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【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2015. 12. 24. 선고 2015노936 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 공소사실 중 단체 관련 자금 기부로 인한 정치자금법 위반 부분을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 이유에서 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법 제31조 제2항의 ‘법인 또는 단체와 관련된 자금’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편 검사는 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나 이에 관하여 상고장에 이유를 적지 않았고 상고이유서에도 불복이유를 기재하지 않았다. 2. 직권으로 판단한다. 가. 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인들이 정치자금을 기부받을 수 없는 정당에 정치자금을 기부하였다는 부분(정치자금 부정수수)에 관하여 정치자금법 제45조 제1항을 적용하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 원심판결 선고 전날 헌법재판소는, 주문에서 “구 정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되기 전의 것) 제6조, 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제6조 및 정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정된 것) 제45조 제1항 본문의 ‘이 법에 정하지 아니한 방법’ 중 제6조에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다.”, “위 각 조항 부분은 2017. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용한다.”라는 헌법불합치결정을 선고하였다(헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2013헌바168 전원재판부 결정, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라고 한다). 이에 따라 2017. 6. 30. 법률 제14838호로 개정된 정치자금법 제6조 제1호로 “중앙당(중앙당창당준비위원회를 포함한다)”이 추가되어 정당도 정치자금을 기부받을 수 있도록 하면서도 위 조항의 소급적용에 관한 경과규정은 두지 않았다. 나. 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2004도7111 판결, 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1, 2004헌가4 전원재판부 결정 등 참조). 정치자금법 제45조 제1항은 구 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정치자금법’이라고 한다) 제6조에 정하지 않은 방법으로 정치자금을 기부하는 것을 구성요건으로 삼고 있어 구 정치자금법 제6조는 정치자금법 제45조 제1항과 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로, 위 조항들(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 선고된 이 사건 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이라고 할 것이다. 그리고 헌법재판소법 제47조 제3항 본문은 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 않은 때에 해당한다. 따라서 법원은 그 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 등 참조). 다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 헌법불합치결정에 의하여 헌법에 합치되지 않는다고 선언된 이 사건 법률조항은 소급하여 그 효력을 상실하므로, 이 사건 법률조항을 적용하여 공소가 제기된 정치자금 부정수수의 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 그런데도 원심은 이 사건 공소사실 중 정치자금 부정수수 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 헌법불합치결정의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 단체 관련 자금 기부로 인한 정치자금법 위반의 점에 관한 이유무죄 부분은 위와 같이 파기되는 유죄 부분과 상상적 경합 관계에 있으므로, 이유무죄 부분 역시 함께 파기되어야 한다. 4. 결론 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	구 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되기 전의 것) 제6조, 구 정치자금법(2016. 1. 15. 법률 제13758호로 개정되기 전의 것) 제6조, 구 정치자금법(2017. 6. 30. 법률 제14838호로 개정되기 전의 것) 제6조, 정치자금법 제6조 제1호, 제45조 제1항, 헌법재판소법 제47조 제3항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김영애 【환송판결】 대법원 2017. 12. 28. 선고 2017도12650 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 영리를 목적으로 조세범 처벌법 제10조 제3항 및 제4항 전단의 죄를 범한 사람에 대하여, 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출·매입금액(이하 ‘공급가액등’이라 한다)의 합계액이 50억 원 이상인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처하고(제1호), 공급가액등의 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다고(제2호) 규정하고 있다. 이와 같이 이 사건 법률조항은 영리의 목적과 공급가액등의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 조세범 처벌법 제10조 제3항 위반과 합쳐서 하나의 범죄유형으로 정하고 공급가액등의 합계액에 따라 구분하여 법정형을 정하고 있음에 비추어 보면, 조세범 처벌법 제10조 제3항의 각 위반행위가 영리를 목적으로 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행해지고 그 행위들 사이에 시간적·장소적 연관성이 있으며 범행의 방법 간에도 동일성이 인정되는 등 하나의 이 사건 법률조항 위반행위로 평가될 수 있고, 그 행위들에 해당하는 문서에 기재된 공급가액등을 모두 합산한 금액이 이 사건 법률조항에 정한 금액에 해당하면, 그 행위들에 대하여 포괄하여 이 사건 법률조항 위반의 1죄가 성립될 수 있다(대법원 2015. 6. 23. 선고 2015도2207 판결). 나. 포괄일죄에서는 공소장변경을 통한 종전 공소사실의 철회 및 새로운 공소사실의 추가가 가능한 점에 비추어 그 공소장변경 허가 여부를 결정할 때는 포괄일죄를 구성하는 개개 공소사실별로 종전 것과의 동일성 여부를 따지기보다는 변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 내에 있는지 여부, 즉 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당한다고 볼 수 있는지 여부에 초점을 맞추어야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도514 판결). 다. 형사소송법 제298조 제1항의 규정에 의하면, ‘검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고', ‘법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다'고 되어 있으므로, 위 규정의 취지는 검사의 공소장변경 신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻으로 해석하여야 한다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등 참조). 2. 환송 후 원심은, 2012년 1기부터 2013년 2기까지 총 64억 원 이상의 허위의 매입처별세금계산서합계표 제출 행위에 대하여 이 사건 법률조항을 적용하여 기소한 이 사건 공소사실에 그 매입처별세금계산서합계표(환송 전 원심에서 허위거래라는 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단된 부분 제외)의 원인이 된 각 허위의 전자세금계산서 수취의 점을 추가하고 기존의 공소사실을 철회하는 취지의 검사의 공소장변경 신청을 불허하고, 환송심의 파기 취지에 따라 제1심판결을 파기하고 피고인을 무죄로 인정하였다. 3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 공소장변경을 신청한 공소사실은 이 사건 공소사실의 원인이 된 각 허위의 전자세금계산서 수취 행위를 내용으로 하는 것으로 이 사건 공소사실과 영리를 목적으로 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행하고 그 행위들 사이에 시간적·장소적 연관성도 있으며, 범행의 방법 간에도 동일성이 인정되는 등 하나의 이 사건 법률조항 위반행위로 평가될 수 있으므로 포괄하여 1죄에 해당한다고 보기에 충분하다. 더불어 공소장변경 허가 여부 결정 시에 변경 전 공소사실의 유·무죄 여부를 고려할 것은 아니라고 할 것이므로, 환송 후 원심에서도 환송심에서의 실체 판단 결과 이 사건 공소사실이 무죄로 판단된 것까지 고려하여 공소장변경 허가 여부를 결정할 것은 아니다. 4. 따라서 환송 후 원심이 검사의 공소장변경을 허가하지 않은 데에는 포괄일죄 및 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법이 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)	[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항, 조세범 처벌법 제10조 제3항, 형법 제37조 / [2] 형사소송법 제298조 제1항, 형법 제37조 / [3] 형사소송법 제298조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 율정 외 1인 【원심판결】 서울고법 2018. 4. 20. 선고 2017노3872 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(이하 ‘청탁금지법’이라고 한다)은 공직자 등에 대한 부정청탁 및 공직자 등의 금품 등 수수를 금지함으로써 공직자 등의 공정한 직무수행을 보장하고 공공기관에 대한 국민의 신뢰를 확보하는 것을 목적으로 한다(제1조). 청탁금지법 제8조는 ‘금품등의 수수 금지’라는 제목 아래 제1항에서 “공직자등은 직무 관련 여부 및 기부·후원·증여 등 그 명목에 관계없이 동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품등을 받거나 요구 또는 약속해서는 아니 된다.”라고 규정하고, 제5항에서 “누구든지 공직자등에게 또는 그 공직자등의 배우자에게 수수 금지 금품등을 제공하거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 해서는 아니 된다.”라고 규정한다. 그리고 그 제3항 각호에서는 위와 같이 수수를 금지하는 금품등에 해당하지 않는 경우를 열거하면서 제1호에서 “공공기관이 소속 공직자등이나 파견 공직자등에게 지급하거나 상급 공직자등이 위로·격려·포상 등의 목적으로 하급 공직자등에게 제공하는 금품등”을 규정하고 있다. 청탁금지법 제22조 제1항은 ‘제8조 제1항을 위반한 공직자등’(제1호)과 ‘제8조 제5항을 위반하여 같은 조 제1항에 따른 수수 금지 금품등을 공직자등 또는 그 배우자에게 제공하거나 그 제공을 약속 또는 의사표시를 한 자’(제3호)를 처벌하도록 규정하고 있다. 한편 청탁금지법은 제2조 제2호에서 “공직자등”에 관한 정의 규정을 두고 있을 뿐 “상급 공직자등”의 정의에 관하여는 명문 규정을 두고 있지 않고, ‘상급’은 사전적으로 ‘보다 높은 등급이나 계급’을 의미할 뿐 직무상 명령·복종관계에서의 등급이나 계급으로 한정되지 아니한다. 처벌규정의 소극적 구성요건을 문언의 가능한 의미를 벗어나 지나치게 좁게 해석하게 되면 피고인에 대한 가벌성의 범위를 넓히게 되어 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지원칙에 어긋날 우려가 있으므로 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 범위 내에서 합리적으로 해석할 필요가 있다. 청탁금지법의 위와 같은 입법목적, 금품등 수수 금지 및 그 처벌규정의 내용과 체계, 처벌규정의 소극적 구성요건에 관한 제8조 제3항 제1호의 규정 내용 등을 종합하여 보면, 제8조 제3항 제1호에서 정한 “상급 공직자등”이란 금품등 제공의 상대방보다 높은 직급이나 계급의 사람으로서 금품등 제공 상대방과 직무상 상하관계에 있고 그 상하관계에 기초하여 사회통념상 위로·격려·포상 등을 할 수 있는 지위에 있는 사람을 말하고, 금품등 제공자와 그 상대방이 직무상 명령·복종이나 지휘·감독관계에 있어야만 이에 해당하는 것은 아니다. 2. 원심은 다음과 같은 이유로, 피고인이 제공한 금품등이 청탁금지법 제8조 제3항 제1호에서 정한 수수 금지 금품등의 예외사유에 해당하지 않는다고 단정할 수 없다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 즉, 피고인과 금품등 제공의 상대방인 공소외 1, 공소외 2는 검찰총장을 정점으로 하는 계층적 조직체의 일원으로서 직무상 상하관계에 있고 피고인이 공소외 1, 공소외 2와 직무상 명령을 내리거나 지휘·감독하는 관계에 있지 않다는 것만으로 피고인이 위 예외사유의 “상급 공직자등”에 해당하지 않는다고 단정할 수 없다. 또한 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소외 1, 공소외 2에게 위로·격려가 아닌 다른 목적으로 음식물 및 금전을 제공하였다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 것이다. 원심판결 이유를 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 일부 미흡한 부분이 있지만, 피고인이 공소외 1, 공소외 2에게 제공한 음식물 및 금전이 청탁금지법 제8조 제3항 제1호에서 정한 ‘상급 공직자등이 위로·격려·포상 등의 목적으로 하급 공직자등에게 제공하는 금품등’에 해당하지 않는다고 단정할 수 없다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 청탁금지법 제8조 제3항 제1호의 ‘상급 공직자등’, ‘위로·격려 등’의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 김소영(주심) 박상옥 노정희	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 제1조, 제2조 제2호, 제8조 제1항, 제3항 제1호, 제5항, 제22조 제1항 제1호, 제3호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지법 2017. 5. 2. 선고 2016노989 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들이 이 사건 다가구주택 옥상과 벽체의 철근 배근, 단열재, 복도 창문이 건축허가 당시의 설계도서대로 시공되지 않았음에도 불구하고 공사감리자인 피고인 2가 2012. 1. 10. 위 주택이 건축설계 및 관계 법령에 적합하다는 내용으로 감리중간보고서를, 2012. 3. 23. 동일한 내용의 감리완료보고서를 각 작성한 후 건축주 피고인 1 명의로 광주서구청장에게 제출함으로써, 피고인들이 공모하여 감리중간보고서 및 감리완료보고서를 거짓으로 작성·제출하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은, 건축법 시행규칙의 감리보고서 서식에 관계 법령에 적합 여부에 관하여 기재하도록 되어 있을 뿐 설계도서대로 시공되었는지 여부에 관한 의견까지 기재하도록 되어 있지 아니한 점 등에 비추어 감리보고서에 기재가 요구되는 의견의 범위에 설계도서대로 시공되었는지 여부에 관한 내용이 포함되지 아니함을 전제로, 이 사건 다가구주택이 설계도서대로 시공되지 않았다는 것만으로 이 사건 감리보고서의 내용이 거짓이라고 단정할 수 없고, 검사 제출 증거만으로 피고인들이 어떠한 특정 관련 법령의 기준에 부적합하다는 것을 알면서 이 사건 감리보고서를 거짓으로 작성하였다는 점을 인정하기 어렵다는 이유로, 피고인들에게 건축법 위반죄가 성립할 수 없다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 건축법상 공사감리자의 주된 업무는 공사시공자가 건축물을 설계도서에 적합하게 시공하고 있는지 여부를 확인하는 것인 점, 감리보고서는 건축물이 설계도서대로 적합하게 시공되었는지 여부를 조사하는 중간검사제도와 사용검사제도를 대체하여 도입된 점 등에 비추어 감리보고서에 기재가 요구되는 의견의 범위에는 당해 건축물이 설계도서대로 적법하게 시공되었는지를 확인한 내용도 포함된다(대법원 2004. 8. 16. 선고 2004도1341 판결 참조). 다만 건물의 시공 부분이 당초 설계도서대로 되지 않았다고 해서 공사감리자에게 모든 사항에 대하여 보고의무를 부과할 수 없을 것이나, 감리보고서 서식에서 각 항목별 보고를 요구하는 부분이나 건물의 배근, 보 등 건물의 안전과 관련된 부분 등의 변경시공에 관하여는 기재가 요구되고, 건축법 제16조 단서에 따라 허가 또는 신고가 필요치 않은 경미한 사항이라거나 구조상 안전에 문제가 없다는 이유만으로 그 의견을 기재할 필요가 없다고 볼 수 없다. 나. (1) 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정을 알 수 있다. ① 이 사건 다가구주택에 시공된 옥상과 벽체의 배근간격은 허가받은 설계도서의 배근간격을 크게 초과하여 단순 시공상의 오차라고 보기 어렵고, 건물의 안전과 직접적인 관련이 있는 부분이며, 실제 준공 이후 2년 만에 위 주택의 벽 등에 균열이 발생하였다. ② 단열재 두께와 창문의 열관류율은 구 건축법 제66조(현행 「녹색건축물 조성 지원법」 제15조)에 따른 「건축물의 에너지절약 설계기준」에서 정한 기준에 따라야 하고, 이는 감리보고서의 ‘열손실방지 조치’란에 해당하는 부분이다(이 사건 다가구주택에 시공된 단열재와 복도 창문은 일응 위 기준에 미달하고, 변경시공에도 불구하고 감리보고서 작성 당시 위 기준 충족 여부에 관한 별도의 검토도 없었던 것으로 보인다). ③ 피고인 1은 시공자 겸 건축주였고, 피고인 2는 설계자 겸 공사감리자로서 위 사정을 잘 알면서 이 사건 감리보고서에 설계도서대로 적법하게 시공되었는지 여부를 기재하지 아니하였고, 오히려 공사감리자 확인란과 종합의견란에 ‘적합’으로 기재하였다. (2) 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 당초 허가받은 설계도서와 달리 배근간격, 단열재, 창문이 시공되었다면 피고인 2는 이 사건 감리보고서에 위 부분이 설계도서대로 적법하게 시공되었는지 여부에 관한 의견을 기재하였어야 한다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 감리보고서에 설계도서대로 시공되었는지 여부에 관한 의견을 기재할 의무가 없음을 전제로 피고인들이 거짓으로 이 사건 감리보고서를 작성한 것으로 볼 수 없다고 단정한 것은, 건축법상 감리보고서의 기재사항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 김소영(주심) 박상옥 노정희	구 건축법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 제25조 제5항(현행 제25조 제6항 참조), 제66조(현행 녹색건축물 조성 지원법 제15조 참조), 제110조 제6호, 구 건축법 시행규칙(2014. 9. 17. 국토교통부령 제123호로 개정되기 전의 것) 제19조 제3항, [별지 제21호 서식], [별지 제22호 서식]	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 정영주 외 1인 【변 호 인】 변호사 정정민 【주 문】 피고인을 징역 6개월에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에 대하여 40시간의 사회봉사를 명한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2018. 4. 18. 12:00경 안양시 (주소 생략) 지하 1층 (상호 생략)빠에서, 피해자 공소외 1이 술에 취해 실수를 한다는 이유로 휴대하고 있던 위험한 물건인 휴대폰 LG G6(가로 7.19cm x 세로 14.89cm x 두께 0.79cm, 무게 163g)으로 피해자의 머리를 5회 때리고 손으로 피해자의 뺨을 2회 때렸다. 이로써 피고인은 위험한 물건으로 피해자를 폭행하여 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 두피의 열린상처 상해를 가하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 1의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 공소외 1에 대한 경찰 진술조서 1. 상해진단서, 수사보고(피해자 공소외 1 진료확인서 제출), 피해 부위 사진 1. 수사보고(폭행 도구로 사용된 핸드폰 기종 확인) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 【피고인과 변호인의 주장에 관한 판단】 1. 주장 요지 피고인이 이 사건 범행 당시 휴대하여 사용한 이 사건 휴대전화는 형법 제258조의2 제1항에서 규정하고 있는 ‘위험한 물건’에 해당하지 않는다. 2. 배심원 평결 결과 - 유죄의견(주위적 공소사실): 배심원 7명(만장일치) 3. 판단 가. ‘위험한 물건’이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼, 가위, 유리병, 각종 공구, 자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 ‘위험한 물건’이라 할 것이다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도2812 판결 등 참조). 한편 어떤 물건이 형법 제258조의2 제1항의 ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도176 판결, 대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도9624 판결 등 참조). 나. 위 법리에 따라 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 사용한 이 사건 휴대전화는 형법 제258조의2 제1항에서 규정한 ‘위험한 물건’에 해당한다. ○ 이 사건 휴대전화는 단단한 금속 물질의 재질로 되어 있는바, 그 크기와 무게 등을 감안할 때 이 사건 휴대전화를 세워 아래쪽 얇은 면으로 머리를 가격하는 경우 신체에 심각한 위해를 가할 수 있다고 보인다. ○ 실제 피고인은 앉아 있는 피해자를 향해 서 있는 상태에서 갑자기 이 사건 휴대전화를 들고 머리 부위를 몇 차례 반복하여 내려치는 방식으로 폭력을 행사하였는바, 그로 인하여 피해자는 방어할 틈도 없이 머리 부위를 6바늘 정도 꿰매는 정도의 비교적 중한 상해 피해를 입게 되었다. ○ 또한 피해자는 이 법정에서, 피고인이 갑작스럽게 자신의 머리 부위를 단단한 물질로 수회 가격하여 상당한 위협을 느꼈고, 이로 인하여 얼굴을 타고 흐를 정도의 출혈이 발생하였다는 취지로 진술을 하였는바, 일반인의 관점에 비추어 보더라도 갑자기 휴대전화를 들어 상대방의 머리를 가격하는 피고인의 행위는 그 자체로 상대방의 생명 또는 신체에 위해를 가할 수 있는 상당히 위협적인 행위로 평가되기 충분하다. ○ 휴대전화가 일상생활에서 전기통신을 위하여 널리 휴대하여 사용되는 물건으로 현대인의 필수품이라는 점은 부인할 수 없으나, 재질상 내구성을 보유한 휴대전화의 특성 및 그 사용방법 등에 비추어 폭력행위의 도구로 사용될 경우 상대방이나 제3자의 생명 또는 신체에 위험한 상황을 초래할 가능성이 높은 물건에 해당할 수 있고, 이에 대한 적절한 규율의 필요성 역시 높아졌다고 할 수 있다. 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6개월~5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4개월~1년 [권고형의 범위] 특수상해·누범상해 ＞ 제1유형(특수상해) ＞ 감경영역(4개월~1년) [특별감경인자] 처벌불원 3. 선고형의 결정: 징역 6개월, 집행유예 1년 ○ 이 사건 범행은, 피고인이 피해자를 포함한 일행들과 술집 룸 안에서 함께 술을 마시던 도중 피해자가 술에 취하여 일행 중 한 명에게 실수를 한다는 이유로 화가 나, 피해자를 룸 밖으로 나오게 한 후 앉아 있는 피해자에게 다가가 서 있는 상태에서 피해자의 머리를 위험한 물건인 휴대전화로 몇 차례 내려치는 방식으로 가격하고, 손으로 피해자의 뺨을 때려 피해자에게 상해를 가한 것이다. ○ 피고인의 범행으로 인하여 피해자는 머리 부위를 6바늘 정도 꿰매는 상당한 정도의 상해 피해를 입게 되었을 뿐만 아니라, 아직까지도 그 후유증으로 인한 고통을 호소하고 있는 상태인바, 이와 같은 범행의 경위와 수단 및 방법, 피고인과 피해자의 관계 및 피해 정도 등에 비추어 그 죄질이 불량하며, 비난가능성 역시 높다. ○ 더욱이 피고인은 2012. 12.경 이 사건과 유사하게 위험한 물건을 휴대하여 폭력범죄를 저질렀다는 이유로 기소유예 처분을 받은 것을 비롯하여 2015년경 및 2016년경 여성이나 노약자를 폭행하여 2차례 벌금형으로 형사처벌을 받은 전과가 있음에도 불구하고, 또다시 자중하지 않고 이 사건 폭력범죄를 재차 저질렀는바, 이에 피고인에 대하여는 그 죄책에 상응하는 처벌이 필요하다. ○ 다만 ① 피고인이 이 사건 범행과 관련하여 그와 같은 행위를 한 사실 자체에 대해서는 인정하면서 자신의 행동에 대해 반성하고 있는 것으로 보이는 점, ② 이 사건 범행 경위에 일부 참작할 만한 여지가 있다고 보이는 점, ③ 피고인이 공소제기 이후 피해자와 합의하였고, 이에 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 점, ④ 피고인이 동종범죄로 집행유예 이상의 형사처벌을 받은 전력이 없고, 아직은 젊은 나이의 사회초년생인 점 등을 피고인에 유리한 정상으로 참작하여 이번에 한하여 징역형의 집행을 유예하기로 한다. ○ 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 성행, 범행의 경위와 수단 및 결과, 배심원의 양형의견, 양형기준상 권고형의 범위, 범행 이후의 정황 등을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정하였다. 【배심원의 양형의견】 - 징역 6개월, 집행유예 1년: 5명 - 징역 6개월, 집행유예 2년: 2명 이상의 이유로 피고인에 대한 이 사건을 그 희망에 따라 국민참여재판을 거쳐 주문과 같이 판결한다. 판사 김정민(재판장) 지은희 박영순	형법 제257조 제1항, 제258조의2 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박병규 외 7인 【환송판결】 대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도13140 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 및 도박공간개설 부분 공소사실의 요지와 소송의 경과 가. 공소사실의 요지 피고인들은 공소외인 등과 공모하여 국내에서는 접속이 불가능한 해외 유명 스포츠토토 베팅사이트인 ‘○○○(영문표기 1 생략)’, ‘△△△(영문표기 2 생략)’, ‘□□□□□(영문표기 3 생략)', ‘◇◇(영문표기 4 생략)’ 등(이하 통틀어 ‘해외 베팅사이트’라고 한다) 운영업체와 중계계약을 체결한 뒤, 필리핀 마닐라에 컴퓨터와 인터넷 통신기기 등을 갖추어 놓고 ‘☆☆☆☆☆☆.com’, ‘▽▽▽▽-▽▽▽.net’ 등 도메인을 사용하여 16개가량의 중계사이트(이하 통틀어 ‘이 사건 중계사이트’라고 한다)를 개설·운영하면서 불특정 다수의 내국인들을 회원으로 모집하고 회원들로 하여금 이 사건 중계사이트를 통해 해외 베팅사이트에서 제공하는 야구, 축구, 농구 등 국내외 각종 스포츠 경기의 승부에 베팅을 하게 하여 베팅이 적중할 경우 미리 정해진 비율에 따라 환전을 해주고, 적중하지 못하면 그 베팅금을 자신들이 취득하는 방법으로 이 사건 중계사이트를 운영하였다. 이로써 피고인들은 공소외인 등과 공모하여 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것(이하 ‘체육진흥투표권 등’이라고 한다)을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위를 하는 동시에 영리를 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다. 나. 소송의 경과 (1) 검사는 피고인들의 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 행위가 국민체육진흥법 제26조 제1항에서 규정하는 ‘유사행위’에 해당하는 것으로 기소하였고, 제1심 및 환송 전 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. (2) 피고인들은 환송 전 원심판결에 대하여 불복하여 상고하였는데, 대법원은, 이 사건 중계사이트 자체에서는 체육진흥투표권 등이 발행되지 않았고, 이를 발행하였다고 볼 수 있는 해외 베팅사이트 운영자들과의 공모관계가 적시되지 않은 공소사실만으로는 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당하지 아니한다고 판시하면서, 환송 전 원심판결 전부를 파기환송하였다. (3) 환송 후 원심(이하 ‘원심’이라고만 한다)에서, 검사는 국민체육진흥법 제26조 제1항 위반의 공소사실을 앞서 본 공소사실의 요지와 같이 국민체육진흥법 제26조 제2항 제1호 위반의 공소사실로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 원심은 이를 허가한 후 그 판시와 같은 이유를 들어 변경된 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 부분에 대한 법령 적용에 관하여 가. 관련 규정의 입법 경위와 취지 구 국민체육진흥법(2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정되기 전의 것) 제26조는 “서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자 외에는 체육진흥투표권 발행이나 이와 비슷한 행위를 할 수 없다.”라고 규정하고, 제53조는 “제26조를 위반한 자는 3년 이하의 징역이나 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있었는데, 2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정되면서 유사행위의 요건이 엄격해지며 처벌이 강화되었고, 유사행위와 관련된 행위들을 금지하는 조항이 신설되었다. 구체적으로 현행 국민체육진흥법(이하 ‘법’이라고 한다) 제26조는 제1항에서 “서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위’라고 한다)를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다(이하 위 유사행위를 ‘제1항 행위’라고 한다). 또한 법 제26조 제2항에서 “누구든지 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하면서, “정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호에 따른 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 설계·제작·유통 또는 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위”(제1호, 이하 ‘제1호 행위’라고 한다)를, “유사행위를 위하여 해당 운동경기 관련 정보를 제공하는 행위”(제2호, 이하 ‘제2호 행위’라고 한다)를, “유사행위를 홍보하거나 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것의 구매를 중개 또는 알선하는 행위”(제3호, 이하 ‘제3호 행위’라고 한다)를 규정하고 있다. 나아가 법 제47조 내지 제49조에서 제1항 행위자에 대해서는 7년 이하의 징역이나 7천만 원 이하의 벌금으로, 제1호 행위자에 대해서는 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금으로, 제2호 또는 제3호 행위자에 대해서는 3년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 법정형을 달리 규정하고 있다. 이와 같이 개정된 법 제26조가 제1항 행위를 금지하는 외에, 제2항에 제1항 행위와 관련한 제1, 2, 3호 각 행위를 금지하는 조항을 신설한 취지는 다음과 같다. 오늘날 정보통신기술이 나날이 비약적으로 발전하여 어제의 신기술이 오늘의 더 새로운 기술로 대체되는 상황을 쉽게 목격할 수 있고, 이러한 현상은 불법 스포츠 도박 사업에서도 마찬가지이다. 종이 형태의 체육진흥투표권 발행 사업이 장소적 제약하에서 운용되는 것과 비교하여 정보통신망을 이용하는 현재 스포츠 도박 사업은 장소적 제약을 뛰어넘어 규제 정도가 낮은 국가에서의 정보통신망과 연동함으로써 쉽게 자국의 규제를 회피할 수 있다. 또한 가상공간에서 운용되는 특성상 제작부터 운영에 이르는 과정에서 복수의 시스템이 결합되고 이에 많은 사람들이 개별적인 행위로 관여하게 된다. 개정 입법 취지는 위와 같은 현실에서 불법 스포츠 도박 사업이 기존의 규제를 피하기 위해 교묘하고 세련되게 발전하는 상황을 규율하여, 제1항 행위에까지 이르지 않았지만 이와 밀접한 관련이 있는 제1, 2, 3호 각 행위도 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하도록 함으로써 불법적인 스포츠 도박 사업 운영을 근원적이고 효과적으로 방지하고자 하는 데에 있다. 특히 그중에서도 제1호 행위를 금지하고 그 위반행위자를 처벌하도록 하는 것은, 제1항 행위가 이루어질 수 있는 불법 스포츠 도박 사이트를 설계·제작·유통 또는 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위까지도 차단하여 제1항 행위를 근절하기 위함이다. 나. 형벌법규의 해석원칙 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 된다. 그러나 형벌법규를 해석할 때에도 가능한 문언의 의미 내에서 해당 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조). 위의 해석방법은 특히 이 사건과 같이 구체적인 처벌조항이 뚜렷한 입법목적을 달성하기 위하여 추상적·포괄적으로 규정되어 있는 경우 해석의 원칙으로 타당하다. 즉, 이 사건에서 해당 여부가 문제 되는 제1호 행위 중 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’를 포함하여 제1, 2, 3호 각 행위는 다소 추상적이고 포괄적인 개념으로 구성되어 있다. 그 이유는 제1항 행위와 밀접한 관련이 있는 행위로서 정보통신기술의 발전 등에 따라 변화하는 다양한 내용의 범죄에 대하여도 대처하기 위해서이다. 이러한 점을 고려하여 제1, 2, 3호 각 행위의 폭을 규범적으로 해석하여야 한다. 다. 제1항 행위 및 제1호 행위의 각 해석 (1) 제1항 행위의 해석 제1항 행위의 금지규정인 법 제26조 제1항 및 그 위반행위자에 대한 처벌규정인 법 제47조 제2호에 의한 처벌 대상은, 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템이 갖추어져 있는 불법 스포츠 도박 사이트의 운영자 및 그 운영자의 공범(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도18119 판결 참조)이 해당된다. 제1항 행위에는 ‘체육진흥투표권 등을 발행’하는 것과 ‘결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공’하는 것을 모두 구성요건적 요소로 삼고 있어 체육진흥투표권 등을 발행하기만 하고 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하지 않는 경우 또는 체육진흥투표권 등을 발행하지 않은 채 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하기만 하는 경우에는 제1항 행위자로 처벌할 수 없다(이 사건 환송판결 참조). 결국 위 두 구성요건 모두에 대하여 각기 기능적 행위지배를 하는 경우에만 제1항 행위의 공동정범으로 처벌할 수 있다. (2) 제1호 행위의 해석 제1항 행위의 공범에 해당하는 사람이 그 실행행위로서 제1, 2, 3호 각 행위를 한 경우에는 공범에 관한 형법 총칙 규정에 따라 제1항 행위의 공범이 성립하고, 제1, 2, 3호 각 행위에 해당하는 범죄는 이에 흡수된다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도18119 판결 참조). 결국 제1, 2, 3호 각 행위에 관한 금지규정과 처벌규정은, 제1항 행위의 공범으로는 처벌할 수 없더라도 제1항 행위가 이루어지도록 하거나 이를 돕는 개별 행위를 한 자를 처벌할 수 있도록 하는 규정이다. 제1항 행위와 비교하면, 제1호 행위는 제1항 행위의 구성요건인 체육진흥투표권 등을 발행하는 행위 및 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위라는 두 가지 요소에 대하여 각기 정범의 기능적 행위지배에는 이르지 못하였지만 이와 밀접한 관련이 있는 행위를 규제하기 위한 것으로 해석하여야 한다. 이러한 해석은 제1호 행위 유형으로 규정된 ‘설계·제작·유통’을 ‘체육진흥투표권 등을 발행하기만 하는 행위’를 구체화하면서 범위를 확장하여 별도의 구성요건으로 규정한 것으로 볼 수 있다는 점에서도 타당하다. 그렇다면 제1호의 나머지 행위 유형인 ‘공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’ 역시 같은 범주에서 해석하여야 한다. 이러한 관련 규정의 입법 취지, 내용, 불법 스포츠 도박 사업을 규제하는 법의 체계 및 형벌법규 해석의 원칙 등을 종합하면, 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템에서 경기의 승부에 걸기 위하여 체육진흥투표권 등의 구매에 없어서는 안 되는 게임머니를 그 시스템 운영자를 통하여 미리 확보해 두었다가 이용자들에게서 돈을 받고 이를 충전시켜 주는 행위는, 제1호 행위 중 위 발행 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위로 볼 수 있다. 위와 같은 방법으로 게임머니를 충전시켜 주는 행위는 위 발행 시스템에 대한 공중의 이용에 필수적인 기능을 하는 것으로 평가할 수 있기 때문이다. 또한 위 발행 시스템의 관리 권한을 가진 운영자만이 이를 공중의 이용에 제공할 수 있다고 볼 수는 없고, 위 발행 시스템의 관리 권한을 가진 운영자가 아니더라도 위와 같이 발행 시스템 이용에 필수적인 게임머니를 확보하여 이를 충전시켜 줌으로써 위 발행 시스템을 이용에 제공할 수 있다. 이처럼 제1호 행위 등의 해석에 있어서, 정보통신망을 이용한 체육진흥투표권 등의 발행 시스템은 정보통신기술의 발달과 더불어 장소적 제약과 규제를 피하여 국가 간 여러 시스템이 연동되어 하나의 발행 시스템으로서의 완전한 기능을 수행할 수 있게 되었다는 점도 충분히 고려해야 한다. 3. 이 사건에 관한 검토 가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실 또는 사정을 알 수 있다. (1) 내국인이 해외 베팅사이트에 직접 접속하여 이용하는 것이 불가능하지는 않지만, 아래와 같은 어려움이 있다. ① 국내에서는 해외 베팅사이트의 주요 도메인을 통한 접속이 차단되어 내국인이 해외 베팅사이트에 접속하기 위해서는 우회 도메인을 사용해야만 한다. ② 해외 베팅사이트에서 베팅을 하기 위해서는 게임머니 충전이 필요하고, 게임머니 충전을 위해서는 해외 베팅사이트 계정에 달러 등 외화가 입금되어야 하는데, 내국인이 직접 해외 베팅사이트로 외화를 입금할 수는 없고 온라인 전자결제 사이트를 경유해야 한다. 그런데 통상 위와 같은 온라인 전자결제 사이트는 모두 영문으로 되어 있고, 여권을 촬영해서 보내야 하는 등 절차가 까다로우며, 인증절차나 송금, 충전 및 환전 과정에서 짧게는 며칠, 길게는 몇 주씩 많은 시간이 소요되어 도박을 하고자 하는 내국인이 직접 가입하기는 쉽지 않다. ③ 내국인이 해외 베팅사이트에 직접 접속하여 도박을 하려면 달러를 외국으로 송금해야 하는데, 외환 수수료도 부담해야 하고, 자주 송금을 하다 보면 외국환거래법에도 저촉될 우려가 있기 때문에 직접적인 이용을 꺼리게 된다. (2) 피고인들은 내국인의 해외 베팅사이트에 대한 직접적인 접근·이용이 곤란한 점을 이용하여 해외 베팅사이트 운영자들과 계약을 체결한 후 아래와 같은 방식으로 이 사건 중계사이트를 개설·운영하였다. ① 이 사건 중계사이트에는 여러 해외 베팅사이트가 링크되어 있어, 내국인은 이 사건 중계사이트에 회원으로 가입하여 접속하기만 하면 우회 도메인을 찾아 사용할 필요 없이 링크를 통해 여러 해외 베팅사이트에 손쉽게 접속할 수 있다. ② 피고인들은 해외 베팅사이트 운영자들에게 일정 금액을 지급하여 게임머니를 확보해 놓는다. 이 사건 중계사이트의 회원이 공지된 국내 계좌에 한화(韓貨)를 입금하면, 피고인들은 이 사건 중계사이트에 사이버머니를 충전해 주고, 회원의 요청에 따라 각각의 해외 베팅사이트에서 사용 가능한 게임머니로 전환해 준다(이하 사이버머니를 충전하고 게임머니로 전환하는 일련의 과정을 ‘게임머니 충전’이라고 한다). ③ 회원은 위와 같이 충전한 게임머니로 베팅을 하고, 베팅에 성공하면 배당률에 따라 게임머니를 취득하며, 환전을 원할 경우 피고인들이 회원의 계좌로 게임머니에 상응하는 한화를 입금해 준다. (3) 피고인들과 해외 베팅사이트 운영자들은 아래와 같은 방식으로 사전 약정에 따라 수익금 분배를 하였다. ① 이 사건 중계사이트의 회원이 게임머니 충전을 위해 입금한 돈은 피고인들에게 귀속된다. ② 회원이 해외 베팅사이트에서 베팅에 성공하면 배당률에 따라 게임머니를 취득하고, 회원이 원할 경우 피고인들의 부담으로 게임머니를 돈으로 환전해 준다. ③ 회원이 베팅에 실패하면 게임머니를 잃게 되고, 그 게임머니 상당의 수익은 이 사건 중계사이트 측과 해외 베팅사이트 측이 일정 비율로 나누어 갖는다. ④ 원심의 인정 사실에 의하면 피고인들이 위 범죄행위로 인하여 얻은 수익금은, 피고인 1의 범행가담기간 동안에는 646억여 원, 피고인 2의 범행가담기간 동안에는 1,739억여 원에 이른다. 나. 피고인들은 해외 베팅사이트 운영자들과 계약을 체결한 후 링크를 통한 해외 베팅사이트에의 연결, 해외 베팅사이트에서 사용하는 데 필요한 게임머니 충전 및 게임머니의 한화로의 환전 등을 할 수 있는 이 사건 중계사이트를 운영하였다. 특히 해외 베팅사이트에서 발행하는 체육진흥투표권 등을 구매하기 위해 필요한 게임머니 충전은 해외 베팅사이트 이용에 없어서는 안 되는 필수적인 기능이고, 환전은 해외 베팅사이트를 이용하는 데 결정적인 동기나 유인이 된다. 아울러 피고인들은 이 사건 중계사이트를 통해 해외 베팅사이트를 이용한 회원들의 도박 결과에 따른 이익과 손실의 귀속주체였다. 이러한 관점에서 보면 피고인들의 위와 같은 행위는 전체적으로 보아 제1호 행위 중 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’로 보기에 충분하다. 또한 해외 베팅사이트를 이용하는 데 필요한 게임머니 충전이 피고인들의 이 사건 중계사이트를 통하지 않고도 다른 방법으로 가능하였다는 사정이 위와 같은 평가에 방해가 된다고 할 수 없다. 다. 제1호 행위 중 다른 유형의 행위와 비교해 보아도, 피고인들이 해외 베팅사이트에의 연결, 게임머니 충전 및 환전이 가능한 별도의 사이트(이 사건 중계사이트)를 운영한 행위는 그 불법성의 정도에서 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 설계·제작·유통하는 행위’와 차이가 없거나 오히려 더 크다. 또한 피고인들의 행위는 제1호 행위에 비해 불법성의 정도와 법정형이 훨씬 가벼운 제3호 행위 중 ‘체육진흥투표권 등의 구매를 중개 또는 알선하는 행위’에 불과하다고 볼 수 없다. 예컨대 내국인에게 해외 베팅사이트에의 접속이 용이하도록 링크를 제공하는 행위 또는 단순히 해외 베팅사이트를 소개하는 행위만으로도 ‘체육진흥투표권 등의 구매를 중개 또는 알선하는 행위’에 해당할 수는 있다. 그런데 이러한 제3호 행위는 체육진흥투표권 등의 구매를 중개 또는 알선하고 소정의 중개료 또는 알선료를 받는 경우라고 보아야 하지, 피고인들처럼 이 사건 중계사이트를 통해 해외 베팅사이트를 이용한 자들의 도박 결과에 따른 손실 위험도 부담하면서 막대한 이익을 가져갈 수 있는 경우에는 제3호 행위라고 보기 어렵다. 라. 결국 피고인들의 행위는 법 제26조 제2항 제1호가 규정하는 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’에 해당한다. 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법령 적용의 잘못이 없다. 4. 나머지 상고이유에 관하여 가. 추징에 관하여 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2로부터 11,020,335,830원을 추징한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 추징에 있어서의 불이익변경금지 원칙, 추징금 산정에 관한 법리오해, 심리미진, 이유모순의 잘못이 없다. 나. 양형부당 주장에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 그 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 결론 상고를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 부분에 대한 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이동원, 대법관 노정희의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 6. 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이동원, 대법관 노정희의 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 부분에 대한 반대의견 가. 원심은, 피고인들이 이 사건 중계사이트를 개설·운영하면서 불특정 다수의 회원들로 하여금 위 중계사이트를 통해 해외 베팅사이트에서 제공하는 각종 스포츠 경기의 승부에 베팅을 하게 하여 베팅의 적중 여하에 따라 환전을 해주는 등의 행위를 함으로써 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위를 하였다는 이 부분 공소사실을 인정하고, 피고인들의 이러한 행위가 법 제26조 제2항 제1호에 해당한다고 판단하였다. 다수의견은 원심의 이러한 판단이 정당하다고 하고 있으나, 이와 같은 다수의견의 해석은 법 제26조 제2항 제1호의 문언에 반하거나 문언의 의미를 피고인들에게 불리하게 확장 또는 유추하여 형사법의 대원칙인 죄형법정주의에 반하는 것일 뿐 아니라, 관련 규정의 입법 취지나 법체계와도 맞지 않고, 그와 같이 해석할 필요성도 크지 않아 찬성하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 나. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조). 법률을 해석할 때 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결, 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조). 다. 다수의견은 법 제26조 제2항 제1호의 문언에 반하거나 문언의 의미를 피고인들에게 불리하게 확장 또는 유추하는 것이다. (1) 법 제26조 제2항은 “누구든지 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하면서, 그 제1호로 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 설계·제작·유통 또는 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’를 들고 있다. 위 조항의 문언에 의하면, 설계·제작·유통 또는 ‘공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’의 목적물은 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템’이다. 즉, 위 조항은 위와 같은 시스템을 설계·제작·유통 또는 공중의 이용에 제공하는 행위를 금지하고 있다. 따라서 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템 그 자체가 아니라 별도의 중계사이트를 통하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템에 접속이 용이하도록 링크를 제공하는 행위는 법 제26조 제2항 제3호에 규정한 ‘중개 또는 알선하는 행위’에 해당할 뿐 위 조항의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다. 이는 위 조항이 금지하는 다른 행위유형인 ‘설계·제작·유통’이 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템 그 자체를 대상으로 한다는 점에 비추어 보아도 분명하다. 다시 말하지만, 위 조항은 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 설계 또는 제작하거나, 설계·제작된 시스템을 유통시키거나 공중의 이용에 제공하는 행위를 금지·처벌하는 법규인 것이다. (2) 이 사건에서 ‘체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템’은 이 사건 중계사이트가 아닌 해외 베팅사이트만 갖추고 있으므로, 법 제26조 제2항 제1호에서 규정하는 ‘체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템’은 해외 베팅사이트를 지칭하는 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 피고인들의 행위가 ‘체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’에 해당한다고 하기 위해서는 피고인들이 해외 베팅사이트를 공중이 이용할 수 있도록 제공한다고 볼 수 있어야 한다. 법에 ‘제공’이 무엇인지에 관한 정의규정은 없다. 법령에서 쓰인 용어에 관하여 정의규정이 없는 경우에는 원칙적으로 사전적인 정의 등 일반적으로 받아들여진 의미에 따라야 한다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조). 사전적인 의미에서 ‘제공’이라 함은 ‘쓰라고 주는 것’을 뜻하고, 일반적으로 물건 등을 상대방에게 건네주어 이를 사용 내지 처분할 수 있게 하는 것을 말한다. 피고인들이 해외 베팅사이트 운영자들과 계약을 체결한 후 링크, 게임머니 충전 및 환전 등을 통해 해외 베팅사이트를 일반인이 접근·이용하는 데 상당한 정도 기여한 것은 사실이나, 이는 해외 베팅사이트를 이용하는 데 편의를 제공한 행위일 뿐 해외 베팅사이트를 이용자에게 쓰라고 준 것, 즉 제공한 것으로 평가할 수 없다. (3) 다수의견은 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템에서 경기의 승부에 걸기 위하여 체육진흥투표권 등의 구매에 없어서는 아니 되는 게임머니를 그 시스템 운영자를 통하여 미리 확보해 두었다가 이용자들에게서 돈을 받고 이를 충전시켜 주는 행위는 위 발행 시스템에 대한 공중의 이용에 필수적인 기능을 하는 것으로 평가할 수 있다는 이유로 법 제26조 제2항 제1호 행위 중 위 발행 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위로 볼 수 있다고 한다. 그러나 다수의견에 의하더라도 게임머니를 충전시켜 주는 행위가 위 발행 시스템에 대한 공중의 이용에 필수적인 기능을 하는 것으로 평가할 수 있는지는 의문이다. 다수의견에서 말하는 ‘필수적 기능’이라는 용어가 과연 무슨 의미인지 분명하지 않다. 형벌법규를 해석할 때에 법 규정에도 없는 불분명한 개념을 도입하여 이를 가지고 그 구성요건 해당 여부를 판단하는 일은 삼가야 한다. 다수의견도 인정하듯이 해외 베팅사이트 그 자체는 이미 공중이 이용할 수 있도록 제공되어 있는 상태이다. 국내 이용자들 역시 이 사건 중계사이트를 통하지 않더라도 해외 베팅사이트에 직접 접속하여 이용하는 것이 가능하며, 피고인들을 통하지 않더라도 자신들이 게임머니를 충전할 수도 있다는 것이다. 이러한 점에서도 피고인들이 국내 이용자들의 요청에 따라 국내 계좌에 입금된 돈을 게임머니로 바꾸어준 행위가 발행 시스템에 대한 공중의 이용에 ‘필수적 기능’을 하는 것으로 평가한다는 것은 아무리 보아도 자연스럽지 않다. 이러한 행위는 해외 베팅사이트 운영업체가 공중이 이용할 수 있도록 제공한 체육진흥투표권 등 발행 시스템을 국내 이용자들이 손쉽게 이용할 수 있도록 편의를 제공하는 행위라고 보는 것이 옳고, 이를 들어 발행 시스템 자체를 국내 이용자들에게 제공한 것이라고 보기는 어렵다. 이것이 형벌법규 문언의 통상적 의미에 따른 해석이기도 하다. (4) 나아가 다수의견은 피고인들의 행위가 그 ‘불법성의 정도’에서 시스템을 설계·제작·유통하는 행위와 차이가 없다고 하면서 그 근거로 피고인들이 해외 베팅사이트에의 연결, 게임머니 충전 및 환전이 가능한 별도의 이 사건 중계사이트를 운영하고 도박 결과에 따른 이익과 손실의 귀속주체였다는 점을 들고 있다. 이 사건의 쟁점은 피고인들의 행위가 법 제26조 제2항 제1호에 해당하는지 여부이다. 형법법규를 해석할 때에 불법성의 정도를 구성요건 해당 여부를 판단하는 기준으로 삼을 수는 없다. 피고인들의 행위와 같이 중계사이트를 개설·운영하면서 이를 통해 발행 시스템에 접근하여 이용할 수 있도록 돕는 행위는 법 제26조 제2항 제3호가 규정한 체육진흥투표권 등의 구매를 중개하는 행위의 전형적인 모습이다. 피고인들이 게임머니 충전, 환전 서비스를 제공하고, 수익금도 해외 베팅사이트 측과 일정 비율로 나누어 가지는 등 그 불법성이 중한 것도 사실이다. 그렇다고 하여 피고인들이 도박 결과에 따른 이익과 손실의 귀속주체였다고 볼 수는 없다. 피고인들의 이러한 행위는 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템의 제공행위 자체와는 구별되는 것이다. 다수의견처럼 법 제26조 제2항 제1호를 적용한다면 수범자인 국민으로서는 위 조항의 적용 범위가 어디까지인지 예측하기 어렵다. 피고인들의 행위가 ‘체육진흥투표권 등의 구매를 중개 또는 알선하는 행위’에 해당한다면 그 조항을 적용하여 처벌하면 충분하지, 굳이 같은 항 제1호를 무리해서 적용할 필요가 없다. 라. 결국 피고인들의 행위는 법 제26조 제2항 제3호에서 규정하는 ‘유사행위를 홍보하거나 체육진흥투표권 등의 구매를 중개 또는 알선하는 행위’에 해당할 뿐, 같은 항 제1호에서 규정하는 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’에는 해당하지 않는다고 보아야 한다. 후자에 해당한다고 해석하는 것은 무엇보다도 죄형법정주의 원칙상 금지되는 확장해석 또는 유추해석에 해당하여 허용될 수 없다. 그런데도 원심은 이와 달리 피고인들의 행위를 법 제26조 제2항 제1호에서 정한 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’에 해당한다고 보아, 이 부분 변경된 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 법 제26조 제2항 제1호에서 정한 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 김소영 조희대 권순일(주심) 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화 민유숙 김선수 이동원 노정희	[1] 구 국민체육진흥법(2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정되기 전의 것) 제26조(현행 제26조 제1항 참조), 제53조(현행 제47조 제2호 참조), 국민체육진흥법 제26조 제1항, 제2항, 제47조 제2호, 제48조 제4호, 제49조 제1호 / [2] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제30조, 국민체육진흥법 제26조 제1항, 제2항, 제47조 제2호, 제48조 제4호, 제49조 제1호 / [3] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제30조, 국민체육진흥법 제26조 제2항 제1호, 제3호, 제48조 제4호, 제49조 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오두진 외 3인 【원심판결】 창원지법 2016. 6. 23. 선고 2014노466 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위와 쟁점 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2013. 7. 18.경 ‘2013. 9. 24.까지 육군 39사단에 현역병으로 입영하라’는 경남지방병무청장 명의의 현역병입영통지서를 받고도 입영일인 2013. 9. 24.부터 3일이 지나도록 입영하지 않았다는 것이다. 피고인은 여호와의 증인 신도로서 종교적 양심을 이유로 입영하지 않았다. 이에 대하여 검사는 병역법 제88조 제1항을 적용하여 기소하였다. 병역법 제88조 제1항은 본문에서 “현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 다음 각호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 정하면서, 제1호에서 ‘현역입영은 3일’이라고 정하고 있다(병역법은 이 사건 이후 수차례 개정되었으나, 제88조 제1항을 비롯하여 아래에서 언급하는 조항들의 실질적 내용에는 변함이 없다. 이하 특별한 표시가 없는 한 현행 병역법을 가리킨다). 제1심은 유죄를 인정하여 징역 1년 6개월을 선고하였고, 피고인이 항소하였으나 원심은 항소를 기각하였다. 피고인은, 양심적 병역거부는 헌법 제19조와 국제연합의 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights, 이하 ‘자유권규약’이라 하고, 국제연합을 ‘유엔’이라 하며, 위 규약의 이행을 위한 조약상의 기구를 ‘유엔자유권규약위원회’라 한다) 제18조에서 정한 양심의 자유에 따른 것이므로, 자신에게는 병역법 제88조 제1항이 정한 정당한 사유가 있다고 주장하면서 상고하였다. 이 사건의 쟁점은 이른바 ‘양심적 병역거부’가 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당하는지 여부이다. 2. 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’ 가. 헌법 제5조 제2항은 “국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.”라고 정하고, 제39조 제1항은 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.”라고 정한다. 즉 주권자인 국민은 외적으로부터 국가를 방위하여 국가의 정치적 독립성과 영토의 완전성을 수호할 헌법적 의무를 부담한다는 것을 명시하고 있다. 병역법 제88조 제1항은 이러한 국방의 의무를 실현하기 위하여 현역입영 또는 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 이에 응하지 않은 사람을 처벌함으로써 입영기피를 억제하고 병력구성을 확보하기 위한 규정이다. 위 조항에 따르면 정당한 사유가 있는 경우에는 피고인을 벌할 수 없는데, 여기에서 정당한 사유는 구성요건해당성을 조각하는 사유이다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 등 참조). 이는 형법상 위법성조각사유인 정당행위나 책임조각사유인 기대불가능성과는 구별된다. 정당한 사유는 구체적인 사안에서 법관이 개별적으로 판단해야 하는 불확정개념으로서, 실정법의 엄격한 적용으로 생길 수 있는 불합리한 결과를 막고 구체적 타당성을 실현하기 위한 것이다. 위 조항에서 정한 정당한 사유가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 나. 병역법은 헌법상 국방의 의무 중 병역의무를 구체적으로 정하고 있다. 먼저 병역의무를 18세가 된 남성에게 부과하고(제3조, 제8조), 40세가 되면 면제한다(제71조, 제72조). 다음으로 병무청장 등이 개별적인 병역처분을 할 때에는 병역의무자의 신체와 심리 건강, 학력과 연령 등 자질, 가사사정, 형사처벌 여부, 귀화 또는 북한출신 여부, 국외이주, 전문지식이나 기술 등을 고려하여 병역의무자에게 부과할 병역의 종류·내용 또는 면제 등을 결정하도록 한다(제5조, 제11조, 제12조, 제14조, 제62조, 제63조, 제64조, 제65조 등). 위와 같이 병역법은 국민의 다양한 사정들을 고려하여 병역의무의 부과 여부와 그 종류·내용 또는 면제 여부 등을 결정한다. 즉 병역의무를 감당할 수 있는 사람에 대하여 그에 합당한 병역의무를 부과함으로써 과도한 부담이 되지 않도록 하고 있는 것이다. 병역법 제88조 제1항이 정한 ‘정당한 사유’를 해석할 때에도 위와 같은 병역법의 태도를 반영하여야 한다. 다. 그러므로 병역의무의 부과와 구체적 병역처분 과정에서 고려되지 않은 사정이라 하더라도, 입영하지 않은 병역의무자가 처한 구체적이고 개별적인 사정이 그로 하여금 병역의 이행을 감당하지 못하도록 한다면 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당할 수 있다고 보아야 한다. 설령 그 사정이 단순히 일시적이지 않다거나 다른 이들에게는 일어나지 않는 일이라 하더라도 마찬가지이다. 3. 양심적 병역거부와 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’ 가. 헌법상 양심의 자유와 그 제한 (1) 헌법 제19조는 “모든 국민은 양심의 자유를 가진다.”라고 정하여 양심의 자유를 보장한다. 양심의 자유는 우리 헌법이 최고의 가치로 상정하고 있는 도덕적·정신적·지적 존재로서 인간의 존엄성을 유지하기 위한 기본조건이고 민주주의 체제가 존립하기 위한 불가결의 전제로서 다른 기본권에 비하여 고도로 보장되어야 한다(대법원 2010. 4. 22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결 등 참조). 양심의 자유에는 양심을 형성할 자유와 양심에 따라 결정할 자유 등 내심의 자유뿐만 아니라 위와 같이 형성된 양심에 따른 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유도 포함된다. 양심의 자유를 내면적 자유와 외부적 자유로 구분할 수 있지만(헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22 등 전원재판부 결정, 헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2011헌바379 등 전원재판부 결정 등 참조), 내면적 자유는 절대적 권리이므로 제한하여서는 안 되고 외부적 자유는 상대적 권리이므로 언제나 제한하여도 된다는 단순한 형식논리로 이어져서는 안 된다. 양심실현의 자유도 헌법 제37조 제2항에서 정한 대로 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있고, 제한하는 경우에도 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 양심이 외부적으로 표출되더라도 이를 제한할 때에는 위와 같은 헌법상 원칙에 위배되지 않는지 엄격하게 평가하여야 한다. 이를 위해서는 양심의 자유에서 보호하는 양심의 의미와 작용, 문제 되는 실현행위가 이루어지는 모습, 다른 헌법적 가치와 부딪치는 국면 등에 대하여 진지하게 살펴볼 필요가 있다. (2) 헌법 제19조에서 보호하는 양심은 이른바 ‘착한 마음’ 또는 ‘올바른 생각’을 뜻하는 것이 아니라, 옳고 그른 것에 대한 판단을 추구하는 가치적·도덕적 마음가짐을 뜻한다. 이것은 개인의 소신에 따른 다양성이 보장되어야 하고 그 형성과 변경에 외부적 개입과 억압에 의한 강요가 있어서는 안 되는 윤리적 내심영역이다(헌법재판소 2002. 1. 31. 선고 2001헌바43 전원재판부 결정 등 참조). 이러한 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단할 때 그렇게 행동하지 않고서는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 것이어야 한다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2011헌바379 등 전원재판부 결정 등 참조). 양심의 자유는 내심에서 우러나오는 윤리적 확신과 이에 반하는 외부적 법질서의 요구가 서로 회피할 수 없는 상태로 충돌할 때 침해될 수 있다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 98헌마425 등 전원재판부 결정 참조). 이와 같이 상반되는 2개의 명령, 즉 양심의 명령과 법의 명령이 충돌하는 경우 개인에게 그의 양심을 따를 수 있는 가능성을 부여하고자 하는 것이 바로 양심의 자유가 보장하고자 하는 대표적인 영역이다(헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 전원재판부 결정 등 참조). (3) 양심은 개인마다 형성되어 유지되고 실현되는 과정과 모습이 서로 다르고, 그 동기와 내용 역시 다양하다. 그렇기 때문에 다른 헌법적 가치가 양심의 자유보다 일방적으로 우위에 있다고 말할 수 없고 마찬가지로 양심의 자유가 다른 헌법적 가치보다 일방적으로 우위에 있다고 해서도 안 된다. 보통 양심이 내면에 머무르는 상태에서는 다른 헌법적 가치와 충돌이 발생하지 않으므로 국가가 개입할 이유가 없다. 사람이 내면에서 단순히 양심을 형성하고 유지하는 것은 양심의 자유의 본질적 내용으로서 제한되어서는 안 된다. 그러나 양심이 외부적으로 실현될 경우에는 더 이상 혼자만의 문제가 아니다. 이때 다른 헌법적 가치질서와 충돌을 일으킬 수 있기 때문에 제한의 필요성이 생긴다. 양심실현의 모습이 다양한 만큼 다른 헌법적 가치질서와 충돌을 일으키는 양상과 정도 역시 다양한 형태로 나타난다. 개인이 자발적이고 적극적으로 양심을 실현하는 과정에서 국가 법질서와 충돌을 일으킬 수 있다. 이러한 경우에는 양심실현의 자유가 제한될 수 있다. 양심의 자유가 양심의 명령에 반한다는 이유로 법의 명령을 위반할 수 있는 일반적 자유를 뜻하지는 않는다. 어떠한 기본권적 자유도 국가와 법질서를 해체하는 근거가 될 수 없고, 그러한 의미로 해석될 수 없다(헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 전원재판부 결정 등 참조). 그러나 국가가 개인에게 양심에 반하는 작위의무를 부과하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 함으로써 의무의 이행을 강제하는 경우에는 상황이 다르다. 이러한 강제는 결국 내면적 양심을 포기하고 국가가 부과하는 의무를 이행하거나, 아니면 내면적 양심을 유지한 채 의무를 이행함으로써 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 선택을 강요하는 것과 다르지 않다. 단순히 양심실현을 포기하는 것으로 해결될 수 없다. 형사처벌 등 제재를 감수하지 않는 이상 내면적 양심을 포기하거나 자신의 인격적 존재가치를 파멸시켜야 한다. 스스로 내면에 머무르려는 양심을 국가가 불러내어 위와 같은 상황에 직면하도록 하는 것은 위에서 본 적극적 양심실현의 국면과 동일한 것이 아니다. 이러한 경우는 단순히 외부적 자유 또는 상대적 권리에 해당한다는 이유만으로 이를 제한해도 된다고 쉽게 단정할 수 없다. 내면적 양심을 포기하거나 스스로 인격적 존재가치를 파멸시키게 하고, 내면적 양심과 자신의 인격적 존재가치를 지키고자 하면 형사처벌 등 제재를 감수하도록 하는 것은 기본권에 대한 과도한 제한이 되거나 기본권의 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다. 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유는 내면적 양심의 자유와 밀접하게 관련되므로 그에 대한 제한에는 더욱 세심한 배려와 신중한 접근이 필요하다. 나. 양심적 병역거부가 병역법상 ‘정당한 사유’에 해당하는지 여부 (1) 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심을 포기하지 않고서는 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행할 수 없고 병역의무의 이행이 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 것이기 때문에 병역의무의 이행을 거부한다는 것이다. 결국 양심을 포기할 수 없고 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시킬 수도 없기 때문에 불이행에 따르는 어떠한 제재라도 감수할 수밖에 없다고 한다. 병역법 제88조 제1항은 현역입영 거부 행위에 대하여 3년 이하의 징역에 처한다고 정하고 있다. 실제 재판에서는 대부분 양심적 병역거부자의 개별적인 사정을 고려하지 않은 채 병역법 시행령 제136조 제1항 제2호 (가)목에서 정한 전시근로역 편입 대상에 해당하는 1년 6개월 이상 징역형의 실형을 일률적으로 선고하고 있다. 부자(父子) 또는 형제가 모두 실형을 선고받아 복역하는 상황도 적지 않게 발생하였다. 이러한 형사처벌이 계속되고 있는데도 양심적 병역거부자는 우리 사회에서 매년 평균 약 600명 내외로 발생하고 있다. (2) 헌법상 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무, 그리고 국민에게 부여된 국방의 의무는 아무리 강조해도 지나치지 않다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 등 참조). 국가의 존립이 없으면 기본권 보장의 토대가 무너지기 때문이다. 국방의 의무가 구체화된 병역의무는 성실하게 이행하여야 하고 병무행정 역시 공정하고 엄정하게 집행하여야 한다. 헌법이 양심의 자유를 보장하고 있다고 해서 위와 같은 가치를 소홀히 해서는 안 된다. 따라서 양심적 병역거부의 허용 여부는 헌법 제19조 양심의 자유 등 기본권 규범과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이의 충돌·조정 문제가 된다. (3) 국방의 의무는 법률이 정하는 바에 따라 부담한다(헌법 제39조 제1항). 즉 국방의 의무의 구체적인 이행방법과 내용은 법률로 정할 사항이다. 그에 따라 병역법에서 병역의무를 구체적으로 정하고 있고, 병역법 제88조 제1항에서 입영의무의 불이행을 처벌하면서도 한편으로는 ‘정당한 사유’라는 문언을 두어 입법자가 미처 구체적으로 열거하기 어려운 충돌 상황을 해결할 수 있도록 하고 있다. 따라서 양심적 병역거부에 관한 규범의 충돌·조정 문제는 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’라는 문언의 해석을 통하여 해결하여야 한다. 이는 충돌이 일어나는 직접적인 국면에서 문제를 해결하는 방법일 뿐만 아니라 앞에서 보았듯이 병역법이 취하고 있는 태도에도 합치하는 해석방법이다. (4) 위에서 보았듯이 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유에 대한 제한은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다. 양심적 병역거부는 이러한 소극적 부작위에 의한 양심실현에 해당한다. 양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지 않는다. 단지 국방의 의무를 구체화하는 법률에서 병역의무를 정하고 그 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총이나 군사훈련을 수반하는 행위를 할 수 없다는 이유로 그 이행을 거부할 뿐이다. 헌법은 기본권 보장의 체계로서 기본권이 최대한 실현되도록 해석·운용되어야 한다. 헌법 제10조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다고 선언하고 있다. 양심의 자유는 도덕적·정신적·지적 존재로서 인간의 존엄성을 유지하기 위한 필수적 조건이다. 위에서 본 양심적 병역거부의 현황과 함께 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 양심적 병역거부를 허용한다고 하여 국가안전보장과 국토방위를 달성하는 데 큰 어려움이 있을 것으로는 보이지 않는다. 따라서 진정한 양심적 병역거부자에게 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다. 자유민주주의는 다수결의 원칙에 따라 운영되지만 소수자에 대한 관용과 포용을 전제로 할 때에만 정당성을 확보할 수 있다. 국민 다수의 동의를 받지 못하였다는 이유로 형사처벌을 감수하면서도 자신의 인격적 존재가치를 지키기 위하여 불가피하게 병역을 거부하는 양심적 병역거부자들의 존재를 국가가 언제까지나 외면하고 있을 수는 없다. 일방적인 형사처벌만으로 규범의 충돌 문제를 해결할 수 없다는 것은 이미 오랜 세월을 거쳐 오면서 확인되었다. 그 신념에 선뜻 동의할 수는 없다고 하더라도 이제 이들을 관용하고 포용할 수는 있어야 한다. (5) 요컨대, 자신의 내면에 형성된 양심을 이유로 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행하지 않는 사람에게 형사처벌 등 제재를 해서는 안 된다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다. (6) 이와 달리 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다고 판단한 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 모두 변경하기로 한다. 다. 대체복무제의 도입 문제와 양심적 병역거부에 대한 형사처벌 여부 헌법재판소는 최근 ‘양심적 병역거부자에게 대체복무를 허용하지 않는 것은 위헌이므로, 국회는 2019. 12. 31.까지 대체복무제를 도입하여야 한다’고 결정하였다(헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2011헌바379 등 전원재판부 결정). 이와 관련하여 대체복무제가 도입되기 전에는 양심적 병역거부가 허용되지 않는 것인지, 즉 대체복무제가 없는 이상 양심적 병역거부는 처벌되어야 하는 것인지 문제 된다. 양심적 병역거부를 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유로 인정할 것인지는 대체복무제의 존부와 논리필연적인 관계에 있지 않다. 대체복무제는 양심적 병역거부를 인정하였을 때 제기될 수 있는 병역의무의 형평성 문제를 해소하는 방안이 될 수 있다. 즉 대체복무제는 양심적 병역거부를 인정하는 것을 전제로 한다. 따라서 현재 대체복무제가 마련되어 있지 않다거나 향후 대체복무제가 도입될 가능성이 있더라도, 병역법 제88조 제1항을 위반하였다는 이유로 기소되어 재판을 받고 있는 피고인에게 병역법 제88조 제1항이 정하는 정당한 사유가 인정된다면 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 4. 진정한 양심적 병역거부의 심리와 판단 가. 정당한 사유로 인정할 수 있는 양심적 병역거부를 심리하여 판단하는 것은 중요한 문제이다. 여기에서 말하는 양심은 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실하여야 한다. 신념이 깊다는 것은 그것이 사람의 내면 깊이 자리잡은 것으로서 그의 모든 생각과 행동에 영향을 미친다는 것을 뜻한다. 삶의 일부가 아닌 전부가 그 신념의 영향력 아래 있어야 한다. 신념이 확고하다는 것은 그것이 유동적이거나 가변적이지 않다는 것을 뜻한다. 반드시 고정불변이어야 하는 것은 아니지만, 그 신념은 분명한 실체를 가진 것으로서 좀처럼 쉽게 바뀌지 않는 것이어야 한다. 신념이 진실하다는 것은 거짓이 없고, 상황에 따라 타협적이거나 전략적이지 않다는 것을 뜻한다. 설령 병역거부자가 깊고 확고한 신념을 가지고 있다고 하더라도 그 신념과 관련한 문제에서 상황에 따라 다른 행동을 한다면 그러한 신념은 진실하다고 보기 어렵다. 나. 구체적인 병역법위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우, 그 양심이 과연 위와 같이 깊고 확고하며 진실한 것인지 가려내는 일이 무엇보다 중요하다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다. 예컨대 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부 주장에 대해서는 종교의 구체적 교리가 어떠한지, 그 교리가 양심적 병역거부를 명하고 있는지, 실제로 신도들이 양심을 이유로 병역을 거부하고 있는지, 그 종교가 피고인을 정식 신도로 인정하고 있는지, 피고인이 교리 일반을 숙지하고 철저히 따르고 있는지, 피고인이 주장하는 양심적 병역거부가 오로지 또는 주로 그 교리에 따른 것인지, 피고인이 종교를 신봉하게 된 동기와 경위, 만일 피고인이 개종을 한 것이라면 그 경위와 이유, 피고인의 신앙기간과 실제 종교적 활동 등이 주요한 판단요소가 될 것이다. 피고인이 주장하는 양심과 동일한 양심을 가진 사람들이 이미 양심적 병역거부를 이유로 실형으로 복역하는 사례가 반복되었다는 등의 사정은 적극적인 고려요소가 될 수 있다. 그리고 위와 같은 판단 과정에서 피고인의 가정환경, 성장과정, 학교생활, 사회경험 등 전반적인 삶의 모습도 아울러 살펴볼 필요가 있다. 깊고 확고하며 진실한 양심은 그 사람의 삶 전체를 통하여 형성되고, 또한 어떤 형태로든 그 사람의 실제 삶으로 표출되었을 것이기 때문이다. 다. 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도6445 판결 등 참조). 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 위와 같은 불명확한 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장·증명하는 것이 좀 더 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려하여야 한다. 따라서 양심적 병역거부를 주장하는 피고인은 자신의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 이때 병역거부자가 제시해야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초하여 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖추어야 한다. 5. 이 사건의 해결 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 피고인은 여호와의 증인 신도인 아버지의 영향으로 만 13세이던 1997. 11. 16. 침례를 받고 그 신앙에 따라 생활하면서 2003년경 최초 입영통지를 받은 이래 현재까지 신앙을 이유로 입영을 거부하고 있다. 과거 피고인의 아버지는 물론 최근 피고인의 동생도 같은 이유로 병역을 거부하여 병역법 위반으로 수감되었다. 피고인은 부양해야 할 배우자, 어린 딸과 갓 태어난 아들이 있는 상태에서 형사처벌의 위험을 감수하면서도 종교적 신념을 이유로 병역거부 의사를 유지하고 있다. 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 입영거부 행위는 진정한 양심에 따른 것으로서 병역법 제88조 제1항에서 정한 정당한 사유에 해당할 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 위에서 본 판단방법에 따라 피고인이 주장하는 양심이 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 해당하는지를 심리하여 판단했어야 한다. 그런데도 원심은 위와 같은 사항에 대하여 심리하지 않은 채 양심적 병역거부는 정당한 사유에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심의 판단에는 양심적 병역거부와 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 6. 결론 피고인의 상고는 이유 있으므로, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이동원의 별개의견과 대법관 김소영, 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 이기택의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 조재연, 대법관 민유숙의 보충의견과 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노정희의 보충의견, 그리고 반대의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 이기택의 보충의견과 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 보충의견이 있다. 7. 대법관 이동원의 별개의견 가. 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로, 양심실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유이다(대법원 1982. 7. 13. 선고 82도1219 판결 등 참조). 우리 헌법은 제5조 제2항에서 “국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.”라고 하고, 제39조 제1항에서 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.”라고 하여 주권자인 국민에게 국방의 의무라는 헌법적 의무를 부담시키고 있다. 이는 국민의 기본권 실현과 보호를 위한 전제조건인 국가의 존립과 안전을 유지함으로써 궁극적으로 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치, 생명권과 재산권 등의 헌법적 법익을 보장하기 위한 것이다. 위와 같은 헌법적 법익을 위하여서라면 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 개인의 양심의 자유를 제한하는 것도 허용될 수 있으므로, 국방의 의무는 개인의 양심의 자유보다 더 우선되는 의무라고 할 것이다. 나. 그런데 우리나라의 병력 규모와 종교적 신념을 이유로 하는 병역거부자들의 수, 그들에 대한 병력자원으로의 현실적 활용 가능성, 공정하고 객관적인 심사 및 현역복무와 대체복무 사이의 형평성 확보 등을 통한 병역기피 방지대책 마련의 곤란 정도, 정보전·과학전의 양상을 띠는 현대전의 특성 등 제반 사정을 고려하면, 현재의 안보상황에서 종교적 신념을 이유로 하는 병역거부자들에 대하여 대체복무를 허용한다고 하더라도 그것이 우리 국방력의 약화로 이어져 국가의 안전보장이 우려되는 상황을 초래할 것이라고 보기 어렵다. 더욱이 헌법재판소는 최근 병역의 종류로 대체복무제를 규정하지 아니한 병역법 제5조 제1항에 대하여 헌법불합치결정을 하고 국회에 2019. 12. 31.까지 대체복무제를 도입할 것을 촉구하였으므로(헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2011헌바379 등 전원재판부 결정), 조만간 대체복무제 도입이 입법화될 것으로 보이기도 한다. 이러한 상황에서 종교적 신념을 이유로 하는 병역거부자들에게 종래와 마찬가지로 현역 입영을 강제함으로써 그들에게 종교적 신념상 감당하기 어려운 과도한 부담을 지우는 것은 헌법상 기본권 제한에 있어 최소침해의 원칙에 어긋난다. 따라서 진정한 종교적 신념에 따라 병역을 거부하는 경우에는 병역법 제88조 제1항이 규정하는 정당한 사유가 있다고 보아야 한다. 다만 앞서 본 바와 같이 대체복무의 허용은 국가의 안전보장에 우려가 없는 상황을 전제로 한다. 그러므로 종교적 신념을 이유로 하는 병역거부자들에 대하여 대체복무를 허용함으로써 향후 국가안전보장에 지장이 생기게 된다면 다시 그들을 현역병입영대상자 등으로 하는 병역처분을 하는 것도 허용된다고 보아야 할 것이다. 다. 이상과 같은 이유로, 원심판결을 파기한 다수의견의 결론에는 찬성하나 그 논거에 관하여는 견해를 달리하므로 별개의견으로 이를 밝혀 둔다. 8. 대법관 김소영, 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 이기택의 반대의견 가. 개요 (1) 다수의견의 요지는 다음과 같이 요약된다. (가) 종전 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결(이하 ‘종전 대법원 전원합의체 판결’이라 한다)이 양심적 병역거부자에 대한 구 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되기 전의 것, 이하 반대의견에서는 ‘병역법’이라 한다) 제88조 제1항 제1호(이하 반대의견에서는 ‘이 사건 처벌규정’이라 한다) 위반의 죄에 관한 사건에서 이 사건 처벌규정의 ‘정당한 사유’에 관하여 밝힌 법리는 더 이상 유지될 수 없다. (나) 대체복무제가 입법을 통해 도입되기 전이라도 종교적 양심 등을 이유로 한 현역병입영 거부행위가 ‘그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것’이라는 등 일정한 요건을 갖춘 경우라면 위 ‘정당한 사유’에 해당하여 이 사건 처벌규정 위반의 죄는 성립하지 않는다고 보아야 한다. (다) ‘여호와의 증인’ 신도로서 현역병입영을 거부한 이 사건 피고인이 위 요건에 해당한다고 볼 여지가 있는데도 이를 제대로 심리하지 않은 채 피고인에 대해 이 사건 처벌규정 위반의 죄에 관해 유죄를 인정한 원심판결에는 법리오해의 잘못이 있다. (2) 이러한 다수의견의 논지는, 양심적 병역거부자가 받는 형사적·행정적 제재에 따른 불이익, 안보 환경의 변화, 구제의 필요성에 대한 사회적 공감대 형성 등을 감안하여 국회가 병역의무 이행의 대안으로서 ‘대체복무제’ 등을 마련해 줄 필요가 있다는 취지의 입법정책론으로서는 공감할 만하다. 그러나 그 구체적 결론과 근거로 제시된 논리는, 확립된 법리와 논리칙·경험칙에 기반한 엄격한 법적 논증에 따른 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 우리 사회의 건전한 상식이나 현실적 상황과도 괴리된 법률 해석론이어서 도저히 찬성할 수 없다. 오히려 다수의견이 변경되어야 한다고 주장하는 종전 대법원 전원합의체 판결에서 제시된 법리야말로 우리의 총체적 규범체계와 시대적·사회적 맥락에서 여전히 그 타당성이 인정되므로 이 사건에도 그대로 적용·유지되어야 한다. 나. ‘정당한 사유’에 관한 종전 대법원 전원합의체 판결의 법리 (1) 대법원은, 이 사건 처벌규정은 추상적으로 존재하던 병역의무가 병무청장 등의 결정을 통해 구체적으로 확정된 후 병역의무자가 그 내용이 담긴 현역병입영 통지서를 받고도 ‘정당한 사유’ 없이 이에 응하지 아니한 부작위를 처벌함으로써 입영기피를 억제하여 국가안보의 인적 기초인 병력구성을 강제하기 위해 입법된 법률조항이라고 보았다. 그에 따라 ‘정당한 사유’는 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 한다고 판단하였다. (2) 다만 대법원은, 구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로 내세운 권리가 헌법에 의하여 보장되고, 이 사건 처벌규정의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에는 예외적으로 그에게 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재하는 것으로 보았다. 그러면서도 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유가 상대적 자유로서, 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 헌법적 법익인 병역의무보다 우월한 가치라고 할 수는 없다고 보았다. 이를 전제로, 병역의무에 관한 헌법적 법익을 위해 헌법 제37조 제2항에 따라 양심의 자유를 제한하더라도 이는 헌법상 정당한 제한이고, 양심적 병역거부자에 대해 이 사건 처벌규정을 적용하더라도 양심의 자유가 부당하게 침해되었다고 할 수 없으며, 양심의 자유에 반한다는 사유로 현역병입영을 거부하는 것은 정당한 사유가 있는 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 다. ‘정당한 사유’에 관한 법률의 해석 (1) 다수의견의 요지 및 논거 (가) 다수의견은, 위 ‘정당한 사유’의 범위를 보다 확장하여 ‘병역법상 병역의무의 부과와 구체적 병역처분 과정에서 고려되지 않은 사정이라 하더라도 입영하지 않은 병역의무자가 처한 구체적이고 개별적인 사정이 그로 하여금 병역의 이행을 감당하지 못하도록 한다면 정당한 사유에 해당할 수 있다’고 보면서, 추상적 병역의무와 구체적 병역의무를 부과하는 과정에서 입법자가 고려하지 않은 일체의 사유들, 특히 집총훈련을 거부하는 종교적 신념이나 양심 등 병역의무자 개인의 주관이나 신념에 따른 사유까지도 이에 포함될 수 있고, 그 사유의 발생 시점과 지속 여부, 타인에게도 발생 가능한 보편적 성격의 것인지 여부 등은 불문한다는 취지로 주장한다. (나) 그러면서 ① 병역법은 병역의무의 부과 여부와 그 종류·내용 또는 면제 등을 결정하면서 병역의무자의 신체와 심리 건강 외에 다양한 사정을 고려하여 병역의무를 ‘감당할 수 있는’ 사람에 대해 그에 합당한 병역의무를 부과함으로써 과도한 부담이 되지 않도록 하고 있다(이하 병역법상 병역의무의 감당 여부 및 정도를 나타내는 취지의 위 문구를 ‘감당능력’이라 한다). ② 양심적 병역거부는 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유에 해당하고 양심적 병역거부자는 양심을 지키기 위해 병역을 거부할 수밖에 없는데 그와 같은 이유로 처벌되는 사람의 수가 매년 평균 600여 명에 달하며 양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 거부하지 않는다는 등 양심적 병역거부의 현황과 함께 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 양심적 병역거부를 허용하더라도 국가안보와 국토방위를 달성하는 데 큰 어려움이 있을 것으로 보이지 않는다. ③ 따라서 진정한 양심적 병역거부자에 대해 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적인 내용에 대한 위협이 된다. ④ 사회적 소수자인 이들에 대해 관용과 포용의 입장을 취함으로써 자유민주주의의 정당성을 확보할 수 있고, 형사처벌만으로 양심적 병역거부에 따른 규범의 충돌 문제를 해결할 수 없음이 이미 확인되었다는 등을 주된 논거로 들고 있다. (다) 그러나 이러한 다수의견의 논리는, 병역법의 입법 취지와 목적, 병역의무의 감당능력에 관한 병역법 규정의 취지를 벗어난 것일 뿐만 아니라, ‘정당한 사유’가 규정된 병역법 및 다른 법률 문언에 대한 해석과 체계적·논리적으로 조화되지 않는다. 또한 이 사건 처벌규정 및 헌법상 국방의 의무 규정이 갖는 헌법적 가치와 중요성, 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유의 상대적 권리성 및 양심의 자유에 관한 헌법적 제한의 정당성 등에 관한 대법원 및 헌법재판소의 확립된 법리에도 부합하지 않는다. (2) 법 해석에 관한 일반 원칙 (가) 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 그리고 실정법이란 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 그 법을 적용할 때에는 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결책이 될 수 있도록, 즉 구체적 타당성을 가지도록 해석할 것도 요구된다. 요컨대, 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 그리고 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 앞서 본 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조). (나) 입법기술상의 제약 등으로 불가피하게 범죄구성요건에 관한 법률규정에 불확정개념을 사용하는 경우에도 마찬가지이다. 그러한 경우 불확정개념을 포함한 해당 규정의 구체적 의미나 내용은 개개의 사안마다 재판을 통하여 밝혀져야 한다. 그렇지만 이 경우에도 그 해석은 사안마다 구체적 타당성을 도모한다거나 피고인에게 이익이 된다는 이유만으로 그 타당성을 뒷받침할 수 있는 구체적이고 충분한 법리적 논증 없이 이루어져서는 안 된다. 그러므로 해당 처벌규정에 불확정개념을 두게 된 입법자의 의사 등에 대한 신중한 고찰을 토대로 해당 법률의 입법 취지와 목적, 불확정개념이 포함된 해당 처벌규정은 물론, 관련된 다른 법령의 취지 등이 종합적으로 고려되고, 어디까지나 사회평균인의 건전한 상식으로써 합리적으로 판단되어야 한다(대법원 2004. 6. 18.자 2001그133 결정, 대법원 2016. 7. 21. 선고 2013도850 전원합의체 판결 등 참조). 이를 위해 법관은 문언 해석 외에 동일한 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를 고려하거나 이미 확립된 판례를 근거로 하는 등 정당한 해석방법을 통해 그 규정의 해석과 적용에 대한 신뢰성 있는 원칙을 도출하여야 하고, 그 결과로서 수범자인 일반 국민이 그 처벌규정이 보호하려는 가치 및 금지되는 행위의 태양, 이러한 행위에 대한 국가의 대응책 등을 예견할 수 있도록 하여야 한다(헌법재판소 1992. 2. 25. 선고 89헌가104 전원재판부 결정 등 참조). (다) 특히 우리나라와 같은 성문법 중심의 대륙법계 국가에서 법관의 기본적 사명은 복잡하게 얽힌 실정 법률의 체계 속에서 법을 발견하는 것이다. 사안에 따라 명백한 입법적 흠결이라는 이유로 판결을 통해 법을 보충·형성하는 것이 불가피한 경우가 없지 않지만, 이는 가급적 자제되거나 필요한 범위 내에서 최소한에 그쳐야 한다. 이러한 해석 원칙은 처벌규정에서도 마찬가지로서 처벌규정의 제·개정 이후 시대적·사회적 상황의 변화 등으로 인해 과거에는 없던 처벌상의 불합리한 점이나 처벌의 위헌 여부에 관한 논란이 제기되었을 때 정식의 입법절차를 거쳐 해당 처벌규정이 개정되거나 헌법재판소에 의해 위헌으로 선언되지 않았음에도, 법원이 법률해석이라는 명목 아래 당초 입법자가 의도하지도 않은 전혀 새로운 법을 만들어내는 것까지 그 권한에 속한다고 볼 수는 없다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2014다9212 판결 등 참조). 이는 사법권의 근거가 되는 헌법상 법치주의원리, 권력분립원칙에 따른 당연한 요청이다. (3) 병역법의 입법 목적 및 병역의무에 대한 감당능력 (가) 병역법은, 대한민국 국민의 병역의무에 관하여 규정함을 목적으로 하고(제1조), 대한민국 국민인 남성은 누구에게나 일정한 연령에 달할 때까지 병역의무가 있고, 여성은 지원에 의해 복무할 수 있도록 하면서, 병역법에 의하지 않고는 병역에 관한 특례를 정할 수 없도록 정하고 있다(제3조 제1항, 제2항, 제71조, 제72조). 이는 국민개병제, 징병제를 근간으로 한 병역제도의 채택 및 ‘병역부담평등의 원칙’에 기반하여 병역에 관한 특례 인정을 최소화하고, 병역제도를 투명하게 운영할 것임을 선언한 것이다. 따라서 원칙적으로 대한민국 국민으로서 남성인 병역의무자가 병역을 연기하거나 감면받기 위한 일체의 특례 사유는 병역법에 그 내용이 명확하게 규정되어 있지 않는 한 허용될 수 없다고 보아야 하고, 이러한 병역법의 입법 목적과 병역제도의 기본 취지는 입영이라는 구체적 병역의무의 이행을 강제하기 위한 수단으로서 이 사건 처벌규정의 ‘정당한 사유’를 해석할 때에도 당연히 관철되어야 한다. (나) 병역의무자가 입영 전에 복무대상에서 당연히 제외되거나 병역을 면제받을 수 있는 특례 사유(이하 ‘병역면제 등 사유’라고만 한다)로서 병역법에 규정된 것으로는, 중한 자유형을 선고받은 전과(제3조 제4항), 징병검사결과 등에 따른 병역면제처분(제12조 제1항 제3호, 제14조 제1항 제3호), 전신기형·질병·심신장애 또는 북한이주민 등의 사유에 따른 병역면제처분(제64조 제1항 제1호, 제2호), 전상·공상 등의 사유로 인한 병역면제처분(제65조 제1항 제1호) 등이 있다. 다수의견은 병역의무자에게 병역의무 이행에 대한 감당능력이 있는지 여부 또는 병역의무가 과도한 부담이 되는지 여부를 판단하기 위해 병역법이 다양한 사정들을 고려하고 있다고 주장하고 있으나, 앞에서 본 성별, 연령 외에 ‘형사처벌 여부, 북한출신 여부, 심신장애 여부’라는 극히 제한된 사정만이 병역면제 등 사유로 인정되고 있는 것이다. 이들 사유 중 성별과 연령은 해당 사유가 적용되는 일정한 집단을 대상으로 한 것이어서 특수한 개인적 사정이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 단순히 구체적 병역의무 이행에 대한 주관적 감당능력에 관한 것이라기보다는 적정 방위력 유지에 필요한 병역자원의 규모와 수급 상황, 생리적 특성에 따른 병력 운용상의 효율성 등에 관한 고려를 통한 입법자의 정책적·합리적 결단에 따른 것이라고 봄이 상당하다(헌법재판소 2010. 11. 25. 선고 2006헌마328 전원재판부 결정 등 참조). 그 외의 사유는 병역의무자의 개인적·주관적 사정이기는 하지만, 전투 및 훈련 임무의 수행가능성(심신장애), 합숙내무생활에의 적응가능성 및 동료나 선후배와의 융화가능성(형사처벌, 북한이주민) 등을 필수적 요소로 하는 군복무를 병역의무자가 원만하고 적절히 수행할 수 있는지 여부와도 직결되는 사유로서 군대의 효율적이고 안정적 운영이라는 병무행정의 목적 달성과 관련이 깊다. 또한 이는 우리 사회의 평균인이라면 누구나 그 인정의 취지를 수긍할 수 있고, 그 내용도 어느 정도 고정적·객관적·가치중립적인 것들이어서 이를 인정하더라도 병역의무 부담의 형평성에 관한 시비나 불신을 유발할 가능성이 적은 사유들이다. 그리하여 다수의견이 병역의무의 감당 여부에 대한 판단 시 고려될 수 있다고 보는 개인의 종교적 신념과 같은 사유와는 질적·양적으로 뚜렷한 차별성이 있다. 그 외에도 병역법은, 제2국민역에의 편입 요건(제5조 제1항 제5호), 징병검사의 실시 목적, 신체등위의 판정 및 구체적 병역의무의 부과 요건(제11조 제1항, 제12조 제1항, 제14조 제1항), 귀가조치자에 대한 보충역 등에의 편입 내지 병역면제의 요건(제47조 제2항, 제3항), 입영연기자에 대한 병역처분변경의 요건(제61조 제1항, 제2항), 제1국민역대상자의 제2국민역에의 편입 요건(제64조 제1항 제1호), 현역병 등의 보충역 등에의 편입 내지 병역면제의 요건(제65조 각항) 등 다수의 규정에서 병역의무의 감당능력에 관한 구체적 내용을 정하고 있다. 이는 모두 징병검사 등에서 확인되는 질병이나 심신장애를 토대로 구체적 병역의무의 이행을 위해 요구되는 전반적인 신체적·정신적 능력의 존부나 정도를 판단하기 위한 가치중립적인 기준으로 사용되고 있을 뿐이다. 다수의견이 주장하는 것과 같은 병역에 대한 개인의 가치판단을 토대로 한 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에 의한 양심상의 수용가능성이나 수용능력을 판단하는 것과는 전혀 관련이 없다. (다) 병역부담평등의 원칙을 획일적으로 관철하는 것이 불합리한 결과가 되는 경우, 즉 병역의무자의 감당능력에 비추어 볼 때 병역의무를 무조건 이행하게 함이 과도한 부담이 될 수 있어 일정한 기준 아래 병역을 감면받을 수 있도록 하는 예외를 인정할 필요성이 있다는 점을 지적하는 다수의견의 논지에는 공감하는 바가 없지 않고, 병역법도 이를 인정하여 이미 병역면제 등 사유를 정해 두고 있다. 앞서 살펴본 바와 같이 병역면제 등 사유는 전투 및 훈련 임무의 수행, 합숙내무생활 등 병역의무 이행 과정이 육체적·정신적 제약과 희생을 수반한다는 사실에 기인한 것이다. 그러므로 설령 병역의무의 이행을 감당할 능력과 관련된 사유가 위 ‘정당한 사유’에 포함된다고 보더라도, 이는 병역법이 규정하고 있는 병역면제 등 사유, 즉 심신장애, 형사처벌, 북한이주민 등의 사유에 준하는 정도의 것으로서, 병역의무의 이행능력과 관련된 객관적·가치중립적인 사정으로 제한된다고 보는 것이 옳다. 그렇게 보는 것이 병역법 제3조가 병역에 관한 특례를 엄격하게 제한적으로 인정하는 취지에도 부합한다. 다수의견이 주장하는 종교적 신념 등을 이유로 한 양심적 병역거부와 같이 병역에 관한 개인적 신념이나 가치관, 세계관 등을 포함한 주관적 사정은 그 신념의 정도나 지속성 여부를 불문하고 이에 포함될 수 없다. 앞에서 본 병역법의 입법 목적과 병역부담평등의 원칙, 국민개병제 및 징병제의 병역제도를 근간으로 병역에 관한 특례 및 병역의무 감당능력을 규정한 병역법의 취지에 비추어 보면, 병역에 관하여는 납세 등 다른 헌법상 의무와 비교하더라도 의무면제사유로서 감당 여부 또는 과도한 부담 여부에 대한 판단에 있어서는 더욱 엄격한 기준이 적용되어야 한다. (4) 문언·논리·체계 등에 따른 해석 (가) 병역법은 병역의 종류를 현역(제1호), 예비역(제2호), 보충역(제3호), 제1국민역(제4호), 제2국민역(제5호)의 다섯 가지로 정하면서(제5조 제1항), 이 사건 피고인과 같은 현역병입영 대상인 병역의무자가 입영에 이르기까지 거치게 될 절차를 다음과 같이 정하고 있다. 즉 대한민국 남성은 18세부터 병역의무자로서 제1국민역에 편입되고(제8조), 19세가 되는 해부터 징병검사 수검의무를 부담한다(제11조 제1항). 지방병무청장은 징병검사의 판정결과에 따라 신체등위가 1급부터 4급까지인 병역의무자 중에서 현역병입영 대상자를 분류하여 ‘병역처분’을 하고(제14조 제1항 제1호), 현역병입영 대상자에 대해 징집순서를 기초로 구체적 입영시기를 정하여 입영하도록 하는 ‘입영처분’을 한다(제16조 제1항). 현역은 그 입영한 날부터 군부대에서 복무하게 된다(제18조 제1항). ‘병역처분’은, 구체적인 병역의무 부과의 전제인 징병검사의 판정결과에 따른 신체등위와 학력·연령 등 자질을 감안하여 향후 이행하게 될 현역, 보충역 등 역종을 부과하는 행정처분이다. ‘입영처분’은, 병역처분을 받은 사람을 대상으로 입영행위라는 구체적인 병역의무의 부과와 그 이행을 명하는 행정처분이다. 따라서 입영처분은 병역처분을 전제로 하는 것이기는 하지만, 두 처분은 각각 그 근거규정을 달리하면서 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 독립된 행정처분이라고 보아야 한다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두5422 판결 등 참조). 그런데 이 사건 처벌규정은 현역병입영 통지서를 받은 병역의무자가 정당한 사유 없이 입영일로부터 3일이 지나도록 입영하지 아니한 경우 3년 이하의 징역에 처한다고 정하고 있다. 이 사건 처벌규정의 문언을 병역처분과 입영처분의 독립성에 관한 법리에 비추어 살펴보면, 처벌대상이 되는 위반행위는 ‘현역병입영 통지를 받고도 3일 이내에 이에 응하지 않는 행위’, 즉 입영처분에 따른 구체적 입영의무를 이행하지 않은 것이라고 보아야 한다. 이 사건 처벌규정은 지방병무청장에 의한 구체적이고 현실적인 입영처분의 이행을 강제하기 위한 수단으로 해석될 뿐, 이에 선행하는 병역처분, 징병검사 수검처분 등 다른 병역의무의 이행 확보와는 무관하다. 따라서 ‘정당한 사유’도 다수의견이 주장하는 것과는 달리, 입영처분에 근거하여 일자와 장소가 구체적으로 특정되는 입영행위에 응하지 않은 것을 정당화할 만한 사정으로 한정하는 것이 문언에 충실한 해석이다. 이러한 결론의 타당성은 다음에서 보는 바와 같은 이 사건 처벌규정, 병역법 및 다른 법률상의 관련 규정들과의 체계적·논리적 해석을 통해 더욱 분명히 드러난다. (나) 구 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정되기 전의 것, 이하 반대의견에서는 ‘병역법 시행령’이라 한다)은 지방병무청장으로 하여금 징병검사 수검대상자에게 그에 관한 통지서를 미리 송달하도록 정하고(제9조 제1항), 이를 전제로 병역법은 위 통지서를 받은 병역의무자가 정당한 사유 없이 그 기일에 징병검사에 응하지 아니할 경우 6개월 이하의 징역에 처하도록 정하고 있다(제87조 제3항). 또한 병역법은 병역의무자가 지방병무청장의 허가를 받지 않고 국외로 나가거나 허가를 받아 국외에 체류하면서 병역의무의 이행을 연기 중인 경우에 정당한 사유 없이 허가된 기간에 귀국하지 않거나 지방병무청장의 귀국명령을 위반하여 귀국하지 않은 때에도 3년 이하의 징역에 처하도록 정하고 있다(제94조, 제70조 제1항, 제3항, 제83조 제2항 제10호). 위와 같이 병역법은 입영처분 외에도 그에 선행하는 각각의 병무행정처분의 단계마다 이 사건 처벌규정과 유사한 취지로 ‘정당한 사유’를 소극적 요건으로 하는 처벌규정을 따로 마련해 두고 있다. 또한 병역법상 이러한 처벌규정들 사이에 적용상의 우열이나 배제 여부에 관한 특별한 규정이 없다. 이러한 사정을 종합해 보면, 각 처벌규정은 해당 병무행정처분의 단계에서 병역의무자에게 부과되는 특정한 내용의 구체적 병역의무의 이행을 강제하기 위한 수단이고, 각 처벌규정의 ‘정당한 사유’도 해당 구체적 병역의무의 이행과 관련된 사유로 제한된다고 보는 것이 관련 규정 간의 체계에 부합하는 해석이다. 그러므로 이 사건 처벌규정의 ‘정당한 사유’도 입영처분으로 부과되는 구체적 병역의무인 입영과 관련된 사유가 되어야 함은 당연하다. 그런데 병역법상 ‘입영’이란 병역의무자가 징집에 의해 군부대에 들어가는 것을(제2조 제1항 제3호), ‘징집’이란 국가가 병역의무자에게 현역에 복무할 의무를 부과하는 것을(같은 항 제1호) 말한다. 병역법은 입영에 관한 통지를 받거나 받게 될 병역의무자가 질병·심신장애·재난 등의 사유로 입영기일에 입영하기 어려운 사정이 있는 경우에는 그 기일을 연기할 수 있게 하는 ‘입영연기’ 제도를 두고 있는데(제61조 제1항), 입영연기 제도에 따른 연기기간은 2년으로 제한된다(병역법 시행령 제129조 제2항). 또한 이 사건 처벌규정에 의할 때 병역의무자는 원칙적으로 지정된 입영기일에 입영해야 하지만, 지정된 기일이 지난 경우라도 ‘천재지변, 교통 두절, 통지서 송달의 지연, 그 밖의 부득이한 사유’로 인한 경우에는 그때부터 3일 이내에만 입영하면 되는 ‘지연입영’ 제도가 마련되어 있다(병역법 시행령 제24조 제1항). 이 같은 병역법과 그 시행령상의 입영 및 징집의 의미, 입영연기 및 지연입영 제도의 취지와 사유 등을 종합해 보면, 현역병입영과 관련하여 이 사건 처벌규정의 ‘정당한 사유’란 입영통지에 기해 지정된 기일과 장소에 집결할 의무를 부과받았음에도 즉시 이에 응하지 못한 것을 정당화할 만한 사유로서, 병역법에서 입영을 일시적으로 연기하거나 지연시키기 위한 요건으로 인정된 사유, 즉 질병, 재난 등과 같은 개인의 책임으로 돌리기 어려운 사유로 한정된다고 보아야 한다. 이와 달리, 다수의견이 주장하는 것처럼 위 ‘정당한 사유’를 구체적 시기 및 대상 등에 관한 아무런 제한 없이, ‘병역의무의 부과와 구체적 병역처분을 하는 과정에서 고려되지 않은 사정이라 하더라도 입영하지 않은 병역의무자로 하여금 그 병역의 이행을 감당하지 못하도록 하는 구체적이고 개별적인 사정’이라는 지극히 추상적·포괄적인 의미로까지 확장하여 해석하는 것은 입법목적의 범위 내에서 문언·논리·체계에 입각하여 이루어져야만 하는 법률해석의 원칙과 한계를 벗어난 것이다. (다) 기일이나 기한 등에 맞추어 의무이행이나 권리행사를 완료하지 못한 것을 정당화할 수 있는 사유에 관하여 의무이행자 또는 권리행사자의 자기책임 여부와 관련짓거나 질병, 재난 등 불가항력적인 사유로 한정하는 법률규정은 현행 법체계에서도 쉽게 확인할 수 있다. 즉 민사소송법은 불변기간을 준수하지 못한 것과 관련하여 소송행위의 추후보완의 인정요건으로 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’를 정하고 있고(제173조 제1항), 행정절차법도 행정절차상의 각종 기간 및 기한 준수와 관련하여 ‘천재지변이나 그 밖에 당사자등에게 책임이 없는 사유’를 그에 관한 특례 인정사유로 정하고 있다(제16조 제1항). (라) 결국 다수의견이 위 ‘정당한 사유’를 ‘병역의 이행을 감당하지 못하도록 하는 사유’로 보면서 그 범위를 위와 같이 광범위하게 설정하는 것은 추상적인 법률용어를 해석하면서 또 다른 추상적인 용어로 대체한 것에 불과하다. 그리고 그 대체된 용어가 종래의 확립된 대법원 판례, 병역법의 취지와 문언·논리·체계에도 반하는 것임은 앞에서 본 바와 같다. 이는 병역법의 해석상 ‘정당한 사유’에 포섭되기 어려운 양심적 병역거부를 무리하게 포함시키기 위하여 법해석 원칙마저 벗어나 작위적인 정의(定義)를 한 것이라고 볼 수밖에 없다. (5) 국방의 의무와 이 사건 처벌규정의 헌법적 의의 (가) 헌법은 인간의 존엄과 가치 및 기본적 인권 보장을 최고의 가치로 삼고 있다(제10조). 그런데 오늘날 국가 중심의 세계질서 속에서 국가안보와 국토방위는 개개인이 누리는 모든 자유의 전제조건이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도7332 판결 등 참조). 그에 따라 국가안보와 국토방위는 기본적 인권 보장의 헌법적 가치 추구를 위한 토대와 바탕이 되는 중대한 헌법적 법익이라 하지 않을 수 없다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4522 판결 등 참조). 이에 헌법은, 국군에게 국가안보와 국토방위의 신성한 의무와 함께 그에 관한 사명을 부여하고(제5조 제2항), 국군의 조직과 편성에 관한 구체적인 내용은 법률로 정하도록 하면서(제74조 제2항), 대통령에게 국가의 독립·영토의 보전·국가의 지속성과 헌법을 수호할 책무(제66조 제2항) 및 국군통수권(제74조 제1항)을 부여하였다. 또한 국민 모두에게 기본적 의무로서 법률에서 정하는 바에 따른 국방의 의무를 지우고 있다(제39조 제1항). 한편 유엔헌장도, 국가는 무력공격에 대한 개별적인 또는 집단적인 자위의 고유한 권리를 보장받는다고 정하고 있다(제51조). 여기서 국방의 의무란 외부 적대세력의 직·간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위하여 국민에게 부과된 의무를 말한다. 헌법은 국방의 의무를 통해 주권자인 국민 모두에게 국가공동체의 안전과 평화를 확보하는 데에 필요한 부담을 나누어 질 것을, 즉 국민개병제 및 병역부담평등의 원칙에 기반한 국가안보와 국토방위에 관한 책임을 당위로서 요구하고 있다고 볼 수 있다. 우리나라의 안보 현실 등에 비추어 볼 때 우리나라에서 이러한 요구는 다른 어느 사회와도 비교할 수 없을 정도로 강력하고도 절대적인 사회적 요구이다(헌법재판소 2006. 11. 30. 선고 2005헌마739 전원재판부 결정 등 참조). 국방의 의무에 관한 헌법 규정은 대한민국 임시헌법 제10조에 이미 존재하였고, 제헌헌법 제30조에 “모든 국민은 법률의 정하는 바에 의하여 국토방위의 의무를 진다.”라고 규정된 후 1962년 개정 헌법에서 ‘국토방위’가 ‘국방’으로 변경되었을 뿐 현행 헌법에 이르기까지 일관되게 유지되고 있다. 특히 국방의 의무는 굳이 헌법에 규정되지 않더라도 오늘날 영토방위와 안전보장이라는 국가의 보편적인 기능에 따라 대부분의 국가에서 자연스럽게 인정되어 왔던 고유의 국민적 의무임에도, 우리 헌법에서는 이를 별도로 명기하고 있다. 이러한 점은 국방의 의무가 기본적 인권 보장이라는 헌법적 가치와 함께 우리 헌법의 근본 결단, 즉 공동체 구성원 사이의 기본적 합의 사항 중 하나로서 헌법적 정당성을 갖는 규범임을 보여준다. 그에 따라 헌법적 가치의 향유를 위해 국가의 존속을 지지하고 안전과 평화가 유지되기를 기대하는 국가공동체의 구성원이라면 헌법에 의해 부과되고 병역법 등에 의해 구체화되는 국방의 의무 그 자체를 거부할 수는 없다고 보아야 한다. (나) 병역법은 헌법상의 법률유보규정에 근거해 국군의 직접적인 병력형성에 관한 기본적인 사항을 정함으로써(제1조) 국방에 관한 활동을 가장 직접적으로 규율하는 기본 법률이다. 흔히 현대전은 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민 전체의 협력을 필요로 하는 이른바 ‘총력전’으로서, 국방의 의무가 병역법에 의한 현역병으로서 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성의무만을 가리키는 것은 아니지만, 병역법에 따른 직접적인 병력형성의무의 이행이야말로 여전히 헌법이 국민 모두에게 국방의 의무를 부과함으로써 실현하려는 중대한 헌법적 법익, 즉 국가안보와 국토방위를 실현하는 초석이 됨은 명백하다. 이와 같이 병역법이 헌법에 근거할 뿐만 아니라 그로부터 특별히 정당성을 부여 받은 규범으로서 중대한 헌법적 법익을 실현하는 수단이라는 점은 병역법의 개별 규정을 해석·적용함에 있어 반드시 고려되어야 하고, 병역법의 이러한 목적이나 기능이 손상되지 않도록 하여야 한다. 이러한 점은 병역에 대한 특례를 허용하는 결과로 이어질 수 있는 위 ‘정당한 사유’를 해석함에 있어 더욱 중요한 의미를 갖는다. (다) 다수의견은 양심적 병역거부의 허용 여부가 양심의 자유 등 기본권 규범과 국방의 의무라는 헌법적 법익 사이의 충돌·조정 문제임을 전제로, 그 충돌 해결의 직접적 근거가 되는 헌법규범을 제37조 제2항의 기본권제한에 관한 일반적 법률유보규정이 아니라 제39조 제1항의 국방의 의무에 관한 법률유보규정으로 보는 듯하다. 즉 헌법이 국방의 의무에 관한 법률유보규정을 통해 국방의 의무의 구체적인 이행방법과 내용을 법률로 정하도록 하였고, 이에 병역법이 병역의무를 정하면서 입법자가 병역의무의 부과와 관련하여 미처 구체적으로 열거하기 어려운 법익 충돌 상황을 해결할 수 있도록 이 사건 처벌규정의 ‘정당한 사유’를 마련해 두었다는 것이다. 그러나 위에서 본 바와 같이 헌법 제39조 제1항은 국가에게 국민에 대하여 국방의 의무를 부과할 수 있는 권한을 부여한 수권규범으로서, 헌법 제38조의 납세의 의무와 마찬가지로 국방의 의무 부과는 반드시 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로 규정하도록 하여 국민의 권익을 보장하고, 의무부과의 요건을 명확하게 규정하여 국민생활의 법적 안정성과 예측가능성을 보장하기 위한 규정으로 보아야 한다(헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌바52 전원재판부 결정 등 참조). 반면 입법자가 설정한 병역제도의 실현과정에서 발생하는 헌법적 법익과 기본적 인권 간의 충돌·조정 문제는 기본권 제한에 관한 일반적 법률유보규정인 헌법 제37조 제2항 및 과잉금지원칙에 의해 해결되어야 한다(위 대법원 2009도7981 판결, 헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2011헌바379 등 전원재판부 결정 등 참조). 헌법상 기본적 의무부과의 법률유보규정과 기본권 제한에 관한 일반적 법률유보규정은 헌법이 이를 규정한 목적과 취지에서 구별된다. 따라서 헌법상 국방의 의무에 관한 법률유보규정을 근거로 이 사건 처벌규정에서 정한 ‘정당한 사유’의 해석이 헌법상 양심의 자유와 국방의 의무 간 충돌 상황에서 그 조정이나 문제 해결을 위한 방법이라거나 다수의견과 같은 해석이 병역법의 취지에 부합하는 것이라는 다수의견의 주장은 헌법해석론상 받아들이기 어려울 뿐만 아니라 대법원과 헌법재판소의 확립된 법리에도 배치된다. (6) 양심의 자유에 관한 헌법적 해석 (가) 헌법 제19조에서 보장되는 양심의 자유 중 양심형성의 자유와 양심상 결정의 자유란 외부로부터의 부당한 간섭이나 강제를 받지 않고 개인의 내심영역에서 양심을 형성하고 양심상의 결정을 내리는 자유를 말하고, 양심실현의 자유란 형성된 양심을 외부로 표명하고 양심에 따라 삶을 형성할 자유, 구체적으로는 양심을 표명하거나 또는 양심을 표명하도록 강요받지 아니할 자유(양심표명의 자유), 양심에 반하는 행동을 강요받지 아니할 자유(부작위에 의한 양심실현의 자유), 양심에 따른 행동을 할 자유(작위에 의한 양심실현의 자유)를 모두 포함한다(헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 전원재판부 결정 등 참조). 양심형성의 자유와 양심상 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 이를 제한할 수도 그리고 제한할 필요성도 없다는 점에서 절대적 자유이다(대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도9205 판결, 헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌바35 전원재판부 결정 등 참조). 한편 양심의 자유가 다른 기본권에 비하여 고도로 보장되어야 할 기본권이라고 하더라도 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이다. 이러한 의미에서 양심실현의 자유는 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의해 제한될 수 있는 상대적 자유라는 것이 대법원과 헌법재판소의 확립된 법리이다(대법원 1982. 7. 13. 선고 82도1219 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7981 판결, 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22 전원재판부 결정 등 참조). 즉 양심표명의 자유와 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유는 그 양심의 실현과정에서 다른 법익과 충돌할 수 있고 이때에는 필연적으로 제한이 수반될 수 있으므로 그에 의하여 제한받는다고 하더라도 양심의 자유의 본질적인 내용이 침해되었다고 할 것은 아니다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도4083 판결 등 참조). 위 법리에 의할 때, 다수의견이 그 취지는 다소 불분명하지만 ‘양심의 유지’를 국가공권력에 대한 소극적 방어권인 양심의 자유의 내용으로 보는 것이라면, 이는 결국 국가 등으로부터 양심을 표명하거나 이를 통해 내면의 양심을 포기하도록 강요받지 아니할 자유로서 종래의 ‘양심표명의 자유’와 사실상 동일한 것이라고 보아야 한다. 그런데 양심표명의 자유는 양심실현의 자유의 일종으로서 상대적 자유에 해당하여 다른 헌법적 법익보다 우선한다고 볼 수는 없고, 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안보를 위해 필요한 경우 법률로써 제한할 수 있다. 설령 양심의 유지 또는 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유가 외견상으로는 양심상의 결정이나 형성 등 내면적인 양심의 자유와 밀접한 관련이 있다고 보더라도 단지 그러한 사유만으로 달리 취급할 수는 없다. 특히 소극적 부작위에 의한 양심실현의 전제가 되는 국가에 의한 작위의무의 부과가 양심의 자유와 동등한 헌법적 법익을 실현할 목적으로 모든 국민에게 동등하게 적용되는 헌법상의 기본적 의무에 따른 것일 경우에는 더욱 그러하다. 따라서 헌법상 국방의 의무 규정에 기해 입법된 병역법에서 정한 내용과 절차에 따라 병역의무가 부과되고, 그 의무이행에 있어 집총훈련 등이 요구됨에도 스스로의 결정을 통해 형성한 내면의 종교적 양심 등에 반한다는 이유로 그 의무이행을 거부하는 양심적 병역거부 행위가 ‘양심유지’ 또는 ‘소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유’라는 이유로 정당화될 수는 없다. 나아가 병역법상 병역의무 부담의 공평성과 이행의 실효성을 확보하기 위한 불가피한 수단으로서 병역거부자에 대해 이 사건 처벌규정에 기한 형사처벌이 이루어지더라도, 단지 그러한 사정만으로 국가가 개인의 내면적 양심을 포기하고 양심에 반하는 의무이행을 강제함으로써 인격적 존재가치의 파멸을 초래하거나 양심을 유지하기 위해 형사처벌을 감수하는 선택을 부당하게 강요하는 결과가 되고, 이로써 기본권에 대한 과도한 제한이 되거나 기본권의 본질적 내용에 대한 침해나 위협이 된다고 볼 수도 없다. (나) 다수의견은 양심적 병역거부가 헌법과 병역법이 유지하고 보호하려는 국방의 의무와 관련된 헌법적 법익보다 언제나 더 우위에 있다는 전제 아래 양심유지나 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유에 대한 제한과 관련하여 지금까지 대법원과 헌법재판소는 물론 학계에서도 제대로 거론된 적이 없었던 양심유지의 절대적 권리성, 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유와 적극적 양심실현의 자유 간 보호 범위의 차별성, 형벌권 행사를 통한 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유에 대한 국가적 제한의 부당성, 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유에 대한 제한을 통한 내면적 양심의 과도한 제한 또는 양심의 자유의 본질적 내용에 대한 위협 가능성 등을 그 논거로 들고 있다. 그러나 이는 뚜렷한 논리적·이론적 근거 없이 소극적 부작위를 통해 이미 외부로 실현된 양심의 자유를 양심의 자유의 본질적 내용과 동일시함으로써 사실상 다른 모든 헌법적 가치에 대하여 절대적 우월성이 있음을 일방적으로 선언하는 것이다. 나아가 대법원과 각급법원이 그 동안 치밀한 논증과 성찰을 거쳐 선고한 판결들에 대해 하루아침에 모두 기본권의 본질적 내용을 훼손한 위헌적인 판결이라고 폄훼하는 것과 다르지 않다. 종전 대법원 전원합의체 판결이 양심적 병역거부가 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유와 관련된 상대적 자유에 해당함을 전제로, 헌법상 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙(제37조 제2항)에 따라 합리적으로 그 주장의 정당성 여부가 판단되어야 한다는 법리를 제시한 것은 바로 위와 같은 다수의견의 해석론이 갖는 부당함을 감안한 것이다. (다) 다수의견은 ‘양심적 병역거부의 현황과 함께 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 양심적 병역거부를 허용한다고 하여 국가안전보장과 국토방위를 달성하는 데 큰 어려움이 있을 것으로는 보이지 않고, 따라서 진정한 양심적 병역거부자에게 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다’고 한다. 그런데 다수의견은 양심적 병역거부의 동기가 되는 양심이 종교적 양심 외에 윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 일체의 양심을 포함한다고 보면서도, 양심적 병역거부의 현황과 관련하여서는 1년 6개월 이상의 징역형의 실형이 일률적으로 선고되고 있다는 점, 부자(父子) 또는 형제가 모두 실형을 선고받아 복역하는 상황이 적지 않게 발생하고 있다는 점, 이들이 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지는 않는다는 점 등 특정 종파 소속 신도들의 사례만을 들고 있을 뿐 이들과는 다른 종교나 종파의 교리에 따른 경우는 물론이고, 윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 양심적 병역거부를 주장하고 있거나 주장할 가능성이 있는 사람들에 대해서는 아무런 언급이 없다. 또한 다수의견이 제시한 극히 한정된 양심적 병역거부의 현황, 그리고 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등이 양심적 병역거부가 허용되어야 한다는 것과 어떠한 관련성이 있고, 어떠한 근거로 국가안보 등을 달성하는 데 큰 어려움을 주지 않는다는 결론에 이르게 된다는 것인지 알 수 없다. 나아가 어떠한 이유로 양심적 병역거부를 허용하지 않고 처벌하는 것이 양심의 자유의 과도한 제한을 넘어 본질적 내용에 대한 위협이 된다는 것인지에 관하여도 다수의견은 침묵하고 있다. 이러한 다수의견의 태도는 피고인을 비롯한 ‘여호와의 증인’이라는 특정 종파에 속한 신도들의 병역거부에 한정하여 이 사건 처벌규정을 해석하는 것으로 보여진다. 그렇다면 이 사건에서 국가안보라는 헌법적 법익과 충돌하는 피고인의 기본권은 보편적 양심의 자유가 아니라, 헌법 제20조 제1항의 종교의 자유, 그중에서도 자신의 종교적인 확신에 반하는 행위를 강요당하지 아니하는 소극적인 종교행위의 자유로서 법률에 따라 제한할 수 있다고 보는 것이 헌법규범에 합치되는 해석이다. (라) 앞서 본 바와 같이 입영기피에 대한 제재수단인 이 사건 처벌규정은 국방의 의무 중 가장 기본적인 병역의무의 실효성을 확보하기 위한 합리적인 수단으로 마련되었다. 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가안보와 국토방위의 헌법적 법익이 확보되지 않는다면 인간으로서의 존엄과 가치라는 헌법적 가치도 제대로 보장될 수 없다. 양심적 병역거부자의 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유가 상대적 권리로서 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고는 할 수 없는 만큼 이러한 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 양심적 병역거부를 주장하는 피고인의 양심의 자유를 제한하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라고 보아야 한다(위 대법원 2007도4522 판결 등 참조). 라. 다수의견의 결론이 갖는 문제점 (1) 양심적 병역거부의 역사적·종교적·문화적 배경 (가) 양심적 병역거부가 특정한 종교적 신념, 즉 시기적으로는 로마제국시대, 지리적으로는 유럽 및 그 주변 국가들을 포함한 서구사회 기독교의 계율과 전통에서 유래한 것임은 주지의 사실이다. 기록에 의하면, 국내에서 입영기피를 이유로 처벌된 양심적 병역거부자의 거의 대부분은 기독교 종파인 ‘여호와의 증인’ 신도이고(공판기록 74쪽), 이 사건 피고인도 예외가 아니다. 다만 모든 기독교 종파가 집총훈련 등을 포함한 병역에 대한 거부를 교리로 채택하고 있지는 않다. 오늘날 상당수의 국가는 종교적 계율이 국가공동체에 미치는 영향력을 축소 내지 단절시키고자 국교를 부인하고 정교분리원칙을 채택하고 있다. 이와 함께 다원주의·민주주의 등 새로운 정치 이념이 사회의 지배적 가치 체계로 등장함에 따라 개인의 종교적 신념이 전반적으로 약화된 것이 사실이다. 그러나 기독교적 이념과 교리는 서구사회에서 과거 수천 년간 국가 및 사회질서, 개인생활의 근저에 자리 잡은 채 지속적으로 영향력을 미치고 있다. 그러한 이유로 기독교적 계율과 전통은 아직까지 서구사회 구성원들에게 뿌리 깊은 윤리적·도덕적 판단 기준 내지 생활규범으로 작용하고 있다고 보인다. 이와 같은 공통의 역사적·종교적·문화적 배경 아래에서 상당수의 서구사회 구성원들 사이에는 양심적 병역거부를 주장하는 다른 기독교 종파의 교리에 대해 종교적 또는 윤리적 관점에서 공유하는 부분이 작지 않을 것으로 보인다. 따라서 기독교적 이념에 기초하여 양심적 병역거부를 주장하는 소수의 사람들에 대해서도 사회적 관용의 분위기가 보다 쉽게 형성될 수 있고, 나머지 다수의 구성원들 사이에 대체복무제나 병역면제 등의 방법으로 이들을 법률적·제도적으로 받아들이는 데 거부감이 상대적으로 적으며, 그에 관한 사회적 합의를 이루기도 보다 쉬울 것이라는 추론을 해 볼 수 있다. 양심적 병역거부의 합법화나 이를 주장하는 사람들을 보호하기 위한 대체복무제의 도입에 적극적으로 찬성하면서 주변 국가에 동참을 촉구하는 미국, 영국, 프랑스, 독일, 스웨덴, 노르웨이, 핀란드, 네덜란드, 이스라엘, 캐나다, 호주, 뉴질랜드 등 대부분의 국가들은 서구사회에 속해 있다는 사실과 이와는 달리 현재까지도 양심적 병역거부를 처벌하고 있다고 알려진 알제리, 싱가포르, 터키, 이집트, 투르크메니스탄 등은 대체로 기독교의 영향권으로부터 벗어나 있는 국가라는 사실은 이러한 추론의 타당성을 뒷받침하는 강력한 증거이다. (나) 반면 우리나라는 유구한 역사와 문화적 전통을 계승·유지해 왔지만, 국가적으로나 사회적으로 특정 종교나 이념을 공동체 구성원의 사고 및 도덕 체계를 지배하는 기본 이념으로 받아들인 후 이를 고수해 오지는 않았음이 주지의 사실이다. 이러한 전통은 대한민국 건국 이후로도 이어져, 헌법 제정 당시(제12조)부터 국교를 부인하고 정교분리원칙을 확립하였으며, 이는 현행 헌법(제20조 제2항)에 이르기까지 일관되게 유지되고 있다. 그 결과 2015년경을 기준으로 대한민국 전체 인구 약 4,905만 명 중 종교를 가진 사람의 비율은 약 43.9%인 2,155만 명이고, 개신교와 천주교를 포함한 기독교 외에 불교, 원불교, 유교, 천도교, 대종교 등 다양한 종교를 가진 사람이 공존하고 있다(통계청의 2015년도 인구총조사결과에 의함). 또한 우리나라에 기독교가 정식으로 유입된 것은 조선 후기로서 그 포교의 역사가 200년 정도에 불과하고, 기독교를 제외한 나머지 절반 이상의 인구를 점유하는 종교들 중에는 양심적 병역거부의 이유가 된 생명존중의 이념 등을 토대로 일체의 집총훈련을 거부하는 취지의 교리를 갖는 종교나 종파가 두드러지게 나타나지 않는다. 이러한 사정을 종합해 보면, 우리 사회에서 기독교적 이념을 보편적인 사회윤리로 인정할 수 없음은 물론이고, 이에 기초한 양심적 병역거부는 아직 대다수 사회구성원에게는 익숙하지 않은 이념이나 신조이다. 우리의 역사적·종교적 전통이나 경험을 토대로 할 때 기독교적 이념이나 교리에 기초한 양심적 병역거부의 주장은 대다수 구성원이 쉽게 받아들이기 어려운 것으로 보인다. 우리 역사 중 조선시대(1392년~1910년)로 한정해 볼 때, 통치세력에 의해 주도적인 사회 이념 및 윤리 체계로 기능하였던 유교의 경우 사람의 생명을 존귀하게 여겨 살상과 폭력을 경계하고 양심과 인격에 대한 존중을 통해 사람을 감화시킴으로써 이른바 ‘덕치(德治)’와 ‘왕도(王道)’에 의한 인도주의 국가를 실현함을 주된 정치 이념으로 삼았다. 또 다른 영향력 있던 종교인 불교의 경우에도 이른바 ‘불살생(不殺生)’의 계율을 핵심적인 생활 규범으로 한 더욱더 강력한 생명존중 사상으로 일관하였다. 그리하여 일견 그 이념이나 교리 면에 있어서는 양심적 병역거부의 이념적 뿌리로 인정되는 서구사회의 기독교적 이념이나 평화주의 및 전쟁 거부의 사상과도 맞닿아 있다고 볼 수 있다. 그러나 우리 조상들은, 중국, 일본 등 주변 강국의 군사적 침입으로 국가안보와 국토방위의 위기에 직면하고 이에 대응할 병력형성이 긴요한 상황에서는 자연스럽게 위와 같은 개인적·종교적 이념이나 계율에서 한 발 물러났고, 의병이나 승병으로서 병력을 조직하여 직접 무기를 들고 전장에 나아가 외적에 맞서 투쟁하는 데에 주저함이 없었다. 나아가 이를 사회의 구성원으로서 책무를 다하는 의(義)로운 행위로 간주함으로써 양심적 병역거부가 토대로 삼는 이념이나 신조와는 달리 행동하였음이 너무나도 익숙한 역사적 사실이다. 면면히 이어져 온 이와 같은 역사적 전통이나 과거의 시대적 상황과 비교해 보더라도 크게 달라진 것이 없는 오늘날 주변 강대국과의 군사적·정치적 대립 상황 속에서 대다수 국민들에게는 우리 조상들의 국방에 관한 위와 같은 태도, 즉 생명을 존중하고 살상과 전쟁을 경계하면서도 개인적인 종교적·사상적 믿음과 세속의 공동체 간의 조화를 도모하여 자신의 책임을 다하려는 보국헌신(保國獻身)의 자세가 보다 친근하고 자연스러운 것으로 각인되어 있을 수밖에 없다. 이는 결국 우리 사회 구성원들 대부분으로부터 종교적 양심 등을 이유로 한 병역거부의 법률적·제도적 수용에 관한 합의를 도출하는 것이 서구사회의 국가들보다는 쉽지 않을 것임을 의미한다. 즉 양심적 병역거부가 사회적 통념이나 건전한 상식으로 자리를 잡기까지는 상당한 경험적 논증과 시간이 필요하거나 적어도 그동안의 경험적 인식의 토대를 뒤집을 만한 안보 상황의 뚜렷한 변화가 있어야 한다. 양심적 병역거부의 수용 여부에 관한 태도 변화가 감지되지 않고 거부감을 갖는 사회구성원이 많다는 현실에 대해 단순히 짧은 민주주의의 역사로 인한 다원성, 다양성에 대한 이해와 관용의 부족으로 치부하여 탓할 바가 아닌 것이다. 기록에 의하더라도, 과거 수십 년간 양심적 병역거부에 대한 형사처벌이 이어져 왔고 언론에서 그에 관한 보도와 관심을 표명하였음에도, 2013. 11.경 실시된 여론조사결과에서는 양심적 병역거부에 대해 이해할 수 없다는 답변이 76%를 점유하여 압도적 다수였다. 2014. 11.경 실시된 여론조사결과에서는 형사처벌에 갈음한 수단으로서 대체복무제 허용 여부에 대해 반대한다는 답변이 58.3%로서 다수였음을 알 수 있다(공판기록 80쪽, 149쪽). (다) 다수의견은 불확정개념인 위 ‘정당한 사유’의 의미를 해석하면서, 사회적 통념과 건전한 상식의 기초를 이루는 중대한 역사적·종교적·문화적 배경과 차이점을 간과하였다. 이러한 다수의견의 논리는, 사회구성원 대부분의 인식과 판단을 좌우할 공통된 이념과 가치 체계상의 근본적인 차이점이 이 사건 쟁점에 관한 추론의 과정에 미칠 영향을 충분히 고려하지 못하고, 서로 같지 않은 것을 서로 같다는 전제 아래 결론을 도출함으로써, 논리적 비약과 함께 우리 현실과 괴리되는 오류를 범하였다는 지적을 받을 수밖에 없다. (2) 병역의무 기피에 대한 제재 (가) 양심의 자유가 다른 기본권보다 고도로 보장되어야 할 기본권이고, 국가는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 보장할 의무를 지니며, 양심적 병역거부가 지향하는 평화주의, 생명존중의 사상이 보편타당성을 갖는 인류 공통의 가치로서 존중되어야 할 뿐만 아니라 우리의 헌법적 가치와도 일치하여 그 실현을 위해 노력해야 한다는 상고이유 주장에 대해서는 동감한다. (나) 그런데 위 헌법적 가치를 보호하고 지키기 위한 기본적 전제가 되는 것이 지속 가능한 안전과 평화이다(헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마268 전원재판부 결정 등 참조). 헌법은 전문에서 평화통일의 과제와 국제평화주의를 천명하면서, 그 본문에서 국제평화유지를 위한 노력 및 침략적 전쟁의 부인(제5조 제1항), 조약 및 국제법규의 존중(제6조 제1항), 외국인의 지위 보장(같은 조 제2항) 등에 관한 규정을 두어 이를 헌법적 이념 내지 목적으로 삼고 있다(헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2007헌마369 전원재판부 결정 등 참조). 안전과 평화는 외부의 위협이나 침략으로부터 국가의 존립과 안전을 지키고 영토를 보전하는 것, 즉 국가안보와 국토방위의 실현을 통해서만 온전하게 확보될 수 있다(헌법 제5조 제2항 참조). 국가안보와 국토방위가 제대로 확보되지 않는다면 헌법적 가치로서 양심의 자유나 생명 존중, 세계평화와 인류공영은 결코 제대로 보장될 수 없다(위 대법원 2009도7981 판결 등 참조). 국방의 의무와 이에 기초한 현행의 국민개병제 및 징병제는 국가안보와 국토방위의 목적을 실현하기 위하여 헌법이 채택한 중요한 수단이다. 국민개병제와 징병제 아래에서 병역의무 이행의 실효성을 담보하기 위해서는 병역부담평등의 원칙에 입각하여 공평한 징집이라는 병역상의 정의를 실현하는 것이 무엇보다도 중요하다. 이를 실현하려면 의무부과가 평등하게 이루어져야 할 뿐만 아니라, 병역의무의 이행을 확보하는 수단 또한 확실하게 마련되어야 한다. 그런데 병역의무의 이행확보 수단은 복무여건이 어떤가에 따라 강도가 달라질 수 있고, 복무여건이 위험하고 열악할수록 의무이행을 회피하는 행위에 대하여 강력한 제재가 사용될 수밖에 없다(위 헌법재판소 2008헌가22 전원재판부 결정 등 참조). 한편 특정의 인간 행위에 대하여 그것이 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지, 아니면 다른 제재수단을 강구할 것인지 및 법정형의 종류와 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호 법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사 정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2009헌바46 전원재판부 결정 등 참조). (다) 현역병을 기준으로 그 복무여건은 다음과 같다. 현역병의 복무기간은 2년 내지 2년 4개월 정도이다(병역법 제18조 제1항). 현역병은 복무기간 종료 후에도 예비역에 편입되어 국가비상사태에는 병력동원소집에 응할 의무를 부담하고(병역법 제5조 제1항 제2호, 제44조 제1호), 예비군으로 편성되어 약 8년간 연간 20일의 한도 내에서 동원 또는 소집 훈련에 응할 의무를 부담한다(예비군법 제3조 제1항 제2호, 제6조 제1항). 병역법 및 군인사법의 위임에 따라 군인의 복무 기타 병영생활에 관한 기본사항을 규정함을 목적으로 입법된 군인복무규율(2014. 10. 28. 대통령령 제24077호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 군인은 위험을 회피함이 없이 성실하게 직무를 수행할 의무(제7조 제1항), 전쟁 상황에서 ‘전쟁법’을 준수할 의무(제10조의2 제1항), 근무지를 이탈하지 않을 의무(제12조), 상관명령에 복종할 의무(제23조), 국가비상사태 등에는 비상소집에 응할 의무(제26조, 제27조), 내무생활을 할 의무(제29조 제1항) 등 복무상의 각종 의무를 부담할 뿐만 아니라 종교교리 또는 종교생활을 이유로 임무수행에 위배되거나 군의 단결을 저해하는 행위를 하는 것이 금지된다(제32조). 나아가 이러한 의무 이행을 강제하기 위한 수단으로서 군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것)은, 초병의 수소 이탈에 대해 적전인 경우에는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하고(제28조 제1호), 군인의 근무 태만에 대해 무기 또는 1년 이상의 징역에 처하고(제35조 제3호), 항명에 대해 적전인 경우에는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하고(제44조 제1호), 무단이탈에 대해 1년 이하의 징역이나 금고 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록(제79조) 정하고 있다. 또한 병역법은, 현역입영 대상자를 위한 대리입영에 대해 1년 이상 3년 이하의 징역에 처하고(제88조 제2항), 징병검사나 신체검사 대상자를 위한 대리수검에 대해 1년 이상 3년 이하의 징역에 처하고(제87조 제1항), 병역기피나 감면을 목적으로 도망하는 등의 행위에 대해 1년 이상 5년 이하의 징역에 처함으로써(제86조) 병역의무를 대신하게 하거나 기피하려는 일체의 시도에 대해 엄벌하고 있다. 이와 같이 현역병인 병역의무자는 대부분 20~30대의 나이에 2년 이상의 상당한 기간 동안 학업을 중단하거나 안정적 직업과 직업훈련의 기회를 포기한 채 병역에 복무하게 됨으로써 작지 않은 경제적 부담을 지게 된다. 또한 상명하복의 엄격한 규율과 열악한 복무환경에 적응하는 과정에서 상당한 정신적 갈등과 어려움을 겪게 되고, 복무기간 및 예비역 편입기간 중 반복되는 훈련 및 작전환경에서 총기와 폭발물 취급에 따른 각종 사고로 생명·신체에 직접적인 위해를 가할 수 있는 중대한 신체적 위험에 수시로 노출된다. 병역의무의 이행에 수반되는 이 같은 엄중한 신체적·정신적·경제적 부담과 위험으로 인해 국가에 대한 충성심, 사회공동체에 대한 책임감 등에도 불구하고 현역병인 병역의무자로서는 기회만 있다면 그 의무이행을 면제받고 싶은 욕구를 가지게 될 것이다. 이는 인간으로서는 너무나도 자연스러운 감정임을 부정하기 어렵다. 이러한 점을 감안하여 병역법은 병역의무를 어떠한 경우에도 대체불가능한 의무로 규정해 놓았다. (라) 또한 군형법은 군복무상의 임무수행과 의무이행을 강제하기 위한 수단으로 형사처벌을 규정하면서 그 법정형의 정도를 국가적 목적이나 공익과 관련된 다른 어떠한 형사범죄에 비하더라도 중하게 정하고 있다. 현재의 국방력 유지를 위해 필요한 병력 수요, 군사전략이나 무기기술의 수준이 그대로 유지되는 이상 현역병으로 입영할 병역의무자 중 어느 1인에 대한 병역면제는 필히 다른 병역의무자에 의한 병역의무의 대체와 분담으로 이어진다. 그러나 적군이 침략할 때에 병역의무를 이행하는 군인으로서는 당연히 총포를 들고 적군에 맞서 생명과 신체에 대한 위험을 감수하면서 전투행위를 하여야 하고, 자신만 뒷전으로 물러나 다른 사람을 대신 전선으로 내보낼 수는 없다. 이 점이 병역의무가 다른 국가적 의무는 물론, 모든 공익적 의무와는 구별되는 점이요, 그 부담과 이행과정에 대해 헌법적 정당성을 부여하고 엄격한 기준에 의한 형평성을 요구하고 있는 이유이다. 현역병으로 입영하여 병역의무를 이행하는 과정에서 불가피하게 발생하는 이러한 각종의 신체적·정신적·경제적 부담과 위험을 회피할 목적으로 국적을 이탈하거나 자해를 하거나 또는 관련 서류를 조작하는 등 병역기피의 극단적인 수단까지를 동원한 탈법·불법행위가 사회적·경제적 지위의 높고 낮음을 불문하고 지금까지도 우리 주변에서 수시로 자행되고 있음이 주지의 사실이다. 이 사건 처벌규정이 국가적 의무 위반에 대한 가장 강력한 제재수단인 형벌, 그중에서도 오로지 징역형만을 법정형으로 둔 채 ‘정당한 사유’가 없는 병역기피 행위를 사회적으로 비난가능성이 큰 위법행위로 간주하여 엄하게 처벌해 온 당위성도 바로 여기에 있다(위 대법원 2005도4083 판결 등 참조). 병역법이 병역기피자에 대해서는 국가기관 등에의 취업 및 각종 관허사업을 제한(제76조 제1항, 제2항)하는 등 행정적 불이익까지 가하도록 정하고 있는 것도 같은 맥락에서 이해될 수 있다. (마) 다수의견은 양심적 병역거부자에 대해 형사처벌 등 제재를 가하여 병역의무 이행을 강제하는 것 자체를 기본권에 대한 과도한 제한으로서 위헌·위법이라고 주장한다. 그런데 이 사건 처벌규정에 기한 형사처벌로 인해 신앙이나 종교적 신념을 포기한 사례 등이 드러나 있지 않는 사정을 감안하면, 형사처벌을 받거나 향후 이를 받을 것을 예상하여 애초에 진정한 양심에 기해 형성·유지하던 병역거부에 관한 의사결정을 포기한 사람이 있었는지 여부와 그 규모, 더 나아가 양심에 기한 병역거부를 하려는 사람에 대해 과연 어느 정도 중한 형사처벌이 가해졌을 때 병역거부에 관한 진정한 양심을 포기하게 됨으로써 그의 인격적 존재가치가 파멸에 이르게 될 수 있는지 등에 관하여 구체적 증거가 뒷받침되지 않는 한, 위와 같은 다수의견의 주장은 그 자체로 논리적 비약일 뿐만 아니라, 사회적 통념이나 건전한 상식과도 배치되는 것이다. (바) 이러한 사정에도 불구하고 법원이 양심적 병역거부도 위 ‘정당한 사유’에 포섭될 수 있다는 이유로 형사처벌을 포기하고 이를 허용한다면, 그동안 형사처벌을 포함한 의무강제수단에 따르는 각종의 불이익에 압도되어 병역기피를 결행하지 못하고 기회만을 노리던 적지 않은 병역의무자들로 하여금 양심상의 사유 등을 주장하면서 입영을 거부하게 만드는 우려스러운 상황을 초래하게 될 것이다. 특히 병역의무의 이행에 수반되는 각종 위험 또는 부담과의 등가성이 확보된 대체복무제 등이 마련되지 않은 상태에서 그러한 상황은 더욱 심각한 것이 될 수 있고, 자칫 병역부담평등의 원칙에 입각하여 그동안 탄탄하게 유지되어 오던 병무행정의 근간을 하루아침에 허무는 결과가 초래될 위험성이 있다. 이는 또한 병역의무 이행을 국가와 사회에 대한 봉사와 희생으로 알고 명예롭게 여기면서 성실하게 임무를 수행 중인 국군 전체의 사기에 악영향을 미침으로써 전반적인 국토방위의 태세를 약화시키는 계기가 될 수 있다. 이로 인해 남·북한이 무력으로 대치하고 주변 강대국들로부터의 끊임없는 군사적 압박이 지속되는 안보적 위기 상황 속에서도 국방과 병역에 대한 규범적·제도적 신뢰를 토대로 유지되어 온 안전과 평화에 대한 국민적 신뢰는 순식간에 불신으로 바뀌게 될지 모른다. 국가안보에 대한 불안이 상존하는 상황에서는 지속 가능한 안전과 평화를 기초로 하여서만 가능할 수 있는 기본적 인권 보장의 헌법적 가치 실현은 요원해 질 것이다. (사) 다수의견이 양심적 병역거부의 인정에도 불구하고 안보 태세에 큰 어려움이 있을 것으로 보이지 않는다고 추측하면서 그 근거로 들고 있는 사실, 즉 현재까지 양심을 이유로 병역의무를 이행하지 않으려 한 병역의무자의 수가 매년 평균 600여 명 정도에 불과하여 전체 병역의무자의 숫자에 비해 상대적으로 소수로 남은 채 폭증하지 않을 수 있었던 것은, 오로지 이 사건 처벌규정에 의한 형사처벌 및 추가적인 각종 제재수단이 병역의무의 이행에 비하여 적지 않은 부담으로 작용하여 위법행위의 유혹에 대한 강력한 위협으로서 병역기피범죄에 대한 억제 효과를 발휘한 데에 따른 결과였음을 간과해서는 안 된다. (3) 양심적 병역거부의 인정과 규범적 혼란 (가) 다수의견은, 다수결이 지배하는 사회에서 사회적 소수자인 양심적 병역거부자를 보호하는 것이 이들에 대한 관용, 포용을 주된 가치로 하는 자유민주주의의 헌법적 이념에 부합하는 것이고 이를 허용하더라도 국가안보나 국토방위의 실현에 큰 어려움이 있을 것으로 보이지 않는다고 하면서, 대체복무제가 도입되기도 전이라도 ‘정당한 사유’의 해석을 통해 일정한 요건을 갖춘 양심적 병역거부자에 대해서는 이 사건 처벌규정에 기한 형사처벌의 면제를 인정할 필요가 있다고 주장한다. (나) 그러나 앞서 인용한 여론조사결과 등에 비추어 보면, 우리 국민 대부분이 여전히 종교적 교리에 기초한 양심적 병역거부의 사회적 수용에 대해 상당한 거부감을 갖고 있고, 대체복무제를 도입하여 이들을 구제하려는 시도에 대해서조차 부정적 인식을 하고 있다고 보인다. 이는 단순히 병역법 등 제도나 법질서의 산물만은 아니다. 종교적 이념과 세속적 가치가 생활 속에서 조화를 이루도록 노력하고 특정 종교의 이념에 전적으로 지배되지 않는 종교적 다양성을 유지해 온 우리의 역사적·종교적·문화적 전통, 여느 국가와는 구별되는 우리나라만의 안보 현실 및 국민개병제, 징병제 아래 병역의무의 분담이나 이행을 국민적 희생과 기여로 바라보는 우리 국가공동체 구성원들의 사고와 인식 또는 고유한 가치관 때문이라는 점은 앞에서 살펴본 바와 같다. 이처럼 최근까지 사회적 문제로 수시로 논란의 대상이 되었음에도 병역의무자 본인뿐만 아니라 사회구성원 대부분에게 양심적 병역거부는 이 사건 처벌규정의 ‘정당한 사유’에 결코 포섭될 수 없는 명백한 위법행위로 인식되었다. 이러한 배경과 현실을 외면하고 행위의 반가치성, 위법성 여부를 최종적으로 판단하는 역할을 하는 법원이 양심적 병역거부를 위 ‘정당한 사유’에 포섭된다고 보아 그에 대한 형사처벌을 포기한다면 그로 인한 부작용과 사회적 파장은 결코 해당 사건에만 그치지 않는다. 양심을 이유로 한 병역거부 행위가 합법성과 정당성을 갖게 되고, 이러한 비범죄화를 기화로 양심적 병역거부자의 대부분이 ‘여호와의 증인’ 등 특정 종파의 비교적 소수에 불과한 신도로 국한되던 지금까지와는 달리, 병역의무를 면제받기 위하여 해당 종교로 개종하는 사람이 나오지 않으리라는 보장이 없다. 선교를 통한 교리의 전파를 신앙생활의 핵심으로 여기는 기독교의 이념에 비추어 본다면 이러한 추론은 결코 비현실적인 것이 아니다. 더 나아가 자신의 종교에서 일반적으로 받아들이는 교리에 따르면 반드시 병역거부가 요구되는 것은 아님에도 대부분의 종교가 내포하고 있는 평화주의, 생명존중의 사상을 이유로 또는 구체적인 종교와 관계없이 기존의 양심적 병역거부자들과 같은 맥락에서 자신의 가치관과 세계관을 이유로 병역거부를 정당화하고자 하는 사람 역시 그 수가 대폭 증가할 가능성을 배제하기 어렵다. 실례로 독일의 경우, 징병제 아래에서 대체복무제의 도입을 통해 양심적 병역거부가 합법화 된 직후에는 그 수가 불과 수백 명에 불과하였으나, 그 후 모병제로 전환하기 직전 해인 2010년까지 그 수가 크게 증가하여 많게는 연간 약 130,000명에까지 이르렀다. 그리고 우리나라가 처한 안보 현실과의 유사성을 근거로 양심적 병역거부의 합법화에 대한 성공적 사례로 인용되는 대만의 경우도, 대체복무제가 도입된 해의 이듬해인 2001년부터 2017년 사이 대체복무자 수는 적게는 10,000명에서 많게는 26,000여 명에 이르고 있는데, 그 기간 동안 종교를 이유로 병역을 거부한 대체복무자 수는 불과 수십 명에 불과하다. 이러한 통계수치가 가지는 의미와 내용은 국가별 병역제도의 구체적 내용과 역사적·종교적·문화적 특수성에 따라 달라지는 것이기는 하지만, 양심적 병역거부를 합법화한 후 특정 종교와 관계없이 대체복무자 수가 크게 증가한 사실만큼은 명백히 확인된다. (다) 우리 헌법은 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 성별·종교 또는 사회적 신분에 의한 차별을 금지하면서(제11조 제1항 후문), 사회적 특수계급의 제도를 부인하고 어떠한 경우에도 국가가 이를 창설할 수 없음(제11조 제2항)을 선언하고 있다. 양심적 병역거부자가 추구한다는 평화주의, 생명존중 사상이 우리의 헌법적 가치에도 부합하는 것이라면 특정 종교나 종파를 불문하고 가급적 더 많은 사회구성원들로 하여금 이를 향유하고 주장할 수 있도록 해주어야 한다. 그리하여 종국적으로 모든 병역의무자들의 양심 등을 이유로 한 병역거부를 다 받아 주어야 한다는 결론에 이르게 될 것이다. 만약 그렇지 않고 이러한 헌법적 가치를 토대로 한 사회적 배려와 보호를 특수한 종교적 교리에 따른 일부 양심적 병역거부자에게만 국한시킨다면, 양심적 병역거부자에 대한 형사처벌의 면제는 결국 특정 종교의 일부 신도들에 대한 편파적인 보호 수단 내지 불공정한 병역상의 특례로 받아들일 수밖에 없고, 헌법에서 명시적으로 금지하고 있는 종교에 기초한 사회적 생활에서의 차별 내지 사회적 특수계급의 제도를 창설하는 위헌적 제도라는 비난을 면하기 어려울 것이다. (라) 다수의견의 논리는 양심적 병역거부에 대해 규범적 정당성, 합법성을 부여함으로써 양심적 병역거부가 더 이상 사회적으로 불리한 처지에 놓인 소수의 특수한 이념이나 신조가 아니라 보편적·일상적인 것이 될 수 있고 되어야 함을 주장하는 것과 다름 아니다. 그렇다면 이들이 보호받아야 한다는 당위성의 조건으로서 ‘사회적으로 소수자에 불과하여 설령 이를 허용하더라도 병역자원의 고갈 등으로 말미암은 병역제도 운영상의 곤란이나 이를 통한 국가안보와 국토방위의 실현에 대한 큰 지장이 없을 것’이라는 전제는 더 이상 유지될 수 없음이 명백하다. 다수의견은 그 타당성이 의심되는 치명적인 구성상의 오류를 내포하고 있어, 체계 모순적인 법적·논리적 주장이라 하지 않을 수 없다. (4) 양심적 병역거부와 국방의 의무와의 관계 (가) 다수의견의 논리에서는 간과되고 있거나 뚜렷하게 드러나지 않지만, 기본권 보장과 기본적 의무에 대한 강제 간의 충돌과 긴장 관계가 이 사건의 핵심 내지 본질이다. (나) 헌법은 전문에서 모든 영역에서의 기회 균등과 함께 자유와 권리에 따른 책임과 의무를 헌법적 이념으로 제시하면서, 법 앞의 평등(제11조 제1항 본문)을 헌법의 기본원칙으로 선언하고 있다. 또한 우리 헌법을 포함해 오늘날 대부분의 국가가 기본권 보장 규범의 모태로 삼고 있는 ‘인간과 시민의 권리선언’도 자유란 다른 사람을 해하지 아니하는 한도 내에서 모든 것을 할 수 있는 것으로 규정하고 있다(제4조). 한편 대법원은 과거 종교의 자유가 문제 되는 사건에서, 수혈이라도 하지 않으면 미성년자 환자인 피해자가 사망할 것이라는 위험이 예견 가능한 상황에서 피해자의 생모가 자신의 종교적 신념 등을 이유로 피해자에 대한 수혈을 거부하여 피해자로 하여금 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다고는 할 수 없고, 이 경우 생모를 유기치사죄로 처벌하는 것이 자유권의 행사인 정당행위에 해당한다거나 종교의 자유를 보장한 헌법규정에 위배된다고 볼 수는 없다고 하였다(대법원 1980. 9. 24. 선고 79도1387 판결 등 참조). 뿐만 아니라 국가의 고등학교 평준화정책에 따라 자신의 신앙과 무관하게 입학하게 된 학생들을 상대로 특정의 종교교리를 전파하는 종파교육 형태의 종교교육을 실시하는 경우에 사회공동체의 건전한 상식과 법 감정에 비추어 볼 때 용인될 수 있는 한계를 초과한 종교교육이라고 보이는 경우에는 위법성을 인정할 수 있다고도 하였다(대법원 2010. 4. 22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결 등 참조). 한편 헌법재판소는 병역법에서 구체화된 국방의 의무를 이행함에 있어서 그 의무자의 기본권이 여러 가지 면에서 제약을 받게 된다고 하더라도 이는 헌법상의 국방의 의무의 규정에 의하여 이미 예정되어 있는 것으로서, 국가나 공익목적을 위하여 개인이 특별한 희생을 하는 것이 아님을 반복적으로 확인한 바 있다(헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 전원재판부 결정, 위 헌법재판소 2006헌마328 전원재판부 결정 등 참조). 그런데 앞서의 논의에서 명백히 드러난 바와 같이, 이 사건 양심적 병역거부의 문제는 전자의 ‘수혈거부’ 사건에서처럼 대다수의 사회구성원들과는 직접 관련 없는 특정 개인이나 극히 소수에 불과한 집단 구성원의 종교적 자유가 다른 기본권이나 개인적 법익과 충돌하는 국면에서 국가가 어느 한 쪽의 편을 들어 개입하는 것이 아니다. 또한 후자의 ‘종립학교’ 사건에서처럼 교육 등 특수한 공익적·정책적 목표를 달성하기 위해 국가가 그 목표와 관련된 소수의 사람들의 자유로운 종교 활동에 개입하여 그들의 종교적 신념이나 신조에 반하는 의무를 부담시키거나 그 이행을 강제하는 상황도 결코 아니다. 이 사건의 본질은 양심적 병역거부를 주장하는 사람들과 마찬가지로 기본적 인권 보장의 헌법적 가치를 향유하고 주장할 권리가 있는 국가공동체 구성원 모두가 헌법상의 규범적 정당성에 따라 병역의무에 대한 부담을 골고루 나누어지고 이를 공정하게 이행함으로써 자기책임을 다하는가의 문제이다. 다수의견이 주장하는 것처럼, 국가공동체를 이념적으로 지배하는 민주적 다수가 자신들이 설정한 특수한 제도와는 대립되는 종교적 교리를 갖는 개인 또는 사회적 소수자에 대해 형사처벌 등을 수단으로 의무이행만을 강제함으로써 다수의 의지를 일방적으로 관철하거나 이들을 특별히 희생시키려는 것이 아니다. 뿐만 아니라 국가가 국가안보 등 중대한 공익적 목적과는 관련 없이 단순히 특정 이념이나 종교를 가진 개인에게 형사처벌 등 제재수단을 동원하여 양심을 간접적으로 표명하도록 함으로써 궁극적으로 이를 포기하거나 변경하도록 강제하는 등 개인이 양심을 보유·유지하는 것, 그 자체에 대하여 부당하게 개입하거나 간섭하는 상황도 결코 아닌 것이다. (다) 대법원은 헌법적 가치나 공익의 경중 면에서 이 사건 사안에 비해 결코 우월하다고 볼 수 없는 위의 ‘수혈거부’ 사건이나 ‘종립학교’ 사건 등에서조차 이미 종교적 신념에 의해 지배되는 개인이나 법인의 종교의 자유 내지 종교적 양심실현의 자유에는 상당한 제한이 있을 수 있음을 명백히 선언한 바 있다. 이러한 법리에다가 앞서 본 바와 같은 병역의무 이행에 따르는 막중한 부담과 위험, 병역의 대체곤란성, 병역 특례 인정의 최소화 및 투명성 확보에 관한 병역법의 요청, 자유에 따른 책임을 강조하는 헌법적 이념, 정의와 형평의 일반 원칙 등을 종합적으로 고려하면, 결국 양심적 병역거부를 주장하는 일부 사회구성원들에 대해 병역을 면제해 줄지 여부를 결정할 권한은 이로 인하여 그들이 부담하는 병역의무를 추가로 나누어 부담하게 될 나머지 대다수의 사회구성원들에게 있다고 보아야 한다. 우리가 양심적 병역거부자에 대하여 형사처벌을 포기하기 위하여는 먼저 대다수 사회구성원들에게서 이를 허용해도 좋다는 명백한 태도 변화를 감지할 수 있어야 함은 물론이고, 국회에서의 입법절차를 통하여 공식적인 사회적 합의를 도출해 낼 필요가 있다는 점을 지적하는 것은 이러한 헌법적 규범에 따른 것이다. (5) 진실한 양심에 관한 사법적 심사의 불가능성 (가) 다수의견은, 대체복무제 도입 전이라도 양심적 병역거부의 인정 요건을 ‘집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하지 않고는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 정도의 절박하고 구체적이며 깊고 확고할 뿐만 아니라 진실한 양심’(이하 ‘진정한 양심’이라 한다)에 기한 경우로 한정하여 법원이 엄격한 심사를 거쳐 이를 가려낸다면, 병역기피만을 목적으로 한 양심적 병역거부의 급증 등 앞서 지적된 여러 문제를 회피할 수 있다고 주장한다. 그리고 인간의 내심에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수 없는 만큼 범죄구성의 요소로서 범의에 대한 증명과 유사하게 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 ‘진정한 양심’의 존부를 판단할 수 있다고 보고 있다. 나아가 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부인 경우 ‘진정한 양심’ 여부를 판별하기 위한 주요 간접사실 또는 정황사실로, 해당 종교의 교리상 양심적 병역거부가 명해지고 있는지 여부, 병역의무자가 해당 종교를 신봉하게 된 동기와 경위, 병역거부자의 신앙기간과 실제 종교활동 및 정식 신도로의 인정 여부, 병역거부자가 교리 일반을 숙지하고 이에 철저히 따르고 있는지 여부 등을 제시하면서, 양심적 병역거부와 관련하여 피고인이 주장하는 양심과 동일한 양심을 가진 사람들이 이미 양심적 병역거부를 이유로 실형으로 복역한 사례가 반복된 사정이 적극적 고려요소가 될 수 있다고 주장한다. (나) 형사소송법은 증거재판주의와 자유심증주의를 기본원칙으로 하면서, 범죄사실의 인정은 증거에 의하되 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 하고 있다. 그러나 이러한 원칙은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이지 법관의 자의적인 판단을 인용한다는 것은 아니다. 비록 사실의 인정이 사실심의 전권이더라도 범죄사실이 인정되는지는 논리와 경험법칙에 따라야 하고, 충분한 증명력이 있는 증거를 합리적 이유 없이 배척하거나 반대로 객관적인 사실에 명백히 반하는 증거를 근거 없이 채택·사용하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 법률 위반에 해당한다. 또한 범죄의 유무 등을 판단하기 위한 논리적 논증을 하는 데 반드시 필요한 사항에 대한 심리를 다하지도 아니한 채 합리적 의심이 없는 증명의 정도에 이르렀는지에 대한 판단에 섣불리 나아가는 것 역시 실체적 진실발견과 적정한 재판이 이루어지도록 하려는 형사소송법의 근본이념에 배치되는 것으로서 위법하다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2015도17869 판결 등 참조). 한편 헌법이 양심의 자유를 통해 보호하고자 하는 양심은 ‘어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심'을 말하는 것으로서, 양심 형성의 자유와 양심상 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 제한할 수 없고 제한할 필요도 없다는 점에서 이른바 절대적 자유이다(위 대법원 2005도4083 판결 등 참조). 양심의 자유에 관한 위의 법리에 의할 때, 양심적 병역거부에 있어 보호대상이 되어야 할 ‘진정한 양심’은 병역의무의 이행이 강제되는 상황에 직면함으로써 외부로 표출되기 이전에 내심의 영역에서 형성·결정되어 있던 절대적 자유의 대상으로서의 양심이 되어야만 한다. 그런데 이러한 의미의 ‘진정한 양심’은 논리적으로 그 주체의 주관적인 관점에서만 판단될 수밖에 없다. ‘진정한 양심’은 객관적으로 잘 드러나지 않을 뿐만 아니라, 경험칙상 본인조차도 이를 객관적인 증거로 드러내 보임으로써 제3자로 하여금 그 존재 사실을 알게 하는 것이 결코 쉽지 않다. 따라서 다수의견의 결론을 따라 병역거부에 관한 ‘진정한 양심’을 이 사건 처벌규정의 ‘정당한 사유’에 해당하는 사유로 볼 수 있다 하더라도, 이는 내심의 영역에만 머물던 것으로서 그 존부에 대해 객관적인 재현이나 증명은 물론, 그 주장에 대해 과학적·합리적인 반증이나 탄핵을 하는 것 자체가 대단히 어렵거나 거의 불가능하다. 이로 인하여 형사사법절차가 예정하는 논리칙, 경험칙에 입각하고 합리성에 기초한 객관적인 증명의 대상으로는 적절치 않은 것이다. 이러한 까닭에 만약 이를 증명함에 있어 위와 같은 구조적·사실적 장애가 존재하고 그러한 장애가 원인이 되어 병역거부에 관한 ‘진정한 양심’의 부존재 사실에 대해 검사가 충분한 증명을 하지 못한 것임에도 불구하고, 법관이 그 증명에 대한 노력의 부족 등을 탓하여 만연히 ‘정당한 사유’의 존재를 인정하여 피고인에 대해 무죄로 판단할 위험이 있다. 한편 다수의견의 법리에 따라 검사의 본격적인 증명에 앞서 ‘진정한 양심’의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 책임이 있는 피고인이 같은 사유로 그에 관하여 필요한 소명을 다하지 못한 것임에도 불구하고, 법관이 그의 소명에 관한 노력 부족 등을 지적하면서 ‘정당한 사유’의 존부에 관한 충분한 심리를 다하지 않은 채 그 부존재를 인정하여 피고인의 병역거부행위를 유죄로 판단할 가능성도 배제할 수 없다. 이러한 경우들은 실체적 진실 발견을 추구하고 적정한 재판을 할 사명을 지닌 법관의 태도가 아님은 물론, 형사소송법의 근본이념에 배치되는 재판이라고 하지 않을 수 없다. (다) 다수의견이 제시한 ‘진정한 양심’의 심사기준 및 방법에 관한 법리는, 범죄구성의 주관적 요소인 범의를 증명하는 방법에 관한 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등에서 제시된 이른바 ‘간접증명’의 법리를 차용한 것으로 보인다. 본래 위 법리는 외부로 드러나는 범죄사실을 결행하려는 내심의 의사인 범의를 피고인이 부인할 경우 그 자체를 객관적으로 증명할 방법이 없다는 이유 때문에 이와 상당한 관련성 있다고 인정되는 간접사실 또는 정황사실을 증명하고 이를 통해 범의를 추단하는 방법으로 간접증명 할 수 있음을 밝힌 것이다. 그런데 다수의견이 제시한 위 간접증명의 법리에 의하더라도, 병역거부자의 신앙기간이 상당히 길었고 적극적인 종교활동을 하였다는 간접사실이 증명되었을 때, 이로써 법관이 공정하게 인정할 수 있는 사실이란 기껏해야 ‘병역거부자에게 신앙을 오래 지속하고 적극적인 종교활동을 하려는 내심의 의사가 있었다’는 사실 및 이로써 ‘병역의무자가 다른 사람과 비교하여 좀 더 신앙이 깊을 것이다’라는 사실 정도이다. 이를 넘어서서 보다 깊은 내면적 상태로서 ‘진정한 양심’의 존재까지를 추단하기는 어렵다고 보아야 한다. 다수의견이 기대하는 것처럼 병역의무자가 실제로 ‘진정한 양심’에 기인하여 오랜 기간 신앙생활을 하고 적극적인 종교활동을 한 것일 수도 있지만, 단순히 가족 등 주변 사람의 기대나 관심에 부응하려는 현실적·환경적 동기 또는 외부에 드러나지 않는 지속적인 위력이나 협박 등에 의해 정신적으로 강제된 상태에서 그와 같은 행동을 한 것일 가능성을 배제할 수 없기 때문이다. 만약 병역거부자의 내심에 이러한 후자의 동기가 조금이라도 뒤섞여 있다면 위의 간접사실은 다수의견이 상정하고 있는 절대적이고 순수한 마음의 소리로서 ‘진정한 양심’의 징표로 보기는 어려울 것이다. 이러한 점은 다수의견이 제시한 나머지 간접사실들도 마찬가지여서, 설령 이들 각각을 증명한다고 하더라도 병역거부자의 내심의 상태가 오로지 ‘진정한 양심’에 의해서만 전면적으로 지배되고 있음을 확증하기에는 부족하다고 보인다. 다수의견의 논리는, 이 사건에서 다루는 증명대상이 범인의 거동에 의해 비교적 쉽게 겉으로 드러나는 범의와는 달리 인간 행동의 근본 동기를 형성하고 본질적으로 내면에만 머무르는 ‘양심’이라는 특수한 실체라는 사실을 간과한 것이다. 본래 간접증명에서 최종적 증명대상으로 삼는 범의는 확정적인 것뿐만 아니라 미필적인 것까지도 포함하며(위 대법원 2016도15470 판결 등 참조), 범죄사실에 대한 인식과 의사로서, 그 대상이 되는 객관적으로 드러난 특정 범죄사실의 존재를 전제로 한다는 점에서 이를 인정하기 위해 필요한 간접사실의 범위나 이를 통한 증명에의 성공 여부는 해당 특정 범죄사실과의 관련성 등을 통해 비교적 쉽게 판단될 수 있다. 그러나 양심은 그렇지 않다. 특히 다수의견이 제시하는 정도의 엄격한 요건을 갖춘 ‘진정한 양심’, 즉 개인의 생각과 행동 전체를 지배하면서 그에 따르지 않을 경우 인격적 존재가치가 파멸에 이르게 될 정도로 깊고 분명한 실체를 지닌 것으로서, 유동적이거나 가변적이지 않다는 의미에서 확고할 뿐만 아니라, 거짓이 없고 상황에 따라 타협적이거나 전략적이지 않은 진실된 양심은, 범의와는 달리 결코 미필적인 수준에서 인정될 수 있는 것은 아니라고 보아야 한다. 그에 따라 재판절차를 통해 이와 관련된 것으로 보이는 간접사실이 아무리 많이 수집·축적되더라도 이를 신뢰성 있게 추단해 내는 것이 애초에 불가능에 가깝거나 대단히 곤란하다고 봄이 상당하다. 그러한 까닭에 위 간접증명의 법리를 ‘진정한 양심’에 관한 증명방법으로 사용할 수 있다고 보는 다수의견의 주장은 근거가 부족하다. (라) 다수의견은 종교적 동기 외의 윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에 기한 양심적 병역거부가 허용될 수 있다고 보면서도, 진정한 양심을 식별하기 위한 구체적인 심사기준으로는 종교 활동과 관련된 것만을 제시하고 있을 뿐이다. 그런데 앞에서 살펴본 것처럼 특정 종교적 이념이나 교리에 입각하여 양심적 병역거부를 주장하는 병역의무자에 있어서조차 그 양심의 진정성을 판별하는 것이 곤란하다면, 지극히 개인적·주관적인 양심의 형성 과정을 추적하여 비종교적 양심을 빙자한 병역기피자를 재판절차에서 가려내는 것은 더욱 어렵고 거의 불가능에 가깝다고 보인다. 더욱이 헌법상 양심의 자유에 의해 보호되는 양심은 시대적·문화적 맥락에 따라 전혀 달리 취급되기도 하고 개인에 있어서도 고정불변이 아니라 변할 수 있는 것이다. 따라서 종교생활 등 기간의 장단이 양심의 진정성을 판단하는 절대적인 기준이라고 볼 수도 없다. 만약 특정한 경험으로부터 양심이 형성되거나 양심상의 결정을 한 시기가 병역거부의 의사를 표시한 때로부터 시간적으로 근접해 있다면, 양심형성의 인과관계나 진정성 등에 관하여 파악할 수 있는 객관적 자료를 얻는 것이 과연 가능한지 의문이다. 기록에 의하면, 진정인 공소외 1 등의 유엔자유권규약위원회에 대한 개인통보사건의 진정인들 중, 공소외 2(2.35항)는 입영통지를 받기 8일 전에, 공소외 3(2.45항)은 입영통지를 받기 5개월 전에, 공소외 4(2.32항)는 입영통지를 받기 8개월 전에 각 침례를 받아 ‘여호와의 증인’ 신도가 되었음을 알 수 있다. 위 진정인들은 침례를 받음으로써 다수의견이 주장하는 것처럼 양심적 병역거부와 관련하여 널리 알려진 종파에 속하는 신도라는 사실은 확인되었다. 그러나 각각의 입영통지를 받은 시점과 대비해 볼 때, 이러한 사실만으로 위 진정인들의 병역거부에 관한 진정한 양심이 소명되었다고 보기는 어려우므로, 앞서의 의문이 근거 없는 것이 아님을 알 수 있다. 특히 전투가 벌어지는 현장에서 전쟁의 참혹한 현실을 보고 갑자기 생명존중과 평화주의에 기반해 양심상의 결정을 하고 이를 이유로 병역의무의 이행을 거부하는 경우가 있을 수도 있다. 그런가 하면 단순히 가족이나 친지 등의 권유로 양심적 병역거부를 교리로 삼는 특정 종교에 귀의하여, 다수의견이 지적하는 정도의 ‘진정한 양심’에 이르지 못한 채로 종교활동을 하다가 징병검사결과 현역입영의 처분을 받게 될 상황에 이르러, 그때까지 계속해 왔던 종교생활에 관한 외형적 증거에 편승하여 양심적 병역거부를 주장하는 경우도 배제할 수 없다. 제3자가 병역거부자의 이러한 결정의 바탕이 되는 양심형성의 인과관계나 진지성을 구체적으로 파악하는 것은 불가능하다. (마) 병역거부와 관련된 진정한 양심의 존부에 대한 심사기준 및 판정 방법 내지 절차에 내재한 이상의 문제점을 종합해 본다면, 그 심사기준 및 방법이란 어떠한 경우에도 형사소송법이 지향하는 실체적 진실 발견에 부합한다고 평가될 정도로 양심적 병역거부자의 ‘진정한 양심’을 확인하기에 충분하고도 완전한 기준이 되기는 어렵거나 불가능하다고 보는 것이 합리적이다. 따라서 그 심사기준 및 방법은 양심적 병역거부의 규범적·제도적 수용 여부 및 정도에 대한 사회구성원들의 인식과 반응, 양심적 병역거부자에 대한 직·간접적인 병력형성의무의 면제로 인해 초래될 병력자원의 부족 및 대체 가능성, 국군의 사기 및 국가안보와 국토방위에 미칠 부정적 영향 등에 대한 정책적 고려까지도 모두 감안된 타협적이고 의제적인 것일 수밖에 없다. 위와 같은 특수한 심사기준이나 방법이 없는 상태에서 병역거부와 관련된 ‘진정한 양심’을 심사하는 것은 실체적 진실 발견을 사명으로 하는 법관으로서 감당하기 어려운 임무이다. 다수의견은 이 점을 간과하고 있다. 한편 병역거부와 관련된 ‘진정한 양심’을 재판과정에서 정확히 가려낼 신뢰성 있는 심사기준 및 방법이 없다는 것은, 결국 다수의견이 주장하는 바에 의할 때 1차로 소명할 책임을 부담하는 병역거부자가 법원의 절차진행 결과를 제대로 예측할 수 없다는 것이나 마찬가지여서 방어권 행사에 상당한 불이익이 있을 수밖에 없다. 특정 종파에 속하지는 않지만 오랜 기간의 성찰과 고민을 통해 병역거부에 관한 ‘진정한 양심’을 형성한 병역거부자가 이를 인정받지 못하는 경우가 있는 반면, 장기간 특정 종파의 신도였다는 사실이 유력한 증거로 작용함으로써 ‘진정한 양심’의 존부가 제대로 확인되지 않음에도 양심에 따른 병역거부를 인정받을 가능성을 배제할 수 없다. 이러한 결과가 재판에 대한 국민적 신뢰에 미칠 악영향은 분명하다. 이러한 심사기준 및 방법을 도출하는 것은 여론을 수렴하고 이를 토대로 중대한 국가적 정책을 형성할 재량을 가진 국회에 남겨진 몫이다. 또한 양심적 병역거부와 관련하여 ‘진정한 양심’ 여부에 관한 1차적 심사도 향후 도입될 대체복무제의 운영 등과 관련하여 전문성을 갖춘 독립 위원회가 맡도록 함이 합당하다. (6) 대체복무제 입법과의 불일치 또는 혼란 (가) 헌법재판소는 2011헌바379 등 전원재판부 결정에서 국회에 대해 2019. 12. 31.경까지 양심적 병역거부자를 위해 병역의무와 등가성을 갖춘 대체복무제를 도입하는 내용의 개선입법을 할 것을 촉구하였다. 그러나 다수의견은 양심적 병역거부의 허용 여부와 대체복무제의 도입 여부는 논리필연적 관계가 없는 별개의 문제로 보고 있다. (나) 양심적 병역거부자를 위한 대체복무제의 도입에 관하여 국회에서 발의된 의안 중 대표적인 사례로 보이는 2016. 11. 15. 무렵의 병역법 일부개정 법률안(의안번호 3582)에 의하면, 현행 병역법의 병역종류조항(제5조)을 개정하여 병역의 일종인 보충역에 ‘대체복무요원’을 추가하면서 ‘사회복무요원’의 복무에 관한 규정(제33조) 이하에 대체복무요원과 관련된 신설 규정을 두고, 그에 관한 업무를 병무청장이 주도하거나 관여하도록 정하고 있다. 또한 대체복무요원의 복무분야를 ‘아동·노인·장애인·여성 등의 보호·치료·요양·훈련·자활·상담·사회복지 관련 업무’ 또는 ‘소방·의료·재난·구호 등의 공익 관련 업무’로 한정하면서 대인용 무기를 소지한 상태에서 수행하여야 하는 업무 등에는 복무하게 할 수 없도록 하고, 그 복무기간을 병역의무 기간의 1.5배로 정하고 있다. 현재 국회에서 입법 논의 중인 대체복무제의 복무내용은 앞에서 살펴본 병역의무와는 크게 구별되는 순수한 민간 영역에서의 사회봉사의무를 부과하는 것으로서, 그 복무기간도 병역의무기간에 비해 크게 늘어나는 것으로 보이지 않는다. 이러한 논의 내용 등에 비추어 보면 병역부담평등의 원칙을 손상시키지 않는 범위 내에서 현역병 등의 병역의무와 복무의 강도 면에서 등가성이 확보되는 내용으로 대체복무제가 마련될 수 있을지는 그 추이를 좀 더 지켜볼 필요가 있다. 물론 현역병 등의 병역의무와 등가성을 확보한다는 명목 아래 대체복무요원의 복무기간을 현역병에 비해 훨씬 길게 하여 양심을 가장한 병역기피자가 대체복무를 신청할 가능성을 줄일 여지가 없는 것은 아니다. 그러나 대체복무의 내용이 지나치게 무거우면, 반대로 이는 양심의 자유를 침해한다거나 형평에 어긋난다는 또 다른 논란을 불러올 수 있다. 한편 이 사건 피고인을 포함한 ‘여호와의 증인’ 신도들은 그 교리상 직·간접의 병력형성과 군 작전명령에 대한 복종·협력뿐만 아니라, 군사훈련 및 군사업무지원을 거부하고, 군과 관련된 조직의 지휘를 받거나 감독을 받는 민간영역에서의 복무도 거부하는 것으로 알려져 있다. 그런데 위 법률안에서는 대체복무제를 병역법상의 병역과 관련된 제도의 일종으로 취급하여 국방부장관의 소관 업무로 하고, 병무행정을 담당하는 병무청장이 그 운영 및 관리에 개입하도록 하고 있다. 만일 위와 같은 내용으로 대체복무제가 도입된 후 양심적 병역거부자가 이러한 점을 문제 삼아 다시 양심상 결정을 이유로 대체복무마저도 거부한다면 ‘대체복무기피죄’로서 지금과 같이 형사처벌을 받을 수밖에 없다는 결론이 된다. (다) 이처럼 병역의무와의 등가성이 확보된 대체복무의 세부 내용 및 그 의무이행의 절차를 정하는 것 자체가 대단히 까다로운 일이다. 이를 정함에 있어서는 병역의무와 대체복무 각각의 부담에 관한 국회 차원에서의 일반적·추상적인 수준에서의 비교형량을 통한 판단만으로는 부족하고, 사회적 여론 수렴의 결과를 토대로 다양한 이해관계자들의 입장을 조정하는 동시에 현실적이고 공정한 내용이 될 수 있도록 상당한 기간 연구와 검토가 필요하다. 만약 충분한 논의와 과정을 거치지 않은 채 대체복무제가 시행된다면 사회통합을 해하고 또 다른 갈등과 대립을 유발한다는 비판을 면하기 어려울 것이다. 단순히 관용과 포용의 정도가 성숙하였다는 전제에서 해결될 수 있는 간단한 문제가 아니다. 아직 대략적인 윤곽만 확인되고 그마저도 여러 논란의 소지가 있다고 보이는 대체복무제 입법안의 논의 내용과 상황을 감안하지 않은 채, 다수의견의 논리대로 대체복무제의 도입 여부와 양심적 병역거부에 대한 처벌 여부는 별개라는 인식 아래 대체복무제 도입에 선행하여 이 사건 처벌규정의 ‘정당한 사유’에 양심적 병역거부의 사유가 포섭될 수 있는지 여부를 판단하는 것은 타당하지 않다. 다수의견의 결론에 따라 이 사건 피고인의 ‘진정한 양심’을 보호하기 위해 원심을 파기하고 향후 피고인에 대해 무죄가 선고되더라도, 입법을 통해 대체복무제가 실제로 도입되었을 때 그 내용과 요건, 판단 기준 등에 따라서는 피고인에 대해 다시 대체복무기피죄로 처벌하게 되는 등 형사사법절차상의 혼란이 발생될 위험이 없지 않다. 마. 양심적 병역거부와 관련된 국내외 상황 (1) 국내의 규범적 상황 (가) 대법원은 양심적 병역거부에 관한 종전 전원합의체 판결 이후 비교적 최근까지도 일관되게 양심적 병역거부가 형사처벌의 대상이 됨을 밝혀 왔다. (나) 양심적 병역거부와 관련하여 헌법재판소, 국가인권위원회, 법무부 등 유관기관의 입장도 이러한 대법원의 법리와 크게 다르지 않다고 보인다. 먼저 헌법재판소는 종전 대법원 전원합의체 판결이 있은 직후 양심적 병역거부에 관한 쟁점을 다룬 위 2002헌가1 전원재판부 결정에서, 헌법 제19조의 양심의 자유는 개인에게 병역의무의 이행을 거부할 권리를 부여하는 것이 아니라고 하면서 이른바 ‘양심적 병역거부권’을 정면으로 부정하였다. 또한 양심적 병역거부자에 대한 처벌규정의 위헌 여부 내지 처벌의 필요성은 입법자에 의한 대체복무제의 도입 여부와 밀접한 관련이 있다고 하면서, 이는 기본적으로는 입법자가 해결하여야 할 과제임을 명백히 함으로써 종전 대법원 전원합의체 판결의 취지에 부합하는 입장을 보였다. 특히 다수의견과는 달리 양심적 병역거부자에 대한 이 사건 처벌규정상의 예외 인정의 문제, 즉 ‘정당한 사유’에 양심에 따른 병역거부의 사유가 포함되는지 여부는 입법자에 의한 대체복무제의 도입이라는 상황 변화와 긴밀한 관련이 있고 위 제도의 도입이 선행되어야 한다고 보았다. 이는 최근 병역법 제5조 제1항의 병역종류조항에 관해 헌법불합치를 선언한 위 헌법재판소 2011헌바379 등 전원재판부 결정에 이르기까지 헌법재판소가 일관되게 유지하는 입장이기도 하다. 이러한 헌법재판소의 입장은 국가인권위원회, 법무부 등 유관기관에도 그대로 이어져 위 기관들도 일관되게 양심적 병역거부자를 위한 대체복무제의 조속한 도입을 촉구하고 있을 뿐, 그 도입과는 무관하게 양심적 병역거부자에 대한 형사처벌을 포기할 것까지 주장하고 있지는 않다고 보인다. (다) 이 사건 피고인의 상고이유 주장도 기본적으로는 병역의무와 등가성을 갖춘 대체복무제가 도입됨을 전제로 그 위헌성 내지 부당함을 다투는 취지라는 점에서 앞서의 논의로부터 크게 벗어나 있지 않다. (라) 이처럼 각계각층으로부터 양심적 병역거부자를 위한 대체복무제의 신속한 입법적 도입 촉구가 지속되는 상황에서 국회에서는 종전 대법원 전원합의체 판결이 있은 후부터 최근까지 적어도 10여 회 이상 양심적 병역거부자를 위한 대체복무제의 도입을 주된 내용으로 한 병역법개정안이 발의되었으나 아직 그에 관한 뚜렷한 논의의 진전은 없는 것으로 보인다. 이는 헌법상 대의기관으로서 광범위한 입법형성권을 갖고 그 동안 양심적 병역거부의 문제를 지속적으로 다루어왔던 국회조차도 아직 국가공동체 차원에서 양심적 병역거부에 대해 합법성과 정당성을 부여할지 여부, 대체복무제 도입이 국가안보 등에 미치는 영향, 대체복무의 구체적인 내용 등 핵심적 사항에 관한 국민적 합의가 이루어졌다는 점에 대한 확신을 하지 못하고 있다는 취지로 이해된다. 아직 우리 사회의 통념이 양심적 병역거부자에 대해 병역의무를 면제해 주는 대신 이를 대체할 수단을 마련하는 데에 이르지 못하였음을 방증하는 것이기도 하다. 그럼에도 불구하고 이 사건 처벌규정의 ‘정당한 사유’에 양심적 병역거부의 사유가 포함되는 것으로 해석해야 한다는 다수의견의 결론은 우리 사회평균인의 건전한 상식에 따른 합리적인 판단과는 괴리된 것이라 보지 않을 수 없다. 한편 국회 내에서 지난 수개월 사이에 새로이 여러 건의 개정안 발의가 동시다발적으로 이루어졌음은 주목할 만한 변화라고 볼 여지가 없지 않다. 그러나 이는 헌법재판소의 위 2011헌바379 등 전원재판부 결정 직후 국회가 후속 조치 마련을 위해 적극적인 모습을 보인 데에 따른 것이다. 즉 국회가 헌법재판소의 결정 취지를 좇아 입법기관으로서 그 자신의 책임을 다하기 위해 주도적으로 문제 해결에 나선 것이다. (마) 단순히 병역법이 제정된 이래 이 사건 처벌규정에 근거하여 처벌된 양심적 병역거부자의 누적 인원이 14,000여 명에 육박한다는 상고이유에서의 지적이 형사처벌 여부에 대한 판례 변화의 필요성을 판단할 때 중요하게 참작할 요소라고 볼 수는 없다. 이는 아직 합법성, 정당성이 인정될 수 없는 법 위반행위가 지속됨으로써 그 수가 늘어난 데에 따른 필연적인 결과일 뿐이다. 여기서 핵심적인 문제는 양심적 병역거부자를 처벌하는 이 사건 처벌규정의 규범적 정당성 여부, 즉 양심적 병역거부 주장의 합법성 여부를 가늠할 만한 사회통념이나 사회평균인의 건전한 상식에 따른 합리적 판단에 있어서의 명백한 여건 변화 여부이다. 그러나 최근까지 국내에서 전개된 위와 같은 사정을 종합해 보더라도, 아직 종전 대법원 전원합의체 판결의 취지를 변경해야 할 만한 국내에서의 명백한 여건 변화가 있다고 보이지는 않는다. (2) 국제 규범적 상황 (가) 피고인은 자유권규약 제18조가 국내법과 동일한 효력이 있음을 전제로 이른바 ‘양심적 병역거부권’이 위 규정에서 파생되는 권리라고 주장한다. (나) 그러나 자유권규약 제18조는 물론, 자유권규약의 다른 어느 조문에서도 양심에 따른 병역거부를 할 수 있는 권리를 인정함으로써 이를 기본적 인권의 하나로 명시하고 있지 않다. 자유권규약 제8조의 문언 등에 비추어 볼 때 자유권규약은 가입국으로 하여금 양심적 병역거부를 반드시 인정할 것을 요구하고 있지도 않다. 단순히 대체복무제를 두지 아니하였다 하여 자유권규약 위반으로 평가할 수는 없을 뿐만 아니라 양심적 병역거부자에게 병역의무 면제나 대체복무의 기회를 부여하지 아니한 채 이 사건 처벌규정을 근거로 처벌한다 하여 자유권규약에 반한다고 해석되지는 아니한다(위 대법원 2007도7941 판결, 위 헌법재판소 2008헌가22 전원재판부 결정 등 참조). 또한 유엔자유권규약위원회가 그와 관련된 권고안을 제시하였다 하더라도 이것이 어떠한 법률적 구속력을 갖는다고 볼 수도 없다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014도7972 판결 등 참조). 나아가 특정 국가에서 양심적 병역거부자에 대한 형사처벌 여부를 판단함에 있어 단지 상당수의 다른 나라에서 징병제도를 폐지하거나 대체복무제를 두고 있다는 일부 피상적인 현실에만 기반하여 외국과 우리나라가 처한 현실을 평면적·추상적으로 비교하는 것은 국가의 안전보장과 국토방위라는 막중한 국가적 과제가 갖는 의미나 중요성에 비추어 볼 때 적절한 태도가 아니다. 반대로 이와 관련하여서는 개별 국가의 역사와 안보환경, 사회적 계층 구조, 정치적, 문화적, 종교적 또는 철학적 가치 등 국가별로 상이하고도 다양한 여러 요소에 기반한 국내에서의 정책적 선택이 더욱 존중되어야 함이 당연하다(위 대법원 2007도7941 판결 등 참조). 한편 기록에 의하면, 앞서 살펴본 자유권규약 관련 진정인 공소외 1 등에 관한 사건에서 유엔자유권규약위원회가 진정인들의 주장을 받아들이는 취지의 견해를 표명하게 된 주된 논거는 자유권규약 제18조에 기해 진정인들에게 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부권이 인정된다는 점이라고 보인다. 그러나 위 법리에 비추어 볼 때, 자유권규약위원회의 견해가 국내에서는 규범력을 인정받기 어려운 것일 뿐만 아니라 그 판단의 핵심 근거 중의 하나가 종래 대법원은 물론, 헌법재판소 판결례에서 일관되게 부인해 온 이른바 ‘양심적 병역거부권’이어서 국내의 규범체계와는 정합성이 떨어지는 논리이다. 따라서 이를 중요하게 참작할 만한 국제 규범적 상황 변화의 증거로 볼 수 없다. (다) 기록에 나타난 유엔인권위원회 및 유엔인권이사회에서의 회원국에 대한 결의 내용, 유엔인권고등판무관실의 우리나라에 관한 조사보고서 결과, 유럽연합의회가 채택한 유럽연합기본권헌장의 취지, 유럽인권협약에 관한 해석에 기초한 유럽인권법원의 회원국 관련 사건에서의 판례 취지 등 피고인이 상고이유에서 같은 취지로 인용하고 있는 사유들도 모두 우리나라의 규범적 현실과는 거리가 있는 내용들로서 이와 달리 판단되지는 않는다. (3) 우리의 국가안보 현실 (가) 다수의견은 현재 상황에서 양심적 병역거부를 인정한다고 하여 국가안보나 국토방위를 달성하는 데 큰 어려움이 있을 것으로 보이지 않는다고 한다. (나) 대법원은, 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만 다른 한편 남·북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체로서의 성격도 아울러 가지고 있음을 명확히 하였다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2007도10121 판결, 대법원 2015. 4. 9. 선고 2015도1003 판결 등 참조). 헌법재판소도, 우리나라와 북한은 휴전 상태에서 여전히 군사적·정치적으로 대치하고 있고, 북한은 현재까지도 우리나라에 대해 적대적 태도를 가지고 핵무기 개발 등 각종 도발을 계속하고 있으므로, 이러한 특수한 긴장상황에서 국가의 존립과 안전, 대한민국의 헌법질서를 위태롭게 할 우려가 있는 행위를 사전적으로 방지할 필요성은 매우 크다고 보았다(헌법재판소 2018. 3. 29. 선고 2016헌바361 전원재판부 결정 등 참조). 이러한 판단은 군사적·정치적 대치상태에 있는 분단국가라는 우리나라가 처한 안보 현실을 직시한 결과에 따른 것이다. 더욱이 올해 초까지도 계속된 한반도의 위기상황은 주변국의 정치·외교·안보에도 큰 영향을 미치고 있어 국지적으로 우발적인 군사 충돌의 가능성은 상존하고 있다고 보인다. 전 세계적으로도 오늘날 우리나라가 처한 정도의 급박한 안보현실에 직면한 국가는 찾아보기 힘들다. 특히 우리나라는 중국, 러시아, 일본 등 주변 국가들에 둘러싸인 지정학적 특수성 속에서 다른 국가와의 군사적·정치적 유대를 토대로 한 집단적 안보체제를 구축하는 것을 기대하기는 몹시 어려운 상황이다. 이로 인하여 군비 면에서 지속적인 재정적 투자를 함으로써 질적 수준을 유지함은 물론, 병력면에서도 우방국의 지원 없이 단독으로 자위권을 행사할 수 있을 정도로 일정 규모를 유지하는 것이 국가안보와 국토방위 실현의 관건이다. 우리가 처한 이와 같은 특수한 지정학적인 안보 여건은 일찍이 양심적 병역거부를 제도적으로 받아들였던 미국, 영국, 프랑스, 독일, 노르웨이, 네덜란드, 캐나다 등이 처한 안보 환경, 즉 기독교적 전통을 공유하는 동시에 지리적·정치이념적·문화적 환경의 동질유사성을 토대로 ‘북대서양조약기구(NATO)’라는 강력한 집단적 안보체제를 구축함으로써 개별 국가 차원에서의 군비 및 병력 형성에 대한 부담을 줄일 수 있었던 대부분의 서구사회 국가들의 그것과는 크게 구별되는 점이라 할 수 있다. 오히려 우리의 안보 상황은 냉전체제의 붕괴와 함께 동구권의 집단적 안보체제인 ‘바르샤바조약기구(WTO)’의 해체와 더불어 서구사회 및 중국 등과의 대결 구도 아래에서 독자적인 군사기반을 확충해야 할 부담을 지닌 러시아 또는 우리와 비슷한 시기에 제국주의에 의한 식민지 침략을 경험하고 독립 후에는 지정학적으로 인도네시아, 말레이시아 등 강대국에 둘러싸인 불리한 환경 속에서 자주적 국방력을 확보할 필요성이 큰 싱가포르의 그것과 유사하다고 볼 수 있다. 그런데 러시아는 기독교 종파 중의 하나인 ‘러시아 정교회’의 탄생지로서 오랜 기간 서구사회에 마찬가지로 강력한 기독교적 전통 아래 있던 국가였음에도 군사적 성격을 포함한 대체복무제를 운영함으로써 양심적 병역거부를 불완전하게 수용하고 있고, 싱가포르는 우리와 마찬가지로 아직까지도 이를 수용하고 있지 않다. 한반도를 둘러싼 국제 정세 및 안보 상황이 시시각각으로 급변하고 향후 그 전개 양상이 예측불허인 이른바 ‘안보상의 과도기’야말로 그 어떤 시기보다도 헌법에 기한 법치주의적 질서를 확고히 하고 국가의 안전보장과 국토방위를 위한 태세를 더욱 굳건히 하여야할 때라는 것이, 일본 제국주의자들에 의한 한반도 침탈과 6·25전쟁의 민족적 참극을 경험한 우리의 역사가 여실히 웅변하고 있다. (다) 이러한 한반도의 특수한 안보상황을 고려할 때, 우리나라와는 안보 환경이 판이하게 다른 외국의 사례를 들어 양심적 병역거부를 인정하고 그에 대한 형사처벌을 면제하려고 한다거나, 추상적인 수준에서 과거의 안보 상황과 대비해 군사적 긴장이 완화되고 평화 분위기가 조성되었다는 섣부른 판단 아래 양심적 병역거부자에 대해 병역의무를 완화해야 한다는 주장을 하는 것은 설득력이 부족하다. 오히려 우리나라의 특수한 안보상황을 염두에 두지 않은 채 양심이라는 주관적인 사유로 병역의무의 예외를 인정할 경우, 국민들 사이에 이념적인 대립과 갈등을 심화하고, 자주적인 방위능력을 약화시킴으로써 우리나라의 안보상황을 더욱 악화시킬 우려가 있을 뿐이다. (라) 양심적 병역거부를 허용하더라도 국가안보 등에 큰 어려움이 있을 것으로 보이지 않을 것이라는 다수의견은, 우리나라의 특수한 안보현실을 충분히 감안하지 못한 것으로서 헌법적 가치를 수호하고 법질서를 유지함으로써 국가공동체를 보전하여야 할 대법원의 책무와도 부합하지 않는다. 바. 결론 이 사건 처벌규정의 ‘정당한 사유’의 의미에 관한 대법원의 종전 전원합의체 판결에서 확인된 법리는 그대로 유지되는 것이 옳다. 기존 법리는 반대의견이 앞에서 취한 위 ‘정당한 사유’에 관한 법리적 논증과 완전히 합치되는 것이다. 그리고 그 후로 현재까지 기존 법리에 따른 위 ‘정당한 사유’의 포섭 범위를 확대하는 방향으로 변경을 하여야 할 만한 명백한 규범적·현실적 변화도 없다고 보인다. 그럼에도 불구하고 기존 법리를 변경하는 다수의견의 견해는, 법적 안정성이라는 중대한 사법적 가치를 손상하고, 자칫 병역의무 이행상의 과도한 특혜를 부여하는 결과를 초래함으로써 병역법의 입법 목적을 근본적으로 훼손시킬 뿐만 아니라, 병역의무 부담의 형평성에 대한 규범적 요청 및 국민의 기대에서 크게 벗어나는 것으로 인식되어 갈등과 혼란을 초래할 것이라는 우려를 금할 수 없다. 또한 사법권의 한계를 벗어나 입법정책의 영역에서 사실상 입법자의 권한을 행사한다는 오해와 비난을 면하기 어렵다. 설령 양심적 병역거부자 등 일부 병역의무자들에 대한 병역법의 예외 없는 적용에 다소간의 불합리하거나 가혹한 면이 있다고 하더라도, 이는 국회의 입법 절차를 통해 시정해 나갈 일이지, 법원이 병역법의 규정을 그 목적이나 기능에 어긋나게 해석하는 방식으로 해결할 수는 없다. 이러한 결론은 앞에서부터 누누이 강조한 바와 같이 법관의 법률해석과 사법권 행사에서 당연하게 지켜야 할 기본 원칙과 책무에 따른 것이다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 이 사건 처벌규정의 ‘정당한 사유’의 의미 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 피고인의 상고는 기각되어야 한다. 이상의 이유로 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 9. 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 조재연, 대법관 민유숙의 보충의견 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다는 다수의견의 논거를 보충하고 반대의견의 비판에 관하여 몇 가지 의견을 밝히고자 한다. 가. 반대의견은, 다수의견이 양심적 병역거부가 국방의 의무라는 헌법적 법익보다 언제나 더 우위에 있다는 전제 아래 근거 없이 소극적 부작위로 실현된 양심의 자유가 다른 모든 가치에 대하여 절대적 우월성이 있다고 일방적으로 선언함으로써 하루아침에 입장을 바꾸어 종전 판결들을 기본권의 본질적 내용을 훼손한 판결이라고 폄훼한다고 비판한다. 그러나 이것은 다수의견을 잘못 이해한 것이다. 다수의견은 양심의 자유가 다른 헌법적 가치보다 일방적으로 우위에 있다고 해서는 안 된다는 것을 명시적으로 밝혔고, 종전 판례를 존중하면서 그 법리를 토대로 새로운 여러 사정을 들어 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유가 아니라는 종전 판례가 변경되어야 한다는 취지를 밝혔다. 다수의견은 양심실현의 자유가 외부적 자유이거나 상대적 권리라는 이유만으로 쉽게 제한되어서는 안 된다는 것이다. 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유는 양심의 자유의 본질적 내용에 해당하는 내면적 양심의 자유와 밀접하게 관련되어 있으므로, 그 제한이 필요한 경우에도 헌법상 기본권제한의 원칙들을 엄격하게 지켜야 한다는 점을 강조한다. 이러한 전제에서 양심적 병역거부의 현황, 처벌의 정도 등에 비추어, 양심적 병역거부를 허용하여 형사처벌을 하지 않더라도 국가안전보장과 국토방위를 달성하는 데 큰 어려움이 없다고 본다. 그런데도 양심적 병역거부자들에게 집총과 군사훈련을 포함한 병역의무의 이행을 강제하고 불이행할 경우 이들을 군대도 사회도 아닌 교도소로 보내는 조치를 계속한다면 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다는 것이다. 그리고 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의의 이념을 함께 고려하면 양심적 병역거부는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다는 것이다. 나. 반대의견은, 양심적 병역거부 문제는 대체복무제 입법으로 해결할 문제이므로 향후 입법을 지켜볼 필요가 있고, 다수의견에 따라 피고인에게 무죄가 선고되더라도 입법으로 대체복무제가 도입되었을 때 그 내용, 요건과 판단 기준 등에 따라서는 다시 대체복무기피죄로 처벌을 받을 수도 있게 되는 등 형사사법절차상 혼란이 발생할 위험이 없지 않다고 한다. 양심적 병역거부에 대한 형사처벌과 대체복무제의 관계에 관해서는 다음과 같이 상반된 주장들이 있다. 하나는 대체복무제를 도입할 정당성이 없고 대체복무제가 없는 이상 양심적 병역거부에 대한 형사처벌은 부득이하다는 주장이다. 다른 하나는 대체복무제 없이 형사처벌을 하는 것이 위헌이므로 형사처벌을 해서는 안 된다는 주장이다. 유죄를 주장하는 측에서는 대체복무제가 없다는 것을 유죄의 근거로 들고 무죄를 주장하는 측에서는 오히려 대체복무제가 없다는 것을 무죄의 근거로 들고 있다. 대체복무제가 없을 때 양심적 병역거부에 대하여 형사처벌을 할 것인가 말 것인가의 문제가 제기되는 것이고, 적절한 대체복무제가 마련되어 있다면 양심적 병역거부에 대한 형사처벌의 문제가 발생할 여지는 거의 없다. 대체복무제가 없기 때문에 양심적 병역거부에 대한 형사처벌이 문제 되고, 유죄를 주장하는 측과 무죄를 주장하는 측이 대체복무제가 없다는 사정을 각자 유리하게 활용하였던 것이다. 결국 대체복무제가 형사처벌 여부와 관련하여 논의된 것은 유·무죄를 주장하는 두 견해가 그 정당성을 주장하기 위하여 해당 견해에 맞게 대체복무제가 갖는 단면의 일부를 부각시킨 것이지, 대체복무제 자체가 형사처벌을 할 것인지 여부, 즉 유·무죄 여부와 논리필연적인 관계가 있는 것은 아니다. 오히려 대체복무제는 양심적 병역거부를 허용하는 경우 그에 따라 야기될 수 있는 병역의무 부담의 형평성 문제 등을 해소하는 역할을 한다고 보는 것이 타당하다. 최근 헌법재판소가 ‘대체복무제 없이 양심적 병역거부자를 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 위배된다’고 판단하고 국회에 2019. 12. 31.까지 대체복무제를 도입할 것을 촉구하였고, 그에 따라 조만간 대체복무제가 입법될 예정이라 하더라도, 그러한 사정이 이 사건 재판을 유보하는 이유가 되거나 유·무죄 판단을 좌우하는 근거가 될 수는 없다. 양심적 병역거부자에 대하여 무죄판결이 선고되더라도, 향후 대체복무제 입법을 통하여 그 사람에게 대체복무를 부과할 수 있고, 이를 거부한다면 대체복무기피죄가 문제 될 수 있다. 그러나 위와 같은 상황은 새로운 입법의 내용에 따라 해결하면 충분하고 장래 이루어질 입법을 기다리면서 지금 법원에 계속 중인 재판을 중단할 수는 없다. 더구나 이 사건에서 피고인에게 ‘정당한 사유’가 인정될 여지가 있다고 보는 이상 그에 따른 판결을 선고하여야 한다. 형사재판에서 유·무죄를 판단할 사법권은 법원에 속한다. 신속한 재판의 원칙은 형사소송의 지도이념 중 하나이다. 항소심에서 판결이 선고된 후 상고된 사건에 대하여 대법원은 그 심판의 책무를 다하여야 한다. 입법기관이 해결해 줄 것을 기다리며 그 책무를 미룰 수 없다. 더구나 장래의 입법이 재판의 결과에 영향을 미치지 않는다면 더욱 그러하다. 학업이나 생업에 전념하고 사회와 국가를 위하여 기여해야 할 젊은이들이 이미 오랜 기간 수사와 재판을 받아 왔고 최종심인 대법원의 판단만을 기다리고 있다. 장기간 위와 같은 불안정한 상태에 놓여 있는 이들에게 신속하게 최종적인 판단을 내려주어야 한다. 다. 반대의견은, 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 하고, 이는 범죄구성요건에 ‘정당한 사유’라는 불확정개념이 사용된 경우에도 마찬가지라고 하면서, 법원이 법률해석이라는 명목 아래 당초 입법자가 의도하지도 않은 전혀 새로운 법을 만들어내는 것은 부당하다고 한다. 그러나 처벌조항에서 ‘정당한 사유’라는 불확정개념을 사용하고 있는 경우에는 그렇지 않은 경우에 비하여 구체적 타당성이 강조되어야 하고, 이것이 입법취지에 부합하는 해석이다. 그 이유는 아래와 같다. (1) 이 사건 처벌조항인 병역법 제88조 제1항 외에도 ‘정당한 사유 없이’라는 문언을 포함하고 있는 형사처벌 조항들이 많이 있다. 이처럼 ‘정당한 사유 없이’라는 문언이 있는 경우는 그렇지 않은 경우와 분명히 구분되어야 한다. 법해석의 출발은 문언에 있고, 이는 죄형법정주의를 대원칙으로 하는 처벌조항을 해석할 때에는 더욱 그러하다. 법규정이 다른 방식과 문언으로 규정되어 있다면 그에 합당한 차이를 두어 이를 해석·적용해야 한다. (2) 정당한 사유가 규정된 경우와 규정되지 않은 경우의 차이는 처벌조항이 정당한 사유를 규정하고 있는 경우 그 유·무죄 판단의 핵심이 정당한 사유의 존부에 있다는 점에 있다. 절도, 강간, 살인 등 자연범에는 ‘정당한 사유 없이’라는 제한이 필요하지 않다. 예컨대 타인의 재물을 절취한 행위에 대한 형법적 평가의 핵심은 ‘절취’라는 객관적 사실이 있는지 여부이다. 그러나 장애인 차별행위(장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 제4조) 등과 같은 법정범에는 ‘정당한 사유 없이’라는 제한이 필요할 수 있고 경우에 따라서는 그와 같은 제한이 없으면 오히려 부당하다. 예컨대 정당한 사유 없이 연금보험료를 미납한 행위에 대한 형법적 평가의 핵심은 ‘미납’이라는 객관적 사실이 아니라 ‘정당한 사유의 존부’에 있다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도6445 판결 등 참조). 다수의견에서 보았듯이 정당한 사유를 포함한 처벌조항에서 ‘정당한 사유의 부존재’는 범죄구성요건이고, 따라서 ‘정당한 사유’는 구성요건해당성 조각사유이다. 구성요건해당성 조각사유로서의 정당한 사유는 위법성조각사유나 책임조각사유와는 전혀 다른 체계적 의미를 가진다. 위법성조각사유나 책임조각사유는 구성요건에 해당하는 행위에 대하여 전체 법질서의 차원 또는 사회적 평균인의 관점에서 매우 예외적으로 인정된다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결 등 참조). 그러나 구성요건해당성 조각사유로서 정당한 사유를 판단할 때에는 형벌의 보충성과 죄형법정주의 원칙에 비추어 피고인의 특유한 사정을 고려할 수 있고, 정당한 사유가 없음이 명백하지 않은 경우에는 피고인에게 유리하게 해석할 필요가 있다. 또한 명확성이 중요한 처벌조항에서 정당한 사유라는 불확정개념이 사용된 것은 일반화하기 어려운 피고인의 고유한 특성과 피고인이 처한 특수한 사정, 입법 당시 미처 예상하기 어려운 시대상황의 변화와 발전 등을 반영하고자 한 것으로 이해해야 한다. 위와 같은 사정을 종합하면, 처벌조항이 정당한 사유를 규정한 이유는 구체적 타당성을 최대한 도모하기 위한 것이다. 일반적으로 법해석의 원칙과 목표는 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조). 정당한 사유를 규정한 처벌조항을 해석할 때에는 구체적 타당성이 보다 강조될 수 있고, 처벌조항이 정당한 사유를 규정하는 의미는 바로 여기에 있다. 따라서 정당한 사유를 해석할 때에는 그것이 구성요건해당성을 조각하는 사유로서 불확정개념이라는 점을 유념하여 피고인의 개별적·구체적 사정을 고려하고 사회적 현실과 시대상황의 변화를 반영함으로써 구체적 타당성이 실현될 수 있도록 하여야 한다. (3) 정당한 사유에 관한 다수의견의 해석은 법적 안정성을 해치는 것이 아니다. 법적 안정성과 구체적 타당성의 관계는 도식적으로 이해해서는 안 되고, 문제 되는 국면에 따라 다양한 관계가 발생할 수 있음을 인정해야 한다. 구체적 타당성을 강조한다는 것이 곧바로 법적 안정성의 훼손을 의미하는 것은 아니다. 이는 법적 안정성을 강조한다고 하여 반드시 구체적 타당성이 훼손된다고 볼 수만은 없는 것과 같다. 반대의견이 지금까지 양심적 병역거부를 처벌해 오다가 이제 처벌하지 않겠다고 하는 판단이 부당하다고 하는 것이라면, 판례의 변경은 불가능하다는 것과 다름없다. 반대의견이 정당한 사유를 다수의견과 같이 해석할 경우 어떠한 것이 정당한 사유인지 불분명하다는 것이라면, 그것을 밝히는 것이 개별적 사안에서 법원이 하는 구체적 판단이고 그러한 판단의 축적물이 곧 판례로 나타난다. 다수의견은 병역법의 태도에 비추어 병역의 이행을 감당하지 못하도록 하는 사유들이 정당한 사유에 포함될 수 있다고 그 범위를 해석하였다. 여기에 어떤 법적 안정성의 훼손이 있다는 것인지 이해하기 어렵다. 오히려 반대의견이 유지되어야 한다고 생각하고 있는 정당한 사유의 해석에 관한 법적 안정성이 과연 무엇을 의미하는지 불분명하다. 병역법은 제정된 이후 현재까지 단순히 ‘입영의 기피를 처벌한다’고만 규정하지 않고, 언제나 ‘정당한 사유 없는 입영의 기피를 처벌한다’고 규정하였다. 즉 병역법은 처음부터 ‘정당한 사유’라는 문언에 대한 해석을 통해서 복잡다기한 현실과 미처 예상치 못한 사정들을 해결할 수 있는 여지를 마련해 두고 있었다. 입법자들이 정당한 사유로서 실제로 무엇을 상정하고 예상하고 있었는지가 결정적인 것은 아니다. 법을 해석할 때에 입법자의 의도를 고려해야 하지만 그에 구속될 것은 아니다. 오히려 구속되어야 할 것이 있다면 그것은 법 그 자체이다. 그런데 바로 그 법이 위와 같은 ‘정당한 사유’를 규정하고 있는 것이다. 법은 입법자보다 현명하다. 라. 반대의견은, 병역처분과 입영처분은 별개의 것이고 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유는 병역법상 다른 규정들의 정당한 사유와 함께 체계적으로 해석하여야 하므로, 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유는 오로지 특정한 구체적 입영처분과 관계된 사정만으로 한정해석하여야 한다고 한다. 따라서 구체적인 입영통지에 의하여 지정된 기일에 지정된 장소에 집결하지 못한 것을 정당화할 만한 사유, 즉 입영을 일시적으로 연기하거나 지연시킬 수 있는 사유인 질병이나 재난 등 개인의 책임으로 돌리기 어려운 사유만 이에 해당할 수 있다는 것이다. 그러나 위와 같은 논리는 양심적 병역거부가 문제 되는 상황이 병역법 제88조 제1항이 아닌 다른 규정과 관련하여 발생하고 그러한 규정을 통하여 해결될 수 있는 여지가 있을 때에만 타당하다. 다수의견이야말로 병역법 전체의 취지와 태도를 고려하여 헌법에 맞게 법률을 해석한 결론이다. 그 이유는 아래와 같다. (1) 법을 해석할 때에는 그 결과를 감안하여야 하다. 법문이 그 자체로 다양한 해석의 가능성을 내포하고 있는 경우 설령 외견상 문언, 논리와 체계에 부합하는 것으로 보이는 해석이라 하더라도 그 결과가 심히 부당하고, 특히 그것이 헌법 등 상위법의 가치에 반하는 것이라면 달리 생각하여야 한다. 합헌적 법률해석이란 헌법을 기준으로 위와 같은 정신을 되새기는 것이다. (2) 양심적 병역거부와 관련하여 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유가 문제 되는 이유는, 이 문제가 병역법 제88조 제1항을 적용하는 단계에서 비로소 대두되기 때문이다. 그 전 단계인 병역처분 단계에서는 양심적 병역거부자가 자신의 양심을 주장해야만 하는 직접적이고 한계적인 상황에 처하지 않는다. 실제 입영통지를 받고 이러한 한계적 상황에 마주하게 되는데, 양심적 병역거부자는 이에 불응하는 방법 외에 달리 양심의 자유를 주장할 수 있는 다른 수단이나 방법이 없다. 이와 같은 사정을 도외시한 채 양심적 병역거부는 처음부터 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유로서 고려될 여지조차 없다고 보는 것은 아무런 실질적 검토 없이 양심적 병역거부를 처음부터 절대적으로 봉쇄하는 것이므로 받아들이기 어렵다. 비록 정당한 사유로 인정하지는 않았지만, 종래 대법원이 양심적 병역거부 문제를 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 관한 해석 문제로 보아 판단한 것도 이와 같은 차원에서 이해할 수 있다. (3) 병역법은 병역의무, 특히 현역 부과처분을 할 때 해당 국민이 현역 복무에 적합한지, 이를 현실적으로 ‘감당할 수 있는지’를 고려하고 있다(제5조, 제11조, 제12조, 제47조, 제61조, 제64조, 제65조, 제66조 등). 병역법이 병역의무를 부과하면서 고려하고 있는 사항에 비추어 볼 때 병역처분사유가 반드시 신체적·물리적 차원의 사정으로 제한될 이유는 없다. 정신적·인격적 차원의 사정 또한 충분히 고려될 수 있다. 병역의무 이행의 ‘적합성’ 관점에서 보면 이러한 사정은 당연히 고려해야 한다. 현행 병역법 역시 병역판정의 기초자료로서 심리검사를 시행하고 있는데, 다만 그 고려사항을 정신질환 또는 심신장애 여부로 한정하고 있다(제11조 등 참조). 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’는 사회·시대적 상황변화에 따라 중요성을 갖게 된 사정들을 병역처분사유의 하나로 포섭할 수 있도록 하는 입법적 장치이다. 입법자는 위와 같은 ‘정당한 사유’라는 문언을 통해서 병역의무의 이행에 관한 구체적·최종적인 정의의 실현을 사법부에 위임한 것이다. 법원은 구체적 사례에서 ‘정당한 사유’의 해석·적용을 통하여 병역의무가 국민에게 감당할 수 있는 한계를 초과하는 과도한 부담이 되지 않도록 하여야 할 최종적 권한과 의무가 있다. (4) 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유가 반드시 질병이나 재난 등 피고인이 그 특정한 입영의무를 이행하기 어려운 일시적·객관적 사정에 한정되는 것은 아니다. 입영의무를 항구적으로 이행하기 어려운 사정, 즉 특정한 입영의무는 물론 그 전제인 구체적 병역의무 자체가 피고인에게 감당하기 어려운 과도한 부담이 되게 하는 것으로서 병역의무의 부과와 처분 과정에서 제대로 고려되지 못한 사정을 포함한다고 보아야 한다. (5) 반대의견은, 다수의견이 ‘정당한 사유’를 ‘감당하기 어려운 과도한 부담’으로 정의한 것은 추상적인 법률용어를 또 다른 추상적인 용어로 대체한 것에 불과하다고 한다. 그러나 다수의견은 정당한 사유를 감당하기 어려운 과도한 부담으로 ‘정의’하지 않았다. 감당하기 어려운 과도한 부담이 되는 사정도 정당한 사유에 ‘포함’될 수 있음을 밝혀 정당한 사유의 범위를 해석했을 뿐이다. 그리고 ‘감당하기 어려운 과도한 부담’이 ‘정당하다’는 것만큼 추상적인 개념인지도 의문이다. 다수의견은 일의적으로 정의하기 어려운 추상적인 개념을 개별적으로 판단이 가능한 구체적인 상황으로 해석한 것으로서 반대의견이 지적하는 바와 같이 문제를 문제로 답하거나 다른 문제로 치환한 것이 아니다. 반대의견은, 병역법에 명확히 규정되어 있지 않은 특례를 인정할 수는 없고, 병역법이 규정하고 있는 면제사유는 매우 제한적일 뿐만 아니라 병역의무자가 군복무를 원만하고 적절하게 수행할 수 있는지 여부와 직결되는 객관적·가치중립적 사유로 한정되어 있으므로, 개인의 양심과 같은 가치판단을 토대로 한 주관적 사정은 애당초 정당한 사유에 포함될 여지가 없다고 한다. 그러나 양심적 병역거부가 정당한 사유로 인정될 수 있는 것은 헌법상 양심의 자유에 기초하고 있기 때문이다. 더구나 위에서 보았듯이 병역법은 제정 당시부터 이미 ‘정당한 사유’라는 문언을 통하여 위와 같은 해석의 가능성을 열어두고 있었다. 오히려 다수의견은 병역법의 진정한 취지에 부합하는 것이다. 또한 병역법상 정당한 사유가 객관적 사정에 한정되고 주관적 사정은 포함되지 않는다거나, 가치중립적인 것만 포함되고 가치판단의 여지가 있는 사정은 제외된다고 볼 근거도 없다. 어떤 사정이 객관적인 것이고 어떤 사정이 주관적인 것인지의 구분 자체가 명확하지도 않을 뿐만 아니라, 병역의무를 감당할 수 있는가라는 관점에서 보면 그 사정이 객관적 사정인지 주관적 사정인지가 결론을 달리해야 할 만큼 본질적으로 중요한 문제라고 보기 어렵다. 가치중립적인 사정과 가치판단이 개입된 사정도 마찬가지이다. 한편 군복무를 수행하는 것이 적합한가라는 관점에서 보더라도, 양심에 따라 도저히 집총이나 군사훈련을 수행할 수 없고 그 어떤 경우에도 타인에 대한 살상을 시도조차 할 수 없는 사람이라면 오히려 군복무에 가장 부적합한 사람이라고 할 것이다. 마. 반대의견은, 양심적 병역거부는 역사적으로는 물론 현실적으로도 대체로 기독교 신앙에 기초하는 경우가 많은데, 서구사회는 기독교 전통을 가지고 있으므로 이에 대한 사회적 공유와 관용 및 합의가 비교적 쉽게 이루어질 수 있지만 우리나라는 사정이 다르다고 하면서, 다수의견이 사회적 통념과 건전한 상식에 반하여 우리나라와 서구사회의 중대한 역사적·종교적·문화적 차이를 간과하는 논리적 비약과 함께 현실과 괴리되는 오류를 범하였다고 한다. 그러나 다수의견은 기독교 신앙을 추구하거나 서구사회에서 양심적 병역거부를 인정하고 있으므로 우리나라도 양심적 병역거부를 인정하여야 한다는 것이 아니다. 우리나라의 고유한 역사와 문화를 간과하고 있지도 않다. 다수의견은 양심의 자유의 중요성과 그 보장을 강조할 뿐이다. 민주주의와 인권을 추구하는 한 양심의 자유가 가지는 중대한 의미와 가치는 시대와 지역, 종교와 문화의 차이를 넘어서는 보편적인 것이다. 이러한 양심의 문제를 종교의 문제로 한정지어 비판하는 것은 이 사건의 본질에서 벗어난 것이다. 양심적 병역거부 문제를 서구사회 전반에 걸친 기독교 전통이나 문화와 결부시키는 것도 적절하지 않다. 다양한 종파가 존재하고 서로 대립하기도 하는 서구사회의 종교적 현상을 고려하지 않은 채 단일한 기독교 전통을 전제하고 그것이 양심적 병역거부를 인정하는 결정적 근거인 것처럼 단정하는 것에는 동의하기 어렵다. 반대의견의 논리를 따른다면 기독교 전통이 없는 나라에서는 언제나 양심적 병역거부를 인정하여서는 안 된다는 것이 되는데, 이것이 부당함은 말할 나위가 없다. 더구나 다수의견은 양심적 병역거부가 인정되는 양심을 특정 종교의 신념에만 한정하지 않는다. 다수의견이 진정한 양심적 병역거부에 대한 심리·판단을 언급하면서 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부 사례를 예로 든 것은 이 사건이 그러한 경우여서일 뿐이다. 양심의 자유를 최대한 보장함으로써 민주주의와 인권의 가치를 실현하고자 하는 것을 논리적 비약이라거나 현실과 괴리된 판단이라고 해서는 안 된다. 바. 반대의견은, 유엔자유권규약위원회나 유럽인권법원 등의 사례가 우리나라에 구속력을 가지는 것이 아니고, 서로 규범체계가 달라 우리나라에 그대로 적용될 수도 없다고 한다. 그러나 다수의견이 외국이나 국제사회의 입장을 그대로 따르자는 것은 아니다. 대한민국 헌법을 비롯한 전체 법질서에 비추어 볼 때 양심적 병역거부를 인정하여야 한다는 것이다. 다만 병역법상 정당한 사유를 해석할 때 같은 문제를 놓고 고민해 온 국제사회의 경험과 태도변화를 고려할 수 있다는 점을 언급하고자 한다. 양심적 병역거부에 관한 국제사회의 흐름은 최근 획기적 변화를 보이고 있다. 우리나라도 가입한 자유권규약 제18조는 사상, 양심과 종교의 자유를 보장하고 있다. 위 규약의 이행을 위한 유엔자유권규약위원회는 1993년 일반논평 제22호에서 자유권규약 제18조로부터 양심적 병역거부권이 도출될 수 있다고 하였다. 또한 유엔인권위원회와 2006년경부터 이를 대신한 유엔인권이사회 역시 1989년 이래 2013년까지 총 10회에 걸쳐 양심적 병역거부권의 인정을 강력히 지지하고 있다. 한편 유럽연합의회는 2000. 12. 7. 채택한 유럽연합기본권헌장(Charter of Fundamental Rights of the European Union) 제10조 제2항에서 “양심적 병역거부권은 인정되며, 그 권리의 행사는 각국의 국내법에 따른다.”라고 정함으로써 양심적 병역거부권을 명시적으로 인정하였고, 위 기본권헌장은 2009. 12. 1. 발효된 새로운 유럽연합조약 제6조 제1항에 따라 회원국들에게 법적 구속력이 발생하였다. 유럽인권법원은 2011. 7. 7. 유엔자유권규약위원회의 2006. 11. 3.자 견해를 중요한 근거로 삼아 양심적 병역거부가 유럽인권협약(European Convention on Human Rights) 제9조에 따라 보장된다고 판단하여 종래 이와 달리 판단하였던 유럽인권위원회의 선례를 변경하면서, 진지한 종교적 신념을 이유로 병역의무를 거부하는 사람에게 대체복무를 허용하지 않고 형사처벌을 가하는 것은 민주사회에서 필요한 제한이라고 볼 수 없다고 하였다[Bayatyan v. Armenia (Application no. 23459/03)]. 자유권규약에 관한 유엔자유권규약위원회 등의 해석은 존중되어야 하지만, 그것이 규정 자체는 아니기 때문에 법적 구속력이 있는 것은 아니고, 유럽연합과 유럽인권법원의 입장을 일반적으로 승인된 국제법규 또는 국제관습법이라고 볼 수는 없다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결, 헌법재판소 2018. 7. 26. 선고 2011헌마306 등 전원재판부 결정 등 참조). 그러나 위와 같은 국제사회의 태도변화는 우리나라에서 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 해당하는지를 판단하는 데에 중요한 시사점을 제공한다. 양심의 자유와 그 적용 문제는 인류의 보편적인 문제이기 때문이다. 사. 반대의견은, 국가안전보장과 국토방위가 확보되지 않는다면 양심의 자유 등 개인의 기본권도 보장될 수 없고, 이를 위한 국방의 의무와 병역의무는 국가공동체의 구성원이라면 그 누구도 거부할 수 없으며, 이는 전 세계적으로 가장 엄중한 안보상황에 있는 우리나라의 경우에는 더욱 그러하므로, 양심적 병역거부는 허용될 수 없다고 한다. 국가안전보장과 국토방위는 모든 국민의 존엄과 가치를 보장하기 위한 필수적 전제조건이고, 세계 유일의 분단국으로서 우리나라의 안보현실이 다른 나라들과 비교할 수 없을 정도로 엄중하다는 데에는 다수의견도 전적으로 뜻을 같이한다. 최근 일련의 국제정세와 남북관계로부터 미래의 안보환경을 단순히 낙관할 수만은 없는 것도 사실이다. 그러나 양심적 병역거부자들을 형사처벌하더라도 이들은 교도소에 수감될 뿐 병역자원이 되지는 않는데다가 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 볼 때, 양심적 병역거부자들을 형사처벌하지 않는다고 하여 국가안전보장과 국토방위에 위협이 된다고 보기는 어렵다. 헌법재판소도 2018. 6. 28. 병역법 제5조 제1항을 위헌이라고 판단하여 헌법불합치결정을 하면서 한반도의 특수한 안보상황을 고려하더라도 양심적 병역거부자들에게 대체복무를 하게 한다고 해서 국방력에 유의미한 영향이 있지는 않을 것이라고 판단하였다. 다수의견은 국가안전보장, 국토방위의 헌법적 가치 및 이를 위한 국방의 의무와 병역의무의 중요성을 결코 소홀히 여기는 것이 아니다. 오히려 병역의무가 위와 같은 가치와 의미를 가지는 국민의 신성한 의무라는 점에 동의한다. 다만 국방의 의무는 반드시 집총병역이 아닌 다른 방법으로 이행할 수도 있고, 대체복무도 그 대안이 될 수 있다. 다수의견에서 보호하고자 하는 양심적 병역거부자들도 국방의 의무 자체를 부정하는 것이 아니라 집총이나 군사훈련 이외의 방법으로 우리 사회에 기여할 수 있기를 바란다고 호소할 따름이다. 아. 반대의견은, 현역병으로서의 복무는 생명·신체에 대한 직접적 위험은 물론 상당한 정신적·경제적 부담 등을 수반하고, 현역병으로 입영할 병역의무자 중 어느 1인에 대한 병역면제는 필연적으로 다른 병역의무자에 의한 대체로 이어지므로, 병역의무의 형평성은 매우 엄격하게 유지되어야 하는데, 양심적 병역거부를 허용함으로써 형사처벌을 포기한다면 작금의 병역기피 풍조를 감안할 때 양심적 병역거부를 빙자한 병역기피가 만연하게 될 것이라고 한다. 병역의무 이행에 형평성이 강조되어야 한다는 점에는 이론이 있을 수 없지만, 반대의견의 지적을 액면 그대로 받아들이기는 어렵다. 반대의견은 양심적 병역거부를 허용할 경우 설령 대체복무를 부과하더라도 현역병과 대체복무자 사이에 생명·신체의 위험 등에 있어서 현격한 차이가 발생한다는 취지로 보인다. 반대의견의 취지에 공감할 부분이 있고 그 대책이 필요하다는 점에 관하여도 동의하지만, 이러한 점을 마치 양심적 병역거부를 허용할 경우 현역병과 대체복무자 사이에서만 발생하는 문제인 것처럼 보는 것에는 동의할 수 없다. 양심적 병역거부를 인정한다고 하여 다른 사람에게 병역의무가 부당하게 전가되는 것도 아니다. 우선 양심적 병역거부를 허용하지 않는 현재로서도 양심적 병역거부자들이 현역병으로 복무하고 있지는 않다. 단지 징역형을 받고 수감되어 있을 뿐이다. 한편 양심적 병역거부를 허용한다고 하더라도 그 대신에 원래 현역병으로 복무하지 않을 사람이 현역병으로 복무하게 되는 것도 아니다. 마치 양심적 병역거부를 허용하면 다른 사람의 권리가 침해되는 것처럼 말하는 것은 양심적 병역거부에 대한 반감의 발로이거나 상황을 과장하는 것이다. 반대의견이 우려하는 양심을 빙자한 병역기피 문제는 진정한 양심의 심사를 통하여 충분히 해결할 수 있다. 보다 근본적으로, 병역기피는 당연히 방지하여야 할 문제이나 반대의견과는 다른 관점에서 해결하여야 한다. 병역기피 풍조의 방지는 지속적으로 군복무여건을 개선하고 군필자에 대한 사회적 처우를 보강함으로써 이루어져야 한다. 양심적 병역거부에 대한 처벌이 일반 병역기피를 감소시킨다고 볼 근거나 사례도 없다. 자. 반대의견은, 양심적 병역거부의 문제는 국가공동체의 구성원들이 각자 병역의무를 골고루 분담함으로써 자기책임을 다하는가의 문제일 뿐 다수의 소수에 대한 부당한 억압의 문제가 아니라면서, 양심적 병역거부의 허용 여부는 병역거부자들이 부담하여야 할 병역의무를 추가로 나누어 부담하게 될 나머지 대다수 사회구성원들의 의사에 달려 있다고 한다. 그러나 위와 같은 견해는 그 외견상 정당성에도 불구하고 결국 다수가 허용하지 않으면 양심적 병역거부는 허용될 수 없다는 것일 뿐이다. 다수의견은 바로 이러한 시각에 동의하지 않는다. 소수자의 문제는 다수결을 통하여 해결할 수 없다. 오히려 다수결을 통하여 해결되지 못하고 남은 것이 바로 소수자 문제이다. 더욱이 양심적 병역거부 문제는 우리 사회에서 가장 민감한 영역의 하나인 병역과 관련한 소수자 문제이다. 우리 법원이 이 문제를 회피할 수는 없다. 종교적 신념에 따른 병역거부자를 계속 형사처벌로써 대하는 것은 그들에게 종교상 교리를 버리든가 아니면 병역의무 불이행으로 인한 형사처벌을 감수하라는 양자택일을 강요하는 것이다. 민주주의 사회는 다수와 다른 신념을 가진 소수자들을 관용하고 포용함으로써 그들 역시 사회구성원으로 함께 공존하는 것을 지향한다. 양심적 병역거부자에 대해서도 우리 사회가 이러한 태도를 취할 때가 되었다. 차. 반대의견은, 양심적 병역거부를 허용하는 것은 사회적으로 합법성과 정당성을 부여하는 것이고, 이로써 병역면제를 위하여 여호와의 증인 등 특정 종교로 개종하거나 대부분의 종교가 내포하고 있는 생명존중 사상 등을 이유로 병역을 거부하는 사람들이 대폭 증가할 것이라고 한다. 또한 반대의견은, 다수의견이 결국 양심적 병역거부가 더 이상 소수의 특수한 이념이나 신조가 아니라 보편적·일상적인 것이 될 수 있고 또한 그렇게 되어야 한다고 주장하는 것과 다르지 않다고 한다. 그러나 여호와의 증인으로의 개종 문제와 일반적인 종교적 교리에 근거한 새로운 양심적 병역거부 주장의 발생 문제 등은 다른 시각으로 보아야 한다. 우선 여호와의 증인 신도들은 수혈을 거부하고 국기에 대한 맹세를 거부하는 등 여러 측면에서 이미 사회적 소수자의 길을 택한 사람들이고, 그 침례요건이나 정식 신도로서의 의무적 포교활동 등도 매우 엄격한 것으로 알려져 있다. 단지 군대에 가지 않기 위해서 여호와의 증인으로 개종하는 사람들이 급증할 가능성은 그리 크지 않은 것으로 보인다. 다음으로 일반적인 종교가 내포하고 있는 생명존중 사상 등을 이유로 한 새로운 양심적 병역거부 문제는 그것이 진정한 양심으로 인정된다면 당연히 허용해야 하고 단순히 양심을 빙자한 병역의 기피라면 허용해서는 안 될 것이다. 양심적 병역거부를 인정할 때 종교 사이에 차별이 있어서는 안 되고, 양심적 병역거부는 진정한 양심을 전제로 하는 것이기 때문이다. 한편 우리 헌법은 종교의 자유를 보장하고 있는데, 종교의 선택·개종과 종교적 신념의 표현 등을 그것이 병역의무와 관련된 측면이 있다는 이유만으로 의심스럽게 바라보아서는 안 된다. 결국 반대의견의 이 부분 주장은 현실적인 근거가 희박한 것이거나 애당초 문제의 본질과 거리가 있는 것이다. 다수의견은 양심적 병역거부가 보편타당하므로 보호하여야 한다거나 보편타당한 것이 되어야 한다는 것이 아니다. 양심적 병역거부는 대다수 국민의 신념과 정의감에 배치되지만 그 양심이 헌법상 양심으로 보호될 수 있는 것이라면 이를 보호하고 관용하자는 것이다. 오히려 반대의견의 취지를 연장해 보면 헌법상 양심에는 그 내용이 보편타당한 것이 될 수 있고 또한 되어야만 하는 신념만 해당한다는 결론이 된다. 이는 헌법이 보호하고자 하는 양심의 의미에 관한 대법원과 헌법재판소의 판례에 정면으로 반하는 것이다. 카. 반대의견은, 양심은 객관적으로 판단 불가능한 것으로서 이는 형사사법절차가 상정하고 있는 증명의 대상으로 적절하지 않다고 한다. 또한 범의의 증명은 객관적으로 드러난 거동이 있는 것을 전제로 하는데, 양심은 원칙적으로 내면에만 머무르는 것으로서 객관적 거동을 전제로 하지 않으므로 범의의 증명방법을 차용하여 양심을 증명하는 것은 사실상 불가능하다고 한다. 그러나 양심적 병역거부에서 증명의 대상이 되는 것은 양심의 존재 여부와 그 정도이다. 이는 기본적으로 사실인정의 문제로서, 증명할 수 없는 사항이라고 볼 것은 아니다. 양심의 증명이 사실상 불가능하거나 매우 어렵다는 이유로 모두 처벌되어야 한다고 보게 되면 결국 모두 유죄의 증명이 있다고 의제하는 것이다. 이는 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’ 판단하여야 한다는 형사법의 대원칙에 반한다. 그리고 그러한 주장은 증명책임을 사실상 피고인에게 지우는 것과 마찬가지이다. 검사가 증명하는 것이 쉽지 않다는 이유로 이를 정당한 사유로 주장할 수 없다고 보는 것은 본말이 전도된 것이다. 반대의견의 주장이 타당하지 않다는 것은 이미 여러 국가들이 진정한 양심적 병역거부를 가려내어 허용하고 있다는 사실만으로도 충분히 확인된다. 또한 양심은 오로지 내면에만 머무르는 것이 아니고 외부로 드러난다. 더욱이 깊고 확고하며 진실한 양심으로서 그 사람의 인생 전반을 좌우하는 양심이라면 가정환경, 성장과정, 학교생활, 사회경험 등 전반적인 삶의 과정에서 표출될 수밖에 없을 것이다. 결국 양심적 병역거부에서 문제 되는 양심은 위와 같이 외부로 드러난 모습을 통하여 증명할 수 있는 것으로서 범죄의 고의 증명에 외부적 거동이 전제되는 것과 다르지 않다. 따라서 외부적으로 드러난 행위를 통하여 고의를 추론하는 것이 가능한 것처럼 외부적으로 드러난 행위를 통하여 양심을 추론하는 것 역시 가능하다. 타. 양심의 자유는 인간 존엄의 필수적 전제로서 인간으로서 가지는 보편적인 권리이다. 개인의 내면적 양심은 그 누구도 침범할 수 없으며 설령 국가라 하더라도 마찬가지이다. 양심적 병역거부자는 자신의 절박한 양심을 보호해 달라고 호소한다. 양심적 병역거부자에게는 형사처벌을 감수하고 양심을 지키느냐 아니면 양심을 버리고 형사처벌을 면하느냐는 선택만이 존재한다. 내면적 양심의 포기와 인격적 존재가치의 파멸을 강요당하는 상황에서 자신의 양심의 명령을 지키는 통로를 열어두어야 한다. 이와 같은 최소한의 소극적 부작위조차 허용하지 않는다면 헌법이 양심의 자유를 보장한다는 것은 사실상 아무런 의미를 가질 수 없다. 양심적 병역거부를 허용하는 것은 양심적 병역거부자에게 특혜를 부여하는 것이 아니다. 그의 권리만을 보호하고자 하는 것도 아니다. 우리 공동체에서 다를 수 있는 자유를 인정하는 것이며, 이로써 민주주의의 가치를 지키고 모든 국민이 인간으로서의 존엄과 가치를 누리도록 하는 것이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 10. 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노정희의 보충의견 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다는 다수의견을 우리나라가 가입한 국제인권규약인 자유권규약의 관점에서 보충하고자 한다. 가. 양심적 병역거부자에 대한 형사처벌의 문제를 판단하는 이 사건에서 국제사회와 국제규범의 상황 변화도 고려하여야 한다는 점에 대해서는 다수의견과 반대의견이 일치하고 견해 차이가 없는 것으로 보인다. 국제사회 또는 국제규범의 변화라고 하더라도 외국의 입법례나 유럽평의회(Council of Europe)가 1950년 채택한 유럽인권협약이나 유럽연합의회가 2000. 12. 17. 채택한 유럽연합기본권헌장 또는 유럽평의회가 설치한 유럽인권법원의 판례 등은 우리나라와 직접적인 관련이 있다고 보기 어렵기 때문에 입법 또는 정책적으로 제도를 도입하거나 법률을 해석하는 데 참고자료로 고려할 수 있을 뿐 우리나라에 직접적인 효력을 가진다고 할 수는 없다. 그러나 우리나라가 가입한 자유권규약의 경우에는 헌법 제6조 제1항에 의해 국내법과 동일한 효력을 가지고 직접적인 재판규범이 될 수 있다는 점에서 차원을 달리한다. 대법원이나 헌법재판소도 자유권규약의 법률적 효력을 인정하고 있다(대법원 1999. 3. 26. 선고 96다55877 판결, 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결, 헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 97헌바23 전원재판부 결정, 헌법재판소 1998. 10. 29. 선고 98헌마4 전원재판부 결정, 헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 99헌가13 전원재판부 결정 등 참조). 나. 자유권규약은 1966. 12. 16. 유엔총회에서 채택되어 1976. 3. 23.부터 발효(단, 제41조는 1979. 3. 28. 발효)된 조약이다. 제2차 세계대전 후 인간성 파괴를 경험한 인류는 ‘기본적 인권과 인간의 존엄과 가치의 인식에 대한 믿음’(유엔헌장 전문)에 따라 ‘인종, 성별, 언어 또는 종교에 따른 차별 없이 모든 사람의 인권 및 기본적 자유에 대한 존중을 촉진하고 장려’하기 위해(유엔헌장 제1조 제3항) 유엔을 창설하였다. 이러한 인권존중 정신에 따라 1948년 선포된 세계인권선언(Universal Declaration of Human Rights)은 인간에게 보장되어야 할 인권과 기본적 자유의 목록을 수록하였다. 다만 세계인권선언은 법적 구속력이 없었기에 그 내용을 구속력 있게 하기 위한 국제적인 노력의 결과물로서 1966년 자유권규약과 경제적·사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, ‘사회권규약’)이 제정되었다. 자유권규약은 가입국의 이행상황을 점검하기 위한 자유권규약에 관한 유권해석기구로서 18명의 전문가로 구성된 유엔자유권규약위원회(UN Human Rights Committee)를 설치하였다. 두 번에 걸친 세계대전 이후 세계 각국의 전쟁 방지와 평화 유지를 위한 국제적인 노력은 각국의 국내법에도 반영되어 헌법에 평화주의 및 국제법 존중주의의 명문화로 이어졌다. 우리나라 헌법도 전문에 “항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써”라고 규정하고, 헌법 제5조 제1항은 “대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다.”라고 규정하였으며, 헌법 제6조 제1항은 “헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 지닌다.”라고 규정하였다. 현행 헌법에서 국제평화주의와 국제법 존중주의는 국가질서 형성의 기본방향을 결정하는 중요한 원리로 인정되고 있으며, 입법부와 행정부는 물론 사법부 등 모든 국가기구는 ‘국제적 협력의 정신을 존중하여 될 수 있는 한 국제법규의 취지를 살릴 수 있도록 노력할 것이 요청’된다(헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2003헌바51 등 전원재판부 결정). 우리나라는 자유권규약에 대해 1989. 10. 5. 국무회의의 심의를 거치고 1990. 3. 16. 국회의 동의를 얻어 1990. 4. 10. 유엔 사무총장에게 가입서를 기탁하였고, 이에 따라 자유권규약은 우리나라에서 1990. 7. 10.부터 효력을 발생하게 되었다(조약 제1007호). 우리나라는 자유권규약 가입 당시 유엔자유권규약위원회가 ‘규약에 규정된 권리에 대한 침해의 희생자임을 주장하는 개인으로부터의 통보를 접수하고 심리하는 것’을 내용으로 하는 개인통보(Individual Communication)제도를 채택한 선택의정서(Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights)에도 함께 가입하였다(조약 제1008호). 자유권규약은 국회의 동의를 얻어 체결된 조약이므로 헌법 제6조 제1항의 규정에 따라 국내법적 효력을 가지며, 그 효력은 적어도 법률에 준한다. 우리나라 정부도 1993년 유엔자유권규약위원회에 제출한 최초보고서는 물론, 1998. 10. 22. 열린 1791회, 1792회 회의를 위한 유엔자유권규약위원회에 제출한 제2차 정부보고서에서 “자유권규약은 헌법 제6조 제1항에 의해 국회의 동의를 얻어 정부에 의해 비준·공포된 것이므로, 추가적인 입법 없이 국내법률의 효력을 가진다. 따라서 행정부나 사법부는 각 그들의 권한을 행사할 때 위 규약을 준수할 의무가 있다.”라고 하였다. 특히 “헌법 제37조 제1항으로 인하여 규약에 의해 보장된 모든 권리는 보장되어야 한다. 그러므로 헌법에 직접 명시되지 않은 것이라도 규약은 존중되어야 하고, 위 규약 이전의 법률이 규약의 규정과 충돌하는 경우에는 규약이 우선하며, 대한민국에서 제정되는 어떠한 법률에 의하여 규약에서 규정되는 권리를 침해하는 일은 없을 것이며, 그러한 법률은 헌법위반이 될 것”이라고 명확히 밝혔다. 자유권규약 제2조는 가입국에게 어떠한 종류의 차별도 없이 이 규약에서 인정되는 권리들을 존중하고 확보할 의무, 자유를 침해당한 사람에 대해 구제조치를 받도록 확보할 의무 등을 규정하고 있다. 우리나라가 자유권규약에 가입한 것은 위와 같은 의무를 이행하겠다는 의사를 국제사회에 명확히 약속한 것이다. 다. 자유권규약 제18조 제1항은 “모든 사람은 사상, 양심 및 종교의 자유에 대한 권리를 가진다. 이러한 권리는 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유와 단독으로 또는 다른 사람과 공동으로, 공적 또는 사적으로 예배, 의식, 행사 및 선교에 의하여 그의 종교나 신념을 표명하는 자유를 포함한다.”, 제2항은 “어느 누구도 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유를 침해하게 될 강제를 받지 않는다.”라고 규정하여 우리나라 헌법 제19조 양심의 자유와 유사한 규정을 두면서도 그 내용을 구체적으로 규정하였다. 자유권규약 제18조 제3항은 “자신의 종교나 신념을 표명하는 자유는, 법률에 규정되고 공공의 안전, 질서, 공중보건, 도덕 또는 타인의 기본적 권리 및 자유를 보호하기 위하여 필요한 경우에만 제한받을 수 있다.”라고 규정하여 우리나라 헌법 제37조 제2항과 유사한 법률유보에 의한 자유권 제한 규정을 두고 있다. 우리나라는 자유권규약에 가입하면서 제22조 등 일부 조항을 유보하면서도 제18조에 대해서는 아무런 유보도 하지 않았다. 양심의 자유를 보장한 자유권규약 제18조는 특별한 입법조치 없이 우리 국민에 대하여 직접 적용되는 법률에 해당한다는 것이 대법원과 헌법재판소의 견해이다(대법원 1999. 3. 26. 선고 96다55877 판결, 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22 등 전원재판부 결정). 라. 자유권규약은 보장되는 자유와 권리의 종류와 내용만 규정하는 것이 아니라 제28조 이하에서 이를 보장하고 실현하기 위해 위원회를 설치하여 권한과 임무를 부여하고, 각 가입국이 이행해야 할 의무도 규정하고 있다. 따라서 자유권규약에 의해 보장되는 자유와 권리의 구체적 내용과 보장의 정도 등을 해석함에 있어서는 규약 전체 조항과 규약에 따른 위원회의 활동 및 가입국이 이행해야 할 의무 내용 등도 고려하여야 한다. (1) 유엔자유권규약위원회는 1991년 이전에는 자유권규약 제8조 제3항 (c)(ii)(‘군사적 성격의 역무 및 양심적 병역거부가 인정되고 있는 국가에서는 양심적 병역거부자에게 법률에 의하여 요구되는 국민적 역무’를 규약상 금지되는 ‘강제노동’에서 제외)를 근거로 양심적 병역거부 인정 여부는 국내문제이고, 자유권규약 제18조가 양심적 병역거부를 인정하지 않는다는 견해를 채택하였다. 그러나 유엔자유권규약위원회는 1993년 채택한 일반논평 제22호(General Comments No.22)에서 “많은 사람들이 규약 제18조를 근거로 양심적 병역거부권[the right to refuse to perform military service (conscientious objection)]을 주장하여 왔다. 이에 따라 종교 혹은 다른 이유에 기인한 진정한 신념에 따라 병역을 거부하는 국민들에 대하여 병역의무를 면제하고 이를 국가적 역무로 대체하는 법을 마련하는 국가들이 늘어났다. 규약이 양심적 병역거부권을 명시적으로 언급하고 있지 않지만 살상무기를 사용해야 하는 의무는 양심의 자유와 자신의 종교 혹은 신념을 표현할 권리와 심각하게 충돌할 수 있으므로, 양심적 병역거부권이 규약 제18조에서 도출될 수 있다고 본다.”라고 하여 그 견해를 변경하였다. (2) 국제인권규약에서 가입국의 규약 준수 및 이행 여부를 전면적·구체적으로 확인하기 위해 유엔은 해당 규약위원회로 하여금 가입국이 제출한 정부보고서를 심의하고 그에 대한 최종견해(Concluding Observations)를 밝히도록 하고 있다. 자유권규약도 제40조에서 가입국으로 하여금 자유권규약에서 인정된 권리를 실현하기 위하여 취한 조치 및 그러한 권리를 향유함에 있어서 성취·진전된 사항에 관한 보고서를 제출하도록 하고, 유엔자유권규약위원회는 정부보고서를 검토하여 최종견해를 가입국에게 송부하도록 하였다. 우리나라 정부는 자유권규약 가입 후 네 차례 정부보고서를 제출하고 유엔자유권규약위원회의 심의를 거쳐 최종견해를 받은 바 있다. 유엔자유권규약위원회는 2006. 11. 우리나라의 제3차 정부보고서에 대한 심의 후 최종견해에서 “양심적 병역거부자들을 병역법에 따라 최고 3년형을 선고하고, 거부자들을 재소집하여 새로 형벌을 부과하는 데에 제한이 없으며, 병역을 필하지 못할 경우 정부 또는 공공기관의 고용에서 제외되며, 양심적 병역거부자가 처벌받고 전과자가 되는 것에 대해 우려한다. 양심적 병역거부자의 권리를 인정하여 군복무에서 면제되도록 모든 필요한 조치를 취하여야 한다. 자유권규약 제18조와 일치하는 입법조치를 촉구한다.”라고 권고하였다. 유엔자유권규약위원회는 2015. 11. 제4차 정부보고서에 대한 심의 후 최종견해에서, 유엔자유권규약위원회가 우리나라 정부에 개인통보제도와 관련하여 양심적 병역거부자들에 대한 구제조치 의무를 부과하였음에도 우리나라가 이를 전혀 이행하지 않았음을 강하게 지적하였다. 나아가 주요 우려사항 및 그에 대한 권고로 “병역으로부터 면제되기 위해 자신의 권리를 행사하였다는 이유로 구금형을 선고받은 모든 양심적 병역거부자들을 즉각 석방하여야 한다. 양심적 병역거부자들의 범죄 기록이 삭제되고, 그들이 적절한 보상을 받도록 하며, 그들의 개인 정보가 공개되지 않도록 보장하여야 한다. 양심적 병역거부를 법적으로 인정하고, 양심적 병역거부자들에게 민간적 성격의 대체복무제를 제공하여야 한다.”라고 하여 양심적 병역거부에 관하여 제3차 심의의 최종견해보다 한 걸음 더 나아간 결정을 하였다. (3) 앞에서 살펴본 바와 같이 우리나라는 자유권규약 가입 당시 개인통보제도에 관한 선택의정서에도 함께 가입하였다. 자유권규약 제2조 및 위 선택의정서의 규정들을 종합하면, 개인통보제도를 규정한 선택의정서에 가입하였다는 것은 당사국 내에 있는 개인의 진정에 대한 유엔자유권규약위원회의 심사권을 인정한다는 것이고, 이는 그 심사결과에 따르겠다는 의미를 포함한다. 따라서 선택의정서 가입국은 보편적이고 다자간에 체결된 자유권규약에 따라 유엔자유권규약위원회가 내린 개인통보에 대한 견해를 받아들일 국제법상 의무를 진다고 보아야 한다. 유엔자유권규약위원회는 2006. 11. 3. 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결로 유죄가 확정된 우리 국민들(공소외 5, 공소외 6)이 제기한 개인통보사건의 견해(Views)에서 “자유권규약 제8조가 그 자체로 양심적 병역거부를 인정하거나 배제하지 않는다고 이해한다. 따라서 이 사건 통보는 오직 규약 제18조에 비추어 검토되어야 한다.”면서 “자유권규약 제18조에 대한 해석은 문맥과 취지를 고려하여 시간에 따라 서서히 변화하는데, 1993년 일반논평 제22호의 견해를 존중하고, 규약가입국들 중 대체복무제를 도입하는 나라가 증가하고 있으며, 군복무자와 대체복무자 사이의 불균형을 제거할 수 있는 대체복무제 도입이 가능하고 실제적으로 보편적”이라고 판단하고, 나아가 양심적 병역거부자에 대한 형벌 부과가 국방력 및 사회통합 유지, 공공안전 유지에 필요한 제한이라는 우리나라 정부의 주장에 대하여 그러한 제한이 반드시 필요한 것인지를 증명하지 못하였으므로, ‘양심적 병역거부를 인정하지 아니한 대한민국이 규약 제18조를 위반하였음을 인정’하였다[(공소외 5의 영문이름 생략) and (공소외 6의 영문이름 생략) v. Republic of Korea, CCPR/C/88/D/1321-1322/2004]. 그 후로 2017년까지 유엔자유권규약위원회는 양심적 병역거부와 관련하여 총 15건의 개인통보에 대한 견해를 발표하였는데, 그중 4건이 우리나라 국민과 관련된 것이고, 4건 모두 자유권규약 제18조에 위반된다는 견해를 채택하였다. 2010. 3. 23. 채택된 공소외 7 등 11인 사건[(공소외 7의 영문이름 생략) et al. v. Republic of Korea, CCPR/C/98/D/1593-1603/2007], 2011. 3. 24. 채택된 공소외 8 등 100인 사건[(공소외 8의 영문이름 생략) et al. v. Republic of Korea, CCPR/C/101/D/1642- 1741/2007], 2012. 10. 25. 채택된 공소외 9 등 388인 사건[(공소외 9의 영문이름 생략) et al. v. Republic of Korea, CCPR/C/106/D/1786/2008]과 2014. 10. 15. 채택된 공소외 1 등 50인 사건[(공소외 1의 영문이름 생략) et al. v. Republic of Korea, CCPR/C/112/D/2179/2012]이다. 유엔자유권규약위원회는 2011. 3. 24. 채택한 공소외 8 등이 제기한 개인통보사건의 견해에서 “양심적 병역거부권은 사상, 양심, 종교의 자유에 내재되어 있다. 만약 의무적 군복무가 개인의 종교 또는 신념과 조화될 수 없다면 어떤 개인이라도 그 의무로부터 면제받을 수 있는 권리가 있다. 당사국이 원한다면 병역거부자들에게 비징벌적이고 민간적 성격의 대체복무를 강제할 수는 있을 것”이라는 입장을 표명하였으며, 그 이후의 모든 개인통보사건에서 일관하여 같은 견해를 채택하고 있다. 유엔자유권규약위원회는 2014. 10. 15. 채택한 공소외 1 등의 개인통보사건의 견해에서 양심적 병역거부권이 양심의 자유에 내재되어 있다는 견해를 유지하면서, “규약 제19조에서 보장하는 표현의 자유에 대한 합법적인 권리의 행사를 처벌하는 징역형이 자의적인 것처럼, 규약 제18조에 규정된 종교와 양심의 자유의 합법적인 행사를 처벌하는 구금도 자의적인 것이다.”라고 판단하면서 사법부의 재판에 따른 실형 집행을 자유권규약 제9조가 금지하는 자의적 구금에 해당한다고 판단하였다. 한편 ‘국가안보, 복무자와 대체복무자들 사이의 형평성, 대체복무에 대한 국민적 합의가 부족하다’는 우리나라 정부의 주장에 대하여는 “위와 같은 주장을 되풀이하는 점에 주목한다. 위원회는 종전의 견해(위 공소외 5, 공소외 6 사건 및 공소외 8 등 사건)에서 이러한 주장들을 이미 심사했다고 생각하고 있고, 따라서 위원회는 종전의 입장을 변경할 어떠한 이유도 없다.”라고 판단하였고, ‘양심적 병역거부를 인정하게 될 경우에는 납세의무 및 의무교육 거부가 정당화되는 구실이 될 수 있다’는 정부의 주장에 대하여는 “교육과 납세와는 달리, 병역의무는 개인을 어느 누가 보더라도 자명할 정도로 타인의 생명을 앗아갈 위험이 있는 행위에 관여하게 만든다.”면서 위 주장을 받아들이지 아니하였다. 마. 반대의견은 자유권규약 제18조는 물론 다른 어느 조문에서도 양심적 병역거부를 할 수 있는 권리를 명시하고 있지 않고, 자유권규약은 가입국으로 하여금 양심적 병역거부를 반드시 인정할 것을 요구하고 있지도 않다고 주장한다. 그동안 대법원과 헌법재판소는 자유권규약 자체가 양심적 병역거부권을 인권의 하나로 명시하고 있지 않음을 이유로 유엔자유권규약위원회 등 국제인권기구의 해석은 각국에 권고적 효력만 있을 뿐 법적인 구속력을 갖는 것은 아니라는 견해를 유지하였다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8187 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결, 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22 전원재판부 결정 등 참조). 그러나 위와 같은 반대의견과 대법원 및 헌법재판소의 견해는 유엔자유권규약위원회가 1993년 일반논평 제22호를 채택한 이후 자유권규약 제18조로부터 양심적 병역거부권이 인정된다고 해석하는 국제사회의 견해를 무시한 것으로서 부당하다. 자유권규약 제18조에 양심적 병역거부에 관한 권리가 포함되어 있다는 점은 유엔자유권규약위원회뿐만 아니라 유엔 경제사회이사회 산하의 유엔인권위원회(UN Commission on Human Rights)와 2006. 3.부터 그 업무를 이어받은 유엔인권이사회(UN Human Rights Council) 그리고 유럽인권법원 등에서 일관되게 계속적으로 인정되어 이제는 확립된 국제적 기준이 되었다고 평가할 수 있다. 보편적 국제인권규약인 자유권규약을 해석하면서 ‘규약 자체에 명시된 권리’만을 자유권규약이 인정한 권리라고 좁게 보는 것은 자유권규약 준수에 관한 실질적인 국제법적 의무를 외면하는 것이다. 또한 자유권규약이 위원회를 설치하여 자유권 보장을 이행하고 실현하기 위한 활동을 인정하며 이를 위해 필요한 조치 및 관련 가입국의 의무 등을 규정하고 있는 점에 비추어 보더라도, 자유권규약의 내용은 그 규약의 명시적인 표현으로만 제한하여 해석할 것이 아니다. 앞에서 살펴본 바와 같은 자유권규약의 전체적 규율 내용, 유엔자유권규약위원회의 일반논평, 정부보고서 심의 결과에 따른 권고, 유엔자유권규약위원회가 우리나라 국민이 제기한 개인통보사건에서 채택한 견해 등에서 일관되게 양심적 병역거부권이 인정되고 있는 점에 비추어 자유권규약 제18조를 해석함에 있어서도 양심적 병역거부권이 위 조항 자체에서 인정되고 있다고 해석해야 한다. 우리나라 헌법 제37조 제1항에서 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”라고 규정하였듯이, 자유권규약에 명문의 규정이 없더라도 현대 민주주의 국가들의 시대정신에 맞게 자유권규약을 해석하여 기본적 인권을 도출할 수 있다고 보는 것은 지극히 타당하다. 자유권규약과 같은 국제인권규약의 경우, 법원은 헌법상 기본권을 해석할 때는 물론 법률을 해석할 때도 규약에 부합하도록 노력하여야 한다. 국제인권규약에 조화되도록 법률을 해석하는 것은 보편적 인권의 관점에서 사법부가 지켜야 할 책무이다. 특히 자유권규약의 경우 인권이 단순한 국내문제가 아니라 전세계적·보편적인 문제라는 당위성에서 만들어진 국제인권규약으로서, 대부분 개인에게 직접 권리를 부여하는 조항으로 규정되어 있다는 점에서 더욱 그러하다. 그렇다면 양심적 병역거부는 헌법 제6조 제1항에 기하여 국내법과 동일한 효력이 인정되는 자유권규약 제18조에 따라 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다. 바. 설령 자유권규약 제18조 자체에서 양심적 병역거부권이 인정되지 않는다고 해석하더라도 유엔자유권규약위원회의 일반논평, 정부보고서 심의 결과에 따른 권고, 유엔자유권규약위원회가 우리나라 국민이 제기한 개인통보사건에서 채택한 견해 및 유엔인권이사회의 권고 등은 국제법 존중주의라는 헌법적 차원에서 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’의 해석을 위한 유력한 규범적 근거가 된다고 보아야 한다. 양심적 병역거부를 명시적으로 인정한 국제인권규범이 존재하고 있고 특히 유럽의 경우 대부분 국가에서 위 권리를 인정하고 있는 등 이제는 일반적으로 승인된 국제법규의 지위에 준하게 되었다는 점, 국제법 존중주의 원칙상 자유권규약 등 보편적 국제규약에 대한 국제기구의 해석은 유력한 법률해석의 기준이 되어야 한다는 점, 자유권규약 제18조에 양심적 병역거부에 관한 권리가 포함되어 있다고 보는 것이 이제는 확립된 국제적 기준이라고 할 수 있는 점, 우리나라 정부 스스로 자유권규약 가입 후 헌법에 직접 명시되지 않은 것이라도 규약은 존중되어야 하고 어떠한 법률도 규약상의 권리를 침해할 수 없으며 그러한 법률은 위헌이라는 의견을 표명하였다는 점, 유엔자유권규약위원회의 개인통보에 대한 견해는 권리를 침해당했다고 주장하는 사람으로부터 진정을 제기 받아 가입국의 규약 위반 여부를 판단하는 것이므로 사법적 판단과 유사하고, 우리나라 국민이 제기한 개인통보에 대한 여러 차례의 유엔자유권규약위원회의 견해에 비추어 보면 앞으로도 국내 사법기관으로부터 유죄판결을 받은 양심적 병역거부자들이 제기하는 개인통보사건에 관하여 유엔자유권규약위원회는 예외 없이 자유권규약 위반임을 인정하는 견해를 채택할 것이 예상되는 점 등에 비추어 보면, 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 양심적 병역거부가 포함된다고 해석하는 것은 국제법 존중주의에 의하여도 뒷받침된다고 할 것이다. 사. 반대의견의 주된 논거 중의 하나는 우리나라의 역사적·종교적·문화적 배경의 특수성과 국가안보 현실의 엄중한 특수성이다. 그러나 국제인권규약은 모든 가입국에 동일한 일반적인 규범을 창설한다는 점에서 객관적 성격의 규범창설규약이다. 이러한 규범은 다른 가입국의 이행상태와 무관하게 당해 가입국에 의해 적용되어야 하며, 또한 가입국의 특수한 사정이 지나치게 과대평가되어서는 안 된다. 국제인권규약에 대해서는 전통적인 조약에서의 상호주의가 적용되지 아니한다. ‘조약법에 관한 비엔나협약’ 제27조는 ‘국내법과 조약의 준수’라는 제목으로 “어느 가입국도 조약의 불이행에 대한 정당화의 방법으로 그 국내법 규정을 원용해서는 아니 된다.”라고 규정하고 있으므로, 국내법적 상황을 근거로 국제법적 의무위반을 정당화할 수도 없다. 이러한 국제법 위반상태를 해소하기 위해서라도 국제인권기구의 결정 또는 권고를 최대한 존중하고 그에 부합하도록 법률을 해석하는 것이 헌법상 국제법 존중주의에 합치되는 것이다. 인권은 보편적인 권리이고 시간이 지날수록 발전하는바, 국제사회에서 경제적으로 성공한 국가로 평가되는 우리나라가 그 특수성에 집착하여 자유권규약의 준수의무를 부정하는 해석을 하는 것은 국제법 존중의무를 외면하는 것이다. 아. 인간의 존엄과 가치는 우리 헌법의 기본적 이념이지만 그 자유와 권리 중 일부는 국가와 사회가 처한 상황을 이유로 제한되어 왔고, 그러한 제한이 법원에 의해 정당화되기도 하였다. 그러나 기본적 자유와 권리에 대한 제한은 필요 최소한에 그쳐야 하므로 사정이 변화되어 그 제한을 거둘 때가 되었다는 정당한 사회적 요청이 있다면, 법원은 신속하고 분명하게 그 자유와 권리를 확인해 주어야 할 책임이 있다. 법원의 막중한 책임을 상기하고, 우리나라가 국제사회에서 인권의 측면에서도 당당할 수 있기를 기대하며, 이상과 같은 이유로 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 11. 반대의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 이기택의 보충의견 가. 다수의견은 진정한 양심적 병역거부자에게 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 그 본질적 내용을 위협하는 결과가 되므로, 진정한 양심에 따른 병역거부는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 한다. 그러면서 양심적 병역거부에서 말하는 ‘양심’은 그 신념이 깊고 확고하며 진실한 것으로서, 병역법위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장하는 경우 그 양심이 과연 깊고 확고하며 진실한 것인지 심사를 통하여 가려내는 일이 무엇보다 중요하며, 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수 없는 그 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다고 한다. 나. 그러나 위와 같은 다수의견의 태도는 우리 헌법이 추구하는 양심의 자유에 관한 기본 원리에 어긋날 뿐만 아니라, 양심적 병역거부가 논의되어 온 역사적 배경과 경과 및 그 과정에 드러난 우리 국민의 의사와 우리나라가 처한 현 상황 등에 비추어 받아들이기 어려운 해석이다. 무엇보다 종교적 신념에 따른 병역거부가 병역법상 정당한 사유로 인정될 수 있는지 여부를 양심의 자유에 대한 해석을 통해 결론을 도출해 내는 것은 타당하지 않고, 이는 양심적 병역거부를 어떠한 형태로 어느 범위에서 국가의 독립 유지와 영토 보전이라는 헌법적 가치와 조화시키면서 제도화시킬 것인지에 관한 국가정책의 문제로 접근하는 것이 바람직하다. 이하에서 다수의견에 반대하는 몇 가지 이유에 관하여 보충하고자 한다. 다. 헌법이 보호하려는 양심에 관하여는 ‘어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고는 자신의 인격적인 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심’이라고 여겨지고 있고, 이 점은 종래 학계의 설명과 실무 및 이 사건 다수의견의 입장이 크게 다르지 않다. 다수의견은 여기서 더 나아가 ‘양심적 병역거부’에서 말하는 ‘양심’은 그 신념이 깊고 확고하며 진실하여야 하는 것이라고 하면서, 구체적으로 신념이 깊다는 것은 사람의 내면 깊이 자리잡은 것으로서 그의 모든 생각과 행동에 영향을 미친다는 것이고, 신념이 확고하다는 것은 유동적이거나 가변적이지 않다는 것이며, 신념이 진실하다는 것은 거짓이 없고 상황에 따라 타협적이거나 전략적이지 않다는 의미라고 한다. 다수의견이 이처럼 종래 받아들여져 온 헌법상 양심의 의미와는 별개로, 거기에서 더 나아가 양심적 병역거부에서 말하는 양심의 범위를 새로이 정립하면서 ‘신념의 깊고 확고하며 진실함’이라는 추가적인 판단요소를 제시하는 근거가 분명하지는 않다. 그러나 양심적 병역거부를 보호하는 근거를 헌법 제19조가 정하는 양심의 자유에 두는 이상 양심적 병역거부에 대하여만 적용되는 새로운 개념의 양심을 상정하는 것이 가능한지 의문이다. 다수의견의 해석은 마치 양심에 대한 부연설명인 듯이 보이나, 실제로는 헌법상 보호받기 위한 양심의 요건으로 ‘신념의 깊고 확고하며 진실함’을 추가하여 그 범위를 더욱 좁히는 것이다. 만일 다수의견의 입장이, 위와 같은 추가적인 요소가 헌법 제19조가 말하는 양심에 일반적으로 적용되는 것이라면, 이는 헌법상 근거도 없고 종래 받아들여져 온 해석과도 괴리가 있을 뿐만 아니라, 양심적 병역거부 문제를 해결하기 위해 오히려 헌법이 보호하는 양심의 범위를 더욱 좁히는 것으로서, 결과적으로 양심의 자유에 대한 억제적인 결과를 야기하는 것이다. 만일 그렇지 않고 위와 같은 양심은 오로지 양심적 병역거부에서만 요구되는 판단 기준이라고 하면, 이 역시 헌법적 근거가 없을 뿐만 아니라, 다수의견의 해석이 오로지 여호와의 증인이라는 특정 종교의 병역거부 문제를 해결하기 위해 양심의 자유 법리가 동원되는 것을 정당화하는 것에 불과하다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 라. 한편 다수의견이 주장하는, 양심이 깊고 확고하며 진실한 것인지 여부 즉 ‘진정한 양심’에 대한 심사 역시 그 자체로 양심의 자유에 대한 또 다른 형태의 침해로서, 우리 헌법이 천명한 양심의 자유의 기본 원리에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 현행 병역법하에서 진행되는 형사절차에서 그와 같은 심사와 판단이 가능하지도 않다. (1) 다수의견은 병역법위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장하는 경우에는 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것인지 심사를 통하여 가려야 한다고 하면서, 이는 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다고 한다. 대체복무제를 두지 않은 현행 병역법하에서 양심적 병역거부를 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당하는 것으로 보는 이상, 병역법위반 사건에서 이와 같은 양심의 진정성에 대한 심사는 불가피하게 된다. 즉 피고인이 입영하지 않은 이유로 양심적 병역거부를 주장하는 경우 검사는 그의 양심이 다수의견이 말하는 ‘깊고 확고하며 진실한 양심’이 아니라는 점을 증명하여야 하고, 판사는 이를 바탕으로 피고인의 양심이 그에 해당하는지 여부를 가려 유·무죄를 판단하여야 하는 것이다. 헌법이 보호하고자 하는 양심은 다수의견이 천명한 바와 같이 ‘어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 것'을 말한다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 참조). 양심을 형성하고 결정하는 것은 내심에 머무르는 한 이를 제한할 수도 없고 제한할 필요도 없다는 점에서 종래 절대적 자유로 인정되어 왔다(위 대법원 2004도2965 전원합의체 판결 참조). 또한 양심이란 이른바 ‘착한 마음’ 또는 ‘올바른 생각’을 뜻하는 것이 아니라, 옳고 그른 것에 대한 판단을 추구하는 가치적·도덕적 마음가짐을 뜻한다. 피고인이 양심적 병역거부를 주장함에 따라 검사가 반대의 주장·증명을 통해 이를 탄핵하고 판사가 그 해당 여부를 판단하는 병역법위반 형사사건에서, 이른바 형사사법적 심사의 대상이 되는 양심도 위와 같은 피고인의 내심 깊은 곳에서 생성되고 머물러 온 피고인 개인의 가치적·도덕적 마음가짐으로서의 양심과 다르지 않다. 원래 절대적 자유이던 것이 국가의 병역의무 부과에 대한 부작위로 발현되었다고 하여 그것이 진정한 것인지 진정하지 않은 것인지 국가에 의해 심사되고 판단되는 것이다. 결국 다수의견에 의하면 피고인은 병역거부의 정당한 사유를 인정받기 위해서 그의 양심이 ‘그렇게 행동하지 않고서는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 것’임이 인정되어야 하고, 구체적으로는 신념이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 점이 인정되어야 한다. 그러나 과연 다수의견이 말하는 ‘정당한 사유’로 인정되기 위한 양심의 ‘진정성’이 구체적으로 의미하는 바가 무엇인지, 그 정도는 어느 정도인지, 인격적 존재가치가 파멸되었는지에 관한 경계선은 어디까지인지 전혀 알 수 없다. 개인이 양심의 자유를 갖는 것과 그것을 국가가 심사하여 판단한다는 것은 전혀 다른 차원의 문제이다. 피고인은 자신의 내면을 드러내 보일 방법이 없으나, 자신의 소명이 성공할 때, 더 정확하게는 검사의 증명이 실패할 때 자신의 양심이 진정한 것이라고 인정받고, 반대로 검사의 증명이 성공하면 그 진정성이 부정될 것이다. 진정한 양심이 진정한 것으로 인정받겠지만, 경우에 따라서는 진정한 양심임에도 진정하지 않은 것으로 판단되는 경우도 있을 것이다. 후자의 경우가 양심의 자유에 대한 침해임은 두말할 나위가 없다. 나아가 양심의 자유의 내면성과 절대성에 비추어 보면, 국가가 국민 양심의 진정성을 심사의 대상으로 삼아 판단한다는 그 자체로서, 전자의 경우에도 양심의 자유가 완전하게 구현되었다고는 볼 수 없다. 양심의 자유를 폭넓게 보장한다는 다수의견은 오히려 양심의 자유를 억제하는 것이다. (2) 무릇 증거재판주의와 자유심증주의를 기본으로 하는 형사소송절차는 적법절차의 구현과 함께 실체진실의 발견을 기본이념으로 하며, 사실인정과 법률의 해석·적용에 있어 법관의 자의를 배제한 실질적 죄형법정주의를 구현하고자 한다. 현행 형사소송절차 역시 그 불완전성으로 말미암아 실체와 다른 결론이 도출될 위험이 없지는 않으나, 위와 같은 형사소송의 이념을 가장 잘 구현하기 위해 구축된 점은 명백하다. 그러나 다수의견이 심사의 대상으로 인정하는 ‘인격적 존재가치의 파멸’, ‘강력하고 진지한 마음의 소리’, ‘절박하고 구체적임’, ‘신념의 깊고 확고하며 진실함’ 등이 과연 형사소송절차에서 검사가 증거로서 이를 증명할 수 있는 것인지, 법관이 그 증거에 대한 심사 결과 그 해당 여부를 판정할 수 있는 것인지, 무엇보다 그와 같은 심사 결과 유죄로 인정된 경우 그 결론이 ‘형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 갖도록 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다’는 형사소송의 대원칙을 준수한 것으로 볼 수 있는지, 강한 의문을 갖지 않을 수 없다. 또한 다수의견은 검사가 진정한 양심의 부존재를 증명하였는지 여부를 판단함에 있어 불명확한 사실의 부존재를 증명하기는 사회통념상 불가능하다는 점을 고려하여야 한다면서, 양심적 병역거부를 주장하는 피고인은 자신의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다고 한다. 그러나 피고인으로 하여금 먼저 자신의 주장이 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하도록 하는 위와 같은 해석은 형사피고인의 무죄추정의 원칙을 선언하고 있는 우리 헌법 아래에서는 전혀 근거가 없는 것이다. 이는 형사소송절차에서 사실상 가능하지 않은 양심의 진정성을 심사하고 이를 통해 정당한 사유를 인정하려는 다수의견의 무리한 입론에서 비롯된 것이다. (3) 다수의견은 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 대한 증명의 예시로서 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부를 거론하면서, 그 종교의 구체적 교리가 어떠한지, 그 교리가 양심적 병역거부를 명하고 있는지, 실제로 신도들이 양심을 이유로 병역을 거부하고 있는지, 그 종교가 피고인을 정식 신도로 인정하고 있는지, 피고인이 교리 일반을 숙지하고 철저히 따르고 있는지, 피고인이 주장하는 양심적 병역거부가 오로지 또는 주로 위 종교의 교리에 따른 것인지, 피고인이 위 종교를 신봉하게 된 동기와 경위, 만일 피고인이 개종을 한 것이라면 그 경위와 이유, 피고인의 신앙기간과 실제 종교적 활동 등이 주요한 판단요소가 될 수 있다고 한다. 그러면서 피고인이 주장하는 양심과 동일한 양심을 가진 사람들이 이미 양심적 병역거부를 이유로 실형으로 복역하는 사례가 반복되었다는 등의 사정은 적극적인 고려요소가 될 수 있다고 한다. 다수의견이 제시하는 위와 같은 판단 기준이 정확히 특정 종교에만 해당하는 것이라는 점은 분명하다. 위와 같은 기준에 의하면 현재 여호와의 증인 신도의 경우는 대부분 그 양심의 진정성을 인정받을 수 있을 것으로 보인다. 이미 그 교리에서 양심적 병역거부를 명하고 있고, 다수 신도가 양심적 병역거부를 이유로 실형을 복역하는 등 다수의견이 제시하는 위 기준을 대부분 충족하기 때문이다. 양심적 병역거부와 관련된 대부분의 사건이 여호와의 증인에 관한 것이라는 점에서 위와 같은 예시를 이해할 수는 있다. 그러나 이와 같이 특정 종교를 염두에 둔 판단 기준을 제시하고, 이를 충족할 경우 양심적 병역거부 일반에 대해 병역법상 정당한 사유를 인정할 수 있다고 하는 것은 본말이 전도된 것이라는 점을 지적하지 않을 수 없다. 다수의견이 제시하는 법리와 해석이 여호와의 증인 신도에게만 적용되는 것은 아님이 분명함에도, 양심적 병역거부를 교리로 삼지 않은 천주교나 개신교의 종파, 불교 등 다른 종교의 신자가 양심적 병역거부를 주장하는 경우에는 어떠한 기준으로 판단할 것인지에 관하여는 아무 언급이 없다. 위와 같은 종교는 교리에서 양심적 병역거부를 명하지도 않고 이를 이유로 다수의 신도들이 실형으로 복역하지도 않았다. 결국 여호와의 증인을 제외한 다른 종교의 신자들은 자신에 대한 형사소송절차에서 어떠한 소명자료를 제출하여야 하는지 알 수가 없다. 현재의 다수의견에 따르면 위 종교들의 신자는 양심적 병역거부를 주장하더라도 이를 인정받을 수 있는 가능성이 거의 없어 보인다. 반대의견이 적절히 지적하듯이, 다수의견의 이와 같은 태도는 양심 및 종교상의 평등과 정교분리를 선언한 헌법 규범에 위배된다는 의심을 하지 않을 수 없다. (4) 한편으로 다수의견이 제시하는 위 기준에 부합한다고 하여 이를 양심적 병역거부에서 정당한 사유로 인정되는 깊고 확고하며 진실한 양심이라고 보는 것도 타당하지 않다. 다수의견에 따르면 양심의 징표로서 깊고 확고하며 진실한 신념은 유동적이거나 가변적이지 않고 상황에 따라 타협적이거나 전략적이어서는 안 된다. 이는 양심에 따른 행동은 일관성이 있어야 한다는 것으로 이해된다. 그러나 그와 같이 볼 경우 집총과 군사훈련을 거부하지 않고서는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리가 있다면, 자신의 다른 행위 예컨대 국가에 세금을 납부하는 행위가 이에 기여하는 경우에는 그것도 거부하는 것이 마땅하다. 그 세금으로 국가가 군대를 조직하고 무기를 제조하며 다른 국민이 집총과 군사훈련에 참여하는 데에 도움을 주기 때문이다. 자신은 그와 같은 행위를 할 수 없으나 다른 사람의 행위에 도움을 주는 것은 수용할 수 있다고 하는 것은 타협적이라고 보지 않을 수 없다. 전도와 포교는 모든 종교의 기본 속성으로서, 양심적 병역거부를 교리로 채택한 종교도 마찬가지일 것이다. 그런데 그와 같은 종교의 신도가 증가하면 할수록 군인의 수는 감소하게 되고, 극단적인 경우에는 군대가 없어지게 된다. 그렇게 되면 외적으로부터 국가를 방어할 수 없고, 양심과 종교의 자유도 보장받을 수 없게 된다. 결국 양심을 이유로 병역을 거부하는 경우에도 이는 실질적으로 자신에게만 해당할 뿐이고, 오히려 다른 사람은 군대에 가서 나라를 지켜줄 것을 희망하면서 그 희생과 헌신을 통해 자신의 종교적 자유를 누리겠다는 입장에 다름 아니다. 양심적 병역거부의 근저에 깔린 이와 같은 속성은 일관되지 못하고 모순된 태도로서, 그 신념을 깊고 확고하며 진실하다고 할 수 있는지 의문이다. (5) 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 조재연, 대법관 민유숙의 보충의견(이하 ‘다수의견의 보충의견’이라고 하면 이를 가리킨다)은 양심적 병역거부에서 문제 되는 양심은 내용이 아니라 존재와 정도의 측면이고 기본적으로 사실인정 문제로서, 증명할 수 없는 것이 아니라고 한다. 그러면서 양심의 증명이 사실상 불가능하거나 어렵다는 이유로 모두 처벌되어야 한다면 결국 유죄의 증명이 있다고 의제하는 것이 되어 의심스러울 때는 피고인의 이익으로 판단하여야 한다는 형사법의 대원칙에 반하는 것이므로, 증명이 쉽지 않다는 이유로 정당한 사유로 주장할 수 없다고 보는 것은 본말이 전도된 것이라고 한다. 우선 반대의견의 입장은, 양심적 병역거부는 병역법 제88조 제1항이 정한 ‘정당한 사유’에 포함될 수 없다는 것이라는 점을 분명히 밝혀 둔다. 즉 다수의견이 양심적 병역거부를 정당한 사유에 해당하는 것으로 인정하는 해석이 잘못되었다는 전제에서, 그와 같은 해석으로 말미암아 거칠 수밖에 없는 양심의 진정성에 대한 형사사법적 심사가 실제로 가능하지도 않고, 그 절차적 정당성과 결과의 합리성을 검증할 아무런 방법도 없으며, 국가에 의한 새로운 형태의 양심의 자유에 대한 침해에 해당하는 문제점을 지적한 것이다. 다수의견의 보충의견은, 양심은 내용이 아니라 존재와 정도의 측면이라고 주장하나, 이는 그 기준이 전혀 없다는 문제점을 도외시한 공허한 논리일 뿐이다. ‘신념의 깊고 확고하며 진실함’이나 ‘인격적 존재가치의 파멸’이 어느 정도에 이르면 진정하고 어느 정도이면 진정하지 않은 것인지 그 경계를 정하는 것은 사실상 불가능하고, 검사가 이를 증명하는 것은 더욱 더 그러하다. 형사법규의 해석·적용에 있어서는 명확성의 원칙이 준수되어야 하고, 의심스러울 때는 피고인의 이익으로 재판할 수밖에 없다. 다수의견은 절차적으로 해결이 불가능한 실체법 해석을 내린 후 후자가 전자에 우선하니 어쩔 수 없다는 무책임한 태도를 보이는 것과 다름없다. 만일 다수의견이, 피고인이 양심적 병역거부를 주장하는 경우 검사가 그 양심이 진정하지 않은 것이라는 점을 증명하는 것은 사실상 불가능하므로 특별한 사정이 없는 한 법원은 무죄판결을 내려야 한다는 것이라면 차라리 수미일관된 태도라고 할 수 있겠으나, 현재와 같이 피고인으로 하여금 그 양심의 진정성을 뒷받침할 소명자료를 스스로 제출하도록 하고 검사는 이를 탄핵하는 방법으로 증명할 수 있다고 하는, 헌법적 근거가 전혀 없는 주장에는 결코 동의하기 어렵다. 다수의견의 보충의견은, 양심은 오로지 내면에만 머무르는 것이 아니고 외부로 드러나는 것으로서, 학교생활과 사회경험 등 전반적인 삶의 과정에서 표출될 것이므로, 이처럼 외부에 드러난 모습을 통해 양심을 증명할 수 있다고 한다. 현행 병역법상 대한민국 남성은 19세가 되는 해부터 징병검사를 받아야 하므로, 빠르면 그 무렵부터 구체적인 입영처분을 받게 될 것이다. 보통의 경우라면 위 연령은 고등학교를 갓 졸업한 시기로서, 그 이전 삶의 대부분은 학교생활이었을 것이므로, 그 생활의 내용도 대부분 학업이었을 것이다. 다수의견은 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부 주장에 대한 양심의 진정성 판단의 기준을 예시한 바 있으나, 그것이 오로지 특정 종교에 국한된 것임은 앞에서 보았다. 양심적 병역거부를 교리로 하지 않는 종교의 신도 또는 아무런 종교를 가지지 않은 대한민국 남성이 예컨대 비폭력 평화주의에 관한 어떠한 신념을 내부적으로 형성한 후 대부분의 생활을 학교에서 학업에 종사하다가 갓 고등학교를 졸업하고 입영처분을 받은 시점에 양심적 병역거부를 주장하고자 하는 경우, 그 이전에 위와 같은 신념을 외부에 표현하는 행동으로 무엇을 상정할 수 있을지 선뜻 떠오르지 않는다. 이는 다수의견의 논리가 결국 특정 종교의 신도에 국한된 것으로서, 그 이외의 국민에 대하여는 양심의 진정성을 스스로 증명하도록 하거나, 실상 심사와 증명이 불가능한 양심의 진정성에 대해 그 증명이 가능하다는 무리한 주장을 합리화하는 데에 불과한 것임을 보여주는 것이다. (6) 국민의 자유는 국가로부터 부여받았다기보다는 선국가적(先國家的)인 것으로서, 국민은 자유를 누리면 되고 국가는 이를 확인하고 보장할 의무를 부담할 뿐이다. 국민이 자유를 누림에 있어 그 누림이 진정한 것인지 아닌지 증명할 필요가 없고, 국가가 그것이 진정한 것인지 아닌지 심사할 수도 없다. 다수의견의 입장은 우리 헌법이 확인하고 보호하는 양심의 범위를 더욱 좁힘으로써 위와 같이 헌법이 부여한 국가적 책무를 저버리는 태도이다. 또한 다수의견은 현행 병역법위반 사건의 형사절차에서 양심의 진정성을 심사할 수 있다고 하고, 그 전제에서 진정한 양심, 즉 깊고 확고하며 진실한 양심에 따른 병역거부는 구성요건해당성을 조각할 ‘정당한 사유’에 해당한다고 한다. 그러나 앞에서 보았듯이 양심은 국가의 심사 대상이 될 수도 없을 뿐만 아니라, 현행 형사소송절차에서 그에 대한 심사가 가능하지도 않다. 대체복무가 도입된 법제 아래에서 일정 부분 양심의 진정성을 심사할 필요가 있겠으나, 행정절차로서 대체복무의 기회를 부여하기 위한 심사와 형사처벌을 위한 심사는 차원을 달리하는 것이다. 형벌을 전제로 양심의 진정성을 국가가 심사하여 재단하고, 그 진정성에 대한 판단 기준이 특정 종교에 치우쳐 있으며, 그 기준 자체도 양심의 진정성과는 거리가 멀다는 점에서, 다수의견과 같은 해석은 양심의 자유를 최대한 보장하는 것이 아니라, 오히려 양심의 자유에 대한 또 다른 형태의 침해이자 억제에 해당한다. 마. 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부는 헌법상 양심의 자유를 통해 해결할 문제라기보다는 대체복무제의 도입 등 병역제도에 관한 국가정책의 문제로 보아야 한다. (1) 반대의견에서 보듯이 양심적 병역거부는 역사적으로 서구사회의 기독교와 관련된 특정한 종교적 신념에서 유래한 것으로, 국내에서 병역거부로 처벌된 양심적 병역거부자도 대부분 기독교의 한 종파인 ‘여호와의 증인’ 신도이다. 기독교적 전통이 뿌리 깊은 서구사회와 달리 그 역사가 짧고 다양한 종교가 공존하는 우리 사회의 특성상, 종래 양심적 병역거부를 쉽게 받아들이지 못하고 배척하는 분위기가 강했던 것이 사실이다. 현재도 그 상태가 크게 변했다고는 말할 수 없지만, 가치의 다양성과 소수자 배려에 대한 공감대가 확산되고, 여호와의 증인 신도들이 사회의 건전한 일원으로서 자기의 역할을 다하면서 점차 양심적 병역거부에 대한 우리 국민의 의사도 이를 일률적으로 처벌하기보다는 대체복무제 도입 등의 정책을 통해 구제하는 것은 수용할 수 있다는 입장으로 변화해 가는 것으로 보인다. 이는 헌법재판소가 종래 양심적 병역거부를 처벌하는 병역법 조항이 헌법에 위반되지 않는다고 하였다가, 병역종류로서 대체복무제를 정하지 않은 병역법 제5조가 헌법에 합치되지 않는다고 선언한 점에서도 알 수 있다. 외국의 경우를 보더라도 양심의 자유가 헌법에 규정되자마자 그로부터 바로 양심적 병역거부를 인정한 사례는 없고, 심지어 다수의견과 같이 병역거부행위에 대해 양심적 병역거부라는 이유로 무죄를 선고한 예도 거의 발견할 수 없으며, 단지 각 나라별로 국민 여론의 수렴에 따른 공감대 형성의 과정을 거쳐 대체복무제 도입 등과 같은 입법적 조치를 통해 이를 구제하는 예가 대다수인 것으로 보인다. 즉 양심적 병역거부가 양심의 자유의 당연한 내용으로서 곧바로 인정되어야 한다는 당위는 성립하지 않으며, 세계사적으로 양심적 병역거부 문제는 사회적 합의와 양해의 과정 속에서 제도로 정착되어 온 것이다. (2) 이처럼 헌법에 양심의 자유를 규정하고 양심적 병역거부를 제도적으로 도입한 외국의 사례들과 종교적 신념을 이유로 한 병역거부에 대한 종래 우리 국민들의 인식 및 그 변화 과정 등을 고려하면, 국민 개개인이 신봉하는 종교의 교리에 따른 병역거부는 양심의 자유의 한 내용으로 당연히 포섭되어 보호될 수 있는 것은 아니고, 본질적으로 그 시대 국민의 의사와 국가가 처한 상황하에서 입법정책을 통해 이를 구제할 것인지를 결정할 문제라는 점을 알 수 있다. 종래 종교적 신념에 따른 병역거부가 양심의 문제로 다루어진 것은 여호와의 증인 신도라는 점만으로는 병역면제의 근거가 될 수 없는 관계로, 이에 대해 양심의 자유라는 헌법적 법리를 동원한 데 기인할 뿐이다. 다수의견이 제시하는 기준에 따라 양심의 진정성을 심사하여 양심적 병역거부가 병역거부의 정당한 사유에 해당하는지를 판단하는 것은 특정 종교 신도들만의 병역면제를 위해 작동할 뿐이다. 이는 특정 종교의 교리를 관철하기 위해 원래 양심의 자유 문제가 아님에도 그 법리적 틀을 동원한 데 대해 국가가 정당성을 용인해 주는 결과로서, 우리의 역사적 배경과 현재의 상황 등에 비추어 도저히 받아들이기 어려울 뿐만 아니라, 대체복무제 도입과 같은 입법적 조치를 통해 이 문제를 해결하는 세계사적 흐름에도 역행하는 것이라는 점을 지적하지 않을 수 없다. 바. 이 사건 판결의 선고는 병역종류조항에 대한 법 개정이 이루어지는 것을 기다려 그에 따라 처리함이 타당하다. 헌법재판소는 최근 병역의 종류로 대체복무제를 규정하지 않은 병역법 제5조가 헌법에 합치하지 않는다고 선언하면서, 2019. 12. 31.까지 법 개정이 이루어지지 않으면 2020. 1. 1. 그 효력을 상실한다고 선고한 바 있다. 우리의 경험에 비추어 보면, 대체복무의 내용과 허용범위, 심사방법 등 그 구체적 틀을 갖추는 데에는 상당한 진통이 따를 것으로 예상되지만, 병역의 종류를 규정한 병역법 제5조가 효력을 상실할 경우 국가가 병역의무를 지는 국민에게 구체적인 병역의무를 부과할 근거가 사라지는 심각한 문제가 발생하므로, 특별한 사정이 없는 한 늦어도 2019년 말까지는 대체복무제 도입 등에 관한 병역법 개정이 이루어질 것으로 기대할 수 있다. 그리고 그 개정법에서 이 사건 피고인과 같이 이미 양심상 이유로 병역을 거부하여 기소된 사람에 대한 경과 규정을 두는 경우 이 사건은 그에 맞추어 처리하면 된다. 헌법재판소가 병역종류조항에 대해 헌법불합치를 선고하면서도 법 개정 시한까지 잠정적용을 명한 것도 그와 같은 취지로 보인다. 종래 양심적 병역거부에 대해 형사처벌로 일관하던 법질서에서 개선 입법을 통해 병역면제 및 대체복무 기회의 부여라는 새로운 법질서로 이행하는 것이 현재 대다수 국민이 예상하는 모습일 뿐만 아니라, 법질서에 혼란을 초래함이 없이 양심적 병역거부 문제를 합리적으로 해결할 수 있는 방법이다. 그럼에도 다수의견은 대체복무제에 관한 개선 입법이 되지 않은 현재의 단계에서 현행 병역법 제88조 제1항을 적용하여 이 사건에 대한 판단을 하려고 한다. 그러나 헌법재판소는 병역종류조항이 위헌임을 전제로 단지 병역의무 부과에 관한 공백을 방지하기 위해 이를 잠정적용하도록 한 것일 뿐이므로, 아직 대체복무제를 도입하지 않은 현재의 상태에서 병역법 제88조 제1항을 온전히 해석·적용하여 양심적 병역거부행위에 대한 유·무죄를 판단할 수는 없다고 보아야 한다. 현행 병역법의 위 조항은 잠정적일 뿐 위헌성을 띄고 있는 것이기 때문이다. 다수의견의 논리대로라면 이 사건의 파기환송 후 원심은 피고인이 주장하는 양심이 깊고 확고하며 진실한지 여부를 심사하여 현재 상태에서 피고인의 유·무죄 여부를 가려야 한다. 개정법의 내용에 따라서는, 피고인이 무죄를 선고받고서도 대체복무조차 면하게 될 수도 있고, 또는 피고인에게 유죄가 선고되어 어쩌면 부여받을 수도 있었던 대체복무의 기회가 박탈될 수도 있다. 이와 같은 결론은 스스로 대체복무 의사를 피력하고 있는 이 사건 피고인은 물론 대다수 국민도 예측하지 못한 제3의 법질서를 추가로 만들어 내는 것이다. 다수의견이 이와 같은 법질서의 혼란 등을 감수해 가면서까지 헌법이론적으로도 무리이고 외국 사례도 거의 없는 해석을 통해 서둘러 이 사건을 결론짓고자 하는 이유를 도무지 알 수 없다. 이는 양심의 자유에 관한 역사적 의미를 갖는 판결과는 전혀 거리가 멀고, 오히려 위헌성을 띈 법률 조항을 해석·적용하여 판단을 내림으로써 양심의 자유의 법리를 후퇴시키고, 국민의 헌법적 의사를 거스르는 독단적인 판단에 불과하다. 그러므로 이 사건의 판단은 국회가 합리적으로 설계할 것으로 기대되는 대체복무제의 틀에서 문제를 해결할 수 있는 시점 이후로 미루는 것이 타당하고, 그것이 현재 병역법 위반으로 기소되어 있는 피고인도, 그를 기소한 검사도, 판결하여야 하는 법원도, 입법을 한 국회도, 관용을 경험한 사회구성원들도 모두 명예로운 결론을 얻는 길이 될 것이다. 아울러 이를 통해 우리 사회가 가장 민감한 문제의 하나인 양심적 병역거부를 둘러싼 사회의 대립을 극복하고 국민통합으로 나아갈 수 있게 될 것이다. 사. 우리도 피고인은 처벌받아서는 안 된다고 말하고 싶다. 그러나 지금, 위헌 상태인 병역법의 해석을 통한, “대체복무 없는 병역거부”라는 법질서로써는 아니다. 잠시 기다려, 합헌적인 개선입법에 의한, “대체복무와 함께 하는 병역거부”라는 법질서로써만이다. 이상과 같이 다수의견을 따를 수 없는 이유를 반대의견에 대한 보충의견을 통해 밝히는 바이다. 12. 반대의견에 대한 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 보충의견 다수의견은 우리 역사와 헌법을 도외시하는 해석론이므로 받아들일 수 없다. 역사를 망각하고 헌법을 오도하면 나라의 장래가 위험하다. 이 점에 관하여 반대의견의 내용을 보충하고자 한다. 가. 다수의견이 말하는 이른바 ‘양심적 병역거부’를 인정하는 대표적인 국가로는 독일과 유럽 여러 나라들이 있다. (1) 구 서독 기본법은 1949년 제정 당시 제4조 제3항에 “누구도 양심에 반하여 집총병역을 강제당하지 아니한다. 자세한 것은 연방법률로 정한다.”라고 규정함으로써 양심적 병역거부권을 기본권으로 명시하였다. 그리고 1956년 제12조 제2항을 개정하여 “양심상 이유로 집총병역을 거부하는 자에게는 대체복무 의무를 지울 수 있다. 대체복무 기간은 군복무 기간을 초과할 수 없다. 상세한 것은 법률로 정하되, 이 법률은 양심적 결정의 자유를 침해해서는 안 되고, 군대와 아무런 관련이 없는 대체복무도 가능하도록 규정해야 한다.”라고 하여 징집에 의한 병역의무와 함께 양심적 병역거부자의 대체복무가 가능하도록 규정하였다. 이어 1968년 병역의무와 대체복무제에 관한 위 기본법 규정을 제12a조로 개정하여 제1항에 “남자들은 만 18세 이상부터 군, 연방국경수비대 또는 민방위대에 복무할 의무를 지울 수 있다.”라고 하여 병역의무의 근거를 명확히 규정하고, 제2항에 종전 제12조 제2항의 내용과 유사하게 양심적 병역거부자의 대체복무 의무에 관하여 규정하였다. 위의 각 해당 기본법 규정을 근거로 1956년 병역의무법이 제정되어 징병제가 시행되고, 1960년 대체복무법이 제정되었으며, 1983년 양심상 이유로 인한 집총병역거부에 관한 법률이 제정되었다. 1990년 동·서독 통일 후의 독일 기본법과 관련 법률들도 대체로 같은 내용의 규정들을 두고 있다. (2) 독일인들은 독일제국이 일으킨 제1차, 제2차 세계대전에서 각각 수천만 명의 인명이 살상되고 국제평화질서가 파괴되는 참상을 목격한 후, 인류 역사상 유례가 없는 대규모의 침략전쟁을 저지른 데 대하여 깊이 반성함과 아울러 과거의 군국주의적, 국가사회주의적 전통과 완전히 결별하려는 헌법적 결단에 따라 구 서독 기본법 제정 당시부터 양심적 병역거부권을 기본권으로 명시하였고, 그 후 통일된 독일 기본법에도 이를 규정하였다. (3) 독일과는 헌법 제·개정의 경위나 전쟁과 관련된 역사적 배경에 조금씩 차이가 있기는 하지만, 제1차, 제2차 세계대전에서 전쟁의 참상을 함께 경험한 네덜란드, 스위스, 포르투갈, 러시아 등 유럽 여러 국가들도 독일과 마찬가지로 헌법 제·개정을 통해 양심적 병역거부권을 헌법에 명시적으로 규정하거나 적어도 법률로 명시적으로 규정하고 있다. 나. 그러나 대한민국 헌법은 위의 독일이나 유럽 여러 국가들에서 보는 것과는 근본적인 차이가 있다. (1) 우리나라는 홍익인간(弘益人間)의 인본주의적 가치를 숭상하는 오랜 역사적 전통으로 주변국과의 선린우호와 공존공영을 지향해 왔을 뿐 침략할 의도로 군대를 조직하거나 침략전쟁을 일으킨 적이 없는 반면, 조선시대 이후에만도 여러 차례 외세의 침략을 받아 크나큰 피해를 입은 적이 있다. 임진왜란이 일어나기 전 왜적에 대한 방비책을 강구해야 한다는 호소가 있었지만 민심을 어지럽힌다는 빈축만 샀다. 조정에서는 군사훈련을 게을리하고 군역을 면제해 주는 일이 빈번하였다. 왜적이 쳐들어오자 관군은 왜군의 위세에 겁을 먹고 전의를 상실한 채 도망치기 바빴다. 선조는 한양을 버리고 의주로 몽진했다. 선조가 한양을 떠나던 날, 백성들은 피난 가는 행로를 막고 소리쳐 욕하고, 노비들은 노비문서를 불질렀다. 조정에서 관군을 모집하려고 애썼지만 응하는 이가 없었다. 무방비 상태인 국토가 왜군에 짓밟히고 수많은 백성들이 왜적의 총칼에 죽임을 당하거나 끌려갔다. 이순신이 지휘하는 수군의 활약과 전국 방방곡곡에서 일어난 의병(義兵)들의 활동으로 반격의 발판을 마련하여 마침내 왜군을 몰아내고 전쟁은 끝이 났지만, 그 피해는 엄청났다. 병자호란을 당하여 인조는 삼전도에서 삼공육경(三公六卿)을 거느리고 나가 청 태종에게 삼배구고두(三拜九叩頭)의 예를 올리고 항복하는 치욕을 당했다. 세자는 볼모로 잡혀가고 수많은 관리와 백성들이 포로로 끌려가거나 죽임을 당했다. 구한말에는 열강의 각축장이 되어 일제에 명목뿐인 군대마저 해산당하고 국권을 상실한 채 병합당하고 말았다. 우국지사들이 자결로 항거하고, 국내는 물론이고 이역만리 타국에서 목숨을 걸고 독립운동을 벌였지만, 일제의 침탈과 만행을 막지 못했다. 강우규 의사(義士)는 서대문형무소에서 “단두대 위에 올라서니 오히려 봄바람이 감도는구나. 몸은 있으나 나라가 없으니 어찌 감회가 없으리오.”라는 절명시(絶命詩)를 읊고 처형당하였다. 강제징용과 일본군 위안부 문제는 아직도 미해결의 과제로 남아 있다. 해방 후 북한은 소련과 군사 비밀협정을 체결하고 군사지원을 받아 군대훈련을 강화하였다. 대한민국은 전쟁이 나면 북진하여 평양에서 점심을 먹을 것이라고 당국자가 큰 소리만 쳤지 국방력을 강화하지는 않았다. 국군은 6·25 전쟁 발발 직전 많은 군인들이 휴가를 간 상태였다. 북한은 월등한 군사력을 바탕으로 파죽지세로 남하하여 낙동강 부근까지 점령하였다. 유엔군의 참전으로 국군이 전열을 가다듬고 학도의용군도 가세하여 서울을 수복한 후 압록강까지 진격하였으나 중공군에 밀려 남하하여 38도선 부근에서 치열한 공방을 계속하다가 휴전이 이루어졌다. 6·25 전쟁은 전국토를 초토화시키고 엄청난 인명과 재산상의 피해를 초래하였다. (2) 대한민국 헌법은 우리나라의 참혹한 역사를 거울삼아 국가의 안전보장과 국토방위 및 국방의 의무에 관하여 규정하고 있다. 1948년 제정된 제헌헌법은 전문에서 “유구한 역사와 전통에 빛나는 우리들 대한국민은 기미 삼일운동으로 대한민국을 건립하여 세계에 선포한 위대한 독립정신을 계승”함과 아울러 “밖으로는 항구적인 국제평화의 유지에 노력하여 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것”을 선언하고, 본문에서 신앙과 양심의 자유(제12조) 등 기본적 인권을 보장하는 규정을 두면서, 모든 종류의 침략전쟁을 부인하고 국군에게는 국토방위의 신성한 의무 수행을 사명으로 부여하고(제6조), 국민은 법률이 정하는 바에 의한 국토방위의 의무를 부담하게 됨을 규정하였다(제30조). 제헌헌법의 기조는 그 후 1987년 개정되어 이 사건 당시 적용되던 현행 헌법에도 그대로 이어지고 있다. 현행 헌법의 해당 규정과 구체적인 내용은 반대의견에서 보는 바와 같다. (3) 우리 헌법은 제정 당시부터 현재까지 국방의 의무를 모든 국민에게 적용될 기본적 의무로 규정하면서도 양심적 병역거부권을 포함하여 그 의무 이행에 대한 일체의 예외나 적용배제의 사유를 헌법 속에 규정하지 않았다. 또한 우리 헌법은 병역의무와 관련하여 양심 또는 종교의 자유의 우위를 인정하는 어떠한 규범적 표현도 그 안에 담고 있지 않다. 독일과 유럽 여러 국가들은 제1차, 제2차 세계대전이라는 유례가 없는 대규모의 침략전쟁을 일으킨 데 대한 반성에서 헌법이나 법률에 양심적 병역거부권을 기본권 또는 징병제 하에서 병역의무에 대한 예외사유로 명시하고 있다. 우리 헌법은 우리나라가 외세에 침략 당해 고통을 겪었던 아픈 역사를 다시는 되풀이하지 않도록 국가의 안전보장과 국토방위의 사명을 완수하기 위하여 제정된 것인 점에서 역사적 배경이나 동기가 근본적으로 다르다. 우리나라에서도 헌법 제정 당시부터 ‘여호와의 증인’ 등 일부 기독교 종파 소속 신도들을 중심으로 한 양심적 병역거부에 관하여 사회적 논란이 있었고, 1950년경부터 ‘여호와의 증인’ 신도의 양심적 병역거부를 입영기피행위로 간주하여 병역법의 관련 규정에 의해 형사처벌의 대상으로 삼아 왔으며, 그 무렵 양심적 병역거부권 또는 대체복무제의 근거를 헌법에 명시함으로써 병역의무와의 규범적 충돌에 따른 문제를 해결하려고 한 구 서독 기본법과 같은 여러 헌법적 입법례가 존재하고 소개되었던 점에 비추어 볼 때, 양심적 병역거부 주장에 따른 양심의 자유 보장과 국방의 의무 간의 충돌이라는 헌법적 문제는 제헌헌법이나 현행 헌법의 제·개정 당시 이미 널리 알려진 사회적·규범적 현상으로서 헌법이 미처 예상하지 못한 사태가 아니었을 것이다. 이러한 상황에서 현행 헌법에 이르기까지 양심적 병역거부에 관한 헌법적 근거 규정을 두지 않았다는 것은 헌법이나 관련 법률의 입법적 간과 혹은 불비가 아니라 헌법규범 차원에서 이를 배제하려는 헌법제정권자의 의도적인 선택의 결과라고 봄이 타당하다. 우리나라에서 양심적 병역거부를 헌법상 국방의 의무를 구체화한 병역법상의 구체적 병역의무에 대한 예외로서 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’로 인정하려면, 헌법에 양심적 병역거부권을 신설하거나 현행 헌법에 합치되는 범위에서 법률에 이를 명시함으로써만 가능하다고 보아야 한다. (4) 종교적 신념 등을 이유로 헌법과 법률이 정한 병역의무를 거부하는 자에 대하여 국가가 대체복무 등 시혜적인 조치를 강구하는 것은 가능하고 바람직할 수도 있지만, 그렇지 않고 병역법상 병역의무 이행의 실효성을 확보하기 위한 핵심적인 수단으로 헌법의 정당한 위임 아래 입법자가 마련해 둔 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’의 무리한 해석을 통해 인정한다면, 이는 우리 현행 헌법에 깃든 국가의 안전보장과 국토방위에 관한 이념, 그 배경을 이루는 우리의 특유한 역사적 경험 등에 비추어 볼 때 규범적으로나 현실적으로 도저히 용납하기 어려운 결론이다. 이는 양심의 자유에 대한 정당한 제한사유로서 국가안전보장과 국토방위의 헌법적 목적, 그 수단으로서 국방의 의무가 갖는 헌법적 가치를 손상시키는 것일 뿐만 아니라, 이에 기초한 국가의 정당한 공권력 행사를 위법한 것으로 만듦으로써 사회적 혼란만을 초래하게 될 것이다. 다소 늦은 감이 없지 않지만 헌법재판소의 헌법불합치결정 후 국회를 중심으로 대체복무제의 도입을 위한 준비가 활발히 진행 중이고 그 도입이 예상되는 상황이다. 이러한 마당에 위와 같은 헌법해석론에 부합하는 종전 대법원 전원합의체 판결의 법리를 느닷없이 뒤집는 것은 시기적으로도 맞지 않다. (5) 앞서 밝힌 바와 같이 현행 헌법상 인간의 존엄과 가치 및 기본적 인권 보장의 이념(제10조), 양심의 자유(제19조), 국방의 의무(제39조 제1항), 기본권 제한의 일반원칙 및 본질적 침해 금지(제37조 제2항) 규정 등에 관한 대법원 및 헌법재판소의 확립된 법리에 의할 때, 헌법 해석론으로 양심적 병역거부권을 인정할 수 없음은 물론, 양심적 병역거부가 헌법상 국방의 의무에 대해 우위에 있는 헌법적 가치로서 헌법상 양심의 자유로부터 당연히 도출된다거나, 이를 전제로 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 포함된다고 해석할 여지도 없다. 따라서 종교적 신념 등에 의한 양심상의 이유로 입영거부를 하는 것도 ‘정당한 사유’에 포함될 수 있다고 보는 다수의견은 헌법이 전혀 예정하지 않고 있는 국방의 의무에 대한 특례를 인정하는 셈이 되어 우리 헌법에 명백히 배치된다. 다. 우리 헌법을 위와 같이 해석하는 입장에서 살펴보면 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 다수의견이 말하는 이른바 ‘양심적 병역거부’를 포함시킬 수는 없고, 나아가 다수의견의 입장에 따라 이 사건에서 구체적, 개별적으로 살펴보더라도 피고인은 입영을 거부할 ‘정당한 사유’가 있다고 할 수 없다. (1) 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’가 다수의견이 말하듯이 구체적인 사안에서 법관이 개별적으로 판단할 문제라고 보면, 이 사건에서 피고인의 구체적인 주장 내용이 무엇인지 살펴본 후, 그것이 ‘정당한 사유’에 해당하는지 개별적으로 판단할 필요가 있다. (2) 피고인은 스스로 작성한 탄원서, 항소이유서, 상고이유서(특히 32쪽 이하)와 공판기일의 변론을 통하여, 자신이 ‘여호와의 증인’ 신도로서 ‘양심적 병역거부권’을 주장하면서 병역을 거부하는 이유로, ‘여호와의 증인’ 교리에 따라 주변 사람들을 교화시켜 국가적 차원에서의 무장해제와 전쟁종식을 위한 노력을 기울이고 세계평화를 이루기 위한 것이라는 점, 또한 세상의 권위는 모두 하나님으로부터 부여된 것이어서 세속의 법을 지키고 세금을 내는 것도 그로 인한 처벌이 두려워서가 아니라 그 권위가 하나님으로부터 부여받은 것이기 때문이라고 전제하면서, 국가 법질서와 교리상의 법질서가 상충하는 경우에는 보다 우위에 있는 하나님의 명령에 복종해야 한다는 점 등을 들고 있다. (3) 피고인은 대체로 종교적 신념에 의한 병역거부를 주장하는 것으로 보일 뿐, 양심의 자유에 의한 병역거부를 주장하는 것이라고 보기는 어렵다. 다수의견은 양심에 따른 병역거부, 이른바 ‘양심적 병역거부’란 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상의 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다고 한다. 피고인의 경우에는 분명하지 않지만, 다른 ‘여호와의 증인’ 신도의 경우에는 총을 들고 적을 살상하는 군대에 복무하는 것은 양심에 반한다는 주장을 펴기도 한다. 이런 의미에서 ‘여호와의 증인’ 신도의 병역거부 주장을 양심의 자유에 의한 병역거부의 주장으로 볼 여지가 없지는 않다. 독일과 유럽 여러 국가들의 경우에는 집총하여 병역에 복무하는 것이 유럽의 기독교적 전통에 따른 종교적 신념에 반하는 데에서 나아가, 제1차, 제2차 세계대전을 통하여 수많은 인명이 살상되는 것을 직접 목격하거나 그 후 이를 배우면서 집총병역 복무가 인간의 양심에 반하는 것이라는 반성이 자연스럽게 생겼다. 이에 독일과 유럽 여러 국가들은 헌법이나 법률에서 양심적 집총병역거부권을 규정하게 되었다. 우리나라의 경우에는 외세의 침략을 받기만 하였고 우리 군대가 침략전쟁을 일으켜 적을 살상한 적이 없었기 때문에, 총을 들고 군대에 복무하는 것이 양심에 반한다거나 이를 거부하는 양심을 형성할 만한 사정이 없다. 그렇기 때문에 피고인도 자신의 병역거부는 종교적 신념에 의한 것임을 표시하고 있다고 볼 수 있다. 다수의견이 피고인의 위와 같은 주장을 양심의 자유에 의한 병역거부를 주장하는 것으로 보아 판단의 전제로 삼은 것은 피고인의 주장을 아무런 설명과 이유 없이 과장하거나 논리를 비약하는 것이어서 납득하기 어렵다. (4) 피고인의 위 주장이 양심의 자유에 의한 병역거부이든, 종교적 신념에 의한 병역거부이든지 간에, 다수의견과 일부 ‘여호와의 증인’ 신도가 내세우는 것처럼 총을 들고 적을 살상하는 군대에 복무하는 것이 양심의 자유에 반한다는 취지의 주장은 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당할 수 없다. 우리 헌법은 독일과 유럽 여러 국가들과는 달리 침략전쟁을 일으킨 적이 없고 외세의 침략을 받아 인명을 살상당하고 국권을 상실한 데 대한 각성하에 침략전쟁을 부인하면서 국군에 국가의 안전보장과 국토방위의 사명을 부여하고 국민에게 국방의 의무를 부여하고 있다. 우리 국민들은 반복되는 외세의 침략 속에서 신분 여하를 불문하고 모두가 공동체 구성원의 일원으로서 국방에 관한 의무를 당연히 나누어진다는 고귀한 희생과 책임 의식에서 자발적으로 의병이나 승병을 조직하여 국토방위에 나선 경험이 있다. 이러한 역사적 경험은 그 후 일제의 침략으로 나라를 잃은 상황에서도 이어져 국내외의 독립운동가들과 대한민국 임시정부가 주축이 되어 빼앗긴 나라를 되찾고 독립을 쟁취하기 위해 침략국인 일제를 상대로 다양한 방식의 투쟁을 전개하였고, 대한민국 건국 후 북한의 기습도발로 발발한 6·25 전쟁 중에는 학도의용군을 조직하여 맞서 싸운 기억으로 남아 있다. 피고인이 국군을 총을 들고 적을 살상하는 집단으로 보고 이를 전제로 양심적 병역거부를 주장하는 것은 헌법에 반하므로 ‘정당한 사유’로 받아들이기 어렵다. (5) 피고인은 심지어 ‘여호와의 증인’ 교리에 따른 국가적 차원에서의 무장해제와 평화주의, 납세거부, 종교우월까지 연계하여 주장하고 있다. 헌법 제20조는 제1항에서 “모든 국민은 종교의 자유를 가진다.”라고 규정하면서, 제2항에서 “국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다.”라고 규정하여 종교의 자유와 정교분리원칙을 선언하고 있다. 종교의 자유는 헌법상 자유권적 기본권으로서의 본질상 개인의 신앙이 국가권력에 의하여 침해되어서는 안 된다는 소극적 방어권의 의미를 가질 뿐이지, 국민 각자가 종교와 관련된 특정한 주관적 목적을 달성하기 위한 적극적인 수단으로서 인정되는 권리가 아니다. 이 사건에서 피고인이 종교적 양심을 이유로 집총훈련 및 군복무를 포함하는 일체의 병역을 거부할 권리를 주장하는 이유가, 표면적으로는 다수의견이 지적하는 것처럼 자신이 따르는 ‘여호와의 증인’ 교리가 이를 엄격히 금지하고 있음에 따라 그 교리에 따르기 위한 것처럼 보인다. 그런데 피고인의 주장 내용을 보면, 피고인은 이 사건을 통해 양심적 병역거부권을 인정받고 병역법상의 형사처벌을 면하게 됨으로써, 단순히 평화주의를 지향하는 종교적 교리에 충실하는 개인적 신앙생활을 유지하고 타인에 대한 무력행사의 가능성 있는 일체의 상황을 자신만의 영역에서 소극적으로 회피할 기회를 갖는 데에 그치고자 하는 것이 아니라, 자신의 이러한 행동을 겉으로 드러내 보이거나 이를 수단으로 하여 자신이 추종하는 종교적 교리를 주변에 확산시키는 방법으로 다른 사람들까지 무장해제와 평화주의 또는 병역거부에 관한 교리에 감화되도록 하고 종교적 신념에 따른 병역거부권의 행사가 보편적인 것이 되도록 하려는 것이다. 이는 국가적·범세계적 차원에서 무장해제와 전쟁종식 및 평화정착을 이루겠다는 일종의 정치이념에 유사한 종교적 목표를 적극적으로 달성하겠다는 것과 다르지 않다. 국가에 대하여 신앙의 형성과 그 실현 과정에 대해 부당한 간섭이나 강요를 하지 말 것을 요구하는 이른바 소극적 방어권에 그치는 종교의 자유의 본질에 비추어 볼 때, 위와 같이 개인에게 자신의 종교적 사상과 결정에 근거하여 외부세계에 영향을 미치고 사회를 적극적으로 변화·형성할 가능성을 보호하고자 하는 것은 종교의 자유 보장에 관한 헌법상 한계를 넘어선 것이다. 인간의 존엄성 유지와 개인의 자유로운 인격발현을 최고의 가치로 삼는 우리 헌법상의 기본권 체계 내에서 종교의 자유의 역할은 오로지 종교상의 이유로 국가가 강요하는 명령에 대한 방어권을 부여함으로써 개인적 신앙의 정체성과 동질성을 유지하는 데에 그친다고 보아야 하기 때문이다. 피고인의 주장은 세계평화주의, 반전사상, 무정부주의 등과 같은 전통적인 정치적 이념이나 노선과 그 맥락이 일치하거나 유사한 면이 있음을 부인할 수 없고, 그로 인해 위와 같은 특정 종파의 종교적 이념이 같은 이념을 표방하면서 정치권력을 쟁취할 것을 목적으로 활동하는 특정 정당이나 정파의 정치이념적 선전도구로 악용될 위험성도 배제할 수 없다. 종교적 양심에 따른 병역거부권을 헌법적 가치로 수용하고 그에 대해 정당성까지 부여할 경우 그러한 위험성은 더욱 커질 우려가 있고, 이는 결국 종교에 대한 국가의 중립성을 해하고 사실상 특정 종교를 국가적 차원에서 지원하거나 보호하는 결과를 초래할 수 있다. 이 사건에서 피고인에 대해 종교적 양심에 따른 병역거부권을 인정하는 것은 헌법상 종교의 자유 보장의 한계를 벗어나고 정교분리원칙에 위배된다. (6) 헌법 제19조가 보장하는 양심의 자유 등 인간의 정신생활에 관한 기본권은 인간의 내적·정신적인 면을 규제할 수 없으므로 그 성질상 어떠한 법률에 의하여서도 이를 제한할 수 없지만, 이미 그 영역을 떠나 외부적으로 나타나는 때에는 국가안전보장 및 공공의 질서와 선량한 풍속 또는 공공의 복리를 위해 제한될 수 있다(대법원 1982. 7. 13. 선고 82도1219 판결 등 참조). 개인의 양심이란 지극히 주관적인 현상으로서 비이성적·비윤리적·반사회적인 양심을 포함하여 모든 내용의 양심이 양심의 자유에 의하여 보호된다는 점을 고려한다고 해도 ‘국가의 법질서는 개인의 양심에 반하지 않는 한 유효하다’는 사고는 법질서의 해체, 나아가 국가공동체의 해체를 의미하므로 허용되지 않는다. 어떠한 기본권적 자유도 국가와 법질서를 해체하는 근거가 될 수 없고, 그러한 의미로 해석될 수 없다(헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 등 전원재판부 결정 참조). 다수의견도 인정하는 것처럼 이 사건에서 문제 되는 상황은 실정법의 규율 대상이 될 수 없는 순수한 내면적 양심에 관한 것이 아니다. 이는 종교적 양심을 이유로 병역법에 의해 부과된 병역의무의 이행을 거부함으로써, 소극적 부작위에 의해 국가 법질서와 배치되는 자신의 양심을 실현하려는 것으로서, 헌법상 국방의 의무에 근거한 병역법 등 현행의 국가 법질서와 피고인 자신이 따르는 종교 교리상의 법질서가 충돌·갈등하는 상황이다. 이러한 상황에서 앞서 살펴본 것처럼 현행 헌법의 해석론으로는 도저히 받아들이기 어려운 양심적 병역거부권을 갑자기 인정하는 것은, 국가 법질서에 대한 개인의 주관적·내면적 양심의 절대적 우위를 인정하는 결과가 되어, 개개인의 양심적 결정에 의한 국가 법질서의 사실상 해체, 나아가 국가공동체의 해체를 의미하는 것과 다를 바 없다. 이는 법리적으로 인정되는 헌법상 양심의 자유 보장의 범위를 명백히 넘어선 것이고, 헌법상 기본권 이론에도 맞지 않는다. (7) 헌법 제11조는 제1항에서 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하면서, 제2항에서 “사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 한편 국방의 의무를 통해 실현하고자 하는 국가의 안전보장과 국토방위는 그 성질상 급변하는 국내외 정세에 대응하면서 적정한 방위력의 유지 확보를 위해 합목적적으로 판단되어야 할 사항이기 때문에 그 수단으로서 병역법상의 구체적인 징집대상자의 범위 선정이나 병역 특례의 인정 요건을 정함에 있어서는 입법자에게 매우 광범위한 형성권이 부여되어 있다(헌법재판소 2002. 11. 28. 선고 2002헌바45 전원재판부 결정 등 참조). 반대의견에서 지적한 것처럼 병역법은 국민개병제, 징병제의 병역제도 아래에서 병역부담평등의 원칙을 관철하기 위해 병역 자체를 면할 수 있는 개인적·주관적 사유를 형사처벌 전력, 심신장애, 북한이주민 등 극히 제한적으로만 인정하고 있고, 개인의 종교적 교리나 신념, 가치관, 세계관 등의 사유는 병역을 면할 사유로 규정하고 있지 않을 뿐만 아니라 해석론으로 이를 인정할 수도 없다. 특정한 종교적 교리에 기초한 이러한 사유는 병역법상의 병역면제사유와는 본질적으로 구별되므로, 양심적 병역거부권을 인정함으로써 이를 입영을 거부할 ‘정당한 사유’로 해석해 주는 것은 병역부담평등의 원칙을 결정적으로 해하는 것이다. 또한 해당 종교의 신도와 그렇지 않은 사람들을 종교상의 이유로 차별하는 것이 되어, 헌법상 평등원칙에 정면으로 배치될 뿐만 아니라 사실상 종교에 기초한 사회적 특수계급의 창설에 해당하여 헌법상 용납될 수 없다. 라. 이 사건에 관하여 앞에서 검토한 내용을 종합하여 결론적으로 살펴보기로 한다. (1) 이 사건에서 피고인은 ‘여호와의 증인’ 신도로서 자신뿐만 아니라 주변 사람들을 교화시켜 국가적 차원에서의 무장해제를 위한 노력을 기울이며 국가 법질서보다 하나님의 명령에 복종하여야 한다는 취지에서 병역을 거부하는 것이므로 입영을 거부할 ‘정당한 사유’가 있다고 주장한다. (2) 다수의견은 피고인이 이른바 ‘양심적 병역거부자’로서 입영을 거부할 ‘정당한 사유’에 해당한다고 볼 여지가 있다고 한다. (3) 우리 헌법과 법률을 도외시하고 이를 ‘정당한 사유’에 포함시키는 다수의견의 법리와 결론이 타당하지 않음은 위에서 본 바와 같다. 아래에서 간략하게 정리해 본다. 첫째, 독일과 유럽 여러 국가들은 제1차, 제2차 세계대전이라는 대규모의 침략전쟁을 일으키고 겪은 후 전쟁의 참상에 대한 반성에서 헌법이나 법률에 양심적 병역거부권을 명시적으로 규정하고 대체복무제를 도입하였다. 우리 대한민국 헌법은 외세에 침략당하고 나라를 잃고 고통을 당한 데 대한 각성에서 국가의 안전보장과 국토방위 및 국방의 의무를 철저하게 규정하면서 헌법이나 법률에 양심적 병역거부를 비롯한 일체의 예외규정을 두지 않았다. 국가의 안전보장과 국토방위에 직결되는 이런 중차대한 문제에 관한 헌법제정권자의 결단은 매우 무겁게 받아들여져야 한다. 우리 헌법의 제·개정에 관한 역사적 배경과 내용 및 헌법제정권자의 결단 등에 비추어 볼 때 헌법과 법률의 제·개정 없이 이른바 ‘양심적 병역거부’를 인정할 수는 없고, 더욱이 대체복무가 아닌 무죄 가능성을 열어주는 것은 결코 있을 수 없는 일이다. 둘째, 다수의견은 양심실현의 자유는 법률로써 제한할 수 있으나 본질적인 내용을 침해할 수 없으며, 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유에 대한 제한에는 세심한 배려와 신중한 접근이 필요하다고 한다. 양심형성의 자유와 양심상 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 이를 제한할 수도, 제한할 필요성도 없다는 점에서 절대적 자유이지만, 양심표명의 자유와 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유는 제한될 수 있는 상대적 자유라는 것이 대법원과 헌법재판소의 확립된 법리이다. 심지어 이 사건에서 피고인은 ‘여호와의 증인’ 교리에 따라 국가적 차원에서의 무장해제와 평화주의, 납세거부, 종교우월까지 연계하여 주장하고 있다. 이러한 피고인에 대하여 대체복무도 아닌 무죄를 가능하게 하는 결론은 어떤 법리로도 정당화하기 어려울 뿐만 아니라, 국군의 사기에도 악영향을 끼칠 우려가 크다. 셋째, 다수의견은 이른바 ‘양심적 병역거부’란 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상의 결정을 말하고, 여기에서 말하는 양심은 윤리적 내심 영역이고 절박하고 구체적인 것으로서, 그 신념이 깊고 확실하며 진실해야 한다고 하면서, 구체적인 병역법위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우, 그 양심이 과연 위와 같이 깊고 확실하며 진실한 것인지 가려내는 일이 무엇보다 중요하다고 한다. 그러면서 막상 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심적 병역거부에 일반적으로 적용되는 구체적인 심사·판단 기준을 전혀 제시하지 않고 종교활동과 관련된 것만을 제시하고 있다. 사실심이 무슨 기준에 따라 심사·판단할 것인지 짐작조차 하기 어렵다. 양심이 윤리적 내심 영역이고 절박하고 구체적인 것이라면 법원이 심사하거나 판단할 수 없는데도, 이를 심사·판단할 수 있다고 보는 것 자체가 문제이다. 심사하거나 판단할 수 없는 것을 심사·판단하라고 할 수는 없고, 그 기준을 제시할 수도 없는 노릇이다. 헌법이나 법률에 규정이 없는데도 무리한 해석론으로 양심의 자유에 의한 병역거부를 인정하는 데에서 이런 문제가 생긴 것이다. 넷째, 다수의견이 예를 들어 종교적 신념에 의한 양심적 병역거부의 경우에 적용될 것으로 제시하고 있는 판단요소와 고려요소들은 특정 종교의 독실한 신도인지를 가려내는 기준이 될 수 있을 뿐이지 양심적 병역거부자인지를 가려내는 기준이 될 수는 없다. 양심적 병역거부라고 하면 입영을 앞두고 내리는 최종적인 결단이 바로 그 사람의 양심에 따른 결정이다. 비유하건대, 어떤 사람이 평소 어떠어떠한 사람과 결혼하겠다고 마음을 먹고 주변에 입버릇처럼 말해 왔다고 해도, 결혼에서 정작 중요한 것은 그 사람이 구체적인 어떤 사람을 정해 결혼하기로 최종적인 결심을 하는 순간이다. 그 전에 어떤 생각을 하고 어떤 말과 행동을 했든 상관이 없다. 양심적 병역거부의 경우도 이와 마찬가지이다. 그런 논리에서 보면 양심상의 결정이라고 주장하는 모든 사람에 대하여 심사·판단 없이 이를 인정해 주어야 마땅하다. 그렇지 않고 다수의견이 제시하는 요소들을 심사·판단의 기준으로 고집하면 ‘여호와의 증인’ 신도들과 같은 특정 종교에 특혜를 주는 결과가 생길 수 있다. 어느 쪽이든 헌법상 양심의 자유 또는 종교의 자유 보장의 한계를 벗어나거나 정교분리의 원칙에 반하고 국가 법질서의 사실상 해체를 가져올 우려가 있다. 이는 우리 대한민국 헌법질서에 중대한 위험 요소가 될 것이다. 이상의 이유로 반대의견을 보충하는 취지를 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 조재연 박정화 민유숙 김선수 이동원 노정희	[1] 헌법 제5조 제2항, 제10조, 제19조, 제20조, 제37조 제2항, 제39조 제1항, 병역법 제1조, 제2조 제1항 제1호, 제3호, 제3조, 제5조 제1항, 제8조, 제11조, 제12조, 제14조, 제62조, 제63조, 제64조, 제65조, 제71조, 제72조, 제88조 제1항, 구 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제5조 제1항, 제12조 제1항 제3호, 제14조 제1항, 제61조 제1항, 제64조 제1항, 제65조 제1항, 제71조, 제72조, 제88조 제1항 제1호, 병역법 시행령 제136조 제1항 제2호 (가)목, 구 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항, 제129조 제2항, 제136조 제1항 제2호 (가)목, 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights) 제8조, 제18조, 형사소송법 제308조 / [2] 헌법 제19조, 제39조 제1항, 구 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제1호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 손지열 외 6인 【원심판결】 서울고법 2014. 6. 27. 선고 2012노594 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 원심이 유죄로 인정한 공소사실의 요지 원심은 피고인들에 대한 2001년 및 2002년 귀속 각 종합소득세 포탈로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 공소사실 중 공소사실 제2.의 가.항(홍콩 현지법인을 이용한 소득 탈루)에 해당하는 부분을 유죄로 인정하였다. 원심이 유죄로 인정한 공소사실의 요지는, 피고인 1은 홍콩에 공소외 1 회사, 공소외 2 회사(이하 차례로 ‘공소외 1’, ‘공소외 2’라고 하고, 통틀어 ‘홍콩법인’이라 한다)를 설립하여 봉제 인형 수출업을 영위하였는데, 피고인들이 공모하여 조세피난처인 영국령 버진아일랜드(이하 ‘BVI’라고 한다)에 공소외 3 회사, 공소외 4 회사(이하 차례로 ‘공소외 3’, ‘공소외 4’라고 한다)를 설립하고, 2001년과 2002년에 홍콩법인 명의로 수령한 수출대금 중 매출액의 약 15%에 해당하는 정상적인 영업 이익금을 마치 검사수수료, 커미션 등의 명목으로 지급하는 것처럼 내부 서류를 허위로 작성한 다음, 피고인 1이 인출서명권을 가지고 개인적으로 관리하는 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌에 송금하여 피고인 1에게 귀속되도록 함으로써, 사기 기타 부정한 행위로 피고인 1에 대한 2001년 및 2002년 귀속 각 종합소득세를 포탈하였다는 것이다. 나. 상고이유 제1점에 관한 판단 1) 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항에서 규정하는 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 그 귀속명의와 달리 실질적으로 귀속되는 사람이 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 그 귀속명의자를 납세의무자로 삼지 아니하고 실질적으로 귀속되는 사람을 납세의무자로 삼겠다는 것이다. 따라서 재산의 귀속명의자는 이를 지배·관리할 능력이 없고, 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하는 사람이 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 그 재산을 실질적으로 지배·관리하는 사람에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 한다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 실질과세의 원칙은 비거주자나 외국법인이 원천지국인 우리나라의 조세를 회피하기 위하여 조세조약상 혜택을 받는 나라에 명목회사를 설립하여 그 법인형식만을 이용하는 국제거래뿐만 아니라, 거주자나 내국법인이 거주지국인 우리나라의 조세를 회피하기 위하여 소득세를 비과세하거나 낮은 세율로 과세하는 조세피난처에 사업활동을 수행할 능력이 없는 외형뿐인 이른바 ‘기지회사(Base Company)’를 설립하여 두고 그 법인형식만을 이용함으로써 그 실질적 지배·관리자에게 귀속되어야 할 소득을 부당하게 유보하여 두는 국제거래에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014두335 판결 참조). 2) 원심은, 홍콩법인이 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌에 ‘판매 및 검사수수료’ 또는 ‘감사료’ 명목으로 2001년경부터 2002년경까지 송금한 매출액의 일정 비율에 해당하는 돈은, 공소외 3이나 공소외 4가 아니라, 그 재산을 실질적으로 지배·관리하는 피고인 1에게 귀속되었다고 판단하였다. 3) 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 당시 공소외 3의 주식 모두는 피고인 1이 소유하고 있었고, 공소외 4의 주식 모두는 BVI에 설립된 공소외 5 회사(이하 ‘공소외 5’라고 한다)가, 공소외 5의 주식 모두는 역시 BVI에 설립된 공소외 6 회사(이하 ‘공소외 6’이라고 한다)가, 공소외 6의 주식 모두는 피고인 1이 각 소유하고 있었다. 나) 피고인 1은 공소외 3과 공소외 4 명의 계좌의 인출서명권을 보유하였다. 공소외 3과 공소외 4 명의 계좌에 입금된 돈의 출금 및 관리 등에 관하여 피고인 1의 서명 이외에 위 회사들 내부의 절차가 필요하지 않았고, 그와 관련한 법적인 신고의무도 없었으며, 피고인 1은 위 돈의 출금 및 관리 등에 관하여 아무런 제약을 받지 않았다. 다) 공소외 3과 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 등의 소재지로 등록되어 있는 장소에서는 어떠한 영업행위나 의사결정 등 경영활동이 이루어지지 않았고, 위 각 법인의 운영이나 중요 의사결정에서 이사회나 주주총회 또는 이와 유사한 경영진 회의 등이 개최된 사실이 없으며, 위 각 법인의 명의로 행하는 투자 의사결정의 주체는 피고인 1뿐이었다. 라) 피고인 1은 세무조사 당시 ‘홍콩법인이 공소외 3과 공소외 4에 송금한 돈은 피고인 1에게 귀속되는 소득이며, 위 회사들과 공소외 5, 공소외 6은 피고인 1의 사업, 재산, 은행계좌의 일부로서 존재하는 법인이다. 위 회사들은 회계기록을 하거나 재무제표를 작성한 사실이 없고, 공인 외부감사 의무, 세무신고 의무가 없어 이를 이행한 사실도 없다.’라는 내용의 확인서를 작성하였다. 4) 사정이 이와 같다면, 2001년경부터 2002년경까지 위와 같이 송금된 돈의 귀속명의자인 공소외 3, 공소외 4 등은 피고인 1이 조세를 회피할 목적으로 조세피난처에 설립한 이른바 기지회사로서 홍콩법인으로부터 받은 위 수수료 등 명목의 돈은 위 법인들에 대한 지배권을 가진 피고인 1에게 실질적으로 귀속되었다고 보는 것이 타당하다. 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 실질과세원칙, 소득 귀속에 관한 법리오해나 채증법칙에 위반한 사실오인의 위법이 없다. 다. 상고이유 제2점에 관한 판단 1) 법인의 출자자가 사외유출된 법인의 소득을 확정적으로 자신에게 귀속시켰다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 소득은 주주총회의 결의 여부, 배당가능이익의 존부, 출자비율에 따라 지급된 것인지 여부 등과 관계없이 출자자에 대한 배당소득에 해당하는 것으로 추인할 수 있다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003두1059, 1066 판결 참조). 2) 원심은 다음과 같은 이유로, 앞서 본 바와 같이 피고인 1에게 귀속된 돈은 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제6호가 정한 ‘외국법인으로부터 받는 이익이나 잉여금의 배당 또는 분배금’에 해당한다고 판단하였다. 가) 피고인 1은 홍콩법인 주식 모두를 자신 또는 타인의 명의로 실제 소유하여, 홍콩법인의 실질적인 1인 주주였다. 나) 피고인 1은 홍콩법인 실제 매출액의 0.2%~0.3%, 매입액의 0.6%~0.9%에 해당하는 금액의 합계액만을 수출 중개수수료 명목으로 홍콩 과세관청에 신고하고, 나머지 매출액 중 11%를 ‘판매 및 검사수수료’ 명목으로, 잔여 이익에 상당하는 부분을 ‘감사료’ 명목으로 피고인 1 자신이 실질적으로 지배·관리하는 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌로 송금하였다. 다) 홍콩법인과 공소외 3, 공소외 4 사이에는 위 수수료 등 명목의 돈을 주고받을 만한 거래관계가 없고, 홍콩법인이 공소외 3, 공소외 4에 위 돈을 반환하라고 요청하였다거나, 실제로 위 돈이 홍콩법인으로 반환되었다고 볼 자료가 없을 뿐 아니라, 위 돈이 홍콩법인의 이익을 위하여 사용되었다는 자료도 없다. 3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 배당소득의 범위와 관련한 조세법률주의 및 죄형법정주의 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 라. 상고이유 제3점에 관한 판단 1) 구 조세범 처벌법(2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5355 판결 등 참조). 또한 납세자가 명의를 위장하여 소득을 얻더라도, 명의위장이 조세포탈의 목적에서 비롯되고 나아가 여기에 허위 계약서의 작성과 대금의 허위지급, 과세관청에 대한 허위의 조세 신고, 허위의 등기·등록, 허위의 회계장부 작성·비치 등과 같은 적극적인 행위까지 부가되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 명의위장 사실만으로 위 조항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두44158 판결 참조). 2) 원심은 다음과 같은 이유 등을 들어, 피고인들이 홍콩법인의 운영수입을 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌에 수수료 명목으로 송금한 행위는 구 조세범 처벌법 제9조 제1항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 판단하였다. 가) 피고인들은, 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌에 송금한 돈이 마치 홍콩법인이 위 법인들에 지급하는 ‘판매 및 검사수수료’ 또는 ‘감사료’인 것처럼 허위의 ‘월별결산자료’, ‘Total Income List’를 작성하였고, 홍콩법인의 수입을 신고하면서 위 돈을 고의로 누락한 채 홍콩법인의 실제 매출액의 약 1%만을 신고하였으며, 그러한 내용이 기재된 감사보고서와 세금신고서를 작성하였다. 나) 피고인 1에게 귀속되어야 할 돈이 BVI에 있는 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌에 위장된 명목으로 송금되어, 한국의 과세관청은 위 돈이 피고인 1에게 귀속된다는 사실을 현실적으로 알기 어렵게 되었고, 피고인 1은 위 돈에 대하여 우리나라는 물론 어느 나라에도 소득세 신고를 하지 않았는데, 이는 조세당국 등이 피고인 1의 소득을 파악하는 것을 곤란하게 하려는 의도에서 이루어졌다. 3) 그러나 증거와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1이 홍콩법인의 돈을 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌에 수수료 명목으로 송금한 행위와 그 과정에서 이루어진 행위들을 구 조세범 처벌법 제9조 제1항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 행위에 대한 충분한 증거가 없다. 가) 공소외 3의 경우 2001년과 2002년에 피고인 1이 직접 그 주식 모두를 자신의 실명으로 직접 보유하고 있었을 뿐 다층적 지배구조가 애초에 존재하지 않았다. 공소외 4의 경우 피고인 1이 실명으로 공소외 6의 주식 전부를, 공소외 6이 공소외 5의 주식 전부를, 공소외 5가 공소외 4의 주식 전부를 각 소유하는 방식으로 공소외 4를 지배하는 구조로 되어 있었는데, 이러한 구조가 통상적인 투자구조의 형태를 벗어난 것이라고 보기 어렵다. 나) 홍콩에 있는 금융기관에 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌를 개설할 때 피고인 1이 그 계좌의 실질 소유자(Beneficial Owner)로 자신이 아닌 다른 사람의 인적사항을 기재하였다고 보이지 않을 뿐만 아니라, 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌의 인출서명권 역시 피고인 1이 가지고 있었다. 다) 홍콩법인이 홍콩 세무당국에 실제 매출액의 약 1%만을 수입으로 신고하면서 그러한 내용의 세금신고서를 작성하였고 같은 내용으로 연도 말 재무제표와 감사보고서가 작성 내지 첨부되었다고 하더라도 이는 신고행위에 부수한 것에 불과하여, 이러한 사정만으로는 신고 내용에 관한 기초장부 등과 같은 근거 서류를 조작하거나 작성하였다고 평가할 수 없고 그 밖에 어떠한 부정행위를 적극적으로 하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 라) 홍콩법인이 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌에 송금할 돈을 계산하여 정리한 ‘월별결산자료’와 그렇게 송금한 돈을 정리하여 한 차례 작성된 ‘Total Income List’는, 그 내용 자체가 홍콩법인이 누락하여 신고한 소득이 있다는 사실과 더불어 그렇게 신고누락한 소득을 수수료 내지 감사료 명목으로 BVI에 설립된 법인 등 사외로 이전한다는 사실을 나타내는 것일 뿐이어서, 세무신고와 관련이 없을 뿐 아니라 이를 소득을 은닉하기 위한 행위로 보기도 어렵다. 마) 위 ‘월별결산자료’와 ‘Total Income List’에 위와 같이 기재한 것을 넘어, 홍콩법인이 공소외 3, 공소외 4로부터 그 기재된 수수료 내지 감사료 명목에 상응하는 용역을 제공받은 것처럼 위장하여 이를 통해 소득을 은닉하려는 행위가 있었다거나, 그러한 은닉 의도를 드러내는 부정한 적극적 행위가 있었다고 볼 증거도 없다. 4) 그럼에도 원심은 피고인들이 홍콩법인의 운영수입을 공소외 3, 공소외 4에 수수료 명목으로 송금한 행위가 구 조세범 처벌법 제9조 제1항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 보아 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 위 조항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제2점에 관한 판단 1)「대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약」(이하 ‘한미조세협약’이라고 한다) 제3조 제(2)항 (a)호는 ‘(1)항의 규정에 의한 사유로 인하여 어느 개인이 양 체약국의 거주자인 경우에는 그가 주거를 두고 있는 그 체약국의 거주자로 간주된다’고 규정하고, 같은 항 (b)호는 ‘동 개인이 양 체약국 내에 주거를 두고 있거나 또는 어느 체약국에도 주거를 두고 있지 아니하는 경우에 그는 그의 인적 및 경제적 관계가 가장 밀접한 그 체약국(중대한 이해관계의 중심지)의 거주자로 간주된다’고 규정하고 있다. 한편 같은 항 (e)호는 ‘본항의 목적상 주거는 어느 개인이 그 가족과 함께 거주하는 장소를 말한다’고 규정하고 있다. 2) 원심은, 피고인 1은 2000년에 우리나라 세법상 거주자인 동시에 미국 세법상 거주자에 해당하더라도, 1992년경 미국으로 이주하여 그의 가족과 함께 항구적 주거를 형성하여 생활하였고, 사업목적상 우리나라에 체류하다가도 업무를 마치면 미국으로 돌아가 가족과 함께 거주하였으므로, 피고인 1이 가족과 함께 거주한 항구적 주거는 미국에 있었다는 이유로, 피고인 1은 2000년에 한미조세협약 제3조 제(2)항에 따라 미국의 거주자로 간주되고, 우리나라와 미국의 과세당국이 피고인 1의 중대한 이해관계 중심지가 2000년에 우리나라에 있었다고 인정하여 피고인 1을 우리나라의 거주자였다고 보기로 상호합의를 하였더라도, 한미조세협약 제3조 제(2)항에 따른 위 판단에 영향이 없다고 판단하였다. 나아가 원심은, 피고인 1은 2000 과세연도에 국외원천소득에 대하여 우리나라 과세관청에 세금을 납부할 의무가 없다는 등의 이유로, 2000년 귀속 종합소득세 포탈로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄가 성립하지 않는다고 판단하여 검사의 항소를 기각하였다. 3) 앞서 본 한미조세협약의 규정과 취지를 기록에 의해 인정되는 사실에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 한미조세협약 해석이나 상호합의의 효력에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 한편 우리나라와 미국의 과세당국이 한미조세협약 제3조 제(2)항 (a)호 등의 해석에 관하여 일반적 상호합의를 하였으므로 달리 보아야 한다는 검사의 상고이유 주장 또한 원심의 위와 같은 판단에 영향을 미치지 못하는 것이어서 이유 없다. 나. 상고이유 제1점에 관한 판단 원심은 상고이유 제2점에 관한 판단에서 본 것처럼, 우리나라 거주자 여부와 관련하여 2000년 귀속 종합소득세 포탈로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점에 관한 검사의 항소를 기각한 외에, 검사가 항소이유서 제출기간 내에 제출한 항소이유서에 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 및 조세범 처벌법 위반의 공소사실 중 공소사실 제2.의 나.항부터 사.항까지에 해당하는 부분에 관한 항소이유가 기재되어 있지 않고 이에 관한 제1심판결에 직권조사사유가 없다는 등의 이유로, 위 부분 공소사실 중 2001년 및 2002년 귀속 각 종합소득세 포탈에 관한 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 검사의 항소를 기각하였다. 다만 원심은 위 부분 공소사실 중 2001년 및 2002년 귀속 각 종합소득세 포탈에 관한 부분, 즉 2001년 귀속 종합소득세 포탈로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 공소사실 중 공소사실 제2.의 라.항(스위스 비밀계좌에서 발생한 예금 이자소득 탈루)에 해당하는 부분과 2002년 귀속 종합소득세 포탈로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 공소사실 중 공소사실 제2.의 나.항(홍콩 현지법인 차명주주 배당소득 탈루), 다.항(페이퍼컴퍼니 명의 계좌에서 발생한 예금 이자소득 탈루), 라.항(스위스 비밀계좌에서 발생한 예금 이자소득 탈루)에 해당하는 부분에 대하여 이유에서 제1심판결의 결론대로 무죄라고 판단하였다(이하 무죄로 판단한 부분을 ‘이유무죄 부분’이라고 한다). 관련 법리와 기록에 비추어, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같은 항소심의 심판범위에 관한 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 없다. 다. 상고이유 제3점에 관한 판단 1) 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 후단이 규정하는 국외에서의 은닉 또는 처분에 의한 재산국외도피죄는 법령에 의하여 국내로 반입하여야 할 재산을 이에 위반하여 은닉 또는 처분시킨 때에 성립한다. 그러므로 위 조항에서 말하는 ‘국내에 반입하여야 할 재산’이라 함은 법령에 의하여 국내에 반입하여야 할 의무를 부담하는 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 의미하는 것으로 보아야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2007도3681 판결 등 참조). 2) 원심은, 해외직접투자 신고 당시 ‘결산 후 배당금’에 관한 국내 회수의무를 부과하는 내용의 신고수리 조건이 부가되었다고 인정할 증거가 없고, 가사 그러한 내용의 신고수리 조건이 부가되었다고 가정하더라도 해외직접투자 신고의 내용에 비추어 보면 그 회수의무는 공소외 1에 대한 것일 뿐 이와 별개의 법인격을 가지는 공소외 2에 대한 것으로 보기 어려우며, 피고인들이 홍콩법인에서 배당절차를 거친 다음 그 배당금을 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌에 송금하였다고 볼 증거도 없다는 등의 이유로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(재산국외도피)의 점에 관한 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였다. 계속하여 원심은, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(재산국외도피)의 점에 관한 예비적 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는, 공소외 3, 공소외 4 명의 계좌에 송금된 돈이 피고인 1이 홍콩법인에 대하여 배당금 청구권을 행사하여 지급받은 것이라는 사실이 인정되어야 하는데, 이러한 사실을 인정할 증거가 없다는 등의 이유로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(재산국외도피)죄의 구성요건인 법령상 반입의무에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다. 3. 파기의 범위 앞서 본 이유로 원심판결 중 2001년 및 2002년 귀속 각 종합소득세 포탈로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점에 관한 공소사실 중 공소사실 제2.의 가.항(홍콩 현지법인을 이용한 소득 탈루)에 해당하는 각 유죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 이유무죄 부분은 위 각 유죄 부분과 각 연도별로 포괄일죄의 관계에 있는 만큼, 이유무죄 부분에 관한 검사의 상고이유 주장을 받아들일 수 없다고 하더라도 그 역시 유죄 부분과 함께 파기되어야 하는 것이므로, 원심판결 중 2001년 및 2002년 귀속 각 종합소득세 포탈로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 부분이 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 권순일(주심) 박정화	[1] 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 / [2] 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제6호 / [3] 구 조세범 처벌법(2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행 제3조 제1항, 제6항 참조) / [4] 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2018. 8. 30. 선고 2018노664 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반 가. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호는 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 처벌하고 있다. ‘공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위’에 해당하는지는 피고인이 상대방에게 보낸 문언의 내용, 표현방법과 그 의미, 피고인과 상대방의 관계, 문언을 보낸 경위와 횟수, 그 전후의 사정, 상대방이 처한 상황 등을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도7761 판결 참조). ‘도달하게 한다'는 것은 ‘상대방이 공포심이나 불안감을 유발하는 문언 등을 직접 접하는 경우뿐만 아니라 상대방이 객관적으로 이를 인식할 수 있는 상태에 두는 것’을 의미한다. 따라서 피고인이 상대방의 휴대전화로 공포심이나 불안감을 유발하는 문자메시지를 전송함으로써 상대방이 별다른 제한 없이 문자메시지를 바로 접할 수 있는 상태에 이르렀다면, 그러한 행위는 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 상대방에게 도달하게 한다는 구성요건을 충족한다고 보아야 하고, 상대방이 실제로 문자메시지를 확인하였는지 여부와는 상관없다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다. 즉, 피고인이 피해자의 휴대전화로 전송한 문자메시지들은 그 내용, 경위, 기간과 횟수 등을 고려할 때 공포심이나 불안감을 유발하게 하는 문언에 해당하고 반복성도 인정된다. 비록 피해자의 수신차단으로 위 문자메시지들이 피해자 휴대전화의 스팸 보관함에 저장되어 있었다고 하더라도, 피해자가 위 문자메시지들을 바로 확인하여 인식할 수 있는 상태에 있었으므로, 피해자에게 ‘도달’하게 한 경우에 해당한다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정보통신망법 제74조 제1항 제3호의 ‘공포심이나 불안감’, ‘반복성’, ‘도달’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 이 사건 범행이 함정수사로 유발된 것이라는 피고인의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고이유로 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 아니다. 2. 경범죄 처벌법 위반 원심은 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다. 3. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제3호, 제74조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세계로 담당변호사 이현 외 1인 【원심판결】 대전지법 2018. 5. 2. 선고 2017노2704 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하지만(형사소송법 제370조, 제276조), 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 않은 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 않은 때에는 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있다(형사소송법 제365조). 항소심에서 피고인의 진술 없이 판결할 수 있으려면 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 않을 것을 필요로 한다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2520 판결 참조). 형사소송법 제63조 제1항에 따르면, 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 할 수 있다. 기록상 피고인의 집 전화번호나 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 그 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인해 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 하지 않은 채 곧바로 공시송달의 방법으로 송달하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조를 위반한 것으로 허용되지 않는다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12430 판결, 대법원 2015. 1. 15. 선고 2014도14781 판결 등 참조). 2. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원심은 이 사건 소송기록이 접수되자 항소장에 기재된 피고인의 주소지인 ‘아산시 (주소 1 생략)’과 제1심 판결문에 기재된 주거지인 ‘대전 유성구 (주소 2 생략)’으로 소송기록접수통지서와 국선변호인 선정을 위한 고지서를 발송하였으나, 모두 폐문부재로 송달불능되었다. 나. 원심은 위 각 주거지를 관할하는 경찰서에 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁하였는데, 관할경찰서로부터 ‘소재 불명’의 회신을 받았다. 항소장에 기재된 피고인의 휴대전화번호인 ‘(전화번호 1 생략)’으로 통화를 시도하였지만 연락이 되지 않았다. 다. 원심은 공소장과 피고인에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서에 기재된 피고인의 휴대전화번호인 ‘(전화번호 2 생략)’으로 연락을 하지는 않았다. 라. 원심은 2017. 12. 27. 피고인에 대한 공시송달을 명하고, 소송기록접수통지서, 공판기일 소환장 등을 공시송달의 방법으로 송달한 다음 피고인이 출석하지 않은 상태에서 공판절차를 진행하여 2018. 5. 2. 제3회 공판기일에서 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 1년 6개월에 처하는 판결을 선고하였다. 마. 피고인은 2018. 8. 10. 원심판결의 형 집행으로 검거되자 곧바로 상소권회복청구를 하였고, 법원은 2018. 9. 5. 상소권회복 결정을 하였다. 3. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심으로서는 공시송달 명령을 하기 전에 기록에 나타난 피고인의 휴대전화번호로 연락을 하여 송달받을 장소를 확인해 보는 등의 시도를 해 보았어야 한다. 이러한 조치를 취하지 않은 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법으로 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조를 위반하여 피고인에게 출석의 기회를 주지 않은 잘못이 있고, 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 형사소송법 제276조, 제365조, 제370조 / [2] 형사소송법 제63조 제1항, 제365조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 윤성호 【원심판결】 제주지법 2018. 6. 28. 선고 2018노159 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분과 2017. 2. 27. 도로교통법 위반(음주운전) 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라 등 이용촬영) 원심은 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라 등 이용촬영) 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 영장 발부 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수한 경우 이를 유죄 인정의 증거로 사용하기 위한 요건이나 그 증거를 다시 임의제출 받는 경우 제출의 임의성에 관한 증명책임과 증명의 정도 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 2017. 2. 27.자 도로교통법 위반(음주운전) 가. 도로교통법(이하 ‘법’이라 한다) 제44조 제1항은 술에 취한 상태에서 자동차 등의 운전을 금지하고, 법 제148조의2 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)는 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람을 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 정하고 있다. 이 사건 조항은 행위주체를 단순히 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반한 사람으로 정하고 있고, 이러한 음주운전 금지규정 위반으로 형을 선고받거나 유죄의 확정판결을 받은 경우 등으로 한정하고 있지 않다. 이것은 음주운전 금지규정을 반복적으로 위반하는 사람의 반규범적 속성, 즉 교통법규에 대한 준법정신이나 안전의식의 현저한 부족 등을 양형에 반영하여 반복된 음주운전에 대한 처벌을 강화하고, 음주운전으로 발생할 국민의 생명·신체에 대한 위험을 예방하며 교통질서를 확립하기 위한 것으로 볼 수 있다. 위와 같은 이 사건 조항의 문언 내용과 입법 취지 등을 종합하면, 이 사건 조항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’은 문언 그대로 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반하여 음주운전을 하였던 사실이 인정되는 사람으로 해석해야 하고, 그에 대한 형의 선고나 유죄의 확정판결 등이 있어야만 하는 것은 아니다. 이 사건 조항을 적용할 때 위와 같은 음주운전 금지규정 위반자의 위반전력 유무와 그 횟수는 법원이 관련 증거를 토대로 자유심증에 따라 심리·판단해야 한다. 다만 이는 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실이므로, 그 증명책임은 검사에게 있다. 나. 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2008. 3. 12. 제주지방법원에서 도로교통법 위반(음주운전)죄로 벌금 150만 원의 약식명령을 받았고, 2017. 2. 2. 23:30경 혈중알코올농도 0.125%로 술에 취한 상태로 차량을 운전하였다는 이유로 도로교통법 위반(음주운전)으로 단속되었다. 피고인은 2017. 2. 27. 02:10경 제주시 한경면 저지리에 있는 상호를 알 수 없는 통닭집 앞부터 같은 시 용금로 562에 있는 저지치안센터 앞 도로까지 약 1㎞ 구간에서 혈중알코올농도 0.177%의 술에 취한 상태에서 승용차를 운전하였다. 다. 기록에 따르면, 피고인은 이미 약식명령이 확정된 도로교통법 위반(음주운전) 전력 1회 외에도, 이 부분 공소사실 기재 음주운전 행위 이전인 2017. 2. 2.자 음주운전 행위에 대하여 동시에 기소가 이루어져 함께 재판을 받게 된 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 비록 피고인의 2017. 2. 2.자 음주운전 행위에 대한 유죄판결이 선고되거나 확정되기 이전이더라도, 피고인이 이 부분 공소사실 기재 음주운전 행위 당시 이미 음주운전 금지규정을 2회 위반한 사실이 인정되는 이상, 이 부분 공소사실 기재 음주운전 행위에 대하여는 이 사건 조항을 적용하여야 한다. 라. 원심은 이와 달리 이 사건 조항의 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’을 제44조 제1항을 2회 이상 위반하여 유죄판결이 확정된 경우를 의미한다고 판단하였다. 이에 따라 원심은 원심판결 당시 유죄판결이 확정되지 않은 피고인의 2017. 2. 2.자 음주운전 행위를 제외하면, 이 부분 공소사실에 대해 이 사건 조항을 적용할 수 없어, 이 사건 조항을 적용한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 직권으로 파기하고 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심의 이러한 판단에는 이 사건 조항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 이유에서 무죄로 판단한 2017. 2. 27. 도로교통법 위반(음주운전) 부분은 파기되어야 한다. 이 부분 공소사실과 유죄로 인정된 공소사실은 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결 중 유죄 부분 전부(이유에서 무죄로 판단한 부분 포함)를 파기하여야 한다. 4. 결론 원심판결 중 유죄 부분과 2017. 2. 27. 도로교통법 위반(음주운전) 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	도로교통법 제44조 제1항, 제148조의2 제1항 제1호, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 배철성 외 1인 【변 호 인】 법무법인 로원 담당변호사 최영동 【주 문】 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 【이 유】【범죄사실】 1. 경비업법 위반 경비업을 영위하고자 하는 자는 경비업무를 특정하여 그 법인의 주사무소의 소재지를 관할하는 지방경찰청장의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 관할관청의 허가를 받지 아니하고 2016. 9. 1.경부터 2018. 1. 26.경까지 서울특별시 (주소 생략)에 있는 ○○○○아파트에 경비원 5명을 배치하여 경비업무를 수행하게 함으로써 무허가 경비업을 하였다. 2. 공중위생관리법 위반 건물위생관리업을 하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 관할관청에 신고하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 관할관청에 건물위생관리업 신고를 하지 아니하고 2016. 9. 1.경부터 2018. 1. 26.경까지 서울특별시 (주소 생략)에 있는 ○○○○아파트에 청소부 3명을 고용하여 배치한 후 그 청소부들로 하여금 아파트 공용계단·복도 등의 청소, 소독, 쓰레기 수거 등 아파트의 청결유지를 위한 청소 등을 대행함으로써 미신고 건물위생관리업을 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 고발장 1. 고발장 관련 판례, 자기정보 확인관리/등록증 출력 1. 주택관리업등록증 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 경비업법 제28조 제2항 제1호, 제4조 제1항(무허가 경비업의 점, 벌금형 선택), 공중위생관리법 제20조 제1항 제1호, 제3조 제1항(미신고 건물위생관리업의 점, 벌금형 선택) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 선고유예할 형 벌금 700,000원 4. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 100,000원) 5. 선고유예 형법 제59조 제1항(피고인에게 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 이 사건 경위에 참작할 사정이 다소 있는 점, 피고인이 비교적 사업을 성실하게 영위하여 온 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 제반 양형요소들을 모두 참작) 【피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단(유죄의 이유)】 1. 주장 요지 가. 피고인은 ○○○○아파트 입주자대표회의와 사이에 ‘공동주택 위·수탁관리계약’을 체결한 후 그에 따라 경비업무나 청소원들의 관리만을 하였을 뿐이므로, 경비업법에서 정한 ‘다음 각 목의 1에 해당하는 업무의 전부 또는 일부를 도급받아 행하는 영업’을 한 것이 아니므로 같은 법에 의한 허가가 필요하지 아니하고, 공중위생관리법에서 정한 ‘공중이 이용하는 건축물·시설물 등의 청결유지와 실내공기정화를 위한 청소 등을 대행하는 영업’을 한 것 역시 아니므로 같은 법에 의한 신고도 필요하지 아니하다. 나. 경비업법상 허가에 관하여 경찰청 등으로부터 허가 사항이 아니라는 답변을 받았으므로, 고의가 없거나 정당한 이유로 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다. 2. 판단 가. 경비업법은 “경비업을 영위하고자 하는 법인은 도급받아 행하고자 하는 경비업무를 특정하여 그 법인의 주사무소의 소재지를 관할하는 지방경찰청장의 허가를 받아야 한다.”(제4조 제1항)라고 규정하면서, ‘경비업’이란 “시설경비업무, 호송경비업무, 신변보호업무, 기계경비업무, 특수경비업무 중 1에 해당하는 업무의 전부 또는 일부를 도급받아 행하는 영업을 말한다.”(제2조 제1호)라고 정하고 있고, 허가를 위한 요건으로 각 업무별 경비인력, 자본금, 시설, 장비 등을 규율하고 있다(같은 법 시행령 [별표 1]). 이는 경비업을 영위하고자 하는 법인의 요건을 정함으로써 경비업의 육성 및 발전과 그 체계적인 관리를 도모하기 위한 것이라고 할 것이다. 따라서 경비업무를 도급받아 행하려는 법인은 위 법령에 따라 허가를 받아야 할 의무가 있다. 그런데 기록에 의하면, 피고인이 운영하는 공소외 주식회사는 ○○○○아파트 입주자대표회의와 사이에 공동주택 위·수탁관리계약을 체결하였고, 그에 따르면 공소외 주식회사는 관리사무소장을 총괄책임자로 하는 위탁관리기구를 설치한 후 위 위탁관리기구에 경비인력을 배치하도록 되어 있는 사실, 공소외 주식회사는 경비원을 고용하여 위 아파트에 배치한 사실(위 계약에 의하면, ○○○○아파트 입주자대표회의가 그 임금 등의 지급의무를 부담하되, 공소외 주식회사가 위 입주자대표회의를 대리하여 관리비용 일체를 입주자들에게 부과 및 징수하여 지급하도록 하고 있다) 등이 각 인정된다. 그렇다면 피고인은 입주자대표회의로부터 경비업무를 수탁받아 수행한 것이므로, 즉 소유자 등이 직접 경비원을 고용하는 형태가 아니기 때문에 위 법에 따른 허가를 받아야만 경비업무를 수행할 수 있다. 위 법령의 입법 취지에 비추어 소유자 등이 아닌 자가 경비업을 영위하는 경우 이를 맡게 된 민법상 법률관계가 위임인지, 도급인지 여부 등은 경비업법상 허가를 필요로 하는지 여부를 결정하는 요소라 할 수 없다. 만약 피고인 및 변호인의 주장과 같이 계약 형태가 민법상 위임계약이라는 이유로 위 법상의 허가를 받지 않아도 된다면, 경비업만을 전문으로 하는 법인의 경우에도 소유자 등과 위임계약이나 위·수탁계약을 체결하면 경비업법상 허가를 받지 않아도 된다는 것이 되어 부당하다. 나. 한편 공중위생관리법은 “공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.”(제3조 제1항)라고 정하면서, 공중위생영업 중 ‘건물위생관리업’이란 “공중이 이용하는 건축물·시설물 등의 청결유지와 실내공기정화를 위한 청소 등을 대행하는 영업을 말한다.”(제2조 제1항 제7호)라고 정하고 있는바, 기록에 의하면, 위 공소외 주식회사는 입주자대표회의와 사이에 위·수탁관리계약을 체결한 후 ○○○○아파트에 청소인력을 고용하여 배치한 사실이 인정되므로, 위 법에서 정한 신고를 할 의무가 있으며, 그와 같이 소유자로부터 청소인력의 고용과 배치를 위임받아 수행하는 것이 위 법에서 정한 ‘공중이 이용하는 건축물·시설물 등의 청결유지와 실내공기정화를 위한 청소 등을 대행하는 영업’에 해당하지 아니한다고 볼만한 근거는 없다. 다. 나아가 경비업법 위반의 점에 관하여 피고인과 같이 건물 관리에 관한 위·수탁계약을 체결하고 경비원을 고용하는 것이 경비업법상 허가대상인 줄을 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하고 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우가 아니어서 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수 없으므로, 피고인에게 범의가 없었다거나 위법성의 인식이 없었다고 볼 수 없다. 3. 결론 피고인 및 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 판사 한혜윤	형법 제13조, 제16조, 경비업법 제2조 제1호, 제4조 제1항, 제28조 제2항 제1호, 경비업법 시행령 제3조 제2항 [별표 1], 공중위생관리법 제2조 제1항 제1호, 제7호, 제3조 제1항, 제20조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【검 사】 정선철 외 1인 【변 호 인】 변호사 김명중 외 3인 【주 문】 피고인 1을 금고 1년 6개월에, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4를 각 금고 1년에 처한다. 다만 피고인 4에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 4에게 400시간의 사회봉사를 명한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인 3은 (주소 1 생략) ‘○○○ 어린이집’ 보육교사로서 위 어린이집 원아인 피해자 공소외 1(여, 3세)이 속한 ‘△△반’ 담임교사이고, 피고인 1은 2018. 7. 17. 당시 위 어린이집에서 운영하는 (차량번호 생략) 어린이통학차량에 동승하여 위 차량으로 등원하는 피해자 등 원아의 인솔업무를 담당한 위 어린이집 보육교사이며, 피고인 2는 위 어린이통학차량의 운전기사이고, 피고인 4는 위 어린이집 원장이다. 피고인 2와 피고인 1은 2018. 7. 17. 09:03경 (주소 2 생략) 소재 피해자의 집 앞에서 피해자의 어머니 공소외 2로부터 피해자를 인도받아 위 어린이통학차량의 우측 맨 뒷좌석에 태운 다음 같은 날 09:26경 위 어린이집에 도착하였다. 이러한 경우 피고인 2와 피고인 1은 어린이통학차량 운전기사와 동승한 보육교사로서 통학차량 운행 시 원아를 안전하게 담당 보육교사나 보호자에게 인도하여야 하고 모든 원아가 안전하게 인도되었는지를 확인하여야 하고, 특히 피고인 1은 어린이집에 통학차량이 도착하여 원아가 하차한 후 지체 없이 통학차량 이용 원아의 승하차 상황을 확인하고 담임교사에게 통보하여야 하고 어린이통학차량에 동승한 보호자로서 어린이나 영유아가 하차하는 때에는 차량에서 내려서 어린이나 영유아가 안전하게 하차하는 것을 확인하는 등 어린이 보호에 필요한 조치를 할 업무상 주의의무가 있고, 피고인 2는 통학차량이 어린이집에 도착하여 출결상황 확인이 종료될 때까지 통학차량을 다른 장소로 이동하지 아니하고 차량에서 대기하여야 하고 어린이통학차량을 운전하는 사람으로서 어린이통학차량 운행을 마친 후 어린이나 영유아가 모두 하차하였는지를 확인해야 할 업무상 주의의무가 있었다. 한편 피고인 3은 피해자의 담임교사로서 소속 반 원아의 출결상황 여부를 제대로 확인하여야 하고 통학차량 이용 원아 중 사전에 연락 없이 결석한 원아가 있을 시 보호자에게 유선 또는 문자, 메신저 등으로 연락하여 원아의 소재를 확인하고, 확인이 되지 않을 시 통학차량에 원아가 남아 있는지 확인하여야 할 업무상 주의의무가 있었고, 피고인 4는 위 어린이집 원장으로서 보육교사와 그 밖의 직원을 감독하고 보호자로부터 위탁받은 원아의 생명·안전보호 및 위험방지 업무를 총괄하고, 소속 보육교사 등이 위와 같은 조치를 제대로 이행하는지 감독하며, 어린이집의 보육교사와 어린이통학차량의 운전기사를 고용하고 있는 사람으로서 어린이통학차량의 인솔업무를 하는 보육교사와 어린이통학차량의 운전기사에게 어린이통학차량 운행을 마친 후 어린이나 영유아가 모두 하차하였는지를 확인하도록 항상 주의시키고 감독하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 1은 2018. 7. 17. 09:26경 위 어린이집 주차장에서 피해자가 잠이 들어 위 차량에서 하차하지 않았음에도 차량 안에 남아 있는 원아가 있는지 확인하지 않고 나머지 원아만 인솔하여 어린이집으로 들어가고, 피고인 2는 같은 날 09:26경 위 어린이집 주차장에서 차량 안에 남아 있는 원아가 있는지 확인하지 않은 채 어린이집 주차장에 주차한 후 차량 문을 잠그고 통학차량 운행을 종료하여 피해자가 위 차량 내에 남겨지게 하고, 피고인 3은 소속 반 원아의 출결상황을 제대로 확인하지 않아 09:50경 출결관리교사 공소외 3에게 피해자가 등원하지 않았다는 사실을 알리지 못하였고, 평소 통학차량을 이용하여 등원하는 피해자가 사전 연락도 없이 등원하지 아니하였음을 같은 날 10:00경 인지하였으면서도 피해자의 부모 등 보호자에게 연락하지도 않고, 위 통학차량 안에 피해자가 있는지를 확인하지도 아니하였으며, 16:00경까지 위 어린이집의 다른 교사에게도 피해자가 등원하지 않은 사실을 알리지 않았고, 피고인 4는 피고인 1, 피고인 2로 하여금 어린이통학차량 운행을 마친 후 원아가 모두 하차하였는지를 확인하도록, 피고인 3으로 하여금 원아에 대한 출결상황을 확인·보고하도록 각 항상 주의시키고 감독하지 아니하여, 피해자를 2018. 7. 17. 09:26경부터 같은 날 16:40경 위 주차장에서 위 어린이집 원감 교사 공소외 4에 의해 발견될 때까지 위 통학차량 내에 7시간 14분 동안 고온에 방치되게 하였다. 결국 피고인들은 공동하여 위와 같은 업무상 과실로 피해자로 하여금 열사병에 의한 질식으로 사망에 이르게 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 법정 진술 1. 피고인 4의 일부 법정 진술 1. 피고인 3에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 2, 공소외 3, 공소외 5에 대한 각 검찰 진술조서 1. 시체검안서 1. 변사현장 및 변사자 사진 1. ○○○어린이집 공용 핸드폰 촬영 사진 1. 기상청 날씨 정보표, 일별 기상청 기후자료 1. 변사자 사고차량 탑승장면 CCTV 캡처 사진 1. 어린이집 인가증 사본 1. 보육시설 운영일지 사본 1. 어린이통학버스 신고필증 1. ○○○어린이집 사고차량 시간별 온도 측정 사진 1. 고용보험 피보험자격 취득자 내역 사본 1. ○○○어린이집 외부 CCTV, 변사자 공소외 1 어린이차량 탑승 장면 CCTV 1. 각 수사보고(증거목록 순번 61, 65, 66, 68, 75) 1. 부검감정서 1. 2018년도 보육사업 안내서(별권) [피고인 4에 대한 유죄의 근거] 1. 피고인과 그 변호인은 피고인이 이 사건 어린이집의 원장으로서 그 소속 보육교직원인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3(이하 이들 모두를 가리킬 때는 ‘피고인 1 등’으로 칭한다)에 대한 관리·감독의무를 다하였다는 이유에서 이 사건 사고에 관하여 도의적인 책임은 통감하나 형사법적인 책임은 없다고 주장한다. 2. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게는 피고인 1 등의 통학차량 하차 확인 또는 출결상황 확인에 관한 업무를 항상 주의시키고 관리·감독하여야 할 업무상 주의의무가 있고, 피고인이 그 주의의무를 다하지 않아 이 사건 사고가 발생하였다고 봄이 타당하므로, 피고인에 대한 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 가. 업무상 주의의무의 내용 1) 이 사건 어린이집은 민간어린이집으로서, 소속 영유아가 6개 반에 97명(정원은 99명)이고, 보육교직원은 원장을 제외한 보육교사 8명, 보조교사 3명, 운전기사 3명, 조리원 2명, 위생원 1명이며, 3층 건물에 각 층별 면적이 176.04㎡이고, 차량 3대(34인승, 15인승, 12인승 각 1대씩)를 운영하였다. 위와 같은 이 사건 어린이집의 규모와 현황에 비추어 보면, 원장인 피고인이 스스로 직접 통학차량 하차 현장에 나가 혹시 차량에 남겨진 원아가 없는지를 확인하고, 각 반마다 돌며 사전 연락 없이 결석한 원아가 있는지를 확인하여야 할 주의의무까지 있다고 할 수는 없다. 2) 다만 별지 관계 법령의 내용을 통해 알 수 있듯이 원장은 어린이집을 총괄하고 보육교사와 그 밖의 직원을 지도·감독하여 영유아의 생명을 보호하고 안전을 확보하며 위험을 방지하여야 할 주의의무가 있다(영유아보육법 제18조 제1항, 제18조의2 제2항). 또한 영유아보육법 시행규칙은 ‘어린이집에는 운영일지 및 출석부를 갖추어 둘 것, 운행 중인 모든 차량 내에 안전수칙을 부착하고 통합안전점검표에 의한 안전점검을 할 것, 통학차량에 동승하는 운전기사와 보육기사 등은 영유아가 안전하게 담당 보육교사나 부모 등 보호자에게 인도될 수 있도록 조치하여야 하고 모든 영유아가 안전하게 인도되었는지 여부를 확인하여야 함’이라는 내용의 어린이집 운영기준을 규정하고 있다. 도로교통법은 ‘어린이통학차량을 운영하는 자는 통학차량에 영유아를 태울 때 보육교직원을 함께 태우고 운행하여야 하고, 그 보육교직원은 영유아가 하차할 때 차량에서 내려서 영유아가 안전하게 하차하는 것을 확인하는 등 어린이 보호에 필요한 조치를 하여야 한다. 어린이통학차량을 운전하는 사람은 차량 운행을 마친 후 영유아가 모두 하차하였는지를 확인하여야 한다. 어린이통학차량을 운영하는 자와 운전하는 자는 통학차량 안전교육을 받아야 한다. 어린이통학차량을 운영하는 자는 안전교육을 받지 않은 자에게 통학차량을 운전하게 하여서는 아니 된다. 어린이통학차량 운전기사를 고용한 자는 운전기사에게 차량 하차 확인 의무를 지키도록 항상 주의시키고 감독하여야 한다.’라고 규정하고 있고(제53조 및 제53조의3, 제56조), 특히 어린이통학차량 운전기사가 영유아 하차 확인 의무를 위반한 경우 이를 형사처벌의 대상으로 삼아, 그 해당 운전기사를 20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료에 처하는 것은 물론, 그 운전기사를 고용한 개인에게도 벌금 또는 과료의 형을 과한다고 규정하고 있다(제156조 및 제159조). 이러한 관계 법령에 따라 보건복지부에서는 그 내용을 보다 구체화한 행정규칙인 ‘보육사업지침’을 마련해 놓고 매년 책자로도 발간해 이 사건 어린이집을 포함한 일선 어린이집에 배포해 오고 있는데, 그 지침에는 위 관계 법령에서 정한 내용 외에도 ‘어린이집에는 모든 원아에 대하여 아동명, 출석일, 등·하원시간이 포함된 출석부를 작성·비치하여야 한다. 어린이집 원장은 안전사고 예방을 위해 보호와 감독을 철저히 할 것은 물론 모든 보육교직원에 대하여 안전교육을 실시하고 관련 기관에서 전문적인 안전교육을 받을 수 있도록 조치하여야 한다. 보육교사 등 동승자는 어린이집에 통학차량이 도착하여 영유아가 하차한 후 지체없이 통학차량 이용 영유아들의 승하차 상황을 확인하고 담임교사에게 통보하여야 한다. 담임교사는 통학차량 이용 영유아 중 무단결석 영유아가 있을 시 보호자에게 유선 등으로 연락하여 영유아의 소재를 확인하고, 확인이 되지 않을 시 통학차량에 영유아가 남아 있는지 재확인하여야 한다. 운전기사는 출결상황 확인이 종료될 때까지 통학차량을 다른 장소로 이동하지 아니하고 차량에서 대기하여야 한다. 어린이집 원장은 도로교통법 제56조(고용주등의 의무)를 준수하여야 한다.’라는 내용과 함께 통학차량 운전기사와 동승자가 지켜야 할 표준매뉴얼(운전기사와 동승자 모두 차량 하차 시 ‘차량에 남아있는 아동이 없는지 차량 맨 뒷좌석까지 확인한다’는 내용이 포함)과 통학차량 통합안전점검표 서식(운행 후 점검사항으로 ‘차량 내 영유가가 전원 하차하였는지 확인한다’는 내용이 포함)이 포함되어 있다. 3) 위와 같은 관계 법령 및 보건복지부 지침의 내용에 비추어 보면, 피고인은 어린이집 원장으로서 소속 운전기사 및 동승자인 인솔교사로 하여금 어린이통학차량 운행을 마친 후 원아가 모두 하차하였는지를 확인하도록, 또한 각 반 담임교사로 하여금 원아에 대한 출결상황을 확인·보고하도록 각 항상 주의시키고 감독하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 할 것이다. 4) 그리고 그러한 업무상 주의의무는 다음과 같은 법령의 개정 경위, 이 사건 사고와 유사한 안전사고의 발생 빈도 등과 아울러 무엇보다 이 사건 어린이집의 보육 대상인 영유아의 특성과 사고 발생 시 예측되는 결과 등에 비추어 어린이집 원장에게 고도로 요구되는 주의의무로서, 보육교직원에 대한 통상적인 수준의 교육이나 주의 내지 관리·감독의무를 이행한 정도로는 그 주의의무를 다하였다고 평가할 수 없는 것이다. 가) 이 사건 사고와 같이 더운 여름철에 부모 등 보호자나 어린이집 보육교직원이 차량에서 하차하면서 영유아가 남겨진 사실을 잊은 채 차량 문을 닫아 영유아가 열사병이나 질식 등으로 사망하거나 크게 다치는 사건이 꽤나 자주 일어나고 있고, 사회 구성원이라면 누구나 어렵지 않게 언론을 통해 그 내용을 접해 차량에 영유아를 남겨두는 행동의 위험성에 관하여 충분히 인식하고 있다. 최근의 사건으로는 2016. 7. 29. 광주광역시에서 유치원 통학차량에 영유아가 갇혀 뇌손상 등을 입은 사건과 이 사건 사고 발생 보름 정도 이전인 2018. 7. 4. 경남 의령군에서 외할아버지가 영유아인 손자를 자신의 차량에 방치해 사망한 사건 등이 있다. 위 각 사건은 언론에서 크게 다루어졌기에 어린이집 운영자인 피고인으로서는 그 내용을 익히 알고 있었을 것으로 보인다. 나) 이 사건 사고와 유사한 사고들이 계속적으로 발생하였고, 이에 2016. 12. 2. 법률 제14356호로 개정되어 2017. 6. 3.부터 시행된 개정 도로교통법은 통학차량 운전기사에게도 하차 시 차량 확인 의무를 부과하고(제53조 제4항), 이를 위반한 운전기사와 그를 고용한 개인 등을 형사처벌한다는 취지(제156조 제9호, 제159조)의 규정을 신설하였다. 이는 최근 들어 우리 사회가 이 사건 사고와 같은 유형의 사고의 심각성을 재인식하고 다시는 이러한 사고가 재발되지 않도록 하여야 한다는 데에 공감대를 형성하였음을 의미한다. 다) 사고 발생일 이 사건 어린이집이 위치한 □□□시의 평균기온은 26.8℃, 최고기온은 32.2℃로서 전형적인 더운 여름 날씨였고, 일찍이 6월부터 이미 그러한 더운 날씨가 계속되어 왔다. 여름철 환기가 되지 않는 차량의 실내 온도가 매우 높아 건강한 성인이라도 그러한 환경을 견디지 못하리라는 점은 경험칙상 명백한 것이고, 실제 이 사건 사고 며칠 후 유사한 날씨에 행한 검증의 결과 피해자가 있던 이 사건 사고 차량의 맨 뒷좌석은 시간이 지남에 따라 손으로 만질 수 없을 정도로 뜨거워졌고 그 부근의 최고온도는 44.9℃까지 치솟았다. 라) 어린이집은 영유아를 부모 등 보호자로부터 위탁받아 보호자를 대신하여 식사·휴식·놀이·수면 등 영유아의 전 생활을 인수받게 되고, 이에 따라 해당 영유아는 통학차량에 인계된 순간부터 보호자에게 다시 돌아갈 때까지 어린이집 원장인 피고인과 그 소속 보육교직원의 지배영역하에 있게 된다. 대부분의 영유아는 자신의 생명이나 신체를 외부의 위험으로부터 보호할 수 있는 능력이 거의 없어 모든 생활을 보호자에게 전적으로 의존할 수밖에 없고, 보호자가 영유아를 어린이집에 위탁한 경우에는 어린이집에서 그와 같은 책임을 인수하게 되므로, 영유아를 보육하는 어린이집의 원장 및 보육교직원은 생명·신체에 대하여 보호자에 준하는 보호감독의무를 부담한다. 마) 업무상 요구되는 주의의무는 그 업무의 성격에 따라 요구되는 수준이 달라지는바, 일반적으로 해당 주의의무를 위반할 시 그로 인해 야기될 수 있는 결과가 중하면 중할수록 그 주의의무의 요구 수준은 높아진다. 그런데 피고인의 보육 대상인 이 사건 어린이집의 원아 중 상당수는 피해자처럼 안전벨트조차 자신의 힘으로 풀 수 없고, 차량 문이나 유리창을 열고 차량을 탈출할 수 있는 능력이 없었다. 따라서 여름철 차량에 그대로 방치되면 스스로 차량을 탈출하지 못하고 사망하게 될 우려가 매우 높았다. 이처럼 보육교직원이 통학차량 하차 확인 의무 또는 출결상황 확인·보고 의무를 소홀히 하여 통학차량에 영유아가 방치되면, 적어도 여름철에는 해당 영유아의 사망이라는 중대한 결과로 이어질 가능성이 매우 높으므로, 해당 업무를 담당한 보육교직원은 물론 이를 주의시키고 관리·감독하여야 할 어린이집 원장으로서도 어린이집의 다른 어떠한 업무보다도 각별히 신경 써야 한다. 5) 이 사건 어린이집과 같이 분업의 형태를 띤 조직에서 그 조직원 전체를 총괄하여 관리·감독하는 지위에 있는 사람에게 각 조직원의 세세한 업무까지 매번 그 이행 여부를 직접 확인하고 그때그때 잘못된 부분을 시정하게 할 주의의무가 있다고 할 수는 없다. 그러나 적어도 여름철 보육교직원의 통학차량 하차 확인 의무와 출결 확인·보고 의무는 보육 대상 영유아의 생명·신체의 보호에 있어 매우 중요한 업무에 해당하므로, 이를 관리하고 감독하여야 할 피고인으로서는 여러 차례 반복적이고 지속적인 교육을 하고 직접 개별적으로 현장지도를 하고 잘못된 점을 지적한 후 시정하게 하는 등의 방법을 통해 보육교직원들이 그 의무를 소홀히 하는 일이 없도록 하여야 하고, 어린이집의 업무를 배분하고 조직화함에 있어서도 그러한 안전사고가 발생하지 않도록 시스템을 적절하게 구성하여야 할 업무상 주의의무가 있다. 나. 업무상 주의의무의 위반 여부 1) 이 사건 사고는 직접 행위자 3명의 과실이 경합하여 발생하였다. 즉, 인솔교사인 피고인 1은 통학차량 하차 시 맨 뒷좌석에 있던 피해자의 안전벨트를 풀어 피해자를 하차시키지 않은 채 나머지 원아만이 하차한 상태에서 차량 문을 닫고 담임교사에게 피해자의 승하차 상황에 대하여 통보하지 않았고, 운전기사인 피고인 2는 차량에 원아가 남아 있는지 확인하지 않은 채 차량 문을 잠그고 차량을 떠났으며, 담임교사인 피고인 3은 피해자가 사전에 아무런 연락도 없이 결석하였음에도 불구하고 보호자에게 연락하는 등 피해자의 소재를 확인하기 위한 조치를 취하지 않았다. 이 3명의 보육교직원 중 한 명이라도 자신의 의무를 다하였더라면 피해자가 차량에 남아 있는 사실이 확인되어 이 사건 사고가 발생하지는 않았을 것이다. 이 사건에서 피고인 1은 다른 어린이집 근무 경력이 있기는 하지만 적어도 이 사건 어린이집에 근무한 것은 2018. 7. 2.부터이고 이 사건 사고 전날인 2018. 7. 16.부터 통학차량 인솔교사 업무를 담당하였으므로 피고인 2, 피고인 3에 비하여 상대적으로 피고인으로부터 지속적인 주의와 개별적인 지도 등 관리·감독을 받을 만한 기회가 많지는 않았으리라 보인다. 그러나 피고인 2는 2017. 7.경부터 통학차량을 운행해 왔으므로 이 사건 사고시점에는 이미 1년 정도 근무하여 이 사건 어린이집의 통학차량 하차 관리 업무 방식에 관하여 충분히 숙지한 상태였고, 피고인 3은 2014년경부터 이 사건 어린이집에서 근무를 하였기 때문에 이 사건 어린이집의 출결상황 확인 시스템을 충분히 숙지하고 있는 상태였음에도 불구하고, 그 각 주의의무를 전혀 이행하지 않아 이 사건 사고가 발생하였다. 특히, 피고인 3은 수사기관에서 “10:00경에 피해자가 등원하지 않은 것을 알고도 막연히 ‘부모님이 데려다 주시려나 보다.’라고 생각하였다.”라고 진술한 바도 있는데, 이 사건 어린이집에 장기간 근무해 온 보육교사인 피고인 3의 이러한 진술 내용은 이 사건 어린이집의 출결상황 확인·보고 업무가 그 틀을 제대로 갖추지 못하였음과 함께 원장인 피고인의 소속 보육교직원에 대한 관리·감독이 충분히 이루어지지 않았음을 드러낸다. 위와 같은 사고 경위를 전체적으로 보면, 이 사건 사고가 단지 피해자에게 우연히 닥친 불운이 아님을 알 수 있다. 이 사건 사고는 이 사건 어린이집의 허술한 안전 시스템과 보육교직원들의 안전의식 결여 및 의무 해태가 빚어낸 결과로서, 이 사건 어린이집의 총책임자인 피고인이 그 주장과 같이 소속 보육교직원에 대한 관리·감독의무 등 주의의무를 다하였더라면 이 사건에서와 같이 인솔교사·운전기사·담임교사 모두가 자신의 의무를 해태하는 일은 결코 일어나지 않았을 것으로 보인다. 2) 피고인은 자신의 업무상 주의의무를 다하였다는 주장의 근거로, 이 사건 어린이집에서 ‘보육시설 운영일지’와 ‘통학차량 통합안전점검표’를 작성하여 왔고, 피고인이 보육교직원 채용 시 오리엔테이션 과정에서 직접 통학차량 하차 관리와 관련한 교육을 실시하였으며, 공소외 6 또는 공소외 7을 통해 수시로 피고인 1과 피고인 2에게 관련 부분을 주의시켰다고 주장한다. 실제로 이 사건 어린이집에서 매일 작성되어 온 보육시설 운영일지(이하 ‘운영일지’라고만 한다)에는 ‘차량 내부에 원아가 없음을 확인하였습니다.’라는 취지가 기재된 통학차량 운전기사 및 인솔교사 확인란이 있고, 보건복지부의 서식에 따라 작성되어 온 통학차량 통합안전점검표에는 ‘차량 내 영유아가 전원 하차하였는지 확인한다.’라는 점검항목이 포함되어 있는 사실은 인정된다. 또한 이 사건 어린이집이 그 고유한 출결상황 확인 시스템을 갖추어 왔던 것도 사실로 보인다. 즉, 원아가 통학차량에서 하차해서 각 반으로 가면 각 반의 담임교사가 출석을 체크하였다가 09:50경 각 반마다 돌아다니는 공소외 3으로부터 운영일지를 건네받아 결석한 원아를 운영일지에 기재하고, 운영일지를 건네받은 공소외 3, 공소외 5가 사전에 연락 없이 결석한 원아의 보호자에게 연락을 취하며, 마지막에는 원장인 피고인이 확인·결재하는 구조이다. 3) 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 장부나 출결상황 확인 시스템 등의 존재에도 불구하고 피고인 1 등의 통학차량 하차 관리 또는 출결상황 확인·보고 의무와 관련하여 피고인에 의한 실질적인 주의 내지 관리·감독이 충분히 이루어졌다고 보기는 어렵다. 가) 피고인 1은 사고 전날인 2018. 7. 16.부터 통학차량 인솔교사를 맡았는데, 그 전인 2018. 7. 10.부터 2018. 7. 13.까지 4일간 34인승 통학차량에 동승하여 담당교사인 공소외 6으로부터 영유아 하차 확인 등 차량 동승 관련 실습교육을 받았고, 그 과정에서 공소외 6으로부터 차량 하차 시 차량 내에 영유아가 남아 있는지 확인하여야 한다는 취지의 말을 들었을 것으로 보인다. 그러나 보조교사에 불과한 공소외 6이 신입 보육교사인 피고인 1에게 차량 동승 관련 업무를 알려주면서 그러한 취지의 말을 한 것을 두고, 어린이집 원장이 소속 보육교직원에 대하여 통학차량 동승 업무에 관한 주의 내지 관리·감독 의무를 이행한 것이라고 보기는 어렵고, 설령 그 이행이라고 보더라도 그것이 충분히 이루어졌다고 평가하기는 어렵다. 오히려 피고인 1은 수사 및 재판과정에서 ‘정확하게 기억이 나지는 않지만, 경력이 있는 보육교사였기 때문에 입사 후 오리엔테이션이 간략하게 이루어졌다. 오리엔테이션 외에 통학차량 하차 관리 업무와 관련하여 피고인으로부터 직접 개별적인 교육이나 지시를 받은 바는 없다.’라고 일관되게 진술해 왔다. 피고인 2의 경우 비록 이전에 도로교통법 제53조의3이 정한 어린이통학버스 안전교육을 이수한 경력이 있다고 하더라도, 앞서 본 피고인의 업무상 주의의무의 내용과 정도에 비추어 볼 때 그 안전교육과는 별개로 이 사건 어린이집이 주체가 되어 지속적이고 반복적인 교육과 개별적인 지시 및 지도 등 관리·감독을 하여야 한다. 그런데 피고인 2는 수사 및 재판과정에서 ‘아침에만 잠깐 근무하는 시간제 근무자이기 때문에 원장을 만날 기회도 거의 없었고 원장이나 다른 보육교직원으로부터 통학차량 하차 관련 교육을 받은 바가 없다.’라고 일관되게 진술해 왔다. 요컨대, 피고인 1과 피고인 2가 경력직이거나 관련 교육을 이수한 바가 있어 그 업무 내용을 충분히 인식하고 있다고 평가될 만한 객관적 사정이 있었더라도, 원장인 피고인의 소속 보육교직원에 대한 관리·감독의무가 경감되는 것이 아니다. 도로교통법 제56조 제1항에서 ‘운전기사를 고용한 사람은 운전기사에게 이 법을 지키도록 항상 주의시키고 감독하여야 한다.’라고 규정한 것도 같은 맥락으로 해석된다. 물론 피고인 1과 피고인 2는 피고인과 이해관계를 달리하는 사람으로서, 그들이 자신들의 죄책을 좀 더 가볍게 하고자 하는 의도에서 허위로 진술하였을 가능성을 완전히 배제하기는 어려운 면이 있지만, 그럼에도 위 각 증인들의 법정 진술 태도와 내용, 수사기관에서 한 진술과의 일관성 등에 비추어 그 진술은 대체로 신빙할 수 있는 것이어서, 단지 허위 진술할 동기가 있다는 추상적 가능성 내지 의심만으로 그 진술의 신빙성을 배척하기는 어려우며, 여기에 이 사건 사고의 경위를 보태어 보면, 적어도 피고인 1과 피고인 2가 피고인으로부터 지속적이고 반복적인, 그리고 개별적인 지도·감독을 충분히 받지 못한 것만은 명백해 보인다. 나) 운영일지와 통학차량 통합안전점검표 등 장부에 관하여 본다. 피고인은 위와 같은 장부의 작성을 통해 피고인 1과 피고인 2로 하여금 통학차량 하차 확인 의무를 이행하도록 하여 왔다고 주장한다. 그러나 그러한 장부는 본래의 속성상 담당 보육교직원이 언제든지 허위로 작성할 소지가 다분하고, 허위로 작성될 경우 해당 보육교직원의 실제 의무이행 여부에 관하여 확인할 수 있는 수단이 되지 못한다. 즉, 그러한 장부는 담당자가 그 내용을 인식하지 못한 상태에서 아무 생각 없이 체크하거나, 확인하여야 할 업무의 내용을 실제로는 확인하지 않고도 확인하였다고 체크하거나 또는 장기간 체크를 하지 않고 있다가 상급자의 결재·확인 전에 한 번에 몰아서 체크하는 일이 비일비재하다. 실제로 피고인 1은, 이 사건 사고 당일은 물론 사고 전날에도 ‘차량 내부에 원아가 없는 것을 확인하였습니다.’라는 취지의 인솔교사 확인란에 서명이나 날인을 하지 않았다. 이에 대하여 피고인 1은 수사 및 재판과정에서 ‘운영일지의 인솔교사 확인란이 있지만 그 의미에 대해서는 알려주지 않아 몰랐다. 단지 통학차량 인솔교사로서 일하였다는 출근의 의미로만 알았다.’라고 일관되게 진술하였다. 또한 피고인 2도 수사 및 재판과정에서 ‘출근부에 하나, 하차 확인란에 하나 해서 두 번 사인을 하였다. 그러나 하차 확인란의 사인은 어떤 취지인지 내용을 읽어보지 않아 모르고 있다가 사건이 일어난 후 그 내용을 알게 되었다.’라고 일관되게 진술하였고, 특히 이 법정에서는 ‘선생님(공소외 3)이 안 계실 때는 그 다음 날 사인을 할 때도 있었다. 선생님이 조금 늦게 오면 퇴근했다가 그 다음 날 사인한 적도 있었다.’라고 진술하였다. 또한 운영일지의 다음과 같은 기재 내용을 보면, 피고인의 주장과 달리 운영일지가 제대로 관리되어 오지 않았고 사실과 달리 기재된 부분이 상당 부분 있음을 알 수 있다(수사기록 186면 이하). 즉, ① 운영일지에는 피고인 2가 운행한 차량이 ‘12인승 차량번호 ◇◇◇◇호’로 특정되어 있으나, 실제로는 피고인 2가 2018. 3.경부터 운행한 이 사건 사고 차량은 ‘12인승 차량번호 ☆☆☆☆호’인바, 이 사건 사고시점까지 4달 정도가 지나도록 운영일지가 사실과 달리 작성되어 왔다. ② 운영일지를 보면 영아과정 보조교사가 공소외 5인 것으로 기재되어 있지만, 실제로는 공소외 5가 2018. 3. 22.경부터 2018. 7. 초순경까지만 위 업무를 담당하였고 2018. 7. 초순경 공소외 8이 입사한 뒤로는 공소외 8이 그 업무를 맡고 공소외 5는 누리과정 보조교사로 업무를 변경하였다. ③ 이 사건 사고일 오전 당직교사가 공소외 9로 기재되어 있는데, 사실 공소외 9는 2018. 7. 16.부터 1주일간 연수를 가서 어린이집에 출근하지 않았다. ④ 운영일지의 컴퓨터 문서 파일 ‘시설장 결재’란에 피고인의 도장 이미지를 그대로 저장시켜 놓아 피고인이 매일 스스로 도장을 찍지 않고 문서를 출력하는 것만으로도 마치 매일 실제로 결재란에 날인을 한 것과 같은 외관이 형성되었다. 공소외 3도 수사기관에서 ‘시설장 결재’란 옆에 있는 ‘담당 결재’란에 내용을 확인하고 서명하는 것이 아니라 미리 자신이 서명을 하고 나서 담임교사들에게 운영일지를 주면서 결석한 원아를 체크하였다고 진술한 바 있다. ⑤ 이 밖에도 운영일지에는 여러 가지 크고 작은 오류가 있고 이는 이 사건 어린이집의 실제 운영이 운영일지 기재와 같이 이루어진 것은 아님을 드러낸다. 피고인 2는 통학차량 통합안전점검표와 관련하여도, 이 법정에서 ‘2018. 6.에 한 장 작성했는데, 그날 바로바로 체크하는 것이 아니라 끝난 다음 날 체크한다.’라는 취지로 진술하였는바, 점검표가 제대로 작성되지 않았던 것으로 보이고, 매월 한 번씩 그 점검표를 확인·결재하였다는 피고인으로서는 그 점검표만으로 피고인 2가 실제 매일매일 그 확인 의무를 이행하였는지 제대로 관리·감독하기는 어려웠을 것으로 보인다. 다) 한편 피고인 1의 누락된 서명과 관련하여, 피고인은 이 사건 사고 전날 운영일지의 인솔교사 확인란에 피고인 1의 서명이 누락된 것을 확인하고는 공소외 5를 시켜 피고인 1에게 서명을 하도록 지시하였다고 주장하고 공소외 5의 검찰 조사에서의 진술 내용도 이와 일치한다. 그러나 피고인 1은 이 법정에서 ‘공소외 5로부터 그러한 지시를 받은 기억이 없다.’라는 취지로 진술하였을 뿐만 아니라, 그 지시 내용이라는 것도 공소외 5에게 ‘피고인 1이 통학차량 하차 후에 차량에 원아가 남아있는지를 실제로 확인하였는지’ 여부를 확인하라는 것이 아니라 장부의 완결성을 위해 누락된 서명을 보충하라는 취지에 불과해 보인다. 라) 앞서 본 영유아보육법 시행규칙과 보건복지부 보육사업지침에 따르면, 어린이집은 모든 원아에 대하여 아동명, 출석일, 등·하원시간이 포함된 출석부를 작성·비치하여야 한다. 이 사건 어린이집에서는 각 반마다 비치된 출석부를 담임교사가 작성하고 매월 원장인 피고인의 결재를 받아온 것으로 보이는데, 피고인 3은 경찰에서 ‘출석부가 있는데, 사고 발생 전달에 피해자가 소속된 △△반 선생님이 아프셔서 갑자기 △△반을 맡게 되었고 그 이후로 출석 체크를 못하였다. 운영일지에 되어 있으니까 나중에 해야지 생각했다.’라고 진술하였다(수사기록 116면). 피고인은 원아의 등·하원시간이 포함된 출석부를 담임교사인 피고인 3으로 하여금 작성하도록 관리·감독하지 않았다. 마) 그 밖에 피고인은 업무상 주의의무를 다하였다는 주장을 뒷받침할 증거로서 공소외 10, 공소외 6, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 9의 각 사실확인서를 제출하였으나 위 각 증거들만으로는 피고인이 피고인 1 등에 대하여 지속적이고 반복적인 교육과 개별적인 지시 및 지도 등 관리·감독을 해태하였다는 점을 인정하는 데에 합리적 의심이 들지 않는다. 다. 상당인과관계 등 과실범에 있어 행위자의 주의의무위반과 결과 발생 사이에 인과관계가 있어야 하는 것은 물론이나 행위자의 주의의무위반이 결과 발생의 유일한 원인일 필요는 없고, 행위자의 주의의무위반이 결과 발생에 대하여 멀리 떨어져 있는 단순한 조건이거나 우연히 결과를 유발한 조건인 경우를 넘어서 상당한 인과관계에 있는 경우라면 과실범의 성립을 인정할 수 있다. 이 사건에서 피해자를 직접 대면하면서 영유아 보육업무를 수행하고 그 업무상 주의의무를 부담한 자는 피고인 1 등이고, 피고인은 피고인 1 등 보육교직원을 총괄하여 관리·감독하여야 할 주의의무를 부담하는 어린이집 원장이다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 그 주의의무를 위반하여 피고인 1 등에 대한 주의 내지 관리·감독의무를 다하지 않은 결과, 피고인 1 등 모두가 자신의 주의의무를 현저히 해태하였고, 다시 그 결과 피해자가 사망하는 결과가 야기되었다면, 피고인의 주의의무위반과 피해자의 사망이라는 결과 사이에 상당인과관계를 충분히 인정할 수 있다. 또한 피고인은 피고인 1 등과 수평적 분업관계가 아닌 지휘·감독관계에 있기 때문에, 특히 원아의 생명·신체와 직결되는 통학차량 하차 관리 및 출결상황 확인·보고 업무에서는 피고인이 피고인 1 등의 적절한 업무 처리를 기대하고 이를 신뢰하였다고 하더라도, 그 결과에 대하여 책임을 면할 수 없다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 형법 제268조, 제30조, 금고형 1. 집행유예 피고인 4: 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 4: 형법 제62조의2 【양형의 이유】 [대법원 양형기준에 따른 권고형의 범위] 과실치사상 범죄군 ＞ 제3유형(업무상과실·중과실치사) ＞ 기본영역(감경: 처벌불원, 가중: 주의의무위반의 정도가 중한 경우, 8월~2년) [선고형의 결정] 1. 범죄의 중대성 피고인들의 주의의무위반 정도가 크고 그로 인해 어린 피해자가 사망하는 돌이킬 수 없는 결과가 야기되었다. 피고인들이 몸담은 어린이집 측의 어처구니없는 과실로 생때같은 어린 딸을 먼저 떠나보낸 유족들이 겪고 있을 정신적 고통을 감히 헤아릴 수 없다. 피해자의 부모는 어린 딸이 고온의 차량에서 죽음을 맞이하는 시간 내내 전혀 그러한 상황을 알지 못한 채 아무것도 할 수 없었던 자신을 책망하면서 수사기관에서 ‘자신들이 이 사건 어린이집을 너무 믿었기 때문에 발생한 사고이기 때문에 자신들에게도 책임이 있다.’라고 자책하기도 하였다. 우리 사회에 어린이집의 운영과 관련한 여러 크고 작은 도덕적·법률적 문제들이 불거져 치열하게 논의되고 있는 현 시점에, 이 사건은 피고인들의 과실이 너무나 어처구니가 없을 정도로 현저하였고, 그로 인해 또다시 안타까운 어린 생명을 잃게 되었다는 점에서 어린 자녀를 어린이집에 보낸 부모들은 물론 사회 구성원 전체에게도 큰 충격을 안겨 주었고, 도로교통법의 개정을 이끌어 내기도 하였다. 피고인들 중 일부는 여러 차례 제출한 반성문을 통해 자신들의 잘못을 ‘한순간의 부주의, 사소한 부주의’라고 표현하기도 하지만, 피고인들의 주의의무는 너무나 당연하고도 중대한 것이기에 이를 위반한 것은 ‘커다란 부주의, 중대한 부주의’로 평가하여야 마땅하다. 여러 번 언급한 바와 같이 영유아의 생명·신체에 대한 위해 가능성이 높은 주의의무일수록 그 요구 수준은 높아지는 것이기 때문이다. 2. 피고인들에게 공통된 양형요소 가. 유족들의 처벌불원 의사 피고인들은 재판 계속 중 피해자의 유족들(어머니, 아버지)과 합의하였고 그 유족들은 피고인들에 대한 처벌을 원치 않는다는 의사를 법원에 표시해 왔다. 어린 딸을 자신들의 잘못 없이 갑자기 잃은 유족들이 사건 발생 직후와 수사과정에서 피고인들에게 보인 태도에 비추어 보면, 그들이 피고인들에 대한 처벌을 원치 않는다는 의사를 표시하기까지 많은 번민과 갈등이 있었으리라 짐작된다. 즉, 피해자의 어머니는 경찰 조사에서는 피고인들에 대한 형사처벌과 관련하여 ‘집행유예 없이 실형을 받았으면 한다. 꼭 그렇게 되게 해 달라. 이 사건 사고를 계기로 다시는 이런 사고가 생기지 않았으면 좋겠다.’라고 진술한 바가 있고, 피해자의 아버지는 피고인들의 가족이 사죄의 뜻을 전하기 위해 집을 방문한 자리에서도 만남을 거부한 채 ‘돌아가지 않으면 경찰에 신고하겠다.’라는 취지로 말한 바가 있다. 이 사건 범행의 피해자는 이미 사망하였기에 그 피해자 본인의 피고인들에 대한 처벌 의사를 확인할 길이 없다. 일반적으로 어떠한 범죄로 인해 사망한 피해자의 유족의 피고인에 대한 처벌불원 의사는 양형에 있어 유리한 인자로 취급받고 있는 게 사실이다. 예컨대, 교통사망사고의 경우 피해자의 유족과 합의가 이루어지면 특별한 범죄전력이나 음주운전 등의 현저한 주의의무위반이 아니라면 금고형의 집행을 유예하는 형을 선고하여 온 것이 일선 법원의 일반적인 양형례라고 말할 수 있다. 그러나 이 사건 사고는 그러한 일반적인 교통사고와는 주의의무의 내용이나 예견가능성 및 회피가능성에서 차원을 달리한다. 어린이집의 원장 등 보육교직원으로서는 그 업무의 객체가 어른에 비해 행동 및 상황대처 능력이 현저히 떨어지거나 거의 없다고 볼 수 있는 영유아이기 때문에 자신들의 주의의무위반이 야기할 위험성에 대하여 평소 충분히 예견하고 그러한 사고 발생을 회피하기 위해 대비할 기회가 충분히 있었다. 또한 차량에 있던 피해자를 조금만 일찍 발견했더라면 사망의 결과까지 야기되지는 않았을 것이라는 측면에서 피고인들의 주의의무위반과 그 결과는 교통사고와 같이 순간적으로 일어나 회복불가능한 상태에 놓인 것이 아니라 계속적이고도 회복가능한 상태에 놓여 있었다. 이러한 점이 ‘뒤늦게라도 조금만 주의를 기울였다면......’이라며 이 사건 사고를 더욱 안타깝게 하는 것이고, 반대로 피고인들에 대한 비난가능성을 크게 한다. 또한 피해자 또는 피해자의 유족들이 표시한 처벌불원의 의사는, 그 범죄로 인한 피해가 피해자 개인의 영역에 국한될수록 또 사회에 미치는 영향이 작을수록 양형에 유리하게 미치는 영향력이 커지고, 반대로 그 피해가 피해자 개인의 영역을 넘어 사회에 미치는 영향이 클수록 양형에 유리하게 미치는 영향력은 작아진다고 보아야 한다. 이 사건은 좁게는 해당 유족들의 딸인 피해자가 사망한 사고이지만, 넓게 보면 우리 사회에 큰 충격을 안겨 어린이집의 안전 문제에 관하여 진지하게 되돌아볼 계기가 되는 등 사회적 파장이 상당한 사건이었기에 그 범죄로 인한 피해가 피해자 개인의 영역에만 국한된 문제가 아니어서, 형을 정함에 있어서 피해자의 유족들의 의사에 전적으로 의존할 만한 사건은 아닌 것으로 보인다. 따라서 피해자의 유족들이 표시한 처벌불원 의사를 존중하여 그 형을 정하되, 피고인들에 대한 처벌을 통해 도모할 형벌의 일반예방적 측면도 아울러 충분히 고려하기로 한다. 나. 형벌의 일반예방적 측면 우리 사회의 구성원들은 각자가 설정해 놓은 복잡한 분업관계 속에서 자신의 생명·신체에 대한 위험을 다른 사람의 지배·관리 영역에 노출한 채 살아가고 있다. 이러한 위험사회에서는 자신의 주의의무위반이 다른 사람의 생명이나 신체에 중대한 위험을 야기할 수 있음을 항상 명심하고 주의의무를 다하기 위해 노력하여야 한다. 그리고 반대로 그러한 주의의무를 현저히 위반한 피고인들을 엄히 처벌하여 동종업계 종사자들은 물론 일반 국민들에게도 향후 이러한 유형의 사고를 경계하고 이에 대비하도록 하는 것은, 어린이집 통학차량에 하차확인장치의 설치를 의무화하는 등의 사회제도적 예방책을 마련·보완하는 것 못지않게 중요한 일이다. 다. 피해 보상 피해자의 사망이라는 결과가 금전으로 회복되는 것은 결코 아니지만, 피해자의 유족들이 이 사건 어린이집이 가입한 어린이집안전공제회로부터 일정한 공제금을 지급받는 사정도 양형에 고려하지 않을 수 없다. 라. 과실범으로서의 책임 피고인들은 고의범이 아니라 과실범이다. 우리 형사법은 과실범에 대하여는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 처벌하도록 규정하고 있고, 형법상 업무상과실치사죄는 그 결과에 있어서는 피해자가 사망한 중대한 측면이 있지만 그 행위가 과실이라는 점에 주목하여 법정형을 ‘5년 이하의 금고 또는 2,000만 원 이하의 벌금’으로 정하고 있다. 이 사건 사고의 결과에만 치중하여 과실범인 피고인들에게 고의범에 상응할 정도의 과중한 형사처벌을 하는 것은 형사법의 대원칙인 책임주의의 관점에서 바람직하지 않다. 마. 전과관계 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 아무런 범죄전력이 없는 초범이고, 피고인 2도 오래전 교통사고로 벌금형을 받은 외에는 다른 범죄전력이 없다. 바. 반성 등 피고인들이 대체로 자신의 잘못을 깊이 뉘우치면서 반성하고 있는 것으로 보인다. 피고인 4의 경우 범행을 부인하고 있는 사정이 있지만, 피해자의 유족들로부터 용서받기 위해 노력하는 등 자신이 운영한 어린이집에서 일어난 사고에 대하여 원장으로서 책임을 공감하고 있는 것만은 사실로 보인다. 3. 피고인들의 개별적 양형요소 가. 피고인 1 피고인은 이 사건 사고 발생에 가장 직접적인 책임을 부담하는 사람이다. 피고인이 인솔하던 차량에서 피해자가 하차하지 못하여 사망하였다. 피고인은 비록 이 사건 어린이집에 근무한 지는 얼마 안 되었지만 2012년 대학을 졸업한 이래 약 4년 동안 어린이집 보육교사로 근무해 온 사람이고 2014년에는 이 사건 어린이집에서 4개월 정도 근무한 경력도 있다. 그럼에도 불구하고 매우 기본적인 주의의무를 해태하여 이 사건 사고를 발생하게 한 1차적인 책임이 있다. 다만 피고인이 이 사건 어린이집에 출근한 지 16일 만에, 통학차량에 동승한 지 이틀 만에 이 사건 사고가 발생하였는바, 그러한 사고 경위를 유리한 정상으로 참작한다. 나. 피고인 2 피고인은 시간제 근무자로서 단지 업무를 빨리 마치고 밭으로 가서 작물을 돌볼 생각으로 자신의 의무를 방기한 채 차량 내부를 확인하지도 않고 차량 문을 잠근 채 어린이집을 급히 떠났다. 피고인은 통학차량의 운전기사로서 피고인 1과 함께 법령상 명시적으로 영유아 하차 확인 의무를 부담하는 사람이다. 피고인은 자신의 업무가 영유아의 생명·신체에 중대한 영향을 미칠 수 있는 업무임을 망각하고 관련 장부도 형식적으로 작성하였다. 다만 피고인이 오전에만 2회에 걸쳐 통학차량을 운전하고 바로 퇴근하는 조건으로 이 사건 어린이집으로부터 매월 40만 원을 받는 시간제 근무자였던 점, 피고인의 지인들 다수가 선처를 탄원하고 있는 점을 유리한 정상으로 참작한다. 다. 피고인 3 피고인은 2010년경 대학을 졸업한 이래 약 8년 동안 보육교사로서 근무하였고, 2014년경부터 이 사건 어린이집에서 근무해 왔다. 피고인이 담임을 맡은 반은 총원이 14명으로서 사고 발생일에 특별히 원아의 출결상황을 확인하는 데 장애가 될 만한 내·외부적 요인은 없었던 것으로 보인다. 특히, 피고인은 2017년에도 피해자의 담임을 맡은 경력이 있었기 때문에 피해자를 잘 알고 있어 피해자의 출결상황을 확인하기 용이한 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자가 결석하였다는 사실을 제때 확인하지 못하였고, 10:00경 피해자가 등원하지 않았음을 인식한 뒤에도 단지 ‘보호자가 차량으로 개별 등원시키려나 보다.’ 또는 ‘결석하려나 보다.’라고 안이하게 생각한 채 16:00경이 되도록 장시간 보호자에게 연락하거나 원장 등 다른 보육교직원에게 보고하지 않았다. 피고인이 피해자가 등원하지 않았다는 사실만 빨리 확인·보고하였더라도, 적어도 피해자가 사망하지는 않았으리라는 점에서 안타까운 대목이고, 피고인에 대한 비난가능성은 그만큼 크다. 다만 피고인이 당뇨병과 그로 인한 합병증을 앓고 있는 등 건강 상태가 좋지 못한 점, 피고인의 지인들 다수가 선처를 탄원하고 있는 점을 유리한 정상으로 참작한다. 라. 피고인 4 해당 조직에서 높은 직급·지위에 있는 사람일수록 직급·지위가 낮은 사람에 비해 해당 조직의 업무가 야기할 수 있는 사고 발생을 회피하기 위한 실질적인 의사결정을 할 수 있는 권한이 있다. 이러한 사고 발생을 회피하기 위한 실질적인 의사결정의 권한이라는 측면에서 보면, 피고인으로부터 월급을 받으며 자신의 분장업무에만 치중한 피고인 1 등보다 오히려 이 사건 어린이집을 전체적으로 관리하고 소속 보육교직원에 대한 관리·감독권이 있는 피고인이, 통학차량 하차 및 출결상황 관리의 시스템을 구축하고 그 구축된 시스템이 실제로도 잘 돌아가는지 항시 주의 깊게 관찰하며 잘못이 있을 경우 이를 시정하도록 지시하여, 이 사건과 같은 사고가 발생할 위험을 원천적으로 줄일 기회가 있었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인은 원장으로서 요구되는 주의의무를 다하지 못하였고, 그 결과 피고인의 지시를 받은 보육교직원 3명 모두가 자신의 의무를 방기하는 사건이 벌어졌다. 피고인도 직접 영유아에 대한 보육을 담당한 피고인 1 등 못지않게 이 사건 사고 발생에 큰 책임이 있다. 다만 피고인의 주의의무위반은 본질적으로는 어떤 조직의 수장으로서 직접 행위자인 조직원에 대한 관리·감독의무를 위반하였다는 것이므로 피고인 1 등 직접 행위자에 비하여 중하거나 동일한 수준의 책임을 묻는 것은 적절하지 않아 보이는 점, 피고인이 이 사건 사고에 대한 책임을 통감하면서 □□□시와의 협의하에 2019. 2. 말경까지만 이 사건 어린이집을 운영하고 그 후 폐쇄하기로 결정한 점을 유리한 정상으로 참작한다. 4. 결론 위와 같은 정상들을 비롯한 범행의 경위, 주의의무의 내용과 그 위반의 정도, 범행의 결과, 범행 후의 정황, 피고인들의 연령, 환경, 전과관계, 유사사건에서의 양형례 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [[별 지] 관계 법령 등: 생략] 판사 김종신	형법 제30조, 제268조, 영유아보육법 제18조 제1항, 제18조의2 제2항, 제24조 제1항, 영유아보육법 시행규칙 제23조 [별표 8], 도로교통법 제53조 제3항, 제4항, 제5항, 제53조의3, 제56조 제1항, 제138조의2 제2항, 제156조 제9호, 제159조	형사
【피 고 인】【재항고인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 충정 담당변호사 박영화 외 1인 【원심결정】 서울고법 2015. 7. 3.자 2015노872 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유(피고인의 변호인은 원심결정에 대하여 상고장을 제출하였으나, 원심결정에 대한 불복방법은 재항고이므로 위 상고장을 재항고장으로 본다)를 판단한다. 1. 사건의 경위와 쟁점 가. 재항고인은 제1심에서 유죄판결을 선고받고 항소하였으나 항소장에 항소이유를 기재하지 않았다. 원심은 2015. 3. 10. 형사소송법 제33조 제1항 제6호에 따른 필요적 변호사건인 이 사건에서 피고인에게 국선변호인을 선정하고, 같은 달 12일 국선변호인에게, 같은 달 13일 피고인인 재항고인에게 국선변호인 선정결정과 소송기록접수 사실을 통지하였다. 나. 재항고인과 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 않고 있던 중 재항고인은 2015. 3. 23. 사선변호인을 선임하였다. 원심은 같은 달 24일 국선변호인 선정결정을 취소하였고 사선변호인에게 소송기록접수통지를 하지 않았다. 사선변호인은 2015. 5. 21. 원심법원에 항소이유서를 제출하였다. 다. 원심은 2015. 7. 3. 형사소송법 제361조의4 제1항에 따라 결정으로 재항고인의 항소를 기각하였다. 위 항소이유서가 재항고인 또는 종전 국선변호인에게 소송기록접수통지를 한 날부터 기산하여 항소이유서 제출기간이 1개월 이상 지난 다음 제출되었고, 제1심판결에 직권조사사유도 없다는 등의 이유를 들었다. 라. 재항고인은 원심이 사선변호인에게 소송기록접수통지서를 다시 송달하고 그 통지서 송달일자를 기준으로 항소이유서 제출기간을 산정하였어야 한다고 주장하며 재항고를 하였다. 마. 이 사건은 필요적 변호사건인데, 항소법원이 이미 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 하였으나, 피고인과 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 않고 있던 중 항소이유서 제출기간 내에 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 국선변호인 선정이 취소되었다. 이러한 경우 새로 선임된 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 해야 하는지 여부가 이 사건의 쟁점이다. 2. 피고인과 국선변호인에 대한 소송기록접수통지 후에 선임된 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 해야 하는지 여부 가. 형사소송법은 항소법원이 항소인인 피고인에게 소송기록접수통지를 하기 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 소송기록접수통지를 하도록 정하고 있으므로(제361조의2 제2항), 피고인에게 소송기록접수통지를 한 다음에 변호인이 선임된 경우에는 변호인에게 다시 같은 통지를 할 필요가 없다. 이는 필요적 변호사건에서 항소법원이 국선변호인을 선정하고 피고인과 그 변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 항소법원이 국선변호인의 선정을 취소한 경우에도 마찬가지이다. 이러한 경우 항소이유서 제출기간은 국선변호인 또는 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날부터 계산하여야 한다(대법원 2006. 12. 7.자 2006모623 결정 등 참조). 한편 형사소송규칙 제156조의2 제3항은 항소이유서 제출기간 내에 피고인이 책임질 수 없는 사유로 국선변호인이 변경되면 그 국선변호인에게도 소송기록접수통지를 하여야 한다고 정하고 있는데, 이 규정을 새로 선임된 사선변호인의 경우까지 확대해서 적용하거나 유추적용할 수는 없다. 아래에서 그 이유에 관하여 자세히 살펴본다. 나. 항소인 또는 변호인에게 일정한 기간 내에 항소이유서 제출의무를 부과할 것인지 여부나 그 기간 내에 이를 제출하지 않을 경우 결정으로 항소를 기각할 것인지 여부 등은 기본적으로 입법자가 형사 항소심의 구조와 성격, 형사사법절차의 특성 등을 고려하여 결정할 입법재량의 문제이다. 형사소송법은 형사재판의 당사자에게 항소권을 부여하면서(제357조), 항소이유서 제출의무를 부과하고(제361조의3), 일정한 기간 내에 항소이유서를 제출하지 않은 경우 본안에 관해서 판단하지 않고 형식적 재판인 항소기각결정을 하도록 정하고 있다(제361조의4 제1항). 이는 피고인의 인권보장과 함께 사법자원을 균형있게 배치하고 신속·원활한 항소심 재판의 운영을 도모하기 위한 것이다. 만일 당사자가 법률에 정해진 항소이유서 제출기간을 지키지 못하였는데도 아무런 불이익이 없다면, 항소이유서 제출을 통한 항소심 심판대상의 확정과 신속·원활한 항소심 재판의 구현이라는 항소이유서 제출제도의 목적은 유명무실하게 된다. 위와 같이 제361조의4 제1항이 항소심 재판을 받을 기회를 일부 제한하는 측면이 있으나, 항소이유서 제출제도의 목적에 비추어, 위 조항이 추구하는 신속·원활한 항소심 재판 운영이라는 공익은 당사자의 권리구제라는 사익과 비교해도 그 중요성이 결코 가볍지 않다(대법원 2003. 5. 20.자 2003초기165 결정, 대법원 2005. 12. 5.자 2005초기316 결정, 헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌바34 전원재판부 결정 등 참조). 다. 사선변호인의 선임은 피고인 등 변호인 선임권자(형사소송법 제30조)와 변호인의 사법상 계약으로 이루어지는 반면 국선변호인의 선정은 법원의 재판행위이므로, 양자는 그 성질이 다르다. 형사소송법과 형사소송규칙은 소송기록접수통지 외에도 사선변호인과 국선변호인을 구분하여 달리 취급하고 있다. 법원은 일정한 경우 직권 또는 피고인의 청구 등에 따라 국선변호인을 선정하여야 하고(형사소송법 제33조), 국선변호인이 선정된 사건에 관하여 변호인 없이 개정하지 못하고 만일 변호인이 출석하지 않은 때에는 직권으로 새로운 국선변호인을 선정하여야 한다(형사소송법 제282조, 제283조, 제370조). 국선변호인을 선정한 후에도 법원은 그 선정 취소, 사임 허가, 감독 등의 업무를 담당한다(형사소송규칙 제18조 내지 제21조). 피고인에게 국선변호인의 조력을 받을 권리를 보장해야 할 국가의 의무에는 형사소송절차에서 단순히 국선변호인을 선정해 주는 데 그치지 않고 한 걸음 더 나아가 피고인이 국선변호인의 실질적인 조력을 받을 수 있도록 필요한 업무 감독과 절차적 조치를 취할 책무까지 포함되기 때문이다(대법원 2012. 2. 16.자 2009모1044 전원합의체 결정 등 참조). 반면 사선변호인은 피고인 등 선임권자가 변호인과 위임계약을 체결하고 직접 변호인으로 선임함으로써 그 지위를 취득하게 되고, 사선변호인의 행위와 활동범위는 위임계약의 내용에 따라 이루어진다. 이러한 사선변호인의 선임과 활동, 선임권자와의 관계에 국가는 전혀 개입하지 않는다. 이는 필요적 변호사건이라고 하더라도 다르지 않다. 라. 소송기록접수통지는 항소이유서 제출기간의 기산점이 되므로 소송기록접수통지를 해야 하는 경우와 그 대상이 명확해야 한다. 형사소송법과 형사소송규칙은 항소법원이 소송기록접수통지를 해야 하는 경우를 명시하고 있는데, 사선변호인에게는 피고인에 대한 소송기록접수통지를 하기 전에 선임된 경우에만 소송기록접수통지를 하도록 정하고 있을 뿐(형사소송법 제361조의2 제2항) 형사소송법과 형사소송규칙 어디에도 피고인에 대한 소송기록접수통지 후에 선임된 사선변호인에게 다시 같은 통지를 해야 한다고 정하고 있지 않다. 반면 국선변호인에게는 형사소송법 제361조의2 제2항 외에도 형사소송규칙 제156조의2가 피고인에 대한 소송기록접수통지를 한 후에 선정되더라도 소송기록접수통지를 해야 하는 경우를 추가로 정하고 있다. 변호인에 대한 소송기록접수통지를 정한 형사소송법 제361조의2 제2항은 항소이유서 제출제도를 도입한 1961년에 신설되어 현재까지 유지되고 있으나, 국선변호인에 대한 소송기록접수통지를 정한 형사소송규칙 제156조의2 각항은 1996년부터 순차로 신설되었다. 형사소송규칙 제156조의2 제1항은 법 제33조 제1항의 필요적 변호사건에서 국선변호인 선정과 그 변호인에 대한 소송기록접수 통지의무를 정한 것으로, 형사소송절차의 신속을 도모하고 항소심 피고인의 권리를 보호하고자 1996. 12. 3. 대법원규칙 제1441호로 신설되었다. 2006. 3. 23. 대법원규칙 제2013호로 신설된 형사소송규칙 제156조의2 제2항은 항소이유서 제출기간이 도과하기 전에 법 제33조 제2항에 따른 국선변호인 선정청구가 있어 국선변호인을 선정한 경우 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하도록 정하고 있고, 제3항은 제1항과 제2항에 따라 국선변호인 선정결정을 한 후 항소이유서 제출기간 내에 피고인이 책임질 수 없는 사유로 그 선정결정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정한 경우 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하도록 정하고 있다. 위에서 보았듯이 형사소송법과 형사소송규칙은 소송기록접수통지에 관하여 사선변호인과 국선변호인을 명확하게 구분하여 정하고 있다. 항소법원이 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인이 새로 사선변호인을 선임하였더라도, 그 사선변호인에게 새로운 소송기록접수통지를 해야 할 근거가 없다. 따라서 사선변호인이 피고인 또는 국선변호인의 소송기록접수통지 수령일부터 항소이유서 제출기간이 지나도록 항소이유서를 제출하지 않았다면 항소이유서 부제출의 효과가 발생한다고 보아야 한다. 항소법원이 사선변호인 선임을 이유로 국선변호인 선정을 취소한 경우에도 마찬가지이다. 마. 한편 항소이유서 제출기간 내에 피고인이 책임질 수 없는 사유로 국선변호인이 변경되면 그 국선변호인에게도 소송기록접수통지를 하도록 정하고 있는 형사소송규칙 제156조의2 제3항은, 아래에서 보는 바와 같이, 새로 선임된 사선변호인의 경우까지 확대적용하거나 유추적용할 수 없다. (1) 법정기간 준수 여부의 기준이 되는 소송기록접수통지와 관련하여 형사소송절차의 명확성과 안정성을 도모하는 소송절차 규정의 특성과 위에서 본 국선변호인과 사선변호인의 차이를 고려하면, 국선변호인의 변경을 대상으로 하는 형사소송규칙 제156조의2 제3항을 사선변호인에게 그대로 확대적용하거나 유추적용하는 것은 신중해야 한다. 법원이 필요적 변호사건에서 피고인에 대한 국선변호인의 선정을 정당한 이유 없이 지체하는 등 변호인의 조력을 받을 권리를 보장하여야 할 의무를 게을리한 것이 아니라면, 이후 피고인 등이 사법상 위임계약에 따라 사선변호인을 선임하는 과정에서 법원의 관리·감독 의무가 발생할 여지는 없으므로, 새로 선임된 사선변호인에게 국선변호인에 대한 소송기록접수통지에 관한 규정을 확대적용하거나 유추적용할 이유가 없다. 종래 대법원은 필요적 변호사건에서 국선변호인에 관한 형사소송규칙 제156조의2를 사선변호인에게도 유추적용하여 소송기록접수통지를 하여야 한다고 판단한 적이 있었다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4694 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도11486 판결 등). 그러나 그 사안들은 법원이 정당한 이유 없이 국선변호인 선정을 지체한 잘못을 인정할 수 있었던 경우로서 법원이 피고인을 위해 국선변호인 선정의무를 다한 이 사건과는 사안을 달리한다. 형사소송규칙 제156조의2 제3항은 ‘피고인이 책임질 수 없는 사유’로 국선변호인이 변경된 경우를 전제하고 있는데, 이 사건은 피고인이 선정된 국선변호인의 조력을 받는 것을 포기하고 자신의 책임으로 사선변호인을 선임함으로써 변호인이 사선변호인으로 변경된 경우로서 피고인이 책임질 수 없는 사유로 국선변호인이 변경된 때에 해당하지 않는다. 이 사건은 형사소송규칙 제156조의2 제3항에서 정한 내용과 사안이 다르고, 이러한 경우까지 위 규정을 확대적용할 이유가 없다. 이 사건에 형사소송규칙 제156조의2 제3항을 유추적용할 수 있는지에 관해서 보더라도 유추의 전제가 되는 ‘법령의 공백’이 존재하는 경우라고 보기도 어렵다. (2) 필요적 변호사건에서 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 충분히 보장해야 한다는 점은 이론의 여지가 없다. 그러나 이 사건과 같은 경우까지 변호인의 조력을 받을 권리를 충분히 보장한다는 이유로 예외를 인정한다면 필요적 변호사건에서 처음부터 사선변호인이 선임된 경우라고 해서 달리 취급할 이유도 없다. 그 결과 필요적 변호사건에서 피고인이 처음부터 사선변호인을 선임하였으나 그 사선변호인이 항소이유서를 제출하지 않고 있던 중 다른 사선변호인으로 교체된 경우 또는 국선변호인과 사선변호인의 변경이 반복된 경우 등 그 범위를 한정하기 어려운 경우까지 법령에 명시적인 규정이 없는데도 변경된 변호인에게 새로 소송기록접수통지를 하여야 한다는 결론에 이를 수 있다. 이러한 논리는 형사소송절차의 명확성과 안정성을 해치고, 신속하고 원활한 항소심 재판을 구현하려는 항소이유서 제출제도의 취지에도 반한다. (3) 항소법원이 이미 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인이 사선변호인을 선임할 때에는 법률전문가인 사선변호인은 선임과정에서 피고인 등으로부터 피고인이나 국선변호인에게 소송기록접수통지가 이루어진 시점을 확인할 수 있고, 이는 사선변호인의 기본적인 임무에 해당한다. 이러한 경우 사선변호인은 소송기록이 항소심에 있다는 것을 알 수 있었다고 보아야 한다. 사선변호인으로서는 당연히 피고인이나 국선변호인에게 소송기록접수통지가 있었던 날을 확인하여 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하여야 한다. 이러한 경우까지 소송기록접수통지에 관한 형사소송규칙 제156조의2 제3항을 확대적용하거나 유추적용하여 새로운 사선변호인에게 소송기록접수통지를 다시 해야 할 이유가 없다. (4) 더구나 위와 같은 확대적용 또는 유추적용으로 필요적 변호사건에서 경제적 능력이 있는 피고인은 이미 선정된 국선변호인에 대한 소송기록접수통지 후 다시 사선변호인을 선임하여 사실상 항소이유서 제출기간을 연장할 수 있게 된다. 이러한 피고인이 형사소송절차를 의도적으로 지연시키기 위하여 소송기록접수통지 제도를 악용할 가능성이 있고, 그러한 경제적 능력이 없는 피고인과 비교하여 형평에도 반하는 결과를 초래한다. (5) 형사소송규칙 제164조는 제156조의2 규정을 상고심 절차에도 준용하고 있으므로, 위에서 본 문제점은 상고심 절차에서도 그대로 발생할 수 있다. 제156조의2 규정을 사선변호인에게도 확대적용하거나 유추적용한다면 항소심이나 상고심의 운영에 예기치 못한 혼란을 가져올 수 있다. 바. 결국, 형사소송법이나 그 규칙을 개정하여 명시적인 근거규정을 두지 않는 이상 현행 법규의 해석론으로는 필요적 변호사건에서 항소법원이 국선변호인을 선정하고 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 국선변호인의 선정을 취소한 경우 항소법원은 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 의무가 없다고 보아야 한다. 3. 이 사건의 해결 원심은, 이 사건에서 항소이유서 제출기간을 국선변호인 또는 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날부터 계산하여 항소이유서 제출기간 내에 적법한 항소이유서가 제출되지 않았고 항소장에도 항소이유의 기재가 없으며, 직권조사사유도 찾아볼 수 없다는 이유로 피고인의 항소를 기각하였다. 위에서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳다(더군다나 이 사건 항소심 변호인 중의 한 사람은 제1심에서도 변호인이었기 때문에, 이 사건의 내용이나 진행경과를 잘 알고 있었다고 볼 수 있다). 원심의 조치에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 4. 결론 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 대법관 조희대, 대법관 조재연, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 이동원의 반대의견, 대법관 김재형의 다수의견에 대한 보충의견과 대법관 이동원의 반대의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 5. 대법관 조희대, 대법관 조재연, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 이동원의 반대의견은 다음과 같다. 가. 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 의의, 형사소송법상 국선변호인 제도의 취지, 필요적 변호사건의 성격, 형사 항소심 소송절차에서 항소이유서의 제출이 지니는 중요성 등을 고려할 때, 형사소송법 제33조 제1항의 필요적 변호사건에서 항소법원이 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 하였으나 피고인과 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 않고 있는 사이에 항소이유서 제출기간 내에 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 항소법원이 직권으로 기존 국선변호인 선정결정을 취소하였다면, 항소법원은 피고인이 소송지연 등을 위하여 새로 변호인을 선임하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로 선임된 사선변호인에게 소송기록접수통지를 하여 그 변호인에게 항소이유서 작성·제출을 위한 기간을 보장해 주어야 한다고 봄이 타당하다. 다수의견은 이와 달리 이러한 경우에는 새로 선임된 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 필요가 없다고 한다. 그 이유로 형사소송법 등 관련 법령에 새로 소송기록접수통지를 하여야 한다는 명문의 규정이 없고, 사안을 달리하는 형사소송규칙 제156조의2 제3항을 이 사건에 확대적용하거나 유추적용할 수 없으며, 이를 허용할 경우 의도적인 소송지연 등 악용의 우려가 있고, 사선변호인을 선임할 경제적 능력이 없는 피고인의 경우와 비교할 때 형평에 반하며, 항소심과 상고심 운영에 예기치 못한 혼란을 가져올 수 있다는 것을 들고 있다. 다수의견에 따르면 새로 선임된 사선변호인은 국선변호인이 소송기록접수통지를 받은 때부터 기산되는 항소이유서 제출기간에서 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 않고 지나버린 기간을 제외한 나머지 기간 동안에 항소이유서를 작성·제출해야만 한다. 이는 법원이 피고인을 위하여 선정한 국선변호인이 소송기록접수통지를 받고도 항소이유서를 제출하지 않은 기간에 대하여 피고인 또는 사선변호인에게 책임을 지우는 것과 다르지 않다. 다수의견은 피고인의 방어능력을 보충할 필요가 불가결한 필요적 변호사건에서 변호인의 항소이유서 제출기간을 사실상 단축시켜 변호인의 조력을 받을 피고인의 헌법상 권리를 침해한다는 점을 간과한 것으로서 동의할 수 없다. 아래에서 구체적인 이유를 살펴본다. (1) 헌법 제12조 제4항 본문은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있다. 우리 헌법상의 법치국가원리, 적법절차원칙 등에 비추어 변호인의 조력을 받을 권리는 구속 피의자·피고인뿐만 아니라 불구속 피의자·피고인에게도 당연히 인정된다(헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌마138 전원재판부 결정 참조). 헌법상 보장되는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’는 변호인의 ‘충분한 조력’을 받을 권리를 의미한다(대법원 2003. 11. 11.자 2003모402 결정 참조). (2) 형사소송에서 검사의 공격력과 피고인의 방어력 사이에는 현저한 차이가 있으므로, 당사자평등의 원칙을 실현하기 위해 피고인의 방어력을 보충하는 제도가 변호인제도이다. 변호인의 조력을 받을 권리와 관련하여 형사소송법은 일정한 사유에 해당하는 경우를 필요적 변호사건으로 정하여 변호인이 없는 때에 법원으로 하여금 직권으로 국선변호인을 선정하도록 규정하고 있다(제33조 제1항). 또한 필요적 변호사건의 공판심리절차에서 변호인 없이 개정하지 못하게 하고, 만일 변호인이 출석하지 아니한 때에는 직권으로 새로운 국선변호인을 선정하도록 규정함으로써(제282조, 제283조), 필요적 변호사건의 공판심리절차에서 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리가 충분히 보장되도록 하고 있다. 형사소송법 제33조 제1항은 피고인의 구속 여부, 연령·지능, 사건의 중대성 등을 고려하여 특히 피고인의 방어력을 보충해 줄 필요성이 높은 경우를 필요적 변호사건으로 정하고 있으므로, 필요적 변호사건에서 변호인의 충분한 조력을 받을 권리의 보장은 더욱 중요하다. (3) 형사소송법 제361조의2 제1항, 제2항, 제361조의3 제1항, 제361조의4 제1항, 제364조 제1항 등에 따르면, 피고인이 항소한 경우 형사 항소심은 기본적으로 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 포함된 항소이유에 관하여 심판하는 구조이고, 만일 법정기간 내에 적법한 항소이유서가 제출되지 아니하면 직권조사사유가 있는 경우가 아닌 한 원칙적으로 피고인의 항소를 기각하도록 되어 있다. 형사 항소심 소송절차에서 항소이유서의 제출이 지니는 의미와 중요성에 비추어 볼 때, 필요적 변호사건의 피고인에게 변호인의 조력을 받을 권리는 공판심리 단계에서뿐만 아니라 항소이유서의 작성·제출 과정에서도 충분히 보장되어야 한다. 위와 같은 취지를 고려하여 형사소송규칙 제156조의2 제1항 전문은 “기록의 송부를 받은 항소법원은 법 제33조 제1항 제1호부터 제6호까지의 필요적 변호사건에 있어서 변호인이 없는 경우에는 지체 없이 변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이로써 필요적 변호사건의 국선변호인이 피고인에 대한 소송기록접수통지와 별도로 소송기록접수통지를 받아 그때부터 일정한 법정기간 동안 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하고 있다. 그리고 형사소송규칙 제156조의2 제3항은 “제1항, 제2항의 규정에 따라 국선변호인 선정결정을 한 후 항소이유서 제출기간 내에 피고인이 책임질 수 없는 사유로 그 선정결정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정한 경우에도 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 위와 같이 피고인이 책임질 수 없는 사유로 국선변호인의 교체가 이루어지는 경우에 새로운 국선변호인이 피고인을 위하여 항소이유서를 충분히 작성·제출할 수 있도록 종전 국선변호인에 대한 항소이유서 제출기간과 별도로 새로운 항소이유서 제출기간을 부여하고 있다. 다수의견에 따르면 종전 국선변호인에 의해 경과된 항소이유서 제출기간을 새로 선임된 사선변호인의 항소이유서 제출기간에 포함시킴으로써 새로 선임된 사선변호인이 항소이유서를 작성·제출할 기간이 사실상 단축된다. 법원은 필요적 변호사건에서 변호인이 없는 때에는 직권으로 국선변호인을 선정하므로, 피고인은 그 선정과정에 개입할 수 없음에도 국선변호인에 의해 경과된 항소이유서 제출기간 단축의 불이익을 피고인에게 돌리는 것은 부당하다. (4) 다수의견이 지적하는 것처럼 기존 국선변호인 선정결정을 취소하고 새로 선임된 사선변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 한다는 명문의 규정은 없으나, 명문의 규정이 없다고 하여 변호인의 조력을 받을 권리를 보장해 주기 위한 조치가 허용되지 않는다고 볼 수는 없다. 종래 대법원은 필요적 변호사건에서 법원이 정당한 이유 없이 국선변호인을 선정하지 않고 있는 사이에 피고인 스스로 변호인을 선임하였으나, 그때는 이미 피고인에 대한 항소이유서 제출기간이 도과해 버린 후여서 그 사선변호인이 피고인을 위해 항소이유서를 작성·제출할 시간적 여유가 없는 경우에도 형사소송규칙 제156조의2에 규정된 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리는 보호되어야 한다는 이유로, 그 경우 법원은 사선변호인에게도 형사소송규칙 제156조의2를 유추적용하여 소송기록접수통지를 함으로써 그 사선변호인이 통지를 받은 날부터 기산하여 소정의 기간 내에 피고인을 위한 항소이유서를 작성·제출할 수 있는 기회를 주어야 한다고 판시해 왔다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4694 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도11486 판결 참조). 이는 국선변호인과 사선변호인의 차이에도 불구하고 필요적 변호사건에서 변호인의 조력을 받을 헌법상 권리를 실질적으로 보장해 주어야 한다는 취지를 강조한 것으로서, 이 사건의 경우에도 헌법과 형사소송법의 취지와 변호인의 변경에 대해 피고인이 책임질 경우로 보기 어려운 사정들을 고려할 때 형사소송규칙 제156조의2 제3항을 유추적용할 수 있는 사안으로 봄이 타당하다. 이 문제는 소송기록접수통지에 관한 형사소송법 제361조의2나 형사소송규칙 제156조의2 제1항, 제3항이 지켜졌는지 형식적으로 볼 것이 아니라, 필요적 변호사건에서 항소이유서 작성·제출을 위해 변호인의 조력을 받을 권리가 충분히 보장되고 있는지 실질적인 관점에서 살펴보아야 한다. 규정의 문언에만 얽매일 경우 헌법과 형사소송법상 변호인의 조력을 받을 권리가 충분히 보장되지 않는다면 법원은 이를 충분히 보장해 줄 방안을 모색하는 것이 옳다. 형사소송규칙 제156조의2 제3항은 ‘피고인이 책임질 수 없는 사유’로 국선변호인이 변경된 경우를 전제하고 있는데, 이 사건은 피고인이 스스로 사선변호인을 선임함에 따라 법원이 직권으로 국선변호인 선정결정을 취소한 경우이므로, 형사소송규칙 제156조의2 제3항을 이 사건에 유추적용할 수 없다는 다수의견은 지나치게 규정에 얽매여 필요적 변호사건에서 방어력의 보충이 필요한 피고인에게 변호인의 조력권을 충분히 보장하지 못한다는 점을 간과한 것이다. 앞서 본 헌법과 형사소송법의 취지에 더하여 필요적 변호사건에서 피고인에게 반드시 변호인이 있어야 한다는 형사소송법의 규정을 고려하면, 피고인이 항소이유서 작성·제출 과정에서 변호인으로부터 조력을 받을 권리는 충분히 보장되어야 한다. 국선변호인인지 또는 사선변호인인지 여부에 따라 달리 취급할 것이 아니다. 다수의견에 따르면 새로 선임된 사선변호인은 피고인 또는 종전 국선변호인을 기준으로 한 잔여 항소이유서 제출기간 내에 사건을 파악하여 항소이유서를 작성·제출해야 하는데, 극단적으로는 1일 미만의 짧은 기간 내에 항소이유서를 준비해야 하는 경우도 있을 수 있다. 이는 필요적 변호사건에서 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리가 충분히 보장된 상황으로 보기 어렵다. 종전 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 않고 있던 중 피고인이 사선변호인을 선임한 것은 자신의 방어권을 행사하기 위해 형사소송법 제30조에 정해진 변호인선임권을 행사한 것으로 봄이 타당하다. 형사소송규칙 제18조 제1항 제1호는 변호인이 선임된 때 법원 또는 지방법원 판사는 국선변호인 선정을 취소하여야 한다고 규정하고 있다. 위와 같이 피고인이 변호인선임권을 행사하고, 형사소송규칙에 따른 법원의 결정에 따라 변호인의 변경이 이루어졌으며, 법원이 별도로 취소된 국선변호인의 업무를 새로 선임된 사선변호인에게 인계하는 조치를 취하지도 않았는데, 방어권 행사를 위해 사선변호인을 선임한 피고인의 행위를 피고인이 책임질 사유로 보는 것은 부당하다. 따라서 필요적 변호사건에서 피고인이 책임질 수 없는 사유로 국선변호인이 변경된 경우와 이 사건의 유사성이 인정되므로, 그에 관한 형사소송규칙 제156조의2 제3항을 유추적용할 수 있다. 이는 헌법과 형사소송법이 필요적 변호사건에서 피고인을 위한 변호인의 조력권을 충분히 보장하는 취지에 부합한다. (5) 다수의견이 지적하는 소송지연 등 악용의 우려는 본말이 전도된 지나친 염려로 보인다. 설령 일부 소송절차가 지연된다고 하더라도 필요적 변호사건에서 변호인의 조력을 받을 헌법상, 형사소송법상 권리의 중요성을 고려할 때 형사사법절차 내에서 충분히 용인할 수 있는 정도로 봄이 타당하다. 피고인이 소송지연을 목적으로 새로 사선변호인을 선임하였다는 특별한 사정이 있는 경우에는 피고인이나 종전 국선변호인을 기준으로 항소이유서 제출기간을 적용함으로써 악용의 가능성을 배제하면 되므로, 악용의 우려를 들어 필요적 변호사건에서 변호인의 조력권이 사실상 침해되는 상황을 방치하는 것은 받아들이기 어렵다. 다수의견은 경제적 능력에 따른 불평등 문제를 들고 있으나, 위에서 보듯이 소송지연 등 악용의 가능성을 배제할 수 있으므로, 필요적 변호사건에서 자신의 방어권을 행사하기 위해 사선변호인을 선임함으로써 종전 국선변호인 선정결정이 취소된 피고인에게 변호인의 조력권을 충분히 보장해 주기 위한 조치가 경제적 능력이 없는 다른 피고인과의 형평에 반하여 경제적 능력이 있는 피고인을 우대하는 것으로 보기는 어렵다. 다수의견은 항소심이나 상고심 운영에 예상되는 혼란도 우려하고 있으나, 새로 선임된 사선변호인에게 소송기록접수통지가 필요한 경우를 이 사건과 같이 필요적 변호사건에서 항소법원이 국선변호인을 선정하고 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 항소법원이 국선변호인의 선정을 취소한 경우 및 이와 동일한 사실관계에 해당하는 상고심의 경우로 제한한다면 감당하기 어려운 혼란이 발생할 것으로 보기도 어렵다. 나. 원심결정의 이유와 기록에 의하면, 재항고인은 법정형이 단기 3년 이상의 유기징역에 해당하는 사건으로 기소되었으므로, 이 사건은 형사소송법 제33조 제1항 제6호에 따른 필요적 변호사건인 사실, 재항고인과 재항고인의 제1심 변호인은 제1심판결에 불복하여 원심법원에 항소하였으나, 각 항소장에 항소이유를 기재하지 않은 사실, 원심은 2015. 3. 10. 국선변호인을 선정하였고, 같은 달 12일 국선변호인에게, 같은 달 13일 재항고인에게 각 국선변호인선정결정 및 소송기록접수통지서를 송달한 사실, 그런데 재항고인과 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 않고 있던 중 재항고인은 2015. 3. 23. 사선변호인을 선임하였고, 이에 원심은 같은 달 24일 국선변호인 선정결정을 취소한 사실, 원심이 새로 선임된 사선변호인에게 별도로 소송기록접수통지를 하지 않은 상태에서 새로 선임된 사선변호인은 2015. 5. 21. 원심법원에 항소이유서를 제출한 사실, 이에 원심은 2015. 7. 3. 위 항소이유서는 재항고인 또는 국선변호인에게 소송기록접수통지가 이루어진 날부터 기산하여 항소이유서 제출기간 경과 후 제출되었고, 제1심판결에 직권조사사유도 없다는 등의 이유로 형사소송법 제361조의4 제1항에 따라 결정으로 재항고인의 항소를 기각한 사실을 알 수 있다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 필요적 변호사건인 이 사건에서 국선변호인이 선정된 후 피고인과 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 않고 있는 사이에 그 항소이유서 제출기간 내에 재항고인이 사선변호인을 선임함에 따라 법원이 국선변호인 선정을 취소하였고, 한편 재항고인이 소송지연 등을 위하여 위 변호인을 선임하였다는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 수 없으므로, 원심으로서는 새로 선임된 사선변호인에게 별도로 소송기록접수통지를 하였어야 하고, 그 사선변호인이 소송기록접수통지를 받은 날부터 형사소송법 제361조의3 제1항의 기간 내에 항소이유서를 제출하였는지를 심리하여 변호인의 항소이유서가 적법하게 제출되었는지를 판단하였어야 한다. 그런데 원심은 새로 선임된 사선변호인에게 소송기록접수통지를 하지 아니하였으므로, 재항고인의 변호인이 2015. 5. 21. 제출한 항소이유서는 항소이유서 제출기간 경과 전 적법하게 제출되었다고 할 것이다. 원심은 이와 달리 위 항소이유서가 항소이유서 제출기간 경과 후 제출되었다고 단정하여 항소를 기각하였다. 이러한 원심결정에는 필요적 변호사건에서 항소이유서 제출기간에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하여야 한다. 이상의 이유로 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견의 요지는, 다수의견이 변호인의 충분한 조력을 받을 권리를 피의자나 피고인에게 보장해 주어야 한다는 헌법과 형사소송법의 취지에 반한다고 하면서, 형사소송규칙 제156조의2 제3항을 유추적용하여 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 해야 한다는 것이다. 그러나 이러한 주장은 아래와 같은 이유로 타당하지 않다. 나. 필요적 변호사건에서 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 법원이 국선변호인 선정결정을 취소한 경우 사선변호인에게 소송기록접수통지를 하지 않더라도 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다. 헌법 제12조 제4항은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”라고 정하여 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법상 기본권으로 명시하고 있다. 변호인의 조력을 받을 권리는 피고인 등이 국가권력의 일방적인 형벌권 행사에 대항하기 위하여 변호인의 도움을 얻을 권리를 뜻한다. 그런데 변호인의 조력을 받을 권리가 구체적으로 어떠한 내용인지, 그 구체적인 내용이 헌법에서 바로 도출될 수 있는지 아니면 입법을 통해서 비로소 구체화되는 것인지는 형사절차에서 변호인이 담당하는 역할과 기능을 바라보는 관점에 따라 달라질 수 있다. 형사절차에서 변호인은 피의자·피고인이 수사·공소기관과 대립되는 당사자의 지위에서 스스로 방어하는 것을 지원하는 조력자로서의 역할과 피의자·피고인에게 유리하도록 형사절차에 관여하면서 피의자·피고인의 권리가 준수되는지를 감시·통제하는 역할을 담당한다. 형사소송법은 변호인의 조력을 받을 권리를 구현하기 위하여 변호인의 피고인 또는 피의자와의 접견교통권(제34조), 변호인의 소송계속 중의 관계서류 등의 열람·등사권(제35조), 압수·수색 영장의 집행 시 변호인의 참여권(제121조), 구속영장 청구에 따른 피의자 심문 시 변호인 참여권(제201조의2), 체포·구속의 적부심사에 따른 심문기일에의 변호인 출석·의견진술권(제214조의2), 검증 시 변호인의 참여권(제145조), 감정 시 변호인의 참여권(제176조), 증인신문 시 변호인의 참여권(제163조, 제163조의2), 변호인의 피고인신문권(제296조의2), 변호인의 증거제출 또는 증인 등의 신문신청권(제294조), 변호인의 최종의견진술권(제303조) 등 수사와 공소제기 후의 여러 절차에서 변호인의 참여 등에 관하여 구체적 내용을 상세히 정하고 있다. 변호인의 조력을 받을 권리를 구현하기 위한 이러한 세부적인 사항까지 헌법 규정에서 당연히 도출되는 것은 아니고 많은 부분은 형사소송법의 규율에 맡겨져 있다. 헌법은 항소이유서 제출제도나 소송기록접수통지에 관해서 아무런 규정을 두고 있지 않다. 어느 범위에서 변호인에게 따로 소송기록접수통지를 하도록 할 것인지와 같이 절차적 권리를 정하는 것은 입법형성에 따라 달리 정할 수 있는 문제이다. 다. 필요적 변호사건에서 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 한 후 새로 선임된 사선변호인에게 소송기록접수통지를 하지 않는다고 하여 형사소송법상 보장된 피고인의 권리를 침해한다고 볼 수도 없다. 입법자는 형사소송법 제361조의2 제2항에서 피고인에 대한 소송기록접수통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 소송기록접수통지를 하도록 정하고 있을 뿐이다. 피고인에게 소송기록접수통지를 한 다음에 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 법원이 국선변호인 선정결정을 취소한 경우 사선변호인에게 소송기록접수통지를 다시 하도록 정하고 있지는 않다. 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 한 후 사선변호인이 선임되었다는 이유로 국선변호인 선정결정을 취소하고 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 것인지는 소송절차상 기술적인 문제이다. 이러한 문제에 관해서 형사소송법과 형사소송규칙에 아무런 정함이 없다고 해서 형사소송법의 취지에 반한다고 볼 수는 없다. 이는 필요적 변호사건인지 여부에 따라서 달라지지 않는다. 라. 이 사건에서 형사소송규칙 제156조의2 제3항을 유추적용하는 방식으로 문제를 해결하고자 하는 것은 타당하지 않다. 헌법 제108조는 “대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다.”라고 정하고 있다. 따라서 대법원규칙에서는 법률에 저촉되지 않는 한 법률에 명시적인 위임규정이 없더라도 소송절차에 관한 규정을 둘 수 있다. 형사소송규칙 제1조도 “이 규칙은 형사소송법이 대법원규칙에 위임한 사항, 그 밖에 형사소송절차에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.”라고 정하고 있다. 형사소송법은 필요적 변호사건에서 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 법원이 국선변호인 선정결정을 취소한 경우 사선변호인에게 새로 소송기록접수통지를 하는 것을 금지하지 않는다. 대법원이 이러한 경우 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 하도록 하는 규정을 형사소송규칙에 신설하더라도 법률에 저촉되지 않는다. 대법원이 위와 같은 경우 새로 선임된 사선변호인에게 소송기록접수통지를 해야 할 필요성이 있다고 판단하면, 형사소송규칙을 개정하여 사선변호인의 선임 시기와 경위, 국선변호인 선정결정 취소 시점 등 여러 요소들을 고려하여 전면적으로 또는 일정한 범위에서 소송기록접수통지를 다시 하도록 정할 수도 있다. 국선변호인에 관한 규정인 형사소송규칙 제156조의2 제3항을 이 사건에 유추적용하여 형사 항소심이나 상고심 절차의 명확한 진행에 예상치 못한 혼란을 가져오기보다는 위와 같이 형사소송규칙을 개정하는 것이 더 간명하고 효율적인 방안이다. 그러나 형사소송규칙을 개정하는 경우에도 항소이유서 제출기간이나 소송기록접수통지와 같은 절차 규정은 간명하고 명확하게 정하여 법원이나 변호인은 물론 일반 국민의 입장에서도 복잡하고 혼란스럽게 여겨지지 않도록 해야 한다. 또한 1961년 소송기록접수통지 제도가 도입된 이후 오랜 시간이 흘렀고 법원의 형사재판실무도 대폭 변화하고 있기 때문에, 이러한 변화를 반영할 필요가 있다. 이와 같이 형사소송규칙, 나아가 형사소송법의 개정을 통해 문제를 해결하는 방법이 유추적용을 통해 해결하는 방법보다 바람직한 결과를 가져올 것이다. 마. 요컨대, 형사소송법 제361조의2 제2항에 따라 이 사건에서 사선변호인에게 새로 소송기록접수통지를 하지 않더라도 헌법과 형사소송법상 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 침해한다고 볼 수 없다. 필요한 경우 대법원이 스스로 형사소송규칙을 개정하여 좀 더 적절한 방식으로 해결할 수 있으므로 굳이 국선변호인에 관한 규정인 형사소송규칙 제156조의2 제3항을 유추적용할 필요성도 없다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 7. 반대의견에 대한 대법관 이동원의 보충의견은 다음과 같다. 필요적 변호사건에서 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리가 항소이유서의 작성·제출 과정에서 실질적으로 보장되려면 20일의 항소이유서 제출기간이 변호인에게 실질적으로 보장되는 것이 중요하다. 형사소송규칙 제18조 제1항 제1호는 변호인이 선임된 때 법원 또는 지방법원 판사는 국선변호인 선정을 취소하여야 한다고 규정하고 있다. 법원이 위 형사소송규칙에 따라 국선변호인 선정결정을 취소하고도 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 필요가 없다고 보게 되면, 사선변호인은 피고인 또는 국선변호인을 기준으로 한 잔여 항소이유서 제출기간 내에 독자적으로 사건을 파악하여 항소이유서를 작성·제출해야 한다. 그 결과 사선변호인의 항소이유서 제출기간은 사실상 단축되어 20일의 항소이유서 제출기간이 실질적으로 보장되지 않게 된다. 항소이유서 작성·제출 과정에서 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 실질적으로 보장하기 위해서는 피고인이 사선변호인을 선임하더라도 항소이유서 제출기간 내에는 국선변호인 선정결정을 취소하지 않도록 형사소송규칙 제18조 제1항 제1호를 개정함이 바람직하다. 만일 법원이 국선변호인 선정결정을 취소하지 않는다면 국선변호인이 한 피고인 접견이나 항소이유서 작성을 위한 사실 및 법리에 관한 검토 등 변호활동 자료를 국선변호인과 사선변호인이 함께 활용하여 잔여 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출할 수 있을 것이다. 그 경우 피고인의 변호인들 중 적어도 국선변호인에게는 20일의 항소이유서 제출기간이 보장되고, 사선변호인도 국선변호인의 변호활동 자료를 보조적으로 활용할 수 있으므로, 항소이유서 작성·제출 과정에서 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리가 충분히 보장된다고 볼 수 있다. 반면 법원이 형사소송규칙 제18조 제1항 제1호에 따라 국선변호인 선정결정을 취소하고도 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 필요가 없다고 보면, 앞서 본 것처럼 사선변호인은 사실상 단축되어 20일에 미치지 못하는 잔여 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 작성·제출해야 하는데, 이는 항소이유서 작성·제출 과정에서 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리가 충분히 보장된 상황이라고 하기 어렵고, 그 결과 필요적 변호를 통하여 변호인의 도움을 받게 하려는 필요적 변호제도 본래의 목적을 이루지 못하게 된다. 이 사건에서 국선변호인의 항소이유서 제출기간 내에 법원이 형사소송규칙 제18조 제1항 제1호에 따라 기존 국선변호인 선정결정을 취소한 이상 법원은 새로 선임된 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 함으로써 그 변호인에게 항소이유서를 작성·제출할 수 있는 20일의 항소이유서 제출기간을 실질적으로 보장해 주어야 한다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장 김명수(재판장) 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화 민유숙 김선수 이동원 노정희	헌법 제12조 제4항, 제108조, 형사소송법 제30조, 제33조 제1항, 제282조, 제283조, 제357조, 제361조의2 제1항, 제2항, 제361조의3 제1항, 제361조의4 제1항, 제364조 제1항, 형사소송규칙 제1조, 제18조 제1항 제1호, 제156조의2 제1항, 제3항, 제164조	형사
【피 고 인】 피고인(영문성명 1 생략) 【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 최수봉 외 1인 【변 호 인】 변호사 조일권 【원심판결】 서울남부지법 2018. 5. 24. 선고 2018고합143 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 압수된 필로폰 약 8.37g(증 제1호), 과자 36봉지(증 제2호), 국제우편물 박스 1개(증 제3호)를 각 몰수한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 법리오해 주장 가) 이 사건 공소사실은 피고인이 필로폰을 언제, 어디에서, 어떻게 ‘구매’ 내지 ‘구입’하였는지에 대하여 기재하지 않았다. 그런데 이 사건 적용법조가 정하는 범죄행위인 ‘수입’은 마약류를 ‘구입’하여 국내로 반입하는 것을 그 구성요건으로 한다. 따라서 이 사건 공소사실은 필로폰 수입(輸入) 범죄의 중요 구성요건에 대해 그 범죄사실을 특정하지 않은 것으로서 위법하다. 나) 헌법 제12조 제4항은 사선변호인의 조력을 받을 권리를 우선하고 보조적·예외적으로 국선변호인의 조력을 받을 권리를 규정한다. 그럼에도 검찰은 검사의 피의자신문에 참여했던 사선변호인에게 구속영장 청구에 따른 피의자심문 일정을 고지하지 않았다. 이에 따라 피고인은 사선변호인의 참여 없이 국선변호인만 참여한 가운데 이루어진 피의자심문 결과 구속되었다. 이와 같은 구속은 위법하다. 2) 사실오인 주장 검사 제출 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심 없이 증명된 것으로 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정함으로써 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 3) 양형부당 주장 피고인에게 선고된 형량(징역 3년 및 몰수)은 지나치게 무거워서 부당하다. 나. 검사 원심이 피고인에게 선고한 위 형량은 지나치게 가벼워서 부당하다. 2. 공소장변경에 따른 직권 판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 검사는 이 법원에 이르러 다음과 같이 공소장을 변경하는 취지의 공소장변경허가신청서를 제출하였다. ○ 이 사건 공소장 2쪽 4행 ‘…숨겨 우편물 박스에 넣은 다음’과 ‘태국발 인천행 타이항공 항공기편에…’ 사이에, “수취인은 가상의 인물인 ‘○○ ○○○○’으로, 수취인의 주소는 피고인이 거주하던 ‘서울 영등포구 (주소 생략)’로 각 기재한 다음”을 추가한다. ○ 이 사건 공소장 2쪽 5행 ‘2018. 9. 8.’을 ‘2017. 9. 8.’로 고친다. 이 법원은 2018. 9. 4. 제2회 공판기일에서 위와 같은 공소장변경을 허가하였다. 이에 따라 그 심판대상이 변경된 이상, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권 파기사유가 있음에도 불구하고 제1의 가. 1), 2)항 기재와 같은 피고인의 법리오해·사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 된다. 따라서 이에 대하여 아래에서 먼저 살펴본다. 아래 제3항은 제1의 가. 1) 가)항 기재와 같은 공소사실 특정과 관련된 법리오해 주장, 제4항은 제1의 가. 1) 나)항 기재와 같은 변호인 조력권 침해와 관련된 법리오해 주장, 제5항은 제1의 가. 2)항 기재와 같은 사실오인 주장에 각 대응하는 판단에 해당한다. 3. 공소사실 특정과 관련된 피고인의 법리오해 주장에 대한 판단 가. 변경된 공소사실과 변호인의 주장 1) 위와 같이 변경된 이 사건 공소사실은 다음과 같다. “피고인은 중국 국적의 외국인으로, 마약류취급자가 아니므로 향정신성의약품인 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다)을 취급해서는 아니 된다. 피고인은 2017. 9.경 태국에 있는 마약 판매책인 성명불상자로부터 필로폰 약 8.37g을 불상의 방법으로 구입하기로 하고, 위 성명불상의 마약 판매책은 2017. 9. 초순경 태국 이하 불상지에서 필로폰 약 8.37g을 비닐지퍼백에 넣고 과자봉지 사이에 숨겨 우편물 박스에 넣은 다음 수취인은 가상의 인물인 ‘○○ ○○○○’으로, 수취인의 주소는 피고인이 거주하던 ‘서울 영등포구 (주소 생략)’로 각 기재한 다음 태국발 인천행 타이항공 항공기편에 국제특급우편 형식으로 발송하여 2017. 9. 8. 09:09경 위 필로폰 약 8.37g을 인천공항에 도착하게 하였다. 이로써 피고인은 필로폰 약 8.37g을 수입하였다.” 2) 그중 “피고인은 2017. 9.경 태국에 있는 마약 판매책인 성명불상자로부터 필로폰 약 8.37g을 불상의 방법으로 구입하기로 하고”라는 부분, 즉 ‘구입’의 경위가 제대로 기재되어 있지 않다는 것이 변호인의 주장인 것으로 보인다. 나. 판단 이 사건의 적용법조인 마약류 관리에 관한 법률(이하 ‘마약류관리법’이라 한다) 제58조 제1항 제6호는 “제4조 제1항을 위반하여 제2조 제3호 (나)목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조 또는 수출입하거나 그러할 목적으로 소지·소유한 자”를 처벌하고, 같은 법 제4조 제1항은 “마약류취급자가 아니면 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 하면서(본문), 필로폰 등의 마약(향정신성의약품)을 “소지, 소유, 사용, 운반, 관리, 수입, 수출, 제조, 조제, 투약, 수수, 매매, 매매의 알선 또는 제공하는 행위”를 그 구성요건으로 규정하고 있다. 구 향정신성의약품관리법(현재의 마약류관리법에 준한다)이 정한 향정신성의약품의 ‘수입’은 그 목적이나 의도에 관계없이 마약류를 국외로부터 우리나라의 영토 내로 양륙하는 등으로 반입하는 행위를 뜻한다(대법원 1998. 11. 27. 선고 98도2734 판결 등 참조). 여기서 ‘수입’이라 함은 향정신성의약품을 외국 등의 지역으로부터 운반하여 그것을 우리나라의 영토 내로 반입할 때까지의 모든 행위를 가리키는 것은 아니고, 그 최종단계인 영토 내의 반입행위만을 가리키는 것으로 해석된다. 따라서 행위자가 해당 마약류를 국외에서 유상으로 ‘구매’ 또는 ‘구입’하지 않았더라도, 그 마약류를 국외로부터 우리나라의 영토에 반입하는 행위를 한 이상 ‘수입’의 구성요건은 충족된다고 보아야 한다. 마약류관리법이 마약·향정신성의약품 등의 오용·남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 한다(제1조)는 입법 취지에 비추어 보더라도 그러하다. 비록 수입(輸入)의 사전적 의미가 ‘다른 나라로부터 상품이나 기술 따위를 국내로 사들임’이라고 하더라도, 통상적인 상품·기술 등과 달리 마약이나 향정신성의약품을 ‘사들이는’ 행위 자체가 절대적으로 불법화되어 있다는 점 등을 고려하면, 위와 같은 사전적 의미를 그대로 따를 수는 없다. 한편 마약류관리법이 정하는 또다른 구성요건인 ‘운반’은 마약류를 장소적으로 이전하는 행위를 뜻하는 것으로, 운반이 유상인가 무상인가는 그 성립에 영향이 없다. 이와 같이 ‘수입’이라는 행위의 본질은 어디까지나 ‘영토 내의 반입행위’라고 해석되는 한편, 이 사건 공소사실은 ‘구입’의 상대방(태국에 있는 마약 판매책인 성명불상자), ‘구입’의 대상(필로폰 약 8.37g), ‘구입’의 시기(2017. 9.경)가 가능한 범위 내에서 특정되어 있다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 일시, 장소, 방법의 기재를 필요로 한 정도에 반하지 않거나, 위와 같은 세 가지 요소의 개괄적 표시가 부득이한 경우에 해당한다. 그러므로 이 사건 공소사실은 형사소송법 제327조 제2호가 정하는 ‘공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때’라고 볼 수 없다. 결국 이 사건 공소사실이 특정되지 않아 공소기각 사유에 해당한다는 취지인 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 4. 변호인 조력권 침해와 관련된 피고인의 법리오해 주장에 대한 판단 가. 원심의 판단 변호인은 원심에서도 구속영장 청구에 따른 피의자심문 과정에서 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다는 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은, 피고인의 사선변호인에게 피의자심문의 사실 및 그 일시·장소를 통지하는 책임은 기본적으로 법원에 있기는 하나, 법원으로서는 사선변호인 선임 사실을 알지 못한 상태에서 피의자심문에 앞서 피고인에게 국선변호인을 선정하였고 그 변호인의 참여하에 심문이 이루어진 이상 단지 사선변호인이 참석하지 못하였다는 사정만으로 피고인이 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 볼 수는 없다고 판단하여, 변호인의 위 주장을 배척하였다. 나. 이 법원의 판단 그러나 아래에서 살펴보는 바와 같이 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. 1) 인정되는 소송법적 사실관계 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인은 2018. 3. 26. 18:04 이미 발부되었던 체포영장에 기하여 서울남부지방검찰청 수사관에게 체포되었다. ② 다음 날인 2018. 3. 27. 10:00부터 15:15까지 피고인에 대한 검사의 피의자신문이 있었다. 피고인이 선임한 변호인인 공소외 1 변호사는 2018. 3. 27. 10:00경 변호인선임계를 검찰에 제출하고 위 피의자신문 절차에 참여하였다. ③ 검사는 2018. 3. 27. 19:05경 피고인에 대한 구속영장을 서울남부지방법원 판사에게 청구하였다. 그런데 그 구속영장청구서(서울남부지방검찰청 제2018-370호)의 ‘변호인’란에는 아무런 기재가 없다. ④ 2018. 3. 28. 10:30 서울남부지방법원 판사는 피고인에 대한 구속영장 청구를 심사하기 위하여 피의자심문을 하였다. 당시 변호인으로는, 앞서 본 공소외 1 변호사가 아니라 국선변호인인 공소외 2 변호사가 참여하였다(피의자심문 도중 피고인이 중국 영사관에 체포와 구속영장 청구사실을 통지하고 영사접견 기회를 달라고 희망하여, 그 절차를 위해 휴정하였다가 2018. 3. 28. 15:00 속개되었는데, 계속하여 국선변호인이 참여하였다). ⑤ 위와 같은 피의자심문 결과, 피고인은 2018. 3. 28. 21:05경 서울남부지방법원 판사가 발부한 구속영장에 의해 구속되었다. ⑥ 피고인은 2018. 10. 25. 이 법원 제3회 공판기일에서, 피의자심문 직전에 면담한 변호인은 자신이 선임한 변호사가 아니었는데, 외국인인 자기는 절차를 잘 몰라서 (원래) 절차를 그렇게 하는 줄 알고 사선변호인의 선임 사실을 말하지 않았다는 취지로 진술하였다. 위 ① 내지 ⑥과 같은 사실관계를 종합하면, 구속영장 청구 당시에 피고인이 선임한 변호인의 존재가 구속영장청구서에 기재되지 않은 결과, 구속영장 청구를 받은 법원으로서는 피고인에게 달리 선임된 변호인이 없다고 생각하여 직권으로 국선변호인을 선정하였고, 그와 같이 선정된 국선변호인의 참여 아래 피의자심문 절차가 이루어졌던 것으로 보인다. 2) 관계 법령 헌법 제12조 제4항 본문은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”라고 정하면서, 그 단서에서 “다만 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.”라고 규정하고 있다. 한편 형사소송법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제30조 제1항은 “피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수 있다.”라고 정한다. 그리고 법 제201조의2 제3항은, 체포영장에 의해 체포된 피의자에 대한 구속영장을 청구받은 판사는 즉시 “검사, 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 한다.”라고, 같은 조 제4항은 “검사와 변호인은 제3항에 따른 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.”라고 각 규정한다. 나아가 형사소송규칙(이하 ‘규칙’이라고만 한다)에 따르면, 위와 같은 검사의 구속영장 청구는 반드시 서면, 즉 구속영장청구서에 의하여야 한다(규칙 제93조 제1항). 그리고 구속영장의 청구서에는, “피의자에게 변호인이 있는 때에는 그 성명”을 기재하여야 한다(규칙 제95조의2 제1호, 제95조 제2호). 변호인은 구속영장이 청구된 피의자에 대한 심문 시작 전에 피의자와 접견할 수 있다(규칙 제96조의20 제1항). 피의자심문에 참여할 변호인은 원칙적으로, 지방법원 판사에게 제출된 구속영장청구서 및 그에 첨부된 고소·고발장, 피의자의 진술을 기재한 서류와 피의자가 제출한 서류를 열람할 수 있다(규칙 제96조의21 제1항). 피의자는 판사의 심문 도중에도 변호인에게 조력을 구할 수 있다(규칙 제96조의16 제4항). 3) 이 사건에 적용되는 법리와 그 이유 위와 같은 관계 법령의 문언과 그 체계, 입법 취지 및 규범의 목적 등을 종합하면, 체포영장에 의해 체포된 피의자에 대한 구속영장 청구 이전에 피의자 본인이 스스로 선임한 변호인이 있는 경우, 구속영장을 청구하는 검사로서는 구속영장청구서의 ‘변호인’란에 그 변호인의 성명을 기재하고, 구속영장 청구를 받은 관할 지방법원 판사로서는 위와 같은 구속영장청구서의 기재에 따라 그 변호인에게 피의자심문의 기일과 장소를 통지함으로써, 그 변호인이 피의자심문 기일에 출석하여 의견을 진술하거나 이를 위해 체포된 피의자를 사전에 접견하고 구속영장청구서 등의 서류를 열람할 권리를 보장하여야 한다. 이와 달리 구속영장청구서에 변호인의 성명이 기재되지 않음으로써, 체포된 피의자가 자신이 스스로 선임한 변호인의 조력을 받지 못하고 그 변호인도 위 2)항 기재 규정들에 따른 변호활동을 할 기회를 박탈당한 채 피의자심문이 실시되었다면, 그와 같은 피의자심문 절차에는 헌법이 형사소송법 등 관계 법령을 통하여 보장하는 기본권, 즉 체포된 피의자가 변호인의 조력을 받을 권리 또는 체포된 피의자를 조력할 변호인의 권리를 침해한 위법이 있는 것이 된다. 이러한 피의자심문의 결과 이루어진 구속은 헌법 제12조 제3항이 정하는 ‘적법한 절차’를 위반한 것으로서 위법하다고 봄이 마땅하다. 이 과정에서 체포된 피의자에게 국선변호인이 선정되어 그 국선변호인이 피의자심문에 참여하였더라도, 위와 같은 피의자심문이나 그에 따른 구속이 위법하다는 결론에는 영향이 없다. 그 이유는 아래 가)~바)항과 같다. 가) 변호인 조력권의 헌법상 의미 헌법 제12조 제4항 본문이 ‘누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다’라고 규정한 것은, 기본적으로 체포·구금된 피의자·피고인이 사선변호인의 조력을 받을 권리를 헌법적으로 보장한 것으로 해석된다. 변호인의 조력을 받을 권리의 출발점은 변호인을 선임하는 권리이다. 한편 같은 항 단서에서는 ‘다만 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.’라고 정함으로써 이와 별도로 국선변호인 제도의 헌법적 근거를 마련하고 있다. 그러므로 헌법이 변호인의 조력을 받을 권리와 관련하여 피고인 등에게 보장하는 것은, 스스로 변호인을 선임하여 그 조력을 받을 수 있는 기회를 부여하고, 피고인 등이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 따라 국가가 변호인을 선정하여 주는 것으로 이해할 수 있다. 이와 같은 헌법 규정의 문언과 그 체계, 의미 등을 살펴보면, 헌법이 정하는 변호인 조력권의 본령(本領)은 피의자(피고인) 본인이 자신의 의사에 기하여 선임한 변호인으로부터 법적 조력을 받을 권리, 즉 사선변호인의 조력을 받을 권리라고 봄이 타당하다. 그러므로 체포된 피의자가 스스로 선임한 변호인이 있음에도 불구하고 그 변호인으로부터 법적 조력을 받을 권리를 행사할 수 없게 되었다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 헌법이 보장하는 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는 것이 된다. 피의자 등에게 변호인 선임의 권리를 규정한 법 제30조 제1항은, 위와 같이 사선변호인의 조력을 받을 헌법상 권리를 형사소송법 차원에서 다시 확인하거나 이를 구체화한 것으로 보아야 한다. 그 밖에 체포된 피의자가 변호사를 지정(지명)하여 교도소장 등에게 그 선임을 의뢰하는 경우 교도소장 등이 지체 없이 해당 변호사에게 그 취지를 통지하도록 한 법 제200조의6, 제90조 역시, 신체의 자유가 제한되어 체포 상태에 있는 피의자가 스스로 자신의 변호인을 선임하려는 시도에 협조하려는 데 그 입법 취지가 있다. 나) 국선변호의 의미와 변호인 조력권 국선변호제도는 변호인의 조력을 받기를 원하지만 경제적인 이유 등으로 조력을 받을 수 없는 사람을 위하여 마련된 제도로서 변호인의 조력을 받을 권리가 실질적으로 기능하도록 한다. 헌법이나 형사소송법이 정하는 국선변호의 요건에 해당하여 국선변호인이 선정되었다면, 그와 같은 국선변호인으로부터 법적 조력을 받을 권리나 국선변호인이 그 변호를 위해 가지는 절차적 권리는 사선변호인이 선임된 경우와 다를 것이 없다. 그런데 국선변호에 대해서는, 위 헌법 조항의 문언 자체에서도 ‘다만 변호인을 스스로 구할 수 없을 때’ 비로소 국선변호인을 붙인다는 취지로 정하고 있다. 위 조항 단서는 본문과 달리 국선변호인으로부터 조력을 받을 대상자를 ‘형사피고인’으로 한정하고 ‘법률이 정하는 바에 따라’ 국선변호인을 선정한다는 취지로 규정하고 있기도 하다. 따라서 형사피고인에 대한 국선변호는 헌법상의 기본권인 반면, 형사피의자에 대한 국선변호는 법 제201조의2 제8항, 제214조의2 제10항이 정하는 바에 따라 피의자가 체포·구속된 경우에 한하여 인정되는 형사소송법상 권리로서, 헌법에 의해 당연히 보장·파생되는 헌법상 권리라고 볼 수는 없다. 그러므로 헌법상 보장되는 기본권인 사선변호인의 조력을 받을 권리를 침해·박탈당한 체포 피의자에게, 형사소송법의 차원에서 규정된 국선변호가 제공되었다고 하여 위와 같은 헌법적 기본권의 침해가 정당화된다거나 그 절차의 하자가 치유된다고 볼 수 없다. 더구나 사선변호인을 선임한 피의자는 특별한 사정이 없는 이상헌법 제12조 제4항 단서가 정하는 ‘스스로 변호인을 구할 수 없을 때’, 또는 법 제201조의2 제8항이 정하는 ‘변호인이 없는 때’라는 국선변호인의 선정 요건에 해당하지 않는다. 그런데 이미 선임된 사선변호인이 있음에도 불구하고 그 변호인에게 심문기일·장소를 통지하지 않은 채 법원이 직권으로 선정한 국선변호인이 피의자심문에 참여하였다면, 형사소송법 자체의 해석론에 의하더라도 위와 같은 피의자심문 절차가 적법하다고 볼 수 없다. 다) 피의자심문 절차에서 사선변호인 조력권이 가지는 중요성 수사기관의 구속은, 피의자의 신병을 강제로 확보한 상태에서 피의자신문의 방식으로 피의자를 조사하는 등 적정한 방법으로 범죄를 수사하기 위한 대인적 강제수사의 일종이다. 다만 이는 헌법상 기본권인 신체의 자유에 대하여 중대한 제한을 가하는 것이기 때문에, 헌법은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니”한다거나(제12조 제1항), “구속을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”(제12조 제3항)라는 등 구속에 관해 엄격한 절차를 규정하고 있다. 그와 같은 헌법의 정신을 실질적으로 구현하기 위해 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 현행 법 제201조의2 제1항 본문은 “제200조의2·제200조의3 또는 제212조에 따라 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다.”라고 정함으로써 전면적·필요적인 피의자심문 절차, 즉 수사기관으로부터 독립된 법관에 의한 영장실질심사를 명시적으로 규정하고 있다. 따라서 체포 상태에서 구속영장이 청구된 피의자에게는, 통상 여러 단계로 이루어지는 각종 형사사법절차 중 다른 어떤 절차에 비하더라도(경우에 따라서는 오히려 공소의 제기 이후 이루어지는 공판절차보다도), 위와 같은 피의자심문 단계가 변호인의 법적 조력이 가장 절실하고 긴요한 때라고 보아야 한다. 앞서 본 대로 형사소송규칙에서 변호인이 피의자심문 시작 전에 피의자와 접견하거나 구속영장청구서 등을 열람할 수 있는 권리를 정함과 아울러 피의자가 심문 도중에도 변호인에게 조력을 구할 수 있다는 취지를 명시한 것은, 변호인의 활동을 충분히 보장함으로써 피의자에게 가장 중요한 의미를 가지는 피의자심문 단계에서 실질적인 법적 조력이 제공되도록 하는 데 그 의미가 있다고 볼 수 있다. 그러므로 피의자가 수사 과정에서 선임한 변호인이 설령 구속영장의 청구 이전에 여러 변호활동을 펼쳤다 하더라도(예컨대 수사기관에 피의자를 위한 의견서를 제출하거나, 수사기관의 피의자신문에 참여하는 활동 등이 이에 해당할 것이다), 정작 체포된 피의자의 구금 여부가 결정되는 피의자심문 기일의 일시·장소 등을 통지받지 못해 판사가 진행하는 심문절차에서 변호활동을 할 기회를 원천적으로 봉쇄당한 채 국선변호인의 참여하에 피의자심문이 이루어졌다면, 피의자는 자신이 선임한 변호인으로부터 법적 조력을 받을 권리 중에서도 핵심적·본질적 부분을 침해당한 것으로 볼 수밖에 없다. 위와 같은 피의자심문의 중요성이나 의미, 구속영장이 청구된 체포 피의자의 지위나 그 심문절차가 피의자에게 미치는 영향, 미리 선임된 사선변호인과 나중에 선정된 국선변호인의 변호준비기간 차이 등을 종합하면, 피의자가 그 자신이 선임한 변호인 대신 법원이 직권으로 선정한 국선변호인의 조력을 받고 국선변호인의 참여 아래 피의자심문에 임하였다는 사정만으로는, 위와 같은 피의자의 헌법상 기본권에 대한 침해가 정당화된다거나 그 절차적 흠결이 상쇄된다고 할 수 없다. 라) 체포된 피의자를 조력할 사선변호인의 권리 한편 변호인의 조력을 받을 권리가 보장된다는 것은, 피의자(피고인)를 위한 변호인의 활동이 충분히 보장됨을 의미한다(헌법재판소 1997. 11. 27. 선고 94헌마60 전원재판부 결정 등 참조). 변호인의 “조력을 받을” 피구속자의 권리는 피구속자를 “조력할” 변호인의 권리가 보장되지 않으면 유명무실하게 되므로, “조력을 받을 피구속자의 기본권”과 표리의 관계에 있는 “피구속자를 조력할 변호인의 권리” 역시 헌법상의 기본권으로서 보호되어야 한다(헌법재판소 2003. 3. 27. 선고 2000헌마474 전원재판부 결정 참조). 따라서 체포된 피의자가 선임한 변호인에게 구속영장의 발부 여부를 결정할 피의자심문기일이 통지되지 않음으로써 그 변호인이 피의자심문에 출석하지 못하고 그 심문을 대비하는 변호활동을 할 기회도 상실하였다면, 이로써 피의자 본인이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리뿐만 아니라, 피의자가 선임한 당해 변호인이 피의자를 조력할 변호인으로서의 권리 역시 침해당하였다고 보아야 한다. 마) 사선변호인 성명 기재 규정의 의미 위와 같이 체포된 피의자에 대한 변호인 조력권이 실질적으로 보장되기 위하여 실무적으로는, 구속영장청구서에 피의자가 선임한 변호인의 존재가 나타나야 한다. 이를 위해 마련된 규칙 제93조 제1항, 제95조의2 제1호, 제95조 제2호의 규정은, 반드시 서면에 의하여 구속영장이 청구되어야 하고, 그와 같은 구속영장청구서에 ‘피의자에게 변호인이 있는 때에는 그 성명’을 ‘기재하여야 한다’라는 법적 의무를 부과하는 형식으로 구성되어 있다. 나아가 위와 같은 변호인 조력권의 헌법적 지위나 그 보장의 필요성, 피의자심문 절차의 중요성과 그 의미 등에 비추어 볼 때, 피의자 스스로 선임한 변호인이 있을 경우 그 변호인의 성명은 단지 구속영장청구서가 공문서로서의 형식을 갖추기 위해 기재되어야 하는 임의적·무익적 기재사항에 불과하다고 볼 수 없으며, 이는 간과되어서는 안 될 필요적 기재사항으로 해석함이 타당하다. 구속영장 청구를 받은 판사는 피의자의 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하거나(법 제201조의2 제3항), ‘변호인이 없는 때’에는 직권으로 변호인을 선정(법 제201조의2 제8항)해야 하는데, 이때 구속영장청구서에 사선변호인의 성명이 기재되어 있는지 여부는, 해당 피의자가 ‘변호인이 없는 때’에 해당하는지 여부, 이에 따라 해당 피의자의 사선변호인에게 심문기일을 통지할지 아니면 직권으로 국선변호인을 선정할 것인지 여부 등을 판단하는 바로미터의 역할을 하기 때문이다. 바) 기존 판례와의 비교 한편 대법원은 일찍이, ‘법 제282조의 필요적 변호사건에 있어서 선임된 사선변호인에 대한 기일통지를 하지 아니함으로써 사선변호인의 출석 없이 제1회 공판기일을 진행하였더라도 그 공판기일에 국선변호인이 출석하였다면 변호인 없이 재판한 잘못이 있다 할 수 없고, 또한 사선변호인이 제2회 공판기일부터는 계속 출석하여 변호권을 행사하였다면 사선변호인으로부터의 변호를 받을 기회를 박탈하였다거나 사선변호인의 변호권을 제한하였다 할 수 없다’라는 취지로 판단하였다(대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1571 판결 참조). 그러나 이는, 필요적 변호사건에서 ‘변호인 없이 개정하지 못한다’거나 이 경우 ‘변호인이 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다’는 법 제282조, 제283조의 해석론이 문제 된 사안에 대한 판결로서 이 사건과는 그 적용법조가 상이하다. 나아가 단 1회 그것도 구속영장 청구 다음 날까지 실시되어야 하는 체포 피의자에 대한 피의자심문의 경우와 달리, 여러 번에 걸쳐 공판이 진행되었고 그중 한 번의 공판기일을 제외한 나머지 공판기일에서는 사선변호인의 변호권 행사가 있었던 사안에 대한 판결로 보인다. 따라서 위 대법원판결은 이 사건에 원용할 것이 아니다. 4) 이 사건 피의자심문과 구속의 위법 여부 등(원심판단의 당부) 위 2), 3)항 기재와 같은 법령·법리에 비추어 이 사건을 살펴본다. 피고인에 대한 구속영장이 청구될 당시 규칙 제95조의2 제1호, 제95조 제2호의 규정과 달리 그 구속영장청구서에는 피고인 자신이 선임한 변호인의 성명이 기재되지 않았다. 이로 인해 법 제201조의2 제3항과 달리 피의자심문 기일과 장소가 위 변호인에게 통지되지 않았다. 이 때문에 피고인은 자신이 스스로 선임한 변호인의 조력을 받지 못한 채 피의자심문에 임하였다. 그와 같은 피의자심문 절차에는, 당시 체포된 피의자였던 피고인이 가지는 사선변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 위법이 있다. 나아가 위 변호인으로서도 피의자심문 기일 등을 통지받지 못함으로써, 규칙 제96조의20 제1항, 제96조의21 제1항이 정하는 체포 피의자와의 접견이나 구속영장청구서 등의 서류를 열람할 수 있는 권리, 그리고 법 제201조의2 제4항과 같이 피의자심문 기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있는 권리를 침해당하였다. 이와 같이 부적법한 피의자심문의 결과로 발부된 구속영장에 따라 이루어진 피고인에 대한 구속은 위법한 것이 된다. 당시 피고인에게 국선변호인이 선정되어 그 국선변호인이 피의자심문에 참여하였더라도, 위와 같은 피의자심문이나 구속이 위법하다는 결론에는 영향이 없다. 그러므로 위와 같은 위법한 구속을 토대로 하여 수집된 증거, 즉 검사 작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서(2018. 3. 30.자)는 법 제308조의2가 정하는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 증거로 쓸 수 없다. 이와 달리, 국선변호인의 참여하에 피의자심문이 이루어졌으므로 피고인이 변호인의 조력을 받을 권리가 침해된 것으로 볼 수 없다고 판단하여, 위와 같은 피의자심문 결과 이루어진 구속을 통해 수집된 증거인 위 조서를 증거로 채택하고 이를 유죄의 증거로 거시한 원심의 조치에는, 변호인 조력권의 의미와 범위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 다. 소결론(항소이유의 당부) 1) 그러나 위법한 구속을 통해 수집되었으므로 증거로 쓸 수 없는 위 조서에 관계되는 사정은 아래 제5의 가. 5)항에 한정된다. 위와 같은 위법한 구속과 관계없이 그 이전인 통제배달 단계 또는 체포·압수 단계에서 수집된 증거들, 즉 아래 제5의 가. 1)~4)항 및 6), 7)항에 기재된 이 사건 소포의 형상 및 기재, 통제배달을 전후한 피고인의 언동, 위챗 메신저상의 대화 내용 등의 증거들은 유죄의 증거로 사용함에 지장이 없다. 2) 이 사건에서는 위 1)항 기재와 같은 증거들만으로도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는 데에 충분하다고 판단한다. 따라서 위 나.의 4)항 기재와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 않았다(변호인은 항소이유서를 통해 ‘피고인에 대한 구속이 위법하다’는 취지로만 주장하였다. 이 주장은 결국, 위법한 구속으로 수집된 증거는 그 증거능력이 없으므로 유죄를 인정한 원심판결 결과가 잘못되었다는 취지라고 이해된다. 그러나 위법한 구속 상태에서 수집한 증거를 제외한 나머지 증거들만으로도 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 원심판결의 결과가 잘못되었다는 취지의 위 주장은 받아들이지 않는다). 5. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단 가. 원심의 판단 원심은 아래 1) 내지 8) 기재와 같은 이유 등을 들어, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면 피고인이 고의로 필로폰을 수입하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단함으로써 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다[앞서 제4항에서 본 대로, 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서는 그 증거능력이 없어 유죄의 증거로 쓸 수 없다. 따라서 위 조서에 관계되는 아래 5)항 기재와 같은 원심의 추론·판단은 부당하다는 점을 미리 지적하여 둔다]. 1) 이 사건 소포의 수취인 성명으로 기재된 이름은 ‘○○ ○○○○’으로 피고인 이름과 전혀 다르다. 그런데 피고인은 2017. 9. 13.경 두 번째 통제배달 당시 17:18경 집배원과 통화를 하면서 자신이 ‘○○ ○○○○(△△)’이라고 말하였다(증거기록 109쪽. 피고인은 2017. 9. 9.과 위 날짜에 우체국 콜센터 직원과 통화할 때도 마찬가지로 자신을 ‘○○ ○○○○’이라 말하였다. 증거기록 184쪽). 그러다가 17:50경 집배원과 집배원으로 변장한 검찰수사관이 위 이름을 부르며 우편물의 배달을 시도한 이후 시점인 17:56경 집배원으로부터 재차 전화를 받았을 때 피고인은 자신을 ○○ ○○○○의 친구라고 하여 말을 바꾸었다(증거기록 113쪽). 피고인은 이후 17:59경에는 다시 집배원에게 전화를 걸어 소포를 그냥 옥상에 놓아두면 된다고 말하면서 직접 수령하는 것을 피하였다(증거기록 115쪽). 2) 이 사건 소포의 수취지인 서울 영등포구 (주소 생략)는 피고인이 자신의 집과 번갈아 가며 거주하였던 피고인 여자친구의 집 주소이다. 수취인의 전화번호로 기재된 (전화번호 1 생략)도 피고인이 아버지 공소외 3(영문성명 2 생략) 명의로 가입하여 사용하고 있던 (전화번호 2 생략)과 유사하여 그에 대한 오기로 볼 여지가 충분하다(증거기록 15, 126쪽). 3) 피고인은 검찰에서, 집배원과 집배원으로 변장한 검찰수사관이 위 수취지 주변에서 ‘○○ ○○○○’의 이름을 부르는 것을 보고 현장을 이탈하던 중 세관직원의 질문을 받자 곧바로 도주한 사실을 인정하였다. 소포를 배달할 때 집배원이 2명이나 되는 경우는 이례적이라는 사정을 고려할 때, 피고인은 자신의 범행이 발각되었음을 눈치채고 도주한 것으로 보인다. 4) 피고인은 위와 같이 2회에 걸친 통제배달 시에는 소포를 수령하지 않거나 오히려 적극적으로 수령을 회피하는 태도를 보였다. 반면 2017. 9. 9.에는 5회, 2017. 9. 12.에는 2회, 2017. 9. 13.에는 1회에 걸쳐 우체국 콜센터 직원에게 전화해, 이 사건 소포의 배달에 대한 독촉을 반복하였다. 이와 같이 피고인이 보인 행동은, 피고인이 이 사건 소포 안에 들어있는 필로폰의 존재를 들키지 않으려는 것이었다고 보인다. 이에 대해 피고인은 위 소포를 받기로 한 이후 2017. 9. 13. 통제배달이 이루어지기 직전에 태국 여자친구 ‘□□’로부터 필로폰이 들어있다는 사정을 들어 알게 되었기 때문에 소포의 수령을 꺼렸던 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 ‘□□’가 배달기간 중에는 필로폰의 존재를 함구하다가 위 시점에 비로소 그에 대해 이야기했다는 것은 설득력이 떨어진다. 뿐만 아니라, 경험칙상 피고인이 뒤늦게 필로폰의 존재를 알게 되었고 그것이 자신과는 관련이 없는 물건이었다면, 오해가 생기는 것을 피하기 위해 우체국으로부터의 연락을 피하는 것이 타당하다. 그럼에도 피고인은 위 일자경 집배원으로부터 계속 전화를 받는 한편 우체국 콜센터에도 두 차례나 스스로 전화해 우편물에 대하여 문의하였다. 피고인은 ‘□□’가 피고인에게 필로폰의 존재를 뒤늦게 말한 까닭에 대해서도 제대로 해명하지 못했다(증거기록 294쪽). 5) 피고인은 검찰 2회 피의자신문에서 ‘□□’의 인적 사항에 대해서 묻는 검사의 질문에 구체적인 답변을 하지 못하였다. 다른 한편 피고인은 위 조사 당시 ① ‘□□’가 보내는 음식이 무엇인지에 대해서 별로 궁금하지 않았고, ② 2017. 9. 13.경 ‘□□’가 자신에게 한국에 있다고 말했으나 구체적으로 어디에 있는지는 몰랐다고 진술하였다(증거기록 344, 345쪽). 위 ①의 진술 내용은 피고인이 2017. 9. 9.부터 9. 13.까지 지속적으로 우체국 콜센터에 소포 수령에 대해 문의하였던 것과 모순되고, 위 ②의 진술 내용도 평소 1달에 1, 2번 정도 만나서 식사를 하고 잠을 자기도 하는 관계였다는 피고인의 진술 내용과 부합한다고 볼 수 없다. 피고인은 위와 같이 ‘□□’와 상당히 친밀한 사이라고 하면서도 ‘□□’의 위챗 아이디조차 알지 못한다고도 진술하였던 반면(증거기록 347쪽), ‘□□’는 피고인이 기거하고 있는 당시의 여자친구 집 주소까지 알고 이를 소포의 수취정보로 입력하였다는 것이어서 진술이 서로 맞지 않는다. 피고인은 ‘□□’가 한국에 있었다면 왜 □□가 직접 물건을 받지 않고 굳이 피고인에게 대신 받아달라고 한 것인지 이유를 묻는 검사의 질문에 대해서도 수긍할 만한 답변을 하지 못하였다. 6) 피고인은 2014. 4. 중순경 ~ 2014. 5. 2. 사이에 여자친구 공소외 4 등과 공모하여 필로폰을 매매하였다는 피의사실로 기소중지(지명수배)된 상태이다(서울중앙지방검찰청 2015년 형제43085호). 위 사건에서 공소외 4가 피고인의 범행가담 사실을 진술한 것으로 보이고(증거기록 97쪽 이하, 241쪽), 공소외 4는 위 범행으로 인해 이미 형사처벌을 받았다(증거기록 309쪽 이하). 7) 피고인의 휴대폰에 대한 포렌식 분석 결과, 피고인이 위챗 메신저상에서 아이디 ‘◇◇◇◇◇◇◇◇◇◇◇’를 사용하는 불상의 인물과 2018. 3. 22.경 필로폰에 관한 내용으로 추정되는 대화를 나눈 사실을 확인할 수 있다. 위 대화방에는 필로폰으로 보이는 물체를 촬영한 사진도 게시되었다(수사기록 359쪽 이하). 8) 피고인은 스스로 필로폰을 수회 투약한 경험이 있다고 진술하였다(수사기록 294쪽). 검찰 1회 피의자신문 당시 피고인이 임의제출한 피고인의 모발에서 필로폰이 검출되었다(증거기록 356쪽). 다른 한편 피고인은 체포 직후에는 특별한 사정이 없었음에도 소변과 모발의 임의제출을 거부하였다(증거기록 265쪽). 나. 이 법원의 판단 변호인은 이 법원에 이르러, 위와 같이 원심이 든 증거들은 피고인이 필로폰을 국내에 ‘운반’했다는 증거는 될지언정 이를 ‘구매’했다는 증거가 될 수 없다거나, 위 가.의 6)~8)항 기재 증거 내지 사정들을 유죄의 근거로 삼는 것은 부당하다는 취지로 주장한다. 그러나 ① 앞서 본 대로 필로폰의 ‘수입’이라는 구성요건은 우리나라 영토 내에 필로폰을 반입하는 행위를 함으로써 충족되고, 이와 별도로 해당 필로폰을 구매 또는 구입하였다는 점까지 합리적 의심 없이 증명되어야 한다고 볼 수 없다. ② 위 가.의 6)~8)항 기재 사정들, 즉 피고인에게 필로폰 양성 반응이 검출되었거나 피고인이 필로폰 매매 혐의로 기소중지되었고 이 사건 범행 이후 ‘위챗’ 메신저로 필로폰에 관한 대화가 있었다는 등의 사정들은, 위 가.의 1)~4)항 기재와 같은 주요 증거들을 뒷받침하는 간접사실 내지 정황을 설시한 데에 불과하다. 따라서 원심의 사실인정이 자유심증주의의 한도를 벗어났다거나, 무죄추정의 원칙을 위배한 것이라고 할 수 없다. 결국, 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다. 변호인의 사실오인 주장은 받아들일 수 없다. 6. 결론 지금까지 살펴본 대로, 피고인(변호인)의 법리오해·사실오인 주장은 받아들일 수 없다. 다만 이에 대해서는 제2항에서 본 대로 공소장변경에 따른 직권 파기사유가 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 한다. 【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 다만 ‘증거의 요지’에 거시된 증거들 중 ‘1. 피고인에 대한 검찰 1, 2회 피의자신문조서 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재’를, ‘1. 피고인에 대한 검찰 1회 피의자신문조서 중 일부 진술기재’로 고친다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택: 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 (나)목(유기징역형 선택) 1. 작량감경: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 사정 참작) 1. 몰수: 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문(검사는 피고인에 대하여 추징 구형도 하였으나 피고인이 이 사건 범행으로 수입한 필로폰 중 감정으로 소비된 부분을 제외한 전량을 몰수하는 이상 그 가액은 추징할 수 없다) 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~15년 2. 양형기준상 권고형의 범위: 징역 4년~7년 [권고형의 범위] 수출입·제조 등 ＞ 제3유형(마약, 향정 (가)목 및 (나)목 등) > 기본영역(4년~7년) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 이 사건 범행은 피고인이 성명불상자와 공모하여 국제특급우편을 이용해 은밀하게 필로폰을 밀수입한 것으로서, 그 죄질 자체가 가볍다고 할 수 없다. 피고인은 불법체류자 신분으로 같은 종류의 범죄로 인해 지명수배가 된 상태였다. 피고인은 이 사건 범행으로 체포되기 불과 며칠 전인 2018. 3. 22.경에도 불상의 상대방과 필로폰 사진을 주고받으며 관련된 대화를 나누었다. 이러한 사정들을 고려할 때 재범의 위험성도 있어 보인다. 이상은 피고인에게 불리한 사정들이다. 반면 피고인에게는 1회의 벌금형 전과만 있을 뿐 같은 종류의 범죄 전력 또는 금고형 이상의 전력이 없다. 피고인이 수입한 필로폰의 양은 8.37g으로서, 그 수입의 규모가 미미한 수준에 불과하다. 이상은 피고인에게 유리한 사정들이다. 위와 같이 피고인에게 불리하거나 유리한 양형요소들에다가, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 주문과 같은 형을 정하였다. 판사 김형두(재판장) 김승주 박성윤	[1] 헌법 제12조 제3항, 제4항, 형사소송법 제30조 제1항, 제201조의2 제1항, 제3항, 제4항, 제8항, 형사소송규칙 제93조 제1항, 제95조 제2호, 제95조의2 제1호, 제96조의16 제4항, 제96조의20 제1항, 제96조의21 제1항, 제2항 / [2] 헌법 제12조 제3항, 제4항, 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (나)목, 제4조 제1항 제1호, 제58조 제1항 제6호, 형사소송법 제201조의2 제1항, 제3항, 제4항, 제8항, 제308조의2, 형사소송규칙 제95조 제2호, 제95조의2 제1호, 제96조의20 제1항, 제96조의21 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이지연 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 6. 8. 선고 2018노680 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 국민체육진흥법 제26조 제1항 및 제2항 제1호, 제2호, 제3호의 입법 취지, 내용, 불법 스포츠 도박 사업을 규제하는 국민체육진흥법의 체계 및 형벌법규 해석의 원칙 등을 종합하면, 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템에서 경기의 승부에 걸기 위하여 체육진흥투표권 등의 구매에 필수적인 게임머니를 확보하여 이를 충전시켜 주는 행위는 발행 시스템에 대한 공중의 이용에 필수적인 기능을 하는 것으로 평가할 수 있고, 발행 시스템의 관리 권한을 가진 운영자만이 이를 공중의 이용에 제공할 수 있다고 볼 수는 없으므로, 해외 베팅사이트 운영자들과 계약을 체결한 후 링크를 통한 해외 베팅사이트에의 연결, 해외 베팅사이트에서 사용하는 데 필요한 게임머니 충전 및 게임머니의 한화로의 환전 등을 할 수 있는 중계사이트를 운영한 행위는 국민체육진흥법 제26조 제2항 제1호가 규정하는 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2018도7172 전원합의체 판결 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 국민체육진흥법 위반 방조의 점을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 국민체육진흥법 위반죄의 방조범 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 2015. 5.경부터 2015. 12.경 사이에도 이 사건 사이트와 관련된 업무를 수행하였다고 인정하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 원심은 피고인으로부터 1억 5,000만 원을 추징한 제1심판결을 그대로 유지하였고, 그중 7,500만 원은 차용금이 아니라 피고인이 이 사건 사이트와 관련된 업무를 수행하면서 받은 수익금으로 인정하여 이를 추징액에서 공제할 것이 아니라고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 추징의 범위에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수	국민체육진흥법 제26조 제1항, 제2항, 제47조 제2호, 제48조 제4호, 제49조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이상용 외 2인 【원심판결】 서울고법 2017. 6. 2. 선고 2017노219 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공직선거법 제96조 제1항은 “누구든지 선거에 관한 여론조사결과를 왜곡하여 공표 또는 보도할 수 없다.”라고 규정하고, 제252조 제2항은 “제96조 제1항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 300만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 이는 여론조사의 객관성·공정성에 대한 신뢰를 이용하여 선거인의 판단에 잘못된 영향을 미치는 행위를 처벌함으로써 선거의 공정성을 보장하려는 규정이다. ‘왜곡’의 사전적 의미는 ‘사실과 다르게 해석하거나 그릇되게 함’이고, ‘그릇되다’의 사전적 의미는 ‘어떤 일이 사리에 맞지 아니하다’이다. 사실에 대한 왜곡은 일부 사실을 숨기거나 허위의 사실을 덧붙이거나 과장, 윤색하거나 조작하여 전체적으로 진실이라 할 수 없는 사실을 표현하는 방법으로 이루어진다. 공직선거법은 ‘허위의 사실’과 ‘사실의 왜곡’을 선택적인 것으로 규정하기도 하고(제96조 제2항), 허위를 배제하지 않는 의미로 ‘왜곡’을 사용하기도 한다(제8조의6 제4항). 이와 같은 왜곡의 의미와 용법에 앞에서 본 공직선거법 제96조 제1항, 제252조 제2항의 입법목적을 종합하여 보면, 여론조사결과를 왜곡하는 행위에는 이미 존재하는 여론조사결과를 인위적으로 조작·변경하거나 실시 중인 여론조사에 인위적인 조작을 가하여 그릇된 여론조사결과를 만들어 내는 경우뿐만 아니라 실제 여론조사가 실시되지 않았음에도 마치 실시된 것처럼 결과를 만들어 내는 행위도 포함된다고 보는 것이 타당하다. 한편 타인이 위와 같이 여론조사결과를 왜곡한 것을 그러한 사정을 알면서 그대로 전달받아 공표하는 경우도 여론조사결과를 왜곡하여 공표한 경우에 해당하고, 위와 같은 인식은 미필적인 것으로도 족하다. 2. 원심은 다음과 같은 이유로 피고인들에게 무죄를 선고하였다. 가. 피고인들이 문자메시지로 전송한 여론조사결과(이하 ‘이 사건 여론조사결과’라 한다)에 나오는 여론조사기관은 실재하지 않고, 피고인들은 이 사건 범행일 무렵 피고인 1을 거론한 여론조사를 실시한 적이 없으며, 피고인들 이외의 제3자가 그러한 여론조사를 실시하였다는 자료도 없다. 나. 이 사건 여론조사결과에 기재된 여론조사 기간과 가까운 시기에 실제로 실시된 여론조사결과는 이 사건 여론조사결과와 큰 차이가 있다. 다. 피고인 1은 이 사건 여론조사결과가 기재된 메모를 제3자로부터 전달받았을 뿐이라고 주장하나, 그 주장하는 전달 시기와 이 사건 여론조사결과에 기재된 조사기간이 논리적으로 맞지 않는다. 라. 따라서 이 사건 여론조사결과는 객관적으로 그 실체가 없는 허위의 것이다. 실제 여론조사가 이루어지지 않았음에도 마치 여론조사를 실시한 것처럼 여론조사결과를 작출하여 공표하는 경우도 공직선거법 제96조 제1항에 해당한다. 마. 그러나 피고인들이 이 사건 여론조사결과의 허위성을 인식하고 있었다 하더라도 이를 제3자로부터 전달받아 그대로 타인에게 전달한 것에 불과한 이상 공직선거법 제96조 제1항에서 말하는 여론조사결과를 왜곡하여 공표한 행위에 해당하지 않는다. 3. 앞에서 본 법리에 따르면, 여론조사가 실시되지 않았음에도 실시된 것처럼 가장하여 거짓된 결과를 만들어 내는 행위도 여론조사결과를 왜곡하는 행위에 해당하고, 위와 같이 왜곡한 여론조사결과를 그 사정을 알면서 제3자로부터 전달받아 그대로 공표하는 행위도 여론조사결과를 왜곡하여 공표한 경우에 해당한다. 따라서 원심으로서는 이 사건 여론조사결과를 피고인 1이 전달받은 후 피고인들이 이를 그대로 공표하였다고 인정한 이상, 피고인들이 이 사건 여론조사결과를 공표할 당시 이 사건 여론조사결과가 위와 같이 왜곡되었다는 사실을 인식하고 있었는지 등을 심리하여 그에 대한 인식이 있었다고 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이와 달리 위 부분에 대하여 심리·판단하지 아니한 채 피고인들이 여론조사결과의 허위성 작출에 적극적으로 관여하지 않았다는 등의 사정만으로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 공직선거법 제96조 제1항에서 정한 여론조사결과를 왜곡하여 공표하는 행위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)	공직선거법 제8조의6 제4항, 제96조, 제252조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고법 2017. 2. 9. 선고 2016노3915 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공직선거법 제58조 제1항에 정한 ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적이고 계획적인 행위를 말한다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2013도15113 판결 등 참조). 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 또한 위와 같은 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서의 특정 후보자의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 하고, 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위를 한 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 등 참조). 이는 공직선거법 제60조 제1항에 따라 선거운동을 할 수 없는 사립학교 교원의 경우에도 마찬가지이다. 따라서 공직선거법상 선거운동을 할 수 없는 사립학교 교원이 ‘페이스북’과 같은 누리소통망(이른바 ‘소셜 네트워크 서비스’)을 통해 자신의 정치적인 견해나 신념을 외부에 표출하였고, 그 내용이 선거와 관련성이 인정된다고 하더라도, 그 이유만으로 섣불리 선거운동에 해당한다고 속단해서는 아니 된다. 한편 타인의 페이스북 게시물에 대하여 자신의 의견을 표현하는 수단으로는 ① ‘좋아요’ 버튼 누르기, ② 댓글 달기, ③ 공유하기의 세 가지가 있는데, 이용자가 다른 이용자의 페이스북 게시물을 보다가 자신의 감정을 표현하고 싶을 때는 ‘좋아요’ 버튼을 누르고, 의견을 제시하고 싶을 때는 ‘댓글 달기’ 기능을 이용하며, 게시물을 저장하고 싶을 때는 ‘공유하기’ 기능을 이용하는 경향성을 갖게 된다. 그런데 타인의 게시물을 공유하는 목적은 게시물에 나타난 의견에 찬성하기 때문일 수도 있지만 반대하기 때문일 수도 있고, 내용이 재미있거나 흥미롭기 때문일 수도 있으며, 자료수집이 필요하기 때문일 수도 있고, 내용을 당장 읽지 않고 나중에 읽어 볼 목적으로 일단 저장해두기 위한 것일 수도 있는 등 상당히 다양하고, ‘공유하기’ 기능에는 정보확산의 측면과 단순 정보저장의 측면이 동시에 존재한다. 따라서 아무런 글을 부기하지 않고 언론의 인터넷 기사를 단순히 1회 ‘공유하기’ 한 행위만으로는 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하려는 목적의사가 명백히 드러났다고 보기 어려운 경우가 일반적일 것이다. 2. 이 사건 공소사실 중 2016. 4. 13.자 공직선거법 위반의 점의 요지는, 사립학교 교원은 선거운동을 할 수 없음에도 사립학교 교원인 피고인이 2016. 4. 13. 피고인의 페이스북 계정에 “더민주 경제공약 집대성 공소외인 ‘새누리 정책 아이디어 고갈’”이라는 제목의 기사가 링크된 게시물을 공유하여 게시함으로써 당일 실시되는 제20대 국회의원선거에 새누리당 후보자들이 당선되지 못하게 하기 위하여 선거운동을 하였다는 것이다. 3. 그런데 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 피고인이 공유한 원글은 ‘경제용어가 너무 어려워 외면하거나 이해하지 못하는 경우가 많은데 이 기사를 보면 좀 더 이해가 될 것 같아 공유한다’는 내용으로서 경제공약이나 정책에 대한 인터뷰 기사를 링크하면서 소개하는 글일 뿐 그 글 자체만으로 특정 후보자를 낙선시키려는 목적의사가 객관적으로 명백히 드러나지 않았고, 원글에 링크된 기사의 제목도 “더민주 경제공약 집대성 공소외인 ‘새누리 정책 아이디어 고갈’”이며, 그 내용도 더불어민주당의 공소외인을 인터뷰한 내용이어서, 공소외인이 주장하는 내용이라는 사정이 명백히 드러나 있다. 나. 페이스북에서 자신의 의견을 개진하기 위해서는 직접 글을 작성하거나, 자신의 의견과 같은 내용의 글에 댓글을 달거나, 그와 같은 글에 ‘좋아요’ 버튼을 누르거나, 공유하기를 하는 방법이 있는데, 피고인은 그중 ‘공유하기’만 하였을 뿐 아무런 글을 부기하지 않았다. 이는 다른 수단에 비하여 능동성이 현저히 떨어지는 행위이고, 공유의 대상이 된 글은 피고인의 의견 그 자체가 아니라는 사실은 그 글을 읽는 사람도 쉽게 알 수 있다. 다. 또한 피고인이 해당 글을 공유하였다는 사실이 피고인의 페이스북 친구들에게 송신되었다고 하더라도, 수신자는 페이스북 계정에 로그인한 후 ‘뉴스 피드(News Feed)’에 뜬 다수의 글 중에서 해당 글을 자발적·적극적으로 선택(클릭)한 경우에만 그 글을 수용하게 된다. 라. 피고인은 이 사건 행위에 대하여 ‘인터넷 기사를 보면서 습관적으로 관심사항을 공유한 것일 뿐이다’라는 취지로 변소하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 여러 가지 이유로 ‘공유하기’ 기능이 활용되고 있는 점을 고려하면, 피고인이 아무런 글을 부기하지 않고 단순히 위와 같은 내용의 인터뷰 기사를 1회 ‘공유하기’ 한 행위만으로는 특정 선거에서 특정 후보자의 낙선을 도모하려는 목적의사가 객관적으로 명백히 드러났다고 보기 어렵고, 나아가 그 게시글의 내용은 언론의 인터뷰 기사에 불과하여 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 특정 정당이나 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이라고 볼 수도 없다. 마. 원심이 유죄로 판단한 다른 범죄사실을 함께 보더라도, 비록 선거일에 임박한 시기이기는 하지만 약 보름 동안 단 6회 기사 등을 링크하거나 공유하면서 간단한 글을 부기한 것에 불과하고, 피고인이 단기간에 능동적이고 계획적으로 페이스북 계정을 만들고 페이스북 친구를 과다하게 추가하여 비슷한 내용의 게시물을 이례적일 정도로 연달아 공유하였다는 등의 특별한 사정은 보이지 아니한다. 바. 한편 피고인은 이 사건 행위로 선거관리위원회에 고발되었으나 선거관리위원회는 경고 또는 종결처분을 하고 검찰에 고발하지 않은 것으로 보인다. 4. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실 기재와 같이 공소외인을 인터뷰한 기사를 링크하며 소개하는 내용의 원글을 공유한 행위만으로는 특정 선거에서 특정 후보자의 낙선을 도모하기 위한 목적의사가 객관적으로 명백히 인식될 수 있는 행위라고 볼 수 없으므로 공직선거법상 사립학교 교원에게 금지된 ‘선거운동’에 해당한다고 볼 수 없다. 그런데도 이와 달리 그 판시와 같은 사정만을 들어 위 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 공직선거법에서 정한 ‘선거운동’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 따라서 원심판결의 유죄 부분 중 2016. 4. 13.자 공직선거법 위반의 점은 앞서 본 이유로 파기하되, 원심이 그 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로 결국 원심판결 중 유죄 부분을 전부 파기한다. 6. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)	공직선거법 제58조 제1항, 제60조 제1항, 제255조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오두진 【원심판결】 대구지법 2014. 7. 10. 선고 2013노3955 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 구 병역법(2014. 5. 9. 법률 제12560호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법’이라고 한다) 제88조 제1항은 현역입영 거부 행위에 대하여 3년 이하의 징역에 처한다고 정한다. 헌법상 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무, 그리고 국민에게 부여된 국방의 의무는 아무리 강조해도 지나치지 않다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 등 참조). 국가의 존립이 없으면 기본권 보장의 토대가 무너지기 때문이다. 국방의 의무가 구체화된 병역의무는 성실하게 이행하여야 하고 병무행정 역시 공정하고 엄정하게 집행하여야 한다. 헌법이 양심의 자유를 보장하고 있다고 해서 위와 같은 가치를 소홀히 해서는 안 된다. 따라서 양심적 병역거부의 허용 여부는 헌법 제19조 양심의 자유 등 기본권 규범과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이의 충돌·조정 문제가 된다. 그런데 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유에 대한 제한은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다. 양심적 병역거부는 이러한 소극적 부작위에 의한 양심실현에 해당한다. 양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지 않는다. 단지 국방의 의무를 구체화하는 법률에서 병역의무를 정하고 그 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총이나 군사훈련을 수반하는 행위를 할 수 없다는 이유로 그 이행을 거부할 뿐이다. 양심적 병역거부의 현황과 함께 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 양심적 병역거부를 허용한다고 하여 국가안전보장과 국토방위를 달성하는 데 큰 어려움이 있을 것으로는 보이지 않는다. 따라서 진정한 양심적 병역거부자에게 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다. 요컨대, 자신의 내면에 형성된 양심을 이유로 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행하지 않는 사람에게 형사처벌 등 제재를 해서는 안 된다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 구 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다. 구체적인 병역법 위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장하는 경우, 인간 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 2. 원심은 피고인이 여호와의 증인 신도로서 그 종교의 교리를 이유로 현역입영을 거부하는 것이 구 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심의 위와 같은 판단은 대법원의 종전 견해를 따른 것이다. 그러나 대법원이 위 전원합의체 판결로 진정한 양심에 따른 병역거부가 구 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’라는 구성요건해당성 조각사유에 해당한다고 견해를 변경한 이상 이와 상반되는 원심판결은 결과적으로 위 조항의 ‘정당한 사유’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 정당하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	헌법 제19조, 제37조 제2항, 제39조, 구 병역법(2014. 5. 9. 법률 제12560호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 망 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 지향 담당변호사 이상희 외 4인 【원심판결】 부산고법 2016. 9. 8. 선고 2016재노15 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위와 쟁점 가. 사건의 경위 (1) 1979. 10. 18. 부산지역에 비상계엄이 선포되었고, 계엄사령관 박찬긍은 같은 날 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제13조에서 정한 계엄사령관의 조치로서 유언비어 날조·유포와 국론분열 언동은 엄금한다는 내용이 포함된 계엄포고 제1호(이하 ‘이 사건 계엄포고’라 한다)를 발령하였다. (2) 피고인은 1979. 10. 20. 12:30경 유언비어를 유포하여 계엄사령관의 조치에 배반하는 언론을 하여 구 계엄법 제15조, 제13조, 이 사건 계엄포고 제4항을 위반하였다는 공소사실로 기소되어 1980. 9. 27. 육군계엄고등군법회의에서 징역 2년을 선고받았고(이하 ‘재심대상판결’이라 한다), 대법원은 1981. 2. 10. 피고인의 상고를 기각하였다. (3) 부산고등법원은 2016. 7. 7. 재심대상판결에 대하여 부마민주항쟁 관련자의 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 제11조 제1항의 특별재심사유가 있다고 보아 재심개시결정을 하였고, 그 무렵 위 결정이 확정되었다. (4) 원심은, 이 사건 공소사실에 대한 증명이 없고 이 사건 계엄포고는 구 계엄법 제13조의 요건을 갖추지 못한 채 발령되었으며 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되어 위헌·위법하여 무효라는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 이에 대하여 검사가 상고하여 다투고 있다. 나. 쟁점 이 사건의 주요 쟁점은 이 사건 계엄포고가 구 계엄법 제13조의 발령요건을 갖추었는지, 그 내용이 헌법과 법률에 위배되어 무효인지 여부이다. 이와 관련하여 이 사건 계엄포고에 대한 사법심사의 가부와 심사 기관도 다투어지고 있다. 2. 이 사건 계엄포고의 위헌·위법 여부 가. 형벌에 관한 법령에 대한 위헌·위법 여부 심사 이 사건 계엄포고는 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제54조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘특별한 조치’로서 이루어졌다. 이는 벌칙조항인 구 계엄법 제15조에서 정한 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치’에 해당하여 형벌에 관한 법령의 일부가 된다. 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대해서는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단에서 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조). 나. 이 사건 계엄포고에 대한 사법심사 (1) 현행 대한민국헌법(이하 ‘현행 헌법’이라 한다) 제107조 제2항은 ‘명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.’고 정하고 있다. 따라서 대법원은 구체적 사건에 적용할 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부를 최종적으로 심사할 수 있는 권한을 갖는다. (2) 유신헌법 제54조 제3항은 ‘비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.’고 정하고 있다. 구 계엄법 제13조는 ‘비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.’고 정하고, 구 계엄법 제15조는 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.’고 정하고 있다. 구 계엄법 제15조에서 정하고 있는 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치’는 유신헌법 제54조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 계엄사령관에게 국민의 기본권 제한과 관련한 특별한 조치를 할 수 있는 권한을 부여한 데 따른 것으로서 구 계엄법 제13조, 제15조의 내용을 보충하는 기능을 하고 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다. 그러므로 법원은 현행 헌법 제107조 제2항에 따라서 위와 같은 특별한 조치로서 이루어진 이 사건 계엄포고에 대한 위헌·위법 여부를 심사할 권한을 가진다. 다. 이 사건 계엄포고의 위헌·위법성 (1) 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 국가긴급권을 행사하는 대통령의 결정은 존중되어야 한다. 그러나 이러한 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소한도로 행사되어야 하고 국가긴급권을 규정한 헌법상 발동 요건과 한계에 부합하여야 한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 등 참조). (2) 유신헌법 제54조 제1항은 ‘대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.’고 정하고, 구 계엄법 제4조는 ‘비상계엄은 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변에 있어서 적의 포위공격으로 인하여 사회질서가 극도로 교란된 지역에 선포한다.’고 정하고 있다. 유신헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제4조 등에 비추어 볼 때, 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’는 전쟁 또는 전쟁에 준하는 사변으로 국가의 존립이나 헌법의 유지에 위해가 될 만큼 극도로 사회질서가 혼란해진 상태 등이 현실적으로 발생하여 경찰력만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 군병력을 동원하여 그러한 상황에 이른 직접적인 원인을 제거하는 것이 반드시 필요하게 된 때를 뜻한다고 보아야 한다. (3) 이 사건 계엄포고의 내용은 일체의 집회·시위·기타 단체활동과 유언비어를 날조·유포하는 행위, 국론분열 언동, 정당한 이유 없는 직장이탈이나 태업행위를 금지하고, 언론·출판·보도·방송은 사전 검열을 받아야 하며, 각 대학은 당분간 휴교 조치를 하고(제1항 내지 제5항), 이를 위반한 자는 영장 없이 체포·구금·압수·수색한다(제7항)는 것이다. 이러한 내용은 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항인 부마민주항쟁(부마민주항쟁 관련자의 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 제2조 제1호)을 탄압하기 위한 것이었을 뿐이고, 이 사건 계엄포고가 발령될 당시의 국내외 정치상황과 사회상황이 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’에 해당하였다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 계엄포고는 유신헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제13조에서 정한 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. (4) 이 사건 계엄포고의 내용은 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)에도 불구하고, 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 정한 언론·출판과 집회·결사의 자유를 침해하고, 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 정한 영장주의 원칙에 위배됨은 물론 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 정한 학문의 자유를 침해할 뿐만 아니라 현행 헌법 제31조 제4항이 정하는 대학의 자율성도 침해한다. 또한 ‘유언비어를 날조·유포하는 일체의 행위(제4항)’ 등 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐만 아니라, 그 적용 범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 통상의 판단능력을 가진 국민으로서 무엇이 법률에 의하여 금지되는 행위인지를 예견하기 어려우므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에도 위배된다. (5) 요컨대, 이 사건 계엄포고는 헌법과 법률에서 정한 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 그 내용도 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되며, 표현의 자유·학문의 자유·대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로, 이 사건 계엄포고가 해제 또는 실효되기 이전부터 이미 유신헌법, 구 계엄법에 위배된다. 따라서 이 사건 재판의 전제가 된 이 사건 계엄포고는 위헌이고 위법한 것으로 무효이다. 라. 이 사건의 해결 이 사건 계엄포고가 처음부터 위헌이고 위법하여 무효이므로 이 사건 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에서 정한 ‘범죄로 되지 아니한 때’에 해당하여 무죄를 선고하여야 한다. 원심의 판단은 위에서 본 법리에 기초한 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 계엄포고의 위헌·위법 여부에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 나머지 상고이유 주장 가. 재심개시결정에 대하여는 형사소송법 제437조에 따라 즉시항고로 불복할 수 있고, 이러한 불복이 없이 확정된 재심개시결정에 대하여는 더 이상 다툴 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 이미 확정된 이 사건 재심개시결정이 위법하다는 상고이유 주장은 더 나아가 살펴볼 필요가 없다. 나. 위에서 보았듯이 이 사건 공소사실이 형사소송법 제325조 전단에 정한 ‘범죄로 되지 아니한 때’에 해당하므로 원심의 사실인정과 증명력을 다투는 상고이유 주장도 더 나아가 살펴볼 필요가 없다. 4. 결론 검사의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 구 헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 유신헌법) 제54조 제3항(현행 제77조 제3항 참조), 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조(현행 제9조 제1항 참조), 제15조(현행 제14조 제2항 참조), 형사소송법 제325조 / [2] 구 헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 유신헌법) 제54조 제3항(현행 제77조 제3항 참조), 헌법 제107조 제2항, 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조(현행 제9조 제1항 참조), 제15조(현행 제14조 제2항 참조) / [3] 구 헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 유신헌법) 제8조(현행 제10조 참조), 제10조(현행 제12조 참조), 제18조(현행 제21조 참조), 제19조(현행 제22조 참조), 제54조 제1항, 제3항(현행 제77조 제1항, 제3항 참조), 헌법 제31조 제4항, 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조(현행 제2조 제2항 참조), 제13조(현행 제9조 제1항 참조), 제15조(현행 제14조 제2항 참조), 부마민주항쟁 관련자의 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 제2조 제1호, 제11조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 임현철 외 1인 【변 호 인】 변호사 신주희 【주 문】 피고인을 무기징역에 처한다. 압수된 라이터 1개(증 제3호)를 몰수한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2008년경부터 군산시 (주소 1 생략)에 있는 피해자 공소외 1 운영의 ‘○○○○클럽’을 자주 이용하였던 사람으로, 몇 년 전부터 위 클럽에서 외상으로 여러 차례 술을 마셔 피해자에게 갚아야 할 술값이 남아 있는 상황이었고, 피해자 공소외 1은 피고인이 때때로 위 클럽에서 술을 마시다 취하면 난동을 부리는 등 영업에 방해가 되자 피고인에게 일부러 술을 제공하지 아니하여 서로 좋지 않은 감정을 가지고 있었다. 위와 같은 상황이 지속되던 중, 피고인은 2018. 6. 16.경 공소외 1과 외상값 문제 등으로 다투게 되자 이에 화가 나 위 클럽에 불을 지르기로 마음먹었다. 1. 절도, 건조물침입 피고인은 2018. 6. 17. 14:00경 군산시 (주소 2 생략)에 있는 (명칭 생략)협의회 사무실 앞에 이르러, 출입문을 통해 위 사무실 안으로 침입한 다음 위 ○○○○클럽에 불을 지를 때 사용할 생각으로 위 사무실 안에 있던 피해자 공소외 2가 관리하는 시가 미상의 대걸레 알루미늄봉 1개, 비닐 대봉투 2개, 신문지를 가지고 나와 이를 절취하였다. 2. 절도, 선박침입 피고인은 2018. 6. 17. 18:09경 군산시 (이하 생략)에 있는 군산항 뜬다리 2호 부근에 정박해 있는 피해자 공소외 3 소유의 ‘△△호'에 침입한 다음, 위 ○○○○클럽에 불을 지를 때 사용하기 위해 위 배의 선미 보관함에 있던 피해자 소유 시가 14,000원 상당의 휘발유가 들어있는 20ℓ 휘발유통 1개를 가지고 나와 이를 절취하였다. 3. 현존건조물방화치사, 현존건조물방화치상 피고인은 2018. 6. 17. 21:53경 군산시 (주소 1 생략)에 있는 단층건물인 위 ○○○○클럽 앞에 이르러, 먼저 길 건너편에 서서 많은 사람들이 위 클럽에 입장한 것을 확인하고 제1항 기재와 같이 방화에 이용하기 위해 미리 준비한 대걸레 알루미늄봉을 먼저 길가에 있는 출입문 중 왼쪽 여닫이에 달려 있는 ‘ㄷ’자형 손잡이에만 집어넣어 비닐봉투로 묶어 놓고, 제2항 기재와 같이 미리 준비한 휘발유통을 가지고 위 클럽 안으로 들어가 위 출입문 안쪽에 내려놓은 후 이를 발로 차 밀어 넘어뜨려 휘발유를 바닥에 흐르게 한 다음, 다시 위 출입문 바깥으로 나와 소지하고 있던 라이터로 화장지와 신문지에 불을 붙여 안쪽으로 집어던지는 방법으로 위 출입문 안쪽에 불을 지르고, 바로 출입문 중 오른쪽 여닫이에 달려 있는 ‘ㄷ’자형 손잡이에 위 알루미늄봉을 마저 끼우고 이를 비닐봉투로 묶어 고정시킴으로써 위 클럽에 있던 사람들이 출입문을 열고 밖으로 나오지 못하게 하였다. 피고인은 위와 같은 방법으로 불을 질러 불길이 위 클럽 내 벽면, 바닥 등을 타고 위 클럽 내부 전체(연면적 238.02㎡)로 번지게 하여 사람이 현존하는 위 건물을 복구비 약 54,924,000원 상당이 들도록 소훼하고, 이에 따라 건물 전체에 유독가스와 열기 등이 번지게 함으로써 위 클럽에 있던 피해자 공소외 4(57세)가 유독가스 등을 흡입하여 의식불명으로 □□대학교병원에 후송되어 치료를 받던 중 같은 날 23:25경 화재로 인한 일산화탄소 중독 등으로 사망하게 한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 Ⅰ 기재와 같이 총 5명의 피해자를 사망하게 함과 동시에 피해자 공소외 1(여, 55세)에게 치료일수 미상의 일산화탄소 흡입, 폐렴, 두경부화상 등을 입게 하는 등 별지 범죄일람표 Ⅱ 기재와 같이 총 29명에게 상해를 입게 하였다. 4. 야간선박침입절도 피고인은 2018. 6. 17. 23:03경 군산시 (이하 생략)에 있는 군산항 뜬다리 3호 부근에 정박해 있는 피해자 공소외 5 소유의 ‘◇◇호’에 이르러, 제3항 기재와 같이 불을 지르는 과정에서 자신의 옷도 타버리게 되자 옷을 갈아입기 위해 위 선박 안으로 침입한 다음, 그곳 선원실에 있던 피해자가 관리하는 시가 미상의 점퍼 1개와 국방색 바지 1개를 입고 가 이를 절취하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외 1, 공소외 6에 대한 각 검찰 진술조서 1. 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 3, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 5, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 2, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27, 공소외 28, 공소외 29, 공소외 30, 공소외 31, 공소외 32, 공소외 33, 공소외 34, 공소외 35, 공소외 36에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 사망진단서, 변사자조사결과보고서, 시체검안서, 감정의뢰회보, 검시사진 1. 각 진단서, 진료소견서, 의사소견서, 회답서 1. 각 압수조서, 압수목록, 압수물사진 1. 현장감식결과보고서, 방화사건 현장감식 결과회신, 화재현장조사서, 법화학감정서, 현주건조물방화치사현장 사진첩(14매), 발생장소 도면 1. 수사보고(피의자 도주장면 녹화 CCTV 영상 확인 관련), 수사보고(휘발유 절취 장면 CCTV 첨부), 수사보고(범행직후 피의자 도주로 CCTV 확인), 수사보고(발생현장 CCTV 확인 및 사진 첨부 관련), 수사보고(피의자가 구입한 라이터 확인 등), 수사보고(피의자 방화 사용물건 확인 등) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제164조 제2항 후문, 제1항(각 현존건조물방화치사의 점), 각 형법 제164조 제2항 전문, 제1항(각 현존건조물방화치상의 점), 형법 제330조(야간선박침입절도의 점), 각 형법 제329조(각 절도의 점), 각 형법 제319조 제1항(건조물침입 및 선박침입의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 현존건조물방화치사죄 및 각 현존건조물방화치상죄 상호 간, 형 및 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 37에 대한 현존건조물방화치사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 현존건조물방화치사죄에 대하여 무기징역형 선택, 절도죄, 주거침입죄 및 선박침입죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제1호, 제50조(형이 가장 무거운 현존건조물방화치사죄에 대하여 무기징역형을 선택하였으므로 다른 형을 과하지 않음) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 무기징역 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 양형기준이 설정된 이 사건 각 범죄가 경합범관계에 있고, 그중 각 현존건조물방화치사죄 및 현존건조물방화치상죄가 상상적 경합관계에 있는바, 양형기준은 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하고 있지 아니하므로 이 사건은 양형기준을 그대로 적용하기 어렵다. 그러나 양형기준을 적절히 참고할 필요가 있으므로, 참고적으로 판시 각 죄 중 양형기준에 따른 권고형이 가장 무거운 현존건조물방화치사죄의 양형기준상 권고형의 범위를 살펴 그 하한을 참고하기로 한다. [유형의 결정] 방화 > 현주건조물 등 방화 치상/치사 > 제3유형[현주건조물 등 방화 치사(살인의 고의가 있는 경우)] [특별양형인자] 가중요소: 다수의 인명 피해를 발생시킨 경우, 비난할 만한 범행동기 감경요소: 자수 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 15년 이상의 징역 또는 무기징역 이상 3. 선고형의 결정: 무기징역 가. 사형선고 여부 결정에 관한 법리 사형은 인간의 생명 자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 궁극의 형벌로서 문명국가의 이성적인 사법제도가 상정할 수 있는 극히 예외적인 형벌이라는 점을 감안할 때, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 누구라도 인정할 만한 객관적인 사정이 분명히 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 형법 제51조가 규정한 사항을 중심으로 한 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 철저히 심리하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝힌 후 비로소 사형의 선택 여부를 결정하여야 하고(대법원 2006. 3. 24. 선고 2006도354 판결 등 참조), 이를 위하여는 법원으로서는 마땅히 기록에 나타난 양형조건들을 평면적으로만 참작하는 것에서 더 나아가, 피고인의 주관적인 양형요소인 성행과 환경, 지능, 재범의 위험성, 개선교화 가능성 등을 심사할 수 있는 객관적인 자료를 확보하여 이를 통하여 사형선택 여부를 심사하여야 한다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2007도2900 판결 등 참조). 나. 판단 인간의 생명은 어느 누구도 함부로 침해할 수 없는 절대적인 것으로 한번 침해되면 어떠한 방법으로도 피해의 회복이 불가능하므로, 의도적으로 타인의 생명을 침해하는 행위는 이유를 막론하고 반인륜적, 반사회적 행위로서 결코 용납될 수 없다. 이 사건 범행은 피고인이 주점 운영자와 외상값에 관한 다툼이 있었다는 극히 사소한 이유로 다수의 사람들이 이용하고 있던 주점에 미리 준비한 라이터 등 방화 도구와 휘발유를 이용하여 불을 지른 것으로서, 총 5명의 피해자가 사망하고 29명의 피해자가 중상을 입게 되는 등 참혹한 결과를 초래하였는바, 그 죄질이 극히 나쁘다. 피고인은 방화할 목적으로 라이터, 신문지, 휘발유 등을 미리 준비하였을 뿐만 아니라(그 과정에서 타인의 건조물 또는 선박에 침입하여 물건을 절취하기까지 하였다), 주점 안에 이미 많은 사람들이 있는 것을 확인한 후 휘발유를 뿌려 불을 지른 다음 곧바로 미리 준비해 둔 대걸레 알루미늄봉을 주점 출입문(정문) 손잡이에 걸고 비닐봉투로 묶어 주점 내부의 사람들이 위 출입문을 통해 밖으로 나오지 못하게 하였는바, 피고인이 행한 일련의 범행 과정과 수법 등에 비추어 보면 결코 피고인이 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것이라고 평가할 수 없다. 오히려, 피고인은 이미 주점 내부에 다수의 손님들이 있다는 점을 잘 알면서도 사람들이 죽거나 다치더라도 상관없다는 생각으로 불을 지른 후 위와 같이 피해자들이 대피하는 것까지 저지하였는바, 피고인은 다수의 사람들을 살해할 의도로 범행을 저질렀다고 봄이 상당하다. 또한 피고인은 외상값 문제로 업주와 다툼이 있어 화가 나 이 사건 범행을 저질렀다는 것인데, 피고인의 진술에 의하더라도 위 외상값은 30만 원 정도에 불과한 금액으로, 그 범행의 동기가 일반인의 건전한 상식에 비추어 도저히 납득할 수 없고 그 불법성과 비난가능성 또한 관용을 베풀 수 없는 정도로 현저히 크다. 당시 피고인이 불을 지른 곳은 주점의 주된 출입구인 정문으로서, 비록 정문 외에 주점 밖으로 빠져나갈 수 있는 다른 출구가 있었다고 하더라도, 당시 갑작스러운 화재 발생으로 인해 주점 내부에 빠른 속도로 화염과 연기가 번져 업주나 종업원들이 다른 출구를 통해 손님들이 대피할 수 있도록 유도하는 등의 조치를 취하기가 쉽지 않은 상황이었으므로 피해자들은 자력으로 탈출하는 것이 사실상 불가능한 상황에 처해 있었는바, 그 과정에서 피해자들이 겪었을 두려움과 고통은 어떠한 말로도 표현할 수 없을 정도로 극심하였을 것으로 보인다(실제로 이 법정에 출석한 피해자들은 당시 상황의 참혹함과 그로 인해 겪게 된 신체적, 정신적 고통에 대해 생생하게 진술하였다). 대부분의 피해자들은 피고인과 일면식도 없는 사람들로서, 이웃 또는 지인 등과 모임을 갖던 중 갑자기 방화 범행의 피해자가 되어 사망하거나 중한 상해를 입게 되었다. 피고인의 범행으로 인해 사망한 피해자들의 유족들은 하루아침에 사랑하는 가족을 잃게 되었는바, 이들은 평생 회복할 수 없는 상실감과 절망감으로 하루하루를 살아가야 할 것으로 보인다. 피고인의 범행으로 상해를 입은 피해자들 역시 얼굴, 기도, 폐 등 신체 주요 부위에 심각한 정도의 상해를 입었고, 화상 흉터, 호흡 또는 발성 장애, 외상 후 스트레스 등 후유증으로 인해 평생 또는 상당한 기간 동안 신체적, 정신적 고통을 겪으면서 살아가야 할 것으로 보인다. 이에 사망한 피해자들의 유족들과 상해를 입은 피해자들 및 그 가족들은 피고인에 대한 극도의 분노감을 느끼고 있고 피고인을 엄벌에 처해줄 것을 탄원하고 있다. 그럼에도 피고인은 이 사건 범행을 저지른 이후 현재까지 피해자들과 유족들 및 가족들에게 진정으로 용서를 구하거나 보상을 하는 등의 노력을 기울이지 않고 있고, 피고인의 경제 사정 등에 비추어 볼 때 앞으로도 피해회복이 이루어지기는 어렵다고 보인다. 위와 같은 피고인의 범행 동기, 범행의 수단과 방법, 피해 정도, 범행 후의 정황 등에 더하여, 다시는 이 사건과 같은 범죄로 억울한 피해자들이 발생하지 않도록 하여야 한다는 일반예방적인 필요성 등을 종합하여 보면, 검사가 피고인에 대해 사형을 구형한 것은 일응 수긍이 되는 면이 있다. 한편 피고인에 대한 양형을 정함에 있어서는 다음과 같은 사정들도 함께 고려되어야 한다. 피고인은 수사 초기부터 이 법정에 이르기까지 범행을 모두 자백하면서 잘못을 인정하는 태도를 보이고 있다. 또한 피고인은 범행 바로 다음 날인 2018. 6. 18. 지인인 공소외 8의 권유에 따라 공소외 8을 통해 경찰에 신고한 후 자수하였다. 피고인이 이 사건 범행을 저지르기 전 1994년에 사기죄로 징역 1년, 1995년에 공무집행방해죄 등으로 징역 8월을 선고받아 두 차례 실형을 선고받은 것을 비롯하여 여러 차례 형사처벌을 받은 전력이 있기는 하나, 위 실형 전과는 모두 이 사건 범행으로부터 20여 년 전의 것이고, 위 두 차례의 실형 전과 및 1991년에 재물손괴죄 등으로 징역 8월에 집행유예 1년을 선고받은 것을 제외한 나머지 전과는 모두 비교적 가벼운 벌금형에 불과하며, 피고인은 동종의 방화 범죄로 처벌받은 전력이 없다. 피고인은 이 사건 범행 이전인 2009년경부터 뇌전증, 외상성경막하출혈, 알츠하이머병 등의 뇌질환으로 여러 차례 입원치료를 받았고, 피고인에 대한 임상심리평가 결과에 따르면 피고인은 위와 같은 뇌질환 및 장기간에 걸친 음주 등으로 인해 시간 및 장소에 관한 지남력 저하, 인지력, 주의집중력, 전두엽·실행기능 등이 다소 저하된 상태로 보이는바, 이와 같은 피고인의 불안정한 정신 상태가 이 사건 범행에 영향을 미쳤을 것으로 보인다. 이와 같은 사정에다 무기징역 역시 피고인의 생명을 박탈하지 않을 뿐 사회로부터의 영원한 격리를 내용으로 하는 매우 중한 형벌인 점, 형법 제72조 제1항 등 관련 법령에서 무기징역을 선고받은 수형인 중 20년이 경과한 자에 대하여 가석방을 할 수 있도록 규정하고 있으나, 가석방 여부는 수형기간 외에도 수형성적, 재범위험성 등에 관한 가석방심사위원회의 별도 심사를 거쳐 결정되므로, 판결 이후 형 집행 단계에서 가석방의 가능성이 있다는 사정만으로 무기징역을 사실상의 유기징역과 동일시하는 것은 적절하지 않은 점, 설령 형 집행 단계에서 가석방이 이루어진다 하더라도 가석방에 필요한 무기수의 최소 수형기간에 비추어 볼 때, 피고인의 가석방이 가능하게 될 시점에는 피고인의 나이가 이미 75세 정도에 이르러 사회에 대한 위해 정도는 상당 부분 완화될 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건에서 피고인을 사형에 처하는 것이 정당하다는 것을 누구라도 인정할 만한 객관적인 사정이 분명히 존재한다고 단정하기 어렵다. 따라서 피고인에 대하여 생명 자체를 박탈하는 사형을 선고하기보다는 피고인을 사회로부터 영원히 격리하여 재범을 방지하고 극악한 범행으로부터 사회를 보호함과 동시에 피고인으로 하여금 수감생활을 통하여 자신의 잘못을 진정으로 참회하고 피해자들에게 속죄하는 마음으로 살아가도록 하는 것이 타당하다고 판단된다. 이상과 같은 이유로 피고인에 대한 형을 무기징역형으로 정하여 주문과 같이 선고한다. [[별 지] 범죄일람표 Ⅰ(사망자): 생략] [[별 지] 범죄일람표 Ⅱ(부상자): 생략] 판사 이기선(재판장) 이우용 조유진	형법 제51조, 제52조 제1항, 제164조, 제319조 제1항, 제329조, 제330조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 김진형 외 1인 【원심판결】 서울동부지법 2018. 6. 21. 선고 2018노143 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 3의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. (1) 의료법이 제33조 제2항에서 의료인이나 의료법인 기타 비영리법인 등이 아닌 자의 의료기관 개설을 원칙적으로 금지하고, 제87조 제1항 제2호에서 이를 위반하는 경우 처벌하는 규정을 둔 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고, 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데에 있다. 위 의료법 조항이 금지하는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결, 대법원 2014. 9. 25. 선고 2014도7217 판결 등 참조). 따라서 비의료인이 주도적인 입장에서 한 위와 같은 일련의 행위는 특별한 사정이 없는 한 포괄하여 일죄에 해당하고, 여기서의 개설행위가 개설신고를 마친 때에 종료된다고 볼 수는 없으며 비의료인이 위와 같은 주도적인 처리 관계에서 이탈하였을 때 비로소 종료된다고 보아야 한다. (2) 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2007도8645 판결 등 참조). 의료법은 의료기관을 개설할 수 있는 자격을 엄격하게 제한하고 있고(제33조 제2항), 의료기관의 개설신고·개설허가에서부터 운영은 물론 폐업할 때까지 의료기관에 관한 각종 의무를 개설자에게 부과하고 있다(제33조 제3항 이하, 제36조 내지 제38조, 제40조, 제45조, 제48조, 제49조 등). 개설자가 변경되면 시장·군수 등에게 개설신고사항의 변경신고를 하거나 변경허가를 받아야 하고, 그때부터는 변경된 개설자가 앞에서 본 의무를 부담하게 된다. 그리고 의료기관이 국민건강보험법상 요양급여를 실시하려면 의료기관 개설신고증 등을 첨부하여 건강보험심사평가원에 요양기관 현황신고를 하여야 하고, 요양급여비용 수령계좌를 변경하려는 경우에는 개설자나 대표자의 인감증명서 등을 첨부하여 요양기관 현황 변경신고서를 제출하여야 한다(국민건강보험법 제42조, 제43조, 국민건강보험법 시행규칙 제12조 제2항). 요양기관이 보건복지부장관으로부터 업무정지처분을 받고 그 업무정지기간 중에 요양급여를 한 경우 개설자를 처벌한다(국민건강보험법 제115조 제3항 제4호). 이렇듯 의료기관의 개설자는 공법상 법률관계에서 중요한 의미를 지닌다. 또한 의료서비스를 제공받는 일반인도 대체로 의료기관을 선택할 때 의료기관의 개설자가 누구인지를 중요한 판단 기준으로 삼는다. 이러한 사정들을 고려하면, 의료기관의 개설자 명의는 의료기관을 특정하고 동일성을 식별하는 데에 중요한 표지가 되는 것이므로, 비의료인이 의료기관을 개설하여 운영하는 도중 개설자 명의를 다른 의료인 등으로 변경한 경우에는 그 범의가 단일하다거나 범행방법이 종전과 동일하다고 보기 어렵다. 따라서 개설자 명의별로 별개의 범죄가 성립하고 각 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아야 한다. 나. 원심은 직권으로 다음과 같이 판단하였다. (1) 의료법 제33조 제2항에서 정한 의료기관의 ‘개설’에는 ‘운영’의 의미가 포함되지 않는다. (2) 피고인 1이 개설자를 치과의사 피고인 3 명의로 ○○○치과의원△△△점을 최초 개설한 후 이를 운영하면서 개설자 명의를 2015. 8. 28. 피고인 4, 2015. 10. 16. 제1심공동피고인 5, 2016. 2. 15. 제1심공동피고인 6으로 순차로 변경하고, 개설자를 치과의사 피고인 3 명의로 ○○○치과의원□□점을 최초 개설한 후 이를 운영하면서 2015. 12. 20. 개설자 명의를 공소외인으로 변경하였다. (3) 위 각 치과의 개설자 명의변경 전후에 개설자인 의료인 1명이 바뀐 외에 의료시설과 의료진이 동일성을 상실할 정도로 변경되지 않았고, 피고인 1도 종전과 다른 의료기관을 새로 개설하겠다는 의사를 가졌던 것으로 보이지 않으며, 의료법이 개설자 명의변경 등 절차를 규정하고 있으므로 피고인 1이 위 각 개설자 명의변경으로 의료기관을 새로 개설하였다고 보기 어렵다. (4) 따라서 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 ○○○치과의원△△△점을 피고인 4, 제1심공동피고인 5, 제1심공동피고인 6 명의로, ○○○치과의원□□점을 공소외인 명의로 개설하였다는 각 의료법위반 부분, 피고인 2가 치과의사 피고인 4, 제1심공동피고인 5, 제1심공동피고인 6을 피고인 1에게 소개하였다는 각 의료법위반방조 부분, 피고인 4에 대한 의료법위반 부분은 모두 무죄이다. 다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 피고인 1이 ○○○치과의원△△△점에 대하여 피고인 3 명의로 개설신고를 하고 운영한 기간, 그 후 개설자 명의를 피고인 4, 제1심공동피고인 5, 제1심공동피고인 6으로 순차로 변경하면서 각 그들 명의로 운영한 기간 동안 각 개설자 명의별로 포괄하여 일죄가 성립하고, 각 개설자 명의별 범죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아야 한다. (2) 피고인 1이 ○○○치과의원□□점에 대하여 피고인 3 명의로 개설신고를 하고 운영한 기간, 그 후 개설자 명의를 공소외인으로 변경하고 운영한 기간 동안 각 개설자 명의별로 포괄하여 일죄가 성립하고, 각 개설자 명의별 범죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아야 한다. (3) 피고인 2는 피고인 1에게 피고인 4, 제1심공동피고인 5, 제1심공동피고인 6을 각 고용의사로 순차로 소개하여 ○○○치과의원△△△점을 이들 명의로 개설하도록 하였으므로 피고인 1의 위와 같은 피고인 4, 제1심공동피고인 5, 제1심공동피고인 6 명의의 의료기관 개설 범행을 각 방조한 것이 되고, 서로 실체적 경합범의 관계에 있다. (4) 피고인 4는 피고인 1에게 자신의 치과의사 명의를 대여하고 고용의사로 근무하여 피고인 1의 위와 같은 피고인 4 명의의 의료기관 개설 범행에 공모하여 가공하였으므로 공동정범에 해당한다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2017도378 판결 등 참조). 라. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 부분에 대하여 앞서 본 바와 같은 이유로 이를 모두 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 비의료인의 의료기관 개설행위로 인한 의료법위반죄의 성립과 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 한편 검사는 피고인 1, 피고인 2에 대한 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유의 기재가 없다. 2. 피고인 3의 상고이유에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤거나 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있음을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인 3에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서, 사실오인, 사기죄에 있어 기망의 고의 내지 불법영득의사에 관한 법리오해 등을 내세우며 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단 내지 이에 기초한 사실인정을 탓하거나 원심의 양형이 부당하다는 취지의 주장은 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 피고인 1, 피고인 2에 대한 파기의 범위 가. 원심판결 중 피고인 1에 대한 의료법위반의 점에 관한 무죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 이 부분은 원심에서 유죄로 인정된 나머지 의료법위반 부분,「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」위반(부정의료업자)죄 및 사기죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 모두에 대하여 하나의 형을 정해야 하므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 나. 원심판결 중 피고인 2에 대한 무죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 이 부분은 원심에서 유죄로 인정된 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 모두에 대하여 하나의 형을 정해야 하므로, 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 피고인 2의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 3의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화	[1] 의료법 제33조 제2항, 제87조 제1항 제2호, 형법 제37조 / [2] 형법 제37조, 의료법 제33조, 제36조, 제37조, 제38조, 제40조, 제45조, 제48조, 제49조, 제87조 제1항 제2호, 국민건강보험법 제42조, 제43조, 제115조 제3항 제4호, 국민건강보험법 시행규칙 제12조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 권남인 【원심판결】 춘천지법 2018. 3. 14. 선고 2016노1307 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있다. 이러한 불출석 재판은 피고인의 의무 해태에 대한 일종의 제재적 규정이므로, 그 2회 불출석의 책임을 피고인에게 귀속시키려면, 그가 2회에 걸쳐 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 사유 없이 출정하지 아니함을 필요로 한다(대법원 1988. 12. 27. 선고 88도419 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9291 판결 등 참조). 나. 형사소송법 제65조에 의하여 준용되는 민사소송법 제183조 제1항에 의하면, 송달은 송달받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소 등의 송달장소에서 하여야 한다. 한편 형사소송법 제60조에 의하면, 신체구속을 당하지 아니한 피고인은 법원 소재지에 서류의 송달을 받을 수 있는 주거 또는 사무소를 두지 아니한 때에는 법원 소재지에 주거 또는 사무소 있는 자를 ‘송달영수인으로 선임하여 연명한 서면’으로 신고하여야 한다. 나아가 이러한 송달영수인은 송달에 관하여 본인으로 간주하고, 그 주거 또는 사무소는 본인의 주거 또는 사무소로 간주하며, 송달영수인의 선임은 같은 지역에 있는 각 심급법원에 대하여 효력이 있다. 다. 형사소송법은 피고인을 소환함에 있어서는 법률이 정한 방식에 따라 작성된 소환장을 송달하여야 한다고 정하면서(제73조, 제74조, 제76조 제1항), 다만 피고인이 기일에 출석한다는 서면을 제출하거나 출석한 피고인에 대하여 차회기일을 정하여 출석을 명한 때, 구금된 피고인에 대하여 교도관을 통하여 소환통지를 한 때, 법원의 구내에 있는 피고인에 대하여 공판기일을 통지한 때 등에는 소환장의 송달과 동일한 효력을 인정하고 있다(제76조 제2항 내지 제5항, 제268조). 위와 같은 관련 규정의 문언과 취지, 그리고 피고인과 달리 공판기일 출석의무가 없는 검사·변호인 등의 소송관계인에 대해서는 소환을 하는 대신 공판기일을 통지하도록 하고 있는 점(형사소송법 제267조 제3항) 등을 종합하면, 피고인에 대한 공판기일 소환은 형사소송법이 정한 소환장의 송달 또는 이와 동일한 효력이 있는 방법에 의하여야 하고, 그 밖의 방법에 의한 사실상의 기일의 고지 또는 통지 등은 적법한 피고인 소환이라고 할 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도16591 판결 참조). 2. 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 원심에서 변호사 공소외 1을 변호인으로 선임하였고, 2016. 12. 16. 그 변호인선임서가 원심에 제출되었다. 나. 원심은 2016. 12. 20. 피고인과 변호인에게 소송기록접수통지서를 발송하였고, 변호인에게는 2016. 12. 21. 그 송달이 이루어졌으나, 공소장 기재 주소지로 2회에 걸쳐 발송한 피고인에 대한 소송기록접수통지서는 폐문부재와 수취인불명으로 송달되지 않았다. 다. 검사는 피고인과 통화하여 피고인이 변호인의 사무소로 송달을 원하고 있음을 확인하고, 2017. 1. 4. 피고인의 주소를 위 변호인의 사무소로 기재한 주소보정서를 원심에 제출하였다. 라. 원심은 2017. 1. 5. 피고인에 대한 소송기록접수통지서를 위 변호인의 사무소로 다시 발송하였고, 2017. 1. 6. 위 변호인의 직원이 이를 수령하였다. 마. 그런데 변호인 공소외 1은 2017. 1. 5. 항소이유서를 제출한 후 제1회 공판기일이 열리기 전인 2017. 7. 27. 사임하였고, 2017. 7. 28. 피고인이 변호사 공소외 2를 변호인으로 선임하는 취지의 변호인선임신고서가 원심에 제출되었다. 바. 변호인 공소외 2는 선임 이후 3회에 걸쳐 공판기일변경신청서를 제출하였고, 이에 원심도 제1회 공판기일 전에 3회에 걸쳐 공판기일변경명령을 하였고, 이에 따라 제1회 공판기일은 최종적으로 2017. 11. 1. 15:00로 변경되었다. 사. 피고인은 제1회 공판기일(2017. 11. 1. 15:00)과 제2회 공판기일(2018. 1. 10. 10:40)에 모두 불출석하였고, 2018. 2. 5. 변호인 공소외 2 역시 사임하였다. 아. 원심은 2018. 3. 13. 국선변호인을 선정하고 제3회 공판기일(2018. 3. 14. 15:00)에서 변론종결과 동시에 판결을 선고하였는데, 피고인은 위 기일에도 불출석하였다. 자. 한편 원심의 각 공판기일에 대한 피고인 소환장, 공판기일변경명령은 모두 위 공소외 1 변호사 사무소로 송달되어 그 직원이 수령하였다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 피고인의 주소로서 보정한 공소외 1 변호사의 사무소는 피고인의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소 등의 송달장소가 아니고, 피고인이 형사소송법 제60조에 따라 송달영수인과 연명하여 서면으로 신고한 송달영수인의 주소에도 해당하지 아니하며, 달리 그곳이 피고인에 대한 적법한 송달장소에 해당한다고 볼 자료가 없다. 따라서 원심이 피고인에 대한 공판기일소환장 등을 위 변호사 사무소로 발송하여 그 사무소의 직원이 수령하였다고 하더라도, 형사소송법이 정한 적법한 방법으로 피고인의 소환이 이루어졌다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은, 피고인에 대한 소환장 등의 송달이 유효하다고 보아, 형사소송법 제365조에 따라 피고인이 불출석한 상태에서 공판기일을 개정하여 변론을 종결하고 판결을 선고하였으니, 이러한 원심의 조치는 형사소송법 제365조 등 소송절차에 관한 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 때에 해당한다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 정당하다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 박상옥(주심) 노정희	[1] 형사소송법 제73조, 제74조, 제76조, 제267조 제3항, 제268조 / [2] 형사소송법 제60조, 제65조, 제73조, 제74조, 제76조, 제267조 제2항, 제3항, 제268조, 제276조, 제365조, 제370조, 민사소송법 제183조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김상은 외 1인 【원심판결】 대전지법 2017. 1. 26. 선고 2016노2191 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 2의 상고이유에 관하여 가. 형법 제311조의 모욕죄는 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하는 범죄로서, 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다. 따라서 어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 설령 그 표현이 다소 무례한 방법으로 표시되었다 하더라도 이를 두고 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1987. 5. 12. 선고 87도739 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도2229 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 피고인 2는 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다) 해고자 신분으로 전국금속노조 충남지부 공소외 1 회사(이하 ‘금속노조’라고 한다) △△지회 사무장직으로 노조활동을 하는 사람이고, 공소외 2는 공소외 1 회사 부사장으로서 △△공장의 공장장을 겸하고 있었다. 2) 공소외 1 회사는 노사분규로 2011년부터 현재까지 노조와 사용자가 극심한 대립을 겪고 있다. 그러한 과정에서 공소외 1 회사의 사용자 측이 기존 노조를 무력화하고 복수노조의 설립에 개입하는 등의 부당노동행위가 사실로 확인되는 등 노사간 갈등이 격화되었다. 3) 공소외 2는 2014. 10. 7.부터 사용자 측 교섭위원들과 노사교섭을 하였는데, 피고인 1이 공소외 2에게 욕설을 하여 교섭이 결렬되었다. 노사 양측은 2014. 10. 14. 교섭을 이어나갔으나 공소외 2가 자신에 대한 욕설이나 모욕적 언사가 재발되지 아니하여야 교섭을 진행할 수 있다는 입장을 밝히자 피고인들이 공소외 2에게 다시 욕설을 하여 노사교섭이 파행되었다. 4) 공소외 2, 임원 및 부장을 비롯한 관리자 40여 명이 2014. 11. 21. 시설관리권의 행사 명목으로 금속노조가 설치한 미승인 게시물을 철거하기 위하여 모였고, 이를 제지하기 위해서 금속노조 소속 조합원 100여 명이 모여 서로 대치하였다. 5) 피고인 2는 사용자 측의 게시물 철거행위가 금속노조의 조합 활동을 방해하고 노동운동에 대해 간섭하는 것으로 여겨 화가 나 노사 관계자 140여 명이 있는 가운데 큰 소리로 피고인보다 15세 연장자인 피해자를 향해 “야 ○○아, ○○아, ○○이 여기 있네, 너 이름이 ○○이 아냐, 반말? 니 이름이 ○○이잖아, ○○아 좋지 ○○아 나오니까 좋지?”라고 여러 차례 말하였다. 다. 이러한 사실관계와 함께 기록에 의하여 인정되는 피고인 2와 공소외 2의 관계, 피고인 2가 이러한 발언을 하게 된 경위, 발언의 의미와 전체적인 맥락, 발언을 한 장소와 발언 전후의 정황을 위 법리에 비추어 보면, 피고인 2의 위 발언은 상대방을 불쾌하게 할 수 있는 무례하고 예의에 벗어난 표현이기는 하지만 객관적으로 공소외 2의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 모욕적 언사에 해당한다고 보기는 어렵다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 피고인 2의 위와 같은 발언이 형법 제311조의 모욕에 해당한다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 형법상 모욕의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 또한 피고인 2에 대한 위 파기 부분과 원심판결 중 피고인 2의 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 피고인 2에 대한 부분을 전부 파기할 수밖에 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤음을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인 1에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서, 심리미진과 채증법칙 위반을 내세우는 주장은 실질적으로 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지의 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	[1] 형법 제311조 / [2] 형법 제311조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들과 검사(피고인 2에 대하여) 【변 호 인】 변호사 서중희 외 1인 【원심판결】 광주고법 2016. 4. 19. 선고 (전주)2016노16 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고인 1, 피고인 3의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1에 대하여 피고인 1은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고, 상고장에도 그 이유를 기재하지 않았다. 2. 피고인 2에 대하여 가. 검사의 상고이유에 관한 판단 1) 구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 식품위생법’이라고 한다) 제94조 제3항에 관한 법리오해 주장에 대하여 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호는 식품 등의 표시에 관하여 “질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고”를 금지하고 있고, 제94조 제1항 제2호의2는 위 규정을 위반한 자를 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 제94조 제1항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 같은 죄를 범한 자를 1년 이상 7년 이하의 징역에 처하도록 가중 처벌하고 있고, 같은 조 제3항은 “제2항의 경우 그 해당 식품 또는 식품첨가물을 판매한 때에는 그 소매가격의 4배 이상 10배 이하에 해당하는 벌금을 병과한다.”라고 규정하고 있다. 한편 구 식품위생법 제94조 제1항은 제13조 제1항 제1호를 위반한 자 외에도 제4조부터 제6조까지(제88조에서 준용하는 경우를 포함하고, 제93조 제1항 및 제3항에 해당하는 경우는 제외한다), 제8조(제88조에서 준용하는 경우를 포함한다) 및 제37조 제1항을 위반한 자를 처벌하는 조항인데, 그 구성요건상 ‘판매’를 요하는 행위와 그렇지 아니한 행위가 혼재되어 있다. 한편 식품위생법 제93조는 위 규정과 유사한 규정을 두고 있는데, 제1항은 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 질병에 걸린 동물을 사용하여 판매할 목적으로 식품 또는 식품첨가물을 제조·가공·수입 또는 조리한 자”에 대하여, 제2항은 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 원료 또는 성분 등을 사용하여 판매할 목적으로 식품 또는 식품첨가물을 제조·가공·수입 또는 조리한 자”에 대하여 각 징역형으로만 처벌하도록 규정하고 있고, 제3항은 “제1항 및 제2항의 경우 제조·가공·수입·조리한 식품 또는 식품첨가물을 판매하였을 때에는 그 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 해당하는 벌금을 병과한다.”라고 규정하고 있으며, 제4항에서는 “제1항 또는 제2항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 자가 제3항에 해당하는 경우 제3항에서 정한 형의 2배까지 가중한다.”라고 규정하고 있다. 위와 같은 구 식품위생법 제94조 및 같은 취지의 식품위생법 제93조의 규정 체계에다가 ① 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호 위반으로 인한 제94조 제1항 제2호의2의 죄에서는 ‘판매’를 구성요건으로 규정하고 있지 아니한 점, ② 5년 이내의 동종의 죄를 범한 자가 다시 같은 죄를 범한 경우의 가중 처벌조항인 구 식품위생법 제94조 제2항에서도 ‘판매’를 구성요건으로 규정하고 있지 아니한 점, ③ 구 식품위생법 제94조 제3항에서는 별도로 ‘판매한 때’라는 문언을 추가하고 있고 그 규정의 취지가 고의적 식품위해사범에 대한 부당이득 환수에 그 목적이 있는 점 등을 고려하여 보면, 구 식품위생법 제94조 제3항은 제94조 제1항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 같은 죄를 범한 자가 그 식품 또는 식품첨가물의 판매행위에까지 가담한 경우에는 제94조 제2항에 의하여 1년 이상 7년 이하의 징역에 처하고, 그 판매한 식품 또는 식품첨가물의 소매가격을 기준으로 하여 필요적으로 벌금을 병과하도록 하는 규정으로 해석하여야 한다. 따라서 구 식품위생법 제94조 제3항의 죄는 “판매한 때”를 추가적 구성요건으로 하고 있다고 보아야 한다. 이러한 이유에서 구 식품위생법 제94조 제3항이 단지 벌금형의 병과기준 내지 벌금액의 산정기준을 규정한 것이라는 취지의 검사의 상고이유 주장은 받아들이기 어렵다. 2) 피고인 2에 대한 방조범 감경이 위법하다는 주장에 대하여 가) 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유를 들어 피고인 2에 대한 형을 정하면서 형법 제32조 제2항에 의한 방조감경을 한 후 다시 작량감경을 하여 징역 8월 및 피고인 2가 관여한 기간에 판매한 식품의 소매가격 55,044,090원의 2배에 미치지 못하는 벌금 60,000,000원을 선고하였다. ① 구 식품위생법 제94조 제3항이 같은 조 제2항의 신분관계에 있는 자의 판매행위에 대하여는 판매한 식품 또는 식품첨가물의 소매가격의 4배 이상 10배 이하에 해당하는 벌금을 병과하도록 규정한 취지는 같은 조 제1항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 같은 조 제1항의 죄를 범한 자를 가중하여 처벌하려는 것이므로, 같은 조 제3항의 죄의 주체로 인정되지 아니하는 자가 같은 조 제3항의 주체로 인정되는 자와 함께 판매행위를 하였다고 하더라도 같은 조 제3항 위반죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다. ② 다만 형법 제34조 제1항은 “어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.”라고 규정하고 있으므로, 범죄는 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자를 이용하여서도 이를 실행할 수 있다. ③ 피고인 2는 피고인 1 등이 ‘천년황칠’을 판매하는 도중인 2015. 10. 3.경 ‘홍보강사’로 가담하였고, ‘천년황칠’의 구입이나 판매가액·방법의 결정, 수익의 처분 등에 주도적으로 관여하지 아니한 채 강사료 명목의 금원을 지급받았을 뿐이며, 그 액수도 합계 70 내지 80만 원에 불과하므로, 피고인 2의 행위는 피고인 1 등의 ‘천년황칠’ 판매를 방조한 것이고, 이는 같은 조 제3항의 죄의 간접정범으로서 형법 제34조 제1항에 의하여 방조의 예에 의하여 처벌될 수밖에 없다. 나) 대법원의 판단 (1) 여러 명이 공모하여 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호 위반으로 인한 제94조 제1항의 죄를 범하고, 그중 일부에게만 동종의 죄를 범한 전력이 있어 그에게만 제94조 제2항이 적용되는 경우 그 동종의 죄를 범한 전력이 있는 자에게 제94조 제3항을 적용하여 벌금형을 필요적으로 병과하여야 하는지 여부는 그 동종의 죄를 범한 자가 판매하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 그러나 그 동종의 죄를 범한 자가 판매하였는지 여부는 단순히 직접 판매행위를 담당하였는지 여부를 기준으로 판단할 것이 아니라 판매행위에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하여 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 그리고 여러 명이 공모하여 식품위생법 위반죄를 범한 경우에는 그 식품 전체의 판매액을 구 식품위생법 제94조 제3항에서 정한 ‘식품을 판매한 때의 소매가격’에 해당한다고 보아야 하고, 공범들 사이에 판매대금 내지는 이익 배분이 있었다는 사정만으로 그 배분율에 상응하는 부분만 이에 해당한다고 볼 수 없다. (2) 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다. ① 피고인 2는 2015. 9. 3. 대전지방법원에서 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호 위반으로 인한 제94조 제1항 제2호의2의 죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2015. 9. 11. 그 판결이 확정되었다. ② 피고인 1은 충남 금산군 (주소 생략) 소재 ‘○○○○’라는 상호로 식품소분·판매업 등을 영위하면서 공소외 1 주식회사가 제조한 일반식품인 ‘천년황칠’을 판매하는 사람으로서 ‘천년황칠’의 판매를 위하여 홍보강사 역할을 하는 원심 공동피고인 2(이하 원심 공동피고인의 경우 원심 공동피고인의 기재를 생략하고, 성명만 기재하기로 한다)와 피고인 2 및 판매도우미 역할을 하는 원심공동피고인 4, 원심공동피고인 5, 가이드 역할을 하는 원심공동피고인 11, 운전기사 역할을 하는 공소외 2 등을 모집하였다. ③ 피고인 1은 무료관광을 빙자하여 노인들을 모집한 후 운전기사 공소외 2가 운전하는 관광버스를 이용하여 노인들을 ‘○○○○’의 홍보관으로 데려오면, 가이드와 판매도우미들이 노인들을 강의실로 입장하게 하였고, 피고인 2는 노인들을 상대로 ‘천년황칠’이 마치 질병의 예방 및 치료에 효능이 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동될 수 있도록 광고하였으며, 판매도우미들은 피고인 2가 홍보를 마친 후 홍보내용을 계속 강조하면서 ‘천년황칠’을 구매하도록 하였다. ④ 피고인 1은 피고인 2를 비롯하여 ‘천년황칠’ 판매에 가담한 사람들에게 일당을 지급한 뒤 ‘천년황칠’을 판매한 수익금을 취득하였는데, 피고인 2는 피고인 1로부터 출근수당 5만 원에다가 판매실적을 기준으로 한 수당을 지급받았다. (3) 위와 같은 사실관계와 사정을 구 식품위생법 관련 규정 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2는 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호를 다시 위반하는 행위를 하고, 본질적이고도 기능적인 행위지배를 통하여 그 식품의 판매행위에도 가담하였으므로, 피고인 2에 대하여는 원칙적으로 구 식품위생법 제94조 제2항, 제3항에 따라 1년 이상 7년 이하의 징역형에다가 피고인 2가 관여한 기간에 판매한 식품의 소매가격 전부의 4배 이상 10배 이하의 벌금을 병과하여야 하고, 설령 피고인 2에 대하여 작량감경한다고 하더라도 6월 이상 3년 6월 이하의 징역형에다가 소매가격 전부의 2배 이상 5배 이하의 범위에서 벌금형을 정해야 한다. (4) 그런데도 원심은 위와 같이 피고인 2에 대하여 형법 제32조 제2항에 의한 방조감경을 적용하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 식품위생법 제94조 제3항의 해석 및 공동정범과 간접정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 결국 이를 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 파기의 범위 위와 같은 이유로 피고인 2의 상고이유를 살펴볼 필요 없이 원심판결 중 피고인 2에 대한 식품위생법 위반 부분을 파기하여야 하는데, 원심은 식품위생법 위반죄와 약사법 위반죄가 상상적 경합 관계에 있다는 이유로 형이 더 무거운 식품위생법 위반죄에 정한 형으로 처벌하면서 징역형과 벌금형 모두에 대하여 방조감경을 하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 전부 파기하여야 한다. 3. 피고인 3에 대하여 피고인 3은 실형을 선고한 원심의 형이 책임주의의 원칙에 반하여 부당하다는 취지로 주장한다. 그러나 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 3에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 4. 결론 그러므로 피고인 2의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1, 피고인 3의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)	[1] 구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제1호, 제94조, 식품위생법 제93조 / [2] 형법 제30조, 구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제1호, 제94조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이지은 【원심판결】 서울남부지법 2018. 7. 19. 선고 2018노141, 799 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 형사소송법 제361조의3, 제364조의 각 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판하는 것이고, 이미 항소이유서를 제출하였더라도 항소이유를 추가·변경·철회할 수 있으므로, 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도8591 판결 참조). 따라서 항소이유서 제출기간 내에 변론이 종결되었는데 그 후 위 제출기간 내에 항소이유서가 제출되었다면, 특별한 사정이 없는 한 항소심법원은 변론을 재개하여 항소이유 주장에 대해서도 심리를 해 보아야 한다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2015도1466 판결, 대법원 2018. 4. 12. 선고 2017도13748 판결 등 참조). 2. 가. 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고인이 서울남부지방법원 2018. 1. 10. 선고 2017고단5169 판결에 대하여 위 법원 2018노141호로 항소를 제기하였고, 원심은 위 항소사건(이하 ‘제1사건’이라고 한다)의 심리를 진행하였다. 2) 피고인은 서울남부지방법원 2018. 4. 25. 선고 2018고단1105 판결에 대하여 위 법원 2018노799호로 항소를 제기하였다. 원심은 위 항소사건(이하 ‘제2사건’이라고 한다)에 대한 소송기록 접수통지서의 송달을 실시하였고, 그 통지서가 2018. 5. 23. 피고인에게 송달되었다. 3) 피고인의 국선변호인은 2018. 5. 23. 제2사건에 대하여 양형부당을 항소이유로 하는 항소이유서를 제출하였다. 원심은 2018. 5. 24. 열린 공판기일에서 제2사건을 피고인에 대한 기존 제1사건에 병합하였고, 피고인과 국선변호인은 위 공판기일에서 제2사건에 대한 항소이유를 양형부당이라고 진술하였다. 원심은 변론을 종결하여 선고기일을 2018. 7. 12.로 지정하였다. 4) 피고인은 2018. 5. 28.자 ‘탄원서, 반성문’이라는 제목의 서면을 제출하였다. 그 서면에는 제2사건 및 그 제1심의 소송기록에 대하여 여러 차례 열람·복사 신청을 하였으나 재판부로부터 불허가 받는 바람에 사건 내용을 제대로 파악하지 못하여 공판기일에서 재판장의 말을 이해하지 못하였다는 내용 외에 소송절차의 위법을 다투는 취지의 새로운 주장이 포함되어 있었다. 5) 원심은 당초 지정되었던 선고기일을 연기하여 2018. 7. 19. 판결을 선고하였다. 나. 앞서 본 법리에 비추어 원심판결에 판결에 영향을 미친 위법이 있는지 본다. 이 사건에서 피고인의 제2사건에 대한 항소이유서 제출기간은 소송기록 접수통지서가 송달된 2018. 5. 23.부터 20일 이내인 2018. 6. 12.까지이다. 피고인과 국선변호인이 2018. 5. 24. 공판기일에서 구두로 항소이유는 양형부당이라고 진술하고 바로 변론이 종결되었으나, 피고인이 항소이유서 제출기간 내인 2018. 5. 28. 소송절차의 위법을 다투는 서면을 제출하였다. 위 서면의 내용은 실질적으로 항소이유에 해당하므로 그 범위에서는 새로운 항소이유를 적법하게 추가하였다고 볼 수 있다. 그러나 추가된 항소이유에 대한 심리가 이루어졌다고 보기 어려우므로, 원심으로서는 특별한 사정이 없는 한 변론을 재개하여 추가된 항소이유에 대하여 심리를 해 보았어야 한다. 그런데도 원심이 피고인의 ‘탄원서, 반성문’이 제출된 후 공판기일을 열어 피고인에게 변론할 기회를 부여하는 등의 절차를 거치지 않은 채 그대로 판결을 선고함으로써 항소이유서 제출기간 만료 시까지 항소이유서를 제출하고 이에 관하여 변론을 한 후 심판을 받을 수 있는 기회를 피고인으로부터 박탈하고 말았다. 이러한 원심 조치에는 항소이유서 제출기간 및 변론재개에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	형사소송법 제361조의3, 제364조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오두진 【원심판결】 의정부지법 2016. 7. 8. 선고 2016노764 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 탄원서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 가. 병역법 제88조 제1항은 본문에서 “현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 다음 각호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 정하면서, 제1호에서 ‘현역입영은 3일’이라고 정하고 있다. 위 조항에서 정한 정당한 사유가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 병역의무의 부과와 구체적 병역처분 과정에서 고려되지 않은 사정이라 하더라도, 입영하지 않은 병역의무자가 처한 구체적이고 개별적인 사정이 그로 하여금 병역의 이행을 감당하지 못하도록 한다면 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당할 수 있다고 보아야 한다. 설령 그 사정이 단순히 일시적이지 않다거나 다른 이들에게는 일어나지 않는 일이라 하더라도 마찬가지이다. 헌법 제19조에서 보호하는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단할 때 그렇게 행동하지 않고서는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 것이다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 이러한 양심적 병역거부의 허용 여부는 헌법 제19조 양심의 자유 등 기본권 규범과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이의 충돌·조정 문제가 된다. 양심적 병역거부는 소극적 부작위에 의한 양심실현에 해당한다. 국가가 개인에게 양심에 반하는 작위의무를 부과하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 함으로써 의무의 이행을 강제하는 것은 결국 내면적 양심을 포기하고 국가가 부과하는 의무를 이행하거나, 아니면 내면적 양심을 유지한 채 의무를 이행함으로써 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 선택을 강요하는 것과 다르지 않다. 양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지는 않는다. 양심을 포기하지 않고서는 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행할 수 없고 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행이 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 것이기 때문에 그러한 병역의무의 이행만을 거부한다는 것이다. 한편 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 이러한 양심적 병역거부를 허용한다고 하여 국가안전보장과 국토방위를 달성하는 데 큰 어려움이 있을 것으로는 보이지 않는다. 따라서 진정한 양심적 병역거부자에게 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다. 요컨대, 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 나. 진정한 양심은 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실하여야 한다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다(위 전원합의체 판결 참조). 2. 원심은 피고인이 여호와의 증인 신도로서 그 종교의 교리를 이유로 현역입영을 거부하는 것이 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 위 전원합의체 판결의 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	헌법 제19조, 제37조 제2항, 제39조, 병역법 제88조 제1항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 동안 외 1인 【원심판결】 광주지법 2016. 9. 1. 선고 2015노200 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제70조 제2항이 정한 ‘허위사실 적시에 의한 명예훼손죄’ 또는 형법 제309조 제2항, 제1항이 정한 ‘허위사실 적시 출판물에 의한 명예훼손죄’가 성립하려면 피고인이 적시하는 사실이 허위이고 그 사실이 허위임을 인식하여야 하며, 이러한 허위의 인식에 대한 증명책임은 검사에게 있다. 여기에서 사실의 적시는 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간적으로나 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고나 진술을 뜻한다. 적시된 사실의 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 이를 거짓의 사실이라고 볼 수 없다. 거짓의 사실인지를 판단할 때에는 적시된 사실 내용 전체의 취지를 살펴 객관적 사실과 합치하지 않는 부분이 중요한 부분인지 여부를 결정하여야 한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도1147 판결 등 참조). 정보통신망법 제70조 제2항, 형법 제309조 제2항이 정한 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사와 목적을 필요로 하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지는 적시한 사실의 내용과 성질, 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 표현의 방법 등 표현 자체에 관한 여러 사정을 감안함과 동시에 그 표현으로 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단하여야 한다. ‘비방할 목적’은 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에서 상반되므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부정된다. 여기에서 ‘적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우’라 함은 적시한 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 한다. 그 사실이 공공의 이익에 관한 것인지는 명예훼손의 피해자가 공무원 등 공인(公人)인지 아니면 사인(私人)에 불과한지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지, 피해자가 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 표현으로 훼손되는 명예의 성격과 침해의 정도, 표현의 방법과 동기 등 여러 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 행위자의 주요한 동기와 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 포함되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도10864 판결 등 참조). 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 피해자의 사회적 가치나 평가가 침해될 가능성이 있어야 하므로, 어떤 표현이 명예훼손적인지는 그 표현에 대한 사회통념에 따른 객관적 평가에 따라 판단하여야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6728 판결 등 참조). 표현의 자유와 명예보호 사이의 한계를 정할 때 표현으로 명예가 훼손되는 피해자의 지위나 표현의 내용 등에 따라 심사기준에 차이를 두어야 하고, 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 표현의 자유를 가급적 넓게 보호하여야 한다. 특히 정부 또는 국가기관의 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 하는 것이고 정부 또는 국가기관은 형법상 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없으므로(형법과 정보통신망법은 명예훼손죄의 피해자를 ‘사람’으로 명시하고 있다), 정부 또는 국가기관의 업무수행과 관련된 사항에 관한 표현으로 그 업무수행에 관여한 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있다고 하더라도, 그 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한, 그로 인하여 곧바로 공직자 개인에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다62494 판결, 대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결 등 참조). 명예훼손죄는 어떤 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체에 대하여 명예를 훼손함으로써 성립하는 것이므로 피해자가 특정되어야 한다. 집합적 명사를 쓴 경우에도 어떤 범위에 속하는 특정인을 가리키는 것이 명백하면, 이를 각자의 명예를 훼손하는 행위라고 볼 수 있다. 그러나 명예훼손의 내용이 집단에 속한 특정인에 대한 것이라고 해석되기 힘들고 집단표시에 의한 비난이 개별구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 않는 것으로 평가되는 경우에는 구성원 개개인에 대한 명예훼손이 성립하지 않는다(대법원 2000. 10. 10. 선고 99도5407 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2008도3120 판결 등 참조). 2. 검사는 해양경찰청장 공소외인과 세월호 침몰사고 현장 구조대원들, 세월호 구조 담당 해양경찰을 피해자로 하여 피고인이 그들을 비방할 목적으로 거짓 사실을 드러냈다면서 정보통신망법(명예훼손) 위반죄와 출판물에 의한 명예훼손죄로 피고인을 기소하였고, 원심에서 위 공소사실을 주위적 공소사실로 하고, 예비적으로 같은 피해자들에 대하여 허위사실을 적시하여 명예를 훼손하였다면서 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄를 추가하였다. 그러나 원심은 이 사건 주위적·예비적 공소사실 모두 범죄의 증명이 없다고 보아 피고인에게 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명예훼손죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	〔1〕 형법 제309조 제2항, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 / 〔2〕 형법 제309조 제2항, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항, / 〔3〕 헌법 제21조, 형법 제307조, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 / 〔4〕 형법 제307조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 권정두 【참 가 인】 참가인 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 보인 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2018. 8. 10. 선고 2018노119 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 직권으로 참가인들에 대하여 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법(이하 ‘부패재산몰수법’이라 한다) 제6조 제1항에 따라 몰수 또는 추징을 명한 제1심판결을 파기하고 이를 따로 선고하지 아니하였다. 부패재산몰수법 제6조 제1항은 그 문언상 “범죄피해재산으로서 범죄피해자가 그 재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우에는 몰수·추징할 수 있다.”라고 하여 몰수·추징의 예외적 허용 사유만을 규정하고 있다. 그런데 범죄피해재산도 부패재산에 포함되고, 부패재산의 경우에는 몰수·추징의 대상 및 요건을 부패재산몰수법 제3조 내지 제5조가 구체적으로 정하고 있으며, 이어서 위 법 제6조 제1항이 범죄피해재산에 대하여도 예외적으로 몰수·추징이 가능하다고 정하고 있으므로, 위 법 제6조 제1항의 몰수·추징 역시 위 법 제3조 내지 제5조의 대상과 요건에 따라 가능하다고 보아야 한다. 그런데 이 사건의 경우 기록에 의하여 알 수 있는 피해자의 조직, 규모, 인적 구성 등이나 이 사건 범죄피해재산의 흐름에 관하여 피해자가 파악한 내용, 범행방법 등에 비추어 볼 때 부패재산몰수법 제6조 제1항에서 정한 ‘피해자가 재산반환청구권 또는 손해배상청구권을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란한 경우’에 해당한다고 보기 부족하다. 따라서 원심이 그 이유 설시에 다소 미흡한 점은 있으나 위와 같이 참가인들에 대하여 몰수 또는 추징을 하지 아니한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부패재산몰수법 제6조 제1항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 원심은 검사가 포괄하여 1죄로 기소한 이 사건 공소사실을 직권으로 실체적 경합관계에 있는 두 개의 포괄일죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 죄수, 불고불리의 원칙, 공소장변경에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 그리고 피고인의 연령·성행·환경, 피해자와의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴보면, 상고이유에서 주장하는 사정을 참작하더라도 원심이 검사의 양형부당 항소를 받아들여 피고인에 대하여 징역 8년을 선고한 제1심판결을 파기하고 징역 10년을 선고한 것이 심히 부당하다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)	부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제3조, 제4조, 제5조, 제6조 제1항	형사
【피 고 인】 망 피고인 【재심청구인】 피고인의 배우자 재심청구인 1 외 3인 【변 호 인】 법무법인 동화 담당변호사 서중희 【재항고인】 검사 【원심결정】 서울고법 2015. 7. 23.자 2013재노124 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위와 쟁점 가. 사건의 경위 (1) 1972. 10. 17. 전국에 비상계엄이 선포되었고, 계엄사령관 노재현은 같은 날 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제13조에서 정한 계엄사령관의 조치로서 유언비어의 날조 및 유포를 금한다는 내용이 포함된 계엄포고 제1호(이하 ‘이 사건 계엄포고’라 한다)를 발령하였다. (2) 피고인은 1972. 10. 31. 유언비어를 날조 및 유포하여 구 계엄법 제15조, 제13조, 이 사건 계엄포고 제5항을 위반하였다는 계엄법 위반의 공소사실로 기소되어 1973. 1. 5. 육군고등군법회의에서 징역 6개월에 집행유예 1년을 선고받았고(이하 ‘재심대상판결’이라 한다), 그 무렵 위 판결이 확정되었다. (3) 피고인은 2003. 2. 9. 사망하였고, 배우자와 자녀인 재심청구인들은 2013. 11. 5. 이 사건 계엄포고가 위헌·위법하여 무효이며, 수사기관이 형법 제124조의 불법체포·감금죄를 범하였다고 주장하면서 이 사건 재심청구를 하였다. (4) 원심은 이 사건 계엄포고가 구 계엄법 제13조의 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되어 위헌·위법하여 무효이므로 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심사유가 있다고 보아 재심개시결정을 하였다. 이에 대하여 검사가 재항고하여 다투고 있다. 나. 쟁점 이 사건의 쟁점은 이 사건 계엄포고가 위헌·위법하여 무효로서 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심사유를 인정할 수 있는지 여부이다. 2. 계엄포고의 위헌·위법 여부 가. 형벌에 관한 법령에 대한 위헌·위법 여부 심사 이 사건 계엄포고는 구 대한민국헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 헌법’이라 한다) 제75조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘특별한 조치’로서 이루어졌다. 이는 벌칙조항인 구 계엄법 제15조에서 정한 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치’에 해당하여 형벌에 관한 법령의 일부가 된다. 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대해서는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단에서 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조). 나. 계엄포고에 대한 사법심사 (1) 현행 대한민국헌법(이하 ‘현행 헌법’이라 한다) 제107조 제2항은 ‘명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.’고 정하고 있다. 따라서 대법원은 구체적 사건에 적용할 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부를 최종적으로 심사할 수 있는 권한을 가진다. (2) 구 헌법 제75조 제3항은 ‘계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.’고 정하고 있다. 구 계엄법 제13조는 ‘비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 대하여 특별한 조치를 할 수 있다.’고 정하고, 제15조는 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.’고 정하고 있다. 구 계엄법 제15조에서 정하고 있는 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치’는 구 헌법 제75조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 계엄사령관에게 국민의 기본권 제한과 관련한 특별한 조치를 할 수 있는 권한을 부여한 데 따른 것으로서 구 계엄법 제13조, 제15조의 내용을 보충하는 기능을 하고 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다. 그러므로 법원은 현행 헌법 제107조 제2항에 따라서 위와 같은 특별한 조치로서 이루어진 이 사건 계엄포고에 대한 위헌·위법 여부를 심사할 권한을 가진다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도14781 판결 참조). 다. 계엄포고의 위헌·위법성 (1) 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 국가긴급권을 행사하는 대통령의 결정은 존중되어야 한다. 그러나 이러한 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소한도로 행사되어야 하고 국가긴급권을 규정한 헌법상 발동 요건과 한계에 부합하여야 한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 등 참조). (2) 구 헌법 제75조 제1항은 ‘대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.’고 정하고, 구 계엄법 제4조는 ‘비상계엄은 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변에 있어서 적의 포위공격으로 인하여 사회질서가 극도로 교란된 지역에 선포한다.’고 정하고 있다. 구 헌법 제75조 제1항, 구 계엄법 제4조 등에 비추어 볼 때, 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’는 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변으로 국가의 존립이나 헌법의 유지에 위해가 될 만큼 극도로 사회질서가 혼란해진 상태 등이 현실적으로 발생하여 경찰력만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 군병력을 동원하여 그러한 상황에 이른 직접적인 원인을 제거하는 것이 반드시 필요하게 된 때를 뜻한다고 보아야 한다. (3) 이 사건 계엄포고의 내용은 모든 정치활동 목적의 실내외 집회 및 시위, 정당한 이유 없는 직장이탈이나 태업행위, 유언비어를 날조·유포하는 행위를 금하고, 정치활동 목적이 아닌 실내외 집회는 허가를 받아야 하며, 언론·출판·보도·방송은 사전 검열을 받아야 하고, 각 대학은 당분간 휴교 조치를 하며(제1항 내지 제5항), 이를 위반한 자는 영장 없이 수색·구속한다는 것이다. 이러한 내용은 1972. 10. 17. 대통령특별선언을 통하여 기존의 헌정질서를 중단시키고 유신체제로 이행하고자 그에 대한 저항을 사전에 봉쇄하기 위한 것이었을 뿐이고, 이 사건 계엄포고가 발령될 당시의 국내외 정치상황과 사회상황이 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’에 해당하였다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 계엄포고는 구 헌법 제75조 제1항, 구 계엄법 제13조에서 정한 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. (4) 이 사건 계엄포고의 내용은 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 구 헌법 제8조(현행 헌법 제10조)에도 불구하고, 구 헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 정한 언론·출판과 집회·결사의 자유를 침해하고, 구 헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 정한 영장주의 원칙에 위배됨은 물론 구 헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 정한 학문의 자유를 침해할 뿐만 아니라 현행 헌법 제31조 제4항이 정하는 대학의 자율성도 침해한다. 또한 ‘유언비어의 날조 및 유포(제5항)’ 등 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐만 아니라, 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 통상의 판단능력을 가진 국민이 무엇이 법률에 의하여 금지되는 행위인지를 예견하기 어려우므로 죄형법정주의의 명확성의 원칙에도 위배된다. (5) 요컨대, 이 사건 계엄포고는 헌법과 법률에서 정한 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 그 내용도 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되며, 표현의 자유·학문의 자유·대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로, 이 사건 계엄포고가 해제 내지 실효되기 이전부터 이미 구 헌법, 현행 헌법, 구 계엄법에 위배된다. 따라서 이 사건 재판의 전제가 된 이 사건 계엄포고는 위헌이고 위법한 것으로 무효이다(위 2016도14781 판결 참조). 3. 형사소송법 제420조 제5호 재심사유의 존부 가. 형사소송법 제420조 제5호는 재심사유의 하나로 ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’를 정하고 있다. 여기에서 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’라 함은 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거로서 이를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때는 물론이고, 형벌에 관한 법령이 당초부터 헌법에 위반되어 법원에서 위헌·무효라고 선언한 때에도 역시 이에 해당한다(대법원 2013. 4. 18.자 2010모363 결정 참조). 나. 위에서 보았듯이 피고인에 대한 재심대상판결의 공소사실은 이 사건 계엄포고를 형벌법령으로 한 것이고, 이 사건 계엄포고가 당초부터 위헌·무효라고 인정되는 이상, 이는 ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’에 해당하므로, 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유가 있다고 할 것이다. 원심의 판단은 위에서 본 법리에 기초한 것으로 정당하다. 원심의 판단에 재항고이유 주장과 같이 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 검사의 재항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것) 제75조 제3항(현행 제77조 제3항 참조), 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조(현행 제9조 제1항 참조), 제15조(현행 제14조 제2항 참조), 형사소송법 제325조 / [2] 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것) 제75조 제3항(현행 제77조 제3항 참조), 헌법 제107조 제2항, 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조(현행 제9조 제1항 참조), 제15조(현행 제14조 제2항 참조) / [3] 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조(현행 제10조 참조), 제10조(현행 제12조 참조), 제18조(현행 제21조 참조), 제19조(현행 제22조 참조), 제75조 제1항, 제3항(현행 제77조 제1항, 제3항 참조), 헌법 제31조 제4항, 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조(현행 제2조 제2항 참조), 제13조(현행 제9조 제1항 참조), 제15조(현행 제14조 제2항 참조), 형사소송법 제325조 / [4] 형사소송법 제420조 제5호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김세라 【원심판결】 고등군사법원 2018. 9. 12. 선고 2018노84 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소장변경절차의 위법 주장 가. 검사가 제출한 공소장변경허가신청서는 즉시 그 부본을 피고인에게 송달하여야 하므로, 이를 송달하지 않은 채 공판절차를 진행한 원심의 조치에는 절차상의 법령위반이 있다. 그러나 그러한 경우에도 피고인의 방어권이나 변호인의 변호권 등이 본질적으로 침해되었다고 볼 정도에 이르지 않는 한 그것만으로 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1830 판결 등 참조). 나. 원심은 2018. 7. 25. 제1회 공판기일에 법정에서 제출된 군검사의 공소장변경허가신청서에 따라 공소장변경을 허가하여 군검사로 하여금 공소장의 변경요지를 진술하게 하고 변론을 종결한 다음, 2018. 9. 12. 제2회 공판기일에서 제1심판결을 파기하고 위와 같이 변경된 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 1년, 집행유예 2년의 형을 선고하였다. 기록상 원심이 피고인에게 위 공소장변경허가신청서 부본을 교부하거나 송달한 흔적은 찾아볼 수 없다. 다. 그러나 위 공소장변경은 적법하게 채택된 증거에 의하여 이 사건 대검 3정에 대한 군용물 절도 범행의 일시를 바로잡거나 공소사실을 보다 명확하게 특정하는 정도에 불과하고, 피고인이 그 범행을 모두 인정한 변경 전 공소사실과 비교하여 피고인에게 불리하게 변경되거나 방어하여야 할 새로운 내용이 추가되었다고 보기 어렵다. 피고인은 원심 제1회 공판기일에서 공소장변경이 절차상 위법하다는 이의를 제기하지 않고 새로 신청할 증거가 없다고 진술하였다. 라. 위와 같은 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에게 공소장변경허가신청서 부본을 송달하지 않은 잘못이 있더라도 피고인의 방어권이 본질적으로 침해되었다고 보기 어렵고, 공소사실의 변경으로 피고인의 불이익이 증가될 염려가 있는 경우에 해당하지 않는다. 따라서 공소장변경과 관련한 원심의 잘못이 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없으므로, 이에 대한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 2. 불법영득의사에 관한 사실오인과 법리오해 주장 기록에 따르면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 불법영득의사에 관한 사실오인과 법리오해의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 3. 양형부당 주장 군사법원법 제442조 제7호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장도 적법한 상고이유가 아니다. 4. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	형사소송법 제298조, 제383조 제1호, 형사소송규칙 제142조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2016. 11. 11. 선고 2016노3442 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지 피고인은 평소 집에서 심한 고성과 욕설, 시끄러운 음악 소리 등으로 이웃 주민들로부터 수회에 걸쳐 112신고가 있어 왔던 사람이다. 피고인은 2016. 6. 8. 23:40경 부산 부산진구 (주소 생략), ○○○○○빌라△△△호에서 이웃 주민으로부터 ‘△△△호에서 난리가 났다.'는 112신고를 받고 출동한 부산진경찰서 □□지구대 소속 경위 공소외 1과 순경 공소외 2가 인터폰으로 소란스럽다는 신고를 받고 왔으니 문을 열어달라고 하였으나, “야, 씨발놈아, 개새끼야, 꺼져라.”라고 욕설을 하고 경찰관들이 피고인을 만나기 위해 전기차단기를 내리자 화가 나 위험한 물건인 식칼(전체 길이 약 37cm, 칼날 길이 약 24cm)을 들고 나와 경찰관들에게 “야이, 씨발새끼야, 빨리 불 안키나, 이 씹새끼들이 죽어 볼래? 불 안키면 다 죽여버린다.”라고 하면서 식칼로 경찰관들을 향해 찌를 듯이 협박하였다. 이로써 피고인은 경찰관인 공소외 1과 공소외 2의 112신고 업무 처리에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 2. 원심 판단 원심은, 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다면서 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다. 공소사실과 달리 경찰관들은 피고인의 집에 가기 전에 사전 고지 없이 전기를 차단한 것으로 보인다. 검사는 경찰관들의 직무집행에 관한 근거법령으로 경찰관 직무집행법 제4조 제1항, 제6조 등을 들고 있으나, 피고인은 법 제4조 제1항에서 정한 구호대상자가 아니고, 피고인의 행위는 소음을 발생시킨 것에 불과한 점 등에 비추어 당시 상황이 경찰관 직무집행법 제6조에서 정한 ‘사람의 생명 또는 신체에 위해를 끼칠 우려가 있는 긴급한 경우’에 해당한다고 보이지 않는다. 경찰관들의 단전 조치는 범죄행위의 예방을 위한 경고라고 볼 수도 없고, 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖추지 못한 것으로서 적법한 직무집행으로 볼 수 없다. 피고인이 식칼을 들고 출입문 밖으로 나오게 된 것은 경찰관들의 단전 조치에 항의하러 나오면서 우연히 들고 있었던 것으로 보이고, 공소외 1의 진술만으로 피고인이 경찰관들을 협박하기 위해 식칼을 휘둘렀다고 단정하기 어렵다. 3. 대법원 판단 가. 경찰관 직무집행법은 경찰관이 국민의 자유와 권리를 보호하고 사회공공의 질서를 유지하기 위하여 직무 수행에 필요한 사항을 정하면서 경찰관의 직권은 직무 수행에 필요한 최소한도에서 행사되어야 한다고 정하고 있다(제1조). 경찰관 직무집행법 제2조는 경찰관 직무의 범위로 국민의 생명·신체·재산의 보호(제1호), 범죄의 예방·진압·수사(제2호), 범죄피해자 보호(제2호의2), 공공의 안녕과 질서 유지(제7호)를 포함하고 있다. 경찰관 직무집행법 제6조는 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 하고, 그 행위로 인하여 사람의 생명·신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급한 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”라고 정하고 있다. 위 조항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제, 즉 눈앞의 급박한 경찰상 장해를 제거할 필요가 있고 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으로는 그 목적을 달성하기 어려운 상황에서 의무불이행을 전제로 하지 않고 경찰이 직접 실력을 행사하여 경찰상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위에 관한 근거조항이다. 경찰관 직무집행법 제6조에 따른 경찰관의 제지 조치가 적법한 직무집행으로 평가되기 위해서는, 형사처벌의 대상이 되는 행위가 눈앞에서 막 이루어지려고 하는 것이 객관적으로 인정될 수 있는 상황이고, 그 행위를 당장 제지하지 않으면 곧 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 상황이어서, 직접 제지하는 방법 외에는 위와 같은 결과를 막을 수 없는 절박한 사태이어야 한다. 다만 경찰관의 제지 조치가 적법한지는 제지 조치 당시의 구체적 상황을 기초로 판단하여야 하고 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도9937 판결 등 참조). 주거지에서 음악 소리를 크게 내거나 큰 소리로 떠들어 이웃을 시끄럽게 하는 행위는 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제21호에서 경범죄로 정한 ‘인근소란 등’에 해당한다. 경찰관은 경찰관 직무집행법에 따라 경범죄에 해당하는 행위를 예방·진압·수사하고, 필요한 경우 제지할 수 있다. 나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 피고인은 2015. 12. 17. 이후 이 사건 공소사실 일시인 2016. 6. 8.까지 소음 등의 사유로 총 24회 112신고가 되었는데, 대부분 신고시각은 밤이나 새벽시간이었고 그중에는 ‘옆집 음악 소리 때문에 매일 고통스럽다. 새벽 5시인데도 음악을 미친 듯이 틀어놓고 있다. 제발 도와 달라.’거나 마약을 복용했는지 확인해보라는 내용도 있다. (2) 공소외 1과 공소외 2는 2016. 6. 8. 23:40경 112신고를 받고 피고인의 집으로 출동하여 피고인과 대치하다가 다른 순찰 근무자에게 지원을 요청하였고, 추가로 현장에 출동한 순경 공소외 3, 공소외 4와 함께 피고인을 제압하고 피고인을 현행범인으로 체포하면서 식칼을 압수하였다. 이때 공소외 1과 공소외 2 등이 작성한 현행범인체포서의 체포사유와 압수조서의 압수경위로 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. 현장에 출동하니 시끄러운 음악 소리와 함께 알 수 없는 고함소리가 나서 진위를 파악하기 위해 출입문을 열어달라고 하자 욕설을 하며 문을 열어주지 않아 1층에 있는 차단기를 내려 전기를 차단하였다. 이때 피고인이 갑자기 문을 열고 나와 식칼을 들고 찌를 듯이 휘두르며 욕설을 하였다. 공소외 2가 피고인에게 “진정하세요. 칼 내려놓으시면 차단기 올려 드리겠습니다. 칼 내려놓으세요.”라고 해도 계속해서 “씨발새끼들 빨리 불켜라, 불 안키면 다 죽여버린다.”라고 하면서 칼을 휘두르며 10분간 대치하다 집에 들어갔다. 10분쯤 뒤에 피고인이 다시 칼을 들고 나와 욕설을 하자 순경 공소외 3이 “칼 내려놓으세요. 내려놓지 않으면 쏩니다.”라고 경고하였다. 그 순간 피고인이 칼을 들고 달려들었고, 경찰관이 테이저건을 쏘아 칼을 바닥에 떨어뜨리고 쓰러뜨린 다음 피고인을 현행범인으로 체포하고 칼을 압수한 것이다. (3) 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서에는 다음과 같이 기재되어 있다. ‘전원을 차단하기 전에 경찰이 문을 열어달라고 하던가요.’라는 검사의 질문에 ‘네, 문 두드리고 인터폰하고 그랬습니다. 초인종을 누르고 얼굴도 안 비춰서 당신 누구냐고 얼굴 좀 확인하자고 성질을 냈습니다. 사람이 요리하고 있는데 밤 12시 넘어서 화가 났습니다. 인터폰을 누를 때는 시끄럽게 만들지 말고 그냥 가라고 말했습니다. 그리고 경찰이 불을 꺼서 문을 열었습니다.’라고 답하였다. ‘그 이후에는 어떻게 하였는가요.’라는 검사의 질문에는 ‘당신들 죽여버리겠다고 화를 굉장히 많이 냈고 고함을 질렀습니다. 죽여버리겠다, 죽고싶냐, 꺼지라고 막말을 좀 했고 문을 닫았습니다. 집에 들어와서 불이 꺼진 집 침대에 혼자 앉아 있었는데 문을 계속 두드렸습니다. 불을 켜고 가라고 했는데 불을 안 켜서 제가 전원을 켜기 위해 나갔습니다. 제가 칼을 들고 나갔습니다. 그것은 저의 방어를 위한 것이었습니다. 제가 불을 켜기 위해 갈 때 그 사람들이 덤빌 수 있기 때문에 칼을 들고 나갔습니다. 그런데 그때 경찰이 전자총으로 저를 쐈습니다.’라고 답하였다. 또 ‘아무리 전원을 껐다고 해도 칼을 들고 위협하는 것은 심하다고 생각하지 않나요.’라는 검사의 질문에는 ‘그 부분은 제가 변호인과 상의해서 왜 제가 그렇게까지 극도로 화가 났는지 자료를 준비해서 따로 제출하도록 하겠습니다.’라고 답하였다. (4) 제1심에서 피고인의 변호인은 의견서에서 사건의 경과에 관하여 다음과 같이 주장하였고, 검사가 제출한 증거에 모두 동의하였다. 원심에서 피고인의 변호인이 제출한 항소이유서 내용도 동일하다. 경찰관들은 초인종을 수차례 누르고 현관문을 두드리며 나오라고 끈질기게 요구하였고 피고인이 나가지 않자 급기야 전기를 차단하였다. 피고인은 수개월간 경찰관들이 자신을 괴롭혀 극심한 스트레스를 받아오던 중 또 단전이 되자 요리하면서 들고 있던 칼을 그대로 든 채 집 밖으로 나가 경찰관들에게 항의한 것이다. 다. 위에서 본 사실관계와 법리에 비추어 보면 다음과 같이 판단할 수 있다. (1) 공소외 1에 대한 경찰 진술조서에 공소외 1과 공소외 2가 피고인의 집에 가기 전에 전기를 차단하였다는 내용이 기재되어 있다. 그러나 위와 같은 기재가 객관적 사실에 부합한다면 공소외 1과 공소외 2가 도착하기 전에 이미 밖에서 크게 들릴 정도의 음악 소리가 그치고 피고인이 전기차단기를 올리기 위해 집 밖으로 나왔을 것으로 보이고, 공소외 1과 공소외 2가 피고인 집에 도착했을 때 음악 소리가 크게 들렸고 초인종을 눌러도 문을 열어주지 않았다는 진술내용과는 모순된다. 피고인에 대한 현행범인체포서, 압수조서 등을 비롯하여 피고인의 검찰 진술과 변호인의 의견서 등에서 모두 일치하여 공소외 1과 공소외 2가 피고인에게 문을 열라고 하였으나 거부하자 전기를 차단하였다는 것이고, 이에 대해 피고인이 화가 나 밖으로 나왔다는 것인데, 이것이 자연스러운 사건의 경과라고 할 수 있다. 따라서 공소사실과 달리 공소외 1과 공소외 2가 피고인의 집에 도착하기 전에 이미 전기를 차단하였다고 본 원심판단은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 여지가 있다. (2) 피고인은 공소외 1과 공소외 2가 전기를 차단하자 화가 나서 집 밖으로 나와 공소외 1, 공소외 2와 약 10분간 대치하였다. 당시 공소외 2가 순찰 중인 경찰관에게 지원을 요청하여 2명의 경찰관이 추가로 현장에 출동하였는데, 피고인이 식칼을 들고 공소외 1과 공소외 2를 위협하였기 때문에 지원을 요청한 것으로 보는 것이 자연스럽다. 이때 피고인이 식칼을 가지고 있지 않았거나 경찰관들의 제지에 따랐는데도 지원을 요청한 것이라면, 2명의 경찰관이 단순히 소란스러운 여성 1명을 제압하기 위하여 추가 지원을 요청하였다는 것이 되어 매우 이례적이고 납득하기 어렵다. 피고인이 처음 집 밖으로 나올 때 식칼을 들고 나와 공소외 1, 공소외 2에게 욕설과 위협을 하면서 대치한 뒤 집에 들어갔다가 다시 나오면서도 식칼을 들고 나온 것은 원래 식칼을 의식적으로 가지고 나온 것임을 뒷받침하는 사정이다. 더욱이 피고인은 검찰에서 방어를 위해 식칼을 들고 나간 것이고 너무 화가 났기 때문이라고 진술하였는데, 이는 경찰관들과의 대치 상황을 염두에 두고 유형력 행사에 식칼을 이용하기 위해 가지고 나온 것이라는 취지라고 볼 수 있다. 따라서 공소사실과 달리 피고인이 경찰관들의 단전 조치에 항의하러 나오면서 우연히 식칼을 들고 있었던 것으로 보인다는 원심의 판단 역시 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 여지가 있다. (3) 피고인이 자정에 가까운 한밤중에 음악을 크게 켜놓거나 소리를 지른 것은 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제21호에서 금지하는 인근소란행위에 해당하고, 그로 인하여 인근 주민들이 잠을 이루지 못하게 될 수 있다. 공소외 1과 공소외 2는 112신고를 받고 출동하여 눈앞에서 벌어지고 있는 범죄행위를 막고 주민들의 피해를 예방하기 위해 피고인을 만나려 하였으나 피고인은 문조차 열어주지 않고 소란행위를 멈추지 않았다. 이러한 상황이라면 피고인의 행위를 제지하고 수사하는 것은 경찰관의 직무상 권한이자 의무라고 볼 수 있다. 위와 같은 상황에서 공소외 1과 공소외 2가 피고인의 집으로 통하는 전기를 일시적으로 차단한 것은 피고인을 집 밖으로 나오도록 유도한 것으로서, 피고인의 범죄행위를 진압·예방하고 수사하기 위해 필요하고도 적절한 조치로 보이고, 경찰관 직무집행법 제1조의 목적에 맞게 제2조의 직무 범위 내에서 제6조에서 정한 즉시강제의 요건을 충족한 적법한 직무집행으로 볼 여지가 있다. 라. 그런데도 원심이 공소외 1과 공소외 2의 직무집행이 위법하고 피고인이 위험한 물건을 휴대한 경우로 볼 수 없다면서 공소사실을 무죄로 판단한 것은 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 경찰관 직무집행법의 해석과 적용, 공무집행의 적법성 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 검사의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 경찰관 직무집행법 제1조, 제2조 제1호, 제2호, 제2호의2, 제7호, 제6조 / [2] 경범죄 처벌법 제3조 제21호 / [3] 형법 제136조 제1항, 제144조 제1항, 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제21호, 경찰관 직무집행법 제1조, 제2조 제1호, 제2호, 제2호의2, 제7호, 제6조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 민심 담당변호사 변영철 외 2인 【원심판결】 창원지법 2016. 1. 7. 선고 2013재노251 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유서 보충서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 가. 경합범 관계에 있는 수 개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 1개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는 데에 그칠 뿐이므로, 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리할 수 있을 뿐이다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결, 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 1972. 10. 17. 전국에 비상계엄이 선포되었고, 계엄사령관 공소외 1은 같은 날 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제13조에서 정한 계엄사령관의 조치로서 모든 정치활동 목적의 실내외 집회 및 시위를 일절 금하고, 정치활동 목적이 아닌 실내외 집회는 허가를 받아야 한다는 등의 내용을 포함한 계엄포고 제1호(이하 ‘이 사건 계엄포고’라 한다)를 발령하였다. (2) 피고인은 1972. 11. 5. 13:00경 이 사건 계엄포고 제1항을 위반하여 불법집회를 하였다는 계엄법 위반의 공소사실과 1970. 3. 일자불상경 23:00경 피해자 공소외 2를 협박하였다는 협박의 공소사실로 기소되어 1973. 1. 11. 육군고등군법회의에서 징역 8월을 선고받았고(이하 ‘재심대상판결’이라 한다), 대법원은 1973. 7. 10. 피고인의 상고를 기각하였다. (3) 창원지방법원은 2015. 10. 15. 이 사건 계엄포고가 위헌·무효라는 이유로 계엄법 위반 부분에 재심사유를 인정하여 재심대상판결 전부에 관하여 재심개시결정을 하였고, 그 무렵 위 결정이 확정되었다. (4) 원심은 이 사건 공소사실 중 재심사유가 있음이 인정된 계엄법 위반의 점에 대하여는 위헌·무효인 법령을 적용하였음을 이유로 무죄를 선고하였고, 재심사유가 있음이 인정된 바 없는 협박의 점에 대하여는 유죄 인정에 관한 사실오인 여부를 심리할 수 없고 양형에 필요한 범위에 한하여만 심리할 수 있다고 보아, 이에 대한 양형 심리를 새로이 하여 선고유예의 판결을 선고하였다. 다. 이러한 사실을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 증거능력이나 공소기각판결의 요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 재심대상판결에서 적용한 법령의 위헌·위법과 무죄 사유 이 사건 계엄포고는 구 대한민국헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 헌법’이라 한다) 제75조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘특별한 조치’로서 이루어졌다. 따라서 구 계엄법 제15조에서 정한 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치’에 해당하여 형벌에 관한 법령의 일부가 된다. 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단에서 규정하는 ‘범죄로 되지 아니하는 때’의 무죄사유에 해당한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 나. 계엄포고에 대한 사법심사권 (1) 현행 대한민국헌법(이하 ‘현행 헌법’이라 한다) 제107조 제2항은 “명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”라고 규정하고 있다. 따라서 대법원은 구체적 사건에 적용할 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부를 최종적으로 심사할 수 있는 권한을 가진다. (2) 구 헌법 제75조 제3항은 “계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 구 계엄법 제13조는 ‘비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 대하여 특별한 조치를 할 수 있다’고 규정하고, 같은 법 제15조는 ‘제13조 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있다. 구 계엄법 제15조에서 정하고 있는 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치’는 구 헌법 제75조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 계엄사령관에게 국민의 기본권 제한과 관련한 특별한 조치를 할 수 있는 권한을 부여한 데 따른 것으로서 구 계엄법 제13조, 제15조의 내용을 보충하는 기능을 하고 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다. 그러므로 법원은 현행 헌법 제107조 제2항에 따라서 위와 같은 특별한 조치로서 이루어진 이 사건 계엄포고에 대한 위헌·위법 여부를 심사할 권한을 가진다. 다. 이 사건 계엄포고의 위헌·위법성 (1) 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 국가긴급권을 행사하는 대통령의 결단은 존중되어야 한다. 그러나 이러한 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도로 행사되어야 하고 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건과 한계에 부합하여야 한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 참조). (2) 구 헌법 제75조 제1항은 “대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.”라고 규정하고, 구 계엄법 제4조는 “비상계엄은 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변에 있어서 적의 포위공격으로 인하여 사회질서가 극도로 교란된 지역에 선포한다.”라고 규정하고 있다. 구 계엄법 제13조는 ‘비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다’고 규정하고 있다. 구 헌법 제75조 제1항, 구 계엄법 제4조 등에 비추어 볼 때, 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’는 전쟁 또는 전쟁에 준하는 사변으로 국가의 존립이나 헌법의 유지에 위해가 될 만큼 극도로 사회질서가 혼란해진 상황이 현실적으로 발생하여 경찰력만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 군병력을 동원하여 그러한 상황에 이른 직접적인 원인을 제거하는 것이 반드시 필요하게 된 때를 뜻한다고 보아야 한다. (3) 이 사건 계엄포고의 내용은 모든 정치활동 목적의 실내외 집회 및 시위, 정당한 이유 없는 직장이탈이나 태업행위, 유언비어를 날조·유포하는 행위를 금하고, 정치활동 목적이 아닌 실내외 집회는 허가를 받아야 하며, 언론·출판·보도·방송은 사전 검열을 받아야 하고, 각 대학은 당분간 휴교 조치를 하며(제1항 내지 제5항), 이를 위반한 자는 영장 없이 수색·구속한다는 것이다. 이러한 내용은 1972. 10. 17. 대통령특별선언을 통하여 기존의 헌정질서를 중단시키고 유신체제로 이행하고자 그에 대한 저항을 사전에 봉쇄하기 위한 것이 분명하고, 이 사건 계엄포고가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 위와 같은 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 계엄포고는 구 헌법 제75조 제1항, 구 계엄법 제13조에서 정한 요건을 갖추지 못하였다. (4) 이 사건 계엄포고의 내용은 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 구 헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고, 구 헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 언론·출판과 집회·결사의 자유를 침해하고, 구 헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정한 영장주의 원칙에 위배됨은 물론 구 헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정한 학문의 자유를 침해할 뿐만 아니라 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 침해한다. 또한 ‘유언비어를 날조·유포하는 일체의 행위’ 등 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐만 아니라, 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 통상의 판단능력을 가진 국민이 법률에 의하여 금지되는 행위가 무엇인지를 예견하기 어려우므로 죄형법정주의의 ‘명확성의 원칙’에도 위배된다. (5) 이와 같이 이 사건 계엄포고는 헌법과 법률에서 정한 발동 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 그 내용도 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되며, 표현의 자유, 학문의 자유, 대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로, 이 사건 계엄포고가 해제되거나 실효되기 이전부터 구 헌법, 현행 헌법, 구 계엄법에 위배되어 위헌이고 위법하여 무효이다. 라. 이 사건 재판의 전제가 된 이 사건 계엄포고가 당초부터 위헌이고 위법하여 무효이므로 이 사건 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에서 규정하는 ‘범죄로 되지 아니하는 때’에 해당하여 무죄로 판단하여야 한다. 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하다. 거기에 이 사건 계엄포고의 위헌·위법 여부에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조희대(주심) 김재형 이동원	[1] 형법 제37조, 형사소송법 제420조, 제435조 제1항, 제438조 / [2] 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것) 제75조 제3항(현행 제77조 제3항 참조), 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조(현행 제9조 제1항 참조), 제15조(현행 제14조 제2항 참조), 형사소송법 제325조 / [3] 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것) 제75조 제3항(현행 제77조 제3항 참조), 헌법 제107조 제2항, 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조(현행 제9조 제1항 참조), 제15조(현행 제14조 제2항 참조) / [4] 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조(현행 제10조 참조), 제10조(현행 제12조 참조), 제18조(현행 제21조 참조), 제19조(현행 제22조 참조), 제75조 제1항, 제3항(현행 제77조 제1항, 제3항 참조), 헌법 제12조 제1항, 제31조 제4항, 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조(현행 제2조 제2항 참조), 제13조(현행 제9조 제1항 참조), 제15조(현행 제14조 제2항 참조), 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2016. 11. 4. 선고 2016노1850 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에게 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 되고, 그때부터 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 매수인의 부동산 취득이나 보전에 지장을 초래하는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조). 이러한 법리는 서면에 의한 부동산 증여계약에도 마찬가지로 적용된다. 서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 수증자에게 목적부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 그러한 증여자는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고, 그가 수증자에게 증여계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않고 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 수증자와의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다. 2. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 피해자와의 증여계약에 따라 경기 양평군 (주소 생략) 목장용지 1,017㎡ 중 1/2 지분을 증여하고, 증여의 의사를 서면으로 표시하였다. 피고인은 위와 같은 증여계약에 따라 목장용지 중 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 발생하였다. 그런데도 피고인은 임무에 위배하여 ○○농업협동조합에서 4,000만 원을 대출받으면서 2011. 4. 13.경 목장용지에 관하여 ○○농업협동조합 앞으로 채권최고액 5,200만 원의 근저당권설정등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 위 피담보채무액 중 1/2 지분에 해당하는 2,000만 원의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액의 재산상 손해를 입혔다. 3. 원심은, 설령 이 사건 증여계약에 따라 피고인이 피해자에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담하게 되었더라도 이는 피고인 ‘자기의 사무’에 불과할 뿐이라는 등의 이유를 들어 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하고, 검사의 사실오인과 법리오해 항소이유 주장을 배척하였다. 4. 원심판결의 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심은 피고인이 서면으로 증여의 의사를 표시하였는지에 관하여 심리한 다음 그러한 사실이 인정되면 이 사건 공소사실을 유죄로 판단했어야 한다. 그런데도 원심은 서면으로 증여의 의사를 표시한 증여자의 소유권이전등기의무는 증여자 자기의 사무일 뿐이라는 잘못된 전제에서 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심의 판단에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 형법 제355조 제2항, 민법 제555조, 제565조 / [2] 형법 제355조 제2항, 민법 제555조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 대륙아주 외 4인 【원심판결】 서울고법 2018. 8. 22. 선고 2018노316 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다) 유상증자 관련 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 위반의 점에 관한 판단 가. 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항’이란 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 자본시장법 제174조 제1항에서 정한 ‘미공개중요정보’와 같은 취지로서, 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결 참조). 또한 위와 같은 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서를 관계 기관을 통해 공시한 상태에서 이를 단순히 시정하지 않고 방치하는 데 그치는 것이 아니라, 구체적인 상황에서 그 문서가 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 오해를 유발할 수 있는 상황임을 알면서도, 이를 금전 기타 재산상의 이익을 얻는 기회로 삼기 위해서 유사한 취지의 문서를 계속 관계 기관에 보고하는 등의 방법으로 적극적으로 활용하는 행위는 위 조항에서 정한 문서의 이용행위에 포함될 수 있다. 나아가 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하였는지 여부 등은 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 참조). 나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 공소외 1 회사가 유상증자를 실시하는 과정에서 지분 40.48%를 보유하고 있는 인도네시아 법인 공소외 2 회사(영문 명칭 1 생략)에 대한 파산신청 사실은 투자자 보호를 위하여 공시하여야 하는 ‘중요사항’에 해당하고, 피고인들이 위 사실을 공시하여야 한다는 것을 미필적으로나마 인식할 수 있음에도 이를 누락하였다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항’과 고의에 관한 법리를 오해하고, 판단을 누락하거나 증명책임 분배의 원칙, 공판중심주의와 직접심리주의를 위반하는 등 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고인 1의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(배임)의 점에 관한 판단 가. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1이 홍콩거래소에 상장된 법인인 (영문 명칭 2 생략)(약칭 ○○○, 이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)의 사업전망, 경영권 분쟁으로 인한 손실 가능성, 공소외 1 회사 등 피해회사의 재정상태나 투자금 회수 가능성, 향후 공소외 3 회사를 통한 □□그룹 계열사의 사업 확장 및 발전 가능성 등에 관한 면밀한 분석이나 피해회사 내부의 실질적인 의결과정을 거치지 않은 채 피해회사의 자금 합계 미화 775만 달러를 공소외 3 회사에 투자함으로써 피해회사에 같은 금액 상당의 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄의 고의 내지 임무위배행위의 존부, 경영판단의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인 1의 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점에 관한 판단 가. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 공소외 4와 공소외 5 명의로 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라고 한다) 주식 80만 주를 매수하면서 당초 매도인과 협의된 가격인 1주당 5,757원보다 낮은 3,500원에 매수하고 그 차액 18억 560만 원을 공소외 1 회사에 전가함으로써 그 상당의 공소외 1 회사 자금을 피고인 1 개인을 위한 차명주식 취득대금으로 사용하였다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 나. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄의 성립과 재산상 손해에 관한 법리를 오해하고, 판단을 누락하거나 공판중심주의와 직접심리주의를 위반하는 등 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 피고인 1의 공소외 6 회사 유상증자 관련 자본시장법 위반의 점에 관한 판단 가. 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를 금지하고 있는데, 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 공소외 6 회사의 제3자 배정 유상증자를 실시하면서 피고인 1이 실질적으로 지배하고 있는 공소외 7 주식회사와 공소외 8 주식회사로 하여금 공소외 6 회사 주식 합계 2,932,000주를 1년간 보호예수를 조건으로 배정받도록 하면서도, 한편으로 공소외 1 회사가 소유하고 있던 공소외 6 회사 주식 2,932,000주를 위 각 법인에 1년 후에 돌려받는 조건으로 대여하여 유상증자대금을 즉시 회수하도록 함으로써 마치 위 각 법인이 유상증자 참여에 따른 투자위험을 부담하는 듯한 외관을 작출한 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호에 정한 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’에 해당하고, 공소외 7 주식회사가 취득한 매도차익 315,703,111원이 피고인 1에게 귀속되었다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하고, 피고인 1에 대하여 315,703,111원을 추징하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소사실의 불특정, 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’ 및 추징에 관한 법리를 오해하거나, 공판중심주의와 직접심리주의를 위반하는 등 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 피고인 1의 양형부당 주장에 관한 판단 피고인 1은 징역 2년 6월 및 벌금 1,000,000,000원을 선고한 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 취지로도 주장한다. 그러나 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 이 부분 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 6. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)	[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항, 제178조 제1항 제2호, 제443조 제1항 제8호 / [2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호, 제443조 제1항 제8호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김성경 【원심판결】 광주고법 2018. 8. 9. 선고 2018노157 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 심리미진 등 주장에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 판시 취업제한을 명한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 2. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항에 관한 법리오해 주장에 대하여 가. (1) 구 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(2018. 1. 16. 법률 제15352호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항은 아동·청소년 대상 성범죄 또는 성인대상 성범죄(이하 ‘성범죄’라 한다)로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자는 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 10년 동안 아동·청소년 관련 기관 등을 운영하거나 아동·청소년 관련 기관 등에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없다고 규정하고 있었다(이하 ‘종전 규정’이라 한다). (2) 성범죄 전력에 기초하여 어떠한 예외도 없이 일률적으로 10년의 취업제한을 부과한 종전 규정은 직업선택의 자유를 침해한다는 헌법재판소의 위헌결정(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌마585, 786, 2013헌바394, 2015헌마199, 1034, 1107 전원재판부 결정, 헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2015헌마98 전원재판부 결정, 헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2013헌마436 전원재판부 결정, 헌법재판소 2016. 10. 27. 선고 2014헌마709 전원재판부 결정 등) 취지에 따라 2018. 1. 16. 법률 제15352호로 개정된 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 ‘개정법’이라 한다) 제56조 제1항(이하 ‘개정규정’이라 한다)에 의하면, 법원은 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에는 판결로 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 일정 기간(이하 ‘취업제한 기간’이라 한다) 동안 아동·청소년 관련 기관 등을 운영하거나 아동·청소년 관련 기관 등에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령(이하 ‘취업제한명령’이라 한다)을 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 규정하면서, 다만 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한명령을 선고하지 아니할 수 있는 예외를 인정하였다. (3) 한편 개정법의 시행일과 적용 범위 등에 관하여 개정법 부칙은 다음과 같이 규정하고 있다. 개정법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다(제1조). 개정규정은 개정법 시행 전에 성범죄를 범하고 확정판결을 받지 아니한 사람에 대해서도 적용한다(제3조). 종전 규정에 따라 취업제한을 받는 사람의 취업제한 기간은 종전 규정에도 불구하고 확정된 주형의 범위에 따라 5년·3년·1년으로 구분하여 정한 기간[① 3년 초과의 징역 또는 금고형이나 치료감호를 선고받아 그 형이 확정된 사람: 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날(이하 같다)부터 5년, ② 3년 이하의 징역 또는 금고형이나 치료감호를 선고받아 그 형이 확정된 사람: 3년, ③ 벌금형을 선고받아 그 형이 확정된 사람: 1년]으로 하되, 종전 규정을 적용하는 것이 유리한 경우에는 종전의 규정에 따른다(제4조 제1항 제3호 각 목). 또한 헌법재판소의 위헌결정 후 개정법 시행일 전까지 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 그 형이 확정된 사람에 대하여도 부칙 제4조 제1항 제3호 각 목의 구분에 따른 기간 동안 취업을 제한한다(제5조). 나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건 공소사실의 요지는 「피고인은 2017. 1. 27. 05:00경 피해자의 집에서 침대 한쪽에 웅크려 누워 텔레비전을 보던 피해자에게 다가가 피해자의 배를 만지며 키스를 한 후 피해자가 거부함에도 억지로 피해자의 위에 올라타 피해자의 바지와 팬티를 벗겼다. 피고인은 계속하여 피해자가 ‘하지 말라’는 취지로 거부함에도 피해자에게 “가만히 있어, 움직이지 마”라는 취지로 말하며 피해자의 손을 붙잡고 움직이지 못하게 하고 피고인의 손가락을 피해자의 음부에 넣고, 자신의 성기를 강제로 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나, 이에 겁을 먹은 피해자가 격렬히 저항하며 피고인의 몸을 밀쳐내는 바람에 삽입하지 못함으로써 피해자를 강간하려다가 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다」는 것이다. (2) 제1심은 개정법 시행 전인 2018. 3. 30. 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서, 피고인에게 징역 1년과 함께 성폭력 치료프로그램 이수명령(80시간)을 선고하였다. 이에 대하여 피고인만 사실오인과 양형부당을 이유로 항소하였다. (3) 개정법 시행 후인 2018. 8. 9. 판결을 선고한 원심은 개정법 부칙 제3조와 개정규정에 따라 피고인에 대하여는 판결 선고와 동시에 취업제한명령을 선고하여야 한다는 이유로 제1심판결을 직권으로 파기하고, 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하면서, 피고인에게 제1심과 동일한 형(징역 1년, 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령)과 함께 3년간의 취업제한명령을 선고하였다. 다. 불이익변경금지원칙의 적용에 있어서는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도7198 판결 등 참조). 위 법리와 앞서 본 개정규정과 개정법 부칙 규정의 취지, 내용 등에 비추어 살펴보면, 피고인은 개정법 시행 전에 징역 1년을 선고한 제1심판결이 항소제기 없이 그대로 확정되었을 경우 개정법 부칙 제4조 또는 제5조의 특례 규정에 따라 아동·청소년 관련 기관 등에 3년간 취업이 제한되고, 이러한 특례 규정은 예외 없이 일률적으로 10년간 취업제한의 효력이 당연히 발생하는 종전 규정보다 피고인에게 유리하다. 따라서 피고인의 항소제기에 따라 개정법 시행일 이후에 판결을 선고한 원심이 개정법 시행 전에 성범죄를 범한 피고인에 대하여 개정법 부칙 제3조에 따라 개정규정을 적용하여 피고인에게 제1심과 동일한 형을 선고하면서 동시에 3년간의 취업제한명령을 선고하였다고 하여 제1심판결을 그대로 유지하는 것보다 피고인에게 특별히 신분상의 불이익이 없다. 원심판결에 불이익변경금지원칙과 형벌불소급의 원칙을 위반한 잘못이 있다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)	[1] 형사소송법 제368조, 제399조 / [2] 형법 제297조, 제300조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 1. 16. 법률 제15352호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항(현행 제56조 제1항, 제2항 참조), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항, 제2항, 부칙(2018. 1. 16.) 제1조, 제3조, 제4조 제1항 제3호, 제5조, 형사소송법 제368조, 제399조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인 2 및 검사(피고인 1에 대하여) 【변 호 인】 변호사 김민찬 외 1인 【원심판결】 울산지법 2017. 7. 21. 선고 2017노522 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 2의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 제1심판결 중 피고인 2에 대하여 무죄를 선고한 범인도피 부분을 파기하여 유죄를 선고하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공판중심주의, 직접심리주의, 범인도피죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 원심 재판장이 무죄 취지로 선고하였다가 이를 번복하여 유죄 취지로 선고하였다고 볼 만한 자료가 없으므로, 판결 선고의 효력을 다투는 상고이유 주장은 받아들이지 않는다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 가. 구 도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로교통법’이라고 한다) 제44조 제2항에 따라 경찰공무원이 운전자가 술에 취하였는지를 알아보기 위하여 실시하는 측정은 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정 방법, 즉 음주측정기에 의한 측정으로 이해하여야 한다. 그리고 경찰공무원은 음주 여부나 주취 정도를 측정하는 경우 합리적으로 필요한 한도 내에서 그 측정 방법이나 측정 횟수에 관하여 어느 정도 재량을 갖는다. 따라서 경찰공무원은 운전자의 음주 여부나 주취 정도를 확인하기 위하여 운전자에게 음주측정기를 면전에 제시하면서 호흡을 불어넣을 것을 요구하는 것 이외에도 그 사전절차로서 음주측정기에 의한 측정과 밀접한 관련이 있는 검사 방법인 음주감지기에 의한 시험도 요구할 수 있다. 구 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호에서 말하는 ‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’란 전체적인 사건의 경과에 비추어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때를 의미한다. 경찰공무원이 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자에게 음주 여부를 확인하기 위하여 음주측정기에 의한 측정의 사전 단계로 음주감지기에 의한 시험을 요구하는 경우, 그 시험 결과에 따라 음주측정기에 의한 측정이 예정되어 있고 운전자가 그러한 사정을 인식하였음에도 음주감지기에 의한 시험에 명시적으로 불응함으로써 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명하였다면, 음주감지기에 의한 시험을 거부한 행위도 음주측정기에 의한 측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 나타낸 것으로 볼 수 있다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도16121 판결, 대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도5115 판결 등 참조). 나. 원심은 아래와 같은 이유를 들어 경찰관 공소외 1이 피고인 1을 약 5분간 붙잡아 둔 행위는 위법한 체포에 해당하고 그와 같이 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정요구 또한 위법하므로 이에 불응하였더라도 도로교통법 위반(음주측정거부)죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 1) 피고인 1은 순찰차에서 하차한 후 편도 2차로의 도로로 뛰어가 살려달라고 소리치고 정차되어 있는 화물차 기사에게 경찰관으로부터 강제구금을 당하고 있으니 살려달라고 한 것이 사실이라고 하더라도, 이는 음주측정에 응하지 않을 의도에서 비롯된 행동으로 보일 뿐 보호조치가 필요한 상황이라고 보이지 않는다. 2) 당시 경찰관은 피고인 1에 대한 별도의 보호조치를 취하지 않은 채 그를 붙잡고 있다가 음주측정기가 도착하자 3회에 걸쳐 음주측정을 요구한 후 도로교통법 위반(음주운전)죄로 현행범 체포를 한 점에 비추어 보면, 보호조치가 아닌 음주측정이 피고인 1을 붙잡고 있었던 주된 목적으로 보인다. 3) 피고인 1의 음주운전에 대한 증거수집을 위한 수사절차로서 의미를 가지는 음주측정의 목적으로 그를 붙잡아 두면서도 달리 현행범으로 체포하였다거나 임의동행에 관한 동의를 얻는 등의 적법 요건을 갖추었다고 볼 자료가 없다. 다. 그런데 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고인 1은 2016. 5. 2. 새벽 술을 마신 상태로 운전하다가 앞서 가던 공소외 2 운전의 차량이 유턴을 할 때 충돌할 뻔하였다. 이때 양 차량 운전자는 운전석 창문을 열어 서로에게 욕설을 하는 등으로 실랑이를 벌였다. 공소외 2는 그 자리를 피하여 차량을 운전하여 갔는데 피고인 1은 공소외 2 운전 차량을 뒤쫓아 나란히 진행하면서 운전석 창문을 연 상태에서 공소외 2에게 몇 차례 욕설을 하였고 공소외 2를 음주운전으로 경찰에 신고하였다. 2) 현장에 출동한 경찰관 공소외 1이 공소외 2에게 음주감지기 시험을 하였는데 음주반응이 나타나지 않자, 역으로 공소외 2가 피고인 1이 음주운전을 하였다고 지목하였다. 공소외 1은 피고인 1에게 취기가 있고, 현장 부근에 주차되어 있던 승용차 전면 유리에 피고인 1의 휴대전화 번호가 부착되어 있으며, 그 번호가 경찰에 음주운전 신고로 접수된 전화번호와 동일하고, 그 승용차의 시동이 꺼진 뒤 오래되지 않았음을 확인하여 피고인 1이 음주운전을 하였다고 보아 그에게 음주감지기 시험을 하였고 피고인 1에게서 음주반응이 나타났다. 3) 피고인 1은 음주운전을 추궁당하자 ‘운전하지 않았다. 직접 경찰서에 가서 밝히겠다’고 하면서 스스로 현장에 있던 순찰차에 탑승하였고, 공소외 1 등과 함께 인근 지구대로 향하다가 지구대에 이르기 전에 갑자기 ‘집에 가겠다. 순찰차에서 내리게 해달라’고 요구하였으며, 공소외 1은 피고인 1을 하차시켰다. 4) 당시 순찰차에 음주측정기가 없었기 때문에 공소외 1은 인근 지구대에 연락하여 음주측정기를 하차 현장으로 가지고 오게 하였고, 집에 간다는 이유로 현장을 이탈하려는 피고인 1을 가지 못하게 제지하였다. 그러한 상황은 음주측정기가 도착할 때까지 5분 정도 계속되었다. 5) 음주측정기가 도착한 후 공소외 1은 피고인 1에게 약 10분 간격으로 4회 음주측정을 요구하였는데 이에 불응하는 피고인 1이 음주측정을 거부한다는 이유로 현행범 체포하였다. 라. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 1) 앞에서 본 것처럼 대법원은 원심 변론종결 직전 두 차례의 판결을 통하여, 음주감지기에 의한 시험 결과에 따라 음주측정기에 의한 측정이 예정되어 있고 운전자가 그러한 사정을 인식하였는데도 음주감지기에 의한 시험에 명시적으로 불응함으로써 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명한 경우 음주감지기에 의한 시험을 거부한 행위도 음주측정거부에 해당할 수 있음을 명확히 하였다. 2) 이러한 법리 아래에서도 원심판단이 과연 타당한 것인지 살펴볼 필요가 있다. 피고인 1은 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다고 보이는 상황이었으므로, 단속 경찰관으로서는 피고인 1의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 음주측정을 할 필요가 있었다고 판단된다. 이러한 상황에서 피고인 1에 대한 음주감지기 시험 결과 음주반응이 나타났으므로, 피고인 1이 그 이후 음주측정기에 의한 측정을 위하여 예정되어 있는 경찰관의 일련의 요구에 불응한다면 음주측정거부에 해당한다고 볼 여지가 있다. 3) 따라서 원심으로서는 피고인 1이 경찰관의 음주측정요구를 피하여 현장을 이탈하려 하거나 도주함으로써 도로교통법 위반(음주측정거부)죄가 성립하고, 그 이후 경찰관이 피고인 1을 붙잡아 둔 행위는 범죄 성립 이후의 사정에 불과하다고 볼 것인지, 아니면 경찰관의 조치가 여전히 불법체포에 해당하여 피고인 1이 불법체포 상황에서 음주측정요구에 불응한 것은 음주측정거부에 해당하지 않는 것인지 다시 판단할 필요가 있다. 이처럼 원심판결에는 구 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호의 음주측정거부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 결론 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	구 도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제44조 제2항, 제148조의2 제1항 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 윤영현 외 6인 【원심판결】 서울북부지법 2018. 8. 23. 선고 2018노299 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 도시 및 주거환경정비법(2015. 9. 1. 법률 제13508호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제85조 제5호는 ‘제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 않고 동조 제3항 각호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’을 처벌하도록 정하고, 제24조 제3항은 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항을 정하고 있다. 이처럼 구 도시정비법이 일정한 사항에 관하여 총회의 의결을 거치도록 하고 이를 위반한 조합 임원을 처벌하는 벌칙규정까지 둔 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 참여 기회를 보장하고 조합 임원의 전횡을 방지하기 위한 것이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도14296 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도138 판결 등 참조). 2. 원심은 다음과 같은 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실(이유 무죄 부분 제외)을 유죄라고 판단하였다. 가. ○○ 시영 △단지 2차 주택재건축 정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)이 조합원들과 체결한 각각의 분양계약에 따라 조합원들이 납부하여야 하는 ‘추가부담금’은 구 도시정비법 제24조 제3항 제9호에서 조합원총회의 의결사항으로 규정한 ‘정비사업비의 조합원별 분담내역’에 해당한다. 나. 구 도시정비법 제24조 제3항은 조합원총회 의결사항으로 ‘정비사업비의 조합원별 분담내역(제9호)’과 ‘제48조의 규정에 의한 관리처분계획의 수립과 변경(제10호)’을 별도로 정하고 있다. 다. 이 사건 조합이 2012. 1. 15. 임시총회에서 정비사업비의 추산액, 그에 따른 조합원 부담 규모와 부담 시기 등을 정한 관리처분계획을 의결하고, 2013. 2. 22. 임시총회에서 위 관리처분계획의 변경을 의결한 것은 구 도시정비법 제24조 제3항 제10호의 ‘제48조의 규정에 의한 관리처분계획의 수립과 변경’에 관한 의결에 해당할 뿐이고, 이로써 같은 항 제9호의 ‘정비사업비의 조합원별 분담내역’에 관하여 조합원총회의 의결을 하였다고 할 수 없다. 3. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 규정의 해석을 그르쳐 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 피고인들의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	구 도시 및 주거환경정비법(2015. 9. 1. 법률 제13508호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항(현행 제45조 제1항 참조), 제85조 제5호(현행 제137조 제6호 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2018. 4. 19. 선고 2017노2920 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 도로교통법(이하 ‘법’이라 한다) 제44조 제1항은 술에 취한 상태에서 자동차 등의 운전을 금지하고, 법 제148조의2 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)는 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람을 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 정하고 있다. 이 사건 조항은 행위주체를 단순히 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반한 사람으로 정하고 있고, 이러한 음주운전 금지규정 위반으로 형을 선고받거나 유죄의 확정판결을 받은 경우 등으로 한정하고 있지 않다. 이것은 음주운전 금지규정을 반복적으로 위반하는 사람의 반규범적 속성, 즉 교통법규에 대한 준법정신이나 안전의식의 현저한 부족 등을 양형에 반영하여 반복된 음주운전에 대한 처벌을 강화하고, 음주운전으로 발생할 국민의 생명·신체에 대한 위험을 예방하며 교통질서를 확립하기 위한 것으로 볼 수 있다. 위와 같은 이 사건 조항의 문언 내용과 입법 취지 등을 종합하면, 이 사건 조항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’은 문언 그대로 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반하여 음주운전을 하였던 사실이 인정되는 사람으로 해석해야 하고, 그에 대한 형의 선고나 유죄의 확정판결 등이 있어야만 하는 것은 아니다. 이 사건 조항을 적용할 때 위와 같은 음주운전 금지규정 위반자의 위반전력 유무와 그 횟수는 법원이 관련 증거를 토대로 자유심증에 따라 심리·판단해야 한다. 다만 이는 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실이므로, 그 증명책임은 검사에게 있다(대법원 2018. 11. 15. 선고 2018도11378 판결 참조). 2. 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. 가. 피고인은 2006. 9. 28. 의정부지방검찰청에서 도로교통법 위반(음주운전)죄로 소년보호사건 송치처분을 받고, 2009. 11. 11. 서울북부지방법원에서 같은 죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 받았다. 나. 피고인은 2016. 10. 9. 03:15경 서울 강북구 미아동 미아사거리 인근 도로에서부터 서울 성북구 정릉로 321 앞 도로에 이르기까지 약 3km 구간에서 혈중알코올농도 0.134%의 술에 취한 상태로 (차량 번호 생략) 스포티지 승용차를 운전하였다. 다. 이로써 피고인은 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 위 규정을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다. 3. 기록에 의하면, 피고인은 2006. 9. 28. 의정부지방검찰청에서 도로교통법 위반(음주운전)으로 소년보호사건 송치처분을 받아 의정부지방법원으로부터 보호처분인 보호관찰 결정을 받은 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 위 보호처분을 받은 전력도 음주운전을 한 사실 자체가 인정되는 경우에는 음주운전 금지규정을 위반한 전력에 포함되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고인이 이 부분 공소사실 기재 음주운전 행위 당시 이미 음주운전 금지규정을 2회 위반하였다고 볼 수 있어, 이 부분 공소사실 기재 음주운전 행위에 대하여는 이 사건 조항을 적용하여야 한다. 4. 원심은 이와 달리 음주운전으로 단속되어 소년보호사건 송치처분을 받았다는 사실만으로는 이 사건 조항에서 말하는 음주운전 금지규정을 위반한 전력에 포함되지 않는다고 판단한 후 위 소년보호사건 송치처분을 제외하면, 이 부분 공소사실에 대하여 이 사건 조항을 적용할 수 없게 되므로 결국 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심의 이러한 판단에는 이 사건 조항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다. 5. 파기의 범위 원심판결 중 이유에서 무죄로 판단한 이 사건 조항에 관한 도로교통법 위반(음주운전) 부분은 파기되어야 한다. 이 부분 공소사실과 유죄로 인정된 공소사실은 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결 전부를 파기하여야 한다. 6. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)	도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제148조의2 제1항 제1호, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 민후 담당변호사 김경환 외 3인 【원심판결】 의정부지법 2017. 8. 30. 선고 2017노262 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 참고자료 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀 침해·누설 여부 가. 이 사건에서 피고인의 행위가 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제49조에서 정한 ‘정보통신망에 의해 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀’을 침해·누설한 것인지 문제 되고 있다. (1) 정보통신망법 제49조는 “누구든지 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설하여서는 아니 된다.”라고 정하고, 제71조 제1항 제11호는 ‘제49조를 위반하여 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.’고 정하고 있다. 정보통신망법은 정보통신망의 이용을 촉진하고 정보통신서비스를 이용하는 자의 개인정보를 보호함과 아울러 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성하여 국민생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지하기 위한 목적으로 제정되었다(제1조). 정보통신망은 전기통신사업법 제2조 제2호에 따른 전기통신설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 정보를 수집·가공·저장·검색·송신 또는 수신하는 정보통신체제를 말한다(제2조 제1항 제1호). 전기통신설비는 전기통신을 하기 위한 기계·기구·선로 또는 그 밖에 전기통신에 필요한 설비를 말한다(전기통신사업법 제2조 제2호). 정보통신망법 제49조의 규율 내용이 포괄적이기 때문에, 위와 같은 정보통신망법의 입법목적이나 정보통신망의 개념 등을 고려하여 그 조항을 해석해야 한다. 정보통신망법 제49조 위반행위의 객체인 ‘정보통신망에 의해 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀’에는 정보통신망으로 실시간 처리·전송 중인 비밀, 나아가 정보통신망으로 처리·전송이 완료되어 원격지 서버에 저장·보관된 것으로 통신기능을 이용한 처리·전송을 거쳐야만 열람·검색이 가능한 비밀이 포함됨은 당연하다. 그러나 이에 한정되는 것은 아니다. 정보통신망으로 처리·전송이 완료된 다음 사용자의 개인용 컴퓨터(PC)에 저장·보관되어 있더라도, 그 처리·전송과 저장·보관이 서로 밀접하게 연계됨으로써 정보통신망과 관련된 컴퓨터 프로그램을 활용해서만 열람·검색이 가능한 경우 등 정보통신체제 내에서 저장·보관 중인 것으로 볼 수 있는 비밀도 여기서 말하는 ‘타인의 비밀’에 포함된다고 보아야 한다. 이러한 결론은 정보통신망법 제49조의 문언, 정보통신망법상 정보통신망의 개념, 구성요소와 기능, 정보통신망법의 입법목적 등에 비추어 도출할 수 있다. 또한 정보통신망법 제49조에서 말하는 ‘타인의 비밀’이란 일반적으로 알려져 있지 않은 사실로서 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익이 되는 것을 뜻한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도7309 판결 등 참조). (2) 정보통신망법 제49조에서 말하는 타인의 비밀 ‘침해’란 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등 부정한 수단 또는 방법으로 취득하는 행위를 말한다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2013도15457 판결 참조). 타인의 비밀 ‘누설’이란 타인의 비밀에 관한 일체의 누설행위를 의미하는 것이 아니라, 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등의 부정한 수단 또는 방법으로 취득한 사람이나 그 비밀이 위와 같은 방법으로 취득된 것임을 알고 있는 사람이 그 비밀을 아직 알지 못하는 타인에게 이를 알려주는 행위만을 의미한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10576 판결 등 참조). 정보통신망법 제48조 제1항은 정보통신망에 대한 보호조치를 침해하거나 훼손할 것을 구성요건으로 하지 않고 ‘정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어’ 정보통신망에 침입하는 행위를 금지하고 있다. 정보통신망법 제49조는 제48조와 달리 정보통신망 자체를 보호하는 것이 아니라 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보나 비밀을 보호대상으로 한다. 따라서 정보통신망법 제49조의 ‘타인의 비밀 침해 또는 누설’에서 요구되는 ‘정보통신망에 침입하는 등 부정한 수단 또는 방법’에는 부정하게 취득한 타인의 식별부호(아이디와 비밀번호)를 직접 입력하거나 보호조치에 따른 제한을 면할 수 있게 하는 부정한 명령을 입력하는 등의 행위에 한정되지 않는다. 이러한 행위가 없더라도 사용자가 식별부호를 입력하여 정보통신망에 접속된 상태에 있는 것을 기화로 정당한 접근권한 없는 사람이 사용자 몰래 정보통신망의 장치나 기능을 이용하는 등의 방법으로 타인의 비밀을 취득·누설하는 행위도 포함된다. 그와 같은 해석이 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수는 없다. 나. (1) 원심은, 다음과 같은 이유를 들어 피고인이 열람·복사한 피해자들 사이의 메신저 대화내용(이하 ‘이 사건 대화내용’이라 한다)이 정보통신망에 의해 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀에 해당하고, 피고인이 피해자 공소외 1이 잠시 자리를 비운 틈을 타 위 피해자의 컴퓨터에서 이 사건 대화내용을 열람·복사한 다음 복사된 전자파일을 공소외 2에게 전송한 행위는 타인의 비밀을 침해·누설한 행위에 해당한다고 한 제1심판단이 정당하다고 보아, 피고인의 사실오인과 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 않았다. (가) 이 사건 대화내용은 피해자들이 각자의 컴퓨터에 설치된 메신저 프로그램을 통하여 나눈 사적인 것으로서 제3자와는 공유하기 어려운 내용이다. 피해자들은 이 사건 대화내용을 컴퓨터 하드디스크에 전자파일의 형태로 저장하였는데, 이는 메신저 프로그램에서 제공하는 보관함 기능을 이용한 것으로서 정보통신망에 의한 비밀처리에 해당한다. (나) 피해자 공소외 1이 위와 같이 저장된 이 사건 대화내용을 다시 확인하려면 자신의 계정을 이용하여 메신저 프로그램을 실행해야만 하고, 제3자가 별도의 접근권한 없이 위 피해자의 계정을 이용하여 메신저 프로그램을 실행한 다음 보관함의 대화내용을 확인하는 것은 허용되지 않는다. (다) 피고인은 피해자 공소외 1이 자신의 계정을 이용해 메신저 프로그램을 실행시킨 채 잠시 자리를 비운 사이에 위 피해자 몰래 메신저 프로그램을 사용하여 보관함에 접속한 다음 저장되어 있던 이 사건 대화내용을 열람·복사하여 제3의 컴퓨터에 전송하였다. (라) 피해자들이 이용한 메신저 프로그램의 서비스제공자인 공소외 3 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)가 징계조사나 영업비밀보호 등을 위하여 메신저 대화내용을 열람·확인할 수 있다고 하더라도, 메신저 프로그램 운영 업무와 관련 없는 피고인에게 이 사건 대화내용을 열람·확인할 권한은 없고, 이 사건 회사가 피고인과 같은 일반 직원에게 그러한 행위를 하는 것을 승낙하였을 것으로 보기도 어렵다. (2) 원심의 판단은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정보통신망법 제49조의 해석이나 죄형법정주의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 정당방위, 정당행위 해당 여부 어떠한 행위가 위법성조각사유로서 정당행위나 정당방위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적·합리적으로 가려야 하고, 또 행위의 적법 여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없는 것이다. 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다. 그리고 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도7096 판결 등 참조). 원심은 피고인의 행위가 위법성이 조각되는 정당방위나 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 정당방위나 정당행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제1조, 제2조 제1항 제1호, 제49조, 제71조 제1항 제11호, 전기통신사업법 제2조 제2호 / [2] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조, 제49조, 제71조 제1항 제11호 / [3] 형법 제20조, 제21조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2018. 8. 22. 선고 2018노1935 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 도로교통법 시행규칙 제6조 제2항 [별표 2]는 “황색의 등화”의 뜻을 ‘1. 차마는 정지선이 있거나 횡단보도가 있을 때에는 그 직전이나 교차로의 직전에 정지하여야 하며, 이미 교차로에 차마의 일부라도 진입한 경우에는 신속히 교차로 밖으로 진행하여야 한다’라고 규정하고 있다. 위 규정에 의하면 차량이 교차로에 진입하기 전에 황색의 등화로 바뀐 경우에는 차량은 정지선이나 ‘교차로의 직전’에 정지하여야 하며, 차량의 운전자가 정지할 것인지 또는 진행할 것인지 여부를 선택할 수 없다(대법원 2006. 7. 27. 선고 2006도3657 판결 등 참조). 2. 원심은 도로교통법 시행규칙 제6조 제2항 [별표 2]에서 정하는 ‘황색의 등화’를 정지선이나 횡단보도가 없을 때에는 교차로의 직전에 정지하여야 한다는 의미로 해석할 수 없다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 적색의 등화 신호에 ‘차마는 정지선, 횡단보도 및 교차로의 직전’에서 정지하여야 한다고 병렬적으로 규정하여 황색의 등화에 대한 규정 내용과 달리 교차로 직전에 정지하여야 함을 명시적으로 표시하고 있고, 황색의 등화에 이미 교차로에 차마의 일부라도 진입한 경우에는 신속히 교차로 밖으로 진행하여야 한다고 규정하여 황색의 등화 신호에서 교차로 통행을 전면 금지하고 있지 않다는 등의 이유를 들었다. 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 2016. 12. 11. 09:50경 (차량번호 생략) 렉스턴 승용차량을 운전하여 화성시 남양읍 남양리 우림필유 아파트 앞 사거리 교차로를 엘에이치(LH)9단지 아파트 쪽에서 남양읍 시내 쪽으로 미상의 속도로 직진 주행하여 위 교차로에 진입했다가 피고인 진행방향 오른쪽에서 왼쪽으로 주행하던 견인차량을 들이받은 사실, 피고인은 당시 그곳 전방에 있는 위 교차로 신호가 황색으로 바뀌었음을 인식하였음에도 정지하지 않은 채 교차로 내에 진입한 사실, 당시 위 교차로의 도로 정비 작업이 마무리되지 않아 정지선과 횡단보도가 설치되어 있지 않았던 사실을 알 수 있다. 이러한 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 교차로 진입 전 정지선과 횡단보도가 설치되어 있지 않았다 하더라도 피고인이 황색의 등화를 보고서도 교차로 직전에 정지하지 않았다면 신호를 위반하였다고 봄이 타당하다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고인이 신호를 위반하지 않았다고 판단하고 말았다. 이러한 원심판단에는 도로교통법 시행규칙 제6조 제2항 [별표 2]의 ‘황색의 등화’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	[1] 도로교통법 제4조, 도로교통법 시행규칙 제6조 제2항 [별표 2] / [2] 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 제1호, 형법 제268조, 도로교통법 제4조, 제151조, 도로교통법 시행규칙 제6조 제2항 [별표 2]	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 혜성 담당변호사 윤상홍 【원심판결】 대구지법 2018. 7. 27. 선고 2018노344 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 2015. 5. 1.자 근로계약서에 대한 사문서변조 및 변조사문서행사의 점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 2015. 5. 1.자 근로계약서에 대한 사문서변조 및 변조사문서행사의 점을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 이를 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 사문서변조 및 변조사문서행사의 고의, 묵시적 동의나 추정적 승낙, 사회상규 및 위법성조각사유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 2015. 5. 1.자 근로계약서에 기한 사기미수의 점에 관하여 가. 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다. 그리고 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니한다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니하는 사실을 잘 알면서도 허위의 주장과 증명으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 않는다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결 등 참조). 한편 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다. 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 감안할 때 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 것이어서, 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다21119 판결 등 참조). 나. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 2016. 9. 13.경 대구지방법원 포항지원에서 공소외 1을 상대로 ‘매월 퇴직적립금이 포함된 포괄일급을 지급하여 왔으므로 그와 같이 기 지급된 퇴직적립금 합계 9,862,989원 및 이에 대한 지연이자의 지급을 구한다’라는 청구취지 및 청구원인을 기재한 ‘부당이득반환청구’의 소장을 접수하면서 피고인이 공소외 1과의 2015. 5. 1.자 근로계약서의 일급란에 기재된 ‘104,000원’을 수정테이프로 지운 후 ‘89,000원’을 기재함으로써 변조한 사문서인 위 근로계약서 1장을 증거서류로 제출하였으나 위 소송의 피고인 공소외 1이 변조사실 등을 주장하면서 응소하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 공소외 2 주식회사가 공소외 1과 사이에 협의된 급여가 일급인지 퇴직적립금이 포함된 포괄일급인지가 분명치 않은 경우, 피고인이 관련 민사소송에서 2015. 5. 1.자 근로계약서를 공소외 1과 사이에 포괄일급을 104,000원, 일급을 89,000원에 합의한 것이라는 주장 사실을 증명하는 데 사용할 목적으로 위 근로계약서의 일급란에 기재된 ‘104,000원’을 수정테이프로 지운 후 ‘89,000원’을 기재한 것이라면, 이는 위 내용이 사실에 부합하더라도, 근로계약서에 새로운 증명력을 가져오게 한 것임이 분명하므로 사문서변조죄의 구성요건을 충족하고, 그에 따라 각 변조사문서행사 및 편취의 고의도 인정할 수 있다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고인은 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)의 대표이사이고, 공소외 1은 2011. 11.경 공소외 2 회사에 입사하여 기계정비공으로 근무하다가 2016. 3. 11. 퇴직하였다. (2) 공소외 2 회사가 근로자들과 작성한 근로계약서의 내용이나 기재 형식 등에 비추어 보면, 통상 포괄일급을 정한 후 포괄일급에서 퇴직적립금 등을 일정한 비율로 공제한 금액을 일급란에 기재하였고, 임금은 포괄일급을 기준으로 산정·지급되었다. (3) 공소외 2 회사는 공소외 1과 사이에 2011. 11. 19.자, 2014. 4. 1.자, 2015. 5. 1.자 등 3장의 근로계약서를 작성하였는데, 그중 2011. 11. 19.자 및 2014. 4. 1.자 근로계약서상의 포괄일급에는 주휴수당, 월차수당과 함께 ‘퇴직적립금(일급의 8.3%)’이 포함되었으나, 2015. 5. 1.자 근로계약서는 ‘퇴직적립금’란이 삭제되어 2015. 5. 1. 이후부터는 포괄일급에 퇴직적립금이 포함되지 않게 되었다. (4) 공소외 1이 2016. 3. 11. 공소외 2 회사에서 퇴사 후 고용노동부 포항지청에 퇴직금 미지급으로 민원을 제기하자 피고인은 퇴직금을 우선 지급한 후 이미 지급한 퇴직적립금을 부당이득금으로 반환청구하기로 하고 2016. 8. 31. 공소외 1에게 퇴직적립금과 별도로 새로 산정한 퇴직금 전액을 지급하였다. (5) 피고인은 공소외 2 회사 명의로 2016. 9. 13. 대구지방법원 포항지원에 공소외 1을 상대로 2011. 12.부터 2015. 4.까지 포괄일급에 포함하여 지급한 퇴직적립금 9,862,989원을 부당이득으로 반환하라는 소송을 제기하였고, 피고인은 2015. 5. 1.자 근로계약서의 일급란에 기재되어 있던 ‘104,000’원을 수정테이프로 지운 후 ‘89,000’원으로 기재한 다음 이를 위 소송의 증거자료로 제출하였다. (6) 위 부당이득반환청구 소송은 제1심에서 원고인 공소외 2 회사의 본소청구가 전부 인용되었고, 공소외 1의 항소로 계속된 항소심에서 당사자 사이에 임의조정이 성립되었다. 라. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 공소외 2 회사는 2011. 11. 19.자 및 2014. 4. 1.자 근로계약서에 기하여 공소외 1에게 2011. 11.경부터 2015. 4. 30.까지 포괄일급에 일급의 8.3%에 해당하는 퇴직적립금을 포함하여 임금을 지급하였는데, 공소외 1의 퇴사 후 위와 같이 공소외 1에게 지급된 퇴직적립금이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다는 자문을 받고 별도로 퇴직금 전액을 지급하였다. 따라서 피고인이 이미 지급한 퇴직적립금에 대하여 부당이득반환의 소를 제기한 것은 정당한 권리행사의 일환으로 이루어진 것으로 보여지고, 이러한 피고인의 주장이 허위의 주장이라거나 이로써 법원을 기망한 것이라고 볼 수 없다. 설령 피고인이 공소외 1에게 지급한 퇴직적립금의 실질이 임금을 지급한 것에 불과하고 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직적립금이라는 형식만을 취한 것이어서 퇴직적립금의 반환을 구할 수 없다고 하더라도, 이는 피고인이 단순히 사실을 잘못 인식하였거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 경우이므로 사기죄를 구성하지 아니한다. 또한 피고인이 제기한 위 부당이득반환청구 소송은 2015. 5. 1.자 근로계약서가 작성되기 전까지 공소외 2 회사가 공소외 1에게 지급한 퇴직적립금의 반환을 구하는 것으로, 2015. 5. 1. 이후에 지급한 임금과 관련된 청구를 하고 있지 않다. 따라서 2015. 5. 1. 이후의 근로조건에 관한 내용을 규정한 위 근로계약서는 위 소송의 권리발생 사유에 관한 증거가 될 수 없어 소송의 내용이나 결과에 전혀 영향을 미칠 수 없다. 비록 피고인이 위 소송을 제기하면서 2015. 5. 1.자 근로계약서의 일급란 기재 금액을 변조하여 제출하였다고 하더라도 그것만으로 피고인이 증거조작을 통하여 법원을 기망한 것이라거나 피고인에게 허위사실을 증명함으로써 법원을 기망한다는 인식이 있었다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 피고인이 2015. 5. 1.자 근로계약서의 일급란 기재 금액을 변경하여 제출한 것이 공소외 1과 사이에 포괄일급을 104,000원, 일급을 89,000원에 합의한 것이라는 주장 사실을 증명하는 데 사용하기 위한 것이라는 잘못된 전제에서 사기미수죄를 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 소송사기의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 파기의 범위 앞서 본 이유로 원심판결 중 유죄로 인정된 사기미수죄 부분은 파기되어야 하는데, 사기미수죄를 제외하고 원심이 유죄로 인정한 사문서변조죄 및 변조사문서행사죄는 사기미수죄와 형법 제37조 전단의 경합범 또는 형법 제40조의 상상적 경합범으로 기소되어 원심에서 1개의 형을 선고받았기 때문에 이 부분 역시 파기할 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제231조, 제234조, 제347조 제1항, 제352조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 대해 담당변호사 문주호 외 2인 【재항고인】 검사 【원심결정】 부산지법 2017. 1. 2.자 2016로65 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 가. 1980. 5. 17. 비상계엄이 전국으로 확대되었고, 1980. 8. 4. 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라고 한다) 제13조에서 정한 계엄사령관의 조치로서 계엄포고 제13호(이하 ‘이 사건 계엄포고’라고 한다)가 발령되었다. 나. 피고인은 이 사건 계엄포고에 의해 불량배로 검거되어 근로봉사 중 지정 지역을 무단이탈하였다는 계엄법 위반의 공소사실로 기소되어 제1군단계엄보통군법회의에서 1980. 12. 23. 징역 10월을 선고받아(이하 ‘재심대상판결’이라고 한다) 항소하였고, 육군고등군법회의에서 1981. 2. 17. 항소기각 판결을 선고받았으며, 그 무렵 재심대상판결이 확정되었다. 다. 피고인은 2015. 12. 30. 이 사건 계엄포고가 위헌·무효라고 주장하며 부산지방법원에 이 사건 재심청구를 하였다. 라. 제1심법원은 이 사건 재심청구가 법률상 방식을 위반하였다는 이유로 기각하였으나, 원심법원은 이 사건 계엄포고가 구 계엄법 제13조의 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 헌법이 보장하는 신체의 자유와 거주·이전의 자유, 영장주의에 반하여 위헌·무효이므로 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심사유가 있다고 보아, 제1심결정을 취소하고 환송하는 결정을 하였다. 이에 대하여 검사가 재항고하여 다툰다. 2. 이 사건 계엄포고의 위헌·위법 여부 가. 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 국가긴급권을 행사하는 대통령의 결정은 존중되어야 한다. 그러나 이러한 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소한도로 행사되어야 하고 국가긴급권을 규정한 헌법상 발동 요건과 한계에 부합하여야 한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 등 참조). 나. 유신헌법 제54조 제1항은 ‘대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.’라고 정하고, 구 계엄법 제4조는 ‘비상계엄은 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변에 있어서 적의 포위공격으로 인하여 사회질서가 극도로 교란된 지역에 선포한다.’라고 정하고 있다. 유신헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제4조 등에 비추어 볼 때, 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’는 전쟁 또는 전쟁에 준하는 사변으로 국가의 존립이나 헌법의 유지에 위해가 될 만큼 극도로 사회질서가 혼란해진 상태 등이 현실적으로 발생하여 경찰력만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 군병력을 동원하여 그러한 상황에 이른 직접적인 원인을 제거하는 것이 반드시 필요하게 된 때를 뜻한다고 보아야 한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도14781 판결 참조). 다. 이 사건 계엄포고는 폭력사범, 공갈 및 사기사범, 사회풍토 문란 사범을 검거한 후 일정 기준에 따라 분류·수용하고 순화교육과 근로봉사 등으로 순화시켜 사회에 복귀하게 한다는 것으로, 순화교육 및 근로봉사 기간 중 지정 지역을 무단이탈하거나 난동, 소요 등 불법행동을 일절 금지하며, 이를 위반하는 때에는 영장 없이 체포, 구금, 수색한다는 내용을 포함하고 있다. 이러한 계엄포고의 내용은 비상계엄 전국 확대 이후 동요 우려가 있는 시민사회를 안정시키기 위한 것이었을 뿐이고, 이 사건 계엄포고가 발령될 당시의 국내외 정치·사회상황이 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’에 해당하였다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 계엄포고는 유신헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제13조에서 정한 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 라. 또한 이 사건 계엄포고의 내용은 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)에도 불구하고, 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 정한 신체의 자유를 침해하고 영장주의 원칙에 위배되며, 유신헌법 제12조(현행 헌법 제14조)가 정한 거주·이전의 자유를 침해한다. 또한 ‘난동, 소요 등 불법행동을 일체 금한다.’(제3항)고 하여 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐만 아니라 그 적용범위가 포괄적이어서 죄형법정주의의 명확성 원칙에도 위배된다. 마. 이와 같이 이 사건 계엄포고는 헌법과 법률에서 정한 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 그 내용도 신체의 자유, 거주·이전의 자유 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하며 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되므로, 해제 또는 실효되기 이전부터 이미 유신헌법, 현행 헌법, 구 계엄법에 위배되어 무효이다. 3. 형사소송법 제420조 제5호 재심사유의 존부 형사소송법 제420조 제5호는 재심사유의 하나로 “유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때”를 규정하고 있다. 여기에서 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’라 함은 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거로서 이를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때는 물론이고, 형벌에 관한 법령이 당초부터 헌법에 위반되어 법원에서 위헌·무효라고 선언한 때에도 역시 이에 해당한다(대법원 2013. 4. 18.자 2010모363 결정 등 참조). 이 사건 계엄포고는 벌칙조항인 구 계엄법 제15조에서 정한 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치’에 해당하여 형벌에 관한 법령의 일부가 되고, 앞에서 살펴보았듯이 당초부터 위헌·무효라고 인정되므로, 이 사건 계엄포고 위반행위를 유죄로 인정한 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제5호가 정한 재심사유가 있다. 이와 같은 이유로 재심대상판결에 재심사유가 있다고 본 원심판단에는 재항고이유 주장과 같이 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 검사의 재항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)	[1] 구 헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 유신헌법) 제8조(현행 제10조 참조), 제10조(현행 제12조 참조), 제12조(현행 제14조 참조), 제54조 제1항(현행 제77조 제1항 참조), 제3항(현행 제77조 제3항 참조), 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조(현행 제2조 제2항 참조), 제13조(현행 제9조 제1항 참조), 제15조(현행 제14조 제2항 참조), 형사소송법 제420조 제5호 / [2] 형사소송법 제420조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 담당변호사 유승남 외 3인 【원심판결】 서울고법 2014. 11. 20. 선고 2014노708 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 형사소송법 제262조 제4항 후문은 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘다른 중요한 증거를 발견한 경우’란 재정신청 기각결정 당시에 제출된 증거에 새로 발견된 증거를 추가하면 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거가 있는 경우를 말하고, 단순히 재정신청 기각결정의 정당성에 의문이 제기되거나 범죄피해자의 권리를 보호하기 위하여 형사재판절차를 진행할 필요가 있는 정도의 증거가 있는 경우는 여기에 해당하지 않는다. 그리고 관련 민사판결에서의 사실인정 및 판단은, 그러한 사실인정 및 판단의 근거가 된 증거자료가 새로 발견된 증거에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 그 자체가 새로 발견된 증거라고 할 수는 없다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 고소인은 2007. 4.경 피고인이 고소인 소유의 아파트 10세대에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)에서 정한 잔금지급의무 등을 이행할 의사나 능력이 없었음에도 고소인을 기망하여 위 아파트를 매수한 후 소유권이전등기를 마침으로써 잔금 등 합계 총 45억 6,230만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 피의사실로 피고인을 검찰에 고소하였다. 나. 검찰은 2007. 10. 31. 편취범의를 인정하기 어렵다는 이유로 혐의 없음의 불기소처분을 하였고, 이후 고소인이 제기한 항고를 기각하였다. 이에 고소인은 서울고등법원에 재정신청을 하였으나 서울고등법원은 2008. 4. 4. 재정신청을 기각하는 결정을 하였고(이하 ‘이 사건 재정신청 기각결정’이라 한다), 위 결정은 그 무렵 확정되었다. 다. 고소인은 2012. 3.경 피고인 등을 위 가.항 기재 피의사실을 포함한 내용으로 다시 고소하였고, 검사는 피고인을 위 가.항 기재 피의사실을 공소사실로 삼아 이 사건 공소를 제기하였다. 라. 이 사건 재정신청 기각결정 이후 제출된 증거로는 서울고등법원 2008나17207 판결, 피해자(고소인)의 진술, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 각 진술 등이 있다. 3. 위와 같은 사실관계를 바탕으로 이 사건 재정신청 기각결정 이후 제출된 증거가 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 말하는 ‘다른 중요한 증거를 발견한 경우’에 해당하는지 여부를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 가. 서울고등법원 2008나17207 판결은, 민사적 법률관계의 측면에서 이 사건 매매계약의 해석, 피고인의 계약위반 및 해제의 효력에 관하여 판단한 것으로서, 제1심인 서울서부지방법원 2007가합422 판결과 사실인정 및 판단을 달리하여, 피고인의 채무불이행으로 인한 고소인의 계약 해제로 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었다고 인정하였으나, 위 항소심 판결 그 자체는 새로 발견된 증거라고 할 수 없고, 나아가 위 항소심 판결에서도 피고인의 기망행위나 편취의사 등에 관한 내용이 포함되어 있지 않다. 따라서 서울고등법원 2008나17207 판결 또는 그 판결의 기초가 된 증거는, 이 사건 매매계약 당시 피고인에게 기망행위 및 편취의사가 있었다고 인정할 수 있을 정도로 충분히 유죄의 확신을 갖게 하는 새로운 증거에 해당한다고 할 수 없다. 나. 피해자의 진술은 이 사건 재정신청 기각결정 이전의 진술과 동일한 취지에 불과할 뿐만 아니라 이 사건 공소사실을 추가로 뒷받침할 새로운 내용을 포함하고 있지도 않으므로, 이 사건 매매계약 당시 피고인에게 기망행위 및 편취의사가 있었다고 인정할 수 있을 정도로 충분히 유죄의 확신을 갖게 하는 새로운 증거에 해당한다고 할 수 없다. 다. 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등의 진술 역시 이 사건 매매계약 당시 피고인의 기망행위 및 편취의사가 있었다고 단정하기에 부족하거나 이 사건 공소사실과 직접적인 관련성이 없는 진술증거에 불과하고, 이들의 진술이 객관적으로 신빙성이 있다고 볼 만한 특별한 사정도 없으므로, 이 사건 매매계약 당시 피고인에게 기망행위 및 편취의사가 있었다고 인정할 수 있을 정도로 충분히 유죄의 확신을 갖게 하는 새로운 증거에 해당한다고 할 수 없다. 4. 그렇다면 이 사건 재정신청 기각결정이 확정된 후 검사가 새로 제출한 증거들은 기존의 증거들과 종합하여 보더라도 이 사건 공소사실에 관하여 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공소제기는 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 말하는 ‘재정신청 기각결정이 확정된 후 다른 중요한 증거를 발견한 경우’에 해당하지 아니하여 부적법하다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 이와 달리 재정신청 기각결정의 정당성에 의문이 제기되거나 범죄피해자의 권리를 보호하기 위하여 형사재판절차를 진행할 필요가 있는 정도의 증거만으로도 ‘다른 중요한 증거를 발견한 경우’에 해당한다는 잘못된 전제에서, 이 사건 공소가 재정신청 기각결정이 확정된 후 다른 중요한 증거를 발견한 것에 터 잡아 제기된 것으로서 적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 형사소송법 제262조 제4항 후문에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각한 제1심판결은 정당하고 검사의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수	형사소송법 제262조 제2항 제1호, 제4항	형사
【재항고인】 재항고인 【변 호 인】 법무법인 태양일리오스 담당변호사 송재우 【원심결정】 의정부지법 2018. 12. 7.자 2018로162 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제411조는 당사자에게 항고에 관하여 그 이유서를 제출하거나 의견을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하려는 데 취지가 있으므로(대법원 2003. 9. 22.자 2003모300 결정 등 참조), 항고심에서 항고인이 항고에 대한 의견진술을 한 경우에는 위와 같은 기회가 있었다고 봄이 상당하므로 형사소송법 제411조를 위반하였다고 볼 수 없다(대법원 2016. 1. 20.자 2016모73 결정 등 참조). 기록에 의하면, 원심법원은 재항고인에게 항고기록접수통지서를 발송하여 2018. 12. 4. 재항고인이 유치되어 있던 의정부교도소에서 이를 수령한 사실, 원심은 재항고인에게 항고기록접수통지서가 송달된 후 3일째인 2018. 12. 7. 재항고인의 항고를 기각한 사실, 한편 제1심 국선변호인이 제출한 즉시항고장에는 항고이유가 기재되어 있지 않지만 재항고인이 제출한 즉시항고장에는 항고이유가 기재되어 있으며, 그 내용은 연로한 모친과 단둘이 살고 있으니 한 번만 기회를 달라는 것으로서 제1심법원에서 제출한 의견서, 반성문, 최후진술서 및 심문기일의 진술과 같은 내용인 사실을 알 수 있다. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인은 원심에서 항고에 관한 의견을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여받았으며 실제로 항고에 관한 의견을 진술하였으므로, 원심결정에 형사소송법 제411조를 위반한 잘못이 있다거나 사선변호인을 선임할 시간적 여유가 없었다는 주장은 받아들일 수 없다. 재항고이유로 인용한 선례는 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용할 수 없다. 2. 국선변호인 제도는 구속영장실질심사, 체포·구속 적부심사의 경우를 제외하고는 공판절차에서 피고인의 지위에 있는 자에게만 인정되고 이 사건과 같이 집행유예의 취소청구 사건의 심리절차에서는 인정되지 않는다(대법원 2013. 2. 13.자 2013모281 결정 참조). 원심이 제1심과는 달리 국선변호인을 선정하지 않았는데도 재판서에는 ‘변호사 ○○○’을 국선변호인으로 기재한 것은 잘못이지만, 국선변호인을 선정하지 않은 조치에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	[1] 형사소송법 제411조 / [2] 형사소송법 제33조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2016. 5. 27. 선고 2015노3926 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 공소사실의 요지 누구든지 정보통신망을 통하여 음란한 문언을 배포하여서는 아니 된다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 공모하여 2013. 6. 27.부터 2014. 3. 31.까지 피고인 4 주식회사 사무실에서 대량문자메시지 발송사이트를 이용하여 미리 수집한 불특정 다수의 휴대전화기에 원심 판시 기재와 같은 문언이 기재된 31,342건의 문자메시지(이하 ‘이 사건 문자메시지’라고 한다)를 전송하였다. 피고인 4 주식회사는 위 일시, 장소에서 그 대표자인 피고인 1이 위 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 정보통신망을 통하여 음란한 문언을 배포하는 위반행위를 하였다. 2. 판단 가. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라고 한다) 제44조의7 제1항 제1호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말한다. 이는 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다. 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 등 참조). 나. 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건 문자메시지는 다음과 같은 이유에서 ‘음란한 문언’에 해당한다고 보아야 한다. 1) 이 사건 문언은 여성의 성기, 자위행위, 불특정 다수와의 성매매를 포함한 성행위 등을 저속하고 노골적으로 표현 또는 묘사하거나 이를 암시하고 있다. 그러므로 이는 건전한 성의식을 저해하는 반사회적 성행위 등을 표현함에 있어 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도에 이르렀다. 2) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 성인 폰팅업체를 운영하거나 관리하는 사람들로 이 사건 문자메시지를 수신하는 불특정 다수로 하여금 자신들의 업체를 이용하도록 광고하기 위한 목적을 가지고 있었다. 이 사건 문자메시지의 내용은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것이다. 3) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 이 사건 문자메시지를 전송한 동기 및 그 내용에 비추어 이 사건 문자메시지에서 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 발견할 수 없다. 다. 그런데도 원심은 이 사건 문언에 관한 음란성을 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 정보통신망법 위반(음란물 유포)죄에서의 음란성에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 한 경우 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이므로, 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기하여야 한다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 등 참조). 결국 원심판결은 파기사유가 있는 무죄 부분에 한하여 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 원심판결 중 무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 박상옥(주심) 노정희	[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호, 제74조 제1항 제2호 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호, 제74조 제1항 제2호, 제75조, 형법 제30조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 윤성봉 외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 12. 9. 선고 2015노4239 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 질서유지선 설정 및 경찰관 배치의 적법성에 관한 주장 가. 집회 및 시위에 관한 법률상 적법 여부에 관하여 본다. 1) 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제2조 제5호는 “질서유지선이란 관할 경찰서장이나 지방경찰청장이 적법한 집회 및 시위를 보호하고 질서유지나 원활한 교통 소통을 위하여 집회 또는 시위의 장소나 행진 구간을 일정하게 구획하여 설정한 띠, 방책, 차선 등의 경계표지를 말한다.”라고 규정하고 있다. 또한 집시법 제13조 제1항은 “관할 경찰관서장은 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서 유지를 위하여 필요하다고 인정하면 최소한의 범위를 정하여 질서유지선을 설정할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 위 규정의 위임에 따른 집시법 시행령 제13조 제1항은 그 각호에서 질서유지선을 설정할 수 있는 경우를 열거하고 있다. 한편 집시법 제24조 제3호는 집시법 제13조에 따라 설정된 질서유지선을 정당한 사유 없이 상당 시간 침범하거나 손괴·은닉·이동 또는 제거하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해친 사람을 처벌하도록 규정하고 있다. 위와 같은 질서유지선의 설정에 관한 집시법 및 집시법 시행령의 관련 규정에 비추어 볼 때, 집시법에서 정한 질서유지선은 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서 유지를 위하여 필요하다고 인정되는 경우로서 집시법 시행령 제13조 제1항에서 정한 사유에 해당한다면 반드시 집회 또는 시위가 이루어지는 장소 외곽의 경계지역뿐만 아니라 집회 또는 시위의 장소 안에도 설정할 수 있다고 봄이 타당할 것이나, 이러한 경우에도 그 질서유지선은 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서 유지를 위하여 필요하다고 인정되는 최소한의 범위를 정하여 설정되어야 하고, 질서유지선이 위 범위를 벗어나 설정되었다면 이는 집시법 제13조 제1항에 위반되어 적법하다고 할 수 없다. 또한 위와 같은 집시법상 질서유지선의 정의 및 질서유지선의 침범 등 행위에 대한 처벌규정의 문언과 취지에 비추어 보면, 질서유지선은 띠, 방책, 차선 등과 같이 경계표지로 기능할 수 있는 물건 또는 도로교통법상 안전표지라고 봄이 타당하므로, 경찰관들이 집회 또는 시위가 이루어지는 장소의 외곽이나 그 장소 안에서 줄지어 서는 등의 방법으로 사실상 질서유지선의 역할을 수행한다고 하더라도 이를 가리켜 집시법에서 정한 질서유지선이라고 할 수는 없다. 한편 집시법 제19조 제1항은 “경찰관은 집회 또는 시위의 주최자에게 알리고 그 집회 또는 시위의 장소에 정복을 입고 출입할 수 있다. 다만 옥내집회 장소에 출입하는 것은 직무집행을 위하여 긴급한 경우에만 할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “집회나 시위의 주최자, 질서유지인 또는 장소관리자는 질서를 유지하기 위한 경찰관의 직무집행에 협조하여야 한다.”라고 규정함으로써, 집회 또는 시위의 장소에 질서유지를 위한 경찰관 출입을 허용하고 있다. 집시법 제19조가 옥외집회 또는 시위의 장소에 질서유지를 위한 경찰관 출입 요건으로 주최자에 대한 고지, 정복 착용만을 정하고 있지만, 집회의 자유가 가지는 헌법적 가치와 기능, 집회 및 시위의 권리 보장과 공공의 안녕질서의 조화라는 집시법의 입법목적 등에 비추어 보면, 질서유지선 설정에 관한 규정을 준용하여 옥외집회 또는 시위의 장소에 질서유지를 위한 경찰관 출입 역시 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서유지를 위하여 필요한 경우 최소한의 범위로 이루어져야 할 것이다. 따라서 경찰관들이 집시법상 질서유지선에 해당하지 아니한다고 하여 집회 또는 시위의 장소에 출입하거나 그 장소 안에 머무르는 경찰관들의 행위를 곧바로 위법하다고 할 것은 아니고, 집시법 제19조에 의한 출입에 해당하는 경우라면 적법한 공무집행으로 볼 수 있을 것이다. 2) 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 집회장소 내 화단 앞 질서유지선(플라스틱 구조물 등 물건의 배치를 통한 질서유지선을 말한다. 이하 같다)의 설정이 집시법상 위법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판시 중 일부 적절치 아니한 부분이 있으나, 이 사건 집회장소 내 화단 앞 질서유지선이 집회의 보호와 공공의 질서유지를 위해 필요한 최소한의 범위를 정하여 설정된 것이라고 보기 어렵다는 결론은 수긍할 수 있다. 3) 다음으로 원심은 경찰관들을 줄지어 세우는 등의 방법으로 사실상 질서유지선을 형성하더라도 이를 집시법상 질서유지선이라고 볼 수 없는 점, 이 사건 집회의 목적, 규모, 질서유지인의 수 등에 비추어 보면 경찰관의 배치 없이도 주최 측에서 이 사건 집회를 충분히 관리할 수 있었을 것으로 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 집회장소 내 화단 앞 경찰관 배치가 집시법상 위법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 경찰관들이 미리 집회장소인 이 사건 화단 앞에 진입하여 머물면서 그 일부를 점유한 것은 원심의 판단과 같이 집시법상 질서유지선의 설정으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 그러한 경찰관 배치는 집회의 보호와 공공의 질서유지를 위해 필요하였다고 보기 어렵다. 나. 경찰관 직무집행법상 적법 여부에 관하여 본다. 원심은 ○○○○○ 대책위원회 관계자들이 2013. 5. 말경 이후 이 사건 화단에 진입하거나 문화재를 훼손하려는 시도를 하였다고 볼 만한 증거가 없는 점, 특히 이 사건 집회 당일 집회참가자들에 의한 화단 또는 문화재 훼손행위가 이루어지려고 하는 것이 객관적으로 인정되고 그 행위를 당장 제지하지 않으면 곧 화단 또는 문화재에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 상황이 발생하였다고 보기 어려운 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 집회장소 내 화단 앞 질서유지선 설정 및 경찰관 배치가 경찰관 직무집행법상 위법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 집회장소 내 화단 앞 질서유지선 설정 및 경찰관 배치가 경찰관 직무집행법상 위험 발생의 방지, 범죄의 예방과 제지 등을 위한 직무 수행의 요건을 갖추었다고 보기 어렵다. 다. 따라서 원심이 위와 같은 판단을 토대로 이 사건 집회장소 내 화단 앞 질서유지선 설정 및 경찰관 배치가 위법하다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집회에서 질서유지선 설정 및 경찰관 배치의 적법성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 특수공무집행방해죄 성립에 관한 주장 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하므로, 위법한 직무행위를 하는 공무원에 대항하여 폭행을 가하였다고 하더라도 공무집행방해죄를 구성하지 아니한다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2797 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 질서유지선 효용침해로 인한 집시법위반죄 성립에 관한 주장 집시법 제2조 제5호가 정의하는 질서유지선은 띠, 방책, 차선 등 물건 또는 도로교통법상 안전표지로 설정된 경계표지를 말하므로, 경찰관을 배치하는 방법으로 설정된 질서유지선은 집시법상 질서유지선에 해당하지 아니한다. 집시법 제13조 제1항은 “관할 경찰관서장은 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서 유지를 위하여 필요하다고 인정하면 최소한의 범위를 정하여 질서유지선을 설정할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “제1항에 따라 경찰관서장이 질서유지선을 설정할 때에는 주최자 또는 연락책임자에게 이를 알려야 한다.”라고 규정하고 있으며, 집시법 제24조 제3호는 “제13조에 따라 설정된 질서유지선을 정당한 사유 없이 상당 시간 침범하거나 손괴·은닉·이동 또는 제거하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해친 사람”을 처벌하도록 규정하고 있다. 따라서 집시법 제24조 제3호의 질서유지선 효용침해로 인한 집시법위반죄는 그 대상인 집시법 제2조 제5호에 해당하는 질서유지선이 집시법 제13조에 따라 적법하게 설정된 경우에 한하여 성립하고, 위법하게 설정된 집시법상 질서유지선에 대하여는 위와 같이 효용을 해치는 행위를 하였다고 하더라도 위 죄를 구성하지 아니한다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 임의로 치워 효용을 해친 화단 앞 질서유지선은 앞에서 판단한 바와 같이 집시법 제13조에 따라 적법하게 설정되었다고 볼 수 없으므로, 피고인들의 행위는 질서유지선 효용침해로 인한 집시법위반죄의 구성요건에 해당하지 아니한다. 원심이 이 사건 공소사실 중 화단 앞 질서유지선 효용침해로 인한 집시법위반의 점에 대하여 구성요건 해당성은 인정되나 정당방위 요건을 충족하여 위법성이 조각된다는 취지로 이유를 설시한 것은 부적절하나, 무죄로 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 결론은 정당하다. 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥 조재연(주심)	[1] 집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제5호, 제13조 제1항, 제24조 제3호, 집회 및 시위에 관한 법률 시행령 제13조 제1항 / [2] 집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제5호, 제13조 제1항, 제19조, 형법 제136조 제1항, 제144조 제1항 / [3] 집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제5호, 제13조, 제24조 제3호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 이재호 외 5인 【원심판결】 서울고법 2016. 11. 8. 선고 2015노2496 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 2012. 5. 10. 해산명령 불응으로 인한 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라고 한다) 위반의 점 집시법에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회란 ‘특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도11381 판결 등 참조). 집회의 자유가 가지는 헌법적 가치와 기능, 집회에 대한 허가 금지를 선언한 헌법정신, 옥외집회 및 시위에 관한 사전신고제의 취지 등을 종합하여 보면, 집시법 제20조 제1항 제2호가 미신고 옥외집회 또는 시위를 해산명령 대상으로 하면서 별도의 해산 요건을 정하고 있지 않더라도, 그 옥외집회 또는 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 위 조항에 기하여 해산을 명할 수 있고, 이러한 요건을 갖춘 해산명령에 불응하는 경우에만 집시법 제24조 제5호에 의하여 처벌할 수 있다(대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인이 참가한 2012. 5. 10. 모임은 비록 기자회견의 형식으로 이루어졌지만 실질적으로 집시법상 옥외집회에 해당하고, 집시법에 의한 신고 없이 개최된 위 옥외집회로 인하여 타인의 도로 이용에 관한 법익이나 공공의 안녕질서에 직접적인 위험이 명백하게 초래되었으므로 해산명령의 대상이 된다고 보아, 이 사건 공소사실 중 2012. 5. 10. 해산명령 불응으로 인한 집시법 위반의 점을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집회의 자유, 집시법상 집회의 개념, 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 우려의 의미, 해산명령 불응으로 인한 집시법 위반죄 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 2012. 5. 10. 일반교통방해의 점 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 보호법익으로 하는 범죄이고 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 목적으로 한다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결 등 참조). 또한 일반교통방해죄는 추상적 위험범이므로 교통이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도7545 판결 등 참조). 원심은 2012. 5. 10. 집회의 개최경위, 진행과정, 교통방해의 태양 및 정도, 피고인이 참가한 시간적, 공간적 범위 등 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 공소사실 중 2012. 5. 10. 일반교통방해의 점을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 일반교통방해죄의 보호법익, 행위태양, 고의, 교통의 현저한 곤란 정도, 정당행위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 2012. 6. 16. 일반교통방해의 점 원심은, 피고인이 집회참가자 1,200여 명과 함께 여의도 문화마당에서 집회를 마치고 여의대로 횡단보도를 건넌 후 여의대로 옆 보조도로 차로 전부를 점거한 채 마포대교 남단 부근의 LG트윈빌딩 앞까지 행진한 사실을 인정한 다음, 보조도로는 분리대에 의하여 왕복 10차로의 여의대로와 구분되어 있고 여의나루역 방면으로 우회전하려는 차량과 보조도로에 설치된 버스정류장으로 진입하려는 버스가 이용하는 도로인 점 등에 비추어 보면, 피고인 등의 보조도로 점거로 인하여 보조도로의 차량 통행자체가 불가능하게 되었고 여의나루역 방면으로 우회전하려는 차량과 버스정류장으로 진입할 수 없게 된 버스가 인접한 여의대로 등으로 우회할 수밖에 없었던 것으로 보이는 이상 비록 주변 여의대로를 통한 우회가 가능하였다고 하더라도 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 보조도로를 이용하는 차량들의 통행이 현저하게 곤란하게 되었다고 보아, 이 사건 공소사실 중 2012. 6. 16. 일반교통방해의 점을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정당행위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 2014. 7. 20. 모욕의 점 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 2014. 7. 20. 모욕의 점을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 정당방위, 정당행위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 2012. 5. 19. 및 2013. 2. 23. 각 일반교통방해의 점 사실의 인정과 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택과 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하고 상고심도 이에 기속된다. 그리고 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 검사의 증명이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 유죄로 의심할 여지가 있는 부분이 있다고 하더라도 피고인에게 유리하게 판단하여야 한다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 2012. 5. 19. 및 2013. 2. 23. 각 일반교통방해의 점에 대하여 모두 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일반교통방해죄 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 2013. 7. 24. 특수공무집행방해치상, 주최자 준수사항 위반으로 인한 집시법 위반, 질서유지선 효용침해로 인한 집시법 위반의 점, 2013. 7. 25. 및 2013. 8. 21. 각 특수공무집행방해, 주최자 준수사항 위반으로 인한 집시법 위반, 질서유지선 효용침해로 인한 집시법 위반의 점 1) 질서유지선 설정 및 경찰관 배치의 적법성에 관한 주장 가) 집시법상 적법 여부에 관하여 본다. (1) 집시법 제2조 제5호는 “질서유지선이란 관할 경찰서장이나 지방경찰청장이 적법한 집회 및 시위를 보호하고 질서유지나 원활한 교통 소통을 위하여 집회 또는 시위의 장소나 행진 구간을 일정하게 구획하여 설정한 띠, 방책, 차선 등의 경계표지를 말한다.”라고 규정하고 있다. 또한 집시법 제13조 제1항은 “관할경찰관서장은 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서유지를 위하여 필요하다고 인정하면 최소한의 범위를 정하여 질서유지선을 설정할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 위 규정의 위임에 따른 집시법 시행령 제13조 제1항은 그 각호에서 질서유지선을 설정할 수 있는 경우를 열거하고 있다. 한편 집시법 제24조 제3호는 집시법 제13조에 따라 설정된 질서유지선을 정당한 사유 없이 상당 시간 침범하거나 손괴·은닉·이동 또는 제거하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해친 사람을 처벌하도록 규정하고 있다. 위와 같은 질서유지선의 설정에 관한 집시법 및 집시법 시행령의 관련 규정에 비추어 볼 때, 집시법에서 정한 질서유지선은 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서유지를 위하여 필요하다고 인정되는 경우로서 집시법 시행령 제13조 제1항에서 정한 사유에 해당한다면 반드시 집회 또는 시위가 이루어지는 장소 외곽의 경계지역뿐만 아니라 집회 또는 시위의 장소 안에도 설정할 수 있다고 봄이 타당할 것이나, 이러한 경우에도 그 질서유지선은 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서유지를 위하여 필요하다고 인정되는 최소한의 범위를 정하여 설정되어야 하고, 질서유지선이 위 범위를 벗어나 설정되었다면 이는 집시법 제13조 제1항에 위반되어 적법하다고 할 수 없다. 또한 위와 같은 집시법상 질서유지선의 정의 및 질서유지선의 침범 등 행위에 대한 처벌규정의 문언과 취지에 비추어 보면, 질서유지선은 띠, 방책, 차선 등과 같이 경계표지로 기능할 수 있는 물건 또는 도로교통법상 안전표지라고 봄이 타당하므로, 경찰관들이 집회 또는 시위가 이루어지는 장소의 외곽이나 그 장소 안에서 줄지어 서는 등의 방법으로 사실상 질서유지선의 역할을 수행한다고 하더라도 이를 가리켜 집시법에서 정한 질서유지선이라고 할 수는 없다. 한편 집시법 제19조 제1항은 “경찰관은 집회 또는 시위의 주최자에게 알리고 그 집회 또는 시위의 장소에 정복을 입고 출입할 수 있다. 다만 옥내집회 장소에 출입하는 것은 직무집행을 위하여 긴급한 경우에만 할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “집회나 시위의 주최자, 질서유지인 또는 장소관리자는 질서를 유지하기 위한 경찰관의 직무집행에 협조하여야 한다.”라고 규정함으로써, 집회 또는 시위의 장소에 질서유지를 위한 경찰관 출입을 허용하고 있다. 집시법 제19조가 옥외집회 또는 시위의 장소에 질서유지를 위한 경찰관 출입 요건으로 주최자에 대한 고지, 정복 착용만을 정하고 있지만, 집회의 자유가 가지는 헌법적 가치와 기능, 집회 및 시위의 권리 보장과 공공의 안녕질서의 조화라는 집시법의 입법 목적 등에 비추어 보면, 질서유지선 설정에 관한 규정을 준용하여 옥외집회 또는 시위의 장소에 질서유지를 위한 경찰관 출입 역시 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서유지를 위하여 필요한 경우 최소한의 범위로 이루어져야 할 것이다. (2) 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 2013. 7. 24.과 2013. 7. 25. 및 2013. 8. 21. 개최된 이 사건 각 집회장소 내 화단 앞 각 질서유지선(플라스틱 구조물 등 물건의 배치를 통한 질서유지선을 말한다. 이하 같다)의 설정이 집시법상 위법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판시 중 일부 적절치 아니한 부분이 있으나, 이 사건 각 집회장소 내 화단 앞 질서유지선이 집회의 보호와 공공의 질서유지를 위해 필요한 최소한의 범위를 정하여 설정된 것이라고 보기 어렵다는 결론은 수긍할 수 있다. (3) 다음으로 원심은 경찰관의 배치를 통해 설정된 질서유지선은 집시법상 질서유지선에 해당한다고 보기 어려운 점, 집회장소 내에 경찰관을 배치하지 아니하고도 이 사건 화단 또는 문화재 등을 보호할 수 있었다고 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 각 집회장소 내 화단 앞 경찰관 배치가 집시법상 위법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 경찰관들이 미리 집회장소인 이 사건 화단 앞에 진입하여 머물면서 그 일부를 점유한 것은 원심의 판단과 같이 집시법상 질서유지선의 설정으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 그러한 경찰관 배치는 집회의 보호와 공공의 질서유지를 위해 필요하였다고 보기 어렵다. 나) 경찰관 직무집행법상 적법 여부에 관하여 본다. 원심은 2013. 5. 이후 대한문 근처에서의 집회 또는 시위 과정에서 이 사건 화단에 진입하거나 화단 및 문화재를 훼손하려는 시도가 없었을 뿐만 아니라 이 사건 각 집회참가자들이 위와 같은 시도를 하였다고 인정할 만한 증거가 없는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 각 집회장소 내 화단 앞 질서유지선 설정 및 경찰관 배치가 경찰관 직무집행법상 위법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 집회장소 내 화단 앞 질서유지선 설정 및 경찰관 배치가 경찰관 직무집행법상 위험 발생의 방지, 범죄의 예방과 제지 등을 위한 직무 수행의 요건을 갖추었다고 보기 어렵다. 다) 따라서 원심이 위와 같은 판단을 토대로 이 사건 각 집회장소 내 화단 앞 질서유지선 설정 및 경찰관 배치가 위법하다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집회에서 질서유지선 설정 및 경찰관 배치의 적법성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2) 특수공무집행방해치상죄, 각 특수공무집행방해죄 성립에 관한 주장 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하므로, 위법한 직무행위를 하는 공무원에 대항하여 폭행을 가하였다고 하더라도 공무집행방해죄를 구성하지 아니한다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2797 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 2013. 7. 24. 특수공무집행방해치상, 2013. 7. 25. 및 2013. 8. 21. 각 특수공무집행방해의 점에 대하여 모두 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 3) 각 주최자 준수의무 위반으로 인한 집시법 위반죄 성립에 관한 주장 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 이 부분 각 행위는 집회의 자유에 대한 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로서 사회적으로 상당하다고 판단하여, 이 사건 공소사실 중 2013. 7. 24.과 2013. 7. 25. 및 2013. 8. 21. 각 주최자 준수의무 위반으로 인한 집시법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정당방위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4) 각 질서유지선 효용침해로 인한 집시법 위반죄 성립에 관한 주장 집시법 제2조 제5호가 정의하는 질서유지선은 띠, 방책, 차선 등 물건 또는 도로교통법상 안전표지로 설정된 경계표지를 말하므로, 경찰관을 배치하는 방법으로 설정된 질서유지선은 집시법상 질서유지선에 해당하지 아니한다. 집시법 제13조 제1항은 “관할경찰관서장은 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서유지를 위하여 필요하다고 인정하면 최소한의 범위를 정하여 질서유지선을 설정할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “제1항에 따라 경찰관서장이 질서유지선을 설정할 때에는 주최자 또는 연락책임자에게 이를 알려야 한다.”라고 규정하고 있으며, 집시법 제24조 제3호는 “제13조에 따라 설정된 질서유지선을 정당한 사유 없이 상당 시간 침범하거나 손괴·은닉·이동 또는 제거하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해친 사람”을 처벌하도록 규정하고 있다. 따라서 집시법 제24조 제3호의 질서유지선 효용침해로 인한 집시법 위반죄는 그 대상인 집시법 제2조 제5호에 해당하는 질서유지선이 집시법 제13조에 따라 적법하게 설정된 경우에 한하여 성립하고, 위법하게 설정된 집시법상 질서유지선에 대하여는 위와 같이 효용을 해치는 행위를 하였다고 하더라도 위 죄를 구성하지 아니한다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 효용을 해친 대상 중 2013. 7. 25. 및 2013. 8. 21. 집회에서 경찰관의 배치를 통하여 설정된 질서유지선은 집시법상 질서유지선에 해당한다고 볼 수 없고, 이 사건 각 집회에서 설정된 화단 앞 각 질서유지선은 집시법상 질서유지선에 해당하나 앞에서 판단한 바와 같이 집시법 제13조에 따라 적법하게 설정되었다고 볼 수 없으므로, 피고인의 각 행위는 질서유지선 효용침해로 인한 집시법 위반죄의 구성요건에 해당하지 아니한다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실 중 2013. 7. 25. 및 2013. 8. 21. 경찰관의 배치를 통하여 설정된 질서유지선 효용침해로 인한 집시법 위반의 점을 무죄로 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하다. 한편 원심이 이 사건 공소사실 중 2013. 7. 24.과 2013. 7. 25. 및 2013. 8. 21. 이 사건 화단 앞 각 질서유지선 효용침해로 인한 집시법 위반의 점에 대하여, 구성요건 해당성은 인정되나 정당방위 요건을 충족하여 위법성이 조각된다는 취지로 이유를 설시한 것은 부적절하나, 무죄로 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 결론은 정당하다. 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥 조재연(주심)	[1] 집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제1호, 제6조 제1항, 제20조 제1항 제2호, 제2항, 제24조 제5호 / [2] 형법 제185조 / [3] 집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제5호, 제13조 제1항, 제24조 제3호, 집회 및 시위에 관한 법률 시행령 제13조 제1항 / [4] 집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제5호, 제13조 제1항, 제19조 / [5] 형법 제136조 제1항 / [6] 집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제5호, 제13조, 제24조 제3호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 샘 담당변호사 박찬력 【배상신청인】 배상신청인 【원심판결】 대전고법 2018. 10. 25. 선고 (청주)2018노82 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건 가. 불고불리 원칙과 불이익변경금지 원칙 위반 주장 원심이 2018. 1. 16. 법률 제15352호로 개정된 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 ‘개정법’이라 한다) 시행 후인 2018. 10. 25. 판결을 선고하면서 개정법 부칙 제3조와 제56조 제1항에 따라 판결 선고와 동시에 취업제한 명령을 선고하더라도 제1심판결을 그대로 유지하는 것보다 피고인에게 특별히 신분상의 불이익이 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도13367 판결 등 참조). 원심판결에 불고불리 원칙이나 불이익변경금지 원칙을 위반한 잘못이 있다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 나. 심신미약 주장 원심이 이 사건 범행 당시 피고인이 심신미약 상태에 있지 않았다고 판단한 것에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 배상명령 가. 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항에 따른 배상명령은 피고사건의 범죄행위로 발생한 직접적인 물적 피해, 치료비 손해와 위자료에 대하여 피고인에게 배상을 명함으로써 간편하고 신속하게 피해자의 피해회복을 도모하고자 하는 제도이다. 나. 원심은 피고인에 대하여 배상신청인에게 치료비 손해 431,000원, 위자료 29,569,000원의 지급을 명한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 기록에 따르면, 피고인이 제1심판결 선고 이후 국민건강보험공단으로부터 구상금 결정 통보서와 기타징수금 고지서를 송달받고, 배상신청인에 대한 치료비 중 공단 부담금에 해당하는 1,063,800원을 납부한 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 납부한 공단 부담금은 원심이 유지한 제1심판결의 배상명령 중 배상신청인이 지출한 비급여항목에 해당하는 431,000원의 치료비 손해와는 구분된다. 즉, 피고인이 배상신청인에 대한 치료비 중 공단 부담금에 해당하는 부분을 납부하였더라도, 배상신청인이 지출한 431,000원의 치료비 손해에 대하여 그 배상책임 유무나 범위가 달라지지 않는다. 다. 따라서 제1심판결의 배상명령을 그대로 유지한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않거나 판단을 누락한 잘못이 없다. 3. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 / [2] 형법 제297조, 제301조, 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 제1호, 제31조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김창건 【원심판결】 울산지법 2018. 10. 12. 선고 2018노515 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제62조 제1항 단서는 집행유예 결격사유로 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우’를 정하고 있다. 이는 실형을 선고받고 집행종료나 집행면제 후 3년이 지나지 않은 시점에서 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우뿐만 아니라, 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와 그 선고 시점에 집행유예 기간이 지나지 않아 형 선고의 효력이 실효되지 않은 채로 남아 있는 경우도 포함한다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도6196 판결 등 참조). 기록에 따르면, 피고인은 2016. 11. 28. 울산지방법원에서 도로교통법 위반(음주운전)죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 2017. 4. 1. 확정되었는데, 위 판결에 따른 집행유예 기간 중 이 사건 각 범죄를 저질렀다. 원심은 피고인에게 징역 6개월의 실형을 선고한 제1심판결을 유지하였다. 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 형법 제62조 제1항 단서에서 정한 집행유예 결격사유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 선고기일을 늦춰 달라는 주장도 형사소송법 제383조에서 정한 적법한 상고이유가 아니다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	형법 제62조 제1항	형사
【피 고 인】 별지 피고인 명단 기재와 같다. 【재심청구인】 피고인들 【검 사】 정광병 외 1인 【변 호 인】 법무법인 해마루 담당변호사 임재성 외 1인 【재심대상판결】 별지 재심대상판결 기재와 같다. 【주 문】 피고인들에 대한 공소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 사건의 진행경과 가. 피고인들은 제주4·3사건(이하 “제주4·3사건”이라 함은 제주4·3사건 진상규명 및 희생자 명예회복에 관한 특별법 제2조 제1항이 정의한 바에 따라 “1947. 3. 1.을 기점으로 1948. 4. 3. 발생한 소요사태 및 1954. 9. 21.까지 제주도에서 발생한 무력충돌과 그 진압과정에서 주민들이 희생당한 사건”을 말한다)이 진행 중이던 1948년 가을경부터 1949. 7.경 사이에 군·경에 의하여 당시 제주도 내에 설치된 수용시설 등에 구금되어 있다가 1948. 12.경 이후 1949. 7.경에 이르기까지 육지에 있는 교도소로 이송되어 이후 각 일정 기간 동안 수형인의 신분으로 교도소에 구금되어 있었던 사람들이다. 나. 피고인들은, 자신들의 이름과 당시 나이, 직업, 본적지, 항변 및 판정(判定), 언도(言渡)일자, 형량 및 수감교도소가 대상자별로 각 하나의 열(列)로 기재되어 있는 “단기 4281년 12월·단기 4282년 7월(군법회의분) 수형인명부”에 터 잡아, 2017. 4. 19. 이 법원에 재심대상판결에 대한 재심을 청구하였다. 다. 이 법원은 2018. 9. 3. “비록 공소장이나 공판기록, 판결문 등 당시 피고인들에 대하여 유죄의 판결이 있었음을 직접적으로 확인할 수 있는 자료는 발견되지 아니하였지만, 위 수형인명부에 기재된 내용들 및 피고인들의 진술 내용, 일부 피고인들에 대한 수형 관련 자료와 제주4·3사건 진상조사보고서 등의 관련 자료들을 종합하여 보면, 당시 피고인들이 육지로 이송되어 교도소에 구금된 것은 피고인들에게 각 해당 죄목에 따른 법령을 적용하여 수형인명부에 기재되어 있는 각 해당 형벌을 부과하기로 하는 사법기관(군법회의)의 유권적 판단이 그 근거가 되었던 것이라 볼 수밖에 없어, 피고인들에 대하여는 각 별지 재심대상판결 기재와 같은 ‘유죄의 판결’이 있었다고 보아야 하고, 나아가 별지 재심대상판결에는 각 형사소송법 제420조 제7호 및 제422조가 정한 재심 이유 또한 존재한다.”라는 이유를 들어 재심개시의 결정을 하였고, 위 결정은 그 무렵 확정되었다. 2. 피고인들에 대한 공소제기 절차의 적법성에 대한 판단 가. 먼저 피고인들에 대한 공소사실의 특정 여부에 관하여 본다. (1) 재심 절차는 재심대상판결의 당부를 판단하는 후속 절차가 아니라 피고사건 자체를 처음부터 다시 심판하는 별개의 소송절차인 까닭에, 재심개시의 결정이 확정된 사건에 대하여는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다(형사소송법 제438조 제1항). 재심대상사건의 기록이 이미 폐기되거나 또는 멸실된 경우 법원으로서는 가능한 노력을 다하여 그 기록을 복구하여 남아 있는 자료들과 새로 수집한 자료들을 바탕으로 피고사건에 관한 판단에 나아가야만 할 것이나, 그와 같은 기록의 복구가 가능한 경우는 물론, 가사 그것이 곤란하거나 불가능한 경우라 하더라도, 현행 형사소송법상 공소사실의 특정 및 그에 대한 입증의 책임은 어디까지나 국가로부터 부여된 소추권을 행사하는 검사에게 있다. (2) 이 사건의 경우, 앞서 본 수형인명부에는 별지 재심대상판결 제1항 기재 피고인들의 죄목으로 “죄과: 형법 제77조 위반, 범죄사실: 내란죄”, 별지 재심대상판결 제2항 기재 피고인들의 죄목으로 “죄과: 국방경비법 제32조, 제33조 위반, 범죄사실: 적에 대한 구원통신연락급간첩죄”만이 기재되어 있고, 그 밖에 일부 피고인들에 대한 군집행지휘서나 감형장 등의 수형(受刑) 관련 문서 등에도 해당 피고인들의 죄명과 적용법조만이 기재되어 있을 뿐, 달리 공소장이나 소송기록 내지 판결문 등 피고인들이 당시 구체적으로 어떠한 공소사실로 군법회의에 이르게 된 것인지를 확인할 만한 자료가 없다. 검사는 제1회 공판기일에 과거 피고인들에게 적용된 구 형법[1948. 3. 20. 군정법령 제176호로 개정되어 1948. 4. 1. 시행된 조선형사령에 의해 의용된 일본 형법(1941년 법 제61호)을 말한다. 이하 같다] 제77조 제1항[“정부를 전복하거나 국토를 참절하거나 기타 조헌(朝憲)을 문란하게 할 목적으로 하여 폭동을 한 자는 내란의 죄로 하여 좌의 구별에 따라서 처단한다.”] 및 구 국방경비법(1948. 7. 5. 남조선과도정부 법률로 제정되어 1948. 8. 4.부터 시행되고 1962. 1. 20. 군법회의법 제1004호로 폐지된 것, 이하 같다) 제32조(“직접, 간접으로 무기, 탄약, 양식, 금전, 기타 물자로서 적을 구원 혹은 구원을 기도하거나 또는 고의로 적을 은닉 혹은 보호하거나 또는 적과 통신 연락 혹은 적에게 정보를 제공하는 여하한 자든지 군법회의 판결에 의하여 사형 또는 타 형벌에 처함”), 제33조(“조선경비대의 여하한 요새지, 주둔지, 숙사 혹은 진영 내에서 간첩으로서 잠복 또는 행동하는 여하한 자든지 고등군법회의에서 차를 재판하며, 유죄 시에는 사형에 처함”)의 각 구성요건에 기초하여, 별지 재심대상판결 제1항 기재 피고인들에 대하여는 “위 피고인들은 1948. 4.경부터 같은 해 11월경 사이에 제주도 일원에서 불상자들과 함께 대한민국 정부를 전복하거나 국토를 참절하거나 기타 조헌(朝憲)을 문란하게 할 목적으로 폭동하였다.”, 그리고 별지 재심대상판결 제2항 기재 피고인들에 대하여는 “위 피고인들은 1948. 4.경부터 1949. 6.경 사이에 제주도 일원에서 무기, 탄약, 양식, 금전, 기타 물자로서 적을 구원 혹은 구원을 기도하거나 또는 고의로 적을 은닉 혹은 보호하거나 또는 적과 통신 연락 혹은 적에게 정보를 제공하였거나, 대한민국 군대의 요새지, 주둔지, 숙사 혹은 진영 내에서 간첩으로서 잠복 또는 행동하였다.”라고 공소사실을 진술한 후, 이후 2018. 12. 11.자 공소장변경 허가신청서를 통하여 피고인들에 대한 공소사실을 일응 별지 ‘공소사실’ 기재와 같이 복원(‘공소장변경’이라 함은 검사가 법원의 허가를 얻어 원래의 공소장에 기재되어 있는 공소사실이나 적용법조를 추가, 철회 또는 변경하는 것을 말하고 그에 의하여 법원의 심판대상 또한 변경되는 결과를 낳게 되는 것으로서, 이는 어디까지나 “공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도” 내에서만 허용되는 것인바, 이 사건의 경우와 같이 원래의 공소사실이 아직 복원되지도 않은 상태에서 공소사실을 “변경”한다는 것은 논리적으로도 타당하지 않거니와, 원래의 공소사실이 복원되지 아니하여 검사가 변경하고자 신청한 공소사실과의 동일성 여부를 판단할 기초가 형성되어 있지 않은 상태에서 법원의 심판대상을 변경하게 되는 공소장변경은 그 실질에 있어 추가기소 내지는 새로운 공소제기에 해당할 우려가 있어 허용될 수 없고, 다만 검사의 위 공소장변경 허가신청은 피고인들에 대한 공소사실을 그와 같이 복원하는 취지로 선해한다)하여 제출하였다. (3) 그러나 검사에 의하여 복원된 위 공소사실은, 그럼에도 실질적으로는 구 형법 제77조 제1항 및 구 국방경비법 제32조의 추상적 구성요건들을 그대로 이기한 정도에 불과하거나, 또는 검사가 재심공판 당시를 기준으로 피고인신문 내지 제주4·3사건의 진행 경위나 당시의 상황에 관한 각종 자료들을 바탕으로 사후적으로 이를 추단하여 재구성하며 이 사건 소송절차에서 피고인신문을 통하여 얻은 당시 피고인들에 대한 군·경의 질문 내용 내지 일부 위 구성요건들에 부합하는 듯한 피고인들의 진술 내용 등을 공소사실의 일부로 삽입한 것에 지나지 아니하여 여전히 피고인들이 바로 그와 같은 공소사실로 재심대상판결을 받기에 이른 것이라고 단언하기에는 부족한바, 달리 피고인들이 당시 구체적으로 어떠한 공소사실로 군법회의에 이르게 된 것인지를 확인할 만한 자료가 발견되지 아니한 이상, 피고인들에 대한 공소사실은 특정되지 아니한 것으로 볼 수밖에 없다. 나. 다음으로 당시 피고인들을 앞서 본 바와 같은 죄목으로 군법회의의 심판에 회부함에 있어 필요한 절차적인 규정이 준수되었는지 여부에 관하여 본다. (1) 별지 재심대상판결 제2항 기재 피고인들의 경우 수형인명부에 기재된 죄과가 “국방경비법 제32조, 제33조 위반”으로 기재되어 있고, 구 국방경비법은 제2편에서 제6조부터 제50조까지 각종 범죄의 구성요건 및 그에 따른 형벌을 규정한 외에 제3편에서 “군법회의”라는 제목 아래 제51조부터 제101조까지 각 군법회의의 구성과 그 재판권, 기소 및 판결에 이르기까지의 절차, 판결의 집행을 위한 절차 등에 관하여 규정하고 있어, 별지 재심대상판결 제2항 기재 군법회의에 관하여는 구 국방경비법이 그 실체법이자 절차법으로 적용되어야 함은 별다른 의문의 여지가 없다. 이와 달리 별지 재심대상판결 제1항 기재 피고인들의 경우에는 수형인명부에 기재된 죄과가 국방경비법 위반이 아니라 “형법 제77조 위반”이고, 다만 1948. 11.경 제주도를 ‘합위지경(合圍地境)’으로 하여 선포된 계엄에 의하여 군법회의의 심판을 받게 된 것인 까닭에, 별지 재심대상판결 제1항 기재 군법회의에 관하여 적용되어야 할 절차법은 무엇인지 문제 되나, ① 1948. 11. 30. 법률 제9호로 제정된 국군조직법 제20조는 “국군 현역과 소집을 당한 군인 및 군속은 군사법령의 적용을 받는다. 군인·군속에 대한 심판은 원칙적으로 군법회의에서 행하며 죄와 심판의 수속은 따로 법률로 정한다.”라고 규정하고 있음에도, 그에 따라 “죄와 심판의 수속”에 관한 법률이 그 무렵 따로 마련된 흔적은 발견되지 아니하는바, 이는 당시 그에 해당할 만한 법률이 이미 존재하고 있던 까닭으로 보이는 점, ② 1948. 7. 5. 그 시행일을 1948. 8. 4.로 하여 제정된 구 국방경비법은, 그 정당성의 여부는 논외로 하고, “현행법령은 이 헌법에 저촉되지 아니하는 한 효력을 가진다.”라는 제헌헌법 제100조의 규정을 근거로 별지 재심대상판결 제1항 기재 군법회의가 열린 1948. 12.경 당시에 실제 적용되고 있는 법률이었던 점, ③ 1962. 1. 20. 법률 제1004호로 제정된 군법회의법은 그 부칙에서 “서기 1948년 7월 국방경비법과 서기 1948년 7월 해안경비법 중 군형법 부칙 제5조에 열거된 이외의 법조”를 폐지[1962. 1. 20. 법률 제1003호로 제정된 군형법 부칙 제5조는 “과도정부법률(서기 1948년 7월) 국방경비법 중 제2조, 제6조 내지 제50조, 제88조, 제91조 내지 제93조, 제102조...” 등을 폐지하였다]하며, 경과규정으로 “본법 시행 당시에 군법회의심판에 계속 중인 사건 및 군법회의재판이 확정된 사건에 대하여는 국방경비법과 해안경비법을 적용한다.”, “국방경비법, 해안경비법은 본법 시행 시까지 효력을 가진다.”, “본법 시행 후에 공소를 제기한 사건에 대하여는 본법을 적용한다. 단, 본법 시행 전에 국방경비법, 해안경비법 또는 기타 법률에 의하여 행한 소송행위의 효력에는 영향을 미치지 아니한다.”, “본법 시행 전에 국방경비법과 해안경비법에 의하여 행한 소송절차로서 본법의 규정에 상당하는 것은 본법에 의하여 행한 것으로 간주한다.”라는 규정을 두고 있어, 군법회의법은 절차법적인 면에서 구 국방경비법의 후신(後身)으로 보이는 점, ④ 수형인명부의 기재와 그 첨부 서류 등에 의하더라도 별지 재심대상판결 제1항 기재 군법회의와 같은 제2항 기재 군법회의 사이에 그 설치나 운영, 집행 등의 절차를 달리한 흔적이 보이지 아니하고, 당시 군법회의를 설치·운영함에 있어서 계엄하의 군법회의와 국방경비법 위반에 관한 군법회의에 그 절차를 달리하였어야 하거나 또는 달리하였다고 볼 만한 마땅한 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 별지 재심대상판결 제1항 기재 군법회의에 관하여도 구 국방경비법이 그 절차법으로 적용된다고 봄이 타당하다. (2) 구 국방경비법에 의하면, ‘군법회의 설치 장관은 피고사건을 접수하는 경우 법규에 의거하여 이를 심판을 위하여 회부하든지 또는 기소(여기에서 말하는 “기소”라 함은 ‘군법회의 설치 장관에 대하여 피고사건을 군법회의의 심판에 회부하여 줄 것을 촉구하는 의사표시’를 의미하는 것으로, 일반 형사소송법에서 말하는 ‘공소의 제기’와는 차이가 있다)를 각하하든지 기타 적절한 조치를 신속히 취하여야’ 하고, 피고사건을 고등군법회의(당시 군법회의는 그 설치 권한에 따라 고등군법회의, 특설군법회의, 약식군법회의의 3종류로 나뉘어 있었고, 단심제로 운영되었다)에 회부하기 위해서는 ‘법무부 장교 중에서 임명된 예심조사관’에 의한 “완전 공평한 예심조사”를 거쳐야만 하며, 예심조사관은 ‘피고인에게 소환 가능한 전 증인을 반대심문할 기회와 피고인 자신을 위한 변호 또는 정상 작량될 여하한 것이라도 요망하면 제시할 수 있는 기회를 부여하여야 하며 또한 피고인이 신립하는 증인으로서 소환 가능한 증인을 심문하여야’ 하고, 예심조사관의 조사보고를 받은 군법회의 설치 장관이 소속 법무심사관의 심사를 거쳐 피고사건을 군법회의에 회부한 경우, 군법회의 설치 명령에 의하여 임명된 검찰관은 ‘피고인 또는 불가피한 사유가 유한 경우에는 기 관선변호인에게 심판 예정인 해 기소장의 등본 1통을 송달’하여야 한다. (3) 그럼에도 불구하고, 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 당시 피고인들에 대하여 구 국방경비법 제65조가 정한 “예심조사” 및 제66조가 정한 “기소장 등본의 송달”을 통한 기소사실의 통고 절차는 이루어지지 아니하였던 것으로 보이고, 달리 위와 같은 절차가 준수되었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. ① 피고인들은 이 법정에 이르기까지 일관하여 “자신들이 당시 구체적으로 어떠한 범죄사실로 재판을 받았는지 알지 못한다.”라는 취지로 진술하고 있고, 일부 피고인들을 포함하여 당시 군법회의의 판단에 따라 육지로 이송되어 수형인의 신분으로 교도소에 구금된 사람들의 경험에 관한 진술을 담은 채록집이나, 피고인들이 이 사건 재심 청구에 즈음하여 작성한 각 진술서 내지 이 법정에서의 각 진술 어디에도 위와 같은 “예심조사” 내지 “기소장 등본의 송달”에 관한 언급을 찾아볼 수 없으며, 피고인들의 재심 청구 이후 이 법원의 자료 수집 및 사실조사 과정에서도 당시 피고인들에 대하여 예심조사관에 의한 예심조사와 기소장 등본의 송달을 통한 기소사실의 통고가 이루어졌음을 엿볼 수 있을 만한 기록이 발견되지 아니하였다. ② 별지 재심대상판결 제1항 기재 군법회의의 경우 1948. 12. 3.부터 같은 달 27일까지 약 25일 동안에 총 12차례가 열려 당시 재판을 받은 민간인 수가 871명에 달하며, 별지 재심대상판결 제2항 기재 군법회의의 경우 1949. 6. 23.부터 같은 해 7. 7.까지 약 15일 동안에 총 10차례가 열려 당시 재판을 받은 민간인 수가 1,659명에 달한다는 것인바, 이와 함께 1948. 10. 17. 제주도에 소개령이 내려진 이후 피고인들이 각 군·경에 체포된 시기와 각 군법회의의 개최 일자, 제주4·3사건진상규명및희생자명예회복위원회 2003. 12. 발간 “제주4·3사건 진상조사보고서” 등에 담긴 당시의 정황 등 제반의 사정을 종합하여 보더라도, 위와 같이 단기간에 그와 같이 다수의 사람들을 집단적으로 군법회의에 회부함에 있어 그 개개인에 대하여 예심조사관에 의한 예심조사 및 기소장 등본 송달 절차가 제대로 이루어졌을 것이라 추정하기도 어렵다(당시 피고인들이 아니라 피고인들의 관선변호인에게 기소장 등본이 송달되었을 가능성은 있으나, 구 국방경비법 제66조는 불가피한 사유가 있는 경우에 한하여 관선변호인에게 기소장 등본을 송달할 수 있는 것으로 정하고 있는바, 피고인들은 당시 군·경에 의하여 구금된 상태에 있었던 까닭에 피고인들에게 기소장 등본을 송달하지 못할 불가피한 사유가 있었다고 보기는 어려우므로, 가사 관선변호인에게 기소장 등본이 송달되었다고 하더라도, 이를 들어 구 국방경비법 제66조가 정한 기소장 등본 송달 절차가 준수된 것이라고 하기는 어렵다). ③ 제주4·3사건의 진행 경위 및 당시의 상황에 관한 조사 내용들이 담겨 있는 위 “제주4·3사건 진상조사보고서”에도 별지 재심대상판결 제2항 기재 군법회의와 관련하여 ‘군법회의를 담당한 군 당국이 예심과 심리를 했다는 증거가 없어 군법회의 재판절차가 정상적으로 이루어졌다고 보기 어렵다. 즉, 제주경찰국 특별수사대가 1949. 6. 6.부터 같은 해 8. 3.까지 포로자 및 귀순자 1,021명을 제2연대에 송치하면서 작성한 비밀문건인 “죄수상황보고서”에는 군법회의 대상자들에 대한 처치 등급을 A, B, C, D, 甲, 乙 등으로 나누어 기재하였고, 1949. 6. 5. 모슬포경찰서장이 제주경찰국장에게 보낸 비밀문건에는 “기록 A는 사형, B는 무기 의견”이라고 명시하였는데, 그 송치 시기가 1949년 군법회의가 열렸다는 시기와 일치하는 것으로 볼 때, 예심조사 없이 경찰의 의견을 수용하여 판정·판결 내용을 미리 정리했던 것으로 추정된다.’는 내용이 기재되어 있다. 3. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 공소는 각 그 ‘공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때’에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 피고인들에 대한 공소를 모두 기각한다. 판사 제갈창(재판장) 정승진 서영우	구 헌법(1952. 7. 7. 헌법 제2호로 개정되기 전의 것, 제헌헌법) 제64조(현행 제77조 참조), 부칙(1948. 7. 17.) 제100조, 제주4·3사건 진상규명 및 희생자 명예회복에 관한 특별법 제2조 제1호, 구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 형법이 제정되기 전의 것) 제77조 제1항(현행 형법 제87조 참조), 구 국방경비법(1962. 1. 20. 법률 제1004호 군법회의법 부칙 제6조로 폐지) 제32조, 제33조, 제65조, 제66조, 구 군법회의법(1987. 12. 4. 법률 제3993호 군사법원법으로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(1962. 1. 20.) 제2조, 제3조, 제4조, 제5조, 제6조 제1호, 군형법 부칙(1962. 1. 20.) 제5조, 구 국군조직법(1963. 5. 20. 법률 제1343호로 전부 개정되기 전의 것) 제20조(현행 삭제), 형사소송법 제327조 제2호, 제420조 제7호, 제422조, 제435조 제1항, 제438조 제1항	형사
【재항고인】 재항고인 【변 호 인】 법무법인 에이원 담당변호사 김학자 외 3인 【원심결정】 광주고법 2018. 11. 23.자 2018로21 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 구 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국민참여재판법’이라고 한다)은 부칙에서 2008. 1. 1.부터 법이 시행되고, 시행 후 최초로 공소제기되는 사건부터 법이 적용된다고 정하였다. 헌법상 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리는 직업법관에 의한 재판을 주된 내용으로 하는 것이므로 국민참여재판을 받을 권리가 헌법 제27조 제1항에서 규정한 재판을 받을 권리의 보호범위에 속한다고 볼 수 없다. 그리고 위 국민참여재판법 부칙조항은 법원의 업무부담과 소송경제 등을 고려하여 모든 형사사건에 대하여 국민참여재판을 실시할 수 없는 것이 현실인 만큼 일정한 기준에 의하여 그 대상 사건을 한정할 필요가 있어 국민참여재판의 대상 시기를 법 시행일 당시의 공소제기 유무를 기준으로 정한 것으로서 대상 사건을 제한한 데에는 그 목적의 정당성이 인정되고, 나아가 검사의 공소제기로 인하여 법원의 심판절차가 개시됨과 아울러 피의자가 피고인이라는 소송주체로서의 지위를 가지게 되는 등 공소제기 자체가 형사소송법상 중요한 의미를 가진다는 점 등을 종합하여 보면, 공소제기 시점을 기준으로 법 적용 여부를 정한 이 조항의 경우 목적달성을 위한 합리적인 수단이라고 할 것이므로, 이 조항은 평등권을 침해하지도 않는다(헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바12 전원재판부 결정 등 참고). 기록에 의하면, 이 사건에 대한 공소는 국민참여재판법이 시행되기 전인 2000. 4. 1. 제기되었고, 2018. 9. 28. 이 사건에 대한 재심개시결정이 확정되었음이 인정된다. 그런데 재심개시결정의 확정은 기존 공소제기의 시점이나 효력에 아무런 영향을 미치지 아니하므로, 이 사건은 위 국민참여재판법 부칙조항에 따라 국민참여재판의 대상 사건에 해당하지 않는다. 이와 같은 이유로 이 사건에 관하여 국민참여재판을 하지 않기로 한 제1심결정에 대한 피고인의 항고를 기각한 원심결정에는 재항고이유 주장과 같이 재판을 받을 권리와 평등권을 침해하는 헌법 위반의 잘못이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)	헌법 제11조, 제27조 제1항, 구 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정되기 전의 것) 제5조, 부칙(2007. 6. 1.) 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 황윤재 외 1인 【변 호 인】 변호사 윤용진 【원심판결】 대구지법 2018. 5. 11. 선고 2017고단6135 판결 【주 문】 원심판결 중 정서적 학대행위의 점에 대한 무죄 부분을 파기한다. 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인에게 40시간의 아동학대 치료프로그램 이수를 명한다. 피고인에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 검사의 나머지 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 원심은 피해 아동의 모가 녹음한 녹음파일 및 그 녹취록(이하 ‘이 사건 녹음’이라 통칭한다)의 증거능력을 부정했다. 그러나 생후 10개월의 피해 아동을 상대로 한 피고인의 말은 통신비밀보호법상 ‘타인 간의 대화’에 해당하지 않고, 나아가 이 사건 녹음 행위는 피고인의 인격적 이익을 중대하게 침해하지 않는 것으로서 사회통념상 허용 한도를 벗어나지 않았으므로, 이 사건 녹음의 증거능력은 인정된다. 이 사건 녹음에 따르면, 피고인이 피해 아동에게 정서적 및 신체적 학대행위를 한 사실이 인정됨에도, 이를 모두 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 2. 판단 가. 이 사건 녹음의 증거능력 인정 여부 1) 관련 법리 통신비밀보호법은 통신의 비밀을 보호하고 통신의 자유를 신장하는 것을 입법 목적으로 하여, 통신 및 대화의 비밀과 자유를 제한함에 있어 그 대상을 한정하고 엄격한 법적 절차를 밟도록 규정하고 있다(제1조). 이에 따라 누구든지 위 법, 형사소송법 또는 군사법원법 규정에 의하지 않고는 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음하거나 청취할 수 없고(제3조 제1항 본문), 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취함으로써 취득한 대화의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다(제14조 제2항, 제1항, 제4조). 통신비밀보호법의 위 규정들의 문언, 내용, 체계와 입법 취지 등에 비추어 보면, 통신비밀보호법에서 보호하는 타인 간의 ‘대화’는 원칙적으로 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 가리킨다. 따라서 사람의 육성이 아닌 사물에서 발생하는 음향은 타인 간의 ‘대화’에 해당하지 않고, 또한 사람의 목소리라고 하더라도 상대방에게 의사를 전달하는 말이 아닌 단순한 비명소리나 탄식 등은 타인과 의사소통을 하기 위한 것이 아니라면 특별한 사정이 없는 한 타인 간의 ‘대화’에 해당한다고 볼 수 없다. 한편 국민이 인간으로서 갖는 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본 의무에 속하는 것이고, 이는 형사절차에서도 구현되어야 한다. 위와 같은 소리가 비록 통신비밀보호법에서 말하는 타인 간의 ‘대화’에는 해당하지 않더라도, 형사절차에서 그러한 증거를 사용할 수 있는지 여부는 개별적인 사안에서 효과적인 형사소추와 형사절차상 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 결정하여야 한다. 대화에 속하지 않는 사람의 목소리를 녹음하거나 청취하는 행위가 개인의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권을 중대하게 침해하여 사회통념상 허용되는 한도를 벗어난 것이라면, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정해서는 안 된다. 그러나 그러한 한도를 벗어난 것이 아니라면 이를 형사절차에서 증거로 사용할 수 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19843 판결 등 참조). 2) 판단 가) 이 사건 녹음에 담긴 내용 이 사건 녹음에는 ① 피해 아동이 소리를 지르거나 울음을 터뜨리는 등의 음성, ② 피해 아동의 위와 같은 울음소리 등에 반응해, 피고인이 피해 아동을 상대로 하는 말, ③ 피고인이 피해 아동의 모친인 공소외 1과 나눈 전화통화, ④ 피고인이 자신의 자녀 등 아는 사람과 나눈 전화통화, ⑤ 딱딱한 물체에 부딪히는 듯한 둔탁한 소리와 TV 소리 등의 기타 음향 등으로 구성되어 있다. 나) 이 사건 녹음의 각 내용별 개별적 증거능력에 대한 판단 (1) 먼저 위 ‘① 피해 아동이 소리를 지르거나 울음을 터뜨리는 등의 음성 부분’은, 언어 능력이 발달하지 않은 10개월에 불과한 피해 아동이 자신의 감정 상태를 울음 등의 음성으로 표출하는 것인바, 사람의 의사소통의 기본적 수단인 말에 해당하지 않으므로, 통신비밀보호법상 타인 간의 대화에 해당하지 않아 증거능력이 인정된다. 위 ‘③ 피고인과 피해 아동의 모친 사이에 나눈 전화통화 부분’은 그 대화 당사자인 모친이 녹음한 것이므로 증거능력이 인정되고, 위 ‘⑤ 사람이 아닌 TV 등 물체에서 발생한 음향’은 통신비밀보호법상 타인 간의 대화에 해당하지 않으므로, 이 부분 역시 증거능력이 인정된다. 그러나 위 ‘④ 피고인과 피고인의 지인 사이에 나눈 전화통화 부분’은 통신비밀보호법상 타인 간의 대화에 해당하므로 증거능력이 없다. (2) 다음으로 위 ‘② 피고인이 피해 아동을 상대로 하는 말 부분’이 통신비밀보호법이 금지하는 ‘타인 간의 대화’에 해당하는지 살펴본다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 생후 10개월에 불과한 피해 아동에게 큰 소리로 욕을 하여 정서적으로 학대했다는 것이다. 그런데 피해 아동은 아직 언어 능력이 온전히 발달하지 않아 피고인이 하는 말의 내용을 이해하지 못하는바, 결국 본건 범죄 성립 여부는 피고인 말의 내용이 아닌 목소리의 크기, 억양 등이 말뜻을 이해하지 못하는 생후 10개월의 피해 아동에게도 충분히 위협적으로 들릴 만한 것인지에 달려 있다. 그렇다면 ‘② 피고인이 피해 아동을 상대로 하는 말 부분’ 중 증거로 필요한 부분은 피고인 말의 내용이 아닌 피고인의 목소리, 억양 등 비언어적 정보라고 봄이 타당하고, 따라서 위 피고인이 피해 아동을 상대로 하는 말은 ‘당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위’를 의미하는 통신비밀보호법상 타인 간의 대화에 해당한다고 보기 어렵다. 나아가 이 사건 녹음이 범죄에 대한 실체적 진실발견이라는 공익적 요구에 비해 피고인의 사생활의 비밀과 자유 내지 인격권을 과도하게 침해하는 것인지 살펴본다. 본건과 같은 아동학대범죄는 피해 아동의 정서 발달에 심각한 지장을 초래하는 중한 범죄임에도, 이러한 범죄는 주로 피해 아동과 단둘이 있는 은밀한 공간에서 이루어질 뿐만 아니라, 특히 언어 능력이 없는 피해 아동은 자신의 피해 사실을 부모에게 말조차 할 수 없어, 범죄 의심을 품은 부모 입장에서는 이 사건 녹음과 같이 몰래 녹음하는 것 외에는 증거를 수집하거나 범죄를 적발할 수 있는 마땅한 방법을 찾기 어렵다. 이러한 상황에서 피해 아동의 모친 역시 불가피하게 비밀녹음을 한 것으로 보이는바, 이러한 비밀녹음을 통해서 드러난 아동학대범죄에 대한 실체적 진실발견이라는 공익적 요구를 비밀녹음을 통해 얻었다는 사정만으로 쉽게 배척할 수는 없다. 그뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 이 사건 녹음 중 증거로 사용되는 부분은 피고인이 한 말의 내용이 아닌 비언어적 정보에 그치고, 피고인은 피해 아동 부모의 집에서 계약에 따라 피해 아동을 돌보는 업무를 수행하는 중이었는바, 이러한 공간이 개인의 사생활의 비밀과 자유가 온전히 보장될 것이라 기대되는 사적 영역에 해당하지도 않는다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피해 아동의 모친이 피고인의 업무 공간에서 발생하는 피고인의 목소리 등을 몰래 녹음하였다고 하여, 이로 인한 피고인의 인격적 이익의 침해 정도가 아동학대범죄에 대한 실체적 진실발견이라는 공익적 요구와 비교할 때 사회통념상 허용 한도를 초과할 정도의 현저한 침해라고 보기 어렵다. (3) 따라서 이 사건 녹음 중 ‘② 피고인이 피해 아동을 상대로 하는 말 부분’의 증거능력은 인정된다. 나. 정서적, 신체적 학대행위 성립 여부 1) 정서적 학대행위에 대한 판단 이 사건 녹음 중 앞서 본 증거능력이 인정되는 부분들에 따르면, 피해 아동이 오랫동안 울고 보채는데도, 피고인은 아무런 조치를 취하지 않고 오히려 피해 아동에게 큰 소리로 거친 억양의 욕설을 여러 차례 한 사실 등이 인정되는바, 피고인이 피해 아동에게 공소사실 기재와 같은 방법으로 정서적 학대행위를 했다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 검사의 이 부분 주장은 이유 있다. 2) 신체적 학대행위에 대한 판단 이 사건 녹음을 들어보면, 누군가가 뭔가를 두드리는 듯한 둔탁한 소리가 여러 차례 들리고, 특히 둔탁한 소리 이후 피해 아동이 더 크게 우는 경우도 있어(이 사건 녹음 02:33:04 참조), 피고인이 피해 아동에게 위협적 행동을 한 것 같다는 의심이 드는 것은 사실이다. 그러나 약 30초 후에도 위 소리와 비슷한 둔탁한 소리가 들림에도 피해 아동이 아무런 반응을 하지 않는 것에 비추어 보면(이 사건 녹음 02:33:40경), 위와 같은 둔탁한 소리만으로는 피고인이 피해 아동을 공소사실 기재와 같이 때렸다고 단정하기는 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 일부 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 정서적 학대의 점에 대한 무죄 부분을 파기해, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결하고, 원심판결 중 신체적 학대의 점에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실】 피고인은 대구 ○○○ ○○○○○에서 위탁 운영하는 대구 (주소 1 생략)빌딩 3층에 있는 사회복지재단인 대구 △△△△△△△△센터 소속의 아이돌보미이다. 피고인은 2017. 9. 13. 10:00경부터 같은 날 17:30경까지 대구 (주소 2 생략)에 있는 피해 아동 공소외 2(생후 10개월)의 집에서 피해 아동이 잠을 자지 않고 계속 운다는 이유로 피해 아동에게 “미쳤네, 미쳤어, 돌았나, 제정신이 아니제, 미친놈 아니가 진짜, 쯧, 또라이 아니가, 또라이, 쯧, 울고 지랄이고.”라는 등 큰 소리로 욕설을 하고, 피해 아동이 큰 소리로 울고 있는 것을 보고도 피해 아동의 울음을 그치도록 조치를 하지 않은 채 텔레비전을 시청했다. 이로써 피고인은 아이돌보미로서 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 원심 및 당심 법정진술 1. 공소외 3, 공소외 1에 대한 경찰 진술조서 1. 녹취록(공소외 2, 피고인, 공소외 1)(9. 13.자 녹음), 음성 CD(녹취록 관련) 1. 아이돌봄 표준계약서(피고인), 서비스 이용계약서(피고인, 공소외 1), 사례판단의견에 대한 송부 회신, 주민등록표 등·초본(공소외 2) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조, 제10조 제2항 제23호, 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제5호, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 이수명령 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 피고인은, 피해 아동이 범죄에 대한 방어능력이 전혀 없는 점을 이용해 피해 아동에게 큰 소리로 욕하는 등 정서적으로 학대했는바, 그 죄질이 좋지 않은 점, 피해 아동 부모와 합의에 이르지 못한 점 등을 불리한 정상으로 참작하고, 다만 피고인이 자백하는 점, 초범인 점 등을 유리한 정상으로 참작하며, 그 밖에 피고인의 연령, 성행 등 형법 제51조에 정한 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 임범석(재판장) 김현주 노재승	헌법 제10조, 제17조, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조, 제10조 제2항 제23호, 아동복지법 제17조 제3호, 제5호, 구 아동복지법(2017. 10. 24. 법률 제14925호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제2호, 아이돌봄 지원법 제2조 제4호, 통신비밀보호법 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제14조, 형사소송법 제307조, 제308조의2	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강경훈 외 5인 【원심판결】 수원지법 2018. 10. 23. 선고 2018노3062 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 재심청구의 사유가 있는 경우 그러한 사유는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있다(형사소송법 제383조 제3호, 제420조 제5호). 나. 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 주위적 공소사실의 요지는, 피고인이 2013. 9. 초순경 오후 무렵 군포시 이하 주소를 알 수 없는 교회 주차장에 주차된 승합차 안에서, 피해자에게 ‘안수기도를 해주겠다’고 말하고 갑자기 피해자의 가슴을 쓰다듬는 등으로 강제로 추행하였다는 것이다. 피고인은 수사기관에서부터 추행한 사실 자체가 없다는 취지로 주장하였다. 제1심은 피고인이 ‘안수기도’를 내세워 피해자를 추행한 사실은 인정되지만, ‘피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박’으로 추행하였다거나, ‘피해자가 실질적으로 항거할 수 없을 정도로 기습적으로 유형력을 행사’하여 추행하였음을 인정하기 어렵다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 2) 이에 검사는 항소함과 아울러 원심에서 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가를 신청하였다. 추가된 공소사실 요지는 피고인이 위 일시, 장소에서 피해자에게 안수기도를 해준다고 빙자하고 안수기도의 범위를 넘어서 갑자기 피해자의 가슴을 쓰다듬는 등으로 추행하였다는 것이다. 피고인은 예비적 공소사실에 대해서도 추행한 사실 자체가 없다는 취지로 주장하였다. 원심은 제1회 공판기일에서 공소장변경을 허가하고 소정의 절차를 거쳐 같은 날 변론을 종결한 후 그 선고기일에, 심판범위 변경으로 인하여 제1심판결을 파기하되 주위적 공소사실에 관한 제1심의 무죄 결론을 유지하면서 예비적 공소사실은 유죄로 인정된다고 판단하여 피고인에 대하여 징역 6월, 이수명령 40시간 등을 선고하였다. 3) 피고인은 상고심에서 사선변호인을 새로이 선임하였고, 변호인은 상고이유서에 피고인이 2013. 7. 5. 출국하여 2013. 10. 1. 입국하였다는 내용의 ‘출입국에 관한 사실증명’을 첨부하여 위 자료를 대법원에 처음으로 제출하면서 피고인이 무죄라고 다투고 있다. 2. 이러한 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고인은 2013. 9. 초경 국내에 부재하였다고 볼 여지가 있고, 그 경우 위 무렵 피해자를 위계로 추행하였다는 예비적 공소사실은 성립할 수 없게 되므로, 원심판결을 그대로 유지하기 어렵다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 정당하다. 위와 같은 이유로 원심판결 중 예비적 공소사실 부분을 파기하여야 하는데, 예비적 공소사실 부분을 파기하는 이상, 주위적 공소사실을 포함한 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 한편 일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 것이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로 그 일시가 다소 다르다 하여 공소장변경의 절차를 요하는 것은 아니나, 범죄의 시일이 그 간격이 길고 범죄의 인정 여부에 중대한 관계가 있는 경우에는 피고인의 방어에 실질적 불이익을 가져다 줄 염려가 있으므로 이러한 경우에는 공소장변경절차를 밟아야 한다(성폭력 범행 일시의 공소장변경에 관한 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도17679 판결 등 참조). 환송 후 원심은 위의 법리에 유념하여 심리·판단할 필요가 있음을 덧붙여 둔다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	형사소송법 제254조 제4항, 제298조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이창화 【원심판결】 부산지법 2017. 11. 24. 선고 2017노3007 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 변호인 의견서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가. 병역법 제88조 제1항은 본문에서 “현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 다음 각호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 정하면서, 제1호에서 ‘현역입영은 3일’이라고 정하고 있다. 위 조항에서 정한 정당한 사유가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 병역의무의 부과와 구체적 병역처분 과정에서 고려되지 않은 사정이라 하더라도, 입영하지 않은 병역의무자가 처한 구체적이고 개별적인 사정이 그로 하여금 병역의 이행을 감당하지 못하도록 한다면 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당할 수 있다고 보아야 한다. 설령 그 사정이 단순히 일시적이지 않다거나 다른 이들에게는 일어나지 않는 일이라 하더라도 마찬가지이다. 헌법 제19조에서 보호하는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단할 때 그렇게 행동하지 않고서는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 것이다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 이러한 양심적 병역거부의 허용 여부는 헌법 제19조 양심의 자유 등 기본권 규범과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이의 충돌·조정 문제가 된다. 양심적 병역거부는 소극적 부작위에 의한 양심실현에 해당한다. 국가가 개인에게 양심에 반하는 작위의무를 부과하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 함으로써 의무의 이행을 강제하는 것은 결국 내면적 양심을 포기하고 국가가 부과하는 의무를 이행하거나, 아니면 내면적 양심을 유지한 채 의무를 이행함으로써 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 선택을 강요하는 것과 다르지 않다. 양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지는 않는다. 양심을 포기하지 않고서는 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행할 수 없고 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행이 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 것이기 때문에 그러한 병역의무의 이행만을 거부한다는 것이다. 한편 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 이러한 양심적 병역거부를 허용한다고 하여 국가안전보장과 국토방위를 달성하는 데 큰 어려움이 있을 것으로는 보이지 않는다. 따라서 진정한 양심적 병역거부자에게 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다. 요컨대, 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 나. 진정한 양심은 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실하여야 한다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다(위 전원합의체 판결 참조). 2. 원심은 피고인이 여호와의 증인 신도로서 그 종교의 교리를 이유로 현역입영을 거부하는 것이 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 유죄로 판단하였다. 그러나 위 전원합의체 판결의 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)	헌법 제19조, 제37조 제2항, 제39조, 병역법 제88조 제1항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 민심 담당변호사 변영철 외 2인 【원심판결】 창원지법 2018. 4. 11. 선고 2015재노45 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 경합범 관계에 있는 수 개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 1개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는 데에 그칠 뿐이므로, 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리할 수 있을 뿐이다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결, 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 1972. 10. 17. 전국에 비상계엄이 선포되었고, 계엄사령관 노재현은 같은 날 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제13조에서 정한 계엄사령관의 조치로서 모든 정치활동 목적의 실내외 집회 및 시위를 일절 금하고, 정치활동 목적이 아닌 실내외 집회는 허가를 받아야 한다는 등의 내용을 포함한 계엄포고 제1호(이하 ‘이 사건 계엄포고’라 한다)를 발령하였다. (2) 피고인들은 1972. 10. 17. 19:00경 이 사건 계엄포고 제1항을 위반하여 불법집회를 하였다는 계엄법 위반의 공소사실과 1970. 12. 일자불상경 피해자 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4를 각 협박하였고(피고인 1), 1972. 9. 일자불상경 피해자 공소외 5, 공소외 6을 각 협박하였다(피고인 2)는 각 협박의 공소사실로 기소되어 1973. 1. 11. 육군고등군법회의에서 각 징역 8월을 선고받았고(이하 ‘재심대상판결’이라 한다), 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다. (3) 창원지방법원은 2017. 8. 10. 이 사건 계엄포고가 위헌·무효라는 이유로 계엄법 위반 부분에 재심사유를 인정하여 재심대상판결 전부에 관하여 재심개시결정을 하였고, 그 무렵 위 결정이 확정되었다. (4) 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 재심사유가 있음이 인정된 계엄법 위반의 점에 대하여는 위헌·무효인 법령을 적용하였음을 이유로 무죄를 선고하였고, 재심사유가 있음이 인정된 바 없는 각 협박의 점에 대하여는 유죄 인정에 관한 사실오인 여부를 심리할 수 없고 양형에 필요한 범위에 한하여만 심리할 수 있다고 보아, 이에 대한 양형 심리를 새로이 하여 선고유예의 판결을 선고하였다. 다. 이러한 사실을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 증거능력이나 공소기각판결의 요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 재심대상판결에서 적용한 법령의 위헌·위법과 무죄 사유 이 사건 계엄포고는 구 대한민국헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 헌법’이라 한다) 제75조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘특별한 조치’로서 이루어졌다. 따라서 구 계엄법 제15조에서 정한 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치’에 해당하여 형벌에 관한 법령의 일부가 된다. 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단에서 규정하는 ‘범죄로 되지 아니하는 때’의 무죄사유에 해당한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 나. 계엄포고에 대한 사법심사권 (1) 현행 대한민국헌법(이하 ‘현행 헌법’이라 한다) 제107조 제2항은 “명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”라고 규정하고 있다. 따라서 대법원은 구체적 사건에 적용할 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부를 최종적으로 심사할 수 있는 권한을 가진다. (2) 구 헌법 제75조 제3항은 “계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 구 계엄법 제13조는 ‘비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 대하여 특별한 조치를 할 수 있다’고 규정하고, 같은 법 제15조는 ‘제13조 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있다. 구 계엄법 제15조에서 정하고 있는 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치’는 구 헌법 제75조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 계엄사령관에게 국민의 기본권 제한과 관련한 특별한 조치를 할 수 있는 권한을 부여한 데 따른 것으로서 구 계엄법 제13조, 제15조의 내용을 보충하는 기능을 하고 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다. 그러므로 법원은 현행 헌법 제107조 제2항에 따라서 위와 같은 특별한 조치로서 이루어진 이 사건 계엄포고에 대한 위헌·위법 여부를 심사할 권한을 가진다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도14781 판결 참조). 다. 이 사건 계엄포고의 위헌·위법성 (1) 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 국가긴급권을 행사하는 대통령의 결단은 존중되어야 한다. 그러나 이러한 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도로 행사되어야 하고 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건과 한계에 부합하여야 한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 참조). (2) 구 헌법 제75조 제1항은 “대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.”라고 규정하고, 구 계엄법 제4조는 “비상계엄은 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변에 있어서 적의 포위공격으로 인하여 사회질서가 극도로 교란된 지역에 선포한다.”라고 규정하고 있다. 구 계엄법 제13조는 ‘비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다’고 규정하고 있다. 구 헌법 제75조 제1항, 구 계엄법 제4조 등에 비추어 볼 때, 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’는 전쟁 또는 전쟁에 준하는 사변으로 국가의 존립이나 헌법의 유지에 위해가 될 만큼 극도로 사회질서가 혼란해진 상황이 현실적으로 발생하여 경찰력만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 군병력을 동원하여 그러한 상황에 이른 직접적인 원인을 제거하는 것이 반드시 필요하게 된 때를 뜻한다고 보아야 한다. (3) 이 사건 계엄포고의 내용은 모든 정치활동 목적의 실내외 집회 및 시위, 정당한 이유 없는 직장이탈이나 태업행위, 유언비어를 날조·유포하는 행위를 금하고, 정치활동 목적이 아닌 실내외 집회는 허가를 받아야 하며, 언론·출판·보도·방송은 사전 검열을 받아야 하고, 각 대학은 당분간 휴교 조치를 하며(제1항 내지 제5항), 이를 위반한 자는 영장 없이 수색·구속한다는 것이다. 이러한 내용은 1972. 10. 17. 대통령특별선언을 통하여 기존의 헌정질서를 중단시키고 유신체제로 이행하고자 그에 대한 저항을 사전에 봉쇄하기 위한 것이 분명하고, 이 사건 계엄포고가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 위와 같은 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 계엄포고는 구 헌법 제75조 제1항, 구 계엄법 제13조에서 정한 요건을 갖추지 못하였다. (4) 이 사건 계엄포고의 내용은 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 구 헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고, 구 헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 언론·출판과 집회·결사의 자유를 침해하고, 구 헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정한 영장주의 원칙에 위배됨은 물론 구 헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정한 학문의 자유를 침해할 뿐만 아니라 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 침해한다. 또한 ‘유언비어를 날조·유포하는 일체의 행위’ 등 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐만 아니라, 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 통상의 판단능력을 가진 국민이 법률에 의하여 금지되는 행위가 무엇인지를 예견하기 어려우므로 죄형법정주의의 ‘명확성의 원칙’에도 위배된다. (5) 이와 같이 이 사건 계엄포고는 헌법과 법률에서 정한 발동 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 그 내용도 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되며, 표현의 자유, 학문의 자유, 대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로, 이 사건 계엄포고가 해제되거나 실효되기 이전부터 구 헌법, 현행 헌법, 구 계엄법에 위배되어 위헌이고 위법하여 무효이다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도1397 판결 참조). 라. 이 사건 재판의 전제가 된 이 사건 계엄포고가 당초부터 위헌이고 위법하여 무효이므로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 계엄법 위반의 점은 형사소송법 제325조 전단에서 규정하는 ‘범죄로 되지 아니하는 때’에 해당하여 무죄로 판단하여야 한다. 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하다. 거기에 이 사건 계엄포고의 위헌·위법 여부에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)	[1] 형법 제37조, 형사소송법 제420조, 제435조 제1항, 제438조 / [2] 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것) 제75조 제3항(현행 제77조 제3항 참조), 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조(현행 제9조 제1항 참조), 제15조(현행 제14조 제2항 참조), 형사소송법 제325조 / [3] 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것) 제75조 제3항(현행 제77조 제3항 참조), 헌법 제107조 제2항, 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조(현행 제9조 제1항 참조), 제15조(현행 제14조 제2항 참조) / [4] 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조(현행 제10조 참조), 제10조(현행 제12조 참조), 제18조(현행 제21조 참조), 제19조(현행 제22조 참조), 제75조 제1항, 제3항(현행 제77조 제1항, 제3항 참조), 헌법 제31조 제4항, 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조(현행 제2조 제2항 참조), 제13조(현행 제9조 제1항 참조), 제15조(현행 제14조 제2항 참조), 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인 1 및 검사 【변 호 인】 법무법인 법경 담당변호사 김경 외 1인 【원심판결】 서울고법 2018. 10. 4. 선고 2018노1731 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 외국환거래법 위반 부분 공소사실의 요지 1) 피고인 1은 거주자로서 지정거래외국환은행의 장에게 신고를 하지 아니하고, 2016. 11. 7.경 해외인 필리핀 랑카완에서 비거주자인 필리핀 소재 금융기관 ‘○○○뱅크(영문 명칭 1 생략)’와 사이에 ‘△△ △△△△△ 리미티드 코퍼레이션(영문 명칭 2 생략)’ 명의로 예금거래계약을 체결하고 예금계좌를 개설한 후 같은 날 미화 500달러를 예금한 것을 비롯하여, 그때부터 2017. 8. 9.경까지 원심판결 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 31회에 걸쳐 미화 합계 4,555,785달러(한화 5,217,684,306원 상당)를 예금하여 외화예금거래를 하였다. 2) 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 2 회사’라고 한다)은 대표자인 피고인 1이 피고인 2 회사의 업무에 관하여 위와 같이 신고를 하지 아니하고 해외에서 비거주자와 외화예금거래를 하였다. 나. 관련 규정 외국환거래법이 2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전에는 제18조 제1항에서 자본거래에 대한 신고의무를 규정하고 제28조 제1항 제4호에서 미신고 자본거래를 일률적으로 형사처벌 대상으로 규정하고 있었다. 그런데 모든 미신고 자본거래에 대한 형사처벌이 과도하다는 고려에서 외국환거래법이 2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되면서 제29조 제1항 제6호에서 신고의무 위반 금액이 5억 원 이상의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 경우에만 형사처벌 대상으로 규정하는 한편, 제32조 제1항 제3호에서 위 금액 이하는 과태료 부과 대상으로 규정하였고, 외국환거래법의 위임에 따라 2009. 2. 3. 대통령령 제21287호로 전부 개정된 외국환거래법 시행령은 제40조 제2호에서 위 ‘대통령령으로 정하는 금액’을 10억 원으로 규정하였다. 이후 외국환거래법은 수차례 개정되었으나 미신고 자본거래에 관한 실질적인 내용은 변경되지 않았는데, 2017. 1. 17. 개정(2017. 7. 18. 시행)된 현행 외국환거래법 제18조 제1항 본문은 “자본거래를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 기획재정부장관에게 신고하여야 한다.”라고 규정하고, 제29조 제1항 제3호는 ‘제18조에 따른 신고의무를 위반한 금액이 5억 원 이상의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 자’에 대하여 ‘1년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금’에 처하도록 규정하고 있다. 외국환거래법 시행령 제40조 제2호는 2011. 7. 25. 대통령령 제23041호로 개정되면서 위 ‘대통령령으로 정하는 금액’이 50억 원으로 상향되었다가, 2016. 3. 22. 대통령령 제27038호로 개정(같은 날 시행)되면서 다시 10억 원으로 하향되었고, 이후 현재까지도 마찬가지로 규정하고 있다. 외국환거래법과 외국환거래법 시행령의 위임에 따라 2007. 12. 17. 재정경제부고시 제2007-62호로 개정된 외국환거래규정은 제7-2조 제7호에서 자본거래의 건당 금액이 미화 1,000달러 이내인 경우 신고를 요하지 않는 것으로 규정하였고, 이후 2014. 10. 31. 기획재정부고시 제2014-18호로 개정(2015. 1. 1. 시행)되면서 신고를 요하지 않는 금액이 미화 2,000달러로 상향되었다가, 2017. 6. 29. 기획재정부고시 제2017-19호로 개정(2017. 7. 18. 시행)되면서 신고를 요하지 않는 금액이 미화 3,000달러로 상향되었고, 이후 현재까지도 마찬가지로 규정하고 있다. 다. 상고이유의 요지 및 이 부분 쟁점 이 부분 공소사실에 의하면 피고인들이 한 총 31회의 외화예금거래 중 10억 원을 초과하는 거래는 한 건도 없고, 위 범죄일람표 6 순번 6번 거래까지는 그 합계액이 10억 원에 미달하다가 순번 7번의 거래를 합하면 비로소 그 합계액이 10억 원을 초과하게 된다. 이 부분의 쟁점은 외국환거래법상 자본거래의 일종인 예금거래에 관하여, 개별 예금거래 금액이 처벌기준인 10억 원을 초과하지는 않지만 일정 거래금액을 합하면 10억 원을 초과하는 경우의 처벌 가부이다. 원심은 금액을 일부러 나누어 거래하는 등의 특별한 사정이 없는 한 개별적으로 이루어지는 자본거래 금액이 10억 원을 초과하는 경우에만 형사처벌 대상이 된다고 보았다. 이에 대하여 검사는, 일정 기간 동안 이루어진 일련의 미신고 자본거래가 포괄하여 그 총액이 10억 원을 초과하면 외국환거래법 제29조 제1항 제3호, 제18조 제1항 본문 위반죄의 일죄가 되며, 특히 이 사건의 이 부분 공소사실은 동일한 유형의 자본거래를 수회 반복한 포괄일죄로서 이에 대해 무죄로 판단한 원심은 포괄일죄의 법리를 전면 부인하는 것이라고 주장한다. 라. 판단 1) 피고인들의 외화예금거래 당시 미신고 자본거래에 관하여 그 금액이 10억 원을 초과하는 경우 형사처벌 대상으로, 10억 원 이하인 경우에는 과태료 부과 대상으로 규정하고 있었고, 거래 건당 금액이 미화 2,000달러 또는 3,000달러 이하인 경우에는 신고의무 자체가 면제되었다. 만약 관련 규정을 일정 기간 동안 이루어진 미신고 자본거래의 총액이 10억 원을 초과하는 경우 형사처벌의 대상이 된다고 해석할 경우, 신고의무 면제 대상 또는 과태료 부과 대상에 불과하던 자본거래가 누적되어 총액이 10억 원을 초과하게 되었다는 우연한 사정에 의하여 소급하여 신고 대상 또는 형사처벌 대상이 되는 불합리한 결과를 야기하게 된다. 2) 포괄일죄는 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위 또는 연속한 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고, 그 피해법익도 동일한 경우에 성립하는 것으로서, 그것을 구성하는 개별 행위도 원칙적으로 각각 그 범죄의 구성요건을 갖추어야 하는 것이다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2013도15113 판결 등 참조). 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면, 개별적인 미신고 자본거래가 외국환거래법 위반죄의 구성요건을 충족하지 못하는 이상 일정 거래금액을 합하면 그 구성요건을 충족하는 결과가 된다 하더라도 그 전체 행위를 포괄일죄로 처단할 수 없다. 또한 외국환거래법 제18조 제1항 본문의 문언에 의하면 신고의무는 장래의 자본거래를 대상으로 하고 있음이 명백한데, 만약 개별적인 미신고 자본거래는 외국환거래법 위반죄의 구성요건을 충족하지 못하지만 일정 거래금액을 합하면 그 구성요건을 충족하는 경우 그 전체 행위를 포괄일죄로 처단할 수 있다면 과거의 자본거래에 대해서도 신고의무를 부과하는 셈이 되고, 이는 위 조항의 문언에 반하거나 문언의 의미를 피고인들에게 불리하게 확장 또는 유추하는 것으로 죄형법정주의 원칙에 반하여 허용될 수 없다. 3) 외국환거래법 제1조는 “이 법은 외국환거래와 그 밖의 대외거래의 자유를 보장하고 시장기능을 활성화하여 대외거래의 원활화 및 국제수지의 균형과 통화가치의 안정을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있다. 외국환거래법의 개별 규정을 해석할 때에는 외국환거래의 자유를 보장하고자 하는 위와 같은 입법 취지가 충분히 달성될 수 있도록 함이 바람직하다. 4) 외국환거래법 제3조 제1항 제19호 (가)목에서는 자본거래의 일종으로 “예금계약, 신탁계약, 금전대차계약, 채무보증계약, 대외지급수단·채권 등의 매매계약에 따른 채권의 발생·변경 또는 소멸에 관한 거래”를 규정하고 있다. 예금계약 자체는 일반적으로 장래의 계속적 거래를 예정하고 있지만, 위 규정에 비추어 보면 예금거래는 개별 예금거래를 지칭하는 것으로 보아야 한다. 5) 외국환거래규정에서는 개별 자본거래가 누적되어 일정 금액 이상이 되는 경우를 규율할 필요가 있을 때에는 별도의 규정을 두고 있다. 예컨대 외국환거래규정 제7-2조 제8호 및 제9호에서는 신고 등을 요하지 않는 자본거래로 “거주자의 거래 건당 지급금액 또는 수령금액이 미화 3,000달러 초과 50,000달러 이내이고, 연간 지급누계금액 또는 수령누계금액이 미화 50,000달러를 초과하지 않는 경우”를 규정하고 있으며, 제7-11조 제3항 제1호에서는 거주자가 해외에서 비거주자와 예금거래 등을 하는 경우 한국은행총재에게 신고하여야 하는 경우로 “거주자가 건당(동일자, 동일인 기준) 미화 50,000달러를 초과하여 국내에서 송금한 자금으로 예치하고자 하는 경우”를 규정하고 있다. 6) 외국환거래규정 제7-4조 제1호 별지 제7-1호는 예금에 따른 채권의 발생 등에 관한 거래를 신고할 경우 제출하여야 하는 신고서의 서식을 규정하고 있는데, 위 서식 중 신청내역란에는 ‘예금 개설인’, ‘예치 금액’, ‘예치 후 잔액’, ‘예치 사유’, ‘지급상대방’, ‘송금은행’을 각 기재하도록 되어 있어, 각 예금계좌에 대하여 하는 개별 예금행위가 신고 대상 자본거래임을 전제하고 있다. 7) 이와 같은 관련 규정의 연혁 및 내용을 형벌법규 해석의 원칙, 포괄일죄에 관한 법리 등에 비추어 살펴보면, 외국환거래법 제29조 제1항 제3호, 제18조 제1항 본문에 의하여 처벌 대상이 되는 미신고 자본거래는, 금액을 일부러 나누어 거래하는 이른바 ‘분할거래 방식’의 자본거래에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 개별적으로 이루어지는 자본거래 금액이 10억 원 이상인 경우를 의미한다고 보아야 한다. 따라서 피고인들의 행위는 외국환거래법 제29조 제1항 제3호, 제18조 제1항 본문 위반죄의 구성요건을 충족하지 못한다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 법령 적용의 잘못이 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에서의 이득액에 관한 법리오해의 잘못 또는 변제액에 관한 심리미진으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제37조, 구 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 제28조 제1항 제4호(현행 제29조 제1항 제3호 참조), 구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 제29조 제1항 제6호(현행 제29조 제1항 제3호 참조), 제32조 제1항 제3호(현행 제32조 제1항 제4호 참조), 구 외국환거래법(2017. 1. 17. 법률 제14525호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 제29조 제1항 제6호(현행 제29조 제1항 제3호 참조), 제32조 제1항 제4호, 외국환거래법 제1조, 제3조 제1항 제19호 (가)목, 제18조 제1항, 제29조 제1항 제3호, 제32조 제1항 제4호, 구 외국환거래법 시행령(2011. 7. 25. 대통령령 제23041호로 개정되기 전의 것) 제40조 제2호(현행 제40조 제1항 제2호 참조), 구 외국환거래법 시행령(2016. 3. 22. 대통령령 제27038호로 개정되기 전의 것) 제40조 제2호(현행 제40조 제1항 제2호 참조), 구 외국환거래법 시행령(2016. 5. 31. 대통령령 제27184호로 개정되기 전의 것) 제40조 제2호(현행 제40조 제1항 제2호 참조), 구 외국환거래법 시행령(2017. 6. 27. 대통령령 제28145호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제2호, 외국환거래법 시행령 제40조 제1항 제2호 / [2] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제37조, 구 외국환거래법(2017. 1. 17. 법률 제14525호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 제29조 제1항 제6호(현행 제29조 제1항 제3호 참조), 제31조, 제32조 제1항 제4호, 외국환거래법 제18조 제1항, 제29조 제1항 제3호, 제31조, 제32조 제1항 제4호, 구 외국환거래법 시행령(2017. 6. 27. 대통령령 제28145호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제2호, 외국환거래법 시행령 제40조 제1항 제2호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김경욱 외 1인 【원심판결】 광주고법 2018. 11. 15. 선고 2018노282 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 공갈죄의 수단인 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다. 고지하는 내용이 위법하지 않은 것인 때에도 해악이 될 수 있고, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 필요는 없으며 언어나 거동에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 가지게 하는 것이면 된다. 또한 이러한 해악의 고지가 비록 정당한 권리의 실현 수단으로 사용된 경우라 하여도 그 권리실현의 수단·방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다. 여기서 어떠한 행위가 구체적으로 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는지는 그 행위의 주관적인 측면과 객관적인 측면, 즉 추구한 목적과 선택한 수단을 전체적으로 종합하여 판단한다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94도2422 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2015도18708 판결 등 참조). 2. 원심은 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하고, 피고인의 사실오인 주장과 법리오해 주장을 모두 받아들이지 않았다. 가. 피고인이 피해자 회사들과 체결한 하도급 계약서에 따르면 쌍방이 계약 이행이 곤란하다고 인정하는 경우 하도급 계약을 해제·해지할 수 있지만, 위와 같은 사유 없이 부득이한 사유로 거래를 정지하고자 할 때에는 상대방에게 부당한 피해가 없도록 상당 기간의 거래 정지 유예기간을 두어 이를 미리 상대방에게 통보하도록 정하고 있다. 나. 피고인은 피해자 회사들에 6∼8일간의 유예기간을 두고 돈을 요구하면서 그때까지 돈이 지급되지 않으면 자동차 부품 생산라인을 중단하여 자동차 부품 공급 중단으로 큰 손실을 입게 만들겠다는 태도를 보였다. 이러한 언행은 피해자 회사들의 자유로운 의사결정을 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도에 이르는 해악의 고지에 해당한다. 다. 피고인은 이와 같은 해악의 고지로 두려움을 느낀 피해자 공소외 1 주식회사로부터 손실비용 등 명목으로 합계 110억 원을 받고, 피해자 공소외 2 주식회사로부터 4,299,986,069원을 받아 이를 갈취하였다. 라. 피고인 운영 회사는 계속적인 재정 악화 등으로 회사 운영에 어려움을 겪었고 그로 인해 피해자 회사들이 피고인으로부터 금형 이관 절차를 검토하는 등으로 피고인 운영 회사가 절박한 상황에 있었다. 그러나 피고인이 합법적인 방법으로 피해자 회사들과 갈등을 해결하려고 시도하지 않고 곧바로 생산라인을 중단하겠다고 협박한 것은 피고인의 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이라거나 적합한 수단이었다고 볼 수 없으므로 위법성이 조각되지 않는다. 3. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공갈죄의 협박, 고의, 인과관계, 정당한 권리행사로 인한 위법성 조각에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	형법 제20조, 제350조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤승현 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 9. 6. 선고 2017노3577 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 가. 상소권회복의 청구는 사유가 종지(終止)한 날부터 상소의 제기기간에 상당한 기간 내에 서면으로 원심법원에 제출하여야 하고, 그 청구와 동시에 상소를 제기하여야 한다(형사소송법 제346조 제1항, 제3항). 피고인에 대하여 공시송달로 공소장 등이 송달되고 피고인이 불출석한 가운데 판결이 선고되어 검사만이 양형부당을 이유로 항소하고 항소이유서를 제출하였는데, 피고인이 별건으로 구속되자 원심법원이 피고인에게 소송기록접수통지서와 검사의 항소이유서를 함께 송달하였고, 피고인이 소송기록접수통지서와 검사의 항소이유서 등을 통해서 대상판결의 선고일자, 사건번호, 죄명과 선고형량 등을 알게 된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 소송기록접수통지서와 검사의 항소이유서를 송달받은 날 상소권회복청구의 대상판결이 선고된 사실을 알았다고 할 것이고, 그로써 상소권회복청구의 사유가 종지되었다고 보아야 한다. 따라서 그날부터 상소 제기기간 내에 상소권회복청구와 상소를 하지 않았다면 상소권회복청구를 할 수 없다. 나. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 제1심은 피고인의 주소지로 공소장 부본 등을 송달하였으나 2016. 12. 23. 수취인 불명으로 송달되지 않자 주소보정과 함께 소재탐지 등을 거쳐 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 공시송달로 공소장 부본과 소환장 등을 송달하고 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행한 다음 2017. 9. 15. 피고인에게 사기죄로 징역 1년을 선고하였다. (2) 검사는 2017. 9. 19. 위 판결에 대해서 양형부당을 이유로 항소하고, 이후 항소이유서를 제출하였다. 피고인이 별건으로 구속되어 부산구치소에 수용되자 원심은 피고인에게 이 사건 소송기록접수통지서, 국선변호인선정을 위한 고지서와 함께 검사의 항소이유서를 보냈고, 피고인은 2018. 4. 9. 위 문서를 송달받았다. (3) 이 사건 소송기록접수통지서에는 제1심판결의 사건번호가 기재되어 있고, 검사의 항소이유서에는 제1심판결의 선고일자, 사건번호, 제1심판결의 요지, 죄명과 선고형량 등이 기재되어 있다. (4) 피고인은 2018. 4. 27. 원심법원에 양형부당을 이유로 항소이유서를 제출하였다. (5) 원심은 피고인으로부터 적법한 항소가 있었다고 볼 수 없다고 보아 검사의 양형부당 항소에 관해서만 판단하면서 검사의 항소를 기각하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 2018. 4. 9. 송달받은 소송기록접수통지서와 검사의 항소이유서를 통해서 원심판결의 존재를 알게 되었고, 항소를 제기할 수 없었던 사유도 소멸되었는데 그날부터 상소 제기기간 내에 적법한 상소권회복청구를 하지 않았으며, 2018. 4. 27. 제출한 항소이유서 역시 상소 제기기간이 지나 제출되어 적법한 항소가 있었다고 볼 수 없다. 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 상소권회복청구, 공시송달에 관한 법리를 오해하거나 피고인의 방어권을 침해한 잘못이 없다. 2. 피고인을 위한 상소는 하급심 법원의 재판에 대한 불복으로서 피고인에게 불리한 재판을 시정하는 재판을 청구함을 그 본질로 하므로, 하급심 법원의 재판이 피고인에게 불리하지 않으면 이에 대하여 피고인은 상소권이 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도4866 판결 등 참조). 검사만 양형부당을 이유로 항소한 이 사건에 대하여 원심이 검사의 항소를 기각하였음은 앞에서 본 것과 같다. 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심판결은 피고인에게 불리한 판결이라고 할 수 없어 피고인은 상고권이 없으므로, 피고인이 제기한 상고는 부적법하다. 나아가 살펴보더라도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 직권심판사항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 형사소송법 제346조 제1항, 제3항 / [2] 형사소송법 제338조, 제357조, 제371조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 문철기 【원심판결】 부산지법 2016. 4. 21. 선고 2016노615 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제21조 제4항은 ‘누구든지 추진위원회 위원의 선출과 관련하여 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위, 이를 제공받거나 제공의사 표시를 승낙하는 행위를 할 수 없다’라고 규정하고, 제84조의2 제3호는 ‘제21조 제4항 각호의 어느 하나를 위반하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위를 하거나, 제공을 받거나 제공의사 표시를 승낙한 자’를 처벌하고 있다. 구 도시정비법 제21조 제4항 및 벌칙 조항인 제84조의2 제3호는 2012. 2. 1. 법률 개정으로 도입된 것으로서, 정비사업의 투명성 제고 등을 통한 정비사업의 원활한 추진 등을 그 입법 목적으로 하고 있다. 구 도시정비법 제13조는 ‘조합의 설립 및 추진위원회의 구성’이라는 제목 아래 제2항에서 조합을 설립하고자 하는 경우 ‘위원장을 포함한 5인 이상의 위원 및 제15조 제2항에 따른 운영규정에 대한 토지 등 소유자 과반수의 동의를 받아 조합설립을 위한 추진위원회를 구성’한다고 규정하고 있고, 제15조는 ‘추진위원회의 조직 및 운영’이라는 제목 아래 제1항에서 추진위원회는 ‘추진위원회를 대표하는 위원장 1인과 감사’를 두어야 한다고 규정하고, 제2항에서 국토교통부장관으로 하여금 추진위원회의 공정한 운영을 위하여 추진위원회의 운영규정을 정하여 관보에 고시하도록 규정하고 있다. 구 도시정비법 제15조 제2항에 따라 국토교통부가 고시한 ‘정비사업 조합설립추진위원회 운영규정(2018. 2. 9. 국토교통부 고시 제2018-102호로 개정되기 전의 것)’에 [별표]로 첨부된 ‘정비사업 조합설립추진위원회 운영규정안’ 제15조 제1항은 ‘위원의 선임 및 변경’이라는 제목 아래 추진위원회 위원으로 ‘위원장, 부위원장, 감사 및 추진위원’을 병렬적으로 들고 있고, 제17조는 ‘위원의 직무 등’이라는 제목 아래 제1항에서 ‘위원장은 추진위원회를 대표하고 추진위원회의 사무를 총괄하며 주민총회 및 추진위원회의 의장이 된다’라고 규정하고 있다. 구 도시정비법 및 위 정비사업 조합설립추진위원회 운영규정의 위와 같은 규정 내용을 법률의 전반적인 체계와 취지·입법 목적과 함께 유기적, 체계적으로 해석하여 보면, 구 도시정비법 제21조 제4항에서 말하는 ‘추진위원회 위원의 선출’에는 추진위원회의 일반 위원인 추진위원의 선출뿐만 아니라 위원장을 포함한 임원인 위원의 선출도 당연히 포함된다고 보는 것이 타당하고, 그와 같이 볼 수 있는 이상 피고인이 추진위원회 위원장 선출 당시에 추진위원회의 추진위원 등의 지위에 있다고 하더라도 위 조항에 해당하는지 여부의 판단에 관하여 달리 볼 것이 아니다. 2. 한편 구 도시정비법 제21조 제4항과 제84조의2 제3호는 ‘추진위원회 위원의 선출과 관련하여’ 금품 등을 수수하는 행위를 금지 및 처벌하고 있고, 그 밖에 구성요건적 행위의 구체적인 태양에 관해서는 별달리 제한을 두지 않고 있다. 원심은, 피고인이 재건축추진위원회의 추진위원장의 직무에 해당하는 ‘주민총회 등에 필요한 인력용역업체 선정’과 관련하여 원심공동피고인 2에게 지속적인 용역업무의 하청이라는 재산상 이익 제공을 약속하고, 원심공동피고인 2로부터 3,000만 원을 교부받은 사실을 인정한 후, 위 금전교부행위와 위원장 선출 사이에는 대가성이 인정되고, 피고인의 행위는 추진위원회 선출의 공정성을 심각하게 훼손하는 것으로 추진위원회 위원 선출과 관련하여 금품을 제공받은 것으로 볼 수 있다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있지만, 공소사실을 유죄로 판단한 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 구 도시정비법 제21조 제4항, 제84조의2 제3호의 해석에 관한 법리를 오해하거나, 죄형법정주의 및 형벌법규의 유추해석 금지의 원칙에 위반하는 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환	구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제2항(현행 제31조 제1항 참조), 제15조 제1항(현행 제33조 제1항 참조), 제2항(현행 제34조 제1항 참조), 제21조 제4항(현행 제132조 참조), 제84조의2 제3호(현행 제135조 제2호, 제141조, 제142조 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 외 1인 【원심판결】 서울고법 2018. 8. 23. 선고 2016노424 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 지난 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 공소권 남용 주장에 대하여 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고, 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다(형사소송법 제246조, 제247조). 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있고, 여기서 자의적인 공소권의 행사란 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9737 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결 등 참조). 원심은 이 사건 공소사실 중 일부를 먼저 기소하고, 약 3개월 후 나머지를 추가로 기소한 검사의 이 사건 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈한 것이라고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소권 남용 또는 적법절차에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 나머지 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실(이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 실질적 직접심리주의 또는 공판중심주의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희	형법 제51조, 형사소송법 제246조, 제247조, 제327조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김정호 【원심판결】 광주고법 2018. 11. 13. 선고 (전주)2018노110 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 준강간죄에서 실행의 착수 시기는 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 때로 보아야 한다(대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면 피고인이 피해자와 성관계를 할 의사로 술에 취하여 모텔 침대에 잠들어 있는 피해자의 속바지를 벗기다가 피해자가 깨어나자 중단한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피고인이 피해자의 속바지를 벗기려던 행위는 간음의 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 것으로서 준강간죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다. 따라서 이와 다른 전제의 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 나머지 상고이유 주장에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 피해자가 아동·청소년에 해당한다는 사실을 알면서 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려다가 미수에 그쳤다고 보아, 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 준강간죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희	[1] 형법 제299조, 제300조 / [2] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항, 제4항, 제6항, 형법 제299조	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 이하영 외 7인 【변 호 인】 변호사 최지숙 【주 문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 공소사실 가. 『2017고단463』 피고인은 예비군대원인 사람이다. 피고인은 2016. 11. 8.경 화성시 (주소 생략) 피고인의 주거지에서, 2016. 11. 21.부터 2016. 11. 24.까지 송탄예비군훈련장에서 동미참 2차 보충훈련 30시간을 받으라는 훈련소집 통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 훈련에 불참하였다. 나. 『2017고단3186』 피고인은 예비군대원인 사람이다. 피고인은 2017. 3. 1.경 화성시 (주소 생략)에 있는 피고인의 집에서, 2017. 3. 13.부터 2017. 3. 16.까지 송탄예비군훈련장에서 동미참 2차 보충훈련 30시간을 받으라는 화성시 ○○○○대장 명의의 훈련소집 통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 훈련에 불참하였다. 다. 『2017고단3344』 피고인은 예비군대원이다. 피고인은 2017. 3. 20. 14:30경 화성시 (주소 생략)에 있는 피고인의 집에서, 2017. 4. 10. 평택시 고덕면 두릉리에 있는 송탄예비군훈련장에서 전반기 향방작계훈련(2차 보충) 6시간을 받으라는 육군 제△△△△부대□대대장 명의의 훈련소집 통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 훈련에 불참하였다. 라. 『2017고단5519』 피고인은 병력동원훈련소집 대상자이다. 피고인은 2017. 5. 19. 14:30경 화성시 (주소 생략)에 있는 피고인의 집에서, 2017. 6. 12.부터 같은 달 14일까지 화성시 비봉면 푸른들판로 1350-109 태행산동원훈련장에서 실시하는 병력동원훈련을 받으라는 경인지방병무청장 명의의 병력동원훈련소집 통지서를 받고도 정당한 사유 없이 위 훈련에 불참하였다. 마. 『2017고단7646』 피고인은 일용직근로자이다. 피고인은 2017. 9. 25. 화성시 (주소 생략) 피고인의 주거지에서, 2017. 10. 16.부터 2017. 10. 19.까지 평택시 고덕면 두릉리 송탄예비군훈련장에서 실시하는 동미참훈련 2차 보충훈련(30H)을 받으라는 육군 제△△△△부대□대대장의 훈련소집 통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 이에 불참하였다. 바. 『2017고단8366』 피고인은 화성시 ○○○○대 소속 예비군대원이다. (1) 피고인은 2017. 10. 24.경 화성시 (주소 생략)에 있는 피고인의 집에서, 2017. 11. 8.부터 같은 달 10일까지 평택시 고덕면 두릉리 산24에 있는 송탄예비군훈련장에서 실시하는 동미참훈련 2차 보충 24시간을 받으라는 육군 제△△△△부대□대대장 명의의 예비군훈련소집 통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 위 훈련에 불참하였다. (2) 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서, 2017. 11. 14. 송탄예비군훈련장에서 실시하는 작계훈련(전반기) 2차 보충 6시간을 받으라는 육군 제△△△△부대□대대장 명의의 예비군훈련소집 통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 위 훈련에 불참하였다. (3) 피고인은 2017. 10. 30.경 제1항 기재 피고인의 집에서, 2017. 11. 20.부터 같은 달 22일까지 송탄예비군훈련장에서 실시하는 동미참훈련 2차 보충(15년 이월훈련) 24시간을 받으라는 육군 제△△△△부대□대대장 명의의 예비군훈련소집 통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 위 훈련에 불참하였다. 사. 『2018고단1304』 피고인은 예비군대원으로, 2016. 2. 4.경 화성시 (주소 생략)에 있는 피고인의 집에서, 2016. 3. 14.부터 같은 달 16일까지 평택시 고덕면에 있는 송탄예비군훈련장에서 예비군훈련을 받으라는 육군 제△△△△부대장 명의의 예비군훈련소집 통지서를 수령하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 아니하였다. 아. 『2018고단4459』 피고인은 화성시 예비군 ○○○○대 소속 예비군이다. (1) 피고인은 2018. 3. 14.경 화성시 (주소 생략)에 있는 피고인의 주거지에서, 2018. 4. 9.부터 같은 달 12일까지 평택시 고덕면 청원로 919에 있는 송탄예비군훈련장에서 실시하는 동미참 2차 보충훈련(30시간)을 받으라는 취지의 예비군훈련소집 통지서를 수령했음에도 불구하고 정당한 사유 없이 훈련에 참석하지 아니하였다. (2) 피고인은 2018. 3. 21.경 화성시 (주소 생략)에 있는 피고인의 주거지에서, 2018. 4. 16. 평택시 고덕면 청원로 919에 있는 송탄예비군훈련장에서 실시하는 전반기 작계 2차 보충훈련을 받으라는 예비군훈련소집 통지서와 2018. 4. 17. 위 송탄예비군훈련장에서 실시하는 후반기 작계 2차 보충훈련을 받으라는 취지의 예비군훈련소집 통지서를 수령했음에도 불구하고 정당한 사유 없이 각 훈련에 참석하지 아니하였다. 2. 판단 검사는 위 공소사실에 대하여 예비군법 제15조 제9항 제1호와 병역법 제90조 제1항을 적용하여 기소하였다. 이에 대하여 피고인은 공소사실과 같이 훈련에 불참한 것은 사실이나, 타인의 생명을 빼앗는 전쟁을 위한 군사훈련에 참석할 수 없다는 신념에 따른 것이므로 정당한 사유가 있다고 주장한다. 예비군법 제15조 제9항 제1호는 같은 법 제6조 제1항에 따른 예비군훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람은 1년 이하의 징역, 1천만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다고 정하고 있고, 병역법 제90조 제1항은 병력동원훈련소집 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 지정된 일시에 입영하지 아니하거나 점검에 참석하지 아니한 경우에는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금이나 구류에 처한다고 정하고 있다. 한편 병역법 제88조 제1항은 본문에서 “현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 다음 각호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 정하면서, 제1호에서 ‘현역입영은 3일’이라고 정하고 있다. 예비군법 제15조 제9항 제1호와 병역법 제90조 제1항은 병역법 제88조 제1항과 마찬가지로 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이므로(구 향토예비군설치법 제15조 제8항에 관한 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7120 판결 참조), 그 법률조항들에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 해석도 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 것과 동일한 취지로 하여야 한다. 대법원은 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결에서, 양심에 따른 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말하는데, 진정한 양심적 병역거부자에게 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 헌법 제19조가 보장하는 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 되므로, 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 판시하였다. 위 판결에 의하면, 헌법 제19조에서 보호하는 양심은 옳고 그른 것에 대한 판단을 추구하는 가치적·도덕적 마음가짐을 뜻하고, 이러한 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단할 때 그렇게 행동하지 않고서는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 것이어야 한다. 그리고 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’로 인정할 수 있는 양심에 따른 병역거부에서 말하는 양심은 그 신념이 사람의 내면 깊이 자리 잡아 그의 모든 생각과 행동에 영향을 미친다는 뜻에서 ‘깊고’, 유동적이거나 가변적이지 않다는 의미에서, 즉 반드시 고정불변이어야 하는 것은 아니지만 분명한 실체를 가진 것으로서 좀처럼 쉽게 바뀌지 않는 것이어야 한다는 뜻에서 ‘확고하며’, 거짓이 없고 상황에 따라 타협적이거나 전략적이지 않다는 뜻에서 ‘진실하여야’ 한다. 이러한 법리에 비추어 이 사건에서 피고인의 예비군훈련 불참이 진정한 양심에 따른 것으로서 정당한 사유에 해당하는지에 관하여 본다. 피고인은 폭력으로 여러 차례 처벌을 받을 정도로 폭력적인 아버지와 그로 인하여 많은 고통을 겪는 어머니 슬하에서 성장하여 어려서부터 폭력에 대한 경각심을 가지게 되었고, 미군이 헬기에서 기관총을 난사하여 민간인을 학살하는 동영상을 보고 큰 충격을 받은 후 여러 매체를 통하여 인간이 인간에게 저지를 수 있는 가장 끔찍한 잘못이 타인의 생명을 빼앗는 것이고 그것은 전쟁이라는 수단을 통해서도 정당화될 수 없다는 신념을 가지게 되었다고 한다. 피고인은 군 입대를 거부할 결심을 하고 있었는데, 입영 직전 이를 알게 된 어머니와 친지들의 간곡한 설득으로, 자신의 신념에 따른 행동으로 전과자가 되어 홀어머니에게 불효하는 것이 이기적인 행동일 수 있고, 자신의 신념이 반드시 옳지 않을 수도 있다고 생각하고 결국 양심과 타협하여 입대하게 되었다고 한다. 피고인은 2011. 5. 17. 입대하여 신병 훈련을 받는 과정에서 실제 전쟁이 일어났을 때 자신이 과연 적에게 총을 쏠 수 있을까라고 자문하고 결코 그럴 수 없다고 확신하게 되었고, 적에게 총을 쏠 수 없는 자신이 군에 복무하는 것은 자신의 양심에 반하는 행동일 뿐 아니라 자신의 동료, 나아가 국가와 국민에게 큰 해가 될 수 있다고 깨닫고 입대를 후회하게 되었다고 한다. 그 후 피고인은 자원하여 군사훈련을 받지 않을 수 있는 회관관리병으로 근무하였다. 전역 전 피고인이 근무하던 부대에서 다른 병사들로부터 폭력으로 괴롭힘을 당하던 후임 병사가 탈영하여 자신을 제외한 모든 동료 병사들이 처벌을 받는 사건이 발생했고, 피고인은 폭력에 반대하면서도 소극적으로 이를 방관했던 자신의 행동이 양심에 반하여 세상과 타협하는 기회주의적인 것이라고 반성하게 되었다. 피고인은 2013. 2. 16. 제대하고 예비역에 편입되었으나, 더 이상 양심을 속이지 않겠다고 결심하고 그 이후 2018. 4. 16. 예비군훈련까지 모두 참석하지 않았다. 그로 인하여 피고인은 수년간 수십 회에 걸쳐 조사를 받고 총 14회에 걸쳐 고발되고 기소되어 재판을 받았고, 계속되는 수사와 재판으로 안정된 직장을 구할 수 없어 일용직이나 단기 아르바이트를 통하여 생계를 유지하였다. 피고인이 자신의 신념을 형성하게 된 과정, 신념에 반하여 군에 입대하게 된 과정, 그 후 다시 양심에 반하는 군사훈련을 거부하게 된 과정에 대하여 구체적으로 상세하게 진술하는 점, 수년간 계속되는 조사와 재판, 주변으로부터 받는 보이거나 보이지 않는 사회적 비난에 의하여 겪는 정신적 고통과 안정된 직장을 얻기 어려워 입게 되는 경제적 손실, 형벌의 위험 등 피고인이 예비군훈련을 거부함으로써 받게 되는 불이익이 예비군훈련에 참석함으로써 발생하는 시간적, 육체적, 경제적 불이익보다 현저히 많은 점, 피고인이 범죄행위로 처벌을 받거나 입건된 사실 또는 학창 시절에 폭력으로 문제를 일으켰다는 기록이 전혀 없는 점, 처벌을 감수하고 양심에 따른 병역거부를 일관하여 주장하고 있고, 오히려 유죄로 판단되는 경우 예비군훈련을 면할 수 있는 중한 징역형을 선고받기를 요청하고 있는 점, 피고인이 훈련을 거부한 때는 양심에 따른 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 해당한다는 위 대법원 전원합의체 판결이 선고되기 전으로서 법원이 일관하여 양심에 따른 병역거부를 정당한 사유에 해당하지 않는다고 판단하고 처벌하고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 예비군훈련 거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실은 충분히 소명된다고 보이고, 이와 달리 피고인이 정당한 사유 없이 예비군훈련에 불참하였다고 볼 만한 증거는 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고한다. 판사 이재은	헌법 제19조, 예비군법 제6조 제1항, 제15조 제9항 제1호, 병역법 제88조 제1항, 제90조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 양재 외 3인 【원심판결】 서울고법 2018. 11. 7. 선고 2018노1662 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 알선수재죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고인은, 피고인에 대하여 특정범죄신고자 등 보호법 제16조에 따라 형을 감면하지 않은 원심판결이 위법하다고 주장한다. 그러나 특정범죄신고자 등 보호법 제16조는 “범죄신고 등을 함으로써 그와 관련된 자신의 범죄가 발견된 경우 그 범죄신고자 등에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 범죄신고자 등에 대하여는 법원이 임의로 형을 감면할 수 있을 뿐, 이를 감면하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없다. 따라서 피고인이 범죄신고자 등에 해당하는지 여부에 관계없이 원심판결에는 특정범죄신고자 등 보호법 제16조에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고인은 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 취지로도 주장하나, 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인의 위 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희	특정범죄신고자 등 보호법 제16조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김진태 【원심판결】 서울고법 2018. 11. 8. 선고 2018노2084 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 판결내용 자체가 아니고 다만 피고인의 신병확보를 위한 구속 등 소송절차가 법령에 위반된 경우에는, 그로 인하여 피고인의 방어권이나 변호인의 조력을 받을 권리가 본질적으로 침해되고 판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 보이는 정도에 이르지 않는 한, 그것 자체만으로는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결, 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결 등 참조). 2. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 피고인은 이 사건 범죄사실에 관하여 형사소송법 제72조에서 정한 사전 청문절차 없이 발부된 구속영장에 기하여 2018. 1. 19. 구속되었다. 그러나 제1심법원이 위 구속의 위법을 시정하기 위하여 2018. 4. 13. 구속취소결정을 하고 적법한 청문절차를 밟아 구속사유가 있음을 인정하고 같은 날 피고인에 대한 구속영장을 새로 발부하였다. 이와 같이 적법하게 발부된 새로운 구속영장에 따라 피고인에 대한 구속이 계속되었다. 피고인이 위 청문절차에서부터 제1심과 원심의 소송절차에 이르기까지 변호인의 조력을 받았다. 3. 위와 같은 사실관계를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 신체구금 과정에 피고인의 방어권이 본질적으로 침해되어 원심판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 볼 정도의 위법은 없다. 따라서 피고인에 대한 구속영장 발부와 집행에 관한 소송절차의 법령위반 등을 다투는 상고이유 주장은 받아들이지 않는다. 4. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	형사소송법 제72조, 제383조 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2018. 8. 9. 선고 2017노4027 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 재심심판절차는 원판결의 당부를 심사하는 종전 소송절차의 후속 절차가 아니라 사건 자체를 처음부터 다시 심판하는 완전히 새로운 소송절차로서 재심판결이 확정되면 원판결은 당연히 효력을 잃는다. 이는 확정된 판결에 중대한 하자가 있는 경우 구체적 정의를 실현하기 위하여 그 판결의 확정력으로 유지되는 법적 안정성을 후퇴시키고 사건 자체를 다시 심판하는 재심의 본질에서 비롯된 것이다. 그러므로 재심판결이 확정됨에 따라 원판결이나 그 부수처분의 법률적 효과가 상실되고 형 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 효과가 소멸하는 것은 재심의 본질상 당연한 것으로서, 원판결의 효력 상실 그 자체로 인하여 피고인이 어떠한 불이익을 입는다 하더라도 이를 두고 재심에서 보호되어야 할 피고인의 법적 지위를 해치는 것이라고 볼 것은 아니다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2015도15782 판결 등 참조). 한편 우리 형법이 집행유예 기간의 시기에 관하여 명문의 규정을 두고 있지는 않지만, 형사소송법 제459조가 “재판은 이 법률에 특별한 규정이 없으면 확정한 후에 집행한다.”라고 규정한 취지나 집행유예 제도의 본질 등에 비추어 보면 집행유예를 함에 있어 그 집행유예 기간의 시기는 집행유예를 선고한 판결 확정일로 하여야 한다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000도4637 판결). 2. 피고인이 재심대상판결에서 정한 집행유예 기간 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복협박등)죄로 징역 6개월을 선고받고 그 판결이 확정됨으로써, 위 집행유예가 실효되고 피고인에 대하여 유예된 형이 집행된 이 사건에서, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 재심판결에서 피고인에게 또다시 집행유예를 선고할 경우 그 집행유예 기간의 시기는 재심대상판결의 확정일이 아니라 재심판결의 확정일로 보아야 하고, 그로 인하여 재심대상판결이 선고한 집행유예의 실효 효과까지 없어진다고 하더라도, 이는 재심판결이 확정되면 재심대상판결은 효력을 잃게 되는 재심의 본질상 당연한 결과이므로, 재심판결에서 정한 형이 재심대상판결의 형보다 중하지 않은 이상 불이익변경금지의 원칙이나 이익재심의 원칙에 반하지 않는다고 판단하였다. 3. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재심절차에서 집행유예를 선고함에 있어 그 집행유예의 시기는 집행유예를 선고한 재심판결의 확정일이라고 본 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 재심의 불이익변경금지원칙에 관한 법리를 위반한 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희	[1] 형사소송법 제420조, 제438조, 제439조 / [2] 형법 제62조, 형사소송법 제459조 / [3] 형법 제62조 제1항, 제63조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항, 형사소송법 제420조, 제438조, 제439조, 제459조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 오종석 외 2인 【원심판결】 서울고법 2015. 1. 16. 선고 2013노3460 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 녹음파일의 증거능력에 관한 주장에 대하여 (1) 통신비밀보호법 제2조 제7호는 “감청”이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 같은 법 제3조 제1항은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 전기통신의 감청을 하지 못한다고 규정하고, 제4조는 제3조의 규정에 위반하여 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다고 규정하고 있다. 이에 따르면 전기통신의 감청은 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 전기통신 내용을 녹음하는 등의 행위를 하는 것만을 말한다고 해석함이 타당하므로, 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화 내용을 녹음하는 것은 여기의 감청에 해당하지 않는다. 그러나 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화 내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 이는 여기의 감청에 해당하여 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 되고, 이와 같이 제3조 제1항을 위반한 불법감청에 의하여 녹음된 전화통화의 내용은 제4조에 의하여 증거능력이 없다. 그리고 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유 신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결 등 참조). (2) 원심은 2010. 9. 8.자 녹음파일의 대화당사자는 피고인 2와 공소외 1, 공소외 2이고, 당시 공소외 1과 공소외 2가 위 3인 간의 대화를 녹음하였다고 인정하여, 위 녹음파일은 통신비밀보호법 제3조 제1항에서 규정한 ‘타인 간의 대화’를 녹음한 경우에 해당하지 않고, 이들이 공소외 3의 권유 또는 지시에 따라 녹음을 하였다고 하더라도 공소외 2와 공소외 1이 녹음의 주체이므로 제3자의 녹음행위로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 통신비밀보호법 제3조 제1항에서 규정한 ‘타인 간의 대화’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. (3) (가) 원심은 다음과 같은 이유로 2010. 9. 9.자 통화 내용 녹음파일의 증거능력을 인정하였다. 공소외 1과 공소외 2가 피고인 1과의 통화 내용을 녹음하기로 합의한 후 공소외 1이 스피커폰으로 피고인 1과 통화하고 공소외 2가 옆에서 이를 녹음하였으므로 녹음을 하는 사실행위는 공소외 2가 하였다고 하더라도 위 녹음에 대하여 독립된 경제적 이해를 가지는 대화당사자인 공소외 1이 녹음의 주체로서의 지위를 상실하는 것은 아니다. 따라서 위 대화는 통신비밀보호법 제3조 제1항에서 규정한 ‘타인 간의 대화’에 해당하지 않는다. (나) 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 2010. 9. 9.자 전화통화는 피고인 1과 공소외 1 사이에 이루어진 것이므로 전화통화의 당사자는 피고인 1과 공소외 1이고, 공소외 2는 위 전화통화에 있어서 제3자에 해당한다. 따라서 공소외 2가 전화통화 당사자 일방인 공소외 1의 동의를 받고 그 통화 내용을 녹음하였다고 하더라도 전화통화 상대방인 피고인 1의 동의가 없었던 이상 공소외 2가 이들 간의 전화통화 내용을 녹음한 행위는 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위반한 ‘전기통신의 감청’에 해당하여 제4조에 의하여 그 녹음파일은 재판절차에서 증거로 사용할 수 없다. 피고인 1이 제1심에서 위 녹음파일 및 이를 채록한 녹취록에 대하여 증거동의를 하였다 하더라도 마찬가지이다. (다) 따라서 원심이 2010. 9. 9.자 녹음파일 및 그 녹취록의 증거능력을 인정한 것은 피고인 1이 상고이유로 지적하는 바와 같이 잘못이다. 그러나 기록에 의하여 살펴보면 원심이 적법하게 채택한 나머지 증거들에 의하더라도 피고인 1에 대한 공소사실을 인정하기에 충분하다. 결국 원심이 피고인 1에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 나. 나머지 상고이유 주장에 대하여 피고인 1의 나머지 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하거나, 피고인 1이 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 기록에 의하여 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 변호사법 제113조, 제37조의 해석 및 적용 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 변호사법 제110조 제1호는 변호사가 판사·검사, 그 밖에 재판·수사기관의 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품이나 그 밖의 이익을 받거나 받기로 한 행위를 처벌하고 있고, 제111조 제1항 전문은 누구든지 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하면 처벌하도록 하고 있다. 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 수행한다(변호사법 제2조). 변호사의 위와 같은 지위, 사명과 직무를 감안하면, 정식으로 법률사건을 의뢰받은 변호사라 하더라도 의뢰받은 사건의 해결을 위한 접대나 향응, 뇌물의 제공, 사적인 연고관계나 친분관계를 부정하게 이용하는 등 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법을 내세워 공무원과 직접·간접으로 접촉하거나 공무원에게 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품 등을 받거나 받기로 하는 등, 금품 등의 수수 명목이 변호사의 지위 및 직무범위와 무관하다고 평가할 수 있을 때에는 변호사법 제110조 제1호 위반죄 및 제111조 제1항 위반죄가 성립한다. 그리고 변호사가 받은 금품 등이 정당한 변호활동에 대한 대가나 보수가 아니라 교제 명목 또는 청탁 내지 알선 명목으로 받은 것에 해당하는지는 당해 금품 등의 수수 경위와 액수, 변호사선임서 제출 여부, 구체적인 활동내역, 그 밖의 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12127 판결 등 참조). 나. 원심은 제1심이 인정한 사정 등을 포함한 다음과 같은 이유로 피고인 2가 공소외 2로부터 수수한 5,000만 원은 정당한 변호활동에 대한 대가나 보수라고 보기 어렵다고 인정한 제1심의 판단이 정당하다고 인정하여, 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. (1) 5,000만 원의 수수경위에 관한 공소외 2, 공소외 1의 진술에 신빙성이 있고, 피고인 2는 공소외 2에게 위 5,000만 원을 요구할 때부터 당시 검사이던 피고인 1과의 사적인 관계를 이용하여 경찰 송치사건을 무마해 주겠다는 약속을 한 것으로 보인다. (2) 피고인 2가 공소외 2로부터 수수한 위 금품의 액수는 그가 다른 사건에서 평소 받아 오던 변호사 선임료 액수와 비교하여 다액이다. 또한 이미 검찰 인지사건과 관련하여 거액의 착수금을 받은 상태였고, 경찰 송치사건은 검찰 인지사건에 비하여 경미한 내용이다. 위 5,000만 원은 경찰 송치사건에 대한 정상적인 변호활동의 대가로서는 지나치게 거액이라고 판단된다. (3) 피고인 2는 경찰 송치사건에 관하여 공소외 2에게 기소유예 처분 등을 받게 해주겠다며 자백하고 수사에 협조할 것을 당부하였을 뿐, 의견서나 증거 제출 등 별다른 변호활동을 한 사실이 없다. 피고인 2는 검찰 인지사건 및 경찰 송치사건에 대하여 검찰에 변호인선임서를 제출하지 않았고, 경찰 송치사건에 대하여 피고인 1에게 전화로 “공소외 2가 선처받을 수 있도록 잘 조사해서 잘 처리해 달라”고 이야기하였을 뿐이다. 또한 경찰 송치사건에 대하여 변호인 선임 약정서를 작성하지 않았고, 소속 법무법인이나 지방변호사회에 아무런 신고도 하지 않았다. (4) 이러한 피고인 2의 행위를 경찰 송치사건에 대하여 형사사건을 수임한 변호사로서의 정상적인 활동이었다고 보기는 어렵고, 오히려 담당 검사와의 사적인 연고관계에만 기대어 부당하게 유리한 수사결과를 얻고자 하는 행태로 볼 수밖에 없다. (5) 피고인 1은 2010. 9. 6. 공소외 2의 경찰 송치사건을 재배당받은 뒤, 2010. 11. 3. 공소외 2를 한 차례 소환하여 조사하였을 뿐, 별다른 수사를 진행하지 않다가 2011. 1. 24. 자신이 직접 검찰수사관 공소외 4 명의로 공소외 2에 대한 경찰 송치사건에 대하여 기소유예 처분을 함이 상당하다는 취지의 수사보고서를 작성하고 기소유예 처분을 함으로써 피고인 2가 공소외 2로부터 금품을 수수한 취지와 일치하는 사건 처리가 이루어졌다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 변호사법 제111조 제1항 위반죄의 구성요건 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 그리고 변호사법 제111조 제1항의 청탁 또는 알선 명목에 해당하는 금품 액수의 산정을 다투는 취지의 주장은 피고인 2가 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못하고, 나아가 살펴보더라도 원심의 판단에 관련 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환	[1] 헌법 제17조, 제18조, 통신비밀보호법 제1조, 제2조 제7호, 제3조 제1항, 제4조, 형사소송법 제308조의2, 제318조 제1항 / [2] 변호사법 제2조, 제110조 제1호, 제111조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 7인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 율맥 외 7인 【원심판결】 서울고법 2018. 11. 16. 선고 2018노1537 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 피고인들의 위계공무집행방해의 점 1) 수사기관이 범죄사건을 수사함에 있어서는 피의자 등의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 모든 증거를 수집·조사할 권한과 의무가 있다. 한편 피의자는 진술거부권 및 자기에게 유리한 진술을 할 권리와 유리한 증거를 제출할 권리를 가질 뿐이고, 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 의무가 있는 것은 아니다. 따라서 피의자 등이 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 피의사실 인정에 필요한 증거를 감추고 허위의 증거를 제출하였다고 하더라도, 수사기관이 충분한 수사를 하지 않은 채 이와 같은 허위의 진술과 증거만으로 증거의 수집·조사를 마쳤다면, 이는 수사기관의 불충분한 수사에 의한 것으로서 피의자 등의 위계에 의하여 수사가 방해되었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없다. 그러나 피의자 등이 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하고 그 증거 조작의 결과 수사기관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못할 정도에 이르렀다면, 이는 위계에 의하여 수사기관의 수사행위를 적극적으로 방해한 것으로서 위계공무집행방해죄가 성립된다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도1609 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6101 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결 등 참조). 2) 원심은 다음과 같은 이유로 피고인들의 위계공무집행방해의 점을 유죄로 판단하였다. ① 피고인 7의 지시에 따라 검찰의 국가정보원에 대한 수사에 대응하기 위하여 간부진 T/F와 실무진 T/F가 구성되었고, 그 구성원들인 나머지 피고인들이 검찰의 국가정보원에 대한 압수수색(이하 ‘이 사건 압수수색’이라고 한다) 과정에서 국가정보원의 조직적 정치관여와 대선개입 사실이 드러나지 않도록 조치하였으므로, 피고인들의 공모관계가 인정된다. ② 검찰이 2013. 4. 30. 이 사건 압수수색영장을 집행하는 과정에서 압수수색영장의 일부 기각 취지에 따라 국가정보원으로부터 자료를 제출받는 형식을 취하였으나, 이는 압수수색영장 집행이라는 구체적인 직무집행에 나아간 것으로 평가할 수 있다. ③ 피고인들은 이 사건 압수수색에 대비하여 심리전단 사무실을 새롭게 조성하고, 심리전단의 활동의 정당성을 드러내기 위한 허위 문건을 작출하여 비치하는 한편, 존재하지 않는다거나 국가기밀에 해당한다는 이유를 내세워 국가정보원이 보관하고 있는 자료의 제출을 거부하였으며, 이로 인하여 이 사건 압수수색을 실시한 검찰 공무원들은 오인·착각·부지에 빠진 것으로 충분히 평가할 수 있으므로, 피고인들의 행위는 위계에 해당한다. ④ 검찰 공무원들은 피고인들의 위계에 의하여 이 사건 압수수색영장에 압수대상으로 기재되어 있고, 압수수색을 할 수 있었던 장소와 물건에 대하여 압수수색을 하지 못한 것이므로, 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행 방해의 결과가 발생하였다. 3) 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 위계공무집행방해죄의 성립 및 공소장변경에 관한 법리를 오해하고, 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 피고인들의 위증교사의 점 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들의 위증교사의 점을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범에 관한 법리를 오해하고, 이유불비 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 피고인 1, 피고인 5, 피고인 6의 증인도피의 점, 사실조회 관련 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1, 피고인 5, 피고인 6이 국가정보원 직원 공소외 1이 공소외 2 등에 대한 형사재판에 증인으로 출석하지 못하도록 하기 위하여 러시아로 출장을 보내고 법원에 허위 내용의 ‘사실조회에 대한 답변’을 작성하여 제출하는 것에 관여하였으며, 피고인 1, 피고인 5, 피고인 6에게 기능적 행위지배가 인정된다고 보아, 피고인 1, 피고인 5, 피고인 6의 증인도피의 점, 사실조회 관련 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증인도피죄의 성립, 공동정범, 무죄추정의 원칙, 증명책임 및 증거의 신빙성과 증명력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 피고인 8의 2012. 12. 11.자, 2012. 12. 12.자, 2013. 1. 31.자, 2013. 3. 18.자 각 보도자료 관련 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점 1) 허위공문서작성죄의 객체가 되는 문서는 문서상 작성명의인이 명시된 경우뿐 아니라 작성명의인이 명시되어 있지 않더라도 문서의 형식, 내용 등 그 문서 자체에 의하여 누가 작성하였는지를 추지할 수 있을 정도의 것이면 된다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95도2088 판결 참조). 2) 원심은 다음과 같은 이유로 피고인 8의 2012. 12. 11.자, 2012. 12. 12.자, 2013. 1. 31.자, 2013. 3. 18.자 각 보도자료 관련 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점을 모두 유죄로 판단하였다. ① 피고인 8이 작성한 보도자료는 그 내용이 국가정보원의 의견뿐 아니라 국가정보원 심리전단 소속 직원들이 조직적으로 정치현안에 관한 댓글 등을 게시하였는지 여부에 관한 사실 확인을 포함하고 있어 사실관계에 관한 증명적 기능을 수행하고, 문서의 형식과 내용, 체제에 비추어 국가정보원 대변인 명의인 점이 명백히 드러나므로, 허위공문서작성죄의 객체가 된다. ② 피고인 8은 위 각 보도자료를 작성하기 전 국가정보원 내부의 확인작업을 거쳐 국가정보원 직원들이 공소외 2의 지시에 따라 조직적으로 정치관여에 해당하는 사이버 활동을 한 사실을 인식하고 있었으므로, 위 각 보도자료의 내용이 허위라는 사실을 인식하였다. 3) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 허위공문서작성죄의 객체 및 보도자료의 허위성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인들의 비닉조치 관련 국가정보원법 위반의 점 1) 국가정보원법 제11조 제1항은 “원장·차장과 그 밖의 직원은 그 직권을 남용하여 법률에 따른 절차를 거치지 아니하고 사람을 체포 또는 감금하거나 다른 기관·단체 또는 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 2) 여기에서 말하는 ‘사람’은 형법 제123조에 규정된 직권남용권리행사방해죄에서의 ‘사람’과 동일하게 해석하여야 하므로, 국가정보원의 직원도 국가정보원법 위반죄에서의 ‘사람’에 포함된다. 그리고 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미한다. ‘남용’에 해당하는가의 여부는 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다. 3) 한편 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’라 함은 ‘사람’으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미하므로, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하나, 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도3468 판결 참조). 4) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, ○○실장인 피고인 5가 피고인 3 등 간부진 T/F 구성원들과 피고인 6, 피고인 7 및 공소외 3과 순차 공모하여 공소외 4, 공소외 5 등 ○○실 직원들로 하여금 공소외 2 전 국가정보원장과 심리전단 직원들에 대한 국가정보원법 위반 등 혐의에 관한 중요 증거서류를 비닉조치하게 하였다고 하더라도, 이를 공소외 4 등 ○○실 직원들로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 볼 수 없다고 보아, 피고인들의 비닉조치 관련 국가정보원법 위반의 점을 무죄로 판단하였다. 5) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 피고인 4, 피고인 2, 피고인 8의 증인도피의 점, 사실조회 관련 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 4, 피고인 2, 피고인 8이 국가정보원 직원 공소외 1이 공소외 2 등에 대한 형사재판에 증인으로 출석하지 못하도록 하기 위하여 러시아로 출장을 보내고 법원에 허위 내용의 ‘사실조회에 대한 답변’을 작성하여 제출하는 것에 관여하였다고 인정하기에 부족하다고 보아, 피고인 4, 피고인 2, 피고인 8의 증인도피의 점, 사실조회 관련 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 피고인 2의 보수단체 자금지원 관련 국가정보원법 위반의 점 1) 직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 여기에서 말하는 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질적으로는 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 그의 일반적 직무권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결 참조). 그리고 어떠한 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상의 근거가 필요하다. 다만 법령상의 근거는 반드시 명문의 근거만을 의미하는 것은 아니고, 명문이 없는 경우라도 법·제도를 종합적, 실질적으로 관찰해서 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고 그것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 의무 없는 일을 행하게 하거나 상대방의 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 권한에 포함된다. 2) 원심은 국가정보원 △△△△△국장인 피고인 2와 △△△△△국□□단 소속 기업 담당 I/O(Intelligence Officer, 정보 담당관)에게는 사기업에 보수단체에 대한 자금지원을 요청할 수 있는 일반적 직무권한이 없으므로, 피고인 2가 ◇◇그룹과 ☆☆그룹으로 하여금 특정 보수단체에 자금을 지원하게 한 행위는 국가정보원 △△△△△국장의 지위를 이용한 불법행위에 해당할지언정 그 직권을 남용한 행위로 볼 수 없다고 보아, 피고인 2의 보수단체 자금지원 관련 국가정보원법 위반의 점을 무죄로 판단하였다. 3) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄에서의 ‘일반적 직무권한’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 피고인 8의 2012. 12. 16.자 보도자료 관련 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 8이 2012. 12. 16.자 보도자료를 작성하여 기자들에게 배포하면서 그 내용이 허위라는 사실을 인식하였다고 인정하기에 부족하다고 보아, 피고인 8의 2012. 12. 16.자 보도자료 관련 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 보도자료의 허위성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환	[1] 형법 제137조 / [2] 형법 제227조 / [3] 국가정보원법 제11조 제1항, 제19조 제1항, 형법 제123조 / [4] 국가정보원법 제11조 제1항, 제19조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 규원 외 1인 【원심판결】 서울고법 2017. 9. 28. 선고 2017노1655 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요 및 쟁점 가. 피고인들은 한약사로서 공소외인과 공모하여 한약사 자격이 없는 공소외인이 한약국을 개설하여 다이어트 한약을 판매할 수 있게 하였고, 피고인 1은 자신이 개설한 한약국에서 보건복지부장관이 정한 조제 방법을 따르지 않았음에도 불구하고 한의사의 처방전 없이 한약을 조제하고, 전화 상담만을 받고 고객들에게 이를 택배로 판매하였다는 사실에 대해 각 약사법 위반죄로 기소되었다. 나. 제1심은 피고인들에게 유죄를 인정하면서 각 벌금 1,000만 원의 형을 선고하였다. 이에 대해 피고인 2는 양형부당만을 이유로 항소하였으나 피고인 1은 항소하지 않았고 검사는 피고인들에 대해 양형부당을 이유로 항소하였다. 다. 원심은 검사의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인 1에 대해 징역 6월 및 집행유예 1년, 피고인 2에 대해 벌금 2,000만 원의 형을 각 선고하였다. 피고인들은 원심판결에 대하여 논리와 경험칙에 반하여 사실을 잘못 인정하고 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 법리를 오해하였다는 점을, 피고인 2는 이에 덧붙여 양형이 부당하다는 점을 상고이유로 삼아 상고하였다. 라. 이 사건의 쟁점은, 피고인들은 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소하고 검사는 양형부당을 이유로 항소하였는데 항소심이 검사의 항소이유만을 받아들여 제1심판결을 파기자판하면서 형이 높아진 경우라도 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니함으로써 심판대상이 되지 않았던 법령위반 등 새로운 사유는 이를 상고이유로 삼아 상고할 수 없다고 하는 이른바 ‘상고이유 제한에 관한 법리’(이하 ‘상고이유 제한 법리’라고 한다)를 선언하고 있는 대법원의 확립된 판례의 변경 여부이다. 2. 상고이유 제한 법리 가. 형사소송법의 관련 규정 1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 현행 형사소송법은 검사 또는 피고인이 항소심판결에 대하여 불복이 있으면 대법원에 상고할 수 있다고 하면서(제338조 제1항, 제371조), 상고인이 항소심판결에 대하여 상고이유로 삼을 수 있는 사유를 “1. 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때, 2. 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때, 3. 재심청구의 사유가 있는 때, 4. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때”라고 정하고 있다(제383조). 나. 대법원 판례 1) 대법원은 일찍이, 피고인은 원심이 인정한 것과 동일한 범죄사실을 인정한 제1심판결에 대해 항소를 하지 않은 이상 제1심판결에 대한 심리미진 또는 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 사유를 상고이유로 삼을 수 없다고 하였다(대법원 1966. 2. 22. 선고 66도16 판결 참조). 그 후 검사만이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하였고 항소심이 검사의 항소가 이유 있다고 하여 제1심판결을 파기하고 그보다 높은 형을 선고한 경우(대법원 1991. 12. 24. 선고 91도1796 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도579 판결 등 참조) 및 피고인과 검사 쌍방이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 하여 항소하였는데 항소심이 피고인의 항소를 기각하고 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 그보다 높은 형을 선고한 경우(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12387 판결 등 참조)에 피고인은 상고심에서 사실오인이나 법령위반 등 새로운 사유를 상고이유로 내세울 수 없다고 하였다. 또한 피고인만이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소한 사안에서 항소심이 그 주장이 이유 없다 하여 피고인의 항소가 기각된 경우(대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1561 판결 등 참조)는 물론, 항소심이 이를 인용하여 제1심판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고한 경우(대법원 1990. 11. 27. 선고 90도2376 판결 등 참조)와 항소심이 제1심이 간과한 다른 사유를 들어 제1심판결을 직권으로 파기하면서 제1심판결과 같은 형을 선고한 경우(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10924 판결 등 참조)에도 피고인으로서는 원심판결에 대하여 채증법칙위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해 등 잘못이 있다는 등 새로운 주장을 상고이유로 삼을 수 없다고 하였다. 그리하여 대법원은, 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 아니한 사항은 상고심의 심판범위에 들지 아니하는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 적법한 상고이유로 삼을 수 없다고 보았다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도9919 판결 등 참조). 2) 상고이유를 제한하는 법리는 아래에서 보는 상고심의 사후심 구조에서 유래한 것으로서 심급제도하에서 상고심의 기능 유지를 위한 필수적인 요소로 인식되어 형사소송법의 상고이유에 관한 규정이 현재와 같은 내용으로 정립될 당시 대법원에 의해 법리로 선언된 이래로 현재까지 오랜 기간 동안 실무는 물론, 학계에서도 별다른 비판 없이 받아들여져 온 대표적인 법리 중 하나이다. 그 과정에서 검사 또는 피고인 중 누가 항소한 사안인지, 항소이유로는 사실오인·법령위반·양형부당 중 어떠한 사유가 주장되었는지, 항소심의 진행 결과 항소가 기각되거나 인용된 것인지, 직권에 의하거나 항소가 인용됨으로써 제1심판결이 파기된 후 그보다 형이 높아진 것인지 등 구체적인 사안에 따라 다소간의 변용이 있기는 하였지만 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다는 본래의 취지는 일관되게 유지되었다. 3. 상고이유 제한 법리의 논거 가. 상고심의 사후심 구조 1) 형사소송법상 상고인이나 변호인은 소정의 기간 내에 상고법원에 상고이유서를 제출하여야 하고, 상고이유서에는 소송기록과 항소법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 한다(제379조 제1항, 제2항). 상고법원은 원칙적으로 상고이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하고(제384조 본문), 상고이유가 있는 때에는 판결로써 항소심판결을 파기하여야 하는데(제391조), 파기하는 경우에도 환송 또는 이송을 통해 항소심으로 하여금 사건을 다시 심리·판단하도록 함이 원칙이며 자판은 예외적으로만 허용된다(제393조 내지 제397조). 또한 상고심은 항소심까지의 소송자료만을 기초로 하여 항소심판결 선고 시를 기준으로 그 당부를 판단하여야 하므로(대법원 1990. 11. 27. 선고 90도2225 판결 등 참조), 직권조사 기타 법령에 특정한 경우를 제외하고는 새로운 증거조사를 할 수 없을뿐더러 항소심판결 후에 나타난 사실이나 증거의 경우 비록 그것이 상고이유서 등에 첨부되어 있다 하더라도 사용할 수 없다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2009도4894 판결 등 참조). 위 규정 및 법리를 종합해 보면, 상고심은 항소심판결에 대한 사후심으로서 항소심에서 심판대상으로 되었던 사항에 한하여 상고이유의 범위 내에서 그 당부만을 심사하여야 한다. 그 결과 항소인이 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼아 판단한 사항 이외의 사유는 상고이유로 삼을 수 없고 이를 다시 상고심의 심판범위에 포함시키는 것은 상고심의 사후심 구조에 반한다고 할 것이다. 이러한 점에서 상고이유 제한 법리는 형사소송법이 상고심을 사후심으로 규정한 데에 따른 귀결이라고 할 수 있다. 2) 한편 상고심은 사후심인 동시에 원칙적으로 법률심이다(대법원 2002. 12. 3.자 2002모265 결정 등 참조). 즉 재판에 있어 사실인정이나 형의 양정은 사실심에서 행하고 상고심은 법령 해석·적용의 통일을 기하는 것이 본래의 기능이라고 할 수 있다. 그런데 상고심이 사후심이라는 이유로 사실심의 판결에 잘못이 있다고 하여 무조건 상고할 수 있도록 허용한다면 상고가 남발됨으로써 상고심의 사건처리 부담이 과중하게 되어 사후심 및 법률심으로서의 기능 수행은 물론, 이를 통한 피고인의 권리구제에도 충실하지 못하게 될 위험이 있다. 특히 법률심으로서 상고심의 판결이 선례로서 하급심에 법령 해석·적용의 기준을 제시하고 형벌의 기준을 확립함으로써 우리 사회의 법질서를 유지하는 임무를 수행하게 하기 위해서는 상고심에서 적정한 판단이 가능하도록 그 기능을 보장해 줄 필요가 있다. 나아가 삼심제하에서 피고인으로 하여금 가급적 억울함을 호소하게 해 주고 끝까지 다툴 수 있도록 상소의 기회를 보장해 주어야 한다는 요청도 있을 수 있지만 모든 사건에 대하여 똑같이 세 차례의 법률적 측면에서의 심사 기회를 제공하는 것이 곧 헌법 제27조 제1항에서 규정한 ‘헌법과 법률이 정한 법관에 의하여’ 재판을 받을 권리의 보장이라고 할 수는 없다(헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 90헌바25 전원재판부 결정 등 참조). 이에 하급심과 상고심의 본질과 기능에 따라 적절하게 사법자원을 분배하고 불필요한 상고 제기를 방지하며 소송경제를 도모하기 위하여 상고이유를 제한하는 방법으로 실질적으로 상고심의 심판대상이 될 수 있는 사항의 범위를 일정하게 한정시키는 것은 헌법적인 차원에서도 그 합리성이 인정된다(헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2010헌바90 등 전원재판부 결정 참조). 이러한 의미에서 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 법원의 한정된 재판 역량을 합리적으로 분배하는 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 상반되는 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제로서 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이다(헌법재판소 1997. 10. 30. 선고 97헌바37 등 전원재판부 결정 참조). 상고이유 제한 법리는 피고인이 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소함으로써 항소심의 심판대상이 되지 않았던 법령위반 등 새로운 사항에 대해서는 피고인이 이를 상고이유로 삼아 상고하더라도 부적법한 것으로 취급함으로써 상고심의 심판대상을 제한하고 있다. 이는 앞서 살펴본 것처럼 심급제도의 운영에 관한 여러 가지 선택 가능한 형태 중에서 현행 제도가 사후심제 및 법률심의 방식을 선택한 입법적 결단에 따른 결과라고 할 것이다. 특히 모든 사건의 제1심 형사재판절차에서 법관에 의한 사실적·법률적 심리검토의 기회가 주어지고 피고인이 제1심판결에 대해 항소할 기회가 부여되어 있음에도 항소심에서 적극적으로 이를 다투지 아니한 사정 등을 감안하여 개개 사건에서 재판의 적정, 피고인의 구제 또는 방어권 보장과 조화되는 범위 내에서 재판의 신속 및 소송경제를 도모하고 심급제도의 효율적인 운영을 실현하기 위하여 마련된 실정법상의 제약으로서 그 합리성도 인정된다. 나. 법령 해석·적용의 통일 및 직권심판 1) 형사소송법상 항소심은 제1심판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우라도 직권으로 심판할 수 있고(제364조 제2항), 상고심은 형사소송법 제383조 제1호 내지 제3호의 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있다(제384조 단서). 특히 상고심의 직권심판은 법률의 해석·적용을 그르친 나머지 피고인을 유죄로 잘못 인정한 항소심판결에 대하여 피고인은 상고를 제기하지 아니하고 검사만이 다른 사유를 들어 상고를 제기하였고 검사의 상고가 피고인의 이익을 위하여 제기된 것이 아님이 명백한 경우에도 할 수 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도6730 판결 등 참조). 상고심과 항소심의 직권심판권은 하급심판결에 대한 법령위반 등 잘못을 최대한 바로잡기 위한 취지이다. 그리하여 먼저 항소심의 직권심판권을 통하여 제1심판결에 대하여 피고인이 항소이유를 주장하여 적절히 다투지 아니하더라도 사실을 오인하거나 법령을 위반하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다면 항소심에서 이를 바로잡을 수 있고, 상고심은 항소심판결 자체에 여전히 위법이 있는 경우, 예를 들어 항소심이 제1심판결의 위법을 간과하고 항소기각 판결을 선고하거나 제1심판결을 파기 후 자판하는 항소심판결에 고유한 법령적용의 위법이 있는 경우에 직권심판권을 폭넓게 활용함으로써 최종적으로 이를 바로잡을 수 있다. 2) 위와 같이 형사소송법상 상고심과 항소심의 두 심급에 걸쳐 마련되어 있는 직권심판권의 발동에 의해 직권심판사항에 해당한다고 판단되는 위법사유에 대해서는 피고인이 항소하지 않거나 항소이유로 주장하지 아니함에 따라 항소심의 심판대상에 속하지 않았던 사항이라도 피고인에게 이익이 되는 방향으로 그 잘못을 최대한 바로잡을 수 있는 장치가 갖추어져 있다. 이를 통해 상고심의 사후심 및 법률심으로서의 기능과 피고인의 구제는 더욱 강화된다. 다. 피고인의 절차적 권리 보장과의 관계 1) 형사소송법은 피고사건에 대한 실체심리가 공개된 법정에서 검사와 피고인 양 당사자의 공격·방어활동에 의하여 행해질 것을 요구하는 당사자주의와 공판중심주의 원칙 및 공소사실의 인정은 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 기초로 이루어져야 한다는 직접심리주의와 증거재판주의 원칙 등을 채택하고 있다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 등 참조). 공판중심주의의 한 요소인 실질적 직접심리주의는 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 원칙이다. 법관은 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 등 참조). 이러한 점에서 본다면 형사소송법상 법관의 면전에서 당사자의 모든 주장과 증거조사가 실질적으로 이루어지는 제1심 법정에서의 절차가 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의를 구현하는 원칙적인 것이 된다고 할 것이고, 다만 제1심의 공판절차에 관한 규정은 특별한 규정이 없으면 항소심의 심판절차에도 준용되는 만큼(제370조), 항소심도 제한적인 범위 내에서 이러한 원칙에 따른 절차로 볼 수 있다. 반면 형사소송법상 상고심은 상고장, 상고이유서 기타의 소송기록에 의하여 변론 없이 판결할 수 있도록 되어 있고(제390조 제1항), 공판절차를 진행하더라도 피고인의 소환을 요하지 않는 등(제389조의2) 절차적인 면에서 이와는 현격한 차이가 있다. 위와 같은 제1심 및 항소심과 상고심에 있어 심리절차상의 차이를 앞서 살펴본 공판중심주의 및 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어 살펴보면, 제1심법원이 법관의 면전에서 사실을 검토하고 법령을 적용하여 판결한 사유에 대해 피고인이 항소하지 않거나 양형부당만을 항소이유로 주장하여 항소함으로써 죄의 성부에 관한 판단 내용을 인정하는 태도를 보였다면 그에 관한 판단 내용이 잘못되었다고 주장하면서 상고하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 한다. 2) 한편 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접심리주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형 판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고, 항소심도 제1심에 대한 사후심적 성격이 가미된 속심으로서 제1심과 구분되는 고유의 양형재량을 가지고 있다고 보아야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같이 양형이 원칙적으로 재량 판단이라는 점을 감안한다면, 항소심이 검사의 양형부당에 관한 항소를 받아들임으로써 제1심판결을 파기하고 보다 높은 형을 선고한 것은 심급제도하에서 양형 요소라는 동일한 심판대상에 관해 서로 다른 법원에서 고유의 권한으로 반복하여 심사가 이루어짐에 따라 부득이하게 발생된 결과라고 봄이 상당하다. 따라서 제1심과 항소심 사이의 양형 판단이 피고인에게 불리한 내용으로 달라졌다는 사정변경이 사후심 구조에 따른 상고이유 제한 법리의 타당성 등에 영향을 미칠 만한 것이라고 보기는 어렵다. 4. 이 사건에 대한 판단 가. 피고인들의 채증법칙위반, 심리미진 및 법리오해의 상고이유에 관하여 앞에서 본 피고인들이 상고에 이르게 된 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들의 위 상고이유 주장은 항소심의 심판대상이 되지 않은 사유로서 상고심에 이르러 새로이 주장되는 것이므로 적법한 상고이유가 아니다. 나. 피고인 2의 나머지 상고이유에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다거나 원심판결에 양형의 조건에 관한 사실오인과 심리미진의 위법이 있다는 등의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 김선수의 별개의견과 대법관 조희대의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙의 보충의견과 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 김선수의 별개의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견이 있다. 6. 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 김선수의 별개의견 가. 상고이유 제한 법리에 관한 이 사건 쟁점의 구체화 1) 이 사건 상고이유 제한 법리는, 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 않는 등의 사유로 항소심의 심판대상이 되지 않은 사항에 대해서는 설령 형사소송법 제383조 각호에서 정한 상고이유가 될 수 있는 사항에 해당하더라도 이를 상고이유로 삼아 상고할 수 없다고 함으로써 상고이유를 판단하는 첫 단계에서 적법한 상고이유의 범위를 제한하는 취지이다. 다수의견은 상고심의 사후심 구조, 항소심과 상고심의 직권심판권, 공판중심주의 및 실질적 직접심리주의의 이념 등 추상적·일반적인 법리를 근거로 항소의 주체가 누구였는지, 구체적 항소이유의 내용이 무엇인지, 항소심의 진행 결과가 어떠한지, 피고인에 대한 효과가 어떠한지 등 구체적인 사안에서의 특수한 사정은 전혀 고려함이 없이 상고이유 제한 법리가 모든 사안에 걸쳐 동일하게 적용되어야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 피고인 1의 경우와 같이 제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하고 피고인은 항소하지 않은 상황에서 항소심이 검사의 항소를 받아들여 제1심보다 무거운 형을 선고한 사안이나 피고인 2의 경우에서처럼 제1심판결에 대하여 피고인과 검사 쌍방이 양형부당만을 이유로 항소하였으나 항소심이 피고인의 항소는 기각하고 검사의 항소만을 받아들임으로써 제1심판결을 파기하고 그보다 무거운 형을 선고한 사안(이하 통틀어 ‘이 사건 사안’이라 한다)에 대해서도 상고이유 제한 법리가 적용되어야 한다고 보는 다수의견의 태도는 다음에서 보는 것처럼 법리적으로는 물론, 피고인 구제의 필요, 상고심의 기능 유지 등과 관련해서도 여러 문제점을 내포하고 있다. 2) 따라서 상고이유 제한 법리가 심급제도, 각 심급의 구조 및 역할 등과 깊이 관련되어 있고 오랜 연원을 가진 법리로서 원칙적으로는 그 타당성이 인정되고 이를 유지할 필요성이 여전히 인정된다는 전제에 서더라도, 과연 이 사건 사안에 대해서까지 그 적용범위를 확대함이 타당한 것인지는 재고해 보아야 한다. 이처럼 상고이유 제한 법리를 어느 범위까지 적용할지에 관한 경계선을 획정하는 것이 이 사건의 쟁점이다. 다만 일정한 사안에서 위 법리에 따른 상고이유 제한은 적용되지 않는다고 보더라도 다시 형사소송법 제383조의 상고이유 제한 규정이 적용됨은 당연하다는 점도 아울러 지적해 둔다. 나. 다수의견의 논거와 문제점 1) 상고이유 제한 법리가 이 사건 사안에 대해서까지 적용되어야 한다고 보는 논거로서 다수의견이 제시하고 있는 주요 내용은 다음과 같이 요약된다. ① 상고심은 항소심판결에 대한 사후심으로서 항소심에서 심판대상으로 되었던 사항에 한하여 상고이유의 범위 내에서 그 당부만을 심사하여야 한다. ② 상고를 허용할 경우 사건처리 부담이 과중하게 되어 상고심으로서 본래적 기능의 수행 및 피고인의 권리구제에 충실하지 못하게 될 위험이 있다. ③ 공판중심주의, 실질적 직접심리주의에 기하여 사실심 단계에서 법관에 의한 충분한 심리의 기회가 주어지고 제1심판결에 대해 항소할 기회가 부여되어 있다. ④ 직권심판권의 발동에 의해 항소심의 심판대상에 속하지 않았던 사항이라도 하급심의 잘못된 판단을 최대한 바로잡아 피고인을 구제할 수 있다. 2) 상고심이 사후심이라는 것은 항소심판결이 상고심의 심판대상이 된다는 점, 그리하여 상고이유는 그 판결에 관한 사항으로 한정된다는 것을 의미할 뿐이다. 그것만으로 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼음으로써 항소심이 명시적으로 판단한 사항만이 상고이유가 된다고 볼 수는 없다. 상고심의 기능을 유지하기 위해 일부 사건을 상고심의 심판범위에서 제외시킬 필요성은 인정되지만, 상고에 이르기까지 사안별 구체적인 사정을 고려하지 않은 채 일률적으로 상고를 제한함으로써 결과적으로 구제의 필요성이 큰 사안까지 배제시키는 것은 피고인의 상고권을 과도하게 제한하는 것이다. 공판중심주의 등의 구현을 통하여 사실심에서의 충실하고 신중한 심리를 거쳐 적정한 재판 결과를 확보하는 것은 상고이유 제한 법리를 통해 상고를 엄격히 제한하기 위하여 선결적으로 갖추어져야 할 조건이다. 그러한 조건의 성취 여부에 관한 논증도 없이 이러한 일반 법리를 상고이유 제한 법리를 정당화하기 위한 논거로 삼는 것은 적절치 않다. 특히 제1심에서 재판의 적정을 유지하기 위한 장치가 마련되어 있고 항소심절차를 통하여 그 판단상의 잘못을 시정할 기회가 폭 넓게 마련되어 있더라도, 항소심을 거친 후에까지 재판 결과에 그러한 잘못이 남아 있다면 피고인에게 상고의 기회를 실질적으로 보장함으로써 상고심절차에서 이를 최대한 시정할 수 있도록 하여야 한다. 이러한 관점에서 직권심판권도 그 발동 여부가 재량에 따라 결정된다는 점에서 상고이유 제한 법리를 뒷받침하기 위한 논거로서의 가치는 제한적이다. 3) 결국 상고이유 제한 법리가 구체적인 사정을 고려하지 않은 채 이 사건 사안을 포함한 모든 사안에 대해 획일적으로 적용되어야 한다는 점에 관하여 다수의견이 제시한 논거에는 부족한 점이 적지 않다. 이를 전제로 이 사건 사안을 상고이유 제한 법리의 적용범위에서 제외시키는 것이 타당하다고 볼 만한 법리적, 정책적 근거들에 관하여 살펴본다. 다. 중대한 사정변경의 발생 1) 형사재판의 종국판결은 하급심에 의한 것이더라도 정식의 상소절차를 거쳐 상급심에서 번복되어 효력을 상실하기 전까지는 일응 정당한 것으로 추정된다. 따라서 피고인도 특별한 사정이 없는 한 제1심판결의 유·무죄 결론과 이유에 관한 판단이 상급심에서도 유지될 것으로 기대하고 소송절차에 임하게 된다. 한편 형사소송법상 피고인은 유죄가 인정된 제1심판결에 대해 불복이 있으면 자유롭게 항소할 수 있다(제338조 제1항, 제357조). 그런데 항소심의 결론은 법관 사이의 법적 견해 차이, 사안이나 항소이유 판단상의 난이, 당사자의 공방이나 변론 능력의 정도 등 절차 진행과 관련된 다양한 요소에 의해 영향을 받음으로써 달라질 가능성이 있다. 그에 따라 법률에 대해 문외한인 피고인이 항소 여부를 판단할 당시 그 결과를 미리 예측한다는 것은 현실적으로 어렵다. 이러한 사정에다가 피고인이 항소하여 절차에 응하기 위해서는 여러 가지 비용을 부담하게 되고 특히 이는 불복하는 사유가 복잡하고 많아짐으로써 증가한다는 점, 피고인에게 제1심판결의 형량이나 구속 여부 등에 관한 결론이 항소 여부 등을 판단하는 데 중요한 고려 사항이라는 점 등을 보태어 볼 때, 피고인으로서는 유죄가 인정된 제1심판결의 결론에 대하여 승복하고 특별한 사정이 없는 한 상급심에서도 그 결론이 유지될 것으로 판단한다면 사실오인, 법령위반, 양형부당 등 세부적인 판단에 잘못이 있더라도 이러한 사유를 매번 항소이유로 주장하면서 항소하지는 않을 것이라고 봄이 상당하다. 2) 피고인이 유죄가 인정된 제1심판결에 대하여 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 소극적으로 항소하고 검사는 양형부당만을 이유로 항소하였는데, 항소심이 검사의 항소를 받아들임으로써 제1심판결을 파기하고 그보다 높은 형을 선고하였다면 이는 피고인이 항소 여부 등을 판단할 때 기초가 된 사정에 중대한 변경이 생긴 것으로 볼 수 있다. 이러한 사정변경은 제1심법원이 양형에 관한 판단을 잘못하였다는 이유로 상급심인 항소법원이 이를 바로잡는 과정에서 발생한 것이어서 피고인이 항소 여부 등을 판단할 당시에는 예견하기 어려웠던 것일 뿐만 아니라 그 발생 원인에 대해 피고인에게 책임이 있다고 볼 수도 없다. 이러한 사정을 종합해 볼 때 피고인이 제1심판결의 결론에 승복함으로써 항소 당시에는 그 주장을 보류해 두었던 사실오인, 법령위반 등 사유를 항소심에서 형이 높아진 다음에 상고이유로 삼아 상고하였을 때 이를 허용해 주는 것이 타당하다. 설령 이러한 상황에서 피고인이 상고이유로 삼고 있는 사유가 항소심의 심판대상이 되지 않았던 새로운 것이라고 하더라도 이를 주장하여 상고하는 피고인의 태도를 항소 당시와는 모순되는 거동으로서 부당하다고 볼 수는 없다. 또한 이를 남상고로 단정하기도 어렵다. 오히려 이와 같은 경우에 대해서도 상고이유를 항소 여부를 결정할 당시를 기준으로 제한하는 것은 피고인의 상고권을 과도하게 제한하는 것이어서 부당하다. 3) 이 사건 사안도 피고인이 항소 여부를 결정할 당시와 비교하여 중대한 사정변경이 있었던 경우이다. 따라서 앞서 예를 든 사안과 달리 취급할 이유가 없고, 항소심의 심판대상이 되지 않은 새로운 사유를 상고이유로 주장하는 것은 허용되어야 한다. 이 사건 사안에 대해서도 상고이유 제한 법리의 적용을 주장하는 다수의견은 항소심을 거치는 과정에서 피고인에게 책임 없는 사유로 항소할 당시와 비교하여 항소 여부에 관한 판단의 기초가 되었던 사정에 중대한 변경이 있었다는 점을 간과한 것이다. 라. 판결 주문의 불리한 변경 1) 하급심법원의 재판이 피고인에게 불이익하지 아니하면 이에 대하여 피고인은 상소권을 가질 수 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도4866 판결 등 참조). 제1심판결이 항소권자인 피고인에게 불이익한 것인지 여부는 재판의 주문을 기준으로 판단하여야 하므로, 비록 판결 이유에 불만이 있더라도 그에 대하여는 항소의 이익이 없어 그 시정만을 구하기 위한 불복신청을 할 수는 없다(대법원 1993. 3. 4.자 92모21 결정, 대법원 1994. 7. 29. 선고 93도1091 판결 등 참조). 유죄가 인정된 피고인도 제1심판결에서 선고된 형량 등 주문의 내용에는 만족하면서 오로지 이유 중에 사실오인, 법령위반의 잘못이 있음을 지적하면서 그에 대한 시정을 구하기 위해 항소하는 것은 현행 형사소송법체계상 허용되지 않는다. 피고인이 형사재판에서 가장 관심을 갖게 되는 사항은 죄의 성부와 형량의 경중에 관한 최종 결론으로서 판결 주문이다. 피고인이 소송절차에서 하는 방어의 노력은 이에 집중되고, 유죄가 인정된 판결에 대한 상소 여부를 판단할 때에도 판결 주문에 나타난 형량의 적정성과 구속 등 그에 수반하는 효과가 핵심적인 고려 요소이다. 반면 소송절차의 적법 또는 판결 이유상의 사실인정, 법령적용에 관한 세부적 판단의 당부는 주문에 나타난 결론을 뒷받침하는 근거로서 부차적인 고려 사항일 뿐이다. 이처럼 상소제도와 관련하여 판결 주문은 피고인의 상소 가능성과 그 의사는 물론, 구체적인 상소이유의 내용과 범위를 전반적으로 결정짓는 핵심이 된다는 점에서 판결 이유와는 질적으로 다르다. 상소의 적법 여부, 상소이유의 허용 범위를 판단할 때에도 양자는 달리 취급되어야 하고 1차적으로 판결 주문이 기준이 되어야 한다. 따라서 판결 주문이 앞선 심급에 비하여 피고인에게 불이익하게 변경되었고 그에 대해 피고인이 승복하지 않고 상소할 경우에는, 이를 뒷받침하기 위해 주장할 상소이유의 허용 범위도 주문의 정당성을 다툴 만한 것인 이상 가급적 널리 인정하여야 한다. 이것이 불이익한 재판 결과에 대한 소송절차상의 방어권으로서 피고인에 대해 상소권을 인정한 취지에 부합하는 태도이다. 2) 이 사건 사안은 피고인이 제1심판결의 주문에 대해 승복함으로써 그 결론이 유지되는 이상 적극적으로 항소할 의사가 없었고 설령 판결 이유 중의 사실인정, 법령적용 등에 불만이 있었더라도 항소하는 것이 허용되지도 않았는데, 항소심에서 판결 주문이 불리하게 변경됨으로써 상고할 이익이나 필요성이 새로 발생된 경우라고 할 수 있다. 따라서 피고인이 상고함에 있어 판결 이유 중의 법령위반 등 새로운 사유라도 이를 주장하여 항소심판결의 잘못을 충분히 다툴 수 있도록 하여야 한다. 이 사건 사안에 대해서까지 상고이유 제한 법리를 적용하는 것은 상고 여부 등에 관한 판단 기준으로서 항소심판결의 주문보다는, 상고이유의 구체적인 내용으로서 판결 이유에 지나치게 기울어지거나 초점을 맞춘 것이 되어 상소권 행사 가능성과 그 의사를 결정짓는 요소로서 판결 주문과 이유 사이에 존재하는 위와 같은 법리적, 질적 차이에 비추어 볼 때 본말이 전도된 것이다. 3) 다수의견은 형사소송법상 상고심의 직권심판권(제384조), 항소심의 직권심판권(제364조 제2항)이 인정되므로 상고이유 제한 법리에 의해 피고인의 상고 기회가 제한되더라도 하급심의 잘못된 판단으로부터 피고인을 구제하여 구체적 타당성 있는 재판 결과를 확보할 수 있다고 한다. 그러나 앞서 살펴본 것처럼 직권심판권은 상고심의 재량적 판단에 따라 그 발동 여부가 정해진다는 점에서 의무적 심판대상으로서 피고인의 상고이유 주장에 관한 판단을 통해 구제가 이루어지는 것과 비교해 볼 때 피고인의 구제를 위한 충분한 수단으로 보기는 어렵다. 마. 파기 후 자판과 항소심의 심판대상 1) 형사소송법상 항소심은 제1심판결에 대한 항소가 이유 있음이 인정되거나 직권으로 판단하여 파기하는 때에는 스스로 피고사건에 관하여 다시 판결하는 것이 원칙이다(제361조의4 제1항 단서, 제364조 제2항, 제6항). 이때 피고사건에 대해 유죄를 인정하게 될 경우에는 판결 이유에 파기의 사유가 된 항소이유에 대한 판단을 기재하는 외에도 유죄 판단의 근거로서 범죄될 사실, 증거의 요지, 법령의 적용, 형의 양정에 대한 판단을 다시 기재하게 된다(제323조 제1항, 제2항, 제369조, 제370조). 위 규정에 비추어 볼 때 항소이유를 중심으로 제1심판결의 당부를 판단하는 것을 기본으로 하는 항소심도 제1심판결에 잘못이 있다고 판단하여 이를 파기하고 자판하는 때에는 이미 제1심과 마찬가지로 속심화한다고 볼 수 있다. 이 사건 사안에서도 항소심은 파기의 사유가 된 형의 양정에 관한 판단을 새로 하는 외에 그 전제가 되는 사실인정, 법령적용에 관한 판단도 다시 한 것이고, 이는 항소심의 고유한 판단에 해당한다. 설령 사실인정과 법령적용의 내용이 제1심판결의 그것과 동일하거나 이를 인용한 경우라도 달리 볼 이유가 없다. 이때 항소심판결 이유에 기재된 사실인정, 법령적용에 관한 판단상의 잘못을 지적하는 상고이유 주장은 항소심의 심판대상이 된 사항에 관한 것이지 이와 무관한 새로운 사유를 주장하는 것이 아니다. 2) 사후심이란 원판결 자체를 심판대상으로 삼아 원판결의 당부를 제출된 상소이유에 따라 사후에 심사하는 것을 말한다. 이때 사후심이 복심이나 속심 등 다른 심판구조와 대비되는 본질적인 특징은 심판대상이 원판결 자체인지 아니면 피고사건 자체인지 및 심판방법이 원판결 당시를 표준으로 기존의 소송자료에만 기초하여 심사하는 것인지 여부의 차이에 따른 것이다. 그러므로 상고심이 사후심이라는 사실 자체는 피고인이 상고이유로 삼을 수 있는 사유가 다수의견이 주장하는 것처럼 항소심판결 중 피고인이 항소이유로 주장하여 다투었거나 직권 발동에 의해 심판대상이 됨으로써 판단된 사항에 한정된다고 볼 근거가 될 수 없다. 앞서 살펴본 것처럼 항소심판결의 판단 내용에 포함된 사실인정, 법령적용에 관한 사항도 항소심의 심판대상이 된 사항에 속할 수 있는 것이며 그와 같은 해석이 상고심의 사후심 구조에 배치되는 것은 아니다. 3) 상고심이 사후심이라고 할 때 그 심판대상을 항소심판결 내용 전체로 파악하지 않으면 다른 유사한 사안에서도 부당한 결과가 된다. 예컨대 제1심에서 특정한 법령해석을 전제로 하여 피고인에 대해 전부 무죄가 선고된 경우에는 앞에서 본 것처럼 피고인에 대해서는 항소의 이익이 없어 항소 자체가 허용되지 않는다. 이때 검사만이 위 법령해석에 관한 사항을 항소이유로 삼아 항소하여 항소심에서 그 항소이유가 인용됨으로써 제1심의 무죄판결을 파기하고 형을 선고하는 경우에도 상고이유 제한 법리의 적용을 일관되게 관철한다면 항소하지 않은 피고인은 항소심판결에 사실오인이나 다른 법령위반의 잘못이 있더라도 이를 상고이유로 삼아 상고하는 것이 허용되지 않는다. 그러나 피고인에게는 항소하는 것 자체가 법률적으로 허용되지 않음으로써 기소된 내용에 관하여 사실오인이나 다른 법령위반의 잘못을 항소이유로 주장할 기회가 없었다는 점과 항소심에서 죄의 성립 여부에 관한 판단 자체가 피고인에 불리하게 변경되었다는 점 등을 모두 감안할 때, 어느 누구라도 이러한 결론을 쉽게 받아들이기는 어려울 것이다. 이는 결국 상고이유 제한 법리가 이 사건 사안에서와 같은 특수한 사정이 있는 경우에까지 일반화하여 적용되기는 어렵다는 것을 반증한다. 바. 항소심에서의 형량이 제1심에서 선고된 경우와의 균형 1) 심급에 기초한 상소제도의 구성과 운영은 입법정책의 문제이기는 하지만, 헌법상 법치주의의 원리, 헌법 제12조 제1항의 적법절차 규정과 헌법 제27조 제1항의 공정한 재판청구권 규정은 형사재판에서 피고인의 방어권을 보장하려는 취지이므로, 항소심에서도 이러한 취지는 유지되어야 하고, 현행 형사항소심의 구조를 기본적으로 속심제로 보는 이상 항소심에서 피고인의 방어권 보장의 내용은 본질적인 면에서는 제1심에서의 그것과 같이 보아야 한다(헌법재판소 1995. 11. 30. 선고 92헌마44 전원재판부 결정 등 참조). 특히 이 사건 사안과 같은 경우는 항소심이 파기 후 자판함으로써 제1심판결의 효력이 사실상 소멸되고 제1심판결 선고 직전 상태에서 항소심의 심리가 계속 이어져 항소법원이 항소심판결 선고 시를 표준으로 피고사건 실체에 대해 새로운 판단을 내린 것이라는 점에서 속심적 성격이 더욱 분명하다. 따라서 피고인이 자신에게 불리하게 선고된 제1심판결에 대해 항소할 때와 마찬가지로, 자신에게 불리하게 변경된 항소심판결에 대해서도 그 직전의 항소심 진행 과정에서 적극적으로 다투었는지 여부에 구애됨이 없이 다음 심급인 상고심에서 항소심판결에 영향을 미친 법령위반 등 사유를 상고이유로 삼아 자유롭게 다툼으로써 스스로를 적극적으로 방어할 수 있도록 그 기회를 보장해야 한다. 2) 이 사건 사안에서조차 상고이유 제한 법리를 적용함으로써 제1심판결에 대한 항소 여부 등에 따라 항소심판결에 대한 상고심의 심판범위에 차등을 둔다면 사회통념상 납득하기 어려운 불합리한 상황이 발생할 가능성을 배제할 수 없다. 예컨대 피고인이 제1심에서 징역형에 대한 집행유예라는 무거운 형을 선고받고 나서 제1심판결에 영향을 미친 사실오인, 법령위반, 양형부당의 사유 일체를 항소이유로 주장하면서 적극적으로 항소하였다가 항소가 기각된 경우를 가정해 보면, 피고인으로서는 다시 항소심판결에 영향을 미친 법령위반 등 사유를 상고이유로 삼아 상고함으로써 총 2회의 상소권을 행사할 기회를 갖게 된다. 반면 이 사건 사안에서처럼 피고인이 제1심에서 벌금형 등 가벼운 형을 선고받고 이에 승복하여 제1심판결에 대해 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 소극적으로 항소하였다가 항소심에서 검사의 양형부당 항소가 받아들여져 징역형에 대한 집행유예 등 무거운 형을 선고받은 경우를 가정해 보면, 현행의 상고이유 제한 법리가 적용됨으로써 피고인으로서는 항소심판결에 영향을 미친 법령위반 등 사유조차 상고이유로 주장할 수 없게 되어 사실상 전혀 상소권을 행사할 기회를 갖지 못하게 된다. 즉 법원이 제1심 단계에서 피고사건의 실체에 맞는 정확한 양형 판단을 하였다면 피고인으로서는 전자에 따라 총 2회에 걸쳐 불복을 청구할 기회를 갖는 반면, 최종적인 양형 판단의 결론은 동일함에도 제1심의 양형 판단상의 잘못으로 인해 항소심 단계에서 이와 같은 양형 판단이 이루어질 경우에는 피고인이 그 시정을 위한 불복 청구의 기회를 전혀 갖지 못하는 불합리한 상황이 발생하는 것이다. 이는 불리한 내용의 재판 결과에 대해서는 적어도 1회 상급심에 불복하여 방어할 기회를 가질 것으로 기대하는 사회평균인의 기대나 인식과는 크게 동떨어진 결과로서 소송절차상 피고인의 방어권을 침해하는 것일 뿐만 아니라, 특히 그러한 상황이 하급심의 잘못된 판단에 기인한 것이라는 점에서 볼 때 정의와 형평의 관점에서도 이를 받아들일 수 없다. 3) 다수의견은, 제1심 및 항소심에서 공판중심주의, 실질적 직접심리주의의 이념하에 충실하고 신중한 심리가 되고 있으므로 이 사건 사안과 같은 경우에 상고이유의 범위를 제한하더라도 상고권의 침해는 아니라고 한다. 하급심에서의 충실하고 신중한 심리를 거침으로써 적정한 재판 결과를 확보하는 것은 상고이유 제한 법리를 도입하기 위해 반드시 갖추어져야 할 선행조건이다. 그러나 우리의 소송현실이 아직까지는 이러한 조건을 만족스러울 정도로 충족시키고 있지는 못하다. 피고인이 하급심의 재판 결과에 대해 불만을 품고 불복을 함으로써 상고심에 접수되는 사건이 과다하다는 사실은 바로 이러한 점을 방증한다. 따라서 상고이유 제한 법리의 적용이 부당하다고 볼 수 있는 이 사건 사안과 같은 경우에는 이를 완화할 필요성이 여전히 크다. 사. 불필요한 항소와 심리부담의 가중 상고이유 제한 법리가 그대로 유지될 경우 피고인은 유죄의 제1심판결에 대해 승복하더라도 항소심절차의 진행 결과 사정변경이 생겼을 때 상고심에서 다투어 볼 기회가 박탈될 수 있음을 감안하여 검사가 양형부당 항소를 하였을 때에는 전략적으로 함께 항소하여야 하는 부담을 진다. 특히 이 경우 단순히 항소장을 제출하고 적당한 수준에서 항소이유서를 제출하는 것만으로는 부족하고, 상고심에서 항소심판결 내용의 정당성 여부를 적극적으로 다투게 될 상황을 전제로 제1심판결의 이유를 세심하게 살펴 그에 영향을 미친 일체의 사실오인, 법령위반, 양형부당에 관한 판단상의 잘못을 추출하여 항소이유로 구성하여야 한다는 점에서 그 부담은 적지 않다. 항소법원으로서도 실질적으로는 검사의 양형부당 항소로 인하여 절차가 개시되었을 뿐 피고인은 제1심판결에 승복하여 구제에 대한 적극적인 요청이나 필요도 없는 사건에서 다툼이 있는 것처럼 심리를 진행하여야 하고 최종적으로 쌍방의 항소를 기각하기 위해서는 피고인이 제출한 위 항소이유 각각에 대해 배척하는 판단을 해주어야 하는 부담을 안게 된다. 따라서 이 사건 사안에서 상고이유 제한 법리를 엄격하게 관철할 경우 피고인의 전략적 행동을 유발함으로써 권리의 구제와 오판의 시정이라는 심급제도 및 상소제도 본래의 취지나 목적과는 무관하게 절차가 운영될 뿐만 아니라, 피고인과 항소법원 모두에게 소송절차와 관련된 불필요한 비용이나 부담이 발생하는 부작용이 초래된다. 결국 이 법리는 남상소를 방지하기 위한 적합한 수단이 될 수 없다. 아. 결론 1) 요컨대, 유죄판결을 받은 피고인이 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소한 후 항소심이 검사의 양형부당 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 자판하면서 형을 높인 때에는 항소심의 심판대상이 되지 않았던 사유라 할지라도 적법한 상고이유로 인정되어야 한다. 이 사건 사안에 대해서까지 상고이유 제한 법리를 적용하는 것은 피고인이 항소 여부 등을 결정할 당시에는 예견하기 어려운 중대한 사정변경이 있었다는 점, 형사소송법상 상소의 가능성과 그 의사는 판결 주문에 따라 결정되는데 항소심에서 주문이 불리하게 변경된 점, 항소심의 파기 후 자판에 의한 판결 내용은 항소심의 고유한 판단이라는 점, 제1심과 항소심에서의 판결 결과에 따라 상소권 보장의 불균형이 생기는 것을 방지할 필요가 있는 점, 불필요한 항소를 유발하게 되어 심리부담 경감의 수단으로는 부적합한 점 등의 특수한 사정을 간과한 것이다. 그리하여 피고인이 상고하여 방어권을 행사할 실질적인 근거가 있음에도 그 기회를 사실상 박탈함으로써 피고인에게 예상치 못한 불이익을 주는 결과가 된다. 이는 재판을 받을 권리를 기본권으로 규정하고 적법절차를 보장하고 있는 헌법의 정신에도 반한다. 상고이유 제한 법리는 심급제도 및 각 심급의 구조와 역할, 그리고 이에 대응한 피고인의 소송상 지위 등에 기초한 것으로서, 위 법리 자체의 타당성은 인정된다. 그러나 이는 형사소송법 제383조와는 달리 명문의 규정이 없이 관련 규정의 체계적 해석을 통해 인정되는 것이고 이로 인하여 피고인이 형사소송법에 규정된 상고권을 행사할 기회는 크게 제한된다. 이러한 점에 비추어 본다면, 이 사건 사안과 같이 위 법리를 구체적 사안에 적용하였을 때 본래의 취지에 맞지 않는 불합리한 결과가 초래된다거나 심급에 따른 상소권 보장의 본질에 반하는 등 특수한 사정이 존재하여 이를 그대로 적용하는 것이 타당하지 않다고 인정되는 경우에는 그 적용을 배제하는 것이 균형 있는 해석이 된다. 따라서 이 사건 사안의 경우에도 항소심의 심판대상이 되지 않은 사항에 대해서는 피고인이 이를 상고이유로 삼아 상고할 수 없다고 판단한 대법원 1991. 12. 24. 선고 91도1796 판결, 대법원 2001. 3. 13. 선고 2001도191 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도2860 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도579 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 모두 변경되어야 한다. 2) 제1심의 유죄판결에 대하여, 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소한 피고인은 “형이 높아지지 않는다면 제1심판결을 받아들이겠다.”라고 말하고 있는 것이다. 결코 제1심판결을 유죄 판단 부분과 형의 양정 부분으로 나누어서 전자에 대하여는 최종적으로 승복한다고 하는 것이 아니다. 후자에 대하여는 받아들이면서 전자에 대하여만 불복할 방법도 없다. 3) 이 사건에서 앞서 피고인들이 상고에 이르게 된 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 상고이유로 주장하는 사유 중 약사법 제20조 제1항이나 신분범에 관한 공동정범 성립요건 등에 관한 법령위반 등의 사유는 상고심에서 새로이 주장된 것이기는 하지만 형사소송법 제383조 제1호에 해당하는 사유인 이상 적법한 상고이유가 된다. 다만 채증법칙위반, 심리미진으로 인하여 무자격자에 의한 약국 개설행위에의 가담 여부 등에 관한 원심의 사실인정이 잘못되었다는 피고인들의 상고이유 주장도 위와 같은 이유에서 상고이유 제한 법리가 적용되지는 않지만, 실질적으로 원심의 전권인 사실인정의 잘못을 탓하는 취지에 불과하여 형사소송법 제383조 각호에서 정한 상고이유에는 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4) 한편 약사라 할지라도 약사 또는 한약사가 아닌 자의 약국 개설행위에 공모하여 가공하면 약사법 위반죄의 공동정범에 해당한다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도2971 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리 및 원심이 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대해 공소외인과의 공모관계에서 무자격자에 의한 약국 개설행위에 관한 약사법 위반의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 약사법 제20조 제1항이나 신분범에 관한 공동정범 성립요건 등에 관한 법령적용에 관해 오해하는 등의 잘못이 없다. 5) 형의 양정이 부당하다는 취지의 피고인 2의 나머지 상고이유 주장은 형사소송법 제383조 제4호에 따라 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이와 같이 이 사건의 결론에 관하여는 다수의견과 견해를 같이하지만 그 이유는 다르므로 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 7. 대법관 조희대의 별개의견 가. 다수의견은, 상고심의 사후심 구조 등에 근거하여 상고인이 상고이유로 삼은 사유가 형사소송법 제383조에 규정된 법령위반 등에 관한 사항이라도 항소심의 심판대상이 되지 않은 사유라면 적법한 상고이유가 아니라고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 찬성하기 어렵다. 나. 다수의견의 위와 같은 ‘상고이유 제한 법리’는 형사소송법, 그 밖에 관련 법령상 아무런 근거가 없다. 법률심으로서 상고심의 구조, 상고이유 제한에 관한 정책적 요청이라는 관점에서 보아도 형사소송법 제383조의 규정 외에 이러한 별도의 상고이유 제한 법리를 인정할 필요가 없다. 이하에서 구체적으로 살펴본다. 1) 형사소송법 제383조는 ‘상고이유’라는 제목하에 “다음 사유가 있을 경우에는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있다.”라고 규정하면서, 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때(제1호), 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때(제2호), 재심청구의 사유가 있는 때(제3호), 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때(제4호)를 열거하고 있다. 위에서 보듯이 형사소송법 제383조는 상고권자가 적법하게 상고를 제기할 수 있는 요건으로 원심판결에 대한 것일 것과 제1호 내지 제4호의 각호에서 정한 사유 중 어느 하나에 해당할 것이라는 두 가지만을 요구하고 있다. 위의 두 가지 요건 외에 다수의견이 말하는 것처럼 ‘항소심에서 상고인이 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼음으로써 항소심의 심판대상이 된 사항일 것’이 요구된다고 볼 수는 없다. 이러한 요건이 포함되어 있다고 보는 것은 위 규정의 문언에 따른 가능한 해석의 범위를 넘는다. 그 밖에 형사소송법과 다른 법률을 살펴보아도 다수의견의 위와 같은 상고이유 제한 법리를 뒷받침하고 있다고 볼 만한 근거 규정을 전혀 찾을 수 없다. 2) 다수의견은 위와 같은 상고이유 제한 법리가 상고심의 사후심 구조의 채택에 따른 논리적 귀결이라고 주장하면서 이를 위 법리에 의한 상고이유 제한의 주된 근거로 삼고 있다. 그러나 형사소송법체계상 상고심을 복심이나 속심과 구별하여 사후심이라고 할 때에는, 상고인에게 상고이유서를 제출할 것을 강제하고(제379조 제1항), 이를 전제로 상고법원은 상고이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하되(제384조), 원심까지 조사된 증거 및 제출된 소송기록에 기초하여 원심판결의 당부를 심사하며, 상고이유가 있는 때에는 원심판결을 파기하고 환송하여 다시 재판하게 하여야 한다(제379조 제2항, 제390조 내지 제397조)는 등 주로 상고심의 심리절차의 계속 또는 반복 여부에 관한 사항을 전제로 한 것이다. 따라서 상고심이 사후심 구조를 채택하고 있다는 사정만으로 상고이유서에 기재될 상고이유의 범위나 요건이 사실문제 또는 법률문제 중 특정한 유형의 사항으로 한정된다거나, 원심판결의 내용 중 항소이유로 주장되었거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 등 원심의 심판대상과 연계된 특정한 사항으로 한정된다는 결론이 도출되지 않는다. 형사소송법상 상고심을 법률심 또는 사실심 중 어떠한 형태로 구성할 것인지, 이를 기초로 상고인이 주장할 수 있는 상고이유의 구체적인 범위와 유형을 어떻게 설정할 것인지는 심급제도 및 상소제도에 관한 입법자의 입법적 재량의 문제라고 보아야 한다. 형사소송법 제383조는 상고심의 기능과 구조, 사건 처리 부담 등 입법 과정에서 고려되어야 할 여러 사정을 종합적으로 참작한 입법적 결단에 따라 상고이유의 범위를 구체적으로 정한 것이다. 다수의견의 상고이유 제한 법리는 상고심의 기능과 구조라는 입법자가 이미 참작한 사항을 들어 형사소송법에 명문으로 규정된 적법한 상고이유의 범위를 법률상 근거 없이 축소시키는 무리한 해석론이라고 볼 수밖에 없다. 이는 헌법상 대법원을 최고법원으로 한 심급제도의 설정에 관하여 입법자에게 부여된 입법형성권(제102조)을 침해함으로써 헌법상 권력분립원칙에 위배되고, 헌법상 기본권인 재판청구권(제27조 제1항)의 구체적 실현이라고 할 수 있는 피고인의 상고권을 부당하게 제한하는 것이 된다. 3) 형사소송법 제383조는 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때(제1호) 등 상고이유가 될 수 있는 사유를 원칙적으로 법령위반에 관한 사항으로 한정하면서, 사실인정 등에 관하여는 피고인이 중형을 선고받은 경우로서 피고인의 이익을 한층 두텁게 보호할 필요성이 있는 때(제4호)에 국한하여 예외적으로 상고이유로 허용하고 있다. 상고심의 직권심판권에 관하여 규정한 형사소송법 제384조도 그 권한 발동의 사유를 제383조 제1호 내지 제3호의 사유로 한정함으로써 상고심의 심판대상이 원칙적으로 법령위반에 관한 사항으로 한정되는 것임을 확인하고 있다. 반면 항소이유가 될 수 있는 사유는 법령위반은 물론이고, 소송절차의 위법, 사실오인, 양형부당 등 법률문제와 사실문제에 걸친 다양한 사유가 두루 인정되고 있다(제361조의5). 여기에서 법령위반이란 원심판결이 인정한 사실을 전제로 놓고 그에 대한 법령의 적용을 잘못한 경우를 뜻하는 것으로서, 원심의 사실인정 자체가 잘못되어 결과적으로 그에 대한 법령의 적용이 잘못된 경우는 이에 해당하지 않는다(대법원 1981. 9. 22. 선고 81도2111 판결 등 참조). 이와 같이 상고심은 법률심으로서 재판을 통하여 원심판결에 관한 법령위반의 잘못을 최종적으로 바로잡음으로써 법률문제에 관하여 여러 개의 하급심의 판단이 서로 달라질 경우 발생하게 될 위법 상태 또는 법적 혼란 상태를 극복하는 것을 본질적인 기능으로 하고 있다. 이는 유일의 최상급법원으로 하여금 법률의 해석·적용에 관한 최종적인 심판권을 갖도록 함으로써 국가 전체적으로 법률의 해석·적용에 관한 통일성을 유지하고, 하급심의 잘못된 법률의 해석·적용으로 인하여 침해되는 피고인의 권리가 구제될 수 있도록 하기 위한 것이다. 상고심이 법률문제에 대해 최종적인 심판기관으로서 이러한 기능과 역할을 수행하는 것은 심급제도와 상소제도에 관한 입법적 결단으로서 결코 포기될 수 없는 상고심의 고유한 권한인 동시에 책무이다. 따라서 형사소송법 제383조에서 규정하는 법령위반 등에 관한 상고이유 주장은 언제나 적법한 상고이유가 된다고 보아야 한다. 다수의견의 상고이유 제한 법리는 이러한 법률문제에 관한 상고이유에 대해서도 항소심에서 구체적인 심판대상이 된 사항인지 아닌지에 따라 적법성 여부가 좌우된다고 보고 있는데, 이는 법률심인 상고심의 기능과 역할에 배치되므로 받아들이기 어렵다. 4) 다수의견은, 상고이유 제한 법리에 따라 법률문제에 관한 상고이유를 제한하더라도 상고심이 하급심판결의 위법사유에 대해 직권심판권을 발동하여 그 잘못을 바로잡는 방법으로 법률심으로서의 기능을 강화할 수 있다고 주장한다. 그러나 형사소송법 제384조에 규정된 직권심판은 상고심의 의무가 아니라 권한으로서 그 발동 여부가 상고심의 재량에 달려 있다. 그리하여 직권심판사항에 대해서는 그 위법사유가 긍정되어야 할 뿐만 아니라 상고심 스스로 이를 바로잡기 위해 원심판결을 파기할 필요가 있다고 인정하는 예외적인 경우에 한하여 그에 관한 명시적인 판단이 이루어지기 때문에 대부분의 경우에는 그에 관하여 상고심이 제대로 직권심판권을 발동하였는지 알 길이 없다. 이러한 점에서 상고심의 직권심판은 의무적 심판대상인 상고이유에 관한 판단과 비교해 볼 때 법률심을 강화하기 위한 수단으로 미흡하여 다수의견의 상고이유 제한 법리를 합리화할 근거가 되기에 부족하다. 5) 형사소송에 투입되는 제도적 비용·노력과 상고심 재판을 허용할 경우 얻어질 이익과의 비례적 균형이라는 관점에서 볼 때 상고제도가 산만하게 이용되기보다는 국민의 법률생활에 중대한 영향을 미치는 문제를 해결하는 데 집중적으로 투입·활용되는 것이 공익상 바람직할 수 있다. 복수의 하급심과 유일의 최상급법원이 위계적으로 병존하는 심급제도하에서 상고심의 심판대상이 될 수 있는 상고이유의 범위를 제한함에 따라 상고심의 사건 처리에 관한 부담이 줄어들면 상고심으로서의 본래적 기능에 보다 충실을 기할 수 있게 될 것이다. 그러나 이러한 공익상 요청이나 필요가 있다고 하더라도 그 수단은 반드시 법률심으로서 상고심의 본래적 기능에 부합하는 것이라야 한다. 이러한 목적 달성의 수단으로 형사소송법은 이미 제383조를 규정함으로써 상고이유로 할 수 있는 사유의 범위를 원칙적으로 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때라는 순수한 법률문제에 관한 사항으로 엄격히 제한해 두었다. 이는 하급심은 사실심을, 상고심은 법률심을 원칙으로 한다는 심급제도의 본질과 기능에 맞추어, 상고인이 상고이유로 삼을 수 있는 사유를 원칙적으로 판결에 영향을 미친 법령위반에 관한 사항으로 한정함으로써 하급심과 상고심 간에 사법자원을 적절하게 분배하고 불필요한 상고제기를 방지하여 소송경제를 도모하기 위한 필요하고도 합리적인 방안이다. 반면 다수의견의 상고이유 제한 법리는 명백한 법령위반에 관한 사유조차 항소심의 심판대상이 된 사항이 아니라는 이유로 경우에 따라 상고심의 심판대상에서 제외시키는 결과를 초래하는데, 이는 법률심으로서 상고심의 기능과 역할에 배치되는 것으로서, 이러한 목적의 달성을 위한 수단으로서는 본말이 전도된 것이다. 6) 종래 대법원이 형사소송법 제383조의 규정에도 없는 별도의 상고이유 제한 법리를 이끌어 내게 된 것은, 사실심 법관의 사실인정이 명백한 증거 없이 이루어진 것이라거나 독단이나 자의의 정도에 이른 것인지 불분명하고, 실질적으로 사실심법원의 전권으로서 사실문제를 다투는 것에 불과한 사유를 법령위반에 관한 적법한 상고이유로 취급하여, 상고심이 심리하여야 할 사건의 범위를 불필요하게 확대시킴으로써 법률심인 상고심의 본래적 기능이 저해될 우려가 생기자 이를 막기 위한 데에 기인하는 면이 있다. 본래 사실인정의 토대인 증거의 취사선택 및 증명력에 대한 평가는 사실심의 전권으로서, 사실심의 판단이 논리와 경험의 법칙에 따른 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 그것만으로 바로 형사소송법 제383조 제1호가 상고이유로 규정하고 있는 법령위반에 해당한다고 단정할 수 없고, 원심의 구체적인 논리법칙 위반이나 경험법칙 위반의 점 등을 지적하지 아니한 채 단지 원심의 증거취사와 사실인정만을 다투는 것은, 특별한 사정이 없는 한 사실오인의 주장에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도1755 판결 등 참조). 그런데 대법원은 사실의 인정이 사실심의 전권이더라도 범죄사실이 인정되는지는 논리와 경험의 법칙에 따라야 하고, 충분한 증명력이 있는 증거를 합리적 이유 없이 배척하거나 반대로 객관적인 사실에 명백히 반하는 증거를 근거 없이 채택·사용하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 법령위반에 해당한다고 판단하여 적법한 상고이유로 취급해 왔다(대법원 1954. 10. 5. 선고 4287형상135 판결, 대법원 1984. 5. 29. 선고 84도554 판결, 대법원 1995. 5. 9. 선고 95도535 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12728 판결, 대법원 2016. 10. 13. 선고 2015도17869 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2016도12460 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 사실의 인정에 관하여는 형사소송법 제383조 제4호에 따라 ‘사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때’에만 적법한 상고이유가 되는데도, 대법원은 위와 같은 중한 형이 선고되지 않은 사건에 대하여도 마찬가지로 위의 법리를 적용하여 왔다. 대법원이 위와 같은 이중적인 태도를 취한 것은 사실의 인정은 본래 사실심의 전권이고 대법원은 법률심이라는 것을 인정하면서도 최종심인 대법원이 사실심의 사실오인으로 인한 잘못된 결론을 못 본 척 그냥 지나치기 어렵다는 현실적 요청을 반영한 것으로 보인다. 그러나 형사소송법상 위법수집증거의 배제(제308조의2), 임의성 없는 자백의 배제(제309조), 자백에 대한 보강법칙(제310조), 전문법칙 및 그 예외(제310조의2 내지 제316조) 등과 같이 구체적인 증거법규정에 관한 법령위반의 경위와 근거를 특정하지 않은 채 막연히 논리와 경험의 법칙을 인용하면서 심증 형성의 토대가 된 증거의 신빙성 판단을 잘못하여 사실을 잘못 인정하였다는 취지의 법령위반에 관한 주장은 항소심에 이르기까지 불리한 재판을 받은 피고인이 가급적 항소심의 사실인정까지도 다투어 보려는 태도에서 비롯된 것으로서 본질적으로 사실문제에 관한 것이지 법률문제에 관한 사항이 아니다. 특히 피고인이 항소심에서는 이와 같은 취지의 주장을 하지 않다가 불리한 내용의 판결을 선고받자 상고하면서 상고이유에서 비로소 이를 주장하는 경우라면 더욱 그러하다. 따라서 이를 형사소송법 제383조 제1호에 해당하는 적법한 상고이유로 인정하여서는 안 된다. 만약 이러한 경우를 법령위반의 상고이유에 해당한다고 보게 되면 앞서 본 것과 같은 심급제도하에서 순수한 법률심으로 설정된 대법원의 기능 및 역할, 형사소송법 제383조의 문언과 입법의 취지에 반하는 것일 뿐만 아니라, 불필요하고 무용한 상고를 조장함으로써 상고심의 사건 처리에 관한 부담을 과중하게 만드는 원인이 될 수밖에 없다. 따라서 대법원으로서는 종래의 잘못된 판례와 실무를 그대로 유지하면서 이를 제한하는 별도의 상고이유 제한 법리를 고집할 것이 아니라, 형사소송법 제383조 각호에서 정한 상고이유에 해당하는 사유인지를 엄격히 가림으로써 상고심을 법률심으로서 충실하게 기능하도록 만드는 것이 정도이다. 그렇지 않고 사실인정 문제에 불과한 경우를 적법한 상고이유로 보면서 법령위반에 관한 사유라도 항소심의 심판대상이 되지 않은 사항은 적법한 상고이유가 되지 않는다고 하는 것은 본말이 전도된 것이다. 다. 요컨대, 형사소송법 제383조는 상고이유의 범위에 관하여 명문의 규정을 두고 있는바, 다수의견이 주장하는 상고이유 제한 법리는 형사소송법, 그 밖의 관련 법령상 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라, 상고심의 사후심 구조나 상고심의 적정한 기능 확보를 위한 정책적 필요성을 이유로 그 타당성을 인정하기도 어렵다. 이는 헌법과 형사소송법의 취지 및 법률심으로서 상고심의 기능이나 역할과도 배치되므로 도저히 받아들일 수 없다. 그러므로 형사소송법 제383조에 따라 판결에 영향을 미친 법령위반 등 사유를 상고이유로 삼아 상고한 경우에는 항소심에서 심판대상이 된 사항인지 여부와 관계없이 언제나 적법한 상고이유가 된다고 보아야 한다. 상고심의 기능은 위 규정을 보다 엄격히 해석하여 순수한 법령위반에 관한 사유만으로 상고이유의 범위를 한정하는 방법으로 해결되어야 한다. 따라서 형사소송법 제383조 각호에서 정한 사유에 해당함에도 단지 항소심의 심판대상이 되지 않았다는 이유만으로 일률적으로 적법한 상고이유가 아니라고 판단한 대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1561 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도579 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 모두 폐기되어야 한다. 라. 이러한 법리에 따라 피고인들의 상고이유를 본다. 1) 피고인들의 상고이유 중 원심이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 필요한 심리를 다하지 않았다는 취지의 주장은 실질적으로 원심의 증거취사와 사실인정을 다투는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 사실오인의 주장에 불과하여 적법한 상고이유가 아니다. 2) 약사라 할지라도 약사 또는 한약사가 아닌 자의 약국 개설행위에 공모하여 가담하면 약사법 위반죄의 공동정범에 해당한다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도2971 판결 등 참조). 위 법리에 따라 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 약사인 피고인 1이 무자격자인 공소외인의 약국 개설행위에 공모 가담한 행위를 약사법 위반죄로 판단한 것은 정당하다. 거기에 약사법 제20조 제1항이나 신분범의 공동정범 성립요건 등에 관한 법령 적용을 위반하는 등의 잘못이 없다. 3) 피고인 2의 양형에 관한 나머지 상고이유는 형사소송법 제383조 제4호에 따른 적법한 상고이유가 아니다. 이와 같이 상고를 모두 기각하여야 한다는 이 사건의 결론에 관하여는 다수의견과 의견을 같이하지만 결론에 이르기까지의 이유는 다르므로 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 8. 다수의견에 대한 대법관 민유숙의 보충의견 가. 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 김선수의 별개의견(이하 ‘별개의견1’이라 한다)의 취지를 쉽게 풀어보면, ① 피고인은 제1심판결에서 유죄가 인정된 경우 주문에 나타난 형량에 대해 만족하는지 여부에 따라 죄의 성부를 다투기 위한 항소 여부 및 그 항소이유로서 사실오인, 법령위반 등 사유의 주장 범위에 관하여 달리 판단한다는 점, ② 피고인의 이러한 판단을 존중하여 항소심에서 검사의 양형부당에 관한 항소이유가 인용되어 형이 높아지는 등 중대하게 사정이 변경된 경우에는 새로운 사유도 널리 적법한 상고이유로 받아 주는 것이 타당하다는 점으로 요약된다. 그러나 이러한 주장은 피고인의 입장만을 강조하여 우리 형사소송절차의 기본 구조와 심리절차의 기본 이념에 맞지 않고 법리적 근거도 부족한 것이어서 동의할 수 없다. 1) 형사소송법상 피고인은 공소장에 의한 검사의 모두진술이 끝난 뒤에 반드시 공소사실의 인정 여부를 진술하도록 되어 있고(제285조, 제286조 제1항), 그때 피고인이 밝힌 공소사실에 대한 자백 또는 부인 등 죄의 성부에 관한 입장에 따라 그 후의 공판절차가 진행된다. 그리하여 공소사실을 다투는 피고인은 사실과 법률의 양 측면에서 검사의 기소 내용에 대해 적극적으로 방어권을 행사하게 되고 제1심법원은 이를 토대로 충분한 심리를 거쳐 유·무죄 여부와 양형에 대한 최종 결론을 내리게 된다. 즉 우리 형사소송절차는 첫 단계에서 외국의 절차에서나 가능할 수 있는 형의 양정과 공소사실의 인정 여부를 연계하여 피고인이 유리한 양형을 얻어내는 이른바 ‘기소 전 인부절차’와 같은 것은 허용되지 않고, 판결에 이르는 절차는 죄의 성부에 대한 판단을 전제로 하여 순차로 형법 제51조의 양형 요소에 관한 판단에까지 나아가는 구조이다. 이러한 점에 비추어 볼 때 피고인이 제1심판결의 형량에 관하여 만족하는지 여부 및 항소심판결에서 형의 불이익한 변경 여부 등 양형의 적정성에 관한 피고인의 주관적 판단 여하에 종속되어 그 후 속행되는 상고심의 절차에서 죄의 성부를 다투기 위해 주장할 수 있는 사유의 범위가 달라질 수 있다고 보는 별개의견1의 태도는 우리 형사소송절차의 기본 구조에 맞지 않는다. 2) 당사자주의·공판중심주의·실질적 직접심리주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조와 소송절차의 동적·발전적 성격 등에 비추어 볼 때, 별개의견1이 소송절차상의 중대한 사정변경이라고 보는 위의 사안은 상고이유 제한 법리가 적용되는 다른 사안과 비교해 보더라도 피고인이 소송절차의 진행 결과 예기치 못한 불이익을 입었다고 보아 위 법리 적용상의 특별한 예외를 인정해야 할 만한 불의타에 해당한다고 보기는 어렵다. 별개의견1이 상고이유 제한 법리의 기본 취지를 공감하면서 유독 이러한 사안에서만 왜 다른 해석을 하여야 하는지에 관한 수긍할 수 있는 분명한 근거를 제시하지 못한다면 그 타당성을 주장하기 어려운 것이다. 3) 그 외에 별개의견1이 들고 있는, 항소심에서 판결 주문의 불리한 변경이 있었다는 점, 항소심에서 파기자판을 하면서 형을 선고하는 경우에는 유죄판단의 이유를 설시한다는 점, 항소심에서 높아진 형량이 제1심에서 선고된 경우와 비교하여 상소 기회에 불균형이 생긴다는 점, 피고인의 항소를 불필요하게 유발함으로 부담을 가중시킨다는 점 등의 사정도 위와 같은 우리 형사소송법이 취하고 있는 소송구조 및 심리절차에 관한 기본 이념 등에 비추어 볼 때, 기존에 일관되게 유지되어 온 상고이유 제한 법리에 관한 선례가 변경되거나 폐기되어야 할 근거로서는 많이 부족하다. 나. 별개의견1과 대법관 조희대의 별개의견(이하 ‘별개의견2’라고 한다)은, 상고심이 사후심이라는 점에 의하더라도 적법하게 상고이유로 삼을 수 있는 사유의 범위를 상고이유 제한 법리가 제시한 것처럼 항소심에서 심판대상이 되었던 사항으로 좁게 해석하기에는 실정법상 근거는 부족하다고 한다. 그러나 ‘항소심에서 심판대상이 되었던 사항’이란 항소심이 소송절차에서 심리와 판단의 대상으로 삼았던 사항을 말한다고 볼 수 있는데, 형사소송법은 항소법원으로 하여금 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하는 것을 원칙으로 하면서(제364조 제1항), 예외적으로 직권으로 심판대상으로 삼은 사유에 대해 판단하도록 정하고 있다(제361조의4 제1항, 제364조 제2항). 상고이유 제한 법리에서 정하고 있는 ‘항소심에서 심판대상이 되었던 사항’은 바로 이에 근거한 것이다. 따라서 상고심의 사후심 구조 등에 기초하여 상고이유를 제한하는 위 법리의 근거가 부족하다는 취지의 주장은 받아들이기 어렵다. 다. 별개의견2는, 상고심이 법률심으로서 원칙적으로 모든 법령위반에 관한 사유는 그 심판대상에 포함되어야 한다는 입장을 취하면서도, 형사소송법상 구체적인 증거법규정에 관한 법령위반의 경위와 근거를 특정한 경우에 한하여 적법한 상고이유로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 우리 형사소송법은 위법수집증거배제법칙(제308조의2) 등 구체적인 증거법칙에 관하여 규정하기에 앞서, 제307조에서 증거재판주의를, 제308조에서 자유심증주의를 증거법의 기본원칙으로 규정하고 있다. 항소심의 증거판단과 사실인정이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 것으로서 채증법칙위반 내지 심리미진에 해당한다는 취지의 상고이유 주장은 바로 위 증거법규정의 위반을 지적하는 것이다. 대법원은 같은 취지에서 이를 형사소송법 제383조 제1호에 해당하는 법령위반에 해당하는 것으로 취급해 왔다. 또한 위와 같이 증거재판주의나 자유심증주의에 위반한 경우가 법령위반에 관한 사유로서 적법한 상고이유가 되는 이상 상고심이 이를 판단하는 과정에서 지게 되는 사건처리에 관한 부담은 어느 정도 늘어날 수밖에 없다. 상고이유 제한 법리는 이러한 사정을 반영한 것으로서 최고법원으로서 상고심의 기능과 역할을 확보하기 위하여 도입된 불가피한 것임을 강조하지 않을 수 없다. 라. 피고인이 외견상으로는 법령위반을 상고이유로 주장하더라도 상고심이 이를 판단하려면 구체적인 사실관계의 확정이 필요한 경우가 많다. 이때 원심에서 그러한 사실관계에 관하여 심리와 판단이 전혀 이루어지지 않은 경우에는 사후심 및 법률심으로서의 특성상 상고심이 그 상고이유 주장의 당부를 판단하기 곤란하게 된다. 이 사건에서의 구체적인 판단 내용에 비추어 보더라도, 별개의견1과 별개의견2는, 항소심의 심판대상이 되지 않은 사항도 일단 상고심의 심판대상이 될 수 있다고 보면서도, 그중 피고인들의 무자격자에 의한 약국 개설행위에 가담한 사실이 있는지에 관한 채증법칙위반 내지 심리미진의 상고이유 주장에 대해서는 실질적으로 원심의 전권인 사실인정을 다투는 것이라는 이유로 본안 판단으로 나아가지 않은 채 부적법하다고 보았다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 별개의견1이나 별개의견2가 주장하는 것처럼 상고이유 제한 법리를 변경하거나 폐기함으로써 외견상 피고인이 상고이유로 삼을 수 있는 사유의 범위를 확대한다고 하더라도, 실제로 형사소송법 제383조 각호에서 정한 상고이유에 해당하여 상고심에서 판단할 만한 사항은 많지 않을 것이다. 즉 위 법리 변경 등에 따른 실익은 크지 않다고 보아야 한다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 9. 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 김선수의 별개의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견 가. 별개의견1에서 다수의견에 반대하여 이 사건 사안에 대해 기존의 상고이유 제한 법리가 적용되어서는 안 된다는 취지를 밝혔다. 그러나 그 외에도 유죄가 인정된 제1심판결의 결론에 대해 피고인이 무죄의 취지로 사실오인, 법령위반 등 형사소송법 제361조의5 각호에서 정하고 있는 사유를 항소이유로 주장하면서 적극적으로 항소한 사안이라도 항소심에서 피고인의 항소는 기각되고 검사의 양형부당 항소만이 인용되어 형이 높아진 경우(이하 ‘적극적 항소 사안’이라 한다)라면 상고이유 제한 법리의 적용대상에서 제외되어야 한다고 본다. 그 이유는 다음과 같다. 나. 별개의견1은, 형사재판의 발전적·동적 성격에 비추어 볼 때 하급심에서의 소송 진행결과에 따라서는 구체적 사안별로 상고이유 제한의 당위성이나 필요성 면에서 서로 다르게 평가될 만한 특수한 사정이 있을 수 있다는 점 및 이를 고려하여 상고이유 제한 법리의 적용 여부가 달리 판단되어야 한다는 점을 지적한 것이다. 이러한 특수한 사정과 관련하여 이 사건 사안이 상고이유 제한 법리의 적용대상에서 제외되어야 한다는 결론에 이르게 된 주된 논리는 다음과 같이 요약된다. 1) 먼저 상고할 당시와 항소할 시점을 서로 비교해 보았을 때 상소 여부 등의 판단에 있어 기초가 되는 사정에 있어 중대한 변경이 생겼다는 점이다. 피고인이 항소 여부 등을 판단할 때 기초되는 사정이었던 제1심판결의 결과가 항소심에서 불이익하게 변경되는 사정변경이 있었으므로 피고인이 상고 여부 및 상고이유 등을 결정할 때에는 위와 같이 변경된 항소심판결을 토대로 판단할 수 있도록 함이 상당하다. 2) 판결 주문이 상소의 가능성 및 상소 의사 여부를 결정하는 핵심적 요소이므로 상고이유 제한의 당부나 범위도 이를 기준으로 판단되어야 한다는 점이다. 그리하여 피고인이 제1심판결 주문에는 만족하고 형사소송법상 판결 이유에 불만이 있더라도 이를 다투는 항소는 허용되지 않음에 따라 항소하지 않았는데, 그 후 항소심에서 검사의 양형부당에 관한 항소이유가 인용되어 판결 주문이 불이익하게 변경되었다면 피고인으로서는 다투는 것을 보류해 두었던 판결 이유상의 사실오인, 법령위반 등 잘못을 적극적으로 주장하면서 상고할 수 있다고 봄이 타당하다. 3) 항소심이 검사의 양형부당 항소를 받아들이면서 파기 후 자판하는 판결은 항소심의 고유한 판단이라는 점이다. 이때 항소심은 파기의 원인이 된 형의 양정에 관한 판단은 물론, 그 전제가 되는 사실인정, 법령적용에 관하여도 새로운 판단을 하게 되므로 항소심판결에 대하여 상고하면서 그 사실오인, 법령위반을 지적하는 상고이유 주장은 항소심의 심판대상에 관한 것이라고 보아야 한다. 4) 나아가 구체적인 사안별로 상소 기회에 불균형이 초래될 우려가 있다는 점이다. 예컨대 상고이유 제한 법리에 의할 때, 항소심판결에서 피고인에게 선고된 형이 모두 징역형에 관한 집행유예로 동일함에도 제1심에서 위 형이 선고됨으로써 피고인이 처음부터 불복하여 사실오인, 법령위반 등 사유를 항소이유로 주장하면서 다투었다면 피고인이 결과적으로 상고심까지 2회의 상소 기회를 누릴 수 있게 되지만, 제1심에서 우연히 벌금형 등 그보다 경한 형이 선고됨으로써 판결에 승복하였다가 항소심에 이르러 비로소 위 형이 선고될 경우에는 상고가 제한됨으로써 사실상 피고인이 상소의 기회를 전혀 가질 수 없게 되는 불합리한 결과가 초래된다. 5) 마지막으로 상고이유 제한 법리로 인하여 예상과는 달리 항소심의 심리부담이 가중된다는 점이다. 피고인으로서는 제1심판결에 승복할 의사이더라도 검사가 양형부당으로 항소할 경우에는 향후 상고이유가 제한될 것까지 감안하여 사실오인, 법령위반 등 일체의 사유를 항소이유로 주장하면서 항소하는 등의 대응을 하게 되고, 이로 인해 항소심은 그 항소이유에 대해 심리·판단하여야 하는 부담을 지게 된다. 다. 그런데 이러한 논리는 적극적 항소 사안에 대해 상고이유 제한 법리를 적용할 경우에도 거의 그대로 타당하다고 보인다. 비록 피고인이 제1심판결의 주문과 이유 모두에 대해 불복하여 적극적으로 다툰 사안이라는 점에서 적극적 항소 사안이 이 사건 사안과 다소 구별되지만 이러한 사정은 상고이유 제한 법리의 적용대상에 관한 경계선을 획정함에 있어 양자를 달리 평가할 본질적 요소는 아니다. 오히려 적극적 항소 사안에서도 항소 여부 및 그에 수반하여 주장할 항소이유의 내용과 범위를 결정짓는 표준은 여전히 항소심에서 파기되기 전의 제1심판결이라는 점에서 이 사건 사안과 다를 바 없다. 나아가 이 경우에도 피고인은 제1심판결의 결론이 항소심에서 그대로 유지될 것임을 전제로 항소 여부 등을 판단하게 된다. 이를 전제로 할 때 그 후 이 사건 사안에서처럼 항소심에서 이와 같은 항소 여부 등에 관한 판단의 기초가 된 사정으로서 제1심판결이 실효되고 그보다 불리한 내용의 항소심판결로 대체되는 상황이 발생한 이상, 적극적 항소 사안에서도 피고인으로 하여금 항소심에서의 변경된 사정에 기초하여 항소이유로는 주장하지 않던 사실오인, 법령위반 등 새로운 사유를 상고이유로 삼아 다시 상고할 수 있게 하는 것이 논리적으로 일관된 결론이다. 라. 별개의견1에서 지적한 것처럼 형사재판에서 피고인의 가장 큰 관심사는 판결 주문의 유·무죄 인정의 당부 및 형량의 적정 여부이다. 피고인이 판결 주문에 대해 불만이 크면 클수록 항소할 가능성은 커지고 그에 수반하여 다툼의 대상으로 삼고자 하는 항소이유의 범위도 넓어질 것으로 봄이 상당하다. 한편 피고인의 항소로 절차가 속행될 경우 피고인은 추가로 상당한 비용이나 부담을 지게 되는데, 이는 항소이유의 수가 많거나 그 내용이 복잡한 것이어서 심리기간이 길어질수록 증가하게 된다. 그에 따라 피고인은 제1심판결에 대해 불복하여 항소하더라도 여러 사유들 중 우선적으로 주장할 만한 일부 사실오인, 법령위반의 사유만을 항소이유로 주장하고 나머지 사유는 보다 불리한 상황이 발생하지 않는 한 그 주장을 보류해 둘 것으로 봄이 합리적이다. 피고인의 이러한 판단은 자신에게 가장 이익이 되는 방향으로 항소권을 행사하려는 합리적 의사선택의 결과로서, 사회생활 속에서 자신의 이해가 교차하는 상황에서 이에 대응하는 보편적이고 자연스러운 태도인 동시에 형사소송법이 피고인에게 구제수단으로서 항소권을 인정하는 취지에도 부합하는 것이다. 따라서 그 후 항소심이 피고인의 항소이유를 모두 기각하면서 검사의 양형부당에 관한 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하고 형을 더 높임으로써 피고인에게 보다 불리하게 기존 상황이 변경되었다면 피고인이 항소 당시부터 사실오인, 법령위반 등 사유를 항소이유로 삼아 적극적으로 항소한 경우라도 그때까지 보류해 둔 사실오인, 법령위반의 새로운 사유를 상고이유로 삼아 상고함으로써 피고인 자신의 이익을 방어할 기회를 부여함이 타당하다. 마. 형사소송법은 항소심의 심판대상을 원칙적으로 항소이유서에 포함된 사항으로 한정하면서(제364조 제1항), 항소장을 제출한 피고인은 법원으로부터 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하도록 규정하고 있다(제361조의3 제1항). 그에 따라 적극적 항소 사안의 피고인은 위와 같은 비교적 짧은 기간 내에 판결에 영향을 미친 사실오인, 법령위반 등 사유를 검토·분석하여 항소이유서를 작성·제출해야 하는 부담을 진다. 그런데 양형부당 등 판결 결론에의 승복 여부와 관련된 판단과는 달리 판결 이유상의 구체적인 사실인정, 법령적용의 타당성 여부를 법리적으로 가리는 판단은 피고인에게 쉽지 않은 일이다. 그리하여 항소이유서 작성 과정에서 항소이유가 될 만한 사실오인, 법령위반의 사유 중에서 피고인이 잘못 판단하거나 누락시키는 사항이 생기는 것은 불가피하다고 보인다. 비록 이와 같은 누락이 피고인의 부주의함에 따른 것이지만, 피고인으로 하여금 이와 같이 누락된 사실오인, 법령위반 등 사유를 상고이유로 삼아 상고할 수 있도록 함이 타당하다. 상고심을 통해 잘못을 바로잡을 기회가 남아 있음에도 명백히 잘못된 판결 내용을 그대로 두는 것은 재판의 적정과 신뢰 유지라는 심급제도의 취지나 목적에 부합하지 않는다. 특히 항소심이 검사의 양형부당에 관한 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하면서도 제1심의 잘못된 사실인정, 법령적용을 간과한 채 형만을 높인 경우라면 이미 항소심판결 자체에 그러한 위법 사유가 존재한다고 볼 수 있으므로 상고이유 제한 법리의 적용을 배제하고 이러한 사유를 상고이유로 주장할 수 있게 할 필요성은 더욱 크다. 바. 이러한 사정을 종합해 볼 때 항소심에서 검사의 양형부당에 관한 항소를 인용함으로써 제1심판결과 대비하여 항소심에서 불리한 판결을 받은 때에는 피고인이 그 앞의 불복 단계에서 항소하였는지, 항소이유로 양형부당만을 주장하였는지, 아니면 사실오인 및 법령위반까지 두루 주장한 것인지 여부를 기준으로 사안을 달리 취급할 합리적인 이유는 없다. 적극적 항소 사안도 상고이유 제한 법리의 적용범위에서 제외함이 상당하다. 이상과 같은 이유로 별개의견1에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 조희대 권순일 박상옥 이기택(주심) 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환	[1] 헌법 제12조 제1항, 제27조 제1항, 형사소송법 제323조, 제338조 제1항, 제361조의4 제1항, 제361조의5, 제364조 제1항, 제2항, 제6항, 제369조, 제370조, 제371조, 제379조 제1항, 제2항, 제383조, 제384조, 제389조의2, 제390조, 제391조, 제393조, 제394조, 제395조, 제396조, 제397조 / [2] 형법 제30조, 구 약사법(2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제93조 제1항 제2호, 약사법 제20조 제1항, 제23조 제6항, 제50조 제1항, 제93조 제1항 제2호, 제94조 제1항 제8호, 제95조 제1항 제3호, 형사소송법 제338조 제1항, 제361조의5, 제364조 제1항, 제2항, 제371조, 제383조, 제384조	형사
【피 고 인】 망 피고인 1 외 2인 【재심청구인】 재심청구인 1 외 2인 【재항고인】 검사 【원심결정】 광주고법 2015. 7. 10.자 2014로157 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위와 쟁점 가. 재심청구인들은 다음과 같이 주장하며 이 사건 재심을 청구하였다. 피고인들은 여순사건 당시인 1948. 11. 14. 광주호남계엄지구사령부 호남계엄지구고등군법회의에서 구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호 형법의 제정으로 폐지된 것, 이하 같다) 제77조 내란죄, 포고령 제2호 국권문란죄로 사형을 선고받았고, 판결이 확정되어(이하 ‘이 사건 재심대상판결’이라 한다) 사형이 집행되었다. 그러나 이 사건 재심대상판결에는 형사소송법 제422조, 제420조 제7호 등의 재심사유가 있으므로 재심을 개시하여야 한다. 나. 제1심은 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 재심대상판결에는 형사소송법 제422조, 제420조 제7호에서 정한 재심사유가 있다고 판단하여 재심개시결정을 하였다. (1) 여수 ○○연대 소속 일부 군인들이 1948. 10. 20. 제주 4·3 사건 진압을 위한 출항명령을 거부하고 반란을 일으켜 여수, 순천 등 지역을 점령하였으나, 정부 진압군이 1948. 10. 말 여순지역을 탈환하였다. (2) 진압군 탈환 이후 군경은 반란군에 협조했다고 지목된 사람들을 무차별적으로 연행하였다. 이들 중 일부는 재판도 받지 않고 총살되었고 나머지는 군법회의에 회부되거나 석방되었다. (3) 피고인 1은 1948. 10. 말 △△국 소속 기관사로 근무하고 있었는데, ‘철도직원은 나와서 일하라.’는 연락을 받고 출근하였다가 순천역 광장에서 다른 동료 직원들과 함께 경찰에 체포·연행되어 순천역 옆에 있는 △△국 창고에 감금되었다. 피고인 2는 1948. 10. 말 순천시 ◈◈면□□리 마을에서, 피고인 3은 1948. 10. 말 순천시 ◇◇면☆☆리 마을에서 경찰에 체포·연행되어 순천경찰서에 감금되었다. (4) 광주호남계엄지구사령부 호남계엄지구고등군법회의는 1948. 11. 14. 피고인들에게 구 형법 제77조 내란죄, 포고령 제2호 국권문란죄로 사형을 선고하였고 그 무렵 위 판결이 확정되었다. (5) 위 판결은 1948. 11. 24. 판결심사장관의 승인을 받고 그 무렵 집행되어 피고인들은 1948. 11. 말 사망하였다. (6) 피고인들에 대한 위와 같은 구속과 재판과정 등이 가족들에게 통지되지 않았고, 진실·화해를 위한 과거사 정리위원회(이하 ‘정리위원회’라 한다)가 여순사건과 관련한 문서를 조사한 결과 영장의 존재가 확인되지 않았으며 영장이 발부되었음을 추정할 수 있는 자료도 없다. (7) 피고인들은 위와 같이 법원이 발부한 사전 또는 사후 영장 없이 불법 체포·감금되었다고 볼 수 있다. 경찰관들의 위와 같은 불법 체포·감금은 대한민국헌법(1948. 7. 17. 제정된 것, 이하 ‘제헌헌법’이라 한다) 제9조, 구 형사소송법(1948. 3. 20. 군정법령 제176호로 개정된 것, 이하 같다) 제3조, 제6조에서 정한 인신구속에 관한 규정을 위반한 것으로 구 형법 제194조에서 정한 특별공무원 직권남용죄에 해당한다. 위 특별공무원 직권남용죄에 대한 공소시효가 완성되었으므로 형사소송법 제422조에서 정한 ‘공소의 기초된 수사에 관여한 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범하였는데도 유죄판결을 얻을 수 없는 때’에 해당한다. 다. 검사는 수사에 관여한 사법경찰관이 피고인들을 불법 체포·감금하였다는 직무상 범죄에 대한 증명이 부족하다고 주장하며 즉시항고를 하였다. 라. 원심은 다음과 같이 판단하여 제1심을 유지하고 검사의 즉시항고를 기각하였다. (1) 광주호남계엄지구사령부가 피고인들을 포함한 254명에 대하여 호남계엄지구고등군법회의를 열었고 1948. 10. 23. 순천 탈환 이후 불과 22일 만인 1948. 11. 14. 피고인들을 포함한 102명에 대하여 판결로 사형을 선고하였으며 그 후 곧바로 사형이 집행되었다. 정리위원회의 방대한 조사결과에도 불구하고 영장이 발부되었음을 추단할 만한 자료가 없다. (2) 이러한 사정 등에 비추어 보면, 피고인들은 법원이 발부한 사전 또는 사후 영장 없이 체포·구속되었다. 제1심이 공소의 기초된 수사에 관여한 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 저질렀음이 증명되었다고 인정한 것은 정당하다. 마. 검사가 즉시항고에서 한 것과 같은 주장을 하며 이 사건 재항고를 하였다. 바. 이 사건의 쟁점은 형사소송법 제422조, 제420조 제7호 재심사유, 즉 공소의 기초된 수사에 관여한 사법경찰관이 피고인들을 불법 체포·감금하였다고 인정한 원심의 사실인정이 적법한지 여부이다. 그리고 이 사건 재심대상판결의 존재 여부도 문제 된다. 2. 형사소송법 제422조, 제420조 제7호 재심사유의 존재 가. (1) 제헌헌법 제9조는 ‘모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 법률에 의하지 아니하고는 체포, 구금, 수색, 심문, 처벌과 강제노역을 받지 아니한다. 체포, 구금, 수색에는 법관의 영장이 있어야 한다. 단, 범죄의 현행·범인의 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 수사기관은 법률의 정하는 바에 의하여 사후에 영장의 교부를 청구할 수 있다.’고 정하였다. 구 형사소송법 제3조는 ‘누구든지 구속당할 자의 성명 및 피의사건을 기재한 재판소가 발한 구속영장 없이는 신체의 구속을 받지 아니한다.’고 정하고, 예외로서 ‘다음 사항의 하나에 해당하며 또한 긴급을 요하는 경우에는 그렇지 아니하다.’고 정하며 ‘① 피의자가 일정한 주거를 갖지 않은 경우, ② 그 장소에 있고 없음을 불문하고 형사소송법 제130조에 규정한 현행범인 경우. 그러나 범행 종료 후 48시간 이내에 신체를 구속하는 경우에 한한다. ③ 현행범의 취조에 의하여 공범을 발견한 경우. 그러나 범행 종료 후 48시간 이내에 신체를 구속하는 경우에 한한다. ④ 기결의 수인 또는 법령에 의하여 구속된 자가 도망한 경우, ⑤ 사체의 검증에 의하여 범인을 발견한 경우, ⑥ 피의자가 죄증을 인멸할 상당한 우려가 있는 경우, ⑦ 피의자가 도망할 상당한 우려가 있는 경우, ⑧ 피의자가 사형, 무기 또는 장기 1년 이상의 유기의 징역·금고에 처할 수 있는 죄를 범하였다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우’를 정하고 있다. 제6조는 ‘검찰관, 사법경찰관 또는 기타 관헌이 제3조에 의하여 구속영장 없이 신체를 구속한 경우에는 서울시와 재판소가 있는 부, 군, 도에서는 그 구속한 때부터 48시간 이내에, 재판소가 없는 부, 군, 도에서는 5일 이내에 재판소로부터 구속영장의 발부를 얻어야 한다. 위 기간 내에 구속영장의 발부를 얻지 못한 경우에는 구속당한 자를 즉시 석방하여야 한다.’고 정하였다. (2) 형사소송법 제415조는 재항고에 관하여 “항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이러한 재항고의 절차에 관하여는 형사소송법에 아무런 규정을 두고 있지 않으므로 그 성질상 상고에 관한 규정을 준용하여야 하고(대법원 1982. 8. 16.자 82모24 결정, 대법원 2012. 10. 29.자 2012모1090 결정 등 참조), 사실인정의 전제로서 하는 증거의 취사선택과 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(대법원 1987. 2. 3.자 86모57 결정, 대법원 2018. 5. 2.자 2015모3243 결정 등 참조). (3) 형사재판에서 심증형성은 반드시 직접증거로 해야만 하는 것은 아니고 간접증거로 할 수도 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도5948 판결 등 참조). 그리고 재심의 청구를 받은 법원은 재심청구 이유의 유무를 판단함에 필요한 경우에는 사실을 조사할 수 있으며(형사소송법 제37조 제3항), 공판절차에 적용되는 엄격한 증거조사 방식에 따라야만 하는 것은 아니다. 나. 재항고이유 주장은 공소의 기초된 수사에 관여한 사법경찰관이 법원의 사전 또는 사후 영장 없이 피고인들을 불법 체포·감금하였다고 인정한 원심의 판단에 이른 사실인정이 잘못되었다는 내용으로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 기록에 따르면, 위에서 보았듯이 당시 많은 민간인들이 반란군에 협조한 혐의로 즉석에서 처형되기도 하고 일부는 연행된 후 조사를 받고 즉결대상자로 결정되어 사살되거나 군법회의에 회부된 사실을 알 수 있다. 특히 정리위원회의 순천지역 여순사건 진실규명결정서(이하 ‘진실규명결정서’라 한다)에는 여순사건 당시 군경에 의한 민간인들에 대한 체포·감금이 일정한 심사나 조사도 없이 무차별적으로 이루어졌고 그 후 조사과정에서 비인도적인 취조와 고문이 자행되었다고 기재되어 있다. 피고인들의 체포·감금 과정을 목격한 사람들의 진술서 내용도 이에 부합한다. 이와 같이 민간인들이 무차별적으로 연행된 다음 즉결처분 또는 군법회의 회부로 나뉘었으므로 연행 당시 구속영장이 발부되지 않았다고 보는 것이 합리적이다. 다. 위와 같은 법리와 관련 규정들 그리고 기록에서 알 수 있는 사정에 비추어 살펴보면, 피고인들은 여순사건 당시 진압군이 순천지역을 회복한 후 군경에 의하여 반란군에 가담하거나 협조하였다는 혐의로 체포되어 감금되었다가 내란죄와 국권문란죄로 군법회의에 회부되어 유죄판결을 받았고, 피고인들을 체포·감금한 군경이 법원으로부터 구속영장을 발부받았어야 하는데도 이러한 구속영장 발부 없이 불법 체포·감금하였다고 인정한 원심의 판단은 정당하다. 따라서 이 사건 재심대상판결에 형사소송법 제422조, 제420조 제7호 재심사유가 있다고 인정한 제1심을 유지한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다. 3. 이 사건 재심대상판결의 존재 가. 제1심과 원심은 이 사건 재심대상판결이 선고되어 확정된 사실을 인정하였고, 검사도 원심에 이르기까지 이를 다투지 않았으며, 재항고심에서도 이를 다투지 않는다. 나아가 이에 관하여 살펴보아도 이 사건 재심대상판결의 존재를 인정한 원심의 판단은 정당하다. 구체적인 판단 이유는 다음과 같다. 나. 이 사건 재심대상판결의 판결서는 발견되지 않았다. 그러나 아래에서 보는 것과 같이 판결의 존재와 판결서의 존재는 구별되는 것이고, 이 사건 재심대상판결의 존재, 즉 판결의 선고와 확정 사실은 다른 자료를 통하여 인정할 수 있다. (1) 재심청구의 대상은 유죄의 확정판결이다(형사소송법 제420조). 판결은 선고함으로써 성립하고, 공판정에서는 판결서에 따라 판결을 선고해야 한다(형사소송법 제42조). 판결과 판결서는 개념적으로 다르다. 판결의 선고내용과 판결서의 내용이 다르면 선고된 내용에 따라 판결의 효력이 발생하고, 판결서는 판결의 내용을 확인하는 문서일 뿐 판결서가 판결 그 자체인 것은 아니다(대법원 1973. 10. 10. 선고 73다555 판결, 대법원 1981. 5. 14.자 81모8 결정 등 참조). 따라서 판결서가 작성되지 않았거나 작성된 다음 멸실되어 존재하지 않더라도 판결이 선고되었다면 판결은 성립하여 존재한다고 보아야 한다. 그것이 유죄 확정판결이라면 재심의 대상이 될 수 있다. (2) 이 사건 재심대상판결의 판결서가 존재하지 않지만, 판결이 선고되어 확정된 다음 그 판결에 따라 사형이 집행된 사실을 뒷받침하는 다음과 같은 자료가 있다. (가) 광주호남계엄지구사령부 사령관 공소외 1 명의로 1948. 11. 24. 작성된 광주호남계엄지구사령부 호남계엄지구고등군법회의명령 제3호 문서(이하 ‘판결집행명령서’라 한다)가 존재한다. 위 문서에는 이 사건 재심대상판결이 1948. 11. 14. 선고된 사실과 이 사건 피고인들을 포함한 피고인들의 성명·주소·직업, 공판장소, 죄목, 죄과, 범죄사실, 항변, 판정, 판결 내용이 차례로 기재되어 있다. 이어서 심사장관이 판결을 승인하고 집행을 명하며, 확인장관이 사형판결을 확인한다는 내용도 기재되어 있다. (나) 일간지인 ▽▽신문은 1948. 11. 17. 이 사건 재심대상판결이 선고된 사실을 보도하였다. 위 기사는 판결의 심리를 담당한 국방부 법무관 공소외 2 중령이 1948. 11. 15. 순천 제2차 고등군법회의 결과를 발표하였다는 제목으로 사형언도 102명 등 형량별 인원을 구체적으로 기재하고, 사형언도를 받은 102명의 형집행은 확인장관의 확인을 얻은 후 수일 내 집행할 것이라는 등의 판결 결과 발표 내용을 게재하였다. (다) 진실규명결정서에도 정부가 계엄지구에서 고등군법회의를 설치하였고, 반란군 협조자로 지목된 민간인들 중 일부는 즉석에서 총살을 당했고 일부는 따로 수용되어 심문과 재판을 받았다고 기재되어 있다. (라) 진실규명결정서에는 피고인들이 1948. 11. 말 군경에 의하여 사살되었다는 유족들의 진술과 정리위원회가 2009. 1. 7. 피고인들을 비롯한 민간인 439명이 순천지역 여순사건 직후 군경에 의하여 불법적으로 사살되었다고 진실규명결정을 한 내용이 기재되어 있으며, 그에 부합하는 진술서가 있다. (3) 재심을 청구하려면 재심청구서에 원판결의 등본을 첨부하여 제출하여야 하고, 판결의 등본은 법원사무관 등이 원본에 의하여 작성하여야 한다(형사소송규칙 제166조, 제28조). 형사사건의 판결서 원본은 국가가 보존할 책임을 진다(검찰 보존사무규칙 제5조, 제18조, 군검찰 보존사무규칙 제5조, 제21조). 판결이 선고되었는데도 국가가 판결서 원본을 보존하지 않고 있는 상황에 대한 책임을 피고인이나 재심청구인에게 지울 수는 없다. 판결서가 없다는 이유로 재심의 대상성을 부정한다면 판결서 부존재에 대한 국가의 책임을 피고인 또는 재심청구인에게 지우는 것이 된다. 대법원은 재판서 등이 형집행에 절대로 필요하지는 않고 다만 증명자료로서 가장 적절하고 전형적인 것일 뿐이라며 원본이 멸실되어 등·초본의 작성이 불가능할 경우에는 형의 종류 및 범위를 구체적으로 명확히 하기에 족한 다른 증명자료를 첨부하여 재판 집행지휘를 할 수 있다고 판단하면서, 재판서 원본이 사변으로 분실된 사실을 인정한 예가 있다(대법원 1961. 1. 27.자 4293형항20 결정). 이 사건 재심대상판결의 판결서 원본이 작성되었으나 사변 등으로 멸실·분실되었을 가능성이 있고, 설령 처음부터 판결서가 작성되지 않았더라도 판결이 선고되고 확정되어 집행된 사실이 인정되는 이상, 판결의 성립을 인정하는 데에는 영향이 없다. 다. 여순사건 당시 선포된 계엄령과 그 계엄령 선포에 따라 설치된 군법회의에 대하여 법적 근거와 절차 등의 위헌·위법 논란이 있다. 제헌헌법에는 군법회의 또는 군사법원에 관한 명시적인 규정이 없으나, 국방경비법에는 군법회의에 관한 근거규정을 두었다. 대법원은 제헌헌법 제76조 제2항을 근거로 국방경비법에서 정한 군법회의 재판을 합헌이라고 판단하였다(대법원 1955. 5. 24. 선고 4288형상100 판결). 제헌헌법 제64조는 “대통령은 법률의 정하는 바에 의하여 계엄을 선포한다.”라고 정하여 계엄선포에 관한 헌법적 근거를 명시하였으나, 여순사건 당시에는 아직 계엄법(1949. 11. 24. 법률 제69호로 제정된 것)이 제정되지 않았다. 국방부 등 정부 기관은 1997년경 제주 4·3 사건 당시 계엄령에 관하여, 2010년경 여순사건 당시 계엄령에 관하여 제헌헌법 제100조에 따라 효력을 유지한 일제 계엄령에 따른 것이었다는 의견을 밝힌 적이 있고, 이에 대하여 법리적인 논쟁이 여전히 남아있다. 그러나 계엄선포 절차와 군법회의 등에 관하여 위헌·위법 논란이 있더라도, 위와 같은 제헌헌법 아래 이루어진 계엄선포 상황에서 국가공권력에 의한 사법작용으로서 군법회의를 통한 판결이 선고된 이상 그 근거법령이나 절차, 내용 등이 위헌·위법하다고 평가되어 판결이 당연무효가 되는 것은 별론으로 하고 판결의 성립을 부정할 수는 없다. 또한 판결이 위와 같은 위헌·위법 사유로 당연무효라고 하더라도 그것이 성립한 이상 형식적 확정력은 인정되고, 오히려 그러한 중대한 위헌·위법 상태를 바로잡기 위하여 재심의 대상이 될 수 있다고 보아야 한다. 이러한 판결에 대하여 재심을 통한 구제를 긍정하는 것이 유죄의 확정판결에 중대한 하자가 있는 경우 피고인의 이익을 위하여 이를 바로잡는다는 재심제도의 존재 목적에도 부합한다. 라. 따라서 이 사건 재심대상판결은 유죄의 확정판결로서 재심의 대상이 된다. 원심이 판결집행명령서를 판결문이라고 언급한 것은 적절하지 않지만 이 사건 재심대상판결의 존재를 인정한 원심의 판단은 정당하다. 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다. 4. 결론 검사의 재항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재심사유를 인정한 것에 대한 대법관 조희대, 대법관 이동원의 반대의견과 이 사건 재심대상판결의 존재를 인정하고 재심을 허용한 것에 대한 대법관 박상옥, 대법관 이기택의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 보충의견이 있다. 5. 대법관 조희대, 대법관 이동원의 반대의견 가. 형사소송법 제420조 제7호는 “원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때”를 재심사유로 규정하고 있다. 같은 법 제422조는 “전 2조의 규정에 의하여 확정판결로써 범죄가 증명됨을 재심청구의 이유로 할 경우에 그 확정판결을 얻을 수 없는 때에는 그 사실을 증명하여 재심의 청구를 할 수 있다. 단 증거가 없다는 이유로 확정판결을 얻을 수 없는 때에는 예외로 한다.”라고 규정하고 있다. 재심은 확정된 종국판결에 중대한 흠이 있는 경우 그 판결의 취소와 이미 종결되었던 사건의 재심판을 구하는 비상의 불복신청방법으로서 그와 같은 중대한 흠이 있는 예외적인 경우에 한하여 법적 안정성을 후퇴시키고 구체적 정의를 실현하기 위하여 마련된 제도이다. 형사소송법 제420조의 재심사유는 법적 안정성과 정의의 실현이라는 상반된 요청에 대하여 입법자가 법적 안정성을 후퇴시킬 예외적 사유를 규정한 것이다. 재심과 재심사유는 어디까지나 예외적인 것이므로 그 운용과 해석은 엄격하고 일관되게 이루어져야 한다. 위와 같은 형사소송법 규정과 재심의 이념 및 형사소송에서 사실의 인정은 증거에 의하여야 하는 점(형사소송법 제307조 제1항)에 비추어 보면, 재심사유의 존재는 원칙적으로 재심을 청구하는 사람이 증명하여야 하고, 그러한 증명이 없으면 법원은 재심청구를 기각하여야 한다. 형사소송법 제420조 제7호는 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 직무범죄를 저질렀다는 사실을 재심사유로 규정하되 그 증명방법을 확정판결만으로 제한하였다. 제422조도 확정판결을 얻을 수 없는 경우 다른 방법으로 증명할 길을 열어두고 있으나 그 증명은 확정판결을 대신하는 정도에 이르러야 하므로 그 직무범죄를 저질렀다는 사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 만큼 적극적으로 증명되어야 한다(대법원 1994. 7. 14.자 93모66 결정 등 참조). 다수의견은 이 사건 재심청구에 대하여 형사소송법 제422조, 제420조 제7호 재심사유의 존재가 증명되었다는 원심의 판단이 타당하다고 한다. 그러나 원심결정 이유를 비롯하여 기록을 살펴보아도 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 그러한 사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되어 확정판결을 대신할 수 있는 경우라고 보기 어렵다. 따라서 다수의견에 동의할 수 없다. 나. 원심이 이 사건 재심사유가 증명되었다고 본 이유를 그대로 옮기면 다음과 같다. 이 사건 기록에 의하면, 정리위원회는 여순사건에 대한 직권조사를 하면서 2007. 4.경부터 2008. 11.경까지 203명의 신청인을 조사하고, 여순사건 당시 경찰관이었던 15명과 당시 군인이었던 44명에 대한 참고인 조사를 하였으며, 경찰에서 생산한 ‘보안기록조회회보서’, ‘사실조사서’ 등의 경찰 및 군 관련 자료조사와 국내외 일반자료조사, 현장조사 등을 실시한 결과 1948. 10. 말부터 1950. 2.경까지 순천지역에서 피고인들을 비롯한 438명의 민간인들이 반군에 협조하였거나 가담하였다는 혐의로 군경에 의하여 자의적이고 무리하게 연행되어 살해당하였다고 인정하고, 이들을 순천지역 민간인 희생사건의 희생자로 확인하는 내용의 진실규명결정을 하였던 점, 광주호남계엄지구사령부는 ◎◎◎국민학교에서 피고인들을 포함한 254명에 대한 호남계엄지구고등군법회의를 개정하였는데, 순천 탈환(1948. 10. 23.) 이후 불과 22일만인 1948. 11. 14.자 판결로써 피고인들을 포함한 102명에 대하여 사형을 선고하였고, 그 후 곧바로 사형이 집행된 점, 그럼에도 피고인들에 대한 판결문에는 죄과 ‘형법 제77조, 포고령 제2호 위반’, 범죄사실 ‘내란 및 국권문란죄’라고만 기재되어 있을 뿐 구체적인 범죄사실의 내용과 증거의 요지가 기재되어 있지 않은 점, 위와 같은 정리위원회의 방대한 조사결과에도 불구하고 피고인들은 물론 다른 희생자들에 대한 영장 발부를 추단할 만한 자료는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 모두 법원이 발부한 사전 또는 사후 구속영장 없이 체포·구속되었다고 봄이 상당한바, 제1심이 재심대상판결은 그 사건에 대한 공소의 기초된 수사에 관여한 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 저질렀음이 증명되었다고 본 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 다. 피고인들에 대한 이 사건 재심사유를 인정할 아무런 증거가 없다. 이 사건의 핵심은 ‘피고인들은 모두 법원이 발부한 사전 또는 사후 구속영장 없이 체포·구속됨으로써, 그 사건에 대한 공소의 기초된 수사에 관여한 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 증명된 때로서 그 확정판결을 얻을 수 없으므로 그 사실을 증명하여 재심사유로 하는 경우’에 해당하는지에 있다. 그런데 원심결정 이유에서는 이를 증명하는 구체적인 증거를 전혀 제시하지 않고 있다. 기록을 살펴보아도 이를 인정할 아무런 증거를 찾을 수 없다. 원심은 증거에 의하여 사실 및 재심사유를 인정하여야 한다는 형사소송법(제307조 제1항, 제422조, 제420조 제7호)의 기본원칙을 망각하고 그동안 일관된 원칙에 따라 이루어져 온 대법원 판례와 재판실무를 정면으로 위반한 것이다. 법관은 법률에 따라 증거와 사실에 근거하여 심판해야지 정치적 판단자나 역사적 심판자로 자처해서는 안 된다. 라. 원심이 들고 있는 간접적인 사정만으로 피고인들에 대한 이 사건 재심사유가 인정되었다고 볼 수도 없다. (1) 정리위원회의 조사보고서에서 대상 사건 및 시대상황의 전체적인 흐름과 사건의 개괄적 내용을 정리한 부분은 상당한 신빙성이 있다 할 것이지만, 법원에 제기된 구체적인 민·형사 사건을 심판할 때에는 그러한 전체 구도 속에서 개별 당사자에 관하여 주장되는 사실이 맞는지에 대하여 조사보고서 중 해당 부분을 개별적으로 검토하는 등 증거에 의하여 확정하는 절차를 거쳐야 한다. 따라서 그 절차에서까지 정리위원회의 조사보고서나 처분 내용이 법률상 ‘사실의 추정’과 같은 효력을 가지거나 반증을 허용하지 않는 증명력을 가진다고 할 수는 없다. 더구나 조사보고서 자체로 개별 신청대상자 부분에 관하여 판단한 내용에 모순이 있거나 스스로 전제한 결정 기준에 어긋난다고 보이거나, 조사보고서에 희생자 확인이나 추정 결정의 인정 근거로 나온 유족이나 참고인의 진술 내용이 조사보고서의 사실확정과 불일치하거나, 그것이 추측이나 소문을 진술한 것인지 또는 누구로부터 전해들은 것인지 아니면 직접 목격한 것인지조차 식별할 수 없도록 되어 있는 등으로 그 진술의 구체성이나 관련성 또는 증명력이 현저히 부족하여 논리와 경험칙상 조사보고서의 사실확정을 수긍하기 곤란한 점들이 있다고 보이는 경우에는, 조사관이 조사한 내용을 요약한 조사보고서의 내용만으로 사실의 존부를 판단할 것은 아니다. 그 경우에는 참고인 등의 진술 내용을 담은 정리위원회의 원시자료 등에 대한 증거조사 등을 통하여 사실의 진실성 여부를 확인하는 것이 필요하고, 이는 사법적 절차에서 지켜야 할 기본적인 사실심리의 자세이다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건에 제출된 정리위원회의 진실규명결정서는 피고인들을 희생자로 결정하면서 “본 사건에서 군경 당국은 법적 통제를 받지 않고 작전의 편의성이나 효율성만을 고려하여 ‘즉결처분’을 남용하였다. 이에 많은 민간인들은 반군에 협조한 혐의만으로 재판절차를 거치지 않고 사살당했으며, 이는 즉결처분이 사실상 학살이었음을 말해준다.”라고 기재하고 있다. 그런데 원심은 피고인들이 재판을 거쳐 판결로 사형을 선고받고 그 판결의 집행으로 사망하였다는 사실을 전제로 하고 있다. 이렇듯 진실규명결정서의 기재 내용과 원심이 전제하고 있는 사실이 전혀 다르다. 따라서 위에서 본 법리에 따르면 원심과 그 전제를 달리하고 있는 진실규명결정서의 내용을 근거로 피고인들에 대한 재심사유인 사실의 존부를 판단할 수는 없다. (2) 정리위원회가 인정한 앞에서 본 사실을 그대로 받아들이더라도 그 내용이 포괄적이고 추상적이어서 이 사건 피고인들의 체포·구속의 과정이 구체적으로 어떠하였는지는 알 수 없다. 실제로 군경이 피고인들을 체포·구속하였다 하더라도 과연 수사의 목적이었는지 다른 목적이었는지, 수사의 목적이었다 하더라도 구속영장을 요하지 않는 현행범인으로 체포·구속한 것인지, 그에 따라 사후영장이 발부되었는지 등을 전혀 알 수 없다. 군법회의가 단기간 내에 다수의 사람들에 대하여 사형판결을 선고하고 판결을 집행하였다거나 구체적인 범죄사실의 내용과 증거의 요지가 확인되지 않는다는 사정은 그 재판의 위헌·위법 또는 부실을 추단할 수 있는 사정이 될 수는 있어도 피고인들에 대한 체포·구속의 경위와는 무관하다. 정리위원회가 조사하였음에도 구속영장 발부를 추단할 만한 자료를 발견하지 못했다고 해서 경찰이 구속영장 없이 불법적으로 피고인들을 체포·구속하였다고 인정할 수는 없다. 만일 소송기록과 수사기록 등이 모두 보존되어 있는 상태에서 구속영장 발부 자료만 존재하지 않는다면 그로 미루어 구속영장 없이 체포·구속하였다고 인정할 여지가 있다. 그러나 구속영장 발부에 관한 자료뿐만 아니라 소송기록과 수사기록 전체가 존재하지 않는 경우라면 구속영장 발부를 추단할 만한 자료가 없다고 해서 불법 체포·구속되었다고 인정할 수는 없다. 현재 기록과 판결서가 없는 상황에서 당시 재판과 판결이 있었다고 인정하는 이상 현재 구속영장을 찾지 못했더라도 당시 체포·구속이 되었다면 적법하게 이루어졌다고 보는 것이 판례의 일관된 태도에 부합한다. 기록과 판결서가 없는 것은 문제 삼지 않으면서 영장이 없는 것만을 문제 삼을 수는 없다. (3) 원심이 든 위와 같은 사정과 그 자료만으로 당시의 사법경찰관을 불법 체포·감금죄(당시의 특별공무원 직권남용죄)로 기소하고 공소시효가 지나지 않았다고 가정해보았을 때, 그 사건을 심리하는 법관이 위와 같은 증거만으로 합리적 의심을 배제하고 유죄로 판단할 수는 없을 것이다. 오히려 증거부족을 이유로 무죄를 선고할 수밖에 없다고 보는 것이 형사재판의 대원칙인 증거재판주의(형사소송법 제307조)에 부합한다. (4) 그 밖에 기록을 살펴보아도 사법경찰관이 불법적으로 피고인들을 체포·감금하여 직무범죄를 저질렀다는 사실에 관하여 확정판결을 대신할 정도의 증명이 있다고 볼 수 없다. (가) 판결집행명령서는 판결의 내용과 심사장관의 승인, 확인장관의 확인과 집행명령에 관한 내용이 기재되어 있을 뿐 피고인들에 대한 체포·구속의 경위에 관하여는 언급이 없다. 당시 일간지인 ▽▽신문은 이 사건 재심대상판결이 선고된 사실을 보도하였는데, 거기에도 체포·구속의 위법성에 의문을 제기하는 내용은 전혀 없었다. (나) 진실규명결정서에는 여순사건의 배경과 사건경위, 진실규명신청 사건에 대한 조사결과와 함께 피고인들을 포함한 439명의 희생자들에 대하여 군경에 의하여 불법적으로 사살되었다는 결정을 한다는 내용이 있고, 피고인들이 군경에 의하여 끌려갔다는 내용이 있다. 그러나 앞에서 보았듯이 그 내용이 대체로 여순사건과 희생자들 전반에 관한 것으로서 피고인들에 대한 체포·구속 경위에 관한 내용은 구체적이지 않아 경찰의 직무범죄를 증명하기에는 부족하다. 더구나 정리위원회는 순천지역에서 군경이 불법적으로 민간인을 사살하였다고 인정하고 피고인들을 희생자로 결정하였으며, 조사결과의 내용은 원심결정에서 판결이 선고·확정되고 그에 따라 집행이 이루어졌다고 본 것과는 달리 군경이 민간인들을 즉결처분의 방식으로 사살하였다는 취지이다. 정리위원회의 결정에 피고인들이 재판을 받고 판결을 선고받았다는 내용은 없으므로, 위 정리위원회의 결정을 근거로 공소의 기초된 수사에 관여한 사법경찰관이 영장 없이 체포·감금을 하였다는 사실이 증명되었다고 보기도 어렵다. (다) ‘여순사건 당시의 계엄령과 계엄법’이라는 논문이 제출되어 있으나, 이는 여순사건 당시의 상황에 대한 학자의 연구 논문으로서 피고인들이 체포·구속되는 구체적인 경위나 그 과정에서 경찰의 직무범죄가 있었는지를 증명할 수 있는 것은 아니다. (라) 나머지 증거들도 피고인들과 재심청구인들 등의 인적 관계에 관한 자료이거나 재심청구인들 또는 목격자들의 진술을 기재한 서면들이다. 그러나 이러한 자료들은 이미 앞에서 본 정리위원회 진실규명결정의 기초가 된 것으로서 그 이상의 증명력을 인정하기는 어렵다. (5) 다수의견이 원심의 판단을 정당하다고 하면서 근거로 들고 있는 사정들 역시 확정판결을 대신할 정도의 증명에는 미치지 못하는 것이다. (가) 다수의견이 지적하는 진실규명결정서의 기재 내용은 여순사건 당시의 일반적인 상황에 관한 추상적인 기술일 뿐 피고인들 또는 피고인들을 연행한 경찰에 관한 구체적인 사실이 특정되어 있지 않다. (나) 피고인들의 체포·감금 경위에 관한 목격자들의 진술도 기록에 나타난 그 내용만으로는 경찰의 불법 체포·감금이라는 직무상 범죄의 구성요건을 충족시킨다고 볼 수 없다. (다) 단순히 피고인들이 군경에 의하여 연행되었고 그 후 이 사건 재심대상판결이 선고되고 그 집행으로 사망하였다는 사실이 인정된다 하더라도 연행 과정에서 불법 체포·감금죄의 구성요건을 충족하는 경찰의 행위가 있었다는 증명이 없는 이상 직무상 범죄가 없었을 수도 있다는 합리적 의심을 배제할 수 없다. 더구나 경찰관들의 피고인들에 대한 구체적인 행위가 특정되지 않은 상태에서 직무범죄에 관하여 유죄판결을 할 수 없다. 마. 여순사건은 여수 제○○연대의 반란으로 시작되었으나 반란 과정뿐만 아니라 국가공권력이 이를 진압하고 질서를 회복하는 과정에서 무고한 민간인들이 희생된 우리 현대사의 비극적인 사건이다. 항일독립운동, 반민주적 또는 반인권적 행위에 의한 인권유린과 폭력·학살·의문사 사건 등을 조사하여 왜곡되거나 은폐된 진실을 밝혀냄으로써 민족의 정통성을 확립하고 과거와의 화해를 통해 미래로 나아가기 위한 국민통합에 기여함을 목적으로 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법(이하 ‘과거사정리법’이라 한다)이 제정되었고, 그에 따라 정리위원회가 설치되었다(과거사정리법 제1조, 제3조). 정리위원회는 2007. 4.부터 신청인 조사를 시작하여 상당한 기간 동안 참고인, 국내외의 방대한 자료와 현장을 조사하는 등의 방법으로 여순사건을 조사하였고 2009. 1. 7. 순천지역의 민간인 희생사실에 관한 진실규명결정을 하였다. 그러한 조사결과와 결정은 존중되어야 마땅하고 이를 바탕으로 국가는 피해자의 피해와 명예를 회복시키기 위한 적절한 조치를 취하여야 한다(과거사정리법 제34조). 그러나 그 절차·방법과 내용이 법령에 위배되는 것이어서는 아니 된다. 형사재판을 통하여 희생을 당한 피해자들은 재심을 청구할 수 있으나 그에 대한 법원의 판단은 형사소송법에 따라 이루어져야 한다. 재심절차는 형사소송법에서 정한 재심사유가 증명되어야 개시할 수 있고, 재심사유에 관한 법률 해석과 그 증명의 정도에 관한 기준은 법원이 다른 사건에서 취한 태도와 일관되어야 한다. 이는 법원이 그동안 원칙으로 삼아온 형사절차법정주의의 핵심이기 때문이다. 앞에서 본 것처럼 형사소송법 제420조 제7호 재심사유는 범죄의 성립에 관한 것으로 확정판결로써만 증명이 가능하고, 제422조가 적용되는 경우라도 확정판결을 대신할 수 있는 정도의 증명이 있어야 한다. 특별법에 따라 구성된 독립된 기관이 장기간에 걸쳐 조사하여 내린 결정에서도 그러한 범죄성립에 관한 사실이 구체적으로 확인되지 않는 상황에서 법원이 뚜렷한 증거도 없이 이를 인정할 수는 없다. 이를 쉽게 인정하게 되면 법원이 그동안 견지해 온 원칙을 무너뜨리는 것으로서 법적 안정성에 심각한 혼란을 초래할 수 있다. 여순사건에 대하여 인권유린과 학살 등이 있었다는 진실규명이 있고 그에 따른 역사적 평가가 이루어졌으나, 그러한 역사적 평가가 특정 개인의 구체적인 범죄행위에 대한 증명을 대신하는 것은 아니다. 피고인들이 체포·구속되었다면 그 경위가 구체적으로 어떠했는지, 그 체포·구속이 범죄행위에 해당하는지에 관하여 유죄를 인정할 정도의 증명이 충분하지 않음에도 군경이 직무에 관한 죄를 범한 사실이 증명되었다고 할 수는 없다. 여순사건 당시로부터 이미 70년의 세월이 지났으므로 그때 존재하였던 증거들이 멸실되었을 가능성이 없지는 않다. 그러나 형사소송법은 장기간이 경과하였다는 사정에 대하여 그로 인하여 공소시효가 완성한 경우 확정판결을 대신하는 다른 방법에 의한 증명을 허용하고 있을 뿐 증명의 정도를 완화하고 있지는 않다(형사소송법 제422조). 따라서 설령 장기간의 경과로 인하여 사법경찰관의 직무범죄를 증명할 충분한 증거가 남아 있지 않게 된 경우라 하더라도 법원으로서는 확정판결을 대신할 정도의 증명이 없는 이상 증거부족을 이유로 재심청구를 기각하여야 한다. 그렇게 하는 것이 앞에서 본 형사소송의 기본원칙과 재심절차, 재심사유에 관한 형사소송법의 규정과 이념에 부합할 뿐만 아니라 법원이 그동안 취한 태도와도 일관된다. 이 사건에서 앞에서 본 것과 같은 자료에 기초하여 형사소송법 제422조, 제420조 제7호 재심사유에 관한 증명이 있다고 보는 것은 형사절차에서 원칙과 예외에 관한 경계를 흐리게 만드는 것이고, 그로 인하여 앞으로 재심제도의 운영에 적지 않은 혼란을 초래할 것이 우려된다. 바. 따라서 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 사법경찰관이 구속영장 없이 불법적으로 피고인들을 체포·구속하였다고 인정한 것은 증거가 아닌 막연한 추측에 기초한 것이라고 볼 수밖에 없다. 이러한 잘못된 전제에서 형사소송법 제422조, 제420조 제7호 재심사유에 관한 증명이 있다고 본 원심의 판단은 형사소송법 제307조 제1항, 제422조, 제420조 제7호 등의 법령을 위반하고 논리와 경험의 법칙에 현저히 반하는 것으로서 비록 사실심의 전권인 사실인정의 재량을 존중한다 하더라도 법령을 위반하고 자유심증주의의 한계를 현저하게 벗어나 위법하여 도저히 받아들일 수 없다. 이를 지적하는 검사의 재항고이유 주장은 옳다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하여야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 6. 대법관 박상옥, 대법관 이기택의 반대의견 이 사건에서 재심대상 확정판결은 존재한다고 볼 수 없고, 설령 판결이 존재한다고 보더라도 재심은 가능하지 아니할 뿐만 아니라 타당하지도 아니하므로 다수의견에 동의할 수 없다. 가. 사실적 의미에서 판결이 있었다고 볼 수 있는지 (1) 다수의견은 판결 내용이 기재된 ‘판결집행명령서’, 판결 선고에 관한 언론보도, 유족의 진술과 관련 자료에 의한 정리위원회의 진실규명결정서 등에 의하면 1948. 11. 14. 이 사건 재판이 있었고, 같은 달 말경 사형판결이 집행되었음을 인정할 수 있다고 한다. (2) 그러나 아래와 같은 사실과 사정 등에 비추어 보면 이 사건 재심개시결정의 적법성 내지 타당성 문제는 별론으로 하고 과연 이 사건에서 재판이 실제로 있기는 있었는지, 피고인들이 사형판결의 집행으로 사망한 것이 맞는지 의문이다. 우선 유족들의 진술에 의하면 이 사건 판결이 있었던 사실 내지 위 판결에 의한 사형집행 사실을 단정하기 어렵고, 오히려 재판은 없었던 것으로 보인다. 예컨대 피고인 1의 경우, 피고인 1의 체포·감금 시기에 관하여 피고인 1의 처 공소외 3은 1948. 10. 26.경이라고 진술하고, 피고인 1의 처남 공소외 4는 1948. 10. 25.경이라고 진술하며, 피고인 1의 딸 재심청구인 1은 1948. 11. 20.경이라고 진술하였다. 또한 피고인 1의 사망 시기에 관하여도 공소외 4는 1948. 10. 30.경이라고 진술하고, 재심청구인 1은 1948. 11. 30.경이라고 진술하며, 공소외 3은 피고인 1의 기일이 음력 10. 29.이라고 진술하였다. 사망 장소에 관하여도 재심청구인 1은 순천시 ◁◁동 뒷산이라고 진술하고, 공소외 3은 현 ▷▷중학교♤♤동 부근이라고 진술하며, 공소외 4는 공동묘지라고 진술하였는데, 이들이 과연 같은 장소를 지목하고 있는 것인지 명확하지 않다. 무엇보다도 공소외 3은 남편 피고인 1이 재판 절차도 없이 총살당하였다고 분명히 진술한 바 있다. 한편 피고인 2의 아들 재심청구인 2는 경찰들이 피고인 2를 총살하였다고 진술하였고, 피고인 3의 형인 재심청구인 3도 재판은 열리지 않았고 경찰들이 피고인 3을 총살하였다고 진술하였다. 이에 정리위원회는 위와 같은 유족들의 진술과 관련 자료를 검토하여 이 사건 피고인들이 모두 재판 없이 사살당하였다는 최종 조사결과를 발표하였다. 물론 위 유족들의 진술은 이 사건 발생으로부터 매우 오랜 시일이 흐른 뒤에 이루어졌으므로 일부 기억의 소실 또는 착오가 있을 수 있고, 진술들이 서로 달라 보이는 것은 단순한 오기이거나 양력과 음력의 차이 또는 지역명의 속칭과 정확한 행정구역명의 차이로 인한 결과일 수 있으며, 당시의 혼란상을 감안할 때 경찰이 사형판결을 집행하였을 가능성도 전혀 없는 것은 아니다. 그러나 분명한 것은 어떻든 ‘판결집행명령서’가 발견되기 전 이 사건에 관한 관련자들의 진술과 정리위원회의 조사결과는 모두 위와 같이 ‘피고인들이 재판 없이 집단적으로 사살당하였다’는 결론으로 모아졌다는 점이다. 과연 이 사건에서 재판이 있었던 것이 사실인지 의심하지 않을 수 없다. 그렇다면 이 사건 재심대상판결의 존재를 인정할 만한 근거로는 ‘판결집행명령서’와 관련 언론보도만이 남는다. 그런데 전자의 경우 근본적으로 그 ‘판결집행명령서’의 기재 자체가 허위일 가능성을 배제할 수 없다. 즉 실제 재판을 하지도 않았으면서 마치 정식으로 재판을 거친 것처럼 외형만 갖추어 놓은 것이거나 일부 실제 재판이 있었다 하더라도 그와 같은 재판을 거치지 않은 사람들까지 함께 포함하여 기재해 두었을 가능성이 있다. ‘판결집행명령서’의 기재 자체로도 하루에 수백 명에 대한 재판이 있었다는 것인데, 의도하지 않은 오류 내지 오기가 있을 가능성도 무시할 수 없다. 이는 당시의 상황, 즉 아직 국가의 체계가 완비되지 못한 채 계엄법도 마련되지 않았고 군법회의의 명확한 근거도 없었으며 민간인에 대한 재판권 여부도 불확실한 상태에서 소위 즉결처형이 난무하던 상황을 고려하면 ‘터무니없는 의심’이 아니라 충분히 ‘합리적인 의심’이다. 한편 후자의 경우 실제 ▽▽신문의 1948. 11. 17.자 해당 언론보도는 “심리를 담당한 국방부 법무관 공소외 2 중령은 15일 다음과 같은 판결 결과를 발표하였다. (중략) 폭도혐의자 458명 중 양민으로 판명되어 석방된 자 190명을 제외한 268명에 대한 고등군법회의 결과는 사형 102명, 20년 징역 79명, 5년 징역 75명, 무죄석방 12명”이라는 내용이다. 그런데 위 언론보도는 당시 군법회의 측의 발표를 그대로 인용보도한 것에 불과하여 별개의 독립한 증거라고 보기 어렵다. 즉 위 보도는 직접 판결의 존재와 내용을 확인한 결과가 아니므로 증거가치의 측면에서 보자면 ‘판결집행명령서’와 사실상 같은 증거에 불과한 것이다. (3) 물론 이 부분의 원심판단은 일응 사실인정의 문제이고, 따라서 자유심증주의가 적용되는 영역이라고 볼 수 있다. 그러나 자유심증주의라는 것이 아무런 근거 없이 모순된 증거들 중 일부를 임의로 취사선택할 수 있다는 것을 의미할 수는 없다. 어느 한쪽의 증거를 취신하기 위하여는 합리적인 근거가 있어야 하고, 배척하는 증거에 관하여도 최소한의 근거가 필요하다. 위와 같은 법리에서 보면 이 사건 판결의 존재 여부에 관한 판단은 결국 유족들의 진술을 채택하여 판결의 존재를 부정할 것인지, ‘판결집행명령서’의 기재를 채택하여 판결의 존재를 인정할 것인지의 문제가 된다. 여기서 다수의견은 너무 쉽게 유족들의 진술을 배척하고 ‘판결집행명령서’의 기재를 취신하고 있는데, 그러한 판단의 근거가 무엇인지 알기 어렵다. 다수의견의 사실인정은 정리위원회의 최종 조사결과인 진실규명결정서가 발표된 이후 뒤늦게 발견되어 그 출처와 신뢰성이 충분히 검증되지 않은 ‘판결집행명령서’에만 기대어 별다른 근거도 없이 특별법에 의한 강력하고 포괄적인 권한을 통하여 오랜 기간 과거사의 사실확정 문제를 전담해 온 정리위원회의 조사결과를 정면으로 뒤집는 것이다. 다수의견의 속단에 동의하기 어렵다. 나. 규범적 의미에서 판결이 존재한다고 인정할 수 있는지 (1) 다수의견은 판결이 사실적으로 존재한다면 당연히 규범적 차원에서도 판결의 존재를 인정할 수 있다고 보는 것 같다. (2) 그러나 설령 사실적 의미에서 재판이 있었다고 인정된다 하더라도 반드시 규범적 의미에서도 재판이 존재한다고 볼 수 있는 것은 아니다. 즉 외형상 재판이라는 것이 존재한다 하더라도 그것을 법적 의미에서 재판이라고 인정할 수 없는 경우가 있다. 종래 대법원은 주주총회결의 등에 관하여 외형상 주주총회로서 소집·개최되어 결의가 성립하였다 하더라도 그 소집절차나 결의방법에 중대한 하자가 있는 경우에는 법률상 부존재로 볼 수밖에 없다고 판단해 왔다(대법원 1996. 6. 11. 선고 95다13982 판결 등 참조). 판결의 존부에 관하여도 위와 같은 법리가 그대로 적용될 수 있다. 즉 판결의 절차적 하자가 매우 중대하다면 그러한 판결은 더 이상 판결로서 존재한다고 볼 수 없는 것이다. 규범적 의미에서의 재판, 특히 형사재판이 있었다고 하려면 재판권의 존재, 법관의 자격, 공소의 제기와 공소사실의 특정, 피고인의 주장과 변소, 증거에 의한 사실인정과 판단, 재판의 성립과 선고 등 일련의 과정에서 최소한의 요건과 절차가 갖추어져야 한다. 이를 인정할 수 없는 재판은 그 당부를 논하기 이전에 재판으로서 성립하여 존재한다고 할 수 없다. 재판권의 존재도 분명하지 않은 상태에서 스스로 법관이라고 칭하는 자가 공소제기도 없는 사안에 관하여 국가의 사법작용으로서 재판을 한다는 명분으로 수백 명을 일렬로 세워놓고 변명의 기회도 주지 않은 채 아무런 증거조사 없이 즉석에서 일괄적으로 유죄로 판단하여 모두에게 사형을 선고하였다면 이는 ‘부당한 재판’이 아니라 애당초 도저히 ‘재판’이라고 할 수가 없는 것이다. (3) 물론 위와 같은 상황은 현재로서는 사실상 발생할 가능성이 전혀 없다고 보아도 좋을 것이다. 그러나 우리의 과거를 되돌아보면 반드시 위와 같은 상황이 절대로 없었을 것이라고 단정할 수 없다. 이 사건의 경우, 결론적으로 재판이 있었다고 보든 없었다고 보든, 실질적으로 위 상황과 그리 다르지 않았을 것이다. 다수의견이 판결로서 인정하고 있는 이 사건 재판에는 당시 계엄선포의 합헌성 내지 적법성, 일제 계엄령의 규범력, 군법회의의 설치근거 및 민간인에 대한 재판권 여부, 법무관 1인에 의한 단심 사형판결의 문제, 공소제기의 존부와 공소사실의 특정 여부, 공판의 개정 및 증거조사의 실시 여부, 판결서의 작성 여부 및 판결의 선고방법 등에 관하여 수많은 의문이 있다. 이러한 상황은 판결의 당연한 성립과 존재를 전제로 재심을 통한 사후시정을 논할 수 있는 차원이 아니다. 사법(司法)이란 구체적인 법적 분쟁이 발생한 경우 독립적 지위를 가진 중립적 기관이 무엇이 법인가를 인식하고 선언함으로써 법질서의 유지와 법적 평화에 기여하는 국가작용이다. 그런데 이 사건 ‘판결집행명령서’에는 위와 같은 재판으로서의 요건과 절차, 판단의 실체 등에 관한 아무런 정보가 없고, 그 밖에 어디에도 위 사항들을 확인할 수 있는 자료가 없다. 위와 같은 최소한의 요건과 절차가 당연히 준수되었을 것이라고 추단할 만한 그 어떤 근거도 없다. 따라서 위 ‘판결집행명령서’에 기재된 바와 같은 재판이 실제로 있었다 하더라도 이를 규범적 의미에서 재판으로서 성립·존재한다고 인정하기는 어렵다 할 것이다. 다. 이 사건에 대한 재심이 가능한지 (1) 다수의견은 일응 판결(물론 유죄의 확정판결을 전제로 한다. 이하 같다)이 있었다면 모두 재심이 가능하다고 보는 전제에 있다. (2) 그러나 재심은 판결에 중대한 하자가 있는 경우에 대한 비상구제절차로서, 재심이 개시되면 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여야 한다(형사소송법 제438조). 즉 재심은 판결의 중대한 하자를 재심판을 통하여 시정하는 제도이며, 개시만으로 완결되는 것이 아니다. 더욱이 재심은 법령위반에 관한 비상상고와 달리 사실오인에 관한 것이고, 법령에 위반된 부분만 파기할 수 있는 비상상고와 달리 전체로서의 유·무죄 판단을 다시 하여야 한다. 한편 근대 이후 형사재판은 규문주의를 탈피하여 탄핵주의를 취하고 있으므로 불고불리를 원칙으로 한다. 공소사실이 무엇인지 알 수 없다면 애당초 형사재판 자체가 불가능하고, 소추 내지 기소가 없었다면 설령 해당 사안에 대하여 무언가 국가기관의 유권적 판단이 있었다 하더라도 그것은 형사재판이 아니다. 위와 같은 점들을 종합하면 재심의 대상이 되는 형사판결은 최소한 공소사실이 특정된 사건을 전제로 한다고 보아야 한다. 공소사실이 무엇인지조차 알 수 없는 사건에 대하여 재심을 개시하게 되면 재심본안에서는 심판의 대상이 특정되지 않았다는 이유로 공소기각판결을 선고할 수밖에 없다(형사소송법 제327조 제2호 참조). 이는 사건을 다시 심리·판단함으로써 중대한 사실오인을 시정한다는 재심제도의 취지와는 전혀 부합하지 않는 것이다. 한편 위와 같은 재심개시는 사실상 처음부터 결론이 정해져 있는 재판을 다시 하라는 것이 되는데 이러한 점 역시 재판의 본질과 배치된다. 이에 대하여 다수의견의 입장에서는 이 사건 ‘판결집행명령서’에 표시된 구 형법 제77조 제1항의 “정부를 전복하거나 국토를 참절하거나 기타 조헌(朝憲)을 문란하게 할 목적으로 하여 폭동을 한 자는 내란의 죄로 하여 좌의 구별에 따라서 처단한다.”라는 규정을 참조하여 예컨대 ‘피고인들은 1948. 10.경 순천지역 일원에서 대한민국 정부를 전복하거나 국토를 참절하거나 기타 조헌(朝憲)을 문란하게 할 목적으로 폭동하였다.’라고 공소사실을 구성할 수 있을 것이다. 그러나 위와 같은 막연한 공소사실 특정은 허용될 수 없다. 이는 ‘피고인은 타인의 재물을 절취하였다.’라는 공소사실에 대하여 절도죄 형사재판을 할 수 없는 것과 같은 이치이다. 또한 다수의견의 시각에서는 ‘형사소송법상 재심절차는 재심개시절차와 재심심판절차로 구별되는 것이므로, 재심개시절차에서는 형사소송법에 규정하고 있는 재심사유가 있는지 여부만을 판단하여야 하고, 나아가 재심사유가 재심대상판결에 영향을 미칠 가능성이 있는가의 실체적 사유는 고려하여서는 아니 된다’는 대법원 2008. 4. 24.자 2008모77 결정 등에 근거하여 형사재심의 개시 단계에서 심판 단계를 고려할 필요는 없고 고려하여서도 안 된다고 주장할 수 있다. 그러나 위 법리는 재심개시 단계에서 본안심판의 결론을 예상하여 그에 따라 재심개시 여부를 결정하여서는 안 된다는 것이지, 본안심판이 불가능한 상황이라 하더라도 무조건 재심을 개시하여야 한다는 의미로 이해할 것은 아니다. 만일 후자와 같이 해석하게 되면 예컨대 과거 일제 강점기 또는 그보다 더 이른 조선 시대 판결이라고 하여 그에 대한 재심이 반드시 불가능할 것도 없다. 판결서도 없고, 공소사실도 알 수 없지만 어떤 법에 의하여 어떤 죄목으로 유죄판결을 받아 처벌된 것인지만 확인된다면, 아니 그런 것조차 모른다 하더라도 어떻든 ‘부당하게 유죄판결을 받았다’는 사정만 인정된다면 그에 대한 재심을 불허할 근거가 없을 것이다. 사건번호, 판결의 이유와 주문 등조차 반드시 필요하다고 볼 이유가 없다. 판결에 중대한 하자가 있는 한 재심은 당연히 허용된다고 본다면 위와 같은 경우들에 대하여 차별성을 인정할 근거가 무엇인지 의문이다. 요컨대, 공소사실이 무엇인지도 알 수 없는 사건에 대하여, 즉 형사재판 자체가 불가능한 사건에 대하여 재심을 개시하는 것은 재심제도의 근본취지와 형사재판의 기본전제에 비추어 부당하다. 비록 외형적·형식적으로 ‘유죄의 확정판결’의 존재가 인정된다 하더라도 다시 심리·판단할 대상을 알 수 없는 사건에 대하여 재심을 개시할 수는 없다. 이러한 경우 법원은 그 목적을 달성할 수 없는 재심을 개시할 것이 아니라 그러한 재심은 허용될 수 없음을 선언하여야 한다. 이 사건 재심을 개시하는 것은 사법의 본질에 배치된다고 보아야 한다. (3) 이 사건은 단순히 판결은 분명히 있었는데 단지 그 판결서가 없는 경우에 관한 사안이 아니다. 판결과 판결서는 별개인 만큼 설령 판결서가 없더라도 판결의 존재와 내용이 확인된다면 재심을 허용할 수 있을 것이고, 반대의견 역시 이러한 해석에 반대하지 않는다. 반대의견이 지적하고자 하는 바는, 판결서가 없고 그 밖에 다른 자료들을 통하여도 그 판결의 전제인 공소사실과 시정의 대상인 판단내용이 전혀 확인되지 않는 경우 과연 재심이 가능한지, 그러한 재심을 허용할 것인지 신중하게 판단하여야 한다는 것이다. 일반적으로 재심의 개시 여부는 오로지 재심사유의 존부에 따라 결정되고, 재심을 허용한다는 것은 과거의 판결이 부당하다는 것을 의미하며, 재심을 불허한다는 것은 과거의 판결이 정당하다는 것을 의미하게 된다. 그러나 이는 모두 재심대상판결이 판결로서 성립·존재하는 것을 당연한 전제로 하는 것이다. 재심대상판결이 판결로서 성립·존재하지 않는다면 재심사유의 존부를 논할 수 없고, 재심의 허용 여부가 과거 판결의 당부를 의미할 수도 없다. 따라서 이 사건에서 재심을 불허하는 것은 과거 판결이 정당하다는 것을 의미하지 않는다. 오히려 재심을 허용하는 것이 허울뿐인 재판을 판결로서 성립·존재한다고 인정하는 것이 된다. (4) 한편 이 사건과 같이 공소사실이 특정되지 않은 사건에 관해서는 재심본안에서의 유·무죄 판단 이전에 재심사유의 판단부터 원천적으로 불가능하다. 재판이란 청구에 대한 답변이고, 형사재판은 공소제기에 대한 응답이며, 유죄판결은 증거에 의한 범죄사실의 인정이다(물론 그 범죄사실에 대한 법령의 적용 역시 포함된다). 재심은 위와 같은 유죄판결의 증거와 범죄사실에 관한 중대한 하자를 이유로 한다. 형사소송법 제420조는 재심사유로서 원판결의 증거 된 서류 또는 증거물이 확정판결에 의하여 위조 또는 변조인 것이 증명된 때(제1호), 원판결의 증거 된 증언, 감정, 통역 또는 번역이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 때(제2호), 무고로 인하여 유죄의 선고를 받은 경우에 그 무고의 죄가 확정판결에 의하여 증명된 때(제3호), 원판결의 증거 된 재판이 확정재판에 의하여 변경된 때(제4호), 유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때(제5호), 저작권, 특허권, 실용신안권, 의장권 또는 상표권을 침해한 죄로 유죄의 선고를 받은 사건에 관하여 그 권리에 대한 무효의 심결 또는 무효의 판결이 확정된 때(제6호), 원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초 된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초 된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때(제7호)를 규정하고 있다. 이는 모두 범죄사실의 인정 자체에 중대한 하자가 있거나(제3, 5, 6호), 범죄사실의 인정에 사용된 증거에 중대한 하자가 있거나(제1, 2, 4호), 위 과정 전반에 사실오인의 개입을 의심할 만한 중대한 절차상 위법으로서 소위 ‘공무원의 직무범죄’가 있는 경우(제7호)이다. 그런데 공소장도 없고 판결서도 없다면, 그래서 공소사실도 알 수 없고 범죄사실도 알 수 없으며 어떤 증거가 어떤 사실인정에 사용되었는지도 알 수 없다면, 문제 되는 재심사유와 해당 확정판결 사이의 관련성을 전혀 알 수 없으므로 재심사유의 존재를 인정할 수 없다. 이는 제7호 ‘공무원의 직무범죄’의 경우에도 마찬가지인데, 특정 공무원이 특정 피고인에게 불법적인 공권력 행사를 한 것이 사실이라 하더라도 그것이 재심이 문제 되는 당해 사건과 관련성이 있다는 것이 증명되지 않는 한 재심사유가 될 수는 없다. 예컨대, 서울에서 특정 범죄혐의에 대하여 수사·재판한 사건에 관하여 부산에서 있었던 다른 범죄혐의에 대한 수사·재판의 위법성을 이유로 재심을 허용할 수는 없다. 즉 공소사실, 증거, 범죄사실 등 그 실체를 전혀 알 수 없는 재판에 관해서는 애당초 재심사유의 존부 자체를 논할 수 없다고 보아야 한다. 결국 이 사건에서 군경들이 피고인들을 구속영장 발부 없이 체포·감금한 것이 사실이라 하더라도 그와 같은 체포·감금이 어떤 혐의에 관한 것이었는지, 다수의견이 말하는 이 사건 판결이 위 혐의에 관한 것이었는지 확인할 수 없는 이상 이 사건에서 재심사유의 존재를 인정할 수는 없고, 엄밀히 표현하자면 재심사유에 대한 판단 자체가 불가능하다. 이 점에서도 다수의견에 동의하기 어렵다. 라. 이 사건 재심을 허용하는 것이 타당한지 (1) 다수의견은 이 사건 피고인 등 순천지역 여순사건의 희생자들에 대한 구제를 위하여 재심을 허용하여야 한다고 보고 있다. (2) 그러나 이 사건에서 재심을 허용한다 하더라도 그것이 희생자들에 대한 충분한 구제가 될 수 있는지는 의문이다. 우선 앞서 본 바와 같이 이 사건 재심을 개시한다 하더라도 공소사실이 무엇인지 알기 어려운 이상 재심본안에서의 결론은 무죄판결이 아닌 공소기각판결이 될 가능성이 크다. 공소사실이 특정되지 않았음을 이유로 하는 공소기각판결만으로 피고인들의 명예가 회복된다고 보기는 어려울 것이다. 반대의견에 의하면 이 사건 가해자들은 국가의 불법적 집단학살에 관여한 범죄자이고, 희생자들은 그와 같은 집단학살의 무고한 피해자이다. 그러나 다수의견에 의하면 이 사건 가해자들은 위법하지만 어디까지나 재판과 그에 따른 집행을 한 것이고, 희생자들은 과거 그와 같은 유죄판결의 집행으로 사망하였는데 현재로서는 그들의 혐의 여부를 판단할 수 없는 것이 된다. 또한 이 사건 재심을 통하여 형사보상이 이루어질 가능성도 그리 높지 않아 보인다. 형사보상 및 명예회복에 관한 법률이 일정한 경우 공소기각의 재판에 관하여도 형사보상을 인정하고 있기는 하나(제26조 제1항 제1호), 이 사건이 “공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우”에 해당한다고 단정하기 어렵기 때문이다. 한편 이 사건에 관한 국가배상 민사소송은 이미 ‘피고인들이 재판 없이 사살당하였다’는 사실인정에 기초하여 유족들의 일부 승소로 확정되었다(서울중앙지방법원 2012. 11. 30. 선고 2012가합500464 판결, 서울고등법원 2013. 10. 10. 선고 2012나106333 판결, 대법원 2014. 1. 29.자 2013다214987 판결). 이 사건에서 재심대상판결의 존재를 인정한다고 하여 향후 추가적인 국가배상에 도움이 될 것 같지도 않다. 나아가 이 사건 재심을 허용한다 하더라도 재심본안에서 이 사건의 실체적 진실이 규명될 것이라고 기대하기는 어렵다. 구체적인 공소사실이 전제되지 않는 한 공소유지와 재판은 한계가 있을 수밖에 없다. (3) 위와 같은 사정을 고려하면 이 사건 재심을 개시하는 것은 당초의 의도 내지 취지와 달리 희생자들에 대한 현실적인 구제가 되지 못할 수 있다. 물론 이 사건 재심을 허용할 경우 그 자체로 일단 피고인들은 ‘유죄판결을 받은 범죄자’라는 허물을 벗게 된다. 그러나 재심본안 재판에서 실체적 진실규명 등에 한계가 있어 공소기각판결이 선고·확정될 경우 오히려 추가적인 진상규명과 이에 기초한 보상·배상 등에 부정적인 영향을 미칠 우려가 있음을 지적하지 않을 수 없다. 마. 결론 이 사건의 실체는 ‘사법작용을 가장한 국가의 무법적 집단학살’이다. 설령 재판이라는 외형을 갖추었다 하더라도 위와 같은 본질이 달라지는 것은 아니다. 피고인들이 국가의 불법적 행위에 따라 무고하게 희생된 것은 분명하고, 따라서 이에 대한 국가의 사죄와 보상은 반드시 필요하다. 반대의견은 이러한 국가의 책임과 의무를 부정하고자 하는 것이 결코 아니다. 이 사건 희생자들 및 그 유족들을 어떤 절차를 통하여 어떤 방식으로 구제할 것인지 보다 신중한 검토가 필요함을 지적하고, 위 구제방법으로 과연 재심이 타당한지 의문을 제기하는 것이다. 이 사건에서 무고한 희생자들과 그 유족들을 위하여 국가가 해야 할 일은 무법적 집단학살을 인정하고 그에 대한 진정한 사죄와 충분한 보상·배상 및 명예회복에 필요한 조치를 하는 것이다. 법원의 재심은 사법의 본질과 법원의 책무, 재심의 법리에 배치되어 타당하지 않음은 물론, 과거사의 정리에도 바람직한 해결책이 될 수 없다. 따라서 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하여야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 보충의견 다수의견의 논거를 보충하고 반대의견의 비판에 관하여 몇 가지 의견을 개진하고자 한다. 가. 이 사건 재심대상판결의 존재를 인정하고 재심의 대상이 된다고 보아야 한다. (1) 여순사건 당시 민간인이었던 피고인들이 재판을 받고 사형판결을 선고받아 집행된 사실은 당시의 언론보도, 판결집행명령서 등으로 충분히 인정된다. 반대의견의 표현대로 여순사건 당시 무고한 민간인들의 희생은 ‘사법작용을 가장한 국가의 무법적 집단학살’이자 ‘무고한 민간인들이 희생된 우리 현대사의 비극적인 사건’이다. 이 사건에 대한 이러한 평가에 우리는 공감할 수 있다. 이와 같이 ‘국가공권력이 재판을 빙자하여 자행한 학살’로 희생된 사람들에 대한 구제방법은 무엇인가? 피고인들과 그 유족들이 형사소송법에서 정한 재심을 청구하여 유죄 확정판결을 받은 사람이라는 굴레에서 벗어나게 해달라고 간절히 요청하고 있다. 여기에서 법원이 그 재판은 ‘사법작용을 가장한 국가의 무법적 집단학살’이니 규범적으로 재판이 없는 것이고 재심의 대상조차 되지 않는다고 말하며 그 구제절차를 진행할 기회마저 박탈해서는 안 된다. 법원이 현행법에 따라 재심청구를 받아들이는 것이 피고인들의 억울함을 조금이라도 덜고 명예를 회복할 수 있게 하는 데 무용하다고 할 수는 없다. 피고인들과 그 유족들을 구제할 수 있는 다른 특별법이 존재하지 않는다. 그런데도 재심은 최선의 구제방법이 아니라거나 특별법으로 구제되어야 한다는 이유로 이 사건 재심청구를 거절할 수는 없다. 그들의 피해와 명예를 회복하기 위한 특별법이 필요하다면 그것을 추진하는 것은 입법의 영역에 속하고 현행법에 따라 재심절차를 진행하는 것은 사법의 영역에 속한다. 더 나은 입법을 기다린다고 하면서 사법의 역할을 포기해서는 안 된다. 제1심과 원심은 유족들의 재심청구를 받아들이는 판단을 하였다. 검사가 재항고를 하였으나, 반대의견이 든 이유를 검사는 전혀 주장하지 않았다. 대법원이 검사가 주장하지도 않는 이유를 들어 하급심의 일치된 판단을 뒤집고 재심청구를 기각하는 것이 과연 반대의견이 표현한 대로 재심의 법리에 부합하고 과거사의 정리에 바람직한 해결책인지, 재심을 개시하면 당초의 의도나 취지와 다른 부정적인 결과가 되고 마는 것인지 의문이다. (2) 대법원은 국가공권력의 위헌·위법한 작용으로부터 국민의 권리를 지키고 구제하는 최후의 보루이다. 이 사건 재심대상판결에 대하여 재심을 개시해서는 안 된다는 법리는 현재까지 존재하지 않는다. 형사소송법은 재심의 대상을 ‘유죄의 확정판결’이라고만 규정하고 있다(제420조). 그 내용이나 확정시기 등을 따지지 않는다. 공소사실이 특정되어 있을 것을 요건으로 하지도 않는다. 재심이 피고인이나 재심청구인에게 어떠한 실익이 있는지도 묻지 않는다. 재심심판을 거친 후 유죄판결을 할 때 불이익변경금지의 원칙이 적용될 뿐이다(형사소송법 제439조). 무엇보다도 ‘유죄의 확정판결’이 학살에 이용되었다고 하여 이를 배제한다는 명문의 규정이 없다. 현재까지 그러한 해석이나 판례도 없다. 이 사건 재심대상판결이 ‘사법작용을 가장한 국가의 무법적 집단학살’이라는 이유로 재심 대상이 아니라고 해서는 안 된다. 그러한 결론은 오판을 바로잡고 이를 통해 피고인의 권리를 구제한다는 재심제도의 본질에 반한다. (3) 형사보상절차나 국가배상절차는 재심과는 전혀 별개의 재판절차이고, 재심을 전제로 하는 절차도 아니다. 그리고 당사자의 청구가 있어야 이 절차들이 진행될 수 있다. 당사자가 재심을 청구하였고 제1심과 원심이 이를 인용하여 검사가 재항고를 한 이 사건에서 대법원이 재판권도 없는 형사보상이나 국가배상책임의 요건을 판단하여 이 사건의 당부를 따질 수는 없다. 재심이 개시되면 재심청구를 받은 하급심법원은 사건에 대하여 다시 심리하여 판결을 할 수 있다(형사소송법 제438조 제1항). 재심을 개시하기도 전에 유죄판결을 할 것인지, 공소기각판결을 할 것인지 미리 판단할 수는 없다. 재심 심판절차에서 새로운 증거조사가 얼마든지 가능하고 공소장변경 역시 가능하다. 그리고 그 절차를 거치는 동안 어떠한 추가 증거가 제출될지도 알 수 없다. 따라서 재심청구를 인용한 원심결정에 대한 재항고를 심리하는 대법원이 재심의 심판권도 없는 상태에서 재심 심판절차를 거친 이후에 내릴 수 있는 결론을 미리 예측하여 재심의 대상인지를 가릴 일도 아니다. 이 사건 재심대상판결은 유죄의 확정판결로서 재심의 대상임이 분명하다. 이를 부정하는 것은 형사소송법 규정과 법리에 반할 뿐만 아니라 우리 국민의 일반적 법감정에도 맞지 않는다. 이 사건에 대해 형사소송법에 따라서 재심의 대상이 된다고 판단해야 한다. 나. 원심이 이 사건 재심대상판결에 형사소송법 제422조, 제420조 제7호 재심사유가 있다고 인정한 제1심을 유지한 것에 형사소송법 제415조에서 정한 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다. (1) 형사소송법 제308조는 “증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다.”라고 정하여 자유심증주의를 규정하고 있다. 설령 증거의 증명력에 대한 판단과 증거취사에 관한 원심의 판단에 그와 달리 볼 여지가 있는 경우에도 원심의 판단이 논리법칙이나 경험법칙에 따른 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 형사소송법 제415조가 재항고이유로 정하고 있는 법령 위반에 해당한다고 말할 수 없다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도1755 판결 등 참조). 자유심증주의의 규범적 기준이 되는 경험법칙은 반드시 법규범에 이를 정도의 보편타당성이나 자연법칙에 이를 정도의 필연성을 가질 것을 요구하는 것은 아니다. 경험법칙의 선택과 내용에 대한 판단은 법관의 재량에 맡겨져 있다. 원심의 판단은 이러한 법리에 따른 것으로서 검사의 재항고를 받아들여 원심을 파기할 정도로 법령을 위반하였다고 볼 수 없다. (2) 이러한 다수의견이 타당함은 다음과 같은 사정을 보면 더욱 분명하다. (가) 진실규명결정서에는 사법경찰관이 피고인들을 구속영장 없이 불법 체포·감금하여 직무에 관한 죄를 범하였다고 명시적으로 기재되어 있지는 않다. 그러나 이는 정리위원회의 조사목적이 여순사건 당시 민간인들이 국가공권력에 의해 희생되었는지에 관하여 진실규명을 하는 데 있었기 때문에 ‘희생자들의 사망 여부’와 ‘국가공권력에 의한 사망 여부’가 쟁점이었고, 재심사유의 유무는 쟁점이 아니었기 때문으로 볼 수 있다. (나) 피고인들의 유족들은 정리위원회의 조사 당시 피고인들이 재판을 받았다는 진술을 하지 않았다. 그러나 이는 군경이 피고인들을 연행해 간 후 가족들에게 아무런 통지를 하지 않아 가족들로서는 연행 이후 절차에 관하여 알지 못하였기 때문일 수 있다. 정리위원회는 위와 같은 참고인들의 진술을 기초로 하여 피고인들을 확정판결을 받은 사건이 아닌 집단학살의 희생자로 결정한 것으로 보인다. 그러나 정리위원회의 조사 당시 판결집행명령서와 ▽▽신문 기사가 제출되었다면 피고인들이 확정판결을 받아 사형을 당하였다는 사실을 인정했을 수 있다. 이는 정리위원회가 여수지역 여순사건의 일부 신청인에 대하여 호남지구계엄사령부 고등군법회의 명령 제5호, 제13호 등을 확인한 후 확정판결을 받은 사건으로 결정한 것에서 충분히 추단할 수 있다. 따라서 정리위원회가 피고인들을 희생자로 인정하는 결정을 하였다고 해서 그 기재 자체에 어떠한 모순이 있거나 스스로 전제한 결정 기준에 어긋난다고 볼 수 없다. 진실규명결정서에 기재된 여순사건의 배경과 전개과정, 민간인들에 대한 군경의 연행과 희생 경위, 피고인들의 연행 경위 등에 관한 기재에 대하여 충분히 증명력을 인정할 수 있다. 제1심과 원심도 원시자료와 새로 제출된 여러 자료들을 종합하여 진실규명결정서의 증명력을 인정하였고 이는 종래의 판례에 비추어 보더라도 적법한 조치이다. (다) 우리나라에 영장주의가 처음 도입된 것은 1948. 4. 1. 시행된 구 형사소송법, 1948. 7. 17. 시행된 제헌헌법이다. 여순사건은 그로부터 불과 수개월밖에 지나지 않아 국가행정의 기틀이 미처 확립되지 않은 상황에서 발생하였다. 진실규명결정서에는 당시 군경이 민간인을 연행한 모습에 관하여 ‘무차별적으로’, ‘일정한 심사나 조사 없이’, ‘불법적인 고문’ 등 영장 없는 불법 체포·감금 사실을 추단할 수 있는 기재가 여러 곳에 있다. 여순사건 직전 순천지역은 좌우익 갈등의 정도가 심하였다. 여순사건 초기에는 반란군들이 좌우익 갈등의 보복 차원에서 경찰과 시민들을 총살하기도 했다. 진압군이 순천지역을 탈환한 후에는 군경에 의하여 보복에 대한 보복이 이어졌다. 이와 같은 상황에서 발생한 여순사건 당시 법관이 구속영장을 발부하였다고 볼 만한 자료나 정황이 발견되지 않았다. (라) 공소외 4(출생연도 1 생략)는 정리위원회에 제출한 진술서에서 피고인 1의 연행에 관하여 ‘군인과 경찰이 시민들을 확실한 근거도 없이 불법 체포하여 생명과 재산을 약탈하였다.’고 기재하였다. 공소외 3(출생연도 2 생략)은 ‘피고인 1이 △△국 기관사로 출근을 하였는데 전 직원이 무릎을 꿇고 머리 위로 양손을 깍지 낀 상태에서 총에 겨눠졌고 경찰, 진압군인, 우익요원을 앞세워 손가락질로 호명(좌익계열의 모함, 밀고 등)하여 잡아 가둔 후 밥도 주지 않고 굶기고 온갖 고문을 하였다.’는 내용의 진술서를 제1심에 제출하였다. 재심청구인 3(출생연도 3 생략)은 ‘피고인 3이 ☆☆리 밖으로 나가본 적도 없고 농사일만 하던 평범한 농민이었는데 불법으로 체포된 후 학살당하였다. 마을에 있는데 경찰과 동행한 사람이 손가락질을 하여 지목당하자 체포되어 수감되었다. 마을 주민이 좌익혐의자라고 손가락질을 하면 경찰은 무조건 체포해갔다.’는 내용의 진술서를 제1심에 제출하였다. 재심청구인 2(출생연도 4 생략), 공소외 5(출생연도 5 생략)는 ‘군경 진압군이 총을 쏘고 고함을 지르며 마을에 들어와 모든 사람을 데리고 갔다. 피고인 2의 가슴에 총을 대고 이름을 물은 후 강제로 잡아 갔다.’는 내용의 진술서를 제1심에 제출하였다. 이러한 진술 내용은 진실규명결정서를 비롯한 다른 자료들과 함께 피고인들이 법관의 사전 또는 사후 구속영장 없이 체포·구속되었다고 인정한 제1심과 원심의 판단을 뒷받침한다. (마) 원심결정에서 인정하였듯이 피고인들은 직장에 출근하던 중 또는 주거지에서 거주하던 중 연행되었다. 이러한 경우 현행범 등 사전 구속영장의 예외사유에 해당하지 않는다고 본 것을 부당하다고 보기 어렵다. 다수의견에서 이미 지적한 것처럼 군경이 무차별적으로 민간인을 연행하고 그중 일부를 즉결처분의 대상으로 분류하고 일부는 군법회의 회부 대상으로 분류하였으며 나머지는 석방하였다. 이와 같이 민간인들을 무차별적으로 연행한 후에 대상자를 분류한 방식에 비추어 보더라도 법관의 사전 또는 사후 구속영장이 발부되지 않았을 것이라고 보는 것이 합리적이다. (3) 형사소송법 제422조, 제420조 제7호 재심사유에 관한 증명은 확정판결을 대신하는 것으로서 범죄사실의 존재가 적극적으로 증명되어야 한다(대법원 1994. 7. 14.자 93모66 결정 등 참조). 형사소송법 제422조에서 정한 ‘확정판결에 대신하는 증명’은 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니다. 대법원은 사법경찰관이 영장주의를 배제하는 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’에 따라서 영장 없이 피고인을 체포·구금한 사안에서 사법경찰관에게 불법 체포·감금죄의 고의를 인정할 수 없는 경우에도 형사소송법 제422조, 제420조 제7호 재심사유에 관한 증명이 있다고 인정하였다(대법원 2018. 5. 2.자 2015모3243 결정). 위 사건에서 불법 체포·감금죄의 공소시효가 완성되지 않았다고 가정해 보더라도 당시 피고인을 체포·감금한 사법경찰관은 법령에 따른 행위를 한 것이어서 불법 체포·감금죄의 고의를 인정할 수 없게 되어 사법경찰관에게 불법 체포·감금죄의 유죄판결을 할 수 없는 경우이다. 그런데도 대법원은 재심제도의 목적과 이념, 형사소송법 제420조 제7호의 취지 등을 고려하여 형사소송법 제422조에서 정한 확정판결에 대신하는 증명이 있다고 판단하였다. 헌법 제27조 제4항에서 정한 ‘무죄추정의 원칙’, 형사소송법 제307조 제2항에서 정한 ‘범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다는 원칙’은 형사피고인의 인권과 방어권을 보장하기 위한 원칙이다. 위와 같은 원칙은 검사의 기소에 따라 피고인이 재판을 받는 형사소송절차에서 엄격하게 관철되고 보장되어야 한다. 재심절차에서는 이러한 원칙을 그대로 적용할 수 없다. 재심은 형사재판에서 오판을 받은 억울한 피고인을 구제하기 위한 제도이다. 일반적인 형사재판절차에서 형사소송원칙을 충분히 보장받지 못하고 오판을 받은 사람에 대한 재심절차에서 ‘확정판결을 대신하는 증명’이 있는지를 판단할 때에는 재심제도의 목적과 이념, 형사소송법 제420조 제7호의 취지 등을 고려하여 합목적적으로 해석·적용하여야 한다. 그렇지 않으면 형사피고인의 인권과 방어권을 보장하기 위한 원칙이 오히려 형사피고인의 권리구제를 가로막는 역설적인 결과를 초래할 수 있다. 재심을 청구한 피고인의 수사에 관여한 사법경찰관이 실제로 직무상 범죄로 기소가 되어 재판을 받는 경우에 사법경찰관의 형사재판에서는 위 원칙들이 충실히 보장되어야 하고 그에 따른 재판 결과에 따라서 판결을 하여야 한다. 기소되어 재판을 받는 피고인인 사법경찰관의 인권과 방어권이 보장되어야 하기 때문이다. 그 결과가 직무상 범죄를 증명하는 내용의 확정판결이라면 형사소송법 제420조 제7호 재심사유의 증명이 있다고 인정되며, 그렇지 않은 경우에는 그 증명이 없다고 보면 된다. 그러나 형사소송법 제422조의 ‘확정판결에 대신하는 증명’은 확정판결을 얻을 수 없는 이유가 매우 다양하므로 어떠한 경우가 여기에 해당하는지는 구체적인 사건에서 재심제도의 목적과 이념, 형사소송법 제420조 제7호의 취지 등을 고려하여 판단하여야 한다. 위 대법원 2018. 5. 2.자 2015모3243 결정도 이러한 정신을 바탕으로 한 것으로서 앞으로도 그 법리는 존중되어야 한다. (4) 이 사건은 ‘국가공권력에 의한 민간인 대량학살 또는 집단적 폭력’ 사건이다. 이러한 학살과 폭력은 국가공권력이 재판을 빙자하여 이루어진 것이기 때문에, 피고인들에게는 재판을 통하여 형성된 외관, 즉 ‘반란군에 협조한 반국가적 범죄자’라는 씻기지 않은 낙인이 새겨졌다. 그 유족들 또한 반국가적 범죄자의 가족이라는 불명예를 떠안고 있다. 이러한 낙인과 불명예로 말미암아 피고인들과 그 유족들이 적극적으로 이를 드러내어 국가공무원의 불법행위를 증명할 증거를 수집하고 자신들의 권리구제 수단을 강구할 것을 기대하기는 어렵다. 차별과 멸시를 피하기 위하여 오랜 세월 이를 숨긴 채 그 억울함을 가슴으로 삭이며 지내올 수밖에 없었다. 그러던 중 비로소 과거사정리법이 제정되고 정리위원회가 설치되어 진실규명 조사를 하게 되어 조금이나마 그 진실이 밝혀졌다. 그러나 이미 장기간의 세월이 흘러 물적 증거를 확보하는 데에는 한계가 있다. 따라서 당시 상황을 목격한 주변 인물들의 기억과 그에 기초한 진술이 매우 중요한 증거가 될 수밖에 없다. 무고한 민간인들이 짧은 시간 동안 대량적·집단적으로 살해된 사건에 대하여 1명 또는 소수의 사람이 체포·감금되어 재판을 받은 사건과 동일한 잣대를 들이대는 것은 불합리하다. 형사소송법 제422조, 제420조 제7호는 사법경찰관의 직무상 범죄가 있은 때부터 오랜 시간이 지나 공소시효가 완성하여 그 범죄를 확정판결로 증명할 수 없는 경우에도 다른 방법으로 직무상 범죄사실을 증명하여 재심을 청구할 수 있도록 하고 있다. 공소시효가 완성하여 수사기관이 범죄수사를 더 이상 하지 않고, 무고한 민간인들이 짧은 시간 국가공권력에 의하여 대량적·집단적으로 살해된 사건이며 발생한 때부터 70년이 지난 사건에 대하여 수사기관이 범죄혐의를 수사하여 공소를 제기하고 적극적으로 공소유지를 하여 유죄판결을 받는 경우와 동일한 수준의 증명을 피고인들의 유족인 개인에게 요구하는 것은 사실상 갖출 수 없게 된 요건을 요구하며 재심사유를 부정하는 것이 되어 부당하다(대법원 2018. 5. 2.자 2015모3243 결정 참조). (5) 증거의 취사선택과 증명력에 대한 판단은 사실심의 전권이다(형사소송법 제307조, 제308조). 오랜 세월이 흐른 후에 제기된 재심사건에서 사실심 법원은 현재까지 존재하는 객관적인 증거들과 당시 상황을 목격한 주변 인물들의 기억의 편린 속에 남아 있는 증거들을 모두 종합하여 재판을 할 수밖에 없다. 재심의 청구를 받은 법원은 재심청구 이유의 유무를 판단함에 필요한 경우에는 사실을 조사할 수 있으며(형사소송법 제37조 제3항), 공판절차에 적용되는 엄격한 증거조사 방식에 따라야만 하는 것은 아니다. 사실심 법원이 이러한 절차와 방법에 따라 조사하여 사실을 인정한 경우에는 사실인정이 도저히 받아들일 수 없을 만큼 잘못된 것이 아니라면 대법원은 이를 토대로 재판해야 한다. 이 사건에서 증거가 불충분하다고 볼 여지가 없지는 않지만, 사후심으로서 법률심인 대법원이 원심의 사실인정을 뒤집어야 할 정도는 아니다. (6) 재심제도는 법적 안정성을 후퇴시키고 구체적 정의를 실현하는 것을 이념으로 한다(대법원 2018. 5. 2.자 2015모3243 결정 등 참조). 국가공권력에 의한 재판을 빙자한 민간인 집단학살 사건에 대하여 법적 안정성만을 강조하여 구체적 정의를 희생할 수는 없다. 이 사건의 경우 재심제도의 이념에 충실하게 법적 안정성에서 한발 조금 물러서서 피고인들과 그 유족들을 구제해야 한다. 그것이 법원의 역할이고 주권자인 국민이 최종적인 권리구제 기관으로서 대법원에 요구하는 모습이다. 다. 역사의 수레바퀴에 스러져간 영혼은 그 누가 달랠 수 있겠는가? 이 결정이 그들에게 무슨 도움이 될지, 얼마나 위로가 될지 우리는 알 수 없다. 우리가 할 수 있는 것은 헌법과 법률에 정해진 절차에 따라 그 청구의 당부를 엄정하게 판단하는 것이다. 그 속에서 위로를 얻을 수도 있고 실망을 느낄 수도 있다. 그러나 그 모든 것을 우리가 해결할 수는 없다. 그래도 법에 호소하는 그들의 목소리에 귀 기울여 법률에 충실한 판단을 하는 것이 그들이 기댄 국가, 국민으로부터 권한을 위임받은 사법부가 할 최소한의 도리이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환	[1] 구 헌법(1952. 7. 7. 헌법 제2호로 개정되기 전의 것, 제헌헌법) 제9조(현행 제12조 참조), 제64조(현행 제77조 참조), 제76조(현행 제101조, 제102조 참조), 부칙(1948. 7. 17.) 제100조, 구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호 형법의 제정으로 폐지) 제77조(현행 형법 제87조 참조), 제194조(현행 형법 제124조 참조), 구 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호 형사소송법이 제정되기 전의 것) 제3조(현행 제200조의2, 제200조의3, 제201조, 제212조 참조), 제6조(현행 제200조의2 제5항, 제200조의4, 제213조의2 참조), 형사소송법 제37조 제3항, 제307조, 제308조, 제415조, 제420조 제7호, 제422조, 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법 제1조, 제3조 / [2] 구 헌법(1952. 7. 7. 헌법 제2호로 개정되기 전의 것, 제헌헌법) 제64조(현행 제77조 참조), 제76조(현행 제101조, 제102조 참조), 부칙(1948. 7. 17.) 제100조, 구 국방경비법(1962. 1. 20. 법률 제1004호 군법회의법 부칙 제6조로 폐지) 제51조, 구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호 형법의 제정으로 폐지) 제77조(현행 형법 제87조 참조), 형사소송법 제42조, 제415조, 제420조, 형사소송규칙 제28조, 제166조, 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법 제1조, 제3조, 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제26조 제1항 제1호, 제2항	형사
【피 고 인】 망 피고인 【재심청구인】 재심청구인 【재항고인】 검사 【원심결정】 부산고법 2015. 11. 30.자 (창원)2014로25 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 제1심은 아래와 같이 판단하였고, 원심도 제1심의 판단을 정당하다고 보아 검사의 즉시항고를 기각하였다. 가. 피고인은 마산에 거주하던 국민보도연맹원이었는데, 1950. 7. 15.경 헌병과 경찰 등의 국민보도연맹원 소집에 응하여 갔다가 법원이 발부한 사전 또는 사후 영장 없이 불법적으로 체포되어 마산형무소에 수용되었다. 나. 마산지구계엄고등군법회의는 1950. 8. 18. 피고인에 대하여 구 국방경비법(1962. 1. 20. 법률 제1004호로 폐지된 것) 제32조 위반죄를 유죄로 인정하여 사형을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 다. 경찰 등 공무원이 위와 같이 피고인을 체포·감금한 행위는 제헌헌법과 「형사소송법의 개정」(1948. 3. 20. 군정법령 제176호로 제정되어 1948. 4. 1. 시행된 것)에 정해진 인신구속에 관한 규정을 위반하여 법원이 발부한 사전 또는 사후 영장 없이 이루어진 것이다. 이는 구 형법[구 조선형사령(1912. 3. 18. 제령 제11호, 폐지) 제1조 제1호에 따라 의용되던 일본 형법(1941년 법률 제61호)] 제194조의 특별공무원 직권남용죄에 해당한다. 라. 위 특별공무원 직권남용죄는 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호에 따라 공소시효가 완성하였으므로 형사소송법 제422조에서 정한 ‘확정판결을 얻을 수 없는 때’에 해당한다. 마. 따라서 재심대상판결 중 피고인에 대한 부분은 형사소송법 제420조 제7호, 제422조에서 정한 재심사유가 있다. 2. 원심결정의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	구 헌법(1952. 7. 7. 헌법 제2호로 개정되기 전의 것, 제헌헌법) 제9조(현행 제12조 참조), 구 국방경비법(1962. 1. 20. 법률 제1004호 군법회의법 부칙 제6조로 폐지) 제32조, 구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호 형법의 제정으로 폐지) 제194조(현행 형법 제124조 참조), 구 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호 형사소송법이 제정되기 전의 것) 제3조(현행 제200조의2, 제200조의3, 제201조, 제212조 참조), 제6조(현행 제200조의2 제5항, 제200조의4, 제213조의2 참조), 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호, 형사소송법 제420조 제7호, 제422조, 부칙(2007. 12. 21.) 제3조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 이지연 외 1인 【변 호 인】 변호사 이승엽 외 1인 【원심판결】 대구지법 서부지원 2018. 10. 17. 선고 2018고단114 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 12. 4. 07:35경 대구 (주소 생략)에 있는 월성주공아파트 117동 404호 피고인의 주거지 내에서 112 신고를 받고 출동한 ○○○○경찰서△△파출소 소속 경위 공소외 1로부터 사건 경위에 대한 질문을 받자 “너것들이 뭐냐”라고 소리를 지르며 주방에 있던 빈 유리병(10cm×16cm) 1개를 위 경찰관을 향해 던지고 주먹으로 위 경찰관의 오른쪽 뺨과 턱 부위를 때리는 등 폭행하여 위 경찰관의 112 신고 사건 처리에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 2. 원심의 판단 원심은 경찰관들이 피고인에 대한 영장을 소지하거나 제시하지도 아니하였고, 피고인을 현행범인이나 준현행범인으로 볼 만한 사정도 없는 상황에서 피고인의 허락 없이 피고인의 주거에 들어갔는바, 경찰관들의 위와 같은 행위는 적법한 공무집행에 해당한다고 볼 수 없어 이를 전제로 하는 공무집행방해죄는 성립하지 않는다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 3. 항소이유의 요지 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 하고, 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다. 이 사건 당시의 상황을 기준으로 보면, 이는 범행 직후의 범죄장소에 해당하거나, 사람의 생명·신체 또는 재산에 대한 위해가 임박한 때에 해당하여 경찰관 직무집행법 제7조 제1항에 따라 출입할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있으므로, 경찰관들이 피고인의 주거지에 출입한 행위는 적법하다. 그럼에도 사후적·결과적으로 확정된 사실관계만을 기준으로 소급하여 경찰관들이 피고인의 주거지에 출입한 직무집행을 적법하지 않다고 판단한 원심판결은 공무집행방해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 이 법원의 판단 가. 관련 규정 및 법리 1) 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐만 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 것을 말하는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9926 판결 등 참조). 나아가 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 하고 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도4763 판결 등 참조). 2) 한편 수사에 관한 강제처분은 형사소송법에 특별한 규정이 없으면 하지 못하고(형사소송법 제199조 제1항 단서), 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원 판사가 발부한 영장에 의하여 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으며(형사소송법 제215조 제2항), 다만 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있으나, 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다(형사소송법 제216조 제3항). 3) 또한 경찰관 직무집행법 제7조에 의하면, 경찰관은 위험한 사태가 발생하여 인명·신체 또는 재산에 대한 위해가 임박한 때에 그 위해를 방지하거나 피해자를 구조하기 위하여 부득이하다고 인정할 때에는 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 다른 사람의 토지·건물에 출입할 수 있도록 되어 있고, 경찰방문및방범진단규칙 제5조에 의하면, 경찰 방문은 방문 요청이 있거나 경찰서장 또는 지구대장이 필요하다고 인정할 때 상대방의 동의를 얻어 실시할 수 있다. 나. 이 사건의 경우 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) 피고인과 같은 아파트 주민이 이 사건 당일 07:28경 피고인의 주거지인 대구 (주소 생략)에서 아버지와 아들이 싸우고 있다는 취지로 112 신고를 하였고, 위 신고를 받은 경찰관 공소외 2, 공소외 1이 이 사건 현장에 바로 출동하여 현장에 07:38경 도착하였다. 2) 위 경찰관들이 이 사건 현장에 도착하였을 당시에는 싸우는 소리가 전혀 들리지 않았고, 피고인 주거지의 초인종을 수회 누르고 현관문을 두드려도 아무런 인기척이 없었다. 3) 이에 경찰관 공소외 1이 신고자에게 다시 전화하여 신고 내용을 확인하였는데, 신고자는 통화 도중에도 싸우는 소리가 들리고 개 짖는 소리가 들린다고 말하여 위 경찰관이 신고자의 위치를 확인하려 하자 ‘내가 왜 이야기를 해야 되느냐’는 식으로 따져 더 이상 대화를 하지 못하고 전화를 끊었다(위 경찰관은 통화를 하며 신고자가 술에 취해 있다고 생각이 되었다는 취지로 진술하였다). 4) 그 와중에 경찰관 공소외 2가 피고인 주거지의 현관문을 열어 보자 현관문이 열려 피고인의 허락 없이 피고인 주거지에 들어갔고, 경찰관 공소외 1도 위 통화를 마친 후 경찰관 공소외 2를 따라 피고인의 허락 없이 피고인의 주거지에 들어가 경찰관들과 피고인이 현관에서 마주하게 되었다. 5) 이후 피고인의 주거지 내 현관문 앞에서 경찰관과 피고인 사이에 ‘신고를 받고 출동했는데, 집 안에 문제가 없느냐’, ‘누구냐, 당신들 누구냐’는 취지의 대화가 수회 오갔다. 6) 이후에도 경찰관들은 피고인의 집에서 퇴거하지 않은 채 피고인에게 범죄 여부를 추궁하는 취지의 대화를 하던 중, 피고인이 유리병을 집어 들고 던지려는 시늉을 2, 3번 하자 경찰관 공소외 1이 집 안으로 들어가 이를 제지하려고 하였고, 그 찰나에 피고인이 유리병을 던지며 경찰관 공소외 1에게 왼손 주먹을 휘두르면서 이 사건 폭행이 일어났다. 7) 이 사건 폭행 당시 피고인의 주거지 내에는 피고인과 피고인의 모 2명만 있었고, 피고인은 해체성 조현병을 앓고 있어 종종 혼자서 소리를 지르기도 하였는데, 이웃은 이를 다툼으로 오해하기도 하였다. 8) 검사 공소외 3은 이 사건이 있은 다음 날인 2017. 12. 5. ‘112 신고 내용이 객관적 사실과 다르고 범행이 발생하고 있거나 그 직후로 볼 수 있는 상황이 아님에도 경찰관이 임의로 주거지에 임장하여 정신병을 앓고 있는 피의자가 범행에 이르게 된 것으로 범행 경위에 참작할 사유가 있다’는 등의 사유로 영장신청을 기각하였다. 위와 같이 인정된 사실들에 앞서 본 법리를 비추어 살피건대, ① 경찰관들은 당시 피고인에 대한 영장을 소지하거나 이를 제시한 적이 없고, ② 당시 피고인의 주거지를 범행 직후의 장소로 볼 만한 사정이 없었으며, 더욱이 압수·수색·검증에 대한 사후 영장이 발부되지도 않았고, ③ 경찰관들이 피고인의 주거지 앞에 도착했을 때 아무런 인기척이 들리지 않았고, 이는 ‘지금도 다투는 소리와 개 짖는 소리가 들리고 있다’는 신고자의 신고 내용과 달랐으며, 신고자가 경찰관 공소외 1의 신원 파악 요청에 불응하는 등 신고의 진정성 자체가 의문이 드는 상황이었으므로 신고가 있었다는 이유만으로 위험한 사태가 발생하여 인명·신체 또는 재산에 대한 위해가 임박한 때에 해당했다고 보기 어려워 보인다. ④ 그 외에 피고인의 방문 요청이나 주거지 출입 동의가 있었다고 볼 수도 없다. 따라서 경찰관들이 이 사건 당시 피고인의 주거지에 임의로 출입한 것은 법률에서 정한 강제처분의 요건 또는 예외 사유에 해당하지 않아 적법한 공무집행행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고인이 이에 대항하여 경찰관들에게 공소사실 기재 행위를 하였다 하더라도 이는 공무집행방해죄에 해당하지는 않는다. 따라서 적법한 공무집행행위임을 전제로 하는 검사의 법리오해 주장은 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최종한(재판장) 전명환 이호선	형법 제136조 제1항, 경찰관 직무집행법 제7조 제1항, 형사소송법 제199조 제1항, 제215조 제2항, 제216조 제3항, 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 강남 담당변호사 이정원 외 2인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2018. 9. 14. 선고 2018노739 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소장변경 절차에서 공소사실의 동일성 여부를 판단하기 위해서는 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 구체적 사실에 관하여 개별적으로 판단하여야 한다. 최초의 공소사실과 변경된 공소사실 사이에 그 일시만을 달리하는 경우, 일방의 범죄가 성립하는 때에는 타방의 범죄가 성립할 수 없다고 볼 정도로 양자가 밀접한 관계가 있는 경우에는 그 사이의 시간적 간격이 있더라도 양자의 기본적 사실관계는 동일하다고 할 것이지만, 사안의 성질상 2개의 공소사실이 양립할 수 있다고 볼 사정이 있는 경우에는 그 기본인 사회적 사실을 달리할 위험이 있으므로 그 기본적 사실관계는 동일하다고 할 수 없다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 “① 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 성명을 알 수 없는 일명 ‘마사지 사장’과 함께 2015. 1. 14. 저녁 무렵부터 같은 달 15일 아침 무렵까지 사이에 서울 ○○구 소재 공소외 5 운영의 ‘△△△△ △△△△△△’ 사무실(이하 ‘이 사건 도박장’이라고 한다)에서 속칭 ‘바둑이’라는 도박을 하고(이하 ‘변경 전 공소사실’이라고 한다), ② 2015. 1. 말경 저녁 무렵부터 다음 날 아침 무렵까지 사이에 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 성명을 알 수 없는 일명 ‘회장’과 함께 이 사건 도박장에서 ‘바둑이’ 도박을 하였다”라는 공소사실로 기소되었다. 나. 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3은 2014. 12.경부터 2015. 1. 말경까지 이 사건 도박장에서 여러 차례 전날 저녁 또는 새벽 무렵부터 다음 날 아침 무렵까지 바둑이 도박을 한 바 있고, 피고인은 이 사건 도박장 사무실 운영자인 공소외 5의 지인으로 위 시기에 이 사건 도박장을 자주 방문하여 머물렀다. 다. 공소외 3은 검찰에서 “피고인이 ① 2014. 12. 21.경, ② 2014. 12. 26.경, ③ 2014. 12. 29.경, ④ 2015. 1. 14.경, ⑤ 2015. 1. 말경에 이 사건 도박장에서 공소외 1, 공소외 2 등과 함께 도박을 하는 것을 보았고 자신도 피고인과 함께 도박한 적이 있다.”라는 취지의 진술을 한 바 있는데, 검사는 이 사건 도박장에서의 도박행위에 관하여 수사한 후 피고인에 대하여 가.항 기재 공소사실만을 기소하였다. 라. 피고인은 제1심 재판에서 가.항 기재 범행일시에 피고인이 이 사건 도박장에 있었다 하더라도 자신이 판돈을 걸고 도박을 한 바는 없고, 공소외 1이 자리를 비우면 공소외 1을 대신하여 일시 오락으로 잠시 함께 게임을 한 적이 있을 뿐이라는 취지로 다투었다. 마. 공소외 3은 제1심 재판에서 증인으로 출석하여 “피고인이 직접 판돈을 걸고 도박을 한 것은 2014. 12. 21. 1번뿐이었던 것으로 기억한다.”라는 취지로 진술하였다. 제1심법원은 공소외 3의 진술이 번복된 점 등 여러 사정에 비추어 공소사실에 부합하는 듯한 공소외 3과 다른 참고인들의 수사기관에서의 진술은 믿기 어렵고, 그 외 공소사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 가.항 기재 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하였다. 바. 검사가 제1심 판결에 대하여 항소하였고, 제2회 공판기일에서 변론이 종결되었다가 공소장변경을 위한 검사의 신청으로 변론이 재개되었다. 사. 검사는 가.항 기재 공소사실 중 변경 전 공소사실의 범행일시를 ‘2014. 12. 21. 새벽부터 아침까지’로 변경하는 내용(이하 범행일시만 변경된 2014. 12. 21. 도박행위 공소사실을 ‘변경 후 공소사실’이라고 한다)의 공소장변경허가신청서를 제출하였고, 원심은 제3회 공판기일에서 공소장변경을 허가하고 다시 변론을 종결한 후 변경 전 공소사실에 대한 제1심 판결을 파기하고 변경 후 공소사실에 대하여 벌금 100만 원의 유죄판결을 선고하였다. 아. 한편 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3은 가.항 기재 공소사실과 같이 2015. 1. 14. 및 2015. 1. 말경에 피고인 등과 함께 이 사건 도박장에서 ‘바둑이’ 도박을 하였다는 범죄사실 등으로 별도 기소되었는데 이에 대한 유죄판결이 선고, 확정되었다. 3. 위 인정 사실에 나타난 이 부분 공소사실 변경의 경위와 그 내용에 의하면, 변경 전 공소사실과 변경 후 공소사실은 양립할 수 있는 별개의 다른 도박행위에 해당한다. 변경 전후 공소사실은 한쪽이 범죄로 성립하는 경우 다른 한쪽은 범죄로 성립할 수 없는 경우에 해당하지 않고, 검사는 공소장변경을 통하여 동일한 도박행위에 대하여 착오 등으로 잘못 특정한 범행일시를 수정한 것이 아니라 별개의 새로운 도박행위를 추가로 기소한 것으로 볼 수 있다. 따라서 변경 전후 공소사실은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일하다고 할 수 없으므로 공소사실의 동일성이 인정되지 않는다. 원심으로서는 공소장변경허가 신청을 기각하고 변경 전 공소사실을 대상으로 심리하여 판결을 하였어야 함에도, 변경된 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 공소사실의 동일성 내지 공소장변경의 한계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희	형사소송법 제254조 제4항, 제298조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 태일 담당변호사 최인한 외 1인 【원심판결】 고등군사법원 2018. 9. 13. 선고 2018노88 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 가. 군검사는 피고인을 다음과 같은 강간의 공소사실로 기소하였다. 피고인은 2017. 4. 17. 22:30경 자신의 집에서 피고인의 처, 피해자와 함께 술을 마시다가 다음 날 01:00경 피고인의 처가 먼저 잠이 들고 02:00경 피해자도 안방으로 들어가자 피해자를 따라 들어간 뒤, 누워 있는 피해자의 옆에서 피해자의 가슴을 만지고 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 만지다가, 몸을 비틀고 소리를 내어 상황을 벗어나려는 피해자의 입을 막고 바지와 팬티를 벗긴 후 1회 간음하여 강간하였다. 나. 제1심은 예비적 죄명으로 준강간을, 예비적 공소사실로 다음과 같은 내용을 추가하는 군검사의 공소장변경을 허가하였다. 피고인은 위 가.항 기재 일시, 장소에서 술에 취하여 누워 있는 피해자를 위와 같은 방법으로 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다. 다. 제1심은 군검사가 제출한 증거들만으로는 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박이 있었을 것이라고 쉽사리 단정할 수 없다는 등의 이유로 주위적 공소사실인 강간 부분을 이유에서 무죄로 판단하고, 예비적 공소사실인 준강간 부분을 유죄로 판단하였다. 이에 대하여 피고인만 항소하였다. 라. 원심은 예비적 죄명으로 준강간미수를, 예비적 공소사실로 다음과 같은 내용을 추가하는 군검사의 공소장변경을 허가하였다. 피고인은 위 가.항 기재 일시, 장소에서 피해자가 실제로는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지 아니하여 항거불능의 상태에 있는 피해자를 강간할 수 없음에도 불구하고, 피해자가 술에 만취하여 항거불능의 상태에 있다고 오인하여 누워 있는 피해자를 위와 같은 방법으로 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하려 하다가 미수에 그쳤다. 마. 원심은 군검사가 제출한 증거들만으로 피해자가 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 제1심에서 유죄가 인정된 준강간 부분을 이유에서 무죄로 판단하고, 예비적 공소사실로 추가한 준강간의 불능미수 부분을 유죄로 판단하였다. 다만 예비적 공소사실 중 ‘몸을 비틀고 소리를 내어 상황을 벗어나려는 피해자의 입을 막고’ 부분은 착오 기재라는 이유로 범죄사실에서 삭제하였다. 바. 피고인만 유죄 부분에 대하여 상고하였다. 피고인은 상고이유로 다음과 같이 주장한다. 1) 준강간의 고의가 없었다. 2) 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않아 성적 자기결정권의 침해가 없는 성관계를 하였으므로 준강간의 결과 발생 가능성이나 법익침해의 위험성이 없어 준강간죄의 불능미수가 성립하지 않는다. 이에 대하여 차례로 판단한다. 2. 준강간의 고의가 없다는 상고이유에 관하여 가. 1) 형법 제297조는 “폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고, 제299조는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.”라고 규정하고 있다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. 2) 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편 고의의 일종인 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 3) 그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(군사법원법 제359조 제2항, 형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(군사법원법 제360조, 형사소송법 제308조). 이는 법관이 증거능력 있는 증거 중 필요한 증거를 채택·사용하고 증거의 실질적인 가치를 평가하여 사실을 인정하는 것은 법관의 자유심증에 속한다는 것을 의미한다. 따라서 충분한 증명력이 있는 증거를 합리적인 근거 없이 배척하거나 반대로 객관적인 사실에 명백히 반하는 증거를 아무런 합리적인 근거 없이 채택·사용하는 등으로 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 것이 아닌 이상, 법관은 자유심증으로 증거를 채택하여 사실을 인정할 수 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도1755 판결, 대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결 등 참조). 나. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인에게 준강간의 고의가 있다고 판단하였다. 이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결의 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택하여 조사한 증거에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 피고인의 처 그리고 피해자가 함께 술을 마신 경위, 피고인과 피해자가 마신 각 술의 양, 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 이르지 않았더라도 장시간 주량을 초과하는 술을 마셔 취한 상태로 안방에 들어가 누워 있던 상황, 피고인이 준강간의 범행에 착수할 당시 피해자의 상태, 범행 후 피고인과 피해자가 주고받은 문자메시지의 내용 등을 살펴보더라도, 원심이 피고인에게 준강간의 고의를 인정한 것은 정당하다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 준강간의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 준강간죄의 불능미수가 성립하지 않는다는 상고이유에 관하여 가. 형법 제300조는 준강간죄의 미수범을 처벌한다. 또한 형법 제27조는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하여 불능미수범을 처벌하고 있다. 따라서 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결, 대법원 2015. 8. 13. 선고 2015도7343 판결 등 참조). 나. 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 형법 제27조에서 규정하고 있는 불능미수는 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있지만 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없는 경우이다. 다만 결과적으로 구성요건의 충족은 불가능하지만, 그 행위의 위험성이 있으면 불능미수로 처벌한다. 불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인하였다는 측면에서 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 다르다. 2) 형법은 제25조 제1항에서 “범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.”라고 하여 장애미수를 규정하고, 제26조에서 “범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.”라고 하여 중지미수를 규정하고 있다. 장애미수 또는 중지미수는 범죄의 실행에 착수할 당시 실행행위를 놓고 판단하였을 때 행위자가 의도한 범죄의 기수가 성립할 가능성이 있었으므로 처음부터 기수가 될 가능성이 객관적으로 배제되는 불능미수와 구별된다. 3) 형법 제27조에서 정한 ‘실행의 수단 또는 대상의 착오’는 행위자가 시도한 행위방법 또는 행위객체로는 결과의 발생이 처음부터 불가능하다는 것을 의미한다. 그리고 ‘결과 발생의 불가능’은 실행의 수단 또는 대상의 원시적 불가능성으로 인하여 범죄가 기수에 이를 수 없는 것을 의미한다고 보아야 한다. 한편 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 ‘위험성’은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다(대법원 1978. 3. 28. 선고 77도4049 판결, 대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결 등 참조). 4) 형법 제299조에서 정한 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호법익으로 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 심신상실 또는 항거불능의 상태는 피해자인 사람에게 존재하여야 하므로 준강간죄에서 행위의 대상은 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이다. 그리고 구성요건에 해당하는 행위는 그러한 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음’하는 것이다. 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람에 대하여 그 사람의 그러한 상태를 이용하여 간음행위를 하면 구성요건이 충족되어 준강간죄가 기수에 이른다. 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사를 가지고 간음하였으나, 실행의 착수 당시부터 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다면, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 준강간죄의 기수에 이를 가능성이 처음부터 없다고 볼 수 있다. 이 경우 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 침해하여 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었다면 불능미수가 성립한다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건은 피고인이 준강간의 고의로 피해자를 간음하였으나, 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않아 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간의 결과 발생이 불가능한 경우에 해당하고, 피고인이 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 결과 발생의 가능성이 있으므로 위험성이 인정된다. 원심판결 이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나 준강간죄의 불능미수를 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하다. 원심판단에 상고이유 주장과 같이 준강간죄의 불능미수에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 준강간죄의 불능미수 성립 여부에 관한 대법관 권순일, 대법관 안철상, 대법관 김상환의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 보충의견과 대법관 민유숙, 대법관 노정희의 보충의견이 있다. 5. 대법관 권순일, 대법관 안철상, 대법관 김상환의 반대의견 가. 1) 형법 제13조(범의)는 “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘죄의 성립요소인 사실’이라 함은 형법에 규정된 범죄유형인 구성요건에서 외부적 표지인 객관적 구성요건요소, 즉 행위주체·객체·행위·결과 등을 말한다. 이와 달리 행위자의 내면에 속하는 심리적·정신적 상태를 주관적 구성요건요소라고 하는데, 고의가 그 대표적인 예이다. 형법 제13조는 고의범이 성립하려면 행위자는 객관적 구성요건요소인 행위주체·객체·행위·결과 등에 관한 인식을 갖고 있어야 한다고 규정하고 있으므로, 구성요건 중에 특별한 행위양태(예컨대 강간죄에서의 ‘폭행·협박’이나 준강간죄에서의 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용’ 등)를 필요로 하는 경우에는 이러한 사정의 존재까지도 행위자가 인식하여야 한다. 2) 형법은 제2편 제32장에서 ‘강간과 추행의 죄’를 규정하고 있다. 이 장에 규정된 죄는 모두 개인의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄이고, 그 기본적 구성요건은 강간죄(제297조)와 강제추행죄(제298조)이다. 강간죄는 폭행 또는 협박으로 사람을 강간함으로써 성립하는 범죄이다. 강간이란 폭행 또는 협박에 의하여 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하여 그 사람을 간음하는 것을 말한다. 간음이란 넓게는 위법한 성적 욕구 충족행위를 말하지만, 여기에서는 남자 성기와 여자 성기의 삽입을 의미한다. 강간죄에서 구성요건행위는 강간으로 그 특별한 행위양태는 ‘폭행 또는 협박’이고, 객체는 사람이며, 구성요건적 결과는 간음이다. 준강간죄(제299조)는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄이고, 미성년자 등에 대한 간음죄(제302조)는 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음함으로써 성립하는 범죄이며, 미성년자에 대한 간음죄(제305조)는 13세 미만의 사람에 대하여 간음함으로써 성립하는 범죄이다. 준강간죄는 그 특별한 행위양태가 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용’하는 것이라는 점에서, 미성년자 등에 대한 간음죄(제302조)는 객체가 미성년자 또는 심신미약자이고 그 특별한 행위양태가 ‘위계 또는 위력’을 사용하는 것이라는 점에서, 미성년자에 대한 간음죄(제305조)는 객체가 13세 미만의 사람이고 그 범행수단으로 폭행이나 협박, 위계나 위력을 사용하지 않아도 성립한다는 점에서 형법 제32장의 죄의 기본적 구성요건인 강간죄와 그 객관적 구성요건요소를 달리한다. 그러나 그 보호법익이 어느 것이나 성적 자기결정권의 침해라는 점, 즉 간음이라는 구성요건결과의 발생을 필요로 한다는 점은 강간죄와 같다. 나. 형법 제27조(불능범)는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이 조항 표제에서 말하는 ‘불능범’이란 범죄행위의 성질상 결과 발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말한다(대법원 1998. 10. 23. 선고 98도2313 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3687 판결 등 참조). 여기에서 ‘실행의 수단의 착오’라 함은 실행에 착수하였으나 행위자가 선택한 실행수단의 성질상 그 수단으로는 의욕한 결과 발생을 현실적으로 일으킬 수 없음에도 무지나 오인으로 인하여 당해 구성요건적 행위의 기수가능성을 상정한 경우를 의미한다. 그리고 대상의 착오란 행위자가 선택한 행위객체의 성질상 그 행위객체가 흠결되어 있거나 침해될 수 없는 상태에 놓여 있어 의욕한 결과 발생을 현실적으로 일으킬 수 없음에도 무지나 오인으로 인하여 당해 구성요건적 행위의 기수가능성을 상정한 경우를 의미한다. 한편 형법 제27조에서 ‘결과 발생이 불가능’하다는 것은 범죄기수의 불가능뿐만 아니라 범죄실현의 불가능을 포함하는 개념이다. 행위가 종료된 사후적 시점에서 판단하게 되면 형법에 규정된 모든 형태의 미수범은 결과가 발생하지 않은 사태라고 볼 수 있으므로, 만약 ‘결과불발생’, 즉 결과가 현실적으로 발생하지 않았다는 것과 ‘결과발생불가능’, 즉 범죄실현이 불가능하다는 것을 구분하지 않는다면 장애미수범과 불능미수범은 구별되지 않는다. 다시 말하면, 형법 제27조의 ‘결과 발생의 불가능’은 사실관계의 확정단계에서 밝혀지는 ‘결과불발생’과는 엄격히 구별되는 개념이다. 이 조항의 표제는 ‘불능범’으로 되어 있지만, 그 내용은 가벌적 불능범, 즉 ‘불능미수’에 관한 것이다. 불능미수란 행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건이 실현될 가능성이 없지만 ‘위험성’ 때문에 미수범으로 처벌하는 경우를 말한다. 판례는 불능미수의 판단 기준으로서 위험성의 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다는 입장을 취하고 있다(대법원 1978. 3. 28. 선고 77도4049 판결, 대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결 등 참조). 이러한 입장에서 대법원은 ① ‘초우뿌리’ 또는 ‘부자’ 달인 물을 피해자에게 마시게 하여 살해하려고 한 사건에서 피고인의 행위는 실행의 수단의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 때에 해당하지만 위험성이 있으므로 살인미수로 처벌한 것은 정당하다고 하였고(위 대법원 2007도3687 판결 참조), ② 야간주거침입절도 후 준강제추행 미수로 공소가 제기된 사건에서 피고인이 피해자의 주거에 침입할 당시 피해자는 이미 사망한 상태였기 때문에 피고인의 행위는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 때에 해당하지만 위험성이 있기 때문에 원심이 피고인을 주거침입 후 준강제추행의 불능미수의 유죄로 인정한 것은 정당하다고 판단하였다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도5355 판결 참조). 형법 제27조의 입법 취지는, 행위자가 의도한 대로 구성요건을 실현하는 것이 객관적으로 보아 애당초 가능하지 않았기 때문에 원칙적으로 미수범으로도 처벌의 대상이 되지 않을 것이지만 규범적 관점에서 보아 위험성 요건을 충족하는 예외적인 경우에는 미수범으로 보아 형사처벌을 가능하게 하자는 데 있다. 그렇기 때문에 형법 제27조에서 말하는 결과 발생의 불가능 여부는 실행의 수단이나 대상을 착오한 행위자가 아니라 그 행위 자체의 의미를 통찰력이 있는 일반인의 기준에서 보아 어떠한 조건하에서도 결과 발생의 개연성이 존재하지 않는지를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 일정한 조건하에서는 결과 발생의 개연성이 존재하지만 특별히 그 행위 당시의 사정으로 인해 결과 발생이 이루어지지 못한 경우는 불능미수가 아니라 장애미수가 될 뿐이다. 다. 1) 먼저 이 사건의 경위를 살펴본다. 이 사건 최초 공소사실의 요지는 ‘피고인은 2017. 4. 18. 02:00경 자신의 집 안방에서 누워 있는 피해자의 옆에서 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 입을 막고 바지와 팬티를 벗긴 후 1회 간음하여 강간하였다’는 것이다. 이에 대하여 피고인은 제1심 공판기일에 공소사실 기재 범행 당시 피해자가 술에 취한 것은 사실이지만 피해자의 동의하에 성관계를 한 것이라고 범행을 부인하였다. 이에 군검사는 ‘위 일시 장소에서 술에 취하여 누워 있는 피해자의 옆에서 피해자의 가슴을 만지고 바지와 팬티를 벗긴 후 1회 간음함으로써 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 강간하였다’는 예비적 공소사실을 추가하였다. 제1심은 주위적 공소사실에 대하여는 폭행 또는 협박의 점에 대하여 범죄사실의 증명이 없다고 보아 이유에서 무죄로 판단하고 예비적 공소사실인 준강간죄를 유죄로 인정하였다. 제1심판결에 대하여 피고인만이 항소하였고, 변호인은 항소이유서를 제출하여 피고인이 피해자의 항거불능의 상태를 이용하였다는 점에 대한 범죄의 증명이 없다고 다투었다. 그러자 군검사는 제1심에서 유죄가 인정된 준강간죄에 대하여 준강간미수죄의 적용법조인 형법 제300조, 제299조, 제297조를 예비적으로 추가하였다. 피고인의 주장과 같이 피해자가 항거불능의 상태에 있지 않았다 하더라도 피고인에게는 준강간의 고의가 있었으므로 준강간미수죄(불능미수)의 성립이 가능하다는 것이다. 원심은 군검사의 주장을 받아들여 피해자가 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 인정할 증거가 부족하여 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하지만, 피고인이 준강간의 고의를 가지고 있었던 이상 준강간죄의 불능미수에 해당한다고 판단하였다. 2) 피고인은 형법 제2편 제32장에 규정된 ‘강간과 추행의 죄’ 중에서 강간죄 및 준강간죄로 기소되었다. 강간죄나 준강간죄는 구성요건결과의 발생을 요건으로 하는 결과범이자 보호법익의 현실적 침해를 요하는 침해범이다. 그러므로 강간죄나 준강간죄에서 구성요건결과가 발생하였는지 여부는 간음이 이루어졌는지, 즉 그 보호법익인 개인의 성적 자기결정권이 침해되었는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 이 사건에서 제1심 및 원심 모두 강간죄 및 준강간죄의 구성요건결과인 간음이 행하여졌다는 사실을 인정하고 있다. 다만 제1심은 구성요건행위인 강간의 특별한 행위양태인 ‘폭행 또는 협박’을 하였다는 점에 대한 증거가 없다고 판단하였고, 원심은 준강간의 특별한 행위양태인 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여’ 간음하였다는 점에 대한 증거가 없다고 판단하였을 따름이다. 그리고 간음으로 인하여 피해자의 성적 자기결정권이 침해되었다는 점에 대해서는 의문이 없다. 그렇다면 이 사건이 과연 형법 제27조에서 말하는 ‘결과의 발생이 불가능’한 경우, 즉 ‘범죄행위의 성질상 결과 발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우’(앞의 대법원 2007도3687 판결 참조)에 해당하는가? 그렇지 않다고 보아야 한다. 이 사건은 미수범의 영역에서 논의할 문제가 아니다. 다수의견은 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간의 결과 발생이 불가능하였고 실제로 준강간죄의 구성요건에 해당하는 결과는 발생하지 않았지만 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 객관적으로 일반인의 판단으로 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다고 한다. 그러나 준강간죄의 행위객체는 사람이므로, 이 사건에서 애당초 구성요건실현의 대상이 될 수 없다는 의미에서의 대상의 착오는 존재하지 않는다. 나아가 피고인이 피해자를 간음의 대상으로 삼은 데에 객체의 동일성에 관한 착오도 없었다. 다수의견은 피고인에게 ‘실행의 수단의 착오’도 있었던 것처럼 설시하고 있으나, 이 사건에서 어떠한 점에서 실행의 수단의 착오가 있다는 것인지 설명이 없다. 다수의견에서 이 사건이 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간의 결과 발생, 즉 간음으로 인한 피해자의 성적 자기결정권 침해가 불가능한 경우에 해당한다고 본 것은 잘못이다. 다수의견은 준강간죄의 행위의 객체를 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이라고 보고 있다. 그러나 형법 제299조는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.”라고 규정함으로써 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용’하여 ‘사람’을 ‘간음 또는 추행’하는 것을 처벌하고 있다. 즉 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하는 것은 범행 방법으로서 구성요건의 특별한 행위양태에 해당하고, 구성요건행위의 객체는 사람이다. 이러한 점은 “폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 정한 형법 제297조의 규정과 비교하여 보면 보다 분명하게 드러난다. 형법 제297조의 ‘폭행 또는 협박으로’에 대응하는 부분이 형법 제299조의 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여’라는 부분이다. 구성요건행위이자 구성요건결과인 간음이 피해자가 저항할 수 없는 상태에 놓였을 때 이루어진다는 점은 강간죄나 준강간죄 모두 마찬가지이다. 다만 강간죄의 경우에는 ‘폭행 또는 협박으로’ 항거를 불가능하게 하는 데 반하여, 준강간죄의 경우에는 이미 존재하고 있는 ‘항거불능의 상태를 이용’한다는 점이 다를 뿐이다. 다수의견의 견해는 형벌조항의 문언의 범위를 벗어나는 해석이다. 다수의견은 피고인이 범행을 시도할 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태가 아니었음이 사후적으로 판명된 이상 피고인으로서는 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하는 것이 불가능하였던 것이고, 그리하여 준강간죄 결과의 발생은 처음부터 불가능하였던 것이라고 본다. 그러나 과연 이 사건이 형법 제27조에서 규정하는 것처럼 ‘결과의 발생이 불가능’한 경우, 즉 범죄행위의 성질상 결과 발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우에 해당하는가? 다수의견의 고민과 법리 구성은 경청할 만한 것이지만 이에 대해서 선뜻 긍정의 답변을 할 수 없다. 앞에서 살펴본 것처럼, 형법 제27조에서 말하는 ‘결과 발생의 불가능’은 범죄기수의 불가능뿐만 아니라 범죄실현의 불가능을 포함하는 개념으로서 결과가 현실적으로 발생하지 않았다는 ‘결과불발생’의 개념과는 다르기 때문이다. 이 사건에서 제1심은 준강간죄를 유죄로 인정하였다. 원심은 준강간죄를 유죄로 인정할 증거가 부족하다고 보았다. 군검사는 준강간죄가 무죄로 판단될 경우에 대비하여 적어도 준강간의 불능미수죄는 된다고 예비적으로 적용법조를 추가하였다. 형법 제27조의 입법 취지가 이런 경우를 위한 것이 아님은 이미 살펴보았다. 이 사건은 군검사가 적용을 구하는 준강간죄의 구성요건요소에 해당하는 특별한 행위양태에 대한 증거가 충분한지 여부가 문제되는 사안일 따름이다. 3) 결론적으로, 다수의견은 구성요건해당성 또는 구성요건의 충족의 문제와 형법 제27조에서 말하는 결과 발생의 불가능의 의미를 혼동하고 있다. 만약 다수의견처럼 보게 되면, 피고인의 행위가 검사가 공소 제기한 범죄의 구성요건을 충족하지 못하면 그 결과의 발생이 불가능한 때에 해당한다는 것과 다름없고, 이 사건처럼 검사가 공소장에 기재한 적용법조에서 규정하고 있는 범죄의 구성요건요소가 되는 사실을 증명하지 못한 때에도 불능미수범으로 처벌할 수 있다는 결론에 이르게 된다. 이러한 해석론은 근대형법의 기본원칙인 죄형법정주의를 전면적으로 형해화하는 결과를 초래하는 것이어서 도저히 받아들일 수 없다. 라. 그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만을 근거로 이 부분 예비적 공소사실인 준강간미수가 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 형법 제27조의 불능미수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 보충의견 다수의견의 논거를 보충하고 반대의견의 비판에 관하여 몇 가지 의견을 개진하고자 한다. 가. 1) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 함부로 피고인에게 불리한 방향으로 유추해석 등을 하여서는 안 된다. 그러나 형벌법규의 해석에서도 법률 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도13332 판결 등 참조). 그리고 형벌법규의 입법 목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로 그 구성요건요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾는 것은 법률을 해석·적용하는 것으로서 죄형법정주의에 반하지도 않는다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결 등 참조). 2) 다수의견은 형법 제27조에서 규정하고 있는 ‘결과 발생의 불가능’ 유무를 기준으로 불능미수와 장애미수 또는 중지미수를 구별하고, ‘위험성’ 여부를 기준으로 불능미수와 불가벌적 불능범을 구별하고 있다. 가) 형법이 기본적으로 규율대상으로 삼는 범죄의 형태는 객관적 구성요건과 주관적 구성요건을 충족시키는 것이고, 그중 객관적 구성요건은 일정한 행위를 하거나 그 행위로 인하여 형법이 보호하고자 하는 법익에 대한 일정한 침해의 결과가 발생하였고 그러한 행위와 결과 사이에 규범적인 인과관계와 객관적 귀속이 인정될 것을 내용으로 한다. 그러므로 형법상 미수범은 기수범과 마찬가지로 주관적 구성요건으로 특정 구성요건의 실현에 대한 고의가 있으나, 다만 객관적 구성요건을 완비하지 못하여 범죄성립요건이 축소된 범죄형태라 볼 수 있다. 나) 형법 제25조 제1항은 “범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.”라고 하여 장애미수를, 제26조는 “범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.”라고 하여 중지미수를 각 규정하고 있다. 실행에 착수한 행위가 장애미수 또는 중지미수로 처벌되는 것은 비록 현실적인 법익침해 또는 위태화라는 구성요건적 결과가 발생하지 않았지만 실행의 착수가 있었고 그 결과 발생의 가능성이 있다고 인정되기 때문이다. 따라서 장애미수 또는 중지미수는 구성요건실현 가능성이 있었지만, 즉 결과의 발생이 가능했었지만 범죄가 기수에 이르지 않은 미수범이라 할 수 있다. 다) 원래 불능범은 행위자에게 범죄의사가 있고 외관상 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있지만 행위의 성질상 결과의 발생이 불가능한 경우, 즉 구성요건실현의 가능성이 없어 원칙적으로 범죄가 성립하지 않는 경우를 말한다. 그런데 불능범을 형사상 처벌의 대상으로 할 것인가에 대한 입법적 결단으로 형법 제27조는 불능범이라는 표제 하에 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하여 ‘위험성’이 있는 불능미수를 예외적으로 처벌하고 있다. 형법 제27조에서 정한 ‘결과 발생의 불가능’은 불능미수의 본질적 표지로서 불능미수이냐 장애미수 또는 중지미수이냐에 따라 구성요건적 결과의 내용이 달라지는 것은 아니다. 따라서 형법 제27조에서 정한 ‘결과의 발생’을 형법 제25조 제1항, 제26조에서 정한 ‘결과의 발생’과 다르게 해석할 근거가 없고, 불능미수도 미수범의 한 유형이므로 형법 제27조에서 정한 ‘결과 발생의 불가능’은 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없어 범죄가 기수에 이를 수 없다는 의미로 해석하여야 한다. 라) 대법원은 피고인이 남편을 살해하고자 배춧국에 농약을 타 먹게 하였으나 피해자가 국물을 토하여 살인미수로 기소된 사안에서 형법이 장애미수와 불능미수를 구별하여 처벌하고 있으므로 피고인의 행위가 어느 경우에 해당하는지를 가렸어야 함에도 원심이 이를 심리하지 않은 채 장애미수를 인정한 것은 위법하다고 판단하였다(대법원 1984. 2. 14. 선고 83도2967 판결 참조). 또한 피고인이 피해자가 심신상실의 상태에 있다고 인식하여 피해자의 성기에 손가락을 넣었으나, 피해자가 실제로는 심신상실의 상태에 있지 않았던 사안에서 피고인의 행위가 대상의 착오로 인하여 준유사강간의 결과 발생이 불가능하였고 그 위험성이 인정된다고 보아 준유사강간죄의 불능미수가 성립될 여지가 많다고 판단하였다(대법원 2015. 8. 13. 선고 2015도7343 판결 참조). 대법원은 이러한 판결들을 통하여 장애미수와 불능미수가 구별되고, 불능미수는 실행의 착수 당시부터 결과적으로 구성요건의 충족이 불가능하지만 위험성이 있으면 성립한다는 것을 분명히 하였다. 나. 반대의견은 준강간죄가 구성요건결과의 발생을 요건으로 하는 결과범이자 보호법익의 현실적 침해를 요하는 침해범이기 때문에 구성요건결과가 발생하였는지 여부는 간음이 이루어졌는지, 즉 그 보호법익인 개인의 성적 자기결정권이 침해되었는지 여부를 기준으로 판단하여야 하므로, 준강간죄의 구성요건결과인 간음으로 인하여 피해자의 성적 자기결정권이 침해된 이상 불능미수범이 성립할 여지가 없다고 한다. 나아가 다수의견이 구성요건해당성 또는 구성요건의 충족의 문제와 결과 발생이 불가능한 경우를 혼동하고 있다고 한다. 그러나 반대의견의 위 비판은 다음과 같은 이유로 타당하지 않다. 1) 형법 제299조의 준강간죄는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람을 그러한 상태를 이용하여 간음한 때 구성요건적 결과가 발생하여 기수에 이른다. 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 아니한 사람을 간음하는 것은 준강간죄의 대상이나 구성요건적 행위가 아니므로 간음이 발생하였다고 하더라도 준강간죄의 기수에 이르렀다고 할 수 없다. 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나, 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다면, 실행의 착수 당시 실행의 수단 또는 대상의 착오로 구성요건이 충족될 가능성이 없어 결과적으로 준강간죄의 기수에 이를 가능성이 없었던 경우에 해당하므로 준강간죄의 불능미수 성립 여부가 문제된다. 피고인이 준강간의 고의를 가지고 실행에 착수한 이상 원칙적으로 형법적 평가의 대상이 되는 것은 범죄론의 논리구조상 당연하기 때문이다. 2) 반대의견은 ‘간음’ 자체가 강간죄와 준강간죄의 구성요건적 결과라고 주장하나, 이는 강간죄와 준강간죄를 별개의 구성요건으로 규정한 형법 체계에 반한다. 강간죄와 준강간죄에서, 보호법익인 성적 자기결정권의 침해라는 결과는 간음행위만에 의해 발생하는 것이 아니고 피해자의 자기결정권을 침해하는 별도의 가해자의 행위 또는 피해자의 상태 등과 결합하여서만 발생하는 것이다. 따라서 반대의견은 객관적 구성요건요소 중 하나에 해당하는 ‘행위’와 구성요건적 결과 발생을 의미하는 ‘기수’를 혼동하고 있는 것으로 보인다. 다. 반대의견은 준강간죄의 행위의 객체가 ‘사람’이므로 이 사건에서 피고인에게 대상의 착오가 존재한다고 볼 수 없으며, 그 행위의 객체를 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이라고 해석하는 다수의견이 형벌조항의 문언의 범위를 벗어난 것이라고 한다. 또한 반대의견은 다수의견이 어떠한 점에서 실행의 수단의 착오가 있었는지 설명하지 않았다고 한다. 1) 형법은 제2편 제32장에서 ‘강간과 추행의 죄’를 규정하고 있는데, 강간죄(제297조)에서 규정하고 있는 행위의 객체는 ‘사람’, 미성년자 등에 대한 간음죄(형법 제302조)에서 규정하고 있는 행위의 객체는 ‘미성년자 또는 심신미약자’, 미성년자에 대한 간음죄(제305조)에서 규정하고 있는 행위의 객체는 ‘13세 미만의 사람’으로 명시하고 있다. 반면 형법 제299조에서 규정하고 있는 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하는 범죄이고, 여기에서 ‘이용하여’라 함은 행위자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람을 인식하고 그러한 상태 때문에 간음이 용이하게 되었음을 말하므로, 준강간죄에서 행위의 객체는 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이라고 보아야 한다. ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태’를 이용하여야 하므로 행위의 객체는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람이라고 해석할 수밖에 없다. 간음의 상대방이 아닌 다른 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하는 것이 아니기 때문이다. 다수의견은 이러한 문언의 통상적인 의미와 범위 안에서 형법 제299조를 체계적이고 논리적으로 해석하는 것이므로, 다수의견이 형벌규정 문언의 범위를 벗어났다는 반대의견에는 동의할 수 없다. 2) 형법 제27조에서 정한 ‘실행의 수단의 착오’는 행위자가 시도한 행위방법으로는 결과의 발생이 처음부터 불가능하다는 수단의 불가능성 또는 부적합성을 말한다. ‘대상의 착오’는 행위자가 시도한 행위의 객체가 구성요건을 충족시킬 대상이 될 수 없다는 대상의 불가능성 또는 부적합성을 말한다. 위에서 보았듯이 준강간죄의 행위의 객체는 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이고, 그 구성요건에 해당하는 행위는 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음’하는 것이다. 준강간죄에서 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것은 대상의 성질이기도 하지만 실행 수단의 전제이기도 하다. 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 간음하였으나, 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다면 피고인이 시도한 행위방법이나 행위객체에 대한 불가능성 또는 부적합성으로 인하여 준강간죄의 기수에 이를 가능성이 처음부터 없는 경우에 해당한다. 위와 같이 실행의 수단의 착오 또는 대상의 착오가 명확히 구분된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 수단의 착오와 대상의 착오 중 어느 것인지를 구분하는 것이 ‘그로 인하여 결과의 발생이 불가능’하다는 결론에 영향을 미치는 것도 아니므로 구분할 실익도 없다. 따라서 다수의견이 어떠한 점에서 피고인에게 실행의 수단의 착오가 있었는지 설명하지 않는다거나 준강간죄의 행위의 객체가 단순히 ‘사람’임을 전제로 피고인에게 대상의 착오가 존재하지 않는다는 반대의견의 비판은 옳지 않다. 라. 반대의견은 다수의견에 따르면 범죄의 구성요건을 충족하지 못하는 행위는 언제나 불능범이 되어 위험성이 있으면 미수범으로 처벌할 수 있다는 결론에 이르게 되며, 이러한 해석론은 죄형법정주의를 전면적으로 형해화하는 결과를 초래한다고 한다. 그러나 반대의견의 위 비판은 다음과 같은 이유로 타당하지 않다. 1) 다수의견은 모든 구성요건 불충족 행위에 대해 불능미수가 성립한다는 것이 아니라 처음부터 실행의 수단 또는 대상의 착오로 구성요건을 충족할 수 없는 경우에 한하여 형법 제27조에 의한 불능미수의 가벌 여부를 판단하여야 한다는 것이다. 2) 형법상 불능미수도 다른 미수범과 마찬가지로 주관적 구성요건으로 특정 구성요건의 실현에 대한 고의가 있어야 하고 이는 미필적 고의로도 족하다. 이러한 주관적 구성요건은 범죄사실을 구성하는 것으로서 합리적인 의심의 여지가 없는 엄격한 증명이 요구되고, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으므로(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결 등 참조), 피고인에게 주관적 구성요건인 고의를 인정할 수 없게 되면 애초부터 불능미수의 성립 여부를 검토할 필요조차 없다. 3) 형법 제27조는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다고 규정함으로써 예외적으로 가벌적 불능미수의 성립을 인정하고 있다. 다수의견은 이러한 불능미수의 성립요건이 충족된 사안에서만 불능미수가 성립될 수 있다는 것일 뿐, 실행의 수단 또는 대상의 착오가 아닌 다른 이유로 결과 발생이 불가능한 경우이거나 위험성이 없는 경우 등의 사안에까지 불능미수를 확대하여 인정하자는 취지가 아니다. 4) 형법 제29조는 “미수범을 처벌할 죄는 각 본조에 정한다.”라고 규정하여 미수범은 처벌규정이 존재하는 경우에만 처벌되고, 불능미수는 형법 제27조에서 규정한 대로 위험성이 있는 경우에만 처벌되는 것이다. 5) 따라서 다수의견의 논리가 죄형법정주의를 형해화한다고 볼 수 없다. 마. 형법 제13조는 “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있고, 여기에서 ‘죄의 성립요소인 사실’이라 함은 형법에 규정된 범죄유형인 구성요건에서 외부적 표지인 객관적 구성요건요소, 즉 행위주체·객체·행위·결과 등을 말한다는 점에 관하여는 다수의견과 반대의견이 일치한다. 그러나 반대의견은 이 사건에 대하여 불능미수의 ‘수단 또는 대상의 착오’가 아니어서 불능미수가 문제 되지 않고 단순히 무죄라고 한다. 반대의견이 전제하고 있는 형법 제27조 불능미수의 요건인 ‘수단 또는 대상의 착오로 인한 결과 발생의 불가능’의 의미가 사람일 줄 알았는데 실제로는 사람이 아닌 경우 등만을 말하는 것이라면, 피고인이 쓰러져 있는 피해자를 보고 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나, 그 실행의 착수 당시 이미 피해자가 사망한 경우에는 준강간죄의 불능미수가 성립하고, 피해자가 생존하였으나 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는 무죄라는 결론에 이르게 된다. 이러한 결론은 다음과 같은 점에서 납득하기 어렵다. 첫째, 피고인이 준강간의 고의를 가지고 피해자를 간음하려는 행위에 착수한 이상, 그 당시 피해자가 사망한 상태였는지, 생존하였으나 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았는지는 준강간의 고의에 영향을 미치는 사유가 될 수 없다. 둘째, 실행의 착수 당시 객관적으로 존재하는 사실만을 놓고 보면, 피해자가 사망하였다는 사정이나 생존하였지만 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다는 사정은 준강간죄의 구성요건실현 가능성이 없어 기수에 이를 수 없다는 점에서 동일한데도, 전자의 경우에만 준강간죄의 불능미수를 인정하여 양자를 서로 다르게 취급해야 할 합리적인 이유도 없다. 셋째, 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않아 구성요건해당성이 없다는 이유로 무죄를 선고한다면, 이는 생존한 피해자보다 사망한 피해자의 성적 자기결정권을 더 강하게 보호하는 셈이 되어 불합리하다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 노정희의 보충의견 가. 이 사건은 원심에서 준강간죄의 불능미수가 인정된 데 대하여 피고인만 상고한 사안이다. 따라서 준강간죄의 기수가 성립하는지의 여부는 상고심의 판단대상이 아니고 불능미수의 성립 여부만이 쟁점이다. 장애미수와 불능미수, 불능범과 불능미수의 구별, 구성요건 충족의 문제와 결과 발생 불가능의 관계 등에 관하여는 앞선 다수의견에 대한 보충의견이 논한 바를 전제로 하고, 이하에서는 이 사건에서 준강간죄의 미수범 성립이 분명하다는 점에 관하여만 준강간죄의 구성요건을 중심으로 보충하고자 한다. 나. 준강간의 고의와 실행의 착수에 관하여 1) 불능미수는 미수범의 한 형태이고, 미수범의 성립은 고의와 실행의 착수가 있어야 하는 한편 범죄의 미완성을 요건으로 한다. 2) 형법 제299조는 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 자’를 준강간죄로 처벌하도록 규정하고 있다. ‘심신상실’이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 판단을 할 수 없는 상태를 말하고, ‘항거불능’이란 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 말한다. ‘이용’이라 함은 피해자가 위와 같은 심신상실이나 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 이를 간음을 용이하게 하는 방편으로 씀을 의미한다. 따라서 준강간의 고의는, 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고, 이를 이용하여 간음할 의사로(확정적 고의), 혹은 그러한 상태를 이용하여 간음하는 것도 상관없다는 내심의 의사로(미필적 고의) 실행에 착수한 경우 인정된다. 3) 범죄의 실행의 착수는 구성요건에 해당하는 행위 또는 구성요건적 행위와 밀접한 행위를 개시한 때에 인정된다. 준강간죄의 경우 예를 들어 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗기고 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 성기 등을 만지는 행위를 한 시점이면 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 것으로서 준강간죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 있다(대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결 참조). 대법원은 위 사안에서 피고인이 위와 같은 행위를 하는 바람에 피해자가 잠에서 깨어난 경우에도 준강간미수죄의 성립에 지장이 없다고 판단한 바 있다. 4) 이 사건에서 준강간의 고의가 없었다는 피고인의 상고이유 주장이 그 이유가 없음은 다수의견에서 살펴본 바와 같다. 또한 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정한 사실관계에 비추어 보면 피고인이 준강간의 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위를 하였음도 넉넉히 인정할 수 있다. 반대의견도 명시적으로 밝히고 있지는 않지만 이를 전제하고 있는 것으로 보인다. 그렇다면 피고인의 행위는 불가벌적 불능범에 해당하지 않는 한 준강간죄의 미수범에 해당한다고 보아야 한다. 다. 간음과 미수범 성립의 배타성 여부에 관하여 1) 그럼에도 반대의견이 미수범의 성립 자체에도 의문을 제기하는 것은 이 사건에서 간음이 있었다는 사실에 연유하는 바가 크다고 생각한다. 이 부분 반대의견의 논지를 요약하면 다음과 같다. 이 사건에서 간음이라는 구성요건결과가 발생하였고, 간음으로 인하여 피해자의 성적 자기결정권이 침해되었다. 그러므로 형법 제27조에서 말하는 결과의 발생이 불가능한 경우에 해당하지 않으며, 미수범의 영역에서 논의할 문제가 아니다. 이와 같이 반대의견은 구성요건결과가 발생하였다고 하면서도 기수는 물론 미수범도 성립하지 않는다고 하고, 불능미수가 성립하지 않는다고 하면서도 장애미수의 성립 여부에는 침묵하고 있다. 반대의견의 논리적 모순을 지적하기 위하여 먼저 간음과 범죄의 완성 또는 기수 성립의 관계에 관하여 살펴본다. 2) 국어사전에서는 ‘간음’의 뜻을 ‘부정한 성관계’ 또는 ‘주로 배우자 이외의 사람과의 성관계’를 이른다고 풀이하고 있다. 이에 의하여 알 수 있는 바와 같이 ‘간음’이라는 용어에는 부정적 내용이 포함되어 있기는 하지만, 강압적 요소 또는 상대방의 명시적·추정적 의사에 반하는 성관계의 의미까지는 포함되어 있지 않다고 봄이 일반적이다. 그러므로 간음을 성적 자기결정권의 침해와 곧바로 연결시키는 것은 행위 또는 행위의 사실적 결과와 보호법익의 침해에 대한 혼동을 야기하므로 구별하여 사용할 필요가 있다. 이를 전제로 강간죄나 준강간죄의 구성요건을 다시 살펴보면, 강간죄나 준강간죄는 간음 자체를 처벌하는 것이 아니라 폭행·협박으로 피해자의 거부의사를 억압하는 등 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 방법으로 간음이 이루어졌을 때 이를 범죄로 규정하고 처벌하는 것이다. 따라서 피고인이 목적 내지 의욕한 대로 간음이 이루어졌다 하더라도, 폭행이나 협박에 의하여 혹은 피해자의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 것이 아니라면 강간죄나 준강간죄는 기수에 이르렀다고 할 수 없게 된다. 이와 같이 피고인이 목적 내지 의욕한 바가 실현됐음에도 인과관계의 결여로 인하여 범죄의 기수가 부정되는 사례는 공갈죄나 사기죄의 경우 자주 거론된다. 공갈죄의 경우 갈취의 고의로 폭행이나 협박을 하였으나 실제로 피해자가 외포되지는 않은 채 다른 이유로 처분행위를 했다면 피고인은 재물의 취득이라는 의욕한 결과를 얻었으나 공갈죄는 기수로 평가되지 않는다. 사기죄의 경우에도 편취의 의사로 기망행위를 했으나 피해자가 착오에 빠지지 않았음에도 다른 이유로 재물을 교부했다면 마찬가지이다. 피고인의 폭행이나 협박 등과 피해자의 처분행위 사이에 인과관계가 부정되기 때문이다. 강간죄와 준강간죄에서도 피고인이 목적 내지 의욕한 결과가 발생했더라도 인과관계의 결여로 미수범은 성립할 수 있다. 범죄의 미완성은 구성요건적 결과가 발생하지 않은 것을 의미하며, 행위자가 그 목적을 달성했느냐에 의하여 결정되는 것이 아니다. 3) 나아가 피고인의 폭행이나 협박에 의하여 또는 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용한 행위에 의하여 간음이 이루어지지 않은 이상 피해자의 성적 자기결정권의 침해가 없거나 침해의 위험성도 없으므로 미수범도 성립할 수 없는 것 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 우리는 이러한 의문이 혹시 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박이나 그러한 정도의 상태를 이용하지 않고서는 피해자에게 성관계를 강요하는 것이 불가능하다는 편견에 기반한 것이 아닌지 돌아보아야 한다. 준강간죄에서 ‘항거불능의 상태’를 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우로 해석하는 데에는 강간죄 성립에 있어 폭행·협박의 정도를 가장 엄격하게 요구하는 최협의설의 입장과의 균형이 한 요인이 되고 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 그리고 강간죄에서 폭행·협박의 정도를 최협의로 제한하는 오래된 근거 중 하나는, 항거불능 또는 현저한 항거곤란의 정도가 아니고서는 피해자의 의사에 반하여 강간하는 것이 불가능하다는 관념이다. 그러나 이는 피해자의 의사를 자의적으로 해석하여, 피해자가 사력을 다하여 대항하지 않았다면 피해자는 성관계에 동의한 것이고 고로 피해자의 성적 자기결정권의 침해는 없다는 비약적 결론과 크게 다르지 않다. 위 두 가지 상황 사이에는 넓은 간극이 있다. 일상에서도 우리는 예기치 못한 공격에 평소 이성적으로 상상했던 것과는 달리 실망스럽게도 제대로 대처하지 못하는 경우가 종종 있다. 객관적·사후적으로 볼 때에는 사소한 공격행위일지라도 당시의 구체적 상황에서는 심각한 두려움을 느끼거나 심리적·육체적 마비나 혼란을 겪을 수도 있다. 게다가 부조리하고 비정상적인 범죄 상황에서 피해자에게만 합리적이고 바람직한 선택을 강요하여 이에 실패했다고 비난하는 우를 범해서는 안 된다. 즉, 강간죄와 준강간죄를 규정한 형법규범과 대법원이 그 해석을 통하여 요구하는 정도의 폭행·협박이나 항거불능 상태의 이용에 의하지 않은 간음이라 하더라도 실제 피해자의 성적 자기결정권이 침해되는 경우가 충분히 있을 수 있다. 그리고 그 가능성은 구성요건적 행위를 엄격하게 해석할수록 커진다. 이 사건으로 돌아와 보면, 위에서 보았듯이 준강간죄의 불능미수의 성립 여부만이 이 사건의 쟁점이다. 그러므로 피고인의 착오로 인하여 피해자의 항거불능 상태를 이용한 간음이 객관적으로 불가능했으나, 당시 피고인이 인식한 사정을 놓고 객관적으로 평가할 때 기수에 이를 위험성이 있었다면 불능미수의 성립은 인정된다. 그리고 이는 피고인이 준강간의 고의로 실행에 착수했으나 간음에 이르지 못한 경우에도 긍정된다. 그런데 오히려 피고인이 의욕한 대로 간음이 실현됐다는 사실을 들어 피해자의 성적 자기결정권이 침해될 위험성이 없었다고 한다면 이는 본말이 전도된 해석이라고 할 수밖에 없다. 결론적으로 형법상 준강간죄의 구성요건과 불능미수의 요건에 기한 다수의견의 해석은 죄형법정주의의 원칙에 부합한다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수(주심) 이동원 노정희 김상환	[1] 형법 제13조, 제297조, 제299조 / [2] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제13조, 제25조, 제26조, 제27조, 제297조, 제299조, 제300조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 안성민 외 1인 【변 호 인】 법무법인 도담 외 5인 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 9. 6. 선고 2018고합654 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 압수된 망치 1개(증 제1호)를 몰수한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사 1) 사실오인 및 법리오해(원심판결 중 이유무죄 부분에 대하여) 가) 피고인이 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행에 사용된 흉기의 종류와 수법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과 발생 가능성 정도 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 공소외 1을 살해하려는 고의가 있었다. 그럼에도 피고인에게 살인의 고의를 인정하기 어렵다고 한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다. 나) 피고인은 승용차로 피해자 공소외 2를 들이받기 전후에 위 피해자를 인식하였고, 쇠망치로 피해자 공소외 1의 머리 부위를 가격하였음에도 이에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 원심판결에는 심리를 충분히 다하지 아니한 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 2년 6월, 몰수)은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 피고인(양형부당) 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 직권 판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴보면, 피해자 공소외 2에 대한 특수상해죄와 피해자 공소외 3 주식회사의 승용차에 대한 특수재물손괴죄는 피고인이 위험한 물건인 이에프 쏘나타 승용차를 운전하여 피해자 공소외 2와 그곳에 주차된 피해자 공소외 3 주식회사 소유의 승용차를 들이받은 것으로서, 하나의 행위로 인하여 별개 범죄의 구성요건을 충족하는 경우이므로 상상적 경합범 관계에 있다. 그런데 원심은 위 각 죄가 실체적 경합범 관계에 있다고 판단하여 죄수평가에 관한 법리를 오해하였으나, 결과적으로 피고인에 대한 처단형의 범위에는 아무런 차이가 없으므로 이러한 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007도761 판결 등 참조). 따라서 위와 같은 사유로 직권파기를 하지는 아니한다. 나. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1) 이 부분 각 공소사실의 요지 가) 피해자 공소외 2에 대한 살인미수 피고인은 2018. 6. 7. 08:20경 서울 (주소 1 생략)에 있는 공소외 1의 주거지 앞에 도착하여 위험한 물건인 이에프 쏘나타 승용차(이하 ‘이 사건 승용차’라 한다)를 주변에 주차한 뒤 대기하다가 공소외 1이 주거지에서 나와 승용차에 탑승하여 이동하자 그 뒤를 운전하여 뒤쫓아 갔고, 공소외 1이 서울 (주소 2 생략)에 있는 ‘○○빌딩’에 주차하고 빌딩 안으로 들어가는 것을 보고 다시 주변에 주차하여 대기하던 중 공소외 1이 위 빌딩에서 나와 승용차에 탑승하자 곧바로 이 사건 승용차를 운전하여 공소외 1이 탑승한 승용차의 뒤를 막은 뒤, 미리 준비한 위험한 물건인 쇠망치(길이 약 39cm, 쇠머리 직경 4.1cm, 무게 1.46kg)를 들고 이 사건 승용차에서 내려 공소외 1에게 접근하였으나 이를 발견한 공소외 1이 그 앞 건물인 서울 (주소 3 생략)에 있는 ‘△△빌라’ 쪽으로 도망가게 되었다. 그러자 피고인은 다시 이 사건 승용차에 탑승하여 같은 날 08:22경 위 ‘△△빌라’ 주차장 입구에 도망간 공소외 1을 향해 급가속을 하여 돌진하였으나, 그 옆에 서 있던 피해자 공소외 2(58세)를 그대로 들이받아 공중에 몸이 뜬 후 바닥에 떨어지게 하였다. 이로써 피고인은 공소외 1을 살해하려다 피해자 공소외 2에게 약 12주간의 치료가 필요한 척추 L1부위의 골절, 폐쇄성(우측) 등의 상해를 가하였을 뿐 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 나) 피해자 공소외 1에 대한 살인미수 피고인은 위 가)항 기재와 같이 이 사건 승용차를 이용하여 피해자 공소외 1에게 돌진하였으나 직접적으로 피해자 공소외 1을 충격하지 못하였고 피해자 공소외 1이 도망가자 위 가)항 기재 쇠망치를 들고 곧바로 이 사건 승용차에서 내려 쫓아가다가, 서울 (주소 4 생략)에 있는 ‘(상호 1 생략)’ 앞에 이르러 쇠망치를 들고 피해자 공소외 1의 머리를 향하여 수회 내리치고, 그 과정에서 이를 막는 피해자 공소외 1의 손목 부분 등도 때리게 되었다. 계속하여, 피고인은 다시 도망가는 피해자 공소외 1을 향해 쇠망치를 던지고 바닥에 떨어진 쇠망치를 집어 들고 계속 쫓아가, 서울 (주소 5 생략)에 있는 ‘(상호 2 생략)’ 매장 부근에 이르러 다시 피해자 공소외 1의 머리를 향해 쇠망치를 휘두르고, 이를 저지하는 피해자 공소외 1과 서로 붙잡고 몸싸움을 하다가 바닥에 넘어뜨린 후 피해자 공소외 1의 몸 위에 올라타 쇠망치로 피해자 공소외 1의 머리와 얼굴 부분 등을 수차례 가격하고, 계속 몸싸움을 하던 중 신고를 받고 출동한 경찰관들에게 체포되었다. 이로써 피고인은 피해자 공소외 1을 살해하려고 하였으나 피해자 공소외 1의 완강한 저항으로 피해자 공소외 1에게 약 12주간의 치료가 필요한 요추골 파열 골절 및 약 3주간의 치료가 필요한 두피개방상처 등의 상해를 가하였을 뿐 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 피해자 공소외 1을 다치게 할 의도로 이 사건 승용차로 돌진하거나 쇠망치를 휘두르는 등으로 상해를 가한 것에서 더 나아가 피해자 공소외 1을 살해하려는 고의가 있었다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하다는 이유로 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단하였다. ① 이 사건 범행 시각은 사람과 차량의 통행이 빈번한 출근시간대였고, 범행 장소는 시시티브이(CCTV)가 많이 설치되어 있으며 인적이 드물지 않은 곳이었다. ② 피고인이 피해자 공소외 1을 향하여 수차례 쇠망치를 휘두르기는 하였으나, 피해자 공소외 1은 손과 팔로 막으면서 계속 움직였고, 균형을 잃고 휘청거리는 모습은 보이지 않는다. 또한 피해자 공소외 1이 머리에 입은 상처는 약 3주간의 치료가 필요한 두피개방상처에 불과하다. ③ 피고인이 운전한 이 사건 승용차가 피해자 공소외 2를 충격할 당시 이 사건 승용차의 이동 거리가 짧았고, 최고 속도도 시속 21km 정도에 불과하며, 피해자 공소외 1은 이 사건 승용차 옆으로 피하여 직접 가격을 당하지는 않았다. 따라서 피고인이 이 사건 승용차로 피해자 공소외 1을 들이받으려고 할 당시 사망의 결과 발생 가능성까지 인식하였다고 단정하기는 어렵다. ④ 피고인이 피해자 공소외 1을 쫓아가 넘어뜨리고 그 위에 올라타 주먹으로 머리를 때리고 양발로 머리를 짓밟는 행위를 하였으나, 피해자 공소외 1에게 쇠망치를 빼앗긴 다음에 적극적으로 되찾으려는 행동을 하지는 않았고 피해자 공소외 1이 피고인을 위에서 자신의 몸으로 누르고 있는 상황에 이르러서는 피해자 공소외 1을 밀쳐 내거나 별다른 공격적 행위를 하지 않았다. 피해자 공소외 1은 넘어진 상태에서 피고인으로부터 쇠망치로 좌측 광대뼈 부분을 맞았다고 하였으나, 광대뼈가 골절되거나 심각한 얼굴 피부 손상을 입지는 않았고, 당시 피고인이 쇠망치로 피해자 공소외 1을 폭행하였는지 분명하지 않은 점에 비추어 보면, 설령 맞았다고 하더라도 타격의 강도가 세지는 않았을 것으로 보인다. 3) 당심의 판단 가) 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인데, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과 발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015도19137 판결 등 참조). 또한 이와 같이 피고인이 살인의 범의와 같은 내심적 사실을 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2716 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도4450 판결 등 참조). 나) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 내지 사정들이 인정되는데, 이에 따르면 피고인에게 적어도 피해자 공소외 1을 살해하려는 미필적 고의가 있지 않았나 하는 의심이 들기는 한다. ① 피고인은 피해자 공소외 1과 임대차 문제로 오랫동안 분쟁을 겪다가 2018. 6. 4. 피고인이 운영하던 점포가 최종적으로 강제집행이 된 후 감정이 악화된 상태였다. ② 피고인은 피해자 공소외 1이 들어간 건물 부근에서 기다리고 있다가 위 피해자가 나오자 쇠망치를 들고 이 사건 승용차에서 내려 위 피해자에게 접근하려고 하였으며, 피해자 공소외 1이 도망가자 이 사건 승용차에 탑승한 뒤 위 피해자를 향해 가속하여 진행함으로써 ‘△△빌라’ 주차장 입구에 서 있던 피해자 공소외 2를 충격하였다. ③ 그 후 피고인은 쇠망치를 들고서 도망가는 피해자 공소외 1을 쫓아가며 위 피해자를 향하여 쇠망치를 여러 번 휘둘렀고, 피해자 공소외 1이 이를 손이나 팔로 제지하거나 막았는데, 만일 이러한 제지 행위 등이 없었다면 치명적인 상처를 입었을 가능성이 있다. ④ 피고인은 이 사건 범행 5일쯤 전에 이 사건 승용차 트렁크에 있던 쇠망치를 조수석에 가져다 두었는데, 범행에 사용된 쇠망치는 총길이 약 39㎝, 쇠(머리) 부분 가로 11㎝, 세로 4㎝, 직경 4㎝, 무게는 1.46㎏으로(증거기록 129 내지 132쪽) 이를 휘둘러 머리나 얼굴 등을 가격할 경우 치명적인 상처를 입힐 수 있다. 다) 그러나 한편 앞서 원심이 설시한 이 사건 범행 시각과 장소, 피해자 공소외 1이 도망가면서 보인 모습과 입은 상처, 피고인의 사망 결과 발생 가능성에 대한 인식 정도, 피고인과 피해자 공소외 1이 몸싸움을 할 당시 정황들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 위 인정 사실만으로 피고인이 살인의 고의 내지 미필적 고의를 가지고 있었다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없다. (1) 피고인과 피해자 공소외 1의 각 진술 내용 ① 피고인은 검찰에서부터 원심 및 당심 법정에 이르기까지 피해자 공소외 1을 살해할 의사는 없었고, 단지 혼내주겠다고 생각하였을 뿐이라고 일관되게 진술하고 있다. 또한 이 사건 범행 당일 오전에 피해자 공소외 1로부터 모욕적인 발언을 들었으나, 전에도 비슷한 이야기를 많이 들어 자포자기한 심정이었을 뿐이라고 하고 있다(증거기록 330쪽). ② 피해자 공소외 1도 수사기관에서, 이 사건 범행 당일 오전에 통화할 당시에는 평소보다 언쟁이 없는 편이었고, 오히려 피고인이 차분하였으며, 자신을 죽이겠다는 등의 말을 들었는지 모르겠다고 진술하였다(증거기록 70쪽, 426쪽). (2) 피고인이 피해자 공소외 2를 이 사건 승용차로 충격할 당시 전후 상황 ① 피고인은 피해자 공소외 1의 집 앞에 도착한 이후 위 피해자와 20~30분 동안 통화하였고, 이 사건 승용차로 피해자 공소외 1이 탑승한 승용차를 나가지 못하게 가로막은 후 차에서 내린 피해자 공소외 1을 향해 곧바로 가속하여 진행하거나 쇠망치로 가격하려고 달려가지 않은 채 잠시 동안 말다툼을 벌였는데, 이러한 경위와 피고인의 행동 등을 보면 피고인이 극도로 흥분한 상태에서 피해자 공소외 1을 살해하려는 마음을 먹었다고 단정하기 어렵다. ② 피고인은 이 사건 승용차로 피해자 공소외 1을 향하여 가속하여 진행하였으나, 위 피해자와의 거리가 짧았고, 잠시 정차하였다가 다시 출발하여 피해자 공소외 2를 충격할 당시의 최고 속도가 높지 않은 편이었으며(약 시속 21㎞로 추정), △△빌라 주차장의 CCTV 영상에 의하더라도 피고인이 이 사건 승용차를 급가속하면서 피해자 공소외 1을 향하여 돌진하는 상황은 아니었다. (3) 피고인이 피해자 공소외 1에게 망치를 휘두르고 몸싸움을 할 당시 상황 ① 피고인이 이 사건 승용차로 피해자 공소외 2를 충격한 이후 쇠망치를 들고 도망가는 피해자 공소외 1을 추격하는 과정에서 위 피해자를 향하여 여러 차례 쇠망치를 휘두르기는 하였으나, 범행 CCTV 영상 및 CCTV 캡처 사진(증거목록 순번 19, 50) 등에 나타난 피해자 공소외 1의 모습이나 행동 등에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자 공소외 1에게 치명적인 상처 등을 입히기 위해 머리 등을 조준하여 쇠망치를 휘둘렀다고 보기 어렵고, 피해자 공소외 1의 두개골 CR 사진(피고인 제출 증 제58호증) 등을 더하여 보면, 피해자 공소외 1의 진술과 달리 위 피해자가 머리 부위를 직접 맞았다고 단정할 수 없다. ② 피고인이 피해자 공소외 1을 추격하여 ‘(상호 2 생략)’ 매장 앞에서 위 피해자와 몸싸움을 하는 과정에서 쇠망치로 머리 부위를 내리치는 모습 등은 특별히 확인되지 않는다. 라) 더욱이 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위해 도입된 국민참여재판의 형식으로 진행된 형사공판절차에서 엄격한 선정절차를 거쳐 양식 있는 시민으로 구성된 배심원이 사실의 인정에 관하여 재판부에 제시하는 집단적 의견은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의 아래에서 증거의 취사와 사실의 인정에 관한 전권을 가지는 사실심 법관의 판단을 돕기 위한 권고적 효력을 가지는 것인데, 배심원이 증인신문 등 사실심리의 전 과정에 함께 참여한 후 증인이 한 진술의 신빙성 등 증거의 취사와 사실의 인정에 관하여 만장일치의 의견으로 내린 무죄의 평결이 재판부의 심증에 부합하여 그대로 채택된 경우라면, 이러한 절차를 거쳐 이루어진 증거의 취사 및 사실의 인정에 관한 제1심의 판단은 우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의의 취지와 정신에 비추어 항소심에서의 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나지 않는 한 함부로 뒤집어서는 안 될 것이고 한층 더 존중될 필요가 있다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14065 판결 등 참조). 원심은 국민참여재판을 거쳐 배심원이 만장일치의 의견으로 내린 무죄의 평결을 채택하여 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단하였는데, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 배심원의 평결이 잘못되었다고 볼 수 없고, 당심에서 이미지개선 및 화질개선 CD(증거목록 순번 84), 범행 장면이 촬영된 CCTV 영상 등이 담긴 각 CD(증거목록 순번 50, 65)를 다시 재생·시청한 결과에 의하더라도 원심의 판단에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 있다고 보이지 아니한다. 마) 한편 검사는 피해자 공소외 1을 살해하려다가 피해자 공소외 2를 이 사건 승용차로 들이받았다고 하면서 이 부분에 대하여 피해자 공소외 2에 대한 살인미수죄로 기소하였는데, 원심은 피고인이 피해자 공소외 1을 상해하려고 하다가 다른 피해자 공소외 2에게 상해를 입혔다고 인정하면서 피해자 공소외 2가 현장에 있었는지 제대로 인식하지 못하였다고 하더라도 상해의 고의가 있다고 판단하였다. 이와 같이 목적한 사람이 아닌 다른 사람에 대한 고의의 전용이 문제 되는 경우, 피고인이 실제로 피해자 공소외 2를 인식했는지는 살인의 고의 인정 여부와 직접적인 관련이 없으므로 이를 명시적으로 판단하지 않았다고 하여 원심에 심리미진의 잘못이 있다고 볼 수 없다. 또한 원심은 판시와 같은 이유를 들어 쇠망치로 피해자 공소외 1을 향하여 수회 휘두른 사실을 인정하면서도 머리 부위를 가격한 것으로는 인정하지 않았는데, 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 충분히 수긍이 되므로, 이에 관한 명시적인 판단이 없다고 하여 원심에 심리미진의 잘못이 있다고 볼 수도 없다. 4) 소결 따라서 원심판결에 검사 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단 이 사건 범행은 피고인이 승용차로 피해자 공소외 1을 향해 진행하여 위 피해자 주변에 있던 피해자 공소외 2를 다치게 한 데 이어서, 도망가는 피해자 공소외 1을 향해 쇠망치를 수차례 휘두르고 던지며 주먹으로 폭행함으로써 피해자 공소외 1을 다치게 한 것으로 범행 도구와 방법 등의 위험성에 비추어 볼 때 죄질이 매우 중하다. 비록 피고인이 피해자 공소외 1과 임대차 문제로 분쟁이 있었다고 하더라도 이 사건과 같이 폭력을 행사하는 범행은 결코 용납될 수 없고, 더욱이 그 과정에서 아무런 관련이 없는 피해자 공소외 2가 중한 상해를 입기도 하여 죄책이 상당히 무겁다. 피해자들이 입은 상처는 치료에 상당한 기간이 필요하고, 다친 부분도 척추, 요추골 등으로 신체의 중요한 부위에 해당하여 피해 정도가 중하다. 피고인이 당심에서 피해자 공소외 1에게 사과하는 편지를 쓰기는 하였으나 피해자 공소외 1로부터 용서받지 못하였고, 피해자 공소외 1은 엄한 처벌을 원하고 있다. 피고인은 폭력 범죄로 여러 차례에 걸쳐 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있다. 이러한 사정들은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인은 피해자들에게 상해를 가하고 자동차를 손괴한 사실은 인정하고 있으며, 특히 피해자 공소외 2가 상해를 입은 부분에 관하여는 깊이 뉘우치고 있다. 당심에 이르러 피해자 공소외 2에게 1,500만 원을 지급하고 합의하였으며, 특수재물손괴죄의 피해자 공소외 3 주식회사에 자동차 수리비 등을 지급하고 합의하여 위 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 이러한 사정들은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 경력, 성행, 환경, 가족관계, 사회적 유대관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건 및 아래 양형의 이유에서 보는 처단형, 대법원 양형위원회의 양형기준을 비롯하여 국민참여재판으로 진행된 원심에서 배심원들이 표시한 양형에 관한 의견 등을 모두 고려하면, 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(검사의 항소는 이유 없으나, 피고인의 항소를 받아들여 원심판결을 전부 파기하는 이상 주문에서 따로 검사의 항소를 기각하지 아니한다). 【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실】 [기초 사실] 피고인은 2009. 5.경부터 서울 (주소 6 생략)에 있는 상가건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 1층(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)을 임차하여 ‘(상호 3 생략)’ 상호로 음식점을 운영하여 오던 중, 2016. 1. 7. 피해자 공소외 1(60세)이 이 사건 건물에 관한 소유권을 취득한 이후 피해자 공소외 1과 이 사건 점포에 대한 임대차계약을 갱신하고자 하였으나 서로 임차조건에 이견이 있어 2016. 5. 20. 기간만료로 임대차계약이 종료하게 되었다. 그러나 피고인은 피해자 공소외 1이 과도하게 임대료 인상을 요구하여 권리금 미회수 등 큰 피해를 보았다는 등의 이유로 이 사건 점포에서 퇴거에 불응하였고, 이에 피해자 공소외 1은 건물명도 소송을 제기하여 최종 승소한 후 2017. 10.경부터 수차례 강제집행을 시도하였으나 피고인과의 충돌로 실패하게 되었다. 위와 같은 과정에서 피고인은 피해자 공소외 1과 서로 형사고소를 하고, 피해자 공소외 1의 주거지 앞에서 시위를 하는 등 피해자 공소외 1과 감정대립을 해 오다가 2018. 6. 4. 이 사건 건물에 대한 강제집행을 당하게 되자 피해자 공소외 1에 대하여 극도로 좋지 않은 감정을 품고 있던 중, 이 사건 범행 당일(2018. 6. 7.) 아침 피해자 공소외 1의 주거지 앞에서 시위를 하기 위하여 (차량번호 1 생략) 이 사건 승용차를 운전하여 이동하다가 피해자 공소외 1과 전화로 말다툼을 심하게 하게 되었다. [범죄사실] 1. 피해자 공소외 2에 대한 특수상해, 특수재물손괴 피고인은 2018. 6. 7. 08:20경 서울 (주소 1 생략)에 있는 공소외 1의 주거지 앞에 도착하여 위험한 물건인 이 사건 승용차를 주변에 주차한 뒤 대기하다가 공소외 1이 주거지에서 나와 승용차에 탑승하여 이동하자 그 뒤를 운전하여 뒤쫓아 갔고, 공소외 1이 서울 (주소 2 생략)에 있는 ‘○○빌딩’에 주차하고 빌딩 안으로 들어가는 것을 보고 다시 주변에 주차하여 대기하던 중 공소외 1이 위 빌딩에서 나와 승용차에 탑승하자 곧바로 이 사건 승용차를 운전하여 공소외 1이 탑승한 승용차의 뒤를 막은 뒤, 미리 준비한 위험한 물건인 쇠망치(길이 약 39cm, 쇠머리 직경 4.1cm, 무게 1.46kg)를 들고 이 사건 승용차에서 내려 공소외 1에게 접근하였으나 이를 발견한 공소외 1이 그 앞 건물인 서울 (주소 3 생략)에 있는 ‘△△빌라’ 쪽으로 도망가게 되었다. 그러자 피고인은 다시 이 사건 승용차에 탑승하여 같은 날 08:22경 위 ‘△△빌라’ 주차장 입구에 도망간 공소외 1을 향해 급가속을 하여 돌진하였으나, 그 옆에 서 있던 피해자 공소외 2(58세)를 그대로 들이받아 공중에 몸이 뜬 후 바닥에 떨어지게 하고, 그곳 주차장 입구에 주차된 피해자 공소외 3 주식회사 소유의 (차량번호 2 생략) 제네시스 승용차를 들이받았다. 이로써 피고인은 위험한 물건인 승용차를 휴대하여 공소외 1을 상해하려다 피해자 공소외 2에게 약 12주간의 치료가 필요한 척추 L1부위의 골절, 폐쇄성(우측) 등의 상해를 가함과 동시에 수리비 합계 8,287,618원 상당이 들도록 위 제네시스 승용차를 손괴하였다. 2. 피해자 공소외 1에 대한 특수상해 피고인은 제1항 기재와 같이 이 사건 승용차를 이용하여 피해자 공소외 1에게 돌진하였으나 직접적으로 피해자 공소외 1을 충격하지 못하였고 피해자 공소외 1이 도망가자 제1항 기재 쇠망치를 들고 곧바로 이 사건 승용차에서 내려 쫓아가다가, 서울 (주소 4 생략)에 있는 ‘(상호 1 생략)’ 앞에 이르러 쇠망치를 들고 피해자 공소외 1의 머리를 향하여 수회 내리치고, 그 과정에서 이를 막는 피해자 공소외 1의 손목 부분 등도 때리게 되었다. 계속하여, 피고인은 다시 도망가는 피해자 공소외 1을 향해 쇠망치를 던지고 바닥에 떨어진 쇠망치를 집어 들고 계속 쫓아가, 서울 (주소 5 생략)에 있는 ‘(상호 2 생략)’ 매장 부근에 이르러 다시 피해자 공소외 1의 머리를 향해 쇠망치를 휘두르고, 이를 저지하는 피해자 공소외 1과 서로 붙잡고 몸싸움을 하다가 바닥에 넘어뜨린 후 피해자 공소외 1의 몸 위에 올라타 주먹으로 피해자 공소외 1의 머리와 얼굴 부분 등을 수차례 가격하고, 계속 몸싸움을 하던 중 신고를 받고 출동한 경찰관들에게 체포되었다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자 공소외 1에게 약 12주간의 치료가 필요한 요추골 파열 골절 및 약 3주간의 치료가 필요한 두피개방상처 등의 상해를 가하였다. 【증거의 요지】 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항(특수상해의 점), 형법 제369조 제1항, 제366조(특수재물손괴의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(피해자 공소외 2에 대한 특수상해죄와 특수재물손괴죄 상호 간, 형이 더 무거운 피해자 공소외 2에 대한 특수상해죄에 정한 형으로 처벌) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 피해자 공소외 1에 대한 특수상해죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 제1범죄(폭력): 피해자 공소외 1에 대한 특수상해죄 [권고형의 범위] 일반적인 상해 〉 제1유형(일반상해) 〉 특별가중영역(6월~3년) [특별양형인자] 가중요소: 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 범행한 경우, 중한 상해, 비난할 만한 범행 동기 제2범죄(폭력): 피해자 공소외 2에 대한 특수상해죄 [권고형의 범위] 일반적인 상해 〉 제1유형(일반상해) 〉 가중영역(6월~2년) [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원(피해 회복을 위한 진지한 노력 포함) 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 / 가중요소: 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 범행한 경우, 중한 상해 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위: 징역 1년~4년 [2개 이상의 경합범이므로 기본범죄 형량범위 상한(3년)에 제2범죄 형량범위 상한의 1/2(1년)을 합산하고, 하한은 특수상해죄의 법정형 하한(징역 1년)을 준수한다.] 3. 선고형의 결정: 징역 2년 앞서 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단 부분에서 본 바와 같은 이유로 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄 부분】 이 부분 각 공소사실의 요지는 위 2의 나. 1)항 기재와 같고, 이는 위 2의 나. 3)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 피해자 공소외 2에 대한 특수상해죄와 피해자 공소외 1에 대한 특수상해죄를 각 유죄로 인정하는 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 배준현(재판장) 강성훈 표현덕	형법 제13조, 제250조 제1항, 제254조, 제257조 제1항, 제258조의2 제1항, 제366조, 제369조 제1항, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제5항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2018. 5. 4. 선고 2017노4698 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 계좌명의인이 송금·이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 계좌이체에 의하여 취득한 예금채권 상당의 돈은 송금의뢰인에게 반환하여야 할 성격의 것이므로, 계좌명의인은 그와 같이 송금·이체된 돈에 대하여 송금의뢰인을 위하여 보관하는 지위에 있다고 보아야 한다. 따라서 계좌명의인이 그와 같이 송금·이체된 돈을 그대로 보관하지 않고 영득할 의사로 인출하면 횡령죄가 성립한다. 이러한 법리는 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 사기 범행에 이용되어 그 계좌에 피해자가 사기피해금을 송금·이체한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 사기 범행에 이용되어 그 계좌에 피해자가 사기피해금을 송금·이체한 경우 계좌명의인은 피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 송금·이체된 사기피해금을 피해자에게 반환하여야 하므로 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있다고 보아야 하고, 만약 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 참조). 2. 앞서 본 법리와 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인이 횡령의 점에 관한 주위적 공소사실 기재와 같이 피고인 명의 계좌로 공소외 1, 공소외 2가 송금한 돈을 임의로 인출하여 소비한 사실을 알 수 있으므로, 피고인에게 위 사람들에 대한 횡령죄가 성립한다. 그런데도 이와 달리 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 횡령죄가 성립하지 않는다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 횡령의 점에 관한 주위적 공소사실 부분은 파기되어야 하고 이에 따라 이와 동일체의 관계에 있는 예비적 공소사실 부분 역시 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수	형법 제347조, 제355조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 진승기 【원심판결】 서울고법 2018. 11. 22. 선고 2018노1547 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 담보로 제공할 목적물의 가액을 허위로 부풀려 금융기관으로부터 대출을 받은 경우 그 대출이 기망행위에 의하여 이루어진 이상 그로써 사기죄는 성립하고, 이 경우 사기죄의 이득액에서 담보물의 실제 가액을 전제로 한 대출가능금액을 공제하여야 하는 것은 아니다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도5497 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면, 피고인은 2012. 5. 11. 제1심 공동피고인으로부터 이 사건 토지를 합계 16억 5,000만 원에 매수하였으면서도 2012. 6. 25. 매매대금을 26억 5,000만 원으로 부풀려 매매계약서를 작성한 후 그 무렵 이를 피해자에게 제출하여 부동산담보대출을 신청한 사실, 피해자는 감정평가액과 매매계약서상 실제 매매대금 중 더 낮은 금액을 기준으로 대출가능금액을 정하는데 감정평가액이 2,233,539,000원으로 위와 같이 부풀린 매매대금보다 낮게 나오자 감정평가액을 기준으로 15억 9,000만 원을 대출한 사실을 알 수 있다. 3. 위와 같은 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 담보 부동산의 매매계약서상 매매대금은 피해자가 대출가능금액을 산정하는 데 기준이 되는 사항이므로 피고인이 피해자에게 이를 허위로 부풀려 기재한 매매계약서를 제출한 행위는 기망행위에 해당하고, 위와 같이 부풀린 금액이 정당한 매매대금임을 전제로 하여 대출금을 교부받은 이상 사기죄가 성립하며, 지급받은 대출금 전부가 사기죄의 이득액에 해당한다. 4. 그런데도 원심은 이와 달리 대출금 전액에서 실제 매매계약서를 제출하였을 경우 대출받을 수 있었던 금액을 공제한 나머지 금액만을 이득액으로 인정하여 피고인에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기) 부분을 이유에서 무죄로 판단하고 사기 부분만 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판단에는 특정경제범죄법 위반(사기)죄의 이득액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 피고인에 대한 특정경제범죄법 위반(사기)의 점에 관한 이유무죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분과 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 파기될 수밖에 없다. 6. 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수	형법 제347조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 최대호 외 1인 【변 호 인】 변호사 김민석 【원심판결】 전주지법 2019. 1. 25. 선고 2018고단1956 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 법리오해 영상 파일의 공유정보가 저장되어 있는 데이터 파일의 일종인 토렌트 파일을 게시하였을 뿐 음란한 영상 자체를 배포 또는 공공연하게 전시한 것은 아니다. 나. 양형부당 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 법리오해 주장에 대한 판단 피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 주장을 배척하였다. 원심 판시와 같이 불특정 다수인이 이용할 수 있는 인터넷 사이트에서 음란한 영상에 관한 토렌트 파일을 제공하는 행위는 이미 불특정 다수인에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓여 있는 음란한 영상 파일 조각을 토렌트 파일을 제공하는 수법으로 사실상 지배, 이용함으로써 그 실질에 있어서 음란한 영상을 직접 전시하는 것과 동일한 것으로 평가될 수 있다. 불특정 다수인이 위 파일을 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 영상에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보아 음란한 영상을 배포 또는 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하다. 나. 양형부당 주장에 대한 판단 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단인 점과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결). 당심과 원심을 비교할 때 양형의 조건에 변화가 없고 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어난 것으로 보이지 아니한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 고승환(재판장) 남궁주현 최정윤	정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호, 제74조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 양승철 【원심판결】 수원지법 2014. 2. 6. 선고 2013노3589 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 2에 대한 공소를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 2에 대하여 직권으로 판단한다. 기록에 의하면 피고인 2는 이 사건 상고제기 이후인 2015. 1. 15. 사망한 사실이 인정되므로, 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 의하여 위 피고인에 대한 공소를 기각한다. 2. 검사의 피고인 1에 대한 상고이유를 판단한다. 가. 이 사건 공소사실의 요지는, “사실은 1997년경부터 당뇨병과 고혈압이 발병한 상태였음에도 불구하고, 피고인 2의 위와 같은 질병 사실을 숨기고 보험계약을 체결하여 보험금을 타내기로 마음먹고, 1999. 12. 3.경 광명시 이하 불상지에서, 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 공소외 1 회사’라고 한다)의 보험모집인 공소외 2를 통하여 피고인이 보험계약자로, 피고인 2를 피보험자로 하는 (보험 명칭 1 생략)에 가입하면서 개인보험계약 청약서 작성 시 회사에 알려야 할 사항란의 ‘최근 5년 이내에 아래와 같은 병을 앓은 적이 있습니까’라는 질문 중 당뇨병과 고혈압 항목에 대하여 마치 질병이 없는 것처럼 ‘아니오’ 부분에 체크를 한 후 이를 진실로 믿은 피해자 공소외 1 회사와 보험계약을 체결하고, 같은 날 같은 방법으로 피고인을 보험계약자, 피고인 2를 피보험자로 하는 (보험 명칭 2 생략)에 가입한 다음, 고지의무 위반을 이유로 피해자 공소외 1 회사로부터 일방적 해약이나 보험금 지급거절을 당할 수 없는 소위 면책기간 2년을 도과한 이후인 2002. 12. 6. 피고인은 피보험자인 피고인 2의 ‘○○○○병원에서 고혈압, 대동맥해리, 당뇨로 54일간 입원 치료’를 이유로 피해자 공소외 1 회사에 보험금 청구를 하여 보험금 9,610,000원을 수령하는 등 그 무렵부터 2012. 1. 6.경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 2건의 보험과 관련하여 당뇨병과 고혈압 치료비 등의 명목으로 14회에 걸쳐 피해자 공소외 1 회사로부터 보험금 118,050,000원을 수령하여 이를 각 편취하였다.”라는 것이다. 나. 원심은 다음과 같이 판단하여 피고인 1에 대하여 면소를 선고하였다. 피고인과 피해자 공소외 1 회사 사이에 이 사건 각 보험계약이 유효하게 체결되고 최초의 보험료가 납입된 1999. 12.경이나, 이 사건 각 보험계약에 적용되는 표준약관에 따라 보험계약 체결일로부터 2년이 경과하여 더 이상 피해자 공소외 1 회사가 고지의무 위반을 이유로 이 사건 각 보험계약을 해지할 수 없게 된 2001. 12.경, 또는 늦어도 피해자 공소외 1 회사가 피고인들의 고지의무 위반 사실을 명확히 인지한 상태에서 보험금을 지급하거나 지급된 보험금의 환수조치를 취하지 아니함으로써 이 사건 각 보험계약에 관하여 법정추인이 이루어졌다고 인정되는 2003. 5. 9.경에는 피고인들이 사기죄에서 정하는 재산상 이익으로서의 보험계약자 내지 피보험자로서의 권리를 취득함으로써 이 사건 사기 범행의 결과가 발생하여 기수에 이르렀다. 그 후 피고인이 원심 판시 범죄일람표 기재 각 보험금 지급을 청구한 행위는 사기 범죄로 취득한 이익을 구체화 내지 실현한 행위에 불과하다. 따라서 이 사건 공소는 범죄행위가 종료된 때로부터 7년이 경과한 2012. 12. 28.에 제기되었으므로 이미 공소시효가 완성되었다. 다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 타당하지 않다. (1) 보험계약자가 고지의무를 위반하여 보험회사와 보험계약을 체결한다 하더라도 그 보험금은 보험계약의 체결만으로 지급되는 것이 아니라 보험계약에서 정한 우연한 사고가 발생하여야만 지급되는 것이다. 상법상 고지의무를 위반하여 보험계약을 체결하였다는 사정만으로 보험계약자에게 미필적으로나마 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위가 있었다고 단정하여서는 아니 되고, 더 나아가 보험사고가 이미 발생하였음에도 이를 묵비한 채 보험계약을 체결하거나 보험사고 발생의 개연성이 농후함을 인식하면서도 보험계약을 체결하는 경우 또는 보험사고를 임의로 조작하려는 의도를 갖고 보험계약을 체결하는 경우와 같이 그 행위가 ‘보험사고의 우연성’과 같은 보험의 본질을 해할 정도에 이르러야 비로소 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위를 인정할 수 있다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010도6910 판결 등 참조). 피고인이 위와 같은 고의의 기망행위로 보험계약을 체결하고 위 보험사고가 발생하였다는 이유로 보험회사에 보험금을 청구하여 보험금을 지급받았을 때 사기죄는 기수에 이른다. (2) 앞에서 본 이 사건 공소사실을 위 법리에 비추어 살펴보면 피고인의 이 사건 각 보험계약 체결행위와 보험금 청구행위는 피해자 공소외 1 회사를 착오에 빠뜨려 처분행위를 하게 만드는 일련의 기망행위에 해당하고 피해자 공소외 1 회사가 그에 따라 보험금을 지급하였을 때 사기죄는 기수에 이르며, 그 전에 피해자 공소외 1 회사의 해지권 또는 취소권이 소멸되었다 하더라도 마찬가지이다. 그럼에도 이와 달리 원심은 이 사건 각 보험계약이 체결되고 최초 보험료가 납입된 때 또는 피해자 공소외 1 회사가 이 사건 각 보험계약을 더 이상 해지할 수 없게 되었을 때 또는 고지의무 위반 사실을 알고 보험금을 지급하거나 지급된 보험금을 회수하지 않았을 때 이 사건 공소사실 사기죄가 기수에 이르렀다고 인정하고, 이를 전제로 피고인의 이 사건 공소사실 전부에 대하여 공소시효가 완성되었다는 이유로 면소를 선고하였다. 이러한 원심판결에는 보험금 편취를 목적으로 하는 사기죄의 기수시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2에 대한 공소를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수	[1] 형법 제13조, 제347조, 상법 제651조, 제737조, 제739조의2 / [2] 형법 제13조, 제347조 제1항, 상법 제651조, 제737조, 제739조의2, 형사소송법 제326조 제3호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 7명 【검 사】 문성인 외 2인 【변 호 인】 법무법인 넥서스 외 4인 【주 문】 피고인 1, 피고인 5를 각 징역 1년 6월에, 피고인 2, 피고인 3을 각 징역 1년에, 피고인 6을 벌금 2,000만 원에, 피고인 4, 피고인 7을 각 벌금 1,500만 원에, 피고인 8을 벌금 1,000만 원에 각 처한다. 피고인 6, 피고인 4, 피고인 7, 피고인 8이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1일 10만 원으로 환산한 기간 각 노역장에 유치한다. 다만 이 판결 확정일부터 피고인 1, 피고인 5에 대하여는 각 3년간, 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 1, 피고인 5에게 각 120시간, 피고인 2, 피고인 3에게 각 80시간의 사회봉사를 명한다. 피고인 6, 피고인 4, 피고인 7, 피고인 8에 대하여 위 벌금의 가납을 각 명한다. 【이 유】【범죄사실】 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)에서는 2018. 4. 6. 09:31경 피고인들을 포함한 직원들이 보유한 우리사주 2,812,956주에 대한 배당금을 입금하는 과정에서, 담당 직원의 과실로 우리사주 1주당 1,000원의 현금 배당 대신 1주당 1,000주의 공소외 1 회사 주식을 입고하는 내용의 전산처리가 이루어져 총 2,018명의 우리사주 조합원의 계좌에 공소외 1 회사 주식 합계 2,812,956,000주가 전산상 입력되는 사고가 발생하였다. 1. 피고인 1 피고인은 2008. 2.경 공소외 1 회사에 입사하여, 구조화 상품을 담당하는 SP팀 등을 거쳐, 2016. 3.경부터 기업금융2팀에서 VP(Vice President로 과장 대우)로 근무하고 있는 사람이다. 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하여서는 아니 되고, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적으로 위계를 사용하여서는 아니 된다. 피고인은 2018. 4. 6. 09:31경 위 사고로 인하여 피고인 명의 공소외 1 회사 계좌(계좌번호 1 생략)에 공소외 1 회사 주식 1,479,000주가 전산상 입력되자, 이는 우리사주 배당금 입금 과정에서 전산처리 과실로 인하여 배당금 대신에 동일한 수량의 우리사주가 전산상 잘못 입력된 것이고, 피고인이 이를 이용하여 공소외 1 회사 주식에 대하여 시장가 내지 저가로 대량의 매도주문을 제출하여 매도주문이 체결되는 경우 공소외 1 회사의 주가가 급격하게 하락할 수 있다는 사실을 인식하였을 뿐만 아니라, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 자본시장의 공정성·신뢰성을 저해하고 선의의 투자자들에게 손해를 전가할 수 있음을 충분히 알 수 있었음에도 불구하고, 현행 증권거래시스템상 위와 같이 전산상 입력된 주식에 대하여 매도주문을 제출하면 실제 주식이 입력된 경우와 마찬가지로 매매가 이루어지는 것을 기화로 실제로 보유하고 있지 아니한 위 공소외 1 회사 주식에 대한 대량의 매도주문을 제출하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 같은 날 09:47:59경 서울 (주소 1 생략) 빌딩 12층 회의실에서, 휴대전화의 공소외 1 회사 애플리케이션인 ○○○○을 이용하여 입력된 주식 1,479,000주 전체에 대하여 매도주문을 제출하였고, ‘※ 거액주문(30억 원 초과)입니다. 주문 처리하시겠습니까?’라는 확인 팝업 메시지가 뜨는 것을 확인하자, 같은 날 09:47:59경 주문 단가를 38,000원으로 하여 매도 단가 30억 원 이하가 되도록 76,315주에 대한 매도주문을 제출하여 체결시킨 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 그 무렵부터 같은 날 10:04:35경까지 총 14회에 걸쳐 저가 내지 시장가로 공소외 1 회사 주식 1,118,977주, 합계 41,451,886,550원에 대한 매도주문을 제출하여 체결시켰다. 이로써 피고인은 금융투자상품의 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였다. 나. 배임 2018. 4. 6. 09:31경 발생한 위 사고로 인하여 피해자 공소외 1 회사는, 전산상 입력된 주식을 회수하고 해당 주식에 대한 매도주문이 제출되지 않도록 관리함으로써 주식시장에 초래될 혼란 및 이로 인한 추가적인 재산상의 손해를 미연에 방지할 사고처리 업무를 수행하게 되었다. 따라서 피해자 회사의 직원이자 바로 자신의 계좌로 회사의 주식을 전산상 입력받은 피고인으로서는, 회사의 내규인 내부통제기준·사고처리지침·정보시스템 장애 관리 지침과 고용계약 시 작성한 윤리·준법 서약서를 비롯한 각종 서약서 및 고용계약에서 발생하는 신의칙상 임무에 따라 그 입력 사실 등을 즉시 부서장 등에게 보고하고, 자신의 계좌에 입력된 주식에 대하여 이를 그대로 유지·보존하면서 회사에 반환하는 등 회사의 사고처리 업무에 협력할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피고인 명의 계좌로 공소외 1 회사 주식이 전산상 입력되자, 그것이 배당 담당 직원의 착오로 인하여 전산상으로만 입력된 것이라는 정을 충분히 인식하였음에도 불구하고, 위와 같은 임무에 위배하여 2018. 4. 6. 09:47경부터 위 가.항의 장소에서, 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 같은 날 10:04:35경까지 총 14회에 걸쳐 전산상 입력된 주식 1,479,000주 중 총 1,118,977주에 대하여 장내에서 매도주문을 제출하여 체결시킴으로써 합계 41,451,886,550원의 매도대금 기재 상당액을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 매도대금 기재 상당액인 41,451,886,550원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인 2 피고인은 2016. 1.경 공소외 1 회사에 입사하여 2018. 5. 21.경까지 기업금융2팀에서 주임으로 근무하고 있는 사람이다. 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하여서는 아니 되고, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적으로 위계를 사용하여서는 아니 된다. 피고인은 2018. 4. 6. 09:31경 위 사고로 인하여 피고인 명의 공소외 1 회사 계좌(계좌번호 2 생략)에 공소외 1 회사 주식 746,000주가 전산상 입력되자, 이는 우리사주 배당금 입금 과정에서 전산처리 과실로 인하여 배당금 대신에 동일한 수량의 우리사주가 전산상 잘못 입력된 것이고, 피고인이 이를 이용하여 공소외 1 회사 주식에 대하여 시장가 내지 저가로 대량의 매도주문을 제출하여 매도주문이 체결되는 경우 공소외 1 회사의 주가가 급격하게 하락할 수 있다는 사실을 인식하였을 뿐만 아니라, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 자본시장의 공정성·신뢰성을 저해하고 선의의 투자자들에게 손해를 전가할 수 있음을 충분히 알 수 있었음에도 불구하고, 현행 증권거래시스템상 위와 같이 전산상 입력된 주식에 대하여 매도주문을 제출하면 실제 주식이 입력된 경우와 마찬가지로 매매가 이루어지는 것을 기화로 실제로 보유하고 있지 아니한 위 공소외 1 회사 주식에 대한 대량의 매도주문을 제출하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 같은 날 09:49:24경 서울 (주소 1 생략) 빌딩 12층 회의실에서, 시장가로 1주에 대하여 매도주문을 제출하여 매매가 체결되는 것을 확인한 후, 같은 날 09:52:38경 시장가로 70,000주에 대한 매도주문을 제출하여 체결시킨 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 그 무렵부터 같은 날 10:03:52경까지 권한 없이 총 10회에 걸쳐 저가 내지 시장가로 공소외 1 회사 주식 630,001주, 합계 22,956,673,050원에 대한 매도주문을 제출하여 체결시켰다. 이로써 피고인은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였다. 나. 배임 2018. 4. 6. 09:31경 발생한 위 사고로 인하여 피해자 공소외 1 회사는, 전산상 입력된 주식을 회수하고 해당 주식에 대한 매도주문이 제출되지 않도록 관리함으로써 주식시장에 초래될 혼란 및 이로 인한 추가적인 재산상의 손해를 미연에 방지할 사고처리 업무를 수행하게 되었다. 따라서 피해자 회사의 직원이자 바로 자신의 계좌로 회사의 주식을 전산상 입력받은 피고인으로서는, 회사의 내규인 내부통제기준·사고처리지침·정보시스템 장애 관리 지침과 고용계약 시 작성한 윤리·준법 서약서를 비롯한 각종 서약서 및 고용계약에서 발생하는 신의칙상 의무에 따라 그 입력 사실 등을 즉시 부서장 등에게 보고하고, 자신의 계좌에 입력된 주식에 대하여 이를 그대로 유지·보존하면서 회사에 반환하는 등 회사의 사고처리 업무에 협력할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피고인 명의 계좌로 공소외 1 회사 주식이 전산상 입력되자, 그것이 배당 담당 직원의 착오로 인하여 전산상 입력된 것이라는 정을 충분히 인식하였음에도 불구하고, 위와 같은 고용계약상의 임무에 위배하여 2018. 4. 6. 09:49:24경 위 가.항의 장소에서, ○○○○을 이용하여 입력된 주식 중 1주에 대하여 시장가로 매도주문을 제출하여 매매가 체결되는 것을 확인한 후, 같은 날 09:52:38경 시장가로 70,000주에 대한 매도주문을 제출하여 체결시켰다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 그 무렵부터 같은 날 10:03:52경까지 총 10회에 걸쳐 매도 단가 30억 원 이하의 매도주문을 제출하는 방법으로, 위와 같이 잘못 입력된 주식 746,000주 중 총 630,001주에 대하여 장내에서 매도주문을 제출하여 체결시킴으로써 합계 22,956,673,050원의 매도대금 기재 상당액을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 이로써 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 22,956,673,050원의 매도대금 기재 상당액의 재산상의 이익을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 3. 피고인 3 피고인은 2000. 7.경 공소외 1 회사에 입사하여, 구조화 금융을 담당하는 SF팀 등을 거쳐, 2017. 2.경부터 기업금융2팀의 팀장으로 근무하고 있는 사람이다. 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하여서는 아니 되고, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적으로 위계를 사용하여서는 아니 된다. 피고인은 2018. 4. 6. 09:31경 위 사고로 인하여, 피고인 명의 공소외 1 회사 계좌(계좌번호 3 생략)에 공소외 1 회사 주식 2,116,000주가 전산상 입력되자, 이는 우리사주 배당금 입금 과정에서 전산처리 과실로 인하여 배당금 대신에 동일한 수량의 우리사주가 전산상 잘못 입력된 것이고, 피고인이 이를 이용하여 공소외 1 회사 주식에 대하여 시장가 내지 저가로 대량의 매도주문을 제출하여 매도주문이 체결되는 경우 공소외 1 회사의 주가가 급격하게 하락할 수 있다는 사실을 인식하였을 뿐만 아니라, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 자본시장의 공정성·신뢰성을 저해하고 선의의 투자자들에게 손해를 전가할 수 있음을 충분히 알 수 있었음에도 불구하고, 현행 증권거래시스템상 위와 같이 전산상 입력된 주식에 대하여 매도주문을 제출하면 실제 주식이 입력된 경우와 마찬가지로 매매가 이루어지는 것을 기화로 실제로 보유하고 있지 아니한 위 공소외 1 회사 주식에 대한 대량의 매도주문을 제출하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 같은 날 09:52:48경 서울 (주소 1 생략) 빌딩 12층 회의실에서, 시장가에 75,000주에 대한 매도주문을 제출하여 체결시킨 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 그 무렵부터 같은 날 10:03:54경까지 총 8회에 걸쳐 시장가로 공소외 1 회사 주식 합계 565,000주, 합계 20,535,646,400원에 대한 매도주문을 제출하여 체결시켰다. 이로써 피고인은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하다. 나. 배임 2018. 4. 6. 09:31경 발생한 위 사고로 인하여 피해자 공소외 1 회사는, 전산상 입력된 주식을 회수하고 해당 주식에 대한 매도주문이 제출되지 않도록 관리함으로써 주식시장에 초래될 혼란 및 이로 인한 추가적인 재산상의 손해를 미연에 방지할 사고처리 업무를 수행하게 되었다. 따라서 피해자 회사의 직원이자 바로 자신의 계좌로 회사의 주식을 전산상 입력받은 피고인으로서는, 회사의 내규인 내부통제기준·사고처리지침·정보시스템 장애 관리 지침과 고용계약 시 작성한 윤리·준법 서약서를 비롯한 각종 서약서 및 고용계약에서 발생하는 신의칙상 의무에 따라 그 입력 사실 등을 즉시 부서장 등에게 보고하고, 자신의 계좌에 입력된 주식에 대하여 이를 그대로 유지·보존하면서 회사에 반환하는 등 회사의 사고처리 업무에 협력할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피고인 명의 계좌로 공소외 1 회사 주식이 전산상 입력되자, 그것이 배당 담당 직원의 착오로 인하여 전산상으로만 입고된 것이라는 정을 충분히 인식하였음에도 불구하고, 위와 같은 임무에 위배하여 2018. 4. 6. 09:52:48경 위 가.항의 장소에서, ○○○○을 이용하여 입력된 주식 중 75,000주에 대하여 시장가로 매도주문을 제출하여 체결시켰다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 그 무렵부터 같은 날 10:03:54경까지 총 8회에 걸쳐 매도 단가 30억 원 이하의 매도주문을 제출하는 방법으로, 위와 같이 전산상 입력된 주식 2,116,000주 중 합계 565,000주에 대하여 장내에서 매도주문을 제출하여 체결시킴으로써 합계 20,535,646,400원의 매도대금 기재 상당액을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 매도대금 기재 상당액인 20,535,646,400원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 4. 피고인 4 피고인은 2014. 8.경 공소외 1 회사에 입사하여, 기업금융2팀에서 Associate(대리급)로 근무하고 있는 사람이다. 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하여서는 아니 되고, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적으로 위계를 사용하여서는 아니 된다. 피고인은 2018. 4. 6. 09:31경 위 사고로 인하여, 피고인 명의 공소외 1 회사 계좌(계좌번호 4 생략)에 공소외 1 회사 주식 659,000주가 전산상 입력되자, 이는 우리사주 배당금 입금 과정에서 전산처리 과실로 인하여 배당금 대신에 동일한 수량의 우리사주가 전산상 잘못 입력된 것이고 피고인이 이를 이용하여 공소외 1 회사 주식에 대하여 시장가 내지 저가로 대량의 매도주문을 제출하여 매도주문이 체결되는 경우 공소외 1 회사의 주가가 급격하게 하락할 수 있다는 사실을 인식하였을 뿐만 아니라, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 자본시장의 공정성·신뢰성을 저해하고 선의의 투자자들에게 손해를 전가할 수 있음을 충분히 알 수 있었음에도 불구하고, 현행 증권거래시스템상 위와 같이 전산상 입력된 주식에 대하여 매도주문을 제출하면 실제 주식이 입력된 경우와 마찬가지로 매매가 이루어지는 것을 기화로 실제로 보유하고 있지 아니한 위 공소외 1 회사 주식에 대한 대량의 매도주문을 제출하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 같은 날 09:54:40경 서울 (주소 1 생략) 빌딩 12층 회의실에서, 시장가로 20,000주에 대한 매도주문을 제출하여 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 703,000,000원에 체결시켰다. 이로써 피고인은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하다. 나. 배임 2018. 4. 6. 09:31경 발생한 위 사고로 인하여 피해자 공소외 1 회사는, 전산상 입력된 주식을 회수하고 해당 주식에 대한 매도주문이 제출되지 않도록 관리함으로써 주식시장에 초래될 혼란 및 이로 인한 추가적인 재산상의 손해를 미연에 방지할 사고처리 업무를 수행하게 되었다. 따라서 피해자 회사의 직원이자 바로 자신의 계좌로 회사의 주식을 전산상 입력받은 피고인으로서는, 회사의 내규인 내부통제기준·사고처리지침·정보시스템 장애 관리 지침과 고용계약 시 작성한 윤리·준법 서약서를 비롯한 각종 서약서 및 고용계약에서 발생하는 신의칙상 의무에 따라 그 입력 사실 등을 즉시 부서장 등에게 보고하고, 자신의 계좌에 입력된 주식에 대하여 이를 그대로 유지·보존하면서 회사에 반환하는 등 회사의 사고처리 업무에 협력할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피고인 명의 계좌로 공소외 1 회사 주식이 전산상 입력되자, 그것이 배당 담당 직원의 착오로 인하여 전산상으로만 입력된 것이라는 정을 충분히 인식하였음에도 불구하고, 이에 대한 매도주문을 제출하여 매도주문이 체결되는 경우 매매대금을 취득하기로 마음먹고, 위와 같은 임무에 위배하여 2018. 4. 6. 09:54:40경 위 가.항의 장소에서, 휴대전화의 공소외 1 회사 애플리케이션인 ○○○○을 이용하여 입력된 주식 중 20,000주에 대하여 매도주문을 제출하여 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 체결시킴으로써 합계 703,000,000원의 매도대금 기재 상당액을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 703,000,000원의 매도대금 기재 상당액의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 5. 피고인 5 피고인은 2010. 8.경 공소외 1 회사에 입사한 이래 현재까지 공소외 1 회사△△지점 등 지점에서 근무하면서 고객을 상대로 한 주식거래 영업을 담당하였고, 2017. 3.경부터 대전 □□□ 지점에서 Senior WM(Wealth Manager로 과장급)으로 근무하고 있는 사람이다. 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하여서는 아니 되고, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적으로 위계를 사용하여서는 아니 된다. 피고인은 2018. 4. 6. 09:31경 위 사고로 인하여, 피고인 명의 공소외 1 회사 계좌(계좌번호 5 생략)에 공소외 1 회사 주식 1,445,000주가 전산상 입력되었는바, 이는 우리사주 배당금 입금 과정에서 전산처리 과실로 인하여 배당금 대신에 동일한 수량의 우리사주가 전산상 잘못 입력된 것이고 피고인이 이를 이용하여 공소외 1 회사 주식에 대하여 시장가 내지 저가로 대량의 매도주문을 제출하여 매도주문이 체결되는 경우 공소외 1 회사의 주가가 급격하게 하락할 수 있다는 사실을 인식하였을 뿐만 아니라, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 자본시장의 공정성·신뢰성을 저해하고 선의의 투자자들에게 손해를 전가할 수 있음을 충분히 알 수 있었음에도 불구하고, 현행 증권거래시스템상 위와 같이 전산상 입력된 주식에 대하여 매도주문을 제출하면 실제 주식이 입력된 경우와 마찬가지로 매매가 이루어지는 것을 기화로 실제로 보유하고 있지 아니한 위 공소외 1 회사 주식에 대한 대량의 매도주문을 제출하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 같은 날 09:54:25경 서울 (주소 2 생략)에 있는 ◇◇◇◇연수원에서, 휴대전화의 공소외 1 회사 애플리케이션인 ○○○○을 이용하여 입력된 주식 1,445,000주 전체에 대하여 주문 단가를 당시 시가보다 200원 낮은 37,500원에 매도주문을 제출하였으나 그중 7,604주, 285,346,650원 상당만이 체결되고, 피고인의 대량 매도주문으로 인한 VI가 즉시 발동된 것을 확인하자, 계속하여 같은 날 09:56:32경 매도 단가를 당시 시가보다 1,000원 낮은 35,400원으로 하여 나머지 미체결 주식 1,437,396주, 50,883,818,400원 상당에 대한 정정 주문을 제출하여 체결시킴으로써 별지 범죄일람표(5) 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 공소외 1 회사 주식 1,445,000주, 합계 51,169,165,050원에 대한 매도주문을 제출하여 체결시켰다. 이로써 피고인은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였다. 나. 배임 2018. 4. 6. 09:31경 발생한 위 사고로 인하여 피해자 공소외 1 회사는, 전산상 입력된 주식을 회수하고 해당 주식에 대한 매도주문이 제출되지 않도록 관리함으로써 주식시장에 초래될 혼란 및 이로 인한 추가적인 재산상의 손해를 미연에 방지할 사고처리 업무를 수행하게 되었다. 따라서 피해자 회사의 직원이자 바로 자신의 계좌로 회사의 주식을 전산상 입력받은 피고인으로서는, 회사의 내규인 내부통제기준·사고처리지침·정보시스템 장애 관리 지침과 고용계약 시 작성한 윤리·준법 서약서를 비롯한 각종 서약서 및 고용계약에서 발생하는 신의칙상 의무에 따라 그 입력 사실 등을 즉시 부서장 등에게 보고하고, 자신의 계좌에 입력된 주식에 대하여 이를 그대로 유지·보존하면서 회사에 반환하는 등 회사의 사고처리 업무에 협력할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피고인 명의 계좌로 공소외 1 회사 주식이 전산상 입력되자, 그것이 배당 담당 직원의 착오로 인하여 전산상으로만 입력된 것이라는 정을 충분히 인식하였음에도 불구하고, 위와 같은 임무에 위배하여 2018. 4. 6. 09:54:25경 위 가.항의 장소에서, ○○○○을 이용하여 입력된 주식 1,445,000주 전체에 대하여 37,500원에 매도주문을 제출하여 그중 7,604주, 285,346,650원을 체결시켰다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표(5) 기재와 같이 그 무렵부터 같은 날 09:56:32경까지 총 2회에 걸쳐 입력된 주식 1,445,000주 전부에 대하여 장내에서 매도주문을 제출하여 체결시킴으로써 합계 51,169,165,050원의 매도대금 기재 상당액을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 매도대금 기재 상당액인 51,169,165,050원 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 6. 피고인 6 피고인은 2015. 1.경 공소외 1 회사에 입사하여, 2018. 3.경부터 애널리스트로서 기업가치 분석 등 업무를 담당하는 글로벌에쿼티팀에서 근무하고 있는 사람이다. 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하여서는 아니 되고, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적으로 위계를 사용하여서는 아니 된다. 피고인은 2018. 4. 6. 09:31경 위 사고로 인하여, 피고인 명의 공소외 1 회사 계좌(계좌번호 6 생략)에 공소외 1 회사 주식 784,000주가 전산상 입력되자, 이는 우리사주 배당금 입금 과정에서 전산처리 과실로 인하여 배당금 대신에 동일한 수량의 우리사주가 전산상 잘못 입력된 것이고 피고인이 이를 이용하여 공소외 1 회사 주식에 대하여 시장가 내지 저가로 대량의 매도주문을 제출하여 매도주문이 체결되는 경우 공소외 1 회사의 주가가 급격하게 하락할 수 있다는 사실을 인식하였을 뿐만 아니라, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 자본시장의 공정성·신뢰성을 저해하고 선의의 투자자들에게 손해를 전가할 수 있음을 충분히 알 수 있었음에도 불구하고, 현행 증권거래시스템상 위와 같이 전산상 입력된 주식에 대하여 매도주문을 제출하면 실제 주식이 입력된 경우와 마찬가지로 매매가 이루어지는 것을 기화로 실제로 보유하고 있지 아니한 위 공소외 1 회사 주식에 대한 대량의 매도주문을 제출하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 같은 날 09:54:25경 서울 (주소 1 생략) 빌딩 글로벌에퀴티팀 사무실에서, 시장가에 입력된 주식 전체에 대한 매도주문을 제출하여 별지 범죄일람표(6) 기재와 같이 공소외 1 회사 주식 784,000주, 합계 27,970,035,100원에 대한 매도주문을 제출하여 체결시켰다. 이로써 피고인은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였다. 나. 배임 2018. 4. 6. 09:31경 발생한 위 사고로 인하여 피해자 공소외 1 회사는, 전산상 입력된 주식을 회수하고 해당 주식에 대한 매도주문이 제출되지 않도록 관리함으로써 주식시장의 혼란 및 이로 인한 추가적인 재산상의 손해를 미연에 방지할 사고처리 업무를 수행하게 되었다. 따라서 피해자 회사의 직원이자 바로 자신의 계좌로 회사의 주식을 전산상 입력받은 피고인으로서는, 회사의 내규인 내부통제기준·사고처리지침·정보시스템 장애 관리 지침과 고용계약 시 작성한 윤리·준법 서약서를 비롯한 각종 서약서 및 고용계약에서 발생하는 신의칙상 의무에 따라 그 입력 사실 등을 즉시 부서장 등에게 보고하고, 자신의 계좌에 입력된 주식에 대하여 이를 그대로 유지·보존하면서 회사에 반환하는 등 회사의 사고처리 업무에 협력할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피고인 명의 계좌로 공소외 1 회사 주식이 전산상 입력되자, 그것이 배당 담당 직원의 착오로 인하여 전산상으로만 입력된 것이라는 정을 충분히 인식하였음에도 불구하고, 위와 같은 임무에 위배하여 2018. 4. 6. 09:54:25경 위 가.항의 장소에서, 휴대전화의 공소외 1 회사 애플리케이션인 ○○○○을 이용하여 입력된 주식 총 784,000주 전체에 대하여 시장가에 장내에서 매도주문을 제출하여 별지 범죄일람표(6) 기재와 같이 체결시킴으로써 합계 27,970,035,100원의 매도대금 기재 상당액을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 매도대금 기재 상당액인 27,970,035,100원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 7. 피고인 7 피고인은 2007. 7.경 공소외 1 회사에 입사하여 2007. 9.경부터 ☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆지점에서 고객들에게 주식, 금융상품 등을 추천해 주는 PB업무를 담당한 것을 시작으로, 2012. 6. 12.경부터는 온라인PB영업2팀에서 소액투자고객들을 대상으로 하는 콜센터 업무 및 데이터관리 업무 등을 담당하였고, 2014. 12. 12. 본사 투자컨설팅팀에서 고액투자자들의 자산관리 업무를 담당하였으며, 2017. 8. 1.경부터는 스마트사업부 스마트상담팀에서 대리로 근무하고 있는 사람이다. 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하여서는 아니 되고, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적으로 위계를 사용하여서는 아니 된다. 피고인은 2018. 4. 6. 09:31경 위 사고로 인하여, 피고인 명의 공소외 1 회사 계좌(계좌번호 7 생략)에 공소외 1 회사 주식 1,513,000주가 전산상 입력되자, 이는 우리사주 배당금 입금 과정에서 전산처리 과실로 인하여 배당금 대신에 동일한 수량의 우리사주가 전산상 잘못 입력된 것이고 피고인이 이를 이용하여 공소외 1 회사 주식에 대하여 시장가 내지 저가로 대량의 매도주문을 제출하여 매도주문이 체결되는 경우 공소외 1 회사의 주가가 급격하게 하락할 수 있다는 사실을 인식하였을 뿐만 아니라, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 자본시장의 공정성·신뢰성을 저해하고 선의의 투자자들에게 손해를 전가할 수 있음을 충분히 알 수 있었음에도 불구하고, 현행 증권거래시스템상 위와 같이 전산상 입력된 주식에 대하여 매도주문을 제출하면 실제 주식이 입력된 경우와 마찬가지로 매매가 이루어지는 것을 기화로 실제로 보유하고 있지 아니한 위 공소외 1 회사 주식에 대한 대량의 매도주문을 제출하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 같은 날 09:42:39경 서울 (주소 3 생략)▽▽전자 스마트상담팀 사무실에서, 시장가로 5,000주에 대한 매도주문을 제출하여 체결시키고, 계속하여 같은 날 09:42:54경 시장가로 5,000주에 대한 매도주문을 제출하는 등 별지 범죄일람표(7) 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 시장가로 공소외 1 회사 주식 10,000주, 합계 381,070,000원에 대한 매도주문을 제출하여 체결시켰다. 이로써 피고인은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였다. 나. 배임 2018. 4. 6. 09:31경 발생한 위 사고로 인하여 피해자 공소외 1 회사는, 전산상 입력된 주식을 회수하고 해당 주식에 대한 매도주문이 제출되지 않도록 관리함으로써 주식시장에 초래될 혼란 및 이로 인한 추가적인 재산상의 손해를 미연에 방지할 사고처리 업무를 수행하게 되었다. 따라서 피해자 회사의 직원이자 바로 자신의 계좌로 회사의 주식을 전산상 입력받은 피고인으로서는, 회사의 내규인 내부통제기준·사고처리지침·정보시스템 장애 관리 지침과 고용계약 시 작성한 윤리·준법 서약서를 비롯한 각종 서약서 및 고용계약에서 발생하는 신의칙상 임무에 따라 그 입력 사실 등을 즉시 부서장 등에게 보고하고, 자신의 계좌에 입력된 주식에 대하여 이를 그대로 유지·보존하면서 회사에 반환하는 등 회사의 사고처리 업무에 협력할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피고인 명의 계좌로 공소외 1 회사 주식이 전산상 입력되자, 그것이 배당 담당 직원의 착오로 인하여 전산상으로만 입력된 것이라는 정을 충분히 인식하였음에도 불구하고, 위와 같은 임무에 위배하여 2018. 4. 6. 09:42:39경 위 가.항의 장소에서, 시장가로 5,000주에 대한 매도주문을 제출하여 체결시키고, 계속하여 같은 날 09:42:54경 시장가로 5,000주에 대한 매도주문을 제출하는 등 별지 범죄일람표(7) 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 위와 같이 전산상 입력된 1,513,000주 중 총 10,000주에 대하여 장내에서 매도주문을 제출하여 체결시킴으로써 합계 381,070,000원 상당의 매도대금 기재 상당액을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 매도대금 기재 상당액인 381,070,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 8. 피고인 8 피고인은 2016. 7.경 공소외 1 회사에 입사하여 현재까지 리서치센터에서 애널리스트 연구원으로 근무하고 있는 사람이다. 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하여서는 아니 되고, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적으로 위계를 사용하여서는 아니 된다. 피고인은 2018. 4. 6. 09:31경 위 사고로 인하여, 피고인 명의 공소외 1 회사 계좌(계좌번호 8 생략)에 공소외 1 회사 주식 726,000주가 전산상 입력되자, 이는 우리사주 배당금 입금 과정에서 전산처리 과실로 인하여 배당금 대신에 동일한 수량의 우리사주가 전산상 잘못 입력된 것이고 피고인이 이를 이용하여 공소외 1 회사 주식에 대하여 시장가 내지 저가로 대량의 매도주문을 제출하여 매도주문이 체결되는 경우 공소외 1 회사의 주가가 급격하게 하락할 수 있다는 사실을 인식하였을 뿐만 아니라, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 자본시장의 공정성·신뢰성을 저해하고 선의의 투자자들에게 손해를 전가할 수 있음을 충분히 알 수 있었음에도 불구하고, 현행 증권거래시스템상 위와 같이 전산상 입력된 주식에 대하여 매도주문을 제출하면 실제 주식이 입력된 경우와 마찬가지로 매매가 이루어지는 것을 기화로 실제로 보유하고 있지 아니한 위 공소외 1 회사 주식에 대한 대량의 매도주문을 제출하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 같은 날 10:06:23경 강원도 (주소 4 생략)에 있는 ◎◎◎◎ ◎◎◎에서, 시장가로 10,000주에 대하여 매도주문을 제출하여 별지 범죄일람표(8) 기재와 같이 공소외 1 회사 10,000주, 합계 370,969,650원에 대한 매매를 체결시켰다. 이로써 피고인은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였다. 나. 배임 2018. 4. 6. 09:31경 발생한 위 사고로 인하여 피해자 공소외 1 회사는, 전산상 입력된 주식을 회수하고 해당 주식에 대한 매도주문이 제출되지 않도록 관리함으로써 주식시장에 초래될 혼란 및 이로 인한 추가적인 재산상의 손해를 미연에 방지할 사고처리 업무를 수행하게 되었다. 따라서 피해자 회사의 직원이자 바로 자신의 계좌로 회사의 주식을 전산상 입력받은 피고인으로서는, 회사의 내규인 내부통제기준·사고처리지침·정보시스템 장애 관리 지침과 고용계약 시 작성한 윤리·준법 서약서를 비롯한 각종 서약서 및 고용계약에서 발생하는 신의칙상 의무에 따라 그 입력 사실 등을 즉시 부서장 등에게 보고하고, 자신의 계좌에 입력된 주식에 대하여 이를 그대로 유지·보존하면서 회사에 반환하는 등 회사의 사고처리 업무에 협력할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피고인 명의 계좌로 공소외 1 회사 주식이 전산상 입력되자, 그것이 배당 담당 직원의 착오로 인하여 전산상으로만 입력된 것이라는 정을 충분히 인식하였음에도 불구하고, 위와 같은 고용계약상의 임무에 위배하여 2018. 4. 6. 10:06:23경 위 가.항의 장소에서, ○○○○을 이용하여 입력된 주식 중 10,000주에 대하여 시장가로 매도주문을 제출하여 별지 범죄일람표(8) 기재와 같이 체결시킴으로써 합계 370,969,650원의 매도대금 기재 상당액을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 370,969,650원의 매도대금 기재 상당액의 재산상의 이익을 취득을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 【증거의 요지】 1. 제2회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 피고인 4에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 피고인 5, 피고인 2, 피고인 1, 피고인 4, 피고인 6에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 2에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10에 대한 각 검찰 진술조서 1. 공소외 11의 진술서 1. 수사보고(공소외 1 회사 주식 배당사고 관련 기사), 수사보고(피고인 3, 피고인 2 네이버 검색내역 확인), 수사보고(본건 발생 직후 떠돌던 속칭 ‘찌라시’ 내용 확인보고), 수사보고(우리사주배당사고 관련 징계안, 징계위원회 결의록), 수사보고(리서치센터 애널리스트들의 단체채팅 내용 확인보고), 수사보고(피고인 8 제출 카카오톡 대화내역 첨부 및 분석 관련), 수사보고(채널마케팅팀 준법감시담당자 공소외 12 등 진술청취보고-찌라시 생성시점 관련), 수사보고(공소외 2 Knox 메신저 대화내용 분석보고), 수사보고(피고인 2에 대한 디지털포렌식 자료), 수사보고(피고인 3○○○○ 로그인자료 분석검토 보고), 수사보고(피고인 5○○○○어플 매도주문 및 체결 로그인 내역 분석), 수사보고(피고인 2○○○○어플 접속로그기록), 수사보고(배당주식매도에 따른 시장영향 분석), 수사보고(공소외 1 회사 매매거래계좌설정약관, ◁◁증권 크레온원스탑 출금서비스 관련 기사 첨부), 수사보고(피고인 1공소외 1 회사○○○○ 시스템 로그기록 분석) 1. 금융감독원 고발장(위법부당한 업무취급 고발내용, 공소외 1 회사 매매내역 포함) 1. 윤리준법서약서, 준법 및 윤리경영을 위한 임직원 실천 서약서, 사고처리지침, 휴대전화 문자메시지 복구 내역, ○○○○어플 접속로그기록 일부(피고인 7) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호(각 부정한 수단 사용으로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반의 점, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5에 대하여는 각 포괄하여 징역형 선택, 피고인 4, 피고인 7에 대하여 각 포괄하여 벌금형 선택, 피고인 6, 피고인 8에 대하여는 각 벌금형 선택), 각 형법 제355조 제2항, 제1항(각 배임의 점, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5에 대하여는 각 포괄하여 징역형 선택, 피고인 4, 피고인 7에 대하여 각 포괄하여 벌금형 선택, 피고인 6, 피고인 8에 대하여는 각 벌금형 선택) 1. 경합범 가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5: 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5: 각 형법 제62조의2 1. 가납명령 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 이 사건 오입력된 주식이 자본시장과 금융투자업에 관한 법률이 정한 금융투자상품에 해당하지 않는다는 주장(피고인 1, 2, 3, 5, 6, 8) 가. 위 피고인들과 변호인은, 피고인들이 한 행위는 ‘오입력된 가상의 주식’을 매도하겠다는 주문을 낸 것에 불과한데, ‘오입력된 가상의 주식’은 결코 실제 주식이라고 볼 수 없고, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제3조 제1항, 제2항에서 정한 금융투자상품의 어느 것에도 해당하지 않으므로, 결국 이에 대한 매도주문을 하였더라도 이는 자본시장법 제178조가 정한 ‘금융투자상품의 매매’와 관련된 행위에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 나. 그러나 위에서 든 증거들에 의하여 보면, 현행 주식거래시스템에서 고객이 증권사에 대하여 매도주문을 제출한다는 것은 특정한 주식을 매도한다는 의미가 아니라 일정 수량의 주식을 매도하겠다는 의미에 불과하고, 주문이 체결되면 그때 결제의무가 생기며, 주문 체결 이틀 후에 체결수량에 대한 결제이행이 이루어짐으로써 거래가 완결되는 것이므로, 주식을 실제로 확보하고 있는 상황에서만 그에 대해 유효한 매도주문을 할 수 있는 것이 아니다. 물론 무차입공매도가 허용되지 않는 피고인들이 실제 소유하고 있지 않은 공소외 1 회사 주식에 대한 매도주문을 할 수 있었던 것은 그 전제로서 이 사건 시스템에 이미 소유 주식의 수량과 관련하여 사실과 다른 허위의 정보가 입력되어 있었기 때문이기는 하나, 그 점을 고려하더라도 피고인들이 각 본인들 명의의 주식거래계좌에서 하였던 매도주문은 금융투자상품인 ‘공소외 1 회사 주식’을 매도하겠다는 것으로서 금융투자상품의 거래와 관련된 행위임이 분명하고, 따라서 이와 다른 취지에서 하는 피고인들과 변호인의 주장은 이유 없다. 2. 자본시장법상 부정한 수단 또는 위계의 사용에 해당하지 아니한다는 주장(피고인들 모두) 가. 피고인들과 변호인들은, 본인 명의의 계좌에 입력된 주식에 관하여 단순히 매도주문을 제출한 것만으로는 자본시장법에서 말하는 ‘부정한 수단이나 위계’에 해당한다고 볼 수 없다고 주장한다. 나. 그러나 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 금지하고 있고, 제443조 제1항 제8호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말하며, 이때 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려하여 판단해야 한다. 또한 자본시장법 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 하는 풍문의 유포, 위계의 사용 등을 금지하고 있고, 제443조 제1항 제9호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서 ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조). 그러므로 살피건대 위에서 든 증거들에 의하면, 피고인들은 스스로 인정하고 있는 바와 같이 당시 본인들의 계좌에 입력된 주식 수량이 실제로 존재할 리 없다는 점을 충분히 인식하고 있었으면서도, 주식거래시스템상 그에 대한 매도주문이 가능하다는 점을 이용하여 시장가 내지 그보다 저가로 대량의 매도주문을 시장에 내어놓는 행위를 하였다. 특히나 당시 공소외 1 회사 직원들에게 오입력된 증권의 규모는 총 28억 1,000주로 위 회사의 실제 발행주식 8,930만 주의 31배에 달하고, 그 금액은 112조로서 위 회사 시가총액 3조의 37배에 달하는 엄청난 양이었는바, 피고인들은 자신들에게 입력된 대량의 주식에 대하여 매도주문을 낼 경우 주식시장에 상당한 영향을 줄 것임을 마땅히 예상할 수 있었다(더욱이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 경우 당시 한 회의실 내에 있었던 피고인 2, 피고인 3이 네이버 검색 등을 통해 공소외 1 회사 주가 및 그 하락 원인 등을 뉴스 등을 통해 검색하였을 뿐 아니라 서로 간의 대화를 통하여도 그와 같은 사실을 충분히 인지하고 있었던 것으로 보인다). 특히나 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5 등 여러 차례 주식을 매도한 피고인들은, 지속적으로 하락하는 공소외 1 회사 주가, VI(Volatility Interruption, 변동성 완화장치)에 따른 거래 정지 등으로 자신의 매도가 현장의 시세에 반영되고 있다는 사실을 인식하면서도, 시장가 또는 저가 매도를 반복함으로써 그와 같은 시세 변동을 더욱 가속화시키기도 하였다. 그렇다면 허용된 무차입공매도를 제외한다면 실제로 확보하고 있지 않은 주식을 매도하는 것 자체가 법령상 허용되지 않는 행위인 점, 피고인들의 대량 주문 자체가 실제 시장의 수급에 현저한 영향을 미쳐 공소외 1 회사 주가가 급락하도록 하였고, 이로 인한 잘못된 판단으로 주식을 추격 매도한 일반 투자자들도 있었던 점(물론 그 한편으로는 그 기회에 비정상적으로 형성된 낮은 금액에 주식을 매수한 자도 있었다), 이는 주식시장 참가자들 사이의 공정한 경쟁을 해한 것이고, 선의의 투자자들에게 손해가 전가된 것인 점 등을 모두 감안하면, 결국 피고인들의 행위는 자본시장법이 금지하는 ‘부정한 수단’에 해당한다고 보기에 충분하다. 다. 다만 피고인들의 행위 자체는 주식 매도주문에 불과하여, 이것 자체가 불특정 투자자에게 일정한 행위를 유인할 목적이 있다고까지는 보기 어렵고 부정한 수단을 넘는 추가적 기망으로서 위에서 본 자본시장법상 위계에 해당한다고 평가하기 어려우므로, 공소사실 중 위계 사용 부분에 대하여는 일응 범죄의 증명이 없다고 볼 것이다. 그러나 그와 일죄의 관계에 있는 부정한 수단 사용으로 인한 자본시장법 위반의 점을 유죄로 보는 이상, 별도로 이 부분에 대하여 무죄를 선고하지는 않는다. 3. 타인의 사무를 처리하는 자가 아니라는 주장(피고인들 모두) 가. 피고인들은, 회사 직원의 회사에 대한 배임행위는 기본적으로 그 직원의 본래 업무와 관련되어 있는 것으로서 일정한 권한을 행사할 수 있는 경우로 한정되어야 하며, 비록 피고인들에게 본건 배당사고를 수습할 의무가 있다 하더라도 이는 피고인들 자신의 사무일 뿐 공소외 1 회사의 재산 보호를 본질로 하는 타인의 사무로 평가할 수 없다고 주장한다. 나. 살피건대, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무’를 처리한다고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이어야 하고, 임무위배행위란 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도3674 판결). 그런데 위에서 든 증거들에 의하면, 공소외 1 회사는 이 사건 주식 오입력 사고의 당사자로서 마땅히 이를 수습할 책임이 있었고, 이는 회사 고유의 위기관리업무에 해당한다. 그리고 피고인들은 공소외 1 회사와 고용계약을 맺은 직원들로서 기본적 신임관계하에서 회사의 업무를 처리하는 자에 해당하며, 나아가 이 사건 자사 주식 배당사고로 주식이 잘못 입력된 계좌의 명의인들이기도 하다. 더구나 피고인들은 공소외 1 회사의 직원으로서 내부 윤리, 준법서약서에 의하여 관련 법규에서 정하는 방법 이외의 어떠한 유가증권 거래행위도 하지 않겠다는 서약을 하였고, 사고처리지침 등에 의하여 회사와 관련된 사고를 인지한 때에는 부서장에게 그 사실을 보고하고, 그 지시에 따를 기본적인 의무도 있었다. 그에 더하여 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 사고 당시 피고인들에게 각각 입력된 주식 수가 1인당 최소 60만 주 이상에서 150만 주 정도로, 공소외 1 회사의 총발행주식이 8,930만 주이므로, 총발행주식의 약 0.7%에서 1.6%에 달하는 엄청난 양이었던 점, 공소외 1 회사에서는 당일 오전 9:30경 이 사건 주식 오입력 사고가 발생한 직후 일부 직원들의 보고를 통해 사고를 인지하기 시작하였고, 9:40경부터는 전산직원과 영업점 직원들이 이용하는 대화창인 ‘보이스탑’을 통하여 ‘우리사주 입력이 오류이니 직원들은 주식을 매도하지 말라’는 공지를 시작하였던 점, 9:45경에는 각 9개 본부에 유선으로, 9:52경 Honors-Net 팝업 및 사내 인트라넷 게시판에 매도금지 공지가 이루어졌으며, 이후 10:07경부터 입력주식 일괄출고 시도 및 주문차단 조치가 이루어지고, 10:14경 착오 입력주식 일괄출고 작업이 모두 완료되어 총 40여 분만에 상황이 종료되었던 점, 이에 주식이 오입력된 우리사주 조합원 2,018명 대부분은 이와 같은 과정을 통해 모두 사고 수습에 협조하였는데, 피고인들을 포함한 단 22명만이 보고도 하지 않고 임의로 매매에 나아갔던 점 등을 함께 고려하면, 피고인들에게는 고용계약뿐 아니라 신의성실의 원칙으로도, 자신들의 계좌에 주식이 오입력된 사실을 알게 된 즉시 부서장 등 상급자에게 즉시 그 사실을 보고하고, 회사 측 처리지침을 적극적으로 알아본 뒤 그에 따름으로써 회사의 손해를 최소화하고 재산을 보호할 임무가 있었다고 판단된다. 그럼에도 피고인들은 위와 같은 조치를 하지 않았을 뿐 아니라, 오히려 고용계약뿐 아니라 신의성실의 원칙으로도 당연히 하지 말아야 할 것으로 여겨지는 행위-자신들의 계좌에 오입력된 주식을 회사 조치 전에 신속히 타에 매도해 버림으로써 이를 회수할 수 없도록 하여 회사 측의 사고 수습을 더욱 어렵게 하고, 재산상 실해 발생의 위험을 실제로 발생시키는 행위-를 하였는바, 이는 회사와 맺은 고용계약상 신임관계뿐 아니라 신의칙상으로도 충분히 인정될 수 있는 사고 수습 업무 협조의무를 저버리는 행위로서 배임이라고 평가하기에 충분하고, 이때 피고인들이 하였어야 할 이 사건 사고 수습 업무는 엄연히 오입력 사고를 발생시킨 공소외 1 회사가 하여야 할 업무로서 타인의 사무라고 보기에 충분하다. 이와 다른 취지에서 하는 피고인들과 변호인들의 주장은 받아들이지 않는다. 4. 배임의 고의 또는 불법이득 취득의사 부존재 주장(피고인들 모두) 가. 한편 피고인들은, 존재하지 않는 주식으로 생각하였기 때문에 매매계약이 체결되더라도 무효가 될 것이라고 생각하여 별다른 의도 없이 또는 호기심에 혹은 장난삼아 매도주문을 제출하였던 것일 뿐이라거나, 주식거래시스템의 구조상 매매계약이 체결되더라도 그 대금은 체결일로부터 2영업일 후 결제가 이루어져야 실제로 입금되고 3영업일 후에야 인출이 가능하므로, 계약 체결로 인하여 피고인들이 얻은 재산적 이익 자체가 없고 배임의 고의 또는 불법이득의사가 부정되어야 한다는 등으로 주장한다. 나. 그러나 배임죄의 주관적 구성요건에 해당하는 고의 나아가 불법이득의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배된 행위를 하는 의사를 의미하고 반드시 스스로 실제 재산상 이익을 취득해야만 하는 것이 아니다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2004도5685 판결 등 참조). 그런데 위에서 든 증거들에 의하면, 피고인들 모두 이 사건 전산상 입력된 주식이 회사 측의 실수로 자신들의 계좌에 오입력된 것이고, 피고인들의 소유가 아니라는 것은 충분히 인지하고 있었던 점, 그럼에도 피고인들은 회사 측에 이를 알리지 않았을 뿐 아니라, 회사 측 주문차단 조치 등이 이루어지기 전에 곧바로 이를 매도하여 예수금 상태로 변환시켰던 점을 각 알 수 있는바, 피고인들은 그 시점에서 이미 자신의 이익을 위하여 업무상 의무에 위배되는 행위를 하고, 그로 인해 피해자 회사 측에 재산상 실해가 발생할 위험성을 충분히 인지하였다고 볼 것이다. 나아가 위 증거들에 의하면, 주식거래시스템상 매도계약이 체결되면 즉시 해당 매매금액이 수탁 증권회사 고객계좌부의 예수금으로 산정되고, HTS(Home Trading System) 피고인들 개인 계좌에 구체적인 숫자의 예수금으로 반영되는바(실제로 일부 피고인들은 자신들의 계좌에 표시되는 금액이 점점 올라가는 것을 보며 반복하여 매도를 지속하였다), 그 상태에서 위 금액을 직접 현금으로 인출할 수는 없다 하더라도 이를 증거금으로 하여 다른 주식을 매수하거나 이를 담보로 그 금액의 98%에 해당하는 금액까지 대출을 받아 현금으로 인출하는 것도 가능하므로, 피고인들에게 추가적인 재산상 이익이 없었다고 볼 수 없다. 즉 피고인들은 주식을 매도하고 계약이 체결되어 그 대금에 상당한 예수금이 자신들 명의의 계좌로 입력되는 순간 이미 ‘재산상의 이익’을 취득하였던 것이고, 이를 실제로 현금으로 출금하는 데에는 이르지 않았다거나, 이후 회사 측에 계좌 권한을 양도하여 피해 회복에 협조하였다는 사정 등은 모두 범죄가 이미 성립된 이후의 정황이거나 양형에 참작될 사유에 불과하여, 그와 같은 이유만으로는 피고인들에게 재산상 이익이 없었다고 볼 수 없고, 불법이득의사가 없었다고 볼 수 없다(특히 이 사건 사고 직후 증권가에서는 회사 측 과실로 발생한 사고이므로 이미 체결된 매매계약의 경우 그 유효성을 부정하기 어려워 어찌 되었든 회사 측에서 결제의무를 이행할 것이고, 미처 매도금지 공지를 하기 전에 매도한 주식 매매대금의 경우 그 전부는 아니더라도 일부 금액은 해당 개인에게 인정될 수도 있을 것이라는 추측이 공공연하게 퍼졌는바, 이것이 합리적인 추론인지를 떠나 피고인들이 이와 같이 과감한 매매를 감행한 데에는 그와 같은 무의식적 기대나 고려가 있었을 가능성 역시 배제할 수 없다). 따라서 이 부분 피고인들과 변호인들의 주장 역시 받아들이지 않는다. 【양형의 이유】 이 사건은 그 규모가 크고, 주식거래시장에 준 충격도 작지 않으며, 특히 타인의 자산을 관리하는 자로서 돈에 관하여는 더욱 철저하여야 할 금융업 종사자의 직업윤리, 도덕성에 대한 기대와 신뢰를 근본부터 배반한 사건인 점에서 엄중한 처벌이 필요하다고 볼 여지가 크다. 그러나 어찌 되었건 이 사건의 발단은 회사 측 전산시스템의 허점과 그로 인한 입력 실수에서 시작된 것인 점, 피고인들 모두 평범한 회사원들로서, 자신 명의의 계좌에 거액의 주식이 입력되자 순간 이성을 잃고 욕심에 눈이 멀어 합리적 판단력을 상실하고 충동적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이고 이 점에서 일반적이고 전형적인 자본시장법 위반죄 등과는 다른 성격을 가지고 있는 점, 이 사건 발생 초기 약 30분 동안 회사 측에서는 업무용 포탈, 업무용 메신저, 팝 메신저 등으로만 다소 소극적인 매도금지 공지를 하였는데, 사고를 인지한 즉시 일괄 사내방송이나 직원들에 대한 개별 문자메시지 등으로 더욱 적극적인 매도금지 공지를 하고 즉각적인 주문차단 조치를 하였다면 손해 규모가 상당히 축소되거나 거의 없었을 수도 있었을 것으로 보이는 점, 피고인들 모두 행위 직후 바로 계좌 권한을 회사에 순순히 위임하였고, 사고처리와 피해 축소에 적극 협조하였던 점, 이에 피고인들이 실제로 이득을 취득한 것은 전혀 없는 점, 오히려 피고인 1, 피고인 3, 피고인 2, 피고인 6, 피고인 5는 이 사건으로 이미 회사에서 해고되었고, 나머지 피고인들도 징계를 받았으며, 피고인들 모두 금융위원회의 과징금은 물론 상응하는 민사상 손해배상책임을 지게 될 예정인 점, 피고인들 모두 이 법정에서 순간의 어리석은 판단에 대하여 깊이 후회하며 반성하고 있는 점을 비롯하여 기타 각 피고인들의 매매 규모와 횟수, 그로 인하여 드러난 죄질과 범정의 정도, 기타 공판과정에서 나타난 각 피고인별 나이, 성행(피고인들 모두 그동안 아무런 처벌받은 전력 없는 초범인 점 포함), 가정환경, 범행 후의 정황 등을 모두 종합하여 각 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄 부분】 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피고인 1 피고인은 2018. 4. 6. 09:31경 서울 (주소 1 생략) 빌딩 12층 회의실에서, 배당사고로 인하여 피고인 명의 공소외 1 회사 계좌에 공소외 1 회사 주식 1,479,000주가 전산상 입력되자, 실제로 위와 같은 주식을 보유하고 있지 않아 전산상 입력된 위 주식들에 대하여 매도주문을 제출할 권한이 없을 뿐만 아니라 정상적으로 위 주식을 양도할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 마치 자신이 정당하게 소유하여 매도주문을 제출할 권한이 있는 주식인 것처럼 같은 날 09:47:59경 피고인이 사용하는 휴대전화 애플리케이션인 ‘○○○○’에 접속한 후 MTS(모바일 주식매매시스템)를 이용하여 권한 없이 수량란에 ‘76,315주’를 입력하고, 단가란에 ‘38,000원’을 입력한 다음 ‘현금매도’ 버튼을 클릭하는 방법으로, 수탁자인 피해자 공소외 1 회사로 하여금 한국거래소에 매도주문을 제출하게 하여 매수인의 수탁자인 ▷▷증권 등과 매매계약이 체결됨으로써 피해자 회사로부터 그 매도대금 기재 상당액을 취득한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 그 무렵부터 같은 날 10:04:35경까지 권한 없이 총 14회에 걸쳐 1,118,977주에 대한 매도주문을 입력하여 매매계약이 체결되게 함으로써 피해자 회사로부터 합계 41,451,886,550원의 매도대금 기재 상당액을 취득하였다. 나. 피고인 2 피고인은 2018. 4. 6. 09:31경 서울 (주소 1 생략) 빌딩 12층 회의실에서, 배당사고로 인하여 피고인 명의 공소외 1 회사 계좌에 공소외 1 회사 주식 746,000주가 전산상 입력되자, 실제로 위와 같은 주식을 보유하고 있지 않아 전산상 입력된 위 주식들에 대하여 매도주문을 제출할 권한이 없을 뿐만 아니라, 정상적으로 위 주식을 양도할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 마치 자신이 정당하게 소유하여 매도주문을 제출할 권한이 있는 주식인 것처럼 같은 날 09:49:24경 피고인이 사용하는 휴대전화 애플리케이션인 ‘○○○○’에 접속한 후 MTS(모바일 주식매매시스템)를 이용하여 권한 없이 수량란에 ‘1주’를 입력하고, 단가란에 ‘시장가’로 입력한 다음 ‘현금매도’ 버튼을 클릭하는 방법으로 매매가 체결되는 것을 확인한 후, 같은 날 09:52:38경 70,000주에 대해 같은 방법으로, 수탁자인 피해자 공소외 1 회사로 하여금 한국거래소에 매도주문을 제출하게 하여 매수인의 수탁자인 ▷▷증권 등과 매매계약이 체결됨으로써 피해자 회사로부터 매도대금 기재 상당액을 취득한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 그 무렵부터 같은 날 10:03:52경까지 권한 없이 총 10회에 걸쳐 630,001주에 대한 매도주문을 입력하여 매매계약이 체결되게 함으로써 피해자 회사로부터 합계 22,956,673,050원의 매도대금 기재 상당액을 취득하였다. 다. 피고인 3 피고인은 2018. 4. 6. 09:45경 서울 (주소 1 생략) 빌딩 12층 회의실에서, 배당사고로 인하여 피고인 명의 공소외 1 회사 계좌에 공소외 1 회사 주식 2,116,000주가 전산상 입력되자, 실제로 위와 같은 주식을 보유하고 있지 않아 전산상 입력된 위 주식들에 대하여 매도주문을 제출할 권한이 없을 뿐만 아니라, 정상적으로 위 주식을 양도할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 마치 자신이 정당하게 소유하여 매도주문을 제출할 권한이 있는 주식인 것처럼 같은 날 09:52:48경 피고인이 사용하는 휴대전화 애플리케이션인 ‘○○○○’에 접속한 후 MTS(모바일 주식매매시스템)를 이용하여 수량란에 권한 없이 ‘75,000주’를 입력하고, 단가란에 ‘시장가’로 입력한 다음 ‘현금매도’ 버튼을 클릭하는 방법으로, 수탁자인 피해자 공소외 1 회사로 하여금 한국거래소에 매도주문을 제출하게 하여 매수인의 수탁자인 ▷▷증권 등과 매매계약이 체결됨으로써 피해자 회사로부터 매도대금 기재 상당액을 취득한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 그 무렵부터 같은 날 10:03:54경까지 권한 없이 총 8회에 걸쳐 합계 565,000주에 대한 매도주문을 입력하여 매매계약이 체결되게 함으로써 피해자 회사로부터 합계 20,535,646,400원의 매도대금 기재 상당액을 취득하였다. 라. 피고인 4 피고인은 2018. 4. 6. 09:31경 서울 (주소 1 생략) 빌딩 12층 회의실에서, 배당사고로 인하여 피고인 명의 공소외 1 회사 계좌에 공소외 1 회사 주식 659,000주가 전산상 입력되자, 실제로 위와 같은 주식을 보유하고 있지 않아 전산상 입력된 위 주식들에 대하여 매도주문을 제출할 권한이 없을 뿐만 아니라, 정상적으로 위 주식을 양도할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 마치 자신이 정당하게 소유하여 매도주문을 제출할 권한이 있는 주식인 것처럼 같은 날 09:54:40경 피고인이 사용하는 휴대전화 애플리케이션인 ‘○○○○’에 접속한 후 MTS(모바일 주식매매시스템)를 이용하여 권한 없이 수량란에 ‘20,000주’를 입력하고, 단가란에 ‘시장가’를 입력한 다음 ‘현금매도’ 버튼을 클릭하는 방법으로, 수탁자인 피해자 공소외 1 회사로 하여금 한국거래소에 매도주문을 제출하게 하여 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 매수인의 수탁자인 ▷▷증권 등과 매매계약이 체결됨으로써 피해자 회사로부터 합계 703,000,000원의 매도대금 기재 상당액을 취득하였다. 마. 피고인 5 피고인은 2018. 4. 6. 09:53경 서울 (주소 2 생략)에 있는 ◇◇◇◇연수원에서, 배당사고로 인하여 피고인 명의 공소외 1 회사 계좌에 공소외 1 회사 주식 1,445,000주가 전산상 입력된 것을 확인하자, 실제로 위와 같은 주식을 보유하고 있지 않아 전산상 입력된 위 주식들에 대하여 매도주문을 제출할 권한이 없을 뿐만 아니라, 정상적으로 위 주식을 양도할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 마치 자신이 정당하게 소유하여 매도주문을 제출할 권한이 있는 주식인 것처럼 같은 날 09:54:25경 피고인이 사용하는 휴대전화 애플리케이션인 ‘○○○○’에 접속한 후 MTS(모바일 주식매매시스템)를 이용하여 수량란에 권한 없이 ‘1,445,000주’를 입력하고, 단가란에 ‘37,500원’을 입력한 다음 ‘현금매도’ 버튼을 클릭하는 방법으로, 수탁자인 피해자 공소외 1 회사로 하여금 한국거래소에 매도주문을 제출하게 하여 매수인의 수탁자인 ♤♤♤♤증권 주식회사 등과 매매계약이 체결됨으로써 피해자 회사로부터 매도대금 기재 상당액을 취득한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 날 09:56:32경까지 별지 범죄일람표(5) 기재와 같이 권한 없이 총 2회에 걸쳐 1,445,000주에 대한 매도주문을 입력하여 매매계약이 체결되게 함으로써 피해자 회사로부터 합계 51,169,165,050원의 매도대금 기재 상당액을 취득하였다. 바. 피고인 6 피고인은 2018. 4. 6. 09:31경 서울 (주소 1 생략) 빌딩 글로벌에퀴티팀 사무실에서, 배당사고로 인하여 피고인 명의 공소외 1 회사 계좌에 공소외 1 회사 주식 784,000주가 전산상 입력되자, 실제로 위와 같은 주식을 보유하고 있지 않아 전산상 입력된 위 주식들에 대하여 매도주문을 제출할 권한이 없을 뿐만 아니라, 정상적으로 위 주식을 양도할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 마치 자신이 정당하게 소유하여 매도주문을 제출할 권한이 있는 주식인 것처럼 같은 날 09:54:25경 피고인이 사용하는 휴대전화 애플리케이션인 ‘○○○○’에 접속한 후 MTS(모바일 주식매매시스템)를 이용하여 권한 없이 수량란에서 ‘가능’ 버튼을 클릭하고, 단가란에서 ‘시장가’를 체크한 다음 ‘현금매도’ 버튼을 클릭하는 방법으로, 수탁자인 피해자 공소외 1 회사로 하여금 한국거래소에 매도주문을 제출하게 하여 별지 범죄일람표(6) 기재와 같이 매수인의 수탁자인 ▷▷증권 등과 784,000주에 대한 매매계약이 체결되게 함으로써 피해자 회사로부터 합계 27,970,035,100원의 매도대금 기재 상당액을 취득하였다. 사. 피고인 7 피고인은 2018. 4. 6. 09:31경 서울 (주소 3 생략)▽▽전자 스마트상담팀 사무실에서, 배당사고로 인하여 피고인 명의 공소외 1 회사 계좌에 공소외 1 회사 주식 1,513,000주가 전산상 입력되자, 실제로 위와 같은 주식을 보유하고 있지 않아 전산상 입력된 위 주식들에 대하여 매도주문을 제출할 권한이 없을 뿐만 아니라, 정상적으로 위 주식을 양도할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 마치 자신이 정당하게 소유하여 매도주문을 제출할 권한이 있는 주식인 것처럼 같은 날 09:42:39경 피고인이 사용하는 휴대전화 애플리케이션인 ‘○○○○’에 접속한 후 MTS(모바일 주식매매시스템)를 이용하여 권한 없이 수량란에 ‘5,000주’를 입력하고, 단가란에 ‘시장가’를 입력한 다음, ‘현금매도’ 버튼을 클릭하는 방법으로, 수탁자인 피해자 공소외 1 회사로 하여금 한국거래소에 매도주문을 제출하게 하여 매수인의 수탁자인 ▷▷증권 등과 매매계약이 체결됨으로써 피해자 회사로부터 매도대금 기재 상당액을 취득한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 날 09:42:54경까지 권한 없이 별지 범죄일람표(7) 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 10,000주에 대한 매도주문을 입력하여 매매계약이 체결되게 함으로써 피해자 회사로부터 합계 381,070,000원의 매도대금 기재 상당액을 취득하였다. 아. 피고인 8 피고인은 2018. 4. 6. 09:31경 강원도 (주소 4 생략)에 있는 ◎◎◎◎ ◎◎◎에서, 배당사고로 인하여 피고인 명의 공소외 1 회사 계좌에 공소외 1 회사 주식 726,000주가 전산상 입력되자, 실제로 위와 같은 주식을 보유하고 있지 않아 전산상 입력된 위 주식들에 대하여 매도주문을 제출할 권한이 없을 뿐만 아니라, 정상적으로 위 주식을 양도할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 마치 자신이 정당하게 소유하여 매도주문을 제출할 권한이 있는 주식인 것처럼 같은 날 10:06:23경 피고인이 사용하는 휴대전화 애플리케이션인 ‘○○○○’에 접속한 후 MTS(모바일 주식매매시스템)를 이용하여 권한 없이 수량란에 ‘10,000주’를 입력하고, 단가란에 ‘시장가’로 입력한 다음 ‘현금매도’ 버튼을 클릭하는 방법으로, 수탁자인 피해자 공소외 1 회사로 하여금 한국거래소에 매도주문을 제출하게 하여 별지 범죄일람표(8) 기재와 같이 매수인의 수탁자인 ▷▷증권 등과 매매계약이 체결됨으로써 피해자 회사로부터 합계 370,969,650원의 매도대금 기재 상당액을 취득하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 전산상의 오류를 인지한 상태에서 실제로는 자신들에게 매도할 권한이 없는 주식에 대하여 매도주문을 제출하여 피해자 회사로부터 매매대금 상당액을 취득하였고, 위 매도주문이 각 컴퓨터 등 사용사기죄의 ‘권한 없는 부정한 명령’에 해당한다는 것이다. 살피건대 형법 제347조의2는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하는 행위를 처벌하고 있고, 여기에서 ‘부정한 명령의 입력’이란 당해 사무처리시스템에 예정되어 있는 사무처리의 목적에 비추어 지시해서는 안 될 명령, 즉 권한 없는 명령이나 허위의 명령을 입력하는 것을 의미한다. 그러나 위 공소사실대로라면 피고인들은 자신들의 공소외 1 회사 주식거래계좌에 이미 매매 가능한 것으로 입력되어 있는 수량 범위 내의 주식에 대하여 단순히 매도주문만을 낸 것인바, 매도주문 자체는 그 내용이 허위라고 볼 수 없을 뿐 아니라 당해 사무처리시스템상 계좌 명의인인 피고인들의 권한 범위 내 행위일 뿐이어서 권한이 없거나 권한을 넘은 명령이라고 보기 어렵다. 특히 위에서 이미 본 바와 같이, 현행 주식거래시스템에서 고객이 증권사에 대하여 매도주문을 제출한다는 것은 특정 주식을 매도한다는 의미가 아니라 일정 수량의 주식을 매도한다는 의미에 불과한 점, 주문이 체결되면 이후 결제의무가 생기는 것에 불과하고 주문 체결 이틀 후 체결수량에 대한 결제이행이 이루어지면 거래가 완결되는 것이므로, 주식을 실제로 확보하고 있는 상황에서만 유효한 매도주문을 할 수 있는 것도 아닌 점, 물론 무차입공매도가 불가능한 피고인들이 공소사실과 같은 내용의 매도주문을 할 수 있었던 것은 그 전제로서 이 사건 주식거래시스템상 주식 수량과 관련하여 이미 사실과 다른 허위의 정보가 입력되어 있었기 때문이기는 하나, 이 부분 허위 정보 입력은 전적으로 공소외 1 회사 측 과실로 벌어진 일이고, 피고인들이 그 부분에 간여하거나 가담한 것도 아닌 점 등의 사정을 모두 고려한다면, 결국 피고인들이 자기 명의의 주식거래계좌에 이미 매도 가능한 것으로 입력된 주식 수량에 대하여 단순히 매도주문을 한 행위를 사무처리시스템상 권한 없는 부정한 명령 또는 허위의 명령을 입력한 것이라고 볼 수 없고, 달리 이것이 권한을 넘었다거나 허위라고 인정할 만한 특별한 증거도 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 다만 이와 상상적 경합의 관계에 있는 배임죄를 모두 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니하고, 피고인들이 이 부분 무죄판결 공시 취지의 선고에 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 별도로 무죄판결의 요지를 공시하지 않는다. [[별 지] 범죄일람표(1), (2), (3), (4), (5), (6), (7), (8): 생략] 판사 이주영	형법 제347조의2, 제355조 제2항, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제3조 제1항, 제2항, 제178조 제1항 제1호, 제2항, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제9호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박윤숙 【원심판결】 광주고법 2018. 10. 23. 선고 (전주)2018노59 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 유죄의 확정판결에 대하여 재심개시결정이 확정되어 법원이 그 사건에 대하여 다시 심판을 한 후 재심의 판결을 선고하고 그 재심판결이 확정된 때에는 종전의 확정판결은 당연히 효력을 상실한다(대법원 2005. 9. 28.자 2004모453 결정, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도4019 판결 등 참조). 나. 한편 형사소송법 제420조 제4호는 ‘원판결의 증거된 재판이 확정재판에 의하여 변경된 때’를 유죄의 확정판결에 대한 재심청구의 사유로서 규정하고 있는데, 위 규정에서 정한 ‘원판결의 증거된 재판’이라 함은 원판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 죄로 되는 사실을 인정하는 데 인용된 다른 재판을 뜻한다(대법원 1986. 8. 28.자 86모15 결정 등 참조). 2. 기록 등에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 4차례 처벌받은 후 2008. 4. 2. 전주지방법원에서 같은 죄로 징역 3년 6월을 선고받았고, 그 판결이 그대로 확정되었다. 나. 피고인은 2014. 4. 17. 전주지방법원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 징역 3년 6월을 선고받았고, 같은 해 6. 24. 광주고등법원에서 피고인의 항소가 기각되어 위 판결이 그대로 확정되었으며(이하 ‘이 사건 확정판결’이라 한다), 2017. 6. 20. 그 형의 집행을 종료하였다. 다. 제1심은, 이 사건 확정판결을 증거로 채택·인용하여 피고인이 이 사건 확정판결에 의한 전과를 포함하여 2회 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝난 후 3년 이내인 2017. 9. 10.경부터 같은 해 12. 12.경까지 총 6회에 걸쳐 다시 상습적으로 절도죄 또는 절도미수죄를 범하였다는 사실(이하 ‘이 사건 범죄사실’이라 한다)을 인정하고, 이 사건 범죄사실에 대해 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항, 형법 제329조, 제342조를 적용하여 피고인에 대해 유죄로 판단하였다. 원심은 이러한 제1심의 판단을 유지하였다. 라. 한편 전주지방법원은 2018. 12. 6. 2018재고합3호 사건에서 이 사건 확정판결에 대하여, 헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2013헌바343 전원재판부 결정에 따라 효력을 상실한 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제6항, 제1항, 형법 제329조를 적용한 것에는 헌법재판소법 제47조 제4항의 재심사유가 있다는 이유로 재심개시결정을 하였다. 이후 재심심판절차에서 2019. 2. 15. 피고인에게 징역 3년 6월의 판결이 선고되었고(이하 ‘이 사건 재심판결’이라 한다), 이 사건 재심판결은 2019. 2. 23. 그대로 확정되었다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 확정판결은 제1심판결의 이유 중 증거의 요지에 명시되어 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하는 데 인용된 다른 재판에 해당한다. 그런데 원심판결 선고 후 이 사건 재심판결이 선고되어 확정됨으로써 이 사건 확정판결은 종국적으로 그 효력을 상실하는 등 변경되었다. 따라서 제1심판결에는 형사소송법 제420조 제4호에서 정한 ‘원판결의 증거된 재판이 확정재판에 의하여 변경된 때’에 해당하는 재심청구의 사유가 있고, 이와 같은 결론을 유지한 원심판결에 대해서는 같은 법 제383조 제3호에 규정된 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당하는 사유가 있다. 이러한 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환	[1] 형사소송법 제420조, 제435조, 제438조 / [2] 형사소송법 제420조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 서울종합법무법인 담당변호사 윤상일 【원심판결】 의정부지법 2019. 1. 15. 선고 2018노3010 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 도로교통법은 2016. 12. 2. 법률 제14356호로 다음과 같이 개정되었다. 도로교통법 제54조(사고발생 시의 조치) 제1항은 “차의 운전 등 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴(이하 ‘교통사고’라 한다)한 경우에는 그 차의 운전자나 그 밖의 승무원은 즉시 정차하여 다음 각호의 조치를 하여야 한다.”라고 정하면서 종전에 규정하고 있던 ‘사상자를 구호하는 등 필요한 조치’를 제1호로 하고, 제2호로 ‘피해자에게 인적 사항(성명·전화번호·주소 등을 말한다. 이하 제148조 및 제156조 제10호에서 같다) 제공’을 신설하였다. 도로교통법 제148조(벌칙)는 “제54조 제1항에 따른 교통사고 발생 시의 조치를 하지 아니한 사람(주·정차된 차만 손괴한 것이 분명한 경우에 제54조 제1항 제2호에 따라 피해자에게 인적 사항을 제공하지 아니한 사람은 제외한다)은 5년 이하의 징역이나 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하여 괄호 부분을 신설하였다. 도로교통법 제156조(벌칙)는 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사람은 20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료에 처한다.”라고 정하면서 제10호로 ‘주·정차된 차만 손괴한 것이 분명한 경우에 제54조 제1항 제2호에 따라 피해자에게 인적 사항을 제공하지 아니한 사람’을 신설하였다. 2. 위와 같이 개정된 도로교통법 조항의 문언 내용과 입법 취지, 도로교통법 제148조와 도로교통법 제156조 제10호의 관계 등을 종합하면, 주·정차된 차만 손괴한 것이 분명한 경우에 도로교통법 제54조 제1항 제2호에 따라 피해자에게 인적 사항을 제공하지 않은 사람은 도로교통법 제148조의 적용 범위에서 제외되고 도로교통법 제156조 제10호만 적용되지만, 그 밖에 도로교통법 제54조 제1항에 따른 교통사고 발생 시의 조치를 하지 않은 사람은 여전히 도로교통법 제148조가 적용된다고 보아야 한다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 도로교통법 제54조 제1항, 제148조의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 피고인의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	구 도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제54조 제1항, 도로교통법 제148조, 제156조 제10호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 가온 담당변호사 강남규 외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 1. 9. 선고 2014노3509, 3721 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 검사는 피고인이 관여한 자본거래에 관하여, 외국환거래법이 2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되어 자본거래 허가 규정 및 그 벌칙조항이 삭제된 시점을 기준으로, 그 이전의 자본거래를 무허가 자본거래로, 그 이후의 자본거래를 미신고 자본거래로 구분하여 공소를 제기하였다. 2. 무허가 자본거래로 인한 외국환거래법 위반의 점에 관하여 가. 종래 외국환거래 관련 법령은 일정 범위의 외국환 자본거래에 관하여 허가를 받도록 규정하였다가 2006. 1. 1. 이후 자본거래 허가제를 완전히 폐지하고 허가대상 자본거래를 신고제로 전환하는 법 개정이 이루어졌다. 그 구체적 경과는 다음과 같다. 1) 1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 제2조는 자본거래 허가제의 적용시한을 2005. 12. 31.까지로 규정하였고, 2000. 10. 23. 법률 제6277호 외국환거래법 부칙 제1항은 위 부칙 제2조의 개정규정은 2000. 12. 31.부터 시행한다고 규정하였다. 2) 구 외국환거래법 시행령이 2005. 12. 28. 대통령령 제19192호로 개정되면서 자본거래의 허가에 관한 제30조 제3항이 삭제되었고, 위 외국환거래법 부칙에 맞춰 구 외국환거래규정이 2006. 1. 1. 재정경제부고시 제2005-25호로 개정되면서 자본거래 신고 등의 절차를 규정한 제7-4조에서 자본거래의 허가에 관한 기재가 삭제되었다. 3) 그러나 무허가 자본거래를 처벌하는 외국환거래법 제27조 제1항 제10호, 제18조 제2항은 그에 맞춰 개정되지 않다가 2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되면서 비로소 그 규정이 삭제되었다. 나. 위와 같은 외국환거래법령의 개정과정에 비추어 살펴보면, 자본거래 허가제 및 무허가 자본거래 처벌규정은 2005. 12. 31.까지만 효력을 가지므로, 2006. 1. 1.부터 2009. 1. 29. 사이의 무허가 자본거래로 인한 외국환거래법 위반의 점은 형사소송법 제325조 전단에서 정하고 있는 ‘범죄로 되지 아니하는 경우’에 해당한다고 보아야 한다. 다. 그런데도 원심은 2008. 12. 24.부터 2009. 1. 29.까지 이루어진 무허가 자본거래에 관하여 구 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제10호, 제18조 제2항, 형법 제30조를 적용하여 유죄로 인정하였다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 3. 미신고 자본거래로 인한 외국환거래법 위반의 점에 관하여 가. 이 부분에 적용되는 구 외국환거래법(2016. 3. 2. 법률 제14047호로 개정되기 전의 것)은 ‘자본거래를 하려는 자’는 대통령령으로 정하는 바에 따라 기획재정부장관에게 신고하도록 하고(제18조 제1항 본문), ‘제18조에 따른 신고의무를 위반한 금액이 5억 원 이상의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 자’를 처벌하고 있다(제29조 제1항 제6호). 위 법률의 규정 형식 및 취지에 비추어 볼 때, 미신고 자본거래로 인한 외국환거래법 위반죄는 신고의무를 이행하지 아니하였다는 것만으로 구성요건이 실현되는 것은 아니고, 나아가 자본거래까지 하였다는 요건을 충족하여야 비로소 구성요건이 실현되는 것이다. 나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 외국환거래법상 비거주자인 미국 공소외 회사(영문 명칭 생략)사의 대리인으로서, 국내에서 적법한 신고 없이 거주자인 국내 회사들과 사이에 각 자본거래행위를 주관하여 진행하고 그로 인한 이익을 향유한 직접적인 행위자로서 처벌되어야 하는 형사책임의 주체라고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 피고인이 외국환거래법상 신고의무를 부담하는 거주자의 미신고 자본거래에 가담하여 직접적인 행위를 하였다고 평가하거나 그에 대한 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다고 할 수 있다. 원심의 이유 설시에 적절하지 아니한 부분이 있지만, 피고인이 미신고 자본거래로 인한 외국환거래법 위반죄의 공동정범에 해당한다고 판단한 것은 정당하다. 따라서 미신고 자본거래로 인한 외국환거래법 위반죄가 진정부작위범임을 전제로 하는 이 부분 상고이유를 받아들일 수 없고, 원심의 판단에 외국환거래법에 정한 ‘자본거래를 하려는 자’ 및 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 파기의 범위 원심판결 중 무허가 자본거래로 인한 외국환거래법 위반의 점에 관한 부분이 파기되어야 하는데, 위 부분과 피고인의 나머지 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 5. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	[1] 구 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항(현행 삭제), 제27조 제1항 제10호(현행 삭제), 부칙(1998. 9. 16.) 제2조(2000. 10. 23. 법률 제6277호로 개정된 것), 부칙(2000. 10. 23.) 제1항, 구 외국환거래법 시행령(2005. 12. 28. 대통령령 제19192호로 개정되기 전의 것) 제30조 제3항(현행 삭제) / [2] 구 외국환거래법(2016. 3. 2. 법률 제14047호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 제29조 제1항 제6호(현행 제29조 제1항 제3호 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 조희영 외 1인 【변 호 인】 법무법인 해송 담당변호사 정호건 외 2인 【주 문】 피고인을 징역 8월에 처한다. 피고인에게 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 피고인에게 3년간 아동·청소년 관련기관에의 취업제한을 명한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 ‘○○’라는 예명을 사용하는 사진작가로, 2010년부터 2014년까지 서울 (주소 1 생략)빌딩에 있는 ‘△△△△△’ 스튜디오에서 사진실장으로 근무하였다. 피고인은 2013. 6.경 피해자 공소외인(가명, 여, 21세)의 페이스북에서 피해자의 사진을 보고 관심을 가지게 되어 페이스북을 통해 피해자에게 촬영을 제의하였고, 욕조 안에서 촬영을 하는데 얼굴과 어깨를 중점적으로 촬영하는 것으로 말하여 피해자는 이러한 사진촬영을 동의하였다. 피고인은 2013. 6. 30. 18:30경 서울 (주소 2 생략) 상호 불상의 모텔에서, 피해자에게 옷을 벗고 나체로 욕조에 들어가라고 한 다음 피해자의 얼굴과 어깨 등을 촬영하고 카메라에 방수커버를 씌워 물속에 담근 후 피해자의 음부와 유두 등을 촬영하던 중 쉬었다 하자며 촬영을 중단하고 침대 위에서 이불을 덮고 쉬고 있는 피해자에게 다가가 피해자의 옆에 드러누워 “눈으로 보는 것보다 손으로 만져서 감을 터득하는 게 사진이 더 잘 나온다.”라며 이불 속으로 손을 집어넣어 피해자의 허리를 만지다가 이불 속으로 들어와 피해자의 등, 허리, 배와 허벅지 안쪽 음부 부근까지 만지고, 피해자가 “하지 말라.”라며 거부하자 이불 밖으로 나갔다가 다시 피해자의 입술을 손으로 어루만지다가 손으로 혀를 끄집어내더니 갑자기 입으로 혀를 빨았다. 이로써 피고인은 피해자를 강제추행 하였다. 【증거의 요지】 1. 증인 공소외인(가명)의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(‘범죄사실 중 행위 자체는 인정’하는 취지) 1. 공소외인(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 카톡 문자메시지 출력물 중 일부 【피고인 측의 주장에 관한 판단】 1. 피고인 측 주장의 요지 ① 피해자는 2016년경부터 자신의 기존 사진들 이미지 때문에 페미니스트들로부터 비난받는 입장이 되자 피고인에게 그 사진들을 삭제해 달라고 부탁했고, 그 후 미투 운동이 본격화되자 뒤늦게 자신의 피해사실을 주장하기 시작했는데, 그 동기 등에 비추어 피해자 진술의 신빙성이 인정되기 어렵다. ② 피해자는 이 사건 이후 피고인과 계속 친근한 메시지를 교환하고 사적 만남을 가졌으며, 2차, 3차 촬영까지 나아갔고, 이 사건 당시 촬영한 사진을 분실했다는 피고인의 요구에 자신이 갖고 있던 사진을 보내주기도 했다. 이런 피해자의 태도는 당시 피고인과의 접촉이 명시적 또는 묵시적 동의에 의한 것이었음을 보여준다. 2. 피해자 진술의 신빙성과 피고인 진술의 신빙성 판단 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3182 판결, 대법원 1994. 8. 23. 선고 94도630 판결 등). 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단할 때에, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도7423 판결 등 참조). 이 사건은 오직 피고인과 피해자 단둘이 있는 상태에서 일어난 일이다. 따라서 피해자 진술의 신빙성과 이를 부인하는 피고인 진술의 신빙성을 먼저 검토하지 않을 수 없는데, 아래의 점들을 종합해 보면, 피해자의 진술은 그 동기 및 뒤늦은 고소 이유, 사실에 대한 재현 등에서 일관성이 있는 반면, 피고인의 진술은 부인과 그 번복 과정 등에서 상대적으로 신빙성이 떨어진다. ① 피해자는 이른바 미투 운동이 가속화되고 있던 2018. 2.경 사진계에도 피해가 있었다는 취지의 보도 프로그램에 나와 인터뷰한 이후 경찰에서 조사를 받았고, 법원에서도 증언을 했다. 그런데 구체적인 시간 순서나 행위양태, 경위 등에 관해 일관된 진술을 하고 있다. ② 반면 피고인은 언론 보도 후는 물론 경찰 조사 시에는 피해자와 사이에 이 사건 범죄사실과 같은 접촉이 일체 없었다고 주장했다. 2018. 10. 8. 검찰 조사 시에도 처음에는 “공소외인의 신체 부위를 만진 적 없다.”, “공소외인의 혀를 빤 사실이 없다.”라고 주장했지만 검찰에서 피해자와의 카톡 대화 내용을 보여주자 그 후 점심시간 후 이어진 조사에서 “1차 사진촬영이 끝나고 공소외인과 뽀뽀를 한 것 같은데, 공소외인의 혀를 빤 건 아닌 것 같다.” “공소외인이 옷을 입고 있는 상태에서 뽀뽀를 했다.”라고 진술했다. 그 후 옷을 입기 전에 접촉이 있었음을 부인하기 어렵게 되자 뒤늦게 “설령 공소외인의 엉덩이 등을 만졌다고 하더라도 암묵적으로 동의가 있었기 때문에 만졌을 것이다.”, “피해자에게 뽀뽀를 한 것은 맞는데, 피해자의 입이 벌어졌고, 저의 혀로 피해자의 혀를 만지는 정도의 느낌이었다.”, “이 행위 후 피해자의 거부 의사가 느껴져서 더 이상의 행위를 그만두었다.”라는 취지로 행위는 있었으되 동의하에 이루어진 것이기 때문에 강제추행은 아니라는 취지로 진술의 뼈대를 계속 변경했다. ③ 피고인 측은 2013년에 있었던 일을 2018년에 이르러 뒤늦게 문제제기한 점을 들어 피해자의 의도를 의심하고 있다. 그러나 이 사건이 일어났을 때 피고인은 당시에도 널리 알려진 유명 사진작가였던 반면, 피해자는 사진작가 지망생으로서 모델 일을 막 시작하던 참이었고, 또 대학생으로서 부모의 경제적 도움 아래 살고 있었다. 피해자는 이 사건 당시에도 자신의 중학교 때 친구 등 친한 사람들에게는 이 사실을 털어놓았다고 진술하고 있다. 그러나 사진계에서 앞으로의 역할을 찾으려 애쓰던 당시 피해자로서는 피고인에 맞서 공식적으로 문제제기를 하는 일이 힘들었을 것임은 쉽게 짐작할 수 있다. 피해자는 사회 각 영역에서 미투 운동이 이어지자 이제는 모델 일 대신 독자적인 사진작가 일을 하고 있는 당신이 나서 달라는 주위 동료들의 부탁을 받고 언론 인터뷰에 이르게 되었고 그 후 수사까지 진행되자 부득이 조사에 응하게 됐다고 진술하고 있는데, 그와 같은 경위에 달리 피고인에 대한 고의적인 음해 의도나 피해자 개인의 보복 감정 등이 앞서 사건을 왜곡했다고 볼 여지는 적다. 3. 피해자의 명시적 또는 묵시적 동의 여부 판단 피고인 측은 이 사건 범죄사실과 같은 행위가 있었음을 인정한 후에는 이 같은 행위가 피해자와의 호의적인 감정에서부터 비롯되어 피해자의 명시적 또는 묵시적 동의 아래 이루어진 일일 뿐 강제추행이 아니라는 취지로 다툰다. 그러나 아래의 점들을 종합해 보면, 이 사건 당시 피해자가 처음에는 거부 의사를 표시하지 않은 채 피고인의 행위를 용인하고 있는 듯 보였다든가 또는 이 사건 직후 또는 그 이후 상당 기간 동안 피고인과 친근한 메시지 대화를 나누거나 사적으로 만나고 촬영을 2회 더 진행한 점들이 피고인 행위의 강제성을 뒤엎을 만한 근거는 되지 못함을 알 수 있다. 나체 상태로 모텔 방에 단둘이 있던 이 사건 범행 장소에서 피해자로서는 그렇게 가만히 받아들이지 않으면 더 큰 해악이 올까 염려되었을 것이 당연하고, 사건 이후에도 혹시 이 일이 밝혀질 경우 자신에게 쏟아질 사진계에서의 나쁜 평판이 두려웠으므로 되도록 부드럽고 원만하게 피고인과의 관계를 정리하지 않으면 안 될, 나름대로의 절박한 상황이 엿보이기 때문이다. ① 이 사건 당시에도 피고인은 업계에선 유명한 사진작가였고, 페이스북을 보고 연락해 온 피고인의 제의에 응한 피해자로서는 피고인의 호감을 얻어 앞으로도 계속 사진작업 기회를 얻고 싶어 함이 당연했다. 미리 정확한 정보가 없던 상태에서 나체로 욕조에 들어가 사진을 찍게 된 후 이와 같은 경험이 처음이었던 피해자로서는 사진작가인 피고인에게 당당해 보이고 싶고 또 자연스럽게 대화를 이어가고 싶었을 것이고, 이에 서로 ‘만져 봐야 사진이나 그림이 잘 나온다’는 취지로 대화가 오가던 중 범죄사실과 같이 피고인이 몸을 만지기 시작할 때 피해자는 처음엔 거부의 의사를 밝히지 않았는데, 이는 혼란스러움과 자존감 사이에서 피해자가 제때에 제대로 판단을 내리기 어려운 탓이었다고 볼 수 있다. 피해자로서는 당시 자신이 모텔 안에 나체로 있었고, 피고인의 사진 피사체가 되어 이미 수동적인 자세로 자신의 치부 등이 포함된 사진들을 찍힌 상태였다. 그러나 대신 약간의 불편함과 불쾌함을 조금 더 감수해 내면 유명 사진작가인 피고인과의 관계를 이어나갈 수 있는 좋은 기회이기도 했다. 피해자로서는 강제적인 추행 여지가 있을지라도 웬만하면 참아 낼 마음 상태였을 가능성도 있다. ② 그러나 피고인의 접촉이 계속되자 피해자는 “이러시면 안 될 것 같아요.” 정도로 소극적인 거부 의사를 표시하게 됐다. 행위를 중단했던 피고인이 다시 “욕조에서 넣어본 대로 손가락을 넣고 싶다, 입에서 손가락이 어떻게 움직이는지 보고 싶다.”라면서 피해자의 혀를 만지기 시작했을 때도 그 이전 이미 혀를 움직여 보라면서 피고인의 손가락을 물게 한 채 촬영을 했었기 때문에 모델이었던 피해자로서는 거부의 의사를 표시할 수 없었기에 응했고, 저항할 여지 없이 피고인으로부터 혀를 빠는 추행을 당하게 됐다. 피해자는 이때는 분명히 즉시 “왜 이러시는지 모르겠다, 이런 거 하지 않았으면 좋겠다.”라고 말했고, 피고인은 “미안하다, 너무 빨아보고 싶어서 그랬다, 무슨 맛인지 궁금했다.”라고 말했고, 더 이상 촬영은 진행되지 않았다. ③ 피고인과 피해자는 이 사건 직후 당일부터 상당 기간 카톡 메시지 대화를 나눴다. 당일 피고인이 ‘재밌었어요!! ㅋㅋㅋ ㅠ ㅠ’라고 문자를 보내자 피해자가 ‘네! 위험했지만’, 피고인이 ‘ㅋㅋ 죄송합니다 ㅠㅠ’, 피해자가 ‘오늘 남은 작업 파이팅!’ 등으로 대화가 이어졌고, 그 며칠 뒤에도 ‘혀 ㅜㅜ 맛이 생각나’, ‘무슨 맛?이었어요?’, ‘음 딸기촉감이였고, 맛은 달고나’, ‘진짜로?’ … ‘진짜 깜짝 놀랐었는데’, ‘죄송 ㅜㅜ 합니다 ㅠㅠ’ … ‘옥토양 배 만지고 싶어졌음ㅋ’, ‘으응? ㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋ 지난번에 만져보셨잖아요’, ‘더 만질께’, ‘왜!’, ‘ㅜ .. ㅠ’, ‘그릴 수 있다면서!’, ‘응 그릴수잇음’, ‘만지는건 별개’ … ‘그래도 안돼영’, ‘ㅜㅜㅜㅜㅜㅜㅜ’, ‘끝끝끝’, ‘왜! ㅠ’, ‘흐흥 위험해요’, ‘ㅠ ㅠ’, ‘등 허벅지 안쪽 엉덩이 팔 다 만졌으면서 ㅋㅋㅋㅋㅋ’, ‘기억하고있다!’, ‘응 그니까 끝!!!!’, ‘죄송합니다 ㅠ ㅠ’ … ‘손이랑 얼굴 빼곤 금지여요 위험한 ○○님’ 등의 대화가 이어졌다. 메시지 내용 중에는 물론 피고인과 피해자가 친한 사이처럼 막역한 대화를 나누는 부분도 있고, 이는 피해자의 동의에 의해 접촉이 이루어졌다는 피고인 측의 주장에도 일부 부합할 수 있다. 그러나 특히 위 문자 내용들을 보면, 피고인이 피해자에 대한 경계심을 품게 하지 않으면서도 피고인과 작업은 계속하거나 또는 차차 원만하게 거리를 두고 정리하고자 하면서도 그 과정에서 위험한 일은 피해 보겠다는 피해자의 복합적인 의사가 정확히 드러나고, 특히 피해자의 고소 이후 진술처럼 만약의 경우 이 사건의 증거를 확보해 두고자 하는 피해자의 의도도 엿보인다. ④ 피고인과 피해자는 이 사건 이후 사적인 만남을 가진 적이 있고, 2013. 12. 14.과 2014. 4. 5. 2차, 3차 사진촬영을 했다. 또 피고인이 이 사건 촬영 당시 사진을 잃어버렸다면서 보내 달라고 하자 피해자가 응하기도 했고, 2014년 중반까지 피해자는 피고인과 찍은 사진을 SNS에 올리면서 피고인을 태그하기도 했다. 그러나 사진업계의 영향력 있는 1인이었던 피고인과의 관계를 껄끄럽게 끝낼 수 없었던 피해자가 이와 같은 후속적 관계를 가졌다는 점만으로 이 사건 당시의 강제성이 상쇄되기는 어렵다고 보인다. 피해자는 법정에서 증언하면서 “만약에 내가 피고인이 그 후 보내는 카톡 문자 등을 받고서 모든 관계를 단절하고 이 사람과의 촬영을 더 이상 하지 않고 그런 반응을 보였다면 피고인이 대체 어떻게 생각을 했을지 오히려 여쭙고 싶은 마음이다.”라고 진술했다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제298조(징역형 선택) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문 【양형의 이유】 피고인은 이 사건 범죄사실이 피해자의 명시적 또는 묵시적 동의 아래 이루어진 것이라는 취지로 범행을 부인하고 있다. 로맨틱한 분위기의 유명 사진작가로 활동하던 피고인으로서는 다수의 여성 모델들을 쉽게 동원할 수 있었고, 이 사건과 같이 단둘이 밀폐된 장소에서 나체 또는 그에 가까운 상태로 촬영하는 일이 빈번했던 것으로 보이며, 그 과정에서 피고인에게 호의를 보이면서 그 어떤 형태의 접촉이든 표면적으론 불쾌한 감정을 내보이지 않는 여성 모델들을 자주 경험했던 것으로 보인다. 따라서 이 사건 피해자 역시 그 연장선상에서 자신에게 호감을 갖고 접촉을 용인한 사람이었다는 믿음에 흔들림이 없다. 그러나 이 사건 범행의 경위를 자세히 들여다보면, 일반적으로 남성이 여성의 허리, 배 등을 만지거나 혀를 빨거나 하는 추행행위들과는 비교할 수 없을 만큼 일방적으로 피고인이 우위에 선 강제적 상황이었고, 그로 인한 피해자의 피해감정 역시 극도로 심했을 것으로 추단된다. 피해자는 나체 상태였던 데다가 자신의 유두와 음부 등까지도 촬영됐을지 모를 사진을 피고인이 이미 보유하고 있음을 의식하지 않을 수 없었다. 모델로 나선 이상 피고인에게 항의하면서 촬영을 중단하기엔 그 업계에서의 평판에 치명적이었다. 그런 심리적 상황에서 꼼짝 못 할 상태의 피해자에게 가해진 피고인의 이 사건 범행은 그 불법성이 매우 크다. 게다가 피고인이 경찰 조사를 받고 재판을 받아온 최근 1년여 간은 이른바 전 사회적인 미투 운동의 여파로 많은 남성과 여성들이 자신의 기존 행위가 상대방의 수치심을 불러일으킬 추행은 아니었는지, 권력이나 힘에 의한 강제적인 것은 아니었는지 되돌아보면서 반성하던 격동의 시기였다. 그럼에도 피고인은 일체의 진지한 성찰이나 사과 없이, 위에서 본 것처럼 피해자가 자신에 대한 호감을 표현했기에 이에 응한 것이었는데 한참 지난 후 미투 운동 분위기에 피해자가 편승했을 뿐이라는 태도를 일관하고 있다. 피고인에 대한 원칙적인 처벌이 불가피하다. 【신상정보의 등록 및 제출의무】 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 【공개명령 또는 고지명령 면제】 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다. 판사 신진화	형법 제298조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 신기창 외 1인 【변 호 인】 변호사 이진성 【원심판결】 의정부지법 2018. 4. 26. 선고 2017고정1477 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(사실오인) 이 사건 단속의 경위, 단속 경찰관의 진술 내용, 성매매 요청을 받은 후의 피고인의 태도, 이 사건 단속 이전에 피고인이 성매매를 알선한 사실이 있는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 단속은 범의 유발형 함정수사에 해당하지 않는다. 그럼에도 이 사건 단속을 범의 유발형 함정수사로 보아 이 사건 공소를 기각한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다. 2. 판단 가. 함정수사의 허부(불허) (1) 대법원 판례 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조). 따라서 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 사술이나 계략 등을 써서 범죄를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 허용되지 않는다. (2) 성매매 관련 범행의 특수성 인정 여부(소극) 일본 최고재판소는 ‘적어도 직접적인 피해자가 없는 약물범죄, 성매매범죄 등의 수사에 있어서, 통상의 수사방법만으로는 당해 범죄의 적발이 곤란한 경우에, 기회가 있으면 범죄를 행할 의사가 있다고 의심되는 자를 대상으로 함정수사를 행하는 것은 (중략) 임의수사로서 허용되는 것으로 해석하여야 한다.’라고 판시하였다[최고재판소 2004. 7. 12.자 결정(형집 제7권 제5호, 333면). 박찬걸, “랜덤채팅을 통한 청소년 성매매의 효과적인 대응방안”, 소년보호연구 제30권 제1호(2017), 제101쪽에서 재인용]. 우리나라에서도 성매매 미수죄를 처벌하지 않는 법제로 인해 단속과 처벌 실무에 애로가 많다는 이유로 함정수사를 허용해야 한다는 견해도 있다[허경미, “성매매유입 방지전략에 관한 연구”, 계명대학교 사회과학논총 제24집 제1호(2005. 6.), 제275쪽]. 살피건대, 성매매가 우리의 인격과 가치관에 저촉되는 행위임은 분명하다. 그러나 이것을 단속하기 위하여 국민을 범죄인으로 유인하여서는 안 된다. 법치국가에서 수사기관이 계략과 사술에 의한 함정수사를 하는 것은 성매매에 관한 것이라도 허용할 수 없다[류여해, “성매매 함정수사제도 도입에 관한 소고”, 법제 통권 제660호(2013. 6.), 제85쪽]. (3) 함정수사 여부에 대한 증명책임(검사) 함정수사 항변이 있는 경우 이에 관한 입증책임이 누구에게 있는지에 대하여 견해의 대립이 있다[전진연, “함정수사의 위법판단 기준과 법적 효과”, 형사재판의 제 문제 제6권(2009년), 고현철 대법관 퇴임기념 논문집, 제498쪽 이하 참조]. 대법원의 입장도 명확하지 않은데, ① 피고인에게 있는 것처럼 판시한 경우(대법원 1963. 9. 12. 선고 63도190 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도3111 판결)와 ② 검사에게 입증책임이 있음을 전제로 판시한 것처럼 보이는 경우(대법원 1977. 4. 22. 선고 66도152 판결)가 있다. 살피건대, 무죄추정이라는 헌법상 원칙에 비추어 예컨대 형법 제310조와 같은 입증책임에 관한 특별한 규정이 없는 한 함정수사의 거증책임이 피고인에게 있다고 할 수 없다. 따라서 검사가 함정수사가 아니었음을 증명하여야 한다. (4) 함정수사의 효과(공소기각) 위법한 함정수사에 터 잡은 공소제기에 대하여는 공소기각 판결을 해야 한다는 견해(다수설)를 비롯하여 무죄판결설, 면소판결설 등의 의견대립이 있다[박찬걸, “함정수사의 허용요건과 법적 효과: 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결을 중심으로”, 홍익법학 제12권 제3호(2011년), 제243면 이하]. 대법원은 위법한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판시하였다[대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 마약류관리에관한법률위반(향정) 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 음악산업진흥에관한법률위반 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3934 도로교통법위반(무면허운전) 판결]. 살피건대, 개정 형사소송법(법률 제8496호로 개정되어 2008. 1. 1.부터 시행) 제308조의2(위법수집증거의 배제) “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”라는 규정의 도입 취지 및 위법한 함정수사에 터 잡은 피고사건에 대하여는 무죄판결의 확정력까지 부여함이 필요할 수 있다는 점에서 무죄판결설의 견해도 일응 수긍할 수 있다. 그러나 실체재판에 들어가기 전에 공소기각 판결로써 심판을 조기에 종결하여 위법수사에 대한 억제효과를 실효적으로 거둘 필요가 있는 한편, 형사소송법 제326조가 면소사유를 한정하고 있고 함정수사는 이에 해당하지 않는 점을 살펴볼 때, 결국은 공소기각 판결을 선고하여야 한다는 종전 대법원 판례를 지지함이 마땅하다. 나. 이 사건에 관한 검토 구체적인 사건에서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도11423 판결 참조). 살피건대, 원심은 판시와 같은 사정을 들어 경찰관들의 이 사건 단속은 범의 유발형 함정수사에 해당한다고 판단하였는바, 여기에 ① 경찰관들이 고가의 주류를 주문함으로써 피고인으로 하여금 금전적 유혹과 압박을 받게 한 점, ② 직장 내 승진을 위한 상관 접대 필요성 운운으로 동정심이나 감정 호소 등의 수단을 사용한 점 등은 함정수사로 판단할 수 있는 사정이 되는 반면에(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 참조), 위법한 함정수사가 아니었다고 볼 만한 검사의 증명은 없으므로, 원심의 판단은 정당하다고 볼 수 있다. 다. 예비적 판단: 단속 현장의 위장 경찰관에 대한 알선 범죄 성부(소극) (1) 실무 현황 가) 유죄 인정 사례 예컨대, 유흥주점의 사업주가 업장에 손님으로 위장하여 단속 나온 남성 경찰관의 요구에 따라 접대부로 하여금 음주 이후에 근처 숙박업소로 옮겨가 남자 손님과 성매매를 하도록 주선하자마자 단속 경찰관에 의해 즉시 체포되고, 그와 같은 성매매알선 사실로 공소제기된 사례들에서 사업주에게 유죄가 선고되고 있는 현실이다[서울중앙지방법원 2016. 6. 20. 선고 2015고정3871 판결(항소기각, 상고기각), 울산지방법원 2016. 10. 14. 선고 2016고단1178 판결(항소기각, 상고기각)]. 대법원은, 손님으로 가장한 경찰관으로부터 유사성교행위 대가로 현금 10만 원을 받고 밀실로 안내한 후 유사성교행위를 하게 하기 위하여 성매매여성을 밀실로 들여보냄으로써 성매매를 알선하였다는 마사지 업소 운영자였던 피고인에게 유죄를 선고한 하급심판결에 대하여 피고인이 수사기관의 함정수사를 이유로 제기한 상고를 기각하기도 하였다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도10759 판결). 나) 공소기각 선고 사례 이에 반하여, 대법원은 노래연습장 업주가 손님으로 위장하여 단속 나온 남성 경찰관의 요구로 그에게 접대부를 알선함으로써 업소에서 현행범 체포되고 공소제기까지 된 사안에서, 원심이 함정수사라고 판단한 것이 정당하다고 판시함으로써 제1심의 공소기각 판결을 확정하였다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결). 다) 무죄 선고 사례 이 사건과 유사한 사례에서, 당원은 위장 경찰관과 접대부 사이에는 성매매 실현 가능성이 처음부터 없었다는 이유 등으로, 알선행위로 공소제기된 유흥업소 종사자에게 무죄를 선고하기도 하였다(의정부지방법원 2019. 4. 18. 선고 2018노2290 판결). (2) 성매매알선 등 행위에 관한 법리 대법원은 구 윤락행위등방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률로 폐지되기 전의 것) 제25조 제2항 제3호 소정의 윤락행위의 알선은 윤락행위를 하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로, 윤락행위의 알선이 되기 위하여는 반드시 그 알선에 의하여 윤락행위를 하려는 당사자가 실제로 윤락행위를 하거나 서로 대면하는 정도에 이르러야만 하는 것은 아니나, 적어도 윤락행위를 하려는 당사자 사이에 서서 실제로 서로의 의사를 연결하여 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 윤락행위에 이를 수 있을 정도의 주선행위는 있어야 한다고 판시하였고(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004도8808 판결), 같은 법리가 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 소정의 성매매알선 등 행위에 관한 해석에서도 반복되고 있다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도14272 판결 등 참조). (3) 판단 살피건대, ① 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 위반죄를 풍속 보호를 위한 추상적 위험범이라고 볼 근거가 없다. 오히려 동법 제23조에 미수범 처벌 규정이 있는 것을 볼 때, 구체적이면서 현실적인 성매매 실현 가능성을 전제로 한 처벌 규정이라 할 것이다. ② 그리고 위장 경찰관은 성을 ‘실제로’ 매수하려는 당사자가 아니었음이 명백하다. 따라서 단속 경찰관과 접대부 사이의 성매매는 이를 수 없었다고 봄이 마땅하다. 결국, 유흥주점 업주가 손님으로 위장한 단속 경찰관에게 성판매 의사가 있는 접대부를 알선하였더라도, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호 위반죄가 성립하는 것은 아니다. 이 점에서도 검사의 항소를 받아들일 수 없다. 3. 결론 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 오원찬(재판장) 이우용 고준홍	성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호, 제23조, 형사소송법 제308조, 제308조의2, 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김현우 【원심판결】 대전고법 2017. 8. 25. 선고 2017노120 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위와 쟁점 가. 피고인은 2016. 12. 9. 대전고등법원에서 ‘2015. 3. 11.부터 2015. 8. 7.까지 33회에 걸쳐 향정신성의약품을 판매하였다.’는 범죄사실이 인정되어 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 징역 4년을 선고받았고, 그 판결은 2017. 2. 10. 대법원의 상고기각결정으로 확정되었다(이하 ‘이 사건 전과’라 한다). 나. 대전고등법원에서 위 재판이 계속 중이던 2016. 11. 22. 피고인에 대하여 대전지방법원 공주지원에 ‘2015. 10. 초순 향정신성의약품을 1회 판매하고, 2015. 11. 8. 향정신성의약품을 1회 판매하려다 미수에 그쳤다.’는 내용(이하 ‘이 사건 범죄’라 한다)의 각 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 공소사실로 이 사건 공소가 제기되었다. 이 사건 범죄는 향정신성의약품 매매와 매매미수에 해당하므로 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호와 같은 법률 제58조 제3항, 제1항 제3호가 각 적용되어 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역이다. 다. 형법 제37조 후단은 “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다.”라고 규정하고 있고, 형법 제39조 제1항은 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그리고 형법 제55조 제1항 제3호는 “유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.”라고 규정하고 있다. 라. 제1심은 이 사건 범죄에 대하여 각 유기징역형을 선택하고, 이 사건 전과 범죄와 형법 제37조 후단 경합범(이하 ‘후단 경합범’이라 한다) 관계에 있다고 인정하여 형법 제39조 제1항에 따라 형법 제55조 제1항 제3호를 적용하여 법률상 감경을 한 다음, 형법 제37조 전단, 제38조 제1항에 따른 경합범 가중과 작량감경을 차례로 적용하여 산출한 처단형의 범위(징역 1년 3개월부터 11년 3개월까지) 내에서 피고인에게 징역 1년 6개월을 선고하였다. 마. 원심은 다음과 같은 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인에게 징역 6개월을 선고하였다. 즉 이 사건과 같이 금고 이상의 형(사형 또는 무기징역이나 무기금고인 경우를 제외한다)에 처한 판결이 확정되기 전에 범한 후단 경합범에 해당하는 죄에 대하여 법정형의 하한이 정해져 있고, 그 죄에 대하여 정한 형과 판결이 확정된 죄에 정한 형이 형법 제38조 제1항 제2호에 규정된 ‘사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형’인 경우(이하 ‘쟁점 사안’이라 한다)에는 형법 제39조 제1항에 따라 형을 감경함에 있어 감경 한도에 제한을 두어서는 아니 되므로 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되지 않고 형법 제37조 전단 경합범(이하 ‘전단 경합범’이라 한다)으로 처벌되는 경우와 형평을 고려하여 공평하고 적절한 형을 정하여야 한다는 것이다. 결국 원심은 이 사건 범죄에 대해 각 유기징역형을 선택하고, 이 사건 전과 범죄와 후단 경합범 관계에 있다고 인정한 다음, 형법 제37조 전단, 제38조 제1항을 적용하여 경합범 가중을 하고, 이어서 형법 제39조 제1항을 적용하여 후단 경합범 감경을 한 다음 작량감경을 하였다. 바. 검사의 상고이유의 요지는 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항 후문에 따라 형을 감경할 때에는 형법 제55조 제1항의 법률상의 감경 방식에 따라야 한다는 것이다. 사. 이 사건의 쟁점은 쟁점 사안과 같이 법정형의 하한이 설정된 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항 후문에 따라 형을 감경함에 있어 유기징역의 경우 형법 제55조 제1항 제3호를 적용하여 그 형기의 2분의 1 범위 내에서만 감경할 수 있다고 볼 것인지, 아니면 형법 제55조 제1항 제3호의 적용을 배제하여 그 형기의 2분의 1 미만으로도 감경할 수 있다고 볼 것인지 여부이다. 2. 대법원의 판단 가. 기존 대법원 판례에 따르면, 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다(대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도6627 판결 등 참조). 이러한 대법원 판례는 타당하고 앞으로도 유지되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 나. 1) 형의 양정은 법정형 확인, 처단형 확정, 선고형 결정 등 단계로 구분된다. 법관은 형의 양정을 할 때 법정형에서 형의 가중·감경 등을 거쳐 형성된 처단형의 범위 내에서만 양형의 조건을 참작하여 선고형을 결정하여야 하고, 이는 후단 경합범의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8376 판결 등 참조). 형법 제56조는 형을 가중·감경할 사유가 경합된 경우 가중·감경의 순서를 ‘1. 각칙 본조에 의한 가중, 2. 제34조 제2항의 가중, 3. 누범가중, 4. 법률상감경, 5. 경합범가중, 6. 작량감경’ 순으로 하도록 정하고 있다. 법률상 감경을 먼저 하고 마지막으로 작량감경을 하도록 되어 있으므로 법률상 감경 사유가 있을 때에는 작량감경에 앞서 하여야 하고, 작량감경은 이와 같은 법률상 감경을 다하고도 그 처단형의 범위를 완화하여 그보다 낮은 형을 선고하고자 할 때에 한다(대법원 1991. 6. 11. 선고 91도985 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도6120 판결 등 참조). 법정형의 하한이 설정된 범죄에 대하여 형법 제55조, 제56조가 적용되면 법률상 감경과 작량감경을 거치더라도 감경된 하한이 유지된다. 2) 위와 같은 형법 규정에 비추어 보면, 처단형은 선고형의 최종적인 기준이 되므로 그 범위는 법률에 따라서 엄격하게 정하여야 하고, 별도의 명시적인 규정이 없는 이상 형법 제56조에서 열거하고 있는 가중·감경할 사유에 해당하지 않는 다른 성질의 감경 사유를 인정할 수는 없다. 형의 감경에는 법률상 감경과 재판상 감경인 작량감경이 있다. 작량감경 외에 법률의 여러 조항에서 정하고 있는 감경은 모두 법률상 감경이라는 하나의 틀 안에 놓여 있다. 따라서 형법 제39조 제1항 후문에서 정한 감경도 당연히 법률상 감경에 해당한다. 형법 제39조 제1항 후문의 “그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라는 규정 형식도 다른 법률상의 감경 사유들과 다르지 않다. 이와 달리 형법 제39조 제1항이 새로운 감경을 설정하였다고 하려면 그에 대하여 일반적인 법률상의 감경과 다른, 감경의 폭이나 방식이 제시되어야 하고 감경의 순서 또한 따로 정했어야 할 것인데 이에 대하여는 아무런 정함이 없다. 감경의 폭이나 방식, 순서에 관해 달리 정하고 있지 않은 이상 후단 경합범에 대하여도 법률상 감경 방식에 관한 총칙규정인 형법 제55조, 제56조가 적용된다고 보는 것이 지극히 자연스럽다. 다. 후단 경합범의 문제는 그 죄와 판결이 확정된 죄에 대하여 전단 경합범으로 동시에 판결할 수 있었음에도 그렇게 하지 못함으로 인하여 동시에 판결한 경우에 비하여 피고인에게 불리할 수 있기 때문에 생기는 것이지만, 후단 경합범을 어떻게 처리하여야 하는지는 기본적으로 입법정책에 달려 있다. 형 선고 단계에서 이를 고려할 것인지 말 것인지, 형 집행 단계에서 이를 고려할 것인지 말 것인지, 형 선고 단계나 형 집행 단계에서 이를 고려할 때 어떠한 방식으로 이를 고려할 것인지 모두 입법자의 의사에 따라야 하는 것이다. 형법 제39조는 형법 제정 당시부터 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 현재와 같이 개정될 때까지 제1항에서 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄에 대하여 형을 선고한다.”, 제2항에서 “전항에 의한 수 개의 판결이 있는 때에는 전조의 예에 의하여 집행한다.”라고 규정하고 있었다. 현행 형법 제39조 제1항이 후단 경합범과 전단 경합범 사이에 처벌의 불균형이 없도록 하고자 하면서도, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 ‘그 죄와 판결이 확정된 죄에 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에서 전체형을 정한 다음 그 전체형에서 판결이 확정된 죄에 대한 형을 공제한 나머지를 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형으로 선고한다.’거나 ‘그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형을 선고한다.’고 하지 않고, “그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여” 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고한다고 정한 취지는, 앞선 두 경우와 같은 방법으로 전체형을 정하거나 처단형의 범위를 제한하게 되면, 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 다시 심판하는 것이 되어 일사부재리 원칙에 반할 수 있고, 먼저 판결을 받은 죄에 대한 형이 확정됨에 따라 뒤에 판결을 선고받는 후단 경합범에 대하여 선고할 수 있는 형의 범위가 지나치게 제한되어 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형의 결정이 불가능하거나 현저히 곤란하게 될 우려가 있음을 감안하여 법원으로 하여금 합리적이고 적절한 선고형을 결정할 수 있도록 하는 유연한 입법 형식을 취한 것이다(앞의 대법원 2006도8376 판결 등 참조). 위 법률 개정 과정에서 현행 형법 제39조 제1항의 내용에 ‘형법 제55조 제1항의 감경 한도 이하로도 감경할 수 있다.’는 내용을 포함시켜 하한이 없는 감경을 가능하게 하려던 수정제안이 있었으나 최종적으로 채택되지 않았다. 즉 입법과정에서 후단 경합범에 대한 감경에 있어 형법 제55조 제1항의 적용을 배제하려는 의견이 제시되었으나 받아들여지지 않은 것이다. 이에 비추어 보면 후단 경합범에 따른 감경을 새로운 유형의 감경이 아니라 일반 법률상 감경의 하나로 보고, 후단 경합범에 대한 감경에 있어 형법 제55조 제1항에 따라야 한다고 보는 것은 문언적·체계적 해석에 합치될 뿐 아니라 입법자의 의사와 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석에도 부합한다. 라. 한편 형법 제39조 제1항 전문이 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다.”라고 규정한 것은 기존에 후단 경합범에 대하여 형의 집행단계에서 전단 경합범과 형평을 고려해 오던 것을 형의 선고단계에서 형평을 고려하여 형을 정한다는 취지를 밝힌 것일 뿐 후단 경합범에 대하여 동시에 판결할 경우와 완벽하게 형평을 기할 수 있도록 감경 한도의 제한 없이 감경할 수 있다는 뜻을 선언하는 것으로 볼 수는 없다. 즉 후단 경합범에 대하여 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고한다고 정한 것은 법원이 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범에 대한 처단형의 범위 내에서 형을 선고한다는 원칙을 선언함으로써 형의 양정(형법 제51조)에 관한 추가적인 고려사항을 제시한 것이다. 이는 후단 경합범의 경우에 형의 양정 과정에서 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 함께 처벌할 경우와 비교하여 형평에 맞지 않는다고 판단되는 경우에는 형법 제39조 제1항 후문이 정한 바에 따라 형의 감경 또는 면제 등을 통하여 최대한 형평에 맞도록 하여야 한다는 의미이다. 양형재량에 비추어 형의 감경만으로는 도저히 형평에 맞는 결과를 이끌어 낼 수 없다고 보이는 경우에는 형을 면제하면 족하다. 후단 경합범에 대한 형을 감경할 것인지 면제할 것인지는 원칙적으로 그 죄에 대하여 심판하는 법원이 재량에 따라 판단할 수 있다(앞의 대법원 2006도8376 판결 등 참조). 따라서 법정형의 하한이 있는 범죄에서 감경을 하더라도 일정한 하한을 유지해야 한다는 중대한 원칙에 반하여 처단형의 하한을 벗어난 형을 선고할 수 있다고 보아야 할 필요도 크지 않다. 이를 두고 법관의 양형재량이 중대하게 침해되었다거나 적절한 양형이 불가능하게 되었다고 보기도 어렵다. 마. 후단 경합범에 대한 형의 감경에 있어 형기에 하한을 두는 것이 피고인에게 불이익하고, 형기에 하한을 두지 않는 것이 피고인에게 이익이 된다고 일률적으로 말할 수 없다. 형의 하한을 없애어 형의 면제에 이르기까지 처단형이 연속되도록 한 후 형을 정한다면, 후단 경합범에 대하여 판결이 확정된 죄와 함께 처벌할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하도록 하면서 형의 감경뿐 아니라 면제까지도 할 수 있게 한 법의 취지에 어긋나고 오히려 피고인에게 불리한 결과를 가져올 수도 있다. 후단 경합범에 대한 감경에 형법 제55조 제1항을 적용하면, 감경을 한 후 처단형의 범위 내에서, 즉 형기의 하한이 있는 상태에서 형을 정하게 되는데, 이때 판결이 확정된 죄와 함께 처벌할 경우와 비교하여 형평에 맞지 않는다고 보이면 형의 선고가 아니라 형의 면제를 선택하게 될 것이고, 이 형의 면제가 처단형의 하한을 없앤 형의 선고보다 피고인에게 유리하기 때문이다. 바. 형의 면제는 처단형이 ‘0’인 경우가 아니다. 처단형의 획정은 형 선고의 전 단계에서 행해지는데 형의 면제는 범죄가 성립하여 형벌권은 발생하였으나 일정한 사유로 형벌을 과하지 않는 것, 즉 유죄판결이지만 형을 선고하지 않는 것이므로 처단형을 전제로 하지 않기 때문이다. 또한 후단 경합범에 관한 형법 제39조 제1항 후문은 “이 경우 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 정하고 있지 ‘이 경우 형을 감경 및 면제할 수 있다.’고 정하고 있지 않아 형의 감경과 면제는 양립할 수 없는 것임이 문언상 명확하다. 따라서 형의 감경을 선택하면서 형 면제의 결과를 반영할 수는 없는 것이다. 그런데 형의 감경에 하한이 없다고 본다면 형의 감경 외에 형의 면제를 독자적으로 규정하고 있는 의미를 찾을 수 없게 된다. 3. 이 사건의 해결 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 법정형인 무기 또는 5년 이상의 징역 중에서 유기징역을 선택하고 후단 경합범에 대한 감경과 작량감경을 하기로 한 원심으로서는 형법 제56조가 정한 가중·감경의 순서에 따라 형법 제39조 제1항에 따른 감경(제56조 제4호), 경합범 가중(같은 조 제5호), 작량감경(같은 조 제6호)의 순서로 가중·감경을 하되, 그 감경은 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 ‘그 형기의 2분의 1’로 하여야 하므로 그 처단형인 징역 1년 3개월부터 11년 3개월까지의 범위 내에서 피고인에 대한 형을 정했어야 했다. 그런데도 이와 달리 원심은 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에서 정한 감경을 할 때에는 형법 제55조 제1항이 적용되지 않는다는 잘못된 전제에서 위와 같은 법률상 처단형의 하한을 벗어난 징역 6개월을 선고하였다. 이러한 원심의 판단에는 형법 제39조 제1항에서 정한 형의 감경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수의 반대의견과 대법관 이기택의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 보충의견이 있다. 5. 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수의 반대의견 가. 형법 제37조 후단 경합범(“금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄”), 이른바 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에 따라 형을 감경할 때에 법률상 감경 한도를 정한 형법 제55조 제1항이 적용되는가? 법률의 해석에서 문언이나 체계만으로는 두 가지 가능성 가운데 어느 한쪽이 우위에 있지 않다면 그 목적과 지향점이 더욱 중요한 의미를 갖게 된다. 이 사건에서 문제 되는 법률의 문언과 체계뿐만 아니라 그 목적을 고려하면, 후단 경합범을 감경할 때 형법 제55조 제1항이 적용되지 않고 법률상 감경한 형의 하한인 ‘그 형기의 2분의 1’보다 낮은 형으로도 감경할 수 있다고 보아야 한다. 이와 달리 형법 제39조 제1항에 따른 감경에도 형법 제55조 제1항이 적용된다는 다수의견은 찬성하기 어렵다. 상세한 이유는 다음과 같다. 나. 먼저 법률의 문언을 보면 후단 경합범의 경우에 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항을 적용할 이유가 없다. 형법 제39조 제1항은 후단 경합범의 선고형을 정하는 방법에 관한 규정이다. 이 조항 전문에서 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 ‘동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고할 것’을 선언하고, 후문에서 “이 경우 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 부가적으로 정하고 있다. 법관에게 후단 경합범에 관하여 반드시 형평을 고려하여 형을 선고할 의무를 지우면서 다만 필요한 경우에 형을 감경하거나 면제함으로써 피고인에게 불이익이 없도록 해야 한다는 원칙을 선언하고 있다. 여기에서 ‘감경’은 ‘면제’와 함께 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하는 수단으로 규정되어 있다. 형법 제39조 제1항 후문은 그 앞에 있는 ‘형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다.’는 문구를 보충하는 것이고, 후문의 문구에 기초하여 전문의 의미 내용을 축소하거나 제한할 수는 없다. 이 조항 이외의 다른 법률상 감면 규정들(예를 들어 형법 제153조는 “전조의 죄를 범한 자가 그 공술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.”라고 정한다)은 어떠한 감면 사유가 있으면 그 효과로 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 규정한다. 이 경우 감경의 대상인 ‘형’은 법정형을 뜻하거나 다른 법률상 감경 사유가 있는 경우 그에 따른 감경을 한 ‘처단형’을 뜻한다. 이에 반하여 형법 제39조 제1항은 전문에서 ‘경합범 중 판결을 받지 않은 죄가 있을 때’라는 요건을 정하고 ‘그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다.’는 요건 충족에 따른 효과를 정한 다음, 후문에서 그 방법으로 ‘형을 감경 또는 면제’할 수 있도록 하고 있다. 이러한 문언과 구조를 가진 감면 규정은 형법과 특별형법을 모두 살펴보더라도 형법 제39조 제1항을 제외하고는 발견할 수 없다. 형법 제37조 후단 경합범에 관한 조항을 해석할 때 가장 중요한 원칙은 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 비교하여 피고인이 별개의 절차에서 심판받는다는 이유만으로 불이익을 받아서는 안 된다는 것이다. 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형 균형의 원칙과 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙은 형사책임의 기본원칙이다. 후단 경합범에 관한 이례적이고 독자적인 규정 형식은 후단 경합범을 심판하는 법원이 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 비교하여 단지 별개의 절차에서 심판받는다는 이유만으로 불이익을 받지 않도록 후단 경합범을 처벌할 때 죄형 균형의 원칙과 책임주의 원칙에 합당한 형을 발견하라는 요청에 따른 것이다. 이러한 독자적인 규정 형식과 내용, 입법 취지에 비추어 보면, ‘형평을 고려하여 형을 선고한다.’는 것은 형평을 고려하여 적절한 범위에서 형을 감경하여 선고형을 정하거나 형을 면제할 수 있다는 것이고, 이때 형법 제55조 제1항은 적용되지 않는다고 보아야 한다. 만일 형법 제39조 제1항에 따른 감경을 할 때 형법 제55조 제1항의 제한을 받는다고 본다면 형평에 맞지 않는 결과가 될 수도 있기 때문이다. 더구나 형법 제39조 제1항 후문에서 감경의 방식으로 형법 제55조 제1항을 적용하도록 하는 명문의 규정을 두고 있지는 않으므로, 후단 경합범의 경우 이 조항을 적용해야 하는지는 법률의 해석에 맡겨져 있다. 형법 제56조가 감경 순서에 관하여 법률상 감경 다음에 작량감경을 정하고 있다고 해서 모든 법률상 감경에 하한을 유지해야 한다는 원칙을 선언했다고 보기도 어렵다. 형평을 고려하여 형을 정할 수 있는 수단을 최대한 제공하는 차원에서 형의 면제가 가능한 마당에 감경에 따른 처단형에 하한을 둠으로써 사실상 그 하한과 면제 사이에 처단형 범위의 공백을 둘 어떠한 합리적 이유도 없다. 후단 경합범의 감경에 하한이 없다고 해석하더라도 형법 체계상 정합성에 아무런 문제가 없다. 요컨대, 법정형이나 처단형을 대상으로 한 감경은 형법 제55조 제1항의 적용을 받는 감경으로 해석함이 타당하나, 형법 제39조 제1항 후문은 전문의 내용을 확인함과 동시에 적절한 범위에서 형을 감경하여 선고형을 정하거나 형을 면제할 수 있도록 규정한 것으로 형법 제55조 제1항의 적용을 받지 않는 별도의 형평수단인 감경으로 해석하여야 한다. 다. 후단 경합범에 대하여 형법 제55조 제1항을 적용할 경우에 피고인에게 뜻하지 않는 불이익이 나타나는 등 매우 불합리한 결과를 초래한다. 형법 제39조 제1항에 따른 감경에 형법 제55조 제1항이 정한 ‘각 죄에 정한 형기 또는 금액의 2분의 1’이라는 감경방법이 적용되어 법률상 감경과 작량감경을 거치더라도 감경의 하한이 유지된다고 하면 후단 경합범에 대하여 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 함께 처벌할 경우와 비교하여 단지 별개의 절차에서 처벌받는다는 이유만으로 불이익을 받지 않도록 한 취지에 부합하지 않는다. 그러한 해석은 헌법상 평등의 원칙과 책임주의 원칙에 어긋난다. 경합범 관계에 있는 수 개의 죄를 동시에 처벌하는 경우와 형평을 고려한 결과 발견되는 형이 그 형을 면제까지 할 정도는 아니지만 법률상 감경을 한 처단형의 하한보다도 낮은 경우에 형법 제39조 제1항의 취지에 따른 양형을 할 수 없게 되어 법관의 양형결정권을 침해하고 책임주의에 반하며 과잉금지 원칙에도 위배된다. 법정형의 하한이 정해진 수 개의 죄를 동시에 처벌하였다면 형법 제38조 제1항이 적용되어 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액만을 2분의 1까지 가중하는 데 그친다. 그런데 같은 범죄를 별개의 절차에서 처벌받는 경우에 다수의견대로 처단형의 하한보다 낮은 형을 선고할 수 없다고 한다면 피고인이 과중한 처벌을 받을 수 있다. 이러한 경우 판결이 확정된 죄에 관한 처단형 하한과 후단 경합범에 따른 처단형 하한의 합계가 새로운 하한으로 되기 때문에, 단순히 별개의 절차에서 처벌받는다는 이유만으로 동시에 처벌받는 경우와 다른 처벌을 받을 수밖에 없다. 이 사건과 같이 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역인 죄로 처벌받은 전과가 있는 상태에서 다시 같은 죄로 기소된 경우에 후단 경합범에 대하여는 징역 2년 6개월(작량감경까지 하는 경우 1년 3개월) 이상의 형을 선고하거나 형을 면제해야만 한다. 이때 법원이 감경된 형의 하한을 선택하면, 피고인으로서는 판결이 확정된 죄에 관한 처단형 하한과 후단 경합범에 따른 처단형 하한의 합계가 새로운 처단형의 하한이 되어 동시에 처벌받는 경우보다 무거운 처벌을 받는다. 반면 법원이 이러한 결과를 피하기 위하여 형을 면제하면, 피고인은 동시에 처벌받는 경우보다 유리한 처벌을 받는데, 이는 동시에 처벌받는 경우에 비하여 아무런 이유 없이 유리한 처우를 받는 불합리한 결과를 초래한다. 이러한 결과는 법률상 감경에 하한이 유지되어야 한다는 원칙만으로 합리적인 이유 없이 검사의 기소방식에 따라 피고인에 대한 처벌범위를 달리하는 결과를 가져오는 것으로 동시에 처벌받는 피고인과 별개의 절차에서 처벌받는 피고인을 불합리하게 차별하여 평등원칙에 반하고 책임주의에 반한다. 원심은 징역 4년을 선고받고 확정된 이 사건 전과 범죄와 동시에 처벌받았을 경우와 형평을 고려해야 한다는 점 외에도 이 사건 범죄가 이 사건 전과 범죄와 범죄수법이나 대상 마약의 종류 등이 동일한 반면 범죄 횟수나 범죄로 취득한 이익은 10분의 1에 못 미치고 취급한 마약의 양은 8분의 1 정도에 불과한 점, 수사기관이 피고인의 마약 범죄 35건을 모두 수사하고서도 특별한 사정 없이 33회에 걸친 범죄만 우선 기소하고 이 사건 범죄를 분리기소한 점 등 여러 사정을 고려한 결과 이 사건 범죄에 관하여 피고인의 책임에 합당한 형은 징역 6개월이라고 판단하였다. 원심의 이러한 양형 판단은 존중되어야 한다. 다수의견처럼 후단 경합범에 형법 제55조 제1항이 적용된다고 해석하면 이 사건 범죄에 대하여 피고인의 책임에 가장 합당한 형을 선고할 수 없게 되는 결과 원심의 양형결정권이 침해된다. 원심이 형 면제를 선택할 수 있다거나 집행유예를 선고할 수 있다고 하더라도 징역 6개월이라는 책임에 합당한 양형을 할 수 없어 부당한 결과를 가져오는 것은 마찬가지이다. 법률상 감경에 하한이 유지되어야 한다는 원칙만으로 법관으로 하여금 책임주의에 벗어나 형벌을 정하도록 강제해서는 안 된다. 라. 입법 경위나 입법 목적에 비추어 형법 제39조 제1항을 유연하게 해석하는 것이 바람직하다. 입법자가 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조를 개정한 취지는 후단 경합범에 대하여 단지 별개의 절차에서 처벌받는다는 이유만으로 피고인이 불이익을 받지 않고 죄형 균형의 원칙과 책임주의 원칙에 합당한 형을 발견하라고 함에 있다. 개정되기 전의 형법 제39조는 제1항에서 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄에 대하여 형을 선고한다.”라고 정하고, 제2항에서 “전항에 의한 수 개의 판결이 있는 때에는 전조의 예에 의하여 집행한다.”라고 정하고 있었다. 이에 대하여 대법원은 ‘형법 제38조 제1항 제2호의 예에 의하여 집행한다 함은 그 각 판결이 선고한 형기를 위 법조 예에 의하여 경감 집행한다는 취지가 아니고 그 각 판결의 선고형을 합산한 형기를 위 법조의 예에 의하여 그 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 법정형의 장기에 그 2분의 1을 가중한 형기범위 내에서 집행한다는 취지’로 해석하였다(대법원 1967. 3. 6.자 67초6 결정 참고). 그 결과 사실상 각각 선고된 형 전부를 집행함으로써 후단 경합범의 경우 공소제기가 별도로 이루어지는 등 피고인의 책임으로 볼 수 없는 사유로 전단 경합범보다 과중하게 처벌되는 불합리가 나타났고 이를 형의 선고 단계에서 해소하기 위해 현행 형법 제39조 제1항과 같이 개정되었다. 오스트리아나 스위스의 경우 확정된 범죄와 후단 경합범에 대하여 동시에 처벌받았을 경우의 형과 일치하도록 전체형을 정하고 후단 경합범에 대하여 전체형에서 이미 선고된 전과의 형을 공제함으로써 추가형을 선고하는 방법을 채택하고 있다(오스트리아 형법 제31조 제1항, 스위스 형법 제49조 제2항). 독일도 판결이 확정된 죄와 후단 경합범에 대하여 마치 동시에 처벌하는 것처럼 새롭게 하나의 사후적 전체형을 선고한다(독일 형법 제55조 제1항, 제53조, 제54조). 이러한 입법례는 후단 경합범이 단지 별개의 절차에서 처벌받았다는 이유만으로 피고인에게 불리하지 않게 하려는 것으로 우리 형법의 개정 취지도 그와 같다. 우리 형법 개정 당시 원래의 안은 경합범 중 판결을 받지 않은 죄가 있으면 후단 경합범과 판결이 확정된 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에서 하나의 전체형을 정한 다음 후단 경합범에 대하여 추가형을 선고하려는 것이었다. 그러나 우리 형법은 유기징역에 대하여 형법 제38조 제1항 제2호가 ‘가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다.’고만 정하여 개별범죄에 대하여 형을 정하지 않으며 판결이 확정된 범죄에 관한 양형 자료를 다시 입수하기도 어려워 전체형을 정하기가 어렵다는 실무상 문제점이 제기되었다. 그러한 사정을 반영하여 후단 경합범의 경우에도 동시에 재판받는 경우와 형평을 맞추어야 한다는 원칙을 선언하되, 전체형을 다시 정하는 방법을 도입하는 대신 ‘형의 감경 또는 면제’라는 방법을 사용하는 입법이 이루어졌다. 그러나 전체형을 정한 다음 후단 경합범에 대한 형을 정하는 방법이 채택되지 않았다고 해서 후단 경합범에 대하여 단지 별개의 절차에서 심판받는다는 이유만으로 피고인이 불이익을 받지 않도록 하여야 할 필요성이 간과된 것이 전혀 아니고 오히려 그러한 개정 취지는 존중되어야 한다. 형법 개정 심의과정 중에 “(후단 경합범에 대하여 형을 감경 또는 면제할 때에는) 형법 제55조 제1항의 감경 한도 이하로도 감경할 수 있다.”라는 수정 제안이 최종적으로 채택되지는 않았다. 그러나 위와 같은 개정 취지와 개정 경위에 비추어 보면 단지 입법자가 감경방식을 명시하지 않았다고 해도 이 사건과 같은 경우에 형법 제39조 제1항 후문에 따라 형을 감경할 때에는 반드시 형법 제55조 제1항을 적용하도록 함으로써 처단형의 하한 이하로 감경하지 못하여 후단 경합범을 동시에 처벌하는 경우보다 피고인이 불이익하게 처벌받도록 하려는 것이었다고 보기 어렵다. 마. 합헌적 해석에 비추어 보아도 후단 경합범의 경우 형법 제55조 제1항을 적용해서는 안 된다. 구체적 분쟁사건의 재판에서 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 적용 범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한, 곧 법령의 해석·적용 권한은 사법권의 본질적 내용이고, 법률이 헌법규범과 조화되도록 해석하는 것은 법령의 해석·적용상 대원칙이다. 어떤 법률조항에 대하여 여러 갈래의 해석이 가능할 경우 법관으로서는 원칙적으로 헌법에 합치되는 해석, 즉 합헌적 법률해석을 선택하여야 한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2004두10289 판결, 헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마38 전원재판부 결정 등 참조). 입법자가 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 부과할 것인지에 대하여 무제한적인 입법형성권을 행사할 수는 없다. 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌을 서로 비교할 때 형벌체계상의 정당성과 균형을 현저히 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리뿐만 아니라 평등원칙에도 위배되어 위헌이다(헌법재판소 2009. 2. 26. 선고 2008헌바9, 43 전원재판부 결정 등 참조). 형벌체계의 균형성과 평등원칙이란 죄질과 보호법익 등이 유사한 범죄는 합리적인 범위 내에서 비슷한 법정형으로 처벌되어야 한다는 것을 뜻한다(헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2006헌가7 전원재판부 결정, 헌법재판소 2013. 9. 26. 선고 2012헌바275 전원재판부 결정, 헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2015헌바225 전원재판부 결정 등 참조). 형법 제39조 제1항의 문언을 해석하는 과정에서 형법 제55조 제1항의 적용을 긍정하는 해석과 부정하는 해석이 가능하다면, 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 함께 처벌할 경우와 비교하여 단지 별개의 절차에서 처벌받는다는 이유만으로 더 불리하게 처벌받거나 더 유리하게 처벌받는 해석은 형벌체계상의 정당성을 침해하고 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리와 평등원칙에 위배되므로 그러한 해석을 자제하고 합헌적인 해석을 채택하여야 한다. 후단 경합범의 처벌에 관한 입법에도 죄형 균형의 원칙과 책임주의 원칙에 따른 한계가 있다. 다수의견처럼 후단 경합범을 해석하는 경우에는 이러한 형사법상의 원칙을 실현하기 위하여 후단 경합범에 대하여 동시에 판결할 경우와 비교하여 별개의 절차에서 심판받는다는 이유만으로 불이익을 받지 않도록 하는 새로운 입법을 해야 한다. 문언의 가능한 의미를 벗어나지 않는 방법으로 위헌적 상황을 손쉽게 벗어날 수 있는 법해석 방법이 있는데도 굳이 어려운 길을 가야 할 이유가 없다. 한편 법정형의 하한이 정해져 있는 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에 따른 감경에 형법 제55조 제1항이 정한 제한을 받지 않고 감경한도 이하로 감경하여 선고할 수 있다고 해석하더라도 이는 피고인에게 유리한 해석이므로 죄형법정주의에 위배되지 않고 이를 엄격하게 해석할 이유도 없다. 형법조문을 엄격하게 해석해야 한다는 요청은 이를 자의로 해석함으로써 국민들에게 불리하게 법률을 적용하는 것을 막자는 데 있는 것이지 입법정신을 해치지 않는 범위 내에서 국민들에게 불리하지 않는 방향으로 그리고 합리적으로 해석하는 것까지도 금지하려는 것은 아니다(대법원 1978. 4. 25. 선고 78도246 전원합의체 판결 등 참조). 바. 이러한 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 원심은 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역인 이 사건 범죄에 대하여 각 유기징역을 선택하고 이 사건 전과 범죄와 후단 경합범 관계에 있다고 인정한 다음 형법 제37조 전단, 제38조 제1항을 적용하여 경합범 가중을 하였다. 원심은 이어서 형법 제39조 제1항을 적용한 후단 경합범 감경을 하면서 그 경우 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되지 않고 전단 경합범으로 처벌되는 경우와 형평을 고려하여 공평하고 적절한 형을 정하면서 작량감경을 거쳐 최종적으로 징역 6개월을 선고하였다. 원심의 판단에는 법령의 적용 순서에 부적절한 면은 있지만 후단 경합범 감경에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결의 결론에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하여야 한다. 이것이 다수의견에 반대하는 이유이다. 6. 대법관 이기택의 반대의견 가. 다수의견은 법정형의 하한이 설정된 후단 경합범에 대한 형을 선고함에 있어 형법 제39조 제1항 후문에서 정한 ‘형을 감경 또는 면제할 수 있다’라는 규정을 ‘감경’과 ‘면제’ 중 하나를 택일하는 분절(分節)적 의미로 이해하여 감경의 경우 형법 제55조 제1항에서 정한 범위 내에서만 감경할 수 있을 뿐이고, 그보다 낮은 형으로 감경하고자 할 경우에는 형을 면제하여야 한다고 한다. 그러나 ‘감경 또는 면제’의 의미를 위와 같이 분절적으로 해석하는 다수의견에 동의할 수 없다. 형법은 제21조(정당방위), 제22조(긴급피난), 제23조(자구행위), 제27조(불능범), 제39조(후단 경합범), 제52조(자수) 등에서 ‘형을 감경 또는 면제할 수 있다’라는 규정을, 제26조(중지범), 제153조(위증 자백, 자수), 제157조(무고 자백, 자수) 등에서 ‘형을 감경 또는 면제한다’라는 규정을 각각 두고 있다. ‘감경 또는 면제’라는 법률효과의 문제는 비단 이 사건과 같은 후단 경합범에 한정된 논의가 아니라 형법이나 특별형법에서 형의 ‘감경 또는 면제’에 관한 규정을 두고 있는 경우에 일반적으로 적용되는 논의이다. 형법 제54조에 따라 형의 종류에 관한 선택을 마친 이후의 단계에서 하나의 형의 종류에 한정된 논의임은 물론이다. 이하에서 ‘감경 또는 면제’의 법률효과에 대하여 검토해 보고자 한다. 다만 논의의 편의를 위해 감경에 의한 형의 하한에 관하여 언급함에 있어서 작량감경은 고려하지 않기로 한다. 나. 형의 ‘감경 또는 면제’에 관한 조항은 변경된 처단형을 정하는 기능을 하는바, 먼저 형의 감경은 처단형의 범위를 정한 것임이 분명하고, 나아가 형의 ‘면제’에 관하여 다른 처단형의 범위와는 다른 별도의 요건이나 효과에 관한 규정이 없으므로 이 역시 통상적인 처단형의 범위에 속한다. 형의 ‘감경 또는 면제’에 관한 조항은 그 조항에 의하여 변경된 처단형의 범위를 법관에게 양형의 한계로 제시하는 것으로서, 그 법률효과는 일체(一體)로서의 영역을 의미한다고 봄이 마땅하다. 이미 형의 종류의 선택도 마친 단계에서 형의 범위를 변경하는 법 조항에서 새삼스럽게 법관에게 별개의 두 영역 사이의 선택을 요구할 이유나 필요가 없다. 형의 면제는 유죄판결의 일종으로 범죄가 성립하지만 형벌을 과하지 않는 경우로서, 피고인의 양형책임이 ‘0’의 수준에 있는 경우이다. 다시 말해 형의 면제는 처단형이 ‘0’으로 정해진 것으로 이해할 수 있다. 면제의 의미를 위와 같이 이해하게 되면 하한이 정해져 있는 법정형에 대하여 ‘감경 또는 면제’를 할 경우에 처단형의 하한은 ‘0’으로 정해진다. 처단형의 하한은 하나일 수밖에 없는데, 면제에 의하여 처단형의 하한이 ‘0’으로 정해진 이상 ‘감경 또는 면제’로 인한 형의 하한을 확인하기 위하여 일반법인 형법 제55조 제1항에 문의할 필요가 없다. 이 경우 처단형의 상한은 ‘감경 또는 면제’를 정한 개별 법률조항에서 별도로 정하고 있지 아니하여 형법 제55조 제1항에 문의할 수밖에 없다. ‘감경 또는 면제’의 의미를 위와 같이 이해하면, ‘감경’과 ‘면제’가 함께 규정된 경우에 ‘감경 또는 면제’는 분절적인 의미가 아니라 일체로서의 단일한 개념으로 이해되어야 한다. 따라서 ‘감경 또는 면제’에 의한 처단형의 범위는 그 하한은 ‘0’이 되고, 그 상한은 장기나 다액의 2분의 1로 되며, 달리 그 중간에 공백의 여지는 없다. 이 부분 논의와 직접 관련은 없으나 오해의 여지를 없애기 위하여 덧붙이고자 한다. 감경 또는 면제 ‘한다’의 경우와 달리 ‘할 수 있다’의 경우에는 이를 하지 아니한 경우의 처단형의 범위(감경 또는 면제를 하기 전의 법정형 내지 처단형)도 포함하므로 그 장기가 변하지 않음은 당연하다. 현재의 실무도 같다. 한편 형법 제56조는 가중감경의 순서에 관하여 정하고 있는데 ‘감경 또는 면제’에 관하여는 명시적으로 규정하고 있지 않다. ‘감경 또는 면제’의 법률효과를 위와 같이 이해한다면 ‘감경 또는 면제’는 형법 제56조 제4호에서 정한 ‘법률상감경’에 해당한다고 볼 수 있다. 다. 법정형에 하한이 설정된 경우 ‘감경 또는 면제’의 법률효과를 위와 같이 일체로서의 단일한 개념으로 이해하여 처단형이 ‘0’부터 상한까지 연속되는 것으로 보지 않고, 다수의견과 같이 ‘감경 또는 면제’를 분절적 의미로 이해하게 되면 ‘0’부터 형법 제55조 제1항에 따라 감경된 하한 사이에 처단형의 공백이 생기는 결과를 초래하여 부당하다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 입법자는 법관에게 모든 범죄에 있어서 책임에 비례하는 일정한 형벌의 종류와 범위를 제시하고, 법관은 개별 범죄에 대하여 주어진 처단형의 범위 내에서 개별행위책임의 원칙과 형벌의 예방목적에 상응하는 구체적인 형량을 정한다. 책임에 적합한 형벌이란 처단형의 범위 내에서 일정한 책임범위 내지 판단범위의 형태로 존재하는데 처단형의 상한과 하한 사이에 공백이 있는 경우에는 책임에 적합한 형의 범위를 제대로 정할 수 없어 책임주의에 반한다. 형법이나 특별형법에서 정하는 모든 범죄의 법정형의 하한과 상한 사이에 공백이 있는 경우는 존재하지 않는다. 예컨대 법정형이 ‘3년 이하 또는 7년 이상 15년 이하의 징역’으로 정해진 입법례는 찾아볼 수 없으며, 아마도 이러한 입법이 불가능하다는 것은 자명할 것이다. 입법자 역시 형의 하한과 상한 사이의 일정한 범위에 공백이 생기는 것은 책임에 부합하지 아니한 양형이 이루어질 수 있다는 점을 너무나 잘 알기 때문에 형의 하한과 상한 사이에 공백이 생기지 않도록 입법을 하는 것이다. 또한 현행 형사법체계에서 형의 가중이나 감경의 경우에도 처단형의 하한과 상한 사이에 공백이 있는 경우는 존재하지 않는다. 그런데 유독 형의 하한과 상한 사이에 연속성이 단절되고 공백이 생기는 영역이 형의 ‘감경 또는 면제’의 경우이다. 입법자가 법관에게 책임에 적합한 양형을 위해 형을 ‘감경 또는 면제’할 수 있도록 하였는데, 오히려 그 ‘감경 또는 면제’로 인하여 형의 하한과 상한 사이에 공백이 생기는 상황을 입법자는 결코 의도하지 않았을 것이다. 다수의견은 법정형에 공백을 둔 입법을 하는 것과 본질적으로 다르지 않다. 2) 형의 ‘감경 또는 면제’는 형의 정도와 양을 정하는 문제이다. 그런데 사회통념상 정도와 양의 문제에 있어서 중간에 일정 범위의 공백을 두는 경우는 상정하기 어렵다. 설령 그러한 공백을 둔다고 하더라도 사회통념상 이를 납득할 수 있는 경우란 거의 없을 것이다. 예컨대, 사용자 측이 근로자들과 임금 협상을 하면서 임금을 5,500만 원 이상으로 정하든지, 5,000만 원 이하로 정해야 하고, 5,000만 원부터 5,500만 원 사이의 금액은 절대 정할 수 없다고 하는 상황을 상상할 수 있는가? 학교선생님이 학생들에게 0점 내지 100점 사이에서 시험성적을 부여하면서 70점 내지 80점 사이의 점수는 절대 부여할 수 없다고 한다면 과연 이를 정상이라고 볼 수 있는가? 국가가 납세자들에게 세금을 부과하면서 세금이 50만 원 이상 75만 원 미만인 경우는 50만 원으로 정하고, 세금이 75만 원 이상 100만 원 미만인 경우는 100만 원으로 정하여 50만 원 내지 100만 원 사이의 세금은 인정할 수 없다고 하는 법질서를 상상이라도 할 수 있는가? 일반적인 사회통념에 비추어 위와 같은 상황은 있을 수 없는 것이다. 형의 ‘감경 또는 면제’의 경우도 마찬가지다. 다수의견과 같이 ‘감경 또는 면제’를 분절적 의미로 이해하면, 법정형의 하한이 설정된 경우에 법관은 ‘0’ 또는 ‘형의 2분의 1 범위 내로 감경된 형’을 하한으로 한 처단형 범위 내에서 선고형을 정할 수밖에 없고, ‘0’부터 위와 같이 법률상 감경한 하한 사이의 형은 선고할 수 없게 된다. 일정 범위 내에서 처단형의 공백이 생기고, 법관은 형법 제51조에서 정한 여러 양형조건을 살펴보았을 때 ‘0’부터 위와 같이 법률상 감경한 하한 사이에서 형을 정하는 것이 책임에 가장 부합한다고 판단하더라도 그 형을 선고할 수 없는 결과를 초래한다. 법관은 어쩔 수 없이 형의 2분의 1 범위 내로 감경된 하한 이상의 형을 선고하거나 형을 면제할 수밖에 없게 된다. 이러한 결과가 사회통념상 부당함은 자명하다. 라. 지금까지의 논의를 이 사건에 적용해 보자. 이 사건 범죄의 경우 법정형은 ‘무기 또는 징역 5년 이상’이다. 다수의견에 따르면 법관이 유기징역형을 선택하고 경합범 가중을 한 다음 법률상 감경에 따라 ‘감경 또는 면제’를 할 경우에 법관은 형을 면제하거나 징역 2년 6개월 이상(상한은 이 사건의 쟁점이 아니므로 따로 언급하지 아니한다)의 처단형 범위 내에서 형을 정하게 된다. 법관은 ‘0’ 또는 ‘2년 6개월 이상의 징역형’ 중 하나를 선택할 수 있을 뿐이다. ‘감경 또는 면제’를 일체로서 단일한 개념으로 이해하는 입장에서 보면, 이 사건 각 범죄의 처단형의 하한은 형의 면제에 따라 ‘0’이 되고, 그 상한에 이르기까지 공백은 없다. 위와 같은 결과를 놓고 보았을 때 형사정책적인 측면에서 ‘감경 또는 면제’를 일체로서 단일한 개념으로 이해하여 처단형의 공백이 생기지 않도록 하는 것이 국민들에게 불리한 법률의 해석·적용이라고 도저히 볼 수 없고, 법관에게 지나친 양형재량권을 부여하여 국가형벌권을 불필요하게 강화한다고도 볼 수 없다. 오로지 형사사법 질서를 순리에 따라 합리적인 법질서로 만드는 것이다. 마. 징역 3년과 면제 사이에서 고민하는 법관에게 어느 국민이 ‘1년이나 2년으로 하면 되지 않는가?’라고 말할 때, 그 법관의 고민이 부득이함을 설명할 수 있는 법률가가 있겠는가? 세상과 삶의 모습에서 법질서로 규율할 필요가 있는 부분을 법으로 만드는 것이지 세상에 없는 것을 법으로 만들 수는 없는 것이다. 정도와 양의 문제에 있어서 그 중간에 공백이 있는 세상은 없다. 바. 원심판결 이유를 위 법리 및 원심이 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심은 이 사건 범죄에 대하여 이 사건 전과 범죄와 후단 경합범 관계를 인정한 다음 형법 제37조 전단, 제38조 제1항을 적용하여 경합범 가중을 하고, 이어서 형법 제39조 제1항을 적용하여 형을 감경하면서 형법 제55조 제1항을 적용하지 않고 전단 경합범으로 처벌되는 경우와 형평을 고려하여 형을 정하면서 작량감경을 거쳐 최종적으로 징역 6월을 선고하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 법령의 적용 순서에 부적절한 면은 있지만 후단 경합범 감경에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하여야 한다. 이와 같이 다수의견에 대한 반대의견을 밝혀둔다. 7. 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 보충의견 가. 형법에서 말하는 법률상 감경은 그 자체로 특별한 유형의 감경을 일컫는 것이 아니다. 재판상 감경인 작량감경을 제외하고 형법이나 다른 법률에서 형의 감경에 대하여 규정하고 있는 경우를 모두 법률상 감경이라고 말하는 것이다. 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수의 반대의견(이하 ‘반대의견’이라 한다)은 후단 경합범에 대한 감경의 방식으로 형법 제55조 제1항을 적용하도록 하는 명문의 규정을 두고 있지 않다는 점을 들어 그 근거를 보강하려고 한다. 반대의견은 후단 경합범에 대한 감경을 제외한 형의 감경은 일반적으로 법률상 감경에 해당함을 긍정하는 것으로 보이는데, 반대의견이 법률상 감경임을 인정하는 어떠한 감경에서도 당해 개별 조항에 형법 제55조 제1항을 적용하도록 명문의 규정을 두고 있는 경우는 찾아보기 어렵다. 개별 조항에서 형법 제55조 제1항을 적용하도록 하였기 때문에 형법 제55조 제1항을 적용하게 되는 것이 아니라 형법이나 다른 법률에서 형의 감경에 대하여 규정하고 있는 경우는 작량감경을 제외하고는 모두 법률상 감경에 해당함을 전제로, 그 경우의 감경은 형법 제55조 제1항에 의하여 하도록 규정하고 있는 것이다. 그리고 작량감경의 경우에는 형법이 명시하고 있지는 않으나 해석상 법률상 감경과 마찬가지 방법으로 감경한다고 이해되고 있다. 따라서 후단 경합범에 대하여 형법 제55조 제1항에 의하여 감경하도록 하는 규정이 없음을 들어 그 논거를 세우는 것은 적정하지 않다. 나. 후단 경합범에 대한 감경이 법률상 감경이 아닌 독자적인 감경이라면 그 감경이 법률상 감경과 어떻게 다른 것인지 형법 체계상 정합성을 갖는 설명이 뒤따라야 한다. 반대의견이 말하는 후단 경합범의 감경은 하한의 감경뿐 아니라 상한의 감경도 포함되는 것인데, 그 상한에 대하여는 아무런 설명이 없다. 상한은 어떠한 방법으로 감경한다는 것인지, 상한의 감경은 법률상 감경과 같다는 것인지 설명이 필요하다. 상한의 감경이 법률상 감경과 같다면, 법률상 감경이 아니라면서도 그 상한의 감경을 법률상 감경과 같이 하는 근거는 무엇인지, 그 하한과 달리 법률상 감경의 방법을 따르는 이유는 무엇인지에 대하여도 설명하여야 한다. 또한 형의 가중·감경에 관하여는 형법 제56조에 따른 가중·감경의 순서에 관한 설명이 필요한데, 후단 경합범에 대한 감경은 어느 단계에서 하는 것인지, 특히 작량감경과의 순서에 대한 설명이 필요하다. 기본적으로 반대의견의 논리에 의하면 후단 경합범 사건에서는 굳이 작량감경 자체가 필요하지 않을 수도 있는데, 작량감경을 따로 인정하는 것인지에 대한 설명도 필요하다. 작량감경의 필요가 없다면 왜 형법상 가장 기본적이고 최후의 감경 방식인 작량감경 규정을 근거 없이 배제하는 것인지에 대하여도 설명이 필요하다. 형을 면제하는 경우와 형을 선고하는 경우의 근본적인 차이점에 대하여는 다수의견과 반대의견 사이에 차이가 없겠지만, 반대의견에 따르면 후단 경합범에 대하여 판결이 확정된 죄와 동시에 판결하는 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하도록 하기 위한 방법으로 형의 감경을 규정하는 외에 형의 면제를 규정하고 있는 독자적인 의미를 설명하기 어렵다. 다. 법관의 양형재량은 처단형의 범위 내에서 주어지는 것이고, 반대의견도 이와 다른 견해를 취하는 것으로 보이지는 않는데, 반대의견이 후단 경합범에 대한 다수의견이 법관의 양형재량을 과다하게 침해한다고 하는 것은 처단형의 범위를 어떻게 정할 것인지 하는 문제를 두고서 이야기하면서 그 다음 단계의 문제인 법관의 양형재량을 들고 나온 것이어서 심히 부당하다고 말하지 않을 수 없다. 반대의견에 따르면 마치 법관은 처단형에 불구하고 양형재량을 갖는데 그 처단형의 범위를 제한하는 다수의견은 법관의 양형재량을 침해하는 것이라고 오해될 여지가 있다. 라. 형을 정함에 있어 형평을 고려하여 형을 선고한다는 데에는 처단형의 범위 내에서 형평을 고려하여 형을 선고한다는 것이 당연히 전제가 되어 있는 것이다. 반대의견의 취지도 형평을 고려한다는 말이 동시에 재판을 받았을 때와 동일한 형을 선고하라는 것은 아닌 것으로 보인다. 앞에 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 죄가 함께 재판의 대상이 되었다면 어떠한 형이 선고되었을 것인지, 후단 경합범을 재판하는 법원이 이를 알고 그에 일치하는 형을 선고할 수는 없을 것이다. 정해진 처단형의 범위 내에서 후단 경합범에 대한 형을 정하는 것이 동시에 재판할 경우에 비하여 형평에 어긋나는 결과가 된다고 보이는 경우에는 처단형을 변경하여 형을 정할 수 있도록 감경의 근거를 두었다. 나아가 형의 감경만으로는 도저히 형평에 어긋난다고 보이는 경우에는 형을 면제할 수 있도록 하였다. 그러기에 앞서 본 대법원 2006도8376 판결은 후단 경합범에 관한 형법 규정이 법원으로 하여금 합리적이고 적절한 선고형을 결정할 수 있도록 하는 유연한 입법 형식을 취한 것이라고 말한다. 후단 경합범에 대하여 재판하는 법관으로서는 후단 경합범으로 처벌받는 피고인에 대하여 감경의 하한을 두어 형을 정함으로써 동시에 처벌받는 경우에 비하여 평등의 원칙이나 책임주의에 반할 정도로 불이익하다고 본다면 형의 감경이 아니라 형을 면제하여야 할 것이다. 이와 같은 후단 경합범의 감경에 관한 해석이 어떻게 평등원칙이나 책임주의에 반한다는 것인지 수긍하기 어렵다. 나아가 반대의견에 의하면 후단 경합범에 대하여 현행법처럼 형의 감경이나 면제도 할 수 없었던 종전 형법 제39조 제1항, 제2항에 따른 형의 선고 및 집행은 더더욱 책임주의, 평등주의에 반한다고 보게 될 것이다. 그렇다면 대법원이 위 법률조항이 개정될 때까지 후단 경합범에 대하여 한 번도 의문을 제기하지 않고 책임주의, 평등주의에 반하는 재판을 계속하여 왔다는 것이 되는데, 이와 같은 가정 역시 받아들일 수 없다. 앞서 본 것과 같이 후단 경합범을 어떻게 처리하여야 하는지는 기본적으로 입법정책에 달려 있음을 기억하여야 한다. 이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장 김명수(재판장) 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환	[1] 형법 제37조, 제38조, 제39조 제1항, 제51조, 제55조, 제56조, 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항, 제2항(현행 삭제) / [2] 형법 제37조, 제38조 제1항, 제39조 제1항, 제51조, 제55조, 제56조, 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (가)목, 제3조 제5호, 제58조 제1항 제3호, 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 이공 담당변호사 양홍석 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 12. 23. 선고 2016노1817 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 일반교통방해의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있다. 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통하게 하는 경우뿐만 아니라 그 밖의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 목적으로 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도4485 판결 등 참조). 그리고 여기에서 ‘육로’라 함은 일반 공중의 왕래에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13376 판결 등 참조). 집회와 시위의 자유는 헌법상 보장된 국민의 기본권이므로 형법상 일반교통방해죄를 집회와 시위의 참석자에게 적용할 경우에는 집회와 시위의 자유를 부당하게 제한하는 결과가 발생할 우려가 있다. 그러나 일반교통방해죄에서 교통을 방해하는 방법을 위와 같이 포괄적으로 정하고 있는 데다가 도로에서 집회와 시위를 하는 경우 일반 공중의 교통안전을 직접적으로 침해할 위험이 있는 점을 고려하면 집회나 시위의 경우에도 교통방해행위를 수반한다면 특별한 사정이 없는 한 일반교통방해죄가 성립할 수 있다. 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다)에 따른 신고 없이 이루어진 집회에 참석한 참가자들이 차로 위를 행진하는 등으로 도로 교통을 방해하거나, 집시법에 따라 적법한 신고를 마친 집회 또는 시위라고 하더라도 당초에 신고한 범위를 현저히 벗어나거나 집시법 제12조에 따른 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우에는 일반교통방해죄가 성립한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결 등 참조). 그러나 이 경우에도 참가자 모두에게 당연히 일반교통방해죄가 성립하는 것은 아니고, 실제로 참가자가 신고 없이 이루어진 집회·시위에 가담하거나, 위와 같이 신고 범위를 현저하게 벗어나거나 조건을 중대하게 위반하는 데 가담하여 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하였거나, 참가자의 참가 경위나 관여 정도 등에 비추어 참가자에게 공모공동정범의 죄책을 물을 수 있는 경우라야 일반교통방해죄가 성립한다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도4921 판결 등 참조). 한편 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도7545 판결 등 참조). 또한 일반교통방해죄에서 교통방해행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 위법상태는 계속 존재한다. 따라서 교통방해를 유발한 집회에 참가한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였다고 하더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 일반교통방해죄가 성립한다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2017도11408 판결, 대법원 2018. 5. 11. 선고 2017도9146 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유를 위와 같은 법리 및 관련 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 각 일반교통방해의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단하고, 피고인의 정당행위 주장을 배척한 조치는 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일반교통방해죄의 적용범위, 보호법익, 일반교통방해죄에서 말하는 ‘육로’, ‘기타 방법’의 의미 및 정당행위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 집시법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 집시법은 제2조 제2호에서 시위의 개념을 정의하고 있는 것과 달리 집회의 개념에 관하여는 아무런 정의 규정을 두고 있지 않으나, 집시법에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회란 ‘특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말한다고 할 것이다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도6301 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 집시법 위반의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 집시법상 사전신고의무 있는 집회의 범위 등에 관한 법리오해의 잘못이 없다 다. 정당행위 여부에 관한 이 부분 상고이유 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 기록을 살펴보더라도 피고인의 이 사건 집시법 위반의 행위가 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다고 보기도 어렵다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수	[1] 형법 제185조 / [2] 헌법 제21조, 형법 제185조 / [3] 형법 제30조, 제185조, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제12조 / [4] 형법 제185조 / [5] 집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 유지원 외 2인 【원심판결】 의정부지법 2018. 12. 6. 선고 2018노512 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 97도2487 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 1, 피고인 3은 2017. 5. 10. 의정부지방법원 고양지원에서 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다) 위반죄로 벌금 각 100만 원의 약식명령을 받아 확정되었는데, 그 범죄사실은 ‘위 피고인들이 2013. 9.경부터 2016. 7. 21.까지 병원 시술상품을 판매하는 배너광고를 게시하면서 배너의 구매 개수와 시술후기를 허위로 게시하였다.’는 것이다. 한편 위 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 ‘위 피고인들이 영리를 목적으로 2013. 12.경부터 2016. 7.경까지 병원 시술상품을 판매하는 배너광고를 게시하는 방법으로 총 43개 병원에 환자 50,173명을 소개·유인·알선하고, 그 대가로 환자들이 지급한 진료비 3,401,799,000원 중 15~20%인 608,058,850원을 수수료로 의사들로부터 지급받았다.’는 것이다. 이 사건 공소사실에 따른 의료법 위반죄는 병원 시술상품 광고를 이용하였다는 점에서 위와 같이 유죄로 확정된 위 표시광고법 위반죄의 범죄사실과 일부 중복될 뿐이고, 거짓·과장의 표시·광고, 기만적인 표시·광고를 행위태양으로 하고, 부당한 표시·광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보를 제공토록 함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하려는 입법 목적을 갖고 있는 위 표시광고법 위반죄와 달리 영리를 목적으로 환자를 소개·알선·유인하는 것을 행위태양으로 하고, 영리 목적의 환자유인행위를 금지함으로써 의료기관 주위에서 환자유치를 둘러싸고 금품 수수 등의 비리가 발생하는 것을 방지하고 나아가 의료기관 사이의 불합리한 과당경쟁을 방지하려는 입법 목적을 갖고 있는 등 행위의 태양이나 피해법익 등에 있어 전혀 다르고, 죄질에도 현저한 차이가 있어 위 표시광고법 위반죄의 범죄사실과 동일성이 있다고 보기 어렵고, 1죄 내지 상상적 경합관계에 있다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인 1, 피고인 3이 위 표시광고법 위반죄의 약식명령이 확정되었다고 하여 그 기판력이 이 사건 공소사실에까지 미치는 것은 아니므로, 원심이 위 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 데에 일사부재리의 원칙을 위반한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점, 제3점, 제5점에 관하여 누구든지 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니 된다(의료법 제27조 제3항 본문). 여기서 ‘소개·알선’은 환자와 특정 의료기관 또는 의료인 사이에서 치료위임계약의 성립을 중개하거나 편의를 도모하는 행위를 말하고, ‘유인’은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말한다(대법원 1998. 5. 29. 선고 97도1126 판결, 대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 피고인 1, 피고인 3이 ‘○○○’이라는 인터넷 웹사이트를 통하여 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 환자들에게 △△△△ 의원 등에서 시행하는 시술상품 쿠폰을 구매하게 하는 방식으로 △△△△ 의원 등에 환자들을 소개·알선·유인하고 그에 대한 대가로 시술쿠폰을 이용하여 시술받은 환자가 지급한 진료비 중 15~20%를 수수료로 △△△△ 의원 등으로부터 받아 영리를 목적으로 환자를 병원에 소개·알선·유인하는 행위를 하였고, (2) △△△△ 의원의 운영자인 피고인 4가 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인 1, 피고인 3이 위와 같이 영리를 목적으로 환자를 의원에 소개·알선·유인하는 행위를 사주하였다고 인정하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 피고인 3이 환자와 의료인 사이의 진료계약 체결의 중개행위를 하고 그 대가로 수수료를 지급받는 등 단순히 의료행위, 의료기관 및 의료인 등에 대한 정보를 소비자에게 나타내거나 알리는 의료법 제56조에서 정한 의료광고의 범위를 넘어 의료법 제27조 제3항 본문의 영리를 목적으로 환자를 의료기관 또는 의료인에게 소개·알선하는 행위를 하였다고 본 원심의 위와 같은 판단에 죄형법정주의 원칙을 위반하거나 환자의 소개·알선·유인행위와 의료광고의 구별에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 상고이유 제4점에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 피고인들의 행위가 의료법 제27조 제3항 본문에서 금지하고 있는 영리를 목적으로 환자를 의료기관 또는 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위에 해당한다는 판단에 이른 원심의 사실인정을 다투는 취지로서 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	[1] 형사소송법 제298조 제1항 / [2] 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것) 제27조 제3항, 제88조(현행 제88조 제1호 참조), 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항, 제17조 제1호, 형사소송법 제298조 제1항 / [3] 의료법 제27조 제3항 / [4] 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것) 제27조 제3항, 제56조, 제88조(현행 제88조 제1호 참조), 제91조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 이현정 외 1인 【변 호 인】 변호사 양희열 【원심판결】 제주지법 2018. 5. 28. 선고 2017고정116 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 전염성 연속종(일명 물사마귀)을 제거하는 시술은 의료행위에 해당함에도, 의사인 피고인이 의료인이 아닌 간호조무사 공소외 1로 하여금 환자 공소외 2(이하 ‘이 사건 환자’라 한다)의 왼쪽 다리 부위에 있는 전염성 연속종을 제거하는 시술(이하 ‘이 사건 시술’이라 한다)을 하도록 한 것은 의료법의 규제 대상이 되는 무면허 의료행위에 해당한다. 나아가 간호사 수급의 현실적 어려움, 간호조무사 공소외 1이 동종 시술의 경험이 많다는 등의 이유만으로 이 사건 시술이 정당행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수도 없다. 이 사건 시술은 처벌대상인 무면허 의료행위에 해당함에도, 이와 달리 공소외 1에게 이 사건 시술을 지시한 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. 2. 검사의 주장에 관한 판단 가. 이 사건 시술이 의료행위에 해당하는지 여부 의료법 제27조 제1항에서 정하는 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. 여기서 말하는 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 않았다고 하여 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 참조). 이 사건 시술의 내용과 방법 등을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 시술은 의학적 전문지식에 바탕한 질병의 치료행위 내지 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로서 의료법 제27조 제1항에 규정된 의료행위에 해당된다고 판단된다. 나. 비의료인인 간호조무사가 이 사건 시술을 할 수 있는지 여부 1) 의사만이 할 수 있는 진료행위에 해당하는지 여부 가) 의사는 의료인인 간호사에게 진료의 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수 있다. 한편 간호조무사는 의료법상 의료인에 해당하지 않으나, 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘의료법’이라 하고, 위와 같이 개정된 법을 ‘개정 의료법’이라 한다) 제80조 제2항 및 제3항에서는 의료법 제27조에도 불구하고 간호조무사로 하여금 간호보조 업무에 종사할 수 있도록 하되, 그 업무 한계 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정하도록 하였다. 이에 구 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙(2016. 12. 30. 보건복지부령 제472호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 규칙’이라 하고, 위와 같이 개정된 규칙을 ‘개정 규칙’이라 한다) 제2조 제1항은 간호보조 업무와 진료보조 업무를 간호조무사가 수행하는 업무로 규정하고 있으므로, 간호조무사는 간호사가 할 수 있는 간호업무를 보조하거나 진료보조 업무를 담당할 수 있다(개정 의료법 제80조의2에서는 간호조무사로 하여금 간호사를 보조하여 진료의 보조행위를 수행하고, 의원급 의료기관에 한하여는 의사의 지도하에 진료의 보조를 수행할 수 있도록 하되, 이에 따른 구체적인 업무 범위와 한계에 대하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정하도록 하였으나, 개정 규칙 제2조에서는 이 사건 규칙 제2조 제1항과는 달리 간호조무사의 업무 범위에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 않다). 나) 따라서 의사는 비의료인인 간호조무사에게도 제한된 범위 내에서 진료의 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수 있다고 보아야 한다. 다만 간호사의 경우와 마찬가지로 간호조무사에 대해서도 의사만이 할 수 있는 진료행위 자체를 하도록 지시하거나 위임하는 것은 허용될 수 없으므로, 간호사나 간호조무사가 의사의 지시나 위임을 받고 그러한 행위를 하였더라도 이는 무면허 의료행위에 해당한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도2755 판결 참조). 다) 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 시술은 그 성격상 의사만이 할 수 있는 진료행위가 아닌 간호사 내지 간호조무사가 의사의 적절한 지도·감독하에 진료보조 행위로서 수행가능한 업무 영역에 포함된다고 볼 여지가 크다. ① 전염성 연속종은 직접적인 환자와의 접촉 또는 간접적인 매개체를 통하여 감염되는 것으로 알려져 있는데, 이는 특별한 치료행위 없이 자연적으로 소멸하기도 하나, 병변의 확산 및 이차적인 감염의 위험성으로 인해 치료가 필요한 경우도 적지 않다. 이에 전염성 연속종의 치료에 있어서는, 관련 질환이 전염성 연속종에 해당하는지에 대한 의학적 진단과 함께(피고인은 관련 질환의 전부 또는 일부가 전염성 연속종이 아니라고 판단할 경우에는 직접 위 질환을 처치하거나 간호사 등과 협력하여 시술을 하여 온 것으로 보인다), 감염 위험성 등을 최소화할 수 있는 적절한 치료방법의 선택 및 치료시기의 결정이 중요하다고 볼 수 있다. ② 이에 반해 의료도구인 큐렛을 이용한 이 사건 시술과 같이 이 사건 전염성 연속종을 제거하는 구체적인 시술 자체는, 의학적 관점에서의 재량적 판단이나 전문적 기술을 요하지 않는 비교적 단순한 행위로 평가할 수 있다. 즉, ㉠ 전염성 연속종을 제거하는 시술은 일반적으로 두 손가락으로 해당 부위를 벌려 팽창되었을 때 큐렛을 이용하여 제거하는 방법으로 이루어지며, 한 개의 전염성 연속종을 제거하는 데 5초 이내의 매우 짧은 시간만이 소요된다. ㉡ 전염성 연속종의 병변은 이차적인 박테리아 감염이 없는 이상 흉터 없이 저절로 치유되고, 의료인의 관여 없이 테이프 등을 이용하여 자체적으로 제거하는 경우도 드물지 않게 관찰된다. ㉢ 큐렛을 사용한 전염성 연속종 제거 시술은 비교적 안전하여 피부표면의 양성병변 치료에 널리 사용되고 있으며, 다른 방법에 비해 비교적 효과적이고 안전한 시술로 보고되고 있다. ③ 보건복지부에서 제작한 ‘의료법 민원질의·회신 사례집’에는 의사의 지시·감독하에 간호사 및 간호조무사가 진료보조 행위로서 수행할 수 있는 업무의 예로 ‘피하·근육·혈관 등 주사행위’ 등을 들고 있는데[의사가 자신의 처방에 따른 간호사의 정맥주사(Side Injection 방식) 현장에 반드시 입회하여 주사행위를 직접 감독할 업무상 주의의무가 있다고 보기 어렵다는 취지의 대법원 2003. 8. 19. 선고 2001도3667 판결 참조], 환자의 신체에 대한 침습 정도나 감염 위험성의 측면에서 위 주사행위에 비해 이 사건 시술이 보건위생상 위해가 생길 우려가 더 크다고 단정하기 어렵다. 2) 이 사건 시술이 진료보조 행위로서 의사의 적절한 지도·감독하에 행하여졌는지 여부 가) 간호사나 간호조무사가 진료의 보조를 함에 있어서는 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 하는 것은 아니고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독만을 하는 것이 허용되는 경우도 있을 수 있으나, 이는 보조행위의 유형에 따라 일률적으로 결정할 수는 없고 구체적인 경우에 있어서 그 행위의 객관적인 특성상 위험이 따르거나 부작용 또는 후유증이 있을 수 있는지, 당시의 환자 상태가 어떠한지, 간호사의 자질과 숙련도는 어느 정도인지 등의 여러 사정을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(위 대법원 2010도2755 판결 참조). 나) 이 사건 시술은 의사인 피고인의 입회 없이 간호조무사인 공소외 1에 의하여 이루어졌다. 그런데 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 간호조무사가 진료보조 행위로서 행하는 이 사건 시술 과정에 있어 의사가 입회 없이 일반적인 지도·감독만을 하는 것 역시 허용되고, 이 사건 시술의 경우 피고인에 의해 그와 같은 일반적인 지도·감독이 이루어졌다고 판단된다(의료인인 간호사와 비교할 때 간호조무사에 대해서는 진료보조 행위에 대한 의사의 보다 엄격한 지도·감독이 이루어져야 할 필요가 있다는 점을 고려하더라도, 아래 사정에 비추어 보면 이 사건 시술 과정에 대해서는, 위 결론에 영향을 미치지 못한다). (1) 이 사건 시술의 위험성 ① 이 사건 시술은 앞서 본 바와 같이 전문적인 의학적 판단이나 기술을 요하지 않는 간단한 행위일 뿐만 아니라, 그로 인한 후유증 내지 부작용의 발생 가능성이 매우 낮은 것으로 보인다. 이 사건 환자가 이 사건 시술 이후 부작용이나 후유증을 호소한 바 없고, 피고인 등이 운영하는 병원에 내원한 다른 환자의 경우에도 전염성 연속종 제거 시술 후 부작용 등이 발생하였다는 정황은 확인되지 않는다. ② 전염성 연속종을 제거하는 시술에 있어 감염의 위험성이 전혀 없다고는 할 수 없으나, 이와 같은 감염의 위험성은 시술 과정 못지 않게 시술 후 해당 부위를 관리하는 과정에서도 문제 될 소지가 크다(공소외 1도 ‘전염성 연속종 시술 후 집에서의 관리가 더 중요하다’는 취지로 증언하였다). 결국 전염성 연속종의 원활한 치료를 위해서는, 의료진 외 환자 스스로에 의한 시술 후 자체적인 감염 관리가 현실적으로 수반되어야 할 것으로 보인다. (2) 시술 당시 이 사건 환자의 상태 및 피고인의 진료행위 이 사건 환자는 만 3세의 아동으로 2016. 6. 14. 알레르기성 접촉성 피부염 증상으로 피고인에게 처음 진료를 받았고, 2016. 9. 1. 같은 증상으로 다시 병원을 방문하였다. 피고인은 이 사건 환자에 대해 두 차례의 진료를 실시한 결과 해당 질환을 전염성 연속종으로 진단하였고, 환자 및 전염성 연속종의 상태 등을 고려할 때 큐렛을 사용한 제거 시술만으로도 해당 질환을 치료할 수 있다고 보아 공소외 1에게 이 사건 시술을 지시하였던바, 그 과정에서 이 사건 환자의 보호자 등에게 전염성 연속종의 제거 시술 후 정기적인 소독 등 감염 관리의 필요성과 그 방법, 향후 부작용 등이 발생할 경우 병원에 내원할 것 등을 적절한 방법으로 안내하였을 것으로 보인다. (3) 간호조무사의 자질과 숙련도 ① 의료법 제80조 제1항은 ‘간호조무사가 되려는 사람은 간호조무사 자격시험에 합격하고 시·도지사의 자격인정을 받아야 한다’고 정하면서, 같은 조 제3항에서 간호조무사의 자격시험·자격인정에 필요한 사항을 보건복지부령으로 정하도록 하였다. 이 사건 규칙 제3조 내지 제5조에서는 ‘초·중등교육법 시행령 제91조 제1항에 따른 특성화고등학교의 간호 관련 학과 등을 졸업한 사람으로서 해당 교육기관에서 740시간 이상의 학과교육과 의료기관 또는 보건소에서 780시간 이상의 실습과정을 이수한 사람’에 한하여 간조조무사 자격시험에 응시할 수 있는 자격을 부여하고(제4조), 보건복지부장관으로 하여금 매년 1회 이상 위 응시자격자를 대상으로 ‘기초간호학개요’, ‘보건간호학개요’, ‘공중보건학개론’ 및 병원간호 실기학 등 ‘실기’를 시험과목으로 한 자격시험을 실시하도록 하여(제3조, 제5조), 위 자격시험에 합격한 사람에게 간호조무사 자격을 부여하고 있다. ② 공소외 1은 간호조무사 자격을 취득한 후 2015. 5. 1.부터 이 사건 시술을 실시할 무렵까지 약 1년 4개월간 피고인 등이 운영하는 병원에서 근무하였다. 공소외 1은 위 병원에 근무한 후 일정 기간 동안 같은 병원에 근무하는 의사 내지 간호사, 혹은 선배 간호조무사들이 실시하는 전염성 연속종 제거 시술을 참관하거나 시술 방법을 지도받는 등으로 교육을 받았고, 소정의 교육기간이 지난 후에는 피고인 등 소속 의사의 지시에 따라 다수의 환자들을 상대로 큐렛을 이용하여 직접 전염성 연속종 제거 시술을 하였다. 3) 결국 이 사건 시술은 앞서 본 바와 같이 의사인 피고인의 일반적 지도·감독하에 간호조무사 공소외 1에 의하여 진료보조 행위의 일환으로 실시되었다고 보이는바, 제출된 증거만으로는 이 사건 시술이 의료법 위반행위에 해당한다고 볼 수 없거나, 앞서 본 제2의 나. 1), 2)항에 비추어 보면 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 위법성이 조각된다고 판단된다. 3. 결론 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 노현미(재판장) 성준규 서영우	의료법 제27조 제1항, 제80조의2, 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제80조(현행 제80조, 제80조의2 참조), 구 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙(2016. 12. 30. 보건복지부령 제472호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항(현행 삭제), 제3조, 제4조, 제5조 [별표], 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙 제2조, 형법 제20조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【검 사】 변준석 외 1인 【변 호 인】 변호사 박해조 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 이 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 공소사실 누구든지 감정사 또는 검량사가 되려면 해양수산부장관이 실시하는 자격시험에 합격한 후 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 해양수산부장관에게 등록하여야 하며, 이러한 등록을 하지 아니하고 감정 또는 검량 업무를 하여서는 아니 된다. 피고인 4 유한회사는 수출입 화물의 검정(감정) 및 분석 등을 목적으로 하는 법인이고, 피고인 1은 위 유한회사의 대표이사이며, 피고인 2, 피고인 3은 위 유한회사 소속 직원이자 감정사 또는 검량사 자격 없이 감정 및 검량 업무를 하는 자로서, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 직원인 피고인 2, 피고인 3이 감정사 또는 검량사 자격이 없어 해양수산부장관으로부터 등록을 받지 않았음에도 감정 및 검량 업무를 하기로 모의하였다. 가. 피고인 2, 피고인 1의 공동범행 피고인들은 위와 같은 공모하에 피고인 2가 해양수산부장관으로부터 등록을 받지 않았음에도 위 유한회사 소속의 직원으로서 2018. 3. 15. 오전경 울산 ○○군△△읍에 있는 공소외 1 회사 동제련 공장에서, 수입 화물의 계량, 샘플링, 수분측정, 분석 등 감정·검량 업무를 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 Ⅰ 기재와 같이 그때부터 2018. 7. 20.경까지 총 341회에 걸쳐 등록 없이 각 감정·검량 업무를 하였다. 나. 피고인 3, 피고인 1의 공동범행 피고인들은 위와 같은 공모하에 피고인 3이 해양수산부장관으로부터 등록을 받지 않았음에도 위 유한회사 소속의 직원으로서 2018. 3. 16. 오전경 울산 ○○군△△읍에 있는 공소외 1 회사 동제련 공장에서, 수입 화물의 계량, 샘플링, 수분측정, 분석 등 감정·검량 업무를 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 Ⅱ 기재와 같이 그때부터 2018. 7. 26.경까지 총 210회에 걸쳐 등록 없이 각 감정·검량 업무를 하였다. 다. 피고인 4 유한회사 피고인은 피고인 회사의 대표이사인 피고인 1, 직원인 피고인 2, 피고인 3이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 각 위반행위를 하였다. 2. 판단 피고인들 및 공소외 1 회사, 공소외 2 회사 담당 직원들의 진술을 종합하면, 피고인 2, 피고인 3이 공소사실 기재 일시에 공소외 1 회사의 제련공장이나 창고, 공소외 2 회사 창고 등으로 운반된 광물에 관하여 양하, 계근 과정이나 샘플링 및 수분측정 과정 등을 감독하고 수거한 견본을 영국 법인인 공소외 3 회사에 전달하는 등의 행위를 한 사실이 인정되는바, 검사는 위 피고인들의 이러한 행위가 항만운송사업법 제2조 제1항 제15호의 감정 또는 제16호의 검량에 해당하는 것으로 보아 기소하였다. 위 각 규정에 따르면, 감정은 ‘선적화물 및 선박에 관련된 증명·조사·감정을 하는 일’로, 검량은 ‘선적화물을 싣거나 내릴 때 그 화물의 용적 또는 중량을 계산하거나 증명하는 일’로 각 정의된다. 그런데 위 법 제2조 제1항 각호가 ‘화물’과 ‘선적화물’을 분명하게 구별하여 사용하고 있는 점, ‘항만에서 화물을 선박에 싣거나 선박으로부터 내리는 일’(제4호)과 ‘항만에서 선박 또는 부선을 이용하여 화물을 운송하는 행위’(제5호), ‘항만에서 선박 또는 부선을 이용하여 운송된 화물을 창고에 들여놓는 행위’(제6호), ‘항만에서 선박 또는 부선을 이용하여 운송될 화물을 하역장에서 내가는 행위’(제7호), ‘항만에서 선박 또는 부선을 이용하여 운송된 화물이나 운송될 화물을 하역장에서 싣거나 내리거나 보관하는 행위’(제8호) 등을 세분하여 각각을 별도의 항만운송의 종류로 열거하고 있는 점 등을 볼 때, 위 법에서 말하는 ‘선적화물’이란 ‘선박에 선적된 상태의 화물’로 보아야 하고, ‘선적화물을 싣거나 내릴 때’란 ‘화물을 선박에 싣기 시작한 때부터 완료할 때까지 또는 화물을 선박에서 내리기 시작한 때부터 완료할 때까지’를 의미하는 것으로 보는 것이 문리해석상 타당하고, 이미 선박에서 내려져 화주의 창고나 공장으로 운반된 화물을 선적화물이라거나 선박에서 내릴 때의 화물이라고 해석하는 것은 유추, 확장해석에 해당하여 죄형법정주의에 반한다고 판단된다. 기록에 의하면, 공소사실 기재 각 화물은 모두 선박에서 내려진 다음 화주인 공소외 1 회사나 공소외 2 회사의 창고 또는 공장으로 운송된 화물이 분명하여 선적화물이나 선박에서 내리는 중의 화물이 아니므로, 설령 피고인들이 감정사나 검량사 등록을 하지 않고 위 화물에 관하여 공소사실 기재와 같이 감정, 검량에 해당하는 행위를 하였다 하더라도 그와 같은 행위가 위 법 제32조 제1호에 위반된다고 할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실은 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다. [[별 지] 범죄일람표 Ⅰ, Ⅱ: 생략] 판사 김주옥	형법 제30조, 항만운송사업법 제2조 제1항, 제7조 제1항, 제32조 제1호, 제33조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 유성권 【원심판결】 대전지법 2016. 9. 22. 선고 2015노3038 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 저작권법 제2조 제22호는 “복제”의 의미에 대해 “인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것”이라고 규정하고 있다. 이러한 복제에는 도안이나 도면의 형태로 되어 있는 저작물을 입체적인 조형물로 다시 제작하는 것도 포함한다. 위 조항의 후문은 “건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을 포함한다.”라고 규정하고 있으나, 이는 저작물인 ‘건축물을 위한 모형 또는 설계도서’에 따라 건축물을 시공하더라도 복제에 해당한다는 점을 명확히 하려는 확인적 성격의 규정에 불과하다. 나. 원심판결 이유를 위 법리 및 원심에서 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 피해자의 원심 판시 이 사건 도안에 따라 원심 판시 이 사건 조형물을 제작한 것이 피해자의 저작재산권을 침해하였다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 저작권법상 복제의 의미에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 피해자로부터 이 사건 도안을 양수하거나 허락을 받지 않은 채 이 사건 조형물을 제작하였다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 적법하게 채택된 증거들에 의하여 살펴보아도, 이러한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희	저작권법 제2조 제22호, 제4조 제1항 제5호, 제16조, 제136조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 김정호 외 2인 【원심판결】 의정부지법 2014. 12. 5. 선고 2014노369 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유서보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 공소외 1 합자회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 대표사원으로 상시근로자 76명을 고용하여 택시운송사업을 경영하는 사용자인바, 원심판결 별지 기재와 같이 이 사건 회사의 택시운전근로자 공소외 2 외 22명에 대하여 합계 49,136,961원을 최저임금에 미달하게 지급함으로써 최저임금법의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하지 아니하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 위 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄로 판단하였다. 가. 최저임금법이 개정되어 제6조 제5항이 일반택시운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위에서 ‘생산고에 따른 임금’을 제외하게 되자(이하 ‘이 사건 특례조항’이라고 한다), 이 사건 회사는 고정급의 액수가 최저임금에 미달하는 것을 회피하기 위하여 실근로시간이 종전과 변함이 없는데도 2회에 걸쳐 취업규칙을 변경하여 기존 소정근로시간을 단축하였다(이하 개정된 각 취업규칙을 ‘제1차 취업규칙’, ‘제2차 취업규칙’이라 하고, 개정 전 취업규칙을 ‘종전 취업규칙’이라고 한다). 나. 이는 최저임금법 개정 취지에 맞추어 최저임금에 미달하지 않도록 고정급의 비율을 실제로 높이는 것이 아니라, 고정급의 비율은 거의 그대로 둔 채 실근로시간에 비하여 현격하게 짧은 근로시간을 근로조건으로 정함으로써 형식적·외형적으로만 최저임금 이상을 지급하는 것처럼 보이도록 하기 위한 조치에 불과하다. 다. 비록 택시운전근로자들의 동의가 있었다 하더라도, 위와 같이 소정근로시간을 단축하는 내용으로 변경된 취업규칙은 강행규정인 최저임금법을 잠탈하기 위한 것이므로, 최저임금법에 위배되어 무효이다. 3. 대법원의 판단 가. 헌법 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 이 사건 특례조항의 입법 취지와 입법 경과, 여객자동차 운수사업법의 규정 취지 및 일반택시운송사업의 공공성, 소정근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 정액사납금제하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 사용자가 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 택시운전근로자 노동조합과 사이에 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 최저임금법상 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자가 택시운전근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 얻어 소정근로시간을 단축하는 내용으로 취업규칙을 변경하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조). 한편 최저임금액에 미달하는 임금 차액의 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있다면, 사용자가 그 임금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 하므로 사용자에게 구 최저임금법(2012. 2. 1. 법률 제11278호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 최저임금법’이라고 한다) 제6조 제1항, 제28조 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다. 최저임금액에 미달하는 임금 차액의 지급의무 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지는 그 지급의무의 근거, 사용자의 미지급 이유 및 사용자가 운영하는 회사의 사업 목적, 규모 등은 물론이고, 그 밖에 임금 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼이 생길 당시의 여러 정황을 종합하여 판단하여야 한다. 소정근로시간을 단축한 단체협약 또는 취업규칙상 소정근로시간 조항이 탈법행위로 무효이어서 기존 소정근로시간을 기준으로 계산한 결과 사후적으로 사용자가 최저임금액보다 적은 임금을 지급한 것이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에게 구 최저임금법 제6조 제1항, 제28조 위반죄의 고의가 있었다고 단정해서는 안 된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결 참조). 나. 변경된 취업규칙상 소정근로시간 조항의 효력에 대하여 위 법리에 따라 기록을 살펴보면, 제1차 취업규칙 및 제2차 취업규칙 중 소정근로시간 조항이 탈법행위에 해당하여 무효라고 본 원심의 판단은 정당하다. 다. 피고인의 고의 인정 여부에 대하여 (1) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (가) 이 사건 특례조항의 시행에도 불구하고 기존 소정근로시간을 그대로 유지할 경우, 일반택시운송사업자로서는 택시운전근로자에게 지급해야 하는 고정급이 큰 폭으로 상승하게 됨에 따라 고정급의 주요 재원이 되는 사납금을 증액하려는 유인이 커지게 된 반면, 정액사납금제 택시운전근로자의 입장에서는 고정급이 어느 정도 인상되더라도 사납금이 증액되는 경우 초과운송수입금의 감소로 이어지게 되어 반드시 총수입이 증가하게 되는 것이 아니었다. 사납금 증액 여부를 둘러싼 양쪽의 이해관계가 맞물리면서, 일반택시운송사업자로서는 사납금을 증액하지 않으면서 최저임금법 저촉 문제를 극복하고, 택시운전근로자로서도 사납금 증액을 피해가면서 초과운송수입금을 종전 수준으로 유지할 수 있는 방법을 모색한 결과, 소정근로시간을 단축하는 내용의 노사합의가 성립하는 경우가 생겨났다. 정액사납금제로 운영되는 이 사건 회사 역시 소속 택시운전근로자 다수의 자발적인 동의를 받아 소정근로시간을 단축하는 내용으로 취업규칙을 순차로 변경하였다. (나) 소정근로시간 단축에도 불구하고 제2차 취업규칙과 이와 연계된 근로계약을 통해 알 수 있는 택시운전근로자들의 고정급은 종전 취업규칙 당시와 비교할 때 다소 늘어났다. 종전 취업규칙 당시와 제2차 취업규칙 당시를 비교하면, 택시운전근로자들의 총수입 역시 특별히 감소하지는 않았던 것으로 보인다. (다) 이 사건 공소사실에 기재된 바와 같이 피고인이 최저임금액에 미달하는 임금의 차액을 지급할 의무는 제1차 취업규칙 및 제2차 취업규칙상 소정근로시간 조항이 무효이어서 종전 취업규칙상 소정근로시간 조항이 근로관계에서 여전히 유효함을 전제로 하고 있다. 그런데 이 사건 특례조항 시행에 따라 택시운전근로자 측의 동의를 받아 소정근로시간을 단축한 취업규칙 조항의 효력과 관련해 당시 고용노동부의 명시적 지침이나 법원의 판결이 존재하는 것은 아니었다. (라) 순차로 단축된 취업규칙상 소정근로시간을 기준으로 계산할 경우, 피고인이 그에 따라 계산된 최저임금액에 미달하는 임금을 지급하였다고 볼 자료는 없다. (2) 이러한 사정을 앞에서 본 법리에 따라 살펴보면, 피고인은 당시로서는 택시운전근로자 다수의 동의를 얻어 소정근로시간을 단축한 제1차 취업규칙 및 제2차 취업규칙상 소정근로시간 조항이 유효하다고 보아 최저임금액에 미달하는 임금 차액을 지급할 의무가 없는 것으로 믿을 수 있었을 것으로 보인다. 그렇다면 피고인이 이 사건 최저임금액에 미달하는 임금 차액의 지급의무 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있다고 볼 수 있고, 피고인이 택시운전근로자들에게 최저임금액에 미치지 못하는 임금을 지급한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 하므로, 피고인에게 구 최저임금법 제6조 제1항, 제28조 위반죄의 고의가 있었다고 단정할 수 없다. (3) 그런데도 원심은 피고인에게 이 사건 범행의 고의가 있음을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판단에는 구 최저임금법 제6조 제1항, 제28조 위반죄의 고의에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조희대(주심) 김재형 이동원	[1] 헌법 제32조 제1항, 최저임금법 제6조 제1항, 제3항, 제5항 / [2] 구 최저임금법(2012. 2. 1. 법률 제11278호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 제28조(현행 제28조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 우혜정 【제1심판결】 대구지법 상주지원 2017. 8. 29. 선고 2017고정52 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 상주지원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 보호관찰 대상자로서 피고인의 집으로 걸려온 대구보호관찰소 ○○지소의 외출제한 음성감독 시스템 전화에 피고인이 직접 응답하여 음성을 등록하고 재택 여부를 확인시켜야 한다. 그런데도 피고인은 2016. 12. 26. 친구 공소외인에게 피고인 대신 피고인의 집에서 전화를 받을 것을 부탁하였다. 피고인으로부터 부탁받은 공소외인은 2016. 12. 26. 22:28경부터 23:36경까지 걸려온 외출제한 음성감독 시스템 전화를 받고, 피고인에게 휴대전화로 전화하였고, 피고인은 휴대전화의 스피커폰 기능을 이용하여 음성감독 시스템 전화에 응답, 음성을 등록하였다. 이로써 피고인은 공소외인과 공모하여, 외출한 상황인데도 마치 피고인이 집에 있는 것처럼 위계를 사용하여 외출제한 음성감독 시스템을 관리하는 대구보호관찰소 ○○지소 소속 담당공무원의 정당한 직무집행을 방해하였다. 2. 이 사건의 경과 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 검사는 2015. 8. 24. 대구가정법원 2015푸1871호로 피고인을 교통사고처리 특례법 위반 등으로 소년부에 송치하였고, 대구가정법원은 2015. 10. 21. 피고인에 대하여 ‘소년법 제32조 제1항 제1, 2, 4호 처분 및 제32조의2 제3항의 부가처분’(이하 ‘원처분’이라고 한다)을 명하는 결정을 하였다. 나. 서울보호관찰소장은 2016. 7. 19. 대구가정법원 2016푸초228호로 “보호관찰관의 지도감독과 수강명령 집행 불응, 보호관찰기간 중 재비행, 소환 불응 등으로 준수사항을 위반하고, 그 정도가 무거워 사회 내 처우를 함이 적절하지 아니하다.”라는 이유로 보호처분변경신청을 하였고, 대구가정법원은 2016. 8. 24. 피고인에 대하여 원처분을 ‘소년법 제32조 제1항 제5, 8호 처분 및 제32조의2 제3항의 부가처분’(이하 ‘1차 변경처분’이라고 한다)으로 변경하는 내용의 결정을 하였다. 다. 대구보호관찰소 ○○지소장은 2017. 1. 5. 대구가정법원 2017푸초3호로 “불량교우 접촉 금지 위반, 외출제한명령 위반(음성감독 대리실시), 보호관찰기간 중 재비행 등으로 준수사항을 위반하고, 그 정도가 무거워 사회 내 처우를 계속하기에 적절하지 아니하다.”라는 이유로 보호처분변경신청을 하였고, 대구가정법원은 2017. 3. 29. 피고인에 대하여 1차 변경처분을 ‘소년법 제32조 제1항 제9호 처분 및 제32조의2 제3항의 부가처분’(이하 ‘2차 변경처분’이라고 한다)으로 변경하는 내용의 결정을 하였다. 라. 검사는 2차 변경처분 결정이 있은 2017. 3. 29. 대구지방법원 상주지원 2017고약388호로 이 사건 공소사실에 대하여 약식명령을 청구하였고, 대구지방법원 상주지원은 2017. 4. 10. 피고인에 대하여 약식명령을 발령하였다. 마. 피고인의 정식재판청구에 따라 진행된 제1심은 “소년법 제53조는 ‘제32조의 보호처분을 받은 소년에 대하여는 그 심리가 결정된 사건은 다시 공소를 제기할 수 없다’고 규정하고 있고, 피고인은 이 사건 공소사실이 포함된 비행내용으로 2차 변경처분을 받았으므로, 이 사건 공소사실이 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.”라는 이유로 피고인에 대하여 공소기각판결을 선고하였다. 바. 이에 검사가 항소하였으나 원심은 검사의 항소를 기각하였다. 3. 판단 가. 소년부 판사는 심리 결과 보호처분을 할 필요가 있다고 인정하면 결정으로써 보호처분을 하여야 하고(소년법 제32조 제1항), 보호관찰처분에 따른 부가처분을 동시에 명할 수 있다(소년법 제32조의2 제1항). 소년부 판사는 위탁받은 자나 보호처분을 집행하는 자의 신청에 따라 또는 직권으로 보호처분과 부가처분을 변경할 수 있다(소년법 제37조 제1항). 한편 보호처분을 받은 소년에 대하여는 그 심리가 결정된 사건은 다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다(소년법 제53조 본문). 나. 이러한 보호처분의 변경은 보호처분결정에 따른 위탁 또는 집행 과정에서 발생한 준수사항 위반 등 사정변경을 이유로 종전 보호처분결정을 변경하는 것이다. 즉 이는 종전 보호처분 사건에 관한 재판이다. 따라서 종전 보호처분에서 심리가 결정된 사건이 아닌 사건에 대하여 공소를 제기하거나 소년부에 송치하는 것은 소년법 제53조에 위배되지 않는다. 다. 원심 및 제1심은 이 사건 공소사실이 종전 보호처분에서 심리가 결정된 사건이 아닌데도 이 사건 공소사실의 발생이 종전 보호처분에 대한 변경결정의 사유가 되었다는 이유로 이 사건 공소제기가 소년법 제53조에 위배되어 부적법하다고 판단하였다. 이러한 원심 및 제1심의 판단에는 소년법 제53조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 및 제1심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 제1심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)	소년법 제32조 제1항, 제32조의2 제1항, 제2항, 제37조 제1항, 제53조, 형사소송법 제327조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세인 담당변호사 김영천 【원심판결】 서울고법 2018. 12. 13. 선고 2018노2129 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 베트남에 거주하는 공소외인이 국내로 향정신성의약품인 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라고 한다)을 발송하면 피고인이 국내에서 이를 수령하여 판매하기로 하고, 공소외인은 2017. 10. 21.경 베트남에서 ‘워터볼’ 장난감 안에 필로폰 30g을 넣고 물을 부어 용해하는 방법으로 이를 은닉한 다음 항공기를 이용해 국제우편으로 발송하고, 피고인은 2017. 10. 23.경 인천국제공항을 통하여 국내로 반입된 필로폰이 은닉된 워터볼을 그 무렵 국내에서 수령함으로써 공소외인과 공모하여 필로폰 30g을 수입하였다는 것이다. 나. 제1심은 공소외인이 보낸 워터볼에 필로폰이 용해되어 있지 않았다는 피고인의 변소를 배척하고 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 대하여 유죄를 선고하면서, 다만 수입한 필로폰의 가액이 500만 원 이상이 된다는 점에 관하여 증명이 없다는 이유로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(향정)죄는 이유에서 무죄로 판단하였다. 다. 원심은 제1심과 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외인이 보낸 워터볼 안에 들어 있던 액체에 필로폰이 용해되어 있었다는 점에 관하여 증거가 부족하다는 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 그러나 원심은, 피고인이 공소외인과 필로폰이 용해되어 있는 워터볼을 국제우편으로 반입한 다음 이를 판매하기로 공모하고 공소외인에게 국제우편을 받을 주소를 알려주어 보내도록 하는 방식으로 필로폰 수입 범행의 실행에 착수하였으나 공소외인이 보낸 워터볼에 필로폰이 들어 있지 않아 미수에 그쳤고, 만약 공소외인이 실제로 필로폰을 보냈다면 필로폰 수입이라는 결과가 발생할 위험성이 있었으므로, 결국 피고인의 행위는 필로폰 수입죄의 불능미수에 해당한다고 판단한 다음, 공소장변경절차를 거치지 아니하고 이를 유죄로 인정하였다. 2. 대법원의 판단 가. 형법 제27조(불능범)는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 불능미수란 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있더라도 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 없지만 다만 그 행위의 위험성 때문에 미수범으로 처벌하는 경우를 말한다(대법원 1998. 10. 23. 선고 98도2313 판결 등 참조). 여기에서 ‘결과의 발생이 불가능’하다는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미한다. 나. 마약류 관리에 관한 법률에서 정한 향정신성의약품 수입행위로 인한 위해 발생의 위험은 향정신성의약품의 양륙 또는 지상반입에 의하여 발생하고 그 의약품을 선박이나 항공기로부터 양륙 또는 지상에 반입함으로써 기수에 달한다(대법원 1998. 11. 27. 선고 98도2734 판결 등 참조). 그리고 이 사건과 같이 국제우편 등을 통하여 향정신성의약품을 수입하는 경우에는 국내에 거주하는 사람이 수신인으로 명시되어 발신국의 우체국 등에 향정신성의약품이 들어 있는 우편물을 제출할 때에 범죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 있다. 따라서 피고인이 공소외인에게 필로폰을 받을 국내 주소를 알려주었다고 하더라도 공소외인이 필로폰이 들어 있는 우편물을 발신국의 우체국 등에 제출하였다는 사실이 밝혀지지 않은 이상 피고인 등의 이러한 행위는 향정신성의약품 수입의 예비행위라고 볼 수 있을지언정 이를 가지고 향정신성의약품 수입행위의 실행에 착수하였다고 할 수는 없다. 다. 피고인은 베트남에 거주하는 공소외인으로부터 필로폰을 수입하기 위하여 워터볼의 액체에 필로폰을 용해하여 은닉한 다음 이를 국제우편을 통해 받는 방식으로 필로폰을 수입하고자 하였다. 이러한 행위가 범죄의 성질상 그 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 경우가 아님은 너무도 분명하다. 라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정을 근거로 피고인에 대하여 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄의 불능미수가 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 형법 제27조의 불능미수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수	[1] 형법 제27조 / [2] 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (나)목, 제4조 제1항 제1호, 제58조 제1항 제6호, 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 김진영 외 1인 【변 호 인】 변호사 조영진 【주 문】 피고인을 징역 2년에 처한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 수원시 (주소 1 생략)에서 ‘○○○’라는 상호로 신당을 운영하는 무속인이고, 피해자 공소외 1(여, 69세)은 울산 (주소 2 생략)에서 ‘△△모텔’이라는 상호로 숙박업을 하는 사람이다. 피고인은 위 ‘○○○’에 피해자의 친구인 공소외 2의 소개로 찾아온 피해자와 상담을 하면서, 울산에서 운영하는 위 ‘△△모텔’을 매도하려는 계획을 가지고 있으나 피해자가 원하는 40억 원 이상의 매매가액을 제시하는 매수인이 없어 걱정을 하는 피해자에게 무속행위를 빙자로 그 대가를 받아내고자 마음먹었다. 피고인은 2017. 9. 18.경 위 ‘○○○’에서 피해자에게 “나는 하늘에서 바로 신의 계시를 받고 있다. 야생 황여우·백여우·검은여우를 불태운 가루로 행사를 치루면 △△모텔이 10월 또는 늦어도 12월 말 사이에 43억 원 이상의 높은 가격으로 반드시 매각된다. 그런데 야생여우를 불태운 가루는 구하기 어려워 비용이 많이 필요하다. 효험을 보기 위해서는 행사를 치러야 하고 그 대가로 2억 원 중 1억 원은 선납하여야 하고 나머지 1억 원은 매각된 이후에 지급해도 된다. 이 일은 어느 누구에게도 이야기해서는 안 된다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 신용불량 상태여서 딸 공소외 3을 사업자 명의로 하여 ‘○○○’를 운영하면서 그동안 기껏해야 1,500만 원을 넘는 행사비용을 받아본 적이 없었고 고가의 모텔을 매도하려는 피해자에게 무속행위를 빌미로 고액의 대가를 받아낼 생각일 뿐이었으며, 피고인이 무속행위를 하더라도 피해자가 원하는 가격으로 위 모텔이 판매될지 여부를 알 수 없었고 위 모텔이 고가에 판매되도록 할 능력도 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 위 공소외 3 명의 신한은행 계좌를 통하여 무속행위 대가 명목으로 1,000만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2018. 1. 27.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 2억 1,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 1의 법정진술 1. 공소외 4에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 통장 사본, 부적사진, 문자내역, 공소외 3 명의 신한은행 계좌 1. 수사보고(피의자 피고인 편취금원 사용처 확인) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(포괄하여), 징역형 선택 【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 피해자로부터 금원을 받은 것은 사실이나, 이는 무속행위에 대한 대가로 받은 것일 뿐 피해자의 모텔을 높은 가격으로 팔리도록 해 주겠다고 속이고 받은 것은 아니므로, 사기죄가 성립하지 아니한다. 2. 판단 가. 관련 법리 굿을 하는 등의 무속은 그 근본원리나 성격 등이 과학적으로는 충분히 설명되지 않고 있지만, 고대로부터 우리나라의 일반 대중 사이에서 오랫동안 상당히 폭넓게 행하여 온 민간 토속신앙의 일종으로서, 그 의미나 대상이 객관적으로 인식 가능한 논리의 범주 내에 있다기보다는 영혼이나 귀신 등 정신적이고 신비적인 세계를 전제로 하여 성립된 것이어서, 이러한 무속의 실행에 있어서는 요청자가 반드시 어떤 목적된 결과의 달성을 요구하기보다는 그 과정에서 직·간접적으로 참여하게 됨으로써 얻게 되는 마음의 위안 또는 평정을 목적으로 하는 것이 대부분이다. 예외적으로 어떤 목적된 결과의 달성을 조건으로 하는 경우에 있어서도, 그 시행자가 객관적으로 그러한 목적달성을 위한 무속행위를 하고, 또한 주관적으로 그러한 목적달성을 위한 의사로서 이를 한 이상, 비록 그 원하는 목적이 달성되지 않았다 하더라도 그와 같은 사정만으로 시행자인 무당 등이 굿 등의 요청자를 기망하였다고 보기 어렵다. 다만 시행자가 진실로 무속행위를 할 의사가 없고 자신도 그 효과를 믿지 아니하면서 효과 있는 것같이 가장하고 상대방을 기망하여 부정한 이익을 취하거나, 통상의 범주를 벗어나 재산상 이익을 취할 목적으로 무속행위를 가장하여 요청자를 적극적으로 기망한 경우에는 사기죄가 성립한다 할 것이다. 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 종교행위인 무속행위로서 허용될 수 있는 한계를 벗어나 무속행위를 가장하여 피해자로부터 돈을 편취하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. ① 피고인은 ‘피해자가 피고인을 만나러 왔던 첫날에 모텔 매매와 관련한 말이 오고간 것은 아니고, 다만 발원기도기원비 명목으로 2억 원을 지급받기로 약속한 것인데, 나중에 터전밟기를 위해 울산에 내려갔을 때 비로소 모텔을 매각할 수 있도록 도와달라고 제의를 받았다’라고 변소하고 있다. 그러나 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 모텔이 언제 팔릴 것인지를 알아보기 위해 피고인을 찾아갔다고 진술하고 있는 점, 피고인은 피해자로부터 약정한 선납금 1억 원 중 6,000만 원을 교부받자, 2017. 9. 23. 나머지 금액을 교부받기 위하여 곧바로 피해자 소유 모텔에 방문한 것으로 보이고, 그 이튿날 피해자로부터 나머지 4,000만 원도 교부받게 되는 점, 피고인이 피해자와 사이에 진정하게 작성된 것이라고 주장하는 2017. 9. 18.자 약정서(증거기록 제270쪽)에도 ‘모텔 등 소유하고 있는 재산이 매매가 안 된다고 하더라도 민형사상 이의를 제기하지 않겠다’는 내용이 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 변소는 설득력이 떨어진다. ② 피고인이 2017. 9. 28.경, 2017. 10. 28.경 및 2018. 1. 27.경 ○○○ 또는 피해자의 모텔에서 부적을 태우거나 굿을 하는 등의 무속행위를 한 사실은 인정된다. 그러나 그 과정에서 피고인이 피해자에게 언급한 야생여우를 불태운 가루를 사용했다는 뚜렷한 증거가 없고(오히려 위 거시한 계좌내역 등에 따르면, 피고인은 피해자로부터 지급받은 금원을 다시 피고인의 가족에게 이체하거나 그 무렵 생활비로 모두 사용한 것으로 보인다), 전 남편인 공소외 4를 모텔 매수에 관심이 있는 재력가 ‘□□□’인 것처럼 가장하여 두 차례에 걸쳐 피해자의 모텔에 피고인과 함께 방문하게 하였다. ③ 피고인은 경찰 조사 과정에서 앞서 본 바와 같이 피해자가 원하는 결과가 발생하지 않더라도 이의를 제기하지 않겠다는 내용의 약정서 2매를 제출하였으나, 이에 대하여 피해자는 본 적도 없는 문서라고 그 작성 사실을 부인하고 있다. 살피건대, 위 약정서에 대한 검찰 지문감정 결과에 의하면 그 무인이 피해자의 무인과 동일한 것으로 인정된다. 그러나 무속인과 사이에 무속행위를 의뢰하면서 서면으로 된 약정서를 작성하는 것은 이례적이라 할 수 있는데, 위와 같이 약정서를 두 번씩이나 작성하면서 의뢰인인 피해자의 자필서명 없이 오로지 무인만 날인한 것은 더욱 이례적으로 보이는 점, 피고인은 처음에 굿을 해 주는 대가로 피해자로부터 2억 원을 받기로 약속하였다고 주장하고 있으나, 2017. 9. 18.자 약정서에 기재된 천도제 금액은 1억 8,000만 원인 점 등에 비추어 보면, 위 약정서가 진정하게 작성된 것인지에 대하여 다소 의심이 든다. ④ 설령 위 각 약정서가 진정하게 작성된 것이라고 하더라고, 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 모텔을 43억 이상의 높은 가격으로 매각시켜 줄 수 있는 것처럼 속여 피해자를 기망하였고, 피해자가 위와 같이 속은 상태에서 위 약정서를 작성한 것으로 볼 여지도 충분하므로, 위 약정서의 존재만으로 피고인의 사기 고의를 부인하기는 어렵다. 【양형의 이유】 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 〉 01. 일반사기 〉 [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼4년 2. 선고형의 결정 피고인이 피해자로부터 편취한 금액이 2억 1,000만 원으로 큰 금액이고, 범행 수법 등에 비추어 그 죄질도 좋지 아니하다. 그럼에도 피고인은 범행을 극구 부인하며 잘못을 반성하지 않고 있으며, 합의를 위한 노력도 하고 있지 아니한 점 등을 고려하여, 피고인에 대하여 실형을 선고하기로 하고, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [[별 지] 범죄일람표: 생략] 판사 김두홍	형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 박선하 외 1인 【변 호 인】 법무법인 송정 담당변호사 이찬우 외 1인 【원심판결】 대구지법 2018. 10. 25. 선고 2018고정586 판결 【주 문】 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 피고인 1은 부동산 임대차계약을 중개한 것이 아니라, 중개보조원으로서 피고인 2가 최종적인 중개를 하도록 보조 역할을 하였을 뿐이다. 더욱이 피고인 1이 계약서를 작성한 장소는 피고인 2가 운영하는 공인중개사 사무실 내였기 때문에 피고인 2가 실질적인 관리·감독을 하고 있었다. 따라서 피고인들은 공소사실 기재와 같은 범죄사실을 범하지 않았으므로 원심판결은 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 있다. 나. 양형부당 원심이 선고한 형(각 벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 공인중개사법 제2조 제1호는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제6호는 “중개보조원이란 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자를 말한다.”라고 규정하고 있다. 한편 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부 개정되기 전의 것)은 제38조 제2항 제3호에서 “중개업등록증 또는 공인중개사자격증을 다른 사람에게 양도·대여하거나 다른 사람으로부터 양수·대여받은 자”에 대한 처벌규정만을 두고 있다가, 2005. 7. 29. 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 개정되면서 위 법률 제49조 제1항 제7호에서 현행 공인중개사법과 같이 “다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하거나 중개사무소등록증을 다른 사람에게 양도·대여한 자 또는 다른 사람의 성명·상호를 사용하여 중개업무를 하거나 중개사무소등록증을 양수·대여받은 자”를 처벌하도록 규정함으로써 그 처벌 범위를 확대하였다. 그렇다면 공인중개사법 제49조 제1항 제7호가 금지하고 있는 ‘중개사무소등록증의 대여’란 다른 사람이 그 등록증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 그에게 자격증 자체를 빌려주는 것을 말하는 것이고, ‘자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하는 행위’란 다른 사람이 스스로 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하는 것은 아니라고 하더라도, 중개보조원이 행할 수 있는 업무 범위를 벗어나 실질적으로 중개업무를 행하려는 것을 알면서도 이를 적극적으로 지시하거나 소극적으로 묵인하는 등의 방법으로 중개업무를 하게 하는 것을 의미한다고 보아야 한다. 나) 중개행위에 해당하는지 여부는, 거래당사자의 보호에 목적을 둔 위 법률의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정하여서는 아니 되고, 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다101776 판결 참조). 한편 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 공인중개사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 무자격자가 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는바, 무자격자가 성사시킨 거래에 관해서 그 계약서에 자신(공인중개사)의 인감을 날인하는 방법으로 자신이(공인중개사가) 직접 공인중개사 업무를 수행하는 형식만 갖추었을 뿐, 실질적으로는 무자격자로 하여금 자기 명의로 공인중개사 업무를 수행하도록 하였다면 이는 위 법률이 금지하는 공인중개사자격증의 대여행위에 해당한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9334 판결 등 참조)고 할 것이다. 그리고 이러한 법리는 ‘자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하는 행위’에도 마찬가지로 적용되므로, 개업공인중개사가 다른 사람에게 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 등 실질적인 중개업무를 하게 하면서 단지 형식적인 계약서의 작성에만 관여하였다면, 이는 공인중개사법 제19조 제1항을 위반한 것이다. 2) 판단 가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 아래와 같은 사정들에 위 법리를 더하여 보면, 피고인 1은 피고인 2의 성명 및 그 공인중개사사무소의 상호를 사용하여 이 사건 원룸 임대차계약을 중개하였다고 할 것이고, 피고인 2는 피고인 1로 하여금 본인의 성명 또는 공인중개사사무소 상호를 사용하여 이 사건 원룸 임대차계약을 중개하게 하였다고 할 것이다. ① 이 사건 원룸 임대차계약의 임차인이자 고소인인 공소외 1은 고소 당시부터 검찰에 이르기까지 수차례 진술을 하였는데, 일관되게 피고인 1로부터 이 사건 원룸을 소개받고, 피고인 1에게 가계약금 및 선지급한 1년분의 월세를 지급하였고, 계약서 작성 당시에도 피고인 1이 중개인으로서 날인을 하였으며, 피고인 2는 만난 적이 없다고 진술하고 있다. 피고인 2도 계약 체결 과정에서 공소외 1을 만난 적은 없다고 인정하고 있다. ② 피고인 1은 중개보조원으로서 공소외 1에게 이 사건 원룸을 직접 보여 주고 가계약금을 수령하여 그 영수증을 작성해 준 것은 맞으나, 계약서 작성에는 관여하지 않았고 당시 공인중개사 사무실에 함께 있지도 않았으며 공인중개사인 피고인 2가 계약서를 검토하고 작성하였다고 주장한다. 그러나 공소외 1과 동행했던 공소외 2와 피고인 1이 계약서 작성 시 주고받은 카카오톡 대화 내용을 보면 피고인 1이 계약서 작성 당시 공인중개사 사무실에 있으며 이를 주도 내지 중개했던 것으로 보인다. ③ 피고인 2는 자신이 하루 전날 계약서의 공인중개사 서명·날인란을 미리 작성해 두었다고 주장하나, 이는 고소인뿐만 아니라 피고인 1의 진술과도 일치하지 않는다. 설사 피고인 2가 계약서에 서명·날인을 했다고 하더라도 앞서 살펴본 바와 같이 실질적으로 무자격자가 성사시킨 거래에 관해서 그 계약서에 자신의 인감을 날인하는 방법으로 자신이 직접 공인중개사 업무를 수행하는 형식만 갖추었을 뿐, 실질적으로는 무자격자로 하여금 자기 명의로 공인중개사 업무를 수행하도록 하였다면 이는 공인중개사법이 금지하는 ‘다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하는 경우’에 해당한다 할 것이다. 나) 피고인들은 당심에 이르러 수원지방법원 2015구합66647 판결 등을 예로 들며, 중개보조원으로 하여금 계약서에 서명·날인을 대행하도록 한 것만으로 중개보조원이 공인중개사의 성명 또는 상호를 사용하여 중개하도록 한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 위 판례는 중개보조원으로 하여금 중개보조를 하도록 한 것인지 여부는 형식적으로 판단할 것이 아니라 실질적으로 판단하여야 하는데, 공인중개사가 계약 체결 이전에 부동산 매물을 소개하고 그 권리관계나 시설물의 상태 등을 설명하고 매매조건을 조율하는 과정에 개입하였는지 여부에 대한 조사나 확인을 충분히 하지 않고 섣불리 중개보조원이 중개를 하도록 하였다고 판단하여 공인중개사 자격 취소 처분을 하는 것은 부적법하다는 것일 뿐, 중개보조원이 계약서를 대신 작성하는 모든 경우가 ‘다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 중개업무를 하게 한 경우’에 해당하지 않는다는 취지는 아니다. 앞서 본 바와 같이 이 사건은 원룸 임대차계약 중개 전 과정에서 피고인 1만이 실질적인 중개를 하였으므로 위 수원지방법원 2015구합66647 판결의 결론과 달리 판단함에 문제가 없다. 다) 또한 피고인들은 계약금액이 적은 원룸 임대차계약의 경우 중개보조원이 부동산 소개 및 계약 과정 전반에 관여하고, 그 중개수수료의 일정 비율(이 사건의 경우 80%)을 중개보조원에 대한 월급으로 지급하는 것이 관행이므로 이를 위법하다고 보는 것은 부당하다고 주장한다. 그러나 공인중개사의 자격을 엄격히 제한함으로써 그 전문성을 제고하고 부동산중개업을 건전하게 육성하고 부동산을 거래하는 당사자들을 보호하려는 공인중개사법의 입법 취지에 비추어 볼 때 중개수수료 금액이 적은 원룸 임대차계약과 아파트, 상가 등의 매매계약 등을 달리 볼 이유는 없다. 더구나 피고인 1이 기본급 없이 중개수수료의 일정 비율을 지급받으면서 앞서 본 바와 같이 계약 과정 전반에 피고인 2의 별다른 관여나 지시 없이 부동산 중개를 해 온 이상 소위 말하는 부침이 심한 부동산 경기를 감안하더라도 이는 피고인 1의 계산으로 중개업무를 수행한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건과 같은 형태의 부동산 중개가 업계의 관행으로서 만연해 있다 하더라도 그것만으로 법 위반이 없다고 할 수는 없다. 3) 소결 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 양형부당 주장에 관한 판단 피고인들이 음주운전 등으로 인한 벌금전과 이외에 별다른 처벌전력이 없는 점은 피고인들에게 유리한 정상이나, 당심에 이르기까지 업계의 관행이라는 등의 납득할 수 없는 주장을 하며 반성하지 않는 점 및 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 동기와 경위, 그 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지는 않는다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 결론 그렇다면 피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최종한(재판장) 전명환 이호선	공인중개사법 제1조, 제19조, 제49조 제1항 제7호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 서평 외 3인 【원심판결】 광주고법 2019. 1. 31. 선고 2018노411 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공직선거법 제113조 제1항은 ‘당해 선거구 안에 있는 자’와 ‘당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’에 대한 기부행위를 금지하고 있다. 여기서 ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다(대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도7087 판결 등 참조). 그리고 공직선거법 제268조 제1항 본문은 “이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6개월(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6개월)을 경과함으로써 완성한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 말하는 “당해 선거일”이란 그 선거범죄와 직접 관련된 선거의 투표일을 의미하는 것이므로, 그 선거범죄를 당해 선거일 전에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 당해 선거일로 할 것인지 아니면 그 선거범죄를 당해 선거일 후에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 행위가 있는 날로 할 것인지 여부는 그 선거범죄가 범행 전후의 어느 선거와 관련하여 행하여진 것인지에 따라 좌우된다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3026 판결 등 참조). 2. 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 가. 피고인 1이 피고인 2에게 합계 5,000만 원을 제공한 행위는 공직선거법 제112조 제1항에서 정한 ‘당해 선거구 안에 있는 자나 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에 대하여 금전을 제공한 행위’로서 기부행위에 해당하고, 공소외 주식회사를 공동으로 설립하기 위한 출연행위에 불과하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 1이 피고인 2에게 합계 5,000만 원을 제공한 것이 공직선거법 제113조 제1항에서 제한하고 있는 ‘기부행위’라고 인정한 제1심의 판단은 정당하다. 나. 피고인 1이 지방의회의원으로서 공직선거법 제113조에서 금지하는 기부행위를 한 것에 대하여 2018. 6. 13. 제7회 전국동시지방선거 투표일을 기준으로 공소시효 완성 여부를 판단하여야 한다. 따라서 제1심이 2018. 6. 13. 제7회 전국동시지방선거 투표일을 기준으로 공소시효를 판단한 것은 정당하다. 3. 상고이유 중 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 주장은 실질적으로 사실심 법원인 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 나아가 원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보더라도, 원심의 판단에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 죄형법정주의의 원칙, 공직선거법에서 정한 기부행위와 공소시효의 기산점, 당해 선거구 안에 있는 자 또는 그 선거구민과 연고가 있는 자에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 이유에 모순이 있거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 이기택 박정화(주심)	[1] 공직선거법 제113조 제1항, 제257조 제1항 제1호 / [2] 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제2항, 제268조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2016. 4. 7. 선고 2016노179 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 「○○복합상가관리운영위원회(이하 ‘이 사건 운영위원회’라고 한다)의 운영위원장으로 선출된 피고인이 입점자들을 위해 관리비를 업무상 보관하던 중 2015. 3. 13.경 330만 원을 인출하여 자신의 개인용도인 직무집행정지가처분 신청사건(이하 ‘이 사건 신청사건’이라고 한다)에 대한 변호인 선임료 등으로 지출하여 횡령하였다」는 것이다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 이 사건 신청사건 및 이 사건 운영위원회를 상대로 하여 제기된 선거무효확인 사건(이하 ‘이 사건 본안사건’이라고 한다)은 실질적으로 피고인의 당선을 무효화하기 위해 제기된 소송인 점, ② 이 사건 신청사건에서 피고인의 직무집행을 정지하는 결정이 내려졌고, 이 사건 본안사건 제1심에서 피고인을 운영위원장으로 선출한 선거(이하 ‘이 사건 선거’라고 한다)가 무효임을 확인하는 판결이 선고된 점, ③ 피고인의 직무집행을 정지하는 결정이 내려진 후 직무대행자가 선임되어 이 사건 운영위원회의 업무수행에 지장이 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 피고인이 관리비로 변호사 선임료를 지급한 것은 업무상횡령죄에 해당한다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 법인의 이사를 상대로 한 이사직무집행정지가처분 신청이 받아들여질 경우, 당해 법인의 업무를 수행하는 이사의 직무집행이 정지당함으로써 사실상 법인의 업무수행에 지장을 받게 될 것이 명백하므로, 해당 법인으로서는 그 이사 자격의 부존재가 객관적으로 명백하여 항쟁의 여지가 없는 경우가 아닌 한 위 가처분신청에 대항하여 항쟁할 필요가 있고, 위와 같은 필요에서 법인의 대표자가 법인 경비에서 당해 가처분사건의 소송비용을 지급하는 것은 법인의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급하는 것에 해당한다. 따라서 이러한 지급을 가지고 법인의 경비를 횡령한 것이라고 할 수 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도4512 판결 참조). 이러한 법리는 상가관리운영위원회의 운영위원장이 그에 대하여 제기된 직무집행정지가처분 신청에 대응하기 위하여 선임한 변호사의 선임료를 상가 관리비에서 지급한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 법인 자체가 소송당사자가 된 경우에는 원칙적으로 그 소송의 수행이 법인의 업무수행이라고 볼 수 있으므로 그 소송에서 법인이 형식적으로 소송당사자가 되어 있을 뿐 실질적인 당사자가 따로 있고 법인으로서는 그 소송의 결과에 있어서 별다른 이해관계가 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 변호사 선임료를 법인의 비용으로 지출할 수 있다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2007도9679 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, ① 피고인은 관리비 330만 원으로 ㉠ 이 사건 신청사건과 ㉡ 이 사건 운영위원회를 당사자로 하여 제기된 이 사건 본안사건에 대한 변호사 선임료를 지급하였는데, ② 입점자들은 이 사건 운영위원회의 구성에 대하여도 이의를 제기하였기 때문에 이 사건 신청사건과 본안사건에서 패소할 경우 피고인뿐만 아니라 운영위원들의 자격과 기존에 이 사건 운영위원회가 처리해 온 업무의 효력 등이 연쇄적으로 문제 될 수 있어 위 각 사건의 결과에 대하여 이 사건 운영위원회에 실질적인 이해관계가 있었고, ③ 이 사건 신청사건과 본안사건 제1심은 선거의 절차에서 법령에 위반한 사유가 있는 경우에도 그로 인하여 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정될 때에만 선거가 무효가 된다는 전제하에 이 사건 선거의 무효 여부를 판단하였으며, 이 사건 본안사건 항소심에서는 소를 취하하는 한편, 직무대행자에 의하여 선임된 선거관리위원과 운영위원의 결정에 승복하기로 하는 취지의 조정이 성립하였는바, 위 각 사건 당시 피고인의 운영위원장 자격의 부존재가 객관적으로 명백하여 항쟁의 여지가 없었다고 보기 어려우므로, 피고인이 관리비로 이 사건 신청사건과 본안사건의 수행을 위한 변호사 선임료를 지급한 것은 이 사건 운영위원회의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급한 것에 해당하고, 관리비를 횡령한 것이라고 볼 수 없다. 다. 그럼에도 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것은 업무상횡령에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 남재철 외 1인 【원심판결】 서울북부지법 2019. 1. 18. 선고 2018노1636 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 국민건강보험법은 국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료·재활과 출산·사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건 향상과 사회보장 증진에 이바지함을 목적으로 제정된 법률로서(제1조), 의료법에 따라 개설된 의료기관만을 요양기관으로 건강보험제도 내에 편입시켜 이들로 하여금 국민건강보험공단을 대신하여 가입자와 피부양자의 질병 등에 대하여 ‘진찰·검사, 약제(藥劑)·치료재료의 지급, 처치·수술 및 그 밖의 치료 등’의 요양급여를 실시하게 하고(제41조 제1항, 제42조 제1항), 요양급여 실시에 따른 비용 중 공단부담금에 해당하는 부분에 대해서는 요양기관이 직접 국민건강보험공단을 상대로 ‘요양급여비용’을 청구하도록 규정하고 있다(제44조 제1항, 제47조 제1항). 그리고 의료법은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진함을 목적으로 제정된 법률로서(제1조), ‘의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사’(이하 ‘의료인’이라 한다) 등에 한정하여 의료기관을 개설할 수 있도록 정하는 한편(제33조 제2항 제1호), 의료인은 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영할 수 없도록 제한하고 있으나(제4조 제2항) 제33조 제2항 위반의 경우와 달리 제4조 제2항 위반의 경우에는 별도의 처벌규정을 두고 있지 않다. 나. 비록 의료법 제4조 제2항은 의료인이 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영하는 행위를 제한하고 있으나, 이를 위반하여 개설·운영되는 의료기관도 의료기관 개설이 허용되는 의료인에 의하여 개설되었다는 점에서 제4조 제2항이 준수된 경우와 본질적 차이가 있다고 볼 수 없다. 또한 의료인이 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 실시한 요양급여도 국민건강보험법에서 정한 요양급여의 기준에 부합하지 않는 등의 다른 사정이 없는 한 정상적인 의료기관이 실시한 요양급여와 본질적인 차이가 있다고 단정하기 어렵다. 의료법이 의료인의 자격이 없는 일반인이 제33조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설한 경우와 달리, 제4조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설·운영하는 의료인에게 고용되어 의료행위를 한 자에 대하여 별도의 처벌규정을 두지 아니한 것도 이를 고려한 것으로 보인다. 따라서 의료인으로서 자격과 면허를 보유한 사람이 의료법에 따라 의료기관을 개설하여 건강보험의 가입자 또는 피부양자에게 국민건강보험법에서 정한 요양급여를 실시하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받았다면, 설령 그 의료기관이 다른 의료인의 명의로 개설·운영되어 의료법 제4조 제2항을 위반하였다 하더라도 그 자체만으로는 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에서 제외되지 아니하므로, 달리 요양급여비용을 적법하게 지급받을 수 있는 자격 내지 요건이 흠결되지 않는 한 국민건강보험공단을 피해자로 하는 사기죄를 구성한다고 할 수 없다. 2. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 사기의 점에 대하여는 범죄의 증명이 없다고 보아, 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리 등 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)	형법 제347조, 의료법 제1조, 제4조 제2항, 제33조 제2항, 국민건강보험법 제1조, 제41조 제1항, 제42조 제1항, 제44조 제1항, 제47조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 최태형 외 2인 【원심판결】 부산지법 2018. 11. 15. 선고 2018노686 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송절차에서 전문심리위원의 참여 가. 법원은 소송관계를 분명하게 하거나 소송절차를 원활하게 진행하기 위하여 필요한 경우에는 직권으로 또는 검사, 피고인 또는 변호인의 신청에 의하여 전문심리위원을 지정하여 공판준비 및 공판기일 등 소송절차에 참여하게 할 수 있고, 전문심리위원은 전문적인 지식에 의한 설명 또는 의견을 기재한 서면을 제출하거나 기일에 전문적인 지식에 의하여 설명이나 의견을 진술할 수 있다(형사소송법 제279조의2 제1항, 제2항). 나. 법원은 전문심리위원을 소송절차에 참여시키는 경우 전문심리위원 후보자 명단에서 전문심리위원으로 지정할 후보자를 선정하여 그 후보자로부터 전문심리위원으로서 참여할 수 있는지를 확인한 다음, 전자우편 또는 팩시밀리 등을 활용하여 검사, 피고인 또는 변호인(이하 ‘당사자’라 한다)에게 그 후보자의 이름, 전문분야, 경력 등을 기재한 의견청취서를 보내거나 그 밖의 적절한 방법으로 당사자로부터 전문심리위원의 지정에 관한 의견을 들어 전문심리위원을 지정해야 한다[형사소송법 제279조의4 제1항, 전문심리위원의 소송절차 참여에 관한 예규(이하 ‘예규’라 한다) 제4조 제1항]. 전문심리위원의 중립성·공평성을 확보하기 위하여 법관의 제척 및 기피에 관한 형사소송법 제17조부터 제20조까지 및 제23조가 전문심리위원에 대하여 준용되도록 규정하고 있다(형사소송법 제279조의5 제1항). 재판장이 기일 외에서 전문심리위원에게 설명 또는 의견을 요구할 때에는 질문의 내용, 질문의 순서 등에 관하여 당사자와 사전에 협의할 수 있고, 기일 외에서 설명 또는 의견을 요구한 사항이 소송관계를 분명하게 하는 데 중요한 사항일 때에는 당사자에게 그 사항을 통지해야 한다(형사소송규칙 제126조의8, 예규 제5조). 재판장이 전문심리위원에게 쟁점의 확인 등 적절한 준비를 지시한 때에도 당사자에게 그 취지를 통보해야 한다(형사소송규칙 제126조의10). 그리고 전문심리위원이 제출한 서면이나 전문심리위원의 설명 또는 의견의 진술에 관하여 당사자에게 구술 또는 서면에 의하여 의견진술의 기회를 주어야 한다(형사소송법 제279조의2 제4항). 다. 형사소송법과 형사소송규칙 등에서 전문심리위원의 형사소송절차 참여와 관련하여 위와 같이 상세한 규정을 마련한 것은, 전문심리위원의 전문적 지식이나 경험에 기초한 설명이나 의견이 법원의 심증형성에 상당한 영향을 미칠 가능성이 있음을 고려한 다음 그에 대응하여 전문심리위원이 지정되는 단계, 전문심리위원의 설명이나 의견의 대상 내지 범위를 정하는 과정, 그의 설명이나 의견을 듣는 절차에 피고인 등 당사자가 참여할 수 있도록 한 것이다. 그럼으로써 형사재판에 대한 당사자의 신뢰의 기초가 될 ‘형사재판의 절차적 공정성과 객관성’이 확보될 수 있기 때문이다. 따라서 형사재판의 담당 법원은 전문심리위원에 관한 위 각각의 규정들을 지켜야 하고 이를 준수함에 있어서도 적법절차원칙을 특별히 강조하고 있는 헌법 제12조 제1항을 고려하여 전문심리위원과 관련된 절차 진행 등에 관한 사항을 당사자에게 적절한 방법으로 적시에 통지하여 당사자의 참여 기회가 실질적으로 보장될 수 있도록 세심한 배려를 하여야 한다. 그렇지 않을 경우, 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙을 구현하기 위하여 형사소송법 등에서 입법한 위 각각의 적법절차조항을 위반한 것임과 동시에 헌법 제27조가 보장하고 있는 공정한 재판을 받을 권리로서 ‘법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리’(대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결 참조)의 침해로 귀결될 수 있다. 2. 원심의 절차 진행 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건의 쟁점은 진술녹화 영상에 담긴 피해아동과 목격아동의 진술에 신빙성이 있는지 여부이다. 제1심이 피해아동 등의 진술의 신빙성을 인정하지 아니하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하자, 검사는 제1심판결에 항소를 한 다음 원심 제2회 공판기일 이후인 2018. 7. 26. 원심에 전문심리위원 참여결정 신청서를 제출하였다. 나. 검사는 2018. 8. 6. 원심에 다시 ‘원심 판시와 달리, 피해아동들의 영상녹화 진술내용 요약, 피해아동의 진술녹화 영상물, 녹취록 분석 결과 등을 종합하면 피해아동들이 비교적 일관되게 피해 내용을 진술하였으며, 진술 분석가 공소외 1도 피해아동의 진술은 신빙성이 비교적 높고 진술 왜곡 가능성도 낮은 것으로 판단하였다’는 취지의 전문심리위원 참여결정 신청서를 제출하였다. 다. 원심은 2018. 8. 8. 형사소송법 제279조의2, 제279조의4에 따라 공소외 2를 전문심리위원으로 지정하여 참여하게 한다는 결정을 하는 한편, 공소외 2에게 2018. 8. 6. 검사가 제출한 신청서와 아동진술 녹화영상을 송부함으로써 피해아동 등의 진술의 신빙성에 관한 의견을 제출하도록 요구하였다. 라. 원심 제3회 공판기일인 2018. 9. 6. 공소외 3에 대한 증인신문이 예정되어 있었다. 그런데 공소외 2가 2018. 9. 5. 원심에 팩스전송의 방법으로 의견서를 제출하였고, 원심은 공소외 2에게 제3회 공판기일에 출석하여 의견 등을 진술하도록 통지하였다. 마. 원심은 2018. 9. 5. 피고인들의 변호인(이하 ‘변호인’이라 한다) 등에게 공소외 2가 제출한 의견서를 팩스전송의 방법으로 송부하였으나, 제3회 공판기일에 공소외 2가 출석하여 의견 등을 진술한다는 점은 통지하지 아니하였다. 바. 공소외 2는 원심 제3회 공판기일에 출석하여 피해아동 등의 진술은 신빙할 수 있다는 의견을 진술하였다. 이에 변호인이 원심 제4회 공판기일인 2018. 10. 11. 공소외 2의 위와 같은 의견 진술을 탄핵하기 위하여 대한의사협회, 경찰대학교병원 등에 대한 사실조회 등을 신청하였으나, 원심은 이를 모두 기각하였다. 사. 원심법원은 2018. 11. 15. 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심을 파기하고, 전문심리위원 공소외 2의 의견 진술에 의하여 알 수 있는 사정들을 근거로 들어 피해아동 등의 진술의 신빙성을 인정하고 공소사실을 유죄로 판단하였다. 3. 대법원의 판단 가. 앞서 본 사실관계와 기록 등에서 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원심은 전문심리위원이 지정되는 단계, 전문심리위원의 설명이나 의견의 대상 내지 범위를 정하는 과정, 그의 설명이나 의견을 듣는 절차를 진행하면서 형사소송법 등 관련 법령에서 정한 적법절차를 따르지 아니하였다. 1) 원심은 공소외 2를 후보자로 선정하는 절차를 거치지 않았고, 공소외 2를 전문심리위원으로 지정하는 데에 관하여 피고인들 또는 변호인에게 의견을 제시할 기회를 부여하지 않았다. 2) 원심이 2018. 8. 8. 공소외 2에게 의견 등을 요구하는 과정에서 검사가 제출한 2018. 8. 6.자 신청서만을 공소외 2에게 송부하였고, 피고인들 또는 변호인과는 질문의 내용이나 순서 등에 관하여 전혀 협의하지 않았다. 3) 피해아동 등의 진술에 신빙성이 있는지는 이 사건 공소사실의 유·무죄를 좌우하는 중요한 사항이다. 그럼에도 원심이 공소외 2에게 의견 등을 요구한 사항을 피고인들이나 변호인에게 통지하지 않았다. 4) 원심은 피고인들에게 불리한 내용이 담긴 공소외 2 작성의 의견서가 법원에 제출된 바로 다음 날인 2018. 9. 6. 제3회 공판기일에 공소외 2를 출석하게 하여 의견 등을 진술하게 하였다. 그런데 공소외 2가 위 제3회 공판기일에 출석하여 의견을 진술하는지와 어떠한 방법 등으로 의견을 진술하는지에 대하여 피고인들이나 변호인에게 사전에 구체적으로 통지하지 않았다. 피고인들이 법정에서 전문심리위원의 의견 진술에 충분히 대비하여 실질적으로 방어권을 행사할 기회를 부여받지 못하였다. 5) 그 후 피고인들과 변호인이 제기한 사실조회 신청 등은 전문심리위원의 의견을 나름 탄핵하기 위한 것으로 의미가 있다고 볼 수 있는데 원심은 이를 전혀 받아들이지 않음으로써 제3회 공판기일의 위와 같은 진행과 보태어져서 피고인들 또는 변호인에게 전문심리위원의 의견 등에 대한 실질적인 반론의 기회를 보장하지 않았다고 볼 여지가 생겼다. 나. 원심의 절차 진행은 전문심리위원의 형사소송절차 참여 등에 관한 적법절차와 공정한 재판을 받을 권리의 보장에 관한 법리 등을 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)	헌법 제12조 제1항, 제27조, 형사소송법 제279조의2 제1항, 제2항, 제4항, 제279조의4 제1항, 제279조의5 제1항, 형사소송규칙 제126조의8, 제126조의10	형사

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