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【행 위 자】 행위자 【재항고인】 피해자 재항고인 【원심결정】 서울가법 2018. 3. 21.자 2018서10 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘법’이라 한다) 제8조 제1항에 따라 검사가 청구하는 임시조치에 대하여 법 제39조 위임에 따라 제정된 가정보호심판규칙(이하 ‘규칙’이라 한다) 제10조는 가정법원 판사가 임시조치 결정 또는 임시조치 청구를 기각하는 결정을 할 수 있다고 규정한다. 법 제49조 제1항은 법 제8조에 따른 임시조치 결정에 있어서 그 결정에 영향을 미칠 법령위반이 있거나 중대한 사실오인이 있는 경우 또는 그 결정이 현저히 부당한 경우에는 검사, 가정폭력행위자, 법정대리인 또는 보조인은 가정법원 본원합의부에 항고할 수 있다고 규정한다. 한편 가정보호사건을 송치받은 가정법원 판사는 원활한 조사·심리 또는 피해자 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로 법 제29조가 정한 임시조치를 할 수 있고, 조사·심리를 거쳐 법 제40조가 정한 보호처분 결정이나 법 제37조가 정한 처분을 하지 아니하는 결정을 할 수 있다. 법 제49조 제1항은 보호처분 결정에 있어서 그 결정에 영향을 미칠 법령위반이 있거나 중대한 사실오인이 있는 경우 또는 그 결정이 현저히 부당한 경우 검사, 가정폭력행위자, 법정대리인 또는 보조인이 가정법원 본원합의부에 항고할 수 있다고 규정하고, 법 제49조 제2항은 처분을 하지 아니하는 결정에 대하여 그 결정이 현저히 부당할 때에는 검사, 피해자 또는 그 법정대리인은 항고할 수 있다고 규정한다. 위와 같은 법, 규칙의 규정을 종합하여 보면, 검사가 청구한 임시조치를 기각한 결정에 대하여 피해자가 항고할 수는 없다. 이 법리에 따르면 규칙 제63조 제3항에 따라 항고법원이 제1심의 임시조치 결정을 파기하고, 검사의 청구를 기각하는 결정을 하는 경우 피해자가 재항고할 수 없다. 2. 이 사건에서 검사의 임시조치 청구에 대하여 제1심법원이 임시조치 결정을 하자 행위자가 항고하였다. 원심이 제1심결정을 파기하고, 검사의 청구를 기각하는 결정을 하자 피해자가 재항고를 하였으나 앞서 본 바와 같이 피해자가 재항고를 할 수 없다. 뿐만 아니라 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 위와 같은 결정을 한 조치는 정당하다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제29조, 제37조, 제39조, 제40조, 제49조 제1항, 제2항, 가정보호심판규칙 제10조, 제63조 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 지향 담당변호사 이은우 외 1인 【원심판결】 인천지법 2014. 12. 19. 선고 2014노2680 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물 제작·배포 등)과 그 방조에 관한 상고이유 주장 가. (1) 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 청소년성보호법’이라 한다) 제2조 제1호는 “아동·청소년은 19세 미만의 자를 말한다. 다만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.”라고 정하고, 제2조 제5호는 “아동·청소년이용음란물은 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다.”라고 정하고 있다. 위 제2조 제5호는 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것)과는 달리 실제로 아동·청소년이 등장하는 경우뿐만 아니라 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이 등장하는 경우도 아동·청소년이용음란물에 포함시켰다. 그 이유는 실제 아동·청소년이 등장하는지와 상관없이 아동·청소년이 성적 행위를 하는 것으로 묘사하는 각종 매체물의 시청이 아동·청소년을 상대로 한 성범죄를 유발할 수 있다는 점을 고려하여 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호하려는 데 있다(헌법재판소 2015. 6. 25. 선고 2013헌가17, 24, 2013헌바85 전원재판부 결정 등 참조). 그 후 구 청소년성보호법이 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되면서 제2조 제5호가 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이라고 변경되어 ‘명백하게’라는 문구가 추가되었다. (2) 아동·청소년이용음란물 규정에서 말하는 ‘표현물’은 실제 사람과 달리 창작자가 만들어낸 것으로 표현물 고유의 나이는 존재하지 않고 다만 창작자가 그 나이를 설정한 것에 지나지 않는다. 표현물이 아동·청소년을 나타내고 있는지는 창작자가 그 표현물에 설정한 특징들을 통해 드러난다. (3) 위에서 본 구 청소년성보호법의 입법 목적과 개정 연혁, 표현물의 특징 등에 비추어 보면, 구 청소년성보호법 제2조 제5호에서 말하는 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물’이란 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 명백하게 청소년으로 인식될 수 있는 표현물을 의미하고, 개별적인 사안에서 표현물이 나타내고 있는 인물의 외모와 신체발육에 대한 묘사, 음성 또는 말투, 복장, 상황 설정, 영상물의 배경이나 줄거리 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 변경된 공소사실 중 주위적 공소사실인 피고인 4에 대한 구 청소년성보호법 위반(음란물 제작·배포 등)과 피고인 1, 피고인 3 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)에 대한 구 청소년성보호법 위반(음란물 제작·배포 등) 방조 부분을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 피고인 1이 피고인 회사를 통하여 운영한 인터넷 웹하드 사이트인 ‘○○○○○○’에 피고인 4가 게시한 만화 동영상에 등장하는 표현물의 외관이 19세 미만으로 보이고, 극중 설정에서도 아동·청소년에 해당하는 표현물이 등장하여 성교 행위를 하는 점 등의 여러 사정을 종합하면, 이 사건 만화 동영상은 구 청소년성보호법에서 정한 아동·청소년이용음란물에 해당한다. 피고인 4는 이 사건 만화 동영상이 아동·청소년이용음란물에 해당한다는 사실을 알면서 게시하였고, 피고인 1은 인터넷 웹하드 사이트를 운영하면서 이 사건 만화 동영상을 비롯한 아동·청소년이용음란물이 게시될 가능성이 있음을 알면서도 이를 용인하였다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 아동·청소년이용음란물에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물 유포) 방조에 관한 상고이유 주장 원심은 이 사건 변경된 공소사실 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 회사에 대한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물 유포) 방조 부분을 유죄라고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 방조의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 청소년 보호법 위반에 관한 상고이유 주장 원심은 이 사건 변경된 공소사실 중 피고인 1에 대한 청소년 보호법 위반 부분을 유죄라고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 청소년유해매체물에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 피고인들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제1호, 제5호, 제8조 제2항(현행 제11조 제2항 참조), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호	형사
【피 고 인】【검 사】 장현구 외 1인 【변 호 인】 변호사 이기선 【주 문】 피고인 1에 대한 형의 선고를 유예한다. 피고인 2는 무죄. 【이 유】【범죄사실(피고인 1에 대한 약사법 위반)】 피고인 1은 양산시 (주소 1 생략)에서 ‘○○○○약국’을 운영하는 사람이다. 누구든지 약국 개설자나 해당 약국에 근무하는 약사가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 10. 26. 08:41경 양산시 (주소 2 생략)에 있는 ‘△△△약국’에서, 그곳을 찾아온 환자 공소외 1에게 □□□□대학교병원 의사 공소외 2가 처방한 조제약 90일분 34,100원 상당, 환자 공소외 3에게 같은 병원 의사 공소외 4가 처방한 조제약 7일분 7,000원 상당을 각각 조제하여 판매하였다. 이로써 피고인은 위 ‘△△△약국’의 개설자 또는 ‘△△△약국’에 근무하는 약사가 아님에도 의약품을 판매하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인 1과 피고인 2의 각 일부 법정진술 1. 양산시장의 고발장 1. 공소외 5의 진술서 1. 수사보고(증거자료 및 영상파일 첨부) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 약사법 제93조 제1항 제7호, 제44조 제1항 본문, 벌금형 선택 1. 선고유예할 형 벌금 1,000,000원 1. 노역장 유치 형법 제70조 제1항(1일 100,000원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(아래 양형사유에서 적시한 유리한 사정 참작) 【피고인 1의 약사법 위반죄에 대한 유죄판단의 근거】 1. 피고인 1(이하 이 부분 판단에 있어서는 ‘피고인’이라고만 한다)과 변호인의 변소 요지 피고인은 ‘△△△약국’의 약국 개설자인 피고인 2와 공소사실 기재 일시에 ‘△△△약국’에서 일시 근무하는 것을 내용으로 하는 무상의 근로계약을 체결하여 ‘△△△약국’에서 의약품을 판매한 것으로 보아야 한다. 따라서 피고인은 약사법 제44조 제1항에서 정한 ‘해당 약국에 근무하는 약사’에 해당하므로 위 규정을 위반한 것이 아니다. 2. 판단 가. 약사법의 규정과 문제의 소재 약사법은 약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다고 규정하고 있는 동시에(제20조 제1항), 약국 개설자나 해당 약국에 근무하는 약사가 아닌 자에 의한 의약품 판매를 원칙적으로 금지하고 있다(약사법 제44조 제1항 본문). 나아가 약사법은 ‘약국 개설자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니 된다’고 규정하고 있다(제50조). 위 각 법률 규정의 문언과 체계에 비추어 볼 때, 약사법 제44조 제1항 소정의 ‘해당 약국’이라 함은 ‘약국 개설자’가 개설하여 의약품 판매가 허용되는 장소로서의 약국을 의미함이 분명하고, 같은 항에서 규정한 ‘해당 약국에 근무하는 약사가 아니면 의약품을 판매할 수 없다’는 부분은 ‘약사법 제44조 제1항 및 같은 법 제50조에서 정한 약국 개설자가 개설한 약국에서 근무하는 약사가 아니면 그 해당 약국에서 조제 또는 판매하는 의약품을 판매하는 행위를 할 수 없다’는 의미로 해석할 수 있다. 위와 같이 약국 개설자와 해당 약국에 근무하는 약사만 의약품 판매행위를 할 수 있도록 규정한 약사법의 취지는 의약품의 판매는 국민보건에 미치는 영향이 크므로 그 판매행위를 국민의 자유에 맡기는 것은 보건위생상 부적당하므로 이를 일반적으로 금지하고, 일정한 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사에게만 일반적 금지를 해제하여 의약품의 판매를 허용하는 데에 있다(대법원 1998. 10. 9. 선고 98도1967 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 본인이 직접 개설한 약국이 아닌 피고인 2가 개설한 ‘△△△약국’에서 단 하루, 그것도 10분 이내의 짧은 시간 동안 환자 두 명에게 의약품을 조제, 판매하는 행위를 하였다. 결국 이 사건에서는 피고인이 위 약국에 ‘근무하는 약사’로서 약사법 제44조 제1항에 따라 위 약국에서 의약품 판매행위를 할 수 있는 지위에 있었는지가 문제 된다. 나. 약사법 제44조 제1항에서 정한 ‘해당 약국에 근무하는 약사’에 관한 해석 기준 1) ‘근무’의 사전적 의미 관련 먼저 약사법 제44조 제1항은 ‘근무’라는 표현만 적시하고 있을 뿐 그 근무 구조를 형성하는 구체적인 법률관계(근로계약 또는 위임계약 등)에 대해서는 특별히 규정하고 있지 않다. 그런데 ‘근무’의 사전적 정의는 ‘직장에 적을 두고 직무에 종사하는 것’을 의미하고, 이는 근로계약이든 위임계약이든 당해 직장에서 직무에 종사하기 위한 일정한 법률상 계약관계의 성립을 전제로 한다. 약국 개설자와 약사 사이에 근로계약이 체결되어 약사가 해당 약국에서 근로하는 형태가 대표적일 것이다. 한편 약국 개설자가 개인 사정으로 인해 일정 기간 약국을 운영할 수 없는 경우가 현실적으로 허다하고, 그러한 경우 통상적으로 근로기준법에 따른 정식적인 근로계약의 형태를 띠지 않은 채 일정 기간 또는 일정 시간에 한해 다른 약사에게 약국 운영을 맡기는 방식이 널리 행해지고 있는 것으로 보인다. 이러한 형태의 근로를 약사법 제44조 제1항 소정의 ‘근무’에 포섭시킬 수 있는지가 문제 되는데, ‘근무’의 사전적 의미라는 관점에서 볼 때, 위와 같은 약국 개설자와 약사 사이의 법률관계가 일정 기간에 한한 일시 근로계약 또는 약국 운영에 관한 위임계약의 체결 수준에 이르렀는지를 기준으로 ‘근무’에의 포섭 여부를 판단함이 타당하다. 2) 국민보건위생상 관점에서의 접근 의약품은 국민보건에 미치는 영향이 크기 때문에 다른 일반 공산품보다도 공공성이 매우 중요시된다. 특히 의약품은 그 특성상 사용법과 사용량, 투여 대상에 대한 철저한 관리가 요구되므로, 해당 의약품에 대한 전문적인 지식과 함께 이에 대한 철저한 관리 및 지도하에 환자에게 안전하게 투약될 수 있도록 하는 것이 무엇보다 중요하다. 이에 따라 의약품의 판매질서에 있어서도 약사법상 여러 가지 제한적인 요소들이 적용됨으로써 소비자에게 양질의 의약서비스가 제공될 수 있는 기반이 마련되어 있다. 구체적으로 보면, 약국 개설자가 개설한 약국 또는 점포 이외의 장소에서의 의약품 판매는 금지되고(약사법 제50조), 약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있으며, 약국 개설자는 관리약사를 두지 않는 한 자신이 직접 약국을 관리하여야 한다(약사법 제21조 제1항, 제2항). 또한 의약품의 올바른 선택 및 복용을 위하여 의사의 처방전 없이 판매 가능한 일반의약품의 경우에도 복약지도가 필요하고, 조제약에 대하여는 반드시, 일반의약품의 경우는 필요한 경우에 복약지도를 하도록 규정하면서 복약지도의 주체를 약사로 제한하고 있으며(약사법 제2조 제12호, 제24조 제4항), 약사가 의약품을 조제하는 경우 처방전의 내용과 동일한 성분의 의약품인지 여부 등 의약품정보를 확인할 의무를 부과하고 있다(약사법 제23조의2). 그런데 의사의 처방전을 바탕으로 조제가 필요한 전문의약품이나 일반의약품 모두 약국마다 구체적으로 취급하는 종류가 다르기 마련이고, 해당 약국의 시설과 의약품에 대한 관리·보관 상태와 정도, 관리 기준 역시 약국별로 다를 수밖에 없다. 이러한 문제는 의약품 판매 시 복약지도를 포함하여 관련 법령에서 정한 각종 의무사항의 준수에 영향을 미칠 수 있을 뿐 아니라 의약품의 오·남용, 보관과 판매 과정에서의 의약품의 변질·오염 등 보건위생상의 위험으로도 연결될 수 있다. 앞서 본 바와 같이 약사법이 약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있고, 약국 개설자는 원칙적으로 자신이 그 약국을 관리하도록 강제함으로써(약사법 제21조 제1항, 제2항) 약국 개설자에 대하여 엄격히 약국 관리의무를 지우고 있는 것도 이러한 우려와 위험성을 차단한다는 데에 그 입법 목적이 있다. 이러한 약국 관리의 중요성에 비추어 볼 때, 약사법에서 상정하는 ‘약국 개설자가 개설한 해당 약국에서 의약품을 조제·판매하는 약사(약사법 제44조 제1항에서 정한 근무약사 또는 약사법 제21조 제2항에서 정한 관리약사)’는 약국 개설자에 의한 철저한 관리·감독하에 있으면서 위와 같은 국민보건위생상의 우려와 위험성을 배제할 수 있는 지위에 있는 약사로 해석함이 타당하다. 약사법 제44조 제1항에서 정한 ‘해당 약국에 근무하는 약사’의 의미와 그 범위를 해석함에 있어서 국민보건위생상의 관점에서 약국 개설자에 의한 관리·감독을 기반으로 한 의약품 판매행위의 안전성과 적정성이라는 측면을 중요하게 고려할 필요가 있는 것이다. 3) 소결론 앞서 본 바와 같이 약사법은 위 법 소정의 ‘해당 약국에 근무하는 약사’에 대한 명확한 정의 규정을 두고 있지 않을 뿐 아니라 ‘근무’의 범위와 내용에 관하여도 해석에 맡기고 있다. 결국 위 법 소정의 ‘해당 약국에 근무하는 약사’에 해당하는지 여부는 ‘근무’의 사전적 의미와 더불어 국민보건위생상의 관점을 종합하여, 당해 약국 개설자와 약사의 관계, 약국 개설자가 아닌 약사가 해당 약국에서 의약품을 조제·판매하게 된 경위, 조제·판매 기간과 횟수, 약국 개설자가 아닌 약사가 다른 약국을 개설하였거나 다른 약국에서 근무하는지 여부, 보수의 지급 여부 등 제반 사정을 두루 고려함으로써 개개의 사안에서 약국 개설자와 당해 약사 사이에 일정 기간에 한한 일시 근로계약 내지 약국 운영 위임계약이 체결되어 약국 개설자에 의한 관리·감독이 충분히 미치는 관계에 있는지 여부를 개별적이고 구체적으로 살펴보아 판단함이 타당하다. 다. 피고인이 약사법 제44조 제1항 소정의 ‘해당 약국에 근무하는 약사’에 해당하는지 여부 1) 인정 사실 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인은 ‘△△△약국’ 인근에 위치한 ‘○○○○약국’을 개설·운영하는 약사로, 이 사건 공소사실 기재 일시에도 ‘○○○○약국’에 출근하여 업무를 수행하고 있었다. ② ‘△△△약국’ 개설·운영자인 피고인 2는 위 일시에 개인적인 사정으로 ‘△△△약국’에 출근할 수 없었고, 며칠 전부터 피고인을 통해 위 ‘○○○○약국’에서 근무 중이던 약사 공소외 6에게 하루 동안 ‘△△△약국’에서 근무해 줄 것을 부탁하였다. ③ 그런데 공소외 6이 ‘△△△약국’에 출근하기 전인 08:40경 무렵에 환자가 위 약국에 방문하여 처방전을 제시하며 의약품 조제를 의뢰하였다. 이에 ‘△△△약국’에서 실장으로 근무하던 공소외 7은 ‘○○○○약국’에 출근해 있던 피고인에게 연락하여 ‘△△△약국’으로 와서 위 환자에게 의약품을 조제해 줄 것을 부탁하였다. 피고인은 위 부탁을 받아들이고 ‘△△△약국’으로 가 08:41경부터 08:44경까지 환자 두 명에 대해 의약품을 조제, 판매하였다. 2) 판단 위 인정 사실 및 앞서 본 위 법 조항에 대한 해석 기준과 더불어 이 사건 기록과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 고려할 때, 피고인과 피고인 2 사이에 피고인이 ‘△△△약국’에서 의약품을 조제, 판매하는 것과 관련하여 일정 기간 또는 시간에 한한 일시 근로계약 내지 약국 운영 위임계약이 체결되었다고 볼 수 없으므로, 피고인이 ‘△△△약국’에 ‘근무하는 약사’에 해당한다고 보기는 어렵다. ① 피고인은 ‘○○○○약국’의 개설자로 평소 ‘△△△약국’에 적을 두고 직무에 종사하였던 것이 아님은 분명하다. ② 피고인 2는 피고인이 아닌 다른 약사와 이 사건 공소사실 기재 일시에 ‘△△△약국’에서 근무하는 것에 관한 근로계약을 체결하였다. 피고인이 공소사실 기재와 같이 ‘△△△약국’에서 의약품을 조제, 판매하게 된 것은 당일 ‘△△△약국’에 근무하기로 한 약사가 아직 출근하지 않은 상황에서 환자가 방문하는 급작스러운 상황에서 비롯되었다. ③ 특히 피고인의 위와 같은 의약품 판매행위는 피고인 2가 아니라 ‘△△△약국’ 소속 직원의 부탁에서 비롯된 것이고, 그 부탁 역시 약사가 출근하기 전까지 10분 내외의 짧은 시간 동안 환자 한두 명에 대해서만 의약품을 조제, 판매해 달라는 것이었다. 더욱이 위 의약품 판매행위에 대한 대가가 약속되거나 수수된 바도 없다. ④ 피고인은 그동안 피고인 2와 사이에 ‘△△△약국’에서 근무하는 내용의 근로계약을 체결한 상태로 ‘△△△약국’에서 근무한 적은 없었던 것으로 보인다. 따라서 피고인이 ‘△△△약국’의 의약품 관리 상황과 판매하는 의약품 종류 등에 대해서 제대로 파악하기는 어려운 상황이었고, 의약품 판매에 있어 위 약국에 근로하던 일반 직원에게 상당 부분 의존할 수밖에 없었을 것으로 보인다. ⑤ 더군다나 위와 같은 의약품 판매가 ‘△△△약국’ 직원의 부탁에 따라 급작스럽게 이루어졌기에 피고인이 그 의약품 판매에 있어 ‘△△△약국’의 개설자인 피고인 2의 관리·감독 내지 교육을 받을 여유나 기회조차 없었다. 3) 소결론 따라서 피고인에 대한 약사법 위반의 공소사실은 충분히 유죄로 인정되므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 【양형의 이유】 이 사건 범행은 약사로서 약국을 개설·운영하고 있던 피고인이 다른 약사가 개설·운영하는 약국에 근무하지 않으면서도 그 약국에서 의약품을 판매한 것으로, 국민보건과 밀접한 의약품에 대한 판매질서를 어지럽혔다는 점에서 불법성이 결코 가볍다고 볼 수는 없다. 다만 이웃 약국에 약사가 출근하기 전에 환자가 방문하는 급작스러운 상황에서 피고인이 이웃 약국 직원의 부탁을 차마 거절하지 못하고 저지른 잘못이고, 약 5분 내외의 짧은 시간 동안 환자 두 명에 대해서만 의약품을 조제, 판매하였을 뿐인 점, 위 의약품 판매행위로 말미암아 실제로 보건위생상의 위해가 발생한 것은 아닌 점, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 피고인에 대한 벌금형의 선고를 유예한다. 【무죄 부분(피고인 2에 대한 약사법 위반)】 1. 피고인 2(이하 이 부분 판단에 있어서는 ‘피고인’이라고만 한다)에 대한 공소사실의 요지 피고인은 양산시 (주소 2 생략)에서 ‘△△△약국’을 운영하는 사람이다. 피고인은 2018. 10. 26. 08:41경 피고인 1에게 위 ‘△△△약국’을 찾아온 환자들을 상대로 의약품을 조제, 판매해 달라고 부탁하여 피고인 1로 하여금 자신이 개설한 약국이 아닌 위 ‘△△△약국’에서 의약품을 판매할 것을 마음먹게 하였다. 그리하여 피고인 1은 2018. 10. 26. 08:41경 위 ‘△△△약국’에서 판시 범죄사실 기재와 같이 그곳을 찾아온 환자들에게 조제약 합계 41,100원 상당을 판매하였다. 이로써 피고인은 피고인 1로 하여금 위 ‘△△△약국’의 개설자가 아님에도 의약품을 판매하도록 교사하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 피고인이 피고인 1에게 ‘△△△약국’을 찾아온 환자들을 상대로 의약품을 조제, 판매해 달라고 부탁하였음을 전제로 한다. 그러나 앞서 든 증거에 의하면, 피고인 1에게 ‘△△△약국’에서 의약품을 조제, 판매해 달라고 부탁한 사람은 피고인이 아니라 ‘△△△약국’ 소속 직원인 공소외 7인 사실이 인정된다. 나아가 공소외 7이 피고인 1에게 위와 같은 부탁을 하고 피고인 1이 ‘△△△약국’에서 의약품 조제, 판매행위를 하는 과정에서 그들이 피고인에게 연락을 하는 등으로 피고인이 피고인 1의 위와 같은 의약품 판매 사실을 알았다고 볼 만한 아무런 증거도 없다. 따라서 피고인이 피고인 1에 대하여 피고인 1이 ‘△△△약국’에 근무하는 약사가 아님에도 위 약국에서 의약품 판매행위를 하도록 교사하였다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 않는다. 판사 송명철	약사법 제2조 제12호, 제20조 제1항, 제21조 제1항, 제2항, 제23조의2, 제24조 제4항, 제44조 제1항, 제50조, 제93조 제1항 제7호, 형법 제31조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 전효곤 외 2인 【변 호 인】 변호사 박성진 【원심판결】 울산지법 2018. 11. 30. 선고 2018고단1056, 2704 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 다만 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에 대하여 120시간의 사회봉사를 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해(공무집행방해의 점) 1) 경찰관이 4건 이상의 112 신고를 받고 현장에 출동한 점, 경찰관이 이 사건 현장에 도착하였을 때 피고인의 모습이 보이지는 않았으나 112 신고자 중 1인이 피고인의 이동 방향을 지목한 점, 112 신고 후 약 2~3분 만인 16:06경 바로 현장에 출동하였고 경찰관이 피고인을 추적하여 제압한 시간은 16:30경으로 신고 후부터 체포까지 시간적·장소적 근접성이 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 범죄 실행의 즉후인 자에 해당하여 현행범인으로 봄이 상당하다. 2) 설령 그렇지 않더라도 피고인이 경찰관을 보자마자 도망치기 시작하여 추적이 시작되었고, 피고인이 당시 개를 데리고 있었던 점을 고려하면, 누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 때 내지 장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 때에 해당하므로 준현행범인에 해당한다. 3) 경찰관의 검문에 불응한 채 도망하는 피고인을 추적하여 멈추게 할 목적으로 옷자락을 붙잡는 행위는 목적 달성에 필요한 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 방법이라 할 것이므로, 이 사건 경찰관의 직무집행이 불심검문의 방법적 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 없다. 4) 위와 같은 점을 종합하면, 이 사건 경찰관의 직무집행이 위법하다고 보아 무죄를 선고한 원심판결에는 공무집행방해죄의 성립에 관한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 나. 양형부당 무죄가 선고된 공무집행방해 부분이 파기되면 이를 반영한 형이 선고되어야 하므로, 원심이 선고한 형(징역 10월에 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2017. 12. 17. 16:20경 울산 (주소 생략) 인근 31번 국도에서 국도를 지나가던 차량을 향해 개 한 마리를 던지거나 차량을 정차시키고 거수경례를 하는 등의 행동을 반복적으로 하다가, ‘차량 진행을 방해하고 개를 차량 유리창문에 던지는 사람이 있다’라는 내용의 112 신고를 받고 출동한 울산 ○○경찰서△△파출소 소속 경장 공소외 1과 순경 공소외 2가 피고인의 신원 및 현장 상황을 확인하려 하자 위 경찰공무원들을 피해 산으로 도주하였다. 피고인은 112 신고내용의 사실 여부를 확인하기 위해 따라온 공소외 1이 손으로 피고인을 붙잡자, “경찰관이 왜 쫓아오냐, 내가 중죄를 지었냐”라고 말하며 공소외 1을 밀어 넘어뜨린 후 공소외 1의 몸 위에 올라타서 손으로 공소외 1의 얼굴을 땅에 처박으며 “개새끼야, 십새끼야, 왜 쫓아오냐”라고 욕설을 한 다음, 다시 일어나서 도망가려 하다가 신고 있던 신발을 공소외 1을 향해 발로 차듯이 던졌다. 이후 피고인은 공소외 1과 공소외 2로부터 현행범 체포되어 순찰차로 이동하던 중 갑자기 공소외 2에게 달려들어 공소외 2의 얼굴에 침을 3회 뱉었다. 이로써 피고인은 112 신고처리 업무 및 현행범 체포에 관한 경찰공무원들의 정당한 직무집행을 방해하였다. 나. 원심의 판단 1) 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. ① 경찰관 공소외 1, 공소외 2는 울산 ○○경찰서△△파출소 순찰팀 소속의 경찰관으로, 2017. 12. 17. 16:06:40경 112 신고를 받고 신고리원자력발전소 근처인 울산 (주소 생략) 인근 31번 국도로 출동하였다. 당시 △△파출소에 접수된 112 신고내역은 “총각 한 명이 개를 데리고 도로가에서 차마다 다 세우고 거수경례를 하고 보내고 하여 정체가 심하다(접수시간 15:59:43, 사건번호 621, 종별 교통불편).”, “어떤 남자가 도로가에서 개 목줄을 잡고 차량 진행을 방해한다. (개를) 차량 유리창문에 던진다. CCTV를 보면 안다(접수시간 16:03:17, 사건번호 623, 종별 기타형사범).”, “검은색 개를 차에 던지고 난리다(접수시간 16:03:29, 사건번호 626, 종별 기타형사범).”, “젊은 총각이 개를 차에 던지고 있다(접수시간 16:04:39, 사건번호 628, 종별 기타형사범).”라는 내용이었다. ② 공소외 1, 공소외 2가 16:06:40경 신고 장소인 신고리원전사거리 국도에 도착했을 때 교통방해를 하거나 개를 차에 던지고 있는 혐의자의 모습이 보이지 않았다. 그런데 근처에 있던 원자력발전소 경비직원(112 신고자 중 1인)이 ‘범인이 원자력발전소 쪽으로 가고 있다’는 취지의 말을 하여, 공소외 1과 공소외 2는 원자력발전소 문 근처에서 범인(피고인)을 기다렸다. 그곳에 나타난 피고인은 경찰관들을 보자마자 도망치기 시작했고, 공소외 1은 도로 아래쪽으로, 공소외 2는 도로 위쪽으로 나누어 피고인을 추적하기 시작하였다. ③ 공소외 1은 피고인을 추적하여 거의 따라잡은 상태에서 피고인의 옷자락을 잡자, 피고인은 손을 휘저어 공소외 1을 밀치고 땅에 넘어진 공소외 1의 몸 위에 올라타 공소외 1의 얼굴을 땅으로 밀고, 신고 있던 슬리퍼를 발로 차듯이 던져서 공소외 1의 몸을 맞추기도 하였다. ④ 공소외 1은 피고인을 제압한 후 16:30경 공무집행방해 피의사실로 현행범 체포하였고 피고인에게 체포의 이유, 변호사선임권, 변명의 기회가 있다는 고지(미란다원칙의 고지)를 하였으며, 뒤이어 달려온 공소외 2와 함께 피고인을 순찰차에 태웠다. 2) 원심은 위와 같은 인정 사실 및 아래와 같은 사정을 종합하면, 경찰관들이 피고인을 추적하여 옷자락을 붙잡은 행위는 적법한 공무집행이라고 보기 어려우므로 피고인이 체포를 면하기 위해 또는 이에 항의하여 경찰관을 폭행하였다고 하더라도 공무집행방해죄가 성립하지 않는다고 판단한 다음, 피고인에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다. ① 피고인이 현행범인에 해당하는지 여부 경찰관들이 일반교통방해 및 동물학대 혐의로 112 신고를 받고 신고 장소에 도착했을 때에 이미 혐의자가 현장에 없었고 교통방해나 동물학대행위는 종료된 상태였다. 설령 피고인이 신고된 행위를 한 혐의자라고 할지라도 그를 ‘범행의 실행 중 또는 실행 즉후인 사람’으로 볼 수 없으므로 경찰관 공소외 1이 피고인을 추적해서 옷을 붙잡은 행위는 현행범 체포행위의 일환이 아니다. ② 피고인이 준현행범인에 해당하는지 여부 경찰관들이 현장에 도착했을 때 신고 현장에 없었고 다만 신고자 중 1인이 ‘혐의자가 갔다고 지목한 방향’에서 ‘개를 끌고 나타난’ 사람에 불과하므로, 형사소송법 제211조 제2항의 준현행범인에 해당하지도 않는다. 이미 범죄행위가 종료되었고 피고인이 현장에 남아 있었던 것도 아니며, 목격자들에 의하여 피고인이 직접 범인으로 지목된 상황도 아니었으므로, 같은 조 제2항에 의하여 현행범인으로 간주된다고 보기 어렵다. ③ 추적행위가 경찰관 직무집행법 제3조 제1항의 불심검문에 해당하는지 여부 경찰관 직무집행법 제3조 제1항의 불심검문은 언어적 설득에 기초하는 것이 원칙으로, 검문대상자에 대한 유형력 행사의 금지라는 방법적 한계를 가진다. 이 사건에서 경찰관 공소외 1은 피고인을 추적하다가 거의 따라잡게 되자 피고인의 옷자락을 붙잡았다고 진술하는바, 경찰관이 이렇듯 피고인의 옷자락을 붙잡은 것은 검문대상자에 대한 신체의 유형력 행사에 해당하여 불심검문의 방법적 한계를 일탈한 것이다. 또한 112 신고에 의하더라도 피고인의 피혐의사실은 교통방해와 동물학대로서 경찰관들이 범행 현장에 도착하였을 때는 이미 상황이 종료되어 피고인은 현장에 없었으며 원활한 교통이 재개되었던 사실을 알 수 있으므로, 범행의 경중, 상황의 긴박성의 측면에서도 경찰관이 혐의사실의 질문을 위해 피고인을 추적하여 옷을 붙잡을 정도로 검문할 필요성이 강하였는가 하는 의문이 든다. 이러한 점에서 검사가 제출한 모든 증거에 의할지라도, 경찰관 공소외 1이 피고인을 추적하다가 옷을 붙잡은 일련의 행위는 불심검문의 한계를 벗어난 것이어서 적법한 공무집행행위가 아니라 할 것이고, 달리 적법한 공무집행행위임을 인정할 증거가 없다. 다. 이 법원의 판단 이 사건의 쟁점은 경찰관이 도망하는 피고인을 추적하여 따라간 후 피고인의 옷자락을 붙잡은 행위가 적법한 공무집행에 해당하는지 여부이다. 1) 관련 법리 가) 경찰관 직무집행법의 목적, 같은 법 제1조 제1항, 제2항, 제3조 제1항, 제2항, 제3항, 제7항의 규정 내용 및 체계 등을 종합하면, 경찰관은 같은 법 제3조 제1항에 규정된 대상자에게 질문을 하기 위하여 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 대상자를 정지시킬 수 있고 질문에 수반하여 흉기의 소지 여부도 조사할 수 있으며(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도6203 판결 참조), 경찰관들이 피고인을 정지시켜 질문을 하기 위하여 추적하는 행위도 그것이 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 이루어진 것이라면 허용된다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도13999 판결 참조). 상대방이 경찰관 직무집행법 제3조 제1항에 규정된 정지 대상자(이하 ‘불심검문 대상자’라 한다)에 해당하는 것을 전제로, 이 경우 경찰관이 불심검문 대상자를 추적하는 상황은 상대방이 그 전에 도망하려고 하거나 도망할 때 발생할 것인데, 이와 같은 불심검문 대상자에 대하여 강제에 이르지 않는 정도의 유형력 행사, 즉 도망하려고 하는 상대방의 팔을 살짝 붙잡거나 어깨를 잡아당겨 세우고 필요한 사항에 대하여 질문하는 정도는 허용된다고 해석하여야 할 것이다. 왜냐하면 도망하는 불심검문 대상자를 추적할 수는 있지만 그러한 경우에도 유형력의 행사는 금지된다고 한다면, 결국 불심검문 대상자를 정지시켜 질문하기 위해 상대방을 추적하는 행위가 사실상 아무런 의미가 없게 되는바, 이는 곧 불심검문 제도 자체의 실효성을 잃게 할 염려가 있기 때문이다. 나) 누구든지 누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 때는 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제211조 제2항 제4호). 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제로 되는바, 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 하고 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아닌데, 마찬가지로 현행범 체포의 적법성은 체포 당시의 구체적 상황을 기초로 객관적으로 판단하여야 하고, 사후에 범인으로 인정되었는지에 의할 것은 아니다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도4763 판결). 2) 판단 가) 형사소송법 제211조가 현행범인으로 규정한 “범죄의 실행의 즉후인 자”라고 함은 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포하는 자의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 일컫는 것으로서, 위 법조가 제1항에서 본래의 의미의 현행범인에 관하여 규정하면서 “범죄의 실행의 즉후인 자”를 “범죄의 실행 중인 자”와 마찬가지로 현행범인으로 보고 있고, 제2항에서는 현행범인으로 간주되는 준현행범인에 관하여 별도로 규정하고 있는 점 등으로 미루어 볼 때, “범죄의 실행행위를 종료한 직후”라고 함은 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있는 것이다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1314 판결 등 참조). 살피건대, 경찰관들이 일반교통방해 및 동물학대 혐의로 112 신고를 받고 신고 장소에 도착했을 때에 이미 혐의자가 현장에 없었던 점, 교통방해나 동물학대행위는 이미 종료된 상태였던 점 등을 종합하면, 설령 피고인이 신고된 행위를 한 혐의자라고 할지라도 그를 ‘범행의 실행 중 또는 실행 즉후인 사람’으로 볼 수 없으므로 경찰관 공소외 1이 피고인을 추적해서 옷을 붙잡은 행위는 현행범 체포행위의 일환으로 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당하다. 나) 그러나 한편, 위 법리에 비추어 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인에 대한 불심검문을 위한 제지 조치 및 현행범(준현행범) 체포 등과 관련한 경찰관들의 공무집행은 적법한 것으로 봄이 상당하다고 인정되고, 피고인은 이들 경찰관들에 대해 폭력을 행사함으로써 그 공무집행을 방해한 것으로 판단된다. 따라서 이 부분 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 있다, ① 경찰관 공소외 1, 공소외 2는 2017. 12. 17. 16:03:17~16:04:39경 ‘어떤 남자가 개를 차에 던지고, 차량 진행을 방해한다’라는 취지의 수 건의 112 신고가 접수되어 같은 날 16:03:27~ 16:04:47경 중요사건(CODE 1)으로 지령이 발령되자(증거기록 41~44쪽), 바로 현장에 출동하여 현장 근처에 있던 원자력발전소 경비직원(112 신고자 중 1인이다)으로부터 피고인이 원자력발전소 쪽으로 가고 있다는 설명을 듣고 원자력발전소 문 근처에서 기다리다가 피고인을 발견하였으나, 피고인이 경찰관들을 보자마자 바로 도망치기 시작하였다. ② 원자력발전소 경비직원의 지목에 따라 경찰관들이 피고인을 발견한 곳은 인적이 드문 곳이라는 점, 피고인이 112 신고내용과 유사하게 개를 데리고 있었던 점 등을 감안할 때, 공소외 1 등 경찰관의 입장에서 피고인이 112 신고된 범행 혐의자로 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 보이므로, 피고인은 경찰관 직무집행법 제3조 제1항 제1호의 불심검문 대상자에 해당한다. ③ 피고인을 추적하던 경찰관 공소외 1이 피고인에게 근접하여 신고내용과 인적사항을 확인하고자 피고인을 세우기 위해 경찰관이라고 하며 잠깐 서 보라고 요청하였으나 피고인이 이를 무시한 채 다시 도망가기 시작하였고, 이에 경찰관 공소외 1이 계속 추적하여 피고인을 정지시키기 위해 그의 옷자락을 손으로 붙잡았다. ④ 경찰관 공소외 1로부터 옷자락을 붙잡힌 피고인이 공소외 1을 손으로 밀어 넘어뜨리면서 공소사실 기재와 같은 폭행을 개시하였다. ⑤ 경찰관들은 당시 경찰제복을 입고 있었고, 피고인이 자신을 쫓아오는 사람들이 경찰관임을 알았다고 진술하였다. ⑥ 경찰관이 피고인을 추적한 끝에 따라잡아 그 옷자락을 붙잡는 행위가 유형력의 행사에 해당하기는 하나, 112 신고 범행을 저지른 것으로 의심되어 정지를 요구함에도 이에 불응하고 계속 도망가려는 피고인을 정지시키기 위해 취한 불가피한 조치일 뿐만 아니라, 그 방법 역시 소극적으로 제지하는 정도로 유형력을 행사함에 그쳤던 것으로 판단된다. ⑦ 경찰관들이 출동하였을 때 이미 범행 현장에서의 상황이 종료되어 원활한 교통이 재개되었다 하더라도, 피고인의 피혐의사실에 교통방해뿐만 아니라 목줄을 잡은 상태로 지나가는 차량에 개를 던지는 동물학대행위도 포함되어 있는 점, 범행 혐의자로 의심되는 피고인이 경찰관을 보자마자 바로 도주하기 시작한 점 등을 감안하면, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성 등도 인정되고, 불심검문 대상자로 인정되는 피고인을 추적한 끝에 정지시키기 위해 옷자락을 붙잡은 행위는 불심검문의 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 행해진 것이라고 판단된다. ⑧ 피고인이 경찰관들이 피고인을 체포하려고 하거나 추격하는 것을 알면서도 계속 도주한 사정 등에 비추어 피고인은 형사소송법 제211조 제2항 제1, 4호의 준현행범인에 해당되어 현행범인으로 간주된다고 할 것이다(검사는 피고인이 경찰관들을 보자마자 도망하였으므로 준현행범인에 해당한다고 주장하나, 아무런 경찰관의 행위가 없음에도 경찰관을 보자마자 도망하려 한다고 하여 바로 형사소송법 제211조 제2항 제4호의 준현행범인에 해당한다고 보기는 어렵다. 그러한 경우, 경찰관이 경찰관 직무집행법 제3조 제1항에 의해 도망하려는 자를 정지시키고 물음에도 도망하려 하는 경우 또는 위 조항에 의한 정지 요구에도 불응하고 도망하려 하는 경우 위 준현행범인에 해당할 수 있을 것인데, 이 사건은 그러한 경우에 해당한다). 3. 결론 그렇다면 위 공무집행방해의 점에 관한 검사의 항소는 이유 있으므로 이 부분에 대한 원심의 판단은 더 이상 유지될 수 없음은 물론, 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 도로교통법 위반(음주측정거부)의 점에 관한 원심판단까지 더 이상 그대로 유지할 수 없게 되었다 할 것이므로, 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실】 [2018고단2704] 이 법원이 인정하는 이 부분 범죄사실은 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. [2018고단1056] 피고인은 2017. 12. 17. 16:20경 울산 (주소 생략) 인근 31번 국도에서 국도를 지나가던 차량을 향해 개 한 마리를 던지거나 차량을 정차시키고 거수경례를 하는 등의 행동을 반복적으로 하다가, ‘차량 진행을 방해하고 개를 차량 유리창문에 던지는 사람이 있다’라는 내용의 112 신고를 받고 출동한 울산 ○○경찰서△△파출소 소속 경장 공소외 1과 순경 공소외 2가 피고인의 신원 및 현장 상황을 확인하려 하자 위 경찰공무원들을 피해 산으로 도주하였다. 피고인은 112 신고내용의 사실 여부를 확인하기 위해 따라온 공소외 1이 손으로 피고인을 붙잡자, “경찰관이 왜 쫓아오냐, 내가 중죄를 지었냐”라고 말하며 공소외 1을 밀어 넘어트린 후 공소외 1의 몸 위에 올라타서 손으로 공소외 1의 얼굴을 땅에 처박으며 “개새끼야, 십새끼야, 왜 쫓아오냐”라고 욕설을 한 다음, 다시 일어나서 도망가려 하다가 신고 있던 신발을 공소외 1을 향해 발로 차듯이 던졌다. 이후 피고인은 공소외 1과 공소외 2로부터 현행범 체포되어 순찰차로 이동하던 중 갑자기 공소외 2에게 달려들어 공소외 2의 얼굴에 침을 3회 뱉었다. 이로써 피고인은 112 신고처리 업무 및 현행범 체포에 관한 경찰공무원들의 정당한 직무집행을 방해하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 공소외 1, 공소외 2의 각 법정진술 1. 공소외 3 작성의 자술서 1. 도로교통법 위반(음주운전) 대상자 적발보고, 음주운전 CCTV 동영상 사진, 음주측정기사용대장 사본, 음주운전 CCTV 동영상 CD, 112 신고사건처리표, 수사보고(112 신고자들 전화진술 확인 보고) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호, 제44조 제2항(음주측정거부의 점), 각 형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(범정이 더 무거운 공소외 1에 대한 공무집행방해죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제39조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 공소외 1에 대한 공무집행방해죄에 정한 형에 경합범가중, 다만 하한은 도로교통법 위반(음주측정거부)죄에 정한 형의 그것에 의한다] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 보는 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항 【양형의 이유】 피고인이 도로교통법 위반(음주측정불응) 범행을 자백하고 반성하는 점, 집행유예를 초과하는 처벌전력은 없는 점, 우울증으로 입원치료를 받은 적이 있는 등 건강 상태가 좋지 않아 보이는 점, 오래전부터 가족들과 단절된 상태로 지내오다가 이 사건 재판이 진행되는 도중 피고인의 여동생이 극단적인 선택을 하여 목숨을 잃는 등 처한 환경에 참작할 만한 사정이 있는 점 등이 인정된다. 한편 이 사건 공무집행방해의 범행은 피고인이 추적하는 경찰관에게 심한 욕설을 하고 경찰관의 얼굴을 땅에 처박으며 경찰관을 향해 침을 뱉는 등 폭행을 하고, 오히려 경찰관들의 가혹행위로 인해 상해를 입었다고 거짓말을 하는 등 그 범행 수법 및 내용 등에 비추어 피고인의 죄질이 불량한 점, 그럼에도 피고인이 수사기관 이래 당심에 이르기까지 이 사건 공무집행방해 부분을 계속 부인하는 등 진지하게 반성하지 아니하는 것으로 보이는 점, 경찰관 공소외 1과 합의하지 못하여 공소외 1이 피고인에 대한 처벌을 원하는 점, 종전에도 도로교통법 위반(음주운전)죄 및 도로교통법 위반(무면허운전)죄로 수회 처벌받고 공무집행방해죄로 1회 처벌받은 전력이 있는 점 등이 인정된다. 그 밖에 피고인의 연령, 경력, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 방법 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건 등을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 판사 김현환(재판장) 조현선 노민식	형법 제136조 제1항, 형사소송법 제211조, 제212조, 경찰관 직무집행법 제1조, 제3조 제1항, 제2항, 제3항, 제7항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 박혜준 【원심판결】 수원지법 2019. 3. 20. 선고 2019노363 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 사건의 경과 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 검사는 2018. 10. 19. 이 사건 공소를 제기하면서, 도로교통법 위반(음주운전) 부분 공소사실을 “피고인은 2009. 10. 20. 수원지방검찰청에서 도로교통법 위반(음주운전)죄로 소년보호사건 송치처분을 받고, 2018. 3. 30. 수원지방법원에서 같은 죄로 벌금 150만 원의 약식명령을 받았다. 피고인은 위와 같이 술에 취한 상태에서의 운전금지의무를 2회 이상 위반한 사람으로, 혈중알코올농도 0.132%의 술에 취한 상태로 승용차를 운전하였다.”라고 기재하고, 적용법조를 “도로교통법 제148조의2 제2항 제2호, 제44조 제1항”이라고 기재하였다. (2) 제1심은 2019. 1. 15. 도로교통법 위반(음주운전) 부분을 유죄로 판단하면서 공소장에 기재된 적용법조와 달리 “도로교통법 제148조의2 제1항 제1호, 제44조 제1항”을 적용하였다. 피고인은 항소를 하였다. (3) 원심은 2019. 3. 20. 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분에 관하여 다음과 같은 이유로 직권으로 제1심판결을 파기하고 공소장에 기재된 “도로교통법 제148조의2 제2항 제2호, 제44조 제1항”을 적용하여 유죄로 판단하였다. 경찰 의견서를 비롯하여 경찰과 검찰의 수사가 도로교통법 제148조의2 제2항 제2호, 제44조 제1항에 근거하여 진행되었고, 검사는 위 조항에 정한 도로교통법 위반(음주운전)죄로 공소를 제기했는데도, 제1심이 공소장에 기재된 적용법조와 다른 법률조항을 적용한 것은 불고불리의 원칙에 반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 판단 (1) 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 수정하더라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다. 그러나 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는지는 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소와 함께 법정형의 경중과 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도14391, 2010전도119 판결 등 참조). (2) 도로교통법 제44조 제1항은 술에 취한 상태에서 자동차 등의 운전을 금지하고, 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호는 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람을 무겁게 처벌하고 있다. 그러나 이 사건에서 검사는 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호를 적용하지 않고 형이 가벼운 “도로교통법 제148조의2 제2항 제2호, 제44조 제1항”을 적용하여 공소를 제기하였다. 따라서 법원이 공소장변경 없이 직권으로 그보다 형이 무거운 “도로교통법 제148조의2 제1항 제1호, 제44조 제1항”을 적용하여 처벌하는 것은 불고불리의 원칙에 반하여 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다. 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분에 관하여 “도로교통법 제148조의2 제1항 제1호, 제44조 제1항”과 “도로교통법 제148조의2 제2항 제2호, 제44조 제1항”이 모두 적용될 수 있는지 여부는 위와 같은 결론에 영향을 미치지 않는다. 결국 원심이 도로교통법 위반(음주운전) 부분에 관하여 공소장에 기재된 대로 “도로교통법 제148조의2 제2항 제2호, 제44조 제1항”을 적용한 것은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 불고불리의 원칙과 심판대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (3) 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 대하여는 상고장과 상고이유서에 불복이유를 기재하지 않았다. 2. 피고인의 상고이유에 관한 판단 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 3. 결론 검사와 피고인의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 형사소송법 제254조 제3항, 제298조 / [2] 구 도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제148조의2 제1항 제1호, 제2항 제2호, 형사소송법 제254조 제3항, 제298조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인 1 및 검사 【변 호 인】 법무법인 두우 외 1인 【원심판결】 서울고법 2018. 12. 11. 선고 2017노3801 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 잠수함 수출사업과 관련된 배임수재 부분 1) 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 공소외 1이 피고인 1에게 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)가 인도네시아 정부를 상대로 추진하던 잠수함 수출사업에서 인도네시아인 ‘공소외 3’을 공소외 2 회사의 중개인으로 선정되게 해 달라고 청탁하여 피고인 1이 이를 승낙하였고, 위 잠수함 수출사업과 관련하여 인도네시아 해군참모총장과 공소외 2 회사 실무 직원들 사이에 예정되어 있던 판시 미팅(이하 ‘이 사건 미팅’이라고 한다)의 일자가 2011. 7.~9.경이었으며, 피고인 1이 공소외 2 회사의 대표이사로서 공소외 1로부터 금품을 대가로 공소외 3의 중개인 선정 및 중개계약 체결 등에 관한 부탁을 받은 것은 부정한 청탁에 해당한다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단에 이른 사실인정을 다투는 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 또한 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보더라도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공소외 3의 수임인 지위 및 보수청구권의 유무, 배임수재죄에 있어서 부정한 청탁 등에 관한 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 2) 한편 이 부분 원심판결에 준거법 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다는 취지의 주장은, 피고인 1이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 적이 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로, 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나. 공소외 4와 관련된 개인사무실 비용 상당의 배임수재 부분 배임수증재죄에 있어서 타인의 업무를 처리하는 자에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1이 취득한 개인사무실 비용 상당의 재산상 이익이 부정한 청탁의 대가에 해당하는 이상 설령 그중에 피고인 1의 인맥을 활용하여 장래 진행될 사업에서 도움을 받기 위한 부탁의 대가가 일부 포함되어 있다고 하더라도 그 전부를 부정한 청탁의 대가로 보아야 하고, 피고인 1은 공소외 4로부터 개인사무실 자체를 대가로 제공받은 것이지 피고인 1 스스로 이를 마련하기 위한 인테리어 공사대금 등을 지급받은 것이 아니므로 그 개인사무실의 개설 및 유지를 위한 비용 상당액 전부가 수재액 및 추징액이 된다고 보아야 하고, 공소외 4 배후의 실질적인 비용부담 관계, 공사대금 지급과 관련된 부가가치세의 납부 여부 등은 수재액 및 추징액 산정에 영향을 미칠 사유가 아니라고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 배임수재죄에 있어 부정한 청탁과 수재액 사이의 인과관계 여부, 추징액 산정에 있어 부가가치세의 공제의 필요성 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 다. 오만 해상호텔 개조공사와 관련된 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(배임) 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라고 한다)가 판시 오만 해상호텔 개조공사와 관련하여 공소외 2 회사의 오만 현지 법인인 ‘공소외 6 회사’에 청구한 추가공사대금 1,148,124,050원은, 공소외 7이 공소외 5 회사의 하도급업체들에게 지시하여 작성하게 한 허위 증빙자료에 의해 청구된 것으로서 공소외 2 회사가 지급할 의무가 없다는 사실을 피고인 1이 잘 알고 있었음에도 공소외 2 회사의 이사회에 이와 관련된 허위의 사실을 보고하고 ‘공소외 6 회사’로 하여금 공소외 5 회사와 세 차례에 걸친 추가공사대금 지급을 위한 ‘체인지오더’ 계약서를 작성하게 하였으며 증빙자료의 확인 없이 공소외 5 회사에 위 추가공사대금을 지급하도록 지시하는 등 그 임무에 위배되는 행위를 하였다고 판단하였고, (2) 피고인 1이 공소외 7을 ‘공소외 6 회사’의 고문으로 선임하여 판시 오만 해상호텔 개조공사의 실무를 총괄하게 하면서 공소외 7과의 의사연락하에 기능적으로 역할을 분담하여 위와 같은 임무위배행위를 하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거재판주의, 공동정범의 성립, 임무위배행위와 재산상 손해 발생 간의 인과관계 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 채 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 라. 공소외 8 회사에 대한 투자와 관련된 특정경제범죄법 위반(배임) 부분 이 부분 공소사실에 대하여 전부 유죄를 인정한 제1심판결에, 임무위배행위와 재산상 손해 발생 사이의 인과관계에 관한 판단이 누락되었다거나 법리를 오해한 잘못이 있다는 취지의 상고이유 주장은, 피고인 1이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 마. 공소외 9와 관련된 특정경제범죄법 위반(배임) 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 공소외 2 회사가 판시 홍보대행계약을 체결할 만큼 기업홍보를 위한 필요성이 있었다고 보기 어렵고, 용역대금의 지급으로 초래된 재산상의 손해 발생에 대한 반대급부로서 이러한 재산상 손해에 상응하는 재산상 이익을 얻었다고 볼 수 없으며, (2) 위 홍보대행계약은 공소외 2 회사의 기업홍보를 위한 목적이 아니라 공소외 9가 피고인 1의 공소외 2 회사 대표이사 연임에 관한 청탁을 대신 해 주고 피고인 1이 그 대가를 지급하기로 한 사전 합의에 따라 정당한 용역대금을 지급하는 것처럼 가장하여 형식적으로 체결된 것에 불과하고, (3) 이러한 피고인 1의 임무위배행위로 인하여 공소외 2 회사가 입은 재산상의 손해액 및 그에 따라 공소외 9가 얻은 재산상 이득액은 홍보대행계약에 따라 공소외 9에게 지급된 21억 3,400만 원 전액이 되어야 하고 용역의 가치 3억 6,000만 원 및 부가가치세액 1억 9,400만 원 상당을 위 용역대금에서 공제할 것은 아니라고 판단하여, 제1심이 용역대금에서 위 각 금액을 공제한 나머지 금액에 한하여 유죄를 인정한 것은 위법하다고 보면서도 검사가 법정기간 내에 적법한 항소이유를 제출하지 아니함에 따라 피고인 1의 항소이유 주장만을 배척한 채 제1심의 결론은 그대로 유지하였다. 먼저 피고인 1의 상고이유 중 부가가치세 공제에 관한 주장은 제1심에서 이미 그 주장이 받아들여짐으로써 불리한 재판이 있었다고 할 수 없어 이 부분에 대하여는 피고인 1에게 상고권이 없다(대법원 1994. 7. 29. 선고 93도1091 판결 등 참조). 피고인 1의 나머지 상고이유 주장은, 원심의 사실인정 및 이에 기초한 판단을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 나아가 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거 및 관련 법리에 비추어 살펴보더라도, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 특정경제범죄법 위반(배임)죄의 성립요건으로서 재산상 이득액의 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인들에 대한 공소외 10 주식회사(이하 ‘공소외 10 회사’라고 한다) 인수와 관련된 특정경제범죄법 위반(배임) 부분 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2007도10415 판결 등 참조). 한편 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여 적절한 평가방법을 선택하여야 할 것이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 10 회사와 공소외 2 회사 사이의 긴밀한 거래관계 및 사업적 관련성, 공소외 2 회사의 공소외 10 회사 지분 1차 인수의 진행 경과 및 목적, 그 결과로서 형성된 공소외 2 회사의 공소외 10 회사에 대한 지배관계, 피고인 2에 의한 2차 인수 제안의 경위, 1차 인수 후 2차 인수 당시까지 공소외 10 회사의 실적 개선 현황 및 자회사로서의 이용 가치, 2차 인수를 위한 주식인수가격 산정의 방법, 주식인수가격 산정 자료가 된 ‘비전 2020’의 작성 경위 및 내용, 2차 인수 당시 이사회결의 등 절차적 요건 준수 여부 등에 관한 상세한 사실을 인정한 다음, 제1심 및 검사가 든 사정만으로는 피고인 1이 대표이사로서 경영상의 필요성이 없음에도 피고인 2 등에게 재산상 이익을 줄 의도로 판시 공소외 10 회사 지분에 관한 2차 인수를 결정하고 적정한 가치에 비하여 부당하게 높은 수준에서 주식인수가격을 산정하여 인수대금을 지급하게 함으로써 임무를 위배하여 피해자 공소외 2 회사에 재산상의 손해를 가하였다고 단정할 수는 없고, 이는 경영상의 판단에 따른 것으로서 그러한 판단이 현저하게 합리성을 결여한 것이라고 볼 수 없다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 주식 인수와 관련된 업무상배임죄의 성립요건, 경영상의 판단, 공모관계의 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 나. 피고인 1에 대한 `○○동 빌딩 분양과 관련된 업무상배임 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1은 공소외 2 회사의 대표이사로서 R＆D센터 이전 및 선주감독관 가족의 숙소 마련, 분양받은 `○○동 빌딩에 대한 적정한 재산권 행사의 필요성 등을 감안하여 1차 분양을 받은 후 `○○동 빌딩의 나머지 부분도 분양받을 필요가 있다는 경영상 판단에 따라 2~4차 분양을 받기로 결정하였다고 보이고, 비록 4차 분양 당시 이사회결의를 거치지 않은 절차상의 잘못이 있었으나 이는 그 경위에 비추어 볼 때 내부 사무 처리상의 착오 등에 기인한 것일 뿐 이사회에 의한 경영 통제를 회피하기 위한 의도적인 것이라고 볼 수 없고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1의 임무위배행위와 배임의 고의가 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에는 부족하다고 판단하였다. 이 부분 상고이유 주장은 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 또한 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보더라도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이사회결의 절차의 흠결과 업무상배임죄의 성립, 경영상의 판단 및 배임의 고의에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 다. 피고인 2의 공소외 11에 대한 급여 허위 지급 관련 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 2가 자신의 처인 공소외 11에게 공소외 12 회사의 임원으로서 판시 급여를 지급한 것이 불법영득의사에 따른 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 이 부분 상고이유 주장은 원심의 사실인정 및 판단을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 또한 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보더라도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 횡령죄의 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 라. 피고인 1에 대한 공소외 9와 관련된 특정경제범죄법 위반(배임) 부분 기록에 의하면, 검사는 이 부분 공소사실에 관한 제1심의 이유무죄 판단에 대해 원심에서 항소장은 제출하였으나 항소장 및 법정기간 내에 제출된 항소이유서에서 그에 관한 항소이유를 기재하지 않았고, 원심이 직권으로 이를 심판대상으로 삼지도 않았다. 따라서 원심판결에 그에 관한 판단 누락이 있었다고 볼 수는 없고, 이 부분 검사의 상고이유 주장은 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 아니다. 마. 피고인 1에 대한 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 검사가 제출한 증거만으로는, (1) 공소외 2 회사에서 2008년 결산 당시 특정 호선에 대한 실행예산을 임의로 축소하는 등의 방법으로 공소사실 기재와 같은 규모의 영업이익 및 당기순이익 등에 관한 분식회계가 있었다거나 이와 같은 전년도 분식회계의 결과가 2009년까지 지속·확대되고 피고인 1이 그러한 사실에 대해 인식하였다고 단정할 수 없고, (2) 피고인 1이 2009년 결산 당시 2010년 사업계획과 달리 일부 호선에 대하여 특정한 목표 수치에 맞추어 실행예산을 임의로 축소하라는 취지로 명시적 또는 묵시적으로 지시하였거나 결과적으로 실제 경제적 사실과 다른 영업이익 및 당기순이익이 2009년도 사업보고서에 포함된 재무제표에 기재되었다는 점을 미필적으로나마 인식하고 이를 용인하였다고 인정할 수 없다고 판단하였다. 이 부분 상고이유 주장은 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 나아가 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 2008년 및 2009년 결산 당시 실행예산의 임의 축소 등에 의한 분식회계의 존재 여부 및 규모의 산정, 자본시장법 위반죄의 성립요건 및 범의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화	[1] 형법 제357조 제1항, 제2항 / [2] 형법 제13조, 제355조 제2항, 제356조, 형사소송법 제308조 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 오현 담당변호사 채의준 외 1인 【원심판결】 수원지법 2019. 2. 12. 선고 2018노6057 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2018. 3. 11. 01:35경부터 같은 날 03:50경까지 사이에 광명시 소재 ‘○○호텔’ △△△호실에서 피해자에게 필로폰을 제공하여, 약물로 인해 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 빠진 피해자가 제대로 저항하거나 거부하지 못한다는 사정을 이용하여 피해자를 추행하기로 마음먹고, 화장실에서 샤워를 하고 있던 피해자에게 다가가 피해자에게 자신의 성기를 입으로 빨게 하고, 피해자의 항문에 성기를 넣기 위해 피해자를 뒤로 돌아 엎드리게 한 다음, 피해자의 항문에 손가락을 넣고, 샤워기 호스의 헤드를 분리하여 그 호스를 피해자의 항문에 꽂아 넣은 후 물을 주입하였다. 이로써 피고인은 약물로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 심신미약자를 위력으로 추행하였다. 2. 원심의 판단 원심은 기록에 의하면 다음과 같은 사정들을 인정할 수 있다고 한 다음, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 심신미약자를 위력으로 추행한 사실을 인정하기에 부족하다고 보아 무죄를 선고하였다. (1) 피해자는 법정에서 “이 사건 당일은 피고인과의 세 번째 만남이었고, 성매매를 하기로 하고 만났다. 피고인과 그 이전의 만남에서도 돈을 받고 스타킹을 팔거나, 성매매를 했다.”라고 진술하였는데, 이 사건 당일 피해자와 피고인의 만남은 애초에 성매매 대가를 지불하고 합의하에 성관계를 하기 위한 것이었다. 피해자는 모텔에서 나온 후 피고인으로부터 실제로 30만 원을 지급받았다. (2) 필로폰 투약과 관련하여, 피해자는 수사기관에서 “이 사건 당일 피고인을 만났을 때 피고인이 자꾸 술을 같이 마시자고 해서, 혹시 내가 생각하고 있는 그 술이냐라고 물었더니 맞다고 하였다. 처음에는 싫다고 했는데 피고인이 한 번만 해보자고 설득하였고, 저도 연예인들도 하니까 큰일이 날 거라고 생각하지 않고 호기심에 해보기로 하였다. 피고인에게 저의 팔에 주사를 하게 한 후 고개를 돌리고 있었다.”라고 진술하였고, 법정에서도 같은 취지로 진술하였다. 피해자는 피고인과 모텔에 들어가기 전부터 ‘술을 마신다.’는 표현이 필로폰 투약행위를 의미하는 은어라는 것을 알고 있었을 뿐만 아니라, 필로폰 투약을 묵시적으로 승낙 내지 동의하였다고 할 것이다. (3) 피고인은 피해자의 팔 혈관에 필로폰을 주사하였는데, 이 사건 당일 촬영된 피해자의 오른팔 주사바늘 자국 사진에 의하면, 주사 부위를 여러 차례 찌른 흔적 또는 혈관이 터져서 멍이 들어 있는 모습이 없다. 만약 피해자가 팔을 빼거나 조금이라도 움직이는 등으로 협조하지 않았다면 위와 같은 혈관 주사 방식의 투약은 어려웠을 것이다. 3. 대법원의 판단 가. 형법 제302조는 “미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 형법은 제2편 제32장에서 ‘강간과 추행의 죄’를 규정하고 있는데, 이 장에 규정된 죄는 모두 개인의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 침해하는 것을 내용으로 한다. 여기에서 ‘성적 자유’는 적극적으로 성행위를 할 수 있는 자유가 아니라 소극적으로 원치 않는 성행위를 하지 않을 자유를 말하고, ‘성적 자기결정권’은 성행위를 할 것인가 여부, 성행위를 할 때 그 상대방을 누구로 할 것인가 여부, 성행위의 방법 등을 스스로 결정할 수 있는 권리를 의미한다. 형법 제32장의 죄의 기본적 구성요건은 강간죄(제297조)나 강제추행죄(제298조)인데, 이 죄는 미성년자나 심신미약자와 같이 판단능력이나 대처능력이 일반인에 비하여 낮은 사람은 낮은 정도의 유·무형력의 행사에 의해서도 저항을 제대로 하지 못하고 피해를 입을 가능성이 있기 때문에 그 범죄의 성립요건을 보다 완화된 형태로 규정한 것이다. 이 죄에서 ‘미성년자’는 형법 제305조 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항의 관계를 살펴볼 때 ‘13세 이상 19세 미만의 사람’을 가리키는 것으로 보아야 하고, ‘심신미약자’라 함은 정신기능의 장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 사람을 말한다. 그리고 ‘추행’이란 객관적으로 피해자와 같은 처지에 있는 일반적·평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 구체적인 피해자를 대상으로 하여 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미하는데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 피해자에 대하여 이루어진 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13716 판결 등 참조). 다음으로 ‘위력’이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 위력으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도, 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결, 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164, 2011전도124 판결 등 참조). 나. (1) 이 사건이 문제가 된 것은 피해자의 어머니가 경찰에 112신고를 하면서부터이다. 피해자가 범행 전날 밤 11시경 친구를 만난다고 나갔다가 새벽 4시에 귀가하였는데, 성인 남자를 만난 것 같고 술에 취하지 않았음에도 횡설수설하고 팔에 주사 자국이 있는 것으로 보아 마약을 한 것 같다는 내용이었다. 당시 피해자는 고등학교에 재학 중인 16세의 학생으로 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다)상의 ‘아동·청소년’이자 아동복지법상의 아동에 해당하였다. 검사는 피고인을 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정), 심신미약자추행, 절도, 도로교통법 위반 등 죄로 기소하였다. 이 부분 공소사실에 대하여 아동·청소년의 성을 사는 행위를 처벌하도록 규정한 청소년성보호법 제13조를 적용하지 않고 이 죄를 적용한 것은 당시 피해자가 아동·청소년이라는 사실을 몰랐다는 피고인의 변소를 받아들였기 때문으로 보인다. 제1심 제2회 공판기일에 피고인과 변호인은 공소사실을 전부 인정하지만 피고인에게는 우울증 등의 심신장애 사유가 있었다고 주장하면서, 검사가 제출한 증거들에 대하여도 전부 동의하였다. 제1심은 공소사실 전부를 유죄로 인정하였다. 제1심판결에 대하여 변호인은 항소이유를 제출하여 이 부분 공소사실은 사실오인과 법리오해의 위법이 있다고 주장하였다. 원심은 앞에서 본 것처럼 피해자가 성매매에 합의하였고 필로폰 투약에도 묵시적으로 승낙 내지 동의한 사정 등에 비추어 보면 피고인이 심신미약자를 위력으로 추행하였다고 인정하기 어렵다고 판단하였다. (2) 원심의 판단이, 검사가 상고이유에서 지적하고 있는 것처럼 ① ‘피해자가 스스로 본인의 항문에 샤워기를 꽂는 등 공소사실 기재 행위를 하였다’는 변호인의 주장을 받아들인 것인지, ② 피해자가 성매매 및 필로폰 투약에 동의하였으므로 그 후에 있었던 피고인의 공소사실과 같은 행위에 대해서도 동의한 것으로 보아야 한다는 것인지 반드시 분명하지는 않다. 만약 위 ①의 취지라고 한다면 원심판결은 증거법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 보아야 한다. 즉, 피고인은 제1심에서 공소사실을 인정하였다. 피해자도 원심에서 증인으로 출석하여 공소사실에 부합하는 취지의 진술을 하였고 제1심판결이 들고 있는 그 밖의 증거들 역시 피고인의 자백을 진실한 것이라고 인정하기에 충분함을 알 수 있다. 그럼에도 불구하고 원심이 피해자가 성매매 및 필로폰 투약에 동의하였다는 사정만을 근거로 피고인이 공소사실 기재 행위를 하였음을 인정할 증거가 없다고 단정하였다면 이는 도저히 받아들일 수 없다. (3) 다음으로 원심의 판단이 위 ②의 취지라고 한다면 그 판단에 위법이 있는지를 본다. 성폭력 범죄에서 피해자의 동의가 있었다고 할 때에는 보통 그 의미를 ‘다른 사람의 행위를 승인하거나 시인’한다는 뜻으로 사용한다. 피해자에게 이루어진 행위에 대하여 피해자의 동의가 있다는 이유로 범죄의 성립을 부정하는 이유는 그러한 행위는 피해자의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 침해한 것으로 보지 않기 때문이다. 그런데 피해자가 사전에 성매매에 동의하였다 하더라도 피해자는 여전히 그 동의를 번복할 자유가 있을 뿐만 아니라 자신이 예상하지 않았던 성적 접촉이나 성적 행위에 대해서는 이를 거부할 자유를 가지는 것이다. 그러므로 피해자에 대하여 이루어진 행위에 대하여 피해자의 동의가 있었는지 여부는 그 행위의 경위 및 태양, 피해자의 연령, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때 그 행위로 인하여 피해자의 성적 자유 또는 성적 자기결정권이 침해되었는지를 기준으로 삼아 구체적·개별적으로 판단하여야 한다. 이러한 법리에 따라 살펴보면, 이 부분 공소사실과 같은 피고인의 행위는 피해자에 대하여 위력으로써 추행을 한 경우에 해당한다고 볼 여지가 충분하다. 그 이유는 다음과 같다. 무엇보다도 피고인의 행위는 그 경위 및 태양, 피해자의 연령 등에 비추어 볼 때 피해자와 같은 처지에 있는 일반적·평균적 사람이 예견하기 어려운 가학적인 행위로서 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 데에서 더 나아가 성적 학대라고 볼 수 있다. 피해자가 성매매에 합의하였다 하더라도 이와 같은 행위가 있을 것으로 예상하였다거나 또는 이에 대하여 사전 동의를 하였다고 보기 어렵다. 또한 피해자가 필로폰 투약에 동의하였다 하여 이를 들어 피해자에게 어떠한 성적 행위를 하여도 좋다는 승인을 하였다고 볼 수도 없다. 피해자는 수사기관 및 원심법정에서 필로폰 투약을 한 상태에서 피고인의 행위에 적극적으로 저항할 수 없었다고 진술하고 있다. 심신미약의 상태에 있는 피해자가 원치 않는 성적 접촉 또는 성적 행위에 대하여 거부의사를 명확히 밝히지 않았다 하여 동의를 한 것으로 쉽게 단정해서는 안 됨은 물론이다. 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 형사재판에서 유죄를 인정하기 위한 증거의 증명력의 정도에 관한 법리 및 심신미약자추행죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수	형법 제297조, 제298조, 제302조, 제305조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 서경원 외 1인 【변 호 인】 법무법인 문수 담당변호사 김태석 【원심판결】 울산지법 2018. 12. 5. 선고 2018고단1724 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 500만 원에 처한다.피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(법리오해) 영유아보육법 제54조 제3항의 “안전성 확보에 필요한 조치를 하지 아니하여 영상정보를 분실·도난·유출·변조 또는 훼손당한 자”에는 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 아니한 결과 영상정보를 훼손당한 자뿐만 아니라 스스로 훼손한 자도 포함된다고 해석해야 한다. 그럼에도 영상정보를 스스로 “훼손한 자”는 “훼손당한 자”가 아니기 때문에 위 조항을 적용하여 처벌할 수 없다고 해석한 결과 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. 2. 직권판단 검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 원심이 무죄로 판단한 영유아보육법 위반의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 죄명에 “개인정보 보호법 위반”을, 적용법조에 “개인정보 보호법 제71조 제6호, 제59조 제3호”를, 공소사실에 별지 “예비적 공소사실”을 각 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 추가되었으므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고 기존의 공소사실인 주위적 공소사실에 대한 검사의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다. 3. 항소이유에 대한 판단 가. 주위적 공소사실 어린이집을 설치·운영하는 자는 아동학대 방지 등 영유아의 안전과 어린이집의 보안을 위하여 폐쇄회로 텔레비전을 설치·관리하여야 하고, 폐쇄회로 텔레비전의 영상정보가 분실·도난·유출·변조 또는 훼손되지 아니하도록 내부 관리계획의 수립, 접속기록 보관 등 안정성 확보에 필요한 기술적·관리적 및 물리적 조치를 하여야 한다. 피고인은 울산 동구 (주소 생략)에 있는 ‘○○○어린이집’을 운영하는 사람으로서, 2017. 11. 22.경 위 어린이집 △△△반에 다니고 있는 공소외 1(5세)의 부모로부터 담임교사가 공소외 1을 방치한 것 같으니 CCTV 녹화내용을 보여 달라는 요구를 받게 되자 공공형 어린이집 취소 등을 우려한 나머지 영상정보가 저장된 장치를 훼손시키기로 결심하였다. 피고인은 위 어린이집 사무실에 설치된 폐쇄회로 화면 저장장치에 저장된 영상정보가 훼손되지 아니하도록 안전성을 확보하기 위한 아무런 조치를 하지 아니하고, 2017. 11. 26. 12:00경 CCTV 수리업자인 공소외 2로 하여금 위 폐쇄회로 저장장치를 교체하도록 하고, 교체되기 전 영상정보가 기록되어 있는 저장장치를 은닉하는 방법으로 2017. 11. 26. 이전의 녹화영상정보가 전부 삭제되도록 하였다. 이로써 피고인은 폐쇄회로 텔레비전의 녹화영상정보가 훼손되게 하였다. 나. 원심의 판단 1) 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 아래 사실을 인정하였다. 피고인은 2017. 11. 22.경 피고인 운영의 어린이집에 다니는 원아 공소외 1의 부모가 어린이집에 설치된 폐쇄회로 텔레비전(이하 ‘CCTV’라 한다) 영상을 보여 달라고 하자, 2017. 11. 26. 10:00경 직접 CCTV 수리업자인 공소외 2에게 전화하여 CCTV 영상이 녹화된 컴퓨터 하드디스크의 교체를 요구하였고, 공소외 2는 같은 날 12:00경 위 어린이집에 가서 피고인의 요청대로 하드디스크를 교체하였으며, 피고인은 공소외 2로부터 건네받은 영상이 저장된 하드디스크를 버렸다고 주장하며 수사기관에 제출하지 아니하였다. 이후 피고인은 영유아보육법 제15조의4 제3항 소정의 영상정보를 60일 동안 보관하지 아니한 행위로 인하여 같은 법 제56조 제2항 제4호에 의하여 울산광역시 동구청장으로부터 40만 원의 과태료 부과처분을 받았고, 2017. 12. 27. 과태료를 납부하였다. 2) 원심은 영유아보육법 제54조 제3항을 다음과 같이 해석하였다. 영유아보육법 제15조의5 제3항은 ‘어린이집을 설치·운영하는 자가 설치한 CCTV의 영상정보 분실·훼손 등을 막기 위한 안전성 확보에 필요한 기술적·관리적 및 물리적 조치를 하여야 할 의무’를 규정하고 있고, 처벌법규인 같은 법 제54조 제3항은 위 “제15조의5 제3항에 따른 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 아니하여 영상정보를 분실·도난·유출·변조 또는 훼손당한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있을 뿐이므로, 영유아보육법 제54조 제3항의 문언은 제15조의5 제3항의 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 아니함으로써 그 주의의무 위반으로 인해 결과적으로 영상정보를 훼손당한 어린이집 운영자를 처벌한다는 취지로 해석하여야 하지, 이 사건처럼 어린이집을 운영하는 자가 스스로 영상정보를 훼손하거나 분실한 경우에는 위 조항을 적용하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 한편 영유아보육법이 영상정보를 60일 동안 보관하지 아니한 자에 대하여는 형벌보다 가벼운 과태료의 처분을 하도록 규정(위 법 제56조 제2항 제4호)하고 있음에도, 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 아니하여 과실로 영상정보를 분실·도난·유출·변조 또는 훼손당한 자에게는 형벌을 부과하도록 규정하므로(위 법 제54조 제3항), 그 관련 규정들이 제재의 경중에 관해 종래의 처벌법규와 비교하여 다소 혼란스러운 면은 있으나, 이는 입법의 불비로 보이고, 그러한 점을 들어 영유아보육법 제54조 제3항, 제15조의5 제3항을 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석할 수는 없다. 3) 결국 원심은 검사가 제출한 모든 증거에 의할지라도 이 사건 주위적 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하고, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 다. 이 법원의 판단 1) 관련 규정 영유아보육법 제15조의5(영상정보의 열람금지 등) ③ 어린이집을 설치·운영하는 자는 제15조의4 제1항의 영상정보가 분실·도난·유출·변조 또는 훼손되지 아니하도록 내부 관리계획의 수립, 접속기록 보관 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 안전성 확보에 필요한 기술적·관리적 및 물리적 조치를 하여야 한다. 영유아보육법 시행령 제20조의8(영상정보의 안전성 확보 조치) ① 어린이집을 설치·운영하는 자는 법 제15조의5 제3항에 따라 영상정보의 안전성 확보에 필요한 다음 각호의 조치를 하여야 한다. 1. 영상정보 침해사고 발생에 대응하기 위한 접속기록의 보관 및 위조·변조 방지를 위한 조치 2. 영상정보에 대한 접근 통제 및 접근 권한의 제한 조치 3. 영상정보의 안전한 처리를 위한 내부 관리계획의 수립·시행 조치 4. 영상정보의 안전한 보관을 위한 보관시설의 마련 또는 잠금장치의 설치 등 물리적 조치 ② 제1항에 따른 영상정보의 안전성 확보에 필요한 조치의 구체적인 사항은 보건복지부장관이 정하여 고시한다. 2015. 9. 25. 보건복지부고시 제2015-171호(고시명: 폐쇄회로 텔레비전의 해상도 등 고시) 2. 영상정보의 안전성 확보 조치의 구체적 사항 다. 법 제15조의5 제3항 및 영 제20조의8 제1항 제4호에 따른 영상정보의 안전한 보관을 위하여 취하여야 하는 물리적 조치는 다음과 같다. 1) 저장장치는 접근이 제한된 구획된 장소에 보관하여야 함 2) 저장장치 보관시설에 잠금장치를 설치하여야 함 3) 저장장치를 보관할 별도의 공간이 부족할 경우 저장장치를 훼손하기 어려운 케이스 등에 넣어서 보관하여야 함 영유아보육법 제54조(벌칙) ③ 제15조의5 제3항에 따른 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 아니하여 영상정보를 분실·도난·유출·변조 또는 훼손당한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 2) 영유아보육법 제54조 제3항의 해석 가) 영유아보육법(이하 ‘법’이라 한다) 제15조의5 제3항은 어린이집을 설치·운영하는 자(이하 ‘어린이집 운영자’라 한다)로 하여금 어린이집에 설치된 CCTV 영상정보의 안전성 확보를 위해 일정한 조치를 취하도록 규정하고 있고, 법 제54조 제3항은 그러한 조치를 취할 의무를 위반하는 경우의 처벌에 대하여 규정하고 있으므로, 법 제54조 제3항을 해석함에 있어서는 법 제15조의5 제3항을 고려하지 않을 수 없다. 어린이집 운영자는 법 제15조의5 제3항에 따라 영상정보가 분실·도난·유출·변조 또는 훼손되지 아니하도록 하기 위해 법 시행령 제20조의8 및 그 위임에 따른 ‘폐쇄회로 텔레비전의 해상도 등 고시’(이하 ‘고시’라 한다)에서 규정하고 있는 일정한 조치들을 취할 의무가 있다. 그리고 위와 같은 조치에는 저장장치를 접근이 제한된 구획된 장소에 보관할 것, 저장장치를 보관할 별도의 공간이 부족할 경우 저장장치를 훼손하기 어려운 케이스 등에 넣어서 보관할 것 등이 포함되어 있다. 따라서 어린이집 운영자가 저장장치를 위와 같이 보관하지 아니하고, 그 결과 영상정보가 분실·도난·유출·변조 또는 훼손되지 아니하도록 하지 못한 경우 법 제54조 제3항에 따라 2년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금형에 처해질 수 있는 것으로 해석된다. 이하에서 보다 구체적으로 살핀다. 나) 법 제54조 제3항에 따른 처벌은 법 제15조의5 제3항에서 규정하는 의무 위반이 있는 것(“안전성 확보에 필요한 조치를 하지 아니하여”)을 전제하고 있는데, 어린이집 운영자의 어떠한 행위나 조치가 고시에서 규정하고 있는 의무를 위반한 것으로 평가될 수 있는 이상, 어린이집 운영자의 행위나 조치가 작위인지 또는 부작위인지는 불문한다. 따라서 어린이집 운영자가 저장장치를 정해진 장소가 아니라 다른 장소에 보관하는 경우뿐만 아니라 저장장치를 버리는 경우에도 이러한 행위는 저장장치를 접근이 제한된 구획된 장소에 보관하여야 하는 의무를 위반한 것에 해당한다. 다) 법 제15조의5 제3항은 “영상정보가 분실·도난·유출·변조 또는 훼손되지 아니하도록” 하기 위해 안전성 확보에 필요한 조치를 취할 의무를 규정하고 있고, 법 제54조 제3항은 그러한 의무를 위반한 경우의 처벌조항이라는 점에 비추어 볼 때, 법 제54조 제3항의 “영상정보를 분실·도난·유출·변조 또는 훼손당한 자”라 함은 “영상정보가 분실·도난·유출·변조 또는 훼손되지 아니하도록 하지 못하거나 하지 아니한 자”를 의미하는 것으로 봄이 타당하다. 즉, 법 제54조 제3항의 “영상정보를 분실·도난·유출·변조 또는 훼손당하는 자”에서 “훼손당하는”의 주체는 “영상정보”라 할 것이고, 어린이집 운영자가 저장장치를 임의의 장소에 보관하거나 버리는 등의 행위를 함으로써 저장장치를 구획된 장소에 보관할 의무를 위반하고 그 결과 영상정보가 분실·도난·유출·변조 또는 훼손되지 아니하도록 하지 못한(아니한) 경우를 법 제54조 제3항은 “영상정보를 분실·도난·유출·변조 또는 훼손당하는”이라고 규정한 것이다. 라) 어린이집 운영자가 저장장치를 버리거나 파기하는 등 어떠한 적극적인 행위를 하는 경우, 그러한 행위로 인해 야기되는 결과는 저장장치에 담겨진 영상정보가 훼손되는 것이다. 어린이집 운영자가 저장장치를 버리거나 파기하는 행위는 고시에 규정된 저장장치를 구획된 장소에 보관하여야 하는 의무를 위반하는 것에 해당하고 그 위반의 결과 영상정보는 훼손을 당하는 것이므로, 이러한 경우 법 제54조 제3항의 문언처럼 “(어린이집 운영자가) 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 아니하여 영상정보를 분실·도난·유출·변조 또는 훼손당한”이라고 표현하는 것이 충분히 가능하다고 보인다. 그렇다면 법 제54조 제3항의 “영상정보를 분실·도난·유출·변조 또는 훼손당한”은 “어린이집 운영자의 영상정보가 분실·도난·유출·변조 또는 훼손당한”이라는 의미라 할 것이고, 이러한 해석이 문언적으로 가능한 해석의 범위를 벗어난다거나 형벌법규를 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하는 것으로 보이지 않는다. 마) 결국 어린이집 운영자의 작위 또는 부작위가 안전성 확보에 필요한 조치를 이행하지 않는 고시 위반으로 평가되는 이상, 그러한 작위 또는 부작위로 인해 어린이집 운영자의 영상정보가 훼손당한다면, 그러한 경우 법 제54조 제3항을 적용하여 처벌할 수 있는 것이다. 3) 이 사건에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 자신이 운영하는 어린이집에 설치된 CCTV의 영상이 녹화·저장된 컴퓨터 하드디스크를 버리는 등의 방법으로 은닉한 사실이 인정되고, 피고인이 영상정보가 저장된 하드디스크를 적극적으로 은닉한 행위는 고시 제2의 다. 1)항(“저장장치는 접근이 제한된 구획된 장소에 보관하여야 함”) 또는 3)항(“저장장치를 보관할 별도의 공간이 부족할 경우 저장장치를 훼손하기 어려운 케이스 등에 넣어서 보관하여야 함”) 위반에 해당한다. 그리고 피고인이 저장장치를 은닉하는 행위를 한 결과 피고인이 운영하는 어린이집의 CCTV 영상정보가 훼손당하였다. 따라서 피고인은 법 제15조의5 제3항에 따른 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 아니하였고 이로 인해 영상정보를 훼손당한 점이 충분히 인정되므로, 이 사건 주위적 공소사실은 유죄임이 인정된다. 검사의 항소는 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있고 검사의 항소 또한 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(다만 주위적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 예비적 공소사실에 대하여는 따로 판단하지 않는다). 【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실】 이 법원이 인정하는 범죄사실은 위 제3의 가.항 기재와 같다. 【증거의 요지】 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 공소외 3에 대한 제1회 경찰 진술조서 1. 공소외 2에 대한 경찰 진술조서 1. 내사보고(‘○○○어린이집’ CCTV 및 원장 면담에 대한) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 영유아보육법 제54조 제3항, 제15조의5 제3항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 이 사건 기록과 변론에 나타난 다음의 사정 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. ○ 유리한 정상: 피고인에게 형사처벌 전력이 없다. ○ 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인이 어린이집을 직접 운영하는 자로서 어린이들에 대한 보호의무 이행을 위해 영상정보와 그 정보가 담긴 저장장치를 관련 규정에 따라 적절히 보관할 의무가 있음에도 불구하고 어린이집 CCTV 녹화내용을 보여 달라는 부모의 요구를 받자 오히려 저장장치를 버리는 등의 방법으로 은닉하여 영상정보가 훼손되도록 한 것으로 그 범행 경위, 방법에 비추어 죄질이 매우 좋지 못하다. 당심 공판절차에서도 자신의 행동이 잘못된 것이라는 점을 인지하지 못하는 것으로 보인다. 판사 김현환(재판장) 황인아 노민식	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 영유아보육법 제15조의4 제1항, 제3항, 제15조의5 제3항, 제54조 제3항, 제56조 제2항 제4호, 영유아보육법 시행령 제20조의8	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 문지석 외 1인 【변 호 인】 변호사 김혜림 【원심판결】 대구지법 서부지원 2018. 10. 24. 선고 2018고단644 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인이 가입한 택시 공제조합이 이 사건 교통사고로 피해차량의 보험사에 지급한 금액이 22,956,000원이기는 하나, 이는 피해차량의 수리비가 피해차량의 가액인 9,226만 원을 상회하게 되어, 전손처리로 인한 매각 절차(매각대금 5,400만 원)와 피고인과 피해자의 과실비율이 6:4로 확정됨에 따른 금액이다. 이 사건 교통사고로 인한 피해차량의 수리비는 104,043,160원인바, 위와 같이 피해차량의 보험 가입, 전손처리 등의 사정에 의해서 위 택시 공제조합이 실제 지급한 금액이 피해차량의 수리비를 의미하는 것이 아니다. 그럼에도 피고인이 제출한 ‘대물공제금 종결품의서’를 근거로 피해차량의 수리비가 5,000만 원 이하라고 판단하여 공소기각 판결을 한 원심판결에는 심리미진, 사실오인의 위법이 있다. 2. 판단 가. 관련 법령 및 법리 교통사고처리 특례법은 제4조 제1항에서 ‘교통사고를 일으킨 차가 보험업법 제4조 및 제126조 내지 제128조 등에 따른 보험 또는 공제에 가입된 경우에는 제3조 제2항 본문에 규정된 죄를 범한 차의 운전자에 대하여 공소를 제기할 수 없다.’라고 규정하고 있다. 이는 자동차의 폭증과 자가운전제의 정착으로 자동차의 운전이 국민생활의 불가결한 기본요소로 되어 가고 있는 현실에 부응하여, 차의 운행과 관련한 보험제도를 도입하여 그 가입을 유도함으로써 교통사고로 인한 손해의 전보를 신속하고 확실하게 담보함과 아울러 교통사고를 일으킨 운전자에 대한 형사처벌을 면제하여 줌으로써 교통사고로 인한 번잡한 법적 분규와 부작용을 미리 없애는 한편 전과자의 양산을 막는 등 국민생활의 편익을 증진하고자 함에 그 목적이 있다. 한편 교통사고처리 특례법 제4조 제2항은 “제1항에서 ‘보험 또는 공제’란 교통사고의 경우 「보험업법」에 따른 보험회사나 「여객자동차 운수사업법」또는 「화물자동차 운수사업법」에 따른 공제조합 또는 공제사업자가 인가된 보험약관 또는 승인된 공제약관에 따라 피보험자와 피해자 간 또는 공제조합원과 피해자 간의 손해배상에 관한 합의 여부와 상관없이 피보험자나 공제조합원을 갈음하여 피해자의 치료비에 관하여는 통상비용의 전액을, 그 밖의 손해에 관하여는 보험약관이나 공제약관으로 정한 지급기준금액을 대통령령으로 정하는 바에 따라 우선 지급하되, 종국적으로는 확정판결이나 그 밖에 이에 준하는 집행권원상 피보험자 또는 공제조합원의 교통사고로 인한 손해배상금 전액을 보상하는 보험 또는 공제를 말한다.”라고 규정하고 있다. 불법행위로 인하여 물건이 훼손된 경우 그 손해는 수리가 가능한 때에는 수리비, 수리가 불가능한 때에는 교환가치의 감소, 즉 사고 당시의 교환가격에서 폐차대금을 공제한 금액이 통상의 손해라 할 것이다(대법원 1982. 6. 22. 선고 81다8 판결, 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다5150 판결, 대법원 1998. 3. 27. 선고 98다3016 판결 등 참조). 사고로 인하여 차량이 파손되었을 때 그 수리에 소요되는 비용이 차량의 교환가격을 현저하게 넘는 경우에는 일반적으로 경제적인 면에서 수리불능이라고 보아 사고 당시의 교환가격으로부터 고철대금을 뺀 나머지만을 손해배상으로 청구할 수 있다. 다만 교환가격보다 높은 수리비를 지출하고도 차량을 수리하는 것이 사회통념에 비추어 시인될 수 있을 만한 사정이 있는 경우라면, 그 수리비 전액을 손해배상액으로 인정할 수 있다(대법원 1998. 5. 29. 선고 98다7735 판결 참조). 나. 이 사건의 경우 기록에 의하면, ‘자동차점검·정비 견적서’에 피해차량의 수리비가 합계 104,043,160원으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 피해차량의 사고 당시 가액이 9,226만 원에 불과한 사실, 이후 피해차량의 보험사인 현대해상화재보험 주식회사는 위 차량을 5,400만 원에 매각한 사실, 보험개발원에서 피고인과 피해자의 과실비율을 6:4로 확정하였고, 이에 따라 피고인이 가입한 택시 공제조합이 현대해상화재보험 주식회사에 22,956,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실을 앞서 본 관련 법령 및 법리에 비추어 보건대, 이 사건 교통사고로 인한 피해차량의 물적 손해액은 위 차량의 당시 교환가치 9,226만 원에서 그 매각대금인 5,400만 원을 제외한 3,826만 원으로 봄이 타당한데, 이는 피고인이 가입한 택시 공제조합의 대물한도인 5,000만 원의 이내이다. 또한, 달리 위 차량의 교환가격보다 높은 수리비를 지출하고도 차량을 수리하는 것이 시인될 만한 사정을 인정할 증거도 없다. 그러므로 원심판결이 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다고 보아 공소기각 판결을 한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 심리미진, 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 허용구(재판장) 나혜선 김길호	구 도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제151조, 교통사고처리 특례법 제3조 제2항, 제4조 제1항, 제2항, 형사소송법 제327조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 백재욱 【원심판결】 부산고법 2018. 12. 6. 선고 2018노424 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 가. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 1) 피고인은 상습으로 2016. 10. 3.경부터 2017. 10. 28.경까지 20회에 걸쳐 피해자들의 신용카드 또는 체크카드 합계 21장을 절취하고, 같은 기간 동안 위와 같이 절취한 카드를 이용하여 현금인출기에서 46회에 걸쳐 피해자들 소유의 현금 합계 111,360,900원을 절취하였다. 이로써 피고인은 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 상습적으로 절도죄를 범하였다. 2) 피고인은 위 1)항과 같은 기간 동안 26회에 걸쳐 절취한 타인의 신용카드를 사용하였다. 나. 피고인에 대하여는 이 사건 공소사실 이전에 저지른 범행과 관련하여 다음과 같이 각 재심판결이 확정된 바 있다. 1) 피고인은 상습으로 2003. 2. 9.부터 2003. 8. 16.까지 신용카드를 절취하고 절취한 신용카드를 이용하여 현금을 인출하여 절취하였다는 범죄사실로 2003. 10. 13. 부산지방법원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(절도)죄 등으로 징역 2년을 선고받았고 2003. 12. 13. 그 판결이 확정되었다. 헌법재판소는 위 판결에 적용되었던 법률조항인 구 특정범죄가중법(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것, 이하 같다) 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분 등이 헌법에 위반된다고 판단하였다(헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2014헌가16 등 전원재판부 결정). 피고인은 위 판결에 대한 재심을 청구하여 같은 법원에서 상습절도로 공소장이 변경된 다음 징역 2년을 선고받고 항소하였다가 2016. 12. 22. 항소기각판결을 선고받았고, 2016. 12. 30. 위 재심판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 제1재심판결’이라 한다). 2) 피고인은 2001. 8. 31. 부산지방법원에서 특정범죄가중법 위반(절도)죄 등으로 징역 1년 6개월을 선고받았고 2001. 12. 5. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 재심절차를 거쳐 2018. 4. 27. 같은 법원에서 변경된 공소사실인 상습절도에 대해 면소를, 나머지 공소사실인 여신전문금융업법 위반죄에 대해 징역 1년 6개월을 선고받았고 2018. 8. 10. 위 재심판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 제2재심판결’이라 한다). 다. 원심은 위 각 재심판결 확정 후인 2018. 12. 6. 이 사건 공소사실 전부에 대해 유죄판결을 선고하였고, 확정된 이 사건 제2재심판결 범죄와 이 사건 공소사실 범죄가 형법 제37조 후단에서 정한 경합범 관계(이하 ‘후단 경합범’이라 한다)가 아니라는 전제에서 형법 제39조 제1항에 따른 감경 또는 면제를 하지 않았다. 라. 피고인의 상고이유의 요지는 다음과 같다. 1) 확정된 이 사건 제1재심판결의 기판력은 제1재심판결 범행과 포괄일죄(상습범) 관계인 범행으로서 제1재심판결 선고 전에 범한 2016. 10. 3.자 각 절도 범죄에 미치므로 면소판결이 선고되어야 한다. 2) 확정된 이 사건 제2재심판결 범죄와 이 사건 공소사실 범죄는 후단 경합범의 관계이므로 형법 제39조 제1항이 적용되어야 한다. 3) 피고인이 공소외인 명의 카드로 현금을 인출한 행위는 신용카드나 직불카드의 본래의 용법에 따라 사용한 것이 아니므로 여신전문금융업법 위반죄가 성립하지 않는다. 4) 피고인에 대하여 선고된 형(징역 5년)이 지나치게 무겁다. 2. 기판력과 후단 경합범 관련 주장에 대하여 이 부분의 쟁점은 재심판결의 기판력이 미치는 시적 범위가 어떠한지 및 금고 이상의 형에 처한 재심판결이 확정된 죄와 그 재심판결 확정 전에 범한 죄 사이에 후단 경합범이 성립하는지 여부이다. 이 부분 쟁점은 재심개시결정이 확정된 후 재심대상판결의 효력이나 재심심판절차에서 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경이 허용되는지 여부 등과 밀접한 관련이 있으므로 이에 관하여 먼저 살펴보고, 기판력과 후단 경합범에 관하여 차례로 판단한다. 가. 재심절차의 특수성에 관하여 살펴본다. 1) 형사소송법은 제4편에서 특별소송의 하나로 재심을 규정하면서 재심을 청구할 수 있는 사유를 한정적으로 열거하고 있고(제420조), 헌법재판소법은 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여 재심을 허용하고 있다(제47조 제4항). 재심은 해당 심급에서 또는 상소를 거쳐 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차로서(대법원 2009. 7. 16.자 2005모472 전원합의체 결정 등 참조), 확정된 종국판결에 중대한 하자가 있는 경우 그 판결의 확정력으로 유지되는 법적 안정성을 후퇴시키고 구체적 정의를 실현하기 위하여 마련된 것이다(대법원 2019. 2. 28. 선고 2018도13382 판결, 헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2009헌바430 전원재판부 결정 등 참조). 형사소송법은 ‘유죄의 확정판결과 항소 또는 상고의 기각판결에 대하여 각 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 재심을 청구할 수 있다’고 규정함으로써 피고인에게 이익이 되는 이른바 이익재심만을 허용하고 있다(제420조, 제421조 제1항). 또한 이익재심의 원칙을 반영하여, ‘재심에는 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다’고 규정하고 있다(형사소송법 제439조). 이는 실체적 정의를 실현하기 위해 재심을 허용하지만 피고인의 이익을 위해서 또한 피고인의 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 재심이 이루어져야 한다는 취지이다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2015도15782 판결 등 참조). 2) 형사소송법상 재심절차는 재심 개시 여부를 심리하는 절차와 재심개시결정이 확정된 후 재심대상사건에 대한 심판절차로 구별된다. 재심개시절차에서는 형사소송법 등에서 규정하고 있는 재심사유가 있는지 여부만을 판단하고, 나아가 재심사유가 재심대상판결에 영향을 미칠 가능성이 있는가의 실체적 사유는 이를 고려하여서는 아니 된다(대법원 2008. 4. 24.자 2008모77 결정 참조). 한편 재심의 청구는 형의 집행을 정지하는 효력이 없고(형사소송법 제428조), 재심의 청구가 이유 있다고 인정하여 재심개시의 결정을 할 때에도 결정으로 형의 집행을 정지할 수 있을 뿐(형사소송법 제435조 제2항) 그로 인하여 형의 집행이 당연히 정지되는 것이 아니다. 위와 같은 재심 개시 여부를 심리하는 절차의 성질과 그 판단 범위, 재심개시결정의 효력 등에 비추어 보면, 유죄의 확정판결 등에 대해 재심개시결정이 확정된 후 재심심판절차가 진행 중이라는 것만으로는 확정판결의 존재 내지 효력을 부정할 수 없고, 재심개시결정이 확정되어 법원이 그 사건에 대해 다시 심리를 한 후 재심의 판결을 선고하고 그 재심판결이 확정된 때에 종전의 확정판결이 효력을 상실한다(대법원 2005. 9. 28.자 2004모453 결정, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도4019 판결 등 참조). 3) 재심개시결정이 확정되면 법원은 형사소송법 제436조의 경우 외에는 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다(형사소송법 제438조 제1항). 재심심판절차는 원판결의 당부를 심사하는 종전 소송절차의 후속절차가 아니라 사건 자체를 처음부터 다시 심판하는 완전히 새로운 소송절차이다(위 2015도15782 판결 등 참조). 그러나 이는 재심심판법원으로 하여금 이익재심 원칙의 제한하에 재심대상판결의 내용에 구속되지 않고 재심대상사건의 유·무죄를 판단하고 형을 정하여야 한다는 취지이지, 일반 절차에 적용되는 법령이 비상구제절차인 재심심판절차에 모두 그대로 적용된다는 의미는 아니다. 일반 절차에 관한 법령은 비상구제절차인 재심의 취지와 특성에 반하지 않는 범위 내에서 재심심판절차에 적용될 수 있다. 재심의 취지와 특성, 형사소송법의 이익재심 원칙과 재심심판절차에 관한 특칙 등에 비추어 보면, 재심심판절차에서는 특별한 사정이 없는 한 검사가 재심대상사건과 별개의 공소사실을 추가하는 내용으로 공소장을 변경하는 것은 허용되지 않고, 재심대상사건에 일반 절차로 진행 중인 별개의 형사사건을 병합하여 심리하는 것도 허용되지 않는다. 나. 재심심판절차와 기판력에 관하여 살펴본다. 상습범으로 유죄의 확정판결(이하 앞서 저질러 재심의 대상이 된 범죄를 ‘선행범죄’라 한다)을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 범행을 저질렀는데(이하 뒤에 저지른 범죄를 ‘후행범죄’라 한다) 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 동일한 습벽에 의한 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 선고 전에 저지른 범죄라 하더라도 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미치지 않는다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 상습범이라 함은 범죄의 기본적 구성요건에 해당하는 행위를 한 자가 그 범죄행위를 반복하여 저지르는 습벽, 즉 상습성이라는 행위자적 속성을 갖추었다고 인정되는 경우에 이를 가중처벌의 사유로 삼고 있는 범죄유형을 가리킨다. 그리고 이러한 상습성을 갖춘 자가 여러 개의 죄를 반복하여 저지른 경우에는 각 죄를 별죄로 보아 경합범으로 처단할 것이 아니라 그 모두를 포괄하여 상습범이라고 하는 하나의 죄로 처단하는 것이 상습범의 본질 또는 상습범 가중처벌규정의 입법 취지에 부합한다는 점은 일찍부터 대법원이 견지하여 온 견해이다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 등 다수). 따라서 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 상습범으로 기소되어 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심 판결선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제1호). 한편 상습범에서 공소제기의 효력이 미치는 시적 범위는 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고 시를 기준으로 삼아야 하므로 공소제기의 효력과 판결의 기판력은 그때까지 행하여진 행위에 대하여만 미친다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3929, 99감도97 판결 등 참조). 따라서 상습범에서 상습성에 의해 저질러진 일련의 범행 사이에 그것들과 동일한 습벽에 의해 저질러진 또 다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 경우에는 전후 범죄사실의 일죄성은 그 확정판결에 의해 분단되어 동일성이 없는 별개의 범죄가 된다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99도2744 판결, 대법원 2017. 4. 28. 선고 2016도21342 판결 등 참조). 이는 유죄의 확정판결 전후의 범죄사실은 그것이 동일한 습벽에 의해 저질러졌다 하더라도 동시에 심리할 가능성이 없기 때문이다. 2) 재심심판절차에서 선행범죄, 즉 재심대상판결의 공소사실에 후행범죄를 추가하는 내용으로 공소장을 변경하거나 추가로 공소를 제기한 후 이를 재심대상사건에 병합하여 심리하는 것이 허용되지 않으므로 재심심판절차에서는 후행범죄에 대하여 사실심리를 할 가능성이 없다. 또한 재심심판절차에서 재심개시결정의 확정만으로는 재심대상판결의 효력이 상실되지 않으므로 재심대상판결은 확정판결로서 유효하게 존재하고 있고, 따라서 재심대상판결을 전후하여 범한 선행범죄와 후행범죄의 일죄성은 재심대상판결에 의하여 분단되어 동일성이 없는 별개의 상습범이 된다. 그러므로 선행범죄에 대한 공소제기의 효력은 후행범죄에 미치지 않고 선행범죄에 대한 재심판결의 기판력은 후행범죄에 미치지 않는다. 3) 형사소송법은 재심청구의 시기에 관하여 제한을 두지 않고 있다(제427조 등 참조). 만약 재심판결의 기판력이 재심판결의 선고 전에 선행범죄와 동일한 습벽에 의해 저질러진 모든 범죄에 미친다고 하면, 선행범죄에 대한 재심대상판결의 선고 이후 재심판결 선고 시까지 저지른 범죄는 동시에 심리할 가능성이 없었음에도 모두 처벌할 수 없다는 결론에 이르게 되는데, 이는 처벌의 공백을 초래하고 형평에 반한다. 선행범죄에 대한 재심판결을 선고하기 전에 후행범죄에 대한 판결이 먼저 선고되어 확정된 경우 후행범죄에 대한 공소제기의 효력은 선행범죄에 미치지 아니한다. 후행범죄에 대해 공소를 제기하거나 심판할 때에 재심대상판결이 유효하게 존재하고, 후행범죄 심판절차에서는 유죄의 확정된 재심대상판결에 의해 선행범죄와 후행범죄의 일죄성이 분단되어 별개의 상습범이라고 보아야 하기 때문이다. 그런데 재심판결이 후행범죄에 대한 판결보다 먼저 선고되어 확정되는 경우 그와 달리 선행범죄에 대한 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미친다고 본다면, 선행범죄에 대한 재심판결과 후행범죄에 대한 판결 중 어떤 판결이 먼저 선고되어 확정되느냐는 우연한 사정에 따라 기판력이 미치는지 여부가 달라져 형평에 반하는 결과가 발생한다. 다. 재심심판절차와 후단 경합범에 관하여 살펴본다. 1) 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 후행범죄가 그 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다 하더라도 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 후단 경합범이 성립하지 않는다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 후단 경합범 관계가 성립할 수 없고, 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다. 따라서 아직 판결을 받지 아니한 수 개의 죄가 판결 확정을 전후해 저질러진 경우에는 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 해서 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수 개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대해 별도로 형을 정해 선고할 수밖에 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 나) 재심판결이 후행범죄 사건에 대한 판결보다 먼저 확정된 경우에 후행범죄에 대해 재심판결을 근거로 후단 경합범이 성립한다고 하려면 재심심판법원이 후행범죄를 동시에 판결할 수 있었어야 한다. 그러나 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄는 재심심판절차에서 재심대상이 된 선행범죄와 함께 심리하여 동시에 판결할 수 없었으므로 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 후단 경합범이 성립하지 않고, 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다. 다) 후행범죄에 대한 판결이 먼저 확정되고 재심심판법원이 선행범죄에 대한 재심판결을 하는 경우에는 후행범죄에 대한 확정판결을 근거로 선행범죄를 판결확정 전에 범한 범죄로 보아 후단 경합범이 성립한다고 볼 수 없다. 후행범죄에 대하여 판결을 선고할 당시에는 선행범죄에 대한 재심대상판결이 확정되어 존재하고 있으므로 재심대상판결이 확정된 선행범죄와 후행범죄를 동시에 판결할 수 없기 때문이다. 그럼에도 재심판결이 후행범죄에 대한 판결보다 먼저 확정되는 경우에는 재심판결을 근거로 형식적으로 후행범죄를 판결확정 전에 범한 범죄로 보아 후단 경합범이 성립한다고 하면, 선행범죄에 대한 재심판결과 후행범죄에 대한 판결 중 어떤 판결이 먼저 확정되느냐는 우연한 사정에 따라 후단 경합범 성립이 좌우되는 형평에 반하는 결과가 발생한다. 2) 이와 달리 재심대상판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 재심대상판결에 대한 재심판결이 후행범죄 판결보다 먼저 확정되는 경우에, 후행범죄와 재심판결이 확정된 재심사건 범죄 사이에 후단 경합범이 성립한다는 취지로 판시한 대법원 2013. 9. 12. 선고 2012도12190 판결과 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17440 판결 등은 이 판결과 배치되는 범위에서 이를 변경한다. 라. 이러한 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면 다음과 같이 판단된다. 1) 이 사건 제1재심판결이 확정되었으나 이 사건 제1재심판결의 선고 당시에는 재심대상판결이 확정판결로서 유효하게 존재하고 있어 이 사건 제1재심판결 범죄와 이 사건 공소사실 중 2016. 10. 3.자 각 절도 범죄는 분단되어 동일성이 없는 별개의 상습범이 되며, 이 사건 제1재심판결 심판법원으로서는 이 사건 공소사실 중 2016. 10. 3.자 각 절도 범죄에 대하여 동시에 심리할 가능성도 없었다. 따라서 이 사건 제1재심판결의 기판력이 이 사건 공소사실 중 2016. 10. 3.자 각 절도 범죄에 미치지 않는다. 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있으나, 확정된 이 사건 제1재심판결의 기판력이 이 사건 공소사실 중 2016. 10. 3.자 각 절도 범죄에 미치지 않는다는 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2) 피고인의 이 사건 공소사실 범죄는 확정된 이 사건 제2재심판결 범죄와 동시에 판결할 수 없는 경우에 해당하므로 양 범죄 사이에는 후단 경합범이 성립할 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실 범죄에 대해 형법 제39조 제1항을 적용하지 않은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 후단 경합범의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 나머지 상고이유 주장에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인이 공소외인 명의 카드로 현금을 인출한 행위에 대해 여신전문금융업법을 적용하여 이를 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심판결에 피고인의 상고이유 주장과 같이 여신전문금융업법 위반죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한해 양형부당을 이유로 상고할 수 있으므로, 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형, 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 노정희의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견이 있다. 5. 대법관 김재형, 대법관 이동원의 반대의견 가. 재심절차의 특수성에 관하여 살펴본다. 1) 재심절차는 특별소송절차이기는 하지만, 특별소송으로서의 성격은 재심개시결정이 확정되기 전까지 뚜렷하게 드러나는 반면 재심개시결정이 확정되어 다시 심판하는 단계와 재심판결의 효력에서는 일반 절차와 다르지 않다. 재심개시결정이 확정된 이후 재심심판절차에서는 재심대상판결의 확정력을 소멸시키는 새로운 판결을 선고하기 위해서 사건 자체를 처음부터 새로 심판한다. 형사소송법 제438조 제1항은 재심심판법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여야 한다고 규정한다. 이때 그 심급에 따라 다시 심판을 한다는 것은 형사소송법이 규정하고 있는 해당 심급에 관한 일반 절차에 따라 다시 심판하는 것을 말한다. 다만 회복할 수 없는 심신장애인에 대한 공판절차정지 규정과 사망한 피고인에 대한 공소기각결정 규정의 각 배제, 피고인의 재정원칙에 관한 예외(형사소송법 제438조 제2항, 제3항)와 같이 법률이 특별히 정한 경우, 그리고 공소취소와 같이 재심심판의 성격에 비추어 당연히 허용될 수 없는 것(대법원 1976. 12. 28. 선고 76도3203 판결 참조)이 예외적으로 제외될 뿐이다. 따라서 재심절차가 개시되어 확정된 단계에서는 재심사건과 관련하여 일반 절차의 해당 심급에서 허용되는 행위를 할 수 있다고 보아야 한다. 2) 위와 같이 재심개시결정이 확정된 후 재심심판절차에서도 일반 절차의 해당 심급에서 허용되는 소송행위를 할 수 있다고 보는 이상, 재심사건에 다른 사건의 공소사실을 추가하는 공소장변경이나 다른 일반 사건을 병합하여 함께 심판하는 것도 허용된다. 형사소송법은 재심의 청구는 원판결의 법원이 관할한다고 규정하고 있을 뿐(제423조) 공소장변경이나 병합심리를 금지하는 명문의 규정을 두고 있지 않기 때문이다. 가) 재심심판절차에서 후행범죄의 범죄사실이 공소장변경이나 병합 등을 통하여 추가되더라도 그 자체로 이익재심의 원칙에 반하는 결과가 초래되지 아니함은 물론이다. 이 경우 이익재심의 원칙에 반하지 않는 범위 내에서 재심사건에 합당한 양형의 몫을 정하고 이어 후행범죄에 대하여 그 행위에 합당한 양형의 몫을 정한 다음 하나의 형을 선고하게 되는데, 이러한 과정에 따라 정해진 형이 재심대상판결의 형보다 결과적으로 중하다고 하여 이익재심의 원칙에 반드시 반한다고는 볼 수 없다. 즉 재심사건과 일반 사건의 병합 등을 통하여 하나의 형을 선고하는 경우에는 재심사건과 일반 사건 모두에 대하여 함께 형벌이 과해진 것이기 때문에 그 형과 재심대상판결의 형을 단순히 비교하는 방법으로 불이익변경금지원칙에 반하는지 여부를 결정할 수는 없다. 이 경우에는 다른 사건에 대한 법정형, 형의 가중·감경사유, 형법 제51조의 양형조건 등 여러 사정을 전체적·실질적으로 고찰하여 재심판결에서 선고된 형이 재심대상판결의 형보다 불이익하게 변경된 것인지를 판단하여야 한다(대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결 등 참조). 나) 수 개의 범죄사실에 대하여 하나의 형을 선고한 판결이 확정되고 그중 일부 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우 형식상으로는 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여도 재심개시의 결정을 하지만 이 부분에 관한 심리는 양형을 위하여 필요한 범위에 한정된다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결 등 참조). 위 판결 등은 경합범 관계인 수 개의 범죄사실에 대하여 하나의 판결이 선고되어 확정된 경우 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 심리를 자제하여야 한다는 취지일 뿐 아직 판결이 확정되지 않은 후행범죄와 재심사건을 함께 심리·판단할 수 있는지 여부와 직접적인 관련이 없다. 다) 민사절차에서는 재심의 소에 새로운 청구를 굳이 병합할 필요가 없다. 민사절차는 소송물별로 재판하는 절차이기 때문에 새로운 청구에 관하여 별소를 제기하면 족하다. 별소를 제기하여 판단받는 것과 재심의 소에 병합하여 판단받는 것 사이에 아무런 차이가 없다. 반면 형사절차는 범죄별로 재판하는 절차가 아니므로 민사절차와 다르다. 여러 범죄 중 유죄로 인정된 범죄에 대하여 각 선고형을 따로 정하여 합산하는 것이 아니고, 유죄로 인정된 범죄에 대하여 전체적으로 하나의 선고형을 정하는 것이 형사절차의 기본 모습이다. 따라서 하나의 상습범죄에 속하는 죄에 대하여 일부는 재심심판사건으로 일부는 일반 사건으로 나누어 재판하는 것과, 재심심판사건에 공소사실을 추가하거나 일반 사건을 병합하여 하나의 재판을 하는 것 사이에는 차이가 크다. 민사절차와 형사절차의 이러한 차이점을 고려하면, 재심심판사건에 공소사실을 추가하거나 일반 사건을 병합할 수 있도록 하는 것이 형사절차의 구조에 더 적합하다. 라) 재심사건에 다른 사건이 병합되거나 공소장변경으로 다른 공소사실이 추가되었는데, 나중에 재심청구가 취하되면 병합되거나 추가된 공소사실만 남게 되므로, 그에 대하여는 해당 심급에 따른 통상의 공판절차를 진행하면 된다. 따라서 이로 인하여 불필요한 절차상의 혼란이 발생할 것으로 보이지 않는다. 나. 기판력에 관하여 살펴본다. 1) 선행하는 상습범죄에 대하여 재심대상판결을 받은 사람이 그 후 동일한 상습성에 기하여 후행범죄를 저질렀는데, 재심대상판결에 대하여 재심개시결정이 확정되고 양 사건이 병합심리되지 아니한 채 재심판결이 먼저 선고되어 확정되었다면 그 기판력은 후행범죄 사건에 미친다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 2) 헌법 제13조 제1항은 “모든 국민은 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.”라고 규정하여 ‘이중처벌금지의 원칙’을 천명하고 있다. 이 원칙은 한번 판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없다는 ‘일사부재리의 원칙’이 국가형벌권의 기속 원리로 헌법상 선언된 것으로서, 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 하여 국민의 기본권 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조). 상습범 등 포괄일죄의 관계에 있는 범행 일부에 대하여 유죄의 확정판결이 있는 경우 그 확정판결의 효력은 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 범행 전부에 미치지만, 기판력의 시적 범위, 즉 언제까지의 범죄사실에 관하여 기판력이 미치는가라는 기준시점은 사실심리 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고 시를 기준으로 하여 가리게 된다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도5068 판결 등 참조). 한편 재심개시결정이 확정된 사건에 대하여는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 하고, 여기에서 다시 심판한다는 것은 재심대상판결의 당부를 심사하는 것이 아니라 사건 자체를 처음부터 새로 심판하는 것을 말한다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2010도14282 판결 등 참조). 선행범죄에 대하여 재심판결이 확정되면 재심대상판결의 효력은 소멸하므로 재심판결의 기판력이 미치는 기준시점은 재심대상판결 선고 시가 아니라 재심심판절차에서 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 재심판결 선고 시이다(민사사건에 관한 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결 등 참조). 3) 위 법리에 비추어 보면 선행범죄에 관하여 확정된 재심판결의 효력은, 재심심판절차에서 다른 사건을 심리할 가능성이 있는 최후의 시점인 재심판결 선고 시를 기준으로 그 이전에 발생하였고 포괄일죄의 관계에 있는 다른 범죄에 대해서도 당연히 미친다. 선행범죄에 관하여 재심개시결정이 이미 확정된 이상 재심심판절차에서도 공소장변경 등의 절차를 거쳐 후행범죄에 대하여 사실심리를 할 수 있으므로, 선행범죄에 관한 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미친다고 하여 처벌의 공백을 야기하는 등의 부당한 결과가 생기지 않는다. 4) 다수의견은 재심심판법원이 후행범죄를 심판할 수 있었는지를 살피면서 재심대상판결의 효력이 재심판결의 확정 전까지 상실되지 않은 이상 재심사건 범죄와 후행범죄는 여전히 확정판결인 재심대상판결에 의하여 차단된 별개의 상습범죄라고 보고 있다. 그러나 이러한 견해는, 확정판결의 효력이 사실심 판결선고 시를 기준으로 그때까지 범한 범죄에 미친다는 기판력의 일반원칙과 헌법 제13조 제1항에 따른 이중처벌금지 원칙을 배제할 명문의 규정 없이 재심판결의 효력을 재심대상판결 선고 시까지로 제한함으로써 피고인에게 불리한 예외를 설정하는 것이다. 법원으로서는 통상의 공판절차에 따라 재심심판사건에 대한 심리를 마친 후 종국재판으로서 재심판결을 선고하게 되는데, 이러한 재심판결의 효력을 일반 절차에 따른 판결의 효력과 달리 보아야 할 법적 근거를 찾기 어렵다. 다수의견은 재심대상판결이 재심판결의 확정 전까지 형식적으로 유효하게 존속한다는 전제에서, 재심사건에서의 선행범죄와 후행범죄는 재심대상판결에 의해 나눠지고 동일성이 없는 별개의 상습범이 되므로 선행사건에 대한 공소제기의 효력이 후행범죄에 미치지 않는다고 한다. 그러나 재심심판법원은 재심대상판결의 확정력이 소멸될 것을 전제로 처음부터 새로 심판을 하는 것이지, 재심대상판결의 확정력이 유지됨을 전제로 심판하는 것이 아니다. 그럼에도 재심대상판결이 형식적으로 유효하게 존속한다는 전제에서 선행범죄와 후행범죄가 별개의 상습범죄가 된다는 논리는 지나치게 형식적·도식적이라는 비판을 면할 수 없다. 5) 피고인에 대한 재심은, 형법상의 범죄와 동일한 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 구 특정범죄가중법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분 등이 헌법에 위반된다는 헌법재판소의 결정(헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2014헌가16 등 전원재판부 결정)에 따른 것이다. 피고인에 대한 재심이 개시된 것은 피고인의 잘못이 아니라 국가의 입법상 과오 때문이라고 볼 수 있으므로 그로 인하여 피고인을 처벌할 수 없게 되더라도 이는 감내해야 할 불가피한 결과로 보아야 한다. 그럼에도 피고인에 대한 처벌 필요성을 강조하여 재심판결 확정에 따른 효력을 제한하고자 하는 다수의견에는 찬성하기 어렵다. 6) 검사가 단순일죄로 보아 사기 범행을 먼저 기소한 다음, 포괄일죄인 상습사기 범행을 추가로 기소하였으나 그 심리과정에서 전후에 기소된 범죄사실이 모두 포괄하여 상습사기의 일죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우에는, 검사로서는 원칙적으로 먼저 기소한 사건의 범죄사실에다가 추가기소된 공소장에 기재된 범죄사실을 추가하여 전체를 상습범행으로 변경하고 죄명과 적용법조도 이에 맞추어 변경하는 공소장변경 신청을 하고, 추가기소한 사건에 대하여는 공소취소를 하는 것이 형사소송법의 규정에 충실한 온당한 처리라고 할 것이다. 그러나 검사의 추가기소 자체에는 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과는 그 실질에서 별 차이가 없다. 그러므로 추가기소한 공소장의 제출이 포괄일죄를 구성하는 행위 중 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하고 죄명과 적용법조를 포괄일죄의 죄명과 적용법조로 변경하는 취지의 것으로서 한 개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 석명에 의하여 분명해진 경우에는 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체 판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3929, 99감도97 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면, 이 사건과 같이 후행범죄 사건이 기소된 당시에는 이중기소의 문제가 없었더라도 그 후행범죄 사건의 심리 중에 선행범죄 사건에 대하여 재심심판절차가 개시된 이상, 양 사건에 대하여 따로 공판절차가 진행되도록 허용하게 되면 포괄일죄의 관계에 있는 하나의 죄에 대하여 피고인이 이중으로 기소되는 결과를 용인하고, 두 개의 판결을 선고하도록 방치하는 것과 다름이 없다. 따라서 두 사건을 병합하거나 후행범죄 사건의 공소사실을 선행범죄 사건의 공소사실에 추가함으로써 하나의 절차에서 판단하여야 한다. 이렇게 하는 것이 재심으로 인하여 생긴, 당초에 예측할 수 없었던 이중기소의 문제를 해결할 수 있는 가장 바람직한 재판진행이라고 하겠다. 다수의견은 선행범죄와 후행범죄의 일죄성이 유지된다고 볼 경우 이중기소에 해당하게 되므로 일죄성은 유지되지 않는 것으로 보아야 한다는 순환논리를 취하게 된다. 이는 법원이 하나의 죄에 대하여 생긴 이중기소의 문제를 시정하지 아니한 채 두 개의 판결을 선고하도록 허용하는 것일 뿐 아니라 명확하지 않은 제도상의 문제로 인한 불이익을 피고인에게 전가하는 것이므로, 형사소송의 이념이나 절차상 받아들이기 어렵다. 7) 재심사건과 후행범죄 사건 중 어느 하나에 대하여 먼저 판결이 선고되어 확정된 경우 확정판결의 기판력이 나머지 사건에 미치는지 여부는, 먼저 선고되어 확정된 사건의 재판절차에서 다른 사건을 심리할 가능성이 있었는지에 달려있다고 이해하면 된다. 이와 같이 본다면 선행범죄에 대한 재심사건과 후행범죄 사건 중 어느 사건에 관한 판결이 먼저 확정되었는지에 따라 기판력이 미치는지 여부에 관한 결론이 불합리하게 달라지지 않는다. 후행범죄 사건의 판결이 먼저 확정되고 나서 재심심판법원이 재심판결을 하는 경우를 본다. 후행범죄 사건의 사실심 판결선고 시까지 선행범죄 사건에 대한 재심개시결정이 확정되지 않은 경우에는 후행범죄 심판절차에서 선행범죄를 심리할 가능성이 없었으므로 후행범죄에 대한 확정판결의 기판력이 재심사건에 미칠 여지가 없다. 그러나 후행범죄 사건의 사실심 판결선고 이전에 선행범죄 사건의 재심개시결정이 확정된 경우에는 후행범죄 사건의 심판절차에서 선행범죄 사건을 병합하는 등의 절차를 통해 하나의 절차에서 사실심리를 할 수 있으므로 후행범죄에 대한 확정판결의 기판력이 재심사건에 미치지 않는다고 볼 이유가 없다. 이와 같이 두 사건이 병합 또는 공소장변경 등의 절차를 통해 하나의 절차에서 심리될 가능성이 실제로 있었는지를 살펴서 기판력이 미치는지 여부를 결정하면 충분하므로 다수의견이 지적한 바와 같은 불합리는 발생하지 않는다. 다. 후단 경합범에 관하여 살펴본다. 1) 재심대상판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 재심대상판결에 대하여 재심개시결정이 확정되고 재심판결이 먼저 선고되어 확정된 경우 그 재심심판절차에서 후행범죄 사건을 함께 심리하여 판결할 수 있었다면, 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 이미 확정된 재심판결의 선행범죄 사이에는 후단 경합범이 성립한다. 같은 취지에서 후단 경합범의 성립을 인정한 대법원 2013. 9. 12. 선고 2012도12190 판결과 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17440 판결 등의 결론은 지극히 정당하므로 유지되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 2) 형법 제37조는 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄’를 후단 경합범으로 규정하고 있고, 제39조 제1항 전문은 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다.”라고 규정하고 있다. 이러한 형법 규정은 후단 경합범을 심판하는 법원이 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 비교하여, 피고인이 별개의 절차에서 심판받는다는 이유만으로 불이익을 받지 않도록 형평을 고려하여 형을 정하라는 의무를 지우고 있다. 3) 위 법리에 비추어 보면 재심판결이 후행범죄 사건의 판결보다 먼저 확정되는 경우 후행범죄 사건에 대하여 판결하는 법원으로서는 금고 이상의 형에 처한 재심판결이 확정되기 이전에 후행범죄가 저질러진 것임이 분명한 이상 확정된 재심판결의 범죄와 후단 경합범 관계라고 보고 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후행범죄에 대한 형을 정하여야 한다. 다수의견은 이와 달리 명문의 규정 없이 피고인에게 불리하게 후단 경합범의 성립을 부정하는 해석을 하고 있는데, 그에 합당한 근거를 찾기 어렵다. 재심판결이 후행범죄 사건의 판결보다 먼저 확정되는 경우 후행범죄에 대하여 재심판결의 범죄와 후단 경합범이 성립된다고 보는 데에는, 재심심판법원이 후행범죄에 대하여 동시에 판결할 수 있었음을 전제로 한다. 재심개시결정이 확정된 후 재심심판절차에서 후행범죄에 관한 사건을 병합하는 등으로 동시에 판결할 수 있으므로 후행범죄를 재심판결 확정 전에 범한 범죄로 보아 재심판결의 범죄와 후단 경합범 관계라고 보는 것이 자연스럽다. 4) 선행범죄 사건과 후행범죄 사건 중 어느 하나에 대하여 먼저 판결이 선고되어 그 판결이 확정된 경우 아직 판결을 받지 아니한 죄와 이미 판결이 확정된 죄 사이에 후단 경합범이 성립하는지 여부는, 먼저 선고되어 확정된 사건의 판결절차에서 다른 사건 범죄를 동시에 판결할 수 있었는지에 달려있다고 보면 족하다. 이와 같이 본다면 선행범죄에 대한 재심사건과 후행범죄 사건 중 어느 판결이 먼저 확정되었는지에 따라 후단 경합범의 성립 여부에 관한 결론이 불합리하게 달라지지 않는다. 후행범죄 사건의 판결이 먼저 확정되고 법원이 재심사건의 선행범죄에 대한 재심판결을 하는 경우를 본다. 후행범죄 사건의 판결확정 시까지 선행범죄에 대한 재심개시결정이 확정되지 않았다면 후행범죄 사건의 심판절차에서 선행범죄를 동시에 판결할 수 없었으므로 후행범죄 사건의 확정판결을 근거로 선행범죄가 후행범죄와 후단 경합범 관계라고 볼 수 없다. 그러나 후행범죄 사건의 판결확정 이전에 선행범죄에 대한 재심개시결정이 확정되었다면 후행범죄 심판절차에서 선행범죄 사건을 병합하는 등으로 동시에 판결할 수 있었으므로 그 경우에는 후행범죄와 선행범죄 사이에 후단 경합범 관계가 성립한다. 이와 같이 실제로 먼저 선고되어 확정된 판결절차에서 다른 사건 범죄와 동시에 판결할 수 있었는지를 살펴서 후단 경합범의 성립 여부를 결정하면 되므로 다수의견이 지적한 바와 같은 문제는 발생하지 않는다. 라. 이러한 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 1) 피고인은 부산지방법원에서 특정범죄가중법 위반(절도)죄 등으로 징역 2년을 선고받아 2003. 12. 13. 그 판결이 확정되었고 그에 대한 재심개시결정이 2016. 6. 14. 이루어져 그 무렵 확정됨으로써 재심심판절차가 개시되었다. 재심심판절차의 제1심은 2016. 8. 18. 피고인에게 징역 2년을 선고하였고, 2016. 12. 22. 항소기각판결이 선고됨으로써 같은 달 30. 이 사건 제1재심판결이 확정되었다. 그런데 변경된 공소사실이 변경 전의 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하다면 그것이 새로운 공소의 추가적 제기와 다르지 않다고 하더라도 항소심에서도 공소장을 변경할 수 있다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7843 판결 등 참조). 그러므로 재심사건 범죄와 동일한 습벽에 기한 이 사건 공소사실 중 2016. 10. 3.자 각 절도 범행에 대하여 재심심판절차의 항소심은 공소장변경 등을 통하여 사실심리를 할 수 있었다. 따라서 이 사건 제1재심판결의 기판력은 이 사건 공소사실 중 2016. 10. 3.자 각 절도 범행에 미친다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미치지 않는다는 잘못된 전제에서 이 사건 제1재심판결의 기판력이 이 사건 공소사실 중 2016. 10. 3.자 각 절도 범행에 미치지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 기판력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 정당하다. 2) 피고인은 2001. 8. 31. 부산지방법원에서 여신전문금융업법 위반죄 등으로 징역 1년 6개월을 선고받아 2001. 12. 5. 그 판결이 확정되었고 그에 대한 재심개시결정이 2017. 2. 16. 이루어져 그 무렵 확정되었으며, 이에 따라 2018. 4. 27. 피고인에게 징역 1년 6개월을 선고한 이 사건 제2재심판결이 2018. 8. 10. 확정되었다. 이 사건 제2재심판결에 관한 재심심판법원은 이 사건을 병합하여 동시에 판결할 가능성이 있었으므로, 이 사건 제2재심판결 확정 전에 범한 이 사건 공소사실 범죄는 확정된 이 사건 제2재심판결 범죄와 후단 경합범 관계라고 보아 형법 제39조 제1항이 적용되어야 한다. 그런데도 원심은 후단 경합범 관계가 아니라고 판단하여 형법 제39조 제1항을 적용하지 않았다. 이러한 원심의 판단에는 후단 경합범 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장 역시 정당하다. 3) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하여야 한다. 이것이 다수의견에 반대하는 이유이다. 6. 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 노정희의 보충의견 가. 반대의견은 재심개시결정이 확정된 후 재심심판단계에서는 재심절차도 일반 절차와 다르지 않으므로 재심심판절차에서 선행범죄 사건의 공소사실에 후행범죄 사건의 공소사실을 추가하거나 두 사건을 병합하는 것이 가능하다고 한다. 그러나 이는 재심의 목적이나 재심절차의 특수성을 도외시한 형식적 해석일 뿐만 아니라 형사소송법의 규정 및 입법 취지에도 부합하지 아니한다. 1) 형사소송법은 재심의 목적 내지 취지와 재심절차의 특수성을 반영하여 명문으로 재심심판절차를 포함한 재심절차에 관하여 특칙을 두고 있다. 재심은 검사가 제기한 공소에 의하여 개시되는 일반 절차와는 달리, 법에 열거된 재심사유가 있는 경우에 유죄의 선고를 받은 자 등 법이 정한 재심청구권자의 재심청구에 의하여 시작된다(형사소송법 제420조, 제424조 등). 재심절차에서는 사망자 또는 회복할 수 없는 심신장애인을 위하여 재심의 청구가 있는 때 또는 유죄의 선고를 받은 자가 재심의 판결 전에 사망하거나 회복할 수 없는 심신장애인으로 된 때에도 공판절차가 정지되지 않고, 피고인이 출정하지 아니해도 심판을 할 수 있다(형사소송법 제438조 제2항, 제3항). 또한 형사소송법에 의하면 재심청구인은 재심청구를 취하하여 재심절차를 종결시킬 수 있고, 다만 동일한 사유로써 다시 재심을 청구할 수 없을 뿐이다(제429조). 나아가 재심청구는 심급을 달리하여 경합될 수도 있다(형사소송법 제436조, 형사소송규칙 제169조). 이와 같이 재심절차는 일반 절차와 그 목적을 달리하며, 그에 따라 재심절차는 일반 절차와 절차의 개시와 종결, 구조를 달리하는 특별소송절차이다. 따라서 재심개시단계에서뿐 아니라 재심심판단계에서도 재심절차의 이와 같은 특수성이 고려되어야 한다. 2) 형사소송법 제438조 제1항은 재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여 법원은 그 ‘심급에 따라’ 다시 심판한다고 규정하고 있다. 그러나 이를 형사소송법이 정한 일반 절차에 관한 내용이 특별소송인 재심절차에 모두 그대로 적용된다고 새길 수는 없고, 절차의 목적과 구조를 고려하여 개별적으로 그 적용 여부를 판단하여야 한다. 대법원은 일찍이 형사소송법 제255조 제1항에 의하면 공소는 제1심판결의 선고 전까지 취소할 수 있지만, 해당 공소사실에 대하여 이미 오래전에 제1심판결이 선고되고 그 판결이 확정되어 이에 대한 재심절차가 진행 중에 있으므로 재심절차에서는 공소취소를 할 수 없다고 판시한 바 있다(대법원 1976. 12. 28. 선고 76도3203 판결 등 참조). 또한 대법원은 경합범 관계인 수 개의 범죄사실을 유죄로 인정해 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대해서만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 한 개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대해 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대해서는 재심개시결정의 효력이 형식적으로 이를 심판의 대상에 포함시키는 데 그치므로 재심법원은 그 사실에 대하여는 이를 다시 심리해 유죄인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관해 새로이 양형을 해야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한해서만 심리를 할 수 있을 뿐이라고 판시하였다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결 등 참고). 이는 경합범 관계에 있어 한 개의 형을 선고받은 일부 범죄사실에 대하여 재심사유가 인정된다고 하더라도 재심사유가 없는 다른 범죄사실에 대하여까지 유·무죄 심판을 새롭게 할 수는 없고 양형을 위한 심리만을 하여 형을 다시 정하는 것이 재심제도의 본질과 입법 취지에 합치된다는 취지이다. 재심절차에 일반 절차에 관한 법령의 적용 여부를 판단함에 있어서는 재심제도의 본질과 입법 취지, 법적 안정성을 충분히 고려하여야 한다. 3) 재심은 법에 열거된 재심사유가 있는 경우에 유죄의 선고를 받은 자의 이익을 위해서 확정된 판결의 잘못을 바로잡기 위한 비상구제절차이다. 이는 실체적 정의를 실현하기 위해 재심을 허용하지만 피고인의 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 재심이 이루어져야 한다는 취지로서, 단순히 재심절차에서 전의 판결보다 무거운 형을 선고할 수 없다는 원칙만을 의미하는 것이 아니다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2012도2938 판결 등 참조). 재심개시결정이 확정된 후 재심사유가 있는 공소사실에 관하여 심판하는 재심심판절차에서 공소장변경 등을 통해 다른 공소사실을 추가·병합하여 함께 심리하는 것은 재심청구권자가 재심의 대상으로 삼지 않은 공소사실에 대해 피고인으로 하여금 추가적인 방어의 부담을 지게 하므로 피고인의 방어권을 실질적으로 침해할 우려가 있다. 따라서 재심절차에서 재심대상사건 이외의 새로운 공소사실을 추가·병합하여 심리하는 것은 재심제도의 본질이나 이익재심의 원칙에 반한다. 4) 민사절차에서도 재심의 소에 병합해 새로운 청구를 제기하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다41977 판결 등 참조). 형사소송은 법적 안정성과 형식적 확실성이 요구되는 절차인바, 형사재심절차에서 재심사건에 새로운 공소사실을 추가·병합하는 것은 허용되지 않는다고 봄이 합당하다. 나. 반대의견은 재심심판법원은 재심대상판결의 확정력이 소멸됨을 전제로 처음부터 새로 심판하는 것이라는 근거로, 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견은 재심개시결정이 확정되면 재심심판절차에서는 재심대상판결의 효력이 잠정적으로 상실되거나 유동적인 상태에 있게 된다는 이유로, 재심심판절차에서 재심대상판결이 유효하게 존재하는 것처럼 취급해서는 안 된다고 한다. 그러나 다음과 같은 이유로 위 견해에 동의할 수 없다. 1) 재심개시결정이 확정된 사건을 그 심급에 따라 다시 심판한다는 것과 재심개시결정 후 재심판결이 확정되기 전에 재심대상판결의 효력이 상실되는지의 여부는 논리필연적인 관계에 있지 아니하다. 재심제도에서 재심개시단계와 재심심판단계의 구별이나 재심개시결정 후 재심판결의 확정 전 재심대상판결의 효력 존속 여부는 입법정책의 문제라고 할 수 있다. 형사소송법은 재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다고 규정할 뿐(제438조 제1항), 재심개시결정에 의하여 재심대상판결의 효력이 상실된다고 규정하고 있지 아니하다. 오히려 재심의 청구가 이유 있다고 인정되어 재심개시의 결정을 하더라도 재심대상판결에 의한 형의 집행을 임의적으로 정지시킬 수 있다고 규정하고 있다(형사소송법 제435조 제2항). 이 규정은 재심개시결정이 되더라도 재심판결이 확정되기 전까지는 재심대상판결의 효력이 유지되므로 원칙적으로 형을 집행할 수 있다는 전제에서 형의 임의적 정지를 규정한 것으로 해석된다. 이를 두고 재심개시결정이 확정되면 재심대상판결의 다른 효력은 상실되지만 집행력만 유지되는 규정이라고 해석할 수도 없다. 2) 재심대상판결의 효력이 잠정적으로 상실된다거나 유동적인 상태에 있게 된다는 의미가 불분명하다. 이러한 해석은 우리 형사소송법의 규정 내용에 반하고 형사소송절차의 법적 안정성이나 형식적 확실성의 원칙에 반한다. 3) 확정된 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미치지 않는다는 다수의견의 논거가, 재심판결이 확정된 후 후행사건을 심리하는 법원이 재심대상판결을 여전히 유효하게 존재하는 것처럼 취급하여야 한다거나 하나의 사건에 두 개의 확정판결을 인정하는 의미가 아니다. 재심개시결정 확정만으로 재심대상판결의 효력이 상실되지 않는다고 보더라도 재심심판법원은 그 내용에 구속되지 않고 재심심판 및 재심판결을 할 수 있다. 이를 두고 재심심판법원이 재심심판절차에서 선행사건을 처음부터 다시 심리·판단하면서 재심대상판결이 확정판결로서 유효하게 남아 있다고 보아 모순이라거나 무죄추정의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 다수의견은 재심판결이 확정되기 전에 재심심판법원은 재심대상판결의 존재로 인하여 후행범죄를 선행범죄와 별개의 상습범으로 보아야 할 뿐만 아니라 후행범죄를 동시에 심리할 수 없었으므로 후행범죄에 대한 재심판결의 기판력을 인정할 수 없다는 것이다. 재심판결이 확정된 후에는 재심판결만이 유효하게 존재하지만, 후행범죄에 대한 재심판결의 기판력을 인정하기 어려울 뿐이다. 다. 반대의견은 후행범죄 사건의 사실심 판결선고 이전에 선행범죄 사건의 재심개시결정이 확정된 경우에는 후행범죄 사건의 심판절차에서 선행범죄 사건을 병합하는 등의 절차를 통해 하나의 절차에서 심리 및 판단을 할 수 있으므로 선행범죄에 대한 재심사건과 후행범죄 사건 중 어느 사건에 관한 판결이 먼저 확정되었는지에 따라 기판력이 미치는지 여부와 후단 경합범의 성립 여부에 관해서 불합리가 발생하지 않는다고 한다. 그러나 설령 반대의견처럼 후행범죄 사건의 심판절차에서 선행범죄 사건을 함께 심판할 수 있다고 해도, 후행범죄 사건의 사실심 판결선고 이전에 선행범죄에 대한 유죄의 확정판결에 대해 재심이 개시되지도 않은 다수의 사안을 상정하여 보면, 재심사건과 후행범죄 사건 중 어느 사건에 관한 판결이 먼저 확정되었는지에 따라 기판력이 미치는지 여부와 후단 경합범의 성립 여부가 달라지는 불합리가 발생하지 않는다고 볼 수 없다. 즉, 후행범죄 사건의 사실심 판결선고 이전에 선행범죄 사건의 재심개시결정이 확정된 다소 예외적인 사안을 전제로 논의하는 것은 타당하지 않다. 라. 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견은 이 사건 제1재심판결 범죄와 이 사건 공소사실 중 2016. 10. 3.자 각 절도범행을 포괄하여 일죄로 보는 것은 너무 쉽게 상습성을 인정한 것으로 볼 여지가 있으므로 상습성을 보다 엄격하게 심사하는 것이 좀 더 직접적인 해결방법이 될 수 있다고 한다. 절도죄에서 상습성은 절도범행을 반복 수행하는 습벽을 말하는 것으로서, 동종 전과의 유무와 그 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려하여 결정된다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도11550 판결 등 참조). 상습성의 인정 여부와 확정판결의 기판력의 시적 범위 또는 확정판결에 의해 그 전후 범죄사실의 일죄성이 분단되는지의 여부는 그 요건과 효과를 달리하는 별개의 문제이다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 7. 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 가. 기판력(旣判力, res judicata)은 이미 판결한 사안에 대해서는 누구도 더 이상 심리를 해서는 안 된다는 원칙에서 유래한다. 판결이 확정되어야 기판력이 발생하므로, 기판력은 확정판결의 효력이라고 할 수 있다. 판결이 확정되면 당사자는 통상의 절차로는 더 이상 다툴 수 없고, 확정판결에 매우 중대한 결함이 있는 경우에 한하여 법률에 정해진 재심절차를 통해 바로잡을 수 있을 뿐이다. 재심절차는 재심대상판결의 확정력을 제거하고 사건 자체를 다시 심판하는 절차이다. 형사소송절차에서 재심개시결정이 확정되면 재심심판절차와 관련해서 재심대상판결의 효력이 잠정적으로 상실되고, 재심판결이 확정되면 재심대상판결의 효력은 확정적으로 상실된다. 재심개시결정이 확정되면 마치 제1심판결이 상소된 것과 같이 재심대상판결의 효력은 유동적인 상태에 있고 재심심판절차에서는 재심대상판결이 유효하게 존재하는 것처럼 취급해서는 안 된다. 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다(헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제275조의2). 재심개시결정이 확정되면 재심대상판결이 아니라 재심판결이 확정판결이 된다는 것은 분명하다. 재심심판절차에서 재심대상판결이 유효하게 존재하는 것처럼 취급하는 것은 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차가 진행 중인 피고인에 대한 무죄추정의 원칙에도 반한다. 다수의견은 재심심판절차에서 재심심판법원이 재심대상판결의 존재와 효력을 부정할 수 없으므로 재심대상사건 범죄와 후행범죄의 일죄성은 확정판결인 재심대상판결로 분단되고 동일성이 없는 별개의 상습범이어서 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미치지 않는다고 본다. 후행사건을 심리하는 법원이 마치 재심대상판결이 유효하게 존재하는 것처럼 재심대상사건 범죄와 후행범죄의 일죄성이 분단된다고 판단해야 한다는 것이다. 그러나 재심심판법원이 재심심판절차에서 선행사건을 처음부터 다시 심리·판단하면서 선행사건에 대하여 재심대상판결이 확정판결로서 유효하게 남아 있다고 보는 것은 모순이다. 재심심판법원은 재심개시결정이 확정되면 확정판결에 따른 제약에서 벗어나 해당 사건에 대하여 새롭게 사실인정과 판단을 할 수 있다. 재심심판절차에서 재심대상판결을 확정판결로 취급하는 것은 같은 범죄사실에 대하여 한쪽에서는 확정판결 전과 범죄사실로 인정함과 동시에 그 범죄사실에 관해서 새로이 판단하는 결과가 되어 부당하다. 재심판결이 확정되어 재심대상판결의 효력이 이미 확정적으로 상실되었는데도 다른 형사재판절차에서 재심대상판결이 확정판결로서 유효하게 존재하는 것처럼 다루어도 안 된다. 하나의 사건에 대하여 두 개의 확정판결이란 있을 수 없기 때문이다. 이는 형사절차, 민사절차, 행정절차 재심에 모두 공통되는 원칙이다. 형사사건에서 유죄판결이 확정되면 누범가중의 사유가 되는 전과(형법 제35조 제1항에서 정한 “금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자”)나 집행유예 결격사유가 되는 전과(형법 제62조 제1항 단서에서 정한 “금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄”)가 된다. 이때 유죄의 재심판결이 확정되면 재심판결이 새로운 확정판결 전과가 되고 재심대상판결을 확정판결 전과로 다루어서는 안 된다. 후행범죄를 심리하는 법원도 선행범죄에 관한 재심대상판결을 유효한 판결로 취급하여서는 안 된다. 형사소송법 제435조 제2항은 재심개시결정을 할 때에 형의 집행을 정지할 수 있다고 정하고 있지만, 이는 판결의 집행력에 관한 이례적인 규정으로 재심심판절차에서 재심대상판결이 유효하게 존재하는 것처럼 보아야 한다는 근거가 될 수는 없다. 재심개시결정은 법이 정한 제한적인 사유가 있어 확정된 판결에 중대한 결함이 있다고 인정한 것이므로 재심개시결정이 확정되면 재심대상판결의 효력은 상실되는 것이 원칙이다. 재심개시절차에서는 형사소송법에서 규정하고 있는 재심사유가 있는지 여부만을 판단해야 하고 재심사유가 재심대상판결에 영향을 미칠 가능성이 있는가라는 실체적 사유는 고려해서는 안 된다(대법원 2008. 4. 24.자 2008모77 결정 참조). 재심개시결정이 확정되더라도 편의상 형 집행을 위해 필요한 경우가 있다고 보아 법원이 재심사유가 재심대상판결에 미치는 영향을 고려하여 형의 집행정지 여부를 결정하도록 위와 같은 특별규정을 둔 것이다. 요컨대, 재심심판절차에서는 재심대상판결이 유효하다고 보아서는 안 되고 재심개시결정이 확정되면 재심대상판결의 효력이 잠정적으로 상실된다고 보아야 한다. 형사절차에서 재심판결이 먼저 선고되어 확정된 경우 확정된 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미치지 않는다고 볼 법적 근거가 없다. 처벌의 필요성이 있다고 해서 헌법과 법률에 아무런 근거가 없는데도 판결의 효력에 대한 예외를 인정할 수는 없다. 나. 절도죄에서 상습성은 절도범행을 반복 수행하는 습벽을 말하는 것으로서, 동종 전과의 유무와 그 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려하여 상습성 유무를 결정해야 한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도11550 판결 등 참조). 상습성이 발현된 여러 범행이 있는 경우에 범행 상호 간에 보호법익이나 행위의 모습과 방법, 의사의 단일 또는 갱신 여부, 시간적·장소적 근접성 등 포괄일죄 인정의 기준이 되는 요소들을 고려하지 않고 모든 범행을 하나로 묶어 포괄하여 일죄라고 할 수는 없다. 이 사건 제1재심판결 범죄는 2003. 2. 9.부터 2003. 8. 16.까지 신용카드를 절취하고 현금을 인출하여 절취하였다는 것이고, 이 사건 공소사실 중 이 사건 제1재심판결 확정 이전에 범하여 기판력이 문제 되는 범죄는 2016. 10. 3.경 신용카드를 절취하고 현금을 인출하여 절취하였다는 것이다. 이 사건 제1재심판결 범죄와 이 사건 공소사실 중 2016. 10. 3.자 절도 범행이 비록 불특정 중년 여성을 대상으로 우연한 만남을 가장하여 환심을 산 다음 신용카드 등을 절취하고 현금을 인출하거나 현금서비스를 받은 것으로 범행 방법이 유사하고 범행 횟수도 많지만 무려 13년 이상의 시간적 간격을 두고 발생한 이들 범행에 대해서 동일한 상습성이 인정되는 포괄일죄로 보아야 하는지는 의문이다. 이처럼 범행 사이에 시간적 간격이 매우 길고 오랜 기간이 지난 경우에는 일정한 시기의 범죄별로 상습범이 인정될 수는 있겠지만 이 사건 제1재심판결 범죄와 이 사건 공소사실 중 2016. 10. 3.자 각 절도 범행을 모두 포괄하여 일죄로 보는 것은 너무 쉽게 상습범을 인정한 것으로 볼 여지가 있다. 시간적·장소적 근접성 등에 관한 요소를 고려하여 상습성을 보다 엄격하게 심사하는 것이 좀 더 직접적인 해결방법이 될 수 있다. 2003년경 범한 상습범과 2016년경 범한 상습범을 모두 처벌하고자 한다면 두 개의 상습범이 별개의 상습범이라고 해석하는 것이 자연스럽다. 상습성이 인정되지 않을 경우에는 이 사건 제1재심판결의 기판력이 이 사건 공소사실 중 2016. 10. 3.자 각 범행에 미치지 않기 때문이다. 다. 형사소송법 제420조가 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 재심을 청구할 수 있다고 규정하고 있는 것은 유죄의 확정판결에 중대한 사실인정의 오류가 있는 경우 이를 바로잡아 무고하고 죄 없는 피고인의 인권침해를 구제하기 위한 것이다(대법원 2015. 5. 21. 선고 2011도1932 전원합의체 판결 등 참조). 재심절차는 구체적 정의를 실현하기 위한 절차이지만 피고인의 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 재심이 이루어져야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2012도2938 판결 등 참조). 즉, 재심절차는 피고인을 위해서 마련된 제도이므로 재심재판을 이유로 피고인에게 불이익이 있어서는 안 된다. 형사소송법 제420조의 재심사유는 ① 원판결의 증거가 허위임이 드러난 때(제1호 내지 제4호), ② 새로운 증거가 발견된 때(제5호), ③ 원판결의 기초(전제)가 되는 판결이 변경된 때(제6호), ④ 원판결 또는 수사의 절차에 현저한 하자가 있는 때(제7호) 등의 유형으로 나누어 볼 수 있다. 이 재심사유들은 모두 원판결의 확정력을 도저히 그대로 인정할 수 없을 정도로 현저한 하자가 있는 경우에 해당할 뿐(헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2009헌바430 전원재판부 결정 등 참조) 피고인의 책임으로 볼 수 있는 사유는 없다. 이 사건 피고인과 같이 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여 재심을 청구할 수 있지만(헌법재판소법 제47조 제4항) 이 역시 법률이 위헌이기 때문이지 피고인의 책임으로 볼 수 있는 사유는 아니다. 피고인에 대한 재심이 개시된 것은 피고인의 잘못이 아니라 국가의 입법상 잘못 때문이다. 피고인에게 재심재판을 이유로 불이익을 줄 다른 이유나 근거도 없다. 다수의견은 재심재판의 특수성만을 강조하여 재심심판절차에서 공소장변경이나 병합심리를 허용하지 않고 재심재판의 효력과 관련해서는 효력의 범위를 제한함으로써 피고인에게 재심재판을 이유로 불이익을 주고 있다. 피고인에게 별다른 잘못이 없는데 피고인에 대한 처벌 필요성만을 강조하는 다수의견은 피고인의 이익을 위하는 재심제도의 본질에도 반하여 찬성하기 어렵다. 라. 재심심판절차에서 재심심판대상인 판결에 기재된 범죄사실에 상습으로 저지른 별개의 동종범죄도 공소사실을 추가하거나 사건의 병합을 통해서 함께 재판받도록 형사소송법을 적극적으로 해석하고 운용할 필요가 있다. 재심심판절차에서 공소사실을 추가하거나 사건의 병합을 금지하는 형사소송법의 규정이 없는 이상 피고인에게 이익이 되는 해석이 바람직하다. 피고인이 저지른 후행범죄가 선행범죄와 동일한 상습성에 기한 것이라면 원칙적으로 실체법상 포괄일죄가 되므로 피고인은 한 번의 절차에서 심판받을 수 있어야 한다. 피고인이 저지른 후행범죄가 선행범죄와 실체법상 별개의 범죄이더라도 피고인은 경합범으로 동시에 판결받을 이익이 있다. 검사는 재심절차에서 후행범죄를 공소사실에 추가할 수 있으므로 피고인이 저지른 후행범죄에 대하여 처벌의 공백이 생기는 것도 아니다. 재심심판절차에서 후행범죄를 심판하지 못하도록 해석하는 것은 검사가 후행범죄에 대한 소추의무를 게을리한 것을 피고인에게 책임을 전가하는 해석이다. 특히 이 사건에서 피고인에 대한 재심은 형법상의 범죄와 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 구 특정범죄가중법 규정이 헌법에 위반된다는 이유로 개시되었으므로 적용 조문만 달리하여 피고인에게 유죄가 선고될 가능성이 큰 사건이다. 이렇게 유죄로 인정될 가능성이 큰 경우에는 피고인에 대한 재심심판절차의 특수성을 강조해서 후행범죄와 함께 처벌받을 수 없다고 해석할 실질적인 이유가 없다. 반면 재심판결에서 또다시 유죄로 인정될 가능성이 큰 경우에는 피고인이 다른 범죄와 함께 처벌받을 이익은 매우 크다. 재심심판대상인 판결에 기재된 범죄사실에 상습으로 저지른 별개의 동종범죄도 함께 심판할 수 있다고 보는 것이 가장 간명한 해결방법이다. 이처럼 재심심판절차에서 함께 심판과 처벌을 할 수 있으므로 재심판결의 기판력도 당연히 후행범죄에 미치고 확정된 재심판결을 근거로 해서 재심대상 범죄와 후행범죄가 형법 제37조 후단 경합범으로 인정될 수 있다. 이러한 해석이 형사소송법 제438조 제1항이 재심심판법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여야 한다고 규정한 취지에도 부합한다. 다수의견은 재심심판절차에서 후행범죄를 심판하지 못하도록 해석하고 그 결과 후행범죄에 대한 심리가능성이 없다면서 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미치지 않는다고 보고, 후행범죄에 대하여 동시에 판결할 가능성이 없다면서 확정된 선행범죄를 근거로 후행범죄에 대하여 형법 제37조 후단 경합범 감경을 하지 않고 있다. 이러한 견해는 간명하고 쉬운 해결방법을 두고 확정판결과 기판력에 관한 일반 법리, 나아가 형법 제37조 후단 경합범 성립에 관한 일반 법리에 대하여 피고인에게 불리한 예외를 너무 쉽게 인정한 것이어서 부당할 뿐만 아니라 법리적인 정당성도 인정되기 어렵다. 이상으로 반대의견을 보충하고자 한다. 대법원장 김명수(재판장) 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희(주심) 김상환	헌법 제13조 제1항, 형법 제37조, 제39조 제1항, 헌법재판소법 제47조 제4항, 형사소송법 제326조 제1호, 제420조, 제421조 제1항, 제423조, 제428조, 제435조, 제438조 제1항, 제439조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 김승연 외 1인 【원심판결】 창원지법 통영지원 2019. 1. 29. 선고 2018고정346 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 이 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같이 과속을 하거나 진로를 변경하는 행위 등을 한 바 있으나 이는 다른 사람에게 위해를 가하거나 교통상의 위험을 발생하게 할 우려가 없어 도로교통법이 정한 난폭운전에 해당하지 않는다. 2. 공소사실의 요지 자동차 등의 운전자는 조향장치와 제동장치 그 밖의 장치를 정확하게 조작하여야 하고, 도로의 교통상황과 차의 구조 및 성능에 따라 다른 사람에게 위험과 장해를 주는 속도나 방법으로 운전하여서는 아니 되고, 신호 또는 지시 위반, 중앙선 침범, 안전거리 미확보, 진로변경 금지 위반, 급제동 금지 위반 중 둘 이상의 행위를 연달아 하거나 하나의 행위를 지속 또는 반복하여 다른 사람에게 위협 또는 위해를 가하거나 교통상의 위험을 발생하게 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 5. 26. 08:18경부터 08:25경까지 (차량번호 생략) 모닝 승용차를 운전하여 경부고속도로 서울방향 23㎞ 지점에서 36㎞ 지점까지 진행하면서 제한속도 100㎞를 초과하는 속도 위반행위를 지속·반복하고, 다른 차량을 추월하면서 안전거리를 확보하지 아니하고 앞지르기 방법을 위반하여 다른 차량들이 속도를 감속하거나 진로를 변경하게 하는 등 교통상의 위험을 발생하게 하였다. 이로써 피고인은 속도 위반 등의 행위를 반복하여 다른 사람에게 위해를 가하거나 교통상의 위험을 발생시키는 난폭운전을 하였다. 3. 원심의 판단 원심은, 피고인의 일부 법정진술 및 난폭운전 영상자료 등을 종합하여 피고인의 행위는 도로교통법 제46조의3에 규정된 ‘교통상의 위험을 발생하게 하는 행위’에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 4. 당심의 판단 가. 관련 법규정 도로교통법 제46조의3은 자동차의 운전자는 신호 위반, 속도 위반, 앞지르기 방법 위반 등의 행위 중 둘 이상의 행위를 연달아 하거나 하나의 행위를 지속 또는 반복하여 다른 사람에게 위협 또는 위해를 가하거나 교통상의 위험을 발생하게 하여서는 아니 되고, 같은 법 제151조의2는 자동차 등의 운전자가 제46조의3을 위반하여 난폭운전을 한 경우에는 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이러한 규정 내용을 살펴보면, 본죄는 같은 법 제46조의3 각호의 행위 중 둘 이상을 연달아 하거나 하나를 지속 또는 반복하여 하는 것 외에 ‘그로 인하여 다른 사람에게 위협 내지는 위해를 가하거나 교통상의 위험을 발생할 것’을 별도의 구성요건으로 삼고 있음이 분명하다. 위와 같이 ‘다른 사람에게 위협 내지는 위해를 가하거나 교통상의 위험을 발생할 것’을 별도의 구성요건으로 삼고 있는 취지와 본죄의 입법 취지 등을 고려하면, 위에서 말하는 ‘교통상의 위험’은 같은 법 제46조의3 각호의 행위에 내재되어 있는 교통상의 위험을 넘어서는 구체적이고 상당한 위험을 말한다고 봄이 타당하다. 나. 판단 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 제한속도인 시속 100km를 초과하여 7분간 지속적으로 과속 운전한 사실, 피고인이 앞차와의 안전거리를 충분히 확보하지 않거나 방향지시등을 켜지 않은 채 차선을 여러 차례 변경한 사실 등을 인정할 수 있고, 위 인정 사실들에 따르면, 피고인이 도로교통법이 정한 안전거리 확보 의무나 진로변경 및 앞지르기 방법 등을 위반하여 다른 차의 정상적인 통행에 다소 장애를 초래한 것으로 보이기는 한다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 앞서 본 사정이나 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 행위로 인하여 구체적이고 상당한 교통상 위험이 발생하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 도로교통법 위반죄에 관한 법리를 오해하고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 피고인의 주장은 이유 있다. ① 영상자료를 통해 확인되는 이 사건 공소사실 일시경 도로상황에 비추어 볼 때, 피고인이 제한속도 준수 및 안전거리 확보 의무나 진로변경 및 앞지르기 방법 등을 위반하여 여러 차례 차로를 변경하였다고 하더라도 그로 인하여 위 위반행위에 내재된 추상적인 위험을 넘어 해당 도로의 교통상황에 구체적인 위험이 초래되었다고 보이지는 않는다. ② 피고인의 행위로 인하여 다른 차량들이 급제동을 하거나 급격히 주행 방향을 변경하는 등의 상황은 발생하지 않은 것으로 보이므로, 피고인의 행위가 다른 차량들의 운행에 장애를 초래하였거나 다른 차량에 위해를 가하였다고 단정하기도 어렵다. 5. 결론 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결】 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2항에서 본 바와 같고, 위 제4항에서 살펴본 이유로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 부족한 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이완형(재판장) 황일준 이병탁	도로교통법 제46조의3, 제151조의2, 구 도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 서경원 외 1인 【변 호 인】 변호사 김석호 【원심판결】 울산지법 2018. 11. 30. 선고 2018고정619 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피해자의 진술에 의하면, 피고인은 피해자의 정당한 112 신고를 저지하기 위해 휴대전화를 빼앗는 과정에서 피해자의 양쪽 팔을 수회 잡아당겨서 폭행하였고, 위 행위는 동기의 정당성, 수단의 상당성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 갖추지 못하였는바, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 정당행위가 성립하기 위한 전제사실에 대한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은 2018. 3. 17. 06:20경 울산 (주소 생략)에 있는 ○○○○○○○아파트△△△동□□□□호 피해자 공소외인(여, 35세)의 주거지에서, 피고인의 며느리인 피해자가 피고인의 아들과 부부싸움을 하는 것을 보고 피해자를 훈계하던 중 피고인을 피하여 도망가는 피해자의 양쪽 팔을 수회 잡아당겨 폭행하였다.”라는 것이다. 나. 폭행죄에서 말하는 폭행이란 사람의 신체에 대하여 육체적·정신적으로 고통을 주는 유형력을 행사함을 뜻하는 것으로서 반드시 피해자의 신체에 접촉함을 필요로 하는 것은 아니고, 그 불법성은 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도9302 판결 등 참조). 그리고 형사재판에서 범죄사실은 법관이 합리적 의심을 할 여지가 없을 만큼 확신을 가지는 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거로 인정하여야 하므로, 검사가 그만한 확신을 가지게 하는 정도로 증명하지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 다. 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 며느리인 피해자와 피고인의 아들의 다툼이 일어나자 이를 중재하고자 피해자와 피고인의 아들이 살고 있던 이 사건 현장으로 이동하여 피해자와 피고인의 아들을 훈계하였던 점, ② 술에 취해 있던 피해자가 시어머니인 피고인에 대하여 욕설을 하며 항의하자 피고인의 언성이 높아졌고, 이에 피해자가 경찰에 신고하려는 움직임을 보여 피고인이 이를 제지하고자 피해자의 팔 또는 옷깃을 잡았던 것으로 보이는 점, ③ 그럼에도 불구하고 피해자는 집 밖으로 나가 경찰에 신고를 하였던 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실에 기재된 피고인의 행위가 폭행죄에서 말하는 불법적인 폭행의 범의를 가진 폭행에 해당한다고 단정하기 어렵고, 나아가 위 행위는 형법 제20조가 규정하고 있는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위의 범위 내에 있다고 봄이 타당하므로 위법성이 조각된다고 할 것이다. 따라서 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 검사의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김관구(재판장) 김정성 이현일	형법 제20조, 제260조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2017. 9. 22. 선고 2017노2298 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지 피고인은 2016. 6. 8.경 이천시 (주소 생략)에 있는 피고인의 집 앞에서, 이름을 알 수 없는 사람에게서 300만 원을 대출받기로 약속하고 전자금융거래의 접근매체인 피고인 명의의 신한은행 계좌와 연결된 체크카드를 퀵서비스를 이용하여 이름을 알 수 없는 사람에게 송부하였다. 이로써 피고인은 대가를 받을 것을 약속하고 전자금융거래의 접근매체를 대여하였다. 2. 원심 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하면서 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다. 피고인은 대출과정에서 체크카드가 필요하다는 공소외인 팀장이라는 사람의 거짓말에 속아 체크카드를 교부하였던 것으로 보인다. 피고인이 공소외인 팀장이라는 사람에게서 ‘피고인의 계좌 거래실적을 늘리기 위해 가공의 입출금이 이루어질 수 있다’는 말을 들었더라도, 그러한 사정만으로 피고인이 대출받을 기회를 얻을 목적으로 상대방에게 피고인의 계좌에 대한 자유로운 사용권한을 넘겨준 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 부족하다. 3. 대법원 판단 그러나 원심의 판단은 받아들이기 어렵다. 가. 전자금융거래법은 전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보하기 위하여 제정된 것으로(제1조) ‘대가를 수수·요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여하는 행위’를 금지하고(제6조 제3항 제2호), 이를 위반하여 접근매체를 대여한 사람을 처벌하고 있다(제49조 제4항 제2호). 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘접근매체의 대여’란 대가를 수수·요구 또는 약속하면서 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리·감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주는 행위를 말하고(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016도8957 판결 참조), ‘대가’란 접근매체의 대여에 대응하는 관계에 있는 경제적 이익을 말한다. 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 피고인은 수입이 없어 생활비가 필요하여 인터넷으로 여러 군데 대출상담을 받았지만 대부분 어렵다는 답변을 들었다. 그러던 중 피고인은 2016. 6.경 (상호 생략)공소외인 팀장이라는 사람에게서 대출이 필요한지 물어보는 전화를 받았다. 공소외인 팀장이라는 사람은 ‘대출을 받으려면 심사를 받아야 하고, 대출심사를 통해 대출을 받으려면 가공으로라도 입출금내역 거래실적을 만들어서 신용한도를 높여야 하며, 대출이자를 자동이체할 수 있는 계좌도 필요하므로 주민등록 등본, 통장 사본, 신분증 사본, 체크카드를 퀵서비스를 통해 보내라’고 요구하였고, 피고인은 바로 그날 피고인 명의의 신한은행 계좌와 연결된 체크카드 등을 송부하였다. (2) 피고인은 당시 공소외인 팀장이라는 사람에게서 막연히 대출 절차가 마무리되면 체크카드를 다시 돌려받는다는 말만 들었을 뿐이고, 언제 어떠한 방법으로 돌려받을지 구체적으로 정하지 않았다. 피고인은 체크카드를 송부한 다음 날 인터넷 뱅킹을 통해 신한은행 계좌로 자신이 알지 못하는 입출금 거래내역이 있음을 알게 되었는데, 공소외인 팀장이라는 사람에게서 거래실적을 늘리는 것이라는 설명을 듣자 별다른 이의 없이 대출이 되기를 기다렸다. 이후 피고인은 공소외인 팀장이라는 사람 등에게서 더 이상 연락을 받지 못한 채 위 신한은행 계좌가 거래 정지되었다. 다. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고인은 인터넷으로 여러 군데 대출상담을 받았지만 대부분 어렵다는 답변을 들었으므로 정상적인 방법으로 대출받기 어려웠다. 피고인은 공소외인 팀장이라는 사람에게서 접근매체인 체크카드를 통해 가공으로라도 입출금내역 거래실적을 만들어 신용한도를 높이는 방법으로 대출받을 기회를 얻을 수 있다는 설명을 들은 다음 막연히 대출 절차가 마무리되면 다시 돌려받기로 하고 체크카드를 송부하였다. 피고인은 대출받을 기회를 얻기로 약속하면서 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리·감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주었고, 피고인이 정상적인 방법으로 대출받기 어려운 상황인데도 대출받을 기회를 얻은 것은 접근매체의 대여와 대응하는 관계, 즉 대가관계가 있다고 볼 여지가 있다. 원심으로서는 피고인이 대출받을 기회를 얻기로 약속하면서 접근매체를 대여하였는지 여부를 심리하여 판단했어야 한다. 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘접근매체의 대여’ 또는 ‘대가’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 검사의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 전자금융거래법 제1조, 제2조 제10호, 제6조 제3항 제2호, 제49조 제4항 제2호 / [2] 전자금융거래법 제2조 제10호, 제6조 제3항 제2호, 제49조 제4항 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박문길 외 2인 【원심판결】 서울고법 2018. 8. 29. 선고 2017노3791 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 예비적 공소사실의 요지는, 피고인이 2015. 7. 1.경부터 2016. 6. 28.경까지 공소외 1로부터 총 374회에 걸쳐 합계 약 6,203,434,887원 상당의 컴퓨터 부품(이하 ‘이 사건 물품’이라고 한다)을 구입하면서 세금계산서를 받지 않음으로써, 공소외 1과 통정하여 위 금액 상당의 세금계산서를 발급받지 않았다는 내용이다. 2. 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자’가 세금계산서를 발급하지 아니한 행위(제10조 제1항 제1호)와 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 발급받아야 할 자’가 공급자와 통정하여 세금계산서를 발급받지 아니한 행위(제10조 제2항 제1호)를 각 처벌하도록 정하고 있다. 이는 세금계산서 발급을 강제하여 거래를 양성화하고, 세금계산서를 발급하지 않거나 발급받지 않아 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것을 막고자 하는 취지이다(대법원 1995. 7. 14. 선고 95도569 판결 참조). 한편 ‘세금계산서를 발급하여야 할 자’에 관하여, 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부 개정되기 전의 것)에서는 ‘납세의무자로 등록한 사업자’가 재화 또는 용역을 공급하는 경우에는 세금계산서를 발급하여야 한다고 규정하고 있다가(제16조 제1항), 위 법률 제11873호로 전부 개정되어 2013. 7. 1. 시행된 부가가치세법에서는 ‘납세의무자로 등록한 사업자’가 ‘사업자’로 개정되었다((제32조 제1항). 여기서 ‘사업자’란 부가가치세법상 사업자등록 여부를 불문하고 사업 목적이 영리이든 비영리이든 관계없이 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 말한다(개정된 부가가치세법 제2조 제3호). 이와 같은 관련 규정의 체계와 입법 취지 및 개정된 부가가치세법의 문언 내용 등에 비추어 보면, 개정된 부가가치세법이 시행된 2013. 7. 1. 이후에 재화 또는 용역을 공급한 ‘사업자’는 부가가치세법에 따른 사업자등록을 하였는지와 상관없이 구 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호의 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자’에 해당한다고 봄이 타당하다. 다만 위에서 ‘사업자’는 일반과세자를 말하므로 간이과세자 및 면세사업자는 이에 해당하지 않고, 일반과세자도 세금계산서 발급의무가 면제되는 경우(부가가치세법 제33조)와 영수증 발급대상인 경우(같은 법 제36조)에는 구 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호의 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자’에 해당하지 않는다고 할 것이다. 3. 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 공소외 1은 처음부터 부가가치세를 포탈하기 위해 자신 명의로는 사업자등록을 하지 않은 채 단기간 내에 허위 세금계산서를 발급하고 폐업할 이른바 ‘폭탄업체’를 설립하고자 공소외 2로부터 1심 공동피고인 2 등의 명의대여자들을 소개받았다. 나. 공소외 1은 2014. 12.경부터 2015. 12.경까지 위 명의대여자들에게 약 4,500만 원씩 주고 명의를 차용하여 각 사업자등록을 마쳤고, 이후 등록된 폭탄업체들의 명의로 합계 약 62억 원 상당의 허위 신용카드매출전표 등을 발급한 다음 약 3 내지 7개월 만에 각 사업자등록을 폐지하였다. 다. 피고인은 2015. 7. 1.경부터 2016. 6. 28.경까지 공소외 1로부터 합계 약 62억 원 상당의 이 사건 물품을 구입하면서 공소외 1 명의의 세금계산서를 발급받지 않았다. 4. 가. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공소외 1이 부가가치세법에 따른 사업자등록을 하지 않았다고 하더라도 피고인에게 이 사건 물품을 공급한 사업자인 이상, 구 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호의 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자’에 해당한다. 그렇다면 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 물품을 공급받았음에도 공소외 1과 통정하여 세금계산서를 발급받지 않았을 경우 위와 같은 행위는 구 조세범 처벌법 제10조 제2항 제1호에 해당한다. 나. 따라서 원심으로서는 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 물품을 공급받았을 당시 공소외 1과 통정하여 세금계산서를 발급받지 않았던 것인지 여부 등을 심리하여 예비적 공소사실이 구 조세범 처벌법 제10조 제2항 제1호 위반죄를 구성하는지에 관하여 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 구 부가가치세법이 적용되는 사안에 관한 대법원 1999. 7. 13. 선고 99도2168 판결의 판시를 원용하여 부가가치세법에 따른 사업자등록을 하지 않은 자는 구 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호의 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자’에 해당하지 않는다는 등의 이유로 위 예비적 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 구 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호의 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 그러므로 원심판결 중 예비적 공소사실 부분을 파기하여야 하는데, 예비적 공소사실 부분을 파기하는 이상, 주위적 공소사실을 포함한 원심판결 전부가 파기되어야 하므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제1호, 제2항 제1호, 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 제1항(현행 제32조 제1항 참조), 부가가치세법 제2조 제3호, 제32조 제1항, 제33조, 제36조	형사
【피 고 인】 피고인 【재항고인】 검사 【원심결정】 서울고법 2018. 11. 13.자 2018로123 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(이하 ‘마약거래방지법’이라 한다)에서 정한 추징보전명령을 하려면 해당 재산이 마약거래방지법 제13조에서 정한 몰수 대상 재산에 포함되어야 하는데(제52조 제1항, 제16조), 마약거래방지법 제13조는 몰수 대상 재산 중 하나로 ‘불법수익’을 들고 있다. 마약류 관리에 관한 법률(이하 ‘마약류관리법’이라 한다)은 마약류 자체의 취급·관리를 적정하게 함으로써 오용 또는 남용을 방지하기 위하여 제정되었다(제1조). 이와 달리 마약거래방지법은 마약류와 관련된 불법행위를 조장하는 행위 등을 방지함으로써 마약류범죄의 진압과 예방을 도모하고 마약류관리법의 특례를 규정하기 위하여 제정되었다(제1조). 마약거래방지법 제2조는 제1항에서 ‘마약류’에 관하여 정의하면서 제3항에서 ‘불법수익’에 관하여 따로 정의하고 있다. 마약거래방지법은 불법수익에 초점을 두어 불법수익이 새로운 마약류범죄에 재투자되는 것을 방지하고 불법수익을 철저히 추적·환수하기 위한 각종 규정을 마련하고 있고(제5조, 제7조, 제8조, 제13조, 제16조), 이와 별도로 마약류에 관한 규정을 두고 있다(제3조, 제4조, 제6조, 제9조). 마약거래방지법은 마약거래방지법 외에 마약류관리법, 그 밖의 법령에 따라 몰수할 수 있는 재산에 대해서도 몰수보전명령을 할 수 있는 것으로 정하였지만(제33조 제1항), 추징보전명령의 경우에는 마약거래방지법에 따라 추징해야 할 경우로 한정하였다(제52조 제1항). 마약류관리법은 몰수할 수 있는 재산으로 ‘이 법에 규정된 죄에 제공한 마약류’와 ‘그로 인한 수익금’을 구분하여 정하고 있다(제67조 본문). 이러한 마약거래방지법의 입법 목적, 제정이유, 규정체계 등을 종합하면, 마약류범죄에서 취급한 마약류 자체는 마약거래방지법에서 정한 불법수익에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 마약류 자체가 마약거래방지법 제13조에서 정한 몰수 대상 재산에 포함되는 것을 전제로 그 가액의 추징을 보전하기 위한 추징보전명령을 할 수는 없다고 보아야 한다. 2. 제1심은, 검사의 추징보전청구 중 피고인이 청구외 1 또는 청구외 2에게 대마를 건네준 범행과 관련하여 대마 자체의 가액에 해당하는 부분에 대해서는 마약거래방지법 제52조 제1항에서 정한 추징보전의 대상으로 보기 어렵다는 이유로 기각하고, 피고인이 대마를 판매하고 받은 400만 원 부분에 대해서만 인용하였는데, 원심은 이러한 제1심결정을 유지하였다. 원심이 검사의 추징보전청구 중 대마 자체의 가액에 해당하는 부분을 배척한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 재항고이유 주장과 같이 마약거래방지법에서 정한 불법수익, 몰수 또는 이에 따른 추징보전명령에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 재항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제1조, 제2조 제1항, 제2항, 제3항, 제3조, 제4조, 제5조, 제6조, 제7조, 제8조, 제9조, 제13조, 제16조, 제33조 제1항, 제52조 제1항, 마약류 관리에 관한 법률 제1조, 제67조	형사
【재항고인】 재항고인 【재항고대리인】 법무법인 삼성 담당변호사 서인섭 외 4인 【원심결정】 부산고법 2018. 3. 16.자 2017로5 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 형사소송법 제194조의2 제1항은 “국가는 무죄판결이 확정된 경우에는 당해 사건의 피고인이었던 자에 대하여 그 재판에 소요된 비용을 보상하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이와 같은 비용보상제도는 국가의 잘못된 형사사법권의 행사로 인하여 피고인이 무죄를 선고받기 위하여 부득이 변호사 보수 등을 지출한 경우, 국가로 하여금 피고인에게 그 재판에 소요된 비용을 보상하도록 함으로써 국가의 형사사법작용에 내재한 위험성 때문에 불가피하게 비용을 지출한 비용보상청구권자의 방어권 및 재산권을 보장하려는 데 그 목적이 있다. 이러한 입법 취지와 규정의 내용 등에 비추어 볼 때 판결 주문에서 무죄가 선고된 경우뿐만 아니라 판결 이유에서 무죄로 판단된 경우에도 재판에 소요된 비용 가운데 무죄로 판단된 부분의 방어권 행사에 필요하였다고 인정된 부분에 관하여는 보상을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 다만 법원은 이러한 경우 형사소송법 제194조의2 제2항 제2호를 유추적용하여 재량으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있다. 기록에 의하면, ① 재항고인은 울산지방법원 2016고합81호로 ‘전처인 피해자에 대한 폭력행위로 인해 징역형의 집행유예 등을 선고받자 그 보복의 목적으로 2016. 2. 16. 피해자를 폭행하였다’는 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복폭행등)죄로 기소된 사실, ② 위 법원은 2016. 5. 13. 재항고인에게 보복의 목적이 있었다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 그 부분에 대하여 판결 이유에서 무죄 판단을 하면서 그 공소사실에 포함되어 있는 폭행죄에 대하여는 피해자의 처벌불원 의사가 담긴 합의서가 공소제기 전에 수사기관에 제출되었다는 이유로 주문에서 공소기각 판결을 선고한 사실, ③ 검사가 부산고등법원 2016노354호로 항소하였으나 항소심법원은 2016. 8. 10. 항소기각 판결을 선고하였고, 위 판결은 그대로 확정된 사실을 알 수 있다. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인은 판결 이유에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복폭행등)의 공소사실에 대하여 무죄의 판단을 받아 확정되었으므로, 형사소송법 제194조의2 제1항에 따라 재판에 소요된 비용에 관해 보상을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 이 사건 보상청구의 대상이 된 판결의 주문에서 무죄가 선고되지 않고 공소기각 판결이 선고되었다는 이유만으로, ‘기소된 범죄사실인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복폭행등)의 점은 이유에서 무죄가 선고되어 확정되었으므로 비용보상에 관한 형사소송법 제194조의2 제1항의 무죄판결이 확정된 경우에 해당된다’는 재항고인의 주장을 배척하였다. 이와 같은 원심결정에는 형사소송법 제194조의2 제1항의 ‘무죄판결이 확정된 경우’에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 정당하다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환	형사소송법 제194조의2 제1항, 제2항 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 금성 담당변호사 오동운 외 1인 【원심판결】 서울고법 2019. 3. 22. 선고 2018노3529 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 피고인을 위하여 선정된 국선변호인이 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하면 이는 피고인을 위하여 요구되는 충분한 조력을 제공하지 아니한 것으로 보아야 하고, 이런 경우에 피고인에게 책임을 돌릴 만한 아무런 사유가 없음에도 불구하고 항소법원이 형사소송법 제361조의4 제1항 본문에 따라 피고인의 항소를 기각한다면, 이는 피고인에게 국선변호인으로부터 충분한 조력을 받을 권리를 보장하고 이를 위한 국가의 의무를 규정하고 있는 헌법의 취지에 반하는 조치이다. 따라서 피고인과 국선변호인이 모두 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였다고 하더라도, 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 피고인에게 귀책사유가 있음이 특별히 밝혀지지 않는 한, 항소법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다시 소송기록접수통지를 함으로써 새로운 변호인으로 하여금 그 통지를 받은 때로부터 형사소송법 제361조의3 제1항의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 제출하도록 하여야 한다(대법원 2012. 2. 16.자 2009모1044 전원합의체 결정 참조). 그리고 이러한 법리는 항소법원이 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 소송기록접수통지를 하기 이전에 피고인 스스로 변호인을 선임한 경우 그 사선변호인에 대하여도 마찬가지로 적용되어야 한다. 기록에 의하면, ① 미성년자인 피고인과 검사는 제1심판결에 불복하여 항소한 사실, ② 피고인은 2018. 12. 27. 소송기록접수통지를 받고 2019. 1. 2. 항소취하서를 제출하였으며 항소이유서 제출기간 만료일까지 항소이유서를 제출하지 아니한 사실, ③ 피고인의 법정대리인 중 어머니가 2019. 1. 7. 피고인의 항소취하에 동의하는 취지의 서면을 제출하였으나, 아버지는 항소취하 동의서를 제출하지 아니한 사실, ④ 원심은 국선변호인을 선정하고 2019. 1. 18. 국선변호인에게 소송기록접수통지를 하였으나, 국선변호인은 항소이유서 제출기간 만료일인 2019. 2. 7.까지 항소이유서를 제출하지 아니한 사실, ⑤ 피고인의 어머니는 2019. 2. 8. 피고인을 위하여 사선변호인을 선임하였는데, 원심은 종전 국선변호인의 선정을 취소하면서도 사선변호인에게 소송기록접수통지를 하지 아니한 사실, ⑥ 사선변호인은 2019. 2. 25. 피고인을 위하여 항소이유서를 제출한 사실을 알 수 있다. 원심은, 위와 같은 진행경과에 비추어 보면 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 않은 것은 항소취하서와 동의서를 제출한 피고인과 어머니에게 일부 책임이 있으므로 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 필요가 없고, 결국 사선변호인이 제출한 항소이유서는 법정기간을 준수하지 못한 것이라는 이유로 피고인의 항소를 기각하였다. 원심의 판단을 살펴본다. 형사소송법 제350조 및 형사소송규칙 제153조 제1항에 의하면 법정대리인이 있는 피고인이 상소를 취하할 때는 법정대리인의 동의를 얻어야 하고 법정대리인은 그와 같이 동의하는 취지의 서면을 제출하여야 한다. 미성년자인 피고인이 항소취하서를 제출하였으나 법정대리인인 피고인 아버지의 동의가 없었으므로 피고인의 항소취하는 효력이 없다. 따라서 국선변호인은 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하여야 함에도 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였다. 미성년자로서 필요적으로 변호인의 조력을 받아야 하는 피고인이 위와 같이 법정대리인의 동의 없이 항소취하서를 제출하였다는 사정만으로 국선변호인이 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 않은 것에 대하여 피고인에게 귀책사유가 있다고 볼 수는 없다. 그렇다면 원심으로서는 앞서 본 법리에 따라 국선변호인의 선정을 취소하고 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 하여 사선변호인으로 하여금 그 통지를 받은 때로부터 형사소송법 제361조의3 제1항의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 제출할 수 있도록 기회를 주었어야 한다. 그럼에도 원심은 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 피고인에게 일부 귀책사유가 있다는 이유로 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 피고인의 항소를 기각하였다. 이러한 원심판결은 국선변호인의 조력을 받을 권리에 관한 헌법 및 형사소송법의 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수	[1] 헌법 제12조 제4항, 형사소송법 제361조의3 제1항, 제361조의4 제1항 / [2] 헌법 제12조 제4항, 형사소송법 제33조 제1항, 제350조, 제361조의3 제1항, 제361조의4 제1항, 형사소송규칙 제153조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【검 사】 최종필 외 1인 【변 호 인】 변호사 김지예 【원심판결】 서울남부지법 2019. 1. 31. 선고 2018고합526, 2018전고24, 2018보고3 판결 【주 문】 원심판결 중 피고사건 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 4년에, 피고인 2를 징역 6년에 각 처한다. 피고인들에게 각 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 피고인 1에 대하여 각 4년간, 피고인 2에 대하여 각 6년간 아동·청소년 관련 기관 등과 장애인복지시설에 취업제한을 명한다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 원심은 피고사건 부분에 대하여 유죄 판결을 선고하면서 피고인들에 대한 부착명령청구사건 부분 및 보호관찰명령청구사건 부분에 대하여는 검사의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 피고인들만이 항소하였으므로 부착명령청구사건 부분 및 보호관찰명령청구사건 부분에 대하여는 상소의 이익이 없다. 따라서 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항, 제21조의8의 규정에도 불구하고, 이 법원의 심판범위는 원심판결 중 피고사건 부분에 한정되고, 부착명령청구사건 부분 및 보호관찰명령청구사건 부분은 제외된다. 2. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다. 나. 피고인 2 1) 사실오인 및 법리오해 피고인은 지적 능력 또는 인지능력의 부족으로 이 사건 당시 피해자에게 정신적인 장애가 있다는 사정을 인식하지 못하였다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다. 3. 직권판단 피고인들의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다. 가. 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되기 전의 구 장애인복지법 제59조의3 제1항은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항에 따른 성폭력범죄 또는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호에 따른 아동·청소년대상 성범죄(이하 모두 가리켜 ‘성범죄’라 한다)로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 사람은 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 일률적으로 규정하면서 그 운영, 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없는 기간(이하 ‘취업제한기간’이라 한다)을 획일적으로 10년으로 정하였다. 그러나 위 법률 제15904호로 개정되어 2019. 6. 12. 시행된 장애인복지법 제59조의3은, 제1항에서 법원은 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에는 판결로 취업제한기간 동안 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령(이하 ‘취업제한명령’이라 한다)을 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하되, 다만 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한명령을 선고하지 아니할 수 있다고 규정하고, 제2항에서 취업제한기간은 10년을 초과하지 못한다고 규정하고 있다. 한편 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조는 “제59조의3의 개정규정은 이 법 시행 전에 성범죄를 범하고 확정판결을 받지 아니한 사람에 대해서도 적용한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 성범죄로 형을 선고하는 경우 장애인복지법 제59조의3 제1항에 따라 취업제한기간을 정하여 취업제한명령을 판결과 동시에 선고할지 여부 등을 심리하여 심판할 필요가 생겼다. 한편 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항에 의한 취업제한명령에 대한 판결 부분은 성범죄 사건의 유죄 판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서 원심판결의 나머지 피고사건 부분에 위법이 없더라도 피고사건 전부를 파기할 수밖에 없다. 나. 다음으로, 피고인 2에 대한 누범가중에 관하여 본다. 1) 피고인 2의 이 사건 범행 당시의 행위시법인 구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2014. 1. 7. 법률 제12198호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특강법’이라 한다) 제3조는 “특정강력범죄로 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정하여진 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.”라고 규정하고 있고, 특강법 제2조는 특정강력범죄에 해당하는 범죄에 관하여 규정하고 있다. 원심은, 피고인 2가 2012. 2. 9. 서울중앙지방법원에서 준강도미수죄로 징역 1년을 선고받고 2012. 7. 19. 그 집행을 종료한 후 3년 이내인 2013. 2. 26.경 다시 이 사건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등) 범행을 저질렀다고 인정한 다음, 피고인 2에 대하여 특강법 제3조의 누범가중 규정을 적용하였다. 2) 살피건대, 피고인 2가 처벌받은 준강도미수죄가 특강법 제2조 제1항 제5호 소정의 특정강력범죄에 해당함은 분명하나, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 2의 이 사건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등)죄는 특강법 제2조에서 정한 특정강력범죄에 해당한다고 볼 수 없으므로, 결국 피고인 2에게 특강법 제3조의 누범가중 규정을 적용할 수는 없다. 따라서 원심판결에는 특정강력범죄의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 가) 특강법 제2조 제1항은 “이 법에서 ‘특정강력범죄’란 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다.”라고 하면서 제1호부터 제6호까지의 범죄군을 열거하고 있고, 그 제3호는 ‘형법 제2편 제32장 강간과 추행의 죄 중 제301조(강간 등 상해·치상), 제301조의2(강간 등 살인·치사)의 죄 및 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 범한 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간·준강제추행), 제300조(미수범) 및 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)의 죄’라고 규정하고, 그 제4호는 ‘형법 제2편 제32장 강간과 추행의 죄, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조부터 제10조까지 및 제15조(제13조의 미수범은 제외한다)의 죄 또는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받은 사람이 범한 형법 제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지, 제305조 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조의 죄’라고 규정하고 있다. 그런데 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실에 의하더라도 피고인 2는 흉기 또는 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 이 사건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등) 범행을 저지른 경우에 해당하지 않고, 피고인 2가 수차례 실형선고를 받은 범죄전력이 있기는 하지만 성범죄로 처벌받은 전력은 없으므로, 피고인 2의 이 사건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등)죄는 특강법 제2조 제1항 제3호 또는 제4호 소정의 특정강력범죄에 해당하지 않는다. 나) 한편 특강법 제2조 제2항은 “제1항 각호의 범죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌하는 죄는 특정강력범죄로 본다.”라고 규정하고 있으나, 다음과 같은 사정을 종합해 보면 피고인 2의 이 사건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등)죄가 특강법 제2조 제2항에 의하여 특정강력범죄에 해당한다고 보기도 어렵다. (1) 특강법은 제2조에서 특정강력범죄의 정의규정을 두고, 그 제3조 이하에서 특정강력범죄를 범한 피고인에 대한 여러 특례(법정형의 장기 및 단기의 2배를 가중하는 누범, 형집행 종료일 등으로부터 10년간의 집행유예결격 등)를 규정하고 있는바, 특정강력범죄를 정의하는 규정은 엄격하게 해석하여야 하고 합리적 근거 없이 피고인에게 불리하게 확장해석할 수는 없다. (2) 장애인의 항거불능 상태를 이용한 간음행위를 처벌하는 구성요건은 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 '성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률'로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10261호로 폐지된 것, 이하 같다) 제8조에서 규정하고 있다가 2010. 4. 15. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 제정·시행되면서 같은 법 제6조 제4항에 그와 같은 내용을 규정하였다. 한편 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률은 제20조 제2항에서 “제5조, 제6조, 제9조, 제10조 및 제12조(제5조, 제6조, 제9조 및 제10조의 미수범에 한한다)의 죄는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제2조(적용 범위) 제1항의 규정에 의한 특정강력범죄로 본다.”라고 하여 해당 법률에 의한 성폭력범죄 중 일부를 특정강력범죄로 보는 별도의 규정을 두고 있었으나, 당시의 법률에 의하더라도 장애인의 항거불능 상태를 이용한 간음행위를 처벌하는 ‘구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조’는 위 규정에 의한 특정강력범죄로 간주되지 아니하였으며, 더욱이 현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에는 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제20조 제2항과 같은 취지의 규정이 마련되어 있지도 않다. 다만 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정된 구 특강법 제2조 제1항 제4호는 “「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제3조부터 제10조까지 및 제14조(제13조의 미수범은 제외한다)의 죄”를 ‘특정강력범죄’로 규정하고 있었고, 이에 따라 장애인의 항거불능 상태를 이용한 간음행위에 대한 처벌규정인 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항’은 위 규정에 의하여 특정강력범죄에 해당하였으나, 이후 2011. 3. 7. 법률 제10431호로 구 특강법 제2조 제1항 제4호가 ‘「형법」 제2편 제32장 강간과 추행의 죄, 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제3조부터 제10조까지 및 제14조(제13조의 미수범은 제외한다)의 죄 또는 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제10조의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받은 사람이 범한 「형법」 제297조, 제298조, 제299조, 제300조, 제305조 및 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제10조의 죄’로 개정됨에 따라 위 규정에 의한 특정강력범죄에 해당할 여지는 없게 되었다. (3) 특강법이 1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정될 당시 최초 제안된 법률안 원문에는 형법상 강간죄, 강제추행죄 등 성범죄 자체만으로 특정강력범죄에 해당하는 것으로 하고(안 제2조 제1항 제3호),그 제2조 제2항은 “제1항 각호의 범죄로서 다른 법률에 의하여 가중처벌하는 죄를 특정강력범죄로 본다.”라고 되어 있었는데, 국회 법안심사과정에서 단순 강간 등의 경우에도 모두 특정강력범죄에 포함시키는 것은 지나치게 가혹하다는 심사의견에 따라위 제2조 제2항의 규정은 그대로 유지하면서도 제1항 제3호의 규정을 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 강간 등의 죄’라고 수정함으로써 성폭력범죄 중 일정한 행위태양의 범죄로 한정하여 특정강력범죄로 규율하는 내용으로 특강법이 제정되었고, 이후 2005. 8. 4. 법률 제7653호로 개정된 특강법은 ‘성폭력범죄로 2회 이상 실형을 받은 사람이 범한 성폭력범죄 재범’을 특정강력범죄에 새롭게 포함시켰다(제2조 제1항 제3호의2). 이후 앞서 본 바와 같이 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정된 구 특강법 제2조 제1항 제4호는 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조부터 제10조까지 및 제14조(제13조의 미수범은 제외한다)의 죄’를 특정강력범죄로 규정하고 있었으나, 2011. 3. 7. 법률 제10431호로 개정된 구 특강법 제2조 제1항 제4호는 다시 ‘성폭력범죄로 2회 이상 실형을 받은 사람이 범한 성폭력범죄 재범’이라는 요건을 되살려 현행 특강법에 이르기까지 이를 유지하고 있다. 이러한 관련 법률의 개정 연혁과 그 개정된 조항의 의미와 취지 등을 고려하면, 특강법 제2조 제1항 제3호, 제4호는 성폭력범죄 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동’하여 범하는 등의 행위태양이나 범죄전력 등에 따라 특히 중하게 처벌해야 할 필요가 있는 경우[해당 범죄 자체로 특정강력범죄에 해당하는 형법 제301조(강간 등 상해·치상), 제301조의2(강간 등 살인·치사)의 죄는 제외한다. 이하 같다]에 그와 같은 가중적 요건이 갖추어진 경우에 한하여 특정강력범죄로 규정하려는 태도를 취하고 있음을 알 수 있다. (4) 이에 대하여 검사는, ‘특강법 제2조 제2항은 제1항에서 나열하고 있는 강력범죄들이 특강법 제2조 제1항 각호에서 정한 가중적 요건을 충족하지 않더라도 다른 법률에 의하여 가중처벌하는 경우에는 그 가중처벌하는 범죄 자체에 대하여 제1항 각호의 요건을 충족하는 경우와 마찬가지로 특정강력범죄로 보아 규제의 공백을 방지하기 위한 규정이므로, 특강법 제2조 제1항 제3호, 제4호에 나열된 강력범죄 중 하나인 준강간죄를 가중처벌하는 범죄인 이 사건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등)죄 역시 특강법 제2조 제2항에 의하여 특정강력범죄에 해당한다’는 취지로 주장한다. 살피건대, 특강법 제2조 제2항은 ‘제1항 각호의 범죄’로서 ‘다른 법률에 따라 가중처벌하는 죄’를 특정강력범죄에 해당하는 것으로 규정하고 있고, 특강법 제2조 제1항 제3호, 제4호는 ‘준강간죄’의 경우 그 행위태양이나 범죄전력 등 가중적 요건이 갖추어진 경우에 한하여 특정강력범죄에 해당하는 것으로 규정하고 있는 점, 만약 특강법 제2조 제2항을 ‘제1항 제3호, 제4호에 적시된 가중적 요건을 충족하였는지 여부와 관계없이 준강간죄를 가중처벌하는 다른 법률 규정이 있기만 하면 모두 특정강력범죄에 해당하는 것’으로 해석한다면 특강법 제2조 제1항 제3호, 제4호 등에서 위와 같은 가중적 요건을 두어 특정강력범죄의 범위를 제한하려고 한 특강법의 입법 취지나 규정의 의미가 몰각되어 버리는 결과가 초래되는 점, 그 밖에 앞서 본 바와 같은 관련 법률의 개정 연혁과 그 개정된 조항의 의미와 취지 등을 종합하면, 이 사건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등)죄가 특강법 제2조 제2항에 의한 특정강력범죄에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다. 다. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인 2의 위 사실오인 등 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다. 4. 피고인 2의 사실오인 등 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조는 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에 정한 형으로 처벌한다.”라고 규정하고 있는바, 위 규정의 ‘신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음’이라 함은 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 할 것이고, 특히 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상의 장애 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 할 것이다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도1855 판결 등 참조). 한편 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하고 있으므로, 피해자가 지적장애 등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 피고인 2는 원심에서도 위 사실오인 등의 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 피고인 2의 관련 진술의 신빙성을 인정하기 어려운 사정과 판단 등을 자세히 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심이 설시한 사정들에다가, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 보태어 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 당시 피해자는 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도로 정신장애가 있어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하였거나 곤란한 상태에 있었고, 피고인 2는 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하고 있었음에도 이를 이용하여 피해자를 간음하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 여기에 피고인 2가 주장하는 바와 같은 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. ① 이 사건 당시 피해자는 편집성 정신분열증세로 인하여 이 사건 범행에 관한 피해진술조차 제대로 하지 못하였을 뿐 아니라, 피해사실과 무관한 일상적인 대화도 제대로 알아듣거나 대답하지 못하였고, 미술치료를 통한 피해 당시 정황의 파악조차 실패하였을 정도로 인지기능 및 판단능력이 극도로 저하된 상태에 있었다. ② 이 사건 범행 장소인 ○○○○○○○역 고가다리 밑은 다소 어둡기는 하나 엄폐물이 없이 개방되어 있고 노숙자들이 머무르기도 하는 곳이며 일반인의 통행도 가능한 장소였는데, 통상의 정상적인 인지능력을 가진 여성이 이런 장소에 방치되어 노숙자들이 사용하던 이불더미에서 처음 본 남자인 피고인과 별다른 대화도 없이 자발적인 성관계로까지 나아가기는 매우 어렵다고 보인다. ③ 이 사건 범행을 당한 이후 피해자가 경찰관들 및 지인 공소외인에 의하여 발견될 당시 머리를 빗거나 몸을 씻은 것으로 보이지 않는 상태였고, 냄새가 심하게 나는 지저분한 옷을 입고 있었으며, 윗옷과 바지를 입기는 하였으나 팬티는 벗은 채 아무렇게나 방치해 놓은 상태로 고가다리 밑의 이불더미 위에 눕거나 가만히 앉아있기만 한 상태였다. 이러한 피해자의 발견 당시의 외관, 앞서 본 바와 같이 일상적인 대화조차 제대로 나누지 못하는 피해자의 상태, 이 사건 범행이 이루어진 곳의 장소적 특성 등에 비추어 볼 때, 피고인으로서는 이 사건 당시 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 심각한 정신장애가 있는 사람임을 별다른 어려움 없이 파악할 수 있었을 것으로 봄이 상당하다. ④ 더욱이 피고인은 견인차 운전기사 업무를 수행하고 사실상의 배우자를 부양하는 등의 사회생활을 영위하고 있었던 점, 피고인은 이 사건과 관련하여 처음 경찰서에서 진술서를 작성할 당시에는 ‘피해자와 성관계를 한 사실이 없는데 왜 국립과학수사연구원에서 나온 자료에 피해자의 생식기에서 자신의 정액이 나왔는지 모르겠다’는 취지로 진술하였다가, 이후로는 당시 피해자의 모습이나 당시 상황에 관하여 구체적으로 설명하면서 ‘피해자와 성관계를 한 사실은 있으나 피해자에게 정신장애가 있었음은 몰랐다’는 취지로 진술을 변경하였던 점, 서울보호관찰소장의 2019. 1. 2.자 청구전조사서에 의하면, 피고인은 가정환경 및 초·중학교 시절 학습이해력과 언어능력 등에 따라 현재 인지능력이 미흡해 보일 수 있겠으나 인지능력의 손상은 없는 것으로 보인다는 의견이 제시된 점 등을 종합하면, 비록 피고인에게 과거 정신병원 입원경력이 있고 지능이 다소 떨어진다는 점을 감안하더라도, 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자에게 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 심각한 정신장애가 있음을 충분히 인식할 수 있을 정도의 인지능력 또는 판단능력이 있었고, 이를 바탕으로 피해자의 위와 같은 정신장애 상태를 충분히 인식하였다고 봄이 상당하다. 5. 결론 그렇다면 원심판결 중 피고사건 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인들의 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제1항, 형법 제297조(유기징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 2: 형법 제35조, 제42조 단서 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2011. 4. 7.) 제2항 1. 취업제한명령 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 단서, 제41조 제1항 단서(원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 피고인들의 연령, 전력, 재범의 위험성, 이 사건 범행의 경위 및 방법, 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등에 비추어 보면, 피고인들에게 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 【양형의 이유】 이 사건 범행은 피고인들이 정신적인 장애로 인하여 성적인 자기방어를 제대로 할 수 없는 피해자를 각기 간음한 것으로 그 죄질이 좋지 않고 비난가능성이 큰 점, 피고인들은 모두 다수의 범죄전력이 있고, 특히 피고인 2는 누범기간 내에 또다시 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행 이후 피해자의 정신장애가 더 심각해진 양상을 보이는 등 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 상당한 신체적·정신적 충격을 받은 것으로 보이는 점, 당심에 이르기까지 피해자로부터 용서를 받거나 합의에 이르지 못한 점 등을 고려하면 피고인들에 대한 엄정한 처벌이 불가피하다. 그러나 피고인들이 계획적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이지는 않고, 피해자와 성관계를 맺은 이외에 별도의 유형력을 행사하지는 아니하였던 점, 피고인들에게 동종 성범죄전력은 없는 점, 피고인 1의 경우 자신의 범행을 인정하고 뉘우치며 반성하고 있으며, 집행유예를 초과하는 형사처벌 전력은 없는 점, 피고인 2의 경우 일부 사실관계를 다투고 있기는 하나 자신으로 인해 피해자에게 정신적 충격을 안겨준 것 자체에 대하여는 반성하는 태도를 보이고 있으며, 정신장애가 있는 사실혼 배우자를 부양해야 하는 처지에 있는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여, 피고인 2에 대하여는 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 범위 내에서, 피고인 1에 대하여는 위 권고형의 하한을 다소 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄 판결이 확정되는 경우, 피고인들은 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 판사 박형준(재판장) 임영우 신용호	형법 제35조, 제297조, 제299조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제8조(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항 참조), 제20조 제2항(현행 삭제), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 제4항, 구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호, 제3호의2, 구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호, 제4호, 구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2011. 3. 7. 법률 제10431호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호, 제4호, 구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2014. 1. 7. 법률 제12198호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호, 제4호, 제5호, 제2항, 제3조, 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제2조 제1항 제3호, 제4호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 2. 2. 선고 2017노3698 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 가. 피고인은 2011. 4. 14. 서울중앙지방법원에서 횡령죄로 징역 10월을 선고받고 그 판결이 그 무렵 확정되었는데, 이 사건 공소사실과 위 판결 중 관련 범죄사실(이하 ‘관련 형사판결 범죄사실’이라 한다)은 양립할 수 없는 관계에 있다. 관련 형사판결 범죄사실이 유죄로 확정되었고 그 확정판결의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정할 만한 특별한 사정이 없으므로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 없다. 나. 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다. 2. 이 사건 공소사실과 관련 형사판결 범죄사실이 비양립적인 관계에 있는지 여부 가. 외형상으로는 공소사실의 기초가 되는 일련의 행위가 여러 개의 범죄에 해당되는 것 같지만 합쳐져서 하나의 사회적 사실관계를 구성하는 경우에 그에 대한 법률적 평가는 하나밖에 성립되지 않는 비양립적인 관계가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 일방의 범죄가 성립하는 때에는 타방의 범죄는 성립할 수 없고 일방의 범죄가 무죄로 될 때에만 타방의 범죄가 성립할 수 있다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1442 판결, 대법원 2017. 2. 15. 선고 2016도15226 판결 등 참조). 나. 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인이 2009. 9.경 피해자 공소외 1에게 공소외 2로부터 판매위탁을 받은 (차량번호 생략) 마세라티 승용차(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다)를 매도하면서 ‘차량대금 전부를 지급하면 이를 전부 공소외 2에게 전달하여 차량 소유권을 틀림없이 이전해 주겠다’고 거짓말하여 이에 속은 피해자 공소외 1로부터 2009. 10. 16.부터 2010. 4. 19.까지 합계 6,100만 원을 지급받아 이를 편취하였다.”는 것이다. 관련 형사판결의 범죄사실의 요지는 “피고인이 2009. 10.경 피해자 공소외 2로부터 ‘리스하여 이용하고 있는 차량을 팔아 달라’는 부탁을 받고 리스회사 소유의 이 사건 차량을 인도받아 보관하던 중 이를 공소외 1에게 매각하고 매각대금을 지급받았는데도, 이를 피해자 공소외 2에게 지급하지 않은 채 임의로 사용하여 이를 횡령하였다.”는 것이다. 다. 이 사건 공소사실과 관련 형사판결의 범죄사실은 피해자를 서로 달리하고 있고, 피고인이 피해자 공소외 1을 기망하여 이 사건 차량 매매계약을 체결한 행위의 진정성 여부에 따라 공소외 2에 대한 횡령죄의 성립이 좌우되는 것도 아니다. 이러한 경우에까지 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄가 성립될 수 없는 비양립적인 관계에 있다고 볼 수는 없다. 원심이 이 사건 공소사실과 관련 형사판결의 범죄사실이 비양립적인 관계에 있음을 전제로 판단한 것은 잘못이다. 3. 피고인에게 편취 범의가 인정되는지 여부 가. 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기 위하여는, 검사가 제출한 증거에 따라 피고인에게 편취 범의가 있었음이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다. 그러나 기록에서 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자 공소외 1로부터 합계 6,100만 원을 송금받을 당시 피고인에게 편취 범의가 있었다고 인정하기 부족하다. (1) 이 사건 공소사실은 피고인이 피해자 공소외 1에게 매매대금을 전부 지급하면 이 사건 차량의 소유권을 이전해 주겠다고 기망하였다는 것이다. 그런데 피고인은 피해자 공소외 1로부터 매매대금 7,000만 원 중 6,100만 원을 지급받았을 뿐이므로, 피고인이 피해자 공소외 1에게 이 사건 차량에 관한 소유권을 이전해 주어야 하는 것은 아니다. (2) 피고인은 2009. 10. 16. 피해자 공소외 1로부터 1,500만 원을 지급받은 후 피해자 공소외 1이 이 사건 차량을 사용할 수 있도록 하였다. (3) 피해자 공소외 1은 피고인으로부터 이 사건 차량을 인도받을 당시 피고인이 운영하는 매장에서 근무하고 있었고, 이 사건 차량에 차량등록증이 보관되어 있었으므로, 이 사건 차량이 리스회사 소유라는 점을 알고 있었다고 볼 수 있다. (4) 피고인은 피해자 공소외 1로부터 송금받은 돈을 포함한 돈을 다른 차량을 수입하기 위하여 미국으로 송금하였는데, 이를 편취당하여 공소외 2에게 위탁판매대금을 지급하지 못하여 피해자 공소외 1에게 이 사건 차량에 관한 소유권을 이전해 주지 못하였다고 진술하였다. 실제로 피고인은 2010. 1. 21.부터 2010. 2. 16.까지 합계 미화 117,000달러를 송금한 내역이 확인된다. (5) 관련 형사판결의 범죄사실이 유죄로 확정된 이상 공소외 2가 피고인과 피해자 공소외 1이 체결한 이 사건 차량에 관한 매매계약의 존재를 알았다고 보아야 하므로, 피고인이 피해자 공소외 1로부터 매매대금을 송금받을 당시부터 이 사건 차량에 관한 소유권을 이전해 줄 의사가 없었다고 단정하기도 어렵다. 나. 결국 피고인에게 편취 범의가 있었다고 인정하기에 부족하므로, 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 범죄사실의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단한 것은 정당하고, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 판결에 영향을 미친 법리오해의 잘못이 없다. 4. 결론 검사의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	형법 제347조 제1항, 제355조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이은의 외 2인 【원심판결】 서울고법 2018. 1. 31. 선고 2017노2773 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적인 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립하는 범죄이므로, 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적 증명이 있어야 하고, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위의 사실이라 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없으며(대법원 1984. 1. 24. 선고 83도1401 판결 참조), 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되어 있다고 하더라도 그것이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하다면 무고죄는 성립하지 않는다(대법원 1986. 7. 22. 선고 86도582 판결, 대법원 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결 참조). 나. 한편 성폭행이나 성희롱 사건의 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 위와 같은 법리는, 피해자임을 주장하는 자가 성폭행 등의 피해를 입었다고 신고한 사실에 대하여 증거불충분 등을 이유로 불기소처분되거나 무죄판결이 선고된 경우 반대로 이러한 신고내용이 객관적 사실에 반하여 무고죄가 성립하는지 여부를 판단할 때에도 마찬가지로 고려되어야 한다. 따라서 성폭행 등의 피해를 입었다는 신고사실에 관하여 불기소처분 내지 무죄판결이 내려졌다고 하여, 그 자체를 무고를 하였다는 적극적인 근거로 삼아 신고내용을 허위라고 단정하여서는 아니 됨은 물론, 개별적, 구체적인 사건에서 피해자임을 주장하는 자가 처하였던 특별한 사정을 충분히 고려하지 아니한 채 진정한 피해자라면 마땅히 이렇게 하였을 것이라는 기준을 내세워 성폭행 등의 피해를 입었다는 점 및 신고에 이르게 된 경위 등에 관한 변소를 쉽게 배척하여서는 아니 된다. 2. 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 공소외인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로, ① 공소외인이 2014. 5. 26. 19:00경 서울 (주소 1 생략)에 있는 ‘○’이라는 술집에서 피고인의 옆에 앉아 팔로 피고인의 허리를 감싸 안는 방법으로 추행하고, ② 같은 날 22:30경 술집에서 나와 피고인과 함께 걸어가며 강제로 손을 잡는 방법으로 추행하고, ③ 소파에 앉았다가 일어나려는 순간 피고인의 팔을 잡고 끌어 앉히더니 강제로 피고인의 목덜미에 팔을 두르고는 피고인의 입에 강제로 입을 맞추고 자신의 혀를 피고인의 입에 넣으려고 하는 등 추행을 하였다는 허위 내용의 고소장을 작성하여 제출함으로써 공소외인을 무고하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 1) 피고인이 강제추행으로 고소한 내용에 대하여 공소외인은 수사기관에서 무혐의처분을 받았고, 피고인이 제기한 재정신청마저 기각되었다. 2) 피고인이 공소외인과 단둘이서 4시간 동안이나 함께 술을 마시고 그 후 상당한 시간 동안 산책을 하기도 했는데, 그 과정에서 피고인이 성적 수치심을 느꼈다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없고 오히려 피고인은 공소외인에 대하여 호의적인 태도를 가졌던 것으로 보인다. 3) 피고인과 공소외인이 술집에서 나온 뒤의 상황이 촬영된 CCTV 영상에는 공소외인이 피고인을 추행하였다고 볼 만한 장면을 찾아볼 수 없고, 오히려 피고인과 공소외인이 자연스럽게 신체적인 접촉을 하는 듯한 장면이 다수 나타난다. 4) 피고인의 고소내용 자체에 의하더라도 공소외인이 당시 피고인에게 어떠한 유형력을 행사하거나 협박성 발언을 한 것은 아니다. 5) 만약 피고인이 갑작스러운 공소외인의 행위로 인해 실제 두려움을 느꼈다면 주변에 도움을 요청하였을 것인데, 그와 같이 대처하지 아니하고 공소외인과 헤어질 당시 공소외인이 뒤따라오는 상황에서 단순히 택시를 타고 떠났다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다. 6) 한편 피고인은 고소에 이르게 된 동기에 대하여 단지 공소외인이 무고대상 사건 범행에 대하여 자신에게 진심으로 사과하지 않았기 때문이라고 일관되게 주장하고 있으나, 이 사건 당일의 바로 다음 날인 2014. 5. 27.경 공소외인이 무릎까지 꿇고 피고인에게 사과를 한 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 고소 동기에 대한 피고인의 위 주장도 쉽사리 납득하기 어렵다. 3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인이 2014. 6. 2.경 수사기관에 제출한 고소장에는, 이 사건 공소사실에 적시된 바와 달리 “5월 26일 오후 10시 30분~11시 10분 사이에 서울 △△구□□동 골목길 부근에서 공소외인이 저를 강제로 손을 잡고 포옹하고 입을 맞추었습니다. 피고소인에 대한 처벌을 원합니다.”라고만 적혀 있었다. 2) 피고인은 위 고소장이 제출된 날의 다음 날인 2014. 6. 3. 서울△△경찰서 서부권 성폭력피해자 원스톱센터에 출석하여, 피해당한 장소를 ‘지하철 상수역에서 강변북로 방향으로 가기 전 중간에 편의점을 끼고 뒤쪽으로 돌아가면 나오는 주택가 골목’으로 특정하면서, 피해장소에 가게 된 경위를 ‘공소외인이 회식이라면서 피고인을 불러냈는데 나가 보니 단둘이 만나는 자리임을 알았고 3, 4시간 정도 있다가 집에 가려고 나왔는데 골목길에 버려진 소파에 앉게 되었다’고 진술하였다. 피고인은 이어서 피해경위를 묻는 경찰관의 질문에, ‘술집에서 밤 10시 30분쯤 같이 나와서 택시를 잡으려고 걷다가 골목길에 버려진 소파가 보였는데 갑자기 공소외인이 거기에 앉더니 피고인에게도 앉으라고 하였고, 이에 피고인이 소파 끝자락에 앉았다가 일어서려는 순간 공소외인은 피고인의 팔을 잡아 앉히더니 포옹을 하고 입을 맞추었다. 이에 공소외인을 밀쳐 내고 집에 가려고 일어섰는데 택시를 타는 곳까지 공소외인이 뒤쫓아 왔다’고 진술하였다. 3) 이후 공소외인에 대한 강제추행 수사는, 공소외인이 2014. 5. 26.경 피고인과 함께 편의점을 나와 각자 택시를 타고 헤어지기 전까지의 시간 동안, 골목길에 있던 소파에 잠시 앉았을 때 피고인에게 입을 맞추는 등의 강제추행을 하였는지 여부에 초점을 두고 이루어졌다. 공소외인에 대하여 2015. 2. 23.경 혐의 없음의 불기소처분이 내려질 당시 그 불기소결정서상의 피의사실도 ‘공소외인이 2014. 5. 26. 피고인의 목덜미를 껴안고 입에 뽀뽀하고 입속에 혀를 집어넣어 강제추행’한 것으로만 기재되었다. 4) 한편 공소외인은 이 사건 당일에 피고인과 헤어진 직후인 2014. 5. 27. 00:01경 ‘모든 것이 예상되지만 어쨌든 잘 들어가고 다시 내일 보자. 걱정되지만 일단 안녕’이라는 내용의 문자메시지를 피고인에게 보냈다. 5) 공소외인의 고소대리인은 피고인을 무고죄로 고소할 당시 공소외인과 피고인이 편의점에서 나온 시점과 각자 택시를 타고 헤어진 시점 사이에 골목길 소파에 잠시라도 앉을 수 있는 시간적 간극이 전혀 없었다는 취지로 피고인의 강제추행 고소내용이 허위라고 주장하였다. 그러나 공소외인은 이 사건의 제1심 법정에서 편의점에서 나와 택시를 타기까지 약 10분 정도의 시간이 있었던 것 같고, 편의점에 들른 시점보다 앞인지 뒤인지는 정확히 기억나지 않으나 택시를 타기 이전에 피고인과 잠시 근처의 벤치에 앉았던 적은 있었다는 취지로 증언하였다. 6) 또한 공소외인의 고소대리인은 피고인을 무고죄로 고소할 당시 피고인이 강제추행을 당하였다고 주장하는 시점(이 사건 당일인 2014. 5. 26. 23:45경 편의점에서 나와 택시를 타고 헤어지기 전까지) 이전에도 서로 감정에 이끌려 3차례나 입맞춤을 하였다는 취지로 주장하였다. 그러나 공소외인은 이 사건의 제1심 법정에서 피고인이 강제추행이 있었다고 주장하는 시점 이전에 피고인과 언제, 어디에서, 그리고 몇 번이나 입을 맞추었는지 등에 관하여 자신의 기억이 분명치 않다거나 고소대리인이 한 종전의 주장내용과 사뭇 다른 취지로 증언하였다. 나. 앞서 본 바에 의하면, 이 사건 공소사실 중 공소외인이 2014. 5. 26. 19:00경 술집에서 피고인의 옆에 앉아 팔로 피고인의 허리를 감싸 안는 방법으로 추행하였다거나 같은 날 22:30경 술집에서 나와 피고인과 함께 걸어가며 강제로 손을 잡는 방법으로 추행하였다는 내용은, 피고인이 수사기관의 추문(推問)에 따라 강제추행 피해경위를 설명하는 과정에서 비자발적으로 언급되거나 신고사실의 정황을 과장하는 수준에 불과하다고 볼 여지가 많다. 그러므로 피고인이 당시 직장 선배인 공소외인으로부터 강제추행을 당하였다는 고소내용은, 피고인이 이 사건 당일 저녁에 공소외인과 만나 함께 음주를 한 후 23:00경 술집을 나와 주변을 함께 걸었는데, 그 후 편의점에 들렀다가 각자 택시를 타고 헤어지기 전까지의 시간 동안 골목길에 버려진 소파를 발견하고 거기에 잠시 앉았을 때 공소외인이 갑자기 피고인을 껴안고 입을 맞추는 등으로 피고인을 강제추행하였다는 것에 한정된다고 보아야 한다. 다. 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 따라서 앞서 본 바와 같이 특정되는 피고인의 고소내용, 즉 이 사건 당일에 편의점에 들른 후 각자 택시를 타고 헤어지기 이전에 공소외인이 갑자기 피고인에게 입맞춤 등을 했다는 것 역시 기습추행을 당하였다는 취지로 볼 수 있다. 이 사건 당일 공소외인이 피고인에게 입맞춤을 하였다는 점은 공소외인 역시 피고인을 무고죄로 고소한 이래 제1심 법정에 이르기까지 일관되게 인정하고 있다. 원심이 유죄 인정의 근거로 밝힌 사정들은 피고인의 고소내용이 객관적으로 허위임을 뒷받침하는 논거로 삼기에 적절하다고 보기 어렵다. 피고인이 입맞춤 등을 당하기 이전에 공소외인과 사이에 손을 잡는 등 다른 신체접촉이 있었다거나 공소외인의 유형력 행사나 협박성 발언이 있었는지, 피고인이 강제추행을 당한 직후 공포감을 느끼어 주변에 도움을 요청하였는지 등은 피고인이 공소외인으로부터 일순간에 기습추행을 당하였는지 여부와 직접적인 관련이 없기 때문이다. 라. 나아가 설령 피고인이 이 사건 당일에 일정 수준의 신체접촉을 용인한 측면이 있다 하더라도, 피고인은 신체의 자유와 자기결정권을 갖는 주체로서 언제든 그 동의를 번복할 수 있을 뿐 아니라 자신이 예상하거나 동의한 범위를 넘어서는 신체접촉에 대해서는 이를 거부할 자유를 가지므로, 피고인이 주장하는 기습추행이 있기 전까지 공소외인과 사이에 어느 정도의 신체접촉이 있었다고 하여, 입맞춤 등의 행위에 대해서까지 피고인이 동의하거나 승인을 하였다고 인정하기는 어렵다. 마. 그 밖에 공소외인이 사건 당일에 피고인에게 보낸 문자메시지 내용이 여러 가지 의미로 해석 가능한 점이나, 공소외인이 피고인을 무고죄로 고소하는 과정에서 자신의 고소대리인을 통하여 개진하였던 주장과 이 사건 제1심 법정에서 증언한 내용이 다르다는 점 역시 피고인이 공소외인으로부터 기습추행을 당하였다는 것이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하기 어렵게 한다. 반면 원심이 피고인에게 무고의 동기가 있다고 본 사정은 무고죄 성립의 근거로 삼을 만한 것이 되지 못한다. 바. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 무고죄에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)	[1] 형법 제156조, 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제156조, 제298조, 형사소송법 제308조 / [3] 형법 제298조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 중용 담당변호사 문진성 외 1인 【원심판결】 의정부지법 2017. 8. 11. 선고 2017노1371 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’이라 한다)에 따른 중개업자인 피고인은 2013. 5. 15. ○○시△△동 3필지 토지에 관하여 채권최고액 6억 2,400만 원, 근저당권자 ○○축산업협동조합(이하 ‘○○축협’이라 한다)인 근저당권이 설정되어 있는 피담보채권을 공소외인이 ○○축협으로부터 6억 3,000만 원에 매수하고 경매신청 후 낮은 가격에 낙찰을 받을 수 있도록 중개하였다. 구 공인중개사법에 의하면 위와 같은 중개에서 피고인이 받을 수 있는 중개수수료의 상한은 567만 원이다. 그런데도 피고인은 ○○축협과 공소외인 사이에 위와 같이 근저당권이 설정되어 있는 피담보채권의 매매계약이 성립하자 공소외인으로부터 성공사례비 명목으로 2013. 5. 15. 3,500만 원, 2013. 6. 25. 1,500만 원 합계 5,000만 원을 받았다. 2. 원심 판단 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 피고인은 구 공인중개사법이 정한 중개대상물에 해당하지 않는 ‘채권’을 공소외인에게 중개한 것이고 공소외인으로부터 받은 5,000만 원은 중개수수료가 아니라 약정금이라고 주장하였으나, 원심은 피고인의 주장을 받아들이지 않았다. 3. 대법원 판단 원심판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 가. 구 공인중개사법 제2조 제1호, 제3조, 같은 법 시행령 제2조의 규정을 종합하면, ‘금전채권’은 구 공인중개사법 제3조, 같은 법 시행령 제2조에서 정한 중개대상물이 아니다. 금전채권 매매계약을 중개한 것은 구 공인중개사법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 않으므로, 구 공인중개사법이 규정하고 있는 중개수수료의 한도액은 금전채권 매매계약의 중개행위에는 적용되지 않는다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도6054 판결 등 참조). 나. 위에서 본 법리에 비추어 원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. 피고인은 ○○축협과 공소외인 사이의 금전채권 매매계약과 함께 근저당권의 이전을 중개하였고, 공소외인으로부터 위와 같은 계약 성사에 따른 사례비로 5,000만 원을 받았다. 금전채권 매매계약과 근저당권의 이전은 불가분의 관계이고 위 5,000만 원에는 근저당권의 이전뿐만 아니라 금전채권 매매계약 중개에 대한 수수료가 포함되어 있다. 위와 같이 거래 성사에 따른 사례금 명목으로 포괄적으로 수수한 돈 중 얼마가 구 공인중개사법 규율대상인 중개수수료에 해당하는지 특정할 수 없다. 따라서 피고인이 구 공인중개사법에서 정한 한도를 초과하여 중개수수료를 받았다고 단정할 수 없다(위 대법원 2005도6054 판결 등 참조). 그런데도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 구 공인중개사법상 중개행위와 중개수수료 한도액 규정의 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 피고인의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 공인중개사법 제2조 제1호 참조), 제3조(현행 공인중개사법 제3조 참조), 제32조 제3항(현행 공인중개사법 제32조 제4항 참조), 제33조 제3호(현행 공인중개사법 제33조 제3호 참조), 제49조 제1항 제10호(현행 공인중개사법 제49조 제1항 제10호 참조), 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령(2014. 7. 28. 대통령령 제25522호 공인중개사법 시행령으로 개정되기 전의 것) 제2조(현행 공인중개사법 시행령 제2조 참조) / [2] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 공인중개사법 제2조 제1호 참조), 제3조(현행 공인중개사법 제3조 참조), 제32조 제3항(현행 공인중개사법 제32조 제4항 참조), 제33조 제3호(현행 공인중개사법 제33조 제3호 참조), 제49조 제1항 제10호(현행 공인중개사법 제49조 제1항 제10호 참조), 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령(2014. 7. 28. 대통령령 제25522호 공인중개사법 시행령으로 개정되기 전의 것) 제2조(현행 공인중개사법 시행령 제2조 참조), 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙(2014. 7. 29. 국토교통부령 제115호 공인중개사법 시행규칙으로 개정되기 전의 것) 제20조 제4항(현행 공인중개사법 시행규칙 제20조 제4항 제2호 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2017. 9. 7. 선고 2017노1526 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심 판단 가. 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(사고후미조치) 부분의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2016. 12. 17. 16:51경 (차량번호 1 생략) 리베로 화물자동차(이하 ‘가해차량’이라 한다)를 운전하여 대전 ○구△△△로□□번길에 있는 ◇◇아파트☆동 옆 도로를 상가 입구 쪽에서 관리사무소 쪽으로 우회전하여 진행하다가 후진을 하게 되었다. 피고인은 후방주시의무를 게을리한 채 그대로 후진하여 때마침 피고인의 진행 방향 뒤쪽에서 피고인의 화물차를 따라 진행 중이던 피해자가 운전하는 (차량번호 2 생략) 폭스바겐 승용차(이하 ‘피해차량’이라 한다)의 왼쪽 앞펜더 부분을 가해차량 뒤쪽 범퍼 부분으로 들이받았다. 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 피해차량을 수리비 4,621,210원 상당이 들도록 손괴하고도 곧 정차하여 필요한 조치를 취하지 않고 그대로 도주하였다. 나. 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그 이유는 다음과 같다. 피해차량의 견적수리비가 많이 나오긴 하였으나 실제 피해 정도가 경미하여 충돌로 인한 파편물이 도로에 흩어지지는 않았고, 피해자도 비교적 경미한 상해를 입었다. 피해자는 보험회사에 연락하고 경찰에 신고만 하였을 뿐 피고인을 추격하지는 않았다. 교통사고 장소는 아파트 단지 내의 도로로서 차량의 통행이 빈번하지 않고 주행 차량도 서행하는 곳이고, 날씨도 맑아 운전자들의 시야가 잘 확보된 상태여서 2차 사고의 위험성은 극히 낮았다. 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 교통사고로 인한 교통상의 위험과 장해를 제거하여 원활한 교통을 확보하기 위한 조치를 할 필요성이 있다고 인정하기 부족하다. 2. 대법원 판단 가. 구 도로교통법(2016. 12. 2. 법률 제14356호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로교통법’이라 한다) 제54조 제1항은 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하는 것을 목적으로 한다. 교통사고를 일으킨 운전자는 사고 내용과 피해 정도 등 구체적 상황에 따라 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 취해야 한다. 교통사고를 일으킨 운전자가 자신의 인적 사항이나 연락처를 알려주지 않은 채 사고 후 즉시 차량을 운전하여 현장을 벗어나는 경우에는 도주의 운전 자체는 물론 이를 제지하거나 뒤쫓아 갈 것으로 예상되는 피해자의 추격 운전으로 또 다른 교통상의 위험과 장애가 야기될 수 있다는 점에서 필요한 조치를 다한 것으로 보기 어렵다. 사고로 인하여 피해 차량이 경미한 물적 피해를 입은 데 그치고 파편물이 도로 위에 흩어지지 않았더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 마찬가지이다(대법원 1993. 11. 26. 선고 93도2346 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도11057 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사정을 알 수 있다. 피고인이 운전상 과실로 교통사고를 일으켰는데, 당시 차량이 흔들릴 정도의 충격이 있었고 수리비가 4,621,210원일 정도로 피해차량이 손괴되었으며, 피해자는 경추 염좌 등의 상해를 입고 1주일간 입원치료를 받았다. 피고인은 사고 직후 불과 몇 초간 피해차량 쪽을 쳐다본 다음 아무런 조치도 하지 않은 채 곧바로 차량을 운전하여 현장을 벗어났다. 피해자의 경찰 진술에 따르면 피고인의 얼굴을 보았을 때 술을 마신 것으로 보였다는 것이고, 피고인의 진술에 따르더라도 음주·무면허운전으로 처벌받아 집행유예 기간 중에 무면허로 운전한 것이 발각될 것을 염려하여 도주하였다는 것이다. 피해자는 피고인이 도주할 때까지 운전석 쪽의 손괴로 운전석 문이 열리지 않아 피해차량에서 하차하지 못하였고 가해차량의 번호도 확인하지 못하였다. 다. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단할 수 있다. 피고인은 교통사고를 일으키고도 사고 직후 아무런 조치를 하지 않은 채 가해차량을 운전하여 현장을 벗어났다. 피해자가 실제로 피고인을 추격하지는 않았지만 사고 내용이나 피해 정도, 가해자인 피고인의 행태 등에 비추어 피고인을 추격하려 했을 가능성을 배제하기 어렵다. 피고인이 경찰관 등을 피하기 위해 급하게 가해차량을 운전하여 도주함으로써 피고인의 도주 운전 자체는 물론 이를 제지하거나 뒤쫓는 피해자의 추격 운전으로 또 다른 교통상의 위험과 장애가 야기될 수 있었다. 교통사고로 파편물이 도로 위에 흩어지지 않았고 피해자가 실제 피고인을 추격하지 않았으며 사고 발생 장소가 아파트 단지 내 도로이고 날씨가 맑아 시야가 잘 확보된 상태였다는 등의 사정은 위와 같은 판단에 영향을 미칠 수 없다. 교통사고를 일으킨 피고인으로서는 구 도로교통법 제54조 제1항에 따라 필요한 조치를 했어야 하는데도 아무런 조치를 하지 않고 도주한 것이다. 도로교통법 위반(사고후미조치) 부분을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 도로교통법 위반(사고후미조치)죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 원심판결 중 도로교통법 위반(사고후미조치) 부분은 파기되어야 할 것인데 이는 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 상상적 경합범 관계에 있으므로 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	구 도로교통법(2016. 12. 2. 법률 제14356호로 개정되기 전의 것) 제54조 제1항, 제148조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인 1 및 검사 【변 호 인】 법무법인 대호 외 1인 【원심판결】 서울남부지법 2017. 5. 25. 선고 2016노220-1 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실과 이 사건의 쟁점 가. 1) 피고인 1에 대한 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다) 관련 공소사실은, 피고인 1은 공소외 2, 공소외 3과 공모하여, 회계사 공소외 4를 통해 회계사 공소외 5로부터 취득한 공소외 1 회사의 미공개중요정보를 이용하여 피고인 등 명의로 공소외 1 회사 주식을 매수하였다는 것이다. 2) 피고인 2에 대한 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라 한다) 관련 공소사실은, 피고인 2는 공소외 3, 공소외 2와 순차 공모하여, 회계사 공소외 7을 통해 회계사 공소외 8로부터 취득한 공소외 6 회사의 미공개중요정보를 이용하여 피고인 등 명의로 공소외 6 회사 주식 매수 등을 하였다는 것이다. 3) 피고인 1에 대한 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’라 한다) 관련 공소사실은, 피고인 1은 공소외 2, 공소외 3과 순차 공모하여 공소외 4로부터 취득한 공소외 9 회사의 미공개중요정보를 이용하여 공소외 2와 공소외 3 명의의 선물계좌로 위 회사 선물의 매도포지션을 취하였다는 것이다. 나. 원심은, 먼저 피고인 2에 대한 공소사실과 피고인 1에 대한 공소사실 중 공소외 1 회사 관련 부분에 관하여, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다)의 관련 규정은 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타의 거래에 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이를 이용하게 하는 행위만을 처벌할 뿐이고, 제1차 정보수령자로부터 1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개 내부정보를 다시 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 전달받은 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이용하게 하는 행위는 그 규정에 의하여는 처벌되지 않는데, 피고인들은 구 자본시장법에서 처벌대상으로 한정한 제1차 정보수령자에 해당하지 않고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 준내부자들 또는 제1차 정보수령자들과 거래대금을 분담하거나 수익을 분배하기로 한 점을 인정하기도 어려워 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없다고 보아 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 다음으로, 피고인 1에 대한 공소외 9 회사 관련 부분에 대해서는 피고인 1과 공소외 2가 공범관계에 있음을 전제로 피고인 1이 준내부자인 공소외 4로부터 정보를 받아 공범인 공소외 2 등으로 하여금 이용하게 하였다고 보아 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 따라서 이 사건의 쟁점은, 피고인들이 구 자본시장법에서 처벌대상으로 한정한 제1차 정보수령자에 해당하는지(검사 상고 부분), 피고인 1에게 제2차 정보수령자 등과의 공범관계를 인정할 수 있는지(피고인 1 상고 부분) 여부이다. 2. 판단 가. 검사의 상고이유에 대하여 구 자본시장법 제174조 제1항은 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위만을 금지하고 있을 뿐 제1차 정보수령자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위를 금지하지는 아니하므로, 결국 구 자본시장법 제443조, 제174조 제1항은 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타의 거래에 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이를 이용하게 하는 행위만을 처벌할 뿐이고, 제1차 정보수령자로부터 1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개 내부정보를 다시 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 전달받은 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이용하게 하는 행위는 그 규정조항에 의하여는 처벌되지 않는 취지라고 판단된다. 같은 법 제174조 제1항의 금지행위 중의 하나인 내부자로부터 미공개 내부정보를 수령한 제1차 정보수령자가 다른 사람에게 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하게 하는 행위에 있어서는 제1차 정보수령자로부터 당해 정보를 전달받는 제2차 정보수령자의 존재가 반드시 필요하고, 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자와의 의사 합치하에 그로부터 미공개 내부정보를 전달받아 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하는 행위가 당연히 예상된다. 그와 같이 제1차 정보수령자가 미공개 내부정보를 다른 사람에게 이용하게 하는 같은 법 제174조 제1항 위반죄가 성립함에 있어 당연히 예상될 뿐만 아니라, 그 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 제2차 정보수령자의 그와 같은 관여행위에 관하여, 이를 처벌하는 규정이 없는 이상 그 입법 취지에 비추어 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자로부터 1차 정보수령 후에 미공개 내부정보를 전달받아 이용한 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사, 방조에 해당된다고 하더라도 제2차 정보수령자를 제1차 정보수령자의 공범으로서 처벌할 수는 없다(구 자본시장법 제174조 제1항과 같은 취지의 구 증권거래법 제188조의2 제1항 시행 당시의 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결 참조). 위 법리와 기록에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 구 자본시장법 제174조 제1항의 ‘준내부자’ 또는 ‘준내부자로부터 미공개중요정보를 받은 자’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분에 대하여도 원심이 피고인 1과 공소외 3의 공모관계를 인정하지 않은 것은 부당하다는 취지로 상고하였으나, 아래에서 보는 바와 같은 이유로 이 부분에 관한 원심판결을 파기하므로, 위 상고이유에 관해서는 별도로 판단하지 아니한다. 나. 피고인 1의 상고이유에 대하여 1) 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 피고인 1과 공소외 2는 ○○회계법인 소속의 회계사들로 공소외 2는 주식 및 선물 거래 등에 이용할 목적으로 피고인 1에게 공소외 9 회사 등의 “2014. 4.분기 미공개 영업실적 정보”(이하 ‘이 사건 정보’라 한다)를 전달해 줄 것을 요청하였다. 나) 피고인 1은 공소외 9 회사의 자회사인 공소외 10 주식회사(이하 ‘공소외 10 회사’라 한다)의 외부감사 업무를 하던 같은 회계법인 소속 공소외 4에게 이 사건 정보를 요청하였고, 공소외 4는 공소외 10 회사의 감사 과정에서 모회사와의 연결 실적 및 특수관계인 등의 확인을 위하여 같은 회계법인 내 공소외 9 회사 감사팀에 요청하여 가지고 있던 이 사건 정보를 피고인 1에게 전달해 주었다. 다) 피고인 1은 이 사건 정보를 다시 공소외 2에게 전달하였고, 공소외 2는 위 정보를 전달받은 후 위 정보가 일반인들에게 공개되기 전 공소외 9 회사 선물 120계약의 매도포지션을 취함으로써 개별 종목 주가하락에 따른 7,429,163원의 이득을 얻었다. 라) 공소외 2는 위 정보 공개 전 공소외 3에게 이를 알려주었고, 공소외 3은 공소외 9 회사 선물 39계약의 매도포지션을 취함으로써 3,310,000원의 이득을 얻었다. 2) 피고인 1이 준내부자로부터 미공개중요정보를 받은 자에 해당하는지 여부 앞서 본 사실관계와 구 자본시장법상 준내부자에 관한 규정 등에 비추어 살펴보면, ○○회계법인은 공소외 9 회사의 감사인으로 구 자본시장법 제174조 제1항 제4호의 ‘그 법인과 계약을 체결하고 이를 이행하는 과정에서 미공개중요정보를 알게 된 자’에 해당하고 ○○회계법인의 직원인 공소외 4는 공소외 9 회사의 자회사인 공소외 10 회사에 대한 외부 감사 과정에서 그 직무와 관련하여 이 사건 정보를 취득하였으므로, 같은 법조항 제5호의 준내부자에 해당한다. 결국 피고인 1은 준내부자인 공소외 4로부터 정보를 받은 자, 즉 제1차 정보수령자에 해당한다고 할 것이므로, 피고인 1의 상고이유 중 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 이 사건 정보가 미공개중요정보에 해당하는지 여부 이 사건 정보는 상장기업인 공소외 9 회사의 직전 분기 영업실적으로서 영업실적은 그 자체로 일반 투자자들의 투자 판단에 가장 영향을 미치는 자료일 뿐 아니라 미공개영업실적과 시장의 예측치의 차이를 이용하면 합리적인 투자 판단이 가능하다는 점에서 미공개영업실적 정보는 중요정보에 해당한다고 할 것이므로, 피고인 1의 상고이유 중 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 피고인 1과 공소외 2의 공범관계 인정 여부 및 피고인 1의 책임 범위 구 자본시장법 제174조 제1항의 금지행위 중의 하나인 준내부자로부터 미공개 내부정보를 수령한 제1차 정보수령자가 다른 사람에게 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하게 하는 행위에 있어서는, 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자로부터 1차 정보수령 후에 미공개 내부정보를 전달받아 이용한 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사, 방조에 해당된다고 하더라도 제2차 정보수령자를 제1차 정보수령자의 공범으로서 처벌할 수는 없다고 할 것이지만, 다른 한편 같은 법 제174조 제1항의 다른 금지행위인 제1차 정보수령자가 1차로 정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 곧바로 이용하는 행위에 제2차 정보수령자가 공동 가담하였다면 그 제2차 정보수령자를 제1차 정보수령자의 공범으로 처벌할 수 있다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008도6953 판결 등 참조). 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 준내부자인 공소외 4로부터 이 사건 정보를 수령한 제1차 정보수령자이고, 이를 제2차 정보수령자인 공소외 2에게 전달하여 공소외 2가 위 정보를 이용한 선물 거래에 나아갔을 뿐, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1이 직접 위 정보를 이용한 선물 거래에 나아갔거나 피고인 1이 1차로 정보를 받은 단계에서 제2차 정보수령자인 공소외 2가 그 정보를 거래에 곧바로 이용하는 행위에 공동 가담하는 등의 사정을 인정하기 어려우므로 이들의 공범관계가 성립되지 않는다고 볼 여지가 많다. 그런데도 원심은 이와 달리, 피고인 1과 공소외 2가 공범관계에 있음을 전제로 피고인 1이 공소외 2와 공모하여 공소외 2가 이 사건 정보를 이용하여 이득을 취득하고, 공소외 2로 하여금 공소외 3에게 정보를 이용하게 하여 이득을 취득하게 한 것은 피고인 1이 공범인 공소외 2로 하여금 ‘타인에게 정보를 이용하게 한 행위’에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 구 자본시장법 제174조 제1항의 처벌대상 및 제1차 정보수령자와 제2차 정보수령자 사이의 공동정범의 성립 등 구 자본시장법 제174조 제1항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인 1의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	[1] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것) 제174조 제1항, 제443조 / [2] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것) 제174조 제1항, 제443조, 형법 제30조 / [3] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것) 제174조 제1항, 제443조, 형법 제30조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인 1 및 검사 【변 호 인】 법무법인 이상 외 1인 【원심판결】 수원지법 2018. 12. 4. 선고 2018노4647 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 서면은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 2013. 7. 16.자 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 위반(영업비밀누설 등)과 피고인 1에 대한 업무상배임 부분에 대하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단 가. 형사소송법 제308조의2는 ‘위법수집증거의 배제’라는 제목으로 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”라고 정하고 있다. 이는 위법한 압수·수색을 비롯한 수사과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결 등 참조. 위 규정이 도입되기 전에 선고된 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결도 참조). 헌법 제12조는 기본적 인권을 보장하기 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의 원칙을 선언하고 있고, 형사소송법은 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있다. 이러한 헌법과 형사소송법의 규범력을 확고하게 유지하고 수사과정의 위법행위를 억제할 필요가 있으므로, 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 보아야 한다. 그러나 법률에 정해진 절차에 따르지 않고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정하는 것은 헌법과 형사소송법의 목적에 맞지 않는다. 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이기 때문이다. 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이에 해당하는지는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지, 위반 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 이러한 권리나 법익과 피고인 사이의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 관련성, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 고찰하여 판단해야 한다. 이러한 법리는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 대해서도 마찬가지로 적용되므로, 절차에 따르지 않은 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석이나 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(위 대법원 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결 등 참조). 형사소송법 제219조, 제121조는 ‘수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때에는 피압수자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다.’고 정하고 있다. 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력·복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체, 하드카피나 이미징(imaging) 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도, 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만일 그러한 조치를 취하지 않았다면 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다. 다만 피압수자 측이 위와 같은 절차나 과정에 참여하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자에게 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없는 경우에는 압수·수색의 적법성을 부정할 수 없다. 이는 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 수원지방법원 영장담당판사가 발부한 2015. 3. 26.자 압수수색검증영장(이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)에는 피의자의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부 연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지, 압수·수색의 사유가 기재되어 있고, 수기로 ‘이 영장은 일출 전 또는 일몰 후에도 집행할 수 있다’고 기재된 부분에 날인이 있으며, 별지와 사이에 간인이 있다. 그러나 판사의 서명날인란에는 서명만 있고 그 옆에 날인이 없다. (2) 경기지방경찰청 외사과 수사관 공소외 1은 2015. 5. 16. 인천국제공항에서 이 사건 영장에 따라 이미징의 방법으로 피고인 1 소유의 노트북(삼성 NP905S3G-K04CN) 복제본, SD카드(삼성 MINY SD 64GB) 복제본 등을 압수하였다. 그 과정에서 피고인 1은 위와 같은 노트북, SD카드에 대한 복제 현장에 참여하였으며 이미지 복제된 파일의 해쉬값을 확인하였다는 문서에 서명하였다. 경기지방경찰청 소속 사법경찰관은 이 사건 영장에 따라 압수한 위 각 복제본에서 영장 기재 혐의사실인 업무상배임과 관련한 전자정보를 탐색하여 원심판결 범죄일람표 1, 2, 3 각 기재 파일, ‘(파일명 생략)’ 등을 문서로 출력하여 범죄사실 관련 자료(증거목록 순번 80번, 이하 ‘이 사건 파일 출력물’이라 한다)를 작성하였다. 경기지방경찰청 소속 사법경찰관은 2015. 8. 15. 이 사건 파일 출력물 중 일부인 (파일명 생략) 출력물을 제시한 상태에서 피의자 공소외 2에 대한 부정경쟁방지법 위반(영업비밀누설 등) 혐의에 관한 피의자신문조서(증거목록 순번 47번)를 작성하였다. (3) 검사는 피고인 1의 변호인이 참여한 가운데 이 사건 파일 출력물을 제시한 상태에서 피고인 1에 대하여, 2015. 12. 22. 제1회 피의자신문조서(증거목록 순번 57번)를, 2015. 12. 23. 제2회 피의자신문조서(대질, 증거목록 순번 58번)를, 2016. 1. 5. 제3회 피의자신문조서(대질, 증거목록 순번 61번)를 작성하였다. (4) 공소외 1은 제1심에서 “이 사건 영장 집행 당시 피고인 1에게 위와 같은 노트북, SD카드 등을 압수하여 복제하고 정보를 탐색하여 출력하는 과정에 참여할 수 있는 권리가 있다고 고지하였다. 피고인 1은 위와 같은 노트북, SD카드를 복제하는 절차에 참여하였을 뿐 나머지 절차에 참여하지 않았다.”라고 진술하였다. (5) 원심은 이 사건 파일 출력물, 검사 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서, 경찰 작성의 공소외 2에 대한 피의자신문조서, 증인신문절차에서 이 사건 파일 출력물을 제시받고 이루어진 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 2, 공소외 6(이하 ‘공소외 3 등’이라 한다)의 각 법정진술의 증거능력을 인정하여 증거로 채택하고, 피고인 1의 이 사건 파일 출력물에 관한 부정경쟁방지법 위반(영업비밀누설 등)의 공소사실을 유죄로 인정하면서 위 각 증거를 유죄 인정의 증거로 삼았다. 다. (1) 압수·수색영장에는 피의자의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부 연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지, 그 밖에 대법원규칙으로 정한 사항을 기재하고 영장을 발부하는 법관이 서명날인하여야 한다(형사소송법 제219조, 제114조 제1항 본문). 이 사건 영장은 법관의 서명날인란에 서명만 있고 날인이 없으므로, 형사소송법이 정한 요건을 갖추지 못하여 적법하게 발부되었다고 볼 수 없다. 그런데도 원심이 이와 달리 이 사건 영장이 법관의 진정한 의사에 따라 발부되었다는 등의 이유만으로 이 사건 영장이 유효라고 판단한 것은 잘못이다. (2) 그러나 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 알 수 있는 아래와 같은 사정을 전체적·종합적으로 고려하면, 이 사건 영장에 따라 압수한 이 사건 파일 출력물과 이에 기초하여 획득한 2차적 증거인 검사 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서, 경찰 작성의 공소외 2에 대한 피의자신문조서, 공소외 3 등의 각 법정진술은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 경우에 해당한다. (가) 이 사건 영장에는 야간집행을 허가하는 판사의 수기와 날인, 그 아래 서명날인란에 판사 서명, 영장 앞면과 별지 사이에 판사의 간인이 있으므로, 판사의 의사에 기초하여 진정하게 영장이 발부되었다는 점은 외관상 분명하다. 당시 수사기관으로서는 영장이 적법하게 발부되었다고 신뢰할 만한 합리적인 근거가 있었고, 의도적으로 적법절차의 실질적인 내용을 침해한다거나 영장주의를 회피할 의도를 가지고 이 사건 영장에 따른 압수·수색을 하였다고 보기 어렵다. (나) 위 2. 가.에서 보았듯이 수사기관이 위법한 압수·수색을 통하여 수집한 증거와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 증거능력을 부정하는 것은 그것이 수사기관의 위법한 압수·수색을 억제하고 권한남용과 재발을 방지하기 위한 가장 효과적이고 확실한 대응책이기 때문이다. 그런데 이 사건 영장의 내용과 형식, 발부 경위와 수사기관의 압수·수색 경위 등에 비추어 보면, 수사기관이 이 사건 영장을 발부받아 그에 기초하여 이 사건 파일 출력물을 압수한 것이 위법수집증거의 증거능력을 부정함으로써 달성하려는 목적을 실질적으로 침해한다고 보기도 어렵다. (다) 피고인 1은 위와 같은 노트북, SD카드에 대한 복제 현장에 직접 참여하여 이미지 복제된 파일의 해쉬값을 확인하였고, 그 복제본을 탐색·출력하는 과정에서 피고인 1의 참여권이 보장되지 않았다거나 이 사건 영장 기재 혐의사실과 무관한 전자정보가 탐색·출력되었다고 볼 수도 없다. (라) 이 사건 파일 출력물이 위와 같이 적법하지 않은 영장에 기초하여 수집되었다는 절차상의 결함이 있지만, 이는 법관이 공소사실과 관련성이 있다고 판단하여 발부한 영장에 기초하여 취득된 것이고, 위와 같은 결함은 피고인 1의 기본적 인권보장 등 법익 침해 방지와 관련성이 적다. 이 사건 파일 출력물의 취득 과정에서 절차 조항 위반의 내용과 정도가 중대하지 않고 절차 조항이 보호하고자 하는 권리나 법익을 본질적으로 침해하였다고 볼 수 없다. 오히려 이러한 경우에까지 공소사실과 관련성이 높은 이 사건 파일 출력물의 증거능력을 배제하는 것은 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려는 취지에 반하는 결과를 초래할 수 있다. 요컨대, 이 사건 영장이 형사소송법이 정한 요건을 갖추지 못하여 적법하게 발부되지 못하였다고 하더라도, 그 영장에 따라 수집한 이 사건 파일 출력물의 증거능력을 인정할 수 있다. 이에 기초하여 획득한 2차적 증거인 위 각 증거 역시 증거능력을 인정할 수 있다. 라. 원심은 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결 이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있지만, 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부정경쟁방지법에서 정한 영업비밀 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 피고인 1과 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 헌법 제12조, 형사소송법 제307조, 제308조의2 / [2] 헌법 제12조, 형사소송법 제121조, 제215조, 제219조, 제307조, 제308조의2	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이수기 【원심판결】 부산지법 2018. 9. 20. 선고 2017노4147 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 공소외 주식회사의 대표자로서 2013. 7. 4.경 부산항 5부두에서 해상용 연료유 판매상과 통정하여 공급가액 20,685,400원 상당의 벙커A 32,000ℓ를 공급받으면서 세금계산서를 발급받지 아니한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 12. 24.까지 사이에 총 1,037회에 걸쳐 해상용 연료유 판매상들로부터 합계 6,285,028,035원 상당의 해상용 연료유(이하 ‘이 사건 물품’이라고 한다)를 공급받았음에도 세금계산서를 발급받지 아니하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 사정들을 내세워 ‘등록사업자로서 실제로 재화나 용역을 공급한 사람’만이 부가가치세법상 세금계산서 발급의무를 부담한다고 전제한 다음, 피고인과 거래한 판매상들이 등록한 사업자인지 여부를 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 가. ‘등록하지 않은 사업자’는 부가가치세법 제32조에 의하여 세금계산서를 발급하여 교부할 수 있는 방법이 없고, 그 외 부가가치세법에도 등록하지 않은 사업자의 세금계산서 발급 절차나 방법이 규정되어 있지 않다. 나. 재화 또는 용역을 공급하는 자가 미등록사업자인 관계로 세금계산서를 발급할 수 없는 경우 재화 또는 용역을 공급받는 자가 공급자에게 세금계산서 발행을 위하여 사업자로 등록할 것을 요구할 수 있는 법적인 권리도 없다. 다. 입법의 불비로 등록하지 않은 사업자에게 세금계산서 발급의무를 인정할 수 없는 이상 죄형법정주의의 원칙을 벗어나 처벌법규를 적용할 수는 없고, 비록 등록하지 않은 사업자가 세금계산서를 발급하지 않는 경우에 처벌의 필요성이 인정된다 하더라도 이와 같은 처벌의 공백은 입법을 통하여 해결하여야 할 문제이다. 3. 대법원의 판단 가. 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자’가 세금계산서를 발급하지 아니한 행위(제10조 제1항 제1호)와 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 발급받아야 할 자’가 공급자와 통정하여 세금계산서를 발급받지 아니한 행위(제10조 제2항 제1호)를 각 처벌하도록 정하고 있다. 이는 세금계산서 발급을 강제하여 거래를 양성화하고, 세금계산서를 발급하지 않거나 발급받지 않아 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것을 막고자 하는 취지이다(대법원 1995. 7. 14. 선고 95도569 판결 참조). 한편 ‘세금계산서를 발급하여야 할 자’에 관하여, 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부 개정되기 전의 것)에서는 ‘납세의무자로 등록한 사업자’가 재화 또는 용역을 공급하는 경우에는 세금계산서를 발급하여야 한다고 규정하고 있다가(제16조 제1항), 위 법률 제11873호로 전부 개정되어 2013. 7. 1. 시행된 부가가치세법에서는 ‘납세의무자로 등록한 사업자’가 ‘사업자’로 개정되었다(제32조 제1항). 여기서 ‘사업자’란 부가가치세법상 사업자등록 여부를 불문하고 사업 목적이 영리이든 비영리이든 관계없이 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 말한다(개정된 부가가치세법 제2조 제3호). 이와 같은 관련 규정의 체계와 입법 취지 및 개정된 부가가치세법의 문언 내용 등에 비추어 보면, 개정된 부가가치세법이 시행된 2013. 7. 1. 이후에 재화 또는 용역을 공급한 ‘사업자’는 부가가치세법에 따른 사업자등록을 하였는지와 상관없이 구 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호의 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자’에 해당한다고 봄이 타당하다. 나. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 거래한 판매상들이 부가가치세법에 따른 사업자등록을 하지 않았다고 하더라도, 피고인에게 이 사건 물품을 공급한 사업자인 이상, 구 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호의 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자’에 해당한다고 봄이 타당하다. 그렇다면 피고인이 판매상들로부터 이 사건 물품을 공급받았음에도 판매상들과 통정하여 세금계산서를 발급받지 않았을 경우 위와 같은 행위는 구 조세범 처벌법 제10조 제2항 제1호에 해당한다. 다. 따라서 원심으로서는 피고인이 판매상들로부터 이 사건 물품을 공급받았을 당시 판매상들과 통정하여 세금계산서를 발급받지 않았는지 여부 등을 심리하여 이 사건 공소사실이 구 조세범 처벌법 제10조 제2항 제1호 위반죄를 구성하는지에 관하여 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호의 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수	구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제1호, 제2항 제1호, 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 제1항(현행 제32조 제1항 참조), 부가가치세법 제2조 제3호, 제32조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 임병일 외 1인 【원심판결】 수원지법 2018. 10. 19. 선고 2018노3606 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서 실질적 직접심리주의를 채택하고 있다. 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다. 법원은 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로, 특히 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분히 구현될 수 있도록 하여야 한다. 원래 제1심이 증인신문 절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단할 때에는 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 다른 증거들과의 부합 여부 등은 물론, 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단을 할 때 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 그 평가에 반영하기가 어렵다. 이러한 사정을 고려하면, 제1심판결 내용과 제1심에서 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 등 참조). 2. 가. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 사내이사로서 위 회사 주식 40,000주 중 56%에 해당하는 22,400주를 보유하고, 공소외 2는 44%에 해당하는 17,600주를 보유하고 있었다. 공소외 1 회사는 2016. 8. 25. 주주총회를 개최하여 유상증자를 결의한 사실이 없으며, 공소외 2는 2016. 8. 하순경 내지 9. 초순경 피고인의 유상증자 요구에 반대하였다. 그럼에도 (1) 피고인은 2016. 9. 2.경 법무사 공소외 3에게 “2016. 8. 25. 액면가 5,000원의 보통주식 80,000주를 신주발행하는 유상증자를 주주인 피고인과 공소외 2가 결의하였고, 공소외 2는 유상증자 참여를 포기하였다. 2016. 9. 1. 발행예정 신주 중 54,000주는 피고인, 21,000주는 공소외 4, 2,000주는 공소외 5, 1,500주는 공소외 6, 1,500주는 공소외 7이 각 신주청약을 하였고, 공소외 2가 증자에 필요한 최고기간 단축에 동의를 하였다. 증자 절차를 진행해 달라.”라고 유상증자 등기를 위임하였다. 피고인은 공소외 2가 유상증자에 반대하고 최고기간 단축에 동의를 하지 않았던 사실을 모르는 공소외 3으로 하여금 그 무렵 임의로 공소외 2의 도장을 날인하게 하여 공소외 2 명의의 기간단축동의서, 주식인수포기서를 작성하게 하여 위 각 문서를 위조하고, 이를 서울중앙지방법원 등기국에 제출하게 하여 행사하였다. (2) 피고인은 2016. 9. 2.경 공소외 3으로 하여금 위와 같이 유상증자가 결의된 사실이 없음에도 불구하고, 위조된 서류 등을 근거로 유상증자 등기를 신청하게 함으로써, 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 공소외 1 회사 등기부에 ‘발행주식의 총수 120,000주, 보통주식 120,000주’, ‘자본총액 금 600,000,000원’으로 전산입력하게 하고, 그곳에 비치하게 하였다. 나. 피고인은 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지, 2016. 8. 31. 피고인, 공소외 2 및 공소외 2로부터 그 보유주식 중 일부를 양도받기로 약정한 공소외 5, 공소외 8 등이 참석한 회의(이하 ‘이 사건 회의’라고 한다)에서 공소외 2가 자신의 참여 없이 이 사건 유상증자 절차를 진행하는 데 동의하였고, 그러한 동의에 따라 공소외 3으로 하여금 유상증자 절차를 진행하게 하면서 공소외 2 명의의 기간단축동의서, 주식인수포기서(이하 ‘이 사건 각 문서’라 한다)를 작성하게 하고 상업등기부에 변경등기를 마친 것이므로, 피고인이 이 사건 각 문서를 위조하거나 상업등기부에 불실의 사실을 기재한 것이 아니라고 주장하였다. 제1심은 위 공소외 5, 공소외 8에 대한 증인신문을 하였다. 그런 다음 제1심은 이 사건 회의에 참석한 공소외 5, 공소외 8이 회의 직후 공소외 2의 참여 없이 이 사건 유상증자를 하는 것으로 받아들였고 그에 따라 공소외 5는 바로 신주인수대금을 송금한 점, 이 사건 회의 당시 피고인은 회사 사정이 어려우니 유상증자를 해야 한다고 주장하였고 회사 사정을 고려할 때 피고인이 기한이나 정해진 금액도 없이 공소외 2가 자금을 준비할 때까지 유상증자를 미루는 데 동의하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 공소사실 기재 각 범행에 대하여 고의가 있었다고 인정하기에 부족하다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 그러나 원심은 추가로 증거조사를 하지 아니하고 변론을 종결한 다음 제1심에서 증거조사를 거친 증거들을 토대로 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 유죄를 선고하였다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 이 사건 회의 당시 공소외 2는 회의가 끝날 무렵까지 어떠한 의사도 명시적으로 표시하지 않았다. 공소외 5와 공소외 8은 ‘공소외 2가 이번 유상증자는 참여하지 않고, 다음 유상증자 때 참여하는 것으로 결론이 난 것으로 이해하였다’는 취지로 진술하나, 이는 단순한 추측에 불과하다. (2) 신주발행을 위한 관련 문서에 공소외 2의 명의로 된 어떠한 서명도 들어가 있지 않고, 주주총회의사록에는 피고인만이 참석한 것으로 되어 있을 뿐 공소외 2는 배제되어 있다. (3) 피고인의 주장대로라면 공소외 3이 아무런 지시도 없는데 자의로 공소외 2 명의로 된 신주인수포기서와 기간단축동의서를 작성하였다는 것인데 이는 납득하기 어렵다. 피고인이 공소외 3에게 유상증자 절차를 진행하되 공소외 2가 신주인수를 포기하기로 하였으니 그와 같은 내용으로 업무처리를 하라는 지시를 하였던 것으로 보인다. (4) 피고인은 공소외 2와 공소외 1 회사 본사에서 함께 근무하고 있었음에도 불구하고 공소외 2로부터 직접 서명을 받거나 이 사건 각 문서의 작성에 대한 의사 타진을 하지 않았다. (5) 이 사건 유상증자로 주주구성 비율에 변화가 생겨 공소외 2의 공소외 1 회사에 대한 영향력이 크게 감소할 것임에도, 공소외 2가 그와 같은 불이익을 감수할 합리적인 이유를 찾을 수 없다. 3. 가. 앞서 본 법리와 기록에 의하여 알 수 있는 사정을 토대로 원심판단의 당부를 살펴본다. (1) 피고인은 2016. 7. 내지 8. 초부터 유상증자를 제안하였는데 그 이유는 추석(2016. 9. 15.)을 앞두고 2016. 9. 초부터 당장 지출할 회사 자금이 부족하였기 때문이었고, 반면 공소외 2는 무상증자를 주장하며 유상증자에 반대하였다. 이에 2016. 8. 31. 피고인, 공소외 2, 공소외 5, 공소외 8이 참석한 가운데 이 사건 회의가 열렸다. 이 사건 회의에서 피고인이 2016. 9.에 지출하여야 할 자금내역이 기재된 회계자료를 보여 주며 자금부족 상황을 설명하자, 공소외 2는 더 이상 무상증자를 주장하지는 못하고 다만 현재 자력이 없어 유상증자에 참여하지 못하므로 유상증자 절차를 바로 진행하면 자신의 지분율이 희석된다는 점을 내세워 반대하였다. 피고인은 ‘일단 2016. 9. 초 유상증자(이 사건 유상증자를 의미한다)를 진행하는 데 동의해 달라. 그러면 2016. 9. 말 별도의 유상증자 절차를 진행하여 그때까지 돈을 마련해 오면 그 유상증자 절차에 참여할 수 있게 하고, 2016. 12.경 회사 투자자에게 공소외 2 보유 일부 주식을 5배수 이상의 가격으로 우선 매도하도록 도와주겠다.’라는 새로운 제안을 하였다. 한편 이 사건 회의의 결론에 관하여 피고인은 ‘당회 유상증자 절차는 공소외 2의 참여 없이 그대로 진행하되, 2016. 9. 말 별도로 유상증자 절차를 진행하여 공소외 2가 돈을 마련해 오면 참여할 수 있게 하고, 또 2016. 12.경 투자자에게 공소외 2의 일부 주식을 5배수 이상 가격에 우선 매도할 수 있도록 도와주는 것’으로 제안하여 공소외 2가 동의하였다고 주장한다. 이에 대하여 공소외 2는 피고인이 ‘자신이 돈을 마련하여 참여할 수 있도록 2016. 9. 말에 유상증자 절차를 진행하고, 또 2016. 12.경 투자자에게 자신의 일부 주식을 5배수 이상 가격에 우선 매도할 수 있도록 도와주는 것’을 제안하여 이에 동의하였다고 진술하고 있다(제1심 공판기록 63~64, 73~74면). 이러한 사정에 비추어 보면, 적어도 피고인과 공소외 2는 회사 사정상 유상증자를 실시하는 데에는 의견이 일치되었음을 알 수 있으므로 원심이 이 사건 회의 당시 공소외 2가 어떠한 의사도 표시하지 않았다든가 또는 이에 관한 공소외 5, 공소외 8의 진술을 단순한 추측에 불과하다고 단정한 것은 선뜻 납득하기 어렵다. (2) 공소외 5, 공소외 8은 제1심법정에서 ‘이 사건 회의에서 공소외 2가 동의 내지 반대 의사를 명시적으로 밝히지는 않았지만, 피고인의 위와 같은 제안에 대하여 공소외 2가 동의한 것으로 이해하였다’는 취지로 진술하고 있다(제1심 공판기록 93~95, 98~99, 103~104, 106면 등). 공소외 5는 피고인의 위 제안에 대하여 공소외 2가 동의하여 바로 유상증자 절차가 진행되는 것으로 인식하고, 회의 직후 공소외 1 회사 명의 계좌에 신주인수대금 1,000만 원을 송금하였다. 공소외 2는 2015. 11. 10.경 자신이 보유하는 공소외 1 회사 주식 중 7%를 공소외 8에게, 1%를 공소외 5에게 각 양도하기로 구두 약정하였으나 이를 이행하지 않고 있었는데 이 사건 회의 후 2016. 9. 2. 공소외 8, 공소외 5에게 주식양수도계약서를 작성하여 교부하여 주었다(제1심 공판기록 104면). 이와 관련하여 피고인은 이 사건 회의 다음 날인 2016. 9. 1. 공소외 2에게 “부사장님 주식 중 7%, 1% 관련해서 양수도계약서를 만들어 놨습니다. 혹시라도 틀린 점이 있다면 회신 주세요. 이번에 법무사와 세무사 비용이 지출되는 건이라 진행할 때 같이 한 번에 진행하는 것이 좋을 것 같습니다. 나중에 진행하면 또 비용에 대한 문제가 생깁니다.”라는 내용의 이메일을 보냈는데(증거기록 제2권 148면), 이에 대하여 공소외 2는 아무런 이의를 제기하지 않았다. 이러한 사정에 비추어 보면, 원심이 이 사건 각 문서의 작성에 관하여 피고인에게 위조의 고의가 있었다고 본 것은 제1심 증거조사 결과와 부합하지 않는다. (3) 원심은 공소외 2가 공소외 1 회사 본사에 피고인과 함께 근무하고 있었음에도 이 사건 각 문서를 포함하여 신주발행 관련 문서에 공소외 2 명의의 서명이 없고 일부는 법무사가 임의로 새긴 것으로 보이는 막도장이 날인되어 있다는 등의 사정을 유죄의 근거로 들고 있다. 그러나 이 사건 유상증자 당시 공소외 1 회사의 직원이던 공소외 5 명의 주식청약서, 주식인수증에도 그의 서명 없이 막도장이 날인되어 있을 뿐 아니라, 그 밖에 공소외 4, 공소외 6, 공소외 7 명의 주식청약서, 주식인수증에도 그들의 서명 없이 막도장이 날인되어 있음에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정이 피고인이 이 사건 유상증자 절차 진행에 대한 공소외 2의 동의가 없었음에도 임의로 이 사건 각 문서를 작성하였다고 단정할 만한 근거가 되지 않는다. 나. 앞서 살펴본 것처럼, 원심이 공소외 5, 공소외 8의 제1심법정 진술의 신빙성과 증거가치를 인정한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 그에 대하여 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 있어야 한다. 그런데 원심이 설시한 사정들은 제1심이 직접 공소외 5, 공소외 8에 대한 증인신문 절차를 진행하면서 그 모습, 태도, 뉘앙스 등을 관찰한 다음 그 진술의 신빙성과 증거가치를 인정하여 내린 판단을 뒤집을 수 있을 만큼 특별하거나 합리적인 사정으로 보기는 어렵다. 그럼에도 원심이 아무런 추가적인 증거조사를 거치지 않은 채 공소외 5, 공소외 8의 제1심법정 진술을 단순한 추측에 불과한 것이어서 증거가치가 없는 것으로 보고 그 판시와 같은 사정만으로 제1심의 판단을 뒤집어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 실질적 직접심리주의에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못을 저지른 것이다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수	형법 제275조 제1항, 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 5인 【상 고 인】 피고인 1, 피고인 5, 피고인 6 주식회사 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 지평 담당변호사 최승수 외 5인 【원심판결】 서울서부지법 2015. 1. 16. 선고 2014노262 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 피고인 6 주식회사(변경 전 상호: 주식회사 ○○○○○○, 이하 ‘피고인 6 회사’라고 한다)의 상고이유에 대하여 가. 현행 저작권법의 저작권위탁관리제도는 저작권신탁관리업과 저작권대리중개업으로 구분되는데, 저작권신탁관리업은 문화체육관광부장관의 허가사항, 저작권대리중개업은 신고사항이고(저작권법 제105조 제1항), 허가를 받지 아니하고 저작권신탁관리업을 한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(저작권법 제137조 제1항 제4호). 한편 저작권법 제2조 제26호는, “저작권신탁관리업”은 저작재산권자, 배타적발행권자, 출판권자, 저작인접권자 또는 데이터베이스제작자의 권리를 가진 자를 위하여 그 권리를 신탁받아 이를 지속적으로 관리하는 업을 말하며 저작물 등의 이용과 관련하여 포괄적으로 대리하는 경우를 포함한다고 규정하고 있다. 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것)은 제2조 제19호에서 저작권대리중개업을 정의하며 ‘그 이용에 관한 포괄적 대리를 제외한다’고 소극적으로 규정하고 있었는데, 2006. 12. 28.자로 개정된 저작권법은 저작권신탁관리업에 포괄적 대리가 포함됨을 명확히 하였고, 이는 저작권대리중개업자가 신고만으로 신탁관리업자의 허가요건을 회피하여 실질적으로 신탁관리업자와 같은 행위로 운영하는 것을 규제하기 위한 것이다. 한편 저작권신탁관리의 법적 성질은 신탁법상 신탁에 해당하고(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다1272 판결 참조), 신탁은 권리의 종국적인 이전을 수반하여 신탁행위 등으로 달리 정함이 없는 한(신탁법 제31조) 신탁자가 수탁자의 행위에 원칙적으로 관여할 수 없는 것이 대리와 구분되는 가장 큰 차이이다. 그에 따라 신탁관리업자는 신탁의 본지에 반하지 않는 범위에서 스스로 신탁받은 저작재산권 등을 지속적으로 관리하며 저작재산권 등이 침해된 경우 권리자로서 스스로 민·형사상 조치 등을 할 수 있다. 따라서 저작권대리중개업자가 저작재산권 등을 신탁받지 않았음에도 사실상 신탁관리업자와 같은 행위로 운영함으로써 저작물 등의 이용에 관하여 포괄적 대리를 하였는지를 판단함에 있어서는, 저작권대리중개업자의 저작물 등의 이용에 관한 행위 가운데 위와 같은 저작권신탁관리의 실질이 있는지를 참작하여야 한다. 나. 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음 사정이 인정된다. 1) 저작권대리중개업체인 피고인 6 회사는 이 사건 사진저작물들에 관하여, △△△△△ 등의 사진공급업체 및 저작권자인 사진작가들 다수로부터 계약기간 동안 대한민국 내에서 독점적으로 저작물의 이용을 허락할 권한 및 그 목적을 위해 저작물을 이용할 권한을 부여받았다. 2) 피고인 6 회사는 자신이 보유한 저작물을 이용하고자 하는 고객들을 상대로 인터넷 홈페이지에서 관련된 정보를 제공하였고, 저작물의 사용권을 판매하는 가격을 스스로 결정하였으며, 그 가격에 따라 고객들로부터 사용료를 징수하여 일부를 수수료로 취득하고 남은 금액을 사진공급업체나 저작권자들에게 송금하였다. 3) 피고인 6 회사는 다수의 저작권침해자들을 상대로 스스로 손해배상청구 및 고소 등을 진행하여 합의금을 받았고, 그중 일부를 수수료로 취득하고 남은 금액을 사진공급업체나 저작권자들에게 송금하였는데, 그 과정 역시 피고인 6 회사가 전적으로 의사결정을 하였다. 다. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고인 6 회사는 다수의 권리자로부터 저작물에 대한 이용허락뿐만 아니라 침해에 대한 민·형사상 조치에 대해서도 일체의 권한을 위임받았고, 나아가 ‘독점적 이용허락’에 기대어 저작물에 대한 홍보·판매 및 가격 등을 스스로 결정하고 다수의 고객들로부터 사용료를 징수하며, 스스로 다수의 저작권침해자들을 상대로 민·형사상 법적조치를 취하고 합의금을 받아 사진공급업체나 저작권자에게 각 일정 부분을 송금하였다. 따라서 피고인 6 회사의 이러한 행위는 저작권법 제2조 제26호의 ‘저작물 등의 이용과 관련하여 포괄적으로 대리하는 경우’에 해당한다. 라. 원심이 같은 취지에서, 피고인 1이 피고인 6 회사의 대표이사로서 무허가 저작권신탁관리업을 운영하여 저작권법을 위반했다는 공소사실을 유죄로 판단하고, 피고인 6 회사에 대하여 양벌규정을 적용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 저작권신탁관리업에서의 포괄적 대리의 의미와 범위에 관한 법리오해, 죄형법정주의 위반, 이유불비, 이유모순 등의 잘못이 없다. 2. 피고인 5의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, ① 피고인 6 회사가 저작권침해자들을 상대로 합의금을 받는 사무는 피고인 6 회사 자신의 사무로서의 성격을 갖지만, □□□특허법률사무소의 변리사인 피고인 5에게는 여전히 타인의 사무인 점, ② 피고인 5는 피고인 6 회사의 대리인으로서 저작권침해자들을 상대로 저작권을 침해하지 말 것을 요구하는 내용증명우편을 보내고, 합의가 이루어지면 피고인 6 회사와 저작권침해자들 사이의 합의서에 변호사와 공동으로 날인하였는데, 위와 같은 사무의 처리는 저작권침해로 인한 법적 분쟁에서 당사자 간의 화해를 유도하는 업무의 일환으로서 법률사무에 해당하는 점, ③ 변리사의 주요 업무는 특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권 분야에 대한 것인데, 사진저작물의 저작권침해자들로부터 손해배상을 받아내는 업무만을 수행하는 것은 위와 같은 변리사의 주요 업무와 관련이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 5에 대한 이 사건 공소사실(이유 무죄 부분 제외)이 유죄로 인정된다고 판단하면서, 부가가치세와 경비 등이 추징액에서 공제되어야 한다는 피고인 5의 주장을 배척하고 피고인 5에 대하여 13,656,488원의 추징을 명하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 죄형법정주의, 변호사법 위반죄, 공소시효, 추징액의 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 나아가 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 5에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장도 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 가. 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 이 사건 공소사실 중 각 변호사법 위반의 점, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)의 점, 사기 및 사기미수의 점에 대하여 모두 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변호사법 위반죄에서의 자기 사무, 저작권대리중개업의 업무범위, 권리행사와 공갈죄, 사기죄 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 검사는 피고인 5에 대하여도 상고하였으나, 피고인 5에 대한 부분에 관하여는 상고장에 구체적인 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 관한 불복이유의 기재가 없다. 4. 결론 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수	구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제19호(현행 제2조 제27호 참조), 저작권법 제2조 제26호, 제27호, 제105조 제1항, 제137조 제1항 제4호, 신탁법 제31조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 부산지법 2019. 5. 16. 선고 2018노2404 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 구 소방시설공사업법(2014. 12. 30. 법률 제12938호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘소방시설공사업법’이라고 한다)은 “이 법은 소방시설공사 및 소방기술의 관리에 필요한 사항을 규정함으로써 소방시설업을 건전하게 발전시키고 소방기술을 증진시켜 화재로부터 공공의 안전을 확보하고 국민경제에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 하면서(제1조), “소방시설업”은 소방시설공사의 설계, 시공(설계도서에 따라 소방시설을 신설, 증설, 개설, 이전 및 정비하는 것), 감리 등을 하는 영업을 말하고(제2조 제1항 제1호), “소방시설업자”란 소방시설업을 경영하기 위하여 제4조에 따라 소방시설업을 등록한 자를 의미한다고 규정하고 있다(제2조 제1항 제2호). 나아가 소방시설공사업법 제4조 제1항은 “특정소방대상물의 소방시설을 설계·시공하거나 감리하려는 자는 업종별로 대통령령으로 정하는 자본금(개인인 경우에는 자산 평가액을 말한다) 및 기술인력을 갖추어 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사에게 소방시설업을 등록하여야 한다.”라고 규정하면서, 제35조에 “제4조 제1항을 위반하여 소방시설업 등록을 하지 아니하고 영업을 한 자”에 관한 처벌규정을 두고 있다. 또한, 소방시설공사업법은 제21조에서 ‘특정소방대상물의 관계인 또는 발주자는 소방시설공사를 도급할 때에는 공사업자(제4조 제1항에 따라 소방시설공사업을 등록한 자)에게 도급하여야 한다.’고 규정하면서, 소방시설업자가 도급받은 소방시설의 시공을 빈번하게 하도급하고 있는 현실을 반영하여 소방시설업자에 대한 발주자의 신뢰를 보호하고 적정한 시공을 보장하기 위해 제22조 제1항에서 “제21조에 따라 도급을 받은 자는 소방시설공사의 시공을 제3자에게 하도급할 수 없다. 다만 대통령령으로 정하는 경우에는 도급받은 소방시설공사의 일부를 한 번만 제3자에게 하도급할 수 있다.”라고 규정하고, 나아가 제36조 제6호에 “제22조를 위반하여 제3자에게 소방시설공사 시공을 하도급한 자”에 관하여 별도의 처벌규정을 마련하고 있다. 나. 이와 같이 소방시설공사의 적정한 관리와 소방시설업의 건전한 발전을 도모하려는 소방시설공사업법의 입법 목적, 소방시설업 및 소방시설업자, 발주자 등에 관한 각 정의 규정의 내용, 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하여 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 소방시설업 등록제도의 취지뿐만 아니라, 하도급의 제한을 위반하는 행위와 관련하여 소방시설공사업법 제36조 제6호에 따른 처벌대상자가 소방시설업의 등록을 이미 마친 소방시설업자로만 한정된다고 보이는 점(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9972 판결 참조) 등에 비추어 보면, 소방시설공사업법 제4조 제1항에 따라 소방시설업의 등록을 마쳐야 할 ‘소방시설공사’에는 ‘직접 또는 도급에 의하여 설계도서에 따라 소방시설을 신설, 증설, 개설, 이전 및 정비하는 시공행위’가 포함된다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도1539 판결 참조). 따라서 도급받은 소방시설공사 중 일부 또는 전부를 직접 시공하여 완성한 경우뿐 아니라 업으로서 하도급의 방식으로 시공하여 완성한 경우에도 소방시설업을 영위하는 것에 해당하므로 소방시설공사업법 제4조 제1항에 따른 등록을 마쳐야 하고, 이를 위반할 경우에는 같은 법 제35조에 따른 처벌대상이 된다고 보아야 한다. 2. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 또한 앞서 본 법리에 의하면 원심이 같은 취지에서 피고인들에 대하여 소방시설공사업법 제4조 제1항을 적용한 것은 정당하고, 거기에 같은 법조항 소정의 ‘소방시설공사 등’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 원심의 판단에 전기공사업법 제4조에서 정한 ‘공사업’, 전기통신공사업법 제14조 제1항에서 정한 ‘공사업’ 등에 관한 법리를 오해하였다는 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)	구 소방시설공사업법(2014. 12. 30. 법률 제12938호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제1항 제1호, 제2호, 제4조 제1항, 제21조, 제22조 제1항, 제35조, 제36조 제6호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2018. 4. 18. 선고 2017노4135 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2017. 3. 7. 23:55경 부천시 ○○구△동 소재 ‘□□□□□□□’ 앞 도로부터 같은 구 길주로 91 앞 도로까지 약 50m 구간에서 혈중알코올농도 0.059%의 술에 취한 상태로 (차량번호 생략) 아우디 승용차를 운전하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 피고인이 자동차를 운전할 당시 혈중알코올농도 0.05% 이상이었다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되지 않았다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 대법원의 판단 가. 운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라고 하더라도, 그러한 사정만으로 언제나 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 증명이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6285 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 사실 또는 사정을 알 수 있다. 1) 피고인은 2017. 3. 7. 23:38경까지 술을 마셨고, 이후 약 50m가량 자동차를 운전하다가 같은 날 23:45경부터 23:50경 음주운전 단속에 적발되었으며, 23:55경 음주측정을 한 결과 혈중알코올농도 0.059%로 측정되었다. 2) 피고인은 23:45경부터 23:50경 경찰관의 음주감응기에 의하여 음주사실이 감지되자, 경찰관의 안내에 따라 자동차를 도로변에 세우고 자동차에서 내려 음주측정을 하는 장소까지 걸어서 이동하였고, 제공받은 생수로 입안을 헹구고 호흡측정 방법 등에 관한 설명을 들은 후 23:55경 호흡측정기를 불어 음주측정을 하였다. 따라서 피고인에 대한 혈중알코올농도 측정 방법과 절차는 경찰의 통상적인 음주운전 단속에 따른 것이고, 운전 종료 시점부터 불과 약 5분 내지 10분이 경과되어 운전 종료 직후 별다른 지체 없이 음주측정이 이루어졌으므로, 위와 같은 음주측정 결과는 특별한 사정이 없는 한 운전 당시의 혈중알코올농도라고 보는 것이 경험칙에 부합한다. 3) 주취운전자 정황진술보고서에 의하면, 적발 당시 피고인의 언행상태와 보행상태는 양호한 것으로 나타나지만, 피고인의 혈색은 약간 붉은 편이라고 기재되어 있다. 단속 경찰관 공소외 1은 제1심법정에서 “피고인은 이 사건 당시 혈색이 약간 붉은 편이었고, 술을 마셔 취기가 좀 있어 보이는 상태였으며, 음주측정에 관한 설명을 제대로 잘 알아듣지 못하였다.”라고 진술하였다. 4) 단속 경찰관은 이 사건 당시 피고인에게 최종 음주 시점부터 20분이 경과하였는지 여부를 물어보고 그 경과 사실을 확인한 다음 호흡측정을 하였고, 구강 내 잔류 알코올에 의한 과대 측정 또는 측정 오류를 방지하기 위하여 음주측정 전 피고인에게 물로 입안을 헹구도록 하는 조치를 취하였다. 피고인은 측정 당시 호흡측정 결과의 수치에 이의를 제기하지 않았고, 채혈을 통한 재측정을 요구하지도 않았다. 5) 국립과학수사연구원 법생화학부 법화학과 소속 감정관 공소외 2의 ‘피고인이 상승기에 있었다면, 약 5분 사이에도 혈중알코올농도가 0.009% 넘게 상승하는 것이 충분히 가능하다’는 취지의 제1심 법정진술은 혈중알코올농도 감정 업무경험 등에 기초한 추측성 진술에 불과하다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고인의 음주측정 시점이 혈중알코올농도 상승기에 속해 있을 가능성이 있다는 사정을 감안하더라도, 운전 당시 혈중알코올농도 수치는 0.05% 이상은 된다고 볼 수 있다. 그런데도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 피고인이 운전 당시 혈중알코올농도 0.05% 이상이었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 음주운전의 혈중알코올농도의 증명 등에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환	구 도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제44조, 제148조의2 제2항(현행 제148조의2 제3항 참조), 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 양동필 【원심판결】 전주지법 2019. 4. 3. 선고 2019노194 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지와 쟁점 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2017. 11. 말경부터 2018. 9. 7.경까지 피고인 운영의 ○○○○○ 사이트 ‘(게시판 제목 1 생략)’ 게시판에 남녀 간의 성교행위 영상 등 음란물 영상 5,137개를 비롯하여 5개 게시판[(게시판 제목 1 생략), (게시판 제목 2 생략), (게시판 제목 3 생략), (게시판 제목 4 생략), (게시판 제목 5 생략)]에 총 8,402개의 음란물 영상을 게시하여 위 사이트를 방문하는 불특정 다수의 사람들이 이를 다운로드 받아갈 수 있도록 함으로써 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 배포 또는 공공연하게 전시하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 피고인은, 자신이 게시한 것은 음란물 영상의 토렌트 파일인데, 토렌트 파일은 해당 음란물 영상을 다운로드할 때 필요한 파일의 이름이나 크기, 파일 조각의 정보 등의 메타데이터를 담고 있는 파일이지 음란한 영상이 아니므로, 피고인의 행위는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제74조 제1항 제2호에서 정한 ‘음란한 영상을 배포 또는 공공연하게 전시’한 행위에 해당하지 않는다고 주장한다. 다. 이 사건의 쟁점은, 피고인의 행위가 정보통신망법 제74조 제1항 제2호에서 정한 ‘음란한 영상을 배포 또는 공공연하게 전시’한 행위에 해당하는지 여부이다. 2. 판단 가. 정보통신망법 제44조의7 제1항 제1호는 누구든지 정보통신망을 통하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보를 유통하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 정보통신망법 제74조 제1항 제2호는 같은 법 제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시한 자를 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 나. 음란물 영상의 토렌트 파일은 그 음란물 영상을 P2P 방식의 파일 공유 프로토콜인 토렌트를 통해 공유하기 위해 토렌트 클라이언트 프로그램(이하 ‘토렌트 프로그램’이라 한다)을 사용하여 생성된 파일이다. 음란물 영상의 토렌트 파일은 음란물 영상의 이름·크기·고유의 해쉬값 등의 메타데이터를 담고 있는 파일이고, 그 메타데이터는 수많은 토렌트 이용자들로부터 토렌트를 통해 전송받을 해당 음란물 영상을 찾아내는 색인(index)과 같은 역할을 한다. 그 토렌트 파일을 취득하여 토렌트 프로그램에서 실행하면 자동으로 다른 토렌트 이용자들로부터 그 토렌트 파일이 가리키는 해당 음란물 영상을 전송받을 수 있다. 이처럼 음란물 영상의 토렌트 파일은 음란물 영상을 공유하기 위해 생성된 정보이자 토렌트를 통해 공유 대상인 해당 음란물 영상을 전송받는 데에 필요한 정보이다. 위와 같이 P2P 방식의 파일 공유 프로토콜인 토렌트에서 토렌트 파일이 수행하는 역할과 기능, 음란물 영상을 공유하기 위해 그 토렌트 파일을 웹사이트 등에 게시하는 행위자의 의도 등을 종합하면, 음란물 영상을 공유하기 위해 생성된 정보이자 토렌트를 통해 그 음란물 영상을 전송받는 데에 필요한 정보인 해당 음란물 영상의 토렌트 파일은, 정보통신망법 제44조의7 제1항 제1호에서 정보통신망을 통한 유통을 금지한 ‘음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보’에 해당한다. 따라서 음란물 영상의 토렌트 파일을 웹사이트 등에 게시하여 불특정 또는 다수인에게 무상으로 다운로드 받게 하는 행위 또는 그 토렌트 파일을 이용하여 별다른 제한 없이 해당 음란물 영상에 바로 접할 수 있는 상태를 실제로 조성한 행위는 정보통신망법 제74조 제1항 제2호에서 처벌 대상으로 삼고 있는 ‘같은 법 제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시’한 것과 실질적으로 동일한 결과를 가져온다. 그러므로 위와 같은 행위는 전체적으로 보아 음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하다. 다. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 공소사실 기재 토렌트 사이트는 피고인이 광고 수익을 얻기 위해 개설하여 운영하는 웹사이트이다. 피고인은 위 토렌트 사이트를 방문하는 불특정 다수인을 유인하기 위해 상당한 물량의 음란물 영상을 확보하고 음란물 영상의 유형별로 5개로 구분한 위 토렌트 사이트 게시판에 공소사실 기재 음란물 영상 8,402개의 토렌트 파일을 게시하였다. 2) 위 음란물 영상의 토렌트 파일은 피고인이 확보한 해당 음란물 영상을 토렌트를 통해 공유하기 위해 생성된 파일이고, 위 토렌트 파일에 담겨진 메타데이터는 토렌트를 통해 전송받을 해당 음란물 영상을 찾아내는 색인과 같은 역할을 한다. 이에 따라 위 토렌트 파일을 토렌트 프로그램에서 실행하면 자동으로 위 토렌트 파일이 가리키는 해당 음란물 영상을 전송받을 수 있다. 3) 피고인은 위 토렌트 사이트를 방문하는 불특정 또는 다수인이 위 토렌트 파일을 다운로드 받거나 이용하는 데에 아무런 제한을 두지 않았고, 그 다운로드는 무상으로 이루어졌다. 라. 위와 같은 사정을 종합하여 살펴본다. 피고인이 위 토렌트 사이트에 위 음란물 영상의 토렌트 파일을 게시하여 불특정 또는 다수의 사람들이 다운로드 받아갈 수 있도록 한 행위는 정보통신망을 통하여 해당 음란물 영상을 배포하거나 공공연하게 전시하는 것과 실질적으로 동일한 결과를 가져온다. 따라서 피고인의 행위는 전체적으로 보아 정보통신망법 제74조 제1항 제2호에서 정한 ‘같은 법 제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시’한 행위에 해당한다고 볼 수 있다. 마. 원심이 같은 취지에서, 피고인이 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 배포 또는 공공연하게 전시하여 정보통신망법 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호를 위반했다는 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 원심의 판단에 정보통신망법 제74조 제1항 제2호에서 정한 ‘음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시한 자’에 관한 법리를 오해하거나 유추해석금지의 원칙을 위반한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호, 제74조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 노윤종 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 12. 23. 선고 2015노4076 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기판력 관련 주장에 관하여 가. 상습범으로 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 범행을 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우(이하 앞서 저질러 재심의 대상이 된 범죄를 ‘선행범죄’라 하고 뒤에 저지른 범죄를 ‘후행범죄’라 한다), 동일한 습벽에 의한 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 선고 전에 저지른 범죄라 하더라도 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미치지 않는다. 그리고 선행범죄에 대한 재심판결을 선고하기 전에 후행범죄에 대한 판결이 먼저 선고되어 확정된 경우에도 후행범죄에 대한 판결의 기판력은 선행범죄에 미치지 않는다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체 판결 참조). 나. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 피고인은 2013. 5. 9. 서울중앙지방법원에서 2012. 11. 10.과 2013. 3. 16. 2회에 걸쳐 피해자들의 가방 등을 가져가 상습으로 절취하였다는 범죄사실(이하 ‘이 사건 범죄’라 한다)에 관하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄 등으로 징역 1년 6개월을 선고받고 2013. 5. 17. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 재심대상판결’이라 한다). 이 사건 재심대상판결에 대한 재심이 개시되었고, 재심절차인 원심은 2015. 12. 23. 상습절도로 공소장이 변경된 이 사건 범죄에 대하여 유죄판결을 선고하였다. 피고인은 2015. 5. 15. 서울중앙지방법원에서 2014. 12. 21.과 2015. 1. 16. 2회에 걸쳐 피해자들의 휴대전화 등을 가져가 상습으로 절취하였다는 범죄사실(이하 ‘이 사건 후행범죄’라 한다)에 관하여 상습절도죄로 징역 1년 2개월을 선고받아 2015. 5. 23. 그 판결이 확정되었다. 다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 범죄가 이 사건 후행범죄와 동일한 습벽에 기한 범행이라 하더라도 이 사건 후행범죄에 대한 확정판결의 기판력은 이 사건 범죄에 미치지 않는다. 원심의 판단은 위 법리에 따른 것이므로 원심판결에 상고이유와 같이 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 양형심리 및 양형판단에 관한 법리오해 주장에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환	헌법 제13조 제1항, 형사소송법 제326조 제1호, 제420조, 제435조, 제438조 제1항, 제439조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2018. 5. 3. 선고 2017노5313 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 위임입법의 한계를 일탈하였다는 주장에 관하여 가. 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하다. 그로 인하여 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 위임법률이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용되며, 이러한 위임입법은 죄형법정주의에 반하지 않는다. 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하다. 구체적인 위임의 범위는 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다. 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2017도13426 판결). 나. 구 결혼중개업의 관리에 관한 법률(2017. 3. 21. 법률 제14700호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘결혼중개업법’이라 한다) 제26조 제2항 제4호는 ‘제10조의2 제1항을 위반하여 신상정보를 제공하지 아니한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.’라고 규정하고 있고, 제10조의2 제1항은 ‘국제결혼중개업자는 계약을 체결한 이용자와 결혼중개의 상대방으로부터 혼인경력, 건강상태, 직업, 범죄경력 등의 신상정보를 받아 각각 해당 국가 공증인의 인증을 받은 다음 신상정보(증빙서류 포함)를 상대방과 이용자에게 서면으로 제공하여야 한다.’라고 규정하고 있으며, 제10조의2 제4항은 “제1항에 따른 신상정보의 제공 시기 및 절차, 입증방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 결혼중개업의 관리에 관한 법률 시행령 제3조의2 제3항(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)은 ‘국제결혼중개업자는 신상정보를 이용자와 상대방이 각각 이해할 수 있는 언어로 번역·제공한 후 이용자와 상대방이 모두 만남에 서면 동의한 경우에 만남을 주선하여야 한다.’라고 규정하여 국제결혼중개업자에게 ‘이용자와 상대방의 만남 이전’에 신상정보를 제공할 의무를 부과하고 있다. 다. 위와 같은 결혼중개업법과 같은 법 시행령의 규정 내용과 체계에다가 국제결혼중개업자를 통한 국제결혼의 특수성과 실태 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 결혼중개업법 제10조의2 제4항에 의하여 대통령령에 규정하도록 위임된 ‘신상정보의 제공 시기’는 적어도 이용자와 상대방의 만남 이전이 될 것임을 충분히 예측할 수 있으므로, 이 사건 규정이 결혼중개업법 제10조의2 제4항에서 위임한 범위를 일탈하여 위임입법의 한계를 벗어났다고 볼 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 결혼중개업법 제10조의2 제4항은 명시적으로 국제결혼중개업자의 신상정보 제공 시기를 대통령령에 위임하고 있다. 신상정보의 제공 시기는 시대적·경제적·문화적 변화나 국제결혼에 대한 인식의 변화에 따라 달라질 수 있고, 국제결혼중개업의 운영실태, 이용자 등의 피해사례, 신상정보의 제공 절차 등 여러 가지 요소들을 고려하여 정해지므로, 이를 일률적으로 법률에 자세히 정하기는 어렵다. 2) 결혼중개업법 제10조의2 제1항에 규정된 국제결혼중개업자의 신상정보 제공의무 제도는 이용자와 상대방 간 정보부족 및 상호 이해 결여로 발생하는 피해를 최소화하여 건전한 국제결혼문화가 정착될 수 있도록 하고자 도입되었다. 3) 이용자가 개인적으로 상대방에 대한 정보를 입수하는 것이 불가능하여 전적으로 국제결혼중개업자가 제공하는 정보에 의존할 수밖에 없는 국제결혼 중개과정의 특수성과 첫 만남에서 결혼식까지 대체로 3~4일 정도밖에 소요되지 않는 국제결혼중개업자를 통한 국제결혼의 관행 및 이로 인해 발생하는 심각한 피해 상황 등을 감안하면, 국제결혼 여부를 결정함에 있어 중요한 판단자료인 신상정보의 제공 시기를 ‘이용자와 상대방의 만남 이전’으로 최대한 앞당겨 상대방을 선택하는 단계에서부터 신중을 기하도록 하여 국제결혼의 신뢰성을 확보할 필요가 있다. 4) 결혼중개업법 제10조의2 제4항은 국제결혼중개업자를 수범자로 하므로, 피고인을 포함한 평균적인 국제결혼중개업자라면 신상정보의 제공 시기가 적어도 이용자와 상대방의 만남 이전이 될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 라. 같은 취지에서 원심은 이 사건 규정이 결혼중개업법 제10조의2 제4항에서 위임한 범위를 일탈하지 않았다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 상고이유 주장과 같이 위임입법의 한계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 양형부당 주장에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 결혼중개업의 관리에 관한 법률(2017. 3. 21. 법률 제14700호로 개정되기 전의 것) 제10조의2 제1항, 제4항, 제26조 제2항 제4호, 결혼중개업의 관리에 관한 법률 시행령 제3조의2 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 신우 담당변호사 오은정 외 1인 【원심판결】 의정부지법 2017. 5. 24. 선고 2016노3617 판결 【주 문】 원심판결 중 무표시 식품 보관 등 식품위생법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 식품위생법(2018. 3. 13. 법률 제15484호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제2항은 “제1항에 따라 표시에 관한 기준이 정하여진 식품 등은 그 기준에 맞는 표시가 없으면 판매하거나 판매할 목적으로 수입·진열·운반하거나 영업에 사용하여서는 아니 된다.”라고 규정하였다. 여기서 정한 ‘영업에 사용’의 대상에는 식품과 식품첨가물도 포함된다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2005두548 판결 등 참조). ‘영업에 사용’은 제2조 제9호에서 정한 ‘식품 또는 식품첨가물을 채취·제조·가공·조리·저장·소분·운반 또는 판매하거나 기구 또는 용기·포장을 제조·운반·판매하는 업’에 사용한다는 의미이고, 반드시 위에서 정한 구체적인 행위에 직접 사용되는 것뿐만 아니라 그러한 영업행위에 수반되는 행위로서 위와 같은 구체적 행위의 전단계인 식품 보관행위도 포함된다고 보아야 한다. 영업자가 제2조 제9호에서 정한 영업을 영위하면서 영업에 필요한 식품 등을 일정한 장소에서 일정한 조건 아래 보관하고 있는 것을 영업에 사용하지 않는다고 보기는 어렵다. 또한 영업자가 식품을 제조·가공·조리·소분 등의 행위를 하는 단계에서는 구 식품위생법 제10조 제1항 제1호에 따른 표시를 유지할 수 없는 경우가 많으므로 식품으로 생기는 위생상의 위해를 방지하고 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지한다는 입법 목적(제1조)을 달성하기 위해서는 그 전단계인 보관단계에서 기준에 맞는 표시를 유지하게 할 필요가 있다. 2. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 피고인들은 수산물가공품 제조·판매 등을 목적으로 설립된 공소외 주식회사의 대표이사, 영업이사이다. 나. 위 회사는 활문어를 구입하여 내장을 제거하는 등 가공하여 냉동상태로 보관하다가 해동한 후 쪄서 냉장상태로 판매하는 영업을 한다. 다. 피고인들은 위와 같이 제조·가공한 후 냉장상태로 요식업체에 판매하였다가 반품된 찐문어를 구 식품위생법 제10조 제1항 제1호의 표시사항이 표시되지 않은 채 냉동상태로 보관하였다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 활문어를 가공하여 찐문어를 제조한 후 이를 판매하였다가 반품받아 냉동상태로 보관한 것이 다시 판매하기 위한 것이라면 영업에 사용되고 있다고 보아야 하므로, 구 식품위생법 제10조 제2항에서 정한 ‘영업에 사용’한 경우에 해당한다. 그런데도 원심은 위와 같은 경위에 관하여 심리·판단하지 아니한 채 ‘영업에 사용’은 해당 영업 본래의 내용대로 사용하는 행위만을 의미한다고 전제한 후 피고인들이 판매를 위해 자숙문어를 보관한 행위만으로 영업에 사용한 경우에 해당하지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 식품위생법 제10조 제2항에서 정한 ‘영업에 사용’에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 무표시 식품 보관 등 식품위생법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환	[1] 구 식품위생법(2018. 3. 13. 법률 제15484호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제9호, 제10조 제1항 제1호(현행 식품 등의 표시·광고에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 제2항(현행 식품 등의 표시·광고에 관한 법률 제4조 제3항 참조), 제97조 제1호(현행 식품 등의 표시·광고에 관한 법률 제28조 제1호 참조) / [2] 형법 제30조, 구 식품위생법(2018. 3. 13. 법률 제15484호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호, 제10조 제1항 제1호(현행 식품 등의 표시·광고에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 제2항(현행 식품 등의 표시·광고에 관한 법률 제4조 제3항 참조), 제97조 제1호(현행 식품 등의 표시·광고에 관한 법률 제28조 제1호 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 홍보가 외 1인 【변 호 인】 변호사 박춘기 【주 문】 피고인을 벌금 1,000만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 스타카토 자전거의 운전업무에 종사하는 사람이다. 피고인은 2018. 8. 10. 14:50경 위 자전거를 운행하여 울산 (주소 1 생략) 앞 자전거전용도로를 언양 방면에서 범서 방면으로 진행하게 되었다. 당시 피고인의 지인인 피해자 공소외 1(52세, 여)이 피고인과 동행하여 자전거를 운행하고 있었으므로, 피고인으로서는 피해자의 자전거와 충돌을 방지하기 위해 충분한 안전거리를 두고 운행하여야 하고 나란히 운행해서는 아니 되는 업무상의 주의의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 피해자 공소외 1이 피고인의 전방에서 알톤 자전거를 운행하다가 우측 갓길로 빠지자, 우측 갓길에서 주행하는 피해자의 자전거와 충분한 거리를 확보하지 않고 자전거전용도로에서 피해자의 자전거와 속도를 맞춰 나란히 운행한 과실로, 피해자가 운전미숙으로 갑자기 피고인이 운행하는 자전거의 전방으로 진입하자 이를 피하지 못하고 위 알톤 자전거의 좌측 앞바퀴 부분을 위 스타카토 자전거의 우측 앞바퀴 부분으로 충격하여 피해자를 도로 상에 넘어지게 하여 2018. 8. 20. 12:20경 울산 (주소 2 생략)○○병원에서 뇌출혈 및 뇌부종에 의한 심폐정지로 사망에 이르게 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 경찰 진술조서 1. 교통사고발생보고서, 실황조사서, 현장 및 자전거 사진, CD 1매 1. 사망진단서, 변사자 사진 1. 교통사고 분석의뢰에 대한 회신(도로교통공단), 감정의뢰 회보 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 형법 제268조 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단】 1. 주장 자전거도로는 도로교통법상 ‘차도’와 관련된 규정의 적용을 받지 아니하므로 도로교통법상 병렬주행이 허용되고, 병렬주행의 경우 도로교통법상 안전거리 확보 의무와 관련된 규정도 적용되지 아니한다. 나아가 이 사건 사고는 피해자가 갑자기 피고인의 진행 방향에 진입하여 발생한 것이므로 피고인에게는 업무상 과실이 없다 할 것이다. 2. 판단 가. 자전거도로도 도로교통법상 ‘차도’의 개념의 적용이 있는지 여부 도로교통법 제2조 제1호 (라)목은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소를 ‘도로’에 해당한다고 보아 ‘도로’의 범위를 넓게 해석하고 있고, 같은 조 제2호, 제3호 및 제8호 등에서 자동차전용도로, 고속도로와 자전거도로를 구분하면서도 모두 ‘~한 도로’라는 표현으로 의미를 정의하고 있는 점에 비추어 보면, 자전거도로 또한 도로교통법 제2조 제1호에서 정의한 ‘도로’의 개념에 포함되는 것으로서 도로교통법의 ‘도로’에 관련된 규정의 적용을 받으며, 다만 자전거도로에 관한 특별규정이 있으면 일반적인 도로와 달리 취급할 뿐이다. 따라서 도로교통법 제2조 제4호, 제6호, 제7호에서 정의하고 있는 ‘차도’, ‘차로’, ‘차선’의 개념은 모두 자전거도로에도 적용된다. 도로교통법 제13조의2 제5항은 ‘자전거의 운전자는 안전표지로 통행이 허용된 경우를 제외하고는 2대 이상이 나란히 차도를 통행하여서는 아니 된다’고 규정하고 있는데, 이는 자전거의 운전자가 자전거도로를 진행함에 있어서도 마찬가지로 적용된다 할 것이다. 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인은 단일한 차로만이 설치된 자전거도로에서 피해자와 나란히 주행하였던 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인은 위 도로교통법상 규정된 병렬주행 금지 규정을 위반하여 자전거를 운행한 과실이 있다. 결국 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 병렬주행의 경우 안전거리 확보 의무가 없는지 여부 앞서 본 바와 같이 이 사건 자전거도로에는 단일한 차로만이 설치되어 있었으므로 피고인으로서는 병렬주행할 수 없다. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인에 앞서 진행하던 피해자가 갓길로 주행하기 시작한 사실을 알 수 있는바, 이 경우 피고인으로서는 피해자의 좌측으로 통행하면서 피해자 자전거의 속도·진로와 그 밖의 도로상황에 따라 안전한 속도와 방법으로 앞질러 가거나(도로교통법 제21조 제1항, 제2항), 피해자의 자전거와의 충돌을 피할 수 있는 필요한 거리를 확보하면서(도로교통법 제19조 제2항) 피해자의 자전거를 따라 주행할 수 있을 뿐이다. 그런데 위 증거들에 의하면, 피고인의 주장에 의하더라도 피해자의 자전거 운전 실력은 아직 서툰 편이어서 돌발 상황에 잘 대처하지는 못하는 정도(증거기록 152쪽)였음에도 불구하고 피고인은 피해자와 병렬주행을 하였다는 것인바, 피고인은 당연히 피해자의 자전거와 충돌을 방지하기 위해 충분한 안전거리를 두고 운행하여야 할 의무가 있다 할 것이다. 결국 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 이 사건 사고가 전적으로 피해자의 과실에 기인한 것인지 여부 앞서 본 바와 같은 피고인의 업무상 주의의무를 준수하였을 경우 피고인이 이 사건 사고를 충분히 회피할 수 있는 가능성이 존재하였으므로, 비록 이 사건 사고의 발생에 피해자의 과실도 있다고 하더라도, 피고인의 위와 같은 주의의무가 전적으로 면제되거나 피고인에게 이 사건 사고로 인한 결과에 책임이 없다고 할 수는 없다 할 것이다. 결국 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 【양형의 이유】 피고인이 이 사건 사고에 대한 책임을 피해자에게 전가하기에 급급한 점, 피고인이 현재까지 피해자 유족과 합의하지 못한 점은 피고인에게 불리한 정상으로, 이 사건 사고에 피해자의 과실이 피고인의 주의의무 위반의 정도에 비해 큰 것으로 보이는 점, 피고인이 초범인 점, 피고인의 이 사건 사고와 관련하여 보험에 가입된 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 각 참작하되, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 결정함 판사 이상엽	도로교통법 제2조 제1호, 제2호, 제3호, 제4호, 제6호, 제7호, 제8호, 제13조의2 제5항, 제19조 제2항, 제21조 제1항, 제2항, 제3항, 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 형법 제268조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 강동원 외 1인 【원심판결】 의정부지법 2019. 2. 15. 선고 2018노371, 764, 2445 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 공소사실 중 2015. 10. 1.경부터 2015. 10. 2.경까지 폐기물관리법 위반의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 폐기물처리업 허가를 받은 행위로 인한 폐기물관리법 위반의 점에 관하여 폐기물관리법 제64조 제6호에서 정하고 있는 “거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제25조 제3항에 따른 폐기물처리업 허가를 받은 자”라 함은 폐기물처리업 허가를 신규 취득하는 과정에서 부정한 방법을 동원한 자만을 가리키는 것이지, 이미 허가를 받은 기존의 폐기물처리업을 양수하여 그 권리·의무의 승계를 신고하는 자까지 포함하는 것이라고 볼 수는 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2259 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 공소외 주식회사로부터 2008. 6. 25. 이미 허가받은 기존의 폐기물 종합재활용업을 양수하면서 2017. 1. 6.경 김포시장에게 그 권리·의무의 승계를 신고하여 2017. 1. 16.경 수리 통보를 받은 사실을 알 수 있는데, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 폐기물처리업 허가를 신규로 취득한 자가 아니라 이미 허가를 받은 기존의 폐기물처리업을 양수하여 그 권리·의무의 승계를 신고한 자에 불과하므로, 폐기물관리법 제64조 제6호 위반죄로 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 폐기물관리법 제25조 제3항의 폐기물처리업 허가를 받은 자에 그 권리·의무를 승계한 양수인도 포함된다고 보아 피고인의 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 폐기물관리법 제64조 제6호의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 나머지 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 공소사실 중 국가기술자격법 위반의 점, 지정된 장소 이외의 곳에 사업장폐기물을 버린 행위로 인한 폐기물관리법 위반의 점을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가기술자격법 위반죄와 폐기물관리법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하고 유추해석금지의 원칙을 위반한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 앞서 본 이유로 원심판결 중 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 폐기물처리업 허가를 받은 행위로 인한 폐기물관리법 위반의 점에 관한 유죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 나머지 각 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심에서 하나의 징역형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분은 그 전부가 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수	[1] 폐기물관리법 제25조 제3항, 제64조 제6호 / [2] 폐기물관리법 제25조 제3항, 제64조 제6호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 김수희 외 1인 【변 호 인】 변호사 정종희 【원심판결】 의정부지법 2018. 9. 13. 선고 2018고단3113 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 무죄판결 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유 요지 양형과경(원심: 벌금 700만 원, 성폭력 치료프로그램 이수 40시간, 몰수, 취업제한 2년) 2. 직권판단 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되어 2019. 6. 12.부터 시행된 장애인복지법 제59조의3 제1항, 제2항은 법원이 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우 10년의 범위 내에서 일정기간 동안 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 취업제한명령을 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 하되, 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한명령을 선고하지 아니할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 위 개정법률 부칙 제2조가 제59조의3 개정규정은 그 시행 전에 성범죄를 범하고 확정판결을 받지 아니한 사람에 대해서도 적용한다고 규정하고 있어 이 사건에도 위 개정법률이 적용되어야 하므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 3. 결론 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결 이유] 1. 공소사실 및 주요 증거 요지 가. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 3. 20. 07:31경 서울 (주소 생략) 지하철 △호선□□역 에스컬레이터에서 휴대전화기의 카메라를 이용하여 성명불상의 여성 피해자의 치마 속을 몰래 촬영하였다. 이를 비롯하여 피고인은 그 무렵부터 2018. 3. 26.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 18회에 걸쳐 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 주요 증거의 요지 검사가 제시한 증거는, ① 경찰관이 현행범 체포할 때 임의제출 방식으로 압수한 피고인 소유의 휴대전화기(증 제1호) 및 여기에 기억된 저장정보를 탐색하여 복제·출력한 영상캡처 사진(증거기록 제41쪽 이하)과 복제된 영상파일(증거기록 제45쪽), ② 이에 터 잡아 이루어진 피고인의 자백진술이다. 2. 휴대전화 자체에 대한 압수절차의 적법성 여부(소극) 가. 현행범 체포 시 긴급압수가 아닌 임의제출에 의한 압수수색의 허부(불허) 1) 형사소송법상 영장 없는 압수수색 규정 제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분) ① 검사 또는 사법경찰관은 제200조의2, 제200조의3, 제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 다음 처분을 할 수 있다. 1. 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수사 2. 체포현장에서의 압수, 수색, 검증 ② (기재 생략) ③ 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다.제217조(영장에 의하지 아니하는 강제처분) ① 검사 또는 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다. ② 검사 또는 사법경찰관은 제1항 또는 제216조 제1항 제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다. ③ 검사 또는 사법경찰관은 제2항에 따라 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다.제218조(영장에 의하지 아니한 압수) 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다. 2) 대법원 판례와 문제점 대법원은, 검사 또는 사법경찰관이 형사소송법 제212조의 규정에 의하여 피의자를 현행범 체포하는 경우에도 형사소송법 제218조에 따라 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받을 필요가 없다고 판시하였다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 참조). 대법원이 체포현장에서 임의제출 형식에 의한 압수수색을 위와 같이 허용함으로써, 일선 실무에서는 피의자 임의제출에 의한 압수가 광범위하게 이루어지는 반면에, 긴급압수수색절차 및 압수물에 대한 사후영장 절차는 거의 없는 것이 통례이다[제5판 주석 형사소송법(Ⅱ) 제309쪽]. 수사기관은 현행범 체포된 피의자에게 절대적으로 우월한 지위를 갖기 때문에 임의제출을 거절하는 피의자를 예상하기 어려워, 체포된 피의자가 소지하던 긴급압수물에 대한 사후영장제도는 앞으로도 형해화될 가능성이 크다. 다만 대법원이 형사소송법 제218조에 의한 압수에서도 제출자의 임의성이 원칙적으로 요구된다는 판시를 하였기에(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 참조), 임의성 없는 압수물에 대해서는 증거능력을 배제하는 방식의 소극적인 적법절차 통제는 가능할 것이다. 3) 검토 살피건대, 형사소송법 제218조에 따른 압수물은 제출자가 그 의사를 철회하더라도 반환되지 않기 때문에 강제처분에 해당하고, 점유취득이 강제적이지 않기 때문에 형사소송법이 영장 없는 압수수색을 허용하였다. 그렇기에 강학상 압수가 아니라 영치(領置)라고도 불린다. 그런데 이미 체포되었거나 체포 직전의 피의자에게는 임의적 제출의사를 원칙적으로 기대할 수 없다. 체포 대상자로부터 제출받는 절차가 강제적이지 않다고 판단할 여지가 거의 없다. 특별한 장소(예컨대, 자수현장)가 아니라, 일반적인 현행범 체포현장에서 자신의 죄책을 증명하는 물건을 스스로 제출할 의사가 피의자에게 있다고 해석하는 것은 국민의 관념에 어긋나 사법 신뢰를 잃기 쉽다. 설령 현행범 체포현장에서 피체포자의 임의제출 진술이 있다거나 사후적으로 임의제출서가 징구되었더라도, 계속 구금할 수 있는 구속영장 청구 여부 내지 확대 압수수색을 위한 영장 청구를 판단할 권한이 있는 우월적 지위의 수사기관 영향에 기한 것이라고 봄이 옳다. 체포대상자에 대하여 형사소송법 제218조에 따른 임의제출물 압수수색을 인정할 필요성은 오로지 형사소송법 제217조 소정의 사후 압수수색영장 절차를 생략하는 것 외에는 없다. 따라서 형사소송법 제218조에 따른 영장 없는 압수수색은 현행범 체포현장에서 허용되지 않는다고 해석함이 마땅하다. 나. 이 사건 휴대전화기 자체의 증거능력(소극) 1) 압수 경위 기록에 의하면, 다음과 같은 압수 경위를 인정할 수 있다. ○ 서울지방경찰청 지하철경찰대 소속 사법경찰관은 2018. 3. 26. 08:14경 ◇◇역 승강장에서, 피고인이 휴대전화로 여성 승객의 신체를 몰래 촬영하였다고 의심하고, 피고인을 불러 세워 신분증 제시와 검문이유를 밝히며 범행을 추궁하였다. ○ 경찰관은 부인하는 피고인으로부터 휴대전화기를 제출받아 카메라 사진폴더를 확인하였으나 여성 신체사진이 저장되지 않았음을 확인하였다. 그래서 최근 실행 프로그램을 확인하였고, 피고인의 무음 촬영 애플리케이션 구동 사실을 인지하고 해당 사진폴더를 열어보려고 하였으나 잠겨 있었다. 이에 피고인에게 비밀번호를 요구하였고, 피고인은 아무것도 없다고 변명하다가 계속된 추궁에 결국 비밀번호를 풀었고, 경찰관은 불법촬영된 영상이 있음을 확인하고 현행범 체포와 임의제출에 의한 휴대전화기 압수를 집행하였다. ○ 경찰관은 2018. 4. 1. 서울지방경찰청 지하철경찰대에서 압수된 휴대전화 저장정보를 다시 탐색하여 피고인이 촬영한 영상을 캡처하여 출력하고 영상파일을 CD에 복제하였다. 2) 판단 가) 임의제출 후 사후영장 미구비로 인한 증거능력 부재 위 가.항에서 살펴본 바와 같이 현행범으로 체포된 피의자가 소지하던 물건은 형사소송법 제218조에 따라 영장 없이 압수할 수 없다. 이와 같은 해석이 비록 앞서 본 대법원 판례에 어긋나기는 하나, 영장주의 원칙에는 오히려 충실하다. 검사 또는 사법경찰관은 압수의 필요성이 있는 피체포자의 물건에 대하여 형사소송법 제216조 제1항에 따라 긴급압수한 다음 형사소송법 제217조에 따라 사후영장을 발부받으면 되므로, 위와 같은 해석이 수사기관의 압수수색을 불가능하게 만드는 것도 아니다. 따라서 체포현장에서 임의제출된 물건이라도, 형사소송법 제216조 제1항에 따른 압수물로 보아 제217조 제2항이 정한 48시간 이내에 사후영장을 청구하여 발부받지 못했다면, 압수된 임의제출물은 유죄의 증거로 할 수 없다. 살피건대, 지하철수사대 소속 사법경찰관이 피고인의 휴대전화기를 형사소송법 제218조에 따라 압수하였으나, 그 실질은 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 따라 압수한 것으로서 사후영장을 발부받지 못했으므로, 휴대전화기에 대한 증거능력을 인정할 수 없다. 나) 제출의 임의성 증명부재로 인한 증거능력 부재 가사 종전의 대법원 판례에 따라 현행범 체포현장에서도 형사소송법 제218조에 따른 임의제출물 압수가 가능하다고 보더라도, 제출자의 임의성이 인정되어야 증거능력을 인정할 수 있다. 제출의 임의성은 검사가 증명하여야 하고, 증명 정도는 실질적인 강제수사에 관한 의심을 배제할 수 있을 정도라야 한다. 살피건대, ① 경찰관이 범행을 의심하고 피고인을 붙잡아 검문과 신분증 그리고 휴대전화를 요구함으로써 피고인은 이미 체포된 것이나 마찬가지여서 위축된 심리였을 것으로 짐작된다. ② 한편 휴대전화 저장정보에 대한 수색이 사실상 먼저 이루어진 다음 현행범 체포가 이루어진 것에 반하여, 임의제출에 의한 압수절차와 그 효과에 대한 피고인의 인식 또는 경찰관의 고지는 없었던 것으로 보인다. ③ 비록 임의성 증명방법으로 형식적 서류가 요구되는 것은 아니지만, 경찰관은 피고인으로부터 임의제출서를 징구하고 압수증명서를 교부해야 함에도(범죄수사규칙 제123조 제3항), 이 사건에서 경찰관의 위 절차 준수는 확인되지 않는다. 이러한 사정에 비추어 보면, 휴대전화기에 대한 경찰관의 강제수사 또는 피고인의 임의적 제출의사 부재를 의심할 수 있으나, 이를 배제할 검사의 증명은 전혀 없다. 다) 결론 따라서 압수된 휴대전화기 자체는 어느 모로 보나 적법한 절차에 따라 수집된 증거로 인정할 수 없다. 3. 휴대전화 저장정보(영상)에 대한 탐색 내지 복제·출력 절차의 적법성 여부(소극) 가. 현행범 체포 시 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 따라 긴급압수한 피의자의 휴대전화에 기억된 저장정보에 대해서까지 영장 없이 탐색할 수 있는지 여부(예외적 가능) 1) 문제점 최근 수사실무상, 체포현장에서 피의자가 소지하던 휴대전화기에 대하여는 별도의 압수수색영장이 없더라도 형사소송법 제216조 제1항에 따라 검사 또는 사법경찰관이 압수하여 저장정보를 탐색하고 있다. 그런데 스마트폰에 저장된 정보의 양이 막대하고 민감한 정보가 많이 담겨 있다는 점에서 현재의 수사관행은 개인의 자유를 크게 침해할 수 있다. 따라서 형사소송법 제216조에 따라 휴대전화기 자체를 긴급압수할 수 있다고 하더라도, 그 저장정보에 대해서까지 영장 없이 탐색하여 출력·복사할 수 있는지가 문제 된다. 이 사건 역시 사법경찰관이 현행범 체포현장에서 피고인의 휴대전화기를 탐색하여 저장된 동영상을 발견하고 압수하게 된 것에 터 잡고 있다. 2) 견해의 대립 이에 관하여 아래와 같은 견해의 성립을 예상할 수 있다. ① 영장주의 예외를 인정한 형사소송법 제216조에 의하여 체포된 피의자로부터 휴대전화를 긴급압수하였더라도, 휴대전화에 내재된 정보의 양과 질에 비추어 영장 없는 휴대전화 저장정보에 대한 압수수색은 허용되지 않는다는 견해 [미국연방대법원 2014년 DAVID LEON RIELY V. CALIFORNIA 판결{조기영, “사전영장 없는 휴대전화 압수수색의 허용 여부”, 동북아법연구 제9권 제3호(2016. 1.), 제227쪽에서 재인용}] ② 특별한 제한규정이 없으므로 형사소송법 제216조 제1항에 따라 일반적으로 허용된다는 견해 ③ 원칙적으로 허용되지는 않으나, 예외적으로 예컨대 압수 당시 열려 있는 애플리케이션만 수색을 허용할 수 있다는 견해 3) 검토 살피건대, 휴대전화 저장정보에 대하여 긴급히 증거인멸을 막거나 증거를 수집해야 할 필요성이 적고(긴급성의 결여), 막대한 양의 민감한 개인정보가 담겨 있는 휴대전화 저장정보에 대한 제한 없는 압수수색은 개인의 사생활과 비밀의 자유를 침해하므로(비례성 결여), 휴대전화에 저장된 정보에 대한 압수수색에 대하여는 사전영장이 필요하나, 예외적으로 형사소송법 소정의 긴급성이 있는 경우, 예컨대 체포된 피의자가 공범에게 폭탄을 폭발시킬 문자를 보내거나, 유괴범이 피해자의 위치에 관한 정보를 보관하고 있는 경우 등에서는 저장정보에 대한 영장 없는 압수수색이 가능하다고 해석함이 마땅하고, 그에 따라 수집된 디지털정보 역시 증거능력이 있다고 할 것이다(조기영, 위 논문, 238쪽). 나. 현행범 체포 시 형사소송법 제218조에 따라 임의제출 형식으로 압수한 휴대전화기에 기억된 저장정보에 대한 탐색 내지 출력·복제과정에서 참여권을 보장해야 하는지 여부(적극) 1) 문제점 가사 휴대전화기 자체에 대한 임의제출 형식의 압수가 적법하다고 하더라도, 저장된 정보에 대하여 수사기관이 독자적으로 탐색할 수 있는지, 그렇지 않고 피의자 등에 대한 참여권을 보장해야 하는지 여부가 문제 된다. 이 사건에서도 경찰관은 2018. 3. 26. 피고인의 휴대전화를 형사소송법 제218조에 따라 압수한 다음, 2018. 4. 1. 서울지방경찰청 지하철경찰대로 옮겨 휴대전화를 다시 탐색하여 저장된 영상을 캡처 사진으로 출력하고 영상파일을 복제하는 방식으로 증거를 추출하였다. 이때 피고인에 대한 참여통지는 없었고 파일명세가 특정된 압수목록 교부도 없었다. 2) 검사 의견 이에 대하여 검사는 ‘형사소송법 제219조, 제121조 등의 참여절차는 발부된 압수수색영장 집행에서만 인정되고, 임의제출로써 압수된 저장장치에 대해서는 임의제출 당시 압수절차가 종료되어 참여절차를 부여할 여지가 없다.’고 주장하면서, 임의제출된 디지털증거 분석과정에서 참여절차 없이 수집된 증거의 증거능력을 인정한 사례를 다음과 같이 들고 있다. ○ 서울고등법원 2017. 5. 24. 선고 2016노627 판결(상고기각) ○ 서울서부지방법원 2018. 5. 10. 선고 2017노1029 판결(상고기각) 3) 판단 가) 휴대전화기의 정보저장매체 성질 휴대전화는 범행의 도구가 되는 유체물 겸 디지털정보가 담긴 정보저장매체 등에 해당하고(대법원 2014. 1. 6. 선고 2013도71010 판결 참조), 정보저장매체 등이 압수목적물인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력·복제하는 방식으로 압수하는 것이 원칙이다(형사소송법 제219조, 제106조 제3항). 한편 수사기관의 압수수색에서 피의자 참여절차 보장(형사소송법 제219조, 제121조)은 관련성 요건(제219조, 제106조 제1항)과 더불어 적법절차 요건 충족의 핵심이다. 따라서 피의자 참여절차 보장은 형사소송법 제218조에 의한 정보저장매체 압수수색에서도 당연히 보장되어야 한다. 휴대전화에 저장된 개인정보의 막대함과 민감성까지 감안하면 그러한 필요성은 배가된다. 휴대전화기가 압수수색영장 집행에 의하여 압수된 것인지 아니면 임의제출에 의하여 압수되는 것인지를 구별할 것이 아니다. 다시 말해서, 휴대전화기가 임의제출된 것이라도 거기에 기억된 저장정보에 대한 탐색과 증거추출이 진행된다면, 압수수색절차는 휴대전화 제출 당시에 종료된 것이 아니라 탐색과정까지 계속되는 것이므로, 참여권 보장과 관련성 요건과 같은 적법절차 원칙이 지켜져야 한다. 또한, 아래 나)항과 같은 현행 규정은 임의제출된 디지털 데이터의 수집에 관하여 참여절차를 보장하도록 되어 있다. 이 점에서도 앞서 본 검사의 주장은 받아들일 수 없다. 나) 임의제출로 압수된 정보저장매체 등의 디지털 증거 수집에 대한 참여절차 보장 규정 디지털 증거 수집 및 처리 등에 관한 규칙제11조(디지털 데이터의 압수·수색·검증) ① 수사관은 압수·수색·검증현장에서 디지털 데이터를 압수하는 경우에는 범죄사실과 관계가 있다고 인정할 수 있는 범위를 정하여 출력하거나 복제하는 방법으로 압수하여야 한다. ② 수사관은 압수·수색·검증현장에서 제1항의 방법이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 복제본을 획득하여 외부로 반출한 후, 제1항의 방법으로 디지털 데이터를 압수할 수 있다. ③ 수사관은 압수·수색·검증현장에서 제1항 및 제2항의 방법이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 디지털 저장매체 원본을 외부로 반출한 후, 제1항 또는 제2항의 방법으로 디지털 데이터를 압수할 수 있다. ④ 수사관은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 디지털 데이터를 압수하는 경우에는 피의자나 변호인, 소유자, 소지자 또는「형사소송법」제123조에 정한 참여인(이하 ‘피압수자 등’이라고 한다)의 참여권을 보장하여야 한다. ⑤ 수사관과 증거분석관은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 디지털 데이터를 압수하는 경우에는 데이터 고유 식별값(이하 ‘해시값’이라고 한다) 확인 등 디지털 증거의 동일성, 무결성을 담보할 수 있는 적절한 방법과 조치를 취하여야 한다.제11조의2(디지털 저장매체 자체의 압수·수색·검증) ① 수사관은 다음 각호의 사유가 존재하고 디지털 저장매체 자체를 압수·수색·검증할 수 있도록 영장에 기재되어 있는 경우에는 디지털 저장매체를 압수할 수 있다. 1. 도박·음란·기타 불법사이트 운영 사건 등 디지털 저장매체에 저장된 원본 디지털 데이터가 다시 범죄에 이용될 우려가 있는 경우 2. 디지털 저장매체에 음란물 또는 사생활 보호의 대상이 되는 내용 등이 담겨져 있어 유포 시 개인의 인격에 상당한 피해가 우려되는 경우 3. 불법 또는 정당하지 않은 방법으로 취득한 디지털 데이터가 디지털 저장매체에 저장되어 있는 경우 4. 디지털 저장매체 또는 디지털 저장매체가 포함된 존재 자체가 범죄의 증명에 필요한 경우 5. 그 밖에 제11조의 방법에 따른 압수가 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 경우 ② 제1항의 경우 디지털 저장매체의 압수에 관하여는 범죄수사규칙(경찰청 훈령 제774호)을, 디지털 저장매체에 저장된 디지털 데이터에 관하여는 제11조 제5항을 각 준용한다.제13조(임의제출) ① 피압수자가 임의로 제출한 디지털 데이터의 압수에 관하여는 제11조를 준용한다. 이 경우 수사관은 제11조 제2항 또는 제11조 제3항의 사유가 없더라도 피압수자의 동의가 있으면 각 해당 규정에서 정하는 방법으로 압수할 수 있다. ② 제1항의 경우 해시값 확인, 참여권 고지, 확인서 작성 등에 관하여는 제12조의 규정을 준용한다. 다만 [별지 제1호 서식]의 전자정보 확인서는 [별지 제2호 서식]의 전자정보 확인서(간이)로 대체할 수 있다. ③ 피압수자가 임의로 제출한 디지털 저장매체 자체의 압수에 관하여는 제11조의2의 규정을 준용한다. 다) 검토 살피건대, 사법경찰관이 휴대전화 자체를 임의제출 받는 경우에는 임의제출서의 징구, 압수조서 작성, 압수목록의 교부 등 절차를 이행하여야 하고(디지털 증거 수집 및 처리 등에 관한 규칙 제13조 제3항, 범죄수사규칙 제123조), 더 나아가 임의제출된 휴대전화에 기억된 저장정보를 압수할 경우에는 탐색·추출과정에서 피압수자 등에게 참여권을 보장하여야 한다(디지털 증거 수집 및 처리 등에 관한 규칙 제13조 제1항, 제11조 제4항). 그런데 서울경찰청 지하철수사대 소속 경찰관은 2018. 4. 1. 휴대전화를 탐색할 때 위와 같은 절차를 준수하지 않았다. 그러므로 경찰관이 휴대전화에서 캡처하여 출력한 영상사진과 CD로 복제한 영상파일은 적법절차로 수집한 증거가 아니어서 유죄의 증거로 할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 공소사실에 대한 증거들은 형사소송법 제308조의2에 따라 증거가 되지 아니하므로 피고사건은 범죄사실에 대한 검사의 증명이 없다고 할 것이다. 따라서 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고하고, 판결요지를 형법 제58조 제2항에 따라 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 범죄일람표: 생략] 판사 오원찬(재판장) 이우용 고준홍	구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 형사소송법 제106조 제1항, 제3항, 제121조, 제212조, 제216조, 제217조, 제218조, 제219조, 제308조의2, 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이은성 외 2인 【원심판결】 서울고법 2018. 8. 24. 선고 2018노1087 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 공소외 1의 업무수첩과 진술(이하 ‘공소외 1의 업무수첩 등’이라 한다)의 증거능력 인정 여부 1) 전문증거에 해당하는지 여부 가) 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지에서 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정한다. 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조). 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 등 참조). 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 서류는 전문증거에 해당한다. 서류가 그곳에 기재된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다. 나) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고인이 공소외 1에게 말한 내용에 관한 공소외 1의 업무수첩 등에는 ‘피고인이 공소외 1에게 지시한 내용’(이하 ‘지시 사항 부분’이라 한다)과 ‘피고인과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 피고인이 단독 면담 후 공소외 1에게 불러주었다는 내용’(이하 ‘대화 내용 부분’이라 한다)이 함께 있다. 첫째, 공소외 1의 진술 중 지시 사항 부분은 피고인이 공소외 1에게 지시를 한 사실을 증명하기 위한 것이라면 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에 해당하여 본래증거이고 전문증거가 아니다. 그리고 공소외 1의 업무수첩 중 지시 사항 부분은 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 그 작성자인 공소외 1의 진술로 성립의 진정함이 증명된 경우에는 진술증거로 사용할 수 있다. 둘째, 공소외 1의 업무수첩 등의 대화 내용 부분이 피고인과 개별 면담자 사이에서 대화한 내용을 증명하기 위한 진술증거인 경우에는 전문진술로서 형사소송법 제316조 제1항에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 한 것임이 증명된 때에 한하여 증거로 사용할 수 있다. 이 사건에서 공소외 1의 업무수첩 등이 이 요건을 충족하지 못한다. 따라서 공소외 1의 업무수첩 등은 피고인과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 추단할 수 있는 간접사실의 증거로 사용하는 것도 허용되지 않는다. 이를 허용하면 대화 내용을 증명하기 위한 직접증거로 사용할 수 없는 것을 결국 대화 내용을 증명하는 증거로 사용하는 결과가 되기 때문이다. 다) 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 전문법칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2) 형사소송법 제315조 제3호에 해당하는지 여부 상업장부, 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와 상관없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 따라 당연히 증거능력이 인정된다. 이러한 문서는 업무의 기계적 반복성으로 말미암아 허위로 작성될 여지가 적고, 또 문서의 성질에 비추어 고도의 신용성이 인정되어 반대신문의 필요가 없거나 작성자를 소환해도 서면제출 이상의 의미가 없기 때문에 당연히 증거능력을 인정한 것이다. 형사소송법 제315조 제3호는 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’가 당연히 증거능력이 있다고 정하고 있는데, ‘기타’라는 문언으로 형사소송법 제315조 제1호와 제2호의 문서들을 제3호에서 정한 문서의 예시로 삼고 있다. 전문법칙에 관한 규정 체계·입법 취지와 함께 형사소송법 제315조의 규정형식을 살펴보면, 형사소송법 제315조 제3호에서 정한 문서는 제1호와 제2호에서 열거된 공권적 증명문서와 업무상 통상문서에 준하여 ‘굳이 반대신문의 기회 부여가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성에 관한 정황적 보장이 있는 문서’를 뜻한다(대법원 2015. 7. 16. 선고 2015도2625 전원합의체 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도12671 판결 등 참조). 공소외 1의 업무수첩은 공소외 1이 사무처리의 편의를 위하여 자신이 경험한 사실 등을 기재해 놓은 것에 지나지 않는다. 이것은 ‘굳이 반대신문의 기회 부여가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성에 관한 정황적 보장이 있는 문서’라고 보기 어려우므로, 형사소송법 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당하지 않는다. 따라서 공소외 1의 업무수첩이 형사소송법 제315조 제3호에서 정한 문서에 해당하므로 증거능력이 있다는 상고이유 주장은 이유 없다. 나. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(뇌물) 1) 공소외 2 승마 지원 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 가) 원심은, 피고인이 공소외 3 등으로부터 피고인의 직무와 관련하여 공소외 2에 대한 승마 지원을 위한 용역대금 명목의 합계 36억 3,484만 원(282만 9,969유로)과 살시도, 비타나, 라우싱이라는 말 3필 합계 34억 1,797만 원(258만 유로) 상당의 뇌물을 수수하고, 선수단차량 3대, 말 운송차량 1대의 무상 사용이익 상당의 뇌물을 수수하였다는 등의 공소사실을 유죄로 판단하면서, 다음과 같이 일부 공소사실에 관하여는 판결이유에서 무죄로 판단하였다. (1) 공소외 4가 지배하는 회사인 공소외 5 회사와 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라 한다) 사이에 2015. 8. 26. 체결된 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)은 피고인과 공소외 4가 공소외 3 등으로부터 뇌물을 수수하기 위한 수단이고, 뇌물수수가 정당한 승마 지원인 것처럼 가장하기 위한 것에 불과하다. 따라서 이 사건 용역계약에서 정한 용역대금이 213억 원으로 되어 있다 하더라도 가장행위에 불과한 이 사건 용역계약만으로 피고인, 공소외 4와 공소외 3 등 사이에서 그 용역대금을 뇌물로 수수하기로 하는 합의가 있었다고 볼 수 없다. 용역계약에 따르더라도 피고인이나 공소외 4와 공소외 3 등 사이에서 213억 원을 뇌물로 수수하겠다는 의사가 확정적으로 합치되었다고 단정할 수도 없다. 따라서 이 사건 용역계약에서 정한 총액인 213억 원에 대한 뇌물수수를 약속하였다고 볼 수 없다. (2) 말들에 관한 보험계약에 따른 보험이익이 공소외 6 회사에서 공소외 4에게 이전되었다고 볼 만한 증거가 없다. 보험사고가 발생하는 경우 보험금은 공소외 6 회사에 지급되고 공소외 7, 공소외 8 등이 공소외 4에게 보험금을 전달하거나 보험금으로 말을 구입하여 제공하면 그 단계에서 새로운 뇌물수수죄가 성립한다. 이러한 사정에 비추어 보면, 공소외 4가 공소외 7로부터 말들에 대한 보험료 상당액을 받았다고 단정하기 어렵다. (3) 공소외 6 회사와 공소외 5 회사는 공소외 5 회사가 공소외 6 회사의 비용으로 구입하여 사용한 선수단차량 3대, 말 운송차량 1대의 소유권이 공소외 6 회사에 있다는 확인서를 작성하였고 공소외 6 회사가 자산관리대장에 위 차량들을 유형자산으로 등재한 사정 등에 비추어 보면, 위 차량들 자체 또는 구입대금을 공소외 4가 뇌물로 받았다고 인정하기 어렵다. 나) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 판결이유에서 무죄로 판단한 부분에 상고이유 주장과 같이 뇌물수수약속죄, 뇌물죄의 이익 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2) 공소외 9 재단법인, 공소외 10 재단법인(이하 각각 ‘공소외 9 재단’, ‘공소외 10 재단’이라 하고, 통칭하여 ‘이 사건 각 재단’이라 한다) 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 가) 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 승계작업에 관한 공소외 3의 묵시적 청탁과 공소외 3 등이 이 사건 각 재단에 지급한 출연금 사이에 대가관계가 존재한다고 단정하기 어렵다. 청와대는 이 사건 각 재단에 대한 전체 출연 규모, 공소외 9 재단에 대한 출연금의 증액 여부, 출연 기업의 범위와 재단 설립 일정 등을 정하여 ○○○○○○○○(이하 ‘○○○’이라 한다)에 전달하였고, ○○○은 이를 기초로 후원금을 모으는 일반적인 방법으로 기업들의 출연금액을 정해 주었다. 따라서 △△그룹에 대하여만 어떤 대가관계가 있다거나 피고인이 유독 공소외 3에게만 승계작업이라는 현안에 대한 대가관계를 인식하고 지원을 요청하였다고 보기 어렵다. 피고인과 공소외 3이 2014. 9. 12. 단독 면담을 하였다고 단정하기에 부족하고, 검사가 주장하는 다른 현안들에 관하여 피고인과 공소외 3 사이에 이 부분에 관한 부정한 청탁과 대가관계가 모두 인정된다고 보기는 어렵다. 이 사건 각 재단은 제3자뇌물수수죄의 제3자에 해당한다. 공소외 3 등이 피고인과 공소외 4가 부담하여야 할 이 사건 각 재단의 출연금을 대신 지급한 것으로 볼 수 없고, 피고인과 공소외 4가 이 사건 각 재단 출연금을 직접 받은 것과 동일하게 볼 수 없다. 나) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 제3자뇌물수수죄의 직무관련성, 대가관계, 부정한 청탁, 뇌물수수죄에서 경제적 이익의 귀속, 재단법인 설립과 출연 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 다. 직권남용권리행사방해(이하 ‘직권남용’이라 한다)와 강요 1) 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 일부 직권남용, □□□□□그룹에 대한 공소외 11 주식회사(이하 ‘공소외 11 회사’라 한다) 관련 일부 직권남용, ◇◇그룹에 대한 공소외 10 재단 추가 지원 관련 일부 직권남용, △△그룹에 대한 공소외 12 사단법인(이하 ‘공소외 12 법인’이라 한다) 관련 일부 직권남용 가) 원심은 다음과 같이 판단하였다. (1) 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 직권남용 행위로 인하여 의무 없는 일을 한 사람은 ○○○ 임직원 중 공소외 9 재단의 설립과 관련한 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 10 재단 설립과 관련한 공소외 13, 공소외 14, 각 출연그룹의 임직원 중 원심판결 별지 범죄일람표(이하 ‘범죄일람표’라 한다) 1, 2의 각 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재 각 출연결정자이므로 이들에 대한 직권남용은 유죄로 판단하되, 이들을 제외한 ○○○과 기업의 다른 임직원들은 직권남용 행위로 인하여 의무 없는 일을 한 사람에 해당하지 않으므로 위 사람들에 대한 직권남용은 판결이유에서 무죄로 판단한다. (2) □□□□□그룹, ◇◇그룹, △△그룹에서 각 공소사실 기재 직권남용 행위로 인하여 의무 없는 일을 한 사람은 공소외 16, 공소외 17, 공소외 3이므로 이들에 대한 직권남용은 유죄로 판단하되, 이들을 제외한 공소외 18, 공소외 19와 공소외 20, 공소외 21과 공소외 22는 의무 없는 일을 하였다는 증명이 없거나 공소사실 기재 직권남용 행위로 인하여 의무 없는 일을 하였다고 볼 수 없으므로 위 유죄 부분을 제외한 나머지 부분은 판결이유에서 무죄로 판단한다. 나) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 판결이유에서 일부 무죄로 판단한 부분에 상고이유 주장과 같이 직권남용죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2) □□□□□그룹에 대한 공소외 23 주식회사커뮤니케이션즈(이하 ‘공소외 23 회사’라 한다) 관련 직권남용 가) 직권남용죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 여기에서 말하는 ‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법·부당하게 행사하는 것을 뜻하고, 공무원이 일반적 직무권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9139 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결 등 참조). 어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다. 법령상 근거는 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것이 아니라 명문의 규정이 없더라도 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보아 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 직무권한에 포함된다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도4044 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조). 나) 원심은, 피고인의 지시를 받은 공소외 1이 공소외 16에게 공소외 23 회사에 대한 광고 발주를 요구한 것은 대통령과 경제수석비서관의 직권을 행사한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 직권남용죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3) 공소외 24 주식회사에 대한 직권남용 원심은, 피고인의 지시를 받은 공소외 1이 공소외 25에게 공소외 26과 공소외 27의 채용·보직 변경과 공소외 23 회사로의 광고대행사 선정을 요구한 것은 대통령과 경제수석비서관의 직권을 행사한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 직권남용죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4) ☆☆☆그룹에 대한 직권남용 가) 원심은 다음과 같이 판단하였다. ☆☆☆그룹과 공소외 28 주식회사 사이에 스포츠단 창단과 용역계약 체결이 성사되지 않았고, 펜싱팀 창단 등에 관한 구속력 있는 합의가 없었으며, 양측에서 이루어진 의견교환을 두고 공소외 29, 공소외 30의 의무 없는 행위가 성립되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 직권남용 범행이 기수에 이르지 못하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실에서 의무 없는 일로 특정된 행위가 이루어졌다고 보기 어려우므로 공소사실 기재 직권남용 범행이 기수에 이르렀다고 볼 수 없다. 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 직권남용죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나) 한편 원심은 위와 같이 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하면서 그 근거로 공소외 4, 공소외 1에 대한 파기이유가 제1심 공동피고인이었던 피고인에게도 공통된다는 이유로 형사소송법 제364조의2를 들었다. 그러나 형사소송법 제364조의2는 “피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에게 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다.”라고 정하고 있고, 이는 공동피고인 상호 간의 재판의 공평을 도모하려는 취지이다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결 참조). 위와 같은 형사소송법 제364조의2의 규정 내용과 입법 목적을 고려하면, 위 규정은 공동피고인 사이에서 파기의 이유가 공통되는 해당 범죄사실이 동일한 소송절차에서 병합심리된 경우에만 적용된다고 보는 것이 타당하다. 기록에 의하면, 피고인은 이 부분 공소사실이 포함된 서울중앙지방법원 2017고합364호 사건으로 공소외 4, 공소외 17과 함께 공소제기 되었으나, 공소외 4, 공소외 1에 대한 이 부분 공소사실은 이미 서울중앙지방법원 2016고합1202호 사건으로 공소제기 되었고, 피고인과 공소외 4, 공소외 1 각각에 대한 이 부분 공소사실은 병합되어 심리되지 않은 사실을 알 수 있다. 따라서 피고인은 공소외 4, 공소외 1과 이 부분 공소사실에 관하여 형사소송법 제364조의2에서 정한 공동피고인에 해당하지 않는다. 원심이 피고인에 대한 이 부분 제1심판결을 파기하면서 위 규정을 적용한 것은 적절하지 않으나, 원심은 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이 부분 공소사실에 대하여 직권으로 심판하여 파기할 수 있으므로, 이 부분 제1심판결을 직권으로 파기한 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5) 공소외 31 본부장 임명 관련 직권남용 원심은, 피고인의 지시를 받은 공소외 1과 공소외 1의 지시를 받은 공소외 32가 공소외 33에게 공소외 31의 본부장 임명을 요구한 것은 대통령, 경제수석비서관과 금융위원회 부위원장의 직권을 행사한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 직권남용죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 6) ▽▽▽▽▽▽▽▽(이하 ‘▽▽▽’라 한다) 임직원에 대한 일부 직권남용과 강요 가) 원심은 다음과 같이 판단하였다. (1) 공소외 34, 공소외 35는 2014. 3.경 공소외 36의 요구로 인하여 겁을 먹거나 위구심을 일으켜 공소외 36의 요구에 응하였다고 보기 어렵다. 검사가 제출한 증거만으로는 공소외 35가 ▽▽▽ 위원장과 위원들에게 19명의 후보자를 선정에서 배제하라는 지시를 전달하였다고 인정하기에 부족하다. (2) 범죄일람표 7의 ‘산하기관 담당자 의무 없는 행위(무죄 부분)’란 기재 중 ▽▽▽ 임직원인 공소외 37, 공소외 34, 공소외 38, 공소외 39, 공소외 40, 공소외 35, 공소외 41, 공소외 42, 공소외 43, 공소외 44, 공소외 45, 공소외 46, 공소외 47, 공소외 48이 공모사업 심의 진행 상황을 보고하고, 공소외 34, 공소외 40, 공소외 45, 공소외 48이 지원배제 방침이 관철될 때까지 공모사업 진행 절차를 중단하며, 공소외 37, 공소외 34, 공소외 42, 공소외 47, 공소외 48이 지원배제 대상자에게 불리한 사정을 부각시켜 심의위원에게 전달하고, 공소외 34가 지원배제 방침을 심의위원에게 전달하면서 지원배제 대상자의 탈락을 종용하는 의무 없는 일을 하였다고 인정하기에 부족하다. 나) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 강요죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 라. 공무상비밀누설 원심은, 2016. 10. 25.자 압수·수색영장에 의하여 압수한 공소외 4 소유의 외장하드디스크에 저장된 전자정보를 복제·탐색하던 중 발견된 범죄일람표 4의 순번 2부터 34까지 기재된 각 문건들과 그 출력물은 위법수집증거에 해당하므로 증거능력이 인정되지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 위법수집증거의 증거능력 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 검사는 원심판결 중 무죄를 선고한 일부 공무상비밀누설 부분과 이유에서 무죄로 판단한 부분에 대하여 상고하였고, 피고인은 원심판결에 대하여 상고하지 않았다. 검사가 위 이유무죄 부분에 대하여 상고한 이상 그 부분과 포괄일죄, 상상적 경합 관계에 있는 유죄 부분도 상고심에 이심되어 심판대상이 된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 86도1629 판결, 대법원 1995. 6. 13. 선고 94도3250 판결 등 참조). 이와 같이 이심된 유죄 부분과 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단 경합범으로서 하나의 형이 선고되었으므로 결국 원심판결 중 유죄 부분은 모두 상고심에 이심되었다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2008도5596 전원합의체 판결 등 참조). 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제3항에 따르면, 형법 제38조에도 불구하고 대통령이 그 재임 중의 직무와 관련하여 형법 제129조 내지 제132조(특정범죄가중법 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다)에 규정된 죄를 범한 경우에는 그에 속하는 죄와 다른 죄에 대하여 이를 분리 선고하여야 한다. 그런데도 원심은 피고인에게 유죄로 판단한 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄와 나머지 다른 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 하나의 형을 선고하였다. 이러한 원심의 조치는 공직선거법 제18조 제3항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 원심판결 중 유죄 부분은 파기되어야 하고, 위 파기 부분과 포괄일죄, 상상적 경합 관계에 있는 부분도 함께 파기되어야 한다. 결국 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 모두 파기되어야 하고, 원심이 주문에서 무죄로 판단한 일부 공무상비밀누설 부분에 대한 검사의 상고는 이유 없으므로 기각되어야 한다. 한편 이 판결로 검사의 상고를 기각하는 위 일부 공무상비밀누설 부분은 확정되고, 원심판결의 이유무죄 부분 중 대법원이 위 1항에서 판단한 사항에 관하여는 확정력이 발생한다. 그러나 위와 같이 파기되는 부분 중 유죄 부분은 이 판결의 선고로 그 부분에 대한 유죄판단이 실체적으로 확정되는 것은 아니다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2007도7042 판결 등 참조). 또한 제1심판결도 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제3항에 따른 분리 선고를 하지 않았을 뿐만 아니라 환송 전 원심에서 일부 강요 부분 등에 관하여 공소장변경이 이루어져 제1심판결과 심판대상이 달라지는 등 제1심판결에도 파기사유가 있다. 따라서 환송 후 원심으로서는 제1심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 환송 전 원심에서 심판한 부분 중 위에서 본 것처럼 대법원이 검사의 상고를 기각하여 확정되는 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 다시 심리·판단해야 한다는 것을 지적해 둔다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 김명수(재판장) 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희(주심) 김상환	[1] 형사소송법 제307조, 제310조의2, 제311조, 제312조, 제313조, 제314조, 제315조, 제316조 / [2] 형사소송법 제364조의2 / [3] 형법 제38조, 제123조, 제129조 제1항, 제130조, 제324조 제1항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들, 특별검사, 검사 【변 호 인】 법무법인 이담 외 5인 【원심판결】 서울고법 2018. 8. 24. 선고 2018노723-1 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 서면들은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 소송절차의 위법 여부와 피고인 2의 업무수첩과 진술(이하 ‘피고인 2의 업무수첩 등’이라 한다)의 증거능력 인정 여부 가. 피고인 1에 대한 소송절차의 위법 여부 1) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가) 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 않지만(헌법 제84조), 피고인 1을 대통령의 공범으로 기소하는 것이 이에 반하는 것은 아니다. 나) 이 사건에서 직권남용권리행사방해(이하 ‘직권남용’이라 한다)죄와 강요죄로 기소한 후 제3자뇌물수수로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(뇌물)죄로 추가 기소한 것은 이중기소에 해당하지 않는다. 다) 피고인 1이 주장하는 공소사실 기재 부분이 법관에게 예단을 갖게 하여 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 되는 경우에 해당하지 않으므로, 공소장일본주의에 위배되지 않는다. 라) 박근혜 정부의 ○○○ 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률(이하 ‘특검법’이라 한다)에서 정한 파견검사는 특별검사 또는 특별검사보의 지휘·감독을 받아 공소유지에 관여할 수 있다. 마) 검사가 피고인 1에 대하여 △△그룹 관련 직권남용죄와 강요죄로 기소한 후 △△그룹과 □□□□그룹 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄로 추가 기소하고 피고인 2를 이 부분 공범으로 기소하지 않은 것과 ◇◇그룹 관련 직권남용죄와 강요죄로 기소한 후 특별검사가 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄로 추가 기소한 것은 공소권 남용에 해당하지 않는다. 바) 제1심의 공판진행에 이른바 ‘비변호인 등’ 접견 금지 결정, 추가 구속영장 발부와 구속기간 갱신 결정, 공판기일의 지정과 진행, 소송지휘권 행사, 선고절차, 변론의 병합, 증거신청의 채택 등에 관한 위법이 없다. 2) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 대통령의 불소추특권, 죄형법정주의, 유추·확장해석 금지, 공소장일본주의, 특검법 관련 규정의 해석, 특별검사와 파견검사의 권한, 공소권 남용, 피고인의 방어권, 무죄추정의 원칙, 공정하고 신속한 재판을 받을 권리 등 형사소송절차와 피고인의 권리 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 피고인 2의 업무수첩 등의 증거능력 인정 여부 1) 전문증거에 해당하는지 여부 가) 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정한다. 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조). 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 등 참조). 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 서류는 전문증거에 해당한다. 서류가 그곳에 기재된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다. 나) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 제18대 대통령 박근혜(이하 ‘전 대통령’이라 한다)가 피고인 2에게 말한 내용에 관한 피고인 2의 업무수첩 등에는 ‘전 대통령이 피고인 2에게 지시한 내용’(이하 ‘지시 사항 부분’이라 한다)과 ‘전 대통령과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 전 대통령이 단독 면담 후 피고인 2에게 불러주었다는 내용’(이하 ‘대화 내용 부분’이라 한다)이 함께 있다. 첫째, 피고인 2의 진술 중 지시 사항 부분은 전 대통령이 피고인 2에게 지시한 사실을 증명하기 위한 것이라면 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에 해당하여 본래증거이고 전문증거가 아니다. 그리고 피고인 2의 업무수첩 중 지시 사항 부분은 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 그 작성자인 피고인 2의 진술로 성립의 진정함이 증명된 경우에는 진술증거로 사용할 수 있다. 둘째, 피고인 2의 업무수첩 등의 대화 내용 부분이 전 대통령과 개별 면담자 사이에서 대화한 내용을 증명하기 위한 진술증거인 경우에는 전문진술로서 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 한 것임이 증명된 때에 한하여 증거로 사용할 수 있다. 이 사건에서 피고인 2의 업무수첩 등이 이 요건을 충족하지 못한다. 따라서 피고인 2의 업무수첩 등은 전 대통령과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 추단할 수 있는 간접사실의 증거로 사용하는 것도 허용되지 않는다. 이를 허용하면 대화 내용을 증명하기 위한 직접증거로 사용할 수 없는 것을 결국 대화 내용을 증명하는 증거로 사용하는 결과가 되기 때문이다. 다) 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1과 특별검사·검사의 상고이유 주장과 같은 전문법칙 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 특별검사가 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2) 형사소송법 제315조 제3호에 해당하는지 여부 상업장부, 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와 상관없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 따라 당연히 증거능력이 인정된다. 이러한 문서는 업무의 기계적 반복성으로 말미암아 허위로 작성될 여지가 적고, 또 문서의 성질에 비추어 고도의 신용성이 인정되어 반대신문의 필요가 없거나 작성자를 소환해도 서면제출 이상의 의미가 없기 때문에 당연히 증거능력을 인정한 것이다. 형사소송법 제315조 제3호는 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’가 당연히 증거능력이 있다고 정하고 있는데, ‘기타’라는 문언으로 형사소송법 제315조 제1호와 제2호의 문서들을 제3호에서 정한 문서의 예시로 삼고 있다. 전문법칙에 관한 규정 체계·입법 취지와 함께 형사소송법 제315조의 규정형식을 살펴보면, 형사소송법 제315조 제3호에서 정한 문서는 제1호와 제2호에서 열거된 공권적 증명문서와 업무상 통상문서에 준하여 ‘굳이 반대신문의 기회 부여가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성에 관한 정황적 보장이 있는 문서’를 뜻한다(대법원 2015. 7. 16. 선고 2015도2625 전원합의체 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도12671 판결 등 참조). 피고인 2의 업무수첩은 피고인 2가 사무처리의 편의를 위하여 자신이 경험한 사실 등을 기재해 놓은 것에 지나지 않는다. 이것은 ‘굳이 반대신문의 기회 부여가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성에 관한 정황적 보장이 있는 문서’라고 보기는 어려우므로, 형사소송법 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당하지 않는다. 피고인 2의 업무수첩이 형사소송법 제315조 제3호에서 정한 문서에 해당하므로 증거능력이 있다는 특별검사의 상고이유 주장은 이유 없다. 2. 특정범죄가중법 위반(뇌물) 가. 공소외 1 승마 지원 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 1) 피고인 1의 상고이유 주장 가) 공무원과 공무원이 아닌 사람(이하 ‘비공무원’이라 한다)이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위 신분관계가 없는 사람이 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 경우에는 신분관계가 있는 사람과 공범이 성립한다(형법 제33조 본문 참조). 이 경우 신분관계가 없는 사람에게 공동가공의 의사와 이에 기초한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되면 공동정범으로 처벌한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 따라서 비공무원이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다. 형법은 제130조에서 제129조 제1항 뇌물수수죄와는 별도로 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물공여자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 부정한 청탁을 받고 그와 같은 행위를 한 때에 뇌물수수죄와 법정형이 동일한 제3자뇌물수수죄로 처벌하고 있다. 제3자뇌물수수죄에서 뇌물을 받는 제3자가 뇌물임을 인식할 것을 요건으로 하지 않는다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 등 참조). 그러나 위에서 본 것처럼 공무원이 뇌물공여자로 하여금 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 공동정범의 성질상 공무원 자신에게 뇌물을 공여하게 한 것으로 볼 수 있다. 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원은 제3자뇌물수수죄에서 말하는 제3자가 될 수 없고(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결 등 참조), 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원이 뇌물을 받은 경우에는 공무원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고 제3자뇌물수수죄는 성립하지 않는다. 뇌물수수죄의 공범들 사이에 직무와 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 하는 명시적 또는 암묵적 공모관계가 성립하고 공모 내용에 따라 공범 중 1인이 금품이나 이익을 주고받았다면, 특별한 사정이 없는 한 이를 주고받은 때 그 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고, 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 사전에 서로 의사의 연락이 있거나 금품 등의 구체적 금액을 공범이 알아야 공동정범이 성립하는 것은 아니다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10199 판결 등 참조). 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후에 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않는다. 공무원과 비공무원이 사전에 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 모의하였거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것이라고 하더라도 이러한 사정은 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후 뇌물의 처리에 관한 것에 불과하므로 뇌물수수죄가 성립하는 데 영향이 없다. 원심은 공소외 1에 대한 승마 지원과 관련된 뇌물이 비공무원인 피고인 1에게 모두 귀속되었더라도 공무원인 전 대통령과 비공무원인 피고인 1 사이에는 뇌물수수죄의 공동정범이 성립할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄와 형법 제130조 제3자뇌물수수죄, 공범과 신분, 공동정범 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나) 피고인 1과 전 대통령 사이에 공모관계가 있는지 여부 원심은 피고인 1과 전 대통령 사이의 공모관계와 피고인 1의 기능적 행위지배를 인정하였다. 그 이유로 전 대통령이 공소외 2에게 공소외 1에 대한 승마 지원이라는 뇌물을 요구하고, 피고인 1은 승마 지원을 통한 뇌물수수 범행에 이르는 핵심 경과를 조종하거나 저지·촉진하는 등 피고인 1과 전 대통령의 의사를 실행에 옮기는 정도에 이르렀다는 점을 들었다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공동정범에서의 공모, 기능적 행위지배 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 다) 말들이 뇌물인지 여부 (1) 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익은 금전, 물품 그 밖의 재산적 이익과 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 충분한 일체의 유형·무형의 이익을 포함한다(대법원 1979. 10. 10. 선고 78도1793 판결, 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도13937 판결 등 참조). 뇌물수수죄에서 말하는 ‘수수’란 받는 것, 즉 뇌물을 취득하는 것이다. 여기에서 취득이란 뇌물에 대한 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하고, 뇌물인 물건의 법률상 소유권까지 취득하여야 하는 것은 아니다. 뇌물수수자가 법률상 소유권 취득의 요건을 갖추지는 않았더라도 뇌물로 제공된 물건에 대한 점유를 취득하고 뇌물공여자 또는 법률상 소유자로부터 반환을 요구받지 않는 관계에 이른 경우에는 그 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 갖게 되어 그 물건 자체를 뇌물로 받은 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 뇌물수수자가 뇌물공여자에 대한 내부관계에서 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 취득하였으나 뇌물수수 사실을 은닉하거나 뇌물공여자가 계속 그 물건에 대한 비용 등을 부담하기 위하여 소유권 이전의 형식적 요건을 유보하는 경우에는 뇌물공여자와 뇌물수수자 사이에서는 소유권을 이전받은 경우와 다르지 않으므로 그 물건을 뇌물로 받았다고 보아야 한다. 뇌물수수자가 교부받은 물건을 뇌물공여자에게 반환할 것이 아니므로 뇌물수수자에게 영득의 의사도 인정된다. (2) 원심은 피고인 1과 공소외 3 사이에서 2015. 11. 15.경에는 살시도와 향후 구입할 말들에 관하여 실질적인 사용·처분권한이 피고인 1에게 있다는 의사의 합치가 있었다고 보아 제1심과 마찬가지로 피고인 1이 공소외 2 등으로부터 말들 자체를 뇌물로 받았다고 판단하였다. (3) 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물수수죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 그 이유는 다음과 같다. (가) 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등이 살시도를 구입하는 과정에서 공소외 4는 공소외 5와 상의한 다음 말 소유권이 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라 한다)에 있다는 것을 명확히 하기 위하여 공소외 5로 하여금 국제승마연맹(FEI)에서 발급하는 말 패스포트의 마주란에 공소외 6 회사를 기재하게 하였다. 그 후 공소외 4는 말 소유권이 공소외 6 회사에 있다는 것을 더 확실하게 하려고 공소외 5를 통하여 피고인 1에게 마필 위탁관리계약서를 작성해 달라고 요구하였다. 피고인 1은 말 패스포트의 마주란에 공소외 6 회사가 소유자로 기재된 것을 듣고 화가 난 상태에서 이러한 요구를 받고 공소외 5에게 ‘윗선에서 공소외 6 회사가 말을 사주기로 다 결정이 났는데 왜 공소외 6 회사 명의로 했냐’고 말하며 화를 냈고 공소외 3을 독일로 당장 들어오게 하라고 지시하였다. 공소외 5는 공소외 4에게 위와 같이 피고인 1이 한 말과 화를 낸 경위를 전달하였다. 공소외 3은 이를 전달받은 후 공소외 5에게 ‘그까짓 말 몇 마리 사주면 된다.’고 말하였고, 2015. 11. 15. 공소외 5에게 ‘기본적으로 원하시는 대로 하겠다.’, ‘결정하는 대로 지원하겠다는 것이 우리의 입장’이라는 내용의 문자메시지를 보냈다. 위와 같은 경위에 비추어 보면, 피고인 1과 공소외 4 사이에서는 말 패스포트에 마주의 이름을 기재하는 것이 법적인 것은 아니더라도 승마계에서 말 소유권을 표시하는 방법으로 인식하였다고 볼 수 있다. 그리고 피고인 1은 이미 전 대통령과 공소외 2 사이에서 공소외 6 회사가 피고인 1에게 말을 사주는 것으로 결정하였다고 알고 있는데 공소외 4가 그와 다르게 말 소유권은 공소외 6 회사가 갖고 피고인 1에게 단지 빌려주는 형식을 요구하였기 때문에 화를 냈다고 볼 수 있다. 즉 피고인 1이 이러한 태도를 보인 것은 말 소유권을 원했기 때문이다. 그 후 공소외 3이 취한 언행에 비추어 보면 공소외 3도 피고인 1이 말 소유권을 원한다는 것을 알았다고 보아야 한다. 전 대통령은 2014. 9. 15. 단독 면담에서 공소외 2에게 “대한승마협회 회장사를 공소외 6 회사그룹에서 맡아주고, 승마 유망주들이 올림픽에 참가할 수 있도록 좋은 말도 사주는 등 적극 지원해 달라.”라고 요청하였고, 2015. 7. 25. 단독 면담에서 공소외 2에게 승마 관련 지원이 부족하다며 다시 “승마 유망주를 해외 전지훈련도 보내고 좋은 말도 사줘야 하는데 공소외 6 회사가 그걸 안하고 있다.”라고 말하였다. 전 대통령은 위와 같이 두 차례 단독 면담을 하면서 그때마다 공소외 2에게 ‘좋은 말을 사줘라’고 말하였다. 이러한 요구를 받은 공소외 2의 포괄적인 지시에 따라 공소외 1에 대한 승마 지원 관련 권한을 가진 공소외 3은 피고인 1이 말 소유권을 원한다는 것을 안 후에는 피고인 1에게 말 소유권을 취득하도록 해야 한다는 것을 알았다고 보아야 한다. 그러한 상황에서 공소외 3은 공소외 5를 통하여 피고인 1에게 원하는 대로 해주겠다는 의사를 분명히 전달하였다. 따라서 공소외 3은 피고인 1에 대하여 더 이상 말 소유권을 주장하지 않을 것이고 말의 실질적인 사용·처분권한이 피고인 1에게 있다는 것을 인정하며 그와 관련하여 피고인 1이 구체적으로 원하는 조치는 피고인 1이 결정하는 대로 받아들이겠다는 의사를 표시하였고, 피고인 1과 그러한 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있다. (나) 공소외 5가 2015. 11. 17. 공소외 4에게 전한 피고인 1의 요구사항에는 말 소유자 등록 문제가 기재되어 있으나 피고인 1이 말 소유권을 원한다고 명시적으로 기재되어 있지는 않다. 그러나 공소외 5는 위 요구사항에 관하여 공소외 2에 대한 뇌물공여 등 사건(이하 ‘관련사건’이라 한다) 제1심에서 피고인 1이 화를 낸 것은 분명히 말 소유권 때문이 맞고 화가 진정된 후에 위 요구사항에 기재된 내용과 같이 이야기한 것은 공소외 6 회사 측에 문건을 보내면서 ‘말을 사주기로 했는데 왜 그러느냐’는 표현을 쓸 수 없으니 위와 같이 핑계를 댄 것 같다고 진술하였다. 위에서 본 것처럼 피고인 1은 말 소유권을 원했기 때문에 화를 냈고 공소외 3이 이를 알고 2015. 11. 15. 피고인 1에게 원하는 대로 해주겠다는 뜻을 명확히 전달하였으므로 이미 피고인 1은 공소외 3으로부터 원하는 답을 얻었다. 따라서 피고인 1이 공소외 3, 공소외 4에게 위 요구사항을 보내면서 다시 말 소유권을 원한다는 말을 직접적으로 할 필요가 없다. 오히려 위 요구사항은 위 (가)에서 본 2015. 11. 15. 합의 내용을 전제로 구체적인 요구사항을 완곡하게 전달한 것으로 볼 수 있다. 피고인 1로서는 공소외 6 회사에 대한 관계에서 말 소유권이 피고인 1에게 있다는 것을 확인하면 충분하였고 공소외 6 회사로부터 승마 지원을 받는 동안에는 공소외 6 회사가 법률상 소유자의 지위를 유지하면서 소유권 침해에 대한 대응, 유지비 부담, 언론의 추적을 회피하기 위한 필요한 조치 등을 할 필요가 있었다. 피고인 1의 2015. 11. 17. 요구사항은 위와 같은 사정을 배경으로 제시되었다고 보는 것이 합리적이다. 위 요구사항에 마필 위탁관리계약서의 작성을 거절한다는 내용이 없는데도 위와 같은 과정을 거친 후 마필 위탁관리계약서가 작성되지 않았다는 사정도 이에 부합한다. (다) 공소외 3 등이 2016. 2. 4. 비타나와 라우싱을 매수할 때에는 살시도의 경우와 달리 공소외 6 회사의 내부 기안문에서 패스포트와 소유주 부분이 삭제되었고, 말을 자산관리대장에 유형자산으로 등재하지 않았으며, 회계처리에서만 구입비용을 선급금으로 기재하였다. 피고인 1이 관여할 수 없는 공소외 6 회사 내부에서 이루어진 이러한 조치는 공소외 3 등 공소외 6 회사 측에서 비타나와 라우싱을 매수할 당시에는 말 소유권을 주장할 수 없다는 인식이 있었음을 보여준다. 그리고 비타나와 라우싱의 패스포트 마주란에는 공소외 6 회사가 기재되지 않았고 종전 마주의 이름이 기재된 상태를 그대로 유지하였다. (라) 공소외 3 등은 공소외 1에 대한 승마 지원에 관한 의혹이 제기되고 언론의 취재가 진행되자 이를 회피하기 위하여 2016. 8. 22. 공소외 6 회사가 ☆☆☆☆☆☆ ☆☆☆☆(이하 ‘☆☆☆☆☆☆’라 한다)에 살시도, 비타나, 라우싱을 매매대금 합계 269만 100유로에 매도하는 내용의 매매계약을 한 것처럼 가장하였다. 공소외 3, 공소외 4는 2016. 9. 28. 독일 프랑크푸르트에 있는 ▽▽▽▽ 호텔에서 피고인 1을 만나 뇌물제공 사실을 숨기는 방법으로 ☆☆☆☆☆☆와 프로그램을 돌려 말 값을 정산하는 방안을 논의하였다. 그에 따르면 실제로는 공소외 6 회사가 말 값을 지급하는 것인데도 외형상으로는 공소외 6 회사가 말을 처분하고 ☆☆☆☆☆☆가 말을 매수한 것처럼 보이게 되고, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등이 피고인 1에게 말을 뇌물로 제공한 사실을 숨길 수 있게 된다. 피고인 1은 2016. 9. 30. 공소외 7 회사 명의로 ☆☆☆☆☆☆와 살시도, 비타나에 67만 유로를 더해 블라디미르, 스타샤와 교환하는 계약을 체결하였다. 공소외 3은 피고인 1에게 그랑프리급 말을 같은 급으로 대체해서 대회에 출전하면 또 추적의 대상이 된다는 이유로 그랑프리급 말의 교체를 반대하며 아시안게임 이후에나 하라는 의사를 전하였으나 피고인 1은 공소외 3의 의사에 반하여 그랑프리급 말인 블라디미르로 교체하였다. 그 후 공소외 3, 공소외 4는 2016. 10. 19. 독일 프랑크푸르트에 있는 ◎◎◎ 호텔에서 피고인 1 등과 만나 승마 지원 관계를 종료하기로 하면서 범행 은닉에 필요한 조치를 논의하고, 위 블라디미르를 처분하기로 한 것 외에는 피고인 1이 나머지 말들을 종국적으로 소유하는 전제로 협의를 하였다. 이러한 사정은 피고인 1에게 말의 처분에 관한 실질적인 권한이 있었다는 것을 보여준다. (마) 요컨대, 공소외 2는 전 대통령과 단독 면담을 할 때 전 대통령으로부터 승마 지원을 요구받고 그 직무와 관련한 뇌물을 제공하기 위하여 공소외 1에게 승마 지원을 하였다. 두 차례의 단독 면담에서 전 대통령으로부터 ‘좋은 말을 사줘라’는 요구를 받았고 2차 단독 면담에서 재차 요구를 받은 다음 적극적이고 신속하게 승마 지원을 진행하였다. 그 과정에서 지원의 구체적인 내용은 피고인 1 측에서 정하는 대로 이루어졌다. 전 대통령의 요구에 따라 피고인 1에게 뇌물을 제공하는 공소외 2 등으로서는 피고인 1이 가급적 만족할 수 있도록 원하는 대로 뇌물을 제공하되 그 사실이 외부에 드러나지 않도록 하는 것이 중요한 관심사였다고 볼 수 있다. 이러한 경위로 피고인 1에게 공소외 1이 탈 말과 피고인 1이 요구하는 돈을 지급한 공소외 2 등이 피고인 1로부터 말 소유권을 갖기를 원한다는 의사를 전달받고 원하는 대로 해주겠다는 의사를 밝혔으므로 양측 사이에 말을 반환할 필요가 없고 실질적인 사용·처분권한을 이전한다는 의사의 합치가 있었다고 보아야 한다. 위와 같은 합의 이후 말들에 대한 조치들은 모두 위 합의를 기초로 이루어졌다. 공소외 2 등이 공소외 6 회사의 자금으로 구입한 말들에 대한 점유가 피고인 1에게 이전되어 피고인 1이 원하는 대로 말들을 계속 사용하였다. 2015. 11. 15. 이후에는 피고인 1이 공소외 6 회사에 말들을 반환할 필요가 없었으며, 피고인 1이 말들을 임의로 처분하거나 잘못하여 말들이 죽거나 다치더라도 그 손해를 공소외 6 회사에 물어주어야 할 필요가 없다. 이러한 경우에 공소외 2 등이 피고인 1에게 제공한 뇌물은 말들이라고 보아야 한다. 이와 달리 뇌물로 제공한 것이 말들에 관한 액수 미상의 사용이익에 불과하다고 보는 것은 논리와 경험의 법칙에 반하고 일반 상식에도 어긋난다. 라) 액수 미상의 뇌물수수약속죄가 성립하는지 여부 원심은, 공소외 6 회사와 공소외 7 회사 사이의 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)이 체결된 2015. 8. 26. 무렵 피고인 1과 공소외 2 등 사이에서 적어도 당초 합의한 2018년 아시안게임 때까지는 공소외 1에 대한 승마 지원을 목적으로 액수 미상의 뇌물을 주고받겠다는 확정적인 의사 합치가 있었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물수수약속죄 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 2) 특별검사의 상고이유 주장 가) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가장행위에 불과한 이 사건 용역계약에 용역대금이 213억 원으로 기재되어 있다는 것만으로 피고인 1과 공소외 2 등 사이에서 213억 원을 뇌물로 수수하기로 하는 합의가 있었다고 볼 수 없다. 용역계약에 따르더라도 피고인 1이나 전 대통령과 공소외 2 등 사이에서 213억 원을 뇌물로 수수하겠다는 의사가 확정적으로 합치되었다고 단정할 수 없다. 말들에 관한 보험계약에 따른 보험이익이 공소외 6 회사에서 피고인 1에게 이전되었다고 볼 만한 증거가 없다. 보험사고가 발생하는 경우 보험금은 공소외 6 회사에 지급되고 공소외 3, 공소외 4 등이 피고인 1에게 보험금을 전달하거나 보험금으로 말을 구입하여 제공하면 그 단계에서 새로운 뇌물수수죄가 성립한다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 공소외 3으로부터 말들에 대한 보험료 상당액을 받았다고 단정하기 어렵다. 공소외 6 회사와 공소외 7 회사는 공소외 7 회사가 공소외 6 회사의 비용으로 구입하여 사용한 선수단차량 3대, 말 운송차량 1대에 관하여 소유권이 공소외 6 회사에 있다는 확인서를 작성하였고 공소외 6 회사가 자산관리대장에 위 차량들을 유형자산으로 등재한 사정 등에 비추어 보면, 위 차량들 자체 또는 구입대금을 피고인 1이 뇌물로 받았다고 인정하기 어렵다. 나) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물수수약속죄, 뇌물수수죄, 미필적 고의 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하며 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 나. 공소외 8 사단법인(이하 ‘공소외 8 법인’이라 한다) 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 1) 형법 제130조 제3자뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 행위를 구성요건으로 한다. 여기에서 뇌물이란 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 매개로 제3자에게 교부되는 위법·부당한 이익을 말하고, 형법 제129조 뇌물죄와 마찬가지로 직무관련성이 있으면 인정된다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결, 대법원 2007. 11. 16. 선고 2004도4959 판결 등 참조). ‘부정한 청탁’이란 청탁이 위법·부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당하지 않더라도 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우도 포함한다. 청탁의 대상인 직무행위의 내용을 구체적으로 특정할 필요도 없다. 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정하면 충분하고, 이미 발생한 현안뿐만 아니라 장래 발생될 것으로 예상되는 현안도 위와 같은 정도로 특정되면 부정한 청탁의 내용이 될 수 있다. 부정한 청탁은 명시적인 의사표시가 없더라도 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 당사자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있는 경우에는 묵시적 의사표시로 가능하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7503 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결 등 참조). 제3자뇌물수수죄에서 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 또는 부정한 청탁이 있었는지를 판단할 때에는 직무와 청탁의 내용, 공무원과 이익 제공자의 관계, 이익의 다과, 수수 경위와 시기 등의 여러 사정과 아울러 직무집행의 공정, 이에 대한 사회의 신뢰와 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 이익의 수수로 말미암아 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 등이 기준이 된다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조). 2) 원심은 다음과 같은 이유로 승계작업에 관한 공소외 2의 묵시적 청탁과 공소외 8 법인 지원금 사이에 대가관계가 있다고 보아 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 가) 승계작업이란 ‘공소외 2가 최소한의 개인자금을 사용하여 ◇◇그룹 핵심 계열사들인 공소외 6 회사와 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’라 한다)에 대하여 사실상 행사할 수 있는 의결권을 최대한 확보할 수 있도록 하는 것을 목표로 하는 ◇◇그룹 지배구조 개편’을 가리킨다. 이것은 최소 비용으로 ◇◇그룹 주요 계열사들에 대한 공소외 2의 지배권을 양적·질적으로 강화하는 것을 목적으로 한다. 이러한 승계작업은 성질상 고정불변의 것이 아니라, 경제적·사회적·제도적·정치적 환경의 변화에 따라 구체적 내용이 유동적일 수밖에 없다. 승계작업을 구성하는 개별적인 지배구조 개편 내용이 청탁 당시에 구체적으로 특정될 필요는 없고, 전 대통령의 직무와 공소외 8 법인에 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 승계작업이 특정되면 부정한 청탁의 내용이 될 수 있다. 나) ◇◇그룹의 지배권을 승계하는 공소외 2는 ◇◇그룹 주요 계열사들에 대한 지배권을 최대한 강화할 필요가 있었고, 이에 따라 지배구조 개편을 진행해 왔다. 공소외 10 주식회사(이하 ‘공소외 10 회사’라 한다)와 공소외 11 주식회사(이하 ‘공소외 11 회사’라 한다)의 유가증권 시장 상장, 공소외 12 주식회사(이하 ‘공소외 12 회사’라 한다)와 공소외 11 회사 사이의 합병(이하 ‘이 사건 합병’이라 한다), 외국자본에 대한 경영권 방어 강화 추진, 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 12 회사 주식 처분 최소화, 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 계획에 대한 금융위원회 승인 추진은 승계작업의 일환으로 진행된 현안들이다. 이러한 사정에 비추어 승계작업을 인정할 수 있다. 다) 2015. 7. 25. 단독 면담 당시 전 대통령과 공소외 2 사이에는 공소외 2의 승계작업이라는 현안과 관련하여 전 대통령의 우호적인 입장에 관한 공통의 인식과 양해가 형성되어 있었다. 단독 면담에서 전 대통령은 공소외 2에게 공소외 8 법인을 지원해 달라고 요청하였다. 전 대통령과 공소외 2 사이에서는 공소외 2의 승계작업을 위한 전 대통령의 직무집행과 공소외 2의 공소외 8 법인 지원이 직무집행에 대한 대가라는 것에 관하여 공통의 인식이나 양해가 있었다. 라) 전 대통령은 승계작업에 영향을 미칠 수 있는 지위와 직무권한을 가지고 있다. 특정 대기업집단의 경영권 승계작업을 돕기 위해 전 대통령의 권한을 사용해달라는 취지의 청탁은 그 자체로 사회상규나 신의성실의 원칙에 위배된다. 전 대통령과 공소외 2 사이에는 공소외 8 법인이라는 특정 단체에 대한 지원을 요청하고 받아줄 만한 인적 관계가 없다. 전 대통령은 단독 면담 자리에서 공소외 2에게 공소외 8 법인에 대한 지원을 은밀히 요구하였고, 피고인 1의 요청에 따라 지원 대상, 규모, 방식 등을 구체적으로 특정하여 요구하였다. 공소외 2 등은 공소외 8 법인이 정상적인 공익단체가 아니라는 사실을 인식하고 있었는데도 이례적으로 큰 금액을 별다른 검토 없이 요구받은 내용에 따라 지원하였다. 지원이 이루어진 2015. 10.경부터 2016. 3.경까지 사이에 승계작업의 일부를 이루는 이 사건 합병에 따른 순환출자 고리 해소, 외국자본에 대한 경영권 방어 강화, 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 등의 현안들이 진행되고 있었다. 마) 국내 최대 기업집단인 ◇◇그룹이 전 대통령의 요구에 따라 정상적인 공익단체가 아닌 공소외 8 법인에 큰 금액을 지원한다는 것 자체로 사회 일반으로부터 전 대통령의 직무집행 공정성에 대한 의심을 불러일으키기에 충분하다. 바) 피고인 1은 대통령의 권한과 지위, 전 대통령과 대기업 총수들의 단독 면담에서 이루어지는 대화의 대략적인 내용을 알고 있었고 전 대통령과 공소외 2의 단독 면담 일정을 미리 파악하여 전 대통령에게 공소외 8 법인 관련 문건을 전달하면서 공소외 2에 대한 공소외 8 법인 지원 요청을 부탁하였다. 이러한 사정 등에 따르면 피고인 1과 전 대통령 사이의 공모관계가 인정된다. 3) 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 최소 비용으로 ◇◇그룹 주요 계열사들인 공소외 6 회사와 공소외 9 회사에 대한 공소외 2의 지배권 강화라는 뚜렷한 목적을 갖고 미래전략실을 중심으로 ◇◇그룹 차원에서 조직적으로 승계작업을 진행하였음을 알 수 있다. 이러한 뚜렷한 목적과 성격을 가진 승계작업에 대하여 대통령의 권한으로 영향을 미칠 수 있으므로 위와 같은 승계작업은 그에 관한 전 대통령의 직무행위와 제공되는 이익 사이에 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정되었고 부정한 청탁의 내용이 될 수 있다. 승계작업 자체로 대가관계를 인정할 수 있는 이상 승계작업의 일환으로서 이루어지는 구체적인 각각의 현안과 대가관계를 특정하여 증명할 필요는 없고, 그러한 현안이 청탁 당시 이미 발생하고 있어야 하는 것도 아니다. 따라서 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 제3자뇌물수수죄에서 말하는 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 다. 공소외 13 재단법인, 공소외 14 재단법인(이하 각각 ‘공소외 13 재단’, ‘공소외 14 재단’이라 하고, 통칭하여 ‘이 사건 각 재단’이라 한다) 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 1) 원심은 다음과 같은 이유로 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 승계작업에 관한 공소외 2의 묵시적 청탁과 이 사건 각 재단 출연금 사이에 대가관계가 존재한다고 단정하기 어렵다. 청와대는 이 사건 각 재단에 대한 전체 출연 규모, 공소외 13 재단에 대한 출연금의 증액 여부, 출연 기업의 범위와 재단 설립 일정 등을 정하여 ◁◁◁◁◁◁◁◁(이하 ‘◁◁◁’이라 한다)에 전달하였고, ◁◁◁은 이를 기초로 후원금을 모으는 일반적인 방법으로 기업들의 출연금액을 정해 주었다. 따라서 ◇◇그룹에 대해서만 어떤 대가관계가 있다거나 전 대통령이 유독 공소외 2에게만 승계작업이라는 현안에 대한 대가관계를 인식하고 요청하였다고 보기 어렵다. 전 대통령과 공소외 2가 2014. 9. 12. 단독 면담을 하였다고 단정하기에 부족하고, 특별검사가 주장하는 다른 현안들에 관하여 전 대통령과 공소외 2 사이에 이 부분에 관한 부정한 청탁과 대가관계가 모두 인정된다고 보기는 어렵다. 이 사건 각 재단은 제3자뇌물수수죄의 제3자에 해당한다. 공소외 2 등이 피고인 1과 전 대통령이 부담하여야 할 이 사건 각 재단의 출연금을 대신 지급한 것으로 볼 수 없고, 피고인 1과 전 대통령이 이 사건 각 재단 출연금을 직접 받은 것과 동일하게 볼 수 없다. 2) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 특별검사의 상고이유 주장과 같이 제3자뇌물수수죄의 성립 요건, 뇌물공여자의 인식과 뇌물수수자의 죄책, 재단법인 출연행위 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하며 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 라. △△그룹 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 1) 원심은 다음과 같은 이유로 전 대통령과 1심 공동피고인 3 사이에 부정한 청탁이 있었고, 피고인 1의 이 부분 범행에 관한 공모관계와 기능적 행위지배도 있었다고 판단하였다. 단독 면담의 성격과 시기, ▷▷▷▷ 면세점 현안의 중요성, 전 대통령의 ‘△△그룹 말씀자료’와 1심 공동피고인 3의 ‘미팅자료’ 내용 등에 비추어 보면 전 대통령과 1심 공동피고인 3의 단독 면담 자리에서 면세점에 관한 대화가 있었다고 볼 수 있다. 전 대통령과 1심 공동피고인 3이 △△그룹의 핵심 현안인 ▷▷▷▷ 면세점 특허 재취득 현안에 대하여 공통의 인식을 가지고 있었다. △△그룹 측은 ▷▷▷▷ 면세점의 고용 문제와 영업의 연속성, 공소외 15 주식회사 상장절차 등의 문제로 청와대 등 내부 방침에서 정해진 일정 또는 이보다 크게 지연되지 않는 범위 내에서 서울 시내면세점 신규특허 발행 절차를 진행할 필요가 있었다. 전 대통령 등 청와대도 그러한 사정을 알고 있었다. 따라서 전 대통령과 1심 공동피고인 3 사이에서 청와대 등 내부 방침에 따른 절차대로 진행하는 것을 포함하는 ‘신규특허 방안의 조속한 추진과 ▷▷▷▷ 면세점의 특허 재취득’에 대한 묵시적 청탁이 있었다고 인정된다. 전 대통령은 단독 면담에서 1심 공동피고인 3의 청탁에 대하여 직무집행의 대가로 1심 공동피고인 3에게 공소외 14 재단에 대한 추가 지원을 요구하였다. 1심 공동피고인 3과 △△그룹 측은 전 대통령의 요구가 직무집행의 대가임을 인식하고 공소외 14 재단에 추가로 75억 원을 지원하기로 한 후 70억 원을 실제로 지급하였다. 피고인 1은 전 대통령에게 관련 사업계획안을 전달하였고, 1심 공동피고인 3과 △△그룹에 대한 공소외 14 재단 추가 지원 요청이 전 대통령의 직무집행과 대가관계에 있다는 사정을 미필적으로 인식하고 있었으므로, 이 부분 제3자뇌물수수 범행에 대하여 피고인 1과 전 대통령 사이의 공모관계도 인정된다. 2) 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 제3자뇌물수수죄에서 말하는 부정한 청탁 등 성립 요건에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 마. □□□□그룹 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 1) 원심은 다음과 같은 이유로 공소외 16이 전 대통령에게 부정한 청탁을 하였고, 전 대통령과 피고인 1 등의 고의가 인정되며, 피고인 1의 공모관계와 기능적 행위지배도 있었다고 판단하였다. 공소외 16은 단독 면담에서 공소외 17의 가석방 관련 발언, ♤♤♤ 면세점에 관한 발언, 공소외 18 주식회사의 공소외 19 주식회사 인수·합병에 관한 발언을 하였다. 이는 각각 ‘공소외 17을 형기 만료 전에 조기 석방될 수 있도록 배려해 달라.’, ‘면세점 신규특허 발행 절차를 신속하게 진행해 달라.’, ‘기업결합 승인 신청에 대하여 신속하게 결론을 내 달라.’는 취지의 명시적 청탁에 해당한다. 공소외 16의 청탁에 따라 전 대통령이 직무집행의 대가로 공소외 14 재단과 가이드러너 사업에 대한 지원을 요구함으로써 공소외 16의 청탁과 전 대통령의 요구가 결합하여 부정한 청탁이 되고, 전 대통령과 □□□□그룹 측 상호 간에 전 대통령의 요구와 □□□□그룹의 현안들에 대한 직무집행 사이에 대가관계가 있다는 인식이 있었다. 전 대통령이 공소외 16에게 피고인 1이 주도적으로 설립·운영한 회사인 공소외 20 주식회사(이하 ‘공소외 20 회사’라 한다)가 기획하여 진행하는 가이드러너 사업에 대한 지원을 요구한 것이 순수한 의미의 협조를 당부한 것이라고 보기 어렵다. 피고인 1은 전 대통령이 2016. 2. 16. 공소외 16과 단독 면담을 한다는 사실을 알고 있었고, 전 대통령과 피고인 2를 통하여 □□□□그룹에 가이드러너 연구용역 계약서 등 기획안을 전달하였으며, 공소외 16과 □□□□그룹에 대한 공소외 14 재단과 가이드러너 사업 지원 요청이 전 대통령의 직무집행과 대가관계에 있다는 사정을 미필적으로 인식하고 있었다. 따라서 이 부분 제3자뇌물요구 범행에 대하여 피고인 1과 전 대통령 사이의 공모관계도 인정된다. 전 대통령이 피고인 2를 통하여 공소외 20 회사의 가이드러너 연구용역 제안서 등의 문건을 □□□□그룹에 전달하고, 이후 공소외 14 재단의 공소외 21, 공소외 22가 □□□□그룹 관계자들을 만나 89억 원을 지원해 달라고 요구하였으므로 그 즉시 뇌물요구죄는 성립한다. 2) 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 제3자뇌물요구죄에서 말하는 부정한 청탁, 요구 등 성립 요건과 공모관계 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 바. 공소외 23·공소외 24 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 1) 피고인 2의 상고이유 주장 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고인 2는 경제수석비서관으로서 직무집행의 대가로, 공소외 23·공소외 24 부부로부터 2014. 8. 21.경 시가 100만 원 상당의 여성 스카프 1장, 2014. 8. 30.경 시가 100만 원 상당의 양주 1병, 2015. 5. 초순경 루이뷔통 가방 1개와 현금 500만 원, 2016. 5. 중·하순경 딸 결혼식 축의금 명목으로 500만 원을 받았다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물수수죄의 대가성과 뇌물의 가액 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2) 특별검사의 상고이유 주장 원심은, 명절 직전 받은 현금 합계 1,500만 원 부분, 2015. 8. 11.경 받은 현금 300만 원 부분, 2016. 5. 중·하순경 축의금 명목으로 받은 현금 1,000만 원 중 500만 원 부분은 범죄의 증명이 부족하다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 피고인 2의 수뢰액이 특정범죄가중법 제2조 제1항 제3호에서 정한 3,000만 원을 넘지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) 위반 가. 피고인 1의 상고이유 주장 원심은 다음과 같이 판단하였다. 이 사건 용역계약은 피고인 1이 공소외 6 회사로부터 뇌물을 받기 위한 수단에 불과한 것으로 뇌물수수가 마치 정당한 승마 지원인 것처럼 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위에 해당한다. 공소외 6 회사가 이 사건 용역계약을 이용하여 그 용역대금 명목의 돈을 뇌물로 제공하는 과정에서 내부품의서를 작성하는 행위도 마찬가지이다. 피고인 1이 공소외 2 등으로부터 받은 말들은 범죄수익이고, 공소외 6 회사가 ☆☆☆☆☆☆에 말을 매도하는 내용의 말 매매계약과 공소외 6 회사와 ☆☆☆☆☆☆ 사이에 체결된 함부르크 용역계약은 허위이므로 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장한 것이다. 이것은 범죄수익 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위에 대한 불가벌적 사후행위에 해당하지 않는다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위, 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하는 행위 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 나. 특별검사의 상고이유 주장 원심은, 피고인 1이 공소외 2 등으로부터 말들의 보험료, 선수단차량 3대, 말 운송차량 1대 등 차량 4대의 구입대금 등을 뇌물로 받았다거나 위 보험료 등이 횡령죄의 객체가 된다고 볼 수 없으므로 뇌물수수죄와 횡령죄의 범죄행위로 발생한 범죄수익이 아니라고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 뇌물수수죄, 업무상횡령죄와 미필적 고의, 범죄수익은닉규제법 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 4. 직권남용 가. ◁◁◁과 대기업들에 대한 이 사건 각 재단 관련 출연 등 요구 1) 직권남용죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 여기에서 말하는 ‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법·부당하게 행사하는 것을 뜻하고, 공무원이 일반적 직무권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9139 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결 등 참조). 어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다. 법령상 근거는 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것이 아니라 명문의 규정이 없더라도 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보아 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 직무권한에 포함된다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도4044 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조). 형법 제123조의 직권남용죄에 해당하려면 현실적으로 다른 사람이 법률상 의무 없는 일을 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사가 방해되는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010도12754 판결 등 참조). 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 이에 따른 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립한다. 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다. 이러한 법리는 비공무원이 공무원과 공모하여 직권남용죄를 저지른 경우에도 마찬가지이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2008도7312 판결 등 참조). 2) 원심은 피고인 1에게 이 부분 범행에 관하여 전 대통령과 피고인 2와의 공모관계와 기능적 행위지배가 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 직권남용죄의 고의와 직권, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 그리고 원심은, 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 직권남용 행위로 인하여 의무 없는 일을 한 사람은 ◁◁◁ 임직원 중 공소외 13 재단과 관련하여 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27, 공소외 14 재단 설립과 관련하여 공소외 25, 공소외 26, 각 출연그룹의 임직원 중 원심판결 별지 범죄일람표 1, 2의 각 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재 각 출연결정자이고, 이들을 제외한 ◁◁◁과 기업의 다른 임직원들은 직권남용 행위로 인하여 의무 없는 일을 한 사람에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 직권남용죄 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. ♡♡♡♡♡그룹에 대한 납품계약 체결과 광고발주 요구 원심은 공소외 28에게 공소외 29 주식회사(이하 ‘공소외 29 회사’라 한다)와 납품계약을 체결하도록 요구한 직권남용 범행에 관하여 피고인 1과 전 대통령의 공모관계와 기능적 행위지배가 존재한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 직권남용의 범의, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 그리고 원심은, 공소외 29 회사 관련 전 대통령과 피고인 2의 직권남용 행위로 공소외 30이 의무 없는 일을 한 사람에 해당하지 않고, 피고인 2가 전 대통령의 지시를 받고 공소외 28에게 공소외 31 주식회사(이하 ‘공소외 31 회사’라 한다)에 대한 광고발주를 요구한 것이 대통령과 경제수석비서관의 직권을 행사한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 직권남용죄 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 다. 공소외 32 주식회사(이하 ‘공소외 32 회사’라 한다)에 대한 채용·보직변경과 광고대행사 선정 요구 원심은, 피고인 2가 전 대통령의 지시를 받고 공소외 33에게 공소외 34와 공소외 35의 채용·보직변경과 공소외 31 회사의 광고대행사 선정을 요구한 것은 대통령과 경제수석비서관의 직권을 행사한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 직권남용죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 라. △△그룹에 대한 공소외 14 재단 관련 추가 지원 요구 원심은 1심 공동피고인 3에 대한 직권남용 범행에 관하여 전 대통령과 피고인 1의 공모관계와 기능적 행위지배가 존재한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 직권남용의 범의, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 그리고 원심은, 검사가 주장하는 사정들만으로는 피고인 2가 이 부분 범행에 기능적 행위지배를 통해 가담하였다고 보기 어렵고, 공소외 36과 공소외 37은 전 대통령의 직권남용 행위로 인하여 의무 없는 일을 한 것이 아니라고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 공동정범의 성립, 직권남용죄 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 마. ◇◇그룹에 대한 공소외 8 법인 지원 요구 원심은 공소외 2에 대한 직권남용 범행에 관하여 피고인 1, 전 대통령, 공소외 38 사이의 공모관계와 기능적 행위지배가 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 직권남용죄의 범의, 공모관계 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 그리고 원심은, 공소외 39와 공소외 40이 전 대통령의 직권남용 행위로 인하여 의무 없는 일을 한 사람에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 직권남용죄 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 바. 공소외 41 주식회사(이하 ‘공소외 41 회사’라 한다) 등에 대한 스포츠단 창단, 용역계약 체결과 공소외 8 법인 지원 요구 원심은 스포츠단 창단과 용역계약 체결 요구 부분에 관하여 피고인들, 전 대통령, 공소외 42 사이의 공모관계와 기능적 행위지배가 존재한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 직권남용죄, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 그리고 원심은, 공소외 8 법인 지원 요구 부분에 관하여 피고인 1이 공소외 42, 공소외 38과 직권남용 범행을 공모하고 기능적 행위지배를 하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 직권남용죄의 범의, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 사. ●●●그룹에 대한 스포츠단 창단과 용역계약 체결 요구 원심은 다음과 같이 판단하였다. 스포츠단 창단과 용역계약 체결이 성사되지 않았고, ●●●그룹과 공소외 20 회사 사이에 펜싱팀 창단 등에 관한 구속력 있는 합의가 없었으며, 양측에서 이루어진 의견교환을 두고 공소외 43, 공소외 44의 의무 없는 행위가 성립되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분에 관한 피고인들의 직권남용 범행이 기수에 이르지 못하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실에서 의무 없는 일로 특정한 행위가 이루어졌다고 보기 어려우므로 공소사실 기재 직권남용 범행이 기수에 이르렀다고 볼 수 없다. 따라서 원심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 직권남용죄 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 아. ▲▲▲▲그룹에 대한 본부장 임명 요구 원심은, 전 대통령의 지시를 받은 피고인 2와 피고인 2의 지시를 받은 공소외 45가 공소외 46에게 공소외 47의 본부장 임명을 요구한 것은 대통령, 경제수석비서관과 금융위원회 부위원장의 직권을 행사한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 특별검사의 상고이유 주장과 같이 직권남용죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 5. 강요 가. 강요죄의 성립 요건인 협박 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 범죄이다. 여기에서 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002도3501 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결 등 참조). 이와 같은 협박이 인정되기 위해서는 발생 가능한 것으로 생각할 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2187 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도2412 판결 등 참조). 해악의 고지는 반드시 명시적인 방법이 아니더라도 말이나 행동을 통해서 상대방에게 어떠한 해악을 끼칠 것이라는 인식을 갖도록 하면 충분하고, 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있다. 행위자가 그의 직업, 지위 등에 기초한 위세를 이용하여 불법적으로 재물의 교부나 재산상 이익을 요구하고 상대방이 불응하면 부당한 불이익을 입을 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하는 경우에도 해악의 고지가 된다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2004도1565 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도13774 판결 등 참조). 협박받는 사람이 공포심 또는 위구심을 일으킬 정도의 해악을 고지하였는지는 행위 당사자 쌍방의 직무, 사회적 지위, 강요된 권리·의무에 관련된 상호관계 등 관련 사정을 고려하여 판단해야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도7064 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조). 행위자가 직무상 또는 사실상 상대방에게 영향을 줄 수 있는 직업이나 지위에 있고 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 요구를 하였더라도 곧바로 그 요구 행위를 위와 같은 해악의 고지라고 단정하여서는 안 된다. 특히 공무원이 자신의 직무와 관련한 상대방에게 공무원 자신 또는 자신이 지정한 제3자를 위하여 재산적 이익 또는 일체의 유·무형의 이익 등을 제공할 것을 요구하고 상대방은 공무원의 지위에 따른 직무에 관하여 어떠한 이익을 기대하며 그에 대한 대가로서 요구에 응하였다면, 다른 사정이 없는 한 공무원의 위 요구 행위를 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악의 고지라고 단정하기는 어렵다. 행위자가 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구하였을 때 그 요구 행위가 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당하는지 여부는 행위자의 지위뿐만 아니라 그 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행·경력·상호관계 등에 비추어 볼 때 상대방으로 하여금 그 요구에 불응하면 어떠한 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 수 있는지, 행위자와 상대방이 행위자의 지위에서 상대방에게 줄 수 있는 해악을 인식하거나 합리적으로 예상할 수 있었는지 등을 종합하여 판단해야 한다. 공무원인 행위자가 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구한 경우 위와 같은 해악의 고지로 인정될 수 없다면 직권남용이나 뇌물 요구 등이 될 수는 있어도 협박을 요건으로 하는 강요죄가 성립하기는 어렵다. 나. 위 4. 가.부터 사.까지의 요구 1) 검사는 위 4. 가.부터 사.까지의 요구를 직권남용으로 기소하면서 동일한 행위에 관하여 동일한 상대방에 대한 강요로도 공소를 제기하였다. 원심은 그중 일부에 관하여 요구의 상대방이 아니라거나 요구에 따른 행위가 아니라는 등의 이유로 판결이유에서 무죄로 판단한 것 외에는 그 요구가 강요죄의 협박에 해당한다고 인정하여 유죄로 판단하였다. 2) 그러나 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 4. 가.부터 사.까지의 요구를 강요죄의 요건인 협박, 즉 해악의 고지라고 평가하기는 어렵다. 원심은 위 4. 가.부터 사.까지의 요구가 강요죄의 협박에 해당한다고 인정하면서 그 주된 근거로 기업 활동에 대하여 직무상 또는 사실상 영향력을 행사할 수 있는 대통령과 경제수석비서관의 지위, 문화체육관광부(이하 ‘문체부’라 한다) 산하 관광 관련 공공기관에 대한 관리·감독권한을 가지는 문체부 제2차관의 지위의 전부 또는 일부를 이용하여 요구하였다는 것을 들고 있다. 원심이 언급한 것처럼 대통령은 재정·금융·고용·산업 등 각종 경제 정책의 수립과 시행을 최종 결정하고, 행정 각 부의 장들에게 위임된 사업자 선정, 신규 사업의 인허가, 세무조사 등 구체적인 사항에 대하여도 직·간접적인 권한을 행사할 수 있다. 한편 대통령은 위와 같은 각종 정책의 수립과 시행을 위하여 관련 분야의 기업 등에 필요한 이해와 협조를 구할 수도 있다. 대통령의 권한 행사로 기업의 활동에 직무상 또는 사실상 영향을 받을 수 있고, 그러한 영향은 상황에 따라 이익 또는 불이익이 되거나 이익과 불이익이 복합되는 등 다양한 형태로 나타날 수 있다. 대통령을 보좌하는 경제수석비서관과 문체부 제2차관의 경우도 그 직무와 관련이 있는 기업의 활동에 대하여 위와 같은 영향을 줄 수 있다. 그러나 대통령, 경제수석비서관과 문체부 제2차관이 직무상 또는 사실상 영향력을 미칠 수 있는 기업 등에 대하여 그 지위에 기초하여 어떠한 이익 등의 제공을 요구하였다고 해서 곧바로 그 요구를 해악의 고지라고 평가할 수는 없고, 위 가.에서 살펴본 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 이 사건에서 전 대통령의 요구는 대기업 회장 등을 만나 국가·정부 정책 등을 설명하고 협조를 구할 목적으로 마련된 단독 면담 자리에서 이루어졌다. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 이러한 요구 당시 상대방에게 그 요구에 따르지 않으면 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 평가할 만한 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행·경력·상호관계 등에 관한 사정이 나타나 있지 않다. 피고인 2와 공소외 42의 요구에 관하여도 마찬가지이다. ◁◁◁ 또는 기업 관련자들이 대통령 또는 경제수석비서관, 문체부 제2차관의 요구를 받고도 그에 따르지 않으면 불이익을 받는다고 예상하는 것, 특히 원심이 들고 있는 인허가 관련 어려움, 세무조사 등을 받게 될 수 있다고 예상하는 것이 합리적이라고 볼 만한 사정도 제시되지 않았다. 한편 원심은 해악의 고지를 인정하는 근거로 요구를 받은 ◁◁◁ 또는 기업 관련자들의 진술을 들고 있으나, 그 내용이 주관적이거나 대통령과 경제수석비서관, 문체부 제2차관의 지위에 관한 것으로서 기업 활동에 직무상 또는 사실상 영향을 줄 수 있다는 것에 불과하고, 그 의미도 막연하다. 원심 또는 제1심이 들고 있는 사정들은 대통령과 경제수석비서관, 문체부 제2차관의 지위와 권세에 의한 압박 등에 해당하는지 여부는 별론으로 하더라도 해악의 고지가 있어야 하는 협박으로 인정하기에는 부족하다. 위 4. 라. 마. 요구는 위 2. 나. 라.에서 살펴본 것처럼 전 대통령이 1심 공동피고인 3과 공소외 2에게 각각 공소외 14 재단 관련 추가 지원 요구와 공소외 8 법인 지원 요구를 할 당시 1심 공동피고인 3과 공소외 2는 전 대통령에게 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 하였고, 그 후 부정한 청탁에 대한 대가로서 전 대통령의 요구에 따른 행위를 하였다. 전 대통령과 1심 공동피고인 3 사이에 그리고 전 대통령과 공소외 2 사이에 전 대통령의 직무집행과 부정한 청탁, 전 대통령의 요구에 따른 행위에 대가관계가 있다는 인식이 있었다. 이러한 상황에 비추어 보면 전 대통령의 요구는 뇌물 요구에 해당하고 1심 공동피고인 3과 공소외 2가 그 요구에 따른 것은 전 대통령의 뇌물 요구에 편승하여 직무와 관련한 이익을 얻기 위하여 직무행위를 매수하려는 의사로 적극적으로 뇌물을 제공한 것이다. 전 대통령이 1심 공동피고인 3과 공소외 2에게 공포심이나 위구심을 일으킬 만한 해악을 고지하였다고 볼 만한 다른 사정도 발견되지 않는다. 요컨대, 원심판결 중 위 4. 가.부터 사.까지의 요구를 강요죄의 성립 요건인 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 볼 수 없다. 그런데도 원심은 이 부분 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 정당하다(명시적으로 주장하지 않는 부분도 강요죄가 무죄라는 취지로 다투고 있거나 상고이유보충서에서 명시적으로 다투고 있으므로 함께 판단한다). 다. ▲▲▲▲그룹에 대한 본부장 임명 요구 원심은, 피고인 2, 공소외 45가 피해자 공소외 46에게 공소외 47을 본부장으로 임명하라고 요구한 행위가 강요죄의 협박에 해당하고, 피고인 1에게 전 대통령, 피고인 2, 공소외 45와의 공모관계와 기능적 행위지배가 있다고 인정한 제1심의 판단이 정당하다고 판단하였다. 원심판결과 제1심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 강요죄의 협박, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 라. 공소외 48에 대한 공소외 49 주식회사 지분 요구 원심은, 피고인들이 공소외 50, 공소외 51, 공소외 52, 공소외 53과 공모하여 공소외 54 주식회사의 대표이사인 피해자 공소외 48을 상대로 공소외 49 주식회사 지분 80~90%를 내놓으라고 협박하여 공소외 48로 하여금 의무 없는 일을 하도록 하였으나 공소외 48이 불응하여 미수에 그쳤다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 공모관계와 기능적 행위지배, 강요죄의 고의 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 6. 나머지 부분 가. 특정범죄가중법 위반(알선수재) 원심은 다음과 같이 판단하였다. ‘미얀마 K-Town 프로젝트’ 사업과 그 사업 과정에서 미얀마 현지 부동산 개발 사업 등을 진행할 수 있도록 하는 것은 대통령 등 공무원의 직무에 관한 사항에 포함된다. 공소외 55는 피고인 1에게 사업이 성공적으로 추진되도록 전 대통령 등에게 영향력을 행사해달라고 부탁하는 의미로 공소외 56 주식회사 주식 양도를 약속하였으며, 피고인 1도 그러한 사정을 알면서 공소외 55으로부터 주식을 양수하기로 하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 알선수재에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 나. 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 위반 원심은 피고인 1에게 증인으로 출석할 것을 기대할 가능성이 있었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 다. 사기미수 원심은, 피고인 1이 공소외 20 회사 명의로 공소외 14 재단으로부터 연구용역비 명목의 돈을 편취할 의사로 공소외 14 재단에 연구용역 제안서를 제출하였다고 단정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 라. 증거인멸교사 1) 피고인 1의 증거인멸교사 원심은, 피고인 1이 공소외 52, 공소외 57 등에게 공소외 58 주식회사 사무실의 컴퓨터 5대를 모두 폐기하라고 지시함으로써 증거인멸을 교사하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 증거인멸교사 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 2) 피고인 2의 공소외 25, 공소외 59에 대한 증거인멸교사 가) 원심은, 피고인 2가 공소외 25에게 허위 진술을 지시하거나 검찰의 압수·수색에 대비하라는 취지로 말하여 휴대전화 폐기를 종용함으로써 증거인멸을 교사하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 피고인 2의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 피고인 2의 상고이유 주장과 같이 증거인멸교사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나) 원심은, ‘공소외 60이 휴대전화 통화내역, 이메일 등을 지워 달라는 말을 하면서 그것이 피고인 2의 지시라고 분명히 말하였다.’는 공소외 59의 진술은 전문증거에 해당하고, 형사소송법 제316조 제2항에서 정한 요건을 갖추지 못하여 증거능력이 없다는 이유로, 공소외 59에 대한 증거인멸교사 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 전문증거와 증거능력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 7. 파기의 범위 원심판결 중 위 4. 가.부터 사.까지의 요구에 관한 강요 부분은 위 5. 나.에서 본 것과 같은 이유로 파기되어야 한다. 그리고 위 파기 부분과 포괄일죄, 상상적 경합 관계에 있는 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 유죄 부분도 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 모두 파기되어야 한다. 8. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 뇌물수수죄의 공동정범, 말이 뇌물인지와 공소외 8 법인 관련 제3자뇌물수수에 관한 대법관 조희대, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 별개의견과 뇌물수수죄의 공동정범에 관한 대법관 박상옥의 별개의견과 강요죄의 협박에 관한 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 김선수의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 9. 대법관 조희대, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 별개의견 가. 공무원과 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는 범위에 관하여 1) 공무원과 비공무원이 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립할 수 있다. 그러나 공무원과 비공무원이 뇌물을 받으면 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 미리 모의하거나 뇌물의 성질에 비추어 비공무원이 전적으로 사용하거나 소비할 것임이 명백한 경우에 공무원이 증뢰자로 하여금 비공무원에게 뇌물을 공여하게 하였다면 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄의 성립 여부가 문제 될 뿐이며, 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 할 수는 없다. 이러한 점에서 다수의견에 동의하기 어렵다. 2) 형법은 뇌물의 귀속주체에 따라 제129조 제1항의 뇌물수수죄와 제130조의 제3자뇌물수수죄를 구별하고 있고, 각 범죄의 구성요건도 달리 정하고 있다. 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄를 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄와 비교하여 보면, 공무원이 직접 뇌물을 받지 않고 증뢰자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하도록 하고 그 제3자로 하여금 뇌물을 받도록 한 경우에는 부정한 청탁을 받고 그와 같은 행위를 한 경우에 한하여 뇌물수수죄와 같은 형으로 처벌하며, 만일 부정한 청탁을 받은 일이 없다면 이를 처벌하지 않는다는 취지이다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 등 참조). 공무원이 직접 뇌물을 받지 않고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우에는 그 다른 사람이 공무원의 사자(使者) 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우 등과 같이 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도3540 판결 등 참조). 공동정범에서 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 뇌물수수죄와 제3자뇌물수수죄를 구별하여 규정하고 있는 형법의 태도를 고려하면, 뇌물수수죄의 공동정범에서 공동가공 의사의 내용인 ‘특정한 범죄행위’는 ‘공무원이 전적으로 또는 비공무원과 함께 뇌물을 수수하기로 하는 범죄행위’를 말한다. 그런데 공동가공 의사와 실행행위의 내용이나 뇌물의 성질에 비추어 비공무원이 사용하거나 소비할 것이 공모되거나 예정되어 있고 실제로 비공무원이 뇌물을 모두 수수한 경우에는 공무원이 뇌물을 전혀 수수한 적이 없으므로, ‘공무원이 증뢰자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 범죄행위’, 즉 제3자뇌물수수죄가 성립할 수 있을 뿐이고 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 공동정범은 성립할 수 없다. 3) 이 사건 공소사실에 의하면 전 대통령이 공소외 2에게 요구한 것은 피고인 1의 딸 공소외 1이 독일에서 지내는 동안 필요로 하는 승마에 대한 지원이고, 이 사건 기록상 전 대통령과 피고인 1이 사전에 모의한 내용과 공동하여 실행한 내용 및 피고인 1이 공소외 2 등으로부터 수수한 내용도 모두 공소외 1에 대한 승마 지원뿐이다. ‘독일에 있는 공소외 1에 대한 승마 지원’이라는 뇌물은 그 성질상 전 대통령이 필요로 하거나 사용 또는 향유할 수 있는 이익이 전혀 아니다. 전 대통령은 공소외 2에게 피고인 1 또는 공소외 1에 대한 ‘공소외 1 승마 지원’이라는 뇌물을 제공하도록 요구하였을 뿐이고 자신에 대한 어떠한 뇌물도 요구하지 않았다. 실제로 뇌물을 수수한 것은 피고인 1 또는 공소외 1이고 전 대통령이 이익을 취했다고 드러난 것이 없다. 전 대통령과 피고인 1 사이에 피고인 1 또는 공소외 1이 뇌물을 수수한 것을 사회통념상 공무원인 전 대통령이 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계에 있다고 보기도 어렵다. ‘독일에 있는 공소외 1에 대한 승마 지원’이라는 뇌물의 성질상 전 대통령과 피고인 1의 인식이나 의사는 전 대통령이 뇌물을 수수하는 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 아니라 전 대통령이 제3자인 피고인 1 또는 공소외 1로 하여금 뇌물을 수수하게 하는 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄의 고의로 보는 것이 자연스럽다. 공무원인 전 대통령과 비공무원인 피고인 1 사이에 뇌물을 모두 피고인 1 또는 공소외 1이 수수하기로 공모하고 또 뇌물의 성질상 전 대통령이 수수할 수 없고 피고인 1 또는 공소외 1만 수수할 수 있는 이 사건에서는 전 대통령에게 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄만 성립한다고 보아야 하고, 피고인 1에게 제3자뇌물수수죄의 교사범이나 방조범이 성립한다고 보는 것이 타당하다. 여기서 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄는 ‘부정한 청탁’이 없다면 처벌할 수 없으므로, 전 대통령과 공소외 2 사이에 부정한 청탁을 인정할 수 없다면 전 대통령을 제3자뇌물수수죄로 처벌할 수 없고, 이 경우 피고인 1도 처벌할 수 없다. 4) 범죄 또는 공동정범의 성립과 처벌은 해당 피고인의 고의와 공모의 내용 및 실행행위의 내용에 따라 결정된다. 그런데도 원심은 전 대통령과 피고인 1 사이에 있었던 공동가공의 의사와 실행행위의 내용 및 이에 대한 공소외 2 등의 고의를 도외시한 채 공소외 1 승마 지원 중 용역대금, 말들 자체와 차량들의 사용이익 부분에 대하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 공동정범을 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 공무원과 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는 범위 및 제3자뇌물수수죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 따라서 원심판결에서 공소외 1 승마 지원 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 부분은 파기되어야 한다. 나. 말들이 뇌물인지 여부에 관하여 1) 다수의견은 피고인 1과 공소외 3 사이에 2015. 11. 15.경 살시도 및 향후 구입할 말들에 관하여 실질적인 사용·처분권한이 피고인 1에게 있다는 의사의 합치가 있었다는 이유로 피고인 1이 공소외 2 등으로부터 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 수수하였다고 인정한 원심의 판단이 정당하다고 판단하였다. 그러나 이와 같은 다수의견에는 동의하기 어렵다. 2) 원심판결 이유와 이 사건 기록을 종합하면, 피고인 1과 공소외 3 사이에 2015. 11. 15. 살시도 및 그 이후 구입하는 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 피고인 1에게 넘겨주었다고 단정하기 어렵다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가) 피고인 1과 공소외 3 사이에 2015. 11. 15.경 살시도에 대한 소유권이나 실질적인 처분권한을 피고인 1에게 이전하려는 의사의 합치가 있었다고 인정하기 부족하다. 피고인 1은 당초 이 사건 용역계약에서 정한 내용에도 불구하고 공소외 6 회사와의 내부적인 관계에서는 살시도의 소유권이 자신에게 있다고 생각하고 있었는데, 자신의 생각과 달리 공소외 4로부터 마필 위탁관리계약서를 작성해 달라는 요구를 받자 격분하면서 공소외 1에 대한 승마 지원과 관련하여 말의 구입, 말의 소유권 귀속 등 제반 사항을 결정할 권한을 가지고 있었던 공소외 3에게 독일로 들어와서 면담할 것을 요구하였다. 이에 당황한 공소외 3은 피고인 1이 화를 낸 이유가 살시도의 소유권 때문이라는 것을 인지한 상태에서 2015. 11. 15. 공소외 5에게 ‘기본적으로 원하시는 대로 해 드리겠다는 것’, ‘결정하시는 대로 지원해 드리겠다는 것이 우리 입장’이라는 내용이 포함된 문자메시지를 보냈다. 그러나 위와 같은 사정들만으로 피고인 1이 공소외 3에게 살시도의 소유권이나 실질적인 처분권한의 이전을 요구하였고, 공소외 3이 피고인 1의 요구를 이해하고 승낙하였다고 보기는 부족하다. 즉, 피고인 1이 공소외 5를 통해 공소외 3에게 화를 내며 면담을 요구하였다는 것을 공소외 4가 피고인 1에게 살시도의 소유권을 명시적으로 확인하려고 한 행동에 화를 낸 것으로 해석하는 것을 넘어 피고인 1이 공소외 3 등에게 살시도의 소유권이나 실질적인 처분권한의 이전을 요구한 것이었다고까지 보기는 어렵다. 설령 이를 피고인 1의 살시도의 소유권 또는 실질적인 처분권한의 이전 요구라고 보더라도, 공소외 3은 살시도의 소유권 때문에 화를 내고 자신과의 면담을 요구하는 피고인 1에게 직접 대면하는 것을 완곡하게 거절하면서 피고인 1이 원하는 요구사항을 알려주면 그것을 지원해 주겠다는 의사를 표시한 것에 불과하며, 공소외 3이 피고인 1의 살시도의 소유권 또는 실질적인 처분권한의 이전 요구를 받아들였다고 인정하기는 어렵다. 공소외 5는 이틀 뒤인 2015. 11. 17. 공소외 4에게 피고인 1의 요구를 그대로 받아 적은 내용을 이메일로 보냈다. 여기에는 피고인 1이 살시도의 소유권을 요구하는 것이 아니라 패스포트의 마주란에 공소외 6 회사를 기재하지 말아 달라는 요구만이 기재되어 있다. 이에 관하여 공소외 5가 관련사건의 제1심에서 “공소외 6 회사 측에 문건을 보내면서 ‘말을 사주기로 했는데 왜 그러느냐’는 표현을 쓸 수 없으니 마치 ‘(말 소유자 등록 문제가) 여론화되면 어떻게 하느냐’는 식으로 핑계를 댄 것 같다.”라고 진술하였지만, 이는 공소외 5가 추측으로 한 진술에 불과하다. 위 이메일을 통한 요구사항에는 150만 유로에 달하는 그랑프리급 말을 포함하여 말들을 추가로 구매해 달라거나 추가적인 선수 선발이나 용역대금을 미리 지급해 달라는 민감한 내용이 포함되어 있으므로, 피고인 1이 공소외 3에게 살시도의 소유권이나 실질적인 처분권한을 요구하는 것을 감추거나 보안을 유지하기 위하여 실제로는 살시도의 소유권 또는 실질적인 처분권한의 이전을 요구하는 것이면서도 표현만 위와 같이 한 것으로 보기 어렵다. 따라서 위와 같은 막연한 사정들만으로는 피고인 1과 공소외 3 사이에 2015. 11. 15.경 살시도에 대한 소유권이나 실질적인 처분권한을 피고인 1에게 이전하려는 의사의 합치가 있었다고 인정하기 부족하다. 나) 피고인 1과 공소외 3 사이에 2015. 11. 15.경 이후에도 살시도, 비타나, 라우싱의 소유권이나 실질적인 처분권한을 피고인 1에게 이전한다는 의사의 합치가 있었다고 인정하기 어렵다. 공소외 3 등은 2015. 10. 14. 공소외 6 회사의 자금으로 차량 3대(Tiguan, T5 Multivan, T6 Multivan)를 매수해 피고인 1의 공소외 7 회사에 인도하여 사용하도록 하였다. 그 후 공소외 6 회사는 2016. 2. 초순경 공소외 7 회사에 위 차량 중 T5 Multivan, T6 Multivan을 매매가격 148,526.02유로에 매도하는 계약을 체결하였다(Tiguan은 눈길 사고로 수리비가 잔존가치를 초과하여 보험사로부터 수리비를 지급받지 못하게 되자 차량 보험담보액으로 환수하였다). 그런데 차량 매매가격은 장부가보다 높은 가격으로 결정되었고, 일반적인 차량의 중고가격보다 낮다고 볼 수 있는 사정이 없다. 또한 그 무렵 공소외 6 회사는 합계 200만 유로라는 큰 돈으로 비타나, 라우싱을 매수하여 피고인 1이 인도받게 하였으므로, 당시에 공소외 6 회사가 공소외 7 회사에 차량을 허위로 매도할 만한 정황이 있었다고 보기 어렵다. 만일 피고인 1과 공소외 3 사이에 2015. 11. 15.경 이후 피고인 1에게 살시도와 향후 구입할 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 이전한다는 의사의 합치가 있었다면, 이미 구입하여 피고인 1이 사용하고 있던 차량 2대를 굳이 피고인 1의 공소외 7 회사가 공소외 6 회사로부터 매수하고 공소외 6 회사에 약 14만 유로라는 적지 않은 돈을 실제로 지급한 것을 납득하기 어렵다. 위와 같은 의사의 합치를 전제로 한다면, 피고인 1과 공소외 3 사이에는 고가인 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 피고인 1에게 이전하기로 합의하여 말들 자체를 뇌물로 수수·공여하기로 하였으면서도 그보다 훨씬 소액인 차량들은 뇌물로 수수·공여하기로 하지 않았다는 결론에 이른다. 그러나 이러한 결론은 어색하여 받아들이기 어렵다. 또한 공소외 6 회사의 내부 기안문에 기재된 것처럼 차량관리에 대한 리스크를 해소하기 위해서였다면, 피고인 1과 공소외 3 사이에는 차량보다 훨씬 고가의 말들에 대한 소유권이나 실질적인 처분권한의 이전 합의가 있었으므로, 이미 공소외 7 회사 명의로 등록된 차량들도 피고인 1에게 소유권을 이전해 주는 것으로 차량관리에 대한 리스크 문제를 해결할 수 있었다. 그런데도 공소외 3, 공소외 4가 실제로 공소외 7 회사로부터 차량들의 매매대금을 지급받고 매도한 것은 살시도와 그 이후 구입할 말들에 대한 소유권이나 실질적인 처분권한의 이전에 관한 의사 합치가 있었다는 것을 전제한다면 설명하기 어렵다. 2016. 9. 23. 경향신문에서 공소외 6 회사의 공소외 1에 대한 승마 지원이 보도되자, 공소외 2 등은 공소외 1에 대한 승마 지원을 계속할 수 없는 상황이 되었다. 2016. 9. 28. 독일 ▽▽▽▽ 호텔에서 피고인 1과 공소외 3, 공소외 4가 회의를 하였고, 그 다음 날인 2016. 9. 29. 공소외 3이 공소외 4를 통하여 비타나를 같은 그랑프리급 말과 교환하면 다시 언론의 추적을 받을 수 있다는 이유로 이를 반대한다는 의사를 표시하였다. 그 직후 덴마크 코펜하겐 공항에서 피고인 1과 공소외 4, ☆☆☆☆☆☆를 운영하는 공소외 61이 만남을 가졌다. 그리고 다음 날인 2016. 9. 30. 피고인 1의 공소외 7 회사와 공소외 61의 ☆☆☆☆☆☆ 사이에 살시도, 비타나에 67만 유로를 더해 블라디미르, 스타샤와 교환하는 계약을 체결하였다. 이러한 사정들을 종합하면, 공소외 3, 공소외 4는 위 교환계약에 개입했다고 볼 수밖에 없다. 공소외 3과 공소외 4는 2016. 10. 19. 독일 ◎◎◎ 호텔에서 피고인 1과 공소외 7 회사의 직원으로서 공소외 1의 승마 코치인 공소외 62를 만나 회의를 하였다. 피고인 1과 공소외 3 등은 이 회의에서 위 교환계약으로 취득한 블라디미르는 매각하고, 스타샤는 라우싱과 함께 2018년 말까지 공소외 61 명의로 두었다가 그 이후 피고인 1에게 소유권을 이전하기로 협의하였다. 그런데 만약 2015. 11. 15.경 또는 그 이후 피고인 1과 공소외 3이 살시도, 비타나, 라우싱의 소유권이나 실질적인 처분권한을 피고인 1에게 이전하기로 합의하였다면, 언론보도로 공소외 1에 대한 승마 지원을 중단해야 하는 상황에서 이루어진 비밀스러운 내부 회의에서 피고인 1과 공소외 3 등이 2018년 이후에야 이미 뇌물로 수수한 말과 교환된 스타샤와 라우싱의 소유권의 이전을 추진하기로 협의하지는 않았을 것이다. 다) 피고인 1이 전 대통령의 권력을 배경으로 공소외 6 회사와 이 사건 용역계약을 체결하고 공소외 6 회사로 하여금 고가의 말을 구매하도록 하여 인도받고, 공소외 3 등은 피고인 1의 요구에 따르는 관계에 있었다. 그러나 그와 같은 사정만으로 2015. 11. 15.경 또는 그 이후 피고인 1과 공소외 3 사이에 살시도, 비타나, 라우싱의 소유권이나 실질적인 처분권한을 피고인 1에게 이전하기로 하는 합의가 있었다고 볼 수 없다. 그 밖에 살시도 구입 당시와 비타나, 라우싱 구입 당시의 차이점 등을 종합해 보더라도 마찬가지이다. 반면에 언제든지 말들의 소유권을 원하면 취득할 수 있었던 피고인 1은 2015. 11. 15.경 공소외 3 등에게 굳이 말들의 소유권을 자신에게 넘겨달라고 요구할 필요가 없었다. 따라서 피고인 1은 말의 패스포트에 공소외 6 회사를 마주로 기재하지 않는 선에서 요구를 하였고, 공소외 3 등도 피고인 1이 구체적으로 요구하지 않은 말들의 소유권 또는 실질적인 처분권한을 피고인 1에게 이전하겠다는 의사를 표시하지 않았다가, 2016. 9. 23.경 언론에서 공소외 6 회사의 공소외 1에 대한 승마 지원을 보도하자 공소외 1에 대한 승마 지원을 중단할 수밖에 없었고, 그 과정에서 공소외 1이 계속하여 말을 탈 수 있게 하기 위해서 비로소 피고인 1과 공소외 3 등이 2018년 이후에 피고인 1에게 말들의 소유권을 이전하기로 협의하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 이러한 경우 피고인 1이 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 갖고 있었다고 보기 어렵다. 라) 따라서 피고인 1과 공소외 3 등 사이에 살시도와 그 이후 구입하는 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 피고인 1에게 주려는 의사의 합치가 있었다고 단정하기는 어렵다. 3) 결국 피고인 1이 공소외 2 등으로부터 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 수수하였다고 인정하기 어렵다. 그런데도 원심은 피고인 1이 공소외 2 등으로부터 위 말들 자체를 뇌물로 수수하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 뇌물에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다. 따라서 원심판결에서 공소외 1 승마 지원 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 중 말들 자체를 뇌물로 판단한 부분과 이를 전제로 한 범죄수익은닉규제법 위반 부분은 파기되어야 한다. 다. 공소외 8 법인 관련 부정한 청탁을 인정할 수 있는지 여부에 관하여 1) 다수의견은 다음과 같은 원심의 판단이 정당하다고 판단하였다. 즉, 부정한 청탁의 대상인 승계작업이 성질상 고정불변의 것이 아니라 경제적·사회적·제도적·정치적 환경의 변화에 따라 구체적 내용이 유동적일 수밖에 없다. ‘공소외 2가 최소한의 개인자금을 사용하여 ◇◇그룹 핵심 계열사들인 공소외 6 회사와 공소외 9 회사에 대하여 사실상 행사할 수 있는 의결권을 최대한 확보할 수 있도록 하는 것을 목표로 하는 ◇◇그룹 지배구조 개편’이라는 승계작업이 있었다. 전 대통령이 승계작업에 대하여 인식할 수 있었다. 전 대통령과 공소외 2 사이에 공소외 2의 승계작업을 위한 전 대통령의 직무집행과 공소외 2의 공소외 8 법인 지원이 그 직무집행에 대한 대가라는 것에 관하여 공통의 인식이나 양해가 있었으므로 ‘묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁’이 있었다고 인정할 수 있다. 그러나 이와 같은 다수의견에는 동의하기 어렵다. 2) 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄에서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것이다. 여기서 ‘부정한 청탁’은 묵시적인 의사표시에 의한 것도 가능하지만, 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위해서는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재해야 한다. 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 보기 어렵고, 공무원이 먼저 제3자에게 금품을 공여할 것을 요구한 경우도 마찬가지이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 등 참조). 3) 승계작업은 전 대통령과 공소외 2 사이에 부정한 청탁의 대상이 되는 것이므로 그 존재 여부가 합리적 의심이 들지 않을 정도로 인정되어야 한다. 그러나 특별검사가 사실심에 제출한 모든 증거들을 종합해 보더라도, 특별검사가 공소사실에서 특정한 부정한 청탁의 대상이 되는 ‘승계작업’을 인정할 수 없다. 특별검사가 주장하는 현안들 중 일부는 그것이 성공할 경우에는 공소외 2의 공소외 6 회사 또는 공소외 9 회사에 대한 지배력 확보에 직접적·간접적으로 유리한 영향을 미치는 효과가 있었다고 인정할 수 있는 것도 있다. 그러나 이는 사후적·결과적으로 그러한 효과가 일부 확인된다는 것으로 구조조정을 통한 사업의 합리화 등 여러 효과들 중의 하나일 뿐이다. 이러한 사정만으로는 승계작업을 인정할 수 없다. 특별검사가 주장하는 현안들의 진행이 승계작업을 위하여 이루어졌다고 볼 수 있는 증거도 부족하다. 당시 미래전략실 소속 임직원들이 공소외 2를 공소외 63의 후계자로 인정하면서 현안들에 관하여 적극적으로 관여하였다거나, 금융·시장감독기구의 전문가들이 ◇◇그룹의 지배구조 개편이 공소외 2의 계열사에 대한 지배력의 확보와 관련이 있다고 평가·분석하고 있었다고 해도, 특별검사가 공소사실에서 주장하는 ‘승계작업’을 인정하기 부족한 것은 마찬가지이다. 4) 이 부분 공소사실은 전 대통령과 공소외 2 사이의 단독 면담에서 부정한 청탁이 있었다는 취지이다. 그런데 기록에 의하면, 단독 면담의 성격상 그 자리에서 전 대통령과 공소외 2 사이에 구체적으로 어떠한 내용으로 청탁이 오고 간 것인지에 관한 직접적인 증거는 전 대통령과 공소외 2의 진술 외에는 단독 면담 이후에 전 대통령이 피고인 2에게 불러준 것을 피고인 2가 적어 놓은 피고인 2의 업무수첩 중 대화 내용 부분과 그에 관한 피고인 2의 진술밖에 없다. 전 대통령과 공소외 2가 부정한 청탁이 없었다고 주장하는 이 사건에서는 결국 피고인 2의 업무수첩 등 외에는 부정한 청탁을 입증할 만한 결정적인 증거는 없다. 피고인 2의 업무수첩 중 대화 내용 부분은 증거능력이 없어 증거로 할 수 없다. 원심판결은 대화 내용 부분에 관하여 증거능력을 부정하였지만 원심 법원은 이미 피고인 2의 업무수첩과 그 내용에 관하여 자세하게 신문된 피고인 2에 대한 증인신문조서들에 관한 검토를 마쳐 그 내용을 알게 된 후였다. 그리고 여전히 피고인 2의 업무수첩과 그에 관한 위 증인신문조서들은 이 사건 기록에 증거로 편철되어 있다. 판사가 법률전문가라고 하더라도 증거능력이 없는 피고인 2의 업무수첩의 내용이 머릿속에 잔영으로 남아 심증을 형성하는 데에 영향을 받았을 가능성을 배제할 수 없다. 5) 이 사건에서 승계작업에 관한 부정한 청탁이 있었음을 인정할 수 있는 증거인 피고인 2의 업무수첩은 증거능력이 없으므로 증거로 사용할 수 없다. 그 밖에 특별검사가 사실심 법원에 제출한 모든 증거들을 살펴보아도 승계작업이 있었다거나 이에 관한 부정한 청탁이 있었음을 인정할 구체적인 증거가 없다. 범죄사실은 검사가 증명하여야 하고 그와 같은 증거가 없으면 무죄로 판단하여야 한다. 이는 헌법과 형사소송법의 명령이고 대법원 판례도 계속하여 같은 취지로 판시해 오고 있다. 구체적인 증거와 사실에 근거하지 않고 막연하게 개별적인 현안도 아닌 포괄적인 현안인 승계작업이 있었다고 인정하고 또 명시적이 아닌 묵시적인 부정한 청탁이 있었다고 인정하게 되면 피고인의 방어권 확보를 현저히 곤란하게 할 뿐만 아니라 누구도 범죄의 혐의로부터 자유로울 수 없게 만든다. 6) 이 사건은 피고인 1에 대하여 10년 이상에 해당하는 징역형이 선고되었으므로 중대한 사실의 오인은 적법한 상고이유가 될 수 있다(형사소송법 제383조 제4호). 원심은 부정한 청탁을 명확하게 증명할 만한 별다른 증거가 없는데도 공소외 8 법인 관련 부정한 청탁을 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 제3자뇌물수수죄에서 부정한 청탁에 관한 법리를 오해하고 중대한 사실의 오인이 있거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다고 보아야 한다. 그런데도 다수의견은 이러한 원심의 판단이 정당하다고 하고 있다. 이는 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다는 대법원 판례에 정면으로 위배되므로 받아들일 수 없다. 7) 이러한 취지에서 이 사건 공소사실 중 공소외 8 법인 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 부분을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 제3자뇌물수수죄의 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해하고 중대한 사실을 오인하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 있다. 따라서 원심판결 중 공소외 8 법인 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 부분을 파기하여야 한다. 라. 결론 그러므로 원심판결의 유죄 부분이 파기되어야 한다는 결론은 다수의견과 같이 하지만 그 파기이유는 다르므로 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 10. 뇌물수수죄의 공동정범에 관한 대법관 박상옥의 별개의견 다수의견의 논거 중 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위에 관한 부분에는 동의할 수 없다. 다수의견은 (1) 공무원과 비공무원이 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 한 다음, (2) 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후에 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않고, 공무원과 비공무원이 사전에 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 모의하였거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것이라고 하더라도 이러한 사정은 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후 뇌물의 처리에 관한 것에 불과하므로 뇌물수수죄가 성립하는 데 영향을 미치지 않는다고 한다. 이러한 다수의견의 논리 중 공무원과 비공무원 사이의 뇌물수수죄의 공동정범 성립에 관한 일반론에 대한 부분인 위 (1)항 부분에 대하여는 동의하지만, 뇌물을 비공무원에게 전적으로 귀속시키기로 모의하거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것인데도 비공무원이 뇌물을 받은 경우까지 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 하는 위 (2)항 부분에 대하여는 동의하지 않는다. 우리 형법이 제129조 제1항의 뇌물수수죄와 별도로 제130조에서 제3자뇌물수수죄를 규정하고 있는 이상 공무원이 아닌 비공무원인 제3자가 뇌물을 수수한 경우에는 뇌물의 귀속주체와 성질이 어떠한지에 따라 그 뇌물수수죄 또는 제3자뇌물수수죄가 성립하는지를 달리 평가하여야 한다. 이 사건은 위 9. 가. 별개의견에서 자세히 밝히고 있는 이유와 같이, 전 대통령은 공소외 2에게 피고인 1에 대하여 ‘공소외 1 승마 지원’이라는 뇌물을 제공하도록 요구하였을 뿐이고 자신에게는 어떠한 뇌물도 요구하지 않았으며 실제로 뇌물을 수수한 것은 피고인 1이고, 뇌물의 성질상 전 대통령이 수수할 수 없고 피고인 1만 수수할 수 있으므로 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 성립할 수 없고, 전 대통령과 피고인 1의 인식이나 의사도 제3자뇌물수수죄의 고의로 보는 것이 자연스럽다. 그리고 피고인 1에게는 형법 제130조 제3자뇌물수수죄의 고의를 인정하는 것이 타당하다. 따라서 피고인 1에게 형법 제130조 제3자뇌물수수죄만 성립할 수 있다. 그런데도 원심은 전 대통령과 피고인 1에게 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하는 것을 전제로 피고인 1에게 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄를 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 원심판결의 유죄 부분 중 공소외 1 승마 지원 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 부분은 파기되어야 한다. 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위에 관한 부분 외에는 다수의견의 견해에 동의하여 다수의견과 결론을 같이하므로, 다수의견과 견해를 달리하는 부분에 관하여 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 11. 강요죄의 협박에 관한 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 김선수의 별개의견 이 사건 공소사실의 강요죄 부분 중 ① ◁◁◁과 대기업들에 대한 이 사건 각 재단 관련 출연 등 요구, ② △△그룹에 대한 공소외 14 재단 관련 추가 지원 요구, ③ ◇◇그룹에 대한 공소외 8 법인 지원 요구(이하 위 세 개의 요구 사안을 ‘강요 불인정 사안’이라 한다)가 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당하지 않는다는 것에는 다수의견과 견해를 같이한다. 그러나 ① ♡♡♡♡♡그룹에 대한 공소외 29 회사와 납품계약 체결 및 공소외 31 회사에 광고발주 요구, ② ●●●그룹에 대한 스포츠단 창단을 활용한 공소외 20 회사와 용역계약 체결 요구, ③ 공소외 32 회사에 대한 공소외 34와 공소외 35의 채용·보직변경과 공소외 31 회사 광고대행사 선정 요구, ④ 공소외 41 회사 등에 대한 스포츠단 창단을 활용한 공소외 20 회사와 용역계약 체결 및 공소외 8 법인 지원 요구(이하 위 네 개의 요구 사안을 ‘대상 사안’이라 한다)까지도 강요죄의 협박에 해당한다고 보기 어렵다는 다수의견의 논거와 결론에는 동의할 수 없다. 가. 다수의견이 지적한 것처럼 행위자가 상대방에게 영향을 줄 수 있는 지위에 있다는 사실만으로 곧바로 그 지위에 기초한 요구를 해악의 고지로 평가할 수는 없다. 이러한 요구를 해악의 고지로 평가할 수 있는지는 행위자와 상대방 사이의 관계와 지위뿐 아니라 그 요구의 내용, 요구 당시의 상황과 언행, 상대방이 요구에 응하게 된 경위와 당사자가 그 과정에서 보인 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이러한 판단 기준에 비추어 보면 다수의견이 대상 사안에 대하여 강요죄의 협박에 해당하지 않는다고 판단한 것은 사회평균인의 관점에서 볼 때 경험법칙에 반한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 대법원은 종래 해악의 고지는 언어나 거동에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖도록 하는 것이면 충분하고, 행위자가 그 지위 등에 기한 불법한 위세를 이용하여 특정 요구를 함으로써 상대방으로 하여금 그에 응하지 아니한 때에는 부당한 불이익을 초래할 위험이 있다는 위구심을 야기하는 경우에도 해악의 고지가 된다고 일관되게 판시하여 왔다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2001도6747 판결, 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도709 판결 등 참조). 이는 행위자의 요구가 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당하는지는 구체적인 사정을 두루 참작하여 판단하여야 하고 개별적인 사정을 단편적으로 보아 판단할 것은 아니라는 것이다. 같은 취지에서 대상 사안의 경우 그 요구 행위자가 상대방에게 직무상 또는 사실상 영향력을 미칠 수 있는 대통령, 경제수석비서관과 문체부 제2차관이라는 것에 더하여 아래와 같은 각 사안별 여러 사정들을 종합하여 보면 그 요구는 묵시적 해악의 고지에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 대상 사안의 각 요구를 해악의 고지로 볼 수 없다는 다수의견은 강요죄의 협박에 관하여 제시했던 해석상의 법리와는 달리 지위를 이용하여 한 요구를 묵시적 해악의 고지로 평가하기에 충분히 관련성이 있는 사정들을 종합적으로 고려하지 못하였고, 그 결과 경험법칙에 부합하지 않는 결론을 내리고 말았다. 대법원은 종래 행위자가 그 지위와 직책에 기하여 상대방의 중요한 이해관계에 상당한 영향력을 행사할 수 있는 경우 그 지위를 이용하여 업무와 직접 관련이 없는 요구를 한 것 자체가 해악의 고지에 해당할 수 있다는 취지로 판단하였다(대법원 1974. 4. 30. 선고 73도2518 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도42 판결 등 참조). 다수의견과 같이 대상 사안의 각 요구를 해악의 고지로 인정하지 않는다면 오히려 포괄적인 권한을 가진 고위공직자일수록 특정한 불이익을 시사하는 구체적인 언동을 하지 않은 경우에 그 지위를 이용하여 한 요구를 묵시적 해악의 고지로 인정할 수 없게 되는 결과에 이른다. 이는 기존 법리보다 묵시적 해악의 고지의 인정 범위를 축소시키는 것일 뿐 아니라 다수의견이 제시한 법리적 의미를 퇴색시킨다. 다수의견에 의하면 고위공직자가 그 지위를 이용하여 한 요구를 어떠한 경우에 묵시적 해악의 고지로 평가할 수 있는지에 대한 기준을 모호하게 만든다. 묵시적 해악의 고지가 있었는지 판단할 때 그 기준은 평균적인 사회인의 관점에서 형성된 경험법칙이 되어야 한다. 자유심증주의의 한계로 기능하는 ‘경험법칙’이란 사회경험으로부터 귀납된 사물의 인과관계나 성상에 관한 지식 내지 인과관계에 관한 법칙을 말하는바, 여기서 ‘사회경험’은 평균적인 사회인의 관점에서 겪은 경험을 의미하는 것으로 보아야 한다. 또한 ‘평균적인 사회인’은 사회와 고립되어 홀로 섬에 갇힌 로빈슨 크루소도 아니고, 종교적 또는 철학적 신념이 확고하여 어떤 외부 압력이나 협박에도 굴하지 않는 강인한 의지를 가진 순교자나 초인도 아니며, 다른 사람들과 관계를 유지하면서 사회 속에서 생활하며 이성에 근거한 합리적인 판단능력과 함께 오욕칠정과 공포심을 가진 대다수의 보통 사람을 의미한다. 경험법칙의 원천인 사회경험을 로빈슨 크루소나 종교적 순교자 또는 철학적 초인과 같이 사회와 단절되거나 극히 예외적인 개인의 관점에서 겪은 경험을 의미하는 것으로 보아서는 사회에서 수용할 수 있는 결론에 이를 수 없다. 사회에서 보편적으로 수용될 수 있는 법해석은 평균적인 사회인의 관점을 반영해야 가능한 것이다. 다수의견도 밝힌 바와 같이 묵시적 해악 고지가 있었는지 여부를 판단할 때에는 ‘… 요구 당시의 상황 … 등 특수한 사정’을 고려하여야 한다. 따라서 이 사건에서 묵시적 해악 고지가 있었는지 여부를 판단할 때는 당시의 국정운영 방식과 사회분위기 그리고 이에 대한 평균적인 사회인의 인식 등을 감안해야만 한다. 강요 불인정 사안과 대상 사안 사이에는 강요죄의 성립 여부를 좌우할 만한 차이가 있다. 대기업들에 대한 이 사건 각 재단 관련 출연 등 요구는 중간에 민간경제단체인 ◁◁◁이 개입되어 있다는 점에서 대통령, 경제수석비서관과 문체부 제2차관이 각 개별 기업 대표들에 대해 직접 요구한 대상 사안과는 다르다. 청와대가 이 사건 각 재단에 대한 전체 출연규모, 출연기업의 범위 등을 정하여 ◁◁◁에 전달하였으나, 구체적인 각 기업별 출연금액은 ◁◁◁이 내부 기준에 따라 자체적으로 정하였다. 또한 ◁◁◁의 요청을 받은 기업들은 ◁◁◁ 임직원들로부터 청와대의 관심사항이라는 말을 들었으나, 일부 기업은 그 요청을 거절하였다. 즉 공소외 64 주식회사는 유례없는 적자와 노조파업 등을 이유로, ■■그룹은 이미 체육 분야에 많은 지원을 하고 있다는 이유로, ◆◆◆그룹은 단순히 정부나 청와대에서 연락이 왔구나 하는 정도로 생각하여, ★★그룹은 청와대 주도로 설립된다는 사실을 알지 못하였다는 등의 이유로 거절하였다. 그리고 △△그룹에 대한 공소외 14 재단 관련 추가 지원 요구와 ◇◇그룹에 대한 공소외 8 법인 지원 요구의 경우 당시 △△그룹에는 ‘신규특허 방안의 조속한 추진 및 ▷▷▷▷ 면세점의 특허 재취득’이라는 현안이 있었고, ◇◇그룹에는 ‘승계작업’이라는 현안이 있었으며, △△그룹 회장 1심 공동피고인 3과 ◇◇그룹 부회장 공소외 2는 위와 같은 현안에 대해 부정한 청탁을 하는 대가로 전 대통령의 요구를 받아들였다는 점에서, 현안에 대한 청탁 없이 일방적으로 전 대통령과 피고인 2 등의 요구를 수용할 수밖에 없었던 대상 사안과는 차이가 있다. △△그룹과 ◇◇그룹에 대한 위 요구 사안은 다수의견도 인정한 바와 같이 1심 공동피고인 3과 공소외 2가 전 대통령의 뇌물 요구에 편승하여 그 직무와 관련한 이익을 얻기 위하여 직무행위를 매수할 의사로 뇌물을 공여한 것이다. 반면 대상 사안의 경우에는 피해자 측이 전 대통령 등의 요구를 일방적으로 수용할 수밖에 없었던 경우이다. 나. ♡♡♡♡♡그룹에 대하여 공소외 29 회사와 납품계약 체결을 요구하고 공소외 31 회사에 광고발주를 요구한 부분에 관하여 살펴본다. 전 대통령의 지시에 따른 피고인 2의 ♡♡♡♡♡그룹 부회장 공소외 28에 대한 요구는 ♡♡♡♡♡그룹의 주된 사업목적에 직접 관련된 기업 활동에 관한 경영상 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해하는 내용이다. 각종 차량, 일반기계 및 그 부분품의 제조 판매업 등을 주된 사업목적으로 하는 ♡♡♡♡♡그룹에 공소외 29 회사라는 특정 업체가 생산하는 원동기용 흡착제를 납품받도록 요구하는 것은 ♡♡♡♡♡그룹이 제조 판매하는 제품에 직접 영향을 줄 수 있는 중대한 경영상 의사결정에 부당하게 개입하는 것이다. 또한 ♡♡♡♡♡그룹이 제조하는 제품과 기업 자체에 대한 광고를 공소외 31 회사라는 특정 업체에게 발주하도록 요구하는 것도 주된 사업목적에 직접 영향을 줄 수 있는 중대한 경영상 의사결정에 부당하게 개입하는 것이다. 이와 같은 중대한 경영상 의사결정은 기업의 주된 사업목적과 직결되고 그 영향이 일회적이거나 일시적인 것이 아니라 상당한 기간 계속될 수밖에 없기 때문에 그 의사결정의 과정과 기준이 체계적이고 조직적으로 관리되고, 기업 대표자라 하더라도 그와 배치되는 결정을 하는 것이 곤란하다. 이러한 사항에 대하여 대통령 또는 경제수석비서관이 구체적이고 특정한 요구를 하는 것은 상대방으로 하여금 그 자체로 위구심을 느끼게 할 수 있다. 더구나 피고인 2는 직접 ♡♡♡♡♡그룹 측으로부터 공소외 29 회사의 납품 완료와 이행 현황을 보고받으면서 계속적으로 개입하였다. 피고인 2의 이러한 행위는 ♡♡♡♡♡그룹으로 하여금 공소외 29 회사와의 계약을 해지할 수 없게 만들고 공소외 31 회사에 대한 광고발주 요구를 거절하기 어렵게 만들기에 충분하다. 결국 ♡♡♡♡♡그룹은 통상적인 내부의 의사결정 및 계약 상대방 결정 절차를 거치지 아니한 채 단기간 내에 공소외 29 회사와 수의계약으로써 납품계약을 체결하였고, 이미 다른 회사와 광고계약을 체결하였음에도 이를 해지하고 공소외 31 회사와 새로운 광고계약을 체결할 수밖에 없었다. 대통령과 경제수석비서관의 지위에 더하여 이와 같은 제반 사정을 종합하면, 피고인 2가 공소외 28에게 한 각 요구는 공소외 28로 하여금 위 요구들이 단순한 협조 요청에 불과하여 그에 응할지 여부를 자율적으로 결정할 수 있는 것이 아니라 그에 응하지 않을 경우 ♡♡♡♡♡그룹의 기업 활동에 어떠한 해악이 발생할 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 수 있다. 공소외 28은 수사기관과 제1심에서, ‘한 나라의 경제정책을 좌지우지하는 경제수석이기 때문에 피고인 2의 부탁을 들어주었고, 부탁을 들어주지 않으면 불편할 수도 있다고 생각했다.’, ‘피고인 2의 요구 내지 지시가 아니었다면 공소외 29 회사가 통상적인 입찰 절차를 거치지 않고 ♡♡♡♡♡그룹의 납품업체로 쉽게 선정되는 혜택을 누릴 수 없었을 것이다.’, ‘특별한 요청이 없었다면 먼저 연락하여 공소외 31 회사를 광고 입찰 등의 과정에 참여시킬 일은 없었을 것이고, 유독 여러 광고업체 중 하나인 공소외 31 회사에 연락할 일은 없었을 것이라고 본다.’고 진술하였다. 피고인 2도 수사기관에서 ‘경제수석실에서 장기간 ♡♡♡♡♡ 측의 납품 여부까지 체크하는 등으로 인해 ♡♡♡♡♡ 측에서 어쩔 수 없이 공소외 29 회사 제품을 납품까지 받아야 했던 것은 인정하겠다.’고 진술하였다. 이는 묵시적 해악의 고지가 있었음을 충분히 인정할 수 있는 사정이라 할 수 있다. 이러한 피해자 측과 가해자 측의 진술이 있음에도 해악의 고지를 인정하지 않는 다수의견은 평균적인 사회인의 관점에서 보아 경험법칙에 반한다. 따라서 피고인 2의 위와 같은 요구는 공소외 28의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해하기에 충분한 것으로서 묵시적인 협박에 해당한다. 다. ●●●그룹에 대하여 스포츠단을 창단하여 공소외 20 회사와 용역계약을 체결하라고 요구한 부분에 관하여 살펴본다. 전 대통령과 그 지시에 따른 피고인 2가 ●●●그룹에 대하여 배드민턴팀을 창단하여 공소외 20 회사와 용역계약을 체결하라고 요구한 것은 그 요구한 내용이 일회적이거나 일시적인 것이 아니고 상당한 기간 계속적인 비용의 지출과 관리가 필요한 사항으로 기업 경영에 상당한 부담이 될 수 있으므로 기업 대표자라 하더라도 일방적으로 결정하기 어려운 내용이다. 이러한 사항에 대하여 대통령 또는 경제수석비서관이 구체적이고 특정한 요구를 하는 것은 상대방으로 하여금 그 자체로 위구심을 느끼게 할 수 있다. ●●●그룹 회장 공소외 43은 2016. 2. 22. 전 대통령과의 단독 면담에서 여자 배드민턴팀을 창단해 주고 공소외 20 회사가 자문하게 하라는 요구를 받았고, 그 무렵 공소외 20 회사 대표 공소외 65의 연락처를 전달받았다. 공소외 43의 지시를 받은 ●●● 경영지원본부장 공소외 44는 여자 배드민턴팀 창단 비용이 과도하다는 이유를 들어 거절하였다. 그러자 피고인 2가 공소외 44에게 전화하여 청와대 관심사항이라고 말하며 여자 배드민턴팀이 안되면 스포츠단을 창단하는 대안도 고려하라며 공소외 20 회사와 잘 협의하라고 요구하였다. 그로 인하여 ●●●그룹은 공소외 20 회사와 ●●●그룹 계열사 산하에 2017년부터 창단 비용 16억 원 상당의 펜싱팀을 창단하고 공소외 20 회사가 그 매니지먼트를 맡기로 하는 내용의 의견을 교환하는 등의 행위를 하여야만 했다. 대통령과 경제수석비서관의 지위에 더하여 피고인 2의 공소외 44에 대한 위와 같은 언행, 그에 따른 ●●●그룹의 대응 등 제반 사정을 종합하면, 전 대통령과 피고인 2의 요구는 공소외 43 등으로 하여금 그 요구에 응하지 않을 경우 ●●●그룹의 기업 활동에 어떠한 해악이 발생할 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 수 있다. 공소외 43은 수사기관에서, ‘펜싱팀을 창단하기로 한 것은 피고인 2가 기업에 대한 우월적 지위를 이용하여 대통령의 관심사안이라고 하면서 요구하였기 때문이다.’라고 진술하였고, 공소외 44는 수사기관에서, ‘피고인 2가 전화까지 주었기 때문에 대응하지 않을 수 없었다. 피고인 2의 정부정책에 대한 영향력 및 사업운영에 있어 정부를 비롯한 공공기관의 협조가 필수불가결한 것이 현실적인 상황에서 피고인 2의 제안은 사실상 무언의 압력과 다를 바가 없었다.’는 내용의 진술서를 제출하였고, 제1심에서 피고인 2의 제안은 심리적으로 부담이 되었다는 취지로 진술하였다. 이는 묵시적 해악의 고지가 있었음을 충분히 인정할 수 있는 사정이다. 이러한 피해자들의 진술이 있음에도 해악의 고지를 인정하지 않는 다수의견은 평균적인 사회인의 관점에서 보아 경험법칙에 반한다. 따라서 피고인 2의 위와 같은 요구는 공소외 43 등의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해하기에 충분한 것으로서 묵시적인 협박에 해당한다. 라. 공소외 32 회사에 대하여 공소외 34와 공소외 35의 채용·보직변경을 요구하고 공소외 31 회사를 광고대행사로 선정하라고 요구한 부분에 관하여 살펴본다. 피고인 2는 전 대통령의 지시를 받아 공소외 32 회사 회장 공소외 33에게 윗선의 관심사항임을 밝히면서 공소외 34와 공소외 35를 채용해 줄 것을 요구하고 그 후 보직변경을 요구하여 정기인사 시기가 아님에도 이들을 채용하고 보직을 변경하게 하였다. 또한 공소외 31 회사를 광고대행사로 선정하라고 요구하여 공소외 32 회사가 공소외 31 회사를 광고대행사로 선정하게 하였다. 전 대통령과 피고인 2의 이러한 요구는 기업의 자율적 활동 중 핵심적인 부분으로서 기업이 자체적인 기준과 절차에 따라 운영하는 인사에 직접 개입한 것이고, 그 내용이 일회적이거나 일시적인 것이 아니고 상당한 기간 계속적인 비용의 지출과 관리가 필요한 사항으로 기업 경영에 상당한 부담이 될 수 있는 내용이다. 이러한 사항에 대하여 대통령 또는 경제수석비서관이 구체적이고 특정한 요구를 하는 것은 상대방으로 하여금 그 자체로 위구심을 느끼게 할 수 있다. 피고인 2는 위 요구에서 나아가 그에 따른 이행을 재촉하였고, 결국 공소외 32 회사는 내부 원칙과 기준, 절차를 위반하면서까지 위 요구에 응할 수밖에 없었다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인 2의 일련의 언행과 요구는 공소외 33으로 하여금 그 요구에 응하지 않으면 공소외 32 회사의 기업 활동에 부당한 불이익이 초래될 위험이 있다는 위구심을 일으키기에 충분한 것으로 볼 수 있다. 공소외 33은 제1심에서, ‘경제수석인 피고인 2의 부탁이 아니었으면 공소외 34를 만날 일도 채용할 이유도 없다.’, ‘기업을 하는 입장에서 경제수석이 대통령의 요구사항, 지시사항, 관심사항이라고 이야기하는 데 부담감을 느낄 수밖에 없다.’, ‘피고인 2가 위와 같은 부탁을 할 때 무리하지 말라는 말을 하거나 그러한 뉘앙스로 이야기한 기억은 없다.’고 진술하였다. 피고인 2도 수사기관에서 ‘대통령이 기업 경영자들을 상대로 구체적으로 특정 기업을 언급하면서 협조를 요청할 경우 이를 거절하는 것이 사실상 어렵다.’고 진술하였다. 이는 묵시적 해악의 고지가 있었음을 충분히 인정할 수 있는 사정이다. 이러한 피해자의 진술이 있음에도 해악의 고지를 인정하지 않는 다수의견은 평균적인 사회인의 관점에서 보아 경험법칙에 반한다. 따라서 피고인 2의 위와 같은 요구는 공소외 33의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해하기에 충분한 것으로서 묵시적인 협박에 해당한다. 마. 공소외 41 회사 등에 대하여 스포츠단을 창단하여 공소외 20 회사와 용역계약을 체결하라고 요구하고 공소외 8 법인에 대한 지원을 요구한 부분에 관하여 살펴본다. 공소외 41 회사는 관광진흥 및 사회공헌활동을 위해 문체부 산하 한국관광공사의 자회사로 설립된 공공기관으로 문체부 제2차관이 감독 업무를 총괄한다. 공소외 41 회사가 공공기관으로서 문체부의 직접적인 감독을 받기 때문에 대통령이나 문체부 제2차관의 요구를 거절하기 어려운 지위에 있다는 점에서 강요 불인정 사안의 사기업체와는 그 지위가 근본적으로 다르다. 전 대통령의 지시를 받은 피고인 2와 문체부 제2차관 공소외 42가 공소외 41 회사 대표이사 공소외 66에게 스포츠단을 창단하여 공소외 20 회사와 용역계약을 체결하라고 요구한 것은 그 요구한 내용이 일회적이거나 일시적인 것이 아니고 상당한 기간 계속적인 비용의 지출과 관리가 필요한 사항으로 기업 경영에 상당한 부담이 될 수 있는 것이므로 기업 대표자라 하더라도 일방적으로 결정하기 어려운 내용이다. 이러한 사항에 대하여 대통령 또는 경제수석비서관, 문체부 제2차관이 구체적이고 특정한 요구를 하는 것은 상대방으로 하여금 그 자체로 위구심을 느끼게 할 수 있다. 피고인 2는 업무적으로나 개인적인 친분이 없는 공소외 66에게 전화하여 공소외 20 회사를 특정하며 일방적으로 위와 같은 요구를 하였고 공소외 66이 공소외 20 회사가 요구하는 계약의 규모가 너무 크다는 이유로 난색을 표하자 이번에는 감독권한이 있는 공소외 42가 공소외 66에게 계약금액을 낮추고 장애인 선수단을 창단하라고 요구하였다. 이후에도 공소외 42는 선수단 창단 과정을 보고받고 공소외 66에게 지시를 하는 등 지속적으로 관여하였다. 또한 공소외 42는 공소외 66에게 공소외 8 법인에 대한 지원을 요구하였다. 공소외 66은 공소외 41 회사로부터 자금 전부를 출연받았을 뿐만 아니라 문체부 제2차관 산하 관광정책실의 감독을 받는 공소외 41 회사 사회공헌재단의 이사장 공소외 67에게 ‘위에서의 요청’이라며 공소외 8 법인에 대한 지원을 검토하게 하였다. 이러한 요구에 따라 공소외 41 회사는 내부 반대의견에도 불구하고 장애인 펜싱팀을 창단하고 공소외 20 회사에 소속 선수 관련 업무대행 권한을 부여하는 공소외 41 회사-선수-공소외 20 회사 3자 간 공소외 41 회사 장애인 펜싱 실업팀 선수 위촉계약을 체결하였고, 공소외 41 회사 사회공헌재단은 공소외 8 법인에 공소외 42가 요구한 금액을 지원하였다. 경제수석비서관과 문체부 제2차관의 지위, 공소외 42와 공소외 66 및 공소외 67과의 관계에 더하여 이와 같은 제반 사정을 종합하면, 피고인 2와 공소외 42의 공소외 66에 대한 요구와 공소외 42의 공소외 66과 공소외 67에 대한 요구는 그 상대방으로 하여금 그 요구에 응하지 않으면 자신이나 공소외 41 회사 등의 기업 활동에 부당한 불이익이 초래될 위험이 있다는 위구심을 일으키기에 충분한 것으로 볼 수 있다. 스포츠단을 창단하여 공소외 20 회사와 용역계약을 체결하라는 요구에 관하여 공소외 66은 수사기관과 제1심에서, ‘청와대 경제수석인 피고인 2가 공소외 20 회사와 용역계약을 체결하라고 한 지시는 실질적인 압력이었고, 그렇기 때문에 전혀 받아들일 수 없는 연간 80억 원 상당의 용역계약 제안에 대해 공소외 20 회사와 장기간 협상을 할 수밖에 없었다.’, ‘당시 위와 같은 피고인 2의 말은 곧 청와대의 뜻이라 생각했고, 경제수석의 월권행위라고 생각하지 못했으며, 청와대에서 지시하는 것이니 따라야겠다고 생각했다.’, ‘피고인 2의 지시가 없었다면 사장으로서 스포츠팀을 창단하는 것이 급선무는 아니었을 것이다.’, ‘피고인 2의 전화, 공소외 42의 계약 과정에서의 여러 제안에 따라 공소외 20 회사와의 계약 및 협상 과정에서 심리적으로 부담을 가졌던 것은 사실이다.’라고 진술하였다. 공소외 8 법인 지원 요구에 관하여 공소외 66은 수사기관과 제1심에서, ‘공소외 42 차관이 주무부처의 차관이고, 체육담당 차관이기 때문에 저의 직속상관이다. 그래서 그 전화는 제가 무시할 수 없고, 좀 부담을 갖고 받았다.’, ‘반드시라는 말은 안 했지만, 그 말이 실질적으로 지원을 염두에 두고 한 것으로 이해했다.’고 진술하였다. 공소외 67은 수사기관과 제1심에서, ‘공소외 66으로부터 위에서의 요청이라며 공소외 8 법인에 지원을 해달라는 요청을 받았다. 지원의 규모를 봤을 때 문체부일 것이라고 생각했다.’, ‘공소외 66을 통해 문체부로 생각되는 곳의 요청이 있었기 때문에 이 사업에 지원을 하게 된 것은 맞다.’고 진술하였다. 공소외 66과 공소외 67의 이와 같은 진술은 묵시적 해악의 고지가 있었음을 충분히 인정할 수 있는 사정이다. 이러한 피해자들의 진술이 있음에도 해악의 고지를 인정하지 않는 다수의견은 평균적인 사회인의 관점에서 보아 경험법칙에 반한다. 따라서 피고인 2와 공소외 42의 위와 같은 요구는 공소외 66과 공소외 67의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해하기에 충분한 것으로서 묵시적인 협박에 해당한다. 바. 요컨대 원심이 대상 사안에 대하여 묵시적 해악 고지를 인정하여 이 부분 강요죄를 유죄로 판단한 것에 강요죄에서 말하는 협박 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 그렇다면 원심판결의 강요 부분 중 강요 불인정 사안 부분은 파기되어야 하고, 위 파기 부분과 포괄일죄, 상상적 경합 관계에 있는 부분, 대상 사안을 포함하여 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 모두 파기되어야 한다. 이와 같이 이 사건 결론에 관하여는 다수의견과 의견을 같이하지만 결론에 이르기까지의 이유는 다르므로, 다수의견과 견해를 달리하는 부분에 관하여 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 대법원장 김명수(재판장) 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환	[1] 형사소송법 제307조, 제310조의2, 제311조, 제312조, 제313조, 제314조, 제315조, 제316조 / [2] 형법 제13조, 제30조, 제33조, 제129조 제1항, 제130조, 제133조 제1항 / [3] 형법 제129조 제1항, 제133조 제1항 / [4] 형법 제129조, 제130조 / [5] 형법 제324조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울서부지법 2016. 1. 15. 선고 2015노1566 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 가. 해산명령 불응으로 인한 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 위반 부분에 대하여 1) 집시법 제20조 제1항은 관할 경찰관서장은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있다고 규정하고, 제20조 제2항은 집회 또는 시위가 위 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다고 규정하고 있는데, 이러한 관련 규정들의 해석상 관할 경찰관서장이 위 해산명령을 할 때에는 해산사유가 집시법 제20조 제1항 각호 중 어느 사유에 해당하는지 구체적으로 고지하여야 한다. 따라서 해산명령을 하면서 구체적인 해산사유를 고지하지 않았거나 정당하지 않은 사유를 고지하면서 해산명령을 한 경우에는, 그러한 해산명령에 따르지 아니하였다 하더라도 집시법 제20조 제2항을 위반하였다고 할 수 없다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도7193 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2012도14137 판결 등 참조). 그리고 집시법 제20조 제1항에 따라 해산명령을 할 수 있는 집회 또는 시위의 종류와 태양이 다양하므로, 검사가 집시법의 해산명령 불응으로 공소를 제기할 때에는 공소의 범위를 확정하고 피고인의 방어권 행사를 보장할 수 있도록 피고인이 집시법 제20조 제1항 각호 중 어느 사유로 해산명령을 받았는지를 특정할 수 있을 정도로 공소사실과 적용법조를 기재하여야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도9 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도5698 판결 등 참조). 2) 제1심판결의 이유 및 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. (가) ○○경찰청제△기동대□□과장 경감 공소외인은 2011. 7. 9. 23:05경 부산 ◇◇구☆☆동에 있는 수도의원 앞 도로에서 열린 시위(이하 ‘이 사건 시위’라 한다)에 관하여 피고인을 포함한 시위 참가자들(이하 ‘참가자들’이라 한다)에게 미신고집회임을 고지하고 안전한 장소로 이동하여 줄 것을 요청하였다. (나) 공소외인은 참가자들에게 ① 같은 날 23:16 ‘불법적인 행진시도가 시민들에게 불편과 불안을 주고 참가자들의 안전에도 위험을 초래할 수 있다’는 취지로 고지한 후 즉시 해산하도록 명하였고, ② 같은 날 23:35 ‘불법으로 도로를 점거하는 행위가 도로교통법 제68조 제3항 제2호 또는 집시법 제12조 제2항에 위반된다’는 취지로 고지한 후 즉시 해산하도록 명하였으며, ③ 같은 날 23:45 및 2011. 7. 10. 00:26 ‘불법으로 도로를 점거하는 행위가 도로교통법 제68조 제3항 제2호 또는 집시법 제12조 제2항에 위반된다’는 취지로 각 고지한 후 즉시 해산하도록 명하였다. (다) 그런데 피고인을 포함한 참가자들은 그 후 이 사건 시위를 자진하여 해산하지 아니하였다. 3) 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같은 사정들을 알 수 있다. (가) 해산명령은 집회 또는 시위 참가자들에게 자진하여 해산할 것을 명령하는 것으로서(집회 및 시위에 관한 법률 시행령 제17조 제3호), 그 전 단계에서 이루어지는 종결 선언의 요청(같은 조 제1호) 및 자진 해산의 요청(같은 조 제2호)과는 구별되고, 그러한 해산명령을 세 번 이상 하여야 한다. (나) 공소외인은 해산명령을 하기 전의 단계인 자진 해산 요청을 하면서 미신고집회를 해산사유로 고지하였을 뿐, 3번에 걸쳐 해산명령을 할 때에는 ‘미신고집회’를 해산사유로 고지하지 아니하였다. 그러나 참가자들이 해산명령에 따라 자진하여 해산할 것인지를 판단하게 하기 위해서는 각각의 해산명령을 할 때에 해산사유를 구체적으로 고지할 필요가 있음에 비추어 보면, 자진 해산 요청을 하면서 ‘미신고집회’를 해산사유로 고지한 것을 가지고 공소외인이 해산명령을 할 때에도 ‘미신고집회’를 해산사유로 구체적으로 고지하였다고 보기 어렵다. (다) 그리고 공소외인은 해산명령을 하면서 ‘불법적인 행진시도’, ‘불법 도로 점거로 인한 도로교통법 제68조 제3항 제2호 또는 집시법 제12조 제2항 위반’을 해산사유로 고지하였는데, 불법적인 행진시도 또는 불법 도로 점거로 인한 도로교통법 제68조 제3항 제2호의 사유만으로 바로 집시법 제20조 제1항 각호의 사유에 해당한다고 인정하기 어렵거나 그 사유가 구체적으로 특정되었다고 보기 어렵고, 이 사건 시위가 집시법 제12조 제1항에 의하여 금지·제한된 것으로서 집시법 제12조 제2항을 위반하였다고 인정할 만한 증거도 없으므로, 공소외인이 해산명령을 하면서 고지한 위와 같은 사유들은 정당한 해산사유라고 볼 수도 없다. 그뿐 아니라 이 부분 공소사실에 기재된 해산명령의 해산사유는 ‘미신고집회’이므로, 공소외인이 해산명령을 할 때 실제로 고지한 위와 같은 사유들이 정당한 해산사유라 하더라도, 이를 이유로 ‘미신고집회’에 대한 해산명령을 불응하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수는 없다. (라) 결국 공소외인이 피고인에게 해산명령을 하면서 이 부분 공소사실 기재와 같이 정당한 해산사유를 구체적으로 고지하였다고 인정하기에 부족한 이상 해산명령이 적법한 절차에 따라 이루어졌다고 보기 어렵다. 4) 그럼에도 이와 달리 원심은 공소외인이 참가자들에게 적법한 절차에 따라 해산명령을 하였다는 잘못된 전제에서, 피고인이 이를 따르지 아니하여 집시법 제20조 제2항을 위반하였다고 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 집시법의 해산명령에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 나머지 부분에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 공소사실 중 자정 이후의 야간시위 참가로 인한 집시법 위반의 점, 각 일반교통방해의 점과 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입)의 점을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일반교통방해, 집회의 자유 및 정당행위, 공범 및 책임주의, 집시법의 야간시위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 이 사건 공소사실 중 5차 희망버스 관련 미신고집회 주최로 인한 집시법 위반 부분에 관하여 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 신고의무를 부담하는 주최자에 해당한다거나 기획단과 공모하여 행사를 개최하거나 주도하여 계획하고 조직하여 실행에 옮겼다고 인정할 만한 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 이를 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집시법에서 정한 집회의 주최자 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 관한 불복이유의 기재가 없다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 해산명령 불응으로 인한 집시법 위반 부분은 파기되어야 하고, 원심이 유지한 제1심판결은 위 파기 부분과 유죄로 인정된 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)	집회 및 시위에 관한 법률 제20조, 제24조 제5호, 집회 및 시위에 관한 법률 시행령 제17조, 형사소송법 제254조 제3항, 제4항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 피고인들 및 특별검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 2인 【원심판결】 서울고법 2018. 2. 5. 선고 2017노2556 판결 【주 문】 원심판결의 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 무죄 부분 중 범죄수익 등의 처분에 관한 사실 가장에 의한 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반 부분, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소외 1 사단법인 관련 뇌물공여와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 특별검사의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 서면들은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유 주장 가. 공소외 2 승마 지원 관련 뇌물공여와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(횡령) 1) 공무원과 공무원이 아닌 사람(이하 ‘비공무원’이라 한다)이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위 가) 신분관계가 없는 사람이 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 경우에는 신분관계가 있는 사람과 공범이 성립한다(형법 제33조 본문 참조). 이 경우 신분관계가 없는 사람에게 공동가공의 의사와 이에 기초한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되면 공동정범으로 처벌한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 따라서 비공무원이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다. 형법은 제130조에서 제129조 제1항 뇌물수수죄와는 별도로 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물공여자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 부정한 청탁을 받고 그와 같은 행위를 한 때에 뇌물수수죄와 법정형이 동일한 제3자뇌물수수죄로 처벌하고 있다. 제3자뇌물수수죄에서 뇌물을 받는 제3자가 뇌물임을 인식할 것을 요건으로 하지 않는다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 등 참조). 그러나 위에서 본 것처럼 공무원이 뇌물공여자로 하여금 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 공동정범의 성질상 공무원 자신에게 뇌물을 공여하게 한 것으로 볼 수 있다. 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원은 제3자뇌물수수죄에서 말하는 제3자가 될 수 없고(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결 등 참조), 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원이 뇌물을 받은 경우에는 공무원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고 제3자뇌물수수죄는 성립하지 않는다. 뇌물수수죄의 공범들 사이에 직무와 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 하는 명시적 또는 암묵적 공모관계가 성립하고 공모 내용에 따라 공범 중 1인이 금품이나 이익을 주고받았다면, 특별한 사정이 없는 한 이를 주고받은 때 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고, 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 사전에 서로 의사의 연락이 있거나 금품 등의 구체적 금액을 공범이 알아야 공동정범이 성립하는 것은 아니다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10199 판결 등 참조). 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후에 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않는다. 공무원과 비공무원이 사전에 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 모의하였거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것이라고 하더라도 이러한 사정은 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후 뇌물의 처리에 관한 것에 불과하므로 뇌물수수죄가 성립하는 데 영향이 없다. 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항에서 정한 뇌물공여죄의 고의는 ‘공무원에게 그 직무에 관하여 뇌물을 공여한다’는 사실에 대한 인식과 의사를 말하고, 미필적 고의로도 충분하다. 공여자가 공무원의 요구에 따라 비공무원에게 뇌물을 공여한 경우 공무원과 비공무원 사이의 관계가 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범에 해당하고 공여자가 이러한 사실을 인식하였다면 공여자에게 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항에서 정한 뇌물공여죄의 고의가 인정된다. 나) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 제18대 대통령 박근혜(이하 ‘전 대통령’이라 한다)가 피고인 1에게 공소외 2에 대한 승마 지원에 관한 뇌물을 요구하고, 공소외 3은 승마 지원을 통한 뇌물수수 범행에 이르는 핵심 경과를 조종하거나 저지·촉진하는 등으로 전 대통령과 자신의 의사를 실행에 옮기는 정도에 이르렀다. 공소외 2에 대한 승마 지원과 관련된 뇌물이 비공무원인 공소외 3에게 모두 귀속되었더라도 공무원인 전 대통령과 비공무원인 공소외 3 사이에는 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다. 피고인들이 용역대금을 송금하기 전에 전 대통령의 승마 지원 요구가 공소외 3의 딸 공소외 2에 대한 승마 지원이라는 점과 용역대금이 뇌물이라는 점을 알았으므로 뇌물수수에 관한 전 대통령과 공소외 3의 뇌물수수죄 공동정범 관계를 인식하였다. 다) 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물공여죄와 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄, 형법 제130조 제3자뇌물수수죄의 성립 요건, 공범과 신분, 뇌물수수죄의 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 피고인들이 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2) 직무관련성과 대가성이 있는지 여부 원심은 다음과 같은 이유로 전 대통령의 직무집행과 피고인들의 승마 지원 사이에 직무관련성과 대가성이 있다고 판단하고, 강요죄 등의 피해자라는 피고인들의 주장을 받아들이지 않았다. 전 대통령이 피고인 1에게 형식적으로는 대한승마협회 회장사 인수, 승마종목의 올림픽 출전 지원 등을 요구하면서 실질적으로는 공소외 3과 공모하여 공소외 2 개인에 대한 승마 지원을 요구하였고, 피고인들도 이를 알고 있었다. 2015. 8. 26. 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다)와 공소외 5 회사 사이에 체결된 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)은 처음부터 공소외 2만을 지원하는 것을 가장·은폐하기 위한 것이고, 피고인들과 공소외 3은 은밀한 방법으로 승마 지원 이익을 제공·수수하였다. 전 대통령과 피고인 1 사이에는 공소외 2에 대한 승마 지원을 요구하고 수락할 만한 특수한 사적 친분관계가 없고, 승마 지원의 경위와 규모, 이익의 귀속주체에 비추어 직무집행의 공정성에 대한 의심을 불러일으키기에 충분하다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 강요 또는 공갈과 뇌물공여죄의 성립, 뇌물공여죄의 직무관련성과 대가성 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3) 용역대금이 뇌물인지 여부 원심은 다음과 같이 판단하였다. 이 사건 용역계약은 공소외 2만 지원한다는 사실을 은폐하기 위해 5명의 선수를 추가로 선발하여 지원하는 것으로 가장하고 있다. 피고인들은 용역대금 송금 당시 용역계약의 내용에 따른 선수선발이나 지원인력이 다 갖추어지지 않았는데도 분기별 용역대금 전액을 송금하였고, 용역대금이 실질적으로 공소외 3에게 제공된다는 것도 인식하고 있었다. 따라서 용역대금은 뇌물에 해당하고 피고인들이 이를 횡령하였다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물죄에서 말하는 뇌물의 내용 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 4) 피고인 1의 관여와 고의 인정 여부 원심은 다음과 같이 피고인 1이 뇌물공여와 업무상횡령 범행에 가담하였다고 인정한 제1심의 판단이 정당하다고 판단하였다. 피고인 1은 ○○그룹 내부에서 사실상 그룹의 후계자로 인정되는 부회장의 지위에서 2014. 9. 15. 대통령 단독 면담 이후부터 공소외 2에 대한 승마 지원이 이루어지는 기간 동안 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2에게 전 대통령의 요구를 전달하고, 승마 지원에 관한 포괄적인 지시를 하며, 피고인 3, 피고인 4로부터 위 지원 경위를 보고받으며 확인하는 등의 방법으로 지원행위에 관여하였다. 따라서 피고인 1은 공소외 2에 대한 승마 지원을 통해 전 대통령에게 뇌물을 제공한다는 것에 대한 고의가 있었고, 다른 피고인들과 순차적·암묵적으로 공모하여 승마 지원의 핵심적 경과를 조종하거나 촉진하는 등으로 기능적 행위지배를 하였다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 나. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) 위반 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고인들이 공소외 2의 승마훈련을 지원하기로 하면서도 대외적으로는 공소외 2만이 아니라 총 6명의 선수를 선발하여 해외전지훈련을 지원하는 것처럼 가장하고자 이 사건 용역계약을 체결하고 그에 따른 내부품의서를 작성하였다. 이와 같이 가장된 사실에 기초하여 용역대금을 공소외 5 회사 명의의 계좌로 지급하여 뇌물공여죄와 업무상횡령죄가 기수에 이르렀다. 따라서 이 사건 용역계약을 체결하고 그에 따른 내부품의서를 작성하는 등의 행위는 범죄수익인 용역대금의 발생 원인에 관한 사실을 가장한 것이고, 범죄수익을 발생시키는 범죄행위인 뇌물공여 행위나 업무상횡령 행위와는 별도의 행위이다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 범죄수익은닉규제법에서 정한 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 다. 피고인 1의 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률(이하 ‘국회증언감정법’이라 한다) 위반 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고인 1이 ‘박근혜 정부의 공소외 3 등 민간인에 의한 국정농단 의혹사건 진상규명을 위한 국정조사’ 제1차 청문회(이하 ‘이 사건 청문회’라 한다)에서 ‘○○그룹 임직원들로부터 공소외 6 재단법인과 공소외 7 재단법인(이하 두 재단법인을 통칭할 경우 ‘이 사건 각 재단’이라 한다)에 출연한다는 보고를 받지 못하였다.’, ‘공소외 3, 공소외 2가 누구인지 몰랐고, ○○그룹 임직원들로부터 승마 관련 지원을 한다는 보고를 받지 못하였다.’는 취지로 증언한 것은 기억에 반하는 허위의 진술로 위증에 해당한다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 라. 공소장일본주의 위배 여부 원심은 다음과 같이 인정한 제1심의 판단이 정당하다고 판단하였다. 이 사건 공소사실 기재 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 보면, 이 사건 공소장에 공소외 8과 관련된 과거의 사실을 기재한 부분이나 증거로 제출된 관련자의 진술을 인용하는 부분 등이 일부 포함되어 있다고 하더라도, 그것이 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있을 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공소장일본주의에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2. 특별검사의 상고이유 주장 가. 증거능력 1) 공소외 9의 업무수첩과 진술(이하 ‘공소외 9의 업무수첩 등’이라 한다)의 증거능력 인정 여부 가) 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정한다. 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조). 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 등 참조). 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 서류는 전문증거에 해당한다. 서류가 그곳에 기재된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다. 나) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 공소외 9의 업무수첩에 그와 같은 기재가 존재하는 것 자체에 관하여는 본래증거이지 전문증거가 아니고, 증거물인 서면으로서 증거능력이 인정된다. 공소외 9의 업무수첩이 전 대통령이 공소외 9에게 지시한 내용, 전 대통령과 피고인 1 사이에 있었던 대화 내용 등을 증명하기 위한 증거라면 요증사실과의 관계에 비추어 볼 때 원진술의 존재 자체가 아니라 그 내용의 진실성이 문제 되는 경우에 해당한다. 이러한 경우에는 그 기재 내용의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거라고 볼 수는 없다. 전 대통령의 진술을 들었다는 공소외 9의 진술 역시 마찬가지이다. 공소외 9의 업무수첩에 전 대통령이 공소외 9에게 지시한 내용의 기재, 전 대통령과 피고인 1 사이에 있었던 대화 내용의 기재가 있다는 그 자체를 전 대통령이 공소외 9에게 지시한 내용, 전 대통령과 피고인 1 사이에 있었던 대화 내용을 인정할 간접사실에 대한 증거로 사용할 수 없다. 다) 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴본다. 공소외 9의 업무수첩 등에는 ‘전 대통령과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 전 대통령이 단독 면담 후 공소외 9에게 불러주었다는 내용’(이하 ‘대화 내용 부분’이라 한다)과 ‘전 대통령이 공소외 9에게 지시한 내용’(이하 ‘지시 사항 부분’이라 한다)이 함께 있다. 공소외 9의 업무수첩 등의 대화 내용 부분이 전 대통령과 개별 면담자 사이에서 대화한 내용을 증명하기 위한 진술증거인 경우에는 전문진술로서 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 한 것임이 증명된 때에 한하여 증거로 사용할 수 있다. 이 사건에서 공소외 9의 업무수첩 등이 이 요건을 충족하지 못한다. 따라서 공소외 9의 업무수첩 등은 전 대통령과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 추단할 수 있는 간접사실의 증거로 사용하는 것도 허용되지 않는다. 이를 허용하면 대화 내용을 증명하기 위한 직접증거로 사용할 수 없는 것을 결국 대화 내용을 증명하는 증거로 사용하는 결과가 되기 때문이다. 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 전문법칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 특별검사가 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 공소외 9의 진술 중 지시 사항 부분은 전 대통령이 공소외 9에게 지시한 사실을 증명하기 위한 것이라면 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에 해당하여 본래증거이고 전문증거가 아니다. 그리고 공소외 9의 업무수첩 중 지시 사항 부분은 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 그 작성자인 공소외 9의 진술로 성립의 진정함이 증명된 경우에는 진술증거로 사용할 수 있다. 그런데도 원심이 이 부분에 관하여 전 대통령이 공소외 9에게 지시한 내용을 증명하기 위해 사용하는 경우에도 증거능력이 없다고 판단한 것은 전문법칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 2) 공소외 10 업무일지의 증거능력 인정 여부 원심은 공소외 10의 업무일지에 어떠한 내용의 기재가 존재하는 것을 통하여 그 기재 내용의 진실성을 인정하는 간접사실에 대한 정황증거로 사용되는 경우라면 전문증거에 해당하여 증거능력이 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 위 1) 다)에서 살펴본 것처럼 공소외 10의 업무일지 기재를 그 내용에 따라 증거능력의 요건을 구분하지 않고 판단한 것은 적절하지 않으나 증거능력을 인정하지 않은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 전문법칙에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3) 피고인 2에 대한 특별검사의 제2회 진술조서의 증거능력 인정 여부 원심은 피고인 2에 대한 특별검사 작성의 제2회 진술조서가 실질적으로 피의자신문조서에 해당하고, 특별검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2에게 위 진술조서를 작성하기 전에 진술거부권을 고지하였다고 인정할 만한 증거가 부족하므로 위 진술조서는 위법하게 수집된 증거에 해당하여 증거능력이 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진술거부권 고지의 대상 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 나. 공소외 2 승마 지원 관련 뇌물공여 1) 말들 또는 그 구입대금이 뇌물인지 여부 가) 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익은 금전, 물품 기타의 재산적 이익과 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 충분한 일체의 유형·무형의 이익을 포함한다(대법원 1979. 10. 10. 선고 78도1793 판결, 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도13937 판결 등 참조). 뇌물수수에서 말하는 ‘수수’란 받는 것, 즉 뇌물을 취득하는 것이고, 뇌물공여에서 말하는 ‘공여’란 뇌물을 취득하게 하는 것이다. 여기에서 취득이란 뇌물에 대한 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하고, 뇌물인 물건의 법률상 소유권까지 취득하여야 하는 것은 아니다. 뇌물수수자가 법률상 소유권 취득의 요건을 갖추지는 않았더라도 뇌물로 제공된 물건에 대한 점유를 취득하고 뇌물공여자 또는 법률상 소유자로부터 반환을 요구받지 않는 관계에 이른 경우에는 그 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 갖게 되어 그 물건 자체를 뇌물로 받은 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 뇌물수수자가 뇌물공여자에 대한 내부관계에서 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 취득하였으나 뇌물수수 사실을 은닉하거나 뇌물공여자가 계속 그 물건에 대한 비용 등을 부담하기 위하여 소유권 이전의 형식적 요건을 유보하는 경우에는 뇌물수수자와 뇌물공여자 사이에서는 소유권을 이전받은 경우와 다르지 않으므로 그 물건을 뇌물로 수수하고 공여하였다고 보아야 한다. 뇌물수수자가 교부받은 물건을 뇌물공여자에게 반환할 것이 아니므로 뇌물수수자에게 영득의 의사도 인정되고, 뇌물공여자가 교부한 물건을 뇌물수수자로부터 반환받을 것이 아니므로 뇌물공여자에게 고의도 인정된다. 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이지 법관의 자의적인 판단을 인용한다는 것은 아니다. 사실심 법관은 사실인정을 하면서 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 또한 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험의 법칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하지만 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니다. 증명력이 있다고 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없이 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 법률 위반에 해당한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결, 대법원 2016. 10. 13. 선고 2015도17869 판결 등 참조). 나) 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 피고인들이 공소외 3에게 살시도, 비타나, 라우싱 말들의 소유권을 이전해 주었다고 보기 어려우므로 피고인들이 전 대통령과 공소외 3에게 말들 또는 그 구입대금을 뇌물로 공여하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그에 따라 말들을 뇌물로 공여하였다고 인정한 제1심판결을 파기하고, 말들에 관한 액수 미상의 무상 사용이익을 뇌물로 공여하였다고 인정하였다. 공소외 3이 2015. 11. 15.경 공소외 11을 통하여 피고인 2에게 화를 낸 것은 말 소유권을 이전해 달라고 요구한 것으로 보기는 어렵다. 피고인 2는 2015. 11. 15. 공소외 3이 화를 내며 독일로 들어오라고 요구한 것에 대하여 공소외 11에게 ‘기본적으로 원하시는 대로 해 드리겠다는 것이고, 결정하시는 대로 지원해 드리겠다는 것이 우리 입장’이라는 취지의 문자메시지를 전송하였으나, 이는 공소외 3이 요구하면 이를 모두 들어줄 수 있다는 것일 뿐 소유권 이전의 승낙으로 볼 수 없다. 공소외 3이 살시도의 소유권 이전을 요구한 것으로 볼 수 없고, 피고인 2 역시 살시도의 소유권 이전을 승낙하였다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 공소외 3이 향후 구입할 말인 비타나와 라우싱의 소유권 이전을 요구하거나 피고인 2가 이를 약속하였다고 볼 수도 없다. 살시도 구입 당시와 비타나, 라우싱 구입 당시의 차이점 등은 비타나와 라우싱의 소유권 이전이 이루어졌다는 직접증거가 될 수 없고, 그와 같은 사정만으로는 비타나, 라우싱의 소유권이 이전되었다고 볼 수 없다. 다) 그러나 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 공소외 3과 피고인 2 사이에 2015. 11. 15. 살시도와 향후 구입할 말들에 관하여 실질적인 사용·처분권한이 공소외 3에게 있다는 의사의 합치가 있었다고 판단할 수 있다. 피고인들은 공소외 3에게 2015. 11. 15.부터 구입대금 상당의 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 제공하였고, 공소외 3은 피고인들로부터 위 말들을 뇌물로 받았다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 피고인들이 살시도를 구입하는 과정에서 피고인 5는 공소외 11과 상의한 다음 말 소유권이 공소외 4 회사에 있다는 것을 명확히 하기 위하여 공소외 11로 하여금 국제승마연맹(FEI)에서 발급하는 말 패스포트의 마주란에 공소외 4 회사를 기재하게 하였다. 그 후 피고인 5는 말 소유권이 공소외 4 회사에 있다는 것을 더 확실하게 하려고 공소외 11을 통하여 공소외 3에게 마필 위탁관리계약서를 작성해 달라고 요구하였다. 공소외 3은 말 패스포트의 마주란에 공소외 4 회사가 소유자로 기재된 것을 듣고 화가 난 상태에서 이러한 요구를 받고 공소외 11에게 ‘윗선에서 ○○이 말을 사주기로 다 결정이 났는데 왜 ○○ 명의로 했냐’고 말하며 화를 냈고 피고인 2를 독일로 당장 들어오게 하라고 지시하였다. 공소외 11은 피고인 5에게 위와 같이 공소외 3이 한 말과 화를 낸 경위를 전달하였다. 피고인 2는 이를 전달받은 후 공소외 11에게 ‘그까짓 말 몇 마리 사주면 된다.’고 말하였고, 2015. 11. 15. 공소외 11에게 ‘기본적으로 원하시는 대로 하겠다.’, ‘결정하는 대로 지원하겠다는 것이 우리의 입장’이라는 내용의 문자메시지를 보냈다. 위와 같은 경위에 비추어 보면, 피고인 5와 공소외 3 사이에서는 말 패스포트에 마주의 이름을 기재하는 것이 법적인 것은 아니더라도 승마계에서 말 소유권을 표시하는 방법으로 인식하였다고 볼 수 있다. 그리고 공소외 3은 이미 전 대통령과 피고인 1 사이에서 ○○이 공소외 3에게 말을 사주는 것으로 결정하였다고 알고 있는데 피고인 5가 그와 다르게 말 소유권은 공소외 4 회사가 갖고 공소외 3에게 단지 빌려주는 형식을 요구하였기 때문에 화를 냈다고 볼 수 있다. 즉 공소외 3이 이러한 태도를 보인 것은 말 소유권을 원했기 때문이다. 그 후 피고인 2가 취한 언행에 비추어 보면 피고인 2도 공소외 3이 말 소유권을 원한다는 것을 알았다고 보아야 한다. 전 대통령은 2014. 9. 15. 단독 면담에서 피고인 1에게 “대한승마협회 회장사를 ○○그룹에서 맡아주고, 승마 유망주들이 올림픽에 참가할 수 있도록 좋은 말도 사주는 등 적극 지원해 달라.”라고 요청하였고, 2015. 7. 25. 단독 면담에서 피고인 1에게 승마 관련 지원이 부족하다며 다시 “승마 유망주를 해외 전지훈련도 보내고 좋은 말도 사줘야 하는데 ○○이 그걸 안하고 있다.”라고 말하였다. 전 대통령은 위와 같이 두 차례 단독 면담을 하면서 그때마다 피고인 1에게 ‘좋은 말을 사줘라’고 말하였다. 이러한 요구를 받은 피고인 1의 포괄적인 지시에 따라 공소외 2에 대한 승마 지원 관련 권한을 가진 피고인 2는 공소외 3이 말 소유권을 원한다는 것을 안 후에는 공소외 3에게 말 소유권을 취득하도록 해야 한다는 것을 알았다고 보아야 한다. 그러한 상황에서 피고인 2는 공소외 11을 통하여 공소외 3에게 원하는 대로 해주겠다는 의사를 분명히 전달하였다. 따라서 피고인 2는 공소외 3에 대하여 더 이상 말 소유권을 주장하지 않을 것이고 말의 실질적인 사용·처분권한이 공소외 3에게 있다는 것을 인정하며 그와 관련하여 공소외 3이 구체적으로 원하는 조치는 공소외 3이 결정하는 대로 받아들이겠다는 의사를 표시하였고, 공소외 3과 그러한 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있다. (2) 공소외 11이 2015. 11. 17. 피고인 5에게 전한 공소외 3의 요구사항에는 말 소유자 등록 문제가 기재되어 있으나 공소외 3이 말 소유권을 원한다고 명시적으로 기재되어 있지는 않다. 그러나 공소외 11은 위 요구사항에 관하여 제1심에서 공소외 3이 화를 낸 것은 분명히 말 소유권 때문이 맞고 화가 진정된 후에 위 요구사항에 기재된 내용과 같이 이야기한 것은 ○○ 측에 문건을 보내면서 ‘말을 사주기로 했는데 왜 그러느냐’는 표현을 쓸 수 없으니 위와 같이 핑계를 댄 것 같다고 진술하였다. 위에서 본 것처럼 공소외 3은 말 소유권을 원했기 때문에 화를 냈고 피고인 2가 이를 알고 2015. 11. 15. 공소외 3에게 원하는 대로 해주겠다는 뜻을 명확히 전달하였으므로 이미 공소외 3은 피고인 2로부터 원하는 답을 얻었다. 따라서 공소외 3이 피고인 2, 피고인 5에게 위 요구사항을 보내면서 다시 말 소유권을 원한다는 말을 직접적으로 할 필요가 없다. 오히려 위 요구사항은 위 (1)에서 본 2015. 11. 15. 합의 내용을 전제로 구체적인 요구사항을 완곡하게 전달한 것으로 볼 수 있다. 공소외 3으로서는 공소외 4 회사에 대한 관계에서 말 소유권이 공소외 3에게 있다는 것을 확인하면 충분하였고 공소외 4 회사로부터 승마 지원을 받는 동안에는 공소외 4 회사가 법률상 소유자의 지위를 유지하면서 소유권 침해에 대한 대응, 유지비 부담, 언론의 추적을 회피하기 위한 필요한 조치 등을 하게 할 필요가 있었다. 공소외 3의 2015. 11. 17. 요구사항은 위와 같은 사정을 배경으로 제시되었다고 보는 것이 합리적이다. 위 요구사항에 마필 위탁관리계약서의 작성을 거절한다는 내용이 없는데도 위와 같은 과정을 거친 후 마필 위탁관리계약서가 작성되지 않았다는 사정도 이에 부합한다. (3) 피고인 2 등이 2016. 2. 4. 비타나와 라우싱을 매수할 때에는 살시도의 경우와 달리 공소외 4 회사의 내부 기안문에서 패스포트와 소유주 부분이 삭제되었고, 말을 자산관리대장에 유형자산으로 등재하지 않았으며, 회계처리에서만 구입비용을 선급금으로 기재하였다. 공소외 3이 관여할 수 없는 공소외 4 회사 내부에서 이루어진 이러한 조치는 피고인 2 등 공소외 4 회사 측에서 비타나와 라우싱을 매수할 당시에는 말에 대한 소유권을 주장할 수 없다는 인식이 있었음을 보여준다. 그리고 비타나와 라우싱의 패스포트 마주란에는 공소외 4 회사가 기재되지 않았고 종전 마주의 이름이 기재된 상태를 그대로 유지하였다. (4) 피고인들은 공소외 2에 대한 승마 지원에 관한 의혹이 제기되고 언론의 취재가 진행되자 이를 회피하기 위하여 2016. 8. 22. 공소외 4 회사가 △△△△△△ △△△△(이하 ‘△△△△△△’라 한다)에 살시도, 비타나, 라우싱을 매매대금 합계 269만 100유로에 매도하는 내용의 매매계약을 한 것처럼 가장하였다. 피고인 2, 피고인 5는 2016. 9. 28. 독일 프랑크푸르트에 있는 □□□□ 호텔에서 공소외 3을 만나 뇌물제공 사실을 숨기는 방법으로 △△△△△△와 프로그램을 돌려 말 값을 정산하는 방안을 논의하였다. 그에 따르면 실제로는 공소외 4 회사가 말 값을 지급하는 것인데도 외형상으로는 공소외 4 회사가 말을 처분하고 △△△△△△가 말을 매수한 것처럼 보이게 되고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 등이 공소외 3에게 말을 뇌물로 제공한 사실을 숨길 수 있게 된다. 공소외 3은 2016. 9. 30. 공소외 5 회사 명의로 △△△△△△와 살시도, 비타나에 67만 유로를 더해 블라디미르, 스타샤와 교환하는 계약을 체결하였다. 피고인 2는 공소외 3에게 그랑프리급 말을 같은 급으로 대체해서 대회에 출전하면 또 추적의 대상이 된다는 이유로 그랑프리급 말의 교체를 반대하며 아시안게임 이후에나 하라는 의사를 전하였으나 공소외 3은 피고인 2의 의사에 반하여 그랑프리급 말인 블라디미르로 교체하였다. 그 후 피고인 2, 피고인 5는 2016. 10. 19. 독일 프랑크푸르트에 있는 ◇◇◇ 호텔에서 공소외 3 등과 만나 승마 지원 관계를 종료하기로 하면서 범행 은닉에 필요한 조치를 논의하고, 위 블라디미르를 처분하기로 한 것 외에는 공소외 3이 나머지 말들을 종국적으로 소유하는 전제로 협의를 하였다. 이러한 사정은 공소외 3에게 말의 처분에 관한 실질적인 권한이 있었다는 것을 보여준다. (5) 요컨대, 피고인 1은 전 대통령과 단독 면담을 할 때 전 대통령으로부터 승마 지원을 요구받고 그 직무와 관련한 뇌물을 제공하기 위하여 공소외 2에게 승마 지원을 하였다. 두 차례의 단독 면담에서 전 대통령으로부터 ‘좋은 말을 사줘라’는 요구를 받았고 2차 단독 면담에서 재차 요구를 받은 다음 적극적이고 신속하게 승마 지원을 진행하였다. 그 과정에서 지원의 구체적인 내용은 공소외 3 측에서 정하는 대로 이루어졌다. 전 대통령의 요구에 따라 공소외 3에게 뇌물을 제공하는 피고인 1 등으로서는 공소외 3이 가급적 만족할 수 있도록 원하는 대로 뇌물을 제공하되 그 사실이 외부에 드러나지 않도록 하는 것이 중요한 관심사였다고 볼 수 있다. 이러한 경위로 공소외 3에게 공소외 2가 탈 말과 공소외 3이 요구하는 돈을 지급한 피고인 1 등이 공소외 3으로부터 말 소유권을 갖기를 원한다는 의사를 전달받고 원하는 대로 해주겠다는 의사를 밝혔으므로 양측 사이에 말을 반환할 필요가 없고 실질적인 사용·처분권한을 이전한다는 의사의 합치가 있었다고 보아야 한다. 위와 같은 합의 이후 말들에 대한 조치들은 모두 위 합의를 기초로 이루어졌다. 피고인 1 등이 공소외 4 회사의 자금으로 구입한 말들에 대한 점유가 공소외 3에게 이전되어 공소외 3이 원하는 대로 말들을 계속 사용하였다. 2015. 11. 15. 이후에는 공소외 3이 공소외 4 회사에 말들을 반환할 필요가 없었으며, 공소외 3이 말들을 임의로 처분하거나 잘못하여 말들이 죽거나 다치더라도 그 손해를 공소외 4 회사에 물어주어야 할 필요가 없다. 이러한 경우에 피고인 1 등이 공소외 3에게 제공한 뇌물은 말들이라고 보아야 하고, 비타나와 라우싱은 구입대금을 뇌물로 볼 수도 있다. 이와 달리 뇌물로 제공한 것이 말들에 관한 액수 미상의 사용이익에 불과하다고 보는 것은 논리와 경험의 법칙에 반하고 일반 상식에도 어긋난다. 라) 그런데도 원심은 피고인들이 공소외 3에게 살시도, 비타나, 라우싱의 소유권을 이전하였다고 보기 어렵다는 이유로 말들 또는 구입대금을 뇌물로 제공한 것이 아니라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 뇌물수수죄에서 말하는 뇌물과 수수, 뇌물공여죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 2) 213억 원의 뇌물공여약속 성립 여부 원심은 다음과 같은 이유 등을 들어 피고인들이 전 대통령, 공소외 3에게 213억 원의 뇌물공여를 약속하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 이 사건 용역계약서에 표시된 금액이 용역계약의 이행에 필요한 잠정적인 예산을 추정한 것에 불과하여 피고인들과 공소외 3 사이에 ‘공소외 4 회사가 이 사건 용역계약에 따라 총액 213억 원을 공소외 5 회사에 지급하겠다.’는 확정적인 합의가 있었다고 보기 어렵고, 이 사건 용역계약 체결 당시 계약 총액에 상당한 뇌물의 제공을 약속하였다는 증명이 부족하다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판결이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물공여약속의 성립과 금액 특정, 공여자의 고의 등에 관한 법리를 오해하고 공판중심주의와 직접심리주의를 위반하며 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3) 선수단차량 3대와 말 운송차량 1대(이하 차량 4대를 통칭할 경우 ‘이 사건 차량들’이라 한다)의 구입대금이 뇌물인지 여부 원심은 다음과 같이 판단하였다. 공소외 4 회사와 공소외 5 회사가 작성한 확인서에 이 사건 차량들의 소유권이 공소외 4 회사에 있다고 기재되어 있고, 공소외 4 회사가 2016. 2. 초순 공소외 5 회사에 선수단차량을, 2017. 4. 12. 다른 독일 회사에 말 운송차량 1대를 매도하고 대금을 수령한 사실 등에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 차량들의 구입대금을 공소외 3에게 뇌물로 제공하였다는 증명이 부족하다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판결이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 동산 소유권 귀속, 뇌물공여의 성립 요건 등에 관한 법리를 오해하고 공판중심주의와 직접심리주의를 위반하며 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 공소외 2 승마 지원 관련 특정경제범죄법 위반(횡령) 원심은 피고인들이 공소외 3에게 말들과 이 사건 차량들의 소유권을 이전하지 않았다는 이유를 들어 그 구입대금 또는 살시도 자체를 횡령하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단 중 살시도 구입대금과 이 사건 차량들의 구입대금에 관한 부분에는 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄, 뇌물공여죄 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 그러나 위에서 본 것처럼 피고인들은 공소외 3에게 2015. 11. 15.부터 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 제공하였고, 이를 위하여 공소외 4 회사의 자금으로 비타나, 라우싱의 구입대금을 지급하였으므로 피고인들이 2015. 11. 15.경 살시도 자체를 횡령하고 그 후 비타나, 라우싱의 구입대금을 횡령하였다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 이 부분 업무상횡령죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 이 부분 원심의 판단에는 뇌물공여죄와 업무상횡령죄의 성립 요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 라. 특정경제범죄법 위반(재산국외도피) 1) 독일 ☆☆☆☆☆은행공소외 5 회사 명의 계좌에 송금한 부분 가) 특정경제범죄법 제4조 제1항은 “법령을 위반하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외로 이동하거나 국내로 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시켰을 때에는 1년 이상의 유기징역 또는 해당 범죄행위의 목적물 가액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.”라고 정하고, 제2항에서 도피액이 5억 원 이상일 때에는 금액에 따라 가중처벌하고 있다. 재산국외도피죄는 자신의 행위가 법령을 위반하여 국내 재산을 해외로 이동한다는 인식과 그 행위가 재산을 대한민국의 법률과 제도에 의한 규율과 관리를 받지 않고 자신이 해외에서 임의로 소비, 축적, 은닉 등 지배·관리할 수 있는 상태에 두는 행위라는 인식을 가지고 국내 재산을 해외로 이동하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산이 유출될 위험이 있는 상태를 발생하게 한 때에 성립한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결, 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도8130 판결 등 참조). 대한민국 또는 대한민국 국민의 국내 재산을 국외로 이동한 행위가 도피에 해당하려면 재산에 대한 지배·관리 상태를 국내에서 국외로 옮기는 경우여야 하고 이동으로 인하여 재산에 대한 지배·관리 상태를 상실하는 경우는 여기에 해당하지 않는다. 나) 원심은, 피고인들이 공소외 4 회사의 국내 자금을 용역대금 명목으로 독일 ☆☆☆☆☆은행공소외 5 회사 명의의 계좌에 송금하였으나, 뇌물수수자인 공소외 3이 위 용역대금을 해외에서 자신의 필요에 따라 임의로 지배·관리하였고 뇌물공여자인 피고인들이 용역대금에 대하여 임의로 소비, 축적, 은닉 등 지배·관리하였던 것으로 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판결이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있지만, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 특정경제범죄법 위반(재산국외도피)죄에서 말하는 도피 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2) 독일 ☆☆☆☆☆은행공소외 4 회사 명의 계좌에 예치한 부분 원심은 독일 ☆☆☆☆☆은행공소외 4 회사 명의의 계좌에 송금된 돈에 관하여 예금거래신고서가 제출될 당시를 기준으로 예금거래신고서에 기재된 예치사유에 허위가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 외국환거래법에서 정한 예금거래신고, 특정경제범죄법 위반(재산국외도피)죄의 성립 요건 등에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 마. 범죄수익은닉규제법 위반 1) 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위 부분 가) 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제2호에서 정한 ‘범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장’하는 행위는 범죄수익의 발생 원인에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 가장하거나 존재하는 사실을 존재하지 않는 것처럼 가장하는 행위를 의미하는 것으로서, 시간적으로 범죄수익을 발생시키는 범죄행위의 기수 이전의 행위라도 해당할 수 있다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2014도11042 판결 등 참조). 나) 원심은, 피고인들이 공소외 3에게 살시도, 비타나, 라우싱 또는 그 구입대금과 이 사건 차량들 구입대금을 뇌물로 공여하였다고 볼 수 없고, 위 말들과 이 사건 차량들의 구입대금 등을 횡령하였다고 볼 수 없다는 전제에서 이를 범죄수익으로 인정하지 않아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다) 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단 중 살시도 구입대금, 이 사건 차량들 구입대금이 범죄수익에 해당하지 않는다는 전제로 판단한 부분에는 상고이유 주장과 같이 뇌물공여죄와 업무상횡령죄의 성립, 범죄수익의 성립과 범위 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하며 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 그러나 위에서 본 것처럼 피고인들은 공소외 3에게 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 제공하였고, 살시도 자체와 비타나, 라우싱의 구입대금을 횡령하였다. 따라서 원심은 위 말들 또는 구입대금이 범죄수익에 해당한다는 전제에서 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 범죄수익인 말들과 구입대금의 발생 원인에 관한 사실을 가장하였는지에 관하여 심리하여 판단했어야 한다. 그런데도 원심은 위와 같이 잘못된 전제에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 뇌물공여죄와 업무상횡령죄, 범죄수익은닉규제법 위반죄의 성립 요건 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 2) 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하는 행위 부분 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고인들이 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 제공하였다고 볼 수 없고, 비타나, 라우싱의 구입대금을 횡령한 것으로 볼 수 없으므로 말들은 범죄수익 또는 범죄수익에서 유래한 재산이 아니다. 따라서 위 말들이 범죄수익 등에 해당함을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 그러나 위에서 본 것처럼 피고인들은 공소외 3에게 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 제공하였고, 살시도 자체와 비타나, 라우싱의 구입대금을 횡령하였으므로 위 말들은 범죄수익은닉규제법 제2조에서 정한 범죄수익 또는 범죄수익에서 유래한 재산에 해당한다. 따라서 원심은 이러한 전제에서 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 말들의 처분에 관한 사실을 가장하였는지에 관하여 심리하여 판단했어야 한다. 그런데도 원심은 위 말들이 범죄수익 또는 범죄수익에서 유래한 재산이 아니라는 잘못된 전제에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 뇌물공여죄와 업무상횡령죄, 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하는 행위 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 바. 공소외 1 사단법인(이하 ‘공소외 1 법인’이라 한다) 관련 뇌물공여 1) 형법 제130조 제3자뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 행위를 구성요건으로 한다. 여기에서 뇌물이란 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 매개로 제3자에게 교부되는 위법·부당한 이익을 말하고, 형법 제129조 뇌물죄와 마찬가지로 직무관련성이 있으면 인정된다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결, 대법원 2007. 11. 16. 선고 2004도4959 판결 등 참조). ‘부정한 청탁’이란 청탁이 위법·부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당하지 않더라도 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우도 포함한다. 청탁의 대상인 직무행위의 내용을 구체적으로 특정할 필요도 없다. 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정하면 충분하고, 이미 발생한 현안뿐만 아니라 장래 발생될 것으로 예상되는 현안도 위와 같은 정도로 특정되면 부정한 청탁의 내용이 될 수 있다. 부정한 청탁은 명시적인 의사표시가 없더라도 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 당사자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있는 경우에는 묵시적 의사표시로 가능하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7503 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결 등 참조). 제3자뇌물수수죄에서 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 또는 부정한 청탁이 있었는지를 판단할 때에는 직무와 청탁의 내용, 공무원과 이익 제공자의 관계, 이익의 다과, 수수 경위와 시기 등의 여러 사정과 아울러 직무집행의 공정, 이에 대한 사회의 신뢰와 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 이익의 수수로 말미암아 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 등이 기준이 된다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조). 2) 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 피고인 1과 전 대통령 사이에 공소외 1 법인 지원금 합계 16억 2,800만 원과 관련하여 부정한 청탁을 인정할 수 없다고 판단하여, 부정한 청탁을 인정하여 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 부정한 청탁의 대상이 되는 ‘승계작업’을 인정할 수 없다. 특별검사가 주장하는 현안들 중 일부는 그것이 성공에 이르는 경우 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 주식회사(이하 ‘공소외 12 회사’라 한다)에 대한 지배력 확보에 직접적·간접적으로 유리한 영향을 미치는 효과가 있었다고 인정할 수 있으나, 그러한 사정만으로 승계작업을 바로 인정할 수 없다. 승계작업은 피고인 1과 전 대통령 사이에 부정한 청탁의 대상이 되는 것이므로 명확하게 정의된 내용으로 그 존재 여부가 합리적 의심이 없이 인정되어야 한다. 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁에 필요한 공통의 인식과 양해의 대상인 승계작업이 명확하지 않거나 개괄적이게 되면 처벌의 범위가 불명확해지기 때문이다. 승계작업은 부정한 청탁의 대상으로서의 의미를 갖는 것이므로 그에 대한 당사자들의 인식도 뚜렷하고 명확하여야 한다. 전 대통령이 승계작업을 인식하였다고 볼 수 없다. 위와 같이 승계작업을 인정할 수 없으므로, 전 대통령이 승계작업에 대하여 인식하고 있었다거나 전 대통령과 피고인 1 사이에 승계작업을 매개로 공소외 1 법인을 지원한다는 묵시적인 인식과 양해가 있었다고 볼 수 없다. 3) 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 위에서 본 것처럼 부정한 청탁의 대상 또는 내용은 구체적일 필요가 없고 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정되면 충분하다. 그리고 이러한 부정한 청탁의 내용은 죄의 성립요소인 사실이므로 그에 대한 인식은 미필적인 것으로 충분하고, 확정적일 필요가 없다. 그런데도 원심은 부정한 청탁의 대상이 명확하게 정의되어야 하고, 부정한 청탁의 대상에 대한 인식은 뚜렷하고 명확하여야 한다는 근거를 들어, 부정한 청탁의 대상이 되는 승계작업을 인정할 수 없고, 전 대통령이 승계작업을 인식하고 있었다고 볼 수 없다며 부정한 청탁을 인정하지 않았다. 이러한 원심의 판단은 위에서 본 법리에 배치된다. 대통령은 정부의 수반으로서 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하여 정부의 중요정책을 수립·추진하는 등 모든 행정업무를 총괄하는 직무를 수행하고, 대형건설 사업과 국토개발에 관한 정책, 통화, 금융, 조세에 관한 정책, 기업활동에 관한 정책 등 각종 재정·경제 정책의 수립과 시행을 최종 결정하며, 소관 행정 각 부의 장들에게 위임된 사업자 선정, 신규사업의 인허가, 금융지원, 세무조사 등 구체적 사항에 대하여 직접 또는 간접적인 권한을 행사함으로써 기업체들의 활동에 있어 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결 등 참조). 위에서 본 것처럼 부정한 청탁은 묵시적 의사표시로도 가능하고 청탁의 대상인 직무행위의 내용이 구체적일 필요도 없다. 부정한 청탁의 내용도 전 대통령의 직무와 피고인 1 등의 공소외 1 법인에 대한 자금 지원 사이에 대가관계를 인정할 수 있을 정도면 충분하다. 위에서 본 대통령의 포괄적인 권한에 비추어 보면, 공소외 1 법인 지원금은 대통령 직무와 대가관계가 있다고 볼 여지가 충분하다. 따라서 원심은 위에서 본 법리를 적용하여, 전 대통령의 직무와 청탁의 내용, 전 대통령과 피고인 1의 관계, 이익의 다과, 수수 경위와 시기, 이익의 수수로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 등을 심리하여 전 대통령의 직무와 공소외 1 법인 지원금 사이에 대가관계가 있는지 여부와 그와 관련된 부정한 청탁이 인정되는지를 판단했어야 한다. 4) 그런데도 원심은 위와 같은 사항에 관하여 심리·판단하지 않은 채 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 이 부분 뇌물공여 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심의 판단에는 제3자뇌물수수죄에서 말하는 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 사. 공소외 1 법인 관련 특정경제범죄법 위반(횡령) 원심은, 공소외 1 법인 지원행위와 관련하여 ‘부정한 청탁’을 인정할 수 없으므로 이를 전제로 한 뇌물공여죄가 성립하지 않는다는 등의 이유로 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4가 그 돈을 횡령한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 위 바.에서 본 것처럼 위 피고인들에 대한 공소외 1 법인 관련 뇌물공여를 무죄로 판단한 원심판결을 파기하므로 위 뇌물공여가 성립하지 않는 것을 전제로 하는 이 부분 원심판결도 유지될 수 없다. 이 부분 업무상횡령 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 판단에는 제3자뇌물수수죄에서 말하는 부정한 청탁과 대가관계 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 아. 이 사건 각 재단 관련 뇌물공여 원심은 다음과 같이 판단하였다. 전 대통령의 직무집행과 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 재단지원 사이에 대가관계가 있다고 단정하기 어렵다. 이 사건 각 재단은 제3자뇌물수수죄에서 말하는 제3자이고, 위 피고인들이 전 대통령과 공소외 3이 설립하려고 하는 재단의 출연금을 대납해 준 것으로 볼 수도 없고 공소외 3과 전 대통령이 이 사건 각 재단 출연금을 직접 받은 것과 동일하게 볼 수 없다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판결이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 이 부분 뇌물공여죄를 인정하지 않은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물수수죄와 제3자뇌물수수죄의 성립 요건, 재단법인의 설립과 출연행위 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 자. 이 사건 각 재단 관련 특정경제범죄법 위반(횡령) 원심은, 이 사건 각 재단에 출연금을 송금한 것을 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 뇌물공여라 볼 수 없고, 정부가 주도하며 ▽▽▽이 주관하며 주요 그룹들이 모두 출연한다는 설명을 듣고 출연한 사정 등에 비추어 보면 위 피고인들의 불법영득의사를 인정하기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄의 성립 요건 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 차. 피고인 1의 국회증언감정법 위반 원심은 이 사건 청문회에서 피고인 1이 전 대통령으로부터 2015. 7. 25. 이 사건 각 재단 설립자금의 기부를 요구받았는지에 관하여 기억이 없다고 답변한 것은 피고인 1이 기억에 반하여 허위의 진술을 한 것이라고 단정하기 어렵다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 위에서 본 것과 같은 이유로 원심판결의 피고인들에 대한 공소외 2 승마 지원 말들 관련 뇌물공여, 말들 또는 그 구입대금 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)과 범죄수익은닉규제법 위반 부분, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소외 1 법인 관련 뇌물공여와 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분은 파기되어야 한다. 그리고 공소외 2 승마 지원 관련 나머지 뇌물공여와 뇌물공여약속, 특정경제범죄법 위반(횡령), 범죄수익은닉규제법 위반 부분, 피고인 1에 대한 국회증언감정법 위반 부분은 위 파기 부분과 포괄일죄 관계에 있거나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 함께 파기되어야 한다. 결국 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 전부와 무죄 부분 중 각 범죄수익 등의 처분에 관한 사실 가장에 의한 범죄수익은닉규제법 위반 부분, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소외 1 법인 관련 뇌물공여와 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분은 파기되어야 한다. 4. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결의 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 전부와 무죄 부분 중 범죄수익 등의 처분에 관한 사실 가장에 의한 범죄수익은닉규제법 위반 부분, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소외 1 법인 관련 뇌물공여와 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 특별검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 뇌물수수죄의 공동정범에 관한 대법관 박상옥의 별개의견과 뇌물수수죄의 공동정범, 말 또는 그 구입대금이 뇌물인지와 공소외 1 법인 관련 제3자뇌물수수에 관한 대법관 조희대, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 5. 대법관 박상옥의 별개의견 다수의견의 논거 중 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위에 관한 부분에는 동의할 수 없다. 다수의견은 (1) 공무원과 비공무원이 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 한 다음, (2) 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후에 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않고, 공무원과 비공무원이 사전에 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 모의하였거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것이라고 하더라도 이러한 사정은 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후 뇌물의 처리에 관한 것에 불과하므로 뇌물수수죄가 성립하는 데 영향을 미치지 않는다고 한다. 이러한 다수의견의 논리 중 공무원과 비공무원 사이의 뇌물수수죄의 공동정범 성립에 관한 일반론에 대한 부분인 위 (1)항 부분에 대하여는 동의하지만, 뇌물을 비공무원에게 전적으로 귀속시키기로 모의하거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것인데도 비공무원이 뇌물을 받은 경우까지도 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 하는 위 (2)항 부분에 대하여는 동의하지 않는다. 우리 형법이 제129조 제1항 뇌물수수죄와 별도로 제130조에서 제3자뇌물수수죄를 규정하고 있는 이상 공무원이 아닌 비공무원인 제3자가 뇌물을 수수한 경우에는 뇌물의 귀속주체와 성질이 어떠한지에 따라 그 뇌물수수죄 또는 제3자뇌물수수죄가 성립하는지를 달리 평가하여야 한다. 이 사건은 아래 6. 가. 반대의견에서 자세히 밝히고 있는 이유와 같이, 전 대통령은 피고인 1에게 공소외 3에 대하여 ‘공소외 2 승마 지원’이라는 뇌물을 제공하도록 요구하였을 뿐이고 자신에게는 어떠한 뇌물도 요구하지 않았으며 실제로 뇌물을 수수한 것은 공소외 3이고, 뇌물의 성질상 전 대통령이 수수할 수 없고 공소외 3만 수수할 수 있으므로 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 성립할 수 없고, 전 대통령과 공소외 3의 인식이나 의사도 제3자뇌물수수죄의 고의로 보는 것이 자연스럽다. 그리고 피고인들에게는 형법 제133조 제1항, 제130조 뇌물공여죄의 고의를 인정하는 것이 타당하다. 따라서 전 대통령에게 형법 제130조 제3자뇌물수수죄만 성립할 수 있고, 피고인들을 형법 제133조 제1항, 제130조 뇌물공여죄로만 처벌할 수 있다. 그런데도 원심은 전 대통령과 공소외 3에게 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하는 것을 전제로 피고인들에게 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항의 일부 뇌물공여죄를 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 원심판결의 유죄 부분 중 공소외 2 승마 지원 관련 뇌물공여 부분은 파기되어야 한다. 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위에 관한 부분 외에는 다수의견의 견해에 동의하여 다수의견과 결론을 같이하므로, 다수의견과 견해를 달리하는 부분에 관하여 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 6. 대법관 조희대, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견 가. 공무원과 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는 범위에 관하여 1) 공무원과 비공무원이 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립할 수 있다. 그러나 공무원과 비공무원이 뇌물을 받으면 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 미리 모의하거나 뇌물의 성질에 비추어 비공무원이 전적으로 사용하거나 소비할 것임이 명백한 경우에 공무원이 증뢰자로 하여금 비공무원에게 뇌물을 공여하게 하였다면 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄의 성립 여부가 문제 될 뿐이며, 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 할 수는 없다. 이러한 점에서 다수의견에 동의하기 어렵다. 2) 형법은 뇌물의 귀속주체에 따라 제129조 제1항의 뇌물수수죄와 제130조의 제3자뇌물수수죄를 구별하고 있고, 각 범죄의 구성요건도 달리 정하고 있다. 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄를 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄와 비교하여 보면, 공무원이 직접 뇌물을 받지 않고 증뢰자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하도록 하고 그 제3자로 하여금 뇌물을 받도록 한 경우에는 부정한 청탁을 받고 그와 같은 행위를 한 경우에 한하여 뇌물수수죄와 같은 형으로 처벌하며, 만일 부정한 청탁을 받은 일이 없다면 이를 처벌하지 않는다는 취지이다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 등 참조). 공무원이 직접 뇌물을 받지 않고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우에는 그 다른 사람이 공무원의 사자(使者) 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우 등과 같이 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도3540 판결 등 참조). 공동정범에서 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 뇌물수수죄와 제3자뇌물수수죄를 구별하여 규정하고 있는 형법의 태도를 고려하면, 뇌물수수죄의 공동정범에서 공동가공 의사의 내용인 ‘특정한 범죄행위’는 ‘공무원이 전적으로 또는 비공무원과 함께 뇌물을 수수하기로 하는 범죄행위’를 말한다. 그런데 공동가공 의사와 실행행위의 내용이나 뇌물의 성질에 비추어 비공무원이 사용하거나 소비할 것이 공모되거나 예정되어 있고 실제로 비공무원이 뇌물을 모두 수수한 경우에는 공무원이 뇌물을 전혀 수수한 적이 없으므로, ‘공무원이 증뢰자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 범죄행위’, 즉 제3자뇌물수수죄가 성립할 수 있을 뿐이고 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 공동정범은 성립할 수 없다. 3) 이 사건 공소사실에 의하면 전 대통령이 피고인 1에게 요구한 것은 공소외 3의 딸 공소외 2가 독일에서 지내는 동안 필요로 하는 승마에 대한 지원이고, 이 사건 기록상 전 대통령과 공소외 3이 사전에 모의한 내용과 공동하여 실행한 내용 및 피고인들이 공여한 내용도 모두 공소외 2에 대한 승마 지원뿐이다. ‘독일에 있는 공소외 2에 대한 승마 지원’이라는 뇌물은 그 성질상 전 대통령이 필요로 하거나 사용 또는 향유할 수 있는 이익이 전혀 아니다. 전 대통령은 피고인 1에게 공소외 3 또는 공소외 2에 대한 ‘공소외 2 승마 지원’이라는 뇌물을 제공하도록 요구하였을 뿐이고 자신에 대한 어떠한 뇌물도 요구하지 않았다. 실제로 뇌물을 수수한 것은 공소외 3 또는 공소외 2이고 전 대통령이 이익을 취했다고 드러난 것이 없다. 전 대통령과 공소외 3 사이에 공소외 3 또는 공소외 2가 뇌물을 수수한 것을 사회통념상 공무원인 전 대통령이 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계에 있다고 보기도 어렵다. ‘독일에 있는 공소외 2에 대한 승마 지원’이라는 뇌물의 성질상 전 대통령과 공소외 3의 인식이나 의사는 전 대통령이 뇌물을 수수하는 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 아니라 전 대통령이 제3자인 공소외 3 또는 공소외 2로 하여금 뇌물을 수수하게 하는 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄의 고의로 보는 것이 자연스럽다. 공무원인 전 대통령과 비공무원인 공소외 3 사이에 뇌물을 모두 공소외 3 또는 공소외 2가 수수하기로 공모하고 또 뇌물의 성질상 전 대통령이 수수할 수 없고 공소외 3 또는 공소외 2만 수수할 수 있는 이 사건에서는 전 대통령에게 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄만 성립한다고 보아야 하고, 공소외 3에게 제3자뇌물수수죄의 교사범이나 방조범이 성립한다고 보는 것이 타당하다. 여기서 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄는 ‘부정한 청탁’이 없다면 처벌할 수 없으므로, 전 대통령과 피고인 1 사이에 부정한 청탁을 인정할 수 없다면 전 대통령을 제3자뇌물수수죄로 처벌할 수 없다. 4) 만일 전 대통령이 피고인 1에게 국내에서 사용될 금품 등과 같이 전 대통령과 공소외 3 중 누가 사용하거나 소비하는지 알 수 없는 성질의 뇌물을 공소외 3에게 공여하도록 하였다면, 피고인 1 등은 전 대통령이 뇌물을 수수할 수 있다는 사정을 미필적이나마 인식하면서도 공소외 3에게 뇌물을 공여한 것으로 볼 수 있으므로, 피고인들에게 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항의 뇌물공여죄의 고의를 인정할 수 있다. 그러나 전 대통령은 피고인 1에게 ‘독일에 있는 공소외 2에 대한 승마 지원’이라는 전 대통령이 전혀 수수할 수 없는 뇌물을 공소외 3 또는 공소외 2에 대하여 공여하도록 하였고, 피고인들은 전 대통령의 요구에 따라 공소외 3 또는 공소외 2에게 그 뇌물을 공여하였다. 따라서 피고인들은 전 대통령에게 뇌물을 공여하는 것이 아니라 전 대통령의 요구에 따라 제3자인 공소외 3 또는 공소외 2에게 뇌물을 공여한다는 인식과 의사를 갖고 있었다고 보는 것이 자연스럽다. 피고인들에게는 오직 형법 제133조 제1항, 제130조의 뇌물공여죄의 고의를 인정할 수 있을 뿐이고, 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항의 뇌물공여죄의 고의를 인정할 수 있는 여지가 없다. 이 경우 전 대통령과 피고인 1 사이에 부정한 청탁이 있었다고 인정할 수 없다면 피고인들이 공소외 3 또는 공소외 2에게 ‘공소외 2 승마 지원’을 하였다고 하더라도 피고인들을 형법 제133조 제1항, 제130조의 뇌물공여죄로는 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 5) 범죄 또는 공동정범의 성립과 처벌은 해당 피고인의 고의와 공모의 내용 및 실행행위의 내용에 따라 결정된다. 그런데 원심은 전 대통령과 공소외 3 사이에 있었던 공동가공의 의사와 실행행위의 내용 및 이에 대한 피고인들의 고의를 도외시한 채 공소외 2 승마 지원 중 용역대금과 말들 및 차량들의 사용이익 부분에 대하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 공동정범을 인정하고 이를 전제로 피고인들에게 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항의 뇌물공여죄를 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 공무원과 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는 범위 및 제3자뇌물수수죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 나. 말들 또는 그 구입대금이 뇌물인지 여부에 관하여 1) 원심은 피고인들이 공소외 3에게 말들이나 그 구입대금을 뇌물로 공여하였다고 볼 수 없고, 말들의 무상 사용이익 상당을 뇌물로 공여하였다고 인정하였다. 다수의견은 공소외 3과 피고인 2 사이에 2015. 11. 15.경 살시도 및 향후 구입할 말들에 관하여 실질적인 사용·처분권한이 공소외 3에게 있다는 의사의 합치가 있었다는 이유로 피고인들이 공소외 3에게 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 공여하였다고 인정하였다. 그러나 이와 같은 다수의견에는 동의하기 어렵다. 2) 원심판결 이유와 이 사건 기록을 종합하면, 공소외 3과 피고인 2 사이에 2015. 11. 15. 살시도 및 그 이후 구입하는 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 넘겨주었다고 단정하기 어렵다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가) 공소외 3과 피고인 2 사이에 2015. 11. 15.경 살시도에 대한 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 이전하려는 의사의 합치가 있었다고 인정하기 부족하다. 공소외 3은 당초 이 사건 용역계약에서 정한 내용에도 불구하고 ○○과의 내부적인 관계에서는 살시도의 소유권이 자신에게 있다고 생각하고 있었는데, 자신의 생각과 달리 피고인 5로부터 마필 위탁관리계약서를 작성해 달라는 요구를 받자 격분하면서 공소외 2에 대한 승마 지원과 관련하여 말의 구입, 말의 소유권 귀속 등 제반 사항을 결정할 권한을 가지고 있었던 피고인 2에게 독일로 들어와서 면담할 것을 요구하였다. 이에 당황한 피고인 2는 공소외 3이 화를 낸 이유가 살시도의 소유권 때문이라는 것을 인지한 상태에서 2015. 11. 15. 공소외 11에게 ‘기본적으로 원하시는 대로 해 드리겠다는 것’, ‘결정하시는 대로 지원해 드리겠다는 것이 우리 입장’이라는 내용이 포함된 문자메시지를 보냈다. 그러나 위와 같은 사정들만으로 공소외 3이 피고인 2에게 살시도의 소유권이나 실질적인 처분권한의 이전을 요구하였고, 피고인 2가 공소외 3의 요구를 이해하고 승낙하였다고 보기는 부족하다. 즉, 공소외 3이 공소외 11을 통해 피고인 2에게 화를 내며 면담을 요구하였다는 것을 피고인 5가 공소외 3에게 살시도의 소유권을 명시적으로 확인하려고 한 행동에 화를 낸 것으로 해석하는 것을 넘어 공소외 3이 피고인 2 등에게 살시도의 소유권이나 실질적인 처분권한의 이전을 요구한 것이었다고까지 보기는 어렵다. 설령 이를 공소외 3의 살시도의 소유권 또는 실질적인 처분권한의 이전 요구라고 보더라도, 피고인 2는 살시도의 소유권 때문에 화를 내고 자신과의 면담을 요구하는 공소외 3에게 직접 대면하는 것을 완곡하게 거절하면서 공소외 3이 원하는 요구사항을 알려주면 그것을 지원해 주겠다는 의사를 표시한 것에 불과하며, 피고인 2가 공소외 3의 살시도의 소유권 또는 실질적인 처분권한의 이전 요구를 받아들였다고 인정하기는 어렵다. 공소외 11은 이틀 뒤인 2015. 11. 17. 피고인 5에게 공소외 3의 요구를 그대로 받아 적은 내용을 이메일로 보냈다. 여기에는 공소외 3이 살시도의 소유권을 요구하는 것이 아니라 패스포트의 마주란에 공소외 4 회사를 기재하지 말아 달라는 요구만이 기재되어 있다. 이에 관하여 공소외 11이 제1심 법정에서 “○○ 측에 문건을 보내면서 ‘말을 사주기로 했는데 왜 그러느냐’는 표현을 쓸 수 없으니 마치 ‘(말 소유자 등록 문제가) 여론화되면 어떻게 하느냐’는 식으로 핑계를 댄 것 같다.”라고 진술하였지만, 이는 공소외 11이 추측으로 한 진술에 불과하다. 위 이메일을 통한 요구사항에는 150만 유로에 달하는 그랑프리급 말을 포함하여 말들을 추가로 구매해 달라거나 추가적인 선수 선발이나 용역대금을 미리 지급해 달라는 민감한 내용이 포함되어 있으므로, 공소외 3이 피고인 2에게 살시도의 소유권이나 실질적인 처분권한을 요구하는 것을 감추거나 보안을 유지하기 위하여 실제로는 살시도의 소유권 또는 실질적인 처분권한의 이전을 요구하는 것이면서도 표현만 위와 같이 한 것으로 보기 어렵다. 따라서 위와 같은 막연한 사정들만으로는 공소외 3과 피고인 2 사이에 2015. 11. 15.경 살시도에 대한 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 이전하려는 의사의 합치가 있었다고 인정하기 부족하다. 나) 공소외 3과 피고인 2 사이에 2015. 11. 15.경 이후에도 살시도, 비타나, 라우싱의 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 이전한다는 의사의 합치가 있었다고 인정하기 어렵다. 피고인 2 등은 2015. 10. 14. 공소외 4 회사의 자금으로 차량 3대(Tiguan, T5 Multivan, T6 Multivan)를 매수해 공소외 3의 공소외 5 회사에 인도하여 사용하도록 하였다. 그 후 공소외 4 회사는 2016. 2. 초순경 공소외 5 회사에 위 차량 중 T5 Multivan, T6 Multivan을 매매가격 148,526.02유로에 매도하는 계약을 체결하였다(Tiguan은 눈길 사고로 수리비가 잔존가치를 초과하여 보험사로부터 수리비를 지급받지 못하게 되자 차량 보험담보액으로 환수하였다). 그런데 차량 매매가격은 장부가보다 높은 가격으로 결정되었고, 일반적인 차량의 중고가격보다 낮다고 볼 수 있는 사정이 없다. 또한 그 무렵 공소외 4 회사는 합계 200만 유로라는 큰 돈으로 비타나, 라우싱을 매수하여 공소외 3이 인도받게 하였으므로, 당시에 공소외 4 회사가 공소외 5 회사에 차량을 허위로 매도할 만한 정황이 있었다고 보기 어렵다. 만일 공소외 3과 피고인 2 사이에 2015. 11. 15.경 이후 공소외 3에게 살시도와 향후 구입할 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 이전한다는 의사의 합치가 있었다면, 이미 구입하여 공소외 3이 사용하고 있던 차량 2대를 굳이 공소외 3의 공소외 5 회사가 공소외 4 회사로부터 매수하고 공소외 4 회사에 약 14만 유로라는 적지 않은 돈을 실제로 지급한 것을 납득하기 어렵다. 위와 같은 의사의 합치를 전제로 한다면, 공소외 3과 피고인 2 사이에는 고가인 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 이전하기로 합의하여 말들 자체를 뇌물로 수수·공여하기로 하였으면서도 그보다 훨씬 소액인 차량들은 뇌물로 수수·공여하기로 하지 않았다는 결론에 이른다. 그러나 이러한 결론은 어색하여 받아들이기 어렵다. 또한 공소외 4 회사의 내부 기안문에 기재된 것처럼 차량관리에 대한 리스크를 해소하기 위해서였다면, 공소외 3과 피고인 2 사이에는 차량보다 훨씬 고가의 말들에 대한 소유권이나 실질적인 처분권한의 이전 합의가 있었으므로, 이미 공소외 5 회사 명의로 등록된 차량들도 공소외 3에게 소유권을 이전해 주는 것으로 차량관리에 대한 리스크 문제를 해결할 수 있었다. 그런데도 피고인 2, 피고인 5가 실제로 공소외 5 회사로부터 차량들의 매매대금을 지급받고 매도한 것은 살시도와 그 이후 구입할 말들에 대한 소유권이나 실질적인 처분권한의 이전에 관한 의사 합치가 있었다는 것을 전제한다면 설명하기 어렵다. 2016. 9. 23. 경향신문에서 ○○의 공소외 2에 대한 승마 지원이 보도되자, 피고인 1 등은 공소외 2에 대한 승마 지원을 계속할 수 없는 상황이 되었다. 2016. 9. 28. 독일 □□□□ 호텔에서 공소외 3, 피고인 2, 피고인 5가 회의를 하였고, 그 다음 날인 2016. 9. 29. 피고인 2가 피고인 5를 통하여 비타나를 같은 그랑프리급 말과 교환하면 다시 언론의 추적을 받을 수 있다는 이유로 이를 반대한다는 의사를 표시하였다. 그 직후 덴마크 코펜하겐 공항에서 공소외 3, 피고인 5, △△△△△△를 운영하는 공소외 13이 만남을 가졌다. 그리고 다음 날인 2016. 9. 30. 공소외 3의 공소외 5 회사와 공소외 13의 △△△△△△ 사이에 살시도, 비타나에 67만 유로를 더해 블라디미르, 스타샤와 교환하는 계약을 체결하였다. 이러한 사정들을 종합하면, 피고인 2, 피고인 5는 위 교환계약에 개입했다고 볼 수밖에 없다. 피고인 2, 피고인 5는 2016. 10. 19. 독일 ◇◇◇ 호텔에서 공소외 3과 공소외 5 회사의 직원으로서 공소외 2의 승마 코치인 공소외 14를 만나 회의를 하였다. 공소외 3과 피고인 2 등은 이 회의에서 위 교환계약으로 취득한 블라디미르는 매각하고, 스타샤는 라우싱과 함께 2018년 말까지 공소외 13 명의로 두었다가 그 이후 공소외 3에게 소유권을 이전하기로 협의하였다. 그런데 만약 2015. 11. 15.경 또는 그 이후 공소외 3과 피고인 2가 살시도, 비타나, 라우싱의 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 이전하기로 합의하였다면, 언론보도로 공소외 2에 대한 승마 지원을 중단해야 하는 상황에서 이루어진 비밀스러운 내부 회의에서 공소외 3과 피고인 2 등이 2018년 이후에야 이미 뇌물로 공여된 말과 교환한 스타샤와 라우싱의 소유권의 이전을 추진하기로 협의하지는 않았을 것이다. 다) 공소외 3이 전 대통령의 권력을 배경으로 공소외 4 회사와 이 사건 용역계약을 체결하고 공소외 4 회사로 하여금 고가의 말을 구매하도록 하여 인도받고, 피고인 2 등은 공소외 3의 요구에 따르는 관계에 있었다. 그러나 그와 같은 사정만으로 2015. 11. 15.경 또는 그 이후 공소외 3과 피고인 2 사이에 살시도, 비타나, 라우싱의 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 이전하기로 하는 합의가 있었다고 볼 수 없다. 그 밖에 원심이 들고 있는 살시도 구입 당시와 비타나, 라우싱 구입 당시의 차이점 등을 종합해 보더라도 마찬가지이다. 반면에 언제든지 말들의 소유권을 원하면 취득할 수 있었던 공소외 3은 2015. 11. 15.경 피고인 2 등에게 굳이 말들의 소유권을 자신에게 넘겨달라고 요구할 필요가 없었다. 따라서 공소외 3은 말의 패스포트에 공소외 4 회사를 마주로 기재하지 않는 선에서 요구를 하였고, 피고인 2 등도 공소외 3이 구체적으로 요구하지 않은 말들의 소유권 또는 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 이전하겠다는 의사를 표시하지 않았다가, 2016. 9. 23.경 언론에서 ○○의 공소외 2에 대한 승마 지원을 보도하자 공소외 2에 대한 승마 지원을 중단할 수밖에 없었고, 그 과정에서 공소외 2가 계속하여 말을 탈 수 있게 하기 위해서 비로소 공소외 3과 피고인 2 등이 2018년 이후에 공소외 3에게 말들의 소유권을 이전하기로 협의하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 이러한 경우 공소외 3이 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 갖고 있었다고 보기 어렵다. 라) 따라서 공소외 3과 피고인 2 등 사이에 살시도와 그 이후 구입하는 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 주려는 의사의 합치가 있었다고 단정하기는 어렵다. 3) 결국 피고인들이 공소외 3에게 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 공여하였다고 보기 어렵다. 원심은 이 사건 공소사실 중 공소외 2 승마 지원 관련 뇌물공여 부분 중 말들에 관한 뇌물의 내용을 말들이나 그 구입대금이 아닌 액수 미상의 사용이익으로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 결과적으로 뇌물에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 공소외 1 법인 관련 부정한 청탁을 인정할 수 있는지 여부에 관하여 1) 승계작업에 관한 공소사실의 요지 피고인 1은 1996년경 삼성공소외 15 주식회사(이하 ‘공소외 15 회사’라 한다)가 발행한 전환사채를 인수하고 1999년경 공소외 16 주식회사(이하 ‘공소외 16 회사’라 한다)가 발행한 신주인수권을 인수함으로써 아버지 공소외 8 회장과 미래전략실의 전신인 구조조정본부 임직원 등 ○○그룹 경영진의 도움을 받아 공소외 15 회사 및 공소외 16 회사의 지분을 확보한 것을 비롯하여 피고인 자신이 지분을 보유한 ○○그룹 비상장사 상장, 계열사 간의 합병 등을 이용하여 “최소한의 개인자금을 사용하여 ○○그룹 핵심 계열사들인 공소외 4 회사와 공소외 12 회사에 대하여 사실상 행사할 수 있는 의결권을 최대한 확보할 수 있도록 하는 것을 목표로 하는 ○○그룹 지배구조 개편”인 ‘승계작업’을 미래전략실 주도하에 지속적으로 추진하여 왔다. 그러던 중, 2014. 5.경 공소외 8 회장이 급성심근경색으로 쓰러진 이후 피고인 1의 승계작업을 보다 서둘러 진행해야 할 필요성이 커졌고, 순환출자를 활용한 당시 ○○그룹의 지배구조에 대한 제약을 강화하는 방향의 입법이 수년 내에 이루어질 가능성이 높아진 상황이었으므로, 피고인 1은 다른 주요 정치세력들과 비교하여 친대기업 성향으로 평가되는 박근혜 정부 임기 이후에는 승계작업을 성공하는 것이 훨씬 어려워질 것으로 판단하고, 구체적으로 “비핵심 계열사 매각 및 피고인 1이 대주주인 비상장 계열사 상장을 통한 상속세 재원 등 마련 → 합병비율을 피고인 1에게 유리하게 조정하여 공소외 17 주식회사(이하 ‘공소외 17 회사’라 한다)·공소외 18 주식회사(이하 ‘공소외 18 회사’라 한다) 사이의 합병 → 공소외 18 회사 합병으로 인한 순환출자 고리 해소 시 공소외 18 회사 의결권 손실 최소화 → 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 → (중간금융지주회사법 통과 후) 중간금융지주회사 설립”의 순으로 박근혜 정부 임기 내에 승계작업을 최대한 진행하기로 계획하고 이를 실행에 옮기게 되었다. 위 승계작업을 구성하는 개별 현안들로는 공소외 16 회사 및 공소외 17 회사의 유가증권 시장 상장, 공소외 18 회사와 공소외 17 회사 간 합병, ◎◎◎ 등 외국자본에 대한 경영권 방어 강화 추진, 공소외 18 회사와 공소외 17 회사 간 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 18 회사 주식 처분 최소화, 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 계획 금융위원회 승인 추진 등이 있었다. 2) 원심의 판단 가) 관련 법리 형법 제130조의 제3자뇌물공여죄에 있어서 ‘청탁’이란 공무원에 대하여 일정한 직무집행을 하거나 하지 않을 것을 의뢰하는 행위를 말하고, ‘부정한’ 청탁이란 의뢰한 직무집행 자체가 위법하거나 부당한 경우는 물론, 의뢰한 직무집행 그 자체는 위법하거나 부당하지 아니하지만 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라고 할 것이다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도8568 판결 참조). 그런데 형법 제130조의 제3자뇌물공여죄에서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 이러한 ‘부정한 청탁’은 명시적인 의사표시에 의한 것은 물론, 묵시적인 의사표시에 의한 것도 가능하다고 할 것이지만, 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하여야 할 것이고, 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 보기 어렵고, 공무원이 먼저 제3자에게 금품을 공여할 것을 요구하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 참조). 나) 이 사건 공소사실 중 부정한 청탁의 대상 특별검사는 부정한 청탁의 대상인 피고인 1의 현안으로서, (가) “피고인 1이 최소한의 개인자금을 사용하여 ○○그룹 핵심 계열사들인 공소외 4 회사와 공소외 12 회사에 대하여 사실상 행사할 수 있는 의결권을 최대한 확보할 수 있도록 하는 것을 목표로 하는 ○○그룹 지배구조 개편”을 ‘승계작업’이라고 주장한다. 특별검사는, 위 포괄적 현안인 승계작업은 개별적 현안인 ① 중간금융지주회사 제도 도입, ② 공소외 16 회사 및 공소외 17 회사의 유가증권 시장 상장, ③ 공소외 19 주식회사와 공소외 20 주식회사 사이의 합병, ④ 공소외 21 주식회사 등 4개 비핵심 계열사 매각, ⑤ 공소외 18 회사와 공소외 17 회사 간 합병, ⑥ ◎◎◎ 등 외국자본에 대한 경영권 방어 강화, ⑦ 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 18 회사 주식 처분 최소화, ⑧ 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 계획에 대한 금융위원회 승인 등으로 구성되는데, 피고인들이 전 대통령의 임기 동안 “비핵심 계열사 매각 및 피고인 1이 대주주인 비상장 계열사 상장을 통한 상속세 재원 등 마련 → 합병비율을 피고인 1에게 유리하게 조정하여 공소외 17 회사·공소외 18 회사 합병 → 공소외 18 회사 합병으로 인한 순환출자 고리 해소 시 공소외 18 회사 의결권 손실 최소화 → 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 → (중간금융지주회사법 통과 후) 중간금융지주회사 설립”의 순서로 승계작업을 최대한 진행하기로 계획하여 이를 실행에 옮기게 되었다고 주장한다. 또한 특별검사는 부정한 청탁의 대상인 피고인 1의 현안으로서, (나) “경영권 승계 과정에서 경영능력 입증을 통한 후계자로서의 위상 강화”를 위한 개별 현안인 ⑨ 공소외 22 회사 상장, 투자 유치 및 환경규제 관련 지원을, 기타 개별 현안인 ⑩ 메르스 사태 및 ◁◁◁◁병원에 대한 제재 수위 경감 추진(2015. 7. 25. 단독 면담 당시의 개별 현안)을 주장한다. 나아가 특별검사는 위 개별 현안들은 모두 청탁의 대상에 포함되며, ‘피고인 1의 안정적 경영권 승계’는 피고인들이 위 부정한 청탁을 통하여 달성하고자 하는 목표 내지 목적에 해당한다고 주장한다. 다) 개별 현안에 대하여 원심은 피고인 1이 전 대통령에게 개별 현안에 관하여 명시적인 부정한 청탁을 하였다고 인정할 수 없고, 전 대통령과 피고인 1 사이의 단독 면담 또는 각 지원행위에 이르는 과정에서 해당 개별 현안 해결에 관련된 전 대통령의 직무집행과 승마, 공소외 1 법인 및 이 사건 각 재단에 대한 지원이 대가관계가 있다는 점에 대한 공통의 인식 내지 양해가 있었음을 인정할 수 없어 묵시적 부정한 청탁을 인정할 수 없다는 제1심의 판단이 정당하다고 판단하였다. 라) 포괄적 현안으로서 승계작업에 대하여 (1) 제1심은 ○○그룹의 지배구조 개편 작업은, 그것이 오로지 피고인 1만의 이익을 위한 것은 아니라고 하더라도, 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보를 중요한 목적으로 하여 이루어졌음이 인정되고, 그와 같은 목적 아래 추진된 일련의 개별 현안들의 전개는 충분히 특별검사가 전제로 하고 있는 ‘승계작업’의 성격이 있다고 평가할 수 있다고 판단하였다. 다만 ‘승계작업’은 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보라는 ‘목적’ 아래 이루어지는 지배구조 개편작업을 의미하는 것이므로, 특별검사가 제시한 개별 현안들 사이의 진행 ‘순서’에까지 그 개념의 범위가 미치지는 않는다고 판단하였다. (2) 원심은 제1심과 달리 다음과 같은 이유로 부정한 청탁의 대상으로서의 ‘승계작업’이 존재한다고 볼 수 없다고 판단하였다. (가) 특별검사가 승계작업의 내용을 이루고 있다는 개별 현안들의 진행 자체가 공소사실과 같은 ‘승계작업’을 위하여 이루어졌다고 볼 아무런 증거가 없다. 또한 특별검사가 주장하는 바와 같이 피고인 1의 안정적 경영권 승계라는 목표를 위하여 위와 같은 순서로 개별 현안들이 추진되었다는 점 역시 이를 인정할 아무런 증거가 없다. (나) 다만 이 사건 개별 현안들 중 공소외 16 회사 및 공소외 17 회사의 유가증권 시장 상장, 이 사건 합병 및 외국자본에 대한 경영권 방어 강화, 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 18 회사 주식 처분 최소화 및 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환은 그것이 성공에 이르는 경우 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보에 직접적·간접적으로 유리한 영향을 미치는 효과가 있었다는 점을 인정할 수 있다. 그러나 이렇듯 직·간접적으로 지배력 확보에 유리한 영향을 미치는 효과가 있었다는 사정은 개별 현안들의 진행과정에 따른 결과를 놓고 평가할 때 그러한 효과가 확인된다는 것이고 그렇게 확인된 결과는 개별 현안들의 진행에 따른 여러 효과(예컨대 구조조정을 통한 사업의 합리화 등)들 중의 하나일 뿐이어서 결과적으로 확인되어진 그와 같은 사정만 가지고는 특별검사가 주장하는 바와 같은 ‘피고인 1의 안정적 경영권 승계’라는 목표성을 갖는, 위 개별 현안들을 통하여 이루고자 하는 의미의 ‘승계작업’이 존재한다고 바로 인정할 수 없다. (다) 더욱이 포괄적 현안으로서의 승계작업은 이 사건 공소사실에서 피고인 1과 전 대통령 사이에 부정한 청탁의 대상이 되는 것으로서 가장 중요한 개념인데 이러한 의미의 승계작업은 명확하게 정의된 내용으로 그 존재 여부가 관련 증거에 의하여 합리적 의심이 없이 인정되어야 한다. 앞서 본 바와 같이 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄에서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 특히 이 사건에서와 같이 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재해야 하는 것이므로, 이러한 공통의 인식과 양해의 대상으로서의 승계작업이 명확하지 않거나 개괄적이게 되면 공통의 인식이나 양해의 존부 판단에 영향을 주어 처벌의 범위가 불명확해지게 되므로 제3자뇌물수수죄에 있어서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 취지에 반하게 됨은 명백하다. (라) 나아가 미래전략실이 각 계열사를 통할하면서 그 운영을 지원·조정하는 조직인 동시에 대주주(또는 총수)의 경영지배권 행사를 지원하는 조직으로서, 미래전략실 소속 임직원들이 피고인 1을 공소외 8의 후계자로 인정하면서 개별 현안들에 관하여 적극적으로 관여하였다는 사정이나 위 개별 현안들이 추진될 무렵 금융·시장감독기구의 전문가들도 ○○그룹의 지배구조 개편이 피고인 1의 계열사에 대한 지배력의 확보와 관련이 있다고 평가·분석하고 있었다는 사정들을 더하여 본다고 하여도 ‘승계작업’의 존재를 인정할 수 없음은 마찬가지이다. 3) 다수의견의 요지 ‘부정한 청탁’이란 청탁이 위법하거나 부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당하지 않더라도 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우도 포함한다. 청탁의 대상인 직무행위의 내용을 구체적으로 특정할 필요도 없다. 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정하면 충분하고, 이미 발생한 현안뿐만 아니라 장래 발생될 것으로 예상되는 현안도 위와 같은 정도로 특정되면 부정한 청탁의 내용이 될 수 있다. 부정한 청탁은 명시적인 의사표시가 없더라도 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 당사자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있는 경우에는 묵시적 의사표시로 가능하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7503 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결 등 참조). 위에서 본 것처럼 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정되면 충분하다. 이러한 부정한 청탁의 내용은 고의의 대상이 되는 객관적 구성요건요소이므로 그에 대한 인식은 미필적인 것으로 충분하다. 그런데도 원심은 부정한 청탁의 대상이 명확하게 정의되어야 하고, 부정한 청탁의 대상에 대한 인식은 뚜렷하고 명확하여야 한다는 근거를 들어, 부정한 청탁의 대상이 되는 승계작업을 인정할 수 없고, 전 대통령이 승계작업을 인식하고 있었다고 볼 수 없다며 부정한 청탁을 인정하지 않았다. 이러한 원심의 판단은 위에서 본 법리에 배치된다. 대통령은 정부의 수반으로서 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하여 정부의 중요정책을 수립·추진하는 등 모든 행정업무를 총괄하는 직무를 수행하고, 대형건설 사업과 국토개발에 관한 정책, 통화, 금융, 조세에 관한 정책, 기업활동에 관한 정책 등 각종 재정·경제 정책의 수립과 시행을 최종 결정하며, 소관 행정 각 부의 장들에게 위임된 사업자 선정, 신규사업의 인허가, 금융지원, 세무조사 등 구체적 사항에 대하여 직접 또는 간접적인 권한을 행사함으로써 기업체들의 활동에 있어 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결 등 참조). 위에서 본 것처럼 부정한 청탁은 묵시적 의사표시로도 가능하고 청탁의 대상인 직무행위의 내용이 구체적일 필요도 없다. 부정한 청탁의 내용도 전 대통령의 직무와 피고인 1 등의 공소외 1 법인에 대한 자금 지원 사이에 대가관계를 인정할 수 있을 정도면 충분하다. 위에서 본 대통령의 포괄적인 권한에 비추어 보면, 공소외 1 법인 후원금은 전 대통령 직무와 대가관계가 있다고 볼 여지가 충분하다. 따라서 원심은 위에서 본 법리를 적용하여, 전 대통령의 직무와 청탁의 내용, 전 대통령과 피고인 1의 관계, 이익의 다과, 수수 경위와 시기, 이익의 수수로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 등을 심리하여 전 대통령의 직무와 공소외 1 법인 후원금 사이에 대가관계가 있는지 여부와 그와 관련된 부정한 청탁이 인정되는지를 판단했어야 한다. 그런데도 원심은 위와 같은 사항에 관하여 심리·판단하지 않은 채 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 이 부분 뇌물공여 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심의 판단에는 제3자뇌물수수죄에서 말하는 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4) 반대의견 그러나 이와 같은 다수의견에는 동의하기 어렵다. 가) 원심의 판단에 제3자뇌물수수죄에서 정한 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. (1) 다수의견은, 부정한 청탁의 내용은 고의의 대상이 되는 객관적 구성요건이므로 그에 대한 인식은 미필적인 것으로 충분한데도, 원심은 부정한 청탁의 대상이 명확하게 정의되어야 하고, 부정한 청탁의 대상에 대한 인식은 뚜렷하고 명확하여야 한다는 근거를 들어, 부정한 청탁의 대상이 되는 승계작업을 인정할 수 없고, 전 대통령이 승계작업을 인식하고 있었다고 볼 수 없다며 부정한 청탁을 인정하지 않았는바, 이는 대법원 판례의 법리에 배치된다고 한다. (2) 사실심 법원은 검사가 주장한 공소사실이 검사가 사실심 법원의 변론이 종결될 때까지 제출한 증거에 따라 증명되었는지 판단하면 된다. 앞에서 본 것처럼 원심은 부정한 청탁에 관한 기존의 대법원판결의 법리를 인용하면서, 그 법리에 따르더라도 ‘특별검사가 승계작업의 내용을 이루고 있다는 개별 현안들’의 진행 자체가 공소사실과 같은 ‘승계작업’을 위하여 이루어졌다고 볼 아무런 증거가 없고, ‘특별검사가 주장하는 바와 같은 피고인 1의 안정적 경영권 승계’라는 목표성을 갖는, 위 개별 현안들을 통하여 이루고자 하는 의미의 ‘승계작업’이 존재한다고 인정할 수 없으며, ‘특별검사가 공소사실에서 특정한 승계작업’의 존재를 특별검사가 제출한 모든 증거들을 종합해 보더라도 인정하기 어렵다고 판단하였을 뿐이다. 원심판결 이유를 아무리 살펴보아도 원심의 판단에 부정한 청탁에 관한 대법원 판례의 법리에 배치되거나 법리를 오해한 부분을 찾기 어렵다. (3) 원심이 ‘더욱이 포괄적 현안으로서의 승계작업은 명확하게 정의된 내용으로 그 존재 여부가 관련 증거에 의하여 합리적 의심이 없이 인정되어야 한다.’고 하거나, ‘형법 제130조의 제3자뇌물수수죄에서 부정한 청탁을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 특히 이 사건에서와 같이 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재해야 하는 것이므로, 이러한 공통의 인식과 양해의 대상으로서의 승계작업이 명확하지 않거나 개괄적이게 되면 공통의 인식이나 양해의 존부 판단에 영향을 주어 처벌의 범위가 불명확해지게 되므로 제3자뇌물수수죄에 있어서 부정한 청탁을 요건으로 하는 취지에 반하게 된다.’고 한 것은 앞에서 본 바와 같다. 그런데 원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 이미 본 대로 특별검사가 공소사실에서 특정한 내용의 승계작업의 존재를 인정할 수 없다는 판단을 한 후, 포괄적 현안으로서의 승계작업에 관하여 위와 같은 내용을 부가적으로 판시하고 있을 뿐이다. 한편 대법원 판례에 의하더라도 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄에서 부정한 청탁을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 이 사건에서와 같이 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재해야 하고(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011도14482 판결 등 참조), 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이에 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정되어야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결 등 참조). 따라서 부정한 청탁의 내용이 구체적이지는 않다고 하더라도 공소사실에서 그 내용이 명확하여야 하고 관련 증거에 의하여 합리적 의심이 없이 증명되어야 하는 것은 당연하다. 원심이 이 부분에 관하여 대법원 판례에 배치되는 법리를 적용하여 판단하였다고 보기 어렵다. 다수의견은 원심판결 이유 중 부가적이고 지엽적인 부분을 오해하여 원심의 판단을 잘못 해석하고 있다. (4) 설령 원심이 ‘부정한 청탁의 대상에 대한 인식은 뚜렷하고 명확하여야 한다’고 판시한 데에 미필적인 고의를 배제하는 법리오해가 있다고 하더라도 이것이 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. (가) 앞에서 보듯이 원심판결은 이 사건 공소사실 중 개별 현안에 대한 부정한 청탁을 인정할 수 없고, 부정한 청탁의 대상이 되는 포괄적 현안으로서의 승계작업이 존재한다고 볼 수 없다고 판단하였다. (나) 원심판결 이유를 구체적으로 보면, ‘부정한 청탁의 대상으로서의 포괄적 현안인 승계작업이 존재한다는 제1심의 판단은 부당하다.’(41, 43쪽), ‘특별검사가 주장하는 포괄적 현안으로서의 승계작업을 인정할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 설령 이러한 승계작업이 존재한다고 하더라도 피고인 1이 전 대통령에게 청탁을 하였음은 인정되지 아니한다.’(45, 46, 48쪽), ‘이 사건 공소사실과 같이 특별검사가 주장하는 바와 같은 포괄적 현안으로서의 승계작업의 추진을 인정할 수 없으므로, 이를 전제로 전 대통령이 포괄적 현안으로서의 승계작업에 대하여 인식하고 있었다거나 전 대통령과 피고인 1 사이에 포괄적 현안으로서의 승계작업을 매개로 이 사건 승마 지원 및 공소외 1 법인지원을 한다는 묵시적인 인식과 양해가 있었다고 볼 수 없다.’(48쪽)는 것이다. (다) 위와 같이 원심이 특별검사가 주장하는 이 사건 공소사실과 같은 부정한 청탁의 대상이 아예 존재하지 않는다고 판단하였고, 이 부분 사실인정이 정당한 이상 더 나아가 살필 것 없이 이 부분 공소사실은 무죄로 판단되어야 하므로, 위와 같은 미필적 고의에 관한 판단의 당부는 원심판결에 영향을 미치지 않는다. 나) 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않고 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. (1) 다수의견은, 부정한 청탁은 묵시적 의사표시로도 가능하고 청탁의 대상인 직무행위의 내용이 구체적일 필요도 없으며, 부정한 청탁의 내용도 전 대통령의 직무와 피고인 1 등의 공소외 1 법인에 대한 자금 지원 사이에 대가관계를 인정할 수 있을 정도면 충분한바, 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결에서 판시한 대통령의 포괄적인 권한에 비추어 보면, 공소외 1 법인 후원금은 전 대통령 직무와 대가관계가 있다고 볼 여지가 충분한데도, 원심이 위와 같은 사항에 관하여 심리·판단하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 한다. (2) 부정한 청탁은 묵시적 의사표시로도 가능하고 청탁의 대상인 직무행위의 내용이 구체적일 필요도 없다. 원심도 이 점에 관하여 달리 보지 않고 있다. 그렇기 때문에 원심은 이 사건 공소사실에 적시된 구체적인 개별 현안뿐만 아니라 포괄적 현안으로서의 승계작업에 관하여도 구체성을 문제 삼지 않고 증거를 따져본 후 이를 인정할 수 없다고 판단하였다. (3) 다수의견은 청탁의 대상인 직무행위의 내용이 구체적일 필요가 없으므로 전 대통령의 포괄적인 직무권한도 그 대상이 될 수 있는데도, 원심이 이에 관하여 판단하지 않아 심리를 다하지 않았거나 판단을 누락하였다는 취지이다. (가) 다수의견이 인용하고 있는 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결의 법리는 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄에 적용할 수 있을 뿐이고, 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄에는 적용할 수 없다. 앞에서 보았듯이 형법은 제129조 제1항의 뇌물수수죄와 제130조의 제3자뇌물수수죄를 구별하고, 각 범죄의 구성요건도 달리 정하고 있는데, 무엇보다도 제3자뇌물수수죄는 ‘부정한 청탁’이 없으면 성립하지 않는 점에서 큰 차이가 있다. 그런데 대통령에 대한 제3자뇌물수수 사건에서 위 판결의 법리를 적용하게 되면, 대통령의 직무는 매우 포괄적이어서 대가관계를 인정할 수 있는 여지가 크다는 이유로 손쉽게 대통령과 공여자 사이의 대가관계에 관한 공통의 인식과 양해라는 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁을 인정할 수 있게 되고, 그 결과 제3자뇌물수수죄의 구성요건인 부정한 청탁이 형해화되고 만다. 즉 다수의견에 의하면, 대통령의 직무는 포괄적이므로 부정한 청탁의 내용인 대통령의 직무가 특정될 필요도 없게 되고, 대부분의 경우에 대가관계를 인정할 수 있게 되어 쉽사리 제3자뇌물수수죄의 성립을 인정할 수 있게 된다. 이는 공소사실에 부정한 청탁의 내용은 아예 특정될 필요가 없다는 것과 다르지 않다. (나) 이 사건에서 특별검사도 공소사실에서 부정한 청탁의 대상인 승계작업의 의미와 내용에 관하여 구체적으로 특정을 하고 있는데, 다수의견에 의하면 이에 구애받지 않고 공소사실과 전혀 다른 내용으로 부정한 청탁을 인정하여 피고인들에게 제3자뇌물수수죄를 인정할 수 있다는 결론에 이르게 된다. (다) 다수의견은 대통령에 대한 형법 제130조의 제3자뇌물수수 사건에서 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄에 관한 판결을 엉뚱하게 끌어와 제3자뇌물수수죄에서 요구하는 부정한 청탁이라는 구성요건을 형해화하여 피고인들에 대한 처벌의 범위를 부당하게 확장시키고, 부정한 청탁의 내용을 알 수 없게 하여 피고인들의 방어권 행사를 방해하며, 특별검사가 공소사실에서 특정한 부정한 청탁의 내용과 무관하게 피고인들을 제3자뇌물수수죄로 처벌할 수 있게 만들었다. 이러한 결론은 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄에 관하여 확립된 대법원 판례의 법리에 명백히 반할 뿐만 아니라, 죄형법정주의, 피고인들의 재판을 받을 권리, 불고불리의 원칙 등에도 위배되므로, 다수의견을 받아들일 수 없다. 다) 이 사건에서 특별검사가 사실심 법원에 제출한 모든 증거를 살펴보아도 부정한 청탁의 대상이 되는 승계작업이 있었다거나 이에 관한 부정한 청탁이 있었음을 인정할 구체적인 증거가 없다. 그리고 부정한 청탁의 대상인 승계작업의 존재 여부는 기본적으로 사실인정의 문제에 불과하다. 이 사건은 피고인들에 대하여 10년 미만에 해당하는 징역형이 선고되었으므로 원칙적으로 사실의 오인은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 또한 위에서 본 것처럼 부정한 청탁의 대상이 되는 승계작업이 있었음을 증명할 만한 증거도 부족하여 원심의 사실인정에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다고도 보기 어렵다. 따라서 부정한 청탁의 대상이 되는 승계작업을 인정할 수 없고 피고인 1이 전 대통령에게 승계작업과 관련하여 부정한 청탁을 하였다고 볼 수 없다는 원심의 판단에 어떠한 잘못이 있다고 보기 어렵다. 라) 이러한 취지에서 이 사건 공소사실 중 공소외 1 법인 관련 뇌물공여 부분과 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분을 무죄로 판단한 원심의 판단에 제3자뇌물수수죄의 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않고 판단을 누락한 잘못이 없다. 라. 결론 원심판결의 유죄 부분 중 피고인들에 대한 공소외 2 승마 지원 관련 뇌물공여 부분은 파기되어야 하고, 말들 또는 그 구입대금이 뇌물이 아니라는 전제로 판단한 특정경제범죄법 위반(횡령), 범죄수익은닉규제법 위반 부분과 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소외 1 법인 관련 뇌물공여와 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분에 대한 검사의 상고를 모두 기각하여야 한다. 이상의 이유로 다수의견에 반대한다. 대법원장 김명수(재판장) 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환	[1] 형법 제13조, 제30조, 제33조, 제129조 제1항, 제130조, 제133조 제1항 / [2] 형사소송법 제307조, 제310조의2, 제311조, 제312조, 제313조, 제314조, 제315조, 제316조 / [3] 형법 제129조 제1항, 제133조 제1항 / [4] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 / [5] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 / [6] 형법 제129조, 제130조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2019. 5. 31. 선고 2018노4413 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피해자 회사의 직원인 피고인과 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2는 공모하여 피해자 회사가 영업을 유지할 수 있도록 할 업무상 임무에 위배하여 별지 범죄일람표 2에 기재된 내용과 같이 2016. 6. 30.경부터(다만 피고인은 2016. 9. 30.경부터 가담) 2016. 10. 28.까지 25회(피고인은 순번 13, 16 부분을 제외한 23회)에 걸쳐 합계 130,297,235원(피고인은 128,405,235원) 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 이에 대하여 원심은 판시 각 증거를 종합하여 피고인의 범행 횟수, 피해금액 등에 관한 위 공소사실을 포괄하여 모두 유죄로 판단하였다. 2. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6336 판결 참조). 나. 기록에 의하면 피고인이 2016. 9. 30. 이전에 원심 공동피고인 2의 범행에 가담하였다고 볼 자료가 없고, 검사 역시 공소를 제기하며 피고인은 2016. 9. 30.경부터 범행에 가담하였다고 명시하였다. 그렇다면 피고인은 피고인이 범행에 가담한 시점인 2016. 9. 30. 이전에 이루어진 범행, 즉 별지 범죄일람표 2 순번 1 내지 7번 범행에 대해서는 공동정범으로서 책임을 지지 않는다. 다. 그럼에도 원심은 별지 범죄일람표 2 기재 25회의 범행 중 검사가 원심 제2회 공판기일에 공소장에서 삭제한 13번, 16번 범행을 제외한 23회의 범행 및 그에 따른 피해금액 128,405,415원에 대한 공소사실을 포괄하여 모두 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 공동정범에 관한 성립범위를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이러한 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 범죄일람표 2(피고인들): 생략] 대법관 김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희	형법 제30조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 이재홍 외 4인 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 4. 26. 선고 2019노111 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 원심판결 주문에 “제1심판결을 파기한다.”를 추가하는 것으로 원심판결을 경정한다. 【이 유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 가. 대기환경보전법은 자동차수입자가 자동차를 수입하려면 미리 환경부장관으로부터 그 자동차의 배출가스가 배출가스보증기간에 제작차배출허용기준에 맞게 유지될 수 있다는 인증을 받아야 하고(제48조 제1항) 인증내용 중 환경부령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려면 변경인증을 받아야 한다고 규정하면서(제2항), 변경인증을 받지 않고 자동차를 수입한 자와 그가 속한 법인 등에 관한 처벌규정을 마련하고 있다(제91조 제4호, 제95조). 그에 따라 대기환경보전법 시행규칙 제67조 제1항은 환경부령으로 정하는 중요한 사항을 열거하는 한편 제3항에서 제1항에 따른 사항을 변경하여도 배출가스의 양이 증가하지 않는 경우에는 해당 변경내용을 국립환경과학원장에게 보고하도록 하면서 이 경우 변경인증을 받은 것으로 보고 있다. 소음·진동관리법 제31조 제1, 2항, 제57조 제5호, 제59조 및 소음·진동관리법 시행규칙 제34조 제1, 3항도 변경보고의무 대신 변경통보의무를 부과하는 외에는 대기환경보전법 및 대기환경보전법 시행규칙과 유사하게 규정하고 있다. 이와 같이 대기환경보전법과 소음·진동관리법의 위임에 따라 대기환경보전법 시행규칙 제67조 제1항 및 소음·진동관리법 시행규칙 제34조 제1항이 변경인증 대상을 특정하여 열거하고 있고, 위 각 조문 제3항도 그 범위를 제한하지 않은 채 위 각 조문 제1항에 따른 사항을 변경하여도 배출가스의 양 또는 소음이 증가하지 않는 경우에는 국립환경과학원장에 대한 보고 또는 통보로써 변경인증을 받은 것으로 본다고만 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 각 조문 제1항에 따른 사항에 변경이 발생할 경우에는 자동차수입자에게 변경인증의무를 부과하되, 배출가스의 양 또는 소음이 증가하지 않으면 위 각 조문 제3항에 따라 변경보고 또는 변경통보절차만 거치도록 함으로써 변경인증의무를 간소화한 것이라고 해석함이 타당하다. 따라서 위 각 조문 제1항에 따른 사항에 변경이 발생하였음에도 변경인증 또는 변경보고나 변경통보절차를 거치지 않아 결과적으로 변경인증을 받지 않은 경우에는 대기환경보전법 제91조 제4호, 제95조 내지 소음·진동관리법 제57조 제5호, 제59조에 따른 처벌대상이 된다고 보아야 한다. 나. 관세법 제2조 제1호는 외국물품을 우리나라에 반입(보세구역을 경유하는 것은 보세구역으로부터 반입하는 것을 말한다)하는 것을 수입의 한 가지 형태로 규정하고 있고, 여기서 반입이란 물품이 사실상 관세법에 의한 구속에서 해제되어 내국물품이 되거나 자유유통 상태에 들어가는 것을 말한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도354 판결 등 참조). 그런데 관세법 제2조 제5호 (가)목은 우리나라에 있는 물품으로서 외국물품이 아닌 것을 ‘내국물품’으로 규정하면서, ‘외국물품’에 대해서는 제4호 (가)목에서 외국으로부터 우리나라에 도착한 물품으로서 제241조 제1항에 따른 수입의 신고(이하 ‘수입신고’라 한다)가 수리되기 전의 것이라고 규정하고 있다. 따라서 외국으로부터 우리나라에 도착하여 보세구역에서 수입신고 절차를 거치는 수입자동차는 수입신고 수리 시에 사실상 관세법에 의한 구속에서 해제되어 내국물품이 되므로 수입신고 수리 시에 보세구역으로부터 반입되어 수입이 이루어진 것이라고 보아야 한다. 다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실 중 피고인 1의 고의가 인정되지 않는 부분을 제외한 나머지 부분을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 변경보고의무 또는 변경통보의무 위반의 효력과 관세법상 수입시기의 해석에 관한 법리를 오해하고 죄형법정주의의 원칙을 위반한 위법이 없다. 수입시기와 관련하여 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2. 직권으로 판단한다. 원심은 제1심과 달리 피고인들에 대한 공소사실 중 일부에 대해서 무죄를 인정하면서도 판결 주문란에 “제1심판결을 파기한다.”라는 기재를 누락하였으나, 그 판결이유를 보면 제1심판결을 파기하고 피고인들에 대한 공소사실 중 일부에 대하여 무죄를 선고하며 유죄로 인정되는 부분에 대하여 형을 다시 선고함을 명백히 밝히고 있으므로, 위 파기주문의 누락은 판결주문에 오기에 유사한 오류가 있음이 명백한 때에 해당하여 경정의 대상이 된다. 3. 결론 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 형사소송규칙 제25조에 따라 원심판결 주문에 “제1심판결을 파기한다.”를 추가하는 것으로 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환	[1] 대기환경보전법 제48조 제1항, 제2항, 제91조 제4호, 제95조, 대기환경보전법 시행규칙 제67조 제1항, 제3항, 소음·진동관리법 제31조 제1항, 제2항, 제57조 제5호, 제59조, 소음·진동관리법 시행규칙 제34조 제1항, 제3항 / [2] 관세법 제2조 제1호, 제4호 (가)목, 제5호 (가)목, 제241조 제1항, 제270조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 1. 11. 선고 2015노196 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. ○○[(제품번호 생략), 이하 ‘○○’라 한다] 내비게이션 관련 업무상배임 및 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반(영업비밀누설등)의 점에 관하여 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결 등 참조). 2) 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 2010. 1. 21.경에는 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)가 피해자 공소외 2 주식회사(이하 ‘피해회사’라 한다)의 이 사건 영업비밀을 사용하여 ○○ 내비게이션을 개발, 생산하고 있음을 알고 있었음에도 공소외 3 등과 공모하여 ○○ 내비게이션 개발 및 판매에 관여하고, 2010. 8.경에는 △△△의 공소외 4에게 추가 발주를 요청하여 ○○ 내비게이션 완성품 100대를 생산하게 하였다는 것이다. 3) 원심은 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 ○○ 내비게이션의 생산이 피해회사의 이 사건 영업비밀을 사용하여 이루어진 것이라는 사실을 알고 있었음을 인정하기 부족하고, 설령 피고인에게 이에 대한 인식이 어느 정도 있었다고 하더라도, 공소외 3 등과 공모하여 이 부분 공소사실 기재 범행을 저질렀다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 4) 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. □□-□□□□□ 내비게이션 관련 업무상배임의 점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 부분 공소사실은 별도로 기소된 것이 아니거나, 피고인에게 업무상배임죄의 죄책이 성립하지 아니한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 신분범과 공범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 1) 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제3호 (가)목 내지 (바)목에서 규정하고 있는 영업비밀 침해행위 중 하나인 영업비밀의 ‘사용’은 영업비밀 본래의 사용 목적에 따라 상품의 생산·판매 등의 영업활동에 이용하거나 연구·개발사업 등에 활용하는 등으로 기업활동에 직접 또는 간접적으로 사용하는 행위로서 구체적으로 특정이 가능한 행위를 가리킨다(대법원 1998. 6. 9. 선고 98다1928 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2008도9433 판결 등 참조). 그리고 영업비밀인 기술을 단순 모방하여 제품을 생산하는 경우뿐 아니라, 타인의 영업비밀을 참조하여 시행착오를 줄이거나 필요한 실험을 생략하는 경우 등과 같이 제품 개발에 소요되는 시간과 비용을 절약하는 경우 또한 영업비밀의 사용에 해당한다. 2) 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 2010. 9.경부터 2010. 12.경까지 공소외 3 등이 부정하게 취득하여 ○○ 내비게이션을 개발하는 데 사용한 이 사건 영업비밀을 이용하여 □□-□□□□□ 내비게이션을 개발 및 생산, 판매하는 방법으로 영업비밀을 사용하였다는 것이다. 3) 원심은 피고인이 이 사건 영업비밀을 직접 사용하거나, 이를 토대로 만든 ○○ 내비게이션의 개발과정에서 취득한 정보를 기초로 하여 □□-□□□□□ 내비게이션을 개발하거나, 이 사건 영업비밀을 기초로 □□-□□□□□ 내비게이션을 개발함에 있어 시행착오를 줄이거나 필요한 실험 등에 소요되는 시간과 비용을 크게 절약함으로써 이 사건 영업비밀을 사용한 것으로 인정된다고 판단하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 4) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 영업비밀을 직접 사용한 것으로 본 원심판결의 이유 설시에 다소 부적절한 점이 있으나, 피고인이 이 사건 영업비밀을 참조하여 □□-□□□□□ 내비게이션을 개발함에 있어 제품 개발에 소요되는 시간과 비용을 절약함으로써 이 사건 영업비밀을 사용한 것으로 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 결론은 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 영업비밀 사용에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 원심에서 피고인은, ‘공소외 1 회사가 이 사건 영업비밀의 배타적 권리자인 공소외 5 회사(영문명칭 생략)로부터 사용승낙을 받았으므로 피해회사가 공소외 1 회사에 대하여 이 사건 영업비밀의 보유자로서 권리를 주장하지 못한다’고 주장하였다. 이에 대하여 원심은, 이 사건 영업비밀에는 공소외 5 회사가 피해회사에 제공한 자료뿐만 아니라 피해회사의 유·무형의 기술력이 포함된 자료도 포함되어 있고, 공소외 6 회사와 공소외 5 회사 사이에 체결된 2010. 5. 11.자 비밀유지협약에 의해 공소외 5 회사가 공소외 1 회사 측에 이 사건 영업비밀의 사용을 승낙하였다고 볼 수 없으며, 공소외 1 회사가 공소외 5 회사로부터 이 사건 영업비밀 전부를 제공받았다고 보기 어렵다는 등의 이유로, 피고인의 위 주장을 배척하였다. 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 영업비밀 보유자의 판단에 대한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제3호, 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 충정 외 5인 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 4. 26. 선고 2019노166 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 주식회사의 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 2, 피고인 4 주식회사의 상고이유에 관한 판단 가. 대기환경보전법 제46조 제1항은 제작차배출허용기준에 관한 규정으로서, 자동차를 제작(수입을 포함한다. 이하 같다)하려는 자는 그 자동차에서 나오는 오염물질(이하 ‘배출가스’라 한다)이 환경부령으로 정하는 허용기준(이하 ‘제작차배출허용기준’이라 한다)에 맞도록 제작하여야 한다고 정하고 있다. 대기환경보전법 제48조는 제작차에 대한 인증·변경인증의무에 관하여 정하고 있는데, 자동차수입자가 자동차를 수입하려면 미리 환경부장관으로부터 그 자동차의 배출가스가 배출가스보증기간에 제작차배출허용기준에 맞게 유지될 수 있다는 인증을 받아야 하고(제1항) 인증내용 중 환경부령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려면 변경인증을 받아야 한다(제2항). 변경인증을 받지 않고 자동차를 수입한 자와 그가 속한 법인 등은 대기환경보전법 제91조 제4호, 제95조에 따라 처벌받는다. 대기환경보전법 시행규칙 제67조 제1항은 대기환경보전법 제48조 제2항에 정한 ‘환경부령으로 정하는 중요한 사항’을 열거하고 제3항에서 제1항 각호에 따른 사항 외의 사항을 변경하는 경우와 제1항에 따른 사항을 변경해도 배출가스의 양이 증가하지 않는 경우에는 해당 변경내용을 국립환경과학원장에게 보고하도록 하면서 이 경우 변경인증을 받은 것으로 보고 있다. 이와 같이 대기환경보전법의 위임에 따라 대기환경보전법 시행규칙 제67조 제1항은 변경인증 대상을 특정하여 열거하고 있고, 제3항도 그 범위를 제한하지 않은 채 제1항에 따른 사항을 변경해도 배출가스의 양이 증가하지 않는 경우에는 국립환경과학원장에 대한 보고로써 변경인증을 받은 것으로 본다고 정하고 있을 뿐이다. 이는 제1항에 따른 사항에 변경이 발생할 경우에는 자동차수입자에게 변경인증의무를 부과하되, 배출가스의 양이 증가하지 않으면 제3항에 따라 변경보고절차만 밟도록 함으로써 변경인증의무를 간소화한 것이라고 해석함이 타당하다. 따라서 제1항에 따른 사항에 변경이 발생하였는데도 변경인증 또는 변경보고절차를 밟지 않아 결과적으로 변경인증을 받지 않은 경우에는 대기환경보전법 제91조 제4호, 제95조에 따른 처벌대상이 된다고 보아야 한다. 원심은 위 피고인들에 대한 공소사실 중 배출가스 변경인증을 받지 않고 자동차를 수입한 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 변경보고의무 위반의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 수입신고를 한 자 중 법령에 따라 수입에 필요한 허가·승인·추천·증명 또는 그 밖의 조건을 갖추지 않거나 부정한 방법으로 갖추어 수입함으로써 완료된 관세법 제270조 제2항 위반죄에서 실행의 착수시기는 세관장에 대한 수입신고 시이다(대법원 1991. 9. 13. 선고 91도1471 판결 등 참조). 원심은 위 피고인들에 대한 공소사실 중 관세법 위반 미수 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 관세법 위반 미수죄에서 실행의 착수에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 3, 피고인 4 주식회사의 상고이유에 관한 판단 가. 관세법 제2조 제1호는 외국물품을 우리나라에 반입(보세구역을 경유하는 것은 보세구역으로부터 반입하는 것을 말한다)하는 것을 수입의 한 형태로 정하고 있다. 여기에서 반입이란 물품이 사실상 관세법에 따른 구속에서 해제되어 내국물품이 되거나 자유유통 상태로 되는 것을 말한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도354 판결 등 참조). 그런데 관세법 제2조 제5호 (가)목은 우리나라에 있는 물품으로서 외국물품이 아닌 것을 내국물품으로 정하면서, 외국물품에 대해서는 제4호 (가)목에서 외국으로부터 우리나라에 도착한 물품으로서 제241조 제1항에 따른 수입의 신고(이하 ‘수입신고’라 한다)가 수리되기 전의 것이라고 정하고 있다. 따라서 외국으로부터 우리나라에 도착하여 보세구역에서 수입신고 절차를 밟는 수입자동차는 수입신고 수리 시에 사실상 관세법에 따른 구속에서 해제되어 내국물품이 되므로 수입신고 수리 시에 보세구역으로부터 반입되어 수입이 이루어진 것이라고 보아야 한다. 원심은 위 피고인들에 대한 공소사실 중 배출가스 인증을 받지 않은 자동차를 수입한 행위 가운데 수입신고 수리 이후 보세구역에서 물리적으로 반출되기 이전에 배출가스 인증이 이루어진 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 관세법상 수입시기의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 나. 원심은 피고인 3이 자동차 수입 전에 배출가스 인증을 갖추지 않은 것이 위법하다는 것을 인식하지 못한 데에 정당한 이유가 없다고 보아 위 피고인들에 대한 공소사실 중 배출가스 인증을 받지 않은 자동차를 수입한 행위를 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판단에 이른 사실인정을 다투는 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 위법성의 인식에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단 피고인 1의 상고이유 주장은 양형 재량을 다투는 것으로서 양형부당 주장에 해당한다. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 상고할 수 있다. 따라서 위 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 양형이 부당하다는 위 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 4. 결론 피고인들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 대기환경보전법 제46조 제1항, 제48조 제1항, 제2항, 제91조 제4호, 제95조, 대기환경보전법 시행규칙 제67조 제1항, 제3항 / [2] 관세법 제241조 제1항, 제270조 제2항 / [3] 관세법 제2조 제1호, 제4호 (가)목, 제5호 (가)목, 제241조 제1항, 제270조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 박상용 외 1인 【변 호 인】 변호사 이준국 【원심판결】 울산지법 2018. 12. 20. 선고 2018고정519 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인은 근로자들에 대하여 점심시간 외에 1시간 30분의 휴게시간을 부여하지 않았으므로 그에 대한 임금 등을 지급하여야 하고, 근로자들의 당직근무는 통상근무와 동일하므로 그에 대한 임금 등을 지급하여야 함에도 위 각 임금 등을 지급하지 아니하였는바, 피고인이 위와 같은 1시간 30분의 추가 휴게시간을 부여하였다거나 근로자들의 당직근무는 통상근무와 동일하지 않다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2. 직권판단 검사는 당심에서 이 사건 공소사실 중 “별지 범죄일람표”를 “별지 1 범죄일람표”로, “금품 도합 28,388,682원”을 “금품 도합 26,660,096원”으로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였는데, 이 법원이 이를 허가하여 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 이러한 직권파기사유에도 불구하고 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 살펴본다. 3. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 변경된 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 공소외 1 주식회사는 상호로 창원시 (주소 생략)에서 시설관리서비스업을 경영하는 사용자이다. 피고인은 위 사업장에서 시설관리용역에 대하여 도급계약한 ○○△구□동의 ○○지방법원에서 2015. 4. 23.부터 2016. 4. 22.까지 기계시설관리업무로 근로하다 퇴직한 공소외 2의 연차미사용수당 294,906원을 비롯하여 별지 1 범죄일람표 내역과 같이 퇴직근로자 2명(이하 ‘이 사건 근로자들’이라 총칭한다)의 금품 도합 26,660,096원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유가 발생한 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 나. 피고인이 이 사건 근로자들에게 점심시간을 제외하고 1시간 30분의 휴게시간을 추가로 부여했는지에 관하여 1) 원심의 판단 원심은, ① ○○지방법원은 신축건물이어서 기계설비가 새것으로 수리·보수의 필요성이 많지 아니한 사정, ② 공소외 1 주식회사와 이 사건 근로자들 사이에 체결된 근로계약서에 휴게시간 보장이 명시되어 있고, 이는 부산지방조달청이 발주단계에서부터 강조하였던 점인 사정, ③ 근로감독관이 현장출장 결과 업무강도가 높지 않고 대기시간이 많은 업무라는 특성상 1시간 30분의 휴게시간 확보가 가능하다고 본 사정, ④ 이 사건 근로자들이 계약서의 기재와 달리 현장에서는 30분 정도 일찍 점심시간을 가졌던 사정, ⑤ 이 사건 근로자들의 근무형태는 연속적인 것이라기보다는 감시·단속적인 근무형태로 보이는 사정 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 근로자들에게 점심시간을 제외하고 1시간 30분의 휴게시간을 추가로 부여하지 아니하였다는 점에 대한 검사의 입증이 부족하다고 판단하였다. 2) 당심의 판단 가) 관련 법리 근로기준법 제50조 제3항은 “작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 본다.”라고 규정하고 있다. 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 휴식시간이나 대기시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 대기시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결, 대법원 2018. 7. 12. 선고 2013다60807 판결 등). 나) 구체적 판단 (1) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다. ① 공소외 1 주식회사와 이 사건 근로자들 사이의 근로계약서(2015년)에는 각 근로시간 주 32.5시간, 휴게시간 10:00~10:30, 12:00~13:00, 15:00~16:00, 기본시급 8,895원/Hr, 월지급액 1,813,300원/143Hr로 기재되어 있다. 그리고 다른 근로자들의 근로계약서에도 위와 같은 휴게시간의 기재는 동일하다. ② 공소외 2의 급여(소득총액)는 2015. 5.은 1,813,300원, 2015. 12.은 1,866,670원, 2016. 1.은 2,018,960원이고, 공소외 3의 급여(소득총액)는 2015. 9.은 1,853,331원, 2015. 12.은 1,880,013원, 2016. 1.은 2,018,960원, 2016. 2.은 1,946,600원이다. ③ 공소외 1 주식회사는 2015년도 근로계약서에 주휴수당 누락 문제가 있음을 인지하고, 법에 위반되지 않도록 근로자들과 2016년경 다시 계약을 체결하려 하였는데, 그 과정에서 임금구성 항목이 달라졌고 월지급액을 1,946,600원/209Hr로 변경하였으며 기본시급을 8,895원에서 6,030원으로 변경하였다. 위 시급은 2016년 최저시급에 해당한다. 그러나 근로자들의 업무형태는 전혀 바뀐 바가 없었다. 위와 같은 공소외 1 주식회사의 제안에 대하여 다른 근로자들은 다시 계약을 체결하였으나, 이 사건 근로자들은 계약을 체결하지 않았고, 이에 공소외 1 주식회사는 2016년경부터는 다른 근로자들에게 지급하는 금원을 기준으로 이 사건 근로자들에 대해 임금 등을 지급하였다. ④ 이 사건 근로자들이 평상시 담당하는 업무는 ○○지방법원 청사 내 기계, 설비를 유지·관리하는 것으로, 기계, 설비가 문제가 있을 경우 외부 업체를 통하거나 직접 현장에 방문하여 문제를 해결하였다. 이 사건 근로자들은 원심 법정에서 평상시 담당한 업무에 대하여 하루 평균 4~5회 정도 현장에서의 수도 및 가스 검침, 공조기 점검, 막힌 변기 뚫기, 세면대 물소리 조정, 에어컨 바람 조정 등이라고 진술하였다. ⑤ 위 근로계약서의 휴게시간상 점심시간은 12:00~13:00라고 기재되어 있으나, 근로자들은 보통 11:30경부터 점심식사 시간으로 활용하였다. 근로자들이 주로 체류했던 방재실에는 소파, 간이침대 등이 있기는 하나, 별도로 잠을 잘 수 있는 분리된 시설이 있지는 아니하였다. 평소 방재실에는 10여 명이 넘는 직원들이 위치하였다. (2) 위 인정 사실에 의하면 아래와 같은 사정이 인정되는바, 이를 종합하면 이 사건 근로자들은 점심시간 외에는 근로계약서에 기재된 휴게시간, 즉 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 부여받지 못하였다고 봄이 타당하다. ① 이 사건 근로자들의 주요 업무는 ○○지방법원의 시설관리로서 매일 반복적인 점검 및 순찰업무를 수행하며 평시에는 방재실에서 대기를 하고 있다가 위 법원에서 근무하는 이들이 고장 등 상황이 발생하였음을 알리고 수리 등을 요청하면 현장에 나아가 문제를 해결하는 것이다. 따라서 업무시간 중에는 언제든지 위 법원에서 근무하는 이들이 시설관리를 요청할 수 있음이 예상가능한데, 위 공무원들의 업무시간 중에 시설관리자들에게 일괄적으로 휴게시간을 부여한다는 것 자체가 현실적으로 불가능한 것으로 보여 애당초 이 사건 근로자들에게는 근로계약서에 정해진 대로 점심시간 외 10:00~10:30, 15:00~16:00에 휴게시간이 부여될 수 없을 것으로 보인다. ② 또한 근로감독관 공소외 4가 작성한 현장출장복명에 의하면 ‘업무의 집중시간은 09:30 ~11:30, 13:30~16:00’라고 기재되어 있어 업무가 집중되는 시간인 10:00~10:30, 15:00~16:00에 실질적으로 휴게시간이 부여될 수 없을 것으로 판단된다. 따라서 위 시간 도중 실제로 작업에 종사하지 않은 휴식시간이나 대기시간이 있다고 하더라도 이 사건 근로자들에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간으로 보아야 한다. 나아가 업무의 집중시간 이외의 시간인 16:00~18:00의 경우 대기시간이 상대적으로 많았을 것으로는 예상되지만, 이 사건 근로자들 업무의 특성상, 특별한 사정이 없는 한 실제로 작업을 하지 않고 방재실에 대기하고 있는 시간이 길 것으로 예상된다는 사정만으로 그 시간 동안 이 사건 근로자들이 사용자의 지휘·감독을 벗어나 자유롭게 휴식을 취할 수 있었다고 보기는 어렵다. ③ 원심 증인 공소외 2, 공소외 3 및 당심 증인 공소외 5의 각 증언에 의하면 대부분의 근로자가 평상시 09:00에 출근하여 18:00에 퇴근할 때까지 점심시간 외에는 따로 정해진 휴게시간을 가지지 않았고, 점심시간 외에 1시간 30분의 휴게시간의 존재 자체를 알지 못한 것으로 보이며(공소외 1 주식회사 측의 공소외 6은 휴게시간을 공지하고 휴게시간에 휴식할 것을 안내하였다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 업무 특성상 애초에 위 휴게시간에 일괄적으로 휴식을 취할 수 없는 데다가, 위 각 증언들에 비추어 볼 때도 공소외 6의 주장을 받아들이기는 어렵다), 업무기록에 따르면 실제로 10:00~10:30, 15:00~16:00에 ○○지방법원 근무 공무원들의 요청이 있을 시 업무를 수행한 바 있다. ④ 게다가 이 사건 근로자들이 대기장소로 사용하였던 방재실은 이 사건 근로자들이 사용자의 지휘·감독을 받으며 평시에는 모니터를 하다가 고장 등 상황이 발생하였다는 연락을 받고 현장에 나아가기 전까지 대기하던 곳으로서 실질적인 근무장소 중 하나로 봄이 타당하고, 휴게 장소로 볼 수는 없는바, 비록 그곳에 소파나 간이침대 등이 설치되어 있었다고는 하더라도 위와 같은 근무형태 및 방재실의 구조 등에 비추어 사용자의 지휘·감독을 벗어나 쉴 수 있는 자유로운 휴게 공간이 보장되었다고 보기는 어렵다. 또한 달리 휴게 장소가 있지도 않았던 것으로 보인다. (3) ○○지방법원이 2014. 12. 준공한 신축건물이어서 기계설비의 수리·보수 필요성이 일반적인 사업장보다 많지 않을 수 있고, 이 사건 근로자들의 업무는 상대적으로 그 강도가 높지 않으며 대기시간이 많다는 점은 인정된다. 그러나 위와 같이 업무강도가 높지 않다는 점이 근로계약에 반영되어 공소외 1 주식회사 근로자들의 임금이 최저임금 수준으로 산정된 것으로 봄이 상당하고, 그 업무 특성상 대기시간이 많다고 하여 대기시간을 휴게시간으로 보는 것은 타당하지 않다(근로감독관 공소외 4는, 이 사건 근로자들이 근로계약서에 명시된 시간을 지켜 쉴 수는 없더라도 점심시간 외 1시간 30분의 휴게시간은 확보할 것이라는 취지의 현장출장복명 문건을 작성한 바 있고, 피고인 역시 이 사건 근로자들의 업무 특성상 재량껏 하루에 1시간 30분은 휴게할 수 있었을 것이라고 주장하나, 이는 대기시간을 휴게시간으로 오인한 것으로, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 근로자들은 점심시간을 제외하고는 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 부여받지 못하였다고 봄이 타당하다). (4) 나아가 피고인은 위와 같은 휴게시간 미부여에 대한 임금, 수당, 퇴직금 등 미지급에 관한 고의가 없었다고 주장하나, ㉠ 매일 점심시간 외 1시간 30분의 휴게시간을 부여하는 것은 통상의 근무형태와는 달라 근로계약 체결에 있어서 중요한 점이라고 할 것임에도 불구하고 피고인이 당초 ◇◇◇에 구인을 할 때나 면접 시 위와 같은 휴게시간에 대한 공지를 하지 않았던 것으로 보이는 점, ㉡ 이 사건 근로자들을 비롯한 공소외 1 주식회사의 근로자들 역시 위와 같은 휴게시간에 대하여 제대로 인지하고 있지 않았고, 실제로 휴게시간을 부여받지도 못한 것으로 보이는 점, ㉢ 피고인이 근로계약서상 휴게시간을 기재하게 된 것은 도급계약상 근로자들에게 점심시간 외 휴게시간을 추가로 부여하게 되어 있었던 이유도 있으나, 최저임금에 해당하는 시급으로 근로자를 구하면서 소정근로시간을 감축하여 그에 대한 임금을 줄이기 위해서였다고 보이는 점(피고인과 변호인은 ○○ 지역의 고임금 사정상 인력의 구인이 어려웠다고 진술한 바 있다), ㉣ 피고인은 이 사건 근로자들에 대하여 근로기준법상 감시·단속적 근로자 승인을 받을 수 있었을 것으로 보임에도 받지 아니하였던 점 등을 종합하면, 위와 같은 근로기준법 위반 및 근로자퇴직급여 보장법 위반의 고의도 인정할 수 있다. (5) 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 있다. 다. 이 사건 근로자들의 당직근무가 통상의 근로와 동일하게 평가되어 연장 및 야간근무수당의 대상에 해당하는지에 관하여 1) 원심의 판단 원심은, 이 사건 근로자들의 당직근무가 연장 및 야간근무수당의 대상에 해당하는지에 관하여, ① 이 사건 근로자들은 평상시 담당한 업무에 대하여 하루 평균 4~5회 정도 현장에서의 수도 및 가스 검침, 공조기 점검, 막힌 변기 뚫기, 세면대 물소리 조정, 에어컨 바람 조정 등이라고 진술하였는데, 당직근무자는 위 업무를 담당하지 아니하였고, 순찰, 보일러 끄고 켜기, 각종 시설의 가동 시작 등의 업무를 담당하였는바, 당직근무 중 담당 업무는 평상시 담당하는 업무와 다른 것으로 보이고, ② 당직근무자는 근무시간 중 22:00경부터 05:30경까지에는 별다른 업무를 처리하지 아니하여 그동안 잠을 자거나 휴식을 취할 수 있었던 것으로 보이며, ③ 이 사건 근로자들에게 지급된 급여와 검사가 미지급되었다고 주장하는 연장 및 야간근무수당의 액수를 비교해 보면, 연장 및 야간근무수당의 액수는 평균적인 월 급여의 약 50~60%에 해당하는바, 이 사건 근로자들의 계약서에 “월지급액 1,813,300원/143Hr”이 기재된 사정과 월 급여를 중시하는 사회통념을 감안하면, 이 사건 근로자들이나 공소외 1 주식회사 모두 월별로 수수(授受)하는 액수가 얼마인지에 관하여 상당한 관심이 있었을 것으로 보이는데, 공소외 1 주식회사와 이 사건 근로자들 사이에서 계약서에 명시한 월지급액의 50~60%를 초과하는 금액을 매월 연장 및 야간근무수당으로 추가 지급하도록 해석하는 것은 공소외 1 주식회사나 이 사건 근로자들의 의사에 부합하는 근로계약의 해석이라고 보기 어렵고, 오히려 이 사건 근로자들이 당직근무를 한 다음 날 평일 근무를 면제받으면서 공소외 1 주식회사로부터 월지급액을 지급받는다는 내용의 근로계약을 체결하였다고 보는 것이 당사자의 의사에 부합하는 해석으로 봄이 상당한 점 등을 종합하면, 이 사건 근로자들의 당직근무가 연장 및 야간근무수당의 대상에 해당한다는 점에 대한 검사의 입증이 부족하고, 연장 및 야간근무수당의 존재에 대한 입증이 부족한 이상, 이를 전제로 하여 연장 및 야간근무수당 추가발생에 따른 퇴직금 미지급 금품, 연차미사용수당, 휴일근로수당의 존재도 이를 인정할 검사의 입증이 부족하다고 판단하였다. 2) 당심의 판단 아래와 같은 사정을 더하여 원심판결 이유를 소송기록과 대조해 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사 주장 항소이유와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 근로자들의 주요 업무는 ○○지방법원의 시설관리로서 매일 반복적인 점검 및 순찰업무를 수행하며, 평시에는 방재실에서 대기를 하고 있다가 위 법원에서 근무하는 이들이 고장 등 상황이 발생하였음을 알리고 수리 등을 요청하면 현장에 나아가 문제를 해결하는 것인데, 당직근무 중에는 ○○지방법원에서 근무하는 공무원들이 없어 이 사건 근로자들이 위와 같은 업무를 수행하지 않았다. ② 또한 평상시와 달리 당직근무 시에는 사용자의 지휘나 감독도 없었고, 위와 같이 법원 시설에 대한 점검 및 순찰업무만을 담당한 것으로 보인다. 라. 소결 따라서 검사의 주장 중 피고인이 이 사건 근로자들에게 점심시간을 제외하고 1시간 30분의 휴게시간을 추가로 부여하지 않음으로 인하여 휴게시간 근무에 대한 임금을 지급하지 않은 점 및 이로 인한 근무시간 추가발생에 따른 퇴직금 차액을 미지급한 점에 대한 주장은 이유 있으나, 이 사건 근로자들의 당직근무를 통상의 근로와 동일하게 보아 연장 및 야간근무수당 및 그 근무시간 추가발생에 따른 퇴직금 미지급 금품, 휴일근로수당을 미지급한 점에 대한 주장은 이유 없다. 4. 결론 원심판결에는 앞에서 본 직권파기사유가 있고, 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 일부 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항 및 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실】 피고인은 공소외 1 주식회사는 상호로 창원시 (주소 생략)에서 상시 약 500명의 근로자를 사용하여 시설관리서비스업을 경영하고 있는 사업경영담당자로서 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 시설관리용역에 대하여 도급계약한 ○○△구□동에 있는 ○○지방법원에서 2015. 4. 23.부터 2016. 4. 22.까지 기계시설관리업무로 근로하다 퇴직한 공소외 2의 연차미사용수당 231,270원,공소외 3의 연차미사용수당 57,817원, 별지 2 기재와 같이 퇴직근로자 공소외 2, 공소외 3의 미지급 임금 4,829,992원 및 공소외 2의 퇴직금 220,240원 합계 5,339,319원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유가 발생한 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 공소외 2, 공소외 3의 각 원심 법정진술 및 증인 공소외 5의 당심 법정진술 1. 공소외 6에 대한 각 경찰 진술조서 1. 이 법원의 현장검증결과 1. 각 고소장 1. 각 급여명세서, 체불임금산정내역, 각 수사자료입수보고, 시설당직일정표, 당직근무일지, 각 근로계약서, 2014년 11월, 12월 급여명세서(고소인 외 다른 근로자 공소외 7, 공소외 8), ○○지방법원 시설관리용역 도급계약 특수조건(과업지시서 관련 서류), 당직 관련 금품지급 관련 서류, 2014. 11. 급여대장 등, 2014, 2016 취업규칙 사본, 민원서류처리전(진정서종결처리), 진정서 사본, 대리인진술서(16. 6. 28. 급여대장, 15. 4.~16. 4. 월퇴직금 지급 내역서, 근로자별 합의서), 대리인 진술조서, 15. 4.~16. 4. 근태관리, 체불금품 재산정내역, ○○지방법원 사업소 비상연락망, 현장출장복명, 진정서종결처리요청 관련 전화통화내용, 진정사건 관련 체불임금 등 사업주 확인서, 각 전화 등 사실 확인내용, 요청자료 제출건, 고소인 대표 면담보고 및 수사자료입수보고, 휴게시간 관련 사실확인서 및 사실확인서 취소 서류, 공소외 9 근로계약서(2016년도), 공소외 10 금품지급 관련 합의서, 공소외 11 진정사건 관련 자료, 공소외 12 고소사건 관련 자료, 고소서(시설문제 발생상황), 구인신청서(◇◇◇), 고소인 면담보고 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 제36조(금품 청산의무 위반의 점), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(공소외 2에 대한 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법 위반죄와 근로자퇴직급여 보장법 위반죄 상호 간, 죄질이 더 무거운 근로기준법 위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 공소외 2에 대한 근로기준법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원~3,000만 원 2. 선고형의 결정 이 사건 체불 임금 및 퇴직금 등의 규모가 상당한 점, 근로자의 기본적 생활 보장을 위한 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법의 입법 취지에 비추어 이러한 범행에 대한 엄한 처벌이 필요한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이나, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점, 미지급 경위에 다소 참작할 사유가 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 이 사건 근로자들의 당직근무가 통상의 근로와 동일하게 평가되어 연장 및 야간근무수당의 대상에 해당함에도 연장 및 야간근무수당을 미지급하고, 그에 따른 퇴직금, 연차미사용수당, 휴일근로수당을 미지급함으로 인한 근로기준법 위반 및 근로자퇴직급여 보장법 위반의 점에 관한 공소사실의 요지는 ‘피고인은 공소외 1 주식회사는 상호로 창원시 (주소 생략)에서 시설관리서비스업을 경영하는 사용자이다. 피고인은 위 사업장에서 시설관리용역에 대하여 도급계약한 ○○△구□동의 ○○지방법원에서 2015. 4. 23.부터 2016. 4. 22.까지 기계시설관리업무로 근로하다 퇴직한 공소외 2의 미지급 퇴직금 854,050원을 비롯하여 별지 3 범죄일람표 내역과 같이 퇴직근로자 2명의 금품 도합 21,320,777원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유가 발생한 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다.’는 것이다. 하지만 위 제3의 다.항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 휴게시간 근무에 대한 임금 등 미지급으로 인한 근로기준법 위반죄 및 근로자퇴직급여 보장법 위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. [[별 지] 범죄일람표: 생략] [[별 지 1] 범죄일람표: 생략] [[별 지 2] 휴게시간 근무에 대한 미지급 임금: 생략] [[별 지 3] 범죄일람표: 생략] 판사 김관구(재판장) 김정성 이현일	근로기준법 제36조, 제50조 제3항, 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 근로자퇴직급여 보장법 제9조, 제44조 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【검 사】 구재연 외 1인 【변 호 인】 변호사 박한영 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 1. 공소사실 피고인들은 ○○○씨△△△△파 종중(이하 ‘종중’이라 한다)의 종중원이다. 피고인들은 2012년경부터 종중 소유의 부동산을 둘러싸고 공소외 1, 공소외 2 등과 분쟁을 하여왔고, 2014. 5. 11. 소집된 종중 임시총회에서 피고인 1은 종중 회장으로 선출되고, 피고인 2는 재무총무 겸 고문, 피고인 3은 총괄총무로 임명되었다. 그런데 2015. 4. 12. 소집된 종중 임시총회에서 피고인들이 종중 회장 및 총무에서 각 해임되고, 종중 대표로 공소외 3, 재무총무로 공소외 4, 총괄총무로 공소외 2가 새로이 선임되었다. 피고인들은 위 2015. 4. 12.자 종중 임시총회의 결의의 효력을 부인하면서 위 공소외 2 등을 배제하고 종중 임시총회를 새로이 소집한 뒤, 종중 업무를 위하여 종중에 돈을 빌려준 피고인 2, 피고인 3에게 그에 대한 담보로 종중 소유의 부동산에 대한 가등기를 설정해주기로 마음먹었다. 종중회의를 개최하고자 할 경우에는 정당한 소집권자가 회의를 소집하여야 하고, 통지가 가능한 모든 종중원에게 총회 소집을 통지하여야 하며, 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중 규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고 그 점에 관한 종중 규약이 없으면 종중 총회의 결의에 의하여야 한다. 피고인들은 적법한 종중회의 소집절차를 거치지 아니하고 2015. 6. 14. 종중원 34명만이 참석한 가운데 안성시 (주소 1 생략)에 있는 ‘□□□□□’ 식당에서 ○○○씨△△△△파 임시총회를 개최하여 종중 소유의 재산인 용인시 (주소 2 생략) 토지에 대하여는 피고인 3에게, 안성시 (주소 3 생략) 토지에 대하여는 피고인 2에게 가등기를 설정하여 준다는 내용의 결의서를 작성하였는바, 위 2015. 6. 14.자 종중회의는 종중 회장에서 해임된 피고인 1이 종중 회장으로서 소집한 임시총회이므로 소집절차상의 하자가 있어 무효이다. 가. 2015. 6. 30.자 범행 피고인 1, 피고인 2는 2015. 6. 30.경 안성시 당왕동에 있는 수원지방법원 안성등기소에서, 위와 같은 경위로 무효인 종중결의서 등을 이용하여 그 정을 모르는 담당직원으로 하여금 안성시 (주소 3 생략) 토지의 등기부에 2015. 6. 28.자 대물반환예약을 원인으로 피고인 2를 가등기권자로 하는 소유권이전담보가등기가 경료되도록 전산입력하게 하고, 그 무렵 위 등기소에 위와 같이 불실의 사실이 기록된 위 등기부를 비치하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공무원에게 허위신고를 하여 공전자기록인 전자등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 전자등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 나. 2015. 8. 3.자 범행 피고인 1, 피고인 3은 2015. 8. 3.경 용인시 처인구 김량장동에 있는 수원지방법원 용인등기소에서, 위와 같은 경위로 무효인 종중결의서 등을 이용하여 그 정을 모르는 담당직원으로 하여금 용인시 (주소 2 생략) 토지의 등기부에 2015. 6. 28.자 대물반환예약을 원인으로 피고인 3을 가등기권자로 하는 소유권이전청구권가등기가 경료되도록 전산입력하게 하고, 그 무렵 위 등기소에 위와 같이 불실의 사실이 기록된 위 등기부를 비치하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공무원에게 허위신고를 하여 공전자기록인 전자등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 전자등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 2. 판단 가. 관련 판례 공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하는 경우에 성립하는바, 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다고 할 것이나(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도4910 판결 참조), 민법상 비법인사단의 총회 결의에 따라 등기명의인표시변경등기를 신청하는 경우에 있어서 그와 같은 행위가 공정증서원본불실기재의 원인이 되는 행위에 해당하는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 총회 결의의 사법상 효력의 여부와 관계없이 현실적으로 총회에서 그와 같은 내용의 결의가 있었다고 평가할 수 있는지 여부에 따라서 결정하여야 함이 상당하다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도3584 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7755 판결 참조). 나. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 종중원인 피고인들은 2012년경부터 종중 소유의 부동산을 둘러싸고 공소외 1, 공소외 2 등과 분쟁을 하여왔고, 2014. 5. 11. 소집된 종중 임시총회에서 피고인 1은 종중 회장으로 선출되고, 피고인 2는 재무총무 겸 고문, 피고인 3은 총괄총무로 임명되었다. ② 그런데 2015. 4. 12. 소집된 종중 임시총회에서 피고인 1이 종중 회장에서 해임되고, 종중 대표로 공소외 3, 재무총무로 공소외 4, 총괄총무로 공소외 2가 새로이 선임되었다. ③ 공소외 1은 종중 회장 직무대행자 자격으로 종원 95명에게 임시총회 소집통지를 발송한 후 2015. 5. 2. 임시총회를 개최하였고, 위 임시총회에서 종중의 대표로 공소외 1, 재무총무로 공소외 5, 감사로 공소외 6이 선임되었다. ④ 피고인들은 2015. 6. 14.경 피고인 1을 종중 회장에서 해임한 2015. 4. 12.자 종중 임시총회의 결의의 효력을 부인하면서 공소외 2 등을 배제하고 종중 임시총회를 새로이 소집한 뒤, 종원 33명이 참석한 가운데 피고인 2, 피고인 3에게 공소사실 기재와 같이 종중 소유의 부동산에 대한 가등기를 설정하기로 하는 결의를 하였다. ⑤ 이후 공소외 7은 2016. 1. 10.자 임시총회를 개최하여 위 2015. 6. 14.자 임시총회 결의를 추인하는 결의를 하였다. ⑥ 반면 공소외 1은 2016. 1. 17.자 임시총회를 개최하여 위 2015. 6. 14. 결의에 따라 공소사실 기재와 같이 피고인 3, 피고인 2 명의로 경료된 가등기를 원상복구하는 결의를 하였다. ⑦ 피고인 2가 종중을 상대로 공소외 1 측이 주도하여 소집한 2015. 4. 12.자 및 2016. 1. 17.자 임시총회 등 결의무효확인을 구하는 소를 제기하였으나(수원지방법원 평택지원 2015가합9136) 패소하였고, 그 판결은 2017. 4. 13.에서야 확정되었다. 위 판결에서 위 법원은 피고인 측이 주도한 2014. 5. 11.자 임시총회 및 2016. 1. 10.자 임시총회에 관하여 소집절차상 하자가 있어서 무효라고 판단하였다. 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 현실적으로 2015. 6. 14.자 종중 임시총회에서 공소사실 기재와 같이 피고인 3, 피고인 2에게 종중 명의 부동산에 관하여 가등기를 설정하여 준다는 결의가 있었던 이상 위 등기가 불실의 기재라고 단정하기 어렵고, 피고인들이 위 가등기 당시 위 총회 결의가 적법, 유효하지 아니하다는 사정을 알고 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거도 없다. ① 피고인들은 2012년경부터 종중 소유의 부동산을 둘러싸고 공소외 1, 공소외 2 등과 분쟁이 있었고, 상대방이 개최한 임시총회의 효력을 부인하면서 다투어 왔으므로, 임시총회 당시 각자 개최한 임시총회의 효력의 유무에 대하여 알기 어려웠을 것으로 보인다. ② 피고인 1은 2014. 5. 11.자 종중 회장으로 선출되었고, 2015. 6. 14.자 종중 임시총회에서 공소사실 기재 부동산을 피고인 2, 피고인 3에게 가등기하기로 결의하였으며, 2016. 1. 10.자 종중 임시총회에서 위 2015. 6. 14.자 종중 임시총회 결의를 추인하는 결의를 하기도 하였다. ③ 피고인들이 공소사실 기재와 같이 종중 명의 부동산에 관하여 가등기를 설정한 것은 피고인 2, 피고인 3의 종중에 대한 채권을 담보하는 목적 외에도 공소외 1 등과의 내부 다툼 과정에서 공소외 1 등이 임의로 종중 부동산을 처분하는 것을 방지하기 위한 목적도 있었다. ④ 피고인들 측이 공소외 1 등이 개최한 임시총회 결의의 무효확인을 구하는 소를 제기하여 그 소송에서 패소판결을 받았으나, 패소판결이 확정된 후 이 법원 2017비합110으로 임시총회 소집허가를 받아 2018. 1. 7. 종중 임시총회를 개최하였는데, 위 임시총회에서 공소외 1을 회장에서 해임하고, 피고인 3을 총괄총무로, 피고인 2를 재무총무로 선임하는 등 결의를 마쳤다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박소연	형법 제30조, 제228조 제1항, 제229조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 신가현 외 2인 【변 호 인】 변호사 조선규 외 1인 【주 문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 가. 특수폭행치상 피고인은 2018. 9. 24. 20:45경 서울 (주소 생략)에 있는 피고인의 집 마당에서, 그 집 세입자로 살던 피해자 공소외 1(38세)과 피고인의 딸이 말다툼하는 모습을 보고 화가 나 집 안에 있던 위험한 물건인 죽도(길이 1m 50cm)를 들고 피해자의 머리를 수회 때려 피해자를 바닥에 넘어지게 하여 피해자로 하여금 약 6주간의 치료가 필요한 두 개의 늑골을 침범한 다발골절, 폐쇄성 등의 상해를 입게 하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건으로 피해자에게 폭행을 가하여 피해자로 하여금 상해를 입게 하였다. 나. 특수상해 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 피고인을 말리는 공소외 1의 모친 피해자 공소외 2(여, 64세)의 팔을 위험한 물건인 위 죽도로 수회 내리쳐 피해자에게 약 3주간의 치료가 필요한 좌측 전완부의 염좌 및 타박 등의 상해를 가하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건으로 피해자에게 상해를 가하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 피고인은 죽도로 피해자 공소외 1의 머리를 1회 가격하고, 피해자 공소외 2의 팔을 1회 때린 사실은 인정한다. 그러나 피고인은 피해자들을 피고인이 인정하는 1회를 초과하여 수회 때린 사실은 없고, 피고인의 행동으로 인하여 피해자 공소외 1이 두 개의 늑골을 침범한 다발골절, 폐쇄성 등의 상해를 입지 않았다. 나. 피고인은 당시 피해자 공소외 1이 피고인의 딸에게 욕설을 하면서 때리려고 하는 모습을 보고 이를 막기 위해 위와 같은 행동을 하였으므로 이는 정당방위 내지 과잉방위에 해당한다. 3. 배심원 평결 결과 가. 특수폭행치상 ○ 피고인이 피해자 공소외 1의 머리를 내리친 횟수 - 1회: 7명(만장일치) - 수회: 0명 ○ 피고인의 행위로 피해자 공소외 1이 두 개의 늑골을 침범한 다발골절, 폐쇄성 등의 상해를 입게 되었는지 여부 - 인정: 0명 - 부정: 7명(만장일치) ○ 피고인의 행위가 정당방위에 해당하는지 여부 - 인정: 4명 - 부정: 3명 ○ 피고인의 행위가 과잉방위에 해당하는지 여부 - 인정: 0명 - 부정: 7명 ○ 피고인의 행위가 불가벌적 과잉방위에 해당하는지 여부 - 인정: 7명 - 부정: 0명 나. 특수상해 ○ 피고인이 피해자 공소외 2의 팔을 내리친 횟수 - 1회: 2명 - 수회: 5명 ○ 피고인의 행위가 정당방위에 해당하는지 여부 - 인정: 4명 - 부정: 3명 ○ 피고인의 행위가 과잉방위에 해당하는지 여부 - 인정: 0명 - 부정: 7명 ○ 피고인의 행위가 불가벌적 과잉방위에 해당하는지 여부 - 인정: 7명 - 부정: 0명 4. 판단 가. 피고인이 피해자 공소외 1을 수회 가격하고, 이로 인하여 피해자 공소외 1이 공소사실 기재와 같은 상해를 입었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자 공소외 1의 머리를 1회 가격한 것을 초과하여 수회 가격하였다거나, 이로 인하여 피해자 공소외 1이 넘어지면서 두 개의 늑골을 침범한 다발골절, 폐쇄성 등의 상해를 입었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 1) 이 사건의 목격자 공소외 3은 이 법정에서 “피고인이 나오자마자 가지고 있던 죽도를 휘둘러 피해자 공소외 1의 머리 부분을 1회 가격하였고, 다시 가격하려고 죽도를 휘둘렀으나 피고인과 피해자 공소외 1 사이에 있던 공소외 2가 팔을 뻗어 공소외 2의 팔에 맞았다. 공소외 2가 팔이 부러졌다고 난리치고, 피해자 공소외 1은 뒤로 물러났다가 다 죽여 버린다고 덤비려고 하고 피고인은 피고인의 딸이 못 움직이게 말리고 있는 상황이어서 피고인은 피해자 공소외 1을 더 이상 가격하지 못하였고, 당시 피해자 공소외 1이 넘어지지는 않았다.”라는 취지로 진술하였다. 공소외 3의 이러한 진술에 불합리하거나 모순되는 부분이 없고, 공소외 3이 위증의 벌을 감수하면서까지 국민참여재판으로 진행되는 이 법정에 출석하여 허위 진술을 할 만한 특별한 사정이나 이유도 보이지 않는 점 등을 고려하면 공소외 3의 진술은 충분히 신빙할 수 있다. 2) 피고인이 피해자 공소외 1을 가격할 당시 피고인과 피해자 공소외 1 사이에 피고인의 딸과 공소외 2가 있었던 것으로 보이고, 피고인이 피해자 공소외 1의 머리를 1회 가격한 후 재차 가격하려 할 때 피해자 공소외 1의 모친 공소외 2가 피해자 공소외 1을 보호하기 위해 자신의 팔로 피고인의 죽도를 막는 바람에 피해자 공소외 1이 더 이상 맞지 않았을 가능성이 있다. 3) 피해자 공소외 1은 처음 수사기관에서 “피고인이 죽도로 나를 때려 정신을 잠깐 잃었고, 옆에서 말리던 어머니도 죽도로 때렸다. 그리고 내가 바닥에 쓰러졌고, 어머니가 지나가는 아주머니에게 ‘살려 달라’고 말하여 그 아주머니가 경찰에 신고했다. 머리가 아프고 넘어지면서 긁힌 상처가 있다.”라는 취지로만 진술하고, 대문 밖으로 넘어져 그 앞에 주차되어 있던 차에 부딪쳐 넘어졌다는 취지의 진술은 하지 아니하였다. 4) 피해자 공소외 1은 이 사건 당시 범행 장소에 구급차가 와 있었음에도 불구하고 병원에 가지 않다가 이 사건 발생 이틀 후인 2018. 9. 26. 비로소 병원에 내원한 점, 피해자 공소외 1은 이 사건 이후 수사기관에 어머니 공소외 2가 입은 상해 부위라고 하면서 입 안, 팔, 무릎, 발목 부위 등의 사진을 찍어 제출한 반면, 자신이 입은 상해 부위라고 제출한 사진은 머리와 팔꿈치 사진뿐인 점, 피해자 공소외 1의 상해진단서에 ‘타인에게 구타당하면서 넘어질 때 우측 흉부 수상하였음’이라고 기재되어 있기는 하나 이는 피해자 공소외 1의 진술을 근거로 작성된 내용인 점 등에 비추어 보면, 위 상해진단서가 피해자 공소외 1이 이 사건으로 인하여 공소사실 기재와 같은 상해를 입었다는 점에 대한 직접적인 증거라고 보기에는 부족하다. 5) 피해자 공소외 1은 이 법정에서 “대문과 돌계단 사이에 맨홀뚜껑이 있는 공간에 서 있었는데, 피고인으로부터 맞다가 뒤로 밀렸다. 대문이 조금 열려 있었고, 뒤로 밀리면서 대문에 부딪쳐 대문이 더 열려졌고, 대문 밖으로 넘어져 그 앞에 주차되어 있는 자동차에 부딪치면서 쓰러졌다.”라는 취지로 진술하였다. 그러나 이 사건 범행 장소에 있는 대문은 집 밖 골목에서 집 마당을 향하여 안쪽으로 여는 문인 점에 비추어 보면, 대문이 집 마당을 향해 조금 열려 있는 상태에서 피해자 공소외 1이 넘어지면서 그 문이 집 마당을 향해 바깥쪽으로 더 열려 피해자 공소외 1이 대문 밖으로 떨어졌다는 것은 이치에 맞지 않는다. 또한 이 사건에 관하여 112 신고를 한 신고자는 신고 당시 상황에 관하여 “집에서 아줌마만 뛰어나왔고, 집 앞에 누가 쓰러져 있지는 않았다. 아들인 것 같아 보이는 사람도 집에서 나왔다. 아줌마는 폭행을 당한 것처럼 말해서 많이 맞은 것처럼 보였는데, 아들은 맞은 것처럼 보이지 않았고, 아파하거나 하지도 않았다. 아들은 멀쩡하게 걸어서 집에서 나왔다.”라는 취지로 진술하였다. 이와 같은 점에 비추어 보면, 피해자 공소외 1의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. 나. 피고인이 피해자 공소외 2를 수회 가격하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자 공소외 2는 이 법정에서 피고인으로부터 죽도로 수회 맞았다고 진술한 점, ② 이 사건 직후 촬영한 피해자 공소외 2의 왼쪽 팔 상해 부위 사진에 의하면, 왼쪽 팔 부위가 상당히 부어 있고, 부어 있는 부분에서 팔꿈치 부위까지 붉은 자국이 길게 나 있으며, 이후 피해자 공소외 1이 수사기관에 제출한 같은 부위 사진에는 여러 군데 멍이 들어 있는 것을 확인할 수 있는데, 이는 피고인이 피해자 공소외 2의 팔을 여러 번 가격하였다고 볼 수 있는 객관적인 증거에 해당하는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 공소외 2의 팔 부위를 수회 가격한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 피고인의 공소사실 기재 각 행위가 정당방위 내지 과잉방위에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않는다. 이때 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지 여부는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다. 또한 자기의 법익뿐 아니라 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위도 상당한 이유가 있으면 형법 제21조의 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013도2168 판결 참조). 한편 과잉방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해라는 정당방위의 객관적 전제조건하에서 그 침해를 방위하기 위한 행위가 있었으나 그 행위가 지나쳐 상당한 이유가 없는 경우를 말한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10006 판결 등 참조). 형법 제21조 제3항은 ‘(방위행위가 그 정도를 초과한 때) 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.’라고 규정하고 있다. 이는 이러한 상황에서는 적법행위의 기대가능성이 없어 책임이 조각되기 때문이다. 2) 판단 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 공소사실 기재 행위는 자신의 딸의 생명 또는 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 사회적으로 상당한 행위라고 평가할 수 있다. ① 피고인은 이 사건 범행 장소 1층에서 아내, 딸과 함께 거주하고 있었다. 피해자 공소외 1은 그 2층에서 아버지와 함께 사는 세입자이고, 피해자 공소외 2는 피해자 공소외 1의 어머니로서 추석인 이 사건 당일 아들의 집에 와 있었다. ② 피고인과 피해자 공소외 1이 사는 집은 차들이 주차되어 있는 골목에서 집 마당으로 들어가는 여닫이 대문(골목에서 집 마당 쪽으로 밀어서 여는 형태)이 있고, 대문에서 집 건물로 들어가는 방향으로 맨홀뚜껑이 매립되어 있는 약간의 공간이 있으며, 마당을 지나면 집 건물로 들어갈 수 있는 돌계단이 3~4개 있고, 위 계단 옆으로 빨래를 널 수 있는 마당이 있다. 위 돌계단으로 올라가면 집 건물로 들어갈 수 있는 철문이 있고, 돌계단과 철문 사이에 있는 약간의 공간을 지나 위 철문을 열면 왼쪽으로 피해자 공소외 1이 거주하는 2층으로 올라가는 계단이 있으며, 위 철문 정면 앞으로 피고인이 거주하는 집 안으로 들어가는 여닫이 중문(집 안에서 바깥을 향하여 밀어서 여는 형태)이 있다. 피해자 공소외 1이 거주하는 2층으로 올라가는 위 계단과 중문 사이에는 사람이 1, 2명 정도 서 있을 수 있는 작은 공간이 있다. ③ 이 사건을 목격한 공소외 3과 피고인의 딸 공소외 4는 이 법정에서 다음과 같이 진술하였고, 공소외 3과 공소외 4의 진술은 충분히 신빙할 수 있다. ㉠ 공소외 3은 “2018. 9. 24. 20:00경 밖에서 남자가 소리치는 소리가 들려 2층 창밖으로 주변을 보았다. 당시 말다툼을 하고 있었다. 피해자 공소외 1은 큰 소리로 피고인의 딸에게 ‘싸가지가 없는 게 인사도 안 한다’고 하였고, 피고인의 딸이 마당 빨래 건조대 쪽에서 집으로 올라가려고 하였다. 피해자 공소외 1은 피고인의 딸을 뒤에서 쫓아가서 어깨를 잡았고 피고인의 딸이 이를 뿌리치면서 ‘아저씨 집에 들어가게 놔주세요. 아빠 도와주세요’라고 소리를 질렀다. 그리고 피고인의 딸이 피해자 공소외 1을 피해 집 현관문으로 다가가자 피해자 공소외 1의 어머니 되는 사람이 위에서 나와 피고인의 딸을 집 안으로 들어가지 못하게 입구를 막아서서 피고인의 딸을 못 들어가게 잡았다. 그리고 피고인의 딸 바로 뒤로 피해자 공소외 1이 와서 피고인의 딸을 잡았다. 중문 입구를 막은 피해자 공소외 2는 피고인의 딸에게 큰 소리로 ‘너 들어가면 우리 아들 죽어. 우리 아들 정신병 있어. 술이 취했어. 미안해’라고 소리쳤고, 피고인의 딸은 ‘아빠 도와주세요, 아줌마 제발 집에 들어가게 해 주세요’라고 울면서 이야기하였다. 10분 이상 그런 상황이 이어졌다. 그 후 피고인이 문을 열고 한 손에는 죽도를 들고 나와 죽도를 휘둘러 남자를 1회 가격하였고, 2회 가격할 때 피해자 공소외 2가 팔로 막았다. 이에 피해자 공소외 2가 팔이 부러졌다고 소리치기 시작했고, 피해자 공소외 1은 뒤로 물러났다가 다 죽여 버린다고 막 덤비려고 하였다. 피고인은 죽도를 버리고 피해자 공소외 1에게 내려가려고 하는데 피고인의 딸이 피고인을 못 움직이게 계속 말렸다.”라는 취지로 진술하였다. ㉡ 피고인의 딸인 공소외 4는 이 법정에서 “이 사건 당시 마당에서 빨래를 걷고 있었는데 피해자 공소외 1이 2층에서 내려와 대문 앞 맨홀뚜껑이 있는 곳에서 ‘야’라고 불렀으나 대답하지 않았다. 그런 뒤 피해자 공소외 1이 빨래를 걷고 있던 내 팔 아랫부분과 옆 가슴 부분을 스치듯 쳤다. 놀라서 뒤돌아봤더니 피해자 공소외 1이 ‘어른을 보면 인사를 해야지 왜 인사를 하지 않냐’고 화난 듯이 말했다. 너무 당황하여 ‘네? 네?’라고 했고, 피해자 공소외 1이 ‘씨발년아’라면서 욕을 하고 때리려고 손을 들었다. 그래서 순간적으로 너무 무서워 울음이 터졌고, 아빠를 불렀다. 아빠가 중문을 열고서 무슨 일이냐고 했고, 피해자 공소외 1이 나와 보라고 아빠한테 손짓을 하자 아빠가 나오려고 하였다. 그때 피해자 공소외 2가 2층 계단에서 나와서 중문을 닫아 막고, ‘우리 아들이 잘못했다, 술을 먹고 실수한 거다, 우리 아들 공황장애가 있다’고 말했고, 피해자 공소외 1은 내 팔을 잡고 집으로 들어가지 못하게 하였다. 아빠가 죽도를 들고 나와 피해자 공소외 1의 머리 부분을 1번 때렸고, 또 때리려고 하는데 피해자 공소외 2가 이를 막았다.”라고 진술하였다. ㉢ 이러한 공소외 3, 공소외 4의 진술은 대체로 일치하고, 불합리하거나 모순되는 부분이 없다. 특히 공소외 3은 위증의 벌을 감수하면서까지 국민참여재판으로 진행되는 이 법정에 출석하여 허위 진술을 할 만한 특별한 사정이나 이유가 보이지 않는다. ④ 위와 같이 신빙성이 있는 공소외 3, 공소외 4의 진술 등에 비추어 보면, 피고인은 다음과 같은 경위로 공소사실 기재 각 행위를 하였다고 보인다. ㉠ 38세의 건장한 체격의 성인 남성인 공소외 1은 이 사건 당시 술을 마신 상태에서 대문과 돌계단 사이의 공간에서 집 마당에 서 있던 20세의 왜소한 체격의 여성인 피고인의 딸에게 큰 소리로 욕설을 하면서 때리려고 하는 등 위협을 가하였고, 피고인의 딸은 울면서 다급하게 피고인에게 도움을 요청하였다. ㉡ 집 안방에서 잠을 자고 있던 피고인은 밖에서 나는 딸의 목소리와 소란스러운 소리에 잠에서 깨어 집 중문을 열고 서서 무슨 상황인지 확인하였다. 피해자 공소외 1은 피고인에게 나오라는 손짓을 하고, 울고 있는 피고인의 딸이 피해자 공소외 1을 피해 집으로 들어가려고 시도하는데도 피고인의 딸의 팔을 잡아 가지 못하게 하면서 욕설을 하고 때리려는 행동을 하였으며, 피고인의 딸은 피고인에게 도와 달라고 요청하였다. 이에 피고인은 집 밖으로 나가려고 하였으나 피해자 공소외 2가 나타나 중문과 2층 계단 사이의 공간에 서서 피고인을 중문 밖으로 나오지 못하게 하면서 ‘죄송합니다. 너 들어가면 우리 아들 죽어, 아들이 술에 취했어, 공황장애야, 장애인이야’라고 말하였다. 피해자 공소외 2는 또한 피고인의 딸이 집 안으로 들어가지 못하게 막았다. 피해자 공소외 1이 피고인의 딸에게 욕설을 하면서 때리려는 행동과 피해자 공소외 2가 딸을 보호하려는 피고인이 밖으로 나오는 것을 막으면서 피고인의 딸을 집 안으로 들어가지 못하게 하는 행동은 모두 피고인의 딸에 대한 위협적인 행동이라고 봄이 상당하다. ㉢ 이와 같은 상황에서 피고인은 다급한 마음에 중문 옆에 있던 죽도를 발견하고 이를 들고 중문을 밀고 나가려고 하였고, 마침 공소외 2가 문 앞에서 비켜 주어 신발을 신지도 못한 채 현관 밖으로 나왔다. 피고인은 순간적으로 들고 있던 죽도로 피해자 공소외 1의 머리를 향해 1회 가격하였고, 재차 가격하는 과정에서 피해자 공소외 2가 피해자 공소외 1을 보호하면서 팔 부위를 수회 맞게 되었다. 이러한 피고인의 행동은 피고인의 딸에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. ㉣ 이에 대하여 공소외 1은 이 법정에서 “이 사건 당시 어머니와 커피를 마시러 가기 위해 2층에서 내려왔는데 피고인의 딸이 마당에 있는 계단과 철문 사이 공간에 강아지와 함께 앉아 있었다. 피고인의 딸에게 길을 좀 비켜 달라고 했고, 어른을 보면 인사 좀 하라고 반말로 이야기했다. 그랬더니 피고인의 딸이 갑자기 ‘아빠’하고 부르면서 집 현관문 쪽으로 갔고, 그 소리를 들은 피고인이 몽둥이를 가지고 나오려고 했다. 어머니가 아들이 공황장애가 있다고 말하면서 위 중문을 막아 피고인을 말렸지만 피고인이 현관을 나와서 나와 어머니를 때렸다.”라는 취지로 진술하였다. 그러나 평소 피고인과 피해자 공소외 1은 이 사건 이전에 특별한 악감정 없이 마주치면 인사하는 정도의 집주인과 세입자 관계였던 점, 피고인이 자신의 딸이 밖에서 ‘아빠’라고 자신을 부른다는 이유만으로 갑자기 죽도를 들고 나와 마당에 서 있는 피해자 공소외 1을 폭행한다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점, 피해자 공소외 2는 최초 수사기관에서 “피고인의 딸이 ‘아빠’하고 부르자 내가 문 옆에서 무조건 죄송하다고 계속 죄송하다고 하면서 문을 잡았다.”라는 취지의 진술서를 작성하였는바, 피해자 공소외 2가 피고인에게 죄송하다는 말을 한 것은 피해자 공소외 1이 피고인의 딸에 대하여 어떤 잘못을 하였기 때문이라고 보이는데, 피해자 공소외 1이 피고인의 딸에게 ‘비켜라, 어른을 보면 인사 좀 해라’는 말만 하였다면 피해자 공소외 2가 피고인에게 죄송하다고 말하는 것은 상당히 부자연스러운 점 등에 비추어 보면, 공소외 1의 이 부분 진술은 그대로 믿기 어렵다. ⑤ 피해자들이 당시 피고인의 딸에 대하여 위협적인 행동을 할 때 위험한 물건을 이용하거나 휴대하지는 않았지만, 피고인은 위험한 물건에 해당하는 죽도로 피해자들을 가격하였다. 그러나 모자관계에 있는 피해자들이 피고인의 딸에 대하여 위와 같은 위협적인 행동을 하고 있었고, 평소 당뇨와 간경화 증상으로 몸이 좋지 않은 반면, 자신보다 강해 보이는 피해자 공소외 1이 술에 취하였고, 정신질환도 있다는 말까지 들은 피고인으로서는 딸을 보호해야 한다는 생각에 죽도를 들고 방위행위에 나아가게 된 것으로 보인다. ⑥ 피고인이 비록 죽도를 사용하기는 하였지만 위 죽도는 4등분의 대나무를 이어 붙여 완충작용을 할 수 있도록 제작되어 있는 점, 피고인에게 피해자 공소외 2를 가격할 의사는 없었으나, 피해자 공소외 2가 피해자 공소외 1을 보호하려다 피고인이 내리치는 죽도에 맞게 된 점, 피고인이 죽도를 사용한 것에 비하여 피해자 공소외 1은 별다른 상해를 입지 않았고, 피해자 공소외 2는 3주간의 치료가 필요한 좌측 전완부의 염좌 및 타박 등의 상해를 입는 데 그친 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위험한 물건인 죽도를 사용하여 피해자들을 가격하는 행위를 하였다는 점이 피고인의 방위행위가 사회통념상 상당성의 범위를 초과한다고 인정할 만한 사정이라고 단정하기 어렵다. 나) 가사 피고인이 위험한 물건인 죽도로 피해자들을 가격하는 행위를 한 것이 사회적으로 용인되는 정당방위의 범위를 넘어 과잉방위에 해당한다고 할지라도, 앞서 본 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 공소사실 기재 각 행위는 야간에 자신의 딸이 건장한 성인 남성을 포함한 사람들로부터 위협을 당하고 있는 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 당황 또는 흥분 등으로 말미암아 저질러진 것으로 형법 제21조 제3항 소정의 ‘벌하지 아니하는 행위’에 해당된다고 평가함이 상당하다. 다) 피고인의 희망에 따라 국민참여재판으로 진행된 이 사건에서 7명의 배심원들은 오랜 시간 논의를 거쳐 피고인의 공소사실 기재 행위는 무죄라고 평결하였는바(배심원들은 만장일치하여 피고인의 행위가 면책적 과잉방위에 해당한다는 의견을 제시하였고, 7명의 배심원들 중 다수에 해당하는 4명의 배심원들은 피고인의 행위가 정당방위에 해당한다는 의견을 제시하였다), 국민참여재판 제도의 입법 취지 등에 비추어 이러한 배심원들의 만장일치 의견은 최대한 존중하는 것이 옳다고 본다. 특히 배심원들은 긴 시간 동안 계속된 재판에서 집중력을 잃지 않고 증인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 2, 공소외 1의 서로 상반되는 주장을 경청한 다음 공소외 2, 공소외 1의 주장보다는 공소외 3, 공소외 4의 진술이 실체적 진실에 부합한다고 판단하였다. 배심원들의 이와 같은 사실관계에 대한 판단은 정당하다. 재판부는 이 과정에서 배심원들의 참여재판에 대한 의지를 확인할 수 있었다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 기재 피고인의 각 행위는 형법 제21조 제1항의 정당방위에 해당하고, 가사 피고인의 행위가 형법 제21조 제2항의 과잉방위에 해당한다고 하더라도 형법 제21조 제3항의 ‘벌하지 아니하는 행위’에 해당하여 범죄로 되지 아니한다 할 것이어서 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다. 이상과 같은 이유로 국민의 형사재판 참여에 관한 법률에 따른 국민참여재판을 거쳐 주문과 같이 판결한다. 판사 오상용(재판장) 이지수 김보경	형법 제21조, 제257조 제1항, 제258조의2 제1항, 제260조 제1항, 제261조, 제262조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 및 검사 【변 호 인】 변호사 노승재 【원심판결】 부산지법 2019. 3. 21. 선고 2018노3362 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다. 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라고 한다) 제19조 제1항 제1호는 같은 법 제3조가 규정하는 시·도지사에 대한 등록을 하지 아니하고 대부업 등을 한 자를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 규정하고 있다. 대부업법은 ‘대부업’을 ‘금전의 대부(어음할인·양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부를 포함한다)를 업으로 하거나 등록한 대부업자 또는 여신금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 것을 말한다.’고 규정하고 있다(제2조 제1호). 한편 대부업법은 ‘대부업·대부중개업의 등록 및 감독에 필요한 사항을 정하고 대부업자와 여신금융기관의 불법적 채권추심행위 및 이자율 등을 규제함으로써 대부업의 건전한 발전을 도모하는 한편, 금융이용자를 보호하고 국민의 경제생활 안정에 이바지함’을 그 입법 목적으로 규정하고 있다(제1조). 대부업법의 관련 규정과 입법 목적, ‘금전의 대부’의 사전적인 의미, 대부업법 제2조 제1호가 들고 있는 어음할인과 양도담보의 성질과 효력 등에 비추어 보면, 대부업법 제2조 제1호가 규정하는 ‘금전의 대부’는 그 개념요소로서 거래의 수단이나 방법 여하를 불문하고 적어도 기간을 두고 장래에 일정한 액수의 금전을 돌려받을 것을 전제로 금전을 교부함으로써 신용을 제공하는 행위를 필수적으로 포함하고 있어야 한다고 보는 것이 타당하다. 원심은 다음과 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 공소사실 중 대부업법 위반의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. ① 피고인들이 대출의뢰자들로부터 휴대전화 단말기의 매입을 가장한 것이 아니라 실제로 휴대전화 단말기를 매입하는 등 피고인들과 대출의뢰자들 간의 계약은 매매계약에 해당하고, 피고인들은 이를 통해 유통이윤을 얻은 것에 불과하다. ② 피고인들과 대출의뢰자들은 이자나 변제기 등 대부조건에 대해 정하지 않았을 뿐만 아니라, 나중에 돈을 돌려받기로 한 것도 아니어서 돈을 빌려주었다고 볼 수도 없다. ③ 대출의뢰자가 휴대전화 할부금을 갚는 것은 피고인들의 행위와 직접적인 관련이 없고, 피고인들이 대출의뢰자에게 지급하는 액수도 대출의뢰자의 신용이나 이자율과는 무관하다. 원심판결 이유를 앞서 본 바와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 취지에서 피고인들에 대한 공소사실 중 대부업법 위반 부분을 무죄로 본 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 대부업법 제2조 제1호가 규정하는 ‘대부’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장과 상고이유서에 이 부분에 대한 불복이유의 기재가 없다. 2. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5는 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고, 상고장에도 그 불복이유의 기재가 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수	대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3조, 제19조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2 및 검사(피고인 3에 대하여) 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 이정호 외 1인 【원심판결】 인천지법 2016. 1. 5. 선고 2015노3171 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1, 피고인 2의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 피고인 2의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 업무상배임 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 증거재판주의를 위반하거나 업무상배임죄에서의 임무위배행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인 3은 2011. 2.경부터 2012. 12.경까지 사이에 ○○○○구역 주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라고 한다)의 조합장으로 재직하였던 사람인바, 사업시행자 등으로부터 관리처분계획의 수립에 관한 업무의 대행을 위탁받기 위해서는 정비사업 전문관리업 등록을 하여야 함에도 불구하고, 위와 같은 등록을 하지 않은 피고인 2에게 이 사건 조합의 관리처분계획 변경 업무를 대행하도록 요청하고, 피고인 2는 이를 승낙하여 위 업무를 대행하였다. 이로써 피고인 3과 피고인 2는 공모하여 등록을 하지 아니하고 정비사업을 위탁받았다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 구 도시 및 주거환경정비법(2015. 9. 1. 법률 제13508호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도정법’이라고만 한다) 제85조 제9호는 “제69조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하고 이 법에 따른 정비사업을 위탁받은 자”를 처벌하고 있고, 같은 법 제69조 제1항은 정비사업의 시행을 위하여 일정한 사항을 위탁받기 위해서는 일정한 기준을 갖춰 관할관청에 등록을 하여야 한다고 규정하고 있는데, 같은 항 제6호는 그 사항 중 하나로 “관리처분계획의 수립에 관한 업무의 대행”을 규정하고 있다. 구 도정법은 관리처분계획의 수립과 변경을 구분하여 규정하고 있고, 같은 법 제69조 제1항 제6호에 규정된 “관리처분계획의 수립”에 “관리처분계획의 변경”도 포함된다고 해석하게 되면, 경미한 변경에 불과한 업무를 위탁받은 경우에도 처벌을 받게 되어 그 처벌범위가 과도하게 확장될 우려가 있다. 따라서 구 도정법 제69조 제1항 제6호에 규정된 “관리처분계획의 수립”에 “관리처분계획의 변경”도 포함된다고 해석하는 것은 형벌법규의 명확성 및 죄형법정주의의 원칙에 어긋난다. 다. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니하나, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2018도3443 판결 등 참조). 라. 다음과 같은 법령의 규정체계, 취지와 목적 등에 비추어 살펴보면, 구 도정법 제69조 제1항 제6호에서 정한 “관리처분계획의 수립”에는 경미한 사항이 아닌 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 것이 포함된다고 해석함이 타당하고, 이러한 해석이 죄형법정주의 내지 형벌법규 명확성의 원칙을 위반하였다고 보기 어렵다. 1) 구 도정법이 관리처분계획의 수립 또는 변경을 위하여 조합총회의 의결 및 행정청의 인가절차 등을 요구하는 취지는, 관리처분계획의 수립 또는 변경이 조합원, 현금청산대상자 등(이하 ‘조합원 등’이라고 한다)에 대한 소유권이전 등 권리귀속 및 비용부담에 관한 사항을 확정하는 행정처분에 해당하므로 그로 인하여 자신의 권리의무와 법적 지위에 커다란 영향을 받게 되는 조합원 등의 의사가 충분히 반영되어야 할 필요가 있기 때문이다. 반면에 관리처분계획의 경미한 사항을 변경하는 경우에는 이러한 필요성이 크지 아니하기 때문에 행정청에 신고하도록 규정하고 있다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2009두22140 판결 참조). 2) 구 도정법은 조합의 비전문성을 보완하고 사업추진의 효율성을 도모하기 위하여 도시정비사업에 관한 법률·행정·설계·시공·감리 등의 분야에서 전문지식을 갖춘 인력의 도움을 받을 수 있도록 정비사업전문관리업제도를 도입하였다. 정비사업전문관리업자는 시공사를 상대로 하여 조합을 위해 업무를 수행해야 하므로 동일한 정비사업에 관하여 건축물철거·정비사업설계·시공·회계감사 등의 업무를 병행할 수 없다. 정비사업전문관리업자는 조합의 수임자로서 조합과 조합원의 이익을 위하여 사업 전반에 관하여 자문하고 위탁받은 사항을 처리하지만, 정비사업의 공공성에 비추어 위탁받은 업무를 수행하는 범위 내에서 정비사업의 시행이라는 공공업무를 수행하고 있다고 볼 수 있다(헌법재판소 2007. 10. 25. 선고 2006헌마30, 2007헌바12, 14, 38 전원재판부 결정 참조). 3) 한편 대법원은 관리처분계획의 경미한 사항을 변경하는 경우와는 달리 당초 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 경우에는 새로운 관리처분계획을 수립한 것으로 해석하여 왔다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결 등 참조). 4) 이 사건이 발생한 이후에 생긴 것이기는 하나, 도정법 부칙(제14567호, 2017. 2. 8.) 제4조, 제5조 역시 계획의 수립에 최초의 수립과 변경수립이 포함되는 것을 전제로 하고 있다. 5) 구 도정법은 관리처분계획의 경미한 변경에 해당하는 경우를 대통령령으로 정하도록 하고 있고, 그 시행령에서는 경미한 변경에 해당하는 경우를 상세하게 규정하고 있어 경미한 변경에 해당하는지 여부가 불분명해지거나 처벌범위가 불합리하게 확대될 우려가 있다고 하기도 어렵다. 6) 이러한 상황에서, 조합원 등의 권리의무와 법적 지위에 중대한 영향을 미치는 관리처분계획을 최초로 수립하는 경우에는 전문성과 공공성을 갖춘 정비사업전문관리업자에게만 위탁을 할 수 있지만, 그 후 경미한 사항이 아닌 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 경우에는 무자격자의 관여가 허용된다고 해석하는 것은 법령의 취지와 목적에 부합하지 아니한다. 마. 그런데도 원심은 구 도정법 제69조 제1항 제6호에서 정한 “관리처분계획의 수립”은 최초의 수립만을 의미한다는 잘못된 전제하에 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 구 도정법 제69조 제1항 제6호의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1, 피고인 2의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 도시 및 주거환경정비법(2015. 9. 1. 법률 제13508호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 제6호(현행 제102조 제1항 제6호 참조), 제85조 제9호(현행 제137조 제9호 참조), 도시 및 주거환경정비법 부칙(2017. 2. 8.) 제4조, 제5조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이남열 【원심판결】 부산지법 2018. 4. 26. 선고 2017노4694 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다) 위반 부분 가. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도14725 판결 등 참조). 대부업법 제19조 제1항 제1호는 같은 법 제3조가 규정하는 시·도지사에 대한 등록을 하지 아니하고 대부업 등을 한 자를 처벌한다. 대부업법 제2조 제1호는 “‘대부업’이란 금전의 대부(어음할인·양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부를 포함한다)를 업으로 하거나, 등록한 대부업자 또는 여신금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있다. 나. 대부업법의 관련 규정과 입법 목적, ‘금전의 대부’의 사전적인 의미, 대부업법 제2조 제1호가 ‘금전의 대부’에 포함되는 것으로 들고 있는 어음할인과 양도담보의 성질과 효력 등에 비추어 보면, 대부업법 제2조 제1호가 규정하는 ‘금전의 대부’는 그 개념요소로서 거래의 수단이나 방법 여하를 불문하고 적어도 기간을 두고 장래에 일정한 액수의 금전을 돌려받을 것을 전제로 금전을 교부함으로써 신용을 제공하는 행위를 필수적으로 포함하고 있어야 한다고 보는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 대부업법 제1조는 ‘대부업·대부중개업의 등록 및 감독에 필요한 사항을 정하고 대부업자와 여신금융기관의 불법적 채권추심행위 및 이자율 등을 규제함으로써 대부업의 건전한 발전을 도모하는 한편, 금융이용자를 보호하고 국민의 경제생활 안정에 이바지함’을 그 입법 목적으로 규정하고 있다. 대부업법은 대부원리금의 연체 시 불법적인 채권추심행위와 과도한 이자율을 규제하는 것을 일차적인 입법 목적으로 하고, 이를 위해 대부업자 등에게 등록의무를 부과하고(제3조), 대부업자의 이자율을 제한하며(제8조), 이를 위반하는 경우를 형사처벌 대상으로 규정하고 있다. ② ‘금전의 대부’에 대한 사전적인 정의는 ‘이자와 기한을 정하고 돈을 빌려주는 것’이다. 이에 따르면 금전의 대부는 일정한 장래에 반환받을 것을 전제로 금전을 교부하여 사용·수익하게 하고, 그 대가로서 사용·수익한 기간에 따른 약정한 이자를 수취하는 등의 행위를 전제로 하고 있다. ③ 대부업법 제2조 제1호는 어음할인, 양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부도 대부의 개념에 포함하고 있다. 어음할인은 통상 아직 만기가 도래하지 아니한 어음의 소지인이 은행 등 금융업자에게 어음을 양도하고 은행 등이 어음금액으로부터 만기까지의 이자 기타 비용을 공제한 금액을 할인의뢰인에게 수여하는 거래를 말한다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다20709 판결 등 참조). 어음할인의 대상이 되는 어음은 어음금채권, 즉 어음에 기재된 만기에 지급될 어음금액에 상응하는 금전채권이 화체되어 있는 유가증권이다. 어음할인을 통해 어음 취득자는 금전채권인 어음금채권을 취득하고, 어음에 배서하여 이를 교부한 할인의뢰인은 어음이 부도나는 경우 소구의무 등을 부담하게 된다. 또한 어음할인을 통해 어음을 매입할 때 적용되는 할인율에 따라 산출되는 어음할인금과 어음에 기재된 어음금액의 차액은 어음 만기에 지급될 어음금액에 관한 이자와 마찬가지로 볼 수 있다(대부업법 제8조 제2항 참조). 따라서 어음할인을 통한 금전의 교부, 즉 어음을 만기 전에 할인하여 할인의뢰인에게 금전을 교부하는 행위는 그 자체로 사전적 의미의 대부와 마찬가지로 할인의뢰인에게 일정한 기간 동안 신용을 제공하는 행위를 포함한다고 볼 수 있다. 한편 양도담보는 채권자의 채무자에 대한 금전채권, 즉 피담보채권의 존재를 전제로 하는 것으로서, 피담보채권을 담보하고 채무자의 채무불이행 시 채권자가 채권원리금을 회수하는 수단이 된다. 따라서 양도담보를 통한 금전의 교부 역시 그 피담보채권인 금전채권 관계를 통해 신용을 제공하는 행위를 포함한다. 다. 따라서 재화 또는 용역을 할인하여 매입하는 거래를 통해 금전을 교부하는 경우, 해당 사안에서 문제 되는 금전 교부에 관한 구체적 거래 관계와 경위, 당사자의 의사, 그 밖에 이와 관련된 구체적·개별적 제반 사정을 종합하여 합리적으로 평가할 때, 금전의 교부에 관해 위와 같은 대부의 개념요소를 인정하기 어려운 경우까지 이를 대부업법상 금전의 대부로 보는 것은, 대부업법 제2조 제1호 등 조항의 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것이 되어 죄형법정주의의 원칙에 위반된다. 라. 이 사건 변경된 공소사실 중 피고인에 대한 대부업법 위반의 점의 요지는 아래와 같다. “대부업을 영위하고자 하는 자는 해당 영업소를 관할하는 시·도지사에게 등록하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 관할관청에 등록하지 아니하고 2015. 7.경 자신의 집에서 (인터넷 주소 생략), ○○○, △△△ 등 인터넷 사이트에 ‘소액대출 및 소액결제 현금화’ 등의 문구를 적시한 광고글을 게시하여 이를 보고 접근한 공소외인에게 컬쳐랜드 등 문화상품권 45,000원을 소액결제를 하고 구매 후 인증되는 문화상품권의 핀 번호를 자신에게 알려주게 하여 위 공소외인이 구매한 문화상품권 액면가의 22% 금액인 10,000원을 선이자 명목으로 공제하고 나머지 77.8% 금액인 35,000원을 대부해 주고, 이후 위 핀 번호를 상품권업자에게 판매하는 방법으로 대부업을 영위한 것을 비롯하여 제1심판결 별지 범죄일람표와 같이 2015. 7. 28.경부터 2015. 11. 30.경까지 총 5,089회에 걸쳐 합계 295,190,050원을 대부하였다.” 이에 대하여 원심은 아래와 같은 이유를 들어 피고인의 위와 같은 행위는 대부업법이 규정하는 금전의 대부행위에 해당한다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 본 제1심의 판단을 유지하였다. ① 피고인은 인터넷 카페나 블로그, 홈페이지 등을 통해 ‘소액대출 및 소액결제 현금화’ 등의 광고를 수회 게재하였고, 위 광고를 본 의뢰인들은 상품권을 결제하였다. 피고인은 위 결제금액 중 수수료를 제외한 돈을 의뢰인들 명의의 계좌에 바로 송금해 주었다. 즉 의뢰인들이 상품권을 결제한 후 받은 것은 물품이 아닌 돈이었다. ② 의뢰인들의 목적은 상품권의 구매가 아닌 피고인으로부터 즉시 돈을 교부받기 위한 것이었고, 피고인 또한 위와 같은 방법을 통해 일부 수수료를 공제하고 의뢰인들에게 돈을 교부할 목적이었다. ③ 피고인은 의뢰인들에게 휴대전화 결제를 통해 상품권을 구매하도록 한 후 그 결제대금 중 일부만을 의뢰인들에게 송금하고, 의뢰인들은 휴대전화요금 결제일에 위 결제금액 전액을 지불하여야 하므로, 결국 피고인으로부터 선이자가 공제된 금원을 차용하고, 약 1~2개월 후 원금 전액을 변제하여야 하는 형식이다. 마. 그러나 위 법리와 기록에 의하여 인정되는 사정에 비추어 보면, 피고인이 의뢰인들로부터 공소사실 기재 상품권을 할인 매입하면서 그 대금으로 금전을 교부한 것은 위에서 본 대부의 개념요소를 갖추었다고 보기 어려우므로, 대부업법의 규율 대상이 되는 ‘금전의 대부’에 해당한다고 볼 수 없다. 보다 상세한 이유는 다음과 같다. ① 피고인은 의뢰인들에게 일정한 할인료를 공제한 금전을 교부하고, 이와 상환하여 제1심판결 기재 상품권을 교부받았다. 이들 상품권은 그 소지자가 발행자 또는 발행자가 지정하는 일정한 자에게 이를 제시 또는 교부하는 등의 방법으로 사용함으로써 그 권면금액에 상응하는 물품 또는 용역을 제공받을 수 있는 청구권이 화체된 유가증권의 일종으로 보인다. ② 피고인은 의뢰인들로부터 상품권을 실제로 할인 매입한 것으로 보인다. 피고인과 의뢰인들 간의 위 상품권 할인 매입은 매매에 해당하고, 피고인과 의뢰인들 간의 관계는 피고인이 의뢰인들로부터 상품권 핀(PIN) 번호를 넘겨받고 상품권 할인 매입 대금을 지급함으로써 모두 종료된다고 보는 것이 타당하다. 금전 교부 이후 피고인은 의뢰인들에 대해 대금반환채권 등을 비롯한 어떠한 권리도 취득하지 않고, 의뢰인들 역시 피고인에 대해 아무런 의무를 부담하지 않는다. 피고인이 의뢰인들에게 상품권 대금으로 금전을 교부하면서 나중에 그 권면금액 등에 상응하는 금액을 금전으로 돌려받기로 정하였다거나 위 상품권을 교부된 금전의 담보로 제공한 것이라고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없다. ③ 피고인이 이와 같이 할인 매입한 상품권은 위에서 본 것과 같이 유가증권의 일종이기는 하나, 여기에 화체되어 있는 권리는 권면금액에 상응한 물품 또는 용역을 제공받을 수 있는 청구권이다. 피고인이 상품권을 제3의 상품권 유통업자를 상대로 위 상품권 할인 매입 대금보다 고가에 처분하여 그 대금을 얻게 되거나, 의뢰인들이 이동통신회사 등 통신과금서비스제공자를 상대로 나중에 상품권 대금을 결제하는 것을 두고, 피고인이 의뢰인들에게 지급한 상품권 대금 자체를 의뢰인들로부터 직접 또는 제3자를 통해 상환받는 것과 마찬가지로 평가할 수는 없다. ④ 따라서 피고인이 의뢰인들로부터 상품권을 할인 매입하면서 의뢰인들에게 교부하는 상품권 대금과 관련해, 피고인이 장래에 위 상품권 대금을 돌려받을 것을 전제로 의뢰인들에게 이를 교부함으로써 이를 통해 의뢰인들에게 신용을 제공하였다고 볼 수 없다. 바. 그럼에도 원심은 이와 다른 전제에서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 대부업법이 규정하는 금전의 대부의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 2. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 변경된 공소사실 중 정보통신망법 위반 부분을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 정보통신망법 제72조에 규정된 ‘재화 등’의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기범위 원심판결 중 대부업법 위반 부분은 파기되어야 하고, 이 부분과 원심이 유죄로 인정한 정보통신망법 위반 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환	[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3조, 제8조, 제19조 제1항 제1호 / [2] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제19조 제1항 제1호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김종석 외 3인 【원심판결】 서울고법 2017. 7. 13. 선고 2017노303 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 변호인의견서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 법인세 포탈로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(조세) 부분 가. ‘재심청구의 사유가 있는 때’에는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있고(형사소송법 제383조 제3호), 그와 같은 사유가 상고이유서에 포함되지 않은 때에도 대법원은 직권으로 심판할 수 있다(형사소송법 제384조 단서). 그리고 ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’는 재심사유의 하나로 규정되어 있다(형사소송법 제420조 제5호). 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심사유인 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’라 함은 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거로서 이를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다(대법원 2013. 4. 18.자 2010모363 결정 등 참조). 조세의 부과처분을 취소하는 행정판결이 확정된 경우 그 부과처분의 효력은 처분 시에 소급하여 효력을 잃게 되어 그에 따른 납세의무가 없으므로, 확정된 행정판결은 조세포탈에 대해 무죄로 판단하거나 원심판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거에 해당한다(대법원 1985. 10. 22. 선고 83도2933 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013도14716 판결 등 참조). 나. 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) ○○○세무서장은 2015. 8. 11. 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라 한다)와 피고인이 특수관계에 있어 공소외 회사가 피고인에게 의류를 원가에 공급한 것은 부당행위로서 부인되어야 하고 공급한 의류의 가액을 적정한 시가에 따라 다시 산출한 후 증액된 과세표준에 따라 법인세가 과세되어야 한다는 전제에서, 공소외 회사에 대하여 2011년 316,763,740원, 2012년 245,250,110원, 2013년 149,990,930원의 각 법인세 부과처분(이하 ‘이 사건 각 법인세 부과처분’이라 한다)을 하였다. (2) 원심은 2017. 7. 13. 이 사건 공소사실 중 피고인이 세금계산서를 미수수한 후 세금 신고 시 고의로 매출액을 누락함으로써 사기 그 밖의 부정한 행위로 공소외 회사에 대한 2011년 87,130,893원, 2012년 81,703,778원, 2013년 61,618,504원의 각 법인세를 포탈하였다는 부분을 유죄로 판단하였다. (3) 피고인과 공소외 회사가 ○○○세무서장 등을 상대로 이 사건 각 법인세 부과처분 등 취소소송에서 2018. 6. 15. 매출누락액 산정 방법이 위법하다는 이유로 이 사건 각 법인세 부과처분을 취소하는 판결이 선고되었다(서울행정법원 2018. 6. 15. 선고 2016구합73764 판결). ○○○세무서장이 이 부분에 대하여 항소하였으나 2019. 1. 31. 항소기각 판결이 선고되었고(서울고등법원 2019. 1. 31. 선고 2018누54578 판결), ○○○세무서장이 이 부분에 대하여 상고하였으나 상고가 기각되었다(대법원 2019. 7. 11.자 2019두37929 판결). 다. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같이 조세의 부과처분을 취소하는 행정판결이 확정된 경우 그 판결은 피고인이 공소외 회사에 대한 2011년 87,130,893원, 2012년 81,703,778원, 2013년 61,618,504원의 각 법인세를 포탈하였다는 부분에 대하여 무죄로 판단할 증거가 새로 발견된 때에 해당한다. 따라서 원심판결 중 공소외 회사에 대한 법인세 포탈로 인한 특정범죄가중법 위반(조세) 부분은 그대로 유지될 수 없다. 2. 나머지 유죄 부분 원심은 이 사건 공소사실 중 공소외 회사에 대한 부가가치세, 법인세 포탈로 인한 부분을 제외한 나머지 사업장에 대한 조세포탈로 인한 조세범 처벌법 위반, 특정범죄가중법 위반(조세) 부분과 공소외 회사의 세금계산서 미수취로 인한 조세범 처벌법 위반 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 조세포탈죄에서 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’와 세금과소신고 행위와의 인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 법인세 포탈로 인한 특정범죄가중법 위반(조세) 부분을 파기하여야 하는데, 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함)을 전부 파기하여야 한다. 4. 결론 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	형사소송법 제420조 제5호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 변준석 【원심판결】 대구지법 2019. 5. 28. 선고 2019노11 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제33조는 헌법 제12조에 의하여 피고인에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리가 공판심리절차에서 효과적으로 실현될 수 있도록 일정한 경우에 직권 또는 피고인의 청구에 의한 법원의 국선변호인 선정의무를 규정하는 한편(제1항, 제2항), 피고인의 연령·지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리 보호를 위하여 필요하다고 인정되는 때에도 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 법원이 국선변호인을 선정하여야 한다고 규정하고 있다(제3항). 그리고 형사소송법 제282조는 제33조 제1항의 필요적 변호 사건과 제2항, 제3항에 따라 국선변호인이 선정된 사건에 관하여는 변호인 없이 개정하지 못한다고 규정하고 있다. 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리와 형사소송법에 국선변호인 제도를 마련한 취지 등에 비추어 보면, 법원이 국선변호인을 반드시 선정해야 하는 사유로 형사소송법 제33조 제1항 제5호에서 정한 ‘피고인이 심신장애의 의심이 있는 때’라 함은 진단서나 정신감정 등 객관적인 자료에 의하여 피고인의 심신장애 상태를 확신할 수 있거나 그러한 상태로 추단할 수 있는 근거가 있는 경우는 물론, 범행의 경위, 범행의 내용과 방법, 범행 전후 과정에서 보인 행동 등과 아울러 피고인의 연령·지능·교육 정도 등 소송기록과 소명자료에 드러난 제반 사정에 비추어 피고인의 의식상태나 사물에 대한 변별능력, 행위통제능력이 결여되거나 저하된 상태로 의심되어 피고인이 공판심리단계에서 효과적으로 방어권을 행사하지 못할 우려가 있다고 인정되는 경우를 포함한다. 2. 가. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 1) 피고인은 2018. 7. 14. 01:50경 식당 앞에서 “누군가 나를 죽이려 한다.”라고 말하며 위험한 물건인 알루미늄 밀대 막대로 그곳에 주차된 승용차 앞 유리와 조수석 백미러 등을 내리쳐 손괴하였다. 2) 피고인은 2018. 7. 14. 15:45경 ○○사에서 스님을 만나게 해 달라고 요청하다가 거절당하자 화가 나 일반인의 출입이 금지된 종각에 들어가 10여 분에 걸쳐 북을 강하게 치는 등 그곳에서 참선과 수양을 하던 피해자의 업무를 방해하였다. 3) 피고인은 2018. 7. 16. 02:56경 요양병원 3층에서 아무런 이유 없이 옷을 벗고 위 병원에서 근무하는 간호사에게 성기를 내보이며 발로 피해자의 몸을 걷어차 폭행하고, 다시 병원 305호 병실로 뛰어 들어가 요양간호사에게 성기를 내보이며 발로 피해자의 가슴과 옆구리, 팔 등을 수회 걷어차 피해자에게 약 14일간의 치료가 필요한 타박상 등을 가하고, 소화기를 분사하고 집어 던져 손괴하는 등 같은 날 03:20경까지 병원 근무자들의 진료업무 등을 위력으로써 방해하였다. 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인은 2018. 7. 11.부터 이 사건 범행 직전인 같은 달 13일까지 여러 차례 공중전화로 112에 신고하여 ‘경상남북경찰청 바꿔 달라’, ‘마약 조직원으로부터 원치 않은 마약을 투여당했다’, ‘누가 마약을 판매하고 있다. 몰래 마약을 먹이고 있다. 카카오톡으로 섹스를 나누자’는 등으로 횡설수설하였다. 당시 현장에 출동한 경찰관이 피고인과 함께 지낸 공소외 1에게 전화로 피고인의 상태를 문의한 결과 공소외 1은 ‘피고인이 정신적으로 이상증세를 보인다’는 취지의 진술을 하기도 하였다. 2) 피고인의 2018. 7. 16.자 범행을 현장에서 목격한 간호사는 경찰에서 ‘간호사의 입장에서 볼 때 정상적인 사람의 상태로 보이지 않았다’고 진술하였다. 3) 피고인은 2018. 7. 16.자 범행으로 현행범 체포되어 같은 날 △△△△경찰서에서 조사를 받았는데, 조사를 받던 도중 바지를 벗어 성기를 꺼내 보이고 바닥에 있는 휴지를 주워 먹는가 하면 유치장에서 경찰관을 향해 소변을 보는 등 이상행동을 보여 조사가 중단되기도 하였다. 4) 피고인은 2018. 7. 16.자 범행으로 다음 날 구속되어 □□교도소에 수감되었다. 교도소 측이 2018. 7. 18.부터 같은 해 8. 16.까지 피고인에 대하여 작성한 동정관찰사항에 의하면, 피고인은 같은 기간 교도소 내에서도 ‘내 몸에 폭탄이 있다. 나는 예수다. 저놈을 체포하라’는 등으로 횡설수설하는가 하면, 벽면에 머리를 들이박는 등 자해를 하고, 변기통에 팔을 집어넣어 변기통 오물을 교도관에게 뿌리는 등 계속해서 정신이상 증세를 보였다. 5) ◇◇병원 정신과 전문의는 2018. 7. 19. 피고인에 대하여 환시, 피해망상, 관계망상을 보이는 ‘급성 및 일과성 정신병 장애’로 진단하고, 증상 조절을 위한 약물 처방을 하면서, 경과 관찰과 지속적인 약물 조정이 필요하다는 취지의 소견서를 작성하였다. 6) 제1심은 2018. 12. 13. 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 2018. 7. 16.자 범행에 대하여 심신미약 감경을 한 다음 피고인을 벌금 1,000만 원에 처하는 판결을 선고하였다. 7) 제1심판결에 대하여 검사만 심신미약에 관한 법리오해와 양형부당을 이유로 항소하였다. 원심법원은 2019. 4. 18. 변호인이 선임되지 않은 피고인에 대하여 국선변호인을 선정하지 않은 채 제1회 공판기일을 진행하고 변론을 종결하였다. 원심법원은 2019. 5. 28. 검사의 법리오해 주장을 배척하여 2018. 7. 16.자 범행에 대한 피고인의 심신미약 상태를 인정하는 한편, 검사의 양형부당 주장은 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 10개월에 처하는 판결을 선고한 직후 피고인을 법정구속하고, 같은 달 31일 변호사 공소외 2를 피고인의 국선변호인으로 선정하였다. 3. 위와 같은 사실관계에서 알 수 있는 이 사건 범행의 내용, 이 사건 범행 전후에 나타난 피고인의 이상행동, 구속수감된 이후에도 계속된 피고인의 정신이상 증세, 정신과 전문의의 진단 결과와 약물 처방내역 등 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 범행 당시 정신이상 증세로 인한 피고인의 심신장애 상태가 원심 공판심리단계에서도 계속되어 피고인이 공판심리단계에서 효과적으로 방어권을 행사하지 못할 우려가 있었을 가능성을 배제할 수 없고, 이는 형사소송법 제33조 제1항 제5호의 ‘심신장애의 의심이 있는 때’에 해당한다고 볼 여지가 충분하다. 나아가 항소심에서의 국선변호인 선정과 관련하여 대법원은, 제1심에서 피고인의 청구 또는 직권으로 국선변호인이 선정되어 공판이 진행된 경우 항소법원은 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정하는 것이 바람직하고(대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도351 판결 등 참조), 특히 이 사건과 같이 제1심법원이 피고인에 대하여 벌금형을 선고하였으나 검사만이 양형부당으로 항소한 사안에서 항소법원이 변호인이 선임되지 않은 피고인에 대하여 검사의 양형부당 항소를 받아들여 형을 선고하는 경우에는 판결 선고 후 피고인을 법정구속한 뒤에 비로소 국선변호인을 선정하는 것보다는 공판심리단계에서부터 국선변호인의 선정을 적극적으로 고려하여야 한다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도7622 판결 등 참조)는 점을 누차 강조해 왔다. 따라서 형사소송법 제282조, 제33조 제1항 제5호에서 정한 필요적 변호 사건에 해당한다고 볼 여지가 충분할 뿐만 아니라, 같은 법 제33조 제3항에 따라 피고인의 명시적인 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 피고인의 권리 보호를 위해 직권으로 국선변호인을 선정하여야 할 필요성도 있는 이 사건에서, 변호인이 선임되지 않은 피고인에 대하여 국선변호인을 선정하지 아니한 채 공판절차를 진행한 원심의 조치는 그 소송절차가 형사소송법에 어긋나 위법하고, 위와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효로 보아야 한다. 원심판결은 그 소송절차가 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환	[1] 헌법 제12조 제4항, 형사소송법 제33조, 제282조 / [2] 형법 제245조, 제257조 제1항, 제260조 제1항, 제314조 제1항, 제366조, 제369조 제1항, 형사소송법 제33조 제1항 제5호, 제3항, 제282조, 제383조 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 4인(주1) 【검 사】 김동섭 외 2인 【변 호 인】 법무법인 덕수 담당변호사 김진영 【주 문】 피고인 1 외 4인 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 망 피고인 5 및 피고인 1에 대한 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점은 각 면소. 피고인 1에 대한 국가보안법 위반, 반공법 위반의 점은 각 무죄. 피고인 1에 대하여 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 사건의 경과 가. 피고인들은 대구지방법원 83고단4920호로 국가보안법 위반, 반공법 위반, 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 별지 공소사실로 구속 기소되었는데, 위 법원은 1984. 1. 19. 피고인 1에 대한 국가보안법 위반, 반공법 위반, 집회 및 시위에 관한 법률 위반죄, 나머지 피고인들에 대한 각 집회 및 시위에 관한 법률 위반죄에 대하여 모두 유죄로 인정하여 피고인 1에 대하여 징역 3년 및 자격정지 3년, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 망 피고인 5를 각 징역 1년 6월에 각 처한다는 판결을 선고하였고, 피고인들은 같은 날 항소를 포기하여 위 판결은 확정되었다(이하 ‘재심대상판결’이라 한다). 나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4와 망 피고인 5(2005. 3. 4. 사망)의 처 공소외 1은 2013. 5. 6. 재심대상판결에 형사소송법 제420조에서 정한 재심사유가 있음을 이유로 이 법원에 재심을 청구하였고, 이 법원은 2016. 3. 14. 사법경찰관의 형법상의 불법체포·감금 및 폭행·가혹행위죄에 대하여 공소시효가 완성됨으로써 이에 대한 확정판결을 얻을 수는 없으나, 과거사정리위원회의 결과 및 재심청구에 대한 심리절차에서 피고인들에 대한 경찰 조사가 사실상 인신이 구금당한 채 고문을 가하면서 이루어진 사실이 증명되어 형사소송법 제422조 본문에 해당하게 되어 재심개시결정을 하였고, 검사의 즉시항고가 2017. 8. 18. 기각되어 위 결정은 확정되었다. 2. 피고인들과 변호인의 주장 요지 가. 피고인들에 대한 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점 개정된 집회 및 시위에 관한 법률은 구 집회 및 시위에 관한 법률(1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제4호의 ‘현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위’ 부분을 삭제하였고, 이는 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에 의한 것이므로, 면소판결이 선고되어야 한다. 나. 피고인 1에 대한 국가보안법 위반, 반공법 위반의 점 (1) 고무, 찬양의 점에 대하여:피고인 1은 별지 공소사실 제3의 가.항과 같은 각 발언을 하면서 반국가단체 등을 찬양, 고무한 적이 없고, 불법 구금 및 고문에 의하여 경찰과 검찰 단계에서 허위자백을 한 것이므로 위 공소사실을 증명할 증거가 없다. (2) 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호 국가보안법 부칙 제2조에 의해 폐지되기 전의 것), 구 국가보안법의 문서 취득·소지의 점에 대하여:피고인 1이 소지하고 있었던 서적은 이적표현물에 해당되지 아니하고, 이적행위를 할 목적도 없었으므로 공소사실을 증명할 증거가 없다. 3. 판단 가. 판단 법리 재심개시결정이 확정된 사건에 대하여 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 하는데(형사소송법 제438조 제1항), 여기에서 다시 심판한다는 것의 의미는 재심대상판결 자체의 당부를 심사하는 것이 아니라 그 심급에 따라 사건 자체를 처음부터 다시 심판하는 것을 의미하므로, 이 법원은 이 사건 공소사실에 관하여 재심판결 당시를 기준으로 재심대상판결의 기초가 된 증거들과 그 이후에 재심공판절차에서 새롭게 제출된 증거들의 증거가치를 종합적으로 평가하여 원심판결의 당부를 새로이 판단하여야 하고(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도2154 판결 등 참조), 법령을 해석함에 있어 재심판결 당시를 기준으로 하여야 할 것이다. 나. 피고인들에 대한 각 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 대하여 (1) 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이다. 따라서 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우에는 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하고, 만일 범죄사실에 적용할 법령이 그 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 해당 행위에 대한 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌하는 것 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 폐지된 경우에는 형법 제1조 제2항 및 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조). (2) 이 사건 공소사실 중 각 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점(별지 공소사실 중 제1, 2항)에 관하여 구 집회 및 시위에 관한 법률(1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제2항, 제1항 제4호(시위음모의 점)를 적용하였으나, 그 후 개정된 집회 및 시위에 관한 법률은 구 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호의 ‘현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위’ 부분을 삭제하였고 이는 구 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호에 의한 집회 내지 시위까지 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에 의한 것이므로, 이 사건 공소사실 중 각 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점은 범죄 후 법률의 개폐에 의하여 형이 폐지되었을 때에 해당하여 면소를 선고하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도730 판결 참조). 따라서 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 및 피고인 1에 대한 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 대한 별지 제1, 2항의 공소사실은, 위에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실에 적용된 구 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호가 1989. 3. 29. 법률 제4095호에 의하여 폐지되었음이 명백하므로, 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 각 면소를 선고한다. 다. 피고인 1에 대한 국가보안법 위반 및 반공법 위반의 점에 대하여 (1) 관련 법리 (가) 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호 국가보안법 부칙 제2조에 의해 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 반공법’이라 한다) 제4조 제2항, 제1항과 구 국가보안법 제7조 제2항, 제1항, 제5항은 그 내용이 거의 동일하게 반국가단체나 그 구성원 등 또는 국외공산계열의 활동을 찬양·고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체(국외공산계열 포함)를 이롭게 한 자 또는 그런 행위를 할 목적으로 문서 등을 소지, 취득한 자 등을 처벌하고 있는데, 이에 관하여 헌법재판소는 ‘위 조항은 소정 행위에 의하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우에 적용되는 것으로 해석해야 하며, 여기에서 국가의 존립·안전을 위태롭게 한다 함은 대한민국의 독립을 위협 침해하고 영토를 침략하여 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴·마비시키는 것으로 외형적인 적화공작 등일 것이며, 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배, 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본 원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것이고, 이를 보다 구체적으로 말하면 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부 체제를 파괴·변혁시키려는 것으로 풀이할 수 있을 것’이라고 판시하였다(헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 전원재판부 결정 참조). (나) 구 국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 하며, 해당 표현물의 어느 표현 하나만을 따로 떼어 놓고 볼 것이 아니라 문맥을 통해 그 전체적 내용을 객관적으로 분석하여 이적성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도12836 판결 등 참조, 구 반공법 제4조 제2항도 마찬가지이다). 또한, 구 반공법, 구 국가보안법 소정의 도서 취득의 죄는 법문상 이른바 목적범임이 명백하므로 고의 외에 별도로 초과주관적 위법요소인 목적이 요구되는 것이고, 표현물에 대한 이적성이 인정되어야 함은 물론이거니와 행위자가 그와 같은 이적성을 인식하고 위와 같은 행위를 하였다고 하더라도 같은 조 앞선 항의 행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 않는 것이며, 이에 관한 입증책임은 검사에게 있고, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항의 행위를 하였다는 사실만으로는 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니 된다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2014도14573 판결 등 참조). (2) 증거관계 검토 검사가 신청한 증거들의 증거능력 및 증명력에 관하여 본다. 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거는 다음과 같다. 1. 경찰 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서, 경찰 단계에서 작성된 각 진술조서, 자술서, 진술서1. 검사 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서1. 수사기관에서 작성된 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 진술서류1. 수사기관에서 작성된 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10에 대한 각 진술서류1. 공소외 11, 공소외 12의 각 진술서1. 감정인 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16이 작성한 각 감정서1. 압수된 자본주의 반전연구 1권을 비롯한 서적 6권의 노트 등 17점(증 제1 내지 17호)의 각 현존1. 사법경찰리 작성의 피고인 1에 대한 범죄경력조회 (가) 경찰 수사과정에서 작성된 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서, 각 진술조서, 각 진술서, 자술서 1) 관련 규정 피고인 1이 연행될 당시인 1983. 9.경 구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것)은 ‘수사기관이 피의자를 강제로 구인하거나 구금하기 위해서는 법관에 의한 구속영장을 발부받아야 하고(제201조), 검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형, 무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 피의자의 증거 인멸의 염려, 혹은 도망 또는 도망할 염려가 있는 때에 해당하는 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원 판사의 구속영장을 받을 수 없을 때에는 그 사유를 고하고 영장 없이 피의자를 구속할 수 있으며(제206조), 이에 의하여 피의자를 구속한 경우 구속을 계속할 필요가 있다고 인정하는 때에는 지방법원 판사가 있는 시 또는 군에서는 구속한 때로부터 48시간 이내에, 기타의 시 또는 군에서는 72시간 이내에 구속영장의 발부를 받아야 한다(제207조).’고 규정하고 있다. 또한, 형사소송법 제309조는 “피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.”, 같은 법 제317조 제1항은 “피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다.”, 같은 법 제312조 제3항은 “검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.”라고 각 규정하고 있다. 2) 판단 ① 먼저, 경찰이 작성한 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서에 대하여 위 피고인과 변호인이 그 내용을 부인하고 있으므로, 각 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제3항에 의하더라도 증거능력이 없다. ② 다음으로, 경찰 단계에서 작성된 피고인 1에 대한 진술조서, 진술서, 자술서에 대하여 위 피고인과 변호인이 증거로 채택함에 부동의하면서 임의성을 부인하고 있는바, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, ㉮ 피고인 1은 미문화원 폭파사건(1983. 9. 22.)과 관련하여 1983. 9. 말경 대구남부경찰서에 자진 출석하여 조사를 받았는데, 그로부터 구속영장이 집행된 1983. 10. 26.까지 위 경찰서 조사실, 대구시경찰국 분실에서 귀가하지 못하고 계속 조사를 받았다. 위 피고인은 남부경찰서에서는 폭파사건에 대하여 자백을 강요당하며 잠을 거의 자지 못한 채 조사받고, 졸기 시작하면 구타나 주리틀기 등 고문을 당하고, 대구시경찰국 분실에서도 시경 직원 및 치안본부에서 파견된 공소외 17 등으로부터 조사를 받았는데 공소외 17은 폭파사건보다 국가보안법 위반으로 조사를 하였고, 조사 첫날 위 피고인의 오른쪽 어깨 관절 빼기, 급소 때리기 등의 고문을 하였고, 위 피고인에게 샘플 진술서를 보여주며 혐의에 대하여 자백하는 진술서를 작성하게 하였던 점, ㉯ 수사기록의 검거보고서에 위 피고인에 대한 검거일이 1983. 10. 21.~23.로 되어 있으나, 검거일 이전에 각 진술서류가 존재하고, 임의동행보고서나 석방보고서가 발견되지 않는 점에 의하면, 위 피고인은 경찰에 연행된 1983. 9. 말경부터 구속영장이 집행된 1983. 10. 26.까지 불법 구금되어 있었고, 경찰 수사과정에서 고문 등을 당하여 임의성 없는 심리상태에서 제3항의 공소사실을 자백하였다고 인정되고, 이러한 진술이 기재된 위 피고인에 대한 각 진술조서, 진술서, 자술서는 위법수집증거에 해당하고, 임의성도 인정할 수 없어 증거로 할 수 없다. (나) 검사 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서 1) 관련 법리 피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 검사의 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하더라도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 볼 수밖에 없다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, ① 피고인 1은 검찰 1회 조사 당시 경찰에서 가혹행위가 있었다고 말하였으나 옆방에 수감 중이던 공소외 18로부터 검찰에서 경찰 조사 받았던 사항을 거짓이라고 얘기하자 다시 공소외 17이 데리고 가서 폭행하여 갈비뼈가 상한 것 같다는 진술을 들었고 그 후 경찰에서 진술한 대로 인정할 수밖에 없었다고 진술하는 점, ② 피고인 1, 피고인 2는 재심대상판결의 제1심 공판기일에서 경찰에서 위협에 의해 강요된 진술을 했고, 검사 앞에서는 대구 미문화원 사건 조사 과정에서 장기간 고통을 받아 귀찮아서 위와 같이 진술을 하였고 한 점 등을 종합하여 보면, 검사가 위 피고인에 대하여 직접적인 불법 구금, 고문, 폭행 등의 가혹행위를 한 바는 없다고 하더라도 위 피고인이 검사의 조사단계에서도 경찰 수사로 인한 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 한 것이라고 의심할 만한 충분한 이유가 있고, 달리 그 임의성의 의문점을 해소할 만한 검사의 증명이 없으므로, 결국 검사가 작성한 위 피고인에 대한 각 피의자신문조서 또한 증거능력이 없다. (다) 수사기관에서 작성된 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 진술서류 증인 공소외 2는 이 법정에 출석하여 1983. 9. 경찰에 연행되어 1983. 12. 25.까지 집에 가지 못하고 수사기관에 억류되어 있었고, 수사기관에서 잠을 안 재우고 고문을 하면서 진술서를 작성하라고 강요하여 진술서류를 작성하게 되었으며, 실제로 친구들과 교양 서적을 읽고 논의하였을 뿐 공소사실 제3의 가.항과 같은 행위를 한 적이 없다고 증언하였고, 증인 공소외 4는 1983. 9. 23.경 소속을 밝히지 않은 남자 2명에게 연행되어, 열흘 정도 집에 가지 못하고 감금되어 다른 사람들이 쓴 진술서를 베껴 적으라고 하여 진술서류를 작성하게 되었다고 증언하였으며, 증인 공소외 3은 경찰에 연행되어 일주일 정도 구금된 상태에서 잠을 재우지 않고, 폭언을 하면서 다른 사람의 진술서를 베껴 쓰라고 하여 진술서류를 작성하였고, 검찰에서도 이미 경찰에서 조사받은 것을 뒤집을 수 없는 느낌으로 강압적인 분위기였다고 증언하였는바, 위 각 진술서류의 임의성을 인정할 수 없어 증거능력이 없다. (라) 수사기관에서 작성된 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10에 대한 각 진술서류, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16이 작성한 각 감정서 위 증거들은 위 피고인과 변호인이 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 진술내용과 동일하게 기재되어 있음이 작성자 또는 원진술자의 진술에 의하여 증명되지 아니하였으므로, 모두 증거능력이 없다. (마) 한편 피고인 1은 공소사실 제3의 가.항과 같은 발언을 하거나 반국가단체를 동조, 찬양한 적이 없고, 제3의 나.항의 서적을 소지하고 있었던 사실은 맞지만, 위 서적은 이적표현물로 볼 수 없고, 반국가단체에 동조할 목적으로 이를 소지하고 있었던 것도 아니며 일부 서적은 일본어로 되어 있어 읽지도 못하였다고 주장하는바, 검사가 제출한 나머지 증거들을 종합하여 보더라도, 피고인 1이 공소사실 제3의 가.항의 발언을 하였다는 사실 및 피고인 1에게 ‘반국가단체나 그 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체 등을 이롭게 할 목적’이 있었다거나, 위 피고인의 서적 취득·소지행위로 인하여 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험’이 발생하였다고 보기도 어렵다. (3) 따라서 피고인 1에 대한 별지 제3항의 각 공소사실은 위에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 1에 대한 판결의 요지를 공시한다. 판사 이지민	형법 제1조 제2항, 제124조, 제125조, 구 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제2항(현행 삭제), 제5항, 부칙(1991. 5. 31.) 제2조, 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호 국가보안법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제4조 제1항, 제2항, 구 집회 및 시위에 관한 법률(1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제4호(현행 삭제, 현행 제5조 제1항 참조), 제2항(현행 제5조 제2항 참조), 제14조 제1항(현행 제22조 제2항 참조), 제2항(현행 제22조 제3항 참조), 구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것) 제201조(현행 제201조, 제201조의2 참조), 제206조(현행 제200조의3 참조), 제207조(현행 제200조의4 참조), 형사소송법 제307조, 제308조, 제308조의2, 제309조, 제312조 제3항, 제317조 제1항, 제325조, 제326조 제4호, 제420조 제7호, 제422조, 제438조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김택승 【원심판결】 대전고법 2019. 7. 25. 선고 (청주)2019노31 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 항소심 심판범위에 관한 법리오해 주장 이 사건에서 피고인만이 양형부당으로 항소하였는데, 원심은 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되어 2019. 6. 12. 시행된 장애인복지법(이하 ‘개정법’이라 한다) 부칙 제2조에 따라 개정법 제59조의3을 적용하여 부수처분인 취업제한명령에 관한 심리·판단을 하기 위하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결 중 피고사건 부분을 파기하고, 피고인에 대하여 제1심보다 가벼운 징역 6년과 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령, 10년간 아동·청소년 관련기관 등에 취업제한명령을 선고하면서 동시에 장애인복지시설에도 10년간 취업제한을 명하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 형사소송법 제364조 제2항에서 정한 직권심판에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 불이익변경금지원칙 위반 주장 가. 불이익변경금지원칙을 적용할 때에는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도7198 판결 등 참조). 나. 제1심판결이 항소제기 없이 그대로 확정되었다면 개정법 부칙 제3조 제1항 제1호의 특례 규정에 따라 피고인은 5년간 장애인복지시설에 대한 취업이 제한되었을 것이다. 원심은 피고인만이 항소를 제기한 이 사건에서 개정법 시행 후인 2019. 7. 25. 판결을 선고하면서 개정법 시행 전에 성범죄를 범한 피고인에 대하여 징역 7년 등을 선고한 제1심보다 가벼운 징역 6년 등을 선고하면서 동시에 개정법 부칙 제2조와 개정법 제59조의3 제1항 본문에 따라 장애인복지시설에 10년간의 취업제한명령을 선고하였다. 다. 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심은 제1심이 선고한 징역형을 1년 단축하면서 제1심판결이 그대로 확정되었을 경우보다 더 긴 기간 동안 장애인복지시설에 대한 취업제한을 명한 것이므로, 원심판결이 제1심판결보다 전체적·실질적으로 피고인에게 더 불이익한 판결이라고 할 수 없다. 원심판결에 불이익변경금지원칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 형사소송법 제368조 / [2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제1항, 제2항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 1. 16. 법률 제15352호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항, 제2항 제2호, 제21조 제2항, 제56조 제1항, 부칙(2018. 1. 16.) 제1조, 제3조, 제4조 제1항 제3호, 구 장애인복지법(2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항, 장애인복지법(2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정된 것) 제59조의3 제1항, 부칙(2018. 12. 11.) 제1조, 제2조, 제3조 제1항 제1호, 형사소송법 제368조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한수산 【원심판결】 수원지법 2019. 7. 19. 선고 2019노2946 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 취업제한명령에 관한 규정의 개정 경과 가. 구 장애인복지법(2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항은 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 사람은 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 10년 동안 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없다고 정하고 있었다(이하 ‘종전 규정’이라 한다). 나. 헌법재판소는 종전 규정이 성범죄 전력에 기초하여 어떠한 예외도 없이 일률적으로 10년의 취업제한을 부과한 것은 직업선택의 자유를 침해한다고 위헌결정을 하였다(헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2015헌마915 전원재판부 결정). 이에 따라 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정된 장애인복지법(이하 ‘개정법’이라 한다) 제59조의3 제1항(이하 ‘개정규정’이라 한다)은 다음과 같이 정하고 있다. 법원은 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에는 판결로 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 일정기간(이하 ‘취업제한기간’이라 한다) 동안 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령(이하 ‘취업제한명령’이라 한다)을 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다. 다만 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한해서는 안 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 그러하지 아니한다. 다. 개정법의 시행일과 적용 범위 등에 관하여 개정법 부칙은 다음과 같이 정하고 있다. 개정법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다(제1조). 개정규정은 개정법 시행 전에 성범죄를 범하고 확정판결을 받지 않은 사람에 대해서도 적용한다(제2조). 종전 규정에 따라 취업제한을 받는 사람의 취업제한기간은 종전 규정에도 불구하고 확정된 주형의 종류와 기간에 따라 5년·3년·1년으로 구분하여 정한 기간(① 3년 초과의 징역 또는 금고형이나 치료감호를 선고받아 확정된 사람: 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 5년, ② 3년 이하의 징역 또는 금고형이나 치료감호를 선고받아 확정된 사람: 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 3년, ③ 벌금형을 선고받아 확정된 사람: 그 형이 확정된 날부터 1년)으로 하되, 종전 규정을 적용하는 것이 유리한 경우에는 종전의 규정에 따른다(제3조 제1항 각호). 헌법재판소의 위헌결정 후 개정법 시행일 전까지 성범죄로 형을 선고받아 확정된 사람에 대해서도 부칙 제3조 제1항 각호의 구분에 따른 기간 동안 취업을 제한한다(제4조). 2. 사실관계 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인이 2018. 11. 7. 피고인의 거주지에서, 피해자들에게 피고인이 성기를 드러내고 자위하는 모습을 촬영한 동영상을 전송하여 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 하였다.”라는 것이다. 나. 제1심은 개정법 시행 전인 2019. 5. 24. 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 피고인에게 징역 1년을 선고하고 120시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명함과 동시에 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문을 적용하여 아동·청소년 관련기관 등에 5년간의 취업제한을 명하였다. 이에 대하여 피고인만 양형부당을 이유로 항소하였다. 다. 개정법 시행 후인 2019. 7. 19. 판결을 선고한 원심은 개정법 부칙 제2조와 개정규정에 따라 피고인에 대하여는 판결 선고와 동시에 아동·청소년 관련기관 등에 대한 취업제한명령뿐 아니라 장애인복지시설에 대한 취업제한명령을 선고하여야 한다는 이유로 제1심판결을 직권으로 파기하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하면서 피고인에게 제1심과 동일한 형(징역 1년, 120시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령, 아동·청소년 관련기관 등에 5년간 취업제한명령)과 함께 장애인복지시설에 5년간의 취업제한명령을 선고하였다. 3. 판단 가. 피고인만이 항소한 사건에 대하여는 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다. 불이익변경금지원칙을 적용할 때에는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도7198 판결 등 참조). 취업제한명령은 범죄인에 대한 사회내 처우의 한 유형으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이지만, 실질적으로 직업선택의 자유를 제한하는 것이다. 따라서 원심이 제1심판결에서 정한 형과 동일한 형을 선고하면서 제1심에서 정한 취업제한기간보다 더 긴 취업제한명령을 부가하는 것은 전체적·실질적으로 피고인에게 불리하게 변경한 것이므로, 피고인만이 항소한 경우에는 허용되지 않는다. 나. 위에서 본 개정규정과 개정법 부칙 규정의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 피고인은 종전 규정에 따라 취업제한을 받는 사람으로서, 개정법 시행 전에 징역 1년을 선고한 제1심판결에 대하여 검사와 피고인이 항소하지 않아 제1심판결이 확정되었다면, 별도의 취업제한명령의 선고가 없더라도 개정법 부칙 제3조 제1항 제2호에 따라 장애인복지시설에 취업이 제한되는 기간은 3년이 되었을 것이다. 다. 피고인만이 항소한 이 사건에서 개정법 시행일 이후에 판결을 선고한 원심은 개정법 시행 전에 성범죄를 범한 피고인에 대하여 개정법 부칙 제2조에 따라 개정규정을 적용하여 피고인에게 제1심과 동일한 형 등과 함께 장애인복지시설에 5년간의 취업제한명령을 선고하였다. 라. 결국 제1심판결에 대하여 피고인만이 항소하였는데도, 원심은 제1심과 동일한 형 등을 선고하면서 개정법 부칙에서 정한 취업제한기간보다 더 긴 5년간의 취업제한명령을 선고함으로써 피고인에게 불리하게 제1심판결을 변경한 것이므로 허용되지 않는다. 원심의 판단에는 불이익변경금지원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 취업제한명령 부분을 파기하여야 하는데, 취업제한명령은 법원이 일정한 성범죄 피고사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로 나머지 피고사건 부분까지 전부 파기할 수밖에 없다. 5. 결론 피고인의 상고는 이유 있어 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 형사소송법 제368조 / [2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조, 제16조 제2항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항, 장애인복지법(2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정된 것) 제59조의3 제1항, 부칙(2018. 12. 11.) 제1조, 제2조, 제3조 제1항 제2호, 제4조, 형사소송법 제368조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 유성권 외 1인 【원심판결】 대전지법 2018. 1. 24. 선고 2017노2452 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)에 의한 신상정보 등록대상자이다. 신상정보 등록대상자는 제출한 신상정보가 변경된 경우에는 그 사유와 변경 내용을 변경사유가 발생한 날부터 20일 이내에 자신의 주소지를 관할하는 경찰관서의 장에게 제출하여야 한다. 그런데도 피고인은 2016. 4. 25. 휴대전화 번호를 변경하여 연락처 정보가 변경되었는데도 20일 이내에 자신의 주소지를 관할하는 경찰관서의 장에게 그 사유와 변경내용을 제출하지 않았다. 2. 원심의 판단 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제3조 제1항 제5호 (가)목에 의하면, 신상정보 등록대상자가 제출하여야 하는 신상정보(이하 ‘기본신상정보’라 한다)인 연락처 중 전화번호에는 ‘휴대전화 번호’가 포함되어 있고, 피고인은 관할경찰서의 장에게 휴대전화 번호에 대한 정보를 기본신상정보의 하나로 제출하였다. 따라서 피고인이 제출한 기본신상정보인 연락처 중 주거지 전화번호 또는 그 밖에 연락 가능한 전화번호가 변경되지 않았다고 하더라도 휴대전화 번호가 변경된 이상 변경된 휴대전화 번호에 대한 정보를 다시 제출할 의무가 있다. 피고인이 정당한 사유 없이 이를 위반하였으므로 성폭력처벌법 제50조 제3항 제2호에 해당한다. 3. 대법원의 판단 가. 성폭력처벌법 제43조 제1항 제5호는 신상정보 등록대상자가 관할경찰서의 장 등에게 제출하여야 할 기본신상정보의 하나로 ‘연락처(전화번호, 전자우편주소를 말한다)’를 규정하고 있고, 시행령 제3조 제1항 제5호 (가)목은 위 규정에 따라 제출하여야 하는 신상정보의 세부 내용을 정하면서 전화번호에 관하여 ‘주거지 전화번호, 휴대전화 번호 또는 그 밖에 연락할 수 있는 전화번호’라고 규정하고 있다. 성폭력처벌법 제43조 제3항은 같은 조 제1항에 따라 제출한 기본신상정보가 변경된 경우에는 변경사유가 발생한 날부터 20일 이내에 변경정보를 제출하도록 규정하고 있고, 성폭력처벌법 제50조 제3항 제2호는 같은 법 제43조 제3항을 위반하여 정당한 사유 없이 변경정보를 제출하지 아니한 자를 처벌하고 있다. 나. 성폭력처벌법 제43조 제1항 제5호가 신상정보 등록대상자가 제출하여야 할 기본신상정보의 하나로 전화번호를 규정한 취지는 관할경찰서 등이 신상정보 등록대상자에게 신속하게 연락할 수 있는 수단을 확보하기 위한 데에 있다. 또한 시행령 제3조 제1항 제5호의 문언 형식과 내용에 비추어 보면, 신상정보 등록대상자는 주거지 전화번호, 휴대전화 번호 또는 그 밖에 연락할 수 있는 전화번호 중 어느 것이든 연락이 가능한 것을 제출하면 충분하고 반드시 모든 전화번호를 제출하여야만 하는 것은 아니라고 해석된다. 한편 성폭력처벌법 제43조 제3항, 제50조 제3항 제2호는 신상정보 등록대상자가 ‘정당한 사유’ 없이 변경정보를 제출하지 아니하였을 때에 한하여 처벌 대상으로 규정하고 있는데, 여기서 제출하지 아니한 변경정보가 전화번호인 경우 ‘정당한 사유’의 유무를 판단할 때에는 성폭력처벌법령에서 기본신상정보의 하나로 전화번호를 규정한 입법 취지를 충분히 고려하면서, 변경정보를 제출하지 아니한 동기와 경위, 그로 인하여 신상정보 등록대상자와의 연락이 곤란해지는 결과가 발생하였는지 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 다. 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고인은 관할경찰서의 장에게 기본신상정보를 제출하면서 전화번호로 주거지 전화번호, 휴대전화 번호, 직장 전화번호를 모두 제출하였는데, 그 후 휴대전화 기기를 교체하는 과정에서 제출된 휴대전화 번호가 변경되었다. 그러나 주거지 전화번호와 직장 전화번호는 변경되지 않았다. (2) 피고인은 위와 같이 휴대전화 번호를 변경하면서 통신사가 지원하는 휴대전화 변경 번호 안내 서비스에 가입하였고, 이에 따라 종전 휴대전화 번호로 전화가 걸려오면 변경된 휴대전화 기기로 수신되었다. (3) 관할경찰서의 경찰관은 전화번호 변경 점검을 위해 피고인이 제출한 휴대전화 번호로 전화를 걸었으나 피고인이 받지 않았고 연락을 달라는 문자 메시지를 동일한 휴대전화 번호로 전송하였다. 곧이어 변경된 휴대전화 번호를 안내하는 메시지를 전송받았고, 약 2분 후 피고인으로부터 변경된 휴대전화 번호로 전화가 걸려와 통화가 이루어졌다. 라. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 휴대전화 번호가 변경된 후 20일 이내에 관할경찰관서의 장에게 변경된 휴대전화 번호를 제출하지 않았다 하더라도, 처음에 제출한 주거지 전화번호, 직장 전화번호는 변경되지 않아 관할경찰서는 이를 통하여 피고인과 연락이 가능한 상태에 있었고, 피고인이 가입한 휴대전화 전화번호 변경 번호 안내 서비스를 통하여 처음에 제출한 종전 휴대전화 번호로도 얼마든지 연락이 가능한 상태에 있었으므로, 피고인이 정당한 사유 없이 성폭력처벌법 제43조 제3항을 위반하여 변경정보를 제출하지 아니하였다고 보기는 어렵다. 마. 그런데도 원심은 이와 달리 피고인이 정당한 사유 없이 변경정보 제출의무를 위반하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 성폭력처벌법 제43조 제3항, 제50조 제3항 제2호의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)	성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조 제1항 제5호, 제3항, 제50조 제3항 제2호, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 시행령 제3조 제1항 제5호 (가)목	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 청률 담당변호사 이승기 【원심판결】 창원지법 2019. 3. 14. 선고 2018노1543 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건 부분에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상위력 등에 의한 강제추행죄에서의 업무상 위력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 취업제한 명령 부분에 관한 판단 가. 취업제한 명령에 관한 규정의 개정 경과 (1) 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 1. 16. 법률 제15352호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항은 아동·청소년대상 성범죄 또는 성인대상 성범죄(이하 ‘성범죄’라고 한다)로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자는 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 10년 동안 아동·청소년 관련기관 등을 운영하거나 아동·청소년 관련기관 등에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없다고 정하고 있었다(이하 ‘종전 규정’이라고 한다). (2) 헌법재판소는 성범죄 전력에 기초하여 어떠한 예외도 없이 일률적으로 10년의 취업제한을 부과한 종전 규정이 직업선택의 자유를 침해한다고 위헌결정을 하였다(헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2015헌마98 전원재판부 결정 등 참조). 이에 따라 2018. 1. 16. 법률 제15352호로 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘개정법’이라고 한다) 제56조 제1항(이하 ‘개정규정’이라고 한다)에 의하면, 법원은 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에는 판결로 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 일정 기간(이하 ‘취업제한 기간’이라고 한다) 동안 아동·청소년 관련기관 등을 운영하거나 아동·청소년 관련기관 등에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령(이하 ‘취업제한 명령’이라고 한다)을 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 정하면서, 다만 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한해서는 안 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한 명령을 선고하지 않을 수 있는 예외를 인정하였다. (3) 한편 개정법의 시행일과 적용 범위 등에 관하여 개정법 부칙은 다음과 같이 정하고 있다. 개정법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다(제1조). 개정규정은 개정법 시행 전에 성범죄를 범하고 확정판결을 받지 않은 사람에 대해서도 적용한다(제3조). 종전 규정에 따라 취업제한을 받는 사람의 취업제한 기간은 종전 규정에도 불구하고 확정된 주형의 범위에 따라 5년·3년·1년으로 구분하여 정한 기간[① 3년 초과의 징역 또는 금고형이나 치료감호를 선고받아 그 형이 확정된 사람: 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날(이하 같다)부터 5년, ② 3년 이하의 징역 또는 금고형이나 치료감호를 선고받아 그 형이 확정된 사람: 3년, ③ 벌금형을 선고받아 그 형이 확정된 사람: 1년]으로 하되, 종전 규정을 적용하는 것이 유리한 경우에는 종전의 규정에 따른다(제4조 제1항 제3호 각 목). 또한 헌법재판소의 위헌결정 후 개정법 시행일 전까지 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 그 형이 확정된 사람에 대하여도 부칙 제4조 제1항 제3호 각 목의 구분에 따른 기간 동안 취업을 제한한다(제5조). 나. 인정 사실 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인이 2017. 7. 11. 피해자의 차량 뒷좌석에서 피해자의 손을 잡고 피해자의 허벅지와 가슴을 만지고, 입맞춤을 2회 하는 등 업무 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 피해자를 위력으로 추행하였다.”라는 것이다. (2) 제1심은 개정법 시행 전인 2018. 6. 14. 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 피고인에게 벌금 500만 원을 선고하고 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명하였다. 이에 대하여 피고인만 사실오인과 양형부당을 이유로 항소하였다. (3) 개정법 시행 후인 2019. 3. 14. 판결을 선고한 원심은 개정법 부칙 제3조와 개정규정에 따라 피고인에 대하여는 판결 선고와 동시에 취업제한 명령을 선고하여야 한다는 이유로 제1심판결을 직권으로 파기하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 피고인에게 제1심과 동일한 형(벌금 500만 원, 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령)과 함께 3년간의 취업제한 명령을 선고하였다. 다. 판단 (1) 피고인만이 항소한 사건에 대하여는 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다(형사소송법 제368조). 이때 그 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 기준으로 하되 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지를 보아 판단하여야 한다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도8736 판결 등 참조). 한편 개정규정에서 정한 취업제한 명령은 범죄인에 대한 사회 내 처우의 한 유형으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이지만, 아동·청소년 관련기관 등을 운영하거나 아동·청소년 관련기관 등에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 함으로써 실질적으로는 직업선택의 자유를 제한하는 것이 된다. (2) 위에서 본 개정규정과 개정법 부칙 규정의 내용과 취지 등에 따르면, 개정법 시행 전에 피고인에 대하여 벌금 500만 원과 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령을 선고한 제1심판결에 대하여 검사와 피고인이 항소하지 않아 제1심판결이 그대로 확정되었다면, 개정법 부칙 제5조 및 제4조 제1항 제3호 (다)목의 특례규정이 적용됨에 따라 아동·청소년 관련기관 등에 관한 취업제한 기간은 1년이 된다. 그런데도 피고인만이 항소한 이 사건에서 개정법 시행일 이후에 개정법 부칙 제3조에 따라 판결을 선고한 원심은 개정법 시행 전에 성범죄를 범한 피고인에 대하여 제1심과 동일한 형과 함께 3년간의 취업제한 명령을 선고하였는바, 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면 제1심판결이 그대로 유지되는 때와 비교할 때 그 기간이 1년을 초과하는 취업제한 명령을 선고하는 것은 피고인에게 불이익하게 되는 것으로 허용될 수 없다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 불이익변경금지원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 취업제한 명령 부분을 파기하여야 하는데, 취업제한 명령은 법원이 일정한 성범죄 피고사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로 나머지 피고사건 부분까지 전부 파기할 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)	[1] 형사소송법 제368조 / [2] 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 10. 16. 법률 제15792호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 1. 16. 법률 제15352호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항(현행 제56조 제1항, 제2항 참조), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항, 제2항, 부칙(2018. 1. 16.) 제1조, 제3조, 제4조 제1항 제3호 (다)목, 제5조, 형사소송법 제368조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 8인 【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 외 18인 【환송판결】 (주1) 대법원 2017. 12. 7. 선고 2017도12129 판결 【주 문】【환송판결】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 위반(조세)의 점에 관한 판단 증여세 납세의무의 성립은 증여재산의 취득시기를 기준으로 하여야 하고, 세법상 증여세 과세대상으로서의 주식증여가 있었는지 여부는 주식증여에 대한 의사의 합치와 주식을 취득하여 사실상 주주로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였는지에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 늦어도 2006. 3. 31.에는 피고인 4, 피고인 5에 대한 증여세 납세의무가 성립하였고, 그로부터 3개월의 증여세 과세표준 신고기한이 도래한 2006. 6. 30.부터 공소시효 10년이 지나 이 사건 공소가 제기되었다고 보아, 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5의 특정범죄가중법 위반(조세)의 점에 대하여 모두 면소를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상속세 및 증여세법 시행령 제23조 제2항의 해석, 증여재산의 취득과 증여세 납세의무의 성립시기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 ○○△△△ 매점 임대 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(배임)의 점에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5에 대하여는 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 하고, 다른 주식회사의 경우에도 주식회사의 명칭을 생략한다)가 공소외 2 회사, 공소외 3 회사, 공소외 4 회사(이하 통틀어 ‘이 사건 각 임차회사’라고 한다)에 영화관 매점을 임대함으로써 발생한 재산상 손해액이 5억 원 또는 50억 원 이상임이 증명되지 않았고, 피고인 5에게 공소외 2 회사 관련 업무상배임행위에 대한 기능적 행위지배가 있었다고 인정하기에 부족하며, 피고인 4, 피고인 6에 대하여는 공동정범으로 인정하기에 부족하다고 보아, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5에 대하여는(다만 피고인 5에 대하여는 공소외 2 회사에 관한 부분을 제외) 업무상배임의 범죄사실에 한하여 유죄로 인정하고, 특정경제범죄법 위반(배임)의 점은 이유에서 무죄로 판단하고, 피고인 4, 피고인 6에 대하여는 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄의 재산상 손해액 산정, 공동정범과 방조범의 인정 여부에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 특정경제범죄법 위반(횡령) 및 업무상횡령의 점에 관한 판단 원심은 다음과 같은 이유로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 피고인 3에 대한 급여 지급 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 및 피고인 2의 피고인 4와 공소외 5에 대한 급여 지급 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점과 업무상횡령의 점을 모두 무죄로 판단하였다. ① 한국 ○○그룹의 해당 계열사가 내부적인 절차를 거쳐 피고인 3을 임원으로 선임하고 급여를 지급한 것이 명백히 그 필요성이나 정당성이 없는 행위에 해당하거나, 그 지급한 급여 액수가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 행위로서 외형상 급여 명목으로 지급된 것에 불과하여 업무상횡령에 해당하는 행위라고 단정하기 어렵다. ② 피고인 2는 피고인 4와 공소외 5에 대한 급여 지급과 관련하여 2011. 4. 이전에는 그들에 대한 급여 지급에 관한 구체적인 인식이 있었다고 보기 어렵고, 그 이후에도 피고인 1과 사이에 횡령 범행에 관한 공동가공의 의사가 있었다거나 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다는 점이 증명되었다고 보기 어렵다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령의 고의, 불법영득의사 및 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 라. 피고인 1의 ○○그룹 계열사 주식 매도 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점에 관한 판단 1) 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로, 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하다. 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 하나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법(예컨대 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 평가방법)이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 해당 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 해당 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조). 2) 원심은 다음과 같은 이유로 피고인 1의 ○○그룹 계열사 주식 매도 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점에 관한 주위적 공소사실과 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. ① 피고인 1이 비상장주식인 공소외 6 회사, 공소외 7 회사, 공소외 8 회사, 공소외 9 회사, 공소외 10 회사 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)을 공소외 11 회사, 공소외 12 회사, 공소외 13 회사(이하 ‘매수 계열사’라고 한다)에 매도할 당시 특별히 주식을 적정가격보다 고가에 매각하여 매수 계열사로부터 부풀려진 대금을 받는다거나 매수 계열사에 손해를 가한다는 인식이나 의사가 있었다고 보기 어렵다. ② 이 사건 주식의 적정한 매매대금이 상속세 및 증여세법상 보충적 평가방식에 따른 금액 또는 기업회계기준에 따른 공정가치라고 단정하기 어렵고, 이 사건 주식 매매 당시 매수 계열사의 보유 현금이 충분하여 이 사건 주식매수로 인하여 유동성 부족이 초래되었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 주식매수로 인해 매수 계열사에 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임의 고의와 재산상 손해 발생에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 마. 피고인 2, 피고인 7의 공소외 14 회사 ATM 관련 공소외 15 회사 끼워넣기로 인한 특정경제범죄법 위반(배임)의 점에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 16 회사(2012. 1. 9. ‘공소외 14 회사’로 상호 변경, 이하 상호 변경 전후를 통틀어 ‘공소외 14 회사’라고 한다)가 공소외 17 회사와 사이에 2009. 1. 30., 2010. 10. 25.경 2차례에 걸쳐 ATM 공급계약을 체결하면서 공소외 15 회사(2009. 4. 15. 공소외 10 회사에 흡수합병, 이하 통틀어 ‘공소외 15 회사’라고 한다)을 참여시켜 ATM 공동개발계약을 체결한 뒤 공소외 15 회사에 물품대금을 지급하는 과정에서, 피고인 2, 피고인 7이 아무런 역할을 수행하지 않는 공소외 15 회사를 참여시키라고 지시하였다고 인정하기에 부족하고, 그들에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 보아, 피고인 2, 피고인 7의 공소외 14 회사 ATM 관련 공소외 15 회사 끼워넣기로 인한 특정경제범죄법 위반(배임)의 점을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임의 고의와 손해의 발생에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 바. 피고인 2, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9의 공소외 14 회사 지분인수 및 유상증자 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 18 회사가 2012. 11. 12. 공소외 19 회사로부터 공소외 14 회사 구주를 인수한 행위 및 공소외 18 회사, 공소외 20 회사, 공소외 9 회사가 2012. 12. 21., 2013. 12. 16., 2015. 7. 29. 각 공소외 14 회사가 발행한 신주를 인수한 행위가 합리적 경영판단의 재량 범위를 벗어난 것으로 보기 어렵다고 보아, 피고인 2, 피고인 8의 공소외 14 회사 지분인수 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 및 피고인 2, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9의 공소외 14 회사 유상증자 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점을 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임의 고의와 손해의 발생에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 사. 피고인 5의 공소외 21 관련 배임수재의 점에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 5에 대한 공소외 21의 ○○□□□ 입점 관련 배임수재의 점 중 피고인 5가 공소외 21로부터 직접 수령한 부분 및 딸 공소외 22를 통하여 수령한 부분 중 2008. 1.경부터 2010. 12.경까지와 2011. 4.경부터 2012. 4.경까지의 부분에 관하여 피고인 5가 교부받은 수재액이 공소사실 기재와 같은 금액이라고 인정하기에 부족하다고 보아, 수재액 불상의 배임수재죄만을 유죄로 인정하고, 나머지 부분을 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단누락 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 아. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5에 대한 유죄 부분에 관한 판단 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5에 대한 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 자. 피고인 2의 제3자뇌물공여로 인한 추징의 점에 대한 판단 원심은 다음과 같은 이유로, 피고인 2에 대하여 형법 제134조 후단에 따라 추징을 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인 2에게 추징을 선고하지 아니하였다. 즉, 공소외 23 재단법인(이하 ‘공소외 23 재단’이라고 한다)이 ○○그룹 계열사들에 반환한 70억 원이 당초 ○○그룹 계열사들로부터 송금받은 돈과 동일하다는 것이 증명되었다고 볼 수 없고, ○○그룹 계열사들이 70억 원을 반환받은 것을 두고 피고인에게 그 이익이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수도 없다는 것이다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 추징, 뇌물로 제공된 금품의 동일성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 ○○△△△ 매점 임대 관련 업무상배임의 점에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 1 회사가 이 사건 각 임차회사에 영화관 매점을 임대한 행위가 업무상배임행위에 해당하고, 공소외 1 회사에 액수 불상의 재산상 손해가 발생하였음을 인정할 수 있다고 보아, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 ○○△△△ 매점 임대 관련 업무상배임의 점(이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄의 임무위배행위, 배임의 고의 및 재산상 손해, 공동정범, 포괄일죄, 위법성 인식에 관한 법리오해 또는 이유모순 등의 잘못이 없다. 나. 피고인 1의 피고인 4와 공소외 5에 대한 급여 지급 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점과 업무상횡령의 점에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1의 피고인 4와 공소외 5에 대한 급여 지급 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점과 업무상횡령의 점을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령의 범의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 피고인 5의 공소외 21 관련 배임수재의 점에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 5가 딸 공소외 22를 통하여 2013. 7.경부터 2016. 5.경까지 공소외 21로부터 매월 1,000만 원씩 합계 3억 5,000만 원을 교부받았다고 보아, 피고인 5의 공소외 21 관련 배임수재의 점(이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임수재액에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 피고인 5의 공소외 24 회사 관련 배임수재의 점 중 공소외 25 회사 명의 계좌 수령 부분에 관한 판단 배임수재죄에서 타인의 업무를 처리하는 자에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3080 판결 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 5가 지배하는 법인인 공소외 25 회사가 2014. 9.경부터 2016. 5.경까지 공소외 24 회사로부터 공소외 25 회사 명의의 예금계좌로 수령한 847,672,232원을 피고인 5가 공소외 24 회사로부터 부정한 청탁을 받고 그 대가로 수수한 금원으로 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하고, 위 금액을 전부 추징하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임수재액과 추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 마. 피고인 1의 그 밖의 상고이유에 관한 판단 1) 피고인 1은 이 사건 공소가 공소권을 남용하여 제기된 것이라고 주장하나, 피고인 1이 고령으로 인지능력이 떨어져 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인 1에 대한 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈한 것으로는 보이지 않으므로, 위 주장을 받아들일 수 없다. 설령 이 부분 주장을 양형부당의 취지로 보더라도, 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 2) 피고인 1의 변호인은 원심이 피고인 1에 대한 공판절차를 정지하지 않고 심리를 진행한 것은 위법하다고 주장하나, 기록에 비추어 살펴보아도 피고인 1이 형사소송법 제306조 제1항에서 정한 “사물의 변별 또는 의사의 결정을 할 능력이 없는 상태”에 있었다고 보기 어려우므로, 위 주장을 받아들일 수 없다. 바. 피고인 2의 제3자뇌물공여의 점에 대한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 공소외 26 전 대통령(이하 ‘전 대통령’이라고 한다)은 피고인 2와의 단독 면담에서 공소외 23 재단에 대한 이 사건 지원 요구가 ○○그룹의 중요한 현안인 신규특허 방안의 추진에 따른 ◇◇◇◇ 면세점 특허 재취득과 관련된 직무집행에 대한 대가의 교부임을 인식하면서 위 피고인에게 그 지원을 요구하였고, 위 피고인과 ○○그룹도 전 대통령의 요구가 위와 같은 대가의 교부에 대한 요구라는 것을 인식하면서 공소외 23 재단에 70억 원을 지원하였다고 판단하였다. 그리하여 피고인 2에 대한 이 부분 제3자뇌물공여의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고, 이에 관한 위 피고인의 항소이유 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 제3자뇌물공여죄에서의 부정한 청탁, 대가관계에 대한 인식, 강요죄의 피해자와 뇌물공여자 지위의 양립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 결론 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심)	[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조, 조세범 처벌법 제3조, 상속세 및 증여세법 제31조 제1항, 제68조, 상속세 및 증여세법 시행령 제23조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 상속세 및 증여세법 시행령 제54조 / [3] 형법 제357조 제1항, 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 유진 담당변호사 민오기 외 1인 【원심판결】 인천지법 2019. 7. 19. 선고 2018노3674 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고사건에 관한 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 강제추행의 고의에 관한 법리를 오해하고, 필요한 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 장애인복지시설 취업제한 명령에 관하여 직권으로 판단한다. 가. 취업제한 명령에 관한 규정의 개정 경과 1) 구 장애인복지법(2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항에 따른 성폭력범죄 또는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호에 따른 아동·청소년대상 성범죄(이하 ‘성범죄’라고 한다)로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 사람은 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 10년 동안 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없다고 규정하고 있었다(이하 ‘종전 규정’이라고 한다). 2) 헌법재판소는 성범죄 전력에 기초하여 일률적으로 10년의 취업제한을 부과한 종전 규정이 직업선택의 자유를 침해한다는 이유로 위헌결정을 하였다(헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2015헌마915 전원재판부 결정 참조). 이에 따라 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정된 장애인복지법(이하 ‘개정법’이라고 한다) 제59조의3 제1항(이하 ‘개정규정’이라고 한다)에 의하면, 법원은 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에는 판결로 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 일정 기간(이하 ‘취업제한 기간’이라고 한다) 동안 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령(이하 ‘취업제한 명령’이라고 한다)을 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 정하면서, 다만 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한해서는 안 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한 명령을 선고하지 않을 수 있는 예외를 인정하였다. 3) 한편 개정법의 시행일과 적용 범위 등에 관하여 개정법 부칙은 다음과 같이 정하고 있다. 개정법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다(제1조). 개정규정은 개정법 시행 전에 성범죄를 범하고 확정판결을 받지 않은 사람에 대해서도 적용한다(제2조). 종전 규정에 따라 취업제한을 받는 사람의 취업제한 기간은 종전 규정에도 불구하고 확정된 주형의 범위에 따라 5년·3년·1년으로 구분하여 정한 기간[① 3년 초과의 징역 또는 금고형이나 치료감호를 선고받아 그 형이 확정된 사람: 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터(이하 같다) 5년, ② 3년 이하의 징역 또는 금고형이나 치료감호를 선고받아 그 형이 확정된 사람: 3년, ③ 벌금형을 선고받아 그 형이 확정된 사람: 1년]으로 하되, 종전 규정을 적용하는 것이 유리한 경우에는 종전 규정에 따른다(제3조 제1항 각호). 헌법재판소의 위헌결정 후 개정법 시행일 전까지 성범죄로 형을 선고받아 그 형이 확정된 사람은 부칙 제3조 제1항 각호의 구분에 따른 기간 동안 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없다(제4조). 나. 인정 사실 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2018. 2. 11. 부천시 (주소 생략)에 있는 ○○교회 1층 로비에서 피해자에게 달려들어 팔로 피해자의 목 부위를 잡은 뒤 입을 피해자의 귀 부위에 닿는 방법으로 강제로 추행하였다는 것이다. 2) 제1심은 개정법 시행 전인 2018. 10. 10. 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 피고인에게 벌금 200만 원을 선고하고 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명하면서 아동·청소년 관련기관 등에 3년간 취업제한 명령을 선고하였다. 이에 대하여 피고인만 사실오인, 법리오해 및 양형부당을 이유로 항소하였다. 3) 원심은 개정법 시행 후인 2019. 7. 19. 개정법 부칙 제2조와 개정규정에 따라 피고인에 대하여 판결 선고와 동시에 취업제한 명령을 선고하여야 한다는 이유로 제1심판결을 직권으로 파기하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 피고인에게 제1심과 동일한 형(벌금 200만 원, 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령)과 함께 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 각 3년간의 취업제한 명령을 선고하였다. 다. 판단 1) 피고인만이 항소한 사건에 대하여는 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다(형사소송법 제368조). 이때 그 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 기준으로 하되 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지를 보아 판단하여야 한다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도8736 판결 등 참조). 한편 개정규정에서 정한 취업제한 명령은 범죄인에 대한 사회 내 처우의 한 유형으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이지만, 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무 제공을 할 수 없도록 함으로써 실질적으로는 직업선택의 자유를 제한하는 것이 된다. 2) 위에서 본 개정규정과 개정법 부칙의 내용과 취지 등에 따르면, 개정법 시행 전에 피고인에 대하여 벌금 200만 원, 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령 및 아동·청소년 관련기관 등에 3년간 취업제한 명령을 선고한 제1심판결에 대하여 검사와 피고인이 항소하지 않아 제1심판결이 그대로 확정되었다면, 개정법 부칙 제4조 및 제3조 제1항 각호의 특례규정이 적용됨에 따라 장애인복지시설에 대한 취업제한 기간은 1년이 된다. 그런데도 피고인만 항소한 이 사건에서 개정법 시행일 이후에 개정법 부칙 제2조에 따라 판결을 선고한 원심은 개정법 시행 전에 성범죄를 범한 피고인에 대하여 제1심과 동일한 형 및 아동·청소년 관련기관 등에 대한 취업제한 명령과 함께 장애인복지시설에 3년간 취업제한 명령을 선고하였다. 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제1심판결이 그대로 유지되는 때와 비교할 때 그 기간이 1년을 초과하는 장애인복지시설에 대한 취업제한 명령을 선고하는 것은 피고인에게 불이익하게 되는 것으로 허용될 수 없다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 불이익변경금지원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 장애인복지시설 취업제한 명령 부분을 파기하여야 하는데, 취업제한 명령은 법원이 일정한 성범죄 피고사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로 나머지 피고사건 부분까지 전부 파기할 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환	[1] 형사소송법 제368조 / [2] 형법 제298조, 구 장애인복지법(2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항, 장애인복지법(2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정된 것) 제59조의3 제1항, 부칙(2018. 12. 11.) 제1조, 제2조, 제3조 제1항 제3호, 제4조, 형사소송법 제368조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 장현구 외 1인 【변 호 인】 변호사 이기선 【원심판결】 울산지법 2019. 6. 11. 선고 2019고정271 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인은 약사면허를 취득한 자로 ‘○○○약국’의 개설자인 1심 공동피고인 2의 부탁으로 위 약국에서 의약품을 판매하였으므로 약사법 제44조 제1항의 해당 약국에 근무하는 약사에 해당함에도 불구하고 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 2. 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 양산시 (주소 1 생략)에서 ‘△△△△약국’을 운영하는 사람이다. 누구든지 약국개설자나 해당 약국에 근무하는 약사가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 10. 26. 08:41경 양산시 (주소 2 생략)에 있는 ‘○○○약국’에서, 그곳을 찾아온 환자 공소외 1에게 □□□□□□□병원 의사 공소외 2가 처방한 조제약 90일분 34,100원 상당, 환자 공소외 3에게 같은 병원 의사 공소외 4가 처방한 조제약 7일분 7,000원 상당을 각각 조제하여 판매하였다. 이로써 피고인은 위 ‘○○○약국’의 개설자 또는 ‘○○○약국’에 근무하는 약사가 아님에도 의약품을 판매하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 약사법 제44조 제1항의 ‘해당 약국에 근무하는 약사’에 해당하는지 여부는 ‘근무’의 사전적 의미와 더불어 국민보건위생상의 관점을 종합하여, 당해 약국개설자와 약사의 관계, 약국개설자가 아닌 약사가 해당 약국에서 의약품을 조제·판매하게 된 경위, 조제·판매 기간과 횟수, 약국개설자가 아닌 약사가 다른 약국을 개설하였거나 다른 약국에서 근무하는지 여부, 보수의 지급 여부 등 제반 사정을 두루 고려함으로써 개개의 사안에서 약국개설자와 당해 약사 사이에 일정 기간에 한한 일시 근로계약 내지 약국 운영 위임계약이 체결되어 약국개설자에 의한 관리·감독이 충분히 미치는 관계에 있는지 여부를 개별적이고 구체적으로 살펴보아야 하는데, 피고인과 1심 공동피고인 2 사이에 피고인이 ‘○○○약국’에서 의약품을 조제, 판매하는 것과 관련하여 일정 기간 또는 시간에 한한 일시 근로계약 내지 약국 운영 위임계약이 체결되었다고 볼 수 없으므로, 피고인이 ‘○○○약국’에 ‘근무하는 약사’에 해당한다고 보기는 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 당심의 판단 살피건대, 약사법 관련 규정의 체계 및 입법 취지 등을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 약사법 제44조의 ‘해당 약국에 근무하는 약사’라 함은 약사로서 약국개설자를 위하여 의약품의 조제, 판매 등의 업무를 수행하는 자를 의미한다고 봄이 타당하고, 피고인은 ○○○약국의 개설자인 1심 공동피고인 2를 위하여 ○○○약국에 근무하는 약사의 지위에서 위 공소사실 기재 조제 및 판매행위를 하였다고 봄이 상당하다. 그럼에도 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 약사법에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. ① 약사법 제20조 제1항은 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다고 규정하고, 같은 법 제44조 제1항은 약국개설자나 해당 약국에 근무하는 약사 또는 한약사가 아니면 의약품을 판매할 수 없다고 규정하고 있는데, 이와 같은 약사법 규정의 취지는 의약품의 판매는 국민보건에 미치는 영향이 크므로 그 판매행위를 국민의 자유에 맡기는 것은 보건위생상 부적당하므로 이를 일반적으로 금지하고, 일정한 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사나 한약사에게만 일반적 금지를 해제하여 의약품의 판매를 허용하는 데에 있다(대법원 1998. 10. 9. 선고 98도1967 판결 참조). 즉, 위 약사법 규정은 약사나 한약사가 아닌 무자격자에 의한 의약품 판매를 방지하는 데 그 주된 목적이 있는 것으로 보인다. ② 또한 약사법 제21조 제2항은 원칙적으로 약국개설자로 하여금 자신이 개설한 약국을 관리하도록 하면서, 예외적으로 약국개설자가 그 약국을 관리할 수 없는 경우에는 대신할 약사 또는 한약사를 지정하여 약국을 관리하도록 규정하고 있는데, 위 약사법 제21조 제2항 역시 일정한 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사로 하여금 약국에서 취급하는 의약품 등을 관리하게 하면서 무자격자에 의한 의약품 등이 관리되는 과정에서 발생할 수 있는 부작용을 막는 데 그 주된 취지가 있는 것으로 보인다. ③ 약사법은 위와 같이 약국개설자가 아님에도 약국을 관리하거나 의약품을 판매할 수 있는 자로 ‘약국개설자가 약국을 관리하도록 지정한 약사’ 또는 ‘해당 약국에 근무하는 약사’를 각 규정하는 외에 제21조 제3항 각호에서 ‘약국을 관리하는 약사’가 지켜야할 의무에 관하여 규정하고 있을 뿐, 제21조 제2항의 관리하는 약사를 지정하는 방법이나 구체적인 내용 및 제44조 제1항의 해당 약국에 근무하는 약사의 구체적인 의미에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. ④ 이와 같은 약사법 제21조, 제44조 등의 취지 및 약사법 제44조에서 의약품을 판매할 수 있는 ‘해당 약국에 근무하는 약사’의 구체적인 의미나 내용에 관하여 별다른 제한을 두고 있지 않은 점 등을 아울러 고려하면, 약사법 제44조 제1항에서 정한 ‘해당 약국에 근무하는 약사’는 약국개설자를 위하여 의약품의 조제, 판매 등의 업무를 수행하는 약사를 의미한다고 봄이 상당하고, 약사의 근무형태, 방식, 근로계약의 내용 등에 따라서 ‘해당 약국에 근무하는 약사’에 해당할 수 있는지 여부가 달라진다고 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결이유】 이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가.항 기재와 같은데, 이는 제2의 다.항에서 살펴본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김관구(재판장) 김정성 이현일	약사법 제20조 제1항, 제21조 제2항, 제3항, 제44조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이익현 외 2인 【원심판결】 수원지법 2019. 4. 10. 선고 2018노7987 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하는 것이 원칙이다(형사소송법 제370조, 제276조). 다만 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 않아 다시 기일을 정하였는데도 정당한 사유 없이 그 기일에도 출정하지 않은 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다(형사소송법 제365조). 이와 같이 피고인이 불출석한 상태에서 그 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 통지를 받고서도 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 않은 경우에 해당하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9291 판결 등 참조). 2. 기록에 따르면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 2019. 1. 16. 원심 제1회 공판기일에 출석하였고, 원심은 위 기일에 사선변호인 선정을 위한 피고인의 요청을 받아들여 변론을 연기하면서 제2회 공판기일을 2019. 3. 6.로 지정하여 고지하였다. 나. 피고인은 2019. 3. 6. 원심 제2회 공판기일에 사선변호인과 함께 출석하였고, 원심은 위 기일에 변론준비를 위한 변호인 요청을 받아들여 변론을 연기하면서 제3회 공판기일을 2019. 3. 13.로 지정하여 고지하였다. 다. 변호인은 2019. 3. 12. 원심법원에 공판기일 변경 신청서를 제출하였으나 원심은 이를 불허하였고, 위 고지된 원심 제3회 공판기일에 변호인만이 출석하고 피고인은 건강상 이유를 들어 출석하지 않았다. 원심은 피고인을 재소환하기 위하여 변론을 연기하면서 제4회 공판기일을 2019. 3. 22.로 지정하여 고지하였다. 라. 피고인은 2019. 3. 22. 원심 제4회 공판기일에 변호인과 함께 출석하였고, 원심은 변론을 종결하면서 제5회 공판기일인 선고기일을 2019. 4. 10.로 지정하여 고지하였다. 마. 피고인과 변호인은 모두 2019. 4. 10. 원심 제5회 공판기일에 출석하지 않았고, 원심은 피고인의 출석 없이 공판기일을 개정하여 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. 3. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 고지된 선고기일인 원심 제5회 공판기일에 출석하지 않았더라도 원심 제4회 공판기일에 출석한 이상, 피고인이 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 않은 경우에는 해당하지 않으므로 원심으로서는 형사소송법 제365조 제2항에 따라 제5회 공판기일을 개정할 수 없다. 그런데도 원심은 피고인의 출석 없이 제5회 공판기일을 개정하여 판결을 선고하였으므로, 원심의 조치에는 소송절차에 관한 형사소송법 제365조에 반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 형사소송법 제276조, 제365조, 제370조 / [2] 구 도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제148조의2 제2항 제2호(현행 제148조의2 제3항 제2호 참조), 형사소송법 제276조, 제365조, 제370조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 이창훈 외 5인 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 8. 18. 선고 2016노4411 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 피고인 4 주식회사와 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고인들과 검사의 상고이유보충서들은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반(영업비밀등누설) 부분 상고이유에 관한 판단 가. 원심은 이 사건 도매점 전산시스템에 입력된 거래처 정보, 매출 정보, 수금 정보, 구체적인 거래 조건 등(이하 ‘이 사건 정보’라 한다)은 공공연히 알려져 있지 않고 독립된 경제적 가치를 가지는 것이며 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 경영상의 정보로서 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제2호의 ‘영업비밀’에 해당한다고 인정하여, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 공소사실 중 구 부정경쟁방지법 위반을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들이지 않는다. (1) 구 부정경쟁방지법 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 공공연히 알려져 있지 않고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다(대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결 등 참조). 여기에서 ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표지를 하거나 고지를 하고, 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 정보에 접근한 사람에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 뜻한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결 등 참조). 이러한 유지·관리를 위한 노력이 상당했는지는 영업비밀 보유자의 예방조치의 구체적 내용, 해당 정보에 접근을 허용할 영업상의 필요성, 영업비밀 보유자와 침해자 사이의 신뢰관계와 그 정도, 영업비밀의 경제적 가치, 영업비밀 보유자의 사업 규모와 경제적 능력 등을 종합적으로 고려해야 한다. (2) 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (가) 피고인 4 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)는 특정주류면허를 갖고 있는 도매점들과 1년 단위로 일정 지역에 대한 판매 독점권을 주는 대신 도매점들도 피고인 회사의 제품만을 취급하였다. 피고인 회사의 매출액 중 도매점을 통한 매출액 비중은 약 60%이다. (나) 도매점장들은 종래 거래처와 거래정보를 개인용 컴퓨터(PC)나 장부를 통해 개별적으로 관리·활용하였다. 피고인 회사는 2002년경 도매점들이 거래하는 거래처에 대한 정보를 효율적으로 관리·활용하기 위해 자신의 비용으로 이 사건 도매점 전산시스템을 구축하였고, 도매점장들은 휴대용 단말기(PDA)나 개인용 컴퓨터를 통해 피고인 회사의 제품을 취급하는 거래처와 관련된 이 사건 정보를 입력하였다. (다) 도매점장들이 위와 같이 입력한 이 사건 정보는 피고인 회사가 소유·관리하는 서버에 저장되었고, 피고인 회사도 영업계획 수립, 도매점의 소매점별 판매목표 설정·재고관리 등에 필요한 경우 이 사건 정보를 영업에 활용하였다. 도매점들의 매출이 피고인 회사의 매출에 직접적으로 영향을 미치기 때문에 피고인 회사는 도매점들의 거래처인 음식점, 주점 등을 상대로 한 판촉행사비용을 지원하였다. 또한 피고인 회사는 이 사건 정보를 이용하여 도매점별로 매출액, 매출증가율과 홍보 실적 등을 자체 평가하여 도매점들에 대한 포상금과 광고비 등을 지급하기도 하였다. 도매점장들도 피고인 회사가 이 사건 정보를 활용하고 있다는 사정을 알고 있었으나, 이 사건으로 문제가 발생하기 전까지 6~7년간 이의를 제기하지 않은 채 정상적으로 영업을 하였다. 도매점장들이 입력한 이 사건 정보에 대해 도매점장들과 피고인 회사가 비밀유지약정을 체결한 적은 없다. (라) 피고인 회사 직원들 중 도매점들을 관리하는 업무를 담당하는 직원들은 자신의 업무 범위 내에서 도매점이 입력한 정보만 열람할 수 있지만, 이 사건 도매점 전산시스템을 유지·관리하던 피고인 회사의 영업본부 직원들은 이 사건 정보를 볼 수 있고 별다른 보안절차가 설정되어 있지는 않았다. 도매점장들은 이 사건 도매점 전산시스템에 각자의 아이디에 따라 비밀번호를 설정해 두었으나, 영업상 편의를 위해 자신의 도매점을 관리하는 피고인 회사의 영업직원들에게 위 아이디와 비밀번호를 알려주고 대신 물품 주문을 하도록 요청하기도 하였다. (마) 이 사건 정보는 도매점장들이 피고인 회사로부터 관할지역에 대한 주류판매권을 부여받아 영업하는 과정에서 알게 된 것으로 거래관계가 계속되고 있는 동안에는 도매점주들과 피고인 회사가 공동으로 활용하였다. 피고인 회사와 거래관계가 종료된 도매점장들은 이 사건 정보를 활용할 수 없다. 피고인 회사는 2010. 5.경 새로 개정한 도매점 계약서 제14조 제2항에 ‘피고인 회사는 도매점에 포털시스템을 무료로 제공하고, 도매점이 포털시스템을 사용하면서 발생되는 각종 데이터에 대한 소유권은 계약기간 중에는 피고인 회사와 도매점의 공유로, 계약기간 후에는 피고인 회사의 소유로 한다’는 내용을 추가하여 도매점장들과 계약을 체결하였다. (3) 이러한 사정들을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 도매점장들은 피고인 회사가 이 사건 도매점 전산시스템을 통해 이 사건 정보를 관리해 온 것을 인식하였는데도 이의를 제기하지 않았으므로 이 사건 정보를 비밀로 유지·관리할 의사가 있었다고 보기 어렵다. 도매점장들이 피고인 회사에 이 사건 도매점 전산시스템의 관리를 사실상 위임한 것으로 볼 수 있으므로, 제3자가 이 사건 도매점 전산시스템에 무단 접속하여 이 사건 정보를 수집하여 사용하였다면, 피고인 회사의 비밀관리 노력을 영업비밀 보유자인 도매점들의 노력으로 보아 영업비밀 침해를 인정할 수 있지만, 피고인 회사와 그 직원들 사이의 관계에서는 비밀관리성을 인정하기 어렵다. 또한 도매점장들이 피고인 회사와 그 직원들이 이 사건 정보에 접근하지 못하게 하는 등의 조치를 취하였다고 볼 수 없고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3도 ‘이 사건 정보가 도매점장들에 의해 비밀로 유지·관리되고 있다’는 사실을 인식하기도 어려운 것으로 보인다. 도매점장들이 이 사건 도매점 전산시스템에 접속하기 위해서는 아이디와 비밀번호를 입력해야 하지만, 이것은 피고인 회사가 이 사건 도매점 전산시스템의 접속을 위해 설정한 기본적인 본인확인절차에 불과할 뿐 거래처 정보에 대한 예방조치라고 보기는 어렵다. 피고인 회사의 영업담당자나 도매점 영업담당자가 신의칙상 이 사건 정보를 경업 관계에 있는 조직에 공개해서는 안 될 의무가 있더라도 그 자체로 이 사건 정보에 대한 비밀관리성을 추단하기는 어렵다. 결국 영업비밀 보유자인 도매점장들이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 관계에서 이 사건 정보를 비밀로 관리하였다고 볼 수 없다. 다. 그런데도 원심은 이 사건 정보가 구 부정경쟁방지법 제2조 제2호가 정한 영업비밀에 해당한다고 판단하여, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 구 부정경쟁방지법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심의 판단에는 구 부정경쟁방지법상의 영업비밀에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 2. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 나머지 상고이유와 피고인 회사의 상고이유에 관한 판단 원심은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 ○○, △△, □□, ◇◇도매점 전산시스템 접근 차단으로 인한 업무방해 부분과 피고인들에 대한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 위반 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄에서 ‘위력’, 공정거래법상 ‘불이익제공행위’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 원심은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 업무방해 부분(위 유죄 부분 제외)에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄에서 ‘위력’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 원심은 피고인 회사에 대한 공소사실 중 구 부정경쟁방지법 위반 부분에 대하여 영업비밀 침해행위로 인한 재산상 이득을 인정할 증거가 부족하다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 영업비밀 침해행위로 인한 재산상 이득 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 구 부정경쟁방지법 위반 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 위 피고인들에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대해 하나의 형이 선고되어야 하고, 한편 위 나머지 유죄 부분 중 공정거래법 위반 부분과 업무방해의 이유무죄 부분은 상상적 경합 관계에 있다. 따라서 결국 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 회사와 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제18조 제2항(현행 제18조 제1항 제1호, 제2항 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 한진철 【원심판결】 수원지법 2019. 7. 12. 선고 2019노1018 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주측정거부)의 점을 유죄로 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 현행범인 체포와 음주측정요구의 적법성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 원심은 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(사고후미조치)의 점에 대하여 이유에서 무죄로 판단하였다. 나. 도로교통법 제54조 제1항은 ‘차의 운전 등 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴(이하 ‘교통사고’라 한다)한 경우에는 그 차의 운전자나 그 밖의 승무원은 즉시 정차하여 다음 각호의 조치를 하여야 한다’고 하면서 “사상자를 구호하는 등 필요한 조치”를 제1호로 하고, “피해자에게 인적 사항(성명·전화번호·주소 등을 말한다. 이하 제148조 및 제156조 제10호에서 같다) 제공”을 제2호로 하고 있다. 도로교통법 제148조는 ‘제54조 제1항에 따른 교통사고 발생 시의 조치를 하지 아니한 사람(주·정차된 차만 손괴한 것이 분명한 경우에 제54조 제1항 제2호에 따라 피해자에게 인적 사항을 제공하지 아니한 사람은 제외한다)’을 처벌하는 조항이고, 도로교통법 제156조 제10호는 ‘주·정차된 차만 손괴한 것이 분명한 경우에 제54조 제1항 제2호에 따라 피해자에게 인적 사항을 제공하지 아니한 사람’을 처벌하는 조항이다. 이러한 도로교통법 조항의 문언 내용과 입법 취지, 도로교통법 제148조와 도로교통법 제156조 제10호의 관계 등을 종합하면, 주·정차된 차만 손괴한 것이 분명한 경우에 도로교통법 제54조 제1항 제2호에 따라 피해자에게 인적 사항을 제공하지 않은 사람은 도로교통법 제148조의 적용 범위에서 제외되고 도로교통법 제156조 제10호만 적용되지만, 그 밖에 도로교통법 제54조 제1항에 따른 교통사고 발생 시의 조치를 하지 않은 사람은 여전히 도로교통법 제148조가 적용된다고 보아야 한다(대법원 2019. 4. 11. 선고 2019도1503 판결 참조). 다. 도로교통법 제54조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 것으로서 피해자의 피해를 회복시켜 주기 위한 것이 아니고, 이 경우 운전자가 취하여야 할 조치는 사고의 내용과 피해의 정도 등 구체적 상황에 따라 적절히 강구되어야 하고 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도787 판결 참조). 라. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고인은 2018. 2. 9. 23:00경 이후부터 2018. 2. 10. 02:00경 이전 사이 원심 판시 차량(이하 ‘가해차량’이라고 한다)을 운전하여 용인시 (주소 생략)○○○○○○ 앞 이면도로를 △△△ 방면에서 □□□ 방면으로 진행하다가 진행방향 왼쪽 편에 주차된 화물차(이하 ‘피해차량’이라고 한다)의 앞 범퍼를 가해차량의 앞 범퍼로 충격하는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다)를 일으켰다. (2) 이 사건 사고가 발생한 도로는 중앙선이 없는 이면도로로서 차량 2대 정도가 지나갈 수 있다. 피고인은 이 사건 사고로 인하여 가해차량이 더 이상 움직이지 않자 가해차량을 피해차량과 나란히 세워둔 상태에서 시동을 끄고, 피고인의 전화번호만을 적은 메모지를 가해차량 앞 유리창에 둔 채 걸어서 집으로 갔다. (3) 경찰관은 2018. 2. 10. 02:04경 가해차량으로 인하여 차량 통행이 어렵다는 신고를 받고 이 사건 사고 현장에 출동하였다. 경찰관은 피고인이 남겨둔 메모지에 적힌 연락처로 전화하였으나 연락이 되지 않았고, 견인업체에 연락하여 2018. 2. 9. 03:35경 가해차량을 견인하도록 하였다. (4) 경찰관은 가해차량을 조회하여 소유자인 피고인의 형 공소외인과 통화한 후 비로소 피고인의 소재를 확인하였다. 마. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 사고가 발생한 도로에 비산물 등이 없었다고 하더라도 가해차량으로 인하여 다른 차량들이 도로를 통행할 수 없게 되었다면, 피고인이 사고 현장을 떠날 당시 이 사건 사고로 인한 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 피고인이 위와 같은 조치를 취하여야 할 필요성이 있었는지를 심리하였어야 한다. 바. 그런데도 원심은 피고인이 ‘주차된 차만을 손괴한 것이 분명한 경우에 피해자에게 인적 사항을 제공하지 아니한 사람’에 해당하므로 도로교통법 제148조의 처벌대상에서 제외된다고 보아, 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(사고후미조치)의 점을 이유에서 무죄로 판단하였다. 사. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 도로교통법 제54조 제1항에서 정한 필요한 조치에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 도로교통법 위반(사고후미조치) 부분을 파기하여야 하는데, 원심은 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 도로교통법 제156조 제10호, 제54조 제1항 제2호 위반죄를 유죄로 인정하였고, 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 도로교통법 위반(음주측정거부) 부분도 유죄로 인정하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부를 파기하여야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조희대(주심) 김재형 이동원	[1] 도로교통법 제54조 제1항, 제148조, 제156조 제10호 / [2] 도로교통법 제54조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구고법 2019. 1. 24. 선고 2018노542 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공직선거법 제57조의3 제1항의 위반 여부에 관하여 가. 공직선거법 제57조의2는 정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선, 즉 당내경선을 실시할 수 있고, 정당이 당내경선[당내경선(여성이나 장애인 등에 대하여 당헌·당규에 따라 가산점 등을 부여하여 실시하는 경우를 포함한다)의 후보자로 등재된 자를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 경선후보자 간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함한다]을 실시하는 경우 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다고 규정하고 있다. 제57조의3 제1항은 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다고 규정하여, 당내경선운동 방법을 제한하고 있다. 또한 제한적으로나마 당내경선 과정에서 당원뿐만 아니라 경선선거인단으로 등록될 가능성이 있는 당원 아닌 일반 유권자를 상대로 한 경선운동을 허용하고 있다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012도12172 판결 참조). 공직선거법이 이와 같이 당내경선운동 방법을 제한하는 취지는 당내경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모함과 아울러 당내경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동 금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 위한 것이다. 따라서 당내경선의 실시 여부가 확정되지 아니하였다거나 예비후보자로 등록하기 이전이라 할지라도 당내경선에 참여하려고 하는 사람이 당내경선에 대비하여 공직선거법이 허용하는 범위를 넘어서 경선운동을 한 경우에는 당내경선운동 위반행위에 해당한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 등 참조). 공직선거법은 투표나 여론조사에 관한 정의규정을 두고 있지 않다. 투표의 사전적 정의는 어떤 사항에 대한 구성원의 찬성이나 반대의 의사표시 또는 투표용지에 의사를 표시하여 일정한 곳에 내는 일 등이다. 공직선거법이 공직선거에 관하여는 투표의 방법을 투표용지에 기표하는 방법으로 하고 투표소를 설치하여야 하며 투표용지와 투표함에 관한 규정을 두고 제한하고 있으나(제146조 제1항, 제147조, 제150조, 제151조, 제159조), 당내경선에 관하여는 투표 방법을 제한하고 있지 않다. 따라서 당내경선의 투표 방식이 반드시 투표용지에 기표를 하는 방법이어야 할 필요는 없고, 경선후보자 중 특정인이 후보자가 되어야 한다는 의사를 표시하는 방법으로 충분하다. 공직선거법은 여론조사에 관하여도 별도의 정의규정 등을 두지 않고, 일정한 제한 아래 모의투표나 인기투표에 의한 여론조사, 투표용지와 유사한 모형에 의한 방법을 사용한 여론조사도 허용함으로써 투표를 여론조사와 대립하는 개념으로 상정하고 있지 않다(제108조 제1항, 제2항). 또한 여론조사로 당내경선을 대체하는 것이 가능하고 일정한 경우 그러한 것도 당내경선에 포함된다고 규정하고 있다(제57조의2 제2항). 위와 같은 규정들의 내용과 당내경선운동 방법을 제한하는 입법 취지 등을 종합하면, 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 경선후보자 중 누가 선거의 후보자가 되어야 하는지에 관한 선택의 의사를 표시하게 하는 당내경선은 공직선거법 제57조의3 제1항에서 정한 ‘당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’에 해당하고, 그 투표권을 행사하는 방식은 반드시 투표용지에 기표하는 방법으로 제한되지 않으며, 특별한 사정이 없는 한 여론조사 방식을 통하여 위와 같은 선택의 의사표시를 하도록 하는 방법도 포함한다고 보아야 한다. 나. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2018년도 제7회 전국동시지방선거에서 ○○○○당△△시장후보자 선출을 위한 당내경선(이하 ‘이 사건 당내경선’이라 한다)과 관련하여 경선운동을 할 목적으로 경선운동기간 이전에 공소외인을 위한 유사선거사무실을 설치·운영하고, 공소외인을 홍보하거나 지지를 호소하는 내용의 문자메시지를 11회에 걸쳐 전송한 사실, 한편 이 사건 당내경선은 책임당원 전원을 대상으로 한 투표와 일반 △△시민(표본 크기 3,000명)을 대상으로 한 여론조사를 각 50% 반영하여 그 결과에 따라 공직후보자를 추천하는 방식으로 실시되었고, 그 여론조사는 여론조사기관이 이동통신사로부터 제공받은 휴대전화 가상번호 자료를 활용하여 2018. 4. 7.부터 4. 8.까지 2일간 전화를 걸어 “○○○○당△△시장 후보로 다음 중 누가 나서는 것이 좋다고 보십니까?”라는 질문과 각 경선후보자의 대표경력과 성명을 알려주어 후보 1인을 선택하게 하는 방법으로 실시한 사실을 알 수 있다. 다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 당내경선이 공직선거법 제57조의3 제1항이 정하고 있는 ‘정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’에 해당한다는 전제에서 피고인의 행위가 당내경선운동에 관한 공직선거법 제57조의3 제1항 위반이라고 본 원심의 판단에는 공직선거법 제57조의3 제1항에서 정한 ‘정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’ 및 ‘경선운동’의 범위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙을 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 2. 공직선거법 제108조 제5항, 제11항의 위반 여부에 관하여 공직선거법 제8조의8 제8항에서는 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 여론조사는 이 법에 따른 선거에 관한 여론조사로 보지 아니한다.”라고 규정하면서 ‘당내경선을 위한 여론조사’는 공직선거법에 따른 선거에 관한 여론조사에서 제외하고 있지 않다. 이러한 공직선거법의 규정 내용과 선거에 관한 여론조사 관련 공직선거법 규정의 개정 경위와 내용, 여론조사가 특정 후보자의 선거운동 수단으로 악용되는 것을 방지하고 여론조사의 공정성, 정확성 및 신뢰성을 확보한다는 공직선거법의 여론조사 관련 규제 조항의 입법 취지 등을 고려하면, 공직선거법 제108조 제5항, 제11항의 ‘선거에 관한 여론조사’에는 ‘당내경선과 관련된 여론조사’도 포함된다고 보아야 한다. 원심은 피고인이 판시와 같이 당내경선에 관하여 착신전환 등의 조치를 하여 중복응답을 지시하고, 여론조사 기관, 단체의 명칭과 전화번호를 밝히지 않은 채 지지하는 후보가 누구인지 질문하여 공직선거법 제108조 제5항, 제11항을 위반하였다고 판단하였다. 원심판결 이유와 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 공직선거법의 ‘선거에 관한 여론조사’의 의미와 범위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙을 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	[1] 공직선거법 제57조의2, 제57조의3 제1항, 제108조 제1항, 제2항, 제146조 제1항, 제147조, 제150조, 제151조, 제159조, 제255조 제2항 제3호 / [2] 공직선거법 제8조의8 제8항, 제108조 제5항, 제11항, 제256조 제1항 제5호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 중원 담당변호사 이기광 외 2인 【원심판결】 대구고법 2018. 12. 20. 선고 2018노484 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 공직선거법 제57조의3 제1항의 당내경선에 여론조사 방식에 의한 당내경선이 포함되는지 여부 가. 공직선거법은 당내경선운동 방법을 다음과 같이 제한하고 있다. 정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선, 즉 당내경선을 실시할 수 있고, 정당이 당내경선[당내경선(여성이나 장애인 등에 대하여 당헌·당규에 따라 가산점 등을 부여하여 실시하는 경우를 포함한다)의 후보자로 등재된 자를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 경선후보자 간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함한다]을 실시하는 경우 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 않은 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다(제57조의2). 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 공직선거법 제57조의3 제1항 각호에서 정한 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다. 또한 제한적으로나마 당내경선 과정에서 당원뿐만 아니라 경선선거인단으로 등록될 가능성이 있는 당원 아닌 일반 유권자를 상대로 한 경선운동을 허용하고 있다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012도12172 판결 참조). 공직선거법이 이와 같이 당내경선운동 방법을 제한하는 취지는 당내경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모함과 아울러 당내경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동 금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 위한 것이다. 따라서 당내경선의 실시 여부가 확정되지 않았다거나 예비후보자로 등록하기 전이라도 당내경선에 참여하려고 하는 사람이 당내경선에 대비하여 공직선거법이 허용하는 범위를 넘어서 경선운동을 한 경우에는 당내경선운동 위반행위에 해당한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 등 참조). 공직선거법은 투표에 관한 정의규정을 두고 있지 않다. 투표의 사전적 정의는 어떤 사항에 대한 구성원의 찬성이나 반대의 의사표시 또는 투표용지에 의사를 표시하여 일정한 곳에 내는 일을 가리킨다. 공직선거법이 공직선거에 관하여는 투표 방법을 투표용지에 기표하는 방법으로 하고 투표소를 설치하여야 하며 투표용지와 투표함에 관한 규정을 두고 제한하고 있으나(제146조 제1항, 제147조, 제150조, 제151조, 제159조), 당내경선에 관하여는 투표 방법을 제한하고 있지 않다. 따라서 당내경선의 투표는 반드시 투표용지에 기표를 하는 방법으로 해야 할 필요가 없고, 경선후보자 중 특정인이 후보자가 되어야 한다는 의사를 표시하는 방법으로 해도 충분하다. 공직선거법은 여론조사에 관해서도 별도의 정의규정을 두지 않고, 일정한 제한을 하면서 모의투표나 인기투표에 의한 여론조사, 투표용지와 유사한 모형에 의한 방법을 사용한 여론조사도 허용함으로써 투표를 여론조사와 대립하는 개념으로 상정하고 있지 않다(제108조 제1항, 제2항). 또한 여론조사로 당내경선을 대체하는 것이 가능하고 일정한 경우 그것도 당내경선에 포함된다고 정하고 있다(제57조의2 제2항). 공직선거법의 위와 같은 규정 내용과 당내경선운동 방법을 제한하는 입법 취지 등을 종합하면, 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 경선후보자 중 누가 선거의 후보자가 되어야 하는지에 관한 선택의 의사를 표시하게 하는 당내경선은 공직선거법 제57조의3 제1항에서 정한 ‘당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’에 해당하고, 그 투표권을 행사하는 방식은 반드시 투표용지에 기표하는 방법으로 제한되지 않으며, 특별한 사정이 없는 한 여론조사 방식을 통하여 위와 같은 선택의 의사표시를 하도록 하는 방법도 포함한다고 보아야 한다. 나. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 피고인은 2018년도 제7회 전국동시지방선거에서 ○○○○당△△시장후보자 선출을 위한 당내경선(이하 ‘이 사건 당내경선’이라 한다)과 관련하여 경선운동을 할 목적으로 경선운동기간에 공소외 1을 통하여 공소외 2에게 우호적인 책임당원들에게 일일이 전화를 걸어 모바일 투표 절차를 안내하고 투표 참여를 독려하였다. 이 사건 당내경선은 책임당원 전원을 대상으로 한 투표와 일반 △△시민(표본 크기 3,000명)을 대상으로 한 여론조사를 50%씩 반영하여 그 결과에 따라 공직후보자를 추천하는 방식으로 실시하였다. 그 여론조사는 여론조사기관이 이동통신사로부터 제공받은 휴대전화 가상번호 자료를 활용하여 2018. 4. 7.부터 4. 8.까지 2일간 전화를 걸어 “○○○○당△△시장 후보로 다음 중 누가 나서는 것이 좋다고 보십니까?”라는 질문과 경선후보자의 대표경력과 성명을 알려주어 후보 1인을 선택하게 하는 방법으로 실시하였다. 다. 원심은 이 사건 당내경선이 공직선거법 제57조의3 제1항에서 정하고 있는 ‘정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’에 해당한다는 전제에서 피고인의 행위가 당내경선운동에 관한 공직선거법 제57조의3 제1항을 위반하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심판단에 공직선거법 제57조의3 제1항에서 정한 ‘정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 공직선거법 제108조 제5항, 제11항의 위반 여부 공직선거법 제8조의8 제8항에서는 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 여론조사는 이 법에 따른 선거에 관한 여론조사로 보지 아니한다.”라고 정하면서 ‘당내경선을 위한 여론조사’를 공직선거법에 따른 선거에 관한 여론조사에서 제외하고 있지 않다. 공직선거법은 여론조사가 특정 후보자의 선거운동 수단으로 악용되는 것을 방지하고 여론조사의 공정성, 정확성과 신뢰성을 확보하기 위하여 여론조사에 관한 여러 규제를 하고 있다. 공직선거법의 이러한 규정 내용, 입법 취지 등을 고려하면, 공직선거법 제108조 제5항, 제11항의 ‘선거에 관한 여론조사’에는 ‘당내경선과 관련된 여론조사’도 포함된다고 보아야 한다. 원심은 피고인이 당내경선에 관하여 착신전환 등의 조치를 하여 중복응답을 지시하고, 여론조사 기관, 단체의 명칭과 전화번호를 밝히지 않은 채 지지하는 후보가 누구인지 질문하여 공직선거법 제108조 제5항, 제11항을 위반하였다고 판단하였다. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판단에 공직선거법에서 정한 ‘선거에 관한 여론조사’의 의미와 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 나머지 상고이유 주장 가. 원심은 피고인이 교육적인 기관의 조직 내에서 직무상 행위를 이용하여 그 구성원인 학생들에 대하여 공소외 2의 선거운동을 하게 하고, 선거운동과 관련하여 공직선거법의 규정에 의하지 않은 금품을 제공하였으며, 당내경선과 관련하여 경선선거인으로 하여금 투표를 하게 할 목적으로 경선운동관계자에게 금품을 제공하고, 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자인 공소외 2를 위하여 각 기부행위를 하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 선거운동과 경선운동의 구별, 공직선거법 제115조에서 정한 기부행위와 그 상대방, 고의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 양형이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 4. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 공직선거법 제57조의2, 제57조의3 제1항, 제108조 제1항, 제2항, 제146조 제1항, 제147조, 제150조, 제151조, 제159조, 제255조 제2항 제3호 / [2] 공직선거법 제8조의8 제8항, 제108조 제5항, 제11항, 제256조 제1항 제5호	형사
【피 고 인】 피고인(영문이름 생략) 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 담정 담당변호사 방수환 외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2019. 7. 18. 선고 2018노1405, 2019노390 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 항소법원이 기록의 송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 그 상대방에게 통지하여야 하고, 그 통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 통지를 하여야 하며(형사소송법 제361조의2 제1항, 제2항), 항소인 또는 변호인은 그 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하여야 한다(형사소송법 제361조의3 제1항). 하나의 사건에 관하여 한 변호인 선임은 동일 법원의 동일 피고인에 대하여 병합된 다른 사건에 관하여도 그 효력이 있다. 다만 피고인 또는 변호인이 이와 다른 의사표시를 한 때에는 그러하지 아니하다(형사소송규칙 제13조). 따라서 변호인 선임의 효력은 선임 후 병합된 다른 사건에도 미치므로, 항소심에서 변호인이 선임된 후 변호인이 없는 다른 사건이 병합된 경우 형사소송법 제361조의2에 따라 변호인에게 병합된 사건에 관한 소송기록 접수통지를 함으로써 병합된 사건에도 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있게 하여야 하고(대법원 2017. 11. 9. 선고 2017도13948 판결 등 참조), 이때 변호인의 항소이유서 제출기간은 변호인이 그 통지를 받은 날부터 계산한다. 항소법원은 항소이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하므로(형사소송법 제364조 제1항), 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조). 따라서 항소법원이 소송기록 접수통지를 하여야 하는 변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 않음으로써 적법한 항소이유서를 제출할 기회를 주지 않은 채 판결을 선고하는 것은 위법하다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3377 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 서울서부지방법원 2018노1405호 사건(이하 ‘제1사건’이라고 한다)에 관하여 변호인을 선임하였다. 원심은 2019. 4. 9. 피고인에 대한 서울서부지방법원 2019노390호 사건(이하 ‘제2사건’이라고 한다)과 제1사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 나. 원심은 2019. 4. 9. 위 병합결정을 한 다음 같은 날 피고인에게 제2사건에 관한 소송기록 접수통지를 하였으나, 변호인에게는 소송기록 접수통지를 하지 않았다. 다. 변호인은 2019. 5. 9. 원심 제4회 공판기일에서 같은 날 제출한 변호인 의견서를 항소이유서로 진술하였다. 원심은 2019. 7. 18. 위 변호인 의견서의 주장을 제1사건에 관한 항소이유로 보고 제1사건의 항소이유서 제출기간이 경과한 이후에 제기되었다는 이유로 부적법하다고 배척하고, 병합을 이유로 제1, 2사건을 파기하고 피고인을 징역 2년 6월에 처하는 판결을 선고하였다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심은 병합된 제2사건에 대하여도 변호인에게 소송기록 접수통지를 하여 변호인이 그 통지를 받은 날로부터 기산한 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 기회를 주어 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하였어야 한다. 그런데도 원심은 변호인에게 제2사건에 관하여 소송기록 접수통지를 하지 않음으로써 항소이유서 제출기회를 주지 않은 채 판결을 선고하였으므로, 이러한 원심판결에는 소송절차의 법령위반으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 따라서 원심판결 중 제2사건 부분을 파기하여야 하는데, 위 파기 부분과 제1사건 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결을 전부 파기하여야 한다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수	[1] 형사소송법 제361조의2 제1항, 제2항, 제361조의3 제1항, 형사소송규칙 제13조 / [2] 형사소송법 제361조의2 제1항, 제2항, 제361조의3 제1항, 제364조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 기연 담당변호사 홍순용 【원심판결】 인천지법 2019. 8. 9. 선고 2019노1505 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유에 대하여 원심판결에 소송사기에서의 피해자의 사망 여부, 방조범에 관한 심리미진, 채증법칙 위반, 사실오인, 법리오해의 잘못이 있다는 취지의 주장은 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 원심판단 중 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 사기의 점에 관한 부분에는 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로 형사소송법 제384조, 제383조 제1호에 의하여 직권으로 살펴본다. 2. 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 사기의 점에 대하여 가. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점의 요지는, 피고인들은 공모하여 제1심판결 별지 범죄일람표 Ⅰ 연번 3항 기재와 같이 공소외 3이 피해자 공소외 1로부터 그 소유의 토지를 매수한 사실이 없음에도 ‘매매대금이 완불되었으나 아직 공소외 3 명의로 소유권이전이 되지 않았으니 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 취지의 소유권이전등기청구 소송을 제기하면서 증빙서류로 임의로 피해자 공소외 1 명의의 부동산매매계약서와 영수증을 제출하여, 이를 진실로 믿은 법원 판사로 하여금 피고 소재불명으로 인한 공시송달의 방식으로 소송을 진행한 후 원고 승소 판결을 선고하게 하고 그 판결이 확정됨으로써 피해자 공소외 1 소유의 토지를 편취하였다는 것이다. 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 2에 대한 사기의 점의 요지는, 피고인들은 공모하여 제1심판결 별지 범죄일람표 Ⅰ 연번 23항 기재와 같이 공소외 4가 피해자 공소외 2로부터 그 소유의 토지를 매수한 사실이 없음에도 ‘매매대금이 완불되었으나 아직 공소외 4 명의로 소유권이전이 되지 않았으니 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 취지의 소유권이전등기청구 소송을 제기하면서 증빙서류로 임의로 피해자 공소외 2 명의의 부동산매매계약서와 영수증을 제출하여, 이를 진실로 믿은 법원 판사로 하여금 피고 소재불명으로 인한 공시송달의 방식으로 소송을 진행한 후 원고 승소 판결을 선고하게 하고 그 판결이 확정됨으로써 피해자 공소외 2 소유의 토지를 편취하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니한다고 할 것이므로, 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성한다고는 할 수 없다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881 판결 등 참조). 2) 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 피해자 공소외 1은 2007. 4. 23. 사망하였고 공동상속인들이 존재한다. 그런데 피고인들은 공모하여 공소외 3을 원고로 하여 2011. 6. 15. 제1심판결 별지 범죄일람표 Ⅰ 연번 3항 기재와 같이 이미 사망한 피해자 공소외 1을 상대로 소를 제기하여 원고 승소 판결을 받았다. 나) 피해자 공소외 2는 2008. 7. 27. 사망하였고 공동상속인들이 존재한다. 그런데 피고인들은 공모하여 공소외 4를 원고로 하여 2017. 6. 20. 제1심판결 별지 범죄일람표 Ⅰ 연번 23항 기재와 같이 이미 사망한 피해자 공소외 2를 상대로 소를 제기하여 원고 승소 판결을 받았다. 3) 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 피고인들이 공모하여 공소외 3을 원고로 하여 피해자 공소외 1을 상대로 소를 제기하여 판결을 받은 것과 공소외 4를 원고로 하여 피해자 공소외 2를 상대로 소를 제기하여 판결을 받은 것은, 이미 사망한 사람들을 상대로 한 것이어서 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니함은 물론, 해당 공동상속인들에게도 그 효력이 미치지 아니한다. 따라서 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 사기의 점은 범죄가 되지 아니한다. 그런데도 이와 달리 원심이 이 부분 공소사실을 사기죄로 인정한 데에는 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 파기의 범위 앞서 본 이유로 원심판결 중 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 사기의 점은 파기되어야 하는데, 이 부분과 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)	형법 제347조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지법 2018. 1. 24. 선고 2017노2860 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2013. 11. 28. 의정부지방법원에서 특수절도죄 등으로 징역 1년 8월을 선고받고 2014. 11. 14. 그 형의 집행을 종료한 사람으로 마약류 취급자가 아니다. 가. 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다) 매매 1) 피고인은 2016. 8. 20. 또는 같은 달 21. 21:00경 광주 ○구△△동에 있는 □□□모텔 6층 불상의 호실에서 공소외 1로부터 필로폰 0.7g을 건네받고 매매대금 30만 원을 건네주는 방법으로 필로폰을 매매하였다. 2) 피고인은 위 1)항의 다음 날 위 □□□모텔 6층 불상의 호실에서 공소외 1로부터 필로폰 0.7g을 건네받고 매매대금 20만 원을 건네주는 방법으로 필로폰을 매매하였다. 3) 피고인은 2016. 8. 31. 저녁경 위 □□□모텔 앞 노상에서 공소외 1로부터 필로폰 0.7g을 건네받고 매매대금 30만 원을 건네주는 방법으로 필로폰을 매매하였다. 나. 필로폰 수수 1) 피고인은 2016. 8. 26.경 위 □□□모텔 6층 불상의 호실에서 공소외 1로부터 필로폰 불상량(1회 투약분)을 건네받아 수수하였다. 2) 피고인은 2016. 8. 31. 점심경 광주 ◇구☆☆동에 있는 ▽▽역 인근 노상에 주차된 공소외 1의 ◎◎◎◎ 차량(차량번호 생략) 안에서 공소외 1로부터 필로폰 0.14g을 건네받아 수수하였다. 2. 원심의 판단 요지 원심은, ① 피고인은 공소사실의 각 일시를 포함하여 2016. 8. 13.부터 2016. 8. 22.까지는 광주 ◁◁구▷▷동에 있는 ♤♤♤병원에, 2016. 8. 26.부터 2016. 9. 8.까지는 광주 ○구♡♡동에 있는 ●●병원에 각 입원하여 치료받았고 위 입원기간 동안 외출이나 외박을 하였다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라, 오히려 원심의 ●●병원에 대한 사실조회회신 결과에 의하면 피고인은 2016. 8. 26.부터 2016. 9. 8.까지 외출·외박을 하지 않았던 것으로 보이는 점, ② 피고인이 병원 몰래 외출·외박을 하였다고 가정하더라도 피고인에게 필로폰을 매도하거나 건네주었다는 공소외 1과 피고인이 같이 입원하고 있었다면 굳이 공소사실과 같이 제3의 장소까지 가서 필로폰을 거래할 이유가 없다고 보이는 점, ③ 피고인이 사용하던 핸드폰(전화번호 1 생략)에 대한 통화내역상의 발신 사이트(장소)와 피고인이 입원하였던 병원의 위치가 부합하지 아니하여 피고인이 병원에 입원한 기간 동안 실제 위 핸드폰을 사용한 것인지도 의심스러운 점, ④ 공소외 1은 수사기관에서 공소사실 중 2016. 8. 26.경 필로폰 수수 행위에 관하여 당초에는 ‘필로폰 0.7g을 30만 원에 판매하였다’고 진술하다가 그 뒤에는 ‘피고인의 외상 매수 제의를 거절하고 그 대신 1회 투약분을 주었다’는 취지로 진술을 번복하였는데 그 번복 경위나 번복된 진술 내용이 납득하기 어려우며, 마약 전과 없는 피고인이 공소외 1로부터 상당한 양의 필로폰을 단기간에 집중적으로 매수 또는 수수하였다는 것도 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 공소외 1의 진술은 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다고 보아, 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 대법원의 판단 가. 1) 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정을 할 때 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 형사재판에서 심증형성은 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 간접증거에 의할 수도 있는 것이며, 간접증거는 이를 개별적·고립적으로 평가하여서는 아니 되고 모든 관점에서 빠짐없이 상호 관련시켜 종합적으로 평가하고, 치밀하고 모순 없는 논증을 거쳐야 한다. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결, 대법원 2017. 6. 29. 선고 2017도2567 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 2) 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다거나 피고인에게 지나치게 불리한 내용이라는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없고, 자백의 신빙성 유무를 판단할 때에는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조에 정한 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2000도5442 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결 등 참조). 나. 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 피고인은 제1심에서 공소사실을 전부 부인하였으나 유죄판결을 받았다. 피고인은 항소한 이후 원심에서야 비로소 공소사실의 각 일시에 광주 ◁◁구▷▷동에 있는 ♤♤♤병원 및 광주 ○구♡♡동에 있는 ●●병원(이하 위 각 병원을 통칭하여 ‘이 사건 각 병원’이라 한다)에 입원하여 위 각 병원 내에 있었다고 주장하면서 입·퇴원확인서, 진료비납입확인서, 의무기록카드 등(증 제1호증 내지 제3호증의 2)을 제출하였다. 원심은 피고인이 내세우는 위 증거와 원심의 ●●병원에 대한 사실조회회신 결과 등을 근거로 피고인의 위 주장을 받아들였다. 그러나 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인은 공소사실의 각 일시에 이 사건 각 병원이 아니라 공소사실의 각 장소에 있었다고 볼 여지가 크다. 원심이 근거로 들고 있는 위 증거자료들만으로 피고인의 검찰 자백 및 공소사실에 부합하는 공소외 1의 검찰 및 법정 진술의 증명력을 배척하기 어렵다. 가) 공소외 1은 검찰 조사 시 ‘이 사건 각 범행 무렵 공소외 1 자신이 주로 사용하던 휴대폰의 전화번호는 (전화번호 2 생략)이다. 그 외에 (전화번호 3 생략), (전화번호 4 생략)도 사용하였다. 연락을 주고받은 피고인의 휴대폰 전화번호는 주로 (전화번호 1 생략)이다. 피고인은 그 외에도 정확한 전화번호는 기억나지 않지만 1, 2개 전화번호를 더 사용하였다’는 취지로 진술하였다. 피고인 역시 검찰 1회 조사 시 ‘피고인이 2016. 8.경 이 사건 당시 사용하던 휴대전화번호는 (전화번호 1 생략)(형 공소외 2 명의), (전화번호 5 생략)(피고인 명의, 충전이 필요한 선불폰)이었다’는 취지로 진술하였다. 실제로 이 사건 공소사실 각 일시 무렵 공소외 1이 사용한 휴대폰 (전화번호 2 생략), (전화번호 3 생략), (전화번호 4 생략)과 피고인이 사용하였다고 진술한 휴대폰 (전화번호 1 생략) 사이에는 상당히 많은 횟수의 전화통화가 있었고, 공소외 1이 사용한 위 휴대폰 전화번호들과 피고인이 사용하였다고 진술한 다른 휴대폰 (전화번호 5 생략) 사이에도 수차례 전화통화가 있었다. 또한 피고인은 검찰 1회 조사 시 ‘나는 별다른 재산이 없고 단지 보험을 10개 정도 가입하여, 한 달에 약 70만 원을 납부한다’고 진술하고, 검찰 2회 조사 시, 이 사건 공소사실 각 일시 무렵 피고인이 사용하였다고 진술한 휴대폰 (전화번호 1 생략)과 수차례 통화한 것으로 확인되는 상대방 휴대폰 (전화번호 6 생략)은 누구의 것인지를 묻는 질문에, ‘내가 아는 누나 공소외 3의 전화번호다. 공소외 3은 보험설계사이고 내가 가입한 보험 10개를 설계해 주었다. 내가 좋아하는 사람이기 때문에 매일 공소외 3에게 전화한다. 함께 필로폰을 불법 취급한 사람은 아니다’라고 진술하며 휴대(전화번호 1 생략)의 통화내역에 나타나는 상대방에 관하여 구체적으로 밝히기도 하였다. 실제로 피고인은 이 사건 당시 여러 보험에 가입한 상태였던 것으로 보인다. 한편 피고인은 2017. 4. 21. 체포된 직후 자신의 휴대폰 전화번호가 (전화번호 7 생략)이라고 밝혔다. 이에 관하여 피고인은 같은 날 실시된 검찰 1회 조사 시 ‘내가 현재 사용 중인 휴대폰 전화번호는 형 공소외 2 명의의 (전화번호 7 생략)이다. 통신사는 공소외 4 주식회사의 알뜰폰 ▲▲ 모바일이다. 이 전화는 내가 과거에 쓰던 번호 (전화번호 1 생략)을 번호이동한 것이다’, ‘전화번호를 변경한 이유는 벌금을 납부하지 못하여 독촉 전화가 왔고 수사관이 찾아올까 봐 그런 것이다. 위 (전화번호 7 생략)을 사용하기 시작한 시기는 약 2~3개월 전부터이다’라고 진술하였다. 피고인의 위 진술 이후 검찰이 2017. 4. 27. 공소외 4 주식회사로부터 받은 통화내역 회신자료에 의하면, 실제로 피고인이 위와 같이 진술한 날로부터 약 2개월 전인 2017. 2. 23.경 휴대폰 (전화번호 1 생략)이 (전화번호 7 생략)으로 변경된 것으로 보인다. 그뿐만 아니라 통화내역에는 피고인의 휴대폰 전화번호가 위와 같이 변경되기를 전후하여 발신 상대방 전화번호에 (전화번호 6 생략)(피고인이 지인이라고 밝힌 공소외 3의 전화번호)이 공통적으로 나타난다. 결국 이 사건 공소사실 각 일시 무렵 휴대폰 (전화번호 1 생략)을 사용한 사람은 피고인이라고 볼 여지가 크다. 나) 그런데 피고인이 사용한 것으로 보이는 휴대폰 (전화번호 1 생략)에 대한 통화내역상의 발신 사이트(장소)를 살펴보면, ♤♤♤병원(광주 ◁◁구▷▷동)에 입원하였다고 주장한 기간(2016. 8. 13.~2016. 8. 22.)에 전화 발신횟수가 상당히 많음에도 불구하고 그 발신 사이트가 거의 대부분 광주 ○구△△동 등지일 뿐이고 ‘광주 ◁◁구▷▷동’은 나타나지 않는다. 광주 ○구△△동은 공소사실의 □□□모텔이 있는 곳이다. ●●병원(광주 ○구♡♡동)에 입원하였다고 주장한 기간(2016. 8. 26.~2016. 9. 8.)의 경우도 마찬가지여서 그 발신 사이트 가운데 ‘광주 ○구♡♡동’이 나타나지 않는다. 따라서 피고인은 위 각 기간 동안 휴대폰 (전화번호 1 생략)을 각 발신한 시각에 ♤♤♤병원이나 ●●병원 내에 있지 않았을 가능성이 크다. 다) 공소외 1도 원심 법정에서, ‘이 사건 각 범행 전 자신의 차량을 피고인이 운전할 때 함께 타고 가던 중 교통사고가 나서 공소외 1 자신도 이 사건 각 범행 무렵 ♤♤♤병원 및 ●●병원에 입원한 것은 사실이지만, 입원기간 동안 외출, 외박을 많이 하였고, 외출, 외박 당시 □□□모텔에서 피고인에게 필로폰을 주었다’, ‘말이 입원이지 실제로는 병원에 입원해서 잠을 잘 수도 있고 안 잘 수도 있다’, ‘피고인도 나처럼 외출, 외박한 사실이 있다’는 취지로 진술한 바 있다. 실제로 공소사실의 각 일시 무렵 공소외 1이 사용한 휴대폰 전화번호의 통화내역에 나타나는 발신 사이트에는 ♤♤♤병원이나 ●●병원 혹은 그 인근이라고 볼 수 없는 장소가 다수 있다. 라) 원심은 검사의 신청에 따라 피고인이 입원기간에 외출, 외박한 내역이 있는지 등을 확인하기 위하여 ♤♤♤병원 및 ●●병원에 대한 사실조회를 하였는데, ♤♤♤병원에서는 회신이 오지 않았고, ●●병원에서는 ‘우리 병원에서는 환자가 외출, 외박할 때 외출, 외박증을 작성하고 있으며 병원장의 허가를 받아 허용하고 있다. 그런데 피고인의 간호기록지를 토대로 확인해보니 위 환자는 외출, 외박지가 첨부되어 있지 않다. 따라서 입원기간 중 외출, 외박은 없었던 것으로 판단된다’는 취지로 회신하였다. 하지만 앞서 본 사정에 비추어 볼 때, 위 회신 내용을 선뜻 그대로 믿기 어려울뿐더러, 피고인이 병원 관계자에게 허가를 구하지 않은 채 무단으로 외출 또는 외박하였을 가능성도 배제할 수 없다. 2) 공소외 1은 검찰 및 제1심, 원심 법정에서 이 사건 공소사실에 부합하는 진술을 대체로 일관되게 하였고, 그 진술 내용은 상당히 구체적이다. 다만 공소사실 중 ‘2016. 8. 26.경 필로폰 수수 범행’에 관하여 공소외 1은 검찰에서 당초에는 ‘□□□모텔 방안에서 1회용 주사기 안에 들어 있는 필로폰 0.7g을 30만 원에 판매하였다’고 진술하였지만, 피고인이 검찰 1회 조사 시 이를 시인하였다가 2회 조사 시 공소사실과 같이 무상으로 1회 투약분을 받았을 뿐이라고 주장함에 따라, 검사가 이를 확인하기 위하여 공소외 1을 다시 조사하자, 공소외 1은 ‘피고인 주장이 맞다. 내가 기억을 잘못해서 그런 것이다. 착각했다. □□□모텔에서의 2016. 8. 26.경 거래는 피고인이 외상으로 필로폰을 달라고 하기에 이를 거절하고 좀 미안하기도 해서 필로폰 1회 투약분만 주고 모텔을 나왔다’는 취지로 진술하여 종전 진술을 번복하였다. 공소외 1은 이 사건 공소사실의 각 일시 무렵 피고인뿐만 아니라 다른 사람들과도 적지 않은 횟수의 필로폰 거래를 한 것으로 보이는데, 시간의 흐름에 따라 기억이 흐려지거나 혼선을 빚었을 여지도 있는 점, 따라서 검찰 조사 시 자신의 진술과 배치되는 피고인의 진술 내용을 전해 듣고 자신의 잘못된 기억이나 착각을 바로잡았다고 볼 여지도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 부분 진술 번복으로 인해 공소외 1 진술 전체의 신빙성이 없다고 볼 것은 아니다. 3) 원심은 ‘공소외 1이 피고인과 같은 병원에 입원하고 있었다면 굳이 공소사실의 각 장소로 가서 필로폰 거래를 할 이유가 없는 점’, ‘마약 전과 없는 피고인이 공소외 1로부터 상당한 양의 필로폰을 단기간에 집중적으로 매수 또는 수수하였다는 것은 납득하기 어려운 점’도 공소외 1 진술의 증명력을 배척하는 근거들로 들고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 공소외 1과 피고인은 입원기간에도 병원 외부에 종종 외출, 외박하였을 가능성이 큰 점, 마약 거래의 은밀성에 비추어 병원이 아닌 다른 장소를 거래 장소로 선택하려 하였을 여지도 있는 점, 공소외 1의 진술에서 알 수 있는 피고인과의 마약 거래 횟수와 거래량, 거래 시점과 장소 및 피고인이 마약 전과가 없다는 등의 사정만으로 공소외 1 진술의 신빙성을 의심하는 것은 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심에 불과한 점 등에 비추어 볼 때, 원심이 들고 있는 위와 같은 근거들은 공소외 1 진술의 신빙성을 배척하는 사정이 되기 어렵다. 4) 피고인은 검찰에서 이 사건 공소사실의 각 범행을 모두 자백하였다. 그런데 제1심에 이르러 위 자백을 번복하고 범행 일체를 부인하면서 그 번복 경위에 관하여 ‘검찰수사관이 공소사실을 인정하면 며칠 안에 풀어주고 가벼운 처벌을 받게 해주겠다고 약속하기에 이에 속아 허위로 자백하게 되었다’라고 주장하였다. 하지만 피고인의 학력, 경력, 직업, 검찰 진술의 구체적 내용, 피의자신문조서의 형식 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인의 검찰 자백은 임의성이 있다고 판단된다. 또한 피고인은 검찰에서 ‘이 사건 당시에는 광주 ○구△△동에 있는 □□□모텔에서 생활하고 있었고 돈이 떨어지면 형의 집에서 자기도 하였다’, 「필로폰 거래 시 보통은 공소외 1이 피고인에게 전화해서 “필로폰 가격을 맞추어야 한다. 싸게 줄 테니 돈 좀 줘라.”라는 식으로 통화했다」, ‘필로폰 0.7g을 구입하면 약 10회 정도 투약한다’, ‘이 사건 당시 □□□모텔에서 필로폰을 30회 이상 투약하였다’, 「2016. 8. 31. 공소외 1로부터 무상으로 받은 필로폰 0.14g은 필로폰의 질이 다른 것이라서 공소외 1이 “맛 한번 보라.”라고 피고인에게 준 것이다」라는 등 이 사건 범행 경위, 범행 장소, 당시 주로 생활한 장소, 필로폰 0.14g을 무상으로 받은 이유, 필로폰의 사용방법 등에 관하여 소상하게 진술하였다. 게다가 피고인은 2017. 4. 24. 검찰 2회 조사 시, ‘2017. 4. 1. 15시경 안양시에 있는 어떤 동사무소로 가서 내가 운전한 ■■■ 차량 안에서 다른 마약사범 공소외 5로부터 필로폰 두 작대기(1회용 주사기에 가득 찬 상태)를 80만 원에 구입하였다. 공소외 5와는 내 (전화번호 7 생략)으로 연락했다’라고 진술하는 등 공소외 1이 마약범죄로 구속된 이후 다른 사람으로부터 필로폰을 매수, 거래한 정황까지 구체적으로 진술하였다. 피고인의 위 진술 이후 검찰이 2017. 4. 27. 공소외 4 주식회사로부터 받은 통화내역 회신자료에 의하면, 피고인이 사용한 것으로 보이는 휴대폰 (전화번호 7 생략)[기존 (전화번호 1 생략)에서 변경된 것]의 발신 시각 2017. 4. 1. 14:46경에 해당하는 발신 사이트는 실제로 ‘안양시 ◆◆구★★동’으로 나타난다. 달리 피고인이 검찰에서 한 자백의 신빙성을 의심할 만한 사정은 보이지 않는다. 다. 그런데도 원심은 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하지 아니하고, 이를 모든 관점에서 상호 관련시켜 종합적으로 평가하지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유로 공소외 1 진술의 증명력을 배척하고 나머지 증거들만으로는 공소사실에 관한 증명이 부족하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)	[1] 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 형사소송법 제308조, 제309조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 변범식 【원심판결】 창원지법 2016. 4. 28. 선고 2015노2500 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 상습범으로 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 범행을 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우(이하 앞서 저질러 재심의 대상이 된 범죄를 ‘선행범죄’라 하고 뒤에 저지른 범죄를 ‘후행범죄’라 한다), 동일한 습벽에 의한 후행범죄가 선행범죄에 대한 재심판결 선고 전에 저지른 범죄라 하더라도 재심판결의 기판력은 후행범죄에 미치지 않는다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체 판결 참조). 2. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 상습으로 2014. 7. 25.부터 2014. 8. 25.까지 4회에 걸쳐 매장 등에서 의류, 지갑 등을 각 절취하였다는 것이다. 나. 피고인에 대하여는 이 사건 공소사실 이전에 저지른 범행과 관련하여 다음과 같이 재심판결이 확정되었다. 1) 피고인은 상습으로 2014. 2. 4. 의류 매장에서 여성의류 등 2점을 절취하였다는 범죄사실(이하 ‘이 사건 선행범죄’라 한다)로 2014. 4. 22. 전주지방법원 남원지원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받았고, 2014. 4. 30. 판결이 확정되었다. 2) 헌법재판소는 2015. 2. 26. 2014헌가16, 19, 23(병합) 등 사건에서 이 사건 선행범죄에 적용된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분 등이 헌법에 위반된다고 판단하였다. 3) 피고인은 위 헌법재판소 위헌결정을 근거로 전주지방법원 남원지원에 위 확정판결에 대한 재심을 청구하여 재심이 개시되었고, 같은 법원에서 진행된 재심심판절차에서 상습절도로 공소장이 변경된 다음 2015. 8. 11. 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받았으며, 2015. 8. 19. 재심판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 재심판결’이라 한다). 다. 원심은 2016. 4. 28. 이 사건 공소사실에 대하여 이 사건 재심판결의 기판력이 미친다는 이유로 면소를 선고하였다. 3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공소사실 범행이 이 사건 선행범죄와 동일한 습벽에 기한 것이고, 이 사건 재심판결 선고 전에 저지른 것이라 하더라도 이 사건 재심판결의 기판력이 미치지 않는다. 따라서 이와 달리 인정한 원심의 판단에는 기판력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)	형법 제37조, 제39조 제1항, 형사소송법 제326조 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 5. 25. 선고 2017노4724 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 예비적 공소사실의 요지 피고인은 서울 (주소 생략) 지상 건물 신축공사를 건축주로부터 도급받아 공사를 진행하면서, 2015. 3. 18.경 위 신축공사 중 목수·철근콘크리트 골조공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 건설산업기본법에 따른 건설업자가 아닌 공소외인에게 하도급을 주었고, 공소외인은 근로자들을 고용하여 이 사건 공사를 진행하였다. 피고인은 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 공소외인에게 고용되어 이 사건 공사 현장에서 근무하다가 퇴직한 근로자 15명에 대한 2015. 9.분 및 10.분 임금 합계 23,355,000원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다. 2. 판단 가. 근로기준법 제44조의2, 제109조(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라고 한다)는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법 규정에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우 그 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 하면서 이를 위반한 직상 수급인을 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 이러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 취지이다. 그리고 이에 따라 근로기준법 제44조의2의 적용을 받는 직상 수급인은 근로기준법 제44조의 경우와 달리 자신에게 직접적인 귀책사유가 없더라도 하수급인의 임금 미지급으로 말미암아 위와 같은 책임을 부담하고, 하수급인이 임금지급의무를 이행하는 경우에는 함께 책임을 면하게 된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2013도8417 판결 참조). 나. 이와 같은 이 사건 처벌조항의 입법 취지와 문언 등에 비추어 보면, 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어지고 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못하였다면, 그 하수급인의 직상 수급인은 자신에게 귀책사유가 있는지 여부 또는 하수급인에게 대금을 지급하였는지 여부와 관계없이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 부담한다고 봄이 타당하다. 다. 그런데도 원심은, 근로기준법 제44조의2가 직상 수급인이 하수급인에게 도급금액을 전부 지급하여 이행이 끝난 상황에서까지 연대의무를 부과하려는 취지라고 해석할 수 없다고 전제한 다음, 피고인이 2015. 3. 18. 공소외인에게 이 사건 공사를 450,000,000원에 하도급을 주었고, 이후 직접공사비, 노무비, 경비 등으로 총 458,127,356원을 지급하여 약정한 도급금액 이상을 지출하였으며, 달리 피고인이 하수급인인 공소외인에게 지급해야 할 도급금액이 남아 있다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로, 예비적 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 근로기준법 제44조의2의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 예비적 공소사실 부분을 파기하여야 하는데, 예비적 공소사실 부분을 파기하는 이상, 주위적 공소사실을 포함한 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수	[1] 근로기준법 제44조, 제44조의2, 제109조 / [2] 근로기준법 제36조, 근로기준법(2019. 4. 30. 법률 제16415호로 개정되기 전의 것) 제44조의2 제1항, 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 이창훈 외 5인 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 8. 18. 선고 2016노4494 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면들은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 관한 판단 가. 업무방해 부분 원심은 피고인들에 대한 공소사실 중 ○○, △△, □□, ◇◇도매점 전산시스템 접근 차단으로 인한 업무방해 부분에 대하여, 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 도매점 전산시스템이 오로지 공소외 1 회사만을 위하여 사용하는 시스템이 아니라 도매점들도 업무처리를 위하여 사용하는 것이므로, 피고인들이 대표이사 공소외 2 등과 공모하여, 위 도매점들과 도매점 계약이 종료되지도 않은 상태에서 도매점 전산시스템 접속을 차단한 행위는 위력으로 피해자들의 업무를 방해한 행위에 해당하고, 피고인들이 주장하는 위 도매점들의 전산시스템 악용 방지라는 정당성을 인정할 수 없다고 판단하여, 이를 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄에서의 ‘위력’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반(영업비밀등누설) 부분 1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 도매점 전산시스템에 입력된 거래처 정보, 매출 정보, 수금 정보, 구체적인 거래 조건 등(이하 ‘이 사건 정보’라고 한다)은 공연히 알려져 있지 않고 독립된 경제적 가치를 가지는 것이며 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 경영상의 정보로서 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부정경쟁방지법’이라고 한다) 제2조 제2호의 ‘영업비밀’에 해당한다고 판단하여, 피고인들에 대한 공소사실 중 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다) 위반(영업비밀등누설) 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가) 구 부정경쟁방지법 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 공연히 알려져 있지 않고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다(대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결 등 참조). 여기서 ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표지를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결 등 참조). 이러한 유지 및 관리를 위한 노력이 상당했는지 여부는 영업비밀 보유자의 예방조치의 구체적 내용, 해당 정보에 접근을 허용할 영업상의 필요성, 영업비밀 보유자와 침해자 사이의 신뢰관계의 정도, 영업비밀의 경제적 가치, 영업비밀 보유자의 사업 규모 및 경제적 능력 등을 종합적으로 고려해야 한다. 나) 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 공소외 1 회사는 특정주류면허를 갖고 있는 도매점들에 1년 단위로 일정 지역에 대한 판매 독점권을 주는 대신 도매점들도 공소외 1 회사의 제품만을 취급해왔다. 공소외 1 회사의 매출액 중 도매점을 통한 매출액 비중은 약 60% 정도이다. ② 도매점장들은 종래 거래처와의 거래정보 등을 개인용 컴퓨터(PC)나 장부 등을 통해 개별적으로 관리·활용해오고 있었다. 공소외 1 회사는 2002년경 도매점들이 거래하는 거래처에 대한 정보 등을 효율적으로 관리·활용하기 위해 자신의 비용으로 이 사건 도매점 전산시스템을 구축하였고, 도매점장들은 휴대용 단말기(PDA)나 개인용 컴퓨터를 통해 공소외 1 회사의 제품을 취급하는 거래처와 관련된 이 사건 정보 등을 입력하였다. ③ 도매점장들이 위와 같이 입력한 이 사건 정보는 공소외 1 회사가 소유·관리하는 서버에 저장되었고, 공소외 1 회사도 영업계획 수립 및 도매점의 소매점별 판매목표 설정 및 재고관리 등에 필요한 경우 이 사건 정보를 영업에 활용해왔다. 도매점들의 매출이 공소외 1 회사의 매출에 직접적으로 영향을 미치기 때문에 공소외 1 회사는 도매점들의 거래처인 음식점, 주점 등을 상대로 한 판촉행사비용 등을 지원했다. 또한 공소외 1 회사는 이 사건 정보 등을 통해 도매점별로 매출액과 매출증가율, 홍보 실적 등을 자체 평가하여 도매점들에 대한 포상금과 광고비 등을 지급하기도 하였다. 도매점장들도 공소외 1 회사가 이 사건 정보 등을 활용하고 있다는 사정을 알고 있었으나, 이 사건으로 문제가 발생하기 전까지 6~7년간 별다른 이의를 제기하지 않은 채 정상적으로 영업을 해왔다. 도매점장들이 입력한 이 사건 정보에 대해 도매점장들과 공소외 1 회사가 비밀유지약정을 체결한 적은 없다. ④ 공소외 1 회사 직원들 중 도매점들을 관리하는 업무를 담당하는 직원들은 자신의 업무 범위 내의 도매점이 입력한 정보만 열람이 가능하지만, 이 사건 도매점 전산시스템을 유지·관리해온 공소외 1 회사의 영업본부 직원들은 이 사건 정보를 별다른 보안절차 없이 볼 수 있다. 도매점장들은 이 사건 도매점 전산시스템에 각자의 아이디에 따라 비밀번호를 설정해두었으나, 영업상 편의를 위해 자신의 도매점을 관리하는 공소외 1 회사의 영업직원들에게 위 아이디와 비밀번호를 알려주고 대신 물품 주문을 하도록 요청하기도 하였다. ⑤ 이 사건 정보는 도매점장들이 공소외 1 회사로부터 관할지역에 대한 주류판매권을 부여받아 영업하는 과정에서 알게 된 것들로 거래관계가 계속 중인 동안 도매점장들과 공소외 1 회사가 공동으로 활용해왔다. 공소외 1 회사와의 거래관계가 종료된 도매점장들은 이 사건 정보를 활용할 수 없게 된다. 공소외 1 회사는 2010. 5.경 새로 개정한 도매점 계약서 제14조 제2항에 ‘공소외 1 회사는 도매점에 포털시스템을 무료로 제공하고, 도매점이 포털시스템을 사용하면서 발생되는 각종 데이터에 대한 소유권은 계약기간 중에는 공소외 1 회사와 도매점의 공유로, 계약기간 후에는 공소외 1 회사의 소유로 한다’는 내용을 추가하여 도매점장들과 계약을 체결하였다. 다) 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 도매점장들은 공소외 1 회사가 이 사건 도매점 전산시스템을 통해 이 사건 정보를 관리해온 것을 인식하였는데도 별다른 이의를 제기하지 않았으므로 이 사건 정보를 비밀로 유지·관리할 의사가 있었다고 보기 어렵다. 도매점장들이 공소외 1 회사에 이 사건 도매점 전산시스템의 관리를 사실상 위임한 것으로 볼 수 있으므로, 제3자가 이 사건 도매점 전산시스템에 무단 접속하여 이 사건 정보를 수집하여 사용하였다면, 공소외 1 회사의 비밀관리 노력을 영업비밀 보유자인 도매점들의 노력으로 보아 영업비밀 침해가 성립될 수 있지만, 공소외 1 회사와 그 직원들과의 관계에서는 비밀관리성을 인정하기 어렵다. 또한 도매점장들이 공소외 1 회사와 그 직원들이 이 사건 정보에 접근하지 못하게 하는 등의 조치를 취하였다고 볼 수 없고, 피고인들이 ‘이 사건 정보가 도매점장들에 의해 비밀로 유지·관리되고 있다’는 사실을 인식하기도 어려워 보인다. 도매점장들이 이 사건 도매점 전산시스템에 접속하기 위해서는 아이디와 비밀번호를 입력해야 하지만, 이것은 공소외 1 회사가 이 사건 도매점 전산시스템의 접속을 위해 설정한 기본적인 본인확인절차에 불과할 뿐 거래처 정보에 대한 예방조치라고 보기는 어렵다. 공소외 1 회사의 영업담당자나 도매점 영업담당자가 신의칙상 이 사건 정보를 경업 관계에 있는 조직에 공개하여서는 안 될 의무가 있더라도 그 자체로 이 사건 정보에 대한 비밀관리성을 추단하기는 어렵다. 결국 영업비밀 보유자인 도매점장들이 피고인들과의 관계에서 이 사건 정보를 비밀로 관리하였다고 볼 수 없다. 3) 그런데도 원심은 이 사건 정보가 구 부정경쟁방지법 제2조 제2호가 규정한 영업비밀에 해당한다고 판단하여, 피고인들에 대한 공소사실 중 부정경쟁방지법 위반(영업비밀등누설) 부분을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 부정경쟁방지법 제2조 제2호에서 정한 ‘영업비밀’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실 중 일방적 계약 종료, 일방적 매출목표 설정 및 현저한 물량공급 축소로 인한 업무방해 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄에서의 ‘위력’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 부정경쟁방지법 위반(영업비밀등누설) 부분을 파기하여야 하는데, 원심은 이 부분과 업무방해의 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분을 전부 파기하여야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제18조 제2항(현행 제18조 제1항 제1호, 제2항 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 정일호 【원심판결】 서울북부지법 2018. 4. 6. 선고 2016노2484 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 상습범으로 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 범행을 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우(이하 앞서 저질러 재심의 대상이 된 범죄를 ‘선행범죄’라 하고 뒤에 저지른 범죄를 ‘후행범죄’라 한다), 동일한 습벽에 의한 후행범죄가 선행범죄에 대한 재심판결 선고 전에 저지른 범죄라 하더라도 재심판결의 기판력은 후행범죄에 미치지 않는다. 그리고 선행범죄에 대한 재심판결을 선고하기 전에 후행범죄에 대한 판결이 먼저 선고되어 확정된 경우에도 후행범죄에 대한 판결의 기판력은 선행범죄에 미치지 않는다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체 판결 참조). 2. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 1998. 8. 11. 서울지방법원 북부지원에서 1998. 5. 6. 피해자의 통장 등을 꺼내어 가 상습으로 절취하였다는 범죄사실(이하 ‘이 사건 범죄’라 한다)에 관하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 징역 2년을 선고받고 그 무렵 판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 재심대상판결’이라 한다). 나. 피고인은 2001. 1. 9. 서울지방법원에서 2000. 6. 18. 승용차를 가져가 상습으로 절취하였다는 범죄사실(이하 ‘이 사건 후행범죄’라 한다)에 관하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄 등으로 징역 2년 6개월을 선고받아 같은 날 판결이 확정되었다. 다. 헌법재판소는 2015. 2. 26. 2014헌가16, 19, 23(병합) 등 사건에서 이 사건 범죄에 대한 적용법규인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분 등이 헌법에 위반된다고 판단하였다. 라. 피고인은 위 헌법재판소의 위헌결정을 근거로 이 사건 재심대상판결에 대하여 재심을 청구하여 2016. 3. 7. 재심이 개시되어 원심에서 재심심판절차가 진행되었다. 검사는 적용법조를 형법 제332조, 제329조로, 죄명을 상습절도로 공소장을 변경하였으며 원심은 이를 허가하였다. 원심은 2018. 4. 6. 이 사건 후행범죄에 대한 확정판결의 기판력이 이 사건 범죄에 대하여 미친다는 이유로 면소를 선고하였다. 3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 범죄가 이 사건 후행범죄와 동일한 습벽에 기한 범행이라 하더라도 이 사건 후행범죄에 대한 확정판결의 기판력은 이 사건 범죄에 미치지 않는다. 그런데도 원심은 이 사건 후행범죄에 대한 확정판결의 기판력이 이 사건 범죄에 미친다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 기판력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 그러므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)	형법 제37조, 제39조 제1항, 형사소송법 제326조 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인 1, 피고인 3 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 1인 【원심판결】 대구고법 2019. 6. 13. 선고 2019노106 판결, 대구고법 2019. 6. 20. 선고 2019노106 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 공직선거법 제57조의2는 정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선, 즉 당내경선을 실시할 수 있고, 정당이 당내경선[당내경선(여성이나 장애인 등에 대하여 당헌·당규에 따라 가산점 등을 부여하여 실시하는 경우를 포함한다)의 후보자로 등재된 자를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 경선후보자 간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함한다]을 실시하는 경우 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다고 규정하고 있다. 제57조의3 제1항은 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다고 규정하여, 당내경선운동 방법을 제한하고 있다. 또한 제한적으로나마 당내경선 과정에서 당원뿐만 아니라 경선선거인단으로 등록될 가능성이 있는 당원 아닌 일반 유권자를 상대로 한 경선운동을 허용하고 있다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012도12172 판결 참조). 공직선거법이 이와 같이 당내경선운동방법을 제한하는 취지는 당내경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모함과 아울러 당내경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동 금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 위한 것이다. 따라서 당내경선의 실시 여부가 확정되지 아니하였다거나 예비후보자로 등록하기 이전이라 할지라도 당내경선에 참여하려고 하는 사람이 당내경선에 대비하여 공직선거법이 허용하는 범위를 넘어서 경선운동을 한 경우에는 당내경선운동 위반행위에 해당한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 등 참조). 공직선거법은 투표나 여론조사에 관한 정의규정을 두고 있지 않다. 투표의 사전적 정의는 어떤 사항에 대한 구성원의 찬성이나 반대의 의사표시 또는 투표용지에 의사를 표시하여 일정한 곳에 내는 일 등이다. 공직선거법이 공직선거에 관하여는 투표의 방법을 투표용지에 기표하는 방법으로 하고 투표소를 설치하여야 한다고 정하고 투표용지와 투표함에 관한 규정을 두어 제한하고 있으나(제146조 제1항, 제147조, 제150조, 제151조, 제159조), 당내경선에 관하여는 투표 방법을 제한하고 있지 않다. 따라서 당내경선의 투표 방식이 반드시 투표용지에 기표를 하는 방법이어야 할 필요는 없고, 경선후보자 중 특정인이 후보자가 되어야 한다는 의사를 표시하는 방법으로 충분하다. 공직선거법은 여론조사에 관하여도 별도의 정의규정 등을 두지 않고, 일정한 제한 아래 모의투표나 인기투표에 의한 여론조사, 투표용지와 유사한 모형에 의한 방법을 사용한 여론조사도 허용함으로써 투표를 여론조사와 대립하는 개념으로 상정하고 있지 않다(제108조 제1항, 제2항). 또한 여론조사로 당내경선을 대체하는 것이 가능하고 일정한 경우 그러한 것도 당내경선에 포함된다고 규정하고 있다(제57조의2 제2항). 위와 같은 규정들의 내용과 당내경선운동방법을 제한하는 입법 취지 등을 종합하여 보면, 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 경선후보자 중 누가 선거의 후보자가 되어야 하는지에 관한 선택의 의사를 표시하게 하는 당내경선은 공직선거법 제57조의3 제1항에서 정한 ‘당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’에 해당하고, 그 투표권을 행사하는 방식은 반드시 투표용지에 기표하는 방법으로 제한되지 않으며, 특별한 사정이 없는 한 여론조사 방식을 통하여 위와 같은 선택의 의사표시를 하도록 하는 방법도 포함한다고 보아야 한다. 나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 1) 공직선거법 제57조의3에서 경선운동방법을 제한하는 당내경선은 ‘당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’만 해당하고, ‘당원이 아닌 자에 대하여 투표권을 부여하지 않고 여론조사를 포함하여 실시하는 당내경선’은 해당하지 않는다. 2) 2018년도 제7회 전국동시지방선거에서의 ○○○○당△△시장후보자 선출을 위한 당내경선(이하 ‘이 사건 당내경선’이라고 한다)은 책임당원 투표 50%와 일반 △△시민 여론조사 50%를 합하여 실시한 것일 뿐 당원이 아닌 사람에게 투표권을 부여하여 경선을 실시하지 않았으므로 공직선거법 제57조의3에서 경선운동방법을 제한하는 당내경선에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 공소사실 중 당내경선운동방법 위반에 의한 공직선거법 위반 부분은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다. 다. 그러나 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에는 공직선거법 제57조의3 제1항에서 정한 ‘정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 이 부분 공소사실은 ‘공소외인은 이 사건 당내경선과 관련하여 경선운동을 할 목적으로 경선운동기간 이전에, 유사선거사무소를 설치·운영하였는데, 피고인들은 위 당내경선에서 공소외인의 모바일득표율을 올리기 위하여 모바일 투표를 도와줄 인원을 모집하거나 책임당원 중 모바일 투표방법을 잘 알지 못하는 당원들을 찾아가 투표 절차를 도와주는 행위 등을 하였다’는 것이다. 2) 그런데 이 사건 당내경선은 책임당원 전원을 대상으로 한 투표와 일반 △△시민(표본 크기 3,000명)을 대상으로 한 여론조사를 각 50%씩 반영하여 그 결과에 따라 공직후보자를 추천하는 방식으로 실시되었다. 여론조사는 여론조사기관이 이동통신사로부터 제공받은 휴대전화 가상번호 자료를 활용하여 2018. 4. 7.부터 4. 8.까지 2일간 전화를 걸어 “○○○○당△△시장 후보로 다음 중 누가 나서는 것이 좋다고 보십니까?”라는 질문과 각 경선후보자의 대표경력과 성명을 알려주어 후보 1인을 선택하게 하는 방법으로 실시하였다. 3) 위와 같은 사실관계에 따르면, 이 사건 당내경선은 공직선거법 제57조의3 제1항이 정하고 있는 ‘정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’에 해당하고, 피고인들의 위와 같은 행위는 당내경선운동방법 제한을 위반하였다고 볼 여지가 크다. 따라서 원심으로서는 이 사건 당내경선이 공직선거법 제57조의3 제1항에서 정한 당내경선에 해당한다는 전제에서 피고인들의 위 행위가 당내경선운동방법 제한을 위반하였는지에 관하여 심리하여 판단했어야 한다. 2. 피고인 1의 상고이유에 관하여 가. 공직선거법 제230조 제7항 제2호의 요건에 관하여 1) 공직선거법에서는 공직선거와 정당의 공직선거후보자 추천을 위한 당내경선을 구분하고 있고, 공직선거법에서 규율하고자 하는 목적이나 대상, 행위 등도 공직선거와 당내경선에 관하여 각기 다르게 정하고 있는 점이나, 공직선거에 관한 규정인 공직선거법 제230조 제1항 제1호 및 제4호와 당내경선에 관한 규정인 공직선거법 제230조 제7항 제1호 및 제2호에서 각 규정하고 있는 상대방의 범위, 특정한 목적의 요구 여부 등 구체적 내용과 표현방식, 각 규정의 상호관계 및 다른 벌칙조항들과의 관계 등에 비추어 보면, 공직선거법 제230조 제7항 제2호에서 말하는 ‘경선운동관계자’는, 널리 당내경선운동에 관여하거나 기타 당내경선에 관한 사무를 담당하고 처리하는 자를 포괄적으로 지칭하는 것으로 해석하여야 한다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도8134 판결 등 참조). 2) 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1로부터 금품을 제공받은 사람들은 실질적으로 공소외인의 당내경선의 당선을 도모하는 활동을 함으로써 당내경선운동에 관여한 사람들로서, 공직선거법 제230조 제7항 제2호에서 정한 ‘경선운동관계자’에 해당한다고 판단하였다. 3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법 제230조 제7항 제2호에서 정한 ‘경선운동관계자’의 의미에 관한 법리를 오해하고, 죄형법정주의 원칙을 위반한 잘못이 없다. 4) 한편 이 사건 범행 당시 공직선거법 제230조 제7항 제2호에서 정한 ‘후보자로 선출되게 하거나 경선선거인으로 하여금 투표를 하게 할 목적’이 없었다거나 공소외인 등과 금품제공을 공모하지 않았다는 취지의 주장은 피고인 1이 원심에서 항소이유로 주장하거나 원심이 직권으로 심판하지 아니한 사항을 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 등 참조). 나. 당내경선 관련죄의 공소시효 기산일에 관하여 공직선거법 제268조 제1항 본문은 “이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6개월(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6개월)을 경과함으로써 완성한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘당해 선거일’이란 그 선거범죄와 직접 관련된 공직선거의 투표일을 의미한다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3026 판결, 대법원 2019. 5. 30. 선고 2019도2767 판결 등 참조). 이는 선거범죄가 당내경선운동에 관한 공직선거법 위반죄인 경우에도 마찬가지이므로, 그 선거범죄에 대한 공소시효의 기산일은 당내경선의 투표일이 아니라 그 선거범죄와 직접 관련된 공직선거의 투표일이다. 원심은, 이 사건의 공소시효 만료일은 공직선거일인 2018. 6. 13. 후 6개월이 경과된 때라고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 공직선거법 제268조 제1항의 공소시효의 기산일에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인 3의 상고에 대하여 피고인 3은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고, 상고장에도 그 불복이유의 기재가 없다. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3에 대한 무죄 부분 및 피고인 2에 대한 부분은 파기되어야 한다. 그런데 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3에 대한 무죄 부분은 피고인 1, 피고인 3에 대한 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 이기택 박정화(주심)	[1] 공직선거법 제57조의2, 제57조의3 제1항, 제108조 제1항, 제2항, 제146조 제1항, 제147조, 제150조, 제151조, 제159조, 제255조 제2항 제3호 / [2] 공직선거법 제135조, 제230조 제1항 제1호, 제4호, 제7항 제1호, 제2호 / [3] 공직선거법 제268조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 검사 【검 사】 유시동 외 1인 【변 호 인】 법무법인(유한) 율촌 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 12. 5. 선고 2018고합587 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고인들에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세) 및 관세법 위반의 점 부분을 파기한다. 2. 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 1년 2월에, 피고인 3을 징역 8월에 각 처한다. 3. 압수물 중 증 제1호를 피고인 1로부터, 증 제6호를 피고인 2로부터, 증 제7 내지 10, 13호를 피고인 3으로부터 각 몰수한다. 4. 피고인들로부터 공동하여 55,863,211,747원을, 피고인 2로부터 추가로 7,688,832,740을 추징한다. 5. 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 6. 피고인들에 대하여 각 벌금형의 선고를 유예한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 관세법상 반송신고의 대상에는 애초 국내로 수입할 의사가 전혀 없던 물품이 국내 보세구역에 머물렀다가 해외로 수출되는 경우도 포함된다. 이 사건 공소사실[검사의 공소사실 중 당심에서 심판 대상이 된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)의 점, 관세법 위반의 점을 말한다. 이하 같다]에 기재된 금괴(이하 ‘이 사건 금괴’라고 한다)는 홍콩으로부터 우리나라에 도착한 물품으로서 수입신고가 수리되기 전인 ‘외국물품’에 해당하고, 인천국제공항 환승구역에 도착된 후 한국인 금괴 운반책들에게 건네진 다음 수입통관절차를 거치지 아니한 채 다시 외국으로 반출된 것이어서 전형적인 관세법상의 반송신고 대상물품에 해당한다. 우리나라는 이 사건 금괴의 단순 경유지나 환승지가 아니라 금괴 출발지를 세탁하기 위해 필수적으로 요구되는 금괴 도착지 겸 2차 출발지로 보아야 한다. 따라서 이 사건 금괴는 반송신고의 대상에 해당한다. 그럼에도 불구하고 원심이 대한민국의 수입통관절차를 거칠 것을 예정하지 않은 물품은 반송신고 대상물품이 아니라거나 인천국제공항에 도착한 것만으로는 대한민국 밖의 지역에 있는 것으로서 국내에 도착한 것이 아니라는 전제하에서 이 사건 금괴가 반송신고 대상이 아니라고 본 것은 관세법이 정한 반송신고 대상에 관한 사실을 오인하고 법리를 오해한 것이다. 2. 판단 가. 원심의 판단 원심은, 이 사건 공소사실의 경우 홍콩에서 인천국제공항 환승구역을 경유하여 일본으로 운반된 이 사건 금괴가 중계무역물품으로서 관세법상 반송신고의 대상임을 전제로 하고 있으나, 관세법에 규정된 ‘반송’ 정의 규정의 입법경위와 ‘수하인’ 및 ‘도착’의 각 사전적 의미, 대외무역관리규정 제2조 제11호 및 반송절차에 관한 고시 제2조 제5호 각 규정의 문언, 관세법이 관세의 부과·징수 및 수출입물품의 통관을 적정하게 하고 관세수입을 확보함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 점을 고려하면, 애초에 대한민국의 수입통관절차를 거칠 것을 예정하지 않은 물품이 외국(A국)에서 외국(B국)으로 운반되면서 단순히 대한민국 국제공항 환승구역을 경유하는 경우에는 이를 국내를 목적지로 하여 ‘도착’한 외국물품으로 보기 어렵고, 수출입을 전제로 한 중계무역물품에 해당한다고 할 수도 없으며, 국내 거주자를 수하인으로 한 외국물품으로 볼 수도 없으므로, 이에 대한 반송신고를 하지 않았다고 하여 관세법 제269조 제3항 제1호 및 이에 대한 가중처벌 규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제3항, 제6항 제3호를 적용하여 처벌할 수는 없는 것인바, 이 사건 금괴는 대한민국의 수입통관절차를 거칠 것을 예정하지 않은 채 홍콩에서 일본으로 운반되면서 인천국제공항 환승구역을 경유한 것에 불과하므로, 관세법상 반송신고의 대상이 되는 물품이라고 할 수는 없다고 보아, 위 공소사실은 무죄라고 판단하였다. 나. 당심의 판단 1) 이 사건 공소는 이 사건 금괴가 관세법 제241조 제1항에 규정된 반송신고의 대상이 됨을 전제로 하고 있는데, 원심은 이 사건 금괴가 반송신고의 대상이 아니라고 보아 피고인들에 대하여 무죄를 선고하고 있으므로, 먼저 이 사건 금괴가 반송신고의 대상에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 2) 관세법은 제2조 제3호에서 ‘반송’이란 ‘국내에 도착한 외국물품이 수입통관절차를 거치지 아니하고 다시 외국으로 반출되는 것’이라 정의하고, 제2조 제4호에서 ‘외국물품’이란 ‘외국으로부터 우리나라에 도착한 물품[외국의 선박 등이 공해(公海, 외국의 영해가 아닌 경제수역을 포함한다)에서 채집하거나 포획한 수산물 등을 포함한다]으로서 제241조 제1항에 따른 수입의 신고가 수리(受理)되기 전의 것과 제241조 제1항에 따른 수출의 신고가 수리된 물품’이라고 정의한 후, 제241조 제1항에서 ‘물품을 반송하려면 해당 물품의 품명·규격·수량 및 가격과 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 세관장에게 신고하여야 한다’고 규정하고, 제269조 제3항 제1호에서 위 신고를 하지 아니하고 물품을 반송한 자를 처벌하되, 제241조 제2항에서 ‘휴대품·탁송품 또는 별송품 등 각호로 정한 것 중 어느 하나에 해당하는 물품에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제1항에 따른 신고를 생략하게 하거나 관세청장이 정하는 간소한 방법으로 신고하게 할 수 있다’고 예외를 두고 있다. 위와 같은 규정에 의하면, 외국으로부터 국내에 도착한 외국물품이 수입신고가 수리되기 전에 수입통관절차를 거치지 아니하고 다시 외국으로 반출되는 경우에는, 휴대품 등으로서 제241조 제2항에 따라 반송신고가 생략되는 물품이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 당연히 반송신고의 대상이 된다고 보아야 한다. 이는 이 사건 금괴가 우리나라 관세법상 관세의 부과 대상이 아니라고 하여 달리 볼 것이 아니다. 3) 그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 1, 피고인 2 등은 ‘홍콩에서 금괴를 매입한 후 이를 휴대하여 국내에 있는 인천국제공항 환승구역으로 금괴를 반입하고, 그와 별도로 한국에서 조직적으로 금괴 운반을 담당할 운반책을 모집하여 교육시킨 다음 그들로 하여금 국내 공항의 출국심사를 받고 위 환승구역에 진입하도록 한 후, 그 운반책들이 위 환승구역에서 위와 같이 반입된 금괴를 건네받아 몰래 체내(항문 등)에 숨겨 일본행 항공기에 탑승하도록 하는 방법으로 위 환승구역에서 일본으로 금괴를 밀반출하는 것’을 내용으로 하는 국제금괴밀수계획을 수립한 사실, 이 사건 금괴는 위와 같은 국제금괴밀수계획에 따라 홍콩에서 운반책들에 의하여 인천국제공항 환승구역으로 운반되어 그 환승구역에 대기 중이던 한국인 운반책들에게 건네진 것인 사실, 이를 건네받은 한국인 운반책들은 위 금괴를 가지고 일본으로 출국한 사실, 피고인 1, 피고인 2 등은 위와 같이 이 사건 금괴를 국내로 반입하였다가 다시 반출하는 과정에서 관세법이 정하고 있는 수입신고나 반송신고를 하지 아니한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 금괴는 외국인 홍콩으로부터 국내인 인천국제공항에 도착한 물품으로서 수입신고가 되지 아니한 외국물품에 해당하고, 그것이 수입통관절차를 거치지 아니한 채 다시 외국인 일본으로 반출되었으므로, 관세법이 정한 반송신고의 예외사유에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 반송신고의 대상에 해당됨을 알 수 있다. 4) 나아가 관세법 제241조 제2항이 휴대품·탁송품 또는 별송품 등의 물품에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 제1항에 따른 신고를 생략하게 할 수 있도록 예외를 두고 있기는 하지만, 이에 따른 신고생략대상 물품에 관하여 규정하고 있는 관세법 시행령 제246조 제4항은, 관세법 제226조에 따라 수출입 시에 허가·승인 등의 증명 및 확인이 필요한 물품을 제외한 나머지 물품 중 관세법 제96조 제1항 제1호에 따른 여행자휴대품(여행자의 휴대품 또는 별송품으로서 여행자의 입국 사유, 체재기간, 직업, 그 밖의 사정을 고려하여 기획재정부령으로 정하는 기준에 따라 세관장이 타당하다고 인정하는 물품)이나 관세법 제96조 제1항 제3호에 따른 승무원휴대품(외국무역선 또는 외국무역기의 승무원이 휴대하여 수입하는 물품으로서 항행일수, 체재기간, 그 밖의 사정을 고려하여 세관장이 타당하다고 인정하는 물품. 다만 기획재정부령으로 정하는 물품은 제외한다) 등만을 반송신고의 생략대상으로 규정하고 있을 뿐, 이 사건과 같이 외국으로부터 국내로 들여와 내국인 여행객에게 건네져 외국으로 다시 반출되는 금괴에 대하여까지 신고생략대상으로 규정하고 있지 아니하다. 따라서 이 사건 금괴가 관세법 제241조 제2항에 따른 반송신고의 생략대상에 해당한다고 볼 수 없다. 5) 한편 세계관세기구(WCO)의 ‘세관절차의 간소화 및 조화에 관한 국제협약 개정의정서’(이하 ‘교토협약’이라 한다) 특별부속서 J 제1장 여행자(Travellers) 원칙(Principles) 제38항은 ‘환승지역을 이탈하지 않는 통과여객은 세관통제를 거치도록 요구받지 아니한다. 그러나 관세당국은 환승지역에 대하여 일반적인 감시를 유지하고 관세범죄가 의심되는 때에는 필요한 조치를 취하는 것이 허용되어야 한다.’고 규정함으로써 국내에 설치된 국제공항 환승구역을 이용하는 통과여객 즉 환승객에 대하여 세관통제를 면제하는 근거를 제공하고 있기는 하나, 위 교토협약 특별부속서 규정을 우리나라가 비준한 바 없을 뿐 아니라, 이 사건과 같이 국내에서 출발하는 사람이 국제공항 환승구역에서 외국에서 온 제3자로부터 금괴를 건네받아 휴대하고 외국으로 여행하는 경우에 관한 것이 아니라 통과여객에 관한 것일 뿐이어서, 위 규정이 이 사건에 적용될 것은 아니다. 6) 피고인들은 이 사건 금괴가 수입을 예정하지 아니한 채 일본으로 운반될 목적으로 인천국제공항 환승구역에까지만 왔다가 일본으로 반출되었을 뿐이어서 국내로 반입된 것은 아니라거나, 관세법이 정한 장치장소에 있는 것이 아니므로, 우리나라 관세법이 정한 통관절차나 반송신고의 대상이 될 수 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 인천국제공항 환승구역도 국내 영토의 일부분으로서 국내법의 적용을 받는 장소이므로, 위 환승구역에 반입된 물건 또한 국내로 반입된 것으로 보지 않을 수 없다. 또한 인천국제공항 환승구역은 관세법 제154조, 제166조 제1항, 제173조 제1항에 따라 정해진 지정보세구역 중 하나인 세관검사장으로 관리되면서, 이 보세구역에 물품을 반입하거나 반출할 경우 대통령령이 정하는 바에 따라 신고하도록 의무가 부과되어 있으며(제157조), 외국물품의 경우 법이 정한 일정한 예외적인 경우 외에는 보세구역이 아닌 장소에 장치할 수 없도록 하면서(제155조 제1항), 반송신고는 해당 물품이 이 법에 따른 장치장소에 있는 경우에만 할 수 있다고 규정하고 있으므로(제243조 제3항), 인천국제공항 환승구역에 반입된 이 사건 금괴는 관세법이 정한 보세구역인 세관검사장이라는 장치장소에 있는 물건으로서 우리나라 관세법에 따른 통관절차 또는 반송신고의 적용 대상에 포함된다고 보지 않을 수 없다. 7) 결국 이 사건 금괴는 관세법 제241조 제1항에 따른 ‘반송신고’의 대상이 된다. 그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 이 사건 금괴가 반송신고의 대상이 아니라는 전제 아래 피고인들의 관세법 위반 관련 범죄에 대하여 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심판단에는 관세법 제241조 제1항이 정한 반송신고에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세) 및 관세법 위반의 점에 관한 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의해 이 부분 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【파기 부분에 관하여 다시 쓰는 판결의 이유】【범죄사실】 물품을 수출·수입 또는 반송하려면 해당 물품의 품명·규격·수량 및 가격 등을 세관장에게 신고하여야 한다. 그리고 국내에 도착한 외국물품이 수입통관절차를 거치지 아니하고 보세구역인 환승구역에서 그대로 다시 외국으로 반출되려면 해당 물품의 품명·규격·수량 및 가격 등에 대해 세관장에게 반송신고를 하여야 한다. 피고인 1, 피고인 2는 금괴를 싸게 구입한 후 일본으로 밀반입하여 판매하면 막대한 시세차익을 얻을 수 있다는 사실을 알고 일본으로의 금괴 밀수를 계획하였다. 그러나 홍콩에서 매입한 금괴를 휴대하여 바로 일본으로 반출할 경우 일본 세관에 쉽게 적발되는 반면, 한국에서 출발하는 여행객들에 대한 일본 세관의 휴대품 검사는 상대적으로 완화되어 있다는 점을 범행에 이용하기로 하였다. 이에 홍콩에서 금괴를 매입한 후 이를 휴대하여 한국 인천국제공항 환승구역으로 금괴를 반입하고, 그와 별도로 한국에서 조직적으로 금괴 운반을 담당할 운반책을 모집하여 교육시킨 다음 그들로 하여금 한국 공항의 출국심사를 받고 위 환승구역에 진입하도록 한 후, 홍콩에서 위 환승구역으로 반입한 금괴를 몰래 체내(항문)에 숨겨 일본행 항공기에 탑승하도록 하는 방법으로 한국 환승구역에서 일본으로 금괴를 밀반출하는 계획을 수립하였다. 피고인 1, 피고인 2는 위와 같은 방법으로 일본으로의 금괴밀수를 계획한 후, 피고인 1은 홍콩 금괴의 매입, 한국 공항으로의 금괴 반입, 일본으로의 금괴 밀반출 등 범행 전반을 총괄하고, 피고인 2는 그 처 공소외 1과 함께 피고인 1의 지시를 받아 금괴를 운반하는 사람들에게 항공권을 제공해 주거나 홍콩에서 인천국제공항 환승구역으로 금괴를 운반 또는 일본으로 밀수된 금괴를 일본 수집상에게 전달하는 역할을 담당하는 등으로 각자 역할을 분담하여 범행을 공모하였다. 또한 피고인 1은 피고인 3과 공소외 2로 하여금 인천국제공항 환승구역에서 다시 일본으로 금괴를 반출할 운반책을 모집·교육하는 역할을 수행할 것을 제안하였고, 피고인 3은 피고인 1이 금괴를 한국 인천국제공항 환승구역에서 다시 일본으로 반출하면서 반송신고를 하지 않는다는 점을 알면서도 피고인 1의 계획에 동조하여, 운반책을 모집하고 이들을 상대로 금괴의 운반 방법 및 일본 세관 적발 시 대응 요령 등을 교육하여 이들을 통해 인천국제공항 환승구역에서 일본으로 금괴를 반출하도록 하는 방법으로 이를 도와주기로 하였다. 1. 피고인들의 공동 범행 가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세) 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세) 방조 피고인 1, 피고인 2 등은 2017. 11. 16.경 인천 (주소 생략)에 있는 인천국제공항에서 피고인 3 등이 모집한 금괴운반자 12명으로 하여금 일본 출국 심사를 받고 국제선 청사 환승구역에 진입하도록 한 다음, 피고인 2 등이 홍콩으로부터 보세구역인 위 환승구역으로 반입한 200g 중량의 금괴 72개(중량 14.4kg, 시가 합계 715,295,750원)를 운반책 12명에게 각각 6개씩 나누어 항문에 은닉하도록 한 뒤 일본 후쿠오카행 항공기에 탑승하여 일본으로 출국하게 함으로써 국내 반입한 상용물품인 금괴를 세관에 신고 없이 밀반출하였다. 피고인 1, 피고인 2 등은 그때부터 2018. 3. 15.까지 사이에 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 모두 34회에 걸쳐 같은 방법으로 홍콩에서 인천국제공항 환승구역으로 반입한 금괴 622kg(시가 합계 30,935,023,442원)을 세관에 신고하지 않고 일본으로 밀반출하였다. 이로써 피고인 1, 피고인 2 등은 공모하여 위와 같이 외국물품이자 상용물품인 금괴를 보세구역인 한국 인천국제공항 환승구역에서 다시 외국으로 반출하면서 각 반송신고를 하지 아니하였고, 피고인 3은 이와 같은 사실을 알면서도 한국 인천국제공항 환승구역에서 외국으로 금괴를 반출하는 운반책들을 모집·교육함으로써 그와 같은 반송신고의무 위반행위를 용이하게 하여 이를 방조하였다. 나. 관세법 위반 및 관세법 위반 방조 피고인 1, 피고인 2 등은 2017. 4. 4.경 위 인천국제공항에서 피고인 3 등이 모집한 금괴 운반자로 하여금 일본 출국 심사를 받고 국제선 청사 환승구역에 진입하도록 한 다음, 피고인 2 등이 홍콩으로부터 보세구역인 위 환승구역으로 반입한 200g 중량의 금괴 30개(합계 6kg, 시가 300,159,552원)를 운반책 5명에게 각각 6개씩 나누어 항문에 은닉하도록 한 뒤 일본 후쿠오카행 항공기에 탑승하여 일본으로 출국하게 함으로써 국내 반입한 상용물품인 금괴를 세관에 신고 없이 밀반출하였다. 피고인 1, 피고인 2 등은 그때부터 2018. 4. 13.까지 사이에 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 모두 77회에 걸쳐 같은 방법으로 홍콩에서 인천국제공항 환승구역으로 반입한 금괴 488kg(시가 합계 24,928,188,305원)을 세관에 신고하지 않고 일본으로 밀반출하였다. 이로써 피고인 1, 피고인 2 등은 공모하여 위와 같이 외국물품이자 상용물품인 금괴를 보세구역인 한국 인천국제공항 환승구역에서 다시 외국으로 반출하면서 각 반송신고를 하지 아니하였고, 피고인 3은 이와 같은 사실을 알면서도 한국 인천국제공항 환승구역에서 외국으로 금괴를 반출하는 운반책들을 모집·교육함으로써 그와 같은 반송신고의무 위반행위를 용이하게 하여 이를 방조하였다. 2. 피고인 2의 범행 피고인 2는 위와 같이 위 피고인 1의 지시를 받아 범행을 하던 중 2018. 1.경부터 직접 피고인 2의 자금을 투자하여 위 피고인 1과 별개로 금괴 밀반송 범행을 하기로 마음먹었다. 가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세) 피고인 2는 공소외 1 등과 함께 2018. 2. 2.경 위 인천국제공항에서 공소외 2가 모집한 금괴 운반자로 하여금 일본 출국 심사를 받고 국제선 청사 환승구역에 진입하도록 한 다음, 피고인 2의 처인 공소외 1 등이 홍콩으로부터 보세구역인 위 환승구역으로 반입한 200g 중량의 금괴 76개(합계 15.2kg, 시가 786,217,203원)를 운반책 10여 명에게 각각 6~8개씩 나누어 항문에 은닉하도록 한 뒤 일본 후쿠오카행 항공기에 탑승하여 일본으로 출국하게 함으로써 국내 반입한 상용물품인 금괴를 세관에 신고 없이 밀반출하였다. 피고인 2와 공소외 1 등은 그때부터 2018. 2. 22.까지 사이에 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 모두 6회에 걸쳐 같은 방법으로 홍콩에서 인천국제공항 환승구역으로 반입한 금괴 83kg(시가 합계 4,254,260,903원)을 운반책들로 하여금 세관에 신고하지 않고 일본으로 밀반출하게 하였다. 이로써 피고인 2는 공소외 1 등과 공모하여 위와 같이 외국물품이자 상용물품인 금괴를 보세구역인 한국 인천국제공항 환승구역에서 다시 외국으로 반출하면서 각 반송신고를 하지 아니하였다. 나. 관세법 위반 피고인 2는 공소외 1 등과 함께 2018. 1. 11.경 위 인천국제공항에서 공소외 2가 모집한 금괴 운반자로 하여금 일본 출국 심사를 받고 국제선 청사 환승구역에 진입하도록 한 다음, 피고인 2의 처인 공소외 1이 홍콩으로부터 보세구역인 위 환승구역으로 반입한 200g 중량의 금괴 31개(중량 6.2kg, 시가 합계 309,654,734원)를 운반책 4명에게 각각 7~8개씩 나누어 항문에 은닉하도록 한 뒤 일본 후쿠오카행 항공기에 탑승하여 일본으로 출국하게 함으로써 국내 반입한 상용물품인 금괴를 세관에 신고 없이 밀반출하였다. 피고인 2와 공소외 1 등은 그때부터 2018. 1. 27.까지 사이에 별지 범죄일람표 (4) 기재와 같이 모두 11회에 걸쳐 같은 방법으로 홍콩에서 인천국제공항 환승구역으로 반입한 금괴 68kg(시가 합계 3,434,571,837원)을 운반책들로 하여금 세관에 신고하지 않고 일본으로 밀반출하였다. 이로써 피고인 2는 공소외 1 등과 공모하여 위와 같이 외국물품이자 상용물품인 금괴를 보세구역인 한국 인천국제공항 환승구역에서 다시 외국으로 반출하면서 각 반송신고를 하지 아니하였다. 【증거의 요지】 [판시 제1항] 1. 원심 및 당심에서의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 일부 법정 진술 1. 원심에서의 증인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 1의 각 법정 진술 1. 원심에서의 증인 피고인 1의 일부 법정 진술 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 2에 대한 각 경찰 진술조서 1. 개인별 출입국 현황[공소외 1, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 피고인 2(증거순번 134번), 공소외 1(증거순번 136번)] 1. 항공편이 기재된 출입국 기록(공소외 1, 피고인 2) 1. 경찰 작성 내사보고(금괴 반입·반출 운반자 상대 수사), 수사보고(계좌 추적을 통해 입증된 항공권 구매 규모), 수사보고(공소외 1·피고인 2 인천공항 환승호텔 이용 정보 확보), 수사보고(피고인 3과 피고인 1의 카카오톡 대화내용 사진 촬영 첨부) 1. 인천공항 환승호텔이 작성한 숙박자 정보 1. 신한은행 작성 국내 금 가격 추이(증거순번 153, 157번) 1. 서울세관장의 고발장 1. 압수된 증제1, 6 내지 10, 13호의 각 현존 [판시 제2항] 1. 원심 및 당심에서의 피고인 2의 일부 법정 진술 1. 원심에서의 증인 공소외 1의 법정 진술 1. 원심에서의 증인 피고인 1의 일부 법정 진술 1. 피고인 2에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서(문답형 1회), 피의자신문조서(대질 피고인 2) 1. 공소외 2에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공소외 2 작성의 장부 사본 1. 신한은행 작성 국내 금 가격 추이(증거순번 153, 157번) 1. 서울세관장의 고발장 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인들 및 변호인의 주장 요지 가. 외국환거래법이 적용되어야 한다는 주장(피고인 3) 관세법상의 무신고 수출입죄와 외국환거래법상의 무허가·신고 수출입죄의 입법 목적, 그 대상 물품과 구성요건, 그 수출입 및 통관 절차에 관한 규정 등을 비교·종합하여 보면, 귀금속 등의 수출입 및 통관에 관한 한 외국환거래법은 관세법의 특별법으로 보아야 하므로, 통관에 필요한 절차를 거치지 않고 귀금속 등을 수출입한 행위에 대해서는 외국환거래법상 무허가·신고 수출입죄에 의하여 처벌할 수 있을 뿐, 관세법이나 그 가중처벌 규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄를 적용하여 처벌할 수 없다. 나. 법률의 착오 주장(피고인 2, 피고인 3) 피고인 2, 피고인 3은 이 사건 금괴의 운반과 관련하여 국내법상 처벌되지 않는다는 인식을 가지고 범행에 나아간 것이다. 2. 판단 가. 외국환거래법이 적용되어야 한다는 주장에 대하여(피고인 3) 피고인이 이 부분 주장의 근거로 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도6484 판결을 들고 있으나, 위 판결 이후 외국환거래법은 2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되어 위 판결의 기초가 된 신고의무 규정인 제17조와 그 위반에 대한 처벌규정인 제27조 제1항 제9호 또는 제28조 제1항 제3호에서 귀금속을 적용 대상에서 제외하였고, 이러한 입법태도는 현재까지 유지되고 있다. 따라서 이 사건 금괴와 같은 귀금속의 수출입에 관하여 외국환거래법이 적용됨을 전제로 한 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 나. 법률의 착오 주장에 대하여(피고인 2, 피고인 3) 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91도2525 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결 등 참조). 그리고 이러한 정당한 이유가 있는지의 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지의 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2015도18253 판결 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 위 피고인들이 이 사건 범행을 저지르는 과정에서 공동피고인 1로부터 그 행위가 국내법에 저촉되지 않는다는 설명을 들은 사실은 인정할 수 있다. 그러나 위 피고인들이 이 사건 금괴를 통상적이지 아니한 방법으로 국제적으로 밀수하고, 그 과정에서 국내 인천국제공항 환승구역을 이용함에 있어 자신의 행위가 국내 법령에 위반될 가능성에 관하여 심사숙고하거나 관련 당국에 조회하는 등 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라 관련 당국에서 이에 관하여 적법성을 인정해 준 바도 없음을 알 수 있다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 설령 피고인 2, 피고인 3이 공동피고인 1로부터 앞서 본 바와 같은 말을 들었다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고인 2, 피고인 3이 자신들의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인하였다거나 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 피고인 2, 피고인 3의 주장도 받아들이지 아니한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1: 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제3항, 관세법 제269조 제3항 제1호, 제241조 제1항, 형법 제30조[별지 범죄일람표(이하 ‘범죄일람표’라 한다) 1 기재 각 범행, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제6항 제3호에 따라 벌금형을 필요적으로 병과], 각 관세법 제269조 제3항 제1호, 제241조 제1항, 형법 제30조(범죄일람표 2 기재 범행, 각 징역형 선택) 나. 피고인 2: 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제3항, 관세법 제269조 제3항 제1호, 제241조 제1항, 형법 제30조(범죄일람표 1, 3 기재 각 범행, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제6항 제3호에 따라 벌금형을 필요적으로 병과), 각 관세법 제269조 제3항 제1호, 제241조 제1항, 형법 제30조(범죄일람표 2, 4 기재 각 범행, 각 징역형 선택) 다. 피고인 3: 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제3항, 제7항, 관세법 제269조 제3항 제1호, 제241조 제1항, 제271조 제1항, 형법 제32조 제1항(범죄일람표 1 기재 각 범행, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제6항 제3호에 따라 벌금형을 필요적으로 병과), 각 관세법 제269조 제3항 제1호, 제241조 제1항, 제271조 제1항, 형법 제32조 제1항(범죄일람표 2 기재 범행, 각 징역형 선택) 1. 경합범 가중 가. 피고인 1, 피고인 3: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 2018. 1. 12.자 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄에 정한 형에 경합범 가중하고, 벌금형 부분은 관세법 제278조에 따라 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니하고 각 죄마다 벌금액을 정하여 이를 합산함] 나. 피고인 2: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 2018. 1. 12.자 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄에 정한 징역형에 경합범 가중, 벌금형 부분은 관세법 제278조에 따라 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니하고 각 죄마다 벌금액을 정하여 이를 합산함] 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 기재와 같은 유리한 정상 참작) 1. 선고유예 피고인들: 각 형법 제59조 제1항, 제2항(아래 양형의 이유 기재와 같은 유리한 정상 참작하여 각 벌금형에 대하여) 가. 피고인 1, 피고인 3[① 선고를 유예하는 형: 벌금 14,061,374,292원, ② 1일 14,061,374원 환산 노역장 유치(형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항), 다만 단수금액은 버림)] 나. 피고인 2[① 선고를 유예하는 형: 벌금 15,995,129,248원, ② 1일 15,995,129원 환산 노역장 유치(형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항), 다만 단수금액은 버림)] 1. 몰수 피고인들: 각 형법 제48조 제1항 제1호 1. 추징 피고인들: 각 관세법 제282조 제3항 [추징금 산정 근거] 가. 피고인 1, 피고인 3: 각 55,863,211,747원(= 범죄일람표 1 기재 밀반송한 금괴의 국내도매가격 30,935,023,442원 + 범죄일람표 2 기재 밀반송한 금괴의 국내도매가격 24,928,188,305원) 나. 피고인 2: 63,552,044,487원(= 범죄일람표 1 기재 밀반송한 금괴의 국내도매가격 30,935,023,442원 + 범죄일람표 2 기재 밀반송한 금괴의 국내도매가격 24,928,188,305원 + 범죄일람표 3 기재 밀반송한 금괴의 국내도매가격 4,254,260,903원 + 범죄일람표 4 기재 밀반송한 금괴의 국내도매가격 3,434,571,837원) 1. 가납명령 피고인들: 각 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 1, 피고인 3: 징역 6월~22년 6월 및 벌금형 병과(14,061,374,292원 = 범죄일람표 1 기재 밀반송 금괴 원가 합계 28,122,748,584원의 1/2) 나. 피고인 2: 징역 6월~22년 6월 및 벌금형 병과[15,995,129,248원 = 밀반송한 금괴 원가 합계 31,990,258,496원(= 범죄일람표 1 기재 밀반송 금괴 원가 28,122,748,584원 + 범죄일람표 3 기재 밀반송 금괴 원가 3,867,509,912원)의 1/2] 2. 선고형의 결정 가. 피고인 1: 징역 1년 6월, 벌금 14,061,374,292원 나. 피고인 2: 징역 1년 2월, 벌금 15,995,129,248원 다. 피고인 3: 징역 8월, 벌금 14,061,374,292원 피고인 1, 피고인 2는 홍콩에서 금괴를 구입하여 국내 인천국제공항의 환승구역으로 반입한 다음, 관세법에 따른 반송신고를 하지 않고 이를 다시 일본으로 반출하였고, 피고인 3은 이를 방조하였는바, 이러한 피고인들의 범행은 홍콩에서 일본으로 금괴를 밀수하기 위한 수단으로 국내 인천국제공항 환승구역을 조직적이고 계획적으로 이용한 것으로서 그 죄질이 매우 불량하다. 피고인들의 이러한 범행으로 인해 국내 통관질서가 심각하게 문란해졌을 뿐 아니라 외국으로 여행하는 내국인에 대한 신뢰 역시 상실되는 피해를 야기하였다. 뿐만 아니라 피고인들은 다수의 일반인들을 금괴 운반책으로 끌어들여 범행에 가담시켰고, 이로 인해 금괴 운반책으로 가담한 여행객들이 일본에서 밀수범으로 단속되는 2차 피해를 야기하였다. 피고인들이 밀반송한 금괴의 양이 매우 많고, 그 기간 역시 상당히 길다. 이러한 점을 고려하면 이 사건 범행과 같은 행위에 대하여는 국가적, 사회적 피해를 방지하고 향후 재발을 막기 위해 엄한 처벌이 불가피하다. 나아가 피고인 1은 범죄사실 제1항 기재 밀반송 범행을 총괄적으로 주도하고 그 범행수익을 관리하면서 그중 상당 부분을 취득하였으므로 책임의 정도와 비난가능성이 더욱 크다. 피고인 2는 범죄사실 제1항 기재와 같은 피고인 1의 범행에 적극 가담해 오다가 2018년부터는 범죄사실 제2항 기재와 같이 피고인 1과 별도의 범행을 실행하기도 하였다. 이러한 사정은 피고인들에 대한 양형을 정함에 있어 불리한 정상으로 고려하여야 한다. 한편 피고인들은 이 사건 범행의 사실관계를 대체로 인정하고 있다. 이 사건 범행이 문제 되기 전까지는 관세청에서도 인천국제공항 환승구역을 이용한 금괴 운반과 관련한 반송절차 및 단속기준을 명확하게 정립하지 못하고 있었다. 이에 따라 이 사건과 같은 경우 국내에 반송신고를 하여야 하는지에 관하여 관세 실무나 사회적 인식이 제대로 확립되어 있지 않은 상황이었고, 피고인들 또한 이 사건 행위가 관련 법령에 위반되는 것인지에 관하여 명확히 인식하지 못한 측면이 있어 보인다. 피고인 1, 피고인 2는 초범이고, 피고인 3은 벌금형을 초과하는 범죄전력이나 동종 전과가 없으며, 피고인들 모두 재범하지 않을 것을 다짐하고 반성하고 있다. 범죄사실 제1항 기재 범행에 관하여, 피고인 2는 피고인 1의 지시에 따라 맡은 역할을 수행하는 등 상대적으로 주도적이고 능동적인 역할을 담당하지는 않았던 것으로 보이고, 피고인 3은 피고인 1에게 금괴 운반책을 모집해 주고 그에 따른 수고비를 받는 등 위 범행을 방조하였을 뿐이므로 그 가담의 정도에 참작할 사정이 있다. 피고인들이 이 사건 범행으로 취득한 총이익은 금괴 거래대금의 약 4% 상당액에 불과하여 추징금이나 벌금의 산정 기준인 금괴의 원가나 국내도매가격보다 현저히 적다. 따라서 앞서 본 바와 같은 금액을 추징하는 것만으로도 피고인들에 대하여는 위반행위로 인한 이득을 현저히 초과한 금액의 환수가 이루어지게 된다. 이와 같은 사정을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 각 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 【피고인 3에 대한 무죄 부분】 1. 이 부분 공소사실 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 3이 공동피고인 1, 피고인 2 등과 공모하여, 앞서 인정한 범죄사실 제1항 기재와 같이 외국물품이자 상용물품인 금괴를 보세구역인 한국 인천국제공항 환승구역에서 다시 외국으로 반출하면서 각 반송신고를 하지 않았다는 것이다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄 실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 참조). 한편 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다(대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도5365 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 이 부분 금괴 밀반송 범행에 관하여, 공동피고인 1, 피고인 2 등과 공동의 의사로 위 밀반송 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 공동가공의 의사를 가지고 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통해 실행하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 다만 피고인이 인정하고 있고, 앞서 유죄 부분에서 판단한 바와 같이, 공동피고인 1의 범죄사실 제1항 기재 범행의 실행에 필요한 금괴 운반책을 모집하거나 언제든지 운반책을 모집하여 줄 수 있는 상태를 유지하고 운반책들을 교육함으로써, 공동피고인 1의 범행을 용이하게 도와주거나 그 결의를 강화하는 등으로 위 범행을 방조하였음을 인정할 수 있을 뿐이다. (1) 피고인은 2017. 4.경부터 공동피고인 1이 주도하는 이 사건 범행에 가담하여 인천국제공항 환승구역에서 일본으로 금괴를 반출할 운반책을 모집한 후 이들을 상대로 금괴의 운반 방법과 일본 세관 적발 시 대응요령 등 금괴 운송에 필요한 사항을 교육함으로써 이 사건 금괴가 인천국제공항 환승구역에서 일본으로 반출되는 데 있어 일정한 역할을 담당해 왔다. 피고인의 사무실에서는 위 범행의 운반책에 관한 자료로 연인원 635명에 이르는 사람들의 여권 사본 등 자료가 보관되다가 압수되었는바(증거기록 1251면), 그 자료를 통해 알 수 있는 인원만도 공동피고인 1이 경찰 조사 당시 이 부분 범행에 동원한 운반책이라고 주장한 총 927명의 3분의 2를 상회한다(증거기록 1007면). 이러한 사실관계에 의하면 피고인이 위 공소사실 기재 범행에 깊숙이 관여한 사실을 알 수 있다. (2) 그러나 위 공소사실 기재 범행은 이 사건 금괴를 일본 세관 당국에 신고하지 아니하고 몰래 들여간 행위를 대상으로 한 것이 아니라 홍콩에서 인천국제공항 환승구역을 거쳐 일본으로 운송하는 과정에서 국내에 반송신고를 하지 아니한 행위를 대상으로 한 것인데, 위 전체 범행 과정을 주도한 공동피고인 1은 원심 법정에서 ‘피고인 3은 본인이 서울에서 사람 몇 명이 필요하다고 하면, 금괴를 운반하는 운반책을 모집하는 일만 하였고, 홍콩이나 일본에 들어가서 금괴 운반을 직접 한 일은 전혀 없다(피고인 1에 대한 원심 증인신문 녹취서 3, 4면). 피고인 3이 운반책 모집 당시 사용한 계약서 양식과 운반책들을 상대로 교육할 때 사용한 ‘일본 여행 전 매뉴얼(탑승 전 준비상황, 복장, 세관에 걸렸을 때 답변내용에 관한 매뉴얼)’은 본인이 피고인 3에게 제공한 것이다(위 녹취서 4, 5면). 피고인 3은 본인에게 운반책을 소개해 주는 대가로 1명당 대략 8만 원 내지 10만 원씩을 지급받았다(위 녹취서 5면). 금괴 운반 관련 전체적인 일을 계획하면서 필요한 자금의 흐름이나 금괴 유통과정 등에 대하여 피고인 3과 상의하거나 논의한 적이 전혀 없었고, 피고인 3과 수익금을 배분할 의도도 없었다. 결과적으로 피고인 3을 다른 관련자인 피고인 2 등과 같은 동업자로 생각하지 않고, 운반책을 모집하는 사람 중 1명에 불과하다고 생각하였다(위 녹취서 17면)’라고 진술하였다. 이와 같은 공동피고인 1의 진술은 위 피고인 1이 피고인을 위해 허위로 진술할 만한 사정이 엿보이지 아니하고, 매우 구체적이며, 공동피고인 2와는 동업관계를 형성하였던 사실 등 객관적 사실관계와 일치하여 신빙성이 있다. 위 진술에 따르면 피고인 3은 이 사건 금괴를 홍콩에서 인천국제공항 환승구역을 거쳐 일본으로 운송하는 전 과정 또는 이에 대한 국내 반송신고 미이행 과정 전체를 공동으로 할 의사로 위 범행에 가담하여 역할을 분담하였다기보다는 자기 개인의 이익을 위하여 인천국제공항에서 일본으로 금괴를 가져가는 단계의 행위에만 가담한 것이 결과적으로 공동피고인 1 등의 이 사건 전체 범행을 도운 결과를 가져온 것으로 보일 뿐 아니라, 그러한 도움도 공동피고인 1의 지시가 있을 때마다 수동적으로 운반책을 모집하고 교육하여 주는 정도에 그쳤으며, 이에 따라 얻은 수익 역시 전체 범죄수익에서 일정 부분을 분배받은 것이 아니라 운반책 제공에 따른 수고비 정도를 받는 것에 불과하였음을 알 수 있다. (3) 홍콩에서 인천국제공항 환승구역으로 금괴를 가져와 한국의 운반책들에게 전달하거나, 일본에서 운반책들로부터 금괴를 회수하여 피고인 1이 지시한 사람에게 전달하는 등으로 이 사건 범행에 가담한 공소외 5, 공소외 6, 공소외 4는 원심 법정에서 피고인을 모른다고 증언하였고, 공동피고인 2의 처로서 이 사건 범행에 깊숙이 가담한 공소외 1도 ‘이 사건 이후에 피고인을 알게 되었다. 남편인 피고인 2가 피고인에 관하여 특별하게 말한 적이 없고, 홍콩에서 금괴를 인천공항으로 운반하는 일을 할 때 피고인과 같이 논의하거나 수입금을 배분한 적이 있다는 사실에 대해서 들은 적이 없다’고 진술하였다. 이러한 진술들도 피고인이 공동피고인 1 등과 공모하여 이 사건 범행을 추진하였다거나 이 사건 범행을 함께 수행할 의사를 가지고서 공동으로 관여하였다고 인정하기 어렵게 하는 사정이다. 3. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있고 피고인이 방조 주장을 하고 있는 범죄사실 제1항 기재 판시 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세) 방조죄와 관세법 위반 방조죄를, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 보아 유죄로 인정하므로, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. [[별 지] 범죄일람표 (1): 생략] [[별 지] 범죄일람표 (2): 생략] [[별 지] 범죄일람표 (3): 생략] [[별 지] 범죄일람표 (4): 생략] 판사 차문호(재판장) 김민기 최항석	형법 제30조, 제32조 제1항, 관세법 제2조 제3호, 제4호, 제154조, 제155조 제1항, 제157조, 제166조 제1항, 제173조 제1항, 제226조, 제241조 제1항, 제2항, 제243조 제3항, 제269조 제3항 제1호, 제271조 제1항, 관세법 시행령 제246조 제4항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제3항, 제6항 제3호, 제7항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 지평 외 2인 【원심판결】 대구고법 2019. 6. 13. 선고 2019노119 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 공직선거법 제57조의2는 정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선, 즉 당내경선을 실시할 수 있고, 정당이 당내경선[당내경선(여성이나 장애인 등에 대하여 당헌·당규에 따라 가산점 등을 부여하여 실시하는 경우를 포함한다)의 후보자로 등재된 자를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 경선후보자 간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함한다]을 실시하는 경우 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다고 규정하고 있다. 제57조의3 제1항은 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다고 규정하여, 당내경선운동방법을 제한하고 있다. 또한 제한적으로나마 당내경선 과정에서 당원뿐만 아니라 경선선거인단으로 등록될 가능성이 있는 당원 아닌 일반 유권자를 상대로 한 경선운동을 허용하고 있다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012도12172 판결 참조). 공직선거법이 이와 같이 당내경선운동방법을 제한하는 취지는 당내경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모함과 아울러 당내경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동 금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 위한 것이다. 따라서 당내경선의 실시 여부가 확정되지 아니하였다거나 예비후보자로 등록하기 이전이라 할지라도 당내경선에 참여하려고 하는 사람이 당내경선에 대비하여 공직선거법이 허용하는 범위를 넘어서 경선운동을 한 경우에는 당내경선운동 위반행위에 해당한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 등 참조). 공직선거법은 투표나 여론조사에 관한 정의규정을 두고 있지 않다. 투표의 사전적 정의는 어떤 사항에 대한 구성원의 찬성이나 반대의 의사표시 또는 투표용지에 의사를 표시하여 일정한 곳에 내는 일 등이다. 공직선거법이 공직선거에 관하여는 투표의 방법을 투표용지에 기표하는 방법으로 하고 투표소를 설치하여야 하며 투표용지와 투표함에 관한 규정을 두고 제한하고 있으나(제146조 제1항, 제147조, 제150조, 제151조, 제159조), 당내경선에 관하여는 투표 방법을 제한하고 있지 않다. 따라서 당내경선의 투표 방식이 반드시 투표용지에 기표를 하는 방법이어야 할 필요는 없고, 경선후보자 중 특정인이 후보자가 되어야 한다는 의사를 표시하는 방법으로 충분하다. 공직선거법은 여론조사에 관하여도 별도의 정의규정 등을 두지 않고, 일정한 제한 아래 모의투표나 인기투표에 의한 여론조사, 투표용지와 유사한 모형에 의한 방법을 사용한 여론조사도 허용함으로써 투표를 여론조사와 대립하는 개념으로 상정하고 있지 않다(제108조 제1항, 제2항). 또한 여론조사로 당내경선을 대체하는 것이 가능하고 일정한 경우 그러한 것도 당내경선에 포함된다고 규정하고 있다(제57조의2 제2항). 위와 같은 규정들의 내용과 당내경선운동방법을 제한하는 입법 취지 등을 종합하여 보면, 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 경선후보자 중 누가 선거의 후보자가 되어야 하는지에 관한 선택의 의사를 표시하게 하는 당내경선은 공직선거법 제57조의3 제1항에서 정한 “당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선”에 해당하고, 그 투표권을 행사하는 방식은 반드시 투표용지에 기표하는 방법으로 제한되지 않으며, 특별한 사정이 없는 한 여론조사 방식을 통하여 위와 같은 선택의 의사표시를 하도록 하는 방법도 포함한다고 보아야 한다. 나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 1) 공직선거법 제57조의3에서 경선운동방법을 제한하는 당내경선은 ‘당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’만 해당하고, ‘당원이 아닌 자에 대하여 투표권을 부여하지 않고 여론조사를 포함하여 실시하는 당내경선’은 해당하지 않는다. 2) 2018년도 제7회 전국동시지방선거에서의 ○○○○당△△시장후보자 선출을 위한 당내경선(이하 ‘이 사건 당내경선’이라 한다)은 책임당원 투표 50%와 일반 △△시민 여론조사 50%를 합하여 실시한 것일 뿐 당원이 아닌 사람에게 투표권을 부여하여 경선을 실시하지 않았으므로 공직선거법 제57조의3에서 경선운동방법을 제한하는 당내경선에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 공소사실 중 당내경선운동방법 위반에 의한 공직선거법 위반 부분은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다. 다. 그러나 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에는 공직선거법 제57조의3 제1항에서 정한 ‘정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 피고인은 이 사건 당내경선과 관련하여 경선운동을 할 목적으로 경선운동기간 이전에, 유사선거사무소를 설치·운영하고, 공소외 1, 공소외 2를 통하여 송·수화자 사이의 직접 통화 형식으로 지지를 호소하였으며, 경선운동기간에 자신의 모바일 득표율을 높이기 위하여 책임당원들에게 모바일 투표 방법을 알려주는 활동을 하였다. 그런데 이 사건 당내경선은 책임당원 전원을 대상으로 한 투표와 일반 △△시민(표본 크기 3,000명)을 대상으로 한 여론조사를 각 50% 반영하여 그 결과에 따라 공직후보자를 추천하는 방식으로 실시되었다. 여론조사는 여론조사기관이 이동통신사로부터 제공받은 휴대전화 가상번호 자료를 활용하여 2018. 4. 7.부터 4. 8.까지 2일간 전화를 걸어 “○○○○당△△시장 후보로 다음 중 누가 나서는 것이 좋다고 보십니까?”라는 질문과 각 경선후보자의 대표경력과 성명을 알려주어 후보 1인을 선택하게 하는 방법으로 실시하였다. 2) 위와 같은 사실관계에 따르면, 이 사건 당내경선은 공직선거법 제57조의3 제1항이 정하고 있는 ‘정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’에 해당하고, 피고인의 위와 같은 행위는 당내경선운동방법 제한을 위반하였다고 볼 여지가 크다. 따라서 원심으로서는 이 사건 당내경선이 공직선거법 제57조의3 제1항에서 정한 당내경선에 해당한다는 전제에서 피고인의 위 행위가 당내경선운동방법 제한을 위반하였는지에 관하여 심리하여 판단했어야 한다. 2. 피고인의 상고이유에 관한 판단 가. 당내경선 관련죄의 공소시효 기산일에 관하여 공직선거법 제268조 제1항 본문은 “이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6개월(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6개월)을 경과함으로써 완성한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 말하는 “당해 선거일”이란 그 선거범죄와 직접 관련된 공직선거의 투표일을 의미한다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3026 판결 등 참조). 이는 선거범죄가 당내경선운동에 관한 공직선거법 위반죄인 경우에도 마찬가지이므로, 그 선거범죄에 대한 공소시효의 기산일은 당내경선의 투표일이 아니라 그 선거범죄와 직접 관련된 공직선거의 투표일이다. 원심은, 이 사건의 공소시효 만료일은 공직선거일인 2018. 6. 13. 후 6개월이 경과된 때라고 판단하였다. 원심판결 이유와 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 공직선거법 제268조 제1항의 공소시효의 기산일에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 공직선거법 제108조 제5항, 제11항의 선거에 관한 여론조사에 당내경선에 관련된 여론조사도 포함되는지에 관하여 공직선거법 제8조의8 제8항에서는 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 여론조사는 이 법에 따른 선거에 관한 여론조사로 보지 아니한다.”라고 규정하면서 ‘당내경선을 위한 여론조사’는 공직선거법에 따른 선거에 관한 여론조사에서 제외하고 있지 않다. 이러한 공직선거법의 규정 내용과 선거에 관한 여론조사와 관련된 공직선거법의 관련 규정의 개정 경위와 내용, 여론조사가 특정 후보자의 선거운동 수단으로 악용되는 것을 방지하고 여론조사의 공정성, 정확성 및 신뢰성을 확보한다는 공직선거법의 여론조사 관련 규제 조항의 입법 취지 등을 고려하면, 공직선거법 제108조 제5항, 제11항의 ‘선거에 관한 여론조사’에는 ‘당내경선과 관련된 여론조사’도 포함된다고 보아야 한다. 원심은 피고인이 판시와 같이 당내경선에 관하여 착신전환 등의 조치를 하여 중복응답을 지시하고, 여론조사 기관, 단체의 명칭과 전화번호를 밝히지 않은 채 지지하는 후보가 누구인지 질문하여 공직선거법 제108조 제5항, 제11항을 위반하였다고 판단하였다. 원심판결 이유와 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 공직선거법의 ‘선거에 관한 여론조사’의 의미와 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 공직선거법 제230조 제7항 제2호의 ‘경선운동관계자’의 의미에 관하여 1) 공직선거법에서는 공직선거와 정당의 공직선거후보자 추천을 위한 당내경선을 구분하고 있고, 공직선거법에서 규율하고자 하는 목적이나 대상, 행위 등도 공직선거와 당내경선에 관하여 각기 다르게 정하고 있는 점이나, 공직선거에 관한 규정인 공직선거법 제230조 제1항 제1호 및 제4호와 당내경선에 관한 규정인 공직선거법 제230조 제7항 제1호 및 제2호에서 각 규정하고 있는 상대방의 범위, 특정한 목적의 요구 여부 등 구체적 내용과 표현방식, 각 규정의 상호관계 및 다른 벌칙조항들과의 관계 등에 비추어 보면, 공직선거법 제230조 제7항 제2호에서 말하는 ‘경선운동관계자’는, 널리 당내경선운동에 관여하거나 기타 당내경선에 관한 사무를 담당하고 처리하는 자를 포괄적으로 지칭하는 것으로 해석하여야 할 것이다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도8134 판결 참조). 2) 원심은 판시와 같은 이유로 공소외 3으로부터 금품을 제공받은 사람들은 실질적으로 피고인의 당내경선의 당선을 도모하는 활동을 함으로써 당내경선운동에 관여한 사람들로서, 공직선거법 제230조 제7항 제2호에서 정한 ‘경선운동관계자’에 해당한다고 판단하였다. 3) 원심판결 이유와 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 공직선거법 제230조 제7항 제2호의 경선운동관계자의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 공직선거법 제60조의4 관련 상고이유 주장에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 피고인이 자신의 예비후보자 선거사무소에서 예비후보자공약집을 판매한 행위가 공직선거법 제60조의4 제1항에서 규정하고 있는 통상적인 방법에 의한 판매에 해당한다는 취지이나, 이는 피고인이 원심에서 항소이유로 주장하거나 원심이 직권으로 심판하지 아니한 사항을 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 등 참조). 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 원심판결 중 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 박정화 김선수(주심)	[1] 공직선거법 제57조의2, 제57조의3 제1항, 제108조 제1항, 제2항, 제146조 제1항, 제147조, 제150조, 제151조, 제159조, 제255조 제2항 제3호 / [2] 공직선거법 제268조 제1항 / [3] 공직선거법 제8조의8 제8항, 제108조 제5항, 제11항, 제256조 제1항 제5호 / [4] 공직선거법 제135조, 제230조 제1항 제1호, 제4호, 제7항 제1호, 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 차한성 외 6인 【원심판결】 대전고법 2019. 7. 26. 선고 2019노40 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 정치자금법(이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제1항, 제10조 제1항 등에 따르면, 누구든지 법에 의하지 아니하고는 정치자금을 받을 수 없고, 후원인으로부터의 모금은 후원회가 하도록 되어 있다. 따라서 후원회지정권자가 후원회를 통하지 아니하고 직접 정치자금을 받게 되면 ‘법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받은 경우’에 해당하여 법 제45조 제1항 위반죄가 성립한다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2010도17886 판결 등 참조). 한편 법 제10조 제3항은 “후원인이 후원회지정권자에게 직접 후원금을 기부한 경우(후원회지정권자의 정치활동에 소요되는 비용을 부담·지출하거나 금품·시설의 무상대여 또는 채무의 면제·경감의 방법으로 기부하는 경우는 제외한다) 해당 후원회지정권자가 기부받은 날부터 30일(기부받은 날부터 30일이 경과하기 전에 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실하는 경우에는 그 자격을 상실한 날) 이내에 기부받은 후원금과 기부자의 인적사항을 자신이 지정한 후원회의 회계책임자에게 전달한 경우에는 해당 후원회가 기부받은 것으로 본다.”라고 규정하고 있다. 따라서 후원회지정권자가 후원인으로부터 직접 정치자금을 받더라도 위 조항에서 정한 요건을 충족한 경우에는 법 제45조 제1항으로 처벌받지 않는다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도8421 판결 참조). 그러나 후원회지정권자가 후원금을 직접 기부받은 날부터 30일(그 30일이 경과하기 전에 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실하는 경우에는 그 자격을 상실한 날) 이내에 기부받은 후원금과 기부자의 인적사항을 후원회의 회계책임자에게 전달하지 않은 경우에는 법 제45조 제1항에 해당하여 처벌대상이 된다. 나. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 2014. 6. 4. 실시된 제6회 전국동시지방선거에 ○○시장 후보자로 등록하여 후원회지정권자에 해당하는 피고인 1이 2014. 5. 19.경 피고인 2로부터 정치자금 명목으로 현금 2,000만 원이 들어 있는 종이가방을 직접 건네받고도 ○○시장으로 당선되어 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실할 때까지 후원회의 회계책임자에게 위 돈을 전달하지 않음으로써, 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받았다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 법 제45조 제1항에서 정한 정치자금부정수수죄의 성립과 법 제10조 제3항의 해석, 정치자금부정수수의 고의 등에 관한 법리를 오해하고, 불고불리의 원칙을 위반하거나 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고인 2의 상고에 대하여 피고인 2는 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고, 상고장에도 상고이유를 기재하지 않았다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환	[1] 정치자금법 제2조 제1항, 제10조 제1항, 제3항, 제45조 제1항 / [2] 정치자금법 제2조 제1항, 제6조 제6호, 제10조 제1항, 제3항, 제45조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 인석진 【원심판결】 서울북부지법 2019. 6. 14. 선고 2018노1692 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2013. 7. 25.경 세무사인 원심공동피고인 3으로부터 명의를 대여받아 ○○○○상사 대표 원심공동피고인 2를 대리하여 2013년 제1기 부가가치세 신고를 하면서 거짓으로 기재한 매입처별세금계산서합계표를 성북세무서에 제출한 것을 비롯하여, 그때부터 2015. 6. 1.경까지 총 5회에 걸쳐 ○○○○상사에 대한 부가가치세 및 원심공동피고인 2에 대한 종합소득세를 거짓으로 신고하였다. 이로써 피고인은 납세의무자인 원심공동피고인 2를 대리하여 세무신고를 하면서 조세의 부과 또는 징수를 면하게 하기 위하여 거짓으로 신고하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 세무대리를 할 자격이 없는 사람은 이 부분 공소사실에 대한 적용법조인 조세범 처벌법 제9조 제1항(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라고 한다)의 행위주체인 ‘납세의무자를 대리하여 세무신고를 하는 자’에 해당하지 않는다고 전제한 다음, 피고인은 세무사 자격 등 조세에 관한 신고의 대리행위 또는 업무를 수행할 자격이 없어 이 사건 처벌조항의 행위주체가 아니라는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 죄가 되지 않는다고 보아, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 3. 대법원의 판단 가. 이 사건 처벌조항은 ‘납세의무자를 대리하여 세무신고를 하는 자’가 조세의 부과 또는 징수를 면하게 하기 위하여 타인의 조세에 관하여 거짓으로 신고를 하였을 때 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다고 정하고 있다. 이 사건 처벌조항은 행위주체를 단순히 ‘납세의무자를 대리하여 세무신고를 하는 자’로 정하고 있을 뿐, 세무사법 등의 법령에 따라 세무대리를 할 수 있는 자격과 요건을 갖춘 자 등으로 한정하고 있지 않다. 또한 이 사건 처벌조항은 납세의무자를 대리하여 거짓으로 세무신고를 하는 경우 그 자체로 조세포탈의 결과가 발생할 위험이 매우 크다는 점 등을 고려하여 조세포탈행위와 별도로 그 수단이자 전 단계인 거짓신고행위를 처벌하는 것으로 볼 수 있다. 위와 같은 이 사건 처벌조항의 문언 내용과 입법 취지 등을 종합하여 보면, 이 사건 처벌조항 중 ‘납세의무자를 대리하여 세무신고를 하는 자’에는 세무사 자격이 없더라도 납세의무자의 위임을 받아 대여받은 세무사 명의로 납세의무자를 대리하여 세무신고를 하는 자도 포함된다고 봄이 상당하다. 나. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 비록 피고인이 관련 법령에 따라 세무대리를 할 수 있는 자격과 요건을 갖추지 않았다고 하더라도, 세무사 명의를 빌려 납세의무자의 세무신고를 대리하면서 조세를 포탈하기 위하여 거짓으로 신고한 사실이 인정되는 이상, 이 부분 공소사실 기재 거짓신고행위에 대하여는 이 사건 처벌조항을 적용하여야 한다. 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 이 사건 처벌조항의 행위주체에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 원심판결 중 피고인에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환	조세범 처벌법 제9조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2019. 5. 2. 선고 2018노4944 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인 1은 환경부장관의 허가를 받지 아니하고 2017. 12.~2018. 2. 동안 수출입규제폐기물인 금속폐기물(폐유에 오염된 폐엔진, 이하 ‘이 사건 폐엔진’이라고 한다) 147.529t을 수입하였고, 피고인 2 주식회사는 위 일시·장소에서 피고인의 대표인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다. 2. 원심의 판단 환경부고시(제2017-188호, 이하 ‘이 사건 고시’라고 한다) 수출입규제폐기물의 품목 중 가. (1) ‘금속폐기물 또는 다음 성분의 합금으로 구성된 폐기물(Metal wastes and waste consisting of alloys of any of the following)’은 아래와 같은 이유로 안티몬 등의 성분이 포함된 금속폐기물 및 폐기물을 의미하는 것으로 해석하여야 한다. 그런데 피고인 1이 수입한 금속폐기물인 이 사건 폐엔진에 안티몬 등의 성분이 포함되어 있다고 볼 증거가 없다. 가. 성분과 상관없이 ‘금속폐기물’ 자체를 수출입규제폐기물로 해석하는 경우, 이 사건 고시 [별표 2] 수출입관리폐기물의 품목 제24호에서 정한 수출입관리폐기물인 ‘폐금속류’와 중복된다. 나. 폐기물의 국가 간 이동 및 그 처리에 관한 법률(이하 ‘폐기물국가간이동법’이라고 한다)에 의하면, 법률 적용대상 폐기물은 수출입규제폐기물과 수출입관리폐기물로 양분되어 있는데, 성분과 상관없이 모든 금속폐기물이 수출입규제폐기물이자 수출입관리폐기물이라고 해석할 수는 없다. 다. 이와 같은 점을 고려하면 ‘Metal wastes and waste consisting of alloys of any of the following’에서 ‘consisting of alloys of any of the following’은 ‘waste’뿐만 아니라 ‘Metal wastes’도 꾸며주는 것으로 해석함이 자연스럽다. 3. 대법원의 판단 가. 바젤협약 및 폐기물국가간이동법 개요 (1) 유해 폐기물의 국제적 이동의 통제와 규제를 목적으로 하는 바젤협약의 폐기물 목록A는 수출입규제가 필요한 유해 폐기물을, 목록B는 특별한 사정이 없는 이상 유해하지 않은 폐기물을 각 규정하고 있다. (2) 바젤협약에 따라 제정되어 시행 중인 폐기물국가간이동법과 시행령은 바젤협약 목록A와 목록B를 바탕으로 수출입규제가 필요한 폐기물과 그 외의 수출입관리가 필요한 폐기물 중 폐기물관리법 제2조 3호에 따른 사업장폐기물을 환경부장관이 고시하도록 규정하고 있다(법 제2조 제1호, 시행령 제2조). (3) 이에 따라 이 사건 고시는 [별지]에서 바젤협약 목록A에 해당하는 폐기물을 수출입규제폐기물로 규정하면서, 가.항 (1)호에서 ‘금속폐기물 또는 다음 성분(안티몬 등 9개 금속)의 합금으로 구성된 폐기물(Metal wastes and waste consisting of alloys of any of the following)’ 중 목록B에 열거된 폐기물을 제외한 나머지 폐기물을 규제대상 폐기물로 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다). 나. 사안의 쟁점 이 사건의 쟁점은 이 사건 폐엔진이 이 사건 조항에서 규정한 수출입규제폐기물에 해당하는지 여부이다. 그리고 이는 이 사건 조항에 따른 규제대상 폐기물에 금속폐기물 자체가 포함된다고 볼 것인지, 아니면 안티몬 등의 합금으로 구성된 금속폐기물만이 포함된다고 볼 것인지 여부에 따라 달라진다. 전자는 이 사건 조항의 영문에서 consisting of 이하 문구가 폐기물(waste)만을 수식한다고 보는 견해를, 후자는 금속폐기물(metal wastes)도 수식한다고 보는 견해를 전제로 한다. 다. 이 사건 조항의 해석 바젤협약, 폐기물국가간이동법 및 시행령, 이 사건 고시, 이 사건 조항의 체계와 구조, 문구, 내용, 취지 등을 종합하여 볼 때, 다음과 같은 이유로 이 사건 조항에서 규정하고 있는 것은 안티몬 등의 합금으로 구성된 금속폐기물에 한정되는 것이 아니라 금속폐기물 자체를 의미하는 것으로 해석하는 것이 타당하다. (1) 바젤협약 목록A 및 이 사건 고시 수출입규제폐기물의 품목에서 이 사건 조항이 위치한 가.항의 영문 제목은 ‘Metal and metal-bearing wastes’이므로 위 제목은 ‘금속폐기물(metal wastes)’과 ‘금속을 함유한 폐기물(metal-bearing wastes)’로 구분할 수 있다. 그런데 가.항에서 규제대상으로 규정하고 있는 22개의 품목들은 ‘안티몬 등의 합금으로 구성된 폐기물’을 비롯하여 각종 compounds(금속화합물), sludges(슬러지-금속찌꺼기), residue(금속잔재물), ashes(금속소각잔재), etching solution(용해된 구리를 포함한 부식액), assemblies or scrap(조립품 또는 스크랩), dross(불순물) 등의 물질들로 구성되어 있거나(consisting of), 오염되거나(having as contaminants), 발생하거나(from), 위 물질들을 함유물로 포함하거나(having as constituents), 함유한(containing) 폐기물 등으로 구성되어 있다. 이와 같은 폐기물들은 모두 가.항 제목 중 ‘금속을 함유한 폐기물(metal-bearing wastes)’에 해당하는 것으로서, 위 제목 중 ‘금속을 함유한 폐기물’을 제외한 ‘금속폐기물’에 상응하여 가.항 품목 중 규제대상 품목으로 언급된 금속폐기물은 이 사건 조항의 금속폐기물이 유일하다. 따라서 이 사건 조항에 규정된 금속폐기물은 가.항 제목에서 언급된 금속폐기물 자체로 보는 것이 제목과 내용이 서로 부합하는 해석이고, 그와 달리 안티몬 등의 합금으로 구성된 금속폐기물로 한정하여 해석하는 경우 제목에 규정된 금속폐기물이 정작 규제대상에는 존재하지 않는 불합리한 결과가 발생한다. (2) 이 사건 조항을 원심과 같이 ‘안티몬 등의 합금으로 구성된 폐기물’과 ‘안티몬 등의 합금으로 구성된 금속폐기물’로 해석하게 되면 금속폐기물은 폐기물에 포함되므로 전단의 문구만으로 규제대상을 특정하기에 충분하여 굳이 후단 문구가 추가될 이유를 찾기 어렵다. 또한 ‘합금으로 구성된 금속’은 그 자체가 바로 합금이므로 그 폐기물을 ‘합금으로 구성된 금속폐기물’로 표현하는 것은 일종의 동어반복에 해당하여 단순히 ‘합금폐기물’로 표현하면 족하다. 결국 원심과 같이 해석하면 이 사건 조항은 규제대상으로 ‘안티몬 등의 합금으로 구성된 폐기물’을 규정하면서 그와 사실상 차이가 없거나 구별의 실익을 찾기 어려운 ‘안티몬 등의 합금폐기물’을 다시 규정하는 셈이 되어 어색하고 부자연스러운 구조가 된다. (3) 이 사건 조항은 바젤협약 목록B에 열거된 폐기물은 규제대상에서 제외한다고 명시적으로 규정하고 있다. 그런데 목록B에서는 귀금속(precious metal), 철 및 강철 스크랩(iron and steel scrap), 오염되지 않은 금속 및 금속합금 스크랩(부피가 크게 마무리된 형태)[Clean, uncontaminated metal scrap, including alloys, in bulk finished form (sheet, plate, beams, rods, etc)] 등 안티몬 등의 합금으로 구성된 폐기물과 무관하게 금속폐기물에 속하는 품목들을 다수 규정하고 있다. 이와 같이 목록A 규제대상에서 제외할 특정 금속폐기물들을 목록B에서 별도로 규정하고 있는 것은 필연적으로 목록A 규제대상에 금속폐기물이 포함되어 있을 것을 전제로 한다. 만일 원심과 같이 목록A에 금속폐기물이 아니라 안티몬 등의 합금으로 구성된 금속폐기물만이 포함된 것으로 본다면 안티몬 등의 합금으로 구성된 금속폐기물과 무관한 다양한 특정 금속폐기물을 목록B에 포함하여 목록A에서 제외하도록 규정한 이 사건 조항의 구조와 이유를 설명할 수 없다. 따라서 이 사건 조항은 목록A에 금속폐기물(metal wastes)이라는 일반적인 품목을 포함시키되, 목록B에서 구체적인 금속폐기물 품목들을 제외하는 방식으로 최종적인 규제대상 금속폐기물을 규정하고 있는 것으로 보아야 한다. (4) 앞서 본 바와 같이 바젤협약 및 이 사건 조항은 목록B에서 매우 다양한 금속폐기물들을 규제대상에서 제외하고 있으므로 금속폐기물을 이 사건 조항에 포함된 것으로 보더라도, 유해한 성분을 함유하거나 그러한 성분들로 오염되어 있지 않다면 거의 대부분의 일반적인 금속폐기물은 규제대상에서 제외된다. 따라서 금속폐기물 자체가 이 사건 조항에 포함된 것으로 해석하더라도 성분과 상관없이 모든 금속폐기물이 과도하게 수출입규제폐기물에 해당할 가능성은 없으므로 위와 같은 해석을 부당하다고 할 수 없다. (5) 이 사건 고시 수출입관리폐기물의 품목(이하 ‘이 사건 관리품목’이라고 한다)은 제24호에서 ‘폐금속류’를 관리대상 품목으로 규정하고 있다. 그런데 이 사건 관리품목은 바젤협약이나 이 사건 조항의 수출입규제폐기물 품목과 그 구조와 내용을 매우 달리하고 있고, 폐석재류(14호), 폐목재류(20호), 폐금속류(24호), 폐유리류(25호) 등 재료별로 매우 광범위하게 관리품목을 규정하고 있다. 따라서 만일 위 관리품목을 그대로 적용하게 되면, 분진(4호, A2050), 폐석고 및 폐석회류(12호, A2040), 석탄재 등 연소잔재물(13호, A2060, A4160), 동식물성 잔재물(17호, A3110), 폐전기·전자제품의 스크랩(18호, A1180), 폐목재류(20호, AC170), 폐주물사 및 폐사(22호, AB070, AB130), 폐유리(25호, A2010) 등은 경우에 따라 목록A 규제대상에도 해당하고 관리대상에도 해당하는 모순·저촉이 발생하게 된다. 이와 같은 모순·저촉을 피하기 위해서는 위 관리품목에서 규정하고 있는 품목은 바젤협약 목록A 및 수출입규제폐기물 품목에 규정된 규제대상 품목을 제외한 나머지 품목으로 제한적으로 해석하여야만 한다. 위 관리품목 비고1 역시 ‘고시된 수출입규제폐기물에 해당하지 않는 폐기물은 시행령 제2조 제3항에 따른 수출입관리폐기물에 해당한다’라고 규정하여 규제대상 폐기물은 관리대상 폐기물에서 제외하는 것을 전제로 하고 있다. 나아가 이 사건 관리품목은 폐기물관리법 제2조 제3호에 따른 사업장폐기물만을 의미하므로, 결국 제24호에 규정된 ‘폐금속류’는 수출입규제대상폐기물에 해당하지 않는 금속폐기물 중 사업장폐기물을 의미한다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 관리품목을 이와 같이 해석하는 이상 이 사건 조항에 금속폐기물이 포함된 것으로 보더라도 이 사건 관리품목에서 폐금속류를 관리품목으로 규정하고 있는 것과 충돌하거나 모순·저촉이 발생할 우려는 없다. 라. 그렇다면 폐유에 오염된 것으로 보이는 이 사건 폐엔진은 이 사건 조항이 규정하고 있는 ‘금속폐기물’에 해당하고, ‘오염되지 않은 금속스크랩’ 등 바젤협약 목록B에 규정된 제외 품목에도 해당하지 않는 것으로 보이므로 결국 수입허가가 필요한 수출입규제폐기물에 해당할 여지가 많다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 폐엔진이 수출입규제폐기물에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 폐기물국가간이동법 및 유해 폐기물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 타당하다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희	[1] 폐기물의 국가 간 이동 및 그 처리에 관한 법률 제2조 제1호, 제10조 제1항, 제28조 제1호, 폐기물의 국가 간 이동 및 그 처리에 관한 법률 시행령 제2조, 폐기물의 국가 간 이동 및 그 처리에 관한 법률 적용대상 폐기물의 품목(2017. 10. 19. 환경부고시 제2017-188호) 제1조 [별지], 제2조 [별표 2], 폐기물관리법 제2조 3호 / [2] 폐기물의 국가 간 이동 및 그 처리에 관한 법률 제2조 제1호, 제10조 제1항, 제28조 제1호, 제31조, 폐기물의 국가 간 이동 및 그 처리에 관한 법률 시행령 제2조, 폐기물의 국가 간 이동 및 그 처리에 관한 법률 적용대상 폐기물의 품목(2017. 10. 19. 환경부고시 제2017-188호) 제1조 [별지], 제2조 [별표 2], 폐기물관리법 제2조 3호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2019. 8. 22. 선고 2018노2757 판결 【주 문】 원심판결 중 원심 판시 별지 범죄일람표 연번 18번에 관한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 원심판결 별지 범죄일람표 연번 18번에 관한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 위반(카메라등이용촬영) 부분에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2018. 3. 26. 08:14경 서울 (주소 생략) 지하철 ○호선△△역 에스컬레이터에서 휴대전화기의 카메라를 이용하여 성명불상의 여성 피해자의 치마 속을 몰래 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 현행범 체포현장에서 형사소송법 제218조에 따른 임의제출물 압수가 가능하다고 하더라도, 제출의 임의성이 있어야만 압수물에 대한 증거능력이 인정될 수 있는 것인데, 임의제출에 의한 압수절차와 그 효과에 대한 피고인의 인식 또는 경찰관의 고지가 없었다고 보이는 등 피고인이 현행범으로 체포될 당시 임의제출 방식으로 압수된 피고인 소유의 휴대전화기(증 제1호증, 이하 ‘이 사건 휴대전화기’라고 한다)에 대하여 경찰관의 강제수사 또는 피고인의 임의적 제출의사 부재가 의심되는 반면 이를 배제할 검사의 증명이 전혀 이루어지지 않았음을 이유로, 이 사건 휴대전화기 자체는 물론 이를 기초로 한 2차 증거에 해당하는 이 사건 휴대전화기에 기억된 저장정보 역시 적법절차로 수집한 증거가 아니어서 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 따라서 이 부분 공소사실에 대해서는 피고인의 자백 외에는 이를 보강할 증거가 없다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 이에 대하여 무죄를 선고하였다. 다. 그러나 원심의 이러한 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 1) 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가) 피고인은 제1심 법정에서 이 부분 공소사실에 대해 자백하고 검사가 제출한 모든 서류에 대하여 증거로 함에 동의하였으며, 이는 원심에서도 그대로 유지되었다. 나) 피고인이 위와 같이 증거로 함에 동의한 서류들 중 이 사건 휴대전화기에 대한 압수조서의 ‘압수경위’란에는, 이 부분 공소사실과 관련하여 “2018. 3. 26. 08:15경 지하철 ○호선△△역 승강장 및 ‘가’ 게이트 앞에서 경찰관이 소매치기 및 성폭력 등 지하철범죄 예방·검거를 위한 비노출 잠복근무 중 검정 재킷, 검정 바지, 흰색 운동화를 착용한 20대가량 남성이 짧은 치마를 입고 에스컬레이터를 올라가는 여성을 쫓아가 뒤에 밀착하여 치마 속으로 휴대폰을 집어넣는 등 해당 여성의 신체를 몰래 촬영하는 행동을 하였다”는 내용이 포함되어 있고, 그 하단에는 이 부분 공소사실에 관한 피고인의 범행을 직접 목격하면서 위 압수조서를 작성한 사법경찰관 및 사법경찰리의 각 기명날인이 들어가 있다. 다) 피고인의 변호인은 원심에서 이 부분 공소사실에 대하여는 보강증거가 구비되었음을 전제로 유무죄를 다투지 않겠다는 취지의 2019. 7. 25.자 변론요지서를 제출하였다. 2) 위와 같은 사실관계에 의하면, 이 사건 휴대전화기에 대한 압수조서 중 ‘압수경위’란에 기재된 상기의 내용은, 피고인이 이 부분 공소사실과 같은 범행을 저지르는 현장을 직접 목격한 사람의 진술이 담긴 것으로서 형사소송법 제312조 제5항에서 정한 ‘피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서’에 준하는 것으로 볼 수 있고, 이에 따라 이 사건 휴대전화기에 대한 임의제출절차가 적법하였는지 여부에 영향을 받지 않는 별개의 독립적인 증거에 해당하므로, 피고인이 증거로 함에 동의한 이상 유죄를 인정하기 위한 증거로 사용할 수 있을 뿐 아니라 이 부분 공소사실에 대한 피고인의 자백을 보강하는 증거가 된다고 볼 여지가 많다. 3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여까지 피고인의 자백을 뒷받침할 보강증거가 없다고 보아 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 자백의 보강증거 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 이 사건 공소사실 중 나머지 부분에 대하여 가. 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 원심판결 별지 범죄일람표 연번 1번 내지 17번에 관한 각 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영)의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 나. 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고(형사소송법 제212조), 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로(제218조), 현행범 체포현장이나 범죄 현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 형사소송법 제218조에 의하여 영장 없이 압수하는 것이 허용되고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 참조). 다. 앞서 본 법리에 따르면 현행범 체포현장에서는 임의로 제출하는 물건이라도 압수할 수 없다는 원심의 판단 부분은 잘못되었다. 하지만 기록에 비추어 살펴보면 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 본 원심의 결론 자체는 수긍할 수 있다. 따라서 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 압수물 제출의 임의성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 원심 판시 별지 범죄일람표 연번 18번에 관한 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)	[1] 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 형사소송법 제310조, 제312조 제5항, 제318조 / [2] 형사소송법 제212조, 제218조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 태평양 담당변호사 송우철 외 3인 【원심판결】 대구지법 2019. 7. 19. 선고 2018노4698 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 1심 공동피고인 4에 대한 50만 원 제공의 점에 관한 상고이유에 대한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거의 증명력 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 원심공동피고인 2에 대한 50만 원 제공의 점에 관한 판단 가. 사법경찰관 작성의 원심공동피고인 2에 대한 피의자신문조서 등의 증거능력에 대한 직권판단 사법경찰관 작성의 원심공동피고인 2에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 신빙성이 인정되지 않는다는 취지의 상고이유에 대한 판단에 앞서 위 피의자신문조서 및 진술조서의 증거능력에 대하여 직권으로 판단한다. 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면 그것이 진술조서라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3588 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 원심공동피고인 2와 새마을금고법 위반죄의 공범으로 기소된 사실, 피고인은 제1심 제2회 공판기일에서 검사가 증거로 제출한 사법경찰관 작성의 원심공동피고인 2에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 내용을 모두 부인한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심공동피고인 2가 법정에 출석하여 위 피의자신문조서 및 진술조서의 성립의 진정을 인정하였다고 하더라도 피고인이 그 조서의 내용을 부인한 이상 이는 증거능력이 없다. 나. 공소외인의 전문증언이 증거능력이 없다는 상고이유에 대한 판단 1) 형사소송법 제316조 제2항은 피고인 아닌 자가 공판준비 또는 공판기일에서 한 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 ‘피고인 아닌 자’에는 공동피고인이나 공범자도 포함된다(대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 공소외인은 제1심 제4회 공판기일에 출석하여 ‘원심공동피고인 2로부터 피고인에게서 50만 원을 받았다는 취지의 말을 들었다’고 증언한 사실, 한편 제1심 및 원심공동피고인 2는 원심에 이르기까지 일관되게 피고인으로부터 50만 원을 받았다는 취지의 공소사실을 부인한 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심공동피고인 2가 원심에 이르기까지 금품을 제공받은 사실을 부인하는 이 사건에서는 원진술자인 원심공동피고인 2가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하지 아니하여 원심공동피고인 2의 진술을 그 내용으로 하는 공소외인의 이 부분 법정증언은 전문증거로서 증거능력이 없다. 2) 나아가 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 제1심 제1회 공판기일에서부터 원심에 이르기까지 일관되게 원심공동피고인 2에게 50만 원 자체를 교부한 적이 없다고 주장하면서 이 부분 공소사실에 관하여 적극적으로 다툰 점, ② 이에 따라 피고인은 제1심 제2회 공판기일에서 이 사건 공소사실에 부합하는 사법경찰관 작성의 원심공동피고인 2에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 내용을 모두 부인한 점, ③ 이 사건 공소사실에 부합하는 공소외인의 제1심 제4회 공판기일에서의 증언은 ‘원심공동피고인 2로부터 피고인에게서 50만 원을 받았다는 취지의 말을 들었다’는 것이므로 전문증거로서 증거능력이 없는 것인데도, 그러한 사정에 대하여 피고인 또는 변호인에게 의견을 묻는 등의 적절한 방법으로 고지가 이루어지지 않은 채 증인신문이 진행된 다음 그 증거조사 결과에 대한 의견진술이 이루어진 점, ④ 공소외인이 위와 같이 증언하기에 앞서 원진술자이자 원심공동피고인 2는 제1심 제2회 공판기일에서 피고인으로부터 50만 원을 제공받은 적이 없다고 이미 진술한 점, ⑤ 공소외인은 피고인이 아닌 검사가 신청한 증인인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외인의 이 부분 법정증언을 증거로 삼는 데에 동의하였다고 볼 여지는 없고, 피고인이 공소외인의 증언에 따른 증거조사 결과에 대하여 별 의견이 없다고 진술하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 다. 소결 결국 사법경찰관 작성의 원심공동피고인 2에 대한 피의자신문조서 및 진술조서와 공소외인의 전문진술은 증거능력이 없음에도, 원심은 위 각 증거의 증거능력을 인정하여 이 부분 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼았으니, 이러한 원심의 조치에는 형사소송법 제312조, 제316조 등에서 정한 증거능력에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 원심공동피고인 2에 대한 50만 원 제공으로 인한 새마을금고법 위반의 점이 파기되어야 하는데, 이 부분과 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)	새마을금고법 제22조 제2항 제1호, 제3호, 제85조 제3항, 형사소송법 제312조, 제316조, 제318조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【검 사】 노경은 외 2인 【변 호 인】 변호사 심종신 외 4인 【배상 신청인】 배상신청인 1 외 1인 【주 문】 1. 피고인들을 다음 각 형에 처한다. 가. 피고인 1 1) 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제1 내지 4항의 각 죄에 대하여: 징역 2년 6월 2) 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제5 내지 20항의 각 죄 및 판시 제2의 죄에 대하여: 징역 2년 6월 나. 피고인 2 1) 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제5 내지 19항의 각 죄에 대하여: 징역 1년 6월 2) 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제20항의 죄에 대하여: 징역 2년 6월 다. 피고인 3: 징역 4년 라. 피고인 4: 징역 2년 6월 마. 피고인 5: 징역 2년 6월 2. 다만 피고인 4, 피고인 5에 대하여는 이 판결 확정일로부터 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 3. 피고인 4, 피고인 5에 대하여 보호관찰을 받을 것을 각 명한다. 4. 압수된 서울동부지방검찰청 2019압제650호의 증 제23호를 피고인 1로부터, 압수된 서울동부지방검찰청 2019압제650호의 증 제24, 30 내지 36호를 피고인 2로부터, 압수된 서울동부지방검찰청 2019압제650호의 증 제1, 3, 5 내지 22, 25 내지 29호를 피고인 3으로부터, 압수된 서울동부지방검찰청 2019압제805호의 증 제1호를 피고인 4로부터 각 몰수한다. 5. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 사기의 점은 무죄. 6. 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 공동하여, 배상신청인 1에게 피해금 2,030,000원을, 배상신청인 2에게 피해금 1,800,000원을 각 지급하라. 나. 배상신청인 2의 이자 청구 부분 및 배상신청인 1의 위자료 청구 부분을 각 각하한다. 다. 위 배상명령은 가집행할 수 있다. 【이 유】【범죄사실(주1)】 범죄사실 [범죄전력] 피고인 1은 2018. 12. 13. 서울동부지방법원에서 상해죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2018. 12. 21. 그 판결이 확정되었다. 피고인 2는 2019. 2. 12. 서울중앙지방법원에서 특수상해죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2019. 2. 20. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인들의 특수강도, 특수강도미수 피고인 1은 2014. 7. 25.경부터 서울 (주소 생략)에서 6개의 룸이 갖춰진 ‘○○○’ 유흥주점을 총괄하여 운영하는 업주이고, 피고인 3은 같은 기간 위 유흥주점의 지배인으로, 피고인 2는 2018. 12.경부터 위 유흥주점에서 전무로 각각 근무한 사람이며, 피고인 4는 위 유흥주점의 웨이터, 피고인 5 및 공소외 1, 공소외 2 등은 피고인 1에게 고용되어 취객을 상대로 호객행위를 하는 속칭 ‘삐끼’이다. 피고인들은 공소외 1, 공소외 2 등과 함께, 피고인 5 등 삐끼들이 서울 △△구□□동◇◇◇◇역 인근 유흥가인 일명 ‘☆☆☆☆골목’에서 혼자 걸어가는 취객을 상대로 호객행위를 하여 위 유흥주점으로 데리고 와 룸으로 안내한 다음 “20만 원을 현금으로 선결제해야 한다”는 등의 내용으로 말하고, 피고인 4 등 웨이터가 손님으로부터 신용카드, 체크카드를 받아 비밀번호를 알아내고 카드의 예금잔액 등을 조회하여 카운터에 있는 피고인 2에게 보고하고, 여성 접대부가 손님에게 피고인 3 등이 사전에 제조한 일명 ‘삥술’(저가 양주와 손님들이 먹다 남은 양주를 섞어 새것처럼 만든 양주)을 급하게 마시도록 하여 정신을 잃게 만들어 저항하지 못하게 한 다음, 피고인 3 또는 피고인 4가 피고인 2의 지시를 받고 손님의 지갑과 휴대전화기를 꺼내어 피고인 2에게 교부하면 피고인 2가 손님의 직업 등 인적사항을 토대로 손님의 ‘사이즈’(결제 가능한 술값)를 결정하고 위 유흥주점 인근의 현금인출기에서 술값보다 과다한 금액의 현금을 인출하거나 위 유흥주점에 설치된 신용카드 단말기로 과다한 술값을 결제하고, 피고인 1은 매일 영업 마감시간에 텔레그램이나 전화를 통해 피고인 2와 피고인 3 등으로부터 그날의 구체적인 영업방법과 매출에 대해 보고를 받고, 위와 같이 강취한 술값을 피고인들이 웨이터, 여성 접대부, 삐끼들과 정해진 비율로 배분하는 방식으로 주점을 운영하기로 마음먹었다. 피고인 5는 2019. 1. 18. 23:30경 위 유흥주점 인근 노상에서 혼자 길을 가던 취객인 피해자 공소외 3(34세)을 발견하고 “싸게 아가씨하고 놀 수 있는 술집이 있으니 가자”며 호객행위를 하여 피해자를 위 유흥주점으로 데리고 가 룸으로 안내한 뒤, 피고인 2와 피고인 3은 성명불상의 여성 접대부를 동석하게 하고 위 접대부가 피해자에게 삥술을 급하게 마시도록 하여 피해자로 하여금 만취하여 정신을 잃게 한 다음 피고인 2의 지시를 받은 피고인 3 또는 피고인 4가 피해자의 지갑에서 신용카드 1장을 꺼내어 그곳 카운터에 설치된 신용카드 단말기로 196만 원을 결제하였다. 이로써 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5는 합동하여, 피고인 1은 위 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5와 공모하여 피해자 공소외 3으로부터 신용카드 결제금액 196만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 이를 비롯하여 피고인 3, 피고인 2(별지 범죄일람표 제5 내지 20항에 한하여), 피고인 4(별지 범죄일람표 제2, 3, 6 내지 16, 19항에 한하여), 피고인 5(별지 범죄일람표 제7 내지 11, 15, 16, 18항에 한하여)는 합동하여, 피고인 1은 위 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5와 공모하여 2017. 12. 초순경부터 2019. 2. 23.경까지 별지 범죄일람표 제1 내지 20항 기재와 같이 20회에 걸쳐 피해자들로부터 재산상 이익을 강취하거나 강취하려다가 미수에 그쳤다. 2. 피고인 1의 식품위생법 위반 가. 피고인은 2014. 7. 25.경 서울 (주소 생략)에서 면적 137.9㎡에 룸 2개와 화장실, 주방시설을 설치하여 △△구청장으로부터 유흥주점 영업허가를 받았음에도 불구하고, 같은 건물 지하 1층에 허가를 받지 않고 41.3㎡ 면적의 룸 4개를 추가로 설치하여 관할 구청장의 허가를 받지 않고 그때부터 2019. 4.경까지 유흥주점 영업을 하였다. 나. 식품접객업을 하는 자는 누구든지 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인은 2017. 12. 초순경부터 2019. 2. 23.경까지 위 유흥주점에서, 별지 범죄일람표 기재와 같이 20회에 걸쳐 피고인 5, 공소외 1, 공소외 2 등 속칭 ‘삐끼’를 고용하여 호객행위를 하게 함으로써 영업자 준수사항을 위반하였다. 3. 피고인 5의 식품위생법 위반 식품접객업 등 그 영업자와 종업원은 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인은 2019. 1. 18. 23:30경 서울 △△구 위 유흥주점 인근 노상에서 혼자 길을 가던 취객인 공소외 3을 발견하고 “싸게 아가씨하고 놀 수 있는 술집이 있으니 가자”며 호객행위를 하여 위 유흥주점에 데리고 간 것을 비롯하여 2019. 1. 18.경부터 2019. 2. 23.경까지 사이에 별지 범죄일람표 제7 내지 11, 15, 16, 18, 21항 기재와 같이 9회에 걸쳐 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 함으로써 영업자 등의 준수사항을 위반하였다. 【증거의 요지】『2019고합136』 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 일부 법정진술 1. 증인 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 각 일부 법정진술(피고인 1에 대하여) 1. 증인 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 각 일부 법정진술(피고인 2에 대하여) 1. 증인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 각 일부 법정진술(피고인 3에 대하여) 1. 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서 1. 피고인 1 텔레그램 대화내역, 피고인 1 카카오톡 대화내역, 카카오톡 대화내역(피고인 2, 피고인 3) 1. 피고인 1 명함, 카드매출전표 1. 피해자의 명함, 카드매출전표 1. 거래내역조회(우리은행), 거래승인내역(우리카드), 문자메시지(하나은행), 입출금 거래내역 확인서(농협), 거래내역서(신한은행), 계좌상세내역(현금인출내역), 신용카드 결제내역, 카드이용내역 확인서(카카오뱅크) 1. 조판지 1. ○○○ 주점 영업허가 등 변경 내역, 영업허가 관리대장, ○○○ 내부약도 및 압수수색 당시 영상촬영자료 1. 감정서 1. 상해진단서 1. 내사보고(▽▽▽▽빌딩 CCTV 열람 및 분석), 수사보고(압수물 중 손님들의 개인정보 관련), 수사보고(○○○ 유흥주점 영업허가증), 내사보고(CCTV수사), 수사보고(제보자 2명에 대한 가명 진술 조서작성), 수사보고(공소외 18 주식회사 매출처 원장), 수사보고(피고인 1, 피고인 2 텔레그램 및 카카오톡 대화내용에 대한 보고), 수사보고(피고인 2 휴대전화기 내역 분석), 수사보고(○○○ 영업허가 관련 자료 첨부), 수사보고(○○○ 무허가 영업 관련), 수사보고(압수물에 대한 감정의뢰회신), 수사보고(피의자 피고인 3 휴대폰 디지털 포렌식), 수사보고(CCTV 영상자료 추송) 『2019고합160』 1. 피고인 4, 피고인 5의 각 일부 법정진술 1. 증인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 일부 법정진술(피고인 4에 대하여) 1. 증인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 공소외 2, 공소외 19의 각 일부 법정진술(피고인 5에 대하여) 1. 피고인 4 및 공소외 2, 공소외 1, 공소외 19에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 피고인 3 휴대폰 디지털 포렌식), 수사보고(피고인 4 일일근무 일지), 내사보고(▽▽▽▽빌딩 CCTV 열람 및 분석), 수사보고(압수물 중 손님들의 개인정보 관련), 내사보고(CCTV수사), 수사보고(제보자 2명에 대한 가명 진술 조서작성), 수사보고(공소외 18 주식회사 매출처 원장), 수사보고(피고인 1, 피고인 2 텔레그램 및 카카오톡 대화내용에 대한 보고), 수사보고(피고인 2 휴대전화기 내역 분석), 수사보고(압수물에 대한 감정의뢰회신), 수사보고(CCTV 영상자료 추송) 『2019고합218』 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 일부 법정진술 1. 증인 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 각 일부 법정진술(피고인 1에 대하여) 1. 증인 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 각 일부 법정진술(피고인 2에 대하여) 1. 증인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 각 일부 법정진술(피고인 3에 대하여) 1. 공소외 23에 대한 경찰 진술조서 1. 신용카드 결제메시지(삼성카드), 이용내역확인서(삼성카드) 1. 조판지 사본 1. 수사보고(양주 감정의뢰 결과 종합), 수사보고(피의자 피고인 2 휴대폰 디지털 포렌식 분석), 수사보고(피의자 피고인 5 휴대폰 디지털 포렌식 분석 결과) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ○ 피고인 1: 각 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 제30조(특수강도의 점, 유기징역형 선택), 형법 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 제30조(특수강도미수의 점, 유기징역형 선택), 식품위생법 제94조 제1항 제3호, 제37조 제1항(무허가 유흥주점 영업의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 식품위생법 제97조 제6호, 제44조 제1항 제7호(영업자 준수사항 위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택) ○ 피고인 2: 각 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 제30조(특수강도의 점, 유기징역형 선택), 형법 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 제30조(특수강도미수의 점, 유기징역형 선택) ○ 피고인 3: 각 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 제30조(특수강도의 점, 유기징역형 선택), 형법 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 제30조(특수강도미수의 점, 유기징역형 선택) ○ 피고인 4: 각 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 제30조(특수강도의 점, 유기징역형 선택), 형법 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 제30조(특수강도미수의 점, 유기징역형 선택) ○ 피고인 5: 각 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 제30조(특수강도의 점, 유기징역형 선택), 형법 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 제30조(특수강도미수의 점, 유기징역형 선택), 식품위생법 제97조 제6호, 제44조 제1항 제7호(영업자 등 준수사항 위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범의 처리 피고인 1, 피고인 2: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호(피고인 1에 대하여는 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제1 내지 4항의 각 죄와 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 상해죄 등 상호 간, 피고인 2에 대하여는 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제5 내지 19항의 각 죄와 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 특수상해죄 상호 간) 1. 경합범가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 ○ 피고인 1에 대하여는 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제1 내지 4항의 각 죄 상호 간, 죄질 및 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 제1항 특수강도죄에 정한 형에 경합범가중, 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제5 내지 20항의 각 죄 및 판시 제2의 죄 상호 간, 형 및 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 제7항 특수강도죄에 정한 형에 경합범가중 ○ 피고인 2에 대하여는 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제5 내지 19항의 각 죄 상호 간, 형 및 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 제7항 특수강도죄에 정한 형에 경합범가중 ○ 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제7항 특수강도죄에 정한 형에 각 경합범가중 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인 4, 피고인 5: 각 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 피고인 4, 피고인 5: 각 형법 제62조의2 1. 몰수 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4: 각 형법 제48조 제1항 제1호 1. 배상명령 및 가집행선고 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3: 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 제1호, 제31조 제1항, 제2항, 제3항(배상신청인 1의 별지 범죄일람표 기재 피해금 합계 2,030,000원, 배상신청인 2의 별지 범죄일람표 기재 피해금액 1,800,000원에 한하여 배상신청을 인용함) 1. 배상신청의 각하(배상신청인 2의 이자 청구 부분 및 배상신청인 1의 위자료 청구 부분) 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제4호(배상신청인 2의 피해금에 대한 추가 발생 이자의 확정 및 배상신청인 1의 위자료 청구의 당부를 판단하기 위하여 추가심리가 필요하다고 보이므로 형사소송절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 않음) 【피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단】 1. 특수강도죄의 구성요건인 ‘폭행’의 인정 여부 가. 피고인들과 변호인들 주장의 요지 피고인들은 ○○○ 주점에서 손님들에게 삥술을 먹이고 술값을 과다하게 결제받은 사실이 있을 뿐 특수강도죄의 ‘폭행’을 한 바는 없다. 나. 판단 특수강도죄에서의 폭행이란 주류 또는 약물을 사용하여 사람을 졸음이나 혼취상태에 빠뜨리는 것도 포함한다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도2386 판결 등 참조). 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인들의 행위는 피해자들을 혼취상태에 빠뜨려 그 신용카드 등을 이용하여 재산상 이익을 취할 의사를 가지고, 객관적으로 사람이 마시면 혼취상태에 빠질 수 있는 정도의 주류를 연속하여 마시게 하여 피해자들을 혼취상태에 빠뜨린 것으로서 이는 특수강도죄에서의 폭행에 해당한다고 판단된다. 위 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. ① ○○○ 주점은, i) 피고인 5 등 삐끼가 서울 △△구 소재 ☆☆☆☆골목에서 혼자 걸어가는 취객을 유인하여 주점으로 데려오면, ii) 피고인 3이 저가 양주와 손님들이 먹다 남은 술 등을 섞어서 새것처럼 제조한 ‘삥술’(가짜 양주)을 손님에게 제공하고, iii) 피고인 4 등이 손님을 받아 신용카드, 체크카드 비밀번호를 알아내어 잔액, 인출한도를 파악하고, iv) ‘마담’ 역할을 하는 피고인 5와 여성 종업원이 의도적으로 손님으로 하여금 술을 빨리 마시게 하여 혼취상태에 빠뜨리고 그 과정에서 피고인 3 등이 손님이 술 마시는 모습 등을 동영상으로 촬영하고, v) 피고인 4는 범행이 진행되는 동안 술을 지속적으로 제공하고 손님이 취하면 테이블 위에 손님이 먹지 않은 빈 술병을 올려놓고 사진 등을 찍어서 증거를 남기고, vi) 피고인 3, 피고인 4 등이 손님의 지갑을 꺼내 카운터에 있는 피고인 2에게 교부하면 피고인 2가 피고인 4를 통해 술값보다 과다한 금액의 현금을 인출하거나 주점에 설치된 단말기로 카드결제를 하고, 그 밖에 손님의 주민등록증 사진이나 가족들의 전화번호 등을 확보하고, vii) 나중에 술에서 깬 손님이 과다한 결제금액에 대해 항의하면 피고인 2 등이 기존에 촬영한 동영상을 보여주거나 위협하여 불만을 무마하고, viii) 피고인 2가 수익금을 정산하고 ○○○ 주점 사장인 피고인 1에게 경과를 보고하는 등 피고인들이 치밀한 역할 분담을 통해 조직적으로 이 사건 범행을 저지르는 형태로 운영되었다. ② 수사기관에서 피고인 2는 “술 취한 손님들이 삥술을 몇 잔 급하게 마시게 되면 정신을 잃고 잠이 듭니다.”(2019고합136 사건 증거기록 1권 1048면), “삐끼들이 호객행위를 할 때는 손님들에게 술값은 15~20만 원이면 된다고 말하여 안심시킨 후에 ○○○로 데리고 와, 삥술을 먹여 손님이 쓰러지면 빈 병을 테이블 위에 더 올려놓고 사진 등을 찍어서 증거를 남기고 200만 원가량을 결제하는 방법을 사용했습니다. 혼자 술에 취해 지나가는 손님을 대상으로 위와 같이 영업하였고 2명 이상 오는 손님들 상대로는 위와 같은 방법이 통하기 어렵기 때문에 정상적인 방법으로 영업을 하였습니다.”(같은 증거기록 1049면)라고 진술하였다. 피고인 3 역시 “술에 취한 손님이 삥술을 몇 잔 마시면 대부분 정신을 잃었습니다.”(같은 증거기록 1060면)라고 진술하였다. 한편 피고인 3의 휴대폰에는 손님이 술에 취해 정신을 차리지 못하고 있음에도 피고인 4가 “사장님 술 추가한 거 가지고 왔어요. 주문하신 술, 오픈할게요. 사장님 술 가지고 왔어요. 오픈할게요.”라고 말하는 영상이 저장되어 있다(같은 증거기록 1146면). 피해자들 역시 수사기관에서 ‘○○○ 주점에서 술 한두 잔을 마신 후부터의 기억이 없다’는 취지로 진술하였다. ③ 위와 같은 ○○○ 영업과 관련하여 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 피고인 1과의 텔레그램 단체대화창에, 손님들이 술에 취해 하의 등을 벗은 채 잠들어 있거나 만취하여 토하는 모습, 테이블 위에 술병이 올려져 있는 모습 등이 담긴 사진 및 동영상을 전송하였다. 또한 피고인 2는 피고인 1에게 텔레그램 또는 카카오톡을 이용하여 손님들이 술에 취해 잠든 사이에 해당 룸에 추가로 술을 넣는다는 내용, 당일 매출과 삥술이 들어간 내역, 손님들의 경찰 신고 내용 및 처리 경과 등을 상세히 보고하였다. ④ 피고인 2는 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4와의 위 텔레그램 대화방에 “메뉴판 보여주는 영상, 손님이 체크한 거 없고 취해서 그냥 대꾸만 하는 내용 의미 없는 내용입니다. 아가씨 하나 더 넣고, 술 추가하고 날개진행합니다 ㄱㄱ (중략) 이놈 폰 카운터 있죠? 체크해서 잘 내둬주세요. 내일 찾아올 놈이니까 내일 출근 조금 일찍 하는 걸로 해주세요. (중략) 1티 변호사 목걸이 작업주의요, 피고인 5 한 말입니다.”(2019고합136 사건 증거기록 1권 672면), “(피고인 4가 빈 병이 놓인 테이블 사진을 보내자) 술 3병인데 2병밖에 안 보임 다시 커트요. (중략) 앞으로, 손님방에서 사진 찍을 때 어플 좋은 카메라로 사진 찍어주세요. 사운드 소리 안 나게요. (중략) 2티 완전 개호구잡들이 들어갑니다.”(같은 증거기록 673면)라는 메시지를 전송하였다. ⑤ 또한 피고인 2는 피고인 1과의 카카오톡 대화창에 “2티 연장간거요 일행 만취라서 일행카드결제요. (중략) 7티 공소외 1 땁호구방 카드비번 6818 잔액조회 450요 발렌21에 윈저 일단 현140 얘기했어요.”(2019고합136 사건 증거기록 1권 677면), “경찰 오고, 개진상나고, 손님 와이프 오고 손님이랑 경찰들 싸우고 결국 많이 못 했구요 와이프가 계산했어요.”(같은 기록 678면), “125만요. 나이 26살 어려요 이거도 크게 친 거예요. 들어간 술은 윈 소짜 하나요. 진뺑이요.”(같은 기록 682면), “출근해서 손님 번호부터 가족들 번호, 직장 번호까지 싹 다 정리해서 다시 보고 올리겠습니다.”(같은 증거기록 697면), “손님 재우고 작업치려 했는데, 피고인 3 형이 동네가게 사장님이라 해서 카드 긁었다가 신고해서, 카드 취소하고 65밖에 결제 못 받았습니다.”(같은 증거기록 709면), “형사7팀, 수색영장 들고 와서 서류 몇 개 빼갔습니다. 조판지, 삥술, 싹 다 뺐구요, 조금 걸리는 게 손님들 가족관계나 이런 거 작업해논 거 10개 정도 뺏겼습니다. 앞으로 조판지나 술 관리 다 제가 들고 다니겠습니다.”(같은 증거기록 710면) 등의 메시지를 전송하였다. ⑥ 이처럼 이 사건 범행은 손님에게 삥술을 먹여 정신을 잃게 만든 후 실제보다 많은 재화나 서비스를 제공받은 것처럼 연출한 사진 및 동영상을 찍어놓고, 손님의 신용카드, 체크카드를 몰래 사용하여 현금을 인출하거나 과다한 술값을 결제한 다음 미리 준비한 위 사진, 동영상 등을 활용하여 손님이 결제를 취소하지 못하게 하거나 현금으로 합의금을 지불하게 한 것으로서, 결국 손님이 삥술을 마시고 혼취상태에 빠지는 것이 위 범행을 가능케 하는 핵심 요소이다. 나아가 피고인들은 이러한 범행구조를 충분히 이해하고 가담하였다고 판단된다. 이와 같이 손님들로 하여금 생리적·화학적 효과를 수반한 알코올 물질을 섭취하게 하여 혼취상태에 빠뜨리는 행위는 단순히 피해자에 대한 기망을 수단으로 하는 사기범행이나 피해자의 임의의사를 제한하는 정도의 유형력을 수단으로 하는 공갈범행과는 달리, 상대방의 신체에 유형력을 행사하여 정신을 잃게 하여 반항을 억압하거나 항거를 불가능하게 하는 행위에 해당하므로, 강도죄에서의 폭행으로 인정하기에 충분하다. 2. 피고인 5에 대한 특수강도, 특수강도미수 성립 여부 가. 피고인 5 및 변호인 주장의 요지 피고인 5는 속칭 삐끼 역할을 했을 뿐이고 손님을 가게로 들여보낸 후에는 가게에서 일어나는 일에 대해서 전혀 알지 못하였으므로, 피고인 5에 대하여는 특수강도 및 특수강도미수가 성립하지 않는다. 나. 판단 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① 피고인 5는 자신 또는 다른 삐기가 ○○○로 호객하여 데려온 손님과 함께 룸에 들어가서 ‘마담’ 역할을 하면서 손님에게 술을 더 먹게 하고, 그 과정에서 알게 된 피해자들에 대한 정보를 피고인 2 등에게 알려주어 피해자들로부터 강취할 금액을 정할 때 참고하도록 하였으며, 이러한 역할은 삐끼 중에서 피고인 5가 유일하게 수행하였던 점, ② 피고인 5는 손님들로부터 술값을 선불로 계산해야 한다면서 신용카드 등을 교부받아 피고인 4 등에게 잔액 조회를 하도록 한 점[피고인 3의 휴대폰에 저장된 동영상에는 피고인 5가 손님에게 “동생아 근데 선불이니까 카드로 계산을 해주지, 카드를 먼저 줘야지 계산을 해주지.”라고 하면서 마담 역할을 하는 모습이 촬영되어 있다(2019고합160 사건 증거기록 378면)], ③ 피고인 5는 담당 삐끼로서 범죄수익의 40%를 분배받거나, 다른 삐끼가 모객한 손님인 경우 자신의 매상기여도에 대한 대가로 다른 삐끼로부터 수익의 상당 부분을 분배받기도 한 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 5는 ○○○ 주점의 영업방식을 충분히 인지하고 손님을 만취하게 함으로써 이 사건 범행에서 핵심적인 역할을 수행하였다고 판단된다. 피고인 5 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3. 피고인 1에 대한 특수강도, 특수강도미수의 공모공동정범 성립 여부 가. 피고인 1 및 변호인 주장의 요지 피고인 1은 피고인 2, 피고인 3에게 ○○○ 주점 운영을 위임하였고 피고인 2 등으로부터 주점 매출현황 등을 전달받은 것 외에는 ○○○ 운영에 관여하지 않았으므로, 피고인 1에 대하여 특수강도 및 특수강도미수의 공모공동정범이 성립하지 않는다. 나. 판단 1) 형법 제334조 제2항에 규정된 합동범은 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담이라는 협동관계가 있어야 한다(대법원 1985. 3. 26. 선고 84도2956 판결 등 참조). 그런데 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하고, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라고 하더라도, 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 때에는, 다른 공모자에 의하여 실행된 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 진다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 2) 앞서 든 증거에 의하면, ① 피고인 2, 피고인 3은 자신들이 ○○○ 주점에서 근무하기 전부터 이미 ○○○에서는 삥술을 이용한 범행을 하고 있었다고 진술한 점, ② 피고인 2는 2018. 12. 21.경부터 ○○○에서 근무하기 시작하였고 그로부터 불과 약 2주 후인 2019. 1. 5.부터 이 사건 특수강도 범행에 가담하였는데, 피고인 2가 이처럼 짧은 기간에 사장인 피고인 1을 배제하고 ○○○를 마음대로 운영하기 시작하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, ③ 피고인 1은 피고인 2로부터 각 범행의 내용 및 처리 경과를 매일 상세히 보고받았고, 피고인 2의 업무처리를 승인하는 메시지를 보내기도 한 점, ④ 피고인 2는 2019. 2.경 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4와 사이의 텔레그램 대화창에 “네 이런 식으로 카톡 말고 이 방에 진행해주세요 앞으로는요. 사장님 지시요.”(2019고합136 사건 증거기록 1권 669면)라는 메시지를 보냈는데, 이는 피고인 1이 이 사건 특수강도 범행을 전체적으로 지휘하는 위치에 있었음을 보여주는 점, ⑤ 피고인 1은 이 사건 범행에 관하여 경찰 수사를 받게 되자 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4와 함께 대책회의를 하여 수사기관에서 진술할 내용에 관하여 위 피고인들과 사전에 입을 맞춘 점, ⑥ 피고인 1은 위 대책회의 당시 피고인 2에게 “네가 총대를 메면 내가 변호사도 선임해주고 뒤를 봐줄 테니 사장은 전혀 몰랐다고 진술해달라.”라고 요청하였고, 이 사건 범행으로 구속 수감된 이후에도 피고인 2에게 ‘자신 대신 죄를 대신 뒤집어쓰면 밖에서 생활비를 조달해주겠다’는 취지의 쪽지를 전달한 점 등을 인정할 수 있다. 3) 위와 같은 인정 사실 및 사정에, 앞서 본 법리와 ‘피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단’ 1. 나.항의 인정 사실 및 사정들을 더하여 보면, 피고인 1은 ○○○ 주점의 사장으로서 삥술을 이용한 특수강도 범행을 전체적으로 설계하고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5를 고용하여 범행에 나아가게 하고 범죄수익의 대부분을 취득함으로써 특수강도 범행에 대하여 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였음이 인정되므로, 피고인 1은 판시 특수강도 및 특수강도미수 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 부담한다. 피고인 1 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위 ○ 피고인 1 가. 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제1 내지 4항의 각 죄: 징역 1년 3월~11년 3월 나. 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제5 내지 20항의 각 죄 및 판시 제2의 죄: 징역 2년 6월~22년 6월 ○ 피고인 2 가. 별지 범죄일람표 제5 내지 19항의 각 죄: 징역 1년 3월~11년 3월 나. 별지 범죄일람표 제20항의 죄: 징역 2년 6월~15년 ○ 피고인 3: 징역 2년 6월~22년 6월 ○ 피고인 4: 징역 2년 6월~22년 6월 ○ 피고인 5: 징역 2년 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 ○ 피고인 1 - 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제1 내지 4항의 각 죄: 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 않음 - 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제5 내지 20항의 각 죄 및 판시 제2의 죄: 가. 제1범죄(특수강도) [유형의 결정] 강도범죄 〉 01. 일반적 기준 〉 [제2유형] 특수강도 [특별양형인자] 가중요소: 5인 이상 공동 범행 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년∼8년 나. 제2범죄(특수강도) [유형의 결정] 강도범죄 〉 01. 일반적 기준 〉 [제2유형] 특수강도 [특별양형인자] 가중요소: 5인 이상 공동 범행 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년∼8년 다. 제3범죄(특수강도) [유형의 결정] 강도범죄 〉 01. 일반적 기준 〉 [제2유형] 특수강도 [특별양형인자] 가중요소: 5인 이상 공동 범행 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년∼8년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 이상(양형기준이 설정된 특수강도죄와 양형기준이 설정되지 않은 특수강도미수죄 및 각 식품위생법 위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 특수강도죄의 권고형량 범위의 하한만을 고려함) ○ 피고인 2 가. 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제5 내지 19항의 각 죄: 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 않음 나. 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제20항의 죄: [유형의 결정] 강도범죄 〉 01. 일반적 기준 〉 [제2유형] 특수강도 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 ○ 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 가. 제1범죄(특수강도) [유형의 결정] 강도범죄 〉 01. 일반적 기준 〉 [제2유형] 특수강도 [특별양형인자] 가중요소: 5인 이상 공동 범행 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년∼8년 나. 제2범죄(특수강도) [유형의 결정] 강도범죄 〉 01. 일반적 기준 〉 [제2유형] 특수강도 [특별양형인자] 가중요소: 5인 이상 공동 범행 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년∼8년 다. 제3범죄(특수강도) [유형의 결정] 강도범죄 〉 01. 일반적 기준 〉 [제2유형] 특수강도 [특별양형인자] 가중요소: 5인 이상 공동 범행 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년~8년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 이상[양형기준이 설정된 특수강도죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄(피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 특수강도미수죄 및 피고인 5에 대한 식품위생법 위반죄)가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 특수강도죄의 권고형량 범위의 하한만을 고려함] 3. 선고형의 결정 ○ 피고인 1 가. 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제1 내지 4항의 각 죄: 징역 2년 6월 나. 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제5 내지 20항의 각 죄 및 판시 제2의 죄: 징역 2년 6월 ○ 피고인 2 가. 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제5 내지 19항의 각 죄: 징역 1년 6월 나. 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제20항의 죄: 징역 2년 6월 ○ 피고인 3: 징역 4년 ○ 피고인 4: 징역 2년 6월, 집행유예 4년 ○ 피고인 5: 징역 2년 6월, 집행유예 4년 이 사건 범행은 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같이 사전 역할 분담하에 계획적·조직적으로 주점 손님들인 피해자들에게 가짜 양주를 급하게 먹도록 하여 피해자들을 항거불능 상태에 이르게 한 후 피해자들로부터 재산상의 이익을 취득한 것으로, 그 범행의 경위와 내용, 수단과 방법 및 결과 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량하다. 피고인들에게는 이미 각각 수차례의 범죄전력이 존재하고, 특히 피고인 1, 피고인 2는 각 상해죄, 특수상해로 각 징역형의 집행유예 판결을 선고받아 그 집행유예 기간 중임에도 불구하고 이 사건 범행 중 일부를 저질렀다. 이러한 점을 고려할 때 피고인들에 대하여는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인 1은 2018. 12. 13. 서울동부지방법원에서 상해죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2018. 12. 21. 그 판결이 확정되었고, 피고인 2는 2019. 2. 12. 서울중앙지방법원에서 특수상해죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2019. 2. 20. 그 판결이 확정되었다. 피고인 1에 대한 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제1 내지 4항의 각 죄는 위와 같이 판결이 확정된 상해죄 등과, 피고인 2에 대한 별지 범죄일람표 제5 내지 19항의 각 죄는 위와 같이 판결이 확정된 특수상해죄와 각 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 또한 피고인 4, 피고인 5는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3으로부터 지시를 받는 입장에 있었고 위 피고인들에 비해 범행 가담 정도가 상대적으로 낮은 점, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 이 사건 범행에 관하여 법리적으로 다투는 것 외에 사실관계 자체는 대체로 인정하고 반성하고 있는 점, 각 피해자별 피해금액이 매우 크지는 않은 점 등을 위 피고인들에 대한 유리한 정상으로 참작하기로 한다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행방법과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하고, 나아가 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 각 2개의 형이 선고되는 점, 공범들 간에 선고형의 형평이 유지되어야 하는 점 등을 참작하여, 피고인 1에 대한 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제5 내지 20항의 각 죄 및 판시 제2의 죄에 대하여, 피고인 2에 대한 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제20항의 죄에 대하여, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대하여 각 양형기준을 다소 하회하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄 부분(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 사기의 점)】 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 공모하여 2019. 2. 23.경 위 유흥주점에서, 별지 범죄일람표 연번 21항 기재와 같이 공소외 27(38세)을 상대로 호객행위를 하여 공소외 27을 위 유흥주점으로 데리고 와 성명불상의 여성 접대부가 공소외 27에게 삥술을 급하게 마시도록 하여 공소외 27로 하여금 만취하여 정신을 잃게 한 다음 공소외 27의 지갑에서 휴대전화를 꺼내어 공소외 27의 아버지인 피해자 성명불상자의 연락처를 알아내고, 피해자에게 전화를 하여 “공소외 27이 사고를 쳐서 합의를 봐야 한다”고 거짓말하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 현금 300만 원을 교부받아 편취하였다. 2. 판단 앞서 든 증거에 의하면, 2019. 2. 23. ○○○ 주점에서 손님 공소외 27이 만취하였고, 피고인 2가 위 공소외 27의 배우자에게 전화를 걸어, 공소외 27이 ○○○에서 다른 사람과 싸워서 합의금을 내야한다고 말하였고, 이에 공소외 27의 부친이 ○○○에 찾아와서 합의금 300만 원을 지급하였으며 피고인 2가 이를 피고인 1에게 전달한 사실이 인정된다. 그러나 위와 같은 인정 사실만으로는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 공소외 27의 가족에게 ‘공소외 27이 다른 사람과 싸웠다’고 거짓말을 하여 합의금을 편취하였음이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 범죄일람표: 생략] 판사 손주철(재판장) 최성보 임미경	형법 제30조, 제333조, 제334조 제2항, 제342조	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 장송이 외 1인 【변 호 인】 변호사 전은수 【주 문】 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2018. 10. 6. 20:00경 양산시 (주소 생략), ○○마트에서 피해자 공소외 1(16세)과 함께 마트에 들어온 피해자의 친구 공소외 2가 마트에 진열된 피고인 소유의 캔맥주, 우유 등을 훔쳐 피해자와 함께 도망하는 것을 발견하고 화가 나 피해자를 잡아 마트로 데리고 온 후 피해자에게 “너희는 절도범이다. 너희는 공범이다. 내가 경찰서에 신고하면 어떻게 되는지 아나, 니 휴대폰은 내가 가지고 있겠다.”라고 말하며 피고인이 시키는 대로 하지 않으면 당장 경찰에 신고할 듯한 태도를 보이며 휴대전화를 사용하는 것도 막는 등 피해자를 협박하여 피해자로 하여금 청소용품 창고에서 나오지 못하게 하면서 진술서를 쓰고 반성하라고 하는 등 피해자를 창고에 가두고 귀가하지 못하게 하는 방법으로 같은 날 22:00경까지 약 2시간 동안 피해자를 감금하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 1의 법정진술 1. 수사보고(방범용 CCTV 영상 첨부), 수사보고(○○마트 CCTV 영상 첨부) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제276조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단】 피고인 및 변호인은, 피해자를 훈계하는 일환으로 진술서를 작성하게 하였고 이러한 과정에서 피해자가 이 사건 마트에 머물게 된 것일 뿐 피해자를 감금한 적이 없고, 설령 피고인의 행위가 감금에 해당한다고 하더라도 사회상규에 위반되지 않는 행위에 해당한다는 취지로 주장한다. 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 또는 매우 곤란하게 하는 죄로서 그 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 데에 있다. 이와 같이 행동의 자유를 구속하는 수단과 방법에는 아무런 제한이 없고, 사람이 특정한 구역에서 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 매우 곤란하게 하는 장애는 물리적·유형적 장애뿐만 아니라 심리적·무형적 장애에 의하여서도 가능하므로 감금죄의 수단과 방법은 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니한다. 또한 감금죄가 성립하기 위하여 반드시 사람의 행동의 자유를 전면적으로 박탈할 필요는 없고, 감금된 특정한 구역 범위 안에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 유형적이거나 무형적인 수단과 방법에 의하여 사람이 특정한 구역에서 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 매우 곤란하게 한 이상 감금죄의 성립에는 아무런 지장이 없다(대법원 1998. 5. 26. 선고 98도1036 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피고인은 피해자와 공소외 2에게 ‘진짜 나쁜 놈이다. 니는 범죄자다. 절도 공범이다. 인적사항을 다 쓰지 않으면 집에 보내지 않겠다. 니 휴대폰은 내가 가지고 있겠다’는 등의 말을 하면서 진술서를 작성해야 갈 수 있다며 피해자를 마트 내 창고에서 나오지 못하게 한 점, 피해자가 감금된 창고는 마트 내 코너에 칸막이 커튼으로 막아 놓은 공간으로 마트 내부와 출입문을 통하여야 외부로 나갈 수 있는 점, 피해자가 창고에 감금되어 있던 시간 동안 피고인이 줄곧 창고에 피해자와 함께 있지 않았다고 하더라도 피고인이 마트에 상주하고 있었던 이상 피해자는 피고인의 감시를 벗어나지 못하였다고 할 것인 점, 피고인이 40대의 성인 남성인 반면 피해자는 청소년으로 피고인이 험한 말을 하면서 진술서를 적게 하는 분위기에서 피고인이 적극적으로 피해자가 나가는 것을 막지 않았다고 하더라도 피해자가 이 사건 마트에서 벗어나는 것은 사실상 불가능하거나 매우 곤란하였다고 여겨지는 점, 실제로 피해자는 도주를 시도하였던 짧은 시간을 제외하고는 약 2시간 동안 마트를 벗어나지 못한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 감금하였음을 충분히 인정할 수 있고, 당시 피해자에게 일정한 행동의 자유가 주어졌다고 하더라도 이와 달리 볼 수 없다. 나아가 피고인의 행위가 정당행위에 해당하는지에 관하여 보건대, 앞서 본 것처럼 피고인으로서는 피해자를 훈계한 후 학교나 경찰서 등 관계 기관에 신고할 수 있었음에도, 이를 넘어 피해자를 마트에서 나가지 못하게 한 행위가 동기나 목적에 비추어 정당하다거나 긴급한 상황에서 상당한 수단이나 방법으로 행한 것이라고 평가하기도 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 판사 진현지	형법 제20조, 제276조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 구재일 【원심판결】 서울북부지법 2018. 8. 16. 선고 2018노391 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 이 사건 공소사실의 요지 마약류취급자가 아니면 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 필로폰, 이하 ‘필로폰’이라 한다)을 매매, 소지, 관리 등을 하여서는 아니 되고, 피고인은 마약류취급자가 아니다. 피고인은 2017. 3. 27. 19:10경 고양시 ○○○구△△로에 있는 □□역 앞 노상에서 공소외 1로부터 640만 원을 지급받기로 하고 공소외 1에게 필로폰 약 41.5g을 교부하여 필로폰을 매매하였다. 나. 공소외 1에 대한 관련사건의 경과 1) 공소외 1은 총 11회에 걸쳐 필로폰 매매 등을 하였다는 공소사실로 2017. 4. 24. 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 기소되었고, 제1심은 2017. 10. 13. 징역 4년을 선고하였다. 그중 이 사건 공소사실과 관련된 범죄사실은 “공소외 1이 2017. 3. 27. 19:10경 고양시 ○○○구△△로에 있는 □□역 앞 노상에서 ‘◇◇◇◇’(피고인의 별명)에게 640만 원을 지급하기로 하고 필로폰 약 41.5g을 교부받아 이를 매입한 후 판매를 위하여 소지하였다(매매 및 소지).”라는 부분이다. 2) 공소외 1이 제1심판결에 대하여 항소하였고, 항소심은 검사의 공소장변경을 허가한 후 2018. 1. 31. 검사의 공소장변경을 이유로 제1심판결을 파기하고 징역 4년을 선고하였다. 변경된 공소사실에 따라 항소심이 인정한 이 사건 공소사실과 관련된 범죄사실은 “공소외 1이 2017. 3. 27. 19:10경 고양시 ○○○구△△로에 있는 □□역 앞 노상에서 공소외 2에게 매매할 필로폰 약 41.5g을 소지한 채 공소외 2를 기다리던 중 경찰관에게 체포되어 미수에 그쳤다(매매미수).”라는 부분이다. 3) 공소외 1이 항소심판결에 대하여 상고하였으나, 2018. 5. 15. 대법원에서 상고기각 판결이 선고되었다. 다. 이 사건에서 공소외 1이 증언을 거부한 경과 1) 공소외 1은 2017. 11. 24. 제1심 제5회 공판기일에 증인으로 출석하였으나 선서 및 증언을 거부하였다. 공소외 1은 선서 및 증언거부의 사유로 현재 자신의 관련사건이 항소심 계속 중에 있다는 이유를 들었다. 공소외 1은 2018. 1. 17. 제1심 제7회 공판기일에 증인으로 출석하여서도 선서 및 증언을 거부하였다. 2) 제1심은 2018. 2. 7. 범죄의 증명이 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였고, 검사가 항소하였다. 3) 검사는 원심에서 다시 공소외 1을 증인으로 신청하였다. 공소외 1은 2018. 6. 19. 원심 제2회 공판기일에 출석하여 “선서를 거부하기로 판단하였기 때문에 선서를 거부한다.”라고 진술하며 선서 및 증언을 거부하였다. 라. 원심의 판단 1) 공소외 1의 제1심에서의 각 증언거부는 형사소송법 제148조에 따라 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로서 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다. 2) 공소외 1의 원심에서의 증언거부는 자신의 관련사건이 확정된 후이므로 형사소송법 제148조에 따른 증언거부권은 인정되지 않고, 형사소송법 제150조에 의하면 증언을 거부하는 자는 거부사유를 소명하여야 하는데 공소외 1은 “선서를 거부하기로 판단하였다.”라고만 하였다. 따라서 공소외 1의 증언거부는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이라고 보기 어렵다. 이러한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않으므로, 검사가 작성한 공소외 1에 대한 진술조서와 피의자신문조서(이하 통칭하여 ‘공소외 1에 대한 검찰 조서’라 한다)는 증거능력이 인정되지 않는다. 설령 이와 달리 보더라도 형사소송법 제314조 단서에 따라 공소외 1의 검찰에서의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되었다고 볼 수 없으므로 증거능력이 없다. 3) 경찰 및 검찰이 공소외 1의 휴대전화를 압수한 것은 위법하므로, 이에 따라 획득한 피고인과 공소외 1의 통화내용 녹음파일과 녹취록은 증거능력이 없다. 마. 검사의 상고이유 요지 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 증거법칙에 관한 법령을 위반한 잘못이 있다. 1) 증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다. 제1심 제7회 공판기일 이전에 공소외 1에 대한 관련사건 범죄사실 중 ‘피고인으로부터 필로폰을 매입하였다’는 부분은 공소장변경으로 공소사실에서 제외되었으므로, 공소외 1이 제1심 제7회 공판기일에서 증언을 거부한 것은 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니다. 또한 공소외 1이 원심에서 증언을 거부한 것은 자신의 관련사건 판결이 확정된 후이므로 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니다. 그런데 공소외 1이 관련사건의 검찰에서 한 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌으므로, 공소외 1에 대한 검찰 조서는 증거능력이 인정된다. 2) 경찰이 공소외 1의 휴대전화에 대하여 실시한 압수는 임의제출물 압수로서 적법하다. 설령 이를 임의제출물 압수로 볼 수 없어 위법하다고 하더라도, 검사가 위 휴대전화에 대해 다시 압수·수색영장을 발부받아 압수하는 절차를 거친 이상 경찰의 압수와는 별개의 새로운 압수절차로서 독자적인 위법 사유가 없으므로 경찰 단계에서의 위법과는 인과관계가 단절되었다. 따라서 위 휴대전화에서 획득한 피고인과 공소외 1의 통화내용 녹음파일과 녹취록은 증거능력이 있다. 2. 공소외 1에 대한 검찰 조서의 증거능력에 관한 판단 가. 제1심에서의 증언거부에 따른 증거능력 형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자·사진·영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라고 정함으로써, 원진술자 등의 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 아니하는 전문증거에 대하여 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 사유로 ‘사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’를 들고 있다. 위 증거능력에 대한 예외사유로 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’, 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 각 규정한 것에 비하여 현행 형사소송법은 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하고 있는데, 이는 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 강화하려는 취지가 반영된 것이다. 한편 형사소송법은 누구든지 자기 또는 친족 등이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 증언을 거부할 수 있도록 하고(제148조), 또한 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 사람은 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있도록 규정하여(제149조 본문), 증인에게 일정한 사유가 있는 경우 증언을 거부할 수 있는 권리를 보장하고 있다. 위와 같은 현행 형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지, 증언거부권 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결 참조). 검사의 주장과 같이 관련사건에서 공소장변경이 이루어졌다는 사정만으로는 공소외 1이 이 사건 제1심 제7회 공판기일에 증인으로 출석할 당시 형사소송법 제148조에서 정한 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 때의 증언거부권이 없었다고 보기 어렵다. 원심이 공소외 1의 제1심에서의 증언거부는 형사소송법 제148조에 따라 정당하게 증언거부권을 행사한 것이므로 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서, 상고이유 주장과 같이 증거법칙에 관한 법령을 위반한 잘못이 없다. 나. 원심에서의 증언거부에 따른 증거능력 1) 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우와 마찬가지로 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 형사소송법은 헌법이 요구하는 적법 절차를 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 있다. 공판중심주의의 한 요소인 실질적 직접심리주의는 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고, 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며, 원본 증거의 대체물 사용은 특별한 사정이 없는 한 허용되어서는 안 된다는 원칙이다. 법관은 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고, 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 법원은 이러한 실질적 직접심리주의와 전문법칙이 형사소송절차 진행 및 심리 과정에서 원칙적이고 실질적인 지배원리로서 충실히 기능할 수 있도록 하여야 하고, 그 예외는 직접심리주의와 공판중심주의에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하는 결과가 초래되지 않도록 형사소송법이 정한 필요한 최소한도에 그쳐야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도12 판결 등 참조). 형사소송법은 제310조의2에서 “제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.”라고 정하고 있다. 이로써 사실을 직접 경험한 사람의 진술이 법정에 직접 제출되어야 하고 이에 갈음하는 대체물인 진술 또는 서류가 제출되어서는 안 된다는 이른바 전문법칙을 선언하고, 전문법칙의 예외로 증거능력이 인정되는 경우를 제311조 내지 제316조로 제한하고 있다. 또한 제312조와 제313조는 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정하는 예외를 규정하고 있고, 제314조는 제312조 또는 제313조의 경우에 진술을 요하는 자가 진술할 수 없는 때 다시 예외적으로 그 진술 없이 증거능력을 인정할 수 있는 요건을 규정하고 있다. 앞에서 살펴본 바와 같이 전문법칙의 예외는 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 형사소송법 제314조는 예외적으로 전문증거의 증거능력이 인정되기 위해 갖추어야 할 요건에 대하여 다시 그 요건마저 갖추지 않아도 되는 예외를 규정한 것이므로, 그 적용 범위를 더욱 제한적으로 해석해야 한다. 나) 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제312조 제1항은 “검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 그 피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.”라고 정하고, 제313조 제1항은 사법경찰관이 작성한 참고인에 대한 진술조서에 관하여도 같은 취지로 규정하였다. 2007. 6. 1. 개정된 형사소송법은 제312조 제4항에서 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라고 정하고 있다. 현행 형사소송법 제312조 제4항은 구 형사소송법이 정한 원진술자의 진정성립 인정 요건 외에 ‘피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때’, 즉 피고인의 반대신문권이 보장될 것을 증거능력 인정의 요건으로 추가함으로써 피고인의 반대신문권이 보장되지 않은 참고인에 대한 진술조서는 원칙적으로 증거능력이 인정되지 않음을 선언하였다. 반대신문권의 보장은 형식적·절차적인 것이 아니라 실질적·효과적인 것이어야 한다. 또한 원진술자의 진술 없이 전문증거에 대하여 증거능력이 인정될 수 있는 예외사유에 관하여 형사소송법 제314조는 그동안 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에서, ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’로, 다시 ‘사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’로 거듭 바뀌며 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하는 방향으로 개정되어 왔음은 앞에서 살펴본 바와 같다(위 2009도6788 전원합의체 판결 참조). 이와 같이 형사소송법이 피고인의 반대신문권 보장을 강화하고 전문법칙의 예외사유를 더욱 엄격하게 제한하는 방향으로 개정되어 온 취지는 증언거부권의 정당한 행사로 인정되지 않는 증언거부에 대하여 형사소송법 제314조의 적용 여부를 판단할 때에도 중요한 고려 요소로 삼아야 한다. 다) 대법원은 이와 같은 형사소송법의 규정 내용과 그 개정 취지에 따라 직접심리주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 한다는 점을 여러 판례를 통해 확인해 왔다. 먼저 제314조가 규정하는 ‘질병’에 대해서는 공판이 계속되는 기간 동안 임상신문이나 출장신문도 불가능할 정도의 중병임을 요한다고 하였고(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결 참조), ‘외국거주’에 대해서는 원진술자가 외국에 있다는 사정만으로는 부족하고, 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 하며, 해당 국가와 국제형사사법공조조약이 체결된 상태라면 우선 사법공조의 절차에 의하여 증인을 소환할 수 있는지를 검토해야 하고, 소환을 할 수 없는 경우라도 외국의 법원에 사법공조로 증인신문을 실시하도록 요청하는 등의 절차까지 거쳐야 한다고 보았다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17115 판결 등 참조). 그리고 ‘소재불명’에 해당하려면 소환장이 송달불능되었다는 것만으로는 부족하고, 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였는데도 그 소재를 확인할 수 없어야 한다고 보았다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도2602 판결 등 참조). 이와 같이 제314조가 규정하는 ‘사망·질병·외국거주·소재불명’은 개인의 신체적 사유나 법정 출석에 따른 장소적, 거리적 제한 내지 출석을 고지할 수 없는 사정 등이 있어 물리적으로 증인이 법정에 나오는 것이 불가능하거나 나오더라도 진술을 할 수 없음이 객관적으로 분명한 경우라고 인정되어야 한다. 그런데 증언거부권의 정당한 행사에 해당하지 않는 증언거부는 위와 같은 ‘사망·질병·외국거주·소재불명’의 경우에 준한다고 볼 수 있을 정도로 법정에서 진술할 수 없는 경우에 해당한다고 인정하기 어렵다. 결국 검사의 주장과 같이 증언거부권의 정당한 행사에 해당하지 않는 증언거부가 있었다는 이유만으로 형사소송법 제314조가 적용된다고 본다면, 피고인으로부터 반대신문의 기회를 박탈하고 전문법칙 예외사유의 범위를 넓혀 실질적으로 피고인에게 불리한 결과를 용인하는 것이 된다. 이와 같이 형사소송법을 해석하는 것은 앞에서 본 바와 같이 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 이를 강화하여 공판중심주의를 확립하는 방향으로 발전되어 온 형사소송법의 취지 및 이에 따른 대법원 판례의 태도에 반한다. 라) 대법원은 이미 2012. 5. 17. 선고한 2009도6788 전원합의체 판결에서 법정에 출석한 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 밝혔다. 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우와 증언거부권의 정당한 행사가 아닌 경우를 비교하면, 피고인의 반대신문권이 보장되지 않는다는 점에서 아무런 차이가 없다. 증인의 증언거부가 정당하게 증언거부권을 행사한 것인지 여부는 피고인과는 상관없는 증인의 영역에서 일어나는 문제이고, 피고인으로서는 증언거부권이 인정되는 증인이건 증언거부권이 인정되지 않는 증인이건 상관없이 형사소송법이 정한 반대신문권이 보장되어야 한다. 증인의 증언거부권의 존부라는 우연한 사정에 따라 전문법칙의 예외규정인 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’의 해당 여부가 달라지는 것은 피고인의 형사소송절차상 지위에 심각한 불안정을 초래한다. 더구나 사안에 따라서는 증인의 증언거부에 정당한 이유가 있는지를 명확히 판별하기 쉽지 않은 경우도 있으므로, 증인이 정당하게 증언거부권을 행사했는지 여부에 따라 증인의 수사기관 조서의 증거능력에 관한 판단을 달리하는 것은 형사소송절차의 안정마저 저해할 우려가 있다. 마) 다만 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 형사소송법 제314조의 적용을 배제할 이유가 없다. 이러한 경우까지 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보면 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대하여 예외를 정한 형사소송법 제314조의 취지에 반하고 정의의 관념에도 맞지 않기 때문이다. 바) 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우를 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 보면, 참고인이 수사과정에서 피고인에게 불리한 진술을 해놓고 나중에 법정에서 증언을 거부하는 경우에는 오히려 죄가 없는 피고인이 억울하게 형사처벌을 받게 되는 결과가 발생할 수도 있다. 증인이 증언거부권이 없음에도 사실상 증언을 회피함으로써 자신이 수사기관에서 한 진술을 피고인의 면전에서 재현하지 못하는 것은 그의 수사기관에서의 진술이 허위일 수 있다는 의심을 불러일으킨다. 따라서 증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부하는 경우에는 반대신문을 통하여 증인이 수사기관에서 한 진술의 진위 여부를 음미하여야 할 필요성이 크다. 형사소송법 제161조 제1항은 “증인이 정당한 이유 없이 선서나 증언을 거부한 때에는 결정으로 50만 원 이하의 과태료에 처할 수 있다.”라고 정하여 증인이 정당한 이유 없이 선서나 증언을 거부하는 행위에 대하여 제재규정을 두고 있고, 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 특정범죄신고자 등 보호법 등에서는 증인의 신변안전 조치에 관한 규정을 두고 있다. 정당한 이유 없는 증언거부에 대하여는 실효적인 제재수단을 도입하거나 증인보호제도를 정비하는 등 관련 법령의 제·개정을 통하여 증언을 유도하는 방안을 강구하여야 할 것이지, 전문법칙 예외규정의 적용 범위를 넓히는 해석을 통하여 해결할 문제가 아니다. 2) 이 사건에서 관련사건 판결이 원심 증인신문기일 이전에 확정되었고 공소외 1이 원심에서 형사소송법 제150조에 따라 증언거부사유를 소명하지 않은 채 증언을 거부하였으므로, 공소외 1이 원심에서 증언을 거부한 것은 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없다. 또한 피고인이 공소외 1의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 있다고 보이지 않는다. 따라서 공소외 1의 원심에서의 증언거부는 형사소송법 제314조에서 정한 전문법칙의 예외사유인 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않으므로, 공소외 1에 대한 검찰 조서는 증거능력이 인정되지 않는다. 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 상고이유 주장과 같이 증거법칙에 관한 법령을 위반한 잘못이 없다. 3. 휴대전화 압수의 적법성과 이에 저장된 녹음파일 등의 증거능력에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 ① 경찰 단계에서의 공소외 1의 휴대전화에 대한 압수는 적법한 임의제출물 압수라고 볼 수 없고, ② 검찰 단계에서의 공소외 1의 휴대전화에 대한 압수 역시 적법한 임의제출물의 압수라고 볼 수 없으며, 검사가 위 휴대전화에 대한 압수·수색영장을 발부받아 집행하였다고 하더라도 종전 위법상태의 인과관계가 단절되었다고 보기 어렵다고 판단하여 공소외 1의 휴대전화에서 획득한 녹음파일과 녹취록의 증거능력을 배척하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거법칙에 관한 법령을 위반한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박상옥의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 김선수의 보충의견이 있다. 5. 대법관 박상옥의 별개의견 가. 다수의견은, 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에도 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우와 마찬가지로 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 한다. 그러나 이러한 다수의견의 판단은 법리에 반하는 것이기 때문에 동의할 수 없다. 또한 이 사건을 해결하는 데 다수의견의 논리는 필요하지도 않다. 아래에서 다수의견의 문제점을 차례대로 논박한다. 나. 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 보아야 한다. 1) 대법원은 이미 전원합의체 판결로써 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우에는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 판단하였다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결). 위 전원합의체 판결은 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우에만 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 판단하였고, 그 근거는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이기 때문이라는 것을 명백히 밝히고 있다. 이러한 대법원 전원합의체 판결은 지극히 정당하다. 다수의견은 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다고 하면서 다음과 같은 근거를 들고 있다. ① 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 이를 강화하여 공판중심주의를 확립하는 방향으로 발전되어 온 형사소송법의 취지를 고려해야 한다. ② 정당하게 증언거부권을 행사한 경우와 증언거부권의 정당한 행사가 아닌 경우 피고인의 반대신문권이 보장되지 않는다는 점에서 차이가 없다. ③ 정당한 증언거부권의 행사가 아닌 경우를 정당한 증언거부권의 행사와 동일하게 취급하였을 때 발생하는 문제는 입법으로 해결하여야 한다. 그러나 다수의견이 제시한 위 근거들은 충분하지 않을 뿐만 아니라 여러 가지 논리적 흠결을 갖고 있다. 다수의견의 문제점을 차례로 살펴본다. 2) 실질적 직접심리주의와 전문법칙의 취지에 맞게 공판중심주의를 확립하여야 한다는 데에는 전적으로 동의한다. 그러나 직접심리주의와 공판중심주의는 실체적 진실 발견이라는 형사소송의 이념과 조화되어야 한다. 우리 형사소송법이 전문법칙을 천명하면서도 전문법칙의 예외규정인 형사소송법 제314조를 둔 것은 전문증거의 증거능력을 지나치게 엄격하게 제한함으로써 형사소송의 지도이념인 실체적 진실 발견을 방해하여서는 안 된다는 데 그 목적과 취지가 있다. 따라서 형사소송법 제314조를 해석할 때에는 직접심리주의와 공판중심주의는 물론 실체적 진실 발견의 이념도 함께 고려하여야 하고, 어느 하나만을 일방적으로 우선시하여서는 안 된다. 위 전원합의체 판결에서도 밝혔듯이 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 규정한 것에 비하면 현행 형사소송법 제314조는 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하고 있고 이는 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 강화하려는 취지가 반영된 것이다. 그런데 위 전원합의체 판결은 위와 같은 현행 형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지만으로 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우에는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 판단한 것이 아니다. 위 전원합의체 판결은 형사소송법 제314조의 문언 및 개정 취지와 더불어 증언거부권 관련 규정의 내용을 함께 살펴본 후 “형사소송법이 증인에게 일정한 사유가 있는 경우 증언을 거부할 수 있는 권리를 보장하고 있다.”라고 명시한 다음 “법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다고 할 것이다.”라고 판시하였다. 또한 위와 같은 법리를 적용하는 전제로서 “위 변호사는 원심 제6회 공판기일에 증인으로 출석하였으나 증언하여야 할 내용이 피고인 회사로부터 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 타인의 비밀에 관한 것임을 소명한 후 재판장으로부터 증언을 거부할 수 있다는 설명을 듣고 증언을 거부한 사실”을 명시하고 있다. 즉 위 전원합의체 판결은 증인에 대한 증언거부권의 보장을 이유로 위와 같은 결론을 내린 것이다. 다수의견의 논리대로라면 위 전원합의체 판결에서 굳이 정당한 증언거부권의 행사라는 것을 근거로 들 필요가 없다. 단지 증인이 증언을 거부하면 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 간단히 판시하면 되었을 것이다. 다수의견의 논리는 위 전원합의체 판결의 취지를 오해한 것이다. 3) 다수의견은 정당하게 증언거부권을 행사한 경우와 정당한 증언거부권의 행사가 아닌 경우 모두 피고인의 반대신문권이 보장되지 않는다는 점에서 차이가 없다는 것을 근거로 들고 있다. 그러나 이는 적절한 근거가 아니다. 왜냐하면 형사소송법 제314조는 기본적으로 피고인의 반대신문권이 보장되지 않는 상황을 전제로 하기 때문이다. 일단 반대신문권이 실현되지 않는 상황을 전제로 하여 구체적인 개별 상황에 대하여 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 볼 것인지가 문제 되는 것이다. 다수의견이 근거로 들고 있는 위 사정은 형사소송법 제314조의 적용 여부가 문제 되는 상황에서 의미를 가질 뿐 실제 그 해당 여부를 판단하는 때에는 아무 의미가 없는 사정이다. 오히려 증언거부권이 없는 증인이 법원의 소환에 불응하며 법정에 출석하여 증언하는 것을 완강히 거부함으로써 구인장이 집행불능이 된 경우에는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 보아야 하는데, 이 경우와 증인이 법정에 직접 출석하여 정당한 이유 없이 증언을 거부하는 경우는 모두 법정에서의 증언을 거부하고 있다는 점에서 본질적으로 차이가 없다. 이 두 경우를 달리 취급할 하등의 이유가 없다. 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우와 증언거부권이 없이 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 적용 여부에서 그 의미가 현저하게 다르다. 가) 형사사법작용에 관한 대표적인 법률인 형사소송법은 진실 발견을 위하여 증인으로 출석하여 증언을 하는 것을 모든 국민의 의무로 규정하고 있다(제146조). 다른 한편으로는 소송법이 지향하고 있는 목표 내지 이념 및 이와 긴장·대립관계에 있을 수 있는 증인의 기본권 내지 이익 또는 다른 공익적 가치와의 조화를 꾀하고 있다. 형사소송법이 증인신문과 관련하여 마련한 여러 제도와 상세하고도 구체적인 절차 조항들은 모두 이러한 가치, 권리, 이익의 균형·조화 속에서 적법 절차를 구현하기 위한 장치들이다. 형사소송법은 증인신문에 관하여 진지하고도 엄숙한 절차 규정을 두어 증인에게 진실의무를 부과함과 동시에 이를 어길 때에는 위증의 벌을 부과하고 있다. 한편 형사소송법은 자신에 대한 소송절차가 아님에도 불구하고 법정에 출석하여 선서하고 경험한 사실을 진술하여야 하는 의무를 부담하는 증인을 위하여 일정한 경우에는 진술 대신 침묵할 수 있는 증언거부권 제도를 두고 있다. 즉 자기나 자기와 친족 또는 친족관계가 있었던 자, 법정대리인 및 후견감독인 등이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언, 변호사, 의사, 종교의 직 등 일정한 직역에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 자가 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 증언 등에 대해서는 증언거부권을 인정하고 있다(제148조, 제149조). 증언거부권 제도는 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이다(대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결 등 참조). 증인으로 출석하여 증언할 의무는 형사소송법의 중요한 이념인 실체적 진실의 발견을 위한 것이다. 형사소송법이 이러한 실체적 진실의 발견이라는 근본적인 이념을 양보하여 일정한 사정에 따라 증언거부권을 부여한 경우에만 증언의무가 면제된다. 특히 형사소송법 제148조에서 정한 증언거부권은 헌법 제12조에서 정한 자기부죄거부특권에 근거를 두고 있다. 이러한 증언거부권을 실질적으로 보장하기 위하여 대법원 2009도6788 전원합의체 판결은 정당하게 증언거부권을 행사한 경우에는 형사소송법 제314조가 적용되지 않는다고 판시한 것이다. 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우에는 비록 실체적 진실 발견의 이념을 희생하더라도 그의 수사기관 진술의 증거능력을 모두 부정하도록 한 것이다. 만일 이러한 경우에도 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 보면 증언을 할 수 없는 정당한 사유로 부여된 증언거부권을 행사함으로써 오히려 수사기관에서 한 진술을 법정에서 동일하게 진술한 것과 마찬가지의 결과를 가져오게 되므로 증언거부권을 행사한 것이 무의미하게 된다. 또한 이러한 결과를 회피하기 위해서는 증언을 할 수밖에 없게 되어 결과적으로 증언을 강제하는 것이 되기 때문이다. 이는 헌법 제12조, 형사소송법 제148조, 제149조의 취지에 반한다. 한편 증인이 증언을 거부하는 경우는 스스로 법정에 출석하여 증언거부의 의사를 명백히 밝힌 셈이므로 그러한 의사를 번복할 만한 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조에서 명시한 질병·외국거주·소재불명의 사유보다 그의 진술을 청취할 수 없다는 것이 더욱 명백한 사유이다. 따라서 증인이 증언을 거부한 경우는 그것이 정당하게 증언거부권을 행사한 것이든 증언거부권이 없음에도 사실상 증언을 회피하는 것이든 관계없이 모두 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 보는 것이 논리적이다. 다만 대법원은 앞에서 본 것처럼 위 전원합의체 판결을 통하여 증언거부권이 있는 증인이 증언을 거부한 경우에는 증언거부권을 법률로써 보장하고 있는 취지를 고려하여 제한적인 해석을 한 것이다. 즉 정당하게 증언거부권을 행사한 경우 형사소송법 제314조의 적용을 배제하는 것은 증인의 증언거부권을 보장하기 위한 것이지 피고인을 위한 것이 아니다. 반면 증언거부권이 없는 증인의 경우에는 증언의무가 있다. 또한 진실을 진술할 의무가 있고 이를 위반하면 위증의 벌을 받는다. 이러한 의무를 불이행하여 마음대로 증언을 거부한 경우를 정당하게 증언거부권을 행사한 경우와 동일하게 볼 수는 없다. 이러한 의무불이행 상황에서 형사소송법의 실체적 진실 발견의 이념을 양보하여서는 안 된다. 국민의 의무를 저버린 사람에게 수사과정에서 한 진술을 무력화시킬 권능을 부여할 수는 없다. 나) 외국의 경우를 보더라도 다수의견의 논리는 설득력이 없다. 독일 연방대법원은 증언거부권이 없음에도 불구하고 공판절차에서 증언을 거부한 경우 수사과정에서 작성된 조서의 낭독을 허용하고 있다. 일본의 경우에는 증인이 증언을 거부하면 증언거부권이 있는지 여부와 무관하게 증언거절의 결의가 확고하고 번의하여 증언할 가능성이 적을 때에는 ‘공술불능’으로 보아 수사기관에서 작성된 조서에 증거능력을 인정하고 있다. 미국 연방대법원은 수정헌법 제6조의 피고인의 증인 대면권을 근거로 반대신문의 기회가 보장되지 않았다면 증거능력이 인정되지 않는다고 본다. 이와 같이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우와 그렇지 않은 경우에 전문법칙의 예외로서 증거능력을 인정할 것인지의 문제는 각국의 입법정책에 따라 다양하게 규율될 수 있다. 오히려 우리나라와 같은 대륙법계인 독일과 일본은 증언거부권이 없는 증인이 증언을 거부한 경우 수사기관에서 작성된 조서의 내용이 증거로 사용되는 것을 허용하고 있다. 미국은 수정헌법 제6조에 명시된 피고인의 증인 대면권을 근거로 이와 달리 보고 있고, 배심제도를 근간으로 하는 미국의 수사 및 재판 제도가 우리와 다르기 때문에 그와 같이 보더라도 아래에서 보게 될 여러 문제점이 발생하지 않는다. 반면 우리나라에서는 피고인의 반대신문권이 헌법상 보장되는 권리가 아니며 형사소송법에서 인정되는 법률상 권리이다(헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2011헌바108 전원재판부 결정 참조). 반대신문권의 보장과 증거능력의 제한은 어디까지나 입법정책과 법률해석의 문제이며, 우리의 형사소송법 제도 아래에서 인정되는 여러 이념들과 조화될 수 있는 범위에서 인정되어야 한다. 따라서 정당하게 증언거부권을 행사한 경우 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않으므로 증언거부권의 정당한 행사로 인정되지 않는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다는 다수의견의 논리는 근거가 빈약하다. 4) 다수의견은, 다수의견에 따를 경우 발생할 수 있는 문제들은 입법으로 해결하면 된다고 한다. 그러나 이러한 다수의견의 태도는 현행 형사소송 제도 아래에서 발생할 수 있는 여러 문제점들을 도외시하는 것일 뿐만 아니라 사법권을 행사하는 법원의 역할과 권한의 범위를 넘어서는 것이므로 동의할 수 없다. 가) 다수의견에 따른다면 적어도 다음과 같은 심각한 문제가 발생할 것을 쉽게 예상할 수 있다. (1) 현재 법원에 계속 중인 수많은 사건에서 피고인은 피해자를 비롯한 참고인들의 수사기관 진술에 대하여 부동의 의견을 밝힌 다음 그들을 상대로 증언을 거부해줄 것을 회유·협박하는 현상이 발생할 것이다. 특히 현행법상 피고인이 증인에게 증언거부를 회유하는 행위를 처벌하거나 제재하는 규정은 없으므로 이러한 행위는 무분별하게 일어날 것이다. 증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부하더라도 50만 원 이하의 과태료에 처해질 뿐이므로(형사소송법 제161조 제1항) 증인으로서도 별다른 거리낌 없이 증언을 거부할 유혹에 빠지게 될 것이다. 피고인이 과태료 대납을 약속하거나 그 이상의 금품 제공을 약속하고 증언거부를 회유하는 일도 충분히 일어날 수 있다. 또한 다수의견이 언급하고 있는 현행법상 증인의 신변안전 조치에 관한 규정들은 그 적용대상이 일부 특정한 범죄들에 한정되어 있을 뿐만 아니라 회유에 의한 자발적인 증언거부에 대하여는 해결책이 될 수 없다. 형사소송법이 국민에게 부여한 증언의무는 하루아침에 거래의 대상으로 전락하고 말 것이다. 특히 뇌물죄, 정치자금법 위반죄, 마약·조직폭력범죄, 성범죄, 재산범죄 등 물적 증거가 처음부터 존재하지 않거나 참고인의 진술이 결정적인 증거가 되는 사건, 사회적 법익 또는 국가적 법익에 관한 범죄, 현실적인 법익 침해의 결과가 발생하지 않아도 되는 추상적 위험범 등에서 이러한 현상은 두드러지게 발생할 것이다. 친고죄 규정을 폐지한 여러 성폭력범죄에서는 증언을 거부하게 하여 무죄판결을 받기 위한 시도가 횡행하게 될 것이고, 그 결과 친고죄 규정을 폐지한 취지에 반하는 결과를 초래할 것이다. 형사절차가 민사상 피해회복을 위한 도구로 전락하게 될 것이다. (2) 다수의견은, 예외적으로 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 보고 있다. 그러나 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 것이 어떠한 경우를 말하는 것인지 그 의미가 매우 불분명하다. 피고인이 증인을 회유·협박하여 증언을 거부하도록 하는 경우가 이에 포함된다고 해석하더라도 앞서 본 바와 같은 피고인이 증인을 회유·협박하는 현상이 발생하는 것을 방지하기는 쉽지 않을 것이다. 증언거부권이 있는 증인이 법정에 출석하여 증언을 거부하는 것은 어느 정도 예측이 가능하다. 그러나 증인이 증언거부권이 없음에도 증언을 거부할 것인지는 그가 실제로 법정에 출석하여 증언을 거부하기 전에는 전혀 알 수가 없다. 증언거부에 관하여 피고인의 회유·협박이 개입된 사안에서 증인이 법정에 출석하여 실제로 증언을 거부하였다는 것은 곧 피고인의 증인에 대한 회유·협박이 성공하였음을 의미한다. 즉 피고인의 회유에 의하여 증언을 거부한 증인은 이미 경제적 대가 등을 약속·제공받은 상태에서 굳이 회유가 있었다는 점을 사실대로 진술할 이유가 없고, 피고인의 협박에 의하여 증언을 거부한 증인은 자신과 가족에 대한 위해 등을 우려하여 협박이 있었다는 점을 사실대로 진술하지 않을 것이다. 결국 증인이 피고인의 회유·협박에 의하여 증언을 거부하였다는 사실을 당해 피고사건에서 밝혀내기란 대단히 어려울 것이다. 그렇다면 다수의견의 예외적 해석에 의하더라도 피고인이 증인의 수사기관 진술의 증거능력을 부정하기 위해 증인을 회유·협박하여 증언을 거부하게 하는 사례는 여전히 만연할 것이다. (3) 위증죄 역시 사문화될 가능성이 높다. 위증죄로 처벌받을 우려가 있는 증인은 증언을 거부하고 50만 원 이하의 과태료만 부담하는 것이 합리적인 선택이다. 피고인이 과태료 이상의 금품을 약속할 경우 이를 거절할 것을 기대하는 것은 현실적이지 않다. 그로 인하여 모해위증죄를 제외하고는 위증죄로 처벌되는 사례가 사실상 사라질 것이다. 우연히 타인의 성범죄를 목격한 사람, 교통사고를 목격한 사람, 폭력 사건을 목격한 사람 등 피고인이나 피해자와 아무런 이해관계가 없는 중립적 제3자는 법정에 출석하여 피고인이나 피해자를 본 후 또는 방청석에 있는 관계자들의 태도 등에 영향을 받아 증언거부를 선택하면 어렵지 않게 자신의 우연한 경험으로 인한 국민으로서의 의무와 부담에서 완전히 벗어날 수 있게 된다. 그로써 수사기관에서 아무런 방해 없이 사실대로 이루어진 진술마저 증거로 사용할 수 없게 되어 실체적 진실 발견은 물론 현저하게 정의에 반하는 결과가 발생할 것이다. (4) 다수의견에 따르면 수사기관이 증인의 소재탐지나 구인장의 집행을 적극적으로 수행할 이유가 없게 된다. 소재탐지촉탁을 받은 수사기관이 적극적으로 소재탐지를 하여 증인을 출석하게 하거나 구인장을 적극적으로 집행하여 증인을 출석하게 하였는데 증인이 증언을 거부하면 그의 수사기관 진술의 증거능력이 부정되고 만다. 반면에 소재탐지 또는 구인장의 집행을 소극적으로 하여 증인의 소재가 불명인 것으로 판명되거나 구인장이 집행불능 상태가 되면 증인의 수사기관 진술에 증거능력이 부여되기 때문이다. 수사기관으로서는 증인에 대한 소재탐지나 구인장의 집행에 최선을 다하면 다할수록 수사기관 진술의 증거능력이 부정될 가능성이 높아지므로 오히려 형식적이고 소극적으로 업무를 처리할 가능성이 높아질 것이다. (5) 수사기관이 참고인을 조사하는 목적은 범죄혐의 유무를 판단하여 기소 여부를 결정하고 기소 후에는 충실한 공소유지를 하기 위함이다. 지금까지 수사기관은 증인이 법정에서 정당한 이유 없이 증언을 거부하는 것을 예상하지 않고 수사를 하였다. 증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부하는 경우에는 증인의 수사기관 조서에 증거능력이 부여될 수 있기 때문에 자신이 수사기관에서 한 진술 내용과 달리 피고인에게 유죄가 선고되지 않도록 하기 위해서는 법정에서 위증죄의 부담을 안고 증언에 임하여 수사기관에서의 진술을 번복하는 수밖에 없었다. 따라서 수사기관은 조서의 증거능력이 인정될 것을 전제로 충실하게 참고인 조사를 하여 그 진술을 조서로 남김으로써 설령 증인이 법정에서 수사기관에서의 진술을 번복하더라도 조서의 내용을 토대로 유죄 인정이 가능하도록 수사를 하여 왔다. 그러나 다수의견에 따른다면, 증인은 과태료를 부담하는 외에는 아무런 제재 없이 피고인에게 유리하도록 증언을 거부할 수 있으므로 앞으로 수사기관으로서는 증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부하는 것을 당연한 전제로 하여 수사를 할 수밖에 없다. 참고인이 수사기관에서 진술한 후 법정에 증인으로 소환되기까지 짧지 않은 기간이 걸리고 그 사이에 증인이 증언 또는 증언거부를 결심하는 데에 여러 사정들이 영향을 미칠 수 있다. 피해자인 증인의 피해감정 또한 상당 부분 약화될 수 있다. 수사기관은 장래에 증인이 증언거부를 할 것인지 여부를 예측할 수 없으므로, 물적 증거를 수집하고 참고인 조사를 하여 그 진술에 신빙성이 있어 범죄혐의가 인정된다고 판단될 때에는 기소를 하면 족하다. 공판과정에서 증인이 피고인에게 유리하도록 증언을 거부하면 증언을 얻을 수 없는 데에 그치는 것이 아니라 피고인에게 불리한 내용이 기재된 조서의 증거능력도 없게 되고, 반대로 증인이 증언을 거부하지 않고 스스로 피고인에게 불리한 증언을 하면 그 증언을 증거로 사용하면 될 것이므로, 결국 수사기관으로서는 참고인의 진술에 대하여 조서를 작성할 현실적인 필요성이 없게 된다. 어떠한 사건에서 증인들이 모두 증언을 거부한다면 그 사건에서는 진술증거들이 전혀 없게 되는 결과가 된다. 이제는 증인이 증언을 거부하는 이상 그 사유를 따질 필요도 없이 그의 진술조서는 더 이상 증거로서 인정받지 못하게 된다. 증인에게 증언거부권이 있는지 여부는 그가 증언을 거부하는 경우 과태료를 부과할지 여부를 결정하는 데에만 의미가 있을 뿐이고, 그 외에는 아무런 법률적 차이가 없게 된다. 이렇듯 다수의견에 따른 앞으로의 수사 및 공판 실무는 기본적으로 수사 단계에서의 참고인 진술조서를 진술증거로 인정하고 있는 형사소송법 체계와 들어맞지 않는다. 이것이 과연 우리 형사소송법이 추구하는 직접심리주의와 공판중심주의의 참모습인지 진지하게 고민해 보아야 할 것이다. (6) 다수의견의 해석에 따른다면, 현재의 형사소송 제도 아래에서 검사가 증인의 증언거부에 대비하여 취할 수 있는 수단은 형사소송법 제184조에서 정한 증거보전 절차일 것이다. 검사는 유무죄에 결정적인 영향을 미치는 참고인의 진술이 법정에서의 증언거부라는 전혀 예상치 못한 사유로 증거능력이 부정되는 것을 방지하기 위해 ‘미리 증거를 보전하지 않으면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정’이 있다고 주장하며 수사 단계에서 증거보전 절차를 활용할 가능성이 높다. 그러나 장래에 증언을 거부할지 여부를 전혀 알 수 없는 상황에서 검사가 증거보전의 필요성을 증명하는 것이 쉽지 않을 것이고, 단순히 증언거부의 염려가 있다는 사유만으로 증거보전 청구가 받아들여질 수 있는지도 의문이다. 설령 증거보전 청구가 받아들여져 증인신문이 이루어진다고 하여도 이는 수소법원에 의한 직접심리주의와 공판중심주의에 어긋난다는 비판을 피하기 어렵다. 나) 위와 같은 문제는 다수의견에 따른 판결이 선고되면 곧바로 발생할 수 있다. 그런데도 다수의견은 이러한 문제는 입법으로 해결되어야 한다고 그 책임을 입법부에 미루려 한다. 그러나 형사재판과 수사절차에서 위와 같은 심각한 문제를 야기하는 변화는 법원의 판결이 아닌 입법으로 이루어져야 한다. 왜냐하면 입법절차에서는 관계 기관을 비롯한 다양한 국민의 의견을 수렴하고 그로 인하여 야기될 수 있는 여러 문제점에 관하여 심도 깊은 검토를 거친 후 유연하고 현실에 맞는 구체적인 규율을 할 수 있기 때문이다. 뿐만 아니라 그 시행에 유예기간을 부여하는 등 급격한 변화로 인한 사회적 충격을 최소화하고 미리 대응할 수 있는 여러 인적, 제도적 여건을 갖추어 나갈 수 있다. 대법원이 다수의견에 따라 판결을 선고한다면 국민과 사회는 하루아침에 전혀 예상하지 못한 급격한 변화와 문제점을 떠안게 된다. 더욱 심각한 것은 문제를 해결하기 위한 입법은 더디게 진행될 수밖에 없는데, 다수의견에 따른 해석을 보완하는 입법이 이루어지기 전까지는 증인의 증언거부 상황이 속출할 것이고, 수사와 형사재판 절차는 장기간 혼돈상태에 빠지게 되어 그로 인한 피해는 고스란히 국민이 부담하여야 한다. 과연 대법원이 아무런 사전 준비절차 없이 다수의견의 법리를 선언하여 수사와 재판 절차에 엄청난 혼란을 야기하고 그 책임을 국회로 넘겨 입법으로 이를 수습하게 할 만큼 다수의견에 따른 판결을 선고하는 것이 필요한지 의문이다. 앞에서 본 것처럼 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우 수사기관 진술에 증거능력을 부여할 것인지는 입법정책의 문제이고, 형사소송법 제314조의 해석문제이다. 이러한 법률해석은 우리의 형사사법질서 전체와 조화를 이룰 수 있도록 해야 한다. 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우를 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 해석하면 위와 같이 수사와 재판 절차에 심각한 문제가 발생하게 되고 이를 해결하려면 여러 입법적 조치가 필요하다는 것은 그러한 해석이 우리 법질서에 맞지 않는다는 것을 방증한다. 법질서 전체와 조화될 수 없는 법률해석을 한 판결을 선고하면서 입법부로 하여금 나머지 법질서를 그 해석에 맞게 바꾸라고 하는 것은 사법의 역할과 권한을 벗어나는 것이다. 다수의견에 따른 법리 선언이 형사사법 전반에 걸쳐 큰 혼란을 초래하고, 사회와 국민에게 미치는 파장도 심각할 것이라는 우려가 단지 기우에 불과하기를 바라면서, 보다 더 신중한 접근과 규범 해석이 필요하다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 5) 반면에 지금까지와 마찬가지로 대법원 2009도6788 전원합의체 판결에 따라서 정당하게 증언거부권을 행사한 경우에는 형사소송법 제314조를 적용하지 않고, 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에만 형사소송법 제314조를 적용할 때에는 아무런 문제가 없다. 다수의견이 문제 삼고 있는 내용은 모두 논리적으로 타당하지 않거나 종래의 법률해석으로 해결이 가능한 것이다. 다수의견은 증언거부권의 존부라는 우연한 사정에 따라 전문법칙의 예외규정인 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’의 해당 여부가 달라지는 것은 피고인의 형사소송절차상 지위에 심각한 불안정을 초래한다고 말한다. 그러나 형사소송법 제314조에 명시되어 있는 ‘사망·질병·외국거주·소재불명’의 사유도 모두 피고인과 무관한 우연한 사정의 존부를 규율한 것들이다. 따라서 다수의견의 위와 같은 문제제기는 타당하지 않다. 또한 다수의견은 증인의 증언거부에 정당한 이유를 판별하기 쉽지 않은 경우가 있으므로 정당하게 증언거부권을 행사하였는지 여부로 증거능력에 대한 판단을 달리하는 것이 부당하다고 한다. 그러나 증언거부권이 갖는 의미에 관하여는 앞에서 상세히 살펴보았고, 증언거부에 정당한 이유가 있는지 판별하기 쉽지 않다면 증언거부권이 있는 것으로 폭넓게 해석하는 것이 타당하므로 다수의견의 위 지적도 설득력이 없다. 다수의견은 참고인이 수사과정에서 피고인에게 불리한 진술을 해놓고 나중에 법정에서 증언을 거부한 경우에는 오히려 죄가 없는 피고인이 억울하게 형사처벌을 받게 되는 결과가 발생할 수 있다고 한다. 즉 수사기관에서의 진술이 허위일 수 있으므로 정당한 이유 없이 증언을 거부하였다고 해서 수사기관 진술에 증거능력을 부여할 수는 없다는 취지로 보인다. 그러나 다수의견이 우려하는 문제는 형사소송법 제314조 단서에서 정한 “다만 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라는 요건으로 해결될 수 있다. 대법원은 형사소송법 제314조 단서의 의미를 ‘그 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때’라고 해석한다. 구체적으로, 법원이 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 등 참조). 또한 형사소송법 제314조는 참고인 소재불명 등의 경우에 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 것에 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 이와 같이 대법원은 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’를 인정함에 있어 매우 엄격한 요건을 갖출 것을 요구하고 있다. 결국 다수의견이 우려하는 사항은 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’의 인정 여부에 관한 엄격한 판단을 통하여 진술증거의 증거능력을 배제함으로써 충분히 해소될 수 있다. 사안에 따라서는 예컨대 수사기관에서 변호인의 참여하에 피고인과 참고인의 대질신문이 실시되어 이들에 대한 추궁 및 반박이 심도 있게 진행됨으로써 조사가 충실히 이루어지고, 이와 더불어 다른 여러 사정들을 종합하여 참고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다고 인정되는 경우도 있을 것이다. 이러한 경우에는 진술증거에 증거능력을 부여하여 법관이 자유심증에 따라 그 증거가치를 판단할 수 있도록 하는 것이 실체적 진실 발견이라는 형사소송의 이념에 부합한다. 그렇지 않고 정당한 이유 없는 증언거부를 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아 일률적으로 증거능력을 부정하는 것은 구체적인 사안에서 실체적 진실에 이를 수 있는 길을 가려내지 않은 채 모든 길을 원천적으로 봉쇄해 버리는 것과 다름없어 부당하다. 6) 앞서 본 바와 같이 대법원 2009도6788 전원합의체 판결은 증언거부권을 법률로써 보장하고 있는 취지를 고려하여 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우에는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 제한적인 해석을 한 것이다. 따라서 위 전원합의체 판결은 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에는 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다는 입장을 취한 것으로 볼 수 있다. 결국 다수의견과 같은 해석은 위 판례를 변경하는 것이다. 판례는 그 변경에 신중을 기하여야 한다. 비록 판례의 변경 가능성이 제도적으로 열려 있고 국민이 그에 따른 법률관계의 변화를 감수할 것이 예정되어 있더라도 그렇다. 그래야 법적 안정성이 확보되고 국민이 판례를 의사결정이나 행동의 지침으로 삼을 수 있어 판례가 진정한 규범력을 가지게 된다. 법률 규정에 변동이 없는 상태에서 그 해석과 관련하여 오랜 기간 동안 일정한 방향으로 대법원 판례가 축적된 경우에는 그 판례 변경에 더욱 신중을 기하여야 한다. 축적된 판례의 견해를 바꾸기 위해서는 그와 같은 견해가 시대와 상황의 변화에 따라 정의관념에 크게 어긋나게 되었거나 해당 법률 규정의 취지를 현저히 벗어나게 되는 등 이를 바꾸는 것이 그대로 유지하는 것에 비하여 훨씬 우월한 가치를 가짐으로써 그로 인하여 법적 안정성이 희생되는 것이 정당화될 정도의 사정이 있어야 하고, 단순히 새로운 법적 견해가 다소 낫다거나 보다 합리적으로 보인다는 이유만으로 축적된 판례의 견해를 바꾸는 것은 능사가 아니다. 그런데 이 사건에서 대법원 2009도6788 전원합의체 판결의 판례 법리를 변경할 이유가 없다. 위 전원합의체 판결이 선고된 이후 현재까지 법률 규정에 의미 있는 변동이 없을 뿐만 아니라 시대와 상황이 변한 것도 없다. 위 전원합의체 판결의 판례 법리에 따르는 것이 정의관념에 크게 어긋나게 되었거나 형사소송법 제314조의 취지를 현저히 벗어나게 되는 것도 아니다. 오히려 다수의견에 따라 판례를 변경하였을 때 국민이 감당하기 어려운 엄청난 문제가 발생된다는 것을 앞에서 살펴보았다. 다수의견이 위 전원합의체 판결의 법리보다 다소 낫다거나 합리적이라고 볼 수조차도 없다. 다수의견은 판례를 변경할 만한 뚜렷한 이유를 제시하지 못하고 있다. 다. 그리고 다수의견의 법리는 위에서 살펴본 것처럼 타당하지 않을 뿐만 아니라 이 사건의 해결을 위해서 필요하지도 않다. 이 사건에서 다수의견에 따른 판시를 하지 않더라도 공소외 1에 대한 검찰 조서는 증거능력이 인정되지 않는다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않아 그의 수사기관에서의 진술을 기재한 진술조서의 증거능력이 인정되지 않았는데, 검사가 그 후 후발적 사정으로 증언거부의 사유가 소멸되었다는 이유를 들어 다시 그 증인에 대한 증인신문을 신청하는 경우에는 수사기관에서 한 진술에 증거능력을 부여하기 위한 것이 아니라 수사기관에서의 진술과 무관하게 공판정에서 오로지 사건의 실체에 관한 증인의 법정진술을 직접 청취하기 위한 목적인 경우에만 허용되어야 한다. 이때 증인이 증언거부의 사유가 소멸되었음에도 종전과 동일하게 증언을 거부하더라도 이미 증거능력이 부정된 수사기관에서의 진술에 증거능력을 인정하여서는 안 된다. 만일 이러한 경우에도 증언거부권이 소멸되었다는 이유로 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 보아 이미 증거능력이 부정된 수사기관에서의 진술에 증거능력을 부여할 수 있게 한다면 당초 증인의 증언거부권을 보장하려는 취지에 반할 뿐만 아니라 수사기관의 증거신청 또는 재판의 진행 정도라는 우연한 사정에 의하여 형사소송절차에서 증인과 피고인의 지위에 심각한 불안정을 초래한다. 이는 증인이 법정에서 수사기관에서 작성된 진술조서에 대하여 진정성립을 부인하는 진술을 하여 증거능력이 부정된 후 다시 검사가 그 진술조서의 진정성립을 부여하기 위하여 재차 증인신청을 하는 것을 허용할 수 없는 것과 마찬가지이다. 요컨대, 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부하는 경우에는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않아 그에 대한 수사기관 작성 참고인 진술조서는 증거능력이 없고, 그 후 증언거부의 사유가 소멸된 시점에 증인이 재차 법정에 출석하여 또다시 증언을 거부하더라도 더 이상 형사소송법 제314조에 의하여 그의 참고인 진술조서의 증거능력이 인정될 수는 없다고 보아야 한다. 라. 이러한 법리에 따라 상고이유를 판단한다. 원심은, 공소외 1이 원심에서 정당한 이유 없이 증언을 거부하였으나 이는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않으므로 공소외 1에 대한 검찰 조서는 증거능력이 인정되지 않고, 설령 이와 달리 보더라도 형사소송법 제314조 단서에 따라 공소외 1이 검찰에서 한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되었다고 볼 수 없다고 보아 증거능력이 인정되지 않는다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 공소외 1이 제1심에서 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부함으로써 공소외 1에 대한 검찰 조서는 증거능력이 부정되고, 원심에서 공소외 1이 다시 증인으로 출석하여 정당한 이유 없이 증언을 거부하였다고 하더라도 다시 증거능력이 부여될 수는 없다. 따라서 원심이 공소외 1의 원심에서의 증언거부에 대하여 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는지 여부에 관한 판단에 나아간 것은 잘못이라고 하겠으나, 공소외 1에 대한 검찰 조서의 증거능력을 부정한 결론은 정당하다. 한편 원심은 공소외 1의 휴대전화에서 획득한 녹음파일과 녹취록의 증거능력을 배척하였는데, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거법칙에 관한 법령을 위반한 잘못이 없다. 결국 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거법칙에 관한 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없으므로 상고를 기각하여야 한다. 마. 이와 같이 상고를 기각하여야 한다는 이 사건의 결론에는 다수의견과 견해를 같이하지만, 결론에 이르기까지의 구체적인 이유는 다르므로 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 6. 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 김선수의 보충의견 가. 별개의견은, 대법원 2009도6788 전원합의체 판결이 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다는 견해를 취한 것으로 볼 수 있으므로, 다수의견과 같은 해석은 위 판례를 변경하는 것이라고 한다. 그러나 위 전원합의체 판결은 증인이 형사소송법 제149조에 따라 정당하게 증언거부권을 행사한 사안에 대한 것으로, 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 이 사건과는 사안을 달리한다. 위 전원합의체 판결은 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 사안에서 그 쟁점에 국한하여 판단한 것이다. 형사소송법이 2007년 개정된 이후 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류가 증거능력을 가지는지 여부에 관하여는 지금까지 대법원의 판단이 없었다. 위 전원합의체 판결 이후 학계에서는 이 사건 쟁점에 대하여도 마찬가지로 해석해야 한다는 견해와 그렇지 않다는 견해가 대립되어 있고, 하급심 판결례도 나뉘어져 있는 실정이다. 이 판결은 형사소송법 제314조의 적용 범위를 분명히 함으로써 종래 하급심에서 있었던 실무상의 혼란을 정리하는 의미를 가진다. 형사소송법 제314조에서 정한 ‘사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에서 ‘그 밖에 이에 준하는 사유’에 해당하기 위해서는 다수의견에서 본 바와 같이 물리적으로 증인이 법정에 나오는 것이 불가능하거나 나오더라도 진술을 할 수 없음이 객관적으로 분명한 경우에 해당하여야 한다. 자신이 관여한 범죄사실에 대하여 증언을 하게 된 증인은 사실대로 증언하면 그 범죄사실로 처벌을 받을 수 있으므로, 형사소송법 제148조는 헌법 제12조가 보장하는 자기부죄거부특권을 구체화하여 증언거부권을 규정하고 있다. 이와 같이 증언으로 인하여 자신이 형사상 처벌을 받을 수 있는 상황에 처해 헌법과 법률로 보장된 증언거부권을 행사한 경우에도 ‘법정에서 진술을 할 수 없음이 객관적으로 분명한 경우’에 해당하지 않는다고 보는 마당에, 증언을 하더라도 자신이 형사상 처벌을 받을 염려가 없어 증언거부권이 인정되지 않는 증인이 ‘법정에서 진술할 수 없음이 객관적으로 분명한 경우’에 해당할 여지는 더욱 없다. 오히려 위 전원합의체 판결이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우에 대하여 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유’에 해당하지 않는다고 본 것은 증언거부권의 정당한 행사가 아닌 경우 역시 위 사유에 해당하지 않는다는 것을 당연한 논리적 전제로 삼고 있다고 할 수 있다. 나. 별개의견은, 형사소송법 제314조를 해석할 때에는 직접심리주의와 공판중심주의는 물론 실체적 진실 발견의 이념도 함께 고려하여야 하고, 어느 하나만을 일방적으로 우선시하여서는 안 된다고 한다. 이는 다수의견에 따를 경우 형사재판에서 실체적 진실 발견이 저해될 우려가 있다는 것으로 보인다. 직접심리주의 및 공판중심주의와 실체적 진실 발견의 이념은 서로 대립적인 관계에 있거나 어느 하나가 다른 것보다 우월한 가치를 지니는 것이 아니라 상호 보완적인 관계에 있다고 보아야 한다. 법관은 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고, 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실 발견의 이념을 실현할 수 있게 되는 것이다. 즉 직접심리주의와 공판중심주의는 실체적 진실 발견에 이르기 위한 가장 효과적인 수단이다. 물론 두 이념이 충돌하는 지점이 있을 수 있고, 이러한 경우 어느 이념을 보다 중시할 것인지를 선택하여야 하는 상황이 될 수도 있다. 그러나 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 정당한 이유 없이 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 할 수 없는 경우는 이러한 상황에 해당한다고 보기 어렵다. 수사기관에서 진술한 참고인이 증언의무가 있음에도 정당한 이유 없이 증언을 거부하는 데에는 여러 사정이 있을 수 있다. 만약 참고인이 법정에서 수사기관에서의 진술을 진실한 것으로 밝히지 못하고 피고인에게 반대신문을 할 기회를 주지 않는다면, 이는 증언을 회피함으로써 위증죄의 위험을 부담하지 않겠다는 것이어서 그러한 진술은 그 내용이 객관적 진실일 가능성이 높다고 보기 어렵다. 또한 별개의견은, 참고인이 수사과정에서 피고인에게 불리한 진술을 해놓고 나중에 법정에서 증언을 거부한 경우에는 죄가 없는 피고인이 억울하게 형사처벌을 받게 될 수 있다는 다수의견의 우려에 대하여, 이는 형사소송법 제314조 단서의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에 해당하는지에 관하여 엄격한 판단을 함으로써 충분히 해소할 수 있다고 한다. 별개의견이 적절하게 지적하고 있는 것처럼, 형사소송법 제314조 단서를 적용하여 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다. 그런데 형사소송법상 증인의 출석과 증언 확보를 위한 여러 규정이 있음에도 수사과정에서 참고인을 출석시켜 진술을 받아낸 수사기관이 그 참고인으로 하여금 법정에서 증언을 하게 하는 데 실패하였다면 이러한 사정은 그 자체만으로도 그 전문진술의 신용성의 보장이 있는 때에 해당한다고 보기 어렵다. 법관이 원진술을 통하여 신선하고 정확한 심증을 형성할 수도 없거니와 피고인의 반대신문의 기회를 박탈하는 결과가 되기 때문이다. 다시 말하면, 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에도 직접심리주의와 공판중심주의 원칙은 관철되어야 하고, 그것이 곧 실체적 진실에도 더욱 가까이 다가갈 수 있는 길이다. 다. 별개의견은 다수의견에 따른 판결이 선고될 경우 우려되는 사항들을 지적하고 있다. 1) 별개의견은 다수의견에 따를 경우 피고인이 증인을 회유·협박하는 현상이 무분별하게 일어날 것이라고 한다. 다수의견은 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는 것으로 보고 있다. 따라서 피고인이 증인을 회유·협박하여 증언을 거부하게 한 경우에는 형사소송법 제314조 단서에 의하여 증거능력이 부여될 수 있는 길이 열려 있다. 그럼에도 별개의견은, 증인이 피고인의 회유·협박에 의하여 증언을 거부하였다는 사실을 밝혀내기가 대단히 어려우므로 피고인이 증인을 회유·협박하는 사례가 여전히 만연할 것이라고 한다. 그러나 형사소송법상 유죄에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로, 그 일이 쉽지 않다는 사정은 증거능력 유무를 판단할 때 고려할 사정이 되지 못한다. 2) 별개의견은, 증언의무를 저버린 사람에게 수사과정에서 한 진술을 무력화시킬 권능을 부여할 수는 없다고 한다. 그러나 오히려 정당한 이유 없이 법정에서의 증언을 거부한 사람은 피고인의 면전에서 수사기관에서의 진술을 재현하지 못하고 반대신문에도 대응할 수 없으며, 위증죄로 처벌될 위험을 감수하면서까지 수사기관에서 한 내용과 동일한 진술을 다시 할 수 없다는 것이므로, 그의 수사기관에서의 진술도 증거능력의 유무를 심사하는 단계에서 배척하는 것이 옳다. 또한 증인이 수사과정에서 한 진술을 무력화시키는 결과가 발생하지 않도록 미리 대책을 마련하고 효과적으로 대응함으로써 증인이 법정에서 증언을 할 수 있도록 유도하는 것은 공소유지를 담당하는 검사의 역할이자 책무이다. 만약 검사가 증인의 증언을 이끌어내지 못한다면 그에 대한 수사기관의 조서는 증거로 사용할 수 없는 것이고, 이는 형사소송법이 예정하는 당연한 귀결일 따름이다. 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 사정이 없는 한 증인의 증언의무 불이행이라는 사정이 피고인의 반대신문권 보장이라는 절차적 정의를 포기하여야 하는 이유가 될 수 없다. 3) 별개의견은, 증인에 대한 ‘구인장 집행불능’ 사유가 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는데, 이 사건 쟁점도 법정에서의 증언을 거부하고 있다는 점에서 본질적으로 차이가 없으므로 달리 취급할 이유가 없다고 한다. 그러나 만약 증인이 법정에 출석하는 것을 완강히 거부함에도 실제로 구인장의 강제력에 기하여 법정에 출석하였다면 증언거부를 하지 않고 증언할 가능성이 있으므로, 단순히 증인에 대한 구인장이 집행불능인 것과 증인이 법정에 출석하여 피고인의 면전에서 증언을 거부하는 것을 동일하게 평가할 수는 없다. 한편 별개의견은, 다수의견에 따르면 수사기관이 증인에 대한 소재탐지나 구인장의 집행에 최선을 다하여 증인이 법정에 출석한 후 증언을 거부하는 경우에는 수사기관 진술의 증거능력이 부정되나, 반면에 소재탐지나 구인장 집행을 소극적으로 하여 소재불명으로 판명되거나 구인장 집행불능 상태가 되면 증거능력이 부여되므로, 수사기관으로서는 소재탐지나 구인장의 집행을 적극적으로 수행할 이유가 없다고 한다. 그러나 별개의견도 지적하듯이 대법원은 소재불명이나 구인장 집행불능 등의 사유를 판단할 때 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 증명하여야 하는 것으로 보고 있으므로, 수사기관이 소재탐지나 구인장의 집행에 최선을 다하지 않았다면 애초에 소재불명이나 구인장 집행불능 사유로 인정되지 않아 수사기관 진술에 증거능력이 인정될 수 없을 것이다. 또한 수사기관이 소재탐지나 구인장의 집행을 소홀히 하였음에도 최선을 다한 것과 같은 외관을 작출할 우려가 있다고 하더라도, 그러한 우려 때문에 이 사건 쟁점에 대하여도 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는 것으로 확대해석한다면 이는 본말을 전도하는 것이다. 라. 별개의견은 이 사건 쟁점에 관한 판단이 형사소송법 제314조의 해석 문제라는 점을 인정하면서도, 다수의견의 해석은 사법권을 행사하는 법원의 역할과 권한의 범위를 벗어나는 것으로서 형사재판과 수사절차에 심각한 문제를 야기하는 변화이므로 이는 판결이 아닌 입법으로 이루어져야 한다고 한다. 또한 다수의견에 따라 판결을 선고한다면 국민과 사회는 전혀 예상하지 못한 급격한 변화와 문제점을 떠안게 된다고 한다. 그러나 이 사건 쟁점은 별개의견도 인정하듯이 형사소송법 제314조의 해석 문제이다. 입법기술상 위 조항이 ‘그 밖에 이에 준하는 사유’라고 추상적, 일반적으로 규정하고 있으므로 그 의미를 분명하게 해석하는 것은 사법부 본연의 역할이자 임무이다. 앞서 본 바와 같이 실제로 하급심에서 서로 다른 견해를 채택한 판결들이 선고되고 있으므로 대법원이 이 사건 쟁점에 대한 판단을 언제까지나 회피할 수는 없는 상황이다. 오히려 입법이 이루어지기만을 기다리는 것은 대법원이 통일적인 법률해석을 하여야 할 의무를 다하지 못하는 것이다. 대법원에서 법리 선언이 이루어진 이후에 이를 보완하는 입법이 뒤따른 예는 얼마든지 있다. 대법원이 선언할 예정인 법리에 대하여 이를 보완할 수 있는 입법이 먼저 이루어지지 않은 상태라고 하여 그 법리를 선언하지 않는다면 대법원이 최종적인 법률해석이라는 책무를 다하지 않는 것이다. 이 사건 쟁점이 형사소송법 제314조의 해석 문제인 이상 법원은 올바른 법리를 선언하는 데 최선을 다하여야 한다. 이 사건에서 다수의견의 견해는 결코 사법권을 행사하는 법원의 역할과 권한의 범위를 벗어나는 것이 아니며, 입법에 관여하는 것도 아니다. 마. 별개의견은, 이 사건 쟁점에 관한 문제는 각국의 입법정책에 따라 다양하게 규율될 수 있다면서 우리 형사소송 제도가 독일과 일본 등과 마찬가지로 대륙법계라고 전제하고, 독일과 일본은 증언거부권이 없는 증인이 증언을 거부하는 경우 수사기관 조서의 내용이 증거로 사용되는 것을 허용하고 있다는 점을 들고 있다. 그러나 우리 형사소송법은 기본적으로 당사자주의 소송구조를 도입하고 있고 이를 더욱 강화하는 방향으로 발전해 왔으므로, 더 이상 대륙법계라는 틀로 우리 형사소송법의 해석을 제한하는 것은 적절하지 않다. 또한 별개의견은 피고인의 반대신문권이 미국은 수정헌법에서 보장되고 있는 반면, 우리는 형사소송법에서 인정되는 법률상 권리이므로 근본적으로 달리 보아야 한다는 취지로 지적한다. 그러나 우리 형사소송법상 피고인의 반대신문권이 명백하게 법률상 권리로 인정되고 있는 이상 이를 존중하는 방향으로 해석론을 전개해야 하는 것은 당연하다. 바. 별개의견은, 이 사건 쟁점에 관한 다수의견의 법리가 이 사건의 해결을 위해서 필요하지 않다고 한다. 그러나 이 사건 쟁점은 원심에서 검사와 피고인 사이에 주된 다툼의 대상이었고, 원심도 이에 대해 정면으로 판단하였으며, 검사의 상고이유 중 핵심적인 내용도 바로 이 사건 쟁점에 관한 것이다. 그런데도 대법원이 이 사건 쟁점에 대하여 견해를 제시하지 않는 것은 당사자가 가장 주되게 다투는 쟁점에 대해 아무런 판단도 하지 않는 것이 될 뿐 아니라 앞서 본 바와 같이 학계의 견해와 하급심의 판단이 나뉘고 있는 상황에서 대법원이 취할 마땅한 태도도 아니다. 별개의견이 다수의견에 따른 법리가 형사소송절차에 미칠지도 모를 부정적인 측면에 대하여 우려하는 것은 충분히 이해할 수 있지만, 우리 사회의 역량과 수준에 비추어 볼 때 다수의견에서 밝힌 법리가 형사사법의 이념을 실현하는 데 크게 도움이 될 것으로 기대한다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수(주심) 이동원 노정희 김상환	형사소송법 제148조, 제149조, 제150조, 제151조 제1항, 제161조 제1항, 제310조의2, 제312조, 제313조, 제314조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이춘우 외 2인 【원심판결】 의정부지법 2019. 7. 25. 선고 2019노119 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부정수표 단속법 위반 공소사실 중 원심판결 별지 범죄일람표 (1) 순번 6 기재 수표 위조 부분(이하 ‘쟁점 공소사실’이라 한다)의 요지 피고인은 2002. 8. 27. 수원시 (주소 1 생략)에 있는 ‘○○○’라는 어음수표 할인 사채업 사무실에서 공소외인으로부터 견질용으로 받은 당좌수표 1장[중소기업은행 △△△지점(수표번호 생략)]의 배서인란에 임의로 ‘수원시 (주소 2 생략), 2002. 5. 16. 공소외인’이라고 기재하여 수표를 위조하였다. 2. 원심 판단 원심은 다음과 같은 이유로 타인 명의를 모용해서 수표의 배서를 위조한 경우에도 구 부정수표 단속법(2010. 3. 24. 법률 제10185호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부정수표 단속법’이라 한다) 제5조에서 정한 수표의 위조에 해당한다고 보아 쟁점 공소사실을 유죄로 판단하였다. 구 부정수표 단속법 제5조는 단순히 수표를 위조한 자를 처벌한다고 정하고 있을 뿐 수표의 발행행위에 관한 위조로 특정하고 있지 않다. 수표에 배서하는 증권행위도 수표의 지급가능성과 관련한 중요한 증권행위이므로 진정성을 보호받아야 한다. 구 부정수표 단속법 제2조(부정수표 발행인의 형사책임)도 부정수표를 발행한 자 외에 작성한 자까지 처벌대상으로 하고 있어 반드시 발행한 자만을 처벌하는 규정은 아니라고 해석된다. 부정수표 단속법은 수표의 유통성과 거래수단으로서 중요성을 확보하기 위해 다른 유가증권의 위조보다 엄하게 처벌하려는 목적에서 제정되었다. 구 부정수표 단속법 제5조에서 기본적 증권행위와 부수적 증권행위를 나누어 규정하고 있지 않을 뿐만 아니라 문언상 권한 없는 자가 문서를 작성하는 경우이면 위조라고 할 수 있다. 일반법인 형법 제214조가 항을 나누어 유가증권의 발행행위에 관한 위조·변조와 부수적 증권행위에 관한 위조·변조를 구분하고 있다는 이유로 수표의 배서를 위조한 경우를 수표 위조가 아니라고 볼 수 없다. 3. 대법원 판단 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 형법 제214조는 제1항에서 “행사할 목적으로 대한민국 또는 외국의 공채증서 기타 유가증권을 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 정하여 유가증권의 발행에 관한 위조·변조행위를 처벌하고, 이와 별도로 제2항에서 “행사할 목적으로 유가증권의 권리의무에 관한 기재를 위조 또는 변조한 자도 전항의 형과 같다.”라고 정하여 유가증권의 배서·인수·보증 등에 관한 위조·변조행위를 처벌하고 있다. 부정수표 단속법은 부정수표 등의 ‘발행’을 단속·처벌함으로써 국민의 경제생활의 안전과 유통증권인 수표의 기능을 보장함을 목적으로 한다(제1조). 구 부정수표 단속법 제2조에서 처벌대상으로 정하고 있는 부정수표를 작성한 자는 수표용지에 수표의 기본요건을 작성한 자라고 보아야 하므로(대법원 1988. 8. 9. 선고 87도2555 판결 참조), 구 부정수표 단속법 제2조도 부정수표 발행을 규율하는 조항이라고 해석된다. 수표위조·변조죄에 관한 구 부정수표 단속법 제5조는 “수표를 위조 또는 변조한 자는 1년 이상의 유기징역과 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하여 수표의 강한 유통성과 거래수단으로서의 중요성을 감안하여 유가증권 중 수표의 위조·변조행위에 관하여는 범죄성립요건을 완화하여 초과주관적 구성요건인 ‘행사할 목적’을 요구하지 않는 한편, 형법 제214조 제1항 위반에 해당하는 다른 유가증권위조·변조행위보다 그 형을 가중하여 처벌하려는 규정이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10100 판결 참조). 위에서 본 것처럼 형법 제214조에서 발행에 관한 위조·변조는 대상을 ‘유가증권’으로, 배서 등에 관한 위조·변조는 대상을 ‘유가증권의 권리의무에 관한 기재’로 구분하여 표현하고 있는데, 구 부정수표 단속법 제5조는 위조·변조 대상을 ‘수표’라고만 표현하고 있다. 구 부정수표 단속법 제5조는 유가증권에 관한 형법 제214조 제1항 위반행위를 가중처벌하려는 규정이므로, 그 처벌범위가 지나치게 넓어지지 않도록 제한적으로 해석할 필요가 있다. 따라서 구 부정수표 단속법 제5조에서 처벌하는 행위는 수표의 발행에 관한 위조·변조를 말하고, 수표의 배서를 위조·변조한 경우에는 수표의 권리의무에 관한 기재를 위조·변조한 것으로서, 형법 제214조 제2항에 해당하는지 여부는 별론으로 하고 구 부정수표 단속법 제5조에는 해당하지 않는다. 그런데도 원심은 수표의 배서를 위조한 경우가 구 부정수표 단속법 제5조에 해당한다는 잘못된 전제에서 쟁점 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 구 부정수표 단속법 제5조에서 정한 수표의 위조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 쟁점 공소사실 부분을 파기하여야 하는데, 원심은 쟁점 공소사실 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결을 전부 파기하여야 한다. 5. 결론 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	부정수표 단속법 제1조, 구 부정수표 단속법(2010. 3. 24. 법률 제10185호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제5조, 형법 제214조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 및 검사 【변 호 인】 법무법인 더리드 외 11인 【원심판결】 서울고법 2018. 12. 11. 선고 2018노1729 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 유죄 부분(이유무죄 부분 포함), 피고인 4에 대한 부분과 피고인 3에 대한 2016. 9.경 뇌물공여 무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 나머지 상고와 피고인 5에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 3의 위법수집증거 주장에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 검사가 국가정보원(이하 ‘국정원’이라고 한다)에서 제출받은 국정원장 특별사업비(이하 ‘특별사업비’라고 한다) 지출내역 등의 자료와 이를 기초로 취득한 진술증거가 위법수집증거가 아니라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 위법수집증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 박근혜 전 대통령(이하 ‘전 대통령’이라고 한다) 관련 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 위반(국고등손실) 가. 검사의 상고이유 주장에 관하여 1) 원심의 판단 가) 원심은 제1심과 달리 국정원장이 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률(이하 ‘회계직원책임법’이라고 한다) 제2조 제1호 (카)목에서 정한 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’에 해당하지 않고, 특별사업비의 경우에도 그 지출결의서 작성 및 결재 등 지출원인행위에 대하여는 국정원 기획조정실장(이하 ‘기조실장’이라고 한다)의 전결로 처리되며, 국정원장은 이를 기조실장으로부터 배정받아 사용하고 있을 뿐이므로 달리 볼 수 없다고 판단하였다. 나) 이러한 전제에서 원심은 ① 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 주위적 공소사실인 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분과 피고인 4에 대한 피고인 1 관련 제2 예비적 공소사실인 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 방조를 이유에서 무죄로 판단하고, ② 피고인 1에 대하여는 제2 예비적 공소사실인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분을, 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 예비적 공소사실로서 회계관계직원인 피고인 4와 공모하여 횡령하였다는 각 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분을, 피고인 4에 대하여는 업무상횡령 방조를 각 유죄로 판단하였다. 2) 대법원의 판단 가) 회계직원책임법은 회계관계직원 등의 책임을 명확히 하고 법령이나 그 밖의 관계 규정 및 예산의 정함을 위반하는 회계관계행위를 방지함으로써 국가, 지방자치단체 등이 회계사무를 적정하게 집행하는 것을 목적으로 한다(제1조). 회계직원책임법 제2조는 회계관계직원이란 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다고 정의하고 있다. 제1호에서는 국가재정법, 국가회계법, 국고금 관리법 등 국가의 예산 및 회계에 관계되는 사항을 정한 법령에 따라 국가의 회계사무를 집행하는 사람으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람을 회계관계직원이라고 정하고 (가)목부터 (차)목까지 구체적인 직명을 열거한 후 (카)목에서 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’을 규정하고 있다. 그리고 제4호에서는 제1호부터 제3호까지에 규정된 사람의 보조자로서 그 회계사무의 일부를 처리하는 사람도 회계관계직원에 해당한다고 규정하고 있다. 이러한 규정들의 내용과 회계직원책임법의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 회계직원책임법 제2조에서 정한 회계관계직원은 제1호 (가)목부터 (차)목까지 열거된 직명을 갖는 사람은 물론 그러한 직명을 갖지 않는 사람이라도 실질적으로 그와 유사한 회계관계업무를 처리하면 이에 해당하고, 반드시 그 업무를 전담하고 있을 필요도 없으며, 직위의 높고 낮음도 불문한다고 할 것이다. 국고금 관리법 제6조, 제9조 제1항, 제19조, 제21조 제1항, 국가회계법 제6조 제1항 등의 규정에 따르면, 중앙관서의 장은 그 소관 수입의 징수와 수납에 관한 사무, 소관 지출원인행위와 지출에 관한 사무 등 그 소관의 회계에 관한 사무를 관리하고, 소속 공무원에게 특정 사무를 위임하여 하게 할 수 있다. 이러한 규정에 따르면, 중앙관서의 회계관계업무는 원칙적으로 중앙관서의 장의 권한이고, 그중 특정한 권한을 소속 공무원에게 위임할 수 있는 것이므로 중앙관서의 장이 이러한 위임을 하지 않았거나 또는 법령상 중앙관서의 장이 스스로 회계관계업무를 처리하도록 되어 있는 경우에는 중앙관서의 장도 회계직원책임법 제2조에서 정한 회계관계직원의 범위에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 99두5498 판결, 대법원 2004. 10. 27. 선고 2003도6534 판결 등 참조). 나) 관련 법령과 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (1) 국정원장은 중앙관서의 장으로서 그 소관 수입의 징수와 수납에 관한 사무, 소관 지출원인행위와 지출에 관한 사무 등 그 소관의 회계에 관한 사무를 관리하므로(국고금 관리법 제2조 제4호, 제6조, 제19조, 국가회계법 제6조 제1항, 정부조직법 제2조, 제17조, 국정원법 제7조) 국정원 소관 회계에 관한 사무는 원칙적으로 국정원장의 권한에 속한다. (2) 회계에 관한 사무 중 하나인 지출원인행위는 지출의 원인이 되는 계약이나 그 밖의 행위로서(국고금 관리법 제19조), 일정한 금액의 지출의무를 확정적으로 발생시키는 행위를 의미한다. 국정원의 통상적인 예산 집행과 관련하여 국정원장은 지출원인행위를 기조실장에게 위임하였고, 실제로 이와 같이 위임된 업무는 국정원장의 승인 절차 없이 기조실장이 처리한다. 그러나 특별사업비는 국정원장이 스스로 그 사용처, 지급시기와 지급할 금액 등 지출의무의 내용을 확정하고, 다른 직원이 개입할 여지가 없다. 이 사건에서도 마찬가지로, 기조실장인 피고인 4조차 국정원장인 피고인 1이 전 대통령에게 특별사업비를 교부한다는 사실을 상당 기간 알지 못하였다. 특별사업비 집행 과정 중에 사업명과 소요예산이 간략히 기재된 서류가 국정원 내에서 기조실장의 전결로 작성되기는 한다. 그러나 이는 국정원장이 확정한 금액을 예금계좌에서 인출하기 위한 절차에 불과하므로, 위 서류를 작성하는 행위 그 자체를 지출원인행위로 볼 수 없다. (3) 국정원장은 사용처를 지정하여 특별사업비의 지출을 지시한다. 이 사건에서도 국정원장인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 지시를 받은 비서실장 공소외 1 또는 기조실장 피고인 4가 특별사업비를 전 대통령 측에 교부하였다. 다) 위와 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 국정원장인 피고인 남재준, 이병기, 이병호은 특별사업비 집행 과정에서 직접 그 사용처, 지급시기와 지급할 금액을 확정함으로써 지출원인행위를 수행할 뿐만 아니라 특별사업비를 실제로 지출하도록 함으로써 자금지출행위에도 관여하는 등 회계관계업무에 해당하는 지출원인행위와 자금지출행위를 실질적으로 처리하였다. 따라서 피고인 남재준, 이병기, 이병호은 그 업무의 실질에서 회계직원책임법 제2조 제1호 (카)목에서 정한 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’에 해당하여 회계관계직원에 해당한다고 보아야 한다. 그런데도 이와 달리 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 회계관계직원에 해당하지 아니한다고 판단한 원심은 회계직원책임법 제2조 제1호 (카)목에서 정한 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’의 개념에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 라) 한편 검사는 이 부분 공소사실 중 원심이 이유에서 무죄로 판단한 피고인 4의 피고인 1 관련 주위적 및 제1 예비적 공소사실인 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분에 대하여 각 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 구체적인 상고이유 기재가 없다. 나. 피고인 4의 상고이유 주장에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 2, 피고인 3이 전 대통령에게 특별사업비를 교부한 것은 그 사용목적 범위를 벗어난 것으로서 위법하고, 이와 관련하여 불법영득의사와 국고손실의 인식이 인정되며, 피고인 3, 피고인 2와 회계관계직원인 피고인 4 사이의 공모관계도 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 특별사업비의 사용목적, 불법영득의사, 국고손실의 인식, 공동정범에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 전 대통령 관련 뇌물공여 가. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 위 피고인들이 2013. 5.부터 2016. 9.까지 전 대통령에게 특별사업비를 교부한 것에 대하여 위 피고인들이 대가관계를 바라고 특별사업비를 교부한 것으로 보이지 않고, 대통령의 직무집행에 대한 공정성을 의심하기 어려우며, 뇌물성에 대한 당사자의 인식이 없었다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 전부 무죄로 판단하였다. 나. 대법원의 판단 1) 법리 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니다. 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계가 있을 필요는 없다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 등 참조). 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 공무원이 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성립 여부를 판단할 때에 기준이 된다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17797 판결 등 참조). 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수한 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 있다고 볼 수 있고, 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결, 대법원 2018. 5. 15. 선고 2017도19499 판결 등 참조). 그리고 횡령 범행으로 취득한 돈을 공범자끼리 수수한 행위가 공동정범들 사이의 범행에 의하여 취득한 돈을 공모에 따라 내부적으로 분배한 것에 지나지 않는다면 별도로 그 돈의 수수행위에 관하여 뇌물죄가 성립하는 것은 아니다. 그와 같이 수수한 돈의 성격을 뇌물로 볼 것인지 횡령금의 분배로 볼 것인지 여부는 돈을 공여하고 수수한 당사자들의 의사, 수수된 돈의 액수, 횡령 범행과 수수 행위의 시간적 간격, 수수한 돈이 횡령한 그 돈인지 여부, 수수한 장소와 방법 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 평가하여 판단하여야 한다(대법원 1997. 2. 25. 선고 94도3346 판결, 대법원 2007. 10. 12. 선고 2005도7112 판결 등 참조). 2) 2013. 5.부터 2016. 7.까지 합계 33억 원 부분 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물죄의 직무관련성 및 대가성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 전 대통령은 2013. 5.경 공소외 2에게 국정원 예산을 지원받아 사용하라고 지시하였다. 피고인 1은 전 대통령의 지시에 따른 공소외 2의 요청을 받고 2013. 5.부터 2014. 4.까지 특별사업비 합계 6억 원을 횡령하여 전 대통령에게 교부하였다. 후임 국정원장인 피고인 2, 피고인 3도 피고인 1의 예에 따라 2014. 7.부터 2016. 7.까지 각각 특별사업비 합계 8억 원, 19억 원을 횡령하여 전 대통령에게 교부하였는데, 그 과정에서 피고인 3은 전 대통령으로부터 직접 자금 교부를 요구받기도 하였다. 대통령은 행정부의 수반이면서 국정원장에 대한 지휘·감독 및 인사권자이다. 전 대통령은 이러한 대통령의 지위에서 국정원장인 위 피고인들에게 국정원 자금을 횡령하여 교부할 것을 지시하고 위 피고인들로부터 그들이 횡령한 특별사업비를 교부받았다. 위 피고인들은 위와 같이 전 대통령의 지시에 따르기 위하여 특별사업비를 횡령하고, 횡령한 돈을 그대로 전 대통령에게 교부하였다. 나) 이러한 사정을 종합하면, 전 대통령과 국정원장인 위 피고인들 사이에 국정원 자금을 횡령하여 이를 모두 전 대통령에게 귀속시키기로 하는 공모가 있었고 그에 따라 위 피고인들이 이 부분 특별사업비를 횡령하여 전 대통령에게 교부한 것으로 볼 수 있다. 전 대통령은 횡령범행의 실행행위를 직접 수행하지는 않았으나 위 피고인들에 대한 우월하고 압도적인 지위에서 범행을 지시하고 이를 따른 위 피고인들로부터 위 특별사업비를 교부받았다. 결국 위 피고인들이 위 특별사업비를 전 대통령에게 교부한 것은 횡령 범행에 의하여 취득한 돈을 공모에 따라 내부적으로 분배한 것에 불과하다. 따라서 위 피고인들이 교부한 위 특별사업비를 뇌물로 보기 어렵고, 위 피고인들에게 뇌물에 관한 고의가 있었다고 보기도 어려우므로 뇌물공여죄가 성립하지 않는다. 위 피고인들이 전 대통령에게 위 특별사업비를 교부한 것을 횡령금의 분배로 볼 수 없다는 원심의 이유 설시는 적절하지 않으나, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론은 정당하다. 3) 2016. 9.경 2억 원 부분 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 뇌물죄의 직무관련성 및 대가성에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 전 대통령은 앞에서 본 것처럼 위 피고인들로부터 특별사업비를 교부받아 오다가 2016. 8.경 ○○재단에 관한 의혹 등 이른바 국정농단 사건 관련 의혹이 언론을 통해 보도되자 공소외 2에게 국정원 자금의 수수를 중단하라고 지시하였다. 공소외 2는 피고인 4를 통하여 피고인 3에게 이러한 지시를 전달하였다. 그에 따라 피고인 3은 특별사업비 교부를 중단하였다. 나) 그 후 전 대통령이 피고인 3에게 다시 국정원 자금을 교부하라고 지시한 사실은 없다. 그런데 피고인 3은 2016. 9.경 피고인 4로부터 전 대통령이 금전적으로 어렵다는 말을 공소외 2로부터 들었다고 보고받았을 뿐 전 대통령이나 공소외 2로부터 국정원 자금 교부를 요청받지 않았는데도 추석에 전 대통령이 돈을 필요로 할 것이라고 생각하여 자발적으로 특별사업비 2억 원을 횡령하여 전 대통령에게 교부하였다. 당시는 특별사업비 교부 중단의 원인이 되었던 이른바 국정농단 사건 관련 의혹이 해소되지 않은 상태였으므로 다시 종전과 같이 특별사업비를 교부할 만한 상황은 아니었다. 피고인 4도 원심에서, 공소외 2로부터 들은 전 대통령의 상황을 피고인 3에게 전하였을 뿐 ‘전 대통령이 돈을 달라고 합니다.’라는 취지로 보고한 사실은 없고, 위 특별사업비를 교부한 것에 대한 청와대의 반응을 피고인 3에게 전하며 이번 결정은 정말 잘한 것이라고 말하였는데 그 말을 들은 피고인 3이 만족해했다고 진술하였다. 이러한 사정에 비추어 보아도 피고인 3이 전 대통령의 자금 요청이 있는 것으로 이해하고 종전과 마찬가지로 수동적으로 위 특별사업비를 교부한 것이라고 보기는 어렵다. 오히려 피고인 3이 과거와 달리 자발적이고 적극적인 결정으로 위 특별사업비를 교부하였다고 보는 것이 합리적이다. 다) 대통령은 국정원장의 지휘·감독 및 인사권자로서 국정원의 인사, 조직, 예산 등 전반적인 운영에 관하여 법률상, 사실상 막대한 영향력을 갖고 있다. 국정원장은 법령상 정해진 임기가 없고 대통령의 의사에 따라 언제든지 면직될 수 있다. 피고인 3과 전 대통령은 위와 같은 직무상의 관계가 있을 뿐 추석 무렵 사정이 어렵다는 이유로 2억 원을 수수할 정도의 사적인 친분관계가 없다. 그리고 국정원장이 자신의 지휘·감독 및 인사권자로서 당시 사정이 어려운 대통령에게 자발적으로 거액의 돈을 교부하는 것은 사회 일반으로부터 대통령의 국정원장에 대한 직무집행에 관하여 공정성을 의심받기에 충분하다. 라) 위 특별사업비는 청와대 재무를 맡은 공소외 3을 통해 전 대통령에게 교부된 종전의 돈과는 달리 대통령의 사적(私的)인 업무를 보좌하는 청와대 부속비서관 공소외 4에게 전달되어 전 대통령에게 교부되었다. 그 경위에 관하여, 공소외 2는 제1심에서 전 대통령의 떡값 명목으로 직접 올려드리는 돈이니까 부속비서관인 공소외 4의 업무이고 따라서 공소외 4와 상의하라는 취지로 피고인 4에게 말하였다고 진술하였다. 전 대통령도 이 돈은 종전과 달리 직접 관리하며 사용하였다. 마) 이러한 사정을 종합하면, 위 특별사업비는 2016. 7.까지 교부된 특별사업비와 달리 피고인 3이 뇌물성을 인식한 상태에서 대통령의 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 전 대통령에게 공여한 뇌물에 해당한다고 보아야 한다. 4. 피고인 1, 피고인 4의 국정원법 위반, 강요 가. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1은 피고인 4에게 특정 보수단체를 경제적으로 지원하는 방안을 마련하도록 지시하였고, 이에 따라 피고인 4가 민간 기업에게 특정 보수단체에 대한 지원을 요구한 것은 국정원의 일반적 직무권한 범위 내의 행위는 아니나 강요죄의 협박으로 강요행위에 해당하고 위 피고인들에게 강요의 고의가 있었다고 판단하였다. 나. 대법원의 판단 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 검사와 위 피고인들의 각 상고이유 주장과 같이 일반적 직무권한, 공모관계, 강요죄의 협박 및 고의 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 5. 피고인 2의 나머지 공소사실 가. 공소외 5 관련 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 및 뇌물공여 1) 검사의 상고이유 주장에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 2가 회계직원책임법 제2조에서 정한 회계관계직원에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 그러나 앞에서 살펴본 것과 같이 국정원장은 특별사업비에 관하여 회계직원책임법 제2조에서 정한 회계관계직원에 해당하므로, 원심의 판단에는 회계직원책임법 제2조에서 정한 회계관계직원에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2) 피고인 2의 상고이유 주장에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 2가 공소외 5에게 교부한 1억 원은 공소외 5의 기획재정부장관으로서의 직무와 관련하여 뇌물로 교부되었다고 인정하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물공여죄의 직무관련성 및 대가성에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 공소외 6, 공소외 7 관련 업무상횡령 부분 및 각 뇌물공여 1) 뇌물공여 부분에 대한 검사의 상고이유 주장에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, ① 정무수석실이 대통령을 보좌하는 과정에서 국정원과 사이에 객관적 직무관련성을 가지기는 하지만 국정원의 인사·조직·예산에 대하여 직접적으로 관여할 수 있는 위치에 있지 아니하고, 실제로 관여한 사실도 찾을 수 없으며, ② 국정원으로서도 정치권의 협조 내지 청와대에 대한 정보 수집 등을 위해 정무수석실의 도움을 얻을 필요가 없고, 실제로 도움을 얻은 사실도 찾을 수 없으며, ③ 피고인 2와 공소외 7, 공소외 6 사이에 친분관계가 존재하고, 기타 금품의 성격 및 관련자들의 인식 등 판시와 같은 여러 사정에 비추어 피고인 2가 공소외 6, 공소외 7에게 지급한 자금이 활동비 지원 목적을 벗어나 실제 정무수석 등의 직무와 관련하여 대가를 바라고 지급한 것이라고 단정하기 어렵다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 파기하고 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물공여죄의 직무관련성 및 대가성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2) 업무상횡령(무죄) 부분에 대한 검사의 상고이유 주장에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2가 원심판결 별지 범죄일람표 4 순번 1, 2 부분 특수활동비를 불출받아 공소외 6, 공소외 7에게 교부하였다는 증명이 부족하다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심을 파기하고 무죄로 판단하였다. 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 다투는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3) 업무상횡령(유죄) 부분에 대한 피고인 2의 상고이유 주장에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 2가 원심판결 별지 범죄일람표 4 순번 3 내지 6 부분에 관하여 불법영득의사가 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 6. 피고인 3의 나머지 공소사실 가. 검사의 상고이유 주장에 관하여 1) 정무수석실 여론조사비용 및 피고인 5 관련 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 3이 회계직원책임법 제2조에서 정한 회계관계직원에 해당하지 않는다고 인정하여, 피고인 3이 회계관계직원임을 전제로 하는 각 주위적 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하고 회계관계직원이 아님을 전제로 하는 각 예비적 공소사실을 유죄로 판단하였다. 그러나 앞에서 살펴본 것과 같이 국정원장은 특별사업비에 관하여 회계직원책임법 제2조에서 정한 회계관계직원에 해당하므로, 원심의 판단에는 회계직원책임법 제2조에서 정한 회계관계직원에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2) 정무수석실 여론조사비용 관련 뇌물공여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 정무수석실이 국정원과 사이에 객관적 직무관련성을 가지기는 하지만 객관적 직무관련성이 구체적이거나 직접적이지는 않고, 여론조사비용 지원은 국정원과 정무수석실이라는 기관 사이의 자금지원으로 볼 여지가 크며, 피고인 3이 정무수석에게 여론조사비용 지원의 대가를 요구하거나 정무수석으로부터 그에 대한 혜택을 받은 사실도 없고, 기타 금품 제공의 경위 및 관련자들의 인식 등 판시와 같은 여러 사정에 비추어 피고인 3이 직무에 대한 대가로서 특별사업비를 교부하였다고 단정하기 어렵다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물죄의 직무관련성 및 대가성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3) 피고인 5 관련 뇌물공여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 3은 전 대통령의 지시를 받아 피고인 5에게 특별사업비를 교부하였고, 피고인 5도 전 대통령이 주는 돈이라고 생각하였으며, 기타 금품 사용 내역 등 판시와 같은 여러 사정에 비추어 피고인 3이 직무에 대한 대가로서 피고인 5에게 특별사업비를 교부하였다고 단정하기 어렵다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물죄의 직무관련성 및 대가성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 피고인 3의 상고이유 주장에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 3이 피고인 4로부터 △△△당 공천 관련 여론조사비용이라는 보고를 받은 후 5억 원을 지원하라고 지시한 사실을 인정하면서 피고인 3이 피고인 4와 공모하여 국정원법 위반죄를 저질렀다고 판단하였다. 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 다투는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 7. 피고인 4의 나머지 공소사실 가. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 다음과 같이 판단하였다. 피고인 4는 1,350만 원을 횡령하였고, 이를 공소외 2에게 교부한 것은 공소외 2의 대통령비서실 비서관으로서의 직무관련성 및 대가성이 충분히 인정된다. 판시 공소외 5 관련 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분, 정무수석실 여론조사비용 관련 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분이 유죄로 인정된다. 나. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 횡령행위의 성립, 불법영득의사, 국고손실의 인식, 공동정범, 뇌물죄의 직무관련성 및 대가성 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 다. 한편 피고인 4는 자신이 공모하거나 가담한 모든 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분이 포괄일죄 관계에 있다고 주장하나, 이러한 주장은 항소이유서 제출기간 내에 구체적으로 주장하여 적법한 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고이유에서 주장하는 것으로 적법한 상고이유라고 할 수 없고, 관련 법리에 비추어 살펴보더라도 원심의 판단에 그와 같은 잘못이 없다. 8. 피고인 5 부분 가. 특정범죄가중법 위반(뇌물), 장물취득 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 5에 대한 공소사실 중 특정범죄가중법 위반(뇌물), 장물취득 부분을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물죄의 직무관련성 및 대가성, 장물성 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 방조 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 3이 회계관계직원에 해당하지 않아 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄가 성립하지 않으므로 피고인 5의 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 방조죄는 성립하지 않고, 위 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 방조 부분 공소사실에 포함된 업무상횡령 방조 부분도 방조의 고의 또는 정범의 고의가 증명되지 않았다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 앞에서 살펴본 것과 같이 피고인 3은 특별사업비에 관하여 회계직원책임법 제2조에서 정한 회계관계직원에 해당하므로, 피고인 3이 회계관계직원이 아니라는 원심의 이유 설시는 적절하지 않으나, 범죄의 증명이 없어 이 부분 공소사실이 무죄라고 판단한 원심의 결론은 정당하다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 방조죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 9. 피고인 1, 피고인 3의 양형 관련 상고이유 주장에 관하여 피고인 1은 자신이 피고인인 관련 사건이 인접한 시기에 분리기소되어 동시에 심판을 받거나 형법 제37조 후단 경합범으로 반영될 수 있는 기회를 박탈당하였다며 이를 참작해 달라고 주장하고, 피고인 3은 원심판결에 집행유예의 요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 주장한다. 이러한 주장은 형의 양정에 관한 법원의 재량사항을 다투는 것으로서 실질적으로 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1, 피고인 3에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 10. 파기의 범위 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 주위적 공소사실인 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분, 피고인 4의 제2 예비적 공소사실인 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 방조 부분과 피고인 3의 2016. 9.경 뇌물공여 부분은 파기되어야 한다. 위 파기 부분 중 각 주위적, 제2 예비적 공소사실과 동일체 관계에 있는 나머지 주위적, 예비적 공소사실, 원심이 유죄로 인정한 축소사실도 파기되어야 한다. 원심은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여 유죄로 인정한 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보고 각각 하나의 형을 선고하였으므로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 피고인 4에 대한 부분은 모두 파기되어야 한다. 11. 결론 그러므로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략하고, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 유죄 부분(이유무죄 부분 포함), 피고인 4에 대한 부분과 피고인 3에 대한 2016. 9.경 2억 원 뇌물공여 무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 나머지 상고, 피고인 5에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수	[1] 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제4호, 국고금 관리법 제2조 제4호, 제6조, 제9조 제1항, 제19조, 제21조 제1항, 국가회계법 제6조 제1항 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조, 형법 제355조 제1항, 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조 제1호 (카)목, 국고금 관리법 제2조 제4호, 제6조, 제19조, 국가회계법 제6조 제1항, 정부조직법 제2조, 제17조, 국가정보원법 제7조 / [3] 형법 제129조 제1항, 제133조 제1항 / [4] 형법 제30조, 제129조 제1항, 제133조 제1항, 제355조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박현상 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 24. 선고 2012노3172 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 헌법은 제12조 제1항 후문에서 적법절차의 원칙을 천명하고, 제27조에서 재판받을 권리를 보장하고 있다. 형사소송법은 이를 실질적으로 구현하기 위하여, 피고사건에 대한 실체심리가 공개된 법정에서 검사와 피고인 양 당사자의 공격·방어활동에 의하여 행해져야 한다는 당사자주의와 공판중심주의 원칙, 공소사실의 인정은 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 기초로 해야 한다는 직접심리주의와 증거재판주의 원칙을 기본원칙으로 채택하고 있다. 이에 따라 공소가 제기된 후에는 그 사건에 관한 형사절차의 모든 권한이 사건을 주재하는 수소법원에 속하게 되며, 수사의 대상이던 피의자는 검사와 대등한 당사자인 피고인의 지위에서 방어권을 행사하게 된다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결 참조). 형사소송법상 법관의 면전에서 당사자의 모든 주장과 증거조사가 실질적으로 이루어지는 제1심법정에서의 절차가 실질적 직접심리주의와 공판중심주의를 구현하는 원칙적인 것이지만, 제1심의 공판절차에 관한 규정은 특별한 규정이 없으면 항소심의 심판절차에도 준용되는 만큼 항소심도 제한적인 범위 내에서 이러한 원칙에 따른 절차로 볼 수 있다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 참조). 이러한 형사소송법의 기본원칙에 따라 살펴보면, 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다고 할 것이다. 검사가 공소를 제기한 후 참고인을 소환하여 피고인에게 불리한 진술을 기재한 진술조서를 작성하여 이를 공판절차에 증거로 제출할 수 있게 한다면, 피고인과 대등한 당사자의 지위에 있는 검사가 수사기관으로서의 권한을 이용하여 일방적으로 법정 밖에서 유리한 증거를 만들 수 있게 하는 것이므로 당사자주의·공판중심주의·직접심리주의에 반하고 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하기 때문이다. 위 참고인이 나중에 법정에 증인으로 출석하여 위 진술조서의 성립의 진정을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여된다 하더라도 위 진술조서의 증거능력을 인정할 수 없음은 마찬가지이다. 위 참고인이 법정에서 위와 같이 증거능력이 없는 진술조서와 같은 취지로 피고인에게 불리한 내용의 진술을 한 경우, 그 진술에 신빙성을 인정하여 유죄의 증거로 삼을 것인지는 증인신문 전 수사기관에서 진술조서가 작성된 경위와 그것이 법정진술에 영향을 미쳤을 가능성 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 2. 원심판결의 경위와 그 이유의 요지를 본다. 가. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2004년경 서울 ○○구△△동에 있는 △△ 화물터미널 복합개발 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 시행자인 공소외 1 주식회사 및 공소외 2 주식회사의 대표이사 공소외 3에게 ‘공소외 4 등을 통하여 이 사건 사업 인허가를 받도록 도와주겠다.’고 제의하여 접근한 다음, 2007. 8.경 공소외 3에게 이 사건 사업의 인허가를 받도록 도와준 경비 명목의 금원을 요구하여 2007. 8. 30. 피고인 명의의 스탠다드차타드은행 계좌(이하 ‘이 사건 계좌’라 한다)로 1억 원을 송금받은 것을 비롯하여 2007. 8. 30.부터 2008. 5. 9.까지 총 6회(① 2007. 8. 30. 1억 원, ② 2007. 12. 7. 5,000만 원, ③ 2008. 2. 5. 5,000만 원, ④ 2008. 2. 12. 5,000만 원, ⑤ 2008. 3. 14. 1억 원, ⑥ 2008. 5. 9. 2억 원)에 걸쳐 공소외 3으로부터 서울특별시 소관인 이 사건 사업의 인허가 청탁비용 명목으로 합계 5억 5,000만 원(이하 ‘이 사건 금원’이라 한다)을 피고인의 위 계좌로 송금받아 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다. 나. 피고인은 검찰에서 조사를 받으면서 당초 이를 부인하였는데, 제13회 검찰 조사를 받던 중 자신이 공소외 3에게 서울특별시 관련 공무원 등을 통해 인허가 문제를 해결한다고 말하여 그 경비로 이 사건 금원을 받았다고 진술(이하 ‘검찰 자백진술’이라 한다)하였다. 그러나 피고인은 제1심 및 원심 공판기일에서 일관되게 공소외 3으로부터 5억 5,000만 원을 받은 것은 사실이지만 공소외 4에게 전달할 목적으로 지급받았을 뿐 알선의 대가로 받은 것이 아니라고 다투었다. 다. 제1심은 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 라. 원심은 이 사건 금원 중 2007. 12. 대통령선거(이하 ‘대선’이라 한다) 이후 수수된 합계 4억 원(③ 내지 ⑥)에 대해서는 공소외 3의 원심 법정진술, 공소외 3에 대한 검찰 제4회 진술조서, 피고인의 검찰 자백진술 등에 신빙성을 인정하여 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하고, 그 전에 수수된 합계 1억 5,000만 원(① 내지 ②)에 대하여는 증명이 없다고 보아 이유에서 무죄로 판단하였다. 3. 그러나 원심의 유죄 판단은 받아들일 수 없다. 가. 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 공소외 3은 이 사건 공소제기 이전에 이루어진 검찰 조사에서는 이 사건 사업 인허가를 받기 위해서 피고인을 통해 공소외 4에게 2005. 1.경부터 2005. 5.경까지는 월 5,000만 원씩을 주었고 2005. 6.경부터 2008. 5.경까지는 월 1억 원씩을 주었으며 이 사건 금원을 포함하여 피고인의 계좌로 송금한 21억 5,000만 원도 피고인을 통해 공소외 4와 공소외 5에게 주기 위해 이체한 것이라고 진술하였다. (2) 피고인은 검찰에서 자백하기 전에는 2006. 7.경부터 □□□당 대통령선거 후보 경선 즈음인 2007. 6.경까지 매월 5,000만 원씩 12회에 걸쳐 합계 6억 원을 공소외 4에게 주었고 그 밖에 2008. 2.경 현금 2억 원을 공소외 4에게 주었다고 진술하였다. 그러다가 2012. 5. 8. 제13회 검찰 조사에서 위에서 본 것과 같은 자백진술을 하였다. 즉, 피고인이 공소외 3으로부터 받은 현금은 모두 공소외 4에게 전달하기 위해서 받은 돈이지만 2007. 5. 23.부터 2008. 5. 9.까지 11회에 걸쳐 이 사건 계좌로 받은 21억 5,000만 원에서 16억 원을 제외한 이 사건 금원은 피고인이 받은 돈이라고 진술하였다. (3) 검사는 이 사건 금원이 인허가 청탁비용 명목으로 수수되었다면서 피고인을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 위반(알선수수)죄로 기소하였다. 피고인은 제1심 공판절차에서 이 사건 금원은 전부 공소외 4에게 전달될 용도의 돈이었다면서 공소사실을 부인하였다. 검사는 제1심에서 공소외 3에 대하여 작성된 제3회까지의 검찰 진술조서와 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 등을 주된 증거로 제출하였고, 피고인이 이에 대하여 모두 동의하여 공소외 3의 출석 없이 공판절차가 진행되었다. (4) 제1심은 2012. 9. 21. 판결을 선고하면서, 피고인이 법정에서 공소외 4에게 전달한다는 명목으로 공소외 3으로부터 이 사건 금원을 교부받아 실제로 공소외 4에게 전달하지 않았다고 진술하는 것에 비추어 피고인이 이러한 사실로 인하여 사기죄 혹은 횡령죄 등을 두려워하여 사실과 다르게 진술하였을 가능성이 있어 검찰 자백진술은 신빙성이 의심스럽고, 그 외에는 공소외 4에게 정상적으로 전달된 돈과 이 사건 금원이 다른 성질이라는 증명이 없으며, 오히려 피고인이 단순한 전달자로서 5억 5,000만 원을 수수하였다고 볼 여지가 충분하다는 등의 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. (5) 검찰은 항소하고 2012. 10. 31. 항소이유서에서 ‘피고인이 2007. 12.경 대선 이후에는 이 사건 사업 인허가에 필요한 경비로 금원을 교부받았다.’는 취지의 주장을 하는 한편, 공소외 3이 검찰에서 피고인을 통해 공소외 4에게 돈을 주었다고 진술한 부분의 의미를 확인할 필요가 있다는 이유로 공소외 3을 증인으로 신청할 예정이라고 주장하였다. (6) 검사는 원심 제1회 공판기일이 열리기 하루 전인 2012. 11. 15. 공소외 3을 불러 참고인으로 조사하여 제5회 검찰 진술조서(이하 ‘이 사건 진술조서’라 한다)를 작성하였다. 검사는 이 사건 진술조서를 작성할 당시 공소외 3에게 제1심 무죄판결과 변호인 의견서를 보여 주고 알고 있는 내용과 다른 부분을 알려 달라고 하였으나, 곧 있을 항소심에서 증인신문을 신청할 예정이라고 알려주지는 않았다. 검사는 2012. 11. 16. 원심 제1회 공판기일에서 이미 공소제기 전에 작성되었으나 제1심에 제출하지 않았던 공소외 3에 대한 제4회 검찰 진술조서 및 항소심 진행 중 작성된 이 사건 진술조서를 증거로 제출하였으나 피고인이 부동의하자 공소외 3을 증인으로 신청하였다. (7) 공소외 3은 2012. 12. 14. 원심 제2회 공판기일에서 이 사건 진술조서와 같은 취지의 법정진술을 하고 이 사건 진술조서를 제시받아 열람한 후 진술한 대로 조서에 기재되어 있고 서명·날인하였음을 확인하였다. 공소외 3에 대한 반대신문은 2013. 4. 5. 원심 제4회 공판기일에서 이루어졌다. (8) 공소외 3은 공소외 2 회사 및 그 관계회사의 자금 운영과 관련한 거액의 배임과 횡령 등을 포함한 형사사건으로 제1심인 서울중앙지방법원에서 2013. 2. 28. 징역 6년과 2014. 12. 19. 징역 5년을 선고받았다가 항소심인 서울고등법원에서 위 두 사건이 병합되어 2017. 3. 22. 징역 8년을 선고받아 확정되었다. 공소외 3에 대하여 이 사건 진술조서를 작성할 당시에는 위 형사사건 중 일부는 수사가 진행 중이었으며 일부는 보석 상태로 공소가 제기되어 공판절차가 진행 중이었고 변호인의 반대신문이 이루어질 당시에는 먼저 공소가 제기된 사건과 관련하여 제1심에서 징역 6년을 선고받고 구속된 상태였다. 나. 위와 같은 사실관계를 기초로 앞서 본 법리에 따라 이 사건 진술조서의 증거능력을 살펴본다. 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되자 검사가 항소를 한 후 항소심 공판기일에서 증인으로 신문할 수 있는 사람을 미리 수사기관에 소환하여 일방적으로 이 사건 진술조서를 작성하였고, 그 내용 또한 피고인에게 불리한 내용이며, 이 사건 진술조서를 작성해야만 하는 특별한 사정이 있었다고 보이지도 않는다. 피고인이 이 사건 진술조서를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이 사건에서 이를 증거로 허용하면 당사자주의·공판중심주의·직접심리주의에 반하고 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하게 되므로 증거능력이 없다고 할 것이다. 다. 공소외 3의 원심 법정진술을 비롯하여 공소외 3의 검찰 제4회 진술조서, 피고인의 검찰 자백진술 등 원심이 유죄로 판단하는 데 근거가 된 증거들은 다음과 같은 이유로 신빙성을 인정하기 어렵다. (1) 공소외 3의 원심 법정진술은 위에서 본 것과 같은 경위로 이루어졌으므로 그 신빙성을 신중하게 판단하여야 한다. 우선, 공소외 3의 원심 법정진술과 공소외 3의 검찰 제4회 진술조서, 피고인의 검찰 자백진술은 상호 간에 내용이 일치하지 않고 모순된다. 즉, 공소외 3은 검찰 제4회 진술에서 “피고인이 대선 이후 이제는 자기도 독자적으로 사람도 만나고 이 사건 사업의 성공을 위해 알아서 돈을 쓸 테니 ‘현금’으로 지원해 달라고 하면서 ‘현금’ 2,000만 원 내지 3,000만 원을 가져갔다.”라고 진술하였다. 반면 공소외 3은 원심 법정에서 “피고인은 공인이 아니므로 대선 이후 피고인에게 지급할 때에는 굳이 어렵게 현금으로 마련할 필요가 없었기 때문에 ‘계좌로 송금’하였다.”라고 진술하였다. 피고인에게 독자적 로비자금을 현금으로 주었다고 진술했다가 계좌로 송금하였다고 진술이 변경되었고, 각각의 진술 내용이 구체적이어서 단순한 착오로 보기도 어렵다. 위와 같이 진술이 변경된 사이에 이 사건 공소제기가 있었고, 이 사건 공소사실은 계좌로 송금하였다는 내용이다. 검사가 공소외 3의 검찰 제4회 진술조서를 제1심에 증거로 제출하지 않은 이유가 위와 같이 계좌로 송금하였다는 이 사건 공소사실과 현금으로 주었다는 공소외 3의 진술 내용이 불일치하기 때문이 아닌지 의심이 든다. 공소외 3에 대하여 이 사건 진술조서가 작성될 당시와 법정진술이 이루어질 당시에는 공소외 3에 대한 매우 중한 형사사건으로 일부 범죄에 대해서는 수사가 진행 중이었고 일부 범죄에 대해서는 공소가 제기되어 징역형이 선고되었다. 검사는 이 사건 진술조서를 작성할 당시 공소외 3에게 제1심판결과 변호인의 의견서를 보여 주고 그가 알고 있는 내용과 다른 부분을 알려 달라고 하였으나, 곧 있을 항소심에서 증인신문을 신청할 예정이라고 알려주지는 않았다. 공소외 3의 원심 법정진술은 이 사건 진술조서 작성 바로 다음 날 열린 원심 제1회 공판기일에서 검사의 신청에 따라 증인으로 채택되어 이 사건 진술조서 작성일부터 대략 1개월 후인 원심 제2회 공판기일에 이 사건 진술조서를 제시하며 이루어졌다. 위와 같이 증인신문 전 수사기관에서 조사를 하고 이 사건 진술조서를 작성한 경위와 법정진술의 과정 및 내용에 비추어 보면, 공소외 3이 원심 법정에서 진술하기 전 검찰에 소환되어 조사를 받고 진술조서가 작성되는 과정에서 수사기관의 영향을 받아 이 사건 공소사실에 맞추기 위하여 진술을 변경하였을 가능성을 배제하기 어렵다. (2) 피고인의 검찰 자백진술은 “공소외 3으로부터 현금으로 받은 돈은 대부분 공소외 4, 공소외 5 등에게 주기 위한 돈이지만 계좌로 받은 돈은 이 사건 사업의 인허가 문제를 해결하기 위해 서울특별시 관련 공무원 등을 통해 알아본다고 하면서 그 비용으로 받은 돈이 맞다.”라는 것이므로 이 사건 금원 전부가 알선 명목이라는 취지이고, 대선 전후로 그 명목이 다르다는 내용이 아니다. 이는 공소외 3의 위 각 진술과도 모순된다. 또한 제1심이 인정한 것처럼 피고인이 공소외 4에게 전달한다는 명목으로 공소외 3으로부터 이 사건 금원을 교부받아 실제로 공소외 4에게 전달하지 않았고 그 사실이 드러나는 것을 피하기 위해서나 공소외 4에게 전달된 돈의 액수를 줄이기 위하여 사실과 다르게 진술했을 가능성도 배제하기 어렵다. (3) 결국 원심이 제1심과 달리 유죄로 판단한 근거가 된 위 증거들은 상호 간에도 불일치하고 모순되며 증인신문 전 수사기관에서 조사를 하고 이 사건 진술조서를 작성한 경위와 그것이 법정진술에 영향을 미쳤을 사정 등에 비추어 보아 신빙성을 인정하기 어렵다. 라. 그런데도 원심은 이와 달리 공소외 3의 원심 법정진술, 공소외 3의 검찰 제4회 진술조서, 피고인의 검찰 자백진술 등에 신빙성을 인정하여 이 사건 공소사실 중 대선 이후 수수 부분을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 진술의 신빙성 판단에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 마. 따라서 원심판결 중 유죄 부분은 파기되어야 하고, 이와 일죄의 관계에 있는 이유무죄 부분 역시 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조희대(주심) 김재형 이동원	헌법 제12조 제1항, 제27조, 형사소송법 제275조, 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2015. 7. 23. 선고 2014노7411 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다)의 입법 목적과 개정 연혁, 표현물의 특징 등에 비추어 보면, 청소년성보호법 제2조 제5호에서 말하는 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물’이란 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 명백하게 청소년으로 인식될 수 있는 표현물을 의미하고, 개별적인 사안에서 표현물이 나타내고 있는 인물의 외모와 신체발육에 대한 묘사, 음성 또는 말투, 복장, 상황 설정, 영상물의 배경이나 줄거리 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2015도863 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2017도4334 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 적법하게 채택하여 조사한 증거들, 특히 ‘닉네임 ○○○○○○○○○의 음란물자료’, ‘닉네임 △△△△의 음란물자료’에 의하면, 이 사건 만화 동영상은 교복과 유사한 형태의 복장을 입은 표현물이 등장하여 성교 행위나 유사 성교 행위를 하는 내용을 포함하고 있고, 등장하는 표현물 중 일부의 외모가 상당히 어려 보이게 묘사된 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 이 사건 만화 동영상에 등장하는 일부 표현물의 특정 신체부위가 다소 성숙하게 묘사되어 있다고 하더라도 창작자가 외모나 복장, 배경 및 상황 설정 등으로 이 사건 만화 동영상에 등장하는 표현물에 부여한 특징들을 통해서 창작자가 표현물에 설정한 나이가 19세 미만으로서 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 명백하게 청소년으로 인식될 수 있는 표현물에 해당한다고 볼 여지가 있다. 3. 한편 기록에 의하면, 제1심은 수사보고서를 증거로 채택하여 조사하였는데, 위 수사보고는 이 사건 만화 동영상을 재생할 수 있는 파일 등이 저장된 CD(컴퓨터용 디스크)를 제출하여 첨부한다는 내용이고 실제로 CD가 그 보고서에 첨부되어 있다. 그러나 공판조서의 일부인 증거목록에 기재되어 있는 바와 같이 제1심은 위와 같은 CD가 첨부되어 있는 수사보고에 대한 증거조사를 형사소송법 제292조, 제292조의2에서 정한 증거서류나 증거물인 서면에 대한 증거조사 방식에 따라 ‘제시, 낭독(내용고지, 열람)’의 방법에 의하여 한 것으로 되어 있을 뿐, 형사소송법 제292조의3에서 정한 컴퓨터용 디스크에 대한 증거조사 방식에 따라 증거조사를 하지는 않았음이 명백하다. 나아가 원심은 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 이 사건 만화 동영상이 청소년성보호법 제2조 제5호의 아동·청소년이용음란물에 해당하는지 여부를 판단하여 이에 해당하지 않는다고 보아 검사의 항소이유 주장을 배척하고 주위적 공소사실 부분을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원칙적으로 증거의 채부는 법원의 재량에 의하여 판단할 것이지만, 형사사건의 실체를 규명하는 데 가장 직접적이고 핵심적인 증거는 법정에서 증거조사를 하기 곤란하거나 부적절한 경우 또는 다른 증거에 비추어 굳이 추가 증거조사를 할 필요가 없다는 등 특별한 사정이 없는 한 공개된 법정에서 그 증거방법에 가장 적합한 방식으로 증거조사를 하고, 이를 통해 형성된 유죄·무죄의 심증에 따라 사건의 실체를 규명하는 것이 형사사건을 처리하는 법원이 마땅히 취하여야 할 조치이고, 그것이 우리 형사소송법이 채택한 증거재판주의, 공판중심주의 및 그 한 요소인 실질적 직접심리주의의 정신에도 부합한다고 할 것이다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11115 판결 참조). 그렇다면 원심으로서는 위와 같이 이 사건 만화 동영상이 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 명백하게 청소년으로 인식될 수 있는 표현물에 해당할 여지가 있는 이상 그에 관하여 가장 관건이 되는 실체를 밝혀줄 수 있는 증거방법으로서 위 만화 동영상을 재생할 수 있는 파일이 저장된 CD에 대하여 적합한 방식에 의한 증거조사를 실시함으로써 위 만화 동영상이 청소년성보호법 제2조 제5호의 아동·청소년이용음란물에 해당하는지 여부를 더 면밀히 심리·판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 만화 동영상이 아동·청소년이용음란물에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 청소년성보호법 제2조 제5호의 아동·청소년이용음란물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 원심판결 중 주위적 공소사실 부분은 위와 같은 파기사유가 있어 그대로 유지될 수 없고, 그 부분과 동일체의 관계에 있는 예비적 공소사실도 파기를 면할 수 없다. 또한 원심은 예비적 공소사실 부분과 나머지 유죄 부분이 포괄일죄의 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고한 제1심을 유지하였으므로, 유죄 부분도 파기를 면할 수 없다. 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수	[1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호, 제11조 제3항 / [2] 형사소송법 제275조 제1항, 제292조, 제292조의2, 제292조의3, 제307조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고법 2015. 8. 28. 선고 2015노1623 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로, 지방자치단체장이 당해 지방자치단체장 선거에 그 직을 가지고 입후보하여 후보자로서의 신분이 유지되는 동안 선거운동을 하다가 개별적인 선거운동의 방법과 범위에 관하여 규정하고 있는 공직선거법 규정을 위반한 경우, 그 해당 조항 위반으로 인한 공직선거법 위반죄 외에 일반적으로 공무원의 선거운동을 금지하고 있는 공직선거법 제60조 제1항 제4호 위반으로 인한 공직선거법 위반죄는 별도로 성립하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유와 같이 공무원의 선거운동에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 박상옥(주심) 노정희	공직선거법 제60조 제1항 제4호, 제88조, 제255조 제1항 제2호, 제12호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박기범 【원심판결】 서울고법 2019. 7. 25. 선고 2018노2150 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 2016. 9.경 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인이 받은 돈 관련 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(뇌물) 가. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 국가정보원장(이하 ‘국정원장’이라 한다) 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 2013. 5.부터 2016. 9.까지 피고인에게 국정원장 특별사업비(이하 ‘특별사업비’라 한다)를 교부한 것에 대하여 국정원장들이 대가를 바라고 특별사업비를 교부한 것으로 보이지 않고, 당사자들도 위 자금이 뇌물이라고 생각하지 않았던 것으로 보인다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 전부 무죄로 판단하였다. 나. 대법원의 판단 1) 법리 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니다. 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계가 있을 필요는 없다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 등 참조). 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 공무원이 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성립 여부를 판단할 때에 기준이 된다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17797 판결 등 참조). 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수한 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 있다고 볼 수 있고, 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결, 대법원 2018. 5. 15. 선고 2017도19499 판결 등 참조). 그리고 횡령 범행으로 취득한 돈을 공범자끼리 수수한 행위가 공동정범들 사이의 범행에 의하여 취득한 돈을 공모에 따라 내부적으로 분배한 것에 지나지 않는다면 별도로 그 돈의 수수행위에 관하여 뇌물죄가 성립하는 것은 아니다. 그와 같이 수수한 돈의 성격을 뇌물로 볼 것인지 횡령금의 분배로 볼 것인지 여부는 돈을 공여하고 수수한 당사자들의 의사, 수수된 돈의 액수, 횡령 범행과 수수행위의 시간적 간격, 수수한 돈이 횡령한 그 돈인지 여부, 수수한 장소와 방법 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 평가하여 판단하여야 한다(대법원 1997. 2. 25. 선고 94도3346 판결, 대법원 2007. 10. 12. 선고 2005도7112 판결 등 참조). 2) 2013. 5.부터 2016. 7.까지 합계 33억 원 부분 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물죄의 직무관련성 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 피고인은 2013. 5.경 공소외 4에게 국가정보원(이하 ‘국정원’이라 한다) 예산을 지원받아 사용하라고 지시하였다. 공소외 1은 피고인의 지시에 따른 공소외 4의 요청을 받고 2013. 5.부터 2014. 4.까지 특별사업비 합계 6억 원을 횡령하여 피고인에게 교부하였다. 후임 국정원장인 공소외 2, 공소외 3도 공소외 1의 예에 따라 2014. 7.부터 2016. 7.까지 각각 특별사업비 합계 8억 원, 19억 원을 횡령하여 피고인에게 교부하였는데, 그 과정에서 공소외 3은 피고인으로부터 직접 자금 교부를 요구받기도 하였다. 대통령은 행정부의 수반이면서 국정원장에 대한 지휘·감독 및 인사권자이다. 피고인은 이러한 대통령의 지위에서 국정원장들에게 국정원 자금을 횡령하여 교부할 것을 지시하고 국정원장들로부터 그들이 횡령한 특별사업비를 교부받았다. 국정원장들은 위와 같이 피고인의 지시에 따르기 위하여 특별사업비를 횡령하고, 횡령한 돈을 그대로 피고인에게 교부하였다. 나) 이러한 사정을 종합하면, 피고인과 국정원장들 사이에 국정원 자금을 횡령하여 이를 모두 피고인에게 귀속시키기로 하는 공모가 있었고 그에 따라 이 부분 특별사업비의 횡령 및 교부가 이루어진 것으로 볼 수 있다. 피고인은 횡령 범행의 실행행위를 직접 수행하지는 않았으나 국정원장들에 대한 우월하고 압도적인 지위에서 범행을 지시하고 이를 따른 국정원장들로부터 이 부분 특별사업비를 교부받았다. 결국 피고인은 자신이 적극적으로 가담하여 이루어진 횡령 범행 과정에서 공범자 중 일부가 취득한 돈을 공모의 내용에 따라 내부적으로 분배받은 것에 불과하다. 따라서 피고인이 교부받은 이 부분 특별사업비를 뇌물로 보기 어렵고, 피고인에게 뇌물에 관한 고의가 있었다고 보기도 어려우므로 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄가 성립하지 않는다. 피고인이 국정원장들로부터 이 부분 특별사업비를 교부받은 것을 횡령금의 분배로 볼 수 없다는 원심의 이유 설시는 적절하지 않으나, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론은 정당하다. 3) 2016. 9.경 2억 원 부분 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 뇌물죄의 직무관련성 등에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 피고인은 앞에서 본 것처럼 국정원장들로부터 특별사업비를 교부받아 오다가 2016. 8.경 ○○재단에 관한 의혹 등 이른바 국정농단 사건 관련 의혹이 언론을 통해 보도되자 공소외 4에게 국정원 자금의 수수를 중단하라고 지시하였다. 공소외 4는 공소외 5를 통하여 공소외 3에게 이러한 지시를 전달하였다. 그에 따라 공소외 3은 특별사업비 교부를 중단하였다. 나) 그 후 피고인이 공소외 3에게 다시 국정원 자금을 교부하라고 지시한 사실은 없다. 그런데 공소외 3은 2016. 9.경 공소외 5로부터 피고인이 금전적으로 어렵다는 말을 공소외 4로부터 들었다고 보고받았을 뿐 피고인이나 공소외 4로부터 국정원 자금 교부를 요청받지 않았는데도 추석에 피고인이 돈을 필요로 할 것이라고 생각하여 자발적으로 특별사업비 2억 원을 횡령하여 피고인에게 교부하였다. 당시는 특별사업비 교부 중단의 원인이 되었던 이른바 국정농단 사건 관련 의혹이 해소되지 않은 상태였으므로 다시 종전과 같이 특별사업비를 교부할 만한 상황은 아니었다. 공소외 5도 제1심에서 이 부분 돈의 교부는 공소외 3의 결심에 따른 것이고, 위 돈을 교부한 것에 대한 청와대의 반응을 공소외 3에게 전하며 이번 결정은 정말 잘한 것이라고 말하였는데 그 말을 들은 공소외 3이 뿌듯해했다고 진술하였다. 이러한 사정에 비추어 보아도 공소외 3이 피고인의 자금 요청이 있는 것으로 이해하고 종전과 마찬가지로 수동적으로 이 부분 돈을 교부한 것이라고 보기는 어렵다. 오히려 공소외 3이 과거와 달리 자발적이고 적극적인 결정으로 이 부분 돈을 교부하였다고 보는 것이 합리적이다. 다) 피고인 역시 국정원 자금 교부를 중단하라고 지시한 상태에서 공소외 3이 피고인의 지시 없이 자발적으로 교부한 이 부분 돈을 별다른 이의 없이 받았으므로 위 돈이 종전에 받던 것과는 성격이 다른 돈이라는 것을 미필적으로나마 알고 있었다고 보아야 한다. 청와대의 재무를 담당하는 총무비서관 공소외 6이 주로 국정원 자금을 관리해온 종전과 달리, 이 부분 돈을 피고인이 직접 사용한 것도 위와 같은 피고인의 인식에서 비롯된 것으로 보인다. 라) 대통령은 국정원장의 지휘·감독 및 인사권자로서 국정원의 인사, 조직, 예산 등 전반적인 운영에 관하여 법률상, 사실상 막대한 영향력을 갖고 있다. 국정원장은 법령상 정해진 임기가 없고 대통령의 의사에 따라 언제든지 면직될 수 있다. 피고인과 공소외 3은 위와 같은 직무상의 관계가 있을 뿐 추석 무렵 사정이 어렵다는 이유로 2억 원을 수수할 정도의 사적인 친분관계가 없다. 그리고 국정원장이 자신의 지휘·감독 및 인사권자로서 당시 사정이 어려운 대통령에게 자발적으로 거액의 돈을 교부하는 것은 사회일반으로부터 대통령의 국정원장에 대한 직무집행에 관하여 공정성을 의심받기에 충분하다. 마) 이 부분 돈은 청와대 재무를 맡은 공소외 6을 통해 피고인에게 교부된 종전의 돈과는 달리 대통령의 사적(私的)인 업무를 보좌하는 청와대 부속비서관 공소외 7에게 전달되어 피고인에게 교부되었다. 그 경위에 관하여, 공소외 4는 제1심에서 피고인의 떡값 명목으로 직접 올려드리는 돈이니까 부속비서관인 공소외 7의 업무이고 따라서 공소외 7과 상의하라는 취지로 공소외 5에게 말하였다고 진술하였다. 위에서 본 것처럼 돈의 관리와 사용도 그 전까지 교부된 돈과 다르게 이루어졌다. 바) 이러한 사정을 종합하면, 이 부분 돈은 2016. 7.까지 교부된 돈과 달리 피고인과 공소외 3 모두 뇌물성을 인식한 상태에서 대통령의 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 수수된 뇌물에 해당한다고 보아야 한다. 2. 피고인이 받은 돈 관련 각 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 가. 2013. 5.부터 2016. 7.까지 부분(국정원장이 회계관계직원에 해당하는지) 1) 원심의 판단 가) 원심은 제1심과 달리 국정원장이 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률(이하 ‘회계직원책임법’이라 한다) 제2조 제1호 (카)목에서 정한 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’에 해당하지 않고, 특별사업비의 경우에도 그 지출결의서 작성 및 결재 등 지출원인행위에 대하여는 위임전결 규정에 따라 국정원 기획조정실장(이하 ‘기조실장’이라 한다)의 전결로 처리되며, 국정원장은 이를 기조실장으로부터 배정받아 사용하고 있을 뿐이므로 달리 볼 수 없다고 판단하였다. 나) 이러한 전제에서 원심은 2013. 5.부터 2016. 7.까지 부분에 대하여 ① 각 주위적 공소사실인 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분을 이유에서 무죄로 판단하고, ② 공소외 1이 교부한 돈에 대하여는 제2예비적 공소사실인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분을, 공소외 2, 공소외 3이 교부한 돈에 대하여는 예비적 공소사실로서 회계관계직원인 공소외 5와 공모하여 횡령하였다는 각 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분을 각 유죄로 판단하였다. 2) 대법원의 판단 가) 회계직원책임법은 회계관계직원 등의 책임을 명확히 하고 법령이나 그 밖의 관계 규정 및 예산에 정하여진 바를 위반하는 회계관계행위를 방지함으로써 국가, 지방자치단체 등이 회계사무를 적정하게 집행하는 것을 목적으로 한다(제1조). 회계직원책임법 제2조는 회계관계직원이란 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다고 정의하고 있다. 제1호에서는 국가재정법, 국가회계법, 국고금 관리법 등 국가의 예산 및 회계에 관계되는 사항을 정한 법령에 따라 국가의 회계사무를 집행하는 사람으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람을 회계관계직원이라고 정하고 (가)목부터 (차)목까지 구체적인 직명을 열거한 후 (카)목에서 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’을 규정하고 있다. 그리고 제4호에서는 제1호부터 제3호까지에 규정된 사람의 보조자로서 그 회계사무의 일부를 처리하는 사람도 회계관계직원에 해당한다고 규정하고 있다. 이러한 규정들의 내용과 회계직원책임법의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 회계직원책임법 제2조에서 정한 회계관계직원은 제1호 (가)목부터 (차)목까지 열거된 직명을 갖는 사람은 물론 그러한 직명을 갖지 않는 사람이라도 실질적으로 그와 유사한 회계관계업무를 처리하면 이에 해당하고, 반드시 그 업무를 전담하고 있을 필요도 없으며, 직위의 높고 낮음도 불문한다고 할 것이다. 국고금 관리법 제6조, 제9조 제1항, 제19조, 제21조 제1항, 국가회계법 제6조 제1항 등의 규정에 따르면, 중앙관서의 장은 그 소관 수입의 징수와 수납에 관한 사무, 소관 지출원인행위와 지출에 관한 사무 등 그 소관의 회계에 관한 사무를 관리하고, 소속 공무원에게 특정 사무를 위임하여 하게 할 수 있다. 이러한 규정에 따르면, 중앙관서의 회계관계업무는 원칙적으로 중앙관서의 장의 권한이고, 그중 특정한 권한을 소속 공무원에게 위임할 수 있는 것이므로 중앙관서의 장이 이러한 위임을 하지 않았거나 또는 법령상 중앙관서의 장이 스스로 회계관계업무를 처리하도록 되어 있는 경우에는 중앙관서의 장도 회계직원책임법 제2조에서 정한 회계관계직원의 범위에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 99두5498 판결, 대법원 2004. 10. 27. 선고 2003도6534 판결 등 참조). 나) 관련 법령과 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (1) 국정원장은 중앙관서의 장으로서 그 소관 수입의 징수와 수납에 관한 사무, 소관 지출원인행위와 지출에 관한 사무 등 그 소관의 회계에 관한 사무를 관리하므로(국고금 관리법 제2조 제4호, 제6조, 제19조, 국가회계법 제6조 제1항, 정부조직법 제2조, 제17조, 국정원법 제7조) 국정원 소관 회계에 관한 사무는 원칙적으로 국정원장의 권한에 속한다. (2) 회계에 관한 사무 중 하나인 지출원인행위는 지출의 원인이 되는 계약이나 그 밖의 행위로서(국고금 관리법 제19조), 일정한 금액의 지출의무를 확정적으로 발생시키는 행위를 의미한다. 국정원의 통상적인 예산 집행과 관련하여 국정원장은 지출원인행위를 기조실장에게 위임하였고, 실제로 이와 같이 위임된 업무는 국정원장의 승인 절차 없이 기조실장이 처리한다. 그러나 특별사업비는 국정원장이 스스로 그 사용처, 지급시기와 지급할 금액 등 지출의무의 내용을 확정하고, 다른 직원이 개입할 여지가 없다. 이 사건에서도 마찬가지로, 기조실장 공소외 5조차 국정원장 공소외 1이 피고인에게 특별사업비를 교부한다는 사실을 상당 기간 알지 못하였다. 특별사업비 집행 과정 중에 사업명과 소요예산이 간략히 기재된 서류가 국정원 내에서 기조실장의 전결로 작성되기는 한다. 그러나 이는 국정원장이 확정한 금액을 예금계좌에서 인출하기 위한 절차에 불과한 것으로 보일 뿐이고, 위 서류를 작성하는 행위 그 자체를 지출원인행위로 볼 수는 없다. (3) 국정원장은 사용처를 지정하여 특별사업비의 지출을 지시한다. 이 사건에서도 국정원장들의 지시를 받은 비서실장 등이 특별사업비를 피고인 측에 교부하였다. 다) 위와 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 국정원장들은 특별사업비 집행 과정에서 직접 그 사용처, 지급시기와 지급할 금액을 확정함으로써 지출원인행위를 수행할 뿐만 아니라 특별사업비를 실제로 지출하도록 함으로써 자금지출행위에도 관여하는 등 회계관계업무에 해당하는 지출원인행위와 자금지출행위를 실질적으로 처리하였다. 따라서 국정원장들은 그 업무의 실질에 있어 회계직원책임법 제2조 제1호 (카)목에서 정한 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’에 해당하여 회계관계직원에 해당한다고 보아야 한다. 그런데도 원심이 이와 달리 국정원장들이 회계관계직원에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 회계직원책임법 제2조 제1호 (카)목에서 정한 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’의 개념에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 2016. 9. 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 공소외 3과 피고인 사이에 명시적 또는 묵시적인 의사의 연락이 없고 피고인에게 기능적 행위지배가 존재하지 않으며 피고인의 방조도 성립하지 않는다고 보아, 이 부분 주위적, 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공모 내지 방조에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 공소외 8이 받은 돈 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 공소외 3이 공소외 8에게 교부한 특별사업비가 공소외 8의 대통령 비서실장으로서의 직무와 관련한 대가로 지급된 것이라거나 피고인이 공소외 8과 공모하여 대통령 비서실장으로서의 직무와 관련한 대가로서 이를 수수한 것이라고 보기 어렵다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물죄의 직무관련성과 대가성 내지 공모에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 공소외 8이 받은 돈 관련 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 공소외 3이 회계직원책임법 제2조에서 정한 회계관계직원에 해당하지 않는다고 인정하여 이 부분 주위적 공소사실인 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분을 무죄로 판단하고, 공소외 3이 회계관계직원이 아님을 전제로 하는 이 부분 예비적 공소사실인 업무상횡령을 유죄로 판단하였다. 그러나 앞서 살펴본 것과 같이 국정원장은 특별사업비에 관하여 회계직원책임법 제2조에서 정한 회계관계직원에 해당하므로, 이 부분 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 판단에는 회계직원책임법 제2조에서 정한 회계관계직원에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 파기의 범위 원심판결 중 2016. 9. 부분을 제외한 각 주위적 공소사실인 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분과 2016. 9.경 특정범죄가중법 위반(뇌물) 무죄 부분은 파기되어야 한다. 위와 같이 파기되는 각 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 공소사실의 예비적 공소사실로서 동일체관계에 있으며 유죄로 판단된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령), 각 특정범죄가중법 위반(국고등손실), 업무상횡령 부분도 모두 파기되어야 하므로 결국 원심판결 중 유죄 부분은 이유무죄 부분을 포함하여 모두 파기되어야 한다. 6. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 2016. 9.경 특정범죄가중법 위반(뇌물) 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)	[1] 형법 제30조, 제129조 제1항, 제355조 제1항 / [2] 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제4호, 국고금 관리법 제2조 제4호, 제6조, 제9조 제1항, 제19조, 제21조 제1항, 국가회계법 제6조 제1항 / [3] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조, 형법 제355조 제1항, 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조 제1호 (카)목, 국고금 관리법 제2조 제4호, 제6조, 제19조, 국가회계법 제6조 제1항, 정부조직법 제2조, 제17조, 국가정보원법 제7조	형사
【피 고 인】 피고인 【재항고인】 피고인 【원심결정】 전주지법 2017. 11. 17.자 2017노1130 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 피고인은 2016. 9. 20. 21:57경 (차량번호 생략) 크레도스 승용차를 운전하여 전주시 ○○구△△□□로에 있는 △△삼거리를 진행하다가 ‘전방 신호가 적색인데도 진행하여 신호를 위반하였다’는 사유로 고정식 무인단속카메라에 적발되었다. (2) 피고인이 범칙금 납부통고서를 받고 통고처분에 대한 이의신청을 하자, 전주○○경찰서장은 2016. 10. 14. 피고인에 대하여 즉결심판을 청구하였고, 전주지방법원은 같은 날 피고인에게 벌금 5만 원을 선고하였다(전주지방법원 2016조2호, 이하 ‘이 사건 즉결심판’이라 한다). (3) 피고인은 2016. 10. 21. 전주○○경찰서장에게 이 사건 즉결심판에 대한 정식재판청구서(이하 ‘이 사건 정식재판청구서’라 한다)를 제출하였는데, 이 사건 정식재판청구서에는 피고인의 자필로 보이는 이름이 기재되어 있고 그 옆에 서명이 되어 있지만 인장이나 지장이 날인되어 있지 않다. (4) 전주○○경찰서 소속 경찰관은 2016. 10. 27. 이 사건 정식재판청구서에 따라 범죄를 인지하였다는 내용의 범죄인지서를 작성하였고, 2016. 11. 4. 불구속 기소 의견으로 전주지방검찰청에 사건을 송치하였다(전주지방검찰청 2016년 형제25174호). (5) 검사는 2016. 11. 7. 피고인에 대하여 도로교통법 위반죄로 공소를 제기하면서 약식명령을 청구하였고, 전주지방법원은 2017. 1. 16. 피고인에게 벌금 20만 원의 약식명령을 발령하였다(전주지방법원 2016고약7603호). (6) 피고인은 2017. 3. 3. 정식재판청구권회복청구 인용결정(전주지방법원 2017초기117호)을 받아 위 약식명령에 대하여 정식재판청구를 했지만, 제1심은 2017. 7. 18. 다음과 같은 이유로 면소판결을 선고하였다(전주지방법원 2017고정153호). 이 사건 공소사실에 대하여 2016. 10. 14. 이 사건 즉결심판이 내려졌고, 이에 대하여 피고인은 이 사건 정식재판청구서를 제출하였다. 그런데 정식재판청구서를 제출하는 경우 구 형사소송법(2017. 12. 12. 법률 제15164호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형사소송법’이라 한다) 제59조에 따라 청구서에 인장이나 지장을 날인해야 하는데, 이 사건 정식재판청구서에는 날인 없이 서명만 되어 있으므로 적법한 청구서라고 볼 수 없다. 이 사건 즉결심판은 확정되어 확정판결과 동일한 효력이 생겼으므로, 이 사건 공소사실은 형사소송법 제326조 제1호에서 정한 ‘확정판결이 있은 때’에 해당한다. (7) 이에 대하여 피고인은 항소하였는데, 원심은 2017. 11. 17. ‘피고인은 면소판결을 다툴 만한 이익이 없고 무죄의 실체 판결을 구하기 위해 상소할 수 있는 권리도 인정되지 않으므로 피고인의 항소는 부적법하다’는 이유로 항소기각 결정을 하였다(전주지방법원 2017노1130호). 나. 이 사건 쟁점은, 피고인이 이 사건 즉결심판에 대하여 이 사건 정식재판청구서를 제출함으로써 정식재판청구(이하 ‘이 사건 정식재판청구’라 한다)를 하였는데, 이 사건 정식재판청구서에는 날인 없이 서명만 되어 있어 구 형사소송법 제59조를 위반하였으므로 이 사건 정식재판청구가 부적법한 것인지 여부이다. 2. 판단 가. 즉결심판에 관한 절차법(이하 ‘즉결심판법’이라 한다) 제14조 제1항에 따르면, 즉결심판에 대하여 정식재판을 청구하고자 하는 피고인은 정식재판청구서를 경찰서장에게 제출하여야 한다. 즉결심판절차에서 즉결심판법에 특별한 규정이 없는 한 그 성질에 반하지 않는 것은 형사소송법의 규정을 준용한다(즉결심판법 제19조). 구 형사소송법 제59조는 “공무원 아닌 자가 작성하는 서류에는 연월일을 기재하고 기명날인하여야 한다. 인장이 없으면 지장으로 한다.”라고 정하였다. 여기에서 ‘기명날인’은 공무원 아닌 사람이 작성하는 서류에 관하여 그 서류가 작성자 본인의 진정한 의사에 따라 작성되었다는 것을 확인하는 표식으로서 형사소송절차의 명확성과 안정성을 도모하기 위한 것이다. 형사소송법 제57조는 “공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속공무소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다.”라고 정하여 공무원이 작성하는 서류에 대한 본인확인 방법으로 기명날인 외에 서명을 허용하고 있다. 형사소송 서류에 대한 본인확인 방법과 관련하여 공무원이 아닌 사람이 작성하는 서류를 공무원이 작성하는 서류와 달리 적용할 이유가 없고, 생활 저변에 서명이 보편화되는 추세에 따라 행정기관에 제출되는 서류의 본인확인 표식으로 인장이나 지장뿐만 아니라 서명도 인정될 필요성이 높아지고 있다. 이를 고려하여 2017. 12. 12. 법률 제15164호로 형사소송법을 개정할 당시 제59조에서도 본인확인 방법으로 기명날인 외에 서명을 허용하였다. 구 형사소송법 제59조에서 정한 기명날인의 의미, 이 규정이 개정되어 기명날인 외에 서명도 허용한 경위와 취지 등을 종합하면, 이 사건 정식재판청구서에는 피고인의 자필로 보이는 이름이 기재되어 있고 그 옆에 서명이 되어 있어 위 서류가 작성자 본인인 피고인의 진정한 의사에 따라 작성되었다는 것을 명백하게 확인할 수 있으며 형사소송절차의 명확성과 안정성을 저해할 우려가 없으므로, 이 사건 정식재판청구는 적법하다고 보아야 한다. 피고인의 인장이나 지장이 찍혀 있지 않다고 해서 이와 달리 볼 것이 아니다. 나. 즉결심판법 제14조 제1항, 제3항, 제4항, 형사소송법 제455조 제3항에 따르면, 정식재판을 청구하고자 하는 피고인은 즉결심판의 선고·고지를 받은 날부터 7일 이내에 정식재판청구서를 경찰서장에게 제출하여야 한다. 정식재판청구서를 받은 경찰서장은 지체 없이 판사에게 이를 송부하여야 한다. 판사는 정식재판청구서를 받은 날부터 7일 이내에 경찰서장에게 정식재판청구서를 첨부한 사건기록과 증거물을 송부하고, 경찰서장은 지체 없이 관할 지방검찰청 또는 지청의 장에게 이를 송부하여야 하며, 그 검찰청 또는 지청의 장은 지체 없이 관할 법원에 이를 송부하여야 한다. 피고인이 경찰서장의 청구에 따라 즉결심판을 받고 적법한 정식재판청구를 한 경우 경찰서장의 즉결심판청구는 공소제기와 동일한 소송행위이므로, 관할 법원은 공판절차에 따라 심판하여야 한다. 피고인이 즉결심판에 대하여 정식재판청구를 한 경우 검사가 법원에 사건기록과 증거물을 그대로 송부하지 않고 즉결심판이 청구된 위반 내용과 동일성 있는 범죄사실에 대하여 약식명령을 청구하면, 법원은 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때에 해당한다는 이유로 공소기각판결을 선고하여야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도8503 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도10368 판결 등 참조). 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 즉결심판에 대하여 적법한 정식재판청구를 하였는데도, 검사가 즉결심판이 청구된 위반 내용과 동일성 있는 범죄사실에 대하여 약식명령을 청구하였으므로, 원심은 제1심판결을 파기하고 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때에 해당한다는 이유로 공소기각판결을 선고했어야 한다(관할 법원은 위에서 본 절차에 따라 이 사건 정식재판청구서를 첨부한 사건기록과 증거물을 송부받아 피고인의 정식재판청구에 대하여 공판절차에 따라 심판하여야 한다). 원심이 피고인의 항소를 기각한다는 결정을 한 것은 구 형사소송법 제59조에서 정한 기명날인, 이중기소에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 정당하다. 3. 결론 피고인의 재항고는 이유 있어 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	즉결심판에 관한 절차법 제14조 제1항, 제19조, 구 형사소송법(2017. 12. 12. 법률 제15164호로 개정되기 전의 것) 제59조, 형사소송법 제57조, 제59조	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 박찬영 외 1인 【변 호 인】 변호사 박희경 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 공소사실 숙박업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 신고를 하지 아니하고 2018. 8. 일자불상경 부산 (주소 생략) 건물 4층에 객실 5개를 구비하고, 그때부터 2019. 4. 15.경까지 성명불상의 러시아 국적 손님으로부터 매월 30만 원의 숙박료를 교부받고 객실 1개를 제공하여 숙박업을 하였다. 2. 판단 가. 피고인의 주장 요지 피고인은 숙박업을 영위한 것이 아니라 러시아 여성들에게 소규모로 주택 부분을 임차하여 준 것이다. 부산시 ○구에서 회신한 사실조회 결과에 의하더라도, 판시 4층 부분은 그 용도가 다가구 주택으로 되어 있다. 나. 판단 (1) 숙박업은 영리를 목적으로 일반 공중을 대상으로 이루어지고, 주로 단기의 사용을 예정하고 있으며, 잠을 자고 머물 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스를 계속적·반복적으로 제공하는 것을 본질적 요소로 하는 점에서 부동산임대업과는 개념상으로 명확히 구분될 뿐만 아니라, 실제에 있어서도 시설이용자에게 제공하는 시설 및 서비스의 내용, 사용료의 산정방식과 지급체계, 시설 이용기간, 시설이용자의 독자적인 점유·관리 권한의 유무, 시설에 대한 보존·관리 의무의 귀속주체, 건물의 구조, 객실의 규모와 내부설비, 시설의 운영형태, 영업의 구조와 태양 등의 사정을 고려하여 그 해당 여부를 합리적으로 판단할 수 있다(헌법재판소 2016. 9. 29. 선고 2015헌바121, 2016헌바221 전원재판부 결정 참조). (2) 검사가 제출한 증거에 의하면, 판시 건물을 단속한 경찰공무원인 증인 공소외인은 이 법정에서 판시 건물을 단속할 당시에 카운터에 피고인이 있었다고 진술하였다. 현장사진(증거기록 11 내지 13쪽)에 의하면, 판시 건물 카운터 방에는 CCTV가 설치되어 작동 중이었다. 카운터 방에는 휴지, 수건 등의 비품이 보관되어 있고, 202호에는 정돈된 침구류 및 사용하지 않은 수건과 개봉되지 않은 일회용 칫솔 등의 세면도구가 있었다. 피고인에게 동종 전력이 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 숙박업 허가가 취소되었음에도, 피고인이 숙박업을 운영한 것이 아닌가 하는 의심도 든다. (3) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 성명불상의 러시아 국적 손님으로부터 매월 30만 원의 숙박료를 교부받고 객실 1개를 제공하여 숙박업을 영위하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거는 없다. (가) 판시 건물을 단속한 경찰공무원인 증인 공소외인은 이 법정에서 “제 기억으로는 2층, 3층은 일반적인 모텔처럼 방 앞에 보면 202호, 203호, 204호 이런 게 적혀 있었다.”라고 진술하였고, 202호에는 정돈된 침구류 및 사용하지 않은 수건과 개봉되지 않은 일회용 칫솔 등의 세면도구가 있었다고 진술하였다. 그러나 증인 공소외인은 이 법정에서 “러시아 여성이 4층에 거주 중이었다.”, “한 달에 30만 원 주고 산다고 들었다.”, “2층, 3층은 일반적인 모텔처럼 방 앞에 보면 202호, 203호, 204호 이런 게 적혀 있었으나, 러시아 여성들이 거주하는 그 방은 출입문에 표식이 없었고 4층 안에 문을 여니까 약간 작은 가정집 같은 구조였습니다.”라고 진술하여 러시아 여성들에게 단기로 월세를 주었다는 피고인의 주장에 부합한다. (나) 이 법원의 부산시 ○구에 대한 사실조회 회신 결과에 의하더라도, 판시 4층 부분은 그 용도가 다가구 주택으로 신청된 것으로 보여 피고인의 주장에 부합한다. (다) 피고인의 행위를 숙박업으로 인정하기 위해서는 영리를 목적으로 일반 공중을 대상으로 방실의 제공이 이루어지고, 단기의 사용을 예정하고 있으며, 단순한 방실의 제공뿐만 아니라 침구류 등 서비스의 제공까지 계속적·반복적으로 이루어질 것을 그 요소로 한다. 그런데 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 일반 공중을 대상으로 하여 판시 4층 방실을 제공한 것으로 보이지 않는다. 게다가 위 러시아 여성들이 단기 사용을 예정하고, 피고인이 그들에게 침구류나 위생설비 등의 서비스를 계속적·반복적으로 제공하였다고 인정하기에도 부족하다. 오히려, 위 러시아 여성들은 목적이 어떠하든 간에 피고인과 단기로 임대차계약을 체결하고 위 4층에서 거주하였을 가능성을 배제할 수 없다. (라) 피고인이 불특정 다수의 손님들을 예상하고, 그들을 위하여 202호에 세면도구 등을 비치하고, 카운터 방에 상주하였을 가능성도 엿보이기는 한다. 그러나 이러한 점만으로는 피고인이 4층에 거주하던 러시아 여성들에게도 위와 동일한 내용으로 숙박업을 운영한 것으로 단정하기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않는다. 판사 최재원	공중위생관리법 제2조 제1항 제1호, 제2호, 제3조 제1항, 제20조 제1항 제1호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 최은수 외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 8. 22. 선고 2019노1304, 1305 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 무면허 의료행위에 관한 사실오인, 법리오해 주장에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 각 공소사실(이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 의료법 제27조 제1항에서 금지하고 있는 무면허 의료행위에 관한 법리를 오해하고, 이유모순으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 형법 제37조 전단 경합범 처벌례에 관한 법리오해 주장에 대하여 가. 두 개의 공소사실들이 형법 제37조 전단에서 정한 경합범관계에 있는 경우 그 사실들에 대하여 병합심리를 하고 하나의 판결로 처단하는 이상 형법 제38조 제1항에서 정한 예에 따라 경합 가중한 형기 범위 내에서 피고인을 단일한 선고형으로 처단하여야 한다(대법원 1972. 5. 9. 선고 72도597 판결 참조). 그리고 같은 피고인에 대한 별개의 사건이 각각 항소된 것을 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 보고 병합심리하여 두 사건의 각 항소를 기각하는 주문을 내어 판결하였다면, 단일한 선고형으로 처단하여야 하는 형법 제37조 전단의 경합범관계에서 두 개의 판결이 있는 결과가 되어 위법하다(대법원 1976. 1. 27. 선고 74도3458 판결 참조). 나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인이 2013. 5.경부터 2014. 5.경까지 원심공동피고인 2와 공모하여 무면허 의료행위를 하였다는 의료법 위반 공소사실에 대하여, 피고인은 벌금 700만 원의, 원심공동피고인 2는 벌금 300만 원의 약식명령을 송달받았다(서울중앙지방법원 2018고약2727호). 이에 대하여 피고인과 원심공동피고인 2는 2018. 4. 4. 정식재판을 청구하였다(서울중앙지방법원 2018고정832호). 2) 위 제1심은 피고인에 대하여 벌금 500만 원을 선고하였고, 원심공동피고인 2에 대하여는 벌금 200만 원의 선고를 유예하였다. 이에 대하여 피고인, 원심공동피고인 2와 검사가 항소하였다(서울중앙지방법원 2018노1304호). 3) 또한 피고인이 2015. 2. 14.경 원심공동피고인 3과 공모하여 무면허 의료행위를 하였다는 의료법 위반 공소사실에 대하여, 피고인은 벌금 500만 원의, 원심공동피고인 3은 벌금 200만 원의 약식명령을 송달받았다(서울중앙지방법원 2018고약15352호). 이에 대해 피고인과 원심공동피고인 3은 2018. 10. 12. 정식재판을 청구하였다(서울중앙지방법원 2018고정2299호). 4) 위 제1심은 피고인에 대하여 벌금 500만 원을 선고하였고, 원심공동피고인 3에 대하여는 벌금 200만 원의 선고를 유예하였다. 이에 대하여 피고인, 원심공동피고인 3이 항소하였고, 검사는 원심공동피고인 3에 대하여 항소하였다(서울중앙지방법원 2019노1305호). 5) 원심은 2019. 5. 15. 위 각 사건을 병합하여 심리한 뒤 위 두 사건에 대한 피고인과 원심 공동피고인들 및 검사의 항소를 모두 기각하는 판결을 선고하였다. 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 각 사건의 범죄사실은 형법 제37조 전단에서 정한 경합범관계에 있고, 원심이 이를 병합심리하여 하나의 판결로 처단하는 때에는 형법 제38조 제1항에서 정한 경합범 처벌례에 따라 경합범 가중한 처단형의 범위 내에서 피고인을 단일한 선고형으로 처단하여야 한다. 라. 그런데도 원심은 위 각 사건의 항소를 모두 기각함으로써 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 범죄사실에 대하여 제1심법원이 피고인에 대하여 선고한 두 개의 판결을 그대로 유지하는 결과를 초래하였다. 이러한 원심판결에는 형법 제38조 제1항에서 정한 경합범 처벌례에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)	형법 제37조, 제38조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 민후 담당변호사 김경환 【원심판결】 의정부지법 2017. 9. 11. 선고 2017노309 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들이 자동 회원가입, 자동 방문 및 이웃신청 등의 기능을 이용하여 네이버 카페나 블로그 등에 자동적으로 게시 글과 댓글을 등록하고 쪽지와 초대장을 발송하는 등의 작업을 반복 수행하는 프로그램(이하 ‘이 사건 프로그램’이라 한다)을 판매한 행위는 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라 한다) 제71조 제9호 및 제48조 제2항의 악성프로그램 유포죄에 해당한다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 프로그램이 구 정보통신망법 제48조 제2항의 정보통신시스템 등의 운용을 방해할 수 있는 ‘악성프로그램’에 해당한다고 인정하기에 부족하다는 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄판결을 선고하였다. 2. 이 사건 프로그램이 구 정보통신망법 제48조 제2항의 ‘악성프로그램’에 해당하는지 여부 가. 구 정보통신망법 제48조 제2항은 ‘누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 ‘악성프로그램’이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다.’라고 규정하고 있고, 제71조 제9호는 ‘제48조 제2항을 위반하여 악성프로그램을 전달 또는 유포한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있다. 나. 구 정보통신망법 제71조 제9호 및 제48조 제2항 위반죄는 악성프로그램이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등(이하 ‘정보통신시스템 등’이라 한다)에 미치는 영향을 고려하여 악성프로그램을 전달 또는 유포하는 행위만으로 범죄 성립을 인정하고, 그로 인하여 정보통신시스템 등의 훼손·멸실·변경·위조 또는 그 운용을 방해하는 결과가 발생할 것을 요하지 않는다. 이러한 ‘악성프로그램’에 해당하는지 여부는 프로그램 자체를 기준으로 하되, 그 사용용도 및 기술적 구성, 작동 방식, 정보통신시스템 등에 미치는 영향, 프로그램 설치에 대한 운용자의 동의 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 다. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다. (1) 이 사건 프로그램은 인터넷 커뮤니티 등에 업체나 상품 등을 광고하는 데 사용하기 위한 것으로, 네이버 카페나 블로그 등에 자동적으로 게시 글과 댓글을 등록하고 쪽지와 초대장을 발송하는 작업을 반복 수행하도록 설계되어 있다. (2) 이 사건 프로그램은 일반 사용자가 통상적으로 작업하는 것보다 빠른 속도로 작업하기 위하여 자동적으로 댓글의 등록이나 쪽지의 발송 등의 작업을 반복 수행할 뿐이고, 기본적으로 일반 사용자가 직접 작업하는 것과 동일한 경로와 방법으로 위와 같은 작업을 수행한다. (3) 이 사건 프로그램 중 일부는 프록시 서버를 이용하여 네이버 등에 간접적으로 접속할 수 있도록 함으로써 네이버 등의 정보통신시스템 등이 IP를 차단하는 것을 회피할 수 있도록 설계되어 있다. 그러나 이는 네이버 등의 정보통신시스템 등을 훼손·멸실·변경·위조하는 등 그 기능을 물리적으로 수행하지 못하게 하는 방법으로 IP 차단을 방해하는 것이 아닌, 위 정보통신시스템 등이 예정한 대로 작동하는 범위 내에서 IP 차단 사유에 해당하지 않고 통과할 수 있도록 도와주는 것에 불과하다. (4) 이 사건 프로그램 사용으로 인하여 정보통신시스템 등의 기능 수행이 방해된다거나 네이버 등의 서버가 다운되는 등의 장애가 발생한다고 볼만한 증거가 없다. 라. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 프로그램이 구 정보통신망법 제48조 제2항의 ‘악성프로그램’에 해당한다고 단정하기 어렵다. 같은 취지에서 원심이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄판결을 한 것은 정당하고, 상고이유로 주장하는 바와 같은 위험범에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)	[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 제48조 제2항, 제71조 제9호(현행 제70조의2 참조) / [2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 제48조 제2항, 제71조 제9호(현행 제70조의2 참조), 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 이철규 【원심판결】 서울남부지법 2018. 1. 18. 선고 2017노2053 판결 【주 문】 원심판결 중 제1심 판시 제1죄 중 제1심판결 별지 범죄일람표 1 내지 5항 기재 각 죄 및 제1심 판시 제2 내지 5의 각 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 공문서부정행사 부분의 요지 피고인은 2017. 4. 26. 01:15경 서울 (주소 생략) 소재 ○○스포츠센터 앞 도로에서 (차량번호 생략) K5 승용차를 운전하던 중 음주 및 무면허운전으로 적발되어 서울△△경찰서 소속 경위 공소외 1로부터 운전면허증의 제시를 요구받고, 피고인의 휴대전화에 저장된 공소외 2의 운전면허증을 촬영한 이미지파일을 마치 피고인의 운전면허증인 것처럼 제시하여 공문서를 부정하게 행사하였다. 2. 판단 가. 공문서부정행사죄는 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도화를 사용권한 없는 자가 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하거나 또는 권한 있는 자라도 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우에 성립한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98도1701 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 99도206 판결 등 참조). 공문서부정행사죄는 공문서에 대한 공공의 신용 등을 보호하기 위한 데 입법 취지가 있는 것으로, 공문서에 대한 공공의 신용 등을 해할 위험이 있으면 범죄가 성립하지만, 그러한 위험조차 없는 경우에는 범죄가 성립하지 아니한다. 도로교통법은 자동차 등을 운전하려는 사람은 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받아야 하고(제80조 제1항), 운전면허의 효력은 본인 또는 대리인이 운전면허증을 발급받은 때부터 발생한다고 규정하고 있으며(제85조 제5항), 이러한 운전면허증의 서식, 재질, 규격 등은 법정되어 있다(도로교통법 제85조 제2항, 도로교통법 시행규칙 제77조 제2항 [별지 제55호 서식]). 도로교통법에 의하면, 운전면허증을 발급받은 사람은 자동차 등을 운전할 때 운전면허증 등을 지니고 있어야 하고(제92조 제1항), 운전자는 운전 중에 교통안전이나 교통질서 유지를 위하여 경찰공무원이 운전면허증 등을 제시할 것을 요구할 때에는 이에 응하여야 한다(제92조 제2항). 도로교통법이 자동차 등의 운전자에 대하여 위와 같은 의무를 부과하는 취지는 경찰공무원으로 하여금 교통안전 등을 위하여 현장에서 운전자의 신원과 면허조건 등을 법령에 따라 발급된 운전면허증의 외관만으로 신속하게 확인할 수 있도록 하고자 하는 데 있다(대법원 1990. 8. 14. 선고 89도1396 판결 참조). 만일 경찰공무원이 자동차 등의 운전자로부터 운전면허증의 이미지파일 형태를 제시받는 경우에는 그 입수 경위 등을 추가로 조사·확인하지 않는 한 이러한 목적을 달성할 수 없을 뿐만 아니라, 그 이미지파일을 신용하여 적법한 운전면허증의 제시가 있었던 것으로 취급할 수도 없다. 따라서 도로교통법 제92조 제2항에서 제시의 객체로 규정한 운전면허증은 적법한 운전면허의 존재를 추단 내지 증명할 수 있는 운전면허증 그 자체를 가리키는 것이지, 그 이미지파일 형태는 여기에 해당하지 않는다. 이와 같은 공문서부정행사죄의 구성요건과 그 입법 취지, 도로교통법 제92조의 규정 내용과 그 입법 취지 등에 비추어 보면, 자동차 등의 운전자가 운전 중에 도로교통법 제92조 제2항에 따라 경찰공무원으로부터 운전면허증의 제시를 요구받은 경우 운전면허증의 특정된 용법에 따른 행사는 도로교통법 관계 법령에 따라 발급된 운전면허증 자체를 제시하는 것이라고 보아야 한다. 이 경우 자동차 등의 운전자가 경찰공무원에게 다른 사람의 운전면허증 자체가 아니라 이를 촬영한 이미지파일을 휴대전화 화면 등을 통하여 보여주는 행위는 운전면허증의 특정된 용법에 따른 행사라고 볼 수 없는 것이어서 그로 인하여 경찰공무원이 그릇된 신용을 형성할 위험이 있다고 할 수 없으므로, 이러한 행위는 결국 공문서부정행사죄를 구성하지 아니한다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인은 2015. 10. 17. 운전면허가 취소되었고, 2016. 7. 7.경 공소외 2 몰래 서울지방경찰청장 명의로 발급된 공소외 2의 운전면허증을 피고인의 휴대전화에 내장된 카메라로 촬영하여 그 이미지파일을 휴대전화에 보관하였다. 2) 피고인은 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소에서 운전을 하다가 경찰관으로부터 운전면허증의 제시를 요구받고 피고인의 휴대전화에 저장된 위 이미지파일을 제시하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 운전 중 경찰관으로부터 운전면허증의 제시를 요구받고 경찰관에게 공소외 2의 운전면허증을 촬영한 이미지파일을 제시한 행위는 공소외 2의 운전면허증을 특정된 용법에 따라 행사하였다고 볼 수 없으므로, 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다. 라. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 공문서부정행사 부분을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 공문서부정행사죄에서 정당한 용법에 따른 사용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 공문서부정행사 부분을 파기하여야 하는데, 원심은 이 부분(제1심 판시 제3죄)과 유죄로 인정한 제1심 판시 제1죄 중 제1심판결 별지 범죄일람표 1 내지 5항 기재 각 죄 및 제1심 판시 제2, 4, 5의 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 이 부분 원심판결을 전부 파기하여야 한다. 한편 위 파기 부분을 제외한 나머지 부분은 별개로 심리·판단되고 분리하여 확정되는 관계에 있으므로, 파기 범위에 속하지 않는다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 제1심 판시 제1죄 중 제1심판결 별지 범죄일람표 1 내지 5항 기재 각 죄, 제1심 판시 제2 내지 5의 각 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)	형법 제230조, 도로교통법 제80조 제1항, 제85조 제2항, 제5항, 제92조, 도로교통법 시행규칙 제77조 제2항 [별지 제55호 서식]	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 우리로 담당변호사 김준현 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 10. 26. 선고 2017노1433 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 일반교통방해 부분에 대하여 가. 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라고 한다)에 따라 적법한 신고를 마친 집회 또는 시위라고 하더라도 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 집시법 제12조에 따른 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우에는 형법 제185조의 일반교통방해죄가 성립한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결 등 참조). 그러나 이때에도 참가자 모두에게 당연히 일반교통방해죄가 성립하는 것은 아니고, 실제로 참가자가 위와 같이 신고 범위를 현저하게 벗어나거나 조건을 중대하게 위반하는 데 가담하여 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하였거나, 참가자의 참가 경위나 관여 정도 등에 비추어 그 참가자에게 공모공동정범의 죄책을 물을 수 있는 경우라야 일반교통방해죄가 성립한다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도4921 판결, 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도16846 판결 등 참조). 나. 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 그 결론 자체는 수긍할 수 있으므로 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일반교통방해죄의 성립과 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 집시법 위반 부분에 대하여 가. 집시법 제24조 제5호, 제20조 제2항, 제1항 제2호, 제6조 제1항의 각 규정에 의하면, 관할 경찰관서장 등은 사전 신고를 하지 아니하고 개최된 옥외집회나 시위에 대하여 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있으며, 위와 같은 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 하고, 이를 위반한 사람은 형사처벌의 대상이 된다. 한편 집시법 제20조 제3항의 위임을 받아 집회 및 시위에 관한 법률 시행령 제17조는 자진 해산의 요청과 해산명령의 고지 등에 필요한 구체적 사항을 규정하고 있다. 위와 같은 관련 규정의 내용과 취지, 집회나 시위의 해산은 집회나 시위의 자유를 중대하게 제한하는 공권력 행사로서 그 요건과 절차는 엄격하게 해석하여야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 사전 신고를 하지 아니한 옥외집회나 시위 참가자들에게 위와 같은 해산명령 불응의 죄책을 묻기 위하여는 관할 경찰관서장 등이 직접 참가자들에 대하여 자진 해산할 것을 요청하고, 이에 따르지 아니하는 경우 세 번 이상 자진 해산할 것을 명령하는 등 집회 및 시위에 관한 법률 시행령 제17조에서 정한 적법한 해산명령의 절차와 방식을 준수하였음이 증명되어야 한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3491 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도15797 판결 등 참조). 해산명령은 자진 해산 요청에 따르지 않는 시위 참가자들에게 자진 해산할 의무를 부과하는 것이므로, 자진 해산을 요구하는 취지가 분명히 포함되어 있어야 한다. 이러한 해산명령이 있었는지는 시위의 진행 경과에 따라 종결 선언이나 자진 해산 요청이 이미 있었는지 여부, 경찰 방송의 문언과 내용, 방송 당시 전광판 등 시각적 매체를 함께 사용한 경우에는 그 표시 내용과 위치, 방송의 간격과 횟수 등에 비추어 사회 평균인의 입장에서 해산명령이 있었음을 알 수 있으면 충분하다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2015도8055 판결 참조). 그리고 이러한 자진 해산 요청과 해산명령의 대상은 ‘집회 또는 시위’ 자체이므로 자진 해산 요청과 해산명령의 방법은 그 대상인 집회나 시위의 참가자들 전체 무리나 집단에 고지, 전달하는 방법으로 행하여야 하고, 해산명령 불응의 죄책을 묻기 위한 요건인 ‘세 번 이상의 해산명령’이 있었는지 여부도 그 집회나 시위 참가자들 전체 무리나 집단에 대하여 위와 같은 방법으로 적법하게 해산을 명한 횟수를 기준으로 판단하여야 한다. p한편 이 죄는 참가한 집회나 시위에 대하여 ‘세 번 이상의 해산명령’이 있었다는 사실을 인식하고도 해산하지 않을 때 성립하는 고의범이다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 그 결론 자체는 수긍할 수 있으므로 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 해산명령 불응으로 인한 집시법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)	[1] 형법 제30조, 제185조, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제12조 / [2] 헌법 제21조, 형법 제13조, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제20조 제1항 제2호, 제2항, 제3항, 제24조 제5호, 집회 및 시위에 관한 법률 시행령 제17조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박주희 【원심판결】 인천지법 2019. 7. 5. 선고 2019노197 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제283조 제3항은 ‘제283조 제1항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.’고 정하고, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제74조 제2항은 ‘제74조 제1항 제3호의 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.’고 정하고 있다. 즉 협박죄와 정보통신망법 제74조 제1항 제3호에서 정한 제44조의7 제1항 제3호를 위반한 죄는 모두 반의사불벌죄에 해당한다. 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 않는 의사표시는 제1심판결 선고 전까지 할 수 있다(형사소송법 제232조 제1항, 제3항). 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항에 해당하므로 당사자가 항소이유로 주장하지 않았더라도 원심은 이를 직권으로 조사·판단하여야 한다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결, 대법원 2002. 3. 15. 선고 2002도158 판결 등 참조). 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제27조는 성폭력범죄 피해자에 대한 변호사 선임의 특례를 정하고 있다. 성폭력범죄의 피해자는 형사절차상 법률적 조력을 받기 위해 스스로 변호사를 선임할 수 있고(제1항), 검사는 피해자에게 변호사가 없는 경우 국선변호사를 선정하여 형사절차에서 피해자의 권익을 보호할 수 있으며(제6항), 피해자의 변호사는 형사절차에서 피해자 등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가진다(제5항). 따라서 피해자의 변호사는 피해자를 대리하여 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하거나 처벌을 희망하지 않는 의사표시를 할 수 있다. 2. 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 검사는 2018. 11. 1. 성폭력처벌법 제27조 제6항에 따라 변호사 공소외인을 피해자의 국선변호사로 선정하였다. 피해자의 국선변호사는 제1심판결 선고 전인 2019. 1. 8. 법원에 ‘피해자는 피고인과 합의하였으므로 이 사건 고소를 취소하고, 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한다’고 기재한 ‘고소취소 및 처벌불원서’를 제출하였다. 나. 제1심은 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정하고 피고인에게 징역 10개월, 집행유예 2년 등을 선고하였고 이에 대하여 검사만 양형부당을 이유로 항소하였다. 원심은 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되어 2019. 6. 12. 시행된 장애인복지법(이하 ‘개정법’이라 한다) 부칙 제2조에 따라 이 사건에 개정법 제59조의3을 적용하여 부수처분인 취업제한명령에 관하여 심리·판단해야 한다는 이유로, 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 제1심판결을 직권으로 파기한 후 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정하고 피고인에게 징역 6개월 등을 선고하였다. 3. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피해자의 국선변호사가 제1심판결 선고 전에 제출한 ‘고소취소 및 처벌불원서’에 피해자가 처벌을 희망하지 않는다는 내용이 기재되어 있으므로, 원심은 피해자의 처벌희망 의사표시가 적법하게 철회되었는지를 직권으로 조사하여 반의사불벌죄의 소극적 소송조건을 명확히 심리·판단할 필요가 있다. 그런데도 원심은 이에 대하여 심리·판단하지 않은 채 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 반의사불벌죄에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 원심판결 중 협박과 정보통신망법 위반 부분을 파기하여야 하는데, 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결을 전부 파기하여야 한다. 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	형법 제283조 제1항, 제3항, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제3호, 제74조 제1항 제3호, 제2항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제1항, 제5항, 제6항, 형사소송법 제232조 제1항, 제3항, 제327조 제6호, 제364조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박헌경 【원심판결】 대구지법 2017. 11. 17. 선고 2017노1498 판결 【주 문】 원심판결 중 석유 및 석유대체연료 사업법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 석유 및 석유대체연료 사업법 위반 부분 가. 이 사건 공소사실 중 석유 및 석유대체연료 사업법 위반의 점의 요지는, ‘피고인은 석유판매업자로서, 석유판매업자는 석유 및 석유대체연료를 계량기의 사용오차를 벗어나 정량에 미달되게 판매하는 행위를 하여서는 아니 됨에도, 피고인은 2015. 1. 1.경부터 같은 해 3. 9.경까지 4번 경유 탱크의 경유를 보일러로 보내 국제기준온도 15℃보다 훨씬 높은 평균 32℃~38℃로 가열하여 20ℓ당 평균 270㎖(약 1.35%)의 부피를 증가시킨 다음 이를 성명불상의 고객들에게 판매하는 방법으로 정량을 속여 판매하였다’는 것이다. 나. 원심은, ① 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2015. 1. 28. 법률 제13085호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 석유사업법’이라 한다) 제46조 제10호, 제39조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)는 석유판매자 등이 계량기의 오차를 달리 설정하거나 그 표시를 조작하는 등 기타의 방법으로 실제 판매한 석유의 양이 계량기의 사용공차를 벗어나 계량기에 측정된 석유의 양에 미치지 못하는 경우를 처벌하기 위한 것으로, 이 사건 공소사실과 같은 행위가 ‘계량기의 사용공차를 벗어나 정량에 미달하여 석유를 판매한 행위’에 정확히 포섭된다고 볼 수 없고, ② 열을 가하여 부피를 증가시켜 판매하는 행위를 처벌하는 조항은 구 석유사업법에는 존재하지 않았다가 현행 석유 및 석유대체연료 사업법에 이르러 비로소 신설되었는데, 그 처벌조항이 신설된 경위에 비추어 보면 이 사건 처벌조항만으로는 공소사실 기재 행위를 처벌할 수 없었다고 해석하는 것이 상당하다고 판단하여, 피고인에게 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 다. 이 사건의 쟁점은 ‘석유를 가열하여 부피를 증가시켜 판매한 행위’가 구 석유사업법이 정하는 ‘정량 미달 판매행위’에 해당하는지 여부이다. 라. 관련 법령의 규정 내용은 다음과 같다. 1) 이 사건 처벌조항은 ‘석유 및 석유대체연료를 대통령령으로 정하는 사용공차(使用公差)를 벗어나 정량에 미달되게 판매하는 행위’를 금지하고 있고, 그 위임에 의한 구 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령(2015. 6. 15. 대통령령 제26316호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 석유사업법 시행령’이라 한다) 제42조의4는 “대통령령으로 정하는 사용공차(使用公差)란 계량에 관한 법률 시행령 [별표 17]에 따른 계량기의 사용오차를 말한다.”라고 규정하고 있다. 2) 구 계량에 관한 법률 시행령(2017. 12. 12. 대통령령 제28471호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) [별표 17]은 계량기의 사용오차에 관하여 주유기의 경우 ‘법 제23조 제2항에 따른 계량기의 검정기준에서 정하는 최대허용오차의 1.5배의 값’이라고 규정하고 있다. 구 계량에 관한 법률(2017. 3. 21. 법률 제14661호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항은 검정의 기준은 대통령령으로 정한다고 규정하고, 구 계량에 관한 법률 시행령 제20조 제2항은 검정의 기준에 관한 세부 내용은 산업통상자원부장관이 정하여 고시한다고 규정하고 있다. 산업통상자원부고시 제2014-282호인 액체용 계량기(주유기, LPG미터, 오일미터) 기술기준 제1장 2.1.14 기준조건(base conditions)[측정된 액체의 체적을 환산하기 위해 규정한 조건(예: 기준온도 및 기준압력)] 조항은 기준조건으로 선정한 값은 15℃, 101 325 Pa로 한다고 규정하고 있다. 3) 구 석유사업법 시행령 제45조 제8항 제5호는 석유판매업자 등에 대한 정량 미달 판매행위 금지의 준수 여부 확인 권한을 한국석유관리원에 위탁한다고 규정하고 있고, 한국석유관리원 규정인 석유유통검사업무규정 제3조 제4호는 “사용공차란 법 제39조 제1항 제2호의 정량 미달 판매행위를 확인하기 위한 판단기준으로써, 영 제42조의4의 계량에 관한 법률 시행령 [별표 17]에 따른 사용오차의 범위[주유기: ± 0.75%, 눈새김 탱크: ± 2%]를 말한다.”라고 규정하고 있다. 마. 이 사건 처벌조항에 대하여 다음과 같이 판단할 수 있다. 1) 이 사건 처벌조항은 ‘사용공차(使用公差)를 벗어나 정량에 미달되게 판매하는 행위’를 규정하고 있을 뿐, 그 수단이 계량기 등 기계 조작에 의한 것을 구성요건으로 한정하지 않는다. 따라서 석유판매자 등이 계량기의 오차를 달리 설정하거나 그 표시를 조작하는 등 기타의 방법으로 실제 판매한 석유의 양이 계량기의 사용공차를 벗어나 정량에 미달되게 판매하는 경우를 처벌하기 위한 것이다. 2) 앞서 본 관련 법령 규정들을 체계적으로 종합하면 이 사건 처벌조항의 ‘사용공차(使用公差)를 벗어나 정량에 미달되게 판매하는 행위’는 ‘석유를 검정기준상의 최대허용오차의 1.5배를 초과하여 정량에 미달되게 판매하는 행위’를 의미하고 ‘주유기의 사용공차’는 ‘최대허용오차의 1.5배의 값인 ± 0.75%’이며, 석유의 정량을 계량하기 위한 기준온도는 15℃가 되는바, 피고인이 온도 조건을 32℃~38℃로 변동시킨 상태에서 경유 20ℓ를 판매한 경우, 위 경유를 다시 기준온도인 15℃로 변화시켰을 때 20ℓ를 기준으로 한 사용공차가 약 150㎖보다 크게 줄어든 것으로 측정되면 사용공차 범위를 초과하여 정량에 미달하는 것이라 할 것이다. 3) 그런데 한국석유관리원 검사보고서의 기재에 의하면, 일반적으로 경유는 기준온도 15℃를 기준으로 온도 1℃가 증가할 때마다 0.08~0.09%의 부피가 증가하는데, 피고인은 주유소 사업장 내에 급속가열장치를 설치하고 가열된 경유를 4번 탱크(경유용)를 통해 주유기로 연결하여 부피가 팽창된 경유를 소비자에게 판매하였고, 피고인의 주유기 등 4곳에서 채취된 경유 시료의 온도는 32℃~38℃였으며, 이를 기준온도인 15℃에 가까운 온도로 조건을 변화시키고자 상온 상태에서 약 50분~80분 정도 방치한 이후 경유 온도 약 22℃~25℃에서 측정한 결과 모두 20ℓ당 정량에 210㎖가 미달하는 것을 확인하였다. 4) 따라서 피고인이 인위적으로 경유를 가열하여 경유의 부피를 증가시켜 판매한 행위는 ‘사용공차를 벗어나 정량에 미달하여 석유를 판매한 행위’에 포함된다. 바. 구 석유사업법이 2015. 1. 28. 개정되면서 제39조 제1항 제3호로 ‘인위적으로 열을 가하는 등 부당하게 석유 및 석유대체연료의 부피를 증가시켜 판매하는 행위’를 신설하여 2015. 7. 29.부터 시행되었는데, 이는 앞서 본 바와 같이 하위 법령에 순차 위임되었던 이 사건 처벌조항의 요건을 법률에 규정함으로써 구성요건을 명백히 한 것으로 볼 수 있어 그와 같은 처벌조항이 신설되었다고 하더라도 구 석유사업법 시행 당시의 행위인 이 부분 공소사실 기재 행위에 대해서는 여전히 이 사건 처벌조항으로 처벌할 수 있다. 사. 그런데도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 구 석유사업법 위반죄에서의 정량 미달 판매행위의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 사기 부분 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 사기의 점에 관한 검사의 항소를 기각하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 사기죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 원심판결 중 석유 및 석유대체연료 사업법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	[1] 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2015. 1. 28. 법률 제13085호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제2호, 제46조 제10호 / [2] 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2015. 1. 28. 법률 제13085호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제2호, 제46조 제10호, 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2017. 4. 18. 법률 제14774호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제3호, 제46조 제10호, 구 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령(2015. 6. 15. 대통령령 제26316호로 개정되기 전의 것) 제42조의4, 제45조 제8항 제5호(현행 제45조 제8항 제9호 참조), 구 계량에 관한 법률(2017. 3. 21. 법률 제14661호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항, 구 계량에 관한 법률 시행령(2017. 12. 12. 대통령령 제28471호로 개정되기 전의 것) 제20조 제2항, 제32조 [별표 17]	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 새날 담당변호사 김종숙 【원심판결】 부산지법 2019. 1. 17. 선고 2018노3252 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익을 침해하는 경우라도 그와 동시에 형법상 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 것과 동일하게 평가할 수 있는 때에는 행정법규에서 사기죄의 특별관계에 해당하는 처벌규정을 별도로 두고 있지 않는 한 사기죄가 성립할 수 있다. 그런데 중앙행정기관의 장, 지방자치단체의 장 등 법률에 따라 금전적 부담의 부과권한을 부여받은 자(이하 ‘부과권자’라 한다)가 재화 또는 용역의 제공과 관계없이 특정 공익사업과 관련하여 권력작용으로 부담금을 부과하는 것은 일반 국민의 재산권을 제한하는 침해행정에 속한다. 이러한 침해행정 영역에서 일반 국민이 담당 공무원을 기망하여 권력작용에 의한 재산권 제한을 면하는 경우에는 부과권자의 직접적인 권력작용을 사기죄의 보호법익인 재산권과 동일하게 평가할 수 없는 것이므로, 행정법규에서 그러한 행위에 대한 처벌규정을 두어 처벌함은 별론으로 하고, 사기죄는 성립할 수 없다(조세에 관한 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7303 판결 참조). 2. 원심은 피고인이 담당 공무원을 기망하여 납부의무가 있는 농지보전부담금을 면제받아 재산상 이익을 취득하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 보아, 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	형법 제347조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 위 담당변호사 호제훈 외 1인 【원심판결】 서울고법 2019. 6. 27. 선고 2019노561 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 횡령죄는 타인의 재물에 대한 재산범죄로서 재물의 소유권 등 본권을 보호법익으로 하는 범죄이다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결 등 참조). 따라서 횡령죄의 객체가 타인의 재물에 속하는 이상 구체적으로 누구의 소유인지는 횡령죄의 성립 여부에 영향이 없다. 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유의 재산을 사적인 용도로 함부로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조). 원심은 피고인 1에 대한 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분과 피고인 2에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄에서 피해자의 특정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고인들은 원심이 법인격 부인의 법리를 적용하였다는 전제에서 원심의 판단에 법리오해의 잘못이 있다는 취지로 주장하나, 이러한 주장은 피고인들이 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 원심판결 이유에 따르면 원심이 법인격 부인의 법리를 적용하여 횡령죄의 피해자를 특정하였다고 보기 어렵다. 법인격 부인 또는 남용 법리는 회사가 법인격을 남용했다고 볼 수 있는 예외적인 경우에 회사에 법인격이 있더라도 이를 무시하고 그 뒤에 있는 배후자에게 책임을 추궁하는 것이다. 피고인들이 피해 회사의 자회사 계좌를 이용하여 피해 회사의 납품대금을 횡령한 이 사건에서 법인격 부인 여부에 따라 횡령죄의 성립이 좌우되는 것도 아니다. 2. 원심판결에 자백의 대상과 신빙성, 횡령의 범의와 불법영득의사에 관한 심리미진과 법리오해의 잘못이 있다는 주장은 피고인들이 항소이유로 주장하거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 자백의 대상과 신빙성, 횡령의 범의와 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 피고인들의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제30조, 제355조 제1항, 제356조, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 1 주식회사 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 서인 담당변호사 임재흥 【원심판결】 서울동부지법 2019. 6. 27. 선고 2018노1505 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분(위 유죄 부분의 프로그램 저작물에 관한 제1심의 이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 중 공소사실의 불특정 주장에 대하여 가. 피고인들에 대한 예비적 공소사실(무죄 부분 제외, 이하 같다)의 요지는 다음과 같다. 피고인 1 주식회사는 서울 (주소 생략) 소재 광고대행업, 광고물제작 및 판매업 등을 목적으로 하는 법인이고, 피고인 2 주식회사는 서울 (주소 생략) 소재 광고대행업, 광고물제작 및 판매업 등을 목적으로 하는 법인으로 피고인 1 주식회사의 자회사다. (1) 피고인 1 주식회사 피고인은 피고인의 종업원인 성명불상의 직원들이 2016. 11. 10.경 위 피고인 1 주식회사 사무실에서 ‘공소외 1 외국회사’에서 저작권을 보유하고 있는 프로그램 저작물 ‘(프로그램 명칭 1 생략)’ 7개, ‘(프로그램 명칭 2 생략)’ 1개, ‘공소외 2 외국회사’에서 저작권을 보유하고 있는 ‘(프로그램 명칭 3 생략)’ 6개와 ‘(프로그램 명칭 4 생략)’ 17개, ‘공소외 3 주식회사’에서 저작권을 보유하고 있는 ‘(프로그램 명칭 5 생략)’ 1개, ‘공소외 4 주식회사’에서 저작권을 보유하고 있는 ‘(프로그램 명칭 6 생략)’ 6개와 ‘(프로그램 명칭 7 생략)’ 1개를 무단 복제하여 취득한 후 이를 업무에 사용함으로써 피고인의 업무에 관하여 프로그램 저작권자들의 저작권을 침해하였다. (2) 피고인 2 주식회사 피고인은 피고인의 종업원인 성명불상의 직원들이 2016. 11. 10.경 위 피고인 2 주식회사 사무실에서 ‘공소외 1 외국회사’에서 저작권을 보유하고 있는 프로그램 저작물인 ‘(프로그램 명칭 1 생략)’ 8개, ‘(프로그램 명칭 2 생략)’ 5개, ‘(프로그램 명칭 8 생략)’ 1개, ‘(프로그램 명칭 9 생략)’ 6개, ‘공소외 2 외국회사’에서 저작권을 보유하고 있는 ‘(프로그램 명칭 3 생략)’ 42개와 ‘(프로그램 명칭 4 생략)’ 37개, ‘공소외 3 주식회사’에서 저작권을 보유하고 있는 ‘(프로그램 명칭 5 생략)’ 4개, ‘공소외 4 주식회사’에서 저작권을 보유하고 있는 ‘(프로그램 명칭 6 생략)’ 16개와 ‘(프로그램 명칭 7 생략)’ 25개를 무단 복제하여 취득한 후 이를 업무에 사용함으로써 피고인의 업무에 관하여 프로그램 저작권자들의 저작권을 침해하였다. 나. 검사는 공소장에 위 공소사실에 대한 적용법조를 저작권법 제141조, 제136조 제2항 제4호, 제124조 제1항 제3호로 기재하여 기소하였다. 다. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인들에 대한 예비적 공소사실에 대하여 피고인들의 방어권 행사에 지장이 없고, 다른 사실과 구별될 정도로 공소사실이 충분히 특정되어 있다고 판단하여, 위 공소사실이 불특정되었다는 취지의 피고인들의 주장을 배척하였다. 라. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. (1) 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하며(형사소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있다. (2) 저작권법 제136조 제1항은 저작재산권 등을 복제 등의 방법으로 침해하는 자를 처벌하는 한편, 제124조 제1항 제3호에서는 ‘프로그램의 저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물을 그 사실을 알면서 취득한 자가 이를 업무상 이용하는 행위’를 프로그램저작권을 침해하는 행위로 보면서 제136조 제2항 제4호에서 이를 처벌하는 규정을 별도로 두고 있다. 저작권법 제124조 제1항 제3호는, 프로그램의 사용행위 자체는 본래 프로그램저작권에 대한 침해행위 태양에 포함되지 않지만, 침해행위에 의하여 만들어져 유통되는 프로그램의 복제물을 그러한 사정을 알면서 취득하여 업무상 사용하는 것을 침해행위로 간주함으로써 프로그램저작권 보호의 실효성을 확보하기 위하여 마련된 규정이다(대법원 2017. 8. 18. 선고 2015도1877 판결 참조). 이러한 저작권법 제124조 제1항 제3호의 입법 취지와 문언에 비추어 보면, 컴퓨터프로그램을 컴퓨터 하드디스크 등에 복제하는 방법으로 프로그램저작권을 침해한 사람은 위 조항이 규정하고 있는 침해행위에 의하여 만들어진 프로그램의 복제물(컴퓨터 하드디스크 등)을 취득한 사람에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 그에 대하여 저작권법 제136조 제1항 위반죄만이 성립하고, 제136조 제2항 제4호 위반죄가 성립하는 것은 아니다. (3) 공소사실이 특정되지 아니한 부분이 있다면, 법원은 검사에게 석명을 구하여 특정을 요구하여야 하고, 그럼에도 검사가 이를 특정하지 않는다면 그 부분에 대해서는 공소를 기각할 수밖에 없다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015도3682 판결 참조). (4) 위와 같은 법리에 따라 이 사건을 살펴보면, 위 공소사실 자체에 종업원들이 컴퓨터프로그램을 ‘무단 복제하여 취득한 것’으로만 기재되어 있어 ‘침해행위에 의하여 만들어진 프로그램의 복제물’을 취득한 것인지, 그 복제물이 무엇인지가 분명하지 않고, 그 취득 방법 또한 명확하지 않아 피고인들의 방어권 행사에 지장을 초래하고 있고, 행위자인 종업원들이 성명불상자로만 기재되어 있고 누구인지 전혀 특정되어 있지 아니하여 피고인들로서는 그 종업원이 해당 컴퓨터프로그램을 컴퓨터 하드디스크 등에 직접 복제한 사람인지, ‘침해행위에 의하여 만들어진 프로그램의 복제물’이라는 사실을 인식하고 이를 취득하였는지 등에 관하여 전혀 방어권을 행사할 수 없다. (5) 따라서 피고인들에 대한 예비적 공소사실은 공소사실이 구체적으로 특정되었다고 할 수 없다. 마. 그렇다면 원심으로서는 검사에게 석명을 구하여 행위자인 종업원들, 종업원들이 취득한 복제물에 관하여 공소사실을 특정하도록 요구하고, 만약 이를 특정하지 아니하면 공소를 기각하였어야 하는데, 원심은 이러한 조치를 취하지 아니한 채 유죄의 실체 판단을 하였다. 이러한 원심의 조치에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 파기의 범위 위에서 본 이유로, 원심판결의 피고인들에 대한 예비적 공소사실 중 유죄 부분은 파기되어야 하고, 위 각 예비적 공소사실 부분이 파기되는 이상 이와 동일체 관계에 있는 피고인들에 대한 주위적 공소사실 중 위 각 예비적 공소사실의 프로그램 저작물에 관한 이유무죄 부분 역시 함께 파기될 수밖에 없다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분(위 유죄 부분의 프로그램 저작물에 관한 제1심의 이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조희대(주심) 김재형 이동원	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 저작권법 제124조 제1항 제3호, 제136조 제1항, 제2항 제4호 / [3] 형사소송법 제254조 제4항, 제327조 제2호, 형사소송규칙 제141조	형사

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