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【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 고두성 외 1인 【변 호 인】 법무법인 해마루 담당변호사 임재성 【원심판결】 의정부지법 고양지원 2018. 2. 21. 선고 2017고단3752 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 이 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 [항소에 관한 이유] 1. 항소이유의 요지 피고인이 종교적, 정치적 신념을 기초로 한 양심에 따라 입영을 거부한 것은 병역법 제88조 제1항에서 정한 정당한 사유가 있는 경우에 해당함에도 이를 외면한 채 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위 조항의 위반이 있다. 2. 판단 가. 병역법 제88조 제1항에 정한 ‘정당한 사유’ 1) 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결). 2) 여기에서 말하는 양심은 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실하여야 한다. 신념이 깊다는 것은 그것이 사람의 내면 깊이 자리 잡은 것으로서 그의 모든 생각과 행동에 영향을 미친다는 것을 뜻한다. 삶의 일부가 아닌 전부가 그 신념의 영향력 아래 있어야 한다. 신념이 확고하다는 것은 그것이 유동적이거나 가변적이지 않다는 것을 뜻한다. 반드시 고정불변이어야 하는 것은 아니지만, 그 신념은 분명한 실체를 가진 것으로서 좀처럼 쉽게 바뀌지 않는 것이어야 한다. 신념이 진실하다는 것은 거짓이 없고, 상황에 따라 타협적이거나 전략적이지 않다는 것을 뜻한다. 설령 병역거부자가 깊고 확고한 신념을 가지고 있더라도 그 신념과 관련한 문제에서 상황에 따라 다른 행동을 한다면 그러한 신념은 진실하다고 보기 어렵다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결). 3) 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부 주장에 대해서는 종교의 구체적 교리가 어떠한지, 그 교리가 양심적 병역거부를 명하고 있는지, 실제로 신도들이 양심을 이유로 병역을 거부하고 있는지, 그 종교가 피고인을 정식 신도로 인정하고 있는지, 피고인이 교리 일반을 숙지하고 철저히 따르고 있는지, 피고인이 주장하는 양심적 병역거부가 오로지 또는 주로 그 교리에 따른 것인지, 피고인이 종교를 신봉하게 된 동기와 경위, 만일 피고인이 개종을 한 것이라면 그 경위와 이유, 피고인의 신앙기간과 실제 종교적 활동 등이 주요한 판단요소가 될 것이다. 피고인이 주장하는 양심과 동일한 양심을 가진 사람들이 이미 양심적 병역거부를 이유로 실형으로 복역하는 사례가 반복되었다는 등의 사정은 적극적인 고려요소가 될 수 있다. 그리고 위와 같은 판단 과정에서 피고인의 가정환경, 성장과정, 학교생활, 사회경험 등 전반적인 삶의 모습도 아울러 살펴볼 필요가 있다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결). 나. 피고인의 양심의 형성 과정 및 내용 피고인이 원심 및 당심에 제출한 각 소견서 및 피고인의 당심 공판에서의 진술을 살펴보면, 피고인이 병역의무의 이행을 거부하는 이유 및 그러한 신념을 형성하게 된 계기는 다음과 같은 것으로 이해된다. 1) 피고인은 고등학교 재학 시절부터 획일적인 입시교육과 남성성을 강요하는 또래집단 문화에 성소수자로서 반감을 느끼며 사회의 기존 가치체계에 의문을 품게 되었다. 피고인은 그러한 과정에서 정의와 사랑을 가르치는 기독교 신앙에 의지하게 되었고 하나님의 뜻을 실천할 것을 결심하였다. 2) 피고인은 2007년 대학교에 입학한 이후 여러 선교단체에 가입하여 활동하였다. 피고인은 2009년 무렵부터 사회참여적 선교단체인 ‘공소외 1 단체’에 소속되어 ‘이스라엘의 무력침공을 반대하고 팔레스타인의 평화를 염원하는 기독교단체 긴급기도회’, ‘용산참사 문제 해결 1인 시위’, ‘한국전쟁 60주년 평화기도회 반대 시위’, ‘제주도 강정마을 해군기지 반대 운동’ 및 ‘수요시위’ 등에 참여하면서 사회적 약자에게 가장 큰 고통을 안기는 전쟁과 타인에 폭력을 가할 것을 전제로 존재하는 군대가 약자를 포용하며 생명을 존중하는 기독교의 교리와 양립할 수 없다고 생각하게 되었다. 3) 한편 피고인은 대학생활 도중 다양성과 평등을 핵심가치로 여기는 페미니즘을 접하게 되었고 2012년 ○○대학교 대학원 (학과명 생략)에 입학하여 이를 더 깊이 탐구하였다. 피고인은 성소수자로서의 경험을 토대로 위와 같은 일련의 과정 속에서 스스로를 ‘퀴어 페미니스트’로 규정하기에 이르렀다. 4) 피고인은 차별과 이분법적 성별 인식을 지양하고 공존을 강조하는 페미니스트로서 다양성을 파괴하고 차별과 위계로 구축되는 군대 체제 및 생물학적 성으로 자신을 표준 남성으로 규정짓는 국가권력을 용인할 수 없다고 느꼈다. 다. 이 법원의 판단 1) 위와 같은 피고인의 병역거부 이유를 살펴보면, 피고인은 기독교인 및 ‘퀴어 페미니스트’로서의 피고인의 가치관이 폭력과 전쟁에 반하므로 그에 따라 병역의무의 이행을 거부하고 있는 것으로 보인다. 다시 말해, 피고인은 비폭력주의나 반전주의 사상만을 독립적으로 주장하기보다는 사랑과 평화를 강조하는 기독교 신앙과 소수자를 존중하는 페미니즘의 연장선상에서 비폭력주의와 반전주의를 옹호하게 되었고 그에 따라 병역의무의 이행을 거부하는 것으로 보인다. 2) 피고인이 주장하는 위와 같은 사고의 흐름은 국군에 대한 편향적인 인식에 기인한 것으로 보이나, 병역거부 사유에 있어서 ‘정당한 이유’의 존부 판단이 양심의 내용의 타당성에 따라 이루어지는 것이 아니고 진정한 양심, 즉 그렇게 행동하지 않고서는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리가 깊고 확실하며 진실한가에 따라 이루어지는 이상, 그와 같은 문제는 ‘정당한 이유’를 인정함에 장애사유가 되지는 않을 것이다. 3) 한편 피고인은 대한성공회의 교인으로서 평화와 사랑을 강조하는 기독교의 정신에 따라 병역의무의 이행을 거부한다고 주장하고 있다. 피고인은 당심 법정에 비폭력과 반전주의에 대한 성공회의 견해를 정리한 자료를 제출하였다. 그러나 피고인의 당심 공판에서의 진술을 종합하여 보면, 피고인은 위와 같은 성공회의 견해를 신앙의 일부분으로 받아들여 병역을 거부하는 것이 아니라 일반적인 기독교 신앙에 기초하여 미리 병역거부에 대한 의사를 굳힌 뒤, 그러한 의사와 성소수자로서 자신의 정체성에 온건적인 입장인 성공회를 선택한 것으로 보인다. 그렇다면 적어도 이 사건에서는 양심적 병역거부가 특정 종교의 구체적 교리임을 전제로 그 교리가 양심적 병역거부를 명하고 있는지 또는 다른 신도들 또한 양심을 이유로 병역을 거부하고 있는지와 같은 요소는 피고인의 병역거부 신념이 깊고 확실하며 진실한지 판단하는 데 있어 준거가 되기 어려울 것이다. 4) 반면, 병역을 거부하는 피고인의 신념이 기독교인으로서의 일반적인 신앙과 ‘퀴어 페미니즘’의 신념에 뿌리를 둔 이상, 피고인이 얼마나 기독교의 교리 일반을 숙지하고 철저히 따랐는지, 기독교 신앙을 신봉하게 된 동기와 경위, 신앙기간과 실제 종교적 활동, 피고인의 삶에서 ‘퀴어 페미니즘’의 신념이 얼마나 발현되었고 또한 어떠한 위치를 차지하는지, 나아가 피고인의 성장과정, 학교생활, 사회경험 등 전반적인 삶의 모습이 피고인의 신념이 깊고 확실하며 진실한지 판단하는 데 중요한 정황이 될 수 있다. 5) 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래의 여러 사정을 종합하여 보면, 앞서 본 바와 같은 신앙과 신념이 피고인의 내면 깊이 자리 잡혀 분명한 실체를 이루고 있고, 이를 타협적이거나 전략적이라고 보기 어렵다. 따라서 피고인은 진정한 양심에 따른 병역거부를 하고 있는 것으로 판단되므로 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’가 인정된다고 할 것이다. ① 피고인은 2004년부터 2012년까지 대한예수교장로회 통합 교단에 속한 △△교회에 다녔으며 2005년 세례를 받았다(증 제12호증 2019. 3. 8.자 소견서 7쪽, 검찰 반대신문 중 피고인의 당심 공판진술이 기재된 녹취서 13쪽). 피고인은 2004년 고등학교에 진학하여 3년 동안 종교동아리인 □□□□ 찬양 동아리에 참석하고 학급 예배 리더로서 활동하는 등 종교활동에 활발히 참여하였다(2020. 5. 29. 소견서 첨부 증빙자료 14 고등학교 생활기록부). ② 피고인은 2007년 대학교에 입학한 후 선교단체인 ‘공소외 2 단체’, ‘공소외 3 단체’, ‘공소외 1 단체’ 및 ‘공소외 4 단체’에 참여하였다(증 제12호증 2019. 3. 8.자 소견서 2, 3쪽). 피고인은 2007년부터 2016년까지 사회참여적 종교단체인 ‘공소외 1 단체’에서 활동하면서 캠퍼스 대표 등을 맡아 매주 두 번씩 모임에 참석하였고 ‘수요시위’, ‘한국전쟁 60주년 평화기도회 반대 시위’ 및 ‘제주평화순례’ 등과 같은 활동에도 참여하였다(증 제11호증 공소외 5 작성 사실확인서, 증 제12호증 2019. 3. 8.자 소견서 3쪽, 공소외 5의 당심 공판진술이 기재된 녹취서 10, 11쪽, 피고인의 당심 공판진술이 기재된 녹취서 11, 12쪽). ③ 피고인은 2013년 병역거부와 성소수자에 대하여 온건적인 입장을 취하는 성공회를 접하게 되었다(증 제12호증 2019. 3. 8.자 소견서 8쪽). 피고인은 2013년부터 대한성공회 서울주교좌성당에서 주일 예배에 정기적으로 참석하고 여러 교육 활동 프로그램과 청년 모임에 적극적으로 참여하는 등 활발한 신앙생활을 하다가 2017. 12. 10. 서울주교좌성당의 신자로 등록하였다(증 제17호증 공소외 6 신부 사실확인서, 교적 증명서). ④ 피고인은 2010년부터 2013년까지 ○○대학교 교지편집위원회 ‘○○’에서 활동하며 ‘퀴어 페미니스트’의 관점에서 수요시위를 비롯하여 소수자에 관한 기사를 다수 작성하였다(증 제12호증 2019. 3. 8.자 소견서 18, 19쪽). 피고인은 2012년 ○○대학교 대학원 (학과명 생략)에 입학하여 2016년 ‘(논문명 1 생략)’라는 학위논문을 작성하였으며 2018년 이에 기초한 단행본 ‘(책자명 1 생략)’을 출간하였다(증 제12호증 2019. 3. 8.자 소견서 21쪽). ⑤ 피고인은 2015년 대학원 졸업 이후 다음과 같이 다수의 강연에 참석하며 기사와 칼럼 등을 작성하였다(증 제12호증 2019. 3. 8.자 소견서 22~24쪽). 순번유형제목비고1기사(기사명 13 생략)‘○○’, ○○교지편집위원회, (2015):(페이지 1 생략)2 책(공저)(책자명 2 생략)여성혐오가 어쨌다구: 발가벗은 말들의 세계, 현실문화, (2015): (페이지 2 생략)3논문(논문명 2 생략)문화과학 84호, (2015): (페이지 3 생략)4발표문(발표문명 1 생략)2016 제8회 ◇◇◇◇◇인권포럼, 제1회 ☆☆-☆☆연구포럼5발표문(발표문명 2 생략)2016 ▽▽▽▽▽▽학회춘계학술대회6발표문(발표문명 3 생략)제3회 ◎◎ ◎◎콜로키움, 공소외 7 단체 주관7칼럼(칼럼명 1 생략)참여사회 7월호, 20168특강(특강명 1 생략)공소외 8 단체, ◁◁◁◁◁◁ 2016 서울9칼럼(칼럼명 2 생략)‘공소외 9 단체’ 홈페이지, 201610논문(논문명 3 생략)말과활 12호, (2016): (페이지 4 생략)11특강(특강명 2 생략)▷▷▷▷▷ ▷▷, ◁◁◁◁◁◁ 2017 부산12토론회(발표명 1 생략)(발표명 2 생략)2017 제9회 ♤♤♤♤♤♤포럼제2회 ☆☆-☆☆연구포럼13특강(특강명 3 생략)2017 (캠프명 1 생략) 캠프, (캠프명 2 생략) 캠프14논문(논문명 4 생략)말과활 13호, (2017): (페이지 5 생략)15특강(특강명 4 생략)공소외 10 단체, (교육명 생략) 201716특강(특강명 5 생략)공소외 10 단체, (교육명 생략) 201717특강(특강명 6 생략)♡♡♡아카데미 201718특강(특강명 7 생략)♡♡♡아카데미 201719칼럼(칼럼명 3 생략)참여사회 6월호, 201720특강(특강명 8 생략)●●●●●●강연 2017(모임명 1 생략)21특강(특강명 9 생략)2017 제10회(축제명 생략)22특강(특강명 10 생략)▷▷▷▷▷ ▷▷, ◁◁◁◁◁◁ 2017대전, 서울, 대구, 광주23특강(특강명 11 생략)▲▲대 성소수자 모임(모임명 2 생략) 201724포럼(포럼명 생략)제13회 (페스티벌 명칭 생략) 201725특강(특강명 12 생략)▷▷▷▷▷ ▷▷, ◁◁◁◁◁◁ 2017 제주26칼럼(칼럼명 4 생략)삶이보이는창 110호, (2017): (페이지 6 생략)27특강(특강명 13 생략)공소외 11 단체 2017, (모임명 3 생략)28발표문(발표문명 4 생략)공소외 8 단체, 201729논문(논문명 5 생략)말과활 14호, (2017): (페이지 7 생략)30칼럼(칼럼명 5 생략)삶이보이는창 112호, (2017): (페이지 8 생략)31논문(논문명 6 생략)문화과학 93호, (2018): (페이지 9 생략)32특강(특강명 14 생략)▷▷▷▷▷ ▷▷, 2018 대구, 서울33특강(특강명 15 생략)공소외 12 단체, 2018 폭력예방교육 통합과정34특강(특강명 16 생략)▷▷▷▷▷ ▷▷, 2018 서울35단행본(책자명 1 생략)현실문화, 201836발표문(발표문명 5 생략)세계인권선언 70년 연속토론회, ‘(토론회명 생략)’, 201837발표문(발표문명 6 생략)‘공소외 9 단체’, 2018 (세미나명 1 생략) 세미나38번역서(공역)(책자명 3 생략)이매진, 201839발표문(발표문명 7 생략)제10회 ■■■■ ■■■■ ■■■■■■ ‘◆◆◆◆ ◆◆ ◆◆◆, ◆◆◆◆ ◆◆ ◆◆◆’, 201840특강(특강명 17 생략)제3회 ★★★★아카데미, 201841칼럼(칼럼명 6 생략)글로컬포인트 5호, 201942발표문(발표문명 8 생략)2019 제11회 ♤♤♤♤♤♤포럼43번역서(공역)(책자명 4 생략)한울, 2019 출간 예정44번역서(공역)(책자명 5 생략)오월의 봄, 2019 출간 예정45번역서(책자명 6 생략)언니네트워크, 2019 출간 예정 ⑥ 피고인은 2012년부터 ‘공소외 9 단체’에서 다음과 같이 활동하였다(2020. 5. 29.자 의견서에 첨부된 증빙자료 10 ‘공소외 9 단체’ 활동증명서). 일시활동내용2012. 8. 14.(자료전명 생략) 강연 ‘(강연명 1 생략)’ 참석2013. 1. 18.‘(책자명 7 생략)’ 개정판 출간기념 행사 참석2016. 5. 4.(모임명 4 생략) 모임 참석2016. 5. 31.(모임명 4 생략) 모임 참석2016. 6. 18.(모임명 4 생략) 모임 참석2016. 7. 6.(모임명 4 생략) 모임 참석2016. 8. 4.‘공소외 9 단체’ 홈페이지 기고, ‘(기고문명 1 생략)’2017. 12. 1.평화수감자의 날 참석2018. 9. 17.▼▼▼▼팀 세미나 ‘(세미나명 2 생략)’ 참석2018. 10. 15.▼▼▼▼팀 세미나 ‘(세미나명 2 생략)’ 참석2018. 11. 5.(기자회견명 생략) 기자회견 발언2018. 11. 30.평화수감자의 날 참석2019. 2. 13.‘공소외 9 단체’ 홈페이지 기고, ‘(기고문명 2 생략)’2019. 5. 15.병역거부자의 날 참석2019. 5. 16.병역거부자 재판 방청2019. 5. 30.‘공소외 9 단체’ 홈페이지 기고, ‘(기고문명 3 생략)’2019. 6. 28.(프로그램명 생략) 프로그램 참석2019. 7. 26.(프로그램명 생략) 프로그램 참석2019. 9. 27.(프로그램명 생략) 프로그램 참석2019. 11. 25.(프로그램명 생략) 프로그램 참석2019. 7. 26.병역거부자 재판 방청2019. 8. 12.(모임명 5 생략) 모임 참석2019. 10. 10.2019 아덱스 저항행동 평화토크쇼 ‘예멘에서 한국까지: 난민과 무기거래’ 참석2019. 10. 22.(프로그램명 생략)에서 강연 "(강연명 2 생략)"2019. 11. 8.수감 중인 병역거부자 면회2019. 11. 27.수감 중인 병역거부자 면회2019. 12. 6.평화수감자의 날 참석2020. 2.~‘공소외 9 단체’ ▼▼▼▼팀 활동2020. 4.~5.2020 병역거부자의 날 ‘(팀명 생략)’ 준비팀 활동2020. 5. 12.‘공소외 9 단체’ 홈페이지 기고, ‘(기고문명 4 생략)’2020. 5. 13.병역거부자의 날 행사 스태프 활동 ⑦ 피고인은 2007년, 2012년 각 병역판정검사에서 현역입영 대상으로 판정되었다. 피고인은 2012. 3. 1.부터 2014. 11. 19.까지 재학생임을 사유로, 2015. 5. 12.부터 2016. 2. 29.까지 졸업예정을 사유로, 2016. 5. 24.부터 2017. 5. 31.까지 대학편입 및 대학원진학을 사유로, 2017. 7. 24.부터 2017. 9. 24.까지 자격시험 응시를 사유로 입영을 각 연기하였다. 피고인은 2017. 10. 16. 현역병입영 통지서를 등기우편으로 수령하였으나 2017. 11. 20. 병무청에 종교적, 정치적 신념에 의하여 병역거부를 선택한다는 취지의 소견서를 제출하였다(증거기록 5~8쪽). 한편 피고인의 지인인 공소외 13, 공소외 14 및 공소외 15가 작성한 각 사실확인서에 의하면, 피고인은 적어도 2010년경부터 주변에 병역거부 의사를 표한 것으로 보인다(증 제18호증 공소외 13 사실확인서, 증 제19호증 공소외 14 사실확인서, 증 제23호증 공소외 15 사실확인서). ⑧ 중ㆍ고등학교 생활기록부 및 각 사실조회를 살펴보더라도 피고인에게 폭력적인 성향을 인정할 수 있거나 자신이 주장하는 바와 같은 양심을 의심하거나 부정하게 할 만한 특별한 사정 역시 발견되지 않는다(증 제13호증 학교생활기록부, 증 제14호증 학교생활기록부). ⑨ 피고인은, ‘양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 않은 병역종류 조항은 양심의 자유를 침해한다.’는 취지의 헌법재판소 결정이나, ‘진정한 양심에 따른 병역거부는 병역법 제88조 제1항에 정한 정당한 사유에 해당한다.’는 취지의 대법원 전원합의체 판결이 나오기 이전부터 이미 자신의 종교적, 정치적 신념을 이유로 징역 1년 6월이라는 형사처벌을 감수하면서 입영을 거부하였다. ⑩ 피고인은 당심 공판에서 최근 제정된 ‘대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률’에서 규정하고 있는 36개월간의 교도소 내지 구치소 합숙을 통한 대체복무제를 통해 병역의무를 이행하겠다는 의지를 나타내었다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [공소에 관한 이유] 1. 공소사실 피고인은 현역병입영 대상자이다. 피고인은 2017. 10. 16. 고양시 (주소 생략)에 있는 피고인의 주거지에서 ‘2017. 11. 14.까지 27사단에 입영하라.’는 서울지방병무청장 명의의 현역입영 통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 입영일로부터 3일이 경과한 2017. 11. 17.까지 입영하지 아니하였다. 2. 판단 위 ‘항소에 관한 이유’에서 살펴본 바와 같이 피고인이 입영하지 않은 것에는 정당한 사유가 있어 병역법 제88조 제1항이 정한 범죄가 성립하지 않는 결과 이 사건은 범죄사실의 증명이 없는 때이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이영환(재판장) 김기현 박사랑	병역법 제88조 제1항 제1호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박석주 외 1인 【원심판결】 서울고법 2020. 7. 24. 선고 2020노633, 2019노2591 판결, 서울고법 2020. 8. 7. 선고 2020노633 판결 【주 문】 제1 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1 부분 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 기망행위, 사기의 고의, 공동정범에 관한 법리를 오해하고, 재판 절차에 관한 법령을 위반하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 2. 피고인 2 부분 가. 상고이유를 판단한다. 1) 제1점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(허위세금계산서교부등) 부분 공소사실 범행은 포괄일죄의 관계에 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2) 제3점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 기망행위, 사기의 고의, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 나. 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서교부등) 부분에 관하여 직권으로 판단한다. 1) 원심의 판단 검사는 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서교부등) 부분에 관하여 피고인 2가 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 4매의 허위 세금계산서를 발급하거나 수취하였다고 기소하면서, 양(+)의 세금계산서 3매의 공급가액 합계액 ‘7,588,943,908원(= 2,518,113,622원 + 2,598,283,636원 + 2,472,546,650원)’과 음(-)의 수정세금계산서 1매의 공급가액 ‘-2,472,546,650원’의 절댓값을 합산하여 공급가액 합계액을 10,061,490,558원(= 7,588,943,908원 + 2,472,546,650원)으로 산정하였다. 이에 대하여 제1심은, 아무런 실물거래의 기반 없이 음(-)의 수정세금계산서가 발급ㆍ수수되는 경우에는 설령 그것이 이미 발급ㆍ수수된 허위 세금계산서를 정정하는 것이라 하더라도 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제3항에 위반될 수 있다는 등의 이유로, 피고인 2가 위와 같이 4매의 허위 세금계산서를 발급하거나 수취한 부분을 모두 유죄로 인정하되, 그 공급가액 합계액을 산정함에 있어서는 위와 같이 절댓값을 합산하는 방식이 아니라 포괄일죄로 인정되는 음(-)의 수정세금계산서를 발급한 금액은 차감하는 방법으로 계산함이 타당하다고 보아, 공급가액 합계액을 5,116,397,258원(= 2,518,113,622원 + 2,598,283,636원 + 2,472,546,650원 - 2,472,546,650원)으로 산정하였다. 원심은 제1심의 이러한 판단을 그대로 유지하였다. 2) 대법원의 판단 가) 특정범죄가중법 제8조의2 제1항은 ‘영리를 목적으로 조세범 처벌법 제10조 제3항의 죄를 범한 사람’을 세금계산서 등에 기재된 공급가액이나 매출ㆍ매입처별 세금계산서합계표에 기재된 공급가액이나 매출ㆍ매입금액의 합계액(이하 ‘공급가액 등 합계액’이라 한다)이 50억 원 이상인 경우(제1호)와 30억 원 이상 50억 원 미만인 경우(제2호)로 구분하여 가중처벌하고 있다. 한편 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호는 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 부가가치세법에 따른 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행위를 처벌하고 있다. 이는 실물거래 없이 세금계산서를 수수하는 행위를 처벌함으로써 세금계산서 수수질서의 정상화를 도모하기 위한 것이다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도7768 판결 참조). 이들 규정에 의하면, 특정범죄가중법 제8조의2 제1항은 공급가액 등 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 구 조세범 처벌법 제10조 제3항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로, 구 조세범 처벌법 제10조 제3항의 죄가 성립하는 세금계산서, 매출ㆍ매입처별 세금계산서합계표에 기재된 공급가액 등을 모두 합산한 금액을 기준으로 특정범죄가중법 제8조의2 제1항의 적용 여부를 가려야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009도3355 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도4397 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7219 판결 등 참조). 한편 구 조세범 처벌법 제10조 제3항의 문언과 체계, 입법 취지 등을 종합하면, 재화나 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 가공의 세금계산서를 발급ㆍ수취한 후 이를 취소하는 의미에서 같은 공급가액에 음의 표시를 하여 작성한 수정세금계산서를 발급ㆍ수취한 경우, 뒤의 공급가액이 음수인 수정세금계산서를 발급ㆍ수취한 행위는 새로이 재화나 용역을 공급하거나 공급받은 것을 내용으로 하는 가공의 세금계산서를 발급ㆍ수취하기 위한 것이 아니라 앞선 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발급ㆍ수취한 행위를 바로잡기 위한 방편에 불과하므로, 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호에서 정한 죄에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 나아가 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발급ㆍ수취함으로써 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호의 죄가 기수에 이르고, 그 후 이러한 가공의 세금계산서를 취소하는 취지로 음수의 수정세금계산서를 발급ㆍ수취하였다 하더라도 이미 완성된 위 범죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 따라서 특정범죄가중법 제8조의2 제1항에 따라 가중처벌을 하기 위한 기준인 ‘공급가액 등의 합계액’을 산정할 때에도 이와 같이 실물거래 없이 발급ㆍ수취한 가공의 세금계산서를 취소하는 의미에서 발급ㆍ수취한 음수의 수정세금계산서의 공급가액은 고려할 필요가 없다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2018도17244 판결, 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020도118 판결 참조). 나) 위 법리에 비추어 살펴본다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 2가 공소사실 기재와 같이 발급하거나 수취한 가공의 세금계산서 4매 중 2015. 1. 15.경 발급한 공급가액 ‘-2,472,546,650원’의 수정세금계산서는, 2015. 1. 2.경 발급한 공급가액 ‘2,472,546,650원’의 세금계산서를 취소하는 의미에서 같은 공급가액에 음의 표시를 하여 작성ㆍ발급한 것으로 봄이 타당한바, 이는 2015. 1. 2.경 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발급한 행위를 바로잡기 위한 방편에 불과하다. 그렇다면 피고인 2가 2015. 1. 15.경 공급가액 ‘-2,472,546,650원’의 수정세금계산서를 발급한 행위는 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호에서 정한 죄에 해당하지 않는다. 다) 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2가 2015. 1. 15.경 공급가액 ‘-2,472,546,650원’의 수정세금계산서를 발급한 행위는 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호에서 정한 죄에 해당한다고 본 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호의 세금계산서 또는 특정범죄가중법 제8조의2 제1항의 ‘공급가액 등 합계액’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다. 파기의 범위 위와 같은 이유로 제1 원심판결의 피고인 2에 대한 부분 중 공급가액 ‘-2,472,546,650원’의 허위 수정세금계산서 발급 부분은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서교부등) 부분과 함께 파기하여야 하는데, 위 파기 부분은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 제1 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 전부 파기하여야 한다. 3. 결론 그러므로 제1 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 박정화 김선수(주심) 이흥구	[1] 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제1호, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 / [2] 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제1호, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 장종오 【원심판결】 서울남부지법 2019. 6. 20. 선고 2018노641 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 헌법재판소는 “집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라고 한다) 제11조 제1호 중 ‘국회의사당’에 관한 부분 및 제23조 중 제11조 제1호 가운데 ‘국회의사당’에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니한다.”, “위 법률조항은 2019. 12. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용한다.”라는 헌법불합치결정을 선고하였고[헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2013헌바322, 2016헌바354, 2017헌바360, 398, 471, 2018헌가3, 4, 9(병합) 전원재판부 결정], 국회는 2019. 12. 31.까지 이 사건 법률조항을 개정하지 않았다. 나. 위 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이라 할 것이고, 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항은 소급하여 효력을 상실하므로, 법원은 당해 조항이 적용되어 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2019도8453 판결, 대법원 2020. 6. 4. 선고 2018도17454 판결 등 참조). 다. 또한 관할경찰서장이 ‘국회의사당’이 집시법 제11조 제1호에 정해진 시위금지장소라는 이유로 같은 법 제20조 제1항 제1호에 의하여 해산명령을 하고 집회참가자가 이에 따르지 않았다는 내용의 해산명령불응죄(집시법 제24조 제5호, 제20조 제2항)의 경우, 집시법 제20조 제2항, 제1항과 결합하여 앞서 본 바와 같이 헌법불합치결정으로 소급하여 효력을 상실한 집시법 제11조 제1호를 구성요건으로 하므로 해산명령불응 부분 피고사건 역시 범죄가 되지 아니한 때에 해당한다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2019도2757 판결 참조). 2. 원심은, 이 사건 공소사실 중 금지장소 집회 참가 부분에 대하여 이 사건 법률조항이 이 사건 헌법불합치결정에 따라 소급하여 효력을 상실하였다는 이유로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고, 해산명령불응 부분에 대하여 그 판시와 같은 이유로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하였다. 3. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 금지장소 집회 참가 부분 판단에는 상고이유 주장과 같이 헌법재판소의 헌법불합치결정의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 해산명령불응 부분에 대하여 형사소송법 제325조 후단을 적용한 부분은 적절하지 않으나 무죄를 선고한 결론은 정당하다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	집회 및 시위에 관한 법률 제11조 제1호, 제20조 제1항 제1호, 제2항, 제23조 제3호, 제24조 제5호, 헌법재판소법 제47조 제3항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 쌍방 【원심판결】 창원지법 2020. 7. 17. 선고 2019노2649 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 자동차 등 특정동산 저당법 등에 따라 그 소유의 동산에 관하여 채권자에게 저당권을 설정해 주기로 약정하거나 저당권을 설정한 경우 채무자가 저당권설정계약에 따라 부담하는 의무, 즉 동산을 담보로 제공할 의무, 담보물의 담보가치를 유지ㆍ보전하거나 담보물을 손상, 감소 또는 멸실시키지 않을 소극적 의무, 담보권 실행 시 채권자나 그가 지정하는 자에게 담보물을 현실로 인도할 의무와 같이 채권자의 담보권 실행에 협조할 의무 등은 모두 저당권설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 급부의무이다. 따라서 채무자가 위와 같은 급부의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로 채무자를 채권자에 대한 관계에서 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 그러므로 채무자가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다. 위와 같은 법리는, 금전채무를 담보하기 위하여 공장 및 광업재단 저당법에 따라 저당권이 설정된 동산을 채무자가 제3자에게 임의로 처분한 사안에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도6258 전원합의체 판결 참고). 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 배임 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 관하여 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 권리행사방해 부분에 대한 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결 중 권리행사방해 부분에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수	형법 제355조 제2항, 자동차 등 특정동산 저당법 제2조, 제3조, 제5조, 공장 및 광업재단 저당법 제10조, 제13조, 제52조, 제53조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김진우 【원심판결】 창원지법 2018. 8. 23. 선고 2018노998 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2017. 9. 17.경 김해시 (주소 생략)에 있는 피고인의 주거지에서, 2017. 10. 30.경 충남 논산시에 있는 육군훈련소에 입영하라는 경남지방병무청장 명의의 현역 입영통지서를 전달받고도, 정당한 사유 없이 위 입영일로부터 3일이 지나도록 입영하지 않았다. 2. 원심은 다음과 같은 이유로 피고인의 입영 거부는 구 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법’이라 한다) 제88조 제1항이 정한 정당한 사유에 해당한다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 가. 비군사적 영역에서의 사회복무(대체복무)제도를 도입하지 않은 상태에서 집총 등 군사적 행동을 수반하는 병역의무를 부과한 후 이를 따르지 않을 경우 형사처벌하는 것은 과잉금지의 원칙에 위반된다. 나. 병역의무를 이행하는 수단이 오로지 군사적 행동을 수반하는 것만이 유일무이하지 않음에도 양심의 자유와 병역의 의무를 조화롭게 양립할 수 있는 제3의 선택을 배제한 채 군사적 행동을 수반하는 병역의무의 이행만을 강제하는 것은 양심에 반하는 행위의 강제금지에 저촉되고, 우리 헌법이 보호하고자 하는 정신적 기본권의 하나인 양심의 자유에 대한 중대한 제약이다. 다. 대체복무제를 도입하더라도 우리의 국방력에 유의미한 영향이 있을 것이라고 보기 어렵다. 대체복무 편입 여부를 판정하는 객관적이고 공정한 심사절차를 마련하고 현역복무와 대체복무 사이의 형평성이 확보되도록 제도를 설계한다면, 병역자원을 확보하고 병역부담의 형평을 기하고자 하는 입법 목적을 병역종류조항과 같은 정도로 충분히 달성할 수 있다. 라. 따라서 피고인이 군사훈련을 수반할 수밖에 없는 현역병 입영을 거부한 것은 확고하게 정립된 양심의 자유에 따른 것이다. 순수 민간 사회복무(대체복무)제도를 도입하지 않은 병역법하에서의 현역병 입영 통지에 대한 피고인의 입영 거부에는 ‘정당한 사유’가 있다. 3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적ㆍ윤리적ㆍ도덕적ㆍ철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 병역법 위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우, 그 양심이 과연 깊고 확고하며 진실한 것인지를 가려내는 일이 무엇보다 중요하다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다. 예컨대 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부 주장에 대해서는 종교의 구체적 교리가 어떠한지, 그 교리가 양심적 병역거부를 명하고 있는지, 실제로 신도들이 양심을 이유로 병역을 거부하고 있는지, 그 종교가 피고인을 정식 신도로 인정하고 있는지, 피고인이 교리 일반을 숙지하고 철저히 따르고 있는지, 피고인이 주장하는 양심적 병역거부가 오로지 또는 주로 그 교리에 따른 것인지, 피고인이 종교를 신봉하게 된 동기와 경위, 만일 피고인이 개종을 한 것이라면 그 경위와 이유, 피고인의 신앙기간과 실제 종교적 활동 등이 주요한 판단요소가 될 것이다. 피고인이 주장하는 양심과 동일한 양심을 가진 사람들이 이미 양심적 병역거부를 이유로 실형으로 복역하는 사례가 반복되었다는 등의 사정은 적극적인 고려요소가 될 수 있다. 그리고 위와 같은 판단 과정에서 피고인의 가정환경, 성장과정, 학교생활, 사회경험 등 전반적인 삶의 모습도 아울러 살펴볼 필요가 있다. 깊고 확고하며 진실한 양심은 그 사람의 삶 전체를 통하여 형성되고, 또한 어떤 형태로든 그 사람의 실제 삶으로 표출되었을 것이기 때문이다. 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 위와 같은 불명확한 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장ㆍ증명하는 것이 좀 더 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려하여야 한다. 따라서 양심적 병역거부를 주장하는 피고인은 자신의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 이때 병역거부자가 제시하여야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초하여 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖추어야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결, 대법원 2020. 7. 9. 선고 2019도17322 판결 참조). 나. 이러한 법리에 따라 이 사건 공소사실의 유무죄를 가림에 있어서는 병역거부에 이르게 된 피고인의 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 구체적인 소명자료를 제출받아 이를 자세히 심리할 필요가 있다. 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부가 구 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 해당한다는 점이 위 전원합의체 판결에 의하여 일반론으로 자리 잡게 되었으나, 어느 추상적인 법개념이 현실세계에 실제로 적용되기 위해서는 주어진 사실관계가 해당 법개념에 포섭되는지를 구체적ㆍ개별적으로 살펴야 하는 것처럼, 양심적 병역거부가 문제 되는 사건에서도 병역거부를 하게 된 원인이 진정한 양심에 따른 것인지는 구체적인 사안에 따라 개별적인 심리ㆍ판단이 이루어져야 한다. 이미 언급한 바와 같이 인간의 내면에 있는 양심 자체는 직접 객관적으로 증명할 수 없을지라도, 피고인이 특정 종교를 신봉하고 있다는 취지로 변소하는 것만으로는 진정한 양심에 기반을 둔 병역거부라고 단정할 수 없다. 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부의 주장에 관해서는 앞서 주요한 판단요소로 예시한 바를 중심으로 양심과 관련된 간접사실 또는 정황사실이 객관적으로 증명되었는지를 신중하고 충실하게 심리하여야 한다는 점이 간과되어서는 안 된다. 나아가 이를 바탕으로 피고인이 병역거부에 이르게 된 원인으로 주장하는 ‘양심’이 과연 그 주장에 상응하는 만큼 깊고 확고하며 진실된 것인지, 종교적 신념에 의한 것이라는 피고인의 병역거부가 실제로도 절박하고 구체적인 양심에 따른 것으로서 구 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 해당하는지를 판단하여야 한다. 다. 그런데도 원심은 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부가 구 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 속한다는 점을 일반론으로서 밝히는 정도에 그쳤을 뿐, 구체적으로 피고인의 병역거부가 그의 진정한 양심에 의한 것인지 등에 관하여 객관적 자료를 토대로 한 충분한 심리 없이 피고인의 변소를 그대로 받아들여 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환	[1] 헌법 제19조, 제39조 제1항, 병역법 제88조 제1항, 형사소송법 제308조 / [2] 헌법 제19조, 제39조 제1항, 구 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제1호, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박종민 【원심판결】 의정부지법 2020. 7. 16. 선고 2020노481 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 수사기관이 압수ㆍ수색영장을 집행할 때에는 피압수자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다(형사소송법 제219조, 제121조). 저장매체에 대한 압수ㆍ수색 과정에서 범위를 정하여 출력ㆍ복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체, 하드카피나 이미징(imaging) 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제ㆍ탐색ㆍ출력하는 경우에도, 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만일 그러한 조치를 취하지 않았다면 피압수자 측이 위와 같은 절차나 과정에 참여하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자에게 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수ㆍ수색이 적법하다고 할 수 없다. 이는 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제ㆍ출력한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결 등 참조). 한편 형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이다. 따라서 설령 피압수자가 수사기관에 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 형사소송법 제219조, 제122조에 따라 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다. 나. 형사소송법 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 정하고 있다. 이는 위법한 압수ㆍ수색을 비롯한 수사 과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 등 참조). 헌법 제12조는 기본적 인권을 보장하기 위하여 압수ㆍ수색에 관한 적법절차와 영장주의 원칙을 선언하고 있고, 형사소송법은 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수ㆍ수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있다. 이러한 헌법과 형사소송법의 규범력을 확고하게 유지하고 수사 과정의 위법행위를 억제할 필요가 있으므로, 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 보아야 한다. 그러나 법률에 정해진 절차에 따르지 않고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정하는 것은 헌법과 형사소송법의 목적에 맞지 않는다. 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이기 때문이다. 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이에 해당하는지는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지, 위반 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 이러한 권리나 법익과 피고인 사이의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 관련성, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적ㆍ종합적으로 고찰하여 판단해야 한다. 이러한 법리는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 대해서도 마찬가지로 적용되므로, 절차에 따르지 않은 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석이나 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적ㆍ종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 등 참조). 2. 가. 이 사건 쟁점 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2019년 이하 불상경 의정부시 (주소 생략)에 있는 ‘○○노래연습장’의 화장실에서 그곳 용변 칸 안에 있는 쓰레기통 바깥쪽에 테이프를 이용하여 비닐로 감싼 소형 카메라를 부착하고, 위 카메라에 연결된 보조배터리를 쓰레기통 안쪽에 부착한 다음 녹화 버튼을 누르는 방법으로, 위 화장실에서 용변을 보는 성명불상 여성의 엉덩이와 음부를 촬영한 것을 비롯하여 2013년경부터 2019년경까지 원심 판시 범죄일람표 순번 1 내지 296 기재와 같이 총 296회에 걸쳐 피해자들이 화장실에서 용변을 보는 모습을 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 1) 수사기관이 피고인의 국선변호인에게 미리 집행의 일시와 장소를 통지하지 않은 채 2019. 10. 30. 수사기관 사무실에서 저장매체를 탐색ㆍ복제ㆍ출력하는 방식으로 압수ㆍ수색영장을 집행하여 적법절차를 위반하였다. 2) 당시 피고인이 구속상태였던 점과 형사소송법 제219조, 제121조에서 정한 참여절차의 중요성을 고려하면, 위와 같은 적법절차 위반은 그 정도가 무겁다. 3) 따라서 위법한 압수ㆍ수색을 통해 수집된 동영상 캡처 출력물 등은 형사소송법 제308조의2에 따라 증거로 사용할 수 없고, 피고인의 자백 또한 위 증거들에 터 잡은 결과물이거나 이 부분 공소사실의 유일한 증거여서 형사소송법 제308조의2 또는 형사소송법 제310조에 따라 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 3. 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 경기의정부경찰서 소속 사법경찰관 공소외 1 경위는 2019. 10. 25. 09:00경 피고인의 주거지에서 의정부지방법원 판사가 발부한 2019. 10. 24.자 압수ㆍ수색ㆍ검증영장(이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)에 기초하여 피고인 소유의 컴퓨터 본체 1대(이하 ‘이 사건 컴퓨터’라 한다), 갤럭시 노트8 휴대전화 1대(이하 ‘이 사건 휴대전화’라 한다)를 경찰서로 반출하는 방식으로 압수하였다. 2) 당시 피고인은 이 사건 컴퓨터 및 휴대전화에 대한 각 원본반출확인서 중 ‘본인은 디지털기기ㆍ저장매체 봉인 과정에 참여하여 봉인에 이상이 없음을 확인하였고, 봉인 해제, 복제본의 획득, 디지털기기ㆍ저장매체 또는 복제본에 대한 탐색ㆍ복제ㆍ출력 과정에 참여할 수 있음을 고지받았으며, 위 과정에 참여하지 않겠습니다’라고 기재된 부분에 자필로 ‘V’ 표시를 하고 서명ㆍ무인을 하였다. 3) 그 직후 시행된 제1회 경찰 피의자신문에서, 피고인은 ‘4~5년 전부터 피시방, 노래방 등 화장실 쓰레기통에 인터넷으로 구매한 몰래카메라를 설치하여 여성의 음부 등을 촬영하였고, 그 영상을 이 사건 컴퓨터 하드디스크에 저장해 두었다’라고 진술하였다. 4) 경기의정부경찰서 소속 공소외 2 경장은 2019. 10. 25. 이 사건 컴퓨터의 하드디스크를 탐색하여 피고인이 몰래카메라로 촬영한 것으로 보이는 다수의 동영상 파일 등을 발견한 후 그 취지 등을 담은 수사보고를 작성하고, 거기에 동영상 파일이 저장된 폴더 화면을 촬영한 사진을 첨부하였다. 5) 한편 검사는 2019. 10. 25. 피고인에 대한 구속영장을 청구하였고, 의정부지방법원 판사는 2019. 10. 26. 피고인의 국선변호인으로 공소외 3 변호사를 선정한 다음 피고인에 대한 구속 전 피의자 심문을 거쳐 구속영장을 발부하였다. 6) 피고인은 2019. 10. 29. 제2회 경찰 피의자신문에서 ‘2011년경부터 2019년경까지 이 사건 쟁점 공소사실 기재 각 범행 장소를 포함하여 피시방, 병원, 노래방 등 총 여섯 곳의 화장실에 몰래카메라를 설치하여 타인의 신체를 촬영하였다’라고 진술하면서 연도별 범행 장소를 특정하였다. 7) 경기의정부경찰서 소속 공소외 1 경위, 공소외 4 경사, 공소외 2 경장은 2019. 10. 30. 그들의 사무실에서 이 사건 컴퓨터에 내장된 세 개의 하드디스크를 한 개씩 맡아 탐색한 후, 각자 자신이 찾은 불법 촬영 동영상의 재생장면(각 동영상 파일별로 1개의 장면)을 캡처하여 해당 동영상 파일 정보를 캡처한 이미지와 함께 출력하였다(위 출력물을 모두 합하여 이하 ‘이 사건 출력물’이라 한다). 8) 그런데 수사기관은 피고인의 국선변호인에 대하여 위와 같은 이 사건 컴퓨터의 탐색ㆍ복제 및 이 사건 출력물의 생성절차에 관한 사전통지를 하지 않았고, 피고인이나 위 국선변호인이 위 절차에 참여하지도 않았다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 설령 피고인이 수사기관에 이 사건 컴퓨터의 탐색ㆍ복제ㆍ출력 과정에 참여하지 않겠다는 의사를 표시하였다고 하더라도, 수사기관으로서는 2019. 10. 30. 수사기관 사무실에서 저장매체인 이 사건 컴퓨터를 탐색ㆍ복제ㆍ출력하기에 앞서 피고인의 국선변호인에게 그 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 위 절차에 참여할 기회를 제공하였어야 함에도 그러지 않았다. 따라서 원심이 이 사건 영장을 집행한 수사기관이 압수절차를 위반하였다고 판단한 것은 정당하고, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변호인의 참여권의 성질에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 1) 그러나 위와 같은 사실관계 및 기록을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 모두 종합하여 보면, 수사기관의 위와 같은 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 이 사건 영장의 집행을 통해 수집된 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 여지가 충분하다. 가) 수사기관은 2019. 10. 25. 당시 피압수자로서 유일한 참여권자이던 피고인으로부터 이 사건 컴퓨터의 탐색ㆍ복제ㆍ출력 과정에 참여하지 않겠다는 의사를 확인한 후 이 사건 컴퓨터에 대한 탐색을 시작하였다. 위 탐색 당시 ‘이 사건 컴퓨터 하드디스크에 불법 촬영 영상물이 저장되어 있다’는 피고인의 진술도 나온 상태였다. 나) 그 후 피고인의 국선변호인이 선정될 무렵에는 이미 수사기관이 이 사건 컴퓨터에 대한 탐색을 어느 정도 진행하여 압수 대상 전자정보가 저장된 폴더의 위치 정도는 파악하고 있었던 것으로 보인다. 다) 피고인의 국선변호인이 수사기관에 이 사건 영장의 집행 상황을 문의하거나 그 과정에의 참여를 요구한 바 없다. 라) 이 사건 영장 집행 당시 피압수자의 참여 포기 또는 거부 의사에도 불구하고 압수ㆍ수색절차 개시 후 선임 또는 선정된 그 변호인에게 별도의 사전통지를 하여야 한다는 점에 관하여 판례나 수사기관 내부의 지침이 확립되어 있었던 것은 아니다. 마) 수사기관은 이 사건 영장의 집행 과정에서 피고인이 2011년경부터 피시방, 노래방 등의 화장실에 설치해 둔 몰래카메라를 통해 수백 명에 이르는 피해자들의 신체를 촬영해 둔 영상물을 압수하였고, 그중 296건에 대한 범행을 기소하였다(이 사건 쟁점 공소사실이다). 피고인은 수사기관 및 법정에서 위 범행을 모두 자백하였다. 2) 그렇다면 원심으로서는 이 사건 영장에 따른 압수ㆍ수색의 경위, 이 사건 영장의 집행 당시에 시행되던 전자정보에 대한 압수절차 관련 규정, 압수된 증거의 입증 취지, 절차 위반에 이른 경위와 그에 대한 수사기관의 인식과 의도, 이 사건 범행의 내용과 죄질 등을 종합적으로 고려하여 위법수집증거 배제 원칙의 예외에 해당하는지 여부를 신중히 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 사건 영장에 따른 압수ㆍ수색을 통해 수집된 증거들을 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 단정하여 이 사건 쟁점 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이와 같은 원심의 판단에는 위법수집증거 배제 원칙의 예외에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환	[1] 헌법 제12조, 형사소송법 제121조, 제219조 / [2] 형사소송법 제121조, 제122조, 제219조 / [3] 헌법 제12조, 형사소송법 제307조, 제308조의2	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 박지연 【변 호 인】 법무법인 삼우 담당변호사 권오성 외 1인 【주 문】 피고인은 무죄. 이 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 공소사실 피고인은 2018. 3.경 지인의 소개로 피해자 공소외 1(여, 36세)을 알게 되었고, 그때부터 서로 연락하면서 친분을 유지하였던 사이다. 피고인은 2020. 3. 14. 15:00경 울산 ○○군 △△읍에 있는 식당에서 피고인의 지인, 피해자와 함께 술을 마셨고, 피고인의 지인이 먼저 귀가하자 자리를 옮겨 피해자와 단둘이 추가로 술을 마신 후 2020. 3. 15. 00:44경 가게에서 나왔으나 피해자가 술에 취해 몸을 가누지 못하자 근처에 있는 모텔로 피해자를 데려가게 되었다. 피고인은 2020. 3. 15. 05:00경에서 같은 날 08:00경까지 사이에 울산 ○○군 △△읍 (도로명 주소 생략)□□모텔 ◇◇◇호에서, 피해자가 술에 취해 잠들어 항거불능 상태인 틈을 타, 피해자의 하의를 벗기고 상의를 위로 올린 다음 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 사건 당시 피해자는 항거불능의 상태가 아니었고, 피고인은 피해자의 묵시적 동의가 있는 것으로 인식하고 성관계에 나아간 것이므로, 준강간죄의 고의를 인정할 수 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제299조에서 말하는 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위해서는 객관적 구성요건요소로 피해자의 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태’가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제297조의2, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 2) 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자는 사건 전날인 2020. 3. 14. 오후 3시경 피고인과 만나 술을 마시기 시작해 그날 자정 무렵까지 총 5차에 걸쳐 피고인과 둘이서 혹은 지인과 함께 술자리를 가져 평소 주량보다 많은 술을 마신 것으로 보이는 점, ② 피고인 역시 수사기관에서 피해자와 5차 술자리를 끝내고 치킨집에서 나올 때 피해자가 넘어져서 일으켜 세워주기도 하는 등 피해자가 술에 많이 취했었다고 진술한 점, ③ 피고인이 경찰 제1회 조사에서는 성관계 당시 피해자가 깨어있을 때 동의를 받고 한 것이라고 진술했다가, 경찰 제2회 조사 시에는 성관계를 시작할 당시 피해자는 자고 있었고, 동의받은 사실이 없다고 하면서 범행을 인정하는 취지로 진술을 변경한 점 등에 비춰 보면, 피고인이 피해자가 술에 취해 잠이 들거나 성적 행위에 대하여 정상적인 판단을 할 수 없는 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다는 점, 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용해 간음하였다는 점에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피해자의 항거불능 여부 (1) 피고인과 피해자가 사건 당일 투숙했던 □□모텔 인근에 있는 마트 CCTV 영상을 보면, 피고인과 피해자는 2020. 3. 15. 00:42경 택시에서 내렸고, 피고인이 먼저 내려 모텔 쪽으로 이동하고, 피해자는 뒤따라 들어가는 모습을 확인할 수 있는데, 당시 피해자가 몸을 가누지 못하거나, 피고인이 업거나 부축해 가는 것이 아니라 피해자가 스스로 자연스럽게 걸어 들어가고 있는 것처럼 보인다(증거기록 32, 33쪽 수사보고, 증거목록 순번 6 CCTV 영상 CD). (2) 피고인과 피해자의 수사기관 진술에 의할 때, 두 사람이 모텔 방에 들어가자마자 바로 성관계를 가진 것이 아니라 들어가서 둘 다 곧 잠이 들었고, 모텔에 들어간 지 대략 4시간 이상 지난 오전 5시에서 8시 사이에 성관계가 있었던 것으로 보이는바, 그렇다면 두 사람이 적어도 4시간 이상의 휴식을 취한 이후 시점에 성관계가 이루어졌음을 알 수 있다. (3) 피해자는 수사기관에서 사건 전후 상황 중 기억이 나는 부분에 대해 아래와 같이 진술했다. 그 내용을 보면 술자리 이후 모텔에 들어와 성관계를 할 당시까지의 상황에 대해 대부분은 기억하지 못하긴 하나, 단편적인 기억은 있는 것으로 보인다. 피고인과 2차로 술을 마신 ☆☆식당에서 나와서 3차로 ▽▽포차에 간 것까지는 기억이 나는데, 그 이후로는 중간 중간 짧게 기억이 난다. / 4차로 ◎◎노래방에 갔다고 하고, 그때 제가 피고인을 때려서 경찰이 왔었다는 정도는 기억이 난다. 노래방 앞에서 넘어져 얼굴을 부딪힌 기억이 있고, 그 이후는 기억이 안 난다. / 아침 8시경에 피고인이 침대 위에 누워있는 제 몸 위에서 성관계를 하는 바람에 잠에서 깨어난 것인데, 정신도 없고, 어떻게 해야 할지 몰라 그냥 가만히 있었다. / 피고인이 성기를 삽입하고 성관계를 하는 상태를 인식했을 때 저는 다른 말은 하지 않았고, 흥분해서 ‘쌀 것 같다’는 말을 했다. / 성관계를 하고 나서 바로 얼마 되지 않아 제가 국밥집이 일찍 문 연다고 해서 피고인이 확인하러 갔다가 씻고 같이 밥 먹으러 간 것으로 기억한다. / 목이 말라서 새벽에 제가 물을 달라고 해서 물을 마신 기억은 있다. / 5시는 아닌 거 같고 더 늦은 시간인데 사실 시간은 제가 정확히 기억이 나지 않는다. (4) 피고인은 수사기관에서, 성관계 전후 사정에 대해 ‘새벽에 갈증이 나서 물을 먹고 있는데, 피해자가 새벽에 깨서 물을 달라고 해서 물을 줬다. / 조금 있다 또 한 번 물을 달라고 해서 물이 없다고 하니까 밖에 나가면 정수기 있다고 가져다 달라고 해서 물을 떠서 가져다 줬다. 그리고 같이 침대에 누워 있다가 성관계를 했다. / 제가 피해자에게 밥 먹으러 가자고 하니까 피해자가 옆에 돼지국밥집이 일찍 장사를 한다고 해서 제가 장사하는지 내려가서 봤다. 내려가 보니 장사를 하기에 장사한다고 말하고 씻고 나가서 국밥 먹고 헤어졌다.’라고 진술했는데(증거기록 86쪽), 이에 관한 피해자의 진술 역시 대체로 일치할 뿐 아니라 사건 후 3일이 지난 2020. 3. 18. 오후 4시 42분경부터 4시 47분경까지 이루어진, 피고인과 피해자 사이의 다음과 같은 내용의 문자메시지 대화를 보더라도, 피고인은 이 사건으로 조사받기 이전에도 위 수사기관에서의 진술과 동일한 내용을 피해자에게 이야기한 사실이 있음을 알 수 있다(증거기록 99쪽). 16:42:00 (피고인) 니가 물 달라고 새벽에 깨우고 했었다 16:42:21 (피해자) 그건 아침인 걸로 기억하고 있는데 16:42:53 (피고인) 아침에 말고 새벽에도 달라고 했거든 5시에 16:43:22 (피해자) 내가 물 얘기하디? 16:43:57 (피고인) 아침에는 내가 물 없다고 하니까 니가 나가면 정수기 있다고 해서 나갔다 왔다 16:44:17 (피고인) 너 계속 물 달라고 했어 16:45:54 (피해자) 내가 물 얘기 하냐고, 물이야 달라고 할 수도 있는 거지 16:47:02 (피고인) 그래서 내가 5시에 간다고 하니까 니가 가지 말라고 있다가 가라고 했다 (5) 이례적인 고소 경위 (가) 피해자는 피고인과의 성관계 후 3일이 지난 2020. 3. 18. 오후 3시 40분경까지도 피고인에게 사건 당일 성관계에 대한 어떠한 항의도 없었을 뿐 아니라 그에 관한 언급 자체가 전혀 없다가 2020. 3. 18. 오후 3시 46분경부터 피고인에게 보내기 시작한 문자에서부터 갑자기 그날 일이 전혀 생각이 나지 않는다고 하면서 왜 그런 행동을 했는지를 따지기 시작했다(증거기록 99쪽). (나) 이후 계속되는 피해자의 문자메시지 내용을 보면, 피해자는 사실혼 관계에 있고 현재 울산구치소에 수감 중인 공소외 2와 전화 면회를 하면서 사건 당일 있었던 피고인과의 일을 이야기하게 된 것으로 보이고, 그 후로 피고인에게 이 사건에 대해 따지기 시작하고, 고소와 합의금 문제를 언급하면서 피고인에 대한 처벌의사를 계속 표시하고 있다. 이 사건에 대한 고소 역시 피해자 본인이 아닌 공소외 2가 2020. 3. 22. 울산구치소에서 작성하여 같은 달 24일 울산울주경찰서에 접수된 고소장을 통해 이루어졌다. (다) 이처럼 피해자는 피고인과의 성관계 당시뿐 아니라 그날 이후 3일이 지난 시점까지도 이 사건에 대해 아무런 언급조차 하지 않았고, 오히려 매우 친밀한 대화를 주고받던 중, 사실혼 배우자와의 통화 이후 갑자기 태도가 바뀌어 피고인에게 이 사건에 대해 따지며 피고인의 행동을 비난하기 시작했고, 그럼에도 피해 사실에 대한 고소는 피해자 본인이 직접 하지 않고, 구치소에 수감된 사실혼 배우자가 작성한 고소장을 통해 이루어졌는데, 이러한 피해자의 태도 변화와 이 사건 고소 경위 역시 상당히 이례적으로 보인다. (6) 위 3. 나. 1)항에서 본 사정에 더하여 위와 같은 여러 사정을 종합해 보면, 피해자가 모텔에 들어갈 당시 평소보다 과다 섭취한 알코올의 영향으로 인해 사리분별이나 의사결정능력이 저하되었던 상태였고, 이후 성관계 당시에도 위와 같은 상태가 어느 정도 지속되었던 것으로 보이긴 하나, 이 사건 당시 피해자의 상태가 준강간죄에서 말하는 항거불능의 상태에까지 이르렀다고는 쉽사리 단정하기 어려워 보인다. 나) 피고인의 고의를 추단하기 어려운 사정 (1) 피고인은 수사기관에서, 모텔에 들어갈 당시 피해자가 술에 많이 취한 사실은 인정하면서도 기억을 못 할 정도로 취한 줄은 몰랐다고 진술했고, 앞서 살펴본 CCTV 영상에서도 모텔에 들어갈 당시 피해자의 걸음걸이와 움직임이 비교적 자연스럽고 특별한 어려움이 있어 보이지 않았으므로, 모텔에 들어갈 당시 피고인이 피해자가 술에 취한 상태를 넘어 주취로 인한 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었음을 알았다고 단정하기 어렵다. (2) 피고인이 경찰 제1회 조사에서는 공소사실을 전면 부인하면서 피해자의 동의하에 성관계를 했다고 진술했으나, 피해자와 대질신문을 받은 경찰 제2회 조사 과정에서는, 이 사건 공소사실을 그대로 인정하는 취지의 진술을 한 바 있다. 그런데 ① 피고인은 지적장애 3급의 장애인으로 인지능력이 보통 사람에 비해 다소 떨어지는 것으로 보이는 점, ② 조사 당시 피해자가 있는 상태에서 변호인의 조력을 받지 아니한 채 진술한 점, ③ 조사 초반에는 제1회 조사 당시의 진술 취지를 대체로 유지하다가, 피고인에게 불리한 결정적인 증거가 현출된 바가 없음에도 갑자기 혐의를 전면적으로 인정하는 취지로 진술한 점 등으로 볼 때, 피고인은 수사관의 질문을 ‘성관계에 대한 피해자의 명시적인 동의’가 있었는지에 관한 것으로만 이해했고, ‘피해자와의 관계 및 전후 상황에 비추어 피해자가 묵시적으로 성관계에 동의한 것으로 생각’했음에도 그런 사실이 없다고 진술했을 가능성을 배제하기 어렵다. (3) 피해자는 수사기관에서, ‘2018. 3.경 지인의 소개로 피고인을 알고 지냈고, 이 사건 이전인 2019. 11.경과 2020. 1.경 둘이서 술 한잔 하고 자연스럽게 모텔에 갔고, 서로 합의하에 성관계를 한 사실이 있다’고 진술했는데(증거기록 13, 18, 19쪽), 피고인으로서는 이 사건 당시 상황 역시 이전에 피해자와 성관계를 할 때의 상황과 유사하다고 인식했을 가능성이 있다. (4) 사건 당시 피고인이 피해자를 폭행하거나 협박하여 제압한 정황이 없는 자유로운 상태에서, 사전에 성관계에 대한 교감이 없었고 피해자의 주장처럼 피고인의 일방적인 성관계였다면, 성관계를 인식한 시점에서 피해자가 거부나 불쾌감을 표현하는 것이 자연스럽다 할 것인데, 오히려 피해자가 성관계에 적극적으로 호응한 정황이 있고, 성관계가 끝난 이후에도 아침 식사까지 함께한 다음 자연스럽게 헤어진 정황도, 다소 이례적이다. (5) 이 사건 이후에도 피고인과 피해자는 매우 친밀한 내용의 문자 대화를 주고받았다(증거기록 96~99쪽). 사건 당일 피고인과 헤어진 지 얼마 지나지 않은 시간인 2020. 3. 15. 11:10:34에 피해자는 노래방에서 피고인을 때린 일에 대해 미안하다고 사과하는 문자(순번 5177번 문자, 증거기록 96쪽)를 보냈고, 다음 날인 2020. 3. 16. 11:24경부터는 위 폭행 사건에 대해 합의서를 작성하는 일을 의논하는 문자(순번 5347~5350 문자, 증거기록 97쪽)를 주고받았으며, 2020. 3. 16. 18:31경부터는 피고인이 사건 당일 있었던 성관계로 인해 피해자가 임신했을까 걱정하는 문자를 보내자, 피해자는 그런 일은 없다고 답변하는 문자(순번 5447~5452 문자, 증거기록 97, 98쪽)를 보냈는데, 그 내용을 보면, 피해자는 사건 전날 노래방에서 있었던 일뿐 아니라 피고인과의 성관계에 대해서도 명확히 기억하고 있고, 이에 대해 아무런 항의 표시도 하지 않은 사실을 확인할 수 있다. (6) 피해자는 사건 당일인 2020. 3. 15. 오후부터 같은 달 18일 오후 3시 46분경 피고인에게 갑자기 사건 당시 기억이 전혀 나지 않는다면서 피고인의 행동에 대해 따지기 시작하기 직전까지, 위에서 본 대화 내용 외에도 피해자의 친오빠에게 피고인을 소개하기 위해 만나기로 하는 일정에 대한 이야기, 지인의 결혼식에 대한 이야기, 피해자의 몸 상태를 걱정하거나 출퇴근 무렵의 일상에 대한 이야기를 주고받는 등 매우 가깝고 친밀한 내용의 문자를 주고받았다. 특히 피해자가 피고인을 피해자의 친오빠에게 직접 소개하기 위해 만나기로 하는 이야기를 하면서, ‘울 오빠가 맘에 안 든다 하면 포기해라’, ‘만나보는 거지 맘에 안 든다 하지 싶은데 ㅎㅎㅎ’, ‘첫인상이 중요하거든 ㅎㅎ, 근데 내가 널 첨 봤을 때 첫인상 안 좋았는데 ㅋ’라는 문자를 피고인에게, 피고인은 ‘맘에 든다 하면 어떻게 할 거야’, ‘내가 오빠한테 잘 보여야지’, ‘그래도 오빠 처음 보는데 내가 가서 기다리고 있어야 되는 거 아니가’라는 등의 문자를 피해자에게 보냈는데, 그 내용을 볼 때 피고인이 당시 피해자와의 관계가 ‘연인’이라고 주장하는 바와 부합하는 것으로 보인다. (7) 위와 같은 사정에 비춰 보면, 피고인은 피해자와 연인관계나 적어도 그에 준하는 매우 친밀한 관계로 지내왔던 것으로 보이고, 이전에도 두 차례 술자리를 한 후 자연스럽게 모텔에 가 성관계를 한 적도 있었기 때문에, 사건 당시에도 이전처럼 술자리를 한 후 피해자가 피고인과 모텔에 동행하면서 성관계에 대한 교섭이 있었거나, 모텔에 가는 것 자체를 성관계에 대한 묵시적 동의로 해석할 여지가 있다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박주영(재판장) 김도영 정의철	형법 제13조, 제299조, 형사소송법 제307조, 제308조, 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 박지연 【변 호 인】 법무법인 삼우 담당변호사 권오성 외 1인 【주 문】 피고인은 무죄. 이 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 공소사실 피고인은 2018. 3.경 지인의 소개로 피해자 공소외 1(여, 36세)을 알게 되었고, 그때부터 서로 연락하면서 친분을 유지하였던 사이다. 피고인은 2020. 3. 14. 15:00경 울산 ○○군 △△읍에 있는 식당에서 피고인의 지인, 피해자와 함께 술을 마셨고, 피고인의 지인이 먼저 귀가하자 자리를 옮겨 피해자와 단둘이 추가로 술을 마신 후 2020. 3. 15. 00:44경 가게에서 나왔으나 피해자가 술에 취해 몸을 가누지 못하자 근처에 있는 모텔로 피해자를 데려가게 되었다. 피고인은 2020. 3. 15. 05:00경에서 같은 날 08:00경까지 사이에 울산 ○○군 △△읍 (도로명 주소 생략)□□모텔 ◇◇◇호에서, 피해자가 술에 취해 잠들어 항거불능 상태인 틈을 타, 피해자의 하의를 벗기고 상의를 위로 올린 다음 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 사건 당시 피해자는 항거불능의 상태가 아니었고, 피고인은 피해자의 묵시적 동의가 있는 것으로 인식하고 성관계에 나아간 것이므로, 준강간죄의 고의를 인정할 수 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제299조에서 말하는 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위해서는 객관적 구성요건요소로 피해자의 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태’가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제297조의2, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 2) 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자는 사건 전날인 2020. 3. 14. 오후 3시경 피고인과 만나 술을 마시기 시작해 그날 자정 무렵까지 총 5차에 걸쳐 피고인과 둘이서 혹은 지인과 함께 술자리를 가져 평소 주량보다 많은 술을 마신 것으로 보이는 점, ② 피고인 역시 수사기관에서 피해자와 5차 술자리를 끝내고 치킨집에서 나올 때 피해자가 넘어져서 일으켜 세워주기도 하는 등 피해자가 술에 많이 취했었다고 진술한 점, ③ 피고인이 경찰 제1회 조사에서는 성관계 당시 피해자가 깨어있을 때 동의를 받고 한 것이라고 진술했다가, 경찰 제2회 조사 시에는 성관계를 시작할 당시 피해자는 자고 있었고, 동의받은 사실이 없다고 하면서 범행을 인정하는 취지로 진술을 변경한 점 등에 비춰 보면, 피고인이 피해자가 술에 취해 잠이 들거나 성적 행위에 대하여 정상적인 판단을 할 수 없는 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다는 점, 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용해 간음하였다는 점에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피해자의 항거불능 여부 (1) 피고인과 피해자가 사건 당일 투숙했던 □□모텔 인근에 있는 마트 CCTV 영상을 보면, 피고인과 피해자는 2020. 3. 15. 00:42경 택시에서 내렸고, 피고인이 먼저 내려 모텔 쪽으로 이동하고, 피해자는 뒤따라 들어가는 모습을 확인할 수 있는데, 당시 피해자가 몸을 가누지 못하거나, 피고인이 업거나 부축해 가는 것이 아니라 피해자가 스스로 자연스럽게 걸어 들어가고 있는 것처럼 보인다(증거기록 32, 33쪽 수사보고, 증거목록 순번 6 CCTV 영상 CD). (2) 피고인과 피해자의 수사기관 진술에 의할 때, 두 사람이 모텔 방에 들어가자마자 바로 성관계를 가진 것이 아니라 들어가서 둘 다 곧 잠이 들었고, 모텔에 들어간 지 대략 4시간 이상 지난 오전 5시에서 8시 사이에 성관계가 있었던 것으로 보이는바, 그렇다면 두 사람이 적어도 4시간 이상의 휴식을 취한 이후 시점에 성관계가 이루어졌음을 알 수 있다. (3) 피해자는 수사기관에서 사건 전후 상황 중 기억이 나는 부분에 대해 아래와 같이 진술했다. 그 내용을 보면 술자리 이후 모텔에 들어와 성관계를 할 당시까지의 상황에 대해 대부분은 기억하지 못하긴 하나, 단편적인 기억은 있는 것으로 보인다. 피고인과 2차로 술을 마신 ☆☆식당에서 나와서 3차로 ▽▽포차에 간 것까지는 기억이 나는데, 그 이후로는 중간 중간 짧게 기억이 난다. / 4차로 ◎◎노래방에 갔다고 하고, 그때 제가 피고인을 때려서 경찰이 왔었다는 정도는 기억이 난다. 노래방 앞에서 넘어져 얼굴을 부딪힌 기억이 있고, 그 이후는 기억이 안 난다. / 아침 8시경에 피고인이 침대 위에 누워있는 제 몸 위에서 성관계를 하는 바람에 잠에서 깨어난 것인데, 정신도 없고, 어떻게 해야 할지 몰라 그냥 가만히 있었다. / 피고인이 성기를 삽입하고 성관계를 하는 상태를 인식했을 때 저는 다른 말은 하지 않았고, 흥분해서 ‘쌀 것 같다’는 말을 했다. / 성관계를 하고 나서 바로 얼마 되지 않아 제가 국밥집이 일찍 문 연다고 해서 피고인이 확인하러 갔다가 씻고 같이 밥 먹으러 간 것으로 기억한다. / 목이 말라서 새벽에 제가 물을 달라고 해서 물을 마신 기억은 있다. / 5시는 아닌 거 같고 더 늦은 시간인데 사실 시간은 제가 정확히 기억이 나지 않는다. (4) 피고인은 수사기관에서, 성관계 전후 사정에 대해 ‘새벽에 갈증이 나서 물을 먹고 있는데, 피해자가 새벽에 깨서 물을 달라고 해서 물을 줬다. / 조금 있다 또 한 번 물을 달라고 해서 물이 없다고 하니까 밖에 나가면 정수기 있다고 가져다 달라고 해서 물을 떠서 가져다 줬다. 그리고 같이 침대에 누워 있다가 성관계를 했다. / 제가 피해자에게 밥 먹으러 가자고 하니까 피해자가 옆에 돼지국밥집이 일찍 장사를 한다고 해서 제가 장사하는지 내려가서 봤다. 내려가 보니 장사를 하기에 장사한다고 말하고 씻고 나가서 국밥 먹고 헤어졌다.’라고 진술했는데(증거기록 86쪽), 이에 관한 피해자의 진술 역시 대체로 일치할 뿐 아니라 사건 후 3일이 지난 2020. 3. 18. 오후 4시 42분경부터 4시 47분경까지 이루어진, 피고인과 피해자 사이의 다음과 같은 내용의 문자메시지 대화를 보더라도, 피고인은 이 사건으로 조사받기 이전에도 위 수사기관에서의 진술과 동일한 내용을 피해자에게 이야기한 사실이 있음을 알 수 있다(증거기록 99쪽). 16:42:00 (피고인) 니가 물 달라고 새벽에 깨우고 했었다 16:42:21 (피해자) 그건 아침인 걸로 기억하고 있는데 16:42:53 (피고인) 아침에 말고 새벽에도 달라고 했거든 5시에 16:43:22 (피해자) 내가 물 얘기하디? 16:43:57 (피고인) 아침에는 내가 물 없다고 하니까 니가 나가면 정수기 있다고 해서 나갔다 왔다 16:44:17 (피고인) 너 계속 물 달라고 했어 16:45:54 (피해자) 내가 물 얘기 하냐고, 물이야 달라고 할 수도 있는 거지 16:47:02 (피고인) 그래서 내가 5시에 간다고 하니까 니가 가지 말라고 있다가 가라고 했다 (5) 이례적인 고소 경위 (가) 피해자는 피고인과의 성관계 후 3일이 지난 2020. 3. 18. 오후 3시 40분경까지도 피고인에게 사건 당일 성관계에 대한 어떠한 항의도 없었을 뿐 아니라 그에 관한 언급 자체가 전혀 없다가 2020. 3. 18. 오후 3시 46분경부터 피고인에게 보내기 시작한 문자에서부터 갑자기 그날 일이 전혀 생각이 나지 않는다고 하면서 왜 그런 행동을 했는지를 따지기 시작했다(증거기록 99쪽). (나) 이후 계속되는 피해자의 문자메시지 내용을 보면, 피해자는 사실혼 관계에 있고 현재 울산구치소에 수감 중인 공소외 2와 전화 면회를 하면서 사건 당일 있었던 피고인과의 일을 이야기하게 된 것으로 보이고, 그 후로 피고인에게 이 사건에 대해 따지기 시작하고, 고소와 합의금 문제를 언급하면서 피고인에 대한 처벌의사를 계속 표시하고 있다. 이 사건에 대한 고소 역시 피해자 본인이 아닌 공소외 2가 2020. 3. 22. 울산구치소에서 작성하여 같은 달 24일 울산울주경찰서에 접수된 고소장을 통해 이루어졌다. (다) 이처럼 피해자는 피고인과의 성관계 당시뿐 아니라 그날 이후 3일이 지난 시점까지도 이 사건에 대해 아무런 언급조차 하지 않았고, 오히려 매우 친밀한 대화를 주고받던 중, 사실혼 배우자와의 통화 이후 갑자기 태도가 바뀌어 피고인에게 이 사건에 대해 따지며 피고인의 행동을 비난하기 시작했고, 그럼에도 피해 사실에 대한 고소는 피해자 본인이 직접 하지 않고, 구치소에 수감된 사실혼 배우자가 작성한 고소장을 통해 이루어졌는데, 이러한 피해자의 태도 변화와 이 사건 고소 경위 역시 상당히 이례적으로 보인다. (6) 위 3. 나. 1)항에서 본 사정에 더하여 위와 같은 여러 사정을 종합해 보면, 피해자가 모텔에 들어갈 당시 평소보다 과다 섭취한 알코올의 영향으로 인해 사리분별이나 의사결정능력이 저하되었던 상태였고, 이후 성관계 당시에도 위와 같은 상태가 어느 정도 지속되었던 것으로 보이긴 하나, 이 사건 당시 피해자의 상태가 준강간죄에서 말하는 항거불능의 상태에까지 이르렀다고는 쉽사리 단정하기 어려워 보인다. 나) 피고인의 고의를 추단하기 어려운 사정 (1) 피고인은 수사기관에서, 모텔에 들어갈 당시 피해자가 술에 많이 취한 사실은 인정하면서도 기억을 못 할 정도로 취한 줄은 몰랐다고 진술했고, 앞서 살펴본 CCTV 영상에서도 모텔에 들어갈 당시 피해자의 걸음걸이와 움직임이 비교적 자연스럽고 특별한 어려움이 있어 보이지 않았으므로, 모텔에 들어갈 당시 피고인이 피해자가 술에 취한 상태를 넘어 주취로 인한 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었음을 알았다고 단정하기 어렵다. (2) 피고인이 경찰 제1회 조사에서는 공소사실을 전면 부인하면서 피해자의 동의하에 성관계를 했다고 진술했으나, 피해자와 대질신문을 받은 경찰 제2회 조사 과정에서는, 이 사건 공소사실을 그대로 인정하는 취지의 진술을 한 바 있다. 그런데 ① 피고인은 지적장애 3급의 장애인으로 인지능력이 보통 사람에 비해 다소 떨어지는 것으로 보이는 점, ② 조사 당시 피해자가 있는 상태에서 변호인의 조력을 받지 아니한 채 진술한 점, ③ 조사 초반에는 제1회 조사 당시의 진술 취지를 대체로 유지하다가, 피고인에게 불리한 결정적인 증거가 현출된 바가 없음에도 갑자기 혐의를 전면적으로 인정하는 취지로 진술한 점 등으로 볼 때, 피고인은 수사관의 질문을 ‘성관계에 대한 피해자의 명시적인 동의’가 있었는지에 관한 것으로만 이해했고, ‘피해자와의 관계 및 전후 상황에 비추어 피해자가 묵시적으로 성관계에 동의한 것으로 생각’했음에도 그런 사실이 없다고 진술했을 가능성을 배제하기 어렵다. (3) 피해자는 수사기관에서, ‘2018. 3.경 지인의 소개로 피고인을 알고 지냈고, 이 사건 이전인 2019. 11.경과 2020. 1.경 둘이서 술 한잔 하고 자연스럽게 모텔에 갔고, 서로 합의하에 성관계를 한 사실이 있다’고 진술했는데(증거기록 13, 18, 19쪽), 피고인으로서는 이 사건 당시 상황 역시 이전에 피해자와 성관계를 할 때의 상황과 유사하다고 인식했을 가능성이 있다. (4) 사건 당시 피고인이 피해자를 폭행하거나 협박하여 제압한 정황이 없는 자유로운 상태에서, 사전에 성관계에 대한 교감이 없었고 피해자의 주장처럼 피고인의 일방적인 성관계였다면, 성관계를 인식한 시점에서 피해자가 거부나 불쾌감을 표현하는 것이 자연스럽다 할 것인데, 오히려 피해자가 성관계에 적극적으로 호응한 정황이 있고, 성관계가 끝난 이후에도 아침 식사까지 함께한 다음 자연스럽게 헤어진 정황도, 다소 이례적이다. (5) 이 사건 이후에도 피고인과 피해자는 매우 친밀한 내용의 문자 대화를 주고받았다(증거기록 96~99쪽). 사건 당일 피고인과 헤어진 지 얼마 지나지 않은 시간인 2020. 3. 15. 11:10:34에 피해자는 노래방에서 피고인을 때린 일에 대해 미안하다고 사과하는 문자(순번 5177번 문자, 증거기록 96쪽)를 보냈고, 다음 날인 2020. 3. 16. 11:24경부터는 위 폭행 사건에 대해 합의서를 작성하는 일을 의논하는 문자(순번 5347~5350 문자, 증거기록 97쪽)를 주고받았으며, 2020. 3. 16. 18:31경부터는 피고인이 사건 당일 있었던 성관계로 인해 피해자가 임신했을까 걱정하는 문자를 보내자, 피해자는 그런 일은 없다고 답변하는 문자(순번 5447~5452 문자, 증거기록 97, 98쪽)를 보냈는데, 그 내용을 보면, 피해자는 사건 전날 노래방에서 있었던 일뿐 아니라 피고인과의 성관계에 대해서도 명확히 기억하고 있고, 이에 대해 아무런 항의 표시도 하지 않은 사실을 확인할 수 있다. (6) 피해자는 사건 당일인 2020. 3. 15. 오후부터 같은 달 18일 오후 3시 46분경 피고인에게 갑자기 사건 당시 기억이 전혀 나지 않는다면서 피고인의 행동에 대해 따지기 시작하기 직전까지, 위에서 본 대화 내용 외에도 피해자의 친오빠에게 피고인을 소개하기 위해 만나기로 하는 일정에 대한 이야기, 지인의 결혼식에 대한 이야기, 피해자의 몸 상태를 걱정하거나 출퇴근 무렵의 일상에 대한 이야기를 주고받는 등 매우 가깝고 친밀한 내용의 문자를 주고받았다. 특히 피해자가 피고인을 피해자의 친오빠에게 직접 소개하기 위해 만나기로 하는 이야기를 하면서, ‘울 오빠가 맘에 안 든다 하면 포기해라’, ‘만나보는 거지 맘에 안 든다 하지 싶은데 ㅎㅎㅎ’, ‘첫인상이 중요하거든 ㅎㅎ, 근데 내가 널 첨 봤을 때 첫인상 안 좋았는데 ㅋ’라는 문자를 피고인에게, 피고인은 ‘맘에 든다 하면 어떻게 할 거야’, ‘내가 오빠한테 잘 보여야지’, ‘그래도 오빠 처음 보는데 내가 가서 기다리고 있어야 되는 거 아니가’라는 등의 문자를 피해자에게 보냈는데, 그 내용을 볼 때 피고인이 당시 피해자와의 관계가 ‘연인’이라고 주장하는 바와 부합하는 것으로 보인다. (7) 위와 같은 사정에 비춰 보면, 피고인은 피해자와 연인관계나 적어도 그에 준하는 매우 친밀한 관계로 지내왔던 것으로 보이고, 이전에도 두 차례 술자리를 한 후 자연스럽게 모텔에 가 성관계를 한 적도 있었기 때문에, 사건 당시에도 이전처럼 술자리를 한 후 피해자가 피고인과 모텔에 동행하면서 성관계에 대한 교섭이 있었거나, 모텔에 가는 것 자체를 성관계에 대한 묵시적 동의로 해석할 여지가 있다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박주영(재판장) 김도영 정의철	형법 제13조, 제299조, 형사소송법 제307조, 제308조, 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김진희 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 5. 8. 선고 2019노442 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1이 2012. 3. 15.경부터 영리를 목적으로 원저작자의 허락을 받지 않고 회복저작물인 소설『○○○○(△△△△ △△△△)』일본어판의 번역물을 무단으로 복제·배포하는 방법으로 원저작자의 저작권을 침해하였고, 피고인 2 주식회사는 대표이사인 피고인 1이 위와 같이 영리를 목적으로 원저작자의 저작권을 침해하였다는 것이다. 원심은 1995. 12. 6. 법률 제5015호로 개정된 저작권법(이하 ‘1995년 개정 저작권법’이라 한다) 부칙 제4조 제3항의 규정 취지와 내용에 비추어 보면, 1995년 개정 저작권법으로 소급적으로 저작권법의 보호를 받게 된 외국인의 저작물(이하 ‘회복저작물’이라 한다)에 관한 저작권 침해가 위 부칙 조항에 의해 예외적으로 허용되는 ‘2차적저작물의 이용행위’로 인정되기 위해서는, 회복저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물이 1995. 1. 1. 이전에 작성되어야 하고, 위 2차적저작물의 이용권한을 가지는 자가 저작물의 동일성을 유지한 채로 이용행위를 하여야 하는데, 피고인들이 원심 판시 □□□□년판『◇◇』1권의 내용을 일부 수정·증감하여 원심 판시 ☆☆☆☆년판『◇◇』1권을 발행한 것이 1995. 1. 1. 이전에 작성된 □□□□년판『◇◇』1권의 이용행위라고 볼 수 없다고 보아 피고인들에 대한 저작권법 위반의 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가. 1995. 12. 6. 법률 제5015호로 개정되기 전의 저작권법 제3조 제1항은 “외국인의 저작물은 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호된다. 다만 당해 조약 발효일 이전에 발행된 외국인의 저작물은 보호되지 아니한다.”라고 규정하였다. 그러나 1995년 개정 저작권법은 소급보호를 원칙으로 하는 베른협약(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works) 제18조 제1항을 받아들여 종전 저작권법 제3조 제1항 단서 규정을 삭제하였다. 1995년 개정 저작권법은 위와 같은 개정으로 소급적으로 저작권법의 보호를 받게 된 회복저작물에 대해, 부칙 제4조를 통해 그 시행 전의 이용행위에 대해서는 면책됨을 선언하면서(제1항), 그 시행 이후에는 일정 범위의 이용행위를 허용하였다. 1995년 개정 저작권법 부칙 제4조는 법 시행 이후에 허용되는 행위에 대해, 회복저작물의 복제물로서 1995. 1. 1. 전에 제작된 것은 1996. 12. 31.까지 계속하여 배포할 수 있고(제2항), 회복저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물로서 1995. 1. 1. 전에 작성된 것은 이 법 시행 후에도 이를 계속하여 이용할 수 있되, 그 원저작물의 권리자는 1999. 12. 31. 이후의 이용에 대하여 상당한 보상을 청구할 수 있다(제3항)고 규정하였다. 위와 같이 1995년 개정 저작권법은 국제적인 기준에 따라 외국인의 저작권을 소급적으로 보호하면서, 부칙 제4조를 통하여 위 법 시행 전의 적법한 이용행위로 제작된 복제물이나 2차적저작물 등을 법 시행 이후에도 일정기간 이용할 수 있게 함으로써 회복저작물을 1995년 개정 저작권법 시행 전에 적법하게 이용하여 온 자의 신뢰를 보호하는 한편 그동안 들인 노력과 비용을 회수할 수 있는 기회도 부여하였다. 특히 2차적저작물의 작성자는 단순한 복제와 달리 상당한 투자를 하는 경우가 많으므로, 부칙 제4조 제3항을 통해 회복저작물의 2차적저작물 작성자의 이용행위를 기간의 제한 없이 허용하면서, 저작권의 배타적 허락권의 성격을 보상청구권으로 완화함으로써 회복저작물의 원저작자와 2차적저작물 작성자 사이의 이해관계를 합리적으로 조정하고자 하였다. 1995년 개정 저작권법 부칙 제4조 제3항은 회복저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물로서 1995. 1. 1. 전에 작성된 것을 계속 이용하는 행위에 대한 규정으로 새로운 저작물을 창작하는 것을 허용하는 규정으로 보기 어렵고, 위 부칙 제4조 제3항이 허용하는 2차적저작물의 이용행위를 지나치게 넓게 인정하게 되면 회복저작물의 저작자 보호가 형해화되거나 회복저작물 저작자의 2차적저작물 작성권을 침해할 수 있다. 따라서 회복저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물과 이를 이용한 저작물이 실질적으로 유사하더라도, 위 2차적저작물을 수정·변경하면서 부가한 새로운 창작성이 양적·질적으로 상당하여 사회통념상 새로운 저작물로 볼 정도에 이르렀다면, 위 부칙 제4조 제3항이 규정하는 2차적저작물의 이용행위에는 포함되지 않는다고 보아야 한다. 나. 위 법리와 원심에서 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴본다. 1) 원심 판시『○○○○(△△△△ △△△△)』일본어판은 1995년 개정 저작권법 시행일 이전에 공표되어 1995년 개정 저작권법 시행으로 대한민국에서 소급하여 보호를 받게 된 회복저작물이고, □□□□년판『◇◇』1권은 위 회복저작물을 번역한 2차적저작물이다. 피고인들은 □□□□년판『◇◇』1권의 내용을 일부 수정·증감하여 원심 판시 ☆☆☆☆년판『◇◇』1권을 발행하였다. □□□□년판『◇◇』1권과 대비하여 ☆☆☆☆년판『◇◇』1권에는 인명, 지명, 한자발음 등을 개정된 외국어표기법이나 국어맞춤법에 따라 현대적 표현으로 수정하거나, 번역의 오류를 수정한 부분, 누구나 쉽게 떠올릴 수 있고 자주 쓰이는 유사한 단어를 단순하게 변경하거나, 조사를 생략 또는 변경하거나, 띄어쓰기를 수정한 부분들이 다수 있으나, 이러한 부분들은 양 저작물 사이의 동일성이나 유사성에 영향을 미치기 어렵다. 2) □□□□년판『◇◇』1권에서 한 문장으로 표현한 것을 ☆☆☆☆년판『◇◇』1권에서는 두 문장으로 분리하거나, 반대로 분리된 문장을 한 문장으로 결합한 부분, 지문과 대화문의 위치를 변경한 부분 등이 다수 있다. 또한 ☆☆☆☆년판『◇◇』1권에는 □□□□년판『◇◇』1권의 어구나 어절을 수정하거나, □□□□년판『◇◇』1권에 없는 내용을 새로 추가한 부분도 있다. 이러한 수정·변경된 내용들에 의해 □□□□년판『◇◇』1권과 ☆☆☆☆년판『◇◇』1권 사이의 동일성은 상실된 것으로 볼 수 있다. 3) 한편 앞서 본 법리에 따라 양 저작물의 실질적 유사성을 판단하기 위해서는 위와 같이 단순히 양 저작물을 대비할 것이 아니라, 2차적저작물인 □□□□년판『◇◇』1권의 창작적인 표현이 ☆☆☆☆년판『◇◇』1권에 포함되어 있는지 살펴보아야 한다. □□□□년판『◇◇』1권에는 회복저작물인『德川家康(도쿠가와 이에야스)』의 표현을 그대로 직역한 부분도 많이 있으나, 이를 제외한 어휘와 구문의 선택 및 배열, 문장의 장단, 문체, 등장인물의 어투, 어조 및 어감의 조절 등에서 표현방식의 선택을 통한 창작적 노력이 나타난 부분이 다수 있고, 이러한 창작적인 표현들이 ☆☆☆☆년판『◇◇』1권에도 상당 부분 포함되어 있다. 위 2)항에서 살펴본 바와 같이 □□□□년판『◇◇』1권과 ☆☆☆☆년판『◇◇』1권에 차이점들이 있지만, 위와 같은 공통된 창작적인 표현들의 양적·질적 비중이 훨씬 크다고 볼 수 있다. 따라서 ☆☆☆☆년판『◇◇』1권은 □□□□년판『◇◇』1권을 실질적으로 유사한 범위에서 이용하였지만, 사회통념상 새로운 저작물로 볼 정도에 이르렀다고 단정하기 어렵다. 4) 그렇다면 ☆☆☆☆년판『◇◇』1권은 □□□□년판『◇◇』1권과의 관계에서 1995년 개정 저작권법 부칙 제4조 제3항이 정하는 회복저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물의 이용행위에 포함된다고 봄이 타당하다. 다. 그런데도 원심은 위 부칙 제4조 제3항의 이용행위가 실질적 동일성이 유지되는 범위에서의 이용만을 의미한다는 전제에서, 피고인 1이 ☆☆☆☆년판『◇◇』1권을 작성한 것은 위 조항에서 허용하는 □□□□년판『◇◇』1권의 이용행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 1995년 개정 저작권법상 2차적저작물의 이용행위에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환	구 저작권법(1995. 12. 6. 법률 제5015호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 저작권법 제3조 제1항, 제136조 제1항 제1호, 부칙(1995. 12. 6.) 제4조 제1항, 제2항, 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 군검사 【변 호 인】 변호사 이용호 【원심판결】 고등군사법원 2019. 8. 14. 선고 2018노256 판결 【주 문】 원심판결 중 군인 등 강제추행의 점, 명예훼손의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다. 군검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 군인 등 강제추행의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 ○○중대 간부연구실에 있는 소파에서, 군인인 피해자 공소외 1(가명, 여, 23세)을 강제추행하기로 마음먹고 다리로 피해자의 양다리를 겹쳐서 잡고, 피해자의 손목을 잡아 피고인 쪽으로 끌어당기고, 오른팔로 피해자의 목과 어깨를 감싸 안아 피해자를 강제로 추행하였다는 것이다. 나. 원심은, 피고인이 ‘피해자의 손목을 잡고 끌어당긴 행위’, ‘피고인의 다리로 피해자의 다리에 접촉한 행위’, ‘피고인의 팔로 피해자의 어깨에 접촉한 행위’를 한 사실은 인정되나, 피고인의 행위가 추행행위라고 보기 부족하고, 피고인에게 피해자에 대한 추행의 고의가 있었음을 인정하기 부족하다고 보아 유죄로 판단한 제1심을 파기하고 무죄로 판단하였다. ① 피고인이 접촉한 신체 부분이 성적으로 민감한 부분이라고 보기 어렵다거나, ② 이 사건 이전에 피해자는 수차례 먼저 피고인의 손을 잡거나 팔짱을 끼는 등의 신체접촉을 자연스럽게 하였다거나, ③ 피해자는 피고인의 행위로 성적 수치심을 느꼈다고 진술하지만, 피해자가 느낀 감정이 불쾌함이나 불편함을 넘어 성적 수치심에까지 이르렀다고 보기 부족하다는 점을 근거로 들었다. 다. 그러나 원심의 이 부분 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) ‘추행’이란 일반인을 기준으로 객관적으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 것을 말한다. 이에 해당하는지는 피해자의 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 모습, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정해야 한다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2015도7102 판결 등 참조). 성적 자기결정 능력은 피해자의 나이, 성장과정, 환경 등 개인별로 차이가 있으므로 성적 자기결정권이 침해되었는지 여부를 판단함에 있어서도 구체적인 범행 상황에 놓인 피해자의 입장과 관점이 충분히 고려되어야 한다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결의 취지 참조). 여성에 대한 추행에 있어 신체 부분에 따라 본질적인 차이가 있다고 볼 수는 없다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결 참조). 2) 원심판결 이유 및 적법하게 채택한 증거에 의하면, 상급자인 피고인이 피해자를 호출하여 둘만 있는 간부연구실에서 보급품 관련 업무 대화를 하던 중 갑자기 피해자의 손목을 잡고 끌어당기고, 피고인의 다리로 피해자의 다리에 접촉하고, 피고인의 팔로 피해자의 어깨에 접촉하는 행위를 연속적으로 하였고, 피해자가 자신의 몸을 빼내면서 피고인을 밀쳐 떨어뜨린 다음 업무를 마무리하고 간부연구실에서 나온 사실, 피해자가 일관하여 피고인의 행위로 성적 수치심을 느꼈다고 진술한 사실을 알 수 있다. 3) 앞서 본 추행의 의미, 성적 자기결정권의 침해를 판단하는 기준 등에 관한 법리에 위와 같은 사실을 비추어 보면, 앞서 본 피고인의 행위는 피해자의 의사에 반하여 이루어진 것일 뿐만 아니라 피해자의 성적 자유를 침해하는 유형력의 행사에 해당하고, 일반인에게도 성적 수치심을 일으키게 할 수 있는 추행으로 볼 수 있다. 그리고 피해자가 군대조직에서 일하는 여군으로서 공개된 장소에서 상관과 동료들에게 활달하고 적극적인 모습을 보여주는 과정에서 피고인과 손을 잡는 등의 신체접촉을 하였다는 사정은, 피고인이 피해자와 두 사람만 있는 폐쇄된 장소에서 피해자의 손목을 잡고 피해자의 다리와 어깨에 접촉한 행위를 추행으로 판단함에 지장이 되지 않는다. 라. 그런데도 원심은 앞서 본 사정만을 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니 원심의 판단에는 추행에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 있다. 이를 지적하는 군검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 명예훼손의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 음식점에서 창밖으로 지나가는 피해자 공소외 1(가명)을 보며 하사 공소외 2에게 “내가 새벽에 운동을 하고 나오면 헬스장 근처에 있는 모텔에서 피해자가 남자 친구와 나오는 것을 몇 번 봤다. 나를 봤는데 얼마나 창피했겠냐.”(이하 ‘이 사건 발언’이라 한다)라고 말하여 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 것이다. 나. 원심은 ① 피고인이 이 사건 발언을 하였다고 인정하기 부족하고, ② 설령 피고인이 이 사건 발언을 하였더라도 명예훼손적 표현이라고 인정하기 어렵다고 보아 유죄로 판단한 제1심을 파기하고 무죄로 판단하였다. 다. 그러나 원심의 이 부분 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 먼저 공소외 2의 진술이 일관되기는 하나 그 진술만으로는 피고인이 이 사건 발언을 하였다고 인정하기 부족하다는 원심의 판단에 관하여 본다. 가) 공소외 2는 공소사실 기재 발언의 상대방으로서, 피고인으로부터 이 사건 발언을 직접 들었다고 일관하여 진술하였다. 나) 공소외 2에 대한 증인신문을 진행한 제1심은 그 진술의 일관성, 구체성은 물론 본인에게 불리할 만한 내용도 진술하는 점, 피해자를 위해 허위 진술할 만한 동기가 없는 점까지 고려하여 그 진술의 신빙성을 인정하였다. 다) 원심은 범행 당시 음식점 안에 있었던 공소외 3을 증인으로 신문한 다음 공소외 3의 진술, 공소외 2와 피고인의 관계 등을 들어 공소외 2 진술의 신빙성을 배척하였다. 그러나 원심의 인정에 의하더라도 공소외 3의 증언도 “당시 피고인과 공소외 2 하사 사이의 대화를 듣게 되었지만 대화내용은 기억나지 않는다. 기억할 만한 중요한 내용은 없었던 것으로 기억하고, 피고인이 피해자에 대해서 이야기하는 것이나 ‘모텔’이나 ‘남자 군인’과 관련한 이야기를 하는 것도 들은 기억이 없다.”라는 것에 불과하다. 나아가 공소외 3이 당시 여자 친구와 대화를 하던 중이어서 다른 사람들의 대화에 주의를 집중하지 못하였다고 하여 비록 가까운 거리에 있었다고는 하나 이 사건 발언을 듣지 못하였을 가능성이 있다는 점까지 고려한다면, 공소외 3의 증언만으로 공소외 2 진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우라고 보기 어렵다. 2) 다음으로 설령 피고인이 이 사건 발언을 하였더라도 그 발언이 피해자의 사회적 가치 내지 평가를 저하시킬 만한 것이라고 인정하기 어렵다는 원심의 판단에 관하여 본다. 원심판결 이유 및 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 이 사건 발언이 피해자의 사회적 가치 내지 평가를 저하시킬 만한 것이라고 인정할 여지가 충분하다. 가) 이 사건 발언은 ‘피고인이 남자 친구를 사귀면서 모텔을 드나들며 여러 차례 성관계를 하였다.’는 의미로 이해되고, 이는 부대에 배치되고 얼마 지나지 않은 피해자의 지극히 개인적인 부분에 관하여 부정적인 인상을 줄 수 있어서 피해자의 사회적 가치 내지 평가를 저하시키는 내용이다. 피고인도 이 사건 발언에 나타난 피해자의 행동을 창피한 것으로 인식하고 있었고, 공소외 2 또한 그 발언이 피해자에게 악영향을 미칠 것으로 보아 타인에게 말하지 않았다. 나) 피고인은 피해자가 이성교제에 관한 자신의 조언을 무시하였다는 취지로 말하고 이어서 이 사건 발언을 하여 피해자를 비난하거나 부정적인 인상을 부각시킬 의도로 이 사건 발언을 한 것으로 보인다. 라. 명예훼손죄의 구성요건으로서 공연성은 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’를 의미하고, 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에도 공연성이 인정된다. 그리고 명예훼손죄는 추상적 위험범으로 불특정 또는 다수인이 적시된 사실을 실제 인식하지 못하였다고 하더라도 인식할 수 있는 상태에 놓인 것으로도 명예가 훼손된 것으로 보아야 한다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 참조). 피고인이 발언한 장소가 공개된 식당으로 발언 당시 병장 공소외 3을 비롯한 손님들이 있었던 사정에 더하여 피고인과 공소외 2의 관계까지 비추어 보더라도 피고인의 판시 행위에 공연성을 인정할 수 있다. 마. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명예훼손에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 군검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 나머지 상고에 대하여 군검사는 원심판결 중 무죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 상고장과 상고이유서에 협박의 점에 대한 불복 이유의 기재가 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 군인 등 강제추행의 점, 명예훼손의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	[1] 형법 제298조, 군형법 제92조의3 / [2] 형법 제307조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 윤원일 외 1인 【원심판결】 수원지법 안양지원 2020. 9. 4. 선고 2020고단984 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인의 주장과 같이 격리기간 종료일이 격리 시작일로부터 14일째 해당하는 날의 24:00가 아닌 00:00인 것으로 오인하였다고 하더라도, 이는 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(이하 ‘감염병예방법’이라고 한다) 등 관련 법령을 잘못 해석한 것으로서 구성요건적 고의의 문제가 아니라 위법성의 인식에 관한 법령의 부지 또는 법령해석의 착오 문제에 해당하여 형법 제16조에서 규정하는 정당한 사유가 없는 한 고의범으로 처벌된다. 그런데 피고인은 격리통지서를 자세히 확인하지 않은 채 자의적으로 격리기간 종료일을 앞당겨 해석하였으므로 위 규정을 잘못 해석한 것에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없으므로 이 사건 공소사실은 유죄로 인정되어야 한다. 그런데도 원심은 피고인의 격리기간 준수 여부에 관한 고의 문제로 보아 피고인에게 그러한 고의가 없다고 하여 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였으니 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 보건복지부장관은 2020. 1. 8.경 코로나바이러스감염증을 제1급감염병으로 분류하였다. 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1급감염병이 발생한 경우 감염의심자에 대하여 자가격리를 할 수 있고, 감염병의 전파방지 및 예방을 위하여 감염병의심자를 적당한 장소에 일정기간 격리할 수 있으며 그 격리조치를 받은 사람은 격리조치를 위반하여서는 아니 된다. 피고인은 2020. 4. 17. 해외에서 입국하여 위 감염병의심자에 해당하므로 안양시장으로부터 입국일부터 2020. 5. 1. 24:00까지 거주지인 안양시 (주소 생략)에 자가격리하도록 조치되었다. 그럼에도 피고인은 격리기간 중인 2020. 5. 1. 12:00경부터 같은 날 20:00경까지 사이 쇼핑 및 외식 등 개인용무를 위해 위 격리장소를 무단으로 이탈하여 격리조치를 위반하였다. 3. 원심의 판단 원심은 아래와 같은 사실과 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 격리조치 위반의 고의가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다며 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. ① 피고인에 대한 안양시장 명의 격리통지서 하단 말미에 “(입국일은 격리일수에 포함 안 됨)”이라고 기재되어 있기는 하나, 상단 격리기간에는 시각의 기재 없이 “격리기간: 2020. 4. 17.~2020. 5. 1.”이라고만 기재되어 있어 통지서의 수신인이 꼼꼼히 따져보지 아니하면 격리기간 만료시각이 2020. 5. 1. 00:00인지 2020. 5. 1. 24:00인지 헷갈릴 소지가 있다. ② 피고인은 2020. 4. 17. 아침 일찍 07:10 비행기로 도착하기에, 2020. 4. 16.부터 2020. 5. 1.까지 15박 16일간 호텔을 예약하여 가족들을 숙박하게 하고 본인은 집에 격리하였는바, 격리조치를 성실히 이행하고자 한 것으로 보이고, 이러한 피고인이 2020. 5. 1. 체크아웃으로 호텔을 예약한 것은 격리기간을 2020. 5. 1. 00:00까지로 인식하였기 때문일 가능성이 높아 보인다. ③ 피고인이 지인과 나눈 카카오톡 대화에서도 ‘격리기간이 5. 1.까지이므로 4. 30.에 끝난다’는 취지로 답변한 바 있다. ④ 피고인의 자가진단 담당공무원이 2020. 5. 1. 10:34 피고인에게 “그동안 고생 많으셨는데 오늘까지만 진단해주시면 되시구요... 오늘 오후에 보건소에서 연락드립니다.”라고 문자를 보냈는데, 피고인은 격리기간이 끝난 다음에도 자가진단과 보건소의 연락이 행정절차상 필요한 것으로 인식하였을 뿐 5. 1.도 격리기간인지 미처 알아채지 못하였다고 주장하고, 위 문자에 피고인이 격리기간이 끝난 것처럼 “그동안 고생 많으셨어요. 덕분에 안전하게 자가격리 마무리하였습니다.”라고 답장을 보낸 점에 비추어 보면 피고인의 위 변소는 납득할 만하다. 4. 당심의 판단 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결 등 참조). 이 사건 감염병예방법 제79조의3 제5호, 제49조 제1항 제14호 위반죄는 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 한 격리조치를 위반하여 격리기간 또는 격리장소를 무단으로 이탈하는 행위를 하였을 때 처벌하는 규정이므로, 행위자에게 지정된 격리기간 또는 격리장소를 이탈한다는 인식과 의사가 없는 경우에는 형법 제13조에 따라 본죄가 성립하지 않고(이른바 구성요건적 착오), 행위자에게 지정된 격리기간이나 격리장소를 이탈한다는 인식과 의사는 있으나 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식한 경우에는 형법 제16조에 따라 정당한 이유가 있는 때 처벌을 면하게 될 것이다(이른바 금지착오). 위 법리에 비추어 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고인의 주장은 격리기간 종료일이 입국일인 2020. 4. 17.을 포함하여 14일째 해당하는 날의 24:00로 오인하여 2020. 5. 1. 00:00경 격리기간이 종료된 것으로 알고 같은 날 12:00경부터 20:00경까지 외출을 하였다는 것이고, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시의 사정들 등에 의하면 피고인의 위 주장은 사실일 가능성을 배제할 수 없다. 이러한 사실에 따르면 피고인이 2020. 5. 1. 위와 같이 외출하였을 당시 피고인은 격리기간이 이미 종료된 것으로 인식하고 있었던 것으로 보이고, 이와 다르게 격리기간 내임에도 외출을 하겠다는 인식과 의사는 있지만 그것이 법령에 의해 허용된 행위라고 판단하고 있었던 것으로는 보이지 아니한다. 따라서 이 사건은 형법 제16조에서 규정하는 법률의 착오 문제가 아니라 형법 제13조의 구성요건적 착오, 즉 행위 당시 격리기간 내임에도 이탈한다는 인식과 의사가 있었는지 여부에 관한 고의 문제로 봄이 상당하다. 원심은 이와 동일한 전제 아래에서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 격리조치 위반의 고의가 있었음을 인정하기 부족하다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 것이므로, 원심판결에는 검사의 주장과 같이 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김형식(재판장) 박지은 이은경	구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 11. 법률 제17472호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제14호, 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제79조의3 제5호, 형법 제13조, 제16조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 국제 외 1인 【원심판결】 부산지법 2019. 11. 21. 선고 2019노876 판결 【주문】 원심판결 중 직권남용권리행사방해죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실 중 위계공무집행방해, 허위공문서작성·행사 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위계공무집행방해죄, 허위공문서작성·행사죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하여 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 성립한다. ‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법·부당하게 행사하는 것을 뜻한다. 직권남용에 해당하는지는 구체적인 공무원의 직무행위가 본래 법령에서 그 직권을 부여한 목적에 따라 이루어졌는지, 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성·상당성이 있는 행위인지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등을 종합하여 판단하여야 한다. 공무원이 한 행위가 직권남용에 해당한다고 하여 그러한 이유만으로 상대방이 한 일이 ‘의무 없는 일’에 해당한다고 인정할 수는 없다. ‘의무 없는 일’에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와 별도로 상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 그러나 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 행정조직은 날로 복잡·다양화·전문화되고 있는 현대 행정에 대응하는 한편, 민주주의의 요청을 실현하는 것이어야 한다. 따라서 행정조직은 통일된 계통구조를 갖고 효율적으로 운영될 필요가 있고, 민주적으로 운영되어야 하며, 행정목적을 달성하기 위하여 긴밀한 협동과 합리적인 조정이 필요하다. 그로 인하여 행정기관의 의사결정과 집행은 다양한 준비과정과 검토 및 다른 공무원, 부서 또는 유관기관 등과의 협조를 거쳐 이루어지는 것이 통상적이다. 이러한 협조 또는 의견교환 등은 행정의 효율성을 높이기 위하여 필요하고, 동등한 지위 사이뿐만 아니라 상하기관 사이, 감독기관과 피감독기관 사이에서도 이루어질 수 있다. 이러한 관계에서 일방이 상대방의 요청을 청취하고 자신의 의견을 밝히거나 협조하는 등 요청에 응하는 행위를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일이라고 단정할 수 없다. 결국 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않는다면 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 참조). 나. 이 사건 공소사실 중 직권남용권리행사방해 부분의 요지 ○○군수인 피고인 1이 2015. 7. 말경 ○○군청 △△과 △△계 소속 6급 공무원으로서 인사실무 담당자인 피고인 2에게 5급 승진후보자명부에 포함된 후보자 49명 중 승진대상자로 17명을 특정하여 주면서 인사위원회에 이들을 추천하도록 지시하였고, 그에 따라 피고인 2는 인사위원회에서 위 17명이 승진대상자로 의결되도록 하기 위하여 인사위원회 간사가 위 17명을 승진추천자로 호명하고 그대로 인사위원회가 의결하여 인사위원장이 의결 결과를 발표하는 내용의 시나리오를 작성한 뒤 이를 인사위원회 위원장인 공소외 1과 간사인 공소외 2에게 건네주었다. 2015. 7. 30. 열린 ○○군 인사위원회 회의에서 간사 공소외 2는 시나리오대로 승진후보자명부에 포함된 후보자 49명 중에서 피고인 1이 특정한 17명을 5급 승진대상자로 추천한다며 호명하였고, 위원장 공소외 1은 ‘과장직위는 군정 운영에 있어 핵심적인 보직이므로 임용권자와 보조를 맞추는 것이 무엇보다 중요하다. 위 17명이 ○○군수인 피고인 1의 의사이므로 그대로 의결되어야 한다.’는 취지로 말함으로써 인사위원회의 의결을 유도하였다. 그에 따라 인사위원회는 승진후보자명부의 순위와 달리 승진대상자를 선정할 구체적인 근거가 없음에도 호명된 17명을 그대로 5급 승진대상자로 의결하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 ○○군 소속 지방공무원 인사업무에 대한 군수인 피고인 1의 지휘·감독권을 남용하여 인사위원회 위원들로 하여금 법령에 정한 절차를 위반하여 피고인 1의 의사에 따라 사전에 선정된 자들을 승진자로 의결하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 다. 대법원의 판단 1) 지방공무원 승진임용에 관한 법령의 규정 내용과 법리 가) 지방공무원법에 의하면, 지방공무원의 승진임용은 1급 공무원으로의 승진 및 승진시험에 의한 승진을 제외하고는 같은 직렬의 바로 하급 공무원 중에서 임용하되, 임용하려는 결원에 대하여 승진후보자명부의 높은 순위에 있는 사람부터 차례로 대통령령으로 정하는 범위에서 임용하여야 한다(제39조 제3항). 지방자치단체의 장이 그 소속 공무원의 임용권을 가지며(제6조 제1항), 임용권자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 근무성적평정, 경력평정, 그 밖의 능력의 실증에 의한 순위에 따라 직급별로 승진후보자명부를 작성한다(제39조 제5항 본문). 임용권자는 승진임용을 할 때에는 해당 인사위원회의 사전심의를 거쳐야 한다(제39조 제4항). 인사위원회는 ‘임용권자의 요구에 따른 보전관리 기준 및 승진·전보임용 기준의 사전의결’, ‘승진임용의 사전심의’ 등의 사무를 관장한다(제8조 제1항 제2호, 제3호). 인사위원회 위원은 임용권자가 해당 지방자치단체의 공무원 중에서 임명하는 이른바 ‘내부위원’과 일정한 자격을 갖추고 인사행정에 관한 학식과 경험이 풍부한 사람 중에서 위촉하는 이른바 ‘외부위원’으로 구분되며, 인사위원회는 외부위원이 전체 위원의 1/2 이상이 되도록 구성하여야 하고(제7조) 인사위원회 회의에도 외부위원이 1/2 이상 참여하여야 한다(제10조 제2항). 외부위원은 임기가 3년이고 당연퇴직 사유가 발생하거나 장기의 심신쇠약으로 직무를 수행할 수 없게 된 경우 외에는 본인의 의사에 반하여 그 직에서 면직될 수 없도록 하여 신분을 보장하고 있다(제7조 제7항, 제9조의2). 그 위임에 따라「지방공무원 임용령」(대통령령)은 임용권자는 승진임용에 필요한 요건을 갖춘 5급 이하 공무원에 대해서는 근무성적평정점을 70%로 하고, 경력평정점을 30%로 한 비율로 하고 일정한 가점·감점 조정을 하여 승진후보자명부를 승진 예정 직급별로 작성하고(제32조 제1항), 승진 예정 인원은 해당 지방자치단체의 5급 이상 공무원의 연간 퇴직률, 증원 예상 인원 등을 고려하여 산정하도록 규정하고 있다(제38조 제3항, 제35조 제2항). 「지방공무원 임용령」제31조의2 제7항의 위임에 따른「지방공무원 평정규칙」(행정안전부령)은 근무성적평정은 임용권자가 정하는 평정단위별로 평정자 및 확인자가 실시하되, 평정자는 평정대상 공무원의 바로 위 상급·상위 감독자 또는 차상급·차상위 감독자 중에서, 확인자는 평정자의 바로 위 상급·상위 감독자 또는 차상급·차상위 감독자 중에서 임용권자가 지정하며(제5조 제1항, 제2항 본문), 평정자 및 확인자는 평정 결과를 종합하여 평정단위별 서열 명부를 작성하여 근무성적평정위원회에 제출하고(제9조 제1항), 근무성적평정위원회는 평정단위별 서열 명부를 기초로 하여 근무성적평정표에 일정한 분포비율에 맞게 평정대상 공무원의 순위와 평정점을 심사·결정하여(제9조 제3항) 근무성적평정서 및 근무성적평가표를 승진후보자명부 작성권자인 임용권자에게 제출하도록 규정하고 있다(제10조 제1항). 나) 이러한 지방공무원법령 규정에 따르면, 지방공무원의 임용권자는 일정한 기준에 따라 승진 예정 인원을 산정하고 근무성적평정 결과 등을 집계하여 승진후보자명부를 작성한 다음 인사위원회의 사전심의를 거친 후 승진후보자명부의 높은 순위에 있는 후보자부터 차례로 승진임용 여부를 심사하여 결정하여야 하지만, 승진후보자명부의 높은 순위에 있는 후보자를 반드시 승진임용하여야 하는 것은 아니다. 지방공무원 승진임용에 관해서는 임용권자에게 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분에서와는 비교할 수 없을 정도의 매우 광범위한 재량이 부여되어 있으므로 승진임용자의 자격을 정한 관련 법령 규정에 위배되지 아니하고 사회통념상 합리성을 갖춘 사유에 따른 것이라는 일응의 주장·증명이 있다면 쉽사리 위법하다고 판단하여서는 안 된다(대법원 2018. 3. 27. 선고 2015두47492 판결 등 참조). 특히 승진후보자명부에 있는 후보자들 중에서 어느 후보자가 승진임용에 더욱 적합한지는 임용권자의 정성적 평가가 필요한 사항이다. 행정청의 전문적인 정성적 평가 결과는 그 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 그 판단이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 객관적으로 불합리하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원이 그 당부를 심사하기에는 적절하지 않으므로 가급적 존중되어야 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2016두57564 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관한 구체적인 판단 지방자치단체의 장이 승진후보자명부 방식에 의한 5급 공무원 승진임용 절차에서 인사위원회의 사전심의·의결 결과를 참고하여 승진후보자명부상 후보자들에 대하여 승진임용 여부를 심사하고서 최종적으로 승진대상자를 결정하는 것이 아니라, 미리 승진후보자명부상 후보자들 중에서 승진대상자를 실질적으로 결정한 다음 그 내용을 인사위원회 간사, 서기 등을 통해 인사위원회 위원들에게 ‘승진대상자 추천’이라는 명목으로 제시하여 인사위원회로 하여금 자신이 특정한 후보자들을 승진대상자로 의결하도록 유도하는 행위는 인사위원회 사전심의 제도의 취지에 부합하지 않다는 점에서 바람직하지 않다고 볼 수 있지만, 그것만으로는 직권남용권리행사방해죄의 구성요건인 ‘직권의 남용’ 및 ‘의무 없는 일을 하게 한 경우’로 볼 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가) 지방공무원 승진임용에서 승진 예정 인원은 임용권자가 연간 퇴직률, 증원 예상 인원 등을 고려하여 장래의 승진임용 예정일자를 기준으로 결원을 예측·추산한 결과이므로, 그 결과가 실제 승진임용일자에 발생한 결원과 다소 차이가 있다는 이유만으로 승진 예정 인원의 산정이 위법하다고 단정할 수 없다. 장래에 발생할 불확실한 상황에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 내용이 현저히 불합리하지 않은 이상 폭넓게 존중되어야 하기 때문이다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조). 나) 지방공무원법은 인사위원회의 심의사항과 의결사항을 분명하게 구분하여 규율하고 있고(제8조 제1항), 징계에 관해서는 인사위원회의 징계의결 결과에 따라 징계처분을 하여야 한다고 분명하게 규정하고 있는 반면(제69조 제1항), 승진임용에 관해서는 인사위원회의 사전심의를 거치도록 규정하였을 뿐(제39조 제4항) 그 심의·의결 결과에 따라야 한다고 규정하지 않았으므로, 임용권자는 인사위원회의 심의·의결 결과와는 다른 내용으로 승진대상자를 결정하여 승진임용을 할 수도 있다. 비록「지방공무원 임용령」제38조의5가 ‘임용권자는 특별한 사유가 없으면 소속 공무원의 승진임용을 위한 인사위원회의 사전심의 또는 승진의결 결과에 따라야 한다.’라고 규정하였으나, 모법의 구체적인 위임 없이 만들어진 규정이므로 이로써 임용권자의 인사재량을 배제한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 문언 자체로도 특별한 사유가 있으면 임용권자가 인사위원회의 심의·의결 결과를 따르지 않을 수 있음을 전제로 하고 있으므로, 임용권자로 하여금 가급적 인사위원회의 심의·의결 결과를 존중하라는 취지로 이해하여야 한다. 따라서 승진후보자명부에 포함된 후보자들 중에서 승진대상자를 결정할 최종적인 권한은 임용권자에게 있다. 임용권자가 인사위원회의 심의·의결 결과와는 다른 내용으로 승진대상자를 결정하여 승진임용을 하는 것이 허용되는 이상, 임용권자가 미리 의견을 조율하는 차원에서 승진대상자 선정에 관한 자신의 의견을 인사위원회에 제시하는 것이 위법하다고 볼 수는 없다. 다) 임용권자가 승진후보자명부에 포함된 후보자들 중 특정인을 승진대상자로 제시한 경우에도, 인사위원회 회의에서 위원들은 자신의 독자적인 심의권한을 행사하여 여러 후보자들 중에서 누가 승진임용에 더욱 적합한지에 관한 의견을 개진하고 구성원 2/3 이상의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결하는 방식으로 인사위원회 차원에서 승진대상자를 선정하여 임용권자에게 제시할 권한과 의무가 있다. 특히 신분이 보장되는 외부위원이 1/2 이상 참여하는 회의에서 인사위원회가 심도 있는 심의를 하지 않은 채 임용권자가 제시한 특정 후보자들을 그대로 승진대상자로 의결하였다면, 이는 인사위원회 위원들 스스로가 자신들의 권한을 소극적으로 행사한 것일 뿐 ‘의무 없는 일을 한 것’이라고 볼 수는 없다. 라) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 직권남용권리행사방해 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판단에는 직권남용권리행사방해죄와 지방공무원 승진임용 제도에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 직권남용권리행사방해죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)	형법 제123조, 지방공무원법 제6조 제1항, 제7조, 제8조 제1항, 제9조의2, 제10조 제2항, 제3항, 제32조 제1항, 제39조 제3항, 제4항, 제5항, 제69조 제1항, 지방공무원 임용령 제31조의2 제7항, 제32조 제1항, 제35조 제2항, 제38조 제3항, 제38조의5, 지방공무원 평정규칙 제5조 제1항, 제2항, 제9조 제1항, 제3항, 제10조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 양경식 【원심판결】 수원지법 2020. 9. 21. 선고 2020노3289 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 기록을 살펴보면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 법리오해나 사실오인이 있다는 점은 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 1995. 2. 3. 선고 94도2134 판결 참조). 나아가 살펴보더라도, 피고인뿐만 아니라 검사가 피고인에 대한 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 사건에 있어서는 형사소송법 제457조의2에서 정한 ‘약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.’는 형종 상향의 금지 원칙이 적용되지 않는다. 따라서 원심이 검사가 정식재판을 청구한 이 사건에서 형종 상향의 금지 원칙을 적용하지 않고 징역형을 선택한 제1심판결을 그대로 유지한 데에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)	형사소송법 제457조의2 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 모든 담당변호사 권용준 외 5인 【원심판결】 창원지법 2016. 5. 19. 선고 2016노548 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무’를 처리한다고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데 있어야 하고, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다(대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결 등 참조). 2. 이 사건 공소사실 요지는, 공소외 1이 피해자에 대한 차용금 채무를 변제하지 못하여, 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 대표이사인 피고인이 공소외 2 회사 소유의 이 사건 임야 등에 대하여 피해자에게 가등기를 마쳐 주기로 한 이 사건 약정에 위배하여 제3자에게 이 사건 임야에 근저당권을 설정해 주어 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 손해를 가하였다는 것이다. 원심은 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판단을 그대로 유지하였다. 원심이 인정한 사실 및 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 사실을 종합하면, 공소외 1은 공소외 2 회사의 실질적 대표자이고 피고인은 공소외 2 회사의 명의상 대표이사인데 이 사건 약정은 공소외 1의 피해자에 대한 차용금 채무 21억 원을 담보하기 위하여 공소외 1은 이 사건 임야 등에 관하여 매매예약 가등기와 근저당권설정등기를 마쳐 주고, 공소외 2 회사는 이에 필요한 가등기 등 관련서류를 제공한다는 내용임을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 전원합의체 판결의 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 약정에서 공소외 2 회사와 피해자 간 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용은 위 차용금 채무의 변제와 이를 위한 담보에 있고, 공소외 2 회사를 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 피해자와의 신임관계에 기초하여 피해자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상, 공소외 2 회사의 대표이사인 피고인을 피해자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 원심은 위 전원합의체 판결로 새로운 법리가 판시되기 전에 원심판결을 선고하면서 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있음을 전제로 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 배임죄의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	형법 제355조 제2항	형사
[피 고 인] 피고인 1 외 1인 [상 고 인] 검사 [변 호 인] 법무법인 정률 외 2인 [원심판결] 서울고법 2015. 11. 24. 선고 2015노622 판결 [주 문] 원심판결을 파기하고，사건을 서울고등법원에 환송한다. [이유] 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 대통령기록물 관리에 관한 법률 위반의 점에 관하여 가. 공소사실의 요지 피고인 1은 2006. 12. 1.부터 2008. 2. 25.까지 대통령비서실 ○○○○○○○○실장으로 재직하였고, 피고인 2는 2006. 2.경부터 2008. 2.경까지 대통령비서실 ○○○○○○○○비서관으로 재직하였다. 피고인 2는 2007. 10. 2.부터 같은 해 10. 4.까지 평양에서 개최된 남북정상회담 행사 당시 공소외 1 대통령(이하 ‘공소외 1 전 대통령’이라 한다)과 공소외 2 북한 국방위원장 사이에 진행된 정상회담의 회의록(이하 ‘이 사건 회의록’이라 한다)을 작성한 후 2007. 10. 9. 15:13경 청와대 통합업무관리시스템인 ‘e지원시스템’으로 ‘문서관리카드’(이하 ‘이 사건 문서관리카드’라 한다)를 생성하여 필요한 문서 정보를 기재하고 ‘(파일명 1 생략).hwp’라는 제목의 회의록 파일을 첨부하여 같은 날 16:34 결재를 상신하고, 피고인 1은 e지원시스템을 통해 도달한 이 사건 문서관리카드를 결재하고, 2007. 10. 21.경 공소외 1 전 대통령이 이 사건 문서관리카드에 전자서명에 의한 결재를 함으로써 이 사건 문서관리카드는 대통령기록물로 생산되었다. 피고인들은 공모하여 2008. 1. 30.경부터 2008. 2. 14.경 사이에 e지원시스템을 관리하던 △△△△비서관실의 공소외 3에게 이 사건 회의록 파일이 첨부된 이 사건 문서관리카드의 삭제를 요청하여, 공소외 3으로 하여금 e지원시스템에서 이 사건 문서관리카드 파일이 사용자에 의해 더 이상 인식될 수 없도록 삭제 조치하여 대통령기록물인 이 사건 문서관리카드를 무단으로 파기하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 이 사건 문서관리카드는 결재권자의 결재가 예정된 문서이고 ‘결재가 예정된 문서’는 결재가 이루어졌을 때 비로소 공문서로 성립함과 동시에 기록물로 생산되는데, 결재권자인 공소외 1 전 대통령이 결재를 통해 그 내용을 승인하여 공문서로 성립시키려는 의사가 있었다고 보기 어려워 이 사건 문서관리카드는 결재(성립)된 공문서가 아니므로 대통령기록물로 생산되었다고 볼 수 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 대법원의 판단 1) 대통령기록물 관련 법령의 규정 및 해석 가) 헌법 제82조는 대통령의 국법상 행위는 문서로써 하고 국무총리와 관계 국무위원이 부서한다고 규정하여 문서주의 원칙을 선언하고 있고, 공공기관의 기록물 관리에 관하여 필요한 사항을 정하여 기록유산의 안전한 보존과 공공기관의 기록정보의 효율적 활용을 도모할 목적으로 1999. 1. 29.「공공기관의 기록물 관리에 관한 법률」이 제정되었다. 위 법률은 대통령과 그 보좌기관이 대통령의 직무수행과 관련하여 생산 또는 접수한 모든 기록물은 중앙기록물관리기관의 장이 이를 수집하여 보존하여야 한다(제13조 제1항)고 규정하여 앞서 본 대통령의 국법상 행위에 대한 문서주의 원칙을 구체화하였다. 또한 공공기관으로 하여금 효율적이고 책임 있는 업무수행을 위하여 업무의 입안단계부터 종결단계까지 업무수행의 모든 과정 및 결과가 기록물로 생산·관리될 수 있도록 업무 과정에 기반한 기록물 관리를 위하여 필요한 조치를 마련하도록 하였다(제11조 제1항). 이후 공공기록물 중 대통령기록물의 보호·보존 및 활용 등 대통령기록물의 효율적 관리와 대통령기록관의 설치·운영에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 국정운영의 투명성과 책임성을 높이는 것을 목적으로 2007. 4. 27. 법률 제8395호로「대통령기록물 관리에 관한 법률」(이하 ‘구 대통령기록물법’이라 한다)이 제정되었다. 구 대통령기록물법은 대통령과 대통령의 보좌기관·자문기관의 장 등은 대통령의 직무수행과 관련한 모든 과정 및 결과가 기록물로 생산·관리되도록 하여야 함을 원칙으로 규정하였다(제7조 제1항). 나) 나아가 구 대통령기록물법 제8조는 "제2조 제1호 (나)목 및 (다)목의 기관(이하 ‘대통령기록물생산기관’이라 한다), 대통령기록물생산기관의 기록관 및 대통령기록관의 장은 대통령기록물이 전자적으로 생산·관리되도록 하여야 하며, 전자적 형태로 생산되지 아니한 기록물에 대하여도 전자적으로 관리되도록 하여야 한다."라고 규정하여, 대통령의 직무수행과 관련한 모든 과정 및 결과가 전자적 기록물로 생산·관리되어야 함을 원칙으로 하였다. 「공공기관의 기록물 관리에 관한 법률」은 2006. 10. 4. 법률 제8025호로「공공기록물 관리에 관한 법률」(이하 ‘구 공공기록물법’이라 한다)로 명칭이 변경되면서 전부 개정되었는데, 공공기관 및 기록물관리기관의 장은 기록물이 전자적으로 생산·관리되도록 필요한 조치를 마련하여야 하며, 전자적 형태로 생산되지 않은 기록물도 전자적으로 관리되도록 노력하여야 함을 규정하고 있다(제6조). 그리고 구 사무관리규정(2008. 9. 2. 대통령령 제20982호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사무관리규정’이라 한다)은 ‘업무관리시스템’이라 함은 행정기관이 업무처리의 전 과정을 과제관리카드 및 문서관리카드 등을 이용하여 전자적으로 관리하는 시스템을 말한다고 규정(제3조 제14호)하고, 구「공공기록물 관리에 관한 법률 시행령」(2011. 12. 21. 대통령령 제23383호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공공기록물법 시행령’이라 한다)은 ‘전자기록생산시스템’이라 함은 「사무관리규정」제3조 제12호 내지 제14호에 따른 전자문서시스템, 행정정보시스템, 업무관리시스템을 말한다(제2조 제7호)고 규정함으로써 전자기록생산시스템으로서 ‘업무관리시스템’ 도입에 관한 근거가 마련되었다. 여기서 말하는 업무관리시스템에는 과제관리카드 및 문서관리카드 등이 포함되는데(구 사무관리규정 제6조의3 제1항) 그중 문서관리카드에는 기안한 내용, 의사결정과정에서 제기된 의견, 수정된 내용 및 지시 사항, 의사결정내용이 기록·관리될 수 있도록 구성되어야 한다(구 사무관리규정 제6조의3 제3항). 다) 구 대통령기록물법은 생산된 대통령기록물을 중앙기록물관리기관으로 이관하는 절차를 규정하고 있다. 대통령기록물의 원활한 수집 및 이관을 위하여 대통령기록물생산기관의 장은 매년 대통령기록물의 생산현황을 소관 기록관의 장에게 통보하고 소관 기록관의 장은 중앙기록물관리기관의 장에게 통보하여야 한다(제10조 제1항). 대통령기록물생산기관의 장은 대통령기록물을 소관 기록관으로 이관하여야 하고, 기록관은 대통령의 임기가 종료되기 전까지 이관대상 대통령기록물을 중앙기록물관리기관으로 이관하여야 하며(제11조 제1항 전단), 중앙기록물관리기관의 장은 이관받은 대통령기록물을 대통령기록관에서 관리하도록 하여야 한다(제11조 제3항). 대통령기록물생산기관의 기록관의 장은 대통령 임기 종료 6개월 전부터 이관대상 대통령기록물의 확인·목록작성 및 정리 등 이관에 필요한 조치를 강구하여야 한다(제11조 제4항 전단). 라) 구 대통령기록물법은 대통령기록물의 무단파기 등을 방지하고 투명한 대통령기록물 수집·보존·관리 체계를 확보하기 위하여 대통령기록물의 폐기에 대해서도 구체적인 규정을 두고 있다. 먼저 보존기간이 경과된 대통령기록물을 폐기하려는 때에는 대통령기록관리위원회(이하 ‘위원회’라 한다)의 심의를 거쳐야 하는데(제13조 제1항), 대통령기록물생산기관의 장은 폐기대상 목록을 폐기하려는 날부터 60일 전까지 대통령기록관의 장에게 보내고, 대통령기록관의 장은 목록을 받은 날부터 50일 이내에 위원회의 심의를 거쳐 그 결과를 대통령기록물생산기관의 장에게 통보하며, 이 경우 대통령기록물생산기관의 장은 폐기가 결정된 대통령기록물의 목록을 지체 없이 관보 또는 정보통신망에 고시하여야 한다(제13조 제2항). 나아가 이관된 대통령기록물 중 보존기간이 경과된 대통령기록물에 대해서도 위원회의 심의를 거쳐 폐기하도록 하고 있다(제13조 제3항). 2) 대통령기록물의 생산과 보유에 관한 법리 가) 구 전자정부법(2010. 2. 4. 법률 제10012호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조 제1항은 "전자공문서는 당해 문서에 대한 결재(국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙 및 대통령령으로 정하는 전자적인 수단에 의한 결재를 말한다)가 있음으로써 성립한다."라고 규정하고 있다. 구 사무관리규정 제6조의3 제4항은 "문서관리카드는 당해 문서관리카드에 대한 결재권자의 전자문자서명 및 처리일자의 표시에 의한 결재가 있음으로써 공문서로 성립한다."라고, 제8조 제1항은 "공문서는 당해 문서에 대한 서명(전자문자서명·전자이미지서명 및 행정전자서명을 포함한다. 이하 같다)에 의한 결재가 있음으로써 성립한다."라고 규정하고 있다. 또한 구 사무관리규정이 전부 개정된 이후 그 명칭이 변경된 현행「행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정」제6조 제1항은 "공문서는 결재권자가 해당 문서에 서명의 방식으로 결재함으로써 성립한다."라고 규정하고 있다. 위 규정들을 종합하여 보면, 공문서(전자공문서 포함)는 결재권자가 서명 등의 방법으로 결재함으로써 성립된다고 할 수 있다. 여기서 ‘결재’란 문서의 내용을 승인하여 문서로서 성립시킨다는 의사를 서명 등을 통해 외부에 표시하는 행위이다. 결재권자의 결재가 있었는지 여부는 결재권자가 서명을 하였는지뿐만 아니라 문서에 대한 결재권자의 지시 사항, 결재의 대상이 된 문서의 종류와 특성, 관련 법령의 규정 및 업무 절차 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 나) 구 대통령기록물법 제2조 제1호는 대통령기록물에 관하여 ‘대통령의 직무수행과 관련하여 대통령 등의 기관이 생산·접수하여 보유하고 있는 기록물’이라고 정의하고 있다. 이와 같이 구 대통령기록물법상 대통령기록물은 대통령기록물생산기관이 ‘생산’한 것이어야 하는데, 해당 대통령기록물이 공문서(전자공문서 포함)의 성격을 띠는 경우에는 결재권자의 결재가 이루어짐으로써 공문서로 성립된 이후에 비로소 대통령기록물로도 생산되었다고 봄이 타당하다. 다) 구 공공기록물법 시행령 제20조 제1항 본문은 "공공기관이 기록물을 생산 또는 접수한 때에는 그 기관의 전자기록생산시스템으로 생산 또는 접수 등록번호를 부여하고 이를 그 기록물에 표기하여야 한다."라고 규정하고, 구 사무관리규정 제24조는 "공문서는 생산한 즉시 공공기록물 관리에 관한 법률 시행령 제20조의 규정에 의하여 기록물등록대장에 등록하고 생산등록번호를 부여하여야 한다."라고 규정하여 공문서를 포함한 기록물의 ‘생산’ 이후에 이루어지는 절차로서 ‘등록’을 구별하여 규정하고 있다. 나아가 구 대통령기록물법은 대통령기록물에 대한 체계적 보존·관리를 통해 이를 공개하도록 하여 국정운영의 투명성과 책임성을 높이는 것을 목적으로 제정된 점, 위 법률이 규정한 이관절차는 국정운영의 연속성을 유지하기 위해 대통령의 재직기간 중에 생산된 기록물을 임기 종료 전까지 국가기록원 산하 대통령기록관에 이관하기 위한 것인 점, 그런데 대통령기록물생산기관이 생산한 기록물이 등록이나 이관되지 않았다는 이유만으로 대통령기록물이 아니라고 보는 것은 법률의 규정 취지에 부합하지 않는 해석인 점 등을 종합하여 보면, 구 대통령기록물법 제2조가 규정한 ‘보유’란 ‘사실상의 보유’를 의미하는 것으로 봄이 타당하고, 등록이나 이관에 이르지 않았다고 하더라도 달리 볼 수 없다. 3) 인정 사실 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음의 사실이 인정된다. 가) 청와대 업무관리시스템인 ‘e지원시스템’은 문서관리시스템과 과제관리시스템 및 기록관리를 포함한 청와대 업무시스템 전체를 총괄하는 통합업무관리시스템이다. 그중 문서관리시스템은 행정업무의 기본단위인 문서관리를 표준화하여 문서의 생산·유통·축적·재활용이 가능하도록 할 목적으로 고안된 시스템으로 ‘문서관리카드’라는 새로운 문서양식을 도입한 것이 핵심이다. 위 문서관리카드는 ‘표제부’, ‘경로부’, ‘관리속성부’의 세 부분으로 구성되는데, ‘표제부’에는 문서 제목과 작성 취지, 작성일, 작성자 등 기본적인 개요가 담겨 있고, ‘경로부’는 문서 작성 이후 누구를 거쳐 최종 보고자에게 보고되었는지, 중간 경유자들의 문서내용에 대한 의견은 무엇인지 알 수 있도록 되어 있으며, ‘관리속성부’는 홍보방식을 선택하는 홍보관리와 기록물의 유형을 분류하는 기록관리로 이루어져 있다. 문서관리카드의 ‘표제부’는 문서의 취지 및 성격을 파악할 수 있는 사항과 함께 이 사건 회의록과 같은 본문이 파일 형태로 첨부되어 링크되는 부분으로 구성된다. 이와 같이 문서관리카드는 파일 형태로 첨부되는 본문의 작성 과정에 관여한 복수의 업무처리 담당자의 의사결정에 관한 내용을 담고 있는 전자문서 서식으로서, 일단 생성된 이후에는 작성자가 임의로 삭제하는 것이 불가능하여 해당 업무처리를 종료할 때까지 진행된 과정이나 추가된 정보가 그대로 기록·보존되도록 되어 있다. 나) 피고인 2는 2007. 10. 9. 15:13경 청와대 통합업무관리시스템인 e지원시스템에서 이 사건 문서관리카드를 작성하였는데, 제목을 ‘(제목 생략)’으로, 과제명을 ‘(과제명 생략)’으로, 처리구분을 ‘업무보고입니다’로, 보고경로를 ‘피고인 1○○○○○○○○실장’, ‘공소외 1 대통령’ 순으로 각 설정하고, ‘처리의견’란에 "(처리의견 1 생략)"라고 기재한 다음, 이 사건 회의록 파일을 첨부하여 같은 날 16:34경 결재를 상신하였다. 다) 공소외 1 전 대통령은 2007. 10. 19. 22:55경 위와 같이 결재 상신된 이 사건 문서관리카드에 첨부된 이 사건 회의록 파일을 열어 그 내용을 확인한 다음, 같은 달 21일 11:23경 이 사건 문서관리카드의 ‘처리의견’란에 "(처리의견 2 생략)"이라고 기재하고, 결재권자의 처리화면에서 ‘문서처리’ 항목을 선택한 다음, 열람·시행·재검토·보류·중단 중 ‘열람’ 항목을 눌렀다. 공소외 1 전 대통령은 그와 별도로 같은 날 11:56경 ‘(파일 요지 생략)’ 등을 내용으로 하는 ‘(파일명 2 생략).hwp’ 파일을 작성하여 이 사건 문서관리카드에 첨부하였다. 라) 공소외 1 전 대통령이 위와 같이 ‘열람’ 항목을 입력함으로써 이 사건 문서관리카드에는 공소외 1 전 대통령의 전자문서서명 및 처리일자가 표시되었다. 그 후 공소외 1 전 대통령에게 상신되는 모든 결재 및 보고문서의 사전·사후 점검을 담당하던 제□부속실 행정관 공소외 4는 2007. 10. 21. 14:47경 자신의 문서함으로 돌아온 이 사건 문서관리카드를 기안자인 피고인 2에게 전달하여 하행 처리하였다. e지원시스템 구조상 피고인 2는 이에 대하여 ‘종료처리’ 항목을 선택하여 이 사건 문서관리카드를 등록할 수 있었으나 ‘종료처리’ 항목을 선택하지 않고 있다가 2008. 1. 30. 이 사건 문서관리카드에 대하여 ‘계속 검토’로 처리하였다. 마) 전자기록생산시스템으로 생산된 전자기록물은 담당자가 시스템상 ‘종료’ 버튼을 눌러야 등록번호가 생성되면서 청와대 내 기록관인 기록물관리시스템(RMS)으로 전달·보관된다. 청와대 기록관리비서관실에서는 구 대통령기록물법 제16조 제2항이 규정한 기록물 분류작업을 위하여 청와대 소속 직원들에게, 문서관리카드 등 전자문서의 경우 2008. 1. 말경까지 ‘종료처리’가 되어야 전자적으로 재분류, 이관 업무 진행이 가능하므로, 업무처리가 완료된 문서관리카드에 대해 속히 ‘종료처리’해 줄 것을 공지하였다. 바) 2008. 2. 14. 11:30경 e지원시스템의 웹페이지 주소(URL)가 변경되어 이용자들은 e지원시스템으로 접속 불가능한 일명 ‘셧다운(shut down)’ 상태가 되었다. 피고인 2는 공소외 1 전 대통령의 지시 사항에 따라 이 사건 회의록 파일의 내용을 수정·보완한 회의록을 작성하였다. 피고인 2는 2008. 2. 14. e지원시스템에 접속하여 ‘(메모보고 제목 생략)’라는 제목의 ‘메모보고’를 작성한 다음, △△△△비서관실에 있는 컴퓨터를 이용하여 위와 같이 수정·보완한 회의록 파일을 ‘(파일명 3 생략).hwp’라는 제목으로 첨부한 후 공소외 1 전 대통령을 수신인으로 하여 e지원시스템에 등재하였다. 메모보고는 이메일(e-mail)과 유사한 형식의 간이한 보고방법으로, 문서관리카드와 달리 전자서명이나 처리일자가 생성되지 않는다. 사) 공소외 1 전 대통령 임기 말 청와대에서 e지원시스템의 ‘(시스템 테이블명 생략)’라는 테이블에서 대상 문서관리카드에 대한 정보를 삭제하는 방식으로 테스트 문서, 중복문서에 해당하는 문서관리카드 등 일부 문서관리카드를 e지원시스템에서 인식할 수 없도록 만드는 작업이 진행되었다. 이 사건 문서관리카드도 e지원시스템의 메인테이블에서 이 사건 문서관리카드에 대한 정보가 삭제되어 있어 e지원시스템에서 이를 인식하는 것이 불가능한 상태로 되었다. 4) 대통령기록물의 생산·보유에 관한 판단 가) 앞서 본 대통령기록물에 관한 법리와 구 대통령기록물법, 구 공공기록물법의 입법 취지와 규정내용, 문서작성 과정에서 생성된 정보를 기록으로 남기도록 한 문서관리시스템의 도입 취지, 공소외 1 전 대통령이 첨부한 지시 사항의 내용, 문서관리시스템을 통한 업무처리 절차 등을 종합하면, 공소외 1 전 대통령은 2007. 10. 21. 이 사건 회의록의 내용을 확인한 후 이 사건 문서관리카드에 서명을 생성하여 결재함으로써 이 사건 회의록이 첨부된 이 사건 문서관리카드를 공문서로 성립시킨다는 의사를 표시하였고, 이에 따라 이 사건 문서관리카드는 대통령기록물로 생산되었다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 이 사건 문서관리카드에는 피고인 2가 2007. 10. 9. 이 사건 회의록을 작성하여 피고인 1을 거쳐 공소외 1 전 대통령에게 결재를 상신한 사실, 피고인 1은 ‘참고하시기 바랍니다’라는 처리의견을 표시한 사실, 공소외 1 전 대통령은 결재 상신된 이 사건 회의록 파일의 내용을 확인한 후 같은 달 21일 11:23경 하행 처리하면서 ‘(지시 사항 요지 1 생략)’은 취지의 지시를 첨부한 사실 등 이 사건 회의록 생산 과정에 관여한 업무담당자들의 의사결정에 관한 정보가 포함되어 있다. 이러한 정보들은 구 사무관리규정 제6조의3 제3항이 문서관리카드에 기록·관리될 수 있도록 규정한 기안 내용(제1호), 의사결정과정에서 제기된 의견, 수정된 내용 및 지시 사항(제2호), 의사결정내용(제3호)에 해당한다. (2) 청와대 e지원시스템의 문서관리시스템은 구 사무관리규정 등이 정한 바에 따라 문서 작성의 기안자와 상급자(결재권자) 간의 의사교환을 통한 기관 내 의사결정을 목적으로 하는 의사결정시스템이다. 문서관리카드는 일정한 업무상의 목적 달성에 이르기까지 그 의사소통의 과정과 결과물을 축적하여 관리하는 청와대 통합업무관리시스템의 일부를 구성한다. (3) 구 공공기록물법 시행령 제18조는 대통령이 참석하는 회의를 개최하는 경우 회의록을 작성하도록 하면서(제1항 제1호), 위 회의록에는 회의의 명칭, 개최기관, 일시 및 장소, 참석자 및 배석자 명단, 진행 순서, 상정 안건, 발언 요지, 결정 사항 및 표결 내용에 관한 사항이 포함되어야 한다(제2항)고 규정하고 있다. 이와 같이 회의록은 개최된 회의의 일시, 장소 및 회의의 진행 순서와 회의에서 이루어진 발언 내용 등 객관적인 정보를 담은 문서로서 이에 대한 결재권자의 결재의사는 승인, 허가 등 결단적·처분적 의사가 아니라 내용을 열람하고 확인하는 의사로 보아야 한다. (4) 공소외 1 전 대통령이 이 사건 문서관리카드에 첨부한 지시 사항은 ‘(지시 사항 요지 2 생략)’이라는 것인데, 이는 공소외 1 전 대통령이 결재 상신된 이 사건 회의록의 내용을 열람하고 그 내용을 확인하였다는 의사와 서로 모순되는 것이 아니다. (5) 피고인 2는 이 사건 회의록의 오기를 수정하고, 오해가 발생할 수 있는 내용에 대하여는 각주를 달아 정확성과 완성도를 높여 대화록의 형태로 작성한 후 e지원시스템에 등재할 직무상 의무가 있다. 이러한 의무는 공소외 1 전 대통령이 이 사건 문서관리카드에 첨부한 ‘지시 사항’에 근거하여 발생하는데, 이와 같이 결재권자가 문서관리카드를 통해 지시한 사항은 후속 업무처리의 근거가 됨은 물론 이후 재작성을 통해 결재를 상신한 문서가 적절한지 여부를 판단하는 기준이 된다. (6) 당시 시행되던 구 사무관리규정 제6조의3 제4항은 "문서관리카드는 당해 문서관리카드에 대한 결재권자의 전자문자서명 및 처리일자의 표시에 의한 결재가 있음으로써 공문서로 성립한다."라고 규정하였다. 공소외 1 전 대통령은 이 사건 문서관리카드에 대해 ‘반환’ 명령을 선택하여 전자문자서명의 생성 없이 작성자에게 반려할 수 있었음에도 그와 같이 하지 않고 ‘문서처리’ 및 ‘열람’ 명령을 선택하여 전자문자서명 및 처리일자가 생성되도록 하였다. 나) 위와 같이 대통령기록물로 생산된 이 사건 문서관리카드는 2007. 10. 21. 기안자인 피고인 2에게 하행 처리되었는데, 피고인 2는 이 사건 문서관리카드에 대하여 ‘종료처리’ 항목을 선택하지 않고, 2008. 1. 30. 무렵 ‘계속 검토’로 처리하는 등 문서보관함에 이를 보관하였다. 따라서 이 사건 문서관리카드는 대통령 보좌기관이 생산하여 보유하는 대통령기록물에 해당한다. 5) 무단파기에 관한 판단 구 대통령기록물법은 대통령기록물생산기관의 장은 보존기간이 경과된 대통령기록물을 폐기하려는 때에는 위원회의 심의를 거쳐 폐기하여야 하고(제13조), 누구든지 무단으로 대통령기록물을 파기·손상·은닉·멸실 또는 유출하거나 국외로 반출하여서는 안 된다(제14조)고 규정하면서, 제14조를 위반하여 대통령기록물을 무단으로 파기한 자를 처벌하는 규정(제30조 제1항 제1호)을 두고 있다. 따라서 생산된 대통령기록물은 구 대통령기록물법 제13조가 규정한 폐기절차에 의하지 않고는 임의로 파기할 수 없다. 공소외 1 전 대통령 임기 말 청와대에서 기록물 이관을 위한 기록 재분류 작업이 진행되었고, 이를 통해 테스트 문서, 중복문서에 해당하는 문서관리카드 등을 e지원시스템에서 인식할 수 없도록 만드는 작업이 이루어졌으나, 이 사건 문서관리카드는 중복문서나 테스트 문서에 해당한다고 볼 수 없다. 그러므로 피고인들이 e지원시스템이 더 이상 이 사건 문서관리카드를 인식하지 못하도록 그 정보를 삭제하였다면 이는 대통령기록물의 파기에 해당하고, 국가정보원이 ‘(회의록 명칭 생략)’을 생산하여 보존하고 있다는 사정은 위 파기행위를 정당화할 사유가 되지 못한다. 6) 소결론 그럼에도 이와 달리 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단에는 대통령기록물의 생산과 공문서의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 2. 공용전자기록 등 손상의 점에 관하여 가. 공소사실의 요지 이 사건 문서관리카드의 기안자, 검토자인 피고인들은 e지원시스템 문서관리카드 메인테이블 등에서 이 사건 문서관리카드에 해당되는 정보를 삭제하는 방법으로 e지원시스템이 더 이상 이 사건 문서관리카드를 인식하지 못하도록 함으로써 공무소에서 사용하는 전자기록인 이 사건 문서관리카드를 무효로 하였다. 나. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 사정을 들어 이 사건 문서관리카드는 공무소에서 사용하는 전자기록이라고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 1) 이 사건 회의록 파일은 최종 완성되기 전의 초본이고, 피고인들은 공소외 1 전 대통령의 지시에 따라 이 사건 회의록을 수정·보완하여 완성된 회의록을 작성하였으며, 피고인들이 완성된 회의록을 폐기하려고 하였다거나 유출하려고 하였다고 볼 증거는 없다. 2) 이 사건 회의록 파일은 더 이상 ‘공무소에서 사용하는 전자기록’이라고 보기 어렵고, 이 사건 회의록 파일과 불가분의 일체를 이루고 있는 이 사건 문서관리카드 역시 공무소에서 사용하는 전자기록이라고 볼 수 없다. 그러므로 피고인 2가 이 사건 문서관리카드에 관한 정보를 삭제하였다고 하더라도 공무소에서 사용하는 전자기록을 무효로 하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 대법원의 판단 1) 형법 제141조 제1항은 공무소에서 사용하는 서류 기타 물건 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. ‘공무소에서 사용하는 서류 기타 전자기록’에는 공문서로서의 효력이 생기기 이전의 서류라거나(대법원 1971. 3. 30. 선고 71도324 판결 참조), 정식의 접수 및 결재 절차를 거치지 않은 문서, 결재 상신 과정에서 반려된 문서(대법원 1980. 10. 27. 선고 80도1127 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 98도360 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003도3945 판결 등 참조) 등을 포함하는 것으로, 미완성의 문서라고 하더라도 본죄의 성립에는 영향이 없다. 2) 위와 같은 법리에 앞서 본 바와 같이 이 사건 회의록이 첨부된 이 사건 문서관리카드는 공소외 1 전 대통령이 결재의 의사로 서명을 생성함으로써 대통령기록물로 생산되었을 뿐 아니라 첨부된 ‘지시 사항’에 따른 후속조치가 예정되어 있으므로 이 사건 문서관리카드에 기록된 정보들은 후속 업무처리의 근거가 된다는 점 등을 종합하면, 이 사건 문서관리카드는 ‘공무소에서 사용하는 전자기록’에 해당한다. 따라서 피고인들이 e지원시스템이 이 사건 문서관리카드를 인식하지 못하도록 그 기본정보를 삭제한 행위는 형법 제141조 제1항의 공용전자기록 등 손상죄를 구성한다. 3) 그럼에도 이와 다른 전제에서 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단에는 공무소에서 사용하는 전자기록에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고，사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환	[1] 구 전자정부법(2010. 2. 4. 법률 제10012호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조 제1항(현행 제26조 제1항 참조), 구 사무관리규정(2008. 9. 2. 대통령령 제20982호로 개정되기 전의 것) 제6조의3 제4항(현행 삭제), 제8조 제1항(현행 행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정 제6조 제1항 참조), 행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정 제6조 제1항 / [2] 구 대통령기록물 관리에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제10009호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 대통령기록물 관리에 관한 법률 제8조 / [3] 구 대통령기록물 관리에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제10009호로 개정되기 전의 것) 제2조, 대통령기록물 관리에 관한 법률 제1조, 제8조, 제10조 제1항, 제11조 제1항, 제3항, 제4항, 구 공공기록물 관리에 관한 법률 시행령(2011. 12. 21. 대통령령 제23383호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 구 사무관리규정(2008. 9. 2. 대통령령 제20982호로 개정되기 전의 것) 제24조(현행 행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정 제11조 제1항 참조) / [4] 형법 제141조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 군검사 【변 호 인】 법무법인 해람 담당변호사 조승연 【원심판결】 고등군사법원 2020. 7. 30. 선고 2019노410 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 군검사의 상고이유에 관하여 가. 관련 법리 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함된다. 이 경우 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고, 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 힘의 대소강약을 불문한다. 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서, 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이다. 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 나. 공소사실 피고인은 2018. 7. 20.부터 2019. 4. 22.까지 해군 (소속 1 생략)에서 (담당 업무 1 생략) 참모로 복무하고, 2019. 4. 23.부터 현재까지 해군 (소속 2 생략)로 파견 조치되어 복무하는 자로서, 피해자(여, 25세)가 2018. 8. 22.부터 2019. 8. 19.까지 해군 (소속 1 생략)에서 (담당 업무 2 생략) 담당으로 복무할 당시 피해자를 업무상 지휘ㆍ감독하였다. 피고인은 2019. 2. 28. 11:50경 인천 중구 (주소 생략)에 있는 해군 (소속 1 생략) 사무실에서, 2018년도 (담당 업무 3 생략) 업무보고를 위해 온 피해자에게 “이게 뭐냐?”라고 말하면서 피해자의 의사에 반하여 10초가량 양손으로 피해자의 왼손을 잡고 양 엄지손가락으로 피해자의 왼손 손등 부분을 문질렀다. 이로써 피고인은 업무상 위력을 행사하여 피해자를 추행하였다. 다. 원심 판단 원심은 피해자의 진술은 신빙할 수 있고, 피고인이 공소사실과 같은 행위를 하였다는 사실 자체는 인정되며 이는 업무상 위력을 이용한 경우에는 해당되지만, 피고인의 행위는 상대방으로 하여금 불쾌함을 느끼게 하는 부적절한 신체접촉에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 일반적ㆍ평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 정도에까지 이르렀다고 보기에는 부족하고, 피고인에게 추행의 고의가 있었다고 보기에도 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 라. 대법원 판단 1) 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가) 피고인은 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실이 없다고 다투었으나, 원심은 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 보아 피고인이 공소사실 기재와 같이 양 엄지손가락으로 피해자의 왼손 손등 부분을 약 10초가량 문지른 행위를 한 사실을 인정하였다. 또한 원심판결 이유에 의하더라도 피고인은 피해자의 업무상 지휘ㆍ감독자로서 피해자의 의사에 반하여 위력을 행사하여 위와 같은 행위를 한 사실이 인정된다. 나) 피고인이 피해자의 손등을 양손으로 잡고 양 엄지손가락으로 문지르는 방법으로 피해자의 신체를 접촉한 경위 및 태양, 그 시간이 약 10초가량 지속된 점 등을 고려하면, 원심판단과 같이 피고인이 피해자에게 단지 그림을 지우라는 의미에서 한 행동으로 보기는 어렵고, 성적인 동기가 내포되어 있는 행동으로 추행의 고의를 인정할 수 있다. 다) 피해자는 25세의 여성 부하직원이고, 피고인은 35세의 남성으로 피해자의 업무상 지휘ㆍ감독자였던 점, 피해자는 원심에서 ‘이 사건 이전에 피고인의 성희롱적 언동 등이 많아 힘들었다.’는 취지로 진술한 점, 이 사건 당시 사무실에 피고인과 피해자 둘만 있었던 점, 피고인이 성적인 의도 이외에 공소사실 기재와 같은 행위를 할 별다른 동기를 찾을 수 없는 점 등을 고려하면, 피고인의 행위는 피해자의 의사에 반하여 이루어진 것일 뿐만 아니라 피해자의 성적 자유를 침해하는 유형력의 행사에 해당하고, 일반인에게도 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 할 수 있는 추행행위로 볼 수 있다. 라) 피고인이 접촉한 피해자의 특정 신체부위만을 기준으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는지 여부가 구별되는 것은 아니고, 피고인이 추가적인 성적 언동이나 행동으로 나아가야만 강제추행죄가 성립하는 것도 아니다. 2) 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 강제추행에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 2. 피고인의 상고에 관하여 피고인의 상소는 불이익한 원재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 본질로 하는 것이어서 재판이 자기에게 불이익하지 않으면 이에 대한 상고권을 가질 수 없다(대법원 1994. 7. 29. 선고 93도1091 판결 등 참조). 따라서 피고인에게 가장 유리한 판결인 무죄판결에 대한 피고인의 상고는 부적법하다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환	[1] 형법 제298조 / [2] 형사소송법 제325조, 제338조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 두완수 【원심판결】 광주고법 2020. 2. 4. 선고 (전주)2019노190 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 2017. 8. 초순경 피고인의 도의원 사무실에서 공소외인에게 당원모집을 하자고 말하면서 입당원서와 함께 현금 200,000원을 교부하고, 그로부터 약 3일 후 위와 같은 장소에서 같은 명목으로 현금 300,000원을 교부하는 등 2회에 걸쳐 합계 500,000원을 기부하였다’는 것이다. 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 제보자인 ○○○(가명, 이하 ‘이 사건 제보자’라 한다)은「특정범죄신고자 등 보호법」(이하 ‘범죄신고자법’이라 한다)에 따라 보호되는 증인으로서 범죄신고자법의 취지에 비추어 제1심이 이 사건 제보자에 대하여 소재탐지촉탁 및 구인을 하지 않았다는 것을 위법하다고 볼 수 없고, 이 사건 제보자의 수사기관에서의 진술 등은 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없을 뿐만 아니라 원진술자인 이 사건 제보자의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되지 않아 증거능력이 없으며, 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다고 보아 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가. 모든 국민은 법정에 출석하여 증언할 의무를 부담한다. 법원은 소환장을 송달받은 증인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 경우에 당해 불출석으로 인한 소송비용을 증인이 부담하도록 명하고, 500만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있으며(형사소송법 제151조 제1항 전문), 정당한 사유 없이 소환에 응하지 아니하는 경우에는 구인할 수 있다(형사소송법 제152조). 또한 법원은 증인 소환장이 송달되지 아니한 경우에는 공무소 등에 대한 조회의 방법으로 직권 또는 검사, 피고인, 변호인의 신청에 따라 소재탐지를 할 수도 있다(형사소송법 제272조 제1항 참조). 이는 범죄신고자법이 직접 적용되거나 준용되는 사건에 대해서도 마찬가지이다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 범죄신고자법은 특정범죄에 관한 형사절차에서 국민이 안심하고 자발적으로 협조할 수 있도록 그 범죄신고자 등을 실질적으로 보호하는 것에 그치지 아니하고 더 나아가 범죄로부터 사회를 방위하는 것을 주된 목적으로 한다. 그런데 범죄로부터 사회를 방위할 수 있는 가장 효과적인 방법은 범죄신고자 등의 법정 진술을 통해 범인을 처벌하는 것이다. 2) 범죄신고자법은 제11조에서 범죄신고자 등이 증인으로 법정에 출석하였음을 전제로 범죄신고자 등이나 그 친족 등이 보복을 당하지 않도록 하는 제도적 장치로서 피고인이나 방청인을 퇴정시키거나 공개법정 외의 장소에서 증인신문 등을 할 수 있는 규정을 두고 있다(제6항). 반면 범죄신고자법에는 범죄신고자 등의 법정 출석의무를 면제하는 규정이 없다. 3) 범죄신고자법은 검사나 사법경찰관이 다른 사건의 수사에 필요한 경우에는 검사의 허가를 받아 신원관리카드를 열람할 수 있는 것으로 규정하고 있을 뿐(제9조 제2항 제1호), 당해 사건의 수사에 필요한 경우에도 검사의 허가를 받아 신원관리카드를 열람할 수 있는지에 관하여는 별도의 규정이 없다. 그러나 검사나 사법경찰관이 당해 사건의 수사에 필요한 경우에 범죄신고자 등의 신원관리카드를 열람하여 이를 당해 수사에 사용할 수 있다고 해석하는 것은 수사권의 기본적·본질적인 내용으로 범죄신고자법에 이러한 내용이 없더라도 당연히 허용되는 것으로 해석된다. 이러한 해석은 당해 사건의 재판에도 마찬가지로 적용된다. 4) 범죄신고자법상 수사기관 등은 범죄신고자법을 적용할 때 피의자·피고인의 방어권 및 변호인의 변론권을 부당하게 침해하지 아니하도록 주의하여야 한다(제4조 제2항). 범죄신고자 등이 피고인 측 증인인데 범죄신고자 등이 법정 출석을 고의로 회피할 경우 신원관리카드의 열람이 허용되지 않아 소재탐지나 구인장 발부도 어렵다고 한다면 피고인의 방어권이나 변호인의 변론권이 침해되는 결과가 발생할 수도 있다. 5) 법원이 당해 사건의 재판진행을 위해 검사에게 신원관리카드의 열람을 요청하여 확보한 범죄신고자 등의 인적 사항을 소재탐지촉탁서나 구인장에 기재하여 이를 집행하는 것은 정상적인 재판진행 절차에 해당할 뿐 범죄신고자법 제8조에서 말하는 ‘범죄신고자 등이라는 정황을 알면서 그 인적 사항 또는 범죄신고자 등임을 미루어 알 수 있는 사실을 다른 사람에게 알려주거나 공개 또는 보도’하는 행위에 해당하지 않는다. 나. 형사소송법이 증인의 법정 출석을 강제할 수 있는 권한을 법원에 부여한 취지는, 다른 증거나 증인의 진술에 비추어 굳이 추가 증인신문을 할 필요가 없다는 등 특별한 사정이 없는 한 사건의 실체를 규명하는 데 가장 직접적이고 핵심적인 증인으로 하여금 공개된 법정에 출석하여 선서 후 증언하도록 하고, 법원은 출석한 증인의 진술을 토대로 형성된 유죄·무죄의 심증에 따라 사건의 실체를 규명하도록 하기 위함이다. 따라서 다른 증거나 증인의 진술에 비추어 굳이 추가 증거조사를 할 필요가 없다는 등 특별한 사정이 없고, 소재탐지나 구인장 발부가 불가능한 것이 아님에도 불구하고, 불출석한 핵심 증인에 대하여 소재탐지나 구인장 발부 없이 증인채택 결정을 취소하는 것은 법원의 재량을 벗어나는 것으로서 위법하다. 다. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 제보자는 피고인에 관한 이 사건 공소사실 기재 범죄혐의를 선거관리위원회에 제보한 뒤 수사기관에서 이에 관하여 진술하고 공직선거법령에 따라 신원관리카드가 작성된 사람이고, ○○○은 그 사람의 가명이며, 이 사건은 이 사건 제보자의 제보로 수사가 시작되었다. 2) 피고인이 이 사건 제보자 작성의 문답서 및 이 사건 제보자에 대한 경찰 진술조서 등(이하 ‘이 사건 증거들’이라 한다)에 대하여 부동의하자 검사는 2019. 1. 29. 제1심에 신원보호를 위하여 이 사건 제보자의 인적 사항을 밝히지 않고 증인신청을 하였고, 제1심이 이를 채택하여 2019. 1. 31. 검사에게 이 사건 제보자에 대한 증인소환장이 송달되었다. 3) 이 사건 제보자는 검사에게 ‘피고인이 자신의 신원을 알게 될 경우 자신에게 위해를 가할까 두렵다’며 2019. 3. 7. 및 2019. 4. 4. 제1심의 증인신문기일에 출석하지 않았다. 4) 검사는 2019. 5. 29. 이 사건 제보자의 인적 사항을 밝히지 않은 채 제1심에 직권으로 소재탐지촉탁을 해줄 것을 신청하였으나 제1심은 소재탐지촉탁을 하지 않았다. 5) 이 사건 제보자는 2019. 6. 13.과 2019. 7. 25. 공판기일에도 출석하지 않았고, 제1심은 2019. 7. 25. 이 사건 제보자에 대한 증인채택 결정을 취소하고 변론을 종결한 다음 2019. 8. 22. 무죄판결을 선고하였다. 6) 검사는 이에 불복하여 항소하면서, 제1심의 위와 같은 증인채택 결정 취소가 위법한 절차진행에 해당하고, 실체적 진실발견이라는 형사소송법의 대원칙에 반한다는 취지를 항소이유로 주장하였고, 원심에서도 이 사건 제보자에 대한 소재탐지촉탁을 신청함과 동시에 구인장 발부를 요청하였다. 그러나 원심은 이를 받아들이지 않고 2020. 1. 14. 변론을 종결한 뒤 2020. 2. 4. 항소기각 판결을 선고하였다. 라. 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 제보자는 이 사건의 핵심 증인에 해당한다고 볼 여지가 있으므로, 제1심은 이 사건 제보자에 대하여 소재탐지나 구인장을 발부한 후 그 소재 여부를 확인한 다음 이 사건 증거들이 형사소송법 제314조에서 요구하는 필요성 및 특신상태를 충족하는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 이 사건 제보자가 범죄신고자법에 따라 보호되는 범죄신고자 등에 해당한다는 이유로 이 사건 제보자에 대한 소재탐지나 구인장 발부 없이 이 사건 제보자에 대한 증인채택 결정을 취소한 제1심의 절차진행은 위법하다. 따라서 원심으로서는 위와 같은 제1심의 위법을 시정하는 조치를 취하였어야 할 것임에도 이러한 조치를 취하지 않은 채 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 범죄신고자법의 입법 취지와 공판중심주의 및 직접심리주의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 박정화 김선수(주심) 이흥구	[1] 형사소송법 제151조 제1항, 제152조, 제272조 제1항, 특정범죄신고자 등 보호법 제1조, 제4조 제2항, 제7조, 제8조, 제9조 제2항 제1호, 제11조 제6항 / [2] 형사소송법 제152조, 제272조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 7. 30. 선고 2019노3820 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제70조 제2항은 “사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있다. 이 규정에 따른 범죄가 성립하려면 피고인이 공공연하게 드러낸 사실이 거짓이고 그 사실이 거짓임을 인식하여야 할 뿐만 아니라 사람을 비방할 목적이 있어야 한다. 비방할 목적이 있는지 여부는 피고인이 드러낸 사실이 거짓인지 여부와 별개의 구성요건으로서, 드러낸 사실이 거짓이라고 해서 비방할 목적이 당연히 인정되는 것은 아니다. 그리고 이 규정에서 정한 모든 구성요건에 대한 증명책임은 검사에게 있다. ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사와 목적을 필요로 하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지는 드러낸 사실의 내용과 성질, 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 표현의 방법 등 표현 자체에 관한 여러 사정을 감안함과 동시에 그 표현으로 훼손되는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단하여야 한다. ‘비방할 목적’은 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도라는 방향에서 상반되므로, 드러낸 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부정된다. 여기에서 ‘드러낸 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우’란 드러낸 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 드러낸 것이어야 한다. 그 사실이 공공의 이익에 관한 것인지는 명예훼손의 피해자가 공무원 등 공인(公人)인지 아니면 사인(私人)에 불과한지, 그 표현이 객관적으로 공공성·사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지, 피해자가 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 표현으로 훼손되는 명예의 성격과 침해의 정도, 표현의 방법과 동기 등 여러 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 행위자의 주요한 동기와 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 포함되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도10864 판결, 대법원 2020. 3. 2. 선고 2018도15868 판결 참조). 2. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 공소외 1 협회 이사이고, 피해자는 미국 공소외 2 그룹 자산운용사(영문명 생략)의 최고경영자로 재직한 사람이다. 피고인은 2018. 10. 19.경 휴대전화를 이용하여 공소외 3 학회○○○○ 그룹채팅방에 ‘3,000억 원대 △△△□□□□ 사기사건을 목격했다. 피해자가 사기꾼이라는 증거를 찾았다. 피해자는 공소외 2 그룹 Asset Management의 CEO라고 자신을 소개했지만 거짓이었다.’라는 내용의 글을 게시하였다. 그러나 사실은 피해자는 미국 공소외 2 그룹 자산운용사의 최고경영자였다. 이로써 피고인은 피해자를 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다. 3. 원심은 피고인이 드러낸 사실이 거짓임을 인식하였거나 피해자를 비방할 목적이 있다는 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 상세한 이유는 다음과 같다. 가. 피고인은 피해자에게 직접 문자메시지를 보내 공소외 2 그룹 자산운용사의 최고경영자 자격을 사칭한 부분에 대하여 미국의 감독기관과 수사기관에 신고하겠다고 고지하는 등의 행위를 하였다. 피고인은 피해자가 공소외 2 그룹 자산운용사의 최고경영자가 아니며 이를 사칭하여 투자금을 편취하려고 한다는 확신이 있었던 것으로 보인다. 공소외 2 그룹 법무팀도 피고인으로부터 피해자가 공소외 2 그룹 자산운용사의 최고경영자가 맞는지 문의를 받는 과정에서 피해자가 회사 이름을 몰래 이용하여 사적 이익을 취득하려 한다고 오해하여 피해자에게 경고 메일을 보내기도 하였다. 그렇다면 위와 같은 피고인의 의심도 어느 정도 합리적인 것이라고 할 수 있다. 나. 피고인은 짧은 시간 제한된 만남의 기회에서 받은 단편적인 인상과 다소 부족한 검증 결과 등을 근거로 피해자가 공소외 2 그룹 자산운용사의 최고경영자 자격을 사칭하였다고 성급히 결론짓고 이를 정보통신망에 게시하였다. 이러한 피고인의 행위는 다소 부적절하거나 지나친 면이 있다. 하지만 당시는 정보의 불균형이 심한 블록체인 시장에 대한 투자가 과열 양상을 보여 선의의 피해자가 양산될 조짐마저 보였다. 피해자는 공소외 2 그룹 자산운용사의 최고경영자로서 금융 관련 국제 세미나 등에 초청되어 강연을 다니면서 ◇◇ 블록체인 스토리지의 코인 발행 프로젝트를 소개하고 투자금을 유치하고 있었으므로, 이와 관련하여 피해자의 금융업계 이력과 신빙성에 대한 비판과 검증을 할 필요가 있었다. 피고인이 게시글을 게시한 곳은 공소외 3 학회 회원들로 구성된 단체 대화방이었다. 이러한 사정을 종합하면, 피고인이 의혹을 제기한 주된 동기는 피해자를 비방하는 데 있기보다 금융업계에서 피해자와 피해자가 진행하는 프로젝트에 대한 검증이 필요하다는 것을 강조하는 데 있다. 4. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정보통신망법 위반(명예훼손)죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악	정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 클라스 담당변호사 박주현 【원심판결】 전주지법 2020. 7. 15. 선고 2020노149 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제370조, 제296조의2 제1항 본문은 “검사 또는 변호인은 증거조사 종료 후에 순차로 피고인에게 공소사실 및 정상에 관하여 필요한 사항을 신문할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 변호인의 피고인신문권은 변호인의 소송법상 권리이다. 한편 재판장은 검사 또는 변호인이 항소심에서 피고인신문을 실시하는 경우 제1심의 피고인신문과 중복되거나 항소이유의 당부를 판단하는 데 필요 없다고 인정하는 때에는 그 신문의 전부 또는 일부를 제한할 수 있으나(형사소송규칙 제156조의6 제2항) 변호인의 본질적 권리를 해할 수는 없다(형사소송법 제370조, 제299조 참조). 따라서 재판장은 변호인이 피고인을 신문하겠다는 의사를 표시한 때에는 피고인을 신문할 수 있도록 조치하여야 하고, 변호인이 피고인을 신문하겠다는 의사를 표시하였음에도 변호인에게 일체의 피고인신문을 허용하지 않은 것은 변호인의 피고인신문권에 관한 본질적 권리를 해하는 것으로서 소송절차의 법령위반에 해당한다. 2. 기록에 의하면, 원심 변호인은 2020. 6. 17. 제2회 공판기일에 증거조사가 종료되자 재판장에게 피고인신문을 원한다는 의사를 표시하였으나, 재판장은 피고인신문을 불허하고 변호인에게 주장할 내용을 변론요지서로 제출할 것을 명하면서 변론을 종결하고 2020. 7. 15. 제3회 공판기일에 판결을 선고한 사실을 알 수 있다. 3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 변호인이 피고인을 신문하겠다는 의사를 표시하였음에도 불구하고 피고인신문절차를 진행하지 않은 채 변론을 종결하고 판결을 선고한 원심판결에는 소송절차에 관한 법령을 위반한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장) 박상옥 노정희(주심)	형사소송법 제296조의2 제1항, 제299조, 제370조, 제383조 제1호, 형사소송규칙 제156조의6 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이상훈 외 1인 【원심판결】 부산고법 2019. 9. 4. 선고 2019노198 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에서 ○○시장 후보로 출마하여 당선되었다. 사실은 △△△△△ □□공장 부지는 2009. 9. 28. 이미 결정되었던 사안이었고 상대방 후보인 공소외 1의 ○○시장 재임기간은 그 이후여서 공소외 1이 ○○시장으로서 △△△△△ □□공장 부지 선정에 관여한 사실이 없었다. 그럼에도 피고인은, 2018. 5. 29. ○○시청 프레스센터에서 “공소외 1 후보 재임시절인 2012. 10. 12. 오후 4시 △△△△△ □□공장 준공식 개최되었다. 그 전에 ○○공장 부지가 좁은데도 행정지원이 미비하고, ○○시가 이를 함께 고민하고 해결하려는 노력이 없음에 □□으로 그 방향을 선회한 것이다. 이는 공소외 1 후보 재임기간에 행정미숙으로 인해 일자리 대참사가 발생한 것이다.”(이하 ‘이 사건 발언’이라고 한다)라는 내용으로 기자회견문을 발표하였다. 이로써 공소외 1이 당선되지 못하게 할 목적으로 공소외 1에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. 2. 원심의 판단 요지 원심은 제1심법원이 들었던 사정들을 포함하여 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 가. 피고인은 기업유치를 통한 일자리 창출 등이라는 공약제시의 효과를 극대화하기 위하여 이 사건 발언을 기자회견문에 포함시켰고, 이는 △△△△△가 □□군에 공장을 증설하게 된 경위와 그 책임이 누구에게 있는지에 관한 과거 사실을 말하는 것임이 분명하므로, 의견의 표명이 아니라 사실의 적시에 해당한다. 나. 이 사건 발언은, △△△△△ □□공장 건설이 공소외 1의 ○○시장 재임기간 전에 결정된 것이어서 공소외 1과는 관련이 없음에도, 마치 공소외 1의 ○○시장 재임기간 행정미숙으로 인한 것처럼 표현한 것이어서 허위에 해당한다. 피고인은 이 사건 기자회견 직후 기자로부터 △△△△△ □□ 부지 이전 결정이 공소외 1의 전임시장 시절이 아닌지에 관한 질문을 받고 회피하는 듯한 답변을 했을 뿐, 적극적으로 이 사건 발언이 잘못되었거나 오해의 소지가 있음을 분명히 하지 않았으므로 피고인이 앞서 공표한 허위사실을 정정하였다고 보기도 어렵다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 발언 부분에 공소외 1 후보에 관한 허위사실이 포함되어 있음을 미필적으로라도 인식하였음에도 불구하고, 이를 그대로 발표한 것으로 인정할 수 있다. 다. 피고인은 △△△△△의 □□공장 건설에 따른 ○○시의 일자리 감소가 공소외 1 후보와 전혀 관련이 없음을 잘 알고 있었으므로, 이 사건 발언을 상대 후보자의 공직적격성 검증을 위한 의혹의 제기라고 볼 수도 없다. 3. 대법원의 판단 다음과 같은 이유로 원심의 판단을 그대로 받아들이기 어렵다. 가. 먼저 이 사건 발언의 의미를 살펴본다. 1) 이 사건 발언은 ① 공소외 1 후보의 ○○시장 재임기간에 △△△△△ □□공장 준공식이 개최되었다는 문장, ② 그 전에 행정지원이 미비하고, ○○시가 함께 고민하고 해결하려는 노력이 없어 (△△△△△가 공장 부지 결정을 ○○시에서) □□으로 선회하였다는 문장, ③ 이는 공소외 1 후보 재임기간에 행정미숙으로 인해 일자리 대참사가 발생한 것이라는 문장으로 구성되어 있다. 2) 원심판단과 같이, 이 사건 발언은 ‘공소외 1 후보의 ○○시장 재임기간에 있었던’ 또는 ‘공소외 1 후보의 ○○시장 재임기간의’ 행정미숙으로 인하여 △△△△△ 공장이 ○○시가 아니라 □□군에 건립되는 것으로 결정되었고, 그로 인해 ○○시에 일자리 대참사가 발생하였다는 의미로도 이해할 수 있어 보이기는 한다. 그러나 이 사건 발언의 문언 자체만을 중시하더라도 ‘△△△△△ □□공장 준공식 전에 있었던 ○○시의 행정미숙으로 ○○시가 아니라 □□군에 △△△△△ 공장 건립이 결정되었으며, 이로써 공소외 1 후보의 재임기간에 일자리 대참사가 발생하였다.’는 의미로 이해할 수 있는 여지 또한 있다. 이 사건 발언에는 분명 ‘공소외 1 후보의 재임기간의’가 아니라 ‘공소외 1 후보의 재임기간에’라고만 되어 있기 때문이다. 3) 가) 이처럼 이 사건 발언의 의미가 문언상 명확하다고 할 수 없다면, 그 구체적인 의미를 합리적으로 헤아리기 위해서는 이 사건 기자회견문의 내용과 기자회견문 발표에 이은 기자들과의 질의·응답에도 주목할 필요가 있다. 말이나 개념은 상이한 의사소통의 맥락 속에서 다양한 의미를 가질 수 있는데, 이 사건 발언은 기자회견문의 일부일 뿐이고(본문 41행 중 4행), 기자회견문의 나머지 부분 및 뒤이은 기자들과의 질의·응답이 전체적으로 하나의 기자회견을 구성하므로, 기자회견문과 뒤이은 질의·응답은 이 사건 발언을 통해 피고인이 전달하고자 하였던 의사를 확인할 가장 유력한 자료라고 할 수 있기 때문이다. 나) 이 사건 기자회견문은 ‘△△△△△ 재유치 및 기존 산업 일자리 로드맵 제시’라는 제목으로, ① △△△△△ 재유치(○○시의 행정지원 미비로 □□에 △△△△△ 공장이 준공되어 □□군에 약 1만 6,000개 가까운 일자리가 창출됨. ○○시 행정미숙으로 ○○을 떠나는 기업을 재유치하겠음), ② 사회적 기업 설립(지역기업 분사형, 공공사업 수행형, 행정기관 지원형, 비정규직 대체형 등 지역 밀착형 설립을 지원함), ③ 무상급식과 일자리 창출 연계(무상급식 공약 관련 공소외 1 후보의 입장변경 지적 및 급식체계를 사회적 기업, 친환경 농업생산, 비정규직 문제와 연계하여 통합적으로 해결함)에 대한 공약을 발표하는 것이었다. 전체적으로 ‘△△△△△ 재유치 등 적극적 행정을 통한 지역 일자리 창출’이라는 피고인의 선거공약과 정책방향을 밝히는 내용임이 명백하다. 다) 또 기자회견문 낭독 직후 ① “△△△△△ □□ 부지 이전 결정은 공소외 2 시장 시절에 결정 난 것이 아니었나?”라는 기자의 질의에 피고인은 “그런 부분도 있겠지만 … △△△△△는 행정기관의 협조부재로 □□을 떠난 것이다.”라고 대답하여 △△△△△ □□공장 건립 결정이 공소외 1 후보의 ○○시장 재임 전에 이루어졌음을 인정하는 한편 ② “△△△△△가 ○○에 재유치한다면 부지는?”이라는 다른 기자의 질의에 “부지 언급은 예민한 사안이다. 어느 지역에라도 ○○에 올 수만 있다면 좋을 것이다. 기존 ○○공장을 확장할 수 있다는 △△△△△ 측의 의지도 있었다.”라고 답변하였고, ③ “○○을 떠난 기업이 행정기관의 소홀한 대처로 떠났다는 취지로 언급하였다. 그러나 실질적으로 ○○지역 땅값이 비싼 이유가 주된 이유인데 이것을 행정에서 어떻게 해결할 것인가?”라는 질문에 대해서는 “△△△△△의 경우 행정의 적극성을 가졌다면 해결할 수 있었을 것이라고 본다.”라고 대답하였다. 결국 피고인은 기자들과의 대화를 통해서도 ‘○○시의 행정지원 미비로 △△△△△ 공장이 ○○에 건립되지 못하였고 그로 인해 지역사회 일자리 사정이 악화되었으므로, △△△△△ 공장의 ○○ 재유치를 통해 이를 해결하고자 한다.’는 자신의 정책 지향과 포부를 유권자에 전달하려 한 것으로 보인다. 라) 요컨대, 이 사건 기자회견문 및 기자들과의 질의·응답을 통하여 ① 피고인은 종전 ○○시정의 책임자가 피고인이 기자회견에서 제시하고 있는 바와 같은 ‘△△△△△ 공장의 ○○ 재유치’ 등의 정책을 적극적으로 강구하지 않은 것이 바로 ‘행정미숙’이고, 그로 인하여 ‘일자리 대참사’가 발생하였다는 상황 인식에 터 잡아 ② ‘△△△△△ 공장의 ○○ 재유치’ 등의 정책을 실현하여 ○○ 지역에 많은 일자리를 만들겠다는 자신의 핵심 공약을 제시하여 유권자의 지지를 구하고자 하였던 것으로 보일 뿐 ③ 이와 달리 원심의 판단처럼 ‘△△△△△ □□공장 건립 결정의 책임 소재’를 의도적으로 드러내고자 하였던 것으로 보기는 어렵다. 4) 위와 같은 사정들을 모두 고려하면, 이 사건 발언을 두고, ‘누가 보거나 듣더라도 △△△△△ 공장이 ○○시가 아니라 □□군에 건립된 것은 공소외 1 후보의 ○○시장 재임기간에 있었던 행정미숙 때문’이라는 의사를 표현한 것으로 단정할 수는 없고, 오히려 ‘○○시의 행정미숙으로 △△△△△가 ○○시가 아니라 □□군에 공장 건립을 결정하였고, 공소외 1 후보의 ○○시장 재임기간 동안 ○○시에 일자리 대참사라고 볼 만큼 일자리 사정이 좋지 않았다.’는 취지로 해석함이 발언의 전후 맥락에도 맞고 자연스러워 보인다. 5) 이 점은 이 사건 기자회견에 관한 언론보도를 보더라도 비교적 명확히 확인된다. 기록에 의하면, 이 사건 기자회견 직후인 2018. 5. 29. 10:46 ◇◇◇◇은 “공소외 3 후보는 ‘☆☆☆☆당 공소외 1 후보가 ○○시장 재임기간인 2012. 10. 12. △△△△△ □□공장 준공식이 개최됐다. 그 전에 ○○공장 부지가 좁아 신축이 필요한데도 행정지원이 미비해 ○○에 건립될 공장이 □□으로 가버렸다. 이는 ○○시의 소극적인 행정으로 인해 일자리 대참사가 발생한 것이다’라고 지적했다.”라고 보도한 사실이 인정된다. 이는 이 사건 발언에 대한 원심의 이해와는 사뭇 다르다. 대부분의 언론은 기자회견문에 기재된 이 사건 발언 부분을 그대로 원용하여 보도한 것으로 보이고, 다만 원심의 판단과 같이 ‘△△△△△ 공장이 □□에 건립된 것이 공소외 1의 재임기간 행정지원 미비 때문이라고 지적하였다.’는 취지로 보도한 언론사도 있어 보인다. 위와 같이 이 사건 기자회견문을 접한 언론사에서 같은 기자회견의 내용을 달리 이해하여 서로 다른 취지의 언론보도를 한 점은 의미가 있다. 6) 어떠한 의사 표현이 법률에서 규정한 범죄에 해당한다고 평가하는 것은 그로써 표현의 자유라는 헌법상 기본권의 행사에 부정적인 영향을 줄 위험이 없지 않으므로 특정 의사 표현에 대한 법적 평가를 함에 있어서는 그 전제로서 문제 된 표현의 의미가 합리적으로 파악되고 이해될 수 있도록 세심한 주의를 기울여야 한다. 이 점에서 앞서 본 사정들을 함께 살펴보면, 이 사건 발언의 내용이 ‘△△△△△ □□공장 건립 결정은 공소외 1 후보의 ○○시장 재임기간에 있었던 행정미숙 때문’이라는 원심의 판단은 받아들일 수 없다. 다의적으로 해석될 수 있는 이 사건 발언에 관하여 다른 합리적 해석의 가능성을 배제한 채 이 사건 공소사실에 부합하는 취지로만 해석하는 것은 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유의 헌법적 의의와 중요성을 충분히 반영하지 않은 결과가 되고, ‘의심스러울 때는 피고인에게 유리하게’라는 형사법의 기본 원칙에도 반한다. 나. 이 사건 발언은 사실의 공표가 아니라 의견의 표명에 해당한다. 1) 공직선거법 제250조 제2항에서 말하는 ‘사실’의 공표란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견 표현에 대치되는 개념으로 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며 그 표현 내용이 증거에 의해 증명이 가능한 것을 말하고, 어떠한 표현이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제 된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행해진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여야 한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8368 판결 등 참조). 나아가 형사처벌 여부가 문제 되는 표현이 사실을 드러낸 것인지 아니면 의견이나 추상적 판단을 표명한 것인지를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제 된 말이 사용된 문맥과 표현의 전체적인 취지, 표현의 경위와 사회적 맥락 등을 고려하여 판단하되, 헌법상 표현의 자유의 우월적 지위, 형벌법규 해석의 원칙에 비추어 어느 범주에 속한다고 단정하기 어려운 표현인 경우에는 원칙적으로 의견이나 추상적 판단을 표명한 것으로 파악하여야 한다. 또한 어떠한 표현이 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분에서 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 이를 허위사실의 공표라고 볼 수 없다(대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결 참조). 2) 위 법리에 따라 살펴본다. 이 사건 발언 중 ‘공소외 1 후보 재임시절에 △△△△△ □□공장 준공식이 개최되었다.’는 ① 문장은 구체적인 과거의 사실관계에 관한 보고이므로 사실의 공표임이 명백하다. 그 외 ‘그 전에 행정지원이 미비하였고, ○○시가 이를 함께 고민하고 해결하려는 노력이 없음에 □□으로 그 방향을 선회한 것이다. 이는 공소외 1 후보 재임기간에 행정미숙으로 인해 일자리 대참사가 발생한 것이다.’라는 ②, ③ 문장은 의견의 표명으로 볼 수 있다. 그 전의 △△△△△에 대한 행정지원이 미비하였다고 볼 것인지, △△△△△ 공장이 ○○시에 증설되지 않음으로써 ○○시의 일자리 사정이 ‘대참사’라고 표현할 만큼 좋지 않게 되었는지는 보는 사람의 관점에 따라 다르고 증거에 의한 증명이 어렵기 때문이다. 3) 이와 같이 이 사건 발언에는 사실의 공표와 의견의 표명이 혼재되어 있는바, 이를 전체적으로 보아 사실의 공표로 볼 것인지, 의견의 표명으로 볼 것인지가 문제 된다. 그러나 이 사건 발언의 주된 취지는 앞서 본 바와 같이 ‘○○시의 행정지원 미비, 같이 해결하려는 노력의 부족으로 △△△△△가 □□군에 공장 건립을 결정하였고, 그로 인해 ○○시가 일자리 창출의 기회를 놓치게 되었는데, 이로써 공소외 1 후보 재임기간에 일자리 대참사가 발생하였다고 평가할 만하다.’는 것으로 해석되므로 ②, ③ 문장 내용이 주된 것으로 보인다. △△△△△ □□공장 준공식이 공소외 1 후보의 ○○시장 재임시절에 개최되었다는 ① 문장은 이러한 평가의 전제사실 내지 배경사실에 불과한 것으로 보이고, 여기에 이 사건 발언이 △△△△△ 공장 재유치 등을 통한 ○○시 일자리 창출이라는 피고인의 선거공약을 발표하고 정책방향을 제시하는 기자회견문의 일부라는 점까지 더하여 보면, 이 사건 발언은 ‘전체적으로’ 보아 의견의 표명으로 봄이 타당하다. 다. 위에서 상세히 밝힌 바와 같은 이유로 이 사건 발언을 가리켜 공소외 1에 관한 허위사실을 공표한 것으로 단정하기는 어렵다. 원심은 이 사건 발언의 맥락과 경과 및 전후 사정을 충분히 고려하지 않고 이 사건 발언의 의미를 단선적으로만 해석하여 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판단에는 공직선거법 제250조 제2항이 규정한 허위사실공표죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유 제1점의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 안철상 김상환(주심)	[1] 공직선거법 제250조 제2항 / [2] 공직선거법 제250조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 이경섭 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 5. 29. 선고 2019노2513 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다. 그리고 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극ㆍ흥분ㆍ만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014도17879 판결 참조). 2. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 5. 3. 18:45경 서울 강남구 ‘○○○’ 음식점에서 자신이 대표이사로 있는 회사의 직원인 피해자(여, 27세) 등과 함께 회식을 하며 피해자의 결혼 여부 등에 관하여 이야기하던 중 갑자기 왼팔로 피해자의 머리를 감싸고 피고인의 가슴 쪽으로 끌어당겨 피해자의 머리가 피고인의 가슴에 닿게 하고 주먹으로 피해자의 머리를 2회 쳤다. 이후 피고인은 다른 대화를 하던 중 “이년을 어떻게 해야 계속 붙잡을 수 있지. 머리끄댕이를 잡고 붙잡아야 되나.”라고 하면서 갑자기 손가락이 피해자의 두피에 닿도록 양손으로 피해자의 머리카락을 잡고 흔들고, 이후 갑자기 피해자의 어깨를 수회 치며 피해자를 강제로 추행하였다. 3. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 사정을 종합하면 피고인의 행위가 강제추행죄의 추행에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다. 가. 공소사실 기재 음식점은 개방된 홀에 여러 개의 테이블이 놓여 있는 형태의 중국집으로 공개적인 장소였고, 그 자리에는 피고인과 피해자 외에 피고인 회사의 다른 직원 2명과 거래처의 대표 및 직원이 동석해 있었다. 나. 피고인이 접촉한 피해자의 신체 부위는 피해자의 머리나 어깨로서 그 신체 부위 자체를 사회통념상 성과 관련된 특정 신체 부위라고 보기는 어렵다. 다. 피고인이 한 행위는 피해자의 머리를 감싸고 헤드락을 걸면서 머리를 치거나 머리카락을 잡고 흔들거나 어깨를 수회 친 것으로서 성적인 의도를 가지고 하는 행위라고 보기 어렵다. 라. 피고인은 피해자와 연봉 협상이 진행 중인 상태에서 피해자가 이직할 것을 염려하던 차에 술을 마신 상태에서 피해자에게 공소사실 기재와 같은 말을 하면서 그와 같은 행동을 했던 것으로, 피고인의 행동이 성적인 언동과 결합되어 있지는 않았다. 마. 피해자는 피고인의 행위로 인하여 성적 수치심을 느꼈다고 진술하였으나, 모멸감, 수치심, 불쾌감을 느꼈다는 취지로도 진술하고 있는바, 피해자가 피고인으로부터 욕설과 모욕적인 언동을 듣게 되어 느끼게 된 불쾌감, 수치심과 구분된 성적 수치심을 명확하게 감지하고 이를 진술하였다고는 보이지 않는다. 바. 현장에 동석하였던 일행 중 한 명이 피고인의 행동에 대하여 “이러면 미투다.” 등의 표현을 하였다고 하더라도 위 표현이 성범죄인 강제추행죄를 염두에 두고 한 진지한 평가라고 볼 수도 없다. 4. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 가. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 이 사건 당시 피고인은 만 52세의 기혼 남성이고, 피해자는 만 26세의 미혼 여성이며, 피고인과 피해자는 회사의 대표와 직원의 관계였다. 2) 당시 동석했던 거래처 대표가 피해자 및 다른 여직원에게 “결혼을 했냐.”라고 묻자 피고인은 “얘네는 내가 이혼하면 나랑 결혼하려고 결혼 안 하고 있다.”라는 취지로 말하였고, 피해자와 다른 여직원은 며칠 후 피고인으로부터 사과를 받는 자리에서 피고인의 위 말을 지적하며 “행동뿐 아니라 그런 마인드에 대해 사과를 받고 싶다. 무의식에 반영된 피고인의 의식이라고 생각한다.”라는 취지로 말하였다. 3) 피고인은 위와 같은 말과 욕설 등을 하며 공소사실 기재와 같이 갑자기 왼팔로 피해자의 목과 머리를 감싸 안고 피고인의 가슴 쪽으로 끌어당겨 피해자의 머리가 피고인의 가슴에 닿게 하는 등의 행위를 하였고, 이후에도 계속적으로 욕설을 하며 피해자의 머리카락을 잡고 흔들고 어깨를 수회 치는 등 행위를 하였다. 4) 피고인의 위와 같은 행동에 대하여 거래처 대표는 “이러면 미투다. 그만하라.”라고 하며 말렸고, 이후에도 피고인의 행동이 계속되자 피해자가 결국 그 자리에서 울음을 터뜨려 회식 자리가 마무리되었다. 5) 당시 상황과 감정에 대하여 피해자는 “저의 목을 헤드락 걸듯 안고 품에 넣고 머리를 주먹으로 두 번 쳤다.”, “저를 확 끌어당겨서 안았기 때문에 머리가 분명히 가슴에 닿았다.”, “대표의 가슴에 제 머리가 닿을 때나, 손으로 제 머리를 잡을 때 손가락으로 제 두피를 만지는 것이 느껴져 소름끼쳤다.”, “성적 수치심과 모욕감을 느꼈다.”, “모멸감에 수치스럽고 불쾌했다. 머리채 잡을 때 손끝이 느껴졌다. 너무 불쾌했다.”라고 진술하였다. 나. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 행동은 다음과 같은 점에서 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위에 해당하고, 그로 인하여 피해자의 성적 자유를 침해하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 행위는 강제추행죄에서 말하는 ‘추행’에 해당한다고 평가할 수 있다. 1) 피고인과 피해자의 성별, 연령, 관계 등에 비추어 피고인의 행동은 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위임이 분명하고, 폭행과 추행이 동시에 이루어지는 기습추행의 경우 공개된 장소이고 동석한 사람들이 있었다는 점은 추행 여부 판단의 중요한 고려요소가 된다고 보기 어렵다. 2) 여성에 대한 추행에 있어 신체 부위에 따라 본질적 차이가 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결), 피고인의 첫 번째 행위로 인하여 피고인의 팔과 피해자의 목 부분이 접촉되었고 피해자의 머리가 피고인의 가슴에 닿았는바, 그 접촉 부위 및 방법에 비추어 객관적으로 일반인에게 성적 수치심을 일으키게 할 수 있는 행위이다. 3) 피고인이 공소사실 행위 전후에 했던 말들, 즉 피해자 등이 나랑 결혼하려고 결혼 안 하고 있다든가, 이년 머리끄댕이를 잡아 붙잡아야겠다는 등의 발언과 그 말에 대한 피해자와 동료 여직원의 항의내용에 비추어 보면, 피고인의 말과 행동은 피해자의 여성성을 드러내고 피고인의 남성성을 과시하는 방법으로 피해자에게 모욕감을 주는 것이라는 점에서 성적인 의도를 가지고 한 행위로 볼 수 있다. 4) 피해자는 피고인의 반복되는 행위에 그 자리에서 울음을 터뜨리기도 하였고, 당시의 감정에 대하여 ‘소름끼쳤다.’는 성적 수치심을 나타내는 구체적인 표현을 사용하였으며, ‘성적 수치심과 모멸감, 불쾌함’을 느꼈다고 분명히 진술하였는바, 이러한 피해자의 피해감정은 사회통념상 인정되는 성적 수치심에 해당한다. 5) 거래처 대표가 피고인의 행동을 가리켜 “이러면 미투다.”라고 말한 것이 강제추행죄의 성부에 대한 법적 평가라고 할 수는 없더라도, 이는 피고인의 행동이 제3자가 보기에 성적 수치심을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라고 인식되었다는 것을 의미한다. 다. 나아가 위와 같은 추행행위의 행태와 당시의 정황 등에 비추어 피고인의 강제추행의 고의도 인정되며, 피고인에게 성욕의 자극 등 주관적 동기나 목적이 없었다거나 피해자의 이직을 막고 싶은 마음에서 비롯된 동기가 있었다고 하더라도 추행의 고의를 인정하는 데 방해가 되지 않는다. 라. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고인의 행동이 강제추행죄의 추행에 해당한다고 보기 어렵다고 하여 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 이러한 원심판단에는 강제추행죄의 ‘추행’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 이기택 김선수 이흥구(주심)	형법 제298조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2020. 6. 11. 선고 2019노1470 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 횡단보행자용 신호기가 설치되지 않은 횡단보도를 횡단하는 보행자가 있을 경우에, 모든 차 또는 노면전차(이하 구별하지 않고 ‘차’라고만 한다)의 운전자는, 그대로 진행하더라도 보행자의 횡단을 방해하지 않거나 통행에 위험을 초래하지 않을 경우를 제외하고는, 횡단보도에 차가 먼저 진입하였는지 여부와 관계없이 차를 일시정지하는 등의 조치를 취함으로써 보행자의 통행이 방해되지 않도록 할 의무가 있다. 만일 이를 위반하여 형법 제268조의 죄를 범한 때에는 「교통사고처리 특례법」제3조 제2항 단서 제6호의 ‘횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하여 운전한 경우’에 해당하여 보험 또는 공제 가입 여부나 처벌에 관한 피해자의 의사를 묻지 않고 같은 법 제3조 제1항에 의한 처벌의 대상이 된다고 보아야 한다. 나. 도로교통법 제27조 제1항은 “모든 차 또는 노면전차의 운전자는 보행자(제13조의2 제6항에 따라 자전거에서 내려서 자전거를 끌고 통행하는 자전거 운전자를 포함한다)가 횡단보도를 통행하고 있을 때에는 보행자의 횡단을 방해하거나 위험을 주지 아니하도록 그 횡단보도 앞(정지선이 설치되어 있는 곳에서는 그 정지선을 말한다)에서 일시정지하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 그 입법 취지는 차를 운전하여 횡단보도를 지나는 운전자의 보행자에 대한 주의의무를 강화하여 횡단보도를 통행하는 보행자의 생명·신체의 안전을 두텁게 보호하려는 데에 있다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도9598 판결 참조). 「교통사고처리 특례법」제3조 제2항 단서 제6호, 제4조 제1항 단서 제1호가 ‘도로교통법 제27조 제1항에 따른 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하여 운전한 경우’에는 「교통사고처리 특례법」제3조 제2항 본문, 제4조 제1항 본문의 각 규정에 의한 처벌의 특례가 적용되지 않도록 규정한 취지도 마찬가지로 해석된다. 위 각 규정의 내용과 취지를 종합하면, 자동차의 운전자는 횡단보행자용 신호기의 지시에 따라 횡단보도를 횡단하는 보행자가 있을 때에는 횡단보도에의 진입 선후를 불문하고 일시정지하는 등의 조치를 취함으로써 보행자의 통행이 방해되지 않도록 하여야 하고, 다만 자동차가 횡단보도에 먼저 진입한 경우로서 그대로 진행하더라도 보행자의 횡단을 방해하지 않거나 통행에 위험을 초래하지 않을 상황이라면 그대로 진행할 수 있는 것으로 해석된다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도17442 판결 참조). 이러한 법리는 그 보호의 정도를 달리 볼 이유가 없는 횡단보행자용 신호기가 설치되지 않은 횡단보도를 횡단하는 보행자에 대하여도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 따라서 모든 차의 운전자는 보행자보다 먼저 횡단보행자용 신호기가 설치되지 않은 횡단보도에 진입한 경우에도, 보행자의 횡단을 방해하지 않거나 통행에 위험을 초래하지 않을 상황이 아니고서는, 차를 일시정지하는 등으로 보행자의 통행이 방해되지 않도록 할 의무가 있다. 2. 원심은, 피고인이 운전하는 자동차가 이 사건 사고 장소인 횡단보도에 진입한 순간 피고인 자동차 진행 방향 좌측에 주차되어 있던 차량의 뒤쪽에서 피해자가 뛰어서 피고인 자동차 진행 방향 좌측에서 우측으로 횡단보도를 건너기 시작한 사실, 피해자가 횡단보도의 중간에 다다르기 직전에 피고인 자동차의 앞 범퍼 부분과 충돌한 사실을 인정한 다음, 이 사건 사고 장소는 횡단보행자용 신호기가 설치되지 않아 언제든지 보행자가 횡단할 수 있는 곳이고, 당시 도로 양쪽으로 주차된 차량으로 인해 횡단보도 진입부에 보행자가 있는지 여부를 확인할 수 없는 상황이었으므로, 피고인으로서는 자동차를 일시정지하여 횡단보도를 통행하는 보행자가 없는 것을 확인하거나 발견 즉시 정차할 수 있도록 자동차의 속도를 더욱 줄여 진행하였어야 하고, 그럼에도 피고인이 이를 게을리한 것은 도로교통법 제27조 제1항에서 정한 ‘횡단보도에서의 보행자 보호의무’를 위반한 것이라고 판단하였다. 이러한 판단에 따라 원심은, 피고인이 ‘횡단보도에서의 보행자 보호의무’를 위반하지 않았다고 보아 공소기각 판결을 선고한 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송하였다. 3. 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단과 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 도로교통법 제27조 제1항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희	[1] 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 제6호, 형법 제268조 / [2] 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 제6호, 제4조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 주식회사 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 광장 담당변호사 문호준 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 10. 12. 선고 2018노737 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 등 참조). 구 외국환거래법(2017. 1. 17. 법률 제14525호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제8조 제1항 본문은 “외국환업무를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 외국환업무를 하는 데에 충분한 자본·시설 및 전문인력을 갖추어 미리 기획재정부장관에게 등록하여야 한다.”라고 규정하고, 벌칙 조항인 법 제27조 제1항 제5호는 ‘제8조 제1항 본문에 따른 등록을 하지 아니하거나, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 등록을 하고 외국환업무를 한 자’를 처벌하도록 규정하고 있다. 정의규정인 법 제3조 제1항 제16호에 따르면, ‘외국환업무’란 외국환의 발행 또는 매매[(가)목], 대한민국과 외국 간의 지급·추심(推尋) 및 수령[(나)목], 외국통화로 표시되거나 지급되는 거주자와의 예금, 금전의 대차 또는 보증[(다)목], 비거주자와의 예금, 금전의 대차 또는 보증[(라)목], 그 밖에 위 업무들과 유사한 업무로서 대통령령으로 정하는 업무[(마)목] 중 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 위 법률조항의 위임에 따라 구 외국환거래법 시행령(2016. 3. 22. 대통령령 제27038호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제6조는 법 제3조 제1항 제16호 (마)목의 ‘대통령령으로 정하는 업무’에 관하여 비거주자와의 내국통화로 표시되거나 지급되는 증권 또는 채권의 매매(제1호), 거주자 간의 신탁·보험 및 파생상품거래(외국환과 관련된 경우에 한정한다) 또는 거주자와 비거주자 간의 신탁·보험 및 파생상품거래(제2호), 외국통화로 표시된 시설대여(여신전문금융업법에 따른 시설대여를 말한다)(제3호), 그 밖에 법 제3조 제1항 제16호 (가)목부터 (라)목까지 및 이 조 제1호부터 제3호까지의 업무에 딸린 업무(제4호)를 말한다고 규정하고 있다. 위와 같은 규정들의 문언에 비추어 보면, 법 제8조 제1항 본문에 따라 업으로 하고자 하는 경우 미리 등록하여야 하는 ‘외국환업무’는 법 제3조 제1항 제16호와 위 법률조항의 위임을 받은 시행령 제6조가 열거한 업무만을 의미한다고 봄이 타당하다. 2. 원심은 판시와 같은 이유로 투자일임업을 주요 업무로 하는 피고인이 고객인 투자자들로부터 투자일임을 받아 투자자들을 대신하여 증권회사에 외화증권의 매도를 지시하거나 국내외 외화파생상품의 매매를 지시한 행위는 법 제3조 제1항 제16호, 시행령 제6조에 규정된 외국환업무에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 법에서 정한 ‘외국환업무’의 의미에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환	구 외국환거래법(2017. 1. 17. 법률 제14525호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제16호, 제8조 제1항, 제27조 제1항 제5호(현행 제27조의2 제1항 제1호 참조), 구 외국환거래법 시행령(2016. 3. 22. 대통령령 제27038호로 개정되기 전의 것) 제6조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이경민 외 3인 【원심판결】 서울남부지법 2020. 7. 16. 선고 2020노250 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다고 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2012도14097 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 검사는 피고인들에 대한 공소사실 중 사기의 점에 관하여, 피고인들은 성명불상자와 공모하여 2018. 8. 16.부터 2019. 1. 30.까지 피해자들에게 전화하여 대출금을 상환하면 저금리로 대출해 주겠다는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자들로부터 총 141회에 걸쳐 합계 18억 6,283만 원을 편취하였다는 범죄사실로 공소를 제기하였다. 나. 검사는 제1심 공판절차 진행 중, 피고인 1에 대한 사기의 점에 관하여는 피고인 1은 성명불상자와 공모하여 2018. 12. 21.부터 2019. 1. 30.까지 피해자들에게 합동수사본부에서 사건을 접수하고 보이스피싱 범죄에 재산을 보호해 주겠으니 예금을 인출하여 보내달라는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자들로부터 총 8회에 걸쳐 합계 2억 6,700만 원을 편취하였다는 범죄사실로, 피고인 2, 피고인 3에 대한 사기의 점에 관하여는 피고인 2, 피고인 3은 성명불상자와 공모하여 2018. 8. 23.부터 2019. 1. 30.까지 피해자들에게 전화하여 대출금을 상환하면 저금리로 대출해 주겠다는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자들로부터 총 141회에 걸쳐 합계 18억 6,283만 원을 편취하였다는 범죄사실로 공소장변경허가신청을 하였고, 제1심은 이를 모두 허가하였다(이하 최종 변경된 공소사실을 ‘이 사건 공소사실’이라고 한다). 다. 제1심은 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대하여는 전부 유죄로, 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 일부 유죄, 일부 무죄로 각 판단하였다. 라. 제1심판결에 대하여 검사와 피고인들 모두 항소하였고, 검사는 원심 공판절차 진행 중 적용법조에 형법 제114조를, 공소사실에 ‘피고인 1은 2018. 8.경 보이스피싱 범죄를 목적으로 범죄단체를 조직하고, 피고인 2, 피고인 3은 2018. 8.경 위 범죄단체에 가입하였으며, 피고인들은 범죄단체 조직 내 역할을 수행하면서 체크카드 등 접근매체를 편취하거나 대량 문자 발송 사이트를 개설하는 등의 방법으로 범죄단체 활동을 하였다.’는 공소사실을 추가(이하 ‘범죄단체 공소사실’이라고 한다)하였고, 원심은 이를 허가한 후 제1심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분을 파기하고 제1심에서 유죄로 인정된 부분과 위 범죄단체 공소사실 모두에 대하여 유죄로 판단하였다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 실체적 경합범 관계에 있는 이 사건 공소사실과 범죄단체 공소사실은 범행일시, 행위태양, 공모관계 등 범죄사실의 내용이 다르고, 그 죄질에도 현저한 차이가 있다. 따라서 위 두 공소사실은 동일성이 없으므로, 공소장변경절차에 의하여 이 사건 공소사실에 위 범죄단체 공소사실을 추가하는 취지의 공소장변경은 허가될 수 없다. 그럼에도 이와 달리 원심은 검사의 위 범죄단체 공소사실을 추가하는 취지의 공소장변경허가신청을 받아들여 범죄단체 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판결에는 공소사실의 동일성 및 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환	형사소송법 제298조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인(영문 성명 생략) 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 국제 담당변호사 최진갑 외 1인 【원심판결】 제주지법 2019. 5. 23. 선고 2018노245 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공문서위조 및 위조공문서행사 부분 상고이유에 관한 판단 가. 관련 법리 일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿을 수 있는 형식과 외관을 구비한 문서를 작성하면 공문서위조죄가 성립하지만, 평균 수준의 사리분별력을 갖는 사람이 조금만 주의를 기울여 살펴보면 공무원 또는 공무소의 권한 내에서 작성된 것이 아님을 쉽게 알아볼 수 있을 정도로 공문서로서의 형식과 외관을 갖추지 못한 경우에는 공문서위조죄가 성립하지 않는다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92도699 판결 참조). 한편 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동일시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하고(대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결 등 참조), 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’에는 해당되지 않는다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결 참조). 그리고 위조문서행사죄에 있어서 행사라 함은 위조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 그 문서의 효용방법에 따라 이를 사용하는 것을 말하고, 위조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 사용하는 한 그 행사의 방법에 제한이 없으므로 위조된 문서를 스캐너 등을 통해 이미지화한 다음 이를 전송하여 컴퓨터 화면상에서 보게 하는 경우도 행사에 해당하지만(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5200 판결 참조), 이는 문서의 형태로 위조가 완성된 것을 전제로 하는 것이므로, 공문서로서의 형식과 외관을 갖춘 문서에 해당하지 않아 공문서위조죄가 성립하지 않는 경우에는 위조공문서행사죄도 성립할 수 없다. 나. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 2016. 6. 28. 17:00경 ○○○○○○○○콘도미니엄 입주민들의 모임인 △△△△△△△△△시설운영위원회가 대한민국 정부 기관에서 실체를 인정받아 직인이 등록되었고 피고인은 단체 대표로 인증을 받았다는 등 위원회가 대표성을 갖춘 단체라는 외양을 작출할 목적으로, 서귀포시 □□동 주민센터에서 가져온 행정용 봉투의 좌측 상단 ‘서귀포시 □□동장’ 문구 옆에 피고인이 미리 제작하여 둔 ‘◇◇◇◇◇◇◇◇◇施設運營委員會’ 한자 직인과 ‘△△△△△△△△△시설운영위원회’ 한글 직인을 날인한 다음, 주민센터에서 발급받은 피고인의 인감증명서 중앙에 있는 ‘용도’란 부분에 이를 오려 붙이는 방법으로 행사할 목적으로 공문서인 서귀포시 □□동장 명의의 인감증명서 1매를 위조하고, 이를 피고인의 휴대전화 카메라 기능을 이용하여 촬영한 다음 사진 파일을 위 운영위원회에 가입한 수분양자들이 참여하는 위챗 메신저 단체대화방에 게재함으로써 행사하였다는 것이다. 2) 원심은, 피고인이 만든 문서의 외관이 다소 조악한 측면이 있는 것은 사실이지만, 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 공문서로서의 외관을 갖추었다고 봄이 상당하다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 가) 피고인은 처음부터 문서를 원본으로 행사할 의도가 아니라 사진을 찍어 위챗 단체채팅방에 게재할 생각으로 작성하였던 것으로 보이는데, 단체채팅방에 게재되는 사진파일의 특성상 화질이 원본에 비하여 떨어지는 데다, 상대방이 확대하여 보지 않는 이상 크기도 크지 않아서 상대방이 문서의 하자를 알아채기 쉽지 않다. 나) 행사의 상대방이 대부분 중국인이어서 국내에서 국문으로 작성된 공문서의 외관에 익숙하지 않은 탓에 문서의 외관이 다소 조악하더라도 이를 진정한 공문서로 오인할 가능성이 크다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 1) 위조 여부, 즉 공문서의 형식과 외관을 갖추었는지 여부는 피고인이 만든 문서를 기준으로 판단해야 한다. 검사도 이 부분 공소사실에서 위조의 대상을 종이 상태의 문서로 특정하고 있지, 문서를 촬영·전송한 이미지로 특정하지 않았다. 2) 공문서위조죄의 보호법익은 공문서의 진정에 대한 공공의 신용이므로 공문서로서의 형식과 외관을 갖추었는지 여부는 평균 수준의 사리분별력을 갖는 일반인을 기준으로 판단하여야 하고, 피고인이 행사의 상대방으로 구체적으로 예정한 사람을 판단의 기준으로 삼을 수는 없다. 3) 결국 피고인이 만든 문서 자체를 평균 수준의 사리분별력을 갖춘 일반인이 보았을 때 진정한 문서로 오신할 만한 공문서의 외관과 형식을 갖추었다고 볼 수 있는지를 판단해야 하는데, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 만든 문서가 그와 같은 외관과 형식을 갖추었다고 인정하기는 어렵다. 가) 피고인은 행정용 봉투 중 ‘보내는 사람 서귀포시 □□동장’ 등이 기재된 부분을 오려 내어 ‘◇◇◇◇◇◇◇◇◇施設運營委員會’ 한자 직인과 ‘△△△△△△△△△시설운영위원회’ 한글 직인을 차례로 날인한 후 서귀포시 □□동장이 발행한 자신의 인감증명서 ‘용도’란에 이를 붙이는 방법으로 이 사건 문서를 만들었다. 나) 그 결과 인감증명서의 용도란은 인감증명서의 다른 부분과 재질과 색깔이 다른 종이가 붙어 있음이 눈에 띄고, 다른 부분의 글자색은 모두 검정색인 반면 오려 붙인 부분의 글자색은 파란색이며, 활자체도 다른 형태이다. 인감증명서의 피고인 인감은 검정색인 반면 피고인이 용도란에 날인한 한자 직인과 한글 직인은 모두 붉은색이다. 다) 위와 같이 피고인이 만든 문서는 공무원 또는 공무소가 ‘△△△△△△△△△시설운영위원회’를 등록된 단체라거나 피고인이 위 단체의 대표임을 증명하기 위해 작성한 문서라고 보기 어렵다. 평균 수준의 사리분별력을 갖는 사람이 조금만 주의를 기울여 살펴보면 위 사실을 쉽게 알아볼 수 있다고 보인다. 4) 피고인이 만든 문서가 공문서로서의 외관과 형식을 갖추지 못하여 공문서위조죄가 성립한다고 보기 어려운 이상, 이를 사진촬영하여 그 파일을 메신저 단체대화방에 게재한 행위가 위조공문서행사죄에 해당한다고 할 수도 없다. 5) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 만든 문서가 공문서의 외관과 형식을 갖추었다고 보아 이 부분 공문서위조 및 위조공문서행사의 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 형법 제225조의 공문서위조 판단의 객체 및 기준에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 나머지 상고이유에 관한 판단 원심은 이 사건 공소사실 중 업무방해, 상해 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 업무방해죄의 성립과 죄수관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 앞서 본 바와 같이 원심판결 중 공문서위조 및 위조공문서행사 부분은 파기되어야 하고, 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분도 하나의 형이 선고되어야 하므로 함께 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환	[1] 형법 제225조, 제229조 / [2] 형법 제225조, 제229조 / [3] 형법 제225조, 제229조 / [4] 형법 제225조, 제229조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이수현 【원심판결】 청주지법 2015. 7. 29. 선고 2015노131 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 의견서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 공소사실 피고인은 2014. 5. 14. 08:41경 피고인의 사무실에서 사실은 피해자가 이혼하기는 했지만 아들이 장애인이 아니고, 피해자와 사실혼관계에 있던 공소외 1이 피고인으로부터 임금을 가불하여 피해자에게 가져다준 것이 아닌데도, 피고인의 친구 공소외 2가 있는 자리에서 피해자에 관하여 “신랑하고 이혼했는데, 아들이 하나가 장애인이래. 그런데 공소외 1이 그래도 살아보겠다고 돈 갖다 바치는 거지. 그런데 이년이.”라고 말함으로써(이하 ‘이 사건 발언’이라 한다) 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 2. 원심판단 원심은, 공소외 2가 피해자의 명예를 보호하거나 피고인의 법적 책임을 모면하기 위해 이 사건 발언 내용을 비밀로 지켜줄 만한 관계에 있지 않기 때문에 이 사건 발언 내용을 타인에게 전파할 가능성이 있다고 보아, 이 사건 발언의 공연성이 없다는 피고인의 주장을 배척하고 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 대법원 판단 가. 공연성은 명예훼손죄의 구성요건으로서, 특정 소수에 대한 사실적시의 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 있다고 볼 수 있으므로, 전파가능성에 관해서는 검사의 엄격한 증명이 필요하다. 발언 상대방이 발언자나 피해자의 배우자, 친척, 친구 등 사적으로 친밀한 관계에 있는 경우 또는 직무상 비밀유지의무 또는 이를 처리해야 할 공무원이나 이와 유사한 지위에 있는 경우에는 그러한 관계나 신분으로 비밀의 보장이 상당히 높은 정도로 기대되는 경우로서 공연성이 부정된다. 위와 같이 발언자와 상대방, 그리고 피해자와 상대방이 특수한 관계에 있는 경우 또는 상대방이 직무상 특수한 지위나 신분을 가지고 있는 경우에 공연성을 인정하려면 그러한 관계나 신분에도 불구하고 불특정 또는 다수인에게 전파될 수 있다고 볼 만한 특별한 사정이 존재하여야 한다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 공소외 2는 피고인과 초등학교 동창으로서 친한 사이였고, 피고인이 운영하는 관광버스회사의 운전기사였던 공소외 1을 만난 적은 없었던 것으로 보이며, 피해자를 전혀 알지 못하였다. 피고인도 이 사건 발언 이전에 공소외 1과 사실혼관계에 있었던 피해자와 몇 차례 전화통화를 했을 뿐 피해자를 직접 알지 못하였다. (2) 피해자는 공소외 1로부터 돈을 받기 위하여 피고인에게 직접 전화를 하여 공소외 1에게 임금을 가불해 달라는 요청을 했지만, 피고인은 이를 거절하였다. 피고인은 이 사건 발언 당시에도 피해자로부터 같은 취지의 전화를 받았고, 피해자와 대화를 마친 다음 옆에 있던 공소외 2가 통화 상대방이 누구인지 질문하자 이에 답변하는 과정에서 공소외 1로부터 전해 들은 내용을 기초로 이 사건 발언을 하였다. (3) 이 사건 발언 장소는 피고인의 사무실로서 공소외 2 외에 다른 사람은 없었다. 이 사건 발언 시간은 얼마 되지 않았고, 이후 피고인과 공소외 2는 피해자에 대한 별다른 언급 없이 다른 주제에 관한 이야기를 바로 이어 나갔다. (4) 공소외 2는 법정에서 이 사건 발언을 다른 사람에게 말한 적이 없다고 진술하였다. 피해자는 피고인과의 통화가 끊어지지 않은 상태를 이용하여 이 사건 발언을 녹음하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 사무실에서 이 사건 발언을 할 당시 공소외 2만 있었는데, 이는 공연성이 부정될 유력한 사정이므로, 피고인의 발언이 전파될 가능성에 대해서는 검사의 엄격한 증명이 필요하다. 또한 피고인과 공소외 2의 친밀관계를 고려하면 비밀보장이 상당히 높은 정도로 기대되기 때문에 공연성을 인정하려면 그러한 관계에도 불구하고 불특정 또는 다수인에게 전파될 수 있다고 볼 만한 특별한 사정이 있어야 한다. 피고인이 공소외 2 앞에서 한 발언 경위와 내용 등을 보면 위 발언이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 보기 어렵거나 피고인에게 전파가능성에 대한 위험을 용인하는 내심의 의사가 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 공소사실의 유무죄를 판단하기 위해서는 피고인이 공소외 2에게 발언을 한 경위와 내용, 발언의 방법과 장소 등 여러 사정을 심리하여 피고인의 발언이 특정 소수 앞에서 한 것인데도 불특정 또는 다수인에게 전파될 고도의 가능성이 있었는지 여부를 신중하게 가려야 한다. 그런데도 원심은 공연성이나 전파가능성을 인정할 만한 사정에 대하여 검사의 증명을 요구하거나 별다른 심리ㆍ판단을 하지 않은 채 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 명예훼손죄의 공연성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악	형법 제307조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인(영문 성명 1 생략) 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 장강 담당변호사 김종화 외 2인 【원심판결】 서울서부지법 2020. 7. 13. 선고 2020노172 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 도로교통법 제2조 제26호는 ‘운전’이란 차마 또는 노면전차를 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 말한다고 정하고 있다. 그중 자동차를 본래의 사용방법에 따라 사용했다고 하기 위해서는 엔진 시동을 걸고 발진조작을 해야 한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 98다30834 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다9294, 9300 판결 참조). 2. 원심은 이 사건 공소사실 중「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(위험운전치상) 부분에 대하여 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 3. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 이 사건 차량인 아우디 A7 차량(2013년 식)에는 이른바 STOP＆GO 기능이 장착되어 있는데, 이 기능은 기본적으로 차량이 주행하다 정차해 운전자가 브레이크 페달을 계속 밟으면 엔진이 꺼지지만, 차량의 전원은 꺼지지 않은 상태로 유지되다가 이후 운전자가 브레이크 페달에서 발을 떼면 엔진이 다시 시동되는 기능이다. 다만 STOP＆GO 기능의 재시동 조건을 만족시키지 못하는 경우에는 STOP＆GO 기능이 해제되어 엔진이 재시동 되지 않는다. 나. 피고인은 제1심판결 범죄사실 제1항과 같이 음주운전을 한 후 지인인 공소외인(영문 성명 2 생략)에게 이 사건 차량의 운전을 맡기기 위해 이 사건 사고 지점에 차량을 정차시키고 운전석 문을 열고 내렸으며, 공소외인이 운전석에 탑승했다. 피고인이 이 사건 차량에서 내림으로써 STOP＆GO 기능이 해제되어 차량의 시동이 완전히 꺼진 것으로 보인다. 공소외인은 이러한 사실을 인식하지 못한 상태에서 시동 버튼을 눌렀으나 시동이 걸리지 않았고, 제동장치를 조작하여 오히려 차량이 뒤로 밀렸다. 피고인이 운전석에 탑승하여 운전해 가려 했으나, 피고인도 시동을 걸지 못했고 차량이 후진하면서 이 사건 추돌 사고를 야기했다. 4. 위 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 차량을 운전하려는 의도로 제동장치를 조작하여 차량이 뒤로 진행하게 되었다고 해도, 시동이 켜지지 않은 상태였던 이상 자동차를 본래의 사용방법에 따라 사용했다고 보기 어렵다. 따라서 원심판결에 자동차의 ‘운전’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악	[1] 도로교통법 제2조 제26호 / [2] 도로교통법 제2조 제26호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손금주 【원심판결】 울산지법 2020. 9. 17. 선고 2020노359 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 사서명(私署名) 등 위조죄가 성립하려면 서명 등이 일반인으로 하여금 특정인의 진정한 서명 등으로 오신하게 할 정도에 이르러야 하고, 일반인이 특정인의 진정한 서명 등으로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 서명 등의 형식과 외관, 작성 경위뿐만 아니라 서명 등이 기재된 문서에 서명 등을 할 필요성, 문서의 작성 경위, 종류, 내용 그리고 일반거래에서 문서가 가지는 기능 등도 함께 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도4478 판결 참조). 원심은 이 사건 공소사실 중 사서명위조와 위조사서명행사 부분에 대하여, 피고인이 음주운전으로 단속되자 동생 공소외인의 이름을 대며 조사를 받다가 휴대용정보단말기(PDA)에 표시된 음주운전단속결과통보 중 운전자 공소외인의 서명란에 공소외인의 이름 대신 의미를 알 수 없는 부호()를 기재한 행위는 공소외인의 서명을 위조한 것에 해당한다고 판단하여, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사서명위조와 위조사서명행사죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악	[1] 형법 제239조 / [2] 형법 제239조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 고 인】 피고인 【원심결정】 대구지법 서부지원 2020고합272 사건에 관한 2020. 11. 20.자 국민참여재판 배제결정 【주 문】 원심결정을 취소한다. 【이 유】 1. 원심결정의 경과 가. 피고인은 대구지방법원 서부지원 2020고합25, 2020고합56(병합) 사건에서 2020. 7. 9. 징역 15년의 유죄판결을 선고받았다. 나. 피고인이 위 판결에 불복하여 항소하였는데, 항소심(대구고등법원 2020노287)은 제1심 사건 중 2020고합56 사건에 관하여 제1심법원이 국민참여재판 안내서 등을 피고인에게 교부하거나 송달하는 등 국민참여재판 절차에 관한 충분한 안내를 하거나 그 희망 여부에 관하여 상당한 숙고 시간을 부여하지 않은 절차상 하자가 있고, 2020고합25 사건에 관하여 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 한다는 이유로, 병합심리 중인 사건 전체를 원심법원인 대구지방법원 서부지원 합의부로 파기ㆍ환송하였다. 다. 원심법원은 환송 후 사건(대구지방법원 서부지원 2020고합272)에 관하여 2020. 10. 30. 피고인에게 국민참여재판 의사확인서 및 안내서를 송달하였고, 피고인은 2020. 11. 3. 국민참여재판을 희망한다는 의사확인서를 제출하였다. 라. 원심법원은 2020. 11. 4. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(이하 ‘국민참여재판법’이라 한다) 제9조 제2항에 따라 검사와 피고인의 변호인에게 국민참여재판 배제 여부에 관한 의견을 요청하였다. 이에 검사는 국민참여재판 배제결정이 타당하다는 의견서를, 피고인의 변호인은 국민참여재판으로 진행하기를 원한다는 의견서를 각각 제출하였다. 마. 원심법원은 2020. 11. 20. 아래와 같은 사정을 적시한 다음 ‘환송 후 사건은 국민참여재판의 절차로 진행하는 것이 불가능하다’는 이유로 국민참여재판법 제9조 제1항 제4호에 근거하여 국민참여재판을 하지 않기로 결정하였다(이하 ‘이 사건 배제결정’이라 한다). 2. 항고이유의 요지 항고인은 국민참여재판 안내절차를 법원으로부터 통지받지 못하였는데, 국민참여재판을 희망한다. 3. 판단 가. 국민참여재판법에 따라 시행되는 국민참여재판은 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위하여 도입한 제도로서(국민참여재판법 제1조), 누구든지 법으로 정하는 바에 따라 국민참여재판을 받을 권리를 가지고(같은 법 제3조), 국민참여재판법과 그 규칙에서 국민참여재판 대상으로 정하는 사건은 국민참여재판 절차에 따라 진행하는 것이 원칙이므로(같은 법 제5조 제1항), 피고인이 국민참여재판을 원하는 경우 국민참여재판법 제9조 제1항 제4호(그 밖에 국민참여재판으로 진행하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우)에 따라 배제결정을 함에 있어서는 공소사실의 내용, 예상되는 증거조사 절차와 내용 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 나. 원심은, 항소심(대구고등법원 2020노287)에서 2020고합25 사건(이하 ‘모사건’이라 한다)과 2020고합56 사건(이하 ‘자사건’이라 한다) 전부를 파기ㆍ환송하였으나, ① 모사건의 경우 제1심에서 적법한 절차에 따라 피고인으로부터 국민참여재판을 원하지 않는다는 의사를 확인한 다음 공판절차를 진행한 이상 파기ㆍ환송 후에도 제1심의 소송행위는 유효한데, 국민참여재판법 제8조 제4항에 따른 의사 번복의 제한(피고인은 공판준비기일이 종결되거나 제1회 공판기일이 열린 이후에는 종전의 의사를 바꿀 수 없다)이 적용되므로 국민참여재판 절차로 진행하는 것이 불가능하고, ② 모사건의 관련사건으로 병합된 자사건의 경우 모사건을 기준으로 하나의 절차로 재판이 진행되어야 하는데 모사건이 통상의 공판절차로 계속 진행될 수밖에 없는 이상 자사건도 국민참여재판이 아닌 통상의 공판절차로 진행되어야 한다는 이유로 이 사건 배제결정을 하였다. 다. 그러나 원심결정은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 1) 국민참여재판법 제5조 제1항은 법원조직법 제32조 제1항(제2호 및 제5호는 제외한다)에 따른 합의부 관할 사건(제1호)을 국민참여재판의 대상사건으로 규정하는 한편, 그 사건과 형사소송법 제11조에 따른 관련사건으로서 병합하여 심리하는 사건(제3호)도 국민참여재판 대상사건으로 규정하고 있다. 관련사건 병합의 형태와 시기는, 병합되는 사건이 단독판사 관할 사건인 경우, 병합심리가 필수적인 경우(피고사건 진행 중 치료감호가 청구된 경우 등), 모사건 1회 기일 진행 전에 이루어지는 경우, 모사건의 공판 진행 중 이루어지는 경우 등으로 다양한데, 국민참여재판법은 병합되는 사건이 단독판사 관할 사건인 경우에도 국민참여재판 대상사건으로 포함시켜 그 범위를 확대하였다. 나아가 병합사건은 모사건과 하나의 절차로 재판을 진행하여야 하는데, 국민참여재판 대상이 되는 병합사건을 모사건 1회 기일 또는 증거조사 전에 병합된 경우로 한정하지 않은 이상, 모사건이 피고인의 국민참여재판 불원의사 또는 배제결정에 따라 통상의 공판절차로 진행되었다고 하더라도 병합사건에 관하여 피고인이 국민참여재판을 원하면 모사건까지 포함한 전체사건을 국민참여재판으로 진행할 수 있도록 하였다고 해석되며, 이를 통하여 국민들로 하여금 국민참여재판을 받을 권리를 확대한 것으로 이해할 수 있다. 2) 국민참여재판법 제8조 제4항에서 피고인으로 하여금 공판준비기일이 종결되거나 제1회 공판기일이 열린 이후에는 국민참여재판에 관한 의사를 변경할 수 없도록 제한하고 있으므로, 피고인이 모사건에 관한 당초의 국민참여재판 불희망 의견을 변경할 수 없기는 하다. 그러나 이는 국민참여재판에 관한 의견변경 시기를 제한하여 통상의 공판절차로 진행할지, 국민참여재판으로 진행할지에 관한 절차를 안정시키려는 것이고, 이 사건과 같이 병합심리 결정된 자사건이 있고 자사건에 관하여 피고인이 국민참여재판을 원함에 따라 국민참여재판으로 진행할 수 있게 된 경우 모사건에 대하여 자사건과 함께 국민참여재판으로 진행할 수 있는지 여부를 규율하는 것은 아니다. 따라서 이 규정을 근거로, 피고인이 모사건에 관하여 국민참여재판을 원하지 않아 통상의 공판절차로 진행되었다고 하여 병합심리 결정 이후에도 모사건을 국민참여재판으로 진행하는 것이 불가능하다고 볼 수는 없다. 3) 이 사건의 경우, 제1심이 자사건에 관하여 국민참여재판 안내절차를 잘못한 상태로 전체사건 심리를 진행한 후 판결까지 선고한 사정 때문에, 다시 국민참여재판으로 진행하는 것이 불합리하게 보이는 측면이 있다. 그러나 제1심이 처음부터 자사건에 대하여 안내절차를 적법하게 지켰더라면 피고인이 그 단계에서 국민참여재판을 원했을 수 있고, 그 경우 모사건에 대하여 피고인의 의사에 따라 통상의 공판절차로 진행했다는 이유만으로 국민참여재판 대상이 되지 않는다고 판단할 수 없음은 분명하다. 이는 피고사건만 기소되어 국민참여재판이 필요하지 않다고 판단하였다가 치료감호ㆍ부착명령 등이 청구되자 비로소 국민참여재판이 필요하다고 판단하여 희망하는 경우, 모사건만 기소된 상태에서는 국민참여재판으로 진행할 쟁점이 없다고 판단하여 불희망하였다가 추가 병합된 사건이 중하고 다툼의 내용에 비추어 국민참여재판을 받을 필요가 있다고 판단하여 희망하는 경우와 다를 것이 없는데, 원심의 판단대로라면 이러한 경우에도 국민참여재판으로 진행할 수 없고, 이는 국민참여재판법 제5조 제1항 제3호와 나머지 관련 규정의 문언 및 취지에 명백하게 반하는 것이어서 허용될 수 없기 때문이다. 라. 따라서 원심이 피고인의 국민참여재판 불원의사에 따라 모사건에 대하여 통상의 재판으로 진행하였기 때문에 전체사건을 국민참여재판으로 진행할 수 없다고 보아 이 사건 배제결정을 한 것은 부당하다. 나아가 원심이 근거로 든 사유 이외에 이 사건에 관하여 국민참여재판법 제9조 제1항 제4호(그 밖에 국민참여재판으로 진행하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우)에서 정한 배제사유가 인정되는지에 대하여 보면, 이 규정에 의한 배제결정을 신중하게 하여야 함은 앞서 본 바와 같고, 이 사건에 대하여 통상의 공판절차로 심리를 마치고 제1심판결까지 선고된 사정을 고려하더라도, 이 사건 공소사실, 쟁점 및 심리의 진행 정도, 향후 예상되는 심리절차와 내용 등을 종합해 보면, 국민참여재판으로 진행하는 것이 적절하지 않다고까지 보기는 어렵다(‘피고인이 제1심에서 통상의 공판절차를 두 번 거치게 되는 것을 방지하고 소송경제를 도모하기 위하여, 본안사건의 항소심에 이미 현출된 사정을 모두 종합해 볼 때 그 사건이 국민참여재판으로 진행하기에 적절하지 않다고 판단되고, 제1심판결을 파기하여 사건을 제1심으로 환송하더라도 새로운 사정이 추가되기 어려워 국민참여재판 배제결정이 이루어질 것으로 예상되는 사안에서는, 제1심에서 국민참여재판 안내서 등을 피고인에게 사전에 송달하지 않은 절차상의 흠이 치유된다고 보아 항소심에서 제1심판결을 파기ㆍ환송하지 않고 항소심 재판을 그대로 진행하는 방안을 검토할 필요가 있다’는 견해는 경청할 만하지만, 이 사건의 경우 ‘제1심이 국민참여재판 안내절차를 제대로 지키지 않은 채 통상의 공판절차로 진행한 다음 판결까지 선고하였다’는 피고인에게 책임지울 수 없는 사정 이외에는 국민참여재판을 배제할 사유가 없으므로, 위 법리를 이 사건에 적용할 수는 없다). 4. 결론 이 사건 항고는 이유 있으므로 형사소송법 제414조 제2항에 의하여 원심결정을 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 김연우(재판장) 조진구 정성욱	국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제1조, 제3조, 제5조, 제8조, 제9조 제1항 제4호, 제2항, 제3항, 법원조직법 제32조 제1항, 형사소송법 제11조, 제414조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최준현 【원심판결】 대전지법 2020. 9. 3. 선고 2020노1177 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제157조, 제153조는 무고죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 형을 감경 또는 면제한다고 하여 이러한 재판확정 전의 자백을 필요적 감경 또는 면제사유로 정하고 있다. 위와 같은 자백의 절차에 관해서는 아무런 법령상의 제한이 없으므로 그가 신고한 사건을 다루는 기관에 대한 고백이나 그 사건을 다루는 재판부에 증인으로 다시 출석하여 전에 그가 한 신고가 허위의 사실이었음을 고백하는 것은 물론 무고 사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백 또한 자백의 개념에 포함된다(대법원 1973. 11. 27. 선고 73도1639 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도2783 판결 참조). 형법 제153조에서 정한 ‘재판이 확정되기 전’에는 피고인의 고소 사건 수사결과 피고인의 무고 혐의가 밝혀져 피고인에 대한 공소가 제기되고 피고소인에 대해서는 불기소결정이 내려져 재판절차가 개시되지 않은 경우도 포함된다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도7293 판결 참조). 2. 가. 기록에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (1) 피고인은 공소외인을 특수상해의 범죄사실로 고소하였는데, 위 고소 사건의 수사과정에서 피고인의 무고 혐의가 드러나 이 사건 공소가 제기되었다. (2) 대전지방검찰청 검사는 위 고소 사건에서 공소외인에 대하여 불기소 처분을 했다. 피고인이 이에 불복하여 대전고등검찰청에 항고를 했으나 받아들여지지 않았다. 피고인은 대전고등법원에 재정신청을 했으나 받아들여지지 않았고, 2020. 3. 19. 대법원에 재항고를 하여 계속 중이다(대법원 2020모849). (3) 피고인은 제1심에서 이 사건 공소사실을 부인하였지만 제1심의 유죄판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소하면서 재항고가 진행 중인 2020. 6. 16. 원심 제1회 공판기일에서 양형부당의 항소 취지와 이 사건 공소사실을 모두 인정한다는 취지가 기재된 항소이유서를 진술하였다. 나. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 원심에서 허위의 사실을 고소했음을 자백하였고, 당시 공소외인에 대해서는 불기소 처분이 내려져 재판절차가 개시되지 않았다. 따라서 원심으로서는 형법 제157조, 제153조에 따라 형의 필요적 감면조치를 하였어야 한다. 3. 그런데도 원심은 위와 같은 조치를 하지 않고 피고인의 항소를 기각하였다. 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 형의 필요적 감면사유인 자백에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 피고인의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악	[1] 형법 제153조, 제156조, 제157조 / [2] 형법 제153조, 제156조, 제157조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 17인 【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 13, 피고인 16, 피고인 18 회사 및 검사 【변 호 인】 법무법인 천지인 외 10인 【배상신청인】 배상신청인 1 외 13인 【원심판결】 대전고법 2020. 9. 4. 선고 2020노98 판결, 2020초기9, 14, 20, 22, 23, 26, 31 배상명령 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 원심은 그 판시와 같은 이유로 ① 피고인 1, 피고인 2에 대한 공소사실 중 일부 부정거래행위로 인한「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 위반 및「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기)의 점, ② 피고인 1, 피고인 2, 피고인 18 회사를 제외한 나머지 피고인들에 대한 공소사실 중 부정거래행위로 인한 자본시장법 위반 및 특정경제범죄법 위반(사기)의 점과 피고인 7에 대한「방문판매 등에 관한 법률」(이하 ‘방문판매법’이라 한다) 위반의 점에 대하여 각 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하고, 피고인 1에 대하여 추징을 선고하지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 금지하는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서 등을 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’의 해석, 자본시장법 제443조 제1항이 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미, 특정경제범죄법 위반(사기)죄에서 기망행위, 공동정범,「부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법」에 의한 추징에 관한 법리를 오해한 잘못 등이 없다. 나. 임의적 벌금형을 병과하지 아니한 것이 재량권의 일탈ㆍ남용이라는 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호의 해석상 검사는 원심의 형의 양정이 가볍다거나 피고인의 이익에 반하여 양형의 전제사실의 인정에 있어서 원심에 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 사유를 상고이유로 주장할 수 없다(대법원 1994. 8. 12. 선고 94도1705 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5304 판결 등 참조). 다. 검사는 원심판결 중 무죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 상고장과 상고이유서에 원심이 이유에서 무죄로 판단한 ① 피고인 1에 대한 공소사실 중 일부 미신고 증권 매출로 인한 자본시장법 위반의 점, ② 피고인 7, 피고인 18 회사를 제외한 나머지 피고인들에 대한 공소사실 중 일부 방문판매법 위반의 점에 대한 불복 이유의 기재가 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 원심은 피고인 1에 대한 공소사실 중 금융투자상품인 피고인 18 회사 주식의 거래 등 목적으로 위계를 사용하였다는 내용의 부정거래행위로 인한 자본시장법 위반의 점(이유 무죄 부분 제외)에 대하여, 피고인 18 회사는 공소외 은행과 명의개서 대행계약을 체결하고 통일주권을 발행한 다음 피고인 등이 종전에 피고인 18 회사 주식을 판매할 때 주식 매수자들에게 교부하였던 주식보관증 등에 대하여 동일 수량의 통일주권을 교환해 준 사정 등을 종합하여, 통일주권 발행 전 피고인이 피해자들에게 판매한 피고인 18 회사 주식은 ‘자본시장법이 정한 지분증권’으로서 금융투자상품에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 자본시장법 제3조 제1항이 정한 금융투자상품의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 또한 이 부분 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 금지하는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서 등을 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’의 해석, 자본시장법 제443조 제1항이 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못 등이 없다. 나. 원심은 피고인 1에 대한 공소사실 중 피고인이 피고인 18 회사 주식 판매와 관련하여 다단계판매조직을 운영하였다는 내용의 방문판매법 위반의 점에 대하여, 신규 총판이 되어 최초 판매원으로 가입하는 사람이 생길 때마다 그를 소개한 기존 판매원에게 소개비 명목의 후원수당을 지급해야 하고, 어느 판매원이 일정 직급 이상(부사장 이상)으로 승급하게 되면 그의 산하에 있는 모든 하위 판매원들의 판매실적에 따른 인센티브 명목의 후원수당을 지급해야 하기 때문에 처음 판매원으로 가입할 때부터 모든 판매원이 누구의 소개(권유)로 판매원이 되었는지 일일이 기록할 수밖에 없고, 그러한 과정이 반복되면서 자연스럽게 여러 갈래의 수직적 계열로 판매조직이 형성되었던 점, 부사장 이상 직급의 판매원들에게 지급되는 인센티브 명목의 후원수당은 그 판매원이 직접 소개(권유)하여 가입한 직근 하위 판매원은 물론이고 그 직근 하위 판매원의 소개로 가입한 직근 하위 판매원의 직근 하위 판매원 등으로 몇 대까지 연결되는지 상관없이 그 산하에 있는 모든 판매원들의 매출실적에 따라 지급되었는데, 특정 판매원이 아직 부사장으로 승진하기 전이어서 지금은 그런 인센티브 명목의 후원수당을 지급받지는 못하고 있더라도, 추후 그 판매원이 부사장으로 승진하게 되면 그 산하의 판매원들이 특정되어야만 그들의 판매실적에 따른 인센티브를 지급할 수 있기 때문에 모든 판매원들에 대하여 처음 판매원으로 가입할 때부터 가입 소개(권유)에 따른 상ㆍ하위 관계가 형성되고 유지될 수밖에 없는 점, 제1심 공동피고인들 대부분의 법정 진술 또한 위의 상하 관계를 전제로 하는 내용인 점, 현행 방문판매법은 후원수당을 지급하는 방식도 판매원 가입처럼 단계적으로 이루어져야 한다고 규정하지 않아 하위 판매원의 판매실적에 따른 후원수당 지급이 3단계 이상으로 이루어질 필요는 없는 점, 더불어 위와 같이 판매원으로 가입한 사람들이 추후 일정 지급기준을 충족하게 되면 그 산하의 하위 판매원들의 거래실적에 따른 후원수당이 지급되므로 판매원에게 판매원의 수당에 영향을 미치는 다른 판매원들의 거래실적 등과 관련하여 소속 판매원에게 지급하는 경제적 이익인 후원수당을 지급하는 방식을 가지고 있는 점 등을 종합하면, ① 피고인 18 회사 주식과 제품을 판매하는 판매원이 특정인을 자신의 하위 판매원으로 가입하도록 권유하는 모집방식을 갖추고 있음을 인정할 수 있고, ② 위와 같은 판매원 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어졌음을 인정할 수 있으며, ③ 이 사건에서 판매원에게 판매원의 수당에 영향을 미치는 다른 판매원들의 거래실적 등과 관련하여 소속 판매원에게 지급하는 경제적 이익인 후원수당을 지급하는 방식을 가지고 있다고 볼 수 있다고 보아, 피고인들의 영업구조는 방문판매법 제2조 제5호에 규정된 다단계판매에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 방문판매법 제2조 제5호가 정한 ‘다단계판매’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못 등이 없다. 다. 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실 중 특정경제범죄법 위반(사기), 미신고 증권 매출로 인한 자본시장법 위반의 점(이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄법 위반(사기)죄에서 기망행위, 인과관계, 편취액, 부정거래행위로 인한 자본시장법 위반죄와 특정경제범죄법 위반(사기)죄의 죄수 관계, 미신고 증권 매출로 인한 자본시장법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못 등이 없다. 라. 피고인 1의 연령ㆍ성행ㆍ환경, 피해자와의 관계, 이 사건 각 범행의 동기ㆍ수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴보면, 상고이유에서 주장하는 사정을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 징역 15년 및 벌금 5억 원을 선고한 것이 심히 부당하다고 할 수 없다. 3. 피고인 2의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 공소사실 중 자본시장법 위반, 특정경제범죄법 위반(사기), 방문판매법 위반의 점(이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 위반죄 및 특정경제범죄법 위반(사기)죄의 공동정범, 방문판매법 제2조 제5호가 정한 ‘다단계판매’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못 등이 없다. 4. 피고인 3, 피고인 8, 피고인 10, 피고인 9, 피고인 11, 피고인 13, 피고인 16의 상고이유에 대하여 가. 방문판매법 위반 부분 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 피고인들에 대한 공소사실 중 방문판매법 위반의 점(이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 방문판매법 제2조 제5호가 정한 ‘다단계판매’의 의미, 방문판매법 위반죄의 성립 및 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못 등이 없다. 나. 피고인 9의 나머지 상고이유 원심판결에 방문판매법 위반죄의 공동정범 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인 9가 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 다. 피고인 11의 나머지 상고이유 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 11에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 피고인 18 회사의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 18 회사에 대한 공소사실 중 자본시장법 위반, 방문판매법 위반의 점을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 제3조 제1항이 정한 금융투자상품의 의미, 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 금지하는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서 등을 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’의 해석, 자본시장법 제443조 제1항이 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미, 미신고 증권 매출로 인한 자본시장법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못 등이 없다. 6. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	방문판매 등에 관한 법률 제2조 제5호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 리앤리파트너즈 담당변호사 이진우 외 3인 【원심판결】 의정부지법 2020. 6. 18. 선고 2018노1517 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 피해자가 정신과를 다닌다는 내용의 이 사건 발언에 대하여는 극히 사적인 개인의 신상에 관한 것이고, 이 사건 발언을 통하여 학교 운영 정상화에 긍정적인 효과가 발생한다고 보기 어렵다는 이유 등을, 피해자가 학교 재산을 횡령하였다는 내용의 이 사건 글 게시에 대하여는 이 사건 글의 객관적인 의미와 이에 관한 실상의 불일치의 정도가 크고, 피고인이 학교 운영과 관련하여 피해자와 다툼을 벌이던 중 피해자에 대하여 한 공격이라는 이유 등을 각 들어 공공의 이익에 관한 것이거나 비방할 목적이 없었다는 피고인의 주장을 배척하고, 이 사건 각 공소사실을 유죄로 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 대안학교의 영어 교과를 담당하던 피고인이 교장인 피해자를 속이고 자신이 별도로 운영하는 교육 콘텐츠 제공 등 업체가 사용권이 있는 영어 교육 프로그램을 도입하면서 청구할 필요 없는 이용료를 학생들로부터 지급받은 문제 등으로 피해자와 대립하면서 학교 운영의 정상화나 학생의 학습권 보장 등의 목적이 아니라 본인의 이익을 추구할 목적으로 피해자를 비난하는 내용의 공소사실 기재 발언 게시행위를 하였다고 보여지는 이 사건에서, 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 형법 제310조가 정한 ‘공공의 이익’,「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」제70조 제1항이 정한 ‘비방할 목적’에 관한 법리를 오해하거나 판단누락의 잘못 등이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	형법 제307조 제1항, 제310조, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 구제준 외 5인 【원심판결】 대전지법 2020. 10. 8. 선고 2020노527, 1292 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록 등 특수매체기록을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립한다. 여기서 ‘은닉’이란 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기 물건 등의 소재를 발견하기 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란한 상태에 두는 것을 말하고, 그로 인하여 권리행사가 방해될 우려가 있는 상태에 이르면 권리행사방해죄가 성립하고 현실로 권리행사가 방해되었을 것까지 필요로 하는 것은 아니다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도13734 판결 등 참조). 검사는 2018. 12. 21. 피고인들이 이 사건 건물과 기계ㆍ기구에 근저당권을 설정하고도 담보유지의무를 위반하여, 이 사건 건물을 철거 및 멸실등기 하고, 이 사건 기계ㆍ기구를 양도한 행위를 배임의 점으로 공소 제기하였다가 2019. 9. 25. 권리행사방해의 점으로 공소장변경을 신청하여 허가되었다. 원심은 위 권리행사방해의 점에 대하여, 피고인들의 가족관계와 주식회사 공소외 1(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)에서의 지위 및 역할, 공소외 1 회사 부지의 소유관계, 공소외 1 회사가 공소외 2 조합 (지점명 생략)지점으로부터 대출을 받고 근저당권설정계약을 체결하는 과정에서 피고인들이 관여한 행위, 공소외 1 회사 소유로서 근저당권이 설정된 이 사건 건물과 기계ㆍ기구의 철거 및 양도 경위, 이 사건 건물 철거 후 신축된 예식장 건물의 소유관계 등을 인정한 다음 피고인들이 근저당권이 설정된 이 사건 건물을 철거한 뒤 멸실등기를 마치고, 이 사건 기계ㆍ기구를 양도함으로써 피해자의 권리의 목적이 된 피고인들의 물건을 손괴 또는 은닉하여 피해자의 권리행사를 방해하였다고 보아 유죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 권리행사방해죄의 성립 및 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못 등이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	형법 제323조	형사
【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인 1 및 검사 【변호인】 법무법인(유한) 바른 외 1인 【원심판결】 서울고법 2016. 4. 29. 선고 2015노3042 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 제1심판결의 주문 중 “별지 범죄일람표 (1) 순번 9 기재 문건 전달로 인한 대통령기록물 관리에 관한 법률 위반의 점을 제외한 나머지 각 대통령기록물 관리에 관한 법률 위반의 점”을 “각「대통령기록물 관리에 관한 법률」위반의 점”으로 경정한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인들에 대한「대통령기록물 관리에 관한 법률」(이하 ‘대통령기록물법’이라 한다) 위반의 점에 관하여 1) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조). 2) 대통령기록물법은 대통령기록물의 보호·보존 및 활용 등 대통령기록물의 효율적 관리와 대통령기록관의 설치·운영에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 국정운영의 투명성과 책임성을 높이는 것을 목적으로 한다(제1조). 대통령기록물법 제2조는 ‘대통령기록물’이란 대통령의 직무수행과 관련하여 대통령 등 기관이 생산·접수하여 보유하고 있는 기록물 및 물품을 의미하고(제1호), ‘기록물’이란「공공기록물 관리에 관한 법률」(이하 ‘공공기록물법’이라 한다) 제3조 제2호에 따른 기록물을 의미한다[제1호의2 (가)목]고 규정하고 있다. 공공기록물법 제3조 제2호는 ‘기록물’이란 공공기관이 업무와 관련하여 생산하거나 접수한 문서·도서·대장·카드·도면·시청각물·전자문서 등 모든 형태의 기록정보 자료와 행정박물(行政博物)을 말한다고 규정하고 있다. 대통령기록물법은, 대통령과 대통령의 보좌기관·자문기관의 장 등은 대통령의 직무수행과 관련한 모든 과정 및 결과가 기록물로 생산·관리되도록 하여야 함을 원칙으로 규정하고(제7조 제1항), 생산된 대통령기록물을 중앙기록물관리기관으로 이관하는 절차와 대통령기록물을 폐기하는 절차 등에 관하여도 구체적인 규정을 두고 있다(제11조, 제13조). 나아가 누구든지 무단으로 대통령기록물을 파기·손상·은닉·멸실 또는 유출하거나 국외로 반출하여서는 아니 된다고 규정하면서(제14조), 이를 위반하여 대통령기록물을 무단으로 파기·손상·은닉·멸실 또는 유출하거나 국외로 반출한 자를 처벌하도록 규정하고 있고(제30조 제1항, 제2항), 이와 별도로 대통령기록물 관리업무를 담당하거나 담당하였던 자 또는 대통령기록물에 접근·열람하였던 자는 그 과정에서 알게 된 비밀 및 보호기간 중인 대통령지정기록물에 포함되어 있는 내용을 누설하여서는 아니 된다고 규정하면서(제19조 본문) 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다(제30조 제3항). 대통령기록물법 제4조는 대통령기록물의 관리에 관하여는 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용하되, 이 법에 규정되지 아니한 사항에 관하여는 공공기록물법을 적용하도록 하고 있다. 공공기록물법 제21조 제1항은 영구보존으로 분류된 기록물 중 중요한 기록물은 복제본을 제작하여 보존하거나 보존매체에 수록하는 등의 방법으로 이중보존하는 것을 원칙으로 하고, 제48조는 기록물관리기관이 대통령령으로 정한 기준과 절차에 따라 보존매체에 수록한 기록물은 원본과 같은 것으로 추정한다고 규정하고 있다. 이와 같은 법령의 규정 및 체계에다가, 대통령기록물법은 대통령기록물의 효율적 관리를 통한 국정운영의 투명성과 책임성 강화를 목적으로 입법된 것으로 사본 자체를 원본과 별도로 보존할 필요가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 원본 문서나 전자파일 이외에 그 사본이나 추가 출력물까지 모두 대통령기록물로 보존할 필요는 없는 점, 대통령기록물법은 대통령기록물 자체를 파기, 손상, 유출하는 등의 행위와 그 내용을 누설하는 행위를 구별하여 규정하고 있는 점, 공공기록물법 제21조는 영구보존으로 분류된 기록물 중 중요한 기록물에 대한 복제본 제작 등에 관하여 별도의 규정을 두고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 대통령기록물법 제30조 제2항 제1호, 제14조에 의해 유출이 금지되는 대통령기록물에 원본 문서나 전자파일 이외에 그 사본이나 추가 출력물까지 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙상 허용되지 아니한다. 3) 위 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심이 원심 별지 범죄일람표 (1), 범죄일람표 (3) 기재 문건들은 피고인 1이 사용하던 컴퓨터에 저장되어 있던 문서 파일을 보고절차에 사용한 원본 문서와 별도로 추가 출력하거나 사본한 문서로서 대통령기록물법 제30조 제2항 제1호, 제14조에서 정한 대통령기록물로 볼 수 없다고 보아, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 대통령기록물법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 대통령기록물에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 피고인들에 대한 공무상비밀누설의 점에 관하여 원심은 ① 피고인 2가 피고인 1에게 원심 별지 범죄일람표 (2) 순번 4 기재 문건(이하 ‘공소외 1 동향 문건’이라 한다)의 전달을 지시하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 볼 수 없고, ② 피고인들이 공소외 1 동향 문건을 제외한 나머지 범죄일람표 (2) 기재 문건의 내용을 대통령 친인척인 공소외 2에게 알려준 것은 ○○○○비서관실의 정당한 업무 범위에 해당한다고 보아, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공무상비밀누설의 점(피고인 1에 대한 공소외 1 동향 문건 전달로 인한 부분 제외)을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 정당행위의 요건과 적법한 직무행위의 범위에 관한 법리를 오해하고, 필요한 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 피고인 1에 대한 공용서류은닉, 무고의 점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 공용서류은닉, 무고의 점을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공용서류은닉죄에서의 ‘공무소에서 사용하는 서류’ 및 무고의 범의에 관한 법리를 오해하고, 필요한 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 라. 피고인 1에 대한「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(뇌물)의 점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 박관천에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중법 위반(뇌물)의 점 가운데 현금 5,000만 원 수수 부분에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하고, 골드바 합계 6개 중 1개 수수 부분에 대하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하여 무죄로 판단하면서, 골드바 합계 5개를 수수한 부분은 공소시효가 완성되었다고 보아 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 면소를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 뇌물 공여자의 진술의 신빙성 판단에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심은 피고인 1이 공소외 1 동향 문건을 공소외 3을 통하여 공소외 2에게 전달한 사실을 인정할 수 있고, 위 문건에 포함된 내용에 관하여 ○○○○비서관실에서 정보를 수집하고 이를 보고하였다는 사실은 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항으로 공무상 비밀에 해당한다고 보아, 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 공소외 1 동향 문건 관련 공무상비밀누설의 점을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공무상비밀누설죄에서의 직무상 비밀의 의미와 범위 및 대통령기록물법 제16조 제1항의 대통령기록물 공개 원칙에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 제1심판결의 주문에 명백한 오류가 있으므로 형사소송규칙 제25조에 따라 이를 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 대통령기록물 관리에 관한 법률 제1조, 대통령기록물 관리에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17573호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제1호의2 (가)목, 제4조, 제7조 제1항, 제11조, 제13조, 제14조, 제19조, 제30조 제1항, 제2항, 제3항, 공공기록물 관리에 관한 법률 제3조 제2호, 제21조, 제48조	형사
【피 고 인】 피고인 【재항고인】 피고인 【원심결정】 서울남부지법 2020. 10. 23.자 2020노1398 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은 피고인이 적법한 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에도 항소이유를 기재하지 않았으며 직권파기사유가 없다는 이유로 피고인의 항소를 기각하는 원심결정을 한 사실을 알 수 있다. 2. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 형사소송법 제361조의2와 제361조의3 제1항에 의하면, 항소법원이 기록의 송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 그 상대방에게 통지하여야 하고, 이 통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 통지를 하여야 하며, 항소인 또는 변호인은 이 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하도록 되어 있다. 그리고 같은 법 제66조 제3항에 의하면, 시효와 구속의 기간을 제외하고는 기간의 말일이 공휴일 또는 토요일에 해당하는 날은 항소이유서 제출기간에 산입하지 아니하도록 되어 있다. 이때 기간의 말일이 공휴일인지 여부는 ‘공휴일’에 관하여 규정하고 있는 ‘관공서의 공휴일에 관한 규정’ 제2조 각호에 해당하는지 여부에 따라 결정되고, 같은 조 제11호가 정한 ‘기타 정부에서 수시 지정하는 날’인 임시공휴일 역시 공휴일에 해당하는바(대법원 1998. 3. 13. 선고 98재다53 판결, 대법원 2008. 6. 12.자 2006마851 결정 등 참조), 정부는 2020. 7.경 국무회의의 심의·의결, 대통령의 재가 및 관보 게재를 통해 2020. 8. 17.을 임시공휴일로 지정하였다(2020. 7. 22.자 인사혁신처 공고 제2020-378호). 나. 기록에 의하면, 피고인이 2020. 7. 8. 제1심판결을 선고받고, 2020. 7. 14. 항소를 제기하였으며, 2020. 7. 27. 원심으로부터 소송기록접수통지서를 송달받고, 2020. 8. 18. 항소이유서를 제출한 사실, 원심이 국선변호인을 선정하거나 피고인이 사선변호인을 선임한 바는 없는 사실 등을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 소송기록접수통지를 받은 2020. 7. 27.부터 계산한 항소이유서 제출기간의 말일인 2020. 8. 16.은 일요일이고, 그 다음 날인 2020. 8. 17. 역시 임시공휴일로서 위 기간에 산입되지 아니하므로, 그 다음 날인 2020. 8. 18.이 위 기간의 말일이 되며, 따라서 2020. 8. 18. 제출된 피고인의 항소이유서는 그 제출기간 내에 적법하게 제출되었다고 판단된다. 다. 그럼에도 원심은 피고인이 제출한 항소이유서가 제출기간 내에 적법하게 제출되지 않은 것으로 보아 그 항소이유에 대하여 판단하지 아니한 채 피고인의 항소를 기각하는 결정을 하였는바, 이러한 원심결정에는 항소이유서 제출기간에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	[1] 형사소송법 제66조 제3항, 제361조의2, 제361조의3 제1항, 관공서의 공휴일에 관한 규정 제2조 제11호 / [2] 형사소송법 제66조 제3항, 제361조의2, 제361조의3 제1항, 관공서의 공휴일에 관한 규정 제2조 제11호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이수정 【원심판결】 서울동부지법 2017. 11. 24. 선고 2017노1250 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 건조물침입죄는 건조물의 사실상 평온을 보호법익으로 하고 있으므로 건조물 관리자의 의사에 반하여 건조물에 침입함으로써 성립한다. 건조물의 거주자나 관리자와의 관계 등으로 평소 그 건조물에 출입이 허용된 사람이라 하더라도 건조물에 들어간 행위가 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것이라면 건조물침입죄가 성립한다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2012도976 판결 등 참조). 나. 1) 구 주택법(2015. 8. 11. 법률 제13474호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다)은 공동주택을 건설한 사업주체는 입주예정자의 과반수가 공동주택에 입주하였을 때에는 입주자에게 그 사실을 알리고 공동주택을 자치관리하거나 주택관리업자에게 위탁하여 관리할 것을 요구하여야 하고(제43조 제1항, 제2항), 입주자는 이러한 요구를 받은 날로부터 3개월 이내에 입주자대표회의를 구성하고, 공동주택의 관리방법을 결정하여 이를 사업주체에게 통지하고, 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 하며(같은 조 제3항), 입주자대표회의의 구성ㆍ운영 및 의결사항에 대해서는 대통령령으로 정한다고(같은 조 제8항 제2호) 규정하고 있다. 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법 시행령’이라 한다)은 구 주택법 제43조 제8항 제2호에 따라 입주자대표회의는 4명 이상으로 구성하되, 동별 세대수에 비례하여 구 주택법 제44조 제2항에 따른 공동주택관리규약(이하 ‘관리규약’이라 한다)으로 정한 선거구에 따라 선출된 대표자(이하 ‘동별 대표자’라 한다)로 구성하고(제50조 제1항), 동별 대표자는 동별 대표자 선출공고일 현재 당해 공동주택단지 안에서 주민등록을 마친 후 계속하여 6개월 이상 거주하고 있는 입주자 중에서 선거구 입주자 등의 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거를 통하여 선출하며(제50조 제3항), 입주자대표회의는 관리규약 개정안의 제안, 관리규약에서 위임한 사항과 그 시행에 필요한 규정의 제정ㆍ개정 및 폐지, 공동주택의 관리방법의 제안, 단지 안의 전기ㆍ도로ㆍ상하수도ㆍ주차장ㆍ가스설비ㆍ냉난방설비 및 승강기 등의 유지 및 운영기준, 입주자 등 상호 간에 이해가 상반되는 사항의 조정, 공동체 생활의 활성화 및 질서유지에 관한 사항 등에 관하여 그 구성원의 과반수의 찬성으로 의결한다고(제51조 제1항) 규정하는 한편, 구 주택법 제43조 제3항에 따른 공동주택 관리방법의 결정은 입주자대표회의의 의결 또는 전체 입주자 등의 10분의 1 이상이 제안하고, 전체 입주자 등의 과반수가 찬성하는 방법에 따른다고(제52조 제1항) 규정하고 있다. 2) 또한 구 주택법은 시ㆍ도지사는 공동주택의 입주자 및 사용자(이하 ‘입주자 등’이라 한다)를 보호하고 주거생활의 질서를 유지하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 공동주택의 관리 또는 사용에 관하여 준거가 되는 관리규약의 준칙을 정하여야 하고, 입주자 등은 위 관리규약의 준칙을 참고하여 관리규약을 정한다고(제44조 제1항, 제2항) 규정하고 있다. 구 주택법 시행령은 구 주택법 제44조 제1항에 따라 시ㆍ도지사가 정하는 관리규약의 준칙에는 입주자 등의 권리 및 의무, 입주자대표회의의 구성ㆍ운영과 그 구성원의 의무와 책임, 동별 대표자의 선거구ㆍ선출절차와 해임 사유ㆍ절차 등에 관한 사항, 관리규약을 위반한 자 및 공동생활의 질서를 문란하게 한 자에 대한 조치, 그 밖에 공동주택의 관리에 필요한 사항 등이 포함되어야 하고(제57조 제1항), 공동주택 분양 후 최초의 관리규약은 사업주체가 제안한 내용(관리규약의 준칙에 따라 입주예정자와 관리계약을 체결할 때에 제안한 내용을 말한다)을 해당 입주예정자의 과반수가 서면으로 동의하는 방법으로 결정하여야 하며(제57조 제2항), 위와 같이 제정된 관리규약을 개정할 때에는 입주자대표회의의 의결 또는 전체 입주자 등의 10분의 1 이상이 제안하고, 전체 입주자 등의 과반수가 찬성하는 방법에 따른다고(제57조 제3항, 제52조 제1항) 규정하고 있다. 구 주택법 제44조 제1항 및 구 주택법 시행령 제57조 제1항에 따라 마련된 ‘서울특별시 공동주택 관리규약 준칙’(서울특별시 행정구역에 소재하는 공동주택에 적용, 2010. 9. 6. 개정된 이후의 것)은 입주자 등은 원활한 공동생활을 유지하기 위하여 법ㆍ영ㆍ규칙(이하 ‘주택법령’이라 한다), 공동주택관리에 관계되는 법령, 위 규약, 구 주택법 시행령 제51조 제1항 제1호의2에 따라 관리규약에서 위임한 사항과 그 시행에 필요하여 입주자대표회의에서 제정ㆍ개정한 제 규정(이하 ‘관계규정’이라 한다)을 준수하여야 하고(제7조 제1항), 입주자 등은 공용부분을 관계규정에서 정하는 바에 따라 사용하는 권리를 가지며(제10조 제2호), 입주자 등은 주택법령에서 정한 사항 외에 공동생활의 질서유지와 주거생활의 향상 및 제반 시설의 유지ㆍ관리를 위하여 관계규정의 준수 의무, 공동생활의 질서를 지킬 의무, 그 밖에 공동주택의 유지ㆍ관리를 위하여 지켜야 할 의무 등을 지고(제13조 제1항), 관리주체는 입주자 등이 이 규약을 위반하여 공동생활의 질서를 문란하게 한 자가 있는 때에는 조치를 할 수 있다고(제76조 제1항) 규정하고 있다. 3) 한편 공동주택의 관리에 관한 사항을 정함으로써 공동주택을 투명하고 안전하며 효율적으로 관리할 수 있게 하기 위하여 2015. 8. 11. 제정되어 2016. 8. 12. 시행된 공동주택관리법(법률 제13474호)과 2016. 8. 11. 제정되어 2016. 8. 12. 시행된 같은 법 시행령(대통령령 제27445호)에서도 앞서 본 구 주택법 및 구 주택법 시행령의 규정과 같은 취지의 규정을 두고 있다(공동주택관리법 제5조 제1항, 제11조, 제14조 제1항, 제3항, 제9항, 제10항, 제18조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제3조, 제14조 제1항, 제2항, 제19조 제1항, 제20조 제1항, 제2항, 제3항). 다. 이러한 규정 내용 등에 비추어 보면, 입주자대표회의는 구 주택법 또는 공동주택관리법에 따라 구성되는 공동주택의 자치의결기구로서 공동주택의 입주자 등을 대표하여 공동주택의 관리에 관한 주요사항을 결정할 수 있고, 개별 입주자 등은 원활한 공동생활을 유지하기 위하여 공동주택에서의 본질적인 권리가 침해되지 않는 한 입주자대표회의가 결정한 공동주택의 관리에 관한 사항을 따를 의무가 있다. 공동주택의 관리에 관한 사항에는 ‘단지 안의 주차장 유지 및 운영에 관한 사항’도 포함된다. 따라서 입주자대표회의가 입주자 등이 아닌 자(이하 ‘외부인’이라 한다)의 단지 안 주차장에 대한 출입을 금지하는 결정을 하고 그 사실을 외부인에게 통보하였음에도 외부인이 입주자대표회의의 결정에 반하여 그 주차장에 들어갔다면, 출입 당시 관리자로부터 구체적인 제지를 받지 않았다고 하더라도 그 주차장의 관리권자인 입주자대표회의의 의사에 반하여 들어간 것이므로 건조물침입죄가 성립한다. 설령 외부인이 일부 입주자 등의 승낙을 받고 단지 안의 주차장에 들어갔다고 하더라도 개별 입주자 등은 그 주차장에 대한 본질적인 권리가 침해되지 않는 한 입주자대표회의의 단지 안의 주차장 관리에 관한 결정에 따를 의무가 있으므로 건조물침입죄의 성립에 영향이 없다. 외부인의 단지 안의 주차장 출입을 금지하는 입주자대표회의의 결정이 개별 입주자 등의 본질적인 권리를 침해하는지 여부는 주차장의 유지 및 운영에 관한 관계규정의 내용, 주차장의 본래 사용용도와 목적, 입주자 등 사이의 관계, 입주자 등과 외부인 사이의 관계, 외부인의 출입 목적과 출입 방법 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 2. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 서울동부지방법원에서 ‘이 사건 아파트의 지하주차장에 세차영업을 위하여 출입하여서는 안 된다.’라는 취지의 아파트 주차장 출입금지 가처분결정을 받았음에도 불구하고, 세차영업을 위하여 이 사건 아파트의 지하주차장 안까지 들어가 건조물에 침입하였다는 것이다. 3. 가. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) 피고인은 건식 손세차 서비스 영업을 하는 사람으로서 2009년경부터 이 사건 아파트의 입주자대표회의로부터 이 사건 아파트의 지하주차장에서 입주자 등을 위한 세차영업을 할 수 있도록 허락받은 다음, 이 사건 아파트의 관리사무소와 방문세차계약을 체결하고 관리사무소에 보증금과 월 사용료를 지급하고, 이 사건 아파트의 일부 입주자 등과는 별도로 세차용역계약을 체결한 다음 세차영업을 하여 왔다. 2) 피고인과 관리사무소 사이의 방문세차계약이 종료된 후 이 사건 아파트의 입주자대표회의는 이 사건 아파트의 지하주차장에서 입주자 등을 위하여 세차영업을 할 업체에 대하여 공개입찰을 하였으나 2회 유찰되었고, 이에 이 사건 아파트의 관리사무소는 2015. 11. 17. 수의계약으로 공소외 1(상호 1 생략) 및 공소외 2(상호 2 생략)와 보증금을 1,000만 원, 월 사용료를 80만 원으로 하여 방문세차계약을 체결하였다. 3) 그런데 피고인은 그 후에도 일부 입주자 등과 체결한 세차용역계약의 이행을 위하여 이 사건 아파트의 지하주차장에서 세차영업을 계속하여 왔다. 4) 이에 이 사건 아파트의 입주자대표회의는 피고인이 세차영업을 위하여 지하주차장에 출입하는 것을 금지하는 결의를 한 다음 서울동부지방법원 2016카합10109호로 피고인의 이 사건 아파트 지하주차장에 대한 출입금지 가처분을 신청하였고, 위 법원은 2016. 8. 8. “피고인이 이 사건 아파트 지하주차장에 세차영업을 위하여 출입하여서는 안 된다.”라는 내용의 출입금지 가처분 인용결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 하였다. 5) 피고인은 이 사건 가처분결정문을 송달받은 후에도 2016. 9. 22. 22:57경 이 사건 아파트의 지하주차장에 들어가 피고인과 세차용역계약을 체결한 일부 입주자 등의 차량을 세차하였다. 6) 한편 서울 ○○에 소재하는 이 사건 아파트의 관리규약은 구 주택법 제44조 제2항 및 구 주택법 시행령 제57조 제1항에 따라 ‘서울특별시 공동주택 관리규약 준칙’을 참고하여 제정ㆍ개정되었다. 이 사건 아파트의 관리규약에 의하면, 입주자 등은 공동생활의 질서유지와 주거생활의 향상 및 제반 시설의 유지ㆍ관리를 위하여 관리규약에서 위임한 사항과 그 시행에 필요하여 입주자대표회의에서 제정ㆍ개정한 제 규정을 준수할 의무와 공용부분을 해당 용도에 적합하게 사용할 의무가 있다(제7조 제1항, 제13조 제1항). 이 사건 아파트의 관리규약 제27조 제1항 제3호에 따라 입주자대표회의가 제정한 이 사건 아파트의 주차장 관리규정에 의하면, 입주자대표회의는 단지 내를 통행하는 차량으로부터 재산상의 피해나 각종 사고를 예방하기 위하여 일부 차량의 통행을 제한하거나 주차비를 징수할 수 있고(제4조), 관리주체는 단지 내 도난 사고와 안전 사고 등을 예방하기 위하여 시간을 정하여 차량의 통행을 제한할 수 있으며, 이때 입주자 등은 관리주체의 통제에 협조할 의무가 있다(제6조). 나. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트 지하주차장의 관리권자는 입주자대표회의이고, 피고인은 이 사건 아파트의 입주자대표회의의 결의 및 이 사건 가처분결정에 반하여 이 사건 아파트의 지하주차장 안까지 들어갔으므로, 비록 피고인이 일부 입주자 등과 체결한 세차용역계약에 따라 이 사건 아파트의 지하주차장에 들어가면서 관리자로부터 구체적인 제지를 받지 않았다고 하더라도 건조물침입죄가 성립한다. 한편 이 사건 아파트의 입주자대표회의는 입주자 등의 재산상의 피해나 각종 사고 등을 예방하기 위하여 이 사건 아파트 단지 내를 통행하는 차량의 통행을 제한할 수 있고, 입주자 등은 입주자대표회의의 이러한 결정에 따를 의무가 있다. 따라서 입주자대표회의가 일부 입주자 등과 세차용역계약을 체결한 피고인에 대하여 세차영업을 위하여 이 사건 아파트의 지하주차장으로 출입하는 것을 금지하였다고 하더라도 그것이 일부 입주자 등의 지하주차장에 대한 본질적인 권리를 침해한 것이라고 볼 수 없으므로, 피고인이 피고인과 세차용역계약을 체결한 일부 입주자 등의 승낙을 받고 이 사건 아파트의 지하주차장에 출입하였다고 하여도 건조물침입죄의 성립에 영향이 없다. 다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결의 이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심의 판단에 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 건조물침입죄의 ‘침입’과 침입의 고의, 정당행위 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 판단을 누락한 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환	[1] 형법 제319조 제1항 / [2] 형법 제319조 제1항, 구 주택법(2015. 8. 11. 법률 제13474호로 개정되기 전의 것) 제43조(현행 공동주택관리법 제5조, 제6조, 제7조 참조), 제44조(현행 공동주택관리법 제18조 참조), 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제50조(현행 공동주택관리법 시행령 제12조 참조), 제51조(현행 공동주택관리법 시행령 제14조 참조), 제52조(현행 공동주택관리법 시행령 제3조 참조), 제57조(현행 공동주택관리법 시행령 제19조 참조), 공동주택관리법 제5조, 제11조, 제14조 제1항, 제3항, 제9항, 제10항, 제18조, 공동주택관리법 시행령 제3조, 제14조 제1항, 제2항, 제19조 제1항, 제20조 제1항, 제2항, 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 이선진 외 1인 【원심판결】 서울고법 2020. 7. 23. 선고 2019노1431 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 원심은, 피고인이 공소외인과 공모하여 2016. 3. 28.경부터 2017. 6. 20.경까지 의약품 제조업 허가를 받지 아니하고 판시 별지 범죄일람표(주위적 공소사실) 기재와 같이 의약품인 ‘다이어트한약’ 소매가격 합계 585,959,000원 상당을 제조ㆍ판매한 행위가 포괄하여「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」(이하 ‘보건범죄단속법’이라고 한다) 위반(부정의약품제조등)죄에 해당한다는 주위적 공소사실에 대하여, 부정의약품의 가액이 소매가격으로 연간 1천만 원 이상인 경우에는 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호 위반의 일죄가 성립하고, 같은 호 위반죄는 1년 단위로 하나의 죄를 구성하여 그 상호 간에는 경합범 관계에 있으며, 위 ‘연간’이란 역법상의 한 해인 1. 1.부터 12. 31.까지의 1년간을 의미하므로, 피고인의 2016년 및 2017년 이 사건 다이어트한약 제조ㆍ판매행위는 각 연도별로 포괄하여 각 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호 위반죄가 성립하고 그 상호 간은 경합범 관계에 있다고 보아, 위 주위적 공소사실 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이유에서 무죄로 판단하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 1) 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호의 ‘연간’은 역법상의 한 해인 1. 1.부터 12. 31.까지의 1년간을 의미한다. 하지만 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도595 판결 참조). 여러 해 동안 수회에 걸쳐 이루어진 부정의약품 제조ㆍ판매행위 등을 포괄일죄에 해당한다고 보는 이상, 그 기간 중 어느 일정 연도의 연간 소매가격이 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호에서 정한 1천만 원을 넘은 경우에는 다른 연도의 연간 소매가격이 위 금액에 미달한다고 하더라도 그 전체를 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호 위반의 포괄일죄로 처단함이 타당하다(대법원 1980. 3. 25. 선고 79도2962 판결, 대법원 1995. 1. 12. 선고 93도3213 판결 참조). 이러한 법리는 여러 해 동안 수회에 걸쳐 이루어진 부정의약품 제조ㆍ판매행위 등의 연간 소매가격이 모두 1천만 원을 넘는 경우에도 마찬가지이다. 2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 실체적 경합범 관계로 인정한 2016년도 보건범죄단속법 위반행위와 2017년도 보건범죄단속법 위반행위는 모두 부정의약품의 연간 소매가격이 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호에서 정한 1천만 원을 넘는 사실, 피고인의 이 사건 제조ㆍ판매행위는 그 구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상되고 반복된 수 개의 제조ㆍ판매행위 상호 간에는 일시ㆍ장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계에 있는 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 제조ㆍ판매행위는 전체를 포괄하여 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호 위반의 일죄만 성립한다고 봄이 타당하다. 3) 그런데도 원심은 이와 달리 이를 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 포괄일죄의 관계에 있는 주위적 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호 위반죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 원심이 들고 있는 대법원 2000. 4. 20. 선고 99도3822 전원합의체 판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 파기의 범위 원심판결 중 주위적 공소사실 부분이 파기되어야 한다. 위 파기 부분과 동일체 관계에 있는 예비적 공소사실 부분도 파기되어야 하므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 피고인의 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수	보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제2호, 형법 제37조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유) 율촌 담당변호사 박해식 외 1인 【원심판결】 수원지법 2017. 6. 30. 선고 2017노418 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실은, 이 사건 토지의 소유자인 피고인이 수원시로부터 위 토지에 대하여 2014. 6. 12.부터 2015. 6. 12.까지 오염토양정화 조치명령(이하 ‘이 사건 정화명령’이라 한다)을 받았음에도 이를 이행하지 않았다는 것이다. 2. 원심은, 구 토양환경보전법(2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘종전법’이라고 한다) 제10조의3 제3항 제3호 중 토양오염관리대상시설을 양수한 자를 오염원인자로 간주하는 부분(이하 ‘종전법의 오염원인자 조항’이라고 한다)에 관한 헌법불합치결정(헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2010헌바28 전원재판부 결정)의 효력이 구 토양환경보전법(2014. 3. 24. 법률 제12522호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고 한다) 제10조의4 제3호의 토양오염관리대상시설을 양수한 자를 오염원인자로 간주하는 부분(이하 ‘구법의 오염원인자 조항’이라고 한다)에까지 미치므로, 구법의 오염원인자 조항에 근거한 이 사건 정화명령이 위법한 이상, 위 명령에 따르지 아니한 피고인의 행위는 범죄로 되지 않는 때에 해당한다고 보아 제1심판결을 취소하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정을 알 수 있다. 가. 종전법은 ‘토양오염관리대상시설을 양수한 자’를 토양오염의 원인자로 보되, 토양오염관리대상시설을 인수한 자가 선의이고 무과실인 때는 그러하지 아니하며(제10조의3 제3항, 종전법의 오염원인자 조항), 행정청은 오염원인자에게 오염토양의 정화 조치 등을 명할 수 있으며(제11조 제3항), 정화명령을 이행하지 않은 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하는 것(제29조 제1호)으로 규정하였다. 구법은 제10조의4를 신설하여 ‘토양오염관리대상시설을 양수한 자’를 오염원인자로 보되 그가 토양오염관리대상시설을 양수 또는 인수하기 이전에 토양환경평가를 받아 그 토양오염관리대상시설의 오염 정도가 우려기준 이하인 것을 확인하는 등 선의이며 과실이 없는 때에는 그러하지 아니한 것으로 개정하였다(구법의 오염원인자 조항). 이로써 오염원인자 조항이 종전법 ‘제10조의3(토양오염의 피해자에 대한 무과실책임)’에서 구법 ‘제10조의4(오염원인자의 범위)’로 변경되었고, ‘토양오염관리대상시설을 양수한 자의 선의ㆍ무과실’은 토양오염관리대상시설을 양수 또는 인수하기 이전에 토양환경평가를 받아 오염 정도가 우려기준 이하인 것을 확인하였는지 여부 등으로 구체화되었다. 그 밖에 제11조 제3항의 정화조치명령이나 제29조의 처벌규정은 종전법이 대체로 그대로 유지되었다. 나. 구법 시행 중 헌법재판소는 종전법 제10조의3 제3항 제3호 중 ‘토양오염관리대상시설을 양수한 자를 그 양수시기와 무관하게 일률적으로 오염원인자로 간주하는 부분’이 헌법에 위반된다고 보아 그 적용의 중지를 명하는 헌법불합치결정을 선고하였고(위 2010헌바28 결정), 종전법 제10조의3 제3항 제2호는 오염원인자의 범위를 직접오염유발자와 더불어 토양오염유발시설의 소유자ㆍ점유자ㆍ운영자까지 확장하여 이들에게도 1차적인 무과실의 정화책임을 부과하면서 과중한 정화비용을 그 범위의 제한 없이 전부 부담하여야 한다는 점과 다른 면책사유 또는 책임 제한수단을 인정하지 않는다는 점에서 재산권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 보아 그 적용의 중지를 명하는 헌법불합치결정을 선고하였다(헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2010헌바167 전원재판부 결정). 다. 위 헌법불합치결정의 취지에 따라 2014. 3. 24. 법률 제12522호로 토양환경보전법은 다음과 같이 개정되었다(이하 ‘개정법’이라 한다). 개정법 제10조의4는 ‘오염원인자’라는 용어를 ‘정화책임자’로 변경하면서 정화책임자의 범위를 새롭게 정의하고(제1항), 구법의 오염원인자 조항 중 토양오염관리대상시설의 소유ㆍ점유ㆍ운영자 및 양수자에 대한 면책범위를 확대하는 한편(제2항), 정화책임자에 대한 정화조치명령의 우선순위를 도입하고(제3항), 정화명령을 받은 정화책임자가 자신의 비용으로 오염토양을 정화한 경우에는 다른 정화책임자에게 구상권을 행사할 수 있도록 하였으며(제4항), 정화비용 중 정화책임자의 수인한도를 초과하는 부분에 대해서는 국고에서 정화비용을 지원하도록 함으로써(제5항), 정화책임의 한계를 설정하여 과중한 정화책임을 완화하도록 규정하였다(이하 ‘개정법의 정화책임자 조항’이라 한다). 한편 개정법 제29조의 벌칙규정(벌금형이 상향되었다)은 2014. 3. 24. 시행되었고, 나머지 조항은 2015. 3. 24.부터 시행되었다. 라. 이 사건 토지에는 1991. 7. 19.부터 석유판매소가 운영 중이었는데 피고인은 2003. 7. 25. 이 사건 토지를 매수하여 석유판매소를 철거하고 그 지상에 건물을 신축한 후 근린생활시설로 사용 중이다. 한편 이 사건 토지의 오염원인은 기존의 석유판매소 운영 중 유출된 유류에 의한 것이었는데, 수원시장은 2014. 6. 12. 피고인에게 이 사건 정화명령을 하였으나, 피고인은 그 기한인 2015. 6. 12.까지 이 사건 정화명령을 이행하지 않았다. 4. 가. 위와 같은 사실관계를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 종전법의 오염원인자 조항이 구법의 오염원인자 조항으로 개정되면서 양 조항의 동일성이 그대로 유지되고 있다고 보기 어려우므로(대법원 2014. 8. 28. 선고 2014도5433 판결 참조), 종전법의 오염원인자 조항에 관한 위 헌법불합치결정의 효력이 구법의 오염원인자 조항에까지 미친다고 본 원심판단은 타당하지 않다. 나. 그러나 다음과 같은 사정을 고려하면, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심의 결론은 타당하다. 이 사건 공소사실인 토양환경보전법 제29조 제1호의 위반죄는 2015. 6. 13. 비로소 성립되었으므로, 형법 제1조 제1항의 행위시법 원칙에 따라 그 당시 시행 중이던 개정법에 따라 그 위반 여부가 결정되어야 한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 구법의 오염원인자 조항이 죄형법정주의에서 도출되는 책임주의에 반한다는 반성적 고려로 개정법의 정화책임자 조항은 정화책임자에 대한 책임의 한계를 설정하고 정화조치명령의 우선순위를 두도록 하여 토양오염을 발생시키지 아니한 토지소유자의 경우 정화조치명령의 우선 대상자가 아닐 수 있게 되었다. 그렇다면 토양오염을 직접 발생시키지 아니한 토지소유자에 불과한 피고인을 토양환경보전법 제29조 제1호 위반죄로 처벌하기 위해서는 개정법의 정화책임자 조항에 따라 피고인보다 우선적으로 정화명령의 대상이 되는 토양오염을 직접 발생시킨 자 등에 대하여 정화명령을 할 수 없었다는 점이 밝혀져야 한다. 그런데 기록상 위와 같은 사정을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 따라서 위 헌법불합치결정의 효력이 구법의 오염원인자 조항에까지 미친다고 본 원심의 이유 설시는 적절하지 않으나, 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론은 정당하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)	형법 제1조 제1항, 구 토양환경보전법(2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것) 제10조의3 제3항(현행 제10조의4 참조), 제11조 제3항, 제29조 제1호, 구 토양환경보전법(2014. 3. 24. 법률 제12522호로 개정되기 전의 것) 제10조의4, 제11조 제3항, 제29조 제1호, 토양환경보전법 제10조의4, 제11조 제3항, 제29조 제1호, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 청률 담당변호사 오세화 【원심판결】 부산지법 2017. 8. 11. 선고 2017노439 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 가. 피고인은 1997년경부터 2014. 12.경까지 부산 동래구 ○○동에 있는 이 사건 아파트 부녀회 회장 직무를 맡았던 사람이다. 주택법, 주택법 시행령 및 이 사건 아파트의 관리규약에 따르면 아파트 잡수입금은 해당 연도의 관리비 예산총액의 100분의 2 범위에서 예비비로 처분하고, 남은 잔액은 장기수선충당금으로 적립해야 하며, 관리주체인 관리사무소장 등에 의해 관리되어야 하고, 부녀회는 아파트의 자생단체로서 위와 같은 아파트 잡수입금의 수입ㆍ지출 등 예산집행에 관여할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 아파트 부녀회에서 ‘재활용품처리비용, 세차권리금, 게시판 광고 수입, 바자회 수익금’ 등 아파트 잡수입금을 기존의 관행에 따라 관리하고 있는 것을 기화로 이를 부녀회 운영비 등의 용도로 소비하기로 마음먹고, 2010. 12. 7.부터 2014. 12. 29.까지 총 68회에 걸쳐 피해자인 위 아파트 주민들을 위해 보관 중이던 아파트 잡수입금 합계 71,674,130원(이하 ‘이 사건 잡수입금’이라고 한다)을 임의로 소비하여 횡령하였다. 나. 피고인은 자신이 이 사건 아파트 부녀회의 회장으로 재직할 당시 부녀회의 전 총무인 공소외 1이 자신을 모욕 및 명예훼손으로 고소한 사건과 관련하여 형사재판을 받게 되었고, 이 사건 아파트 선거관리위원장이 부녀회원과 아파트 동대표를 겸임한다는 이유로 피고인의 동대표 자격을 상실시키고 보궐선거를 실시하려고 하자 이를 저지하기 위해 보궐선거금지 가처분 신청 등의 절차를 진행하면서, 이와 관련한 변호사 비용 및 형사사건과 관련한 벌금 등을 부녀회비에서 사용하기로 2015. 1.경 피고인에 이어 이 사건 아파트 부녀회의 회장 직무대행으로 취임한 공소외 2, 공소외 3 및 부녀회원들과 공모하였다. 피고인은 2015. 6. 26.경 부산 동래구 ○○동에 있는 이 사건 아파트 일대에서 위 모욕 사건과 관련한 변호사 비용 명목으로 공소외 2, 공소외 3 및 위 아파트 부녀회원들이 위와 같이 피해자 아파트 주민들을 위해 보관 중이던 부녀회비 중 2,336,300원을, 2015. 7. 27.경 위 명예훼손 사건과 관련한 변호사 비용 및 벌금, 보궐선거금지 가처분 관련 변호사 비용 등의 명목으로 6,500,000원을 각각 피고인 명의의 우리은행 계좌로 송금받아 그 무렵 변호사 비용 등의 용도에 임의로 소비하여 횡령하였다. 이로써 피고인은 공소외 2, 공소외 3 등 부녀회원들과 공모하여 피해자를 위해 보관 중이던 부녀회비 합계 8,836,300원(이하 ‘이 사건 부녀회비’라고 한다)을 횡령하였다. 2. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 ① 이 사건 잡수입금은 주택법 시행령과 이 사건 아파트 관리규약이 정한 잡수입에 해당하고 이는 입주자 전체의 소유로서 피고인에게 그 잡수입에 대한 보관자의 지위가 인정되고, ② 이 사건 부녀회비 역시 입주자 전체의 소유로서 피고인에게 그 부녀회비에 대한 보관자의 지위가 인정된다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 관련 법리 (1) 부녀회가 관련 법규나 관리규약에 근거하여 입주자대표회의의 하부조직 내지 부속조직으로 설립된 것이 아니라, 아파트의 주부들에 의하여 자율적으로 결성되고 아파트에 거주하는 주부만을 회원으로 하여 그 회칙과 임원을 두고 아파트 내에서 입주민을 위한 봉사활동이나 수익사업을 하는 등 단체로서의 사회적 실체를 갖고 활동하는 경우 부녀회는 법인 아닌 사단의 실체를 갖는다. 이때 부녀회는 입주자대표회의로부터 독립한 법적 지위를 가지는 자생자치단체라고 할 것이고 입주자대표회의가 그 자율적 결성을 지원하였다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다. (2) 피고인의 이 사건 공소사실 기재 행위 당시 시행되던 구 주택법 시행령(2014. 4. 24. 대통령령 제25320호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조 제2항은 ‘금융기관의 예금이자, 연체료 수입, 부대시설ㆍ복리시설의 사용료 등 공동주택의 관리로 인하여 발생하는 수입’을 잡수입으로 규정하고, 개정 주택법 시행령(2014. 4. 24. 대통령령 제25320호로 개정되고, 2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조의4 제1항 제1호 (나)목은 ‘공동주택 관리주체가 사업자를 선정하고 집행하는 사항 중 재활용품의 매각 수입, 복리시설의 사용료 등 공동주택을 관리하면서 부수적으로 발생하는 수입’을 잡수입으로 규정하였다. 이와 같은 잡수입은 공동주택 관리주체가 공동주택을 관리하면서 발생한 것으로서 그 수입이 입주자들 전체에 귀속되는 것이어야 하므로, 공동주택 단지 내 시설의 이용과 운영으로 발생하는 모든 수입이 일률적으로 주택법 시행령과 이 사건 아파트 관리규약이 정한 잡수입 항목에 포함된다고 볼 수 없고(헌법재판소 2020. 4. 23. 선고 2018헌마426 전원재판부 결정 참조), 공동주택 단지 내 시설의 이용과 운영으로 발생하는 수입 중 입주자들 전체에 귀속되는 수입에 한하여 잡수입 항목에 포함된다고 보아야 한다. 나. 원심판결 이유와 기록을 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건 아파트는 1983. 11. 무렵 준공되어 입주가 개시되고 그 무렵 입주자대표회의도 설립되었다. (2) 이 사건 아파트의 부녀회는 1984년 무렵 입주민들 중 일부 주부들이 자생적으로 결성하여 입주민들을 위한 봉사활동을 해 오다가 2005. 11. 무렵 입주민들 중 13명을 회원으로 하고, 임원으로 회장 1명, 부회장 2명, 총무 1명, 감사 1명을 두는 등의 내용으로 회칙을 제정하였다. (3) 피고인은 1997년 무렵부터 2014. 12. 무렵까지 이 사건 아파트 부녀회의 회장으로 활동해 왔고, 위 기간 동안 부녀회는 이 사건 아파트 입주민들이 내놓은 재활용품의 처리ㆍ판매 업무, 아파트 내 세차업자의 선정 및 계약과 그 관리, 아파트 내 게시판 광고 수주 및 관리, 아파트 단지 내 장소를 활용한 장터 또는 바자회를 개최하는 활동 등을 지속해 왔다. (4) 이 사건 부녀회는 위와 같은 공동주택 관리활동으로 인해 취득한 수입을 입주민들을 위한 경로잔치 비용, 실버대학 지원비용, 장학금 등으로 자체적으로 지출해 왔는데, 입주자대표회의는 위와 같은 부녀회의 활동과 재정 운영에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않은 채 이를 용인해 왔다. (5) 이 사건 아파트 관리규약(2004. 12. 제정된 것)은 부녀회 설립과 지원에 관한 규정을 두지 않았고, 부녀회를 자생자치단체로 칭하면서 ‘공동주택관리와 관련 있는 부녀회의 운영기준’을 입주자대표회의의 의결사항으로 한 규정(2004. 12. 제정된 이 사건 아파트 관리규약 제23조 제10호)만을 두었다. (6) 이 사건 아파트의 관리규약(2010. 11. 30. 개정되어 이 사건 공소사실 제1항 기재 행위 당시 시행되던 것) 제60조 제2항은 ‘구 주택법 시행령 제55조 제2항에 따른 잡수입으로 인하여 발생한 당기순이익은 영 제58조 제1항에 따른 예산이 부족한 관리비의 지출에 충당하기 위하여 해당 연도의 관리비 예산총액의 100분의 2 범위에서 예비비로 처분하고, 남은 잔액은 장기수선충당금으로 적립한다.’고 규정하였다. 다. 앞서 본 법리에 따라 위 사실관계를 살펴보면 다음과 같이 판단된다. (1) 이 사건 부녀회는 최소한 회칙을 제정하고 조직을 갖추어 그 사회적 활동을 지속한 2005. 11.부터는 입주자대표회의와 독립하여 법인 아닌 사단으로서의 실체를 갖게 되었다. 따라서 이 사건 부녀회가 그 구성원인 부녀회원들로부터 징수한 부녀회비는 부녀회원들의 총유재산이다. (2) 또한, 이 사건 관리규약이 부녀회의 공동주택 관리활동으로 인한 수입을 입주자대표회의의 수입으로 귀속시키는 내용을 정한 바 없고, 부녀회와 입주자대표회의 사이에 그 수입을 입주자대표회의에 귀속시키는 내용의 합의를 한 적도 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 부녀회의 공동주택 관리활동으로 인한 이 사건 잡수입금 역시 그 법률원인인 관리활동의 적법 여부를 떠나 이 사건 부녀회원들의 총유로 귀속된다. 이와 같은 이 사건 부녀회원들의 총유재산인 이 사건 잡수입금이 주택법 시행령이 정한 잡수입으로서 입주자대표회의의 소유로 의제된다고 볼 수도 없다. 라. 그런데도 원심이 이 사건 부녀회비와 이 사건 잡수입금이 입주자대표회의에 그대로 귀속되거나 입주민들 전체의 총유로 귀속된다는 전제에서, 피고인이 타인 소유인 이 사건 부녀회비와 이 사건 잡수입금을 법령상 정해진 용도 이외의 용도로 지출하였다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단한 데에는, 법인 아닌 사단의 성립요건 및 부녀회비와 공동주택 관리로 인한 수입의 소유권 귀속 나아가 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)	[1] 형법 제355조 제1항, 민법 제275조 / [2] 형법 제355조 제1항, 구 주택법 시행령(2014. 4. 24. 대통령령 제25320호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2항(현행 공동주택관리법 시행령 제23조 제8항 참조), 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조의4 제1항 제1호 (나)목(현행 공동주택관리법 시행령 제23조 제8항 참조)	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 창원지법 2017. 6. 22. 선고 2017노508 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 도로교통법(2017. 3. 21. 법률 제14617호로 개정되기 전의 것) 제2조 제26호에 따르면, ‘운전’이란 도로에서 차를 ‘그 본래의 사용방법’에 따라 사용하는 것을 말한다. 이때 자동차를 ‘그 본래의 사용방법’에 따라 사용하였다고 하기 위하여는 단지 엔진을 시동시켰다는 것만으로는 부족하고 이른바 발진조작의 완료를 요한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 98다30834 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다9294, 9300 판결 등 참조). 통상 자동차 엔진을 시동시키고 기어를 조작하며 제동장치를 해제하는 등 일련의 조치를 취하면 위와 같은 발진조작을 완료하였다고 할 것이지만, 애초부터 자동차가 고장이나 결함 등의 원인으로 객관적으로 발진할 수 없었던 상태에 있었던 경우라면 그와 같이 볼 수는 없다. 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 도로교통법상의 ‘운전’에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)	구 도로교통법(2017. 3. 21. 법률 제14617호로 개정되기 전의 것) 제2조 제26호, 제44조 제1항, 제148조의2 제2항(현행 제148조의2 제3항 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 이안나 외 3인 【변 호 인】 법무법인 원율 담당변호사 최상관 【원심판결】 울산지법 2020. 9. 23. 선고 2020고단1259, 1485, 3030 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 다만 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다. 이 사건 공소사실 중 각 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점은 각 무죄. 피고인에 대한 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 법리오해 원심 판시 범죄사실 중 각 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점에 관하여, 이 부분 각 공소사실의 입증을 위하여 제출된 증거들은 압수·수색영장에 기재된 범죄사실과 관련성 없이 압수된 후 사후 압수·수색영장을 받지 않은 증거들이거나 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거들로서 모두 위법하게 수집한 증거에 해당하여 유죄의 증거로 쓸 수 없는데도, 위 증거들을 근거로 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 마약류취급자가 아니므로, 향정신성의약품인 메트암페타민(속칭 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라 한다)을 투약하여서는 아니 된다. 1) 피고인은 2019. 11. 12. 15:00경 울산 중구 (주소 1 생략)에 있는 피고인의 집 안방에서 필로폰 약 0.05g을 종이컵에 넣고 우유에 타서 마시는 방법으로 투약하였다. 2) 피고인은 2019. 11. 16. 16:00경 위 1)항과 같은 장소에서 필로폰 약 0.05g을 요구르트병에 넣고 요구르트에 타서 마시는 방법으로 투약하였다. 3) 피고인은 2020. 1. 14. 15:00경 위 1)항과 같은 장소에서 필로폰 약 0.05g을 종이컵에 넣고 우유에 타서 마시는 방법으로 투약하였다. 나. 판단 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조). 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다. 그리고 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 부분 각 공소사실을 모두 자백하였는바, 그와 같은 자백을 보강할 증거는 피고인의 소변에 대한 소변검사시인서, 현장사진, 각 마약감정서, 각 유전자감정서, 마약류 예비실험 결과 보고서가 존재한다. 그런데 그 보강증거와 관련하여, 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 이 부분 각 공소사실과 이 사건 각 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 간에 객관적인 관련성이 있다고 보기 어려우므로, 부산지방법원 2019. 10. 16.자 압수·수색영장(이하 ‘제1 압수·수색영장’이라 한다) 및 울산지방법원 2019. 12. 10.자 압수·수색영장(이하 ‘제2 압수·수색영장’이라 한다)에 따라 압수한 피고인의 소변 및 모발과 이에 대한 마약감정서 등은 위 각 압수·수색영장 기재 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하여 위법하게 수집된 증거에 해당하거나 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 증거로 쓸 수 없다. 1) 2019. 11. 12.자 및 2019. 11. 16.자 각 필로폰 투약의 점에 관하여 제1 압수·수색영장에 기재된 범죄사실은 ‘피고인이 2019. 4. 초순경 울산 이하 불상의 장소에서 그전 신원을 알 수 없는 자로부터 공급받은 향정신성의약품인 필로폰 불상량을 알 수 없는 방법으로 투약하였다.’는 것이고, 이 부분 각 공소사실은 ‘피고인이 2019. 11. 12. 15:00경 울산 중구 (주소 1 생략)에 있는 피고인의 집 안방에서 필로폰 약 0.05g을 종이컵에 넣고 우유에 타서 마시는 방법으로 투약하고, 2019. 11. 16. 16:00경 같은 장소에서 필로폰 약 0.05g을 요구르트병에 넣고 요구르트에 타서 마시는 방법으로 투약하였다.’는 것인바, 제1 압수·수색영장에 기재된 범죄사실과 이 부분 각 공소사실은 모두 피고인이 필로폰을 투약하였다는 것으로 동종 범죄로 보이기는 하나, 마약류 투약 범죄는 그 범행일자가 다를 경우 별개의 범죄로 보아야 하는데, 제1 압수·수색영장 기재 범죄사실과 이 부분 각 공소사실은 그 범행일시, 장소, 투약방법, 투약량이 모두 다르므로, 단지 동종 범죄라는 사정만으로 객관적 관련성이 있다고 할 수는 없다. 수사기관은 성명불상자의 제보를 토대로 제1 압수·수색영장의 범죄사실을 위와 같이 특정하였는데, 위와 같이 제보된 범죄일시로부터 7개월이 지난 2019. 11. 18.에야 제1 압수·수색영장을 집행하여 피고인의 소변, 모발, 주사기 등을 압수하였으나 그때는 이미 필로폰 투약자의 소변에서 마약류 등이 검출될 수 있는 기간인 4~10일이 훨씬 지난 뒤였기 때문에 결국 검찰은 피고인의 2019. 4. 초순경 필로폰 투약 부분은 기소하지 아니하고, 대신 2019. 11. 18. 압수된 피고인의 소변 및 모발에 대한 마약류 검사에서 필로폰 양성 반응이 나온 점과 같은 날 압수된 주사기에서 피고인의 유전자가 검출된 점을 근거로 이 부분 각 공소사실을 기소하였는바, 제1 압수·수색영장 기재 범죄사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 보면, 이 부분 각 공소사실과 같은 필로폰 투약의 점은 제1 압수·수색영장을 발부받을 당시 전혀 예견할 수 없었던 범죄사실이었던 것으로 보이므로, 제1 압수·수색영장 기재 범죄사실과 이 부분 각 공소사실 사이에 연관성이 있다고 보기 어렵다. 2) 2020. 1. 14.자 필로폰 투약의 점에 관하여 제2 압수·수색영장에 기재된 범죄사실은 ‘피고인이 2019. 6. 26. 12:00경 울산 중구 (주소 2 생략) 내에서 그전 불상자로부터 제공받은 필로폰 0.1g을 자신이 맞고 있던 링거에 넣어 희석한 후 주입하는 방법으로 투약하고, 같은 일시, 장소에서 그전 불상자로부터 제공받은 필로폰을 각 0.1g씩 일회용 주사기 5점에 나누어 담아 보관하는 방법으로 총 0.5g을 소지하였다.’는 것이고, 이 부분 공소사실은 ‘피고인이 2020. 1. 14. 15:00경 울산 중구 (주소 1 생략)에 있는 피고인의 집 안방에서 필로폰 약 0.05g을 종이컵에 넣고 우유에 타서 마시는 방법으로 투약하였다.’는 것인바, 제2 압수·수색영장에 기재된 범죄사실 일부와 이 부분 공소사실은 동종 범죄이기는 하나, 그 범행일시, 장소, 투약방법, 투약량이 모두 다르고, 제2 압수·수색영장의 범죄사실에는 필로폰 소지의 점도 기재되어 있는 반면, 필로폰 소지에 관하여는 기소조차 되지 않았으므로, 단지 동종 범죄라는 사정만으로 객관적 관련성이 있다고 할 수는 없다. 수사기관은 성명불상자의 제보를 토대로 제2 압수·수색영장의 범죄사실을 위와 같이 특정하였는데, 위와 같이 제보된 범죄일시로부터 6개월이 지난 2020. 1. 16.에야 피고인을 긴급체포하고 제2 압수·수색영장을 집행하여 피고인으로부터 소변, 모발을 제출받았으나 그때는 이미 필로폰 투약자의 소변에서 마약류 등이 검출될 수 있는 기간인 4~10일이 훨씬 지난 뒤였기 때문에 결국 검찰은 피고인의 2019. 6. 26.경 필로폰 투약 부분은 기소하지 아니하고, 대신 2020. 1. 16. 제출된 피고인의 소변 및 모발에 대한 마약류 검사에서 필로폰 양성 반응이 나온 점을 근거로 이 부분 공소사실을 기소하였는바, 제2 압수·수색영장 기재 범죄사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실과 같은 필로폰 투약의 점은 제2 압수·수색영장을 발부받을 당시 전혀 예견할 수 없었던 범죄사실이었던 것으로 보이므로, 제2 압수·수색영장 기재 범죄사실과 이 부분 공소사실 사이에 연관성이 있다고 보기 어렵다. 그리고 그 압수조서에는 수사기관이 제2 압수·수색영장의 집행이 아닌 임의제출의 형식으로 피고인의 소변, 모발을 제출받은 것으로 기재되어 있기는 하나, 이는 피고인이 수사기관에 의해 긴급체포된 상태로 제2 압수·수색영장을 집행하는 과정에서(제2 압수·수색영장에 2020. 1. 16. 18:30에 집행한 것으로 기재되어 있다) 수사기관의 요구로 소변, 모발을 제출한 것으로, 실질적으로는 수사기관의 우월적 지위에 의하여 강제처분으로서 압수가 행하여진 것으로 보이므로, 설령 수사기관이 임의제출 형식으로 압수물을 획득하고 압수조서에 그와 같이 기재하였다고 하더라도 압수절차의 위법성과 임의제출에 의한 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 없다. 3) 소결론 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하는바, 앞서 증거능력을 부정한 각 증거들을 제외한 나머지 증거들은 위 피고인의 자백에 대한 보강증거로 삼기에 부족하고, 달리 보강증거가 없다. 다. 파기의 범위 원심은 이 부분 각 공소사실과 나머지 공소사실을 모두 유죄로 보아 형법 제37조 전단에 따라 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부가 파기될 수밖에 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결문 제3면 제10행부터 제19행까지, 제5면 제5행부터 제12행까지를 각 삭제하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호, 제7호, 형법 제268조(업무상과실치상의 점), 도로교통법 제151조(과실재물손괴의 점), 같은 법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[교통사고처리 특례법 위반(치상)죄와 도로교통법 위반죄 상호 간, 형이 더 무거운 교통사고처리 특례법 위반(치상)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 사기죄, 도로교통법 위반(무면허운전)죄에 대하여는 각 징역형을, 교통사고처리 특례법 위반(치상)죄에 대하여는 금고형을 각 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 2018. 4.경 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(뒤에서 보는 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 피고인은 동종 무면허운전 범행 등으로 처벌받은 전력이 다수 있음에도 재범한 점, 피고인은 일부 범행으로 형사재판을 받는 도중에 추가로 범행을 저지르는 등 죄질이 좋지 않은 점, 피고인이 무면허로 장거리를 운전한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편 피고인이 자신의 잘못을 반성하면서 다시는 재범하지 않을 것을 다짐하고 있는 점, 피고인이 원심 및 당심에서 피해자들과 합의하여 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 않는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론 과정에서 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 이 부분 각 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항 기재와 같은바, 이는 위 제2의 나.항에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다. 판사 김관구(재판장) 남관모 한윤영	마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (나)목, 제4조 제1항 제1호, 제60조 제1항 제2호, 형사소송법 제215조 제1항, 제308조의2, 제310조, 제325조	형사
[피 고 인] 피고인 [상 고 인] 피고인 [원심판결] 의정부지법 2018. 3. 27. 선고 2017노3162 판결 [주 문] 상고를 기각한다. [이 유]상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 피고인은 ‘2016. 12. 23.경 피해자 공소외 1을 폭행하고, 같은 날 위험한 물건인 식칼로 피해자 공소외 2의 가슴을 찔렀으나 피해자 공소외 2가 손으로 피고인의 손을 밀쳐 피해자 공소외 2의 옷만 찢어지게 하고 미수에 그쳤다.’는 폭행 및 특수상해미수의 공소사실로 공소가 제기되었다. 제1심은 피고인에 대한 위 공소사실 중 폭행의 점에 대해서는 형법 제260조 제1항을 적용하여 유죄로 인정하면서 징역형을 선택하였고, 특수상해미수의 점에 대해서는 형법 제258조의2 제3항, 제1항, 제257조 제1항을 적용하여 유죄로 인정하였다. 제1심이 선택한 폭행죄의 법정형은 ‘2년 이하의 징역’이고, 특수상해미수죄의 법정형은 ‘1년 이상 10년 이하의 징역’이다. 이어 제1심은 특수상해미수죄에 대해 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 따라 감경한 뒤(특수상해미수죄의 형기가 징역 6월 이상 5년 이하로 되었다), 형이 더 높은 특수상해미수죄에 정한 형에 경합범가중을 하되 특수상해미수죄의 장기의 2분의 1을 가중한 형기(7년 6월)보다 특수상해미수죄와 폭행죄의 장기를 합산한 형기(7년)가 낮으므로 합산한 범위 내에서 처단형(징역 6월 이상 7년 이하)을 결정하였다. 그리고 처단형의 범위 내에서 피고인에게 징역 8월, 집행유예 2년을 선고하면서, 보호관찰 및 120시간의 사회봉사를 명하였다. 제1심판결에 대해 피고인이 양형부당을 이유로 항소하였다. 원심은 피고인의 항소를 기각하였다. 나. 형법 제25조 제2항은 "미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다."라고 규정하고 있고, 위와 같이 형을 ‘감경할 수 있다.’고 규정한 경우를 임의적 감경이라고 한다. 임의적 감경사유가 인정될 때 법률상 감경을 할 것인지에 대해 판례는 ‘임의적 감경사유에 대해 원심이 그에 따른 법률상 감경을 하지 않더라도 잘못이 아니다.’라는 취지로 판시하여(대법원 1991. 6. 11. 선고 91도985 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도6120 판결, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도15131 판결 등 참조) 임의적 감경사유가 존재하더라도 감경을 할 것인지 여부는 법원의 재량이라는 입장이다. 그리고 유기징역형에 대한 감경을 결정하였다면 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 형기의 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경하는 것이 현재 법원의 실무이다. 그런데 임의적 감경사유가 인정될 때 법원이 재량으로 감경 여부를 결정하는 것은 타당하지 않다는 문제 제기가 있다. 아울러 임의적 감경을 하면서 법정형의 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경하는 방식도 타당하지 않다고 한다. 구체적으로 이 사건에서 원심이 유지한 제1심이 특수상해미수죄에 대하여 형법 제25조 제2항에 따라 미수감경을 하면서 법정형의 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경한 것은 잘못이라고 한다. 그러므로 이 사건의 쟁점은 임의적 감경에 대한 현재의 해석론이 타당한지 여부이다. 2. 임의적 감경의 의미 형의 양정은 법정형 확인, 처단형 확정, 선고형 결정 등 단계로 구분된다. 법관은 형의 양정을 할 때 법정형에서 형의 가중ㆍ감경 등을 거쳐 형성된 처단형의 범위 내에서만 양형의 조건을 참작하여 선고형을 결정해야 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8376 판결 등 참조). 형법 제25조는 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌하고(제1항), 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다(제2항)고 규정하고 있다. 형법 제25조 제2항에 따른 형의 감경은 법률상 감경의 일종으로서 재판상 감경인 작량감경(형법 제53조)과 구별된다. 법률상 감경에 관하여 형법 제55조 제1항은 형벌의 종류에 따른 감경의 방법을 규정하고 있다. 법률상 감경사유가 무엇인지와 그 사유가 인정될 때 반드시 감경을 하여야 하는지는 형법과 특별법에 개별적이고 구체적으로 규정되어 있다. 이와 같은 감경 규정들은 법문상 형을 ‘감경한다.’라거나 형을 ‘감경할 수 있다.’라고 표현되어 있는데, ‘감경한다.’라고 표현된 경우를 필요적 감경, ‘감경할 수 있다.’라고 표현된 경우를 임의적 감경이라 한다. 형법 제25조 제2항에 따른 형의 감경은 임의적 감경에 해당한다. 필요적 감경의 경우에는 감경사유의 존재가 인정되면 반드시 형법 제55조 제1항에 따른 법률상 감경을 하여야 함에 반해, 임의적 감경의 경우에는 감경사유의 존재가 인정되더라도 법관이 형법 제55조 제1항에 따른 법률상 감경을 할 수도 있고 하지 않을 수도 있다. 나아가 임의적 감경사유의 존재가 인정되고 법관이 그에 따라 징역형에 대해 법률상 감경을 하는 이상 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경한다. 이러한 현재 판례와 실무의 해석은 여전히 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가. 형법은 법률상 감경의 방법, 내용, 사유를 구체적으로 규정하고 있고 그 의미도 명확하다. 형법은 범죄의 구성요건에 해당하는 행위에 상응하는 법정형을 정하여 두고, 법정형에 대한 법률상 가중ㆍ감경 및 작량감경을 통해 최종적인 처단형을 정하도록 하고 있다. 즉 처단형은 오직 법률 규정에 근거한 법관의 법률적용에 따른 결과이다. 작량감경은 오로지 법관의 재량에 의해 형을 감경하는 것인 반면, 법률상 감경은 형법이 정한 감경사유가 인정되는 경우 형을 감경하는 것이고, 작량감경이든 법률상 감경이든 감경의 방법은 형종에 따라 형법 제55조에서 정한 바에 따라야 한다. 법률상 감경은 감경사유의 존재가 인정되면 반드시 감경하여야 하는 필요적 감경과 감경사유의 존재가 인정되더라도 감경할 수도 있고 하지 않을 수도 있는 임의적 감경으로 구별된다. 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 정한 경우에는 형의 감경과 형의 면제 중 어느 하나를 선택할 수도 있다. 구체적으로 형법이 정한 형의 필요적 감면사유는 중지미수(제26조), 예비ㆍ음모 단계에서의 자수에 관한 각칙 규정(제90조, 제101조, 제111조 제3항, 제120조, 제175조, 제213조), 위증ㆍ무고와 자백ㆍ자수(제153조, 제154조, 제157조), 장물범과 본범의 친족관계(제365조 제2항)이다. 형의 필요적 감경사유는 농아자(제11조), 방조범(제32조 제2항)이다. 임의적 감면사유는 과잉방위(제21조 제2항), 과잉긴급피난(제22조 제3항), 과잉자구행위(제23조 제2항), 불능미수(제27조), 사후적 경합범(제39조 제1항), 자수ㆍ자복(제52조)이다. 임의적 감경사유는 심신장애(제10조 제2항), 장애미수(제25조 제2항), 범죄단체조직(제114조), 피약취자 석방(제324조의6)이다. 한편 대법원 2019. 4. 18. 선고 2017도14609 전원합의체 판결에서 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 대한 형법 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없음을 확인한 바 있다. 나. 죄형법정주의 원칙에 비추어 볼 때, 임의적 감경에 관한 현재 판례 및 실무의 해석은 법문에 충실하고 형법의 체계와 부합한다. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조). 법률을 해석할 때 입법 취지와 목적, 제ㆍ개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 참조). 형법은 필요적 감경의 경우에는 문언상 형을 ‘감경한다.’라고 표현하고, 임의적 감경의 경우에는 작량감경과 마찬가지로 문언상 형을 ‘감경할 수 있다.’라고 표현하고 있다. ‘할 수 있다.’는 말은 어떠한 명제에 대한 가능성이나 일반적인 능력을 나타내는 말로서 ‘하지 않을 수도 있다.’는 의미를 포함한다. ‘할 수 있다.’는 문언의 의미에 비추어 보면 입법자는 임의적 감경의 경우 정황 등에 따라 형을 감경하거나 감경하지 않을 수 있도록 한 것이고 그 권한 내지 재량을 법관에게 부여한 것이다. 이러한 해석은 문언상 자연스러울 뿐만 아니라 일상의 언어 사용에 가까운 것으로 누구나 쉽게 이해할 수 있다. 법문과 입법자의 의사에 부합하는 이상, 죄형법정주의 원칙상 허용되지 않는 유추해석에 해당하지도 않는다. 한편 형법 제55조 제1항은 형벌의 종류에 따라 법률상 감경의 방법을 규정하고 있는데, 형법 제55조 제1항 제3호는 "유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다."라고 규정하고 있다. 이와 같이 유기징역형을 감경할 경우에는 ‘단기’나 ‘장기’의 어느 하나만 2분의 1로 감경하는 것이 아니라 ‘형기’ 즉 법정형의 장기와 단기를 모두 2분의 1로 감경함을 의미한다는 것은 법문상 명확하다. 처단형은 선고형의 최종적인 기준이 되므로 그 범위는 법률에 따라서 엄격하게 정하여야 하고, 별도의 명시적인 규정이 없는 이상 형법 제56조에서 열거하고 있는 가중ㆍ감경할 사유에 해당하지 않는 다른 성질의 감경사유를 인정할 수는 없다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2017도14609 전원합의체 판결 참조). 따라서 유기징역형에 대한 법률상 감경을 하면서 형법 제55조 제1항 제3호에서 정한 것과 같이 장기와 단기를 모두 2분의 1로 감경하는 것이 아닌 장기 또는 단기 중 어느 하나만을 2분의 1로 감경하는 방식이나 2분의 1보다 넓은 범위의 감경을 하는 방식 등은 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다. 다. 형법은 임의적 감경과 필요적 감경을 구별하고 있고, 판례 및 실무는 양자의 구별을 명확히 한다. 앞서 본 법률상 감경사유는 구성요건해당성, 위법성, 책임 등 범죄의 성립요건과 관련이 있거나 불법의 정도나 보호법익의 침해 정도 등과 관련 있는 사유들이 대부분이다. 입법자는 범죄의 성립 및 처벌과 관련된 중요한 사항들을 법률상 감경의 요건으로 정한 뒤 해당 요건이 범죄의 성립 또는 처벌 범위의 결정에 일반적으로 미치는 영향이나 중요성을 종합적으로 고려하여 필요적 감경, 임의적 감경으로 구별하여 규정하였다. 위와 같이 필요적 감경사유와 임의적 감경사유가 구별되어 규정되어 있는 취지를 고려하면 그 법률효과도 명확히 구별되어야 한다. 예를 들어 범죄의 실행에 착수하였으나 외부적인 사정에 의해 범죄행위의 완성에 이르지 못한 장애미수는 임의적 감경으로, 범죄의 실행에 착수하였다가 범죄 완성 전에 자의로 행위를 중지하거나 결과 발생을 방지한 중지미수는 필요적 감경으로 구별하여 규정한 취지에 따라 그 법률효과는 분명히 구별되어야 한다. 불법의 실현을 위해 범행의 실행에 착수하여 법익침해의 위험을 발생하게 하였으나 범인 스스로 적법으로 회귀하기 위해 노력한 경우(중지미수)와 범인의 불법 실현을 위한 의사는 변함이 없는데 외부적인 요인으로 법익침해의 결과가 발생하지 않은 경우(장애미수)에 대한 법률적 평가는 큰 차이가 있을 수밖에 없다. 이 경우 현재 실무 및 판례에 따르면, 중지미수의 경우에는 법정형의 상한과 하한 모두를 2분의 1로 감경하는 반면, 장애미수의 경우에는 법익침해의 위험 발생 정도에 따라 법정형에 대한 감경을 하지 않거나 법정형의 상한과 하한 모두를 2분의 1로 감경할 수 있게 되고, 그 선택은 법관의 재량에 맡기게 된다. 그런데 이와 달리 법정형의 하한은 중지미수와 장애미수 모두 동일하게 2분의 1로 감경하고, 법정형의 상한은 중지미수의 경우에만 2분의 1로 감경하고 장애미수의 경우에는 감경하지 않는다고 해석하면 중지미수와 장애미수에 관한 법률적 평가와 개별 사안에 따른 법관의 사안별 평가의 필요성을 고려하지 않고, 입법자가 필요적 감경과 임의적 감경으로 구별한 취지를 무색하게 한다. 라. 처단형의 하한을 낮출 필요가 없다면 굳이 임의적 감경을 할 필요가 없다는 현재 실무 관행을 잘못이라고 볼 수 없다. 형법은 형의 가중ㆍ감경할 사유가 경합된 때에 그 적용 순서에 관하여, 각칙 본조에 의한 가중, 제34조 제2항의 가중, 누범 가중, 법률상 감경, 경합범가중, 작량감경 순으로 규정하고 있고(제56조), 이러한 순서에 따른 형의 가중ㆍ감경 과정을 거쳐 처단형이 산출된다. 임의적 감경은 법률상 감경의 일종으로서 해당 감경사유의 존재가 인정되면 그에 따른 감경을 실시할 것인지 여부는 심신미약, 미수, 자수 등 해당 감경사유가 행위불법이나 결과불법의 측면에서 범행에서 차지하는 비중이나 범행에 미친 영향 등을 고려하여 독자적으로 결정함이 타당하다. 다만 해당 임의적 감경사유가 당해 범행의 행위불법이나 결과불법에서 차지하는 비중이나 범행에 미친 영향이 어느 정도인지를 판단하기 위해서는 다른 양형조건들에 대한 고려가 불가피할 것이다. 아울러 법관이 처단형을 결정하는 과정에서 피고인에 대한 양형조건들을 참작하여 최종 선고형을 머릿속에 그리면서 임의적 감경 여부를 결정하는 것이 법리적ㆍ논리적으로 잘못이라 할 수도 없다. 형의 양정 즉 양형은 법정형을 기초로 하여 형벌의 종류를 선택하고 이를 가중하거나 감경하여 처단형을 정한 다음 그 처단형의 범위에서 구체적인 선고형을 정하는 과정으로 이루어진다. 법률상 감경은 형법 제1편 제3장 제2절 ‘형의 양정’ 부분에서 양형의 조건(제51조), 자수ㆍ자복(제52조), 작량감경(제53조), 선택형과 작량감경(제54조), 가중감경의 순서(제56조) 등과 함께 제55조에 규정되어 있는데, 임의적 감경은 형의 양정을 위한 과정 중 법률상 감경에 해당한다. 형의 양정을 함에 있어 형의 선택, 작량감경 등과 같이 법관에게 재량이 주어진 사항의 판단을 위해서는 양형조건에 대한 고려를 하지 않을 수 없다. 법관이 양형조건에 대한 고려 없이 형종을 선택하거나 작량감경 여부를 결정하는 것은 상상하기 어렵다. 따라서 입법자가 법관에게 임의적 감경에 대한 재량 내지 권한을 부여한 이상 법관이 다른 양형조건에 대한 고려를 완전히 배제하고 오로지 임의적 감경사유만을 심리하여 감경 여부를 결정하기는 사실상 어렵다. 현재 실무상 임의적 감경사유가 있더라도 처단형의 하한을 낮추기 위한 경우가 아니면 굳이 임의적 감경을 하지 않는 방식이 통용되어 왔다. 그러나 이러한 실무 관행이 선고형을 먼저 결정한 뒤 임의적 감경 여부를 결정한다는 의미는 아니다. 앞서 본 바와 같이 입법자가 임의적 감경을 법관의 재량 내지 권한으로 부여한 이상 법관은 임의적 감경 여부를 결정하기 위해 불가피하게 임의적 감경사유 이외의 다른 양형조건들에 대한 고려를 하지 않을 수 없고 그 과정에서 어느 정도 선고형에 대한 윤곽을 머릿속에 그릴 수 있다. 따라서 현재 실무는 이러한 판단과정 속에서 반드시 처단형의 하한을 낮출 필요가 있는 경우가 아니라면 굳이 임의적 감경을 할 실익이 없으므로 양형기준상의 양형인자나 양형조건으로 고려하면 충분하다는 취지로 이해할 수 있다. 처단형의 하한을 낮출 필요가 없다면 굳이 임의적 감경을 할 필요가 없다는 현재 실무 관행이 위법하다고 볼 것은 아니다. 마. 유죄 인정 후 선고형을 결정하기까지 법관에게 많은 재량이 주어져 있고, 임의적 감경에 관한 법관의 재량은 그중 하나로서 부당하다고 볼 수 없다. 형법은 1개의 죄에 여러 종류의 형벌로 처벌할 수 있도록 규정한 뒤 피고인에게 적용할 형벌의 종류를 법원이 결정하도록 하고 있다(제54조). 오로지 사형만을 규정한 여적죄(형법 제93조)를 제외한 대부분의 처벌규정은 형법 제41조 제1호 내지 제8호에서 규정한 형종(사형, 무기징역, 무기금고, 유기징역, 유기금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료) 중 2개 이상을 주형으로 규정하면서 해당 사안, 당해 피고인에게 가장 적합한 형종을 선택할 권한을 법관에게 부여하고 있다. 입법자는 개별 범죄의 처벌에 관하여 여러 형종과 넓은 범위의 형량을 규정한 뒤 법관으로 하여금 먼저 형종을 선택하고 처단형의 범위 내에서 구체적인 선고형을 결정하도록 하였다. 이는 개별 범죄에 있어 모든 양형조건을 고려한 적절한 선고형을 입법자가 미리 정할 수 없기에 형종의 선택부터 법관에게 상당한 재량을 부여한 것이다. 나아가 법관은 법률상 가중ㆍ감경이 모두 이루어진 처단형에 대해 범죄의 정상에 참작할 사유가 있는 때에 그 형을 감경할 수 있다(형법 제53조). 이는 재판상 감경, 작량감경 혹은 정상 참작 감경으로 불리는데, 법률상 감경을 다하고도 그 처단형보다 낮은 형을 선고하여야 할 때에 최후에 하는 감경으로서(대법원 1991. 6. 11. 선고 91도985 판결 등 참조), 법정형이나 법률상 가중ㆍ감경을 마친 처단형이 지나치게 가혹한 경우 이를 시정하기 위한 장치로 기능하고 있다. 최종적으로 법관은 처단형의 범위 내에서 모든 양형조건을 고려하고 양형위원회의 양형기준을 참고하여 선고형을 결정하게 된다. 이와 같이 범죄사실이 유죄로 인정된 이후 법관이 선고형을 결정하기 위해 수행하는 구체적인 양형의 과정을 보면 법관에게 많은 재량이 주어져 있음을 알 수 있다. 이는 형종의 선택에서 시작하여 선고형의 결정에 이르기까지 개별 사안마다 모든 양형조건을 충분히 고려하여 객관적이고 합리적이며 구체적 타당성을 갖춘 양형을 위해 선택된 조치이다. 법관에게 주어진 이처럼 많은 재량들을 고려하면, 임의적 감경에 관해 감경 여부에 대한 결정 권한 내지 재량이 법관에게 있다고 해석하는 것을 부당하다고 할 수 없다. 이러한 법관의 재량에 대한 적절한 통제의 필요성이나 방법 등은 별개의 문제이다. 바. 임의적 감경에 따른 법률효과를 획일적으로 정할 필요가 없다. 임의적 감경사유의 존재가 인정되더라도 해당 사유에 따른 법률상 감경을 하는 것이 오히려 정의의 관념에 반하는 경우가 있다. 구성요건적 결과가 발생하지 않은 미수라 하더라도 기수와 거의 동일한 중한 결과가 발생한 경우(예를 들면, 살인죄에서 피해자가 사망에 이르지 않았으나 장기간 혼수상태에 빠지거나 식물인간이 된 경우)나 심신미약 상태에서 범행을 저질렀으나 심신미약에 따른 형의 감경을 하는 것이 부적절한 경우 등과 같이 임의적 감경사유는 인정되나 그에 따른 감경을 하지 않는 것이 타당하다고 인정되는 경우가 있다. 즉 형법이 ‘형을 감경할 수 있다.’고 규정하고 있는 것은 임의적 감경사유가 인정되더라도 그에 따른 감경이 필요한 경우와 필요하지 않은 경우가 모두 있을 수 있으니 임의적 감경사유로 인한 행위불법이나 결과불법의 축소효과가 미미하거나 행위자의 책임의 경감 정도가 낮은 경우에는 감경하지 않은 무거운 처단형으로 처벌할 수 있도록 한 것이다. 그리고 그에 대한 판단 권한 내지 재량을 법관에게 부여한 것이다. 이러한 다양한 상황에 대한 고려를 하지 않은 채 일률적인 법률효과를 발생하도록 해석해야 할 필요성이 없다. 3. 이 사안의 해결 가. 원심은 그 판시와 같은 이유로 폭행죄와 특수상해미수죄를 모두 유죄로 인정하고 특수상해미수죄에 대하여 형법 제25조 제2항에 따라 미수감경을 하면서 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 그 형기의 상한과 하한 모두 2분의 1로 감경한 뒤 경합범가중을 거쳐 처단형을 결정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 조치는 적법하다. 나. 한편 원심의 양형 판단에 피해자 공소외 1과의 합의가 반영되지 않은 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다거나 보호관찰과 사회봉사명령을 감면하여 달라는 취지의 주장은 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이기택의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 별개의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견이 있다. 5. 대법관 이기택의 별개의견은 다음과 같다. 가. 다음은 우리 형사재판의 모습이다. (1) 같은 죄를 범하고 형의 가중ㆍ감면 사유도 같은 피고인들에 대하여 서로 다른 처단형으로 처벌한다. (2) 유죄판결에서 먼저 주문에 해당하는 선고형을 정한 다음 선고형의 범위인 처단형을 정한다. (3) 어느 피고인의 동일한 범행에 대한 처단형을 3년부터 30년까지로 정해도 적법하고 4.5월부터 3년 9월까지로 정해도 적법하다. (4) 형이 다른 여러 죄 사이에 경합범가중을 하는 경우에 어느 죄에 정한 형에 가중을 할 것인지가 법관의 재량에 따라 달라진다. (5) 처단형의 하한으로 선고형이 정해진 경우에도 양형부당을 이유로 항소할 수 있다. (6) 양형부당의 항소이유를 받아들여 제1심보다 가벼운 형을 선고하기 위해서는 처단형을 정하기 위한 법령의 적용 부분을 수정하지 않으면 안 된다. 위 (1) 내지 (6)과 같은 현재 형사재판의 모습은 형법 제53조의 작량감경을 적용하지 않았음에도 나타나는 것인바, 바람직하다 할 수 없는 정도에 그치는 것이 아니라 오히려 위법하다고 보아야 한다. 그럼에도 다수의견은 이러한 재판을 계속하자는 것이고 별개의견은 이를 고쳐 바른 재판을 하자는 것이다. 이하 다수의견과 같은 임의적 감경에 대한 현재 실무에 따를 때 생기는 문제점들을 확인하고, 그에 대한 해결책을 제시한다. 나. 형법상 형의 감경사유로서 ‘형을 감경할 수 있다.’라고 규정된 것을 실무상 임의적 감경이라고 한다. 법원의 현재 실무는 위 문언을 감경하거나 감경하지 않을 수 있는 권한 내지 재량을 법관에게 부여한 것으로 이해하고 있다. 이러한 권한 내지 재량으로 인해 임의적 감경의 경우 처단형은 두 가지 형태로 존재하게 된다. 형법 제258조의2 제3항, 제1항, 제257조 제1항의 특수상해미수죄(징역 1년 이상 10년 이하)를 예로 들면, 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 따라 형을 감경할 경우 처단형은 ‘징역 6월 이상 5년 이하’, 형을 감경하지 않을 경우 처단형은 ‘징역 1년 이상 10년 이하’의 두 가지 형태로 나타난다. 현재 실무는 법관이 임의적 감경을 할 것인지를 선택함으로써 위 두 가지 중 하나에 따라 처단형을 결정하고 그 처단형의 범위 내에서 선고형을 정하도록 한다. 그 감경 여부가 법관의 재량이므로 사실상 양자의 범위를 합한 징역 6월 이상 10년 이하의 범위에서 양형을 한다고 할 수 있다. 이하 별개의견에서 주장하는 임의적 감경에 대한 올바른 이해에 따른 새로운 해석론(이하 ‘새로운 해석론’이라 한다)은 다음과 같다. 특수상해미수죄의 경우 형법 제25조 제2항에서 ‘형을 감경할 수 있다.’고 한 것은 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 감경을 한 ‘징역 6월 이상 5년 이하’의 범위와 감경을 하지 않은 ‘징역 1년 이상 10년 이하’의 범위 모두에 걸쳐 선고형을 정할 수 있다는 의미이고, 이는 결국 처단형이 두 영역을 합한 ‘징역 6월 이상 10년 이하’로 확정됨을 의미한다. 결과적으로 법정형에서 상한은 그대로 두고 하한만 2분의 1로 감경되는 것과 동일한 결론에 이르는데 이는 위 두 영역을 합한 결과이지 상한을 감경하지 아니한다는 의미는 아니다. 임의적 감경으로 인한 법률효과 발생의 측면에서 볼 때, 현재 실무는 두 가지 처단형 중 하나를 선택하는 것이므로 ‘택일재량’이라 할 수 있고, 새로운 해석론은 언제나 동일한 법률효과(처단형)가 발생하므로 ‘당연확정’이라 할 수 있다. 한편 2018. 12. 18. 법률 제15982호로 개정되기 전의 구 형법 제10조 제2항은 심신미약자에 대해 형을 필요적으로 감경하도록 규정하였으나, 위 법률 개정으로 심신미약자에 대한 형의 감경이 임의적인 것으로 변경되었다. 심신미약 주장 및 그에 대한 판단은 실무상 빈번하게 문제되는 쟁점인바, 위 형법 개정으로 인해 임의적 감경에 대한 해석론의 중요성이 증대되었다. 다. 임의적 감경에 관한 현재 실무는 필요적 감경사유가 있으면 항상 법률상 감경을 하지만 임의적 감경사유가 있는 경우에는 ‘처단형의 하한을 낮추기 위해 필요한 경우가 아니면 감경을 하지 않아도 되는 것’으로 이해하여 왔다. 특수상해미수죄를 예로 들면, 앞서 본 바와 같이 법관의 미수감경 여부에 따라 ‘6월 이상 5년 이하의 징역’, ‘1년 이상 10년 이하의 징역’과 같이 두 가지 형태의 처단형이 가능하다. 그런데 선고형이 처단형보다 낮아 ‘처단형의 하한을 낮추기 위해 필요한 경우’에만 감경하도록 하고 있으므로, 결국 법관으로 하여금 선고형을 먼저 결정한 뒤 그 선고형이 1년 미만이면 감경을 하고 그 선고형이 1년 이상이면 감경을 하지 않도록 하고 있다. 위의 예에서 보듯 처단형의 하한을 낮추기 위해 필요한 경우라 함은 선고형이 감경 이전의 처단형보다 낮은 경우를 의미하고 이는 감경 여부의 재량이 결국 양형적 고려임을 의미한다. 처단형의 확정 과정과 양형은 구별되는 것이 바람직하다. 이러한 현재 실무를 유지하고자 하는 다수의견에 따르면 다음과 같은 여러 문제점이 발생한다. 1) 현재 실무는 형사재판을 담당하는 법관의 실제 의사결정 과정을 그대로 반영하지 못하고 있다. 특수상해미수죄의 경우, 현재 실무에 의하면 미수감경 여부에 따라 징역 1년 이상 10년 이하인 처단형과 징역 6월 이상 5년 이하인 처단형의 두 가지가 가능하다. 현재 실무는 사실상 징역 6월 이상 10년 이하의 범위 내에서 선고형을 정한 다음 판결서에는 선고형이 위 두 가지 처단형 중 어디에 해당하는지에 따라 감경 여부를 기재하고 있다. 판결서의 기재에 의하면 임의적인 처단형 선택 및 선고형 결정의 두 단계로 구성된다. 그러나 이는 실제 형사재판을 담당하는 법관의 의사결정 과정뿐만 아니라 우리의 일상생활에서의 의사결정과도 많은 차이가 있다. 우리 일상에서 일어날 수 있는 사례를 예로 들면, 어떤 물품을 구입할 때 ‘30만 원 내지 70만 원’의 범위 또는 ‘50만 원 내지 100만 원’의 범위 중 하나를 선택한 다음 그 선택된 범위 내에서 구입하도록 되어 있다면, 합리적인 사람이라면 전체 범위인 ‘30만 원 내지 100만 원’의 범위 내에서 구입할 수 있다는 것과 같다고 생각할 것이다. 먼저 두 범위 중 하나를 결정한 뒤 그 범위에서 물품을 구입하겠다고 생각하지는 않을 것이다. 그럼에도 위 예에서 ‘30만 원 내지 70만 원’의 범위와 ‘50만 원 내지 100만 원’의 범위 중 ‘30만 원 내지 70만 원’의 범위를 선택한 후 그 범위 내인 60만 원짜리 물품을 구입하는 것이 현재 실무의 방식이고, 위 두 범위를 합산한 ‘30만 원 내지 100만 원’의 범위 내에서 바로 60만 원짜리 물품을 구입하는 것이 새로운 해석론의 방식이다. 실제 형사재판을 담당하는 법관도 실제로는 현재 실무와 같이 임의적 감경 여부에 관한 결정과 그에 따른 선고형 선택이라는 불필요한 2단계 구조의 사고를 하지 않고, 임의적 감경사유가 존재하는 사실을 감안하여 위 두 처단형의 영역을 합한 범위(특수상해미수죄의 경우 징역 6월 이상 10년 이하)에서 선고형을 결정한다. 이와 같이 현재 실무는 실제 법관의 의사결정 과정을 반영하지 못한 채 현실에 맞지 않는 불필요한 2단계 판단구조를 취하고 있다. 그러나 새로운 해석론은 법정형의 하한만을 2분의 1로 감경한 범위를 처단형으로 정함으로써 위 두 영역을 모두 합한 범위에서 바로 선고형을 정한다. 이는 실제 법관의 의사결정 과정과 일치한다. 2) 현재 실무는 재판의 판단구조에 반하는 것으로서 형법 제56조에 위반된다. 재판의 판단구조는 법관의 판단구조와 다름없다. 법관은 재판의 결론에 영향을 미칠 수 있는 당사자들의 주장과 사실을 법리적ㆍ논리적ㆍ체계적 판단순서에 따라 판단하여 결론을 도출한다. 즉 재판의 판단구조를 거치면 결론(주문)은 자동으로 도출된다. 여기서 결론에 영향을 미칠 수 있는 주장과 사실을 ‘법률요건’이라 하고, 그에 법을 적용한 결과를 ‘법률효과’라고 하며, 법리적ㆍ논리적ㆍ체계적 판단순서를 ‘판단구조’라고 할 수 있다. 판단구조에 따라 법률요건에 상응하는 법률효과를 도출해 내는 과정이 재판인 것이다. 판단구조에서 정해진 법률요건의 판단순서를 변경하거나 수정하는 것은 허용될 수 없다. 민사사건에서 청구원인과 항변에 관한 판단을 마치고 나서 재항변에 관한 판단을 하게 되는데, 재항변에 관한 판단 여하에 따라 소급하여 청구원인이나 항변에 관한 판단을 수정할 수는 없다. 나아가 주문을 정한 뒤 다시 청구원인이나 항변에 대한 판단을 수정하는 것은 더더욱 허용될 수 없다. 형사재판에 있어서 법관은 증거조사 결과 범죄사실이 인정되면 법령의 적용 과정을 통해 처단형을 확정한 뒤 처단형의 범위 내에서 양형판단을 거쳐 선고형을 결정한다. 법령의 적용은 먼저 해당 범죄사실에 대해 적용될 법조항을 확정하고 그 법정형을 확인한 뒤 형법 제56조에 따라 ‘1. 각칙 본조에 의한 가중 2. 제34조 제2항의 가중 3. 누범가중 4. 법률상 감경 5. 경합범가중 6. 작량감경’의 순서로 가중ㆍ감경을 실시하여 처단형을 확정한다. 위와 같이 확정된 처단형의 범위 내에서 법관은 피고인에 대한 모든 양형조건을 고려하여 선고형을 결정한다. 이러한 과정은 형사재판의 최종 결론이라고 할 수 있는 선고형을 정하기 위한 판단구조이므로 이러한 과정을 지키지 않거나 역행하는 것은 허용될 수 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 현재 실무는 임의적 감경을 ‘선고형이 처단형보다 낮을 경우에’ 한하여 실시하도록 하고 있는바, 이는 최종 선고형을 먼저 정한 뒤 임의적 감경에 관한 법률상 감경 여부를 결정 내지 수정하여 처단형을 선고형에 맞추는 것과 다름이 없다. 이러한 현재 실무에 따른 처단형과 선고형의 판단과정은 법률요건(미수 등 임의적 감경사유)을 적용한 일단의 법률효과(감경을 하지 않음)가 결론(선고형)에 부합하지 않는 경우 재량에 의해 그 법률효과를 달리 적용(감경을 함)할 수 있다는 것과 다름없는 것이어서 논리적으로 부당하고, 선고형을 먼저 결정한 뒤 법률상 감경에 대한 판단을 하도록 하는 것은 형의 가중ㆍ감경의 순서를 규정한 형법 제56조를 위반한 것으로서 위법하다. 그러나 새로운 해석론에 따르면, 임의적 감경사유가 인정되면 언제나 동일하게 처단형이 변경되는 법률효과가 인정되므로 형사재판의 판단구조에 반하여 선고형에 따라 법률상 감경에 대한 판단을 결정하거나 수정하는 문제가 발생할 수 없다. 3) 현재 실무는 임의적 감경사유가 인정되는 경우 처단형이 불명확해진다는 점에서 죄형법정주의 원칙에 반한다. 헌법 제12조 제1항이 규정하고 있는 죄형법정주의 원칙은 범죄와 형벌을 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로 규정하는 것을 그 핵심적 내용으로 하고, 나아가 형식적 의미의 법률로 규정하더라도 그 법률조항이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3600 판결 참조). 죄형법정주의 원칙상 범죄뿐만 아니라 형벌도 법률로 명확하게 규정되어야 한다. 법관은 형벌규정이 정한 법정형에 법률이 정한 가중ㆍ감경을 거쳐 도출되는 처단형의 범위에서 선고형을 결정하게 되므로, 법정형에 관한 규정뿐만 아니라 처단형 도출에 관한 형의 가중ㆍ감경에 관한 사항도 법률로 명확하게 규정되어야 하고, 그에 대한 해석도 형벌의 예측 가능성을 보장할 수 있도록 명확해야 한다. 그런데 형의 임의적 감경사유가 존재한다는 점이 재판을 통해 명확히 밝혀졌음에도 감경사유의 적용 여부가 오로지 법관의 재량에 따라 결정될 뿐이라면 이는 사실상 죄형법정주의의 파생원칙인 명확성의 원칙에 반하는 결과를 가져오게 된다. 법에 형의 감경사유로 규정되어 있고 감경사유가 인정됨에도 감경할지 말지를 법관의 재량(이른바 ‘OX재량’)으로 해석하고, 그와 같은 재량의 합리적 범위와 행사에 관한 아무런 기준을 제시하지 않는다면, 이는 사실상 피고인으로 하여금 자신의 행위에 대한 처단형의 범위를 알 수 없게 하고, 처단형의 확정에 법관의 자의가 개입할 여지를 열어주는 결과가 되어 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하게 된다. 특수상해미수죄의 예에서 피고인은 자신이 ‘1년 이상 10년 이하의 징역’ 또는 ‘6월 이상 5년 이하의 징역’ 중 어느 처단형으로 처벌받게 될지를 알지 못하는 불안정한 상황에 놓이게 된다. 나아가 심신미약 상태에서 형법 제342조, 제333조의 강도미수죄를 범한 후 자수한 경우(면제를 선택하는 경우는 논외로 한다. 이하 같다)를 상정해 보면, 강도죄의 법정형은 ‘징역 3년 이상 30년 이하’이고, 법관이 심신미약, 미수, 자수의 3가지 임의적 감경사유에 따른 법률상 감경을 몇 번 적용하느냐에 따라 서로 다른 4가지 형태의 처단형이 나타날 수 있다. 구체적으로 보면, 임의적 감경을 전혀 하지 않는 경우에는 처단형이 ‘징역 3년 이상 30년 이하’가 되는 반면, 위 3가지 임의적 감경을 모두 하는 경우에는 ‘징역 4.5월 이상 3년 9월 이하’가 되는바, 오직 법관의 재량에 따른 처단형의 편차가 지나치게 크게 나타남을 알 수 있다. 한편 특수상해미수죄의 예에서 미수감경을 하지 않으면 처단형의 범위가 ‘징역 1년 이상 10년 이하’인 반면, 미수감경을 하게 되면 처단형의 범위가 ‘징역 6월 이상 5년 이하’가 되어 ‘징역 6월에서 1년 사이’도 선고가 가능하게 된다. 처단형은 형의 가중ㆍ감경을 거친 결과 선고형을 정할 수 있는 최종적인 범위를 의미한다는 점을 고려할 때, 선고형의 최종적인 기준이 되는 처단형에는 위와 같이 선고가 가능한 영역인 ‘징역 6월 이상 1년 미만’ 부분이 포함되도록 해석하여야 한다. 그럼에도 현재 실무에 의하면 위 예에서 오로지 법관의 재량에 따라 미수감경을 하지 않을 수 있고 그 경우 처단형의 범위에서 ‘징역 6월 이상 1년 미만’ 부분이 제외된다는 것인데, 이러한 임의적 감경에 관한 현재 실무는 처단형을 불명확하게 하는 해석으로서 죄형법정주의에 반하여 부당하다. 앞서 본 바와 같이 처단형의 결정은 법 적용의 문제인 반면, 작량감경을 거쳐 선고형을 결정하는 부분은 양형의 문제이다. 임의적 감경은 처단형의 결정에 영향을 미치는 법률상 감경의 하나로서 양형의 문제가 아니다. 그러나 현재 실무는 임의적 감경을 법 적용의 문제가 아닌 사실상 양형의 문제로 이해하는 잘못을 저지르고 있고, 그 결과가 앞서 본 것과 같은 죄형법정주의를 위반하는 모습으로 나타나고 있다. 그러나 새로운 해석론에 따르면, 임의적 감경사유에 따른 하나의 처단형이 명확하게 확정되므로 피고인에게 형벌에 대한 예측 가능성을 보장하여 죄형법정주의에 부합하게 된다. 4) 현재 실무는 동일한 범행을 저지른 피고인들에 대해 법관의 재량에 의한 처단형의 차이가 발생하는바, 이는 합리적 이유 없는 차별에 해당할 수 있다. 같은 죄를 저질렀음에도 법관의 재량에 따라 처단형의 범위 자체가 달라지는 이와 같은 해석은 일반 국민의 입장에서 도저히 받아들이기 어려운 결과일 뿐만 아니라, 동일한 법률요건이 충족되었음에도 법관의 재량으로 다른 법률효과를 인정하는 것은 법의 일반원칙 내지 죄형법정주의에도 반하는 것이다. 예컨대 두 명의 피고인이 같은 날 같은 법정에서 특수상해미수죄로 유죄판결을 선고받는 경우, 법관은 어느 피고인에 대해서는 ‘당신은 미수가 인정되므로 임의적 감경을 하여 처단형이 징역 6월에서 5년까지 사이이다.’고 하고, 다른 피고인에 대해서는 ‘당신은 미수가 인정되나 임의적 감경을 하지 않아 처단형이 징역 1년에서 10년까지 사이이다.’라고 하는 상황이 발생하는 것이다. 나아가 위 두 명의 피고인들 모두 심신미약 및 자수 사실이 인정되는 경우를 상정해 보면, 그 처단형의 격차는 ‘징역 1년에서 10년까지’와 ‘징역 1.5월에서 1년 3월까지’ 사이로 벌어질 수 있다. 동일한 죄명, 동일한 감경사유가 인정되는 피고인들 사이에 임의적 감경을 할 것인지에 대한 법관의 재량에 따라 위와 같은 처단형의 차이가 발생할 수 있다는 현재 실무는 죄형법정주의 원칙상 받아들일 수 없는 법 해석이다. 구체적인 양형조건에 따라 실제 선고형이 달라지는 것은 별론으로 하고, 특수상해미수라는 동일한 법률요건에 해당하는 피고인들에 대해 법률효과로서 처단형은 동일하게 적용되는 것이 타당하다. 위와 같이 현재 실무에 따라 동일한 법률요건을 갖춘 피고인들 사이에 법관의 재량에 따라 서로 다른 처단형이 적용될 가능성을 열어 두는 것은 합리적인 이유 없는 차별을 가능하게 하는 것과 다름이 없다는 점에서도 부당하다. 나아가 형법 제56조에 의하면 법률상 감경 이후에 경합범가중을 실시하도록 되어 있는데, 그 가중 대상 범죄가 죄질이나 범정이 아니라 형의 비교에 의하여 결정되는 경우에도 경합범가중의 대상이 되는 죄가 달라질 수 있다. 예를 들어 형법 제329조의 절도죄(6년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금, 징역형 선택)와 형법 제352조, 제347조 제1항의 사기미수죄(10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금, 징역형 선택)를 저지른 경우를 상정해 보면, 현재 실무에서는 사기미수죄에 대해 미수감경을 하느냐에 따라 경합범가중을 하는 대상범죄가 절도죄가 될 수도 있고 사기미수죄가 될 수도 있다. 그러나 위와 같은 차이가 발생하는 근거에 대해 합리적인 설명이 불가능하다. 5) ‘할 수 있다.’라는 문언을 근거로 법관에게 감경 여부를 결정할 수 있는 재량 내지 권한을 부여하는 의미로 해석할 수는 없다. 다수의견은 ‘할 수 있다.’는 문언에 비추어 그 의미가 ‘하거나 하지 않을 수 있는 재량 내지 권한’이라고 해석하는 것이 타당하다고 주장한다. 그러나 ‘할 수 있다.’라는 말은 문맥에 따라 추측, 능력, 가능성, 허가 등 다양한 의미를 나타내지만 그 기저에는 ‘잠재적 혹은 실제적 가능성’의 의미로 수렴한다. 그리고 ‘할 수 있다.’의 목적어가 허가, 몰수 등과 같이 대상의 성격상 가부 중 하나를 선택하여야만 하는 경우와 달리, 임의적 감경의 경우에는 그 대상이 수치 범위이므로 그 적용의 결과는 변경된 수치 범위로 나타나는 것이 문언상으로도 타당하다. 따라서 다수의견과 같이 이를 법관의 재량 내지 권한을 의미하는 것으로 해석하는 것이 문언해석상 타당하다고 볼 수 없다. 이는 가능성의 측면에서 해석함이 타당하고, 나아가 그러한 가능성을 모두 포괄하는 범위의 측면에서 해석함이 타당하다. 경합범가중에 관한 형법 제38조 제1항 제2호는 "각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 위 단서의 ‘병과할 수 있다.’는 ‘병과를 하거나 하지 않을 수 있다.’는 의미가 아니라 ‘과료와 과료, 몰수와 몰수는 가중하는 것이 아니라 병과한다.’는 의미로 해석하는 것이 통설과 실무이다. 법관에게 병과하지 아니할 재량이 있다는 견해는 찾을 수 없다. 또한 형법 제55조 제2항은 "법률상 감경할 사유가 수개 있는 때에는 거듭 감경할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 여기서 ‘할 수 있다.’의 의미도 거듭 감경할 가능성을 열어 놓은 취지이지 법관이 재량으로 거듭 감경을 할 수도 있고 하지 않을 수도 있다는 의미로 해석되지는 않는다. 예컨대 농아자가 살인의 중지미수를 범한 경우, 농아자와 중지미수는 모두 필요적 감경사유이므로 위 각 사유로 인한 감경을 거듭 실시하는 것이 실무이고, 거듭 감경 여부를 법관의 재량으로 결정할 수 있다고 해석되지 않는다. 그리고 민법 제398조 제2항은 "손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다."라고 규정하고 있으나, 대법원은 ‘손해배상예정액이 부당하게 과다함에도 법원이 손해배상예정액이 과다한지 여부에 대하여 제대로 심리하지 않은 채 위 손해배상예정액에 대하여 전혀 감액함이 없이 전액을 그대로 인정한 것은 잘못’이라는 취지로 판시한 바 있다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다19051 판결 참조). 위와 같이 법문상 ‘할 수 있다.’는 문언이 사용되었다고 하여 언제나 법관에게 그에 대한 재량이나 권한이 부여되는 것이 아니다. 이러한 면에서 임의적 감경을 ‘할 수 있다.’는 문언의 해석상 법관에게 감경을 하거나 하지 않을 수 있는 재량이 부여되었다고 보는 다수의견의 주장은 그 주요 근거를 상실하였다. 형법 총칙 편에서 임의적 감경에 관한 조항들과 함께 나란히 규정된 이러한 조항들, 그리고 위와 같은 민법 조항의 ‘할 수 있다.’라는 부분의 문언해석은 임의적 감경에 관한 현재 실무의 핵심적 논거가 타당하지 아니함을 잘 보여주고 있다. 6) 현재 실무는 임의적 감경을 법관의 재량이라고 하면서도, 그 재량이 적절히 행사되기 위한 재량통제에 관한 논의는 전혀 하지 않고 있다. 재량사항이라도 그것이 일탈ㆍ남용되는 경우에는 위법하다는 점에 대해 이론이 있을 수 없다. 행정처분이 행정청의 재량사항인 경우에는 재량을 적절히 통제하기 위한 논의가 활발하고 재량권의 합리적 범위와 기준을 정한 재량준칙이 제정되어 시행되고 있으며 재량권의 일탈ㆍ남용에 관해서 상당한 선례가 축적되어 있다. 양형재량에 대해서도 과거부터 적정한 재량의 행사를 위한 수많은 논의가 있었다. 더구나 양형위원회가 출범하고 양형기준이 시행된 이후에는 양형기준의 설정과 그에 대한 수정을 통해 양형재량에 대한 심도 깊은 논의가 계속 이루어지고 있다. 그러나 법관의 임의적 감경에 대한 재량 내지 권한에 대해서는 아무런 논의가 없다. 임의적 감경을 하거나 하지 않음에 따라 처단형의 범위가 달라지는 이상, 이를 법관의 재량으로 본다면 형사절차에서 가장 중요한 의미를 갖는 재량 중 하나에 해당할 것이므로, 그 효과의 중대성에 비추어 그에 대한 합리적 행사와 통제에 관한 논의가 있어야 마땅하다. 형법 제254조, 제250조 제1항의 살인미수죄를 저지르고 자수한 경우를 예로 들면, 상해 발생 여부 또는 상해의 정도에 따라 미수감경을 하거나 하지 않아야 한다거나, 범인이 밝혀지고 구금영장이 발부되고서야 비로소 자수한 경우에는 자수감경을 할 필요가 없으나 범인이 밝혀지기 전에 자수한 경우는 자수감경을 해야 한다는 등 임의적 감경에 대한 재량의 적절한 통제를 위한 기준과 범위를 정하는 논의가 있어야 할 것이다. 그러나 임의적 감경에 대한 법관의 재량권 통제에 관한 아무런 논의가 없다. 형사재판의 결론에 이르는 중요한 과정인 처단형의 결정에 관해 법관에게 재량 내지 권한을 부여하고서도 그에 대하여 아무런 논의도 없는 점은 이해하기 어렵다. 법률상 감경의 일종인 임의적 감경은 경합범가중과 작량감경에 앞서 이루어져야 하므로 구체적인 양형과 연관 지어 법관의 재량으로 그 적용 여부를 결정할 사항이 아니다. 그럼에도 현재 실무가 법률상 감경사유인 임의적 감경에 따른 감경 여부를 법관의 재량에 맡기면서 그 재량에 대해 아무런 재량통제를 하지 않는 것은 잘못이다. 그러나 새로운 해석론에 따르면 임의적 감경사유가 인정되면 곧바로 그에 따른 법률효과가 자동적으로 결정되므로 임의적 감경에 대한 재량통제 논의는 불필요하다. 지금까지 임의적 감경의 재량통제에 관한 논의가 없었던 이유는 법관이 실제로는 임의적 감경을 한 범위와 하지 않은 범위를 모두 포함한 처단형, 즉 새로운 해석론과 같은 방식으로 판단하고 있어서 재량통제에 대한 논의가 당초 필요 없었기 때문이 아닐까 생각된다. 7) 현재 실무는 피고인의 주장에 대한 법원의 판단누락을 정당화하는 이론적 근거를 제공하고 있다. 대법원은 ‘형법 제52조의 규정에 의하면 자수는 형의 필요적 감경 또는 면제사유가 아님이 명백하므로, 자수 사실에 관한 주장은 형의 양정에 영향을 미치는 사유에 지나지 아니하여 형사소송법 제323조가 정한 유죄판결에 명시할 이유에 해당한다고 할 수 없으므로, 원심이 피고인의 위와 같은 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 않았다 하여 거기에 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.’고 판시한 바 있다(대법원 1987. 7. 7. 선고 87도945 판결, 대법원 1998. 4. 28. 선고 98도492 판결 등 참조). 즉 판례는 임의적 감경 여부가 오로지 법관의 재량에 맡겨져 있다고 해석한 나머지 임의적 감경사유에 관한 피고인의 주장에 대해 법원이 판단을 누락하더라도 위법이 아니라는 것이다. 사실상 임의적 감경사유에 대해서는 해당 사유가 존재하는지에 대해서도 심리할 필요조차 없다는 의미로 볼 수 있다. 이는 민법 제398조 제2항의 손해배상예정액에 대한 위 대법원 2007다19051 판결과도 대비된다. 법문은 양자 모두 ‘감액할 수 있다.’, ‘감경할 수 있다.’라고 되어 있어 유사함에도, 손해배상예정액에 관하여는 감액하지 않은 것이 위법하다는 취지의 대법원판결이 있는 반면 임의적 감경에 관하여는 감경 여부에 대해 법관의 재량이 있기 때문에 주장에 대한 판단을 하지 않아도 위법하지 않다는 대법원판결이 있다. 유사한 문언에 대한 민사 사안에 관한 대법원 판단이 형사 사안에 관한 대법원의 판단보다 더 엄격하다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 자수, 심신미약, 미수 등 대표적인 임의적 감경사유들은 처단형의 변경을 가져오는 요인들로서 선고형의 결정에도 큰 영향을 미치는 중요한 사유들이다. 법정에서 위 사유를 주장하는 피고인이나 변호인은 위 사유의 존부에 따라 최종 선고형의 결정에 상당한 영향을 미칠 것으로 생각하고 그 증명에 많은 노력을 기울이는 것이 실제 모습이다. 그러나 이러한 임의적 감경사유에 따른 감경 여부가 오로지 법관의 재량에 달려있다고 하여, 증명에 성공하더라도 그에 따른 법률효과가 발생하지 않을 수 있고 심지어 그에 대한 판단을 누락하거나 아무런 심리를 하지 않더라도 위법하지 않다는 것은 피고인과 변호인으로서 도저히 받아들이기 어려운 결론이다. 뿐만 아니라 피고인이 임의적 감경을 주장하였으나 제1심판결에 그에 관한 아무런 판단이 없는 경우, 피고인으로서는 주장한 임의적 감경사유가 인정되지 않은 것인지, 사유는 인정되나 양형적 고려에 의하여 감경되지 않은 것인지 알 수가 없고, 나아가 제2심에서 어떠한 소송상의 노력을 하여야 할지 알 수 없게 된다. 한편 제1심은 피고인의 주장을 받아들여 임의적 감경을 하였으나 제2심에서 아무런 설명 없이 임의적 감경을 하지 않은 판결을 선고하는 실무도 존재하고, 앞서 본 판례에 의하면 그러한 판결이 위법하지 않다는 것이다. 이와 같이 피고인과 변호인으로서 받아들이기 어려운 실무가 판례의 지지를 받아 이루어지고 있다. 이러한 모습의 현재 실무는 피고인의 방어권에 대한 중대한 장애에 해당한다고 하지 않을 수 없다. 이와 같은 잘못된 실무의 모습은 임의적 감경 여부가 법관의 재량사항이라는 인식에서 비롯된다. 그러나 새로운 해석론에 따르면 임의적 감경사유가 인정되면 법원은 법정형의 하한만을 2분의 1로 감경하는 판단을 하여야 하고, 이를 하지 않으면 위법하게 된다. 따라서 임의적 감경사유에 대한 주장은 당연히 형사소송법 제323조 제2항의 형의 가중ㆍ감면의 이유되는 사실의 진술에 해당하므로 유죄판결에 그에 대한 판단이 반드시 명시되어야 한다. 새로운 해석론을 통해 자연스럽게 바로잡을 수 있다. 상당수의 학자들은 임의적 감경에 관하여 현재 실무와 같이 법원의 재량이라고 하면서도 당사자의 주장을 신중히 고려하여 판결의 객관성을 담보한다는 취지에서 임의적 감경사유 주장에 대해서 형사소송법 제323조 제2항에 따라 유죄판결의 이유에서 판단을 명시하는 것이 타당하다고 보고 있다. 이러한 견해에 동조하는 실무가들도 적지 않다. 한편 아래에서 살펴보는 바와 같이 2018년 형법 개정으로 심신미약이 필요적 감경에서 임의적 감경으로 변경되었음에도 현재 대다수의 실무는 피고인의 심신미약 주장에 대하여 심신미약이 인정되지 않는 경우에도 그 판단을 명시하고 있는 것으로 보인다. 이러한 실무의 태도는 지극히 타당한 것일 뿐만 아니라 임의적 감경에 관한 현재 실무의 문제점을 잠재적으로 인식하고 있음을 드러내는 것이다. 8) 현재 실무에 의하면 임의적 감경을 하지 않은 처단형의 하한으로 선고된 판결에 대한 피고인의 항소와 관련하여 논리적으로 설명하기 어려운 문제가 발생한다. 특수상해미수죄에 있어서 피고인이 범행을 자백하며 미수감경을 한 처단형의 범위 내에서 법률상 최하한인 징역 6월을 선고해줄 것을 희망하였으나 제1심법원이 미수감경을 하지 않은 처단형인 ‘징역 1년 이상 10년 이하’의 범위에서 하한인 징역 1년을 선고한 경우를 예로 들어 본다. 이 경우 징역 6월의 선고를 바라는 피고인이 어떠한 사유를 들어 항소를 할 수 있을 것인지가 문제 된다. 먼저, 피고인이 미수감경을 하지 않은 점을 지적하며 법령위반을 항소이유로 주장할 수 있다는 견해가 있을 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 판례는 임의적 감경 여부는 법관의 재량사항이어서 감경을 하지 않은 것을 위법하다고 할 수 없다는 입장이므로, 법령위반을 항소이유로 주장하더라도 받아들여지기 어렵다. 만일 이를 받아들인다면 임의적 감경에 관한 현재 실무를 부정하는 결과가 되기도 할 것이다. 다음, 양형부당을 이유로 항소하면 되지 않느냐는 견해가 있을 수 있다. 그러나 제1심이 처단형의 범위 중 하한의 형을 선고함으로써 양형재량의 범위 내에서 피고인에게 가장 유리한 판결을 선고한 것이므로, 이러한 제1심판결에 대해 양형부당을 이유로 항소한다는 것은 논리적으로 타당하지 않다. 위 제1심판결에 대한 피고인 항소의 실질은 임의적 감경인 미수감경을 하지 않은 부분에 대한 불복일 것이다. 그러나 현재 실무가 임의적 감경을 재량통제가 결여된 법관의 재량으로 이해한 결과, 임의적 감경을 하지 않은 처단형의 하한을 선고한 판결에 대해 피고인의 불복의사를 실질적으로 표현할 수 있는 항소이유가 없다. 나아가 항소심의 재판에 있어서도 심각한 모순이 발생한다. 위 예에서 항소심법원이 징역 1년의 선고형이 과중하다고 판단하여 이를 파기하고 징역 6월을 선고한다고 가정하여 보자. 이 경우 항소심은 어떠한 사유로 제1심판결을 파기할 것인지가 문제 된다. 임의적 감경 여부는 법관의 재량사항이라는 판례의 입장에 의하면 법령위반을 이유로 제1심판결을 파기할 수는 없고, 제1심판결의 선고형이 과중하다는 판단에 따라 파기하는 것인 이상 양형부당을 이유로 파기하는 것이 타당하다고 볼 수 있다. 이를 법리오해나 법령위반의 문제로 보는 것은 현재 실무의 잘못을 인정하는 것과 다름없기도 하다. 따라서 현재 실무는 위와 같은 경우 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하고 있는 것으로 보인다. 그러나 항소심은 미수감경을 하지 않은 처단형의 하한인 징역 1년을 선고한 제1심판결을 파기한 뒤 징역 6월을 선고하기 위해서는 새로 쓰는 항소심 판결서에 제1심판결의 법령의 적용 부분을 수정하여 새롭게 미수감경을 할 수밖에 없다. 결국 제1심판결과 항소심판결의 법령의 적용에 차이가 발생하는데, 이는 파기사유가 양형부당이라는 점과 모순이 생긴다. 위와 같은 항소심법원의 판단은 사실상 제1심판결에 법령위반의 잘못이 있다고 보는 경우와 다르지 않다. 이러한 문제도 임의적 감경을 법관의 재량으로 잘못 이해한 결과이다. 실무상 흔히 접하는 ‘법률상 집행유예가 불가능하다.’라는 말은 판결서의 처단형 범위에 근거한 표현인데, 임의적 감경에 관한 현재 실무를 전제로 하면 이 말도 매우 부정확한 것이 된다. 형법 제250조 제1항의 살인죄(사형, 무기징역, 5년 이상의 징역)를 저지르고 자수를 한 경우를 예로 들면, 현재 실무에 따르면 임의적 감경사유인 자수 사실이 인정되더라도 감경을 하지 않고 판결서에도 그에 대한 아무런 기재를 하지 않을 수 있다. 이러한 판결서에 따르면 처단형의 하한이 징역 5년이므로 집행유예가 불가능하게 된다. 그러나 사실은 자수에 따른 감경을 하여 처단형의 하한이 징역 2년 6월이 되면 집행유예가 가능하다. 즉 법률상 집행유예가 불가능한 것은 아니라는 의미이다. 임의적 감경사유가 인정되더라도 감경을 하지 않는 경우에는 판결서에 그 판단을 기재하지 않는 현재 실무에서는 집행유예 등 양형부당 주장에 관하여 그것이 받아들여질지 여부는 별론으로 하고, 판결서만으로는 단순히 그러한 주장이 법률상 성립 가능한지조차 알기 어렵고 반드시 소송기록을 보아야만 알 수 있게 된다. 판결서에 기재된 처단형을 그대로 믿으면 안 된다는 것이 되는데, 이러한 모습이 과연 우리 재판 실무의 인식과 같다고 할 수 있을지 의문이다. 그러나 새로운 해석론에 따르면 위와 같은 혼란이 발생할 여지가 없다. 임의적 감경사유가 인정되면 언제나 처단형이 변경되는 효과가 발생하므로, 이러한 조치를 하지 않았다면 법령위반이 되고, 그러한 조치를 취하였다면 양형부당이 문제 될 뿐이다. 집행유예를 포함한 양형부당의 항소이유가 법률상 성립되는지는 판결서의 기재만으로 명확하게 알 수 있고, 그 주장이 받아들여질 것인지를 판단하는 단계에 이르러서야 소송기록을 볼 필요가 있게 된다. 9) 현재 실무에 의하면 처단형의 범위가 분절되어 처단형의 최상한과 최하한 사이에 선고형을 선택할 수 없는 공백이 발생하는 문제가 나타날 수 있다. 현행 형법에 의하면 유기징역형의 범위는 1개월 이상 30년 이하이고 가중 시 50년까지 선고할 수 있으나, 2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 구 형법(이하 ‘구 형법’이라 한다)에서는 징역형의 범위가 1개월 이상 15년 이하이고 가중 시 25년까지 선고할 수 있었다. 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되어 위 법률 제10259호로 개정되기 전의 구 형법 제338조의 강도치사죄의 법정형은 무기징역 또는 10년 이상의 유기징역인데 유기징역형을 선택한 경우를 예로 들면, 피고인의 자수가 인정될 경우 종래 실무에 따르면 임의적 감경 여부에 따라 처단형의 범위가 달라지는바, 자수감경을 하지 않으면 ‘징역 10년 이상 15년 이하’가 되고, 자수감경을 하면 ‘징역 5년 이상 7년 6월 이하’가 된다. 결국 위 피고인에 대하여 자수감경 여부에 따라 최소 징역 5년부터 최대 징역 15년까지 선고될 수 있는데, 문제는 ‘징역 7년 6월 초과 10년 미만’의 영역은 선고할 수 없다는 점에 있다. 선고형을 결정함에 있어 징역 5년을 선고할 수도 있고 징역 15년을 선고할 수도 있는데 징역 8년, 징역 9년을 선고할 수 없다는 것은 도저히 납득하기 어렵다. 위 예에서 「특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법」(이하 ‘특정강력범죄법’이라 한다) 제3조에 따라 강도치사죄의 형의 장기와 단기의 2배까지 누범 가중되는 경우나 소년범 등 임의적 감경사유가 추가되거나 작량감경까지 하는 경우를 고려하면 그만큼 처단형의 최소치와 최대치 사이에서 선택할 수 없는 공백은 더 커지게 된다. 이는 현행 형법의 경우에도 마찬가지이다. 현행 형법에서도 유기징역형의 하한이 15년을 초과하는 경우가 이에 해당한다. 특정강력범죄법 제3조에 따라 누범 가중되는 경우에는 법정형의 하한이 12년 6월을 초과하는 범죄가 있으면 위와 동일한 문제가 발생한다. 바꾸어 생각해보면, 예를 들어 법정형이 ‘징역 1년 이상 5년 이하 또는 8년 이상 15년 이하’인 형벌규정이 존재하는 것과 다름없다. 그러나 새로운 해석론은 임의적 감경의 경우 법정형의 하한만을 2분의 1로 감경한 범위를 처단형으로 하므로, 위와 같이 처단형의 범위가 분절되어 양형상 공백이 생기는 문제가 발생하지 않는다. 10) 현재 실무는 입법자가 단계적인 법률상 감경 제도를 마련한 취지를 무색하게 한다. 형법은 불법의 정도, 책임의 정도 등에 따른 형의 감경 제도를 마련하면서, 그 형사책임이 가벼운 순서에 따라 (1) 필요적 감경, (2) 임의적 감경, (3) 감경사유가 없는 경우로 구분하여 달리 취급하고 있다. 현재 실무는 임의적 감경에 관하여 법관의 재량으로 감경을 하여 필요적 감경과 똑같이 취급하거나, 감경을 하지 않아 감경사유가 없는 경우와 똑같이 취급하고 있다. 특수상해미수죄를 예로 들면, 그 처단형이 전자의 경우 징역 6월 이상 5년 이하가 되어 필요적 감경과 같게 되고, 후자의 경우 징역 1년 이상 10년 이하가 되어 아무런 감경사유가 없는 경우와 같게 된다. 이러한 해석은 형법상 감경 제도의 취지와 입법적 선택을 무색하게 하는 것이다. 법률상 세 가지로 나누어 규정한 것을 해석으로 두 가지로 만든 것이다. 다수의견은 필요적 감경과 임의적 감경은 명확하게 구별된다고 하면서도 스스로 그 구별을 무너뜨리고 있다고 할 수 있다. 그러나 새로운 해석론에 따르면, 각각의 감경사유에 따라 처단형의 차이가 명확하게 드러난다. 즉 특수상해미수죄의 예에서 (1)의 경우 징역 6월 이상 5년 이하, (2)의 경우 징역 6월 이상 10년 이하, (3)의 경우 징역 1년 이상 10년 이하가 된다. 11) 2018. 12. 18. 법률 제15982호로 개정되기 전의 구 형법 제10조 제2항은 "심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다."라고 하여 심신미약을 필요적 감경사유로 규정하였다. 이에 피고인이 심신미약을 주장하면 그에 대한 판단을 판결서에 반드시 기재하였고, 심신미약이 인정되면 형법 제55조에 따른 법률상 감경을 하여야 했다. 그런데 위와 같이 개정된 현행 형법 제10조 제2항은 "심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다."라고 하여 심신미약을 임의적 감경사유로 규정하게 되었다. 임의적 감경에 관한 현재 실무에 의하면 위 형법 개정으로 심신미약에 대한 실무의 모습에 큰 변화가 있어야 마땅하다. 즉 피고인이 심신미약을 주장하더라도 법원은 그에 대한 판단을 하지 않아도 되고 심신미약이 인정되더라도 선고형에 따라 처단형의 하한을 낮출 필요가 없는 경우에는 형의 감경을 하지 않도록 개정된 셈이다. 그러나 심신미약에 대한 현재의 실무는 필요적 감경사유이던 때와 크게 다르지 않게 운영되고 있는 것으로 보인다. 피고인의 심신미약 주장을 받아들이지 않더라도 그에 대한 판단을 판결서에 기재하고, 심신미약이 인정되면 처단형의 하한을 낮추기 위한 경우가 아님에도 법률상 감경을 하는 것이 대체적인 실무의 입장으로 보인다. 이러한 실무의 처리는 새로운 해석론과 상통하는 부분이다. 이러한 심신미약에 대한 실무의 모습은 임의적 감경에 대한 현재 실무가 법리적ㆍ논리적 근거에 의한 것이 아니라 잘못된 관행을 그대로 답습한 결과임을 잘 보여주는 하나의 사례라고 할 것이다. 라. 임의적 감경은 다음과 같이 새롭게 해석되어야 한다. 1) 앞서 본 바와 같이 ‘할 수 있다.’의 의미가 다의적으로 해석되는 이상, 이를 입법자의 의사에 최대한 부합되게 해석해야 한다. ‘할 수 있다.’는 것은 감경을 ‘하는 경우의 범위’와 ‘하지 않는 경우의 범위’ 모두에 걸쳐서 선고형을 정할 수 있다는 의미로 보아야 한다. 즉 감경을 하는 경우와 하지 않는 경우가 모두 가능하다는 점을 고려하여 두 경우의 범위를 합하여 처단형을 정하여야 한다. 그렇다면 감경을 하지 않은 범위의 상한과 감경을 한 범위의 하한 사이의 범위가 임의적 감경의 처단형 범위가 된다. 이를 간단히 법정형의 하한만 감경된다고 이해할 수도 있다. 특수상해미수죄를 예로 들어 설명하면, 미수감경으로 ‘형을 감경할 수 있다.’는 것은 미수감경을 한 ‘징역 6월 이상 5년 이하’의 범위와 미수감경을 하지 않은 ‘징역 1년 이상 10년 이하’의 범위 모두에 걸쳐서 선고형을 정할 수 있다는 의미이고, 이는 처단형이 ‘징역 6월 이상 10년 이하’로 확정되는 것을 의미한다. 결국 법정형에서 상한인 10년은 그대로 두고 하한인 1년만 2분의 1로 감경된다고 할 수 있다. 새로운 해석론에 따른 임의적 감경 방식은 법관의 재량이 개입할 여지가 없이 감경한 구간과 감경하지 않은 구간을 합한 영역이 처단형 범위로 ‘당연확정’되고, 그에 따라 처단형의 범위는 감경하지 않은 구간의 상한과 감경한 구간의 하한이라고 보는 것이다. 결과적으로는 법정형의 하한만 2분의 1로 감경하는 것과 동일한 결론에 이른다. 극히 예외적인 경우이기는 하지만 임의적 감경을 ‘택일재량’으로 보게 되면 앞서 본 바와 같이 처단형이 분절되어 공백이 발생하는 문제를 해결할 수 없다. 반면에 새로운 해석론은 결과적으로 법정형의 하한만 2분의 1로 감경하는 형식을 취하므로 그러한 문제가 발생할 여지가 없고, 보다 간명하고 명확하다. 한편 임의적 감경에 관한 새로운 해석론에 의하면 법정형의 하한이 규정되어 있지 아니한 범죄의 경우 감경하더라도 처단형의 하한을 더 이상 낮출 수가 없어 처단형이 변경되지 않지만 판결서의 법령의 적용 부분에 선고형에 이르는 과정으로서 그 감경사유가 인정됨을 명시하여야 한다. 이상 편의상 유기징역형을 중심으로 논의하였으나, 이러한 논의는 벌금 등 다른 종류의 형에 관하여도 그대로 적용된다. 2) 심신미약, 미수, 자수 등 임의적 감경사유에 해당하는 법률요건이 충족되면 ‘형을 감경할 수 있다.’는 문언의 해석에 따라 앞서 본 바와 같이 법정형의 하한만 2분의 1로 감경되는 법률효과가 발생된다. 임의적 감경사유의 존재 여부 즉 법률요건이 인정되면 그에 따라 위와 같은 법률효과가 당연히 발생하게 되므로, 감경 여부에 대해 법관의 재량이 개입될 여지가 없다. 따라서 임의적 감경사유에 해당하는 법률요건의 존재가 인정되면 언제나 그에 따른 법률효과가 발생하고, 그 법률효과는 처단형의 범위에 차이를 가져오는 것이므로, 임의적 감경사유가 인정되는 경우 법원은 법령의 적용에 항상 그에 관한 기재를 하여야 한다. 피고인이 임의적 감경사유에 관한 주장을 하지 않더라도 마찬가지이다. 나아가 임의적 감경사유는 언제나 처단형을 낮추는 효과를 가져오므로, 피고인이 임의적 감경사유를 주장하면 형사소송법 제323조 제2항에 따라 유죄판결에는 그에 대한 판단이 기재되어야 한다. 3) 위와 같이 임의적 감경을 새롭게 이해함에 따라 종래 필요적 감경, 임의적 감경으로 대비되어 오던 감경사유들을 새롭게 이해할 필요가 있다. 앞서 본 바와 같이 임의적 감경은 하한만 낮추는 효과가 있는 반면 필요적 감경은 상한과 하한 모두를 낮추는 효과가 발생한다. 필요적 감경의 경우 해당 사유가 인정되면 법정형의 범위 중 하한보다 낮은 형을 선고할 수 있도록 함과 동시에 법정형의 상한도 2분의 1로 감경하여 그 이상을 선고하지 못하도록 하는 효과가 발생된다. 반면 임의적 감경의 경우에는 책임 경감의 정도가 필요적 감경사유의 경우보다 적다고 보아 법정형의 하한보다 낮은 형을 선고할 수는 있으나 원래 법정형이 정한 범위 내의 모든 형도 선고할 수 있다. 위와 같이 이해하게 되면 감경사유에 대한 요건을 충족하는 이상 그에 따른 법률효과가 당연히 발생한다는 점에서 종래 필요적 감경과 임의적 감경의 구분이 용어상 적절하지 않게 된다. 이에 종래 필요적 감경은 ‘상ㆍ하한 감경’으로, 임의적 감경은 ‘하한 감경’으로 구분하여 부르는 것이 타당해 보인다. 앞서 본 바와 같은 여러 문제점을 가진 현재 실무가 굳어지게 된 것은 ‘임의적’ 감경이라는 잘못된 용어 사용도 하나의 원인(遠因)이 되었다고 본다. 4) 이상과 같이 임의적 감경에 대한 새로운 해석론의 내용을 살펴보았다. 그러나 알고 보면 새로운 해석론은 현재 실무와 별다른 차이가 없다. 사실 새로운 것도 아니다. 먼저, 처단형은 법관이 선고형을 선택할 수 있는 최종적인 범위를 의미한다는 측면에서 현재 실무나 새로운 해석론이나 차이가 없다. 현재 실무는 임의적 감경을 할 것인지를 결정할 수 있고 그에 따라 감경을 한 범위와 하지 않은 범위가 각각 처단형이 된다는 것인데, 법관은 감경을 한 범위와 하지 않은 범위에서 모두 선고형을 결정할 수 있으므로, 위 두 범위를 합한 것을 처단형으로 보는 새로운 해석론과 차이가 없다. 다음, 법률요건이 인정되면 그에 대한 법률효과가 도출되는 것이 원칙인데, 새로운 해석론은 임의적 감경에 대해 이러한 원칙적인 방식과 동일한 논리체계를 만들자는 것이다. 현재 실무는 다른 가중ㆍ감경사유에 따른 법률효과에 관하여는 ‘당연확정’으로 이해하면서 임의적 감경에 있어서만 ‘택일재량’으로 이해하고 있는데, 새로운 해석론은 모든 가중ㆍ감경사유에 따른 법률효과에 관하여 ‘당연확정’으로 해석하는 것이다. 재판 실무의 입장에서 전혀 새로울 것이 없다. 마. 1) 다수의견은 ‘처단형의 하한을 낮출 필요가 없다면 굳이 임의적 감경을 할 필요가 없다.’고 하는 현재 실무가 선고형을 결정한 뒤에 임의적 감경 여부를 결정한다는 의미가 아니라면서 위와 같은 실무가 잘못이 아니라고 한다. 그러나 현재 실무에 따르면 처단형을 확정하기 전에 선고형을 결정할 수밖에 없다. ‘처단형의 하한을 낮출 필요가 없다면 굳이 임의적 감경을 할 필요가 없다.’고 하는 실무는 오랜 기간 통용되어 왔을 뿐만 아니라 과거와 현재의 법원 연수자료 등에서 확인할 수 있는 것인바, 이러한 실무에 의하면 임의적 감경을 할 것인지 여부는 선고형에 비추어 처단형의 하한을 낮출 필요가 있는지 여부에 따라 결정되는 것이다. 그런데 처단형의 하한을 낮추어야 할 필요가 있는 경우란 선고형이 처단형보다 낮은 경우를 의미하므로 선고형을 결정하지 않고서는 처단형의 하한을 낮출 필요가 있는지를 알 수 없다. 결국 현재 실무에 따라 임의적 감경 여부를 결정하기 위해서는 처단형을 확정하기 전에 선고형을 결정할 수밖에 없다. 더구나 판례는 임의적 감경사유인 ‘자수’ 사실의 주장이 양형사유에 지나지 않는다고 하여(위 대법원 98도492 판결 등 참조) 임의적 감경 여부를 선고형 결정 과정에서 판단하는 현재 실무를 뒷받침하고 있다. 나아가 양형위원회가 설정한 양형기준은 ‘법률상 임의적 감경사유인 양형인자가 존재하고 그것이 반영된 권고형량범위가 법정형보다 낮은 경우에는 법률상 감경사유 또는 작량감경사유 중 어느 한 가지로 고려하도록 권고’하고 있는바, 이는 권고형량범위에 맞추어 처단형을 조정하라는 것으로 사실상 현재 실무와 같은 방식이다. 따라서 현재 실무가 선고형을 먼저 결정한 뒤 임의적 감경 여부를 결정하는 것이 아니라는 다수의견은 타당하지 않다. 한편 현재 실무에서 임의적 감경 재량에 관한 논의가 전혀 없다는 것은 앞서 본 바와 같이 실무를 담당하는 법관들이 실제로는 새로운 해석론과 같이 임의적 감경의 처단형의 범위를 감경을 한 범위와 하지 않은 범위를 합산한 영역에서 선고형을 결정하고 있음을 보여주는 것이다. 이와 같이 현재 실무가 잘못된 것임에도 그동안 별다른 문제의식 없이 유지될 수 있었던 것은 법관들이 실제 업무를 하면서 현재 실무에 따른 판단을 회피하고 새로운 해석론과 동일한 방식으로 판단을 함으로써 현재 실무를 그대로 따를 경우 나타날 수 있는 문제들을 피하고 있었기 때문이지, 현재 실무가 다수의견과 같이 선해 될 수 있기 때문이 아니다. 2) 다수의견은 유기징역형에 대한 법률상 감경을 하면서 형법 제55조 제1항 제3호에서 정한 것과 같이 장기와 단기를 모두 2분의 1로 감경하는 것이 아니라 장기 또는 단기 중 어느 하나만을 2분의 1로 감경하는 방식은 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다고 한다. 위와 같은 다수의견이 별개의견을 형법 제55조 제1항 제3호 중 상한에 관한 부분은 적용하지 않는다는 의미로 이해한 것이라면 오해임을 밝혀둔다. 앞서 상세히 설명한 바와 같이 별개의견은 임의적 감경의 경우 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 법률상 감경을 하여 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경한 범위와 감경을 하지 않은 범위 모두에 걸쳐 선고형을 정할 수 있으므로, 이는 곧 처단형이 법정형의 상한은 그대로 두고 하한만 2분의 1로 감경되는 것과 동일한 결과로 나타난다는 것이다. 즉 형법 제55조 제1항 제3호에 따른 법률상 감경을 한 경우와 하지 않은 경우를 모두 합한 결과를 간략하게 표현한 것에 불과할 뿐, 형법 제55조 제1항 제3호와 달리 단기만을 2분의 1로 감경하는 법률상 감경을 인정한 것이 아니다. 3) 다수의견은 유죄 인정 후 선고형을 결정하기까지 형의 종류의 선택 등 법관에게 많은 재량이 주어져 있고, 임의적 감경에 관한 법관의 재량도 그중의 하나일 뿐이라고 한다. 예를 들어 형법 제329조의 절도죄의 경우 징역형과 벌금형이 선택적으로 규정되어 있으므로 선고형을 정하기 위해서는 형의 종류의 선택이 불가피한바, 그 선택 이전의 단계에서는 언제나 동일한 처단형이 표시된다. 그러나 특수상해미수죄에 관한 현재 실무에서는 미수 감경을 하지 아니하는 경우에는 징역 6월 이상 1년 미만의 형은 처음부터 그 피고인에 대한 처단형에서 제외된다. 전자의 경우에는 모든 피고인에 대하여 동일한 처단형이 적용되지만 후자의 경우에는 피고인에 따라 처단형이 달리 적용된다. 이러한 점에서 형의 종류의 선택의 문제와 임의적 감경의 문제는 그 장면이 전혀 다른 것이다. 4) 현재 실무를 유지하면서 임의적 감경사유의 주장에 대하여 형사소송법 제323조 제2항의 ‘형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술’에 해당한다고 보아 그에 대한 판단을 명시하여야 한다는 견해가 있음은 앞서 다.7)항에서 본 바와 같다. 그러나 판례는 임의적 감경사유에 관한 피고인의 주장에 대해 법원이 판단을 누락하더라도 위법이 아니라는 입장을 고수하여 왔고, 임의적 감경에 관한 현재 실무는 피고인의 주장에 대한 법원의 판단누락을 정당화하는 이론적 근거를 제공하고 있다는 점도 앞서 다.7)항에서 본 바와 같다. 임의적 감경사유가 인정되더라도 처단형 변경이라는 법률효과의 발생이 불확실한 현재 실무를 고수하면서 임의적 감경사유 주장에 대한 판단을 반드시 명시하도록 하는 것은 논리적으로 쉽지 않아 보인다. 설령 임의적 감경에 관한 현재 실무를 유지하면서 임의적 감경사유의 주장에 대해서 판단을 명시하도록 바뀌더라도 여러 가지 어려움이 예상된다. 피고인 주장에 대한 심리 결과, 자수 등과 같은 임의적 감경사유가 인정되지 않는 경우에는 별문제가 없을 것이다. 그러나 임의적 감경사유가 인정됨에도 법관이 감경하지 않겠다고 판단하는 경우가 문제이다. 특히 어느 피고인은 감경하고 어느 피고인은 감경하지 아니하는 이유를 구별하여 판시하기가 어려울 것이다. 그리고 처단형 확정 과정과 구체적인 선고형 결정을 위한 양형은 구별되어야 하므로 감경 여부에 대한 판단은 양형조건 이외의 사정을 들어 설시하는 것이 바람직한데, 이는 매우 어렵다. 결국 위와 같은 어려움을 회피하기 위해 임의적 감경사유가 인정되면 언제나 형법 제55조 제1항에 따라 감경을 하는 방향으로 실무가 운영될 것이고, 이는 임의적 감경과 필요적 감경의 구별을 완전히 무너뜨리게 되어 형법이 임의적 감경과 필요적 감경을 나누어 규정하고 있는 취지를 훼손할 것이다. 이러한 문제점은 앞서 다.11)항에서 언급한 심신미약 주장에 대한 최근의 실무례를 보면 확인할 수 있다. 심신미약이 필요적 감경에서 임의적 감경으로 바뀐 이후의 실무를 보다 구체적으로 살펴보면, 심신미약 사실이 인정되지 않는다는 이유로 피고인의 주장을 배척하는 경우와 심신미약이 인정되므로 심신미약 감경을 한 경우, 그리고 처단형의 하한을 낮추기 위한 경우가 아님에도 심신미약 감경을 하는 경우는 쉽게 찾을 수 있다. 그러나 심신미약이 인정되나 심신미약 감경을 하지 않으면서 그 이유를 판결서에 기재한 경우는 찾기 어렵다. 이러한 실무 운영은 심신미약 인정 여부에 따라 감경 여부가 결정되는 것과 다름이 없는바, 사실상 필요적 감경과 동일하게 된다. 이와 같이 현재 실무를 유지하면서 임의적 감경 주장에 대한 판단을 판결서에 기재하도록 하면 사실상 필요적 감경과 동일하게 운영되어 양자의 구별이 어렵게 될 가능성이 크다. 5) 재판과정에서 마주하는 법령해석의 문제는 대부분 법률요건에 관한 것인데, 이러한 사안에서는 어느 견해를 선택하는지에 따라 법률효과를 부여할 것인지가 달라진다. 다시 말하면 법률요건의 경계를 어떻게 획정할 것인지에 따라서 법률효과의 득실이 좌우된다. ‘얻는 것’과 ‘잃는 것’이 있다는 말이다. 그러나 크게 보면 이 판결에서 다루고 있는 임의적 감경에 관한 문제는 피고인에게 선고할 수 있는 형의 범위에 관하여는 사실상 생각을 같이 하면서 이를 판결서에 어떻게 표현하는 것이 법리적으로 논리적으로 더 나은 것인지에 관한 논의라고 해도 틀리지 않을 것이다. 형사판결서 작성에 관한 실무 개선에 관한 논의라고 함이 더 적절할지도 모른다. 새로운 해석론을 통하여 현재 실무의 많은 문제를 해결할 수 있고 또한 이로 인하여 새롭게 제기되는 법리상, 실무상의 문제는 찾기 어렵다. 잘못된 문언해석에 얽매여 선고형을 정하는 처단형의 범위조차 명확하게 전달하지 못하는 형사 판결서를 작성해야 하는 현재 실무를 고집하는 것이 무엇을 지키고자 하는 것인지 모르겠다. 다수의견이 정확히 무엇에 반대하는지, 무슨 이유로 반대하는지 알기 어렵다. 바. 위와 같이 임의적 감경에 대한 새로운 해석론을 토대로 모두에서 제기하였던 문제들을 살펴보면, 다음과 같이 모든 문제들이 자연스럽게 해결되는 것을 알 수 있다. 1) 새로운 해석론에 의하면 임의적 감경사유가 인정되는 모든 경우 법정형의 하한이 2분의 1로 감경되는 효과가 발생되므로, 같은 죄를 범하고 형의 가중ㆍ감면 사유가 같은 피고인들에 대해서는 언제나 동일한 처단형으로 처벌한다. 법률상 감경사유가 인정되면 그에 따른 법률효과는 언제나 동일하므로 처단형 역시 동일하게 결정된다. 2) 새로운 해석론에 의하면, 현재 실무와 같이 임의적 감경사유에 대해 법관의 재량에 따라 법률상 감경을 적용할지 여부가 결정되는 것이 아니라, 언제나 처단형이 변경되는 효과가 발생하므로, 현재 실무에서처럼 임의적 감경 여부를 처단형보다 선고형이 낮을 경우에만 하는 것으로 한정되지 아니하고 나아가 선고형을 정한 뒤 그 형이 처단형에 해당하지 않을 경우 거슬러 올라가서 법령의 적용에 임의적 감경을 추가하는 일도 발생할 여지가 없다. 3) 현재 실무에 의하면 임의적 감경사유가 수 개 있는 경우, 예를 들어 강도미수죄에 자수와 심신미약의 사유가 더해진 경우에 ‘징역 3년 이상 30년 이하’, ‘징역 1년 6월 이상 15년 이하’, ‘징역 9월 이상 7년 6월 이하’, ‘징역 4.5월 이상 3년 9월 이하’와 같이 여러 개의 처단형이 나타날 수 있으나, 새로운 해석론에 의하면 위와 같이 임의적 감경사유가 여러 개 있는 경우에는 하한만 거듭하여 2분의 1씩 감경하게 되므로 언제나 처단형은 ‘징역 4.5월 이상 30년 이하’가 된다. 4) 형법 제56조에 의하면 경합범가중 전에 법률상 감경을 먼저 실시하여야 한다. 그런데 현재 실무에 의하면 경합범 관계에 있는 여러 범죄 중 형법 제38조 제1항에 따라 가중의 대상이 되는 가장 중한 죄가 죄질이나 범정이 아니라 형의 비교에 의하여 결정되는 경우에도 가장 형이 중한 죄가 임의적 감경에 대한 법관의 재량에 따라 달라질 수 있으나, 새로운 해석론에 따르면 임의적 감경사유가 인정되면 언제나 법정형의 하한이 2분의 1로 감경되어 동일한 처단형이 나오므로, 이를 기준으로 언제나 경합범가중의 대상이 되는 가장 형이 중한 죄가 일관되게 결정된다. 5) 현재 실무에 따르면 처단형의 하한과 동일한 형이 선고되더라도 양형부당을 이유로 한 항소를 인정할 수밖에 없는 경우가 발생한다는 점은 앞서 본 바와 같다. 그러나 새로운 해석론에 따르면 임의적 감경사유가 존재하면 언제나 처단형은 법관이 구체적인 선고형을 정할 수 있는 최대한의 범위를 모두 포함하게 되고, 선고형은 그렇게 가능한 모든 영역으로 확장된 처단형의 범위 내에서 결정되므로, 처단형의 하한이 선고된 경우라면 피고인에게 최대한으로 유리한 형이 선고된 것일 수밖에 없다. 따라서 위와 같은 경우 양형부당을 이유로 한 항소가 받아들여질 여지는 없고, 이러한 해석이 우리 형사소송의 구조에 부합함은 명백하다. ‘법률상 집행유예가 불가능하다.’라는 말도 임의적 감경에 관한 현재 실무에서는 매우 부정확한 말이 될 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 6) 현재 실무에 의하면 제1심에서 임의적 감경을 하지 않은 처단형 범위의 하한이 선고된 경우에는 항소심에서 제1심보다 낮은 형을 선고할 수 있고 그러기 위해서는 임의적 감경을 실시하여 처단형의 하한을 낮추기 위해 제1심판결의 법령의 적용 부분을 수정해야 한다. 그러나 새로운 해석론에서는 앞서 본 바와 같이 임의적 감경이 언제나 동일한 법률효과를 가져오므로 단순히 양형부당 항소이유를 받아들이면서 새로이 임의적 감경을 적용하기 위해 제1심판결의 법령의 적용 부분을 수정하는 상황은 발생하지 않는다. 사. 임의적 감경에 관한 새로운 해석론에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 제1심은 임의적 감경에 대한 현재 실무에 따라 특수상해미수죄에 대해 형법 제25조 제2항에 따라 임의적 감경인 미수감경을 하면서 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 감경하였다. 그 결과 특수상해미수죄의 처단형이 징역 6월 이상 5년 이하로 되었고, 위 형기를 기준으로 경합범가중을 거쳐 처단형을 결정하였다. 그러나 임의적 감경에 대한 새로운 해석론에 따라 특수상해미수죄에 대한 미수감경은 ‘형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호’(하한만 감경)를 적용하여 특수상해미수죄의 형기 중 하한만을 2분의 1로 감경한 형기(징역 6월 이상 10년 이하)를 기준으로 경합범가중을 하되 특수상해미수죄의 장기의 2분의 1을 가중한 형기(15년)보다 특수상해미수죄와 폭행죄의 장기를 합한 형기(12년)가 낮으므로 합산한 범위 내에서 처단형(징역 6월 이상 12년 이하)을 결정하고, 그 처단형의 범위 내에서 선고형을 정함이 마땅하다. 위와 같은 제1심의 잘못을 시정하지 않은 원심판결에는 임의적 감경에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으나, 원심이 유지한 제1심이 선고의 기준으로 삼은 처단형이 새로운 해석론에 따른 처단형의 범위 내에 있을 뿐만 아니라 피고인에게 불리한 것도 아니므로 결과적으로 위와 같은 잘못이 판결에 영향을 미친 것으로는 보이지 않는다. 피고인의 상고이유 주장에 대한 판단은 다수의견과 같다. 이와 같이 원심판결을 파기할 사유가 없다는 결론에 관하여는 다수의견과 견해를 같이 하지만 그 이유가 다르므로 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 6. 대법관 이기택의 별개의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 이 사건의 쟁점은 형법 제25조 제2항에 따른 미수감경을 포함한 임의적 감경에 관한 현재 실무가 타당한지 여부이다. 현재 실무는 미수감경을 다른 임의적 감경과 동일하게 취급하고 있기 때문에, 별개의견에서는 미수감경과 다른 임의적 감경을 구별하지 아니한 채 임의적 감경 일반에 대한 새로운 해석론에 관하여 논의하였다. 그러나 아래에서 살펴보는 바와 같이 ‘형의 감경’과 관련하여 미수감경은 다른 임의적 감경과 일정한 차이가 있다. 즉 다른 임의적 감경은 별개의견에서 논한 바와 같이 형벌규정에서 정한 법정형을 전제로 그 ‘처단형의 범위’를 정함에 있어 ‘형의 감경’ 규정이 갖는 의미에 관한 문제인 반면, 미수감경은 개별 형벌규정에서 정하지 않은 ‘미수범의 법정형’을 정함에 있어 ‘형의 감경’ 규정이 갖는 의미에 관한 문제이다. 이하에서 미수범 처벌의 법적 구조에 관하여 살펴보기로 한다. 현재 실무 및 학계의 통설은 형법 제25조 제1항의 미수범(이하 ‘미수범’이라고만 한다)을 원칙적으로 기수범과 동일한 법정형으로 처벌하되 같은 조 제2항에 의하여 경우에 따라 형을 감경할 수 있는 임의적 감경사유에 불과한 것으로 해석하여 왔다. 그러나 현재 실무의 위와 같은 미수범에 대한 이해는 잘못된 것이다. 미수범은 기수범과는 구별되는 별개의 범죄로서 고유한 법정형을 가지고 있고 그 법정형은 기수범의 법정형에 하한만 2분의 1로 감경한 범위로 정해진다고 봄이 타당하다. 먼저, 미수범으로 처벌할 대상은 형법 제29조의 "미수범을 처벌할 죄는 각 본조에 정한다."라는 규정과 형법 각칙의 "전○조의 미수범은 처벌한다."라는 규정에 의해 정해진다. 다음, 미수범의 구성요건은 형법 제25조 제1항의 "범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다."라는 규정과 형법 각칙의 기수범의 구성요건 규정이 결합하여 정해진다. 그리고 미수범의 법정형은 형법 제25조 제2항의 "미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다."라는 규정과 감경의 의미에 관한 형법 제55조 제1항에다가 형법 각칙의 기수범의 법정형 규정이 결합하여 결정된다. 예를 들어, 형법 제254조, 제250조 제1항의 살인미수죄는 형법 제25조 제1항, 제2항과 결합되어 ‘사람을 살해하는 행위의 실행에 착수하여 결과가 발생하지 아니한 자는 사형, 무기 또는 2년 6월 이상의 징역에 처한다.’는 내용의 미수범 고유의 구성요건과 법정형이 결정되는 것이다. 위와 같이 미수범의 처벌에 관한 새로운 이해가 필요한 구체적인 이유는 다음과 같다. 편의상 결과범을 중심으로 논의하기로 한다. 1) 형법 제25조 제1항은 "범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다."라고 규정하고 있다. 미수범의 경우 형법 제25조 제1항만을 근거로 처벌할 수 없고, 기수범의 처벌규정만을 근거로 미수범으로 처벌할 수도 없다. 미수범의 구성요건은 기수범의 처벌규정과 형법 제25조 제1항이 결합되어야 완성되고, 미수범 처벌의 근거로서 정당성을 가지게 된다. 형법 제254조, 제250조 제1항의 살인미수죄를 예로 들면, 형법 제254조의 "전4조의 미수범은 처벌한다."라는 규정은 살인미수죄를 처벌할 수 있는 근거가 되고, 형법 제250조 제1항의 ‘사람을 살해한 자…’라는 규정과 형법 제25조 제1항의 규정이 결합하여 ‘사람을 살해하는 행위의 실행에 착수하여 사망의 결과가 발생하지 아니한 때’라는 살인미수죄의 구성요건이 완성된다. 구성요건으로서의 미수의 개념은 형법 제25조 제1항에 의하여 비로소 명확하게 된다. 2) 구성요건과 같이 미수범의 법정형도 기수범의 처벌규정과 형법 제25조 제2항이 결합되어 정해지는 것으로 이해하여야 한다. 형법 제25조 제2항은 "미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 임의적 감경에 대한 새로운 해석론에 따라 미수범의 법정형은 기수범의 법정형의 하한만 2분의 1로 감경한 범위로 정해진다. 현재 실무는 미수범의 처벌에 관한 형법 제25조 제2항을 임의적 감경 규정으로 이해하고 있다. 즉 미수범은 원칙적으로 기수범과 동일한 법정형으로 처벌하되 형법 제25조 제2항에 따라 형을 감경할 수도, 하지 않을 수도 있다고 해석하는 것이다. 그러나 미수범을 기수범과 동일한 법정형으로 처벌할 문언상의 근거가 없다. 그리고 기수범과 미수범 사이에 결과불법의 차이가 엄연히 존재함에도 그 법정형이 같다는 것은 형사법의 법리에서 받아들이기 어려운 면이 있다. 더구나 미수범을 처벌하지 않는 범죄도 무수히 많은 점을 고려하면 미수범의 법정형을 원칙적으로 기수범과 동일하게 보는 것은 부당하다. 3) 입법자는 미수범에 대해 구성요건과 법정형을 간결하고 효율적으로 총칙에 규정하는 입법기술을 사용하였는데, 현재 실무는 이러한 입법기술상의 표현방식을 임의적 감경으로 오인하고 있다. 형법 제25조 제1항은 "범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다."라고 규정하고, 형법 제25조 제2항은 "미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다."라고 규정하며, 형법 제29조는 "미수범을 처벌할 죄는 각 본조에 정한다."라고 규정하고, 형법 각칙에서 "전○조의 미수범은 처벌한다."라는 형식으로 미수범 처벌규정을 두고 있다. 위와 같은 규정형식은 입법자가 각각의 범죄마다 미수범의 구성요건 및 법정형을 개별적으로 규정하는 복잡한 형태 대신, 미수범 처벌에 관한 일반원칙을 총칙에 규정한 뒤 각칙에서 미수범으로 처벌할 범죄를 지정하기만 하면 해당 구성요건 및 법정형이 자동적으로 완성되는 입법기술을 사용한 것이다. 살인죄의 미수범에 대해 현행 형법 제254조에서 "전4조의 미수범은 처벌한다."라고만 규정해도 미수범의 구성요건과 법정형이 자동적으로 완성되는데, 이러한 입법기술을 사용하지 않는다면 모든 미수범에 대해 개별 구성요건과 법정형을 별도로 규정하였어야 할 것이다. 즉 형법은 미수범의 구성요건과 법정형을 각 범죄마다 개별적으로 복잡하게 규정하는 대신, 총칙 제25조에 미수범에 공통된 구성요건(제1항)과 법정형(제2항) 규정을 둔 뒤 이를 개별 기수범 규정과 결합하여 미수범의 구성요건과 법정형이 도출되도록 한 것이다. 아울러 입법자는 위와 같은 규정형식을 통해 미수범의 법정형은 기수범보다 하한만 2분의 1로 감경한다는 뜻을 명시적으로 표시하였다고 봄이 타당하다. 개별적으로 미수범의 법정형을 규정하였다면 이러한 입법 의도를 나타내기 매우 어려웠을 것이다. 따라서 미수범의 법정형은 원칙적으로 기수범과 동일하나 형법 제25조 제2항에 따라 임의적으로 감경할 수 있을 뿐이라고 보는 현재 실무는 타당하지 않다. 이러한 미수범에 대한 새로운 이해를 토대로 보면, 입법자는 미수범에 대하여, ㈀ 가벼운 범죄로서 미수범으로 처벌할 필요성이 없는 범죄는 미수범 처벌규정을 두지 않고, ㈁ 구성요건적 결과가 발생하지 않더라도 실행의 착수로 인한 결과 발생의 위험성에 대해서 처벌의 필요성이 있는 경우에는 미수범 처벌규정을 두어 형법 제25조 제2항에 따라 기수범의 법정형의 하한만 2분의 1로 감경한 법정형으로 처벌하며, ㈂ 미수범이지만 강력한 처벌이 요구되는 경우에는 뒤에서 볼 판례 사안에서와 같이 미수범의 법정형을 별도로 명시하여 형법 제25조 제2항의 적용을 배제하는 경우로 구분하고 있음을 알 수 있다. 4) 법정형이란 입법자가 각 구성요건의 전형적인 불법을 일반적으로 평가한 형의 범위로서 개개의 구성요건에 규정되어 있는 형벌을 말한다. 즉 구성요건을 충족하면 입법자가 정해놓은 처벌의 범위가 정해지는데, 그것이 법정형이다. 그렇다면 미수라고 하는 구성요건 요소로 인해 발생하는 형의 범위의 설정 내지 변경은 모두 법정형 결정의 요소로 봄이 타당하다. 이를 현재 실무와 같이 법정형 결정 이후의 형의 감경요소로 파악하는 것은 타당하지 않다. 더구나 범죄의 구성요건 표지가 된 사정은 형의 양정 과정에서 다시 고려되어서는 안 된다는 것이 이중평가금지의 원칙이다. 범죄의 실행에 착수하였으나 결과가 발생하지 아니하여 미수에 그쳤다는 사정은 미수범의 구성요건 표지이므로, 이를 법률상 감경사유로 이해하는 것은 이중평가에 해당할 수 있으므로 이러한 법 해석은 불가피한 경우가 아니라면 피해야 한다. 5) 종래 대법원은 ‘「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중처벌법’이라 한다)에서 일정한 특정범죄의 미수범에 대해 기수범과 동일한 방식으로 법정형을 명시적으로 규정한 경우(제5조의4 제6항, 제11조 제1항 등)에는 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경이 허용되지 않는다.’는 취지로 판시하여 왔다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1635 판결, 대법원 2000. 11. 14. 선고 2000도3947 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11620 판결 등 참조). 그런데 현재 실무에 의하면, 미수범과 기수범의 법정형은 기본적으로 동일하고 형법 제25조 제2항은 미수범에 대해 임의적 감경을 할 수 있다는 의미에 불과하다는 것이므로, 특별법에서 미수범을 기수범과 동일한 법정형으로 처벌함을 명시적으로 규정하더라도 이는 ‘기수범과 미수범의 법정형은 동일하다.’는 원칙을 단순히 확인한 것에 불과하고, 이를 이유로 형법 총칙 규정인 미수에 대한 감경 규정을 배제한다는 해석은 그 근거를 찾기 어렵다. 따라서 현재 실무에 따르면 형법 제25조 제2항의 임의적 감경 규정은 위와 같은 특별법의 미수범 처벌규정에도 그대로 적용되어야 마땅하다. 결국 위 대법원 판례의 태도와 현재 실무는 서로 모순되고, 조화롭게 해석하기 어렵다. 그러나 미수범의 법정형을 앞서 본 바와 같이 인식하는 새로운 이해에 따르면, 기수범의 법정형과 형법 제25조 제2항이 결합하여 미수범의 법정형이 결정되는데, 특별법에서 개별적으로 미수범의 법정형을 명시하였다면 더 이상 법정형 확정을 위한 법의 해석과정이 불필요하므로 법정형 확정의 역할을 하는 형법 제25조 제2항이 작용할 여지가 없는 것이다. 이와 같이 미수범에 관한 새로운 이해를 통하여 위 대법원 판례를 모순 없이 조화롭게 설명할 수 있다. 6) 요컨대, 형법 제25조 제1항은 미수범의 구성요건을, 제2항은 그 법정형을 규정한 것이다. 법률상 명문의 근거 없이 미수범의 법정형이 기수범과 같다고 하는 것은 죄형법정주의에 반하는 해석이다. 형법 제25조가 작동하기 이전에는 미수범의 구성요건도 법정형도 존재하지 않는다. 나. 관련 문제로 사물관할에 관하여 한 가지 지적하고자 한다. 법원조직법 제32조 제1항 제3호에 따라 합의부 관할이 되는 ‘사형ㆍ무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건’이라 함은 법정형으로 열거된 선택형 중 가장 낮은 것이 단기 1년 이상의 징역 또는 금고인 경우를 의미하고, 징역형이나 금고형보다 가벼운 벌금형 등이 선택형으로 규정된 경우에는 이에 해당하지 않는다고 해석함이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 법원조직법은 지방법원 및 그 지원의 심판권을 원칙적으로 단독판사가 행사하도록 하면서 예외적으로 제32조 제1항 각호에서 정한 사건에 대해서는 합의부가 심판하도록 하고 있고, 법정형이 중한 사건은 그 처리에 있어서도 신중을 기하자는 의미에서 ‘사형ㆍ무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건’(같은 항 제3호)을 합의부 관할로 정하였다. 현재 실무는 법정형에 단기 1년 이상의 징역이 규정되어 있다면 설령 벌금형이 선택형으로 규정되어 있더라도 합의부 관할이라는 입장이다. 이에 따르면「부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법」(이하 ‘부동산소유권이전등기법’이라 한다) 제16조 제1항은 허위의 보증서를 작성하거나 허위의 방법으로 확인서를 발급받은 사람 등에 대해 ‘1년 이상 10년 이하의 징역 또는 1천만 원 이상 1억 원 이하의 벌금’에 처하도록 하고 있으므로, 부동산소유권이전등기법 제16조 제1항 위반죄는 합의부 관할에 해당한다. 형법 제115조의 소요죄도 법정형이 ‘1년 이상 10년 이하의 징역이나 금고 또는 1,500만 원 이하의 벌금’에 해당하므로, 합의부 관할이다. 2) 그러나 법원조직법 제32조 제1항 제3호에 따라 합의부 관할이 되는 ‘사형ㆍ무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건’이라 함은 형의 종류의 선택 이전 단계라고 할 수 있는 법정형 자체만을 기준으로 판단하여야 한다. 위와 같은 현재 실무는 법정형에 벌금형이 있더라도 징역형을 선택하는 경우에는 1년 이상이 된다는 점에 중점을 둔 것 같으나, 사물관할은 법정형을 기준으로 판단하여야 한다. 벌금형은 ‘단기 1년 이상의 징역 또는 금고’보다 가벼우므로 위 요건에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 법정형 중 선택할 수 있는 최저형, 즉 법정형으로 열거된 선택형 중 가장 낮은 것이 1년 이상의 징역 또는 금고인 경우에 합의부 관할로 해석함이 타당하므로, 선택형으로 그보다 가벼운 벌금형이 규정되어 있는 경우에는 단독판사 관할로 봄이 타당하다. 앞서 본 부동산소유권이전등기법 제16조 제1항 위반죄나 소요죄의 경우에는 벌금형의 선택이 가능하므로 단독판사 관할로 봄이 타당하다. 3) 그리고 미수범에 대한 새로운 이해에 따르면, 미수범의 법정형은 기수범 법정형의 하한만 2분의 1로 감경한 것과 같고, 미수범의 관할은 미수범의 법정형을 기준으로 해야 한다. 형법 제143조, 제141조 제2항의 공용물파괴미수죄를 예로 들면, 공용물파괴죄의 법정형은 ‘1년 이상 10년 이하의 징역’이고 공용물파괴미수죄의 법정형은 ‘6월 이상 10년 이하의 징역’이므로, 공용물파괴죄는 합의부 관할인 반면 공용물파괴미수죄는 단독판사 관할로 봄이 타당하다. 이상과 같이 별개의견에 대한 보충의견을 밝히는 바이다. 대법원장 김명수(재판장) 박상옥 이기택(주심) 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 노태악 이흥구	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호, 제56조, 제257조 제1항, 제258조의2 제1항, 제3항	형사
[피 고 인] 피고인 [상 고 인] 피고인 [변 호 인] 법무법인 최상 외 3인 [원심판결] 전주지법 2020. 1. 30. 선고 2019노792 판결 [주 문] 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. [이 유] 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 4.경 ○○시 (주소 생략)에 있는 ○○교도소에서 의뢰인인 공소외 1을 접견하면서 ‘주식회사 공소외 2(이하 ‘공소외 2 회사’이라 한다) 측으로부터 받은 돈을 모두 반환한 것으로 하면 감형을 받을 수 있다. 반환할 돈이 없으니 공소외 2 회사 측에 돈을 입금한 후 돌려받고 이를 반복하며 돌려막기를 하는 방법이 있다.’는 취지로 조언하였고, 공소외 1은 이를 수락하였다. 피고인은 공소외 1의 지인인 공소외 3을 통해 ‘공소외 2 회사 측에 연락한 결과 돈을 보내면 다시 돌려받을 수 있을 것 같다.’는 취지의 말을 전해 듣고, 공소외 3으로 하여금 공소외 1의 누나인 공소외 4에게 공소외 2 회사 명의 △△은행 계좌로 금원을 이체하도록 하였다. 공소외 4는 2018. 5. 18.경 7,000만 원을 공소외 2 회사 명의 △△은행 계좌로 이체한 후 그 즉시 공소외 2 회사 측으로부터 공소외 4 명의 □□은행 계좌로 위 7,000만 원을 반환받았으며, 이어서 같은 방법으로 2018. 5. 24. 5,000만 원, 2018. 5. 30. 3,000만 원, 2018. 6. 1. 2,000만 원, 2018. 6. 7. 6,000만 원, 2018. 6. 14. 7,000만 원, 2018. 6. 26. 2,000만 원, 2018. 6. 29. 3,000만 원을 각 공소외 2 회사 명의 △△은행 계좌로 입금한 후 그 즉시 공소외 4 명의 □□은행 계좌로 반환받아 그 무렵 위와 같이 허위로 만든 입금자료를 피고인에게 팩스로 송부하였다. 이에 피고인은 위와 같이 공소외 2 회사 측에 반환한 금원이 전혀 없음에도 공소외 1이 공소외 2 회사 측으로부터 받은 3억 5,000만 원을 공소외 2 회사 측에 모두 반환하였다며 2018. 6. 20.경 공소외 1의 항소심 재판부에 위와 같이 공소외 4로부터 받은 종합전표 1장, 입금확인증 5장(반환금 합계 3억 원)을 제출하고, 이어서 2018. 6. 25. 같은 재판부에 공소외 1이 수수한 알선 대가를 전액 반환하였으니 감형을 받아야 한다는 취지의 주장이 기재된 변론요지서를 제출하였으며, 2018. 7. 2.경 같은 재판부에 입금확인증 2장(반환금 합계 5,000만 원)을 추가로 제출하였다. 이로써 피고인은 공소외 3 등과 공모하여, 공소외 1의 형사사건에 관한 양형증거를 위조하고 그 위조한 증거를 사용하였다. 2. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 형법 제155조 제1항의 ‘형사사건 또는 징계사건에 관한 증거’에는 범죄의 성부에 관한 자료는 물론 양형에 관한 자료가 포함되고, 피고인이 공소외 1 등과 공모하여 공소외 2 회사 명의 은행 계좌에 금원을 송금한 후 다시 되돌려받는 방법으로 공소외 4와 공소외 2 회사 사이에 무의미한 입출금 내역을 발생시킨 후, 전체 거래 내역 중 일부인 입금내역만을 발췌하여 법원에 양형자료로 제출한 행위는 ‘공소외 1이 공소외 2 회사에 3억 5,000만 원을 반환하여 공소외 2 회사가 이를 모두 수령하였다.’는 존재하지 않는 사실을 증명하기 위해 만들어낸 증거로서 허위의 요건사실에 부합하는 내용과 가치를 지닌 기존에 없던 부진정한 자료를 작출한 행위이므로 증거를 ‘위조’한 경우에 해당한다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 대법원의 판단 가. 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 말하는 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 뜻한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조). 따라서 범죄 또는 징계사유의 성립 여부에 관한 것뿐만 아니라 형 또는 징계의 경중에 관계있는 정상을 인정하는 데 도움이 될 자료까지도 본조가 규정한 증거에 포함된다. 원심이 판시와 같은 이유로 형법 제155조 제1항의 ‘형사사건 또는 징계사건에 관한 증거’에 양형자료가 포함된다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거위조죄에서 위조의 대상인 ‘증거’의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 그러나 피고인의 이 사건 행위가 증거위조죄의 ‘위조’에 해당한다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. (1) 형법 제155조 제1항은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자를 처벌하고 있고, 여기서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 참조). 그러나 사실의 증명을 위해 작성된 문서가 그 사실에 관한 내용이나 작성명의 등에 아무런 허위가 없다면 ‘증거위조’에 해당한다고 볼 수 없다. 설령 사실증명에 관한 문서가 형사사건 또는 징계사건에서 허위의 주장에 관한 증거로 제출되어 그 주장을 뒷받침하게 되더라도 마찬가지이다. 그 이유는 다음과 같다. (가) 헌법은 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정하도록 하고 있다(헌법 제13조 제1항). 국민의 기본권을 제한하거나 의무를 부과하는 법률은 명확하여야 하고, 특히 형벌에 관한 법률은 국가기관이 자의적으로 권한을 행사하지 않도록 무엇보다 명확하여야 한다. 다시 말하면, 형벌법규는 어떠한 행위를 처벌할 것인지 일반인이 예견할 수 있어야 하고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람으로 하여금 자신의 행위를 결정해 나가기에 충분한 기준이 될 정도의 의미와 내용을 가지고 있다고 볼 수 없는 형벌법규는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 위헌이 될 수 있으므로(헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2015헌가23 전원재판부 결정 등 참조), 불명확한 규정을 헌법에 맞게 해석하기 위해서는 이 점을 염두에 두어야 한다. 그리고 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않는다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 참조). (나) 형법상 증거위조죄는 국가의 사법기능, 그중에서도 형사재판 및 징계심판 기능을 그 보호법익으로 한다. 그러나 사법절차를 담당하는 관련자들의 직무 집행이나 정당한 법집행을 방해하는 일체의 행위를 처벌대상으로 하는 미국의 사법방해죄와 달리, 형법 제155조 제1항은 증거를 멸실, 은닉, 위조, 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용하는 행위만을 처벌대상으로 하고 있을 뿐이다. 증거위조죄에서의 ‘위조’의 개념이 문서위조죄에서의 그것과 다르게 해석될 수 있다고 하더라도 그 내용이나 작성명의, 작성일자에 아무런 허위가 없는 증거를 위조되었다고 할 수 없다. 한편 그 자체에는 아무런 허위가 없는 증거라도 허위의 주장과 결합되어 허위의 사실을 일부 뒷받침하게 되는 경우가 있다. 그리고 그와 같은 목적으로 원래는 다른 사실을 증명하는 증거가 작성되도록 하는 경우도 있다. 그런데 허위 사실을 뒷받침하는 데 사용되었다는 이유만으로 내용과 작성명의에 아무런 허위가 없는 증거를 증거위조에 해당한다고 보는 것은 법률 문언이 가진 통상적인 의미를 넘어 부당하게 처벌 범위를 확대하는 것이어서 허용되지 않는다. (다) 본조가 규정한 ‘증거의 위조’란 ‘증거방법의 위조’를 의미하므로, 위조에 해당하는지 여부는 증거방법 자체를 기준으로 하여야 하고 그것을 통해 증명하려는 사실이 허위인지 진실인지 여부에 따라 위조 여부가 결정되어서는 안 된다. 제출된 증거방법의 증거가치를 평가하고 이를 기초로 사실관계를 확정할 권한과 의무는 법원에 있기 때문이다. 따라서 피고인이 제출한 이 사건 입금확인증이 해당 금원을 공소외 2 회사 측에 모두 반환하였다는 허위의 주장 사실을 증명하기 위해 만들어진 것이라 하더라도 그 자체에 허위가 없는 이상 이를 허위의 주장과 관련지어 ‘허위의 증거’에 해당한다고 볼 수는 없다. (라) 앞서 본 바와 같이 증거위조죄의 적용대상인 ‘증거’에는 범죄의 성립에 관한 증거 외에 양형의 기초가 되는 정상관계 사실에 관한 증거도 포함된다. 그런데 양형의 기초가 되는 정상관계 사실은 매우 복잡하고 비유형적일 뿐만 아니라 형사소송법 제307조가 규정한 엄격한 증명의 대상에도 해당하지 않는다. 이에 따라 실제 재판에서는 범행의 동기나 범행 이후의 정황 등 범죄사실과 직접 관련된 양형자료 외에 피고인의 개인적인 성향이나 자라온 환경 등에 관한 다양한 양형자료가 공판절차 진행 중에는 물론 변론이 종결된 이후에도 빈번하게 제출되고 있다. 이와 같은 증거의 다양성, 양형심리에 관한 재판실무에다가 앞서 본 확장해석금지의 원칙을 종합적으로 고려할 때, 형법 제155조 제1항이 규정한 ‘위조’의 개념을 엄격하게 해석하지 않을 경우 처벌 범위의 불안정·불명확으로 인해 피고인 등의 방어권 행사를 위축시킬 우려가 있다. (마) 물론 증거 자체에는 아무런 허위가 없으나 그 증거가 허위 주장과 결합하여 허위 사실을 증명하게 되는 경우가 있고, 이러한 행위는 국가의 형벌권 행사에 중대한 지장을 초래할 수 있는 행위로서 비난받아 마땅하다는 점은 부인하기 어렵다. 그러나 위와 같은 행위를 처벌하는 구성요건을 신설하는 것은 별론으로 하고, 형법 제155조 제1항이 규정한 ‘증거위조’의 의미를 확장해석하는 방법으로 그 목적을 달성하는 것은 죄형법정주의 원칙상 허용되지 아니한다. (2) 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고인이 공소외 4 명의 □□은행 계좌에서 공소외 2 회사 명의 △△은행 계좌에 금원을 송금하고 다시 되돌려받는 행위를 반복한 후 그중 송금자료만을 발급받아 이를 3억 5,000만 원을 변제하였다는 허위 주장과 함께 법원에 제출한 행위는 형법상 증거위조죄의 보호법익인 사법기능을 저해할 위험성이 있다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 제출한 입금확인증 등은 금융기관이 금융거래에 관한 사실을 증명하기 위해 작성한 문서로서 그 내용이나 작성명의 등에 아무런 허위가 없는 이상 이를 증거의 ‘위조’에 해당한다고 볼 수 없고, 나아가 ‘위조한 증거를 사용’한 행위에 해당한다고 볼 수도 없다. (3) 이와 다른 전제에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 판단에는 형법 제155조 제1항이 규정한 증거의 ‘위조’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희	[1] 형법 제155조 제1항 / [2] 형법 제155조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 6인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 남민준 【원심판결】 서울고법 2014. 6. 19. 선고 2013노3401 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적ㆍ본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다. 자기 또는 타인의 금전채무를 담보하기 위하여 주식을 채권자에게 양도담보로 제공한 채무자 또는 양도담보설정자(이하 ‘채무자 등’이라 한다)가 양도담보설정계약에 따라 부담하는 의무, 즉 주식을 담보로 제공할 의무, 주식의 담보가치를 유지ㆍ보전하거나 주식을 감소 또는 멸실시키지 않을 소극적 의무 등은 모두 채무자 등이 양도담보설정계약에 따라 부담하게 된 자신의 의무일 뿐이므로, 채무자 등이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자 등을 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수는 없다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조). 나. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 주식회사 공소외 1(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다) 명의로 피해자 은행으로부터 금원을 대출받으면서 주식회사 공소외 2(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)가 보유한 미발행 공소외 1 회사 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)을 담보로 제공하는 이 사건 양도담보계약을 체결하여 주권 발행 시 공소외 2 회사가 보유할 이 사건 주식을 피해자 은행에 담보로 제공할 임무를 부담하였음에도 제3자에게 이 사건 주식을 담보로 제공하거나 매각하여 공소외 1 회사로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 은행에 손해를 가하였다는 것이다. 다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 위 공소사실 기재와 같이 피해자 은행이 이 사건 주식의 양도담보권자이고, 위 피고인들이 이 사건 양도담보계약에 따라 피해자 은행에 이 사건 주식을 담보로 제공할 임무를 부담한다 하더라도, 이를 이유로 위 피고인들을 피해자 은행에 대한 관계에서 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 양도담보계약 체결 당시 공소외 2 회사 주주총회의 특별결의가 없어 위 계약을 무효로 보아야 하는지 여부와 관계없이, 위 피고인들의 피해자 은행에 대한 타인의 사무를 처리하는 자의 지위를 부정하여 이 부분 공소사실을 무죄로 본 원심의 결론은 정당하다. 그러므로 원심의 판단에 배임죄의 배임행위나 타인의 사무를 처리하는 자 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 나머지 무죄 부분 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이창화 외 3인 【원심판결】 울산지법 2018. 2. 21. 선고 2017노1415, 1641 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다. 이때 진정한 양심이란 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실한 것을 말한다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 진정한 양심에 따른 병역거부인지 여부를 판단할 수 있다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 나. 한편 예비군법 제15조 제9항 제1호는 병역법 제88조 제1항과 마찬가지로 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 예비군훈련도 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행이라는 점에서 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 위 전원합의체 판결의 법리에 따라 예비군법 제15조 제9항 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’를 해석함이 타당하다. 따라서 진정한 양심에 따른 예비군훈련 거부의 경우에도 예비군법 제15조 제9항 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다. 다. 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 위와 같은 불명확한 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장·증명하는 것이 좀 더 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려하여야 한다. 따라서 양심상의 이유로 예비군훈련 거부를 주장하는 피고인은 자신의 예비군훈련 거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 이때 예비군훈련 거부자가 제시하여야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초하여 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖추어야 한다(위 전원합의체 판결 참조). 2. 원심은 피고인이 여호와의 증인 신도로서 그 종교의 교리를 이유로 예비군훈련을 거부하는 것이 예비군법 제15조 제9항 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 위 전원합의체 판결 법리의 취지에 비추어 살펴보면, 원심판결은 예비군법에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환	헌법 제19조, 제37조 제2항, 제39조, 병역법 제88조 제1항, 예비군법 제6조 제1항, 제15조 제9항 제1호, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 민 담당변호사 고태관 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 10. 27. 선고 2017노2336 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 1. 법원은 ‘재판서에 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때’에는 경정결정을 통하여 위와 같은 재판서의 잘못을 바로잡을 수 있다(형사소송규칙 제25조 제1항). 그러나 이미 선고된 판결의 내용을 실질적으로 변경하는 것은 위 규정에서 예정하고 있는 경정의 범위를 벗어나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2016도21439 판결 참조). 그리고 경정결정은 이를 주문에 기재하여야 하고, 판결 이유에만 기재한 경우 경정결정이 이루어졌다고 할 수 없다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도2435 판결 참조). 2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 공소외인에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(운전자 폭행 등) 사건의 증인으로 출석하여 선서를 한 다음 증언을 함에 있어, 변호사 및 검사의 각 질문에 대하여 공소외인이 피해자인 택시기사를 폭행하는 장면을 목격하였음에도 공소외인과 피해자의 신체적 접촉이 없었다거나, 공소외인의 폭행 장면을 목격하지 못하였다는 취지로 기억에 반하는 허위의 진술(이하 피고인의 변호사 질문에 대한 답변을 ‘제1 증언’이라 하고, 검사 질문에 대한 답변을 ‘제2 증언’이라 한다)을 하여 위증을 하였다.’는 것이고, 제1심은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 나. 피고인은 제1 증언 및 제2 증언 모두에 대하여 사실오인, 법리오해 등의 잘못이 있다고 주장하며 제1심판결에 관하여 항소하였고, 원심은 적법하게 채택된 증거에 의하면 제2 증언은 피고인의 기억에 반하는 허위의 진술로 인정할 수 있으나, 제1 증언 부분은 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 다만 원심은 판결 이유 말미에 ‘제1심판결문의 범죄사실란에서 제1 증언 부분을 삭제하되, 제1 증언 부분에 대한 이유무죄 판단을 추가하는 것으로 직권 경정한다.’는 취지로 기재하면서, 주문란에는 ‘피고인의 항소를 기각한다.’고만 기재하였다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 제1심판결의 이유 중 제1 증언 관련 범죄사실을 삭제하고 이에 대한 이유무죄 판단을 추가하는 것으로 경정하는 것은 이미 선고된 제1심판결의 내용을 실질적으로 변경하는 것으로서 경정의 범위를 벗어나기 때문에 허용되지 않는다. 또한 원심이 판결 이유에서 직권으로 경정결정을 하였다고 하더라도 주문에 이를 기재하지 아니한 이상 경정결정으로서 효력도 생기지 않는다. 그 결과 원심판결에는 판결 이유에서 ‘피고인의 제1 증언 부분에 대한 항소이유를 받아들인다.’는 취지로 판단하면서도, 주문란에 ‘피고인의 항소를 기각한다.’고 기재한 것으로 되어, 판결의 이유와 주문이 서로 저촉·모순되게 된다. 원심판결에는 경정의 허용범위와 방식에 관한 법리를 오해하고, 이유모순의 잘못을 저질러 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환	형사소송규칙 제25조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2020. 2. 13. 선고 2019노1141 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 쟁점은 종교적 신념을 이유로 예비군훈련을 거부한 것이 예비군법 제15조 제9항 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당하는지 여부이다. 가. 병역법 제88조 제1항은 본문에서 “현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 다음 각호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 정하면서, 제1호에서 ‘현역입영은 3일’이라고 정하고 있다. 위 조항에서 정한 정당한 사유가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 병역의무의 부과와 구체적 병역처분 과정에서 고려되지 않은 사정이라 하더라도, 입영하지 않은 병역의무자가 처한 구체적이고 개별적인 사정이 그로 하여금 병역의 이행을 감당하지 못하도록 한다면 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당할 수 있다고 보아야 한다. 설령 그 사정이 단순히 일시적이지 않다거나 다른 이들에게는 일어나지 않는 일이라 하더라도 마찬가지이다. 헌법 제19조에서 보호하는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단할 때 그렇게 행동하지 않고서는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 것이다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적ㆍ윤리적ㆍ도덕적ㆍ철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 이러한 양심적 병역거부의 허용 여부는 헌법 제19조 양심의 자유 등 기본권 규범과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이의 충돌ㆍ조정 문제가 된다. 양심적 병역거부는 소극적 부작위에 의한 양심실현에 해당한다. 국가가 개인에게 양심에 반하는 작위의무를 부과하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 함으로써 의무의 이행을 강제하는 것은 결국 내면적 양심을 포기하고 국가가 부과하는 의무를 이행하거나, 아니면 내면적 양심을 유지한 채 의무를 이행함으로써 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 선택을 강요하는 것과 다르지 않다. 양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지는 않는다. 양심을 포기하지 않고서는 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행할 수 없고 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행이 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 것이기 때문에 그러한 병역의무의 이행만을 거부한다는 것이다. 한편 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 이러한 양심적 병역거부를 허용한다고 하여 국가안전보장과 국토방위를 달성하는 데 큰 어려움이 있을 것으로는 보이지 않는다. 따라서 진정한 양심적 병역거부자에게 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다. 요컨대, 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 진정한 양심은 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실하여야 한다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다(위 대법원 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 나. 예비군법 제15조 제9항 제1호는 병역법 제88조 제1항과 마찬가지로 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 예비군훈련도 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행이라는 점에서 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 위 전원합의체 판결의 법리에 따라 예비군법 제15조 제9항 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’를 해석함이 타당하다. 따라서 진정한 양심에 따른 예비군훈련거부의 경우에도 예비군법 제15조 제9항 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다. 2. 제1심은 다음 사정에 비추어 보면, 피고인이 예비군훈련을 거부한 것은 종교적 신념에 근거한 깊고 확고하며 진실한 양심에 따른 것으로 예비군법 제15조 제9항 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아, 이 사건 공소사실을 무죄로 인정하였고, 원심은 제1심판결이 정당하다고 판단하여 이를 그대로 유지하였다. 가. 피고인의 부모는 여호와의 증인 신도이고, 피고인은 부모를 따라 신앙생활을 시작하였으나, 고등학교 무렵 여호와의 증인 신도로서 요구되는 도덕적 기준에 부담을 느껴 신앙생활을 중단하였다. 나. 피고인은 신앙생활을 중단한 기간인 2011. 6. 7. 육군에 입대하여 현역군인으로 복무한 후 2013. 3. 16. 병장으로 만기 제대하였고, 제대 후에도 2016년경까지 예비군훈련을 정상적으로 이수하였다. 다. 피고인은 2016. 5.경 다시 성서공부를 시작하여 2017. 7. 29. 침례를 받고 정식으로 ‘여호와의 증인’ 신자가 되었다. 피고인이 다시 신앙생활을 시작한 이후 그 종교적 신념에 반하는 폭력적인 성향을 보였던 사정을 인정할 자료가 없다. 라. 피고인은 수사기관에서 마태복음의 ‘네 이웃을 너 자신처럼 사랑하라.’는 가르침에 따라 훈련을 거부하는 것이라고 진술하였다. 마. 피고인은 2017년경부터 지속적으로 예비군훈련을 거부하여 장기간 동안 여러 차례에 걸쳐 수사기관에서 조사를 받고 형사재판에 출석하게 되었다. 피고인이 예비군훈련을 거부함으로써 받게 되는 불이익이 훈련에 참석함으로써 발생하는 불이익보다 현저히 크다. 그럼에도 피고인은 형사처벌의 위험과 사회생활의 불안정함을 감수하면서 신앙을 이유로 예비군훈련을 거부하고 있다. 3. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 예비군법 제15조 제9항 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악	[1] 헌법 제19조, 제37조 제2항, 제39조, 병역법 제88조 제1항, 예비군법 제15조 제9항, 형사소송법 제308조 / [2] 헌법 제19조, 제37조 제2항, 제39조, 병역법 제88조 제1항, 예비군법 제15조 제9항 / [3] 예비군법 제6조 제1항, 제15조 제9항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 임호진 【원심판결】 서울고법 2020. 8. 20. 선고 2020노296 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2016. 5.경부터 2018. 8.경까지 환경부 (부서명 생략) 기술서기관으로 재직하면서 환경부 ‘가습기살균제 대응 TF’ 피해구제 대책반원을 겸직하였고, 2018. 8.경부터 2019. 2.경까지 (보직명 1 생략), 2019. 2.경부터 2019. 5.경까지 (보직명 2 생략), 2019. 5.경부터 현재까지 (보직명 3 생략)으로 재직 중이다. 피고인은 환경부 ‘가습기살균제 대응 TF’ 피해구제 대책반 등 가습기살균제 사건 대응 관련 부서에서 근무하면서 가습기살균제 피해 특별구제계정의 분담금 산정 협의 과정에서 가습기살균제 제조·판매업체인 공소외 1 회사의 담당자인 공소외 2를 알게 되자 그로부터 선물이나 향응을 제공받은 대가로 가습기살균제 사건 관련 환경부 조치 동향, 내부 논의 상황 및 논의 내용, 향후 일정 등 환경부에서 진행하였거나 계획하고 있는 사항이 포함된 정보를 제공할 것을 마음먹었다. 피고인은 공소외 2로부터 위와 같은 직무상 편의를 제공하여 달라는 취지의 청탁을 받으면서 원심 판시 별지 범죄일람표 (1) 순번 1 내지 17번 기재와 같이 2017. 4. 18.부터 2019. 1. 31.까지 17회에 걸쳐 공소외 2으로부터 저녁식사 등을 제공받은 후 원심 판시 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 환경부 내부정보 등을 제공함으로써 뇌물을 수수한 후 부정한 행위를 하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 수뢰후부정처사죄의 포괄일죄로 공소제기된 이 부분 공소사실에 대하여 수뢰후부정처사죄의 포괄일죄를 인정하기 위해서는 포괄일죄를 구성하는 개별 행위도 원칙적으로 각각 수뢰후부정처사죄의 구성요건을 갖추어야 한다면서, 수뢰후부정처사죄는 공무원이 뇌물수수 또는 제3자뇌물제공의 죄를 범한 후 부정한 행위를 한 때에 성립하고 수뢰 등의 행위와 부정한 행위 사이에는 인과관계가 있어야 하므로, 만약 부정한 행위를 할 것을 약속하고 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하였다 하더라도 이후 부정한 행위를 하지 아니한 경우에는 해당 뇌물수수 등의 개별 행위는 수뢰후부정처사죄에 해당하지 않는 대신 뇌물수수죄에만 해당할 수 있을 뿐이라고 전제하였다. 그런 다음, 원심은 원심 판시 별지 범죄일람표 (1) 순번 1 내지 15번의 각 뇌물수수 행위는 그 후에 저질러진 원심 판시 별지 범죄일람표 (2) 기재 각 부정한 행위와 사이에 인과관계가 인정되므로 위 각 범행을 통틀어 수뢰후부정처사죄의 포괄일죄라고 볼 수 있지만, 원심 판시 별지 범죄일람표 (1) 순번 16, 17번의 각 뇌물수수 행위는 그 뇌물수수 시점 이후에 피고인이 부정한 행위를 하였다고 볼 만한 증거가 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 수뢰후부정처사죄의 구성요건을 갖추었다고 볼 수 없어 수뢰후부정처사죄의 포괄일죄에 해당하지 않는다는 이유로, 원심 판시 별지 범죄일람표 (1) 순번 16, 17번 각 뇌물수수 행위에 관한 수뢰후부정처사의 점을 이유에서 무죄로 판단하고, 그 축소사실인 뇌물수수 부분만을 유죄로 판단하였다. 3. 대법원의 판단 가. 수뢰후부정처사죄를 정한 형법 제131조 제1항은 공무원 또는 중재인이 형법 제129조(수뢰, 사전수뢰) 및 제130조(제3자뇌물제공)의 죄를 범하여 부정한 행위를 하는 것을 구성요건으로 하고 있다. 여기에서 ‘형법 제129조 및 제130조의 죄를 범하여’란 반드시 뇌물수수 등의 행위가 완료된 이후에 부정한 행위가 이루어져야 함을 의미하는 것은 아니고, 결합범 또는 결과적 가중범 등에서의 기본행위와 마찬가지로 뇌물수수 등의 행위를 하는 중에 부정한 행위를 한 경우도 포함하는 것으로 보아야 한다. 따라서 단일하고도 계속된 범의 아래 일정 기간 반복하여 일련의 뇌물수수 행위와 부정한 행위가 행하여졌고 그 뇌물수수 행위와 부정한 행위 사이에 인과관계가 인정되며 피해법익도 동일하다면, 최후의 부정한 행위 이후에 저질러진 뇌물수수 행위도 최후의 부정한 행위 이전의 뇌물수수 행위 및 부정한 행위와 함께 수뢰후부정처사죄의 포괄일죄로 처벌함이 타당하다. 나. 앞서 본 법리 및 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 원심 판시 범죄일람표 (1) 기재 각 뇌물수수 행위는 그 순번 1 내지 15번의 행위뿐만 아니라 나머지 순번 16, 17번의 행위까지도 단일하고도 계속적인 범의하에 반복적으로 저질러진 것으로서 동일 법익을 침해하였다고 볼 수 있으므로 포괄일죄의 관계에 있을 뿐 아니라, 원심 판시 범죄일람표 (2) 기재 각 부정한 행위 역시 이와 마찬가지라고 할 것이며, 나아가 이들 각 뇌물수수 행위와 각 부정한 행위 사이에는 전체적으로 보았을 때 서로 인과관계가 존재한다고 볼 수 있다. 따라서 원심 판시 범죄일람표 (1) 기재 순번 16, 17번의 각 뇌물수수 행위는 원심이 유죄로 인정한 이 부분 나머지 범죄사실과 함께 수뢰후부정처사죄의 포괄일죄를 구성한다고 볼 여지가 많다. 그런데도 원심은 수뢰후부정처사죄가 포괄일죄로서 성립하는 경우라 할지라도 뇌물수수 등의 행위가 부정한 행위보다 개별적으로도 반드시 선행하여야 한다는 잘못된 전제하에 원심 판시 범죄일람표 (1) 기재 순번 16, 17번의 각 뇌물수수 행위가 원심 판시 범죄일람표 (2)에 기재된 마지막 부정한 행위보다 시간적으로 나중에 저질러졌다는 이유만으로 이를 수뢰후부정처사의 포괄일죄와 분리하여 각 뇌물수수죄로 인정하고 이유에서 일부 무죄로 판단하고 말았다. 원심의 이러한 판단에는 수뢰후부정처사죄의 구성요건 및 포괄일죄 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 파기의 범위 앞서 본 바와 같은 이유로 원심판결 중 이유무죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 원심에서 유죄로 인정된 뇌물수수죄를 이룰 뿐 아니라 수뢰후부정처사죄 부분과 포괄일죄 관계에 있고 나머지 유죄 부분과도 상상적 경합 관계 및 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 모두에 대하여 하나의 형을 정해야 하므로, 원심판결은 그 전부가 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악	형법 제37조, 제129조, 제130조, 제131조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김태영 【원심판결】 광주고법 2019. 7. 16. 선고 2018노520, 2019노169 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 피고인에 대한 공소사실 중 피고인이 공소외 1 회사 관련하여 그 판시와 같은 이유로 매입처 공소외 2 회사로부터 실제 공급받은 재화보다 더 많은 재화를 공급받은 것처럼 공급가액을 부풀린 거짓 기재 매입처별세금계산서합계표를 제출한 행위에 대하여 구「조세범 처벌법」(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조세범 처벌법’이라고 한다) 제10조 제2항 제2호를 적용하여 유죄로 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. (1) 판결의 확정력은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고 시를 기준으로 하여 그때까지 행하여진 행위에 대하여만 미치는 것으로서, 제1심판결에 대하여 항소가 된 경우 판결의 확정력이 미치는 시간적 한계는 현행 형사항소심의 구조와 운용실태에 비추어 볼 때 항소심 판결선고 시라고 보는 것이 상당하다(대법원 1993. 5. 25. 선고 93도836 판결 참조). (2) 구 조세범 처벌법 제10조 제2항 제2호는 ‘부가가치세법에 따라 매입처별세금계산서합계표를 정부에 제출하여야 할 자가 통정하여 거짓으로 기재한 매입처별세금계산서합계표를 제출한 경우’를, 같은 조 제3항 제3호는 ‘재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 부가가치세법에 따른 매출·매입처별세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위’를 각각 처벌하고 있다. 위 각 규정의 내용 및 입법 취지, 매입처별세금계산서합계표의 의의와 기능 등을 종합하면, 위 합계표에 기재된 매입처의 공급가액에 해당하는 실물거래가 전혀 존재하지 않거나 일부 실물거래가 존재하더라도 전체적으로 그 공급가액을 부풀려 허위로 기재한 합계표를 정부에 제출한 경우에는 그 가공 혹은 허위의 공급가액 부분 전체에 관하여 위 허위기재를 내용으로 하는 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호에 해당하고(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도336 판결 참조), 이 경우에 통정하여 일부 실물거래가 존재하나 전체적으로 공급가액을 부풀려 거짓으로 기재한 매입처별세금계산서합계표를 정부에 제출한 부분에 대하여는 구 조세범 처벌법 제10조 제2항 제2호가 별도로 성립하며, 양자는 상상적 경합범의 관계에 있다. 나. 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고인은 영리를 목적으로 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 2012. 3. 25.경부터 2015. 5. 26.경까지 합계 3,392,347,669원의 허위 세금계산서를 수취하거나 허위 매입처별세금계산서합계표 및 허위 매출처별세금계산서합계표를 제출한 범죄사실 등으로 2018. 9. 6. 항소심인 광주고등법원에서「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제8조의2 제1항 제2호, 제2항, 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호, 제3호 등이 적용되어 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등)죄 등으로 징역 1년 및 벌금 4억 원의 유죄판결을 선고받았고, 2018. 11. 7. 피고인의 상고가 기각되어 위 판결이 그대로 확정되었다. (2) 위 공소사실은 위와 같이 확정된 항소심판결의 선고 이전인 2013. 7. 27.경부터 2015. 2. 25.경까지 사이에 이루어진 것이다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고인이 위 항소심판결 선고 이전에 매입처별세금계산서합계표에 기재된 매입처의 공급가액에 해당하는 실물거래가 전혀 존재하지 않거나 일부 실물거래가 존재하더라도 전체적으로 그 공급가액을 부풀려 허위로 기재한 매입처별세금계산서합계표를 제출한 행위는 모두 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호에 해당하고 이는 전체적으로 포괄하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등)죄가 성립할 수 있고, 그 경우 구 조세범 처벌법 제10조 제2항 제2호가 적용된 위 공소사실은 위 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등)죄와는 상상적 경합관계에 있다. 따라서 위 확정판결의 효력은 위 공소사실에 미친다고 할 것이므로 결국 위 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당하므로 면소로 판단하여야 한다. 라. 그럼에도 원심이, 위 공소사실 기재 피고인의 행위가 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호에 해당할 수 있음은 인정하면서도 그 경우 위 확정된 항소심판결의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등)죄 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있는지에 관하여는 아무런 심리·판단을 하지 아니한 채, 위 공소사실이 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호와 상상적 경합관계에 있는 구 조세범 처벌법 제10조 제2항 제2호로만 기소되어 불고불리의 원칙상 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호를 적용하여 처벌할 수 없다는 이유로 구 조세범 처벌법 제10조 제2항 제2호의 성립 여부에 관하여만 판단하여 이를 유죄로 인정한 데에는 허위 또는 거짓 기재 매입처별세금계산서합계표 제출로 인한 조세범 처벌법 위반죄와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등)죄의 죄수 및 상상적 경합관계와 기판력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 위 공소사실과 원심이 유죄로 인정한 나머지 범죄는 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분 전부를 파기하여야 한다. 4. 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)	[1] 형사소송법 제326조 제1호 / [2] 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항 제2호(현행 제10조 제2항 제3호 참조), 제3항 제3호, 형법 제40조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김칠하 외 1인 【원심판결】 수원지법 2018. 5. 29. 선고 2018노906 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 2. 24. 02:45경 ○○ 모텔 311호에서 술에 취하여 심신상실 상태에 있는 피해자 공소외 1(여, 18세)을 침대에 눕힌 후, 피해자의 상의와 브래지어, 팬티를 벗기고 피해자에게 키스하고 손으로 피해자의 가슴을 만져 피해자의 심신상실의 상태를 이용하여 추행을 하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 사정을 들어, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 이 사건 당시 심신상실의 상태에 있었다고 단정하기 어렵고, 피고인이 피해자가 심신상실 상태에 있음을 인식하고서 이를 이용하여 즉 준강제추행의 고의를 가지고 피해자를 추행하였다는 사실이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명이 되었다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대해 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 가. 범행장소인 모텔 내외부에 설치된 CCTV의 사진 및 영상에 의하면, 피해자가 피고인과 함께 1층 계단 출입구로 걸어가는 모습, 엘리베이터를 이용하지 않고 계단으로 카운터가 있는 3층 출입구로 들어오는 모습, 피고인이 카운터로 다가가 계산을 하는 동안 피해자 혼자 3층 출입구 부근에 서 있다가 피고인과 함께 걸어서 객실로 이동하는 모습이 확인된다. 위 영상에서는 피해자가 몸을 가누지 못할 정도로 비틀거리거나 피고인이 피해자를 부축하는 모습은 확인되지 않고, 오히려 피해자가 모텔 1층에서 카운터가 있는 3층까지 계단으로 이동하였다는 사실을 알 수 있는바, 피해자가 정신을 잃었다거나 심신상실 상태에 이르렀다고 단정할 만한 장면은 없다. 나. 피고인은 피해자를 빌딩 1층에서 만난 후 피해자의 외투나 소지품을 찾기 위하여 위 빌딩 2층부터 5층까지 사이에 있는 술집들을 함께 둘러보았다고 주장하고 있고, 위 빌딩에 있는 주점의 종업원이 피고인과 피해자가 가게에 왔던 것을 목격하였다는 취지의 진술서를 제출하였다. ‘내사보고(피해자를 목격한 가게 직원의 진술)’ 역시 피해자가 가게에 들어와 주위를 서성거리며 일행을 찾기에 피해자에게 “여기에 아무도 없어요. 옆집에서 술 마신 것 같은데 옆 가게로 가보세요.”라고 말을 했고, 당시 피해자가 술에 많이 취해 보이지는 않았다는 것으로, 피고인의 주장에 부합한다. 다. 위 범행장소 전에 들렀던 모텔 카운터에서 근무한 증인 공소외 2는 당심에서 ‘피해자가 술에 취했으면 고개를 수그린다든지 자세가 그럴 텐데 그냥 반듯하게 서 있었고, 모텔 객실로 둘이 나란히 편안하게 들어갔다. 비틀거리는 모습을 전혀 보지 못했다. 조금 후에 경찰관들이 와서 객실 인터폰으로 피해자의 이름을 물었는데, 전화기 너머로 피고인이 피해자에게 이름을 묻고 피해자가 직접 자신의 이름을 또박또박 말하는 소리를 들었다.’는 취지로 진술하였다. 라. 피해자는 친구와 함께 술을 마시고 노래방으로 이동한 것은 기억하지만, 그 이후의 일은 노래방에서 나와서 피고인을 만난 상황조차도 전혀 기억나지 않는다고 진술하고 있다. 그런데 피해자가 술에 취하여 심신상실 상태에 있었다면 피고인이 그러한 상태의 피해자를 데리고 여러 층에 위치한 술집들을 돌아다니거나, 모텔 1층에서 3층까지 계단으로 이동하는 것은 용이해 보이지 않는다. 마. 피해자가 의식이 있는 상태에서 스스로 행동한 부분도 기억하지 못할 가능성이 있다(소위 ‘블랙아웃’). 3. 준강간·준강제추행죄와 알코올 블랙아웃의 관계에 관한 법리 가. 형법 제299조는 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행을 한 자’를 처벌하도록 규정한다. 이러한 준강제추행죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하며, 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말한다(대법원 2020. 8. 27 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조). 나. 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9422 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 다. 1) 의학적 개념으로서의 ‘알코올 블랙아웃(black out)’은 중증도 이상의 알코올 혈중농도, 특히 단기간 폭음으로 알코올 혈중농도가 급격히 올라간 경우 그 알코올 성분이 외부 자극에 대하여 기록하고 해석하는 인코딩 과정(기억형성에 관여하는 뇌의 특정 기능)에 영향을 미침으로써 행위자가 일정한 시점에 진행되었던 사실에 대한 기억을 상실하는 것을 말한다. 알코올 블랙아웃은 인코딩 손상의 정도에 따라 단편적인 블랙아웃과 전면적인 블랙아웃이 모두 포함한다. 그러나 알코올의 심각한 독성화와 전형적으로 결부된 형태로서의 의식상실의 상태, 즉 알코올의 최면진정작용으로 인하여 수면에 빠지는 의식상실(passing out)과 구별되는 개념이다. 2) 따라서 음주 후 준강간 또는 준강제추행을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 또한 앞서 본 ‘준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실·항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성할 수 있다. 3) 그런데 법의학 분야에서는 알코올 블랙아웃이 ‘술을 마시는 동안에 일어난 중요한 사건에 대한 기억상실’로 정의되기도 하며, 일반인 입장에서는 ‘음주 후 발생한 광범위한 인지기능 장애 또는 의식상실’까지 통칭하기도 한다. 4) 따라서 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다. 4. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 이 사건 당시 피해자는 18세, 피고인은 28세였고, 이 사건 이전 만난 적이 없다. 2) 피해자는 이 사건 당시 평소 주량을 넘는 양의 술을 마신 상태였다. 특히 2017. 2. 23. 23:00경부터 24:00경까지의 짧은 시간에 소주 2병 정도를 마셨다. 3) 피해자는 2017. 2. 24. 00:02경 공소외 3과 함께 빌딩의 지하에 있는 노래연습장에 들어갔다가, 01:00경 화장실을 간다며 노래방에서 나왔다. 공소외 3은 경찰 조사 과정에서 당시 피해자가 술에 많이 취하여 혼자 걸어갈 정도는 되었지만 약간 비틀거렸고 혀가 꼬여 말도 잘 못하는 수준이었다고 진술하였다. 4) 노래연습장 CCTV 영상에 의하면, 당시 피해자는 크게 비틀거리지 않고 걸어 다닐 수는 있었다. 그러나 피해자는 화장실을 찾는다면서 다른 방의 출입문을 열고 들어가거나, 갑자기 비틀거리면서 중심을 잃고 바닥에 쓰러져 눕는 등 상당히 취한 상태로 보인다. 5) 피해자는 화장실에 갈 당시 공소외 3의 신발을 신고 있었고, 외투와 휴대폰은 노래방에 두고 나왔다. 그런데 피해자는 화장실에 간 이후 노래연습장으로 돌아오지 않았다. 피해자는 경찰 조사 과정에서 ‘속이 너무 안 좋고 토할 것 같아서 화장실에 갔는데, 화장실에서 토한 이후 술이 확 취해 정신이 없었고 그때부터 필름이 끊겼다.’고 진술하였다. 피해자는 그 이후의 일로는 누군가가 말을 걸길래 ‘건들지 마세요!’라고 대답을 한 것이 기억날 뿐이라고 진술하였다. 6) 피고인은 2017. 2. 24. 01:20경 위 노래연습장이 있는 빌딩 옆 빌딩 1층 엘리베이터 앞에서 피해자를 만났다. 피고인은 수사 및 재판 과정에서 인근에서 술을 마시고 귀가하던 중 화장실을 가기 위하여 빌딩으로 들어갔는데 마침 1층 엘리베이터에서 내리는 피해자와 눈이 마주쳐 ‘예쁘시네요.’라면서 말을 걸었고, 2~3분 정도 이야기를 하다가 서로 마음에 들어 술을 마시러 가기로 하였다는 취지로 진술하였다. 7) 그런데 피해자는 아무런 소지품을 가지고 있지 않았고, 자신이 어디서 술을 마셨는지도 알지 못하였다. 이에 피고인은 피해자의 외투와 소지품을 찾기 위하여 피해자와 함께 빌딩 2층부터 5층까지의 술집들을 둘러보았다. 8) 그러던 중 피해자는 5층 호프집에 들어가 ‘나 여기서 조금만 자면 괜찮을 것 같다.’고 말하면서 앉더니 테이블에 엎드려 잠을 자기 시작했다. 피고인은 일을 마무리해야 한다는 직원의 요청에 따라 피해자의 어깨를 손으로 주무르면서 피해자를 깨웠는데, 이때 피해자는 ‘아프다, 하지 마라, 씨발’이라고 욕을 하면서 바닥에 침을 뱉었다. 9) 피고인은 수사 및 재판 과정에서, 피해자에게 집에 갈 것을 권하였으나 피해자가 ‘한숨 자면 된다.’면서 조금만 자고 가고 싶다는 식으로 이야기를 하였고, ‘모텔에 가서 자자고 하는 것이냐?’라고 물었더니 피해자가 ‘모텔에 가서 자자.’고 대답하였다고 진술하였다. 10) 피고인과 피해자는 2017. 2. 24. 02:06경 모텔에 들어갔다가 빈방이 없다고 하여 바로 나왔고, 02:14경 범행장소인 모텔에 들어갔다. 위 먼저 들어갔던 모텔의 CCTV 영상에 의하면 당시 피해자는 혼자서 걸을 수는 있지만, 계단을 오르내릴 때 발을 헛디뎌 휘청거리거나 벽에 등이나 머리를 대고 서 있는 등 상당히 취한 모습으로 보인다. 11) 한편 공소외 3과 피해자의 모친은 피해자를 찾기 위하여 2017. 2. 24. 02:21경 경찰에 신고를 하였다. 신고 내용은 ‘술을 먹다가 여자친구가 없어졌고, 여자친구가 술을 많이 마신 상태’라는 내용이었다. 경찰은 02:40경 피해자가 범행장소인 모텔로 들어간 것을 확인하고, 객실 인터폰으로 피해자의 이름을 물어본 다음 객실로 피해자를 찾아갔다. 경찰이 모텔 객실에 도착하였을 당시 피해자는 상의를 전부 벗고, 하의는 치마만 입은 채로 침대에 누워 잠을 자고 있었다. 한편 피해자의 속바지와 팬티는 피고인의 상의 주머니에서 발견되었다. 12) 한편 피해자는 경찰 조사 과정에서, 평소에도 옷을 벗고 취침하는 일이 없고, 술에 취하면 렌즈도 빼지 않고 취침한다고 진술하였다. 13) 피고인은 수사 및 재판 과정에서 피해자에게 키스를 하고 손으로 가슴 부위를 만졌다고 인정하면서도, 모텔 객실에 들어가자마자 피해자와 키스를 하고 손으로 가슴 부위를 만졌는데, 피고인이 양치를 하러 샤워실에 다녀오는 사이에 피해자가 스스로 상의를 전부 벗고 하의는 치마만 입은 채로 침대에서 잠이 들어 있었다고 진술하였다. 14) 또한 피고인은, 모텔 관계자가 인터폰으로 피해자의 이름을 물어보아 피해자를 깨워서 이름을 물어보았는데 수화기 넘어 들리는 소리에 경찰관 또는 피해자의 가족이 온 거 아닌가 하는 생각이 들어 바로 옷을 입었고, 옷을 입으라고 피해자를 깨웠음에도 피해자가 일어나지 않았으며, 당황한 마음에 피해자의 속옷을 주머니에 넣었다는 취지로도 진술하였다. 나. 앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 사실관계를 살펴본다. 1) 피해자가 ‘음주 후 필름이 끊겼다.’고 진술한 경우 음주량과 음주속도 등 앞서 본 사정들을 심리하지 않은 채 알코올 블랙아웃의 가능성을 쉽사리 인정하여서는 안 된다. 2) 알코올의 영향은 개인적 특성 및 상황에 따라 다르게 나타날 수 있다. 피해자가 어느 순간 몸을 가누지 못할 정도로 비틀거리지는 않고 스스로 걸을 수 있다거나, 자신의 이름을 대답하는 등의 행동이 가능하였다는 점만을 들어 범행 당시 심신상실 등 상태에 있지 않았다고, 섣불리 단정할 것은 아니다. 3) 피해자는 이 사건 당시 짧은 시간 동안 다량의 술을 마셔 구토를 할 정도로 취했다. 자신의 일행이나 소지품을 찾을 방법을 알지 못하고, 사건 당일 처음 만난 피고인과 함께 모텔에 가서 무방비 상태로 잠이 들었다. 피해자는 인터폰으로 자신의 이름을 말해준 이후에도 상황 파악을 하지 못한 채로 다시 잠이 들어버렸을 뿐만 아니라, 경찰이 모텔 객실로 들어오는 상황이었음에도 옷을 벗은 상태로 누워 있을 정도로 판단능력 및 신체적 대응능력에 심각한 문제가 발생한 상태였다. 이와 같은 사정에 비추어 보면 피해자는 피고인이 추행을 할 당시 술에 만취하여 잠이 드는 등 심신상실 상태에 있었다고 볼 여지가 충분하다. 4) 앞서 본 바와 같은 피해자와 피고인의 관계, 연령 차이, 피해자가 피고인을 만나기 전까지의 상황, 함께 모텔에 가게 된 경위 등 사정에 비추어 볼 때 피해자가 피고인과 성적 관계를 맺는 것에 동의하였다고 볼 정황을 확인할 수 없다. 이러한 제반 사정에 대한 고려 없이, 블랙아웃이 발생하여 피해자가 당시 상황을 기억하지 못한다는 이유만으로 바로 피해자가 동의를 하였을 가능성이 있다고 보아 이를 합리적 의심의 근거로 삼는 것은 타당하지 않다. 5) 모텔 객실 내에서 성적 관계가 이루어진 경위에 대한 피고인의 진술은 합리성이 없다. 모텔에 들어가자마자 피고인과 자발적으로 키스를 하던 피해자가 피고인이 양치를 하는 짧은 순간에 스스로 옷을 벗고 잠이 들어버렸다는 것은 선뜻 믿기 어렵다. 피해자가 상의와 팬티, 속바지까지 벗으면서 굳이 치마를 입고 잠이 들었다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵고 피해자의 평소 습관과도 배치된다(피해자의 속옷이 피고인의 주머니에서 발견된 사정에 관한 피고인의 주장 역시 석연치 않다). 피고인은 피해자가 성적 관계를 맺는 것에 동의하였다고 생각하고 모텔에 갔다는 취지로 주장하면서도, 피해자가 잠이 들어 성관계가 불가능해진 위와 같은 상황에 당황하는 등 통상적으로 예상되는 반응을 보이지 않았다. 오히려 인터폰을 받고서는 경찰 또는 피해자의 가족이 왔다고 생각하였다. 이와 같은 사정을 종합하여 보면 피고인이 피해자의 심신상실 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 추행하였던 것으로 볼 여지도 충분하다. 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 이러한 원심판결에는 준강제추행죄의 구성요건인 ‘심신상실 상태’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	[1] 형법 제299조 / [2] 형법 제299조 / [3] 형법 제299조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 린 담당변호사 강인철 외 2인 【원심판결】 의정부지법 2020. 9. 24. 선고 2019노3357 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제1항은 ‘의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사, 치과의사, 한의사(이하 ‘의사 등’이라 한다)가 아니면 진단서·검안서·증명서 또는 처방전(전자처방전을 포함한다)을 작성하여 환자(환자가 사망한 경우에는 배우자, 직계존비속 또는 배우자의 직계존속을 말한다) 또는 형사소송법 제222조 제1항에 따라 검시를 하는 지방검찰청 검사(검안서에 한한다)에게 교부하거나 발송(전자처방전에 한한다)하지 못한다.’고 규정하고, 같은 법 제89조는 제17조 제1항을 위반한 자를 처벌하고 있다. 이는 진단서·검안서·증명서 또는 처방전이 의사 등이 환자를 직접 진찰하거나 검안한 결과를 바탕으로 의료인으로서의 판단을 표시하는 것으로서 사람의 건강상태 등을 증명하고 민형사책임을 판단하는 증거가 되는 등 중요한 사회적 기능을 담당하고 있어 그 정확성과 신뢰성을 담보하기 위하여 직접 진찰·검안한 의사 등만이 이를 작성·교부할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 의사 등이 구 의료법 제17조 제1항에 따라 직접 진찰하여야 할 환자를 진찰하지 않은 채 그 환자를 대상자로 표시하여 진단서·증명서 또는 처방전을 작성·교부하였다면 구 의료법 제17조 제1항을 위반한 것으로 보아야 하고(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011도14690 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2014도12608 판결 등 참조), 이는 환자가 실제 존재하지 않는 허무인(虛無人)인 경우에도 마찬가지이다. 2. 위 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, ‘피고인이 2016. 4. 30.경부터 2016. 7. 22.경까지 허무인 공소외 1 등의 명의로 7회에 걸쳐 처방전을 작성하여 공소외 2에게 교부한 행위’가 구 의료법 제17조 제1항에 위반된다고 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 구 의료법 제17조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 이기택 김선수 이흥구(주심)	구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항(현행 제17조 제1항, 제17조의2 제1항 참조), 제89조(현행 제89조 제1호 참조)	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이성섭 【원심판결】 수원지법 2019. 11. 22. 선고 2019노4325 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구성요건해당성에 관하여 가. 관련 규정의 내용과 입법 취지 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제124조 제1항은 추진위원장 또는 사업시행자(조합의 경우 청산인을 포함한 조합임원, 토지 등 소유자가 단독으로 시행하는 재개발사업의 경우에는 그 대표자를 말한다)는 정비사업의 시행에 관한 다음 각호의 서류 및 관련 자료가 작성되거나 변경된 후 15일 이내에 이를 조합원, 토지 등 소유자 또는 세입자가 알 수 있도록 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하여야 한다고 규정하고, 각호에서 공개대상인 서류를 열거하면서 그 제5호에서 ‘관리처분계획서’를 규정하고 있다. 제124조 제4항(이하 ‘이 사건 의무조항’이라 한다)은 조합원, 토지 등 소유자가 제1항에 따른 서류 및 다음 각호를 포함하여 정비사업 시행에 관한 서류와 관련 자료에 대하여 열람ㆍ복사 요청을 한 경우 추진위원장이나 사업시행자는 15일 이내에 그 요청에 따라야 한다고 규정하고, 각호에서 열람ㆍ복사의 대상인 서류를 열거하면서 그 제2호에서 ‘조합원 명부’를 규정하고 있다. 제138조 제1항 제7호(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)는 제124조 제1항을 위반하여 관련 자료를 공개하지 아니하거나 또는 이 사건 의무조항을 위반하여 조합원 또는 토지 등 소유자의 열람ㆍ복사 요청에 따르지 아니하는 조합임원 등에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이러한 규정들의 입법 취지는, 조합이 정비사업을 시행하는 경우 조합임원은 조합을 대표하면서 막대한 사업자금을 운영하는 등 각종 권한을 가지고 있기 때문에 조합임원과 건설사 간 유착으로 인한 비리가 발생할 소지가 크고, 정비사업과 관련된 비리는 그 조합과 조합원의 피해로 직결되어 지역사회와 국가 전체에 미치는 병폐도 크므로, 이를 개선하기 위한 방안으로서 정비사업의 시행과 관련된 서류와 자료를 공개하도록 하여 정비사업의 투명성ㆍ공공성을 확보하고 조합원의 알권리를 충족시키기 위한 것이다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도10976 판결, 헌법재판소 2011. 4. 28. 선고 2009헌바90 전원재판부 결정 등 참조). 나. ‘조합원의 전화번호’가 열람ㆍ복사 대상인지 여부 1) 앞서 본 관련 규정들의 내용과 체계에다가 이 사건 의무조항의 연혁과 입법 취지 등을 종합하면, 조합원의 전화번호도 이 사건 의무조항에 따른 열람ㆍ복사의 대상이라고 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 이 사건 의무조항은 ‘조합원 명부’를 열람ㆍ복사 대상으로 규정하고 있으므로 조합원 명부에 조합원들의 전화번호가 기재되어 있다면 조합원들의 전화번호가 포함된 조합원 명부가 열람ㆍ복사의 대상이 된다. 설령 조합원 명부에 조합원들의 전화번호가 기재되어 있지 않다고 하더라도, 조합이 정비사업 시행을 위해 조합원들의 전화번호를 수집하여 관리하고 있다면 이 사건 의무조항에서 열람ㆍ복사의 대상으로 규정한 ‘정비사업의 시행에 관한 서류와 관련 자료’에 해당한다고 보아야 한다. ② 도시정비법 제124조 제3항은 공개 및 열람ㆍ복사 대상에서 제외되는 정보를 ‘주민등록번호’에 한정하고 있으므로, 주민등록번호를 제외한 다른 정보들은 원칙적으로 열람ㆍ복사의 대상이다. 구 「도시 및 주거환경정비법」(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제81조 제3항, 구 「도시 및 주거환경정비법 시행규칙」(2012. 8. 2. 국토해양부령 제506호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항은 ‘공개대상 서류 및 관련 자료는 개인의 신상정보를 보호하기 위하여 이름, 주민등록번호 및 주소를 제외하고 공개하여야 한다.’고 규정하였다가, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정된 구 도시정비법 제81조 제3항은 ‘공개 및 열람ㆍ복사 등을 하는 경우에는 주민등록번호를 제외하고 공개하여야 한다.’고 규정함으로써 공개대상의 범위를 확대하였다. ③ 조합원의 전화번호는 정비사업의 추진과 관련한 조합 구성원의 의견수렴과 의사소통에 꼭 필요한 정보이다. 추진위원회ㆍ조합의 해산이나 정비구역 등의 지정해제를 희망하는 토지 등 소유자, 조합임원의 해임 등을 위한 총회 소집을 희망하는 조합원의 경우 다른 조합원들과의 정보공유를 통해 의견을 수렴할 필요가 있으며, 조합원들의 이름과 주소만으로는 조합원 상호 간의 신속하고 원활한 의사소통에 한계가 있다. ④ 이 사건 의무조항에 의하면 ‘조합원과 토지 등 소유자’만 열람ㆍ복사를 청구할 수 있으므로 공개의 범위가 일반 공중이 아니라 ‘해당 정비사업의 시행에 직접적인 이해관계가 있는 한정된 범위의 사람들’로 제한된다. 또한 도시정비법 제124조 제6항은 이 사건 의무조항에 따라 열람ㆍ복사를 요청한 사람은 제공받은 서류와 자료를 사용목적 외의 용도로 이용ㆍ활용하여서는 아니 된다는 제한을 규정하고 있다. ⑤ 조합원의 전화번호는 「개인정보 보호법」 제2조 제1호에서 정한 개인정보에 해당하나, 이 사건 의무조항은 「개인정보 보호법」 제18조 제2항 제2호에서 정한 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로 조합임원은 정보주체인 조합원의 별도의 동의 절차를 거칠 필요 없이 이 사건 의무조항에 따라 조합원의 전화번호를 공개하여야 한다. 만약 이 사건 의무조항에 따라 조합원의 전화번호를 제공받은 사람이 이를 제공받은 목적(정비사업의 시행과 관련하여 조합원 또는 토지 등 소유자들 사이의 의견수렴ㆍ의사소통) 외의 용도로 이용하거나 제3자에게 제공하는 경우에는 형사처벌의 대상이 된다(「개인정보 보호법」제19조, 제71조 제2호). ⑥ 조합원의 전화번호는 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」(이하 ‘정보공개법’이라 한다)에 의하더라도 공개대상인 정보에 해당한다. 정보공개법 제9조 제1항 제6호는 ‘「개인정보 보호법」 제2조 제1호에 따른 개인정보로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보’는 공개하지 않을 수 있으나, 이 경우에도 ‘법령에서 정하는 바에 따라 열람할 수 있는 정보’[(가)목]이거나 ‘공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익이나 개인의 권리 구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보’[(다)목]에 대하여는 공개하도록 규정하고 있다. 전화번호는 「개인정보 보호법」제2조 제1호에 따른 개인정보로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보이기는 하지만, ‘이 사건 의무조항에서 정하는 바에 따라 열람할 수 있는 정보’이자 ‘조합의 공익과 조합원의 권리를 위하여 필요하다고 인정되는 정보’에 해당하므로 비공개대상에서 제외된다. 2) 같은 취지에서 원심은, 조합원의 전화번호가 이 사건 의무조항에 따른 열람ㆍ복사의 대상이라고 판단하였다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 의무조항의 해석ㆍ적용이나 개인정보 보호에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. ‘신축건물 동호수 배정 결과’가 열람ㆍ복사 대상인지 여부 1) 앞서 본 관계 법령의 규정 내용과 체계에다가 정비사업조합이 수립하는 관리처분계획의 내용 등을 종합하면, 조합원별 신축건물 동호수 배정 결과는 이 사건 의무조항에 따른 열람ㆍ복사의 대상이라고 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 조합원별 신축건물 동호수 배정 결과는 이 사건 의무조항에서 열람ㆍ복사의 대상으로 규정한 ‘정비사업의 시행에 관한 서류와 관련 자료’에 해당한다. ② 조합원별 신축건물 동호수 배정 결과는 정비사업조합의 관리처분계획 및 이전고시를 통해 조합원들에게 공개되어야 하는 정보이다(도시정비법 제74조 제1항 제3호, 제86조 제2항). 도시정비법 제76조 제1항 제1호는 관리처분계획 수립기준으로서 ‘대지 또는 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분’되도록 하여야 한다고 규정하고 있다. 정비사업에서 신축건물 동호수의 추첨ㆍ배정은 개별 조합원들의 이해관계가 첨예하게 걸린 문제로서, 동호수 추첨ㆍ배정이 투명하고 공정한 절차에 따라 이루어졌는지를 조합원이 감시하고 확인할 수 있는 기회가 보장되어야 한다. 조합원들이 조합의 집행부가 마련한 관리처분계획안이 적정하게 수립되었는지 여부에 관하여 사전에 정보를 공유하고 의견을 수렴하기 위해서는, 조합원들이 관리처분계획안 수립의 필수 구성요소인 조합원별 신축건물 동호수 추첨ㆍ배정 결과를 조합의 집행부가 관리처분계획안을 총회안건자료로서 조합원들에게 공개하기 전이라도 미리 알아야 할 필요가 있으며, 조합의 집행부가 그 추첨ㆍ배정 결과를 미리 조합원들에게 공개하지 못할 합리적인 이유를 찾기 어렵다. ③ 신축건물 배정 동호수는 「개인정보 보호법」제2조 제1호에서 정한 개인정보에 해당하지 않으며, 정보공개법 제9조 제1항 각호에서 정한 비공개대상 정보에도 해당하지 않는다. 2) 같은 취지에서 원심은, 조합원별 신축건물 동호수 배정 결과가 이 사건 의무조항에 따른 열람ㆍ복사의 대상이라고 판단하였다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 의무조항의 해석ㆍ적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 감사가 열람ㆍ복사를 요청한 경우에도 이 사건 의무조항이 적용되는지 여부 1) 이 사건 의무조항은 ‘조합원’과 ‘토지 등 소유자’를 열람ㆍ복사 요청권자로 규정하고 있을 뿐이고, 조합임원인 ‘감사’는 이 사건 의무조항에서 규정한 열람ㆍ복사 요청권자에 해당하지 않는다. 그러나 ‘감사’가 ‘조합원’의 지위를 함께 가지고 있다면 ‘조합원’으로서 열람ㆍ복사 요청을 할 수 있고, 어떤 조합원이 조합의 감사가 되었다는 사정만으로 조합원 또는 토지 등 소유자의 지위에서 가지는 권리를 상실한다고 볼 수는 없다. 감사인 조합원이 정보공개청구의 목적에 ‘감사업무’를 부기하였다고 하여 조합원의 지위에서 한 것이 아니라고 단정하기도 어렵다. 감사가 아닌 조합원도 조합의 사무 및 재산상태를 확인하고 업무집행에 불공정이나 부정이 있는지를 감시할 권리가 있고, 정보공개를 통해 조합의 업무집행에 문제가 있다고 생각하면 감사에게 감사권 발동을 촉구할 수도 있다. 따라서 정비사업조합의 ‘조합원’이자 ‘감사’인 사람이 정비사업 관련 자료의 열람ㆍ복사를 요청한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 조합임원은 이 사건 의무조항에 따라 열람ㆍ복사를 허용할 의무를 부담하고, 이를 위반하여 열람ㆍ복사를 허용하지 않는 경우에는 이 사건 처벌조항에 따라 형사처벌의 대상이 된다고 보아야 한다. 2) 이 사건 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 열람ㆍ복사 요청은 정비사업조합의 ‘조합원’이자 ‘감사’인 사람이 ‘소유자 재산권 보호 및 감사업무 수행’을 위하여 한 것으로서, ‘소유자 재산권 보호’를 위한 열람ㆍ복사 요청은 ‘감사’로서가 아니라 ‘조합원’으로서 자신의 재산권을 보호하기 위하여 한 것이라고 볼 여지가 충분하며, 추가적으로 감사업무 수행이라는 목적을 부기하였다고 하여 조합원의 열람ㆍ복사 요청이 아니라고 단정할 수 없다. 3) 같은 취지에서 원심은, 재건축조합의 조합원이자 감사인 사람이 정비사업 시행에 관한 서류 또는 그 관련 자료에 대하여 열람ㆍ복사를 요청한 경우에도 이 사건 의무조항이 적용됨을 전제로 판단하였다. 이러한 원심판단에 이 사건 의무조항의 해석ㆍ적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 법률의 착오에 정당한 이유가 인정되는지 여부 가. 형법 제16조에서 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2943 판결 등 참조). 나. 원심은, 피고인이 조합의 자문변호사로부터 조합원의 전화번호와 신축건물 동호수 배정 결과를 공개하지 않는 것이 좋겠다는 취지의 답변을 받았더라도, 이는 자문변호사 개인의 독자적 견해에 불과하고 도시정비법의 전체적 규율 내용에 관한 면밀한 검토와 체계적 해석에 터 잡은 법률해석으로는 보이지 않으며, 피고인의 직업, 경력, 사회적 지위 등을 고려할 때 피고인이 변호사의 자문을 받았다는 사정만으로 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인한 것에 정당한 이유가 있다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단은 수긍할 수 있고, 거기에 법률의 착오에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)	[1] 도시 및 주거환경정비법 제124조 제1항, 제4항, 제138조 제1항 제7호 / [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제81조 제3항(현행 제124조 제3항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제81조 제3항(현행 제124조 제3항 참조), 도시 및 주거환경정비법 제124조 제1항, 제3항, 제4항, 제6항, 제138조 제1항 제7호, 구 도시 및 주거환경정비법 시행규칙(2012. 8. 2. 국토해양부령 제506호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항(현행 제22조 참조), 개인정보 보호법 제2조 제1호, 제18조 제2항 제2호, 제19조, 제71조 제2호, 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제6호 (가)목, (다)목 / [3] 도시 및 주거환경정비법 제74조 제1항 제3호, 제76조 제1항 제1호, 제86조 제2항, 제124조 제1항, 제3항, 제4항, 제6항, 제138조 제1항 제7호, 개인정보 보호법 제2조 제1호, 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 / [4] 도시 및 주거환경정비법 제124조 제4항, 제138조 제1항 제7호	형사
[피고인] 피고인 [상고인] 피고인 및 검사 [변호인] 변호사 권종무 [원심판결] 부산지법 2016. 10. 27. 선고 2016노3127 판결 [주 문] 상고를 모두 기각한다. [이 유]상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 무죄 부분에 관하여 1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 참조). 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조). 이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. 이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이와 달리 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결 등은 이 판결에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. 2) 원심판결은 판시와 같은 사정을 들어 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대하여 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다고 보아, 이 사건 공소사실 중 횡령의 점을 무죄로 판단하였다. 3) 원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유와 같이 횡령죄의 타인의 재물을 보관하는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 유죄 부분에 관하여 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 2. 피고인의 상고이유에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 김명수(재판장) 박상옥(주심) 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 노태악 이흥구	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 원 담당변호사 문성윤 【원심판결】 광주고법 2016. 3. 16. 선고 (제주)2015노106, (제주)2015전노9 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 제6조에서 정한 ‘신체적인 장애’의 판단 기준 성폭력처벌법 제6조는 신체적인 장애가 있는 사람에 대하여 강간의 죄 또는 강제추행의 죄를 범하거나 위계 또는 위력으로써 그러한 사람을 간음한 사람을 처벌하고 있다. 2010. 4. 15. 제정된 당초의 성폭력처벌법 제6조는 ‘신체적인 장애 등으로 항거불능인 상태에 있는 여자 내지 사람’을 객체로 하는 간음, 추행만을 처벌하였으나, 2011. 11. 17.자 개정 이후 ‘신체적인 장애가 있는 여자 내지 사람’을 객체로 하는 강간, 강제추행 등도 처벌대상으로 삼고 있다. 이러한 개정 취지는 성폭력에 대한 인지능력, 항거능력, 대처능력 등이 비장애인보다 낮은 장애인을 보호하기 위하여 장애인에 대한 성폭력범죄를 가중처벌하는 데 있다. 장애인복지법 제2조는 장애인을 ‘신체적ㆍ정신적 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자’라고 규정하고 있고, 성폭력처벌법과 유사하게 장애인에 대한 성폭력범행의 특칙을 두고 있는 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」제8조는 장애인복지법상 장애인 개념을 그대로 가져와 장애 아동ㆍ청소년의 의미를 밝히고 있다. 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」제2조는 장애를 ‘신체적ㆍ정신적 손상 또는 기능상실이 장기간에 걸쳐 개인의 일상 또는 사회생활에 상당한 제약을 초래하는 상태’라고 규정하면서, 그러한 장애가 있는 사람을 장애인이라고 규정하고 있다. 이와 같은 관련 규정의 내용을 종합하면, 성폭력처벌법 제6조에서 규정하는 ‘신체적인 장애가 있는 사람’이란 ‘신체적 기능이나 구조 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람’을 의미한다고 해석할 수 있다. 한편 장애와 관련된 피해자의 상태는 개인별로 그 모습과 정도에 차이가 있는데 그러한 모습과 정도가 성폭력처벌법 제6조에서 정한 신체적인 장애를 판단하는 본질적인 요소가 되므로, 신체적인 장애를 판단함에 있어서는 해당 피해자의 상태가 충분히 고려되어야 하고 비장애인의 시각과 기준에서 피해자의 상태를 판단하여 장애가 없다고 쉽게 단정해서는 안 된다. 아울러 본 죄가 성립하려면 행위자도 범행 당시 피해자에게 이러한 신체적인 장애가 있음을 인식하여야 한다. 2. 원심의 판단 원심은, 성폭력처벌법 제6조에서 규정하는 신체적 또는 정신적인 장애에 해당하려면 피해자의 성적 자기결정권 행사를 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도의 신체적 또는 정신적인 장애가 있어야 한다는 전제하에 피해자에게 그러한 장애가 있다거나 피고인이 범행 당시 피해자가 그와 같은 장애상태에 있었음을 인식하였다고 보기 어렵다고 보아, 각 성폭력처벌법 위반(장애인위계등간음)의 점에 대해서는 무죄를 선고하고 주위적 공소사실인 성폭력처벌법 위반(장애인강제추행) 및 각 성폭력처벌법 위반(장애인강간)의 점에 대해서는 이유에서 무죄로 판단하면서 그 예비적 공소사실인 강제추행, 강간, 강간미수 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유 및 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피해자는 소아마비로 오른쪽 발바닥이 땅에 닿지 않아 타인의 부축 내지 보조 기구 없이는 보행에 큰 어려움을 겪고 오른쪽 다리에 심하게 힘을 주면 아예 움직이지도 못하는 상황에 이르게 된다. 피해자는 교정 기구인 보정신발을 착용하여 생활하지만 그러한 상태에서도 일반인에 비해 걸음 거리가 매우 짧고 보행속도도 매우 느릴 뿐만 아니라 여전히 다리를 절며 걸어야 한다. 나아가 피해자가 이러한 보정신발을 항상 착용할 수 있는 것도 아니다. 한편 피해자는 왼쪽 눈으로는 일상생활이 가능하나 오른쪽 눈으로는 주변에 있는 상대방을 인식하기조차 어렵다. 2) 피해자는 1996. 3. 27. 장애인등록되었고, 이 사건 당시에는 지체(하지기능)장애 3급(부장애 시각)의 장애인으로 등록되어 있었다. 3) 피해자의 옆집에 살고 있었던 피고인은 이 사건 이전에도 사람들과 함께 몇 차례 피해자의 집을 방문하였고 피해자가 다리를 저는 장애인이라는 사실도 알고 있었다. 나. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피해자는 오른쪽 다리와 오른쪽 눈의 기능이 손상되어 일상생활이나 사회생활에 상당한 제약을 받는 자로서 성폭력처벌법 제6조에서 규정하는 신체적인 장애가 있는 사람에 해당한다. 아울러 피해자의 외관 및 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 보면 피고인은 범행 당시 피해자에게 이러한 신체적인 장애가 있음을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 그럼에도 원심은 피해자에게 장애가 있다거나 피고인이 범행 당시 이를 인식하였다고 보기 어렵다고 판단하여, 이 사건 공소사실 중 각 성폭력처벌법 위반(장애인위계등간음)의 점과 성폭력처벌법 위반(장애인강제추행)의 점 및 각 성폭력처벌법 위반(장애인강간)의 점을 주문 내지 이유에서 모두 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 성폭력처벌법 제6조에서 규정하는 신체적인 장애가 있는 사람의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 따라서 원심판결 중 위 공소사실 부분에 대한 무죄 판단 부분은 파기되어야 하고, 원심이 유죄로 판단한 예비적 공소사실 부분 역시 이와 동일체의 관계에 있으므로 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조, 장애인복지법 제2조, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제8조, 장애인차별금 및 권리구제 등에 관한 법률 제2조	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인 1 및 검사 【변 호 인】 법무법인 해인 외 2인 【원심판결】 부산고법 2020. 9. 7. 선고 2020노52 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 피고인 1에 대한「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(횡령) 부분 1) 채무자가 기존 금전채무를 담보하기 위하여 다른 금전채권을 채권자에게 양도하는 경우, 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 ‘담보 목적 채권의 담보가치를 유지ㆍ보전할 의무’는 채권 양도담보계약에 따라 부담하게 된 채무의 한 내용에 불과하다. 또한 통상의 채권양도계약은 그 자체가 채권자 지위의 이전을 내용으로 하는 주된 계약이고, 그 당사자 사이의 본질적 관계는 양수인이 채권자 지위를 온전히 확보하여 채무자로부터 유효하게 채권의 변제를 받는 것이다. 그런데 채권 양도담보계약은 피담보채권의 발생을 위한 계약(예컨대 금전소비대차계약 등)의 종된 계약으로, 채권 양도담보계약에 따라 채무자가 부담하는 위와 같은 의무는 담보 목적을 달성하기 위한 것에 불과하고, 그 당사자 사이의 본질적이고 주된 관계는 피담보채권의 실현이다. 이처럼 채권 양도담보계약의 목적이나 본질적 내용을 통상의 채권양도계약과 같이 볼 수는 없다. 따라서 채무자가 채권 양도담보계약에 따라 담보 목적 채권의 담보가치를 유지ㆍ보전할 의무는 계약에 따른 자신의 채무에 불과하고, 채권자와 채무자 사이에 채무자가 채권자를 위하여 담보가치의 유지ㆍ보전사무를 처리함으로써 채무자의 사무처리를 통해 채권자가 담보 목적을 달성한다는 신임관계가 존재한다고 볼 수 없다. 그러므로 채무자가 제3채무자에게 채권양도 통지를 하지 않은 채 자신이 사용할 의도로 제3채무자로부터 변제를 받아 변제금을 수령한 경우, 이는 단순한 민사상 채무불이행에 해당할 뿐, 채무자가 채권자와의 위탁신임관계에 의하여 채권자를 위해 위 변제금을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없고, 채무자가 이를 임의로 소비하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다. 2) 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하여, 피고인 1이 피해자 공소외 1로부터 사업자금 명목으로 17억 5,000만 원 상당을 차용하고, 위 차용금채무의 담보 목적으로 피해자 공소외 1에게 주식회사 공소외 2의 주식회사 공소외 3에 대한 22억 원 상당의 금전채권을 양도한 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 그 양도 통지를 하지 아니한 채 주식회사 공소외 3에 위 금전채권 중 11억 원의 변제를 요구하여 이를 주식회사 공소외 2 명의의 예금계좌로 변제받아 임의로 사용하였다고 하더라도 횡령죄에 해당하지 않는다는 이유로, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 직권으로 파기하고 무죄를 선고하였다. 3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채권 양도담보에서 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 나. 피고인 2에 대한「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(배임) 부분 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄의 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄에서의 재산상 손해, 공갈죄의 성립, 허위 세금계산서 수취로 인한「조세범 처벌법」위반죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 원심판결에 양형 재량의 한계를 현저히 일탈한 잘못이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 박정화 김선수(주심) 이흥구	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 한남 담당변호사 배승열 외 3인 【원심판결】 대구지법 2020. 11. 20. 선고 2020노748 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 근로기준법이 정한 근로자에 해당하는지 여부의 판단에 관한 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20048 판결의 법리를 원용한 다음 ① 피해근로자들의 웨딩플래너로서의 주요 업무는 피고인이 운영하는 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라 한다)이 웨딩박람회 등 행사를 통해 확보하여 배정하거나 피해근로자들이 개인적으로 유치한 고객들과 상담을 진행하여 고객에게 결혼식 관련 업체와 비용을 제시한 다음 고객을 대신하여 결혼식장의 예약, 혼수품 구입, 드레스 및 메이크업 업체 선정 등의 업무를 대행하는 것인데, 그 과정에서 공소외 회사가 웨딩플래너를 교육하고, 그들에게 고객관리를 하도록 지시하였으며, 공소외 회사의 제휴업체 중에서 업체 선정을 하도록 직접적으로 지시하면서 공소외 회사가 제휴업체와 협상하여 결정한 가격을 기준으로 계약을 체결하도록 하였고, 계약건수의 목표치를 정해주고 관리하는 등 그들의 업무를 지휘ㆍ감독한 점, ② 웨딩플래너들은 위와 같은 주요 업무 외에도 공소외 회사의 공지사항을 전달하는 등의 관리업무도 수행한 점, ③ 공소외 회사는 웨딩플래너들에게 출퇴근 시간을 지정하여 준수하게 하는 등 근무시간과 장소를 엄격하게 관리한 점, ④ 공소외 회사는 웨딩플래너들에게 업무 처리에 필요한 책상과 컴퓨터 등의 비품과 영업을 위한 사은품을 제공한 점, ⑤ 공소외 회사는 웨딩플래너에게 업무 성과와 무관하게 고정적인 금액을 지급하였고, 웨딩플래너에게 직급을 부여한 뒤 승진심사를 통해 고정급 등을 높여주기도 한 점 등을 종합하여 보면, 피해근로자들은 근로기준법이 정한 근로자에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리와 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로기준법 위반죄,「근로자퇴직급여 보장법」위반죄 및 최저임금법 위반죄에서의 근로자성 판단에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제36조, 제109조 제1항, 근로자퇴직급여 보장법 제9조, 제44조 제1호, 최저임금법 제6조 제1항, 제28조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김길영 외 2인 【원심판결】 인천지법 2020. 11. 13. 선고 2020노202 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 피해자가 제1심에 이어 원심에서도 증인으로 출석하여 범행 전후의 상황 및 범행 당시 피고인의 언행 등에 관하여 진술하였는데, 피해자의 진술이 수사기관부터 제1심, 원심에까지 주요 부분에 있어 비교적 일관되고 이 사건 공소사실에 부합하며, 피해자의 일부 진술이 변경되거나 일부 진술이 사실과 다르다는 사정들만으로는 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하기 어렵다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심을 유지하였다. 관련 법리와 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리미진의 잘못이 없다. 2. 원심은, 증인 공소외인의 제1심 법정진술 중 “피해자로부터 ‘피고인이 추행했다.’는 취지의 말을 들었다.”는 부분은 ‘피고인이 피해자를 추행한 사실의 존부’에 대한 증거로 사용되는 경우에는 전문증거에 해당하나 피해자가 공소외인에게 위와 같은 진술을 하였다는 것 자체에 대한 증거로 사용되는 경우에는 공소외인이 경험한 사실에 관한 진술에 해당하여 전문법칙이 적용되지 않고, 나아가 위 공소외인의 진술도 피해자의 진술에 부합한다고 판단하였다. 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다. 어떤 진술 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다. 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 진술의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 진술은 전문증거에 해당한다. 그 진술에 포함된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 등 참조). 원심의 이 부분 판단은, 피해자가 공소외인에게 ‘피고인이 추행했다.’는 진술을 하였다는 것 자체에 대한 증거로 사용된다는 이유로 증거능력을 인정한 것이나, 원심은 위와 같이 판단한 다음 공소외인의 위 진술이 피해자의 진술에 부합한다고 보아 공소외인의 위 진술을 피해자의 진술 내용의 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하였다. 따라서 위 공소외인의 진술은 전문증거에 해당하고, 형사소송법 제310조의2, 제316조 제2항의 요건을 갖추지 못하므로 증거능력이 없다. 이 부분 원심판단에는 전문증거에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으나 피해자 진술의 신빙성을 인정한 앞서 본 원심판단에 잘못이 없으므로 판결결과에 영향이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	형사소송법 제307조, 제310조의2, 제311조, 제312조, 제313조, 제314조, 제315조, 제316조	형사
【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 김민관 【원심판결】 서울고법 2020. 11. 27. 선고 2020노1239, 2020전노95 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 부착명령청구사건에 관하여 원심은, ① 피고인이 군 복무 중 아동과 SNS로 음란한 이야기를 주고받은 사건으로 벌금형을 선고받았고, 제대 후에도 SNS에서 알게 된 2명의 아동에게 음부 사진 등을 보내게 하는 범행을 저질러 보호관찰이 부과된 징역형의 집행유예를 선고받았고 그 집행유예 기간에 보호관찰을 받던 중 다시 이 사건 각 범행을 저지른 점, ② 피고인은 채팅 등으로 미성년자와 친분을 쌓은 후 성폭력범죄를 저지르는 경향성을 보이고 있고, 이 사건의 경우에도 성인인 피고인이 인터넷 채팅에서 만난 12세의 피해자를 상대로 세 차례 간음과 함께 가학적인 성적 행위를 하였을 뿐 아니라 그 가학성의 정도가 심해졌던 점, ③ 피고인에 대한 성범죄자 위험성 평가도구(K-SORAS) 평가 결과 총점 14점으로 성범죄 재범 위험성이 ‘높음’ 수준으로 평가되었던 점 등을 종합하여, 재범의 위험성이 있다고 보아 15년간 위치추적 전자장치 부착을 명하고 준수사항을 부과하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같은 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	구 형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정되기 전의 것) 제297조, 제305조(현행 제305조 제1항 참조), 아동복지법 제17조 제2호, 제71조 제1항 제1호의2, 구 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16923호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제3호(현행 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호), 제4호(현행 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호), 제9조 제1항 제2호(현행 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 제2호), 제9조의2 제1항 제3호(현행 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 제3호), 제4호(현행 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 제4호), 제3항(현행 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제3항)	형사
[피 고 인] 피고인 [상 고 인] 검사 [원심판결] 대전지법 2018. 11. 9. 선고 2018노1367 판결 [주 문] 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. [이 유]상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인이 인터넷을 통하여 출력한 등기사항전부증명서 하단의 열람 일시 부분을 수정 테이프로 지우고 복사한 행위는 공공적 신용을 해할 위험이 있는 정도의 새로운 증명력을 작출한 것으로 단정할 수 없다고 판단하여, 피고인에 대한 공문서변조, 동행사의 점에 관하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 받아들이기 어렵다. 가. 공문서변조죄는 권한 없는 자가 공무소 또는 공무원이 이미 작성한 문서내용에 대하여 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공공적 신용을 해할 위험성이 있을 때 성립한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002도7339 판결 등 참조). 이때 일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿을 수 있는 형식과 외관을 구비한 문서를 작성하면 공문서변조죄가 성립하는 것이고, 일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는지 여부는 그 문서의 형식과 외관은 물론 그 문서의 작성경위, 종류, 내용 및 일반 거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(공문서위조죄에 관한 대법원 1992. 11. 27. 선고 92도2226 판결 및 사문서위조죄에 관한 대법원 2009. 7. 23. 선고 2008도10195 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건 부동산에 관하여 2013. 1. 14. 피고인의 어머니 공소외 1 명의로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 피고인은 공소외 2로부터 돈을 빌리면서 이 사건 부동산에 관하여 2013. 1. 23. 접수 근저당권설정등기를, 2013. 2. 6. 접수 소유권이전담보가등기를 각각 마쳐 주었다. (2) 피고인은 위 근저당권설정등기와 소유권이전담보가등기가 되기 전인 2013. 1. 무렵 인터넷을 통하여 열람한 이 사건 부동산에 관한 등기사항전부증명서를 출력하였다(이하 ‘변경 전 등기사항전부증명서’라 한다). 피고인은 2015. 8.말 무렵 다시 돈을 빌리면서 담보로 제시하기 위하여 변경 전 등기사항전부증명서 하단의 열람 일시를 수정 테이프로 지우고 복사해 두었다. (3) 피고인은 2016. 8. 10. 공소외 3으로부터 돈을 빌리면서 위와 같이 열람 일시를 지우고 복사해 두었던 등기사항전부증명서(이하 ‘변경 후 등기사항전부증명서’라 한다)를 교부하였다. 다. 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피고인이 등기사항전부증명서의 열람 일시를 삭제하여 복사한 행위는 변경 전 등기사항전부증명서가 나타내는 권리ㆍ사실관계와 다른 새로운 증명력을 가진 문서를 만든 것에 해당하고 그로 인하여 공공적 신용을 해할 위험성도 발생하였다고 판단된다. 그 구체적 이유는 다음과 같다. (1) 등기사항전부증명서의 열람 일시는 등기부상 권리관계의 기준 일시를 나타내는 역할을 하는 것으로서 권리관계나 사실관계의 증명에서 중요한 부분에 해당한다. 열람 일시의 기재가 있어 그 일시를 기준으로 한 부동산의 권리관계를 증명하는 등기사항전부증명서와 열람 일시의 기재가 없어 부동산의 권리관계를 증명하는 기준 시점이 표시되지 않은 등기사항전부증명서 사이에는 증명하는 사실이나 증명력에 분명한 차이가 있다. (2) 이 사건 변경 후 등기사항전부증명서는 권리관계의 기준 시점이 표시되지 않은 것으로서, 타인에게 제시ㆍ교부되어 그 일시 무렵 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기 및 소유권이전담보가등기가 존재하지 않는다는 내용의 허위사실을 증명하는 데 이용되었다. (3) 법률가나 관련 분야의 전문가가 아닌 평균인 수준의 사리분별력을 갖는 일반인의 관점에서 보면, 이 사건 변경 후 등기사항전부증명서가 조금만 주의를 기울여 살펴보기만 해도 그 열람 일시가 삭제된 것임을 쉽게 알아볼 수 있을 정도로 공문서로서의 형식과 외관을 갖추지 못했다고 보기도 어렵다. 3. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 공공적 신용을 해할 정도의 새로운 증명력이 작출되었다고 볼 수 없다고 판단한 데에는, 공문서변조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)	[1] 형법 제225조 / [2] 형법 제225조, 제229조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 12인 【상 고 인】 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8 주식회사, 피고인 9, 피고인 10 주식회사, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13 및 검사(피고인 1, 피고인 2 주식회사, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 8 주식회사, 피고인 9, 피고인 10 주식회사, 피고인 12, 피고인 13에 대하여) 【변 호 인】 변호사 박상열 외 10인 【원심판결】 서울동부지법 2020. 9. 3. 선고 2019노138 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 8 주식회사에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 8 주식회사를 제외한 나머지 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1, 피고인 2 주식회사, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 8 주식회사, 피고인 9, 피고인 10 주식회사, 피고인 12 및 피고인 13에 대한 수도권 대기환경개선에 관한 특별법 위반 중 무죄(이유무죄 포함) 부분 (1) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 구「수도권 대기환경개선에 관한 특별법」(2019. 4. 2. 법률 제16305호「대기관리권역의 대기환경개선에 관한 특별법」부칙 제2조로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 수도권대기환경특별법’이라 한다) 제14조 제1항의 ‘허가받은 사항’을 변경하는 경우는 대기환경보전법과 마찬가지로 ‘중요한 사항’을 변경하는 경우로 한정하는 것이 타당하고 배출시설 규모의 합계나 누계의 100분의 30 이상의 증설이 있는 경우 그러한 변경허가의 대상이 된다고 보았다. 이러한 전제에서 원심은, 이 부분 공소사실 중 피고인 2 주식회사의 소각로 2호기, 3호기(이하 각각 ‘한국환경개발 2호기’, ‘한국환경개발 3호기’라 한다), 피고인 10 주식회사의 소각로 2호기(이하 ‘신대한정유 2호기’라 한다) 부분에 대해서는, 소각로의 규모 등 외형적인 증설이 없거나 과다 소각행위는 변경허가의 대상이 아니며, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 9, 피고인 12 및 피고인 13이 위 범행에 관여하였음을 인정하기 어렵다고 보아 위 피고인들 및 피고인 1, 피고인 2 주식회사, 피고인 6, 피고인 8 주식회사 및 피고인 10 주식회사에 대하여 무죄로 판단하였다. 또한 이 부분 공소사실 중 피고인 10 주식회사의 소각로 1호기(이하 ‘신대한정유 1호기’라 한다) 부분(유죄로 인정된 부분 제외)에 대해서 한 과다 소각행위에 대하여도 역시 변경허가의 대상이 아니라고 보아 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 및 피고인 8 주식회사에 대한 과다 소각행위 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. (2) 먼저 원심이 과다 소각행위는 변경허가의 대상이 아니라고 판단한 것은 아래와 같은 점에 비추어 정당하다. (가) 구 수도권대기환경특별법 제14조 제1항은 사업장의 ‘설치’와 관련하여 허가받은 사항을 변경할 때 허가를 받도록 하고 있다. 국어사전의 정의에 따르면 ‘설치’란 ‘어떤 일을 하는 데 필요한 기관이나 설비 따위를 베풀어 둠’을 의미한다. (나) 구「수도권 대기환경개선에 관한 특별법 시행규칙」(2000. 4. 2. 환경부령 제857호 대기관리권역의 대기환경개선에 관한 특별법 시행규칙 부칙 제2조로 폐지) 제8조에 의하면, 사업장설치의 허가를 받으려는 자는 [별지 제1호 서식]의 대기오염물질 총량관리사업장 설치 허가신청서에 배출시설 및 방지시설의 설치내역서, 방지시설의 개요를 나타내는 도면, 방지시설의 연간 유지관리 계획서 등을 첨부하여야 하는데(제1항 제4호), 그 [별지 제1호 서식]에는 ‘대기오염물질 배출시설 및 방지시설’ 및 그 시설에 대한 사항을 기초로 하는 ‘대기오염물질 발생량’을 기재하는 난 등이 마련되어 있다. 한편 허가권자가 사업장설치를 허가하였을 경우에는 [별지 제2호 서식]의 대기오염물질 총량관리사업장 설치 허가증을 신청인에게 내주어야 하는데(제2항), 그 [별지 제2호 서식]에는 허가사항으로서 앞에서 본 ‘오염물질 등을 배출하는 시설물 및 방지시설’, ‘오염물질 발생량’ 외에 ‘총량관리대상 오염물질 배출허용총량’ 및 ‘허가조건’을 기재하는 난이 마련되어 있다. 그리고 위 허가증에 기재된 ‘총량관리대상 오염물질 배출허용총량’을 초과하여 배출하는 행위는 구 수도권대기환경특별법 제20조 제1항에 따른 총량초과부과금 내지 총량초과과징금 징수의 대상이 된다. (다) 이와 같은 구 수도권대기환경특별법 및 그 시행규칙 등의 내용 및 시설에 대한 사항과 행위에 대한 사항을 구분하고 있는 규율체계, ‘설치’라는 용어의 사전적 의미 등을 종합하면, 단순히 과다 소각하는 행위는 구 수도권대기환경특별법 제14조 제1항의 ‘허가받은 사항’의 변경에 해당하지 않는다고 할 것이다. (3) 한편 구 수도권대기환경특별법 제14조 제1항의 ‘허가받은 사항’을 변경하는 경우는 ‘중요한 사항’을 변경하는 경우로 한정하여야 한다는 원심의 판단은 정당하다고 보기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. (가) 구 수도권대기환경특별법 제14조 제1항은 “대기관리권역에서 총량관리대상 오염물질을 대통령령으로 정하는 배출량을 초과하여 배출하는 사업장을 설치하거나 이에 해당하는 사업장으로 변경하려는 자는 환경부령으로 정하는 바에 따라 환경부장관으로부터 사업장설치의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.”라고 규정하여 이미 ‘허가받은 사항’을 변경하는 것은 원칙적으로 허가사항에 해당함을 밝히고 있다. (나) 이는 배출시설 설치 허가사항 중 ‘중요한 사항’을 변경하는 경우에만 허가를 받도록 하는 대기환경보전법 제23조 제2항과 내용 및 형식을 달리한다. 또한 구 수도권대기환경특별법 제3조는 “이 법은 대기환경보전법에 우선하여 적용하며, 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 대기환경보전법으로 정하는 바에 따른다.”라고 규정하고 있는데 앞에서 본 바와 같이 구 수도권대기환경특별법은 허가를 받아야 하는 변경사항에 대하여 명시적으로 규정하고 있으므로 거기에 대기환경보전법의 규정이 적용될 여지가 없다. (다) 구 수도권대기환경특별법은 이 부분 공소사실의 범행 기간 중인 2015. 7. 20. 개정되면서 제14조 제2항에 “허가를 받은 자가 환경부령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 환경부령으로 정하는 바에 따라 변경신고를 하여야 한다.”라는 규정을 신설하였는데, 그 이유는 그간 변경허가를 받도록 하였던 것을 변경신고로 완화하여 민원인의 편의와 업무의 효율을 높이려는 것이다. 위 규정의 내용 및 개정이유에 비추어 보면 입법자의 의사는 허가를 받은 자가 이미 ‘허가받은 사항’을 변경하려 할 때에는 다시 허가를 받도록 하되 다만 변경신고 대상을 적절히 정함으로써 이를 탄력적으로 운영할 여지를 남겨둔 것이라고 할 수 있다. (4) 따라서 원심의 이 부분 공소사실에 대한 위와 같은 판단은 잘못이다. 그러나 원심이 한국환경개발 2, 3호기, 신대한정유 2호기에 대해 각 소각시설의 규모 등 외형적인 증설행위를 한 사실을 인정할 증거가 없고 과다 소각행위만으로는 ‘허가받은 사항’의 변경에 해당하지 않으며, 신대한정유 1호기에 대해 유죄로 인정된 소각시설 증설 부분을 제외한 나머지 이유무죄 부분에 대해 과다 소각행위만으로는 ‘허가받은 사항’의 변경에 해당하지 않는다고 보아 무죄로 판단한 결론은 정당하다. (5) 한편 검사는 원심이 무죄로 판단한 피고인 9에 대한 신대한정유 1호기 부분에 대하여 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 구체적인 상고이유 기재가 없다. 나. 피고인 1, 피고인 2 주식회사, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 8 주식회사, 피고인 9, 피고인 10 주식회사, 피고인 12 및 피고인 13에 대한 폐기물관리법 위반 중 무죄(이유무죄 포함) 부분 (1) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 소각량을 과다하게 늘린 과다 소각행위는 폐기물관리법 제25조 제11항이 정한 변경허가의 대상이 아니라고 인정하였다. 이러한 전제에서 원심은 피고인 1, 피고인 2 주식회사 및 피고인 6에 대한 공소사실과 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 8 주식회사 및 피고인 9에 대한 한국환경개발 2, 3호기 부분 공소사실, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 8 주식회사, 피고인 9, 피고인 10 주식회사, 피고인 12 및 피고인 13에 대한 신대한정유 2호기 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하고, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 및 피고인 8 주식회사에 대한 신대한정유 1호기 부분 공소사실 중 과다 소각행위에 관하여 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 폐기물관리법에서 정한 변경허가 대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (2) 한편 검사는 원심이 무죄로 판단한 피고인 9에 대한 신대한정유 1호기 부분에 대하여 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 구체적인 상고이유 기재가 없다. 다. 피고인 1, 피고인 2 주식회사, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 8 주식회사 및 피고인 9에 대한 대기환경보전법 위반 중 무죄 부분 (1) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 배출시설의 규모의 규격이나 구조적ㆍ기능적 변동 등에 따른 시간당 소각능력의 변경 없이 단순히 폐기물을 과다하게 투입하는 과다 소각은 대기환경보전법 제23조 제2항에 따른 변경허가의 대상이 아니고, 한국환경개발 3호기의 처분용량이나 배출시설의 규모가 변경되었다고 보기도 어렵다고 인정하였다. 이러한 전제에서 원심은 피고인 1, 피고인 2 주식회사, 피고인 6에 대한 공소사실과 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 8 주식회사 및 피고인 9에 대한 한국환경개발 2, 3호기 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 대기환경보전법에서 정한 변경허가 대상에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. (2) 한편 검사는 원심이 무죄로 판단한 피고인 9에 대한 신대한정유 1호기 부분에 대하여 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 구체적인 상고이유 기재가 없다. 라. 피고인 1, 피고인 2 주식회사 및 피고인 9에 대한 잔류성유기오염물질 관리법 위반 중 무죄 부분 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 구「잔류성유기오염물질 관리법」(2016. 1. 27. 법률 제13886호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 잔류성유기오염물질법’이라 한다)상 배출허용기준과 관련한 ‘시간당 처리능력’은 소각로들의 규격으로서의 처분용량을 의미하고 허가받은 처분용량이 아니라 실제 처분용량을 의미하며 폐기물을 과다 소각한 사실만으로는 한국환경개발 2, 3호기의 실제 처분용량이 시간당 4t 이상으로 증가되었다고 단정하기 어렵다고 보았다. 이러한 전제에서 원심은 피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대한 공소사실 및 피고인 9에 대한 한국환경개발 2, 3호기 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 잔류성유기오염물질법에서 정한 배출허용기준에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 마. 피고인 9에 대한 환경영향평가법 위반 부분 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 피고인 12와 신대한정유 1호기 증설과 관련한 환경영향평가법 위반 범행을 공모하였음을 인정하기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 바. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 6, 피고인 9 및 피고인 12에 대한 위계공무집행방해 부분 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 위계공무집행방해에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 및 피고인 8 주식회사의 공소장변경 관련 상고이유 주장 기록 및 관련 법리에 따라 살펴보면 신대한정유 1호기 관련 수도권 대기환경개선에 관한 특별법 위반과 폐기물관리법 위반 각 공소사실에 “2016. 11.경 변경허가를 받지 아니한 채 허가용량이 시간당 2t(1일 48t)인 1호기에 대하여 시간당 4.6t(1일 110t)으로 증설하고” 부분을 추가하는 공소장변경허가신청을 받아들인 원심의 조치는 정당하다. 거기에 공소장변경허가의 범위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 8 주식회사, 피고인 9, 피고인 10 주식회사, 피고인 12 및 피고인 13의 공소사실 특정 관련 상고이유 주장 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 신대한정유 2호기 관련 구 수도권대기환경특별법 위반, 폐기물관리법 위반, 대기환경보전법 위반 각 공소사실의 구성요건 해당사실이 다른 사실과 구별될 수 있을 정도로 충분히 특정되었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공소사실 특정에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 다. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 8 주식회사, 피고인 9, 피고인 10 주식회사, 피고인 12 및 피고인 13의 소각용량 증대 관련 상고이유 주장 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 신대한정유 1호기는 2016년 공사를 통하여 신설된 후 처음 허가받은 것보다 더 큰 규모 내지 처리용량을 가지게 되었고, 신대한정유 2호기는 과거에 배출시설의 규모가 증대되어 변경허가가 필요한 상태였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구성요건의 해석에 관한 법리를 오해하고 석명의무를 위반하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 라. 피고인 3, 피고인 4 및 피고인 5의 공동정범 성립 관련 상고이유 주장 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 3, 피고인 4 및 피고인 5가 피고인 12 등과 공모하여 신대한정유 1호기 증설행위 등을 하였다고 판단하였다. 이 부분에 대한 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 다투는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 마. 피고인 8 주식회사의 양벌규정 관련 상고이유 주장 (1) 원심은 신대한정유 1, 2호기와 관련한 대기환경보전법 위반 공소사실 및 신대한정유 1호기와 관련한 수도권 대기환경개선에 관한 특별법 위반과 폐기물관리법 위반의 공소사실 중 소각로 규모 증설 부분에 대하여, 피고인 8 주식회사(이하 이 항에서는 ‘피고인’이라고 줄여 쓴다)는 임직원인 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 사용자로서 위 피고인 3 등이 피고인의 업무에 관하여 위 각 위반행위를 하였다고 보아, 대기환경보전법 제95조, 제89조 제1호, 제23조 제2항, 구 수도권대기환경특별법 제45조 제1항, 제40조 제1호, 제14조 제1항 및 폐기물관리법 제67조, 제65조 제14호, 제25조 제11항을 적용하여 유죄로 판단하였다. (2) 그러나 이러한 원심의 판단은 받아들일 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. (가) 대기환경보전법 제89조 제1호, 제23조 제2항, 구 수도권대기환경특별법 제40조 제1호, 제14조 제1항 및 폐기물관리법 제65조 제14호, 제25조 제11항의 각 벌칙규정은 그 적용대상자를 ‘배출시설을 설치하려는 자로서 허가를 받은 자’, ‘총량관리대상 오염물질을 배출하는 사업장을 설치하거나 변경하려는 자’ 및 ‘폐기물처리업자로서 허가를 받은 자’와 같이 해당 위반행위의 이익귀속주체인 업무주로 정하고 있다. 한편 대기환경보전법 제95조, 구 수도권대기환경특별법 제45조 제1항, 폐기물관리법 제67조의 양벌규정은 법인의 대표자, 종업원 등이 그 법인의 업무에 관하여 위반행위를 하면 그 행위자를 처벌할 뿐만 아니라 그 법인에도 해당 조문의 벌금을 과하도록 규정하고 있다. 이러한 벌칙규정 및 양벌규정의 내용과 그 취지에 비추어 볼 때, 위 양벌규정은 대기오염물질, 폐기물 등을 배출하는 업무주가 법인인 경우 해당 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위해 그 적용대상자를 해당 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 폐기물 등의 배출자에 대한 처벌규정이다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003도3984 판결, 대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도8401 판결 등 참조). (나) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 신대한정유 1호기, 2호기의 설치ㆍ운영과 관련하여 각 법령 위반행위로 인한 이익귀속주체로서 업무주는 피고인 10 주식회사인 사실, 피고인 9, 피고인 12는 피고인 10 주식회사의 대표이사였던 자들로서 이 사건 위반행위를 구체적으로 실행한 자들인 사실, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5는 피고인 9, 피고인 12의 신대한정유 제1, 2호기 관련 범행에 공범으로 가담한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 대기환경보전법 제89조 제1호, 제23조 제2항, 구 수도권대기환경특별법 제40조 제1호, 제14조 제1항 및 폐기물관리법 제65조 제14호, 제25조 제11항에 따른 벌칙규정의 적용대상자는 업무주인 피고인 10 주식회사이고, 위 각 벌칙규정 및 대기환경보전법 제95조, 구 수도권대기환경특별법 제45조 제1항 및 폐기물관리법 제67조의 양벌규정에 따른 처벌대상은 업무주인 피고인 10 주식회사와 그 대표자로서 해당 위반행위 관련 업무를 실제로 집행한 피고인 9, 피고인 12이다. 피고인 3, 피고인 4 및 피고인 5는 피고인 9, 피고인 12의 범행에 대한 공동정범에 해당한다. 따라서 해당 위반행위의 업무주가 아닌 피고인은 위 벌칙규정 및 양벌규정의 적용대상자가 아니므로, 피고인 3, 피고인 4 및 피고인 5의 사용자 지위를 토대로 위 벌칙규정 및 양벌규정에 따라 처벌될 수 없다. (3) 그런데도 원심이 이와 달리 피고인의 임직원인 피고인 3, 피고인 4 및 피고인 5가 신대한정유 제1, 2호기의 운영 등에 관여함으로써 피고인의 업무에 관하여 위 각 위반행위를 하였다고 보아 유죄로 판단한 것에는 양벌규정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 바. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 8 주식회사, 피고인 10 주식회사, 피고인 12 및 피고인 13의 죄수 관련 상고이유 주장 동일한 소각로 증설로 인한 수도권 대기환경개선에 관한 특별법 위반죄, 폐기물관리법 위반죄 및 대기환경보전법 위반죄가 상상적경합 관계에 있다는 주장은 피고인들이 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 살펴보더라도 이 부분에 관한 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 보기 어렵다. 사. 피고인 12의 환경영향평가법 위반 관련 상고이유 주장 (1) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 환경영향평가법상 환경영향평가를 받아야 하는 ‘처리능력이 1일 100t 이상인 것’은 허가증상 기재된 용량을 말하는 것이 아니라 실제의 소각능력을 가리키고 신대한정유 1호기, 2호기의 실제 처리능력은 1일 100t 이상에 해당하므로 환경영향평가를 실시하여야 하는 대상에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 환경영향평가법에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. (2) 피고인이 신대한정유 2호기를 공사한 사실이 없으므로 위 소각로와 관련한 환경영향평가법 위반죄는 성립하지 않는다는 주장은 피고인이 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 아. 피고인 9, 피고인 10 주식회사, 피고인 12, 피고인 13의 잔류성유기오염물질 관리법 위반 관련 상고이유 주장 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 구 잔류성유기오염물질법상 배출허용기준과 관련한 ‘시간당 처리능력’은 소각로들의 규격으로서의 처분용량을 의미하고 허가받은 처분용량이 아니라 실제 처분용량을 의미하는데 신대한정유 1호기, 2호기의 실제 처분용량은 시간당 4t 이상인 경우에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 잔류성유기오염물질법에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 자. 피고인 5, 피고인 11 및 피고인 12의 증거인멸교사와 증거인멸 관련 상고이유 주장 피고인 13에 대한 증거인멸교사 부분은 정범인 피고인 13이 본인의 형사사건에 대한 증거를 인멸한 것이므로 이를 교사하였다 하더라도 증거인멸교사죄가 성립하지 않고, 증거인멸죄는 각 피고인별로 포괄일죄의 관계에 있다는 주장은 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 차. 피고인 3, 피고인 9, 피고인 7의 양형 관련 상고이유 주장 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 8 주식회사에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 위 피고인을 제외한 나머지 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)	구 수도권 대기환경개선에 관한 특별법(2019. 4. 2. 법률 제16305호 대기관리권역의 대기환경개선에 관한 특별법 부칙 제2조로 폐지) 제14조 제1항(현행 대기관리권역의 대기환경개선에 관한 특별법 제15조 제1항 참조), 제20조 제1항(현행 대기관리권역의 대기환경개선에 관한 특별법 제22조 제1항 참조), 구 수도권 대기환경개선에 관한 특별법 시행규칙(2000. 4. 2. 환경부령 제857호 대기관리권역의 대기환경개선에 관한 특별법 시행규칙 부칙 제2조로 폐지) 제8조 제1항 [별지 제1호 서식](현행 대기관리권역의 대기환경개선에 관한 특별법 시행규칙 제8조 제1항 [별지 제1호 서식] 참조), 제2항 [별지 제2호 서식](현행 대기관리권역의 대기환경개선에 관한 특별법 시행규칙 제8조 제3항 [별지 제2호 서식] 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 윤성호 외 1인 【원심판결】 서울고법 2017. 9. 20. 선고 (춘천)2017노41 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 제6조에서 정한 ‘신체적인 장애’의 판단 기준 성폭력처벌법 제6조는 신체적인 장애가 있는 사람에 대하여 강간의 죄 또는 강제추행의 죄를 범하거나 위계 또는 위력으로써 그러한 사람을 간음한 사람을 처벌하고 있다. 2010. 4. 15. 제정된 당초의 성폭력처벌법 제6조는 ‘신체적인 장애 등으로 항거불능인 상태에 있는 여자 내지 사람’을 객체로 하는 간음, 추행만을 처벌하였으나, 2011. 11. 17.자 개정 이후 ‘신체적인 장애가 있는 여자 내지 사람’을 객체로 하는 강간, 강제추행 등도 처벌대상으로 삼고 있다. 이러한 개정 취지는 성폭력에 대한 인지능력, 항거능력 또는 대처능력 등이 비장애인보다 낮은 장애인을 보호하기 위하여 장애인에 대한 성폭력범죄를 가중처벌하는 데 있다. 장애인복지법 제2조는 장애인을 ‘신체적ㆍ정신적 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자’라고 규정하고 있고, 성폭력처벌법과 유사하게 장애인에 대한 성폭력범행의 특칙을 두고 있는「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」제8조는 장애인복지법상 장애인 개념을 그대로 가져와 장애 아동ㆍ청소년의 의미를 밝히고 있다.「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」제2조는 장애를 ‘신체적ㆍ정신적 손상 또는 기능상실이 장기간에 걸쳐 개인의 일상 또는 사회생활에 상당한 제약을 초래하는 상태’라고 규정하면서, 그러한 장애가 있는 사람을 장애인이라고 규정하고 있다. 이와 같은 입법 취지와 관련 법률규정의 내용을 종합하면, 성폭력처벌법 제6조에서 규정하는 ‘신체적인 장애가 있는 사람’이란 ‘신체적 기능이나 구조 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람’을 의미한다고 해석할 수 있다. 한편 장애와 관련된 피해자의 상태는 개인별로 그 모습과 정도에 차이가 있다. 그러한 모습과 정도는 성폭력처벌법 제6조에서 정한 신체적인 장애를 판단하는 본질적인 요소가 되므로 신체적인 장애를 판단할 때에는 해당 피해자의 상태가 충분히 고려되어야 하고 비장애인의 시각과 기준으로 피해자의 상태를 판단하여 장애가 없다고 쉽게 단정해서는 안 된다. 아울러 본 죄가 성립하려면 행위자도 범행 당시 피해자에게 이러한 신체적인 장애가 있음을 인식하여야 한다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로, 이 사건 각 공소사실에 관하여 이유에서 무죄로 판단하고, 축소사실인 강제추행의 점만을 유죄로 인정하였다. 가. 성폭력처벌법 제6조 제3항이 정한 장애인은 ‘신체적 또는 정신적 장애로 인해 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족한 사람’을 의미하므로, 이 사건 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 검사가 ‘피해자가 신체적 또는 정신적 장애로 인해 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족한 사람이라는 점’을 증명하여야 한다. 나. 이 사건에서 피해자가 연구개 파열수술 후 검사상 자음 정확도 67%라는 소견으로 언어장애 4급 판정을 받고 장애인복지법 제2조에 따른 장애인으로 등록되었고, 피해자의 외양, 언어구사능력, 조사관의 질문에 대한 이해도와 답변 내용, 전반적인 진술 태도 등에 비추어 보면, 피해자의 발음이 어눌하고 부정확하여 언어적 기능이 상당한 정도 저하된 상태임을 알 수 있으나, 그것만으로 피해자가 그 장애로 인하여 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족한 사람이라고 볼 수 없고, 오히려 피해자가 종국적으로는 다른 사람과 충분히 의사소통을 할 수 있었고 성적 자기결정권을 행사할 수 있을 정도의 지적 능력과 의사표현 능력을 갖추고 있었다고 보인다. 다. 따라서 피해자는 성폭력처벌법 제6조 제3항이 정한 장애인에 해당하지 않는다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 가. 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 기록을 살펴보면 다음과 같이 판단된다. (1) 피해자는 2008. 11. 13. 연구개 파열수술 후 검사상 자음 정확도 67%라는 소견으로 언어장애 4급 판정을 받고 장애인복지법 제2조에 따른 장애인으로 등록되었다. 피해자에 대한 수사기관의 조사과정(각 영상녹화 CD영상)을 통해 확인되는 피해자의 외양, 언어구사능력, 조사관의 질문에 대한 이해도와 답변 내용 및 전반적인 진술 태도 등에 비추어 보면, 실제로도 피해자의 발음이 어눌하고 부정확하여 언어적 기능이 상당한 정도 저하된 상태에 있었음을 알 수 있다. (2) 피해자의 이러한 언어적 기능의 저하 상태를 고려하면, 피해자가 특정한 상황이나 특정한 위험상황에서 언어적 기능 저하가 없는 일반인과 동일하거나 유사할 정도의 수준으로 그 상황이나 위험에 대처할 능력을 보유했다고 볼 수 없으므로, 피해자는 신체적 기능의 일부인 언어적 기능이 저하되어 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람으로서 성폭력처벌법 제6조에서 정한 장애인에 해당한다. (3) 피해자가 언어적 기능의 저하가 없는 일반인보다 장시간 또는 더 많은 횟수의 대화를 통해 종국적으로 의사소통이 가능했다 하더라도, 그러한 사정만으로 피해자가 신체적 기능이나 구조 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람이 아니라고 쉽사리 단정해서는 안 된다. (4) 피고인은 이 사건 각 추행행위 이전부터 피해자와 알고 지낸 사이이고, 이 사건 각 추행행위 전후에 걸쳐 피해자가 운행하는 리프트를 이용해 오면서 피해자와 대화를 나누어 왔으므로, 피해자가 위와 같은 언어적 기능 저하의 장애를 갖고 있음을 알고 있었다고 보인다. 나. 그럼에도 원심이 성폭력처벌법 제6조에서 정한 신체적 또는 정신적인 장애에 해당하려면 피해자의 성적 자기결정권 행사를 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도의 신체적 또는 정신적인 장애가 있어야 한다는 전제하에 피해자에게 그러한 장애가 있다고 인정하기 어렵다고 보아 이 사건 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하고 축소사실인 강제추행의 점만을 유죄로 인정한 데에는, 성폭력처벌법 제6조에서 정한 신체적인 장애가 있는 사람의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 파기의 범위 따라서 원심판결은 축소사실을 인정한 유죄 부분을 포함하여 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)	구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조, 장애인복지법 제2조, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제8조, 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 제2조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이광욱 외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2020. 2. 13. 선고 2018노1659 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판결 별지 2 범죄일람표 순번 1~10 기재 아동복지법 위반(아동학대) 부분과 유죄 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 직권으로 판단한다. 가. 원심은 원심판결 별지 2 범죄일람표 순번 1, 5, 6, 7, 9, 10 기재 공소외 1에 대한 아동복지법 위반(아동학대) 부분에 대하여 공소시효가 완성되었다고 판단하였다. 나. 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 공소외 2와 재혼한 부부 사이로, 공소외 2와 전남편 사이의 아들인 피해자 공소외 1(생년월일 생략)을 친양자 입양하였다. 피고인은 2008. 3. 2.경 공소외 2의 주거지인 서울 서초구 (주소 1 생략)에서 피해자 공소외 1(당시 만 5세)이 피고인과 함께 자는 것을 거부하고 운다는 등의 이유로 손으로 피해자 공소외 1의 얼굴을 때려 폭행한 것을 비롯하여 원심판결 별지 2 범죄일람표 순번 1, 5, 6, 7, 9, 10 기재와 같이 6회에 걸쳐 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강과 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하고 아동의 정신건강과 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 다. 이러한 행위는 구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호, 제5호에 해당하는 범죄로서, 법정형이 ‘5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금’이므로 형사소송법 제249조 제1항 제4호가 적용되어 공소시효 기간은 범죄행위가 종료한 때부터 7년이다. 이 사건 공소는 2017. 10. 18. 제기되었다. 공소시효를 정지ㆍ연장ㆍ배제하는 특례조항을 신설하면서 소급적용에 관한 명시적인 경과규정을 두지 않은 경우 그 조항을 소급하여 적용할 수 있는지에 관해서는 보편타당한 일반원칙이 존재하지 않고, 적법절차원칙과 소급금지원칙을 천명한 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항의 정신을 바탕으로 하여 법적 안정성과 신뢰보호원칙을 포함한 법치주의 이념을 훼손하지 않는 범위에서 신중히 판단해야 한다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도1362, 2015전도19 판결 참조). 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(2014. 1. 28. 제정되어 2014. 9. 29. 시행되었으며, 이하 ‘아동학대처벌법’이라 한다)은 아동학대범죄의 처벌에 관한 특례 등을 정함으로써 아동을 보호하여 아동이 건강한 사회 구성원으로 성장하도록 함을 목적으로 다음과 같은 규정을 두고 있다. 제2조 제4호 (타)목은 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호에서 정한 ‘아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’를 아동학대범죄의 하나로 정하고 있다. 제34조는 ‘공소시효의 정지와 효력’이라는 제목으로 제1항에서 “아동학대범죄의 공소시효는 형사소송법 제252조에도 불구하고 해당 아동학대범죄의 피해아동이 성년에 달한 날부터 진행한다.”라고 정하고, 부칙은 “이 법은 공포 후 8개월이 경과한 날부터 시행한다.”라고 정하고 있다. 아동학대처벌법은 신체적 학대행위를 비롯한 아동학대범죄로부터 피해아동을 보호하기 위한 것으로서, 제34조는 아동학대범죄가 피해아동의 성년에 이르기 전에 공소시효가 완성되어 처벌대상에서 벗어나는 것을 방지하고자 그 진행을 정지시킴으로써 피해를 입은 18세 미만 아동(아동학대처벌법 제2조 제1호, 아동복지법 제3조 제1호)을 실질적으로 보호하려는 데 그 취지가 있다. 아동학대처벌법은 제34조 제1항의 소급적용에 관하여 명시적인 경과규정을 두고 있지는 않다. 그러나 이 규정의 문언과 취지, 아동학대처벌법의 입법 목적, 공소시효를 정지하는 특례조항의 신설ㆍ소급에 관한 법리에 비추어 보면, 이 규정은 완성되지 않은 공소시효의 진행을 일정한 요건에서 장래를 향하여 정지시키는 것으로서, 그 시행일인 2014. 9. 29. 당시 범죄행위가 종료되었으나 아직 공소시효가 완성되지 않은 아동학대범죄에 대해서도 적용된다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2016도7273 판결 참조). 한편 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도1362, 2015전도19 판결은 공소시효의 배제를 규정한 구 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제20조 제3항에 대한 것으로, 공소시효의 적용을 영구적으로 배제하는 것이 아니고 공소시효의 진행을 장래에 향하여 정지시키는 데 불과한 아동학대처벌법 제34조 제1항의 위와 같은 해석ㆍ적용에 방해가 되지 않는다. 라. 위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 다음과 같은 결론이 도출된다. 이 부분 공소사실에 기재된 행위에 관해서는 아동학대처벌법 제34조 제1항의 시행일 당시 아직 7년의 공소시효가 완성되지 않은 상태여서 공소시효가 정지되었다. 이 사건 공소가 제기된 2017. 10. 18.까지 (생년월일 생략)생인 피해자 공소외 1이 성년에 달하지 않아 공소시효의 기간이 지나지 않았음이 명백하다. 따라서 이 부분 공소는 형사소송법 제326조 제3호에 정해진 ‘공소의 시효가 완성되었을 때’에 해당하지 않는다. 그런데도 원심은 이 부분 공소사실 행위에 대해 아동학대처벌법 제34조 제1항을 적용하지 않고 공소시효가 완성되었다고 보아 면소를 선고하였다. 원심판결에는 아동학대처벌법 제34조 제1항과 부칙의 해석ㆍ적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 가. 공소기각 부분 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2008. 4. 중순 서울 마포구 (주소 2 생략) 피고인의 집에서 피해자 공소외 1이 목소리가 작고 표정이 밝지 않다는 이유로 피해자 공소외 1의 얼굴을 때려 폭행한 것을 비롯하여 원심판결 별지 2 범죄일람표 순번 2, 3, 4, 8 기재와 같이 4회에 걸쳐 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강과 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하고 아동의 정신건강과 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실이 피고인의 방어권 행사에 지장이 없을 정도로 충분히 특정되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. ① 공소사실에 ‘공소외 1을 때려 또는 손으로 때려 폭행’하였다고 추상적으로 기재되어 있을 뿐, 폭행의 수단과 방법, 폭행 부위와 횟수 등 범행의 구체적인 내용이 기재되어 있지 않아 학대 여부에 관한 판단을 전혀 할 수 없다. ② 범행 장소 역시 ‘서울 마포구 (주소 2 생략) 피고인의 집’이라고만 기재되어 있는데, 그곳은 피고인과 피해자가 장기간 함께 거주한 곳으로서 보다 구체적으로 거실인지 안방인지 특정되어 있지 않다. ③ 공소외 2와 공소외 1은 구체적인 폭행 내용 등에 대하여 진술하지 않았다. 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 이 사건 공소사실은 범행 일시와 장소가 구체적으로 특정되어 있고, 개략적인 범행 방법이 특정되어 있으며, 피고인은 당시 피고인과 피해자가 위 주소지가 아닌 다른 곳에 거주하고 있었다고 다투고 있을 뿐이다. 따라서 공소사실은 충분히 특정되었고, 심판의 대상이 불분명하다거나 피고인에게 방어의 어려움이 초래되었다고 볼 수 없다. 설령 그렇지 않다고 하더라도 공소장의 기재가 불명확한 경우 법원은 형사소송규칙 제141조에 따라 검사에게 석명을 한 다음, 그래도 검사가 이를 명확하게 하지 않은 때에야 공소사실의 불특정을 이유로 공소를 기각해야 한다(대법원 1983. 6. 14. 선고 82도293 판결 참조). 원심은 검사에게 공소사실 특정에 관한 석명을 하지 않고 곧바로 공소사실이 특정되었다고 보기 어렵다는 이유로 직권으로 그 부분 공소를 기각하였다. 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 상습폭행과 아동복지법 위반(상습아동학대) 부분 원심은 이 사건 공소사실 중 상습폭행과 아동복지법 위반(상습아동학대) 부분에 대하여 폭행과 아동학대의 습벽이 인정되지 않는다고 보아 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상습폭행죄와 아동복지법 위반(상습아동학대)죄에서 ‘상습성’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 면소 부분[직권으로 판단한 공소외 1에 대한 아동복지법 위반(아동학대) 면소 부분 제외] 원심은 이 사건 공소사실 중 공소외 2에 대한 원심판결 별지 1 범죄일람표 순번 1~9 기재 폭행 부분에 대하여 공소시효가 완성되었다고 보아 면소를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소시효 완성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 폭행과 아동복지법 위반(아동학대) 무죄 부분 원심은 이 사건 공소사실 중 공소외 2에 대한 원심판결 별지 1 범죄일람표 순번 10 기재 폭행과 공소외 1에 대한 원심판결 별지 2 범죄일람표 12, 14, 16, 19 기재 아동복지법 위반(아동학대) 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 신체적ㆍ정서적 학대행위와 진술의 신빙성 판단 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인의 상고이유를 판단한다. 원심은 공소외 2에 대한 원심판결 별지 1 범죄일람표 순번 11~21 기재 폭행, 공소외 1에 대한 원심판결 별지 2 범죄일람표 11, 13, 15, 17, 18, 20~23 기재 아동학대, 공소외 3에 대한 아동복지법 위반(아동학대) 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 신체적ㆍ정서적 학대행위와 진술의 신빙성 판단 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 원심판결 중 원심판결 별지 2 범죄일람표 순번 1~10 기재 아동복지법 위반(아동학대) 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 각 파기 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 파기 부분 공소사실에 대한 심리 결과 유죄로 인정된다면 하나의 형이 선고되어야 한다. 따라서 원심판결 중 유죄 부분과 원심판결 별지 2 범죄일람표 순번 1~10 기재 아동복지법 위반(아동학대) 공소기각과 면소 부분은 함께 파기되어야 한다. 원심판결 중 별지 2 범죄일람표 순번 1~10 기재 아동복지법 위반(아동학대) 부분과 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악	[1] 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항 / [2] 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제1조, 제2조 제1호, 제4호 (타)목, 제34조 제1항, 부칙(2014. 1. 28.), 아동복지법 제3조 제1호, 제17조 제3호, 제71조 제1항 제2호, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제20조 제3항(현행 제21조 제3항 참조), 형사소송법 제252조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이광웅 【원심판결】 의정부지법 2020. 10. 22. 선고 2019노2507 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 1. 3. 21:56경 서울 동대문구에 있는 회기역을 출발한 경의중앙선 용문행 전동차 안에서, 피해자 공소외인(여, 28세)의 앞에 붙어 서서 손을 피해자의 치마 속에 집어넣어 스타킹 겉 부분까지 손가락이 닿은 채로 검지와 중지손가락을 이용하여 피해자의 성기 부분을 문지르고 더듬는 등 약 5분 동안 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 사정을 들어 이 사건 공소사실에 대해 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 가. 추행사실과 간접사실에 관한 피해자의 진술은 일관성이 없고, 시간의 경과에 따라 오히려 진술이 추가되는 모습을 보이기도 해 상식에 반한다. 나. 신발을 신은 피고인과 피해자의 키가 비슷한 상황에서 피해자의 진술과 같이 피고인이 몸을 숙이지 않고 피해자의 허벅지와 허벅지 사이에 손을 넣어 스타킹 겉면을 통해 팬티 안에 붙어 있는 생리대만 옆으로 밀고 손가락으로 성기 부분을 휘젓는다는 것은 접착식ㆍ날개형 생리대의 구조, 당시 피해자가 휴대폰을 보고 있어 더 낮았을 것으로 보이는 피해자와 피고인 간의 밀착도 등을 더하여 볼 때, 물리적으로 일어날 가능성이 희박하다. 다. 피해자는 추행을 당할 당시 코트가 다 열려 있었다고 진술하였으나, 위 진술은 당시 CCTV 영상에 의하여 객관적으로 확인되는 사실과 배치된다. 라. 피해자는 수사기관에서 피고인이 가방을 든 왼손으로 추행하였다고 진술하였다가 법정에서 가방을 들지 않은 오른손으로 추행하였다고 진술을 번복하였으나, 진술을 번복하게 된 동기와 경위가 쉽사리 납득되지 않는다. 마. 피해자는 공소사실 기재 추행행위를 5분 동안 몰랐다고 하였으나 그와 같은 정도의 추행행위를 5분 동안이나 몰랐다는 것은 믿기 힘들다. 또한 피해자는 사람이 많은 전동차 내에서 피고인에게 소리를 지르며 추행사실을 항의하고 홀로 피고인을 전동차 밖으로 끌어 내린 뒤 경찰에 신고할 정도로 적극적이고 용감한 성격인데, 이 사건 추행행위에 대하여 일정 시간 이의를 제기하지 않고 참았다는 것은 수긍이 어렵다. 이에 피해자는 추행 시간과 정도를 과장하여 진술하고 있는 것으로 보인다. 바. 피고인의 주장은 가방끈이 흘러내려 다시 잡는 과정에서 피고인의 손가락 등이 피해자의 하체에 닿은 것 같다는 취지로, 피고인의 위와 같은 동작을 피해자가 오해했을 가능성이 충분하다. 피해자는 사람이 많은 전동차 내에서 피고인에게 큰 소리로 항의하고, 피고인이 부인하여 경찰에 신고까지 하게 되었으므로, 피해자로서는 자신이 피해를 당했다는 사실을 확실하게 증명하고 부각시키기 위해 피해사실을 과장할 동기가 있다. 사. 피고인은 피해자의 진술 외에 다른 목격자 등 증거가 없는 상황에서도 본인에게 다소 불리할 수 있는 내용을 솔직하게 진술하여 그 주장을 믿을 만하다. 3. 대법원의 판단 가. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험의 법칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 한편 성폭행이나 성희롱 사건의 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 피해자 진술의 신빙성에 관하여 본다. (1) 피해자는 ‘피고인이 피해자의 치마 속으로 손을 넣어 손가락으로 스타킹 겉면을 통해 팬티 안쪽 생리대까지 젖히고 성기 부분을 문지르고 더듬었다.’는 취지로 수사기관부터 법정에 이르기까지 피해사실의 주된 부분에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하였다. (2) 피해자는 수사기관에서 피고인이 가방을 든 왼손으로 추행하였다고 진술하고 같은 취지의 재연행위를 하였으나, 제1심법정에 이르러 가방을 들지 않은 오른손으로 추행하였다고 진술을 번복하였다. 피해자는 위 진술 번복 동기와 경위에 관하여 ‘경찰 조사 당시 경황이 없었고 흥분한 상태여서 정확하게 진술할 수 있는 상황이 아니었다.’는 취지로 진술하였다. 경찰 조사 당시는 사건 발생 다음 날이었으므로 경황이 없었고 흥분한 상태였다는 피해자의 진술 번복 동기와 경위가 경험칙상 납득되지 않는다고 보기 어렵다. 여기에 피고인의 가방은 노트북을 담는 것으로 어깨에 멜 수 있는 어깨끈과 손으로 잡을 수 있는 손잡이가 같이 달린 형태로 되어 있고, 피고인은 당시 이를 왼쪽 어깨에 멘 상태였다고 진술하고 있으므로, 반드시 가방 손잡이를 잡지 않아도 되었을 사정을 더하여 보면 더욱 그렇다. (3) 피해자의 진술 중 피해자와 피고인의 전동차 내 위치, 추행이 시작되었다고 인지한 전철역 등에 대하여 수사기관과 법정 진술 간에 다소 차이가 있고, 피해자가 추행사실을 인지하고 나서 피고인의 어깨를 친 행위, 피고인이 너무 아플 정도로 음부를 휘저은 행위, 추행 당시 피해자의 코트가 다 열렸던 상황 등을 법정에서 새로이 추가한 부분이 있으나, 대부분 공소사실과 직접적인 관련성이 부족하거나 기억을 떠올려 진술을 추가하거나 변경할 여지가 있는 사정에 불과해 보인다. (4) 피해자는 오래된 스타킹을 신었다고 하고 있고, 당시는 밤 10시에 가까운 시간이어서 생리대의 접착력이 떨어졌을 여지도 있으므로, 스타킹 겉면에서 손가락을 휘저어 팬티에서 생리대를 분리시키거나 밀어낼 가능성이 없다고 볼 수 없다. (5) 또한 신발을 신은 피고인과 피해자의 키 차이가 거의 없었더라도, 입었던 치마의 길이가 허벅지 중간 정도였다는 취지의 피해자의 진술 등에 비추어, 피고인이 몸을 숙이지 않고는 이 사건과 같이 피해자의 치마 속으로 손을 넣어 추행할 수 없다고 단정하기 어렵다. 당시 전동차 안에 사람이 많은 상태였으므로 피해자가 앞에 있던 피고인과 충분한 거리를 두고 휴대폰을 들고 있었다고 보기도 어렵다. (6) CCTV 영상은 전동차 안의 것이 아니라 피해자가 전동차를 타기 전 회기역 계단 및 승강장에서의 영상과 전동차에서 내린 이후에 상봉역에서 이동하는 뒷모습 영상 등에 불과하여, 피해자가 전동차 안에서 코트 단추를 풀었다는 진술과 객관적으로 배치되는 영상으로 볼 수 없다. (7) 피해자가 진술한 추행 시간인 ‘5분’과 추행 정도인 ‘생리대를 젖히고 아주 센 강도로 엄청나게 음부를 손가락으로 돌리고 휘젓는 정도’는 피해자의 주관적 느낌에 의한 것으로, 피해자 진술 전체의 신빙성을 배척할 만한 과장이 개입되었다고 보기 어렵다. (8) 피해자는 ‘처음에는 생리대 때문에 바로 느끼지 못하였다가 한 30초 정도 뒤에 느낌이 이상하여 한 걸음 이동하였는데, 피고인이 그때부터 노골적으로 따라 붙어서 이 사건 추행을 하였다.’, ‘3~5초 정도 눈으로 정확히 범행 장면을 목격하고 난 뒤에 정신을 차리고 따졌다.’는 등으로 수사기관에서 법정에 이르기까지 추행행위를 인지하게 된 경위에 대하여 비교적 구체적이고 일관되게 진술하고 있다. (9) 원심은, 피해자가 항의를 하고 경찰에 신고한 행위로 피해자의 성격을 속단하여 피해자의 성격상 이 사건과 같은 추행 정도에 대하여 일정 시간 이의를 제기하지 않고 참았다는 것은 수긍하기 어렵다고 판단하였으나, 이는 개별적, 구체적인 사건에서 성범죄 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것으로 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 보기 어렵다. (10) 피고인의 주장은 가방끈이 흘러내려 다시 잡는 과정에서 피고인의 손가락 등이 하체에 닿은 것 같다는 취지인데, 피해자의 피해사실에 관한 진술은 피고인이 손가락을 치마 속에 넣어 생리대를 젖히고 음부를 휘저었다는 취지여서, 피고인 주장의 행위를 피해자가 위와 같이 오해하였을 가능성은 거의 없어 보인다. 피해자가 굳이 허위의 내용을 지어내 피고인으로 하여금 형사처벌을 받도록 할 만한 동기가 있다고 볼 자료도 없다. 다. 그런데도 원심은 피해자 진술의 신빙성을 배척하기에 부족하거나 양립 가능한 사정, 혹은 공소사실과 직접적인 관련이 없는 부수적 사항만을 근거로 피해자 진술의 신빙성을 의심하여 그 증명력을 배척하고 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거의 증명력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희	형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 유승백 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 1. 10. 선고 2018노2027 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다)에 위반한 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이고, 나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없으며, 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 참조). 2. 원심은, 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 명의신탁 부동산을 위탁관계에 기하여 보관하는 자의 지위에 있음을 전제로 피고인이 이 사건 아파트의 명의수탁자와 공모하여 제3자에게 이 사건 아파트에 관한 근저당권설정등기를 경료해 준 행위가 횡령죄를 구성한다고 보아 이 사건 공소사실 중 횡령의 점을 유죄로 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 명의수탁자는 이 사건 아파트를 위탁관계에 기하여 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 위와 같은 행위는 횡령죄를 구성하지 아니한다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그렇다면 원심판결 중 위 횡령의 점에 관한 유죄 부분은 파기되어야 하는데, 이는 원심이 유죄로 인정한 사기죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 결국 원심판결 전부를 파기하여야 한다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희	형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이병찬 외 3인 【원심판결】 의정부지법 2020. 10. 15. 선고 2020노1604 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 「금융위원회의 설치 등에 관한 법률」(이하 ‘금융위원회법’이라고 한다) 제69조는 금융위원회 위원 또는 증권선물위원회 위원으로서 공무원이 아닌 사람과 금융감독원의 집행간부 및 직원은 형법이나 그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 보고(제1항), 제1항에 따라 공무원으로 보는 직원의 범위는 대통령령으로 정한다(제2항)고 규정하고 있다. 금융위원회법 제29조는 금융감독원의 집행간부로서 금융감독원에 원장 1명, 부원장 4명 이내, 부원장보 9명 이내와 감사 1명을 둔다(제1항)고 규정하고 있다. 「금융위원회의 설치 등에 관한 법률 시행령」(이하 ‘금융위원회법 시행령’이라고 한다) 제23조는 금융위원회법 제69조 제2항에 따라 실(국에 두는 실을 포함한다)ㆍ국장급 부서의 장(제1호), 지원 또는 출장소(사무소를 포함한다)의 장(제2호), 금융기관에 대한 검사ㆍ경영지도 또는 경영관리업무를 수행하는 직원(제3호), 금융 관계 법령에 의하여 증권시장ㆍ파생상품시장의 불공정거래조사업무를 수행하는 직원(제4호), 기타 실ㆍ국 외에 두는 부서의 장(제5호)을 형법이나 그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때 공무원으로 보는 금융감독원의 직원이라고 규정하고 있다. 위 규정은 금융위원회법 제37조에서 정한 업무에 종사하는 금융감독원장 등 금융감독원의 집행간부 및 실ㆍ국장급 부서의 장 등 금융위원회법 시행령에서 정한 직원에게 공무원과 동일한 책임을 부담시킴과 동시에 그들을 공무원과 동일하게 보호해 주기 위한 필요에서 모든 벌칙의 적용에 있어서 공무원으로 본다고 해석함이 타당하다. 따라서 금융위원회법 제69조 제1항에서 말하는 벌칙에는 금융감독원장 등 금융감독원의 집행간부 및 위 직원들이 지위를 남용하여 범법행위를 한 경우에 적용할 벌칙만을 말하는 것이 아니라, 제3자가 금융감독원장 등 금융감독원의 집행간부 및 위 직원들에 대하여 범법행위를 한 경우에 적용할 벌칙과 같이 피해자인 금융감독원장 등 금융감독원의 집행간부 및 위 직원들을 보호하기 위한 벌칙도 포함되는 것으로 풀이하여야 한다. 그렇다면 금융위원회법 제29조, 제69조 제1항에서 정한 금융감독원 집행간부인 금융감독원장 명의의 문서를 위조, 행사한 행위는 사문서위조죄, 위조사문서행사죄에 해당하는 것이 아니라 공문서위조죄, 위조공문서행사죄에 해당한다(대법원 1980. 9. 9. 선고 80도1924 판결, 대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1291 판결 참조). 2. 이 사건 공소사실 중 사문서위조, 위조사문서행사 부분의 요지는, 전기통신금융사기(이른바 ‘보이스피싱’) 조직에서 편취금을 수거하여 송금하는 역할을 담당한 피고인이 성명불상자와 공모하여 행사할 목적으로 2020. 3. 12.경 금융감독원장 명의의 ‘금융감독원 대출정보내역’이라는 사실증명에 관한 사문서(이하 ‘이 사건 문서’라고 한다) 1장을 위조하고, 2020. 3. 13. 11:30경 성명불상자에게 기망당하여 위조 사실을 모르는 공소외인에게 위 문서를 교부함으로써 위조된 사문서를 행사하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은 이 사건 문서를 공문서라고 볼 수 없고, 이 사건 문서의 외관, 형식, 그 기재 내용 등을 살펴보면 평균적인 일반인이 진정한 문서라고 오인하기에 충분하므로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 문서는 공문서에 해당하므로 피고인이 이 사건 문서를 위조하고 그 사실을 모르는 공소외인에게 이 사건 문서를 교부한 행위를 사문서위조죄, 위조사문서행사죄로 처벌할 수 없다. 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 문서가 사문서에 해당함을 전제로 사문서위조죄, 위조사문서행사죄가 성립한다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 사문서위조죄, 위조사문서행사죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 위와 같은 이유로 원심판결 중 사문서위조, 위조사문서행사 부분은 파기되어야 한다. 그런데 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인에 대하여 하나의 형을 선고한 제1심판결을 유지하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 5. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수	형법 제225조, 제229조, 금융위원회의 설치 등에 관한 법률 제29조 제1항, 제69조 제1항, 제2항, 금융위원회의 설치 등에 관한 법률 시행령 제23조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 열린법률 담당변호사 이종훈 【원심판결】 청주지법 2020. 11. 12. 선고 2019노1710 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인의 이 사건 재물손괴 행위가 긴급성과 보충성의 요건을 충족하지 못해 형법 제20조에서 정한 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말한다. 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결 참조). 이때 어떠한 행위가 위 요건들을 충족하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 구체적인 사안에서 정당행위로 인정되기 위한 긴급성이나 보충성의 정도는 개별 사안에 따라 다를 수 있다. 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따라 기록을 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피해자는 사과과수원을 운영하는 사람이고, 피고인은 피해자 운영의 사과과수원의 인접지에서 비닐하우스를 설치하고 대추나무를 재배하는 사람이다. (2) 피해자는 2013. 4. 무렵 피고인과 사이에 이 사건 관정 설치비용 총 600만 원 중 일부인 150만 원을 피고인이 부담하고 이 사건 관정 설치 후 피고인에게 이 사건 관정의 이용권한을 부여하는 내용의 계약을 체결하였다. (3) 위 설치비용 중 나머지 150만 원은 피해자가 부담하고, 나머지 300만 원은 보조금으로 충당하며, 지하수 개발허가 명의를 피해자로 하여 피해자가 소유권을 취득하였고, 이후 피해자와 피고인이 이 사건 관정을 공동으로 사용해 왔다. (4) 2014년 무렵부터 피해자가 작업하는 과정에서 사과과수원에 인접한 피고인의 비닐하우스가 파손되는 일이 발생하였고, 그 손해배상 문제 및 재발 방지 대책 문제로 피고인과 피해자 사이에 갈등이 지속되었다. (5) 피고인은 2018. 1. 9. 무렵 피해자를 상대로 하여 청주지방법원 2018가소569호(위 사건은 청주지방법원 보은군법원 2018가소78호로 이송되었다)로 비닐하우스 등 시설 파손으로 인한 손해배상청구의 소를 제기하였고, 위 2018가소78호 사건에 관하여 2018. 3. 30. ‘피해자는 인접한 부분에 식재된 사과나무 1줄을 2018. 4. 15.까지 제거하고, 피고인은 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 임의조정이 성립되었다. (6) 피해자는 위 2018가소78호 사건의 임의조정사항을 이행하지 아니한 채, 2018. 3. 및 같은 해 5월 무렵 그 이용권한 있는 피고인이 설치한 연결호스를 제거하는 방법으로 재물손괴 및 업무(대추농사)방해 행위를 저질렀고, 위 범행에 대하여 2019. 1. 17. 유죄판결이 선고되어 그 무렵 확정되었다. (7) 한편 피고인은 피해자의 위와 같은 범행에 관하여 2018. 6. 무렵부터 피해자 소유의 이 사건 관정과 별도의 관정을 설치하기 위해 지하수 개발ㆍ이용 신청 등 노력을 하기도 하였다. (8) 피해자는 2019. 3. 초순 무렵 이 사건 관정에 자물쇠를 설치하여 피고인이 이 사건 관정을 이용하는 것을 방해하였고, 이에 피고인은 2019. 3. 13. 대추농사업무를 진행하기 위하여 피해자가 설치한 시가 8,000원 상당의 이 사건 자물쇠를 파손(이 사건 재물손괴)하고 이 사건 관정을 이용하여 대추농사업무를 진행하였다. (9) 그 무렵 피해자는 이 사건 관정에 다시 자물쇠를 채워 재차 업무방해의 범행을 저질렀고, 피해자의 위 범행에 대하여 2020. 3. 27. 유죄판결이 선고되어 그 무렵 확정되었다. (10) 한편 피고인은 2019. 4. 9. 피해자를 상대로 하여 청주지방법원 2019가합12876호로 위 보은군법원 2018가소78호 임의조정사항 미이행을 원인으로 하여 그 이행과 간접강제를 구하는 2차 민사소송을 제기하였고, 위 2019가합12876호 사건에 관하여 2020. 12. 17. ‘피해자는 인접한 부분에 식재된 사과나무 1줄을 2021. 3. 31.까지 제거하고, 피고인은 나머지 청구를 포기하며 일체 민형사상 이의를 제기하지 아니한다.’는 내용으로 임의조정이 다시 성립되었다. 다. 앞서 본 법리에 따라 위 사실관계를 살펴본다. 이 사건 재물손괴 행위 당시 피고인의 법익이 침해되고 있는 상태가 계속 유지되고 있었고, 피해자는 민사소송을 포함한 장기간에 걸친 분쟁과정에서 피고인이 이 사건 관정을 사용하는 것을 허용하지 않는다는 입장을 지속적으로 취하고 있는 상태였으므로, 사회통념상 피고인에게 더 이상 그와 같은 계속된 법익침해를 감수하고 새로 민사소송을 제기하는 등 다른 조치를 취하거나 사전에 피해자에게 시정을 요구하는 등 사전 절차를 밟을 것까지 기대하기는 어렵다고 판단되고, 그 외 이 사건 범행에 관한 행위의 동기나 목적, 수단이나 방법 및 법익의 균형성 등에 비추어 이 사건 재물손괴 행위에는 그 긴급성 및 보충성도 충족되었다고 볼 여지가 있다. 라. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 범행 당시 피고인이 반드시 당일 대추농사 작업을 해야 하는 상황이 아니었고, 다른 구제 조치를 취하지 않았다는 사정만을 이유로 긴급성과 보충성이 인정되지 않아 정당행위에 해당하지 않는다고 판단한 데에는, 정당행위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)	형법 제20조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 백윤종 외 2인 【원심판결】 서울고법 2020. 1. 16. 선고 2019노1781 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 피고인 1의 상고이유보충서와 피고인 2의 참고자료는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들에 대한 각「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(국고등손실)의 점과 피고인 1에 대한 업무상횡령의 점에 대하여 가. 「국고금 관리법」제7조는 “중앙관서의 장은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 소관 수입을 국고에 납입하여야 하며 이를 직접 사용하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 이는「국가재정법」제17조에서 선언한 예산총계주의를 수입의 측면에서 더욱 구체화한 것으로 평가할 수 있다. 한편「국고금 관리법」제2조 제2호는 ‘수입’을 조세 등 같은 조 제1호 (가)목에 따른 국고금이 세입으로 납입되거나 기금에 납입되는 것이라고 규정하고 있고, 같은 조 제1호 (가)목은 ‘국고금’을 법령 또는 계약 등에 따라 국가의 세입으로 납입되거나 기금(제3조 제1항 제2호에 따른 기금을 말한다)에 납입된 모든 현금 및 현금과 같은 가치를 가지는 것으로서 대통령령으로 정하는 것(이하 ‘현금 등’이라 한다)이라고 규정하고 있다. 같은 법 제5조와 제6조에 따르면, 수입은 법령에서 정하는 바에 따라 징수하거나 수납하여야 하고, 중앙관서의 장은 그 ‘소관 수입’의 징수와 수납에 관한 사무를 관리한다. 위와 같은 법 규정들의 문언과 그 취지를 종합하여 보면,「국고금 관리법」제7조에 따라 직접 사용이 금지되는 ‘소관 수입’은 법령 또는 계약 등에 따라 국가에 납입된 것으로서 중앙관서의 장이 징수ㆍ수납절차를 거쳐 관리하는 현금 등을 의미한다고 봄이 타당하다. 나. 원심은, 판시와 같은 이유로 국가정보원(이하 ‘국정원’이라 한다)이 설립하여 관리ㆍ운영하였던 가장사업체가 임대사업으로 벌어들인 수익금(이하 ‘협의의 수익금’이라 한다)과 국정원으로부터 지원받아 ‘가수금’이라는 명칭으로 관리하였던 돈(이하 ‘이 사건 가수금’이라 하고, ‘협의의 수익금’과 ‘이 사건 가수금’을 통칭하여 ‘이 사건 가장사업체 수익금’이라 한다)이 모두「국고금 관리법」제7조에 따라 직접 사용이 금지되는 ‘소관 수입’에 해당한다고 인정한 다음, 피고인들이 공소외인 전 국정원장과 공모하여 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 항목 유용이 금지된 이 사건 가장사업체 수익금을 국정원의 직무 범위 내에 속하지 않은 사업에 사용하여 이를 횡령하였다거나 또는 이를 횡령하여 국고에 손실을 입혔다고 인정하여 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 각 유죄로 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 위 법리 등에 비추어 살펴본다. 1) 먼저 ‘협의의 수익금’에 관하여 보건대, 국정원의 가장사업체 관련 자금 중 협의의 수익금은 실질적으로 국정원이 임대계약 등에 따라 벌어들인 수입으로서「국고금 관리법」제7조에서 정한 ‘소관 수입’에 해당한다. 2) 다음 ‘이 사건 가수금’에 관하여 보건대, 위 가장사업체의 설립 경위와 운영 현황, 국정원과 가장사업체 사이의 관계, 이 사건 가수금의 실질적 관리 주체와 그 방법 등을 모두 고려하여 보면, 이 사건 가수금은 국정원에 배정된 예산으로서의 성질을 그대로 유지한 채 그 보관의 형식적 주체 내지 형태만 달라진 것에 불과하다고 봄이 타당하다. 그렇다면 이 사건 가수금은 ‘법령 또는 계약 등’에 따라 국가가 취득한 현금 등이 아닐뿐더러,「국고금 관리법」제29조 제2항에 따라 ‘수입’에 편입되어야 하는 ‘반납된 지출금’으로 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 가수금을「국고금 관리법」제7조에서 정한 ‘소관 수입’에 해당한다고 본 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 다만 이 사건 가수금이 직접 사용이 금지되는 ‘소관 수입’에 해당하지 않더라도, 국정원 예산으로서의 성질을 가지는 이 사건 가수금을 국정원의 직무 범위를 벗어난 용도로 사용하는 것은 여전히 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄와 업무상횡령죄를 구성할 수 있다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 피고인들이 이 부분 공소사실과 관련하여 추진한 각 사업이 국정원의 직무 범위를 벗어났음을 전제로 피고인들의 불법영득의사를 인정한 원심의 판단은 정당하다. 라. 결국 이 사건 가수금이「국고금 관리법」제7조의 ‘소관 수입’에 해당하는지에 대한 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 판결에 영향을 미친 잘못은 없다. 나아가 이 부분 원심의 판단에 공소외인 전 국정원장과 피고인들 사이의 공모 관계, 국고 횡령에 관한 고의 및 불법영득의사와 포괄일죄에 관한 죄수 내지 업무상 보관자의 지위와「형법」제33조 단서 적용 및 공소시효 완성 등에 관한 법리를 오해하거나, 심리미진, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. 2. 피고인 1에 대한 허위공문서작성의 점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 허위공문서작성의 고의와 행사 목적에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)	국고금 관리법 제2조 제1호 (가)목, 제2호, 제3조 제1항 제2호, 제5조, 제6조, 제7조, 국가재정법 제17조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 오영삼 【원심판결】 수원지법 2018. 7. 9. 선고 2017노4615 판결 【주 문】 원심판결 중 공소외 1에 대한 상관모욕 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소외 2에 대한 각 상관모욕의 점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 공소외 2에 대한 각 상관모욕의 점에 대하여 피고인이 피해자를 모욕하였다거나 모욕의 고의가 있었음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하여, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상관모욕죄에서의 모욕에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 공소외 1에 대한 상관모욕의 점에 대하여 가. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 분대장으로서 상관인 피해자 상병 공소외 1의 면전에서 상관인 피해자를 모욕하였다는 것이다. 원심은, 공소외 1은 피고인이 소속된 분대의 분대장 지위에 있었으나, 병(兵)인 분대장을 상관모욕죄의 상관으로 볼 수는 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 관련 규정 및 법리 (1) 군형법 제64조 제1항은 “상관을 그 면전에서 모욕한 사람은 2년 이하의 징역이나 금고에 처한다.”라고 규정하고, 제2조 제1호는 “‘상관’이란 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람을 말한다. 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자는 상관에 준한다.”라고 규정하고 있다. 군형법 제64조 제1항에서 규정한 상관모욕죄는 상관의 명예 등의 개인적 법익뿐만 아니라 군 조직의 위계질서 및 통수체계 유지도 보호법익으로 한다(대법원 2015. 9. 24. 선고 2015도11286 판결 참조). ‘명령복종 관계’는 구체적이고 현실적인 관계일 필요까지는 없으나 법령에 의거하여 설정된 상하의 지휘계통 관계를 말한다. 한편 명령복종의 관계에 있는지를 따져 명령권을 가지면 상관이고 이러한 경우 계급이나 서열은 문제가 되지 아니한다. 군의 직무상 하급자가 명령권을 가질 수도 있기 때문이다(헌법재판소 2016. 2. 25. 선고 2013헌바111 전원재판부 결정 참조). (2) 국방부 훈령인 부대관리훈령은 “‘명령’이란 상관이 직무상 발하는 지시를 말한다.”(제2조 제5호), “‘지휘ㆍ감독 책임자’란 부대지휘 및 업무감독과 관련하여 분대장급 이상의 지휘ㆍ감독자를 말한다.”(제9조 제2항)라고 규정하고, 제17조는 병영생활 행동강령으로 “지휘자(병 분대장, 조장 등을 말한다) 이외의 병의 상호관계는 명령복종 관계가 아니다.”(제1호), “병의 계급은 상호 서열관계를 나타내는 것이며 지휘자를 제외한 병 상호 간에는 명령, 지시를 할 수 없다.”(제2호)라고 규정하며, “지휘자를 제외한 병사 사이에서 명령, 지시를 한 경우나 이를 묵인한 자에 대하여는 엄중 문책한다.”(제18조 제1항)라고 규정하고 있다. 그리고 위 훈령은 부대관리에 관하여 다른 훈령 및 군 규정에 우선하여 적용된다(제4조 참조). (3) 육군규정 120 병영생활규정은 “분대장을 제외한 병 상호 간 관등성명 복창은 금지한다.”(제20조 제2항), “분대장을 제외한 병 상호 간에는 명령이나 지시, 간섭을 금지한다.”(제43조 제1항)라고 규정하는 한편, “‘병 상호 간 관계’는 상대방의 인격을 존중하고 직무를 수행함에 있어서 협동적 동반관계에 있으며, 군인사법상으로는 계급 순위에 의한 상하 서열관계에 있으면서도 군형법 적용에 있어서는 대등한 관계에 있으나, 후임병사는 선임병사에게 경례, 호칭, 언행 등 규정과 교범에 명시된 군대예절을 지켜야 한다.”(제43조의2)라고 규정하고 있다. (4) 이러한 군형법 등 제반 규정의 취지, 내용 등을 종합하면, 부대지휘 및 관리, 병영생활에 있어 분대장과 분대원은 명령복종 관계로서 분대장은 분대원에 대해 명령권을 가진 사람 즉 상관에 해당하고, 이는 분대장과 분대원이 모두 병(兵)이라 하더라도 달리 볼 수 없다. 다. 이 사건에 대한 판단 기록에 의하면, 피고인은 (부대명 생략) 소속의 분대원이고, 피해자는 2016. 9. 1.자로 (중대명 생략) 중대장으로부터 위 분대의 분대장으로 임명받았으며, 피고인과 피해자 모두 병(兵)이었던 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피해자는 분대장으로서 분대원인 피고인에 대하여 상관의 지위에 있었다. 그럼에도 원심은 병(兵)인 분대장은 상관모욕죄의 상관으로 볼 수 없다고 잘못 판단하고, 그 전제하에 공소사실 기재 행위가 상관모욕죄에서 말하는 모욕에 해당하는지에 관하여는 심리ㆍ판단하지 아니한 채 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 인정하고 말았다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 상관모욕죄의 상관에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 공소외 1에 대한 상관모욕 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환	[1] 군형법 제2조 제1호, 제64조 제1항 / [2] 군형법 제2조 제1호, 제64조 제1항	형사
[피 고 인] 피고인 [비상상고인] 검찰총장 [원판결] 대구고법 1989. 3. 15. 선고 88노593 판결 [주 문] 이 사건 비상상고를 기각한다. [이 유] 비상상고이유를 판단한다. 1. 비상상고 제도는 이미 확정된 판결에 대하여 법령 적용의 오류를 시정함으로써 법령의 해석ㆍ적용의 통일을 도모하려는 데에 그 목적이 있다. 형사소송법이 확정판결을 시정하는 또 다른 절차인 재심과는 달리, 비상상고의 이유를 심판의 법령위반에, 신청권자를 검찰총장에, 관할법원을 대법원에 각각 한정하여 인정하고(제441조), 비상상고 판결의 효력이 일정한 경우를 제외하고는 피고인에게 미치지 않도록 규정한 것도(제447조) 이러한 제도 본래의 의의와 기능을 고려하였기 때문이다. 이와 같은 비상상고 제도의 의의와 기능은 적법한 비상상고이유의 의미가 무엇인지, 그 범위가 어디까지인지를 해석ㆍ판단하는 때에도 중요한 지침이 된다. 형사소송법이 정한 비상상고이유인 ‘그 사건의 심판이 법령에 위반한 때’란 확정판결에서 인정한 사실을 변경하지 아니하고 이를 전제로 한 실체법의 적용에 관한 위법 또는 그 사건에서의 절차법상의 위배가 있는 경우를 뜻한다. 단순히 그 법령을 적용하는 과정에서 전제가 되는 사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 것과 같은 경우에는 이를 이유로 비상상고를 허용하는 것이 법령의 해석ㆍ적용의 통일을 도모한다는 비상상고 제도의 목적에 유용하지 않으므로 ‘그 사건의 심판이 법령에 위반한 때’에 해당하지 않는다고 해석하여야 한다(대법원 1962. 9. 27. 선고 62오1 판결, 대법원 2005. 3. 11. 선고 2004오2 판결 등 참조). 2. 원판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 내무부장관은 1975. 12. 15.경 부랑인의 단속ㆍ수용ㆍ보호를 목적으로 ‘부랑인 신고, 단속, 수용, 보호와 귀향 및 사후관리에 관한 업무처리지침’(내무부 훈령 제410호, 이하 ‘이 사건 훈령’이라 한다)을 발령하였다. 이 사건 훈령의 주된 내용은, 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로 하여금 경찰과 합동으로 부랑인 단속반을 편성하여 정기 또는 수시로 부랑인 단속을 실시하고, 단속된 부랑인 중 연고가 불확실한 사람을 시ㆍ도 단위로 설치된 부랑인수용시설에 위탁 수용하게 하는 것이다. 나. 피고인은 부산 북구 (주소 1 생략) 소재 부랑아 수용ㆍ보호시설인 ‘○○복지원’ 등을 운영하던 사회복지법인 ○○복지원의 대표이사로서, 1975. 7. 25.경 부산직할시장과 부랑인의 수용ㆍ보호 등을 목적으로 한 ‘부랑인선도(수용보호)위탁계약’을 체결하고 국고 보조금을 지급받으면서 이 사건 훈령 등에 따라 단속기관으로부터 단속된 부랑인의 신병을 인계받아 ○○복지원에 수용하였다. 다. 피고인은, 단속기관에서 인계되는 부랑인의 수가 증가함에 따라 1985년 말경 경남 울주군 (주소 2 생략) 일대 토지에 신규 수용시설과 ○○복지원 수용자들의 직업 보도(輔導)시설로서의 자동차운전교습소를 건립하기로 한 후 ○○복지원 총무인 공소외인 등을 통해 그곳에 출입문과 창문에 철창시설을 한 숙소시설을 마련하였다(위 토지와 그 지상의 시설물 일체를 합하여 이하 ‘울주작업장’이라 한다). 라. 피고인은 1986. 7.경부터 1987. 1. 16.경까지 ○○복지원 수용자 중에서 선발된 피해자들을 야간에는 위 숙소시설에 수용하면서 자물쇠로 출입문을 잠가 도주하거나 이탈하지 못하도록 하고(이하 ‘야간감금행위’라 한다), 주간에는 피해자들로 하여금 울주작업장 토지의 평탄화 작업과 석축 공사 등의 노역에 종사하게 하는 한편, 피해자들 중 일부를 경비원으로 임명하여 이들로 하여금 목봉과 감시견 10여 마리를 사용해 다른 피해자들을 감시하게 하였다(이하 ‘주간감금행위’라 한다). 마. 피고인은 1987. 1. 28.경 주간 및 야간감금행위에 대해 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 위반으로, ○○복지원 운영 과정에서 수급한 국고 보조금의 횡령행위 등에 대해 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1988. 12. 31. 법률 제4069호로 개정되기 전의 것) 위반 등으로 기소되었다. 피고인에 대한 재판의 진행 경과는 다음과 같다. (1) 제1심인 부산지방법원 울산지원은 위 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 부분의 죄명과 적용법조를 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것)상 특수감금에 맞게 변경하는 검사의 공소장변경신청을 허가한 후 1987. 6. 23. 공소사실 전부를 유죄로 인정하면서 피고인에 대해 징역 10년 및 벌금 6억 8,178만 원을 선고하였다(87고합33 판결). (2) 항소심인 대구고등법원은 1987. 11. 12. 피고인에 대한 특수감금의 공소사실 중 피해자들을 ○○복지원 시설의 일부인 울주작업장에 수용하고 주간에 감시한 주간감금행위 부분에 한하여 형법 제20조에 따른 정당행위가 성립된다고 보아 이유에서 이를 무죄로 판단하면서 피고인에 대해 징역 4년을 선고하였다(87노1048 판결). 피고인만이 위 항소심판결 중 유죄 부분에 대하여 상고하여 위 주간감금행위 부분은 이후 재판의 심판대상에서 제외되었다. (3) 1차 상고심에서 대법원은 1988. 3. 8. 구 사회복지사업법(1992. 12. 8. 법률 제4531호로 개정되기 전의 것), 구 생활보호법(1997. 8. 22. 법률 제5360호로 개정되기 전의 것, 1999. 9. 7. 법률 제6024호로 폐지됨), 이 사건 훈령 등 관련 법령에 의할 때, ○○복지원과 같은 사회복지시설의 장은 보호기관으로부터 부랑인의 보호위탁을 받은 경우 정당한 이유 없이 이를 거절할 수 없고, 수용 중인 부랑인의 이탈 방지를 위한 경비, 경계를 철저히 할 의무가 있다고 전제하고, 울주작업장이 ○○복지원의 적법한 복지시설의 일부라면 ○○복지원의 장인 피고인이 관계 보호기관으로부터 ○○복지원에 위탁된 부랑인들인 피해자들을 울주작업장에 수용한 조치는 법령에 근거한 정당한 직무수행행위이고, 피고인의 야간감금행위는 수용 중인 부랑인들의 이탈 방지를 위한 조치로서 적절치 못하였다는 비난을 받을 여지가 있지만 다른 특별한 사정이 없는 한 형사상의 감금죄를 구성하지 않는다고 판단하여, 울주작업장이 ○○복지원 수용시설의 일부라고 하면서도 피고인의 야간감금행위가 특수감금죄를 구성한다고 본 위 항소심판결을 파기환송하였다(87도2671 판결). (4) 1차 환송심인 대구고등법원은 1988. 7. 7. 울주작업장을 법령에 따른 적법한 부랑인 수용시설로 볼 수 없다는 등의 이유를 들어 주간 및 야간감금행위가 전체적으로 법령에 의한 적법한 수용보호라고 할 수 없어 피고인에 대한 특수감금죄가 성립한다는 전제하에, 피고인에 대한 특수감금의 공소사실 중 위 법원의 심판대상에 속한 야간감금행위 부분을 유죄로 판단하면서 피고인에 대해 징역 3년을 선고하였다(88노144 판결). (5) 2차 상고심에서 대법원은 1988. 11. 8. 울주작업장의 시설이 ○○복지원 수용시설의 일부라고 전제하고, 피고인의 야간감금행위는 그 행위에 이른 과정과 목적, 수단 및 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 사회적 상당성이 인정되는 범위 내에 있는 행위로서 형법 제20조에 의해 그 위법성이 조각된다고 판단하면서 1차 환송심판결을 다시 파기환송하였다(88도1580 판결). (6) 2차 환송심인 원판결 법원은 1989. 3. 15. 피고인의 주간 및 야간감금행위는 울주작업장이 적법한 수용시설의 일부인지 여부와 관계없이 수용인들의 의사에 반하는 한 위법하다고 볼 여지가 있음을 지적하면서도, 기속력을 가지는 1, 2차 상고심판결의 취지에 따라 피고인의 야간감금행위는 그 위법성이 조각된다고 보아 주문에서 피고인에 대한 특수감금의 공소사실은 무죄로, 위 특수감금 등을 제외한 나머지 공소사실은 유죄로 각각 판단하고 피고인에 대하여 징역 2년 6월을 선고하였다(대구고등법원 88노593 판결, 이 사건으로 그중 특수감금 무죄 부분의 파기를 구하는 원판결이다). (7) 3차 상고심에서 대법원은 1989. 7. 11. 위와 같은 원판결 법원의 판단을 정당하다고 보아 검사의 상고를 기각하였다(89도698 판결). 3. 이 사건 비상상고이유는, 원판결 법원이 위헌ㆍ무효인 이 사건 훈령을 근거로 삼아 피고인에 대한 공소사실 중 특수감금 부분에 대해 형법 제20조를 적용하여 무죄로 판단한 것이 법령위반에 해당한다는 취지이다. 그러나 원판결 법원이 피고인의 특수감금 행위의 위법성이 조각된다고 판단하면서 적용한 법령은 이 사건 훈령이 아니라 정당행위에 관한 형법 제20조나 상급심 재판의 기속력에 관한 법원조직법 제8조이고, 이 사건 훈령의 존재는 그중 위 형법 제20조를 적용하기로 하면서 그 적용의 전제로 삼은 여러 사실 중 하나일 뿐이다. 따라서 비상상고인이 비상상고이유로 들고 있는 사정, 즉 원판결이 이 사건 훈령이 상위법령에 저촉되어 무효임을 간과하였다는 점은 형법 제20조의 적용에 관한 전제사실을 오인하였다는 것에 해당하고, 그로 말미암아 피고인의 특수감금 행위에 형법 제20조를 적용한 잘못이 있더라도 이는 형법 제20조의 적용에 관한 전제사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 경우에 불과하다. 결국 이 사건 비상상고이유 주장은 정당행위에 관한 원판결 법원의 포섭 판단을 탓하는 것에 지나지 않는다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 비상상고이유로 들고 있는 사유는 형사소송법 제441조가 비상상고의 이유로 정한 ‘그 사건의 심판이 법령에 위반한 때’에 해당하지 않는다. 4. 비상상고인은, 이른바 ‘○○복지원 사건’은 과거 권위주의 체제 아래에서 국가가 국민의 기본권 보호 의무를 소홀히 함으로써 발생한 대표적인 인권유린 사건에 해당하므로, 피해자들에 대한 도의적인 책임을 다하고 우리 사회의 정의를 바로 세우기 위해서라도 가해자인 피고인에 대한 특수감금의 공소사실을 무죄로 판단한 원판결이 파기되어야 한다고 주장한다. 가. 이 사건 기록을 살펴보면, ○○복지원 사건의 시대적 배경이 되는 과거 국가권위주의 체제 아래에서 국가기관의 주도로 건전한 도시 질서를 확립한다는 기치 아래 이른바 ‘부랑인’으로 지목된 사람들을 단속ㆍ수용하였고, 그 과정에서 대규모의 인권유린이 오랜 기간에 걸쳐 행해졌음을 알 수 있다. 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가지며, 국가는 사회보장ㆍ사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다(1980. 10. 27. 개정 헌법 제32조). 국가는 이러한 취지에 따라 복지국가를 내세우면서도 아동ㆍ장애인을 포함하여 의지할 곳 없이 빈곤이나 질병으로 고통 받는 사회적 약자들을 부랑인으로 구분하여 ‘단속’이라는 명목으로 사회에서 격리하고, 피고인이 운영하는 ○○복지원을 사회복지기관으로 인가하여 ‘보호’라는 이름 아래 단속한 부랑인들의 수용을 위탁하고는, 피고인이 앞서 본 바와 같이 폭력적인 방법으로 부랑인들을 감금하여 신체의 자유를 침해하고 강제노역을 통하여 노동력을 착취하도록 묵인ㆍ비호하였다. 또 당시 전국적으로 ○○복지원 외에도 30여 개의 ‘복지기관’에서 ‘보호’ 명목으로 부랑인 등을 수용하여 왔고, 피고인은 그 대표적인 사례로 기소된 것으로 보인다. 이 사건 비상상고의 대상인 감금죄는 사람의 신체적 활동의 자유를 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 그런데 이 사건의 배경으로 자리하고 있는 국가적ㆍ사회적 상황을 살피지 않고 단순히 이 사건에서 피고인의 특수감금죄가 성립하는지 여부만을 문제로 삼는 것은 피해자들에 대한 인권침해의 단편(斷片)만을 보는 결과가 된다. 이 사건이 갖는 문제의 심각성의 핵심은 단순히 ‘신체의 자유’가 침해되었다는 점보다 헌법의 최고가치인 ‘인간의 존엄성’이 침해되었다는 점이다. 나. 헌법 제10조는, 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 국가는 개인이 가지는 기본적 인권을 보장할 의무를 진다고 선언하고 있다. 이러한 헌법 규정에 따른 실질적 법치국가는 항상 인간의 존엄을 존중하고 보호하여야 하고, 국가 활동의 중심은 모든 국민이 인간다운 삶을 살아갈 수 있도록 하는 것이어야 한다. 헌법이 선언한 인간 존엄의 불가침성을 확보하기 위해서는 다음 세 가지 점을 살펴볼 필요가 있다. 첫째는 인간의 인격성에 대한 상호존중이다. 타인에 의해 존엄성 침해를 받으면 그에 저항을 할 수 있어야 하고, 타인의 자의적인 의사에 따라 나의 존엄성이 일방적으로 침해되어서는 안 된다. 둘째는 보편적 인격성에 대한 상호연대이다. 나의 존엄성이 침해될 경우 나 혼자서는 스스로 지켜낼 힘이 없더라도 보편적 인격성에 바탕을 둔 이웃과 연대를 통해 그 침해를 방어할 수 있어야 한다. 셋째는 존엄성 침해로 인한 피해의 회복에 대한 조력이다. 이미 존엄성이 침해되어 원상회복이 어렵게 되었다 하더라도 사후에라도 기울어진 균형추를 바로 세우고 그 피해가 회복될 수 있도록 도와주어야 한다. 그런데 이 사건 ○○복지원 수용자들은, 아무런 힘도 없어서 폭행을 당하거나 심지어 죽임을 당하더라도 저항하지 못하고 자기의 불행이 타인의 기분이나 감정에 맡겨진 삶을 살아왔고, 또 ‘부랑인’이라는 낙인이 찍힌 채 격리ㆍ고립되어 힘이 되어 줄 이웃도 없이 소외된 삶을 살아왔다. 이는 민주국가에서 있을 수 없는 인간 존엄성의 침해라고 하지 않을 수 없다. 건강한 사회 공동체라면 이러한 인권침해에 대하여 관심을 가지고 공적 담론을 거쳐 피해자들에 대한 치유와 회복을 위한 사회적 공감대를 형성하여야 마땅하다. 다. 이 사건의 성격과 발생원인 및 그로 인한 피해자들의 기본권 침해의 내용과 정도를 고려할 때, 피해자나 유가족에 대한 피해 회복은 특별한 권리를 창설ㆍ부여하는 것이 아니라 마땅히 보장되었어야 할 권리를 돌려주는 것이다. 국회는 2020. 6. 9. 진실ㆍ화해를 위한 과거사정리 기본법을 개정하여 진실ㆍ화해를위한과거사정리위원회가 이 사건의 진실규명을 위한 활동을 재개할 수 있도록 하고, 정부로 하여금 위 위원회의 활동으로 규명된 진실에 따라 희생자, 피해자 및 유가족의 피해 및 명예를 회복시키기 위한 적절한 조치를 취하도록 하였다(제36조 제1항). 이는 뒤늦게나마 피해 회복의 근거를 마련한 것으로서 피해 회복의 첫걸음을 내딛는 의미가 있다고 할 수 있다. 앞으로 이를 바탕으로 하여 더 구체화된 피해 회복 조치가 취해지고, 이를 통해 피해자들의 아픔이 치유되어 모두가 바라는 모습으로 사회 통합이 실현되기를 기대한다. 라. 재판은 법이라는 천칭으로 대립하는 가치들의 무게를 저울질하여 균형을 찾는 작업이다. 저울의 균형은 우리가 살아오면서 경험한 역사성과 현실성을 바탕으로 그 속에서 생활하고 있는 구성원들에게 미치게 될 영향을 고려하여 사회 시스템이 최적의 상태로 기능하고 최고의 효율로 작동하도록 하는 것이어야 한다. 그리고 형사재판에서 실체의 심각성만으로 절차의 저울 한쪽이 기울어지는 것은 바람직하지 못하다. 이러한 관점에서 볼 때, 원판결에 대한 비상상고의 허용 여부는 이 사건의 본질에 대한 인식이나 피해자들에 대한 피해 회복 조치의 필요성과는 별개로 판단되어야 할 문제이다. 사법의 영역을 담당하는 법원으로서는 비상상고이유의 당부 판단에 앞서 비상상고이유로 주장하는 사정이 형사소송법에서 비상상고이유로 정한 법령위반에 해당하는지를 판단하여야 하고, 이때 적법한 비상상고이유인 법령위반의 의미와 범위에 관하여는 종래 대법원이 다른 비상상고 사건에서 적용하여 온 것과 동일한 기준으로 판단할 수밖에 없다. 만일 법원이 적법한 비상상고이유에 관하여 그동안 견지해 온 원칙을 벗어나 비상상고를 쉽게 허용한다면, 확정판결의 확정력과 기판력에 토대를 둔 법적 안정성에 커다란 혼란을 초래할 수 있다. 또 비상상고인이 주장하는 사정을 헤아려 비상상고이유의 범위를 확대하는 것은 법령의 해석ㆍ적용에 통일을 도모하려는 비상상고 제도 본래의 의의와 기능에도 부합하지 않는다. 5. 그러므로 이 사건 비상상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희	형사소송법 제441조, 제447조 / [2] 형사소송법 제441조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 10인 【상고인】 피고인들 및 검사(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11에 대하여) 【변 호 인】 변호사 권유림 외 18인 【원심판결】 서울고법 2020. 8. 31. 선고 2020노486, 2018노3185 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 국가정보원 직원들을 상대로 한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 무죄 및 면소 부분, 피고인 7에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 국가정보원 직원들을 상대로 한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 무죄 부분, 피고인 9에 대한 유죄 부분과 국가정보원 직원들을 상대로 한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 10, 피고인 11의 상고, 검사의 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 10, 피고인 11에 대한 상고와 피고인 2, 피고인 7, 피고인 9에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다. 피고인 8에 대한 공소를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위에서) 등을 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단 가. 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(국고등손실) 부분 1) 상고심은 항소심판결에 대한 사후심으로서 항소심에서 심판대상으로 되었던 사항에 한하여 상고이유의 범위 내에서 그 당부만을 심사하여야 한다. 그 결과 항소인이 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼아 판단한 사항 이외의 사유는 상고이유로 삼을 수 없고 이를 다시 상고심의 심판범위에 포함시키는 것은 상고심의 사후심 구조에 반한다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 참조). 2) 피고인 1의 상고이유는 그가 항소이유로 주장하거나 원심이 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실에서 직권으로 심판대상으로 삼아 판단한 사항이 아니다. 따라서 피고인 1의 상고이유는 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 나. 위증 부분 피고인 1은 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 위증 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유를 기재하지 않았다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관한 판단 가. 분리기소로 인한 공소권남용 여부 1) 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다. 그러나 여기에서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2018도10447 판결 등 참조). 2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2에 대한 공소제기가 9건으로 나누어 순차로 이루어졌다고 하더라도, 그 공소제기가 자의적인 공소권의 행사로서 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 공소권남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 「회계관계직원 등의 책임에 관한 법률」(이하 ‘회계직원책임법’이라 한다) 제2조 제1호에 규정된 사람의 의미에 관한 법리오해 여부 원심은 피고인 2에 대한 각 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분(유죄 부분에 한한다)에서 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인이 회계직원책임법 제2조 제1호 (카)목에서 규정한 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’에 해당하여 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄 성립을 위한 신분 요건을 갖추었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 회계직원책임법 제2조 제1호에 규정된 사람의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 국가정보원(이하 ‘국정원’이라 한다) 3차장 산하 심리전단(이하 ‘심리전단’이라 한다)의 온라인 활동과 관련한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 심리전단 사이버팀과 연계된 이른바 ‘외곽팀’의 활동비 명목으로 지급된 예산 전액이 국고의 손실액에 해당함을 전제로 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 국고의 손실액 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다. 라. 축소사실 인정의 위법 여부 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2에 대한 심리전단 오프라인 활동과 관련한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분의 축소사실로 업무상횡령의 점을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지 원칙에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 마. 재단법인 공소외 1(이하 ‘공소외 1 법인’이라 한다)을 통한 정치 관여 행위로 인한 국가정보원법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2가 공소외 1 법인을 통해 정치활동에 관여하는 행위를 하였다고 보아 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 국가정보원법(2014. 1. 14. 법률 제12266호로 개정되기 전의 것) 제9조에서 정한 ‘정치활동에 관여하는 행위’의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 바. 공소외 1 법인 활동과 관련한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 공소외 1 법인 활동에 지급된 예산 전액이 국고의 손실액에 해당함을 전제로 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 국고의 손실액 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다. 사. 청와대 총무기획관 공소외 2에 대한 2억 원 교부로 인한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2가 공소외 3 전 대통령과 공모하여 그 용도가 국정원의 직무 범위 내로 엄격하게 제한되는 특별사업비 2억 원을 국정원의 직무 범위를 벗어난 청와대 기념품 구입 명목으로 사용하였다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국정원 특별사업비의 법적 성격, 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 아. 청와대 민정2비서관 공소외 4에 대한 5,000만 원 교부로 인한 업무상횡령 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2가 청와대 민정2비서관 공소외 4에게 5,000만 원을 교부하였음을 전제로 하는 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 자. 국회의원 공소외 5에 대한 1억 원 교부로 인한 특정범죄가중법 위반(국고등손실)과 뇌물공여 부분 1) 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소제기가 자의적인 공소권의 행사로서 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 공소권남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2가 국회의원 공소외 5에게 1억 원을 교부하였음을 전제로 하는 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 차. 대통령 공소외 3에 대한 10만 달러 교부로 인한 특정범죄가중법 위반(국고등손실)과 뇌물공여 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 카. 허위공문서작성과 허위작성공문서행사 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실(이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 타. 가장사업체 관련 자금 유용으로 인한 각 특정범죄가중법 위반(국고등손실)과 업무상횡령 부분(예비적 공소사실 제외) 1) 「국고금 관리법」제7조는 “중앙관서의 장은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 소관 수입을 국고에 납입하여야 하며 이를 직접 사용하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 이는 국가재정법 제17조에서 선언한 예산총계주의를 수입의 측면에서 더욱 구체화한 것으로 평가할 수 있다. 한편 「국고금 관리법」제2조 제2호는 ‘수입’을 조세 등 같은 조 제1호 (가)목에 따른 국고금이 세입으로 납입되거나 기금에 납입되는 것이라고 규정하고 있고, 같은 조 제1호 (가)목은 ‘국고금’을 법령 또는 계약 등에 따라 국가의 세입으로 납입되거나 기금(제3조 제1항 제2호에 따른 기금을 말한다)에 납입된 모든 현금 및 현금과 같은 가치를 가지는 것으로서 대통령령으로 정하는 것(이하 ‘현금 등’이라 한다)이라고 규정하고 있다. 같은 법 제5조와 제6조에 따르면, 수입은 법령에서 정하는 바에 따라 징수하거나 수납하여야 하고, 중앙관서의 장은 그 ‘소관 수입’의 징수와 수납에 관한 사무를 관리한다. 위와 같은 법 규정들의 문언과 그 취지를 종합하여 보면, 「국고금 관리법」제7조에 따라 직접 사용이 금지되는 ‘소관 수입’은 법령 또는 계약 등에 따라 국가에 납입된 것으로서 중앙관서의 장이 징수ㆍ수납절차를 거쳐 관리하는 현금 등을 의미한다고 봄이 타당하다. 2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어 국정원이 설립하여 관리ㆍ운영하였던 가장사업체가 임대사업으로 벌어들인 수익금(이하 ‘협의의 수익금’이라 한다)과 국정원으로부터 지원받아 ‘가수금’이라는 명칭으로 관리하였던 돈(이하 ‘이 사건 가수금’이라 한다)이 모두 「국고금 관리법」제7조에 따라 직접 사용이 금지되는 ‘소관 수입’에 해당한다고 인정한 다음, 피고인 2가 직접 사용이 금지되는 가장사업체 관련 자금을 국정원의 직무 범위에 속하지 않는 사업에 사용하였다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 3) 원심판결 이유를 위 법리 등에 비추어 살펴본다. 가) 먼저 ‘협의의 수익금’에 관하여 보건대, 국정원의 가장사업체 관련 자금 중 협의의 수익금은 실질적으로 국정원이 임대계약 등에 따라 벌어들인 수입으로서 「국고금 관리법」제7조에서 정한 ‘소관 수입’에 해당한다. 나) 다음 ‘이 사건 가수금’에 관하여 보건대, 위 가장사업체의 설립 경위와 운영 현황, 국정원과 가장사업체 사이의 관계, 이 사건 가수금의 실질적 관리 주체와 그 방법 등을 모두 고려하여 보면, 이 사건 가수금은 국정원에 배정된 예산으로서의 성질을 그대로 유지한 채 그 보관의 형식적 주체 내지 형태만 달라진 것에 불과하다고 봄이 타당하다. 그렇다면 이 사건 가수금은 ‘법령 또는 계약 등’에 따라 국가가 취득한 현금 등이 아닐뿐더러, 「국고금 관리법」제29조 제2항에 따라 ‘수입’에 편입되어야 하는 ‘반납된 지출금’으로 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 가수금을 「국고금 관리법」제7조에서 정한 ‘소관 수입’에 해당한다고 본 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 다만 이 사건 가수금이 직접 사용이 금지되는 ‘소관 수입’에 해당하지 않더라도, 국정원 예산으로서의 성질을 가지는 이 사건 가수금을 국정원의 직무 범위를 벗어난 용도로 사용하는 것은 여전히 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄와 업무상횡령죄를 구성할 수 있다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 이 부분 공소사실과 관련하여 추진한 각 사업이 국정원의 직무 범위를 벗어났음을 전제로 피고인 2의 불법영득의사를 인정한 원심의 판단은 정당하다. 4) 결국 이 사건 가수금이 「국고금 관리법」제7조의 ‘소관 수입’에 해당하는지에 대한 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 불법영득의사, 국정원의 직무 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못은 없다. 파. 제3노총 관련 자금지원에 따른 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2가 제3노총과 관련한 자금지원을 지시하였다고 보아 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 하. 나머지 부분 피고인 2는 원심판결 중 유죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유를 기재하지 않았다. 3. 피고인 3의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 3에 대한 공소사실 중 심리전단 온라인 활동과 관련한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분과 심리전단 오프라인 활동과 관련한 업무상횡령 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 공모공동정범의 범의, 기능적 행위지배에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 4. 피고인 4의 상고이유에 관한 판단 피고인 4의 상고이유 중 양형부당 주장을 제외한 나머지 부분은, 그가 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼아 판단한 사항이 아니어서 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 4에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 피고인 5의 상고에 관한 판단 피고인 5는 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고, 상고장에도 그 이유를 기재하지 않았다. 6. 피고인 6의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 6에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 7. 피고인 7의 상고이유에 관한 판단 가. 보편적 복지 논쟁, 야권의 반값등록금 주장과 관련한 공소외 6, 공소외 7 등 야권 정치인에 대한 정치 관여 행위로 인한 국가정보원법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 범행에 관한 피고인 7의 기능적 행위지배를 인정할 수 있다고 보아 피고인 7에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범의 성립 요건에 관하여 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 여론조사비용 지출에 따른 업무상횡령 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 범행에 관한 피고인 7의 기능적 행위지배를 인정할 수 있다고 보아 피고인 7에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범의 성립 요건에 관하여 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. ‘서울시장 좌편향 시정운영 실태 및 대응방향’ 문건과 관련한 공소외 8에 대한 정치 관여 행위로 인한 국가정보원법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 범행에 관한 피고인 7의 기능적 행위지배를 인정할 수 있다고 보아 피고인 7에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범의 성립 요건에 관하여 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 라. 공소외 9의 정치활동 견제와 관련한 정치 관여 행위로 인한 국가정보원법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 범행에 관한 피고인 7의 기능적 행위지배를 인정할 수 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범의 성립 요건에 관하여 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 마. 공소외 1 법인을 통한 정치 관여 행위로 인한 국가정보원법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 7에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치 관여 행위의 금지, 공모공동정범의 성립 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 바. 공소외 1 법인 활동 관련 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 7에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범, 국고손실액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 사. 양형심리와 양형판단 방법의 위법 여부 1) 양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 상고심으로서는 형사소송법 제383조 제4호에 따라 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역ㆍ금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 1988. 1. 19. 선고 87도1410 판결, 대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1940 판결, 대법원 2020. 9. 3. 선고 2020도8358 판결 등 참조). 2) 이 부분 상고이유 주장은 원심이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다는 것에 불과하므로, 피고인 7에 대하여 징역 2년 6개월 등이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 8. 피고인 8에 대한 공소에 관한 판단 기록에 의하면, 피고인 8은 이 사건 상고 제기 후인 2020. 12. 11. 사망한 사실이 인정되므로, 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 따라 피고인 8에 대한 공소를 기각한다. 9. 피고인 9의 상고이유에 관한 판단 가. 보편적 복지 논쟁, 야권의 반값등록금 주장과 관련한 공소외 6, 공소외 7 등 야권 정치인에 대한 정치 관여 행위로 인한 국가정보원법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 범행에 관한 피고인 9의 기능적 행위지배를 인정할 수 있다고 보아 피고인 9에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 공모관계 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. ‘서울시장 좌편향 시정운영 실태 및 대응방향’ 문건과 관련한 공소외 8에 대한 정치 관여 행위로 인한 국가정보원법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 범행에 관한 피고인 9의 기능적 행위지배를 인정할 수 있다고 보아 피고인 9에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 제3노총 관련 자금지원에 따른 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 범행에 관한 피고인 9의 기능적 행위지배를 인정할 수 있다고 보아 피고인 9에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모관계 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 10. 피고인 10의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 10에 대한 주위적 공소사실(이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범의 성립 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 11. 피고인 11의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 11에 대한 주위적 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 증거법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 12. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 공소장변경에 관한 제1심 조치의 적법 여부 1) 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가) 검사는 2017. 10. 7. 피고인 1을 위증죄와 심리전단의 온라인 활동과 관련한 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄로 기소하였고(서울중앙지방법원 2017고합1008), 2017. 12. 7. 피고인 2, 피고인 3을 심리전단의 온라인ㆍ오프라인 활동과 관련한 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄로 기소하였다(서울중앙지방법원 2017고합1241). 나) 검사는 2017. 12. 19. 서울중앙지방법원 2017고합1008호 사건에서 피고인 1에 대한 특정범죄가중법 위반(국고등손실)의 공소사실에 심리전단의 오프라인 활동과 관련한 예산 유용 범행을 추가하는 내용의 공소장변경을 신청하였고, 위 법원은 같은 날 위 공소장변경을 허가하였다. 다) 위 두 사건이 병합된 상태로 심리가 진행되어 오던 중, 검사는 2018. 12. 31. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대하여 특정범죄가중법 위반(국고등손실)의 공소사실에 기존 공소사실에 따른 심리전단 오프라인 활동과는 다른 현안의 오프라인 활동과 관련한 예산 유용 범행을 추가하는 내용의 공소장변경을 신청하였고, 위 법원은 2019. 9. 23. 위 공소장변경을 허가하였다. 라) 위 법원은 2020. 2. 7. 제1심판결을 선고하면서 ‘심리전단의 오프라인 활동과 관련한 예산 유용 범행은, 같은 현안 사이에서만 포괄일죄의 관계에 있을 뿐 그 밖에는 서로 실체적 경합범의 관계에 있고, 심리전단의 온라인 활동과 관련한 예산 유용 범행과도 실체적 경합범의 관계에 있다.’는 등의 이유로, 위 각 공소장변경허가결정을 위법하다고 보아 취소하였다. 2) 위와 같은 사정을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 공소장변경허가결정을 취소한 제1심의 조치가 정당하다고 본 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 추징의 누락 여부 1) 원심은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 심리전단 온라인ㆍ오프라인 활동과 관련한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 및 업무상횡령 부분에서 그 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인들에게 범죄의 이익이 실질적으로 귀속되었음이 증명되지 않았다고 보아, 위 피고인들에 대하여 국고의 손실액 상당의 추징을 선고하지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2) 원심은 피고인 2의 공소외 1 법인 활동과 관련한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분에서 그 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인에게 범죄의 이익이 실질적으로 귀속되었음이 증명되지 않았다고 보아, 피고인 2에 대하여 국고의 손실액 상당의 추징을 선고하지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3) 원심은 피고인 2, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11의 제3노총 관련 자금지원으로 인한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분에서 그 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인들에게 범죄의 이익이 실질적으로 귀속되었음이 증명되지 않았다고 보아, 위 피고인들에 대하여 국고의 손실액 상당의 추징을 선고하지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 피고인 2, 피고인 4의 ‘(프로그램명 1 생략)’ 제작진, ‘(프로그램명 2 생략)’ 제작진, 공소외 10과 공소외 11에 대한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 라. 피고인 2, 피고인 4의 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12와 공소외 13에 대한 각 업무방해 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 마. 피고인 5 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 5에 대한 공소사실 중 피고인 5가 공소외 1 법인 회장에서 퇴임한 이후의 범행 부분에 대하여는 위 피고인의 기능적 행위지배를 인정하기 어렵다고 보아, 이유에서 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 포괄일죄에서의 공모관계 이탈, 기능적 행위지배에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 바. 피고인 2의 공소외 1 법인 활동 관련 예산 유용 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 주위적 공소사실인 특정범죄가중법 위반(국고등손실)과 예비적 공소사실인 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(횡령) 부분 중 피고인 2가 국정원장에서 퇴임한 이후의 범행 부분에 대하여는 위 피고인의 기능적 행위지배를 인정하기 어렵다고 보아 이유에서 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 포괄일죄에서의 공모관계 이탈, 기능적 행위지배에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 사. 피고인 2, 피고인 7, 피고인 9에 대한 국정원 직원들을 상대로 한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 부분에서 피고인 2의 승려 공소외 14와 관련한 공소외 15에 대한 직권남용 및 공소외 16, 공소외 8과 관련한 국정원 직원들에 대한 직권남용으로 인한 부분을 제외한 나머지 부분 1) 가) 직권남용권리행사방해죄(이하 ‘직권남용죄’라 한다)는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁(假託)하여 실질적, 구체적으로 위법ㆍ부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 여기에서 말하는 ‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법ㆍ부당하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미한다. 어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다. 법령상 근거는 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것이 아니라 명문의 규정이 없더라도 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보아 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 직무권한에 포함된다. 직권의 ‘남용’에 해당하는지는 구체적인 직무행위의 목적, 그 행위가 당시의 상황에서 필요성이나 상당성이 있는 것이었는지 여부, 직권 행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 여러 요소를 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2014도11441 판결, 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도18646 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결 등 참조). 직권남용죄에서 말하는 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’라 함은 공무원이 직권을 남용하여 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때를 의미한다. 따라서 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 할 수 없다. 그러나 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결 등 참조). 공무원의 직무집행을 보조하는 실무 담당자에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있는지 여부 및 공무원의 직권남용행위로 인하여 실무 담당자가 한 일이 그러한 기준이나 절차를 위반하여 한 것으로서 법령상 의무 없는 일인지 여부는 관련 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 1. 9. 선고 2019도11698 판결 참조). 나) 국정원은 대통령의 직속 기관으로서 그 지시와 감독을 받으면서(국가정보원법 제2조) 대통령의 국정 운영을 뒷받침하는 역할을 수행한다. 국정원이 정보기관으로서 수행하는 정보의 수집ㆍ작성ㆍ배포 등의 직무는 보안 유지의 필요성과 은밀하게 이루어지는 그 수행방식의 특수성 등으로 인해 다른 국가기관의 감시나 견제의 대상이 되기 어려운 측면이 있고, 그 직무의 원활한 수행을 위해 국정원 내부적으로 엄격한 상명하복의 지휘체계가 유지될 필요가 있다. 또한 국정원은 현행 국가정보원법(2020. 12. 15. 법률 제17646호로 전부 개정된 것)의 시행 전까지 국민 개개인에 대한 강제력 행사가 수반될 수 있는 국가보안법에 규정된 죄 등에 대한 수사 권한도 가지고 있었다. 이러한 국정원의 법적 지위와 사실상의 영향력, 직무 및 직무수행 방식의 특수성 등으로 인해 그 권한이 남용될 경우 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화 등 생활영역 전반에 걸쳐 국민의 기본권을 침해하고 국가기관의 정치적 중립에 대한 신뢰를 훼손할 위험이 크다. 실제 국정원의 전신인 중앙정보부, 국가안전기획부 시절부터 각종 정치공작과 인권침해사건 등이 자행되어 민주주의의 진전을 가로막았다. 1994. 1. 5. 법률 제4708호로 구 국가안전기획부법(1999. 1. 21. 국가정보원법으로 그 명칭이 변경되었다)이 개정되면서 위 법률에 국가안전기획부의 부장ㆍ차장 기타 직원의 직권남용행위를 금지하는 조항(제11조 제1항)과 이를 위반할 경우 형법상 직권남용죄보다 무겁게 처벌하는 조항(제19조 제1항)이 신설된 것도 이러한 역사적 경험에 따른 반성적 조치로 볼 수 있다. 현행 국가정보원법에 이르기까지 그 내용이 유지되고 있는 위 조항들의 입법 경위 등에 비추어 보면, 국가정보원법에 직권남용죄에 관한 처벌 규정을 별도로 두고 있는 취지는 국정원의 원장ㆍ차장ㆍ기획조정실장 및 그 밖의 직원이 자신에게 부여된 직무권한을 남용하여 다른 기관ㆍ단체의 권한이나 국민의 자유와 권리를 침해하는 것을 미연에 방지하고자 함에 있다. 따라서 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄의 성립 여부는 직권남용죄 일반에 적용되는 법리뿐만 아니라 위와 같은 독자적인 처벌 조항의 입법 경위와 그 취지, 국정원의 법적 지위와 영향력, 국정원이 담당하는 직무 및 그 직무수행 방식의 특수성, 국정원 내부의 엄격한 상명하복의 지휘체계 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 2) 원심은 다음과 같은 이유 등을 들어 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 가) 이 부분 공소사실에서 직권남용행위로 특정된, ① 피고인 2, 피고인 7이 국정원 국익전략실 지역팀 소속인 공소외 17로 하여금 정부 정책에 반대하는 자치정책 등 야권 출신 지방자치단체장에 관한 동향을 살피고, 이들에 대한 견제ㆍ제압 방안을 마련하여 보고하게 한 지시(피고인 2, 피고인 7의 공소외 17에 대한 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반 부분 관련), ② 피고인 2, 피고인 7, 피고인 9가 국익정보국 또는 국익전략실 소속 직원들로 하여금 각종 선거와 관련하여 야권 등 정치권 관련 정보를 수집하고, 이를 토대로 여당의 선거 승리를 위한 대응 논리를 마련하도록 한 지시(피고인 2, 피고인 7, 피고인 9의 서울시장 보궐선거를 전후한 여당 선거대책 마련 지시와 관련한 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반 부분 관련), ③ 피고인 2가 국정원 국익전략실 여론팀 소속 정보분석관 공소외 18로 하여금 공소외 14의 비리 및 취약점을 수집하여 보고하게 하거나 공소외 14와 ‘(모임명 생략)’(‘공소외 3 정부에서 쫓겨난 사람들이 모여 공소외 3을 쫓아낸다.’는 의미를 가진 모임이다)의 최근 동향을 수집하여 보고하게 하고, 심리전단 방어팀 소속 공소외 19, 공소외 20 등으로 하여금 공소외 14의 책자 출판에 대한 견제 활동 전략을 수립하여 보고하거나 보수단체를 동원하여 공소외 14를 규탄하는 집회 개최, 비난 광고 게재 등의 활동을 실행하게 한 지시(피고인 2의 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20에 대한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 부분 관련), ④ 피고인 2 등이 방첩 관련 B국 소속 직원인 특명팀 사이버파트 팀장 공소외 21, 팀원 공소외 22 등으로 하여금 승려 공소외 14에 대한 사찰을 수행하여 이를 보고하게 한 지시(피고인 2의 승려 공소외 14와 관련한 공소외 21, 공소외 22에 대한 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반 부분), ⑤ 피고인 2 등이 방첩 관련 B국 소속 직원인 특명팀 내사파트장 공소외 15, 사이버파트 팀장 공소외 21, 팀원 공소외 22 등으로 하여금 공소외 9에 대한 사찰을 수행하여 이를 보고하게 한 지시(피고인 2의 공소외 9와 관련한 공소외 21, 공소외 22, 공소외 15에 대한 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반 부분 관련), ⑥ 피고인 2 등이 방첩 관련 B국 소속 직원인 특명팀 내사파트장 공소외 15 등으로 하여금 공소외 23에 대한 사찰을 수행하여 이를 보고하게 한 지시(피고인 2의 공소외 23과 관련한 공소외 15 등에 대한 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반 부분 관련)는 모두 명백한 정치 관여 행위에 해당하므로(이 부분 공소사실에서 직권남용행위로 특정된 위 각 지시를 합하여 이하 ‘이 사건 각 지시’라 한다), 국정원 직원의 일반적 직무권한에 속하지 않는다(이하 ‘제1 판단’이라 한다). 나) 이 부분 공소사실에서 직권남용의 상대방으로 특정된 국정원 직원들은 피고인 2, 피고인 7, 피고인 9 등의 정치 관여 행위에 가담한 공범에 해당할 뿐, 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄의 피해자로 보기는 어렵다(이하 ‘제2 판단’이라 한다). 다) 설령 이 사건 각 지시가 국정원 직원의 일반적 직무권한에 속한다고 하더라도, 피고인 2는 자신이 총괄하는 국정원의 직무에 속하는 국내 보안정보의 수집ㆍ작성 및 배포에 관하여, 피고인 7, 피고인 9는 위와 같은 국정원장의 직무를 보좌하면서, 실무 담당자인 국정원 직원들로 하여금 자신들의 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하였을 뿐이고, 실무 담당자들이 준수할 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고, 그들에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있음에도 그들로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 결국 이 사건 각 지시는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다(이하 ‘제3 판단’이라 한다). 3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들이기 어렵다. 가) 먼저 제1 판단에 관하여 보건대, 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 지시는 형식적, 외형적으로 그 행위자들의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습을 갖추었다고 판단된다. (1) 이 사건 각 지시의 행위자들은 남용될 경우 상대방으로 하여금 의무 없는 일을 행하게 하기에 충분한 일반적 직무권한을 가졌다고 봄이 타당하다. 구 국가정보원법(2011. 11. 22. 법률 제11104호로 개정되기 전의 것과 2014. 1. 14. 법률 제12266호로 개정되기 전의 것, 양자를 이하 ‘구 국가정보원법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호, 같은 항 제3호에 따라, 국정원은 ‘국내 보안정보(대공, 대정부전복, 방첩, 대테러 및 국제범죄조직)의 수집ㆍ작성 및 배포’, ‘국가보안법에 규정된 죄에 대한 수사’ 등의 직무를 수행한다. 국정원장인 피고인 2는 이러한 국정원의 직무를 통할하고 소속 직원을 지휘ㆍ감독할 권한을 가지며(구 국가정보원법 제7조 제2항), 2차장인 피고인 7과 국익정보국장인 피고인 9는 국정원장을 보좌하여 위와 같은 국정원의 직무에 관하여 소속 직원을 지휘ㆍ감독할 권한을 가진다. 위 피고인들로부터 그 직무권한을 위임받아 국정원 실무 담당자들에게 이 사건 각 지시를 최종적으로 내린 공범들도 위 피고인들과 마찬가지로 ‘국내 보안정보(대공, 대정부전복, 방첩, 대테러 및 국제범죄조직)의 수집ㆍ작성 및 배포’, ‘국가보안법에 규정된 죄에 대한 수사’ 등의 직무에 관하여 소속 실무 담당자들을 지휘ㆍ감독할 일반적 직무권한을 가진다. 국가공무원법 제57조에서 규정한 공무원이 직무를 수행할 때 소속 상관의 직무상 명령에 복종할 의무와 국정원의 엄격한 상명하복의 지휘체계를 고려하면, 위 피고인들과 그 공범들의 직무권한은 법률상 강제력을 수반하지는 않더라도 부당한 목적으로 행하여지는 등으로 남용되는 경우 소속 국정원 직원들로 하여금 의무 없는 일을 행하게 하기에 충분한 것으로 볼 수 있다. (2) 이 사건 각 지시는 명목상 그 행위자들인 국정원 직원의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관한 것으로 봄이 타당하다. (가) 피고인 2는 국정원장으로 재임하면서 간부 회의 등에서 정부 정책에 반대하거나 국정 수행에 비협조적인 사람과 단체를 ‘종북세력(북한을 추종하는 세력) 내지 그 영향권에 있는 세력’(이하 ‘종북세력 등’이라 한다)이라고 규정한 다음, 이들을 견제하기 위한 적극적인 조치를 취할 것을 반복적으로 지시하였다. 이 사건 각 지시는 위와 같은 국정원장의 지침이 특정 대상자에 대한 정보 수집 또는 견제 지시로 구체화된 것이다. 즉 피고인 2 등 국정원 지휘부는 야권 지방자치단체장 등 정치인, 공소외 14, 공소외 9, 공소외 23 등에 대해 종북세력 등으로 의심되는 사람이라고 단정한 다음, 이들에 대한 견제 조치를 취한다는 명목을 내세워 국정원 실무 담당자들로 하여금 관련 정보의 수집, 대응방안의 마련 또는 실행을 지시하였다고 볼 수 있다. 국정원 지휘부가 내세운 위와 같은 명목은, 비록 표면적인 것에 불과하였다고 하더라도, 이 사건 각 지시가 형식적, 외형적으로 그 행위자들의 직권 행사로 볼 수 있는지를 판단할 때에 고려될 수 있다. (나) 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체의 성격도 아울러 가지고 있다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 북한의 지위와 위에서 본 국정원 지휘부가 이 사건 각 지시를 위해 내세운 명목 등을 고려하면, 이 사건 각 지시는 형식적, 외형적으로 반국가단체를 추종하는 세력에 대한 견제 활동을 지시한 것으로서, 피고인 2 등 국정원 지휘부가 대공, 대정부전복, 방첩 등에 관한 국내 보안정보의 수집 또는 국가보안법 위반행위에 대한 수사 활동을 하도록 지휘 권한을 행사한 것으로 볼 수 있다. (3) 이 사건 각 지시는 국정원 직원의 직무집행에 관한 지시의 외관을 갖추었다고 봄이 타당하다. (가) 이 사건 각 지시는 국정원장을 정점으로 하는 국정원의 공식적 지휘계통을 통해 실무 담당자들에게 하달되었다. 이 사건 각 지시를 이행한 국정원 실무 담당자들로서는 국정원 지휘부가 어떠한 의도 내지 목적을 가지고 자신들에게 정보 수집, 분석 및 전략의 수립 등을 지시하였는지 구체적으로 알 수 없었다. 설령 국정원 실무 담당자들이 이 사건 각 지시를 받을 당시에 국정원 지휘부의 정치 관여 의도 내지 목적을 의심할 수 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 각 지시의 외관이 달라진다고 보기는 어렵다. (나) 구 국가정보원법 제3조 제1항 제1호와 구 정보 및 보안업무기획ㆍ조정규정(2014. 11. 19. 대통령령 제25751호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보 및 보안업무기획ㆍ조정규정’이라 한다) 제2조 제2호는, 국정원이 취급할 정보의 ‘분야(대공, 대정부전복, 방첩, 대테러 및 국제범죄조직)’와 정보를 취급하는 ‘목적(반국가활동세력 등의 위해 행위로부터 국가 안전을 보장하기 위함)’에 대해서만 정하고 있을 뿐 정보 수집의 ‘대상자’ 범위를 명확하게 제한하고 있지 않다. 또한 정보를 수집하는 단계에서는 당해 정보가 보안정보에 해당하는지를 명백하게 판단하기 어려울 수 있고, 각기 다른 시점에 수집된 여러 정보의 결합을 통해 보안정보의 수집이 완료될 수 있다. 국정원은 위와 같은 직무 범위에 관한 추상적ㆍ포괄적인 근거 규정 및 보안업무의 특수성 등을 이유로, 이 사건 발생 이전부터 소속 정보담당관(Intelligence Officer) 등을 통해 정부전복 등의 구체적 혐의점과 무관하게 국내 여러 분야에 걸친 광범위한 정보 수집 활동을 해 왔다. 위와 같은 활동의 적법ㆍ타당성은 별론으로 하더라도, 국정원이 실제 이러한 방식으로 국내 보안정보의 수집 업무를 수행해 왔다는 점은 국정원 실무 담당자들의 해당 업무의 범위에 관한 인식 등에 영향을 줄 수 있으므로, 이 사건 각 지시가 직권 행사의 외관을 갖추었는지를 판단할 때에 고려될 수 있다. (4) 이 사건 각 지시가 명백한 정치 관여 행위에 해당한다고 단정하기 어렵고, 피고인 2 등이 이 사건 각 지시를 할 당시 정치 관여 목적 등이 있었다고 하더라도 형식적, 외형적으로 위 지시가 직무집행에 해당하는 이상 위 목적 등을 기초로 직권 행사가 없었다고 속단할 것은 아니다. 이 사건 각 지시의 내용과 방식만으로는 그 행위가 구 국가정보원법 제9조 제2항 각호에서 규정하고 있는 ‘정당이나 정치단체의 결성 또는 가입을 지원하거나 방해하는 행위(제1호)’, ‘그 직위를 이용하여 특정 정당 또는 특정 정치인에 대하여 지지 또는 반대하는 의견을 유포하거나 이러한 여론을 조성할 목적으로 특정 정당 또는 특정 정치인에 대하여 찬양 또는 비방하는 내용의 의견 또는 사실을 유포하는 행위(제2호)’, ‘특정 정당 또는 특정 정치인을 위하여 기부금 모집을 지원하거나 방해하는 행위 또는 국가ㆍ지방자치단체 및 정부투자기관(또는 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공공기관)의 자금을 이용하거나 이용하게 하는 행위(제3호)’, ‘특정 정당 또는 특정인의 선거운동을 하거나 선거 관련 대책회의에 관여하는 행위(제4호)’, ‘소속 직원이나 다른 공무원에 대하여 제1호 내지 제4호의 행위를 하도록 요구하거나 위 각호의 행위와 관련하여 보상 또는 보복으로써 이익 또는 불이익을 주거나 이를 약속 또는 고지하는 행위(제5호)’ 중 어느 하나에 해당한다거나, 국정원 직원들에게 위 행위 중 어느 하나를 행하도록 명하는 것이었음이 객관적으로 명백하다고 보기는 어렵다. 이 사건 각 지시가 위와 같은 ‘정치활동에 관여하는 행위’ 또는 그를 위한 사전적 준비행위에 해당하는지 여부는 해당 지시의 객관적인 내용뿐만 아니라 그 목적과 해당 지시에서 정보 수집 또는 견제의 대상이 된 사람의 지위와 과거 활동 내역 등을 비롯한 제반 사정을 실질적ㆍ구체적으로 검토해 보아야만 비로소 알 수 있는 사항이다. 이 사건 각 지시를 받은 국정원 직원들은 그 지시가 형식적, 외형적으로 직무집행에 해당하면 특별한 사정이 없는 한 그 지시에 따를 수밖에 없는 지위에 있었다. 피고인 2 등이 국정원 직원들에게 형식적, 외형적으로는 직무집행에 해당하나 실질적으로는 정치활동에 관여할 목적을 가지고 직무권한 범위를 벗어나는 행위를 지시하는 경우 피고인 2 등의 이러한 숨겨진 목적 등은 그 직무집행이 직권을 남용한 것에 해당하는지 여부를 판단하는 자료가 되어야지, 그를 기초로 직권의 행사가 없었다고 속단할 것은 아니다. 나) 다음 제2 판단에 관하여 보건대, 이 사건 각 지시를 이행한 국정원 직원들은 직권남용의 상대방에 해당한다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄의 객체인 ‘사람’은 행위자와 공범자 이외의 모든 타인을 말하므로, 행위자의 부하 공무원은 물론 기타 공무원도 거기에 포함될 수 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 지시의 행위자들이 가지는 직권(지휘 권한)은 그 상대방으로 하여금 의무 없는 일을 하도록 하기에 충분한 것이므로, 이 사건 각 지시를 받은 국정원 실무 담당자들은 직권남용의 상대방이 될 수 있다. (2) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적ㆍ객관적 요건을 충족함으로써 성립하는데, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있지만, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도4702 판결 등 참조). 그런데 이 사건 각 지시를 이행한 국정원 실무 담당자들은 위와 같은 국정원 지휘부의 지휘 권한에 복종하여 그 지시를 따랐을 뿐, 국정원 지휘부와 사이에 정치 관여에 관한 의사의 합치에 이르렀다거나 피고인 2 등의 권한 남용 행위에 대한 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 보기는 어렵다. 따라서 위 실무 담당자들은 이 사건 각 지시를 통한 직권남용행위의 공범에 해당하지 않고, 설령 그들이 이 사건 각 지시에 정치 관여 목적이 개재되어 있음을 의심할 수 있었다고 하더라도, 직권남용의 상대방에서 제외된다고 볼 수 없다. 다) 마지막 제3 판단에 관하여 보건대, 원심판결의 이유와 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2 등이 이 사건 각 지시를 통해 지시사항을 직접 이행한 국정원 실무 담당자들로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 경우에 해당한다고 봄이 타당하고, 국정원 실무 담당자들에게 직무집행을 보조하는 사실행위를 하게 한 것에 지나지 않는다고 볼 수 없다. (1) 이 사건 각 지시 당시 국정원 실무 담당자들이 따라야 할 직무집행의 기준과 절차가 법령에 명시되어 있었다. 헌법은 국정원 직원에게, 국민 전체를 위해 봉사하고(제7조), 모든 국민을 정치적 생활에서 차별하지 않으며(제11조), 국민의 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 않을 의무를 부과하고 있다(제17조). 국가공무원법 제56조는 “모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다.”라고, 제59조는 “공무원은 국민 전체의 봉사자로서 친절하고 공정하게 직무를 수행하여야 한다.”라고 각각 규정하고 있다. 구 국가정보원법 제3조 제1항 제1호와 구 정보 및 보안업무기획ㆍ조정규정 제2조 제2호에 따르면, 국정원 직원은 ‘간첩 기타 반국가활동세력과 그 추종분자의 국가에 대한 위해 행위로부터 국가의 안전을 보장하기 위한 목적’으로 ‘대공, 대정부전복, 방첩, 대테러 및 국제범죄조직’에 관한 국내 정보만을 취급할 수 있다. 구 국가정보원법 제3조 제2항의 위임에 따라 규정된 구 보안업무규정(2015. 3. 11. 대통령령 제26140호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보안업무규정’이라 한다)은 신원조사 대상자의 범위를 제한하고 있고(제31조 제2항), 구 국가정보원법 제9조는 국정원 직원의 정치활동에 관여하는 행위를 금지하고 있다. 위와 같은 규정들은 국정원 실무 담당자들이 따라야 할 직무집행의 기준과 절차를 정하고 있다고 볼 수 있다. (2) 국정원 실무 담당자들에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있었고, 이 사건 각 지시의 이행행위를 국정원 지휘부의 직무집행을 보조하는 사실행위에 불과하다고 볼 수 없다. 앞서 본 국정원 실무 담당자들이 따라야 할 직무집행의 기준과 절차에 관한 규정의 내용과 ‘국내 보안정보의 수집ㆍ작성 및 배포’, ‘국가보안법에 규정된 죄에 대한 수사’ 등 국정원의 직무가 그 자체로 국민의 기본권을 침해할 가능성을 내포하고 있는 점을 함께 고려하여 보면, 이 사건 각 지시를 이행한 국정원 실무 담당자들에게도 각자 자신들이 수행할 정보 수집 및 분석 등 업무에 관하여 그 대상과 방식을 적절하게 선택하는 등으로 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있었다고 봄이 타당하다. 또한 이 사건 각 지시의 이행 경위 등에 비추어 보면, 그 이행행위를 국정원 지휘부의 직무집행을 보조하는 사실행위를 한 것에 지나지 않는다고 볼 수도 없다. (3) 이 사건 각 지시의 행위자들은 국정원 실무 담당자들로 하여금 직무집행의 기준을 위반하여 실질적으로 정당한 직무 범위를 벗어나는 업무를 수행하게 하였다. 이 사건 각 지시의 행위자들은 그 지시를 통해 국정원 실무 담당자들로 하여금 정치적 중립의무, 국민의 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 않을 의무, 법령준수의무, 공정하게 직무를 수행할 의무 등을 위반하여 국가 안전보장과 무관한 정보의 수집ㆍ분석 및 대응방안 마련 등의 업무를 수행하게 하였다. 더욱이 이 사건 각 지시에 따른 국정원 실무 담당자들의 행위는, 그러한 행위를 지시한 국정원 지휘부의 목적, 정보 수집 대상자들의 지위와 그들의 활동 내역 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 야당 정치인이나 민간인에 대한 사찰 및 그에 대한 보고, 이들에 대한 견제ㆍ제압 방안 수립 및 실행, 여당의 선거 승리 전략 마련 등의 행위에 불과하므로, 구 국가정보원법 제3조에서 정한 국정원의 정당한 직무 범위를 벗어난 것으로 볼 수 있다. 라) 그런데도 원심은 이와 달리 판단하여, 직권의 ‘남용’ 여부 등 이 부분 공소사실 범행의 성립을 위한 나머지 요건에 관하여 살피지 아니한 채 위 공소사실에 대해 무죄로 결론 내리고 말았다. 이 부분 원심판단에는 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 아. 피고인 7, 피고인 9의 공소외 24 등 주식회사 공소외 25 관계자들에 대한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 자. 피고인 2, 피고인 7, 피고인 9의 공소외 26에 대한 직권남용미수로 인한 국가정보원법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 차. 피고인 2, 피고인 7, 피고인 9의 보수단체 자금지원과 관련한 기업집단, 기업, 경제단체 소속 인물들에 대한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 부분 원심은 위 피고인들이 사기업 및 경제단체인 공소외 27 연합회에 보수단체에 대한 자금지원을 요청한 행위는 국정원 직원의 지위를 이용한 불법행위에 해당한다고 볼 수 있을지언정 국정원 직원의 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 ‘직권’을 남용한 것에 해당하지 않는다는 등의 이유를 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 대법원은 공무원이 그 지위를 이용하여 일반적 직무권한에 속하지 않는 위법행위를 한 경우인 ‘지위를 이용한 불법행위’는 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법ㆍ부당하게 행사한 경우와 달리 직권남용죄의 처벌 대상이 아니라고 보고 있다(대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9139 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결 등 참조). 위와 같은 ‘지위를 이용한 불법행위’를 ‘직권’의 남용에 해당한다고 해석하는 것은 문언의 가능한 범위를 벗어나는 확장해석 또는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반되기 때문이다. 공무원이 그 직무권한의 행사로 인해 불이익을 받을 것을 우려하는 사람을 상대로 직무권한을 넘어서는 위법ㆍ부당한 행위를 하여 그 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 그 사람의 권리행사를 방해하는 것은 자신에게 속하는 직무권한을 위법ㆍ부당하게 행사하는 것 못지않게 국가기능의 공정한 행사에 대한 사회 일반의 신뢰를 떨어뜨리고 개인의 자유와 권리를 침해할 위험이 크다고 볼 수 있다. 그러나 별도의 입법이 없는 이상 현행법의 해석만으로 공무원의 직무권한에 속하지 않는 행위를 직권남용죄로 처벌하기는 어렵다. 카. 피고인 7의 합성사진 유포와 관련한 정치 관여 행위로 인한 국가정보원법 위반과 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」위반(명예훼손) 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 범행에 대한 피고인 7의 기능적 행위지배가 인정되지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모관계 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 타. 피고인 2의 국세청장 공소외 28에 대한 뇌물공여 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2와 공소외 28 사이의 1억 2,000만 원의 수수는 국정원 예산 유용 범행의 공범자들이 그 범행으로 취득한 돈을 공모에 따라 내부적으로 분배한 것에 지나지 않는다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물공여죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 파. 피고인 2의 승려 공소외 14와 관련한 공소외 15에 대한 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반 부분 1) 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의로 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 하고, 그 경우 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조). 형법상 직권남용죄는 국가기능의 공정한 행사라는 국가적 법익을 보호하는 데 주된 목적이 있고, 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄도 마찬가지이다. 따라서 국정원 직원이 동일한 사안에 관한 일련의 직무집행 과정에서 단일하고 계속된 범의로 일정 기간 계속하여 저지른 직권남용행위에 대하여는 설령 그 상대방이 수인이라고 하더라도 포괄일죄가 성립할 수 있다고 봄이 타당하다. 다만 각 직권남용 범행이 포괄일죄가 되느냐 경합범이 되느냐에 따라 공소시효의 완성 여부, 기판력이 미치는 범위 등이 달라질 수 있으므로, 개별 사안에서 포괄일죄의 성립 여부는 직무집행 대상의 동일 여부, 범행의 태양과 동기, 각 범행 사이의 시간적 간격, 범의의 단절이나 갱신 여부 등을 세밀하게 살펴 판단하여야 한다. 2) 원심은, ‘다수의 피해자에 대하여 각각 직권을 남용하여 의무 없는 일을 하게 하거나 권리행사를 방해하는 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수 없고 피해자별로 독립한 범죄가 성립한다고 보아야 한다.’고 전제한 후, 피고인 2의 승려 공소외 14와 관련한 공소외 21, 공소외 22, 공소외 15에 대한 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반의 점에 관하여 위 각 직권남용의 피해자별로 독립한 범죄가 성립하고 이들 범죄는 실체적 경합의 관계에 있다고 보았다. 이러한 죄수판단에 따라 원심은, 공소외 15가 피고인 2의 지시를 하달받아 공소외 14에 대한 내사계획을 수립하여 피고인 2 등에게 보고한 2010. 7. 13.로부터 공소시효 7년이 지난 2018. 6. 25. 이 부분 공소가 제기되었다는 이유로, 피고인 2의 승려 공소외 14와 관련한 공소외 15에 대한 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반 부분에 대하여 면소로 판단하였다. 3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고인 2는 2009. 9.경 국정원 3차장 공소외 29에게 3차장 산하에 종북좌파세력 척결과 국정원 지휘부의 하명사항 처리를 최우선 목표로 하는 이른바 ‘특명팀’을 설치할 것을 지시하였고, 공소외 29는 위와 같은 지시에 따라 3차장 방첩 관련 B국 소속 단장 공소외 30에게 방첩 관련 B국 산하에 내사파트와 사이버파트로 구성된 특명팀을 설치하도록 하였다. (2) 피고인 2는 2010. 7.경 전 부서장회의에서 공소외 14의 불법행위나 비위 사실을 찾도록 여러 차례 지시하였고, 공소외 29는 그 무렵 3차장 산하 국ㆍ단장 회의에서 공소외 30에게 같은 취지로 지시하였다. (3) 이에 공소외 30은 그 무렵 특명팀 내사파트장인 공소외 15에게 공소외 14에 대하여 세밀하게 알아보라는 지시를 하였고, 공소외 15는 2010. 7. 13.경 ‘종북좌파세력 연계 불법 활동 혐의 공소외 14 내사계획’이라는 제목의 보고서를 통해 공소외 14에 대한 단계별 내사계획을 수립한 다음, 공소외 29를 거쳐 피고인 2에게 이를 보고하였다. (4) 이후 공소외 30은 특명팀 사이버파트의 팀장 공소외 21에게 공소외 14에 대한 ‘사이버 사찰’을 지시하였고, 사이버파트 팀원 공소외 22는 2011. 4. 11.경부터 2011. 5. 12.경까지 인터넷 검색 결과나 공소외 14의 주변 인물에 대한 감시를 통하여 공소외 14의 동향을 파악하고 그 내용을 정리한 보고서를 작성하였다. 나) 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2와 그 공범인 공소외 30의 공소외 15, 공소외 21, 공소외 22에 대한 행위는 모두 공소외 14라는 동일한 정보 수집 대상에 대한 것으로서 단일하고 계속된 범의로 일정 기간 계속하여 행해진 것이므로, 위 행위에 대하여 포괄하여 하나의 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 그렇다면 위 행위로 인한 범죄행위의 종료 시기는 공소외 22가 피고인 2 등이 행한 지시의 이행을 마친 ‘2011. 5. 12.경’으로 보아야 하는데, 그로부터 공소시효 기간인 7년이 경과하기 전인 2018. 5. 4. 공범인 공소외 30에 대한 공소제기가 이루어짐으로써(서울중앙지방법원 2018고합466호) 피고인 2에 대한 시효의 진행도 함께 정지되었다가(형사소송법 제253조 제2항), 그 시효가 다시 진행되기 전인 2018. 6. 25. 피고인 2에 대한 이 부분 공소제기가 이루어졌음은 기록상 명백하거나 이 법원에 현저하다. 따라서 피고인 2의 승려 공소외 14와 관련한 공소외 15에 대한 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반 부분에 대하여만 별도로 공소시효가 완성되었다고 볼 수 없다. 다) 그런데도 원심은 이와 달리 피고인 2의 승려 공소외 14와 관련한 공소외 15에 대한 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반 부분에 대하여 공소시효가 완성되었다고 보아 면소로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄, 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 하. 피고인 2의 공소외 16, 공소외 8과 관련한 국정원 직원들에 대한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 부분 1) 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 가) 공소외 16과 공소외 8의 동향을 감시하라고 지시한 피고인 2의 행위는 국정원장의 일반적 직무권한에 속하는 권한의 행사에 해당하고, 공소외 16이 북한 관련 인물을 만난다거나 공소외 8이 일본 공소외 31 연합회 간부를 만난다고 볼 만한 구체적인 근거나 정황이 있었다고 보기 어려움에도 위와 같이 지시한 피고인 2의 행위는 정당한 권한 이외의 위법한 행위를 한 경우에 해당한다. 나) 그러나 피고인 2는 자신이 총괄하는 국정원의 직무에 속하는 국내 보안정보의 수집이나 국가보안법에 규정된 죄에 대한 수사에 관하여 국정원 3차장 산하 대북 관련 A국 소속 실무 담당자인 공소외 32, 공소외 33, 공소외 34, 공소외 35로 하여금 자신의 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하였을 뿐이고, 그 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있다거나 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있음에도 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 결국 피고인 2가 위 국정원 실무 담당자들로 하여금 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다. 2) 먼저, A-3처장인 공소외 32에 대한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 부분에 관하여 본다. 원심판결 이유를 기록과 관련 법리에 비추어 살펴보면, A-3처장인 공소외 32는 대북 관련 A국장을 보좌하여 가장사업체 관리 등 A-3처가 담당하던 업무를 총괄하던 자로서, 피고인 2의 합리적인 근거 없는 미행ㆍ감시 등 지시를 수용하여 하급자에게 전달하는 방식으로 그 지시 행위에 대한 본질적인 기여를 함으로써 피고인 2 등의 직권남용 범행에 공범으로 가담하였다고 볼 여지가 충분해 보인다. 따라서 원심판결의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 피고인 2가 직권을 남용하여 공소외 32로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3) 다음으로, A-3처 실무 담당자들인 공소외 33, 공소외 34, 공소외 35에 대한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 부분에 관하여 보건대, 원심의 이 부분 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 원심판결의 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2는 공소외 33, 공소외 34, 공소외 35로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다고 볼 수 있다. (1) 위 국정원 실무 담당자들이 따라야 할 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있었다. 앞서 본 공무원의 국민 전체에 대한 봉사의무, 국민의 평등권과 사생활의 비밀과 자유 보장에 관하여 규정한 헌법 제7조, 제11조, 제17조, 공무원의 법령준수의무와 공정하게 직무를 수행할 의무에 관하여 규정한 국가공무원법 제56조, 제59조, 국정원의 국내 보안정보의 수집ㆍ작성 및 배포 업무에 관하여 규정한 구 국가정보원법 제3조 제1항 제1호 및 구 정보 및 보안업무기획ㆍ조정규정 제2조 제2호, 신원조사 대상자의 범위를 규정한 구 보안업무규정 제31조 제2항, 국정원 직원의 정치활동에 관여하는 행위를 금지한 구 국가정보원법 제9조 등은 공소외 33, 공소외 34, 공소외 35와 같은 국정원 실무 담당자들이 따라야 할 직무집행의 기준과 절차에 관한 규정으로 볼 수 있다. (2) 위 국정원 실무 담당자들에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있었고, 공소외 33, 공소외 34, 공소외 35의 행위를 국정원 지휘부의 직무집행을 보조하는 사실행위에 불과하다고 볼 수 없다. 위와 같은 국정원 실무 담당자들이 따라야 할 직무집행의 기준과 절차에 관한 규정의 내용과 ‘국내 보안정보의 수집ㆍ작성 및 배포’, ‘국가보안법에 규정된 죄에 대한 수사’ 등 국정원의 직무가 그 자체로 국민의 기본권을 침해할 가능성을 내포하고 있는 점을 함께 고려하여 보면, 피고인 2의 미행ㆍ감시 등 지시를 이행한 국정원 실무 담당자들에게도 각자 자신들이 수행할 정보 수집 및 분석 등 업무에 관하여 그 대상과 방식을 적절하게 선택하는 등으로 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있었다고 봄이 타당하다. 실제로 공소외 33, 공소외 34, 공소외 35가 공소외 16 또는 공소외 8을 미행ㆍ감시한 행위는 그 자체로 위 대상자들의 기본권을 침해하는 행위에 해당하여, 그로 인한 법적 책임이 위 국정원 실무 담당자들에게 직접 부과될 수 있는데, 이러한 행위를 두고 단순히 국정원장의 직무집행을 보조하는 사실행위를 한 것에 불과하다고 볼 수 없다. 아울러 미행ㆍ감시를 통해 수집된 정보를 기초로 작성된 보고서에는 단편적인 정보 이외에 실무자의 고유한 역량에 따른 종합적인 평가 등이 포함되므로, 위 보고서 작성행위 또한 보조적 사실행위에 불과하다고 보기는 어렵다. (3) 피고인 2는 실무 담당자인 국정원 직원들로 하여금 직무집행의 기준과 절차를 위반하여 정당한 직무 범위를 벗어나는 일을 하게 하였다. 피고인 2는 실무 담당자인 공소외 33, 공소외 34, 공소외 35로 하여금 국민의 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 않을 의무 등을 위반하여 공소외 16 또는 공소외 8을 미행ㆍ감시한 후 그 결과를 보고하게 하였다. 더욱이 공소외 33, 공소외 34, 공소외 35의 미행ㆍ감시 및 보고 등 행위는, 그러한 행위를 지시한 국정원 지휘부의 의도 내지 목적, 정보 수집 대상자들의 지위와 그들의 활동 내역 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 민간인이나 정치인에 대한 사찰 및 이에 대한 보고에 불과하여 국내 보안정보의 수집ㆍ작성 및 배포, 국가보안법에 규정된 죄에 대한 수사 등 구 국가정보원법 제3조에서 정한 국정원의 정당한 직무 범위를 벗어난 것으로 볼 수 있다. 나) 그런데도 원심은 이와 달리 피고인 2가 공소외 33, 공소외 34, 공소외 35로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하지 않는다고 보아 피고인 2의 공소외 16, 공소외 8과 관련한 공소외 33, 공소외 34, 공소외 35에 대한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 부분도 무죄로 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 거. 이 사건 출력 문건의 증거능력 유무 원심은 판시와 같은 이유를 들어 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 출력 문건의 증거능력을 인정할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 너. 피고인 2의 (건물명 생략) 빌딩 리모델링 공사 관련 예산 유용 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 주위적 공소사실인 횡령으로 인한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분과 예비적 공소사실인 배임으로 인한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분을 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 더. 피고인 2의 한국학 펀드 자금 관련 예산 유용 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 주위적 공소사실인 횡령으로 인한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분과 예비적 공소사실인 배임으로 인한 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분을 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 러. 피고인 7의 제3노총 관련 자금지원에 따른 예산 유용 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 범행에 대한 피고인 7의 공모ㆍ가담 사실이 증명되지 않았다고 보아, 이 부분 주위적 공소사실인 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분과 예비적 공소사실인 업무상횡령 부분을 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 머. 피고인 10에 대한 주위적ㆍ예비적 공소사실 중 2011. 12. 19. 공소외 36에 대한 2,000만 원 교부로 인한 각 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이유에서 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 버. 나머지 부분 검사는 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11 부분 전부에 대해서 상고를 제기하였으나, 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유의 기재가 없다. 13. 파기의 범위 검사의 상고이유 주장을 받아들이는 부분 또는 그 부분과 일죄 관계에 있는 부분인 원심판결 중 피고인 2,피고인 7, 피고인 9에 대한 국정원 직원들을 상대로 한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 무죄 및 면소 부분은 파기되어야 한다. 원심은 피고인 2, 피고인 7, 피고인 9에 대하여 유죄로 인정한 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보고 각각 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인 2, 피고인 7, 피고인 9에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 또한 모두 파기되어야 한다. 14. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 국정원 직원들을 상대로 한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 무죄 및 면소 부분, 피고인 7에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 국정원 직원들을 상대로 한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 무죄 부분, 피고인 9에 대한 유죄 부분과 국정원 직원들을 상대로 한 직권남용으로 인한 각 국가정보원법 위반 무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 10, 피고인 11의 상고, 검사의 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 10, 피고인 11에 대한 상고와 피고인 2, 피고인 7, 피고인 9에 대한 나머지 상고를 모두 기각하고, 피고인 8에 대한 공소를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 박정화 김선수(주심)	[1] 국고금 관리법 제2조 제1호 (가)목, 제2호, 제3조 제1항 제2호, 제5조, 제6조, 제7조, 국가재정법 제17조 / [2] 형법 제123조 / [3] 형법 제123조, 구 국가안전기획부법(1999. 1. 21. 법률 제5681호 국가정보원법으로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(현행 국가정보원법 제13조 참조), 제19조 제1항(현행 국가정보원법 제22조 제1항 참조), 구 국가정보원법(2020. 12. 15. 법률 제17646호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(현행 제13조 참조), 제19조 제1항(현행 제22조 제1항 참조), 국가정보원법 제2조, 제13조, 제22조 제1항 / [4] 구 국가정보원법(2020. 12. 15. 법률 제17646호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(현행 제13조 참조), 제19조 제1항(현행 제22조 제1항 참조), 국가정보원법 제2조, 제13조, 제22조 제1항 / [5] 형법 제37조, 형사소송법 제252조 제1항 / [6] 형법 제37조, 제123조, 구 국가정보원법(2020. 12. 15. 법률 제17646호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(현행 제13조 참조), 제19조 제1항(현행 제22조 제1항 참조), 국가정보원법 제13조, 제22조 제1항	형사
[피 고 인] 피고인 [비상상고인] 검찰총장 [원 판 결] 대구고법 1987. 11. 12. 선고 87노1048 판결 [주 문] 이 사건 비상상고를 기각한다. [이 유] 비상상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 비상상고의 이유는, 원판결 법원이 위헌ㆍ무효인 훈령을 근거로 삼아 피고인에 대한 공소사실 중 주간의 특수감금 부분에 대해 형법 제20조를 적용하여 이유에서 무죄로 판단한 것이 법령위반에 해당한다는 취지이다. 2. 가. 형사소송법 제441조는 "검찰총장은 판결이 확정한 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때에는 대법원에 비상상고를 할 수 있다."라고 규정하고 있다. 상급심의 파기판결에 의해 효력을 상실한 재판의 법령위반 여부를 다시 심사하는 것은 무익할 뿐만 아니라, 법령의 해석ㆍ적용의 통일을 도모하려는 비상상고 제도의 주된 목적과도 부합하지 않는다. 따라서 상급심의 파기판결에 의해 효력을 상실한 재판은 위 조항에 따른 비상상고의 대상이 될 수 없다. 나. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 내무부장관은 1975. 12. 15.경 부랑인의 단속ㆍ수용ㆍ보호를 목적으로 ‘부랑인 신고, 단속, 수용, 보호와 귀향 및 사후관리에 관한 업무처리지침’(내무부 훈령 제410호)을 발령하였다. 위 훈령의 주된 내용은, 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로 하여금 경찰과 합동으로 부랑인 단속반을 편성하여 정기 또는 수시로 부랑인 단속을 실시하고, 단속된 부랑인 중 연고가 불확실한 사람을 시ㆍ도 단위로 설치된 부랑인수용시설에 위탁 수용하게 하는 것이다. (2) 피고인은 부산 북구 (주소 1 생략) 소재 부랑아 수용ㆍ보호시설인 ‘○○복지원’ 등을 운영하던 사회복지법인 ○○복지원의 대표이사로서, 1975. 7. 25.경 부산직할시장과 부랑인의 수용ㆍ보호 등을 목적으로 한 ‘부랑인선도(수용보호)위탁계약’을 체결하고 국고 보조금을 지급받으면서 단속기관으로부터 위 훈령 등에 따라 단속된 부랑인의 신병을 인계받아 ○○복지원에 수용하였다. (3) 피고인은, 단속기관에서 인계되는 부랑인의 수가 증가함에 따라 1985년 말경 경남 울주군 (주소 2 생략) 일대 토지에 신규 수용시설과 ○○복지원 수용자들의 직업 보도(輔導)시설로서의 자동차운전교습소를 건립하기로 한 후 ○○복지원 총무인 공소외인 등을 통해 그곳에 출입문과 창문에 철창시설을 한 숙소시설을 마련하였다. (4) 피고인은 1986. 7.경부터 1987. 1. 16.경까지 ○○복지원의 수용자 중에서 선발된 피해자들을 야간에는 위 숙소시설에 수용하면서 자물쇠로 출입문을 잠가 도주하거나 이탈하지 못하도록 하고(이하 ‘야간감금행위’라 한다), 주간에는 피해자들로 하여금 토지 평탄화 작업과 석축 공사 등 노역에 종사하게 하는 한편, 피해자들 중 일부를 경비원으로 임명하여 이들로 하여금 목봉과 감시견 10여 마리를 사용해 다른 피해자들을 감시하게 하였다(이하 ‘주간감금행위’라 한다). (5) 피고인은 1987. 1. 28.경 주간 및 야간감금행위에 대해 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 위반으로, ○○복지원 운영 과정에서 수급한 국고 보조금의 횡령행위 등에 대해 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1988. 12. 31. 법률 제4069호로 개정되기 전의 것) 위반 등으로 각각 기소되었다. (6) 제1심인 부산지방법원 울산지원은 위 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 부분의 죄명과 적용법조를 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것)상 특수감금에 맞게 변경하는 검사의 공소장변경신청을 허가한 후 1987. 6. 23. 공소사실 전부를 유죄로 인정하면서 피고인에 대해 징역 10년 및 벌금 6억 8,178만 원을 선고하였다(87고합33 판결). (7) 항소심인 대구고등법원은 1987. 11. 12. 피해자별로 포괄일죄에 해당하는 피고인에 대한 특수감금의 공소사실 중 주간감금행위 부분에 한하여 형법 제20조에 따른 정당행위가 성립한다고 보아 이유에서 이를 무죄로 판단하면서 피고인에 대해 징역 4년을 선고하였고(87노1048 판결, 이 사건으로 그중 위 이유무죄 부분의 파기를 구하는 원판결이다), 피고인만이 원판결 중 유죄 부분에 대하여 상고하였다. (8) 대법원은 1988. 3. 8. 피고인에 대한 공소사실 중 야간감금행위 부분이 감금죄를 구성한다고 본 원판결 법원의 판단에 감금죄와 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 이유로 원판결 중 피고인에 대한 부분을 전부 파기하고 그 부분 사건을 원판결 법원에 환송하였다(87도2671 판결). 다. 위와 같은 사실관계와 형사소송법 제342조 제2항에서 정하고 있는 이른바 상소불가분의 원칙에 의하면, 원판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 위 유죄 부분 중 야간감금행위 부분과 포괄일죄로서 불가분의 관계에 있는 이유무죄 부분에 대하여도 그 효력이 미치므로, 원판결 중 피고인에 대한 이유무죄 부분은 유죄 부분과 함께 상고심에 이심되었다가 대법원의 파기판결에 의해 그 효력을 상실하였음이 분명하다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원판결 중 피고인에 대한 이유무죄 부분을 대상으로 한 이 사건 비상상고는 비상상고의 대상이 될 수 없는 재판에 대해 제기된 것이어서 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 이 사건 비상상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희	형사소송법 제441조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 린 담당변호사 김문주 외 5인 【원심판결】 광주지법 2016. 8. 31. 선고 2015노2974 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인ㆍ착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도5117 판결 등 참조). 업무방해죄에서 업무방해의 범의는 반드시 업무방해의 목적이나 계획적인 업무방해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 업무가 방해될 것이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정된다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9410 판결, 대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도3475 판결 등 참조). 나. 해운법, 해운법 시행규칙, 여객선안전관리지침, 여객선운항관리실운영기준 등 선박운항관리자(이하 ‘운항관리자’라고 한다) 관련 규정의 내용, 내항여객선 운항관리제도의 취지 등을 종합해 보면, 한국해운조합이 선임한 운항관리자는 위 관련 법규에서 정한 내용과 한국해운조합의 지시ㆍ감독 등에 따라 여객선 출항 전에 실제 선박을 방문하는 등 현장 확인을 통하여 여객선의 승선정원 초과 여부 및 화물 적재한도 초과 여부, 화물ㆍ차량의 고박(固縛) 상태(적재상태)가 양호한지 여부 등에 관한 사항을 충실하게 확인하고, 그 결과에 따라 선장이 작성하여 제출한 출항 전 여객선 안전점검 보고서의 운항관리자 확인란에 서명하며, ‘여객선 방문결과’ 서류에도 현장업무 수행에 따른 점검사항, 지적(지도)사항 등을 사실대로 기록ㆍ유지하여야 한다. 다. 또한 운항관리자는 여객선의 안전운항을 위하여 필요하면 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 해양수산부장관에게 출항의 정지 등을 요청할 수 있다[구 해운법(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되기 전의 것) 제22조 제5항]. 이에 따라 운항관리자가 해양경찰청장에게 여객선의 출항정지를 요청할 때에는 문서로 하거나 전화ㆍ팩스 등 통신시설을 이용할 수 있고, 운항관리자는 여객선의 안전확보를 위하여 긴급히 조치하여야 할 사유가 있는 경우에는 내항여객운송사업자 또는 선장에게 출항정지를 명할 수 있으며, 이 경우 운항관리자는 그 사실을 지체 없이 해양경찰청장에게 보고하여야 한다[구 해운법 시행규칙(2014. 11. 19. 해양수산부령 제111호로 개정되기 전의 것) 제15조의11]. 또한 선장은 운항관리자가 배치되어 있는 지역에서 출항하는 경우 출항 전 여객선 안전점검 보고서를 작성하여 반드시 운항관리자의 서면확인을 받아야 하고, 점검 결과 결함사항이 있을 경우에는 시정조치 후 출항하여야 한다[구 여객선 안전관리지침(해양경찰청 고시 제2013-5호) 제3조]. 출항 전 안전점검을 충실히 하고 그 결과를 기재한 서류를 작성 또는 보관하여야 할 운항관리자의 업무는 한국해운조합에 대한 관계에서 타인의 업무에 해당하고(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도7703 판결 참조), 운항관리자의 여객선에 대한 출항정지 등 출항관리업무와 이러한 업무들에 대한 구체적인 관리ㆍ감독업무는 위 업무의 후속 업무 또는 관련 업무로서 한국해운조합의 운항관리업무에 포함된다. 2. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 한국해운조합 ○○지부 소속 운항관리자로 ○○항 연안여객선터미널에서 근무하였다. 피고인 4는 한국해운조합 ○○지부 소속 운항관리자로 전남 고흥군에 있는 △△신항 연안여객선터미널에 파견되어 근무하였다. 나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 ○○항 연안여객선터미널에서 출항하는 여객선 선장들로부터 여객 및 전체 탑승 현원란, 자동차란 등이 공란으로 된 출항 전 여객선 안전점검 보고서를 제출받았음에도, 실제로 위 여객선을 방문하는 등 현장점검을 통해 승선정원 초과, 과적 여부 등을 확인하거나 과적된 화물의 하선을 명하는 등 필요한 조치를 전혀 취하지 않은 채 만연히 출항 전 여객선 안전점검 보고서의 운항관리자 확인란에 서명하였다. 다. 위 여객선 선장들은 출항 직전 또는 직후 구두나 무선통신기기를 이용하여 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에게 승선인원과 적재 자동차 대수 등을 알려 주었고, 위 피고인들은 공란으로 제출받은 출항 전 여객선 안전점검 보고서의 여객 및 전체 탑승 현원란, 자동차란 등에 선장들이 알려준 대로 직접 기재하였다. 라. 피고인 4는 △△신항 연안여객선터미널에서 출항하는 여객선 선장들이 여객 및 전체 탑승 현원란, 자동차란 등을 공란으로 하여 출항 전 여객선 안전점검 보고서를 위 여객선터미널 매표소 직원에게 제출하였음에도, 실제로 위 여객선을 방문하는 등 현장점검을 통해 승선정원 초과, 과적 여부 등을 확인하거나 과적된 화물의 하선을 명하는 등 필요한 조치를 전혀 취하지 않은 채 위 여객선터미널 매표소 직원이 공란을 기재하면 만연히 출항 전 여객선 안전점검 보고서의 운항관리자 확인란에 서명하였다. 마. 이로써 피고인들은 마치 출항 전 여객선 안전점검 보고서가 선장에 의해 정상적으로 작성ㆍ제출되었고, 자신들이 승선인원, 적재 자동차 대수 등에 대한 실질적인 현장점검을 이행한 결과 이상이 없음을 확인한 것처럼 꾸며 이를 운항관리실에 비치하였다. 그리고 이 사건 각 여객선은 한국해운조합의 적절한 출항관리를 받지 않고 그대로 출항하였다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 운항관리자로서 수행하여야 할 출항 전 안전점검을 하지 않았거나 부실하게 하였음에도 마치 출항 전 여객선 안전점검 보고서가 선장에 의해 정상적으로 작성ㆍ제출되고, 자신들이 출항 전 안전점검을 제대로 실시한 것처럼 위 보고서에 확인 서명한 것은 한국해운조합에 대한 관계에서 ‘위계’에 해당하고, 이러한 위계로 인해 이 사건 각 여객선의 안전한 운항관리를 위하여 필요한 승선정원 초과 여부 및 화물 적재한도 초과 여부, 화물ㆍ차량의 고박(固縛) 상태(적재상태)에 대해 아무런 점검 없이 위 여객선들을 출항하게 함으로써 한국해운조합의 운항관리업무가 방해될 위험이 발생하였으며, 피고인들은 그러한 위험을 불확정적이나마 인식하였다고 봄이 타당하다. 4. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 각 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 위계에 의한 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수	[1] 형법 제13조, 제314조 제1항 / [2] 형법 제314조 제1항, 구 해운법(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되기 전의 것) 제22조 제5항, 구 해운법 시행규칙(2014. 11. 19. 해양수산부령 제111호로 개정되기 전의 것) 제15조의11(현행 제15조의15 참조)	형사
【재심청구인】 재심청구인 1 외 12인 【재항고인】 재심청구인들 【변 호 인】 법무법인 오월 담당변호사 강호민 외 2인 【원심결정】 수원지법 2019. 11. 13.자 2019로150 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제420조 제5호에 의한 증거의 명백성에 관한 법리를 오해하였다는 주장에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 재심청구인들이 재심사유로 내세우고 있는 자료들이 재심청구인들에 대하여 이 사건 재심대상판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로이 발견된 경우에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 재심청구를 기각한 제1심결정을 그대로 유지한 데에 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 없다. 2. 재심청구인들의 문서송부촉탁신청을 배척하고도 이를 고지하지 아니한 위법이 있다는 주장에 관하여 재심의 청구를 받은 법원은 필요하다고 인정한 때에는 형사소송법 제431조에 의하여 직권으로 재심청구의 이유에 대한 사실조사를 할 수 있으나, 소송당사자에게 사실조사신청권이 있는 것이 아니다. 그러므로 당사자가 재심청구의 이유에 관한 사실조사신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이므로, 법원은 이 신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없고, 설령 법원이 이 신청을 배척하였다고 하여도 당사자에게 이를 고지할 필요가 없다. 위와 같은 법리에 의하면, 원심이 재심청구인들이 재심청구의 이유에 관한 사실조사의 일환으로서 한 문서송부촉탁신청을 배척한 후 그 결과를 고지하지 아니하였다고 하더라도, 거기에 재항고이유 주장과 같은 잘못이 없다. 3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악	형사소송법 제420조, 제431조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 참본 담당변호사 김경 외 2인 【원심판결】 서울고법 2020. 12. 9. 선고 (춘천)2020노95, (춘천)2020전노11 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 아동ㆍ청소년이용음란물 제작행위에 대한 처벌규정의 입법 경위 2000. 2. 3. 제정된 구「청소년의 성보호에 관한 법률」제2조 제1호는 청소년의 정의를 19세 미만의 남녀로 규정하면서 제8조 제1항에서 청소년이용음란물을 제작ㆍ수입ㆍ수출한 자를 5년 이상의 유기징역으로 처벌하도록 규정하였다. 구「청소년의 성보호에 관한 법률」은 2009. 6. 9.「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다)로 제명이 개정되었고, 2012. 12. 18. 전부 개정된 청소년성보호법 제11조 제1항에서 위 구법 제8조 제1항의 처벌규정이 유지되었는데, 다만 그 법정형이 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역으로 상향되었다(이 사건 이후 2020. 6. 2. 개정된 청소년성보호법은 ‘아동ㆍ청소년이용음란물’을 ‘아동ㆍ청소년성착취물’로 변경함으로써 아동ㆍ청소년을 대상으로 하는 음란물은 그 자체로 아동ㆍ청소년에 대한 성착취 및 성학대를 의미한다는 점을 명확히 하였다). 나. 아동ㆍ청소년으로 하여금 스스로 자신을 대상으로 한 음란물을 촬영하게 한 경우 청소년성보호법 위반(음란물제작ㆍ배포등)죄의 성립 여부 1) 피고인이 아동ㆍ청소년으로 하여금 스스로 자신을 대상으로 하는 음란물을 촬영하게 한 경우 피고인이 직접 촬영행위를 하지 않았더라도 그 영상을 만드는 것을 기획하고 촬영행위를 하게 하거나 만드는 과정에서 구체적인 지시를 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 아동ㆍ청소년이용음란물 ‘제작’에 해당하고, 이러한 촬영을 마쳐 재생이 가능한 형태로 저장이 된 때에 제작은 기수에 이른다(대법원 2018. 1. 25. 선고 2017도18443 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결 참조). 2) 위에서 본 바와 같이 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작에 있어서는 피고인이 해당 영상을 직접 촬영할 것을 요하지 않는 것으로 해석되는바, 그 취지는 ① 모바일기기의 보급이 일반화됨에 따라 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작은 매우 용이한 현실, ② 현재 정보통신매체의 기술 수준에서는 단순히 촬영한 영상물이 존재한다는 것만으로도 즉시 대량 유포 및 대량 복제가 가능하고, 제작에 관여한 사람의 의도와 관계없이 무차별적으로 유통에 제공될 가능성이 있고, 음란물의 제작행위 자체에 그 유통의 위험성까지도 상당부분 내재되어 있는 점, ③ 청소년성보호법의 입법 목적, 아동ㆍ청소년이용음란물이 미치는 사회적 영향력이 크고 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 심어줄 수 있는 점, 아동ㆍ청소년이 사회공동체 내에서 책임 있는 인격체로 성장할 때까지 사회로부터 보호되어야 할 필요성과 아동ㆍ청소년의 ‘인간으로서의 존엄성’ 역시 온전히 보호되어야 할 필요성이 있는 점, 제작행위에 관여된 피해 아동ㆍ청소년에게 영구히 씻을 수 없는 기록을 남기고 그러한 피해는 쉽사리 해결되기 어려운 점 등을 고려하면 아동ㆍ청소년이용음란물 제작행위는 인간의 존엄과 가치에 정면으로 반하는 범죄로서 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 대단히 높다는 점에서 찾을 수 있다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2018헌바46 전원재판부 결정 참조). 다. 공동정범의 성립 요건 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하는바(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조), 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조), 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 그리고 이러한 공동가공의 의사를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 주관적 요소인 공동가공의 의사를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조). 2. 이 사건의 판단 가. 이 사건 공소사실은, 피고인이 공소외인 등 공범들과 공모하여 SNS 등을 통해 알게 된 아동ㆍ청소년들에게 거짓말을 하여 개인정보 탈취 사이트(이하 ‘이 사건 피싱사이트’라고 한다)에 접속하도록 유도하여 트위터 계정 아이디와 비밀번호를 탈취하고, 이를 이용해 청소년인 피해자들이 트위터에 비공개로 저장해 놓은 나체 사진과 신상정보를 수집한 다음 이를 빌미로 피해자들을 협박하여 피해자들로 하여금 음란 사진 및 동영상을 촬영하게 하고 이를 텔레그램 단체대화방에 전송ㆍ게시하도록 함으로써 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작하고, 아동ㆍ청소년인 피해자들을 협박하여 강제추행함과 동시에 아동인 피해자들에게 음란한 행위를 하게 하였다는 내용이다. 나. 원심은 피고인 등이 피해자들로 하여금 사진 등을 촬영, 전송하게 한 행위가 제작에 해당함을 전제로, ① 피고인이 이 사건 범행을 위해 만들어진 텔레그램 단체대화방에 참여하기 전부터 공소외인 등의 범행계획을 알고 있었고, 위 대화방 참여 이후 이 사건 범행의 전체 과정과 공범들의 역할이 기재된 문서를 확인하고 이에 관한 의견을 개진하기도 하였으며, 공범들과의 대화를 통해 공소외인 등 기존 공범들의 범행계획, 역할 분담 등에 관하여 더욱 구체적으로 알게 된 점, ② 피고인은 이 사건 피싱사이트의 개선 작업을 담당하여 공범들의 전체 범행이 가능하도록 하였고, 전체 범행 중 자신이 직접 담당하지 않은 부분에 관하여도 범행 진행 상황을 묻고 조언을 하거나, 범행이 이루어지는 대화방에 참여하는 등 범행에 지속적으로 관여한 점, ③ 이 사건 피싱사이트의 유지ㆍ보수 작업은 상당한 수준의 전문지식과 기술이 있는 사람만 할 수 있고, 피고인과 공범들이 저지른 전체 범행은 이 사건 피싱사이트를 통한 개인정보 탈취가 이루어져야만 가능하며, 피고인이 위 단체대화방에 참여한 이후 이루어진 이 사건 피싱사이트의 개선 내역, 실행된 범행의 내용, 공범들과의 대화 내용 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 피싱사이트가 만들어진 이후 범행에 가담하였다는 사정만으로는 피고인의 행위가 ‘범행 실행 가능성과 무관한 이 사건 피싱사이트의 사소한 오류 수정’에 불과하다고 볼 수 없는 점, ④ 오히려 피고인이 이 사건 범행에 가담한 후에 이 사건 피싱사이트의 정보 열람문제를 해결함으로써 이 사건 범행 계획을 실행하는 데 중추적인 역할을 한 점, ⑤ 피고인은 이 사건 피싱사이트 프로그래밍에 대해서 논의하는 과정에서 수사기관에 적발될 경우 처벌받을 수 있음을 명확히 알고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 범행의 구성요건적 행위를 직접 실행하지 아니하였다고 하더라도 공범들과의 의사연락하에 이 사건 범죄의 실행에 필수불가결한 전제조건이었던 이 사건 피싱사이트의 유지ㆍ보수 작업을 담당함으로써 이 사건 범행에 본질적으로 기여하였다고 봄이 타당하므로 피고인에게 이 사건 범행에 대한 범의, 공모관계 및 기능적 행위지배가 인정된다고 판단하였다. 위와 같은 이유로 원심은, 공범 공소외인이 텔레그램 단체대화방에 글을 게시하여 아동ㆍ청소년들을 상대로 그루밍, SNS 계정 해킹 및 협박을 통해 아동ㆍ청소년이용음란물을 함께 제작할 팀원을 구한다는 취지의 제안을 하고 피고인과 나머지 공범들이 순차 승낙한 후 그에 따라 실행행위를 하였다는 내용의 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다. 앞서 본 법리에 적법하게 채택한 증거들을 비추어 보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	[1] 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항 / [2] 헌법 제10조, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항 / [3] 형법 제30조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 지향 외 2인 【원심판결】 서울고법 2016. 9. 8. 선고 2016노506 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상고와 검사의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 명예훼손 부분 상고이유에 관한 판단 가. 이 부분 쟁점은 공적 인물, 즉 공인과 관련된 공적 관심사에 관한 의혹 제기가 명예훼손죄에 해당하는지 여부이다. 나. 민주주의 국가에서는 여론의 자유로운 형성과 전달을 통하여 다수의견을 집약시켜 민주적 정치질서를 생성ㆍ유지시켜 나가야 하므로 표현의 자유, 특히 공적 관심사에 대한 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다. 다만 개인의 사적 법익도 보호되어야 하므로, 표현의 자유 보장과 인격권 보호라는 두 법익이 충돌할 때에는 구체적인 경우에 표현의 자유로 얻어지는 가치와 인격권의 보호로 달성되는 가치를 비교형량하여 그 규제의 폭과 방법을 정해야 한다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조). 명예훼손죄에서 ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견표현’에 대치되는 개념으로서 시간적으로나 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고나 진술을 뜻하고, 표현 내용을 증거로 증명할 수 있는 것을 말한다. 보고나 진술이 사실인지 의견인지를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제 된 표현이 사용된 문맥, 표현이 이루어진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결 참조). 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 발언이 보도, 소문이나 제3자의 말을 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측의 형태로 표현되었더라도, 표현 전체의 취지로 보아 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 방식으로 이루어진 경우에는 사실을 적시한 것으로 보아야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도5312 판결 참조). 그러나 공론의 장에 나선 전면적 공적 인물의 경우에는 비판과 의혹의 제기를 감수해야 하고 그러한 비판과 의혹에 대해서는 해명과 재반박을 통해서 이를 극복해야 하며 공적 관심사에 대한 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다(위 대법원 2014다61654 전원합의체 판결 참조). 따라서 공적 인물과 관련된 공적 관심사에 관하여 의혹을 제기하는 형태의 표현행위에 대해서는 일반인에 대한 경우와 달리 암시에 의한 사실의 적시로 평가하는 데 신중해야 한다. 기자회견 등 공개적인 발언으로 인한 명예훼손죄 성립 여부가 문제 되는 경우 발언으로 인한 피해자가 공적 인물인지 사적 인물인지, 발언이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 발언이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성이나 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 따져보아 공적 인물에 대한 공적 관심사안과 사적인 영역에 속하는 사안 사이에 심사기준의 차이를 두어야 한다. 문제 된 표현이 사적인 영역에 속하는 경우에는 표현의 자유보다 명예의 보호라는 인격권이 우선할 수 있으나, 공공적ㆍ사회적인 의미를 가진 경우에는 이와 달리 표현의 자유에 대한 제한이 완화되어야 한다. 특히 정부 또는 국가기관의 정책결정이나 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 하고, 이러한 감시와 비판은 표현의 자유가 충분히 보장될 때 비로소 정상적으로 이루어질 수 있으며, 정부 또는 국가기관은 형법상 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없다. 그러므로 정부 또는 국가기관의 정책결정 또는 업무수행과 관련된 사항을 주된 내용으로 하는 발언으로 정책결정이나 업무수행에 관여한 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있더라도, 발언 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한, 그 발언은 여전히 공공의 이익에 관한 것으로서 공직자 개인에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2005도3112 판결, 대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결 등 참조). 이때 그러한 표현이 국가기관에 대한 감시ㆍ비판을 벗어나 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것인지는 표현의 내용이나 방식, 의혹사항의 내용이나 공익성의 정도, 공직자의 사회적 평가를 저하하는 정도, 사실 확인을 위한 노력의 정도, 그 밖의 주위 여러 사정 등을 종합하여 판단해야 한다(대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다40397 판결 등 참조). 다. 공소사실 요지 이 부분 공소사실 요지는 다음과 같다. 피고인 1은 2015. 6. 22. 20여 개 언론사 기자와 시민 등을 상대로 경찰의 ‘4월 16일의 약속 국민연대’(이하 ‘4ㆍ16 연대’라 한다) 사무실에 대한 압수ㆍ수색을 비판하는 기자회견을 하던 중 “(사실 압수ㆍ수색할 것은 저 청와대입니다. 정말 궁금합니다) 국민들이 그런 의혹을 제기하고 있습니다. 4. 16. 7시간 동안 나타나지 않았을 때 뭐하고 있었냐? 혹시 마약하고 있던 거 아니냐? 전 궁금합니다. 청와대 압수ㆍ수색해서 마약하고 있었는지 아니었는지 한번 확인했으면 좋겠습니다. 또 그런 얘기도 나옵니다. 피부미용, 성형수술 등등 하느라고 보톡스 맞고 있던 거 아니냐? 보톡스 맞으면 당장 움직이지 못하니까 7시간 동안 그렇게 하고 있었던 거 아닌가 그런 의혹도 있습니다. 그것도 한번 확인해봤으면 좋겠습니다. 저 청와대 곳곳을 다 뒤져서 구석구석을 다 뒤져서 마약이 있는지 없는지, 보톡스 했는지 안 했는지 확인해보고 싶은 마음이 굴뚝같습니다.”라는 말(이하 ‘이 사건 발언’이라 한다)을 하여, 마치 피해자 공소외인 대통령이 세월호 사건이 발생한 2014. 4. 16. 당일 마약을 하거나 피부미용, 성형수술을 위한 보톡스 주사를 맞고 있어 직무수행을 하지 않았던 것처럼 공연히 허위사실을 적시하여 피해자 공소외인 대통령의 명예를 훼손하였다. 라. 원심 판단 원심은 다음과 같은 이유로 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이 사건 발언은 세월호 참사 발생 무렵 대통령의 행적에 관한 것으로서 공적 관심사에 관한 문제 제기에 해당하는 면이 있기는 하다. 그러나 피고인 1이 사용한 표현, 특히 ‘대통령 개인이 마약을 하였다.’는 부분은, 우리 사회에서 마약이 갖는 부정적인 이미지에 비추어 희화적인 묘사나 풍자에 해당한다고 도저히 볼 수 없고 이를 넘어 악의적이고 심히 경솔한 표현에 해당하는 것으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가하지 않을 수 없으므로, 이 사건 발언은 표현의 자유로 보호될 수 없는 영역에 해당한다. 이 사건 발언이 이루어진 전체적인 맥락에도 불구하고 피고인은 ‘피해자가 세월호 참사 무렵 마약을 하거나 보톡스를 하였고, 이로 인하여 세월호 참사 발생 이후 7시간 동안 적절하게 직무를 수행하지 못하였다.’는 사실을 암시하여 적시한 것으로 인정할 수 있다. 이 사건 발언은 허위사실이고, 피고인 1도 그 허위성을 미필적으로 인식하였음이 합리적 의심 없이 증명되었다고 봄이 상당하며, 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 해당하므로 위법성 조각에 관한 형법 제310조는 적용될 여지가 없다. 마. 대법원 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들일 수 없다. (1) 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 피고인 1은 세월호 참사 국민대책회의의 공동위원장이자 4ㆍ16 연대의 상임운영위원으로서 2014. 4. 16. 세월호 참사 직후부터 이 사건 발언 당시까지 여러 차례 대규모 집회ㆍ시위를 주최하면서 세월호 참사와 관련한 진상을 규명하고 책임자를 처벌할 것을 주장하는 사회적 의견표명을 지속적으로 해 왔다. 대통령인 피해자가 2014. 4. 16. 17:15경에야 중앙재난안전대책본부를 방문한 것과 관련하여 2014. 7.경 국회에서 문제가 제기된 이후 이 사건 발언 당시까지 피해자의 7시간 동안의 구체적인 행적에 관하여 지속적으로 사회적 논란이 되었고, 이 사건 발언 당시 마약과 보톡스 의혹은 구체적인 정황의 뒷받침이 없었는데도 세간에 널리 퍼져 있었다. 피고인 1을 비롯한 4ㆍ16 연대는 2015. 4. 16.과 2015. 4. 18. 집회ㆍ시위 신고를 하지 않은 채 세월호 참사 1주기 추모행사 등을 주최하였는데, 추모행사와 그 이후 행진에 1만 명 이상이 참석하여 대규모 집회ㆍ시위로 이어지면서 경찰과 물리적 충돌을 빚었고, 경찰은 2015. 6. 19.경부터 4ㆍ16 연대 사무실 등을 압수ㆍ수색하였다. 피고인 1은 2015. 6. 22. 세월호 참사 관련 집회ㆍ시위에 대한 경찰의 대응방식과 압수ㆍ수색을 비판하고 세월호 참사의 진상규명을 주장하기 위하여 기자회견을 하였는데, 그 과정에서 이 사건 발언을 하였다. 피고인 1의 기자회견 내용은 ① 피고인 1과 4ㆍ16 연대 사무실 등에 대한 압수ㆍ수색 사실의 언급, ② 세월호 관련 집회ㆍ시위에서 캡사이신과 살수차를 사용한 경찰에 대한 항의, ③ 집회ㆍ시위 현장에서 이미 증거를 수집하였는데도 사무실 압수ㆍ수색을 하는 것에 대한 항의, ④ 이 사건 발언, ⑤ 세월호 참사의 진실을 밝히기 위해 시행령을 폐기하고 진상규명특별위원회가 제대로 작동하게 해야 한다는 주장, ⑥ 그렇지 않으면 계속하여 싸울 것이고 4ㆍ16 연대를 정식 발족할 것이라는 선언으로 구성되어 있다. (2) 위와 같은 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 발언은 피고인 1과 4ㆍ16 연대 사무실에 대한 압수ㆍ수색의 부당성과 피해자의 행적을 밝힐 필요성에 관한 의견을 표명하는 과정에서 세간에 널리 퍼져 있는 의혹을 제시한 것으로 ‘피해자가 마약을 하거나 보톡스 주사를 맞고 있어 직무수행을 하지 않았다.’는 구체적인 사실을 적시하였다고 단정하기 어렵고, 피고인 1이 공적 인물과 관련된 공적 관심사항에 대한 의혹을 제기하는 방식으로 표현행위를 한 것으로서 대통령인 피해자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가할 수 없으므로, 명예훼손죄로 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 피고인 1은 단정적인 표현을 전혀 사용하지 않은 채 국민들이 제기하고 있는 세간의 의혹을 제시하면서 ‘전 궁금합니다.’, ‘확인해보고 싶은 마음이 굴뚝같습니다.’ 등 자신은 사실관계를 알지 못하고 있음을 드러내는 표현을 사용하였고, 이를 밝혀 보면 좋겠다는 의견을 표명하였다. 기자회견의 전체적인 내용을 통해 이 사건 발언의 맥락을 보면, 피고인 1이 ‘청와대를 압수ㆍ수색해서 확인해보면 좋겠다.’고 말한 것은 경찰의 4ㆍ16 연대 사무실 등에 대한 압수ㆍ수색을 비판하는 과정에서 이 사건 발언을 하면서 ‘피해자에 대해서도 이런 의혹이 있는데, 그럼 청와대도 압수ㆍ수색을 할 것이냐?’는 취지로 말한 것으로, 경찰의 압수ㆍ수색의 부당성을 강조하기 위한 것으로 보일 뿐, 피고인 1이 제시하는 의혹이 사실임을 강조하기 위한 표현이라고 보기는 어렵다. 이 사건 발언은 ‘국가적 재난 상황에서 대통령이 적절한 대응을 하지 않은 채 상당한 시간 동안 무엇을 하였는지 명확하지 않으므로, 그동안의 구체적인 행적을 밝힐 필요가 있다.’는 의견을 표명하는 과정에서 의혹을 제기한 것으로, 전체적으로 볼 때 국가기관인 대통령의 직무수행이 적정한지에 대해 비판하는 내용이므로 표현의 자유가 특히 폭넓게 보장되어야 하는 표현행위에 해당한다. 이 사건 발언 당시 피해자의 세월호 참사 당시 행적은 사회적으로 논란이 되고 있었고, 피고인 1이 이 사건 발언에서 궁금해하며 밝히고자 한 사실관계는 ‘피해자 개인이 마약이나 보톡스를 했는지 여부’가 아니라 ‘대통령인 피해자가 세월호 참사 당시 제대로 국정을 수행하였는지 여부’이므로, 이 사건 발언은 공익 관련성이 크다고 볼 수 있다. 당시 구체적인 정황의 뒷받침이 없었는데도 마약과 보톡스를 비롯한 다양한 의혹이 이 사건 발언 이전에 이미 세간에 널리 퍼져 있었는데, 피고인 1의 발언으로 새로운 의혹이 제기되었다고 보기 어렵다. 또한 피고인 1이 당시 피해자의 7시간 동안의 행적을 알 수 있는 특별한 지위에 있지 않았으므로, 이 사건 발언을 듣는 사람들이 피고인 1의 발언을 사실로 받아들이지 않았을 것이라고 볼 수도 있다. 따라서 피고인 1의 발언이 피해자의 사회적 평가를 저해하는 정도가 크다고 평가하기도 어렵다. 피고인 1은 압수ㆍ수색에 대한 비판 기자회견을 기회로 삼아 지속적으로 제기하던 문제를 다시 한 번 강조해서 말한 것이고, 의혹 제기를 가장하여 피해자가 마약이나 보톡스를 했다는 사실을 드러내고자 기자회견이나 이 사건 발언을 하였다고 보기 어렵다. ‘마약과 보톡스’라는 표현은 그 용어만을 보면 피해자 개인에 대한 악의적이고 공격적인 표현이라고 볼 수 있다. 그러나 위에서 본 구체적인 발언의 경위, 취지와 맥락에 비추어 보면, 이는 ‘이 정도로 좋지 않은 의혹까지 나올 정도이니 당시의 행적에 대해서 제대로 밝혀 달라.’는 의견을 강조하고자 세간에 널리 퍼진 의혹을 거론하며 사용한 것으로서 현저히 상당성을 잃은 공격이라고 단정할 결정적 요소라고 보기 어렵다. (3) 그런데도 원심은 이 사건 발언이 의혹 제기를 넘어 사실을 적시한 것이고 피해자에 대한 악의적이고 심히 경솔한 표현으로 현저히 상당성을 잃은 것에 해당하여 위법성이 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 판단에는 형법 제307조 제2항에서 정한 명예훼손죄의 사실 적시, 전면적 공적 인물에 대한 명예훼손죄의 위법성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 부분을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인들의 나머지 상고이유에 관한 판단 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 2015. 4. 16. 미신고 집회ㆍ시위 주최로 인한「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라 한다) 위반 부분, 피고인 1에 대한 2015. 4. 18. 특수공무집행방해치상과 특수공용물건손상 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집시법 제15조, 공모공동정범 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 검사의 상고이유에 관한 판단 원심은 피고인들에 대한 2014. 7. 24. 미신고 시위 주최와 해산명령 불이행으로 인한 집시법 위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 전자를 이유 무죄로, 후자를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 시위의 동일성, 해산명령의 적법성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 파기 범위 위에서 보았듯이 원심판결 중 피고인 1에 대한 명예훼손 부분은 파기해야 하고, 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 피고인 1에 대한 나머지 유죄 부분도 하나의 형을 선고해야 하므로 함께 파기해야 하며, 함께 파기되는 유죄 부분 중 예비적 공소사실인 2014. 7. 24. 신고범위를 벗어난 집시법 위반 부분과 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실인 2014. 7. 24. 미신고 시위 주최로 인한 집시법 위반의 부분에 대한 이유 무죄 부분도 함께 파기해야 한다. 5. 결론 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함)을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 2의 상고와 검사의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악	[1] 헌법 제21조, 형법 제307조 / [2] 헌법 제21조, 형법 제307조 / [3] 헌법 제21조, 형법 제307조 제2항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2017. 10. 20. 선고 2017노2108 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실은, 피해자 작성의 “우리에게 ‘독’이 아니라 ‘득’이 되는 MDPS”라는 제목의 기사(이하 ‘이 사건 기사’라고 한다)가 인터넷 포털 사이트 ‘다음’의 자동차 뉴스 ‘핫이슈’ 난에 게재되자, 피고인이 댓글로 “이런걸 기레기라고 하죠?”라는 내용의 글(이하 ‘이 사건 댓글’이라고 한다)을 게시함으로써 공연히 피해자를 모욕하였다는 것이다. 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도9674 판결 등 참조). 다만 어떤 글이 모욕적 표현을 담고 있는 경우에도 그 글이 객관적으로 타당성이 있는 사실을 전제로 하여 그 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관한 자신의 판단과 피해자의 태도 등이 합당한가 하는 데 대한 자신의 의견을 밝히고, 자신의 판단과 의견이 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 모욕적인 표현이 사용된 것에 불과하다면 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각될 수 있다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결, 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도1453 판결 등 참조). 그리고 특정 사안에 대한 의견을 공유하는 인터넷 게시판 등의 공간에서 작성된 단문의 글에 모욕적 표현이 포함되어 있더라도, 그 글이 동조하는 다른 의견들과 연속적ㆍ전체적인 측면에서 볼 때, 그 내용이 객관적으로 타당성이 있는 사정에 기초하여 관련 사안에 대한 자신의 판단 내지 피해자의 태도 등이 합당한가 하는 데 대한 자신의 의견을 강조하거나 압축하여 표현한 것이라고 평가할 수 있고, 그 표현도 주로 피해자의 행위에 대한 것으로서 지나치게 악의적이지 않다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 글을 작성한 행위는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 한다. 나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 일반적으로 전동식 파워 스티어링 시스템은 EPS(Electric Power Steering)라는 용어로 통칭되는데 현대자동차그룹은 이를 MDPS(Motor Driven Power Steering)라고 칭하고 있다. 한편 이러한 MDPS에 대해서는 안전성과 관련한 많은 논란이 있었고 MBC는 ‘시사매거진 2580’의 ‘공포의 운전대’ 편에서 MDPS 결함 의심 사고를 방송하기도 하였다. 2) 그 무렵 자동차 정보 관련 인터넷 신문사 소속 기자인 피해자는 “우리에게 ‘독’이 아니라 ‘득’이 되는 MDPS”라는 제목으로 이 사건 기사를 작성하였는데 위 기사는 많은 부분을 일반적인 EPS의 장점을 밝히는 데 할애하고 있다. 이 사건 기사가 게재된 ‘다음’ 사이트 자동차 뉴스 ‘핫이슈’ 난에는 위 기사를 읽은 독자들이 의견을 남길 수 있는 ‘네티즌 댓글’ 난이 마련되어 있었다. 3) ‘네티즌 댓글’ 난에는 이 사건 기사와 관련하여 1,000건이 넘는 댓글이 게시되었는데 이 사건 댓글 전후에는 다음과 같은 내용의 댓글이 등록되어 있다. 가) 기자님께서 말씀하신 모든 장점이 실제로 존재한다손 치더라도 운전 중 핸들이 잠겨서 운전자가 생명의 위협을 받는 일은 없게끔 만들었어야죠 ... 단가에 유리한 점이 있다고 하셨는데 회사에나 유리하지 운전자, 소비자 입장에선 유리한게 아니잖아요. 나) “따라서 각각의 EPS들은 상대적인 일장일단을 가질 뿐이다. 콕 집어 어떤 타입이 좋고 나쁘다고 말하는 건 의미가 없다는 얘기.” 풋....그럼 이러면 되겠네...아반테에 들어가는 EPS를 제네시스에 넣어라...됐지? 어디서 이런 기레기가..... 다) 현대 공식 블로거에 가서 확인해보세여. 이번 사건에 대해서 완전 어이없는 글 올라왔습니다. 현대 왈 부품 마모로 인하여 소음발생으로 불편하게 해줬다고 수리 받으랍니다~~~ 리콜도 아닌 핸들잠김 원인을 알고서 방문하는 사람들만 수리 받을 수 있다는 겁니다. 생명을 담보로 이런 회사 차를 계속 사실 겁니까??? 라) 2580 보고도 그런 소리가 나오나~~ 다. 위와 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 1) 피고인이 이 사건 댓글에서 기재한 ‘기레기’는 ‘기자’와 ‘쓰레기’의 합성어로서 자극적인 제목이나 내용 등으로 홍보성 기사를 작성하는 행위 등을 하는 기자들 또는 기자들의 행태를 비하한 용어이므로 기자인 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현한, 모욕적 표현에 해당하기는 한다. 2) 그러나 피고인이 이 사건 댓글을 작성한 행위는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 독자들은 이 사건 기사의 내용 및 이를 작성ㆍ게재한 언론의 태도 등에 대해 자신의 의견을 펼칠 수 있고 ‘다음’ 사이트는 그러한 의견을 자유롭게 펼칠 수 있도록 ‘네티즌 댓글’ 난을 마련하였다. 피고인도 ‘네티즌 댓글’ 난에 이 사건 댓글을 게시하였다. 나) 이 사건 기사는 MDPS의 안전성에 대한 논란이 많은 가운데 MDPS를 옹호하는 제목으로 게시되었고, 한편 그 내용의 많은 부분은 일반적인 EPS의 장점을 밝히고 있을 뿐이다. 이 사건 기사가 게재되기 직전 MBC는 ‘시사매거진 2580’을 통해 MDPS와 관련한 부정적인 내용을 방송하였고, 이 사건 기사를 읽은 상당수의 독자들은 위와 같은 방송 내용 등을 근거로 일반적인 EPS의 장점에 기대어 현대자동차그룹의 MDPS를 옹호하거나 홍보하는 듯한 이 사건 기사의 제목과 내용, 이를 작성한 피해자의 행위나 태도를 비판하는 의견이 담긴 댓글을 게시하였다. 그렇다면 이러한 의견은 어느 정도 객관적으로 타당성 있는 사정에 기초한 것으로 볼 수 있다. 다) 이 사건 댓글의 내용, 작성 시기와 위치, 이 사건 댓글 전후로 게시된 다른 댓글의 내용과 흐름 등에 비추어 보면, 이 사건 댓글은 그 전후에 게시된 다른 댓글들과 같은 견지에서 방송 내용 등을 근거로 이 사건 기사의 제목과 내용, 이를 작성한 피해자의 행위나 태도를 비판하는 의견을 강조하거나 압축하여 표현한 것이라고 평가할 수 있다. 또한 ‘기레기’는 기사 및 기자의 행태를 비판하는 글에서 비교적 폭넓게 사용되는 단어이고, 이 사건 기사에 대한 다른 댓글들의 논조 및 내용과 비교해 볼 때 이 사건 댓글의 표현이 지나치게 악의적이라고 하기도 어렵다. 3. 그럼에도 원심은 이와 달리 앞에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 모욕죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환	[1] 형법 제311조 / [2] 형법 제20조, 제311조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 송혜숙 외 1인 【변 호 인】 변호사 이태원 【원심판결】 부산지법 동부지원 2020. 6. 17. 선고 2019고단2394 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 다만 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유의 요지 가. 법리오해 피고인은 2014. 6. 12. 창원지방법원 통영지원에서 특수강도죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받고 2016. 9. 16. 창원교도소에서 그 형의 집행을 종료한 후 3년이 지나기 전인 2019. 9. 4. 이 사건 범행을 저질렀으므로, 피고인에 대해서는 형법 제35조에 따라 누범가중을 한 범위 내에서 처단형을 정하여야 하고 형법 제62조 제1항 단서에 의하여 집행유예를 선고할 수 없음에도 불구하고, 원심은 이와 달리 형법 제35조의 누범가중을 하지 아니한 채 처단형을 정하였을 뿐만 아니라 형법 제62조 제1항 본문을 적용하여 피고인에게 징역 8월, 집행유예 2년을 선고하였다. 따라서 원심판결에는 형법 제35조, 제62조 제1항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 직권 판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에서 적용법조에 ‘형법 제35조’를 추가하고, 공소사실 서두에 ‘[범죄전력] 피고인은 2014. 6. 12. 창원지방법원 통영지원에서 특수강도죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받고 2016. 9. 16. 창원교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다.’는 내용의 전과사실을 추가하는 취지로 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판 대상이 변경되었으므로, 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 검사의 법리오해 주장은 변경된 공소사실과 관련된 부분을 포함하여 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다. 3. 검사의 법리오해 주장에 관한 판단 가. 피고인의 전과 및 그 형의 집행에 관한 사실의 인정 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 특수강도, 특수절도 등 혐의로 2014. 1. 23. 체포되어 2014. 3. 3. 구속기소되었고, 2014. 6. 12. 창원지방법원 통영지원 2014고합13, 15(병합)-1(분리)호로 징역 2년 6월(이하 ‘이 사건 징역형’이라 한다)을 선고받아 위 판결이 2014. 9. 25. 확정되었다. 2) 피고인은 2014. 4. 4. 부산지방법원 동부지원 2014고약941호 폭행죄로 벌금 70만 원(미결구금일수 1일, 환형유치 1일당 5만 원, 이하 ‘이 사건 제1 벌금형’이라 한다)의 약식명령을 발령받고, 2014. 11. 13. 정식재판(같은 법원 2014고정1607호)을 청구하였으나 곧바로 취하함으로써 그 무렵 확정되었고, 2014. 4. 25. 같은 법원 2014고약1091호 도로교통법 위반(음주운전)죄로 벌금 200만 원(환형유치 1일당 5만 원, 이하 ‘이 사건 제2 벌금형’이라 한다)을 발령받고, 2014. 11. 13. 정식재판(같은 법원 2014고정1603호)을 청구하였으나 곧바로 취하함으로써 그 무렵 확정되었다. 3) 피고인은 이 사건 징역형에 따라 복역하던 중 검사의 지휘에 의하여 2015. 3. 21.부터 2015. 4. 29.까지 40일간(= 200만 원 / 5만 원) 이 사건 제2 벌금형 미납에 따른 노역장유치의 집행을 받고, 2015. 4. 30.부터 2015. 5. 12.까지 13일간[= (70만 원 / 5만 원) - 미결구금일수 1일] 이 사건 제1 벌금형 미납에 따른 노역장유치의 집행을 받았다. 4) 피고인은 2015. 5. 13.부터 이 사건 징역형의 잔여 형기를 복역한 후 2016. 9. 16. 창원교도소에서 출소하였다. 5) 피고인이 이 사건 징역형 및 이 사건 각 벌금형 미납에 따른 노역장유치의 집행에 의하여 구금된 시기와 일수는 아래 [표 1]과 같다. [표 1] 피고인의 형집행 내역 기간집행형확정된 형실제 집행된 기간구금일수14. 1. 23.이 사건 징역형징역 2년 6월1년 1월 27일422일15. 3. 20.15. 3. 21.이 사건 제2 벌금형벌금 200만 원(환형유치 1일당 5만 원)40일40일15. 4. 29.15. 4. 30.이 사건 제1 벌금형벌금 70만 원(환형유치 1일당 5만 원)13일(미결구금 1일 제외)13일15. 5. 12.15. 5. 13.이 사건 징역형징역 2년 6월1년 4월 4일(주1)493일16. 9. 16.합 계968일 - 징역 915일 - 노역장 53일 1년 4월 4일 나. 관련 법리 및 법령 1) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다. 법률을 해석할 때 입법 취지와 목적, 제ㆍ개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결, 대법원 2021. 1. 21. 선고 2018도5475 전원합의체 판결 등 참조). 2) 이 사건 징역형 및 각 벌금형의 집행과 관련된 법령은 별지 1 기재와 같다. 다. 판단 1) 위 법리를 바탕으로 위 인정 사실 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 자유형의 집행으로 복역 중인 수형자에 대하여 다른 범죄로 벌금형이 확정된 경우, 자유형 집행기간 중 벌금형의 시효기간이 만료될 것이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 검사는 임의로 자유형의 집행을 정지한 채 노역장유치를 먼저 집행하도록 지휘할 수 없고, 설령 검사가 노역장유치를 먼저 집행하도록 지휘함으로써 실제 출소일이 노역장유치 집행기간만큼 늦춰졌다고 하더라도 해당 수형자의 누범기간 및 집행유예 결격기간은 실제 출소일을 기준으로 기산할 것이 아니라 최초 자유형의 집행종료 예정일을 기준으로 기산하여야 한다고 봄이 상당하다. 가) 2 이상의 형의 집행순서를 어떻게 정할 것인지는 입법자가 합리적인 범위 내에서 정할 입법정책적인 문제로, 형사소송법 제462조 본문은 “2 이상의 형의 집행은 자격상실, 자격정지, 벌금, 과료와 몰수 외에는 그 중한 형을 먼저 집행한다.”라고 규정함으로써 중형 선집행이 원칙임을 정하고 있다. 나) 다만 형사소송법 제462조 단서는 “단, 검사는 소속 장관의 허가를 얻어 중한 형의 집행을 정지하고 다른 형의 집행을 할 수 있다.”라고 정함으로써 중형 선집행 원칙의 예외를 인정하면서도 구체적으로 어떤 경우에 형집행의 순서를 변경할 수 있는지에 대해서는 명시하지 않고 있다. 일반적으로 위 단서 규정의 취지는 수형자의 가석방 요건을 빨리 구비할 수 있도록 하기 위한 것으로 보고 있다. 즉, 중한 형의 가석방에 필요한 기간이 경과한 후에 그 형의 집행을 정지하고 경한 형의 집행에 착수하는 것을 허용함으로써 경한 형의 집행을 종료하지 않더라도 가석방에 필요한 기간이 경과할 때 두 개의 형에 대해 동시에 가석방을 받을 수 있는 기회를 부여하기 위한 취지인 것으로 본다. 위와 같은 형사소송법 제462조 단서 규정의 취지, 형사소송법 제462조가 본문에서 중형 선집행의 원칙을, 단서에서 그 예외를 규정하는 형식을 취하고 있는 점, 형사소송법 제462조 단서가 중형 선집행의 원칙에서 벗어나 형집행순서를 변경할 경우 검사로 하여금 소속 장관의 허가를 얻도록 제한하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형사소송법 제462조 단서에 의한 형집행순서의 변경은 무제한적으로 허용되는 것이 아니라, 수형자에게 이익이 되거나 수형자에게 과도한 불이익을 주지 않는 범위 내에서 합리적인 사유(헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2005헌바16 전원재판부 결정 등 참조)가 있는 경우, 예컨대 수형자에 대한 적절한 행형에서의 처우(가석방의 자격을 조기에 취득시키기 위한 경우 등)가 요구되거나 판결의 적정한 집행의 확보(징역형의 집행에 장기간이 걸리는 때에 경한 노역장유치의 시효 완성을 방지하기 위한 경우 등)가 필요한 경우 등에만 예외적으로 허용되는 것으로 보아야 한다. 다) 법무부령인 「자유형 등에 관한 검찰집행사무규칙」(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 제39조 제1항은 자유형의 집행 중 벌금형에 관한 형의 시효가 완성될 것이 명백한 경우에만 예외적으로 자유형과 노역장유치 집행순서를 변경할 수 있다는 점을 명확히 하고 있다. 이 사건 규칙 제38조는 형사소송법 제462조 단서에 의하여 형집행순서를 변경하는 경우의 절차에 대해서 규정하고 있고, 제39조에서 ‘형의 집행순서 변경에 의한 노역장유치의 집행지휘’라는 조목(條目)으로 자유형과 벌금형이 병과 선고되거나 자유형의 집행 중 다른 범죄로 벌금형이 선고된 수형자에 대하여 노역장유치 집행을 지휘하는 경우를 특별히 규정하고 있는데, 위 규칙 제39조 제1항은 “자유형과 벌금형이 병과 선고되거나 자유형의 집행 중 다른 범죄로 벌금형이 선고된 수형자에 관하여 검사가 노역장유치의 집행을 지휘하는 때에는 소속 검찰청의 장의 허가를 받아 자유형의 집행을 정지하고, 먼저 노역장유치의 집행을 지휘하여야 한다. 다만 자유형을 먼저 집행하여도 벌금형에 관한 형의 시효가 완성되지 아니할 것이 명백한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정함으로써, 자유형의 집행 중 벌금형에 관한 형의 시효가 완성될 것이 명백하지 아니할 경우 자유형의 집행을 정지한 채 노역장유치를 먼저 집행하도록 지휘할 수 없다는 점을 명시하고 있다. 라) 자유형의 집행 중인 수형자에 대하여 그 자유형의 집행을 정지하고 노역장유치의 집행을 지휘할 경우, 수형자는 아래와 같은 불이익을 입게 된다. ① 해당 수형자에 대한 자유형의 집행이 노역장유치 집행기간만큼 뒤로 늦춰짐에 따라 향후 누범기간 및 집행유예 결격기간의 기산점이 되는 자유형 집행 종료일이 뒤로 늦춰지는 불이익을 받게 된다. 예컨대, 이 사건 피고인의 경우 최초 이 사건 징역형의 집행 종료일이 2016. 7. 22.이었으나, 검사가 2015. 3. 20. 그 집행을 정지하고 2015. 3. 21.부터 2015. 5. 12.까지 이 사건 각 벌금형의 미납에 따른 노역장유치를 집행함으로 인하여 출소일이 2016. 9. 16.로 늦춰지게 되었다. 위 2016. 9. 16.을 이 사건 징역형의 집행 종료일로 볼 경우 피고인의 누범기간 및 집행유예 결격기간의 기산점이 그만큼 늦춰지게 되며 향후 피고인에게 불리하게 작용할 수 있다. ② 자유형의 집행을 정지하였다가 노역장유치의 집행을 마친 후 잔여 형기를 복역하게 할 경우 잔여 형기 복역을 시작하는 달의 일수 및 잔여 형기를 계산하는 방식에 의하여 실제 구금일수에 변동이 생길 수 있고, 이에 따라 총구금일수가 늘어날 수 있다. 이는 자유형의 경우 형법 제83조(연 또는 월로써 정한 기간은 역수에 따라 계산한다)에 따라 ‘연, 월’ 단위로 형기를 산정하는 반면, 환형유치기간은 제70조, 제71조에 의하여 ‘일’ 단위로 산정하도록 하고 있기 때문이다. 예컨대, 이 사건의 경우 이 사건 징역형의 집행을 모두 마친 후 이 사건 각 벌금형의 미납에 따른 노역장유치를 집행할 경우 피고인은 아래 [표 2]와 같이 총 965일간 구금될 예정이었으나, 검사의 형집행순서 변경 지휘에 의하여 실제로는 위 [표 1] 및 아래 [표 3]과 같이 총 968일간 구금됨으로써 3일간 추가로 구금되었다. [표 2] 변경 전 피고인의 형집행 예정 내역 기간집행형확정된 형집행기간구금일수14. 1. 23.이 사건 징역형징역 2년 6월징역 2년 6월912일16. 7. 22.16. 7. 23.이 사건 제2 벌금형벌금 200만 원(환형유치 1일당 5만 원)40일40일16. 8. 31.16. 9. 1.이 사건 제1 벌금형벌금 70만 원(환형유치 1일당 5만 원)13일(미결구금 1일 제외)13일16. 9. 13.합 계965일 - 징역 912일 - 노역장 53일 [표 3] 피고인의 예정 형집행과 실제 형집행 내역 비교 집행형확정된 형피고인의 예정 형집행피고인의 실제 형집행기간집행 예정구금일수기간실제 집행구금일수이 사건 징역형징역 2년 6월14. 1. 23.2년 6월912일14. 1. 23.1년 1월 27일422일15. 3. 20.15. 5. 13.1년 4월 4일(주2)493일16. 7. 22.16. 9. 16.제2 벌금형벌금 200만 원16. 7. 23.40일40일15. 3. 21.40일40일16. 8. 31.15. 4. 29.제1 벌금형벌금 70만 원16. 9. 1.13일13일15. 4. 30.13일13일16. 9. 13.15. 5. 12.총구금일수965일(징역 912일, 노역장 53일)968일(징역 915일, 노역장 53일)출소일자2016. 9. 13.2016. 9. 16. 1년 4월 4일 마) 위 라)항 기재와 같이 검사의 형집행 변경 지휘는 수형자에게 불이익을 초래할 수 있으므로, 명시적인 법령의 근거가 있어야 함은 물론 해당 수형자에게 그 불이익을 정확하게 고지하고 의견을 청취하는 등의 적법한 절차에 따라 이루어져야 할 것이다. 그러나 앞서 다)항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 규칙 제39조 외에는 자유형과 노역장유치 집행순서를 변경할 수 있는 다른 법령상의 근거가 없으며, 이 사건 규칙과 검사가 제시한「형집행순서 변경 업무처리지침」(대검찰청 지침, 구체적인 내용은 별지 2와 같다) 등에는 수형자에게 그 불이익을 고지하고 의견을 청취하는 등의 절차가 제대로 마련되어 있지 않다(수형자는 형사소송법 제489조에 따라 검사의 집행에 관한 처분에 관하여 법원에 이의신청을 할 수 있기는 하나, 수형자는 일반인에 비해 제대로 된 법률적인 조력을 받기 어려운 여건 등을 고려하면 불이익을 제대로 고지조차 받지 못한 수형자가 검사의 형집행순서 변경 처분에 관해 적시에 이의신청을 제기하여 구제받는 것은 사실상 불가능한 것으로 보인다). 또한 이 사건의 경우 피고인의 신청에 따라 형집행순서 변경이 이루어졌다고 하더라도, 피고인에게 위와 같은 불이익 고지, 의견청취 절차를 취한 바 없고, 피고인이 형집행순서 변경에 따른 누범기간 및 집행유예 결격 등에 관한 법률적 요건, 범위, 의미 등을 충분히 인지하고서 이 사건 형집행순서 변경신청을 하였다고 보기도 어렵다. 바) 검사는, 이 사건 규칙 제39조에 규정된 경우 외에도 대검찰청의「형집행순서 변경 업무처리지침」등에 의하여 교정시설의 장이 형집행순서 변경을 신청한 경우 검사는 형집행순서의 변경을 지휘할 수 있으며, 실무상 수형자들이 형법 제72조에 의한 가석방 신청을 하기에 앞서 형법 제72조 제2항에 따른 벌금의 완납을 희망할 경우 교정시설의 장이 해당 수형자에 대한 형집행순서 변경을 신청하여 검사가 이를 허가하는 방식으로 형집행순서 변경 지휘가 이루어지고 있는바, 이러한 검사의 집행지휘는 벌금을 모두 납부하지 않은 수형자에게 가석방 신청 기회를 부여하는 것으로 수형자에게 유리하여 적법하다는 취지로 주장한다. 그러나 검사의 위 주장은 아래와 같은 사정들을 고려하면 받아들이기 어렵다. ① 이 사건 규칙은 상위법령인 검찰청법 제11조의 위임에 따라 형집행 사무의 방식과 절차 등을 구체적으로 규정한 법무부령으로서 대외적 구속력이 있는 법규명령인 반면, 대검찰청의「형집행순서 변경 업무처리지침」은 국가기관의 내부 지침에 불과하여 대외적 구속력이 없다. 그런데 위 지침은 이 사건 규칙이나 다른 법령에 아무런 근거나 위임이 없는 내용을 임의로 정하고 있다. ② 형법 제72조 제2항은 가석방의 요건으로 “벌금 또는 과료의 병과가 있는 때에는 그 금액을 완납하여야 한다.”라고 규정하고 있는데, 그 문언상 ‘벌금 또는 과료의 병과가 있는 때’라 함은 가석방의 대상이 되는 징역형 또는 금고형과 미납된 벌금 또는 과료형의 병과형이 선고된 경우만 한정되는 것으로 해석된다. 즉, 이미 확정된 자유형의 집행 중에 있는 수형자에 대하여 사후 다른 범죄에 의한 벌금형이 확정되었다고 하더라도 이는 형법 제72조 제2항의 병과가 있는 때에 해당하지 아니하므로, 비록 해당 수형자가 벌금을 완납하지 아니하였다고 하더라도 이를 가석방 여부를 심사하는 데에 참작할 수 있음은 별론으로 하고 가석방의 요건으로 삼는 것은 부당하다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 검사의 주장(형집행순서의 변경이 벌금형을 미납한 수형자에게 가석방 기회를 부여하는 것이라는 취지의 주장)은 쉽사리 납득하기 어렵다. ③ 설령 형집행순서의 변경 및 노역장유치의 선집행으로 당해 수형자가 향후 가석방 심사를 받음에 있어 더 유리해지는 혜택을 받는다고 하여도, 앞서 본 바와 같이 누범기간 및 집행유예 결격기간의 기산점이 뒤로 늦춰질 뿐만 아니라 구금일수가 늘어날 가능성 등을 고려하면 검사의 형집행순서 변경 지휘가 전적으로 수형자에게 유리하다고 할 수 없다. 또한 자유형과 벌금형이 병존하는 경우 해당 수형자를 가석방하더라도 미납 벌금이 있는 경우 다시 노역장유치를 집행하여 실질적으로 가석방의 의미가 몰각되는 결과가 초래되고, 이러한 점 때문에 실제로는 가석방 심사 시 미납 벌금이 병존하는 수형자에 대해서는 거의 대부분 가석방이 불허될 가능성을 충분히 예상할 수 있으나, 벌금 납입 또는 노역장유치 여부 및 노역장유치 집행의 시기는 수형자의 자유로운 의사에 맡겨야 할 것이다. 사) 앞서 살펴본 형사소송법 제462조 및 이 사건 규칙 제38조, 제39조의 내용, 형집행순서의 변경이 수형자에게 누범기간 및 집행유예 결격기간의 장기화 및 추가 구금 등의 불이익을 초래할 수 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 규칙 제39조에 정해진 경우 이외에도 검사의 형집행순서 변경 지휘가 가능하다고 해석하는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것으로서 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다. 2) 결국 이 사건 피고인이 비록 검사의 형집행순서 변경 지휘에 따라 이 사건 징역형과 각 벌금형의 집행을 모두 마친 후 2016. 9. 16.에 출소하였다고 하더라도 이 사건 징역형의 집행은 최초 예정일이었던 2016. 7. 22.에 종료되었다고 보아야 한다. 비록 피고인이 실제 출소일인 2016. 9. 16.로부터 3년이 지나기 전인 2019. 9. 4. 이 사건 범행을 저질렀다고 하더라도 이 사건 징역형의 집행 종료일인 2016. 7. 22.로부터 이미 3년이 지났으므로 피고인이 형법 제35조의 누범에 해당한다거나 형법 제62조 제1항 단서의 집행유예 결격에 해당한다고 할 수 없다. 3) 따라서 이 사건 징역형의 집행 종료일이 2016. 9. 16.임을 전제로 하는 검사의 법리오해 주장은 이유 없고, 원심이 피고인에 대하여 형법 제35조의 누범가중을 하지 아니한 채 처단형을 정하고 형법 제62조 제1항 본문을 적용하여 징역형의 집행유예를 선고하였다고 하더라도 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 검사의 법리오해 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 사소한 이유로 위험한 물건인 전자충격기와 머그컵으로 피해자의 목, 허리 부위에 충격을 가하거나 머리를 내리쳐 상해를 가한 것으로 범행 경위, 범행 방법, 상해의 부위와 정도 등에 비추어 그 죄질과 범정이 가볍지 아니한 점, 피고인은 특수강도죄로 징역형, 폭행죄로 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있는 점 등에 비추어 그에 상응하는 엄한 처벌을 함이 마땅하다. 다만 피고인은 술에 취하여 우발적으로 이 사건 범행을 저질렀고, 범행을 시인하면서 잘못을 깊이 반성하는 점, 피해자와 원만히 합의한 점, 지인과 가족들이 선처를 탄원하는 등 사회적 유대관계가 비교적 분명한 점 등 피고인에게 유리한 정상이 있고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 건강상태, 가족관계, 경제적 형편, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 원심판결 선고 후의 사정 변경 여부 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건 및 양형기준에 따른 권고형의 범위를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 판결한다. [별 지 1] 생략 [별 지 2] 생략 판사 이동기(재판장) 김승현 이상언	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제35조, 제62조 제1항, 제70조, 제71조, 제72조, 제83조, 제257조 제1항, 제258조의2 제1항, 형사소송법 제462조, 제489조, 검찰청법 제11조, 자유형 등에 관한 검찰집행사무규칙 제38조, 제39조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤인한 【원심판결】 부산지법 2020. 12. 23. 선고 2019노3990 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 위반(카메라등이용촬영)죄는 카메라 등을 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영함으로써 성립하는 범죄이고, 여기서 ‘촬영’이란 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치 속에 들어 있는 필름이나 저장장치에 피사체에 대한 영상정보를 입력하는 행위를 의미한다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2010도10677 판결 참조). 따라서 범인이 피해자를 촬영하기 위하여 육안 또는 캠코더의 줌 기능을 이용하여 피해자가 있는지 여부를 탐색하다가 피해자를 발견하지 못하고 촬영을 포기한 경우에는 촬영을 위한 준비행위에 불과하여 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영)죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도12415 판결 참조). 이에 반하여 범인이 카메라 기능이 설치된 휴대전화를 피해자의 치마 밑으로 들이밀거나, 피해자가 용변을 보고 있는 화장실 칸 밑 공간 사이로 집어넣는 등 카메라 등 이용 촬영 범행에 밀접한 행위를 개시한 경우에는 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영)죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 있다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도4449 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도8385 판결 등 참조). 2. 원심은, 휴대전화를 든 피고인의 손이 피해자가 용변을 보고 있던 화장실 칸 너머로 넘어온 점, 카메라 기능이 켜진 위 휴대전화의 화면에 피해자의 모습이 보인 점 등에 비추어 보면, 피고인은 촬영대상을 피해자로 특정하고 휴대전화의 카메라 렌즈를 통하여 피해자에게 초점을 맞추는 등 휴대전화에 영상정보를 입력하기 위한 구체적이고 직접적인 행위를 개시함으로써 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영)죄의 실행에 착수하였음이 인정된다는 이유로 위 죄의 미수로 기소된 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영)죄에서 실행의 착수에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(현행 제14조 제1항, 제2항 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 시공 담당변호사 최승진 외 2인 【원심판결】 수원지법 2016. 8. 19. 선고 2015노4057 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실 피고인은 2013. 7. 17. 금융투자업자인 공소외 1 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 주식 65,000주(발행주식총수의 100분의 9.6)를 취득하였다. 피고인은 위와 같이 이 사건 회사의 주식을 취득하면서 이사 3명 중 1명과 감사 1명의 지명권을 받아 사외이사로 공소외 2를, 감사로 공소외 3을 선임하게 하고, 위 회사가 발행할 주식의 총수를 220만 주에서 500만 주로 높인 것을 비롯하여 정관의 중요 내용을 바꾸는 등 위 회사에 대한 영향력을 행사할 토대를 확고하게 마련하였다. 금융투자업자가 발행한 주식을 취득하여 대주주가 되고자 하는 자는 법정의 요건을 갖추어 미리 금융위원회의 승인을 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 금융위원회의 승인을 받지 않은 상태에서, 2013. 8. 무렵부터 서울 서초구 (주소 생략)에 있는 이 사건 회사의 사무실에서 대표이사 공소외 4에게 회사의 인사 문제, 자금 문제, 업무 방식 등을 지시함으로써 위 회사의 이사를 통해 업무집행을 지시하였다. 이로써 피고인은 금융위원회의 승인을 받지 아니하고 금융투자업자의 대주주가 되었다. 나. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 인정 사실과 사정을 종합하여, 피고인이 경영전략ㆍ조직변경 등 주요 의사결정이나 업무집행에 지배적인 영향력을 행사한 주주에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2. 이 사건의 공소사실의 요지와 쟁점 구「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(2015. 7. 31. 법률 제13453호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 제9조 제1항 제2호, 구「자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령」(2016. 7. 28. 대통령령 제27414호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법 시행령’이라 한다) 제9조에 따르면 “자기의 계산으로 법인의 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 소유한 자[‘(가)목 주요주주’]” 또는 “임원의 임면 등의 방법으로 법인의 중요한 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 주주[이하 ‘(나)목 주요주주’라 한다]로서 ① 단독으로 또는 다른 주주와의 합의ㆍ계약 등에 따라 대표이사 또는 이사의 과반수를 선임한 주주(‘제1호 주요주주’), 또는 ② 경영전략ㆍ조직변경 등 주요 의사결정이나 업무집행에 지배적인 영향력을 행사한다고 인정되는 자로서 금융위원회가 정하여 고시하는 주주(이하 ‘제2호 주요주주’라 한다)”는 ‘주요주주’로서 구 자본시장법 제9조 제1항이 규정하는 ‘대주주’에 해당한다. 그리고 구 자본시장법 제23조 제1항에 의하면, 이 사건 회사와 같은 금융투자업자가 발행한 주식을 취득하여 대주주가 되고자 하는 자는 미리 금융위원회의 승인을 받아야 한다. 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인이 이 사건 회사에 대한 영향력을 행사할 토대를 확고하게 마련하고, 이 사건 회사의 대표이사인 공소외 4를 통해 업무집행을 지시하였다.”라는 것으로서, 피고인이 (나)목 주요주주 중 제2호 주요주주에 해당하여 미리 금융위원회의 승인을 받아야 하는지 여부가 이 사건의 쟁점이다. 3. 대법원의 판단 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 관련 법리 구「금융투자업규정」(2016. 6. 28. 금융위원회고시 제2016-22호로 개정되기 전의 것) 제1-6조는 구 자본시장법 시행령 제9조 제2호의 위임에 따라 제2호 주요주주의 요건 중 ‘금융위원회가 정하여 고시하는 주주’를 “임원(상법 제401조의2 제1항 각호의 자를 포함한다)인 주주로서 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 1 이상을 소유하는 자”라고 규정하고 있다. 따라서 (나)목 주요주주 중 제2호 주요주주에 해당하기 위해서는 “의결권 있는 발행주식총수의 100분의 1 이상을 소유하고, 임원의 임면 등의 권한을 포함하여 경영전략ㆍ조직변경 등(이하 ‘경영전략 등’이라 한다) 주요 의사결정이나 업무집행에 지배적인 영향력을 행사하는 자로서 상법 제401조의2 제1항 각호의 자를 포함한 임원”의 요건을 갖추어야 한다. 여기서 ‘경영전략 등 주요 의사결정이나 업무집행에 지배적인 영향력을 행사’한다는 것은 주주가 경영전략 등 주요 의사결정이나 업무집행에 관하여 사실상 구속력 있는 결정이나 지시를 할 수 있는 지배의 근거를 갖추고 그에 따른 지배적인 영향력을 계속적으로 행사하는 것을 의미한다. 특히 투자자가 기존 지배주주 등과의 투자계약이나 주주 간 계약 등을 통하여 1차적으로 발행주식총수의 100분의 1 이상의 주식을 인수한 다음 지배적인 영향력을 행사하는 데 필요한 추가 투자의 기반을 마련하기 위한 회사 내 여건 조성 등을 기존 지배주주 등에게 요구하였다고 하더라도, 기존 지배주주 등이 경영전략 등 주요 의사결정이나 업무집행에 관하여 그 요구나 지시를 따르지 않으면 안 될 사실상 구속력을 인정하기 어렵거나, 오히려 기존 지배주주 등이 지배적인 영향력을 계속 보유ㆍ행사하면서 투자자와 대립하거나 투자자의 추가 투자 등을 통한 지배 근거 확보를 견제하고 있는 상황이라면 그 투자자를 가리켜 (나)목 주요주주 중 제2호 주요주주에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 원심판결 이유와 기록을 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 공소외 4는 이 사건 회사의 대표이사이자 대주주였고, 피고인은 주식회사 공소외 5(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)의 대표이사였다. 2) 이 사건 회사가 2013. 7. 2. 당시 설립 중의 회사인 공소외 5 회사에 투자 유치를 위하여 제출한 출자제안서에는 투자조건으로 “갑(공소외 5 회사 및 공소외 5 회사가 지정하는 자)은 본 투자(보통주+BW)를 통하여 이 사건 회사의 주주총회 의결권, 이사회 의결권을 유효한 방법으로 과반수 이상 확보함을 전제로 한다. 갑의 주주총회 의결권: 51.1%(의결권 위임 포함), 이사회 구성: 공소외 4 / 갑이 2명 지명(총 3인), 이사회 의장: 갑이 지명하는 이사가 수행” 등이 기재되어 있다. 3) 피고인은 2013. 7. 17. 공소외 4, 이 사건 회사와, 피고인이 이 사건 회사의 발행주식 130,000주를 유상증자 방식으로 대금 650,000,000원에 인수하기로 약정하고(이하 ‘이 사건 투자약정’이라 한다), 같은 날 이 사건 회사에 650,000,000원을 납입하고 이 사건 회사의 주식 130,000주(발행주식총수의 9.6%)를 인수하였다. 이 사건 투자약정 제4조는 투자의 선행조건으로 “피고인이 지명하는 사외이사 1명 및 감사 1명에 대한 선임 결의”를 정하고 있었다. 4) 또한 피고인은 2013. 7. 17. 공소외 4와 이 사건 투자약정에 관하여 피고인과 공소외 4의 권리의무를 명확히 하기 위해 주주 간 합의서(이하 ‘이 사건 주주 간 합의서’라 한다)를 작성하였다. 이 사건 주주 간 합의서 제2조 제2항은 ‘공소외 4는 피고인이 본건 투자를 완료한 날부터 1년째 되는 날(시점)부터 1개월째 되는 날(종점)까지의 1개월간 피고인이 본건 투자로 취득한 주식 및 그 이후 추가로 취득한 주식 전량(신주인수권부사채 전량 포함)을 매수할 수 있는 권리를 가진다.’는 취지로, 제5조 제1항은 ‘공소외 4와 피고인은 공소외 4가 본 합의서 체결일로부터 최소 3년간 이 사건 회사의 대표이사로서 근무하는 데 동의하며, 피고인은 위 기간 내에 공소외 4를 이 사건 회사의 이사 및 대표이사로 선임하기로 하는 결의에 찬성 의결을 하여야 한다.’는 취지로, 같은 조 제4항은 ‘피고인이 대주주 변경승인을 받은 후, 피고인이 행사할 수 있는 의결권의 수가 공소외 4가 행사할 수 있는 의결권의 수를 초과할 경우, 피고인이 이 사건 회사의 이사의 과반수를 지명할 수 있는 권리를 갖기로 하며, 공소외 4는 피고인의 권리 행사에 적극 협조하여야 한다.’는 취지로 정하고 있었다. 5) 피고인은 그 무렵 이 사건 투자약정에 따라 이 사건 회사의 이사 3명 중 1명과 감사 1명의 지명권을 행사하였고, 이에 따라 이 사건 회사의 주주총회는 공소외 2를 사외이사로, 공소외 3을 감사로 각 선임하였다. 한편 공소외 4는 같은 날 이 사건 회사의 부동산투자본부 본부장이었던 공소외 6을 사내이사로 선임하도록 하였고, 이 사건 회사의 이사회는 같은 날 공소외 6을 각자 대표이사로 선임하였다. 6) 이 사건 회사의 이사회는 2013. 11. 28. 공소외 5 회사에 “사채의 종류: 무보증 사모 분리형 신주인수권부사채, 권면총액: 3,000,000,000원 미만, 신주인수권 행사가격: 1주당 5,000원, 신주인수권 행사기간: 발행일로부터 1개월이 경과한 날부터 만기 전일까지” 등으로 정한 신주인수권부사채를 발행하는 안건에 관하여 결의하였는데, 공소외 4는 반대하였으나 공소외 6과 공소외 2의 찬성으로 위 안건은 그대로 가결되었다. 7) 이 사건 회사는 2013. 12. 4. 공소외 5 회사와 제1회 무보증 사모 신주인수권부사채(권면총액 1,800,000,000원, 이하 ‘이 사건 사채’라 한다) 인수계약을 체결하였고, 공소외 5 회사는 2013. 12. 8. 그 인수대금 1,800,000,000원을 납입하고 이 사건 사채를 취득하였다. 8) 이 사건 회사의 이사회는 2013. 12. 24. ‘공소외 4가 이 사건 회사에 대하여 횡령 및 배임행위를 한 혐의를 포착하였다.’는 등의 이유를 들어 공소외 6과 공소외 2의 찬성으로 공소외 4를 이 사건 회사의 각자 대표이사에서 해임하였다. 9) 이 사건 회사의 이사회는 2014. 1. 22. 이사 공소외 6 해임의 건, 이사 공소외 4 해임의 건 등을 안건으로 임시주주총회를 개최하기로 하였다. 10) 이 사건 회사는 2014. 2. 7. 공소외 5 회사에 이 사건 사채 원리금 합계 1,848,082,192원(= 원금 1,800,000,000원 + 이자 48,082,192원)을 지급하여 사채 전액을 변제하였다. 11) 2014. 2. 10. 개최된 이 사건 회사의 임시주주총회에서 공소외 4에 대한 이사 해임 안건은 부결되었고, 공소외 6에 대한 이사 해임 안건은 가결되었다. 이 사건 회사의 이사회는 2014. 2. 18. 공소외 4를 다시 대표이사로 선임하였다. 다. 앞서 본 법리에 따라 위 사실관계를 살펴보면, 피고인은 금융위원회의 대주주 변경승인을 받아야 할 (나)목 주요주주 중 제2호 주요주주에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 1) 피고인은 2013. 7. 15. 이 사건 투자약정에 따라 이 사건 회사의 사외이사 1명 및 감사 1명을 그 의사대로 선임하기는 하였으나, 이 사건 회사의 대표이사 또는 이사의 과반수를 선임하지는 못하였다. 2) 피고인은 2013. 8. 무렵부터 이 사건 회사의 임직원으로부터 지배구조 변경 등에 관한 보고를 받고 이 사건 회사의 대표이사인 공소외 4에게 피고인의 총괄 아래 특정 사업을 담당하라는 의사를 전달하는 등 사실상 이 사건 회사의 경영사항 등에 관여하기는 하였으나, 이러한 사정만으로는 피고인이 경영전략 등 주요 의사결정이나 업무집행에 관하여 사실상 구속력 있는 결정이나 지시를 할 수 있는 지배의 근거를 갖추고 그에 따른 지배적인 영향력을 계속적으로 행사했다고 볼 수 없다. 3) 더욱이 다음과 같은 점에 비추어 보면, 이 사건 회사의 대주주이자 대표이사인 공소외 4가 경영전략 등 주요 의사결정이나 업무집행에 관하여 투자자인 피고인의 요구나 지시를 따르지 않으면 안 될 사실상 구속력이 있었다고 인정하기 어렵거나, 오히려 공소외 4가 지배적인 영향력을 계속 보유ㆍ행사하면서 피고인과 대립하거나 피고인의 추가 투자 등을 통한 지배 근거 확보를 견제하고 있었던 것으로 보인다. 가) 공소외 4는 이 사건 회사의 대주주였고, 이 사건 주주 간 합의서에 따라 피고인이 취득한 주식 및 신주인수권부사채 전량에 대한 매수청구권을 부여받았으며 대표이사의 지위도 최소 3년간 보장받았다. 반면 이 사건 주주 간 합의서에 따르면 피고인은 대주주 변경승인을 받고 피고인이 행사할 수 있는 의결권의 수가 공소외 4가 행사할 수 있는 의결권의 수를 초과한 경우에야 이 사건 회사의 이사의 과반수에 대한 선임권을 가질 수 있었다. 나) 이 사건 사채의 발행은 피고인이 이 사건 회사에 대한 지배의 근거를 확보하기 위해 필요한 절차였으나, 공소외 4는 2013. 11. 28. 이 사건 회사의 이사회에서 이 사건 사채 발행의 건에 대해 반대하였다. 결국 피고인이 대표이사로 있는 공소외 5 회사가 2013. 12. 8. 이 사건 사채를 취득하였으나, 이 사건 회사는 2014. 2. 7. 이 사건 사채 원리금 전액을 상환하였다. 다) 이 사건 회사의 이사회는 2013. 12. 24. 공소외 4를 이 사건 회사의 각자 대표이사에서 해임하였으나, 결국 이 사건 회사의 2014. 2. 10.자 주주총회에서 공소외 4에 대한 이사 해임 안건은 부결되었고, 위 공소외 4에 대한 대표이사 해임 결의에 찬성한 공소외 6에 대한 이사 해임 안건은 가결되었으며, 공소외 4는 2014. 2. 18. 다시 이 사건 회사의 대표이사로 선임되었다. 4) 그 외에 피고인이 경영전략 등 주요 의사결정이나 업무집행에 관하여 사실상 구속력 있는 결정이나 지시를 할 수 있는 지배의 근거를 갖추고 그에 따른 지배적인 영향력을 계속적으로 행사하였다고 볼 만한 사정은 없다. 라. 그런데도 원심이 피고인이 (나)목 주요주주 중 제2호 주요주주에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 데에는, 구 자본시장법 시행령 제9조 제2호에서 정한 ‘지배적인 영향력’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)	구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2015. 7. 31. 법률 제13453호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제2호[현행 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제2조 제6호 (나)목 참조], 제23조 제1항(현행 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제31조 제1항 참조), 제446조 제1호(현행 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제42조 제1항 제1호 참조), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령(2016. 7. 28. 대통령령 제27414호로 개정되기 전의 것) 제9조(현행 금융회사의 지배구조에 관한 법률 시행령 제4조 참조), 상법 제401조의2 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이상훈 【원심판결】 부산지법 2020. 10. 15. 선고 2020노2486 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 「경범죄 처벌법」은 제3장에서 ‘경범죄 처벌의 특례’로서 범칙행위에 대한 통고처분(제7조), 범칙금의 납부(제8조, 제8조의2)와 통고처분 불이행자 등의 처리(제9조)를 정하고 있다. 경찰서장으로부터 범칙금 통고처분을 받은 사람은 통고처분서를 받은 날부터 10일 이내에 범칙금을 납부하여야 하고, 위 기간에 범칙금을 납부하지 않은 사람은 위 기간의 마지막 날의 다음 날부터 20일 이내에 통고받은 범칙금에 20/100을 더한 금액을 납부하여야 한다(제8조 제1항, 제2항).「경범죄 처벌법」제8조 제2항에 따른 납부기간에 범칙금을 납부하지 않은 사람에 대하여 경찰서장은 지체없이 즉결심판을 청구하여야 하고(제9조 제1항 제2호), 즉결심판이 청구되더라도 그 선고 전까지 피고인이 통고받은 범칙금에 50/100을 더한 금액을 납부하고 그 증명서류를 제출하였을 경우에는 경찰서장은 즉결심판 청구를 취소하여야 한다(제9조 제2항). 이와 같이 통고받은 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 처벌받지 않는다(제8조 제3항, 제9조 제3항). 위와 같은 규정 내용과 통고처분제도의 입법 취지를 고려하면,「경범죄 처벌법」상 범칙금제도는 범칙행위에 대하여 형사절차에 앞서 경찰서장의 통고처분에 따라 범칙금을 납부할 경우 이를 납부하는 사람에 대하여는 기소를 하지 않는 처벌의 특례를 마련해 둔 것으로 법원의 재판절차와는 제도적 취지와 법적 성질에서 차이가 있다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도6612 판결 등 참조). 또한 범칙자가 통고처분을 불이행하였더라도 기소독점주의의 예외를 인정하여 경찰서장의 즉결심판청구를 통하여 공판절차를 거치지 않고 사건을 간이하고 신속ㆍ적정하게 처리함으로써 소송경제를 도모하되, 즉결심판 선고 전까지 범칙금을 납부하면 형사처벌을 면할 수 있도록 함으로써 범칙자에 대하여 형사소추와 형사처벌을 면제받을 기회를 부여하고 있다. 따라서 경찰서장이 범칙행위에 대하여 통고처분을 한 이상, 범칙자의 위와 같은 절차적 지위를 보장하기 위하여 통고처분에서 정한 범칙금 납부기간까지는 원칙적으로 경찰서장은 즉결심판을 청구할 수 없고, 검사도 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다. 또한 범칙자가 범칙금 납부기간이 지나도록 범칙금을 납부하지 아니하였다면 경찰서장이 즉결심판을 청구하여야 하고, 검사는 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2017도13409 판결, 대법원 2020. 7. 29. 선고 2020도4738 판결 참조). 나아가 특별한 사정이 없는 이상 경찰서장은 범칙행위에 대한 형사소추를 위하여 이미 한 통고처분을 임의로 취소할 수 없다. 2. 기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 경찰서장은 2020. 2. 23. 피고인에 대해서 같은 날 05:30 무렵 저지른 제1심 판시 범죄사실 제1항 기재 범행과 관련해서「경범죄 처벌법」제3조 제1항 제39호 무전취식으로 통고처분을 하였다. 그런데 피고인은 같은 날 11:00 무렵 제1심 판시 범죄사실 제2항 기재 범행을 저질렀고 경찰은 피고인을 현행범으로 체포하여 조사하였다. 담당 경찰관은 피고인에 대한 조사 과정에서 위 통고처분 내역을 비롯한 피고인의 동종전력 등을 알게 되었고, 2020. 2. 24. 경찰서장을 수신자로 하여 “통고처분을 취소하고 상습사기죄로 형사입건코자 한다.”라는 내용의 수사보고서를 작성하고, 위 제1항 기재 범행에 대해서도 상습사기죄로 의율하여 수사한 뒤 사건을 검찰에 송치하였다. 검사는 2020. 3. 3. 이 사건 범죄사실 전부에 대해 상습사기죄로 공소를 제기하였다. 제1심 및 원심은 이 사건 상습사기죄를 모두 유죄로 판단하였다. 3. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 제1심 판시 범죄사실 제1항 기재 부분은 이미 통고처분이 이루어진 범칙행위에 대한 것으로서 이에 대한 공소제기는 부적법하다. 담당 경찰관이 위 제1항 기재 범행을 형사입건 하기 위해 통고처분을 취소한다는 취지의 수사보고서를 작성하였으나, 이와 같은 사정만으로 통고처분에 대한 유효한 취소처분이 이루어졌다고 보기에 부족하고, 설령 취소처분이 이루어졌다고 하더라도 앞서 본 법리에 비추어 (이 사건과 같이 납부기간 내에) 통고처분을 임의로 취소하고 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수는 없다. 그렇다면 이 부분 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. 그럼에도 이 부분에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 통고처분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 원심판결 중 제1심 판시 범죄사실 제1항 기재 범죄사실 부분은 파기되어야 하는데, 위 파기 부분과 나머지 유죄 부분은 포괄일죄 내지 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 이기택(주심) 박정화 이흥구	경범죄 처벌법 제7조, 제8조, 제8조의2, 제9조 제1항 제2호, 제2항, 제3항, 형사소송법 제327조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 신언용 【원심판결】 서울서부지법 2021. 1. 14. 선고 2020노781 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 장애인복지법의 개정 경과 1999. 2. 8. 법률 제5931호로 전부 개정된 장애인복지법 제2조 제1항은 장애인을 ‘신체적ㆍ정신적 장애로 인하여 장기간에 걸쳐 일상생활 또는 사회생활에 상당한 제약을 받는 자’로 정의하였고, 2007. 4. 11. 법률 제8367호로 전부 개정된 위 법 제2조 제1항은 장애인을 ‘신체적ㆍ정신적 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자’로 정의하였다. 2012. 10. 22. 법률 제11521호로 개정된 장애인복지법 제2조 제3항은 장애인학대를 ‘장애인에 대하여 신체적ㆍ정신적ㆍ정서적ㆍ언어적 폭력이나 가혹행위, 경제적 착취, 유기 또는 방임을 하는 것’으로 규정하는 장애인학대 정의규정을 신설하였는데, 이는 피학대장애인 구제의 효율성과 피학대장애인 보호를 도모하기 위함이다. 그러나 당시 장애인학대에 대한 처벌규정은 별도로 두지 않았다. 이후 2015. 6. 22. 법률 제13366호로 개정된 위 법 제2조 제3항은 장애인학대를 ‘장애인에 대하여 신체적ㆍ정신적ㆍ정서적ㆍ언어적ㆍ성적 폭력이나 가혹행위, 경제적 착취, 유기 또는 방임을 하는 것’으로 정의하여 장애인에 대한 성적 폭력도 장애인학대에 포함되는 것으로 규정하는 한편, 제59조의7 제6호에서 장애인의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 금지하고, 제86조 제3항 제2호에서 이를 위반한 경우 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하는 규정을 신설하였다. 이는 장애인을 학대로부터 보호하기 위하여 장애인에 대한 금지행위를 추가하고, 금지행위를 위반할 경우 처벌하도록 함으로써 장애인에 대한 보호를 강화하는 한편 장애인의 인권 신장에도 기여하기 위함이다. 2017. 2. 8. 법률 제14562호로 개정되어 이 사건에 적용된 구 장애인복지법(2017. 12. 19. 법률 제15270호로 개정되기 전의 것) 제86조 제3항 제2호는 법정형을 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 상향하였다[이 사건 이후 2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정된 장애인복지법은 장애인학대관련범죄의 정의를 신설하고(제2조 제4항), 취업제한명령 대상자 및 적용 기관을 확대하며(제59조의3), 상습적으로 또는 신고의무자가 자기의 보호ㆍ감독 또는 진료를 받는 장애인을 대상으로 장애인학대관련범죄를 범한 때에는 가중하여 처벌(제88조의2)하도록 규정한다]. 2. 이 사건의 판단 가. 이 사건 공소사실은, 사회복지사로 근무하는 피고인이 장애인보호작업장에서 지적장애 3급인 피해자의 머리에 쇼핑백 끈 다발을 올려놓고 다른 장애인 근로자들이 피해자를 보고 웃게 하고 피해자의 사진을 찍고, 피해자에게 눈을 찌르고 우는 시늉을 하도록 지시하여 피해자가 어쩔 수 없이 이를 따르도록 하여 피해자로 하여금 수치심을 느끼게 하여 정서적 학대행위를 하였다는 내용이다. 나. 원심은, ① 피고인이 피해자의 머리 위에 끈 다발을 올리고 사진을 찍으면서 웃었고, 다른 근로 장애인들이 있는 방향으로 피해자의 몸을 돌렸으며 다른 근로 장애인들도 피해자를 보고 웃은 점, ② 피고인이 피해자에게 스스로 눈을 찌르고 우는 시늉을 하라고 지시한 점, ③ 피해자는 평소 자신의 말을 듣지 않으면 퇴근을 못하게 하고 혼을 내는 피고인을 무서워하고 마주치는 것도 꺼렸는바, 피해자는 어쩔 수 없이 피고인의 위 지시를 따른 점, ④ 이 사건 당시 피해자는 창피함을 느끼고 화장실에 가서 울기까지 하였으며 사회복무요원들에게 자신의 심정을 이야기하기도 하였는바, 위와 같은 행위로 인해 상당한 수치심을 느꼈을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자에 대한 정서적 학대행위를 한 사실이 인정된다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 다. 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 장애인복지법 위반죄에서의 정서적 학대행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 민유숙(주심) 노태악	구 장애인복지법(2017. 12. 19. 법률 제15270호로 개정되기 전의 것) 제59조의7 제6호(현행 제59조의9 제6호 참조), 제86조 제3항 제2호(현행 제86조 제3항 제3호 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【신 청 인】 신청인 1 외 1인 【신청인들 대리인】 변호사 정주교 【재항고인】 검사 【원심결정】 서울고법 2020. 11. 20.자 2018초기630 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 피고인의 차명재산이라는 이유만으로 제3자 명의로 등기되어 있는 부동산에 관하여 피고인에 대한 추징판결을 곧바로 집행하는 것은 허용되지 아니한다. 따라서 신청인들 명의의 원심결정 별지 목록 기재 부동산은 피고인의 차명재산이므로 피고인에 대한 추징판결을 곧바로 집행할 수 있다는 검사의 재항고이유는 받아들이기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 형사소송법은, 추징의 집행은 민사집행법의 집행에 관한 규정을 준용하거나 국세징수법에 따른 국세체납처분의 예에 따르도록 규정하고 있다(제477조). 따라서 추징의 집행은 민사집행법에 의한 집행이나 국세징수법에 따른 국세체납처분의 일반원칙에 따라 이루어져야 하는데, 민사집행법에 의한 집행이나 국세체납처분을 할 때에 ‘채무자가 사실상 소유하는 재산’이라는 이유로 제3자 명의로 등기되어 있는 부동산에 관하여 곧바로 집행이나 체납처분을 하는 것은 허용되지 않는다. 이와 같이 제3자 명의로 등기되어 있는 부동산에 대하여 추징의 집행을 허용하는 것은 강제집행의 일반원칙에 반하는 것이므로 이를 허용하기 위해서는 별도의 법적 근거가 있어야 한다. 2013. 7. 12. 법률 제11883호로 개정된「공무원범죄에 관한 몰수 특례법」(이하 ‘공무원범죄몰수법’이라 한다) 제9조의2는 "제6조의 추징은 범인 외의 자가 그 정황을 알면서 취득한 불법재산 및 그로부터 유래한 재산에 대하여 그 범인 외의 자를 상대로 집행할 수 있다."라고 규정함으로써 범인 외의 자를 상대로 추징을 집행할 수 있는 법적 근거를 마련하였는바, 이에 해당하지 않는 이상 제3자 명의로 등기되어 있는 부동산에 관하여 추징을 집행할 수는 없다고 보아야 한다. 한편 제3자 명의로 등기되어 있으나 실질적으로 피고인에게 귀속하는 부동산이 공무원범죄몰수법 제42조 등에 따라 추징보전명령의 대상이 될 수는 있다(대법원 2009. 6. 25.자 2009모471 결정 등 참조). 그러나 추징보전명령은 추징의 집행을 보전할 목적으로 형사정책적으로 도입된 제도로서 반드시 민사집행법상 보전처분과 그 대상이나 요건이 동일하다고 볼 필요가 없는 데 반하여, 추징의 집행은 재판확정 후 국가의 형 집행으로 민사집행법의 집행에 관한 규정을 준용하거나 국세징수법에 따른 국세체납처분의 예에 따라야 한다(형사소송법 제477조)는 점에서 추징의 집행을 추징보전명령과 동일시할 수 없다. 피고인이 범죄행위를 통하여 취득한 불법수익 등을 철저히 환수할 필요성이 크더라도 추징의 집행 역시 형의 집행이므로 법률에서 정한 절차에 따라야 하고, 피고인이 제3자 명의로 부동산을 은닉하고 있다면 적법한 절차를 통하여 피고인 명의로 그 등기를 회복한 후 추징판결을 집행하여야 한다. 2. 신청인들 명의의 원심결정 별지 목록 기재 각 부동산이 공무원범죄몰수법 제9조의2에서 정한 ‘불법재산 및 그로부터 유래한 재산’에 해당한다는 검사의 재항고이유는 원심의 사실인정을 탓하는 취지에 불과하고, 나아가 원심결정 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보더라도, 이 부분 원심판단에 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환	형사소송법 제477조, 공무원범죄에 관한 몰수 특례법 제9조의2, 제42조	형사
【피 고 인】 피고인 【상고인】 피고인 【변 호 인】 변호사 허재은 【원심판결】 제주지법 2020. 10. 22. 선고 2019노786, 1080 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 진정서 등의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 사기 부분에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 사기 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서 기망행위와 편취의 범의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 이 사건 공소사실 중「전자금융거래법」위반 부분에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 2019. 6. 14. 성명불상자로부터 “2,000만 원 이상의 대출이 가능하다. 이자 상환은 본인 계좌에 대출 이자를 입금해 놓으면 내가 체크카드를 이용하여 출금할 것이니, 이자 상환에 필요한 체크카드를 보내 달라.”라는 연락을 받고, 2019. 6. 17.경 성명불상자에게 피고인 명의의 ○○은행 계좌의 접근매체인 체크카드(이하 ‘이 사건 카드’라고 한다)를 택배를 통해 교부하고, 그 카드의 비밀번호를 알려줌으로써 접근매체를 대여하였다는 것이다. 나. 「전자금융거래법」제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘접근매체의 대여’란 대가를 수수ㆍ요구 또는 약속하면서 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리ㆍ감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주는 행위를 말하고(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016도8957 판결 참조), 여기에서 ‘대가’란 접근매체의 대여에 대응하는 관계에 있는 경제적 이익을 말한다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017도16946 판결 참조). 이때 접근매체를 대여하는 자는 접근매체 대여에 대응하는 경제적 이익을 수수ㆍ요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여한다는 인식을 가져야 한다. 다. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다. 1) 피고인은 2019. 6. 14. 성명불상자가 보낸 월변대출 관련 광고성 문자를 보고, 성명불상자에게 카카오톡 문자로 월변대출을 문의하였다. 2) 성명불상자는 카카오톡 문자로 피고인에게 대출에 따른 월 이자, 원금 상환방식 및 필요한 대출서류 등을 알려주면서, 원금 또는 이자의 상환은 피고인의 계좌와 체크카드를 이용하여 이루어지므로, 원금 및 이자를 상환할 체크카드를 자신에게 맡겨야 한다고 안내하였다. 3) 피고인은 성명불상자에게 대출에 필요한 서류를 전송한 후 성명불상자로부터 2,500만 원까지 승인이 났다고 안내받았다. 4) 피고인은 성명불상자의 요구에 따라 성명불상자에게 대출금을 지급받을 계좌번호, 카드에 대한 은행명 및 비밀번호, 계약서 및 차용증을 받을 주소 등을 알려준 후, 2019. 6. 17. 제주 화물청사에서 성명불상자에게 이 사건 카드를 건네주었다. 5) 성명불상자는 2019. 6. 18. 피고인에게 연체 없는 정상 카드인지를 확인한다고 하면서 이 사건 카드와 연결된 계좌에 입금된 돈을 인출하였고, 피고인은 같은 날 저녁에 성명불상자에게 보이스피싱은 아니었는지 되묻기도 하였다. 6) 피고인은 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없고, 보이스피싱 범행에 연루된 적도 없다. 라. 위와 같은 사실 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 대출금 및 이자를 지급하기 위해 필요하다는 성명불상자의 기망으로 이 사건 카드를 교부한 사람으로서, 피고인이 대출의 대가로 접근매체를 대여했다거나 이 사건 카드를 교부할 당시 그러한 인식을 하였다고 단정하기도 어렵다. 마. 그런데도 원심은 피고인이 성명불상자로부터 향후 대출을 받을 수 있는 무형의 기대이익을 대가로 약속하고 성명불상자에게 접근매체를 대여한 것으로 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는「전자금융거래법」제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘대가를 약속하면서 접근매체를 대여하는 행위’ 및 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중「전자금융거래법」위반 부분을 파기하여야 한다. 그런데 원심은 이 부분 공소사실과 유죄로 인정한 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였다. 결국 원심판결을 전부 파기하여야 한다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수	[1] 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호 / [2] 구 전자금융거래법(2020. 5. 19. 법률 제17297호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항 제2호, 제49조 제4항 제2호, 형법 제13조	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 이정호 외 1인 【변 호 인】 변호사 손영재 【주 문】 피고인은 무죄. 이 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실 피고인은 (차량번호 1 생략) 소나타 택시를 운전하는 사람이다. 피고인은 2019. 4. 18. 23:44경 울산 중구 (주소 1 생략)에 있는 버스정류장 인근 도로에서 술에 취한 피해자 공소외 1(남, 27세)을 승객으로 태운 후 피해자의 요구에 따라 (주소 2 생략) 정문으로 갔다가 다시 (주소 3 생략)로 가 달라는 피해자의 요구에 따라 (주소 3 생략) 버스종점 앞 1차선 도로상에서 피해자에게 “(주소 3 생략)에 도착했는데 어디로 가면 되겠습니까?”라고 물어보자 피해자가 “좌회전해서 (주소 4 생략) 쪽으로 가 주세요.”라고 요구하자 그곳에서 자동차전용도로를 따라 (주소 4 생략) 방면으로 진행하게 되었다. 당시 술에 취한 피해자를 태운 피고인에게는 피해자를 목적지까지 안전하게 태워 줄 계약상 주의의무가 있고, 그곳은 자동차전용도로로 자동차만 통행하는 곳으로 사람의 통행이 불가능하며 도로 구조상 걸어서는 쉽게 그 밖으로 나갈 수 없음을 인식하고 있었을 뿐만 아니라, 당시는 자정에 가까운 야간이고 가로등이나 다른 불빛이 없어 시야가 매우 불량한 관계로 교통사고가 발생할 가능성을 예견할 수 있었으며, 위와 같은 장소와 상황에 승객을 하차시킬 경우 진행하는 다른 자동차에 의하여 사고를 당하거나 여타 다른 위해요소에 노출될 위험성이 있다는 사실과 특히 술에 취한 승객의 경우 사고와 행동이 정상적이지 못하여 보호자의 부조가 필요한 상황임을 충분히 예견할 수 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 4. 19. 00:00경 울주군 (주소 3 생략)에 위치한 자동차전용도로 (주소 4 생략) 방면 ○○2교 인근 갓길 부근에 이르러 술에 취한 피해자가 하차를 요구하면서 달리는 택시의 차량 문을 열려고 하자 갓길에 택시를 세워 피해자를 하차시키고, 하차한 피해자에 대하여 아무런 조치를 취하지 아니한 채 방치함으로써, 같은 날 00:30경 피해자가 약 30분간 방향감각을 잃고 자동차전용도로를 헤매다가 하차지점으로부터 약 600m 떨어진 자동차전용도로 ○○1교 부근을 2차로를 따라 걸어가다가 공소외 2가 운전하는 (차량번호 2 생략) 스포티지 승용차의 조수석 앞 범퍼 부분에 들이받혀 즉시 그곳에서 피해자로 하여금 고도의 몸통 손상 등으로 인하여 사망에 이르게 하였다. 2. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 이 사건 공소사실 기재 피해자(이하 ‘피해자’라고만 한다)는 2019. 4. 18. 20:40경 울산 울주군 (주소 5 생략) 앞에서 혈중알코올농도 0.063%의 술에 취한 상태로 자동차를 운전한 사실로 경찰에 단속되었는데, 당시 피해자가 작성한 주취운전자 정황진술보고서에는 피해자가 마신 음주량이 소주 1병 반이라고 기재되어 있다. 나. 피해자는 같은 날 21:18경 울산 울주군 (주소 6 생략)에 거주하는 같은 직장의 공소외 3(반장)에게 전화를 걸었고, 직접 찾아가 음주운전으로 단속이 되었는데 일을 계속할 수 있을지 걱정된다며 20여 분간 상의하였다. 그 후 같은 날 21:44경 대리운전을 불러 피해자의 거주지 근처인 울산 중구 (주소 7 생략)로 이동하여 자신의 차량을 주차하였다. 다. 피해자는 같은 날 22:32경부터 23:43경까지 울산 중구 (주소 8 생략)에 있는 ‘(상호 생략)’에서 혼자 소주 1병 반을 마신 후, 같은 날 23:44:45경 울산 (주소 9 생략) 앞 버스정류장 인근 도로에 주차되어 있던 피고인의 (차량번호 1 생략) 소나타 택시에 탑승하였다. 피고인은 23:45:25경 위 택시의 운행을 시작하였다. 라. 피고인은 피해자가 탑승한 후 피해자의 요구에 따라 (주소 2 생략) 앞으로 갔는데, 그곳에서 피해자가 다시 (주소 3 생략)로 가 달라고 하여 (주소 3 생략) 공영차고지 앞 사거리 1차선 도로에 도착하였으나, 피해자가 다시 (주소 10 생략) 방향으로 가 달라고 하자, 그곳에서 좌회전을 하여 자동차전용도로인 □□로를 따라 (주소 10 생략) 방향으로 진행하게 되었다. 마. 피고인은 같은 날 23:56경 ○○2교를 전방에 두고 진행방향 우측에 위치한 갓길(길이 약 200m, 폭 약 5m)이 있는 구간을 지나고 있었는데, 위 갓길에는 화물차 1대가 주차되어 있었다(증거목록 순번 25, 50). 바. 피고인의 택시가 위 화물차를 지날 즈음 피해자가 갑자기 택시를 세워 줄 것을 요구하였고, 피고인이 갓길에 택시를 정차하자 피해자는 택시요금으로 만 원짜리 지폐 2장을 지급한 뒤 즉시 하차하였다(피고인은 현장에서 이탈한 이후 위 금액을 확인하였다고 한다). 사. 피고인은 23:56:26부터 23:56:30까지 약 4초간 피해자의 하차지점에서 정차하여 택시의 후사경을 통해 피해자가 화물차 쪽으로 걸어가는 모습을 본 뒤 택시를 그대로 운전하여 현장을 이탈하였다. 아. 피해자는 2019. 4. 19. 00:13경 회사 동료인 공소외 4에게 전화를 걸었으나, 공소외 4는 당시 자고 있었던 관계로 전화 연결이 되지 않았다. 자. 피해자는 같은 날 00:30경 하차하였던 지점으로부터 약 600m 떨어진 위 도로의 ○○1교 부근을 2차로를 따라 걸어가다가 공소외 2가 운전하는 (차량번호 2 생략) 스포티지 승용차의 조수석 앞 범퍼 부분에 들이받혀(이하 ‘이 사건 사고’라 한다) 고도의 몸통 손상 등으로 사망하였다. 공소외 2는 제한속도를 초과하여 진행한 과실로 위와 같이 피해자를 사망에 이르게 하였다는 이유로 교통사고처리 특례법 위반(치사)죄로 약식명령이 청구되어 2020. 4. 23. 울산지방법원에서 벌금 100만 원의 약식명령을 발령받았다. 3. 판단 가. 유기죄가 성립하기 위하여는 행위자가 형법 제271조 제1항이 정한 바에 따라 ‘노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 만한 법률상 또는 계약상 의무 있는 자’에 해당하여야 할 뿐만 아니라, 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고, 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도3952 판결 등 참조). 나. 피해자가 사망한 결과에 관하여 피고인에게 유기치사의 죄책을 묻기 위하여는 먼저 피고인에 대한 유기죄의 성립을 인정할 수 있어야 하는바, 위 인정 사실과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 비록 택시 기사인 피고인이 야간에 자동차전용도로에서 승객인 피해자를 하차하게 하고 별다른 조치 없이 현장을 떠났다고 하더라도, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 당시 피해자가 술에 취하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 할 수 없다. 1) 피해자는 음주운전으로 단속된 후 직장 상사를 직접 찾아가 위 단속으로 인한 불이익을 염려하며 상의를 구하는 등 이성적으로 행동하였고, 단속된 지 2시간 정도 지난 후에 평소 자주(1주일에 2회가량) 가는 거주지 근처 주점인 ‘(상호 생략)’에 들러 혼자 1시간 10분에 걸쳐 소주 1병 반가량을 마셨는데, 피해자의 평소 음주량이나 음주습관(위 주점 운영자 공소외 5의 경찰 진술에 따르면 피해자는 평소 1차로 직장 회식을 마치고 2차로 혼자 ‘(상호 생략)’에 들러 소주 1병 정도를 마시곤 했다는 것이다)에 비추어 볼 때 위와 같은 음주시간과 음주량만으로 피해자가 특별히 과음 내지 폭음을 하였다고 보기는 어렵다. 2) 피해자가 피고인의 택시에 승차할 당시의 영상에는 피해자가 위 주점을 나와 왼쪽으로 이동한 후 반대편으로 건널목을 건넌 이후부터 시작하여 택시에 탑승하기까지의 모습이 담겨 있는데(증거목록 순번 8 재생시간 23:44:22부터 23:44:44까지), 피해자가 건널목을 건넌 후 보도에 가까운 차도로 걸어간 것은 사실이나 이는 당시 차량의 왕래가 별로 없어 바로 택시를 타기 위한 최단거리를 택하였기 때문으로 보이고, 피해자가 당시 오른발을 약간 절며 택시 쪽으로 곧장 걸어 한 번에 택시에 탑승하는 모습은 볼 수 있으나, 뚜렷하게 비틀거리거나 차선을 넘는 모습은 찾아볼 수 없는바, 피해자의 위와 같은 걸음걸이나 행동만으로 택시 탑승 당시 만취상태에 있었다고 단정할 수는 없다. 3) 비록 피해자는 택시에 탑승하여 피고인에게 목적지를 ‘(주소 2 생략)’이나 ‘(주소 3 생략)’, ‘(주소 10 생략)’ 등으로 말하여 특정한 정차장소까지 적시한 것은 아니지만, 택시 운행에 지장이 없을 정도로는 구체적으로 목적지를 밝혔다고 볼 수 있고, 특히 (주소 3 생략) 공영차고지 앞 사거리에 이르러서는 ‘좌회전하여 (주소 10 생략) 쪽으로 가 달라.’는 취지로 말한 것으로 보여(공소사실에도 적시되어 있지만, 이 부분에 관하여 피고인은 수사 초기부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있다) 택시에서 하차하기 4~5분 전에도 자신의 위치와 목적지의 방향, 도로 진행방법 등을 정확히 인식하고 있었던 것으로 보이는바, 목적지를 두 차례 변경했다는 점만으로 피해자가 만취로 비정상적인 정신상태에 있었다고 단정할 수도 없다. 4) 피고인은 참고인으로 조사를 받을 때부터 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되게, ‘피해자가 택시에 탑승할 때 술 냄새가 약간 나긴 했지만 많이 취해 보이지는 않았고, 탑승하자마자 목적지를 이야기하지는 않았으나 30~40초가량 후 비교적 정확한 발음으로 목적지를 말해주었을 뿐 아니라 택시 내에서 별다른 말 없이 가만히 앉아 있어 많이 취하지는 않았다고 생각하였으며(위 공소외 5의 진술에 의하면 피해자는 평소에도 말없이 조용히 술만 마시고 가는 편이었고 주사를 부린 적은 전혀 없었다는 것이다), 택시가 커브길을 앞두고 서행하며 화물차가 주차된 갓길 부근에 이르자 피해자가 내려 달라는 의사를 거듭 표시하면서 차 문을 열려는 듯한 행동(당시 운행속도와 구간에 비추어 이는 달리는 차 안에서 갑자기 뛰어내릴 듯한 비정상적인 행동의 정도에 이른 것이 아니라, 피해자의 요청대로 택시가 정차하면 즉시 하차할 태세를 표시한 정도였던 것으로 보인다)을 하였고, 피고인은 피해자가 화물차의 운전기사라서 그곳을 최종목적지로 삼은 것으로 생각하고 화물차를 약간 지나쳐 정차하였는데, 그 즉시 피해자는 미리 준비한 지폐를 택시요금으로 주고 내려 화물차 쪽으로 걸어갔다.’는 취지로 진술하였는바, 위와 같은 진술은 객관적 증거로 밝혀진 출발 및 정차시간, 운행경로와 정차장소 등에도 부합하고 그 신빙성을 배척할 만한 자료가 달리 없다. 5) 비록 야간에 자동차전용도로에서 승객을 하차하게 하는 것이 드문 일이기는 하나, 당시 피해자가 하차한 갓길은 그 폭이 5m로 편도 2개 차로의 폭을 합한 만큼의 공간이어서 평소에도 대형 화물차 등 차량이 거의 상시적으로 주차되어 있는 장소로 다른 구간의 갓길에 비하여 그 위험성이 상당히 적어 보이고, 당시 실제로 화물차가 주차되어 있었고 피해자가 마지막 목적지 방향을 말하면서 정차 위치를 특정하지 않았던(보통은 도로의 갓길까지 특정하여 목적지를 말할 수는 없을 것이다) 사정 등 피고인이 위 장소를 피해자가 선택한 최종적인 목적지라고 생각할 만한 나름의 근거도 있었다(피고인은 오랜 세월 택시 기사로 일하며 화물차 운전기사를 태워 같은 장소에 하차시켜 준 경험도 있다는 것이다). 6) 피고인은 승객의 요구대로 택시를 운행하여 생계를 유지하는 택시 기사로서, 딱히 비정상적인 정신적, 신체적 상태에 있어 보이지 않는 승객이, 비정상적이고 돌발적인 행위만 하지 않는다면 위험성이 크지 않아 정차가 불가능하거나 부적절하다고 보기 어려운 장소에 이르러 택시요금을 지급하면서 운행계약의 종료를 강하게 요구하는 상황에서, 그 장소가 자동차전용도로의 일부라는 이유만으로 그 요구를 묵살하고 운행을 계속할 것을 기대하는 것은 현실적으로 어려워 보인다. 7) 피고인이, 당시 심야에 인적이 없는 상황에서 하차 이후 젊은 승객의 일정이나 행위에 간섭하였다가 그로부터 당할 봉변의 가능성을 생각하여 피해자가 화물차로 향하는 모습을 확인하고 현장을 이탈하였다는 취지로 한 변소내용도 이해하지 못할 바 아니다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 황운서(재판장) 조한기 장유진	형법 제271조 제1항, 제275조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박지훈 외 1인 【원심판결】 수원고법 2020. 11. 5. 선고 2020노224, 288 판결 【주 문】 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기한다. 피고인으로부터 73,800,000원을 추징한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 양형부당 주장에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 추징이 위법하다는 주장에 관하여 가. 「마약류 불법거래 방지에 관한 특례법」(이하 ‘마약거래방지법’이라고 한다) 제6조를 위반하여 마약류를 수출입ㆍ제조ㆍ매매하는 행위 등을 업으로 하는 범죄행위의 정범이 그 범죄행위로 얻은 수익은 마약거래방지법 제13조부터 제16조까지의 규정에 따라 몰수ㆍ추징의 대상이 된다. 그러나 위 정범으로부터 대가를 받고 판매할 마약을 공급하는 방법으로 위 범행을 용이하게 한 방조범은 정범의 위 범죄행위로 인한 수익을 정범과 공동으로 취득하였다고 평가할 수 없다면 위 몰수ㆍ추징 규정에 의하여 정범과 같이 추징할 수는 없고, 그 방조범으로부터는 방조행위로 얻은 재산 등에 한하여 몰수, 추징할 수 있다고 보아야 한다. 나. 원심은, 피고인의 마약거래방지법 위반 방조죄와 관련하여 공소외 1 등 마약거래방지법 위반죄의 정범이 필로폰 매매를 업으로 하는 범죄행위로 얻은 재산인 필로폰 판매수익 327,308,700원에서 공소외 1로부터 이미 압수되어 몰수된 금원 11,640,000원을 공제한 나머지 315,668,700원을 추징하고, 피고인의「마약류 관리에 관한 법률」(이하 ‘마약류관리법’이라고 한다) 위반(향정)죄와 관련하여 피고인이 판매한 필로폰 대금 1,800,000원을 추징하여, 피고인으로부터 합계 317,468,700원[= 마약거래방지법 위반 방조죄 관련 추징금 315,668,700원(= 공소외 1 등의 필로폰 판매수익 327,308,700원 - 공소외 1로부터 압수되어 몰수된 금원 11,640,000원) + 마약류관리법 위반(향정)죄 관련 추징금 1,800,000원]의 추징을 명하였다. 다. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이나 사정을 알 수 있다. 1) 검사는 피고인이 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등과 공모하여 2018. 7. 3.경부터 2019. 3. 23.경까지 총 495회에 걸쳐 대금 합계 327,308,700원을 받고 필로폰 불상량을 판매함으로써 향정신성의약품인 필로폰의 매매를 업으로 하였다고 하는 공소사실에 대해 마약거래방지법 제6조 제2항, 마약류관리법 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 (나)목, 형법 제30조를 적용하여 피고인을 기소하였다. 2) 그러나 검사는 제1심에서 2020. 3. 20. “피고인은 공소외 1 등이 필로폰 매매를 업으로 하고자 한다는 사실을 알면서도 공소외 1에게 2018. 5.경부터 2019. 3.경까지 13회에 걸쳐 합계 약 400g 상당의 필로폰을 1g당 180,000원에 공급하는 방법으로 공소외 1 등의 위 범행을 용이하게 함으로써 공소외 1 등이 향정신성의약품인 필로폰의 매매를 업으로 하는 행위를 방조하였다.”라는 내용으로 공소장변경신청을 하면서, 적용법조 중 “형법 제30조”를 “형법 제32조 제1항”으로 변경하였다. 3) 이에 제1심법원은 2020. 3. 24. 제1심 제4회 공판기일에서 위와 같은 공소장변경신청을 허가하였고, 피고인은 위 공판기일에서 위와 같이 변경된 공소사실을 모두 인정한다고 진술하였다. 4) 한편 공소외 1 등은 인터넷에 필로폰 판매광고를 게시한 다음, 이를 보고 연락해 오는 매수자들로부터 모바일 메신저인 ‘텔레그램’을 이용해 특정 계좌로 필로폰 대금을 송금받고, 미리 소분하여 서울 등 전국 각지에 은닉해 놓은 필로폰의 주소와 장소 사진을 전송해 주거나, 고속버스 수화물 서비스를 이용하여 필로폰을 보내 주는 방식으로 필로폰을 업으로 판매하였다. 5) 그러나 피고인은 위와 같은 공소외 1 등의 필로폰 판매행위에 관여하지 않았다. 또한 피고인은 공소외 1에게 공급한 필로폰의 대가로 그 대금 합계 72,000,000원을 지급받은 외에 공소외 1 등으로부터 공소외 1 등이 업으로 판매한 필로폰 대금이나 수익을 전혀 분배받지 않았고, 오직 자신의 계산으로 공소외 1에게 필로폰을 유상으로 공급하였을 뿐이다. 라. 위와 같은 사실과 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 정범인 공소외 1 등은 마약거래방지법 제6조 위반죄의 범죄행위로 필로폰 판매대금 합계 327,308,700원을 얻었으나, 피고인은 정범인 공소외 1 등이 필로폰 매매를 업으로 하고자 한다는 사실을 알면서 단지 이를 방조하기 위하여 공소외 1에게 필로폰 합계 약 400g을 1g당 180,000원에 공급하였을 뿐이고, 공소외 1 등과 공동으로 위 필로폰 매매로 인한 불법수익을 얻은 자에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 마약거래방지법 제6조 위반죄의 방조범인 피고인으로부터는 자신의 방조행위로 얻은 재산인 필로폰 공급대금 72,000,000원(= 400g × 180,000원)을 추징하여야 한다. 마. 그런데도 원심은 이와 달리 마약거래방지법 위반 방조죄와 관련하여 피고인으로부터 정범인 공소외 1 등이 필로폰 매매를 업으로 하는 범죄행위로 얻은 재산인 필로폰 판매대금 전액에서 공소외 1로부터 몰수된 금원을 공제한 나머지 금액을 추징하였다. 원심판결 중 위와 같은 추징 부분에는 마약거래방지법상 추징 및 추징금 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 추징 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 의하여 다음과 같이 판결하고 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 앞서 본 것과 같은 이유로 마약거래방지법 제16조 제1항, 제13조 제1항 제1호, 마약류관리법 제67조 단서에 의하여 피고인으로부터 73,800,000원[= 마약거래방지법 위반 방조죄 관련 추징금 72,000,000원 + 마약류관리법 위반(향정)죄 관련 추징금 1,800,000원]을 추징한다. 대법관 김선수(재판장) 이기택(주심) 박정화 이흥구	마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제6조, 제13조, 제14조, 제15조, 제16조, 형법 제30조, 제32조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2018. 2. 14. 선고 2017노3473 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 군형법 제64조 제2항의 상관모욕죄는 상관에 대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예 외에 군 조직의 위계질서 및 통수체계 유지도 그 보호법익으로 하는 범죄로서(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도4555 판결, 대법원 2015. 9. 24. 선고 2015도11286 판결 참조), 위 상관모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 상관의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015도613 판결 등 참조). 따라서 어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 설령 그 표현이 다소 무례한 방법으로 표시되었다 하더라도 이를 두고 상관모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도2229 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2017도2661 판결 등 참조). 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인의 행위가 교관의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단 또는 경멸적 감정을 표현하였다고 할 수 없거나, 교관에 대한 결례이거나 불손한 행위를 넘어 교관의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이라고 보기 어려우며, 피고인에게 상관모욕의 범의가 있었다고 단정하기도 어렵다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 상관모욕죄의 성립이나 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환	군형법 제64조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 송석은 【원심판결】 춘천지법 2021. 1. 20. 선고 2020노749 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 「마약류 관리에 관한 법률」제67조에 따른 추징에서 추징할 메트암페타민의 가액은 매매알선 범행에 대하여는 실제 거래된 가격을, 교부 범행에 대하여는 소매가격을, 투약 범행에 대하여는 1회 투약분 가격을 기준으로 삼아 산정하는 것이 타당하다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2013도5971 판결 참조). 2. 원심은, 피고인이 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라고 한다) 13g을 무상으로 교부받아 수수한 후, 그중 일부는 투약하고, 일부는 매도하였으며, 일부는 무상으로 교부한 사실과 피고인이 체포 당시 소지하던 필로폰이 압수되었고 나머지 필로폰은 회수되지 않은 사실을 인정한 후, 압수된 필로폰 7.43g을 몰수하고 피고인이 투약, 매도, 무상 교부한 필로폰과 미회수된 필로폰의 가액을 그 판시와 같은 방법으로 산정한 후 이를 추징하였다. 3. 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 추징금 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원	마약류 관리에 관한 법률 제67조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 방광호 【원심판결】 부산지법 2018. 11. 8. 선고 2018노1870 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 피고인들과 원심 공동피고인 3, 원심 공동피고인 6, 제1심 공동피고인 3, 제1심 공동피고인 4 및 공소외 1 이상 10명(이하 통틀어 ‘피고인 등’이라고 한다)은 2014년 당시 (정당명 1 생략당 소속 부산광역시 △△△구의원이었다. 피고인 등은 △△△구의회의 제7대 전반기 의장단 선거(이하 ‘이 사건 선거’라고 한다)를 앞둔 2014. 7. 6. △△△구 을 선거구 국회의원 사무실에 모여, ‘제7대 전반기 의장으로 △△△구 을 선거구 출신의 제1심 공동피고인 4를, 후반기 의장으로 △△△구 갑 선거구 출신의 공소외 1을 각각 추대’하기로 합의하였다. 피고인 등은 합의 내용을 서면으로 작성한 다음, 합의의 이행을 확보하기 위해 투표용지에 가상의 구획을 설정하고 각 의원별로 기표할 위치를 미리 정하여 만약 합의대로 투표하지 않은 의원이 발생할 경우에는 사후에 누구인지 확인이 가능하도록 함으로써 무기명투표로 진행되어야 할 의장 선거를 사실상 기명ㆍ공개투표로 치르기로 공모하였다. 피고인 등은 2014. 7. 8. △△△구의회 본회의장에서, 그 정을 모르는 최다선 의원인 공소외 2가 임시의장이 되어 피고인 1과 제1심 공동피고인 3을 감표(監票) 위원으로 정하고 이 사건 선거를 진행함에 있어 위와 같은 사전공모에 따라 투표하여 제1심 공동피고인 4가 의장으로 당선되었다. 피고인들은 이와 같이 위계로써 △△△구의회 임시의장인 공소외 2의 무기명투표 관리에 관한 직무집행을 방해하였다. 2. 원심의 판단 가. 제1심법원은 이 사건 공소사실을 받아들여 피고인 등에게 유죄를 선고하면서, 피고인 등의 주장(피고인 등이 이 사건 선거에 관하여 합의한 것은 사실이나 제1심 공동피고인 4가 단독으로 출마함으로써 이탈표 방지를 위하여 정해진 위치에 기표할 필요가 없어 실제 투표 시에는 위 합의 내용을 실행하지 않았다는 취지의 주장)을 다음과 같은 이유 등을 들어 배척하였다. ① 이 사건 선거에서 제1심 공동피고인 4가 단독으로 출마하였지만 과반수 득표를 위해선 여전히 이탈표를 방지할 필요성이 있었다. ② 피고인 등이 실제로 기표한 내용을 보더라도 7명은 명확하게 투표용지의 서로 다른 구석에 기표하였고, 3명의 경우도 기표위치나 띄어쓰기 등을 종합하면 구별이 가능하다. 나. 원심은 제1심법원의 판단이 정당한 것으로 수긍된다며 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 대법원의 판단 가. 관련 법리 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하는 것으로 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 이 죄가 성립하는 것이고, 만약 범죄행위가 구체적인 공무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 아니하고 미수에 그친 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도4293 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 2014. 6. 4. 실시된 제6회 전국동시지방선거에서 △△△구의원으로 19명이 당선되었는데, 그중 12명은 당시 여당인 (정당명 1 생략) 소속이었고, 7명은 야당인 (정당명 2 생략) 소속이었다. (정당명 1 생략) 소속 의원 12명 중 5명은 △△△구 갑 선거구 출신이었고, 7명은 △△△구 을 선거구 출신이었다. 2) △△△구의회는 제7대 전반기 의장ㆍ부의장 선출 등을 위한 임시의회(이하 ‘이 사건 임시회의’라고 한다)를 2014. 7. 8. 소집하기로 예정하였다. 당시 (정당명 1 생략)에서는 4선 의원인 공소외 2, 3선 의원인 제1심 공동피고인 4, 재선의원인 공소외 1이 의장직 출마 의사를 밝히고 있었고, (정당명 2 생략)에서는 의장직 출마 의사를 밝힌 의원이 없었다. 3) (정당명 1 생략) 소속 의원 중 공소외 2와 공소외 3을 제외한 피고인 등 10명(갑 선거구 출신 5명, 을 선거구 출신 5명)은 임시의회 소집 이틀 전인 2014. 7. 6. △△△구 을 선거구 국회의원 당선자의 사무실에 모여 △△△구의회의 제7대 의장직을 전반기에는 을 선거구 의원이, 후반기에는 갑 선거구 의원이 나누어 맡기로 하는 합의서를 작성하였다. 당시 피고인 등은 위 합의 내용에 반하는 이탈표를 방지하기 위한 대책을 논의하였던 것으로 보이고 그 결과 투표용지에 상ㆍ하ㆍ좌ㆍ우ㆍ중앙의 가상의 구획을 설정하고 각 의원별로 기표할 위치를 미리 정하여 그에 따라 투표할 것을 구두로 합의(이하 서면합의와 구두합의를 통틀어 ‘이 사건 합의’라고 한다)하였다. 4) ‘부산광역시 △△△구의회 회의규칙’(이하 ‘회의규칙’이라고만 한다) 제8조에 의하면, 의장이 되려는 의원은 해당 선거일 전일 18:00까지 의회 사무국에 서면으로 후보자 등록을 하여야 하고, 그렇게 등록한 의원만이 해당 선거의 피선거권을 가진다. 그런데 이 사건 선거 전날 18:00까지 제1심 공동피고인 4만이 의장 후보로 등록하였고, 당초 출마가 예상되었던 공소외 2는 의장 후보 등록을 하지 않았으며, 공소외 1도 제7대 후반기 의장 추대를 조건으로 이 사건 합의에 참여함으로써 의장 후보 등록을 하지 않았다. 5) 따라서 △△△구의원들은 이 사건 임시회의가 개최된 당일 제1심 공동피고인 4가 단독 출마한 사실을 알고 있었고, 제1심 공동피고인 4는 이 사건 임시회의 참석을 위해 △△△구의회 건물 3층 의원실에서 4층 본회의장으로 이동하면서 일부 의원들에게 ‘단독 후보이므로 그전 논의는 없었던 것으로 생각하라.’는 취지로 말하였다. 6) 이 사건 임시회의에서 최다선 의원인 공소외 2가 지방자치법 제54조에 따라 의장 직무대행을 맡아 이 사건 선거를 주관하였다. 그런데 투표 시작 전 (정당명 2 생략) 소속 의원이 ‘의석 점유비율을 고려할 때 (정당명 2 생략)에 배정된 위원장직 수가 적다.’고 항의하는 의사진행발언을 하였고, 그 직후 (정당명 2 생략) 소속 의원 7명 전원이 임시회의장을 떠났다. 결국 이 사건 선거는 (정당명 1 생략) 소속 의원 12명만으로 치러지게 되었는데, 그들만으로도 재적의원 과반수 출석은 확보되었다. 7) 의장 직무대행 공소외 2는 이 사건 선거의 감표 위원으로 의석 배치 순서에 따라 초선인 제1심 공동피고인 3 의원과 피고인 1 의원을 선정하였다. 당초 의석 배치 순서에 따르면 (정당명 1 생략) 소속의 제1심 공동피고인 3 의원과 (정당명 2 생략) 소속의 공소외 4 의원이 감표 위원을 맡게 되어 있었으나, (정당명 2 생략) 소속 의원들 모두가 임시회의장을 떠남에 따라 피고인 1이 감표 위원을 맡게 된 것이다. 8) 2014. 7. 8. 10:38경부터 이루어진 이 사건 선거에서 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 각 투표용지의 정중앙에, 피고인 2는 투표용지 하단 중앙에, 피고인 5는 투표용지 하단 좌측에 후보자 제1심 공동피고인 4의 이름을 기재하였다. 9) 2014. 7. 8. 10:42경 투표가 끝나고 감표 위원인 제1심 공동피고인 3과 피고인 1은 △△△구의회 소속 공무원들과 함께 감표를 하였는데, 그들은 투표용지 수가 투표한 의원 수와 일치하는지 여부와 투표용지에 ‘제1심 공동피고인 4’의 이름이 제대로 기재되어 있는지 여부만을 확인하였을 뿐 투표용지에 제1심 공동피고인 4의 이름이 기재된 위치를 따로 확인하지는 않았다. 10) 회의규칙 제8조 제1항에 의하면, 의장은 본회의에서 무기명투표로 선거하되, 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 득표로 당선된다. 그러나 회의규칙 제8조 제3항에 의하면 단독 후보자의 경우에는 1차에서 재적의원 과반수 출석과 출석의원 과반수 득표를 얻지 못하였더라도 2차 투표에서 1표라도 얻게 되면 의장으로 당선된다. 감표 결과, 제1심 공동피고인 4는 1차 투표에서 총투표수 12표 중 11표를 얻어 △△△구의회 제7대 전반기 의장으로 당선되었고, 투표용지에 후보자 제1심 공동피고인 4의 이름을 기재하지 않고 다른 표시를 한 공소외 2의 투표는 무효표로 처리되었다. 다. 이 사건 선거의 경과 등에 관한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 위계에 의한 공무집행방해죄를 인정한 원심의 판단은 받아들이기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 비밀선거 원칙은 선거인의 의사결정이 타인에게 알려지지 않도록 투표 내용의 비밀을 보장함으로써 선거권 행사로 인한 불이익 발생을 방지하기 위한 원칙이다. 이는 투표 과정에서 자유로운 의사결정을 보장함으로써 선거의 민주적ㆍ절차적 정당성을 확보하는 데 그 취지가 있다. 2) 지방자치법은 제48조 제1항에서 지방의회 의장을 무기명투표로 선거하여야 한다고 규정하고 있으나, 지방의회 의장 선거에서 무기명투표를 방해ㆍ침해한 행위를 처벌하는 규정을 별도로 두고 있지는 않다. 따라서 피고인 등의 행위에 비밀선거 원칙(무기명투표 원칙)에 위배되는 면이 있음을 근거로 곧 피고인 등의 행위가 공소사실처럼 ‘△△△구의회 임시의장의 무기명투표 관리에 관한 직무집행을 방해’한 것으로 평가할 수는 없다. 3) 이 사건 합의의 실행 그 자체가 곧바로 ‘지방의회 의장 선거 과정에서 무기명투표 원칙이 구현되도록 할 임시의장의 직무집행’을 방해하였다고 보기 어렵다. 지방의회의원으로서 지방의회의 의장을 선택할 권한을 부여받은 피고인들이 제1심 공동피고인 4를 의장으로 선택하기로 정치적 합의를 하고, 그 합의의 이행을 관철하기 위하여 일정한 투표방법을 고안하여 각자 실행하기로 한 것을 가리켜, 그것이 과연 정치적으로 정당하거나 바람직한 것인지 여부에 관한 평가는 별론으로 하더라도, 임시의장의 위 직무집행에 대한 관계에서 금지된 행위를 실행한 것으로 단정할 수는 없다. 지방의회의원들이 사전에 서로 합의한 방식대로 투표행위를 한 것만으로는, 무기명투표 원칙에 반하는 전형적인 행위, 즉 투표 과정이나 투표 이후의 단계에서 타인의 투표 내용을 알려는 행위라거나 자신의 투표 내용을 공개하는 것 또는 타인에게 투표의 공개를 요구하는 행위로 평가하기는 어렵기 때문이다. 4) 다만 피고인 등이 위와 같은 합의 수준에서 더 나아가 가령 투표 이후 자신들의 투표 내용을 확인하기 위한 대책을 마련하고 이를 실행하였다면 그로써 ‘△△△구의회 임시의장의 무기명투표 관리에 관한 직무집행을 방해’한 것으로 평가할 수는 있다. 검사의 이 사건 공소제기의 주된 근거도, 공소사실의 기재처럼, ‘각 의원별로 기표할 위치를 미리 정하여 만약 합의대로 투표하지 않은 의원이 발생할 경우에는 사후에 누구인지 확인이 가능하도록 함으로써 무기명투표로 진행되어야 할 의장 선거를 사실상 기명ㆍ공개투표로 치르기로 공모하였다.’는 것에 있기 때문이다. 그런데 피고인 등 사이에 이 사건 합의에 반하는 투표가 이루어졌는지를 확인할 감표 위원을 누구로 정할 것인지, 투표용지 확인은 언제, 어떤 방법으로 하고, 이 사건 합의에 반하는 투표를 한 의원에 대해서는 어떠한 제재를 가할 것인지에 관하여 논의가 이루어졌음을 입증할 증거는 제시되지 않았다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 합의 당시 감표 위원을 누가 맡을 것인지는 논의된 바가 없었고, 이 사건 선거 당일 피고인 1의 감표 위원 선정은 예정된 것도 아니었으며, 감표 과정에서 투표용지의 기표위치가 이 사건 합의에서 정한 위치와 일치하는지 여부에 관한 확인절차도 전혀 없었던 것으로 보일 뿐이다. 결국 피고인 등이 ‘△△△구의회 임시의장의 무기명투표 관리에 관한 직무집행을 방해’하였다고 평가할 사정에 관한 검사의 입증은 없거나 부족하다고 봄이 타당하다. 5) 다음과 같은 사정 또한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는 데에 합리적 의심을 제기할 만한 정황이 될 수 있다. 가) 이 사건 합의는 제1심 공동피고인 4를 의장으로 선출하는 것이 목적이었는데, 제1심 공동피고인 4는 단독 출마하였고, 그가 1차 투표에서 출석의원 과반수 득표에 실패하더라도 2차 투표에서 단 1표라도 얻게 되면 의장으로 당선되는 상황이었으므로, 피고인 등에게는 이탈표 방지를 위한 이 사건 합의 이행의 필요성이 없게 되었다. 실제로 제1심 공동피고인 4는 선거 당일 일부 의원들에게 ‘단독 후보이므로 이전의 논의는 없었던 것으로 생각하라.’는 말을 하였고, 피고인들도 모두 ‘제1심 공동피고인 4가 단독 출마하는 마당이므로 이 사건 합의와 같이 투표용지의 특정 위치에 기표할 이유가 없었고, 그에 따라 정상적으로 기표하였다.’고 주장하고 있다. 피고인들의 범의를 부정할 만한 정황이 될 여지가 있다. 나) 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 각 투표용지(증거기록 94, 97쪽)를 살펴보면, 그들이 공통적으로 후보자 제1심 공동피고인 4의 이름을 투표용지의 중앙에 기재하여 투표용지의 특정 위치에 구별되게 기재하지 아니한 사실을 알 수 있다. 6) 그런데도 원심은, 피고인들이 △△△구의회 임시의장의 무기명투표 관리에 관한 직무집행을 방해하였다고 보고 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립에 있어 위계의 실행행위와 공무집행방해의 결과 및 그 고의에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)	[1] 형법 제137조 / [2] 형법 제13조, 제30조, 제137조, 지방자치법(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부 개정되기 전의 것) 제48조 제1항, 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 9인 【상 고 인】 피고인 1, 피고인 5, 피고인 9, 피고인 10 및 검사(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10에 대하여) 【변 호 인】 법무법인 정행 외 6인 【원심판결】 서울고법 2019. 9. 24. 선고 2018노193 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3에 대한 2015. 12. 15.자 및 2015. 12. 30.자 신문기고 및 발송으로 인한 선거운동 관련 무죄 부분, 피고인 10, 피고인 9에 대한 2015. 12. 30.자 및 2016. 1. 3.자 문자메시지 전송으로 인한 선거운동 관련 무죄 부분과 피고인 1, 피고인 10, 피고인 9에 대한 각 유죄 부분 및 피고인 7, 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 검사의 나머지 상고 및 피고인 5의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 7에 대한 2015. 12. 15.자 및 2015. 12. 30.자 신문기고 및 발송으로 인한 선거운동 부분 1) 공소사실의 요지 가) 2015. 12. 15.자 ○○신문 기고 및 발송 피고인들은 전 △△신문 논설실장인 공소외 1과 순차 공모하여 (선거명 생략)에 영향을 미치게 하기 위하여 공소외 1이 대신 작성한 ‘(기고문 제목 1 생략)’이라는 제목의 기고문을 2015. 12. 15. ○○신문에 피고인 1의 이름으로 게재되게 하고, 피고인 7은 같은 날 위 기고문이 게재된 신문 300부를 구입하여 피고인 1의 기고문이 맨 앞면에 보이도록 접은 다음 전국 대의원 조합장들에게 우편으로 발송함으로써 후보자가 아닌 자가 선거운동을 하고, 법률 규정에 따른 선거운동방법 외의 방법으로 선거운동을 함과 동시에 선거운동기간이 아닌 때 선거운동을 하였다. 나) 2015. 12. 30.자 □□일보 기고 및 발송 피고인들은 전 △△신문 논설실장인 공소외 1과 순차 공모하여 (선거명 생략)에 영향을 미치게 하기 위하여 공소외 1이 대신 작성한 ‘(기고문 제목 2 생략)’는 제목의 기고문을 2015. 12. 30. □□일보에 피고인 1의 이름으로 게재되게 하고, 피고인 7은 2015. 12. 31. 위 기고문이 게재된 신문 300부를 구입하여 피고인 1의 기고문이 맨 앞면에 보이도록 접은 다음 전국 대의원 조합장들에게 우편으로 발송함으로써 후보자가 아닌 자가 선거운동을 함과 동시에 법률 규정에 따른 선거운동방법 외의 방법으로 선거운동을 하였다. 2) 선거운동기간이 아닌 때에 법률 규정에 따른 선거운동방법 외의 방법으로 한 선거운동에 해당하는지에 대하여 가) 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인들이 이 사건 선거에서 피고인 1을 당선되게 할 목적으로 공소사실 기재 각 행위를 하였다고 볼 수 있으나, 선거인인 대의원 조합장들의 관점에서 피고인들의 위와 같은 행위가 이 사건 선거에서 피고인 1의 당선을 도모하는 목적의사를 가지고 한 선거운동이라는 점을 명백히 인식할 수 있었다고 인정하기 어렵다고 보아, 피고인들에게 법률 규정에 따른 선거운동방법 외의 선거운동(위 각 신문 관련)을 함과 동시에 선거운동기간이 아닌 때에 선거운동(□□일보 관련)을 하였다는 부분에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 나) 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 구「공공단체등 위탁선거에 관한 법률」(2017. 12. 26. 법률 제15327호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 위탁선거법’이라고 한다) 제23조는 “이 법에서 ‘선거운동’이란 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘선거운동’이란 위탁선거법 제3조에서 규정한 위탁선거에서의 당선 또는 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적ㆍ계획적인 행위를 말하는데, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지를 판단할 때에는 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위의 태양, 즉 행위가 행하여지는 시기ㆍ장소ㆍ방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지를 선거인의 관점에서 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결, 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도16314 판결 등 참조). 한편 공직선거법 제58조 제1항은 ‘선거운동’의 의미에 관하여 구 위탁선거법 제23조와 동일하게 규정하면서도 제2항에서 ‘누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.’라고 규정하여 대의민주주의의 실현을 위해 선거운동의 자유를 원칙으로 하면서 선거의 공정을 확보하기 위해 법률에 따라 선거운동이 금지 또는 제한될 수 있음을 선언한 뒤, 공직선거법 제58조의2 이하에서 허용되는 선거운동의 시기ㆍ장소ㆍ방법과 금지되는 행위에 대해 자세히 규정하고 있다. 이와 달리 구 위탁선거법 제24조 제1항은 ‘후보자가 제25조부터 제30조의2까지의 규정에 따라 선거운동을 하는 경우를 제외하고는 누구든지 어떠한 방법으로도 선거운동을 할 수 없다.’, 제2항은 ‘선거운동은 후보자등록마감일의 다음 날부터 선거일 전일까지에 한정하여 할 수 있다.’라고 규정하여 선거운동의 주체ㆍ방법ㆍ시기를 제한된 범위에서 허용하면서 그 외의 선거운동을 일체 금지하고 있는데, 이는 공공단체 등의 임원 등의 선출을 위한 위탁선거가 가지는 고유한 특성을 고려하여 위탁선거의 과열과 혼탁을 방지함으로써 선거의 공정성을 담보하기 위한 것이다. 위탁선거 중 (선거명 생략)는 회원조합의 조합장 중에서 선출된 300명 이내의 대의원으로 구성된 대의원회에서 간선제 방식으로 이루어지므로 선거인들이 300명 이내로 소수이고, 적은 표 차이로 당락이 결정되며, 그 선거운동방법은 전화를 통하든 대면방식이든 후보자와 선거인의 직접적인 접촉이 주를 이루게 되고, 이에 따라 후보자의 행위가 선거의 당락에 직접적으로 영향을 미친다는 특징이 있다. 뿐만 아니라 회원조합에 대한 지도ㆍ감사 권한 등 (선거명 생략)의 당선인은 선거인인 대의원 조합장들에게 직접 영향력을 행사할 수 있기 때문에 선거인의 입장에서 누가 회장으로 당선되는지가 몹시 중요하고, (선거명 생략)에 대한 관심이 높을 수밖에 없다. 위와 같은 특성으로 인하여 (선거명 생략)는 자칫 과열ㆍ혼탁으로 빠질 위험이 높아 선거의 공정성 담보가 보다 높게 요구된다고 할 것이다(헌법재판소 2019. 7. 25. 선고 2018헌바85 전원재판부 결정 참조). 따라서 이 사건 각 신문기고 및 발송 행위가 ‘선거운동’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 구 위탁선거법이 선거운동을 제한적으로만 허용하고 그 외의 선거운동을 일체 금지하고 있는 취지, (선거명 생략)가 갖는 고유한 특성을 함께 고려할 필요가 있다. (2) 원심이 인정한 사실 및 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (가) 피고인 7, 피고인 3의 주도로 이 사건 각 기고문의 게재가 추진되었고, 피고인 7, 피고인 3은 평소 알고 지내던 신문사 관계자들에게 ‘피고인 1 후보가 (선거명 생략) 후보로 출마하게 되었는데 ○○신문에 기고문을 낼 수 있도록 도와달라.’, ‘피고인 1 후보가 □□일보에 기고문을 낼 수 있도록 도와달라. 훌륭한 후보입니다. 돕고 싶은데 도움이 필요합니다. 우리 호남후보도 (단체명 생략) 회장 한번 만들고 싶습니다.’라고 하면서 기고문 게재를 부탁하였다. (나) 이 사건 각 기고문은 피고인 1이 작성한 것이 아니라 전 △△신문 논설위원인 공소외 1이 피고인 1을 대신하여 작성한 것이고, 그 내용 또한 당면 농업 현안에 관한 것으로서 (선거명 생략)의 잠재적 후보자 내지 후보자로서의 피고인 1의 정견 내지 공약으로 인식될 수 있는 내용을 포함하고 있다. (다) 이 사건 각 기고문은 피고인 1의 사진 및 경력과 함께 신문에 게재되었다. 피고인 1은 2007년 및 2011년에 있었던 (선거명 생략)에 출마하였던 자이고, 위 각 신문기고 및 발송행위는 2016. 1. 12.에 열린 (선거명 생략)를 불과 한 달 남짓 남은 시점에 이루어졌다. (라) 피고인 7은 이 사건 각 기고문이 신문에 게재된 직후 신문 300부를 구입하여 허위 주소와 허위 발송인 이름을 기재하여 일반 우편으로 (선거명 생략)의 선거인인 전국 대의원 조합장 약 290명에게 발송하였는데, 그중 일부는 피고인 1의 기고문이 실린 면이 맨 앞으로 오도록 접혀있었다. (3) 위와 같은 사실관계에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 피고인 1 명의로 작성된 기고문을 각 신문에 기고하고, 기고문이 게재된 신문들을 선거인인 대의원 조합장들에게 우편으로 발송한 행위는 선거운동에 해당하므로, 피고인들의 이 부분 공소사실 기재 행위는 선거운동기간이 아닌 때에 법률 규정에 따른 선거운동방법 외의 방법으로 선거운동을 한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. (가) 신문사업자 내지 신문판매업자가 아닌 제3자가 선거인에게 특정 신문을 대량으로 구입하여 발송하는 것은 통상적인 방법에 의한 배부라고 보기 어렵다. (나) 게다가 이 사건 각 기고문이 피고인 1의 사진 및 경력과 함께 중앙일간지에 실렸고, 각 신문 중 일부는 피고인 1의 기고문이 맨 앞으로 오도록 접힌 상태로 발송되었으며, 신문을 받은 선거인 중 일부는 이를 선거관리위원회에 제보하기도 하였다. (다) 피고인들이 이 사건 각 신문을 발송한 시점은 선거일에 임박한 시점이고, 선거인인 대의원 조합장들은 피고인 1이 (선거명 생략)에 출마 내지 출마할 것이라는 점을 충분히 예상할 수 있는 상태에서 피고인 1의 기고문이 실린 신문을 받아 보았다. (라) 이 사건 각 기고문이 농업 현안을 주제로 한 글로서 (선거명 생략)와 직접적인 관련이 없고, (단체명 생략)와 관련된 부분도 일반론적 수준에 그치는 정도라 하더라도, 선거일에 임박한 시점에 (선거명 생략)에 출마할 것이 예상되는 피고인 1의 기고문이 게재된 신문을 선거인 전원을 대상으로 발송한 행위는 선거인의 관점에게 객관적으로 피고인 1의 인지도와 긍정적 이미지를 제고하여 지지를 유도하기 위한 의도하에 이루어진 선거운동으로 인식하기에 충분하다. 3) 후보자 아닌 자의 선거운동에 해당하는지에 대하여 가) 원심의 판단 원심은, 구 위탁선거법 제24조 제1항이 금지하는 ‘후보자 아닌 자의 선거운동’에, 선거인의 관점에서 그 행위를 한 자가 후보자 아닌 자임을 인식할 수 있었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 후보자의 지배하에 ‘행위의 성질상 후보자 아닌 다른 사람이 후보자 대신 행할 수 있는 유형의 선거운동 행위’를 후보자 아닌 자가 대신하는 경우는 포함되지 않고, 우편에 의한 신문 발송 행위는 후보자 대신 다른 사람이 행할 수 있는 유형의 행위이므로, 피고인 1의 관여ㆍ지배하에 피고인 7이 피고인 1을 대신하여 위 각 신문들을 발송한 행위는 구 위탁선거법 제24조 제1항이 금지하는 ‘후보자 아닌 자의 선거운동’에 해당하지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 나) 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 구 위탁선거법 제24조 제1항은 ‘후보자가 제25조부터 제30조의2까지의 규정에 따라 선거운동을 하는 경우를 제외하고는 누구든지 어떠한 방법으로도 선거운동을 할 수 없다.’라고 규정하고 있고, 제66조 제1호는 ‘제24조를 위반하여 후보자가 아닌 자가 선거운동을 한 경우 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.’라고 규정하고 있다. 구 위탁선거법이 후보자 아닌 자의 선거운동을 전면 금지하고, 이를 위반하는 행위를 처벌하는 것은 공공단체 등의 임원 등의 선출을 위한 위탁선거에서 선거운동의 과열과 혼탁선거를 방지하고 선거의 공정을 담보하기 위한 것임은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위탁선거에서 선거운동에 관한 개개의 모든 행위를 후보자 자신이 직접 실행하는 것은 현실적으로 불가능하므로, 후보자가 제3자로 하여금 자신을 보조하여 사실행위를 하게 하는 정도에 불과한 등 제3자의 행위가 후보자 자신이 직접 실행하는 것과 다름없는 것으로 볼 수 있는 경우에는 후보자의 선거운동으로 보아 허용된다고 할 것이지만, 그렇지 아니한 경우에는 구 위탁선거법 제24조 제1항이 금지하는 ‘후보자 아닌 자의 선거운동’에 해당한다고 봄이 타당하다. (2) 원심이 인정한 사실관계에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들의 이 사건 각 신문기고 및 발송 행위는 피고인 3, 피고인 7의 판단과 책임 아래 이루어진 것으로 피고인 1이 직접 실행하는 것과 다름없다고 보기 어려우므로, 구 위탁선거법 제24조 제1항이 금지하는 ‘후보자 아닌 자의 선거운동’에 해당한다고 봄이 타당하다. (가) 이 사건 각 신문 기고 및 발송은 피고인 3, 피고인 7의 주도하에 이루어졌고, 기고문 역시 전 △△신문 논설위원 공소외 1이 작성하였다. (나) 피고인 1은 피고인 7로부터 공소외 1이 작성한 기고문을 전달받아 ○○신문사에 전달하는 행위 이외에 별다른 역할을 하지 않았고, 피고인 3, 피고인 7의 각 행위를 승인한 정도에 불과하다. (다) 피고인 7은 이 사건 각 기고문이 게재된 직후 신문 300부를 구매하여 자신이 운영하는 회사 직원으로 하여금 허위 주소와 허위 발송인 이름을 기재하여 일반 우편으로 발송하도록 하였고, 그 비용 대부분을 직접 부담한 것으로 보인다. (라) 비록 우편에 의해 신문을 발송하는 행위가 후보자 아닌 다른 사람이 할 수 있는 성질의 것이라 하더라도, 이 부분 공소사실 기재 각 행위는 피고인 3, 피고인 7의 판단과 책임 아래 이루어진 것으로서 후보자인 피고인 1을 보조하여 사실행위를 대신한 것에 불과하다거나 후보자가 한 것과 동일하다고 보기도 어려운 이상, 후보자 아닌 자가 행한 선거운동에 해당한다고 봄이 타당하다. 4) 따라서 이 부분 선거운동기간 위반, 후보자 아닌 자의 선거운동, 법률 규정에 따른 선거운동방법 외의 선거운동으로 인한 구 위탁선거법 위반죄에 대해 모두 무죄로 판단한 원심판결에는 구 위탁선거법 위반죄의 ‘선거운동’, ‘후보자 아닌 자의 선거운동’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유는 정당하다. 나. 피고인 2, 피고인 9, 피고인 10에 대한 2015. 12. 30.자 및 2016. 1. 3.자 문자메시지 전송으로 인한 ‘후보자 아닌 자의 선거운동’ 부분 1) 공소사실의 요지 피고인 10과 후보자가 아닌 피고인 2, 피고인 9는 공소외 2 등과 공모하여, 피고인 2는 피고인 10과 상의하여 문자메시지 문구를 작성하여 피고인 9에게 전달하고, 피고인 9는 선거인인 대의원들을 포함한 농협 관계자들에게 총 347회에 걸쳐 피고인 10에 대한 지지를 호소하는 문자메시지나 카카오톡 메시지를 전송하는 등 피고인 10을 위한 선거운동을 하였다. 2) 원심은, 피고인 9가 문자메시지를 전송한 행위는 후보자인 피고인 10 대신 다른 사람이 행할 수 있는 유형의 행위로서 선거인들이 위 문자메시지 전송 행위를 피고인 9가 하였음을 인식할 수 있었다고 볼 만한 특별한 사정이 없으므로, 피고인 9의 문자메시지 전송 행위는 구 위탁선거법 제24조 제1항이 금지하는 ‘후보자 아닌 자의 선거운동’에 해당하지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 3) 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 원심이 인정한 사실 및 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고인들이 선거인인 대의원 조합장들에게 전송한 문자메시지의 문구는 후보자가 아닌 피고인 2가 작성하였다. (2) 피고인 2는 선거인 조합장 등 문자메시지를 전송할 상대방의 범위를 지정하여 피고인 9에게 자신이 작성한 문자메시지 문구를 전달하였고, 피고인 9는 피고인 2의 지시에 따라 직접 문자메시지를 전송하였다. (3) 후보자인 피고인 10은 피고인 2, 피고인 9의 위 행위를 단순히 승인하는 정도로 관여한 것에 불과하고, 문자메시지 전송 과정에서 별다른 역할을 하지 않았다. 나) 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2, 피고인 9의 이 사건 문자메시지의 작성 및 전송 행위가 피고인 10을 보조하여 사실행위를 한 것에 불과하다거나 후보자인 피고인 10이 직접 실행하는 것과 다름없다고 보기 어려우므로, 구 위탁선거법 제24조 제1항이 금지하는 ‘후보자 아닌 자의 선거운동’에 해당한다고 봄이 타당하다. 4) 따라서 이 부분 ‘후보자 아닌 자의 선거운동’으로 인한 구 위탁선거법 위반죄에 대해 모두 무죄로 판단한 원심판결에는 ‘후보자 아닌 자의 선거운동’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유는 정당하다. 다. 검사의 나머지 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 ① 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 기사링크 문자메시지 발송 부분, ② 피고인 1에 대한 선거일 당일 ‘투표장소 지지호소’ 부분, 원심 판시 별지 범죄일람표(1), (2), (3), (4) 기재 각 선거운동 부분(유죄 부분, 공소기각 부분 각 제외), ③ 피고인 8, 피고인 6에 대한 각 공소사실(유죄 부분 제외), ④ 피고인 10에 대한 각 공소사실(유죄 부분, 위 나.항 기재 부분 제외)에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하고, 피고인 1에 대한 원심 판시 별지 범죄일람표(2) 순번 5, 47, 64, 65, 68, 91번 사전선거운동 등으로 인한 구 위탁선거법 위반 부분에 대하여 공소사실이 특정되지 않았다고 보아 공소를 기각하였다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 위탁선거법 제24조 제1항, 제2항, 제31조 위반으로 인한 위탁선거법 위반죄의 성립, 공동정범, 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 1, 피고인 10의 상고이유에 대하여 가. 피고인들의 ‘선거당일 피고인 1 지지 문자메시지 전송’, ‘투표장소 지지호소’ 부분에 대하여 1) 결선투표는 1차 투표인 본선거와 별개의 선거가 아니고 본선거의 연장이라는 성질을 가지고 있으므로(헌법재판소 2019. 7. 25. 선고 2018헌바85 전원재판부 결정 참조), (선거명 생략)와 같이 결선투표를 예정하고 있는 경우 위탁선거법상 선거는 결선투표를 거쳐 대표자나 임원의 선출절차가 마쳐진 때에 비로소 종료된다. 2) 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 선거운동기간, 후보자 아닌 자의 선거운동, 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 피고인 1의 나머지 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 각 공소사실(무죄 부분, 공소기각 부분, 위 가.항 기재 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 위탁선거법 제24조 제1항, 제2항, 제31조 위반으로 인한 위탁선거법 위반죄의 성립, 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 피고인 10의 나머지 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 10에 대한 각 공소사실(무죄 부분, 위 가.항 기재 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 위탁선거법 제24조 제1항, 제2항, 제31조 위반으로 인한 위탁선거법 위반죄의 성립, 위탁선거법 제31조의 ‘임직원의 지위를 이용하여’ 및 ‘선거운동, 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위, 지지도를 조사하는 행위’, 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인 5의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 5에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위탁선거법 제31조의 ‘임직원의 지위를 이용하여’ 및 ‘선거운동, 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위, 지지도를 조사하는 행위’, 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 피고인 9의 상고에 대하여 제1심판결에 대하여 피고인 9는 항소하지 않았고, 검사만 항소하여 검사의 항소가 기각된 이 사건에서 원심판결은 피고인 9에게 불이익한 판결이 아니므로 피고인 9는 원심판결에 대하여 상소권이 없다(대법원 1991. 2. 8. 선고 90도2619 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도5752 판결 등 참조). 5. 파기의 범위 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3에 대한 2015. 12. 15.자 및 2015. 12. 30.자 신문기고 및 발송으로 인한 선거운동 관련 무죄 부분, 피고인 10, 피고인 9에 대한 2015. 12. 30.자 및 2016. 1. 3.자 문자메시지 전송으로 인한 선거운동 관련 무죄 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기되어야 한다. 그런데 원심판결 중 피고인 1, 피고인 10, 피고인 9에 대한 각 유죄 부분은 위 각 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 피고인 1, 피고인 10, 피고인 9에 대한 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 6. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3에 대한 2015. 12. 15.자 및 2015. 12. 30.자 신문기고 및 발송으로 인한 선거운동 관련 무죄 부분, 피고인 10, 피고인 9에 대한 2015. 12. 30.자 및 2016. 1. 3.자 문자메시지 전송으로 인한 선거운동 관련 무죄 부분과 피고인 1, 피고인 10, 피고인 9에 대한 각 유죄 부분 및 피고인 7, 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하고, 검사의 나머지 상고 및 피고인 5의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 민유숙(주심) 노태악	[1] 구 공공단체등 위탁선거에 관한 법률(2017. 12. 26. 법률 제15327호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제23조 / [2] 공직선거법 제58조, 구 공공단체등 위탁선거에 관한 법률(2017. 12. 26. 법률 제15327호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항, 제2항 / [3] 구 공공단체등 위탁선거에 관한 법률(2017. 12. 26. 법률 제15327호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항, 제66조 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 디라이트 외 1인 【원심판결】 대전고법 2019. 6. 27. 선고 2019노88 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 공직선거법 제47조의2 제1항 전문은 "누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 하거나, 그 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙할 수 없다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제230조 제6항은 "제47조의2 제1항 또는 제2항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있다(이하 두 규정을 합하여 ‘이 사건 형벌규정’이라고 한다). 이 사건 형벌규정의 문언 내용과 체계, 그 입법 목적 등을 고려하면, ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’라 함은 금품 또는 재산상 이익의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나, 그렇지 않다고 하더라도 후보자 추천에 있어서 금품 또는 재산상 이익의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당하여야 함을 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도834 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도11040 판결 등 참조). 그리고 위와 같은 ‘후보자 추천 관련성’ 유무의 판단은 금품 등의 수수와 관련된 당사자들의 지위, 금품 등의 수수 당시 당해 정당의 후보자 추천절차와 그 결과, 금품 등 수수 당시의 시기적 상황, 수수의 경위와 그 금액 및 전달방법, 금품 등의 수수를 전후한 당사자들의 언행 등 여러 사정들을 종합하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도17163 판결 등 참조). 나. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 다음과 같은 이유로 피고인은 (정당명 생략)이 공소외 1을 2018. 6. 13. 제7회 전국동시지방선거 △△△도의회의원 후보자(이하 ‘이 사건 후보자’라 한다)로 추천하는 일과 관련하여 공소외 1로부터 금품을 제공받았다고 판단하였다. 1) 공소외 1은 (정당명 생략) 소속으로 공천을 받아 위 지방선거에서 △△△도의회의원 후보에 출마하고자 하였고, 피고인도 이를 잘 알고 있었다. 2) 공소외 1과 피고인의 진술을 종합해 보면 ‘(정당명 생략)□□시 갑 지역위원회 위원장(이하 ‘지역위원장’이라고 한다)인 피고인이 (정당명 생략)△△△도당위원장(이하 ‘도당위원장’이라고 한다)이자 당시 국회의원이던 공소외 2와 식사를 하면서 친분관계를 쌓게 되면 피고인과 공소외 1이 향후 공천을 받는 데 도움이 되니 피고인이 공소외 1에게 식사비를 요구하였고, 공소외 1도 이에 동의하여 식사비 명목으로 45만 원을 제공하였다.’는 것이다. 3) 피고인은 20여 년간 □□을 기반으로 (정당명 생략) 소속으로 정치활동을 하다가 2016. 7.경부터는 (정당명 생략)□□시 갑 지역위원장이었고, 공소외 2는 지방의회의원 공천을 관장하는 도당위원장으로서, 피고인과 공소외 2가 이 사건 후보자의 공천과 관련한 정치적 영향력이 없다고 볼 수는 없다. 4) 위 금원이 공천에 대한 대가 또는 사례라고 보기에 충분한 금액이라고 보이지는 않으나, 피고인과 공소외 1의 경력, 지위 및 관계, 피고인과 공소외 1이 위 금원을 수수할 당시 처해 있었던 정치적 상황, 위 금원의 수수 경위 및 이에 관한 피고인과 공소외 1의 각 진술 내용, 피고인과 공소외 2의 정치적 지위와 영향력 등을 종합하면, 공소외 1이 국회의원 공소외 2와의 식사비 명목으로 피고인에게 45만 원을 제공하고 피고인이 제공받은 것은, 이 사건 후보자의 추천에 있어서 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당한다. 다. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 알 수 있는 사정, 즉 이 사건 후보자의 추천 과정, (정당명 생략)의 전략공천 관련 당내 규정의 내용, 금품 수수의 경위, 수수된 금품의 액수와 시기, 경선 과정에서의 피고인이나 공소외 2의 구체적인 영향력에 관한 증명 정도 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 공소외 1에게서 위 돈을 제공받은 것이 공소외 1을 이 사건 후보자로 추천하는 데에 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당한다는 점에 대하여 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵기 때문이다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 이 사건 형벌규정은 정당의 공직후보자 추천과 관련된 금전의 수수행위를 금지함으로써, 정당 내 후보자 추천의 공정성과 투명성을 보장하고 이를 통하여 국민의 의사를 대변하는 진정한 대의제 민주주의의 발전을 지향한다. 한편 위 규정이 헌법상 보장된 정당 활동의 자유를 제한하는 면이 있더라도 그 제한은 공직선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미가 있는 데다가 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’라는 구성요건이 충족될 것을 전제로 제한된다는 점에서 헌법상 비례의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도11040 판결 참조). 2) 앞서 본 법리에 의하면, 피고인이 위 돈을 받은 것이 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’ 이루어졌다고 평가하기 위해서는 위 돈의 수수가 공직후보자의 추천에 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당하여야 한다. 원심은 이를 긍정하였는데, 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 가) 이 사건 후보자의 추천 과정을 살펴본다. ① 공직선거법 제47조 제2항은, 정당이 공직후보자를 추천하는 때에는 당헌 또는 당규로 정한 민주적인 절차에 따라야 함을 규정하고 있다. ② 피고인이 위 돈을 받을 당시 (정당명 생략)의 당헌ㆍ당규에 따르면, 시ㆍ도의회의원 후보자의 선정과 관련하여 정당의 전략공천은 불가능하였던 것으로 보인다. 전략공천은 당헌ㆍ당규에 정해진 경우에 한하여(국회의원, 광역ㆍ기초자치단체장만 가능함) 중앙당 전략공천위원회의 심사와 당대표의 선정, 최고위원회의 의결 및 당무위원회의 인준 등의 절차를 거쳐 이루어지고, 시ㆍ도의회의원 선거의 경우엔 도당위원장이 시ㆍ도의회의원 후보자를 자신의 단독 재량으로 전략공천할 근거는 없다. 경쟁후보자가 부적격으로 판단되어 단수후보로 추천되는 경우가 아니면 경선을 치러 시ㆍ도의회의원 후보자가 결정된다. 실제로 2014년 지방선거에서 (정당명 생략)△△△도당은 시ㆍ도의회의원 선거에서 전략공천을 한 바 없었다. ③ 2018년 (정당명 생략)의 △△△도의원 후보자 공천 과정 또한 종전과 차이가 없었던 것으로 보인다. 2018년 지방선거 당시 (정당명 생략)△△△도당의 이 사건 후보자 공천 과정은 다음과 같았다. ① 후보자검증신청자 접수 후 △△△도당 공직후보자 검증위원회의 검증심사, ② 예비후보자 등록, ③ 중앙당 최고위원회의 △△△도당 공직후보자 추천관리위원회, 재심위원회, 선거관리위원회 구성, ④ 공천접수 및 △△△도당 공직후보자추천관리위원회의의 공천면접 및 심사(단수 추천 또는 경선 의결), ⑤ 중앙당 최고위원회의 권리당원 선거인명부 확정, ⑥ △△△도당 상무위원회의 경선 후보자 및 경선방법의 확정, ⑦ 경선 실시, ⑧ 경선결과 발표 및 이의신청 처리(△△△도당 재심위원회), ⑨ 중앙당 최고위원회의 의결 및 당무위원회의 인준 등의 절차를 통해 이 사건 후보자가 확정된다. 즉 권리당원에 의한 경선이 원칙이었고 공천신청자가 복수일 때에 당원경선을 실시하여 유효투표의 다수를 얻은 후보자가 당선인으로 결정된다. 실제로 2018년 치러진 지방선거에서 (정당명 생략)△△△도당 관내 시ㆍ도의회의원 선거구 중 단수 추천된 곳 이외에는 공소외 1이 공천을 신청한 □□시 제1선거구를 포함하여 나머지 모든 선거구에서 경선으로 후보자가 결정된 것으로 보인다. 나) 공직선거법 제47조 제2항의 규정과 (정당명 생략)의 당헌ㆍ당규가 위와 같다면, 피고인이 과연 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’ 위 돈을 수수한 것인지 여부를 평가하기 위해서는, 이 사건 후보자의 실제 공천 과정이 ‘당원의 자율적인 의사를 반영한 후보자 결정’이라는 위 법률조항 및 당내 규정의 취지와 달리 작동될 여지가 있는지, 있다면 어떤 경우인지 등을 세심하게 살펴볼 필요가 있다. 그런데 이와 관련하여 피고인과 공소외 2가 이 사건 후보자의 결정 과정 중 어떤 단계에서 어떻게 후보자의 공천에 영향을 미칠 수 있다거나 미치게 할 수 있다는 것인지 이를 알 수 있게 하는 검사의 입증은 불충분하다. ① 당내경선이 치러질 예정이었던 이 사건 후보자의 공천과 관련하여 공소외 2와 피고인이 후보자를 단수로 추천하거나 그렇게 만들 수 있는 힘을 가지고 있었는지, 후보검증절차 및 선정절차에서 어떤 영향력이 있는지, 경선절차에서 권리당원 등에 대한 정치적인 영향력이 어떤지 등을 가늠할 객관적 자료가 없다. ② 검사가 후보자 공천에 관한 피고인이나 공소외 2의 구체적 영향력을 입증하기 위하여 제출한 증거는 수사보고서가 사실상 유일하다. 그런데 위 수사보고서는 담당경찰관이 □□시 ◇◇구선거관리위원회의 지도주임과 전화로 통화한 결과를 토대로 작성한 것인데, 그 내용도 ‘피고인이 □□시 갑 선거구 지역위원장으로서 당원들을 관리하고 도당위원장에게 공천과 관련된 이야기를 해 줄 수 있어 공천 관련 영향을 줄 수 있다.’는 매우 막연한 수준의 주관적 짐작에 터 잡은 것에 불과하다. ③ 도당위원장이나 지역위원장이 후보자 공천과 관련된 당원들의 의사형성 과정에 정치적 영향을 미칠 가능성이 어떤 경우에도 늘 존재한다고 단정할 근거는 없다. 당원들의 개인적 입장이나 처지, 위원장들과의 개별적 친소의 정도, 각 시기별 정치ㆍ사회적 이슈에 대한 견해 차이 등 매우 다양한 사정에 따라 당원들이 위원장들의 입장과 달리 의사결정하는 경우를 쉽게 예상할 수 있고, 위원장과 당원들의 관계도 시기에 따라 변할 수 있기 때문이다. 결과이기는 하지만 피고인에게 위 돈을 제공하였던 공소외 1은 2018. 4.경 치러진 당원들의 경선 과정에서 탈락하였다. 따라서 위 각 위원장의 지위 자체가 곧바로 당원들의 공직후보자 선택 과정에 어떠한 영향을 미칠 수 있다고 일반적으로 전제하는 것은 타당하지 않다. 이 사건 형벌규정의 적용 여부를 따져 피고인에게 유무죄를 심판하는 국면에서는 그러한 전제의 인정에 더욱 신중할 필요가 있다. 다) 원심은, 이 사건 형벌규정의 구성요건인 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’ 부분의 충족 여부를 판단함에 있어서 앞서 본 사정들을 제대로 살피지 않았다. 위 돈을 주고받을 당시 피고인과 공소외 1이 가졌던 공소외 2의 지위 및 정치적 영향력에 대한 주관적 인식이나 평가, 둘 사이의 대화 및 그에 기초한 그들의 희망이나 의도 등에만 주로 주목하였던 것으로 보이는데, 그렇더라도 원심의 판단은 여전히 수긍하기 어렵다. 원심이 파악한 사실관계에 따르더라도, 공소외 1은 피고인이 공소외 2와 친분관계를 쌓게 되면 그것이 자신의 향후 공천에 도움이 될 수 있을 것이라는 막연한 기대감에서 위 둘이 친분관계를 쌓을 식사자리 비용 명목으로 위 돈을 피고인에게 지급하였다고 볼 수 있을 뿐이다. 피고인이 받은 돈의 규모, 그 돈을 받은 시점이 이 사건 후보자 공천을 위한 경선일로부터는 약 7개월 전이고 이 사건 후보자 추천절차가 시작되는 검증신청자 접수일로부터는 약 6개월 전인 점, 그 당시 공소외 1은 이 사건 후보자로 나설 것을 계획하고 있었을 뿐 출마 의사를 확정적으로 공표하지는 않았던 점을 함께 고려하면, 공소외 1이 피고인에게 제공한 돈이 그 자체로 정당의 후보자 추천과 관련된 것으로 평가하기는 어렵다. 라. 그럼에도 원심은 피고인의 행위가 이 사건 형벌규정의 구성요건인 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’ 부분을 충족하는지 여부를 판단함에 있어서 필요한 여러 사정들을 충분히 심리ㆍ판단하지 않은 채 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실 중 정당의 후보자 추천 관련 금품수수금지 위반으로 인한 공직선거법 위반 부분을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 공직선거법 제47조의2 제1항에서 정한 정당의 후보자 추천 관련성에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 형사재판에서 증명의 정도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실 중 후보자 등의 기부행위제한 위반으로 인한 공직선거법 위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법 위반죄에서의 기부행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하며 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 안철상 김상환(주심)	[1] 공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항 / [2] 공직선거법 제47조 제2항, 제47조의2 제1항, 제230조 제6항, 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김주인 【원심판결】 인천지법 2020. 11. 5. 선고 2020노1971 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 법리오해 주장에 대한 판단 가. 1) 대한민국헌법 제12조는 국민의 신체의 자유와 관련하여 제1항에서 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니한다.”라고 규정하고, 제3항 본문에서 “체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 제5항에서 “누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족 등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시ㆍ장소가 지체 없이 통지되어야 한다.”라고 규정함으로써 적법절차와 영장주의의 원칙을 선언하고 있다. 2) 이에 따라 형사소송법은 체포된 피의자의 구금을 위한 구속영장의 청구, 발부, 집행절차에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다. 가) (영장에 의해) 체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 48시간 이내에 제201조의 규정에 의하여 구속영장을 청구하여야 하고, 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다(제200조의2 제5항). 위 규정은 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받은 경우에 준용되고(제213조의2), 긴급체포한 피의자를 구속하고자 할 때에도 같은 취지의 규정을 두고 있다(제200조의4 제1항, 제2항). 나) 위와 같이 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 하는데, 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음 날까지 심문하여야 하고(제201조의2 제1항), 이 경우 판사는 즉시 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 하며, 검사는 체포되어 있는 피의자를 심문기일에 출석시켜야 한다(제201조의2 제3항). 다) 구속영장청구를 받은 판사는 신속히 구속영장의 발부 여부를 결정하여야 하고, 상당하다고 인정할 때에는 구속영장을 발부한다(제201조 제3항, 제4항). 라) 구속영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행하고(제209조, 제81조 제1항 본문), 구속영장을 집행함에는 피의자에게 반드시 이를 제시하고 피의사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하며(제209조, 제85조 제1항, 제200조의5), 피의자를 구속한 때에는 변호인 또는 변호인선임권자 중 피의자가 지정한 자에게 피의사건명, 구속일시ㆍ장소, 피의사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있는 취지를 지체 없이 서면으로 통지하여야 한다(제209조, 제87조 제1항, 제2항). 3) 위와 같은 헌법이 정한 적법절차와 영장주의 원칙, 형사소송법이 정한 체포된 피의자의 구금을 위한 구속영장의 청구, 발부, 집행절차에 관한 규정을 종합하면, 법관이 검사의 청구에 의하여 체포된 피의자의 구금을 위한 구속영장을 발부하면 검사와 사법경찰관리는 지체 없이 신속하게 구속영장을 집행하여야 한다. 피의자에 대한 구속영장의 제시와 집행이 그 발부 시로부터 정당한 사유 없이 시간이 지체되어 이루어졌다면, 구속영장이 그 유효기간 내에 집행되었다고 하더라도 위 기간 동안의 체포 내지 구금 상태는 위법하다. 4) 이 사건 기록에 의하면, 아래의 사실을 알 수 있다. 가) (경찰서명 생략) 소속 사법경찰리 경사 공소외 1, 경장 공소외 2, 공소외 3은 2020. 2. 6. 17:10 피고인을 업무방해, 공연음란의 범죄사실로 현행범인 체포하였다. 나) (검찰청명 생략) 소속 검사는 피고인을 현행범인으로 체포한 때로부터 48시간 이내인 2020. 2. 7. 18:15 인천지방법원 부천지원에 피고인에 대한 구속영장을 청구하였다. 다) (법원명 생략) 소속 판사는 2020. 2. 8. 16:00 피고인에 대한 영장실질심사를 진행하여 ‘유효기간을 2020. 2. 14.까지’로 기재한 구속영장을 발부하였고, 같은 날 17:00경 피고인에 대한 구속영장 청구 사건의 수사 관계 서류와 증거물이 (검찰청명 생략)에 반환되었으며, 검사는 그 무렵 위 구속영장에 대한 집행지휘를 하였다. 라) (경찰서명 생략) 소속 사법경찰리 경사 공소외 4는 2020. 2. 11. 14:10경 피고인에 대한 구속영장을 집행하였다. 마) 한편 피고인에 대한 구속영장 집행 경위에 대하여 ‘피고인에 대한 구속영장이 주말인 2020. 2. 8.(토)에 법원에서 발부되어 (경찰서명 생략)의 송치담당자가 2020. 2. 10.(월) 일과 시간 중 (검찰청명 생략) 사건과에서 이를 찾아왔는데, 피고인에 대한 사건 담당자가 그날 외근 수사 중이었기 때문에 부득이 2020. 2. 11.(화) 구속영장을 집행하였다.’는 취지로 작성된 ‘구속영장 집행에 관한 수사보고’가 원심법원에 제출되었다. 바) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인에 대한 구속영장이 2020. 2. 8. 발부되고 피고인에 대한 구속영장 청구 사건의 수사관계 서류와 증거물이 같은 날 17:00경 검찰청에 반환되어 그 무렵 검사의 집행지휘가 있었는데도, 사법경찰리는 그로부터 만 3일 가까이 경과한 2020. 2. 11. 14:10경 구속영장을 집행하였으므로 사법경찰리의 피고인에 대한 구속영장 집행은 지체 없이 이루어졌다고 볼 수 없고, 위 ‘구속영장 집행에 관한 수사보고’상의 사정은 구속영장 집행절차 지연에 대한 정당한 사유에 해당한다고 보기도 어려우므로 정당한 사유 없이 지체된 기간 동안의 피고인에 대한 체포 내지 구금 상태는 위법하다고 할 것이다. 나. 다만 판결내용 자체가 아니고 피고인의 신병확보를 위한 구금 등의 처분에 관한 절차가 법령에 위반된 경우에는, 그 구금 등의 처분에 대하여 형사소송법 제417조에 따라 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 피고인의 방어권, 변호권이 본질적으로 침해되고 판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 보여지는 정도에 이르지 아니하는 한, 그 구금 등의 처분이 위법하다는 것만으로 판결 결과에 영향이 있어 독립한 상고이유가 된다고 할 수 없다(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결, 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도1869 판결, 대법원 2019. 2. 28. 선고 2018도19034 판결 등 참조). 그런데 이 사건 기록을 살펴보아도 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구금의 집행 절차상의 법령 위반이 피고인의 방어권이나 변호권을 본질적으로 침해하여 원심판결의 정당성마저 인정할 수 없게 한다거나 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보이지 아니하므로, 원심판결에 구금의 집행 절차상의 위법성 등에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 취지의 상고이유 주장은 이유 없다. 2. 사실오인 및 양형부당 주장에 대한 판단 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤다거나 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있음을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서, 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단 내지 이에 기초한 사실인정을 탓하거나 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환	헌법 제12조 제1항, 제3항, 제5항, 형사소송법 제81조 제1항, 제85조 제1항, 제87조, 제200조의2 제5항, 제200조의4 제1항, 제2항, 제200조의5, 제200조의6, 제201조, 제201조의2 제1항, 제3항, 제209조, 제213조의2	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 류홍섭 외 1인 【원심판결】 대구지법 2019. 8. 23. 선고 2019노1031 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구「산업안전보건법」(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제24조 제1항 제2호는 사업주가 사업을 할 때 진동 등에 의한 건강장해를 예방하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다고 규정하고 있다. 법 제24조 제2항의 위임을 받은「산업안전보건기준에 관한 규칙」제519조(이하 ‘이 사건 규칙’이라고 한다)는 “사업주는 근로자가 진동작업에 종사하는 경우에 인체에 미치는 영향과 증상, 보호구의 선정과 착용방법, 진동 기계ㆍ기구 관리방법, 진동 장해 예방방법을 근로자에게 충분히 알려야 한다.”라고 규정하고 있다. 사업주 또는 법인의 대표자가 이러한 주지의무를 위반한 경우에는 법 제67조 제1호, 제24조 제1항의 위반죄가 성립한다. 2. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 가. 이 사건 규칙의 문언만으로는 진동작업의 상대방, 횟수와 주기, 주지의 시점, 주지의 정도ㆍ방법 등을 예측할 수 없고 달리 그 의미내용을 보충할 관련 규정이 없으므로, 이 사건 규칙이 죄형법정주의에서 파생된 명확성 원칙에 위배된다. 나. 설령 이 사건 규칙이 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 하더라도, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 진동작업에 종사하는 근로자에게 진동작업의 유해성 등을 충분히 알리지 않았다고 인정하기 부족하다. 3. 산업안전ㆍ보건에 관한 기준을 확립함으로써 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성하여 근로자의 안전과 보건을 유지, 증진하기 위한 산업안전보건법의 입법 취지, 이 사건 규칙의 문언해석, 수범자 및 주지의 상대방, 법령의 체계적 해석을 종합적으로 고려하면, 이 사건 규칙의 ‘충분히 알려야 한다.’는 부분은 사업주가 진동작업에 종사하는 근로자로 하여금 그 작업을 계속 수행할지 여부를 결정하고, 주지된 내용을 제대로 이행하여 건강장해를 예방할 수 있을 정도로 주지사항을 알려야 하는 것을 의미하고, 이에 해당한다면 반드시 그 방법이 정형화된 교육에 국한되지 않는 것으로 해석된다. 이 사건 규칙은 다른 주지의무 조항과 달리 주지의 정도와 관련하여 ‘충분히’라는 문구를 사용하고 있으나, 이는 건강장해 예방을 위한 사업주의 주지의무를 강조하기 위한 취지이고, 위 문구의 기재 유무에 따라 주지의무 이행 정도가 달라진다고 보기 어렵다. 구체적인 사안에서 사업주가 주지의무를 제대로 이행했는지 여부는 사업장의 규모나 환경, 작업의 빈도와 위험성, 근로자의 이해능력 등을 종합하여 고려하여 판단할 수 있으므로, 이 사건 규칙은 죄형법정주의에서 파생된 명확성 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 4. 그런데도 이와 달리 이 사건 규칙의 의미가 불명확하여 명확성 원칙에 위배된다고 본 원심의 판단 부분은 잘못되었다. 그러나 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 본 원심의 결론 자체는 수긍할 수 있다. 따라서 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 형벌법규의 명확성 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수	[1] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조, 제24조 제1항 제2호(현행 제39조 제1항 제2호 참조), 제2항(현행 제39조 제2항 참조), 제67조 제1호(현행 제168조 제1호 참조), 산업안전보건기준에 관한 규칙 제519조 / [2] 헌법 제12조 제1항, 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제2호(현행 제39조 제1항 제2호 참조), 제2항(현행 제39조 제2항 참조), 산업안전보건기준에 관한 규칙 제519조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박철현 【환송판결】 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020도9688 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. ‘불이익변경의 금지’에 관한 형사소송법 제368조에서 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 규정하고 있고, 위 법률조항은 형사소송법 제399조에 의하여 상고심에도 준용된다. 이러한 불이익변경금지 원칙은, 상소심에서 원심판결의 형보다 중한 형을 선고받을 수 있다는 우려로 말미암아 피고인의 상소권 행사가 위축되는 것을 막기 위한 정책적 고려의 결과로 입법자가 채택하였다. 위 법률조항의 문언이 ‘원심판결의 형보다 중한 형’으로의 변경만을 금지하고 있을 뿐이고, 상소심은 원심법원이 형을 정함에 있어서 전제로 삼았던 사정이나 견해에 반드시 구속되는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 피고인만이 상소한 사건에서 상소심이 원심법원이 인정한 범죄사실의 일부를 무죄로 인정하면서도 피고인에 대하여 원심법원과 동일한 형을 선고하였다고 하여 그것이 불이익변경금지 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조). 한편 피고인만의 상고에 의한 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우 불이익변경금지 원칙은 환송 전 원심판결과의 관계에서도 적용되어 환송 후 원심법원은 파기된 환송 전 원심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92도2020 판결 등 참조). 2. 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴본다. 기록에 의하면, 환송 전 원심판결이 배임 부분(원심 판시 2017고단2343)과 사기 부분(원심 판시 2017고단682, 2017고단800)에 대하여 징역 4년을 선고하였고, 이에 대하여 피고인만 상고한 결과 상고심에서 원심판결 중 위 각 부분을 파기하고 그 부분 사건을 항소심에 환송한다는 판결이 선고되었으며, 환송 후 원심은 파기환송의 취지에 따라 배임 부분을 무죄로 판단하고 나머지 사기 부분만 유죄로 판단하면서 이에 대하여 환송 전 원심판결과 동일한 징역 4년을 선고하였다. 환송 전 원심판결보다 중한 형을 선고하지 않은 이상, 위와 같은 환송 후 원심의 판단에 불이익변경금지 원칙을 위반하거나 환송판결의 기속력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이를 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 노정희 김상환(주심)	[1] 형사소송법 제368조, 제399조 / [2] 형사소송법 제368조, 제399조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 광장 담당변호사 강을환 외 1인 【원심판결】 의정부지법 2018. 7. 26. 선고 2018노333 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지와 쟁점 피고인들에 대한 공소사실은 구 정신보건법(2016. 5. 29. 법률 제14224호「정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률」로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정신보건법’이라 한다) 위반에 관한 것으로 그 요지는 다음과 같다. 피고인들은 정신의료기관인 ○○○○병원 소속 정신건강의학과 전문의들로서, ① 병원장 공소외인과 공모하여 또는 ② 양벌규정에 따라 단독으로, 보호의무자에 의한 입원을 할 때 해당 정신질환자의 보호의무자임을 확인할 수 있는 서류를 받지 않은 채 입원을 시켰다. 쟁점은 위와 같은 선택적 공소사실 가운데 ① 부분과 관련하여 피고인들이 병원장 공소외인과 공모하여 범행을 한 것으로 볼 수 있는지 여부, ② 부분과 관련하여 피고인들을 구 정신보건법상 양벌규정으로 처벌할 수 있는지 여부이다. 2. 피고인들이 병원장 공소외인과 공모하여 구 정신보건법을 위반한 것으로 볼 수 있는지 여부 가. 구 정신보건법 제24조 제1항은 “정신의료기관 등의 장은 정신질환자의 보호의무자 2인의 동의(보호의무자가 1인인 경우에는 1인의 동의로 한다)가 있고 정신건강의학과 전문의가 입원 또는 입소(이하 ‘입원 등’이라 한다)가 필요하다고 판단한 경우에 한하여 당해 정신질환자를 입원 등을 시킬 수 있으며, 입원 등을 할 때 당해 보호의무자로부터 보건복지부령으로 정하는 입원 등의 동의서 및 보호의무자임을 확인할 수 있는 서류를 받아야 한다.”라고 정하고, 제57조 제2호는 제24조 제1항을 위반하여 입원동의서 또는 보호의무자임을 확인할 수 있는 서류를 받지 아니한 자를 처벌한다고 정하고 있다. 그 규정 형식과 취지에 비추어 보면, 보호의무자 확인 서류 등 수수 의무 위반으로 인한 구 정신보건법 위반죄는 구성요건이 부작위에 의해서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다. 진정부작위범인 위 수수 의무 위반으로 인한 구 정신보건법 위반죄의 공동정범은 그 의무가 수인에게 공통으로 부여되어 있는데도 수인이 공모하여 전원이 그 의무를 이행하지 않았을 때 성립할 수 있다. 그리고 위 규정에 따르면 보호의무자 확인 서류 등의 수수 의무는 ‘정신의료기관 등의 장’에게만 부여되어 있고, 정신의료기관 등의 장이 아니라 그곳에 근무하고 있을 뿐인 정신건강의학과 전문의는 위 규정에서 정하는 보호의무자 확인 서류 등의 수수 의무를 부담하지 않는다고 보아야 한다. 나. 원심은 다음과 같이 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 구 정신보건법 제24조 제1항은 보호의무자에 의한 입원의 경우 정신질환자가 입원 등을 할 때 보호의무자임을 확인할 수 있는 서류를 받아야 할 의무자가 정신의료기관 등의 장이라고 정하고 있다. 이 사건 병원 소속 정신건강의학과 전문의에 불과한 피고인들은 위와 같은 의무자가 아니고 병원장 공소외인과 공모하였다고 볼 수 없다. 위에서 본 법리에 따르면, 이 사건 병원에 근무하는 정신건강의학과 전문의인 피고인들은 보호의무자 확인 서류 등 수수 의무의 귀속주체가 아니므로 피고인들에게 보호의무자 확인 서류 등의 수수 의무가 공통으로 부여되어 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인들은 보호의무자 확인 서류 등의 수수 의무 위반으로 인한 구 정신보건법 위반죄의 공동정범이 될 수 없다. 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 정신보건법 제57조 제2호 위반죄의 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인들을 구 정신보건법상 양벌규정으로 처벌할 수 있는지 여부 원심은 선택적 공소사실 중 ② 부분에 관해서도 다음과 같은 이유로 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 구 정신보건법 제24조의 규정 내용, 이 사건 병원에서 이루어지는 보호의무자에 의한 입원 과정, 정신의료기관 등의 실제 업무 관행 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 병원 소속 정신건강의학과 전문의로서 정신질환자에 대한 입원 필요성 여부를 의학적으로 진단하는 역할을 할 뿐 실제로 보호의무자임을 확인할 수 있는 서류를 받는 업무를 수행하는 자에 해당한다고 보기 어렵다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 정신보건법 제58조 양벌규정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악	구 정신보건법(2016. 5. 29. 법률 제14224호 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제24조 제1항(현행 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률 제43조 제1항 참조), 제57조 제2호(현행 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률 제86조 제3호 참조), 형법 제30조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인 1 및 검사 【변 호 인】 법무법인 센텀 담당변호사 김동인 【원심판결】 부산지법 2017. 6. 16. 선고 2016노4948 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 피고인 1은 피고인 2 회사를 운영하면서 ① 2015. 2. 초순경 진도 맹골수도 해역에서, ② 2015. 8. 말경 부산 태종대 해역에서 각 침몰된 선박을 찾아 인양한 후 고철 등을 판매하여 이익을 취득하였다. 2. 소송의 경과 검사는 피고인들의 행위에 대하여, ① 피고인 1이 2015. 1. 29. 허가를 받지 아니하고 맹골수도 해역에서 침몰된 선박의 위치를 찾기 위해 외국선박에 설치된 어군탐지기 등을 이용하여 해저를 조사하였다는「영해 및 접속수역법」(이하 ‘영해법’이라고 한다)의 위반, ② 피고인들이 허가를 받지 않고 2회에 걸쳐 공유수면을 점용ㆍ사용하였다는「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」(이하 ‘공유수면법’이라고 한다)의 위반, ③ 피고인 1이 2015. 8. 말경 피해자 주식회사 공소외 1 소유의 (선박명 1 생략) 선체 및 (선박명 1 생략)에 선적되어 있던 피해자 공소외 2 주식회사 소유의 철판을 절취하였다는 절도, ④ 피고인들이 등록을 하지 아니하고 2회에 걸쳐 선체, 고철 등 화물을 운송하여 해상화물운송사업을 하였다는 해운법 위반의 범죄사실로 기소하였다. 제1심과 원심은, 피고인 1에 대한 ① 영해법 위반, ② 공유수면법 위반, ③ 절도 부분 및 피고인 2 회사에 대한 ② 공유수면법 위반 부분에 대하여는 모두 유죄로 판단하였다. 피고인 2 회사는 상고하지 않았고, 피고인 1만 상고하였으나 ② 공유수면법 위반 부분에 대하여는 상고이유를 주장하지 않았다. 한편 피고인들에 대한 ④ 해운법 위반 부분에 대하여는 제1심과 원심이 모두 무죄로 판단하였고, 검사가 상고하였다. 3. 피고인 1의 영해법 위반 부분 상고이유에 관하여 가. 법률 규정과 쟁점 영해법 제5조 제1항 전문은 “외국선박은 대한민국의 평화ㆍ공공질서 또는 안전보장을 해치지 아니하는 범위에서 대한민국의 영해를 무해통항(無害通航)할 수 있다.”라고 규정하고, 제2항은 “외국선박이 통항할 때 다음 각호의 행위를 하는 경우에는 대한민국의 평화ㆍ공공질서 또는 안전보장을 해치는 것으로 본다. 다만 제2호부터 제5호까지, 제11호 및 제13호의 행위로서 관계 당국의 허가ㆍ승인 또는 동의를 받은 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하면서 같은 항 제11호에서 “조사 또는 측량”을 규정하고 있다. 피고인 1은, 입출항 신고를 하였다는 등의 이유로 ‘외국선박의 통항’에 해당하지 않고, 해저에 방치되어 있는 침몰선의 위치를 조사하여 이를 인양하는 것은 대한민국의 평화ㆍ공공질서 또는 안전보장을 해치는 것이 아니므로 영해법 제5조 제2항 제11호의 ‘조사’에 해당하지 않는다고 주장한다. 따라서 이 부분 쟁점은 피고인 1의 행위가 ‘외국선박이 통항’하면서 ‘조사’행위를 한 때에 해당하는지 여부이다. 나. 판단 1) 영해법 제5조 제2항의 ‘외국선박이 통항할 때’라고 함은 외국선박이 ① 영해를 횡단할 목적, ② 내수를 향하여 또는 내수로부터 항진할 목적, ③ 정박지나 항구시설에 기항할 목적을 위하여 영해를 지나서 항행하는 일체의 경우를 의미하는 것으로[「해양법에 관한 국제연합 협약 및 1982년 12월 10일자 해양법에 관한 국제연합협약 제11부 이행에 관한 협정」(이하 ‘UN 해양법협약’이라고 한다) 제18조 제1항 참조], 외국선박이「선박의 입항 및 출항 등에 관한 법률」(이하 ‘선박입출항법’이라고 한다)에 따라 출입신고를 하였다고 하더라도 달리 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 영해법 제5조가 규정하는 무해통항의 원칙은 연안국이 영해에서 갖는 주권과 외국선박의 해양에 대한 통행권을 조화롭게 행사할 수 있도록 하기 위한 규범으로, 외국선박이 연안국의 내수를 향하여 항진하거나 연안국의 항구시설에 기항할 목적으로 항행하는 경우에도 적용된다. 나) 선박입출항법에 따른 출입신고 제도는 무역항의 수상구역 등에서 선박의 입항ㆍ출항에 대한 지원과 선박운항의 안전 및 질서를 유지하기 위한 것으로(같은 법 제1조 참조), 외국선박이 영해를 항행할 때 요구되는 무해통항의 원칙과는 그 취지와 목적이 서로 다르다. 다) 따라서 외국선박이 선박입출항법에 따른 출입신고를 하였다고 하더라도 영해를 항행할 때에는 무해통항의 원칙을 준수하여야 한다. 2) 또한, 영해법 제5조 제2항 제11호의 ‘조사’는 ‘해양의 자연환경과 상태를 파악하고 밝히기 위하여 해저면, 하층토, 상부수역 및 인접대기 등을 대상으로 하는 일체의 조사활동’을 의미하는 것으로, 다음과 같은 이유로 실질적으로 대한민국의 평화ㆍ공공질서 또는 안전보장을 해치는 경우로만 한정되지 않는다. 가) 외국선박의 영해에서의 무해통항권은 연안국의 주권에 대한 제한을 의미하는데 연안국의 주권에는 자원개발권, 환경보호권, 과학조사권 등이 포함되어 있으므로, 무해통항의 요건으로서의 ‘무해성’에는 위와 같은 주권적 권한을 침해하지 않는다는 의미가 포함되어 있다. 나) 영해법 제5조 제2항 제10호의 ‘어로(漁撈)’의 경우 그 자체로는 연안국의 평화ㆍ공공질서 또는 안전보장을 해치지 않는 경우에도 주권의 중요한 내용인 어업권을 침해하기 때문에 무해하지 않은 것으로 취급된다. 다) UN 해양법협약 제21조 제1항 (g)호는 연안국이 무해통항과 관련하여 ‘해양과학조사와 수로측량’에 관한 법령을 제정할 수 있도록 규정하고 있고, 제245조는 영해에서의 해양과학조사는 연안국의 명시적 동의를 얻어 수행하도록 규정하고 있는데, 이는 연안국의 명시적 동의를 받지 않은 영해에서의 조사활동은 실질적으로 평화ㆍ공공질서 또는 안전보장을 해치는지 여부에 관계없이 허용되지 않음을 전제로 하는 것이다. 라) 그뿐만 아니라, 외국선박이 영해에서의 조사활동을 통하여 해양의 자연환경과 상태에 대하여 정보를 수집하는 경우 이러한 정보는 향후 연안국의 평화와 안전을 해하는 데 활용될 위험성이 있으므로, 조사활동 당시의 목적이 그렇지 않다고 하여 대한민국의 평화ㆍ공공질서 또는 안전보장을 해치지 않는다고 단정할 수도 없다. 다. 소결론 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, 피고인 1이 진도 맹골수도 해역에서 침몰된 선박의 위치를 찾기 위해 외국선박에 설치된 어군탐지기 등을 이용하여 해저를 조사한 것은 영해법 제5조 제2항 제11호의 ‘외국선박이 통항하면서 조사행위를 한 경우’에 해당한다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 영해법 제5조 제2항의 무해통항, 외국선박의 통항과 조사 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 피고인 1의 절도 부분 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 절도 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상고이유 주장과 같이 절도죄에서 타인의 소유 및 점유 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 해운법 위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 해운법의 ‘해상화물운송사업’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 6. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)	[1] 영해 및 접속수역법 제5조 제1항, 제2항, 선박의 입항 및 출항 등에 관한 법률 제1조, 제4조 / [2] 영해 및 접속수역법 제5조 제2항 제11호 / [3] 구 영해 및 접속수역법(2017. 3. 21. 법률 제14607호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항(현행 제8조 제1항 참조), 영해 및 접속수역법 제5조 제1항, 제2항 제11호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인 1 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 광장 담당변호사 강을환 외 3인 【원심판결】 의정부지법 2018. 8. 27. 선고 2018노301, 318 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사 가. 이 부분 공소사실 요지와 쟁점 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인들은 정신의료기관인 (병원명 생략) 소속 정신건강의학과 전문의들로서, ① 병원장 공소외 1과 공모하여 또는 ② 양벌규정에 따라 단독으로, 보호의무자에 의한 입원을 할 때 해당 정신질환자의 보호의무자임을 확인할 수 있는 서류를 받지 않은 채 입원을 시켰다. 쟁점은 위와 같은 선택적 공소사실 가운데 ① 부분과 관련하여 피고인들이 병원장 공소외인과 공모하여 범행을 한 것으로 볼 수 있는지 여부, ② 부분과 관련하여 피고인들을 구 정신보건법(2016. 5. 29. 법률 제14224호「정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률」로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정신보건법’이라 한다)상 양벌규정으로 처벌할 수 있는지 여부이다. 나. 피고인들이 병원장 공소외 1과 공모하여 구 정신보건법을 위반한 것으로 볼 수 있는지 여부 (1) 구 정신보건법 제24조 제1항은 “정신의료기관 등의 장은 정신질환자의 보호의무자 2인의 동의(보호의무자가 1인인 경우에는 1인의 동의로 한다)가 있고 정신건강의학과 전문의가 입원 등이 필요하다고 판단한 경우에 한하여 당해 정신질환자를 입원 등을 시킬 수 있으며, 입원 등을 할 때 당해 보호의무자로부터 보건복지부령으로 정하는 입원 등의 동의서 및 보호의무자임을 확인할 수 있는 서류를 받아야 한다.”라고 정하고, 제57조 제2호는 제24조 제1항을 위반하여 입원동의서 또는 보호의무자임을 확인할 수 있는 서류를 받지 아니한 자를 처벌한다고 정하고 있다. 그 규정 형식 및 취지에 비추어 보면 보호의무자 확인 서류 등 수수 의무 위반으로 인한 구 정신보건법 위반죄는 구성요건이 부작위에 의해서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다. 진정부작위범인 위 수수 의무 위반으로 인한 구 정신보건법 위반죄의 공동정범은 그 의무가 수인에게 공통으로 부여되어 있는데도 수인이 공모하여 전원이 그 의무를 이행하지 않았을 때 성립할 수 있다. 그리고 위 규정에 따르면 보호의무자 확인 서류 등의 수수 의무는 ‘정신의료기관 등의 장’에게만 부여되어 있고, 정신의료기관 등의 장이 아니라 그곳에 근무하고 있을 뿐인 정신건강의학과 전문의는 위 규정에서 정하는 보호의무자 확인 서류 등의 수수 의무를 부담하지 않는다고 보아야 한다. (2) 원심은 다음과 같이 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 피고인들은 이 사건 병원에서 근무하는 정신건강의학과 전문의로서 ‘정신의료기관등의 장’에 해당하지 않으므로 구 정신보건법 제24조 제1항에 따라 보호의무자임을 확인할 수 있는 서류를 받아야 할 의무를 부담하는 자가 아니다. 피고인들이 병원장 공소외 1로부터 정신질환자 입원 절차에 관하여 전권을 위임받아 행사하였다고 볼 수 없고, 피고인들이 병원장 공소외 1과 공모하였다고 볼 수 없다. 위에서 본 법리에 따르면, 이 사건 병원에 근무하는 정신건강의학과 전문의인 피고인들은 보호의무자 확인 서류 등 수수 의무의 귀속주체가 아니므로 피고인들에게 보호의무자 확인 서류 등의 수수 의무가 공통으로 부여되어 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인들은 보호의무자 확인 서류 등의 수수 의무 위반으로 인한 구 정신보건법 위반죄의 공동정범이 될 수 없다. 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 정신보건법 제57조 제2호 위반죄의 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 피고인들을 구 정신보건법상 양벌규정에 따라 처벌할 수 있는지 여부 원심은 선택적 공소사실 중 ② 부분에 관해서도 다음과 같은 이유로 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 정신질환자 입원 절차에서 보호의무자임을 확인할 수 있는 서류의 징구 등 행정 업무는 병원장의 지시에 따라 원무과에서 주도적으로 처리하는 것이 이 사건 병원을 포함한 정신의료기관 등의 업무 관행으로 보인다. 피고인들은 정신건강의학과 전문의로서 환자에 대한 진료 업무를 담당할 뿐 이 사건 병원의 업무 분장상 보호의무자임을 확인할 수 있는 서류의 구비 여부를 확인하는 업무를 실제로 담당하지 않은 것으로 보인다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 정신보건법 제58조 양벌규정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 1 원심은 피고인 1에 대한 공소사실 중 구 정신보건법 제55조 제5호 위반죄 부분을 다음과 같은 이유로 유죄로 판단하였다. 구 정신보건법 제18조의2 제1항 제1호, 제23조부터 제26조까지, 제40조 제1항에 따르면, 긴급을 요하는 응급입원의 경우에만 예외적으로 정신건강의학과 전문의의 진단 없이 정신질환자를 정신의료기관 등에 입원시킬 수 있으므로 자의입원의 경우에도 정신건강의학과 전문의의 대면진단이 필요하다. 정신질환자 공소외 2는 2015. 11. 20. 퇴원 후 2015. 11. 26. 새롭게 입원하였는데도 피고인 1의 대면진단이 없었다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 정신보건법 제55조 제5호 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 검사와 피고인 1의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악	[1] 구 정신보건법(2016. 5. 29. 법률 제14224호 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제24조 제1항(현행 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률 제43조 제1항 참조), 제57조 제2호(현행 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률 제86조 제3호 참조), 형법 제18조, 제30조 / [2] 구 정신보건법(2016. 5. 29. 법률 제14224호 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제18조의2 제1항 제1호(현행 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률 제30조 제1항 제1호 참조), 제23조(현행 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률 제41조 참조), 제24조(현행 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률 제43조 참조), 제25조(현행 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률 제44조 참조), 제26조(현행 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률 제50조 참조), 제40조 제1항(현행 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률 제68조 제1항 참조), 제55조 제5호(현행 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률 제84조 제9호 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2021. 1. 8. 선고 2020노1190 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2019. 7. 23. 성명불상자로부터 ‘불법대출이기 때문에 경찰서나 금융감독원에 신고하는 것을 방지하고 원리금 인출에 사용하기 위하여 본인 명의 계좌에 연결된 체크카드가 필요하다. 체크카드를 빌려주면 대출을 해주겠다.’는 제안을 받고, 같은 날 피고인 명의로 개설된 신한은행 계좌의 접근매체인 체크카드를 택배를 통해 성명불상자에게 교부하고, 위 체크카드의 비밀번호를 알려줌으로써 접근매체를 대여하였다. 2. 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘접근매체의 대여’란 대가를 수수ㆍ요구 또는 약속하면서 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리ㆍ감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주는 행위를 말하고(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016도8957 판결 참조), 여기에서 ‘대가’란 접근매체의 대여에 대응하는 관계에 있는 경제적 이익을 말한다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017도16946 판결 참조). 이때 접근매체를 대여하는 자는 접근매체 대여에 대응하는 경제적 이익을 수수ㆍ요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여한다는 인식을 가져야 한다(대법원 2021. 4. 15. 선고 2020도16468 판결 참조). 3. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 2019. 7. 23. 성명불상자가 보낸 월변대출 관련 광고성 문자를 보고 카카오톡 문자로 월변대출 문의를 하였다. 나. 성명불상자는 카카오톡 문자로 피고인에게 대출에 따른 월 이자, 원금 상환방식과 필요한 대출서류 등을 알려주면서, 원금과 이자의 상환은 피고인의 계좌와 체크카드를 이용하여 이루어지므로, 원금과 이자를 상환할 체크카드를 자신에게 맡겨야 한다고 안내하였다. 그 후 피고인이 성명불상자에게 대출에 필요한 서류를 전송하자 성명불상자는 “카드를 오늘 발송하면 대출금을 내일 받을 수 있다.”라고 안내하였다. 다. 피고인은 성명불상자의 요구에 따라 성명불상자에게 대출금을 지급받을 계좌번호, 카드에 대한 은행명과 비밀번호 등을 알려준 다음, 2019. 7. 23. 택배를 이용하여 체크카드(이하 ‘이 사건 카드’라고 한다)를 건네주었다. 라. 성명불상자는 2019. 7. 24. 피고인에게 카드 인출 한도를 확인한다고 하면서 이 사건 카드와 연결된 계좌에 입금된 돈을 인출하였다. 마. 피고인은 이 사건 이전에 보이스피싱 범행에 연루된 적이 없다. 4. 위와 같은 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 대출금과 이자를 지급하기 위해 필요하다는 성명불상자의 기망으로 이 사건 카드를 교부한 사람으로서, 피고인이 대출의 대가로 접근매체를 대여했다거나 이 사건 카드를 교부할 당시 그러한 인식을 하였다고 단정하기 어렵다. 그런데도 원심은 피고인이 성명불상자로부터 향후 대출을 받을 수 있는 무형의 기대이익을 대가로 약속하고 성명불상자에게 접근매체를 대여한 것으로 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘대가를 약속하면서 접근매체를 대여하는 행위’와 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 정당하다. 5. 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악	전자금융거래법 제6조 제3항 제2호, 제49조 제4항 제2호, 형법 제13조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김강균 【원심판결】 서울북부지법 2019. 8. 30. 선고 2019노882 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제366조는 “타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘기타 방법’이란 형법 제366조의 규정 내용 및 형벌법규의 엄격해석 원칙 등에 비추어 손괴 또는 은닉에 준하는 정도의 유형력을 행사하여 재물 등의 효용을 해하는 행위를 의미한다고 봄이 타당하고, ‘재물의 효용을 해한다.’고 함은 사실상으로나 감정상으로 그 재물을 본래의 사용목적에 제공할 수 없게 하는 상태로 만드는 것을 말하며, 일시적으로 그 재물을 이용할 수 없거나 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만드는 것도 포함한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도2590 판결, 대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도9219 판결 등 참조). 구체적으로 어떠한 행위가 재물의 효용을 해하는 것인지는, 재물 본래의 용도와 기능, 재물에 가해진 행위와 그 결과가 재물의 본래적 용도와 기능에 미치는 영향, 이용자가 느끼는 불쾌감이나 저항감, 원상회복의 난이도와 거기에 드는 비용, 그 행위의 목적과 시간적 계속성, 행위 당시의 상황 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다(앞의 대법원 2007도2590 판결 참조). 2. 제1심과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면 다음 각 사실을 알 수 있다. (1) 피해자는 2018. 7. 7.경 서울 노원구 (주소 생략)(이하 ‘이 사건 장소’라고 한다)에 피해자가 운행하는 (차량번호 생략) BMW 차량(이하 ‘피해 차량’이라고 한다)을 주차하였다. (2) 피고인은 2018. 7. 7. 13:22경 평소 자신이 굴삭기를 주차하는 이 사건 장소에 피해 차량이 주차되어 있는 것을 발견하고, 피해자가 위 차량을 이동할 수 없도록 차량 앞에 철근콘크리트 구조물을, 뒤에 굴삭기 크러셔를 바짝 붙여 놓아두었다. 피고인은 당시 피해 차량이나 굴삭기에 자신의 연락처를 남겨놓지 않았다. (3) 피해자는 2018. 7. 7. 22:00경 피해 차량을 운행하기 위하여 이 사건 장소에 갔다가 차량 앞뒤가 장애물로 막혀있는 것을 확인하고, 장애물을 치우지 않은 상태에서 피해 차량을 운행하여 빠져나가려고 시도하였으나 실패하였다. (4) 피해자는 112신고를 하여 출동한 경찰관 2명과 함께 장애물을 제거해보려고 하였으나 역시 실패하였고, 2018. 7. 8. 01:00경 차량 운행을 포기하고 이 사건 장소를 떠났다. (5) 피고인은 2018. 7. 8. 07:10경 이 사건 장소로 가 피해자의 차량 뒤에 놓아두었던 크러셔를 제거하였고, 피해자는 약 17~18시간 동안 피해 차량을 운행할 수 없었다. 3. 앞서 본 법리에 따라 위 사실관계를 살펴보면, 피고인이 피해 차량의 앞뒤에 쉽게 제거하기 어려운 철근콘크리트 구조물 등을 바짝 붙여 놓은 행위는 피해 차량에 대한 유형력의 행사로 보기에 충분하다. 비록 피고인의 행위로 피해 차량 자체에 물리적 훼손이나 기능적 효용의 멸실 내지 감소가 발생하지 않았다고 하더라도, 피해자가 피고인이 놓아 둔 위 구조물로 인하여 피해 차량을 운행할 수 없게 됨으로써 일시적으로 본래의 사용목적에 이용할 수 없게 된 이상, 차량 본래의 효용을 해한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 주위적 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 원심판단에 상고이유 주장과 같은 형법 제366조의 ‘기타 방법으로 재물의 효용을 해한 경우’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)	[1] 형법 제366조 / [2] 형법 제366조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한병곤 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 10. 26. 선고 2020노1825 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않는다. 이때 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지는 침해행위로 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위로 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013도2168 판결 참조). 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해를 한 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 등 참조). 2. 원심은 다음과 같은 사정을 들어, 피고인이 미필적으로나마 상해의 고의를 가지고 피해자를 뿌리쳐 상해를 입혔고, 그러한 행위는 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 싸움 과정에서 일어난 공격행위로서 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 가. 이 사건 상해 행위가 있기 직전 피고인은 피해자의 모자챙을 쳐 모자를 벗기거나 뒷목을 잡아당기거나 멱살을 잡아 벽에 밀치는 등 상당 시간 동안 다툼을 벌이며 피해자를 폭행하였다. 나. 위와 같이 다툼이 있은 후 피해자는 자리를 피하려는 피고인 일행을 따라가 ‘도망가지 말라.’는 말을 하며 계단에서 여러 차례 피고인을 붙잡았고, 실랑이 과정에서 피고인이 피해자를 거세게 뿌리치는 바람에 피해자가 넘어졌다. 다. 피해자가 피고인을 붙잡으면서 밑으로 끌어내리기 위해 무게 중심을 잡고 있었던 것으로 보이는데, 당시 피고인으로서는 자신이 피해자의 손을 힘껏 뿌리칠 경우 피해자가 뒤로 넘어질 수도 있다는 것을 충분히 인식할 수 있었다. 3. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상해의 고의, 정당방위, 과잉방위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 피고인의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악	형법 제21조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【항 소 인】 피고인들 및 검사(피고인 3, 피고인 5 주식회사에 대하여) 【검 사】 임세진 외 1인 【변 호 인】 법무법인 민심 외 5인 【원심판결】 서울남부지법 2019. 12. 6. 선고 2017고합623 판결 【주 문】 [피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4] 피고인들의 항소와 검사의 피고인 3에 대한 항소를 모두 기각한다. [피고인 5 주식회사] 1. 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다. 2. 피고인 5 주식회사를 벌금 50,000,000원에 처한다. 3. 피고인 5 주식회사에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 4. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1, 피고인 2 1) 이 사건 공소장의 적용법조에 조세범 처벌법 제18조가 적시되어 있지 않음에도 불구하고 원심은 이를 임의로 적용하여 피고인들이 조세범 처벌법 위반의 행위주체가 될 수 있다고 판단하였고, 이 사건 공소사실에는 피고인들의 행위가 단독정범의 형태로 기재되어 있음에도 원심은 이를 간접정범의 형태로 임의로 변경하여 인정하였다. 이로 인해 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 발생하였으므로 원심은 불고불리의 원칙을 위반하였다. 2) 이 사건 공소사실 기재 각 행위는 피고인 5 주식회사(이하 ‘피고인 5 회사’라 한다)가 회사 매각을 앞두고 매출액을 부풀려 매각 가격을 높이려는 과정에서 이뤄진 것이므로, 피고인 5 회사의 영업직 사원에 불과한 피고인 1에게 영리의 목적이 있었다고 볼 수 없으므로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항이 적용될 수 없다. 3) 각 공소사실과 관련된 세금계산서 발급에 있어서는 아래와 같이 실물 거래가 일부라도 존재하였거나 피고인들에게 실물 거래 없이 거래한다는 인식이 없었다. 가) ‘(공사명 1 생략)’ 공사[원심판결 별지 범죄일람표(2) 순번 1, 5, 10, 12번] 관련, 공사가 예정대로 모두 완공되었고, 실제로 자재 등이 납품되었다. 나) ‘(공사명 2 생략)’ 공사[원심판결 별지 범죄일람표(2) 순번 6, 13번] 관련, 실제 공사가 진행되었고, 피고인 2는 공사가 중단될 것이라는 사실을 알지 못하였으므로 이 부분 세금계산서 발급 당시 실물 거래가 없다는 점을 인식하지 못하였다. 다) ‘(공사명 3 생략)’ 공사[원심판결 별지 범죄일람표(2) 순번 2, 3, 4, 11번] 관련, 실제 공사가 진행되었고 일부 물품은 물품공급계약에 따라 납품되었다. 또한 위 공사는 공소외 1 회사의 사정으로 공사가 지연되어 예정된 물품의 공급을 하지 못해 사후적으로 세금계산서 금액과 실제 공사금액이 일치하지 않게 된 것이므로 공급가액을 부풀려서 세금계산서를 거짓으로 기재한 경우에도 해당하지 않는다[원심판결 별지 범죄일람표(4) 관련]. 나. 피고인 3(원심판결 중 유죄 부분에 대하여) 1) 사실오인 및 법리오해 가) 조세범 처벌법 제10조 제3항은 세금계산서 발급권한이 있는 자가 직접 그 행위를 한 사람에게 적용될 수 있는 규정으로, 피고인은 세금계산서를 발급할 권한이 없는 영업사원에 불과하고 직접 세금계산서 발급 업무를 담당하지 않았으므로 위 규정을 적용할 수 없다. 나) 피고인 5 회사가 공소외 2 회사, 공소외 3 회사와 체결한 각 물품공급계약은 사업공급가액, 공급품목, 단가, 수량 등에 정함이 있는 구속력 있는 합의로 실물 거래 있는 계약에 해당한다. 또한 피고인은 각 물품공급계약에 따라 실제 납품이 이뤄질 것으로 알고 있었으므로 허위 세금계산서를 교부하거나 수취한다는 고의가 없었다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 4개월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 4 피고인은 공소외 4에게 매출 실적을 올리라고 독려하였을 뿐이고 실물 거래가 없더라도 허위의 매출을 만들라고 지시한 사실이 없다[원심판결 별지 범죄일람표(3) 순번 1 내지 4, 12 내지 15번, 공소외 4와의 공동범행 부분]. 또한 피고인은 계약 당사자로서 권리의무를 부담할 의사로 공소외 5 회사 등과 계약을 체결하였으므로 이를 허위의 거래라 할 수 없고, 위 계약들은 영업팀 직원인 공소외 6이 자신의 판단으로 체결한 것이므로 설령 허위의 거래라고 하더라도 피고인에게는 그에 대한 고의가 없었다[원심판결 별지 범죄일람표(3) 순번 5 내지 11, 16 내지 22번, 단독범행 부분]. 라. 피고인 5 회사 원심의 형(벌금 2,198,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다. 마. 검사(피고인 3에 대한 이유무죄, 피고인 5 회사에 대한 무죄 부분에 대한 사실오인, 법리오해 및 위 피고인들에 대한 양형부당) 1) 사실오인 및 법리오해 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인 3이 원심판결 별지 범죄일람표(2) 순번 8, 15번 기재 내용과 같이 영리를 목적으로 피고인 5 회사에서 재화 또는 용역을 공급하거나 공급받은 사실 없이 허위 세금계산서를 발급하게 하거나 발급받게 한 것임을 인정할 수 있고, 원심판결 별지 범죄일람표(2) 순번 9, 16번 거래는 위와 같은 허위 계약의 해제 또는 해지를 원인으로 수정 세금계산서를 발급 및 수취한 것으로 이 역시 또 다른 허위 세금계산서를 발급하게 하거나 발급받게 한 것으로 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호의 처벌대상에 해당한다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 3에 대해 이유무죄, 피고인 5 회사에 대해 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 피고인 3, 피고인 5 회사에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 공소장 변경에 따른 심판대상의 추가 검사는 당심에서 피고인 3, 피고인 5 회사에 대한 기존의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서 예비적으로 적용법조에 ‘조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호, 제2항 제1호’, 공소사실에 아래 4. 라. 2) 가)항 기재와 같이 추가하는 내용의 공소장 변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 추가되었다. 아래에서 피고인 3, 피고인 5 회사에 대한 주위적 공소사실에 대한 검사의 항소이유와 이 법원에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여 차례로 판단한다. 3. 피고인 5 회사의 유죄 부분에 대한 직권판단 가. 원심은 피고인 5 회사의 판시 각 조세범 처벌법 위반죄에 대하여 ‘형법 제37조 전단, 조세범 처벌법 제20조’를 적용한 다음, 이 사건 각 세금계산서의 공급가액에 부가가치세 세율 10%를 곱한 금액의 2 내지 3배에 해당하는 금액의 한도 내에서 각 벌금을 정한 후 그 합계액인 2,198,000,000원을 벌금으로 정하였다. 나. 그러나 다음과 같은 이유에서 원심의 위 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 조세범 처벌법 제20조는 "제3조부터 제6조까지, 제10조, 제12조부터 제14조까지의 범칙행위를 한 자에 대해서는 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니한다."라고 규정하고 있고, 제18조는 "법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 이 법에서 규정하는 범칙행위를 하면 그 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다."라고 규정하고 있다. 우선 위 각 조항의 문언상 조세범 처벌법 제20조가 적용되는 사람은 ‘범칙행위를 한 자’, 곧 ‘행위자’에 국한될 뿐 ‘행위자와 함께 벌금형이 부과되는 사람’에까지 확장되는 것은 아니고, 양벌규정에 의해 벌금형이 부과된다고 하여 그를 ‘행위자’라고 평가할 수 없다. 또한 양벌규정에 따라 벌금형이 부과되는 사람에게까지 조세범 처벌법 제20조를 적용하는 것은 죄형법정주의의 원칙상 허용되지 않는 확장해석 또는 유추해석의 결과에 해당하므로 받아들일 수 없다. 만약 이와 달리 양벌규정에 따라 벌금형이 부과되는 사람을 행위자로 볼 수 있다면, 그 사람에게까지 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 제8조(조세범 처벌법 제3조 제1항 등에 규정된 죄를 범한 사람을 가중처벌하는 규정)가 적용될 수 있다고 입론할 수 있지만, 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도299 판결은 "특정범죄가중법 제8조의 규정은 조세포탈범의 법정 책임자와 이러한 자의 포탈행위에 가담한 공범자인 자연인을 가중처벌하기 위한 규정임이 명백하므로, 법인에 대하여는 특정범죄가중법상 법인을 조세범 처벌법의 각 본조에 정한 벌금형을 가중하여 처벌한다는 명문의 처벌규정(양벌규정)이 없는 이상 특정범죄가중법 제8조에 의하여 법인을 가중처벌할 수 없음은 죄형법정주의의 원칙상 당연하다."라고 판시하여 위와 같은 입론과 반대의 견해를 분명히 밝혔다. 따라서 양벌규정(조세범 처벌법 제18조)에 따라 벌금형이 부과되는 법인에 대하여 조세범 처벌법 제20조를 적용함으로써 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 않는 것은 허용될 수 없다고 보아야 하므로(대법원 2016. 9. 23. 선고 2016도8280 판결, 부산고등법원 2016. 5. 19. 선고 2015노747 판결 참조), 원심판결 중 피고인 5 회사에 대한 유죄 부분은 조세범 처벌법 제20조의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인들과 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 살펴본다. 4. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 피고인 1, 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 1) 불고불리 원칙 위반 여부 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조세범 처벌법’이라 한다) 제10조 제3항은 ‘재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 세금계산서 등을 발급하거나 발급받는 행위를 한 사람’을 처벌하도록 규정하고 있다. 위 처벌규정은 적용대상에 대한 특별한 제한을 두고 있지 않으므로 위반행위를 한 사람이 특별한 신분이나 권한을 가질 것을 요하지 않는다. 또한 세금계산서 등을 발급하거나 발급받는 행위 태양에 대해서도 일률적으로 정하고 있지 않다. 피고인들이 원심판결 범죄사실 각 기재와 같이 실물 거래 없이 허위 세금계산서를 발급하거나 발급받은 이상 구 조세범 처벌법 제10조 제3항의 구성요건에 해당함은 의문이 없고, 관련 법리 및 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하면, 원심이 임의로 구 조세범 처벌법 제18조를 적용법조로 적용했다거나 피고인들의 원심판결 범죄사실 각 기재 행위를 간접정범의 형태로 인정했다고 보기 어렵다. 따라서 피고인들의 위 주장은 이유 없다. ① 양벌규정에서 ‘행위자를 벌한다.’고 규정한 취지는 사업자 등을 대신하여 실제로 업무를 집행하는 자임에도 불구하고 벌칙규정의 적용대상자로 규정되어 있지 아니하여 벌칙규정만으로는 처벌할 수 없는 위반행위자를 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 함으로써 벌칙규정의 실효성을 확보하는 데에 있다. 구 조세범 처벌법 제10조 제3항의 경우 위에서 본 바와 같이 그 적용대상이 한정되어 있지 아니하므로 양벌규정의 매개 없이 직접 위 조항에 의하여 처벌이 가능하고, 이러한 경우 양벌규정의 ‘행위자를 벌한다.’는 문언은 가벌성을 확인하는 주의적 규정의 의미이다. 원심판결도 이러한 취지에서 피고인들이 이익귀속주체인 사업자가 아니어도 처벌할 수 있음을 설명하기 위하여 구 조세범 처벌법 제18조를 인용한 것일 뿐, 범죄 구성요건의 적용법조로서 언급한 것은 아니다. ② 피고인들이 직접 피고인 5 회사에서 세금계산서 발행 업무를 담당한 것은 아니지만, 처음부터 세금계산서 발행 목적으로 허위의 물품공급계약서 및 납품확인서를 작성하여 세금계산서 발급 담당자에게 준 점, 피고인들이 속해 있는 피고인 5 회사의 업무 분장과 세금계산서 발행 구조, 매출규모 확대를 위하여 필요한 절차나 체계를 갖추지 않은 상태에서 영업사원들의 영업활동에 대한 검증이나 검토 없이 사업 진행을 무분별하게 승인하는 한편 매출 실적 달성을 압박하던 당시 상황 등에 비추어 세금계산서 발급은 당연한 수순으로 예정되어 있던 것인 점 등을 종합할 때, 원심 판시 범죄사실 기재 각 행위는 피고인들이 정범으로서 허위 세금계산서를 발급한 행위로 판단된다. 같은 취지에서 원심의 판단은 옳고, 일부 문구만으로 원심판결이 피고인들을 간접정범으로 인정했다고 볼 것은 아니다. 2) 영리의 목적 인정 여부 원심은 그 판시와 같은 법리 및 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 1도 피고인 5 회사의 이익과 별개로 높은 매출 실적을 올려 성과급을 얻거나 인사상 이익을 받을 수 있었던 점, ② 위 피고인은 단순히 지시에 기계적으로 따른 것이 아니라 매출을 올리기 위해 직접 피고인 5 회사의 매입처, 매출처가 될 업체를 상대로 적극적으로 영업을 하였던 점 등에 비추어 위 피고인에게 매출 실적에 따른 성과급, 인사상 이익을 얻으려는 목적이 있었다고 보이고 이러한 이익 역시 널리 경제적 이익에 해당된다고 볼 수 있어 ‘영리의 목적’이 인정된다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 위 피고인이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 위 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 3) 실물 거래 존재 및 고의 인정 여부 가) (공사명 1 생략) 부분 (1) 원심의 판단 피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 사실관계에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면 (공사명 1 생략) 공사 물품공급과 관련하여 실물 거래가 일부라도 있었다고 볼 수 없고, 피고인들은 이를 인식하였으므로 피고인들에게 허위 세금계산서를 발급하거나 발급받는 점에 대한 고의를 인정할 수 있다고 판단하였다. ① 공소외 7 회사, 피고인 5 회사, 공소외 8 회사 사이의 물품공급계약에 따르면 공소외 7 회사는 피고인 5 회사로부터 대금을 지급받은 뒤 피고인 5 회사를 통해 공소외 8 회사가 시공사로 있는 (공사명 1 생략) 공사 현장에 ‘홈오토메이션 외’ 1식을 납품하여야 하나, 공소외 7 회사는 위 대금 대부분을 (공사명 1 생략) 건설 부지를 매입하는 데 지출하였고, 피고인 1이 위 장비의 실제 납품 여부를 관리하거나 확인한 사실이 없다. ② 또한 물품공급계약대로라면, 피고인 5 회사가 공소외 8 회사에 장비를 납품하고 그로부터 판매대금을 받아야 하는데, 실제로는 공소외 7 회사가 피고인 5 회사로부터 돈을 받아 토지 매입 등의 용도로 사용하였고, 공소외 9 명의로 매수한 토지를 피고인 5 회사에 담보로 제공하였다가 직접 대출을 받아 공소외 8 회사로부터 받기로 한 판매대금 398,176,000원(부가가치세 포함한 금액)을 변제하였다. ③ 공소외 10 회사, 피고인 5 회사, 공소외 8 회사 사이의 물품공급계약에 따르면 피고인 5 회사는 공소외 10 회사로부터 통신설비 등을 매입하여 2013. 8. 23. 공소외 8 회사에 납품하였어야 하는데, 공소외 10 회사는 공소외 8 회사의 대표이사인 공소외 11이 운영하는 회사로 통신설비 등 자재를 납품하는 회사가 아닐뿐더러 공소외 8 회사와 운영자가 동일하다. ④ 계약상으로는 피고인 5 회사가 공소외 8 회사로부터 물품대금을 받아야 함에도, 실제로는 피고인 5 회사가 공소외 8 회사에 170,720,000원을 지급하였고, 납품확인서에는 납품 내역으로 추상적인 내용이 기재되어 있을 뿐이어서 실제 납품 여부를 확인하기 어려우며, 피고인 2 등이 납품 과정에 직접 관여한 사실도 없다. (2) 당심의 판단 원심이 설시한 위 사정들에다가 위 각 증거 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하여 보면, 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. ① 피고인들은 물품공급거래를 한 것이지 자금을 대여한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 피고인들은 물품이 납품되지도 않은 상태에서 물품납품확인서를 받았고, 물품대금 명목의 돈을 먼저 지급한 후 그에 맞는 물품이 정상적으로 공급될 것인지 여부에는 관심이 없고 자신들이 지급한 돈에 대한 담보 확보 및 관리 업무만 하였다. 이러한 피고인들의 행위는 정상적인 물품공급자라기보다는 오히려 자금을 대여한 채권자가 할 수 있는 것들이다. ② 피고인들이 공사 현장에 나가 확인을 하였다는 것도 물품공급계약서에 기재된 구체적인 물품공급 진행 여부에 대한 확인이 아니라 대여한 자금을 제대로 변제받기 위해서 공사가 차질없이 진행되는지를 개괄적으로 확인한 정도에 불과했다. ③ (공사명 1 생략) 공사와 관련하여 일부 자재가 피고인 5 회사를 거쳐 공급되기도 하였으나, 이는 이 사건 각 세금계산서 및 그 근거서류인 물품공급계약서에 기한 것이 아니라 물품공급의 외관을 갖추기 위한 일환에 지나지 않는다. 나) (공사명 2 생략) 부분 (1) 원심의 판단 피고인 2는 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 사실관계에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면 (공사명 2 생략) 공사 물품공급과 관련하여 실물 거래가 일부라도 있었다고 볼 수 없고, 위 피고인이 이를 인식하였으므로 허위 세금계산서를 발급하거나 발급받는 점에 대한 고의를 인정할 수 있다고 판단하였다. ① (공사명 2 생략)에 관한 물품공급계약이 체결될 당시에는 아직 착공도 이루어지지 않은 단계여서 TV모니터, 냉장고 등을 납품하는 것은 불가능하였고, 위 피고인도 이러한 사정을 잘 알고 있었다. ② 공소외 12 회사는 공소외 8 회사의 대표이사인 공소외 11이 주택건설업을 하기 위해서 설립한 회사로, 피고인 5 회사에서 공소외 12 회사로 지급한 물품대금은 대부분 공소외 8 회사가 (공사명 2 생략) 건설 사업의 부지를 매입하는 데 사용되었다. ③ 위 피고인은 자금 집행 후 공사 진행 상황을 확인하거나 공소외 8 회사로부터 담보를 확보하고 대금 지급을 촉구하는 외에 자재 납품과 관련된 업무는 전혀 하지 않았다. (2) 당심의 판단 원심이 설시한 위 사정들에다가 위 각 증거 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하여 보면, 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 2의 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 위 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. ① 위 피고인은 공소외 11로부터 (공사명 2 생략) 사업에 대한 제안을 받으면서 ‘자재’가 아닌 ‘자재대금 6억 원’의 지원요청을 받았다. 위 피고인은 세금계산서 발행 이후 공사 부지가 공소외 11 소유가 아닌 것을 알게 되었고, 공소외 11의 요청에 따라 자재대금 명목으로 자금을 지원하여 공소외 11로 하여금 토지를 취득하게 하였다. 위 피고인은 이 과정에서 결재라인에 보고하여 담보를 확실하게 잡을 수 있으면 진행해도 좋다는 허가를 받았다. ② 그 후 공사가 예정대로 진행되지 않자 위 피고인은 자금 회수가 제대로 되지 않을까 봐 불안해했고, 매출 취소도 건의하였으나 상사로부터 거절당했다. ③ 이러한 세금계산서 발급 경위 및 자금의 이동 경로에 비추어 보면, 위 피고인은 처음부터 실물 거래 없이 허위 세금계산서를 발급하거나 발급받을 의도로 물품공급계약을 체결했던 것으로 보이므로, 허위 세금계산서 발급 이후 공사가 일부 진행되었다거나 위 피고인과는 무관한 사정으로 공사가 중단되었는지 여부는 범죄 성립에 영향을 미치지 못한다. 다) (공사명 3 생략) 부분 (1) 원심의 판단 피고인 1은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 사실관계에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면 (공사명 3 생략) 공사 물품공급과 관련하여 실물 거래가 일부라도 있었다고 볼 수 없고, 위 피고인은 실물 거래가 없다는 점을 인식하였으므로 허위 세금계산서를 발급하거나 발급받는 점에 대한 고의를 인정할 수 있다고 판단하였다. ① 공소외 1 회사의 대표이사 공소외 13은 피고인 5 회사를 통해 공사 자금을 용이하게 조달하려는 의도로 피고인 5 회사 측에 접촉하였다. ② 공소외 14 회사의 대표자 공소외 15는 공소외 8 회사의 대표이사 공소외 11의 친동생으로 공소외 1 회사의 공소외 13과 밀접한 관계에 있었고, 피고인 5 회사와 계약을 체결할 당시 공소외 1 회사는 이미 공소외 14 회사와 협의하여 공소외 14 회사가 피고인 5 회사로부터 받게 될 돈을 일부 (공사명 3 생략) 건축과 관련된 공소외 1 회사의 사업비 용도로 사용할 계획을 갖고 있었다. ③ 공소외 14 회사 명의 수협은행 계좌는 (공사명 3 생략) 건축 사업 자금 관리에 사용하기 위하여 2014. 3. 18. 개설되었는데, 위 계좌의 통장에는 위 피고인과 공소외 15의 도장이 찍혀 있어 위 두 도장이 모두 있어야 돈을 인출할 수 있었다. 한편 위 계좌로 피고인 5 회사가 1,155,000,000원을 입금한 후 공소외 13이 담보 설정을 위하여 위 피고인 등을 만났을 때 위 계좌의 통장과 공소외 15의 도장을 소지하고 있으면서 자금 지급 절차에 관여하였다. ④ 위와 같은 점들에 비추어 보면, 공소외 14 회사는 공소외 1 회사가 피고인 5 회사로부터 건축자재 공급 명목으로 사업 자금을 조달하기 위해 형식상 내세운 업체에 불과하고 실제로는 공소외 1 회사가 공소외 14 회사 명의 계좌로 지급된 돈의 사용 주체였던 것으로 보인다. ⑤ 피고인 5 회사 측에서도 공소외 14 회사에 지급된 대금이 (공사명 3 생략) 건축 사업용으로 지출되는지, 위 건축 사업이 정상적으로 진행되고 있는지만 점검하였고, 자재의 납품 여부에 대해서는 아무런 관여를 하지 않았다. 납품확인서 역시 실제 납품된 자재의 수량을 반영한 것이 아니라 피고인 5 회사에 지급한 대금에 맞추어 작성된 것에 불과하다. ⑥ 결국 위 피고인은 피고인 5 회사에서 세금계산서 기재 품목 전부에 대한 공급이 완료되었음을 전제로 전체 금액에 대한 세금계산서를 발급하였으나 실제로는 해당 자재는 아예 납품되지도 않았던 것이므로, 위 피고인에게 공급가액을 거짓으로 기재한다는 점에 대한 범의가 있었다고 볼 수밖에 없고, 실질적으로 피고인 5 회사가 공소외 1 회사에 건설자재를 공급하였다고도 볼 수 없으므로 원심판결 별지 범죄일람표(4)의 각 세금계산서도 거짓으로 기재된 것이다. (2) 당심의 판단 원심이 설시한 위 사정들에다가 위 각 증거 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하여 보면, 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 1의 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 위 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. ① 위 피고인과 같은 팀에서 근무하던 피고인 2는 앞서 진행했던 (공사명 2 생략) 공사가 제대로 진행되지 않고 대여한 자금 관리가 되지 않았던 점을 들어 이 사건 (공사명 3 생략) 공사에 참여하는 걸 반대하였다. 처음부터 물품공급을 전제로 한 것이 아니라 우선 세금계산서부터 발급하고 사후에 문제가 일어나지 않도록 관리하는 것이 이들의 업무였음을 알 수 있다. ② 공소외 13은 피고인 5 회사가 공소외 14 회사에 지급한 대금을 토지매입대금, 공사비 등으로 사용하였고, 위 피고인도 이를 알고 있었다. ③ 피고인 5 회사가 공소외 14 회사에 지급한 대금 일부가 자재대금 결제로 사용되기는 하였으나 이 사건 세금계산서와는 무관하고, 공소외 14 회사와 피고인 5 회사 사이의 자재 관련 내역과 피고인 5 회사와 공소외 1 회사 사이의 자재 관련 내역이 불일치하여 실물 거래가 있었다는 위 피고인의 주장을 뒷받침할 수 없다. ④ 이러한 사정에 비추어 보면, 공사 현장이 존재하였다거나 일부 물품공급 내역이 있었다 하더라도 이는 우연히 세금계산서 내역과 겹치게 된 것에 불과할 뿐이다. 나. 피고인 3의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 1) 조세범 처벌법 제10조 제3항 적용 여부 구 조세범 처벌법 제10조 제3항의 주체가 ‘세금계산서 발급권한이 있는 자’에게 한정되어 있지 않음은 위 가. 1)항에서 본 바와 같다. 또한 위 같은 항에서 인정되는 사정에 비추어 보면, 피고인에게 세금계산서를 발급할 권한도 있는 것으로 보인다. 피고인의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 2) 실물 거래 존재 및 고의 인정 여부 가) 원심의 판단 원심은 아래와 같은 사정을 종합하여 보면 피고인이 매출 실적을 올리기 위하여 향후 태양광 발전소 사업을 진행하게 될 것을 빌미로 공소외 3 회사 및 공소외 2 회사와 형식상 계약을 체결하고 허위 세금계산서를 발급하고 발급받은 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. ① 피고인은 2014. 7. 25. 피고인 5 회사가 공소외 2 회사로부터 474,674,150원에 태양광 전지모듈(LXP-3J 250W) 1,587개 및 인버터(XP99.4-HV-E) 4개를 매입하고, 이를 공소외 3 회사에 499,657,000원에 판매하기로 하는 각 물품공급계약을 체결하였고, 2014. 7. 30. 공소외 3 회사로부터 위 전지모듈 및 인버터에 대한 물품인수증을 받았으나, 공소외 3 회사에 실제로 위 전지모듈 및 인버터가 인도된 사실은 없고, 공소외 3 회사가 추진하던 태양광 사업은 모두 중단되었다. ② 공소외 3 회사가 2014. 7. 30.자로 작성한 물품인수증은 허위임이 명백한데, 위 문서가 작성된 경위를 추리해 보면, 공소외 3 회사나 공소외 2 회사에는 위 문서 작성에 특별한 이익이 없고, 오로지 피고인이 피고인 5 회사의 회사 내부 절차를 거쳐 매출 실적을 올리는 데 필요한 문서였던 것으로 보인다. ③ 공소외 2 회사의 대표이사로 등재되어 있던 공소외 16은 공소외 3 회사의 직원이고, 공소외 2 회사는 공소외 3 회사가 태양광사업을 하기 위해 설립한 SPC 법인으로, 공소외 2 회사와 공소외 3 회사는 사실상 경제적으로 동일한 주체로 볼 수 있다. ④ 공소외 3 회사 대표이사 공소외 17과 공소외 16은 원심법정에서 공소외 2 회사 또는 공소외 3 회사가 피고인 5 회사에 물품대금 명목으로 5억 원가량을 입금하였고, 피고인 5 회사로부터 공소외 16 개인 계좌로 돈을 다시 받아 피고인 5 회사에 돌려주었으며, 받은 돈과 돌려준 돈의 차이가 2천만 원 정도라고 진술하였다. 나) 당심의 판단 원심이 설시한 위 사정들에다가 위 각 증거 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하여 보면, 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. ① 공소외 16은 2014. 11. 18. 농협에 자신 명의의 계좌를 개설하였고, 2014. 11. 20. 위 계좌로 522,141,565원(송금인 피고인 5 회사)이 입금되었다. 위 계좌에서 같은 날 공소외 18 앞으로 5,000만 원, 공소외 19 회사 앞으로 3억 3,000만 원이 각 이체되었고, 다음 날 공소외 2 회사 앞으로 1억 원이, 공소외 20의 다른 계좌로 42,141,565원이 각 이체되었다. 위 142,141,565원은 공소외 3 회사 계좌로 다시 이체되었다. ② 공소외 17은 이에 대하여 당심에서, 피고인 5 회사에 납품대금 조로 입금할 돈이 부족하여 피고인이 알선해 준 사람으로부터 약 3억 원 정도를 빌려 약 5억 원을 피고인 5 회사에 입금했고 그에 상응하는 물품은 받은 적이 없으며, 피고인 5 회사로부터 공소외 16 개인 명의 계좌로 받은 돈 중 일부를 피고인의 지시에 따라 공소외 18과 공소외 19 회사에 이체하였다고 진술하였다. 그리고 공소외 17은, 원심에서 ‘피고인 5 회사에 돌려주었다.’고 한 것은 피고인 5 회사 또는 피고인이 알선해 준 사람에게 돌려주었다는 의미라고 진술하였다. ③ 공소외 17은 태양광 발전 산업을 추진하면서 피고인 5 회사로부터 자금을 지원받기로 한 후, 발전소 착공도 되지 않아 구체적인 물품공급에 대한 계획이 없음에도 피고인의 세금계산서 발급 요청에 응하였고 이에 따른 자금 이동에도 협조한 것으로 보인다. 다. 피고인 4의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 1) 공소외 4와의 공동범행 부분 가) 원심의 판단 원심은 아래와 같은 사정을 종합하여 보면 피고인이 공소외 4와 공모하여 실물 거래 없이 태양광 발전소 구축공사에 관한 허위의 세금계산서를 발급하거나 발급받는다는 범의로 이 부분 범행에 가담하였다고 인정할 수 있다고 판단하였다. ① (발전소명 1 생략), (발전소명 2 생략), (발전소명 3 생략)와 관련하여, 각 발전소 건축 사업의 진행 여부도 결정되지 않은 상태였고 사업 주체가 될 업체와 피고인 5 회사 사이에 아무런 계약상 합의도 이루어진 바가 없다. ② 그럼에도 공소외 4는 태양광 발전 사업이 진행될 경우 피고인 5 회사로부터 재하도급을 받아 물품을 납품할 가능성이 있는 지위에 있는 업체들과 각 물품공급계약을 체결하고 세금계산서를 발급하거나 발급받았다. ③ 각 세금계산서와 관련하여 실제 납품은 전혀 이루어지지 않았고 자금의 수수만 이루어졌다. ④ 공소외 4는 각 계약 체결과 관련하여, 팀장인 피고인이 구체적 금액을 특정하여 매출을 지시하였다면서 지시 당시의 상황도 구체적으로 기억하여 진술하였고, 같은 팀에서 근무하던 공소외 21도 원심법정에서 같은 취지로 진술하였다. ⑤ 공소외 4는 태양광 발전소 사업과 관련하여 여러 매출 실적을 올리고 있던 중이었고, 당시 공소외 4가 개인적인 실적 관리 차원에서 다소 무리하여서라도 매출을 올려야만 하는 상황이었다고 볼 만한 사정이 없었다. 이러한 사정을 고려하면, 공소외 4가 사업이 가시화되지 않은 상황에서 월말에 이르러 갑작스럽게 현장에서 업체 관계자들과 물품공급계약을 체결하고 세금계산서를 발급하게 된 것은 피고인의 직접적인 지시가 있었기 때문으로 보인다. ⑥ 위 각 태양광 발전소 사업은 발전사업허가를 받거나 부지 임대차계약 정도가 체결된 단계로 당시 구조물이나 장비 등을 납품할 수 있는 공사 현장은 존재하지 않는다는 것이 명백한 상황이었고, 공소외 4도 이에 대하여 피고인에게 보고하였을 것으로 보인다. 나) 당심의 판단 원심이 설시한 위 사정들에다가 위 각 증거 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하여 보면, 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. ① 이 사건 당시 피고인 5 회사는 기업영업 매출규모를 늘리고자 각 지역본부에 매출목표액을 할당하고 매월 목표 달성률을 점검하였다. ② 이에 영업팀장들은 매월 20일에 중간 점검을 하여 목표액에 미달하는 경우 월말이 될 때까지 매출을 만들어 실적을 채우도록 팀원들을 독촉하였다. 한편 세금계산서 발행으로 실적을 계산하므로 해당 월에 세금계산서를 발행해야 월 매출로 인정된다. ③ 피고인은 허위 매출을 지시한 것이 아니고 공소외 4의 범행에 대해 알지 못했다고 주장한다. 그러나 피고인은 부족한 매출액을 특정하여 지시하였고, 공소외 4가 이에 맞추어 구조물에 자재가 들어가는 비율을 어림잡아 가격을 책정해 오면 필요에 따라 이를 수정하거나 분할하라고 지시하기도 한 점, 발전소 허가 내지 부지만 확보되었을 뿐 공사 현장도 없는 상태에서 열흘 남짓한 기간 내에 공사 착공을 전제로 한 정상적인 물품공급계약이 불가능하다는 것을 해당 업계에 오랫동안 근무해 온 피고인이 몰랐다고 보기 어려운 점, 그럼에도 피고인은 이러한 비정상적인 물품공급계약 및 세금계산서 발행에 대하여 공사 진행 여부나 실제 납품 여부를 확인하는 등 중간관리자로서 취해야 할 아무런 조치를 하지 않은 점 등을 종합하면, 피고인은 공소외 4가 실물 거래 없이 허위의 세금계산서를 발급하거나 발급받는다는 점에 대해 충분히 인식하고 있으면서 이에 가담한 것으로 판단된다. 2) 단독범행 부분 가) 원심의 판단 원심은 아래와 같은 사정을 종합하여 보면 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 실물 거래 없이 허위 세금계산서를 발급하거나 발급받았다는 점을 인정할 수 있다고 판단하였다. ① 피고인은 피고인 5 회사가 계약 체결에 따른 권리를 갖고 의무를 부담하게 되므로 가공거래가 아니라는 취지로 주장하나, 처분문서에 의하여 형성된 외관에 대한 책임을 부담할 여지가 있었을 뿐, 실질적으로 계약 내용에 따른 의무를 이행하려는 의사는 없었던 자는 명목상 법률관계의 당사자에 불과하고, 그를 실제 재화나 용역을 공급하는 거래행위를 한 자로 볼 수는 없다. ② 그런데 (공사명 4 생략)공사, (공사명 5 생략)공사, (공사명 6 생략)공사, (공사명 7 생략)공사와 관련하여 공소외 22 회사의 운영자인 공소외 23의 수사기관과 원심법정의 일관된 진술에 의하면, 공소외 23은 공소외 5 회사의 운영자인 공소외 24로부터 피고인 5 회사를 거래에 끼워 달라는 부탁을 받고 당초 협력사로서 관계를 맺고 있던 공소외 25 회사, 공소외 26 회사, 공소외 27 회사, 공소외 28 회사에 부탁하여 피고인 5 회사에 세금계산서를 발급하거나 그로부터 세금계산서를 발급받게 한 사실이 인정된다. ③ 이미 공사를 하도급받아 실제 진행할 업체가 정해져 있던 상황에서 피고인 5 회사가 공소외 22 회사, 공소외 26 회사, 공소외 28 회사로부터 공사를 하도급받는 형식의 계약이 체결되었을 뿐이고, 피고인 5 회사가 중간자로서 수행할 수 있는 역할도 없었다. ④ 각 계약과 관련하여 품의서 및 계약서 등을 작성한 공소외 6은 실제 공사나 장비 납품 과정에는 아무런 관여를 한 바가 없고, 모든 계약 체결 과정에서 피고인의 지시를 받아 공소외 24와 함께 업체 관계자들을 만나 형식적인 서류를 작성하였을 뿐, 공급가액, 수량 등 계약의 조건에 대해서 실질적인 논의를 한 적은 없다. ⑤ (공사명 8 생략) 공사를 수주하여 실제 공사를 수행한 공소외 29 회사의 대표자 공소외 30도 위 공사와 관련한 장비는 당초 공소외 31 회사에서 구입하기로 정한 상태에서 공소외 6으로부터 매출을 돌릴 수 있냐는 연락을 받았다는 것으로, 이미 장비를 실제로 납품할 업체는 정해진 상황이었고, 피고인 5 회사가 납품과 관련하여 공소외 31 회사와 계약상 협의를 하였다는 어떠한 자료도 보이지 않는다. 나) 당심의 판단 원심이 설시한 위 사정들에다가 위 각 증거 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하여 보면, 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. ① 피고인은 매출목표를 달성하기 위하여 공소외 24에게 부탁하여 공소외 5 회사와 공소외 22 회사가 하기로 한 위 각 공사의 중간 업체로 끼어들어 물품공급을 한 것처럼 계약서를 작성하고 이에 기초한 세금계산서를 발급하거나 발급받았다. ② 위 각 세금계산서와 관련되어서는 자금 흐름 내역만 존재할 뿐 관련 물품공급이 일체 이루어진 바가 없다. 위와 같이 피고인이 물품을 공급받거나 공급할 의사 없이 관련 계약을 체결하고 세금계산서를 발급받거나 발급한 이상 허위 세금계산서 발급에 따른 조세범 처벌법 위반죄가 성립된다. 위 공사가 각 세금계산서 발급 이후 실제로 완공되었다거나, 서류상 피고인 5 회사가 중간 업체로 참여하였기 때문에 공사에 대한 법률적 책임이 있다는 등의 사정은 범죄 성립에 영향을 미치지 않는다. ③ 공소외 6은 피고인과 공소외 24 등 사이의 물품공급계약 체결의 외관 형성의 합의 이후 실무 작업에 참여했을 뿐이다. 라. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여(피고인 3에 대한 이유무죄 부분 및 피고인 5 회사에 대한 무죄 부분) 1) 주위적 공소사실에 대하여 가) 원심판결 별지 범죄일람표(2) 순번 8, 15번 부분 (1) 원심의 판단 원심은 아래와 같은 사정을 종합하여 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 3에게 실물 거래 없이 허위의 세금계산서를 교부하거나 수취한다는 범의가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. ① 공소외 32 회사의 대표자인 공소외 33은 피고인 5 회사와 사이에 이 사건 전지모듈 및 인버터 공급계약을 체결한 경위에 대하여 ‘(발전소명 4 생략) 사업에서 공소외 34가 대표이사로 있는 공소외 35 법인이 시행사를, 공소외 32 회사가 시공사를 맡기로 했는데 공소외 35 법인이 대출을 받지 못해 사업이 진행되지 못하고 있던 중 피고인 3을 만났고, 피고인 5 회사가 EPC를 맡겠다고 하였다. 그 후 피고인 3 등이 개발행위허가증이 있으면 모듈 납품이 가능하고, 빠른 공사 진행을 위해 먼저 모듈을 발주하라고 제안하였다. 시행사 측도 이에 동의하여 세금계산서를 발급하였다.’라는 취지로 진술하였다. ② 태양광 발전소 사업의 경우 공사가 시작되는 단계에서 모듈을 선주문하는 관례도 있는 점, 태양광 전지모듈의 단가가 시기에 따라 차이가 있는 점 등을 고려하면, 태양광 발전소 사업에서 공사 현장에 전지모듈을 실제로 투입할 단계로 나아가기 전에 미리 전지모듈을 구매하는 것 자체가 이례적이고 비정상적인 거래라고 의심하기는 어렵다. ③ 공소외 33은 피고인 3 측으로부터 좋은 가격에 전지모듈을 공급할 테니 물건을 먼저 받으라는 제안을 받고 외상거래가 가능한 점을 고려하여 위 제안에 응하였으며, 공소외 34도 3년간 태양광 사업 진척이 없었으므로 모듈이라도 쌓아놔야 한다고 말했다는 것인바, 공소외 32 회사 측은 전지모듈을 인도받아 소유권을 취득하려는 의사가 있었음을 알 수 있다. ④ 피고인 5 회사의 매입처인 공소외 36 회사는 태양광 전지모듈을 생산하는 업체로, 공소외 36 회사에서 작성한 것으로 보이는 2014. 12. 31. 기준 ‘제품 재고현황’ 문서에 의하면, 공소외 36 회사에서는 이 사건 공급계약에 따라 피고인 5 회사가 공소외 32 회사에 공급하기로 한 물품을 ‘타사분’으로 분리하여 보관하였던 것으로 보인다. ⑤ 공소외 32 회사와 피고인 5 회사 사이에 체결된 계약서와 피고인의 진술에 의하면, 피고인 5 회사는 공소외 32 회사에 전지모듈을 선공급하는 대신 채권 회수를 담보하기 위하여 공소외 32 회사로부터 지급보증서를 받기로 하였는데, 공소외 32 회사가 지급보증서를 제출하지 아니하여 전지모듈을 납품하지도 않았고, 공소외 32 회사로부터 대금을 받지도 못한 것일 뿐, 이 부분과 관련하여서는 어떠한 자금 흐름이 있었는지 알 수 있는 증거가 없다. ⑥ 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인 5 회사는 공소외 36 회사로부터 전지모듈을 매입하여 공소외 32 회사에 판매ㆍ인도할 수 있었으나, 계약 체결 이후 계약조건이 이행되지 않았기 때문에 현실적인 물품 인도로 나아가지 못하였던 것으로 볼 여지가 있으므로, 피고인 5 회사, 공소외 36 회사, 공소외 32 회사의 계약이 처음부터 이행할 의사나 가능성이 없었음에도 사실상 형식적으로 체결된 것에 불과하였다고 단정할 수 없다. ⑦ 위와 같이 피고인 3의 이 부분 각 세금계산서 수수행위에 대하여 조세범 처벌법 위반죄로 처벌할 수 없는 이상 피고인 5 회사에 대하여도 조세범 처벌법 제18조(양벌규정)를 적용하여 처벌할 수 없다. (2) 당심의 판단 원심이 설시한 위 사정들에다가 위 각 증거 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하여 보면, 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ① 공소외 36 회사는 피고인 5 회사와 전지모듈 공급계약을 체결하면서 계약 이후에 바로 입금 및 납품이 될 예정이었으므로 피고인 3의 요청을 받아 세금계산서를 먼저 발급해 주었다. ② 이 사건 전지모듈의 발주서에는 ‘납기일자: 2014. 11. 초순(별도 협의), 도착장소: (생략)’로 기재되어 있다. 그런데 예정 납기일이 지나도록 피고인 5 회사의 물건 공급 요청이 없고 대금도 지급되지 않자, 공소외 36 회사는 피고인 5 회사에 연락하여 반품확인서와 해지합의서 등을 합의하에 작성하였다. ③ 이 사건 전지모듈은 공소외 36 회사가 외부에서 구입해 온 부품을 조립하여 만드는 품목으로 부품 재고가 있는 경우 일주일 안에 생산도 가능하다. ④ 공소외 36 회사 대표이사 공소외 37과 공소외 36 회사는 이 사건 각 세금계산서 발급에 대하여 허위 세금계산서 발급으로 인한 조세범 처벌법 위반으로 기소되었으나 2019. 10. 2. 울산지방법원에서 무죄판결을 받았고, 위 판결은 그대로 확정되었다. 나) 원심판결 별지 범죄일람표(2) 순번 9, 16번 부분 (1) 원심의 판단 원심은 아래와 같은 사정을 종합하여 보면 수정세금계산서의 발급ㆍ수취행위에 대하여는 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호를 적용할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. ① 부가가치세법 제32조 제7항은 "세금계산서 또는 전자세금계산서의 기재사항을 착오로 잘못 적거나 세금계산서 또는 전자세금계산서를 발급한 후 그 기재사항에 관하여 대통령령으로 정하는 사유가 발생하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 수정한 세금계산서(이하 ‘수정세금계산서’라 한다) 또는 수정한 전자세금계산서(이하 ‘수정전자세금계산서’라 한다)를 발급할 수 있다."라고 정하고 있고, 이에 따라 부가가치세법 시행령 제70조 제1항은 수정세금계산서 또는 수정전자세금계산서를 발급할 수 있는 사유와 절차를 정하고 있고, 음(-)의 세금계산서는 수정세금계산서를 발급하는 방법 중 하나이다. ② 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호는 "재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 부가가치세법에 따른 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 공급가액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다."라고 정하여 허위의 ‘세금계산서’를 발급하거나 발급받는 행위를 처벌하는데, 수정세금계산서는 재화 또는 용역을 공급하거나 공급받으면서 수수되는 것이 아니라 그러한 거래가 있은 후 계약해제 등의 사정변경이 있을 때 이를 반영하기 위하여 수수되는 것이어서 수정세금계산서는 위 ‘세금계산서’에 해당하지 않는다고 보아야 한다. ③ 법문언상으로도 부가가치세법에서는 세금계산서와 수정세금계산서의 용어를 구별하여 사용하고 있는데, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호에는 수정세금계산서를 제외하고 있으므로, 허위의 수정세금계산서를 발급하거나 발급받는 경우까지 위 처벌규정을 적용하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 허용되지 않는 확장해석ㆍ유추해석에 해당한다. ④ 위와 같이 피고인 3의 이 부분 각 세금계산서 수수행위에 대하여 조세범 처벌법 위반죄로 처벌할 수 없는 이상 피고인 5 회사에 대하여도 조세범 처벌법 제18조(양벌규정)를 적용하여 처벌할 수 없다. (2) 당심의 판단 원심이 설시한 위 사정들에다가 앞에서 살펴본 바와 같이 이 사건 전지모듈 공급계약은 정상적으로 체결되었다가 이후의 상황으로 인하여 합의해제되었을 가능성도 있어 보이는바, 그렇다면 이 부분 수정세금계산서는 그 발급 사유도 있는 점 등을 보태어 보면, 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2) 예비적 공소사실에 대하여 가) 공소사실의 요지 (1) 피고인 3은 2014. 10. 31. 공소외 36 회사로부터 태양전지 모듈 LXP-3L300W 3,333개를 납품받아 공소외 32 회사에 납품한 사실이 없음에도 피고인 5 회사가 공소외 36 회사로부터 공급가액 729,927,000원 상당의 태양전지 모듈을 공급받아 공소외 32 회사에 공급가액 759,924,000원 상당의 태양전지 모듈을 공급하였다는 내용으로 피고인 5 회사 본사에 세금계산서 발급을 요청하여 2014. 11. 3. 피고인 5 회사가 공소외 36 회사로부터 공급가액 729,927,000원의 물품을 공급받는 것처럼 거짓 기재한 세금계산서를 발급받게 하고, 2014. 11. 4. 피고인 5 회사가 공소외 32 회사에 공급가액 759,924,000원의 물품을 공급하는 것처럼 거짓 기재한 세금계산서를 발급받게 한 것을 비롯하여, 원심판결 별지 범죄일람표(2) 순번 8, 9, 15, 16번 기재 내용과 같이 피고인 5 회사에서 해당 일자에 해당 물품을 공급하거나 공급받은 사실이 없음에도 총 4회에 걸쳐 합계 2,979,702,000원 상당의 물품을 납품하였다는 내용으로 거짓 기재한 세금계산서를 발급하게 하거나 발급받게 하였다. (2) 피고인 5 회사는 각 영업본부에 과도한 매출목표 달성액을 설정하고 영업담당 임직원들이 이를 달성하도록 독려하고 주기적으로 점검함으로써 피고인의 사용인인 피고인 3은 2014. 10. 31.부터 2014. 11. 4.까지 원심판결 별지 범죄일람표(2) 순번 8, 9, 15, 16번 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 2,979,702,000원 상당의 물품을 납품하거나 납품받았다는 내용으로 거짓 기재한 세금계산서를 발급하거나 발급받았다. 나) 판단 구 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호는 부가가치세법에 따라 세금계산서를 발급하여야 할 자가 고의로 세금계산서를 발급하지 아니하거나 허위의 기재를 한 경우에 처벌하려는 규정이고, 같은 조 제2항 제1호는 통정하여 세금계산서를 발급하지 아니하거나 허위의 기재를 할 경우에 처벌하려는 규정이다. 이 사건 각 세금계산서 발급에 관하여 진실한 거래를 기초로 발급되었다고 볼 여지가 있음은 위 1)항에서 살펴본 것과 같은바, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 3이 고의로 각 세금계산서에 허위의 기재를 하였다거나 이에 대하여 거래 상대방과 통정하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 또한 행위자인 피고인 3을 벌할 수 없는 이상 피고인 5 회사에 대하여도 양벌규정을 적용하여 처벌할 수 없다. 5. 피고인 3에 대한 각 양형부당 주장에 대한 판단 피고인 3의 이 사건 범행은 대기업의 직원인 피고인이 매출 실적을 올리기 위하여 중소기업들과의 거래 관계에서 우월한 지위를 악용하여 허위의 세금계산서를 발급하게 하거나 발급받게 한 것으로 비난가능성이 높다. 다만 피고인이 이 사건 범행에 이른 데에는 회사 측의 매출 지시 및 압박이 상당한 작용을 한 것으로 보여 경위에 참작할 바가 있고, 이 사건 범행으로 인하여 피고인이 실제로 얻은 이익은 거의 없어 보인다. 이러한 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건과 함께 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당한 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고는 보이지 않는다. 따라서 검사와 피고인의 위 주장은 모두 이유 없다. 6. 결론 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 각 항소와 검사의 피고인 3에 대한 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다. 나. 피고인 5 회사 원심판결 중 유죄 부분에 대해서는 앞서 본 직권파기사유가 있으므로 피고인 5 회사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 위 부분을 파기하고 변론을 거쳐 아래와 같이 다시 판결하고, 원심판결 중 피고인 5 회사의 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다[당심에서 추가된 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심이 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였고, 이러한 경우 예비적 공소사실과 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 그대로 유지하면 충분하고 예비적 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고할 필요는 없으므로(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 참조), 예비적 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다]. [원심판결 중 피고인 5 회사에 관한 유죄 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 조세범 처벌법 제18조, 제10조 제3항 제1호(허위 거래에 의한 세금계산서 발급 및 수취의 점), 각 구 조세범 처벌법 제18조, 제10조 제1항 제1호(공급가액 거짓 기재의 점) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 원심판결 범죄일람표(1) 순번 1번 기재 허위 세금계산서 발급으로 인한 조세범 처벌법 위반죄에 정한 형에 경합범가중] 3. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원~18억 원 2. 선고형의 결정: 벌금 5천만 원 허위 세금계산서를 수수하는 범행은 조세 정의 및 건전한 상거래 질서를 훼손하고 성실하게 납세의무를 이행하는 일반 국민의 준법의식에 해악을 끼치므로 엄단할 필요가 있는 점, 사회적 영향력이 큰 대기업인 피고인 5 회사로서는 직원들의 관련 업무 관리, 감독을 성실히 해야 함에도 이를 소홀히 하고 매출 확대만을 강조하여 사실상 직원들의 범행을 묵인하거나 방치한 점, 직접 위반행위자인 공동피고인들의 허위 세금계산서 발급ㆍ수취한 횟수와 그 규모가 작지 않은 점 등을 고려하면, 피고인 5 회사의 책임은 결코 가볍지 않다. 다만 범칙행위자들인 공동피고인들에게 조세포탈의 목적은 없고, 피고인 5 회사도 그 범행에 적극적으로 관여하거나 강요한 것은 아닌 것으로 보인다. 또한 피고인 5 회사는 이 사건을 계기로 관련 업무 체계를 개선하고 재발 방지를 위해 노력하고 있다. 그 밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 이재희(재판장) 이용호 최다은	헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제37조, 제38조 제1항 제2호, 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제1호, 제3항 제1호, 제18조, 조세범 처벌법 제20조	형사

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