판결 및 유죄판결에 대한 항소 또는 상고를 기각한 확정판결에 대하여만 허용된다. 면소판결은 유죄 확정판결이라 할 수 없으므로 면소판결을 대상으로 한 재심청구는 부적법하다(대법원 2014. 4. 25.자 2013재도29 결정 참조). 원심은, 재심대상판결 중 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조에 근거하여 발령된 「국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치」(이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다)가 해제되었음을 이유로 면소가 선고된 긴급조치 제9호 위반 부분은 재심청구의 대상이 되지 않는다고 판단하였다. 원심결정 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심결정은 위 법리에 기초한 것으로 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같이 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 2. 검사의 재항고이유에 대하여 가. 형사재판에서의 재심은 유죄의 확정판결에 중대한 하자가 있는 경우 피고인의 이익을 위하여 이를 바로잡기 위한 비상구제절차이다. 형사소송법 제420조 제7호는 재심사유의 하나로서 “원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때”를 들고 있다. 형법 제124조의 불법체포·감금죄는 위 재심사유가 규정하는 대표적인 직무범죄로서 헌법상 영장주의를 관철하기 위한 것이다. 헌법 제12조 제3항은 영장주의를 천명하고 있는데, 이는 강제처분의 남용으로부터 신체의 자유 등 국민의 기본권을 보장하기 위한 핵심 수단이 된다. 수사기관이 영장주의에 어긋나는 체포·구금을 하여 불법체포·감금의 직무범죄를 범하는 상황은 일반적으로 영장주의에 관한 합헌적 법령을 따르지 아니한 경우에 문제 된다. 이와 달리 영장주의를 배제하는 위헌적 법령이 시행되고 있는 동안 수사기관이 그 법령에 따라 영장 없는 체포·구금을 하였다면 법체계상 그러한 행위를 곧바로 직무범죄로 평가하기는 어렵다. 그러나 이러한 경우에도 영장주의를 배제하는 법령 자체가 위헌이라면 결국 헌법상 영장주의에 위반하여 영장 없는 체포·구금을 한 것이고 그로 인한 국민의 기본권 침해 결과는 수사기관이 직무범죄를 저지른 경우와 다르지 않다. 즉, 수사기관이 영장주의를 배제하는 위헌적 법령에 따라 체포·구금을 한 경우 비록 그것이 형식상 존재하는 당시의 법령에 따른 행위라고 하더라도 그 법령 자체가 위헌이라면 결과적으로 그 수사에 기초한 공소제기에 따른 유죄의 확정판결에는 수사기관이 형법 제124조의 불법체포·감금죄를 범한 경우와 마찬가지의 중대한 하자가 있다고 보아야 한다. 만일 이러한 경우를 재심사유로 인정하지 않는다면, 수사기관이 헌법상 영장주의를 위반하여 국민을 체포·구금하였고 그 수사에 기초한 공소제기에 따라 진행된 유죄 확정판결에 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유와 동일하게 평가할 수 있는 중대한 하자가 존재함에도 단지 위헌적인 법령이 존재하였다는 이유만으로 그 하자를 바로잡는 것을 거부하는 결과가 된다. 이는 위헌적인 법령을 이유로 국민의 재판받을 권리를 제한하는 것일 뿐만 아니라 확정판결에 중대한 하자가 있는 경우 법적 안정성을 후퇴시키더라도 구체적 정의를 실현하고자 하는 재심제도의 이념에도 반한다. 한편 이러한 수사기관의 행위에 관하여도 당시의 법령에 의하여 불법체포·감금죄가 성립하는 경우에만 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유가 인정된다고 해석하는 것은 위헌적 법령으로 인하여 갖출 수 없게 된 요건을 요구하며 재심사유를 부정하는 것이 되어 부당하다. 따라서 위와 같은 재심제도의 목적과 이념, 형사소송법 제420조 제7호의 취지, 영장주의를 배제하는 위헌적 법령에 따른 체포·구금으로 인한 기본권 침해 결과 등 제반 사정을 종합하여 보면, 수사기관이 영장주의를 배제하는 위헌적 법령에 따라 영장 없는 체포·구금을 한 경우에도 불법체포·감금의 직무범죄가 인정되는 경우에 준하는 것으로 보아 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유가 있다고 보아야 한다. 위와 같이 유추적용을 통하여 영장주의를 배제하는 위헌적 법령에 따라 영장 없는 체포·구금을 당한 국민에게 사법적 구제수단 중의 하나인 재심의 문을 열어놓는 것이 헌법상 재판받을 권리를 보장하는 헌법합치적 해석이라 할 것이다. 나. 이 사건에 관하여 살펴본다. 1) 원심결정에 의하면, 피고인은 1979. 7. 4. 천안경찰서 소속 사법경찰관들에 의하여 “이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포·구속·압수 또는 수색할 수 있다.”라고 규정한 긴급조치 제9호 제8항에 따라 영장 없이 체포되어 구속영장 발부일인 1979. 7. 13.까지 영장 없이 구금되었고, 그 수사를 기초로 공소가 제기되어 재심대상판결이 확정된 사실을 알 수 있다. 2) 그런데 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것으로 그것이 해제 또는 실효되기 이전부터 유신헌법에 위배되어 위헌·무효이고, 그중 제8항 역시 영장주의를 전면적으로 배제하여 법치국가원리를 부인하는 것으로서 원천적으로 위헌·무효이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 참조). 따라서 앞에서 본 법리를 이 사건에 적용하면, 피고인을 체포·구금한 위 사법경찰관들은 영장주의를 배제하는 위헌적 법령에 따라 피고인을 영장 없이 체포·구금한 것이므로 재심대상판결 중 위 수사를 기초로 공소가 제기되어 유죄가 확정된 부분에는 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유가 있다고 보아야 한다. 3) 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 재심대상판결 중 유죄 부분에 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유가 있다고 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같이 직무범죄의 범의 등에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 4) 검사의 재항고이유 중 원심의 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 권순일(재판장) 고영한(주심) 김소영 조재연	[1] 형사소송법 제326조, 제420조, 제421조 제1항 / [2] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 제27조 제1항, 형법 제124조, 형사소송법 제420조, 제421조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인들 【검 사】 고은호 외 1인 【변 호 인】 변호사 고석상 【원심판결】 제주지법 2017. 1. 25. 선고 2016고정819 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 경찰관들이 이 사건 당시 나이트클럽에 손님으로 가장하여 들어가 피고인 1의 공연을 촬영한 영상 및 그에 기초하여 획득한 증거들은 모두 위법하게 수집한 증거로서 증거능력이 없고, 피고인 1이 이 사건 당시 나이트클럽의 무대에서 한 공연은 음란행위에 해당하지 않음에도, 원심은 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 2. 판단 1) 촬영의 경위 및 수사의 성격 이 사건 기록에 의하면, 국민신문고 인터넷사이트에 “이 사건 나이트클럽에서 남성무용수의 음란한 나체쇼가 계속되고 있다”는 민원이 제기되자, 공소외 1을 비롯한 제주서부경찰서 소속 경찰관들이 이 사건 당시 나이트클럽에 손님으로 가장하여 들어가 비노출 소형카메라를 이용하여 피고인 1의 공연을 촬영한 후, 그 촬영한 영상을 토대로 피고인들의 이 사건 공소사실에 대한 수사를 진행한 사실을 인정할 수 있다. 경찰관들이 위와 같이 나이트클럽에 손님으로 가장하여 들어가 피고인 1의 공연을 촬영한 행위는, 수사기관으로서 피고인들의 이 사건 공소사실과 관련된 형사소송에서 사용될 증거를 수집하는 활동으로, 피고인들의 동의나 승낙 없이 피고인들의 직업 선택 및 수행의 자유 등에 대한 제한을 수반한다는 점에서 강제수사에 해당한다. 2) 풍속영업의 규제에 관한 법률 제9조와의 관계 풍속영업의 규제에 관한 법률 제9조는, 경찰서장으로 하여금 특별히 필요한 경우 국가경찰공무원에게 풍속영업소에 출입하여 풍속영업자 등이 준수사항을 지키고 있는지를 검사하게 할 수 있도록 하면서, 그에 따라 풍속영업소에 출입하여 검사하는 국가경찰공무원으로 하여금 그 권한을 표시하는 증표를 관계인에게 내보이도록 규정하고 있다. 그러나 아래의 사정을 종합하면, 풍속영업의 규제에 관한 법률 제9조는 경찰관이 수사기관으로서 강제수사를 하기 위하여 풍속영업소에 출입하는 경우에 적용되는 것이 아니라 경찰행정조사자로서 행정처분 등에 필요한 자료를 수집하는 행정조사를 하기 위하여 풍속영업소에 출입하는 경우에 적용되는 규정에 해당한다고 봄이 상당하다. ① 행정조사기본법 뿐만 아니라 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법을 비롯한 여러 개별 행정법령에서 행정조사와 관련된 절차 규정으로 풍속영업의 규제에 관한 법률 제9조와 거의 동일한 내용의 규정을 두고 있다. ② 풍속영업의 규제에 관한 법률 제6조는 경찰서장으로 하여금 풍속영업자 등이 준수사항을 위반하면 그 사실을 허가관청 등에 알리도록 하고, 그 통보를 받은 허가관청으로 하여금 그 내용에 따라 제재적 행정처분을 하도록 규정하고 있다. ③ 수사기관의 강제수사와 관련하여서는, 원칙적으로 사전에 영장을 발부받아 이를 제시한 후 집행하여야 하고, 예외적으로 증거보전의 필요성 및 긴급성의 요청에 따라 사전 영장 없이 강제수사를 하더라도 사후에 즉시 영장을 발부받아야 하는 별도의 절차 규정이 헌법과 형사소송법에 마련되어 있다. 따라서 공소외 1을 비롯한 제주서부경찰서 소속 경찰관들이 이 사건 당시 그 권한을 표시하는 증표를 내보이지 않고 나이트클럽에 손님으로 가장하여 들어가 피고인 1의 공연을 촬영하는 강제수사를 하였다는 사정만으로 그와 같이 촬영한 영상이 위법수집증거에 해당한다고 보기는 어렵다. 3) 영장주의와의 관계 가) CD 및 현장사진의 증거능력 인정 여부 공소외 1을 비롯한 제주서부경찰서 소속 경찰관들이 위와 같이 나이트클럽에 손님으로 가장하여 들어가 피고인 1의 공연을 촬영한 행위가 강제수사에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 기록에 의하면 경찰관들이 그 과정에서 사전 또는 사후에 영장을 발부받은 사실이 없음을 인정할 수 있으므로, 위와 같이 촬영한 영상이 수록되어 있는 CD 및 그 영상을 캡처한 현장사진은 모두 헌법과 형사소송법이 정한 적법절차를 위반하여 수집한 증거로서, 피고인들과 변호인이 그 증거 사용에 관하여 동의하였더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 나) 피고인들에 대한 경찰 피의자신문조서와 피고인 2에 대한 경찰 진술조서, 그리고 증인 공소외 1에 대한 당심 증인신문조서(제3회 공판조서 중 일부)에 기재된 피고인 1의 구체적 공연 내용에 관한 진술 부분 및 증인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 당심 법정 진술 중 피고인 1의 구체적 공연 내용에 관한 진술 부분의 증거능력 인정 여부 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위 각 증거는 모두 위법수집증거에 해당하는 CD 및 현장사진에 기초하여 획득한 2차적 증거로서 1차적 증거인 CD 및 현장사진과의 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 수 없으므로, CD 및 현장사진과 마찬가지로 피고인들과 변호인이 그 증거 사용에 관하여 동의하였더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다. ① 피고인들에 대한 경찰 조사 당시, 조사자들이 위와 같이 촬영한 영상이 수록되어 있는 CD 및 그 영상을 캡처한 현장사진을 토대로 피고인 1의 구체적인 공연 내용에 관하여 질문하고, 피고인들이 이에 대하여 답변하는 형식으로 조사가 이루어졌다. ② 증인 공소외 1, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 법정 증언 중 피고인 1의 구체적 공연 내용에 관한 진술 부분도 모두 증인들이 이 사건이 있고 나서 1년이 더 경과한 시점에 당심 법정에 출석하여 위와 같이 촬영한 영상이 수록되어 있는 CD 및 그 영상을 캡처한 현장사진에 기초한 질문자들의 각 질문에 간략하게 답변한 것에 불과하다. 다) 의견서, 범죄인지, 수사보고(단속경위), 수사결과보고, 풍속영업의 규제에 관한 법률 위반 업소 통보 중 피고인 1의 구체적 공연 내용에 관한 기재 부분의 증거능력 인정 여부 위 각 증거도 모두 CD 및 현장사진으로부터 파생된 증거로서 그 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 수 없으므로, 피고인들과 변호인이 그 증거 사용에 관하여 동의하였더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 4) 나머지 증거들에 의한 이 사건 공소사실의 증명 여부 앞서 본 바와 같은 이유로 유죄의 증거로 사용할 수 없는 각 증거를 제외한 나머지 증거들만으로는 피고인 1이 이 사건 당시 공소사실에 기재된 바와 같은 공연을 하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 결국 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 원심은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였어야 하는데, 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해하여 피고인들에 대하여 유죄의 선고를 하였으므로, 이를 지적하는 피고인들의 주장은 모두 이유 있다. 3. 결론 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 원심판시 범죄사실 기재와 같은바, 위 공소사실은 앞서 파기이유에서 밝힌 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 이진석(재판장) 김봉준 하승수	형법 제30조, 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호, 제6조, 제9조, 제10조 제2항, 행정조사기본법 제11조, 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 제18조, 형사소송법 제307조, 제308조의2, 제325조	형사
【피 고 인】【검 사】 김보경 외 1인 【변 호 인】 변호사 박동인 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2017. 7. 25. 00:55경 울산 북구 염포동에 있는 아산로 KCC 앞 도로에서 같은 구 방어진순환도로 1453(염포동) 현대오일뱅크 앞 도로까지 약 300m 구간에서 혈중알코올농도 0.140%의 술에 취한 상태로 (차량번호 생략) K5 승용차(이하 ‘이 사건 승용차’)를 운전하였다. 2. 법리 가. 긴급피난 일반 법리 형법 제22조 제1항의 긴급피난이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말하고, 여기서 ‘상당한 이유 있는 행위’에 해당하려면, 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 셋째 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 넷째 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요하는 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9396 판결 참조). 나. 위급한 상황에서 정차된 차량을 옮긴 음주운전 사례에 관한 무죄 판례 (1) 대법원 2015. 12. 24. 선고 2015도15989 판결 피고인이 혈중알코올농도 0.059%에서 약 10m를 운전한 공소사실에 관하여, 제1심은 유죄로 판단하였으나, 항소심은 ① 대리기사가 피고인 차량을 편도 3차로의 2차로에 정차한 사정, ② 피고인은 대리기사에게 차량을 안전한 곳으로 이동해 달라고 수차례 요구하였으나, 대리기사가 차량을 이동하지 아니하자, 차량의 시동을 끄고 대리기사에게 내리라고 말한 사정, ③ 피고인이 약 10m 떨어진 우측 도로변으로 차량을 옮겨 주차한 사정, ④ 이 사건 정차 장소는 계속 정차할 경우 사고의 위험이 높은 사정, ⑤ 피고인의 차량 이동거리와 혈중알코올농도에 비추어 교통사고 발생의 위험이 크지 아니하였고, 피고인은 사고의 위험을 줄이기 위하여 운전한 사정 등을 근거로 하여 무죄로 판단하였다. 대법원은 별다른 판시 없이 무죄 취지의 항소심을 확정하였다(이 사건에서 검사는 피고인이 대리기사에게 내리라고 한 것이 자초위난이라는 취지의 주장을 상고이유로 삼았으나, 대법원은 별다른 판시 없이 이를 배척한 것으로 보인다). (2) 대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도12007 판결 피고인이 혈중알코올농도 0.077%에서 약 100m를 운전한 공소사실에 관하여, 제1심과 항소심은 ① 피고인의 여자친구(강민정)가 차량을 편도 3차로 중 1차로에 세웠다는 점(차량을 그대로 두면 교통에 많은 지장을 주었을 것으로 추정), ② 이 사건 현장 부근 도로는 소규모 점포가 난립한 혼잡한 도로였던 점 등을 근거로 하여 무죄로 판단하였다. 대법원은 별다른 판시 없이 무죄 취지의 항소심을 확정하였다. (3) 수원지방법원 2014. 4. 24. 선고 2013노5782 판결 피고인이 고속도로 톨게이트 정류장 부근에서 혈중알코올농도 0.123%에서 약 30m를 운전한 공소사실에 관하여, 제1심은 ① 대리운전 기사가 차량을 정차한 위치가 사고의 위험이 전혀 없는 안전한 곳이었다고는 보기 어려운 점, ② 피고인은 사고의 위험을 줄이기 위하여 더 밝은 위치로 이동하였을 뿐 더 이상 자동차를 운전할 의사가 없었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인의 행위로 침해되는 법익과 보호되는 법익을 형량하여 볼 때 후자가 보다 우월한 법익인 점 등을 근거로 하여 무죄로 판단하였다. 수원지방법원은 제1심의 이유에 더하여 ① 피고인이 경찰에 신고하거나 다른 사람에게 전화할 경우 상당한 시간이 걸렸을 것으로 보이는 점, ② 비상등을 켜두고 삼각대를 세워두는 것만으로는 교통사고를 충분히 방지할 수 없었을 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 차량을 갓길로 이동시키는 것이 적절한 방법이었고, 교통사고 발생의 위험은 크지 않았던 점 등을 추가하여 검사의 항소를 기각하였다(상고하지 아니하여 확정). (4) 광주지방법원 2013. 12. 13. 선고 2013노2277 판결 피고인이 혈중알코올농도 0.150%에서 제2순환도로 약 20m를 운전한 공소사실에 관하여, 제1심은 ① 차량 정차 위치가 자동차전용도로로 장소(3차로와 갓길에 걸쳐 있음)와 시각(야간)을 고려할 때 교통방해 및 교통사고 발생의 위험이 큰 상황이었던 점, ② 피고인의 운전이 위험을 회피하는 유일한 수단이었다고 보이는 점, ③ 피고인의 음주운전은 법익침해가 비교적 경미하였고 보전되는 이익이 침해되는 이익보다 우월한 점 등을 근거로 하여 무죄로 판단하였다. 광주지방법원은 제1심의 이유에 더하여 ① 피고인이 경찰에 신고하거나 다른 사람에게 전화할 경우 상당한 시간이 걸렸을 것이고, 비상등을 켜두고 삼각대를 세워두더라도 충분히 후속 교통사고를 방지할 수 없었을 것으로 보이는 점, ② 피고인이 차량을 신속히 갓길로 이동시키는 것이 가장 적절한 방법으로 보이고, 교통사고 발생의 위험은 그다지 크지 않았던 점, ③ 피고인이 차량을 약 20m 운전한 후 곧바로 도보로 대리운전 기사를 쫓아가 항의한 점 등을 추가하여 검사의 항소를 기각하였다(상고하지 아니하여 확정). 3. 판단 가. 인정되는 사실 공판에서의 변론과 증거기록에 의하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다. (1) 피고인은 2017. 7. 24. 저녁 지인들과 술을 마셨다. 술자리가 끝나자 피고인은 대리운전 기사를 호출하여 기사로 하여금 피고인의 집까지 이 사건 승용차를 운전하도록 하였다. (2) 대리운전 기사는 2017. 7. 25. 자정 무렵 전화를 받아 이 사건 승용차를 운전하기 시작하였다. 대리운전 기사는 부산 북구에 살고 있었던 까닭에 울산 동구 방어진 부근의 길을 확실하게 알고 있던 것은 아니어서, 내비게이션 시스템을 다리 사이에 끼워놓고 운전하였다. 이에 피고인은 “길을 잘 모르느냐?”, “운전을 몇 년 했느냐?”라는 등으로 대리운전 기사의 운전능력에 대한 의문을 표시하였다. (3) 결국 피고인과 대리운전 기사 사이의 시비가 진행되어 피고인은 대리운전 기사에게 화를 내면서 이 사건 승용차에서 내리라고 말했고, 대리운전 기사는 이 사건 승용차를 정차시키고 차에서 내린 후 가버렸다. 피고인은 대리운전 업체에 전화를 걸어 대리기사를 다시 보내달라고 요청하였으나, 대리운전 업체의 부장은 대리기사를 보내줄 수 없다는 답변을 하였다. (4) 대리운전 기사가 이 사건 승용차를 정차한 곳은 울산 북구 염포동에 있는 아산로 KCC 앞 도로로서, 편도 2차선의 도로이다. 위 도로에는 갓길이 없고, 2차로 옆에는 가드레일이 있다. 위 도로는 자동차전용도로는 아니나 자동차전용도로와 유사해서 차가 주차하여 있으리라 예상하기는 어려운 도로이다(대리운전 기사 공소외 1의 법정진술). 정차된 이 사건 승용차 옆을 지나가는 다른 차량들은 경적을 울리면서 빠른 속도로 지나가기도 하였다(이 사건 승용차 블랙박스 영상). 위 도로(아산로)는 사고가 자주 발생하는 도로로서, 제한속도는 시속 70㎞/h인데, 사람들이 80㎞/h로 운전하기도 한다(경찰관 공소외 2의 법정진술). 위 도로의 사진은 별지의 [사진 1]과 같다. (5) 피고인은 이 사건 승용차를 위 정차 장소에서부터 운전하여 약 300m 떨어진 현대오일뱅크 천일주유소 앞에 정차하였다. 피고인은 2017. 7. 25. 00:46경 112로 신고하여, 대리운전 기사가 운전을 하다가 그냥 가버렸는데 위험할 것 같아서 주유소 안쪽으로 운전해서 들어왔다고 통화하였다. 이 사건 승용차가 주유소에 정차된 사진은 별지의 [사진 2]와 같다. 나. 긴급피난에 해당하는지 여부에 관한 판단 위에서 인정한 사실에 의하면 다음의 사정, 즉 ① 대리운전 기사가 이 사건 승용차를 정차하여 둔 도로는 공소사실에 적시된 새벽 시간에 장시간 승용차를 정차할 경우 사고의 위험이 상당히 높다고 보이는 사정, ② 피고인이 이 사건 승용차를 운전하여 간 거리는 약 300m에 불과하여 피고인은 임박할지도 모르는 사고의 위험을 회피하기 위하여 필요한 만큼의 거리를 운전한 것으로 보이는 사정, ③ 피고인은 이 사건 승용차를 안전한 곳에 정차하여 둔 후 경찰에 112로 자발적으로 신고하면서 자신의 음주운전 사실을 여과 없이 그대로 진술한 사정, ④ 피고인의 행위로 인하여 침해되는 사회적 법익과 그로 인하여 보호되는 법익을 형량하여 볼 때 후자가 보다 우월한 법익에 해당하는 사정을 알 수 있다. 위 사정을 제2항에서 살핀 법리에 비추어보면, 비록 피고인이 대리운전 기사에게 화를 내면서 차에서 내리라고 말한 사정도 있기는 하나, 피고인의 이 사건 운전은 자기의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판단하는 것이 합리적이다. 검사가 의견서에서 밝힌 바와 같이 피고인이 지인이나 경찰에게 연락하지 아니하였다는 점을 근거로 긴급피난이 성립하지 아니한다고 보는 것은, 지인이나 경찰이 새벽 시간에 음주운전 차량을 이동하여 줄 기대가능성이 현실적으로 높지 아니함에도 지인이나 경찰에 대한 연락행위를 형사처벌로 강제하는 취지여서, 그 설득력이 떨어진다. 게다가 경찰에게 음주운전 차량을 이동시켜야 하는 업무까지 추가로 부과하는 것은 정책적으로도 타당하지 아니하다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 형법 제22조 제1항의 긴급피난에 해당하여 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 불출석하여 피고인의 동의를 받을 수 없는 경우에 해당하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결공시의 취지는 선고하지 않는다. [[별 지] 사진: 생략] 판사 송영승	형법 제22조 제1항, 도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제148조의2 제2항 제2호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 국제 담당변호사 김동진 【원심판결】 부산고법 2017. 11. 22. 선고 2017노420 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 식품위생법 위반 부분에 관하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 식품위생법 위반의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 위반 부분에 관하여 가. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 공동정범의 성립 여부는 범죄실현의 전 과정을 통하여 각자의 지위와 역할, 공범에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 하며, 그와 같은 입증이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결). 나. 이 사건 공소사실 중 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 위반 부분의 요지는 “피고인은 부산 ○○군△△항 부근 ‘(상호 1 생략)’ 운영자인 공소외 1 등 음식점 업주 및 공소외 2 등 ○○시장 멸치 노점상 12명이 ‘일본산’ 냉동멸치를 ‘국내산’으로 위장하여 소비자들에게 판매한다는 정을 알면서도, 2013. 5.경부터 2016. 6.경까지 공소외 1 등 12명에게 피고인의 집 앞에 설치한 수족관의 해수를 이용하여 해동한 ‘일본산’ 냉동멸치 총 1,266상자(약 18,990kg)를 공급하여, 그들을 통하여 그 무렵 △△항 및 ○○시장을 찾은 불특정 다수의 소비자들에게 ‘일본산’ 냉동멸치의 원산지를 ‘국내산’인 것처럼 위장하여 전량 판매함으로써, 공소외 1 등 12명과 순차 공모하여 ‘일본산’ 냉동멸치의 원산지를 ‘국내산’으로 위장하여 판매하였다.”라는 것이다. 다. 원심은, 다음과 같은 사정들에 비추어 피고인은 공소외 1 등이 자신으로부터 공급받은 ‘일본산’ 멸치를 ‘국내산’으로 위장하여 판매할 수밖에 없다는 사정을 충분히 인식하면서도 이들의 판매행위를 이용하여 이익을 취득하려는 적극적인 의사를 가지고 ‘일본산’ 멸치를 공급하였고, 이러한 피고인의 ‘일본산’ 멸치 공급행위와 공소외 1 등의 판매행위는 그 구조상 서로의 행위를 이용하여 자기의 이익을 도모하려는 내용의 암묵적인 의사의 합치하에 일체로서 결합하여 이루어진 행위에 해당하므로, 피고인과 공소외 1 등 사이에 원산지 위장 판매에 관한 공모관계 및 기능적 행위지배가 충분히 인정된다고 판단하였다. ① 이 사건 원산지 위장 판매행위는 국내산 멸치의 주된 생산지 및 판매지로 널리 알려진 △△항과 그 주변 ○○시장에서 이루어졌다. ② 피고인이 공소사실과 같이 ‘일본산’ 냉동멸치를 공급한 주된 대상은 공소외 2를 비롯한 8명의 영세한 ○○시장 노점상인들이다. 피고인은 이들로부터 주문받은 ‘일본산’ 냉동멸치를 자신의 주거지에 설치한 수족관에 넣어 해동한 후 다음 날 아침 07:00경 이들의 노점으로 직접 배달해 주고 그날 오후 17:00~18:00경 이들의 노점에 다시 방문하여 당일 공급한 ‘일본산’ 냉동멸치 대금을 수금하는 방법으로 거래하여 왔다. ③ 피고인은 ○○시장 노점상인들에게 ‘일본산’ 냉동멸치를 해동(해동된 냉동멸치는 외관이 생멸치와 다름없어 이를 국내산 생멸치로 속여 판매할 수 있었던 것으로 보인다)까지 하여 가져다주는 유일한 공급처였고, 피고인으로부터 아침 07:00경 해동된 ‘일본산’ 냉동멸치를 배달받은 위 상인들은 당일 이를 모두 판매해야 피고인에게 그 대금을 지급할 수 있게 된다. ④ 피고인으로부터 ‘일본산’ 멸치를 공급받은 공소외 1을 비롯한 공소사실 기재 상인들은 손님들에게 이를 국내산 멸치와 그 손질 상태, 판매 단위, 가격 등에 차이를 거의 두지 않은 채 원산지를 표시하거나 알리지 아니하고 판매하면서 손님들이 원산지가 어디냐고 묻는 경우 ‘국내산’이라고 말하여 판매하여 왔다. ⑤ 피고인의 검찰진술에 의하더라도, 피고인은 수입업자로부터 ‘일본산’ 냉동멸치 1상자를 27,000원에 구매하여 위 상인들에게 35,000원 정도에 판매하여 그 차액 상당의 이익을 취득하여 왔다. 라. 그러나 원심이 위와 같이 피고인을 공소외 1 등이 저지른 원산지 위장 판매범행의 공동정범으로 인정한 것은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (1) 이 사건에서 피고인을 원산지 위장 판매범행의 공동정범으로 처벌하기 위해서는 피고인이 공소외 1 등 상인들이 피고인으로부터 공급받은 ‘일본산’ 냉동멸치를 국내산으로 속여 판매한다는 점을 알고서도 이를 용인하였다는 것만으로는 부족하고, 적어도 피고인의 의사가 원산지 위장 판매범행을 위하여 공소외 1 등과 일체가 되어 그들의 행위를 이용하여 자신의 원산지 위장 판매 의사를 실행에 옮기려는 것이라고 평가될 정도에 이르러야 한다. (2) 그런데 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ⓛ 피고인은 2010년경부터 ‘(상호 2 생략)’이라는 상호로 ○○ 생멸치, 국내산 냉동멸치, 일본산 냉동멸치를 취급 내지 판매하면서, 그 영업의 일환으로 공소외 1 등 △△항 및 ○○시장 상인들로부터 주문을 받아 ‘일본산’ 냉동멸치를 공급하여 주었다. ② ‘(상호 1 생략)’ 공소외 1의 진술 내용은 피고인이 ○○시장 및 △△항에서 멸치를 판매하는 상인이 ‘일본산’ 냉동멸치를 ‘국내산’으로 속여서 판다는 것을 알면서도 상인들에게 ‘일본산’ 멸치를 공급하여 주었다는 것일 뿐, 피고인과 원산지 위장 판매범행을 공모하였다는 취지는 아니다. ③ 피고인 외에도 ○○시장 상인들에게 멸치를 공급하는 중간 상인들이 있었으나, 위 상인들은 피고인 업체가 ○○시장과 가까운 △△항에 있고 가격도 저렴하여 많이 주문한 것으로 보인다. ④ ○○시장 상인들은 대체적으로 “피고인이 자신들의 ‘일본산’ 냉동멸치 판매행위에 직접적으로 관여한 사실이 없고, 공급한 멸치대금도 일반적인 시세대로 지급받았다.”라는 취지로 진술하고 있다. (3) 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 원심이 제시한 사정들만으로는 피고인이 공소외 1 등 상인들에게 ‘일본산’ 냉동멸치를 공급한 행위만을 가지고 피고인에게 공소외 1 등과 일체가 되어 그들의 행위를 이용하여 원산지 위장 판매범행을 실행에 옮기려는 공동가공의 의사에 의한 기능적 행위지배가 존재한다고 보기 어렵다. (4) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인을 원산지 위장 판매범행의 공동정범으로 인정하였으니, 이러한 원심판단에는 공동정범에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 한편 원심은 위와 같은 파기사유가 있는 원산지 위장 판매행위로 인한 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 위반 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 김창석(주심) 조희대 민유숙	형법 제30조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 김용담 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 11. 30. 선고 2017노2652 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법’이라 한다) 제70조 제3항은 병역의무자가 국외여행의 허가를 받고 허가기간 내에 귀국하기 어려운 때에는 기간만료 15일 전까지 병무청장의 기간연장허가를 받아야 한다고 정하고, 제94조는 위 허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 사람은 3년 이하의 징역에 처한다고 정하고 있다. 따라서 병역의무자가 국외여행 중 갑작스러운 사고나 질병의 발생 등 그의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 귀국할 수 없게 된 경우와 같이 ‘정당한 사유’가 있는 경우에는 허가된 기간 내에 귀국하지 않았다는 이유로 처벌받지 않지만, 위와 같은 정당한 사유가 없는데도 기간연장허가를 받지도 않고 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 경우에는 위 규정에 따라 처벌받는다. 이때 정당한 사유가 있는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 허가된 기간 내 귀국하지 않은 때를 기준으로 판단하여야 한다. 2. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 가. 피고인은 국외여행기간 연장허가의 최종 기간 만료일인 2005. 12. 31. 이후인 2006. 1. 20. 목과 허리 통증에 대한 질병치료를 목적으로 연장허가 신청을 하였다. 그러나 병무청장은 ‘귀국하기 곤란할 정도의 질병으로 볼 수 없다’는 이유로 불허통보를 하였다. 따라서 피고인은 허가된 기간 내 귀국하지 않는 것에 ‘정당한 사유’가 있다고 볼 수 없고, 2006. 3. 26.까지 귀국하라는 통보를 받았는데도 귀국하지 않음으로써 구 병역법 제94조를 위반한 것이다. 나. 피고인이 2006. 2. 27. 비로소 영주권을 취득하여 다시 연장허가 신청을 하였다는 사정은 연장허가의 기간 만료일인 2005. 12. 31.이 지난 다음에 새로이 생긴 사정으로서, 허가된 기간 내 귀국하지 않는 것에 ‘정당한 사유’가 있는지 여부를 판단하는 데 고려할 사항이 아니다. 3. 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 상고이유 주장과 같이 구 병역법 제94조에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제70조 제3항, 제94조(현행 제94조 제2항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 신우 담당변호사 김성기 외 5인 【원심판결】 서울고법 2018. 2. 12. 선고 2017노1950 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1 가. 상해보험금과 전세자금대출 사기 원심은 피고인 1에 대한 공소사실 중 상해보험금과 전세자금대출 사기에 관하여 모두 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄와 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 유기치사 (1) 유기죄를 범하여 사람을 사망에 이르게 하는 유기치사죄가 성립하기 위해서는 먼저 유기죄가 성립하여야 하므로, 행위자가 유기죄에 관한 형법 제271조 제1항이 정하고 있는 것처럼 “노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자”에 해당하여야 한다. 여기에서 말하는 법률상 보호의무에는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함된다. 민법 제812조 제1항은 “혼인은 가족관계의 등록 등에 관한 법률에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다.”라고 정하고 있고, 민법 제826조 제1항 전문은 “부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다.”라고 정하고 있다. 민법 제815조 제1호는 “당사자 간에 혼인의 합의가 없는 때”에는 그 혼인은 무효로 한다고 정하고 있는데, 위 혼인무효 사유는 당사자 사이에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사가 없는 경우를 가리킨다. (2) 원심은 다음과 같은 사정에 비추어 피고인 1에게 혼인신고 당시부터 혼인 의사가 없었다고 보기 어려워 법률상 배우자인 피해자에 대한 법률상 보호의무가 인정된다고 보아 유기치사를 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. (가) 피고인 1이 피해자의 신분증을 절취하여 피해자 몰래 혼인신고를 하였다는 위 피고인의 주장을 받아들일 수 없다. (나) 수사기관에서 혼인 의사가 있었음을 전제로 한 위 피고인의 진술이 허위라고 볼 만한 사정이 없다. 위 피고인이 피해자를 피보험자로 한 사망보험금을 받기 위한 목적으로 혼인신고를 하였다고 볼 수도 없다. (다) 위 피고인은 피해자와 혼인신고를 한 다음 병원과 보험회사에 자신을 피해자의 남편이라고 적극적으로 밝혔다. 위 피고인은 피해자의 사망 직전까지 피해자의 보호자 역할을 하였고, 피해자도 위 피고인의 보호를 받으려고 하였다. (라) 피해자가 사망보험금의 수익자를 자신에서 위 피고인으로 변경하는 과정에서 위 피고인의 지시를 따른 것으로 보인다. (3) 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 혼인무효와 유기죄에서의 보호의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 양형부당 기록에 나타난 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면, 위 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 위 피고인에 대하여 징역 12년을 선고한 원심의 형이 너무 무거워 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2 원심은 피고인 2에 대한 공소사실 중 상해보험금과 전세자금대출 사기에 관하여 모두 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄와 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 한 상고가 허용된다(형사소송법 제383조 제4호). 따라서 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 3. 결론 피고인들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	형법 제271조 제1항, 제275조 제1항, 민법 제826조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 해승 담당변호사 노성현 【원심판결】 서울동부지법 2018. 1. 12. 선고 2017노801 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 원심은 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다. 2. 직권으로 본다. 조세범 처벌법 제20조에서 “조세범 처벌법 제10조의 범칙행위를 한 자에 대해서는 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니한다.”라고 정하고 있다. 그 의미는 판결이 확정되지 않은 여러 개의 범칙행위를 동시에 벌금형으로 처벌할 때 형법 제38조 제1항 제2호 본문에서 정하고 있는 ‘가장 중한 죄에 정한 벌금 다액의 2분의 1을 한도로 가중하여 하나의 형을 선고하는 방식’을 적용하지 않는다는 뜻이다. 따라서 조세범 처벌법 제10조에서 정한 각 범칙행위로 인한 각 조세범 처벌법 위반죄에 대해서 동시에 벌금형을 부과하는 경우에는 각 죄마다 벌금형을 따로 정하여 이를 합산한 액수의 벌금형을 선고하여야 한다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94도952 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1235 판결 등 참조). 원심은 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호를 각 위반하였다는 범죄사실로 공소가 제기된 이 사건에서 각 범칙행위로 인한 각 조세범 처벌법 위반죄에 대해서 동시에 벌금형을 부과하면서도 각 위반죄 상호간에 실체적 경합범 관계에 있다는 이유로 형법 제38조 제1항 제2호를 적용하여 벌금형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 판단은 위 법리에 어긋나는 것으로 조세범 처벌법 제20조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결은 파기되어야 한다. 3. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	조세범 처벌법 제10조, 제20조, 형법 제38조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 국제 외 2인 【원심판결】 부산고법 2018. 2. 1. 선고 2017노456 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고인 1의 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단 가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) (1) 상고이유 제1∼4점 (가) 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도에 이르러야 하나, 모든 가능한 의심을 배제할 정도가 되어야 하는 것은 아니다. 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거 없이 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 증인의 진술이 그 주요 부분에 일관성이 있는 경우에는 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10034 판결 등 참조). 그리고 사실인정의 전제로서 하는 증거의 취사선택과 증거의 증명력은 사실심법원의 자유로운 판단에 속한다(형사소송법 제308조). (나) 원심은, 피고인 1이 공소외 1로부터 3,000만 원을 받은 것을 포함하여 2016. 2. 초순부터 2016. 3. 하순까지 총 4회에 걸쳐 합계 5,000만 원의 뇌물을 받았다는 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 상고이유 중 원심판단의 기초가 되거나 그 판단에 이른 사실인정을 다투는 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것에 지나지 않는다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 검찰의 수사방식과 조치에 관한 원심의 판단에 다소 부적절한 부분은 있지만, 원심이 공소외 1의 5,000만 원 공여사실 진술에 관한 임의성과 신빙성을 인정하여 피고인 1이 5,000만 원을 받았다는 사실을 모두 인정한 결론은 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자백의 임의성과 공범 자백의 신빙성 판단에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 이 부분 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. (2) 상고이유 제5점 원심은 다음과 같은 이유로, 피고인 1의 국회의원으로서의 직무와 공소외 1이 피고인 1에게 준 합계 5,000만 원 사이에 직무관련성이 있다고 본 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 공소외 1은 검찰과 제1심 법정에서 비교적 일관되게 ‘피고인 1이 ○○○사업을 지원해 준 것에 대한 고마움과 ○○○사업장 주변의 △△△백사장 문제 등 현안에 대한 각종 편의 제공 명목으로 5,000만 원을 주었다’고 구체적으로 진술하고 있고, 위와 같은 공소외 1의 진술은 신빙성이 있다. 또한 피고인 1이 △△△구청장을 3선까지 역임하였고 이후 △△△구를 지역구로 한 국회의원으로서, △△△구에서 ○○○사업을 추진하고 있는 공소외 1로부터 5,000만 원을 교부받은 것은 피고인 1의 직무집행의 공정성을 의심받기에 충분하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물죄의 직무관련성과 대가성, 정치자금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. □□□□□ 식당 이용대금 대납으로 인한 뇌물수수 원심은 다음과 같은 이유로 피고인 1에 관한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 피고인 1이 2011. 1. 4.부터 2016. 10. 21.까지 □□□□□ 식당 이용대금(식대) 중 50%를 할인받고, 그와 같이 할인된 식대를 공소외 1로부터 대납받는 방법으로 합계 24,944,900원의 재산상 이익을 받았고, 피고인 1은 공소외 1의 대납 사실을 적어도 미필적으로나마 인식하고 있었다. 피고인 1이 받은 재산상 이익과 △△△구청장이나 국회의원으로서의 직무 사이에 직무관련성과 대가관계도 인정된다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거와 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관한 판단 원심은 피고인 1의 식대 대납으로 인한 뇌물수수, 1심 공동피고인 3으로부터 받은 뇌물수수, 1심 공동피고인 4로부터 받은 알선뇌물수수의 범죄에 관하여, 피고인 2가 공모가담하여 공동정범이 된다고 본 제1심의 판단을 유지하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거와 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물수수죄와 알선뇌물수수죄, 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 증거재판주의를 위반하거나 판단을 누락한 잘못이 없다. 3. 검사의 상고이유에 관한 판단 정치자금법에서 수수를 금지하는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2013도9866 판결 등 참조). 금품이 ‘정치자금’에 해당하는지 여부는 그 금품이 ‘정치활동’을 위하여 제공되었는지 여부에 달려 있다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 따라서 정치활동을 하는 사람이 금품을 받았다고 해도 그것이 정치활동을 위하여 제공된 것이 아니라면 같은 법 제45조 제1항 위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도2222 판결, 대법원 2016. 7. 29. 선고 2016도5596 판결 등 참조). 원심은, 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 공소외 1의 □□□□□ 식당 식대 중 50% 대납으로 인한 정치자금법 위반을 이유에서 무죄로 판단한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 공소외 1이 피고인 1에게 위 식대 중 50%에 해당하는 재산상 이익을 제공한 것은 피고인 1의 개인적인 이익을 위한 것으로 보일 뿐 정치활동에 이용될 것임이 객관적으로 명백히 예상되는 것이었다고 볼 수 없다. 즉, 피고인 1이 △△△구청장이나 국회의원으로 재직하면서 □□□□□에서 △△△구청 행사를 하고 직원들이나 지역주민들과 식사를 한 것이 피고인 1의 개인적인 목적 또는 이익을 위한 것이었는지 아니면 정치활동을 위한 것이었는지 여부를 구별·판단하기에 충분한 증거가 없다. 특히, 총 57회에 걸친 식대 대납 항목 중 어느 항목이 피고인 1의 개인적인 목적 또는 이익을 위한 것이고 또 어느 항목이 정치활동을 위한 것이었는지를 구별할 수 있는 증거가 없다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 정치자금에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 피고인들과 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 정치자금법 제3조 제1호, 제2호, 제45조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이정락 【원심판결】 서울고법 2018. 1. 30. 선고 2016노3983 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상 과실치사 가. 의사의 과실 (1) 의료과오사건에서 의사의 과실을 인정하려면 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었는데도 예견하거나 회피하지 못한 점을 인정할 수 있어야 한다. 의사의 과실이 있는지 여부는 같은 업무 또는 분야에 종사하는 평균적인 의사가 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무를 기준으로 판단하여야 하고, 사고 당시의 일반적인 의학 수준, 의료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2005도8980 판결 등 참조). 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 해야 한다. 의사에게 진단상 과실이 있는지 여부를 판단할 때는 의사가 비록 완전무결하게 임상진단을 할 수는 없을지라도 적어도 임상의학 분야에서 실천되고 있는 진단 수준의 범위에서 전문직업인으로서 요구되는 의료상의 윤리, 의학지식과 경험에 기초하여 신중히 환자를 진찰하고 정확히 진단함으로써 위험한 결과 발생을 예견하고 이를 회피하는 데에 필요한 최선의 주의의무를 다하였는지를 따져 보아야 한다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2007다55866 판결 등 참조). 나아가 의사는 환자에게 적절한 치료를 하거나 그러한 조치를 하기 어려운 사정이 있다면 신속히 전문적인 치료를 할 수 있는 다른 병원으로 전원시키는 등의 조치를 하여야 한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1977 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (가) 피고인은 2014. 10. 17. 16:45경부터 20:00경까지 피고인이 운영하는 병원 3층에서 피해자 공소외인을 상대로 위장관 유착박리 수술을 하였다. 그 수술은 복강경과 복강경용 초음파 절삭기 등을 이용하여 소장, 대장, 위, 복막 사이에 유착된 부위를 박리하고 그 과정에서 약해진 소장 부위를 봉합하며, 위(胃) 대만 부위를 따라 길이 15cm의 위벽을 위 내강 쪽으로 1회 집어넣어 주름을 만든 다음 봉합하는 것이었다. (나) 복강경을 이용한 수술은 일반적인 개복술에 비하여 통증이 적은 것이 보통인데 피해자는 수술 직후인 2014. 10. 17. 20:10경부터 지속적으로 강한 통증을 호소하였다. 피해자의 백혈구 수치는 2014. 10. 18.경 16.9 × 10³/μL, 2014. 10. 19.경 14.9 × 10³/μL로 정상 수치를 초과하고 있었다. 그러나 피고인은 피해자의 혈액검사상 백혈구 수치가 좋아지고 있고 압통과 반발통이 심하지 않은 점을 들어 피해자에게 단순한 ‘수술 후 통증’이라고 설명하였고, 피해자가 퇴원을 요청하자 ‘상태를 봐서 괜찮으면 예정대로 2014. 10. 19. 퇴원을 하라.’고 말하였다. (다) 2014. 10. 19. 09:05경 피해자의 흉부를 촬영한 엑스레이 사진에는 좌측 횡격막 상부에 공기 음영이 있어 심낭기종과 종격동기종의 소견을 보였다. 일반적으로 복부와 장 유착으로 수술한 환자가 퇴원을 하려면 대변 배출, 구강 음식섭취 가능, 경구용 진통제로 통증 조절이 가능한 상태여야 한다. 피해자는 이러한 퇴원조건을 갖추지 못하였지만 2014. 10. 19. 13:17경 피고인의 허락을 받아 퇴원하였다. 2014. 10. 19. 16:00경 피해자의 체온은 38.3도였고, 30분 후에는 38.7도였다. 피해자는 통증이 계속되자 2014. 10. 20. 05:10경 피고인의 병원을 다시 방문하였다. 진통제로 통증이 줄어들자 같은 날 08:02경 귀가하였다. (라) 피해자는 2014. 10. 20. 16:57경 다시 피고인의 병원을 방문하였는데 피해자의 체온은 38.8도, 맥박은 분당 137회였다. 피고인은 복부초음파 검사를 한 결과 장 부종과 압통이 있으나, 수분저류가 발견되지 않고 반발통이 없다고 보아 복막염은 아니라고 판단하고, 같은 날 17:20경 피해자에게 ‘지금은 복막염이 아니니까 걱정하지 않아도 되지만 열이 있으므로 항생제를 추가하고 혈액 검사를 비롯한 추가 검사를 할 테니 입원하라.’고 하였다. 피해자는 같은 날 18:15경 귀가하였다. (마) 피해자는 2014. 10. 22. 04:40경 왼쪽 가슴 통증, 복통, 오심을 호소하며 피고인의 병원을 방문하였다. 피해자는 같은 날 04:50경 복부팽만 증상을 보였고, 08:09경 가슴의 답답함과 좌측 어깨 방사통을 호소하였다. 같은 날 08:28경 피해자의 심전도 검사 결과 피해자의 맥박은 분당 145회로 심각한 빈맥 상태였고, 심장전압은 0.19mV로 현저히 낮은 상태였다. 피고인은 허혈성 심혈관 질환을 의심하여 피해자에게 혈관확장제와 진통제를 투여하고 경과를 관찰하기로 하였지만, 피해자는 2014. 10. 22. 12:40경 병실에서 의식을 잃었다. 피고인은 즉시 심폐소생술을 시작하고 기도삽관 등 응급조치를 취한 후 피해자를 ○○○○병원으로 전원시켰다. 피해자는 2014. 10. 22. 14:10경 동공이 6mm 열려 있고 사지 반응이 없는 상태로 ○○○○병원 응급실에 도착하였다. ○○○○병원 의료진은 피해자에게 복막염, 장 유착, 심낭압전의 소견을 확인하고 응급으로 개복수술 등의 치료를 하였지만, 피해자는 2014. 10. 27. 20:19경 범발성 복막염에 의한 심낭압전에 따른 저산소 허혈성 뇌손상으로 사망하였다. (바) ○○○○병원 의료진에 의한 수술 과정에서 피해자의 상부 소장 70∼80cm 하방 부위에서 1cm의 천공이 발견되었고, 피해자에 대한 부검 과정에서 약 0.3cm 크기의 심낭 천공과 그에 대응하는 위치에서 횡격막 천공이 확인되었다. (3) 이러한 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 다음과 같은 주의의무가 있었는데도 이를 게을리한 과실이 있다고 볼 수 있다. 피해자와 같이 장 유착 상태가 심하고 주변 장기들도 많이 약해져 있는 경우에 유착박리술 이후 지연성 천공은 예상되는 합병증이므로 그 발생 가능성을 염두에 두고 계속 피해자의 경과를 관찰하는 등의 조치를 할 주의의무가 있다. 복강경을 이용한 수술은 일반적인 개복술에 비하여 통증이 적은 것이 보통인데도 피해자는 수술 이후부터 지속적으로 강한 통증을 호소하였고, 2014. 10. 19. 09:05 촬영한 피해자의 흉부 엑스레이 사진에는 종격동기종과 심낭기종의 소견이 확인되었다. 이런 상황에서 피해자에게 고열, 메슥거림 등의 증상이 있고 심한 복통이 상당한 기간 지속되었으며 높은 백혈구 수치, 빈맥 증상이 있었던 점 등에 비추어 피고인으로서는 지연성 천공 등으로 인한 피해자의 복막염 가능성을 예견하였거나 이를 예견할 수 있었다고 보아야 한다. 따라서 피고인은 피해자에게 이에 관한 위험성을 제대로 고지·설명하고, 경과 관찰이나 필요한 검사를 통하여 피해자의 상태를 정확하게 진단하고 이에 대해 조치를 하거나 이러한 조치를 할 수 있는 병원으로 전원시킬 주의의무가 있다. 그런데도 피고인은 이러한 주의의무를 게을리하여 피해자가 수술 후 보인 증상을 통상적인 통증으로 안일하게 판단하여 피해자에게 지연성 천공 등 예상되는 합병증에 대한 위험을 제대로 고지·설명하지 않았고, 퇴원 조건을 갖추지 못한 피해자에 대한 퇴원을 허락하였다. 나아가 피고인은 피해자가 재차 병원을 방문하였을 때에도 복막염이 아니라고 속단한 채 피해자에게 필요한 적절한 검사나 치료를 하지 않고, 피해자가 마지막으로 병원에 온 이후에도 허혈성 심질환으로만 의심하여 이에 대한 조치만 취하였을 뿐이다. 그 결과 심장 전문의 등과의 협진을 통한 정확한 원인 규명과 이에 따른 필요한 처치나 전원을 지체하는 등으로 피해자로 하여금 제때에 필요한 조치를 받지 못하게 한 과실이 있다. 같은 취지에서 피고인에게 수술 후 피해자에게 발생한 복막염의 진단과 처치 과정에서 과실이 있다는 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상 과실치사죄에서 말하는 과실에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 인과관계 위에서 보았듯이 피고인의 수술 후 복막염에 대한 진단과 처치 지연 등의 과실로 피해자가 제때 필요한 조치를 받지 못하였다면 피해자의 사망과 피고인의 과실 사이에는 인과관계가 인정된다. 비록 피해자가 피고인의 지시를 일부 따르지 않거나 퇴원한 적이 있더라도, 그러한 사정만으로는 피고인의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 단절된다고 볼 수 없다(대법원 1994. 12. 9. 선고 93도2524 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도7070 판결 등 참조). 같은 취지에서 피고인의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정된다는 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상 과실치사죄의 인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 의료법 위반 가. 구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 제19조는 “의료인은 이 법이나 다른 법령에 특별히 규정된 경우 외에는 의료·조산 또는 간호를 하면서 알게 된 다른 사람의 비밀을 누설하거나 발표하지 못한다.”라고 정하고, 제88조는 “제19조를 위반한 자”를 3년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있다. 이 부분 공소사실의 요지는, 의사인 피고인이 인터넷 커뮤니티 사이트 게시판에 피해자의 위장관 유착박리 수술 사실, 피해자의 수술 마취 동의서, 피해자의 수술 부위 장기 사진과 간호일지, 2009년경 내장비만으로 지방흡입 수술을 한 사실과 당시 체중, BMI 등 개인 정보를 임의로 게시함으로써 구 의료법 제19조에서 금지하고 있는 의료인의 비밀 누설 또는 발표 행위를 하였다는 것이다. 원심은, 구 의료법 제19조에서 정한 ‘다른 사람’에는 생존하는 개인뿐만 아니라 이미 사망한 사람도 포함되고, 피고인의 위와 같은 행위는 구 의료법 제19조에서 금지하고 있는 의료인의 비밀 누설 또는 발표 행위에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이에 대하여 피고인은 상고이유로 원심이 죄형법정주의에 반하는 해석으로 구 의료법 제19조에 관한 법리를 오해하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다고 주장한다. 이 부분 주된 쟁점은 구 의료법 제19조에서 정한 ‘다른 사람’에는 생존하는 개인뿐만 아니라 이미 사망한 사람도 포함되는지 여부이다. 나. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다. 그러나 형벌법규의 해석에서도 문언의 가능한 의미 안에서 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률 규정의 체계적 연관성에 따라 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결, 대법원 2017. 12. 7. 선고 2017도10122 판결 등 참조). 형벌법규에서 ‘타인’이나 ‘다른 사람’이 반드시 생존하는 사람만을 의미하는 것은 아니고 형벌법규가 보호하고자 하는 법익과 법문의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석을 통하여 사망한 사람도 포함될 수 있다. 의료법은 ‘모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진’(제1조)하는 것을 목적으로 한다. 이 법은 의료인(제2장)의 자격과 면허(제1절)에 관하여 정하면서 의료인의 의무 중 하나로 비밀누설 금지의무를 정하고 있다. 이는 의학적 전문지식을 기초로 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 의료행위를 하는 의료인에 대하여 법이 정한 엄격한 자격요건과 함께 의료과정에서 알게 된 다른 사람의 비밀을 누설하거나 발표하지 못한다는 법적 의무를 부과한 것이다. 그 취지는 의료인과 환자 사이의 신뢰관계 형성과 함께 이에 대한 국민의 의료인에 대한 신뢰를 높임으로써 수준 높은 의료행위를 통하여 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데 있다. 따라서 의료인의 비밀누설 금지의무는 개인의 비밀을 보호하는 것뿐만 아니라 비밀유지에 관한 공중의 신뢰라는 공공의 이익도 보호하고 있다고 보아야 한다. 이러한 관점에서 보면, 의료인과 환자 사이에 형성된 신뢰관계와 이에 기초한 의료인의 비밀누설 금지의무는 환자가 사망한 후에도 그 본질적인 내용이 변한다고 볼 수는 없다. 구 의료법 제19조에서 누설을 금지하고 있는 ‘다른 사람의 비밀’은 당사자의 동의 없이는 원칙적으로 공개되어서는 안 되는 비밀영역으로 보호되어야 한다. 이러한 보호의 필요성은 환자가 나중에 사망하더라도 소멸하지 않는다. 구 의료법 제21조 제1항은 환자가 사망하였는지 여부를 묻지 않고 환자가 아닌 다른 사람에게 환자에 관한 기록을 열람하게 하거나 사본을 내주는 등 내용을 확인할 수 있게 해서는 안 된다고 정하고 있는데, 이 점을 보더라도 환자가 사망했다고 해서 보호 범위에서 제외된다고 볼 수 없다. 헌법 제10조는 인간의 존엄과 가치를 선언하고 있고, 헌법 제17조는 사생활의 비밀과 자유를 보장하고 있다. 따라서 모든 국민은 자신에 관한 정보를 스스로 통제할 수 있는 자기결정권과 사생활이 함부로 공개되지 않고 사적 영역의 평온과 비밀을 요구할 수 있는 권리를 갖는다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다42789 판결, 대법원 1998. 9. 4. 선고 96다11327 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다49933 판결 등 참조). 이와 같은 개인의 인격적 이익을 보호할 필요성은 그의 사망으로 없어지는 것이 아니다. 사람의 사망 후에 사적 영역이 무분별하게 폭로되고 그의 생활상이 왜곡된다면 살아있는 동안 인간의 존엄과 가치를 보장하는 것이 무의미해질 수 있다. 사람은 적어도 사망 후에 인격이 중대하게 훼손되거나 자신의 생활상이 심각하게 왜곡되지 않을 것이라고 신뢰하고 그러한 기대 속에서 살 수 있는 경우에만 인간으로서의 존엄과 가치가 실효성 있게 보장되고 있다고 말할 수 있다. 사자의 명예를 보호하는 형법 제308조, 저작자 사망 후의 저작인격권 보호에 관한 저작권법 제14조 제2항, 사망한 사람의 인격권에 대한 침해 금지와 그에 대한 구제절차를 정하고 있는 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제5조의2는 이 점을 명시한 규정이다. 위와 같은 형벌법규 해석에 관한 일반적인 법리, 의료법의 입법 취지, 구 의료법 제19조의 문언·내용·체계·목적 등에 비추어 보면, 구 의료법 제19조에서 정한 ‘다른 사람’에는 생존하는 개인 이외에 이미 사망한 사람도 포함된다고 보아야 한다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다는 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 의료법 제19조에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 형법 제268조 / [2] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항 / [3] 헌법 제10조, 제12조 제1항, 제17조, 형법 제1조 제1항, 의료법 제1조, 구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되기 전의 것) 제19조(현행 제19조 제1항 참조), 제21조 제1항(현행 제21조 제2항 참조), 제88조(현행 제88조 제1호 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 황윤재 외 1인 【변 호 인】 변호사 윤용진 【주 문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 공소사실 피고인은 대구 ○구청 가족복지과에서 위탁 운영하는 대구 (주소 1 생략)에 있는 사회복지재단인 대구 ○○△△△△△△△△ 소속의 아이돌보미이다. 피고인은 2017. 9. 13. 10:00경부터 같은 날 17:30경까지 대구 북구 (주소 2 생략)에 있는 피해아동 공소외 1(생후 10개월)의 집에서 피해아동이 잠을 자지 않고 계속 운다는 이유로 손으로 피해아동의 엉덩이 부위를 수회 때리고, 피해아동에게 “미쳤네, 미쳤어, 돌았나, 제정신이 아니제, 미친놈 아니가 진짜, 쯧, 또라이 아니가, 또라이, 쯧, 울고 지랄이고.”라는 등 큰 소리로 욕설을 하고, 피해아동이 큰 소리로 울고 있는 것을 보고도 피해아동의 울음을 그치도록 조치를 하지 않은 채 피고인의 아들과 통화를 하거나 텔레비전을 시청하였다. 이로써 피고인은 아이돌보미로서 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하고, 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 2. 판단 가. 통신비밀보호법은 통신의 비밀을 보호하고 통신의 자유를 신장하는 것을 입법 목적으로 하여, 통신 및 대화의 비밀과 자유를 제한함에 있어 그 대상을 한정하고 엄격한 법적 절차를 밟도록 규정하고 있다(제1조). 이에 따라 누구든지 위 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 않고는 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음하거나 청취할 수 없고(제3조 제1항 본문), 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취함으로써 취득한 대화의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다(제14조 제2항, 제1항, 제4조). 통신비밀보호법의 위 규정들의 문언, 내용, 체계와 입법 취지 등에 비추어 보면, 통신비밀보호법에서 보호하는 타인 간의 ‘대화’는 원칙적으로 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 가리킨다. 따라서 사람의 육성이 아닌 사물에서 발생하는 음향은 타인 간의 ‘대화’에 해당하지 않는다. 또한 사람의 목소리라고 하더라도 상대방에게 의사를 전달하는 말이 아닌 단순한 비명소리나 탄식 등은 타인과 의사소통을 하기 위한 것이 아니라면 특별한 사정이 없는 한 타인 간의 ‘대화’에 해당한다고 볼 수 없다. 한편 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 구현되어야 한다. 위와 같은 소리가 비록 통신비밀보호법에서 말하는 타인 간의 ‘대화’에는 해당하지 않더라도, 형사절차에서 그러한 증거를 사용할 수 있는지 여부는 개별적인 사안에서 효과적인 형사소추와 형사절차상 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 결정하여야 한다. 대화에 속하지 않는 사람의 목소리를 녹음하거나 청취하는 행위가 개인의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권을 중대하게 침해하여 사회통념상 허용되는 한도를 벗어난 것이라면, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정해서는 안 된다. 그러나 그러한 한도를 벗어난 것이 아니라면 위와 같은 목소리를 들었다는 진술을 형사절차에서 증거로 사용할 수 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19843 판결 참조). 나. 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 음성 CD와 그 녹취록(공소외 1, 피고인, 공소외 2)(9. 13.자 녹음)이 있고, 이를 기초로 한 공소외 3, 공소외 2에 대한 각 경찰 진술조서와 사례판단의견에 대한 송부 회신이 있다. 위 음성 CD와 녹취록의 내용은, ① 피고인이 피해아동인 공소외 1에 대하여 말을 하는 부분, ② 피고인과 피해아동의 모친인 공소외 2와의 전화통화 부분, ③ 피고인이 피고인의 자녀 등과 전화통화를 하는 부분, ④ 피해아동 공소외 1의 음성과 울음소리, ⑤ (피고인이) 무엇인가를 탁탁 치는 듯한 소리와 기타의 음향 등으로 구성되어 있다. 그중에서 위 ②부분은 녹음자인 공소외 2와 피고인이 전화통화 하는 것을 녹음한 것이므로 타인 간의 대화를 녹음하였다고 볼 수 없어 위 법 제14조의 적용을 받지 않으므로 증거능력은 인정되지만(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 참조), 이 사건 공소사실과는 무관하다. 위 ④부분은 이 사건 당시 생후 10개월 남짓 되어 말로써 의사표현을 할 수 없는 피해아동이 피고인에 대하여 즐겁다거나 불편하다는 등의 의사를 전달하는 수단으로서 내는 음성으로 볼 수 있으므로 대화에 해당한다고 볼 여지도 전혀 없지는 않으나, 그 자체가 의사소통을 하기 위한 ‘말’은 아니므로 위 법상 ‘대화’는 아니라고 볼 것이다. 그리고 위 ⑤부분은 위 법에 정한 ‘타인 간의 대화’가 아닌 음향임이 분명하다. 결국, 위 ④, ⑤부분도 위 법 제14조의 적용을 받지 않으므로 증거능력이 인정된다고 판단된다. 한편 위 ①부분은 피고인이 위 피해아동에게 하는 말인바, 말로써 의사표현을 하지 못하는 피해아동과 의사소통한다는 의미에 중점을 두고 본다면 ‘대화’에 해당한다기보다는 피고인이 스스로 자신의 감정이나 생각을 표출하는 독백에 가깝다고 생각된다. 그러나 위와 같이 피해아동이 말로써 하는 것은 아니나 음성이나 울음소리 등으로 피고인에 대하여 자신의 의사를 표시하고, 피고인이 피해아동의 그와 같은 행동에 대하여 야단을 치거나 하는 의미에서 피해아동에 대하여 말을 한 것이고, 한편으로 통신비밀보호법에서 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 보호하는 입법 목적이 통신비밀을 보호하고, 통신의 자유를 신장하며, 아울러 사생활을 보호하기 위함이라는 점에 비추어 보면, 비록 위 ①부분을 피고인의 독백에 가깝다고 본다 하더라도, 이를 위 법이 보호하는 공개되지 아니한 ‘타인 간의 대화’에 해당한다고 보는 것이 타당하다고 판단된다. 가사, 이 부분을 ‘대화’가 아닌 사람의 음성에 해당한다고 보더라도, 위 공소외 2가 피고인의 음성을 녹음함으로써 확보될 수 있는 범죄에 대한 형사소추 및 형사절차상의 진실발견이라는 공익이 피고인의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권의 보호라는 가치보다 반드시 우월하다고 볼 수는 없으므로, 이러한 차원에서도 피고인의 위와 같은 음성을 증거로 사용할 수는 없다고 할 것이다. 결국, 위 ①부분은 증거능력을 인정할 수 없다. 그리고 위 ③부분은 위 법상 공개되지 아니한 타인 간의 대화에 해당함이 분명하므로, 이 부분도 증거능력 없음이 분명하다. 그리고 위 공소외 3, 공소외 2에 대한 각 경찰 진술조서와 사례판단의견에 대한 송부 회신은 위와 같이 증거능력이 없는 증거를 기초로 한 2차 증거라 할 것이므로, 이들 역시 증거능력이 없다고 판단된다. 다. 위와 같은 전제에서 보건대, 피고인은 이 사건 공소사실 중 피고인이 피해아동에게 “미쳤네.” 등으로 큰 소리로 욕설을 하는 등으로 정서적 학대행위를 하였다는 점에 대하여 수사기관 및 이 법정에서 자백하고 있으나, 그 자백을 보강할 만한 증거가 없으므로 위 자백은 피고인에게 불리한 유일의 증거에 해당하고, 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없으므로, 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다(한편 피해아동이 이 사건 당시 생후 10개월 남짓 된 유아였으므로, 피고인이 위와 같은 폭언 등을 하였다고 하더라도 그러한 말이 어떤 의미를 가지고 있는지 이해할 수 없다는 이유로, 피해아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위가 없었다고 볼 수 있는 여지가 있다. 그러나 이 사건에서 피해아동이 비록 말로써 의사표현을 할 수는 없더라도 음성이나 울음으로 자신의 의사를 표현할 수 있고, 피고인 음성의 높이나 강도 및 어조, 피고인이 말하는 태도나 표정 등을 보고 피고인이 표출하는 말이나 감정의 의미를 받아들일 수 있다고 보이는바, 이 사건에서 피고인이 “미쳤네, 또라이가.” 등으로 큰 소리로 폭언을 하였던 것으로 보이므로, 피해아동에게 정신적인 위해를 가하였다고 볼 여지가 충분하고, 따라서 피해아동에 대한 정서적 학대행위가 없었다고 보기는 어렵다). 한편 이 사건 공소사실 중 피고인이 손으로 피해아동의 엉덩이를 수회 때려 신체적 학대행위를 하였다는 부분에 대하여 보면, 이에 부합하는 증거로는 위와 같이 증거능력이 인정되는 녹음 CD와 녹취록 중 위 ⑤부분이 있으나, 그 음향을 청취한 결과 피고인이 실제로 피해아동의 엉덩이를 손으로 때렸는지, 아니면 다른 도구로 피해아동 외의 사물을 두드린 것인지 등이 분명하지 아니하므로, 위 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 역시 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 오병희	아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조, 제10조 제2항 제23호, 아동복지법 제17조 제3호, 제5호, 구 아동복지법(2017. 10. 24. 법률 제14925호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제2호, 통신비밀보호법 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제14조, 형사소송법 제308조의2, 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 6. 1. 선고 2016노4537 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있다. 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통하게 하는 경우뿐만 아니라 그 밖의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 목적으로 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도4485 판결 등 참조). 집회와 시위의 자유는 헌법상 보장된 국민의 기본권이므로 형법상 일반교통방해죄를 집회와 시위의 참석자에게 적용할 경우에는 집회와 시위의 자유를 부당하게 제한하는 결과가 발생할 우려가 있다. 그러나 일반교통방해죄에서 교통을 방해하는 방법을 위와 같이 포괄적으로 정하고 있는 데다가 도로에서 집회와 시위를 하는 경우 일반 공중의 교통안전을 직접적으로 침해할 위험이 있는 점을 고려하면 집회나 시위의 경우에도 교통방해 행위를 수반한다면 특별한 사정이 없는 한 일반교통방해죄가 성립할 수 있다. 집회 및 시위에 관한 법률에 따른 신고 없이 이루어진 집회에 참석한 참가자들이 차로 위를 행진하는 등으로 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우에 일반교통방해죄가 성립한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결 등 참조). 그러나 이 경우에도 참가자 모두에게 당연히 일반교통방해죄가 성립하는 것은 아니고, 실제로 참가자가 집회·시위에 가담하여 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하였거나, 참가자의 참가 경위나 관여 정도 등에 비추어 참가자에게 공모공동정범의 죄책을 물을 수 있는 경우라야 일반교통방해죄가 성립한다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도4921 판결 등 참조). 한편 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도7545 판결 등 참조). 또한 일반교통방해죄에서 교통방해 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 위법상태는 계속 존재한다. 따라서 교통방해를 유발한 집회에 참가한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였다고 하더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 일반교통방해죄가 성립한다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2017도11408 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 2015. 4. 16. 서울광장에서는 약 10,000명이 참석한 가운데 19:00부터 21:00까지 ‘세월호 국민대책회의’가 주최한 ‘세월호 1주기 범국민행동’ 추모제(이하 ‘이 사건 집회’라 한다)가 신고 없이 개최되었다. 나. 집회 참가자들은 서울광장에서 세종로 방면으로 경찰이 진행방향 2개 차로에 설치한 질서유지선을 따라 행진을 시작하다가 21:10경 질서유지선을 넘어섰고, 21:16경에는 세종대로의 10차로 전 차로를 점거하기 시작하였다. 경찰은 이 사건 집회로 인한 차벽설치 구간에 일반 차량이 갇히지 않도록 사전 통제·우회 등의 계획을 세운 다음 집회 참가자들이 행진을 시작한 직후인 21:15경에는 코리아나호텔 앞에 전 차로를 가로지르는 질서유지선을 설치하고, 21:16경에는 광화문광장 남쪽 세종대로 사거리와 청계광장 동쪽 모전교에 차벽을 설치하였다. 집회 참가자들은 21:17경 코리아나호텔 앞 질서유지선을 넘어 행진을 계속하였고, 경찰은 21:20경 서울파이낸스센터 앞에 차벽을 설치하여 집회 참가자들의 이동을 제지하였다. 다. 피고인은 서울광장에서 열린 이 사건 집회에 참석한 뒤 21:27경부터 22:04경까지 다른 집회 참가자들과 함께 질서유지선을 넘어 방송차량을 따라 세종대로 전 차로를 점거하면서 서울파이낸스센터 앞까지 행진하고, 행진을 제지하는 경찰과 대치하면서 세종대로에서 머물다가 그 무렵 귀가하였다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 일반교통방해죄의 공모공동정범으로서 책임이 있다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 피고인은 다른 집회 참가자들과 함께 경찰이 공공질서 유지 등을 위하여 설정한 질서유지선을 넘어 세종대로 전 차로를 점거한 채 행진하였으므로 집회 참가자들 사이에 서로의 행위를 인식하며 암묵적·순차적으로 의사의 결합이 이루어졌다고 볼 수 있다. 따라서 피고인은 이 사건 집회의 위법성을 인식한 상태에서 이를 수용하여 도로 점거 등 교통을 방해하는 직접적 행위를 하였다고 보아야 한다. 나. 이 사건 집회 참가자들이 도로를 점거함으로써 차량의 통행이 전면적으로 제한되는 상태가 계속되었으므로, 도로 점거행위는 직접적인 교통방해 행위에 해당하거나 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다. 다. 이 사건 집회·시위의 내용과 진행 상황, 집회 참가자들이 질서유지선을 넘어 도로를 점거한 채 행진하는 등 구체적인 행위 모습, 도로 점거의 지속시간, 피고인이 다른 집회 참가자들과 함께 도로 점거를 계속한 점 등에 비추어 피고인은 위 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있다고 볼 수 있다. 4. 그런데도 원심은 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일반교통방해죄의 공모공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 형법 제30조, 제185조, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항 / [2] 형법 제30조, 제185조 / [3] 형법 제30조, 제185조, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제12조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 법무법인(유한) 대륙아주 외 2인 【원심판결】 대전고법 2018. 2. 21. 선고 2017노282 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고인 1의 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 증거능력 가. 검사의 상고이유에 관한 판단 (1) 피고인 2가 2016. 2. 26. 임의로 제출한 휴대전화기에서 수집한 증거 원심은 위 증거를 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 8 기재 기부행위를 제외하고는 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. (2) 압수·수색영장으로 2016. 4. 14. 압수한 휴대전화기에서 수집한 증거 중 CD와 녹취서(증거목록 순번 515, 516) 압수물인 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ‘정보저장매체’라 한다)에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물(이하 ‘출력 문건’이라 한다)을 증거로 사용하기 위해서는 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 정보저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 사정이 인정되어야 한다. 특히 정보저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징(imaging)’한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 정보저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 인정되어야 한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 등 참조). 원심은 위 증거를 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 8 기재 기부행위를 제외하고는 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (3) 피고인 2가 임의로 제출한 음성파일 중 확장자가 ‘wma'인 파일 원심은 위 증거가 원본과 동일하고 무결성이 인정된다는 점이 증명되지 않았다는 이유로 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단 (1) 제3차 포렌식에서 추출된 증거와 CCTV 영상파일(증거목록 순번 62, 480의 일부) 원심은 다음과 같은 이유로 위 증거를 증거로 사용할 수 있다고 판단하였다. 충북지방경찰청에서 이루어진 제2차 포렌식 과정 중 복제본을 생성하는 과정에서 오류가 발생하였으나, 제3차 포렌식에서 추출된 증거와 관련된 저장매체가 영구적으로 손상되었다고 보기 어렵다. 그리고 CCTV 영상파일은 그 원본이 존재하지 않아 원본과 동일한지 확인할 수는 없지만, 원본으로부터 복사한 사본으로서 복사 과정에서 위조되거나 변조되지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (2) 피고인 2에 대한 참고인 진술조서와 피의자신문조서(증거목록 순번 428, 504) 등 이른바 ‘2차적 증거’ 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 않은 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질·침해 정도·피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 그리고 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결 등 참조). 원심은 위 증거가 위법수집증거와 인과관계가 단절되어 증거로 사용할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (3) 증거조사절차 위반 여부 피고인 1은 원심에 CCTV 영상파일(증거목록 순번 62, 480의 일부)에 대한 증거조사가 이루어지지 않은 잘못이 있다고 주장한다. 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서의 기재만으로 증명하여야 하고, 그 증명력은 절대적인 것으로 공판조서 이외의 자료로 반증하는 것이 허용되지 않는다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98도2890 판결, 대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도6074 판결 등 참조). 이 사건에서 제1심 공판조서의 일부인 증거목록의 기재가 명백한 오기라고 볼 만한 자료가 없으므로, 공판조서의 기재내용을 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 입당원서 모집행위로 인한 피고인 1, 피고인 2의 공직선거법 위반과 국가공무원법 위반 가. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단 (1) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다. 다만 형벌법규의 해석에서도 문언의 가능한 의미 내에서 당해 법규의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조). (2) 국가공무원법 제65조 제1항은 “공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.”라고 정하고 있고, 제2항은 “공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지하거나 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 정하면서 제5호에서 “타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것”을 금지하고 있다. 공직선거법은 ‘선거’에 관한 정의규정을 별도로 두고 있지는 않으나, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정하면서 제6장의2를 신설하여 정당의 후보자 추천을 위한 당내경선에 관한 규정을 두고 있다. 한편 지방공무원법은 국가공무원법과 마찬가지로 공무원의 정치운동을 금지하는 규정을 두고 있는데, 제57조 제2항 제5호는 “타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유하는 것”을 금지하고 있다. 위와 같은 국가공무원법, 지방공무원법, 공직선거법 등의 체계와 내용, 국가공무원법이 공무원의 정치적 중립성을 선언한 취지에 비추어 보면, 정당의 후보자 선출을 위한 당내경선도 국가공무원법 제65조 제2항에서 금지하는 ‘선거’의 범위에 포함되고, 국가공무원이 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 않도록 권유하는 것을 넘어서 조직적·계획적으로 위와 같은 행위를 해야만 위 규정에 위반되는 것은 아니다. 위와 같은 행위를 하면서 반드시 공무원의 지위를 이용해야만 하는 것도 아니다. (3) 공직선거법 제57조의3 제1항은 “정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.”라고 정하여 당내경선운동의 방법을 제한하고 있다. 공직선거법 제57조의6 제1항 본문은 “제60조 제1항에 따라 선거운동을 할 수 없는 사람은 당내경선에서 경선운동을 할 수 없다.”라고 정하고 있고, 제60조 제1항 제4호는 국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조에 규정된 지방공무원은 원칙적으로 선거운동을 할 수 없다고 정함으로써 공무원의 당내경선운동을 원칙적으로 금지하고 있다. 한편 공직선거법 제6장의2에서는 정당의 후보자 추천을 위한 당내경선에 관한 규정을 두면서 당내경선방식을 제한하는 규정을 두고 있지 않다. 위와 같은 공직선거법의 규정을 종합적으로 고려하면, 정치운동이 금지되는 국가공무원은 ‘선거’에 해당하는 당내경선운동을 할 수 없고, 그 형식이 여론조사방식에 의한 당내경선이라고 하여 달리 볼 수는 없으며, 당내경선운동기간 전에 당내경선운동을 한 경우에는 당내경선운동방법을 위반한 경우에 해당한다. (4) 원심은 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 제20대 국회의원 선거 ○○·△△ 지역구의 □□□당 당내경선에 대비하기 위하여 37명의 당원을 모집한 행위를 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가공무원법, 공직선거법, 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 검사의 상고이유에 관한 판단 원심은 피고인 1, 피고인 2가 모집한 104명의 당원들 중 67명에 대하여는 그들에게 당내경선에서 피고인 1을 지지하기 위한 것임을 알렸거나 그들이 그러한 사정을 알고 있었다는 점이 증명되지 않았다는 이유로 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 원심판결 별지 범죄일람표 1 기재 기부행위로 인한 피고인 1, 피고인 2의 공직선거법 위반 (1) 공직선거법 제113조 제1항의 기부행위는 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 사람에게 귀속시키는 의사를 가지고 금품 등을 제공하는 것이다. 여기에서 ‘기부행위’를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 그 출연자가 되는 것이 통례이지만, 금품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니다. 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 금품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받은 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조). (2) 위와 같은 기부행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 자연스럽게 형성된 사회질서의 범위 안에 있다고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 않아 위법성이 조각될 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성 조각을 인정하는 것은 신중을 요한다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결 등 참조). (3) 원심은 원심판결 별지 범죄일람표 1 기재 기부행위에 관하여 공직선거법상 후보자가 되고자 하는 피고인 1에게 기부의 효과를 귀속시키는 의사를 가지고 이루어졌고 기부행위에 위법성이 인정된다고 보아 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법상 기부행위와 위법성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 피고인 3의 1,000만 원 송금으로 인한 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 정치자금법 위반과 피고인 1, 피고인 2의 공직선거법 위반 원심은 피고인 3이 공소외인 명의의 예금계좌로 송금한 1,000만 원이 피고인 1에 대한 선거운동 관련 활동자금이라고 인정하기 부족하다는 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다. 5. 피고인 4의 현금 500만 원 교부로 인한 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 정치자금법 위반과 피고인 1, 피고인 2의 공직선거법 위반 (1) 정치자금법 제45조 제1항 본문은 “이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자(정당·후원회·법인 그 밖에 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다. 이하 같다)는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있고, 제3조 제1호 (바)목은 “정치활동을 위하여 정당(중앙당창당준비위원회를 포함한다), 공직선거법에 따른 후보자가 되려는 사람, 후보자 또는 당선된 사람, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원, 그 밖에 정치활동을 하는 사람에게 제공되는 금전이나 유가증권 또는 그 밖의 물건”을 정치자금으로 정하고 있다. 위 규정은 정치활동을 하는 사람에게 제공되는 모든 금전 등의 수수행위를 금지하고 처벌하는 것이 아니라 정치활동을 위하여 제공되는 금품으로서 정치활동을 위한 경비로 지출될 것임이 객관적으로 명확히 예상되는 금전 등의 수수행위에 한하여 처벌하는 것이다. 그리고 정치자금법에 정하지 않은 방법으로 정치자금을 기부받음으로써 정치자금부정수수죄가 기수에 이른 이후에 정치자금을 기부받은 사람이 실제로 그 자금을 정치활동을 위하여 사용하였는지 여부는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2012도12394 판결 등 참조). (2) 원심은 피고인 4가 제20대 국회의원 선거에서 후보자가 되려고 하는 피고인 1에게 은박지로 싼 현금 500만 원을 건네주었다는 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금부정수수죄의 적용대상, 목적물과 수수 주체에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 6. 피고인 5의 선거운동 관련 대가 제공으로 인한 피고인 2, 피고인 5의 공직선거법 위반 원심은 피고인 5가 피고인 2에게 송금한 600만 원이 피고인 1에 대한 선거운동과 관련하여 제공된 것이라고 인정하기 부족하다는 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다. 7. 결론 피고인 1, 피고인 4와 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 형사소송법 제307조, 제308조의2 / [2] 국가공무원법 제65조 제1항, 제2항 제5호, 제84조 제1항, 지방공무원법 제57조 제1항, 제2항 제5호 / [3] 공직선거법 제57조의3 제1항, 제57조의6 제1항, 제60조 제1항 제4호, 제255조 제1항 제1호, 제2항 제3호, 국가공무원법 제2조, 지방공무원법 제2조 / [4] 공직선거법 제112조 제2항, 제113조 제1항, 제257조 제1항 제1호, 형법 제20조 / [5] 정치자금법 제3조 제1호 (바)목, 제45조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이선형 【원심판결】 서울고법 2018. 1. 11. 선고 2017노2222 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 자동차보험진료수가 청구와 관련된 사기죄 부분에 관하여 가. 원심은 이 사건 공소사실 중 자동차손해배상 보장법에 따른 진료수가 청구와 관련된 사기의 점에 관하여, 실손의료비 청구와 관련된 사기의 점에 대한 공소사실과 구별하지 아니한 채 별다른 설시 없이 무죄를 선고하였는바, 위와 같은 원심의 판단에는 검사가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 공소사실에 관한 판단을 누락한 잘못이 있다. 나. 그러나 이 사건 공소사실 중 자동차보험진료수가 청구의 점이 유죄라는 검사의 주장은 다음과 같은 이유로 결국 받아들일 수 없다. (1) 자동차보험계약의 보험자는 피보험자가 자동차를 소유, 사용 또는 관리하는 동안에 발생한 사고(이하 ‘교통사고’라 한다)로 인하여 생긴 손해를 보상할 책임이 있다(상법 제726조의2). 한편 자동차손해배상 보장법은 교통사고 환자 등 피해자(이하 ‘피해자’라고만 한다)를 보호하는 것을 주된 목적으로 하면서(제1조), 이를 위해 자동차보험의 피보험자 등에게 교통사고에 따른 손해배상책임이 발생하였을 때 피해자로 하여금 보험회사 등에 대해 상법 제724조 제2항에 따라 보험금 등을 자기에게 직접 지급해 줄 것을 청구할 수 있도록 하고(제10조 제1항 전단), 그중 자동차보험진료수가에 해당하는 금액은 피해자의 선택에 따라 진료한 의료기관에 직접 지급하여 줄 것을 청구할 수 있도록 규정하고 있다(같은 항 후단). 한편 의료기관의 보험회사 등에 대한 자동차보험진료수가의 청구는 피해자를 보호할 목적으로 피해자가 보험회사 등에 대해 갖는 직접청구권에 근거하여 그 인정 범위 내에서 법률상 특별히 인정되는 것이고(대법원 2013. 4. 26. 선고 2012다107167 판결 등 참조), 의료기관에 대해 그 청구액 상당이 지급되지 않더라도 실제 교통사고로 인한 손해가 발생하여 그에 따른 진료가 이루어진 이상 피해자에게라도 반드시 지급되어야 할 성질의 것이다. (2) 위와 같은 피해자가 보험회사 등에게 갖는 직접청구권과 의료기관의 자동차보험진료수가 청구의 인정 근거, 범위 및 성격에다가 자동차손해배상 보장법의 입법 목적 등을 종합적으로 고려하면, 설령 개설자격이 없는 비의료인이 의료법 제33조 제2항을 위반하여 개설한 의료기관이라고 하더라도, 면허를 갖춘 의료인을 통해 피해자에 대한 진료가 이루어지고 보험회사 등에 자동차손해배상 보장법에 따라 자동차보험진료수가를 청구한 것이라면, 보험회사 등으로서는 특별한 사정이 없는 한 그 지급을 거부할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 피해자를 진료한 의료기관이 위 의료법 규정에 위반되어 개설되었다는 사정은 피해자나 해당 의료기관에 대한 보험회사 등의 자동차보험진료수가 지급의무에 영향을 미칠 수 있는 사유가 아니어서, 해당 의료기관이 보험회사 등에 이를 고지하지 아니한 채 그 지급을 청구하였다고 하여 사기죄에서 말하는 기망이 있다고 볼 수는 없다. 다. 따라서 원심에 앞서 본 바와 같은 판단누락의 잘못이 있더라도, 이 사건 공소사실 중 자동차보험진료수가 청구와 관련된 사기죄를 무죄로 판단한 원심의 결론은 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 2. 실손의료비 청구와 관련된 사기죄 부분에 관하여 가. 상법은 상해보험계약의 보험자는 신체의 상해에 관한 보험사고가 생길 경우에 보험금액 기타의 급여를 할 책임이 있고(제737조), 질병보험계약의 보험자는 피보험자의 질병에 관한 보험사고가 발생할 경우 보험금이나 그 밖의 급여를 지급할 책임이 있으며(제739조의2), 질병보험에 관하여는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 생명보험 및 상해보험에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다(제739조의3). 위와 같은 상법의 관련 규정과 실손의료보험이 보험회사가 피보험자의 질병 또는 상해로 인한 의료비 상당의 손해를 보상하는 것을 내용으로 한다는 점을 종합해 보면, 실손의료보험에는 상법상 상해보험에 관한 규정이 준용되고, 그 경우 인보험인 상해보험에서와 마찬가지로 실손의료보험에서도 보험사고가 발생하면 보험수익자만이 보험회사에 대해 실손의료비 청구권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 반면 피보험자를 진료한 의료기관으로서는 피보험자나 보험수익자로부터 그에 따른 진료비를 지급받을 수 있고, 경우에 따라 보험수익자의 청구에 응하여 진료사실증명 등을 발급해 줌으로써 단순히 그 보험금 청구 절차를 도울 수 있을 뿐이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피보험자를 진료한 의료기관이 위 의료법 규정에 위반되어 개설되었다는 사정은 해당 피보험자에 대한 보험회사의 실손의료비 지급의무에 영향을 미칠 수 있는 사유가 아니라고 보아야 하고, 설령 해당 의료기관이 보험회사 등에 이를 고지하지 아니한 채 보험수익자에게 진료사실증명 등을 발급해 주었다 하더라도, 그러한 사실만으로는 사기죄에서 말하는 기망이 있다고 볼 수는 없다. 나. 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어, 실손의료보험계약의 보험자들은 의료기관의 의료법에 의한 적법 개설 여부를 불문하고 보험금 지급의무가 있고, 따라서 이 사건에서 피고인의 기망행위와 보험회사의 실손의료비 지급행위 사이에 인과관계가 없거나, 보험회사의 재산상 손해가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 다. 원심판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 원심판결 이유에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 약관의 명시·설명의무의 대상이나 실손의료비 청구와 사기죄의 성립, 공소장 변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)	[1] 형법 제347조, 의료법 제33조 제2항, 상법 제724조 제2항, 제726조의2, 자동차손해배상 보장법 제1조, 제10조 제1항 / [2] 형법 제347조, 의료법 제33조 제2항, 상법 제737조, 제739조의2, 제739조의3	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 의성 담당변호사 이동필 외 4인 【원심판결】 서울북부지법 2016. 7. 22. 선고 2014노1713 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 약물투여와 관련한 업무상 주의의무 위반 주장에 대하여 원심은 피고인이 피해자에 대한 수면마취를 유도하는 과정에서 사용한 포크랄, 리도카인 등의 약물 용량이 허용범위를 넘지 않았고, 위 약물들의 혼합방법 역시 임상에서 실제 이루어지는 진정법과 다르지 아니하여 위 약물들 사용에 관한 피고인의 과실을 인정할 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 업무상 과실에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 응급처치와 관련한 업무상 주의의무 위반 주장에 대하여 의료사고에서 의사의 과실 유무를 판단할 때에는 같은 업무와 직종에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하고, 사고 당시의 일반적인 의학 수준과 의료 환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015도8165 판결 참조). 원심은 피고인이 피해자에게 사용한 속박장치가 피해자의 호흡운동을 제한하였다고 보기 어렵고, 피해자에 대한 관찰을 게을리하여 심폐정지 사실을 뒤늦게 발견하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 또한 원심은 피해자에게 이상 징후가 발생한 직후 피고인이 실시한 산소공급, 인공호흡, 심폐소생술 등의 응급처치에 부적절한 면이 있다고 볼 수 없고, 위와 같은 응급처치를 시행하면서 피해자를 인근 병원 응급실로 이송한 피고인에게 당시 기도 확보를 위한 후두경, 암부백, 제세동기 등 응급처치 장비와 약물을 갖추고 있지 못한 것 그 자체만으로 어떠한 과실이 있다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 이 사건 사고 당시 피고인과 같이 주로 소아 환자를 치료하는 개원 치과의사의 통상적인 주의 정도와 의료 환경 및 조건 등을 고려하여 기록을 살펴볼 때, 피고인이 피해자에 대한 속박장치를 과도하게 사용하였다거나, 피해자에 대한 관찰 및 응급처치가 부적절하였다고 볼 수 없다. 또한 피고인이 행한 응급처치와 후속조치의 적절성을 고려하지 않은 채 피고인과 같은 개원 치과의원에 호흡정지를 대비한 응급장비 등을 갖추지 못하였다는 이유만으로 피해자에게 발생한 악결과에 관하여 어떠한 과실이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 업무상 과실에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 설명의무 위반 주장에 대하여 의사의 설명의무 위반을 이유로 한 형사상 책임을 묻기 위해서는 의사가 시술의 위험성에 관하여 설명을 하였더라면 환자가 시술을 거부하였을 것이라는 점이 합리적 의심의 여지가 없이 증명되어야 한다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2014도11315 판결 참조). 원심은 피고인의 설명의무 위반과 피해자의 사망 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다고 판단하여 이에 관한 검사의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 기록에 비추어 살펴볼 때, 피고인이 수면마취를 유도하는 약제들의 부작용이나 국소마취제인 리도카인에 대한 과민반응 등의 부작용을 설명하였다면 피해자가 이 사건 치료를 받지 않았을 것이라는 점이 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 설명의무 위반에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)	[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제268조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 피고인들 및 특별검사(피고인 2에 대하여) 【변 호 인】 변호사 양웅 외 4인 【원심판결】 서울고법 2017. 11. 14. 선고 2017노1980 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유 가. 피고인 2의 ○○고등학교 관련 위계에 의한 공무집행방해 부분에 대하여 원심은 ① 피고인이 서울특별시승마협회장과 대한승마협회장 명의로 된 허위 공문을 이용하여 ○○고등학교 교사들에게 오인·착각·부지를 일으켜 교사들의 생활기록부 작성 업무와 체육특기자 관리 업무 및 출결 관리 업무를 방해한 사실을 인정할 수 있고, ② 피고인의 위계가 아닌 교사들의 태만이나 소홀로 그와 같은 결과가 발생하였다고 보기 어려우며, ③ 체육특기자에 대하여 출석이나 봉사활동 실적 인정에 있어 이익을 주는 관행이 있었다고 보기 어렵다는 등의 이유를 들어 이 부분 공소사실(공소외 1의 공모 사실을 인정하지 않은 부분 제외)을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 위계에 의한 공무집행방해죄나 형법 제20조에 정한 정당행위, 공모관계 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 나. 피고인 2의 뇌물공여 부분에 대하여 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니므로, 수수한 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니다. 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개 직무행위와 대가관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 등 참조). 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수한 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때 의례상 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와 관련성이 있다고 볼 수 있다. 그리고 공무원의 직무와 관련하여 금품을 주고받았다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌려 금품을 주고받았다고 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다. 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 또는 사회상규에 따른 의례상 대가 혹은 개인적 친분관계에 따른 교분상 필요에 의한 것으로서 직무와 관련성이 없는 것인지는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익 제공자의 관계, 이익 수수 경위와 시기 등 사정과 아울러 제공된 이익의 종류와 가액도 함께 참작하여 이를 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 이 부분 공소사실 요지는, 피고인이 공소외 1에 대한 지도·감독 업무 등을 담당하고 있던 ○○고등학교 체육부장 교사 공소외 2에게 뇌물 30만 원을 공여하였다는 것이다. 원심은 체육부장 공소외 2가 공소외 1 등 체육특기생들에 관하여 담당한 업무의 내용, 피고인과 공소외 2 사이에 사교적·의례적으로 금품을 수수할 만한 친분관계가 형성되어 있었다고 보기 어려운 점, 피고인의 금품 지급 및 그 반환 경위, 공소외 2의 금품 수수행위는 사회 일반으로부터 그 직무집행의 공정성을 의심받기에 충분한 점 등을 이유로 피고인이 공소외 2에게 교부한 30만 원은 직무와 관련된 뇌물이고, 이를 친분관계상 필요 또는 사회상규상 허용되는 의례상 대가라고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 뇌물죄에서 대가성과 직무 관련성 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 다. 피고인 2의 ○○고등학교 관련 공무집행방해 부분에 대하여 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이 부분 상고이유 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 라. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 △△△△대학교 입시비리 관련 업무방해 부분에 대하여 (1) 업무의 타인성에 관한 피고인 3의 상고이유에 대하여 업무방해죄에 있어서의 행위의 객체는 타인의 업무이고, 여기서 타인이라 함은 범인 이외의 자연인과 법인 및 법인격 없는 단체를 가리킨다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005도6404 판결 등 참조). △△△대 학칙 등에 따라 △△△대의 입학에 관한 업무가 총장인 피고인 3의 권한에 속한다고 하더라도, 그중 면접업무는 면접위원들에게, 신입생 모집과 사정업무는 교무위원들에게 각 위임되었고, 그 수임자들은 각자의 명의와 책임으로 수임받은 권한을 행사하여야 한다. 따라서 위와 같이 위임된 업무는 면접위원들 및 교무위원들의 독립된 업무에 속하고, 총장인 피고인 3과의 관계에서도 타인의 업무에 해당한다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92도255 판결 등 참조). 같은 취지인 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 업무방해죄에서 행위 객체인 ‘타인의 업무’에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. (2) 위력에 의하여 면접위원들의 업무가 방해되었는지에 관한 피고인 1, 피고인 3의 상고이유에 대하여 (가) 공소외 3, 공소외 4 진술의 증거능력에 관한 피고인 3의 상고이유에 대하여 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정해진다. 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조). 기록에 의하면 △△△대 입학부처장 공소외 3과 면접위원 공소외 4는 제1심법정에서 “면접 당일 면접위원들에 대한 오리엔테이션 장소에서 피고인 1이 ‘이번에 아시안게임 금메달리스트가 지원하였다. 총장님께 보고를 드렸더니 총장님이 무조건 뽑으라고 한다’고 말하는 것을 들었다.”라는 취지로 진술한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 공소외 3, 공소외 4의 각 진술이 피고인 1의 진술을 내용으로 하는 진술이기는 하다. 그러나 피고인 1이 위력을 행사하였는지와 관련하여서는 원진술의 내용인 사실 즉 ‘피고인 3이 뽑으라는 말을 하였는지’가 아니라, 원진술의 존재 자체 즉 피고인 1이 위와 같은 말을 하였는지가 요증사실이므로, 이를 직접 경험한 공소외 3, 공소외 4의 위 각 진술은 전문증거가 아니라 본래증거에 해당한다. 같은 취지인 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 전문진술의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. (나) 공소외 3, 공소외 4 진술의 신빙성 등에 관한 피고인 1, 피고인 3의 상고이유에 대하여 피고인 1이 면접 오리엔테이션 장소에서 “총장님이 뽑으라고 한다.”라고 말한 적이 없다거나, 그에 부합하는 공소외 3, 공소외 4의 진술 등은 신빙성이 없다거나, 피고인 1에게 업무방해의 범의가 없었다는 등의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. (다) 피고인들이 위력으로 면접위원들의 업무를 방해하였는지에 관한 피고인 1, 피고인 3의 상고이유에 대하여 1) 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결 등 참조), 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미한다. 위력에 해당하는지는 범행 일시·장소, 범행 동기와 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 또한 업무방해죄의 위력은 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력만을 의미하는 것은 아니고, 사람의 자유의사를 제압하기에 족한 일정한 물적 상태를 만들어 그 사람이 자유롭게 행동하지 못하도록 하거나, 자유롭게 행동하는 것을 현저히 곤란하게 만드는 행위도 이에 포함될 수 있다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결 등 참조). 업무방해죄가 성립하기 위하여 업무방해의 결과가 실제로 발생할 필요는 없고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성이나 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 등 참조). 2) 원심은 다음과 같은 이유로 입학처장인 피고인 1이 면접위원들에게 총장의 지시, 금메달 수상, 실세의 딸 등을 노골적으로 언급한 것은 면접위원들의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 ‘위력’에 해당하고, 이로 인하여 면접평가 업무의 적정성이나 공정성이 방해되었다는 취지로 판단하였다. ① 피고인 1은 면접 오리엔테이션 자리에서 면접위원들에게 금메달을 가지고 올 승마 종목 특기생이 비선실세 공소외 5의 딸이고, ‘총장님께 보고 드렸더니 총장님이 무조건 뽑으라고 하신다’는 취지로 말하였다(2015학년도 △△△대 체육특기자 전형 지원자 중 아시안게임 금메달리스트는 공소외 1뿐이었다). 입학부처장 공소외 3이 이를 제지하며 면접위원들을 면접고사 장소로 이동하도록 하였는데도, 피고인 1은 면접위원들을 쫓아가면서 “금메달입니다. 금메달”이라고 소리쳐 공소외 1을 뽑으라는 의사를 면접위원들에게 분명히 전달하였다. ② 총장의 보직·임용 등 직무권한에 비추어 볼 때, 피고인 1이 말한 ‘총장의 선발지시’는 면접위원들이 자유롭게 면접평가 업무를 수행하는 데 분명한 장애사유가 될 수 있다. 입학에 관한 사항을 관장하고 부교수나 정교수 승진 등에 관해서도 의견 진술권이 있는 피고인 1의 입학처장의 지위 역시 면접위원들의 자유의사에 영향을 미칠 수 있는 사회적 지위에 해당하고, 공소외 4 등 면접위원들도 피고인 1의 발언이 면접위원들에게 영향을 미칠 수 있다고 진술하였다. 특히 면접위원 공소외 4는 ‘입학처장이 금메달 학생을 뽑으라고 반복적으로 이야기했고, 총장의 지시라고 하여 학교방침으로 받아들였다. 학교방침을 어길 경우에는 상응하는 불이익이 있을 것으로 생각했다’는 취지로 진술하였다. 면접위원 공소외 6 역시 ‘정교수라고 하더라도 조직에 순응하는 스타일이라면 총장의 지시, 처장의 발언에 충분히 영향을 받을 수가 있다. 사실 처장의 발언이라고 한다면 학교의 방침이라고 볼 수 있다’고 진술하였다. ③ 결과적으로 서류평가 순위 9위였던 공소외 1은 면접평가 결과 가장 높은 점수를 받아 최종 순위 6위로 전체 6명인 체육특기자 전형 합격자에 포함되었고, 피고인 1이 면접 오리엔테이션 장소에서 한 발언이 없었더라면 그와 같은 면접평가 점수를 받지 못하였을 여지가 크다. 서류평가 결과에서 공소외 1을 앞선 싱크로나이즈드 스위밍 전공 지원자 두 명이 공소외 1보다 50점 이상 낮은 면접평가 점수를 받아 불합격하였고, 이와 관련하여 면접평가 당시 면접위원 1심 공동피고인 5, 공소외 7이 싱크로나이즈드 스위밍 전공 지원자들은 발전 가능성이 없으므로 과락 처리를 하자는 발언을 하였는데, 1심 공동피고인 5, 공소외 7이 위와 같이 발언한 것은 피고인 1이 면접 오리엔테이션 자리에서 한 발언에 영향을 받은 것으로 보인다. 3) 이러한 원심판결 이유에 더하여 적법하게 채택된 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 입학처장인 피고인 1은 비선실세로 알려진 공소외 5, △△△대 총장인 피고인 3 및 입학처장인 자신의 사회적·경제적·정치적 지위와 권세를 이용하여 면접위원들에게 압박을 가하였고, 이는 면접위원들의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 ‘위력’에 해당하며, 이로 인하여 면접평가 업무의 적정성이나 공정성이 방해되었다고 봄이 타당하다. 같은 취지인 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무방해죄에서 ‘위력’이나 ‘업무방해’ 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. ① 피고인 1은 면접위원 오리엔테이션 자리에서 면접위원들에게 금메달을 소지하고 올 승마 종목 특기생이 비선실세 공소외 5의 딸이라는 사실과 총장도 그 지원자를 뽑으라고 지시했다는 사실을 명확하게 고지하였고, 반복적으로 금메달 수상자를 뽑으라는 취지로 말하여 공소외 1을 선발하는 것이 자신과 총장의 의사임을 분명하게 밝혔다. 나아가 피고인 1은 면접평가 당시 입학부처장 공소외 3, 면접위원 공소외 4의 반대에도 불구하고 체육특기자 전형 지원자 중 유일한 아시안게임 금메달리스트였던 공소외 1이 금메달을 들고 면접장에 들어갈 수 있도록 허용하였다. ② 당시 비선실세로 알려졌던 공소외 5, △△△대 총장인 피고인 3, 입학처장인 피고인 1의 사회적·경제적·정치적 지위와 권세는 면접위원들의 자유의사를 제압·혼란케 하기에 충분한 것이다. ③ 더구나 피고인 1이 체육특기자 전형 면접위원들이 모두 모여 있는 장소에서 위와 같이 자신과 총장의 의사를 분명하게 밝히면서 명백하게 부당한 지시를 공공연하게 하는 상황에서, 면접위원들이 자유로운 의사에 따라 면접업무를 수행할 수 있었을 것으로 보기는 어렵다. ④ 2015학년도 △△△대 체육특기자 전형 지원자들의 서류평가 결과와 면접평가 결과, 면접 당시 싱크로나이즈드 스위밍 전공 지원자들에 관하여 1심 공동피고인 5, 공소외 7이 한 발언, 면접 당일 공소외 1을 본 현장 조교 공소외 8, 입학상담부처장 공소외 9, 면접위원 공소외 4의 진술, 공소외 1이 다른 대학교 면접평가에서 받은 점수 등에 비추어 보면, 공소외 1이 면접평가에서 가장 높은 점수를 받는 데서 더 나아가 서류평가 결과에서 자신보다 앞선 싱크로나이즈드 스위밍 전공 지원자 두 명보다는 50점 이상 높은 면접평가 점수를 받은 것을 정상적인 면접평가 결과로 보기 어렵고, 이는 면접위원들이 피고인 1의 앞서 본 것과 같은 발언에 영향을 받은 결과로 봄이 타당하다. (3) 위계에 의하여 교무위원들의 업무가 방해되었는지에 관한 피고인 1, 피고인 3의 상고이유에 대하여 위계에 의한 업무방해죄에 있어 ‘위계’란 행위자가 행위 목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1, 피고인 3이 교무회의 당시 교무위원들에게 앞서 본 것과 같은 피고인 1의 부적절한 언행과 위력행사로 인하여 면접평가가 부정하게 실시된 사실을 알리지 않은 채, 교무위원들로 하여금 면접평가가 공정하게 진행되었다고 오인·착오하게 하여 공소외 1을 선발하는 내용이 포함된 입학사정 안건에 대해 심의·의결을 하게 한 것은 위계로써 교무위원들의 입학사정 업무의 적정성이나 공정성을 방해한 것이라고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 나아가 원심은 피고인 1의 위력이 개입된 면접평가 결과가 교무회의에 회부되었고 그와 같은 개입이 없었다면 합격자 순위 내에 들 가능성이 있었던 다른 지원자를 합격자로 사정할 수 없게 하였다는 사실 그 자체로 교무위원들의 입학사정 업무의 적정성이나 공정성이 저해되는 것이므로, 입학사정 업무 수행이 소극적·형식적이었는지는 업무방해죄 성립에 영향이 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 위계에 의한 업무집행방해죄와 불가벌적 사후행위 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. (4) 공모 여부 또는 공동정범 성립 여부에 관한 피고인들의 상고이유에 대하여 (가) 공소외 3, 공소외 9, 공소외 4 진술의 증거능력에 관한 피고인 3의 상고이유에 대하여 1) 앞서 본 것처럼 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정해진다. 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조). 형사소송법 제316조 제2항은 피고인 아닌 자가 공판준비 또는 공판기일에서 한 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 ‘피고인 아닌 자’에는 공동피고인이나 공범자도 포함된다(대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결 등 참조). 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 된다고 하더라도, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결). 2) 원심은 공소외 3, 공소외 9의 법정진술 중 “피고인 1이 2014. 9. 22.경 ‘총장이 (공소외 1을) 뽑으라고 한다.’라고 말하는 것을 들었다.”라는 부분과 공소외 3, 공소외 4의 법정진술 중 “2014. 10. 18. 면접 오리엔테이션 장소에서 피고인 1이 ‘총장님께 보고 드렸더니 총장님이 뽑으라고 하신다.’라고 말하는 것을 들었다.”라는 부분은 모두 피고인 3의 원진술, 피고인 1의 전문진술에 대한 재전문진술이고, 같은 취지인 공소외 3, 공소외 9, 공소외 4의 검찰 진술조서와 교육부 문답서는 그와 같은 재전문진술을 기재한 조서와 서류라고 판단하였다. 나아가 원심은 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 서류는 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 않는 한 형사소송법 제310조의2에 따라 이를 증거로 할 수 없으므로(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 참조), 위 각 진술은 재전문증거가 되어 실제 피고인 3이 공소외 1을 뽑으라고 지시했는지 여부를 증명하기 위한 증거로 사용할 수는 없으나, 여러 간접증거에 의하여 피고인 3의 공모사실을 인정함에 있어 피고인 1이 ‘피고인 3이 공소외 1을 뽑으라고 한다’는 말을 했었다는 사실 자체 또는 위 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용하는 것까지 막는 것은 아니라고 판단하였다. 3) 공소외 3 등의 위 각 법정진술의 원진술은 피고인 1의 진술로, 그 요지는 ‘총장이 공소외 1을 뽑으라고 했다’는 것이다. 그런데 피고인 1의 위와 같은 진술은 타인인 피고인 3의 진술을 내용으로 하는 것이기는 하나, 그 원진술이라고 할 수 있는 피고인 3의 진술 내용의 진실성이 아니라 그 진술의 존재 자체가 위 피고인들 사이의 공모관계에 관한 증거가 되는 것이다. 따라서 피고인 1의 위와 같은 진술은 전문증거가 아닌 본래증거이고, 이를 내용으로 하는 공소외 3 등의 위 각 법정진술은 재전문증거가 아닌 전문증거이다. 따라서 이를 재전문증거로 본 원심판단은 적절하지 않다. 그러나 공소외 3 등의 위 각 법정진술은 피고인 3과의 관계에서는 형사소송법 제316조 제2항에 정한 ‘피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술로서 피고인 아닌 타인(공동피고인 1)의 진술을 그 내용으로 하는 것’에 해당하므로, 원진술자인 피고인 1이 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우에 한하여 이를 증거로 할 수 있는데, 그와 같은 요건이 갖추어지지 않았음은 기록상 분명하다. 따라서 피고인 3과의 관계에서 위 각 진술 및 이를 기재한 서류를 위 피고인이 공소외 1을 뽑으라고 지시하였는지 여부를 증명하기 위한 직접증거로 사용할 수 없다는 원심 결론은 정당하다. 한편 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외 3 등의 위 각 법정진술을 피고인 1이 ‘피고인 3이 공소외 1을 뽑으라고 한다’는 말을 했었다는 사실 자체 또는 위 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용할 때에는 이를 전문증거로 볼 수 없다. 같은 취지인 원심판단에 상고이유 주장과 같이 전문법칙에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. (나) 공모관계 및 공동정범 인정에 관한 피고인들의 상고이유에 대하여 1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 범죄를 공동실행할 의사가 있는 공범자 상호 간에 직·간접적으로 그 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 충분하며, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다. 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 않고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 그리고 범죄 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과 접촉할 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 않고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사연락이 없었다 하더라도 당초 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결 등 참조). 2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들과 공소외 10, 공소외 11이 차례로 이 부분 범행을 공모한 사실을 인정할 수 있고, 피고인들과 공소외 11 등의 기능적 행위지배도 존재한다고 판단하였다. 3) 피고인들의 상고이유 주장 중 위와 같은 원심판단에 기초가 되거나 그 판단에 이를 사실인정에 대하여 다투는 취지의 주장 및 원심이 채택한 증거의 증거가치를 다투는 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하므로 받아들일 수 없다. 나아가 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같이 형사소송법 제316조 제1항에 정한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’, 공모관계 인정과 공동정범 성립 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 마. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 △△△대 학사비리 관련 업무방해 부분에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들이 공소외 1, 공소외 12, 공소외 13, 1심 공동피고인 5 등과 공모하여 위계로써 △△△대 교무처장의 학적관리 업무 등을 방해하였다는 취지인 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같이 업무방해죄에서 위계나 업무의 타인성, 위계와 업무방해의 결과 사이의 인과관계, 성적평가 업무 및 학적관리 업무의 성격과 그에 관한 총장과 담당교수 등의 권한, 담당교수가 학칙을 위반하여서 한 성적부여 및 출석인정의 효력, 공모관계와 공동정범, 형사소송법 제323조 제1항, 법률의 합헌적 해석 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다(대법원 1999. 1. 15. 선고 98도663 판결은 이 사건과는 사안을 달리하므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다). 바. 피고인 1, 피고인 3의 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 위반 부분에 대하여 증인의 증언이 기억에 반하는 허위 진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에서 한 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 하고, 증언의 의미가 그 자체로 불분명하거나 다의적으로 이해될 수 있는 경우에는 언어의 통상적인 의미와 용법, 문제 된 증언이 나오게 된 전후 문맥, 신문 취지, 증언이 행하여진 경위 등을 종합하여 당해 증언의 의미를 명확히 한 다음 허위성을 판단하여야 한다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5252 판결 등 참조). 증언이 기본적인 사항에 관한 것이 아니고 지엽적인 사항에 관한 진술이라 하더라도 그것이 허위 진술인 이상 위증죄 성립에는 영향이 없다(대법원 1982. 6. 8. 선고 81도3069 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 위반죄에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 사. 피고인 1의 위계에 의한 공무집행방해 부분에 대하여 (1) 교육부장관의 특별사안감사와 관련하여, 감사대상자가 감사관에게 허위 사실을 진술하거나 감사 목적 달성에 필요한 자료를 감추고 허위 자료를 제출하였다고 하더라도, 감사관이 충분한 조사를 하지 않은 채 그와 같은 허위 진술과 자료만으로 자료 수집·조사 절차를 마쳤다면, 이는 감사관의 불충분한 조사에 기인한 것으로서 감사대상자 등의 위계에 의하여 감사관의 감사업무가 방해되었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다. 그러나 감사대상자가 적극적으로 허위 자료를 조작하여 제출하고 자료 조작 결과 감사관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 조사를 하더라도 제출된 자료가 허위임을 발견하지 못할 정도에 이르렀다면, 이는 위계에 의하여 감사관의 감사업무를 적극적으로 방해한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결 등 참조). (2) 이 부분 공소사실 요지는, 피고인이 2016. 11. 27.경 앞서 본 △△△대 입시비리와 관련하여 피고인, 피고인 3, 공소외 11 등의 공모관계에 관한 내용이 담긴 ‘특이사항 보고’라는 문서 파일을 조작한 다음, 이를 위 입시비리 등과 관련한 교육부 특별사안감사 과정에서 감사 담당자들에게 제출하여, 위계로써 교육부 특별사안감사 담당자들의 정당한 직무집행을 방해하였다는 것이다. (3) 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. ① 피고인은 2014. 9. 24.경 피고인 3에게 보고하는 데 사용하기 위하여 ‘특이사항 보고’라는 제목으로 ‘체육특기자 전형 서류평가 결과 오해의 여지가 있어서 그 경과를 보고하고 향후 조치사항을 내락받고자 함’, ‘공소외 11□□□□대학장 처장에 ◇양 지원 구두 통지’ 등의 내용이 포함된 (HWP) 문서 파일을 작성하였다(이하 ‘구파일’ 이라고 한다). 피고인은 △△△대 입시비리 등과 관련한 고발장이 2016. 10. 17.과 2016. 10. 21. 검찰청에 접수되고, 2016. 10. 31.부터 교육부 장관의 ‘공소외 1의 체육특기자 입시특혜 의혹 및 출석·학점 부여 등 학사특혜 의혹 사안’에 관한 특별사안감사가 예정된 상황에서, 위 감사가 시작되기 직전인 2016. 10. 27. 앞서 본 내용을 포함한 주요 문구를 삭제하는 방법으로 구파일 내용을 조작한 다음(이하 ‘신파일’이라고 한다), 구파일을 삭제하고 신파일을 입학처장실 컴퓨터에 남겨두었다. ② 피고인이 위와 같이 구파일을 조작할 당시의 상황, 조작 시점, 피고인이 구파일을 삭제하는 데 그치지 않고 조작된 신파일을 의도적으로 남겨둔 점 등에 비추어 보면, 피고인은 조작 당시 신파일을 감사기관 등에 제출하거나 감사기관 등으로 하여금 이를 발견하도록 계획하고 있었다고 볼 수 있다. ③ 피고인은 2016. 11. 11. 교육부 감사관의 조사를 받으면서 ‘2014. 9. 22. 피고인 3에게 본인이 직접 작성한 1장 요약자료를 이용하여 보고하였다’는 취지로 진술하였고, 2016. 11. 14. 교육부 감사관이 ‘총장에게 보고한 공소외 1 관련 자료’ 제출에 동의하는지 묻자 “원본 파일을 이메일과 출력물로 제출하겠다.”라고 답변하였다. 이어 피고인은 교육부 감사관들과 함께 입학처장실로 가서 그곳 컴퓨터에서 신파일을 출력하여 그 출력물을 감사관에게 제출하는 한편, 신파일을 이메일에 첨부하여 감사관에게 전송하였다. 이와 같은 피고인의 신파일 제출 방법이 소극적이었다고 볼 수 없다. ④ 구파일 중 삭제된 부분은 피고인, 피고인 3, 공소외 11의 공모관계를 의심할 수 있는 중요한 내용을 담고 있다. ⑤ 교육부 감사관은 신파일이 조작된 사실을 알지 못하였다. 그리고 이후 검찰이 수사 과정에서 △△△대 입학처장실 컴퓨터의 외장 하드디스크를 압수하여 파일 복구 등 디지털 포렌식 수사를 벌인 결과 구파일이 자동으로 백업되어 저장된 사실이 발견됨으로써 구파일 내용을 확인할 수 있었던 점, 교육부 감사관은 강제수사 권한이 없고 위와 같은 디지털 포렌식 기술을 갖추지도 못한 점 등에 비추어 볼 때, 교육부 감사관들로서는 나름대로 충실한 조사를 하였음에도 피고인의 허위 진술 등으로 인해 신파일 조작 사실을 알지 못한 것이다. ⑥ 피고인의 조작된 파일 제출 등으로 인하여 교육부 감사관의 감사업무가 방해되었다. (4) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 위계에 의한 공무집행방해죄에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 아. 피고인 2의 특별검사 임명 및 활동의 위법성 관련 주장에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어,「박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률」에 따르면 파견검사는 자기 명의로 수사와 공소유지 등 소송행위를 할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 헌법에 위배되므로 이를 근거로 한 특별검사의 수사 및 공소제기와 공소유지 등 소송행위는 모두 무효라는 피고인 2의 주장을 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 헌법과 검찰청법의 관련 규정을 오해하거나, 특별검사와 파견검사의 권한 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 특별검사의 상고이유 가. 사문서위조미수 부분에 대하여 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서란, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체 상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말한다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결 등 참조). 따라서 그와 같은 문서의 내용을 저장한 전자 파일이나 그 파일을 실행시켜 컴퓨터 모니터 화면에 나타낸 문서의 이미지는 계속적으로 물체 상에 고정된 것으로 볼 수 없으므로 형법상 문서에 관한 죄에 있어 ‘문서’에 해당되지 않는다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결 등 참조). 이 부분 공소사실 요지는, 피고인 2의 지시로 공소외 14가 (HWP) 프로그램을 이용하여 상단에 대한승마협회장의 명칭 등이 기재되어 있고 하단에 대한승마협회장의 직인과 결재자의 성명 등이 기재되어 있으며 제목과 내용 부분은 공란으로 된 대한승마협회장 명의 공문 1부를 임의로 작성하여, 그 문서 파일을 이메일과 모바일 메신저를 이용하여 공소외 15에게 송부함으로써, 피고인 2, 공소외 14, 공소외 15가 공모하여 행사할 목적으로 대한승마협회장 명의 사문서를 위조하려다가 미수에 그쳤다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 위 문서 파일이 전자적 형태로 저장된 상태를 넘어 계속적으로 물체 상에 기재된 형태의 문서로 화체되었다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 공소사실 기재와 같은 행위만으로는 행사할 목적으로 ‘문서’를 작성한 때, 즉 실행의 착수에 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사문서위조죄의 실행 착수 시기 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. ○○고등학교 관련 위계에 의한 공무집행방해죄 및 △△△대 입시비리 관련 업무방해죄에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 1이 피고인 2 등의 이 부분 범행(서울특별시승마협회장 명의 봉사활동확인서를 이용한 범행 제외)에 공모한 사실을 인정할 증거가 부족하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 공모공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연	[1] 형법 제129조 제1항, 제133조 제1항 / [2] 형법 제314조 제1항 / [3] 형사소송법 제307조, 제310조의2 / [4] 형법 제314조 제1항 / [5] 형법 제314조 제1항 / [6] 형법 제314조 제1항 / [7] 형사소송법 제316조 제2항 / [8] 형사소송법 제307조, 제310조의2 / [9] 형법 제30조 / [10] 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제14조 제1항, 형법 제152조 / [11] 형법 제137조 / [12] 형법 제231조	형사

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