Datasets:
thorirhrafn
/
domar_data_split

Dataset card Data Studio Files
xet
Community
1
Title
stringlengths
15
17
Keywords
stringlengths
3
238
Summary
stringlengths
73
7.23k
Text
stringlengths
125
444k
Mál nr. 151/2003
Friðhelgi einkalífs Stjórnarskrá Sjúkraskrá Persónuupplýsingar
R krafðist þess að ógilt yrði með dómi synjun landlæknis á beiðni hennar um að ekki yrðu færðar í gagnagrunn á heilbrigðissviði heilsufarsupplýsingar, sem skráðar hefðu verið í sjúkraskrár um látinn föður hennar. Þá krafðist hún viðurkenningar á því að henni væri rétt að leggja bann við því að slíkar upplýsingar yrðu færðar í gagnagrunninn. Í 8. gr. laga nr. 139/1998 um gagnagrunn á heilbrigðissviði var kveðið á um rétt manna til að hafna því, með tilkynningu til landlæknis, að upplýsingar um þá yrðu færðar í gagnagrunninn. Talið var að R gæti ekki neytt þessa réttar sem staðgöngumaður látins föður síns, en fallist var á það að hún gæti, vegna friðhelgi einkalífs síns, haft hagsmuni af því að koma í veg fyrir að heilsufarsupplýsingar um föður hennar yrðu færðar í gagnagrunninn, þar sem ráða mætti af slíkum upplýsingum atriði varðandi arfgenga eiginleika föðurins, sem einnig gætu átt við um hana. Kom fram að í sjúkraskrár væru færðar yfirgripsmiklar upplýsingar um heilsufar manna, læknismeðferð, sem þeir sæta, lifnaðarhætti og félagslegar aðstæður, atvinnu og fjölskylduhagi, ásamt nákvæmri tilgreiningu á því hver sá maður er sem upplýsingarnar varða. Ótvírætt var talið að ákvæði 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar tæki til slíkra upplýsinga og veitti sérhverjum manni friðhelgi um einkalíf sitt að þessu leyti. Talið var að þeirri ályktun héraðsdóms, sem meðal annars var skipaður sérfróðum meðdómsmanni, hefði ekki verið hnekkt að svokölluð dulkóðun í eina átt geti verið framkvæmd með slíku öryggi að nánast megi telja útilokað að lesa dulritaðar upplýsingar. Til þess yrði á hinn bóginn að líta að í lögum nr. 139/1998 sé hvergi tiltekið nánar hvaða upplýsingar úr sjúkraskrám verði að dulkóða á þennan hátt fyrir flutning þeirra í gagnagrunninn eða hvort tilteknar upplýsingar, sem komi fram í sjúkraskrám, verði ekki fluttar þangað. Af gögnum málsins virtist mega ráða að eingöngu kennitala sjúklings yrði dulkóðuð í gagnagrunninum, en nöfnum, bæði sjúklings og vandamanna hans, ásamt nákvæmlega tilgreindu heimilisfangi yrði sleppt. Bersýnilegt sé að upplýsingar um þessi atriði séu ekki þær einu, sem fram komi í sjúkraskrá og tekið geti af tvímæli, í einstaka tilvikum, um hvaða maður eigi í hlut. Í lögum nr. 139/1998 sé einnig kveðið á um heimild rekstrarleyfishafa til vinnslu á upplýsingum úr sjúkraskrám sem færðar séu í gagnagrunninn. Komi fram í lögunum að tilgreindir opinberir aðilar skuli samþykkja verklag og verkferli ásamt því að fylgjast með öllum fyrirspurnum og vinnslu upplýsinga í grunninum. Ekki sé hins vegar afmarkað með nákvæmum hætti hvers konar fyrirspurnum verði beint til gagnagrunnsins eða í hvaða búningi svör við þeim muni birtast. Talið var að þótt í einstökum ákvæðum laga nr. 139/1998 væri ítrekað skírskotað til þess að heilsufarsupplýsingar í gagnagrunni á heilbrigðissviði eigi að vera ópersónugreinanlegar þá skorti mjög á að tryggt sé nægilega, með ákvæðum settra laga, að þessu yfirlýsta markmiði verði náð. Vegna þeirra skyldna sem 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar leggi á löggjafann geti ýmiss konar eftirlit með gerð og starfrækslu gagnagrunnsins ekki komið hér í staðinn, án þess að við ákveðnar lögmæltar viðmiðanir sé að styðjast. Að þessu athuguðu yrði að gættum meginreglum íslenskra laga um þagnarvernd einkalífs að viðurkenna rétt R í þessu efni og voru dómkröfur hennar því teknar til greina.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen, Markús Sigurbjörnsson og Pétur Kr. Hafstein. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. apríl 2003. Hún krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun landlæknis um að hafna beiðni hennar frá 16. febrúar 2000 um að upplýsingar úr sjúkraskrám föður hennar, Guðmundar Ingólfssonar, sem lést 12. ágúst 1991, verði ekki fluttar í gagnagrunn á heilbrigðissviði. Þá krefst áfrýjandi þess að viðurkennt verði að henni sé rétt að leggja bann við því að framangreindar upplýsingar verði fluttar í gagnagrunninn. Hún krefst jafnframt málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem henni hefur verið veitt hér fyrir dómi. Stefndi krefst þess að héraðsdómur verði staðfestur og sér dæmdur málskostnaður fyrir Hæstarétti. I. Lög nr. 139/1998 um gagnagrunn á heilbrigðissviði tóku gildi 30. desember 1998. Samkvæmt 1. gr. laganna er það markmið þeirra að heimila gerð og starfrækslu miðlægs gagnagrunns með ópersónugreinanlegum heilsufarsupplýsingum í þeim tilgangi að auka þekkingu til þess að bæta heilsu og efla heilbrigðisþjónustu. Í 4. gr. laganna er mælt fyrir um að heimild til þessa sé háð rekstrarleyfi, sem skilyrði eru sett fyrir í 5. gr. þeirra. Með 6. gr. laganna er sérstakri nefnd falið að hafa eftirlit með gerð og starfrækslu gagnagrunnsins að því leyti, sem slík viðfangsefni eiga ekki undir Persónuvernd, sem starfar samkvæmt lögum nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga. Í 7. gr. laga nr. 139/1998 eru fyrirmæli um heimild rekstrarleyfishafa til að fá upplýsingar, sem unnar eru úr sjúkraskrám heilbrigðisstofnana og sjálfstætt starfandi heilbrigðisstarfsmanna, en samkvæmt 8. gr. getur sá, sem óskar eftir því að upplýsingar um hann verði ekki fluttar í gagnagrunninn, komið í veg fyrir það með tilkynningu til landlæknis. Í 10. gr. laganna eru fyrirmæli um nýtingu gagnagrunnsins, þar á meðal um tilgang, takmarkanir og eftirlit, í 11. gr. er kveðið á um þagnarskyldu starfsmanna rekstrarleyfishafans og verktaka í þjónustu hans, en í 12. gr. eru frekari fyrirmæli um eftirlit Persónuverndar, áðurgreindrar nefndar um starfrækslu gagnagrunnsins og svokallaðrar þverfaglegrar siðanefndar. Loks eru reglur um afturköllun og sviptingu rekstrarleyfis, refsingar og skaðabætur í VI. kafla laganna. Heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra setti 22. janúar 2000 reglugerð nr. 32/2000 um gagnagrunn á heilbrigðissviði meðal annars með stoð í 18. gr. laga nr. 139/1998. Sama dag gaf ráðherra út rekstrarleyfi handa Íslenskri erfðagreiningu ehf. til gerðar og starfrækslu gagnagrunns á heilbrigðissviði. Rekstrarleyfinu fylgdu sjö viðaukar, þar sem var í fyrsta lagi að finna svokallaða almenna kröfulýsingu fyrir sjúkraskrárkerfi, sem ráðgert er að notað verði í sjúkrastofnunum í tengslum við miðlun upplýsinga í gagnagrunninn, og í öðru lagi reglur um flutning upplýsinga í hann. Í þriðja lagi var yfirlit yfir helstu formsatriði og efnisatriði, sem koma eiga fram í samningum milli rekstrarleyfishafans og heilbrigðisstofnana og sjálfstætt starfandi heilbrigðisstarfsmanna um aðgang að upplýsingum úr sjúkraskrám. Í fjórða lagi var að finna svonefnda stöðulýsingu á heilbrigðisupplýsingum með lágmarkskröfum til gagnagrunna og upplýsingakerfa. Í fimmta lagi voru skilmálar um fjárhagslegan aðskilnað í starfsemi rekstrarleyfishafans milli þeirra þátta, sem varða gagnagrunn á heilbrigðissviði, og annarra þátta í starfsemi hans, en í sjötta lagi skrá yfir löggiltar heilbrigðisstéttir, sem mega vinna að skráningu og úrvinnslu upplýsinga til flutnings í gagnagrunninn. Loks voru í sjöunda lagi tækni-, öryggis- og skipulagsskilmálar tölvunefndar vegna gagnagrunnsins, en Persónuvernd hefur nú tekið við hlutverki þeirrar nefndar. Lögráðamaður áfrýjanda, sem er fædd 1985, ritaði bréf til landlæknis 16. febrúar 2000, sem fylgdi tilkynning í nafni hennar um að hún óskaði eftir að upplýsingar, sem lágu fyrir í sjúkraskrám um föður hennar, yrðu ekki fluttar í gagnagrunn á heilbrigðissviði. Jafnframt var óskað eftir því að ættfræðilegar eða erfðafræðilegar upplýsingar um föður áfrýjanda yrðu ekki færðar í gagnagrunninn. Landlæknir svaraði þessu erindi með bréfi 21. febrúar 2001. Þar var meðal annars vísað til þess að í lögum nr. 139/1998 væru engin bein ákvæði um rétt aðstandenda látins manns til að hindra að upplýsingar um hann yrðu fluttar í gagnagrunn á heilbrigðissviði. Í athugasemdum með frumvarpi til laganna hafi þess á hinn bóginn verið getið að ekki væri ráðgert að menn gætu hafnað því að upplýsingar um látna foreldra þeirra yrðu fluttar í gagnagrunninn. Landlæknir hafi aflað lögfræðilegrar álitsgerðar um þetta atriði, sem hann lét fylgja svari sínu. Með vísan til þeirrar álitsgerðar kvaðst hann ekki geta orðið við beiðni áfrýjanda. Að fengnu svari landlæknis höfðaði áfrýjandi mál þetta 30. apríl 2001. Tveir synir Guðmundar Ingólfssonar hafa lýst því skriflega yfir að þeir séu samþykkir málshöfðuninni, en ekki verður ráðið af málatilbúnaði aðilanna að hann hafi látið eftir sig önnur börn en þau, sem hér um ræðir. Samkvæmt því, sem fram kom við málflutning fyrir Hæstarétti, hefur gerð gagnagrunns á heilbrigðissviði ekki enn verið hrundið í framkvæmd. Sé jafnframt óvíst hvort af því verði. Af gögnum málsins verður ekki séð að formlegum aðgerðum til undirbúnings á gagnagrunninum hafi þokað áfram svo að teljandi sé frá því að rekstrarleyfi var gefið út 22. janúar 2000 til Íslenskrar erfðagreiningar ehf. og áðurgreindir viðaukar við leyfið lágu fyrir. II. Samkvæmt meginreglum íslensks réttar falla persónuleg réttindi manns niður við andlát hans nema að því leyti, sem lög leiða til annars. Í áðurnefndri 8. gr. laga nr. 139/1998 er ekki kveðið á um rétt afkomenda eða annarra aðstandenda látins manns til að óska eftir því í þágu hans að upplýsingar um hann úr sjúkraskrám verði ekki fluttar í gagnagrunn á heilbrigðissviði. Slík regla verður ekki leidd af öðrum réttarheimildum. Áfrýjandi getur því ekki neytt þess réttar, sem mælt er fyrir um í lagaákvæði þessu, sem staðgöngumaður látins föður síns. Svo sem greinir í hinum áfrýjaða dómi reisir áfrýjandi aðild sína að málinu öðrum þræði á því að hún eigi persónulegra hagsmuna að gæta af því að upplýsingar úr sjúkraskrám föður hennar verði ekki fluttar í gagnagrunn á heilbrigðissviði, þar sem ráða megi af slíkum upplýsingum atriði varðandi arfgenga eiginleika föðurins, sem einnig geti átt við um hana. Stefndi hefur ekki lagt fram í málinu sérfræðileg gögn, sem hnekkja þessari staðhæfingu áfrýjanda. Samkvæmt þessu og að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms verður því fallist á með áfrýjanda að hún geti vegna friðhelgi einkalífs síns haft þá hagsmuni af því að koma í veg fyrir að upplýsingar af þessum toga um föður hennar verði fluttar í gagnagrunninn að játa verður henni rétt til að hafa uppi þær dómkröfur, sem hún gerir í málinu. III. Í 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 227/1991 um sjúkraskrár og skýrslugerð varðandi heilbrigðismál, sbr. 1. gr. reglugerðar nr. 545/1995, eru meðal annars reglur um þær upplýsingar um persónu og aðstæður sjúklings, sem koma skulu fram í sjúkraskrá. Samkvæmt 1. tölulið ákvæðisins skal meðal annars greina þar frá nafni sjúklings, heimilisfangi, símanúmeri, kennitölu, starfsheiti, hjúskaparstöðu og nánasta vandamanni. Í 3. tölulið kemur fram að færð skuli í sjúkraskrá heilsufars- og sjúkrasaga, þar með taldar upplýsingar um mataræði, lyfjanotkun, lyfjaofnæmi, notkun tóbaks, áfengis og annarra vímuefna. Samkvæmt 4. tölulið ákvæðisins á jafnframt að greina frá fjölskylduhögum og félagslegum aðstæðum sjúklings. Auk þessa eru í tíu töluliðum talin upp atriði varðandi sjúkdóm, læknismeðferð, afdrif sjúklings og læknabréf, sem greint skal frá í sjúkraskrá hverju sinni. Reglugerð þessi var sett á grundvelli þágildandi 16. gr. og 18. gr. læknalaga nr. 53/1988. Þeim ákvæðum var breytt með lögum nr. 76/1997 og nr. 68/1998 á þann veg að ekki verður séð að þar sé lengur að finna stoð fyrir reglugerðinni. Því var þó lýst yfir af stefnda við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti að hann líti svo á að reglugerð þessi sé enn í gildi, en fyrir því má eftir atvikum finna stað í 29. gr. laga nr. 74/1997 um réttindi sjúklinga. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 139/1998 er heimilt að fengnu samþykki heilbrigðisstofnana eða sjálfstætt starfandi heilbrigðisstarfsmanna að afhenda þeim, sem fengið hefur leyfi til gera og starfrækja gagnagrunn á heilbrigðissviði, upplýsingar til flutnings í gagnagrunninn, sem unnar eru úr sjúkraskrám. Skulu heilbrigðisstofnanir hafa samráð við læknaráð og faglega stjórnendur sína áður en gengið er til samninga um þetta við rekstrarleyfishafann. Í 2. mgr. 7. gr. laganna er tekið fram að við meðferð skráa, annarra gagna og upplýsinga skuli fylgja skilyrðum, sem Persónuvernd telur nauðsynleg hverju sinni. Persónueinkenni verði dulkóðuð í eina átt, svo sem skilgreint er í 4. og 5. tölulið 3. gr. laganna, áður en upplýsingar eru fluttar í gagnagrunninn, svo að tryggt verði að rekstrarleyfishafi starfi eingöngu með ópersónugreinanlegar upplýsingar. Starfsmenn heilbrigðisstofnana eða sjálfstætt starfandi heilbrigðisstarfsmenn skuli búa upplýsingar til flutnings í gagnagrunninn og beri að flytja þær í dulkóðuðu formi. Er Persónuvernd falið að annast frekari dulkóðun persónuauðkenna með þeim aðferðum, sem hún telur best tryggja persónuvernd. Ákvæði um þessi efni er jafnframt að finna í áðurnefndri reglugerð nr. 32/2000, einkum 9. gr., 31. gr. og 33. gr., svo og í 16. gr. um gerð samninga rekstrarleyfishafa við heilbrigðisstofnanir og sjálfstætt starfandi heilbrigðisstarfsmenn. Ekki er afmarkað þar nánar hvaða upplýsingar úr sjúkraskrám megi flytja í gagnagrunn á heilbrigðissviði. Þessu er á hinn bóginn að nokkru lýst í áðurnefndum viðauka við rekstrarleyfi handa Íslenskri erfðagreiningu ehf. varðandi flutning upplýsinga í gagnagrunn á heilbrigðissviði, en í þeim efnum er gerður greinarmunur á upplýsingum, sem færðar hafa verið í sjúkraskrár áður en samræmd rafræn sjúkraskrá verður tekin í notkun, og upplýsingum, sem færðar verða síðar í þeim búningi. Í 10. gr. laga nr. 139/1998 er kveðið á um að upplýsingar, sem skráðar eru í gagnagrunn á heilbrigðissviði eða aflað er með vinnslu úr honum, megi nýta til að þróa nýjar eða bættar aðferðir við heilsueflingu, forspá, greiningu og meðferð sjúkdóma, til að leita hagkvæmustu leiða í rekstri heilbrigðiskerfa og í þágu skýrslugerðar á heilbrigðissviði. Er rekstrarleyfishafa heimilað að vinna í gagnagrunninum úr þeim heilsufarsupplýsingum úr sjúkraskrám, sem færðar eru í hann, enda sé þess gætt við vinnslu og samtengingu upplýsinga að ekki sé unnt að rekja þær til persónugreinanlegra manna. Sú skylda er lögð á rekstrarleyfishafann að móta verklag og vinnuferli, sem uppfylli skilyrði Persónuverndar, til að tryggja persónuvernd við tengingu upplýsinga úr gagnagrunni á heilbrigðissviði við gagnagrunn með ættfræðiupplýsingum og gagnagrunn með erfðafræðilegum upplýsingum. Tekið er sérstaklega fram í ákvæðinu að óheimilt sé að veita upplýsingar um einstaklinga, sem meðal annars skuli tryggt með aðgangstakmörkunum, svo og að rekstrarleyfishafanum sé óheimilt að veita beinan aðgang að gögnum í gagnagrunninum. Samkvæmt 1. mgr. 12. gr. laganna hefur Persónuvernd eftirlit með gerð og starfrækslu gagnagrunnsins að því er varðar skráningu og meðferð persónuupplýsinga og öryggi gagna í honum, svo og að fylgt sé skilmálum, sem hún setur. Áðurgreindri nefnd um starfrækslu gagnagrunnsins er falið í 2. mgr. sömu lagagreinar að hafa umsjón með því að við starfrækslu gagnagrunnsins sé fylgt í hvívetna ákvæðum laganna og reglugerða settra samkvæmt þeim, svo og skilyrðum rekstrarleyfis. Skal nefndin jafnframt fylgjast með öllum fyrirspurnum og vinnslu upplýsinga úr gagnagrunninum ásamt því að senda vísindasiðanefnd reglubundið skrá um allar fyrirspurnir í grunninn og upplýsingar um hverjir beri þær fram. Þá er í 3. mgr. 12. gr. laganna kveðið á um skyldu ráðherra til að setja reglugerð um þverfaglega siðanefnd til að meta rannsóknir rekstrarleyfishafans og fyrirspurnir, sem berast í gagnagrunninn. Segir að mat nefndarinnar verði að hafa leitt í ljós að engin vísindaleg eða siðfræðileg sjónarmið mæli gegn framkvæmd rannsókna eða vinnslu fyrirspurna. Um þau atriði, sem hér um ræðir, eru jafnframt ákvæði í 13. gr., 14. gr., 21. gr., 26. gr., 28. gr. og 32. gr. reglugerðar nr. 32/2000. Ekki er afmarkað þar nánar svo að teljandi sé hvers konar fyrirspurnum verði beint til gagnagrunnsins eða í hvaða búningi svör við þeim muni birtast með eða án tengsla við gagnagrunna með ættfræðiupplýsingum eða erfðafræðilegum upplýsingum. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti var því lýst yfir af stefnda að svör úr gagnagrunninum yrðu aðeins í búningi tölfræðilegra upplýsinga og með öllu ópersónugreinanleg, en um nánari atriði í þessu sambandi hefðu á hinn bóginn ekki enn verið settar reglur eða teknar ákvarðanir. IV. Eins og ráðið verður af áðursögðu eru færðar í sjúkraskrár yfirgripsmiklar upplýsingar um heilsufar manna, læknismeðferð, sem þeir sæta, lifnaðarhætti, félagslegar aðstæður, atvinnu og fjölskylduhagi. Þar er og að finna nákvæma tilgreiningu á því hver sá maður er, sem upplýsingarnar varða. Upplýsingar af þessum toga geta varðað einhver brýnustu einkamálefni þess, sem í hlut á, án tillits til þess hvort þær geti talist honum til hnjóðs. Ótvírætt er að ákvæði 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar tekur til slíkra upplýsinga og veitir sérhverjum manni friðhelgi um einkalíf sitt að þessu leyti. Til að tryggja þá friðhelgi verður löggjafinn meðal annars að gæta að því að lög leiði ekki af sér raunhæfa hættu á að upplýsingar sem þessar um einkahagi tiltekins manns komist í hendur annarra, sem eiga ekki réttmætt tilkall til aðgangs að þeim, hvort sem um er að ræða aðra einstaklinga eða handhafa ríkisvalds. Með 7. gr. laga nr. 139/1998 er gefinn kostur á því að einkaaðili, sem hvorki er sjúkrastofnun né sjálfstætt starfandi heilbrigðisstarfsmaður, geti fengið upplýsingar úr sjúkraskrám án þess að sá, sem upplýsingarnar eru um, hafi berum orðum lýst sig samþykkan því. Þótt þetta eitt út af fyrir sig þurfi ekki að vera andstætt 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar verður löggjafinn að gættu því, sem að framan greinir, að stuðla að því við setningu reglu sem þessarar að tryggt sé eins og frekast er kostur að upplýsingarnar verði ekki raktar til ákveðinna manna. Héraðsdómur, sem meðal annars var skipaður sérfróðum meðdómsmanni, komst að þeirri niðurstöðu að svokölluð dulkóðun í eina átt, sem um ræðir í 5. tölulið 3. gr. laga nr. 139/1998, geti verið framkvæmd af slíku öryggi að nánast megi telja útilokað að lesa dulritaðar upplýsingar. Þessari ályktun hefur ekki verið hnekkt við meðferð málsins fyrir Hæstarétti. Til þess verður á hinn bóginn að líta að í lögum nr. 139/1998 er hvergi tiltekið nánar hvaða upplýsingar úr sjúkraskrám verði að dulkóða á þennan hátt fyrir flutning þeirra í gagnagrunn á heilbrigðissviði eða hvort ákveðnar upplýsingar, sem koma fram í sjúkraskrá og varða persónuauðkenni sjúklings, verði ekki fluttar þangað. Að þessu er heldur ekki vikið í reglugerð nr. 32/2000. Af fyrrnefndum viðauka með rekstrarleyfi handa Íslenskri erfðagreiningu ehf. varðandi flutning upplýsinga í gagnagrunn á heilbrigðissviði virðist ekki annað verða ráðið en að gengið sé út frá því að eingöngu kennitala sjúklings verði dulkóðuð í gagnagrunninum, en nöfnum, bæði sjúklings og vandamanna hans, ásamt nákvæmlega tilgreindu heimilisfangi verði sleppt. Bersýnilegt er að upplýsingar um þessi atriði eru ekki þær einu, sem fram koma í sjúkraskrá og tekið geta af tvímæli í einstaka tilvikum um hvaða maður eigi í hlut. Geta nægt í því sambandi upplýsingar um aldur manns, sveitarfélagið þar sem hann á heimili, hjúskaparstöðu, menntun og starfsheiti ásamt tilgreiningu á ákveðnum sjúkdómi, hvort heldur allt þetta til samans eða einstök þessi atriði. Er ekki girt fyrir það með lögum að nákvæmar upplýsingar um þessi atriði verði fluttar í gagnagrunn á heilbrigðissviði. Í áðurgreindum ákvæðum 10. gr. laga nr. 139/1998 er ekki tiltekið hvaða upplýsingar úr sjúkraskrám, sem varða persónuauðkenni sjúklings og flutt kynnu að verða í gagnagrunn á heilbrigðissviði, geti birst þeim, sem fær svar við fyrirspurn í hann. Þar er heldur ekki að finna vísbendingar um hvaða heildarmynd gæti fengist af þessu við þá samtengingu upplýsinga úr gagnagrunni á heilbrigðissviði við gagnagrunna með ættfræðiupplýsingum og erfðafræðilegum upplýsingum, sem rætt er um í ákvæðinu. Er þess í stað látið við það sitja að áskilja að þess skuli gætt við úrvinnslu upplýsinga að þær verði ekki tengdar persónugreinanlegum einstaklingum. Nánari ákvæði um þetta eru ekki í reglugerð nr. 32/2000. Liggja sem áður segir heldur ekki fyrir í málinu nánari ráðagerðir um hvernig þessu kunni að verða háttað við starfrækslu gagnagrunns á heilbrigðissviði. Í einstaka ákvæðum laga nr. 139/1998 er ítrekað skírskotað til þess að heilsufarsupplýsingar í gagnagrunni á heilbrigðissviði eigi að verða ópersónugreinanlegar. Eins og fyrrnefndum reglum um þau atriði, sem um ræðir í 7. gr. og 10. gr. laganna, er háttað skortir á hinn bóginn mjög á að tryggt sé nægilega með ákvæðum settra laga að þessu yfirlýsta markmiði verði náð. Vegna þeirra skyldna, sem 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar leggur samkvæmt áðursögðu á löggjafann til að tryggja friðhelgi einkalífs, getur ekki komið hér í staðinn ýmiss konar eftirlit með gerð og starfrækslu gagnagrunns á heilbrigðissviði, sem lagt er í hendur opinberra stofnana og nefnda án þess að þær hafi við ákveðnar og lögmæltar viðmiðanir að styðjast í störfum sínum. Nægir heldur ekki í þessu skyni að leggja í hendur ráðherra að setja skilmála í rekstrarleyfi eða fela öðrum handhöfum opinbers valds að setja eða samþykkja um þessi efni verklagsreglur, sem á öllum stigum geta verið breytingum háðar innan þeirra lítt afgerandi marka, sem ákvæði laga nr. 139/1998 setja. Með 8. gr. laga nr. 139/1998 er þeim mönnum, sem þess óska, veitt heimild til að gefa bindandi fyrirmæli um að upplýsingar um þá verði ekki fluttar úr sjúkraskrám í gagnagrunn á heilbrigðissviði. Á þennan hátt er meðal annars þeim, sem kunna að telja friðhelgi einkalífs síns ógnað af þessari meðferð upplýsinga, gefinn kostur á að bregðast við því. Hér að framan hefur verið fallist á að áfrýjandi geti sjálf haft hagsmuni af því að upplýsingar úr sjúkraskrám látins föður hennar verði ekki fluttar í gagnagrunn á heilbrigðissviði vegna hættu á að af þeim verði ályktað um atriði, sem varða einkahagi hennar. Samkvæmt því, sem áður segir, er ekki unnt að líta svo á að ákvæði laga nr. 139/1998 tryggi svo að viðhlítandi sé að virtum þeim kröfum, sem leiddar verða af 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar, að fullnægt verði því markmiði laganna að heilsufarsupplýsingar í gagnagrunninum verði ekki raktar til ákveðinna manna. Í 8. gr. laga nr. 139/1998 er hvorki mælt fyrir um né girt fyrir að sá, sem er í stöðu áfrýjanda, geti krafist þess að upplýsingar úr sjúkraskrám látins foreldris síns verði ekki fluttar í gagnagrunn á heilbrigðissviði. Að því athuguðu verður að gættum meginreglum íslenskra laga um þagnarvernd einkalífs að viðurkenna rétt áfrýjanda í þessu efni. Verða dómkröfur hennar um þetta því teknar til greina. Eftir þessum úrslitum málsins verður stefnda gert að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi svo sem í dómsorði greinir. Af þessum sökum eru ekki efni til að kveða jafnframt á um greiðslu gjafsóknarkostnaðar úr hendi stefnda. Dómsorð: Felld er úr gildi ákvörðun landlæknis um að hafna beiðni áfrýjanda, Ragnhildar Guðmundsdóttur, frá 16. febrúar 2000 um að upplýsingar úr sjúkraskrám Guðmundar Ingólfssonar, sem lést 12. ágúst 1991, verði ekki fluttar í gagnagrunn á heilbrigðissviði. Viðurkenndur er réttur áfrýjanda til að leggja bann við því að þær upplýsingar verði fluttar í gagnagrunninn. Stefndi, íslenska ríkið, greiði áfrýjanda samtals 1.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 6. mars 2003. Mál þetta, sem dómtekið var 6. febrúar síðastliðinn, hefur Birna Þórðardóttir, Óðinsgötu 11, Reykjavík, höfðað 30. apríl 2001 fyrir hönd ófjárráða dóttur sinnar, Ragnhildar Guðmundsdóttur, gegn íslenska ríkinu. Stefnandi krefst þess, að sú stjórnvaldsákvörðun landlæknisembættisins að hafna þeirri beiðni stefnanda, 16. febrúar 2000, að ekki verði fluttar í gagnagrunn á heilbrigðissviði samkvæmt lögum nr. 139/1998 upplýsingar úr sjúkraskrám um föður stefnanda, Guðmund Ingólfsson, sem lést 12. ágúst 1991, verði felld úr gildi. Þá er krafist dómsviðurkenningar á rétti stefnanda til að leggja bann við, að framangreindar upplýsingar um föður hennar verði fluttar í gagnagrunn á heilbrigðissviði. Að lokum er krafist málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi hennar. I. Alþingi samþykkti 17. desember 1998 lög nr. 139/1998 um gagnagrunn á heilbrigðissviði, sem tóku gildi 22. desember sama ár. Í kjölfar gildistöku laganna var hafist handa við framkvæmd á grundvelli fyrirmæla þeirra, svo sem varðandi skipun starfrækslunefndar gagnagrunns á heilbrigðissviði, smíði reglugerðar um nánari framkvæmd laganna og útgáfu rekstrarleyfis. Meðal þeirra atriða, sem þegar var hafist handa við, var framkvæmd á grundvelli fyrirmæla í 8. gr. laganna, um rétt sjúklings til þess að óska eftir, að upplýsingar um hann verði ekki fluttar í gagnagrunn á heilbrigðissviði. Segir í ákvæðinu, að beiðni sjúklings geti varðað allar upplýsingar, sem þegar liggja fyrir um hann í sjúkraskrám eða kunni að verða skráðar, eða nánar tilteknar upplýsingar, og að skylt sé að verða við slíkri beiðni. Í ákvæðinu er einnig kveðið á um, að sjúklingur skuli tilkynna landlækni um ósk sína og skuli hinn síðarnefndi annast gerð eyðublaða fyrir slíkar tilkynningar og sjá til þess, að þau liggi frammi á heilbrigðisstofnunum og hjá sjálfstætt starfandi heilbrigðisstarfsmönnum. Landlæknir á jafnframt að sjá til þess, að dulkóðuð skrá yfir viðkomandi sjúklinga sé ávallt aðgengileg þeim, er annast flutning upplýsinga í gagnagrunn á heilbrigðissviði. Loks segir í ákvæðinu, að landlæknir skuli sjá til þess, að upplýsingar um gagnagrunn á heilbrigðissviði og um rétt sjúklings samkvæmt 1. mgr. 8. gr. séu aðgengilegar almenningi. Jafnframt skuli heilbrigðisstofnanir og sjálfstætt starfandi heilbrigðisstarfs-menn hafa þessar upplýsingar aðgengilegar sjúklingum í húsakynnum sínum. Stefnandi tilkynnti stefnda 16. febrúar 2000, að hún óskaði eftir að upplýsingar, sem fyrir lægju í sjúkraskrám um föður hennar, yrðu ekki fluttar í gagnagrunn á heilbrigðissviði. Var tilkynningin á eyðublaði frá stefnda. Beiðninni var hafnað með bréfi stefnda 21. febrúar 2001, þar sem vísað er til athugasemda við frumvarp til laga um gagnagrunn á heilbrigðissviði um, að ekki sé gert ráð fyrir, að einstaklingar geti hafnað, að upplýsingar um látna foreldra þeirra séu færðar í gagnagrunninn. Rekur stefnandi mál þetta til að freista þess, að felld verði úr gildi framangreind stjórnvaldsákvörðun stefnda. Þá krefst stefnandi dómsviðurkenningar á rétti stefnanda til að leggja bann við, að framangreindar upplýsingar um föður hennar verði fluttar í gagnagrunn á heilbrigðissviði. Stefndi krafðist frávísunar málsins og var fallist á kröfuna með úrskurði dómsins 31. október 2001, en með dómi Hæstaréttar 15. nóvember sama ár var úrskurðinum hrundið lagt fyrir dóminn að taka málið til efnismeðferðar. Er sú niðurstaða lá fyrir krafðist stefnandi þess að fá að leiða sérfræðivitni, en því var hafnað með úrskurði dómsins 13. febrúar 2002, sem staðfestur var í Hæstarétti 4. næsta mánaðar. Eftir það hefur málinu verið frestað nokkrum sinnum til gagnaöflunar að ósk stefnanda og með samþykki stefnda, allt þar til aðalmeðferð var ákveðin 7. fyrra mánaðar í þinghaldi 5. nóvember 2002. II. Stefnandi reisir dómkröfur sínar á eftirtöldum málsástæðum: a. Almennt sé óheimilt að flytja persónuupplýsingar úr sjúkraskrám, sem njóta verndar ákvæða stjórnarskrár um friðhelgi einkalífs, í þann gagnagrunn, sem leyfður er í gagnagrunnslögunum, nema fyrir liggi upplýst samþykki þess, sem upplýsingarnar eru um, eða tilsjónarmanns hans að lögum, og gildi sama regla um látna. Læknum, aðstoðarmönnum þeirra og öðrum heilbrigðisstarfsmönnum beri að gæta fyllstu þagmælsku um sjúkdóma og önnur einkamál, sem þeir kunna að komast að í starfi sínu, og falli þagnarskylda lækna og annarra heilbrigðisstétta ekki niður við lát sjúklings. Samkvæmt stjórnarskrá njóti einkalíf hvers manns verndar, sem ekki verði takmörkuð, nema með sérstakri lagaheimild, enda beri brýna nauðsyn til vegna réttinda annarra. Upplýsingar þær, sem skráðar eru í sjúkraskrár, teljist til viðkvæmra einkalífsupplýsinga. Séu fyrrnefnd skilyrði ekki uppfyllt í máli þessu. Þar sem ekki liggi fyrir upplýst samþykki teljist flutningur sjúkraskrárgagna í gagnagrunninn andstæður stjórnarskrárvernduðum rétti til einkalífs, sem falli ekki niður við andlát. Faðir stefnanda hafi ekki gefið í skyn í lifanda lífi, að vilji hans stæði til, að sjúkraskrárupplýsingar um hann yrðu fluttar í gagnagrunninn. Hvorki hagsmunir hins látna föður né skyldmenna hans standi til, að læknar rjúfi trúnaðarskyldu sína með afhendingu upplýsinga úr sjúkraskrám hans. Hafi faðir stefnanda látist löngu áður en lögin tóku gildi og verði nýjum lögum ekki beitt afturvirkt borgurunum til óhagræðis. b. Þær upplýsingar, sem fyrirhugað sé að setja í gagnagrunninn, verði ekki ópersónugreinanlegar og meðal annars af þeim ástæðum sé óhjákvæmilegt, að fyrir liggi upplýst samþykki á þann hátt, sem áður greinir. Í gagnagrunnslögunum sé á því byggt, að upplýsingar í gagnagrunninum verði ópersónugreinanlegar, en það teljist þær upplýsingar um einstakling, sem ekki er persónugreinanlegur samkvæmt skilgreiningu laganna. Lögin skilgreini hugtakið persónugreinanlegur þannig, að einstaklingur teljist persónugreinanlegur, ef unnt er að persónugreina hann, beint eða óbeint, svo sem með tilvísun í kennitölu eða einn eða fleiri þætti sem sérkenna hann í líkamlegu, lífeðlisfræðilegu, andlegu, efnalegu, menningarlegu eða félagslegu tilliti. Eitt af helstu einkennum gagnagrunnsins sé, að honum sé samkvæmt lögunum haldið opnum fyrir nýjum upplýsingum, svo lengi sem hann starfar. Fyrirhugað sé, að í grunninn streymi í sífellu nýjar upplýsingar, ekki aðeins um nýja þátttakendur, heldur og um einstaklinga, sem fyrir eru í grunninum, og hinum nýju upplýsingum bætt við þær upplýsingar, sem fyrir eru. Eigi það jafnt við um upplýsingar úr sjúkraskrám og gagnagrunnum með ættfræðiupplýsingum og erfðafræði-upplýsingum. Í umsögn tölvunefndar til heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra um gagnagrunnsfrumvarpið 4. september 1998 segi m.a., að nefndin hafi jafnan byggt á því, að dulkóðaðar upplýsingar um einkamálefni einstaklinga séu persónuupplýsingar í skilningi laganna og telji nefndi í því sambandi engu máli skipta, hvort sá aðili, sem upplýsingarnar hefur í höndum, hafi aðgang að greiningarlyklinum eða ekki. Í málinu sé á því byggt, að sjúkraskrárupplýsingar þær, sem fyrirhugað sé að flytja í gagnagrunninn, séu og verði persónugreinanlegar, þrátt fyrir dulkóðun persónuauðkenna, og hafi stefndi sönnunarbyrðina um að svo sé ekki. c. Vinnsla sú með persónuupplýsingar í sjúkraskrám, sem óhjákvæmileg sé, til að unnt sé að flytja þær í gagnagrunninn, sé óheimil án upplýsts samþykkis þess, sem upplýsingarnar eru um, eða tilsjónarmanns hans að lögum. Skipti í því sambandi ekki máli, hvort upplýsingarnar í gagnagrunninum sjálfum verði persónugreinanlegar eða ekki. Jafnframt séu ekki fyrir hendi lagaskilyrði til þess, að nánir vandamenn látinna geti samþykkt flutning á sjúkraskrárgögnum þeirra í gagna­grunninn. Gagnagrunnslögin virðist ganga út frá, að eldri gögn síðustu áratuga verði grafin upp og fjöldi manna ráðinn til að breyta formi gagnanna úr hliðrænu formi í stafrænt form. Sé fyrirhugað, að þetta verði gert jafnt um gögn þeirra, sem segja sig úr gagnagrunninum, og gögn annarra og þannig verði öll sjúkraskrárgögn síðustu áratuga í stafrænu formi, nema hjá þeim sjálfstætt starfandi læknum og heilbrigðisstofnunum, sem ekki semja við leyfishafann. Öll þessi gögn afhendi síðan læknar og heilbrigðisstofnanir leyfishafanum til flutnings í gagnagrunninn, þó þannig, að fyrirhugað sé, að gögn þeirra, sem ekki taka þátt í gagnagrunninum, verði síuð burt hjá sérstakri dulkóðunarstofu Persónuverndar, áður en í grunninn kemur. Mikil áhætta fylgi þeim aðferðum, sem nota eigi og reglum, sem eigi að fylgja. d. Ekki sé ekki fyrir hendi skýr lagaheimild til að flytja upplýsingar um látna einstaklinga í gagnagrunninn í gagnagrunnslögunum eða annars staðar og slík lagaheimild verði ekki lögleidd með afturvirkum hætti. Lagaheimild skorti með öllu til að hafa þau afskipti af upplýsingum í sjúkraskrám látinna að búa þær undir flutning í gagnagrunninn og flytja síðan þangað eða heimila flutninginn. Stefndi hafi, án nokkurrar lagaheimildar, neitað að fallast á kröfu stefnanda um að virða þá þagnarskyldu um einkalíf föður hennar, sem mælt sé fyrir um í íslenskum rétti, og þar með ákveðið, að vinnsla hefjist með upplýsingarnar, þar sem þær eru nú vistaðar, og að afhenda leyfishafanum upplýsingarnar þannig unnar, meðal annars til fjárhagslegrar nýtingar. Byggir stefnandi á því, að athugasemd með 8. gr. frumvarps til gagnagrunnslaga geti ekki með neinum hætti komið í stað skýrrar lagaheimildar, sem heimili skerðingu einkalífsverndar föður stefnanda. Sé orðalagið út af fyrir sig óljóst og geti ekki komið í stað skýrrar lagaheimildar. Í lögum nr. 16/1991 um brottnám líffæra komi hins vegar fram tiltekið löggjafarviðhorf um nauðsyn þess að vernda látna. Í lögunum sé lagt bann við brottnámi líffæra eða lífrænna efna úr líkama látins manns til nota við læknismeðferð annars. Verði slíkt því aðeins gert, að fyrir liggi samþykki hins látna eða samþykki nánasta vandamanns og megi samþykki vandamannsins ekki vera andstætt vilja hins látna. Í löggjöfinni birtist það viðhorf, að réttarvernd einstaklinga ljúki ekki við dauða þeirra, heldur sé nauðsynlegt að veita áfram vernd við íhlutun í líkama hins látna. Þá sé vakin athygli á, að tölvunefnd hafi talið í umsögn til Alþingis um gagnagrunnsfrumvarpið, að nauðsynlegt væri, að fram komi hver geti varið látinn mann gegn því, að upplýsingar um hann fari í gagnagrunninn. e. Gagnagrunnslögin byggi á rétti einstaklinga til að velja sjálfir eða fyrir milligöngu tilsjónarmanna sinna af frjálsum vilja, hvort þeir leyfi flutning sjúkraskrár­gagna sinna í gagnagrunninn, og sé óheimilt að beita annarri reglu um látna. Þá sé það andstætt stjórnarskrárákvæðum um vernd einkalífs og bann við vanvirðandi meðferð að ráðstafa sjúkraskrárupplýsingum með þeim hætti, sem stefndi fyrirhugi. f. Aðeins sé unnt að flytja sjúkraskrárgögn um látna í gagnagrunninn, ef foreldrar, afkomendur eða aðrir nánir vandamenn samþykkja flutninginn eða eigi að minnsta kosti þess kost að hafna honum og leitast við eins og frekast er kostur að láta sömu reglur gilda um látna og lifandi og þess að jafnræðis sé gætt eftir því sem unnt sé. Sé stefnda skylt að gæta jafnræðis meðal þeirra, sem óskað hafa eftir því, að sjúkraskrárupplýsingar um nána ættingja, þ. á m. foreldra og börn, verði ekki fluttar í gagnagrunninn. g. Enn fremur eigi stefnandi persónulegra hagsmuna að gæta af því, að upplýsingar úr sjúkraskrám föður hennar verði ekki fluttar í gagnagrunn á heilbrigðissviði, þar sem unnt sé að draga ályktanir af þeim um viðkvæmar persónuupplýsingar um hana sjálfa. Samkvæmt 6. tl. 3. gr. gagnagrunnslaga teljist erfðafræðilegar upplýsingar til heilsufarsupplýsinga og að auki sé heimilt að tengja gagnagrunninn við ættfræðigagnagrunn og erfðafræðigagnagrunn. Af þessum ástæðum verði ekki aðeins unnt að afla upplýsinga um þær manneskjur, sem taka þátt í gagnagrunninum með ætluðu samþykki, heldur og um nákomna ættingja þeirra, ekki síst börn þeirra og aðra niðja, jafnvel þótt þau taki ekki þátt í grunninum. Með því að kanna arfgerð og svipgerð foreldra, afkomenda og annarra nákominna sé unnt að gera sér mynd ekki einungis af þeim, sem eru þátttakendur í grunninum, heldur og öðrum, sem eiga þar nána ættingja. Þá sé líklegt, að upplýsingar um stefnanda sé að finna í sjúkraskrám föðurins og ekki liggi fyrir, hvort og hvernig slíkar upplýsingar verði skráðar í gagnagrunninn. Einnig kunni að felast í vinnslu upplýsinga um föðurinn vinnsla um stefnanda sjálfa. Hafi stefnandi af því hagsmuni, að ekki verði unnið með upplýsingar um föður hennar og þær fluttar í gagnagrunninn, þar sem af þeim upplýsingum verði dregnar ályktanir einnig um hana sjálfa og einkalíf hennar. h. Að lokum vísar stefnandi til þess, að óheimilt sé að varðveita persónuupplýsingar lengur en þeirra er þörf í því skyni, sem þeirra er aflað. Því hafi varðveisla sjúkraskrárupplýsinga um föður stefnanda á því tímamarki, er gagnagrunnslögin voru sett, verið óheimil og skylt hafi verið að eyðileggja þau eftir andlát hans, en þá hafi þau ekki lengur þjónað þeim tilgangi, sem hafi verið tilefni öflunar þeirra og varðveislu. Samkvæmt 2. mgr. 28. gr. laga nr. 121/1989 um skráningu og meðferð persónuupplýsinga, skuli afmá skráðar upplýsingar, sem hafa glatað gildi sínu vegna aldurs eða af öðrum ástæðum miðað við hlutverk viðkomandi skrár. Faðir stefnanda hafi látist árið 1991 og hefði því átt að vera búið að afmá sjúkraskrárupplýsingar um hann löngu áður en gagnagrunnslögin tóku gildi. Öll meðferð á þeim upplýsingum sé því andstæð lögum. Þá beri að hafa í huga, að sérhver afskipti af viðkvæmum upplýsingum kunni að ganga í berhögg við einkalífsvernd stjórnarskrárinnar og ekki skipti meginmáli hver afskiptin eru, heldur það eitt að þeir, sem hafa hagsmuna að gæta, viti af afskiptunum. Um lagarök segir svo í stefnu: ,,Meðal réttarheimilda, sem á er byggt og vísað verður til í munnlegum málflutningi eru: 68. og 71. gr. stjórnarskrárinnar (l. nr. 33/1994 með síðari breytingum); 3. og 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. l. nr. 62/1994 um Mannréttindasáttmála Evrópu; 7. og 17. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi; l. nr. 121/1989 um skráningu og meðferð persónuupplýsinga; l. nr. 77/2000 um persónuvernd; l. nr. 139/1998 um gagnagrunn á heilbrigðissviði; lög nr. 110/2000 um lífsýnasöfn; 3. mgr. 25. gr., 124. gr., 136. gr., 228. gr., 229. gr., 230. gr., 233. gr. og 240. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940; I. kafli l. nr. 97/1990 um heilbrigðisþjónustu; 1. gr., 10. gr., 12. gr., 15. gr., 17. gr. og 29. gr. l. nr. 74/1997 um réttindi sjúklinga; 15. og 16. gr. læknalaga nr. 53/1988; l. nr. 16/1991 um brottnám líffæra; 34. gr. 4. mgr. barnalaga nr. 20/1992 sbr. 12. gr. alþjóðsamnings um réttindi barna; 6. gr. hjúkrunarlaga nr. 8/1974; 8. gr. laga nr. 16/1938 um að heimila í viðeigandi tilfellum aðgerðir á fólki, er koma í veg fyrir, að það auki kyn sitt; 27. gr. laga nr. 25/1975 um ráðgjöf og fræðslu varðandi kynlíf og barneignir og um fóstureyðingar og ófrjósemisaðgerðir; 3. gr. l. nr. 40/1976 um sálfræðinga; 9. gr. l. nr. 75/1977 um iðjuþjálfun; 6. gr. l. nr. 18/1978 um þroskaþjálfa; 1. gr. l. nr. 35/1978 um lyfjafræðinga; 7. gr. l. nr. 99/1980 um meinatækna; 6. gr. l. nr. 58/1984 um sjúkraliða; 7. gr. ljósmæðralaga nr. 67/1984; 10. gr. l. nr. 38/1985 um tannlækningar; 8. gr. l. nr. 95/1990 um félagsráðgjöf; 59. og 62. gr. l. nr. 40/1991 um félagsþjónustu sveitarfélaga; 27. gr. lyfjalaga nr. 93/1994; 8 – 10. gr. sóttvarnarlaga nr. 19/1997; sáttmála Evrópuráðsins um verndun einstaklinga með tilliti til vélrænnar úrvinnslu persónuupplýsinga frá 28. janúar 1981; tilskipun ES um vernd persónuupplýsinga 95/46/EB; 3. gr. l. nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið; sáttmáli um verndun mannréttinda og mannlegrar reisnar við beitingu líffræði og læknisfræði frá 4. apríl 1997; tilmæli ráðherranefndar Evrópuráðsins 13. febrúar 1997 nr. 5/1997 um vernd heilsufarsupplýsinga; tilmæli nr. 18/1997 um vernd persónuupplýsinga sem safnað er og meðhöndlaðar eru í tölfræðilegu skyni; yfirlýsing UNESCO um genamengi mannsins og mannréttindi frá 11. nóvember 1997.” Stefndi reisir sýknukröfu í fyrsta lagi á aðildarskorti samkvæmt 2. mgr. 16. gr. einkamálalaga nr. 91/1991. Óumdeilt sé, að eitt af grundvallarskilyrðum stjórnsýslulaga hér á landi sé, að aðili að stjórnsýslumáli eigi einstaklegra hagsmuna að gæta af afgreiðslu máls og jafnframt sé oftast gerð sú krafa, að umræddir hagsmunir séu verulegir. Stefndi telji með öllu óraunhæft að byggja á því, að af ópersónugreinanlegum upplýsingum um hópa, unnum úr gagnagrunni á heilbrigðissviði, verði dregnar ályktanir um föður stefnanda eða stefnanda sjálfan og einkalíf annars hvors þeirra eða beggja, þannig að um lögvarða hags­muni stefnanda sjálfs fyrir dómi geti verið að ræða. Forsenda laga nr. 139/1998, reglugerðar nr. 32/2000 og rekstrarleyfis frá 22. janúar 2000 fyrir nýtingu tölulegra og kóðaðra upplýsinga, sem unnar verði úr sjúkraskrám í gagnagrunni á heilbrigðissviði, sé að upplýsingarnar séu ópersónugreinanlegar og að óheimilt sé að veita upplýsingar um einstaklinga úr gagnagrunni á heilbrigðissviði. Stefnandi byggi aðild sína í dómsmálinu á 3. mgr. 25. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Lagagrein þessi fjalli um heimild til málshöfðunar vegna meintra brota á ákvæðum almennra hegningarlaga. Í máli þessu sé hins vegar ekki höfð uppi refsikrafa. Þá vísi stefnandi í rökstuðningi fyrir aðild m.a. í ákvæði almennra hegningarlaga, sem sæta eiga opinberri ákæru og opinberri málsmeðferð. Þrátt fyrir skýr fyrirmæli 25. gr. almennra hegningarlaga og þrátt fyrir þann grundvallarmun, sem sé á opinberu réttarfari annars vegar og einkamálaréttarfari hins vegar, vísi stefnandi, án efnislegs rökstuðnings í stefnu, samhliða í 228., 229. og 240. gr. almennra hegningarlaga, sem geri ráð fyrir því, að höfðað sé einkarefsimál, 230. gr. laganna, sem byggir á því, að brot sæti opinberri ákæru að kröfu þess, sem misgert er við, 233. gr., sem einnig byggi á því, að brot sæti opinberri ákæru og í 136. gr. nefndra laga, sem byggi á málsmeðferð á grundvelli opinberrar ákæru. Á sömu forsendu mótmæli stefndi tilvísun stefnanda til sex mismunandi efnisákvæða almennu hegningarlaganna og telji stefnandi, að þau tilteknu refsiákvæði geti ekki myndað grundvöll lögvarinna hagsmuna stefnanda af því að fá efnisdóm í því máli sem hér um ræðir. Gagnagrunnslögin hafi verið sett í samræmi við stjórnskipun hér á landi og séu í fullu samræmi við þjóðréttarlegar skuldbindingar Íslendinga. Með setningu laganna hafi löggjafinn samþykkt, að brot gegn ákvæðum laganna eða fyrirmælum, sem sett séu á grundvelli þeirra í reglugerð eða rekstrarleyfi, varði refsingu og öðrum viðurlögum samkvæmt sérstökum ákvæðum í VI. kafla laganna. Sé óraunhæft að byggja á því, að lögmæt framkvæmd á grundvelli laganna geti falið í sér brot á ákvæðum almennra hegningarlaga. Þá komi fram í athugasemdum með 8. gr. frumvarps til gagnagrunnslaga, að ekki sé gert ráð fyrir, að einstaklingar geti hafnað því, að upplýsingar um látna foreldra þeirra séu færðar í gagnagrunninn. Heimild löggjafans til lagasetningar byggi á 2. gr. stjórnarskrár íslenska lýðveldisins. Það hafi verið mat löggjafans að setja bæri lög um gagnagrunn á heilbrigðissviði. Lögin séu byggð á skýrum markmiðum og málefnaleg og í lögunum sé hvergi að finna réttarreglur, sem séu andstæðar ákvæðum stjórnarskrárinnar, öðrum gildandi almennum lögum eða alþjóðlegum skuldbindingum. Verði takmarkanir, sem gerðar kunni að vera á stjórnarskrárbundinni lagasetningarheimild löggjafans, að byggja á ótvíræðum grunni. Beri stefnanda að færa með óyggjandi hætti sönnur á, að forsendur séu fyrir slíkri takmörkun. Með setningu gagnagrunnslaga hafi löggjafinn markað stefnu varðandi uppbyggingu gagnagrunns með ópersónugreinanlegum heilsufarsupplýsingum og uppbyggingu samræmdra sjúkraskrárkerfa innan heilbrigðis­kerfisins um land allt. Persónuvernd og ópersónugreinanleiki upplýsinga séu hornsteinn laganna. Með lögunum sé Persónuvernd, sjálfstæðri stofnun undir sérstakri stjórn, sbr. lög nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga, falið veigamikið og margþætt hlutverk. Stofnunin sé sjálfstæð stjórnsýslustofnun að öðru leyti en því, að dómsmálaráðuneytið fari stjórnskipulega með yfirstjórn persónuverndarmála og dómsmálaráðherra hafi vald til þess að setja reglugerð um framkvæmd laga um persónuvernd. Um sé að ræða lögbundið hlutverk, sem stofnunin sinni þegar, bæði á grundvelli fyrirmæla í lögum nr. 139/1998 um gagnagrunn á heilbrigðissviði og almennra fyrirmæla í persónuverndarlögunum. Auk framangreinds hlutverks Persónuverndar sé sérstakri nefnd, starfrækslunefnd gagnagrunns á heilbrigðissviði, sbr. 6. gr. laga nr. 139/1998, og þverfaglegri siðanefnd, sbr. 3. mgr. 12. gr. laganna, sbr. VI. kafla reglugerðar nr. 32/2000 um gagnagrunn á heilbrigðissviði, falið eftirlitshlutverk, sem tryggir enn frekar öryggi og persónuvernd í tengslum við starfrækslu gagnagrunns á heilbrigðissviði. Stefndi fullyrði, að upplýsingar í gagnagrunni séu ópersónugreinanlegar, enda sé það grundvallar­forsenda fyrir því, að gagnagrunnslögin komi til framkvæmda og starfræksla gagna­grunns á heilbrigðissviði verði að veruleika, að hinar tölulegu, dulkóðuðu upplýsingar, sem í gagnagrunni verða, verði ópersónugreinanlegar og að aldrei verði hægt að afla upplýsinga um einstaklinga úr gagnagrunni á heilbrigðissviði, sbr. fyrirmæli þess efnis í 10. gr. laganna, IV. kafla reglugerðar nr. 32/2000 og gr. 7.11 í rekstrarleyfi. Verði aldrei hægt að afla upplýsinga um einstaklinga úr gagnagrunni á heilbrigðissviði, sbr. fyrirmæli þess efnis í 10. gr. laganna. Sé kveðið á um þetta atriði í 13. gr. reglugerðarinnar og gr. 7.11 í rekstrarleyfi þar sem segi, að óheimilt sé að veita upplýsingar um einstaklinga úr gagnagrunni á heilbrigðissviði og skuli eingöngu veittar tölfræðilegar upplýsingar um hópa einstaklinga. Persónuvernd og ópersónugreinanleiki upplýsinga sé tryggður við hugsanlegar tímabundnar samtengingar gagnagrunns á heilbrigðissviði við sérstaka gagnagrunna með erfðafræðilegum upplýsingum annars vegar og ættfræðiupplýsingum hins vegar, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 139/1998 um gagnagrunn á heilbrigðissviði. Bendi stefndi í fyrsta lagi á, að slík tímabundin samtenging yrði í framtíðinni aðeins heimiluð, ef verklag og vinnuferli við hana uppfyllir skilyrði Persónuverndar, sbr. ákvæði í 32. gr. reglugerðar nr. 32/2000, þar sem segi, að rekstrarleyfishafi skuli móta verklag og vinnuferli, sem uppfylla skilyrði tölvunefndar, til að tryggja persónuvernd við samtengingu upplýsinga úr gagnagrunni á heilbrigðissviði, gagnagrunni með ættfræðiupplýsingum og gagnagrunni með erfðafræðilegum upplýsingum. Bindi tölvunefnd samþykki sitt á verklagi og vinnuferli rekstrarleyfishafa þeim skilyrðum, sem hún telur á hverjum tíma þörf á, til að tryggja persónuvernd og öryggi gagna í gagnagrunni á heilbrigðissviði. Sé óheimilt að tengja upplýsingar úr gagnagrunni með erfðafræðilegum upplýsingum við upplýsingar úr gagnagrunni á heilbrigðis­sviði, nema þeirra hafi verið aflað í samræmi við gildandi reglur hér á landi á hverjum tíma. Skilyrði fyrir samþykki tölvunefndar á verklagi og vinnuferli rekstrarleyfishafa sé m.a., að niðurstöður séu ópersónugreinanlegar. Komi í ljós, að niðurstöður, sem fengnar eru með samtengingu upplýsinga, séu persónugreinanlegar, geti tölvunefnd afturkallað samþykki sitt og fyrirskipað eyðingu þeirra í heild eða að hluta. Á meðan mál er til rannsóknar, geti tölvunefnd bannað frekari samtengingu upplýsinga á grundvelli samþykkis síns og tekið niðurstöðurnar í sína vörslu. Fari rekstrarleyfishafi ekki að skilmálum tölvunefndar um samtengingu upplýsinga, geti tölvunefnd afturkallað samþykki sitt samkvæmt ákvæðinu. Samhljóða ákvæði séu í gr. 6.5 og 6.6 í rekstrarleyfi, útgefnu 22. janúar 2000. Verði því byggt á mati Persónuverndar, bæði um hvaða upplýsingar verði í gagnagrunni á heilbrigðissviði og hvernig hugsanleg tímabundin tenging gagnagrunns á heilbrigðissviði við sérstaka gagnagrunna með erfðafræðilegum upplýsingum annars vegar og ættfræði­upplýsingum hins vegar verður háttað. Sé Persónuvernd hér ætlað það hlutverk að tryggja, að upplýsingarnar verði ekki undir neinum kringumstæðum persónu­greinanlegar. Auk framangreindra grundvallaratriða, bendi stefndi á, að ákvæði í lögum nr. 139/1998, um gagnagrunn á heilbrigðissviði, reglugerð nr. 32/2000, um gagnagrunn á heilbrigðissviði og í rekstarleyfi, útgefnu 22. janúar 2000, kveði á um atriði, sem hafi það markmið eitt að efla öryggi á öllum stigum við gerð og starfrækslu gagnagrunns á heilbrigðissviði. Þar sé kveðið sérstaklega á um atriði, sem varði persónuvernd, öryggi upplýsinga, eftirlit og viðurlög í fjölmörgum ákvæðum í gagnagrunnslögum, reglugerðinni með lögunum og rekstrarleyfinu. Sé það öryggis- og eftirlitskerfi, sem mótað hafir verið með lögum um gagnagrunn á heilbrigðissviði, reglugerðinni og rekstrarleyfinu, svo ítarlegt og vandað, að engu verði við það jafnað, þegar um gagnasöfnun með heilsufarsupplýsingum sé að ræða, hvorki hér á landi né erlendis. Við mat á því, hvort upplýsingar í fyrirhuguðum gagnagrunni á heilbrigðissviði teljist ópersónugreinanlegar, verði að taka tillit til allra þeirra ráðstafana í heild, sem tryggja eigi persónuvernd, þ.e. dulkóðunar upplýsing­anna, aðgangshindrana, eftirlits opinberra aðila með rekstri gagnagrunnsins, réttinum til þess að hafna þátttöku í gagnagrunninum, þagnarskyldu þeirra, sem koma að gerð og starfrækslu gagnagrunnsins og refsinga og annarra viðurlaga. Leiki ekki vafi á því, að heildarmat á þessum ráðstöfunum öllum í lögunum, reglugerðinni og rekstrarleyfinu leiði til þeirrar niðurstöðu, að upplýsingar í gagnagrunni á heilbrigðissviði séu ópersónugreinanlegar. Vísi stefndi þar sérstaklega til viðauka G með rekstrarleyfinu, þar sem fram komi öryggismarkmið (Security Targets), sem breska ráðgjafarfyrirtækið Admiral Management Services Limited hafi unnið fyrir Persónuvernd. Stefndi mótmælir því, að lög nr. 139/1998, reglugerðin, sem sett hefur verið á grundvelli þeirra, eða rekstrarleyfi til starfrækslu gagnagrunns á heilbrigðis­sviði, fari í nokkru atriði í bága við þjóðréttargerðir, sem varða persónuvernd og gagna­vinnslu og skuldbindandi eru fyrir Íslendinga að þjóðarétti. Við mat á því, hvort upplýsingar í gagnagrunni á heilbrigðissviði séu ópersónugreinanlegar vegi þyngst framangreindra þjóðréttargerða samningur Evrópuráðsins um vernd einstaklinga varðandi vélræna vinnslu persónu­upplýsinga frá 28. janúar 1981, tilmæli Evrópuráðsins: The Protection of Medical Data, Recommendation No. R(97)5 og EB tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 95/46/EB frá 24. október 1995, sem hafi orði, eins og áður komi fram, formlega skuldbindandi fyrir Ísland 1. júlí 2001. Við undirbúning og samþykkt þjóðréttargerðanna sé leitast við að sætta andstæð sjónarmið þannig, að niðurstaðan verði skynsamleg. Feli þjóðréttarskuldbindingarnar aðeins í sér sanngirnismælikvarða, þar sem litið sé til þess, hvað með sanngirni má ætla að gert verði til persónu­greiningar. Sé miðað við, að feli persónugreining í sér verulega vinnu eða krefjist verulegs mannafla skuli upplýsingar teljast ópersónugreinanlegar, sbr. tilskipun EB Evrópuþingsins og ráðsins nr. 95/46/EB og tilmæli Evrópuráðsins nr. R(97) 5. Markmið lagasetningarinnar séu lögmæt. Segi í m.a. í 1. gr. laganna, að markmið þeirra sé að heimila gerð og starfrækslu miðlægs gagnagrunns á heilbrigðissviði með ópersónugreinanlegum heilsufarsupplýsingum í þeim tilgangi að auka þekkingu til þess að bæta heilsu og efla heilbrigðisþjónustu. Í gr. 1.1 í rekstrarleyfi sé þessi tilgangur löggjafans ítrekaður og jafnframt segi í gr. 1.2 í rekstrarleyfi, að upplýsingarnar skuli unnar með það að leiðarljósi, að þær nýtist heilbrigðiskerfinu í heild, einstökum heilbrigðisstofnunum, sjálfstætt starfandi heilbrigðis­starfsmönnum og þjóðinni allri. Með vísan til þess, sem rakið hafi verið hér að framan og allra þeirra öryggisráðstafana, sem lög nr. 139/1998 um gagnagrunn á heilbrigðissviði, reglugerð sett á grundvelli þeirra og rekstrarleyfi, mæli fyrir um, vísi stefndi því á bug, að lög nr. 139/1998 um gagnagrunn á heilbrigðissviði eða framkvæmd á grundvelli þeirra brjóti að nokkru leyti gegn ákvæðum 68. eða 71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. lög nr. 33/1994, með síðari breytingum, 3. eða 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, eða 7. eða 17. gr. alþjóðasamnings um borgarleg og stjórnmálaleg réttindi. Framangreind ákvæði, sem stefnandi byggir málatilbúnað sinn í stefnu á, séu sambæri­leg að efni til, þ.e. annars vegar 68. gr. stjórnarskrárinnar, 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og hins vegar 71. gr. stjórnarskrárinnar, 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 17. gr. alþjóða­samnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. Um a – lið í málsástæðum stefnanda. Sérstök fyrirmæli séu í lögum nr. 139/1998 og ákvæði í reglugerð nr. 32/2000 og í rekstrarleyfi um vinnslu upplýsinga á einstökum heilbrigðisstofnunum eða hjá sjálfstætt starfandi heilbrigðisstarfsmönnum og önnur fyrirmæli, sem tryggi, að persónugrein-anlegar upplýsingar verði ekki undir neinum kringumstæðum sendar rekstrarleyfishafa til úrvinnslu. Séu þessi ákvæði í 1. tl. 5. gr. laganna, 2. og 3. mgr. 7. gr., 2. og 3. mgr. 10. gr. og í 11. gr. laganna um gagnagrunn á heilbrigðissviði. Í reglugerð nr. 32/2000 um gagnagrunn á heilbrigðissviði hafi ýmis atriði, sem tryggi trúnað, verið nánar útfærð, sbr. 9., 13. og 41. gr. reglugerðarinnar. Í rekstrarleyfinu sé jafnframt kveðið á um nokkur atriði, sem hér skipti máli og undirstriki enn frekar atriði varðandi öryggi upplýsinga í gagnagrunni á heilbrigðissviði og trúnað, sbr. einkum gr. 4.3, gr. 6.5 og gr. 6.8. Í gr. 7.1 sé kveðið á um, að skráning og úrvinnsla heilsufarsupplýsinga skuli framkvæmd eða henni stjórnað af starfsmönnum með starfsréttindi á sviði heilbrigðis­þjónustu, svo tryggja megi áreiðanlega skráningu og að trúnaðar sé gætt. Í viðauka F með rekstrarleyfi sé enn fremur skrá yfir starfsstéttir með starfsréttindi á sviði heilbrigðisþjónustu en sambærileg ákvæði um þagnarskyldu og trúnað gilda fyrir allar heilbrigðisstéttir hér á landi. Í gr. 7.5 í rekstrarleyfi sé jafnframt kveðið á um, að framkvæmdastjórnir heilbrigðisstofnana skuli hafa forystu um samráð við viðkomandi sérgreinafélög, yfirlækni stofnunar, forstöðulækna sviða og hjúkrunar­stjórnendur um hvaða upplýsingar séu unnar úr sjúkraskrám til flutnings í gagnagrunn á heilbrigðissviði og hvort einhverjar upplýsingar séu þess eðlis, að ekki sé rétt að flytja þær í gagnagrunninn. Að auki fjalli gr. 7.7 og 7.10 nánar um atriði, sem kveðið sé á um í lögunum og reglugerðinni, sem tryggi öryggi og trúnað þeirra, sem komi að meðhöndlun upplýsinga á öllum stigum og tryggi, að reglur um þagnarskyldu og trúnað lækna og annarra heilbrigðisstarfsmanna séu ekki undir neinum kringumstæðum brotnar. Jafnframt sé vísað sérstaklega til frekari útfærslu í öryggismarkmiðum (Security Targets) í viðauka G með rekstrarleyfi. Óumdeilt sé, að læknum og öðrum heilbrigðisstarfsmönnum beri að gæta fyllstu þagmælsku um sjúkdóma og önnur einkamál, sem þeir kunna að komast að í starfi sínu, og að sú þagnarskylda falli ekki niður við lát sjúklings. Mómæli stefndi því harðlega, að við framkvæmd á grundvelli laga nr. 139/1998 um gagnagrunn á heilbrigðissviði séu heilbrigðisstarfsmenn að „skýra frá því“, sem um sjúklinga er skráð í sjúkraskár og að stjórn heilbrigðisstofnana sé að aflétta trúnaðar- og þagnarskyldu læknis með framkvæmd á grundvelli laganna. Þá mótmæli stefndi harðlega sem röngum þeim fullyrðingum í stefnu, að mögulegt sé að tengja upplýsingar í gagnagrunni á heilbrigðissviði við viðkvæmar upplýsingar svo sem um „félagsleg vandamál, starfsferil og brotaferil“. Stefndi bendi á, að engin heimild sé til tenginga við slíkar upplýsingar. Í gagnagrunnslögum og við útfærslu þeirra sé í raun gengið lengra en stjórnarskrá, almenn lög og þjóðréttargerðir, sem Íslendingar eru aðilar að, krefjast. Sé hér átt við almennu heimildina til úrsagnar í 8. gr. laganna, enda þótt einungis sé um að ræða gagnagrunn með ópersónu­greinanlegum upplýsingum. Stefndi telji, að lagaheimildir skorti til þess að veita nokkrum aðstandendum föður stefnanda rétt til þess að óska fyrir hans hönd eða vegna þess, að hægt verði að draga ályktanir um þá sjálfa, eftir því að upplýsingar um hann verði ekki fluttar í gagnagrunn á heilbrigðissviði, þar sem enginn vilji hafi legið fyrir af hans hálfu í því efni, er hann lést. Séu hér ekki fyrir hendi nein þau persónuréttindi, sem erfist eða byggi á fyrirmælum hins látna né nokkra þá opinbera umfjöllun um persónuupplýsingar, sem geti verið tilefni til þess að vernda ættræknistilfinningar eftirlifandi vandamanna. Þá bendi stefndi á, að forsenda fyrir hugsanlegri tímabundinni tengingu gagna-grunns á heilbrigðissviði við gagnagrunna með ættfræði- eða erfðafræðiupplýsingum sé, að verklag og vinnuferli við samtenginguna uppfylli skilyrði Persónuverndar, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga um gagnagrunn á heilbrigðissviði og nánari fyrirmæli í reglugerðinni og rekstrarleyfinu. Um c – lið í málsástæðum stefnanda. Um d – lið í málsástæðum stefnanda. Stefndi vísi því alfarið á bug, að lagaheimild skorti til þess að hafa afskipti af upplýsingum í sjúkraskrám látinna og búa þær undir flutning í gagnagrunninn og flytja þær síðan þangað eða heimila flutninginn. Persónuréttindi séu andlag þeirra réttinda, sem kveðið sé á um í 8. gr. gagnagrunnslaga. Almennar reglur persónuréttarins byggi á þeirri meginreglu, að látinn maður geti hvorki átt réttindi né borið skyldur og að persónuleg réttindi falli niður við andlát. Réttindi, sem eftir eðli sínu eru svo bundin einstaklingi, að hann einn geti notið þeirra, falli því niður við andlát hans, en önnur réttindi kunni að flytjast í hendur annarra aðila á grundvelli erfðaréttar. Erfðaréttur geri að meginstefnu til ráð fyrir, að opinber réttindi, persónuréttindi og sifjaréttindi falli niður við andlát, en að fjárréttindi erfist, og sé framkvæmd á grundvelli laga nr. 139/1998 í fullu samræmi við þá meginreglu. Lög nr. 139/1998 kveði ekki á um sérstaka heimild nákominna ættingja til þess að fara með réttindi látins einstaklings. Hvorki foreldrar, makar né börn geti því haldið uppi einstaklingsbundnum rétti hins látna að þessu leyti, og yrði slík framkvæmd af hálfu stefnda ekki í samræmi við lög nr. 139/1998. Um e – lið í málsástæðum stefnanda. Stefndi árétti, að með heimild til úrsagnar í 8. gr. laga nr. 139/1998 hafi löggjafinn ákveðið að veita einstaklingum ríkari rétt en leiddur verði af fyrirmælum tilvitnaðra réttarheimilda eða þjóðréttargerða, sem byggt verði á við túlkun á þeim. Í athugasemdum með frumvarpi til gagnagrunnslaganna segir svo: Um f – lið í málsástæðum stefnanda. Stefndi vísi hér til fyrri umfjöllunar um þetta efni. Varðandi það, að stefnda sé skylt að gæta jafnræðis meðal þeirra, sem óskað hafa eftir því, að sjúkraskrárupplýsingar um nána ættingja, þ. á m. foreldra og börn, verði ekki fluttar í gagnagrunninn, vísi stefndi til samantektar landlæknisembættisins frá 19. júní 2001, þar sem fram komi yfirlit yfir framkvæmd stefnda á grundvelli fyrirmæla í 8. gr. laga nr. 139/1998 um gagnagrunn á heilbrigðissviði. Um g – lið í málsástæðum stefnanda. Stefndi undirstriki, að persónuvernd og ópersónugreinanleiki upplýsinga sé tryggður við hugsanlegar tímabundnar samtengingar gagnagrunns á heilbrigðissviði við sérstaka gagnagrunna með erfðafræðilegum upplýsingum annars vegar og ættfræðiupplýsingum hins vegar, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 139/1998 um gagnagrunn á heilbrigðissviði. Bendi stefndi í fyrsta lagi á, að slík tímabundin samtenging yrði í framtíðinni aðeins heimiluð ef verklag og vinnuferli við hana uppfyllir skilyrði Persónuverndar, sbr. ákvæði í 32. gr. reglugerðar nr. 32/2000 um gagnagrunn á heilbrigðissviði. Samhljóða ákvæði séu í gr. 6.5 og 6.6 í rekstrarleyfi. Stefndi bendi jafnframt enn á í þessu sambandi, að í viðauka B með rekstrarleyfi, sem beri yfirskriftina ,,Flutningur upplýsinga í gagnagrunn á heilbrigðissviði“ og varði upplýsingar í gagnagrunni á heilbrigðissviði, en ekki upplýsingar, sem vera kunna í öðrum gagnagrunnum, segi, að þrátt fyrir viðmiðanir í viðaukanum skuli farið að viðmiðunum tölvunefndar (nú Persónuverndar) varðandi það, hvaða flokkar upp­lýsinga eru skráðir við upphaf vinnslu upplýsinga í gagnagrunn á heilbrigðissviði og síðar á gildistíma rekstrarleyfis. Sé Persónuvernd hér ætlað það hlutverk að tryggja, að upplýsingarnar verði ekki undir neinum kringumstæðum persónu­greinanlegar. Með vísan til þessa, hafni stefndi því alfarið, að ekki verði aðeins unnt að afla upplýsinga um þær manneskjur, sem taka þátt í gagnagrunninum með ætluðu samþykki, heldur og um nákomna ættingja þeirra, ekki síst börn þeirra og aðra niðja, jafnvel þótt þau taki ekki þátt í grunninum, svo sem stefnandi haldi fram. Um h – lið í málsástæðum stefnanda. Stefnandi haldi því fram, með vísan til 2. mgr. 28. gr. laga nr. 121/1989 um skráningu og meðferð persónuupplýsinga, að þar sem faðir stefnanda hafi látist árið 1991 hefði átt að vera búið að afmá sjúkraskrárupplýsingar um hann ,,löngu áður en gagna­grunnslögin tóku gildi.“ Öll meðferð á þeim upplýsingum sé því andstæð lögum og kunni að varða refsingu. Um varðveislu sjúkraskráa gildi ákvæði laga nr. 74/1997 um réttindi sjúklinga. Í 1. mgr. 14. gr. laganna segi, að sjúkraskrá skuli varðveita á heilbrigðisstofnun, þar sem hún sé færð, eða hjá lækni eða öðrum heilbrigðis­starfsmanni, sem hana færir á eigin starfsstofu. Þá segi í 6. mgr. 14. gr., að ráðherra skuli setja nánari reglur um afhendingu og varðveislu sjúkraskráa að fengnum tillögum landlæknis og Lækna­félags Íslands. Reglugerð nr. 227/1991 um sjúkraskrár og skýrslugerð um heilbrigðismál, sem sett hafi verið með stoð í læknalögum nr. 53/1988 og lögum nr. 97/1990 um heilbrigðis­þjónustu, gildi eftir gildistöku nýrra lagaákvæða um sjúkraskrár og aðgengi að þeim í lögum nr. 74/1997 um réttindi sjúklinga, að svo miklu leyti, sem hún fari ekki í bága við ákvæði þeirra laga. Óumdeilt sé, að mikilvægar upplýsingar geti falist í sjúkraskrám. Stefndi hafni því hins vegar alfarið, að lagaskylda standi til að eyða slíkum upplýsingum þegar eftir andlát, en bendi á, að sérákvæði um aðgengi að gögnum breytist ekki, enda þótt þau séu afhent Þjóðskjalasafni, sbr. 9. gr. laga nr. 66/1985 sbr. 6. tölul. 25. gr. upplýsingalaga nr. 50/1996. Stefndi vísi því alfarið á bug, að 1. mgr. 26. gr. laga nr. 77/2000 persónuupplýsinga eigi hér við, annars vegar með vísan til þess, sem að framan greini og hins vegar þess, að í 1. mgr. 26. gr. laganna segi beinlínis, að málefnaleg ástæða til varðveislu upplýsinga geti m.a. byggst á fyrirmælum í lögum, sbr. hér lögum nr. 139/1998 um gagnagrunn á heilbrigðissviði. III. Stefnandi byggir aðild sína að máli þessu aðallega á 3. mgr. 25. gr. almennra hegningarlaga, en þá reglu er að finna í IV. kafla laganna, sem fjallar um ákærureglur. Greinin er svohljóðandi: ,,Sé sá dáinn, sem misgert var við, eða verknaður, sem beinist að dánum manni, er refsiverður, hafa eiginmaður eða eiginkona hins látna, foreldrar, börn, kjörbörn og systkin rétt til að höfða mál eða bera fram kröfu um opinbera málshöfðun.” Lagaákvæði þetta heimilar stefnanda að fara í einkarefsimál á hendur landlækni eða bera fram kæru á hendur honum, telji hún, að framinn hafi verið refsiverður verknaður gagnvart látnum föður hennar. Það hefur hún hins vegar ekki gert, heldur hefur hún höfðað almennt einkamál. Verður að telja, að málsókn sú, sem hér um ræðir, verði ekki byggð á þeim aðildarreglum, sem almennu hegningarlögin hafa að geyma og að framan er lýst. Þá er ekki hald í öðrum ákvæðum hinna almennu hegningarlaga, sem stefnandi byggir aðild sína á. Samkvæmt almennum athugasemdum með frumvarpi til gagnagrunnslaganna er það forsenda fyrir lagasetningunni, að upplýsingar í gagnagrunninum séu ekki persónuupplýsingar í lagalegum skilningi og því hafi ekki verið talið nauðsynlegt að afla upplýsts samþykkis fyrir flutningi þeirra í grunninn. Af sömu ástæðu hafi heldur ekki verið talið nauðsynlegt að gefa þeim, sem kunna að hafa á móti því, að upplýsingar úr sjúkraskrám þeirra séu fluttar í grunninn kost á að hafna því. Hins vegar er mælt svo fyrir í 1. mgr. 8. gr. laganna, að sjúklingur geti hvenær sem er óskað eftir því, að upplýsingar um hann verði ekki fluttar í gagnagrunn á heilbrigðissviði. Getur beiðni sjúklings varðað allar upplýsingar, sem þegar liggja fyrir um hann í sjúkraskrám eða kunna að verða skráðar, eða nánar tilteknar upplýsingar. Er landlækni skylt að verða við slíkri beiðni og skal hann jafnframt sjá til þess, að dulkóðuð skrá yfir viðkomandi sjúklinga sé ávallt aðgengileg þeim, sem annast flutning upplýsinga í gagnagrunninn. Í athugasemdum með frumvarpi því, er varð að nefndum lögum, segir meðal annars eftirfarandi um 8. gr.: „Engin ákvæði eru í frumvarpinu um hver taki ákvörðun f.h. barna eða ósjálfráða einstaklinga um flutning upplýsinga í gagnagrunninn. Um þetta gilda því almennar reglur um hver sé bær til að taka ákvörðun fyrir þeirra hönd. Frumvarpið gerir ekki ráð fyrir því að einstaklingar geti hafnað því að upplýsingar um látna foreldra þeirra séu færðar í gagnagrunninn.“ Þá byggir stefnandi málsóknina á því, að hún eigi persónulegra hagsmuna að gæta af því, að upplýsingar úr sjúkraskrám föður hennar verði ekki fluttar í gagnagrunn á heilbrigðissviði, þar sem unnt sé að draga ályktanir af þeim um viðkvæmar persónuupplýsingar um hana sjálfa. Samkvæmt 6. tl. 3. gr. gagnagrunnslaga teljist erfðafræðilegar upplýsingar til heilsufarsupplýsinga og að auki sé heimilt að tengja gagnagrunninn við ættfræðigagnagrunn og erfðafræðigagnagrunn. Af þessum ástæðum verði ekki aðeins unnt að afla upplýsinga um þær manneskjur, sem taka þátt í gagnagrunninum með ætluðu samþykki, heldur og um nákomna ættingja þeirra, ekki síst börn þeirra og aðra niðja, jafnvel þótt þau taki ekki þátt í grunninum. Með því að kanna arfgerð og svipgerð foreldra, afkomenda og annarra nákominna sé unnt að gera sér mynd, ekki einungis af þeim, sem eru þátttakendur í grunninum, heldur og öðrum, sem eiga þar nána ættingja. Þá kunni að felast í vinnslu upplýsinga um föðurinn vinnsla um stefnanda sjálfa. Hafi stefnandi af því hagsmuni, að ekki verði unnið með upplýsingar um föður hennar og þær fluttar í gagnagrunninn, þar sem af þeim upplýsingum verði dregnar ályktanir einnig um hana sjálfa og einkalíf hennar. Lagaheimild til að afhenda upplýsingar, sem unnar eru úr sjúkraskrám, til flutnings í gagnagrunn á heilbrigðissviði er að finna í 1. mgr. 7. gr. gagnagrunnslaganna. Samkvæmt 1. gr. gagnagrunnslaga er markmið þeirra að heimila gerð og starfrækslu miðlægs gagnagrunns með ópersónugreinanlegum heilsufarsupplýsingum í þeim tilgangi að auka þekkingu til þess að bæta heilsu og efla heilbrigðisþjónustu. Í 6. tl. 3. gr. laganna eru heilsufarsupplýsingar skilgreindar sem upplýsingar, er varða heilsu einstaklinga, þar með taldar erfðafræðilegar upplýsingar. Í 1. tl. 5. gr., 2. og 3. mgr. 7. gr., 2. og 3. mgr. 10. gr. og 11. gr. laganna, svo og 9., 13. og 41. gr. reglugerðar nr. 32/2000 um sama efni, er að finna ákvæði um vinnslu upplýsinga hjá einstökum heilbrigðisstofnunum eða sjálfstætt starfandi heilbrigðisstofnunum, sem eiga að tryggja, að persónugreinanlegar upplýsingar verði aldrei sendar rekstrarleyfishafa til úrvinnslu. Þá er kveðið á um ýmis öryggisatriði og trúnað varðandi upplýsingarnar í gr. 4.3, gr. 6.5 og gr. 6.8 í rekstrarleyfi. Jafnframt segir í gr. 7.1 í rekstrarleyfinu, að skráning og úrvinnsla heilsufarsupplýsinga skuli framkvæmd og henni stjórnað af starfsmönnum með starfsréttindi á sviði heilbrigðisþjónustu í þeim tilgangi að tryggja áreiðanlega skráningu og trúnað. Enn fremur er mælt fyrir um það í VI. kafla gagnagrunnslaga, að brot gegn ákvæðum laganna eða fyrirmælum, sem sett eru á grundvelli þeirra í reglugerð eða rekstrarleyfi, varði refsingu og öðrum viðurlögum. Felur lögmæt framkvæmd á grundvelli laganna því ekki í sér brot á ákvæðum almennra hegningarlaga eða sérlaga um þagnarskyldu. Þegar allt framangreint er virt heildstætt; dulkóðun heilsufarsupplýsinga samkvæmt 6. tl. 3. gr. gagnagrunnslaga, aðgangshindranir, öryggiskröfur og eftirlit opinberra aðila með rekstri gagnagrunns á heilbrigðissviði, svo og fyrrgreind þagnarskylda þeirra, sem koma að gerð og starfrækslu hans, er það álit dómsins, að upplýsingar þær, sem fyrirhugað er að flytja í gagnagrunninn, verði ópersónugreinanlegar í lagalegum skilningi, eftir að þær hafa verð fluttar í hann. Hið sama gildir um hugsanlega tíma­bundna tengingu gagnagrunnsins við gagnagrunn með ættfræði- eða erfðafræði­upp­lýsingum, að uppfylltum skilyrðum, sem Persónuvernd setur samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laga um gagnagrunn á heilbrigðissviði, sbr. 3. mgr. 15. gr. laga nr. 74/1997, sbr. 2. málsl. 4. mgr. 2. gr. sömu laga. Samkvæmt framansögðu, er fallist á með stefnda, að lög um gagnagrunn á heilbrigðis­sviði eða framkvæmd á grundvelli þeirra brjóti á engan hátt í bága við 68. gr. stjórnarskrárinnar um ómannúðlega eða vanvirðandi meðferð, sbr. 6. gr. laga nr. 97/1995. Þá fara þau heldur ekki gegn 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífs, sbr. 9. gr. laga nr. 97/1995, eða 3. eða 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, eða 7. eða 17. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. Sama gildir um önnur ákvæði í almennum lögum, er stefnandi vísar til, sem og þjóðréttar­skuldbindingar, sem Ísland er aðili að, sbr. einkum samning Evrópuráðsins um vernd einstaklinga varðandi vélræna vinnslu persónuupplýsinga frá 28. janúar 1981 og tilmæli, sem varða túlkun á honum, sbr. einkum tilmæli R(97) 5, og EB tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 95/46/EB frá 24. október 1995. Ber því að sýkna stefnda af kröfum stefnanda í máli þessu, en rétt er eftir atvikum, að hvor aðila beri sinn kostnað af málinu. Dóminn kváðu upp Helgi I. Jónsson héraðsdómari, sem dómsformaður, Allan V. Magnússon héraðsdómari og Snorri Agnarsson prófessor í tölvunarfræði. Dómsorð: Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnanda, Ragnhildar Guðmundsdóttur, í máli þessu. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 342/2003
Sjómaður Uppsögn
S sagði A skriflega upp störfum með þriggja mánaða fyrirvara í samræmi við ákvæði gildandi kjarasamnings og 9. gr. sjómannalaga nr. 35/1985. A vann út uppsagnarfrestinn og fékk að fullu greitt fyrir þá vinnu sína. Talin var ósönnuð sú fullyrðing A að uppsögnin hafi brotið gegn 65. gr. stjórnarskrárinnar eða öðrum lagaákvæðum. Uppsögnin var samkvæmt þessu talin heimil og var S sýknaður af öllum kröfum A.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Guðrún Erlendsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. ágúst 2003. Hann krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 3.577.897 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 15. júlí 2002 til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst þess að héraðsdómur verði staðfestur og sér dæmdur málskostnaður fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur um annað en málskostnað. Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. I. Mál þetta, sem tekið var til dóms að loknum munnlegum flutningi 20. maí sl., er höfðað af Alfreð Hafsteinssyni, Dalhúsum 65, Reykjavík á hendur Skagstrendingi hf., Túnbraut 1-3, Skagaströnd, með stefnu áritaðri um birtingu 5. nóvember 2002. Dómkröfur stefnanda. Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 3.577.897 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 15. júlí 2002 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi stefnda að viðbættum virðisaukaskatti. Dómkröfur stefnda. Stefndi krefst þess að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda, þá gerir hann kröfu um málskostnað úr hendi stefnanda. II. Málavextir. Stefnandi lýsir málavöxtum þannig: Hann hafi í september árið 1992 ráðist til stefnda sem vélstjóri á Örvar HU-21 og þá hafi framkvæmdastjóri stefnda gert það að skilyrði fyrir ráðningunni að stefnandi flytti búferlum til Skagastrandar og það hafi hann gert í janúarmánuði 1993. Hann hafi á þessum tíma búið í íbúðarhúsnæði í eigu stefnda. Vorið 1994 hafi stefndi selt íbúðarhúsnæðið og gert stefnanda að rýma það í byrjun ágústmánaðar það ár. Á þeim tíma hafi ekkert húsnæði verið að fá á leigu á staðnum en stefndi hafi boðið stefnanda húsnæði sem hann var að byggja til kaups. Það boð hafi hann ekki þegið og flutt ásamt eiginkonu sinni aftur til Reykjavíkur í ágúst 1994. Nokkrum dögum síðar hafi honum verið sagt upp störfum og ráðningu hans lokið í október það ár. Snemma árs 1995 hafi stefnandi aftur verið ráðinn sem vélstjóri á Örvar HU en á þeim tíma hafi nýr framkvæmdastjóri tekið við störfum hjá stefnda. Í þetta sinn hafi stefndi sett það sem skilyrði fyrir ráðingunni að stefnandi flytti lögheimili sitt til Skagastrandar en ekki krafist þess að hann flyttist þangað búferlum. Þann 30. nóvember 1995 hafi stefnandi flutt lögheimili sitt til Skagastrandar. Skömmu síðar eða þann 4. desember 1995 hafi hann flutt lögheimili sitt aftur til Reykjavíkur og segir stefnandi að þá hafi verið tryggt að útsvar rynni til Skagastrandar. Sami háttur hafi verið hafður á árið 1996. Hann hafi flutt lögheimili sitt til Skagastrandar í lok nóvember og aftur til Reykjavíkur í desember. Í lok árs 1996 tók stefnandi við starfi 1. vélstjóra á Arnari HU sem einnig er í eigu stefnda. Á árinu 1997 flutti stefnandi ekki lögheimili sitt til Skagastrandar enda taldi hann að slíkur lögheimilisflutningur gæti brotið gegn nýjum lögum sem sett höfðu verið í tengslum við flutning grunnskóla frá ríki til sveitarfélaga en á þessum tíma hafi hann átt þrjú börn á grunnskólaaldri. Stefnandi segir að framkvæmdastjóri stefnda hafi á árinu 1999 hótað honum uppsögn ef hann flytti ekki lögheimili sitt og fjölskyldu sinnar til Skagastrandar. Þeir hafi hins vegar náð sátt um að lögheimili hans yrði flutt en ekki annarra fjölskyldumeðlima og það hafi verið gert um miðjan nóvember 1999. Stefnandi segir að milli jóla og nýárs 2001 hafi skipstjórar og yfirvélstjóri Arnars HU verið boðaðir á fund framkvæmdastjóra stefnda til að ræða mönnunarmál skipsins í ljósi búsetu skipverja. Í kjölfar fundarins þann 2. janúar 2002 hafi stefnandi verið boðaður á fund framkvæmdastjóra stefnda. Þar hafi honum verið gert að flytja með fjölskyldu sína til Skagastrandar eða vera sagt upp störfum ella. Hann hafi fengið frest til 1. mars 2002 til að verða við kröfum stefnda. Stefnandi segir að sama krafa hafi verið höfð uppi við 2. vélstjóra Arnars HU sem þá var búsettur í Reykjavík en með lögheimili á Skagaströnd. Sá maður hafi flutt til Skagastrandar og haldið starfi sínu. Stefnandi kveðst í samráði við eiginkomu sína hafa ákveðið að láta undan þrýstingi frá stefnda og flytjast búferlum til Skagastrandar þrátt fyrir að slíkt hefði óhjákvæmilega í för með sér verulega röskun á högum eiginkonu hans og barna. Þessa ákvörðun hafi hann tilkynnt stefnda þann 25. febrúar 2002 en jafnframt greint frá því að af flutningi gæti ekki orðið fyrr en um sumarið 2002 vegna skólagöngu barnanna. Viðbrögð framkvæmdastjóra stefnda hafi verið þau að þetta skipti ekki máli og uppsögnin stæði en hún yrði hugsanlega endurskoðuð að búferlaflutningunum afstöðnum en engin trygging hafi verið gefin fyrir endurráðningu. Að sögn stefnanda reyndi hann að fá stjórnarmenn stefnda til að hlutast til um að uppsögnin yrði endurskoðuð en það hafi ekki gengið. Stefnandi heldur því fram að stjórnarformaður stefnda hafi tjáð honum að ekki yrði aðhafst af hálfu stefnda vegna aðgerða framkvæmdastjórans og hann hafi sagt að það væri ekkert launungarmál að uppsögnin væri til komin vegna þrýstings frá sveitarfélaginu. Þann 16. mars 2002 barst stefnanda síðan uppsagnarbréf. Í bréfinu er ekki gerð grein fyrir ástæðu uppsagnarinnar en stefnanda þökkuð störf hans í þágu félagsins. Stefnandi segir að ekki hafi verið fundið að störfum hans fyrir stefnda og meðmælabréf sem fram hafa verið lögð í málinu staðfesti það. Í framhaldi af uppsögninni ritaði lögmaður stefnanda stefnda bréf og óskaði eftir afstöðu stefnda við þeirri fullyrðingu stefnanda að honum hafi verið sagt upp vegna nefndra búsetumála hans. Stefndi hafi neitað að greina frá því hvers vegna stefnanda var sagt upp en sagt að uppsögnin byggði ekki á þessari ástæðu. Eftir að Arnar HU kom úr veiðiferð þann 2. júlí 2002 hafi störfum stefnanda í þágu stefnda lokið en stefnandi hafi fengið greidd laun í veikindaforföllum í 14 daga til viðbótar en hann hafi slasast lítillega undir lok síðustu veiðiferðarinnar. Eftir þetta kveðst stefnandi hafa reynt að ná sáttum við stefnda en það hafi ekki tekist. Stefndi lýsir málavöxtum þannig: Stefnanda hafi verið sagt upp störfum þann 16. mars 2002 með rúmlega þriggja mánaða uppsagnarfresti með bréfi sem stefnandi tók sjálfur við og ráðningarlok hafi átt að vera 1. júlí 2002. Stefnandi hafi hins vegar verið óvinnufær vegna vinnuslyss til 15. júlí 2002 og hann því fengið greidd laun í slysaforföllum þann tíma. Tæpum mánuði eftir uppsögnina hafi stefnandi ritað stefnda bréf og haldið því fram að uppsögnin væri ólögmæt og ómarktæk þar sem ástæða hennar væri búsetumál. Þessu bréfi hafi stefndi svarað þannig að afstaða félagsins væri sú að ræða ekki efnislega ástæðu uppsagnar einstakra starfsmanna og því ekki tjáð sig sérstaklega um ástæðu uppsagnarinnar. Þess hafi jafnframt verið getið að uppsögnin gæti ekki stangast á við ákvæði 65. gr. stjórnarskrárinnar. Áður hafi fyrirsvarsmaður stefnda munnlega greint formanni Vélstjórafélags Íslands frá þessu sjónarmiði stefnda. Þann 5. júlí 2002 hafi síðan borist kröfubréf frá stefnanda þar sem krafist er bóta þar sem uppsögnin teldist brot á jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar en stefndi hafi ekki talið ástæðu til að eiga frekari bréfaskipti við stefnanda vegna málsins enda hafi hann áður greint frá afstöðu sinni til kröfunnar og því hafi bréfinu ekki verið svarað. Stefndi telur aðra málavexti en þessa ekki eiga erindi inn í mál þetta og kveðst hann ekki treysta sér til að taka þátt í umfjöllun um persónulega hagi stefnanda eða annarra. Þá treysti hann sér ekki til að taka þátt í umfjöllun stefnanda um samtöl hans við einstaka menn. III. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi byggir bótarétt sinn á 1. mgr. 25. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 enda hafi honum verið vikið úr skipsrúmi áður en ráðningartími hans var liðinn og án þess að til þess væri heimild í 23. eða 24. gr. sjómannalaga. Hann eigi því samkvæmt 2. mgr. 9. gr. sjómannalag rétt til skaðabóta er nemi kaupi hans í þrjá mánuði enda hafi hann sem 1. vélstjóri verið yfirmaður á Arnari HU sbr. 2. mgr. 5. gr. sjómannalaga. Stefnandi heldur því fram að uppsögn hans hafi stuðst við ómálefnaleg og ólögmæt sjónarmið og því beri að virða uppsögnina að vettugi. Þar sem uppsögnin hafi verið ólögmæt leiði ráðningarslitin til skaðabótaskyldu stefnda samkvæmt ákvæðum 25. gr. sjómannalaga er nemi meðallaunum 1. vélstjóra á Arnari HU síðustu þrjá mánuðina áður ráðningu var slitið. Stefnandi heldur því fram að honum hafi verið sagt upp störfum vegna þess að hann neitaði að flytjast með fjölskyldu sína fyrirvaralaust til Skagastrandar. Öðrum skipverjum á Arnari HU sem bjuggu með fjölskyldum sínum á Skagaströnd hafi hins vegar ekki verið sagt upp störfum. Engin málefnaleg rök leiði til þessarar ákvörðunar stefnda en Arnar HU sé frystitogari og þar af leiðandi séu veiðiferðir skipsins alla jafnan um 40 dagar. Búseta hans í Reykjavík hafi ekki haft nein áhrif á störf hans um borð í skipinu. Byggir stefnandi á því að uppsögnin hafi byggst á ómálefnalegum sjónarmiðum sem lúta að persónulegum högum hans og hann misrétti beittur sem stangist á við 65. gr. stjórnarskár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Stefnandi heldur því fram að við úrlausn máls þessa beri að horfa til þess að farið var á mismunandi hátt með tvö tilvik. Þannig hafi honum verið sagt upp störfum vegna þess að hann neitaði að búa á Skagaströnd, en stefnandi telur óumdeilt að það hafi verið ástæða uppsagnarinnar, en öðrum skipverjum sem þar bjuggu hafi ekki verið sagt upp. Stefnandi heldur því fram að hann hafi gengt starfi sínu óaðfinnanlega og honum hafi ekki verið sagt upp störfum vegna slælegrar frammistöðu. Stefndi haldi því fram að honum beri ekki skylda til þess að greina frá ástæðum uppsagnarinnar en stefnandi er því ósammála. Ef stefndi heldur því fram að búsetusjónarmið hafi ekki ráðið uppsögninni verði hann að upplýsa hvað leiddi til uppsagnarinnar, að öðrum kosti verði að leggja sjónarmið stefnanda til grundvallar. Stefnandi heldur því fram að uppsögnin hafi haft verulegar afleiðingar fyrir hann. Laun hans hafi lækkað mikið enda sé vélstjórastaða á Arnari HU með betri skipsrúmum í íslenska fiskiskipaflotanum. Hann hafi haft um 44.000 krónur á dag í laun hjá stefnda en daglaun hans nú séu innan við 13.000 krónur. Fjárhagslegt tjón hans sé því mikið. Stefnandi telur að einnig beri að líta til þess hvort eðlilegt samræmi sé milli þess markmiðs sem mismununin stefnir að og þeirra aðferða sem beitt er til að ná markmiðinu. Að beita uppsögn eða hóta uppsögn í þeim tilgangi að bæta við íbúaskrá Skagastrandar sé ekki málefnaleg eða lögmæt aðferð. Stefnandi bendir á að ákvæði 7. gr. laga nr. 47/1993 um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan evrópska efnahagssvæðisins banni uppsagnir úr starfi á grundvelli þjóðernis. Ákvæði þetta leiði til þess að stefnanda hefði verið óheimilt að segja vélstjóra frá landi innan evrópska efnahagssvæðisins búsettum í heimalandi sínu upp störfum. Hafi stefnda verið heimilt að segja stefnanda upp starfi vegna búsetu hans þá leiði það til þess að hann sé verr settur en hinn erlendi vélstjóri. Slíkt leiðir til meiri réttinda fyrir erlendan ríkisborgara en stefnanda og slíkt sé brot á 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar enda skulu allir vera jafnir fyrir lögum og njóta mannréttinda án tillits til þjóðernisuppruna. Stefnandi heldur því fram að í máli þessu skuli beita 1. mgr. 7. gr. laga nr. 47/1993 með lögjöfnun eða eftir atvikum rýmkandi lögskýringu um aðstöðu stefnanda. Af hálfu stefnanda er á því byggt að stefnda hafi verið skylt að rökstyðja uppsögn stefnanda úr starfi og bendir hann í því sambandi meðal annars á 2. mgr. 44. gr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Þá vísar stefnandi til 2. mgr. 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands er kveður á um að í lögum skuli mæla fyrir um rétt manna til að semja um starfskjör sín og önnur réttindi tengd vinnu. Á sviði vinnuréttar sé fyrir hendi löggjöf bæði almenn og sérgreind t.d. lög um stéttarfélög og vinnudeilur nr. 80/1938 og lög um kjarasamninga opinberra starfsmanna nr. 94/1986. Þessir lagabálkar séu almenns eðlis og taki annars vegar til launþega á almennum markaði og hins vegar til launþega hjá hinu opinbera. Dæmi um sérstakar reglur um tiltekið starfssvið sé t.d. sjómannalög nr. 35/1985 og lög nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins en þessa lagabálka telur stefnandi skipta máli við úrlausn þessa máls. Stefnandi bendir á að í sjómannalögum sé kveðið svo á í 2. mgr. 9. gr., að uppsagnarfrestur yfirmanns sé þrír mánuðir nema um annað hafi verið samið sérstaklega. Í lagagreininni sé ekkert minnst á forsendur uppsagnar eða rétt sjómanna til rökstuðnings fyrir uppsögn af hálfu útgerðar. Telur stefnandi að í sjómannalögum sé ekki að finna vernd fyrir ólögmætum og ómálefnalegum uppsögnum. Í 1. gr. laga nr. 70/1996 er mælt fyrir um að lög um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins taki til hvers manns sem er skipaður, settur eða ráðinn í þjónustu ríkisins til lengri tíma en eins mánaðar. Þá segir að II. hluti laganna taki einvörðungu til embættismanna samkvæmt 22. gr. en III. hluti taki til annarra starfsmanna ríkisins. Þriðji hluti laganna fjalli um starfsmenn ríkisins sem hafa samnings- og verkfallsrétt eins og starfsmenn á almennum vinnumarkaði. Byggir stefnandi á því að munur á þessum hópum sé í raun enginn. Engu að síður njóti ríkisstarfsmenn ríkari verndar þegar kemur að uppsögn sbr. 44. gr. laga nr. 70/1996. Í 1. málslið 1. mgr. 44. gr. laga nr. 70/1996 segi að skylt sé að veita starfsmanni áminningu samkvæmt 21. gr. laganna og gefa honum kost á að bæta ráð sitt áður en honum er sagt upp störfum ef ástæða uppsagnar á rætur að rekja til atriða sem nefnd eru í 21. gr. laganna. Í lokamálslið 21. gr. sé lögfest sú regla að starfsmanni skuli gefinn kostur á að tala máli sínu áður en áminningu er beitt. Í 3. mgr. 45. gr. laga nr. 70/1996 er mælt svo fyrir að uppsögn skuli rökstudd skriflega ef starfsmaður óskar þess, ef ástæða uppsagnarinnar á rætur að rekja til ástæðna sem greindar eru í 21. gr. laganna. Samkvæmt því sem að framan er rakið njóti ríkisstarfsmenn, aðrir en embættismenn, mun ríkari réttarverndar en launþegar á hinum almenna vinnumarkaði þegar kemur að uppsögn úr starfi. Stefnandi telur engin efnisleg rök vera fyrir þessari mismunun og raunar hafi löggjafinn staðfest í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 70/1996 að þessi mismunun komi til með að vera til staðar með staðfestingu laganna og að engin sérstök rök geti réttlætt hana. Í greinargerðinni segir m.a. svo; ,,Frumvarpinu er ætlað að ráða bót á þessu misrétti, auk þess sem stefnt er að því að réttindi hvers og eins starfsmanns samsvari þeim skyldum, sem honum eru lagðar á herðar, á sama hátt og gert var á sínum tíma þegar lög nr. 38/1954 voru sett. Samkvæmt því gerir frumvarpið ráð fyrir að mismunandi reglur gildi um starfsmenn ríkisins eftir því hver réttarstaða þeirra er. Þannig er lagt til að starfsöryggi þeirra starfsmanna, er njóta hvorki samnings- né verkfallsréttar, verði tryggt nokkru betur en venja er meðan aðrir starfsmenn ríkisins njóta almennt samnings- og verkfallsréttar, búi við svipað öryggi í starfi og launþegar á hinum almenna vinnumarkaði. Þó er rétt að leggja áherslu á að samkvæmt frumvarpinu er ríkisstarfsmönnum tryggt meira réttaröryggi í samskiptum sínum við ríkið en launþegar búa almennt við í skiptum við vinnuveitendur á almennum vinnumarkaði.” Stefnandi heldur því fram að mismunun sú sem gerð er á milli ríkistarfsmanna og launþega á almennum vinnumarkaði brjóti í bága við ákvæði 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar. Þetta leiði til þess að ákvæði 44. gr., sbr. 21. gr. laga um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins gildi einnig um réttarstöðu stefnanda. Annað hvort með lögjöfnum við tilvik eða aðstöðu stefnanda eða með rýmkandi lögskýringu á ákvæði 44. gr. laga 70/1996. Stefnandi heldur því fram að ef ástæður uppsagnar hans byggðust á atriðum sem fram koma í 21. gr. nefndra laga um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins hafi stefnda borið að áminna hann áður en til uppsagnar kom. Stefnandi hefði að sjálfsögðu ekki getað borið uppsögnina undir ráðherra, sbr. 2. mgr. 44. gr. laga 70/1996 en dómstólaleiðin hefði verið honum fær. Stefnandi óskaði eftir skriflegum rökstuðningi fyrir uppsögninni en stefndi hafnaði þeirri ósk. Telst það vera brot á 2. mgr. 44. gr. laga nr. 70/1996 enda sé því ákvæði beitt með lögjöfnun um tilvik stefnanda þar sem hér er um ólögákveðið atriði að ræða sem er samkynja þeirri réttarreglu sem sett hefur verið ríkisstarfsmönnum til hagsbóta. Stefndi hafi ekki verið að hagræða í rekstri sínum eða fækka starfsmönnum með því að segja stefnanda upp og þar af leiðandi getur hann ekki borið fyrir sig ákvæði 2. málsliðar 1. mgr. nefndrar 44. gr. Af hálfu stefnanda er því ennfremur haldið fram að engin efnisleg rök liggi fyrir þeirri mismunun sem er á réttarstöðu stefnanda og ríkisstarfsmanna þegar kemur að uppsögn. Ekki verði séð að ríkisstarfsmenn þurfi á sérstakri réttarvernd að halda umfram það sem gildir á almennum vinnumarkaði. Þvert á móti verði að gera ráð fyrir ríkari réttarvernd á hinum almenna vinnumarkaði. Þá verði að taka sérstakt tillit til réttarstöðu sjómanna enda er auðlind sjávar takmörkuð sem og úthlutun veiðiheimilda og störf í sjávarútvegi því takmörkuð. Stefnandi hefur að baki langt vélfræðinám auk mikillar reynslu á fiskiskipum en atvinnutækifæri hans byggi að meirihluta til á vélstjórn á sjó. Stefndi er eitt stærsta sjávarútvegsfyrirtæki landsins með tiltölulega stóran hluta úthlutaðra veiðiheimilda. Það geti ekki staðist að helstu sjávarútvegsfyrirtæki landsins geti ákveðið að byggja ráðningu og uppsagnir sjómanna á ómálefnalegum sjónarmiðum, við slíku verði að sporna. Stefnandi gerir kröfu um greiðslu skaðabóta, meðalbóta, samkvæmt 25. gr. sjómannalaga nr. 35/1985. Meðalbætur nema kaupi í 90 daga sbr. 2. mgr. 9. gr. sjómannalaga en frá þeim dagafjölda dragast 14 dagar sem stefnandi fékk greidda í slysaforföllum og þá standa eftir 76 dagar. Við útreikning meðalbótanna er tekið mið af launum stefnanda tímabilið 12. júní 2001 til 15. júlí 2002 en þá voru laun hans samtals 12.428.615 krónur fyrir 280 daga. Samkvæmt því voru laun hans 44.388 krónur á dag og sú fjárhæð margfölduð með 76 geri 3.373.488 krónur. Við þessa fjárhæð beri að leggja glötuð lífeyrisréttindi 6% af þessari fjárhæð eða 202.409 krónur. Heildarkrafa stefnanda nemi því 3.577.897 krónum. Hvað lagarök varðar vísar stefnandi aðallega til 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Þá byggir hann kröfu sína á 5., 9., 23., 24. og 25. gr. sjómannalaga nr. 35/1985. 7. gr. laga nr. 47/1993 um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan evrópska efnahagssvæðisins, 1., 21., 44. og 3. mgr. 45. gr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, með lögjöfnun um aðstöðu stefnanda. Þá vísar hann til allnokkurra dóma Hæstaréttar Íslands. Krafa um dráttarvexti er byggð á lögum nr. 38/2001. Krafa um málskostnað er byggð á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun er byggð á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Málsástæður og lagarök stefnda. Stefndi byggir á því að uppsögn stefnanda hafi verið lögmæt, enda framkvæmd í samræmi við ákvæði kjarasamnings vélstjóra og ákvæði sjómannalaga nr. 35/1985. Í grein 1.24 gildandi kjarasamnings aðila segi svo um gagnkvæman uppsagnarrétt aðila og uppsagnarfrest: ,,Uppsagnarfrestur vélstjóra skal vera þrír mánuðir og skal uppsögn vera skrifleg af beggja hálfu.” Um uppsögn ráðningar-samninga milli útgerðarmanna og skipverja sé fjallað í 9. til 16. gr. sjómannalaga en ákvæði 2. mgr. 9. gr. og 1. og 3. mgr. 10. gr. laganna geti skipt máli við úrlausn máls þessa. Þessum ákvæðum hafi stefndi réttilega fylgt eftir í þessu tilfelli. Stefndi byggir á því að aðilar skiprúmssamnings, útgerðarmaður og sjómaður, hafi báðir samnings- og lögbundinn rétt til að segja honum upp án þess að tilgreina fyrir því sérstakar ástæður enda sé við uppsögnina fylgt formreglum viðkomandi kjarasamnings og áðurnefndum ákvæðum sjómannalaga. Stefndi heldur því fram að engin efnisleg skilyrði séu fyrir gagnkvæmum rétti til uppsagnar ráðningarsamnings á almennum vinnumarkaði. Rétturinn sé þannig skilyrðislaus af hálfu beggja aðila og þeim báðum mikilvægur enda talinn meðal grundvallarréttinda á almennum vinnumarkaði. Réttur til skilyrðislausrar uppsagnar sé ekki síður mikilvægur sjómönnum en útgerðarmönnum. Stefndi heldur því fram að það sé vanhugsað af hálfu stefnanda að standa að málatilbúnaði sem byggir á því að skýra skuli ákvæði sjómannalaga þannig að réttur til uppsagnar á skiprúmssamningi skuli háður sömu skilyrðum og réttur til að víkja úr skiprúmi samkvæmt ákvæðum sjómannalaga eins og gert er í stefnu. Í málatilbúnaði sínum horfi stefnandi algerlega framhjá því að réttur til uppsagnar er gagnkvæmur samkvæmt sjómannalögum sbr. 1. mgr. 9. gr. laganna. Ef fallist verður á þá lögskýringu stefnanda að uppsögn útgerðarmanns skuli uppfylla ákvæði 23. og 24. gr sjómannalaga leiðir það til þess að uppsögn sjómanns skuli jafnframt uppfylla skilyrði sem fram koma í 16. til 22. gr. sjómannalaga nema stefnandi haldi því fram að ákvæði sjómannalaga um uppsögn skuli skýrð með mismunandi hætti eftir því hvor á í hlut sjómaður eða útgerðarmaður. Slík skýring fái aftur á móti ekki staðist 65. gr. stjórnarskrárinnar. Af hálfu stefnda er á því byggt að ákvæði 65. gr. stjórnarskrárinnar eigi ekki við í þessu máli. Nefnd grein fjalli um jafnræði borgaranna í lagalegu tilliti. Greinin nái ekki til einstakra ákvarðana sem einkaaðilar taka og stefndi kveðst ekki kannast við að því hafi verið haldið fram af fræðimönnum eða á því byggt í dómi að hægt séð að beita ákvæðinu með þeim hætti. Stefndi fær ekki séð að 9. gr. sjómannalaga sem veitir sjómönnum og útgerðarmönnum gagnkvæman og skilyrðislausan rétt til uppsagnar stangist á við 65. gr. stjórnarskrárinnar. Stefndi heldur því einnig fram að 7. gr. reglugerðar ESB nr. 1612/68EBE, með síðari breytingum, sem veitt var lagagildi með lögum 47/1993 og lög nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, sem stefnandi vísar til í málatilbúnaði sínum nái ekki yfir réttarsamband aðila í þessu máli. Þá sé heldur ekki að finna ákvæði í þessum lögum sem fjalla um þá ákvörðun stefnda að segja stefnanda upp störfum. Stefnandi haldi því fram að hann skuli njóta sömu réttinda og opinberir starfsmenn og fær ekki séð hvaða rök liggi að baki mismunandi reglum um réttindi og skyldur opinberra starfsmanna og starfsmanna á almennum vinnumarkaði þegar kemur að uppsögn vinnuveitanda á starfsmanni. Stefndi byggir á því að grundvallar munur sé á reglum um meðferð opinbers valds og reglum um ákvarðanir einkaréttarlegs eðlis. Mismunur þessi byggi á gömlum merg og varðar nauðsyn þess að vernda borgarana gegn misbeitingu valds af hálfu stjórnvalda. Reglur um vernd borgaranna gagnvart stjórnvöldum eru grundvöllur réttarríkis líkt og frelsi í samningum og viðskiptum þar með talið frelsi til að semja um leikreglur á vinnumarkaði með gerð kjara- og ráðningasamninga sbr. 2. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar. Reglur um meðferð opinbers valds annars vegar og reglur um vernd einkaréttarlegra hagsmuna hinsvegar séu hornsteinar vestræns lýðræðis og réttarkerfis okkar. Verði talið að stefnandi eigi rétt til bóta samkvæmt ákvæðum 25. gr. sjómannalaga telur stefndi að útreikningur stefnanda á meðalbótum sé rangur og gefi ekki rétta mynd af meðallaunum stefnanda. Um borð í Arnari HU var og er í gildi fast skiptimannakerfi þannig að hver skipverji fer tvær veiðiferðir en á frí þá þriðju. Þannig er í raun ráðin ein og hálf áhöfn á skipið. Þetta fyrirkomulag er í samræmi við ákvæði kjarasamnings sjómanna og vélstjóra grein 5.24. Við útreikning meðallauna stefnanda verði að taka tillit til þessa og deila launum hans á alla daga ársins en með því er tekið tillit til skiptimannakerfisins. Laun stefnanda frá 12. júní 2001 til 5. júní 2002 gefa einungis rétta mynd af meðallaunum hans á dag ef allir dagar tímabilsins eru taldir með en ekki eingöngu þeir dagar sem stefnandi var í veiðiferðum. Þetta tímabil gefur nokkuð rétta mynd af árslaunum stefnanda enda fór hann á þessum tíma í sex veiðiferðir en var þrjár í fríi. Heildartekjur hans á tímabilinu sem samtals er 358 dagar voru 10.887.846 krónur sem gerir 30.413 krónur í meðaltekjur á dag og hafa þá ekki verið dregnir frá fæðispeningar. Stefndi mótmælir kröfu stefnanda um greiðslu á 6% aukatillagi vegna lífeyrisréttinda enda hefur stefnandi ekki sýnt fram á að hann hafi glatað lífeyrisréttindum eða sýnt fram á það hvernig hann hafi eignast kröfu Lífeyrissjóðs sjómanna að þessu leyti. Auk þessa kveði 25. gr. sjómannalaga einvörðungu á rétt sjómanna til kaups en segir ekki að við kaup skuli bæta framlagi vinnuveitenda í lífeyrissjóð. Stefndi mótmælir sérstaklega kröfu um dráttarvexti og telur að ekki séu forsendur til þess að dæma dráttarvexti fyrr en frá dómsuppsögu verið fallist á einhverjar kröfur stefnanda. IV. Niðurstaða. Af hálfu stefnanda er því haldið fram að honum hafi verið sagt upp störfum eingöngu vegna þess að hann vildi ekki flytjast búferlum með fjölskyldu sína frá Reykjavík til Skagastrandar þaðan sem stefndi gerir út skip sín. Skipsfélagar og yfirmenn stefnanda sem unnu með honum um borð í Arnari HU voru í framburði sínum fyrir dóminum sammála um að stefnandi sé mjög vel hæfur vélstjóri og að ekkert hafi verið undan störfum hans að kvarta og raunar hafi hann verið mjög góður starfsmaður. Vitnin gátu hins vegar ekki fullyrt að stefnanda hafi verið sagt upp vegna búsetu hans en töldu flest að svo hafi verið. Stefndi hefur kosið að greina ekki frá því hvers vegna stefnanda var sagt upp. Í málinu liggur því ekki fyrir svo óumdeilt sé hver ástæða uppsagnarinnar var en þó er ljóst að stefnandi gegndi starfi sínu óaðfinnanlega og því hefur honum ekki verið sagt upp vegna slælegrar frammistöðu. Er því ekki óvarlegt að ætla að búseta stefnanda hafi skipt þar mestu. Um ráðningu stefnanda og uppsögn giltu ákvæði greinar 1.24. í kjarasamningi aðila, um kaup og kjör yfirvélstjóra, vélstjóra, vélavarða o.fl. á fiskiskipum milli Samtaka atvinnulífsins, vegna aðildarfélaga Landsambands íslenskra útvegsmanna, annars vegar og Vélstjórafélags Íslands hins vegar. Í 2. mgr. greinarinnar segir svo um uppsagnarfrest ,,Uppsagnarfrestur vélstjóra skal vera þrír mánuðir og skal uppsögn vera skrifleg af beggja hálfu.” Í 9. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 eru svohljóðandi ákvæði varðandi uppsagnarfrest ,,Sé eigi á annan veg samið skal uppsagnarfrestur á skiprúmssamningum vera einn mánuður nema á íslenskum fiskiskipum sjö dagar. Uppsagnarfrestur er gagnkvæmur.” Í 2. mgr. nefndrar 9. gr. sjómannalaga segir svo ,,Uppsagnarfrestur á skiprúmssamningi yfirmanns skal vera þrír mánuðir nema um annað hafi sérstaklega verið samið og á það einnig við um skipverja sem starfað hefur sem afleysingamaður í yfirmannsstöðu í níu mánuði samfleytt hjá sama útgerðarmanni.” Í máli þessu er ekki um það deilt að stefndi sagði stefnanda skriflega upp störfum með þriggja mánaða fyrirvara í samræmi við ákvæði þau sem rakin eru hér að framan. Þá er einnig óumdeilt að stefnandi vann út uppsagnarfrestinn og fékk að fullu greitt fyrir þá vinnu sína. Ákvæði í kjarasamningi og sjómannalögum mæla fyrir um gagnkvæman og skilyrðislausan rétt beggja aðila til að segja ráðningarsamningnum upp með tilteknum fyrirvara. Stefndi kaus að nýta sér þennan rétt sinn og segja stefnanda upp störfum en hefur jafnframt kosið að tjá sig ekki um ástæðu uppsagnarinnar. Engin ákvæði í kjarasamningi eða sjómannalögum leggja þær skyldur á herðar stefnda að skýra frá því hvers vegna hann kaus að segja stefnanda upp og þar eru engar takmarkanir settar við því að ráðningarsamningi sé slitið. Í 65. gr. stjórnarskrárinnar er mælt fyrir um að allir skuli vera jafnir fyrir lögum og njóta mannréttinda án tillits til kynferðis, trúarbragða, skoðana, þjóðernisuppruna, kynþáttar, litarháttar, efnahags, ætternis og stöðu að öðru leyti. Stefnda hefur með uppsögninni ekki verið mismunað umfram aðra. Á honum var ekki brotinn réttur sem verndaður er af nefndri grein stjórnarskrárinnar enda naut hann sömu réttinda og aðrir starfsmenn stefnda. Kjarasamningur sem hann var ráðinn eftir og ákvæði sjómannalaga mæltu fyrir um þriggja mánaða uppsagnarfrest en frekari réttindi átti hann ekki. Ákvæði þau sem stefnandi vísar til er varða frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan evrópska efnahagssvæðisins eiga með sömu rökum ekki við hér. Stefnandi naut sömu réttinda og aðrir, hvort sem þeir eru íslendingar eða útlendingar, sem samningurinn um evrópska efnahagssvæðið tekur til. Ekki verður heldur fallist á með stefnanda að ákvæðum laga um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins nr. 70/1996 skuli beitt með lögjöfnun í máli þessu. Ríkisstarfsmönnum hefur um áratuga skeið verið tryggt meira réttaröryggi í samskiptum sínum við ríkið en launþegar búa almennt við í samskiptum við vinnuveitendur á almennum markaði. Löggjafinn hefur ákveðið að þegar ríkisstarfsmanni er sagt upp störfum skuli það gert með ákveðnum hætti og verður að telja betri réttarstöðu ríkisstarfsmanns hvað þetta varðar hluta af kjörum hans. Ætla verður að launþegar á almennum markaði njóti betri kjara á öðrum sviðum í staðinn. Sá almenni mismunur sem varðar kaup og kjör á milli þeirra sem starfa hjá hinu opinbera og þeirra sem starfa á almennum vinnumarkaði er ekki brot á jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar. Við munnlegan flutning málsins hélt stefnandi því fram að háttsemi stefnda færi gegn ákvæðum mannréttindasáttmála Evrópu. Af hálfu stefnda var þessari málsástæðu mótmælt sem of seint fram kominni. Málsástæðu þessa er ekki að finna í stefnu eða öðrum gögnum málsins og verður hún því ekki tekin til umfjöllunar hér. Með hliðsjón af því sem að framan er rakið var stefnda frjálst að segja stefnanda upp störfum líkt og hann gerði enda var heimild hans til að segja stefnanda upp ekki háð því að stefnandi hefði brotið af sér í starfi eða öðrum takmörkunum en fram koma í kjarasamningi aðila og sjómannalögum. Stefndi er því sýknaður af öllum kröfum stefnanda í máli þessu. Rétt þykir að stefnandi greiði stefnda 350.000 krónur í málskostnað. Halldór Halldórsson dómstjóri kveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ Stefndi, Skagstrendingur hf., er sýknaður af kröfum stefnanda, Alfreðs Hafsteinssonar, í máli þessu. Stefnandi greiði stefnda 350.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 763/2015
Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir og Helgi I. Jónsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 6. nóvember 2015, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 10. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 4. nóvember 2015, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi til miðvikudagsins 2. desember 2015 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Fallist er á með héraðsdómi að fullnægt sé skilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 til þess að varnaraðili sæti áfram gæsluvarðhaldi þann tíma sem kveðið er á um í héraðsdómi. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 781/2013
Kærumál Útlendingur
Fallist var á kröfu ríkislögreglustjóra um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli 5. mgr. 33. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga.
Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson, Benedikt Bogason og Þorgeir Örlygsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 14. desember 2013 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 16. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 14. desember 2013 þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi uns framkvæmd frávísunar hans til Sviss færi fram, þó ekki lengur en til föstudagsins 20. desember 2013 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. 5. mgr. 33. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, til vara að sér verði gert að sæta farbanni, en að því frágengnu að sér verði gert að halda sér á ákveðnum stað eða innan ákveðins svæðis. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Í 33. gr. laga nr. 96/2002 er kveðið á um þau úrræði sem beita má þegar nauðsynlegt er að framkvæma ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið. Til að tryggja framkvæmd slíkrar ákvörðunar er, ef nauðsyn ber til, heimilt samkvæmt 5. mgr. sömu lagagreinar að handtaka útlendinginn og úrskurða í gæsluvarðhald samkvæmt reglum laga um meðferð sakamála eftir því sem við á. Tilvísun þessarar málsgreinar til laga um meðferð sakamála felur það eitt í sér að um meðferð máls fer samkvæmt þeim lögum eftir því sem við á. Samkvæmt þessu verður hinn kærði úrskurður staðfestur á grundvelli 5. mgr. 33. gr. laga nr. 96/2002 með vísan til forsendna hans. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 115/2011
Verksamningur Hæfi dómara Tómlæti Matsgerð
B ehf. tók að sér verk við pípulagnir fyrir M og R. Ekki var gerður skriflegur samningur um verkið og var það unnið í útseldri tímavinnu. Í Hæstarétti var ekki fallist á aðalkröfu M og R um ómerkingu hins áfrýjaða dóms. Það eitt að meðdómsmaður og fyrirsvarsmaður B ehf. hefðu tekið þátt í störfum fagfélags í þeirri iðngrein sem þeir störfuðu við gæti ekki valdið því að óhlutdrægni meðdómsmannsins yrði með réttu dregin í efa. Jafnframt var ekki fallist á að M og R hefðu fyrirgert rétti sínum til að hafa uppi kröfu um endurgreiðslu úr hendi B ehf. vegna tómlætis. Þá féllst Hæstiréttur heldur ekki á varakröfu M og R um endurgreiðslu vegna þess sem þau töldu sig hafa ofgreitt eða vegna afsláttar sem B ehf. naut við efniskaup til verksins, enda lægi ekki fyrir í málinu að B ehf. hefði gengist undir slíka skuldbindingu.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason og Eiríkur Tómasson og Benedikt Bogason settur hæstaréttardómari. Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur og áfrýjendum gert að greiða málskostnað fyrir Hæstarétti. I Áfrýjendur reisa kröfu sína um ómerkingu hins áfrýjaða dóms á því að annar sérfróðra meðdómsmanna, Skarphéðinn Skarphéðinsson pípulagningameistari, hafi verið vanhæfur til að dæma málið vegna náinna félags- og fagtengsla við fyrirsvarsmann stefnda, Svein Borgar Jóhannesson. Til stuðnings þessu benda áfrýjendur á að meðdómsmaðurinn sé formaður Félags pípulagningameistara og eigi auk þess sæti í taxtanefnd félagsins. Fyrirsvarsmaðurinn eigi aftur á móti sæti í trúnaðarráði félagsins og kjaranefnd, auk þess að vera annar skoðunarmanna þess. Áfrýjendur taka fram að þau hafi fyrst eftir uppkvaðningu hins áfrýjaða dóms fengið upplýsingar um þessi tengsl til margra ára, en þau séu þess eðlis að draga megi óhlutdrægni meðdómsmannsins með réttu í efa, sbr. g. lið 5. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefndi andmælir því að meðdómsmaðurinn hafi verið vanhæfur og bendir á að meðdómsmaðurinn og fyrirsvarsmaðurinn hafi á liðnum árum ekki setið í sömu stjórn eða nefnd á vegum félagsins. Það eitt að meðdómsmaður og fyrirsvarsmaður stefnda hafi á sama tíma tekið þátt í störfum fagfélags í þeirri iðngrein sem þeir starfa við getur ekki valdið því að óhlutdrægni meðdómsmannsins verði með réttu dregin í efa. Að því gættu og þar sem ekkert annað hefur komið fram sem rennir stoðum undir þessa kröfu verður henni hafnað. II Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi tók stefndi að sér verk við pípulagnir fyrir áfrýjendur í parhúsinu að Úlfarsbraut 10 í Reykjavík. Ekki var gerður skriflegur samningur um verkið og var það unnið í útseldri tímavinnu. Stefndi gerði áfrýjendum reikning 13. nóvember 2007 að fjárhæð 360.150 krónur og var hann greiddur án athugasemda. Það sama á við um reikninga 9. apríl 2008 að fjárhæð 365.781 króna, 28. maí sama ár að fjárhæð 306.489 krónur og 3. júní það ár að fjárhæð 1.453.111 krónur. Áfrýjendur greiddu aftur á móti ekki reikning 16. júlí 2008 að fjárhæð 1.946.931 króna. Í aðilaskýrslu fyrir héraðsdómi kannaðist fyrirsvarsmaður stefnda við að áfrýjandinn Rafn hefði haft samband við sig til að gera athugasemdir við vinnulið reikningsins. Í kjölfarið var reikningurinn bakfærður og tveir nýir reikningar gefnir út 16. október 2008 samtals að fjárhæð 1.834.862 krónur. Eftir að áfrýjendur höfðu gert athugasemdir með bréfum 17. og 21. október 2008 greiddu þau reikningana 30. þess mánaðar með fyrirvara um að hafa uppi endurkröfu á hendur stefnda. Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið verður ekki fallist á það með stefnda að áfrýjendur hafi með tómlæti fyrirgert rétti sínum til að hafa uppi kröfu um endurgreiðslu úr hans hendi. Þar sem ekki var samið um fast verð fyrir þjónustu stefnda bar áfrýjendum að greiða það verð sem telja mátti sanngjarnt með hliðsjón af því hve vinnan var mikil og hvers eðlis hún var, sbr. 28. gr. laga nr. 42/2000 um þjónustukaup, sem gilda í lögskiptum aðila. Er sú regla í samræmi við rótgróna meginreglu kröfuréttar. III Í aðdraganda þess að málið var höfðað öfluðu áfrýjendur matsgerðar um sanngjarnt og eðlilegt heildarverð fyrir verkið sem í matsbeiðni er sagt hafa verið unnið á tímabilinu júlí 2007 til október 2008. Niðurstaða matsmannsins var að ofgreiðsla úr hendi áfrýjenda fyrir verkið næmi 945.000 krónum. Áfrýjendur reisa kröfu sína á hendur stefnda á matsgerðinni, en jafnframt gera þau kröfu um greiðslu sem svarar til afsláttar er stefndi fékk við efniskaup til verksins. Kröfugerð áfrýjenda er rakin tölulega í hinum áfrýjaða dómi. Undir rekstri málsins fyrir héraðsdómi lagði stefndi fram yfirmatsgerð. Samkvæmt matsgerðinni 2. febrúar 2010 komust yfirmatsmenn að þeirri niðurstöðu að sanngjarnt og eðlilegt verð fyrir verkið, sem unnið hafi verið á fyrrgreindu tímabili, hafi numið 4.050.000 krónum, sem skiptist í efniskostnað að fjárhæð 2.370.000 krónur og vinnulið að fjárhæð 1.680.000 krónur. Áfrýjendur hafa andmælt yfirmatinu og telja að með því hafi undirmati ekki verið hnekkt. Til stuðnings þeim andmælum halda áfrýjendur því fram að forsendur yfirmatsins séu óljósar auk þess sem þau telja að yfirmatsmenn hafi ekki gætt hlutleysis og hlutlægni við matið, heldur litið á það sem hlutverk sitt að hnekkja undirmati. Þá telja áfrýjendur að á yfirmati sé sá annmarki að það miði við verðlagsforsendur á tímabilinu frá júlí 2007 til október 2008. Í lok þess tímabils hafi orðið mikil hækkun á verðlagi, en nánast allt efni til verksins hafi verið keypt fyrir sumarið 2008. Í niðurstöðu yfirmatsgerðar er matið sundurliðað eftir efniskostnaði og vinnu í nánar tilgreinda verkliði. Tekið er fram í forsendum matsins að það hafi að geyma alla kostnaðarliði, auk þess sem einingaverð vinnuliða byggist á markaðsverði eða mælingatöxtum þar sem það eigi við. Einnig segir að yfirmatsmenn hafi magntekið verkið samkvæmt samþykktum lagnateikningum. Að þessu virtu verður ekki fallist á það með áfrýjendum að forsendur matsins séu óljósar. Jafnframt bendir ekkert til að yfirmatsmenn hafi verið hlutdrægir, en það verður með engu móti ráðið af því að í matsgerð er í umfjöllun um matsbeiðni tekið upp að hún sé sett fram í þeim augljósa tilgangi að hnekkja undirmati. Þá taka yfirmatsmenn fram að matið taki mið af verðlagi í samræmi við framvindu verksins á framkvæmdatíma. Skiptir því engu þótt fram komi í samræmi við matsspurningu að verðlagsgrundvöllur matsins miði við júlí 2007 til október 2008, en tímabilið var upphaflega afmarkað þannig af áfrýjendum sjálfum í beiðni þeirra um undirmat. Samkvæmt þessu verður ekki fallist á með áfrýjendum að annmarkar séu á yfirmati en niðurstaða héraðsdóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, er reistur á matinu. Verður það því lagt til grundvallar við úrlausn málsins. IV Í yfirmatsgerð er komist að þeirri niðurstöðu að sanngjarnt og eðlilegt verð fyrir verkið, sem stefndi vann fyrir áfrýjendur, hafi numið 4.050.000 krónum. Fyrir þetta verk höfðu áfrýjendur greitt samtals 4.320.393 krónur eða um 6,3% hærra en nemur matinu. Hér skeikar svo litlu að ósannað er að reikningar stefnda teljist ósanngjarnir í skilningi 28. gr. laga nr. 42/2000. Svo sem áður er rakið gera áfrýjendur sérstaka kröfu um endurgreiðslu vegna afsláttar sem stefndi naut við efniskaup til verksins og þess sem áfrýjendur telja sig hafa ofgreitt fyrir verkið. Samkvæmt reikningum stefnda greiddu áfrýjendur samtals 2.429.531 krónu til stefnda vegna efniskaupa. Í yfirmatsgerð er efniskostnaður við verkið metinn 2.370.000 krónur eða rétt tæpum 60.000 krónum lægri. Að því gættu að heildarendurgjald fyrir verkið, að meðtöldum efniskostnaði, verður sem fyrr segir ekki talið ósanngjarnt verður ekki fallist á það með áfrýjendum að þeir geti krafist greiðslu sem svarar til afsláttar er stefndi fékk hjá efnissölum, enda liggur ekki fyrir í málinu að stefndi hafi gengist undir slíka skuldbindingu gagnvart áfrýjendum. Samkvæmt framansögðu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sýknu stefnda af kröfum áfrýjenda. Áfrýjendur greiði stefnda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti sem ákveðinn verður í einu lagi eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Stefndi, Borgarlagnir ehf., er sýkn af kröfum áfrýjenda, Maríu Guðmundsdóttur og Rafns Yngva Rafnssonar. Áfrýjendur greiði stefnda 1.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 5. október 2010. I Mál þetta, sem dómtekið var mánudaginn 20. september sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Rafni Yngva Rafnssyni, kt. 270268-5799, Úlfarsbraut 10, Reykjavík, og Maríu Guðmundsdóttur, kt. 220569-5279, Úlfarsbraut 10, Reykjavík, með stefnu, birtri 6. maí 2009, á hendur Borgarlögnum ehf., kt. 701293-4289, Gylfaflöt 24-30, Reykjavík. Endanlegar dómkröfur stefnenda eru þær aðallega, að stefnda verði gert að greiða stefnendum kr. 1.364.463 með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðbætur nr. 38/2001 frá 15. maí 2009 til greiðsludags. Til vara gera stefnendur þær kröfur, að stefnda verði gert að greiða kr. 805.276, ásamt dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðbætur nr. 38/2001 frá 15. maí 2009 til greiðsludags, og til þrautavara, að stefnda verði gert að greiða kr. 548.317, ásamt dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðbætur nr. 38/2001 frá 15. maí 2009 til greiðsludags. Í öllum tilvikum gera stefnendur kröfu um málskostnað úr hendi stefndu að skaðlausu. Dómkröfur stefnda eru þær aðallega, að hann verði sýknaður af kröfum stefnenda, en til vara, að kröfur stefnenda verði lækkaðar verulegar. Stefndi krefst þess í báðum tilvikum að stefnendur verði in solidum dæmd til að greiða honum málskostnað að skaðlausu skv. síðar framlögðum málskostnaðarreikningi eða mati dómsins. II Málavextir Atvik máls eru þau að sumarið 2007 tók stefndi að sér pípulagningavinnu í fasteign stefnenda að Úlfarsbraut 10-12 í Reykjavík, sem þá var í smíðum, en húsið er parhús. Ekki var gerður skriflegur verksamningur um vinnuna. Stefndi gerði stefnendum reikninga fyrir verkið eftir framvindu þess og barst þeim fyrsti reikningurinn, að fjárhæð kr. 360.150, þann 13. nóvember 2007, eða um fjórum mánuðum eftir að vinna við verkið hófst. Greiddu stefnendur reikninginn án athugasemda, sem og næstu reikninga sem bárust, þ.e. hinn 18. apríl 2008, kr. 365.781 og í júní 2008, kr. 1.759.600. Í júlí 2008 barst þeim síðan reikningur að fjárhæð kr. 1.946.931, og var heildarkostnaður vegna verksins þá orðinn u.þ.b. kr. 4.500.000. Töldu stefnendur þá, að kostnaður vegna pípulagnavinnu væri orðinn verulega hærri en þau hefðu mátt gera ráð fyrir. Einnig tóku þau eftir því við athugun á reikningum stefnda, að þeim hefði í allflestum tilfellum ekki verið gefinn afsláttur af efni, auk þess sem þau töldu stefnda hafa rukkað þau um virðisaukaskatt ofan á heildarfjárhæð efnis. Með bréfum, dags. 17. október 2008 og 21. október 2008, gerðu stefnendur athugasemdir við framangreindan skort á afslætti af efni, sem og við hátt tímakaup og óvenju marga tíma, sem varið hefði verið til verksins af hálfu stefnda. Í framhaldi af athugasemdum stefnenda var reikningur stefnda, dags. í júlí 2008, að fjárhæð kr. 1.946.931 bakfærður og nýr reikningur í tveimur liðum gefinn út í hans stað, samtals að fjárhæð kr. 1.834.862. Nam samanlögð fjárhæð reikninga stefnda fyrir verkið þá kr. 4.320.393. Stefnendur greiddu síðastnefnda reikninginn þann 30. október 2008 með fyrirvara um endurkröfur vegna þeirra athugasemda og álitaefna, sem borin höfðu verið upp í bréfum stefnenda til stefnda. Með bréfi, dags. 18. nóvember 2008, mótmælti stefndi athugasemdum stefnenda og sagði sig jafnframt frá þeim hluta verksins, sem ólokið var. Í nóvember 2008 fóru stefnendur fram á dómkvaðningu matsmanns, sem skyldi meta hvert hæfilegt og sanngjarnt heildarverð væri fyrir verk, sambærilegt því, sem stefndi vann fyrir stefnendur í fasteign þeirra. Til verksins var dómkvaddur Pétur Bjarnason byggingarverkfræðingur, og skilaði hann matsgerð sinni í apríl 2009. Var niðurstaða hans sú, að stefndi hefði ofkrafið stefnendur um kr. 945.000 vegna verksins. Stefndu fóru fram á yfirmat og voru dómkvaddir til starfans Gunnar Fannberg Gunnarson pípulagningameistari og Ragnar Ragnarsson byggingarverkfræðingur. Er matsgerð þeirra dags. í janúar 2010. Var þeim falið að meta sanngjarnt og eðlilegt heildarverð (efni og vinnu) fyrir verkið, með hliðsjón af umfangi þess og eðli. Er niðurstaða þeirra sú, að eðlilegur heildarkostnaður væri kr. 4.050.000. III Málsástæður stefnenda Stefnendur byggja kröfur sínar á því, að stefndi hafi við pípulagnavinnu við Úlfarsbraut 10 í Reykjavík rukkað stefnendur um of hátt heildarverð, miðað við umfang þess verks, sem unnið var. Í þessu sambandi vísi stefnendur sérstaklega til 28. gr. laga nr. 42/2000 um þjónustukaup, en þar segi, að hafi ekki verið samið um verð fyrir keypta þjónustu, skuli neytandi greiða það verð, sem telja megi sanngjarnt með hliðsjón af því, hve vinnan sé mikil og hvers eðlis hún sé. Niðurstaða matsgerðar Péturs Bjarnasonar, hvað ofangreint varði, sýni, svo ekki verði um villzt, að stefndi hafi rukkað stefnendur um of hátt heildarverð fyrir það verk, sem unnið var. Jafnframt byggi stefnendur á því, að stefndi hafi ekki látið þau njóta þess afsláttar, sem stefndi hafi notið í byggingarvöruverzlunum við efniskaup vegna pípulagnavinnu við fasteign þeirra. Heildarfjárhæð kröfu stefnenda á hendur stefnda sé kr. 1.810.540 og sundurliðist svo: 1. Ofgreiddir reikningar v/pípulagningarvinnu kr. 945.000 2. Afsláttur af efniskostnaði kr. 419.463 Samtals kr. 1.364.463 Kröfuliður 1: Stefnendur krefjist þess, að stefndu endurgreiði þeim kr. 945.000 vegna þeirrar pípulagningarvinnu, sem unnin hafi verið af hálfu stefnda við Úlfarsbraut 10, og byggi stefnendur, hvað þennan kröfulið varði, á niðurstöðu matsgerðar Péturs Bjarnasonar byggingarverkfræðings, dags. í apríl 2009. Tilgangur matsins hafi verið sá, að finna út eðlilegt og sanngjarnt heildarverð fyrir pípulagnavinnu þá, er stefndi tók að sér og sá um að vinna fyrir stefnendur í fasteign þeirra að Úlfarsbraut 10 í Reykjavík. Matsmaður hafi einnig verið beðinn um að meta, hversu margar útseldar vinnustundir væri eðlilegt og sanngjarnt að greiða fyrir vegna þeirrar vinnu, sem stefndi innti af hendi, sem og hvað teldist sanngjarnt og hæfilegt tímakaup fyrir hverja unna klukkustund. Miðað við ítarlega kostnaðaráætlun, sem matsmaður hafi útbúið samkvæmt teikningum og upplýsingum af matsfundi, sem og áætlun matsmanns miðað við líklegt fermetraverð húsnæðis og hlutfalls lagnavinnu af því, hafi það verið niðurstaða matsmanns, að verk það, sem stefndi innti af hendi fyrir stefnendur, ætti að vera mun ódýrara en reikningar stefnda gáfu til kynna. Hafi það verið mat matsmanns, að verkið hefði verið ofrukkað af stefnda um kr. 945.000. Hafi matsmaður talið helztu ástæður fyrir þessari ofrukkun vera þær, að í einhverjum tilfellum hefði magn efnis verið ofreiknað og jafnframt að tímafjöldi í verkinu hefði verið ofreiknaður um allt að 73 útseldar vinnustundir. Að öðru leyti sé vísað til forsendna og niðurstöðu framangreindrar matsgerðar, hvað varði þennan kröfulið. Kröfuliður 2: Í ljós hafi komið, við athugun stefnenda á reikningum stefnda, að ekki hafi verið gefinn neinn afsláttur af efni í mörgum tilvikum. Afgreiðslunóta, sem stefnendur hafi rekizt á fyrir tilviljun, sýni efniskostnað með virðisaukaskatti og afslátt upp á 36%. Afgreiðslunótan sýni því, að stefndi hafi keypt efni, sem notað hafi verið til verksins fyrir stefnendur, og fengið umræddan afslátt af efniskaupum. Í reikningum stefnda sé hins vegar rukkað fyrir virðisaukaskatt ofan á heildarfjárhæð efnis, og enginn afsláttur sé gefinn. Í þessu felist, að stefndi leggi virðisaukaskatt ofan á þegar álagðan virðisaukaskatt af efni og jafnframt, að stefnendur njóti alls ekki þeirra viðskiptakjara vegna efniskaupa, sem þeim hafi verið lofað. Í þessu sambandi skuli tekið fram, að stefnendur hafi sjálfir verið með afslátt (allt að 25%) hjá flestum af þeim efnissölum, sem stefndi verzlaði við í efniskaupum vegna pípulagnavinnu við fasteign stefnenda. Það blasi við, að ef stefnendur hafi ekki átt að njóta viðskiptakjara stefnda (þar með talið afsláttarkjara) hjá efnissölum, eins og um hafi verið samið, hefði aldrei komið til álita af hálfu stefnenda að láta stefnda annast um innkaup á efni á eigin reikning. Þá sé bent á, að starfsmenn stefnda hafi skrifað á sig vinnustundir fyrir þann tíma, sem þeir hafi nýtt til að sækja efni og því enn fráleitara en ella, að stefndi taki sérstaka milliliðsþóknun fyrir efniskaupin sem slík. Ágreiningslaust er með aðilum, að fjárhæð afsláttar á efniskostnaði, sem stefndi naut, hafi numið kr. 548.317. Þar sem niðurstöðufjárhæð undirmatsgerðar, kr. 945.000. sé að hluta til vegna rukkunar á of miklu magni efnis, sé nauðsynlegt að lækka heildarfjárhæð vegna afsláttarfjárhæðarinnar, eins og hún sé sett fram á dskj. nr. 26, sem ekki hafi skilað sér í reikningum stefndu til stefnenda. Samkvæmt niðurstöðu undirmatsmanns telji hann stefnda hafa ofrukkað stefnendur um 73 tíma fyrir verkið. Sé miðað við lægra tímagjald stefnda, sé heildarfjárhæð vegna þessa kr. 372.655 (73 x 5.105 kr.). Þá standi eftir kr. 572.345 af heildarfjárhæðinni, sem ofrukkuð hafi verið, og skýrist sú fjárhæð af því að stefndi hafi rukkað stefnendur fyrir efni, sem ekki hafi verið notað við vinnu við fasteign þeirra. Efnisliður niðurstöðutölu undirmats svari til 23,5% af heildarfjárhæð, sem stefnendur greiddu til stefnda vegna efniskostnaðar (kr. 572.345 séu 23,5% af kr. 2.429.531). Því beri að lækka heildarfjárhæð vegna afsláttar um 23,5% eða 128.854 (23,5% af kr. 548.317). Kröfuliður vegna afsláttar sé því kr. 419.463 í aðalkröfu. Verði ekki fallizt á aðalkröfu stefnenda sé þess krafizt, að stefnda verði gert að greiða stefnendum kr. 805.276, auk dráttarvaxta. Fjárhæð kröfunnar sundurliðist svo: 1. Ofgreiddir reikningar v/pípulagningarvinnu kr. 270.393 2. Afsláttur af efniskostnaði kr. 534.883 Samtals kr. 805.276 Um fjárhæð kröfuliðar 1 vísist til niðurstöðu yfirmatsgerðar. Um fjárhæð kröfuliðar 2 vísist til þess, sem segi um aðalkröfu, þ.e. að heildarfjárhæð vegna afsláttar sé lækkuð sem nemi prósentu efniskaupafjárhæðar, sem ofrukkuð hafi verið samkvæmt yfirmati. Yfirmatsmenn hafi talið efniskaup ofrukkuð um kr. 59.531, sem sé 2,45% af efniskostnaði. Verði hvorki fallizt á aðal- né varakröfu sé þess krafizt, að stefnda verði gert að greiða stefnendum kr. 548.317, ásamt dráttarvöxtum. Um fjárhæð þessa vísist alfarið til rökstuðnings með kröfulið 2 í aðalkröfu. Auk alls framangreinds vísi stefnendur til ákvæða laga nr. 42/2000 um þjónustukaup, sérstaklega til 28. gr. laganna, sem og til almennra reglna samninga- og kröfuréttar. Dráttarvaxtakrafa stefnenda sé byggð á 1. mgr. 6. gr. og öðrum ákvæðum III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafizt sé dráttarvaxta frá 15. maí 2009, þ.e. einum mánuði eftir að lögmaður stefnenda sendi lögmanni stefnda bréf, þar sem skorað hafi verið á stefnda að greiða kröfu stefnenda. Málskostnaðarkrafa stefnenda eigi sér stoð í 1. mgr. 129 gr. og 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæður stefnda Stefndi kveður athugasemdir stefnenda í bréfi, dags. 17. október 2008, hafa komið forsvarsmönnum stefnda á óvart, en reikningum hans frá 13. nóvember 2007 til 16. júlí 2008 hafi ekki áður verið mótmælt. Stefnendur hafi samþykkt, með greiðslu þeirra reikninga, söluverð efnis og einingaverð fyrir þjónustu stefnda. Stefnendum hafi borið að andmæla kröfu stefnda löngu áður, hafi þau ekki verið sátt við verð fyrir þjónustu hans og verð fyrir það efni, sem hann lagði til og seldi stefnendum. Stefndi leggi áherzlu á í því sambandi, að hann hafi sent stefnendum sundurliðun með öllum reikningum, þ.e. vinnuskýrslur og yfirlit yfir efnisnotkun. Engin andmæli hafi komið fram við þeim reikningum og yfirlitum. Stefndi leggi einnig áherzlu á, að ekki hafi verið samið um fast verð fyrir þjónustu hans, og þá hafi ekki verið samið um afsláttarkjör vegna sölu stefnda á efni til stefnenda. Það sé beinlínis rangt, að um hafi verið samið milli aðila, að stefnendur fengju notið afsláttarkjara, sem stefndi kynni að njóta hjá efnissölum. Stefndi leggi áherzlu á, að kjör hans hjá efnissölum ráðist m.a. af umfangi viðskipta hans við efnissala og fleiri þáttum. Þá fylgi vinna og umsjón því af hálfu stefnda að útvega efni til verksins og ýmis kostnaður, s.s. fjármagnskostnaður. Þá sé það alkunn venja í viðskiptum við iðnaðarmenn, ef um er samið, að þeir leggi til efni við verk, að þeir selji efni með álagi, líkt og aðrir efnissalar, til að mæta ýmsum kostnaði, sem af þessu hljótist. Iðnaðarmaður sé í raun efnissali, líkt og hver annar útsöluaðili, og sé venjulegt og eðlilegt í viðskiptum sem þessum, að álag sé á heildsöluverð, sem iðnaðarmaðurinn greiði. Ef aðrir óvenjulegir hættir skuli vera í viðskiptum aðila, þurfi að semja sérstaklega við iðnaðarmenn um, að þeir fái ekkert greitt fyrir útvegun efnis til framkvæmda. Stefndi leggi á það áherzlu, að stefnendur hafi ekki samið við hann um, að stefnendur nytu afsláttarkjara, og að stefndi fengi ekkert greitt fyrir útvegun efnis til framkvæmdanna. Stefnendur hafi hins vegar samþykkt verð efnis með því að greiða fyrir það samkvæmt kröfu stefnda, án athugasemda. Þá sé röng sú fullyrðing stefnenda, að þau hefðu notið afsláttarkjara hjá efnissölum líkt og stefndi kynni að njóta. Alkunna sé, að iðnaðarmenn og fyrirtæki á þeirra vegum njóti sérkjara, sem almenningur njóti ekki. Þau sérkjör taki m.a. mið af umfangi viðskipta við efnissala og sé í raun enginn munur á þeim viðskiptum og þegar iðnaðarmaður flytur sjálfur inn efni til landsins og selur viðskiptamönnum sínum. Stefnendum hafi verið í lófa lagið að freista þess að ná samningum við stefnda um afsláttarkjör af efniskaupum, en það hafi þau ekki gert, og því hafi ekki komið til greina af hálfu stefnda að veita stefnendum afslátt af efniskaupum, enda efnissala hluti af starfsemi stefnda. Stefndi mótmæli því, að krafa hans á hendur stefnendum, sem stefnendur hafi reyndar að fullu greitt, hafi verið hærri en sanngjarnt geti talizt. Þá sé röng sú fullyrðing stefnenda, að stefndi hafi fengið 36% afslátt af útsöluverði efnis, sem hann seldi stefnendum. Lykilatriði sé, að reikningar stefnda séu sanngjarnir og í samræmi við það verk, sem stefndi sinnti. Stefndi telji framlagða matsgerð ekki styðja kröfu stefnenda og geri stefndi einnig alvarlegar athugasemdir við matsgerð og grundvöll hennar. Stefndi leggi áherzlu á, að niðurstaða matsmanns sé heildarverð fyrir verk stefnda. Vinna og efni skuli vera kr. 3.611.250, að teknu tilliti til 7% nákvæmni í kostnaðaráætlun. Mismunur á niðurstöðu matsmanns og fjárhæð reikninga stefnda sé kr. 708.750, sem sé innan skekkjumarka í svo stóru verki, sem um ræði. Stefndi gagnrýni niðurstöðu matsmanns, en leggi áherzlu á, að sú niðurstaða matsmanns, að reikningar fyrir verkið skuli vera rúmum 700.000 krónum lægri, feli ekki í sér, að reikningar stefnda vegna verksins séu of háir eða ósanngjarnir. Þá sé krafa stefnenda um lækkun efniskostnaðar í ósamræmi við niðurstöðu matsmanns, enda feli krafa stefnenda það í sér, að þeir telji, að þeim beri að greiða fyrir verkið miklu lægri fjárhæð en matsmaður kemst að niðurstöðu um að sé sanngjarnt verð fyrir efni við verkið. Matgerð styðji því ekki kröfu stefnenda um lækkun reikninga stefnda vegna vinnu og efnissölu, og beri því að sýkna stefnda af kröfu stefnenda. Stefndi gagnrýni framlagða matsgerð og vinnubrögð matsmanns við gerð matsgerðar. Stefndi telji með öllu órökstutt, að vinnustundir samkvæmt reikningum stefnda séu oftaldir um 73. Stefndi leggi áherzlu á, að hann hafi sannarlega unnið allar þær stundir og bendir m.a. á, að niðurstaða matsmanns sé, að tímagjald fyrir hverja vinnustund sé í lægri kanti. Krafa stefnda sé því alls ekki of há miðað við meðalverð fyrir hverja vinnustund. Matsmaður taki ekki tillit til í mati sínu, að stefndi hafi m.a. unnið við tengingu lagna í vinnuskúr. Stefndi hafi þurft að skipta út drenlögnum og leggja að nýju, þar sem verktakar á vegum stefnenda hafi brotið þær lagnir við vinnu sína. Þá hafi stefnendur látið stefnda breyta lögnum í húsgrunni, eftir að lagnir voru lagðar. Af þeim sökum hafi stefndi þurft að taka lagnir í sundur, fjölga stútum o.fl. Þá hafi vinna verið umtalsverð vegna 2 fallabrunna (3 metra hárra), sem hafi verið settir við götu vegna hæðarmismunar. Þar sem húsið sé í miklum halla, þurfi meiri vinnu en ella við grunnlagnir. Þá hafi rýrnun efnis orðið meiri en t.d. þegar hús er á einni hæð, og hafi vinna stefnda verið meiri og flóknari, þar sem húsið sé á þremur hæðum, en ekki einni. Stefndi telji matsmann alls ekki hafa tekið tillit til ofangreindra þátta og staðreynda við mat sitt. Matsmaður segi heildarmagn pexlagna hafa verið 1140 m skv. teikningum, og að stefndi hafi rukkað fyrir 1670 m. Fyrrgreindar staðhæfingar í matsgerð séu rangar. Samkvæmt teikningum hafi lagnir í gólf verið 1015 metrar, að viðbættum lögnum í svölum neðri hæðar, um 100 m, og hitalögnum í óuppfylltu rými, 240 m. Ekki sé óeðlilegt, að afskurður hafi orðið á efni, og sé rýrnun þessa efnis því ekki óeðlileg og á ábyrgð stefnenda. Þá hafi matsmaður ekki tekið tillit til hins mikla kostnaðar og vinnu við stjórnbúnað hita- og vatnskerfa, en búnaður sá, sem settur hafi verið upp í hús stefnenda, hafi verið flókinn og mikill um sig. Stefndi bendi á, að hönnuður hússins hafi ákveðið hinn flókna búnað, og hafi stefndi ekki áður sett svo flókinn búnað upp í húsi sem þessu. Þá hafi aukin vinna og efniskostnaður fylgt þeirri staðreynd, að húsið sé á 3 hæðum, en þá þurfi m.a. þrjár dreifikistur með gólfhita og þrjár dreifikistur með neyzluvatni. Stjórnbúnaðurinn sé því ekki einfaldur og í raun þrefaldur. Þá leggi stefndi áherzlu á, að efniskostnaður hafi hækkað mikið, eða um 30% í maí og um 10% í júní. Þá hafi verið aukinn kostnaður þar sem mikið múrbrot hafi fylgt framkvæmdum stefnda, sem m.a. stafi af því, að húsið sé á þremur hæðum. Þá hafi stefndi látið bráðabrigðahita á húsið að beiðni stefnenda, og hafi m.a. fylgt því kostnaður. Þá hafi skemmdir verið unnar á lögnum, sem stefndi hafi þurft að laga, og hafi lagnir m.a. verið sagaðar í sundur, skrúfað í rör o.fl. Matsgerð geymi því ekki lýsingu á þeirri vinnu, sem stefndi vann við verkið, og sé áskilinn réttur til að lýsa þeirri vinnu nánar á síðari stigum og leggja m.a. fram skýrslu því til stuðnings. Stefndi byggi sýknukröfu sína á því, að verð fyrir vinnu hans og efni sé sanngjarnt og eðlilegt og í samræmi við það verk, sem stefndi vann. Stefndi árétti athugasemdir við matsgerð og þá staðreynd, að matsgerð styðji í raun ekki kröfur stefnenda. Þá byggi stefndi kröfu um sýknu á því, að stefnendur hafi sýnt af sér tómlæti og í raun samþykkt kröfur stefnda með því að greiða, án athugasemda, reikninga hans frá nóvember 2007 til júlí 2008. Þá hafi stefnendur ekki gert athugasemdir við reikninga, dags. í júlí 2008, fyrr en í október 2008. Stefnendur hafi því engar athugasemdir gert við verð fyrir efni, sem stefndi seldi þeim, og ekki fyrir fjölda vinnustunda og einingaverð fyrir hverja vinnustund. Stefnendur hafi því samþykkt kröfu stefnda með tómlæti sínu, en stefndi árétti þó, að krafa hans sé sanngjörn og í samræmi við verk það, sem unnið var. Stefndi vísi til reglna samninga- og kröfuréttar kröfum sínum til stuðnings. Þá vísi stefndi til laga nr. 50/2000. Krafa stefnda um greiðslu málskostnaðar styðjist við ákvæði XXI. kafla laga nr. 91/1991. IV Forsendur og niðurstaða Stefnandi, Rafn Yngvi Rafnsson, gaf skýrslu fyrir dómi og enn fremur Sveinn Borgar Jóhannesson, fyrirsvarsmaður stefnda, sem og matsmenn. Kröfur stefnenda eru tvíþættar. Annars vegar krefjast þeir endurgreiðslu vegna meintrar ofgreiðslu vegna vinnu og efnis og hins vegar vegna afsláttar af efniskostnaði. Verður fyrst fjallað um afslátt af efniskostnaði. Byggja stefnendur þessa kröfu sína á því, að þeir hafi átt rétt á þeim afslætti af efniskostnaði, sem stefndi naut samkvæmt samningum við hina ýmsu efnissala, sem hann skipti við. Svo sem fyrr greinir, var ekki gerður skriflegur samningur við stefnda, og skýrði stefnandi, Rafn Yngvi, m.a. svo frá fyrir dómi, að nágranni hans, sem stefndi hafði verið að vinna fyrir, hefði fengið stefnda til verksins fyrir stefnendur, og hefðu stefnendur ekki komið að neinum verksamningum við stefnda. Liggur ekkert fyrir um það í málinu, að nágranni stefnenda hafi, fyrir hönd þeirra, samið við stefnda um afslátt af efni, og kom sá maður ekki fyrir dóminn til skýrslugjafar. Þá skýrði fyrirsvarsmaður stefnda svo frá fyrir dómi, að ekki hefði verið samið um afslátt af efniskostnaði við stefnendur, og hefði slíkt ekki verið rætt með þeim. Stefnendur byggja m.a. á því, að þeir hafi sjálfir verið með allt að 25% afslátt hjá flestum þeirra efnissala, sem stefndi verzlaði við í tengslum við vinnu hans fyrir stefnendur. Ekkert liggur þó fyrir staðfest um meintan afslátt stefnenda, eða að stefndi hafi vitað eða mátt vita um það. Er því ekki unnt að fallast á þessa kröfu stefnenda, en ekki liggur fyrir, að það tíðkist sem algild regla í sambærilegu vinnusambandi, að verkkaupi eigi rétt til afsláttar þess, sem iðnaðarmaður nýtur hjá þeim efnissölum, sem hann skiptir við, án þess að samið sé um það sérstaklega. Er þá einnig haft í huga, að ekki liggur fyrir, að stefndi hafi tekið sérstakt gjald fyrir útvegun og flutning efnis. Þá er ósannað, sem stefndi heldur fram, að stefndi hafi krafið stefnendur um virðisaukaskatt ofan á virðisaukaskatt. Er þessum kröfulið því hafnað. Stefnendur byggja kröfu sína um endurgreiðslu vegna meintrar ofgreiðslu fyrir vinnu og efni vegna verksins á niðurstöðu undirmatsmanns og krefja stefnda um kr. 945.000. Í málinu liggur fyrir yfirmatsgerð, sem unnin var af Ragnari Ragnarssyni verkfræðingi og Gunnari Fannberg Gunnarssyni, verkfræðingi og pípulagningameistara. Var þeim falið að meta í einu lagi heildarverð (fyrir efni og vinnu) vegna verksins með hliðsjón af umfangi þess og eðli. Yfirmati hefur ekki verið hnekkt eða niðurstöður þess hraktar, og hnekkir yfirmatið því undirmati, hvað varðar þessa verkliði. Meta yfirmatsmenn eðlilegan heildarkostnað við verkið kr. 4.050.000. Heildargreiðsla stefnenda nam kr. 4.320.353, og greiddu þeir því kr. 270.393 hærra verð en nemur mati yfirmatsmanna á verkinu. Er sú fjárhæð um 6,26% af heildarverðinu. Lítur dómurinn svo á, að sú fjárhæð sé innan skekkjumarka, og er þá m.a. litið til dóms Hæstaréttar í máli nr. 167/2006, og fellst því ekki á, að um ofgreiðslu hafi verið að ræða. Er þessum kröfulið því þegar af þeim sökum hafnað. Samkvæmt framansögðu ber að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnenda í máli þessu. Eftir þessum úrslitum ber að dæma stefnendur til að greiða stefnda málskostnað, sem þykir eftir atvikum hæfilega ákveðinn kr. 1.700.000, þar með talinn matskostnaður vegna yfirmats, auk þess sem tekið hefur verið tillit til virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Sigríður Ólafsdóttir héraðsdómari kvað upp dóminn ásamt meðdómsmönnunum, Ragnari Ingimarssyni byggingarverkfræðingi og Skarphéðni Skarphéðinssyni pípulagningameistara. D Ó M S O R Ð Stefndi, Borgarlagnir ehf., er sýkn af kröfum stefnenda, Rafns Yngva Rafnssonar og Maríu Guðmundsdóttur. Stefnendur greiði in solidum stefnda kr. 1.700.000 í málskostnað.
Mál nr. 530/2008
Bifreið Líkamstjón Skaðabætur Örorka Endurupptaka Sératkvæði
S krafðist bóta vegna umferðarslyss sem hann varð fyrir 25. október 1996. Í apríl 2000 greiddi V honum bætur vegna slyssins. Við uppgjörið naut S aðstoðar hæstaréttarlögmanns sem gaf fyrir hans hönd kvittun fyrir bótunum, þar sem tekið var fram að um væri að ræða lokauppgjör bóta og S félli frá frekari kröfum. S taldi að eftir uppgjörið hefðu komið fram breytingar á heilsufari hans sem gæfu tilefni til frekari kröfu samkvæmt 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. S krafðist ómerkingar héraðsdóms á þeim grundvelli að héraðsdómara hefði borið að kveðja sérfræðinga í læknisfræði sem meðdómendur til setu í dómi með sér, þar sem úrlausn málsins réðist af mati á læknisfræðilegum úrlausnarefnum sem komist væri að mismunandi niðurstöðu um í þeim álitsgerðum sem fyrir lægju í málinu. Hæstiréttur taldi að niðurstaða héraðsdóms hefði ráðist af því að S hefði ekki tekist að sýna fram á að hann hefði orðið fyrir frekara tjóni af völdum slyssins en það sem hann hefði fengið að fullu bætt í apríl 2000. Því hefði ekki verið þörf sérfróðra meðdómenda. Þá taldi Hæstiréttur að S hefði ekki tekist að færa fram sönnur fyrir því að slíkar ófyrirsjáanlegar breytingar hefðu orðið á heilsu hans eftir uppgjörið í apríl 2000 að skilyrði 11. gr. skaðabótalaga væru uppfyllt. Í þeirri niðurstöðu fælist að ekki væru efni til að taka til greina málsástæður S sem lytu að brostnum forsendum fyrir uppgjöri bóta og ógildingu þess samkomulags sem í uppgjörinu fólst með vísan til 36. gr. samningalaga nr. 7/1936. Þá var talið að ekki væru efni til að fjalla um málsástæðu V og R um fyrningu kröfu S samkvæmt 99. gr. umferðalaga nr. 50/1987, þar sem því væri hafnað að S ætti fjárkröfu á hendur þeim. Var staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu V og R af kröfu S.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Stefndu krefjast aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Til vara krefjast þau lækkunar á kröfu áfrýjanda og niðurfellingar málskostnaðar. Áfrýjandi hefur lagt fram í Hæstarétti yfirmatsgerð 22. nóvember 2008, sem einkum virðist hafa verið beint að úrlausnarefnum í undirmatsgerðinni 25. september 2006 um afleiðingar slyss áfrýjanda 15. júlí 2001. Í beiðni áfrýjanda um dómkvaðningu yfirmatsmanna til þessa mats eru allt að einu settar fram spurningar um örorku áfrýjanda eftir slysið 25. október 1996, sem um hafði verið fjallað í annarri yfirmatsgerð, sem grein er gerð fyrir í hinum áfrýjaða dómi og vikið verður að. Í hinni nýju yfirmatsgerð eru veitt svör við þessum spurningum. Samkvæmt 64. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður einungis aflað einnar yfirmatsgerðar til endurmats á atriðum sem metin eru undirmati. Samkvæmt þessu verður litið framhjá svörum yfirmatsmanna í matsgerðinni 22. nóvember 2008, sem lúta að afleiðingum slyssins 25. október 1996 og svarað var í fyrri yfirmatsgerðinni. I Svo sem lýst er í hinum áfrýjaða dómi krefst áfrýjandi í málinu bóta vegna umferðarslyss sem hann varð fyrir 25. október 1996. Hinn 10. apríl 2000 greiddi stefndi Vátryggingafélag Íslands hf. honum bætur vegna slyssins, samtals 1.629.779 krónur. Við uppgjörið naut áfrýjandi aðstoðar hæstaréttarlögmanns sem gaf fyrir hans hönd kvittun fyrir bótunum, þar sem tekið var fram að um væri að ræða lokauppgjör bóta og áfrýjandi félli frá frekari kröfum. Áfrýjandi telur að eftir uppgjörið hafi komið fram breytingar á heilsufari hans sem gefi tilefni til frekari kröfu samkvæmt 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Í hinum áfrýjaða dómi er vikið að tveimur öðrum umferðarslysum sem áfrýjandi varð fyrir 12. febrúar 1996 og 15. júlí 2001 og sjónarmiðum aðila um þýðingu þeirra fyrir úrlausnarefni þessa máls. Áfrýjandi byggir kröfu sína á mati tveggja dómkvaddra matsmanna 25. september 2006, þar sem honum var metin hærri varanleg örorka og miski vegna slyssins 25. október 1996, en við hafði verið miðað við uppgjörið 10. apríl 2000. Stefndi telur hins vegar réttara að miða við niðurstöðu þriggja dómkvaddra yfirmatsmanna. Matsgerð þeirra er ódagsett, en var lögð fram á dómþingi í málinu 11. september 2007. Er í hinum áfrýjaða dómi gerð grein fyrir þessum matsgerðum sem og eldri álitsgerðum þar sem metnar höfðu verið afleiðingar slyssins fyrir áfrýjanda og í hverju munur á niðurstöðu þeirra felst. Meðal annars felst veigamikill munur í því að undirmatsmenn töldu áfrýjanda hafa orðið fyrir heilaskaða við höfuðhögg sem hann hlaut í slysinu, en aðrir matsmenn hafa ekki metið afleiðingar slíks skaða. Leggja undirmatsmenn til grundvallar mati sínu meðal annars að áfrýjandi hafi misst meðvitund í slysinu og megi af því draga ályktanir um skerðingu á andlegri heilsu hans. Þá hafa þeir einnig viljað miða við að afleiðingar annarra áverka áfrýjanda gefi tilefni til hærra mats en aðrir matsmenn hafa talið. II Í málinu liggja fyrir ýmis læknisfræðileg gögn um kvartanir áfrýjanda og læknismeðferð eftir slysið. Í vottorði Heilsugæslustöðvarinnar Höfn í Hornafirði, en þangað leitaði áfrýjandi eftir áreksturinn, er sagt frá áverkum áfrýjanda og kvörtunum. Þar er gerð grein fyrir áverkum á höfði en ekki minnst á að hann hafi misst meðvitund eða sett fram kvartanir sem bent gætu til heilaáverka. Í matsgerð læknanna Atla Þórs Ólasonar og Ragnars Jónssonar 9. mars 2000 er áverkum lýst og meðal annars sagt: „Hann kveðst ekki hafa misst meðvitund.“ Ekki er þar heldur vikið að kvörtunum sem bent hefðu getað til áverka á heila. Áfrýjandi leitaði til Marinós P. Hafstein læknis 5. janúar 2005. Svo sem fyrr greinir hafði áfrýjandi þá lent í öðru slysi 15. júlí 2001. Í vottorði læknisins 15. janúar 2005 lýsir hann læknisskoðun á áfrýjanda. Þar segir meðal annars: „Gróf skoðun á æðri heilastarfsemi er eðlileg. Heilataugar eru eðlilegar. Vöðvakraftur er alls staðar 5/5 eða eðlilegur og það er hvergi um staðbundna vöðvarýrnun að ræða. Sinaviðbrögð eru um 2 og jöfn báðum megin. Iljarsvörun er eðlileg báðum megin. Skynskoðun er eðlileg. Skoðun á litla heila er eðlileg.“ Síðar í vottorðinu segir svo: „Vegna verulegs gruns um taugaskaða út frá baki bæði frá hálshrygg og lendhrygg var ítarlegt vöðvarafrit og taugaleiðningarannsókn framkvæmd af undirrituðum 11. janúar 2005 en sú rannsókn reyndist algjörlega eðlileg.“ Í niðurstöðu læknisins er meðal annars tekið fram að áfrýjandi þjáist af slæmum tognunum í hálsi, herðum, olnbogum, niður eftir öllu baki og utanvert á mjöðmum auk þess sem hann sé með skaða á brjóski í hægra hné. Kveðst læknirinn ekki hafa getað sýnt fram á neinn taugaskaða sem orsakaði þau einkenni sem áfrýjandi kvartaði um. Það er fyrst í vottorði Ásgeirs Karlssonar geðlæknis 5. apríl 2005 sem fram koma athugasemdir sem bent gætu til heilaskaða af völdum höfuðhöggs. Læknirinn lýsir stuttlega frásögn áfrýjanda af atvikum hinna þriggja umferðarslysa. Hefur hann meðal annars eftir áfrýjanda að hann hafi í slysinu 12. febrúar 1996 fengið allmikið högg og „steinrotast“. Frásögn áfrýjanda af slysinu 25. október 1996, sem um er fjallað í þessu máli, er lýst svo: „Hann kastaðist á framrúðuna og fékk mikið högg, skarst mikið í andliti, fann til í vi. olnboga og var mjög marinn og með verki í hálsi og herðum.“ Um slysið 15. júlí 2001 er sagt að áfrýjandi hafi einnig fengið höfuðhögg „og rotaðist og var vankaður um tíma og telur sig hafa misst meðvitund.“ Þrátt fyrir að áfrýjandi hafi samkvæmt þessu lýst meðvitundarleysi í fyrsta og síðasta slysinu, en ekki í því sem fjallað er um í þessu máli, segir í framhaldinu svo í vottorði læknisins: „Í öllum þessum þremur umferðarslysum hefur sjúklingur rotast“. Í niðurstöðukafla vottorðsins lætur læknirinn í ljós þá skoðun að áfrýjandi hafi fengið áverka á heila í síðasta slysinu 2001. Ekki sé heldur hægt að útiloka að fyrri slys hafi einnig stuðlað að núverandi líðan. Í beiðni lögmanns áfrýjanda um dómkvaðningu matsmanna 6. september 2005 er haft eftir áfrýjanda að hann hafi rotast í slysinu 25. október 1996. Í undirmatinu 25. september 2006 er þetta lagt til grundvallar og talið að áfrýjandi hafi misst „langvarandi meðvitund vegna höfuðáverka í síðara slysinu á árinu 1996“. Svo sem fyrr segir mátu þessir matsmenn heilaáverka til varanlegrar örorku og miska og hefur áfrýjandi miðað kröfugerð sína við matsgerð þeirra. Yfirmatsmenn hafna þessu í matsgerð sinni. Segja þeir að hvergi í samtímaheimildum meðferðaraðila komi fram að áfrýjandi hafi fengið alvarlegan heilaáverka og rotast. Einkenni um slíkt hefðu leitt til viðbragða meðferðarlækna. Að auki segja yfirmatsmenn að ekkert komi fram við skoðun á áfrýjanda nú „í þá veru að yfirmatsþoli hafi einkenni heilaskaða.“ Yfirmatsmenn staðfestu niðurstöðu um varanlega örorku og miska sem lögð hafði verið til grundvallar við uppgjör bóta til áfrýjanda 10. apríl 2000. III Kröfu sína um ómerkingu héraðsdóms byggir áfrýjandi á því að héraðsdómara hafi borið að kveðja sérfræðinga í læknisfræði sem meðdómendur til setu í dómi með sér, þar sem úrlausn málsins ráðist af mati á læknisfræðilegum úrlausnarefnum sem komist sé að mismunandi niðurstöðu um í þeim álitsgerðum lækna sem fyrir liggja í málinu. Af hinum áfrýjaða dómi verður ráðið að niðurstaða hans ræðst af því að áfrýjanda hafi ekki tekist að sýna fram á að hann hafi orðið fyrir frekara tjóni af völdum slyssins en hann hafi að fullu fengið bætt 10. apríl 2000. Er ljóst af forsendum dómsins að því er hafnað að lýsing áfrýjanda á tjónsatvikinu, sem fyrst kom fram meira en átta árum eftir slysið, geti orðið grundvöllur mats á afleiðingum þess fyrir heilsufar hans. Verður ekki talið að þörf hafi verið sérfróðra meðdómenda til að leysa úr þessu og verður kröfu áfrýjanda um ómerkingu héraðsdóms því hafnað. IV Samkvæmt 11. gr. skaðabótalaga er það skilyrði fyrir kröfu tjónþola um að tekin verði upp að nýju ákvörðun um bætur fyrir varanlegan miska eða örorkubætur, að ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsu tjónþola þannig að ætla megi að miskastig eða örorkustig sé verulega hærra en áður var talið. Áfrýjanda hefur ekki tekist að færa fram sönnur fyrir því að slíkar ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsu hans eftir uppgjörið 10. apríl 2000 að skilyrði greinarinnar séu uppfyllt. Í framangreindri niðurstöðu felst að ekki eru efni til að taka til greina málsástæður áfrýjanda sem lúta að brostnum forsendum fyrir uppgjöri bóta og ógildingu þess samkomulags sem í uppgjörinu fólst með vísan til 36. gr. samningalaga nr. 7/1936. Þar sem því er hafnað að áfrýjandi eigi fjárkröfu á hendur stefndu eru ekki efni til að fjalla um málsástæðu stefndu um fyrningu kröfu áfrýjanda samkvæmt 99. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Samkvæmt því sem að framan segir verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. Áfrýjandi verður með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 dæmdur til að greiða stefndu óskipt upp í málskostnað þeirra fyrir Hæstarétti fjárhæð sem ákveðst eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Sigurður Skjaldberg, greiði stefndu, Vátryggingafélagi Íslands hf. og Ragnheiði Sigríði Gestsdóttur, óskipt 300.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Sératkvæði Hjördísar Hákonardóttur Áfrýjandi krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og að málinu verði vísað heim í hérað til meðferðar á ný. Aflað hefur verið svonefnds tveggja lækna mats, læknisfræðilegra- og taugasálfræðilegra álitsgerða, undirmatsgerðar og yfirmats. Verulegur skoðanaágreiningur kemur fram í þessum sérfræðigögnum. Eins og fram kemur í dómi meirihluta dómsins lýsti áfrýjandi ekki höfuðhöggi eða meðvitundarleysi eftir slysið 25. október 1996 samkvæmt samtímagögnum og er lýsing hans í þá veru fyrst skjalfest í vottorði Ásgeirs Karlssonar geðlæknis átta og hálfu ári síðar. Undirmatsmenn telja engu að síður að gögn um áverka hans og sjálft slysið beri vitni um að hann muni hafa hlotið höfuðhögg og misst meðvitund í slysinu. Sérfræðinga greinir einnig á um það hvort áfrýjandi beri nú merki um heilaskaða. Það er önnur tveggja forsendna fyrir mati á því hvort áfrýjandi geti átt rétt til endurupptöku bótauppgjörs samkvæmt 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, að hann hafi heilsufarsleg einkenni sem rekja megi til slyssins 25. október 1996, og þau hafi fyrst komið fram eftir bótauppgjörið 10. apríl 2000. Að mínu mati er það sérfræðilegt úrlausnarefni hvort áfrýjandi hafi hlotið heilaáverka í greindu slysi og gat niðurstaða um það ekki einvörðungu oltið á frásögn áfrýjanda. Eins og fram kemur í atkvæði meiri hluta dómsins bar umsögnum lækna ekki saman um þetta grundvallaratriði og komist er að ólíkri niðurstöðu í þeim matsgerðum sem lagðar eru fram í málinu. Bar því að mínum dómi nauðsyn til að skipa héraðsdóm sérfróðum meðdómsmönnum eins og heimilt er samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Af þessum ástæðum tel ég að ómerkja beri hinn áfrýjaða dóm og vísa málin aftur heim í hérað til nýrrar meðferðar. Þar sem meiri hluti dómsins hefur ekki fallist á framangreind rök fyrir ómerkingu héraðsdóms og heimvísun málsins, ber mér að taka þátt í afgreiðslu um efnisþætti þess samkvæmt 2. mgr. 165. gr. laga nr. 91/1991. Niðurstaðan er leidd af fyrirliggjandi sönnunargögnum. Er ég sammála afgreiðslu þeirra og niðurstöðu að frátöldum III. kafla dómsins eins og gerð hefur verið grein fyrir. Mál þetta, sem dómtekið var 4. júní 2008, er höfðað 18. júlí 2006. Stefnandi er Sigurður Skjaldberg, Tunguvegi 70, Reykjavík. Stefndu eru Vátryggingafélag Íslands hf., Ármúla 3, Reykjavík og Ragnheiður Sigríður Gestsdóttir, Júllatúni 5, Höfn í Hornafirði. Endanlegar dómkröfu stefnanda eru þær aðallega að stefndu verði in solidum dæmd til að greiða stefnanda 2.891.152 krónur með 2% ársvöxtum frá slysdegi 25. október 1996 til þingfestingardags 7. september 2006, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi þess að stefndu verði in solidum dæmd til að greiða honum 1.970.007 krónur með sömu vöxtum og dráttarvöxtum og í aðalkröfu. Þá krefst hann málskostnaðar án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt hér fyrir dómi. Stefndi krefst aðallega sýknu og málskostnaðar en til vara að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar og málskostnaður felldur niður. Mál þetta var upphaflega höfðað á hendur stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. til heimtu bóta vegna umferðarslyss 12. febrúar 1996, á hendur báðum stefndu til heimtu bóta vegna umferðarslyss 25. október sama ár og jafnframt á hendur Sjóvá Almennum tryggingum hf. og Vífilfelli hf. til heimtu bóta vegna umferðarslyss 15. júlí 2001. Kröfum á hendur síðastgreindum aðilum var vísað frá dómi með úrskurði 27. febrúar 2007, sem staðfestur var með dómi Hæstaréttar 26. mars sama ár. Undir rekstri málsins hefur stefnandi fallið frá kröfum vegna umferðarslyss 12. febrúar 1996. Er til úrlausnar í máli þessu krafa stefnanda á hendur stefndu um greiðslu frekari bóta vegna umferðarslyssins 25. október 1996. Byggir stefnandi á að skilyrði 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 séu uppfyllt og að hann eigi af þeim sökum rétt á frekari bótum en hann samdi um við stefnda og fékk greiddar 10. apríl 2000. I. Málavextir eru þeir að þann 25. október 1996 var stefnandi farþegi í framsæti bifreiðar sem lenti í hörðum árekstri á einbreiðri brú yfir Holtakíl (Djúpá) á Mýrum í Austur-Skaftafellssýslu. Kastaðist stefnandi, sem ekki mun hafa verið í bílbelti, með andlitið í framrúðu bifreiðarinnar sem við það brotnaði. Stefnandi var fluttur samdægurs á heilsugæslustöðina á Höfn í Hornafirði og kemur fram í læknisvottorði Baldurs P. Thorstensen, 16. mars 1999 að stefnandi hafi við komu verið með mörg hrufl og skurðsár í andliti og djúpan skurð á vinstri olnboga. Hann hafi einnig verið mjög marinn. Glerbrot úr sárum hafi verið hreinsuð þann dag og næstu daga og sár hafi verið saumuð. Sárið á vinstri olnboga hafi náð inn í slímhúðarpoka og hafi hann verið saumaður að hluta, en einnig settur inn keri og hann settur á sýklalyf. Stefnandi hafi komið næstu daga reglulega til skiptinga á sáraumbúðum og hafi glerbrot verið týnd úr sárunum. Sár hafi verið gróin og stefnandi talinn vinnufær 21. nóvember 1996. Þá kemur fram í læknisvottorðinu að stefnandi hafi kvartað um bakverki eftir slysið, sem hann hafi ekki fundið fyrir fyrr. Hann hafi haft einkenni af brjósklosi og hafi verið sendur í tölvusneiðmynd af mjóbaki í júlí 1998, sem sýnt hafi brjósklos. Hafi hann verið í sjúkraþjálfun um tíma vegna þessa. Stefndi Vátryggingafélag Íslands hf. viðurkenndi bótaskyldu vegna slyssins, en bifreið sú sem slysinu olli var vátryggð hjá því félagi, en í eigu stefndu Ragnheiðar Sigríðar Gestsdóttur. Óskuðu stefnandi og stefnda, Vátryggingafélag Íslands hf., sameiginlega eftir mati læknanna Atla Þórs Ólasonar og Ragnars Jónssonar á tjóni stefnanda og er matsgerð læknanna dagsett 9. mars 2000. Fjallaði matið einnig um afleiðingar umferðarslyss 12. febrúar 1996, sem fyrr er minnst á. Um umferðarslysið 25. október 1996 sagði að tímabundið atvinnutjón vegna slyssins teldist frá 25. október til 21. nóvember 1996. Við slysið hafi stefnandi fengið fjölmarga skurði í andlit er hann hafi kastast í framrúðu bifreiðar. Hann hafi eftir það lýtandi ör. Þá hafi hann hlotið skurð á vinstri olnboga sem hafi gróið og hafi hann ör á olnboganum með nokkrum eymslum og dofa í kring. Stefnandi hafi haft óþægindi í baki eftir slysið sem talin séu stafa af mjóbakstognun. Hann hafi enn óþægindi í mjóhrygg sem komi við átak og álag og hafi hindrað hann í störfum og gert sé ráð fyrir að svo geti orðið til frambúðar. Um þjáningabætur kemur fram að stefnandi hafi ekki verið rúmliggjandi en teljist batnandi án þess að vera rúmliggjandi í sex mánuði. Varanlegur miski var talinn 7% og varanleg örorka sömuleiðis 7%. Þá kemur fram að við mat á varanlegum miska hafi verið tekið mið af tognunaráverka í mjóhrygg, óþæginda í vinstri olnboga og lýtandi öra í andliti. Við mat á varanlegri örorku sé litið til þess að stefnandi hafi verið einkennalaus fyrir slysið og fullvinnufær. Vegna óþæginda í baki eftir slysið hafi hann ekki getað gengið til hvaða vinnu sem er og fái óþægindi við álagsvinnu sem talin séu geta dregið úr vinnugetu hans og þar með tekjumyndun. Voru bætur til stefnanda í samræmi við framangreint ákveðnar 1.629.779 krónur og voru greiddar 10. apríl 2000. Kemur fram á tjónskvittun, sem undirrituð er af þáverandi lögmanni stefnanda, að staðfest sé, eftir nákvæma athugun mála og móttöku á nefndri upphæð, að fallið sé frá öllum frekari kröfum jafnt gegn vátryggingartaka og Vátryggingafélagi Íslands hf. Þann 28. október 2005 voru Viðar Már Matthíasson, prófessor í lögum og Sverrir Bergmann, læknir og sérfræðingur í taugalækningum dómkvaddir til að meta afleiðingar þriggja umferðarslysa, 12. febrúar 1996, 25. október sama ár og 15. júlí 2001. Matsgerð þeirra er dagsett 25. september 2006. Kemur þar meðal annars fram að batahvörf eftir slysið 25. október 1996 hafi verið 25. apríl 1997, tímabundin óvinnufærni frá slysdegi til 21. nóvember 1996, tímabil þjáningabóta frá slysdegi til 21. nóvember 1996, varanlegur miski er talinn 25 stig og varanleg örorka 15 stig. Segir í matsgerð að matsmenn telji að í slysinu hafi stefnandi hlotið alvarlega áverka, enda bendi allt til þess að um harðan árekstur hafi verið að ræða. Matsmenn telji að stefnandi hafi hlotið mikinn höfuðáverka enda hafi hann verið rænulaus í nokkurn tíma á eftir. Hann hafi hlotið verulegan hnykk og vinding á allt bakið, en mest þó á mjóbak og brjósthrygg. Hann hafi einnig hlotið nokkurn hnykk á hálshrygginn. Stefnandi hafi fengið mikinn tognunaráverka og líklega brjósklos í mjóbaki. Hann hafi hlotið áverka á vinstri olnboga og hafi marist í andliti og hlotið þar marga skurði. Nefáverki hafi stuðlað að kæfisvefni, en stefnandi hafi fengið lækningu við því ástandi síðar. Um breytingar á heilsu stefnanda er í stuttu máli sagt að í fyrri matsgerðum hafi ekki verið tekið tillit til andlegra afleiðinga líkamstjóna stefnanda, en það sé gert í þessari matsgerð og byggt á læknisfræðilegum og sálfræðilegum gögnum, sem þá liggi fyrir, auk þess sem byggt sé á viðtali við stefnanda. Umtalsverðar breytingar verði á niðurstöðum fyrri matsgerða þegar tekið sé tillit til andlegra afleiðinga. Rekja undirmatsmenn umræddar andlegar afleiðingar til heilaskaða sem þeir telja að stefnandi hafi orðið fyrir við slysið. Mál þetta var þingfest 7. september 2006, eða nokkru áður en mat undirmatsmanna lá fyrir. Þann 27. mars 2007 voru að beiðni stefndu dómkvaddir til að meta yfirmati afleiðingar umferðarslyssins 25. október 1996, þeir Aron Björnsson, heila- og taugaskurðlæknir, Sigurður Thorlacius, heila- og taugalæknir og Ingvar Sveinbjörnsson, hæstaréttarlögmaður. Er yfirmatsgerð þeirra ódagsett en lögð fram á dómþingi 11. september 2007. Í niðurstöðu matsgerðar segir að stefnandi hafi hlotið í umræddu slysi tognun í mjóbaki, áverka á vinstri olnboga og lýtandi ör í andliti, ekki hafi verið að vænta frekari bata eftir 21. nóvember 1996, tímabil tímabundinnar óvinnufærni hafi verið frá slysdegi til sama dags, sem og tímabil þjáninga án rúmlegu. Varanlegur miski er talinn 7% og varanleg örorka 7%. Er áverkum stefnanda vegna slyssins lýst þannig að hann hafi í slysinu fengið fjölmarga skurði í andlit við að skella í framrúðu sem hafi brotnað. Hann hafi borið fyrir sig handleggi og skorist á vinstri olnboga. Hann hafi fengið hnykk á háls og mjóbak. Hvergi í samtímaheimildum meðferðaraðila komi fram að stefnandi hafi fengið alvarlegan heilaáverka og rotast. Sjálfur beri stefnandi, eins og fram komi í mati læknanna Atla Þórs Ólasonar og Ragnars Jónssonar, að hann hafi ekki misst meðvitund. Það sé ekki fyrr en mörgum árum seinna að stefnandi nefni þetta. Þá hafi bætur vegna slyssins löngu verið gerðar upp. Niðurstaða undirmats um að stefnandi hafi hlotið við þetta slys alvarlega heilaáverka sé ekki studd neinum samtímaheimildum. Einkenni um slíkt hefðu leitt til allt annarra viðbragða meðferðarlækna. Ekki hafi t.d. verið talin nein þörf á að mynda heilann eða fylgjast sérstaklega með stefnanda vegna þessa, t.d. með innlögn á heilaskurðdeild. Stefnandi hafi verið kominn í vinnu innan mánaðar frá slysinu. Ekkert komi fram við skoðun nú í þá veru að stefnandi hafi einkenni heilaskaða. Telja yfirmatsmenn í matsgerð sinni að niðurstaða undirmats um að stefnandi hafi orðið fyrir heilaskaða í nefndu slysi sé fráleit, enda sé hún sett fram nær tíu árum eftir slysið og byggð á gögnum sem komi fram níu árum eftir slysið. Sé niðurstaða undirmatsmanna einnig ekki að öllu leyti í samræmi við síðastnefnd gögn um ætlaðan heilaskaða stefnanda, sem þar sé rakinn að mestu til slyss sem hann hafi orðið fyrir 15. júlí 2001. Rétt þykir samhengis vegna að gera sérstaklega grein fyrir málsatvikalýsingu stefnanda eins og hún birtist í stefnu, en hann hefur í málatilbúnaði sínum lagt sérstaka áherslu á að skoða verði samhengi á milli afleiðinga þeirra þriggja umferðarslysa sem hann hafi lent í. Kveður hann atvik þau að hann hafi slasast í þremur árekstrum (umferðarslysum), 12. febrúar 1996, 25. október sama ár og 15. júlí 2001. Hafi tveir þeir síðarnefndu verið verulega harðir og hafi hann í þeim hlotið höfuðtengda áverka, með því að fá bæði slink á höfuð (með því að höfuðið hafi kastast fram) og þungt högg á höfuðið. Í lögregluskýrslu frá 12. febrúar 1996 segi: „Sigurður kvartaði um eymsli á höfði og var fluttur á slysadeild FSA til athugunar.“ Í vottorði Júlíusar Gestssonar frá 6. september 1999 komi fram að stefnandi kvarti yfir höfuðverk að framan til hægra megin. Í slysinu þann 25. október 1996 hafi bifreið verið ekið á miklum hraða framan á bifreið sem stefnandi hafi verið farþegi í. Hafi stefnandi ekki verið í belti og hafi kastast fram úr sæti sínu á mælaborð og framrúðu bifreiðarinnar. Hafi höfuð stefnanda farið í framrúðuna og hafi stefnandi hlotið ljót skurðsár í andlit og hafi hann rotast, þrátt fyrir að hafa borið hendurnar fyrir sig, en hægri olnbogi hans hafi skaddast illa í þessum árekstri. Sé um þessa áverka meðal annars vísað til mynda sem hafi verið teknar af lögreglunni á Höfn í Hornafirði og hafi verið lagðar fram í málinu. Þann 15. júlí 2001 hafi stefnandi einnig lent í hörðum árekstri, enda þótt lögregluskýrsla sé fáorð um það sem og þau læknisvottorð sem lýsi slysáverkunum. Það komi þó í ljós að bifreiðin sem stefnandi hafi ekið hafi verið flutt af vettvangi með dráttarbíl. Þá komi fram í skýrslunni að bremsuför bifreiðarinnar hafi verið um 10 metrar. Stefnandi kveður að við áreksturinn hafi hann fengið mikinn slink á háls og hafi höfuð hans rekist í. Telji hann sig hafa misst meðvitund eða að minnsta kosti hafa vankast verulega. Hann hafi hins vegar ekki verið spurður út í þessi atriði af læknum og ekki haft af þessu áhyggjur, eða tengt þessa áverka við sína líkamlegu verki. Eftir síðasta slysið 15. júlí 2001 hafi stefnandi nær ekkert unnið, eins og skattframtöl hans sýni ljóslega. Hafi stefnandi alltaf verið með verki í hálsi og baki vegna áverka sem hann telji að hafi aukist mjög eftir síðasta slysið. Einnig hafi sálarlíf hans verið verulega bágborið. Hann sé kvíðinn, þunglyndur og sinnulaus og komi engu í verk. Telji stefnandi að tveggja lækna matið frá 9. mars 2000 gefi ranga mynd af þeim áverkum sem hann hafi fengið í umferðarslysunum árið 1996, enda hafi annar læknanna, Ragnar Jónsson, ekki verið hlutlaus matsmaður, sem trúnaðarlæknir stefnda Vátryggingafélags Íslands hf. Varðandi matið frá 7. mars 2003, kveður matsbeiðandi, að öll gögn um andlega líðan hans eftir slysið hafi vantað, sem og næga lýsingu á áverkunum. Þá hafi ekki verið kannað nægilega af hverju skerðing á vinnugetu stefnanda hafi stafað og hvort orsökin gæti verið verkir og aðrir andlegir áverkar. Í læknisvottorði Marinós P. Hafstein frá 15. janúar 2005 segi meðal annars: „Höfuðhreyfingar eru stirðar og sársaukafullar [...] Það eru geysileg eymsli yfir hnakkfestum, hnakka- og herðavöðvum, yfir öxlum og olnbogum og niður eftir öllu baki og miðlungs slæm eymsli yfir mjöðmum báðum megin. [...] Sigurður Skjaldberg þjáist af slæmum tognunum í hálsi, herðum, olnbogum, niður eftir öllu baki og utanvert á mjöðmum auk þess sem hann er með skaða á brjóski í hægra hné.“ Í læknisvottorði Ásgeirs Karlssonar frá 5. apríl 2005 segi svo: „Við skoðun hjá Marinó P. Hafstein, lækni, sem gerð var í janúar 2005 kom fram mikill óbærilegur sársauki í hálsi, herðum og niður eftir útlimum. Þessi verkur liggur alveg niður á miðjan brjóstkassa. Hann er með mjög slæma verki í mjóbaki sem leiða niður í fætur reyni hann eitthvað á sig.“ Síðan segi: „Þau einkenni sem Sigurður hefur, sem tengja má alvarlegum áföllum á heilavef eru: Sigurður segir að einbeiting hafi verið mjög slæm frá því hann varð fyrir slysinu 2001 svo og minni [...] Sjúklingur segist vera haldinn nær stöðugri spennu. Honum finnst hann eiginlega einungis eiga einn möguleika eftir það er að lenda í fjórða óhappinu. Hann er verulega hræddur við að ferðast s.s. að fljúga og þarf þá yfirleitt að standa nær allan tímann og hreyfa sig. Honum líður illa í bíl, sérstaklega ef hann ekur ekki sjálfur. Hann dreymir slysið ennþá og finnst það vera undir því komið hvernig líðanin sé, hvort hann sé undir einhverri ákveðinni pressu. Sjúklingur segist einnig eiga mjög erfitt með að þola sól og notar þá yfirleitt sólgleraugu. Þreytist mjög á því að lesa, hann les einungis fyrirsagnir í blöðum, notar mikið textavarp. Minnið er mjög slæmt, notar yfirleitt dagbók til þess að skrifa niður þá hluti sem hann þarf að gera. Jafnframt með nær stöðugt suð fyrir báðum eyrum. Einnig er hann með stjarfa þar sem hugurinn tæmist og hann verður ónæmur fyrir umhverfi sínu án þess þó að detta niður.“ Taugasálfræðilegt mat Smára Pálssonar, frá 27. ágúst 2005 staðfesti ofangreindar niðurstöður Ásgeirs Karlssonar, geðlæknis um að stefnandi sé vegna slysanna haldinn áfallastreituröskun, kvíða og depurð, auk þess sem veruleg truflun sé á einbeitingarúthaldi. Í áliti hans segi meðal annars: „Nokkur geðræn einkenni eins og depurð, kvíði og áfallastreita koma fram hjá Sigurði og hann þarf tvímælalaust að leita sér hjálpar hvað þau varðar. Frammistaða Sigurðar á taugasálfræðilegu prófunum var mjög mismunandi, allt frá því að teljast töluvert skert og upp í það að teljast góð. Tildrög þeirra slysa sem Sigurður hefur orðið fyrir, lýsingar hans og maka á þeim breytingum sem orðið hafa á honum, meðfylgjandi gögn og svo hin taugasálfræðilega útkoma benda til þess að Sigurður hafi fengið talsverðan heilaskaða...“ Þarna komi greinilega fram bæði hjá Ásgeiri Karlssyni, lækni og Smára Pálssyni, taugasálfræðingi að þeir telji að stefnandi hafi orðið fyrir heilaskaða sem rekja megi til ofangreindra slysa. Stefnandi kveðst árétta að eftir síðasta slysið hafi hann ekkert unnið. Hann hafi reynt að afla sér menntunar til að auka möguleika sína á að fá annað starf, sem henti núverandi ástandi hans, en námið hafi ekkert gengið sökum lélegrar námsgetu. Stefnandi kveðst einnig taka fram að verkir hans og vanlíðan hafi stöðugt aukist, svo sem verkir í baki, höndum og fótleggjum. Sem dæmi kveðst stefnandi nefna að hann hafi öðru hverju fengið logandi verki í olnboga hægri handar og ætíð kvartað yfir því við lækna en ekkert hafi fundist og hafi verkirnir oftast verið á undanhaldi er til lækna hafi verið komið. Nú í vor hafi þetta endurtekið sig og hafi hann þá leitað til Boga Jónssonar, bæklunarlæknis, sem fundið hafi beinflís í olnboganum, sem verið hafi vegna áverka sem stefnandi hafi fengið í árekstrinum í október 1996. Eins hafi nefáverkar sem stefnandi hafi fengið í sama slysi gert honum sífellt erfiðara fyrir með svefn. Hafi stefnandi því farið í uppskurð á nefi nú nýlega og fengið einhverja bót. Varðandi atvik kveðst stefnandi einnig vísa til þeirra matsgerða sem fyrir liggi í málinu en þar sé rakin atvinnusaga hans eftir slysin þar til í mars 2003 og síðan til skattframtala hans gjaldárin 2005 og 2006, en gögn þessi staðfesti að síðustu ár hafi stefnandi engar tekjur haft af vinnu. Verst hafi þó farið með stefnanda að hafa ekki getað aflað sér frekari menntunar, sem hann hafi þráð eftir að hafa ráðið bug á áfengisfíkn sinni. Sé hann af ofangreindum ástæðum nú knúinn til að höfða mál þetta. II. Stefnandi kveðst styðja dómkröfur sínar við ákvæði bótakafla umferðarlaga. Hann hafi orðið fyrir fébótaskyldu tjóni í umferðarslysi, þannig að ákvæði bótakafla umferðarlaganna eigi við, en ekki sé í málinu deilt um skaðabótaskyldu. Stefnandi byggi á að sú bótaákvörðun sem byggð sá á matsgerð 9. mars 2000 fái ekki staðist, þar sem fyrir liggi afleiðingar slyssins sem ekki sé tekið tillit til í matsgerðinni. Kveðst stefnandi byggja endurupptökukröfu sína, eða kröfu um nýja bótaákvörðun á eftirtöldum málsástæðum. A. Stefnandi kveðst byggja dómkröfur sínar á að þegar heilsa (heilbrigðistástand/miski/varanleg örorka) hans hafi verið metin í mars árið 2000, vegna afleiðinga slysanna árið 1996 og síðan aftur í mars 2003, hafi ekki verið fyrirséð að slíkar breytingar yrðu á heilsu hans, miska og varanlegri örorku, sem raunin hafi orðið á. Sé því til grundvallar vísað til læknisvottorða Marínó P. Hafstein, Ásgeirs Karlssonar og Boga Jónssonar. Byggi stefnandi á því að geta hans til að afla vinnutekna sé um leið hans líkamlega og andlega heilsa, ástand líkama og sálar. Þegar byggt sé á hugtakinu heilsa sé ekki hægt að aðgreina miska og varanlega örorku. Þessu til grundvallar bendi stefnandi á að 11. gr. skaðabótalaga nefni breytingar á heilsu þannig, að miski eða varanleg örorka sé verulega hærri en áður hafi verið talið. Byggi stefnandi á að svo sé einmitt í hans tilviki, eins og fram komi meðal annars í taugasálfræðilegu mati Smára Pálssonar frá 27. ágúst 2005. Miðað við niðurstöðu síðastgreindra vottorða sé um að ræða verulega hærra stig miska og örorku en áður hafi verið miðað við. Þar með sé fullnægt skilyrðum 11. gr. laga nr. 50/1993 fyrir endurupptöku málsins. B. Stefnandi kveðst einnig reisa kröfu sína á að lög nr. 50/1993 byggi á að mat á miska og varanlegri örorku gangi greiðlega fyrir sig og gert sé ráð fyrir að tjónþolar leiti til matslækna til mats meðal annars á varanlegri örorku, sem fyrst eftir að áverkar þeirra komist í jafnvægi og ekki sé að vænta frekari bata. Tímabundinni örorku ljúki þegar ekki er að vænta frekari bata, eða við svokallaðan stöðugleikapunkt. Á þeim tímapunkti ríði á að niðurstaða fáist fljótlega um hver varanleg örorka sé, þar sem tjónþolar séu frá þessum tímapunkti án allra bóta og eigi oft erfitt uppdráttar, þar til endanleg niðurstaða fáist. Tryggingafélög greiði ekki tímabundnar örorkubætur lengur en eitt ár nema í sérstökum tilvikum. Tjónþolar verði og að treysta því að möt matslækna séu traust og rétt grundvölluð. Er tjónþolar hafi fengið mat á örorku vegna slysa, sé ekki annað ráð til en að byggja á viðkomandi mati, því mjög kostnaðarsamt og tímafrekt sé að biðja um viðbótarmat eða dómkvaðningu sérfróðra matsmanna enda þótt einhver vafi sé í huga viðkomandi tjónþola gagnvart fyrirliggjandi mati. Einnig verði það til þess, að tjónþoli verði án bóta í langan tíma. Við þessa stöðu tjónþola bætist síðan að þeir séu oftar en ekki í erfiðri samningsstöðu við viðkomandi tryggingafélag. Allt þetta geri það að verkum að líta verði með sanngirni á mál eins og þetta þar sem í ljós hafi komið að miski og varanleg örorka sé verulega hærri en fram komi í því mati sem fyrr hafi verið byggt á. C. Stefnandi byggi dómkröfur sínar einnig á reglum kröfuréttar um rangar og brostnar forsendur. Byggi stefnandi á að 11. gr. skaðabótalaga hafi komið til viðbótar reglum um rangar og brostnar forsendur sem enn séu því í gildi. Byggi stefnandi á að þau læknisfræðilegu gögn sem nú hafi verið lögð fram staðfesti að allar forsendur fyrirliggjandi matsgerða hafi brostið eða hafi frá upphafi verið rangar. Verði ekki á það fallist að um sé að ræða forsendubrest að þessu leyti, sem ekki verði byggt á, þá felist í því þrenging á þeim reglum sem áður hafi gilt í þessum efnum á grundvelli meginreglna kröfuréttarins um rangar og brostnar forsendur og sanngirnisrök varðandi endurupptöku skaðabótamála vegna líkamstjóna. Þar með brjóti 11. gr. skaðabótalaga gegn 72. gr. stjórnarskrárinnar, en Hæstiréttur Íslands hafi í þremur dómsmálum 1998, bls. 1976, bls. 2002 og bls. 2233 viðurkennt að í vinnugetu manna felist eignarréttindi sem varin séu af 72. gr. stjórnarskrárinnar. D. Stefnandi kveðst einnig byggja dómkröfur sínar á 36. gr. samningalaga, sbr. 6. gr. laga nr. 11/1986 og 33. gr. samningalaga. Sé á því byggt að það sé bersýnilega ósanngjarnt með hliðsjón af atvikum öllum, sem og stöðu aðila, að þau bótauppgjör sem byggð hafi verið á fyrri matsgerðum fáist ekki endurskoðuð, með hliðsjón af þeim aðstæðum sem stefnandi búi við í dag. Stefnandi árétti að fjárhagsstaða hans hafi verið erfið um það leyti sem bótauppgjör hafi farið fram. Hafi það stuðlað að því að hann hafi samþykkt boðnar bætur. Stefnandi kveðst einnig byggja á lögum nr. 14/1905, a., b., c. og d liðum 36. gr. samningalaga, þar sem í raun hafi ekki verið samið sérstaklega um bætur heldur hafi nánast verið stuðst við staðlaða samningsskilmála, þ.e. tryggingaskilmála þá sem reistir hafi verið á bótakafla umferðarlaganna og stefnanda í raun boðnar ákveðnar bætur, sem ekki hafi verið fyrirséð að væru nokkru hærri. Varðandi þessa málsástæðu verði sérstaklega að horfa til þess að uppgjörið vegna þess tjóns sem stefnandi hafi orðið fyrir á árinu 1996 hafi alfarið byggst á matsgerðinni frá 9. mars 2000 sem gerð hafi verið af Ragnari Jónssyni, trúnaðarlækni Vátryggingafélags Íslands hf. Byggi stefnandi á að Ragnar hafi verið vanhæfur til matsgerðarinnar, sem trúnaðarlæknir Vátryggingafélags Íslands hf. þar sem um verulega matskenndar niðurstöður hafi verið að ræða. Því beri að víkja matsgerðinni til hliðar gagnvart dómkröfum stefnanda. Hætt sé við að Ragnar hafi ekki haft hagsmuni stefnanda að leiðarljósi, heldur hagsmuni tryggingafélagsins, sem hann fái borgað fyrir að gæta. Alls ekki sé loku fyrir það skotið að svo hafi verið. Byggir stefnandi á að þó að hann hafi haft lögfræðing sér til aðstoðar við uppgjörið þá hafi sá lögfræðingur ekki staðið að matsgerð sem uppgjörið hafi síðan alfarið verið grundvallað á. Hafi lögfræðingurinn einungis gætt hagsmuna stefnanda eftir að viðkomandi matsgerðir hafi legið fyrir, auk þess sem hann hafi ekki vitað um tengsl Ragnars við Vátryggingafélag Íslands hf. Við munnlegan málflutning gerði lögmaður stefnanda grein fyrir endanlegri dómkröfu með þeim hætti að hún miðaðist við niðurstöðu undirmats. Aðalkrafa að fjárhæð 2.891.152 krónur sundurliðist þannig að 1.143.619 krónur væru vegna varanlegs miska, en það væri mismunur á þeim 7 stiga varanlega miska sem stefnandi hefði þegar fengið greiddan og þeim 25 stiga miska sem greindi í undirmatsgerð eða 18% af 6.353.443 krónum en síðastnefnd fjárhæð sé miðuð við lánskjaravísitölu í september 2006. Krafa vegna varanlegrar örorku sé á sama hátt miðuð við niðurstöðu undirmats og samkvæmt því eigi stefnandi rétt á 8% viðbótargreiðslu vegna varanlegrar örorku. Árslaunaviðmið sé það sama og miðað hefði verið við í uppgjöri frá apríl 2000 en launaviðmið sé hækkað samkvæmt launavísitölu frá apríl 2000 til september 2006. Krafan nemi því 1.747.903 krónum. Varakrafa að fjárhæð 1.970.007 krónur sé byggð á framangreindri niðurstöðu undirmats um miskastig og varanlega örorku en forsendur séu í einu og öllu þær sömu og lagðar hafi verið til grundvallar við bótauppgjör í apríl 2000. Vaxtakrafa sé sett fram með sama hætti og gert hafi verið í stefnu. Þá mótmælti lögmaðurinn því að fyrningarregla 99. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 gæti átt við þegar um endurupptökumál á grundvelli 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 væri að ræða. Varðandi lagarök kveðst stefnandi styðja kröfur sínar við 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og 1. mgr. 5. gr. sömu laga og þau rýmkandi lögskýringarsjónarmið, að skýra verði ákvæði 11. gr. tjónþola í vil, sé vafi um lögskýringarleiðir. Þá kveðst stefnandi vísa til almennra reglna fjármunaréttar um endurupptöku mála og til reglna um brostnar forsendur, sem og til meginreglna 36. gr. samningalaga og þeirra neytendasjónarmiða sem sú grein byggi á. Stefnandi vísi og til þeirrar grundvallarreglu skaðabótaréttar að byggja eigi á sanngirnissjónarmiðum og að þegar fyrir hendi séu ábyrgðartryggingar, til að dreifa áhættu, eigi enn frekar að líta til slíkra sanngirnissjónarmiða. Stefnandi skírskoti einnig til bótakafla umferðarlaga dómkröfum sínum til stuðnings. Þá kveðst stefnandi vísa til 72. gr. stjórnarskrárinnar og eignarverndarákvæða þeirra sáttmála sem Ísland hafi undirgengist. Bótafjárhæð kveðst stefnandi byggja á 1. gr., 4. gr. og 1. mgr. 5. gr. skaðabótalaga. III. Stefndu kveðast byggja aðalkröfu sína um sýknu einkum á því að hugsanleg bótakrafa stefnanda sé fyrnd samkvæmt 99. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 og skýrri og nýlegri dómaframkvæmd Hæstaréttar í sams konar málum. Samkvæmt 99. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 fyrnist allar bótakröfur, bæði á hendur þeim sem ábyrgð ber og vátryggingafélagi, á fjórum árum frá lokum þess almanaksárs sem kröfuhafi fékk vitneskju um kröfu sína og átti þess fyrst kost að leita fullnustu hennar. Samkvæmt niðurstöðu matsgerðar þeirra Ragnars Jónssonar læknis og Atla Þórs Ólasonar læknis sé ljóst að ekki hafi verið að vænta frekari bata sex mánuðum eftir slys, eða í lok apríl 1997. Það sé samhljóða niðurstöðu hinna dómkvöddu undirmatsmanna, en samkvæmt matsgerð þeirra hafi batahvörf verið þann 27. apríl 1997. Samkvæmt 99. gr. umferðarlaga og dómaframkvæmd Hæstaréttar hafi fyrningarfresturinn byrjað að líða í lok árs 1997. Þar sem fyrningarfresturinn sé fjögur ár hafi krafa stefnanda fyrnst þann 1. janúar 2002. Sé ekkert í málinu sem réttlætt geti drátt stefnanda á að leita fullnustu kröfu sinnar. Þvert á móti sé haft eftir stefnanda að hann hafi ekki sagt neinum læknum frá því að hann hefði rotast og þeim óþægindum sem því hafi fylgt og afleiðinga í kjölfarið, sem nú sé krafist bóta fyrir. Sú fullyrðing stefnanda að hann hefi ekki sagt læknum frá öllum þeim áverkum sem hann nú geri sér grein fyrir, fái stoð í öllum samtímagögnum sem fyrir liggi í málinu. Stefnandi hafi aldrei haft uppi kvartanir um að hafa vankast eða rotast í slysinu 25. október 1996 fyrr en í ársbyrjun 2005, en þá hafi krafa hans verið löngu fyrnd. Vísað sé til dómaframkvæmdar Hæstaréttar, sérstaklega dóma nr. 276/2003 frá 12. febrúar 2004 og nr. 392/2004 frá 3. febrúar 2005. Sé í þessum tveimur nýlegu dómum Hæstaréttar slegið föstu að fyrningarfrestur byrji að líða samkvæmt 99. gr. umferðarlaga í lok þess almanaksárs, sem tímabært hafi verið að meta umrætt slys að mati matsmanna. Stefndu hafni alfarið niðurstöðu hinna dómkvöddu undirmatsmanna um að afleiðingar ætlaðra höfuðáverka sem orðið hafi í slysinu 25. október 1996 hafi verið að koma fram allt til ársins 2003. Það fái með engu móti staðist. Stefndu fallist ekki á matsgerð undirmatsmanna og telji hana ranga og byggjast á röngum forsendum. Stefndu kveðast einnig styðja sýknukröfu sína við að skilyrði 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 um að ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsu stefnanda séu ekki fyrir hendi. Það verði ekki lagt til grundvallar að ætlaðir höfuðáverkar og andlegar afleiðingar vegna þeirra sé að rekja til slyss hans 25. október 1996, sem stefnandi segi í janúar 2005 að hann hafi aldrei nefnt við lækna fyrr en þá. Sú fullyrðing stefnanda, að hann hafi ekki nefnt umrædda höfuðáverka fyrr en þá, fái stoð í öllum gögnum málsins. Þess sé aldrei getið í vottorðum lækna vegna slyss stefnanda 25. október 1996 að hann hafi vankast eða rotast. Hvergi í læknisfræðilegum gögnum eða í öðrum gögnum málsins sjái þess nokkurn stað að stefnandi hafi fengið mikinn hnykk og vinding á hrygginn, einkum á mjóbakið, en einnig hálshrygginn, eins og segi í matsgerð dómkvaddra matsmanna, þeirra Sverris Bergmann, læknis og Viðars Más Matthíassonar prófessors, dags. 25. mars 2006. Segi einnig í þeirri matsgerð að stefnandi hafi misst meðvitund sem og ökumenn beggja bifreiðanna. Segir að meðvitundarleysi stefnanda hafi staðið í nokkra stund. Stefndu telji að fullyrðingar matsmanna um meðvitundarleysi stefnanda fái enga stoð í neinum þeirra samtímagagna sem fyrir liggi í málinu. Þó stefnandi hafi haft einkenni tognunar í baki eftir slysið, sbr. það sem segi í vottorði Baldurs P Thorsteinsen, dags. 16. mars 1999 verði með engu móti lagt til grundvallar að brjósklos sem greint hafi verið hjá stefnanda í júlí 1998, tæpum tveimur árum eftir slysið, sé að rekja til þess, eins og fullyrt sé í áðurnefndri undirmatsgerð. Allar þær afleiðingar sem stefnandi hafi vegna tjónsins frá því í október 1996 hafi verið metnar á grundvelli skaðabótalaga nr. 50/1993. Ófyrirséðar breytingar á heilsu stefnanda sem rekja megi til slyssins sé með öllu ósannaðar. Stefnandi byggi á því í stefnu að líta verði með sanngirni á mál eins og þetta. Sá ætlaði flýtir á uppgjöri sem stefnandi reki í tengslum við reifun sanngirnissjónarmiða fái ekki staðist þegar horft sé annars vegar til þess hvenær slysið hafi orðið, í október 1996, og svo hvenær matsgerð til grundvallar uppgjöri hafi legið fyrir, sem hafi verið í mars 2000. Við það uppgjör hafi stefnandi notið aðstoðar lögmanns og hafi uppgjörið farið fram án allra fyrirvara af hálfu stefnanda. Af þessu sé ljóst að allrar sanngirni hafi verið gætt við meðferð máls stefnanda hjá stefnda VÍS hf. Stefnandi byggi ennfremur á því að 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 feli í sér þrengingu á áðurgildandi reglum í þessum efnum. Kveðast stefndu hafna þessu og vísa því til stuðnings til athugasemda við 11. gr. í greinargerð með frumvarpi til laganna. Segi þar berum orðum að ákvæði 11. gr. séu í samræmi við almennar reglur fjármunaréttarins. Óumdeilt sé að löggjafinn hafi heimild til að setja reglur um ákvörðun skaðabóta og því jafnframt reglur um endurupptöku mála. Markmið slíkra reglna löggjafans sé að fullar bætur komi fyrir líkamstjón. Ekki verði talið að ákvæði 11. gr. skaðabótalaga séu á nokkurn hátt ómálefnaleg, heldur sé þar gætt jafnræðis og samræmis. Því sé þannig hafnað að reglur um rangar og brostnar forsendur eigi að leiða til þess að stefnandi geti krafist endurupptöku á máli sínu vegna ákvörðunar um bótafjárhæð, svo og að 11. gr. skaðabótalaga gangi í berhögg við stjórnarskrá Íslands. Stefnandi byggi enn fremur á því að það sé bersýnilega ósanngjarnt að bótauppgjör grundvölluð á fyrri matsgerðum fáist ekki endurskoðuð og styðji það við 36. gr. samningalaga nr. 7/1936. Stefndu kveðast alfarið hafna því að nokkuð slíkt eigi við í máli þessu. Áður sé komið fram að stefnandi hafi notið aðstoðar lögmanns við uppgjör bótanna, auk þess sem hann hafi engan fyrirvara gert við uppgjörið. Öllum sjónarmiðum um að við uppgjörið hafi verið stuðst við staðlaða samningsskilmála og boðnar ákveðnar bætur sé alfarið hafnað. Uppgjör bóta vegna slyss stefnanda í október 1996 hafi farið fram á grundvelli skaðabótalaga nr. 50/1993. Lögin séu grundvölluð á fjárhagslegum örorkumati eins og segi í almennum athugasemdum með frumvarpi til laganna. Segi einnig að megintilgangur þess að taka upp fjárhagslegt mat í stað læknisfræðilegs sé sá að með því megi almennt fá raunhæfari grundvöll til að miða varanlegt tekjutap við. Stefndu vilji leiðrétta það sem fram komi í stefnu að Ragnar Jónsson læknir, hafi verið eða sé trúnaðarlæknir stefnda VÍS hf. Hið rétta sé að Ragnar Jónsson sé þessum stefnda til ráðgjafar um læknisfræðileg atriði sem verktaki. Fullyrðingum stefnanda um að hann hafi einungis notið aðstoðar lögmanns eftir að matsgerðir hafi legið fyrir sé mótmælt, auk þess sem það breytti engu um að stefnandi hafi notið aðstoðar lögmanns þegar uppgjörið hafi farið fram og hafi haft í hendi sér að taka afstöðu til þess hvort við það yrði unað eða ekki. Með vísan til ofangreinds sé óhjákvæmilegt annað en að sýkna stefndu af öllum kröfum stefnanda. Til rökstuðnings varakröfu kveða stefndu stefnanda byggja dómkröfu sína á matsgerð dómkvaddra undirmatsmanna frá 25. september 2006, en stefndu byggi á að niðurstöður undirmatsmannanna séu ekki réttar. Stefndu fallist ekki á niðurstöðu matsgerðar um að stefnandi hafi vegna slyssins hlotið 25 stiga miska og 15% varanlega örorku. Í þessu samhengi bendi stefndu á að í málinu liggi fyrir matsgerð læknanna Ragnars Jónssonar og Atla Þórs Ólasonar frá 9. mars 2000 þar sem komist hafi verið að þeirri niðurstöðu að varanlegur miski hafi verið 7 stig og varanleg örorka 7%. Sé niðurstaða þeirra vel rökstudd, byggð á vottorðum þeirra sem að málinu hafi komið, en ekki einvörðungu frásögn stefnanda. Stefndi hafni því með öllu að sannað sé að stefnandi hafi rotast og hlotið höfuðáverka í slysinu með þeim afleiðingum sem nú sé krafist bóta fyrir. Þá vísuðu stefndu við munnlegan málflutning til yfirmatsgerðar sem aflað var eftir að stefndu lögðu fram greinargerð sína. Byggja þeir á að í yfirmatsgerð séu niðurstöður fyrrnefnds mats frá því í mars 2000 staðfestar og sýnt fram á að ekki sé orsakatengsl á milli ætlaðs tjóns stefnanda og umrædds slyss. Lögmaður stefndu mótmælti við munnlegan málflutning að lagastoð væri fyrir þeirri vísitöluhækkun sem stefnandi reiknaði inn í aðalkröfu sína og taldi að yrði á annað borð fallist á kröfur stefnanda væri varakrafa hans í betra samræmi við það sem rétt gæti talist. Kveðast stefndu loks gera almennan fyrirvara við vaxtakröfu stefnanda. Kröfu um dráttarvexti sé mótmælt frá fyrri tíma en dómsuppsögudegi, sbr. 4. mgr. 5. gr., sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Vextir eldri en fjögurra ára séu fyrndir, sbr. 2. tl. 3. gr. laga um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda nr. 14/1905. Krafa um málskostnað í aðalkröfu byggi á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála en krafa um málskostnað í varakröfu byggi á 3. mgr. 130. gr. sömu laga. Um lagarök að öðru leyti vísist til meginreglna skaðabóta- og vátryggingaréttar, skaðabótalaga nr. 50/1993, umferðarlaga nr. 50/1987 og samningalaga nr. 7/1936. IV. Við aðalmeðferð málsins gaf stefnandi aðilaskýrslu. Þá voru teknar skýrslur af Sverri Bergmann og Viðari Má Matthíassyni og staðfestu þeir undirmatsgerð sína og svöruðu spurningum er að henni lutu. Þá voru sömuleiðis teknar skýrslur af yfirmatsmönnunum Ingvari Sveinbjörnssyni og Sigurði Thorlacius. Staðfestu þeir yfirmatsgerð og svöruðu spurningum um efni hennar. Yfirmatsmaðurinn Aron Björnsson kom ekki fyrir dóminn og sætti það ekki athugasemdum af hálfu stefnanda. Eins og fyrr greinir hefur stefnandi undir rekstri málsins fallið frá kröfum á hendur stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. vegna umferðarslyss 12. febrúar 1996. Ekki er ágreiningur um það í málinu að stefndu beri skaðabótaábyrgð á því tjóni sem stefnandi varð fyrir í umferðarslysi 25. október 1996, stefnda Ragnheiður Sigríður Gestsdóttir, sem eigandi bifreiðarinnar sem slysinu olli, sbr. 1. mgr. 88. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 og stefnda Vátryggingafélag Íslands hf. sem vátryggjandi sömu bifreiðar, sbr. 1. mgr. 95. gr. og 1. mgr. 91. gr. sömu laga og er þeim báðum stefnt í málinu í samræmi við ákvæði 97. gr. laganna. Þá liggur fyrir að stefnandi tók við án fyrirvara uppgjöri bóta frá stefnda VÍS hf. að fjárhæð 1.629.779 krónur þann 10. apríl 2000 vegna umrædds slyss. Stefnandi byggir á að skilyrði 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 séu fyrir hendi til að ákvörðun miskabóta og bóta fyrir varanlega örorku verði endurskoðuð. Í nefndu lagaákvæði er kveðið á um að heimilt sé, að kröfu tjónþola, að taka upp að nýju ákvörðun um varanlegan miska eða örorkubætur. Segir einnig að skilyrði þess að svo verði gert sé að ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsufari tjónþola þannig að ætla megi að miskastig eða örkorkustig sé verulega hærra en áður var talið. Eins og fyrr er rakið liggur fyrir í málinu undirmatsgerð þeirra Sverris Bergmann læknis og Viðars Más Matthíassonar prófessors í lögum. Samkvæmt matsgerð þeirra telja þeir að í mati Atla Þórs Ólasonar og Ragnars Jónssonar hafi miski stefnanda verið vanmetinn. Kveða þeir vanmatið annars vegar felast í því að tognunaráverkar hafi að réttu átt að metast til 15 miskastiga, en ekki 7 eins og í hinu eldra mati og að hins vegar hafi andlegar afleiðingar slyssins á heilsu stefnanda að réttu átt að metast til 10 miskastiga. Væri miski hans því samtals 25 miskastig. Byggist þetta á því að undirmatsmenn komust að þeirri niðurstöðu að stefnandi hefði orðið fyrir heilaskaða í slysinu. Þá telja þeir að varanleg örorka stefnanda vegna slyssins eigi að réttu að vera 15% og taka fram að sá munur sem sé á þeirra mati og því sem bótaákvörðun var byggð á felist fyrst og fremst í þeim andlegu afleiðingum sem ekki hafi verið metnar af þeim Atla og Ragnari. Í undirmatsgerð eru batahvörf sögð 25. apríl 1997. Sérstaklega aðspurður fyrir dómi kvað Sverrir Bergmann, undirmatsmaður, að hann teldi að sá heilaskaði sem byggt er á í undirmati að stefnandi hafi orðið fyrir hafi að fullu verið kominn fram á þeim degi. Í niðurstöðu yfirmatsgerðar er því afdráttarlaust hafnað að stefnandi hafi orðið fyrir heilaskaða í títtnefndu umferðarslysi og staðfesta yfirmatsmenn niðurstöðu mats Atla Þórs Ólasonar og Ragnars Jónssonar, um 7 stiga varanlegan miska og 7% varanlega örorku stefnanda vegna slyssins, en sú niðurstaða varð eins og fyrr segir grundvöllur þess bótauppgjörs sem fram fór milli stefnanda og stefndu á árinu 2000. Telja þeir að stefnandi hafi ekki mátt vænta frekari bata eftir 21. nóvember 1996. Í ljósi niðurstöðu yfirmats verður ekki talið að stefnanda hafi tekist að sýna fram á að hann hafi orðið fyrir frekara tjóni í títtnefndu slysi en hann fékk að fullu bætt í apríl 2000. Eru málsástæður hans um endurupptöku bótaákvörðunar á grundvelli 11. gr. skaðabótalaga, um brostnar eða rangar forsendur fyrir bótaákvörðun og ógildingarsjónarmið á grundvelli m. a. 36. gr. samningalaga nr. 7/1936 því haldlausar að fenginni þeirri niðurstöðu. Ber að sýkna stefndu þegar af þessari ástæðu. Stefnandi hefur byggt á því að líta beri framhjá niðurstöðu yfirmatsmanna og byggja á niðurstöðu undirmats. Sé undirmatsgerð ítarlegar rökstudd og eins kom fram við aðalmeðferð að stefnanda þóttu svör undirmatsmanna fyrir dómi um heimfærslu til einstakra liða í miskatöflum skýrari og skilmerkilegri en yfirmatsmanna. Þykir rétt í ljósi þessa að fjalla um sjónarmið er varða fyrningu. Í 99. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 kemur fram að bætur samkvæmt XIII. kafla laganna bæði á hendur þeim, sem ábyrgð ber, og vátryggingafélagi, svo og endurkröfur vátryggingafélags, fyrnist á fjórum árum frá lokum þess almanaksárs, sem kröfuhafi hafi fengið vitneskju um kröfu sína og hafi fyrst átt þess kost að leita fullnustu hennar. Kröfur fyrnist þó í síðasta lagi á tíu árum frá tjónsatburði. Í undirmati sem liggur fyrir í málinu er samkvæmt framansögðu talið að batahvörf stefnanda hafi verið 25. apríl 1997, en í yfirmatsgerð að ekki hafi verið að vænta frekari bata eftir 21. nóvember 1996. Þá er rétt að nefna að í mati Atla Þórs Ólasonar og Ragnars Jónssonar er þess getið að stefnandi hafi verið greindur með brjósklos í júlí 1998, en klínísk merki hafi verið um þetta strax eftir slysið. Telja verður að tjónþoli teljist almennt hafa fengið vitneskju um kröfu sína og hafi fyrst átt þess kost að leita fullnustu hennar í skilningi framangreinds ákvæðis 99. gr. umferðarlaga við þann tímapunkt þegar ekki er að vænta frekari bata samkvæmt mati. Ber tjónþoli sönnunarbyrði fyrir því að einhver þau atvik hafi orðið sem réttlætt geti að miða skuli við síðara tímamark. Þykir stefnandi ekki hafa fært fram slíka sönnun. Var hugsanleg bótakrafa hans því löngu fyrnd þegar mál þetta var höfðað og leiðir það einnig til þess að sýkna ber stefndu af kröfum stefnanda í málinu. Rétt þykir í ljósi allra atvika að málskostnaður falli niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði og er þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, Steingríms Þormóðssonar hæstaréttarlögmanns, sem þykir hæfilega ákveðin að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Halldór Björnsson settur héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Stefndu, Vátryggingafélag Íslands hf. og Ragnheiður Sigríður Gestsdóttir, eru sýkn af kröfu stefnanda, Sigurðar Skjaldberg, í máli þessu. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði og er þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, Steingríms Þormóðssonar hæstaréttarlögmanns, 622.500 krónur.
Mál nr. 416/2015
Lánssamningur Sjálfskuldarábyrgð
Í málinu krafðist H ehf. greiðslu skuldar samkvæmt lánssamningi við HV ehf. frá árinu 2008. Fyrir lá að tilefni lánveitingarinnar var endurnýjun eldra láns í erlendri mynt sem hækkað hafði verulega frá árinu 2005. Þá hafði HV ehf. haft með höndum atvinnurekstur, en H, I, M, S og SP, sem hver um sig átti 1/5 hlut í félaginu, höfðu tekið á sig skipta sjálfskuldarábyrgð að 1/5 hluta til tryggingar greiðslu skuldarinnar. Ágreiningur aðila laut að því hvort lækka bæri skuld HV ehf. samkvæmt lánssamningnum og hvort gætt hefði verið fyrirmæla laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn. Í dómi Hæstaréttar kom fram að ekki yrði séð af samningnum eða öðrum gögnum málsins að við gerð hans hefðu HV ehf. o.fl. gert fyrirvara við fjárhæð lánsins. Hefðu þeir hvorki sýnt fram á að lækka bæri kröfur H ehf. á hendur þeim vegna efnis samningsins, stöðu samningsaðila, atvika við samningsgerðina eða atvika sem síðar hefðu komið til, sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, né sökum þess að forsendur, sem til staðar hefðu verið við töku lánsins, hefðu brostið. Loks var ekki talið að ákvæðum laga nr. 32/2009 yrði beitt um ábyrgð H, I, M, S og SP, enda hefðu þeir tekist á hendur sjálfskuldarábyrgð á efndum samningsins í þágu fjárhagslegs ávinnings þeirra sjálfra, sbr. 2. mgr. 2. gr. laganna. Voru því teknar til greina kröfur H ehf. um heimtu skuldarinnar.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ViðarMár Matthíasson, Eiríkur Tómasson og Greta Baldursdóttir. Áfrýjendur skutu málinu tilHæstaréttar 23. júní 2015. Áfrýjandinn Hvítsstaðir ehf. krefst þess að krafastefnda á hendur sér verði lækkuð. Áfrýjendurnir Hreiðar Már Sigurðsson,Ingólfur Helgason, Magnús Guðmundsson, Sigurður Einarsson og Steingrímur Páll Kárasongera aðallega þær kröfur að þeir verði sýknaðir af kröfum stefnda, en til varaað kröfurnar verði lækkaðar. Þá krefjast áfrýjendur aðallega málskostnaðar íhéraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að málskostnaður falli niður. Stefndi krefst staðfestingarhéraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Langárfoss ehf. hefur ekki áfrýjaðhéraðsdómi fyrir sitt leyti. Eins og tekið er fram í hinum áfrýjaðadómi var því lýst yfir af hálfu áfrýjenda við aðalmeðferð málsins í héraði að þeirféllu frá þeirri málsástæðu að lánið, sem áfrýjandanum Hvítsstöðum ehf. var veittá grundvelli samnings 7. október 2005 þar sem lánsfjárhæðin var tiltekin570.000.000 japönsk jen, hafi verið lán í íslenskum krónum með ólögmætrigengisviðmiðun. Með samningi 18. desember 2008 var áfrýjandanum veitt nýtt lánað fjárhæð 729.242.000 krónur og tókust áfrýjendurnir Hreiðar Már, Ingólfur,Magnús, Sigurður og Steingrímur Páll á hendur skipta sjálfskuldarábyrgð á skuldsamkvæmt samningnum að 1/5 hluta hver. Í 2. grein hans sagði að tilefnilánveitingarinnar hafi verið myntbreyting fyrrgreinda lánsins í íslenskarkrónur og við myntbreytinguna yrði það lán greitt upp. Ekki verður séð af samningnum18. desember 2008 eða öðrum gögnum málsins að við gerð hans hafi áfrýjendurgert fyrirvara við fjárhæð lánsins sem eins og áður segir var tilgreind ííslenskum krónum. Að þessu gættu hafa þeirhvorki sýnt fram á að lækka beri kröfur stefnda á hendur þeim vegna efnissamningsins, stöðu samningsaðila, atvika við samningsgerðina eða atvika semsíðar komu til, sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógildalöggerninga, né sökum þess að forsendur, sem til staðar hafi verið við tökulánsins, hafi brostið. Niðurlag 2. mgr. 2. gr. laga nr.32/2009 um ábyrgðarmenn felur í sér takmörkun á gildissviði laganna að þvíleyti að þau taka ekki til ábyrgðarmanns ef ábyrgðin er í þágu atvinnurekstrar hanseða fjárhagslegs ávinnings. Tilgangur lánsins, sem veitt var áfrýjandanumHvítsstöðum ehf. á árinu 2005, var að fjármagna kaup á Langárfossi ehf., en þaðlán var eins og áður greinir greitt upp árið 2008 með láninu sem stefndi krefstnú greiðslu á. Svo sem fram kemur í hinum áfrýjaða dómi benda gögn málsins tilþess að áfrýjandinn Hvítsstaðir ehf. hafi haft með höndum atvinnurekstur, aukþess sem fyrir liggur að áfrýjendurnir Hreiðar Már, Ingólfur, Magnús, Sigurðurog Steingrímur Páll áttu hver um sig 1/5 hlut í félaginu. Þegar hver þeirra tókstá hendur sjálfskuldarábyrgð á efndum síðarnefnda lánsins að 1/5 hluta fer því ekkiá milli mála að það gerði hann í þágu fjárhagslegs ávinnings síns sjálfs, sbr.dóm Hæstaréttar 7. nóvember 2013 í máli nr. 324/2013. Af þeim sökum er fallistá með héraðsdómi að ákvæðum laga nr. 32/2009 verði ekki beitt við úrlausnmálsins. Samkvæmt öllu framansögðu verður hinnáfrýjaði dómur staðfestur. Áfrýjendum verður gert að greiðastefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal veraóraskaður.Áfrýjendur, Hvítsstaðir ehf., HreiðarMár Sigurðsson, Ingólfur Helgason, Magnús Guðmundsson, Sigurður Einarsson ogSteingrímur Páll Kárason, greiði stefnda, Hildu ehf., óskipt 1.000.000 krónur ímálskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 1. apríl 2015. Mál þetta, sem dómtekið var hinn6. febrúar sl., að lokinni aðalmeðferð, var höfðað fyrir dómþinginu með stefnubirtri 13. og 24. apríl 2012, af Dróma hf., Lágmúla 6, Reykjavík, gegn HreiðariMá Sigurðssyni, 101 b Rue de pommers, L-2343 Lúxemborg, Ingólfi Helgasyni, 8rue Jean-Pierre Kemmer, L-5843 Fentange, Lúxemborg, Sigurði Einarssyni, 10Astell Street, SW3 3RU London, Bretlandi, Steingrími P. Kárasyni, 23 RueAuguste Liesch, L-8063 Bertrange, Lúxemborg, Magnúsi Guðmundssyni, 3 Val de´lErnz, L-6137 Junglingster, Lúxemborg, Hvítsstöðum ehf., Skólavörðustíg 12,Reykjavík og Langárfossi ehf., Skólavörðustíg 12, Reykjavík. Endanlegar dómkröfur stefnandaeru þær að stefndi, Hvítsstaðir ehf., greiði stefnanda 923.659.377 krónur ásamtdráttarvöxtum, samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti ogverðtryggingu, frá 20. desember 2010til greiðsludags. Einnig er þess krafist að stefndu, Hreiðar Már Sigurðsson,Ingólfur Helgason, Sigurður Einarsson, Steingrímur P. Kárason og MagnúsGuðmundsson verði dæmdir hver um sig til að greiða óskipt með stefnda,Hvítsstöðum ehf., 184.731.875 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laga nr. 38/2001 frá 20. desember 2010 til greiðsludags.Stefnandikrefst þess, að stefndi, Langárfoss ehf., verði dæmdur til þess að þolastaðfestingu á 1. veðrétti stefnanda í fasteigninni að Langárfossi,Borgarbyggð, landnúmer 135938, samkvæmt tryggingarbréfi, útgefnu í Reykjavík26. mars 2008, upphaflega að fjárhæð 50.000.000 króna, bundið vísitöluneysluverðs með grunnvísitöluna 282,3 stig og að stefndi, Langárfoss ehf.,verði dæmdur til þess að þola staðfestingu á 2. veðrétti stefnanda í sömufasteign samkvæmt tryggingarbréfi útgefnu í Reykjavík 18. desember 2008,upphaflega að fjárhæð 350.000.000 króna, bundið vísitölu neysluverðs meðgrunnvísitöluna 322,3 stig, í báðum tilvikum fyrir framangreindri skuld og aðstaðfestur verði með dómi réttur stefnanda til að fá gert fjárnám í veðinufyrir skuldinni auk dráttarvaxta og kostnaðar. Þá krefst stefnandi þess aðstefndu verði dæmdir til að greiða honum málskostnað óskipt, að mati dómsins,að viðbættum virðisaukaskatti. Stefndi, Hvítsstaðir ehf., gerirþær dómkröfur að hann verði sýknaður. Þá krefst stefndi málskostnaðar úr hendistefnandi, að mati dómsins. Stefndu,Hreiðar Már Sigurðsson, Ingólfur Helgason, Sigurður Einarsson, Steingrímur P.Kárason og Magnús Guðmundsson gera þær dómkröfur að þeir verði sýknaðir afkröfum stefnanda. Til vara krefjast þeir sýknu af kröfum stefnanda að svostöddu. Þá krefjast stefndu málskostnaðar úr hendi stefnanda, samkvæmt matidómsins. Stefndi, Langárfoss ehf., sóttiekki þing í málinu. Gætt var ákvæða 115. gr. laganr. 91/1991, um meðferð einkamála áður en dómur var kveðinn upp.II Tildrög máls þessa eru þau aðstefndi, Hvítsstaðir ehf., og Sparisjóður Reykjavíkur og nágrennis hf. gerðumeð sér lánssamning nr. 296, dagsettan 7. október 2005, sem bar heitið„Lánssamningur í erlendri mynt“. Tilefni lánveitingarinnar var fjármögnun vegnakaupa á félaginu Langárfossi ehf. eins og fram kemur í 2. gr. lánssamningsins.Þáverandi eigendur stefnda, Hvítsstaða ehf., gengust í sjálfskuldarábyrgð fyrirgreiðslu skuldarinnar og nam ábyrgð hvers þeirra um sig 1/5 hluta skuldarinnareins og hún var og yrði á hverjum tíma, þ.e. höfuðstóll, vextir, dráttarvextirog kostnaður. Samkvæmt 5. gr. lánssamningsins var lánsfjárhæðin 570.000.000japanskra jena og skyldi lánið greitt út 12. október 2005. Þá greinir svo frá ísamningnum að greiði lántaki afborganir, vexti, dráttarvexti eða aðrar greiðslurí íslenskum krónum, skuli andvirði greiðslunnar umreiknað samkvæmt sölugengibankans í þeim myntum sem lánið sé í, á þeim tíma sem greiðslan sé innt afhendi. Lánið bar breytilega LIBOR-vexti eins og þeir ákvörðuðust fyrirviðkomandi gjaldmiðil hverju sinni, tveimur virkum bankadögum fyrir upphafhvers vaxtatímabils að viðbættu 1,7% vaxtaálagi. Var lánið greitt út ííslenskum krónum, 12. október 2005. Stefndi, Hvítsstaðir ehf., greiddi vexti afláninu á gjalddaga í október árin 2006, 2007 og 2008, í samræmi við 6. gr.lánssamningsins. Hinn 18. desember 2008 gerðustefndi, Hvítsstaðir ehf., og SPRON með sér nýjan lánssamning. Samkvæmt 2. gr.lánssamningsins var áðurnefnt lán nr. 296 greitt upp að fullu með hinu nýjaláni. Höfuðstóll lánsins var að fjárhæð 729.242.000 krónur. Samkvæmt 6. gr.lánssamningsins var lánið bundið vísitölu neysluverðs með grunnvísitölunni322,3 stig og bar lánið vexti sem voru 5,9% fastir ársvextir. Í 5. gr.lánssamningsins er því lýst að lánið skuli endurgreiðast á fjórum gjalddögum,þar af þremur vaxtagjalddögum. Fyrsti gjalddagi vaxta er tilgreindur 20.desember 2010, og síðan skuli greiða vexti á tólf mánaða fresti. Gjalddagihöfuðstóls afborgunar og vaxta er 20. desember 2013 og sé það lokagjalddagilánsins. Til tryggingar greiðslu skuldarinnar tóku stefndu, Hreiðar MárSigurðsson, Ingólfur Helgason, Sigurður Einarsson, Steingrímur P. Kárason ogMagnús Guðmundsson, á sig skipta (pro rata) sjálfskuldarábyrgð. Til tryggingargreiðslu skuldarinnar veitti stefndi, Langárfoss ehf., veðleyfi í fasteignfélagsins Langárfossi með fastanúmerið 13-5938, á grundvelli tveggjatryggingarbréfa. Annars vegar tryggingarbréfi, dagsettu 26. mars 2008, aðfjárhæð 50.000.000 króna, tryggt með veði á 1. veðrétti í fasteigninniLangárfossi, verðtryggt með vísitölu neysluverðs með grunnvísitölunni 282,3stig og hins vegar tryggingarbréfi, dagsettu 18. desember 2008, að fjárhæð350.000.000 króna, tryggt með veði á 2. veðrétti í fasteigninni Langárfossi,verðtryggt með vísitölu neysluverðs með grunnvísitölunni 322,3. Stefnandi kveður stefnda,Hvítsstaði ehf., ekki hafa greitt vaxtaafborgun á fyrsta vaxtagjalddaga, 20.desember 2010 og því hafi lánið verið gjaldfellt með heimild í a-lið 9. gr.lánssamningsins. Stefnanda beri nauðsyn til að fá veðrétt sinn samkvæmttryggingarbréfunum staðfestan með dómi til þess að geta gengið að hinumveðsettu eignum fyrir upphæð kröfunnar svo langt sem þær hrökkvi og sé stefnda,Langárfossi ehf., því stefnt til að þola staðfestingu á veðréttindum stefnandaí fasteign félagsins. Samkvæmt ákvörðunFjármálaeftirlitsins 21. mars 2009, var stofnað sérstakt hlutafélag, Drómi hf.,stefnandi málsins, í eigu Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis hf., sem tók viðöllum eignum félagsins og jafnframt öllum tryggingarréttindum, þ.m.t. öllumveðréttindum, ábyrgðum og öðrum sambærilegum réttindum sem tengjast kröfum umaðilaskipti að kröfuréttindum í eigu Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis hf.Hilda ehf. varð eigandi framangreindra krafna með framsali Dróma hf., dagsettu10. febrúar 2014, og er því réttur aðili að máli þessu.III Stefnandi kveður lánsfjárhæðsamkvæmt lánssamningi frá 18. desember 2008 hafa verið að höfuðstól 729.242.000krónur. Stefnufjárhæðin, með áföllnum verðbótum og vöxtum á gjaldfellingardegilánsins, 20. október 2010, sundurliðist svo: Höfuðstóll, gjaldfelldur 729.242.000kr. Verðbætur – vísitala viðgjaldfellingu 356,3 97.292.607kr. Samningsvextir frá 18.12.2008til 20.12.2010 97.124.770 kr. Samtals: 923.659.377kr. Stefnda, Hvítsstöðum ehf., séstefnt til að þola dóm til greiðslu skuldarinnar. Stefndu Hreiðari, Ingólfi,Sigurði, Steingrími og Magnúsi sé stefnt til greiðslu skuldarinnar sameiginlega(in solidum) með stefnda Hvítsstöðum ehf. að fjárhæð 184.731.875 krónur hvereða 1/5 af stefnufjárhæðinni gagnvart stefnda, Hvítsstöðum ehf., aukdráttarvaxta eins og nánar greini í dómkröfum. Á hendur stefnda, Langárfossiehf., sé þess krafist að félaginu verði gert að þola dóm til staðfestingar áveðréttindum stefnanda fyrir skuldinni. Kröfur á hendur stefnda,Langárfossi ehf., séu þær að félaginu verði gert að þola dóm til staðfestingará veðréttindum stefnanda fyrir skuldinni. Stefnandi byggir kröfur sínar áalmennum reglum kröfu- og samningaréttar um skuldbindingargildi samninga og umefndir fjárskuldbindinga. Stefnandi byggir rétt sinn á ákvæðumtryggingarbréfsins, lánssamningsins og meginreglum veðréttarins, auk laga umnauðungarsölu nr. 90/1991. Kröfurum dráttarvexti byggir stefnandi á III. kafla laga nr. 38/2001. Varakröfurstefnanda séu reiknaðar í samræmi við 1. mgr. 18. gr. laganna, sbr. einnig 3.og 4. gr. þeirra. Kröfuum málskostnað byggir stefnandi á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferðeinkamála, sbr. 2. mgr. 132. gr. laganna. Kröfuum virðisaukaskatt á málflutningsþóknun byggir stefnandi á lögum nr. 50/1988 enstefnandi sé ekki virðisaukaskattsskyldur og beri honum því nauðsyn til að fádóm fyrir skatti þessum úr hendi stefndu. Umvarnarþing vísar stefnandi til ákvæða lánssamnings og tryggingarbréfs, sbr.einnig 3. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991.Vísaðer til 19. gr. laganna um aðild málsins til varnar.IV Stefndi, Hvítsstaðir ehf.,byggir á því að sýkna eigi hann af aðalkröfu stefnanda eða lækkar skuldina ágrundvelli brostinna forsendna. Þegar lánssamningurinn var undirritaður hafiverið gengið út frá þeirri forsendu að verðmæti jarðarinnar stæði undirendurgreiðslu lánsins a.m.k. að öllu verulegu leyti. Til hafi staðið að hafalánveitinguna í erlendri mynt þar sem það hafi verið talið hagfelldara fyrirlántakendur að endurgreiða slíkt lán, enda vextir af erlendum myntum umtalsvertlægri en vextir í íslenskum krónum á þessum tíma. Forsendur lánveitanda oglántaka hafi verið þær að gengissveiflur yfir lánstímann yrðu svipaðar ogbreytingar á vísitölu neysluverðs en vextirnir lægri. Við útgáfulánssamningsins, 5. október 2005, hafi gengi japanska jensins miðað við einaíslenska krónu verið 0,539 en þegar lánið hafi verið framlengt, 18. desember2008, hafi gengi japanska jensins verið 1,271. Upphaflegur höfuðstóll lánsinssem sjálfskuldarábyrgðin miðaðist við sé 305.634.00 krónur. Rúmum þremur árumseinna hafi þessi höfuðstóll ásamt tveggja mánaða vöxtum hækkað um 618.025.377krónur. Höfuðstóllinn hafi þannig nánast þrefaldast frá því sem hann var þegarlánssamningurinn var undirritaður þrátt fyrir að lántaki hafi greitt vexti ásama tíma en samtals hafi lántaki greitt 31.534.441 kr. í vexti. Verðmætijarðarinnar hafi rýrnað á þessum tíma, þrátt fyrir að félagið hafi lagtverulegt fjármagn í endurbætur á jörðinni. Samkvæmt 36 gr. samningalaga séunnt að víkja samningi til hliðar í heild eða að hluta, eða breyta, ef það yrðitalið ósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenju að bera hann fyrir sig.Samkvæmt 2. mgr. 36 gr. skal líta til efnis samnings, stöðu samningsaðila,atvika við samningsgerðina og atvika sem síðar hafi komið til, við mat á þvíhvort víkja beri samningi til hliðar. Heimild til að víkja samningi til hliðargeti einnig byggst á almennum reglum um brostnar forsendur. Stefndi vísar til þess að viðsamningsgerðina hafi legið til grundvallar þær forsendur að bæði lánveitandi oglántaki hafi talið það hagstæðara fyrir lántaka að taka lán sem miðaði viðgengi japanskra jena. Það mat byggðist á því að þegar til lengri tíma sé litiðhafi gengi krónunnar farið lækkandi miðað við gengi algengustu erlendugjaldmiðla. Lánveitanda hafi verið fullkunnugt um það að hann hafi verið aðlána íslensku félagi, með tekjur í íslenskum krónum, enda væri frá upphafi gertráð fyrir því að lánsfjárhæðin yrði greidd út og endurgreidd í íslenskumkrónum. Gengi íslensku krónunnar hafi hins vegar gersamlega hrunið gagnvartjapanska jeninu, með þeim afleiðingum að höfuðstóll lánsins þrefaldaðist á réttrúmum þremur árum. Stefndi byggir á því að það sésanngjarnt og í samræmi við góða viðskiptavenju að þegar slíkargrundvallarbreytingar verði á forsendum lánveitanda og lántaka sem þeirsameiginlega leggja til grundvallar í lánssamningi, þá verði tjón sem af þvíhlýst að skiptast niður á báða aðila. Þær gríðarlegu breytingar sem urðu ágengi íslensku krónunnar hafi verið algerlega ófyrirséðar á þessum tíma. Stefndi bendir einnig á að bæðilöggjafarvaldið og fjármálafyrirtæki hafi komið til móts við lántakendur ogsjálfskuldarábyrgðaraðila í þessari stöðu, m.a. með því að færa niður höfuðstóllánanna eða breyta skilmálum þess að öðru leyti. Hvað þetta varði vísar stefnditil samkomulags fjármálafyrirtækja frá 15. desember 2010, sem stefnandi séaðili að en það byggi á því að í sameiginlegum reglum fjármálafyrirtækja umendurskipulagningu fyrirtækja sé gert ráð fyrir að heildarskuldir fyrirtækja aðlokinni fjárhagslegri endurskipulagningu fari ekki fram úr endurmetnu eigna-eða rekstrarvirði þeirra. Stefndi byggir einnig á því aðallar tilraunir hans til þess að ljúka uppgjöri málsins á þeim grundvelli semsamkomulag um úrvinnslu skuldamála lítilla og meðalstórra fyrirtækja geri ráðfyrir hafi reynst árangurslausar. Stefndi byggir jafnframt á því að aðalkrafastefnanda sé í algerri mótsögn við þessar reglur sem stefnandi sé sjálfur aðiliað og afstaða hans til sáttaboða ekki í neinu samræmi við þau viðmið sem þarkomi fram. Þá bendir stefndi á að ekkieinungis hafi höfuðstóll lánsins margfaldast, heldur hafi verðmæti þeirrarfasteignar sem standi til tryggingar endurgreiðslu og lánið hafi verið veitttil að fjármagna, staðið í stað eða rýrnað á sama tíma. Forsendalánveitingarinnar hafi byggst á því að verðmæti fasteignarinnar ásamtfyrirsjáanlegum endurbótum stæði undir endurgreiðslu lánsins og það ásamtvaxtagreiðslum, sem lántaki greiddi árlega, myndi haldast í hendur viðlánsfjárhæðina. Frá þessu gætu síðan orðið einhver óveruleg frávik sem tryggðværu með sjálfskuldarábyrgð stefndu. Þessar forsendur hafi algerlega brugðist.Verðmæti fasteignarinnar sé sennilega nær því að vera svipað og þegarlánssamningurinn var gerður, á sama tíma og lánsfjárhæðin sjálf hafimargfaldast. Stefndi byggir á því að staðahans sé ekki sambærileg við stöðu stefnanda, sem hafi allt aðra möguleika enstefndi, á að dreifa og meta áhættu sína. Stefndi byggir á því að stefnandiverði að bera að einhverju leyti ábyrgð á þeirri ákvörðun að veita lán meðviðmiðun í erlendri mynt félagi sem fyrirsjáanlega hafi engar tekjur í erlendrimynt. Sú ákvörðun hafi valdið miklu tjóni sem eðlilegt sé að stefnandi beri aðeinhverju leyti ábyrgð á. Þá vísar stefndi til þess aðhann hafi nú þegar greitt verulega fjármuni í vexti, endurbætur og viðhald áeigninni sem eðlilegt sé að horfa til við mat á því hvernig skipta eigiskuldbindingunni á milli stefnanda og stefnda. Stefndi byggir á því aðniðurstaða af slíku heildstæðu mati eigi að vera sambærileg við þá útreikningasem hann leggi fram um fjárhæð kröfunnar. Þá vísar stefndi til þess aðsamkvæmt 36. gr. sé heimilt að víkja samningi frá vegna atvika sem síðar hafikomið til. Eftir að lánssamningurinn hafi verið undirritaður breyttustforsendur í efnahagslífinu svo rækilega að stefnandi fór í slitameðferð ogeignir stefndu rýrnuðu stórkostlega. Ein af ástæðum þess hafi verið hrun íslenskagjaldmiðilsins sem meira en tvöfaldaði höfuðstól lána sem tóku mið af erlendummyntum, á meðan eignaverð stóð í stað eða rýrnaði. Af hálfu stefnda sé vísaðtil þess að þegar forsendur breytast með svo afdráttarlausum hætti geri 36. gr.laga nr. 7/1936 ráð fyrir því að lánveitendur og lántakar skipti með sérskaðanum með þeim hætti sem rakið hafi verið hér að framan. Stefndu Hreiðar Már Sigurðsson,Ingólfur Helgason, Sigurður Einarsson, Steingrímur P. Kárason og MagnúsGuðmundsson byggja sýknukröfu sína á því að ekki hafi verið gætt þeirrafyrirmæla sem fram komi í lögum um ábyrgðarmenn svo sem varðandi tilkynningar.Hvorki hafi verið send skrifleg tilkynning til ábyrgðarmanna vegna vanefndalántaka, eins og kveðið sé á um í 7. gr. laga nr. 32/2009, né hafi yfirlit yfirstöðu láns sem ábyrgð standi fyrir verið sent út eftir hver áramót. Í 2. mgr.sé kveðið á um að ábyrgðarmaður sé skaðlaus af vanrækslu og sé vanrækslaveruleg skuli ábyrgð falla niður. Fyrir liggi að stefnandi hafi ekki aðeinsvanrækt eitt heldur tvö þeirra lagaskilyrða sem ákvæðið kveði á um. Slíkvanræksla sé veruleg og leiði til þess samkvæmt ákvæðinu að ábyrgðin falliniður. Stefndu vísa til þess að sú lagaskylda sem hvíli á lánveitanda og framkomi í 7. gr. laga nr. 32/2009 sé hlutlæg og ófrávíkjanleg. Í því felist aðtilkynningar verði að eiga sér stað með þeim hætti sem þar sé lýst. Fyrir liggiað stefnandi hafi aldrei uppfyllt þessa lagaskyldu á lánstímanum. Vanrækslahans sé því veruleg. Afleiðingar þess séu samkvæmt fyrirmælum í lögunum sjálfumað ábyrgðin falli niður. Stefndu vísa til þess að ábyrgðin sé hvorki í þáguatvinnurekstrar hans né fjárhagslegs ávinnings. Enginn atvinnurekstur eigi sérstað í umræddu félagi, heldur sé einungis um að ræða félag upphaflega í eigusex aðila til að halda utan um eignarhald á jörð. Enginn þeirra stefndu semgengust í sjálfskuldarábyrgð fyrir láninu hafi verið starfsmenn þessa félags,enda fari enginn eiginlegur atvinnurekstur fram í félaginu. Þá hafi hvorkistefndu frekar en aðrir sjálfskuldarábyrgðaraðilar þegið neina greiðslu fyrirað gangast í ábyrgð. Stefndu byggja sýknukröfu sýna á því að lögin séubeinlínis sett til að koma í veg fyrir ofnotkun ábyrgða þar sem slíkar ábyrgðarséu hvorki í takt við hugmyndir sem búi að baki hlutafélagaforminu umtakmarkaða ábyrgð hluthafa né heldur sjónarmið um að lánveitandi beri eðlilegaáhættu af viðsemjanda sínum. Loks byggja stefndu á því að ástæða þess aðstefnandi hafi ekki sent umræddar tilkynningar hafi í raun verið sú að hannhafi talið þessa ábyrgð fallna niður. Með umtalsverðum endurbótum áveðandlaginu og greiðslu vaxta hafi verðmæti veðsins og eign stefnda Hvítsstaðastyrkst verulega frá því að lánið var veitt. Jafnframt hafi almennarverðhækkanir fljótlega eftir að lánssamningurinn hafi verið undirritaður dregiðúr vægi sjálfskuldarábyrgðar stefnda. Stefnandi hafi þannig í raun hætt aðreikna með ábyrgðinni og ekki hirt um að halda henni til haga með því aðuppfylla þær lagaskyldur sem fram komi í lögum nr. 32/2009. Það sé ekki fyrr envið gjaldmiðla- og bankahrun þegar forsendur breytast með svo afgerandi hættiað stefnandi fari í greiðsluþrot, verðmæti jarðarinnar hríðfalli ogsjálfskuldarábyrgðaraðilar tapi öllum sínum eignum og sitji uppi með skuldir,sem slitastjórn stefnanda fari að gefa gaum að ábyrgðarskuldbindingunni, ánþess þó að uppfylla lagaskilyrði 7. gr. laga nr. 32/2009. Verði ekki fallist á aðsjálfskuldarábyrgðin sé fallin niður á grundvelli þess að stefnandi hafi ekkiuppfyllt ákvæði laga nr. 32/2009 krefjast stefndu Hreiðar Már, Ingólfur,Sigurður, Steingrímur og Magnús sýknu á grundvelli brostinna forsendna. Vísasttil umfjöllunar stefnda Hvítsstaða ehf. um þessa málsástæðu. Þá megi þar viðbæta að stefndu Hreiðar Már, Ingólfur, Sigurður, Steingrímur og Magnús hafiverið starfsmenn og hluthafar í stærsta banka landsins og hafi því haftforsendur til þess að gangast í sjálfskuldarábyrgð fyrir hæfilegum sveiflum semkynnu að vera á gengi gjaldmiðla. Höfuðstóll lánsins hafi nánast þrefaldast fráþví sem hann var þegar lánssamningurinn var undirritaður en verðmætijarðarinnar hafi að sama skapi rýrnað á þessum tíma. Sjálfskuldarábyrgðaraðilarhafi allir misst atvinnu sína og eignarhlutar og hlutafé þeirra hafi orðiðverðlaust en eftir standi umtalsverðar skuldir vegna fjármögnunar þeirrahlutafjárkaupa. Þá benda stefndu á að í samkomulagi fjármálafyrirtækja frá 15.desember 2010, sem stefnandi sé aðili að og byggi á sameiginlegum reglumfjármálafyrirtækja um endurskipulagningu fyrirtækja, verði fjárhæðsjálfskuldarábyrgðar endurmetin á grundvelli greiðslugetu og eignastöðuábyrgðaraðila. Stefndu byggja jafnframt á þvíað forsendur fyrir því að lánveitandi hafi óskað eftir sjálfskuldarábyrgðstefndu og fallist hafi verið á þá beiðni, hafi verið sú að stefndu áttuverulegar eignir í hlutabréfum þegar lánssamningurinn var undirritaður. Þessareignir hafi þó verið bundnar miklum kvöðum. Stefndu hafi þannig ekki getað seltþessar eignir fyrr en í fyrsta lagi á árinu 2010, enda hafi gjalddagiupphaflegs lánssamnings verið miðaður við þann dag. Auk þess hafi þessar eignirverið skuldsettar, enda þótt umtalsverð eign væri til staðar. Við bankahrunið2008 hafi þessi eign orðið að engu, en skuldirnar hafi staðið eftir. Jafnframthafi stefndu misst atvinnu sína og ekki fengið greidd laun í uppsagnarfresti.Þær forsendur sem lánveitandi og stefndu byggðu sjálfskuldarábyrgðina á hafiþannig horfið í einu vetfangi á árinu 2008. Þrátt fyrir að stefndu hafi áttumtalsverðar eignir á sínum tíma og haft þekkingu á bankaviðskiptum breyti þaðþví ekki að staða þeirra sé ekki sambærileg stöðu lánveitanda, sem hafi alltaðra möguleika en stefndu, á að dreifa áhættu sinni og meta hana. Stefndubyggja á því að stefnandi verði að bera að einhverju leyti ábyrgð á þeirriákvörðun að veita lán með viðmiðun í erlenda mynt félagi sem fyrirsjáanlegahafi engar tekjur í erlendri mynt. Við mat á því hver skuli vera ábyrgðstefnanda að þessu leyti verði að horfa til þeirra röksemda sem hér hafi veriðraktar, m.a. þeirri afstöðu löggjafans sem fram komi í greinargerð með lögumnr. 32/2009 að ofnotkun sjálfskuldarábyrgðar sé hvorki í takt við þær hugmyndirsem búi að baki hlutafélagaforminu né sjónarmiðs um að aðili samnings berieðlilega áhættu af viðskiptavini sínum. Verði ekki fallist á sýknukröfustefndu Hreiðars, Ingólfs, Sigurðar, Steingríms og Magnúsar samkvæmt ofansögðusé þess krafist að þeir verði sýknaðir að svo stöddu af kröfum stefnanda.Stefndu vísa til þess að stefnandi eigi samkvæmt lögum nr. 32/2009, sbr. 7. gr.að senda tilkynningu skriflega um vanefndir aðalskuldara. Þetta hafi stefnandiekki gert fyrr en með stefnu í máli þessu útgefinni, 1. febrúar 2012. Stefndubyggja á því að stefnandi uppfylli ekki lagaskilyrði þessa ákvæðis með því aðbirta og þingfesta stefnu á hendur stefndu fyrir dómi heldur eigi stefnandi aðsenda sérstaka tilkynningu áður en ábyrgðin sé gjaldfelld og stefna gefin út.Stefndu vísa einnig til 7. gr. innheimtulaga nr. 95/2008 þessari kröfu tilstuðnings. Stefndu krefjast þess aðgjaldfelling lánsins og dráttarvextir falli niður a.m.k. fram að þeim tímaþegar mál þetta hafi verið þingfest. Sú krafa byggi á því að samkvæmt 3. mgr.7. gr. laga nr. 32/2009 verði ábyrgðarmaður ekki krafinn um greiðslur ádráttarvöxtum sem falli til eftir gjalddaga nema liðnar séu tvær vikur frá því aðhonum hafi verið sannanlega gefinn kostur á að greiða gjaldfallna afborgun. Í4. mgr. komi fram að lánveitandi geti ekki, þannig að gildi hafi gagnvartábyrgðarmanni, gjaldfellt lán í heild sinni nema ábyrgðarmanni hafi áður veriðgefinn kostur á að greiða gjaldfallnar afborganir lánsins. Eins og áður hafiverið rakið hafi engin tilkynning borist ábyrgðarmönnum, fyrr en með þessaristefnu. Af hálfu stefndu sé byggt á því að tilkynningu í skilningi 3. mgr. 7.gr. laga nr. 32/2009 verði að senda áður en stefna sé birt. Slíkur skilningurstyðjist einnig við 7. gr. innheimtulaga nr. 95/2008 þar sem kveðið sé á um aðsenda eigi skuldara eina skriflega viðvörun áður en komi til málshöfðunar eðaannarra innheimtuaðgerða á grundvelli réttarfarslaga. Stefndu byggja á því að ekki séunnt að reikna dráttarvexti fyrr en búið sé að uppfylla þá lagaskyldu sem framkomi í 7. gr. innheimtulaga um að senda viðvörun áður en komi til málshöfðunar.Verði ekki fallist á þær röksemdir sé þess krafist að dráttarvaxtakrafa verði ekkireiknuð fyrr en frá þingfestingu málsins. Um lagarök vísa stefnduHvítsstaðir ehf., Hreiðar Már, Ingólfur, Sigurður, Steingrímur og Magnús tillaga um ábyrgðarmenn nr. 32/2009, einkum 7. gr., sbr. einnig ákvæðiinnheimtulaga nr. 95/2008, einkum 6. og 7. gr. Þá er vísað til almennra reglnaum brostnar forsendur og 36. gr. samningalaga nr. 7/1936. Kröfuum málskostnað byggja stefndu á XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferðeinkamála.V Við aðalmeðferð málsins 6.febrúar sl. féll stefnandi bæði frá vara- og þrautavarakröfum sínum sem settarvoru fram í stefnu. Eins féll stefndi frá þeirri málsástæðu að lánið væriíslenskt lán með ólögmætri gengisviðmiðun. Er því óumdeilt í málinu að lánaðila hafi verið erlent lán. Þá er ekki tölulegur ágreiningur í málinu. Í máliþessu er einungis til úrlausnar hvort stefndu Hvítsstöðum ehf., Hreiðari MáSigurðssyni, Ingólfi Helgasyni, Sigurði Einarssyni, Steingrími P. Kárasyni ogMagnúsi Guðmundssyni beri að greiða þá fjárhæð sem lýst er í aðalkröfustefnanda og hvort staðfestur verði veðréttur stefnanda í fasteigninni aðLangárfossi í Borgarbyggð. Stefndi Hvítsstaðir ehf., krefstlækkunar skuldarinnar á grundvelli brostinna forsendna og 36. gr. samningalaganr. 7/1936. Samkvæmt 1. mgr. 36. gr. samningalaga nr. 7/1936 má víkja samningitil hliðar í heild eða að hluta, eða breyta honum, ef það yrði taliðósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenju að bera hann fyrir sig. Við matsamkvæmt ákvæðinu ber að líta til efnis samnings, stöðu samningsaðila, atvikavið samningsgerðina og atvika sem síðar komu til. Ljóst er að stefndu HreiðarMár Sigurðsson, Ingólfur Helgason, Sigurður Einarsson, Steingrímur P. Kárasonog Magnús Guðmundsson áttu hver um sig 20% hlut í stefnda Hvítsstöðum ehf.Störfuðu þeir allir innan bankageirans og bjuggu yfir víðtækrifjármálaþekkingu. Er því ekki um aðstöðumun á aðilum að ræða. Þá verður hvorkiséð að efni lánssamningsins né atvik eftir samningsgerðina gefi tilefni til aðvíkja samningnum til hliðar. Verður að ganga út frá því að stefndu hafi haftfullan skilning á þeirri áhættu sem lántaka í erlendum myntum hefur í för meðsér. Hér skal áréttað að því hefur verið hafnað af Hæstarétti, m.a. í dómiréttarins frá 5. júní 2014 í máli nr. 25/2014, að þróun efnahagsmála hér álandi skuli virt sem brostin forsenda. Verður því ekki fallist á það meðstefndu að verðrýrnun íslensku krónunnar verði virt sem brostin forsenda semgeti haft áhrif á greiðsluskyldu stefndu eða vikið lánssamningnum til hliðarsamkvæmt 36. gr. samningalaga nr. 7/1936 eða meginreglum kröfuréttar umbrostnar forsendur. Stefndu Hvítsstaðir ehf.,Hreiðar Már Sigurðsson, Ingólfur Helgason, Sigurður Einarsson, Steingrímur P.Kárason og Magnús Guðmundsson vísa til samkomulags fjármálafyrirtækja frá 15.desember 2010 en þar sé gert ráð fyrir að heildarskuldir fyrirtækja að lokinnifjárhagslegri endurskipulagningu fari ekki fram úr endurmetnu eigna- eðarekstrarvirði þeirra. Þessi málsástæða stefndu er ekki svo skýr sem skyldi enstefndu hafa ekki lagt fram nein haldbær gögn því til stuðnings að fyrrgreintsamkomulag fjármálafyrirtækja leysi stefndu undan skuldbindingum sínum. Verðurhenni því hafnað. Þá er ekki unnt að fallast á þaðmeð ofangreindum stefndu, gegn neitun stefnanda, að það hafi legið fyrir viðlántökuna að verðmæti fasteignarinnar Langárfoss skyldi standa undirendurgreiðslu lánsins og að það ásamt árlegum vaxtagreiðslum myndi haldast íhendur við lánsfjárhæðina. Stefndu Hreiðar Már Sigurðsson,Ingólfur Helgason, Sigurður Einarsson, Steingrímur P. Kárason og Magnús Guðmundssonbyggja á því að ekki hafi verið gætt fyrirmæla laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmennþar sem stefnandi hafi hvorki sent skriflega tilkynningu vegna vanefndalántaka, eins og kveðið sé á um í 7. gr. laganna, né yfirlit yfir stöðulánsins. Samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 32/2009 er með „ábyrgðarmanni“ áttvið einstakling sem gengst persónulega í ábyrgð eða veðsetur tilgreinda eignsína til tryggingar efndum lántaka enda sé ábyrgðin ekki í þágu atvinnurekstrarábyrgðarmanns eða í þágu fjárhagslegs ávinnings hans. Í athugasemdum meðfrumvarpi til laganna kemur fram að þegar lántakinn er félag sem ábyrgðarmaðurer viðriðinn geti komið til skoðunar atriði sem varða áhrif ábyrgðarmannsinsinnan þess. Eins og fyrr greinir áttu stefndu Hreiðar Már, Ingólfur, Sigurður,Steingrímur og Magnús, hver um sig 20% hlut í hinu stefnda félagi Hvítsstöðumehf. Ljóst er að tilgangur lántökunnar hafi verið kaup Hvítsstaða ehf. áfélaginu Langárfossi ehf. Þá liggja fyrir í málinu gögn því til stuðnings aðstefndi Hvítsstaðir ehf. hafi haft með höndum atvinnurekstur. Hafa stefndu ekkihnekkt þeim gögnum eða sýnt að öðru leyti fram á að ábyrgðin hafi ekki verið íþágu atvinnurekstrar Hvítsstaða ehf. en sönnun um það atriði hvílir á hinumstefndu ábyrgðarmönnum. Að því virtu verður að telja, með vísan til 2. mgr. 2.gr. laga um ábyrgðarmenn nr. 32/2009, að lögin komi ekki til skoðunar viðúrlausn málsins. Af öllu framangreindu virtu verður því hafnað aðsjálfskuldarábyrgð stefndu Hreiðars Más Sigurðssonar, Ingólfs Helgasonar, SigurðarEinarssonar, Steingríms P. Kárasonar og Magnúsar Guðmundssonar sé niður falliná þeim grundvelli að stefnanda hafi láðst að senda hinum stefndu ábyrgðarmönnumyfirlit yfir stöðu lánsins eða tilkynningu vegna vanefnda lántaka. Með hliðsjón af öllu framangreinduverður kröfum stefnda Hvítsstaða ehf. og aðal- og varakröfum stefndu HreiðarsMás Sigurðssonar, Ingólfs Helgasonar, Sigurðar Einarssonar, Steingríms P.Kárasonar og Magnúsar Guðmundssonar hafnað og fallist á aðalkröfu stefnandaeins og hún er fram sett.Afhálfu stefnda Langárfoss ehf. hefur hvorki verið sótt né látið sækja þing og erhonum þó löglega stefnt. Ber því samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 91/1991 aðdæma málið, að því er stefnda Langárfoss ehf. varðar, eftir kröfum ogmálatilbúnaði stefnanda að því leyti sem er samrýmanlegt fram komnum gögnum,nema gallar séu á málinu sem varða frávísun þess án kröfu. Þar sem framlögðgögn eru í samræmi við dómkröfur stefnanda á hendur stefnda Langárfossi ehf.verða kröfur hans teknar til greina að öllu leyti. Eftir þessari niðurstöðu þykirrétt með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, aðstefndu Hvítsstaðir ehf., Hreiðar Már Sigurðsson, Ingólfur Helgason, SigurðurEinarsson, Steingrímur P. Kárason, Magnús Guðmundsson og Langárfoss ehf.,greiði óskipt stefnanda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 1.000.000króna. Hervör Þorvaldsdóttirhéraðsdómari kvað upp dóm þennan.D Ó M S O R Ð: Stefndi,Hvítsstaðir ehf., greiði stefnanda Hildu ehf. 923.659.377 kr. ásamtdráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingufrá 20. desember 2010 tilgreiðsludags. Stefndu, Hreiðar Már Sigurðsson,Ingólfur Helgason, Sigurður Einarsson, Steingrímur P. Kárason og MagnúsGuðmundsson, greiði stefnanda Hildu ehf., hver um sig óskipt með stefnda,Hvítsstöðum ehf., 184.731.875 kr. ásamt dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laganr. 38/2001 frá 20. desember 2010 til greiðsludags. Staðfestur er 1. veðrétturstefnanda í fasteigninni að Langárfossi, Borgarbyggð, með fastanúmerið 13-5938,samkvæmt tryggingarbréfi útgefnu í Reykjavík 26. mars 2008, upphaflega aðfjárhæð 50.000.000 kr., bundið vísitölu neysluverðs með grunnvísitölu 282,3stig, fyrir tildæmdri fjárhæð, dráttarvöxtum og kostnaði og réttur til að fágert fjárnám í veðinu fyrir skuldinni. Staðfestur er 2. veðrétturstefnanda í fasteigninni að Langárfossi, Borgarbyggð, með fastanúmerið 13-5938,samkvæmt tryggingarbréfi útgefnu í Reykjavík 18. desember 2008, upphaflega aðfjárhæð 350.000.000 kr., bundið vísitölu neysluverðs með grunnvísitöluna 322,3stig, fyrir tildæmdri fjárhæð, dráttarvöxtum og kostnaði og réttur til að fágert fjárnám Stefndu Hvítsstaðir ehf.,Hreiðar Már Sigurðsson, Ingólfur Helgason, Sigurður Einarsson, Steingrímur P.Kárason, Magnús Guðmundsson og Langárfoss ehf., greiði óskipt stefnanda1.000.000 króna í málskostnað, þar með talinn virðisaukaskatt.
Mál nr. 821/2016
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Benedikt Bogasonog Karl Axelsson.Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 9. desember2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 12. sama mánaðar. Kærður er úrskurðurHéraðsdóms Reykjavíkur 9. desember 2016, þar sem varnaraðila var gert að sætagæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 16. desember 2016 klukkan 16 og einangrunmeðan á því stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr.88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærðiúrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldinu verðimarkaður skemmri tími.Sóknaraðili krefst staðfestingar hinskærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærðaúrskurðar verður hann staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 9. desember 2016. Lögreglustjórinn áhöfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess aðHéraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að X verði gert að sæta gæsluvarðhaldi allttil föstudagsins 16. desember nk. kl. 16. Þá er þess krafist að kærða verði gert aðsæta einangrun á meðan á gæsluvarðhaldinu stendur. Í greinargerð kemur fram aðLögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hafi til rann­sóknar mál er varðistórfelldan innflutning á sterkum fíkniefnum hingað til lands frá Hollandi.Upphaf málsins megi rekja til þess að tilkynning hafi borist frá tollvörðum umað það hefði borist póstsending frá Hollandi með Fedex sem innihéldi ætluðfíkniefni. Skráður viðtakandi póstsendingarinnar hafi verið aðili að nafni A, kt. [...], [...]í [...]. Í sendingunni hafiverið að finna nokkur ílát sem við rannsókn tæknideildar lögreglu hafi leitt íljós að innihéldu 4 kg af amfetamíni. Efnunum hafi verið skipt út af hálfulögreglu og með heimild héraðsdóms, hafi eftirfararbúnaði og hlustunar-búnaðiverið komið fyrir í pakkningunni. Þann 1. desember hafi starfsmaður í útkeyrslupóst­sendinga haft samband við A til að tilkynna honum að sendingin væri á leiðtil hans. Hann hafi þá ekki svarað, en hringt fljótlega til baka og þá óskaðeftir því að send­ingunni yrði ekið að [...] í [...]. Upp úr hádegi þennan samadag hafi A hringt í Fedex og spurst fyrir um pakkann, honum hafi þá verið sagtað pakkinn yrði afhentur um kl. 15:00. A hafi opnað pakkann innandyraog þá séð að í pakkanum var upp­töku­búnaður frá lögreglu. Hann hafi haft sambandvið kærða B og hafi spurt hann hvað gera ætti við þetta, tekið mynd afinnihaldi sendingarinnar og sent honum. Við skoðun á símagögnum milli A og Bmegi sjá skilaboð á milli þeirra þar sem þeir ræði um sendingu sem hafi veriðvæntanleg með Fedex. A hafi verið handtekinn og hafi sættgæsluvarðhaldi í þágu rannsókna málsins frá 2. desember. B hafi veriðhandtekinn 2. desember og hafi honum einnig verið gert að sæta gæsluvarðhaldi. Við rannsókn málsins hafi komiðí ljós að B hitti aðila að nafni C á veitingastaðnum [...] þann 1. desember,kvöldið sem A hafi verið handtekinn, þar sem þeir ræddu ofangreinda sendingu ogfleiri aðila sem mögulega tengist málinu. Það sé því ljóst að fleiri aðilartengist ofangreindum innflutningi. Sjá nánar gögn málsins. Fyrir liggi í málinu framburðuraðila þess efnis að kærði hafi átt von á fíkniefnasendingu með Fedex. Hafikærði þá talað um fleiri aðila sem tengist málinu. Þá liggi fyrir í gögnummálsins að X hringi í farsíma A um 10 mínútum eftir að hann hafi veriðhandtekinn og sendi honum skilaboð á Facebook í kjölfarið. A hafi verið spurðurút í samskipti hans við X og segði hann þau samskipti vera lítil sem enginn ogsegði X ekki hafa neina ástæðu til að hafa samband við sig. X hafi verið handtekinn nú fyrrí dag, en hann neiti sök við skýrslutöku hjá lögreglu. Lögreglan leiti nú að meintumsamverkamönnum kærða. Ljóst sé að ef kærði gangi laus þá geti hann sett sig ísamband við meinta samverkamenn sem gangi lausir eða þeir sett sig í sambandvið hann. Lögreglan vinni einnig að því að skoða þau gögn sem nú þegar hafiverið lagt hald á og í samstarfi við erlend yfirvöld sé verið að rekja sendingpakkans hingað til lands. Sæti kærði ekki gæsluvarðhaldi, í einangrun, gætihann komið undan gögnum með sönnunargildi sem lögreglan hafi ekki lagt hald ánú þegar. Þá þyki nauðsynlegt að bera undir kærða sjálfstætt þau gögn sem lagthafi verið hald á. Þyki þannig brýnt að vernda rannsóknarhagsmuni á þessu stigimálsins. Það sé matlögreglustjóra að lagaskilyrðum rannsóknargæslu sé fullnægt í málinu. Kærði séundir rökstuddum grun um stórfellt fíkniefnalagabrot sem talið sé varða við173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, ásamt síðari breytingum.og getivarðað allt að 12 ára fangelsi. Með vísan til framangreinds, framlagðra gagnaog a-liðar 1. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 og til að sætaeinangrun samkvæmt b-lið 1. mgr. 99. gr. sömu laga, sé þess krafist að krafannái fram að ganga eins og hún sé sett fram. Niðurstaða: Lögreglustjórinn áhöfuðborgarsvæðinu hefur til rannsóknar ætluð stórfelld brot kærða áfíkniefnalöggjöfinni og kærði er að mati lögreglu undir rökstuddum grun umstórfellt fíkniefnalagabrot sem talið er varða við 173. gr. a. almennrahegningarlaga nr. 19/1940, ásamt síðari breytingum. Refsing getur, ef sök er sönnuð,varðað allt að 12 ára fangelsi. Þann 30. nóvember sl. lagði lögreglan lagt haldá póstsendingu hjá Fedex sem innihélt rúmlega 4 kg af amfetamíni. Sendinginhafi verið skráð á A, [...] í [...]. Fyrirliggjandi gögn í málinu benda tilætlaðrar aðkomu kærða að innflutningi efnanna, en hann neitar sök. Við rannsóknmálsins hefur nú komið í ljós að fleiri aðilar tengjast ofangreinduminnflutningi auk kærða og vitni ber um aðild kærða.Af því sem framhefur komið er fallist á það með lögreglu að rannsóknarhagsmunir krefjist þessað kærða verði gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi meðan frekari rannsókn ferfram. Ætla má að kærði muni reyna að torvelda rannsókn málsins gangi hann laus,svo sem með því að afmá merki eftir brot, skjóta undan munum ellegar hafa áhrifá samseka eða vitni. Skilyrðum a-liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 ummeðferð sakamála er því fullnægt svo fallast má á kröfu lög­reglu­stjórans umað kærði sæti gæsluvarðhaldi. Ekki þykir tilefni til að marka gæslu­varð­haldinuskemmri tíma en krafist eins og verjandi krefst til vara.Þá hefur sækjandifært að því fullnægjandi rök, sbr. og skilyrði b. liðar 1. mgr. 99. gr., sbr.2. mgr. 98. gr. sakamálalaga nr. 88/2008 að nauðsynlegt sé að kærði sætieinangrun meðan á gæsluvarðhaldi standi. Verður, að öllu framangreindu virtu, krafantekin til greina eins og í úrskurðarorði greinir. Þórður Clausen Þórðarson kveðurupp úrskurð þennan.Ú R S K U RÐ A R O R Ð: X skal sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 16. desember nk. kl. 16. Þá sæti kærði einangrun á meðan ágæsluvarðhaldinu stendur.
Mál nr. 782/2016
Kærumál Gjafsókn
K kærði úrskurð héraðsdóms og krafðist þess að fjárhæð málflutningsþóknunar lögmanns hennar vegna gjafsóknar í héraði yrði ákveðin hærri en gert var í hinum kærða úrskurði. Að teknu tilliti til yfirlits lögmanna aðila um unna tíma í málinu og umfangi þess að öðru leyti, var gjafsóknarþóknun lögmanns K hækkuð og var þá ekki tekið tillit til virðisaukaskatts eins og gert hafði verið í hinum kærða úrskurði.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Helgi I.Jónsson og Þorgeir Örlygsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 18. nóvember 2016, enkærumálsgögn bárust réttinum 23. sama mánaðar. Kærður er úrskurður HéraðsdómsReykjaness 4. nóvember 2016, þar sem leyst var úr ágreiningi aðila ummálskostnað og kveðið á um gjafsóknarkostnað sóknaraðila en að öðru leyti var málinulokið með dómsátt. Kæruheimild er í g. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess aðallega að málflutningsþóknunlögmanns síns vegna reksturs málsins í héraði verði ákveðin 2.858.169 krónur,en til vara að þóknunin verði ákveðin að mati réttarins. Þá krefst sóknaraðilikærumálskostnaðar úr hendi varnaraðila.Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti.Eins og fram kemur í hinum kærða úrskurði lauk máli því sem sóknaraðilihafði höfðað gegn varnaraðila fyrir héraðsdómi með sátt 3. nóvember 2016. Þarsem samkomulag náðist ekki um málskostnað milli aðila úrskurðaði héraðsdómarium hann, sbr. 2. mgr. 108. gr. laga nr. 91/1991, svo og um gjafsóknarkostnað,en sóknaraðili naut gjafsóknar í héraði. Niðurstaða héraðsdóms var sú að hvoraðila skyldi bera sinn hluta málskostnaðar. Um gjafsóknarkostnað sagði að hannskyldi allur greiðast úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns sóknaraðila,sem ákveðin var 1.000.000 krónur og hafði þá ,,verið tekið tillit tilvirðisaukaskatts.“ Sóknaraðili telur að sú þóknun sem lögmanni hennar var ákveðin afhéraðsdómi sé til muna of lág. Lögmaðurinn hafi lagt fram sundurliðað yfirlitum unna tíma í málinu en samkvæmt því hafi hann unnið 105,25 klukkustundirvegna þess. Þá bendir sóknaraðili á að skjöl málsins séu mikil að vöxtum, haldinhafi verið dómþing í málinu 16 sinnum, auk þess sem það hafi verið flutt umkröfu sóknaraðila um forsjá til bráðabirgða. Þá hafi sóknaraðili óskað eftirdómkvaðningu matsmanns 10. mars 2016 og mætt á matsfund, auk þess sem ýmisönnur vinna hafi tengst matsmálinu. Fyrir liggur sundurliðað yfirlit lögmanns varnaraðila í héraði um þá tímasem hann hafi unnið í þágu umbjóðanda síns í málinu, sem ekki naut gjafsóknar.Fram kemur að lögmaðurinn hafi unnið 60,75 klukkustundir vegna málsins. Að teknu tilliti til alls framangreinds verður fallist á með sóknaraðila aðgjafsóknarþóknun lögmanns hennar fyrir héraðsdómi skuli hækka. Verður húnákveðin 1.200.000 krónur og er þá ekki tekið tillit til virðisaukaskatts. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur.Dómsorð:Gjafsóknarkostnaður sóknaraðila, K, í héraði greiðist úr ríkissjóði, þarmeð talin þóknun lögmanns hennar, Þuríðar B. Sigurjónsdótturhéraðsdómslögmanns, 1.200.000 krónur.Kærumálskostnaður fellur niður. Úrskurður HéraðsdómsReykjaness 4. nóvember 2016. Mál þetta, sem var höfðað 1.desember 2015, var tekið til úrskurðar 3. nóvember 2016. Stefnandi er K, [...],[...]. Stefndi er M, [...], [...]. Dómkröfur stefnanda voru þær að slitið yrði sameiginlegriforsjá aðila og að stefnanda yrði dæmd forsjá drengsins A, kt. [...], til 18ára aldurs hans. Einnig gerði stefnandi kröfu um einfalt meðlag með drengnumfrá dómsuppkvaðningu til 18 ára aldurs hans og að ákveðið yrði með dómi inntakumgengni drengsins við stefnda. Auk þess var gerð krafa um málskostnað, eins ogmálið væri eigi gjafsóknarmál. Einnig gerði stefnandi kröfu um úrskurð um bráðabirgðaforsjá. Stefndi krafðist sýknu af öllum kröfum stefnanda og þess aðhonum yrði falin forsjá drengins A, en til vara að forsjá yrði áframsameiginlega í höndum beggja aðila en að drengurinn ætti lögheimili hjástefnda. Til þrautavara var þess krafist að forsjá yrði áfram sameiginleg en aðdrengurinn ætti lögheimili hjá stefnanda. Yrði fallist á aðal- eða varakröfuvar jafnframt gerð krafa um einfalt meðlag með drengnum. Stefndi krafðist þess að kröfu stefnanda um bráðabirgðaforsjáyrði hafnað og að lögheimili barnsins yrði ákveðið hjá stefnda meðan á rekstrimálsins stæði. Í öllum tilvikum krafðist stefndi málskostnaðar. Aðalmeðferð hófst í málinu 26. október 2016 en var frestað til3. nóvember s.á. Aðilar urðu þá sammála um að ljúka málinu með dómsátt. Samkvæmthenni skulu aðilar fara sameiginlega með forsjá drengsins. Þá er í sáttinnikveðið á um jafna umgengni, umgengni í sumarleyfi og á hátíðisdögum. Samkvæmt framangreindu hefur tekist sátt með málsaðilum umannað en málskostnað. Gera báðir aðilar kröfu um málskostnað úr hendi hins,stefnandi eins og málið væri eigi gjafsóknarmál. Með vísan til 2. mgr. 108. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála ber því að ákveða málskostnað meðúrskurði.Að virtum atvikum málsins og lyktum þess þykir rétt að málskostnaðurfalli niður.Stefnandi fékk útgefið leyfi til gjafsóknar vegna rekstursmálsins í héraði. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar með talin þóknun lögmannshennar, Þuríðar B. Sigurjónsdóttur hdl., sem þykir hæfilega ákveðin 1.000.000króna, greiðist úr ríkissjóði. Hefur þá verið tekið tillit tilvirðisaukaskatts. Úrskurð þennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari.Ú r s k u r ð a r or ð: Málskostnaðurí máli þessu fellur niður. Allurgjafsóknarkostnaður stefnanda, K, þar með talin þóknun lögmanns hennar, ÞuríðarB. Sigurjónsdóttur héraðsdómslögmanns, að fjárhæð 1.000.000 króna, greiðist úrríkissjóði.
Mál nr. 251/2012
Kærumál Lögræði
Með beiðni, dagsettri og móttekinni 17. nóvember 2011, gerði A, kt. [...], [...],[...], þá kröfu að úrskurðað verði að fella skuli niður lögræðissviptingu sem hún hefur þurft að sæta frá 25. febrúar 1997 þegar kveðinn var upp úrskurður í Héraðsdómi Reykjavíkur í máli nr. L-6/1997. Til vara gerir sóknaraðili þær kröfur að lögræðissviptingin sem hún hefur þurft að sæta verði felld niður að hluta þannig að sóknaraðili verði aðeins svipt þeim réttindum sem nauðsynlegt er. Þá gerði sóknaraðili kröfu um að Sigurður Sigurjónsson hrl. yrði skipaður talsmaður hennar við meðferð málsins og að málskostnaður verði greiddur úr ríkissjóði.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Jón Steinar Gunnlaugsson og Þorgeir Örlygsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 30. mars 2012, sem barst héraðsdómi 2. apríl sama ár og Hæstarétti ásamt kærumálsgögnum 16. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 20. mars 2012, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að felld yrði úr gildi lögræðissvipting sem hún sætir samkvæmt úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 25. febrúar 1997. Kæruheimild er í 1. mgr. 16. gr. lögræðislaga nr. 71/1997. Sóknaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og henni fengið lögræði, en til vara að hún verði aðeins svipt áfram þeim réttindum sem nauðsynlegt er. Þá krefst hún kærumálskostnaðar úr ríkissjóði. Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaður úr ríkissjóði. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Samkvæmt 1. mgr. 17. gr. lögræðislaga greiðist kærumálskostnaður úr ríkissjóði, þar með talin þóknun skipaðs verjanda sóknaraðila og talsmanns varnaraðila. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Kærumálskostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með taldar þóknanir skipaðs verjanda sóknaraðila, Sigurðar Sigurjónssonar hæstaréttarlögmanns, og skipaðs talsmanns varnaraðila, Sveinbjörns Sveinbjörnssonar héraðsdómslögmanns, 200.000 krónur til hvors.
Mál nr. 345/2016
Skaðabætur Miski Gæsluvarðhald Handtaka Húsleit Símahlerun Meðalhóf Vanvirðandi meðferð Stjórnarskrá Lögvarðir hagsmunir Frávísun frá héraðsdómi að hluta
Í málinu krafðist A bóta úr hendi Í, annars vegar á grundvelli hinnar hlutlægu bótareglu 2. mgr., sbr. 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála vegna rannsóknaraðgerða sem hann taldi sig hafa sætt að ósekju í tengslum við rannsókn lögreglu á stórfelldum fíkniefnaviðskiptum og hins vegar samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 á grundvelli sakarreglunnar vegna háttsemi lögreglu við rannsókn á ætluðu broti hans. Þá krafðist A viðurkenningar á bótaskyldu Í vegna atvinnumissis sem hann taldi að leiða mætti af rannsókn lögreglu. Með hliðsjón af atvikum málsins var talið að A ætti rétt til miskabóta úr hendi Í vegna fjölda þvingunarráðstafana sem hefðu beinst að honum að ósekju við rannsókn málsins, þar á meðal að hlustað hefði verið á símtöl hans og þau tekin upp á nánar tilgreindu tímabili, að hann hefði sætt gæsluvarðhaldi og einangrun mun lengur en efni hefðu staðið til og að lögreglu hefði skort heimild að lögum til að leita í bankahólfi, stigagangi og geymslu hans. Þá var fallist á með A að hann ætti rétt til miskabóta vegna þess hvernig staðið hefði verið að handtöku hans og að hann hefði þurft að þola vanvirðandi meðferð í skilningi 68. gr. stjórnarskrárinnar með því að hafa verið vistaður og haldið einangruðum í fangaklefa á lögreglustöð meðan á 11 daga gæsluvarðhaldi stóð við alls ófullnægjandi aðstæður. Á hinn bóginn var kröfu A um bætur vegna atvinnumissis, eins og hún var úr garði gerð, vísað frá héraðsdómi á þeim grunni að hann hefði ekki leitt nægar líkur að því að hann hefði orðið fyrir tjóni vegna skerðingar á getu til að afla sér vinnutekna sem hlotist hefði af umræddum aðgerðum lögreglu. Voru miskabætur til A ákveðnar 2.000.000 krónur.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirÞorgeir Örlygsson, Eiríkur Tómasson og Greta Baldursdóttir. Aðaláfrýjandi skaut málinu tilHæstaréttar 4. maí 2016. Hann krefst þess að gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér 4.000.000 krónur með vöxtumsamkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 11.apríl 2010 til 1. maí 2011, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu lagafrá þeim degi til greiðsludags. Jafnframt krefst aðaláfrýjandi viðurkenningar áþví að gagnáfrýjandi „sé bótaskyldur vegna atvinnumissis sem leiddi afsakamálarannsókn lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu“ er beinst hafi að sér „frá7. janúar til 6. júlí 2010.“ Þá krefst hann þess að gjafsóknarlaun í héraðiverði hækkuð og gagnáfrýjanda gert að greiða hærri málskostnað en dæmdur var íhéraði. Loks krefst aðaláfrýjandi málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits tilgjafsóknar sem sér hafi verið veitt. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómifyrir sitt leyti 23. júní 2016. Hann krefst aðallega sýknu af kröfumaðaláfrýjanda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara aðfjárkrafa aðaláfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður.IEins og greinirí hinum áfrýjaða dómi má rekja aðdraganda að máli þessu til rannsóknar lögregluá fyrirhuguðum innflutningi á miklu magni af kókaíni frá Suður-Ameríku. Varsonur aðaláfrýjanda, B, grunaður um að hafa með höndum skipulag og stjórn ádreifingu fíkniefnisins hér á landi í samstarfi við hóp manna. Í símtali, semeinn úr þeim hópi átti við aðaláfrýjanda 2. janúar 2010, ræddu þeir um B og aðþví búnu spurði aðaláfrýjandi viðmælanda sinn hvort hann vissi um „hressingu“fyrir kvöldið. Sagðist viðmælandinn geta reddað því fyrir hann. Upplýst er aðupptöku af símtalinu hefur löngu verið eytt í samræmi við fyrirmæli 1. mgr. 85.gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.Í kjölfaráðurgreinds símtals krafðist lögregla 7. janúar 2010 úrskurðar héraðsdóms um aðhenni yrði veitt heimild til að hlusta og hljóðrita samtöl úr og í símanúmer ogsímtæki sem aðaláfrýjandi ætti eða hefði umráð yfir. Í kröfugerð lögreglunnarvar vísað til ummælanna í símtalinu og dregin sú ályktun að með þeim hefði aðaláfrýjandiátt við kókaín. Ennfremur sagði að B hefði í október 2009 farið að heimiliföður síns að [...] í Reykjavík og hegðun hans breyst mikið og orðið undarlegþegar þangað var komið. Virtist hann hafa orðið mjög var um sig er hannnálgaðist heimilið. Kvaðst lögreglan hafa rökstuddan grun um að aðaláfrýjandihefði einhverja vitneskju um ætlaðan innflutning og ætti þátt í honum. Einnigteldi hún líkur á að hann væri að geyma fíkniefni á heimili sínu. Með úrskurðihéraðsdóms 7. janúar 2010 var lögreglu veitt umbeðin heimild til símahlustunar fráþeim degi til 4. febrúar sama ár og með dómsúrskurði þann dag var heimildinframlengd til 4. mars það ár. Á grundvelli úrskurðanna hlustaði lögreglan ogtók upp símtöl aðaláfrýjanda við aðra á tímabilinu frá 7. janúar til 4. mars2010 án þess að séð verði af gögnum málsins að þar hafi komið nokkuð fram semvarðaði framangreinda rannsókn.2Í dómiHæstaréttar […] 2010 í máli nr. […] er því lýst að 10. apríl sama ár hafilögregla fundið í farangurgeymslu bifreiðar ferðatösku sem maður hafði haftmeðferðis þegar hann kom frá útlöndum þann dag. Í töskunni voru tvær minnitöskur og í þeim falið verulegt magn af kókaíni. Í beinu framhaldi af þessuhélt lögreglan að [...], sem er fjöleignarhús, þar sem hún framkvæmdi húsleit ííbúð aðaláfrýjanda með samþykki hans laust eftir miðnætti 11. apríl 2010. Viðleitina var meðal annars lagt hald á lykil að bankahólfi og ferðatösku semfannst í geymslu í kjallara hússins tilheyrandi íbúðinni. Mun taskan hafa veriðsams konar og sú sem áður greinir. Höfðu innviðir hennar verið brotnir upp ogvoru þar leifar af hvítu efni sem reyndist við rannsókn 19. sama mánaðar verakókaín.Eins og lýster í héraðsdómi kom fram í skýrslu lögreglu um húsleitina að aðaláfrýjanda hafiverið kynnt við það tækifæri „að hann væri handtekinn vegna gruns um fíkniefnamisferli“en ekki var gerð sérstök handtökuskýrsla. Fyrir héraðsdómi staðfesti einn aflögreglumönnunum, sem voru á vettvangi umrætt sinn, að aðaláfrýjanda hafi veriðtilkynnt að hann væri handtekinn. Aðspurður kvaðst lögreglumanninn ráma í aðaðaláfrýjandi hafi kvartað undan verk í öxl, en mundi ekki hvort hann varsettur í handjárn áður en hann var fluttur af heimili sínu í lögreglubifreið álögreglustöðina við Hverfisgötu, svo sem hann hefur staðfastlega haldið fram. Einnigsagðist aðaláfrýjandi hafa verið leiddur í handjárnum inn í íbúð sína og síðanúr henni aftur að kvöldi sama dags þegar hann var færður þangað til að sækjasér föt til skiptanna og aðra persónulega muni eftir að hann var úrskurðaður ígæsluvarðhald. Í bréfi lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu til ríkislögmanns31. ágúst 2012 sagði að það væri eðlileg og sjálfsögð ráðstöfun þegarhandtekinn maður væri fluttur milli staða að hann væri færður í handjárn til aðtryggja öryggi hans og annarra, svo og til að koma í veg fyrir að hann slyppiúr gæslu lögreglu.Við komu álögreglustöðina um klukkan 1.30 aðfaranótt 11. apríl 2010 var aðaláfrýjandivistaður í fangaklefa og síðdegis sama dag tók lögregla af honum skýrslu aðviðstöddum tilnefndum verjanda hans. Í upphafi skýrslutökunnar varaðaláfrýjanda skýrt frá því að hann væri grunaður um aðild að innflutningi áfíkniefnum og þau efni, sem um ræddi í þetta sinn, hafi komið til landsins íferðatösku frá Spáni daginn áður. Aðspurður um ferðatöskuna, sem fannst ígeymslunni við húsleitina, sagðist aðaláfrýjandi ekki kannast við neina slíkatösku, sem hafi verið brotin, en auk hans hafi þáverandi sambýliskona og börnsín aðgang að geymslunni. Spurður út í lykilinn að bankahólfinu kvaðst hannvera leigutaki að hólfinu og væru þar geymdir peningar og pappírar frá sér, envildi ekki tjá sig um hvort allt sem þar væri tilheyrði honum. Síðar svaraðihann því aðspurður að sonur hans, B, ætti ekki neitt sem þar væri. Við þettatækifæri kom fram hjá aðaláfrýjanda að hann væri ekki reiðubúinn til að veitalögreglunni heimild til að leita í bankahólfinu.3Að kröfulögreglu var aðaláfrýjandi úrskurðaður í gæsluvarðhald að kvöldi 11. apríl 2010allt til 16. sama mánaðar og til að sæta einangrun meðan á gæslunni stæði. Síðarnefndandag var gæsluvarðhaldið framlengt með dómsúrskurði allt til 23. apríl 2010. Fyrirliggur að aðaláfrýjandi var látinn laus úr varðhaldinu 21. sama mánaðar, umklukkan 11.30, en allan þann tíma, sem það stóð, hafði honum verið haldiðeinangruðum í fangaklefa á lögreglustöðinni við Hverfisgötu. Fyrir dómi lýstiaðaláfrýjandi klefanum á þann veg að hann hafi verið sex fermetrar að stærð, gluggalausog þar hafi logað ljós allan sólarhringinn. Mikill hávaði hafi borist þangaðvegna fólks, sem fært hafi verið á stöðina í misjöfnu ástandi, og hafi ónæðiðverið mest að næturlagi, sérstaklega um helgar. Þótt gagnáfrýjandi mótmæliþessari lýsingu aðaláfrýjanda á aðstæðum í fangaklefanum hefur hann ekki færtfram nein sönnunargögn sem hnekkja henni. Auk þess fær hún stoð í vitnisburðiforstjóra Fangelsismálastofnunar fyrir dómi þar sem hann lagði meðal annarsáherslu á að tryggja yrði mannsæmandi aðbúnað gæsluvarðhaldsfanga oglágmarksútivist þeirra meðan á gæslu stæði. Samkvæmt gögnum málsins virðistaðaláfrýjandi ekki hafa notið neinnar útivistar meðan á varðhaldsvistinni stóð.Lögregla tókskýrslu af aðaláfrýjanda 14. apríl 2010 að viðstöddum verjanda hans eftir aðleitað hafði verið í áðurnefndu bankahólfi eins og síðar verður vikið að.Sagðist aðaláfrýjandi ekki vilja tjá sig um það, sem fannst í hólfinu, en létþess þó getið að þar hefðu verið „örlitlir peningar“. Að öðru leyti kom ekkertfram hjá honum, sem hér skiptir máli, og heldur ekki við skýrslutöku hjálögreglu 20. sama mánaðar eða 7. júní sama ár. Á hinn bóginn var aðaláfrýjandiítrekað spurður um þátt sonar síns, B, í innflutningi fíkniefna, þar á meðalþví broti sem hann sjálfur var sakaður um, svo sem gerð er grein fyrir íhéraðsdómi. Síðdegis 15. apríl 2010 hafði B verið handtekinn áKeflavíkurflugvelli þegar hann kom hingað til lands frá útlöndum vegna gruns umaðild að innflutningi fíkniefna. Í skýrslu, sem hann gaf hjá lögreglu 19. samamánaðar, sagðist hann ekki kannast við ferðatöskuna, sem fannst við leitina ígeymslunni átta dögum fyrr, auk þess sem faðir sinn væri ekki tengdur málinu.Því svaraði sá lögreglumaður sem skýrsluna tók: „Ef þú kannast ekki við þessatösku verðum við að gera pabba þinn að aðalmanni í þessu máli. Það eru baraþrír sem hafa aðgang að þessari geymslu, þú ... bróðir þinn og pabbi þinn.“ Þávoru aðaláfrýjanda fyrst við skýrslutökuna 20. apríl sýndar ljósmyndir aftöskunni og niðurstaða rannsóknar á efninu sem í henni var.Skömmu áðuren aðaláfrýjandi var látinn laus 21. apríl 2010 fóru tveir lögreglumenn að [...]með húslykla frá honum „til að kanna með læsingar á geymslum“ eins og komistvar að orði í skýrslu lögreglu um þá rannsóknaraðgerð. Tilefnið var aðnafngreindur maður, sem rannsókn lögreglunnar á innflutningi fíkniefna tók til,mun hafa greint frá því að sami lykill gengi að stigahúsi fjöleignarhússins oggeymslum þess þannig að allir íbúar hússins væru með lykla að þeim öllum.Lögreglumennirnir opnuðu dyr að stigagangi hússins með lykli frá aðaláfrýjandaog reyndist sami lykill ganga að geymslu tilheyrandi íbúð hans. Hengilásar voruá öðrum geymsluhurðum, að einni undanskilinni, en lykill aðaláfrýjanda gekkekki að þeirri geymslu. Niðurstaða lögreglu var sú að íbúar hússins væru meðlykla að stigagangi þess og geymslum sínum, en ekki annarra. 4Að kröfulögreglu kvað héraðsdómur upp úrskurð 11. apríl 2010 þess efnis að innlendumfjármálafyrirtækjum væri „skylt að láta lögreglu í té allar upplýsingar semstofnanirnar kunna að hafa um bankareikninga kærða A ... bankahólf, banka- ogfjármálaviðskipti, greiðslukortaupplýsingar, gjaldeyriskaup og peningasendingarfrá honum á milli landa frá og með 1. janúar 2009“. Var aðaláfrýjandi ekkikvaddur fyrir dóminn áður en úrskurðurinn gekk.Á grundvelliúrskurðarins fór 12. apríl 2010 fram leit í áðurnefndu bankahólfi semaðaláfrýjandi var skráður umráðmaður fyrir án þess að hann væri viðstaddurhana. Við leitina fann lögregla meðal annars peninga að fjárhæð 3.550.000krónur og skartgripi sem voru að verðmæti um 2.000.000 krónur. Í fyrrgreindumdómi Hæstaréttar í máli nr. […] var talið sannað að féð og skartgripirnir værueign B og var hvort tveggja gert upptækt sem ávinningur af broti hans á 264.gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. 5Svo semrakið er í héraðsdómi hafði aðaláfrýjandi starfað sem […] hjá B ehf. um tveggjaára skeið áður en þau atvik urðu sem að framan greinir. Hinn 26. apríl 2010gerði aðaláfrýjandi samkomulag við fyrirtækið um að hann léti af störfum hjáþví. Var svo um samið að honum yrðu greidd laun að fjárhæð 2.500.000 krónur 30.þess mánaðar og voru meðal annars innifalin í greiðslunni laun fyriraprílmánuð. Fyrir dómi bar þáverandi fyrirsvarsmaður fyrirtækisins að ástæðanfyrir starfslokunum hafi verið sú að aðaláfrýjandi hafi verið handtekinn ogsætt gæsluvarðhaldi vegna gruns um að vera viðriðinn fíkniefnamisferli. Íkjölfarið hefur aðaláfrýjandi verið frá vinnu og glímt við alvarlega andlegavanlíðan eins og vottorð sálfræðings og tveggja lækna, sem hann hefur lagtfram, bera ótvírætt með sér.Með bréfiríkissaksóknara 6. júlí 2010 var aðaláfrýjanda tilkynnt að það, sem fram hefðikomið við rannsókn á ætluðu broti hans, þætti ekki nægilegt eða líklegt tilsakfellis. Væri því málið fellt niður að því er hann varðaði.IIKrafaaðaláfrýjanda um miskabætur er annars vegar reist á aðgerðum, sem hafi beinstgegn honum samkvæmt IX. til XIV. kafla laga nr. 88/2008, og hins vegar áannarri háttsemi lögreglu við rannsókn á máli því sem að framan greinir.Þæraðgerðir, sem aðaláfrýjandi krefst miskabóta fyrir á grundvelli hinnar hlutlægubótareglu 2. mgr., sbr. 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008, eru í fyrsta lagihlustun á síma hans á tímabilinu frá 7. janúar til 4. mars 2010, í öðru lagileit í íbúð hans og geymslu að [...] laust eftir miðnætti 11. apríl 2010, íþriðja lagi handtaka hans við sama tækifæri, í fjórða lagi gæsluvarðhald semhann sætti frá síðastgreindum degi til 21. sama mánaðar, í fimmta lagi leit íbankahólfi hans 12. apríl 2010 og í sjötta lagi leit að [...] sem hann telur aðhafi farið fram með rannsóknaraðgerð lögreglu 21. sama mánaðar og að framan erlýst. Heldur aðaláfrýjandi því fram að umræddar aðgerðir hafi verið með öllutilefnislausar og hafi hann ekki á neinn hátt stuðlað að þeim, hvað þá valdiðþeim, þannig að bætur megi fella niður eða lækka af þeim sökum, sbr. 2. mgr.228. gr. laga nr. 88/2008.Þar að aukikrefst aðaláfrýjandi miskabóta samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 ágrundvelli sakarreglunnar vegna háttsemi lögreglu við rannsókn á ætluðu brotihans. Fyrir Hæstarétti hefur gagnáfrýjandi mótmælt þessari málsástæðu sem ofseint fram kominni. Þegar litið er til þess að í héraðsdómsstefnu reistiaðaláfrýjandi kröfu sína um miskabætur úr hendi gagnáfrýjanda á því að lögreglahefði við framkvæmd áðurnefndra aðgerða og með annarri háttsemi brotið áólögmætan og saknæman hátt gegn rétti sínum verður fallist á með honum að afhans hálfu hafi í raun verið byggt á sakarreglunni í stefnunni þegar komið varút fyrir gildissvið hinnar hlutlægu bótareglu. Sökum þess verður litið til þessararmálsástæðu við úrlausn málsins hér fyrir dómi þótt málatilbúnaður aðaláfrýjandahefði mátt vera gleggri að þessu leyti.Í hinumáfrýjaða dómi er gerð grein fyrir þeim atriðum sem aðaláfrýjandi vísar til íþessu sambandi. Þau helstu eru að lögregla hafi farið offari og brotið gegnmeðalhófsreglu 3. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008 við framkvæmd á handtökuaðaláfrýjanda 11. apríl 2010 og honum hafi verið haldið í gæslu og einangrun álögreglustöðinni við Hverfisgötu við alls ófullnægjandi aðstæður og þvert gegnfyrirmælum 4. mgr. 3. gr. þágildandi laga um fullnustu refsinga, nr. 49/2005,sem flokkist undir ómannúðlega meðferð. Ennfremur heldur aðaláfrýjandi því framað lögreglan hafi ekki kynnt honum þær sakir, sem hann hafi verið borinn, áþann veg sem mælt sé fyrir um í lögum. Þá hafi hann andstætt lögum veriðþráspurður um þá refsiverðu háttsemi, sem syni hans var gefin að sök, brotiðhafi verið gegn rétti hans og verjanda hans við skýrslutöku hjá lögreglunni oghún beitt vísvitandi blekkingum og ýkjum þegar krafist var dómsúrskurða.Íhéraðsdómsstefnu sagði um viðurkenningarkröfu aðaláfrýjanda að hann teldi sighafa orðið fyrir atvinnumissi, óháð örorku, vegna þess að rannsókn beindist aðhonum, hann var sviptur frelsi og gat ekki gegnt starfsskyldum sínum, einkum afþví að málið komst í hámæli og honum var gert ómögulegt að rækja starf sitt ogfá annað starf. Tekið var fram í stefnunni að ekki væri krafist bóta fyrirlíkamstjón, en áskilinn réttur til að leita réttar vegna varanlegrar örorku. Hérfyrir dómi er viðurkenningarkrafan rökstudd með því að aðaláfrýjandi hafi misstallt aflahæfi sitt og þar með atvinnutekjur út starfsævina vegna afleiðingaáðurgreindrar handtöku og gæsluvarðhalds. Til stuðnings kröfunni aflaðiaðaláfrýjandi matsgerðar og yfirmatsgerðar dómkvaddra manna undir rekstrimálsins í héraði þar sem þeir voru beðnir um að meta hvert væri heildartjónhans, þar á meðal hvort hann hefði orðið fyrir tekjumissi, vegnafrelsissviptingar og skýrslutöku lögreglu. Er gerð grein fyrir efni matsgerðannaí hinum áfrýjaða dómi.IIIÍ 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008segir að maður, sem borinn hefur verið sökum í sakamáli, eigi rétt til bótaeftir 2. mgr. sömu lagagreinar, meðal annars ef mál hans hefur verið felltniður. Eftir fyrri málslið 2. mgr. greinarinnar skal dæma bætur vegna aðgerðasamkvæmt IX. til XIV. kafla laganna ef skilyrði 1. mgr. eru fyrir hendi, eneftir síðari málslið málsgreinarinnar má þó fella þær niður eða lækka efsakborningur hefur valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisir kröfusína á. Við mat á því hvort beita beri síðastgreindri heimild tilniðurfellingar eða lækkunar bóta hefur meðal annars þýðingu hvort lögmætskilyrði hefur brostið til aðgerðar, en ef svo er kæmi eftir atvikum til álitaað dæma bætur á grundvelli hinnar hlutlægu bótareglu, sem mælt er fyrir um í 2.mgr., sbr. 1. mgr. 228. gr., án tillits til eigin sakar sakbornings. Þá er í 5.mgr. lagagreinarinnar kveðið á um að bæta skuli fjártjón og miska ef því er aðskipta. Þar sem mál aðaláfrýjanda var fellt niður á hann samkvæmt framansögðurétt til bóta á grundvelli umræddrar lagagreinar að uppfylltum framangreindumskilyrðum.Krafa lögreglu 7. janúar 2010 um heimildtil að hlusta og hljóðrita samtöl við símanúmer aðaláfrýjanda á grundvelli 81.gr. laga nr. 88/2008 var sem fyrr segir studd þeim rökum að hann hefði látiðþau orð falla í símtali við annan mann hvort sá vissi um „hressingu“ fyrirkvöldið og með því átt við kókaín. Einnig var þess getið í beiðninni að sonuraðaláfrýjanda hefði farið að heimili hans í október 2009 og virtist sonurinnhafa orðið mjög var um sig er hann nálgaðist heimilið. Ekki verður dregin súályktun af hinum tilvitnuðu ummælum aðaláfrýjanda einum og sér að hann hafitengst innflutningi á fíkniefnum, en upptöku af símtalinu hefur verið eytt svoað ómögulegt er að ganga úr skugga um í hvaða samhengi þau féllu. Af þeim sökumskortir á að sýnt hafi verið fram á að aðaláfrýjandi hafi með háttsemi sinnistuðlað að því að hlustað var á símtöl hans og þau tekin upp á tímabilinu frá7. janúar til 4. mars 2010 og á hann því rétt á bótum vegna þeirrarþvingunarráðstöfunar.Í framhaldi af því að verulegt magn afkókaíni hafði verið flutt hingað til lands 10. apríl 2010 hélt lögregla aðheimili aðaláfrýjanda þar sem hann samþykkti að leitað yrði í íbúð sinni lausteftir miðnætti 11. sama mánaðar. Sökum þess að sonur aðaláfrýjanda, sem vargrunaður um að hafa með höndum skipulag og stjórn á dreifingu kókaínsins hér álandi, hafði komið á heimilið haustið 2009 þegar hann var staddur hér á landi hafðilögreglan tilefni til að ætla að þar kynnu að finnast efni eða munir semtengdust ætluðu broti hans. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður jafnframtað líta svo á að aðaláfrýjandi hafi fellt á sig grun um að vera viðriðinnbrotið þegar í ljós kom við leitina í íbúðinni að þar var að finna lykil aðbankahólfi og í geymslu tilheyrandi henni sams konar tösku og notuð hafði veriðvið innflutning á kókaíninu daginn áður. Vegna þessa var lögreglu sömuleiðisrétt að handtaka hann í kjölfar húsleitarinnar samkvæmt 1. mgr. 90. gr. laganr. 88/2008. Með því að hafa með þessu móti stuðlað að umræddum aðgerðum hefurhann fyrirgert rétti til að krefjast bóta fyrir þær á grundvelli 2. mgr. 228.gr. sömu laga.2Við skýrslutöku síðdegis 11. apríl2010 sagðist aðaláfrýjandi ekki kannast við ferðatöskuna sem fannst ígeymslunni. Að auki kvaðst hann vera leigutaki að bankahólfinu þar sem geymdirværu peningar og pappírar frá sér, en sonur sinn ætti ekki neitt sem þar væri.Með fyrrgreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. […] var talið sannað að sonuraðaláfrýjanda hafi verið eigandi peninganna og skartgripanna, sem fundust íhólfinu, og hefur dómurinn fullt sönnunargildi um það atriði þar til hiðgagnstæða sannast, sbr. 4. mgr. 186. gr. laga nr. 88/2008 og 4. mgr. 116. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þar sem aðaláfrýjandi hefur ekki færtsönnur á að hann hafi átt þessi verðmæti verður samkvæmt því talið að hann hafiskýrt lögreglu rangt frá við skýrslutökuna þegar hann kvaðst vera eigandiþeirra. Af þeirri ástæðu og öðrum, sem raktar eru í forsendum héraðsdóms, vartilefni til að krefjast gæsluvarðhalds yfir honum að kvöldi sama dags ágrundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 uns tóm hefði gefist tilað leita í bankahólfinu og rannsaka efnisleifarnar í töskunni.Leit í bankahólfinu fór fram 12. apríl 2010 ogþann dag var taskan afhent tæknideild lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu tilrannsóknar. Sá lögreglumaður, sem annaðist rannsóknina, bar vitni fyrir dómi ogverður af vitnisburði hans dregin sú ályktun að ekkert hefði verið því tilfyrirstöðu að greina efnið úr töskunni með svonefndu forprófi þegar í stað efeftir því hefði verið óskað, svo sem skylt var við þessar aðstæður, sbr. 2.mgr. 53. gr. og 2. mgr. 97. gr. laga nr. 88/2008. Samkvæmt þessu og að virtumgögnum málsins eins og þau horfðu við lögreglunni á þessu tímamarki verður aðlíta svo á að þáttur aðaláfrýjanda í málinu hafi að mestu leyti verið upplýsturdaginn eftir, en þá hefði verið unnt að fá viðbrögð hans við því hvort tveggjasem fundist hafði í hólfinu og komið í ljós við rannsókn á töskunni. Eftirsíðastnefndu lagaákvæði hefði þá þegar borið að láta hann lausan, en lög stóðuekki til þess að halda honum lengur í gæslu af þeirri ástæðu einni að sonurhans væri enn frjáls ferða sinna. Með skírskotun til þessa var aðaláfrýjandisviptur frelsi að ósekju og vistaður í einangrun mun lengur en efni stóðu til.Samkvæmt því á hann rétt til bóta vegna þeirrar gæsluvarðhaldsvistar sem hannsætti frá 13. til 21. apríl 2010.3Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga nr.88/2008 er lögreglu heimilt að leita í húsum sakbornings, geymslustöðum hans oghirslum í því skyni að handtaka hann, rannsaka andlag brots og önnur ummerkieða hafa uppi á munum sem hald skal leggja á. Í 1. mgr. 75. gr. laganna er svofyrir mælt að leit skuli ákveðin með úrskurði dómara nema fyrir liggi ótvírættsamþykki eiganda eða umráðamanns. Frá þessu eru gerðar undantekningar í 2. og3. mgr. sömu lagagreinar, þar á meðal kemur fram í þeirri fyrri að leit séheimil án dómsúrskurðar ef brýn hætta er á að bið eftir honum valdisakarspjöllum og í þeirri síðari að leit sé heimil án úrskurðar á víðavangi ogí húsakynnum sem opin eru almenningi eða hver og einn getur átölulaust gengiðum. Orðalagið „á víðavangi“ í 3. mgr. var skýrt á þann veg í athugasemdum meðfrumvarpi til laganna að með því væri fyrst og fremst átt við svæði í byggð ogóbyggðum sem ekki væru sérstaklega afgirt. Hins vegar yrði leit ekki gerð ígörðum umhverfis íbúðarhús án samþykkis eiganda eða umráðamanns þess nemasamkvæmt dómsúrskurði.Með úrskurði héraðsdóms 11. apríl 2010var innlendum fjármálafyrirtækjum meðal annars gert skylt að láta lögreglu í téallar upplýsingar, sem þær kynnu að hafa um bankahólf aðaláfrýjanda, ensamkvæmt úrskurðinum var henni ekki heimilað að leita í þeim hólfum. Eins ogatvikum var háttað skorti lögregluna því heimild að lögum til að leita íbankahólfi aðaláfrýjanda daginn eftir, enda var það hvorki gert á grundvellidómsúrskurðar né samþykkis aðaláfrýjanda sem leigutaka og umráðamanns hólfsinseins og áskilið er í 1. mgr. 75. gr. laga nr. 88/2008.Með skírskotun til fyrirmæla 2. mgr.71. gr. stjórnarskrárinnar, þar sem lagt er bann við leit í húsakynnum manns nemasamkvæmt dómsúrskurði eða sérstakri lagaheimild, verða ákvæði 1. og 3. mgr. 75.gr. laga nr. 88/2008 ekki skýrð á annan veg en þann að lögreglu sé óheimilt aðframkvæma leit í stigagangi fjöleignarhúss, sem er aflæstur, nema fyrir liggiúrskurður eða ótvírætt samþykki einhvers af íbúum hússins. Ef leitað er ígeymslu, sem tilheyrir íbúð í húsinu, þarf að auki samþykki eiganda eðaumráðamanns hennar. Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. sömu laga telst það leit ef fariðer inn í hús í því skyni að rannsaka andlag brots og önnur ummerki sem þarkunna að vera. Að því virtu verður að fella undir leit í merkingu laganna þáaðgerð lögreglu að fara 21. apríl 2010 að [...] og opna dyr að stigagangi hússins með lykli aðaláfrýjanda íþeim tilgangi að kanna hvort sami lykill gengi að stigaganginum og öllumgeymslum þess. Þar sem hvorki lá fyrir dómsúrskurður né samþykki aðaláfrýjandaeða annars íbúa í húsinu til þessarar aðgerðar brast skilyrði að lögum tilhennar, sbr. 1. mgr. 75. gr. laga nr. 88/2008.Samkvæmt síðari málslið 2. mgr. 228.gr. þeirra laga má sem fyrr greinir fella niður eða lækka bætur ef sakborningurhefur valdið eða stuðlað að aðgerðum sem hann reisir bótakröfu sína á. Sem fyrrsegir skorti lögmælt skilyrði fyrir þeim ráðstöfunum sem fólgnar voru í leit íbankahólfi aðaláfrýjanda 12. apríl 2010 og fjöleignarhúsinu að [...] níu dögum síðar. Af þeim sökumog í ljósi þess hvernig atvikum var háttað verður heimildinni til að skerðabætur honum til handa vegna þessara ólögmætu aðgerða lögreglu ekki beitt og þærþví dæmdar án tillits til þess hvort hann átti einhverja sök á þeim sjálfur.IVMaður semsakaður hefur verið um refsiverða háttsemi á ekki aðeins rétt á bótum úr hendigagnáfrýjanda á grundvelli hinnar hlutlægu bótareglu 2. mgr., sbr. 1. mgr. 228.gr. laga nr. 88/2008, heldur einnig samkvæmt sakarreglunni og reglunni umvinnuveitandaábyrgð. Skilyrði þess er að lögreglumenn eða aðrir ríkisstarfsmennhafi með ólögmætum og saknæmum hætti valdið honum tjóni sem ekki fellur undirgildissvið fyrstnefndu reglunnar. Þó verða sökuðum manni því aðeins dæmdarmiskabætur á þessum grunni að hann hafi orðið fyrir líkamstjóni af ásetningieða stórfelldu gáleysi þess, sem varð valdur að því, sbr. a. lið 1. mgr. 26.gr. skaðabótalaga, ellegar ólögmætri meingerð, sem beinst hefur gegn frelsi,friði, æru eða persónu hans, sbr. b. lið sömu málsgreinar.Þegaraðaláfrýjandi var handtekinn á heimili sínu skömmu eftir miðnætti 11. apríl2010 liggur ekkert fyrir um að hann hafi sýnt lögreglu mótþróa eða veriðlíklegur til þess. Að því virtu og með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms erstaðfest sú niðurstaða að lögregla hafi farið offari með því að setja hann íhandjárn umrætt sinn og síðar að kvöldi sama dags. Með því brutu þeirlögreglumenn, sem í hlut áttu, gegn meðalhófsreglu 2. mgr. 93. gr. laga nr.88/2008 þar sem segir að við handtöku skuli forðast að valda hinum handteknatjóni eða baka honum meiri óþægindi en nauðsyn ber til.Samkvæmt 68. gr. stjórnarskrárinnar má enganbeita ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá var í 4. mgr. 3. gr. laga nr.49/2005 kveðið á um að heimilt væri, ef aðstæður leyfðu, að vista gæsluvarðhaldsfangaí skamman tíma í fangageymslum lögreglu, þó ekki lengur en í fjóra sólarhringanema sérstakar ástæður væru fyrir hendi, sbr. nú 4. mgr. 17. gr. laga nr.15/2016 um fullnustu refsinga. Sé tekið mið af lýsingu aðaláfrýjanda, sem gerðhefur verið grein fyrir og ekki verið hnekkt af gagnáfrýjanda, á aðstæðum ífangaklefanum á lögreglustöðinni við Hverfisgötu þar sem honum var haldiðeinangruðum frá 11. til 21. apríl 2010 var með öllu óverjandi, að teknu tillititil síðari hluta hins tilvitnaða lagaákvæðis, að vista hann þar lengur en fjórasólarhringa. Með vísan til fyrri hluta ákvæðisins leikur auk þess vafi á hvortalmennt hafi verið heimilt að vista gæsluvarðhaldsfanga við þvílíkar aðstæðursem fyrir hendi voru á lögreglustöðinni. Að þessu öllu virtu og vegna þeirra fyrirmæla2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, að hver sá sem borinn er sökum umrefsiverða háttsemi skuli talinn saklaus þar til sekt hans hefur verið sönnuð,telst það jafnframt vanvirðandi meðferð í garð aðaláfrýjanda í skilningi 68.gr. hennar að hann hafi sætt slíkum aðbúnaði meðan hann sat í gæsluvarðhaldi.Meðskírskotun til þess, sem rakið hefur verið, á aðaláfrýjandi rétt til miskabótasamkvæmt 26. gr. skaðabótalaga úr hendi gagnáfrýjanda vegna þess hvernig staðiðvar að handtöku hans og vistun meðan á gæsluvarðhaldi hans stóð.2Aðaláfrýjandikrefst sem fyrr segir bóta þar sem lögregla hafi ekki kynnt honum þær sakir,sem hann var borinn, á þann veg sem mælt sé fyrir um í lögum, brotið gegn réttihans og verjanda við skýrslutöku og beitt blekkingum og ýkjum þegar krafist vardómsúrskurða sem að honum beindust. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dómsverður bótakrafa aðaláfrýjanda, sem að þessu lýtur, ekki tekin til greina.Þá hefuraðaláfrýjandi gert margvíslegar aðrar athugasemdir við það hvernig staðið varað skýrslutöku af honum hjá lögreglu, einkum að hann hafi andstætt lögum veriðþráspurður um þá háttsemi sem syni hans var gefin að sök. Þegar aðaláfrýjandigaf skýrslu hjá lögreglunni var hann sem áður greinir sakaður um refsiverðaháttsemi og hafði því réttarstöðu sakbornings. Samkvæmt 2. mgr. 64. gr. laganr. 88/2008 var honum því óskylt að svara spurningum varðandi þær sakargiftirog bar þeim, sem skýrslu tók, að benda honum ótvírætt á þennan rétt hans. Þegaraf þessari ástæðu bar aðaláfrýjanda heldur ekki skylda til að svara spurningum,sem vörðuðu þátt sonar hans í sömu háttsemi og hann sjálfur var sakaður um, aukþess sem honum var eins og á stóð heimilt að neita að svara öðrum spurningum umhagi sonar síns á grundvelli meginreglunnar, sem býr að baki b. lið 1. mgr.117. gr. laganna, sbr. til hliðsjónar 2. mgr. 65. gr. þeirra. Bar lögreglunniað virða þennan rétt aðaláfrýjanda og voru ítrekaðar spurningar hennar umháttsemi sonar hans því óheimilar. Á hinn bóginn verður ekki talið aðaðaláfrýjandi hafi fært fullnægjandi sönnur á að með þessu hafi verið brotiðgegn æru hans eða persónu á þann hátt sem áskilið er í b. lið 1. mgr. 26. gr.skaðabótalaga. Verður gagnáfrýjandi því ekki dæmdur til að greiða honum bæturaf þessum sökum.VEitt afskilyrðum þess að stefnandi einkamáls geti fengið efnislega úrlausn um kröfusína er að hann hafi lögvarða hagsmuni af því að fá leyst úr henni, en ella berað vísa málinu sjálfkrafa frá héraðsdómi. Þegar krafist er með stoð í 2. mgr.25. gr. laga nr. 91/1991 viðurkenningar á bótaskyldu hefur áskilnaðurákvæðisins um lögvarða hagsmuni í fjölda dóma Hæstaréttar, sbr. meðal annarsdóm 9. febrúar 2016 í máli nr. 69/2016, verið skýrður svo að stefnandi verði aðleiða nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni og gera grein fyrir íhverju tjónið felst og hver tengsl þess séu við atvik máls.Málatilbúnaðuraðaláfrýjanda, sem lýtur að kröfu hans um viðurkenningu á bótaskyldugagnáfrýjanda vegna atvinnumissis, er engan veginn svo skýr sem skyldi. Í dómiHæstaréttar 19. september 2013 í máli nr. 494/2013, þar sem tekin var afstaðatil beiðni aðaláfrýjanda um dómkvaðningu matsmanna, er á það bent að meðmatsgerð hyggist hann sanna að hann hafi orðið fyrir fjártjóni vegna þeirraaðgerða lögreglu sem að honum beindust. Hins vegar hafi hann ekki uppi kröfur ímálinu um bætur vegna þess líkamstjóns sem hann telji sig hafa orðið fyrirvegna aðgerðanna. Að teknu tilliti til þess hvernig kröfugerð aðaláfrýjanda erúr garði gerð verður ekki talið að hann hafi leitt nægar líkur að því að hannhafi orðið fyrir tjóni vegna skerðingar á getu til að afla sér vinnutekna semhlotist hafi af umræddum aðgerðum lögreglu. Af þeirri ástæðu verður ekki hjáþví komist að vísa viðurkenningarkröfunni frá héraðsdómi. VISamkvæmt framansögðu er komist að þeirri niðurstöðu að aðaláfrýjandi eigirétt til miskabóta úr hendi gagnáfrýjanda vegna fjölda þvingunarráðstafana sembeindust gegn honum að ósekju og gripið var til á fyrstu mánuðum ársins 2010.Að auki að dæma skuli gagnáfrýjanda til að greiða aðaláfrýjanda bætur fyrirmiska vegna þess að brotið var gegn honum með ólögmætum og saknæmum hætti við handtökuhans og síðar í gæsluvarðhaldsvistinni sem hann sætti. Við mat á fjárhæð bóta berfyrst og fremst að líta til þess hvers eðlis hinar bótaskyldu aðgerðir voru oghve lengi þær stóðu. Sérstaklega skiptir máli í því sambandi að aðaláfrýjandavar haldið í einangrun þann tíma, sem hann sat í gæsluvarðhaldi, við þæraðstæður að vistunin fól eins og áður segir í sér vanvirðandi meðferð í hansgarð. Þá hafa aðgerðirnar ekki aðeins valdið honum andlegum þjáningum, svo semrakið er í héraðsdómi, heldur hefur umfang þeirra, sem var langt úr hófi frammiðað við tilefnið, orðið honum til alvarlegs álitshnekkis, en hann gegndi áþeim tíma, sem um ræðir, stjórnunarstöðu hjá einkafyrirtæki. Þegar allt þettaer virt verður gagnáfrýjandi dæmdur til að greiða aðaláfrýjanda miskabætur aðfjárhæð 2.000.000 krónur með þeim vöxtum sem hann krefst.Rétt er aðmálskostnaður á báðum dómstigum falli niður.Í samræmivið 1. mgr. 230. gr. laga nr. 88/2008 naut aðaláfrýjandi gjafsóknar í héraði. Þvíátti að réttu lagi að ákveða honum gjafsóknarkostnað í hinum áfrýjaða dómi, þarmeð talda fjárhæð málflutningsþóknunar lögmanna hans. Eins og á stendur verðurþað ákvæði héraðsdóms staðfest. Um gjafsóknarkostnað hér fyrir dómi fer eins ogí dómsorði greinir. Dómsorð:Viðurkenningarkröfu aðaláfrýjanda, A,á hendur gagnáfrýjanda, íslenska ríkinu, er vísað frá héraðsdómi.Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda2.000.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1.mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 11. apríl 2010 til1. maí 2011, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degitil greiðsludags.Málskostnaðurí héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.Gjafsóknarkostnaðuraðaláfrýjanda í héraði greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknunlögmanna hans eins og hún var ákveðin í héraðsdómi.Gjafsóknarkostnaður aðaláfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úrríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 1.000.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 5. febrúar 2016 Málþetta, sem var höfðað með birtingu stefnu 6. júní 2012, var dómtekið 1. febrúarsl. Stefnandi er A, [...] í Reykjavík og stefndi er íslenska ríkið. Stefnandikrefst þess að stefndi greiði sér 4.000.000 króna í miskabætur auk vaxtasamkvæmt 1. mgr. 8. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá 11. apríl 2010 til 1. maí2011 en dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr., sömu laga frá þeim degitil greiðsludags. Jafnframt krefst stefnandi viðurkenningar á því að stefndi sébótaskyldur vegna atvinnumissis sem leiddi af sakamálarannsókn lögreglunnar áhöfuðborgarsvæðinu sem beindist að honum frá 7. janúar til 6. júlí 2010. Þákrefst stefnandi greiðslu málskostnaðar úr hendi stefnda eins og málið væriekki gjafsóknarmál. Stefndikrefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda og greiðslu málskostnaðar úrhendi hans. Til vara krefst stefndi sýknu af viðurkenningarkröfu stefnanda, aðfjárkrafa hans verði lækkuð verulega og að málskostnaður verði felldur niður. Atvik máls Lausteftir miðnætti þann 11. apríl 2010 gerði lögreglan á höfuðborgarsvæðinu húsleitá þáverandi heimili stefnanda að [...] Reykjavík. Við húsleitina lagðilögreglan m.a. hald á fartölvu stefnanda, lykil að bankahólfi hans, lítilsháttar magn af efni sem talið var vera marijúana og tösku sem fannst íkjallarageymslu íbúðarinnar. Ískýrslu lögreglunnar dagsettri sama dag segir að A hafi verið kynnt að hannværi handtekinn vegna gruns um fíkniefnamisferli og honum kynnt réttarstaðasín. Í málinu liggur ekki fyrir handtökuskýrsla. Stefnandi var að lokinnihúsleit færður á lögreglustöðuna við Hverfisgötu og vistaður þar. Íviðbótarskýrslu lögreglunnar vegna húsleitarinnar kemur fram að við nánariskoðun á töskunni sem var haldlögð hafi komið í ljós hvítar efnisleifar semlögreglan ætlar að séu fíkniefni. Sé grunur um að taskan hafi verið notuð tilfíkniefnainnflutnings. Til stuðnings þeim grun liggi líka fyrir aðfíkniefnahundur lögreglunnar hafi gefið merki um að fíkniefni væri að finna ígeymslunni þar sem taskan fannst. Aðdragandiþessara aðgerða var rannsókn lögreglu á fíkniefnainnflutningi sem hafði staðiðyfir í nokkurn tíma. Í skýrslu lögreglunnar, dagsettri 6. janúar 2010, kemurfram að hún hafi fengið upplýsingar, sem hún meti trúverðugar, um væntanleganinnflutning á miklu magni kókaíns til landsins sem koma eigi frá Suður-Ameríku.Í skýrslunni kemur fram að lögreglan gruni að sonur stefnanda, B, skipuleggi ogstjórni smyglinu, en hann var á þessum tíma staddur erlendis, og jafnframt að Ctaki veigamikinn þátt í undirbúningi þess. Þann7. janúar 2010 var lögreglunni með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness heimilað aðhlera síma stefnanda frá 1. janúar til 4. febrúar s.á. í þágu rannsóknarmálsins. Í kröfu lögreglunnar til héraðsdóms kemur fram að lögreglan hafirökstuddan grun um að stefnandi hafi einhverja vitneskju um ætlaðan innflutningog taki þátt í undirbúningi hans. Er í kröfunni vísað til nýlegs símtalsstefnanda við áðurnefndan C. Í skýrslu lögreglunnar, dagsettri 3. febrúar 2010,er samtalinu lýst á eftirfarandi hátt: „Í þessu samtali ræða þeir um að [C]þurfi að hafa samband við [B] erlendis og hefur A áhyggjur af því að það séekki allt í lagi á milli [B] og [C], þá spyr [C] A hvort það sé ekki allt í „standi“hjá [B] þarna úti, A svarar því til að hann viti ekki betur en að allt sé ígóðu og telur að það verði allt í lagi ef að þeir [C] og [B] haldi góðusambandi. A spyr [C] einnig hvort að [C] viti um „hressingu“ (þar telur lögreglanað átt sé við kókaín) fyrir kvöldið. [C] segist geta reddað því fyrir hann en Asegir að [C] eigi ekki að standa í svoleiðis tittlingaskít og hann eigi að látaeinhvern annan redda því.“ Lögreglanfékk áframhaldandi heimild til hlerunar á síma stefnanda til 4. mars, meðdómsúrskurði þann 4. febrúar s.á. Segir í kröfu lögreglunnar fyrir dómi aðlögreglan telji fullvíst að A hafi vitneskju um væntanlegan innflutning, komimeð einum eða öðrum hætti að innflutningnum og geymi mögulega fíkniefni áheimili sínu. Stefnandivar í haldi lögreglunnar frá því laust eftir miðnætti þann 11. apríl 2010. Hannvar yfirheyrður í fyrsta skipti síðdegis þann 11. apríl. Í þeirri yfirheyrsluer honum kynnt að hann sé grunaður um aðild að og samvinnu við aðra uminnflutning á fíkniefnum sem komið hafi til landsins frá Spáni degi fyrr, eða10 apríl. Þá er stefnandi spurður út í töskuna sem fannst í kjallaranum og umbankahólfið sem lykillinn að fannst hjá honum. Hann neitar lögreglunni umheimild til að skoða innihald bankahólfsins en segir að þar séu peningar ogskjöl í hans eigu. Stefnandi getur hins vegar ekki svarað spurningum varðanditöskuna og segist ekki vera viss um hvaða tösku sé átt við þar sem fleiri enein taska hafi verið í geymslunni. Auk þess hafi synir hans og fleiri aðgang aðgeymslunni. Síðdegis sama dag er stefnandi úrskurðaður í gæsluvarðhald ágrundvelli rannsóknarhagsmuna til 16. apríl s.á. og gert að sæta einangrun þanntíma. Í kröfu lögreglunnar til héraðsdóms kemur fram að lögreglan hafi lagthald á tvær sendingar af fíkniefnum á næstliðnum sólarhring. Í báðum tilvikumhafi verið reynt að smygla efninu í ferðatöskum með farþegum sem komu með flugifrá Spáni. Í öðru tilvikinu hafi verið lagt hald á 1.600 grömm af kókaíni enekki kemur fram magn og tegund í hinu tilvikinu. Sama dag, þ.e. þann 11. apríl,fær lögreglan með dómsúrskurði heimild til að skoða bankahólf stefnanda, kannabankareikninga hans og fleiri gögn frá fjármálastofnunum. Bankahólfið errannsakað 12. apríl. Í ljós kom að í því voru liðlega 3,5 milljónir í reiðuféauk skartgripaskríns með demantshring og ermahnöppum. Talið er að verðmætiþessara skartgripa sé yfir tvær milljónir króna. Stefnandivar yfirheyrður á ný þann 14. apríl og spurður nánar út í innihaldbankahólfsins. Hann segir að þar hafi verið eitthvert smáræði af peningum enneitar að öðru leyti að tjá sig um það. Þá er honum sýnd mynd af tösku, samskonar og sú sem fannst í geymslunni hans, og kveðst hann ekki eiga slíka tösku.Gæsluvarðhald stefnanda var framlengt til 23. apríl 2010 með úrskurðihéraðsdóms 16. apríl s.á. Áfram var sætti stefnandi einangrun. Stefnandivar yfirheyrður í þriðja sinn þann 20. apríl. Þá var honum kynnt að sonur hanshefði verið handtekinn og hefði gengist við því að eiga fé og muni sem fundustí bankahólfinu. Stefnandi neitaði að tjá sig frekar um það atriði og kvaðstekki vilja tjá sig um mál þar sem grunur beindist að syni hans. Sömu svör gafhann þegar honum var sýnd mynd af áðurnefndri tösku úr geymslunni hans og honumkynnt að rannsóknir bentu til þess að kókaín hefði verið flutt í henni, en súrannsóknarniðurstaða lá fyrir 19. apríl. Þann21. apríl 2010 fór lögreglan að heimili stefnanda, hafði tal af fólki sem býr ísama fjölbýlishúsi og kannaði læsingar á geymslum. Stefnandivar látinn laus um hádegisbil þann 21. apríl 2010 og hafði þá setið ígæsluvarðahaldi í tæplega 10 sólarhringa. Allan tímann var hann vistaður ífangageymslu lögreglustöðvarinnar á Hverfisgötu í Reykjavík og sætti einangrun. Síðastaskýrslan af stefnanda var tekin 7. júní. Þar er hann spurður út í peningana íbankahólfinu og kveðst hann eiga þá sjálfur og hafa átt þá um nokkurn tíma. Íbréfi til stefnanda þann 6. júlí 2010 tilkynnti ríkissaksóknari honum aðrannsókn málsins væri lokið og málið fellt niður hvað hann varðar, þar sem þaðsem fram væri komið varðandi ætluð brot hans þætti hvorki nægilegt né líklegttil sakfellis. Frá19. apríl til 23. júlí birtust í netmiðlum og blöðum sex sinnum fréttir afmálinu og var stefnandi nafngreindur í einni fréttinni. Stefnandi,sem er […] og […], starfaði sem […] hjá B ehf. þegar hann var handtekinn oghafði gegnt því starfi í um það bil tvö ár. Þann 26. apríl 2010 var gerður viðhann starfslokasamningur. Hefur hann verið frá vinnu upp frá því og glímt viðalvarlega andlega vanlíðan. Í læknisvottorði D, læknis á heilsugæslunni [...],er sjúkrasaga stefnanda rakin svo sem hún er skráð í rafræna sjúkraskýrslu hansvið heilsugæsluna. Í vottorðinu segir að ekki sé finna óvinnufærnivottorð fráfyrri tíma en eftir umdeildar þvingunaraðgerðir lögreglunnar en þó sé getið umvottorð frá E barna- og unglingageðlækni frá árinu 2005, þar sem fram komi aðstefnandi sé á þeim tíma óvinnufær vegna kvíða og njóti endurhæfingarlífeyris.Í vottorði F sálfræðings frá 17. janúar 2012 (ranglega dagsett 2011) er þvílýst að stefnandi glími við reiði, kvíða og svefntruflanir sem séu einkenniþunglyndis. Segir í vottorðinu að af einkennum að dæma þjáist stefnandi afaðlögunarröskun sem rekja megi til gæsluvarðhaldsins og atvinnumissis. Ívottorði G, sérfræðilæknis á geðdeild Landspítalans, frá 7. maí 2012 kemur framað stefnanda hafi verið vísað á geðdeildina af heimilislækni í júní 2010 oghafi fengið meðferð á göngudeild síðan, alls 188 sinnum. Lýst er líkumeinkennum og í vottorði F sem tengist áfallinu af gæsluvarðhaldinu, umfjöllunum málið í fjölmiðlum og atvinnumissi í kjölfarið. Segir að einkenni stefnandageti samrýmst áfallastreituröskun. Lýst er meðferð sem stefnandi fékk og segirí lok vottorðs að bati hafi verið hægur og óljóst sé um batahorfur. Undirrekstri málsins var aflað matsgerða vegna ætlaðs tjóns stefnanda. Matsgerðundirmatsmanna var lögð fyrir dóminn 1. september 2014 og yfirmatsgerð þann 8.september 2015. H geðlæknir, annar matsmanna sem unnu undirmatsgerð, gafskýrslu fyrir dómi sem og yfirmatsmennirnir I geðlæknir og M hæstaréttarlögmaður.Efni matsgerðanna er rakið í næsta kafla. Meðdómi Hæstaréttar í máli nr. […], kveðnum upp […] 2010, ákæruvaldið gegn J, B ogK, voru verðmæti þau sem fundust í bankahólfi stefnanda gerð upptæk ágrundvelli 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga. Í málinu kemur fram aðsannað sé að fjármunir þessir hafi verið ávinningur ólögmætrafíkniefnaviðskipta og þeir hafi verið í eigu B, sonar stefnanda. Stefnandikrafði stefnda um bætur vegna aðgerða lögreglu með bréfi lögmanns hans,dagsettu 28. mars 2011, en ríkislögmaður hafnaði kröfu hans bréflega þann 4.maí s.á. Í rökstuðningi ríkislögmanns kemur fram að stefndi telji stefnandahafa fyrirgert bótarétti á grundvelli síðari málsliðar 2. mgr. 228. gr. laganr. 88/2008. Stefnandigaf aðilaskýrslu fyrir dómi auk þess sem skrifleg aðilaskýrsla hans liggurfyrir. Þá gáfu skýrslu lögreglumennirnir L, M, N, O, P, Q, R, S og T og U,fyrrverandi rannsóknarlögreglumaður, V fangelsismálastjóri og AA, starfmaðurfyrrum vinnuveitanda stefnanda. Matsgerðir dómkvaddramatsmanna Ímálinu liggur fyrir matsgerð H læknis og BB tryggingastærðfræðings, dómkvaddramatsmanna, frá 26. júní 2014. Matsmönnum var samkvæmt matsbeiðni falið að svaraþví hvert væri heildarfjártjón stefnanda vegna aðgerða lögreglu með starfslokumí kjölfar þeirra. Nánar tiltekið var þeim falið að (1) svara því hvortstefnandi hafi orðið fyrir tekjumissi, (2) reikna út mismun áætlaðra æviteknamiðað við að atburðurinn hefði ekki orðið samanborið við áætlaðar ævitekjur núog (3) reikna út fjárhæð félagslegra greiðslna (s.s. frá Tryggingastofnun oglífeyrissjóði) sem stefnandi hafi fengið og megi vænta í framtíðinni. Niðurstaðamatsmanna er sú að stefnandi hafi orðið fyrir tekjutapi vegna aðgerðalögreglunnar fram til 30. júní 2014 sem nemi 25.813.872 kr. miðað við verðlagiðá sama tíma. Er þetta svar við spurningu (1). Í niðurstöðu matsgerðar er gerðgrein fyrir forsendum þessarar niðurstöðu. Þar kemur m.a. fram að þeir takatillit til aldurs, menntunar og starfsreynslu stefnanda og telja að sem […] meðmikla starfsreynslu hafi stefnandi möguleika á starfi við hæfi. Hins vegarleggja þeir til grundvallar að frá því stefnandi var hnepptur í gæsluvarðahaldog þar til mál hans var fellt niður 6. júlí 2010 hafi hann ekki átt neinamöguleika á að fá atvinnu og litla möguleika í eitt ár eftir það. Eftir 6. júlí2011 telja matsmenn að stefnandi hefði átt að geta komist til almennra […] eðaalmennra ófaglærðra starfa ef aðrar ástæður væru ekki fyrir skertri vinnugetustefnanda en matsmenn telja að skert mannorð stefnanda vegna málsins leiði tilþess að hann eigi ekki möguleika á stjórnunarstörfum í greininni. Þáreikna matsmenn út mismun ævitekna svo sem óskað er eftir í lið (2) í matsbeiðniog telja hann vera liðlega 89 milljónir króna að gefnum forsendum sem nánar ergreint frá í niðurstöðukafla matsgerðarinnar og hefur þá verið tekið tillit tilfélagslegra greiðslna sem stefnandi hefur fengið og vænta má að hann muninjóta, samtals tæplega 66 milljóna króna, sem er svar við lið (3) í matsbeiðni. Einnigvar aflað yfirmatsgerðar. Yfirmatsgerðin, sem dagsett er 29. október 2015, varunnin af I geðlækni, CC tryggingastærðfræðingi og M hrl. Yfirmatsmennkomast að þeirri niðurstöðu, svar við lið (1), að vegna aðgerða lögreglu hafistefnandi orðið fyrir tekjutapi á árunum 2010-2014 sem þeir telja að nemi25.538.180 krónum. Reiknað tekjutap svo sem um er beðið í lið (2) telja þeir aðnemi 63.874.404 krónum og hefur þá verið tekið tillit til útreikninga ááætluðum félagslegum greiðslum skv. lið (3) í matsbeiðninni. Þáer heilsufari stefnanda lýst ítarlega í yfirmatsgerðinni. Segir þar aðstefnandi hafi þróað með sér áfallastreituröskun í kjölfar aðgerða lögreglu semhann glími enn við. Sjúkrasaga hans bendi til þess að hann hafi verið viðkvæmurfyrir þó svo að eðli áfallsins og afleiðingar hafi skipt máli fyrir þróun álangvinnri röskun. Stefnandi hafi verið í meðferð á […] frá því í september2015 sem hafi skilað nokkrum árangri. Að mati yfirmatsmanna, miðað við stöðunaþegar matsgerðin var unnin, séu þó ekki líkur til þess að stefnandi snúi afturtil starfa á almennum vinnumarkaði. Helstu málsástæður oglagarök stefnanda Stefnandibyggir á því að hann hafi að ósekju mátt þola þvingunarráðstafanir lögreglu ítengslum við rannsókn á sakamáli. Málið hafi verið fellt niður hvað hann varðarog því eigi hann rétt til fullra bóta samkvæmt bótareglu 1. mgr. 1. málsliðar2. mgr. og 5. mgr. 228. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 og 4. mgr. 67.gr. stjórnarskrárinnar. Stefnandi hafi hvorki valdið né stuðla að aðgerðumlögreglu og því eigi undantekningarákvæði 2. málsliðar 2. mgr. 228. gr. laganr. 88/2008 ekki við gagnvart honum. Stefnandi hafi verið hafður fyrir rangrisök, hann hafi ekki neitað að svara spurningum um aðild sína að því misferlisem rannsóknin beindist að að öðru leyti en því að neita að svara spurningum umætluð brot sonar síns, svo sem honum var heimilt. Lögreglan hafi hins vegarreynt að koma sér úr jafnvægi í yfirheyrslunum og ekki spurt beinna ogótvíræðra spurninga, svo sem mælt er fyrir í 1. málsl. 3. mgr. 63. gr. laga nr.88/2008 og 3. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 651/2009. Því hafi hann einnig neyttréttar síns til að svara ekki spurningum nema fyrir dómi. Yfirheyrsluaðferðirlögreglunnar hafi gefið honum fullt tilefni til að neyta þess réttar síns. Stefnandiheldur því fram að hann hafi í rauninni aldrei verið grunaður um neinn þátt íþví broti sem til rannsóknar var, allar aðgerðir gegn honum hafi veriðólögmætar og rétt hefði verið að yfirheyra hann sem vitni, sbr. einkum 1. mgr.118. gr. laga nr. 88/2008. Stefnanditelur að óréttmætt, ástæðulaust og óþarft hafi verið að setja sig í járn þann11. apríl 2010, laust eftir miðnætti og síðar og leiða sig þannig milliheimilis og lögreglubíls í allra ásýnd. Það hafi brotið gegn meðalhófsreglu semm. a. komi fram í 1. málsl. 3. mgr. 53 gr. laga nr. 88/2008. Ábendingustefnanda um að hann væri veikur í öxl og þyldi ekki að vera handjárnaður meðhendur fyrir aftan bak, hafi ekki verið sinnt. Þá hafi ekki verið gerðhandtökuskýrsla svo sem skylt sé. Grannar stefnanda hafi orðið varir viðrannsóknaraðgerðirnar og flutning stefnanda milli heimilis og lögreglubíls.Hafi hann fallið í áliti þeirra og framkoma þeirra gagnvart stefnanda hafibreyst til hins verra. Sömuleiðis hafi ítrekaðar frásagnir í fjölmiðlum grafiðundan áliti hans til frambúðar auk þess sem þær hafi skert möguleika hans á aðafla sér atvinnutekna. Margir sem heyrt hafi um málið hafi ekki frétt af því aðþað hafi verið fellt niður. Upplýsingar hafi ekki getað borist fjölmiðlum nemafyrir upplýsingaleka frá lögreglu. Þáhafi mjög skort á að stefnanda hafi verið gerð fullnægjandi grein fyrir því umhvað hann var sakaður. Hann hafi raunar aldrei fengið að vita hver þáttur sinní brotunum átti að vera, aldrei verið spurður um meintan glæp sinn; hann hafiekki fengið án tafar vitneskju í smáatriðum um eðli og orsök þeirra saka sem áhann voru bornar. Eina skýringin sem stefnanda var gefin var sú að hann værigrunaður um aðild að stórfelldu fíkniefnamisferli. Hann hafi engar skýringarfengið á því á hverju sá grunur væri byggður, né heldur í hverju aðild sín væritalin felast. Þar sem engin gögn styðji þá tilgátu sé rökréttasta skýringin áhandtökunni sú að lögreglan hafi, með ólöglegum hætti, ætlað að þvinga hann tilað vitna gegn syni sínum. Þáhafi ýmsar misfellur verið á aðgerðum lögreglu sem hafi aukið tjón hans. Ífyrsta lagi hafi lögreglan fengið dómsúrskurði um símahlerun, upplýsingaskylduog gæsluvarðhald með því að gera meira úr grun sem beindist að stefnanda enefni hafi staðið til og legið á gögnum og upplýsingum sem drógu úr eða gerðu aðengu grun á hendur honum. Óvíst sé hvort dómstólar hefðu fallist á kröfurlögreglustjóra hefðu þessi gögn og upplýsingar verið kynnt þeim. Gögn þessiskipti máli við mat á því hvort undantekningarákvæði 2. ml. 2. mgr. 228. gr.laga nr. 88/2008 eigi við. Verði stefndi ekki við áskorunum um að leggja framskrá yfir gögn sem lögð hafi verið fram fyrir dómi, hljóðupptökur símtala ogúrskurði héraðsdóms í heild (in extenso) verði að leggja staðhæfingar hans tilgrundvallar niðurstöðu málsins. Stefnandi hafi árangurslaust reynt að aflaþessara gagna frá lögreglu og stefnda standi sú gagnaöflun nær en honum. Íöðru lagi byggir stefnandi á því að tilgangurinn með hlerun síma hans hafiverið að fylgjast með ferðum sonar hans B. Hann mótmælir því að símtal millihans og vinar sonar hans, sem upphaflega var tilefni þess að sími hans varhleraður, hafi veitt neinar vísbendingar um tengsl sín við stórfelldanfíkniefnainnflutning. Þá mótmælir hann því að vísað sé til kókaíns í símtalinuþar sem hann biður viðmælanda sinn um „hressingu“. Jafnvel þótt sá skilningurverði lagður í samtalið hafi skilyrði símhlerunar, um að ætlað brot gæti varðaðátta ára fangelsi, ekki verið fullnægt. Íþriðja lagi hafi skilyrði húsleitar skv. 3. mgr. 79. gr. sakamálalaga ekkiverið fyrir hendi þar sem engir brýnir rannsóknarhagsmunir hafi verið í húfi.Það sem fundist hafi saknæmt við húsleitina hafi verið annarra eign oglögreglan meðhöndlað það þannig. Við húsleitina hafi ekki verið gætt ákvæða 3.mgr. 79. gr. laga nr. 88/2008 auk þess sem hún hafi ekkert leitt í ljós semstaðfesti grun gagnvart sér. Samt sem áður hafi lögreglan handtekið sig þráttfyrir fyrirheit um annað ef hann samþykkti húsleit. Í þvingun tilhúsleitarheimildar hafi falist ólögmæt hótun, sbr. 2. málsl. 3. mgr. 53. gr.sömu laga. Ífjórða lagi hafi lögreglan fengið kröfu um gæsluvarðhald staðfest í upphafi meðvillandi málflutningi. Hefði framangreind hljóðupptaka af símtali verið lögðfyrir dóminn, þegar krafa um gæsluvarðhald var lögð fram, hefði krafan ekki náðfram að ganga. Þá hafi því ranglega verið haldið fram á sama tíma að fundisthefðu fíkniefni heima hjá stefnanda. Þau efni sem fundust hafi ekki verið hörðefni og varsla þeirra er ekki brot sem fullnægir skilyrðum þess að hneppastefnanda í gæsluvarðhald, sbr. 1. málsl. 3. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 og3. málsl. 3. mgr. 67. gr. stjórnarskrár, auk þess sem legið hafi fyrir aðstefnandi átti ekki efnin. Þá hafi, þegar úrskurðinn var kveðinn upp, ekkilegið fyrir niðurstöður rannsókna tæknideildar lögreglunnar, á töskunni semgrunur var um að í væru leifar af kókaíni. Jafnvel að rannsókn lögreglunnarlokinni sé ósannað að um slíkt efni sé að ræða enda geti lyfið líkódín gefiðjákvæða niðurstöðu á slíkum prófum. Ekki sé heldur getið um magn og styrkleikaefnisins, ekki liggi fyrir hver eigi töskuna og stefnandi hafi ekkert vitað umhana. Ífimmta lagi hafi lögreglan farið offari í yfirheyrslum yfir stefnanda.Spurningarnar hafi verið leiðandi, meiðandi og villandi og réttur stefnanda tilað svara ekki spurningum um ætluð brot sonar hans virtur að vettugi. Reynt hafiverið að hrella stefnanda, rugla hann í ríminu, vekja honum kvíða. Þá hafiverið veist að verjanda hans með dólgshætti í yfirheyrslu þann 14. apríl ogvefengdur réttur stefnanda til að hafa verjanda. Að auki hafi stefnanda veriðneitað um að ráðfæra sig við lögmann í yfirheyrslu þann 20. apríl. Þá hafigögnum verið haldið frá verjanda og stefnanda ekki verið kynnt tafarlaust eftirað hann var sviptur frelsi hvort hann væri borinn sökum og hverjar þær sakirværu. Brotið hafi verið gegn ákvæðum sakamálalaga og mannréttindasáttmálaEvrópu um réttláta málsmeðferð. Ísjötta lagi hafi honum verið haldið í gæsluvarðhaldi of lengi. Maður skalaldrei sæta gæsluvarðhaldi lengur en nauðsyn krefur, sbr. 2. mgr. 97. gr.sakamálalaga og 5. ml. 1. mgr. 67. gr. stjórnarskrár. Þótt dómari hafi fallistá kröfu um gæsluvarðhald, skal þegar í stað láta mann lausan þegar ljóst er aðskilyrði til gæsluvarðhalds skorti, þótt ekki sé komið að lokum þess tíma semgæsluvarðhaldi er ætlaður í úrskurði. Ísjöunda lagi hafi freklega verið brotið á rétti hans með því að halda honum íeinangrun að nauðsynjalausu við ófullnægjandi aðstæður. Hægt hefði verið aðbeita öðrum og vægari úrræðum en einangrun, aðbúnaður á lögreglustöðinni viðHverfisgötu hafi ekki fullnægt lágmarksskilyrðum laga og mannréttindasáttmálaum aðbúnað gæsluvarðhaldsfanga og ekkert tillit verið tekið til veikinda hans ívarðhaldsaðbúnaði. Íáttunda lagi hafi verið gerð tilefnislaus, ólögmæt og heimildarlaus húsleitþann 21. apríl. Leitin hafi verið gerð án dómsúrskurðar, án þess að stefnandahafi verið gefinn kostur á að vera viðstaddur og framkvæmd hennar veriðniðurlægjandi og tillitslaus í hans garð auk þess sem samræður lögreglu viðnágranna hans hafi verið óþarfar og ærumeiðandi gagnvart honum. Íníunda lagi hafi hann ekki verið kvaddur fyrir dóm þegar stefndi krafistúrskurðar dóms um heimild til að afla upplýsinga um fjármál hans. Engirrannsóknarhagsmunir hafi réttlætt það að hann hafi ekki verið kvaddur ádómþing. Þá náði úrskurður dómsins ekki til þess að rannsaka bankahólf hansnema með atbeina hans sjálfs. Engir rannsóknarhagsmunir stóðu því í vegi aðstefnanda væri gefinn kostur á að vera við opnun hólfsins og gæta hagsmunasinna. Þá hafi fjármunir sem fundust í bankahólfinu verið haldlagðir og gerðirupptækir með ólögmætum hætti þar sem þessir fjármunir geti ekki hafa veriðhagnaður af þeim fíkniefnaviðskiptum sem rannsókn málsins laut að. Gengið hafiverið á eignarrétt stefnanda með töku verðmætanna. Vegna þessa hyggst stefnandileita réttar síns á öðrum vettvangi en hann er ekki bundinn af upptökuákvæðidóms í máli sem hann var ekki aðili að. Stefnandibyggir á því að framangreindar aðgerðir lögreglu hafi valdið honum fjártjóni ogmiska. Hann hafi hlotið töluvert heilsutjón af fangavistinni og rannsókninni,bæði á sál og líkama, misst trúverðugleika og fjölskyldan verið í sárum. Meðalafleiðinga sé skert sjálfstraust, skert traust til ástvina og annars fólksyfirhöfuð, tortryggni gagnvart stofnunum, kvíði og fleiri einkenniáfallastreituröskunar ásamt skertu mannorði, sem m. a. leiði til þess að hanngeti ekki vænst þess að njóta nægrar virðingar undirmanna þótt honum tækist aðfá stjórnunarstöðu sambærilega þeirri sem hann gegndi. Þá hafi friðhelgieinkalífs hans að ósekju verið skert með aðgerðum lögreglu. Bótakröfunasundurliðar stefnanda með eftirfarandi hætti: Frelsissvipting – handtaka,handjárnun, hald og einangruní óhæfri vist 11.–21. apríl 2010(250 klst./10.000 kr.) 2.500.000Yfirheyrslur 11., 14. og 20.apríl og 7. júní sl. 400.000Húsleit og haldlagning 11. og 21.apríl 300.000Aðgangur lögreglu að upplýsingumum fjármál 1. jan.–12. apr. 200.000Rannsókn á bankahólfi oghaldlagning 12. apríl 300.000Símahlerun 7. janúar–4. mars 300.000Samtals krónur: 4.000.000 Aukframangreindrar fjárkröfu krefst stefnandi viðurkenningar á bótaskyldu stefndavegna atvinnumissis. Byggir hann á því að bein orsakatengsl séu á milli aðgerðalögreglu og starfsloka hans hjá B ehf. Vinnuveitandi hans hafi réttilega litiðsvo á að hann gæti ekki haft mannaforráð og haldið trausti undirmanna ogyfirmanna þar sem hann lá undir grun um stórfellt fíkniefnamisferli. Hann hafienga raunhæfa möguleika á að fá sambærilegt starf á ný. Auk þess sé hann ennóvinnufær eftir fangavistina og verði um óvissan tíma. Stefnandibyggir ekki kröfur á ákvæðum skaðabótalaga um bætur fyrir líkamstjón en áskilursér að leita réttar síns vegna varanlegrar örorku. Helstu málástæðurstefnda Stefndikrefst sýknu og byggir á því að fullt tilefni hafi verið til allra aðgerðalögreglu, sem hafi verið lögmætar og ekki gengið lengra en þörf var á. Þábyggir stefndi á því að stefnandi hafi neitað að svara spurningum lögreglu oghafi af þeim sökum sjálfur stuðlað að aðgerðum sem beindust að honum og með þvífyrirgert öllum bótarétti eða til vara að háttsemi hans leiði til lækkunar bótasbr. síðari málslið 2. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008. Almennt mótmælir stefndi öllum málsástæðumstefnanda, öllum lýsingum hans á því að aðgerðir lögreglu hafi brotið í bágavið lög eða að framkvæmd þeirra hafi ekki samræmst gildandi reglum. Stefndimótmælir jafnframt þeim staðhæfingum stefnanda að það hafi borið að hafa annanhátt á rannsókn málsins, m.a. þeirri að borið hafi að yfirheyra hann sem vitnieða taka skýrslu af honum fyrir dómi. Þá mótmælir hann því að málflutningurlögreglu hafi verið villandi þegar kröfur um þvingunarúrræði hafi verið bornarundir dómstóla. Allt sem máli skipti hafi verið rakið í kröfugerðum sem lagðarvoru fyrir dómara, ekkert dregið undan né sett fram á villandi hátt.Kröfugerðir og dómsúrskurðir, sem séu meðal gagna málsins, staðfesti þetta. Stefndibyggir á því að stefnandi hafi verið undir rökstuddum grun um aðild að brotigegn 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 í talsverðan tíma áður entil handtöku kom þann 11. apríl 2010. Til marks um það sé sú ráðstöfun lögregluað fara fram á heimild til að fylgjast með símasamskiptum stefnanda 7. janúar2010. Tilefni hennar hafi verið upplýsingar sem komu fram í símtali stefnandavið annan sakborning í málinu sem þóttu benda sterklega til aðildar hans aðinnflutningi fíkniefna. Við leit á heimili stefnanda þann 11. apríl hafi grunurlögreglu styrkst enn frekar þar sem í geymslu á heimili stefnanda hafi fundisthlutar af tösku með kókaínleifum. Hlutar þessir samsvöruðu frágangi ásérútbúnum töskum sem höfðu verið notaðar við innflutning fíkniefna og lagthafi verið hald á áður. Fullt tilefni hafi því verið til handtöku stefnanda þarsem rökstuddur grunur hafi leikið á að hann hefði framið það brot sem tilrannsóknar var. Skilyrði 1. mgr. 90. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008hafi verið uppfyllt. Brýna nauðsyn hafi borið til að taka frekari skýrslur afhonum og koma í veg fyrir að hann gæti spillt fyrir frekari rannsókn málsins.Við handtökuna hafi margvísleg atriði í gögnum málsins bent til sektarstefnanda þótt málið hafi síðar verið fellt niður með vísan til 145. gr. laganr. 88/2008. Stefndi mótmælir því að lögreglan hafi ekki gætt meðalhófs viðhandtökuna með því að færa hann í handjárnum á milli heimilis oglögreglustöðvar. Slík ráðstöfun sé að mati lögreglu eðlileg og sjálfsögð þegarhandtekinn maður er fluttur á milli staða. Eftir handtöku beri lögreglu aðtryggja öryggi hins handtekna og annarra sem og að tryggja að hinn handteknisleppi ekki úr gæslu hennar. Hefðbundin vinnubrögð lögreglu hafi verið viðhöfðí þessu tilviki og ósannað sé að stefnandi hafi vakið athygli á því að hannværi veikur í öxl og þyldi ekki að vera handjárnaður með hendur fyrir aftanbak. Framkemur í lögregluskýrslu, dags. 11. apríl 2010, að stefnanda hafi verið kynntsakarefnið og réttarstaða sín þegar við handtöku og er staðhæfingum um annaðmótmælt sem röngum. Eiginleg handtökuskýrsla hafi ekki verið gerð enskilmerkilega sé greint frá handtökunni í áðurnefndri lögregluskýrslu.Handtakan hafi því verið fyllilega réttlætanleg og lögmæt. Stefnandihafi samþykkt skriflega húsleitina sem var gerð á heimili hans að [...] þann11. apríl 2010. Því sé mótmælt að hann hafi sætt þvingunum í þessu efni þóttlegið hafi fyrir og honum verið kynnt sú fyrirætlan lögreglu að óska úrskurðardómstóls til húsleitar ef stefnandi heimilaði hana ekki sjálfur. Skilyrði 1. og3. mgr. 74. gr. laga nr. 88/2008 hafi verið uppfyllt þar sem rökstuddur grunurum brot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940 hafi verið fyrirhendi. Þá hafi m.a. fíkniefni og hlutar úr tösku með kókaínleifum fundist viðleitina. Hvað tímasetninguna varðar þá bendir stefndi á að húsleit hafi fariðfram kl. 00:19 þann 11. apríl í kjölfar handtöku stefnanda. Tímasetninghandtöku og húsleitar hafi helgast af því að fyrr sama kvöld, eða kl. 22:59,hafi aðilar sem rannsóknin beindist að verið handteknir og hald lagt áumtalsvert magn ólöglegra fíkniefna sem þeir hafi haft í fórum sínum skömmueftir að þau hafi komið til landsins. Því hafi verið óhjákvæmilegt með tillititil rannsóknarhagsmuna að framkvæma handtöku og leit á heimili stefnanda áþessum tíma sólarhrings. Krafaum gæsluvarðhald stefnanda hafi verið byggð á a-lið 95. gr. laga um meðferðsakamála nr. 88/2008. Dómari hafi fallist á að stefnandi væri undir rökstuddumgrun um að hafa framið verknað sem gat varðað allt að 16 ára fangelsi og aðhann hafi getað torveldað rannsókn málsins, sem hafi verið á frumstigi, eðahaft áhrif á vitni eða samseka, gengi hann laus. Tveir úrskurðir héraðsdómsliggi fyrir þar sem fallist hafi verið á kröfu lögreglunnar um gæsluvarðahald.Báðir úrskurðirnir hafi verið kærðir til Hæstaréttar og Hæstiréttur hafifallist á sjónarmið héraðsdóms um að rökstuddur grunur lægi fyrir um aðstefnandi hefði framið þann verknað sem hann var sakaður um. Lengd gæsluvarðhaldsinshafi verið eðlileg, ekki síst í ljósi þess að stefnandi neitaði ítrekað aðsvara spurningum lögreglu. Því sé mótmælt að aðbúnaður stefnanda ígæsluvarðhaldi hafi verið ólögmætur eða að brotið hafi verið gegn 4. mgr. 3.gr. laga nr. 49/2005, sbr. 3. mgr. mannréttindasáttmála Evrópu og 7. gr.alþjóðasamnings Sameinuðu þjóðanna. Einangrun hafi verið nauðsynleg eins og áhafi staðið og önnur og vægari úrræði hefðu verið ófullnægjandi.Gæsluvarðhaldið hafi því í alla staði verið réttlætanlegt og lögmætt. Stefnandivar yfirheyrðu þrisvar sinnum meðan á gæsluvarðhaldi hans stóð og tvisvar eftirað hann var laus úr haldi. Í öllum tilvikum hafi verjendur verið viðstaddir ogengar athugasemdir gerðar af þeirra hálfu við framkvæmd yfirheyrslnanna. Stefnandahafi verið kynnt sakarefnið með skilmerkilegum hætti í hvert sinn sem ogréttarstaða hans. Stefndi mótmælir því að spurningar lögreglu og yfirheyrsluryfir honum hafi verið óskýrar eða tvíræðar. Allar yfirheyrslur hafi veriðteknar upp, ýmist hljóð og mynd eða eingöngu hljóð, og endurrit þeirra séumeðal gagna málsins. Af þeim verði ekki annað séð en spurningar lögreglu séuskýrar og ótvíræðar og hvorki leiðandi, meiðandi né villandi. Stefndi hafi áhinn bóginn verið nokkuð ósamvinnuþýður, ítrekað neitað að upplýsa lögreglu umhvað væri í bankahólfi hans og þegar hann hafi svarað efnislega hafi hann sagtósatt. Stefndimótmælir því að leit lögreglu í bankahólfi hans hafi verið ólögmæt. Tilgrundvallar henni lá úrskurður Héraðsdóms Reykjaness nr. […]. Lagt hafi veriðhald á fjármuni og skartgripi, sem fundust í hólfinu, og þeir hafi síðar veriðgerðir upptækir með dómi Hæstaréttar nr. […]. Þámótmælir stefndi því að gerð hafi verið húsleit án heimildar hjá stefnda þann21. apríl. Í umrætt sinn hafi lögregla farið að heimili hans í þeim einatilgangi að kanna, vegna framburðar vitnis, hvort tilteknir lyklar gengju aðlæsingu á geymslu stefnanda til að athuga hvort fleiri en sakborningar málsinskynnu að hafa haft aðgang að henni. Í þessu hafi ekki falist húsleit að matistefnda. Ef dómurinn telur á hinn bóginn að um húsleit hafi verið að ræða,byggir stefndi á því að húsleitarheimildin frá 11. apríl hafi veitt lögregluheimild til þeirrar aðgerðar. Aðgerðin þjónaði lögmætum rannsóknarhagsmunum oghafi hvorki verið tilefnislaus, ólögmæt né heimildarlaus, hún hafi ekki skertfriðhelgi stefnanda og ekki verið framkvæmd af tillitsleysi eða til þess aðniðurlægja og skaða orðspor hans meðal nágranna. Ályktunstefnanda um að fjölmiðlar hafi fengið upplýsingar frá lögreglu um nöfnsakborninga í málinu er órökstudd og tilhæfulaus með öllu. Almannahagsmunirkrefjist þess að brot séu rannsökuð og upplýst og hefur lögregla í því sambandiallvíðtækar heimildir sem geti, eins og í tilviki stefnanda, leitt til þess aðmenn sem ekki verða sakaðir eða sakfelldir fyrir brot, geti þurft að sætaskerðingu á réttindum sínum. Taka verði tillit til umfangs málsins og ætlalögreglu lágmarkssvigrúm til rannsóknar þess. Þá hafi stefnandi stuðlaði aðaðgerðum lögreglu, þ.e. gæsluvarðhaldi, með aðgerðum sínum. Hann hafi neitað aðskýra tilvist töskunnar sem fannst í geymslu hans og greint rangt fráeignarhaldi fjármuna og skartgripa sem voru í bankahólfi hans. Þá hafi hann viðyfirheyrslur lögreglu oft neitað að tjá sig efnislega um atriðirannsóknarinnar. Öll lögmælt skilyrði til handtöku, leitar og gæsluvarðhaldshafi verið fyrir hendi. Beiting þessara þvingunarúrræða hafi verið fyllilegalögmæt og eðlileg með hliðsjón af málsatvikum á þeim tíma sem ákvarðanir voruteknar og í fullu samræmi við réttarframkvæmd. Úrskurðir í þessum efnum vorukveðnir upp af þar til bærum dómstól og eftir atvikum staðfestir af Hæstarétti. Þábyggir stefndi á því að allar staðhæfingar stefnanda um að hann hafi orðiðfyrir tjóni séu ósannaðar en á honum hvílir sönnunarbyrðin í þessu efni.Ósannað sé að stefnandi hafi hlotið heilsutjón vegna aðgerða lögreglu, hvorki ásál né líkama. Sömuleiðis sé ósannað að hann hafi orðið fyrir mannorðshnekkieða misst trúverðugleika, nágrannar og vinir hafi tekið honum fálega eftir aðhann var látinn laus og fjölskylda hans hafi verið í sárum. Enn fremur séuósannaðar staðhæfingar um skert sjálfstraust, skert traust ástvina og annarsfólks yfirhöfuð, tortryggni stefnanda gagnvart stofnunum, kvíða og að stefnandihafi fengið áfallastreituröskun vegna aðgerða lögreglu. Orsakatengsl á milliaðgerða lögreglu og læknismeðferð stefnanda séu ósönnuð auk þess sem stefndivísi á bug ábyrgð sinni á umfjöllun fjölmiða um málið. Stefndi mótmælir því aðstefnandi hafi orðið fyrir varanlegri örorku vegna aðgerða lögreglu. Lokstelur stefndi ósannað að orsakasamband sé á milli aðgerða lögreglu ogstarfsloka stefnanda. Ósannað sé með öllu hversu lengi stefndi hefði haldiðumræddu starfi og sé því sérstaklega mótmælt að stefnandi hafi glataðatvinnutekjum sem hann mátti vænta til loka starfsgetu. Fráleitt sé aðstefnandi eigi ekki afturkvæmt á vinnumarkað af þeim ástæðum sem tilgreindarséu í stefnu. Varakröfusína um lækkun kröfu stefnanda styður stefndi við þær málsástæður og sjónarmiðsem fram koma að framan varðandi aðalkröfu og vísar auk þess til þess að hún séekki í neinu samræmi við dómvenju hvað varðar fjárhæð bóta. Í 2. mgr. 228. gr.laga nr. 88/2008 er heimild til að lækka bætur ef sakborningur hefur valdið eðastuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisir kröfu sína á. Stefndi byggir á því aðlækka eigi bætur til hans vegna þessa með vísan til þeirra sjónarmiða sem stefndifærði fyrir þessari málsástæðu í umfjöllun um sýknukröfu hér að framan. Þámótmælir stefndi vaxtakröfu stefnanda og dráttarvaxtakröfu en ef vextir eðadráttarvextir verða dæmdir komi þeir fyrst til álita þegar mánuður er liðinnfrá birtingu stefnu í málinu í samræmi við 9. gr. laga nr. 38/2001. Forsendur ogniðurstaða Ímáli þessu er deilt um bótaskyldu stefnda vegna þvingunarráðstafana semlögreglan beitti við rannsókn á fíkniefnainnflutningi á tímabilinu janúar tilapríl 2010. Stefnandi lá undir grun af hálfu lögreglunnar um aðild aðundirbúningi þess innflutnings en málið var fellt niður gagnvart honum þann 7.júlí 2010 þar sem það sem fram var komið var hvorki talið líklegt né nægilegttil sakfellingar. Samkvæmt1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, á maður sem borinn ersökum í sakamáli rétt til bóta ef mál hans hefur verið fellt niður eða hannverið sýknaður með endanlegum dómi án þess að það hafi verið gert vegnaósakhæfis hans. Í 2. mgr. sömu greinar er rakið hvaða þvingunaraðgerðir getistofnað bótarétt samkvæmt 1. mgr. og jafnframt mælt fyrir um að fella meginiður bætur eða lækka þær ef sakborningur hefur valdið eða stuðlað að þeimaðgerðum sem hann reisir kröfur sínar á. Bótaregla228. gr. felur í sér hlutlæga bótaábyrgð stefnanda og er óumdeilt að skilyrði1. mgr. greinarinnar eru fyrir hendi í þessu máli, þ.e. að stefnandi sættiaðgerðum lögreglu, sem kveðið er á um í fyrri málslið 2. mgr. 228. gr. og málhans var fellt niður svo sem kveðið er á um í 1. mgr. sömu greinar. Erbótaréttur hans samkvæmt greininni því ekki háður skilyrðum um að aðgerðirlögreglu hafi verið ólögmætar. Stefndibyggir sýknukröfu sína á því að stefnandi sjálfur hafi stuðlað að eða valdiðþví að gripið hafi verið til aðgerða gegn honum og því beri að fella niður, eðaa.m.k. lækka, bætur til hans af þeim sökum. Verður fyrst vikið að þessarimálsástæðu. Atvikmáls eru rakin í atvikalýsingu. Af henni má sjá að lögreglan hafði um nokkurtskeið rannsakað umfangsmikinn fíkniefnainnflutning sem henni höfðu boristupplýsingar um að væri í undirbúningi. Við hlerun síma manns, sem grunaður varum aðild að málinu, komu fram upplýsingar sem lögreglan taldi að bentu til þessað stefnandi væri viðriðinn málið eða byggi að minnsta kosti yfir vitneskju umþað en lögreglan taldi son stefnanda vera einn af skipuleggjenduminnflutningsins. Á þeim grunni fékk lögreglan heimild til að hlera símastefnanda. Jafnvel þótt ekki liggi fyrir að lögreglan hafi orðið neins vísarivið þær hleranir er ekki fallist á að þær hafi verið tilefnislausar. Vísast íþví sambandi til þess sem rakið er í atvikalýsingu um samtalið milli stefnandaog þriðja manns, sem var tilefni þess að lögreglan óskaði úrskurðar um hlerun ásíma hans. Í samtalinu vísar stefnandi til þess að hann vilji fá „hressingu“ ogjafnframt að viðmælandi hans eigi ekki sjálfur að standa í að útvega það heldurfá aðra til þess. Þá ræddu þeir líka um samband viðmælanda við son stefnanda,sem grunaður var um skipulagningu innflutningsins. Verður með vísan til þessaragagna ekki önnur ályktun dregin en það hafi verið samtal stefnanda sjálfs semvarð þess valdandi að hann sætti þeirri skerðingu á friðhelgi einkalífs síns,sem símahlerunin felur í sér. Er það mat dómsins að skilyrði hlerunar á símastefnanda hafi verið fyrir hendi sbr. 1. og 3. mgr. 83. gr. laga nr. 88/2008 ogþað hafi verið samtal stefnanda sjálfs við þriðja aðila sem gaf lögreglu ástæðutil að ætla að upplýsingar sem máli skiptu varðandi fíkniefnainnflutninginngætu fengist með þeim hætti. Á stefnandi því ekki rétt til bóta vegna þessaraaðgerða. Lögreglanhafði stefnanda áfram undir grun um að búa yfir vitneskju um málið og á þeimgrunni gerði hún húsleit á heimili stefnanda, handtók hann síðan og færði ífangageymslu lögreglunnar á Hverfisgötu. Við húsleitina fannst m.a. taska, semgrunur lék á að hefði verið notuð til innflutnings á fíkniefnum, og lykill aðbankahólfi sem síðar kom í ljós að innihélt mikið reiðufé og dýra skartgripi.Að mati dómsins voru þessi munir til þess fallnir að fella grun á stefnanda, aðminnsta kosti á þann veg að hann vissi eitthvað um ólöglegan innflutningfíkniefna. Dómurinn felst ekki á að lagaskilyrði hafi skort fyrirframangreindri húsleit. Verður í því sambandi að taka mið af því að rannsóknlögreglu beindist að stórfelldu broti sem margir menn voru viðriðnir,rannsóknin var á frumstigi og grunur hafði fallið á stefnanda vegna tengslahans við sakborninga og símtals hans við einn þeirra. Að mati dómsins voru þvífyrir hendi skilyrði til húsleitar hjá stefnanda skv. 1. og 3. mgr. 74. gr.laga nr. 88/2008 og jafnframt til handtöku hans í kjölfar húsleitarinnar íljósi þess að við húsleitina fundust munir sem lögreglan hafði með rétturökstuddan grun um að tengdust fíkniefnainnflutningi. Er hér annars vegar vísaðtil töskunnar sem fannst í geymslu íbúðarinnar en rannsókn lögreglu á töskunnileiddi síðar í ljós að í henni voru leifar af kókaíni. Ekki er hald í þeirrimálsástæðu stefnanda að efast megi um niðurstöðu þeirrar efnarannsóknar. Hinsvegar fannst lykill að bankahólfi sem í voru fjármunir og skartgripir sem síðarvoru gerðir upptækir í dómi þar sem sannað þótti að um afrakstur ólöglegrafíkniefnaviðskipta væri að ræða. Þá voru jafnframt fyrir hendi skilyrði til aðgera húsleit á þeim tíma sólarhrings sem hún fór fram, þ.e. laust eftirmiðnætti. Í því efni er þess að gæta að skömmu áður, eða síðdegis þann 10.apríl, hafði lögreglan lagt hald á mikið magn kókaíns sem reynt var að smyglatil landsins. Réttlættu brýnir rannsóknarhagsmunir að ekki væri beðið meðrannsókn málsins, þ.m.t. húsleit hjá stefnanda og voru skilyrði 3. mgr. 79. gr.því fyrir hendi þegar húsleitin fór fram. Ekkivar gerð sérstök handtökuskýrsla þegar stefnandi var handtekinn og stefnandiheldur því fram að honum hafi ekki verið kynnt réttarstaða handtekinna manna. Ískýrslu lögreglunnar, sem gerð var þegar eftir að stefnandi var handtekinn,kemur fram að honum hafi verið kynnt að hann hafi verið handtekinn vegna grunsum fíkniefnamisferli og jafnframt að honum hafi verið gerð grein fyrirréttarstöðu sinni. O lögreglumaður, sem ritaði skýrsluna, kom fyrir dóm ogstaðfesti efni hennar. Þótt ekki liggi fyrir sérstök handtökuskýrsla svo sember að gera, sbr. 21. gr. reglugerðar nr. 651/2009 hefur stefnandi ekki leittlíkur að því eða fært sönnur á að efni lögregluskýrslu sé rangt hvað þettaatriði varðar og verður því við úrlausn málsins lagt til grundvallar að honumhafi verið kynnt sakarefnið með framangreindum hætti við handtökuna. Þábyggir stefnandi á því að framkvæmd handtökunnar hafi brotið gegn meðalhófsreglustjórnsýsluréttar. Ekki hafi verið þörf á að færa hann í handjárnum út ílögreglubifreiðina, það hafi orðið honum til minnkunar í augum nágranna sinnaauk þess sem hann hafi illa þolað þá meðferð vegna veikinda í öxl sem hann hafigreint lögreglunni frá á staðnum. Hann hafi einnig með ólögmætum hætti veriðhandjárnaður með þessum hætti þegar hann fékk að ná í muni heim til sín meðan ágæsluvarðahaldinu stóð. Fyrir dómi kannaðist vitnið O, sem var einnlögreglumannanna sem handtóku stefnanda, við að stefnandi hefði minnst áaxlarmeiðsli síns við handtökuna og í gögnum málsins liggja fyrirlæknisfræðileg gögn sem staðfesta að stefnandi hefur átt við þrálátaxlarmeiðsli að stríða. Í 4. gr. reglna um valdbeitingu lögreglumanna ogmeðferð og notkun valdbeitingartækja og vopna er fjallað um notkun handjárnavið handtöku. Í 1. mgr. greinarinnar er kveðið á um að rétt sé að handjárnamenn við handtöku enda sé ástæða til að ætla að maður muni reyna flótta, beitaofbeldi eða valda sjálfum sér eða öðrum tjóni og í 2. mgr. er notkun handjárnaheimiluð af öryggisástæðum ef sá handtekni er æstur eða órólegur. Stefndi hefurekki sýnt fram á að framangreindar aðstæður hafi verið uppi við handtökustefnanda og framburður þeirra lögreglumanna sem stóðu að handtökunni og gáfuskýrslu fyrir dómi veita ekki vísbendingu um að aðstæður hafi verið slíkar aðhandjárnun hafi verið nauðsynleg. Er því fallist á það með stefnanda að eins ogatvikum var háttað, einkum með hliðsjón af veikindum hans, hafi það brotið gegnmeðalhófsreglu stjórnsýsluréttar og verið í andstöðu við ákvæði framangreindrareglna að handjárna hann með hendur fyrir aftan bak við handtöku og síðar þegarfarið var með hann heim til að ná í muni til að hafa með sér ígæsluvarðhaldsvistina en þeirri staðhæfingu stefnanda að það hafi verið gert,hefur ekki verið mótmælt af hálfu stefnda. Stefnandiheldur því fram að honum hafi ekki verið kynnt sakarefnið sem til rannsóknarvar með fullnægjandi hætti og með því hafi verið brotið á rétti hans samkvæmt2. mgr. 67. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 28. gr. laga um meðferð sakamála.Byggir hann málsástæðu þessa á því að við yfirheyrslur og endranær hafilögreglan einvörðungu vísað til tilraunar til fíkniefnainnflutnings þann 10.apríl en ekki til annarra atvika. Við úrlausn þessa atriðis vísast til þess semað framan er rakið um upplýsingar sem ætla verður að stefnandi hafi fengiðþegar hann var handtekinn. Þá kemur fram í endurriti af fyrstu skýrslutöku hjálögreglu, þann 11. apríl 2010, að stefnanda er í upphafi skýrslutöku kynnt aðhann sé grunaður um aðild og samvinnu við aðra um innflutning á fíkniefnum tilÍslands og síðan segir í endurritinu „þessi umræddu fíkniefni sem við erum aðtala um núna komu til landsins í ferðatösku frá Spáni í gær“. Í skýrslutökunnier stefnandi síðan fyrst og fremst spurður út í þá muni sem haldlagðir voru áheimili hans, einkum áðurnefnda tösku og innihald bankahólfsins, sem eðli málssamkvæmt gátu ekki tengst innflutningi frá deginum áður. Að mati dómsins geturþað ekki hafa farið milli mála að rannsókn lögreglu einskoraðist ekki viðinnflutninginn sem stöðvaður var degi fyrr þótt lögreglan vísi til hans íupphafi skýrslutökunnar. Þá er ekki fallist það með stefnanda að honum hafiborið að fá án tafar vitneskju „í smáatriðum um eðli og orsök þeirra saka sem áhann voru bornar“ svo sem haldið er fram í stefnu, enda verður að ætla lögreglueitthvert svigrúm til að yfirheyra grunaðan mann án þess að hann þekki ísmáatriðum til þeirra atvika og upplýsinga sem lögregla hefur þegar undir höndum.Er það mat dómsins að stefnanda hafi með fullnægjandi hætti verið gerð greinfyrir sakarefni málsins og er ekki fallist á staðhæfingar stefnanda þess efnisað yfirheyrslur yfir honum hafi ekki að beinst að atriðum sem tengdust rannsóknmálsins. Er því hafnað að brotið hafi verið á rétti stefnanda samkvæmt 1. mgr.28. gr. laga nr. 88/2008 og 2. mgr. 67. gr. stjórnarskrárinnar. Svosem að framan greinir fannst taska með fíkniefnaleifum við húsleit á heimilistefnanda og í bankahólfi hans fundust mikil verðmæti í reiðufé og skartgripum.Mátti stefnanda vera ljóst að þessi fundur var til þess fallinn að styrkja grunlögreglu um aðild hans sjálfs að málinu eða að minnsta kosti grun um að hannbyggi yfir einhverri vitneskju um það. Því var mikilvægt að stefnandi greindiundanbragðalaust rétt frá vitneskju sinni um þessa muni til að flýta fyrirrannsókn þess. Viðyfirheyrslu hjá lögreglu þann 11. apríl kvaðst stefnandi sjálfur eiga verðmætiní bankahólfinu. Hann segir að í hólfinu séu einhverjir peningar og skjöl ísinni eigu en neitar að öðru leyti að tjá sig um það og neitar lögreglu einnigum heimild til að kanna bankahólfið. Í skýrslutöku þremur dögum síðar greinirhann aftur rangt frá um innihald bankahólfsins en neitar að öðru leyti að tjásig um það atriði og vísar til þess að hann muni svara fyrir dómi. Ískýrslutöku þann 19. apríl, þegar honum hefur verið kynntur framburður sonarsíns, sem kveðst eiga þessi verðmæti, neitar hann á ný að tjá sig um málið þarsem grunur beinist að syni hans. Við málflutning í máli ákæruvaldsins gegn synihans, B, og fleirum kom stefnandi fyrir dóm. Hann kvaðst þá vera eigandiverðmætanna í bankahólfinu og sonur stefnanda neitaði því fyrir dómi að eigaverðmætin, öfugt við framburð hans hjá lögreglu sem fyrr er getið. Í niðurstöðuhéraðsdóms, sem staðfest var með dómi Hæstaréttar í máli nr. […], kveðnum upp […]það ár, er talið sannað að B hafi verið eigandi umræddra verðmæta og jafnframtað þau væru ávinningur af sölu og dreifingu ótiltekins magns ávana- ogfíkniefna fram til 15. apríl 2010. Með hliðsjón af framangreindu er þaðniðurstaða dómsins að stefnandi hafi með því að hafa í umráðum sínum ávinningaf ólögmætri starfsemi og veita ófullnægjandi og röng svör um það atriði, bæðií skýrslutöku hjá lögreglu og fyrir dómi, með nokkrum hætti stuðlað sjálfur aðaðgerðum lögreglu gegn sér. Hefur þetta óhjákvæmilega áhrif á bótarétt hanssamkvæmt 1 mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 sbr. 2. mgr. sömu greinar. Jafnvelþótt stefnandi hafi haft ótvíræðan rétt til að skorast undan því að svaraspurningum lögreglu varðandi ætlaða refsiverða hegðun hans sjálfs, sbr. 2. mgr.64. gr. laga um meðferð sakamála, verður hann að una því að nýti hann þann réttkunni það að leiða til lækkunar eða brottfalls bótaréttar. Sama á við hafi hanngreint rangt frá atvikum máls. Þá er ekki fallist á að stefnandi hafi haftsérstakan rétt til að neita að tjá sig nema fyrir dómi, svo sem hann heldurfram, enda er meginreglan sú að skýrslutökur á rannsóknarstigi fara fram hjálögreglu og undantekningarnar sem kveðið er á um í 59. gr. laga nr. 88/2008,eiga ekki við í málinu. Áhinn bóginn er það sérstakt úrlausnarefni hér hvernig skýrslutökum var háttaðað því er varðar spurningar lögreglunnar um ætlaðan þátt sonar stefnanda. Þóttstefnandi hafi haft réttarstöðu sakbornings naut hann eftir sem áður réttar tilað skorast undan því að svara spurningum ef svarið gat falið í sér bendingu umrefsiverðan verknað sonar hans, sbr. síðari málslið 1. mgr. 118. gr. sbr. b-lið1. mgr. 117. gr. laga nr. 88/2008. Af endurritum skýrslutaka yfir stefnanda másjá að lögreglan vakti ekki athygli stefnanda á þessum rétti hans svo sem hennibar, sbr. 2. mgr. 65. gr. sömu laga. Afrit skýrslutöku sýna einnig að íframkvæmd var þessi réttur hans virtur að vettugi þar sem hann er ítrekaðspurður út í þátt sonar síns, þrátt fyrir að stefnandi lýsi því margsinnis yfirað hann hyggist ekki vitna gegn honum. Á þetta við um skýrslutöku þann 11.apríl og þó einkum skýrslutökuna sem fór fram 20. apríl. Verður ekki annað séðen að rannsókn á aðild stefnanda að umræddum fíkniefnainnflutningi hafifljótlega eftir að stefnandi var hnepptur í gæsluvarðhald að miklu leyti beinstað vitneskju hans um ferðir og athafnir sonar hans, sem á þeim tíma vargrunaður um að vera aðalskipuleggjandi fíkniefnainnflutningsins sem tilrannsóknar var. Að virtum rétti stefnanda til að skorast undan því að beravitni gegn syni sínum er að mati dómsins ljóst að stefnandi sat ígæsluvarðhaldi lengur en tilefni var til. Þá var það enn til að dragagæsluvarðhald hans á langinn að rannsókn á töskunni, sem fannst íkjallarageymslu á heimili hans, fór ekki fram fyrr en níu dögum eftir að hún varhaldlögð og það var fyrst í skýrslutöku þann 20. apríl sem stefnanda eru sýndarljósmyndir af umræddri tösku og kynnt niðurstaða rannsóknar á efnisleifum semfundust á henni. Engar skýringar liggja fyrir um ástæður þessara tafa. Á hinnbóginn er hafnað staðhæfingu stefnanda að öðru leyti um að staðið hafi verið aðskýrslutökum með ólögmætum hætti, svo sem með því að reyna að rugla stefnanda írýminu eða valda honum vanlíðan með öðrum hætti. Þá fá staðhæfingar stefnandaum að honum hafi verið neitað um að ráðfæra sig við lögmann, meðan áyfirheyrslum stóð, ekki stoð í gögnum málsins en verjandi stefnanda varviðstaddur allar yfirheyrslur yfir stefnanda. Breytir það ekki þessariniðurstöðu þótt greina megi á afriti skýrslutaka að stefnandi og verjandi hanshafi ekki að öllu leyti verið sáttir við framferði og spurningar lögreglu oglögregla hafi kosið að spyrja stefnanda oft út í sömu atriðin. Þáer í málatilbúnaði stefnanda staðhæft að lögreglan hafi beitt vísvitandiblekkingum og ýkjum þegar krafist var dómsuppskurða fyrir þvingunaraðgerðumgegn honum en fyrir liggur að fimm úrskurðir voru kveðnir upp á tímabilinu 7.janúar. til 11. apríl 2010. Þessu er mótmælt af hálfu stefnda. Varðandiblekkingarnar vísar stefnandi til þess að í skýrslu lögreglunnar þann 23. mars2010 sé sonur stefnanda talinn höfuðpaur í skipulagningu fíkniefnainnflutningsen í skýrslu frá deginum áður hafi höfuðpaurinn verið talinn vera annarnafngreindur maður. Stefnandi hefur ekki fært fram frekari gögn til stuðningframangreindri staðhæfingu um blekkingar og teljast þær því ósannaðar. Þá erjafnframt hafnað staðhæfingum stefnanda um að hlutur hans hafi verið ýktur íkröfugerð lögreglunnar fyrir dómi en af þeim gögnum sem liggja fyrir í málinuverður ekki annað ráðið en að niðurstaða dóms hafi ráðist af þeim atriðum semfyrir liggja og tekin hefur verið afstaða til hér að framan. Þáer á því byggt af hálfu stefnanda að lögreglan hafi gert heimildarlausa húsleitá heimili hans 21. apríl 2010, en stefnandi bjó í fjölbýlishúsi. Segir í lögregluskýrsludags. sama dag að tveir lögreglumenn hafi farið og kannað hvort lyklarstefnanda gengju að fleiri geymslum í húsinu en þeirri sem tilheyrði íbúð hans.Jafnframt fengu þeir lykil að láni hjá öðrum íbúa hússins og könnuðu hvort hanngengi að geymslu stefnanda. Tilefni þessarar rannsóknar lögreglu var framburðureins sakbornings í málinu um að geymslulyklar sérhvers íbúa hússins gengju aðöllum geymslunum. Ekki er fallist á það með stefnanda að þessi rannsóknlögreglunnar feli í sér húsleit, né heldur að hún hafi verið óþörf eðaærumeiðandi. Þá er jafnframt hafnað staðhæfingum stefnanda um að staðið hafiverið með ólögmætum hætti að rannsókn á bankahólfi hans. Fyrir liggur aðstefnandi veitti misvísandi og röng svör um það hvað væri í bankahólfinu ogneitaði lögreglu um heimild til að kanna innihald þess. Í ljósi þessa lágubrýnir rannsóknarhagsmunir að baki kröfu lögreglunnar um að fá að rannsakainnihald bankahólfsins án þess að stefnandi væri viðstaddur þá skoðun. Fyrirliggur úrskurður Héraðsdóms Reykjaness frá 11. apríl 2010 þar sem lögreglu varveitt sú heimild. Dómurinn féllst á kröfu lögreglu um að krafan yrði tekinfyrir að stefnanda fjarstöddum og bar lögreglunni því ekki skylda til aðupplýsa stefnanda um það fyrr en að lokinni þeirri rannsókn sem úrskurðurdómsins heimilaði. Þóttstefnandi sjálfur hafi að nokkru leyti stuðlað að því að hann var hnepptur ígæsluvarðhald og hafi með röngum eða engum svörum við spurningum lögreglu viðskýrslutöku, sem miklu skiptu við rannsókn málsins, eftir að gæsluvarðhaldiðhófst átt þannig þátt í því að draga það á langinn er það engu að síðurniðurstaða dómsins að gæsluvarðahaldið hafi staðið lengur en tilefni var til.Þegar öll gögn málsins eru virt, tillit tekið til óskýrra svara stefnanda hvaðhann sjálfan varðar og til þess hvernig yfirheyrslum að því er varðar þáttsonar hans og hvernig honum var háttað, er það mat dómsins að gæsluvarðhaldlengur en fjóra sólarhringa eða til 15. apríl hafi ekki verið réttlætanlegt. Áþeim tíma hafði lögreglan handtekið son stefnanda, rannsakað bankahólfstefnanda og haft næg tök á að ljúka rannsókn á töskunni sem fannst í geymslustefnanda. Þá verður með hliðsjón af aðstæðum í fangageymslu lögreglu að teljaóverjandi að halda stefnanda þar í einangrun lengur en þann tíma. Stefnandihefur lýst aðbúnaði í aðilaskýrslu og fyrir dómi þannig að hann hafi hvorkihaft fullnægjandi rúm til að sofa á, ljós hafi ekki verið slökkt á nóttunni,hann hafi hvorki haft tök á hreyfingu utandyra né aðgang að læknisþjónustu aukþess sem fangaklefinn hafi verið lítill og gluggalaus. Stefndi hefur ekkileitast við að sýna fram á að þessi lýsing sé röng og verður þó að telja að þaðstandi honum nær að færa sönnur á það, enda er það á ábyrgð stefnda að tryggjaviðunandi aðbúnað gæsluvarðhaldsfanga. Þá segir í 4. mgr. 3. gr. laga nr.49/2005 að ekki sé heimilt að vista gæsluvarðhaldsfanga lengur en í fjórasólarhringa í fangageymslum lögreglu, nema sérstakar ástæður séu fyrir hendi.Gæsluvarðhald stefnanda umfram fjóra daga fór í bága við þetta ákvæði endahefur stefndi ekki rökstutt að þær sérstöku ástæður hafi verið fyrir hendi semréttlættu það. Samkvæmt framansögðu á stefnandi rétt til bóta vegnagæsluvarðahalds á tímabilinu 16.–21. apríl, að báðum dögum meðtöldum, eða þartil hann var látinn laus um miðjan dag þann 21. apríl. Samkvæmtþví sem að framan er rakið er það niðurstaða dómsins að brotið hafi verið árétti stefnanda með því að hann sætti gæsluvarðhaldi lengur en tilefni var til.Lengd gæsluvarðhaldsins má m.a. rekja til þess að ekki var gætt að rétti hanstil að skorast undan því að bera vitni gegn syni sínum. Þá var ekki gættmeðalhófs við framkvæmd handtöku hans. Á hann af þessum sökum rétt til bóta ágrundvelli 228. gr. laga nr. 88/2008 en svo sem áður greinir verða bætur til hansskertar þar sem telja verður að hann hafi að nokkru leyti stuðlað að þeimaðgerðum sem hann var beittur. Við mat á fjárhæð bóta er hins vegar til þess aðlíta að stefnandi sætti einangrun allan gæsluvarðhaldstímann viðóforsvaranlegar aðstæður og var þannig með alvarlegum hætti brotið gegnmannréttindum hans. Auk þess hefur stefndi, með framlagningu ítarlegra gagna,m.a. vottorðs sálfræðings, heimilislæknis og yfirmatsgerðar, sem m.a. var unninaf geðlækni, sýnt fram á að einangrunarvistin var honum afar þungbær og glímdihann við andlegar þjáningar af þessum sökum bæði meðan á vistinni stóð og allatíð síðan. Er það mat dómsins að lengd gæsluvarðhaldsins og aðbúnaður semstefnandi sætti í einangrunarvistinni hafi átt þátt í þessu tjóni stefnanda ogteljist til miska samkvæmt 5. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008. Víkurþá að kröfu stefnanda um viðurkenningu á bótaskyldu stefnda vegna atvinnumissishans. Svo sem rakið er í atvikalýsingu var stefnandi […] hjá B ehf. þegar hannvar handtekinn. Þann 26. apríl 2010 var gerður við hann starfslokasamningur ogbar D, sem undirritaði samninginn fyrir hönd vinnuveitanda stefnanda, fyrirdómi að ástæður uppsagnarinnar væri að rekja til handtöku og gæsluvarðhaldsstefnanda. Bar hann að stefnandi hefði við þessar aðstæður misst nauðsynlegttraust undirmanna sinna til að geta sinnt starfi sínu áfram. Stefnandi byggir áþví, hvað sem líði heilsutjóni hans, að hann eigi ekki afturkvæmt ávinnumarkaðinn vegna þess álitshnekkis sem rannsóknin og fréttaflutningur afhenni ollu. Aðframan hefur dómurinn komist að þeirri niðurstöðu að aðgerðir lögreglu hafi íupphafi verið á rökum reistar og því er hafnað bótakröfu stefnanda vegnaaðgerða lögreglu fram til þess tíma er hann var settur í gæsluvarðhald. Þá erþað einnig niðurstaða dómsins að stefnandi hafi að nokkru stuðlað að því aðhann var hnepptur í gæsluvarðhald og eigi af þeim sökum ekki rétt til bótavegna gæsluvarðhalds fram til 15. apríl, svo sem nánar hefur verið rökstutt, aðöðru leyti en vegna aðbúnaðarins. Þá er því hafnað sem ósönnuðu að stefndi beriábyrgð á fréttaflutningi af málinu þar sem stefnandi var nafngreindur. Í þessuljósi verður að líta svo á að ekki séu orsakatengsl á milli þeirra aðgerðalögreglu sem eru grundvöllur miskabóta stefnanda og atvinnumissis hans. Meðöðrum orðum verður ekki önnur ályktun dregin af fyrirliggjandi gögnum ogframburði D en að það hafi verið handtaka stefnanda, gæsluvarðhaldið ogfréttaumfjöllun af sakamálinu sem var til rannsóknar sem leiddi til þess aðhann missti vinnuna, óháð lengd gæsluvarðhaldsins og annarra atriða sembótaréttur hans byggist á. Þegar af þessari ástæðu er kröfu stefnanda umviðurkenningu á bótaskyldu vegna atvinnumissis hafnað. Meðvísan til alls framangreinds þykja bætur til stefnanda hæfilega ákveðnar 800.000krónur með vöxtum frá 11. apríl 2010, skv. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001,þ.e. frá því að hið bótaskylda atvik átti sér stað, og dráttarvöxtum, skv. 1.mgr. 6. gr. sömu laga frá 1. maí 2011 en þá var mánuður liðinn frá því aðstefnandi gerði kröfu þar að lútandi, sbr. 3. mgr. 5. gr. sömu laga. Stefnandinýtur gjafsóknar samkvæmt gjafsóknarleyfi dagsettu 1. september 2011. Er þvíekki tilefni til að dæma málskostnað milli aðila. Allur málskostnaður stefnandagreiðist því úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, SteingrímsGauts Kristjánssonar hrl., 1.050.000 kr. og Einars Gauts Steingrímssonar hrl.,sem tók við málinu 2. nóvember sl., 750.000 krónur og hefur þá verið tekiðtillit til virðisaukaskatts. IngibjörgÞorsteinsdóttir héraðsdómari kvað upp dóminn. Dómsorð: Stefndi,íslenska ríkið, greiði stefnanda, A, 800.000 krónur með vöxtum frá 11. apríl2010 skv. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 og dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr.sömu laga frá 1. maí 2011 til greiðsludags. Öðrum kröfum stefnanda er hafnað. Allurmálskostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmannahans, Steingríms Gauts Kristjánssonar hrl., 1.050.000 kr. og Einars GautsSteingrímssonar hrl., 750.000 krónur.
Mál nr. 5/2001
Bifreið Líkamsáverkar Skilorð
Kona slasaðist er bifreið, sem hún var farþegi í, rakst á bifreið sem G ók. Var G ákærður fyrir að hafa valdið slysinu með ógætilegum akstri. Er áreksturinn varð voru aðstæður til aksturs slæmar og var talið að sýna hefði þurft sérstaka varúð við aksturinn. Þrátt fyrir að bifreið G hefði verið á öfugum vegarhelmingi er bifreiðarnar rákust á var ekki talið sannað að G hefði þá verið að reyna framúrakstur. Á hinn bóginn var talið að hann hefði brugðist þeirri skyldu að halda bifreið sinni vel á hægri vegarkanti. Varð áreksturinn rakinn til gáleysislegs aksturs G. Var hann því dæmdur til refsingar.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Gunnlaugur Claessen og Ingibjörg Benediktsdóttir. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 19. desember 2000 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun en einnig af hálfu ákæruvalds, sem krefst þess nú að héraðsdómur verði staðfestur. Ákærði krefst sýknu. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Ákærði, Guðmundur Óli Gunnarsson, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Ólafs Sigurgeirssonar hæstaréttarlögmanns, 50.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Suðurlands 11. desember 2000. Mál þetta, sem þingfest var hinn 27. október sl., en tekið er til dóms hinn 23. nóvember sl. að loknum munnlegum málflutningi, er höfðað með svofelldri ákæru Lögreglustjórans í Rangárvallasýslu, dagsettri 28. ágúst sl., á hendur Guðmundi Óla Gunnarssyni, kt. 310875-2959, Efstasundi 39, Reykjavík, „fyrir hegningar- og umferðarlagabrot með því að hafa sunnudaginn 30. janúar 2000, ekið bifreiðinni PZ 704 vestur Suðurlandsveg í Kolavatnsmýri án nægjanlegrar aðgæslu og reynt að aka fram úr bifreiðinni JD 154 (snjóruðningstæki), en blint var vegna kófs frá snjóruðningstækinu, með þeim afleiðingum að bifreiðin PZ 704 lenti framan á bifreiðinni NL 009 er kom úr gagnstæðri átt. Við áreksturinn hlaut farþegi í bifreiðinni NL 009 Sjöfn Árnadóttir kt. 120340-3019, brot á bringubeini. Telst þetta varða við 219. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940, 1. mgr. 4. gr., 1. mgr. 14. gr. og a lið 2. mgr. 20. gr., sbr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50, 1987. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar.”. Við flutning málsins krafðist sækjandi þess að ákærði yrði jafnframt dæmdur til greiðslu alls sakarkostnaðar. Af hálfu ákærða er þess krafist aðallega að ákærði verði sýknaður af öllum kröfum ákæruvaldsins, en til vara að ákærði verði dæmdur til vægustu refsingar sem lög frekast heimila. Þá krefst verjandi ákærða málflutningslauna sér til handa, að mati dómsins. Um klukkan átta að kveldi sunnudagsins 30. janúar sl. varð árekstur milli bifreiðanna PZ-704, sem ákærði hafði ekið vestur Suðurlandsveg í Kolvatnsmýri og bifreiðanna NL-009 og IA-882, er höfðu ekið austur veginn. Er lögregla kom á vettvang var bifreiðin NL-099 sunnan vegarins. Sjöfn Árnadóttir, kt. 120340-3019, farþegi í bifreiðinni NL-099 var flutt í sjúkrabifreið á Landsspítalann. Bifreiðarnar NL-099 og PZ-704 reyndust svo mikið skemmdar að lögregla fjarlægði skráninganúmer af þeim og tilkynnti þær sem svokallaðar tjónabifreiðar til ökutækjaskrár. Voru bifreiðarnar fluttar á Selfoss með dráttarbifreiðum. Hámarkshraði á veginum var 90 km/klst. Áreksturinn varð aðallega milli bifreiðanna PZ-704 og NL-009. Bifreiðinni IA-882 var ekið á eftir bifreiðinni NL-009, en eftir árekstur varð milli bifreiðanna PZ-704 og NL-009, mun bifreiðin IA-882 hafa rekist lítillega utan í hinar tvær bifreiðarnar. Bifreiðin PZ-704 var jeppabifreið, af Nissan gerð, undirtegund Patrol GR, í eigu hjálparsveitar skáta, Garðabæ. Farþegar í bifreiðinni voru Magnea Magnúsdóttir, kt. 160677-3259, Arnar Þór Emilsson, kt. 110679-3069, Ívar F. Finnbogason, kt. 280676-3069 og Lilja Rún Bjarnadóttir, kt. 060977-5699. Bifreiðin NL-009 var fólksbifreið af Honda gerð, undirtegund Civic, árgerð 1991. Ökumaður var Filippus Björgvinsson, kt. 161031-7049, en áðurnefnd Sjöfn, eiginkona Filippusar, var farþegi í framsæti bifreiðarinnar. Bifreiðin IA-882 er jeppabifreið af gerðinni Range Rover. Ökumaður hennar var Sigurður Sigurðsson, kt. 111271-4029. Farþegar í bifreiðinni voru, Axel Þór Gissurarson, kt. 110374-5779, Elías Þráinsson, kt. 170173-5899 og Kristján Hafsteinsson, kt. 060478-4309. Snjóruðningstækið JD-134 er vörubifreið af gerðinni Scania, undirtegund R-112, í flokknum vörubifreiðar II, árgerð 1987, en ökumaður var Gunnar Kristinn Ólafsson, kt. 130375-4569. Vörubifreiðin var með festa framan á sig tönn til að ryðja burt snjó. Í gögnum málsins er uppdráttur af vettvangi, teiknaður af Gils Jóhannssyni varðstjóra lögreglunnar á Hvolsvelli. Í framlögðu áverkavottorði Þórarins Arnórssonar, sérfræðings á handlækningadeild spítalans, dagsettu 21. ágúst sl., segir m. a.: „ Sjöfn [Árnadóttir] var innlögð á hjartaskurðdeild Landspítalans við Hringbraut frá Slysadeild Landspítalans í Fossvogi eftir að hafa hlotið bílbeltisskaða í árekstri. Hún var farþegi í bifreið, sem ekið var beint framan á og mun höggið hafa komið framanvert á bílinn bílstjóramegin. Hún hlaut af mikið högg og greinist með dæmigerðan bílbeltisskaða með broti á bringubeini. Rtg. skoðanir á hálsliðum og brjósthrygg sýna ekki nein örugg merki um skaða á þessum hryggjarsvæðum en þó smávægilega fleygmyndun á II. brjósthryggjarlið, trúlegast gamalt. Einnig sjást vægar fleyglaganir á fjölda liðbola í brjósthrygg, sem allt er metið gamalt. Sneiðmyndir af brjóst- og kviðarholi sýna ekki merki um skaða á innri líffærum. Ómskoðun er gerð á hjarta, hún sýnir ekki merki um skaða á því og mælingar á hjartaenzymum eru eðlil. Hinsvegar sýna rtg. myndir brot á bringubeini um miðbik með óvenjulegu misgengi beinkanta. Hún vistast hjá okkur í vikutíma eftir innlögn, vegna verkja frá brotinu en útskrifast í stabilu og ágætu ásigkomulagi en hinsvegar mun hún hafa frá þessu óþægindi, sjálfsagt í ríflega mánuð eftir útskrift eða meðan beinið er að gróa. Allar líkur á því að hún muni í áframhaldi ekki bera neinn varanlegan skaða. ” Ákærði og vitni voru yfirheyrð hjá lögreglu í janúar og febrúar sl. Ákærði hefur neitað sök. Hann kvaðst vissulega hafa ekið bifreiðinni PZ-704 greint sinn, en hins vegar hafa sýnt ágæta aðgæslu við aksturinn og ekki freistað þess að aka fram úr snjóruðningstækinu JD-134. Ákærði lýsti atvikum nánar þannig: „Það sem er að gerast þarna er að ég er að keyra fyrir aftan snjóruðningstæki. Og ég sé leggja mikið kóf frá því. Og sé að það er ekki möguleiki að komast framúr bara það er ekki nokkur möguleiki. Þannig að ég hægi á mér og held svona einhverri fjarlægð frá kófinu sem að nær svolítið aftur fyrir bílinn og er að hérna með þokuljós og svona á bílnum og ég er að reyna eitthvað svona að fikta eitthvað í því, en ég er ekki vanur að keyra akkúrat þennan bíl. Er sem sagt að halda minni fjarlægð frá þessu kófi. Nú svo gerist eitthvað sem ég átta mig ekki alveg á hvað er, hvort hann hefur hægt á sér sem var á snjóruðningstækinu, eða stungið í gegn um skafl eða eitthvað, þannig að kófið alla vega nær til mín án þess að ég hafi aukið hraðann og ég lendi inn í kófinu. Bremsa og er inni í kófinu að bremsa og hugsa að það væri nú betra að halda sig vel til hægri. En hérna það næsta sem ég sé er bara að ljósin koma út úr sortanum beint á móti mér og það verður árekstur.”. Ákærði kvaðst hafa ekið vel undir hámarkshraða, enda hafa ekið á sama hraða og snjóruðningstækið í nokkurn tíma. Ákærði kvaðst ekki hafa verið að flýta sér, sérstaklega. Ákærði kvaðst ekki hafa séð bifreiðina NL-009 fyrr en er árekstur varð. Ákærði kvaðst telja sig vanan ökumann, en aka að meðaltali 50-60.000 km á ári og hafa annast farþegaflutninga, bæði með jeppa- og rútubifreiðum. Ákærði kvaðst ekki hafa lent í umferðaróhöppum í mjög mörg ár. Ákærði sagði aðrar bifreiðar hafa ekið á eftir sér, en ekki hafa reynt að fara fram úr snjóruðningstækinu. Ákærði sagði þau öll sem voru í bifreiðinni PZ-704 vera reynt hjálparsveitarfólk og náð að hlúa að hinni slösuðu og eiginmanni hennar uns aðstoð barst. Vitnið Filippus Björgvinsson, er ók bifreiðinni NL-099 greint sinn, lýsti atvikum þannig að hann og Sjöfn Árnadóttir, eiginkona sín, hafi verið að koma akandi frá Reykjavík. Þegar þau hafi komið á hæðina fyrir austan Þjórsártún þá hafi hann tekið eftir snjóruðningstækinu. Vegna þess að Sjöfn hafi áður lent í kófi frá snjóruðningstæki í akstri hafi hún bent sér á að rétt væri hægja ferðina sem hann hafi gert, „en ekki þó kannski nógu mikið, en hægi hana samt”, sagði vitnið orðrétt. Þá sagði vitnið: „Ég hafði aldrei lent í svona hlutum og vissi ekki hvað um var að vera, en þegar við mætum þessu snjóruðningstæki þá gusast bara yfir okkur þessum ósköpum af snjó og ísingu og um leið nánast og við komum inn í þetta kóf þá birtast mér ljós, sem að væntanlega keyrir á bílinn, eða bíllinn sem að var með þessi ljós keyrir á bílinn okkar. Og þá datt ég eiginlega út og eftir það man ég ekkert annað heldur en þegar ég var að tala við dreng sem að stóð þarna fyrir utan og hann sagði mér að hann hafi verið ökumaður bílsins sem að rakst á okkur. Sennilega hef ég rotast af því að pósturinn kom þarna inn á höfuðið á mér og ég man ekkert af þessu þarna.”. Vitnið sagði að færðin hafi verið ágæt, bjart yfir, þ. e. ekki skýjað. Vitnið sagði að hann hafi séð vel fram yfir, meðal annars hafi hann er hann ók upp á hæðina, séð yfir Kolavatnsmýrina og séð ljós á bifreiðum fyrir aftan snjóruðningstækið. Lítill ruðningur hafi verið á veginum. Snjóruðningstækið hafi rutt upp snjó, en vegna vinds hafi hafi snjórinn fokið, eða gusast yfir veginn. Vitnið kvað þau hjón hafa verið á ágætri bifreið á negldum hjólbörðum. Vitnið kvaðst ekki hafa ekið hratt, enda hafi þeim hjónum ekkert legið á. Vitnið kvaðst ekki hafa haft augun á hraðamæli bifreiðarinnar, en telja að hann hafi varla ekið hægar en 50 km/klst, en tæpast hraðar en 70 km/klst., án þess þó að vilja fullyrða um það nánar, en tók fram að hann hefði það fyrir sið að aka ekki hratt á þessum slóðum vegna aðstæðna á vegi við Þjórsárbrú. Vitnið Sjöfn Árnadóttir lýsti atvikum mjög á sömu lund og eiginmaður hennar. Kvaðst hún löngu áður hafa tekið eftir blikkandi ljósum á snjóruðningstækinu og ljósum á bifreiðum á eftir. Vitnið sagði eiginmann sinn hafa hægt ferðina að sinni ósk, en hann hefði þó ekið hægt fyrir. Vitnið sagði þau hafa séð kófið koma frá tækinu er tækið nálgaðist, „en þó þannig að við hefðum getað stoppað þess vegna”, sagði vitnið. Þá sagði vitnið: „Svo bara mætum við þessum snjóplógi og förum inn í vegg af snjó og bara augnabliki seinna sé ég bílljós, og svo bara brothljóð. Ég sá engan bíl eða neitt. Bara brothljóð, sem mér fannst aldrei ætla að enda og árekstur orðinn.”. Vitnið sagði veður hafa verið gott, norðanátt kalt og ísing á jörðu en ekki hafi þó verið mjög hált. Vitnið kvaðst ekki telja að kófið frá snjóruðningstækinu hefði aukist skömmu fyrir árekstur. Þá sagðist vitnið vera viss um að eiginmaður sinn hafi haldið sig á réttum vegarhelmingi er árekstur varð, en jafnvel þó farið farið frekar út í kantinn, a. m. k. væri það venja hans þegar hann mætti bifreiðum. Vitnið kvaðst ekki vilja gera athugasemdir við framlagt áverkavottorð, en hafa jafnað sig mikið í dag. Hún finni ekki lengur fyrir sársauka í rifbeinum, en finni enn fyrir nokkrum óþægindum í bringubeini, sem líklega muni jafna sig. Vitnið Gunnar Kristinn Ólafsson, vörubifreiðastjóri og ökumaður snjóruðningstækisins, tók fyrst fram að langt væri liðið frá atvikum og hann myndi ekki nákvæmlega eftir þeim. Vitnið sagði vind hafa verið en enga ofankomu og ekki mikinn snjó á veginum. Hann hefði fyrr um kvöldið rutt veginn og verið að hreinsa snjó af vegöxl, en vegna vinds hafi snjórinn kastast yfir veginn. Vitnið kvaðst hafa unnið starf sitt með venjubundnum hætti greint sinn. Vitnið sagði að mikið og stöðugt kóf hefði komið frá bifreið sinni og vegna vindáttar hafi kófið lagt yfir veginn. Vitnið kvaðst hafa tekið eftir því að nokkrar bifreiðar hafi ekið fyrir aftan sig, en þar sem einungis um tveir kílómetrar hafi verið á leiðarenda, hafi hann ekki stöðvað bifreiðina til að hleypa hinum bifreiðunum fram úr. Vitnið sagði að engin skilyrði hefðu verið til framúraksturs, enda hefðu engar bifreiðar tekið fram úr sér. Vitnið kvaðst þó hafa veitt því athygli að ein bifreiðin í bílalestinni fyrir aftan sig hafi tekið nokkrum sinnum fram úr öðrum bifreiðum og hafi sú bifreið verið komin næst fyrir aftan sig og mjög nálægt sér. Vitnið sagði að fólksbifreið sú sem komið hafi á móti hafi hægt mikið á hraða sínum og vikið út í vegöxl áður en bifreiðarnar mættust. Vitnið kvaðst hafa verið „meira svona út í kanti”, er áreksturinn varð. Vitnið kvaðst raunar ekki hafa tekið eftir því að árekstur hafði orðið fyrr en hann hafði ekið „nokkra metra” frá árekstursstað. Vitnið kvaðst hafa ekið á „venjulegum moksturshraða”, eða á um 50-70 km/klst. Vitnið Lárus Ingi Magnússon sagðist muna vel eftir atvikum. Hann var ökumaður einnar af þeim bifreiðum sem óku á eftir snjóruðningstækinu greint sinn. Vitnið kvaðst hafa ekið á eftir snjóruðningstækinu í nokkurn tíma, en vegna snjókófs frá tækinu hafi engin möguleiki verið á framúrakstri. Þá sagði vitnið að við Lyngás eða við hæðina við Ásmundarstaði hafi „þessi björgunarsveitarbíll” komið „fram úr mér og þá mjög tæpur á að lenda framan á bíl sem að kemur út úr kófinu og það var lukkan ein sem að bjargaði því og um leið og hann fer fram úr mér. Þá biður konan mín mig um að hægja á því að þessi maður eigi eftir að valda slysi. Síðan sé ég, ég dreg úr ferðinni og held mig svona í humátt á eftir og nýbúinn reyndar að sleppa orðinu um það hvað fólk væri skynsamt fyrir aftan okkur, því þá var ég kominn með, ja örugglega einhverja fimm eða sex bíla röð á eftir mér. Og síðan sé ég að fyrir vestan nei eða austan Þjórsá koma tveir bílar. Þá reyndi ég að nálgast þennan björgunarsveitarbíl og gefa honum merki, því ég var búinn að sjá hann síga það oft inn á miðjan vegarhelming og þaðan af lengra. Og svo bara náttúrulega hverfa bílarnir, koma náttúrulega bara beint á móti snjóplógnum og svo bara rétt sjáum við smá flashlight og síðan bara björgunarsveitarbílinn ja nánast upp á hann og skullu þarna saman.”. Vitnið sagði veðrið hafa verið afar gott, ekkert hafi verið að skyggni, en kalt og nokkur vindur. Vitnið sagði veg hafa verið hálan, því „þjappaður snjór” hafi verið yfir öllu. Vitnið ítrekaði að ákærði hefði ekið ekið „allt, allt of” nálægt snjóruðningstækinu miðað við aðstæður, svo mjög að hann hafi óttast það sem síðar varð. Vitnið Erlingur Sigurgeirsson tók fram að hann myndi ekki glöggt eftir atvikum. Vitnið kvaðst hafa verið ökumaður bifreiðar sem ekið var á eftir snjóruðningstækinu, en þó hafi aðrar bifreiðar verið á undan bifreið vitnisins í þeirri bílalest, sennilega þrjár bifreiðar. Vitnið kvað þau hafa ekið á 60-70 km/klst. og mikið kóf hafi komið frá snjóruðningstækinu og aðstæður til framúraksturs hafi „engar verið”. Þegar þau hafi verið að nálgast Þjórsá hafi „þessi björgunarsveitarbíll”, þ. e. bifreið ákærða, ekið fram úr bifreið vitnisins. Í þann mund hafi önnur bifreið komið á móti og litlu hafi munað að árekstur yrði. Síðan hafi björgunarsveitarbifreiðin ekið á eftir snjóruðningstækinu, en þó þannig að björgunarsveitarbifreiðin hafi ekið stundum að miðjum vegi eins og ökumaður hennar væri að kanna möguleika á akstri framúr snjóruðningstækinu. Áður hafi vitnið tekið eftir að tvær bifreiðar nálguðust úr gagnstæðri átt. Vitnið sagðist því hafa hugsað með sér að hann „tryði því ekki” að björgunarsveitarbifreiðinni yrði ekið fram úr snjóruðningstækinu. Hins vegar hafi sér og öðrum sem voru með vitninu í bifreið hafa „fundist” sem björgunarsveitarbifreiðin væri við hlið snjóplógsins er árekstur varð. Vitnið ítrekaði að sér hefði virst sem bifreið ákærða hefði verið á öfugum vegarhelmingi er árekstur varð. Sér hefði virst sem ákærði hefði reynt að aka fram úr snjóruðningstækinu og örugglega ekið of nálægt tækinu að teknu tilliti til þess snjókófs sem frá tækinu hafi komið. Vitnið Kristján Helgi Hafsteinsson var farþegi í bifreiðinni IA-882, sem ekið var á eftir bifreiðinni NL-009. Vitnið sagði þá í bifreiðinni hafa verið á leið á körfuboltaæfingu og ekið „ábyggilega” á 90 – 100 km/klst., er þeir lentu fyrir aftan bifreið sem ekið hafi verið á um það bil 50 km/klst. Þá hafi bílstjórinn bölvað yfir seinagangi bifreiðarinnar og hægt ferðina. Vitnið sagðist hafa tekið eftir að snjóruðningstæki hafi komið á móti. Því næst hafi vitnið séð bifreiðina á undan takast á loft og hendast út í vegarkant. Bifreið sem komið hafi á móti hafi þá lent utan í annarri hlið bifreiðar þeirrar sem vitnið var í, en skemmdir hafi ekki orðið miklar. Vitnið sagði að frost hefði verið mikið og norðanátt og afar kalt. Hálka hefði verið á vegi. Vitnið sagði að töluvert kóf hafi komið frá snjóruðningstækinu. Vitnið sagði bifreiðina á undan sér hafa ekið á réttum vegarhelmingi er árekstur varð. Vitnið Arnar Þór Emilsson var farþegi í bifreið ákærða. Sagði hann svo frá atvikum: „Við vorum að keyra þarna eftir veghefli og síðan lendum við í kófi fyrir aftan veghefilinn. Og þá hægir Guðmundur Óli á sér og síðan kemur bíll út úr kófinu og við keyrum á hann. Og sennilega þá höfum við verið of innarlega á veginum. Ég kíkti á för þarna á veginum og þá erum við aðeins of innarlega á veginum. Og ástæðan fyrir því það gæti verið út af því að hann hafi bremsað niður, en ég veit það ekki. Það var ekki framúrakstur í gangi alla vega.”. Taldi vitnið raunar að ákærði hefði bremsað rétt fyrir árekstur. Vitnið sagði skyggni hafa verið gott, snjór á vegi, þó ekki hálka. Hins vegar hafi komið kóf frá snjóruðningstækinu komið yfir bifreið ákærða, en ákærði hefði aldrei reynt að fara fram úr snjóruðningstækinu, þó hann hefði „athugað” hvort möguleiki væri á framúrakstri, með því að „keyra aðeins til hliðar og kíkja”, eins og vitnið komst að orði. Vitnið kvaðst hins vegar ekkert geta sagt til um hvort ákærði hafi þess vegna stýrt bifreið sinni yfir miðlínu vegarins. Vitnið sagði að skömmu áður hefði ákærði tekið fram úr bifreiðum, ekkert hafi verið athugavert við þann framúrakstur. Vitnið Lilja Rún Bjarnadóttir var farþegi í bifreið ákærða greint sinn. Sagði hún þau í bifreið ákærða hafa verið að bíða eftir að snjóruðningstækið myndi stöðva og hleypa umferð framúr. Kvað hún ákærða hafa reynt að gefa ökumanni tækisins merki um það. Síðan hafi snjóruðningstækið hægt ferðina, þannig að þau hafi lent inn í kófinu sem komið hafi frá honum. Hafi kófið verið svo mikið að hvorki hafi sést út um framrúðu bifreiðarinnar né hliðarrúður. Síðan sagði vitnið: „Við vorum bara á mjög lítilli ferð og ég held að við höfum öll verið hrædd um að við værum að klessa aftan á bílinn. En svo allt í einu birtist þarna bara ljós út úr kófinu og þá vorum við greinilega komin út á hinn vegarhelminginn. Í rauninni, ég get ekki sagt hvað gerðist. Ætli hann hafi ekki bremsað og bíllinn skrikað til, eða eitthvað slíkt.”. Hins vegar kvaðst vitnið ekki hafa orðið vör við að ákærði bremsaði, en tiltók að atvik hefðu gerst hratt, „allt í einu sá ég ekki neitt og svo komu bílljósin á móti”, sagði vitnið. Vitnið sagði veðrið hafa verið ágætt, en hvasst að norðan þannig að kófið frá blásaranum hafi staðið yfir veginn og þess vegna hafi þau verið að bíða eftir að snjóruðningstækið stöðvaði og hleypti bifreiðum framhjá. Vitnið sagði að ákærði hefði nokkru áður tekið fram úr, líklega fjórum, bifreiðum í þessari bílalest. Vitnið sagðist ekki muna að ákærði hafi þá nærri ekið á bifreið sem komið hafi úr gagnstæðri átt. Vitnið nefndi að lokum að hún treysti sér þó ekki til að fullyrða að ákærði hefði ekið á öfugum vegarhelmingi er árekstur varð, en hún og aðrir hafi dregið þá ályktun við vettvangsskoðun. Vitnið Gils Jóhannsson, varðstjóri lögreglunnar, sagði veður hafa verið mjög kalt, ekki mikill vindur þó, snjóþekja á yfirborði vegar og stjörnubjart. Vitnið sagði að vegna aðstæðna, aðallega snjós á vegi, hafi lögreglumenn ekki náð að merkja hjólför á vettvangsuppdrátt. Að loknum vitnaskýrslum kvaðst ákærði ekki hafa séð kófið frá snjóruðningstækinu er hann ók framúr þeim fjórum bifreiðum sem óku á eftir snjóruðningstækinu. Ákærði nefndi einnig að bifreiðin sem hann ók hafi ekki látið nægilega vel að stjórn að sínu mati, en um „nýbreytta” bifreið hafi verið að ræða og kvaðst ákærði „hafa á tilfinningunni” að þegar hann hafi bremsað hafi bifreiðin „kippt sér upp úr hjólförunum”, eins og ákærði komst að orði. III. Niðurstöður. Óumdeilt er að greint sinn varð árekstur milli bifreiðanna PZ-704, er ákærði ók og NL-009, er Filippus Björgvinsson ók. Samkvæmt framburði vitna var þá myrkur, nokkur vindur að norðan og frekar kalt í veðri. Snjór var á veginum. Af framburði ákærða og allra vitna er ljóst að mikið kóf kom frá snjóruðningstækinu og fauk snjór yfir veginn. Því voru engar aðstæður til aksturs fram úr snjóruðningstækinu. Þó lögregla hafi ekki getað merkt á uppdrátt hvar áreksturinn varð á veginum, né teiknað upp hjólför ökutækja, þá hafa vitni borið nokkuð glöggt um málsatvik. Framburður hjónanna Filippusar Björgvinssonar og Sjafnar Árnadóttur um málsatvik er mjög á sama veg. Fær framburður þeirra um aksturslag Filippusar fullan stuðning í framburði Kristjáns Helga Hafsteinssonar, farþega í bifreiðinni IA-882, sem ekið var á eftir bifreið þeirra hjóna, en hann segir að bifreiðin NL-099 er Filippus ók, hafi verið á hægri ferð og á réttum vegarhelmingi er bifreiðin mætti snjóruðningstækinu. Þessi lýsing fær einnig stoð í framburði Gunnars Kristins Ólafssonar, ökumanns snjóruðningstækisins, sem segir Filippus reyndar hafa vikið bifreiðinni NL-099 vel til hliðar og út í vegöxl er hún mætti snjóruðningstækinu. Vitnin Lárus Ingi Magnússon og Erlingur Sigurgeirsson, er voru í bifreiðum sem ekið var á eftir bifreið ákærða í bílalestinni á eftir snjóruðningstækinu, báru báðir að aksturslag ákærða fyrir ákeyrslu hefði verið óvarlegt, en hann hefði ekið afar nálægt snjóruðningstækinu og nokkrum sinnum beygt inn á miðjan veg, eins og hann hygðist freista þess að aka fram úr snjóruðningstækinu. Vitnið Lárus Ingi bar raunar að hann hefði árangurslaust með ljósagjöf reynt að vara ákærða við umferð á móti, en vitnið Erlingur sagði að sér hefði „fundist” sem bifreið ákærða hefði verið við hlið snjóruðningstækisins er árekstur varð. Vitnin Arnar Þór Emilsson og Lilja Rún Bjarnadóttir, er voru farþegar í bifreið ákærða, báru bæði að ákærði hefði ekki reynt framúrakstur. Arnar Þór bar þó að ákærði hefði ekið „of innarlega á veginum” er árekstur varð, án þess að vita ástæðu þess og Lilja Rún sagðist halda að ákærði hefði ekið á röngum vegarhelmingi er árekstur varð. Þá kom raunar fram hjá ákærða við lok skýrslugjafa fyrir dómi að hann hefði ekki þekkt vel til aksturseiginleika bifreiðarinnar PZ-704, sem var svokölluð breytt jeppabifreið og „hafa á tilfinningunni” að bifreiðin hafi „kippt sér úr hjólförunum” vegna þess að hann bremsaði. Af framburði framangreindra vitna verður því ekki annað séð en að ákærði hafi ekið bifreiðinni á öfugum vegarhelmingi er árekstur varð, þó ekki verði fullyrt að ákærði hafi verið að reyna að aka fram úr snjóruðningstækinu. Framburður vitnisins Lilju Rúnar Bjarnadóttur um að líklega hefði snjóruðningstækið hægt ferðina skömmu fyrir árekstur fær ekki stoð í framburði annarra vitna, en vitnið Gunnar Kristinn Ólafsson, ökumaður snjóruðningstækisins, kvaðst hafa ekið á jafnri ferð. Ekki er fallist á það með verjanda ákærða að lagaákvæði þau sem ákæruvaldið vísar til séu svo óljós að ekki sé unnt að heimfæra háttsemi ákærða undir þau, enda margdæmt um þessi ákvæði. Akstursaðstæður voru ekki góðar og kröfðust þess að ökumenn sýndu sérstaka varúð. Hálka var, myrkur og barst snjókóf yfir veginn frá snjóruðningstækinu svo blint var fyrir þá sem óku of nálægt tækinu. Þó ekki verði talið með öruggum hætti sannað að ákærði hafi reynt framúrakstur og miðað sé við að snjóruðningstækið hafi lítillega hægt ferðina skömmu fyrir árekstur, þá bar ákærða að halda sig vel á hægri vegarkanti og í hæfilegri fjarlægð frá snjóruðningstækinu. Samkvæmt framburði vitna gerði ákærði það ekki, heldur ók ákærði afar gáleysislega með þeim afleiðingum sem getið er um í ákæru. Háttsemi ákærða er því nægilega lýst í ákæru og einnig réttilega heimfærð undir 219. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 1. mgr. 4. gr. og 1. mgr. 14. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Hins vegar telst samkvæmt framansögðu ekki fullsannað að ákærði hafi einnig brotið a lið 2. mgr. 20. gr. umferðarlaga. Ákærði hefur unnið sér til refsingar samkvæmt 219. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Við ákvörðun refsingar og fullnustu hennar er tekið sérstaklega tillit til þess að ákærði hefur ekki áður gerst sekur um refsivert brot. Refsing ákærða er ákveðin fangelsi í einn mánuð, en fresta skal fullnustu fangelsisrefsingarinnar og hún niður falla að liðnum tveimur árum frá birtingu dómsins að telja, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 1971940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Þá skal ákærði greiða 50.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá birtingu dómsins að telja, en sæta ella fangelsi í 12 daga. Eftir þessum úrslitum og með vísan til 1. mgr. 165. gr. laga nr. 19/1991, um meðferð opinberra mála, skal ákærði greiða allan sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns Ólafs Sigurgeirssonar, hæstaréttarlögmanns, 80.000 krónur. Ólafur Börkur Þorvaldsson, dómstjóri, kveður upp þennan dóm. Dómsorð: Ákærði, Guðmundur Óli Gunnarsson, sæti fangelsi í einn mánuð, en fresta skal fullnustu fangelsisrefsingarinnar og hún niður falla að liðnum tveimur árum frá birtingu dómsins að telja, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði greiði 50.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá birtingu dómsins að telja, en sæti ella fangelsi 12 daga. Ákærði greiði allan sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Ólafs Sigurgeirssonar, hæstaréttarlögmanns 80.000 krónur.
Mál nr. 840/2016
Kærumál Haldlagning
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu X um að fella úr gildi ákvörðun L um haldlagningu nánar tilgreindra muna.
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, GretaBaldursdóttir og Karl Axelsson.Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 15. desember 2016 sembarst réttinum ásamt kærumálsgögnum 20. sama mánaðar. Kærður er úrskurðurHéraðsdóms Reykjavíkur 13. desember 2016 þar sem hafnað var kröfu varnaraðilaum að sóknaraðila yrði gert að aflétta haldi á nánar tilgreindum munum. Kæruheimilder í g. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðilikrefst þess að framangreind krafa verði tekin til greina. Þá krefst hannmálskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verðurhann staðfestur.Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur, sbr. 3. mgr.220. gr. laga nr. 88/2008.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður erstaðfestur.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 13. desember 2016. Hinn 8. nóvember sl. barstHéraðsdómi Reykjavíkur krafa varnaraðila, X, um að sóknaraðila,lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu, verði gert að aflétta haldi á munumvegna lögreglumálsins númer 007-2016-53512. Endanleg kröfugerð varnaraðila X, Aog B ehf., eru eftirfarandi:.Aðsóknaraðila verði gert að aflétta haldi á peningaseðlum að fjárhæð 10.000.000króna, sem hald var lagt á við handtöku og húsleit hjá varnaraðila, X, þann 4.nóvember 2016, sbr. lið nr. 434383 í munaskrá lögreglu.2.Aðsóknaraðila verði gert að aflétta haldi á fjármunum sem lagt var hald á við handtöku varnaraðila, X,þann 9. september 2016, sem hér greinir:a. Peningaseðlum að fjárhæð 172.000krónur, sbr. lið nr. 431675 í munaskrá lögreglu.b. Peningaseðlum að fjárhæð 590evrur, sbr. lið nr. 431676 í munaskrá lögreglu. 3.Aðsóknaraðila verði gert að aflétta haldi á Stema-kerru, með skráningarnúmerinu [...], sem hald var lagt á hjá varnaraðila, A ehf., kt. [...], þann 9.september 2016, sbr. lið nr. 433653 í munaskrá lögreglu.4.Aðsóknaraðila verði gert að aflétta haldi á fjármunum sem hald var lagt á áeftirfarandi bankareikningum varnaraðila þann 8. nóvember 2016:a. Reikningi B., reikningsnúmer [...],samtals 3.614.000 krónur.b. Reikningi A., reikningsnúmer [...],samtals954.000 krónur.c. Reikningi X, reikningsnúmer [...],samtals 510.000 krónur.Þá er krafist málskostnaðar. Sóknaraðili krefst þess aðkröfum varnaraðila verði hafnað og jafnframt að hafnað verði málskostnaðarkröfuvarnaraðila. Málið var tekið til úrskurðar aðloknum málflutningi föstudaginn 9. desember sl.Málsatvik Fram kemur í gögnum málsins aðsíðastliðið haust hafi lögreglu borist ábending um að framleiðsla fíkniefnaætti sér stað í iðnaðarhúsnæði að [...]. Einkahlutafélagið A er skráður eiganditveggja iðnaðarbila í húsnæðinu, en varnaraðili, X, og sonur hans, C, eruskráðir eigendur þess félags og skipa þeir jafnframt stjórn þess. Samkvæmtskýrslu lögreglu frá 9. september sl. voru lögreglumenn við eftirlit viðhúsnæðið þegar varnaraðila, X, bar þar að. Fram kemur að varnaraðili hafi sagsteiga erindi í húsið til að sækja þangað muni í geymslu. Hann hafi virsttaugaóstyrkur þegar hann var spurður út í starfsemi sem fram færi í húsnæðinuog sagst ekki hafa vitneskju um það, en það væri í útleigu. Lögreglumenn hafifylgt á eftir honum inn í húsið, en þar inni hafi þeir komið að læstum dyrum oghafi heyrst niður frá viftum fyrir innan og kannabislykt borist fram.Varnaraðili hafi neitað því að vera með lykla að dyrunum, en þó afhent lyklasem hann hafði meðferðis og hafi einn þeirra gengið að dyrunum. Þegar inn varkomið hafi verið gengið inn í nokkur rými, sem hefðu verið sameinuð, og hafiumfangsmikil ræktun kannabisplantna átt sér þar stað. Tveir menn hafi veriðþarna staddir að klippa plönturnar, þeir D og E. Ískýrslu lögreglu er að finna lýsingu á uppsetningu ræktunarbúnaðar og aðstæðumog fylgja jafnframt ljósmyndir, teknar á vettvangi. Lögregla lagði hald á 522kannabisplöntur og 9.391,30 g af tilbúnu marijúana í húsnæðinu, aukræktunarbúnaðar. Varnaraðili og synir hans tveir, C og F, auk mannanna tveggja,sem voru á vettvangi, voru handteknir vegna málsins og sættu varnaraðili ogsynir hans gæsluvarðhaldi vegna rannsóknarinnar í vikutíma frá 10. septembersíðastliðnum. Auk þeirra hefur eiginkona varnaraðila verið yfirheyrð vegnagruns um aðild hennar að málinu. Fyrir liggja skýrslur sakborninga ogupplýsingar sem fengist hafa við skoðun síma þeirra. Viðyfirheyrslu hjá lögreglu 10. september sl. lýsti E því að hann hefði, í lokdesember 2015 eða snemma árs 2016, verið fenginn til þess af varnaraðila X ogsonum hans að annast kannabisplönturnar í húsnæðinu að [...]. Hann hefði tekiðþetta að sér ásamt D, gegn greiðslu. Við yfirheyrslu sama dag bar D að X stæðifyrir ræktuninni og hefði hann fengið sig til að annast hana gegn greiðslu. Þáættu synir varnaraðila einnig hlut að máli. Varnaraðili og synir hans hafa hinsvegar hafnað því að hafa átt þátt í þeirri starfsemi sem fór fram í húsnæðinu.Meðalgagna málsins er útprentun á dagatali sem fannst í síma X og F sonar hans, þarsem við tilteknar dagsetningar eru ritaðar athugasemdir eins og „klára aðklippa“, „klipping“, „toppa“, „klippa undan“, „stubbar“, „grisja undan“ og„fella“. Þá liggja fyrir SMS-skilaboð úr síma C frá 5. apríl 2016, þar semviðmælandi er „pabbi“. Í samskiptunum spyr pabbi hvernig gangi og C svarar:„bunir nema kerran skoðum það í dag litur vel ut mv astand vonum 11-12.“ Pabbispyr: „Eru þá afgangar ekki farnir“ og C svarar því neitandi. Pabbi spyr: „Varþetta nothæf“ og C svarar: „jaja innri var þett en smatt hartalveg ok lika stort a milli“ ogpabbi svarar: „Gott“. Viðrannsókn málsins hefur lögregla lagt hald á umtalsverða fjármuni, reiðufé oginnstæður á bankareikningum varnaraðila X og félaga honum tengdum, þeirra ámeðal varnaraðila A ehf. og B ehf., en samkvæmt gögnum málsins eru X og sonur hans F skráðirstjórnarmenn þess félags. Þá liggja fyrir gögn um greiningu lögreglu áfjármálum sakborninga frá 1. desember 2015 til 13. september 2016, en samkvæmtþeim útreikningum var lífeyrir varnaraðila X, sona hans og eiginkonu, neikvæðurá því tímabili.Málsástæður og lagarök sóknaraðila Af hálfu sóknaraðila er til þessvísað að við rannsókn málsins hafi verið lagt hald á ýmsan búnað sem notaðurhafi verið við framleiðslu ávana- og fíkniefna í húsnæðinu sem um ræðir. Séfyrirhugað að krefjast upptöku hinna haldlögðu muna fyrir dómi, enda hafi þeirýmist verið notaðir við framkvæmd brotsins eða kaup þeirra fjármögnuð fyrirávinning af brotastarfseminni. Lagt hafi verið hald á kerruna sem í dómkröfuvarnaraðila greinir þar sem talið sé að hún hafi verið notuð við uppsetninguframleiðslunnar og til að koma mold og öðru frá vettvangi. Viðhandtöku hafi varnaraðili, X, verið með reiðufé á sér, sem nam 172.000 krónumog 590 evrum, og hafi verið lagt hald á þá fjármuni. Þá hafi rannsókn lögregluá bankagögnum sakborninga í málinu leitt í ljós að kaup á fasteignahlutunumtveimur að [...] hafi alfarið verið fjármögnuð með reiðufé, ef frá er taliðáhvílandi lán að fjárhæð 25.000.000 króna. Eignarhlutarnir hafi verið keyptir ídesember 2014 og nóvember 2015 og hafi kaupverð verið annars vegar 27.000.000króna, en hins vegar 37.000.000 króna. Fyrirkomulag fjármögnunarinnar verði aðteljast sérkennilegt og óvanalegt, en sakborningarnir X, C og F hafi allir sættgjaldþrotameðferð á síðustu árum. Engar trúverðugar skýringar hafi verið gefnará tilurð fjármunanna af hálfu sakborninga málsins og séu þær í senn misvísandiog ótrúverðugar, eins og nánar er rakið. Rökstuddur grunur sé um að hiðmikla magn reiðufjár megi rekja til þess að sakborningar málsins hafi um langtskeið, í félagi og með skipulögðum hætti, staðið að framleiðslu fíkniefna alltfrá upphafi þess að húsnæðið að [...] komst í eigu þeirra. Þannig liggi fyrirað einn sakborninga málsins, F, hafi í lok árs 2014, í nafngreindri verslun,sem þekkt sé fyrir að útvega ýmis tæki og tól til ræktunar kannabisefna, keyptátján skerma gróðurhúsalampa fyrir á þriðja hundrað þúsund krónur. Hann hafiekki getað gefið trúverðugar skýringar á ástæðum þess og megi telja víst að þarhafi verið um að ræða búnað til kannabisframleiðslunnar. Fyrir liggi leigusamningurvegna húsnæðisins að [...] við einn sakborninga, E. Lögregla telji sýnt að ummálamyndagerning hafi verið að ræða, m.a. í þeim tilgangi að þvætta ávinning afbrotastarfseminni þannig að ávinningur af kannabisræktuninni hafi verið notaðurtil að fjármagna svokallaðar leigugreiðslur.Verulegarreiðufjárinnlagnir komi fram á bankareikningum sakborninga, en rannsókn álífeyri þeirra sýni í nokkrum tilvikum verulega neikvæða stöðu miðað við skráðainnkomu og útgjöld viðkomandi. Í einhverjum tilvikum hafi innkoma viðkomandisakbornings verið undir framfærsluviðmiðum, sem renni frekari stoðum undirröksemdir lögreglustjóra um að fjármunirnir, sem notaðir voru til kaupa áhúsnæðinu, hafi verið afrakstur af hinni ætluðu skipulögðu brotastarfsemi, þ.e.framleiðslu og sölu fíkniefna. Við rannsókn málsins hafilögregla ætlað að krefjast kyrrsetningar á fasteigninni að [...] hjáSýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu, til tryggingar kröfum að lágmarki allt að50.000.000 króna, vegna greiðslu sakarkostnaðar, sekta og upptökukrafnaákæruvaldsins, á grundvelli 69. gr. almennrahegningarlaga. Þegar til þess kom að gera kröfuna hafi hins vegar komið í ljósað fasteigninni hafi, þann 2. nóvember sl., verið afsalað til félagsins Gehf., en kaupverðið hafi verið að fullu greitt við kaupsamning. Við skoðunbankagagna, að fengnum úrskurði héraðsdóms, hafi komið í ljós að um 50.000.000 króna hefðuverið greiddar til A ehf. frá G ehf. og þar af hefðu um 9.000.000 króna veriðmillifærðar samstundis á reikning B ehf. Þá kemur fram að X og C muni jafnframthafa tekið út 20.000.000 króna hvor í reiðufé, rétt fyrir lokun [...] hf. þennan dag. Lögregla hafilagt hald á innstæðu á bankareikningi B ehf., en á honum hafi verið 3.614.000krónur. Jafnframt hafi verið lagt hald á innstæðu að fjárhæð 954.000 krónur áreikningi A ehf. og 510.000 króna innstæðu á bankareikningi X nr. [...]. Þeir fjármunir sem haldlagðirhafa verið vegna málsins séu varðveittir á bankareikningi í [...] hf. Lögregla hafi, með úrskurðihéraðsdóms, fengið heimild til húsleitar á heimili varnaraðila, X, sem og áheimilum annarra sakborninga. Á heimili varnaraðila hafi fundist 10.000.000 króna í tveimur búntum aftíu þúsund króna seðlum. Hafi einnig verið lagt hald á þá fjármuni og þeirlagðir inn á framangreindan bankareikning. Aðmati lögreglu sé sönnunarstaða málsins vegna meintra brota varnaraðila X mjögsterk. Framburður hans hafi verið afar ótrúverður og í andstöðu viðfyrirliggjandi gögn og framburð annarra sakborninga. Ljóst þyki að hann hafiekki eingöngu tekið þátt í framkvæmd brotanna heldur verið einn afforgangsmönnum málsins. Þannig komi til að mynda fram í gögnum málsins aðdaginn sem hann var handtekinn hafi hann keypt í tveimur mismunandi verslunumbúnað, sem þekkt er að notaður er til ræktunar kannabisplantna. Slíkurútbúnaður hafi einmitt fundist á vettvangi.Þvíþyki ljóst að þeir fjármunir og lausafjármunir, sem lagt hafi verið hald á viðrannsókn málsins, verði gerðir upptækir með dómi, sbr. 69. gr. og 69. gr. aalmennra hegningarlaga. Sérstaklega er vísað til lagaheimildar umjafnvirðisupptöku, sem sé víðtæk og taki m.a. til þeirra fjármuna sem sparasthafi hjá hinum brotlegu í kjölfar hins meinta refsiverða athæfis.Meðvísan til alls ofangreinds, kröfu lögreglustjóra og gagna málsins sé þvíítrekuð sú krafa að kröfu varnaraðila verði hafnað.Málsástæður og lagarök varnaraðila Í greinargerð varnaraðila kemurfram að iðnaðarbilin tvö hafi verið leigð út til tveggja einstaklinga og hafivarnaraðili, X, ekkert skipt sér af leigjendum síðan húsið fór í útleigu. Hannhafi hins vegar í tvö eða þrjú skipti komið við í húsnæðinu til að sækja muni ígeymslu, en hann hafi geymt búslóð sína þar. Hann hafi komið í húsnæðið í þeimerindagjörðum 9. september sl., þegar lögregla hafði afskipti af honum. Hannhafi tjáð lögreglumönnum að hann hefði ekki heimild til að opna fyrir þeimrýmin, sem væru í útleigu, en þá hafi hann verið handtekinn og lyklar teknir afhonum. Hann hafi verið samvinnufús við lögreglu við rannsókn málsins og veittallar umbeðnar upplýsingar um sig og fjárhagsmálefni sín. Þá hafi hann ýmistdvalið erlendis eða á sjúkrastofnunum á þeim tíma sem ræktun ávana- ogfíkniefna átti sér stað í húsnæðinu. Hann hafi engin samskipti haft viðleigutaka í gegnum síma eða fjarskiptatæki og hafi enga tengingu við þáfjárhagslega, aðra en að hafa móttekið leigugreiðslur. Hannhafi nú selt fasteignina sem um ræðir og ráðstafað söluvermæti hennar til aðkoma á fót fiskverkun. Hann hafi tekið 10.000.000 króna út af bankareikningisínum til að greiða fyrir frystibúnað, sem hann hafi pantað, en lögregla hafilagt hald á þá fjármuni við leit á heimili hans 4. nóvember sl. og séfyrirtækjarekstur hans í uppnámi af þeim sökum. Ljóst sé að aðgerðir lögreglumuni valda honum verulegu tjóni, en hann hafi stofnað til viðskiptasamninga viðfélög í Kanada, og sé forsenda þess viðskiptasambands sú að hann geti greittfyrir frystigámana, sem pantaðir hafi verið. Það tjón sem lögregla hafi valdiðhonum með aðgerðum sínum hlaupi á tugum milljóna króna. Honum hafi veriðfrjálst að ráðstafa eignarhluta sínum í fasteigninni að [...] og söluverðmætihennar, enda hafi eignin ekki verið kyrrsett. Því verði ekki séð hvaða heimildsóknaraðili telji sig hafa til að krefjast upptöku þeirra fjármuna sem lagt varhald á þann 4. nóvember sl. Honum sé nauðugur einn kostur að leita atbeinadómsins til að fá haldinu aflétt í því skyni að forða sér og félagi sínu frástórfelldu fjárhagstjóni. Varnaraðili kveðst byggja kröfuum að haldi verði aflétt á 3. mgr. 69. gr. og 1. og 2. mgr. 72. gr. laga nr.88/2008, um meðferð sakamála, en að auki, að því er 4. lið dómkröfu hans varðará XII. kafla sömu laga og ákvæðum laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbanno.fl. Þá er vísað til 71. og 72. gr. stjórnarskrár nr. 33/1944, kröfunni tilstuðnings. Um kröfu um málskostnað er vísað til 38. gr. og XXXIV. kafla laganr. 88/2008.Niðurstaða Samkvæmt 68. gr. laga um meðferðsakamála nr. 88/2008 verður hald lagt á muni m.a. ef talið er að þeirra hafiverið aflað á refsiverðan hátt eða að þeir kunni að vera gerðir upptækir. Í 1.mgr. 72. gr. laga nr. 88/2008 kemur fram að aflétta skuli haldi þegar þess erekki lengur þörf og í síðasta lagi þegar máli er lokið. Í a-lið sömumálsgreinar kemur fram að þetta eigi ekki við um muni sem hafa verið gerðirupptækir með dómi. Rannsókn lögreglu beinist aðstórfelldu fíkniefnalagabroti og peningaþvætti í tengslum við það. Svo semrakið hefur verið hófst rannsóknin í septembermánuði síðastliðnum, en af gögnummálsins verður ráðið að hún hefur verið umfangsmikil. Sex einstaklingar hafaverið yfirheyrðir sem sakborningar, þeirra á meðal varnaraðili X, synir hanstveir og eiginkona. Þá hefur verið ráðist í viðamikla rannsókn á fjármálumsakborninga í málinu og félaga þeim tengdum, þ. á m. félaganna A ehf. og B ehf.Samkvæmt því sem fram hefur komið við rannsóknina, þar með talið það sem framhefur komið í framburði annarra sakborninga málsins og við skoðun símagagna,sem að framan er rakið, telur lögregla varnaraðila vera undir rökstuddum grunum að hafa átt þátt í því að fremja brotin og ennfremur að hann hafi haftforgöngu þar um.Viðrannsókn málsins hefur lögregla lagt hald á reiðufé sem fundist hefur í fórumsakborninga og innstæður á bankareikningum þeim tengdum. Er þar um að ræðaumtalsverða fjármuni, sem talið er að sé að mestu leyti afraksturbrotastarfsemi sem þeir eru grunaðir um. Þá hefur verið lagt hald á kerru, semgrunur er um að hafi verið notuð við framningu meintra brota. Í greinargerðsóknaraðila kemur fram að lagt hafi verið hald á framangreinda muni með þaðfyrir augum að krefjast upptöku þeirra í refsimáli sem kann að verða höfðað áhendur sakborningum, sbr. 1. mgr. 69. gr., 1. tölul. 1. mgr. og 2. mgr. 69. gr.a almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. lög nr. 149/2009. Við flutningmálsins fyrir dómi kom jafnframt fram að rannsókn málsins sé nú langt komin ogsé þess ekki langt að bíða að tekin verði ákvörðun um saksókn vegna meintrabrota sakborninga og þá um leið, um upptöku þeirra muna er lagt var hald á viðrannsókn málsins.Samkvæmtframangreindu er fullnægt skilyrðum 68. gr. laga nr. 88/2008 til að leggja haldá þá fjármuni og aðra muni sem dómkrafa varnaraðila beinist að, enda kunna þeirað vera gerðir upptækir með dómi. Þá verður ekki séð að tafir hafi orðið árannsókn málsins og eru því engin efni til að aflétta haldi af þeim sökum. Erþví hafnað kröfu varnaraðila um að sóknaraðila verði gert að aflétta haldi áþeim munum sem um ræðir.Ekkieru efni til að kveða á um málskostnað. Ragnheiður Harðardóttirhéraðsdómari kveður upp úrskurðinn. Úrskurðarorð:Hafnaðer kröfu varnaraðila, X, A ehf. og B ehf., um að sóknaraðila, lögreglustjóranumá höfuðborgarsvæðinu, verði gert að aflétta haldi á:.Peningaseðlumað fjárhæð 10.000.000 króna, sem hald var lagt á við handtöku og húsleit hjávarnaraðila, X, þann 4. nóvember 2016, sbr. lið nr. 434383 í munaskrá lögreglu.2.Fjármunumsem lagt var hald á við handtökuvarnaraðila, X, þann 9. september 2016, sem hér greinir:a. Peningaseðlum að fjárhæð 172.000krónur, sbr. lið nr. 431675 í munaskrá lögreglu.b. Peningaseðlum að fjárhæð 590evrur, sbr. lið nr. 431676 í munaskrá lögreglu. 3.Stema-kerru,með skráningarnúmerið [...], sem hald var lagt á hjá varnaraðila, A ehf., kt. [...],þann 9. september 2016, sbr. lið nr. 433653 í munaskrá lögreglu.4.Fjármunumsem hald var lagt á á eftirfarandi bankareikningum varnaraðila þann 8. nóvember2016:a.ReikningiB ehf., reikningsnúmer [...], samtals 3.614.000 krónur.b. Reikningi A ehf., reikningsnúmer [...],samtals954.000 krónur.c. Reikningi X, reikningsnúmer [...],samtals 510.000 krónur.
Mál nr. 155/2012
Kynferðisbrot
Xvar sakfelldur í héraði fyrir kynferðislega áreitni samkvæmt 199. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa strokið fætur A, maga, rass og bakutan klæða og nokkru síðar káfað á kynfærum hennar innanklæða. Var refsing Xákveðin fangelsi í þrjá mánuði en fullnustu hennar frestað skilorðsbundið í tvöár. Staðfesti Hæstiréttur niðurstöðu hins áfrýjaða dóms með vísan til forsendnahans.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirEiríkur Tómasson, Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson. Ríkissaksóknari skaut málinu tilHæstaréttar 7. mars 2012 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfuákæruvalds er krafist staðfestingar á sakfellingu ákærða og að refsing hansverði þyngd. Ákærði krefst sýknu. Með vísan til forsendna hins áfrýjaðadóms verður hann staðfestur. Ákærða verður gert að greiða allanáfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns,sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal veraóraskaður. Ákærði, X, greiði áfrýjunarkostnaðmálsins, 426.888 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns,Bjarna G. Björgvinssonar hæstaréttarlögmanns, 376.500 krónur. Dómur Héraðsdóms Austurlands 9. febrúar 2012. Mál þetta,sem dómtekið var 12. janúar sl., er höfðað með ákæru ríkissaksóknara, útgefinni12. ágúst 2011, á hendur X, kt. [...], [...], [...],„fyrir kynferðislega áreitni en til vara brot gegn blygðunarsemi, með því aðhafa aðfaranótt sunnudagsins 22. maí 2011, [...], [...], farið inn ísvefnherbergi A, þar sem hún lá í rúmi sínu, strokið fætur hennar, maga, rassog bak utan klæða og nokkru síðar káfað á kynfærum hennar innanklæða.“ Íákæruskjali er brot ákærða talið varða við 199. gr. almennra hegningarlaga nr.19/1940, en til vara við 209. gr. sömu laga og er þess þar krafist að ákærðiverði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Af hálfuákærða er þess krafist að hann verði sýknaður af bæði aðal- og varakröfuákæruvalds, en ella dæmdur til vægustu refsingar sem lög leyfa. Þá er þesskrafist að allur sakarkostnaður, þar með talin hæfileg málsvarnarlaun skipaðsverjanda ákærða, verði greidd úr ríkissjóði. I Samkvæmtfrumskýrslu lögreglustjórans á [...], dags. 24. maí 2011, fór rannsóknarlögreglumaðurað heimili brotaþola, A, vegna tilkynningar um kynferðisbrot, sunnudaginn 22.maí s.á., kl. 13:18. Í skýrslunni er frásögn A rakin og kemur þar fram að húnhafi verið að skemmta sér um nóttina ásamt þremur vinkonum sínum á [...] á [...]og hitt þar m.a. ákærða. Ákærði og félagi hans hafi síðan slegist í för meðhenni og tveimur vinkvenna hennar að heimili hennar, þar sem hún hafi matreitt pizzu á meðan vinkonur hennar hafi ræðst við í eldhúsinu enmennirnir setið í sófa í stofunni. Að því loknu hafi hún dregið sig í hlé inn íherbergi og reynt án árangurs að ná símasambandi við sambýlismann sinn. Húnhafi þá tekið inn eina töflu af kvíðastillandi lyfi, AlprazolamMylan 0,5 mg, lagst alklædd ofan á rúmið og sofnað. Ígegnum svefninn hafi hún síðan orðið vör við það að einhver væri að strjúkahenni. Viðkomandi hafi ekkert sagt en af lyktinni af honum hafi henni veriðljóst að um ákærða væri að ræða. Henni hafi virst sem hann væri að leita leiðatil að komast inn fyrir föt hennar. Hún hafi verið milli svefns og vöku ogupplifað að hún gæti ekki gert eða sagt neitt. Hann hafi farið en síðan komiðaftur og þá hafi hún í gegnum svefninn fundið hann meðal annars fara með hendií klof hennar innanklæða. Þá hafi hún náð að rífa sig upp í gegnum svefninn,öskrað á hann, tekið sæng sína og farið yfir í barnaherbergi andspænishjónaherberginu, ásamt hundi sínum. Þetta hafi verið um 5-6 leytið að morgni aðþví er hún telji. Er hún hafi vaknað að nýju um kl. 9:30 hafi ákærði sofiðfullklæddur í sófa í stofunni. Hafi hún þá lokað sig inni í hjónaherberginu meðþví að stilla skúffu úr fataskáp fyrir hurðina, sem ekki sé hægt að læsa. Þáhafi hún heyrt einhvern umgang og síðan heyrt ákærða yfirgefa húsið. Ífrumskýrslu lögreglu greinir að hald hafi verið lagt á fatnað sem A hafi vísaðá sem þann fatnað sem hún hafi klæðst um nóttina. Liggur fyrir í málinu skýrslaum haldlagningu fatnaðarins, sem og upplýsingaskýrsla lögreglumanns um að ekkihafi þótt ástæða til að rannsaka fatnaðinn með tilliti til lífsýna þar semákærði hafi viðurkennt að hafa snert brotaþola. Í frumskýrslu lögreglu kemureinnig fram að ekki hafi verið talin ástæða til þess að A undirgengistlæknisskoðun með hliðsjón af frásögn hennar og þar sem hún hafi verið búin aðbaða sig áður en lögregla kom á vettvang. Þá liggja fyrir ljósmyndir teknar ávettvangi, heimili A. A lagðifram kæru hjá lögreglu 23. maí 2011 og gaf þá jafnframt skýrslu vegna málsins. Í málinuliggja fyrir gögn, útprentuð af veraldarvefnum, með upplýsingum um eiginleikaog verkun lyfsins Alprazolam Mylan0,5 mg. Þá liggur fyrir matsgerð dómkvadds matsmanns um mat á samverkandiáhrifum lyfsins og áfengis á brotaþola umrædda nótt, sem nánar verður vikið aðsíðar. Loks liggurfyrir í málinu vottorð hjúkrunarfræðings í áfallateymi [...] [...] [...],dagsett 24. maí 2011, þar sem fram kemur að A hafi leitað sér hjálpar vegna„árásar og nauðgunartilraunar“. Kemur fram m.a. í vottorðinu að A hafi verið ímiklu uppnámi og greinilega liðið illa. Hún hafi sagt frá reynslu sinni ogfundist það erfitt en jafnframt ákveðinn léttir. Hún hafi fundið fyrir miklumstreituviðbrögðum eftir atburðinn, en fyrir hafi hún sögu um kvíða sem hún hafiþó náð að halda í skefjum. Er í vottorðinu lýst nánar frásögn A um líðan sínaog ráðleggingum og upplýsingum sem henni hafi verið veittar. II Að óskákæruvaldsins var hinn 15. nóvember 2011 dómkvaddur sem matsmaður MagnúsJóhannesson, sérfræðingur í lyflækningum og prófessor við læknadeild HáskólaÍslands, til þess að leggja mat á áhrif þess á andlegt og líkamlegt ástand A,að aðfaranótt 22. maí 2011 hafi hún innbyrt nokkurt magn áfengis og 0,5 mg aflyfinu Alprazolam Mylan.Nánar tiltekið var þess óskað að matsmaðurinn svaraði eftirgreindum spurningum: „1. Lagtverði mat á það hvaða áhrif það hafði á ástand A að taka inn 0,5 af lyfinu Alprazolam Mylan eftir að hafadrukkið eitt hvítvínsglas, tvo hálfs líters bjóra ogþrjú skot af Opal líkjör. Lagt verði mat á hvortáfengisneysla A jók sefandi áhrif lyfsins og einnig hvort fram hafi komiðsjaldgæfar aukaverkanir lyfsins á miðtaugakerfi hennar, s.s. æsingur,árásargirni, ofskynjanir og minnisskerðing. Þá verði metið hvort magn lyfsinsog þess áfengis sem A neytti gæti nægt til að um ofskömmtun lyfsins hafi veriðað ræða. 2. Lagtverði almennt mat á þýðingu þess að drekka áfengi ofan í töku á Alprazolam Mylan, þ.e. metnarverði líkur á því að sefandi áhrif lyfsins aukist og einnig verði metnar líkurá því að fram komi sjaldgæfar aukaverkanir á miðtaugakerfi s.s. æsingur,árásargirni, ofskynjanir og minnisskerðing. Loks verði lagt almennt mat á þaðhversu mikið magn af lyfinu þarf að taka til að um ofskömmtun sé að ræða oghvort neysla áfengis hafi áhrif á það magn.“ Í matsgerðhins dómkvadda matsmanns, dags. 30. desember 2011, er greint svo frá forsendumhans og svörum við framangreindum spurningum: „Málsatvikeru í stuttu máli þau að kærandinn, A kt. [...] var ígleðskap með öðru fólki aðfaranótt 22. maí 2011. Hún segist hafa neytt áfengisá tímabilinu á að giska 11:30 til 03:30. Um var að ræða eitt hvítvínsglas ogeitt skot af epla snafsi fyrir eða um miðnætti en þá var haldið á [...] þar semhún drakk tvo 500 ml bjóra og 3-4 skot af Opal snafsi. Samkvæmt þessu má áætla að heildarmagn áfengissem hún drakk þessa nótt hafi numið 70-90 g af hreinum vínanda (etanóli) semdreifðist á 3-4 klst. Hún segist ekki hafa drukkið áfengi eftir að hún kom heimtil sín um kl. 03:30. Miðað við konu í eðlilegum holdum (ekki liggja fyrirupplýsingar um líkamsþyngd) og dreifingu þessarar áfengisneyslu á 3-4 klst. erekki við því að búast að áfengismagn í blóði hafi farið mikið yfir 1‰. Viðþetta áfengismagn má búast við að konan hafi fundið fyrir talsverðumáfengisáhrifum án þess að vera verulega drukkin og kemur þetta vel heim viðlýsingu hennar. Þetta passar líka ágætlega við það að hún bakaði pizzu handa gestum sínum eftir komuna heim til sín um kl.03:30. Samkvæmt þessu var konan ekki undir verulegum áfengisáhrifum þessa nóttog þau áhrif hafa verið farin að dvína þegar hið kærða atvik átti sér stað engiska má á að það hafi gerst um kl. 05:30. Um kl. 04:30 fór konan inn ísvefnherbergi sitt og lagði sig eftir að hafa tekið inn eina 0,5 mg töflu aflyfinu Alprazolam Mylan.Konan tók lyfið vegna kvíða, það kemur fram að hún var vön þessu lyfi og tók þáýmist 0,25 mg eða 0,5 mg í senn. Ekki kemur fram hvort hún notaði lyfið daglegaen hér skiptir miklu máli að hún var vön lyfinu og þekkti verkanir þess. Ekkivar um mjög stóran skammt að ræða vegna þess að við kvíða eru gefnir skammtarallt að 3 mg á dag (1 mg í einu, þrisvar á dag) og í vissum öðrum tilvikum erugefin allt að 6 mg á dag (2 mg í einu, þrisvar á dag). Lyfið alprazolam tilheyrir flokki bensódíazepínasem eru róandi og kvíðastillandi en eitt elsta og best þekkta lyfið af þeimflokki er díazepam (Valium).Öll lyfin af þessum flokki hafa samverkun við áfengi sem lýsir sér þannig aðlyfin hafa kröftugri verkun ef áfengi er til staðar í líkamanum. Áfengi breytirhins vegar ekki eðli þessarar verkunar lyfsins heldur gerir hana kröftugri.Þetta kemur allt vel heim við lýsingu konunnar sem man allt sem gerðist oggefur greinargóða lýsingu á atvikum; hún lýsir því einmitt að það að taka lyfiðofan í áfengi hafði kröftugri verkun en hún var vön. Í lýsingu hennar er þóhvergi að finna nein merki um eiturverkun eða þversagnakennd viðbrögð en þaðfyrsta sem búast mætti við er minnisleysi, en hún man allt og gefur greinargóðalýsingu á atburðum þessarar nætur. Tekið skal fram að þversagnakennd viðbrögðeins og æsingur, árásargirni og ofskynjanir eru ákaflega sjaldgæf og koma sjaldanfyrir nema við ofskömmtun eða eitrun af völdum þessara lyfja. Þekkt erunokkur atriði sem auka líkur á þversagnakenndum viðbrögðum eftir töku lyfja afþessum flokki en þau eru: Aldur undir 18 eða yfir 65 ára, verulegirnámsörðugleikar, hrörnunarsjúkdómur í heila, persónuleikaröskun (einkum þeirsem missa stjórn á skapi sínu), alvarlegur geðsjúkdómur (geðrof, þunglyndi,geðhvarfasýki). Ekki verður séð af meðfylgjandi gögnum að neitt af þessu eigivið um konuna. Svör viðspurningum saksóknarans. 1. Teljamá víst að A hafi verið undir allnokkrum áhrifum áfengis og lyfsins alprazólams þegar kærða atvikið átti sér stað enda eykuráfengi áhrif þessa lyfs. Eins og lýst er hér að ofan er hins vegar ekkert ígögnunum sem bendir til þess að þessi áhrif hafi verið þversagnakennd eða að umofskömmtun eða eitrun hafi verið að ræða. Hún man atburði næturinnar og greinirskilmerkilega frá öllu og ég tel ekki ástæðu til að efast um frásögn hennar ágrundvelli ölvunar af völdum áfengis og lyfsins alprazólams. 2. Almenntgildir að áfengi eykur verkanir alprazólams eins ogannarra lyfja af sama lyfjaflokki þ.e. bensódíazepínlyfja og í fylgiseðlum er varað við neyslu áfengis samhliða notkun þessaralyfja. Hér skiptir máli magn í líkamanum bæði af áfengi og viðkomandi lyfi.Einnig skiptir miklu máli hvort viðkomandi einstaklingur er vanur lyfinu.Viðbrögð við þessum lyfjum eru þar að auki talsvert einstaklingsbundin.Þversagnakenndar aukaverkanir eins og ofskynjanir og árásargirni eru ákaflegasjaldgæfar, ekki er vitað hve oft þær koma fyrir og skiptar skoðanir eru umhvort þær séu háðar skömmtum þó svo að ýmislegt bendi til að þær komi frekareða jafnvel einungis fyrir við ofskömmtun. Samkvæmt þeim gögnum sem fyrirliggja í þessu máli þarf miklu meira magn af áfengi og lyfinu til að valdaeitrun; til að valda hættulegri eitrun gæti þurft a.m.k. helmingi meira áfengien í tilvikinu sem um ræðir ásamt 5-10 sinnum hærri skammti af lyfinu alprazólam.“ III Hér verðaframburðir ákærða og vitna fyrir dómi raktir eftir því sem þurfa þykir og eftiratvikum getið um framburð þeirra hjá lögreglu. Ákærði kvaðst fyrir dómi hafa hitt A áskemmtistað umrædda nótt, en þau A séu vel kunnug hvort öðru. Þau hafi setiðvið borð ásamt fleirum og dansað, auk þess sem þau hafi spjallað saman tvö ítrúnaði. Á skemmtistaðnum hafi hann drukkið bjór og skot og verið orðinn nokkuðölvaður. Síðar um nóttina hafi hann gengið heim til A, ásamt fleirum, þar semboðið hafi verið upp á bjór og koníak og kvaðst hann minnast þess að hafadrukkið vel af koníakinu. Hann hafi setið þar í stofu og spjallað við félagasinn, B og eitthvað við A. A hafi matreitt og boðið gestum upp á pizzu. Ákærði kvaðst þarna hafa verið orðið töluvertölvaður og telja að hann hafi dottað í stofunni. Hann hafi síðan þurft að notasalerni og farið í því skyni inn svefnherbergi A, en A hafi fyrr um nóttinavísað honum á salerni inn af svefnherbergi hennar þar sem salerni frammi áganginum hafi verið upptekið. Ákærði kvaðst ekki minnast þess að hafa orðið varvið neitt fólk í húsinu á þessum tímapunkti og kvaðst telja að B hafi veriðfarinn. Aðspurður um minni sitt frá atburðum kvaðst ákærði ekki muna atburði ísmáatriðum og ekki gera sér grein fyrir hve langur tími leið frá því að hannspjallaði síðast við A frammi þar til hann fór inn í svefnherbergi hennar, enhalda að hann hafi dottað í millitíðinni. A hafilegið í rúminu með lokuð augun á hliðinni er hann hafi komið inn ísvefnherbergið. Hann kvaðst ekki muna hvort hún hafi legið ofan á sænginni eðaundir henni. Aðspurður kvaðst hann ekki minnast þess að hún hafi sýnt neinviðbrögð er hann kom inn. Ákærði kvaðst hafa notað salernið eins og til stóð,en síðan kropið við hlið hennar þar sem hún lá í rúminu, lagt hönd á öxl hennarog spurt hvernig henni liði. Aðspurður hvort hann hafi þá vakið hana, sagðiákærði hana hafa verið sljóa og hann hafi ekki hrist hana til að vekja hana eðaneitt slíkt, en spjallað við hana. Aðspurður hvað þau hafi spjallað um sagðistákærði hafa vitnað í samtöl þeirra fyrr um kvöldið. Hann hafi spurt hvort hannmætti leggjast hjá henni, því hann hafi verið þreyttur. Hún hafi játað því meðlokuð augun. Hún hafi legið á hliðinni og snúið að þeirri brún rúmsins sem sénæst baðherberginu en hann hafi lagst í mitt rúmið, fyrir aftan hana. Ákærðikvaðst ekki muna sérstaklega hvað gerðist þarna í rúminu en sagðist telja aðhann hafi sýnt henni blíðuhót. Beðinn að lýsa þeim blíðuhótum sagðist ákærðitelja að hann hafi tekið utan um hana og strokið henni, niður handlegg og niðurlæri, en eftir þessu myndi hann þó ekki svo gjörla. Hann hafi talið sig veraþarna í fullu samþykki A. Aðspurðurhvort einhver samdráttur hafi verið á milli þeirra A þessa nótt eða áður,svaraði ákærði því til að það hafi aldrei verið neitt kynferðislegt á milliþeirra, en þau séu bæði létt í skapi og framkomu og hafi dansað saman og skemmtsér þarna um nóttina. Hann kvaðst ekki hafa velt því fyrir sér hvort tileinhvers kynferðislegs gæti komið á milli þeirra og ekki hafa haft neinnásetning til slíks. Ákærði sagði ekkert annað hafa vakað fyrir sér, er hannlagðist upp í rúm hjá A, en að sýna henni hlýju, í framhaldi af trúnaðarsamtalisem þau hafi átt fyrr um nóttina. Hann tók jafnframt fram að hann hafi ekkiverið til neinna stórræða, sökum ölvunar, Aðspurður hvers vegna hann hafi lagstupp í rúm hjá konu sem hann vissi að væri í sambúð, tók ákærði fram að A hafisagt honum fyrr um nóttina að sambúð hennar væri lokið. Ákærðikvaðst ekki muna glöggt hvar hann hafi strokið A, en minnast þess að hafa tekiðutan um hana og „sýnt henni einhver blíðuhót“. Aðspurður kvaðst hann ekki getaútilokað að hafa strokið yfir rass, maga og brjóst hennar utan klæða, en kvaðstfullviss um að hann hefði minnst þess ef hann hefði snert kynfæri hennar innanklæða. Þau hafi bæði verið fullklædd. Aðspurðurum ástand A og hvort hún hafi verið vakandi eða sofandi á meðan ákærði sýndihenni blíðuhót sagðist ákærði telja hana hafa verið í „svipuðu ástandi“ og hannsjálfur. Áður en hann lagðist upp í rúmið hjá henni hafi hann kropið við hliðrúmsins og spjallað við hana, spurt hana hvort henni liði illa og hvort alltværi í lagi. Honum hafi fundist hann fá svörun frá henni og því talið hanavakandi. Nánar lýsti ákærði því svo að A hafi legið á hliðinni með lokuð augun,en svarað spurningum hans játandi og neitandi með orðum. Hún hafi legið á brúnrúmsins og á einhverjum tímapunkti hafi hún oltið út á gólf, líklega vegna þesshve þétt hann hafi legið upp að henni. Þau hafi bæði brosað því þetta hafiverið hálf kjánalegt og A síðan lagst aftur upp í rúmið hjá honum. Það næstasem ákærði kvaðst muna sé að A hafi staðið á gólfinu og gefið frá sér hljóð.Hann sagðist ekki muna hvað hafi verið að gerast rétt áður en hún rauk á fætur,en gera ráð fyrir því að hann hafi verið að sýna henni blíðuhót. Hún hafigripið með sér rúmteppi eða sæng og rokið fram úr herberginu með hurðaskellum.Við þetta hafi ákærði hrokkið við og áttað sig á því að hann væri í einhverjumaðstæðum sem hann skildi ekki en sem væru honum ekki þóknanlegar. Nánaraðspurður um þær aðstæður vísaði ákærði til þess að hann hafi áttað sig á þvíað hann hefði verið í rúmi með annarri konu en sinni eigin. Hann hafi gert sérgrein fyrir því að A væri í uppnámi en ekki skilið af hverju og ekki talið sighafa gert henni neitt til miska. Hann hafi farið fram í stofu, sest þar í sófaog velt þessu fyrir sér en sofnað þar aftur, enda í engu ástandi tilheimferðar. Er hannhafi vaknað um morguninn hafi hann notað salerni á ganginum og síðan yfirgefiðhúsið. Hann hafi gert ráð fyrir því að A væri sofandi enda ekki heyrt neitt íhenni. Það hafi ekki verið runnið af honum á þessum tímapunkti og hann þvílagst aftur til svefns er heim var komið. Er hann vaknaði aftur hafi hannítrekað ekið fram hjá húsi A í því skyni að reyna að ræða málið við hana, enekki hafi til þess komið þar sem allan daginn virst vera gestir hjá henni.Næstu daga eða vikur hafi honum liðið eða eins og hann hefði framið glæp, endahafi honum hafi verið ljóst að henni liði illa og honum hafi þótt það miður.Hann hafi farið fram á það í gegnum þriðja aðila að fá að hitta hana og hreinsaandrúmsloftið en fengið þau boð að af því gæti ekki orðið í bráð. Ákærðikvaðst ekki minnast þess að hafa, eftir að hann fór inn í svefnherbergi A,farið út úr herberginu og aftur þangað inn og sagðist ekki kunna neinarskýringar á þeim framburði A. Ákærðikvaðst ekki hafa upplifað aðstæðurnar sem kynferðislegar þegar atburður þessiátti sér stað, enda ekki haft neinn slíkan ásetning, en eftir á að hyggja hafihann áttað sig á að líta mætti svo á. Aðspurður hvort strokur hans og blíðuhótgætu hafa verið af einhverjum öðrum hvötum en kynferðislegum sagðist ákærðiekki geta svarað því, en hann hafi ekki haft neinn ásetning til slíks. Framburðurákærða fyrir dómi er í öllum aðalatriðum í samræmi við skýrslu sem hann gaf hjálögreglu vegna málsins 27. maí 2011. Þó er blæbrigðamunur á svörum hans hjálögreglu og fyrir dómi að tvennu leyti. Er framburður brotaþola um að hann hefði strokið henni utanfata um læri, rass, maga og bak var borinn undir ákærða hjá lögreglu urðu svörhans ekki skilin öðru vísi en svo að hann myndi eftir því, en fyrir dómisvaraði hann á þá leið að hann drægi ekki þessa lýsingu brotaþola í efa, endaþótt hann myndi ekki sérstaklega hvar hann hefði strokið henni. Þá bar ákærðivið skýrslugjöf hjá lögreglu um að hafa ýtt við A og farið að spjalla við hana„af því að hann hafi verið í partí og þau að skemmta sér saman“ en fyrir dómivoru svör hans á þá leið að hann hafi viljað kanna hvernig henni liði íframhaldi af trúnaðarsamtali sem þau hefðu átt fyrr um nóttina. Í framburðiákærða hjá lögreglu kom fram að ástæða þess að hann hafi notað salerni inn afsvefnherbergi A um nóttina sé sú að honum hafi ekki tekist að kveikja ljós ásalerni því sem sé frammi á ganginum. Brotaþoli, A, gaf skýrslu fyrir dómi. Hún kvaðstþekkja ákærða ágætlega sem [...] [...], auk þess sem hann sé [...] [...] [...] [...]og þau hafi [...] [...] [...] í gegnum tíðina. Umrætt kvöld hafi hún fariðásamt vinkonum á skemmtistað, þar sem hún hafi m.a. hitt ákærða og dansað ogspjallað við hann ásamt fleirum. Aðspurð hvort hún hafi rætt það við ákærða aðhenni og sambýlismanni hennar hafi orðið sundurorða þennan dag, kvaðst hún ekkiminnast þess að þau hafi rætt nein persónuleg mál en ekki geta útilokað það. Við lokunskemmtistaðarins hafi hún boðið tveimur vinkonum sínum, auk ákærða og félagahans með sér heim. Öll hafi verið undir áhrifum áfengis en enginn ofurölvi. Húnhafi verið búin að drekka hvítvínsglas og skot áður en hún fór á [...], ogdrukkið bjór og skot þar, en ekki fundist hún mjög ölvuð er hún gekk heim. Erheim var komið, um kl. 3:00-3:40, hafi hún opnað vínskáp og boðið fólki að fásér úr honum og hafi allir þegið það. Vinkonur hennar, C og D, hafi setið íeldhúsinu en ákærði og B setið í stofunni, meðan hún hafi útbúið pizzu og boðið fólkinu. Hún hafi ekki verið í neinumsamskiptum við ákærða umfram aðra eftir að heim var komið. Aðspurð kvað húnaldrei neitt kynferðislegt hafa verið á milli þeirra ákærða og að ekkert ísamskiptum þeirra um nóttina eða fyrr hafi getað gefið honum tilefni til aðætla eitthvað slíkt. Eftir að pizzan hafði verið snædd, líklega milli kl. 4 og 5 umnóttina, hafi hún farið inn í svefnherbergi sitt og reynt að hringja ísambýlismann sinn en ekki fengið neitt svar. Hún hafi fengið einhverjaónotatilfinningu vegna þessa og tekið eina töflu af kvíðastillandi lyfi sem húnsé vön að taka eftir þörfum. Yfirleitt taki hún hálfa töflu og hún hafi aldreitekið lyfið saman við áfengi. Hún hafi lagst alklædd í rúm sitt og skoðað færðá vef Vegagerðarinnar í farsíma sínum og taldi sig hafa sofnað þar innan fárramínútna. Það næstasem hún muni sé að hún hafi orðið vör við snertingu og strokur aftan á baki oglæri. Nánar aðspurð um snertinguna kvað hún þetta hafa verið káf, það hafiverið strokið utan á fötum en líka farið undir kjól hennar en höndin stoppað ábelti sem hún hafi haft um sig miðja. Strokið hafi verið um bak, læri, rass ogmaga hennar. Hún hafiverið nokkra stund að átta sig á því hvað væri að gerast og orðið ofboðslegahrædd og stjörf. Hún hafi legið á þeim helmingi rúmsins sem nær sé baðherbergisem liggi inn af svefnherberginu, snúið í átt frá baðherberginu að miðjurúmsins og legið hálfpartinn á hliðinni og hálfpartinn á maganum ofan árúmfötum. Hún kvaðst ekki hafa opnað augun, en umlað og yppt öxlinni og við þaðhafi strokurnar hætt. Ekkert hafi verið sagt af hálfu hvorugs þeirra. Hún hafivaknað alveg við þetta og strax áttað sig á að um ákærða væri að ræða aflyktinni af honum og þungum andardrætti sem hún þekkti. Hann hafi ekki legið írúminu hjá henni í þetta skiptið heldur staðið eða kropið við hlið rúmsins.Þetta hafi staðið stutt yfir og hún hafi heyrt hann yfirgefa herbergið. Þá hafihún skriðið undir sængina og rúmteppið og sofnað aftur. Einhverjusíðar hafi hún vaknað við að ákærði hafi lyft sænginni af henni og lagst upp írúmið hjá henni. Hún hafi legið í sömu stellingu og fyrr, á vinstri hlið meðannan fótinn aðeins fram fyrir hinn og þannig snúið aðeins yfir á magann.Ákærði hafi lagst þétt upp við bak hennar. Hann hafi aftur farið að strjúkahenni og káfa á henni, yfir læri og rass. Strokurnar hafi ekki bara verið framog til baka heldur hafi henni fundist hann vera að reyna að átta sig á fatnaðihennar og kanna aðstæður, en hún hafi verið klædd í samfellu hnepptri í klofinuinnst fata, sokkabuxum og síðerma kjól með breitt belti um sig miðja. Hann hafisíðan rennt hendinni eftir mjöðm hennar, ofan í sokkabuxur hennar og undirsamfelluna, inn á kynfæri hennar. Þetta hafi gerst í einni hreyfingu. Aðspurðsagðist hún algjörlega sannfærð um að hann hafi farið með höndina inn á kynfærihennar og kvað það ekki hafa verið neinum vandkvæðum bundið sökum klæðnaðarhennar eða stellingar. Henni hafiþá fundist eins og hún hefði verið slegin í höfuðið, stokkið upp úr rúminu ogöskrað af öllum lífs og sálar kröftum. Hún hafi síðan rokið út úr herberginu,yfir í barnaherbergi sem sé andspænis svefnherberginu og tekið hund sinn með. Þarhafi hún setið í rúmi en sofnað aftur. Er hún hafi vaknað morguninn eftir hafihún farið fram og séð ákærða sofa í sófa í stofunni. Hún hafi fyllst hræðslu,farið inn í svefnherbergi sitt þar sem sími hennar var, lokað hurðinni ogdregið skúffu úr fataskáp fyrir hana, en ekki sé hægt að læsa hurðinni. Stuttusíðar hafi hún heyrt ákærða yfirgefa húsið. Hún hafi þá hringt í sambýlismannsinn, sem og barnsföður sinn og vinkonu sína. A kvaðstfullviss um að ákærði hafi komið að henni í tvö skipti. Snertingin hafi staðiðyfir í nokkrar mínútur í hvort skiptið. Hún kvaðst viss um að hvorugt þeirrahafi sagt nokkuð og hann hafi ekki spurt hvort hann mætti leggjast upp í rúmiðhjá henni. Þá kvaðst hún fullviss um að hafa ekki oltið úr rúminu á gólfið. Aðspurð umástand sitt og minni og þann framburð hennar hjá lögreglu að áhrif lyfsins hafiverið mun meiri en venjulega, kvað A að henni hafi fundist hún mjög vel vakandi„í höfðinu“ en fundist hún ekki geta gert neitt. Þetta hafi þó ekki verið sútilfinning að þyngsli væru í útlimum heldur hafi henni fundist hún frosin, einsog hún gæti ekkert gert. Hún hafi spurt sig eftir atburðinn hvers vegna húnhafi upplifað þessa tilfinningu sem hún kannaðist ekki við að hafa fundið áðurundir áhrifum lyfsins. Hún hafi þó ekki fundið þessi áhrif þegar hún stökk áfætur. Hún kvaðst sannfærð um að áhrif lyfsins og áfengisins hafi ekki orðiðtil þess að afbaka skynjun hennar af atburðinum og ekki lengur rekjamagnleysistilfinningu þá sem hún upplifði til áhrifa þeirra. Aðspurð upplýstiA að hún hafi orðið fyrir kynferðisbrotum snemma á æskuárum sínum sem hún hafialdrei rætt við fagaðila, en hafnaði því að þau atvik gætu hafa skekkt myndhennar af því sem gerst hefði umrætt sinn. Aðspurð umlíðan meðan á atburði þessum stóð kvaðst A hafa verið ofboðslega hrædd. Húnhafi ekki fyrr haft neina ástæðu til að óttast ákærða. Hún lýsti líðan sinnieftir atburðinn og kvaðst í fyrstu hafa fundist hún sjálf og allt heimili sittskítugt, en síðan fundið fyrir reiði og tilfinningadoða. Hún hafi rætt viðáfallateymi á [...] [...] [...] íeitt skipti skömmu eftir atburðinn, en ekki leitað sér annarrar aðstoðar. Húnhafi lengi eftir atburðinn upplifað sig hrædda og óörugga, m.a. óttast að veraein heima með ólæstar dyr. Hún hafi einnig óttast að hitta ákærða og þvíforðast að vera á almannafæri. A gaftvívegis skýrslu hjá lögreglu, þann 23. og 31. maí 2011. Framburður hennarfyrir dómi er í fullu samræmi við framburð hennar hjá lögreglu. B gaf skýrslu fyrir dómi og kvaðst lítið muna eftiratburðum sökum ölvunar. Hann kvaðst minnast þess að hafa verið að skemmta sér á[...] ásamt ákærða og fleirum og dansað, m.a. við A. Síðan hafi verið farið ípartý til A eftir lokun [...] og hann snætt þar pizzuog drukkið áfengi. Ölvunarástand ákærða hafi sennilega verið svipað og hans.Hann kvaðst ekkert geta sagt til um ölvunarástand A. Hann kvaðst minnast þessað hafa setið í sófa að sumbli með ákærða. Þeir hafi verið með flösku afkoníaki hjá sér og auk þess hafi hann drukkið bjór. Þeir ákærði hafi veriðbúnir að ákveða það snemma um kvöldið að drekka saman. A hafi á einhverjumtímapunkti setið í sófa á móti þeim. Aðspurður hvort hann hafi orðið var viðeinhvern samdrátt milli ákærða og A, kvaðst vitnið ekki minnast þess, hann hafitekið því svo að þau væru kunningjar eða vinir. B kvaðstekki muna glöggt hvort ákærði hafi verið vakandi eða sofandi er hann fór heim,en þó telja að hann hafi kvatt ákærða og að þeir hafi þá aðeins verið tveireftir. Hann taldi rétt eftir sér haft í lögregluskýrslu að hann hafi veriðkominn heim um hálfsex að morgni en það taki um 10-15 mínútur að ganga heim tilhans frá heimili A. Aðspurður kvaðst hann ráma í að það hafi verið eitthvertbras að kveikja ljós á baðherbergi á ganginum heima hjá A. E gaf skýrslu fyrir dómi og kvaðst hafa verið með [...]sinni [...] á [...] fram eftir nóttu en ekki farið með heim til hennar að þvíloknu. Á [...] hafi þær vinkonurnar dansað og skemmt sér og ákærði verið þarnaásamt vini sínum. Hún kvaðst ekki hafa orðið vör við neinn samdrátt milli A ogákærða á [...]. Morguninn eftir hafi A hringt til hennar og verið í mjög mikluuppnámi. Hún hafi farið heim til A, sem skýrt hafi frá því að ákærði hafileitað á hana þar sem hún svaf í rúmi sínu. Hún hafi sagst hafa vaknað við aðákærði káfaði á henni þar sem hún var milli svefns og vöku, en hann hafi fariðfram og hún sofnað aftur. Síðar hafi hann komið aftur og káfað á henni og húnþá náð að spretta fram úr, sótt hundinn sinn og lokað sig inni í herbergi barnssíns. A hafi verið í áfalli og grátið er hún hafi sagt vitninu frá þessu. Húnkvaðst náin vinkona A og kvað hana hafa verið lengi að jafna sig en að henni virtistlíða mun betur í dag en skömmu eftir atburðinn. D gaf skýrslu fyrir dómi. Hún kvaðst hafa verið ölvuðen ekki þannig að hún myndi ekki atburði, þótt hún myndi kannski ekki öllsmáatriði. Hún kvaðst ekki hafa orðið vör við að neinn samdráttur væri milliákærða og A, hvorki á [...] né heima hjá A er þangað var komið. A hafi veriðundir áhrifum áfengis en alls ekki áberandi ölvuð. Hún kvaðst ekki þekkjaákærða til að geta metið ölvunarástand hans, en hann hafi a.m.k. ekki verið svoölvaður að vandræði hlytust af. Vitniðkvaðst hafa verið að spjalla við vinkonu sína heima hjá A, fyrst í eldhúsinu ensíðan á baðherbergi á neðri hæð hússins. Ákærði hafi setið í stofunni. Er húnog vinkona hennar hafi verið að yfirgefa húsið, eftir að hafa sótt yfirhafnirsínar á efri hæð hússins, hafi hún séð ákærða koma út úr svefnherbergi A. Hannhafi verið fullklæddur en verið að fitla eitthvað við belti sitt eðabuxnastreng. Henni hafi virst hann vera á leið að baðherbergi sem sé á ganginumen þó ekki séð hann fara þar inn því hún hafi verið að ganga niður tröppur íanddyri hússins. Henni hafi þótt þetta undarlegt en samt haldið áfram leiðsinni út úr húsinu. Daginn eftir hafi A hringt í hana og skýrt henni frá því aðákærði hafi leitað á sig. Hún hafi virst róleg og ekki rætt atburðinn ísmáatriðum, en hringt til þess að upplýsa hana um til þess gæti komið aðlögregla myndi óska eftir því að hún gæfi skýrslu í málinu. Aðspurðkvaðst D ekki hafa heyrt neinn umgang á efri hæð hússins er hún hafi verið aðræða við vinkonu sína á neðri hæðinni. Þær vinkonurnar hafi gengið heim snemmamorguns og kvaðst vitnið telja rétt eftir sér haft í lögregluskýrslu að þaðgæti hafa verið rétt eftir kl. 6. Vitnið kvað þær A vera kunningja frekar ennánar vinkonur. C gaf skýrslu fyrir dómi og kvaðst hafa verið ásamt Aað skemmta sér á [...] umrætt kvöld og hafa farið heim til hennar er [...] varlokað. Ákærði hafi verið þarna á [...]. Hún hafi ekki orðið vör við neinnsamdrátt milli hans og A. Er heim til A hafi verið komið hafi þær D spjallað íeldhúsinu, en síðan farið niður á neðri hæð hússins til að ræða saman ítrúnaði. Vitnið kvaðst hafa verið frekar ölvuð, en A hafi ekki virst mjög ölvuðað hennar áliti. Hún kvaðst lítið þekkja ákærða en hann hafi ekki virstóeðlilega drukkinn. Er þær D hafi yfirgefið húsið hafi hún ekki séð neinn áferli í húsinu, hvorki A, ákærða né neinn annan. Þá hafi verið komið fram undirmorgun og kvaðst vitnið telja rétt eftir sér haft í lögregluskýrslu að þettagæti hafa verið um sexleytið að morgni. Daginn eftir hafi hún frétt afatburðinum frá vinkonu sinni, en A hafi fljótlega eftir það sagt henni sjálffrá atburðinum. Hún hafi lýst atburðinum svo að hún hafi verið í rúmi sínu erákærði hafi komið og káfað á henni. A hafi verið í miklu uppnámi og liðið mjögilla er hún skýrði vitninu frá þessu. Vitnin B, Dog C gáfu öll skýrslur við rannsókn málsins og eru framburðir þeirra fyrir dómií samræmi framburð þeirra hjá lögreglu. Magnús Jóhannsson, læknir og sérfræðingur ílyfjum og prófessor við læknadeild Háskóla Íslands, sem dómkvaddur var semmatsmaður, gaf skýrslu fyrir dómi. Hann kvað lyfið AlprazolamMylan vera notað bæði sem svefnlyf og kvíðastillandilyf og áhrif þess séu slævandi og róandi. Lyfið hægi á viðbrögðum fólks og séþað notað með áfengi verði áhrif lyfsins sterkari, en eðli áhrifanna breytistekki. Áhrif séu í hámarki um 1-1,5 klukkustund eftir inntöku lyfsins og hannhafi gengið út frá því við mat sitt að áhrif lyfsins á A hafi verið í hámarkiþegar umræddir atburðir hafi átt sér stað. Magnússtaðfesti það sem fram kemur í matsgerð hans að hann telji enga ástæðu til aðætla að það magn lyfsins og áfengis sem A segðist hafa innbyrt hafi haft áhrifá upplifun hennar af atburðum og framburð hennar í málinu. Sá skammtur sem Asegðist hafa tekið, 0,5 mg, sé ekki stór, en algengur skammtur sé 1 mg í sennþrisvar á dag við kvíða. Hún segðist auk þess vön lyfinu og þekkti því áhrifþess. Ofskynjanir væru afar sjaldgæfar aukaverkanir lyfsins og A væri ekki íþekktum áhættuhóp fyrir þær aukaverkanir. Þá sé minnisleysi yfirleitt fyrstaeinkenni ofskömmtunar en frásögn A bendi ekki til þess að hún hafi orðið fyrirminnisskerðingu. Hann hafi farið yfir erlendar rannsóknir um það hvort áhriflyfsins geti verið ranghugmyndir eða ofskynjanir, en í þeim tilvikum sem hafiverið til rannsóknar hafi verið um mun stærri lyfjaskammta að ræða. Vitniðkvaðst ekki telja að áhrif lyfsins hafi verið svo mikil að það skýri hversvegna A hafi ekki fundist hún getað aðhafst neitt, því ef svo hefði verið hefðihún ekki getað hrist þau áhrif af sér og stokkið upp úr rúminu. Hræðsla sélíklegri skýring að mati vitnisins, en áhrif lyfsins léttvæg í því sambandi. Vitniðkvaðst hafa tekið tillit til þess við matgerð sína að vitni vanmeti oft magnáfengis sem það hafi drukkið. F, hjúkrunarfræðingur og ljósmóðir, gaf skýrslu fyrirdómi og staðfesti vottorð sitt sem liggur fyrir í málinu. Hún kvaðst hafa ásamtöðrum hjúkrunarfræðingi átt eitt viðtal við A þriðjudaginn 24. maí 2011.Viðtalið hafi staðið í u.þ.b. tvær og hálfa klukkustund. A hafi sýnt dæmigerðstreituviðbrögð í viðtalinu. Hún hafi verið föl, sveitt, stressuð og iðað. Húnhafi fellt tár, en harkað af sér og komið vitninu fyrir sjónir sem hún reyndiað fjarlægjast tilfinningar sínar. Þessi viðbrögð samræmist að mati vitnisinsþví að hún hafi orðið fyrir áfalli skömmu fyrir viðtalið. Vitniðkvaðst hafa starfað innan áfallateymis [...] [...] [...] íeitt ár og fengið sérstaka fræðslu á sviði áfallahjálpar frá öðrum meðlimumteymisins, sem sótt hafi sína fræðslu til utanaðkomandi aðila, s.s. Rauðakrossins, en auk þess sé fræðsla um áfallahjálp hluti af menntun hennar semhjúkrunarfræðings. Vitnið greindifrá því að A hafi lýst atburðinum nokkuð nákvæmlega en hún hafi ekki skráð hjásér frásögn hennar. A hafi nefnt að áfengi hafi verið haft um hönd og jafnframtað hún hafi tekið inn kvíðastillandi lyf. Hún hafi sagst eiga við kvíða aðetja, en ekki lýst því nánar. Samkvæmt minni vitnisins hafi A lýstkynferðislegri árás en ekki nauðgun. Nánar tiltekið hafi A lýst því að maðurhafi komið að henni þar sem hún lá í rúmi sínu og að hún hafi í fyrstu „frosið“en síðan flúið í annað herbergi. Það að „frjósa“ séu ekki óalgeng viðbrögðþolenda við streituvaldandi aðstæður. Vitnið kvað A á engan hátt hafa veriðleidda áfram með spurningum í viðtalinu og henni hafi verið frjálst hvort húnsegði frá atburðinum eða sleppti því. IV Ákærða ergefin að sök kynferðisleg áreitni, en til vara brot gegn blygðunarsemi, með þvíað hafa umrætt sinn farið inn í svefnherbergi A, þar sem hún lá í rúmi sínu,strokið fætur hennar, maga, rass og bak utan klæða og nokkru síðar káfað ákynfærum hennar innanklæða. Er brot ákærða aðallega talið varða við 199. gr.almennra hegningarlaga nr. 19/1940, en til vara við 209. gr. sömu laga. Fyrir dómikvaðst ákærði ekki draga í efa að hann hafi strokið um fætur, maga, rass og bakA utan klæða, líkt og greinir í ákæru, enda þótt hann segðist ekki minnastþessa glöggt, en að hann neitaði engu að síður sök þar sem hann teldi ekki aðum kynferðislega áreitni eða blygðunarsemisbrot hafi verið að ræða. Ákærðineitaði því alfarið að hafa snert bert hörund eða kynfæri A innan klæða. Afhálfu ákærða er á því byggt að saknæmisskilyrði 199. gr., sbr. 18. gr.,almennra hegningarlaga nr. 19/1940 séu ekki uppfyllt þar sem hann hafi ekkihaft ásetning til kynferðislegra athafna, auk þess sem hann hafi talið Asamþykkja veru hans í rúminu hjá henni. Um atburðií svefnherbergi A eru ekki aðrir til frásagnar en hún og ákærði. Utan þess semframburðum þeirra ber ekki saman um það hvort ákærði hafi rennt hönd undirfatnað inn á kynfæri hennar stangast framburðir þeirra á í nokkrum atriðum,t.d. um það hvort þeirra hafi legið nær rúmbríkinni, hvort A hafi oltið fram úrrúminu og lagst upp í það aftur, hvort eitthvað hafi verið sagt í herberginu afhálfu annars hvors þeirra, þ. á m. hvort A hafi samþykkt að ákærði legðist uppí rúm hjá henni og hvort ákærði hafi farið fram úr herberginu og komið aftureða hvort um samfellda atburðarrás hafi verið að ræða. Um þessi atriði nýturekki við gagna sem stutt geta framburð annars hvors þeirra. Vitnið D bar þó umað hafa séð ákærða koma út úr svefnherbergi A er hún var að yfirgefa húsiðþegar komið var fram undir morgun, en vitnið C sem yfirgaf húsið á sama tímabar ekki um að hafa orðið vitni að þessu. Þær D og C kváðust ekki hafa orðiðvarar við neinn umgang eða læti á efri hæðinni meðan þær áttu í trúnaðarsamtaliá baðherbergi á neðri hæð hússins, sem ætla mætti að þær hefðu orðið varar viðef A hefði flúið út úr svefnherbergi sínu með hurðaskellum, meðan þær voru enní húsinu. Þótt þessi framburður D kunni að veita stoð fyrir þeirri frásögn A aðákærði hafi farið út úr herberginu og komið aftur er þessi framburður ekkistuddur öðrum gögnum málsins og verður því ekki til hans litið við mat átrúverðugleika framburða ákærða og A. Framburðurákærða fyrir dómi samræmdist í öllum aðalatriðum skýrslu sem hann gaf hjálögreglu. Þó var nokkur blæbrigðamunur á framburði hans hvað tvö atriði varðar,eins og rakið var hér fyrr í tengslum við frásögn af framburði ákærða. Þá gafsú lýsing sem ákærði gaf í fyrstu, bæði fyrir dómi og hjá lögreglu, að hannhafi „spjallað“ við A, til kynna að áliti dómsins að um samræður milli þeirrahafi verið að ræða sem A hafi tekið virkan þátt í. Þegar nánar var eftir þvígengið fyrir dómi hvað farið hefði þeim á milli var lýsing hans á nokkuð annanveg. Þá hefur ákærði borið um að hafa drukkið töluvert magn áfengis, bæði á [...]og á heimili A og að hafa verið orðinn mjög ölvaður og líklega búinn að sofna ístofusófanum, áður en hann fór inn í svefnherbergi hennar. Hann ber sjálfur umað minni hans um atburði sé gloppótt og bar framburður hans fyrir dómi þessskýr merki að áliti dómsins. Til alls framanritaðs verður að líta við mat áframburði hans. Framburður Afyrir dómi um atburði í svefnherberginu var skýr og trúverðugur að mati dómsinsog í fullu samræmi við framburð hennar hjá lögreglu. Ekkert í framburði vitnabendir til þess að hún hafi verið sérlega ölvuð er hún dró sig í hlé inn ísvefnherbergi sitt, eftir að hafa útbúið og boðið gestum sínum upp á pizzu. Er ekkert fram komið sem varpað getur rýrð á þannframburð hennar að hún muni vel eftir atburðum, enda þótt hún hafi neyttáfengis fyrr um nóttina, tekið kvíðastillandi lyf og verið sofandi er þeiratburðir hófust sem lýst er í ákæru. Er að áliti dómsins ekkert fram komið semvarpað getur rýrð á það mat dómkvadds matsmanns að engin ástæða sé til að ætlaað áfengisneysla A samhliða inntöku hennar á 0,5 mg af lyfinu Alprazolam Mylan hafi haft áhrifá skynjun hennar og upplifun af atburðinum. Ákærða og Aber saman um að enginn samdráttur hafi verið á milli þeirra, hvorki umræddanótt né fyrr. Samræmist það framburði vitna sem með þeim voru á [...] ogheimili A umrædda nótt. Að álitidómsins getur sú háttsemi sem ákærði viðurkennir, þ.e. að hafa strokið umfætur, maga, rass og bak A utan klæða, við þær aðstæður sem hún fór fram, ísvefnherbergi konunnar þar sem hún hafði lagst til svefns og ákærði lagst upp írúmið við hlið hennar, hlutlægt séð ekki hafa skýrst af öðrum hvötum enkynferðislegum. Sú viðbára ákærða, að háttsemin hafi skýrst af umhyggju hansfyrir henni í framhaldi af trúnaðarsamtali er að áliti dómsins í engu samræmivið háttsemina og því einfaldlega ekki trúverðug. Ákærði berþví við að hann hafi talið sig hafa samþykki hennar fyrir veru sinni í rúminu,enda hafi hún játað beiðni hans um að fá að leggjast hjá henni. Jafnvel þótt sáframburður ákærða yrði lagður til grundvallar verður ekki hjá því litið að hannhefur borið um að hún hafi legið þarna hreyfingarlaus, með lokuð augun og enginviðbrögð sýnt er hann kom inn í herbergið. Þá hefur ákærði lítið sem ekkertgetað borið um atburði eftir að hann lagðist við hlið A, utan þess sem hannkvaðst minnast þess að hún hafi á einhverjum tímapunkti oltið á gólfið en umþað standa orð hans gegn orðum hennar. Framburður A, vitna og ákærða sjálfs erallur á einn veg um að enginn samdráttur hafi verið á milli þeirra þetta kvöld.Verður því ekki séð að ákærði hafi með neinum rétti mátt telja sig hafasamþykki hennar fyrir því að hann snerti líkama hennar. Framburður ákærðasjálfs um að hafa áttað sig á því er A rauk á dyr að eitthvað hefði gerst semhefði sært hana styður einnig að áliti dómsins þá niðurstöðu að hann hafibrotið gegn henni og mátt vera það ljóst. Eins ogfyrr sagði neitar ákærði að hafa káfað á kynfærum A innanklæða, líkt og greinirí ákæru. Eins og snertingu þessari hefur verið lýst af hálfu A var ekki umlangvarandi snertingu að ræða heldur kvað hún ákærða hafa rennt hendinni íeinni samfelldri hreyfingu ofan í streng á leggings-sokkabuxumsem hún klæddist og inn fyrir samfellu við hægri mjöðm hennar og þaðan inn ákynfæri hennar. Við það hafi henni fundist eins og slegið væri í höfuðið áhenni, hún hafi rokið á fætur, öskrað eitthvað og flúið út úr herberginu. Ímálinu nýtur ekki við annarra upplýsinga um fatnað A en lýsingar hennarsjálfrar, en ekkert í framburði hennar um fatnaðinn og stellingu hennar írúminu bendir til þess að lýsing hennar á snertingu ákærða fái ekki staðist.Ákærði ber við algjöru minnisleysi um atburði rétt áður en A rauk á fætur, enkvaðst fyrir dómi reikna með að hann hafi haldið utan um hana og verið að „látavel að henni“. Framburður ákærða, sem er í fullu samræmi við framburð Asjálfrar, um að hún hafi rokið á fætur og gefið frá sér hljóð, áður en hún rauká dyr og yfir í annað herbergi með hurðaskellum, styður að áliti dómsins aðeitthvað hafi þá gerst sem gefið hafi henni tilefni til slíkra viðbragða.Framburður A um að þessi snerting hafi orðið til þess að rjúfavanmáttartilfinningu hennar sem staðið hafi yfir frá því að hún vaknaði við þærstrokur sem ákærði viðurkennir, er trúverðugur að mati dómsins og enginsennilegri skýring fram komin sem skýrt getur þessi viðbrögð hennar. Eins ogfyrr kom fram þykir með mati dómkvadds matsmanns leitt í ljós að engin ástæðasé til að ætla að áfengis- og lyfjaneysla hennar umrædda nótt hafi haft önnuráhrif en slævandi, þ.e. engin áhrif á upplifun hennar og endurminningar. Þá erað áliti dómsins engin ástæða til að ætla að kynferðisbrot sem A kunni að hafaorðið fyrir mjög ung að árum hafi haft áhrif á upplifun hennar og framburð umþann atburð sem hér er til umfjöllunar. A tilkynntilögreglu samdægurs um kynferðisbrot ákærða og lagði fram kæru á hendur honumdaginn eftir. Frásögn hennar frá atburðum, sem fyrst er rakin í frumskýrslulögreglu, hefur frá upphafi verið á sama veg um meðal annars það atriði aðákærði hafi strokið hönd inn á kynfæri hennar. Framburður hennar fékk einnigstoð í framburðum vinkvenna hennar fyrir dómi sem báru um frásögn hennar ogandlegt ástand eftir umrædda nótt. Þá liggur fyrir að hún leitaði sér aðstoðarhjá neyðarteymi vegna áfalla hjá [...] [...] [...] aðtveimur dögum liðnum og hefur hjúkrunarfræðingur sem tók á móti henni boriðfyrir dómi um að hún hafi þá verið haldin augljósum streitueinkennum. Í ljósialls framanritaðs og í ljósi framburðar ákærða um algjört minnisleysi um atburðirétt áður en A stökk á fætur, telur dómurinn ekki varhugavert að leggjaframburð A til grundvallar og telja hafið yfir skynsamlegan vafa, þrátt fyrirneitun ákærða, að ákærði hafi rennt hönd inn fyrir fatnað hennar og strokið inná kynfæri hennar. Samkvæmtframanrituðu þykir sannað að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem greinirí ákæru, þó þannig að ósannað telst að hann hafi „káfað“ á kynfærum hennar líktog greinir í ákæru, heldur hafi verið um eina skammvinna stroku inn á kynfærihennar að ræða. Samkvæmt199. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, eins og því ákvæði var breytt meðlögum nr. 61/2007, felst kynferðisleg áreitni m.a. í því að strjúka, þukla eðakáfa á kynfærum eða brjóstum annars manns innan klæða sem utan og ennfremur ítáknrænni hegðun eða orðbragði sem er mjög meiðandi, ítrekað eða til þessfallið að valda ótta. Athafnir þessar eru ekki tæmandi taldar heldur einungis ídæmaskyni, líkt og ráðið verður af orðalagi ákvæðisins sjálfs. Í athugasemdummeð þeirri grein frumvarps þess sem varð að lögum nr. 61/2007, sem breytti 199.gr. almennra hegningarlaga, kemur fram að kynferðisleg áreitni sé háttsemikynferðislegs eðlis sem hvorki teljist samræði né önnur kynferðismök. Húnfelist í hvers konar snertingu á líkama annarrar manneskju sem sé andstæð góðumsiðum og samskiptaháttum. Um neðri mörk kynferðislegrar áreitni, þ.e. gagnvartbrotum gegn blygðunarsemi, segir í athugasemdunum að sé um líkamlega snertinguað ræða sé háttsemin kynferðisleg áreitni, en jafnframt sé í frumvarpinu gertráð fyrir að neðri mörk hugtaksins kynferðislegrar áreitni verði rýmkuð þannigað hugtakið verði ekki afmarkað við líkamlega snertingu heldur geti einnigfallið undir það orðbragð og táknræn hegðum, líkt og nánar er útlistað íathugasemdunum. Að álitidómsins verður sú háttsemi ákærða sem sönnuð þykir í málinu, jafnt sú háttsemiað strjúka A utanklæða um fætur, maga, rass og bak utan klæða, við þær aðstæðursem hún fór fram, sem og sú háttsemi að strjúka kynfæri hennar innanklæða, aðteljast kynferðisleg áreitni í skilningi 199. gr. almennra hegningarlaga nr.19/1940. Telst brot ákærða því réttilega heimfært til þeirrar lagagreinar íákæru og kemur varakrafa ákæruvaldsins um heimfærslu háttseminnar til 209. gr.sömu laga því ekki til umfjöllunar. Samkvæmtframlögðu sakavottorði hefur ákærði ekki áður gerst sekur um refsiverð brot.Ekki þykir ástæða til að draga í efa þá skýringu ákærða að hann hafi lagt leiðsína inn í svefnherbergi A til þess að nota salerni þar, og verður við ákvörðunrefsingar hans miðað við að ásetningur hans til háttseminnar hafi ekki kviknaðfyrr en inn í svefnherbergið var komið, sbr. 6. tölul.1 mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Með hliðsjón af framangreindu og þeirriháttsemi sem ákærði er hér sakfelldur fyrir þykir refsing hans hæfilega ákveðinþriggja mánaða fangelsi. Með hliðsjón af hreinum sakaferli ákærða þykir rétt aðfresta fullnustu refsingarinnar og fellur hún niður að liðnum tveimur árum,haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, meðsíðari breytingum. Meðhliðsjón af úrslitum málsins verður ákærði dæmdur til að greiða allansakarkostnað. Samkvæmtyfirliti ákæruvaldsins nam kostnaður af matsgerð dómkvadds matsmanns 127.764krónum. Auk þeirrar fjárhæðar verður ákærði dæmdur til að greiða málsvarnarlaunskipaðs verjanda síns, Bjarna G. Björgvinssonar hrl., vegna vinnu hans fyrirdómi og sem tilnefndur verjandi við rannsókn málsins hjá lögreglu, sem þykjahæfilega ákveðin í einu lagi 577.300 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti. Þáverður ákærði dæmdur til að greiða kostnað af réttargæslu brotaþola. Þóknunskipaðs réttargæslumanns brotaþola, Guðbjarna Eggertssonar hdl., sem jafnframtvar tilnefndur réttargæslumaður hennar við rannsókn málsins, þykir hæfilegaákveðin í einu lagi 188.250 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti, en auk þessnemur útlagður kostnaður réttargæslumannsins vegna flugs 29.450 krónum. Allsverður ákærði því dæmdur til að greiða 922.764 krónur í sakarkostnað. Dómur þessier kveðinn upp af Hildi Briem héraðsdómara sem dómsformanni, ásamtmeðdómsmönnunum Ásmundi Helgasyni héraðsdómara og Ingiríði Lúðvíksdóttur settumhéraðsdómara, kl. 15:00 fimmtudaginn 9. febrúar 2012 í dómsal HéraðsdómsAusturlands að Lyngási 15, Egilsstöðum. Dómsorð: Ákærði, X,sæti fangelsi í 3 mánuði, en fullnustu refsingarinnar er frestað og fellur húnniður að liðnum tveimur árum, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940. Ákærðigreiði sakarkostnað að fjárhæð 922.764 krónur, en þar af nema málsvarnarlaunskipaðs verjanda hans, Bjarna G. Björgvinssonar hrl., 577.300 krónum og þóknunskipaðs réttargæslumanns brotaþola, Guðbjarna Eggertssonar hdl., 188.250krónum, hvort tveggja með virðisaukaskatti og útlagður kostnaðurréttargæslumannsins 29.450 krónur.
Mál nr. 286/2017
Slysatrygging Vátryggingarsamningur Sjómaður Vinnuslys Gjafsókn
E höfðaði mál á hendur T hf. og krafðist þess að viðurkenndur yrði réttur hans til skaðabóta úr slysatryggingu sjómanna vegna vinnuslys sem hann varð fyrir um borð í bát. Deildu aðilar um hvort sannað væri að E hefði orðið fyrir slysi tilgreindan dag í skilningi skilmála slysatryggingarinnar. Talið var sannað meðal annars með vísan til framburða vitna að slysið hefði orðið þann dag sem krafa E miðaði við. Engin vitni hefðu hins vegar verið að því hvernig meiðsl E báru að en frásagnir hans af atvikum væru mjög misvísandi. Þegar hann leitaði fyrst til læknis lýsti hann því að hann hefði verið að henda til kössum, þurft að lyfta þeim yfir axlarhæð og að talsverður veltingur hefði verið á skipinu. Næst þegar hann leitaði læknis hefði verið eftir honum skráð að hann neitaði áverka. Síðar tilkomnar lýsingar á því hvernig E hlaut meiðsl sín, sem allar hefðu komið fram eftir að hann hætti sjómannsstörfum og miðuðu við að hann hefði dottið, hefðu minna sönnunargildi. Var því ekki talið að E hefði sýnt fram á með haldbærum gögnum að tildrög meiðslanna hefðu verið þau að hann hefði dottið líkt og hann byggði málatilbúnað sinn á. Væri því ósannað að hann hefði orðið fyrir slysi í skilningi vátryggingarskilmálanna, sbr. 1. mgr. 172. gr. siglingalaga nr. 34/1985. Var T hf. því sýknað af kröfu E.
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir GretaBaldursdóttir og Karl Axelsson og Oddný Mjöll Arnardóttir landsréttardómari.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 11. maí 2017. Hannkrefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms ogmálskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem honum hefur veriðveitt.IMál þetta varðar kröfu stefnda um að viðurkenndur verði réttur hans tilskaðabóta úr hendi áfrýjanda úr slysatryggingu sjómanna. Byggir hann kröfu sínaá því að 4. júní 2013 hafi hann orðið fyrir vinnuslysi um borð í línu- ognetabátnum Von GK-113 og meiðst á vinstri öxl. Í stefnu er atvikum þannig lýstað áfrýjandi hafi verið með „pakkningar ... sem hann þurfti að kasta yfirbeitningarvél til að koma þeim í svokallaðan beitningarkassa sem var hinummegin við vélina.“ Þegar hann hafi haldið á einni pakkningunni og verið að faraað kasta henni hafi komið „lag á bátinn þannig að hann fékk slink á sig, misstijafnvægið og datt á beitningarvélina og síðan á þilfarið.“Með bréfi 22. október 2014 hafnaði áfrýjandi bótaskyldu og úrskurðarnefndí vátryggingarmálum komst að sömu niðurstöðu 10. nóvember 2015.Aðila málsins greinir á um hvort sannað sé að stefndi hafi 4. júní 2013orðið fyrir slysi í skilningi greinar 2.3 í vátryggingarskilmálum áfrýjandafyrir slysatryggingu sjómanna, sbr. 2. mgr. 172. gr. siglingarlaga nr. 34/1985.Stefndi er einn til frásagnar um atvik máls og ekki var haldin dagbók um borð ískipinu. Samkvæmt 1. gr. reglna um skipsbækur nr. 138/1986, sem settar voru meðstoð í 1. mgr. 9. gr. siglingalaga, er ekki skylt að halda dagbók í skipi semer undir tólf rúmlestum, en af gögnum málsins verður ráðið að Von GK-113 hafiverið undir þeim stærðarmörkum.IISamkvæmt gögnum málsins leitaði stefndi til heilsugæslustöðvarinnar áNeskaupstað síðdegis 4. júní 2013. Í samskiptagögnum þaðan kom fram að hannhefði aðeins leitað þangað í þetta eina sinn. Þar var jafnframt eftir honum haftað hann hefði nóttina áður verið að henda til 12 kílógramma kössum í talsverðumveltingi um borð í Von GK-113 frá Sandgerði og að hann hefði þurft að lyftakössunum upp fyrir axlarhæð. Við skoðun hefði komið í ljós að hann væriverulega aumur yfir efri brún vinstri „trapezius“ vöðva og upp á vinstrahálssvæði neðan til. Næst leitaði stefndi til læknis á heilsugæslunni íKeflavík 11. nóvember 2013. Í samskiptaseðli frá þeirri heimsókn var frá þvígreint að hann hefði verið slæmur í vinstri öxl í tvo og hálfan mánuð, enjafnframt var þar skráð „neitar áverka.“ Þá sagði að stefndi hefði farið tillæknis á Neskaupstað fyrir tveimur mánuðum, en hefði þrátt fyrir bólgueyðandi meðferðfarið versnandi og illa getað unnið vegna kraftleysis í handlegg. Sama dag vargefið út vottorð um óvinnufærni stefnda frá 11. til 18. nóvember 2013. Ívottorðinu var hakað við reit sem gaf til kynna að óvinnufærnin væri vegnasjúkdóms. Stefndi leitaði aftur á heilsugæsluna í Keflavík 18. nóvember 2013 ogfékk þá vottorð um óvinnufærni frá 18. nóvember til 7. desember 2013 vegnavinnuslyss. Þá gekkst hann undir myndgreiningu á vinstri öxl 28. nóvember 2013en samkvæmt vottorði Sveinbjörns Brandssonar bæklunarskurðlæknis 7. nóvember2014 sýndi ómskoðun meðal annars „ómgerðar breytingar í neðankambsvöðvasin semvar áberandi þrútin og ómsnauð, sérstaklega aftan til og var talið að umbólgubreytingar væri að ræða.“ Einnig kom þar fram að ómskoðunin hefði sýnt aðhugsanlega væru smávægilegir áverkar á efri hlið sinar. Stefndi kom enn á ný áheilsugæslustöðina 29. nóvember 2013. Í samskiptaseðli frá þeirrilæknisheimsókn var í fyrsta sinn frá því greint að hann hefði orðið fyrir slysivið það að falla um borð í bát. Sama dag var gefið út læknisvottorð tilSjúkratrygginga Íslands þess efnis að stefndi væri óvinnufær vegna vinnuslyssfrá 3. nóvember til 10. desember 2013, en þar kom jafnframt fram að hann hefðirunnið til á dekki og utan í beitningavél með vinstri öxl. Samskonar vottorðmeð sömu atvikalýsingu voru einnig gefin út 2. desember 2013 og 7. janúar 2014og framlengdu þau tímabil óvinnufærni til 2. febrúar 2014. Sjúkratryggingum Íslands var 11. desember 2013 tilkynnt um að stefndihefði orðið fyrir vinnuslysi. Í tilkynningunni, sem undirrituð var af stefndaog Herði Kristinssyni útgerðarstjóra fyrir hönd Útgerðarfélags Sandgerðis ehf.,sagði að slysið hefði orðið 3. nóvember 2013 klukkan 11 og að stefndi hefðihætt vinnu 9. sama mánaðar. Þar sagði jafnframt að stefndi hefði fallið þegarverið var að draga línuna, henst utan í uppstokkarann og lent illa með vinstriöxlina utan í honum, en uppstokkari mun vera hluti af beitningavélinni. Bjarni Guðmundur Ragnarsson, skipstjóri á Von GK-113, gaf jafnframtyfirlýsingu, 13. janúar 2014, þess efnis að stefndi hefði í róðri 10. nóvember2013 farið að kvarta yfir sárum verk og máttleysi í vinstri öxl og ekki getaðaðstoðað við löndun. Hefði hann tjáð sér að hann hefði í róðrinum á undan kastasttil vegna veltings og lent með vinstri öxlina utan í uppstokkarann. Þeir hefðuá þessum tíma róið frá Neskaupstað og Bjarni hvatt stefnda til að leita lækniser hann kæmi suður en stefndi hefði verið á leið í samningsbundið frí. Meðvísan meðal annars til fyrrgreindrar tjónstilkynningar samþykkti áfrýjandibótaskyldu vegna slyss sem orðið hefði 3. nóvember 2013. Stefndi leitaði aftur á heilsugæslustöðina í Keflavík 14. janúar 2014 oglýsti óbreyttri líðan. Í samskiptaseðli frá þeirri læknisheimsókn sagði að stefndihefði slasast á sjó í nóvember er hann hefði dottið utan í beitningavél meðöxlina. Hefði hann ekki getað notað gripliminn síðan til vinnu. Sama dag varhonum vísað til Sveinbjörns Brandssonar. Í læknabréfi hans 3. febrúar 2014 var eftirfarandihaft eftir stefnda um tildrög meiðslanna: „Hann lenti í því í september, manekki alveg dagsetninguna, að hann var við vinnu um borð í bát … og var að kastabeitu í beitukar en dettur þá utan í beitningavélina og fær högg á vinstriöxlina. Hann var að vinna áfram en var afleitur og hefur ekki verið í vinnu fráþví í nóvember sl.“ Sveinbjörn Brandsson gaf einnig út læknisvottorð 3. febrúar2014 vegna vinnuslyss, en þar var stefndi sagður óvinnufær um óvissan tíma frá2. febrúar 2014 að telja. Framangreind frásögn stefnda af atvikum máls varsíðan endurtekin orðrétt eða lítillega umorðuð í sjúkradagpeningavottorðum tilSjúkratrygginga Íslands 15. apríl 2014 og 3. júlí 2014, læknisvottorðum SveinbjörnsBrandssonar 13. júlí 2014 og 7. nóvember 2014 og í örorkumati Júlíusar Valssonarlæknis 16. september 2014. Stefndi gekkst undir speglunaraðgerð á vinstri öxl13. febrúar 2014, en um hana sagði meðal annars í vottorði SveinbjörnsBrandssonar 7. nóvember 2014: „Í spegluninni kom í ljós roði og smáskemmd íofankambsvöðvasin aftarlega, ekki rifa í gegn en klárlega breyting í festunni,hugsanlega eftir áverka.“ Í ódagsettri tjónstilkynningu, sem undirrituð var af stefnda og send varáfrýjanda með tölvupósti lögmanns hans 2. júní 2014, kom fram að stefndi hefðiorðið fyrir slysi í október 2014. Þar sagði jafnframt að stefndi hefði þurft aðkasta pakkningum með beitu yfir beitningavél. Þegar hann hefði verið að kastaeinni pakkningunni hefði komið lag á bátinn og hann dottið á beitningavélina ogsíðan á þilfarið. Hann hefði haldið áfram að vinna en leitað til læknis áNeskaupstað tveimur dögum síðar og síðan í Keflavík um það bil mánuði eftirslysið.Við gagnaöflun vegna meiðsla stefnda komu fram gögn sem sýndu að hannhefði leitað til læknis á Neskaupstað 4. júní 2013. Stefndi ritaði þá áfrýjandabréf 26. september 2014 til leiðréttingar á fyrri tjónstilkynningu og vísaði þartil þess að slysið hefði orðið 4. júní 2013. Bjarni Guðmundur Ragnarsson gafjafnframt út nýja yfirlýsingu 26. september 2014 þess efnis að 4. júní 2013hefði stefndi kvartað yfir sárum verk í vinstri öxl og fengið löndunarfrí tilað fara til læknis á Neskaupstað. Þá tók hann fram að á „slysaskýrslu“útgerðarstjóra væri ranglega greint frá dagsetningu slyssins. Með tilkynningumtil Sjúkratrygginga Íslands 26. og 28. september 2014 var sömu leiðréttingukomið á framfæri, en tilkynningarnar voru undirritaðar af stefnda, BjarnaGuðmundi Ragnarssyni og Herði Kristinssyni. Fyrir héraðsdómi bar stefndi að skipverjar hefðu verið að gera klártfyrir að leggja línuna og hann verið að henda beitu yfir beitningavélina þegarslagsíða kom á bátinn. Hefði hann þá misst fótanna en höndin fest íbeitningavélinni þannig að hann hefði eiginlega hangið og hnykkur komið ávinstri öxlina. Hann hefði haldið áfram að vinna fyrst um sinn en síðan fundiðfyrir óþægindum í öxlinni og farið til læknis á Neskaupstað á meðan landað var.Kvaðst stefndi ekki muna nákvæmlega hvaða dag þetta gerðist en það hefði veriðí júní. Í kjölfarið hefði hann harkað af sér og haldið áfram að vinna en síðanhætt til sjós í nóvember 2013.IIIStefndi byggir á því að hann hafi hlotið meiðsl sín við vinnu 4. júní2013. Fær það nokkra stoð í gögnum málsins en samkvæmt þeim leitaði hann, svosem fyrr greinir, til læknis á Neskaupstað þann dag. Einnig vísaði hann tillæknisheimsóknarinnar á Neskaupstað þegar hann leitaði næst læknis vegna einkennafrá vinstri öxl, þótt mikillar ónákvæmni gæti að öðru leyti um tímasetningar ífrásögn hans. Þá báru vitnin Bjarni Guðmundur Ragnarsson, Hörður Kristinsson ogHjalti Skarphéðinn Kristinsson, sem einnig var skipstjóri á Von GK-113, aðstefndi hefði tekið verkjalyf og verið slæmur í öxlinni um nokkra hríð áður enhann hætti til sjós. Verður því talið sannað að stefndi hafi hlotið meiðsl viðvinnu sína 4. júní 2013.Samkvæmt grein 2.3 í skilmálum fyrir slysatryggingu sjómanna hjááfrýjanda er með orðinu „slys“ átt við skyndilegan utanaðkomandi atburð semveldur meiðslum á líkama vátryggðs og gerist án vilja hans. Engin vitni eru aðþví hvernig meiðsl stefnda báru að, en frásagnir hans af atvikum eru mjögmisvísandi. Þegar hann leitaði til læknis á Neskaupstað 4. júní 2013 lýsti hannþví að hann hefði verið að henda til kössum, þurft að lyfta þeim yfir axlarhæð,og að talsverður veltingur hefði verið á skipinu. Næst þegar hann leitaðilæknis vegna meiðsla sinna var eftir honum skráð að hann neitaði áverka. Síðartil komnar lýsingar á því hvernig stefndi hlaut meiðsl sín, sem allar komu frameftir að hann hætti sjómannsstörfum og miða við að hann hafi dottið, hafa minnasönnunargildi. Hefur stefndi ekki sýnt fram á það með haldbærum gögnum að tildrögmeiðslanna hafi verið þau að hann hafi dottið líkt og hann byggir málatilbúnaðsinn á og er því ósannað að hann hafi orðið fyrir slysi í skilningi vátryggingarskilmálaáfrýjanda fyrir slysatryggingu sjómanna, sbr. 1. mgr. 172. gr. siglingarlaga. Verðuráfrýjandi því sýknaður af kröfu stefnda um viðurkenningu bótaskyldu.Rétt er að málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti falli niður.Ákvæði hins áfrýjaða dóms um gjafsóknarkostnað stefnda verður staðfest enum gjafsóknarkostnað hans fyrir Hæstarétti fer sem í dómsorði segir.Dómsorð:Áfrýjandi,Tryggingamiðstöðin hf., er sýkn af kröfu stefnda, Einars Berg Olsen.Málskostnaður íhéraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.Ákvæði hinsáfrýjaða dóms um gjafsóknarkostnað er staðfest. Allur gjafsóknarkostnaðurstefnda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talinmálflutningsþóknun lögmanns hans, 600.000 krónur. DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 17. febrúar 2017 Mál þetta höfðaðiEinar Berg Olsen, Hjallavegi 9, Reykjanesbæ, með stefnu birtri 5. október 2016á hendur Tryggingamiðstöðinni hf., Síðumúla 24, Reykjavík. Málið var dómtekið að lokinni aðalmeðferð 8.febrúar sl. Stefnandi krefst þessað viðurkenndur verði réttur hans til skaðabóta úr slysa­tryggingu sjómanna úrhendi stefnda vegna tjóns sem hann varð fyrir í vinnuslysi þann 4. júní 2013 umborð í Von GK 113. Þá krefst stefnandimálskostnaðar eins og málið væri ekki gjafsóknarmál, en honum var veitt gjafsókn25. janúar 2016. Stefndi krefst sýknuaf kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hans hendi. Stefnandi varskipverji á línubátnum Von GK. Í stefnusegir að aðfaranótt 4. júní 2013 hafi hann verið að gera klárt fyrir að leggjalínuna. Hann hafi verið með kassa meðbeitu sem hann hafi þurft að kasta yfir beitningarvél, í beitningarkassa hinummegin við vélina. Er hann hafi haldið áeinni pakkningunni hafi komið lag á bátinn þannig að hann hafi fengið slink ásig og dottið á beitningarvélina og síðan þil­farið. Hann hafi fundið fyrir óþægindum í vinstriöxlinni eftir þetta, en hafi haldið að hann myndi jafna sig. Hafi hann haldið áfram að vinna. Þegar frá leið hafi hann stífnað upp íöxlinni og átt erfitt með að beita sér.Hann hafi verið stokkbólginn þegar komið var til hafnar. Hafi hann fengið leyfi til að sleppa vinnuvið löndun til þess að hann gæti leitað til læknis á heilsugæslustöðinni áNeskaupstað, en þaðan hafi verið róið á þessum tíma. Í aðilaskýrslu sinnifyrir dómi lýsti stefnandi atvikinu svo að hann hefði verið að taka beitu ogkasta yfir beitningarvélina í kar hinum megin.Það hafi komið slag­síða á bátinn og hann runnið til og fest með höndinaí beitningarvélinni og fengið hnykk í vinstri öxlina. Hann hafi eiginlega hangið á hendinni. Hann hafi haldið áfram að vinna, talið aðþetta myndi jafna sig. Hann hafi sagtBjarna Ragnarssyni skipstjóra frá þessu og farið til læknis á meðan landað varúr bátnum. Þeir hafi svo farið aftur útum kvöldið. Hann hafi fengiðbólgueyðandi lyf og verkjalyf. Hann hafihaldið áfram fram á haustið, hafi hætt að taka verkjalyfin og þá hafi hann séðað þetta hafði ekkert batnað. Hann hafifarið í frí í nóvember og þá ákveðið að fara til læknis. Hann hafi sagt þá að hann væri ekki viss umað hann kæmi aftur. Hann kvaðst ekkihafa farið neitt á sjó síðan. Misjafnt er í gögnummálsins hvenær stefnandi á að hafa slasast.Rétt er að rekja nokkur þessara gagna, en í sumum tilvikum hefur textieins vottorðs verið skrifaður aftur. Í ódags. tjónstilkynningustefnanda til stefnda segir að slysið hafi orðið í október 2013. Í tölvupóstskeytilögmanns stefnanda til stefnda frá 2. júní 2014 biður hann um gögn um vinnuslysstefnanda í október 2013. Í tilkynningu um slystil Sjúkratrygginga Íslands, dags. 11. desember 2013, segir að slysið hafiorðið 3. nóvember 2013 kl. 11.00. Þessitilkynning er undirrituð af stefnanda og Herði Kristinssyni ... Í beiðni ummyndgreiningu sem Heilbrigðisstofnun Suðurnesja sendi Orku­húsinu viðSuðurlandsbraut, dags. 11. nóvember 2013 segir að stefnandi hafi verið slæmur ívinstri öxl í tvo og hálfan mánuð. Í læknabréfi fráHeilbrigðisstofnun Suðurnesja til Sveinbjörns Brandssonar bæklunarskurðlæknis,dags. 14. janúar 2014, segir enn að stefnandi hafi slasast í nóvember. Í læknisvottorði semFjölnir Freyr Guðmundsson skrifaði að beiðni lögmanns stefnanda, dags. 18.september 2014, er fjallað um slys í október 2013. Loks í vottorðiSveinbjörns Brandssonar bæklunarskurðlæknis, dags. 13. júlí 2014, segir aðstefnandi kveðist hafa lent í slysi í september 2013, en bætt við að hann myndiekki alveg dagsetninguna. Sveinbjörn ritaðiannað vottorð þann 7. nóvember 2014. Þarer vísað til slyss er hafi orðið 4. júní 2013. Þessari yfirferð umdagsetningu slyssins má ljúka með því að segja frá bréfi sem stefnandi sendistefnda þann 26. september 2014. Þar segirstefnandi frá atvikum og skýrir að hann hafi ekki munað hvaða dag slysið hafiorðið. Hann hafi strax eftir slysiðleitað á Heilsugæsluna á Neskaupstað og fengið að vita að það hafi verið 4.júní 2013. Hafi það komið honum á óvartað svo langt hafi verið um liðið. Fyrir dómi sagðistefnandi að hann gæti ekki skýrt af hverju sagt hafi verið að slysið hafiorðið í nóvember. Hugsanlega hafiútgerðin skrifað þetta af því að hann hætti ekki fyrr en þá. Hér að framan errakin lýsing stefnanda á óhappinu er hann gaf skýrslu fyrir dómi. Vitni sáu ekki óhappið og er því enginn annartil frásagnar. Vikið er að því ínokkrum skjölum hvernig stefnandi meiddist.Eru þær lýsingar ekki einhlítar. Í tjónstilkynningutil stefnda segir: „Var með pakkningarmeð beitu sem þurfti að kasta yfir beitningarvélina hinum megin viðkassann. Þegar ég kastaði einnipakkningunni þá kom lag á bátinn þannig að ég missti jafnvægið og datt ábeitningar­vélina og síðan í þilfarið.Fann fyrir óþægindum í vinstri öxlinni ...“ Í tilkynningu umslysið til Sjúkratrygginga Íslands, dags. 11. desember 2013, segir: „Féll um borð þegar verið var að dragalínun. Hentist utan í uppstokkarann oglenti illa með vinstri öxlina utan í uppstokkarann.“ Í vottorði FinnbogaKarlssonar, læknis á heilsugæslustöðinni á Neskaupstað, segir: „Þurfti að lyfta kössunum upp fyriraxlarhæð. Fékk verk sem hann lýsir sem ávi. axlarsvæði ofanverðu ...“ Í samskiptaseðli semskráður er á Heilbrigðisstofnun Suðurnesja, dags. 11. nóvember 2013, segir: „Einar er sjómaður, verið slæmur í vinstriöxl í 2,5 mánuði, neitar áverka.“ Þetta skjal var boriðundir stefnanda fyrir dómi og kvaðst hann ekki kannast við að hafa sagt að hannhefði ekki orðið fyrir áverka. Í öðrumsamskiptaseðli frá sömu stofnun, dags. 29. nóvember 2013, segir: „slys.féll um borð við vinnu um borð í bát.Hann slasaðist fyrir austan. Hannfór fyrst til læknis fyrir austan og fór svo til læknis.“ Í vottorði til sjúkratrygginga, dags. samadag, segir að stefnandi hafi runnið utan í beitningarvél og slasast á vinstriöxl. Í vottorðiSveinbjörns Brandssonar, dags. 7. nóvember 2014, sem áður er getið, er áverkumstefnanda lýst: „Ákveðið var að geraspeglun af öxlinni og framkvæmdi undirritaður þá aðgerð 13.02.2014. Í spegluninni kom í ljós roði og smáskemmd íofankambs­vöðvasin aftarlega, ekki rifa í gegn en klárlega breyting í festunni,hugsanlega eftir áverka. Gerð varþrýstingsléttandi aðgerð. Opið var inn íviðbeinslið og fræst neðan af þeim lið.“ Síðan er því lýst aðvið eftirlit 25. febrúar hafi gangur eftir aðgerðina verið eðlilegur oghreyfiferlar axlarliðar verið nánast eðlilegir.Við skoðun 8. október 2014 hafi hins vegar komið fram að stefnandi hefðiekki getað komist til vinnu vegna verkja í öxlinni. Hann hafi þá verið með tiltölulega lélegaeigin hreyfingu um axlarliðinn, sérstaklega fráfæru frá handlegg. Skýringar á þessu eru ekki gefnar ívottorðinu, en rannsókn var gerð á öxlinni. Unnið var örorkumatfyrir Lífeyrissjóðinn Gildi þann 16. september 2014. Er þar talið að örorka stefnanda til fyrristarfa sé 100% frá 3. nóvember 2013. Bjarni GuðmundurRagnarsson, sem var skipstjóri á þeim tíma sem stefnandi telur sig hafaslasast, gaf skýrslu fyrir dómi. Hannstaðfesti að hann hefði vitað af slysinu, en hann hafi ekki séð þaðgerast. Stefnanda hafi verið gefið frífrá löndun til að fara til læknis. Eftirþetta hafi hann tekið verkjalyf, ekki verið alveg í lagi. Bjarni kvaðst teljaað hann hafi sagt útgerðarstjóranum frá slysinu. Hann taldi að slysið hefði orðið í júní2013. Bjarni sagði að þaðhefði ekki verið skylda að hafa dagbók í þessum bát og því ekki neitt veriðskráð í slíka bók. Hjalti SkarphéðinnKristinsson gaf skýrslu fyrir dómi. Hannvar skipstjóri á Von GK á árinu 2013.Hann sagði að slys stefnanda hefði orðið í júní, en þá hefði hann ekkiverið á bátnum. Hörður Kristinsson,útgerðarstjóri, gaf skýrslu fyrir dómi.Hann sagði að stefnandi hefði orðið fyrir slysi í júní, en haldið áframá bátnum. Hörður kvaðst hafa haldið aðstefnandi hefði slasast aftur þegar hann svo hætti, en það hafi veriðmisskilningur. Málsástæðurog lagarök stefnanda Stefnandi kveðstbyggja kröfu sína um rétt til skaðabóta á 172. gr. siglingalaga nr. 34/1985,kjarasamningi sjómanna, skilmálum slysatryggingar sem hafi verið í gildi hjástefnda fyrir áhöfn Vonar GK og ákvæðum skaðabótalaga. Stefnandi byggir áþví að lag hafi komið á bátinn þegar hann hafi verið að lyfta kössum meðbeitu. Hann hafi misst jafnvægið ogdottið á beitningarvélina og síðan á þilfarið.Hafi hann við þetta fengið áverka á vinstri öxl. Það að lag komi á bátinn teljist veraskyndilegur utanaðkomandi atburður í skilningi skilmála stefnda. Þá teljist það þegar stefnandi fellur oglendir harkalega einnig vera skyndilegur utanaðkomandi atburður. Því sé einsýnt að hann hafi meiðst í slysisamkvæmt skilmálum stefnda og eigi því rétt á bótum samkvæmt ákvæðumþeirra. Stefnandi mótmælirþví að aðrar lýsingar á slysinu séu réttar.Hann vísar til álits Sveinbjörns Brandssonar, sem telji áverka á öxlinnigeta verið eftir áverka. Varðandi misræmi ífrásögnum um dagsetningu slyssins vísar stefnandi til eigin skýrslu fyrir dómiog vottorðs um komu hans til læknis á Neskaupstað 4. júní 2013. Misskilningur sem uppi hafi verið hafi veriðleiðréttur. Málsástæðurog lagarök stefnda Stefndi bendir á aðmikils misræmis gæti í gögnum málsins um hvenær slys hafi orðið og hvernigstefnandi hafi meiðst. Byggir hann á þvíað stefndi hafi ekki leitt nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni oghvenær það hafi orðið. Ekkert sé skráð ídagbók skipsins um neitt slys. Stefndi mótmælir þvíað hann hafi viðurkennt bótaskyldu vegna slyss í júní 2013. Stefndi vísar tilsamskiptaseðils læknis, dags. 11. nóvember 2013, þar sem segi að stefnandineiti áverka. Byggir stefndi á að leggjaverði þessa frásögn til grundvallar, en ekki hafi verið sýnt fram á aðlæknirinn hafi rangt eftir. Stefndi byggir á þvíað óhapp stefnandi teljist ekki vera slys í skilningi skilmálaslysatryggingarinnar. Niðurstaða Með aðilaskýrslustefnanda, skýrslu vitnisins Bjarna Guðmundar Ragnarssonar, vottorðumSveinbjörns Brandssonar og örorkumati Júlíusar Valssonar er sannað að stefnandihafi meiðst á vinstri öxl og að meiðslin hindri hann í starfi og teljist meðréttu vera örorka. Misjafnar skráningarsjást í gögnum málsins um hvenær stefnandi hlaut þessi meiðsli. Aðilaskýrsla stefnanda fyrir dómi er skýr ogstudd af vætti Bjarna Guðmundar Ragnarssonar skipstjóra og vottorði um komustefnanda til læknis á Nes­kaupstað og skráningu í sjúkraskrá. Aðrar dagsetningar sem skráðar eru vitna umóvarkárni við gerð tilkynninga. Þóttþetta misræmi sé óheppilegt er full sönnun fram komin um að óhappið hafi orðiðþann 4. júní 2013 um borð í Von GK-113, þar sem báturinn var á miðum fyriraustan land. Vitni sáu ekki slysstefnanda. Í stefnu er sagt að stefnandihafi dottið og rekið öxlina í þannig að meiðsl hlutust af. Í aðilaskýrslu sinni lýsti stefnandi atvikinuá annan hátt. Hann kvaðst hafa dottiðvegna lags sem kom á bátinn, en flækt höndina í beitningarvélina þannig að húnkippti í handlegginn þegar hann datt.Aðrar frásagnir af atvikinu, eða ófullkomnar lýsingar, hnekkja ekkifrásögn stefnanda í aðila­skýrslunni, sem fær nokkurn stuðning í vottorðiSveinbjörns Brandssonar, sem telur líklegt að stefnandi hafi hlotiðáverka. Í aðilaskýrslu stefnanda, semleggja verður hér til grundvallar, er lýst atviki þar sem meiðsl hljótast afskyndilegum utanaðkomandi atburði í skilningi gr. 2.3 í skilmálum stefnda. Verður því að fallast á að stefnandi hafiorðið fyrir slysi eins og hann krefst og eigi rétt á bótum samkvæmt skilmálumtryggingarinnar. Fallast ber áviðurkenningarkröfu stefnanda. Stefnandihefur gjafsókn og ákveðst þóknun lögmanns hans 995.000 krónur, er tekið hefurverið tillit til virðisaukaskatts. Stefndi verður dæmdur til að greiða sömufjárhæð í málskostnað til ríkissjóðs. Jón Finnbjörnssonhéraðsdómari kveður upp dóm þennan. D ó m s o r ð Viðurkennt er aðstefnandi, Einar Berg Olsen, eigi rétt til skaðabóta úr hendi stefnda,Tryggingamiðstöðvarinnar hf., samkvæmt skilmálum um slysatryggingu sjómannavegna vinnuslyss er hann varð fyrir þann 4. júní 2013 um borð í Von GK113. Gjafsóknarkostnaðurstefnanda, 995.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Stefndi greiði 995.000 krónur í málskostnað tilríkissjóðs.
Mál nr. 777/2016
Kærumál Hæfi Lögreglurannsókn Stjórnsýsla Frávísunarúrskurður felldur úr gildi
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem ákæru á hendur X var vísað frá dómi á þeirri forsendu að lögreglustjóri hefði verið vanhæfur til að rannsaka meintan nytjastuld á bifreið sem X var gefið að sök í ákæru. Hæstiréttur vísaði til þess að upplýst var í málinu að bifreiðin hefði verið í eigu einkahlutafélags en í umráðum lögreglumanns við embættið er hún var tekin ófrjálsri hendi. Var ekki talið að lögreglustjórinn væri aðili máls né að hann hefði átt sérstakra og verulegra hagsmuna að gæta við rannsókn á meintu nytjastuldarbroti X. Þá hafði ákvörðun um saksókn verið falin öðru embætti. Loks skipti ekki máli í þessu sambandi þótt húsbrot sem X var jafnframt gefið að sök hefði beinst að lögreglumanni við embættið, enda ollu þau starfstengsl ekki ein út af fyrir sig vanhæfi lögreglustjóra eða þeirra sem unnu að rannsókninni, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 155/2010. Var hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnislegrar meðferðar.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Benedikt Bogason og Karl Axelsson og IngveldurEinarsdóttir settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 19. nóvember 2016 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum22. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 16. nóvember 2016þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimilder í a. lið 2. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verðifelldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar.Varnaraðili krefst staðfestingarhins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.Samkvæmt rannsóknargögnumlögreglustjórans á Suðurlandi barst lögreglu tilkynning, aðfaranótt 16. ágúst2015, um að bifreiðin [...], sem var í eigu [...] ehf. en í umráðumlögreglumanns við embætti lögreglustjórans á Suðurlandi, hefði verið tekinófrjálsri hendi fyrir utan íbúðarhúsnæði lögreglumannsins að [...] á [...].Varnaraðili var stöðvaður af lögreglu á bifreiðinni skömmu síðar. Í frumskýrslulögreglu kemur fram að varnaraðili hafi verið illa áttaður og ekki getað gefiðskýringar á því hvar eða hvernig hann hafi komist yfir kveikjuláslyklabifreiðarinnar en hann mun hafa verið leigjandi umrædds lögreglumanns að [...].Var varnaraðili handtekinn og vistaður í fangageymslu fram yfir hádegi sama dag,en þá var tekin skýrsla af honum á lögreglustöðinni. Jafnframt voru teknarskýrslur af fjórum nafngreindum vitnum auk blóðsýnis úr varnaraðila sem sentvar til rannsóknar. Þá liggur fyrir framburðarskýrsla og kæra umræddslögreglumanns fyrir húsbrot.Að lokinni rannsókn málsins sendilögreglustjórinn á Suðurlandi málið til ríkissaksóknara með bréfi 13. nóvember2015 og fór þess á leit að ákærumeðferð yrði falin öðru embætti þar sem máliðvarðaði meðal annars meint húsbrot gegn rannsóknarlögreglumanni sem starfaðivið embættið og nytjastuld á bifreið í umráðum þess. Með bréfi 4. desember samaár fól ríkissaksóknari lögreglustjóranum í Vestmannaeyjum ákærumeðferð í málinu.Var málið á hendur varnaraðila höfðað af því embætti með ákæru 27. maí 2016 þarsem varnaraðila var gefið að sök húsbrot, nytjastuldur, umferðarlagabrot og aðhlýða ekki fyrirmælum lögreglu. Með hinum kærða úrskurði var ákæru á hendurvarnaraðila vísað frá dómi eins og áður segir á þeirri forsendu aðlögreglustjórinn á Suðurlandi hafi verið vanhæfur til að fara með rannsókn áætluðu broti varnaraðila þar sem embætti lögreglustjórans hafi sjálft haftstöðu brotaþola í málinu.Samkvæmt 7. mgr. 8. gr.lögreglulaga nr. 90/1996 mega lögreglustjórar og aðrir þeir sem fara meðlögregluvald ekki rannsaka brot ef þeir eru vanhæfir til þess samkvæmtstjórnsýslulögum, sbr. þó 5. mgr. 5. gr. laganna. Starfsmenn þesslögreglustjóra, sem vanhæfur er, geta þó rannsakað mál undir stjórn annarslögreglustjóra nema þeir séu sjálfir vanhæfir til að fara með málið samkvæmtstjórnsýslulögum. Upplýst er, sem fyrr segir, að bifreiðin[...] var í eigu [...] ehf. en í umráðum lögreglumanns við embættilögreglustjórans á Suðurlandi er hún var tekin ófrjálsri hendi aðfaranótt 16.ágúst 2015. Eins og málum er háttað fæsthvorki séð að lögreglustjórinn geti talist aðili máls né að hannhafiátt sérstakra og verulegra hagsmuna að gæta við rannsókn á meintubroti varnaraðila gegn 1. mgr. 259. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákvörðunum saksókn var eins og áður greinir falin embætti lögreglustjórans íVestmannaeyjum en dómur í málinu verður reistur ásönnunargögnum sem færð verða fram við meðferð þess fyrir dómi en ekki álögreglurannsókn umfram það sem heimilt er í 3. mgr. 111. gr. laga nr. 88/2008.Þá skiptir ekki máli í þessu sambandi þótt áðurgreint húsbrot hafi beinst aðlögreglumanni við embætti lögreglustjórans á Suðurlandi þar sem þaustarfstengsl valda ekki ein út af fyrir sig vanhæfi lögreglustjóra eða þeirrasem unnu að rannsókninni, sbr. dóm Hæstaréttar 19. apríl 2010 í máli nr.155/2010. Samkvæmt þessu verður hinn kærði úrskurður felldur úr gildi og lagtfyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar.Kærumálskostnaðurdæmist ekki, sbr. 3. mgr. 220. gr. laga nr. 88/2008.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi oglagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnislegrar meðferðar.Úrskurður HéraðsdómsSuðurlands 16. nóvember 2016.Lögreglustjórinn í Vestmannaeyjum höfðaði mál þetta með ákæruútgefinni 27. maí 2016, á hendur ákærða X, kt. [...], [...], [...] „fyrir húsbrot, nytjastuld,umferðalagabrot [sic.] og fyrir að hlýða ekki fyrirmælum lögreglumeð því að hafa, aðfaranótt sunnudagsins 16.ágúst 2015, ruðst heimildarlaust inn á heimili A, kennitala [...], að [...] á [...] og tekið þaðan kveikjuláslyklaað bifreiðinni [...], notað hana í heimildarleysi og ekið henni þaðan tilReykjavíkur og aftur til baka áleiðis á [...], án tilskilinna ökuréttinda,undir áhrifum áfengis (alkóhólmagn í blóði mældist 0,81‰), á 129 kílómetrahraða á klukkustund austur Suðurlandsveg, við Ingólfsfjall þar sem leyfðurhámarkshraði er 90 kílómetrar á klukkustund, og hafa ekki sinntstöðvunarmerkjum lögreglu heldur ekið áfram uns akstur bifreiðarinnar var stöðvaðurvið Ölfusárbrú á Selfossi.(Mál nr. 318-2015-9807) Telstbrot ákærða varða við 231. gr. og 1. mgr. 259. gr. almennra hegningarlaga nr.19/1940 með síðari breytingum, 2. mgr. 37. gr., 1. mgr., sbr. 2. mgr. 45. gr.,og 1. mgr. 48. gr., allt sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 meðsíðari breytingum og 19. gr., sbr. 41. gr. lögreglulaga nr. 90/1996. Þesser krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar, til sviptingar ökuréttarsamkvæmt 101. og 102. gr. nefndra umferðarlaga og til greiðslu allssakarkostnaðar.“ Mál þettavar þingfest þann 1. september 2016. Í þinghöldum 9. september og 28.október kannaðist ákærði við að hafa ekið bifreiðinni eins og honum er gefið aðsök, án tilskilinna ökuréttinda, með þeim hraða sem í ákæru greinir á Suðurlandsvegivið Ingólfsfjall, undir áhrifum áfengis og ekki sinnt stöðvunarmerkjum. Ákærðineitar sök hvað varðar nytjastuld og húsbrot. Aðalmeðferðfór fram 28. október 2016 og var málið dómtekið að henni lokinni. Af hálfu ákæruvalds eru gerðar þær dómkröfursem að ofan greinir. Af hálfuákærða er þess aðallega krafist að ákæru í málinu verði vísað frá dómi. Tilvara krefst ákærði þess að hann verði sýknaður af brotum gegn 231. og 259. gr.almennra hegningarlaga nr. 19/1949 og að ákvörðun refsingar vegna þeirrasakargifta sem hann hefur játað verði frestað en að því frá gengnu að honumverði gerð vægasta refsing sem lög leyfa. Þá er krafist málsvarnarlauna. Forsendur ogniðurstaðaÍ máli þessu er ákærða gefið að sök brotgegn 1. mgr. 259. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa íheimildarleysi tekið og ekið bifreiðinni [...] eins og nánar er lýst íákærunni.Lögreglustjórinn á Suðurlandi fór meðrannsókn málsins.Fyrir liggur í málinu samkvæmt frumskýrslulögreglu að bifreiðin var í eigu [...] ehf., en jafnframt kemur fram aðbifreiðin var í umsjá rannsóknardeildar lögreglunnar á Suðurlandi, sem er ísamræmi við það að hún var í vörslum þáverandi rannsóknarlögreglumanns viðembættið.Að mati dómsins verður að telja vafalaust aðbrotaþoli gagnvart ætluðu nytjastuldarbroti ákærða var embætti Lögreglustjóransá Suðurlandi sem umráðamaður bifreiðarinnar, en ekki hinn skráði eigandi, þ.e. [...]ehf.Í 7. mgr. 8. gr. lögreglulaga nr. 90/1996segir að „Lögreglustjórar og aðrir þeirsem fara með lögregluvald mega ekki rannsaka brot ef þeir eru vanhæfir til þesssamkvæmt stjórnsýslulögum, sbr. þó 5. mgr. 5. gr. Starfsmenn þesslögreglustjóra, sem vanhæfur er, geta þó rannsakað mál undir stjórn annarslögreglustjóra nema þeir séu sjálfir vanhæfir til að fara með málið samkvæmtstjórnsýslulögum.]5)“ Í 5. mgr. 5. gr. laganna er fjallað um hversu skulibregðast við ef ríkislögreglustjóri er vanhæfur til meðferðar einstaks máls ogskiptir ákvæðið ekki máli hér.Í 1. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993 er kveðið á um það að starfsmaður sé vanhæfur til meðferðar máls ef „hann er aðili máls, fyrirsvarsmaður eðaumboðsmaður aðila.“Fram hefur verið lagt bréf ríkissaksóknara,dags. 4. desember 2015, þar sem Lögreglustjóranum í Vestmannaeyjum var falinákærumeðferð málsins í heild sinni með vísan til 3. mgr. 26. gr. laga nr.88/2008, en fram kemur að Lögreglustjórinn á Suðurlandi hafði vísað málinu tilríkissaksóknara vegna ætlaðs vanhæfis lögreglustjórans til ákærumeðferðarmálsins, en fram kemur að málið varði m.a. ætlað húsbrot sem framið hafi veriðá heimili rannsóknarlögreglumanns við embættið og nytjastuld á bifreiðembættisins.Í 4. mgr. 26. gr. sakamálalaga nr. 88/2008segir að „Nú hefur ákæra verið gefin út ogskal dómari þá, annaðhvort að eigin frumkvæði eða samkvæmt kröfu aðila, vísamáli frá dómi ef hann telur að ákærandi hafi verið vanhæfur til að höfða máliðeða lögreglustjóri vanhæfur til að rannsaka það.“Með vísan til ofangreindra lagaákvæða ogþess sem fram er komið í málinu, er það álit dómsins að Lögreglustjórinn áSelfossi hafi verið vanhæfur til að fara með rannsókn á umræddu meintunytjastuldarbroti ákærða sem beindist að umræddri bifreið þar sem embættilögreglustjórans var sjálft í stöðu brotaþola. Varðar þetta frávísun skv. 4.mgr. 26. gr. laga nr. 88/2008.Ákæra málsins er þannig úr garði gerð aðekki er um að ræða sérstaka aðskilda kafla í henni, heldur er háttsemislýsing íeinu lagi sem og heimfærsla til refsiákvæða þannig að ekki er unnt að vísa frádómi einstökum hluta hennar. Er því óhjákvæmilegt að vísa ákærunni í heildsinni frá dómi.Samkvæmt þessum úrslitum verður ákærða ekkigert að greiða sakarkostnað málsins og greiðist hann því úr ríkissjóði sbr.217. og 218. gr. laga nr. 88/2008, þ.m.t. þóknun skipaðs verjanda ákærða,Sigurðar Sigurjónssonar hrl., kr. 879.780 að meðtöldum virðisaukaskatti.Sigurður G. Gíslason héraðsdómari kvað uppúrskurð þennan. Úrskurðarorð:Ákæru í máli þessu er vísað frá dómi.Allur sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði,þ.m.t. þóknun skipaðs verjanda ákærða, Sigurðar Sigurjónssonar hrl., kr.879.780.
Mál nr. 609/2017
Kærumál Ógildingarkrafa Frávísunarúrskurður staðfestur
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem máli sóknaraðila gegn handhafa veðskuldabréfs, til ógildingar á veðskuldabréfinu á grundvelli XVIII. kafla laga nr. 91/1991, var vísað frá dómi án kröfu. Í úrskurði sínum tók héraðsdómur fram að ekki yrði annað ráðið af afriti veðskuldabréfsins en að skuldin samkvæmt því væri enn ógreidd. Þá yrði ekki séð að sóknaraðilar ættu rétt á að fá frumrit bréfsins afhent. Taldi héraðsdómur að ekki stoðaði fyrir sóknaraðila í þeim efnum að vísa til þess að þeir vissu ekki hver handhafi veðskuldabréfsins væri, enda viti skuldari eðli máls samkvæmt ekki hver sé kröfuhafi slíks bréfs nema hann gefi sig fram við skuldara á gjalddaga og sanni handhöfn sína. Hvað aðrar málsástæður og kröfur sóknaraðila varðaði taldi héraðsdómur að þær kæmust ekki að í ógildingarmáli sem rekið væri eftir XVIII. kafla laga nr. 91/1991. Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms með vísan til forsendna hans.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÓlafurBörkur Þorvaldsson, Greta Baldursdóttir og Karl Axelsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru20. september 2017, en kærumálsgögn bárust réttinum daginn eftir. Kærður erúrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 19. september 2017, þar sem máli sóknaraðila áhendur handhafa veðskuldabréfs var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1.mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilar krefjast þessað hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að takamálið til efnismeðferðar. Þá krefjast þau kærumálskostnaðar.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðarverður hann staðfestur.Eðli máls samkvæmt verður kærumálskostnaðurekki dæmdur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.ÚrskurðurHéraðsdóms Reykjavíkur 19. september 2017.Þetta mál, sem var dómtekið 5.september sl., er höfðað af Guðrúnu Valdísi Ingimarsdóttur, kt. [...] og RaffyArtine Torossian, kt. [...], báðum til heimilis að Austurströnd 12,Seltjarnarnesi, með stefnu birtri í Lögbirtingablaðinu 1. ágúst sl. tilógildingar á veðskuldabréfi.Dómkröfur:Stefnandi krefst þessaðallega að ógilt verði með dómi veðskuldabréf, útgefið í Reykjavík 2. ágúst2016 af Sigurði Hilmari Ólafssyni, kt. [...], f.h. Raffy Artine Torossian, kt. [...],til handhafa, með gjalddaga 1. afborgunar 1. júní 2017, upphaflega að verðmæti45.000.000 krónur en með föstum 6% ársvöxtum auk vísitölu, tryggt með 1.veðrétti í fasteigninni Austurströnd 12, Seltjarnarnesi, merkt 02-0802 03-B23,fnr. 206-6989, og að stefnendum sé þar með heimilað að ráðstafa því sem skjaliðhljóðar um eins og þau hefðu skjalið undir höndum.Til vara krefjast stefnendur þess aðfyrrgreindur 1. veðréttur og uppfærsluréttur í fasteigninni samkvæmt greinduveðskuldabréfi verði ógiltur með dómi og lagt verði fyrir sýslumanninn áhöfuðborgarsvæðinu að aflýsa veðskuldabréfinu úr þinglýsingabók.Málsatvik: Stefnendur vísa til þess að þau séueigendur fasteignarinnar að Austurströnd 12, Seltjarnarnesi, en eignin sé skráðá nafn mannsins. Þau hafi nýlega uppgötvað að á fasteigninni, sem þau hafihingað til talið veðbandalausa, hvíli veðband, nánar tiltekið veðskuldabréftryggt með 1. veðrétti í fasteigninni, gefið út til handhafa að upphæð45.000.000 krónur.Við skoðun á þinglýstum skjölum hafikomið í ljós að Sigurður Hilmar Ólason, kt. 170855-3969, hafi undirritaðveðskuldabréfið fyrir hönd stefnanda Raffy þann 2. ágúst 2016. Veðskuldabréfiðsé vottað af Eggert H. Garðarssyni og Steinunni Frímannsdóttur. Jafnframt hafiverið þinglýst umboði sem stefnandi Raffy hafi veitt Sigurði 18. september2015. Umboðið, sem hafi verið á ensku, hafi verið veitt í tengslum viðfasteignaviðskipti vegna eigna í London og hafi samkvæmt efni sínu aðeins náðtil viðskipta í Bretlandi. Umboðið hafi verið veitt í Bretlandi og samkvæmtbreskum rétti en afturkallað með formlegum hætti þann 20. júlí 2016. Hins vegarvirðist stefnendum sem að Sigurður hafi, í stað þess að láta af umboðsmennskusinni, látið þýða umboðið á íslensku og þinglýst því með veðskuldabréfinu.Lögmaður stefnenda hafi haft sambandvið fulltrúa í þinglýsingardeild sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu og spurstfyrir um hvernig á því stæði að skuldabréfinu hafi verið þinglýst ánathugasemda, með vísan til annmarka sem væru bæði á veðskuldabréfi og umboði.Fulltrúi sýslumanns hafi svarað því til að álag á þinglýsingarfulltrúa hafiverið mikið og undirritunin hefði verið með sérstökum hætti. Með bréfi, dags.25. júlí 2017, hafi stefnendur krafist þess að sýslumaður leiðrétti færslu ífasteignabók fasteignarinnar, með þeim hætti að athugasemd yrði skráð íþinglýsingabók um annmarka á umræddu veðskuldabréfi. Kröfu um leiðréttingu hafisíðan verið þinglýst sama dag.Málsástæður: Stefnendur byggja kröfur sínar umógildingu á veðskuldabréfinu í fyrsta lagi á því að það sé glatað eða horfið, íöðru lagi á því að það hafi verið gefið út án heimildar eða umboðs veðhafa en íþriðja lagi á því að veðsetningin hafi verið án skriflegs samþykkis maka, semþó hafi verið nauðsynlegt þar sem um var að ræða bústað fjölskyldunnar, sbr.60. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993.Stefnendur hafi engar upplýsingar umafdrif skuldabréfsins. Þau viti ekki hver sé handhafi skuldabréfsins þar semþau hafi aldrei fengið senda greiðsluseðla eða kröfu samkvæmt bréfinu. Sjálftbréfið hafi þau aldrei séð en það stafi augljóslega ekki frá stefnanda Raffy,sbr. t.d. það að nafnið hans sé vitlaust stafsett á skuldabréfinu. Tilraunirþeirra til að fá bréfinu aflýst af fasteign þeirra hafi engan árangur borið.Þar sem ekki sé mögulegt að fá veðskuldabréfið afmáð af fasteign þeirri sem þaðhvílir á án frumrits þess eða ógildingardóms sé þeim nauðsynlegt að fá bréfiðógilt með dómi. Því sé þeim nauðugur sá kostur að höfða málið á hendurótilgreindum handhafa skuldabréfsins.Sigurður Hilmar Ólason hafi ekki haftumboð til að þinglýsa veðskuldabréfi á fasteign stefnenda. Umboð, sem þinglýstsé á fasteignina, nái efni sínu samkvæmt aðeins til eigna í Bretlandi, sbr.orðalag og frágang þess. Stefnendur bendi í fyrsta lagi á umboðið, sem gert séá ensku, sé ekki vottað með fullnægjandi hætti að íslenskum rétti, sbr. m.a.22. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978, þar sem hún sé ekki vottuð af tveimuróvilhöllum vottum heldur aðeins einum. Þá sé umboðið takmarkað við Bretlandskv. efni sínu, sbr. orðalagið „In Respect of My Land“, sem útleggist „Varðandiland mitt“ í íslenskri útgáfu. Með þessu sé umboðið takmarkað við heimalandumbjóðanda, sem sé Bretland, og löggerninga sem þar fari fram. Þá segi íumboðinu að umboðsmaður megi eigna sér og stjórna öllum „freehold and leaseholdproperty“, en þetta hafi verið íslenskað sem „sjálfsréttareignir ogleigueignir“. Umboðið nái hins vegar ekki til að þinglýsa veðskuldabréfi áheimili stefnanda Raffy. Loks hafi umboðið verið afturkallað með vottuðumlöggerningi í viðurvist lögmanns þann 20. júlí 2016, u.þ.b. tveimur vikum áðuren veðskuldabréfið hafi verið fært inn til þinglýsingar. Nefndur SigurðurHilmar hafi því unnið gerninginn í umboðsleysi.Stefnandi Guðrún Valdís byggi kröfu umógildingu skuldabréfsins jafnframt á því að um sé að ræða löggerning sem gerðurhafi verið án samþykkis hennar, þótt þess hafi verið þörf. Hún hafi áttlögheimili í hinni veðsettu fasteign þegar skuldabréfið var gefið út. Því getihún fengið löggerningnum hrundið fyrir dómi, sbr. 60. gr. hjúskaparlaga.Ákvæðið mæli fyrir um að öðru hjóna sé óheimilt án skriflegs samþykkis hins aðafhenda eða veðsetja fasteign sína, þar á meðal sumarbústað, leigja hana eðabyggja, ef hún er ætluð til bústaðar fyrir fjölskylduna eða er notuð viðatvinnurekstur beggja hjóna eða hins. Stefnandi hafi ekki vitað af veðböndum áfasteigninni fyrr en í júlí 2017, en skjalið var fært til þinglýsingar 5. ágúst2016. Málshöfðunarfrestur 2. mgr. 65. gr. hjúskaparlaga sé því ekki runninn út.Framangreinda annmarkar á umboði ogveðskuldabréfi hafi átt að leiða til þess að sýslumaður vísaði skjalinu fráþinglýsingu, sbr. 7. gr. þinglýsingalaga. Ljóst hafi verið að útgefandavottorðsins hafi brostið heimild til þinglýsingar með vísan til þess að umboðhans hafi verið ófullnægjandi og að samþykki maka umbjóðanda hafi skort tilþinglýsingar á skuldabréfinu. Þar sem skuldabréfinu hafi allt að einu veriðþinglýst sé þeim nauðsynlegt að höfða ógildingarmál þetta til að fá umrættveðskuldabréf ógilt með dómi, en til vara að fá 1. veðrétt og uppfærslurétt ífasteigninni skv. greindu veðskuldabréfi ógiltan með dómi.Um sóknaraðild kveðjast stefnendur vísatil reglna um samlagsaðild, sbr. 19. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Um varnaraðild kveðjast stefnendur vísa til 120. gr. og 121. gr. sömu laga, enað þeim sé nauðsynlegt að höfða málið með þessum hætti þar sem þeim sé ekkikunnugt um handhafa skuldabréfsins. Um stefnufrest vísa stefnendur til 3. mgr.91. gr. sömu laga. Lagarök: Stefnandi vísar til þess aðmálið sé höfðað með heimild í 120. og 121. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Um varnarþing vísar stefnandi til 2. málsl. 2. mgr. 120. gr. sömulaga.Niðurstaða: Stefna þessa máls var birt íLögbirtingablaðinu 1. ágúst sl., eða rúmum mánuði fyrir þingfestingardag. Viðþingfestingu málsins 5. september sl. mætti enginn sem gerði tilkall til fram­an­greindsveðskuldabréfs eða mótmælti annars ógildingu þess. Samkvæmt 4. mgr. 121. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skal þá kveðinn upp ógildingardómur, nemagallar á málatilbúnaði leiði til frávísunar máls.Stefnendur hafa lagt fram ljósritveðskuldabréfsins. Ljósritið er ein blaðsíða, en í texta veðskuldabréfsins erþó tekið fram að það sé tvær blaðsíður. Ljósritið ber með sér að veðskuldabréfiðsé gefið út af stefnanda Raffy Artine til handhafa, en Sigurður Hilmar Ólasonritar undir bréfið fyrir hönd skuldara. Veðskuldabréfið er að fjárhæð 45milljónir króna og er lánstími 25 ár og skal greiða eina afborgun á ári 1. júníár hvert, í fyrsta skipti 1. júní 2017. Veðskuldabréfið er bundið vísitöluneysluverðs til verðtryggingar miðað við grunnvísitölu 433,7 stig og ber fasta6% ársvexti sem reiknast frá 1. júní 2016. Engin undirritun er á þeim staðbréfsins þar sem gert er ráð fyrir að maki þinglýsts eiganda undirriti bréfiðum samþykki sitt við veðsetningu. Tveir nafngreindir vottar undirrita bréfið oger tekið fram í texta bréfsins að þeir votti rétta dagsetningu, undirritun ogyfirlýsingu aðila um fjárræði.Stefnendur byggja í fyrsta lagi á þvíað umrætt veðskuldabréf sé glatað og vísa þar til þess að þau hafi aldrei séðbréfið, viti ekki hver sé handhafi þess og hafi aldrei fengið kröfu um greiðslusamkvæmt bréfinu. Það leiðir af almennum reglum umviðskiptabréf að kröfuhafi veðskuldabréfs á einn rétt á því að hafa frumritbréfsins undir höndum, en ekki skuldari, meðan skuld samkvæmt bréfinu er ennógreidd, sbr. einnig 2. mgr. 10. gr. laga nr. 90/1989 um aðför og 3. mgr. 11.gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Ekki verður annað ráðið af veðskuldabréfinuen að skuld samkvæmt því sé enn ekki greidd. Verður því ekki séð að stefnendureigi nú rétt á að fá frumrit þess afhent, eftir atvikum áritað umfullnaðargreiðslu. Ekki stoðir að vísa til þess að stefnendur viti ekki hver séhandhafi veðskuldabréfsins og hafi ekki fengið kröfu um greiðslu. Eðli málsinssamkvæmt veit skuldari handhafaskuldabréfs ekki hver sé kröfuhafi þess nemahann gefi sig fram við skuldarann á gjalddaga og sanni handhöfn sína á bréfinu.Geri kröfuhafi það ekki felur það í sér viðtökudrátt af hans hálfu. Verðuraðalkrafa stefnenda því ekki tekin til greina á þessum grundvelli.Að öðru leyti byggja stefnenduraðalkröfu sína á því að þinglýsingarstjóri hefði með réttu átt að vísa umrædduveðskuldabréfi frá þinglýsingu vegna ófullnægjandi umboðs Sigurðar HilmarsÓlasonar og vegna þess að stefnandi Guðrún Valdís undirritaði ekki bréfið umsamþykki sitt við veðsetningu. Slíkar málsástæður komast ekki að í máli sem errekið eftir XVIII. kafla laga nr. 91/1991, enda er heimild til ógildingarskuldabréfs samkvæmt 1. mgr. 120. gr. laganna bundin við þau tilvik þegarskuldabréf er glatað eða horfið. Verður aðalkröfu stefnenda því vísað frá dómi.Varakrafa stefnenda er um að 1.veðréttur og uppfærsluréttur í fasteigninni samkvæmt greindu veðskuldabréfiverði ógiltur með dómi og lagt verði fyrir sýslumanninn á höfuðborgarsvæðinu aðaflýsa veðskuldabréfinu úr þinglýsingabók. Slík krafa kemst ekki að í máli semer rekið eftir XVIII. kafla laga nr. 91/1991. Verður varakröfu stefnenda því einnigvísað frá dómi.Ásbjörn Jónasson, aðstoðarmaður dómara,kveður upp þennan úrskurð.ÚR S K U R Ð A R O R Ð: Þessumáli er vísað frá dómi án kröfu.
Mál nr. 146/2017
Kærumál Útburðargerð Leigusamningur
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem tekin var til greina krafa S um að S hf. yrði með beinni aðfarargerð borinn út með iðnaðarhúsnæði sitt af lóð S.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma Eiríkur Tómasson hæstaréttardómari og Ingveldur Einarsdóttirog Þorgeir Ingi Njálsson settir hæstaréttardómarar.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 23. febrúar 2017, enkærumálsgögn bárust réttinum 8. mars sama ár. Kærður er úrskurður HéraðsdómsReykjavíkur 10. febrúar 2017, þar sem tekin var til greina krafa varnaraðila umað sóknaraðili skyldi með beinni aðfarargerð borinn út ,,með iðnaðarhúsnæði sitt,eignarhluta með fastanúmerin 206-7106 og 206-7107 og öllu því semeignarhlutunum tilheyrir af lóð varnaraðila nr. 5 við Bygggarða áSeltjarnarnesi.“ Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför.Sóknaraðili krefst þess að framgreindri kröfu varnaraðila verði hafnað. Þákrefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og ídómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðili, Sjávarströnd hf., greiðivarnaraðila, Seltjarnarnesbæ, 350.000 krónur í kærumálskostnað.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 10. febrúar2017.Mál þetta, sem barstHéraðsdómi Reykjavíkur með aðfararbeiðni 3. nóvember 2016, var tekið tilúrskurðar 26. janúar sl. Sóknaraðili er Seltjarnarnesbær., kt. 560269-2429,Austur­strönd 2, Seltjarnarnesi. Varnaraðili er Sjávarströnd hf., kt.520805-0360, Suður­landsbraut 8, Reykjavík.Sóknaraðili krefst dómsúrskurðar um að varnaraðili verðiborinn út með iðnaðarhúsnæði sitt við Bygggarða 5 á Seltjarnarnesi,eignarhlutar með fastanúmeri 206-7106 og 206-7107, og öllu því semeignarhlutunum tilheyrir, af lóð sóknaraðila nr. 5 við Bygggarða áSeltjarnarnesi, með beinni aðfarargerð. Þá krefst sóknaraðili máls­kostnaðar úrhendi varnaraðila og að fjárnám verði heimilað fyrir kostnaði af væntanlegrigerð.Varnaraðili krefst þess aðallega að kröfu sóknaraðila verðivísað frá dómi en til vara að henni verði hafnað. Þá krefst hann málskostnaðarúr hendi sóknaraðila eða að máls­kostnaður verði látinn niður falla fari svo aðekki verði fallist á kröfu hans.Málið var flutt samhliða um form ogefni samkvæmt ákvörðun dómara.IMálavextirFram kemur íaðfararbeiðni sóknaraðila að hann sé eigandi að landi sem á standi húsið nr. 5við Bygggarða á Seltjarnarnesi. Í húsinu séu margir eignarhlutar sem séu í eigumis­munandi aðila. Með lóðarleigusamningi frá 1. janúar 1965 hafi lóðin veriðleigð þáverandi leigutaka í 50 ár eða út árið 2014. Þá hafi samningurinn veriðframlengdur til ársloka 2015.Aðfararbeiðnin lúti að tveimur eignarhlutum með fastanúmer206-7106 og 206-7107 sem séu þinglýstir eignarhlutar varnaraðila. Í 2. gr.samningsins segi: „Vilji leigu­sali ekki, að leigutíma loknum, leyfa leigutaka,með nýjum samningi, að láta mann­virki, er þá standa þar áfram, skal leigusaligreiða leigutaka sannvirði mannvirkja eftir mati dómkvaddra manna.“Varnaraðila hafi verið tilkynnt með bréfi 17. nóvember 2014 aðsóknaraðili hygðist ekki endurnýja lóðaleigusamninginn en myndi veita leigutakaafnot af lóðinni til 31. desember 2015 yrði þess óskað. Mannvirkið sé þvílóðarréttindalaust frá þeim tíma. Um sé að ræða eignarhluta í iðnaðarhúsnæði ímjög slæmu ástandi sem þurfi að víkja enda hafi svæðið sem slíkt veriðskipulagt sem íbúðarsvæði í nýju deiliskipulagi.Sóknaraðili aflaði verðmats í mars 2015 á framangreindumeignarhlutum frá lög­giltum fasteignasölum hjá fasteignasölunni Eignamiðlunehf. Niðurstaða verð­matsins hafi verið sú að áætlað söluverðmæti mannvirkjaværi 26.500.000 krónur. Ekki mun hafa náðst samkomulag milli aðila um kaup ágrundvelli verðmatsins.Sóknaraðili óskaði eftir dómkvaðningu matsmanna með beiðni tildómsins 3. september 2015. Voru tveir matsmenn dómkvaddir í því skyni íþinghaldi 18. desember 2015.Sóknaraðili áréttaði í bréfi til varnaraðila 21. september2015 að sveitarfélagið hygðist ekki veita frekari fresti og myndi krefjastafhendingar lóðarinnar 1. janúar 2016.Hinir dómkvöddu matsmenn skiluðu mati sínu 12. febrúar 2016 ogvar niðurstaða þeirra sú að matsverðið eignarhlutanna væri 28.000.000 króna.Matsgerðin mun í framhaldinu hafa verið send þáverandi lögmanni varnaraðila meðtölvupósti.Sóknaraðili sendi varnaraðila bréf 3. mars 2016 þar sem framkom að engin viðbrögð hefðu orðið við bréfinu frá 12. febrúar 2016 og aðþáverandi lögmaður varnar­aðila hefði nú sagt sig frá málinu. Ítrekaðisóknaraðili þar fyrirspurn sína um hvort varnaraðili vildi ganga frá kaupumstrax á grundvelli matsgerðarinnar og var því jafnframt lýst yfir aðsóknaraðili sætti sig við matið og væri reiðubúinn að ganga frá kaupum á þvíverði. Fyrirsvarsmaður varnaraðila neitaði að ganga frá sölu á eigninni ágrundvelli matsgerðarinnar í tölvupósti 16. mars 2016. Með tölvupóstisóknaraðila 19. sama mánaðar var óskað eftir því að varnaraðili upplýsti afhverju hann vildi ekki ganga til samninga á grundvelli hins dómkvadda mats. Munsóknaraðila ekki hafa borist svar frá varnaraðila vegna þessa.Nokkur samskipti urðu í framhaldinu milli lögmanns sóknaraðilaog nýs lög­manns sem var þá kominn að málinu fyrir hönd varnaraðila. Fór svo aðlögmaður sókn­araðila sendi lögmanni varnaraðila kaupsamning ásamt tilheyrandiskjölum 1. júní 2016 og bað hann um að ganga frá formsatriðum varðandi söluna.Nokkur samskipti urðu svo milli aðila í júní og júlí 2016 vegna frágangs ákaupsamningi. Greinir sóknaraðili svo frá að lögmaður varnaraðila muni hafa óskaðeftir því að lögmaður sóknaraðila væri í beinu sambandi við Landsbankann hf. ítengslum við útgáfu á veðleyfi þar sem gert væri ráð fyrir að söluandvirðiðrynni til bankans. Bankinn hafi í framhaldinu gefið út skilyrt veðleyfi 13.september 2016 þar sem því var lýst yfir að bankinn myndi aflýsa veðum sínum afeigninni gegn því að matsvirðið rynni til bankans enda væri eignin veðsett aðfullu.Sóknaraðili greinir svo frá í beiðni sinni að lögmaðurvarnaraðila hafi lýst því yfir í símtali við lögmann sóknaraðila að varnaraðiliværi hættur við að selja eignina og óskaði eftir því að framvegis yrðusamskiptin beint við fyrirsvarsmann varnaraðila. Í framhaldinu hafi verið haftsamband við fyrirsvarsmanninn sem hafi staðfest að varnaraðili „væri ekki aðfara að selja eignina til [sóknaraðila]“.Sóknaraðili kveðst allt frá því að matsgerð hinna dómkvöddumatsmanna lá fyrir stöðugt hafa ýtt á varnaraðila með tölvuskeytum og símtölumað afhenda sér umrædda eignarhluta enda séu nú tæp tvö ár frá því aðlóðarleigusamningar runnu út og nauðsynlegt að rífa eignarhlutana vegna breyttsdeiliskipulags og nýrrar uppbyggingar á svæðinu. Þrátt fyrir það hafivarnaraðili ekki orðið við því og nú síðast með því að neita að ljúka málinuþannig að sóknaraðili eigi þann eina möguleika að krefjast útburðar varnaraðilaaf lóðinni samkvæmt beiðni þessari.IIMálsástæður og lagarök sóknaraðilaSóknaraðili byggir kröfu sína um útburð varnaraðila af lóð hans aðBygggörðum á Seltjarnarnesi á því að hann eigi óumdeilanlegan eignarrétt aðlóðinni og varnaraðili sé þar með iðnaðarhúsnæði sitt í óþökk hans. Enginn vafigeti verið á því að sem lóðareigandi eigi hann kröfu til þess að varnaraðilifjarlægi mannvirkin af lóðinni og sveitarfélagið fái umráð hennar þar semgildistími lóðarleigusamnings sé löngu liðinn og framlenging hans einnig.Eignin hafi verið yfirgefin, sé í niðurníðslu og bíði því eingöngu niðurrifs.Allur dráttur á málinu hamli og tefji framtíðaruppbyggingu á svæðinu samkvæmtnýju og breyttu deiliskipulagi. Óeðlilegt væri að sóknaraðili þyrfti að sætaþví að töf yrði á málinu meðan aðfararheimildar væri aflað líkt og varnaraðilivirðist halda fram.Varnaraðila hafi margoft veriðtilkynnt að honum beri að víkja af lóðinni með mannvirki sín og í því sambandiverið veittur ársfrestur frá 31. desember 2014 til 31 desember 2015.Varnaraðili hafi ekki orðið við þessum ítrekuðu áskorunum. Þá hafi tilraunirsóknaraðila til að ganga frá kaupsamningi við varnaraðila um mannvirki álóðinni ekki borið neinn árangur. Sé sóknaraðila því nauðsynlegt að fádómsúrskurð um útburð varnaraðila af lóðinni þar sem honum sé með ólögmætumhætti aftrað að neyta þeirra réttinda sem hann skýrlega eigi. Sóknaraðilikveður gerðina fara fram á sína ábyrgð en á kostnað varnaraðila.Sóknaraðili kveður heimild tilútburðar byggja á 12. kafla laga nr. 90/1989 um aðför, einkum 78. gr., sbr. 72.gr. þeirra. Krafa hans sé skýr og ótvíræð og unnt að sýna fram á hana meðskjallegum sönnunargögnum, rétt eins og 83. gr. laganna geri kröfu um. Þannigsé enginn vafi um laga- eða sönnunaratriði í málinu. Með sýnilegumsönnunargögnum sé m.a. vísað til lóðarleigusamnings aðila þar sem skýrt komifram í 2. gr. að honum ljúki þegar liðin séu 50 ár frá 1. janúar 1965 að telja.Sá tími hafi verið útrunninn 31. desember 2014. Sóknaraðili vísar sérstaklegatil þess að atvik í máli þessu sé mjög lík og í dómi Hæstaréttar í máli nr.240/2003 þar sem útburður hafi verið heimilaður á grundvelli 78. gr. laga nr.90/1989. Í því máli hafi einnig verið um það að ræða að eignin þurfti að víkjafyrir nýju og breyttu deiliskipulagi.Sóknaraðili tekur fram að hann hafiuppfyllt skilyrði 2 gr. lóðarleigusamningsins um að láta dómkvadda matsmennmeta mannvirki á eignarhlutunum og boðið varnaraðila greiðslu á grundvelli þessdómkvadda mats. Varnaraðili hafi hunsað það boð og neitað að ganga tilkaupsamnings vegna mannvirkjanna og taka við greiðslunni. Þá tekur sóknaraðili fram að önnur atriði í lögskiptum aðilahafi enga þýðingu fyrir úrlausn þessa máls sem lúti eingöngu að því hvortskilyrði útburðar séu fyrir hendi. Þannig hafi það engin áhrif á heimildsóknaraðila til að fara í útburðarmál á grundvelli laga nr. 90/1989 þóttgreiðsla eða uppgjör á grundvelli 2. gr. lóðarleigusamnings aðila hafi ekkifarið fram. Raunar sé það svo að varnaraðili hafi ekki viljað taka viðgreiðslunni og ganga frá kaupsamningi þar að lútandi. Þá hafi breyttdeiliskipulag heldur enga þýðingu fyrir úrlausn þessa máls og sé óviðkomandikröfu um útburð. Áréttar sóknaraðili að réttindi hans til lóðarinnar séuóumdeild og skýr og að uppfyllt séu öll ákvæði laga nr. 90/1989 til þess að ákröfu hans verði fallist.Með vísan til alls þessa telursóknaraðili að fallast beri á kröfu hans í málinu. Um lagarök vísar sóknaraðilitil 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför og um málskostnað til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989. IIIMálsástæður og lagarök varnaraðilaVarnaraðili krefstþess aðallega að kröfu sóknaraðila verði vísað frá dómi en til vara að henniverði hafnað.Hvað frávísunarkröfuna varðar tekur hann fram að ómöguleikikomi í veg fyrir að hægt sé að verða við kröfu sóknaraðila. Krafan beinist aðþví að varnaraðila verði gert að fjarlægja eignarhluti sína sem séu inni ífasteigninni miðri, m.ö.o. séu eignarhlutar varnaraðila í miðhlutafasteignarinnar varanlega skeyttir við eignarhluta annarra eigenda. Varnaraðiligeti því ekki orðið við kröfu sóknaraðila nema að valda sameigendum sínumtjóni. Í athugasemdum við 12. kafla laga nr. 90/1989 segi m.a. aðdómara beri að athuga hvort krafa sé þess efnis að fullnægja megi henni meðútburðar- eða innsetningargerð. Krafa sóknaraðila sé svo óskýr og óljós að húnuppfylli ekki grundvallarreglur einkamálaréttarfars um skýran málatilbúnað,sbr. m.a. d- og e-lið 80. gr. laga nr. 91/1991.Þá sé á því byggt að kröfu sóknaraðila beri að hafna þar semhún uppfylli ekki áskilnað laga nr. 90/1989, einkum 78., sbr. 83. gr. laganna.Þá sé á því byggt að sóknaraðila hefði borið að beina kröfumsínum að öllum skráðum eigendum fasteignarinnar þar sem einungis sé til aðdreifa einum lóðarleigusamningi sem sé sameiginlegur fyrir alla skráða eigendurfasteignarinnar.Eins og málið liggi fyrir sé útilokað annað, með eða ánfrávísunar málsins, en að sóknaraðila sé ekki fær sú leið að leita útburðarvarnaraðila í ljósi óljósrar réttarstöðu aðila. Verði hann að verða sér úti umóyggjandi aðfararheimild með dómi áður en til útburðar geti komið. Ljóst megi vera að aðila greinir á um hvert sannvirðieignarhluta varnaraðila í fasteigninni sé m.a. í ljósi þess að deiliskipulagfyrir Bygggarða tók gildi áður en lóðarleigusamningurinn rann sitt skeið áenda. Það hafi verulega þýðingu við mat á því hvert sé sannvirði eignarhlutavarnaraðila sem í raun sé ekkert tillit tekið til í fyrirliggjandi matsgerðum. Varnaraðili hafnar því að enginn vafi sé um það að sóknaraðilieigi kröfu til þess að varnaraðili fjarlægi mannvirki af lóðinni. Sóknaraðilihafi í raun fyrirgert þeim rétti sínum samkvæmt 2. gr. samningsins sbr.orðalagið „skal leigusali greiða leigutaka sannvirði mannvirkja“. Um lagarök vísar varnaraðili m.a. til meginreglna samninga- ogkröfuréttar um efndir fjárskuldbindinga og skuldbindingargildi loforða. Þávísar hann til ákvæða laga nr. 90/1989, einkum 78., 83. og 84. gr. laganna auklaga nr. 91/1991 einkum d- og e-lið 80. gr. Kröfu um málskostnað byggir hann áákvæðum laga nr. 91/1991.IVNiðurstaðaÍ máli þessu hefur sóknaraðili krafist útburðar varnaraðila aflóð í eigu sóknaraðila að Bygggörðum 5 á Seltjarnarnesi á grundvelli ákvæða 12.kafla laga nr. 90/1989.Sóknaraðili byggir á því að réttur hans sésvo skýr og ljós að hann verði ráðinn af framlögðum gögnum og með þeirrisönnunarfærslu sem lög nr. 90/1989 heimila. Óumdeilt sé að sóknaraðili séeigandi umræddrar lóðar og lóðarleigusamningur aðila sé útrunninn. Varnaraðilihafi ekki orðið við því að rýma lóðina. Varnaraðili byggir á því að sóknaraðila séekki fært að fara fram á útburð hans af lóðinni á grundvelli laga nr. 90/1989heldur þurfi lögskipti þeirra að koma fyrir dómstóla með venjulegum hætti ogsóknaraðili að afla sér gildrar aðfararheimildar fyrir kröfu sinni. Réttursóknaraðila sé ekki svo skýr og óumdeildur og hann vilji vera láta og kröfuhans beri því að hafna þar sem varhugavert sé að hún nái fram að ganga, sbr. 3.mgr. 83. gr. laga nr. 90/1989. Að auki verður málatilbúnaður varnaraðilaskilinn svo að þar sem ágreiningur sé milli aðila um hvað sé sannvirðimannvirkja á lóðinni og uppgjör hafi því ekki farið fram á grundvelli lokalóðarleigusamningsins geti sóknaraðili ekki krafist útburðar varnaraðila. Varnaraðili hefur í málinu einnig gert kröfu um frávísun þessog byggir á því að ómöguleiki valdi því að unnt sé að taka kröfu sóknaraðilatil greina. Þá sé hún vanreifuð. Í málum sem rekin eru samkvæmt ákvæðum laganr. 90/1989 ber dómara að kveða á um það í úrskurði hvort fallist sé á aðumbeðin gerð fari fram eður ei, sbr. 3. mgr. 83. gr. laganna. Máli kann þó aðvera vísað frá á fyrri stigum ef beiðni sóknaraðila eða fylgigögnum með hennier áfátt, þannig að varnaraðili eigi af þeirri ástæðu erfitt með að færa framvarnir gegn kröfu sóknaraðila. Ekki verður að mati dómsins séð að neinir gallarséu á málatilbúnaði sóknaraðila sem varðað geta frávísun málsins. Er kröfuvarnaraðila um frávísun málsins af þessum sökum því hafnað. Þá byggir varnaraðilitil stuðnings frávísunarkröfu sinni að hluta til á sömu röksemdum og fyrirhöfnun kröfunnar. Koma þær því til skoðunar í tengslum við efnislega umfjöllunum þá kröfu hans. Bendir dómurinn á að verði talið að ómöguleiki valdi því aðekki sé unnt að verða við kröfu sóknaraðila beri dóminum að hafna henni. Í 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför er manni, sem meðólögmætum hætti er aftrað að neyta réttinda sinna, heimilað að beina tilhéraðsdómara beiðni um að skyldu þess efnis sem getur í 72. eða 73. gr. lagannaverði fullnægt með aðfarargerð þótt aðfararheimild samkvæmt 1. gr. lagannaliggi ekki fyrir. Ákvæði 72. gr. fjallar um skyldu gerðarþola til að víkja affasteign eða til að láta gerðarbeiðanda af hendi umráð hennar að einhverjuleyti eða öllu, eða til að fjarlægja hluti af henni. Í athugasemdum með 78. gr.í frumvarpi sem varð að lögum nr. 90/1989 kemur fram að skilyrði fyrir beiðnium gerð samkvæmt ákvæðinu sé annars vegar að gerðarbeiðandi sé réttur aðili aðkröfu um gerðina og hins vegar að réttmæti kröfu gerðarbeiðanda sé það ljóst aðöldungis megi jafna til þess að dómur hafi gengið um hana. Sönnunargildi þeirragagna sem gerðarbeiðandi styður kröfu sína við þurfi því að vera verulegt.Samkvæmt 3. mgr. 83. gr. laganna skal að jafnaði hafna aðfararbeiðni, efvarhugavert verður talið að gerðin nái fram að ganga á grundvelli þeirrasönnunargagna, sem heimilt er að afla samkvæmt 1. mgr. sömu greinar. Í máli þessu háttar svo til að sóknaraðili er eigandi lóðar aðBygggörðum 5 á Seltjarnarnesi og er enginn ágreiningur um það með aðilum.Varnaraðili er þinglýstur eigandi tveggja eignarhluta í byggingunni sem þarstendur en alls munu vera skilgreindir fimm eignarhlutar í húsnæðinu og eruhinir þrír í eigu annars aðila. Fyrir liggur að eigandi þeirra eignarhlutahyggst rýma þá eigi síðar en 1. mars nk. og er gert ráð fyrir að niðurrif farifram strax í kjölfar rýmingar. Verður því ekki séð að sjónarmið varnaraðila umað rýming hans af lóðinni valdi tjóni fyrir aðra eigendur geti haft þýðingu í málinu.Samningur um umrædda lóð var gerður á árinu 1965 og skyldihann gilda til 50 ára. Er gildistíma samningsins lauk í lok ársins 2014heimilaði sóknaraðili varnaraðila að vera á lóðinni til ársloka 2015.Framlenging samningsins hefur því runnið sitt skeið á enda og verður ekki séðað nokkur ágreiningur sé um það í málinu. Sóknaraðili mun ekki hafa í hyggju aðleigja lóðina áfram og í samræmi við 2. gr. lóðarleigusamningsins hefur núfarið fram mat á sannvirði mannvirkja á lóðinni. Af gögnum málsins verður ráðiðað sóknaraðili hafi ítrekað leitað eftir samvinnu varnaraðila við að rýmalóðina og fjarlægja mannvirki á henni en án árangurs. Varnaraðili hefur ísamskiptum við sóknaraðila ekki gert skýrlega grein fyrir því af hverju hanntelji sig ekki þurfa að verða við kröfu sóknaraðila. Verða viðbrögð hans einnahelst skilin svo að hann fallist ekki á uppgjör á grundvelli matsgerðardómkvaddra matsmanna, sem sóknaraðili aflaði á fyrri stigum um sannvirðimannvirkja á lóðinni, og kostnað af niðurrifi. Ekki verður þó séð aðvarnaraðili hafi freistað þess að hnekkja áðurnefndu mati eða leita samkomulagsum kostnað vegna niðurrifs.Í málinu liggur fyrir ótvíræð eignarheimild sóknaraðila aðumræddri lóð. Sóknaraðili hefur því í samræmi við ákvæði laga nr. 90/1989 sýntfram á með gögnum málsins að hann eigi tilkall til lóðarinnar og réttmæta kröfuum niðurrif mannvirkja á henni á grundvelli útrunnins lóðarleigusamnings ogeftir að framlenging hans til eins árs hefur runnið sitt skeið á enda. Er ljóstað varnaraðili hefst við á lóðinni með mannvirki sín í óþökk sóknaraðila ogvarnar honum með því að fá umráð lóðarinnar.Varnaraðili hefur haldið því fram í málinu að sóknaraðila hafiekki verið rétt að krefjast útburðar í máli sem rekið sé á grundvelli laga nr.90/1989 þar sem greiðsla á sannvirði mannvirkjanna hafi ekki farið fram ogeiginlegt uppgjör á grundvelli loka lóðarleigusamningsins því ekki átt sér staðmilli aðila. Dómurinn bendir á að ekki er unnt að líta svo á að heimildlóðareiganda/leigusala til að krefjast umráða yfir eign sinni sé háð því aðhann bjóði uppgjör á því sem sá síðarnefndi gæti átt rétt til vegna lokaleigusamnings. Þá er ágreiningur aðila um sannvirði mannvirkja á lóðinni ekkitil umfjöllunar í málinu eða kostnaður af niðurrifi. Hefur ágreiningur aðila,og lögskipti þeirra hvað varðar endanlegt uppgjör milli þeirra að þessu leyti,engin áhrif á rétt sóknaraðila til að krefjast útburðar varnaraðila af lóðinni.Þá tekur dómurinn einnig fram að áhrif nýs deiliskipulags, sem sóknaraðili munhafa samþykkt, og áform hans þar að lútandi hafa heldur enga þýðingu við mat áþví hvort fallist verði á kröfu sóknaraðila Af öllu framangreindu leiðir að fullnægt er skilyrðum 78. gr.,sbr. 72. gr., laga nr. 90/1989 um að varnaraðili verði borinn út af lóð sóknaraðilameð beinni aðfarargerð. Tekur dómurinn fram að óhjákvæmilegt sé að líta tilþeirrar leiðsagnar sem felst í dómi Hæstaréttar í máli nr. 240/2003. Verðurenginn slíkur vafi talinn vera fyrir hendi um kröfu sóknaraðila sem leitt getitil þess að varhugavert verði talið að gerðin nái fram að ganga, sbr. 3. mgr.83. gr. laga nr. 90/1989. Verður því fallist á kröfu sóknaraðila eins og hún erfram sett og nánar greinir í úrskurðarorði. Vegna ákvæða 2. mgr. 1. gr. laganr. 90/1989 er ekki ástæða til þess að mæla fyrir um kostnað af væntanlegrigerð.Með vísan til þessarar niðurstöðu og 1. mgr. 130. gr. laga nr.91/1991, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989, verður varnaraðila gert aðgreiða sóknaraðila málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 400.000 krónur.Hólmfríður Grímsdóttir héraðsdómarikveður upp úrskurð þennan. Dómarinn tók við meðferð málsins 16. desember sl.Ú R S K U R Ð A R O R Ð:Kröfu varnaraðila, Sjávarstrandar hf., um frávísun málsins erhafnað.Sóknaraðila, Seltjarnarnesbæ, er heimilt með beinniaðfarargerð að fá varnaraðila borinn út með iðnaðarhúsnæði sitt við Bygggarða 5á Seltjarnarnesi, eignarhluta með fastanúmerin 206-7106 og 206-7107, og ölluþví sem eignarhlutunum tilheyrir, af lóð sóknaraðila nr. 5 við Bygggarða áSeltjarnarnesi.Varnaraðili greiði sóknaraðila 400.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 323/2002
Kærumál Gagnkrafa Gagnsök Frávísun frá héraðsdómi að hluta
K höfðaði mál á hendur EH ehf. þar sem hann krafðist viðurkenningar á því að kaupsamningur á milli sín og ES ehf. væri skuldbindandi fyrir fyrrnefnda félagið. Af hálfu EH ehf. var þess krafist aðallega að málinu yrði vísað frá dómi, til vara að það yrði sýknað af kröfu K en til þrautavara „að umræddum kaupsamningi verði vikið til hliðar þannig að stefnanda verði gert að greiða hærri fjárhæð í kaupverð og/eða sæta því að hið selda land verði minnkað frá því sem kaupsamningurinn gerir ráð fyrir“. EH ehf. kærði úrskurð héraðsdómara um að vísa þrautavarakröfu félagsins frá dómi til Hæstaréttar. Í dómi Hæstaréttar segir að samkvæmt 1. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála sé stefnda í héraði heimilt án gagnstefnu að hafa uppi í greinargerð um varnir sínar gagnkröfu til skuldajafnaðar við kröfu stefnanda ef skilyrði fyrir skuldajöfnuði séu fyrir hendi. Að öðrum kosti verði gagnkröfu ekki komið að í máli nema með því að gagnsök sé höfðuð. Fyrrgreind þrautavarakrafa EH ehf. geti ekki í neinum skilningi komið til skuldajafnaðar við þá dómkröfu, sem K hafi gert í héraðsdómsstefnu. Verði þegar af þeirri ástæðu staðfest niðurstaða héraðsdómara um að vísa þessari kröfu EH ehf. frá dómi.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 6. júlí 2002, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 12. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 24. júní 2002, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um frávísun máls varnaraðila gegn honum, en þrautavarakröfu sóknaraðila í málinu vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að ákvæði hins kærða úrskurðar um frávísun þrautavarakröfu hans verði fellt úr gildi. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess að staðfest verði niðurstaða hins kærða úrskurðar um frávísun og sér dæmdur málskostnaður í héraði ásamt kærumálskostnaði. I. Eins og fram kemur í hinum kærða úrskurði er mál þetta sprottið af samningi, sem varnaraðili gerði 6. september 2001 við Eignarhaldsfélagið Skorradal ehf. um kaup á landi úr jörðinni Hvammi í Skorradal. Eftir þessi kaup stóð umrætt félag ásamt Þerney ehf. og Jóhanni Kristjáni Sigurðssyni að stofnun sóknaraðila þessa máls, Eignarhaldsfélagsins Hvammsskógar ehf. Í tengslum við það gerðu fyrstnefndu félögin tvö ásamt Jóhanni skriflegt samkomulag 2. október 2001, þar sem meðal annars var kveðið á um það að sóknaraðila yrði afsöluð jörðin Hvammur, en hann myndi yfirtaka „kaupsamninga sem gerðir hafa verið um kaup á sumarhúsalóðum, samning við Háfell um vegaframkvæmdir á jörðinni, svo og kaup Háfells á lóðum samhliða verksamningnum.“ Í samræmi við þetta var gefið út afsal til sóknaraðila fyrir jörðinni 15. október 2001. Í framhaldi af því reis ágreiningur milli aðilanna um hvort sóknaraðili væri bundinn af fyrrnefndum kaupsamningi varnaraðila. Vegna framangreinds ágreinings höfðaði varnaraðili mál þetta á hendur sóknaraðila 10. apríl 2002 og krafðist þess að viðurkennt yrði með dómi að kaupsamningurinn frá 6. september 2001 væri skuldbindandi fyrir sóknaraðila. Í greinargerð sóknaraðila fyrir héraðsdómi krafðist hann þess aðallega að málinu yrði vísað frá dómi, til vara að hann yrði sýknaður af kröfu varnaraðila, en til þrautavara að umræddum kaupsamningi yrði vikið til hliðar þannig að varnaraðila yrði „gert að greiða hærri fjárhæð í kaupverð og/eða sæta því að hið selda land verði minnkað frá því sem að kaupsamningurinn gerir ráð fyrir, allt í samræmi við niðurstöðu matsgerðar sem stefndi hyggst afla undir rekstri málsins.“ Héraðsdómari tók málið fyrir 12. júní 2002 til munnlegs flutnings um frávísunarkröfu sóknaraðila, en beindi því um leið til aðilanna að reifa málið með tilliti til þess hvort vísa ætti þrautavarakröfu sóknaraðila einni sér frá dómi án kröfu. Með hinum kærða úrskurði var frávísunarkröfu sóknaraðila sem fyrr segir hafnað, en þrautavarakröfu hans vísað frá dómi. II. Samkvæmt 1. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 er stefnda í héraði heimilt án gagnstefnu að hafa uppi í greinargerð um varnir sínar gagnkröfu til skuldajafnaðar við kröfu stefnanda ef skilyrði fyrir skuldajöfnuði eru fyrir hendi. Að öðrum kosti verður gagnkröfu ekki komið að í máli nema með því að gagnsök sé höfðuð. Fyrrgreind þrautavarakrafa sóknaraðila getur ekki í neinum skilningi komið til skuldajafnaðar við þá dómkröfu, sem varnaraðili gerði í héraðsdómsstefnu. Þegar af þeirri ástæðu verður staðfest niðurstaða héraðsdómara um að vísa þessari kröfu sóknaraðila frá dómi. Varnaraðili hefur ekki kært úrskurð héraðsdómara fyrir sitt leyti. Getur hann því ekki komið að fyrir Hæstarétti kröfu um breytingu á ákvæði úrskurðarins um málskostnað. Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Eignarhaldsfélagið Hvammsskógur ehf., greiði varnaraðila, Kára Stefánssyni, 100.000 krónur í kærumálskostnað.
Mál nr. 665/2010
Vinnuslys Skaðabætur Bætur fyrir missi framfæranda
L lést af slysförum þegar grafa sem hann stjórnaði valt á vinnusvæði við Desjárstíflu við Kárahnjúka. A, G og H, dætur L, kröfðu vinnuveitanda hans, verktakafyrirtækið S hf., og vátryggingarfélag þess V hf. um bætur vegna missis framfæranda. Með vísan til þeirra reglna sem giltu um útbúnað vinnuvéla og upplýsinga frá Vinnueftirlitinu og innflytjanda grafa af þeirri gerð sem L starfaði á í umrætt sinn var talið að miða yrði við að útbúnaður gröfunnar hefði verið í samræmi við lög. Á hinn bóginn hefði útbúnaður hennar kallað á ítrustu varkárni af hálfu S hf. þegar hún var notuð við þær erfiðu og hættulegu aðstæður sem voru fyrir hendi þar sem L var við störf. Ekki varð séð að verkstjórar S hf. hefðu fylgst með athafnasvæðinu sem L starfaði á og farið yfir með honum hvernig haga mætti framkvæmd verksins þannig að öryggi yrði sem best tryggt. Þetta hefði þeim borið að gera samkvæmt gátlista S hf. Auk þess hefði ekki verið forsvaranlegt að L væri einn við störf og þá sérstaklega með hliðsjón af því að birtu var farið að bregða á vinnusvæðinu og að ekki hafði verið kveikt á vinnuljósum. Var því talið að verkstjórn S hf. hefði verið ábótavant þegar slysið varð og að orsök þess yrði rakin til saknæmrar háttsemi sem S hf. og V hf. bæru ábyrgð á. Ekki var talið sýnt fram á að ætluð sök L hefði verið slík að áhrif skyldi hafa á kröfur A, G og H. Aftur á móti hefðu A, G og H ekki sýnt fram á að ætla mætti að þær yrðu fyrir framfærslutjóni eftir 18 ára aldur og að þær ættu þar með rétt á bótum á grundvelli 2. málsliðar 1. mgr. 12. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 eftir þann tíma. Kröfur þeirra um útfararkostnað voru engum gögnum studd og ekki á þær fallist. Voru S hf. og V hf. dæmd til að greiða A, G og H skaðabætur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Eiríkur Tómasson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 3. desember 2010. Áfrýjandinn Aníta Rún Bech Kajudóttir krefst þess að stefndu verði sameiginlega gert að greiða sér 4.632.772 krónur, áfrýjandinn Gunnhildur Erla Lindudóttir krefst þess að stefndu verði sameiginlega gert að greiða sér 3.109.840 krónur og áfrýjandinn Hulda Siggerður Lindudóttir að stefndu verði sameiginlega gert að greiða sér 3.696.306 krónur. Allar gera þær kröfu um 4,5% ársvexti frá 2. apríl 2006 til 20. maí 2009 en dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst áfrýjandinn Aníta Rún að stefndu verði sameiginlega gert að greiða sér 4.218.796 krónur, áfrýjandinn Gunnhildur Erla krefst á sama hátt 2.695.864 króna og áfrýjandinn Hulda Siggerður 3.282.350 króna með vöxtum eins og í aðalkröfu greinir. Þá krefjast áfrýjendur málskostnaðar úr hendi stefndu í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem þeim hefur verið veitt á báðum dómstigum. Stefndu krefjast aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að kröfur áfrýjenda verði lækkaðar og málskostnaður felldur niður. I Sunnudaginn 2. apríl 2006 klukkan 20:06 barst lögreglu tilkynning um að vinnuvél hefði oltið í grjótnámu við Desjarárstíflu við Kárahnjúka. Skömmu síðar hafði Þorsteinn Njálsson læknir samband við lögreglu og tilkynnti að stjórnandi vélarinnar, Lúðvík Alfreð Halldórsson, væri látinn. Lögregla fór þegar á staðinn og hafði meðal annars tal af Helga Benóný Gunnarssyni yfirverkstjóra og Þóri Árnasyni verkstjóra stefnda Suðurverks hf. Einnig kannaði Vinnueftirlit ríkisins vettvang daginn eftir. Engin vitni voru að slysinu en meðal gagna málsins eru myndir af vettvangi og skýrslur Vinnueftirlitsins og rannsóknardeildar lögreglu á Eskifirði. Formlegar skýrslur af áðurnefndum verkstjórum voru teknar af lögreglu í júlí 2006. Daginn sem Lúðvík lést hafði verið sprengt 60-70 metra langt belti úr um níu metra háu bergstáli í fyrrgreindri grjótnámu og myndaðist allt að sex metra hár grjóthaugur framan við bergið. Lúðvík heitinn vann við að hreinsa grjót og frostköggla úr kanti bergstálsins svo að unnt væri að flytja grjót úr námunni í stæði Desjarárstíflu, en það verk átti að hefjast næsta dag. Meðan á verkinu stóð varð beltagrafan, sem Lúðvík stjórnaði, að vera ofan á grjóthaugnum og mun hann hafa þurft að gera plan undir gröfuna eftir því sem verkinu vatt fram. Samkvæmt skýrslu lögreglu virtist sem vinstra belti gröfunnar hefði farið fram af austurhluta plansins, sem var í fjögurra metra hæð frá botni námunnar, og fallið niður tvo metra þegar hún valt. Halli á grjóthaugnum niður af planinu mun hafa verið 30°. Við það að grafan valt lagðist stjórnhús hennar saman með þeim afleiðingum að Lúðvík lést. Gálgi gröfunnar var nánast í efstu stöðu með skófluna opna en hún var sögð geta teygt tennur skóflunnar upp í um 11,09 metra hæð með gálgann í hæstu stöðu og skófluna fullopna. Merki voru um að grafan hefði færst til á planinu, fjær bergstálinu, og hafði lögregla eftir Þóri Árnasyni að slysið hafi líklega orðið þegar Lúðvík var að koma ónothæfu efni framar í námuna. Í lögregluskýrslunni sagði að við rannsókn málsins væri horft til tveggja möguleika um ástæðu þess að grafan hafi oltið, annars vegar að hún hefði staðið á ótraustu undirlagi með fremsta hluta vinstra beltisins og hefði undirlagið gefið sig, en hins vegar að um það bil þriðjungur vinstra beltisins hefði staðið út af planinu. Ekki væri unnt að útiloka annan möguleikann sem orsök eða meðorsök slyssins. Við skýrslugjöf hjá lögreglu kvaðst hvorugur verkstjóranna geta sagt til um ástæður slyssins, en báðir lýstu þeir Lúðvík sem reyndum og góðum starfsmanni. Fyrir dómi kom fram hjá Helga Benóný Gunnarssyni að eftir sprengingu væri bergstálið yfirleitt hreinsað með vélum staðsettum ofan á því, en síður úr námunni neðan við það. Samkvæmt framburði verkstjóranna beggja var ekki talið rétt að viðhafa slík vinnubrögð í þessu tilviki vegna mikillar hálku ofan á berginu. Á þeim tíma er slysið varð munu starfsmenn stefnda Suðurverks hf. hafa staðið tólf tíma vaktir í tólf daga í senn en fengið þess á milli frí í sex daga. Helgi Benóný bar fyrir dómi að hann hafi beðið Lúðvík um að framkvæma verkið vegna þess að hann væri hæfastur til þess. Lúðvík hóf störf klukkan sjö að morgni 2. apríl 2006 en mun hafa viljað ljúka verki sínu þetta kvöld því að hann hugðist taka sér frí daginn eftir. Hann hélt því starfi sínu áfram þegar aðrir starfsmenn fóru í kvöldmat og var einn við vinnu í námunni þegar slysið bar að höndum. Í ódagsettri skýrslu Vinnueftirlitsins, sem byggð er á vettvangsskoðun daginn eftir slysið, er vísað í ýmis gögn sem liggja frammi í máli þessu og jafnframt eru þar teknar upp frásagnir verkstjóra stefnda Suðurverks hf. hjá lögreglu frá því í júlí 2006. Í skýrslunni segir meðal annars: „Við skoðun Vinnueftirlitsins á vettvangi lá grafan á hliðinni og stjórnhús hennar lá á stórum steini og hafði það lagst mikið saman. Gröfuarmurinn var mikið reistur og sneri í um 45° miðað við stöðu beltanna. Af ummerkjum að dæma voru greinileg för eftir belti vélarinnar þar sem hún hafði staðið á plani þar sem grjóthryggur hafði myndast milli beltanna. Við skoðun á undirlagi vinstra beltis sást að þar vantaði u.þ.b. 1/3 í undirlagið miðað við undirlag hægra beltis. ... Við skoðun á vettvangi var mikil hálka og svæðið erfitt yfirferðar. Af ummerkjum að dæma var ekki hægt að sjá að steinn eða annar jarðvegur hafi skriðið undan vinstra belti gröfunnar. Samkvæmt upplýsingum veðurstofu var veðrið á Kárahnjúkum slysdaginn kl. 19:00 eftirfarandi: Hámarks vindhraði NNV 6,3 m/s, hiti -7,4°C og gekk á með smá éljum. ... Beltagrafan er Caterpillar 345 BL árgerð 2003. ... Vélin var með gilda skoðun frá Vinnueftirlitinu til ágúst 2006. Lúðvík var með gild réttindi á vélina. ... Að mati Vinnueftirlitsins var vélin rétt búin miðað við það verk sem henni var ætlað. ... Miðað við stöðu gröfuarms sem var u.þ.b. í efstu stöðu og skófluna framrétta og stöðu við undirvagn virðist, sem henni hafi verið beint að námukantinum (móbergslaginu) ofan á bergstálinu, þegar hún valt. Af ummerkjum að dæma virðist ljóst að vélin hefur ekki skriðið til heldur oltið, þar sem grjóthryggur milli beltafaranna, þar sem vélin hafði staðið var mjög greinilegur. ... Með hliðsjón af ofangreindu og þeim gögnum sem liggja fyrir er það mat Vinnueftirlitsins að rekja megi orsök slyssins til þess að grafan hafi staðið þannig að framendi vinstra beltisins hafi verið á lofti, þar sem í undirlagið vantaði u.þ.b. 1/3 af lengd þess og hún því oltið á hliðina vegna þyngdartilfærslu. Einnig er hugsanlegt að undirlag vinstra beltis gröfunnar hafi gefið sig og við það hafi hún oltið á hliðina. Mögulegt er að ofangreindir þættir hafi verið samverkandi.“ Í framangreindri skýrslu lögreglunnar sagði að dagsbjart hefði verið er slysið varð. Af því sem fram er komið í málinu verður þó ekki fullyrt hvenær slysið hafi nákvæmlega orðið en þegar litið er til þess hversu langt Lúðvík var kominn með verk sitt verður helst ráðið að það hafi orðið laust fyrir klukkan átta um kvöldið. Það hefur því líklega átt sér stað skömmu fyrir sólsetur sem var klukkan 19:53 á Kollaleiru við Reyðarfjörð þennan dag samkvæmt vottorði Veðurstofu Íslands. Ekki mun hafa verið kveikt á vinnuljósum á svæðinu og ekki er upplýst hvort og þá að hve miklu leyti bergstálið kunni að hafa byrgt fyrir sólarljós. Umrædd beltagrafa mun hafa vegið 51,5 tonn en eins og greinir í héraðsdómi var hún búin sterku húsi og grind til varnar hlutum sem kynnu að falla ofan frá niður á hana eða svokölluðu FOPS (Falling Object Protective Structure). Við flutning málsins fyrir Hæstarétti kom fram af hálfu stefndu að ekki verði ráðið af gögnum málsins að tækið hafi verið búið styrktu grindarstjórnarhúsi til varnar í veltum eða svokölluðu TOPS (Tip Over ProtectionStructure), eins og miðað var við í hinum áfrýjaða dómi. Óumdeilt er að vélin var ekki búin veltigrind eða svokölluðu ROPS (Rollover Protective Structure). II Málsástæður og lagarök aðila eru rakin í hinum áfrýjaða dómi. Áfrýjendur eru ófjárráða dætur Lúðvíks heitins og krefjast þær skaðabóta úr hendi stefnda Suðurverks hf. á grundvelli sakarreglunnar og reglunnar um húsbóndaábyrgð, en á hendur stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. vegna ábyrgðartryggingar stefnda Suðurverks hf. hjá félaginu. Reisa þær kröfur sínar einkum á því að slysið verði rakið til þess að öryggisbúnaði beltagröfunnar hafi verið ábótavant, þar á meðal hafi hún ekki verið búin veltigrind eins og lögskylt sé, og að verkstjórn af hálfu stefnda Suðurverks hf. hafi verið ófullnægjandi. Stefndu halda því á hinn bóginn fram að hvorki stefndi Suðurverk hf. né starfsmenn félagsins beri saknæma ábyrgð á slysinu. Benda þeir meðal annars á að búnaður gröfunnar hafi fullnægt öllum kröfum sem gerðar séu til vinnuvélar af þessari gerð. Sem vanur gröfustjórnandi beri Lúðvík alla sök á því hvernig fór, en hann hafi oft áður unnið við sams konar aðstæður og fyrir hendi voru þegar slysið átti sér stað. III Í 13. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum er mælt fyrir um að atvinnurekandi skuli tryggja að gætt sé fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar og hollustuhátta á vinnustað, meðal annars við framkvæmd vinnu, sbr. V. kafla laganna. Þá eru í VII. kafla þeirra sérstök ákvæði um vélar, tækjabúnað og fleira. Í gögnum málsins er svokallaður gátlisti eða áhættugreining verkþátta úr staðlaðri öryggis- og umhverfishandbók stefnda Suðurverks hf. sem virðist vera gerður samkvæmt fyrirmælum í XI. kafla laga nr. 46/1980. Í gátlistanum kemur fram að vegna vinnu sem þessarar þurfi að greina áhættu „einu sinni á úthaldi“ og þegar verið sé að „moka í námu“ með gröfu séu „hættur vinnuaðgerðar ... ótraust undirstaða, jarðvegshrun og ofhleðsla“. Í dálki sem ber heitið „Eyðing eða varnaraðgerðir við hættu“ segir að í tilvikum sem þessum þurfi að „fylgjast með athafnasvæði tækisins og hafa traust undirlag“. Á framlögðu eyðublaði eru reitir þar sem gert er ráð fyrir skráð sé hvaða dag og hvenær dagsins verkið sé yfirfarið samkvæmt listanum. Engin slík skráning er í gögnum málsins. Samkvæmt því sem rakið er að framan voru aðstæður mjög erfiðar og hættulegar umrætt sinn. Af þeim sökum var afar brýnt að verkstjórar stefnda Suðurverks hf. fylgdust með athafnasvæði því þar sem nota átti gröfuna, svo að vitnað sé til fyrrgreinds gátlista félagsins, og færu yfir með Lúðvík, sem stjórnanda gröfunnar, hvernig haga mætti framkvæmd verksins þannig að öryggi yrði sem best tryggt. Ekki verður séð að þessa hafi verið gætt og fyrir dómi kváðust verkstjórarnir ekki hafa athugað ástand plansins, sem grafan stóð á, áður en hafist var handa við verkið. Eins og aðstæður voru var heldur ekki forsvaranlegt af þeim að skilja Lúðvík einan eftir við verkið, ekki síst þar sem birtu var farið að bregða og ekki hafði verið kveikt á vinnuljósum í námunni. Með vísan til þessa verður talið að verkstjórn af hálfu stefnda Suðurverks hf. hafi verið ábótavant þegar slysið varð þannig að orsök þess verði rakin til saknæmrar háttsemi sem stefndu bera ábyrgð á. Þá þykja stefndu ekki hafa sýnt fram á að ætluð sök Lúðvíks heitins hafi verið slík að áhrif skuli hafa á kröfu áfrýjenda. IV Skaðabótakröfur áfrýjenda eru sundurliðaðar í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar greinir hafa áfrýjendur, hverjar um sig, gert kröfu um bætur vegna missis framfæranda sem samsvara einföldum barnalífeyri til 20 ára aldurs. Þær rökstyðja þessar kröfur sínar með því að almennt taki öll börn stúdentspróf eða önnur framhaldsskólapróf og njóti því stuðnings framfæranda til tvítugs. Í 1. mgr. 14. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 er einungis mælt fyrir um bætur fyrir missi framfæranda til handa börnum frá því að tjón verður til 18 ára aldurs en heimilt er að ákveða barni bætur eftir þann aldur samkvæmt 2. málslið 1. mgr. 12. gr. laganna. Verða bætur á grundvelli síðarnefnda ákvæðisins einungis metnar einstaklingsbundið, sbr. dóm Hæstaréttar 10. mars 2011 í máli nr. 341/2010. Þegar faðir áfrýjenda lést voru rúm 11 ár þar til reynt gæti á þessa framfærslu áfrýjandans Gunnhildar Erlu en hún er elst áfrýjenda. Að þessu virtu þykja þær ekki hafa sýnt fram á að ætla megi að þær verði fyrir framfærslutjóni eftir 18 ára aldur. Verður því ekki fallist á þessar kröfur þeirra. Þá eru kröfur áfrýjenda um bætur vegna útfararkostnaðar engum gögnum studdar og verður heldur ekki á þær fallist. Verða stefndu því dæmdir til að greiða áfrýjandanum Anítu Rún Bech Kajudóttur, 3.518.796 krónur, Gunnhildi Erlu Lindudóttur 2.345.864 krónur og Huldu Siggerði Lindudóttur 2.932.350 krónur með vöxtum eins og greinir í dómsorði. Stefndu verða dæmdir til að greiða málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, eins og greinir í dómsorði. Ákvæði héraðsdóms um fjárhæð gjafsóknarkostnaðar verður staðfest. Um gjafsóknarkostnað áfrýjenda að öðru leyti fer samkvæmt því sem greinir í dómsorði. Dómsorð: Stefndu, Suðurverk hf. og Vátryggingafélag Íslands hf., greiði óskipt áfrýjandanum Anítu Rún Bech Kajudóttur 3.518.796 krónur, áfrýjandanum Gunnhildi Erlu Lindudóttur 2.345.864 krónur og áfrýjandanum Huldu Siggerði Lindudóttur 2.932.350 krónur, allt með 4,5% ársvöxtum frá 2. apríl 2006 til 20. maí 2009, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Ákvæði héraðsdóms um fjárhæð gjafsóknarkostnaðar skal vera óraskað. Gjafsóknarkostnaður áfrýjenda fyrir Hæstarétti 695.000 krónur greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns áfrýjenda 600.000 krónur. Stefndu greiði óskipt samtals 1.786.850 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti sem renni í ríkissjóð. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 16. september 2010. Stefndu, Suðurverk hf. og Vátryggingafélag Íslands hf., skulu vera sýknir af kröfum stefnenda, Kaju ÓskarSkarphéðinsdóttur f.h. ófjárráða dóttur sinnar, Anítu RúnarBech Kajudóttur, og Lindu BjargarReynisdóttur f.h. ófjárráða dætra sinna, Gunnhildar Erlu Lindudóttur og Huldu SiggerðarLindudóttur, í máli þessu. Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnenda greiðist úr ríkissjóði, þar með talinmálflutningsþóknun lögmannsstefnenda, Vilhjálms H. Vilhjálmssonar hæstaréttarlögmanns, 1.091.850 krónur.
Mál nr. 169/2013
Skaðabótamál Viðurkenningarkrafa Vinnusjúkdómur
A höfðaði mál á hendur R til viðurkenningar á ætlaðri skaðabótaskyldu R vegna tjóns sem A taldi sig hafa orðið fyrir af völdum þess að hann hefði hrakist úr starfi sínu sem kennari við skólann L. Taldi A að astmasjúkdómur sem hann hefði um langt skeið glímt við hefði elnað meðan hann starfaði við skólann sökum ófullnægjandi starfsumhverfis. Hæstiréttur sýknaði R af kröfu A með skírskotun til þess að ekki hefði verið leitt í ljós að loftræsting í smíðastofum skólans hefði verið ófullnægjandi þannig að A hefði verið ókleift að gegna starfi sínu vegna vinnuaðstæðna.
Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir og Benedikt Bogason og Garðar Gíslason fyrrverandi hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 14. mars 2013. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Málsatvikum og málsástæðum aðila er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar greinir starfaði stefndi sem smíða- og myndmenntakennari við Laugarnesskóla frá árinu 1989 þar til hann sagði upp störfum 13. maí 2005. Stefndi vann einkum í smíðastofum í húsum sem voru á skólalóðinni, en fljótlega eftir að hann lét af störfum mun smíðakennslan hafa verið flutt í viðbyggingu við skólann. Voru þá umrædd hús á lóðinni tekin til annarra nota og að hluta rifin. Áður en stefndi hóf störf við skólann hafði hann um árabil glímt við astmasjúkdóm. Stefndi reisir málatilbúnað sinn á því sjúkdómur hans hafi elnað meðan hann starfaði við skólann vegna ófullnægjandi starfsumhverfis. Af þeim sökum hafi hann hrakist úr starfi hjá áfrýjanda og orðið fyrir tjóni. Leitar stefndi eftir því að bótaskylda áfrýjanda á því tjóni verði viðurkennd og var sú krafa tekin til greina með hinum áfrýjaða dómi. Meðal gagna málsins eru skoðunarskýrslur Vinnueftirlits ríkisins vegna Laugarnesskóla á árunum 1996 til 2004. Í skýrslu eftirlitsins vegna skoðunar 14. október 1996 kom fram að smíðastofurnar væru orðnar heldur fornfálegar og ekki í samræmi við kröfur tímans. Einnig kom fram að afsog vantaði frá póleringavél og málmsmíðaborði og var veittur frestur til úrbóta til 10. janúar 1998. Þessi athugasemd og krafa um úrbætur vegna afsogs frá nefndum vélum var áréttuð í skýrslu eftirlitsins vegna skoðunar 26. nóvember 1997. Í næstu skýrslu vinnueftirlitsins vegna skoðunar 9. nóvember 1998 var felld niður að sinni athugasemd vegna afsogs frá málmsmíðaborði en ítrekuð krafa um að smíðastofur yrðu endurskipulagðar og aðlagaðar nútímakröfum. Ekkert var hins vegar vikið að afsogi frá póleringavél. Í síðari skýrslum eftirlitsins voru ekki gerðar athugasemdir við loftræstingu í smíðastofum. Í bréfi þess 30. mars 2007 kom aftur á móti fram að afsog hefði verið frá trésmíðavélum og loftræsting með opnanlegum gluggum en við það hefðu ekki verið gerðar athugasemdir. Einnig sagði í bréfinu að stjórnendur skólans hefðu upplýst við skoðun vinnueftirlitsins árið 1998 að áformað væri að reisa fljótlega nýja smíðastofu og að málmsmíðaaðstaða væri lítið notuð. Í því ljósi hefði það verið mat eftirlitsins að ekki væri ástæða til að halda til streitu kröfu um staðfundið afsog frá málmsmíðaborði. Í aðilaskýrslu stefnda fyrir héraðsdómi kom fram að hann hefði ekki notað fyrrgreinda póleringavél og lítið kennt málmsmíði. Að því gættu og þar sem aðrar athugasemdir voru ekki gerðar við loftræstingu í smíðastofum skólans hefur ekki verið leitt í ljós að hún hafi verið ófullnægjandi þannig að stefnda hafi verið ókleift að gegna starfi sínu vegna vinnuaðstæðna. Í því tilliti breytir engu þótt fram hafi komið að húsnæðið hafi verið komið til ára sinna og að tímabært hafi verið að endurnýja það. Þá skiptir heldur ekki máli matsgerð tveggja lækna 4. maí 2011, sem stefndi aflaði til að meta hvort starfsvettvangurinn ætti þátt í þrálátum veikindum hans og elnun þeirra, enda er matsgerðin ekki byggð á skoðun matsmanna á aðstæðum eins og þær voru þegar stefndi starfaði við skólann heldur fyrrgreindum skýrslum Vinnueftirlits ríkisins. Þegar af þessari ástæðu verður áfrýjandi sýknaður af kröfu stefnda. Eftir atvikum er rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Áfrýjandi, Reykjavíkurborg, er sýknuð af kröfu stefnda, Alberts Ríkarðssonar, um að viðurkennt verði að áfrýjandi beri skaðabótaábyrgð á tjóni stefnda vegna starfsloka hans hjá áfrýjanda. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 14. desember 2012. Mál þetta höfðaði Albert Ríkarðsson, kt. 291044-3639, Kambsvegi 6, Reykjavík, með stefnu birtri 23. maí 2012 á hendur Reykjavíkurborg, kt. 530269-7609. Málið var dómtekið að lokinni aðalmeðferð 23. nóvember sl. Stefnandi krefst þess að viðurkennt verði með dómi að stefndi beri skaðabóta­ábyrgð á fjártjóni stefnanda af ótímabærum starfslokum 13. maí 2005 vegna elnunar veikinda í öndunarfærum sem leiddi af ófullnægjandi aðbúnaði í starfsumhverfi stefnanda við Laugarnesskóla. Þá krefst hann málskostnaðar samkvæmt reikningi að fjárhæð 2.780.562 krónur. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hans hendi. Stefnandi er kennari að mennt og var kennari að aðalstarfi um árabil. Hann hóf störf sem handmenntakennari við Laugarnesskóla 1989, en lét af störfum vorið 2005. Mál þetta snýst, eins og kröfugerðin sýnir, um það að stefnandi telur að hann hafi hrakist úr starfi vegna þess að vinnuaðstæður hafi verið óboðlegar og gert honum ókleift að starfa, vegna asma, sem hann er haldinn. Stefnandi var í fullu starfi frá byrjun, en í stefnu segir að hann hafi oft verið frá vegna veikinda. Staðfesti Jón Freyr Þórarinsson, fyrrverandi skólastjóri það í skýrslu sinni fyrir dómi. Þann 13. desember 2004 rituðu stefndi og skólastjóri Laugarnesskóla undir samkomulag um vinnuframlag stefnanda. Kemur fram að stefnanda sé ekki heimilt að vinna meira en 25% starf, vegna sjúkdóms síns. Samkomulagið skyldi gilda fyrstu sex mánuði ársins 2005. Þann 13. maí 2005 ritaði stefnandi uppsagnar­bréf þar sem hann segir starfi sínu lausu. Segir þar að starfslokin séu af heilsufarsástæðum. Hætti stefnandi störfum 1. júní 2005. Í stefnu er lýst veikindum stefnanda og ítrekuðum innlögnum á lungnadeildir. Hann hefur lagt fram þrjú læknisvottorð, auk matsgerðar dómkvaddra matsmanna, sem síðar verður rakin. Í vottorði Svans Sveinssonar læknis, dags. 22. desember 2003, sgir að stefnandi hafi slæman asma, sem ekki sé á ofnæmisgrundvelli, heldur vegna óþols fyrir kulda, ryki, sterkri lykt og sérstaklega kvefpestum. Tekið er fram að hann þurfi að vera í hreinu lofti og vel loftræstu húsnæði. Tvö vottorð Davíðs Gíslasonar, sérfræðings í lyflækningum og ofnæmis­sjúkdómum, liggja frammi. Í vottorði, dags. 11. maí 2005, segir að stefnandi hafi haft asma á háu stigi til margra ára og einkenni hans að jafnaði verið mun meiri og verri yfir vetrartímann, þegar hann hafi fengist við kennslu. Einkenni hans verði sérstaklega slæm þegar hann kvefist. Því hafi hann átt í vaxandi erfiðleikum með að sinna kennslu og hann sé í meiri hættu að veikjast þegar hann sé í margmenni. Segir loks í vottorðinu að læknirinn hafi eindregið ráðlagt stefnanda að hætta kennslu alveg. Síðara vottorð Davíðs var ritað að beiðni lögmanns stefnanda og er dags. 20. júlí 2007. Þar segir orðrétt: „ [stefnandi] hefur oft á sjúkdómsferlinum sagt mér að hann hafi unnið í útihýsi frá aðalskólanum frá 1991, og að hann telji að þar hafi allar aðstæður verið mjög ófullnægjandi og skaðlegar heilsunni, sérstaklega við hand­menntakennslu. Hann fór að finna fyrir asthma upp úr 1981 en einkenni hans ágerðust mikið á tíunda áratugnum og hann lá mörgum sinnum inni á Vífilsstaðaspítala Sjúkdómsgreining er Asthma bronchiale. [Stefnandi] er, fyrir asthmasjúkling að vera, óvanalega viðkvæmur í öndunarfærum gagnvart margs konar áreiti sem sem ryki, pestarlofti og kvefsýkingum. Þótt ég geti ekki fullyrt um vinnuaðstöðu hans í Laugarnesskóla, því ég hef aldrei skoðað hana, þá hefur hann ítrekað kvartað yfir því að aðstæður í kennslustofunni væru þannig aðþær hafi haft mjög slæm áhrif á asthma einkennin og svara ég því spurningu 2 játandi, að aðstæður á vinnustað hafi átt þátt í versnun einkennanna. Eins og þegar hefur komið fram, fékk hann fyrstu asthma einkenni alllöngu áður en hann fór að kenna við Laugarnesskóla og því voru aðstæður þar ekki orsök veikindanna þótt þær hafi haft áhrif á framvindu þeirra. Eftir að hann hætti kennslu hefur heilsufar hans batnað talsvert en [stefnandi] er þó ennþá afar viðkvæmur fyrir öllu áreiti og loftvegasýkingum, og hann hefur nokkrum sinnum legið inni á lungnadeild LSH eftir að hann hætti kennslu.“ Davíð staðfesti vottorð sín fyrir dómi. Hann sagði að stefnandi hefði haft astma á mjög háu stigi. Hann hefði oft kvartað við sig út af aðstæðum í kennslu­stofunni, en Davíð kvaðst ekki hafa skoðað þær. Stefnanda hefði liðið betur eftir að hann hætti störfum. Að beiðni stefnanda voru læknarnir Sigurður Þór Sigurðsson og Stefán Þorvaldsson dómkvaddir þann 18. júní 2010 til að meta hvort starfsumhverfi í Laugarnesskóla hafi átt þátt í þrálátum veikindum [stefnanda] eða elnun þeirra. Stefndi kom fram sem matsþoli. Matsgerð þeirra er dags. 4. maí 2011. Er matsmenn skoðuðu vettvang í Laugarnesskóla hafði aðstöðu verið breytt. Smíðastofur voru ekki lengur í afhýsinu sem svo er kallað, en í því var aðstaða fyrir starf með nemendum eftir reglulegan skólatíma. Þá höfðu allar vélar verið fjarlægðar. Loftræstitúður voru á byggingunni, en ekki loftræstikerfi. Þá voru opnanlegir gluggar. Matsmenn höfðu framangreind læknisvottorð undir höndum, auk þess sem þeir skoðuðu stefnanda. Þá höfðu þeir afrit af skýrslum Vinnueftirlits ríkisins, dags. 14. október 1996, 26. nóvember 1997, 9. nóvember 1998 og 25. september 2000. Í matsgerðinni segir orðrétt: „Erfitt er að meta aðstæður á vinnustað [stefnanda] með vissu. Aðstaða til smíðakennslu hefur verið færð úr því húsnæði sem hún var í áður og aðstaða hefur þar öll breyst allmikið. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum frá Vinnueftirliti má þó draga þær ályktanir að aðstaða hafi nokkuð verið komin til ára sinna og loftræsting einungis verið um glugga þó vissulega hafi verið til staðar afsog frá trésmíðavélum. Líklegt má telja að loft hafi verið nokkuð þungt í vinnuaðstöðunni og ryk nokkuð. Fram kemur að einkenni [stefnanda] hafi versnað töluvert eftir að hann hóf störf sem smíðakennari. Einnig hefur komið fram að einkenni hafi lagast í fríum og eftir að hann hætti störfum. Því má daga þá ályktun að vinnuaðstaða hafi valdið versnun á einkennum [stefnanda] að minnsta kosti tíma­bundið. Einkenni [stefnanda] hafa verið stöðug nú um nokkurt skeið og virðast hafa lagast allmikið eftir að hann hætti störfum. Líklegt má telja að ekki verði frekari breyting á sjúkdómsástandi nú en orðið er, hvorki til versnunar né batnaðar.“ Í samandreginni niðurstöðu svara matsmenn meginspurningu matsbeiðanda þannig að þeir telji að starfsvettvangur hafi haft óæskileg áhrif á sjúkdóm stefnanda og átt þátt í því að einkenni hans og sjúkdómur versnuðu til muna eftir að hann hóf störf sem myndmennta- og smíðakennari. Matsmennirnir komu báðir fyrir dóm og staðfestu matsgerð sína. Báðir skýrðu þeir matsgerðina svo að með starfsvettvangi ættu þeir við aðstæður eins og þær sem stefnanda voru búnar í Laugarnesskóla. Þeir töldu að yfirleitt ættu asmasjúklingar að geta unnið við smíðar og smíðakennslu. Þá staðfestu þeir að stefnandi hefði verið greindur með asma áður en hann hóf störf í skólanum. Stefnandi aflaði gagna frá Vinnueftirliti ríkisins um skoðanir á smíðastofum í Laugarnesskóla. Í reglubundinni skoðun 20. mars 1996 er gerð athugasemd um öryggi við afréttara og einn rennibekk. Í reglubundinni skoðun 14. október 1996 var sagt almennum orðum að smíða­stofur væru fornfálegar. Þá var sagt að afsog vantaði frá póleringavél og koma skyldi upp afsogi frá málmsmíðaborði. Frestur var veittur til hvors tveggja til 10. janúar 1997. Í reglubundinni skoðun 26. nóvember 1997 var átalið að engar úrbætur hefðu verið gerðar eftir síðustu skoðun. Aftur var gerð krafa um afsog frá póleringavél og málmsmíðaborði. Var veittur frestur til úrbóta til 10. janúar 1998. Í reglubundinni skoðun 9. nóvember 1998 er bókað að ítrekuð sé krafa um að smíðastofur verði endurskipulagðar og aðlagaðar nútímakröfum. Í reglubundinni skoðun 25. september 2000 segir að fyrirhugað sé að flytja smíðastofur í viðbyggingu sem ætlunin sé að reisa. Er óskað eftir tímasettri áætlun um það hvenær nýju smíðastofurnar verði teknar í notkun. Loks er í reglubundinni skoðun 5. nóvember 2001 bókað að beðið verði með að framfylgja kröfum um aðbúnað, m.a. í smíðastofum. Í skoðunarskýrslum árin 2002, 2003 og 2004 koma ekki fram athugasemdir um loft í smíðastofum. Stefndi lagði fram afrit af skýrslum Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkurborgar um eftirlit með húsnæði Laugarnesskóla. Í skýrslum þessum eru ekki gerðar athuga­semdir við loftræstingu í smíðastofum. Í skýrslu 26. mars 2001 segir Gunnar Kristinsson heilbrigðisfulltrúi að loftræsting sé í lagi. Í skýrslu 13. febrúar 2003 segir orðrétt: „ hefur verið kvartað yfir loftræstingu í smíðastofu. Farið var yfir loft­ræstinguna þar og kom í ljós að hún á að vera í lagi. Ástæða kvörtunar er að annar smíðakennarinn er með astma og þolir illa ryk.“ Gunnar kom fyrir dóm og staðfesti að eftirlit heilbrigðiseftirlitsins miðaðist fyrst og fremst við aðstöðu nemenda í skólanum, ekki starfsmanna. Stefnandi sagði í aðilaskýrslu sinni að hann hefði greinst með asma 1982. Hann hefði ekki háð sé fyrr en hann hóf störf í Laugarnesskóla. Aðbúnaður þar hefði ekki verið góður. Í smíðastofunum hafi ekki verið loftræsting og það hefði verið fúkki. Það hafi verið röð með opnanlegum gluggum uppi í kverk, en það hefði myndast hvirfill inni í stofunni ef gluggarnir voru opnaðir. Þá hefði vantað afsog frá vélunum. Hann kvaðst hafa gert margar tilraunir til að fá skólastjórnendur til að lag­færa aðstöðuna, en það hefði ekki verið gert. Myndmenntastofan hefði ekki verið betri fyrir sig, þar hefði verið sveppur í gluggum. Stefnandi kveðst oft hafa verið lagður inn á sjúkrahús á meðan hann starfaði í skólanum. Ástand sitt hefði lagast fljótlega eftir að hann hætti. Hann hefði kennt smávegis í Ölduselsskóla og það hefði gengið vel. Aðstaðan þar væri góð. Stefnandi sagði að það hefði verið lagt að sér að hætta. Hann hefði ekki viljað skrifa undir samning um skert vinnuframlag og breytt verkefni, en gert það eftir þrýsting. Það hefði svo ekki staðist neitt sem stefnt hefði verið að. Hann hefði loks sagt upp, eftir ráðleggingum Davíðs Gíslasonar læknis. Hann sagði að Helgi Grímsson skólastjóri hefði viljað að hann hætti. Sérstaklega aðspurður kvaðst stefnandi hafa verið hættur í hestamennsku áður en hann byrjaði að kenna í Laugarnesskóla. Konan hans stundaði hestamennsku og hann hjálpað henni stundum. Jón Freyr Þórarinsson var skólastjóri í Laugarnesskóla til 2001. Hann sagði að þegar stærri smíðastofan hefði verið byggð hefði ekki verið krafist loftræstingar. Hann kvaðst ekki muna eftir því að stefnandi eða Rúna Björg Garðarsdóttir hefðu kvartað yfir stofunni. Stefnandi hefði oft verið frá vinnu vegna veikinda. Það hefði verið vitað að hann var með asma. Ekki hefði verið rætt um að setja loftræstikerfi í smíðastofurnar. Það hefði verið sett afsog á vélarnar í stærri stofunni, en það hefði kostað margra ára baráttu. Jón Freyr kannaðist við að Vinnueftirlitið hefði gert athugasemdir. Sagði hann þær m.a. hafa beinst að öryggi. Þá hefði staðið til að byggja nýtt hús við skólann og verið freistandi að fresta einhverjum framkvæmdum. Því hefði ekki verið brugðist við athugasemdum Vinnueftirlitsins. Rúna Björg Garðarsdóttir grunnskólakennari gaf skýrslu. Hún hóf störf í Laugarnesskóla 1998 og var smíðakennari við hlið stefnanda. Hún sagði að það hefði verið vont loft, klóaklykt og fúkki í smíðastofunni. Það hafi ekki verið nein loft­ræsting, en frásog frá vélunum, sem hafi samt ekki náð öllu rykinu. Hún kvaðst hafa kvartað yfir aðstöðunni, en verið sagt að til stæði að byggja nýtt hús. Hún minntist þess ekki að hafa heyrt af athugasemdum Vinnueftirlitsins. Þá gaf Helgi Grímsson skýrslu fyrir dóminum, en hann var skólastjóri frá 1. ágúst 2001 til ársloka 2004. Hann samdi við stefnanda um að hann færi í 25% starf, en hann kvaðst hafa vitað um veikindi hans. Það hefði verið gert eftir að stefnandi kom með læknisvottorð um að hann gæti ekki unnið meira en það. Þessi samningur hefði ekki verið gerður að ósk stefnanda. Málástæður og lagarök stefnanda Stefnandi telur sig hafa aflað gagna sem staðfesti að skólayfirvöldum hafi verið ljóst, eða átt að vera ljóst, að starfsumhverfi sem stefnanda var búið hafi verið ófullnægjandi og farið í bága við reglur um hollustuhætti á vinnustöðum. Stefnandi vísar til meginreglna skaðabótaréttar. Hann segir að stefnda hafi verið kunnugt um heilsufarsvandamál sín, hafi vitað eða mátti vita að aðbúnaðarinn væri líklegur til þess að valda stefnanda heilsutjóni. Stefndi hafi hvorki gert reka að því að lagfæra aðbúnað né upplýst stefnanda um vitneskju sína. Margvíslegar athugasemdir hafi um margra ára skeið verið gerðar, en stefndi ekki bætt úr. Stefnandi telur að greiðsla stefnda á lausnarlaunum í samræmi við kjara­samning leysi hann ekki undan skaðabótaskyldu. Stefnandi byggir á því að ófullnægjandi aðbúnaður á vinnustað hafi verið meðvirkandi orsök að elnun þrálátra veikinda sinna. Áður hafi sér gengið vel að halda sjúkdómnum í skefjum. Ef skólayfirvöld hefðu brugðist við alvarlegum og ítrekuðum athugasemdum Vinnueftirlitsins megi leiða að því líkur að heilsa sín hefði verið betri og ekki leitt til ótímabærra starfsloka. Stefnandi telur að skólayfirvöld hafi bæði átt að bregðast við fyrirmælum Vinnueftirlitsins, en einnig hafi þau átt að hafa frumkvæði að því að tryggja öryggi starfsmanna sinna. Vísar hann hér til 13. gr. laga nr. 46/1980 og kafla V - VIII. Skýrar umsagnir Vinnueftirlitsins hefðu átt að gera skólayfirvöldum ljóst að veikindi istefnanda mætti rekja til aðbúnaðarins. Vanræksla skólayfirvalda hafi verið stórfellt brot á skráðum jafnt sem óskráðum hátternisreglum sem miði að því að vernda heilsu starfsmanna. Þá hafi það að færa stefnanda í skert starf á útmánuðum 2005 síst verið til þess fallið að búa honum betra starfsumhverfi. Stefnandi byggir á því að framlögð matsgerð tveggja lungnalækna staðfesti að starfsvettvangur stefnanda hafi haft óæskileg áhrif á sjúkdóms hans og hafi átt þátt í því að einkenni hans og sjúkdómur versnuðu til muna eftir að hann hóf störf sem myndmennta- og smíðakennari. Hann bendir á að slegið hafi á einkennin eftir að hann hætti störfum. Frásogi frá vélum, loftræsting húsnæðis og öllum aðbúnaði hafi verið svo áfátt að hann hafi hrökklast úr starfi. Hann segir að skaðabætur megi dæma að fullu, þótt þáttur hins skaðabótaskylda hafi einungis verið meðvirkandi orsök. Stefnandi segir það vera meginreglu að tjónvaldur beri ábyrgð á tjóni sem hann valdi, jafnt þótt hinir lögvörðu hagsmunir hafi verið óvenju viðkvæmir. Í stefnu var krafist tiltekinnar fjárhæðar í bætur fyrir fjárhagslegt og einnig ófjárhagslegt tjón. Þar sem kröfugerð var breytt er ekki nauðsynlegt að fjalla um þessi atriði í dóminum. Stefnandi vísar til almennra reglna skaðabótaréttar, skaðabótalaga nr. 50/1993 og laga um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum, nr. 46/1980. Þá vísar hann til kjarasamnings Kennarasambands Íslands og launanefndar sveitarfélaga. Loks vísar hann til reglugerðar nr. 540/2011 um tilkynningu og skráningu atvinnu­sjúkdóma, reglugerðar nr. 390/2009 um mengunarmörk og aðgerðir til að draga úr mengun á vinnustöðum, reglugerðar nr. 320/2006 um skipulag og framkvæmd vinnu­verndar starfs á vinnustöðum og reglugerðar nr. 534/2004 um verndun starfsmanna gegn hættu á heilsutjóni af völdum efna á vinnustöðum, sbr. reglugerð nr. 286/2006. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi byggir í fyrsta lagi á því að ósannað sé að stefnandi hafi orðið fyrir líkamstjóni. Stefnandi hafi ekki mætt kröfum skaðabótalaga um mat á líkamstjóni og ófjárhagslegu tjóni. Hann hafi ekki sýnt fram á að geta sín til að afla tekna sé varanlega skert. Í greinargerð er nánar fjallað um meinta skerðingu á vinnugetu stefnanda, en ekki er nauðsynlegt að reifa nánar þetta atriði, eftir að stefnandi breytti kröfugerð sinni. Stefndi byggir á því að hann hafi ekki sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi. Stefnandi vísi til aðbúnaðar á vinnustað án þess að skýra það nánar. Loftræsting í húsakynnum skólans hafi verið eins og víðast annars staðar, með opnanlegum gluggum. Á meðan stefnandi starfaði í skólanum hafi Vinnu­eftirlitið einungis gert þrjár athugasemdir er lutu að innilofti í smíðastofunni. Þær hafi fjallað um afsog frá póleringavél, afsog frá málmsmíðaborði og hlífar á vél og borðsög. Engar almennar athugasemdir hafi verið gerðar um loftræstingu. Í eftirlitsskýrslum Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur, dags. 26. mars 2001 og 13. febrúar 2003, sé sérstaklega tekið fram að loftræsting smíðastofu sé í lagi. Þótt húsnæði sé komið til ára sinna sé það ekki hættulegt heilsu manna sem þar dveljist. Ekki sé vitað til þess að nokkur hafi veikst vegna ástands hússins. Hvorki Vinnueftirlitið né Heilbrigðiseftirlitið telji húsnæðið hættulegt. Kafa um afsog frá málsmíðaborði hafi verið felld niður 1998 og 2001 hafi verið ákveðið að bíða með að framfylgja kröfum er vörðuðu smíðastofuna. Fram komi í svari Vinnueftirlitsins við fyrirspurn stefnanda að ekki hafi verið ástæða til að gera athugasemdir við fyrirkomulag loftræstingar í smíðastofunni. Ekki hafi komið til þess að krafist væri lokunar stofunnar. Stefndi byggir á því að ósannað sé að meint líkamstjón stefnanda sé sennileg afleiðing af háttsemi stefnda. Engin gögn liggi fyrir til sönnunar á orsakatengslum, hvorki læknisfræðileg gögn né önnur. Stefnandi beri hér sönnunarbyrðina. Stefndi segir að matsgerðin staðfesti að starfsvettvangur stefnanda hafi haft óæskileg áhrif á sjúkdóm hans og átt þátt í því að einkenni versnuðu eftir að hann hóf störf sem myndmennta- og smíðakennari. Hér sé ekki talað um að­búnað á vinnustað stefnanda í Laugarnesskóla. Þá sé ekki fram komið vottorð læknis sem staðfesti að asmaeinkenni stefnanda verði rakin til aðbúnaðar á vinnu­staðnum. Ekki er tilefni til að fjalla um varakröfu stefnda um lækkun á þessu stigi, nema að því leyti sem hún byggir á eigin sök stefnanda. Meðábyrgð stefnanda, sbr. 1. mgr. 23. gr. a skaðabótalaga, byggir stefndi annars vegar á vali stefnanda á starfsvettvangi, smíðakennsla sé ekki heppilegt starf fyrir asmasjúkling. Þá hafi stefnandi sjálfur gengið illa um starfsstöð sína. Slæm umgengni hans hafi án efa haft áhrif á asma hans, en fram komi í kvörtun til Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur að annar smíðakennarinn sé með asma og þoli illa ryk. Þá hafi Heilbrigðiseftirlitið gert athugasemdir um slæma umgengni í smíðastofunni árin 2001 og 2005. Þá hafi stefnandi stundað hestamennsku. Það sé þekkt að ryk úr heyi og dýrahár geti haft slæm áhrif á þá sem séu veikir fyrir í öndunarfærum. Niðurstaða Stefnandi gerði samning við skólastjóra Laugarnesskóla um breytt starf og minna starfshlutfall þann 13. desember 2004. Með bréfi 13. maí 2005 sagði hann upp störfum og hætti. Ekki er skýrlega upplýst hversu mikið stefnandi hefur unnið síðan hann hætti í Laugarnesskóla, en það virðist hafa verið stopult. Skýrlega kemur fram að heilsa stefnanda hefur lagast eftir að hann hætti störfum. Matsmenn draga þá ályktun af gögnum og atvikum, svo og eigin skoðun á stefnanda, að vinnuaðstæðurnar í smíðastofunni í Laugarnesskóla hafi haft neikvæð áhrif á heilsu stefnanda. Í matsgerð er orðalag um þetta atriði vissulega ónákvæmt eins og stefndi hefur borið fyrir sig, en í skýrslum beggja matsmannanna fyrir dóm kom fram að þeir teldu að stefnandi gæti og hefði getað unnið við smíðakennslu við betri aðstæður en voru í skólanum. Sömu ályktun dregur Davíð Gíslason, sér­fræðingur í lyflækningum og ofnæmissjúkdómum, sem oft hefur annast stefnanda í veikindum hans. Hann tók þó fram að hann hefði aldrei skoðað aðstæður í skólanum. Að framan eru raktar athugasemdir Vinnueftirlitsins. Lagðar hafa verið fram skýrslur eftirlitsins um nokkrar skoðanir, en ekki hefur verið gefið heildstætt yfirlit um allar skoðanir á smíðastofunni á þeim tíma sem stefnandi starfaði í skólanum. Fram kemur að afsog vantaði frá póleringavél og málmsmíðaborði. Var í tvígang gerð athugasemd við það, en svo virðist sem ekki hafi verið bætt úr. Jón Freyr Þórarinsson sagði í skýrslu sinni að afsog hefði verið sett á vélar, en ekki kom fram hvenær það hefði verið gert. Svo virðist sem um langt skeið hafi Vinnueftirlitið séð í gegnum fingur sér með ýmsa vankanta á smíðastofunni, vegna þess að ný yrði bráðlega reist. Ekki kemur fram í gögnum málsins nánari frásögn af nýbyggingu þessari og áætlunum um hana, en hafi aðstæður verið ófullnægjandi dugar ekki að benda á hugmyndir um byggingu nýs húss. Stefnandi staðhæfir að það hafi verið vont loft í smíðastofunni og Rúna Björg Garðarsdóttir bar á sama veg og kvaðst hafa kvartað yfir aðstæðunum. Að þessu sögðu verður að telja sannað að vinnuaðstæður í Laugarnesskóla hafi haft svo slæm áhrif á heilsu stefnanda að þær hafi orðið til þess að hann hætti störfum. Honum hafi verið ókleift að vinna við þær aðstæður sem voru í skólanum. Ósannað er að aðrir þættir hafi haft umtalsverð neikvæð áhrif á heilsu stefnanda. Gögn og atvik benda til þess að heilsa stefnanda hafi batnað á sumrin þegar hann var ekki í skólanum og eftir að hann hætti störfum. Verður því að telja augljóst að orsakasamhengi sé milli vanrækslu skólayfirvalda og þess að stefnandi neyddist til að hætta störfum. Yfirmenn skólans þekktu athugasemdir Vinnueftirlitsins, en létu hjá líða að bæta úr. Þeir vissu einnig um vanheilsu stefnanda og athugasemdir Rúnu Bjargar Garðarsdóttur. Stefnandi var ítrekað frá vinnu vegna veikinda. Þrátt fyrir þetta ástand var ekki reynt að finna bót á vinnuaðstæðum. Á vinnuveitanda hvílir sú skylda að tryggja starfsmönnum sínum að vinnuumhverfi þeirra sé öruggt og ekki heilsu­spillandi. Eru skyldur þessar að nokkru lögfestar með lögum nr. 46/1980. Vegna þess að stefndi hefur vanrækt lög- og samningsbundna skyldu sína og þessi vanræksla leitt til þess að stefnandi neyddist til að láta af störfum, verður að viðurkenna bótaskyldu stefnda vegna hinna ótímabæru starfsloka. Er bótaábyrgðin nánar afmörkuð í dóms­orði. Ekki er unnt að fella ábyrgð að hluta til á stefnanda sjálfan, en niðurstaða dómsins er byggð á því að einfalt sé að búa aðstæður svo við smíða- og aðra handavinnukennslu að sjúkdómur stefnanda plagi hann ekki sérstaklega vegna starfsins. Eftir þessum úrslitum verður að dæma stefnda til að greiða stefnanda máls­kostnað. Kostnaður af framangreindri matsgerð nam 883.867 krónum. Er máls­kostnaður í heild, að viðbættum virðisaukaskatti af málflutningsþóknun, hæfilega ákveðinn 1.800.000 krónur. Jón Finnbjörnsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D ó m s o r ð Viðurkennd er bótaskylda stefnda, Reykjavíkurborgar, vegna fjártjóns stefnanda, Alberts Ríkarðssonar, af ótímabærum starfslokum hans í Laugarnesskóla 13. maí 2005. Stefndi greiði stefnanda 1.800.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 522/2004
Kærumál Frávísunarúrskurður staðfestur
G höfðaði mál gegn B meðal annars til greiðslu ógreiddra reikninga. Fallist var á með B að það væri verulegum vandkvæðum bundið fyrir hann að taka til varna vegna ýmissa vankanta á málatilbúnaði G varðandi umræddan kröfulið. Var honum því vísað frá dómi.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 27. desember 2004, sem barst Hæstarétti ásamt kærumálsgögnum 30. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 14. desember 2004, þar sem lið I í dómkröfum sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka þennan kröfulið til efnismeðferðar. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðar úrskurðar og kærumálskostnaðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Glerborg ehf., greiði varnaraðila, Byko hf., 150.000 krónur í kærumálskostnað.
Mál nr. 768/2009
Eignarréttur Fasteign Þjóðlenda Afréttur Hefð Res Judicata Málskostnaður Gjafsókn
G o.fl. kröfðust þess að fellt yrði úr gildi ákvæði í úrskurði óbyggðanefndar 31. maí 2006 í máli nr. 2/2004 um að landsvæði innan tilgreindra marka væri þjóðlenda, en landið er hluti mun stærra svæðis sem nefnt var Almenningsskógar Álftaneshrepps hins forna. G. o.fl. reistu kröfur sínar meðal annars á því að beinn eignaréttur þeirra yrði studdur við það að deilusvæðið hafi verið numið í öndverðu og að slíkur eignaréttur hafi haldist eftir það. Í dómi Hæstaréttar var þessari málsástæðu hafnað og fram kemur að ekki væri unnt að útiloka að hið umdeilda svæði eða hluti þess hafi verið numið en beinn eignaréttur hafi ekki flust til síðari rétthafa heldur aðeins óbein eignarréttindi. Vísað var til forsendna fyrir niðurstöðu óbyggðanefndar í málinu þar sem fram kæmi að ekkert lægi fyrir um afmörkun eða yfirfærslu þeirra beinu eignaréttinda sem kynni að hafa verið stofnað til í öndverðu og að frásögn Landnámu, sem áfrýjendur töldu renna stoðum undir að landið hefði upphaflega verið numið, skipti ekki máli varðandi tilvist beins eignaréttar að landsvæðinu. Þá væri jafnframt til þess að líta að mikil eldgos hefðu eytt nyrsta hluta svæðisins eftir landnám og að gögn málsins bæru ekki með sér að minjar um byggð frá landnámstíð hafi fundist á svæðinu. Hvað varðaði sönnun um beinan eignarétt að landsvæðinu vísuðu G o.fl. til heimildar sem þau töldu að studdi þá skýringu þeirra að Almenningsskógar hafi verið sameign lögbýlisjarða í hreppnum. Var um að ræða merkjalýsingu svonefnds umsjónarmanns almennings Álftaness frá 21. júní 1849. Í dómi Hæstaréttar var tekið fram að ekkert landamerkjabréf hafi verið gert fyrir Almenningsskóga eða hluta þeirra eftir setningu landamerkjalaga nr. 5/1882 eða síðar. Ekki var fallist á að beinn eignarréttur yrði leiddur af yfirlýsingunni frá 1849 og fram kemur að hún væri einhliða og bæri ekki með sér afstöðu eigenda nágrannajarða til efnis hennar. G. o.fl. studdu kröfur sínar jafnframt við hefð og að máli skipti að deilusvæðið væri ekki hluti af miðhálendi Íslands, heldur væri um að ræða láglendi á skaga nærri helsta þéttbýli á landi. Þessum málsástæðum var einnig hafnað og ekki talið að G o.fl. hefðu fært fram sönnun þess að skilyrðum eignarhefðar á landinu hafi verið fullnægt með þeim venjubundnu afréttarnotum, sem jarðir í Álftaneshrepp hinum forna hafa eða höfðu áður af því. Þá var vísað til þess að samkvæmt lögum nr. 58/1998 bæri að skera úr um eignarrétt að landi hvort heldur á hálendi Íslands eða utan þess og var í því sambandi vísað í dómafordæmi Hæstaréttar. Í málinu gerðu nánar tilgreindir áfrýjendur sérstaka kröfu um að ógiltur yrði úrskurður óbyggðanefndar um þjóðlendu innan landsvæðis sem nefnt er Garðakirkjuland. Talið var að hér væri um að ræða sérstaka varakröfu þessara áfrýjenda, þó að það kæmi ekki fram í kröfugerð. Kröfunni var hafnað og í þessu sambandi vísað í dóm landamerkjadóms Gullbringu- og Kjósarsýslu og Hafnarfjarðar 14. desember 1971. Þar hafi meðal annars verið afmarkað eignarland Garðakirkjulands gagnvart afréttarlandi, sem var hluti Almenningsskóga, og þar með landfræðileg takmörk óbeins eignarréttar sem þessir áfrýjendur töldu sig eiga. Talið var að dómurinn hefði fullt sönnunargildi um þau atvik sem þar hafi verið ráðið til lykta og fæli í sér bindandi úrslit sakarefnis fyrir áfrýjendur sem aðra. Þá var ekki fallist á kröfu sömu áfrýjenda um að ógilt yrði ákvörðun óbyggðanefndar um málskostnað vegna meðferðar málsins fyrir nefndinni að því er varðaði áfrýjandann BE, og að Í yrði dæmt til að greiða honum hærri fjárhæð. Vísað var til þess að BE hafi ekki verið aðili málsins, hvorki fyrir óbyggðanefndinni né fyrir héraðsdómi, heldur dánarbú foreldra hans, og breytti engu í þeim efnum þó hann væri orðinn aðili að málinu fyrir Hæstarétti eftir að skiptum búsins hafi verið lokið. Í málinu var því ekki fallist á kröfur G. o.fl. og niðurstaða héraðsdóms um að sýkna í staðfest.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen, Páll Hreinsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjendur skutu málinu upphaflega til Hæstaréttar 30. september 2009 en ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 25. nóvember 2009. Með heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála áfrýjuðu þeir héraðsdómi öðru sinni 23. desember 2009. Áfrýjendur krefjast þess að fellt verði úr gildi ákvæði í úrskurði óbyggðanefndar 31. maí 2006 í máli nr. 2/2004 um að landsvæði innan eftirgreindra marka sé þjóðlenda: „A. Frá Húsfelli er dregin lína suðaustur í Þríhnjúka og þaðan í Bláfjallahorn. Frá Bláfjallahorni vestur í Litla-Kóngsfell og þaðan í norðaustur í átt að Stóra-Kóngsfelli þar til norðurmörk Krýsuvíkur skera línuna. Þaðan ráða dæmd norðurmörk Krýsuvíkur þar til komið er að skurðarpunkti við línu sem liggur frá Húsfelli með stefnu yfir Hæstaholt á Dauðadölum. Frá þeim skurðarpunkti er þeirri línu síðan fylgt í áðurnefnt Húsfell. B. Frá Markrakagili í Undirhlíðum er farið norðaustur að Hæstaholti á Dauðadölum. Þaðan er dregin lína til suðurs með því að tekin er stefna af Húsfelli og þeirri stefnu fylgt frá framangreindu Hæstaholti á Dauða­dölum að skurðarpunkti við dæmd norðurmörk Krýsuvíkur. Frá þeim skurðarpunkti ráða norðurmörk Krýsuvíkur til vesturs að fyrrnefndu Markrakagili í Undirhlíðum.“ Þá krefjast áfrýjendur að viðurkennt verði að innan framangreindra merkja sé engin þjóðlenda. Þeir krefjast að auki málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem þeim hefur verið veitt. Áfrýjendurnir dánarbú Jóhönnu Jónsdóttur, Jón Erlendsson, Björn Erlendsson, Halldóra Erlendsdóttir og Hákon Erlendsson sem sameiginlega munu vera eigendur 2/3 hluta Selskarðs „krefjast þess að sami úrskurður verði ógiltur að því er varðar þjóðlendur innan landsvæðis sem nefnt er Garðakirkjuland, innan þeirra marka sem lýst er í B. lið hér að framan“ og að viðurkennt verði að innan þess landsvæðis sé engin þjóðlenda. Ennfremur er þess krafist að ógilt verði málskostnaðarákvæði í úrskurði óbyggðanefndar í málinu að því er varðar áfrýjandann Björn Erlendsson og að stefndi verði dæmdur til greiða honum málskostnað að fjárhæð 1.350.000 krónur auk virðisaukaskatts vegna málsmeðferðar hjá nefndinni. Héraðsdómi var áfrýjað með tveimur stefnum, annars vegar af hálfu Garðabæjar og hins vegar af hálfu annarra áfrýjenda, og var málið flutt fyrir Hæstarétti í umboði áfrýjenda af tveimur lögmönnum í samræmi við það. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Réttargæslustefndi Hafnarfjarðarkaupstaður krefst málskostnaðar fyrir Hæstarétti óskipt úr hendi áfrýjenda. Áfrýjandinn Garðabær hefur einnig stefnt til réttargæslu fyrir Hæstarétti Prestssetrasjóði, dánarbúi Hrefnu Karlsdóttur og dánarbúi Helgu Ingimundardóttur, sem hafa ekki látið málið til sín taka hér fyrir rétti. Dómendur í málinu fóru á vettvang 19. október 2010. I Samkvæmt 7. gr. laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta með áorðnum breytingum skal óbyggðanefnd kanna og skera úr um hvaða land teljist til þjóðlendna og hver séu mörk þeirra og eignarlanda, skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur og úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna. Nefndin ákvað 27. október 2003 að taka til meðferðar landsvæði á suðvesturlandi innan sveitarfélaga í Gullbringu- og Kjósarsýslum auk þess hluta Árnessýslu, sem nefndin hafði ekki þegar tekið afstöðu til, sbr. 8 gr. og 1. mgr. 10 gr. laga nr. 58/1998. Nánar var því lýst svo að svæðið afmarkaðist til norðurs af mörkum Kjósarhrepps og Hvalfjarðarstrandahrepps, sem fylgi suðurmörkum jarðarinnar Stóra-Botns í síðarnefnda hreppnum, en þau byrji við Botnsvog og endi á Háu-Súlu, og þegar austar dregur af suðurmörkum þeirra jarða, sem óbyggðanefnd tók afstöðu til í fyrri málum varðandi uppsveitir Árnessýslu. Að austan afmarkaðist svæðið af Þjórsá, en að sunnan og vestan af hafi, allt norður að fyrrgreindum mörkum Stóra-Botns. Óbyggðanefnd bárust kröfur stefnda 20. febrúar 2004 sem vörðuðu allt svæðið. Nefndin birti kröfugerð stefnda 3., 4. og 7. mars 2004 í samræmi við ákvæði 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998 og skoraði á þá, sem teldu til eignarréttinda á því landsvæði sem féll innan kröfusvæðis stefnda, að lýsa kröfum sínum fyrir 3. júní 2004. Sá frestur var framlengdur til loka sama mánaðar. Fjölmargar kröfur og athugasemdir bárust nefndinni. Í ágúst 2004 kynnti óbyggðanefnd þá ákvörðun sína að fjalla um efnið í sex aðskildum málum. Var eitt þeirra nr. 2/2004 um þjóðlendur á Stór-Reykjavíkursvæði og tók meðal annars til svæða, sem áfrýjendur töldu til eignarlanda sinna eða kröfðust viðurkenningar á víðtækum afnotarétti yfir. Óbyggðanefnd kvað upp úrskurð í málinu 31. maí 2006. Varð niðurstaðan sú að kröfur stefnda voru teknar til greina á þremur nánar tilgreindum svæðum, þar sem land var talið vera innan marka þjóðlendu. Eitt þeirra er afréttur Álftaneshrepps hins forna eða norðaustanverður hluti Almenningsskóga Álftaness, sem afmarkast eins og fram kemur í A. lið kröfugerðar áfrýjenda. Samkvæmt úrskurðinum er þetta landsvæði jafnframt afréttur jarða í Álftaneshreppi hinum forna, nú Garðabæ, Hafnarfirði og Sveitarfélaginu Álftanesi í skilningi 1. gr. og b. liðar 7. gr. laga nr. 58/1998. Annað þessara svæða, sem talið var innan marka þjóðlendu, var í úrskurði óbyggðanefndar nefnt skógræktarsvæði norðan Krýsuvíkur og sunnan Garðakirkjulands og afmarkast eins og fram kemur í B. lið kröfugerðar áfrýjenda. Í niðurstöðu nefndarinnar kemur jafnframt fram að á þessu svæði sé upprekstrarréttur jarða í Álftaneshreppi hinum forna fallinn niður og að það sé ekki afréttur þeirra. Áfrýjendur höfðuðu mál með þremur stefnum, sem allar eru dagsettar 28. desember 2006 og voru málin þingfest 18. janúar 2007. Þau voru síðan sameinuð 15. febrúar 2007. Þeir gerðu allir þá kröfu að felldur yrði úr gildi úrskurður óbyggðanefndar um þjóðlendu á framangreindum svæðum og að viðurkennt yrði að þar væri engin þjóðlenda. Þá gerðu eigendur að 2/3 hlutum Selskarðs sérstaka kröfu, sem tók annars vegar til hluta lands samkvæmt B. lið í kröfugerð áfrýjenda og hins vegar þóknunar eins þeirra fyrir rekstur máls fyrir óbyggðanefnd. Með hinum áfrýjaða dómi var sýknukrafa stefnda tekin til greina. Fyrir Hæstarétti eru kröfur áfrýjenda hinar sömu og í héraði. Ásthildur Jónsdóttir og Jóhanna Jónsdóttir, sem voru málsaðilar í héraði, eru látnar og hafa dánarbú þeirra tekið við aðild málsins. Þá var dánarbú Erlends Björnssonar og Katrínar Jónsdóttur aðili að málinu í héraði, en skiptum búsins er nú lokið og hafa Jón, Björn, Halldóra og Hákon Erlendsbörn tekið við aðild málsins. II Landið, sem ágreiningur málsaðila tekur til, er hluti mun stærra svæðis sem nefnt var Almenningsskógar Álftaneshrepps hins forna. Í héraðsdómi er getið heimilda um landið frá 18. öld, en afmörkun Almenningsskóga kemur fram í greinargerð og merkjalýsingu svonefnds umsjónarmanns almennings Álftaness 21. júní 1849 og þinglesin var degi síðar, en honum hafði ári fyrr verið falið af sýslumanni eftirlit með nýtingu Almenningsskóga undir umsjón hreppstjóra á Álftanesi. Þetta skjal er tekið upp orðrétt í héraðsdómi, en í meginatriðum var landfræðilegri legu Almenningsskóga lýst þar á þann veg að þeir voru vestan, sunnan og austan við svonefnt Garðakirkjuland, norðan Krýsuvíkur og suðvestan við afrétt Seltjarnarneshrepps hins forna. Sá hluti Almenningsskóga, sem greinir í A. lið kröfugerðar áfrýjenda er austan Garðakirkjulands, en land samkvæmt B. lið sunnan við það. Við meðferð málsins fyrir óbyggðanefnd lýsti stefndi þjóðlendukröfu, sem náði yfir stóran hluta hinna fornu Almenningsskóga en var hafnað um annað en þann hluta, sem greinir í A. og B. lið kröfugerðar áfrýjenda. Svo sem nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi reisa áfrýjendur kröfur sínar á því að Almenningsskógar og þar með landið, sem um er deilt í málinu, hafi frá fornu fari tilheyrt jörðum í Álftaneshreppi hinum forna í sameiningu og verið nýtt sem afréttarland þeirra. Til beins eignarréttar hafi stofnast í öndverðu fyrir nám og sá eignarréttur ekki fallið niður eftir það. Jarðirnar hafi haft margs konar not af landinu, svo sem til beitar og hrístekju og þar hafi einnig verið selstaða. Eignarréttur að sumum hinna fornu jarða og þar með öll réttindi þeirra á afréttinum hafi á síðustu áratugum fallið til sveitarfélaganna tveggja, sem séu meðal áfrýjenda, en áfrýjendur séu að öðru leyti einnig eigendur jarða í Álftaneshreppi hinum forna. Til stuðnings kröfum sínum vísa áfrýjendur sérstaklega til áðurnefndrar yfirlýsingar frá 21. júní 1849, sem verði ekki skýrð á annan veg en þann að allar helstu heimildir eignarréttar í Almenningsskógum séu á hendi hinna fornu jarða í sameiningu. Áhersla er lögð á að yfirlýsingin hafi verið þinglesin. Þá hafi friðlýsing gróðurs árið 1848 og ýmsar ráðstafanir á landinu á seinni tímum, svo sem til skógræktar, rennt stoðum undir að það sé háð beinum eignarrétti. Þá viðurkenna áfrýjendur ekki að dómur, sem kveðinn var upp í landamerkjadómi Gullbringu- og Kjósarsýslu og Hafnarfjarðar 14. desember 1971 sé bindandi fyrir þá, en þar var skorið úr ágreiningi um hver væru mörk Krýsuvíkur til norðurs og Garðakirkjulands til suðurs. Óbyggðanefnd hafi á hinn bóginn í úrskurði sínum tekið mið af dómsniðurstöðunni við afmörkun sína á merkjum þessara jarða gagnvart Almenningsskógum Álftaneshrepps hins forna. Áfrýjendur skýra afstöðu sína til dómsins með því að þeir hafi á sínum tíma ekki átt aðild að dómsmálinu, en af hálfu annarra áfrýjenda en Garðabæjar er jafnframt teflt fram að þeir hafi þá ekki vitað að dómsmál hafi verið höfðað, sem snerti hagsmuni þeirra í Almenningsskógum, og þeir því ekki átt þess kost að skýra málstað sinn. Áfrýjendur styðja kröfur sínar jafnframt við hefð, sem og að máli skipti að deilusvæðið sé ekki hluti af miðhálendi Íslands, heldur sé um að ræða láglendi á skaga nærri helsta þéttbýli á landinu. Fyrir Hæstarétti byggja áfrýjendur, aðrir en Garðabær, loks á því að í kröfugerð stefnda fyrir óbyggðanefnd felist mikil mismunun þar sem hart hafi verið gengið fram gagnvart þeim, en á Langanesi og fleiri svæðum á norðausturlandi hafi engar kröfur um þjóðlendu verið gerðar þrátt fyrir að aðstæður hafi frekar gefið tilefni til kröfugerðar þar. Með þessu sé meðal annars brotið gegn jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar. Allir áfrýjendur telja eignarrétt sinn varinn meðal annars af 72. gr. stjórnarskrárinnar og 1. gr. 1. viðauka við samning um verndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu. Fyrir Hæstarétti vísar stefndi almennt til sjónarmiða, sem óbyggðanefnd reisir úrskurð sinn á, og forsendna héraðsdóms sem hann gerir að sínum. Hann telur ósannað að landið hafi verið numið og þar með stofnað til beins eignarréttar yfir því, og með hliðsjón af staðháttum teljist það ólíklegt. Jafnvel þótt svo yrði talið hafi sá eignarréttur síðar fallið niður og samnotaafréttur orðið til á sama hátt og á ónumdum svæðum. Landið hafi þannig fyrst og fremst verið nýtt til sumarbeitar fyrir búfé. Slíkum notum verði ekki jafnað til venjulegra eignarnota og breyti engu um það þótt einhvern tíma hafi verið selstöður á landinu og nokkur hrístaka stunduð á síðari tímum. Skilyrði hefðar séu ekki heldur uppfyllt til að eignaryfirráð geti hafa stofnast. Stefndi mótmælir því að áfrýjendur geti reist kröfu um beinan eignarrétt að þrætulandinu á áðurnefndri merkjalýsingu frá 1849. Hún sé einhliða yfirlýsing en ekki landamerkjabréf og ekki sé um jörð að ræða heldur afrétt. Með yfirlýsingunni hafi Almenningsskógar verið afmarkaðir, en orðalag bendi til að skjalinu sé ekki ætlað að veita eða upplýsa um eignarrétt á svæðinu, hvorki til handa tilteknum mönnum né jörðum. Hluti svæðisins sé afréttur Álftaneshrepps hins forna, en hluti innan merkja Krýsuvíkur auk jarða í Hafnarfirði og Ölfushreppi. Úrskurður óbyggðanefndar um þjóðlendu taki til þess hluta Almenningsskóga sem landamerkjabréf jarða utan Ölfushrepps nái ekki yfir. Þá telur stefndi að óbyggðanefnd hafi verið rétt að byggja á áðurnefndum dómi frá 14. desember 1971 og henni ekki borið að rannsaka sérstaklega umfram það atvik, sem þar sé fjallað um. Stefndi mótmælir jafnframt staðhæfingu áfrýjanda um að tilgreint örnefni hafi verið ranglega staðsett í dóminum. Þá telur hann ekki skipta máli að þrætusvæðið sé utan miðhálendis Íslands. Stefndi mótmælir loks málskostnaðarkröfu áfrýjandans Björns Erlendssonar og bendir sérstaklega á að hann hafi ekki átt aðild að málinu í héraði. Réttargæslustefndi Hafnarfjarðarkaupstaður er eigandi þess hluta Garðakirkjulands, sem liggur að Almenningsskógum og lýst var hér að framan. Hann kveðst una úrskurði óbyggðanefndar og vera ósammála áfrýjendum um að landið, sem deila málsaðila stendur um, sé eignarland áfrýjenda. Samkvæmt merkjalýsingunni 21. júní 1849 sé um almenning að ræða þar sem lögbýlisjarðir í Álftaneshreppi hinum forna kunni að hafa átt takmörkuð eignarréttindi. Dómur 14. desember 1971 sé bindandi fyrir áfrýjendur sem aðra. Sérstaklega er mótmælt staðhæfingu áfrýjandans Garðabæjar að hann hafi nýtt umþrætt land eins og um eignarland væri að ræða. Þá áréttar hann fyrri mótmæli við því að jörðin Selskarð eigi beitarréttindi innan staðarmarka réttargæslustefnda líkt og aðrir áfrýjendur en Garðabær haldi fram. Þannig hafi matsnefnd eignarnámsbóta í tilgreindum úrskurði sínum 1. nóvember 2004 komist að þeirri niðurstöðu að slíkur réttur hafi fallið niður fyrir vanlýsingu eftir að lög nr. 113/1952 um lausn ítaka af jörðum tóku gildi. III Með dómi Hæstaréttar 29. október 2009 í máli nr. 685/2008 var leyst úr ágreiningi vegna þjóðlendukröfu stefnda á afrétti Seltjarnarneshrepps hins forna, en hann liggur norðan að því svæði sem tilgreint er í A. lið kröfugerðar áfrýjenda. Af hálfu áfrýjenda í því máli var þeirri málsástæðu borið við að sú ákvörðun óbyggðanefndar að taka svæði á suðvesturlandi innan landnáms Ingólfs Arnarsonar til meðferðar og úrskurðar samrýmdist ekki skýrum markmiðum sem búið hafi að baki lögum nr. 58/1998. Um það var vísað til athugasemda, sem fylgdu frumvarpi sem varð að þeim lögum, en þar sé ítrekað vikið að hálendinu eða hálendissvæðum í tengslum við nauðsyn á að skýra eignarráð á landi, sem deilur hafi lengi staðið um. Svæðið, sem til umfjöllunar var, falli ekki undir það að vera hluti af hálendi Íslands. Um þetta var tekið fram í dómi Hæstaréttar að lög nr. 58/1998 mæli fyrir um aðferð til að eyða óvissu um eignarráð á landi þar sem slík staða sé fyrir hendi. Það eigi fyrst og fremst við um víðáttumikil svæði á hálendi Íslands en einskorðist ekki við þau. Eftir setningu laganna hafi óbyggðanefnd tekið fyrir að skera úr um mörk þjóðlendu og eignarlanda á stórum svæðum við sjó á Skeiðarársandi og Breiðamerkursandi í einungis fárra metra hæð yfir sjávarmáli. Þeim málum hafi lokið með dómi Hæstaréttar 11. maí 2006 í máli nr. 496/2005 þar sem hafnað var kröfu um þjóðlendu á Skeiðarársandi en fallist á að eigendalaus svæði á Breiðamerkursandi væru þjóðlenda. Skýring á lögunum að þessu leyti liggi því þegar fyrir á þann veg að undir þau fellur að skera úr um eignarrétt að landi hvort heldur er á hálendi Íslands eða utan þess. Að þessu virtu verður hafnað málsástæðu áfrýjenda, sem að þessu lýtur. IV Að framan var getið dóms, sem kveðinn var upp í landamerkjadómi Gullbringu- og Kjósarsýslu og Hafnarfjarðar 14. desember 1971, en hann hefur þýðingu hér einkum að því er varðar afmörkun þess svæðis, sem um ræðir í B. lið kröfugerðar áfrýjenda. Aðilar málsins voru annars vegar jarðeignadeild ríkisins og sýslusjóður Gullbringusýslu og hins vegar Hafnarfjarðarkaupstaður, en dóminum var ekki áfrýjað til Hæstaréttar. Óbyggðanefnd lagði dóminn til grundvallar í úrskurði sínum, en áður var getið þeirra ástæðna sem áfrýjendur bera fyrir sig því til stuðnings að þeir séu ekki bundnir af niðurstöðu hans. Í dóminum kemur fram að hinn 10. desember 1968 hafi verið gefin út opinber stefna í málinu, sem birst hafi í tilgreindu tölublaði Lögbirtingablaðs 21. sama mánaðar. Þar hafi verið gerð grein fyrir kröfum málsaðila og stefnt fyrir dóminn hverjum þeim, sem teldi til réttar yfir landsvæði því, sem liggur að Krýsuvíkurlandi að norðan og landi Hafnarfjarðarkaupstaðar að austan og sunnan samkvæmt kröfulýsingum aðilanna. Einungis eigandi jarðarinnar Vatnsenda hafi mætt í málinu samkvæmt þeirri auglýsingu, en engar kröfur gert. Þá hafi dómurinn talið að hér gæti hugsanlega verið um afréttarland eða almenning að ræða og því hafi sveitarstjórnum nærliggjandi sveitarfélaga áður verið ritað bréf um málið og þeim gefinn kostur á að gæta réttar síns, „en eigi kom fram áhugi af þeirra hálfu að gerast aðiljar að máli þessu.“ Af hálfu áfrýjenda kom fram við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti að áðurnefnd opinber stefna 10. desember 1968 hafi verið eignardómsstefna. Um slík mál giltu á þeim tíma ákvæði í XIX. kafla laga nr. 85/1936 um meðferð einkamála í héraði, en með eignardómsstefnu var stefnt fyrir dóm hverjum þeim, sem teldi sig eiga réttar að gæta við úrlausn um kröfur aðila. Samkvæmt lokamálslið 220. gr. laganna hafði sá, sem öðlaðist eignardóm, heimild til að ráða yfir og ráðstafa eigninni eins og hann hefði til þess afsalsbréf eða annað viðeigandi skjal. Með dóminum var eignarland Krýsuvíkur og Garðakirkjulands afmarkað gagnvart afréttarlandi, sem var hluti Almenningsskóga, þar sem meðal annars var lagt til grundvallar hvernig skýra bæri landamerkjabréf fyrir Garðakirkjuland frá 7. júní 1890 og Krýsuvík frá 14. maí 1890. Dómurinn hefur fullt sönnunargildi um þau atvik, sem þar var ráðið til lykta, og felur í sér bindandi úrslit sakarefnisins jafnt fyrir áfrýjendur sem aðra. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti var einnig byggt á því af hálfu áfrýjenda að annmarki hafi verið á eignardómsstefnunni, sem leiði til þess að líta eigi framhjá dóminum. Þessi málsástæða er of seint fram komin og kemur ekki til álita þegar af þeirri ástæðu. Málsástæður áfrýjenda að öðru leyti í þessum þætti málsins eru haldlausar og er hafnað. V Áður var greint frá gagnstæðum sjónarmiðum málsaðila um það hvort ætla megi að landið sem deilt er um hafi verið numið í öndverðu. Um það vísa áfrýjendur til Landnámabókar, sem þeir telja styðja að landið hafi upphaflega verið numið. Að þessu leyti er lík staða fyrir hendi og var í dómi Hæstaréttar í máli nr. 685/2008 um afrétt Seltjarnarneshrepps hins forna, en í báðum tilvikum fellur deilusvæðið innan þeirra marka, sem dregin eru í Landnámabók utan um landnám Ingólfs Arnarsonar, þótt ekki greini þar hve langt inn til landsins það náði. Í þeim dómi sagði að ganga mætti út frá að deilusvæðið hafi verið mun grónara við landnám en síðar varð og hæð verulegs hluta þess yfir sjávarmáli og staðhættir að öðru leyti ekki slíkir að girt hafi fyrir að landið yrði numið. Ekki væri því unnt að útiloka að landsvæðið eða hluti þess hafi verið numinn. Þessi ályktun á með sama hætti við um landið, sem deilt er um í þessu máli. Af ástæðum, sem nánar greinir í dómi í máli nr. 685/2008 var síðan komist að þeirri niðurstöðu að hvað sem liði upphaflegum eignarrétti hafi beinn eignarréttur ekki flust til síðari rétthafa heldur aðeins óbein eignarréttindi. Í forsendum fyrir niðurstöðu óbyggðanefndar í því máli, sem hér er til úrlausnar, kemur meðal annars fram að ekkert liggi fyrir um afmörkun eða yfirfærslu þeirra beinu eignarréttinda, sem kynni að hafa verið stofnað til í öndverðu og séu þau því niður fallin. Afrétturinn sé samnotaafréttur og frásögn Landnámabókar skipti ekki máli varðandi tilvist beins eignarréttar að landsvæðinu. Varðandi þetta er jafnframt til þess að líta að mikil eldgos úr gígum við Stóra-Kóngsfell eyddu nyrsta hluta svæðisins sem mun hafa gerst að minnsta kosti að hluta síðar en árið 900 og þar með eftir landnám, en þar er nú Húsfellsbruni. Þá bera gögn málsins ekki með skýrum hætti að minjar um byggð frá landnámstíð hafi fundist á hinu umdeilda svæði. Samkvæmt því, sem að framan greinir, verður hafnað þeirri málsástæðu áfrýjenda að beinn eignarréttur þeirra verði studdur við það að deilusvæðið hafi verið numið í öndverðu og að slíkur eignarréttur hafi haldist eftir það. VI Eftir gildistöku laga nr. 58/1998 hafa í Hæstarétti verið kveðnir upp dómar í allmörgum málum þar sem skorið var úr ágreiningi um mörk þjóðlendna og eignarlanda, en hinn fyrsti þeirra var 21. október 2004 í máli nr. 48/2004. Þeir eru fordæmi við úrlausn málsins að því leyti sem í þeim var fjallað um almenn atriði sem reynir á með sama hætti og nú. Í áðurnefndum dómi tók rétturinn meðal annars almenna afstöðu til mats á gildi landamerkjabréfa og hvert væri inntak eignarréttar á svæði, sem í þeim væri lýst. Þess var getið að landamerkjabréf séu ekki einungis gerð fyrir jarðir, en þekkt sé að þau hafi verið gerð fyrir til dæmis afrétti, sem ekki tengist sérstaklega tiltekinni jörð. Almennt auki það gildi landamerkjabréfs sé það áritað um samþykki aðliggjandi jarða. Líta verði til þess hvort til séu eldri heimildir, sem fallið geti að lýsingu í landamerkjabréfi, enda stangist sú lýsing ekki á við staðhætti, gróðurfar og upplýsingar um nýtingu lands. Dómaframkvæmd ber þannig með sér að landamerkjabréf eru mikilvæg sönnunargögn við úrlausn ágreinings um mörk þjóðlendna og eignarlanda, þótt landamerkjabréf fyrir jörð feli almennt í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland sé að ræða en slíkt bréf fyrir afrétt, sem ekki tengist sérstaklega tiltekinni jörð. Með setningu landamerkjalaga nr. 5/1882 var í fyrsta sinn lögð sú skylda á hvern landeiganda að halda við glöggum landamerkjum fyrir jörð sinni, sbr. 1. gr. laganna. Tekið var fram að sama regla gilti einnig um afrétti og aðrar óbyggðar lendur að því leyti sem því yrði við komið. Með 3. gr. laganna var eiganda eða umráðamanni hverrar jarðar gert skylt að skrásetja nákvæma lýsingu á landamerkjum jarðar sinnar. Þá merkjalýsingu skyldi hann sýna hverjum þeim, sem land ætti til móts við hann og skyldu þeir rita á lýsinguna samþykki sitt, hver fyrir sína jörð, nema þeir álíti lýsingu hans eigi rétta. Samkvæmt 4. gr. skyldi eftir það fá sýslumanni merkjalýsinguna í hendur til þinglesturs. Hvorki var gert sérstakt landamerkjabréf fyrir Almenningsskóga Álftaneshrepps hins forna í kjölfar setningar landamerkjalaga árið 1882 né síðar og ekki heldur fyrir þann hluta þeirra sem kröfugerð áfrýjenda beinist að. Landamerkjabréf voru hins vegar gerð fyrir nokkrar jarðir, sem tóku meðal annars yfir verulegan hluta Almenningsskóga, þar á meðal Krýsuvík og Garðakirkjuland, sem voru þinglesin í kjölfarið, árituð af eigendum flestra aðliggjandi jarða, í einstaka tilvikum með athugasemd. Kröfur áfrýjenda fá því ekki stoð í heimildum af þessum toga. Hér er það álitaefni því ekki fyrir hendi hvort önnur gögn geti fallið að skýrum lýsingum í landamerkjabréfi, heldur það hvort þau geti bætt upp að slíku bréfi er ekki til að dreifa og nægi ein sér til að kröfur áfrýjenda verði teknar til greina. Í héraðsdómi er getið um eldri heimildir þar sem vikið var að afréttarsvæðum, sem hér um ræðir, og eignarhalds á fyrri tíð á jörðum í Álftaneshreppi hinum forna. Áður er fram komið að áfrýjendur reisa kröfur sínar einkum á merkjalýsingu 21. júní 1849, sem þeir telja að styðji þá skýringu að Almenningsskógar hafi verið sameign lögbýlisjarða í hreppnum. Hér að framan var komist að þeirri niðurstöðu að hvað sem liði hugsanlegri stofnun beins eignarréttar fyrir nám í öndverðu hafi slíkur réttur ekki flust til síðari rétthafa heldur aðeins óbein eignarréttindi. Ekkert er fram komið sem rennt getur stoðum undir að stofnað hafi verið til beinna eignaryfirráða að svæðinu eftir það fram til 21. júní 1849. Við þessar aðstæður var yfirlýsing umsjónarmanns þann dag gefin og er úrlausnarefnið því í raun hvort með henni hafi verið stofnað til beins eignarréttar. Að því verður að gæta að yfirlýsingin var einhliða og ber ekki með sér afstöðu eigenda nágrannajarða til efnis hennar. Hún er skýr um afmörkun þess svæðis, sem umsjónarmaðurinn taldi sig hafa eftirlit með, en að öðru leyti er orðalagi hagað með ýmsu móti í umfjöllun um almenning eða afrétt þar, svo sem nánar greinir í héraðsdómi. Vísun til afréttarnota svæðisins fyrir jarðir í Álftaneshreppi felur ekki í sér ráðagerð um neinn rétt þeirra umfram afréttarnot, sem áður hefur verið greint frá hver voru. Merkjalýsingin var þinglesin, en framhjá henni var horft við gerð landamerkjabréfa fyrir jarðir í Grindavík, núverandi Ölfushreppi og Hafnarfirði á ofanverðri 19. öld. Þegar allt framangreint er virt verður fallist á með stefnda að nefnd yfirlýsing veiti áfrýjendum ekki sönnun um beinan eignarrétt að landsvæðum, sem kröfur þeirra beinast að. Áfrýjendur styðja kröfur sínar ennfremur við hefð. Þeir hafa ekki fært fram sönnun þess að skilyrðum eignarhefðar á landinu hafi verið fullnægt með þeim venjubundnu afréttarnotum, sem jarðir í Álftaneshreppi hinum forna hafa eða höfðu áður af því. Er þá meðal annars til þess að líta að inn á land þetta, sem ekki er afgirt, hefur búfénaður leitað frá öðrum jörðum. Þá greinir í héraðsdómi frá því að hluti landsins hafi á síðustu árum verið tekinn til skógræktar og landgræðslu og getið samninga, sem gerðir hafa verið í því skyni á árunum 1995 og 1999. Sá síðarnefndi var gerður eftir gildistöku laga nr. 58/1998, en eftir það tímamark er ekki unnt að eignast eignarréttindi innan þjóðlendu fyrir hefð, sbr. 8. mgr. 3. gr. laganna. Síðarnefndi samningurinn var gerður svo skömmu fyrir gildistöku laganna að hefðarhald verður þegar af þeim sökum ekki stutt við hann. Samningarnir hafa því ekki þýðingu fyrir úrlausn málsins. Áður var getið þeirrar málsástæðu annarra áfrýjenda en Garðabæjar að brot á jafnræðisreglu stjórnarskrár skipti máli við úrlausn um kröfur þeirra. Þessari málsástæðu var ekki haldið fram fyrr en við meðferð málsins fyrir Hæstarétti. Hún er of seint fram komin og kemur þegar af þeirri ástæðu ekki til álita. VII Eigendur hluta Selskarðs gera í málinu sérstaka kröfu um að ógiltur verði úrskurður óbyggðanefndar um þjóðlendu innan landsvæðis, sem nefnt var Garðakirkjuland. Land, sem þannig er vísað til, tekur til hluta svæðis samkvæmt B. lið kröfugerðar áfrýjenda og verður ráðið að um sé að ræða sem næst helming þess. Þótt ekki komi það fram í kröfugerðinni verður litið svo á að um sé að ræða sérstaka varakröfu þessara áfrýjenda. Krafan er skýrð með því að Selskarð hafi átt beitarrétt í Garðakirkjulandi. Stefndi hafi með afsali 30. ágúst 1913 selt réttargæslustefnda Hafnarfjarðarkaupstað þann hluta landsins, sem liggur að Almenningsskógum, sem hafi þó engu breytt um að beitarrétturinn hafi haldist þrátt fyrir yfirfærslu hins beina eignarréttar eins og tekið sé skýrt fram í afsalinu. Garðakirkjuland hafi náð lengra til suðurs en áðurnefndur dómur 14. desember 1971 hafi lagt til grundvallar. Að framan var komist að þeirri niðurstöðu að með dóminum hafi verið skorið endanlega úr um hvar suðurmörk Garðakirkjulands liggja og þar með landfræðileg takmörk óbeins eignarréttar sem þessir áfrýjendur telja sig eiga. Þessari kröfu þeirra er því hafnað þegar af þeirri ástæðu. Sömu áfrýjendur krefjast þess loks að ógilt verði ákvörðun óbyggðanefndar um málskostnað vegna meðferðar málsins fyrir nefndinni að því er varðar áfrýjandann Björn Erlendsson og stefndi dæmdur til að greiða honum hærri fjárhæð en nefndin ákvað. Hér er þess að gæta að í úrskurði nefndarinnar kemur fram að útlagður kostnaður málsaðila, annarra en stefnda þessa máls, hafi þegar verð endurgreiddur úr ríkissjóði. Að auki var málflytjendum aðila ákveðin þóknun hverjum fyrir sig. Greiðslan, sem hér um ræðir og nefndin úrskurðaði um, var til Björns Erlendssonar persónulega sem umboðsmanns eigenda hluta Selskarðs, en meðal þeirra var dánarbú foreldra hans. Í málatilbúnaði sínum í héraði reisti dánarbúið kröfuna ekki á 17. gr. laga nr. 58/1998, en vísaði til reiknings Björns, sem hann hafi lagt fyrir óbyggðanefnd. Björn var hvorki aðili málsins fyrir óbyggðanefnd né héraðsdómi heldur dánarbúið, sem gat fyrir héraðsdómi ekki gert kröfur í þágu annarra en sjálfs sín í málinu. Skiptir þá engu þótt Björn sé orðinn aðili að málinu fyrir Hæstarétti eftir að skiptum búsins var lokið. Kröfunni verður hafnað þegar af þessari ástæðu. Samkvæmt öllu framanröktu verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest, þar á meðal um málskostnað og gjafsóknarkostnað. Áfrýjendur njóta allir gjafsóknar fyrir Hæstarétti og verður gjafsóknarkostnaður þeirra ákveðinn eins nánar greinir í dómsorði. Málskostnaður fellur niður að öðru leyti en því að áfrýjendurnir Garðabær og Sveitarfélagið Álftanes verða dæmdir til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti, sem verður ákveðinn eins og í dómsorði segir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjenda, Garðabæjar, Ingunnar Ingvadóttur, Víðis Jóhannssonar, Júlíönu Karlsdóttur, Karls K. Þórðarsonar, Valgerðar Guðmundsdóttur, Heiðu Karlsdóttur, Sigurjóns Heiðars Hreinssonar, Jóakims Snæbjörnssonar, Guðfinnu Snæbjörnsdóttur, Önnu S. Snæbjörnsdóttur, Ólafs Tryggva Snæbjörnssonar, Margrétar Snæbjörnsdóttur, Guðrúnar Snæbjörnsdóttur, Helgu Snæbjörnsdóttur, Auðbjargar Guðnýjar Eggertsdóttur, Sigurðar Eggertssonar, Klemensar Eggertssonar, Einars Hafsteins Árnasonar, Kirkjubrúar–Íbúðasvæðis ehf., Edvards Hallgrímssonar, Ólafs Stefáns Sveinssonar, Jóns Gunnars Gunnlaugssonar, Klemensar Gunnlaugssonar, Þrúðar Gunnlaugsdóttur, Friðriks Ingva Jóhannssonar, Önnu Þorbjargar Jónsdóttur, Jóhönnu Jónsdóttur, dánarbús Ásthildar Jónsdóttur, Elínar Jóhannsdóttur, Snorra Jóhannssonar, Sturlu Jóhannssonar, Jónasar Jóhannssonar, Ingvars Arnar Sighvatssonar, Þórarins Sighvatssonar, Þórðar Sighvatssonar, Öldu Guðbjörnsdóttur, Önnu B. Guðbjörnsdóttur, Gróu Guðbjörnsdóttur, Ragnhildar Nikulásdóttur, Reynis Guðbjörnssonar, Þorgerðar Erlendsdóttur, Júlíönu Brynju Erlendsdóttur, Sveins Erlendssonar, Hugborgar P. Erlendsdóttur, Elísabetar M. Vestdal, Jóhannesar F. Vestdal, Kirkjuhvols sf., Erlendar Sveinssonar, Maríu Birnu Sveinsdóttur, Auðar Sveinsdóttur, Guðlaugar Haraldsdóttur, Helga Más Haraldssonar, Brynju Jóhannsdóttur, Guðmundar Bjarna Jóhannssonar, Viðars Jóhannssonar, Þorgils Jóhannssonar, Magnúsar Jóhannssonar, Margrétar Gunnarsdóttur, Jóhanns Gunnarssonar, Tinnu Rósar Gunnarsdóttur, Úlfars Ármannssonar, Svavars Gunnarssonar, Péturs Hrafns Ármannssonar, Erlu K. Gunnarsdóttur, Stefáns Rafns Eyþórssonar, Elsu Sigrúnar Eyþórsdóttur, Þórunnar Árnadóttur, Auðar Þorbergsdóttur, dánarbús Jóhönnu Jónsdóttur, Jóns Erlendssonar, Björns Erlendssonar, Halldóru Erlendsdóttur, Hákonar Erlendssonar, Elísabetar Reykdal og Sveitarfélagsins Álftaness greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanna þeirra, 900.000 krónur til hvors. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður að öðru leyti en því að áfrýjendurnir Garðabær og Sveitarfélagið Álftanes greiði hvor um sig stefnda, íslenska ríkinu, 900.000 krónur í málskostnað. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 30. júní 2009 Mál þetta, sem var dómtekið í dag, að undangengnum endurteknum munn­legum málflutningi, er höfðað 28. desember 2006 með þremur stefnum, í fyrsta lagi af Garða­bæ, í öðru lagi af eigendum 2/3 hluta Selskarðs, þeim Jóhönnu Jónsdóttur, Furugerði 1, Reykjavík og db. Björns Erlendssonar og Katrínar Jónsdóttur og í þriðja lagi af eigendum gamalla lögbýlisjarða í Álftaneshreppi hinum forna, þ.e. Ingunni Ingvadóttur, Þórsmörk, Garðabæ, vegna Oddakots, Víði Jóhannssyni, Fagurhólstúni 8, Grundarfirði, Júlíönu Karlsdóttur, sama stað, Karli K. Þórðarsyni, Hliðsnesi 3, Álftanesi, Valgerði Guðmundsdóttur, sama stað, Heiðu Karlsdóttur, Smáratúni 6, Álftanesi og Sigurjóni Heiðari Hreinssyni, Álftanesi, vegna Hliðsness, Jóakim Snæbjörnssyni, Meistaravöllum 7, Reykjavík, Guðfinnu Snæbjörnsdóttur, Hrísmóum 3, Garðabæ, Önnu S. Snæbjörnsdóttur, Núpalind 6, Kópavogi, Ólafi Tryggva Snæbjörnssyni, Hraunbæ 111a, Reykjavík, Margréti Snæbjörnsdóttur, Andrésbrunni 14, Reykjavík, Guðrúnu Snæbjörnsdóttur, Arnartanga 36, Mosfellsbæ og Helgu Snæbjörnsdóttur, Suðurtúni 24, Álftanesi, vegna Melshúsa, Auðbjörgu Guðnýju Eggertsdóttur, Melateigi 8, Akureyri, Sigurði Eggertssyni, Tjarnarlandi, Álftanesi og Klemens Eggertssyni, Miðskógum 20, Álftanesi, vegna Skógtjarnar, Einari Hafsteini Árnasyni, Brekku, Álftanesi, vegna Brekku og Brekku-Bjarnar­kots, Kirkjubrú-Íbúðasvæði ehf., Dalvegi 2, Kópavogi, Edvard Hallgrímssyni, Súlunesi 12, Garðabæ og Ólafi Stefáni Sveinssyni, Ljósalandi 1, Reykjavík, vegna Brekku-Kirkjubrúar, Jóni Gunnari Gunnlaugssyni, Brekkukoti, Álftanesi, Klemens Gunnlaugssyni, Hofi, Álftanesi og Þrúði Gunnlaugsdóttur, Sóleyjarrima 17, Reykjavík, vegna Sval­barðs, Friðriki Ingva Jóhannssyni, Sviðholti, Álftanesi, Önnu Þorbjörgu Jónsdóttur, Lindasmára 95, Kópavogi, Jóhönnu Jónsdóttur, Sviðholti, Álftanesi og Ásthildi Jónsdóttur, Vogatungu 31, Kópavogi, vegna Sviðholts, Elínu Jóhannesdóttur, Litlabæjarvör 15, Álftanesi, Snorra Jóhannessyni, Litla­bæjar­vör 16, Álftanesi, Sturlu Jóhannessyni, Litlabæjarvör 11, Álftanesi, Jónasi Jóhannessyni, Hraunbæ 178, Reykjavík, Ingvari Erni Sighvatssyni, Miklubraut 60, Reykjavík, Þórarni Sighvatssyni, Tjarnarási 5, Stykkishólmi og Þórði Sighvatssyni, Litlabæjarvör 13, Álftanesi, vegna Litlabæjar og Sveinskots, Öldu Guðbjörnsdóttur, Heimatúni 2, Álftanesi, Önnu B. Guðbjörnsdóttur, Hvamma­braut 2, Hafnarfirði, Gróu Guðbjörnsdóttur, Túngötu 19, Álftanesi, Ragnhildi Nikulásdóttur, Sóleyjarhlíð 1, Hafnarfirði og Reyni Guðbjörnssyni, Hákotsvör 1, Álftanesi, vegna Hákots, Þorgerði Erlendsdóttur, Hvassaleiti 123, Reykjavík, Júlíönu Brynju Erlendsdóttur, Vogaseli 9, Reykjavík, Sveini Erlendssyni, Blikastíg 2, Álftanesi og Hugborgu P. Erlendsdóttur, Blikastíg 7, Álftanesi, vegna Akrakots, Elísabet M. Vestdal, Jóhannesi F. Vestdal, Breiðabólsstað, Álftanesi, Kirkjuhvoli sf., Kirkjutorgi 4, Reykjavík, Erlendi Sveinssyni, Miðbraut 8, Seltjarnarnesi, Maríu Birnu Sveinsdóttur, Jörfa, Álftanesi, og Auði Sveinsdóttur, Safamýri 53, Reykjavík, vegna Breiðabólstaðar, Guðlaugu Haraldsdóttur, Helga Má Haraldssyni, Grænlandsleið 42, Reykjavík, Brynju Jóhannsdóttur, Klapparhlíð 3, Mosfellsbæ, Guðmundi Bjarna Jóhannssyni, Skúlagötu 78, Reykjavík, Viðari Jóhannssyni, Auðbrekku 2, Kópavogi, Þorgils Jóhannssyni, Sóleyjarrima 11, Reykjavík, Magnúsi Jóhannssyni, Hraðastöðum 4, Mosfellsbæ, Margréti Gunnarsdóttur, Háahvammi 7, Hafnarfirði, Jóhanni Gunnars­syni, Drápuhlíð 17, Reykjavík, Tinnu Rós Gunnarsdóttur, Framnesvegi 12, Reykjavík, Úlfari Ármannssyni, Asparvík, Álftanesi, Svavari Gunnarssyni, Austurtúni 17, Álfta­nesi, Pétri Hrafni Ármannssyni, Sólheimum 25, Reykjavík, Erlu K. Gunnarsdóttur, Laugarnesvegi 87, Reykjavík, Stefáni Rafni Eyþórssyni, Akurgerði, Álftanesi, Elsu Sigrúnu Eyþórsdóttur, Brúarflöt 4, Garðabæ og Þórunni Árnadóttur, Tjörn, Álftanesi, vegna Eyvindarstaða, Auði Þorbergsdóttur, Þórukoti, Álftanesi, vegna Þórukots, Jóhönnu Jónsdóttur, Furugerði 1, Reykjavík og db. Björns Erlendssonar og Katrínar Jónsdóttur, vegna Selskarðs, Elísabet Reykdal, Setbergi, Hafnarfirði, vegna Setbergs og Sveitarfélaginu Álftanesi, vegna Hliðs, Hliðsness, Haukshúsa, Bjarnastaða, Deildar, Traðar, Landakots, Báruhaugseyrar og Kasthúsa. Stefndi er íslenska ríkið. Réttargæslustefnt er Hafnarfjarðarbæ, Prestssetrasjóði, db. Hrefnu Karlsdóttur og db. Helgu Ingimundardóttur. Þann 1. október 2007 úrskurðaði dómstjóri Héraðsdóms Reykjavíkur að allir dómarar við þann dómstól vikju sæti í málinu. Fól dómstólaráð undirrituðum dómara meðferð þess í framhaldi af því. Dómkröfur stefnenda, Garðabæjar og eigenda gamalla lögbýlisjarða í Álftanes­hreppi hinum forna hljóða um að felldur verði úr gildi úrskurður Óbyggðanefndar í málinu nr. 2/2004: Stór-Reykjavíkursvæðið, frá 31. maí 2006, að því er varðar þjóðlendur á landsvæði sem nefnt er Almenningsskógar Álftaness innan neðan­greindra marka: A. Frá Húsfelli er dregin lína suðaustur í Þríhnjúka og þaðan í Bláfjallahorn. Frá Bláfjallahorni vestur í Litla-Kóngsfell og þaðan í norðaustur í átt að Stóra-Kóngsfelli þar til norðurmörk Krýsuvíkur skera línuna. Þaðan ráða dæmd norðurmörk Krýsuvíkur þar til komið er að skurðarpunkti við línu sem liggur frá Húsfelli með stefnu yfir Hæstaholt á Dauðadölum. Frá þeim skurðarpunkti er þeirri línu síðan fylgt í áðurnefnt Húsfell. B. Frá Markrakagili í Undirhlíðum er farið norðaustur að Hæstaholti á Dauðadölum. Þaðan er dregin lína til suðurs með því að tekin er stefna af Húsfelli og þeirri stefnu fylgt frá framangreindu Hæstaholti á Dauða­dölum að skurðarpunkti við dæmd norðurmörk Krýsuvíkur. Frá þeim skurðarpunkti ráða norðurmörk Krýsuvíkur til vesturs að fyrrnefndu Markrakagili í Undirhlíðum. Þá er krafist viðurkenningar á því að innan framangreindra merkja sé engin þjóð­lenda. Stefnendur, framangreindir eigendur Selskarðs, krefjast þess að sami úrskurður verði ógiltur að því er varðar þjóðlendur innan landsvæðis sem nefnt er Garða­kirkju­land innan þeirra marka sem lýst er í B. lið hér að framan. Þá er krafist viðurkenningar á því að á Garðakirkjulandi sé engin þjóðlenda. Ennfremur er þess krafist að ógilt verði málskostnaðarákvörðun Óbyggðanefndar í málinu að því er varðar Björn Erlendsson og að stefndi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað við málsmeðferð hjá Óbyggðanefnd, 1.350.000 krónur auk virðisaukaskatts. Allir stefnendur krefjast þess að stefndi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Engar kröfur eru gerðar á hendur réttargæslustefndu. Stefndi, íslenska ríkið, krefst sýknu af öllum kröfum stefnenda og málskostnaðar. Réttargæslustefndi Hafnarfjarðarbær krefst málskostnaðar úr hendi stefnenda, en gerir ekki aðrar kröfur af sinni hálfu. Aðrir réttargæslustefndu hafa ekki látið málið til sín taka. Dómari hefur gengið á vettvang ásamt lögmönnum aðila og fulltrúum þeirra. I. Málavöxtum er lýst svo af hálfu stefnanda Garðabæjar, að lög um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda þjóðlendna og afrétta hafi tekið gildi 1. júlí 1998. Samkvæmt þeim starfi sérstök nefnd, Óbyggðanefnd, sem hafi það hlutverk samkvæmt 7. gr. laganna að kanna og skera úr um hvaða land teljist til þjóðlendna og hver séu mörk þeirra og eignarlanda, að skera úr um mörk þess hluta þjóðlendna sem nýttur er sem afréttur og að úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna. Hafi nefndin með bréfi dags. 27. október 2003 tilkynnt fjármálaráðherra að hún hefði tekið til meðferðar landsvæði sem tók yfir sveitarfélög í Gullbringu- og Kjósarsýslum, auk þess hluta Árnessýslu sem ekki hafði verið tekin afstaða til. Stefnandi hafi lýst kröfum til Óbyggðanefndar og hafi verið á þær fallist að öðru leyti en því að land í svokölluðum Almenningsskógum Álftaness, sem einnig hafi verið nefndir Álftanesskógar, hafi ekki verið talið eignarland stefnanda. Hafi það verið niðurstaða Óbyggðanefndar að það land teldist þjóðlenda. Sé stefnanda nauðsynlegt að fá felldan úr gildi úrskurð Óbyggðanefndar um eignarréttarlega stöðu Almenningsskóga Álfta­ness, og jafnframt viðurkennt að landsvæðið teljist ekki þjóðlenda. II. Þeir stefnendur sem höfða málið sameiginlega sem eigendur gamalla lög­býlis­jarða í Álftaneshreppi hinum forna lýsa málavöxtum svo að þeir hafi krafist viðurkenningar á því fyrir Óbyggðanefnd að allt land innan nánar greindra merkja, sem hafi verið afmörkuð á uppdrætti, yrði talið eignarland jarða þeirra í óskiptri sameign. Hafi kröfurnar byggst á merkjalýsingu dagsettri 21. júní 1849 fyrir Almenning Álftaness. Almenningsskógar Álftaness, sem einnig hafi verið nefndir Álftanesskógar og afréttur Álftaness, hafi frá fornu fari verið sameign eigenda gamalla lögbýlisjarða Álftaneshrepps hins forna. Norðvestan þessa lands sé Garðakirkjuland, nú eign Hafnarfjarðarbæjar (fyrir utan beitarrétt landsins), að norðaustan sé afréttur Seltjarnarneshrepps hins forna, að suðaustan land Selvogs og að suðvestan land Krýsuvíkur. Þessu landi hafi stundum verið ruglað saman við svokallaðan „Almenning“ í landi Hraunsjarða sunnan Hafnarfjarðar, en þar sé nú eignarland jarðanna samkvæmt úrskurði Óbyggðanefndar. Hafi aukið ruglingshættuna að þar séu einnig skógar sem nýttir hafi verið. Í Landnámu sé frá því greint að Ásbjörn Össurarson, bróðursonur Ingólfs Arnar­sonar, hafi búið á Skúlastöðum. Hann hafi numið landið milli Hraunsholtslækjar og Hvassahrauns og Álftanes allt. Munnmæli hermi að Skúlastaðir hafi verið þar sem Skúlastaðahraun er, sem sé norðan við Lönguhlíðarhorn, innan Almenningsskóga Álftaness. Heimildir um sameignarlandið séu í Jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalín, en hlutinn um Vatnsleysustrandarhrepp hafi verið gerður á dögunum 24. september til 6. október 1703. Inni í hreinriti Jarðabókarinnar sé laus miði, sem útgefandinn hafi prentað neðanmáls við Þóroddskot, sem hafi verið þriðja hjáleiga Hvassahrauns. Efni miðans fjalli meðal annars um kóngsland og sé svohljóðandi: „Það sem Suðurnesjamenn kalla Almenníng tekur til suður við Hvassahrauns land og Trölladyngjur, gengur so norður eftir fyrir ofan lönd allra Hraunabæjanna og endast so norðan til, þar sem hann mætir Ásslandi, so sem við taglið á Kapelluhrauni. Þá kemur Garðastaðarland og selstaða. Þar fyrir norðan tekur til það, sem Innnesíngar kalla kóngsland, gengur það norður og austur með fjöllunum inn að Elliðaám og upp undir Hellirsheiði, fyrir ofan Vífilsstaði, Urriðakot, Elliðavatn og hina aðra bæina. Er þetta land eigi sjerdeilis kóngsland þó það svo kallað sje, heldur er það so sem afrjettur eður óskift land þeirra kóngsjarðanna, sem liggja upp og inn undan Álftanesi.“ Jarðir þær, sem konungur hafi átt í Garðahreppi/Álftaneshreppi, hafi áður verið í eigu Viðeyjarklausturs, sem konungur hafi slegið eign sinni á, eða Skálholtsstóls. Hafi Skálholtsbiskup verið látinn skipta á jörðum við konungsvaldið með hirðstjórabréfi 27. september 1563. Um 1700 hafi nær allar jarðir í hreppnum verið í eigu konungs eða Garðakirkju. Almenningsskógar Álftaness séu skilgreindir sérstaklega í greinargerð um­sjónar­manns almennings Álftaness og merkjalýsingu, dags. 21. júní 1849, sem hafi verið þinglesin á manntalsþingi í Görðum á Álftanesi 22. júní 1849 og skráð á sama tíma inn í kaup- og veðmálabókina. Lýsingin sé þannig: „Með því mjer er á hendur falið í brjefi til mín af 19 Juni næstliðið ár frá viðkomandi herra sýslumanni /.../ að boði Stiftamtsins umsjón þess almennings, sem er að finna í Alptaneshrepp, þá orsakast jeg til að lysa þess almennings takmörkum fyrir alþýðu á manntalsfundinum í Görðum innan þess sama hrepps, sem jeg veit glöggast fráskilið annara eignum og er því að álíta sjerskilið almennings sameignar land gamalla lögbílisjarða í Alptaneshrepp, hvers takmörk eru þessi. Fyrst milli Garðakirkju fjalllands, ur steinhusi suður í markagil á Marraka eða undirhlíðum þaðan á Hæstaholt, á Dauðadölum á annan veg ur Dauðadölum norður í Húsfell af Húsfelli upp á Þríhnjuka þaðan á suðurenda Blafells, á milli afrjetta Alptanes og seltjarnarneshreppa. A milli Gullbríngu og Arnessyslna af Bláfjöllum vestur á Kistufell. A milli Alptaneshrepps og almennings og Krísivíkur lands af Kistufelli niður á syðra Horn á Fagradalsbrún þaðan í Marrakagil, so í þúfu á fjallinu eina þaðan í Helguflöt norðaná Buðarhólum. A milli jarðanna Heimalands og afrjettar af Buðarhólum eptir Buðarhólagjá, þaðan aptur í Steinhús. Þetta ofantalið afrjettar og almennings land, sem er að finna fráskilið annara eignum lísi jeg til rjettarins fullkomnari úrskurðar gamallralögbylisjarðajarða afrjettur að öðru nafni almenningsland í Alptaneshrepp með öllum þeim herlegheitum sem þar er að finna.“ Stefnendur taka fram að árið áður hafi sýslumaður friðlýst Almenningsskógana og svo verið framkvæmd áreiðargjörð vegna „Almenningsins“ hjá Hraunajörðum. Deilur hafi risið um eignarhald á almenningi Hraunsjarðanna en segja megi að land innan Almenningsskóga Álftaness hafi verið ágreiningslaust. Í máli nr. 329/1964 fyrir landamerkjadómi Gullbringu- og Kjósarsýslu og Hafnarfjarðar, uppkveðnum 14. desember 1971, hafi meðal annars verið dæmt um suðurmerki Hafnarfjarðarlands, en byggt hafi verið á því að Garðakirkjuland væri innan bæjarins. Niðurstaða dómsins hafi verið sú að landamerki Hafnarfjarðarlands að sunnanverðu væru „... bein lína frá Markraka, punktinum D, í Dauðadölum, í punktinn M í Markrakagili og fylgi mörkin síðan markalínu Krýsuvíkur“. Hafi niðurstaðan meðal annars verið reist á landamerkjabréfi Garðakirkju frá 1890. Hafi sagt í niðurstöðu dómsins: „Milli norðurmarka Krýsuvíkur og suðurmarka Hafnarfjarðar samkvæmt framanrituðu myndast geiri á landsvæði því sem nefnt er Leirdalur og Dauðadalir, því framangreindar markalínur koma fyrst saman í Markrakagili. Virðist þessi geiri vera hluti þess landsvæðis sem samkvæmt gögnum málsins má ætla að sé eða hafi verið afréttur eða almenningur.“ Þessum dómi hafi ekki verið áfrýjað. Í niðurstöðu Óbyggðanefndar segi meðal annars: „Óbyggðanefnd telur að afréttur þessi kunni að hafa verið að öllu eða einhverju leyti innan upphaflegs landnáms á þessu svæði eða hafi á annan hátt orðið undirorpinn beinum eignarrétti. Að námi svæðisins er vikið hér fyrr sbr. kafla 6.2. Þar kemur m. a. fram sú afstaða Óbyggðanefndar að ekki sé sjálfgefið að eignarhaldi samnotaafrétta sé öðruvísi farið í þeim tilvikum þar sem af Landnámu má draga afdráttar­lausari álykt­anir um upphaflegt nám og að sönnunarbyrði sé þá öðruvísi farið en alla jafna. Raunar virðist allt eins líklegt í þeim tilvikum að upphaflegt eignarhald hafi fallið niður og tilheyrsla samnotaafréttar hafi orðið til með svipuðum hætti og á ónumdum landsvæðum, þ.e. viðkomandi landsvæði tekið til sumarbeitar og annarra takmarkaðra nota. Málið kunni hins vegar að horfa öðruvísi við undir þessum sömu kring­um­stæðum þegar um afrétti einstakra jarða eða stofnana er að ræða, enda bendi slík tengsl þá fremur til órofins eignarhalds frá öndverðu. Ekkert liggur hins vegar fyrir um afmörkun eða yfirfærslu þeirra beinu eignarréttinda sem þar kann að hafa verið stofnað til í öndverðu. Í því efni brestur því sönnun, samhengi eignarréttar og sögu liggur ekki fyrir. Réttindi sem þar kann að hafa verið stofnað til eru því niður fallin. Að öllu þessu virtu er það mat Óbyggðanefndar að norðausturhluti Almennings­skóga sé afréttur Álftaneshrepps hins forna. Telur nefndin að afrétturinn sé svokallaður samnotaafréttur og að frásögn Landnámu um upphaflegt nám svæðisins skipti ekki máli við mat á tilvist beins eignarréttar að landsvæðinu. Í máli þessu er ekki sýnt fram á annað en að réttur til afréttar Álftaneshrepps hins forna hafi orðið til á þann veg, að íbúar á svæðinu hafi tekið landsvæði þetta til sumarbeitar fyrir búpening, undir umsjón hreppsins, á sama hátt og gildir um samnotaafrétti almennt. Að slepptum rétti til skógartekju hefur ekki verið sýnt fram á að jarðir hafi átt þar önnur réttindi. Um afréttarnotkun og fjallskil voru snemma settar opinberar reglur, sem sveitar­stjórnum var falið að annast framkvæmd á. Að öllu framangreindu virtu hefur ekki verið sýnt fram á það af hálfu Prests­setrasjóðs, Hafnarfjarðarkaupstaðar, Garðabæjar og eigenda gamalla lögbýlisjarða í Álftaneshreppi hinum forna að landsvæði það sem hér er til umfjöllunar, sé eignar­land. Eins og notkun landsins hefur verið háttað hefur ekki verið sýnt fram á að eignarhefð hafi verið unnin á því. Rannsókn Óbyggðanefndar leiðir einnig til þeirrar niðurstöðu að þar sé um þjóðlendu að ræða.“ Úrskurðað hafi verið að nær helmingur landsins væri innan Krýsuvíkurlands skv. dóminum frá 1971 og hinn hlutinn væri þjóðlenda, mestur hluti hennar væri svo afréttur stefnenda en mjó sneið eða þríhyrningur væri án allra afréttarnota og eingöngu þjóðlenda, þ.e. svæði B í kröfugerð hér að framan. Óbyggðanefnd hafi svo talið Hæstaréttardóm frá 1996 varðandi stjórnsýslumörk Ölfushrepps og norðanliggjandi sveitarfélaga marka afréttarlandið úr Bláfjallahomi í Litla Kóngsfell. Stefnendur kveðast ekki geta unað þessari niðurstöðu og verði þeir að krefjast ógildingar úrskurðarins að því er land þeirra varði. Útdráttur úr úrskurðinum hafi verið birtur í Lögbirtingablaði 28. júní 2006, svo sem mælt sé fyrir um í 1. mgr. 18. gr. laga nr. 58/1998. Sé málið höfðað með stoð í 19. gr. sömu laga. III. Í málavaxtalýsingu eigenda hluta Selskarðs er rakið að er Hafnarfjarðarbær hafi eignast það landsvæði sem kröfugerð þessara stefnenda tekur til, hafi beitarréttur þeirra verið undanskilinn. Eigi Selskarð því beitarrétt á þessu svæði. Hafi bæði Hafnarfjarðarbær sem eigandi grunneignarréttar og stefnendur, eigendur Selskarðs, sem beitar­réttareigendur, haft uppi andmæli við kröfum stefnda fyrir Óbyggðanefnd. Í úrskurði nefndarinnar séu þjóðlendumörk sunnan Hafnarfjarðar skilgreind sem oddhvass þríhyrningur, með stefnu spíssins til vesturs út frá þjóðlendulínu afréttar Álftaneshrepps hins forna. Nyrðri lína þessa þríhyrnings virðist fylgja dæmdri markalínu Hafnarfjarðarbæjar, sbr. dóm landamerkjadóms Gullbringu- og Kjósarsýslu og Hafnarfjarðar í málinu nr. 329/1964, en syðri línan fylgi dæmdum mörkum Krýsuvíkur skv. sama dómi. Vestari endi þríhyrningsins virðist ná að línu sem dregin er frá Vatnsskarði að Steinhúsi. Vestari hluti þessa þríhyrnings, og u.þ.b. helmingur hans, sé innan Garðakirkjulands, sbr. merki á landi Garðakirkju á Álftanesi, sam­kvæmt máldögum og fornum skjölum og lögum nr. 13 frá 22. október 1912, sem staðfesti sömu merki og getið sé um í merkjalýsingu frá 7. júní 1890. Stefnendur geti með engu móti unað þessari niðurstöðu Óbyggðanefndar enda gangi hin úrskurðaða þjóðlenda inn á beitarréttarland þeirra og verði þeir því að krefjast ógildingar úrskurðarins að því er land þetta varðar. IV. Stefnandi Garðabær byggir á því að til eignarréttar á landsvæðinu hafi stofnast fyrir nám, sbr. það sem að framan er rakið um landnám Ásbjörns Össurarsonar. Hafi Skúlastaðir staðið þar sem munnmæli segja, norðan við Lönguhlíðarhorn, séu líkur til að Almenningsskógalandið og Garðaland hafi verið hluti af landnámsjörð Ásbjörns, sem vegna legu sinnar og landkosta hafi síðar orðið að upprekstrarlandi Garðahrepps. Þá sé á því byggt að Almenningsskógar Álftaness hafi frá fornu fari talist af­réttar­land jarða í Garðahreppi, enda hafi Garðabær, áður Garða- og Álftaneshreppar, sem og þær jarðir sem séu innan Garðabæjar, haft ýmiss háttar not af landinu í gegnum aldirnar. Sé jafnframt á því byggt að stefndi hafi selt og afsalað stefnanda nánar greindum jörðum sem áður hafi tilheyrt Görðum, svo og hluta úr Vífilsstöðum og þar með öllum réttindum sem þessar jarðir hafi átt innan marka Almenningsskóga Álftaness, enda hafi þau ekki verið sérstaklega undanskilin. Að auki sé byggt á því að almenningsskógalandið sé aðliggjandi lögsagnarmörkum Garðabæjar og liggi í beinu framhaldi af eignarlandi sveitarfélagsins, svokölluðu Garðalandi, en bæði landsvæðin, Almenningsskógarnir og Garðaland, hafi talist undirorpin beinum eignarrétti Garðahrepps. Auk framangreinds sé byggt á því að eignar- og afnotaréttur að land­svæðinu hafi einnig tilheyrt öðrum jörðum sem Garðabær hafi verið eigandi að fyrir árið 1992. Því sé um stjórnarskrárvarinn eignarrétt stefnanda að ræða að því svæði sem kröfugerð hans lúti að. Sé mótmælt því að upphaflegt eignarhald hafi fallið niður og tilheyrsla samnotaafréttar hafi orðið til með svipuðum hætti og á ónumdum landsvæðum. Í merkjalýsingunni frá 21. júní 1849, sem getið er hér að framan, komi fram að landið sé sérskilið almennings sameignarland gamalla lögbýlisjarða í Álftaneshreppi og fráskilið annarra eignum. Hafi í þessu falist allar mikilvægustu heimildir sem eignarréttur hafi getað veitt eiganda, auk þess sem afnotaréttinum hafi fylgt öll gæði sem þar hafi verið að finna. Þá kveðst stefnandi byggja á því að máldagar eigni Garðakirkju afrétt í Múlatúni, sem álitið sé að hafi verið innan Almenningsskóga Álftaness. Þá sé byggt á því að ýmsar heimildir séu til um notkun stefnanda og jarða í eigu stefnanda af Almenningsskógalandinu. Þannig sé mælt fyrir um friðlýsingu Almenningsskóga í Álftaneshreppi, fjallað um að skóglendi skuli njóta verndar og að beit sé bönnuð, eins og fram komi t.d. í friðlýsingu dags. 19 júní 1848 sem upp hafi verið lesin í manntalsþingsréttinum að Görðum þann 20. júní 1848. Túlka megi slík fyrirmæli sem sterka vísbendingu um að landið hafi þá verið talið fullkomið eignar­land hreppsins, auk þess sem skógur hafi verið ræktaður á svæðinu að tilstuðlan stefnanda. Margt sé til marks um skógrækt á svæðinu að tilstuðlan stefnanda. Megi í dæmaskyni nefna samning Skógræktarfélags Garðabæjar, Skógræktarfélags Álftaness, Skóg­ræktar­félags Íslands, Garðabæjar og Bessastaðahrepps um ræktun Landgræðslu­skógar innan hins forna Almenningsskógar Álftaneshrepps, dags. 11. júní 1999. Einnig megi vísa til erindis Skógræktarfélags Garðabæjar til Óbyggðanefndar, dags. 17. febrúar 2004, þar sem lýst sé skógrækt á svæðinu. Þá komi fram í landamerkjabréfi frá 2. júní 1848 að land Almenningsskóga Álftaneshrepps hafi verið nýtt til beitar og skógyrkingar. Virðist sem skóglendi hafi verið á landinu upp til fjalls, skv. því sem þar er rakið. Þá segi í landamerkjabréfinu að sýslumaður hafi við gerð þess lagt fram bréf frá stiftsprófasti, þar sem hann gefi til kynna að jarðabókin frá 1760 eigni nokkrum Garðakirkjujörðum og prestsetrinu Görðum skógarhögg í Almenningnum, og óski hann að þetta verði tekið til greina. Hafi þetta bréf verið innfært í landamerkjabréfið. Þá megi jafnframt benda á að við Húsfell sé Rjúpnadyngnahraun. Yfir syðsta hluta svæðisins liggi Bláfjallavegur norðvestan við Kristjánsdali, en Kristjánsdalshorn sé fjallsás vestan við Þríhnúka norðan Kristjánsdala. Í Lýsingu Garðaprestakalls 1842 eftir Árna Helgason sé greint frá því að þar sé „gott beitiland fyrir sauðfé á sumardag”. Í ritinu Örnefni og leiðir í landi Garðabæjar sé á bls. 142 fjallað um Stórkonugjá, sem sé staðsett norðaustan við Kóngsfell (Litla-Kóngsfell). Þar sé vitnað til Lýsingar Selvogsþinga 1840 eftir séra Jón Vestmann, þar sem segi um Stórkonugjá: „Annars er pláss þetta, eins og allur fjallgarðurinn vestanvert efsta og fjarsta afréttarpláss Alptnesinga ... “. Stefnandi kveðst jafnframt byggja á þeirri meginreglu íslensks réttar að þinglesnum heimildum verði ekki hnekkt nema fyrir liggi óyggjandi sönnun þess að þær séu rangar. Þessi meginregla birtist meðal annars í 71. gr. laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála. Bendir stefnandi á dóm Hæstaréttar á bls. 16 í dómasafni réttarins frá 1961, þar sem rétturinn segi þinglesin landamerkjabréf hafa opinbert trúgildi (publica fides). Sá sem véfengi þinglýstar heimildir beri sönnunarbyrðina fyrir staðhæfingum sínum samkvæmt almennum reglum. Ekki hafi verið ætlunin með þjóð­lendu­lögum að hagga við sönnunarreglum íslensks réttar og af þessu leiði að stefndi beri sönnunarbyrðina fyrir því að lýsingar eins og þær birtist í þinglýstum heimildum séu rangar. Að auki hafi stefnandi mátt byggja rétt á slíkum eignar­heimildum og hafi því haft réttmætar væntingar til eignarréttar á svæðinu. Þá byggir stefnandi á því að ósamræmis gæti í niðurstöðum Óbyggðanefndar, þar sem við afmörkun á hluta þess svæðis sem hún telji falla undir þjóðlendu sé byggt á dómi landamerkjadóms Gullbringu- og Kjósarsýslu og Hafnarfjarðar um mörk Krýsu­víkur og Gullbringusýslu gagnvart Hafnarfirði, uppkveðnum 14. desember 1971, í máli nr. 329/1964. Sé gildi þessa dóms mótmælt af hálfu stefnanda, en allt að einu hafi mörk Almenningsskóga Álftaness verið miðuð við niðurstöðu hans og það þrátt fyrir að enginn eðlismunur hafi verið á notkun þess lands sem sé sunnan við þá línu sem ákveðin var í þeim dómi og þess lands sem Óbyggðanefnd telji falla innan Almenningsskóga Álftaness og krafist sé ógildingar á í máli þessu. Ef ekki verði fallist á framangreint sé á því byggt að þau not sem stefnandi hafi haft af ofangreindu svæði í aldanna rás hafi uppfyllt skilyrði hefðar, aðallega með beinum eignarrétti, sbr. 1. mgr. 6. gr. hefðarlaga nr. 46/1905, en til vara afnotarétti, skv. 7. gr. laganna. Með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum verði að álíta ljóst að Garðabær (fyrrum hreppur) hafi farið með óslitið eignarhald á Garðalandi og að Garðar hafi átt þennan rétt frá öndverðu. Þá sé ennfremur á því byggt að venjuréttur hafi skapast stefnanda til handa á landsvæðunum, á grundvelli þeirra nota sem stefnandi hafi haft af landinu um langa hríð, m.a. til beitar, upprekstrar, skógartekju, o.fl. Í Lýsingu Garðaprestakalls 1842, eftir Árna Helgason, sé því lýst, að í Almenningsskógum Álftaness vaxi hrís, með svokölluðum Undirhlíðum. Í almæli sé að þessi skógur fari aftur, kulni út, en einnig sé gengið á hann árlega, þegar hann sé nýttur til kolgerðar, eldsneytis og fóðurs fyrir nautpening. Segi Árni að Garðar eigi selstöðu í svokölluðu Kirkjulandi sem liggi fyrir ofan byggðina, frá Elliða- og Vatnsendalandi, suður að Krýsuvíkurlandi og upp undir fjöllin. Hafi Garðar haft pening í seli til 1832. Þá minnist Árni á sama stað á að afréttarlönd séu fjöllin milli Árnes- og Gullbringusýslu. Stefnandi vísar til 72. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi eignarréttarins, 25. og 26. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978 um rétt þinglýsts eiganda, óskráðra reglna eignarréttarins um beinan eignarrétt og til meginreglna réttarfars um sönnunarbyrði, m.a. þeirrar reglu að sá sem gerir tilkall til eignar úr höndum annars manns hafi sönnunarbyrðina og til 71. gr. laga nr. 91/1991 um sama efni. Þá er vísað til 1. gr. laga nr. 58/1998 um þjóðlendur o.fl. um skilgreiningu á eignarlöndum. Þá er vísað til laga nr. 46/1905 um hefð, aðallega 1. mgr. 2. gr., sem og til venjuréttar um notkun eignarlandsins án nokkurra takmarkana. Loks vísar stefnandi til 6. gr. laga nr. 6/1986 um afréttarmálefni, fjallskil o.fl. V. Framangreindir stefnendur sem höfða málið sem eigendur gamalla lögbýlisjarða í Álftaneshreppi hinum forna kveðast halda því fram að Almenningsskógar Álftaness séu sameignarland gamalla lögbýla í Álftaneshreppi hinum forna á svæði sem nefnt hafi verið Almenningsskógar Álftaness og sé eignarland í skilningi 1. gr. þjóðlendulaga nr. 58/1998. Hafi afréttur þessi verið undirorpinn beinum eignarrétti frá landnámi, eins og Óbyggðanefnd taki reyndar undir í úrskurði sínum, þótt hún telji upphaflegt eignar­hald hafa fallið niður. Stefnendur telja lýsingu á „Almenningsskógum Álftaness“, sem rakin er í kafla II. hér að framan, sanna fullkominn og beinan eignarrétt þeirra að landinu. Orðalagið í landamerkjalýsingunni bendi til beins eignarréttar og að landið sé í óskiptri sameign landeigenda, enda vart unnt að skilja orðin „sérskilið almennings sameignarland gamalla lögbýlisjarða. í Álftaneshreppi“, „frá skilið annarra eignum“ og „með öllum þeim herlegheitum sem þar er að finna“ með öðrum hætti. Eigendur gamalla lögbýlisjarða í Álftaneshreppi hafa aldrei afsalað eða ráðstafað þessari eign til annarra. Samkvæmt framangreindri merkjalýsingu sé gerður skýr greinarmunur á því að almenningur Álftaness sé sameiginlega í eigu lögbýlisjarða, en afréttur Seltjarnarness hinsvegar í eigu hreppsins. Af þessu megi ráða að notuð séu mismunandi hugtök um svæðin, eftir því hvernig eignarhaldi á þeim sé háttað. Þessi lýsing á inntaki eignarréttar landeigenda sanni að beinn eignarréttur sé til staðar. Í lýsingu á rétti landeigenda felist allar mikilvægustu heimildir sem eignarréttur geti veitt eigendum. Þannig geti landeigendur bannað öðrum afnot sameignarlandsins þar sem það sé „fráskilið annarra eignum“ og þá séu engin takmörk á afnotarétti þeirra enda fylgi landinu öll þau „herlegheit“ sem þar sé að finna. Almenningsskógarnir hafi aldrei verið almenningur eða afréttur í þeim skilningi að afnot af landinu væru takmörkuð við beitarafnot eða sameiginleg afnot með öðrum. Í þessu tilviki hafi eignarráð landeigenda verið bundin við lögbýlisjarðir Álftanesshrepps hins forna, eins og merkjalýsingin frá 21. júní 1849 beri með sér. Afréttarland Álftaneshrepps hins forna nái yfir annað og stærra svæði en „Almenningsskóga Álftaness“. Þetta sameignarland lögbýlisjarðanna hafi fyrst og fremst verið nýtt af eigendum sjálfum til hrístöku og skógarhöggs en einnig til beitar. Að sjálfsögðu hefðu landeigendur í skjóli eignarréttar síns getað nýtt landið með öðrum hætti, enda hafi þeir átt landið „með öllum þeim herlegheitum sem þar er að finna“. Hafi þeir ávallt litið á landið sem sína eign og haft þar umráð frá ómunatíð. Stefnendur byggja einnig á því að það hafi þýðingu við úrlausn þessa máls að svæðið tilheyri ekki „miðhálendi“ samkvæmt almennum málskilningi. Megintilgangur laga nr. 58/1998 um þjóðlendur o.fl. hafi verið að eyða óvissu um eignarhald að miðhálendi landsins eins og frumvarp til laganna hafi verið lagt fyrir Alþingi 1998. Engin óvissa hafi verið um eignarhald þessa svæðis, enda eign eigenda lög­býlis­jarðanna samkvæmt þinglýstum gögnum. Land stefnenda sé ekki einu sinni á hálendi og þar að auki á skaga þannig að land sjávarjarða liggi að því sunnanverðu og óskipt land kirkjujarða Garðakirkju, sem allar séu sjávarjarðir, að verulegu leyti að norðanverðu. Landfræðilegar aðstæður mæli því mót að þar geti verið þjóðlenda. Stefnendur kveðast byggja tilkall sitt til beins eignarréttar að Almenningsskógum Álftaness á þinglýstum heimildum. Leggja þeir áherslu á að sú meginregla gildi í íslenskum rétti að þinglesnum heimildum verði ekki hnekkt nema fyrir liggi óyggjandi sönnun þess að þær séu rangar og aðrir hafi frekari rétt. Sá sem vefengi þinglýstar heimildir hafi sönnunarbyrðina fyrir staðhæfingum sínum samkvæmt almennum reglum. Ekki hafi verið ætlunin með þjóðlendulögum að hagga við þessu. Af þessu leiði að stefndi verði að sanna með ótvíræðum hætti að lýsingar eins og þær birtist í þinglýstum heimildum séu rangar ef hann geri eignartilkall til landa innan landa­merkja. Stefnendur kveðast ekki telja að byggt verði á framangreindum landamerkjadómi frá 14. desember 1971, því þeir hafi ekki verið aðilar þess máls, en fullljóst hafi mátt vera hverjir ættu þinglýst sérskilið sameignarland gamalla lögbýlisjarða í Álfta­nes­hreppi. Hafi borið að stefna þeim, en ella vísa málinu sjálfkrafa frá dómi. Suðurmörk Garðakirkjulands samkvæmt þessum dómi fái ekki staðist, enda hafi hornpunkturinn Markrakagil verið ranglega staðsettur, en hann eigi að vera sá sami og Vatnsskarð (Melrakkaskarð, Markrakagil, Markagil) eins og fram komi í lýsingu í landa­merkja­bréfi Garðakirkju. Geti það aðeins verið á einum stað, þar sem Krýsuvíkurvegurinn liggur. Telja stefnendur að afmarka beri Álftanesskóga gagnvart kröfum ríkisins þannig: Úr Húsfelli í Þríhnjúka og þaðan í Bláfjallahorn. Úr því í Kistufell, þaðan um Fagradalsbrún í Vatnsskarð (Markarakagil, Melrakkaskarð, Markagil), úr því austur í Hæðstaholt í Dauðadölum og þaðan norður í Húsfell. Merkjalýsingin frá 1849 hafi verið víðtækari norðan Vatnsskarðs (Markrakagils) en það land lendi utan deilusvæðisins. Stefnendur kveðast líta svo á að Garðakirkjuland hafi verið löglega afmarkað með landamerkjabréfi, lögum og þinglýstum sölugemingum og það liggi að landi stefnenda norðvestan til. Dómurinn frá 1971 marki ranga línu og svo sé niðurstaða Óbyggðanefndar sem byggi á honum hrein rökleysa. Geri nefndin minna úr landamerkjalýsingunni frá 21. júní 1849 en efni standi til og finni m.a. að því að hún hafi ekki verið uppáskrifuð af eigendum nágrannajarða. Hér hefði átt að benda á að lýsingin fari heim og saman við þau merki sem þekkt séu umhverfis og að henni hafi verið þinglýst og að henni beri saman við eldri heimildir. Ekki síst hefði átt að benda á að þinglýsingin hafi ekki sætt athuga­semd­um af annarra hálfu. Þess megi einnig geta í þessu sambandi, að þegar mörk nágrannajarða, svo sem Krýsuvíkur, Herdísarvíkur, Hvaleyrar og eigna Garðakirkju hafi verið ákveðin gagnvart Almenningsskógum Álftaness 1890, hafi ekki fengnar uppáskriftir þegar þinglýstra eigenda gamalla lögbýlisjarða í Álftaneshreppi hinum forna þrátt fyrir skýra lagaskyldu þar um. Þegar mörkum Almenningsskóga Álftaness var þinglýst, hafi landamerkjalög nr. 5 frá 17. marz 1882 ekki verið sett og því ekki lagaskylda um að nágrannar hafi skrifað upp á mörk, enda enginn ágreiningur um þau. Þessi lög hafi hins vegar gilt þegar þinglýsingar fyrrgreindra jarða hafi átt sér stað 1890 og hafi eigendum því borið að fá uppáskriftir sem þeir hafi aftur á móti ekki gert. Þá benda stefnendur á að Óbyggðanefnd ákveði eignarlönd sunnan og norðan megin svæðisins án þess að séð verði að nokkur munur sé á því landi sem lagt sé undir þjóðlendur og því sem talið sé eignarland. Þegar lítill eða enginn munur sé á að­liggjandi eignarlandi geti það leitt til þess að slakað verði á kröfum um sönnun fyrir eignarétti, sbr. dóm Hæstaréttar í Biskupstungnamáli (nr. 48/2004) varðandi land Hóla. Stefnendur kveða landamerki „Almenningsskóga Álftaness“ gagnvart öðrum jörðum ekki vera umdeild. Hafi framangreind merkjalýsing fullt sönnunargildi um mörk „Almenningsskóga Álftaness“ gagnvart öðrum fasteignum og/eða afréttum. Þar sem merkjalýsingin fái stuðning í eldri heimildum megi fullyrða að uppfyllt séu þau skilyrði sem Hæstiréttur hafi miðað við í sínum dómum í þjóðlendumálum að þurfi til svo að sönnun sé til staðar fyrir eignarlandi. Ekki sé hægt að gera frekari kröfur til landeigenda um sönnun ef höfð sé til hliðsjónar saga landsins og sú takmarkaða skráning fasteigna sem viðgengist hafi hér á landi. Eignarréttarskjal og landamerkjalýsing Almenningsskóga Álftaness, dags. 21. júní 1849, þinglýst 22. júní 1849 sé með greinarbetri eignarréttarskjölum frá þessum tíma. Þá benda stefnendur á það að Óbyggðanefnd hafi í úrskurði sínum talið allt eins líklegt að réttur jarða til að brúka skóg í almenningum hafi verið hefðbundinn ítaksréttur. Slíkur réttur hafi verið skilgreindur þannig að hann veiti rétthafa tiltekin þröng umráð og takmörkuð not fasteignar sem sé í eigu og umráðum annars eða annarra aðila. Bendi það fremur til þess að almenningurinn hafi verið undirorpinn beinum eignarrétti. Allt að einu hafi nefndin horfið frá þessum skilningi í niðurstöðum sínum m.a. vegna ætlaðra skoðana ákveðins sýslumanns á eignarréttinum á ofanverðri 19. öld. Þær skoðanir séu ekki réttarskapandi og niðurstaða Óbyggðanefndar um þjóðlendu (eigandalaust svæði) því ekki á rökum reist. Friðlýsing 1848 og bann við rányrkju í hrísskógum bendi að auki sterklega til eignarréttar. Að því er varði eignarréttarlegt inntak hugtaksins almenningar, skuli þess getið að í almennum niðurstöðum Óbyggðanefndar sé komist að þeirri niðurstöðu að það hafi ekki mikið sjálfstætt gildi við mat á grunneignarrétti á landi. Hugtakið hafi margræða merkingu í löggjöf fyrr og síðar, en hefðbundin greining geri ráð fyrir að almenningar séu á landi, hafi og í vötnum en hugtakið hafi allt eins verið notað um ítaksrétt, t.d. rétt til nytja af skógi og fjöru. Verði ekki fallist á eignarrétt þeirra og sameigenda á grundvelli fyrrgreindra heimilda, telja stefnendur að þeir hafi öðlast eignarrétt að Almenningsskógum Álftaness fyrir hefð, sbr. 1. mgr. 2. gr. og 1. mgr. 6. gr. laga nr. 46/1905. Hafi þeir og fyrri eigendur í góðri trú haft öll umráð landsins í árhundraðaraðir. Sé fullnægt öllum skilyrðum hefðar um eignarhaldstíma, virk umráð og huglæga afstöðu og verði því að telja að hefð hafi unnist á umræddu landsvæði. Með hliðsjón af afstöðu eigenda á hverjum tíma og nýtingar þeirra verði að telja að sú hefð hafi verið til eignar á landinu, en ekki aðeins náð til takmarkaðra afnota eða ítaksréttinda. Stefnendur vísa til 25. og 26. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978 um rétt þinglýsts eiganda og til 72. gr. stjórnarskrárinnar um vernd eignarréttinda, sbr. einnig 1. gr. 1. viðauka mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Einnig vísa þeir til óskráðra reglna eignaréttarins um beinan eignarétt, til 1. gr. laga um þjóðlendur o.fl. nr. 58/1998, að því er varðar skilgreiningu á eignarlöndum, og 1. gr. laga um landamerki nr. 41/1919, sbr. eldri lög um sama efni. VI. Stefnendur, eigendur hluta Selskarðs, byggja að verulegum hluta á málsástæðum sama efnis og eru raktar í næsta kafla hér að framan og er ekki þörf á að endurtaka. Þeir taka enn fremur fram að með landa­merkja­dómnum frá 1971 hafi suðurmerki Garðakirkjulandsins í eigu Hafnarfjarðarbæjar verið ákveðin. Sé þar ekkert tillit tekið til Álftanesskóga. Nefnd suðurmerki byggi dómurinn aðallega á bréfi Kjartans Sverrissonar, 8. júní 1961, þar sem hann hafi eftir vini sínum, Stefáni heitnum Stefánssyni, þegar hann hafi legið banalegu á Landakotsspítala í Reykjavík, en ekki sé þess getið hvenær það var. Hafi Stefán beðið hann að minnast þess að landamerki Krýsuvíkur væru þriðja gil í fjallinu norður frá Vatnsskarði. Út frá þessu hafi dómurinn sett út þennan stað í lægð norðan í Undirhlíðum. Sé þetta lítil hvilft inn í hlíðina, en ekki skarð eða gil. Sé óskiljanlegt að dómurinn gangi gegn merkjalýsingu sem hafi verið skýr, en byggi á óvissum framburði í niðurstöðum sínum. Hafi dómurinn síðan ákveðið merki landareigna án þess að nokkur væri til andsvara hinum megin markalínunnar. Óbyggðanefnd geti þess ekki í úrskurði sínum að jörðin Selskarð sé eigandi landsréttinda á svæðinu, þ.e. beitarréttar, sem hafi verið undanskilinn þegar landið var selt. Hafnarfjarðarbær hafi því eignast landið með kvöð um beitarrétt Selskarðs og eigi það því ekki með öllum gögnum og gæðum. VII. Réttargæslustefndi Hafnarfjarðarkaupstaður tekur fram að hann sætti sig við úrskurð Óbyggðanefndar. Hann mótmælir því harðlega að Selskarð eigi beitarréttindi innan staðarmarka Hafnarfjarðarkaupstaðar og vísar til þess m.a. að þau réttindi hefðu fallið undir gildissvið laga nr. 113/1952 um lausn ítaka af jörðum og þeim ekki verið lýst við lögboðna áskorun. Þá mótmælir hann því að umrætt land sé „fullkomið eignarland hreppsins“ eins og staðhæft sé af stefnanda Garðabæ. Þá breyti hugsanleg skógrækt Skógræktarfélags Garðabæjar á landinu engu um eignarrétt á því, sem þó sé haldið fram af stefnanda. Því sé einnig mótmælt að stefnandi Garðabær hafi með notum af landinu í aldanna rás uppfyllt skilyrði hefðar og enn fremur að venjuréttur hafi skapast honum til handa á landi á grundvelli þeirra nota sem hann hafi haft af því um langa hríð. Að öðru leyti reifar réttargæslustefndi rök fyrir því að landið eigi að úrskurðast innan staðarmarka hans að gengnum dómi og er ekki ástæða til að rekja þau hér. VIII. Stefndi íslenska ríkið vísar almennt til úrskurðar Óbyggðanefndar og byggir á sjón­ar­miðum sem þar koma fram. Stefndi tekur fram að hluti Almenningsskóga Álftaness teljist vera afréttur Álftaneshrepps hins forna. Skógarnir hafi verið afmarkaðir í lýsingu umsjónarmanns þeirra 21. júní 1849. Hluti þeirra liggi innan merkja jarða í Hafnarfirði, innan merkja Krýsuvíkur og innan Ölfushrepps, en um þann hluta sé ekki fjallað í kafla 6.10 í úrskurði Óbyggðanefndar og sé hann utan þeirrar þjóðlendu sem um sé deilt í þessu máli. Úrskurðurinn að þessu leyti fjalli um þann hluta Almenningsskóganna sem landamerkjabréf jarða fjalli ekki um og sé utan marka Ölfushrepps. Í jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalín frá árinu 1703 sé því lýst að land austan Garðakirkjulands sé afréttur, en umrædd þjóðlenda sé einmitt austan Garðakirkjulands. Skarist merkjalýsing þess samkvæmt landamerkjabréfi 7. júní 1890 og lýsing Almenningsskóganna, en hvorug nái þó inn í hina. Stefndi telur að orðalag í merkjalýsingu fyrir Almenningsskógana frá 1849 um að um sé að ræða „almennings sameignarland gamalla lögbýlisjarða í Álftaneshreppi“ vísi ekki til beins eignarréttar, heldur sé sömu merkingar og hugtakið „almannaeign“. Vísi orðalagið til afréttarnota svæðisins fyrir tilteknar jarðir og tengist jarðirnar afréttinum á þann hátt þótt ekki sé um að ræða eignarrétt. Landsvæðið sé ekki jörð og ekki metið til verðs í fasteignamati. Merkjalýsingunni hafi verið þinglýst, en þinglýstur eigandi hafi ekki verið tiltekinn. Við gildistöku þjóðlendulaga nr. 58/1998 hafi landsvæðið talist til almennings eða afrétta miðað við þá eignarréttarlegu flokkun sem stuðst hafi verið við fram til þess. Stefndi kveður ekki vera til heildstæða merkjalýsingu fyrir afrétt Álftaneshrepps hins forna. Samkvæmt merkjalýsingu Almenningsskóganna gangi Garðakirkjuland inn í land þeirra þannig að hið síðarnefnda sé umlukið þeim að vestan, sunnan og austan. Það landsvæði sem hér sé til skoðunar liggi að Garðakirkjulandi, auk geira sem sé sunnan þess og norðan Krýsuvíkurlands. Landabréf Garðakirkju séu í samræmi við merkjalýsingu Almenningsskóganna. Stefndi vísar til þess að í framangreindum landamerkjadómi frá 14. desember 1971 sé fjallað m.a. um mörk lands Garðakirkju. Komi þar fram að milli norðurmarka Krýsuvíkur og suðurmarka Hafnarfjarðar myndist geiri á því landsvæði sem hafi verið nefnt Leirdalur og Dauðadalir, en markalínur komi fyrst saman í Markrakagili. Sá geiri virðist vera hluti þess landsvæðis sem megi ætla að sé eða hafi verið afréttur eða almenningur. Þessi dómur standi óhaggaður og sé niðurstaðan bindandi og verði að byggja á honum. Dómnum hafi ekki verið áfrýjað, hann sé endanlegur og verði ekki ómerktur. Komi fram í honum að Markrakagil sé á tilteknum stað, þeim sama og Óbyggðanefnd byggi á. Suðurmörk svæðisins kveður stefndi miðast við norðurmörk Krýsuvíkur og Ölfusafrétt. Miðist þau þannig við línu frá Markrakagili í Undirhlíðum og þaðan í punkt norðaustan við Litla-Kóngsfell og svo í Bláfjallahorn, en þetta verði ráðið m.a. af framangreindum dómi og dómi Hæstaréttar í máli nr. 2848/1996 frá 10. október 1996. Að norðaustan markist svæðið samkvæmt merkjalýsingunni frá 1849 af Húsfelli upp á Þríhnjúka og þaðan á suðurenda Bláfells, á milli afrétta Álftaness- og Sel­tjarnarnes­hreppa, en ekki muni vera til heildstæð lýsing á afrétti Seltjarnar­neshrepps hins forna. Í gögnum sem hafi fylgt Jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalín frá 1703 komi fram að austan Garðakirkjulands sé land sem Innnesingar kalli kóngsland, en þar sé landsvæðinu norðan Garðakirkju lýst sem einni heild og ekki gerður greinarmunur á afrétti eða óskiptu landi konungsjarða á Álftanesi annars vegar og Seltjarnarnesi hins vegar. Stefndi kveður fleiri heimildir ekki vera til um afmörkun Almenningsskóga Álftaness og hafi ekki verið gert heildstætt landamerkjabréf um þá við setningu landamerkjalaga 1882 og 1919. Afréttir Gullbringusýslu séu ekki afmarkaðir í fjallskilareglugerðum. Merkjalýsing Almenningsskóganna frá 1849 hafi ekki verið samþykkt eða staðfest af jarðeigendum og horft hafi verið fram hjá henni við gerð landamerkjabréfa í Grindavík, Ölfusi og Hafnarfirði á ofanverðri 19. öld. Þá hafi ekki verið byggt á henni í dómi Hæstaréttar frá 10. október 1996 í máli nr. 2848/1996, heldur hafi niðurstaða um mörk lögsagnarumdæma sveitarfélaga verið reist m.a. á landa­merkja­bréfum jarða í Grindavík og Ölfusi. Sé merkjalýsingin einhliða lýsing umsjónarmanns Almenningsskóganna og skoðist sem slík. Um eignarhald á Almenningsskógum Álftaness sé ekki mikið til af heimildum og tengist þær fyrst og fremst beitarafnotum. Um miðja 19. öld hafi staðið deilur um eignarhald á vesturhluta Almenningsskóganna, en ekki sé vitað til að slíkar deilur hafi verið uppi um þann hluta sem hér er fjallað um. Helst komi fram í heimildum að umrætt landsvæði sé eða hafi verið að mestu afréttur, en tengist ekki sérstökum eiganda, en þetta megi ráða af ýmsu, svo sem fyrrnefndri Jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalín, lýsingum Selvogsþinga 1840 eftir séra Jón Vestmann, sóknarlýsingu séra Árna Helgasonar frá 1842 og merkjalýsingu Almenningsskóganna frá 1849. Í framangreindum landamerkjadómi frá árinu 1971 sé greinilega verið að afmarka eignarland frá afrétti eða almenningi. Við skýrslutökur hjá Óbyggðanefnd hafi komið fram að landsvæðið hefði verið notað sem afréttur, en því hafi nú verið hætt að hluta og landið milli Garðakirkjulands og Krýsuvíkurlands tekið til landgræðslu og skógræktar. Telur stefndi að hafi þetta landsvæði einhvern tíma allt verið háð einkaeignarrétti eftir eða við landnám hafi ekki verið sýnt fram á óslitið eignarhald og yfirfærslu eignarréttinda sem þar kunni að hafa verið stofnað til í öndverðu. Hafi upphaflegt eignarhald þannig fallið niður og tilheyrsla samnotaafréttar orðið til á sama hátt og á ónumdum svæðum. Ekkert liggi fyrir um afmörkun eða yfirfærslu þeirra beinu eignarréttinda sem til kunni að hafa verið stofnað á svæðinu í upphafi vega. Liggi samhengi eignarréttar og sögu því ekki fyrir. Telji Óbyggðanefnd og byggi stefndi á því, að norðausturhluti Almenningsskóga sé afréttur Álftaneshrepps hins forna og að hann sé svokallaður samnotaafréttur og að frásögn í Landnámu um nám í upphafi skipti ekki máli við mat á tilvist beins eignarréttar nú. Hafi ekki verið sýnt fram á að réttur til afréttar Álftaneshrepps hins forna hafi orðið til á annan hátt en að íbúar á svæðinu hafi tekið það til sumarbeitar undir umsjón hreppsins á sama hátt og almennt gerist með samnotaafrétti. Þessi notkun geti ekki verið grundvöllur eignaryfirráða í skilningi eignarréttar, hvorki fyrir eignarhefð né á annan hátt, enda hafi snemma verið settar reglur um afréttarnotkun og fjallskil þarna. Fullyrðingum um venjurétt stefnendum til handa sé mótmælt að öðru leyti en því að hluti svæðisins sé afréttur, en það verði ekki til myndunar á eignarrétti. Liggi ekkert fyrir um að stefnendur eða eigendur þeirra jarða sem tilfærðar séu hafi farið með öll eignarráð á umræddu landi, þrátt fyrir að hluti þess hafi verið nytjaður til sumarbeitar. Fullyrðingar um að þeir hefðu í skjóli eignarréttar síns getað nýtt landið með öðrum hætti séu rangar, enda liggi fyrir að það hafi þeir ekki gert. Þá kveður stefndi ekki skipta máli að umrætt svæði teljist ekki til hálendis Íslands eða óbyggða, enda þjóðlendulögin og umboð Óbyggðanefndar hvergi einskorðað við hálendi eða miðhálendi landsins. Til forna hafi verið almenningar bæði hið efra og hið ytra, eða á láglendi og hálendi. Sé byggt á því að afréttir, eins og þeir hafi verið skilgreindir fyrir gildistöku þjóðlendulaga hafi verð þjóðlendur eða jafngildi þeirra þar sem tilteknum jörðum hafi fylgt réttur til afréttarnota. Stefndi tekur fram að úrskurður Óbyggðanefndar gangi ekki gegn stjórnar­skrár­vörðum eignarrétti, enda hafi ekki verið sýnt fram á eignarrétt stefnenda að þjóð­lendunni, en þar af leiði að enginn sé sviptur eign sinni með úrskurði nefndarinnar. Óbyggðanefnd telji að jarðir í Álftaneshreppi hinum forna muni hafa átt upprekstrarrétt á svæðinu, en hann sé að hluta til fallinn niður, þ.e. á geiranum sunnan Garðakirkjulands og norðan Krýsuvíkur, sem gangi út úr svæðinu til vesturs. Á þetta kveðst stefndi fallast og byggja á því. Eins og landi Garðakirkju sé lýst falli umrætt svæði utan lands hennar, enda sé það niðurstaða nefndarinnar að á landi Garðakirkju sé ekki þjóðlenda. Stefndi mótmælir kröfu um að málskostnaðarákvörðun Óbyggðanefndar að því er varði Björn Erlendsson verði breytt, sem órökstuddri. Ekkert liggi fyrir um að hún hafi verið óeðlilega lág eða í ósamræmi við aðrar ákvarðanir um málskostnað. Þá kveðst stefndi benda á það að Björn sé ekki aðili að þessu máli. Vísar stefndi til aðildarskorts að því er þetta varðar. IX. Björn Erlendsson, sem er einn erfingja db. Erlendar Björnssonar og Katrínar Jónsdóttur og Úlfar Ármannsson, sem er einn stefnenda, gáfu skýrslur fyrir dómi við aðalmeðferð málsins. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 58/1998 er þjóðlenda landsvæði utan eignarlanda þó að einstaklingar eða lögaðilar kunni að eiga þar takmörkuð eignarréttindi. Er ekki áskilið að landsvæði þetta sé á miðhálendinu. Þykir ekki eiga að skýra ákvæðið svo þröngt að það geti ekki tekið til landsvæða annars staðar. Þann 14. desember 1971 gekk dómur í landamerkjadómi Gullbringu- og Kjósarsýslu í máli sem Jarðeignadeild ríkisins og sýslusjóður Gullbringusýslu höfð­uðu gegn Hafnarfjarðarkaupstað. Var þar dæmt um norðurmörk Krýsuvíkur og suðurmörk Hafnarfjarðarkaupstaðar. Er að framan rakið að stefnendur telja dóminn ekki bindandi og að í honum sé Markrakagil ranglega staðsett. Eins og rakið er í úrskurði Óbyggðanefndar var gefin út opinber stefna í þessu máli þar sem hverjum þeim var stefnt sem teldi til réttar yfir landsvæði sem lægi að Krýsuvíkurlandi að norðan og landi Hafnarfjarðarkaupstaðar að austan og sunnan. Nærliggjandi sveitarfélögum var auk þess ritað bréf til að gefa þeim kost á að láta málið til sín taka. Ljóst er hvar landamerkjadómurinn byggir á að örnefnið Markrakagil sé staðsett og er niðurstaða Óbyggðanefndar miðuð við þann stað. Eru ekki efni til að fallast á það að dómurinn sé ekki bindandi um suðurmörk Garða­kirkjulands, sem nefnt er Hafnar­fjarðar­land í dómnum og norðurmörk Krýsuvíkur. Verður samkvæmt því ekki raskað niðurstöðu Óbyggðanefndar um það hvar þessi mörk liggja. Beitarréttindi, sem eigendur Selskarðs telja til í landi Hafnar­fjarðar­kaupstaðar (Garðakirkjulandi) falla samkvæmt því utan marka þess svæðis sem Óbyggða­nefnd afmarkaði sem þjóðlendu. Ber þegar af þessari ástæðu að hafna kröfum eigenda Selskarðs í þessu máli, að því leyti sem þær eru reistar á greindum beitar­réttindum. Þá segir í nefndum landamerkjadómi, eins og áður greinir, að milli norðurmarka Krýsuvíkur og suðurmarka Hafnarfjarðar myndist geiri á því landsvæði sem hafi verið nefnt Leirdalur og Dauðadalir, en markalínur komi fyrst saman í Markrakagili. Sá geiri virðist vera hluti þess landsvæðis sem megi ætla að sé eða hafi verið afréttur eða almenningur. Þessi geiri, svo og landsvæðið allt, sem um er deilt í þessu máli, er hluti af því svæði sem kallað er hér að framan Almenningsskógar Álftaneshrepps. Er rakin í kafla II. hér að framan merkjalýsing umsjónarmanns almennings Álftaneshrepps, sem var þinglesin 22. júní 1849. Þar tekur umsjónarmaður fram að þar sem honum hafi verið falin umsjón almenningsins orsakist hann til að lýsa takmörkum hans fyrir alþýðu. Í úrskurði Óbyggðanefndar er rakið að þessi merkjalýsing hafi ekki verið samþykkt eða staðfest af jarðeigendum og að fram hjá henni virðist hafa verið horft við gerð landamerkjabréfa jarða á ofanverðri 19. öld, sbr. landamerkjabréf jarða í Grindavík, Ölfusi og Hafnarfirði. Verði að líta á merkjalýsinguna sem einhliða lýsingu umsjónarmannsins á merkjum Almenningsskóga Álftaness. Þá hafi niðurstaða um lögsagnarumdæmi sveitarfélaga í dómi Hæstaréttar 10. október 1996 (Hrd. 1996/2848) verið m.a. reist á landamerkjabréfum jarða í Grindavík og Ölfusi, en merkja­lýsing Almenningsskóganna hafi ekki ráðið þeirri niðurstöðu. Í greindri merkjalýsingu kemur fram að umsjónarmaðurinn telur það svæði sem hún tekur til vera sérskilið almennings sameignar land gamalla lögbýlisjarða í Álfta­nes­hreppi. Þá kemur fram síðar í lýsingunni að þetta ofantalið afréttar og almennings land, sem sé að finna fráskilið annarra eignum lýsi hann til réttarins fullkomnari úrskurðar gamalla lögbýlisjarðajarða afrétt að öðru leyti almenningsland í Álftaneshreppi með öllum herlegheitum sem þar er að finna. Fallast verður á það að hér er um einhliða lýsingu að ræða. Líta verður til þess að í henni er í fyrstu notað orðalagið „sérskilið almennings sameignarland“, síðan „afréttar og almenningsland“ og loks „afrétt að öðru leyti almenningsland“. Þá verður að líta til þess að tilgangur yfirlýsingarinnar er samkvæmt upphafi hennar að lýsa takmörkum almenningsins fyrir alþýðu. Verður að skoða þessa yfirlýsingu sem þinglýsta yfirlýsingu umsjónarmannsins um takmörk þess svæðis sem hann taldi sig hafa umsjón með, en ekki sem beina eignarheimild að því, heldur vísi það fremur til afréttarnota, með öllum herlegheitum sem þeim tilheyra. Með tilliti til þessa og þess að framhjá merkjalýsingunni hefur verið horft við gerð landamerkjabréfa eins og rakið var hér að framan verður ekki á það fallist með stefnendum að greind yfirlýsing feli í sér beina eignarheimild að því landsvæði sem þetta mál tekur til. Í úrskurði Óbyggðanefndar er rakið að fyrirliggjandi heimildir um þetta svæði séu fábrotnar og mun færri en um vestur- og suðurhluta Almenningsskóganna. Tengist þær flestar beitarafnotum. Í Jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalín frá 1703 segi um landsvæðið austan Garðakirkjulands að það sé „...eigi sjerdeilis kóngsland, þó það svo kallað sje, heldur er það so sem afrjettur eða óskipt land þeirra kóngsjarðanna sem liggja upp og inn undan Álftanesi. Í Jarðabókinni sé einnig getið um réttindi jarða í Álftaneshreppi til skógartekju í almenningum. Í lýsingum Selvogsþinga 1840 eftir séra Jón Vestmann segi um Stórkonugjá sem liggur suðaustan við Litla-Kóngsfell: „Annars er pláss þetta, eins og fjallgarðurinn vestanvert efsta og fjarsta afréttarpláss Álptnesinga...“ Rétt er í þessu samhengi að geta þess að í lýsingu Garðaprestakalls 1842, eftir Árna Helgason, kemur fram að hrís vaxi með svokölluðum Undirhlíðum. Sé í almæli að þessi skógur fari aftur, kulni út, en sé einnig gengið á hann árlega. Vestasti oddi þess svæðis sem Óbyggðanefnd taldi þjóðlendu í því máli sem hér er til umfjöllunar, er í Markrakagili vestan í Undirhlíðum. Hafa þar verið skógarnot samkvæmt þessari heimild, en leggja verður til grundvallar að svæðið hafi fyrst og fremst verið til beitarafnota. Landamerkjadóms frá árinu 1971 er áður getið. Svo sem fyrr segir eru norðurmörk Krýsuvíkur afmörkuð með þeim dómi og liggur hluti þess svæðis sem merkjalýsingin tekur til í landi Krýsuvíkur samkvæmt honum. Verður ekki á því byggt að vegna þess að land Krýsuvíkur sunnan línunnar var ekki talið þjóðlenda eigi hið sama að gilda um land norðan hennar með vísan til þess að eðlismunur hafi ekki verið á notkun þess. Þegar framangreint er virt, er það mat dómsins að ekki verði hnekkt niðurstöðu Óbyggðanefndar þess efnis að norðausturhluti Almenningsskóga Álftaness hafi við gildistöku þjóðlendulaga talist til almenninga eða afrétta samkvæmt þeirri eignar­réttarlegu flokkun lands sem almennt var miðað við á þeim tíma. Í úrskurði Óbyggðanefndar er rakið að við skýrslutökur hjá nefndinni hafi Björn Erlendsson og Úlfar Ármannsson gert grein fyrir upprekstri á það landsvæði sem hér er fjallað um. Af skýrslum þeirra megi ráða að landsvæðið hafi verið nýtt sem afréttur jarða í Álftaneshreppi hinum forna. Þess beri að gæta að upprekstri á svæðið hafi nú verið hætt og hluti þess tekinn undir skógrækt. Þann 5. júlí 1995 hafi Landgræðsla ríkisins, Reykjanesfólkvangur, Bessa­staða­hreppur og Garðabær gert með sér samning um landgræðslu í afrétti Garðabæjar og Bessastaðahrepps, meðal annars í Leirdal. Fjórum árum síðar hafi Skógræktarfélag Garðabæjar, Skógræktarfélag Álftaness, Skógræktarfélag Íslands, bæjarstjóri Garðabæjar og sveitarstjóri Bessastaðahrepps gert samning, dagsettan 11. júní 1999, um ræktun Landgræðsluskóga í Leirdal og hæðunum í grennd innan um Almenningsskóga Álftaneshrepps. Í síðarnefnda samningnum hafi aðkoma sveitarfélaganna verið á þeim grundvelli að þau væru eigendur eða umráðamenn landsvæðisins. Í samningnum sé tekið fram að svæðið sé mjög rýrt, lítt gróið og skóglaust. Hafi það verið afmarkað af mörkum Hafnarfjarðar að norðan með línu sem dregin var úr Markagili norðan Háuhnúka í Hæstaholt á Dauðadölum. Að sunnan hafi það verið afmarkað með línu úr Fjallinu eina. Syðsti hluti svæðisins liggi því innan merkja Krýsuvíkur. Óbyggðanefnd telur ekki að af samningum þessum eða þeirri nýtingu, sem fram hafi farið á grundvelli þeirra, verði neinar ályktanir dregnar um eignarréttindi umræddra sveitarfélaga eða annarra aðila. Með hliðsjón af framangreindum samningi um skógrækt á svæðinu frá 1999, sem engan veginn fari saman við sauðfjárbeit, megi hins vegar líta svo á að landsvæðið milli Garðakirkjulands og Krýsuvíkur hafi verið tekið úr hefðbundnum afréttarnotum. Með vísan til þessara forsendna Óbyggðanefndar og síðan þeirra sem raktar eru orðrétt í kafla II. hér að framan verður niðurstaða hennar, um að afréttarlandið verði ekki talið eignarland, staðfest. Þá verður ekki heldur fallist á að venjuréttur hafi myndað eignarrétt á svæðinu. Samkvæmt þessu verður stefndi sýknaður af kröfum stefnenda í málinu. Rétt þykir að málskostnaður falli niður milli stefnenda og réttargæslustefnda. Með vísan til þess að Björn Erlendsson á ekki sjálfstæða aðild að málinu verður að sýkna stefnda af kröfu um að honum verði dæmdur kostnaður vegna reksturs máls fyrir Óbyggðanefnd. Stefnendur hafa allir gjafsóknarleyfi. Verða þeir ekki dæmdir til að greiða stefnda málskostnað. Allur gjafsóknarkostnaður þeirra greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. gjafsóknarlaun lögmanna eins og þau eru ákveðin í dómsorði. Virðisaukaskattur er þar með talinn. Dóminn kveður upp Erlingur Sigtryggsson héraðsdómari. D Ó M S O R Ð: Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnenda í máli þessu. Málskostnaður fellur niður milli stefnenda og réttargæslustefnda Hafnar­fjarðar­kaup­staðar. Allur gjafsóknarkostnaður stefnenda greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. mál­flutnings­þóknun lögmanns stefnanda Garðabæjar, Ásu Ólafsdóttur hrl., 1.200.000 krónur og lögmanns annarra stefnenda, Páls Arnórs Pálssonar hrl., 1.600.000 krónur.
Mál nr. 379/2008
Fasteignakaup Galli Stjórnunarábyrgð Skaðabætur Málskostnaður
A og Þ keyptu fasteign af S í fjöleignarhúsi. Töldu þau að fram hefðu komið gallar á séreignarhluta fasteignarinnar og kröfðust skaðabóta eða afsláttar fyrir héraðsdómi. Kröfu sína reistu þau á matsgerð dómkvaddra matsmanna og framhaldsmatsgerð þeirra. Við rekstur málsins aflaði S yfirmatsgerðar. Niðurstaða héraðsdóms var reist á matsgerðum þessum, sem voru að mestu efnislega samhljóða. Krafa A og Þ fyrir Hæstarétti greindist í fimm liði. Fjórir þeirra voru reistir á niðurstöðum í undirmatsgerð um kostnað við endurbætur á tilgreindum annmörkum á fasteigninni. Fimmti liður kröfunnar var einnig reistur á undirmatsgerð og laut að tjóni sem A og Þ töldu felast í vinnutapi þeirra og kostnaði við leigu á húsnæði á meðan viðgerðir stæðu. S var sýknaður af kröfu A og Þ um skaðabætur vegna skemmda á parketi, þar sem ekki var talið sýnt fram á að orsakir þess að parketið hefði losnað af gólfum í nánast öllum rýmum íbúðarinnar væru á ábyrgð S. Fallist var á forsendur og niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um að skemmdir á gleri í gluggum íbúðarinnar væru galli sem S bæri ábyrgð á. Þá var jafnframt fallist á forsendur og niðurstöðu héraðsdóms um að galli á hljóðeinangrun íbúðarinnar teldist galli á ábyrgð S. Var S einnig dæmdur til að greiða bætur vegna kostnaðar við að koma í kring úrbótum á ófullnægjandi hljóðeinangrun. Loks var fallist á niðurstöðu héraðsdóms að nauðsynlegt væri að mála flest rými íbúðarinnar eftir að endurbætur á hljóðeinangrun hefðu farið fram. Var talið hæfilegt að S bætti A og Þ það tjón þó þannig að einungis yrði miðað við að máluð yrði ein umferð. A og Þ voru hins vegar ekki talin hafa fært sönnur að því að hvaða marki þau töpuðu launatekjum vegna umsjónar með þeim endurbótum sem um ræddi. Var ekki vikið frá þeirri meginreglu að tjónþoli þurfi að sanna tjón sitt svo hann geti krafið þann sem hann telur bera ábyrgð á því um skaðabætur. Var þeim kröfulið því hafnað. Tjón A og Þ vegna leigu á öðru húsnæði á meðan endurbætur á göllum ættu sér stað var talið óbeint tjón, sbr. b. lið 2. mgr. 59. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Samkvæmt 1. og 2. mgr. 43. gr. laganna er saknæm háttsemi seljanda skilyrði þess að slíkt tjón verði bætt. Ekki var talið að rennt hefði verið stoðum undir að því skilyrði væri fullnægt og kröfuliður þessi var ekki reistur á öðrum ákvæðum sem leiða kynnu til skaðabótaréttar hans vegna þessa tjóns. S var því sýknaður af kröfum um kostnað vegna leigu á öðru húsnæði.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Jón Steinar Gunnlaugsson og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Aðaláfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 11. júlí 2008. Þau krefjast þess að gagnáfrýjandi verði dæmdur til að greiða 12.486.400 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 11. mars 2006 til greiðsludags. Til vara krefjast þau dráttarvaxta af 12.012.400 krónum frá 21. september 2006 til 14. október 2006, en af 12.486.400 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefjast aðaláfrýjendur málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði fyrir sitt leyti 23. september 2008. Hann krefst sýknu af kröfu aðaláfrýjenda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. I Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar greinir telja aðaláfrýjendur að fram hafi komið gallar á séreignarhluta fasteignar þeirrar, sem þau keyptu af gagnáfrýjanda 4. janúar 2005 á 9. og 10. hæð í fjöleignarhúsinu nr. 33 við Lindargötu í Reykjavík. Meintir gallar á sameign hússins eru ekki til umfjöllunar í máli þessu. Kröfu sína fyrir héraðsdómi um skaðabætur eða afslátt reistu aðaláfrýjendur á matsgerð dómkvaddra manna 12. júlí 2006 og framhaldsmatsgerð þeirra. Við rekstur málsins þar fyrir dómi aflaði gagnáfrýjandi yfirmatsgerðar. Héraðsdómur var auk embættisdómara skipaður tveimur sérfróðum meðdómsmönnum. Niðurstaða dómsins er reist á matsgerðum þessum, sem eru að mestu efnislega samhljóða. Þegar á milli skilur styðst héraðsdómur við niðurstöður í yfirmatsgerð. Í matsgerð undirmatsmanna kemur fram að þeir séu ekki sérfróðir um hljóðvist í íbúðarhúsum. Þeir hafi því leitað til Stefáns Guðjohnsen, tæknifræðings hjá verkfræðistofunni Hönnun hf., vegna sérfræðiþekkingar hans á því sviði, og falið honum að annast rannsóknir á hljóðvist í íbúð aðaláfrýjenda og semja svör við spurningum í framhaldsmatsbeiðni um ,,hljóðbærni og hljóðeinangrun“. Lýsa matsmenn því að niðurstaða þessa sérfræðings og samstarfsmanna hans sé ,,bæði ítarleg og vönduð og telst hluti matsgerðar þessarar sem matsmenn bera fulla ábyrgð á.“ Hljóðvistarskýrsla sú, sem um ræðir, var unnin af sérfræðingi, sem ekki hafði verið dómkvaddur til starfans. Skýrslan er því ekki matsgerð eða hluti hennar í skilningi IX. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Dómstólar meta sönnunargildi þessa skjals á grundvelli 1. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991. Við það mat skiptir meðal annars máli, að gagnáfrýjandi andmælti ekki ákvörðun matsmanna um að leita til sérfræðings um hljóðvist vegna spurninga í framhaldsbeiðni, er að því lutu, sérfræðingurinn og samstarfsmenn hans mættu á þrjá matsfundi til að sinna mælingum en þar mætti einnig fulltrúi gagnáfrýjanda, sem átti þess kost að gæta hagsmuna hans. Einnig skiptir máli að yfirmatsmenn töldu rétt að leggja skýrsluna til grundvallar afstöðu sinni til spurninga er lutu að hljóðvist og að sérfræðingur sá, sem um getur, gaf skýrslu fyrir héraðsdómi. Með vísan til þessara atriða verður fallist á mat héraðsdóms á sönnunargildi skýrslunnar. II Krafa aðaláfrýjenda fyrir Hæstarétti greinist í fimm liði. Fjórir þeirra eru reistir á niðurstöðum í undirmatsgerð um kostnað við endurbætur á tilgreindum annmörkum á fasteigninni. Um er að ræða kröfu vegna skemmda á parketi 5.711.800 krónur, vegna skemmda á rúðugleri 3.723.900 krónur, vegna ófullnægjandi hljóðeinangrunar 1.076.700 krónur og kostnað við að mála íbúðina að endurbótum loknum 474.000 krónur. Fimmti liður kröfu aðaláfrýjenda að fjárhæð 1.500.000 krónur er einnig reistur á undirmatsgerð og lýtur að tjóni sem aðaláfrýjendur telja felast í vinnutekjutapi þeirra og kostnaði við að leigja húsnæði á meðan viðgerðir standa. Samtals nemur krafan 12.486.400 krónum. Aðaláfrýjendur vísa um rétt sinn til skaðabóta meðal annars til almennu reglunnar í 37. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup, en þar er að finna vísun til einstakra ákvæða laganna og viðeigandi vanefndaúrræða vegna galla. Við mat á rétti aðaláfrýjenda til skaðabóta verður litið til þess að fasteignakaup þau, sem um ræðir, teljast vera neytendakaup, sbr. 6. gr. laganna, fasteignin var keypt ný og hún kynnt og seld sem vel hönnuð og vönduð eign. Meginregluna um rétt til skaðabóta vegna galla á fasteign er að finna í 43. gr. laga nr. 40/2002. Samkvæmt henni ber gagnáfrýjandi hlutlæga ábyrgð vegna beins tjóns aðaláfrýjenda, að því tilskyldu að þau sanni að um galla í skilningi 18. og 19. gr. laga nr. 40/2002 sé að ræða og þeir verði raktir til atvika sem gagnáfrýjandi ber ábyrgð á. Auk þess þurfa önnur almenn og sérstök skilyrði skaðabóta að vera fyrir hendi. Að því marki, sem krafa aðaláfrýjenda um skaðabætur tekur til óbeins tjóns þurfa þau, samkvæmt 1. og 2. mgr. 43. gr. laga nr. 40/2002, að sanna að það verði rakið til saknæmrar háttsemi gagnáfrýjanda. III Krafa aðaláfrýjenda um skaðabætur 5.711.800 krónur vegna skemmda á parketi er vegna beins tjóns þeirra sem nemur metnum kostnaði við að bæta úr ágallanum. Ekki er deilt um að parket hafi losnað af gólfum í nánast öllum rýmum íbúðar aðaláfrýjenda þótt mismikið sé. Bæði í undir- og yfirmatsgerðum er lagt til grundvallar að fjarlægja þurfi allt parketið af gólfum íbúðarinnar og alla gólflista, gera við yfirborð gólfílagna og leggja nýtt parket eftir undirbúningsvinnu, sem lýst er í matsgerðunum. Undir- og yfirmatsmenn greinir á um orsakir þess að parketið losnaði frá gólfum íbúðarinnar. Fallist er á með héraðsdómi, sem styðst við niðurstöður yfirmatsmanna, að ekki sé sýnt fram á að orsakir þess að parketið losnaði séu á ábyrgð gagnáfrýjanda. Verður hann því sýknaður af þessum kröfulið. Aðaláfrýjendur krefjast skaðabóta vegna skemmda á gleri í gluggum íbúðarinnar 3.723.900 krónur. Fallist er á forsendur og niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að um sé að ræða galla sem gagnáfrýjandi beri ábyrgð á. Sýknukrafa hans er á því reist að ekki sé ljóst hve skipta þurfi um margar rúður og að aðaláfrýjendur hafi ekki reifað nægilega og rökstutt að skipta þurfi um þær allar. Í málflutningi gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti var einnig áréttað að hann teldi sig eiga rétt á að bæta úr þessum galla þegar endanlega lægi fyrir hversu margar rúður þyrfti að skipta um. Fallist er á þá niðurstöðu héraðsdóms, sem styðst við matsgerðirnar, að skipta þurfi um allar rúður í íbúð aðaláfrýjenda. Þau kröfðust þess með bréfi 7. október 2005 að gagnáfrýjandi skipti um allar rúður í íbúðinni og lyki því verki innan tveggja vikna. Við þeirri kröfu hefur gagnáfrýjandi ekki orðið. Í 3. mgr. 39. gr. laga nr. 40/2002 er mælt fyrir um að úrbætur á galla sem kaupandi gerir kröfu um skuli fara fram innan hæfilegs tíma. Gagnáfrýjandi hefur ekki bætt úr þeim galla, sem um ræðir, og tilboð hans um úrbætur hafa verið ófullnægjandi og utan þess frests sem áskilinn er í framangreindu ákvæði. Tjón aðaláfrýjenda, sem þau eiga rétt á að fá bætt samkvæmt 1. mgr. 43. gr., sbr. og 4. mgr. 39. gr., laga nr. 40/2002, er beint tjón og er fallist á niðurstöður héraðsdóms um fjárhæð skaðabótanna 3.492.644 krónur. Þá krefjast aðaláfrýjendur skaðabóta vegna galla á hljóðeinangrun íbúðarinnar. Fallist er á forsendur og niðurstöðu héraðsdóms að um sé að ræða galla, sem gagnáfrýjandi beri ábyrgð á. Kostnaður við úrbætur er beint tjón, sem aðaláfrýjendur eiga rétt á að fá bætt samkvæmt 1. mgr. 43. gr. laga nr. 40/2002. Í héraðsdómi, sem að þessu leyti er reistur á matsgerðum, að teknu tilliti til þess að stærð flatarins sem um ræðir er talin vera 163 fermetrar, er fjárhæð skaðabóta miðuð við að parket verði fjarlægt og nýtt límt á þar til gerðan dúk, sem límdur verði á anhydritlögn á gólfunum. Telur héraðsdómur að hæfilega bætur vegna þessa, að teknu tilliti til endurgreiðslu 60% virðisaukaskatts á vinnu sem framkvæmd er á byggingarstað, sé 600.606 krónur. Ekki er við mat á framangreindri fjárhæð tekið tillit til þess að óhjákvæmilegt er að taka upp parketið sem fyrir er til að gera megi þessar úrbætur. Parketið þarf svo að leggja aftur. Áður hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að gallar á parketi séu ekki á ábyrgð gagnáfrýjanda og hann verði því hvorki dæmdur til greiðslu skaðabóta vegna kostnaðar við að fjarlægja það og kaupa og leggja nýtt né vegna kostnaðar við aðrar aðgerðir sem af því leiða. Aðaláfrýjendur fá á hinn bóginn beint tjón sitt vegna kostnaðar við úrbætur á gallaðri hljóðeinangrun ekki bætt nema tekið sé tillit til kostnaðar vegna vinnu við að fjarlægja parketið og leggja aftur. Gagnáfrýjandi átti með sanngirni að geta séð fyrir að slíkur kostnaður gæti hlotist af ef galli kæmi fram í hljóðeinangrun íbúða í húsinu, sbr. 1. mgr. 59. gr. laga nr. 40/2002. Verður hann því einnig dæmdur til að greiða bætur sem teljast hæfilegar 1.000.000 krónur vegna kostnaðar við að koma í kring úrbótum á ófullnægjandi hljóðeinangrun. Samtals verða aðaláfrýjendum dæmdar bætur vegna þessa kröfuliðar, 1.600.606 krónur. Aðaláfrýjendur gera einnig kröfu um skaðabætur vegna tjóns er felst í kostnaði þeirra við að mála íbúðina eftir þær endurbætur sem fram þurfa að fara. Fallist er á þá niðurstöðu héraðsdóms, að nauðsynlegt sé að mála flest rými íbúðar aðaláfrýjenda eftir að endurbætur á hljóðeinangrun hennar hafa farið fram. Kostnaður aðaláfrýjenda við þetta er beint tjón, sem gagnáfrýjandi gat með sanngirni séð fyrir, sbr. 1. mgr. 59. gr. laga nr. 40/2002. Er hæfilegt að gagnáfrýjandi bæti þeim þetta tjón þó þannig að einungis verður miðað við að máluð verði ein umferð, eins og yfirmatsmenn telja nægilegt. Í yfirmatsgerð er gert ráð fyrir að kostnaður við efni og vinnu við málun íbúðarinnar sé 237.000 krónur og þar af sé vinna 169.850 krónur. Þegar tekið er tillit til réttar til endurgreiðslu á 60% virðisaukaskatts vegna vinnu á byggingarstað, 20.556 krónum, teljast skaðabætur vegna þessa liðar nema 216.444 krónum. Þá krefjast aðaláfrýjendur skaðabóta vegna tapaðra vinnutekna, 900.000 krónur, og vegna kostnaðar við leigu á húsnæði í tvo mánuði á meðan endurbætur vegna galla fara fram, 600.000 krónur, eða samtals 1.500.000 krónur. Aðaláfrýjendur hafa ekki fært sönnur að því, að hvaða marki þau tapi launatekjum vegna umsjónar með þeim endurbótum sem um ræðir. Verður ekki vikið frá þeirri meginreglu að tjónþoli þurfi að sanna tjón sitt, svo hann geti krafið þann sem hann telur bera ábyrgð á því um skaðabætur. Þessum kröfulið verður því hafnað. Tjón aðaláfrýjenda vegna leigu á öðru húsnæði á meðan endurbætur á göllum eiga sér stað er óbeint tjón, sbr. b. lið 2. mgr. 59. gr. laga nr. 40/2002. Samkvæmt 1. og 2. mgr. 43. gr. laganna er saknæm háttsemi seljanda skilyrði þess að slíkt tjón verði bætt. Ekki hefur verið rennt stoðum undir að því skilyrði sé fullnægt og kröfuliður þessi er ekki reistur á öðrum ákvæðum, sem leiða kynnu til skaðabótaréttar hans vegna þessa tjóns. Gagnáfrýjandi verður því sýknaður af þessum kröfulið. Samkvæmt framansögðu verður gagnáfrýjandi dæmdur til að greiða aðaláfrýjendum skaðabætur að fjárhæð 5.309.694 krónur (3.492.644 + 1.600.606 + 216.444). Aðaláfrýjendur öfluðu matsgerðar og framhaldsmatsgerðar sem þeir hafa reist kröfu sína á og sendu gagnáfrýjanda 21. ágúst og 14. september 2006. Þessi skjöl höfðu að geyma nægar upplýsingar fyrir gagnáfrýjanda til þess að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta. Verður hann samkvæmt 9. gr. laga nr. nr. 38/2001 dæmdur til að greiða aðaláfrýjendum dráttarvexti frá 14. október 2006 til greiðsludags. Gagnáfrýjandi verður samkvæmt 1. mgr. 130. gr., sbr. 166. gr., laga nr. 91/1991 dæmdur til að greiða aðaláfrýjendum málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem verður ákveðinn í einu lagi, eins og í dómsorði greinir. Við ákvörðun á fjárhæð málskostnaðar er meðal annars tekið tillit til þess að aðaláfrýjendur lögðu á árinu 2006 út matskostnað og kostnað vegna hljóðvistarmælinga og skýrslugerðar þar um, samtals 2.846.318 krónur, sem gagnáfrýjanda ber að greiða að hluta. Dómsorð: Gagnáfrýjandi, 101 Skuggahverfi hf., greiði aðaláfrýjendum Önnu Karitas Bjarnadóttur og Þorvaldi Gylfasyni 5.309.694 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 14. október 2006 til greiðsludags. Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjendum samtals 4.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 27. júní 2008. I Mál þetta var höfðað 15. nóvember 2006 og dómtekið 9. júní 2008. Stefnendur eru Anna Karitas Bjarnadóttir og Þorvaldur Gylfason, bæði til heimilis að Lindargötu 33, Reykjavík, en stefndi er 101 Skuggahverfi hf., Kringlunni 4-12, Reykjavík. Dómkröfur stefnenda eru að stefndi verði dæmdur til að greiða þeim skaðabætur og/eða afslátt að fjárhæð 12.486.400 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 11. mars 2006 til greiðsludags. Til vara er krafist dráttarvaxta af 12.012.400 krónum frá 21. september 2006 til 14. október 2006, en af 12.486.400 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Í báðum tilvikum er þess krafist að áfallnir dráttarvextir leggist árlega við höfuðstól kröfunnar, samkvæmt aðalkröfu um dráttarvexti í fyrsta sinn 11. mars 2007, en samkvæmt varakröfu um dráttarvexti í fyrsta sinn 21. september 2007. Stefnendur krefjast þess einnig að stefndi verði dæmdur til að greiða þeim málskostnað, þar á meðal útlagðan matskostnað að fjárhæð 2.846.315 krónur og lögmannskostnað að viðbættum lögmæltum virðisaukaskatti. Þess er krafist að mats­kostnaðurinn beri dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 2.786.555 krónum frá 21. september 2006 til greiðsludags, sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001, en af 59.760 krónum frá þingfestingardegi til greiðsludags, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001. Til vara er krafist dráttarvaxta af öllum matskostnaðinum, 2.846.315 króna, frá þingfestingardegi til greiðsludags, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001. Dómkröfur stefnda eru að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnenda og að stefnendum verði gert að greiða honum málskostnað. II Hinn 4. janúar 2005 keyptu stefnendur af stefnda íbúð 06-09-01 í nýbyggðu fjölbýlishúsi við Lindargötu 33, Reykjavík. Kaupverð íbúðarinnar var 57.000.000 króna. Voru 50.000.000 króna greiddar við undirritun kaupsamnings, en afgangurinn, 7.000.000 króna, auk vísitöluhækkunar, var greiddur við afhendingu íbúðarinnar. Stefnendur höfða mál þetta á hendur stefnda til greiðslu skaðabóta og/eða afsláttar á þeim grunni að fasteignin hafi verið haldin göllum auk þess sem um afhendingardrátt hafi verið að ræða af hálfu stefnda. Stefnendur kveða alkunna að íbúðir í hinu svokallaða Skuggahverfi, sem íbúð stefnenda sé í, hafi verið markaðssettar sem glæsiíbúðir. Samkvæmt kaupsamningi aðila hafi stefnda borið að afhenda stefnendum íbúðina eigi síðar en 15. febrúar 2005 tilbúna til innréttingar. Stefnendur hafi hins vegar ekki fengið íbúðina afhenta fyrr en 11. mars 2005, eða 24 dögum eftir umsaminn afhendingartíma. Stefnendur kveða óumdeilt að íbúðin hafi ekki verið í umsömdu ásigkomulagi við afhendingu og hafi stefndi átt eftir að ljúka ýmsum framkvæmdum við frágang sameignar og íbúðar. Hafi íbúðin því ekki verið tilbúin til innréttingar við afhendingu. Hvort tveggja hafi brotið gegn skyldum hans samkvæmt samningi aðila þar sem sagði að frágangi við hús að utan og sameign skyldi vera lokið í febrúar 2005. Til viðbótar við afhendingardráttinn hafði því stefndi, þegar íbúðin loks var afhent, hvergi nærri fullnægt samnings­skyldum sínum innan þess frests sem samið hafði verið um. Þá hafi komið í ljós að umtalsverð skekkja var á veggjum, gluggum, hurðaropum og loftum og hafi ekki verið hægt að koma fyrir innréttingum í íbúðinni. Hafi stefnendur neyðst til að slá á frest vinnu iðnaðarmanna á sínum vegum við að innrétta íbúðina á meðan umfangsmiklar steypuviðgerðir hafi farið fram á vegum stefnda til að lagfæra það. Vegna tafa sem hlotist hafi af steypuviðgerðunum hafi stefnendur loksins getað flutt inn í íbúð sína um miðjan júlí 2005, sex vikum eftir að upphaflega hafi staðið til. Viðgerðir og frágangur stefnda hafi þó haldið áfram enn um sinn og valdið stefnendum margvíslegu ónæði og óþægindum og hafi ýmsir verkþættir enn verið ókláraðir í byrjun október 2005 eða um sjö mánuðum eftir afhendingu íbúðarinnar. Í júní 2005 kveðst stefndi hafa móttekið minnisblað stefnenda þar sem tíundaðar voru kvartanir stefnenda en minnisblað þetta er dagsett 31. maí 2005. Var minnisblaði þessu svarað af stefnda 10. júní 2005 og í kjölfarið fóru fram tölvupóstsamskipti milli aðila vegna hinna meintu vanefnda stefnda. Lögmaður stefnenda sendi stefnda svo bréf 7. október 2005 þar sem krafist var úrbóta vegna meintra galla sem þau töldu hafa komið fram á íbúðinni. Því bréfi var svarað með minnisblaði Verkfræðistofu Sigurðar Thoroddsen hf. Með beiðni 2. desember 2005, óskuðu stefnendur eftir því við Héraðsdóm Reykjavíkur að dómkvaddir yrðu matsmenn til að skoða og meta meinta galla á parketi og gluggum, svo og meint tjón vegna afhendingardráttar. Með framhaldsmats­beiðni 9. febrúar 2006 óskuðu þau svo framhaldsmats vegna hljóð­einangrunar á milli íbúða. Var sérstakt matsmál, mál nr. M-216/2005, tekið fyrir í Héraðsdómi Reykja­víkur hinn 3. mars 2006 og samkvæmt því voru matsþolar auk stefnda, Parket og gólf ehf. og HG og hinir ehf. Í því þinghaldi voru matsmennirnir, Freyr Jóhannesson byggingatækni­fræðingur og Magnús Guðjónsson húsasmíða­meistari, dómkvaddir til að framkvæma hið umbeðna mat. Er matsgerð þeirra dagsett 12. júlí 2006. Að ósk lögmanns stefnenda og með samþykki stefnda var matsmönnum einnig falið að meta kostnað við málningarvinnu að loknum viðgerðum. Skiluðu matsmenn sérstakri matsgerð vegna þess og er hún dagsett 31. ágúst 2006. Með bréfum lögmanns stefnenda 21. ágúst 2006 og 14. september 2006 var lögmanni stefnda sendar framangreindar matsgerðir. Með bréfi lögmanns stefnda til lögmanns stefnenda 13. september 2006 var boðað að stefndi hygðist óska eftir yfirmati. Máli þessu var úthlutað undirrituðum dómara hinn 2. janúar 2007. Í þinghaldi 18. janúar 2007 lagði stefndi fram beiðni um dómkvaðningu yfirmatsmanna og óskaði lögmaður stefnenda eftir fresti til að skoða beiðnina og var málinu frestað í því skyni til 25. janúar 2007. Í því þinghaldi lagði lögmaður stefnenda fram bókun þar sem þess var krafist að framkominni yfirmatsbeiðni yrði vísað frá dómi. Leyst var úr þeim ágreiningi með úrskurði, uppkveðnum 9. febrúar 2007, og fór dómkvaðning fram í framhaldinu og voru Steingrímur Hauksson byggingatæknifræðingur, Björn Björnsson húsasmíðameistari og Kristinn J. Gíslason verkfræðingur dómkvaddir til starfans. Matsgerð yfirmatsmanna er dagsett í febrúar 2008. Byggja stefnendur kröfur sínar á undirmatsgerð og krefjast skaðabóta og/eða afsláttar vegna skemmda á parketi, skemmda á rúðum og gallaðri hljóðeinangrun íbúðarinnar. Stefndi hefur viðurkennt að honum beri að bæta skemmdar rúður og vill sjálfur skipta þeim út nú í sumar. Hann mótmælir því hins vegar að það þurfi að skipta um allt gler í íbúðinni. Krefst hann sýknu af öllum kröfum stefnenda og kveðst ekki bera ábyrgð á skemmdu parketi auk þess sem hann mótmælir því að hljóðeinangrun íbúðarinnar sé ábótavant. Stefnendur kveða að nokkru eftir að þau fluttu inn hafi komið í ljós umfangsmiklar skemmdir á rúðum í öllum gluggum íbúðarinnar auk þess sem komið hafi fram í ágúst 2005 að parketið væri ónýtt. Þá hafi komið í ljós að hljóðeinangrun milli íbúða í húsinu væri ófullnægjandi. Byggi kröfur þeirra á niðurstöðum undirmatsmanna um heildarkostnað við lagfæringar á göllum og vanefndum. Séu gallar á íbúðinni stór­felldir og vísa stefnendur sérstaklega til þess að íbúðin hafi verið markaðssett, auglýst og seld sem glæsiíbúð. Því til viðbótar sé um nýbyggingu að ræða og því enn strangari kröfur gerðar til stefnda um að íbúðin sé ekki haldin neinum göllum. Stefnufjárhæðin sundurliðist svo: Parket Stefnendur kveða hina dómkvöddu undirmatsmenn segja að skemmdirnar í parketinu verði raktar til staðsetningar hitalagna í gólfi íbúðarinnar. Sé að mati undirmatsmanna óheppilegt að vera með hitalagnir að miðstöðvarofnum svo ofarlega í gólfi þar sem líma eigi niður gegnheilt parket. Út frá hitalögninni myndist spenna og mishitun sem geti valdið því að lím ofþorni, parketflísar bogni, vindist og losni síðan upp úr límingu. Á þessari hönnun og frágangi beri stefndi ábyrgð. Komi fram hjá undirmatsmönnum að gætni og fyrirhyggju þurfi að sýna í vinnu­brögðum þegar um nýjungar sé að ræða í frágangi gólfa og miðstöðvarlagna eins og hér um ræði. Af undirmatsgerðinni sjáist að við frágang gólfa hafi ekki verið farið eftir leið­beiningum framleiðenda hljóðeinangrunardúks þess sem notaður hafi verið. Í leið­bein­ingunum sé mælt með að öllum lögnum sé komið fyrir í sérstakri ílögn ofan á steyptri gólfplötu íbúðarinnar. Þar ofan á komi svo hljóðeinangrunardúkurinn og ofan á hann efsta ílögnin, svokölluð anhydrit-ílögn, en þar næst gólfefni íbúðarinnar. Dúkurinn hafi verið lagður beint ofan á gólfplötuna og öllum lögnum komið fyrir ofan á honum inni í anhydrit-lögninni og því rétt undir væntanlegum gólfefnum. Þegar tekið sé tillit til þvermáls lagnanna og þess að þær hvíli á festingum ofan á gólfinu, sem lyfti þeim enn frekar upp, sé ljóst að frá lögnunum og upp að parketinu sé lítil sem engin fjarlægð eða í mesta lagi 1-2 cm. Þá telji matsmenn gólfílögnina undir parketinu ekki hafa haft nægilegan styrkleika. Til þess bendi að límið sem notað hafi verið hafi haft meiri bindingu við sjálft parketið en yfirborð gólfílagnarinnar. Í undirmatsgerð komi fram að við vettvangsskoðanir á íbúð stefnenda hafi komið í ljós að parketið sé víða laust úr límingu og bólgið upp í hryggi frá gólfílögninni. Megi hinir löngu og bólgnu hryggir teljast nokkuð skýr vottur um það að rakaskemmdirnar á parketinu hafi orðið út frá miðstöðvarlögnunum sem liggi rétt undir því. Það hafi svo enn frekar orðið til að greiða fyrir og hraða myndun hryggjanna hversu auð­veldlega parketið losnaði úr límingu vegna áðurnefnds galla á gólfílögninni. Að mati stefnenda sé því ljóst að gallaður frágangur á hitalögnum í gólfi íbúðarinnar og galli á gólfílögninni sjálfri hafi valdið skemmdum þeim sem fram hafi komið á parketi íbúðarinnar. Á hvoru tveggja beri stefndi ábyrgð gagnvart stefnendum samkvæmt fasteignakaupalögum nr. 40/2002 og almennum reglum um skaðabætur innan samninga. Enn fremur bendi það til ábyrgðar stefnda á skemmdum á parketi að niðurstöður undirmatsmanna bendi ekki til þess að neinn galli hafi verið á vinnubrögðum þeirra sem lögðu parketið, parketinu sjálfu eða efnum þeim sem notuð hafi verið. Telji hinir dómkvöddu undirmatsmenn að fjarlægja þurfi allt parket af gólfum íbúðarinnar sem og alla gólflista, ganga frá yfirborði gólfílagna upp á nýtt, líma gúmmíkork þar ofan á og leggja síðan nýtt parket af sömu gerð og gæðum á gólf íbúðarinnar. Sé það mat undirmatsmanna að tjón stefnenda af þessum sökum sé 5.711.800 krónur. Þá sé það mat hinna dómkvöddu undirmatsmanna að óhjákvæmi­legt sé fyrir stefnendur að flytja út úr íbúðinni með nauðsynlegustu eignir sínar í að minnsta kosti tvo mánuði meðan úrbætur standi yfir auk þess sem mikilvægt sé að þau hafi hönd í bagga með framkvæmdinni og hafi tækifæri til að fylgjast með öllu. Af þessum sökum sé tjón stefnenda metið 1.500.000 krónur sem sé vegna húsnæðis í tvo mánuði og vinnutaps vegna eftirlits. Að mati stefnenda sé niðurstaða undirmatsmanna um orsök skemmda í rúðugleri íbúðarinnar og ábyrgð stefnda á þeim ótvíræð. Telji þeir orsökina vera þau mistök að við uppsetningu á rennibrautum fyrir gluggaþvottakörfu utan á húsinu hafi neistaflug frá rafsuðu og/eða slípirokkum brennt sig inn í rúðuglerið með tilheyrandi skemmd­um sem komi fram sem ryðdeplar í ytri rúðunum. Telji undirmatsmenn að uppsetning á rennibrautum þessum hafi alfarið verið á verksviði stefnda eða mönnum sem hann hafi borið ábyrgð á. Leiði reglur fasteignakaupalaga um ábyrgð vegna galla og almennar reglur kröfuréttar um hið sama til sömu niðurstöðu um ábyrgð stefnda á þessum tiltekna galla íbúðarinnar. Telji undirmatsmenn umfang tjónsins slíkt að skipta þurfi um allt rúðuglerið í íbúðinni þó þannig að glerlistar og glerborðar nýtist aftur. Telji undirmatsmenn að stefnendur þurfi ekki að flytja út úr íbúðinni meðan á viðgerð standi vegna rúðuskemmdanna og ekki þurfi að flytja út búslóð. Hins vegar fullyrði undirmatsmenn að viðgerðir á parketi og viðgerðir á gleri fari ekki saman. Þess vegna sé óhjákvæmilegt að stefnendur verði sjálfir að vera til staðar eða ráði sérstakan starfsmann til að vera í íbúðinni meðan á glerviðgerðum standi til að sjá um að flytja til húsgögn ef þurfi og líta til með framkvæmdinni. Sé tjón stefnenda vegna þessa metið vera 3.723.000 krónur. Hinir dómkvöddu undirmatsmenn hafi falið Stefáni Guðjohnsen tæknifræðingi að framkvæma nauðsynlegar rannsóknir og mat vegna spurninga í framhaldsmatsbeiðni. Hafi skipun hans í það hlutverk verið samþykkt og bókuð á matsfundi án nokkurra athugasemda frá stefnda. Taki undirmatsmenn fram að þegar talað sé um hljóðbærni sé um að ræða svokallaða högghljóðeinangrun en þegar fjallað sé um hljóðeinangrun sé um að ræða svokallaða lofthljóðeinangrun. Sé þessi hugtakanotkun í samræmi við byggingar­reglugerð nr. 441/1998 og verði því notast við þessi hugtök. Umfjöllun um hljóðvistarflokka sé samkvæmt staðli um hljóðvistaflokkun bygginga ÍST 45 sem tekið hafi gildi í júlí 2003. Séu niðurstöður Stefáns þær að samkvæmt hljóðeinangrunarmælinum milli íbúðar stefnenda og íbúðinni á hæðinni fyrir neðan svari hljóðeinangrun kröfum fyrir hljóðvistarflokk C, þ.e. lágmarkskröfum fyrir nýjar byggingar, en nái ekki hljóðvistarflokki B, sem jafngildi umtalsverðri bót á hljóðvist frá lágmarkskröfunum í flokki C. Högghljóðeinangrun milli stofa íbúðanna svari kröfum fyrir hljóðvistarflokk D, sem samkvæmt áðurnefndum staðli sé ætlaður eldri byggingum þar sem fullnægjandi kröfur séu ekki uppfylltar en hann sé alls ekki ætlaður fyrir nýjar byggingar. Högghljóðeinangrunin nái heldur ekki leiðbeiningargildi byggingarreglu­gerðar fyrir fjölbýlishús. Þá sé hljóðeinangrun milli baðherbergja íbúðanna sögð mjög léleg. Af ofangreindum niðurstöðum undirmatsmanna sjáist að högghljóðeinangrun (hljóð­bærni) milli íbúðar stefnenda og íbúðarinnar á hæðinni fyrir neðan sé mjög ábótavant og allsendis ófullnægjandi, jafnvel þótt aðeins sé miðað við að um nýbyggingu sé að ræða. Auknar kröfur verði þó að gera til frágangs íbúðar stefnenda þar sem hún hafi verið markaðssett og auglýst sem glæsiíbúð eða lúxusíbúð sem endurspeglast hafi í verði hennar. Eigi stefnendur því kröfur á því að grundvallaratriði eins og hljóð­einangrun sé í samræmi við kröfur sem eðlilegt sé að gera til slíkra eigna. Hljóti þær kröfur að vera meiri en nemur lágmarkskröfum til nýbygginga. Þá bendi stefnendur á að í auglýsingum um íbúðina hafi verið sérstaklega fullyrt að góð hljóðeinangrun væri milli íbúða. Samkvæmt framansögðu fullnægi lofthljóðeinangrun íbúðarinnar lágmarkskröfum fyrir nýjar byggingar. Stefnendur byggi á því að miða beri við aðrar og meiri kröfur en lágmarkskröfur til hljóðeinangrunar að þessu leyti. Við mat á ábyrgð stefnda vegna lélegrar hljóðeinangrunar íbúðar og óeðlilega mikillar hljóðbærni milli hennar og íbúðanna sem næstar henni séu sé nauðsynlegt að hafa í huga þá sérstöku og auknu ábyrgð sem stefndi hafi tekist á hendur að eigin frumkvæði með sérstakri yfirlýsingu í skilalýsingu íbúðarinnar sem sé fylgiskjal með kaupsamningi og þar með hluti hans. Þar segi meðal annars að sérstök hljóðeinangrun sé á milli íbúða. Orðalag þetta verði ekki skilið öðru vísi en að með því hafi stefndi ábyrgst gagnvart stefnendum að hljóðeinangrun milli íbúða væri betri en almennt gerist, að minnsta kosti betri en samkvæmt lágmarkskröfum. Í matsgerð Stefáns Guðjohnsen sé að beiðni stefnenda tekin afstaða til þess hvort loft- og högghljóðeinangrun í íbúð stefnenda geti talist vera í samræmi við nefnda yfir­lýsingu í kaupsamningi aðila og komi fram hjá honum að svo sé ekki. Sé ítarleg og vönduð matsgerð Stefáns Guðjohnsen fullnægjandi sönnun þess að galli sé á hljóðvist íbúðarinnar. Þá sé ljóst samkvæmt matsgerð að frágangur við hljóðeinangrun, sem þó hafi verið komið fyrir í gólfi íbúðar stefnenda af hálfu verktaka stefnda, hafi verið stórlega gallaður þar sem ekki hafi verið fylgt leiðbeiningum framleiðanda þeirrar hljóð­einangrunar sem notuð hafi verið og hafi verið vikið frá þeim í grundvallaratriðum. Sé samkvæmt öllu framangreindu ljóst að ástandi lofthljóðeinangrunar og högg­hljóðeinangrunar sé mjög ábótavant í íbúð stefnenda og á þeim galla beri stefndi ábyrgð. Þær aðgerðir til úrbóta sem undirmatsmenn leggi til gangi skemur en stefnendur telji sig eiga rétt á en þau séu tilbúin að sætta sig við þær. Sé tjón stefnenda vegna þessa galla metið að fjárhæð 1.076.700 krónur. Í undirmatsgerð komi fram að ekki verði hjá því komist að íbúðin verði öll máluð í ljósi þeirra viðgerða sem fara þurfi fram. Beri stefndi ábyrgð á því tjóni sem leiðir af viðgerðum á þeim göllum sem hann beri ábyrgð á. Meti undirmatsmenn tjón þetta að fjárhæð 474.000 krónur. Feli framangreindir gallar, sem sannaðir hafi verið með undirmatsgerð sem ekki hafi verið hnekkt, í sér verulegar vanefndir af hálfu stefnda á samningi aðila og skyldum hans að öðru leyti samkvæmt lögfestum og ólögfestum reglum um fasteignaviðskipti, sbr. einkum 18. og 19. gr. fasteignakaupalaga. Á þessum göllum beri stefndi ábyrgð gagnvart stefnendum, sbr. 20. gr. fasteignakaupalaga. Stefnendur krefji því stefnda um skaðbætur og/eða afslátt vegna tjóns þeirra, sbr. 37. gr. fasteignakaupalaga og önnur ákvæði IV. kafla laganna um vanefndarúrræði kaupanda. Fébótaábyrgðina beri stefndi samkvæmt almennum meginreglum samninga- og kröfu­réttar og samkvæmt ákvæðum fasteignakaupalaga. Reisi stefnendur dómkröfur sínar á reglum skaðabótaréttar innan samninga og á dómvenjum íslensks réttar um bótaskyldu seljanda á göllum í fasteignaviðskiptum. Aðalkrafa stefnenda um dráttarvexti á útlagðan matskostnað miðist við einn mánuð eftir dagsetningu bréfs lögmanns stefnenda til lögmanns stefnda en með því bréfi hafi undirmatsgerðin verið send og tilkynnt um niðurstöðu hennar og matskostnað, en tekið fram að matskostnaður vegna málningarvinnu lægi ekki fyrir. Því sé krafist dráttar­vaxta af þeim hluta matskostnaðarins frá þingfestingardegi svo sem ávallt sé heimilt samkvæmt 4. mgr. 5. gr. laga um vexti og verðtryggingu. Varakrafa um dráttar­vexti af öllum matskostnaðinum miðist við þingfestingardag samkvæmt sama ákvæði vaxtalaga. Krafa um dráttarvexti á aðalkröfu stefnenda miðist við afhendingardag íbúðarinnar. Þann dag hafi stefnendum verið afhent gölluð íbúð og sé byggt á því að um svo alvarlega galla sé að ræða og umfangsmiklar vanefndir á samningi aðila að eðlilegt sé að reikna dráttarvexti frá þeim degi. Til vara sé þess krafist að dráttarvextir á kröfu­fjárhæðina miðist annars vegar við einn mánuð eftir dagsetningu ofangreinds bréfs lögmanns stefnenda til lögmanns stefnda þegar honum hafi verið send undir­matsgerðin og kynntar niðurstöður hennar en hins vegar einn mánuð eftir dagsetningu annars bréfs lögmanns stefnda sem með fylgdi framhaldsmatsgerð. Málskostnaðarkrafa stefnenda byggist á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og krafa um virðisaukaskatt á málskostnað byggist á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. IV Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnenda og kveður að í þeirri kröfu felist krafa um verlega lækkun dómkrafna. Mótmælir stefndi því að hið selda hafi verið haldið göllum sem hann beri ábyrgð á fyrir utan hluta rúða sem hann hafi boðist til að skipta um og vísar stefndi til ákvæða III. og IV. kafla laga um fasteignakaup nr. 40/2002. Stefndi kveður íbúð stefnenda hafa verið afhenta þeim að öllu leyti í samræmi við skilalýsingu sem verið hafi fylgiskjal með kaupsamningi aðila. Fram komi í skila­lýsingu að gólfum væri skilað frágengnum undir endanlegt gólfefni og rykbundnum. Sé ósannað að vikið hafi verið frá þessari skyldu stefnda og að um galla sé að ræða sem stefndi beri ábyrgð á. Bendi stefndi hér á 20. gr. laga um fasteignakaup þar sem fram komi að við mat á því hvort fasteign teljist gölluð skuli miðað við áhættuskipti sem verið hafi við afhendingu eignarinnar. Sé því sérstaklega mótmælt sem fram komi í stefnu að við frágang gólfa hafi verktaki stefnda ekki farið eftir leiðbeiningum framleiðanda. Óljósar hugleiðingar hljóð­sérfræð­ingsins Stefáns Guðjohnsen í þá átt styðji í engu þá málsástæðu stefnenda. Jafnvel þó svo hefði verið sé ósannað að það hafi orsakað galla á fasteign stefnenda. Fullyrðing stefnenda um þetta atriði sé engum gögnum studd og ósönnuð. Hefði þurft skýra afstöðu í undirmatsgerð þeirri sem stefnendur byggi kröfur sínar á um þetta atriði til að unnt hefði verið að byggja á því. Þar sem á skorti að gögn um sönnum þessa atriðis hafi verið lögð fram verði þegar af þeirri ástæðu að sýkna stefnda af kröfum þessa þáttar. Þá sé öllum bollaleggingum um lagningu anhydrit-grunns mótmælt, enda hafi það ekki verið á ábyrgð stefnda að leggja grunninn miðað við skilalýsingu. Hafi það verið á ábyrgð stefnenda eða þess sem lagði parketið fyrir þau. Mótmælir stefndi því að niðurstaða undirmatsmanna geti orðið grundvöllur ábyrgðar enda sé hún haldin verulegum annmörkum. Byggi hún að því er virðist að verulegu leyti á getgátum en ekki sérfræðilegri þekkingu matsmanna. Færi undirmatsgerðin ekki sönnun um að galla á parketi sé að rekja til þátta sem séu á ábyrgð stefnda. Segi í undirmatsgerð að margt bendi til að óheppilegt sé að vera með hitalagnir sem nefnt sé rör í rör kerfi að miðstöðvarofnum í gólfílögn þar sem líma eigi niður gegnheilt parket. Mótmæli stefndi því að þessi afstaða undirmatsmanna bendi til þess að stefndi beri ábyrgð á framkomnum göllum parketsins. Bent sé á að undirmatsmenn telji að ekki hafi verið um ranga hönnun að ræða. Þá segi í undirmatsgerð að menn þurfi að sýna gætni og fyrirhyggju í vinnubrögðum þegar um nýjungar sé að ræða í gólfi og miðstöðvar­lögnum eins og hér sé um að tefla. Verði vart lesið út úr þessum forsendum að gallar í parketi verði raktir til atriða sem stefndi sé ábyrgur fyrir. Jafnvel þótt undirmatsmenn telji óheppilegt að vera með hitalagnir eins og hér um ræði verði það ekki lagt að jöfnu við að um sé að ræða annmarka sem geri stefnda ábyrgan fyrir meintu tjóni stefnenda. Þá sé ekkert fullyrt í undirmatsgerð að staðsetning hitalagna hafi gert það að verkum að parket stefnenda skemmdist heldur segi í undirmatsgerð að spenna og mishitun geti valdið því að lím ofþorni og parketflísar bogni. Byggi stefndi á að langlíklegast sé að lögn parkets hafi verið ábótavant og verði það frekar leitt af matsgerðum en að galli í gólfi undir parketi sé orsök meintra galla. Parket á íbúð stefnenda hafi verið lagt af HG og hinum ehf. og hafi stefndi skilað íbúðinni frágenginni og tilbúinni undir endanlegt gólfefni. Stefnendur hafi lagt til endanlegt gólfefni og hafi efnisval þeirra og lagning gólfefnis verið á þeirra ábyrgð. Þegar af þeirri ástæðu verði að sýkna stefnda af þessum kröfulið, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Í undirmatsgerðinni komi fram að í vettvangsgöngu hafi komið í ljós að límið sem notað hafi verið hafði mun meiri bindingu við sjálft parketið en við yfirborð gólfílagnarinnar sem losnað hafi upp með líminu. Það bendi að mati undirmatsmanna til þess að ílögnin hafi ekki í raun haft eðlilegan styrkleika. Sé gallinn í parketinu tilkominn vegna framkvæmda annarra. Telji stefndi líkur á að gengið hafi verið út frá því að búið væri að grunna múrílögnina á gólfum íbúðar stefnenda með anhydrit akryl grunni svo sem fram hafi komið á matsfundi hjá fyrirsvarsmanni HG og hinna ehf. Þetta sé rangt enda verði að ganga út frá því að íbúðinni hafi verið skilað í samræmi við verklýsingu enda liggi ekkert annað fyrir í málinu. Hafi það verið á ábyrgð annars aðila en stefnda að leggja grunn á múrílögnina áður en parketið var lagt. Framangreindur misskilningur þeirra sem lögðu parketið skýri þá galla sem fram hafi komið á parketinu. Skipti verulegu máli ef sá verktaki setti límið beint á rykbundið gólfið án þess að grunna. Verði raunar ráðið af orðalagi undirmatsmanna, um að límið hafi haft mun meiri bindingu við sjálft parketið en við yfirborð gólfílagnarinnar, að þessi mistök hafi átt sér stað. Þá kunni að vera að skýringar á göllum parketsins sé að finna í því að límið hafi verið ranglega lagt á. Hvað varði þýðingu hitalagna í gólfi fyrir framkomna annmarka á parketi bendi stefndi á að tekið hafi verið fram í skilalýsingu að lagnir yrðu lagðar að mestu í gólfum. Virðist undirmatsmenn gefa sterklega til kynna að ekki hafi verið sýnd gætni í vinnubrögðum þeirra sem parketið lögðu miðað við staðsetningu lagna. Sé samkvæmt framangreindu hvorki leitt í ljós að hið selda hafi verið haldið göllum né að stefndi beri ábyrgð á slíkum meintum göllum. Um þetta vísi stefndi til 18. og 19. gr. laga um fasteignakaup. Liggi ekkert fyrir um að fasteignin hafi ekki staðist þær kröfur um gæði, búnað og annað sem leiði af lögum eða kaupsamningi, sbr. 18. gr. laganna. Þá sé því mótmælt að fasteignin hafi ekki hentað til þeirra afnota sem sambærilegar eignir séu venjulega notaðar til, sbr. a lið 19. gr. laganna enda hafi eigninni verið skilað í samræmi við samning aðila. Fjárkröfum stefnenda vegna annmarka á parketi mótmælir stefndi. Verði ekki fallist á framangreind rök verði að sýkna stefnda þar sem kröfur stefnenda séu rangar og ósannaðar. Telur stefndi að undirmatsgerð geti ekki orðið grundvöllur greiðsluskyldu hans þar sem hún sé að mestu órökstudd og forsendur óljósar. Sé kröfugerð stefnenda vanreifuð vegna annmarka á undirmatsgerð. Stefndi kveðst mótmæla kröfu vegna kostnaðar við að fjarlægja innréttingar og húsmuni að fjárhæð 564.000 krónur og sé sá kostnaður úr hófi. Þá mótmæli hann áætluðum kostnaði vegna förgunar parkets að fjárhæð 344.000 krónur. Byggi niðurstaða undirmatsmanna á því að parketið sé alls 172 fermetrar en því sé mótmælt af hálfu stefnda. Þá mótmæli hann kostnaði vegna nýs parkets og lökkunar þess. Þá verði ekki séð á hverju undirmatsmenn byggi mat sitt um kostnað vegna uppsetningar innréttinga og húsmuna að fjárhæð 920.000 krónur eða kostnað vegna umsjónar framkvæmda. Þá telur stefndi ósannað að þörf sé á sérstakri leigu fyrir húsnæði í tvo mánuði og sé matsfjárhæðin 600.000 krónur úr hófi. Þá séu engar líkur færðar fyrir því að vinnutap, sem metið sé að fjárhæð 900.000 krónur, hljótist af framkvæmdunum. Þannig sé allri kröfugerð stefnenda vegna parketsins mótmælt á þeirri forsendu að ósannað sé að skipta þurfi um allt parket íbúðarinnar og telur stefndi að notast megi við hluta þess áfram. Hvað sem öðru líði, komi framangreind atriði til lækkunar krafna ef ekki verður fallist á sýknu. Enn fremur hafi ekki verið tekið tillit til þess að stefnendur eigi tilkall til 60% endurgreiðslu virðisaukaskatts á vinnu sem stefndi telur að eigi að koma til lækkunar. Stefndi mótmælti því í upphafi að annmarkar þeir sem fram komu á gleri fasteignar­innar væru á hans ábyrgð og taldi slíkan annmarka á undirmati að ekki yrði byggt á henni við úrlausn málsins. Stefndi hefur við meðferð málsins viðurkennt að skemmdir séu í einhverjum rúðum íbúðarinnar og hefur boðist til að skipta út þeim rúðum sem séu skemmdar nú í sumar. Hann heldur því fast við kröfu sína um sýknu af þessum kröfulið. Verði ekki fallist á sýknu mótmælir stefndi fjárhæð kröfunnar þar sem hann telur ekki þörf á að skipta út öllum rúðum í íbúðinni enda þurfi ekki að skipta út rúðu þó minnsti ryð­punktur sé á henni. Sé því mótmælt að allar rúðurnar séu haldnar göllum í skilningi 18. og 19. gr. fasteignakaupalaga þar sem þær geti þjónað tilgangi sínum þó litlir ryðpunktar séu á þeim. Eigi það ekki síst við þar sem ryðpunktarnir séu ekki í sjónlínu eða á áberandi stað. Þá sé á það bent að um smávægilegt hlutfall sé að ræða þegar litið sé til verðmætis íbúðar stefnanda og því ekki um galla að ræða. Verði ekki fallist á sýknu af þessum kröfulið vísi stefndi til framangreindra sjónarmiða varðandi lækkun kröfunnar. Þannig mótmæli hann kostnaði um niðurtöku og förgun að fjárhæð 595.000 krónur og kostnaði vegna uppsetningar nýrra rúða að fjárhæð 2.116.700 krónur. Þar sem ósannað sé að skipta þurfi um allar rúður sé fjárhæð vegna vinnu og efnis of há. Þá sé kostnaði vegna vinnupalla að fjárhæð 760.000 mótmælt sem of háum auk þess sem stefndi mótmælir kostnaði vegna umsjónar framkvæmda. Séu, að mati stefnda, allir liðir mats hinna dómkvöddu undirmatsmanna vegna rúðanna órökstuddir og því þýðingarlausir. Þá beri að lækka kröfuna á þeim grunni að stefnendur eigi rétt á 60% endurgreiðslu virðisaukaskatts vegna vinnu. Í matsgerð undirmanna komi fram að þeir séu ekki sérfróðir um hljóðvist og mótmæli stefndi því að álit Stefáns Guðjohnsen geti haft sönnunarþýðingu eins og hér standi á. Hann hafi ekki verið dómkvaddur og sé engin lagastoð fyrir framkvæmd þeirri sem viðhöfð hafi verið við aðkomu hans að matsgerðinni. Sé því brostinn grundvöllur vegna þessarar kröfu og sé hún raunar vanreifuð. Verði ekki fallist á framangreint sé því mótmælt sérstaklega að kröfur stefnenda verði leiddar af niðurstöðum álits Stefáns. Liggi fyrir í skilalýsingu kaupsamnings aðila að sérstök hljóðeinangrun væri á milli íbúða. Þá hafi verið tekið fram að stefnendur legðu fram endanlegt gólfefni. Segi Stefán í áliti sínu að ætla megi að þessi áskilnaður um sérstaka hljóðeinangrun þýði að hljóðeinangrun skuli vera einum flokki betri en lágmarksgildi sem krafist sé fyrir fjölbýlishús í byggingarreglugerð nr. 441/1998 og einum flokki betri en hljóðvistar­flokkur C fyrir fjölbýlishús í staðli ÍST 45. Þessum ályktunum mótmæli stefndi og hafi staðallinn ÍST 45 ekki verið hluti af samningi aðila. Allar bollaleggingar um viðmið sem þar séu gefin séu því algerlega þýðingarlausar. Þá sé enn fremur byggt á því að hljóðeinangrun fullnægi hvort sem er skilyrðum um B flokk ÍST 45, verði talið að staðallinn gildi í lögskiptum aðila. Þá kveður stefndi að Stefán og undirmatsmenn meti atriði sem einungis dómstólum beri að meta. Þannig sé fullyrt að ætla megi að áskilnaður í skilalýsingu kaupsamnings aðila vísi til þess að hljóðeinangrun skuli vera einum flokki betri en ÍST 45 geri ráð fyrir. Heyri það undir dómstóla að túlka orðalag samnings aðila. Eins og fram hafi komið hafi verið áskilið að sérstök hljóðeinangrun væri í fasteign stefnenda. Telji stefndi að svo hafi verið og beri stefnendur sönnunarbyrði fyrir þeirri fullyrðingu að þessi áskilnaður hafi ekki staðist. Sérstakt eftirlit hafi verið með þessum hætti til að tryggja að vel tækist til. Hljóðeinangrun í hefðbundnum fjöl­eignarhúsum sé oftast rétt undir viðmiðunargildum í byggingarreglugerð, sbr. einkum 173. og 174. gr. Sé hljóðeinangrun í íbúð stefnenda betri en þessi við­miðunargildi og því sé áskilnaði um sérstaka hljóðeinangrun fullnægt. Mælingar Stefáns bendi til þess að fullnægt sé skilyrðum áðurnefndrar byggingar­reglugerðar. Hvað snerti lofthljóðeinangrun séu helstu niðurstöður Stefáns þær að milli stofu stefnenda og stofu íbúðar fyrir neðan hafi lofthljóðeinangrun verið 58 dB. Sé það 6 dB betra en það sem miðað sé við í reglugerðinni. Sé því augljóst að sérstök hljóð­einangrun sé í íbúð stefnenda, jafnvel þótt túlkun Stefáns á áskilnaði í samningi aðila sé notuð. Um högghljóðeinangrun og mælingar Stefáns sé það að segja að sá verulegi annmarki sé á mælingu sérfræðingsins að mæling hans hafi ekki farið fram í íbúð stefnenda heldur íbúð nágranna þeirra á næstu hæð fyrir neðan þau. Ekki sé til umfjöllunar í máli þessu hvort sá nágranni verði fyrir tjóni vegna hljóðs sem heyrist frá íbúð stefnenda. Sé útilokað af þessari ástæðu að stefnendur geti byggt á matsgerðinni. Þá séu ýmis atriði sem þýðingu hafi fyrir mælinguna og geri það að verkum að gildi hennar sé takmarkað. Þannig hafi það áhrif á högghljóðstig að parket nái stíft út í veggi og tengi saman hljóðdeyfigólf og veggina. Þá hafi mælingar Stefáns verið gerðar við þær aðstæður að á parketinu höfðu myndast stórir upphleyptir hryggir og það verið stórskemmt eins og stefnendur haldi fram. Geti því mælingar Stefáns ekki komið til skoðunar á því hvort hljóðeinangrun sé gölluð í skilningi laga. Fjárhæð kröfu stefnenda vegna meintra annmarka á hljóðeinangrun mótmæli stefndi. Komi öll framangreind atriði til lækkunar krafna stefnenda verði stefndi ekki sýknaður af þessum kröfulið. Sé kostnaðarmati mótmælt, sem og fermetrafjölda sem lagður sé til grundvallar. Þá beri að lækka kröfuna vegna þess að stefnendur eigi kröfu á endurgreiðslu 60% virðisaukaskatts á vinnu. Með vísan til framangreindra atriða sé þessari kröfu og fjárhæð hennar mótmælt. Falli krafan um sjálfa sig við úrlausn á öðrum kröfum og lækki í hlutfalli við lækkun annarra krafna, verði ekki fallist á sýknu. Telur stefndi óþarfi að mála þurfi alla íbúðina auk þess sem taka þurfi tillit til réttar stefnenda á endurgreiðslu 60% virðisaukaskatts á vinnu. Stefndi mótmælir dráttarvaxtakröfu stefnenda og telur að dráttarvexti eigi fyrst að dæma frá dómsuppsögudegi. Þá byggi stefnendur á verðlagi í júní 2006 og því sé ekki rétt að dráttarvaxtareikna kröfuna frá mars 2006. Þá sé varadráttarvaxtakröfu stefnenda einnig mótmælt. Varðandi kröfu stefnenda um matskostnað þá sé sú krafa engum gögnum studd og bersýnilega úr hófi, ekki síst þegar litið sé til verulegra annmarka á matsgerð dómkvaddra undirmatsmanna. Þá hljóti í kröfunni að felast kostnaður vegna vinnu Stefáns Guðjohnsen en gögn skorti því til stuðnings fjárhæðinni. Sé því sérstaklega mótmælt að stefnda verði gert að greiða vinnu Stefáns enda engin lagastoð fyrir aðkomu hans að málinu. Kröfu stefnenda, um dráttarvexti á málskostnað með upphafstíma 21. september 2006, kveður stefndi skorta lagastoð. Sé því mótmælt að 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu geti orðið grundvöllur kröfunnar. Málskostnaður sem dæmdur sé aðila úr hendi gagnaðila hans beri dráttarvexti frá fimmtánda degi eftir uppkvaðningu dóms, sbr. 4. mgr. 129. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sem séu sérlög gagnvart hinum almennu vaxtalögum og gangi því framar samkvæmt viðteknum lögskýringarsjónarmiðum. Um lagarök að öðru leyti en að framan er rakið vísar stefndi til meginreglna fasteignakauparéttarins og um málskostnað vísar hann til XXI. kafla laga nr. 91/1991. V Eins og rakið hefur verið snýst ágreiningur aðila um meinta galla á fasteign stefnenda, sem þau keyptu af stefnda vegna parkets, rúðuglerja og hljóðeinangrun íbúðarinnar. Þá má af málatilbúnaði stefnenda ráða að stefndi hafi vanefnt samning aðila vegna afhendingardráttar en ekki verður séð að kröfugerð þeirra byggi á þeim meintu vanefndum og eru því ekki efni til að fjalla um það frekar. Í málinu liggja fyrir matsgerðir undir- og yfirmatsmanna vegna þeirra galla sem stefnendur kveða vera á fasteigninni og eru niðurstöður þeirra varðandi mat á kostnaði við að lagfæra það sem talið er ábótavant nokkuð samhljóða í stórum dráttum en helsti munurinn milli þeirra skýrist á því að í undirmati er við það miðað að gólfflötur íbúðar stefnenda sé 172 fermetrar en í yfirmati er gert ráð fyrir 163 fermetrum. Ekki verður ráðið af undirmatsgerð hvernig fermetrafjöldinn er fundinn út en samkvæmt yfirmatsgerð kemur fram að parketlagðir fletir séu samkvæmt teikningum 163 fermetrar. Parket Ekki er ágreiningur um að parketið á íbúð stefnenda er stórskemmt heldur lýtur ágreiningurinn að því hvort stefndi beri ábyrgð á þeim skemmdum. Í skilalýsingu, sem fylgdi kaupsamningi aðila og var hluti af honum, segir um frágang gólfa að þau verði frágengin undir endanlegt gólfefni og rykbundin en kaupandi leggi til endanlegt gólfefni. Stefnendur völdu að leggja gegnheilt parket sem er límt niður á gólfið. Í matsgerð undirmatsmanna kemur fram að komið hafi í ljós við skoðun parketflísa að límið sem notað var hafi haft mun meiri bindingu við sjálft parketið en yfirborð gólfílagnarinnar og bendi það til þess að ílögnin hafi ekki haft nægan styrkleika. Í yfirmatsgerð segja yfirmatsmenn að líklegasta skýringin á því að parketið hafi losnað sé sú að límið hafi ekki haft næga festu við ílögn, þ.e. gólfið hafi ekki verið slípað og grunnað með viðeigandi grunni, áður en parketið var límt niður. Stefnendur byggja á því að skemmdirnar á parketinu verði raktar til staðsetningar hitalagna í gólfi íbúðarinnar. Í matsgerð undirmatsmanna segir að margt bendi til þess að óheppilegt sé að vera með hitalagnir svo ofarlega í gólflögn þar sem líma eigi niður gegnheilt parket. Út frá hitalögninni myndist spenna og mishitun sem geti valdið því að lím ofþorni, parketflísar bogni, vindist og losni upp úr límingu. Yfirmatsmenn kveða los í parketinu ekki vera bundið við þá staði þar sem hitalagnir liggi. Er það niðurstaða þeirra að mishitun í gólfi vegna hitalagna geti verkað hvetjandi á los en sé ekki meginorsök. Þá byggja stefnendur á því að ekki hafi verið farið eftir leiðbeiningum framleiðanda hljóðeinangrunardúks þess sem notaður hafi verið í gólfið heldur hafi dúkurinn verið lagður beint ofan á gólfplötuna og byggja þeir þá skoðun sína á niðurstöðum í hljóðvistarskýrslu Stefáns Guðjohnsen sem hinir dómkvöddu undirmatsmenn fengu til að meta hljóðbærni íbúðar stefnenda. Kemur þar fram að ekki hafi verið farið eftir leiðbeiningum framleiðanda við framkvæmdina. Ekki verður af því dregin ályktun um að af þeim sökum hafi parketið losnað frá gólfinu og ekkert er fullyrt um það í niðurstöðum Stefáns enda hans hlutverk að meta hljóðbærni. Samkvæmt 2. mgr. 66. gr. laga nr. 91/1991 metur dómari sönnunargildi matsgerða. Að öllu jöfnu hlýtur sönnunargildi yfirmatsgerðar þriggja matsmanna, sem ekki hefur verið hnekkt með öðrum gögnum að vega þyngra við mat á sönnun en undirmatsgerð tveggja matsmanna, að því tilskildu að ekki hafi verið sýnt fram á ágalla á yfirmatsgerðinni. Yfirmatsgerðin er vönduð og er ekkert komið fram í málinu um að ekki hafi verið gætt réttra aðferða við mat hinna dómkvöddu yfirmatsmanna eða að niðurstaða þeirra sé reist á röngum forsendum. Þykja stefnendur ekki hafa sýnt fram á það að ástæður þess að parketið skemmdist séu galli í gólfílögnum eða að frágangur á hitalögnum í gólfi hafi verið gallaður. Þykir ljóst að ástæða þess að parketið losnaði frá gólfinu sé sú að gólfið var ekki slípað og grunnað með viðeigandi grunni áður en parketið var límt niður á það. Á því bar stefndi enga ábyrgð enda bar honum einungis að afhenda íbúðina með gólfið rykbundið en rykbinding er ekki nægilegt undirlag fyrir gegnheilt parket sem límt er niður á gólfið. Stefnendur völdu sjálf gólfefnið og fengu aðra aðila til að sjá um að leggja það. Var sú ákvörðun allsendis óviðkomandi stefnda og breytir engu þar um hvort stefnendur hafi fengið í hendur dreifibréf stefnda sem dagsett var í maí 2005 þar sem mælt er með því að undirlagsdúkur verði notaður ætli eigendur að leggja gegnheilt parket. Verður stefndi því sýknaður af þessum kröfulið stefnenda. Rúður Eins og rakið hefur verið hefur stefndi viðurkennt að rúður í íbúð stefnenda séu skemmdar og að honum beri að bæta úr því. Er því ljóst að fasteign stefnenda stenst ekki þær kröfur um gæði sem gera má til nýrrar fasteignar og telst hún því gölluð, sbr. 18. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Þar sem um er að ræða nýja eign telst hún gölluð án tillits til þess hversu mikið sá ágalli rýrir verðmæti hennar. Stefnendur keyptu íbúð sem auglýst var sem glæsiíbúð og er einn af kostum hennar það útsýni sem hún býður upp á. Ekki síst þess vegna þurfa þau ekki að sætta sig við að rúður íbúðarinnar séu með ryðblettum. Stefnandi hefur, eins og rakið hefur verið, boðist til að skipta út þeim rúðum sem eru skemmdar en er ósammála því að nauðsynlegt sé að skipta út öllum rúðunum. Hefur stefndi sagst munu skipta um rúður í sumar án þess að það sé nákvæmar tímasett og hefur hann haldið fast við sýknukröfu sína vegna þessa kröfuliðar. Stefnendur samþykkja ekki að stefnendur skipti út rúðunum og halda fast við skaðabótakröfu sína hvað snertir þennan kröfulið. Samkvæmt 1. mgr. 39. gr. laga nr. 40/2002 er kaupanda skylt að una því að seljandi bæti úr galla á eigin reikning ef úrbæturnar hafa ekki í för með sér slík óþægindi fyrir hann að ósanngjarnt megi telja og hann hafi ekki sérstakar ástæður til að leggjast gegn þeim. Með hliðsjón af atvikum öllum og því að aðila greinir á um umfang þessa galla verður að telja að stefnendur hafi sérstakar ástæður til að leggjast gegn því að stefndi bæti úr þessum galla á sínum forsendum. Samkvæmt matsgerð yfirmatsmanna þykir ljóst að gallar þessir á rúðunum verði raktir til neistaflugs frá slípirokki sem líklega hefur gerst þegar unnið var við uppsetningu á leiðurum vegna utanhússklæðningar og vegna uppsetningar á rennibraut fyrir glugga­þvottakörfu. Í niðurstöðum matsmanna í báðum mötunum kemur fram að skipta þurfi um allar rúður enda sé ryðpunkta að finna nánast í þeim öllum. Stefndi hefur ekki sýnt fram á það með haldbærum gögnum að óþarfi sé að skipta út þeim rúðum sem báðar matsgerðirnar gera ráð fyrir að skipta þurfi út og þykja stefnendur eiga rétt á skaðabótum vegna þessa galla, sbr. 1. mgr. 43. gr. laga nr. 40/2002. Báðar matsgerðirnar eru samhljóða hvað snertir kostnaðarmat að þessu leyti og er það niðurstaða þeirra að kostnaður við úrbætur á rúðum nemi 3.723.900 krónum sem sundurliðast svo: Hljóðeinangrun Í skilalýsingu sem fylgdi kaupsamningi segir varðandi frágang gólfa að sérstök hljóð­einangrun sé á milli íbúða án þess að þar sé nokkuð skilgreint frekar hvað í því felist. Hins vegar verður að líta svo á að með því að taka þetta sérstaklega fram sé verið að hnykkja á því að hljóðeinangrun sé betri en almennt gerist enda kemur fram í auglýsingum um íbúðirnar að góð hljóðeinangrun sé milli íbúða og að fjölbýlishúsið sé í einbýlishúsaklassa. Stefnendur byggja kröfur sínar hvað þetta snertir á undirmatsgerð og hljóðvistarskýrslu Stefáns Guðjohnsen og í skýrslu Stefáns er stuðst við staðalinn ÍST 45 og byggingarreglugerð nr. 441/1998. Ekki er vísað til umrædds staðals í kaupsamningi aðila og hefur hann ekki þýðingu í máli þessu. Samkvæmt byggingarreglugerð nr. 441/1998, grein 173 er gerð krafa um að vegið loft­hljóðeinangrunargildi milli íbúðar og rýmis utan íbúðar í fjölbýlishúsi skuli að minnsta kosti vera jafnhátt og viðmiðunargildi R´w 52dB og er leiðbeinandi gildi R´w 55 dB. Þá kemur fram í 174 gr. reglugerðarinnar að vegið högghljóðstigsgildi, L´n,w, skuli aldrei vera hærra en viðmiðunargildi. Högghljóð í íveruherbergjum L´n,w 63(58) dB, frá gólfum í göngum, stigum o.s.frv. Högghljóð í íveruherbergjum L´n,w 58(53) dB, frá gólfum í öðrum rýmum utan íbúðar. Stefán Guðjohnsen tæknifræðingur og dr. í hljóðtæknifræði gerði mælingu á hljóðeinangrun íbúðar stefnenda að ósk dómkvaddra undirmatsmanna og ekki verður af gögnum málsins ráðið að fram hafi komið athugasemdir á matsfundum af hálfu stefnda vegna aðkomu hans að málinu. Hefur mælingum Stefáns og vel rökstuddri skýrslu hans ekki verið hnekkt með haldbærum gögnum. Er það niðurstaða hans að lofthljóðeinangrun milli stofa íbúða hafi mælst R´w 58 dB sem uppfyllir kröfur byggingarreglugerðar. Þá hafi högghljóðeinangrun milli stofa reynst vera L´n,w 59-58 dB sem er alveg á mörkunum að uppfylla framangreindar kröfur samkvæmt byggingarreglugerð. Samkvæmt 174. gr. reglugerðarinnar gilda kröfur aðeins um íveruherbergi eins og stofur, svefnherbergi og eldhús, en ekki baðherbergi og salerni. Verður því aðeins við framangreindar mælingar milli stofa íbúðanna stuðst við mat á því hvort hljóðbærni íbúðarinnar sé haldin annmörkum. Þykir ljóst að miðað við byggingarreglugerð þá uppfyllir högghljóðeinangrun milli stofu íbúðar stefnenda og stofu íbúðarinnar fyrir neðan varla þær kröfur sem þar eru gerðar. Verður því ekki séð, miðað við það sem að framan greinir, að um góða hljóðeinangrun sé að ræða milli íbúða og að íbúðir af því tagi sem hér um ræðir geti talist, hvað þetta snertir, vera í einbýlishúsaklassa. Þykir hljóðeinangrun því vera áfátt og fasteignin því gölluð að þessu leyti. Eins og fram kemur í yfirmatsgerð þá segja yfirmatsmenn að þegar ráðgert sé að ná fullnægjandi árangri í hljóðeinangrun á milli íbúða þurfi að gæta þess að parket sé slitið frá gólfi, að það snerti ekki veggi og gólflistar slitni frá parketi. Telja yfirmatsmenn að það hafi haft þýðingu að parketið var ekki límt niður á sérstakan hljóðdúk og að gólflistar væru ekki slitnir frá parketi með mjúkum undirlista. Matsgerðum ber saman um kostnaðarmat við að setja þéttiborða undir gólflista og undir húsgögn og innréttingar, en á þessum lagfæringum ber stefndi enga ábyrgð þar sem stefnendur sáu sjálfir um lagningu gólfefnis og þar með gólflista og stefndi kom ekkert nálægt innréttingum og húsgögnum stefnenda. Þar sem ósannað er að stefndi hafi leiðbeint kaupendum um frágang gólfefna til að tryggja góða hljóðvist og það kemur ekki fram í kaupsamningi eða fylgigögnum með honum, verður stefndi látinn taka þátt í þeim kostnaði sem hlýst af því að bæta úr hljóðvistinni sem nemur þeim kostnaði matsmenn leggja til varðandi lagningu gúmmíkorks, svo sem matsmenn leggja til og verður við kostnaðarmat stuðst við yfirmat sem byggir á teikningum sem gera ráð fyrir að fermetrafjöldinn sé 163. Er það því niðurstaðan að kostnaðurinn við þessar lagfæringar sé 627.550, þar af vinna 228.200 krónur. Miðað við að stefnendur eigi rétt á endurgreiðslu 60% virðisaukaskatts af vinnu, sbr. það sem að framan er rakið, þykir rétt að lækka ofangreinda fjárhæð sem því nemur og er það því niðurstaðan að stefndi verður dæmdur til að greiða stefnendum 600.606 krónur í skaðabætur, þ.e. 627.550 -26.944 krónur. Málningarvinna. Í yfirmatsgerð er gert ráð fyrir að kostnaður við málningarvinnu sé að fjárhæð 237.000 krónur, þar af vinnuliður 169.850 krónur. Ekki verður af matsgerðum ráðið að málningarvinna þurfi að fara fram vegna rúðuskipta. Hins vegar er ljóst að nauðsynlegt verður að mála eftir að umræddum gúmmídúk hefur verið komið fyrir á gólfið og með hliðsjón af því hlutfalli í heildarkostnaði vegna viðgerða sem stefndi telst bera ábyrgð á og mála þarf á eftir þykir rétt að fella 10% kostnaðarins á hann. Með hliðsjón af rétti stefnenda til að fá endurgreidd 60% af virðisaukaskatti verður stefndi dæmdur til að greiða þeim 21.695 krónur vegna þessa, þ.e. 23.700-2005 krónur. Að öllu því virtu sem nú hefur verið rakið verður stefndi dæmdur til að greiða stefnendum 4.114.945 krónur með dráttarvöxtum, eins og greinir í dómsorði, en rétt þykir eins og hér stendur á að miða að upphafsdag dráttarvaxta við dómsuppsögudag, sbr. 2. ml. 9. gr. laga nr. 38/2001. Stefnendur hafa krafist greiðslu á útlögðum matskostnaði, samtals að fjárhæð 2.846.315 krónur. Hafa þau hins vegar aðeins lagt fram gögn vegna kostnaðar matsmanna að fjárhæð 1.669.790 krónur og er frekari kostnaður af mati ósannaður. Verða stefnendur að bera hallann af þeim sönnunarskorti. Með hliðsjón af niðurstöðu málsins verður stefndi dæmdur til að greiða stefnendum málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 1.000.000 króna, þar með talinn útlagður kostnaður vegna öflunar matsgerðar dómkvaddra matsmanna, en hlutdeild stefnda í þeim kostnaði þykir hæfilega ákveðinn 500.000 krónur. Í málskostnaðarákvörðun hefur ekki verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Samkvæmt e lið 1. mgr. 29. gr. laga nr. 91/1991 telst þóknun til matsmanna til málskostnaðar. Samkvæmt 4. mgr. ákvæðisins ber málskostnaður sem dæmdur er úr hendi gagnaðila hans dráttarvexti frá fimmtánda degi eftir uppkvaðningu dóms og verður ekki séð að lagastoð sé fyrir kröfu stefnenda um dráttarvexti á matskostnað frá fyrri tíma. Af hálfu stefnenda flutti málið Ragnar Aðalsteinsson hrl., en af hálfu stefnda flutti málið Ingvi Snær Einarsson hdl. Dóm þennan kveða upp Greta Baldursdóttir héraðsdómari, sem formaður dómsins, og meðdómsmennirnir Jón Ágúst Pétursson, byggingatæknifræðingur og húsasmíða­meistari, og Kristinn Tanni Hannesarson byggingarverkfræðingur. Dómsorð: Stefndi, 101 Skuggahverfi hf., greiði stefnendum, Önnu Karitas Bjarnadóttur og Þorvaldi Gylfasyni, 4.114.945 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 27. júní 2008 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnendum 1.000.000 króna í málskostnað, þar með talinn matskostnaður að fjárhæð 500.000 krónur.
Mál nr. 127/2017
Kærumál Upplýsingaskylda Fjarskipti Friðhelgi einkalífs Stjórnarskrá
X Ltd. var gert að veita lögreglustjóra upplýsingar um auðkenni fjarskiptatækis sem tengst hafði nánar tilgreindum notendareikningi á samskiptamiðli X Ltd. í tengslum við rannsókn lögreglustjórans á ætluðum brotum gegn 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma Benedikt Bogason hæstaréttardómari og Davíð ÞórBjörgvinsson og Ingveldur Einarsdóttir settir hæstaréttardómarar.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 17. febrúar 2017 sembarst réttinum ásamt kærumálsgögnum 21. sama mánaðar. Kærður er úrskurðurHéraðsdóms Suðurlands 15. febrúar 2017 þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila umað varnaraðila „rekstraraðila vestursins [...]“ yrði gert skylt að veita honum upplýsingarum auðkenni þess tiltekna fjarskiptatækis sem tengdist notendareikningnum [...]á tímabilinu 5. janúar til 10. febrúar 2017. Kæruheimild er í i.lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sóknaraðili krefstþess að framangreind krafa sín verði tekin til greina. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar ogkærumálskostnaðar.Samkvæmt 1. mgr. 71. gr.stjórnarskrárinnar skulu allir njóta friðhelgi einkalífs. Er óheimilt að gerarannsókn á fjarskiptum nema samkvæmt dómsúrskurði eða sérstakri lagaheimild,sbr. 2. mgr. sömu greinar. Þessi réttur til friðhelgi einkalífs er einnigvarinn af 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem hefur lagagildi hér á landieftir lögum nr. 62/1994.Í 1. mgr. 80. gr. laga nr.88/2008 segir að leggja megi fyrir fjarskiptafyrirtæki að veita upplýsingar umsímtöl eða önnur fjarskipti við tiltekinn síma, tölvu eða annars konarfjarskiptatæki. Þetta er bundið því skilyrði að ástæða sé til að ætla að upplýsingar,sem skipt geti miklu fyrir rannsókn sakamáls, fáist með þeim hætti og að fenginsé heimild til að afla þeirra með úrskurði dómara, sbr. 1. mgr. 83. gr. og 1.mgr. 84. gr. laganna. Að því gættu að um er að ræða íþyngjandi úrræði, semfelur í sér undantekningu frá fyrrgreindu ákvæði stjórnarskrárinnar, verðurheimildin ekki skýrð rýmra en leiðir af orðalagi hennar.Sóknaraðili er með tilrannsóknar ætluð brot gegn 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 semfólust í því að senda myndefni og textaskilaboð með grófu klámefni frátilteknum notanda á samfélagsmiðlinum [...] til annarra notenda sama miðils átilteknu tímabili. Krafa sóknaraðila lýtur að því að fá upplýsingar frávarnaraðila, sem veitir fjarskiptaþjónustu, um auðkenni þess fjarskiptatækissem tengst hefur reikningi fyrrnefnda notandans. Er því um að ræða upplýsingarum fjarskipti tiltekins tækis sem rannsókn málsins lýtur beinlínis að. Hérgegnir því öðru máli en í dómi Hæstaréttar 27. ágúst 2012 í máli nr. 562/2012þar sem óskað var eftir upplýsingum sem beindust að ótilgreindum fjöldafjarskiptanotenda sem snertu ekkert það mál sem var til rannsóknar. Samkvæmtþessu verður krafa sóknaraðila talin rúmast innan orðalags 1. mgr. 80. gr. laganr. 88/2008 í ljósi þess hvernig það verður skýrt í samræmi við það sem áður errakið. Þar sem upplýsingar þær sem sóknaraðili vill afla geta skipt miklu fyrirrannsókn málsins er fullnægt lagaskilyrðum til að fallast á beiðnina og verðurhún tekin til greina. Kærumálskostnaður dæmistekki, sbr. 3. mgr. 220. gr. laga nr. 88/2008.Dómsorð:Varnaraðili, X Ltd., skal veitasóknaraðila, Lögreglustjóranum á Suðurlandi, upplýsingar um IP tölu, IMEI númereða önnur rekjanleg auðkenni þess fjarskiptatækis sem tengst hefurnotendareikningnum [...] á tímabilinu 5. janúar til 10. febrúar 2017.Úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 15.febrúar 2017.Lögreglustjórinná Suðurlandi hefur krafist þess að Héraðsdómur Suðurlands úrskurði að X Ltd, [...],[...], [...], rekstraraðila vefsetursins [...] verði með úrskurði gert aðupplýsa lögreglu um auðkenni (IP-tölu, IMEI númer eða önnur rekjanleg auðkenni)þess tiltekna fjarskiptatækis sem tengdist notendareikningnum [...] (vefslóð: [...])á tímabilinu 5. janúar 2017 til 10. febrúar 2017.Krafanvar þingfest 15. febrúar 2017 og Jón Páll Hilmarsson hdl. skipaður lögmaður tilað gæta hagsmuna þess sem krafan beinist að sbr. 2. mgr. 84. gr. laga nr.88/2008 um meðferð sakamála, en lögmaðurinn hafði þá undirritað drengskaparheitiskv. téðu lagaákvæði.Afhálfu þess sem krafan beinst að er kröfunni mótmælt og þess krafist að henniverði hafnað. Þá er krafist þóknunar fyrir lögmanninn.MálavextirÍgreinargerð lögreglustjóra segir að þann 8. janúar s.l. hafi brotaþoli, A, kt. [...],leitað til lögreglunnar á Suðurlandi til þess að tilkynna blygðunarsemisbrot afhálfu tiltekins aðila sem hún hafi talið að stæði að baki grófum mynd-, texta-og myndbandssendingum til sín í gegnum samskiptaforrit vefsíðunnar [...]. Íkjölfarið hafi tilkynntur aðili verið fenginn til skýrslutöku hjá lögreglu oghafi hann alfarið neitað sök í málinu. Brotaþoli hafi lýst því fyrir lögregluað hún fái endurtekið send myndefni og skilaboð í gegnum umræddan reikning þráttfyrir ítrekaðar tilraunir brotaþola til þess að loka á (e. block) notandann ígegnum vefsíðuna.Umatvik vísar lögreglustjóri nánar til rannsóknargagna, þar á meðalupplýsingaskýrslu lögreglu dags. 26. janúar 2017 þar sem skýr refsikrafa hafikomið fram af hálfu brotaþola. Núsé svo komið að lögreglu hafi borist fleiri tilkynningar frá aðilum sem hafifengið sambærilegar mynd-, texta- og myndbandssendingar af grófum toga fránotandanum [...], um það vísar lögreglustjóri til rannsóknargagna lögreglu.Umræddarupplýsingar um auðkenni þess fjarskiptatækis sem notað hafi verið til þeirrafjarskipta sem felist í slíkum sendingum séu lögreglu mikilvægar við rannsókn ámeintu broti gegn 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 sem að lögum getivarðað allt að 4 ára fangelsi. Rekstraraðili vefsins [...] hafi neitað að veitalögreglu upplýsingar um auðkenni umrædds fjarskiptatækis án þess að úrskurðuríslenskra dómstóla liggi fyrir um heimild þar að lútandi en í samskiptum viðtengiliði vefsins hafi verið óskað eftir því að slíkri kröfu yrði beint að XLtd. á [...]. Aðmati lögreglustjóra hafi sá aðili sem sé að baki þeim fjarskiptum, sem hafi áttsér stað við brotaþola í málinu, brotið gróflega gegn brotaþolum með grófum endurteknummynd- og myndbandsupptökusendingum auk grófra textaskilaboða með fjarskiptum ígegnum ofangreindan vef. Telur lögreglustjóri miklu skipta fyrir áframhaldandirannsókn málsins að fengin sé heimild til rannsóknaraðgerðar í samræmi viðkröfu þessa svo unnt sé að upplýsa hver standi að baki meintum brotum gegnbrotaþolum. Fái lögregla ekki heimild til upplýsingaöflunar í samræmi við kröfuþessa sé lögreglu ómögulegt að krefja viðeigandi fjarskiptafyrirtæki hér álandi um upplýsingar um hver sé skráður eigandi eða notandi þess auðkennis semumrætt fjarskiptatæki beri í samræmi við 2. málsl. 7. mgr. 47. gr. laga umfjarskipti nr. 81/2003. Sérstaklegasé tekið fram að krafa lögreglustjóra beinist ekki að ótilgreindum aðilum semengin tengsl kunni að hafa við þann refsiverða verknað sem sé til rannsóknar ímálinu og telji lögreglustjóri að meðalhófs sé gætt í kröfu þessari, þar semeinungis sé beiðst upplýsinga sem upplýst geti um tengingar tiltekinsfjarskiptatækis við umrædda vefsíðu en ekki til upplýsinga eða samskipta semkunni að vera á umræddum notendareikning. Þá sé ljóst að mati lögreglustjóra aðumrætt fjarskiptatæki hafi á greindu tímabili verið notað í tengslum viðrefsiverðan verknað.Meðhliðsjón af framangreindu telji lögreglustjóri að þau rök sem standi að bakiþeirri vernd um friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu sem kveðið sé á umí 71. gr. stjórnarskrárinnar, standiekki í vegi fyrir því að fallist verði á kröfu lögreglustjóra. Til stuðnings þeimsjónarmiðum lögreglustjóra beri að vísa til dóms Hæstaréttar, Hrd. 27. ágúst2012 (562/2012) en um það segi í dóminum:„Heimildtil að afla fjarskiptagagna samkvæmt 80. gr. laga nr. 88/2008 er íþyngjandirannsóknarúrræði, sem felur í sér undantekningu frá 1. mgr. 71. gr.stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu. Af þeimsökum verður ákvæðið ekki skýrt rýmra en leiðir af texta þess. Skilyrði þess aðheimilt sé að afla umræddra gagna er að rökstuddur grunur sé fyrir hendi um aðtiltekinn sími eða fjarskiptatæki hafi verið notað í tengslum við refsivertafbrot. Er þetta skilyrði að þessu leyti samhljóða skilyrði sem áður var aðfinna í b. lið 86. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, en umbeitingu þess má vísa til dóma í dómasafni réttarins 2001, bls. 1339, 2006,bls. 5758 og 17. nóvember 2008 í máli nr. 613/2008.“ Umlagarök vísar lögreglustjóri til 80. gr., 1. mgr. 83. gr. og 1. mgr. 84. gr.laga um meðferð sakamála nr. 88/2008.Forsendur og niðurstaða Fyrir dóminn hafa verið lögðafrit rannsóknargagna málsins. Fallast má á það með lögreglustjóra aðrökstuddur grunur sé um að brotið hafi verið gegn brotaþola með framangreindumhætti svo að varðað geti við 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, enbrot gegn ákvæðinu geta varðað fangelsi allt að 4 árum. Í kröfu lögreglustjóra er þesskrafist að X Ltd, [...], [...], [...], rekstraraðila vefsetursins [...] verðimeð úrskurði gert að upplýsa lögreglu um auðkenni (IP-tölu, IMEI númer eðaönnur rekjanleg auðkenni) þess tiltekna fjarskiptatækis sem tengdistnotendareikningnum [...] (vefslóð: [...]) á tímabilinu 5. janúar 2017 til 10.febrúar 2017. Til stuðnings kröfu sinni vísarlögreglustjóri til 80. gr., 1. mgr. 83. gr. og 1. mgr. 84. gr. laga um meðferðsakamála nr. 88/2008, en einnig til 2. ml. 7. mgr. 47. gr. laga um fjarskiptinr. 81/2003. Í 80. gr. laga nr. 88/2008 erheimilað að lagt verði „fyrir fjarskiptafyrirtæki að veita upplýsingar umsímtöl eða önnur fjarskipti við tiltekinn síma, tölvu eða annars konarfjarskiptatæki.“ Önnur ákvæði sakamálalaga sem lögreglustjóri vísar til veitaekki sjálfstæðar heimildir til upplýsingaöflunar, heldur lýsa þau skilyrðum semuppfylla þarf svo upplýsingaöflunin megi ná fram að ganga. Þá veitir 2. ml. 7.mgr. 47. gr. laga um fjarskipti nr. 81/2003 ekki sjálfstæðar heimildir til aðkveðinn verði upp slíkur úrskurður á grundvelli hinna tilvitnuðu ákvæðasakamálalaga, en ákvæðið leggur þær skyldur á fjarskiptafyrirtæki að „veita lögreglu,í þágu rannsóknar [sakamáls], 4) upplýsingar um hver sé skráður eigandiákveðins símanúmers og/eða eigandi eða notandi vistfangs (IP-tölu).“ Segir íframhaldinu að um aðgang lögreglu að upplýsingum um fjarskipti skuli að öðruleyti fara samkvæmt lögum um meðferð sakamála. Krafa lögreglustjóra í málinubeinist hvorki að tilteknum síma, tölvu eða annars konar fjarskiptatæki, né aðþví að fá upplýsingar um símtöl eða önnur fjarskipti, heldur beinist hún að þvíað afla upplýsinga um auðkenni fjarskiptatækissem hefur tengst tilteknum notendareikningi á samskiptavefnum [...] á tilteknutímabili, en auðkenni fjarskiptatækis geta ekki talist vera símtöl eða önnurfjarskipti. Liggur í raun ekkert fyrir um það hvort um er að ræða eitt eðafleiri tæki eða hvaða tæki það eru. Ekkert liggur heldur fyrir um það hver errétthafi umrædds notendareiknings eða fjarskiptatækis eða fjarskiptatækja.Samkvæmtorðanna hljóðan veitir 80. gr. laga nr. 88/2008 ekki heimild til þeirrarupplýsingaöflunar sem krafa sóknaraðila beinist að. Þykir ófært að skýra efnilagagreinarinnar rýmra en samkvæmt beinu orðalagi hennar, sbr. m.a. tilvitnaðandóm Hæstaréttar Íslands. Samkvæmt framansögðu ber aðsynja kröfu Lögreglustjórans á Suðurlandi. Þóknun skipaðs lögmanns þess semkrafan beinist að, er ákveðin kr. 142.290 og telst til sakarkostnaðar oggreiðist úr ríkissjóði, sbr. 2. mgr. 84. gr. og 38. gr. laga nr. 88/2008.SigurðurG. Gíslason héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.Ú r s k u r ð a r o r ð:KröfuLögreglustjórans á Suðurlandi er synjað.Úrríkissjóði greiðist þóknun lögmanns þess sem krafa lögreglustjóra beinist að,Jóns Páls Hilmarssonar hdl., kr. 142.290.
Mál nr. 600/2011
Kærumál Fjármálafyrirtæki Slit Skuldajöfnuður Viðbótarkrafa Fullnaðarkvittun Stjórnarskrá Afturvirkni Sératkvæði
Með dómi Hæstaréttar hafði verið skorið úr um að lán sem hjónin S og M tóku hjá F hf. væri í íslenskum krónum, bundið við gengi erlendra gjaldmiðla og að um vexti af skuldbindingum þeirra samkvæmt lánssamningnum færi eftir 4. gr., sbr. 3. gr. laga nr. 38/2001. Í málinu laut deila aðila að því hvort F hf. hefði að gengnum áðurgreindum dómi Hæstaréttar átt fjárkröfu á hendur S og M samkvæmt lánssamningi vegna liðins tíma og, ef fallist yrði á að svo væri, hvort F hf. hefði mátt nota kröfuna til skuldajafnaðar á móti kröfu S og M um málskostnað sem þeim var dæmdur. Hæstiréttur rakti þá meginreglu kröfuréttar að kröfuhafi, sem fengið hefur minna greitt en hann átti rétt til í lögskiptum aðila, eigi viðbótarkröfu á hendur skuldara um það sem vangreitt er og undantekningu frá þeirri reglu, þess efnis að fullnaðarkvittun kröfuhafa geti að vissum skilyrði fullnægðum valdið því að hann glati frekari kröfu. Þá sló rétturinn því föstu að greiðslutilkynningar F hf. og fyrirvaralaus móttaka hans á greiðslum S og M í samræmi við þær tilkynningar hefðu jafngilt fullnaðarkvittunum. Taldi Hæstiréttur það standa F hf. nær en S og M að bera þann vaxtamun sem af hinni ólögmætu gengistryggingu hlaust og að hinn rangi lagaskilningur aðila, sem lá til grundvallar lögskiptum þeirra, yrði í uppgjöri einungis leiðréttur til framtíðar. F hf. gæti því ekki krafið S og M um viðbótargreiðslur vegna þegar greiddra vaxta aftur í tímann, en á því var yfirlýsing hans um skuldajöfnuð byggð. Þá vísaði Hæstiréttur til laga nr. 151/2010 og taldi að með almennum lögum væri ekki unnt, með svo íþyngjandi hætti sem á reyndi í málinu, að hrófla með afturvirkum hætti við réttarreglum um efni skuldbindinga og greiðslur skulda frá því sem gilti þegar til þeirra var stofnað og af þeim greitt, sbr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Gætu lögin því ekki haggað áðurgreindri niðurstöðu um uppgjör milli aðila. Niðurstaða Hæstaréttar var sú að skilyrði skuldajafnaðar hefðu ekki verið fyrir hendi og var kröfu S og M um málskostnað samkvæmt dómi réttarins í máli nr. 604/2010 skipað í réttindaröð við slit sem búskröfu samkvæmt 110. gr. laga nr. 21/1991.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir, Ingibjörg Benediktsdóttir, Jón Steinar Gunnlaugsson og Þorgeir Örlygsson og Benedikt Bogason settur hæstaréttardómari. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru sem barst Héraðsdómi Reykjavíkur 3. nóvember 2011 og Hæstarétti ásamt kærumálsgögnum 10. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 20. október 2011, þar sem hafnað var kröfum sóknaraðila við slit varnaraðila en tekin til greina krafa varnaraðila um viðurkenningu á heimild til skuldajafnaðar 16. febrúar 2011 með kröfu samkvæmt veðskuldabréfi nr. 712986 gegn kröfu sóknaraðila á hendur honum um greiðslu málskostnaðar að fjárhæð 1.000.000 krónur samkvæmt dómi Hæstaréttar 14. febrúar 2011 í máli nr. 604/2010. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðilar krefjast þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og viðurkennt að fyrrgreind krafa þeirra um greiðslu málskostnaðar njóti stöðu í réttindaröð við slit varnaraðila sem búskrafa samkvæmt 110. gr. laga nr. 21/1991 og að honum sé óheimilt að greiða kröfuna með skuldajöfnuði. Þá krefjast sóknaraðilar málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar óskipt úr hendi sóknaraðila. Mál þetta var munnlega flutt fyrir Hæstarétti 6. febrúar 2012. I Hinn 14. febrúar 2011 gekk dómur Hæstaréttar í máli nr. 604/2010 milli málsaðila. Höfðu sóknaraðilar tekið fimm lán hjá varnaraðila á árunum 2004 og 2006 og töldu þau að í skuldabréfum, sem gefin höfðu verið út af því tilefni, væru ógildar skuldbindingar um viðmiðun lánsfjárhæða við gengi erlendra gjaldmiðla. Þau höfðu staðið í skilum með greiðslu afborgana og vaxta af bréfum þessum og gerðu við slit varnaraðila kröfu um viðurkenningu á rétti sínum til endurgreiðslu þeirra fjárhæða sem þau töldu sig hafa ofgreitt. Í forsendum dóms Hæstaréttar var fallist á sjónarmið þeirra um að gengisákvæði umræddra skuldabréfa hefðu verið ógild. Þá kom fram í forsendunum að ekki kæmu til álita kröfur sóknaraðila um að greiða bæri svonefnda LIBOR vexti á óverðtryggðan höfuðstól skuldanna og heldur ekki krafa um 5% ársvexti svo sem þrautavarakrafa þeirra hafði hljóðað um. Í dóminum var tekið fram að ekki yrði tekin afstaða til þess hvernig fara skyldi um uppgjör þeirra fjárhæða sem á skorti svo að sóknaraðilar hefðu gert skil samkvæmt forsendum sem varnaraðili hefði tilgreint. Ekkert í endanlegri kröfugerð hans lyti að viðurkenningu á rétti til greiðslu úr hendi sóknaraðila vegna liðins tíma. Kæmi sá réttur því ekki til úrlausnar í málinu. Varð niðurstaða málsins sú að kröfu sóknaraðila um viðurkenningu á fjárkröfum úr hendi varnaraðila var hafnað en sóknaraðilum dæmdur málskostnaður vegna meðferðar málsins fyrir héraðsdómi, 1.000.000 krónur. Hinn 15. febrúar 2011 sendi lögmaður sóknaraðila tölvubréf til lögmanns varnaraðila og krafðist greiðslu á hinum tildæmda málskostnaði. Í svari lögmanns varnaraðila kom fram að honum sýndist „einboðið að beita skuldajöfnuði varðandi málskostnaðinn, enda skýrt skv. niðurstöðu Hæstaréttar að vangreiðslur umbj. þinna nema mun hærri fjárhæð.“ Hinn 16. febrúar 2011 gaf varnaraðili út greiðslukvittun til sóknaraðilans Sigurðar Hreins þar sem fram kom að skuldajafnað væri inn á lán nr. 712986 málskostnaðarkröfu sóknaraðila að fjárhæð 1.000.000 krónur. Miðast kröfur málsaðila við að varnaraðili hafi lýst yfir skuldajöfnuði þennan dag vegna greiðslu sóknaraðila á skuld samkvæmt skuldabréfi nr. 712986. Þetta bréf, sem gefið var út 26. janúar 2006 til 30 ára, var meðal þeirra skuldabréfa sem fjallað var um í hæstaréttarmálinu nr. 604/2010. Telja sóknaraðilar að ekki hafi verið fullnægt skilyrðum skuldajafnaðar en varnaraðili byggir á því að skuldajöfnuður hafi verið honum heimill. II Ágreiningur málsaðila snýst í fyrsta lagi um hvort varnaraðili hafi að gengnum dómi Hæstaréttar 14. febrúar 2011 átt fjárkröfu á hendur sóknaraðilum samkvæmt fyrrgreindu skuldabréfi vegna liðins tíma. Því heldur varnaraðili fram og telur sig eiga kröfu á þeim grundvelli að vextir af þeim lánum, sem hvorki voru verðtryggð né bundin gengi erlendra gjaldmiðla, hefðu verið hærri en vextir af lánum í erlendri mynt, sem sóknaraðilar höfðu greitt á réttum gjalddögum. Er þá af hálfu varnaraðila vísað til þess að í skuldabréfi nr. 712986 hafi verið gert ráð fyrir að skuldin bæri vexti og líta yrði svo á að þá skyldi miða við vexti samkvæmt 4. gr., sbr. 3 gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, þar sem dæmt hefði verið að gengisbinding skuldbindingarinnar samkvæmt bréfinu væri ógild. Telur varnaraðili sig eiga kröfu aftur í tímann um slíka vexti af skuldabréfinu. Sóknaraðilar telja á hinn bóginn að þau hafi lokið greiðslu vaxta af bréfinu fyrir liðna tíð með því að hafa á réttum gjalddögum greitt þá vexti sem varnaraðili hafi krafist og síðan tekið við án athugasemda af sinni hálfu. Verði fallist á að varnaraðili eigi kröfu til vaxta vegna liðins tíma deila aðilar í öðru lagi um hvort varnaraðili hafi allt að einu mátt nota hana til skuldajafnaðar á móti kröfu sóknaraðila um málskostnaðinn sem þeim var dæmdur 14. febrúar 2011. III Í forsendum dóms Hæstaréttar 16. september 2010 í máli nr. 471/2010 kom meðal annars fram að umsamin vaxtakjör af gengisbundnu láni hefðu ekki getað komið til álita nema í tengslum við gengistryggingu þess, sem fyrir lægi að óheimilt hefði verið að kveða á um. Þegar virt væri að ákvæðið um gengistryggingu í samningi aðilanna væri ógilt og bein og órjúfanleg tengsl væru milli þess ákvæðis og fyrirmæla þar um vexti, væri hvorki unnt að styðjast við þau fyrirmæli óbreytt eftir orðanna hljóðan né gefa þeim með skýringu annað inntak, enda lægi fyrir í málinu að á millibankamarkaði í London hefðu aldrei verið skráðir LIBOR vextir af lánum í íslenskum krónum. Vegna þessa væri óhjákvæmilegt að ógildi ákvæðisins um gengistryggingu leiddi til þess að líta yrði með öllu fram hjá ákvæðum samningsins um vaxtahæð. Í samningnum væri hins vegar ákveðið að skuldin bæri vexti. Var komist að þeirri niðurstöðu að um þá skyldi fara eftir 4. gr., sbr. 3. gr. laga nr. 38/2001. Í forsendum hæstaréttardómsins 14. febrúar 2011 var berum orðum sagt að fyrrgreindur dómur réttarins 16. september 2010 hefði fordæmisgildi við úrlausn ágreinings aðilanna um vexti af skuldbindingum samkvæmt lánssamningum þeirra. Með þessu var fallist á með varnaraðila að skuld sóknaraðila samkvæmt skuldabréfi nr. 712986 skyldi bera allt frá upphafi vexti samkvæmt 4. gr., sbr. 3. gr. laga nr. 38/2001. Sóknaraðilar halda því fram í málinu, að hvað sem líði þessari breytingu á vaxtaákvæðum skuldabréfs þeirra samhliða niðurfellingu á gengisbindingu höfuðstólsins í samræmi við hæstaréttardóminn 16. september 2010, teljist þau hafa fullgreitt vexti fyrir liðna tíð með því að hafa jafnan greitt þá í samræmi við greiðslutilkynningar varnaraðila, enda hafi hann ávallt tekið við greiðslunum án þess að gera fyrirvara um frekari kröfu um vexti síðar. Varnaraðili mótmælir þessu og vísar til þess að tilkynningar hans um greiðslur af láninu á gjalddögum hafi miðast við að í bréfinu væri gild skuldbinding um gengistryggingu höfuðstóls lánsins og útreikningur vaxta hefði miðast við það. Engin ástæða hafi verið til að gera fyrirvara við móttöku greiðslnanna þar sem fjárhæðir höfuðstóls og vaxta hafi tengst með þeim hætti að þeirra vaxta hafi verið krafist sem heimilt hafi verið að reikna af höfuðstólnum, að því gefnu að hann væri gengisbundinn. Eftir að niðurstaða sé fengin um að ekki hafi mátt gengisbinda höfuðstólinn, svo sem ótvírætt sé af forsendum hæstaréttardómsins 14. febrúar 2011, séu brostnar forsendur fyrir vaxtaútreikningi af láninu, vaxtafjárhæðum sem greindar hafi verið í greiðslutilkynningum og móttöku varnaraðila á greiðslum þeirra án fyrirvara hvert sinn. Samkvæmt framansögðu verður að taka afstöðu til þess hvort sóknaraðilar teljist í ljósi atvika málsins hafa fengið réttmæta ástæðu til að ætla að ekki gæti komið til frekari vaxtakröfu varnaraðila síðar. IV Það er meginregla í kröfurétti að kröfuhafi, sem fengið hefur minna greitt en hann átti rétt til í lögskiptum aðila, á kröfu á hendur skuldara um það sem vangreitt er. Frá meginreglunni eru þó undantekningar, meðal annars um að fullnaðarkvittun kröfuhafa geti að vissum skilyrðum fullnægðum valdið því að hann glati frekari kröfu. Hvílir áherslan þá á því, að skuldari hafi við móttöku kvittunar fengið í hendur viljayfirlýsingu kröfuhafa um að greiðslu sé lokið og þar með réttmæta ástæðu til að ætla að hann sé búinn að gera upp að fullu greiðslu sína á viðkomandi gjalddaga og geti treyst því að ekki komi til frekari kröfu síðar. Í þessu máli verður lagt til grundvallar að greiðslutilkynningar, sem varnaraðili sendi um væntanlega gjalddaga lánsins með útreikningum á fjárhæðinni sem greiða skyldi og síðan fyrirvaralaus móttaka hans á greiðslum í samræmi við tilkynningarnar, hafi jafngilt fullnaðarkvittun um greiðslu á því sem gjaldféll hverju sinni. Sú meginregla að kröfuhafi, sem fengið hefur minna greitt en hann átti rétt til í lögskiptum við skuldara, eigi tilkall til viðbótargreiðslu á sér örugga stoð í dómaframkvæmd, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 30. apríl 1998, bls. 1653 í dómasafni réttarins það ár. Af meginreglunni leiðir að einungis við sérstakar aðstæður verður tilkalli kröfuhafa um viðbótargreiðslu hafnað. Sú undantekning á sér einnig stoð í dómaframkvæmd, sbr. dóm Hæstaréttar 10. september 1998, bls. 2735 í dómasafni réttarins það ár. Styðst undantekningin eins og áður segir meðal annars við þau rök, að skuldari hafi við móttöku kvittunar fengið í hendur yfirlýsingu kröfuhafa um að greiðslu væri lokið. Búa hér að baki sjónarmið um öryggi í viðskiptum, en það getur haft í för með sér mikla röskun á fjárhagslegum hagsmunum skuldara, sem um lengri tíma hefur hagað sér í samræmi við tilmæli kröfuhafa, ef kröfuréttarsambandið er tekið upp hvað fortíðina varðar og honum í framhaldinu gert að standa kröfuhafa skil á umtalsverðum viðbótargreiðslum fyrir liðna tíð, þvert á væntingar sínar um hið gagnstæða. Kemur þá til skoðunar hvort atvik séu með þeim sérstaka hætti í máli þessu að víkja beri frá framangreindri meginreglu og hafna tilkalli varnaraðila um viðbótargreiðslu, eins og sóknaraðili heldur fram. Við mat á því hvort svo hagi til í máli þessu að heimilt sé að víkja frá meginreglunni er fyrst til þess að líta, að þegar sóknaraðilar á einstökum gjalddögum frá stofndegi kröfunnar og fram til 14. febrúar 2011 greiddu afborganir og vexti af skuldabréfi nr. 712986 gengu báðir aðilar út frá því að útreikningur varnaraðila á fjárhæð afborgana og vaxta tæki mið af því að ákvæði skuldabréfsins um gengistryggingu höfuðstólsins væru gild. Voru sóknaraðilar því í góðri trú um lögmæti þeirrar skuldbindingar sem þau höfðu gengist undir gagnvart varnaraðila og þar með í góðri trú um að fyrrnefndar greiðslur þeirra fælu í sér fullar og réttar efndir af þeirra hálfu. Misskilningur aðila í þessum efnum, sem byggði á röngum lagaskilningi og staðfestur var með áðurgreindum dómi Hæstaréttar 14. febrúar 2011, var sóknaraðilum því að öllu leyti afsakanlegur. Í öðru lagi ber að hafa í huga að skuldbinding sóknaraðila samkvæmt umræddu skuldabréfi var til langs tíma, eða þrjátíu ára, og skyldi hún greiðast með 120 afborgunum. Þegar nefndur dómur gekk 14. febrúar 2011 voru fimm ár liðin af lánstímanum. Sóknaraðilar höfðu þá greitt 20 afborganir af láninu ásamt vöxtum, þau ávallt verið í skilum með þær greiðslur, og fjárhæð viðbótarkröfu varnaraðila um vexti fyrir liðna tíð, 6.585.934 krónur, er umtalsverð þegar litið er til upphaflegrar lánsfjárhæðar sem var 19.200.000 krónur. Í þriðja lagi þykir skipta máli við úrlausn þessa álitaefnis að varnaraðili er fjármálafyrirtæki sem á lánamarkaði bauð viðskiptavinum sínum ýmis lánakjör, þar með talin lán með ólögmætri gengistryggingu, og að skilmálar þess láns sem um ræðir í máli þessu voru samkvæmt einhliða ákvörðun varnaraðila og stöðluðum skilmálum hans hvað þau lán varðar. Þegar öll framangreind atriði eru virt heildstætt og það lagt til grundvallar sem áður greinir, að greiðslutilkynningar varnaraðila og fyrirvaralaus móttaka hans á greiðslum í samræmi við þær tilkynningar hafi jafngilt fullnaðarkvittunum, þykir það standa varnaraðila nær en sóknaraðilum að bera þann vaxtamun sem af hinni ólögmætu gengistryggingu hlaust og um er deilt í málinu. Er því fallist á með sóknaraðilum, að sá rangi lagaskilningur sem samkvæmt framansögðu lá til grundvallar lögskiptum aðila í upphafi og þar til dómur Hæstaréttar gekk 14. febrúar 2011 verði í uppgjöri aðila einungis leiðréttur til framtíðar. Af því leiðir að varnaraðili getur ekki krafið sóknaraðila um viðbótargreiðslur vegna þegar greiddra vaxta aftur í tímann, en á því var yfirlýsing hans um skuldajöfnuð byggð. V Við málflutning fyrir Hæstarétti hefur bæði af hálfu sóknaraðila og varnaraðila verið vísað til ákvæða í lögum nr. 151/2010 um breytingu á lögum um vexti og verðtryggingu, lögum um aðgerðir í þágu einstaklinga, heimila og fyrirtækja vegna banka- og gjaldeyrishrunsins og lögum um umboðsmann skuldara. Lög þessi hafa meðal annars að geyma ákvæði sem lúta að ákvörðun vaxta aftur í tímann af skuldum samkvæmt skuldabréfum þar sem ákvæði um gengistryggingu skuldar hafa verið talin andstæð lögum. Af skriflegum gögnum málsins í héraði verður ekki ráðið að lög þessi hafi borið á góma við meðferð málsins þar, þó að þau hafi tekið gildi áður en ágreiningi málsaðila var vísað til meðferðar héraðsdóms. Með almennum lögum er ekki unnt, með svo íþyngjandi hætti sem á reynir í málinu, að hrófla með afturvirkum hætti við réttarreglum um efni skuldbindinga og greiðslur skulda frá því sem gilti þegar til þeirra var stofnað og af þeim greitt. Færi slíkt í bága við þá vernd eignarréttinda sem leiðir af 72. gr. stjórnarskrárinnar. Af þessum sökum fá nefnd lög ekki haggað þeirri niðurstöðu sem komist er að í kafla IV hér að framan. VI Af framansögðu leiðir að varnaraðili átti ekki kröfu á hendur sóknaraðilum vegna vangreiddra vaxta af skuldabréfi nr. 712986 fyrir liðna tíð þegar hann lýsti yfir skuldajöfnuði 16. febrúar 2011. Verður því fallist á með sóknaraðilum að skort hafi á að skilyrði skuldajafnaðar væru til staðar umrætt sinn, og verður hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi. Af því leiðir að krafa sóknaraðila um greiðslu málskostnaðar í hæstaréttarmáli nr. 604/2010, að fjárhæð 1.000.000 krónur, er viðurkennd sem búskrafa samkvæmt 110. gr. laga nr. 21/1991 við slit varnaraðila, en við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti kom fram hjá málsaðilum að sú staða kröfunnar í réttindaröð er óumdeild. Samkvæmt þessum málsúrslitum ber að dæma varnaraðila til þess að greiða sóknaraðilum málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti sem ákveðinn er í einu lagi eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi. Krafa sóknaraðila, Sigurðar Hreins Sigurðssonar og MariuElviru Mendez Pinedo, vegna málskostnaðar í hæstaréttarmáli nr. 604/2010 að fjárhæð 1.000.000 krónur, er viðurkennd sem búskrafa samkvæmt 110. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. við slit varnaraðila, Frjálsa fjárfestingarbankans hf. Varnaraðili greiði sóknaraðilum hvoru um sig samtals 1.100.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað. Garðars Gíslasonar Ingibjargar Benediktsdóttur og Jóns Steinars Gunnlaugssonar Við erum sammála því sem segir í köflum I-III í atkvæði meirihlutans, þar sem lýst er aðdraganda þess ágreinings sem hér er til úrlausnar og meginefni hans. Það sem hér fer á eftir viljum við að komi í stað kafla IV-VI í atkvæði meirihlutans. IV Það er meginregla í kröfurétti að kröfuhafi sem hefur fengið minna greitt en hann átti rétt til í lögskiptum eigi kröfu á hendur skuldara um það sem vangreitt var. Frá þessari meginreglu eru þó þýðingarmiklar undantekningar, meðal annars um að fullnaðarkvittun kröfuhafa geti að vissum skilyrðum uppfylltum valdið því að hann glati frekari kröfu. Hvílir áherslan þá á því, að skuldarinn hafi við móttöku kvittunar fengið í hendur viljayfirlýsingu kröfuhafans um að greiðslu væri lokið og þar með réttmæta ástæðu til að ætla að hann væri búinn að gera upp að fullu greiðslu sína á viðkomandi gjalddaga og gæti treyst því að ekki kæmi til frekari kröfu síðar. Í þessu máli má telja að greiðslutilkynningar sem varnaraðili sendi um væntanlega gjalddaga lánsins með útreikningum á fjárhæðinni sem greiða skyldi og síðan fyrirvaralaus móttaka greiðslu í samræmi við tilkynninguna hafi jafngilt fullnaðarkvittun um greiðslu á því sem gjaldféll á viðkomandi gjalddaga. Þegar sóknaraðilar greiddu af láni sínu á gjalddögum þess í samræmi við greiðslutilkynningar varnaraðila var báðum aðilum á hinn bóginn ljóst að útreikningur varnaraðila á fjárhæð afborgana og vaxta var byggður á því að ákvæði skuldabréfsins um gengistryggingu höfuðstólsins væru gild og lánið bæri því þá vexti sem um hafði verið samið og lánareglur gerðu ráð fyrir að slík lán bæru. Sóknaraðilar vildu ekki una ákvæðum bréfsins um gengisbindingu höfuðstóls skuldarinnar. Í forsendum dóms Hæstaréttar 14. febrúar 2011 í máli nr. 604/2010 var fallist á sjónarmið sóknaraðila um að gengisbinding höfuðstólsins hefði verið ólögmæt frá upphafi. Ekki er unnt að fallast á með sóknaraðilum að þau geti annars vegar byggt á því að tilkynningar varnaraðila til þeirra um útreikning afborgana af höfuðstól lánsins með gengistryggingu hafi verið með þeim hætti að þau væru ekki bundin við að greiða þær, en á hinn bóginn teljist þau hafa fullgreitt vexti sem reiknaðir voru út í sömu tilkynningum þar sem gengisbindingin var bein forsenda fyrir útreikningi vaxtanna. Verður ekki talið að sóknaraðilar hafi haft, er þau greiddu afborganir sínar og varnaraðili tók við þeim án sérstaks fyrirvara, réttmæta ástæðu til að treysta því að vextirnir væru endanlega greiddir þó að sá þáttur skuldarinnar sem ótvírætt var forsenda fyrir útreikningi vaxtanna ætti eftir að sæta endurskoðun. Samkvæmt þessu er fallist með varnaraðila að hann hafi, þegar dómur Hæstaréttar 14. febrúar 2011 var genginn, átt kröfu um vangreidda vexti af láninu vegna liðins tíma. V Við málflutning fyrir Hæstarétti hefur af hálfu beggja málsaðila verið vísað til ákvæða í lögum nr. 151/2010 um breytingu á lögum um vexti og verðtryggingu, lögum um aðgerðir í þágu einstaklinga, heimila og fyrirtækja vegna banka- og gjaldeyrishrunsins og lögum um umboðsmann skuldara, en lög þessi hafa meðal annars að geyma ákvæði sem lúta að ákvörðun vaxta aftur í tímann af skuldum samkvæmt skuldabréfum þar sem ákvæði um gengistryggingu skuldar hafa verið talin andstæð lögum. Af skriflegum gögnum málsins í héraði verður ekki ráðið að lög þessi hafi borið á góma við meðferð málsins þar, þó að þau hafi tekið gildi áður en ágreiningi málsaðila var vísað til meðferðar héraðsdóms. Framangreind úrlausn á ágreiningi málsaðila ræðst af réttarstöðu þeirra á þeim tíma sem sóknaraðilar greiddu afborganir af láni sínu í samræmi við greiðslutilkynningar varnaraðila. Með almennum lögum er ekki unnt að breyta með afturvirkum hætti reglum um efni skuldbindinga og greiðslur skulda frá þeim sem teljast hafa gilt þegar til þeirra var stofnað eða af þeim greitt. Þykja lög nr. 151/2010 þegar af þessari ástæðu ekki skipta máli við úrlausn á ágreiningi málsaðila. VI Af framansögðu leiðir að varnaraðili átti viðbótarkröfu á hendur sóknaraðilum vegna vaxta af skuldabréfi nr. 712986 fyrir liðinn tíma. Með yfirlýsingu um skuldajöfnuð 16. febrúar 2011 á móti kröfu sóknaraðila um málskostnað í máli nr. 604/2010 telst varnaraðili hafa nægilega krafist greiðslu á hinum vangreiddu vöxtum að því leyti sem í skuldajöfnuðinum fólst. Ekki er ágreiningur um að vaxtakrafa varnaraðila, sem að framan greinir, var með hærri fjárhæð en krafa sóknaraðila um málskostnað samkvæmt þessum dómi Hæstaréttar 14. febrúar 2011, 1.000.000 krónur. Teljast skilyrði fyrir skuldajöfnuði því hafa verið uppfyllt og ber því að staðfesta niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um það efni. Eftir að fallist hefur verið á rétt varnaraðila til að greiða kröfu sóknaraðila með skuldajöfnuði hafa þeir ekki lengur réttarhagsmuni af kröfu sinni um stöðu kröfunnar samkvæmt 110. gr. laga nr. 21/1991, þar sem þeir hafa fengið hana greidda. Eru því ekki efni til að leysa úr þeirri kröfu sérstaklega. Við teljum að staðfesta beri ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað. Með vísan til 3. mgr. 130. gr., sbr. 166. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. og 2. mgr. 172. gr. laga nr. 21/1991, teljum við rétt að fella niður kærumálskostnað.
Mál nr. 826/2015
Hlutafélag Samruni Hlutafé
Með samningi 10. maí 2011 seldi V hf. eigin hluti, sem jafngiltu 2,5% af heildarhlutafé í félaginu, til U ehf., EG og EJ gegn afhendingu hluta í U ehf. Í kaupsamningnum var meðal annars tiltekið að forsendur viðskiptanna væru þær að V hf. og U ehf. yrðu sameinuð eigi síðar en 31. desember 2011 og gengi sameiningin ekki eftir gætu samningsaðilar lýst sig óbundna af kaupunum. Kaupsamningurinn var samþykktur á hluthafafundi V hf. 20. maí 2011 og í framhaldi af því voru hlutabréfin afhent á báða vegu. Á hluthafafundi V hf. 21. september sama ár voru samþykktar tillögur um samruna félaganna og hækkun hlutafjár í V hf. í tengslum við samrunann, þar sem fallið var frá forgangsrétti hluthafa í V hf. til áskriftar að nýju hlutafé. SÚ ehf. og hluthafar sem honum tengdust greiddu atkvæði gegn tillögunum og höfðuðu síðan mál gegn V hf. til ógildingar framangreindra ákvarðana hluthafafundarins. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 585/2012 var sú krafa tekin til greina á þeim grunni að greidd hefðu verið atkvæði í skjóli hlutafjárins sem selt var 10. maí 2011 í andstöðu við 3. mgr. 82. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Í kjölfar dóms Hæstaréttar var gerður viðauki við samninginn frá 10. maí 2011 þar sem allir fyrirvarar við samrunann voru felldir niður og viðskiptin frágengin án skilyrða. Á hluthafafundi V hf. 11. júlí 2013 var hafnað kauptilboði SÚ ehf. í þau 2,5% hlutabréfa í félaginu, sem kaupsamningurinn 10. maí 2011 og viðaukasamningurinn sneru að, og þess í stað samþykkt tillaga um að ganga frá sölu bréfanna til U ehf., EG og EJ. Með kaupsamningi 17. desember 2013 eignaðist S ehf., sem mun hafa verið stærsti einstaki hluthafinn í V hf. á þeim tíma, umrædd bréf. Á hluthafafundi V hf. 8. október 2014 voru samþykktar tillögur um samruna félagsins og U ehf. og hækkun hlutafjár í V hf. í tengslum við samrunann, auk þess sem fallið var frá forgangsrétti hluthafa í V hf. til áskriftar að nýju hlutafé. Í máli þessu krafðist SÚ ehf. þess að framangreindar ákvarðanir hluthafafundarins 8. október 2014 yrðu ógiltar. Reisti hann kröfu sína meðal annars á því að á hluthafafundinum hefði S ehf. ekki átt að njóta atkvæðisréttar á grundvelli 2,5% hlutar síns af heildarhlutafénu í V hf., sem hann eignaðist með kaupsamningnum 17. desember 2013, heldur hefði átt að fara með þau eins og um væri að ræða eigin hluti V hf., sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 585/2012. Í dómi Hæstaréttar kom fram að á hvorn veginn sem atkvæðisréttur hefði verið ákveðinn og atkvæði talin hefði náðst samþykki 2/3 hluta þeirra fyrir umræddum tillögum svo sem áskilið væri í 1. mgr. 93. gr. laga nr. 2/1995, sbr. einnig 124. gr. laganna. Gagnstætt því, sem hafði gerst á hluthafafundinum 21. september 2011, hefðu atkvæði á grundvelli umræddra hlutabréfa þannig ekki ráðið niðurstöðu atkvæðagreiðslu í þetta sinn. Var því talið að það gæti engu skipt fyrir lögmæti atkvæðagreiðslunnar að þessi atkvæði hefðu þar verið talin með og væri ekki þörf á að taka afstöðu til þess hvort þessum hlutabréfum fylgdi með réttu atkvæðisréttur. Þá var hvorki fallist á með SÚ ehf. að ákvörðun hluthafafundarins, um að farin yrði sú leið við samrunann að hluthafar í V hf. fengju eingöngu að endurgjaldi hlutabréf í U ehf., hefði brotið gegn jafnræði hluthafanna né að þeim hefði verið mismunað í skilningi 3. mgr. 34. gr., sbr. 93. gr. laga nr. 2/1995. Loks var ekki talið að það gæti eitt út af fyrir sig haft áhrif á gildi ákvarðananna að við undirbúning samrunans hefði í einu lagi verið gerð skýrsla samkvæmt 122. gr. laganna fyrir bæði félögin. Samkvæmt framansögðu var V hf. sýknað af kröfu SÚ ehf.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson, Benedikt Bogason, Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir og ÓlafurBörkur Þorvaldsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu tilHæstaréttar 8. desember 2015. Hann krefst sýknu af kröfu gagnáfrýjanda ogmálskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaðihéraðsdómi fyrir sitt leyti 4. febrúar 2016. Hann krefst staðfestingar dómsins umannað en málskostnað, sem hann krefst í héraði og fyrir Hæstarétti. IAðaláfrýjandi gerði samning 10. maí 2011 við Ufsabergehf., Eyjólf Guðjónsson og Elínborgu Jónsdóttur, þar sem sá fyrstnefndi seldiþeim síðarnefndu hlutabréf í aðaláfrýjanda að nafnverði 429.002 evrur, sem sagtvar jafngilda 2,5% af heildarhlutafé í félaginu, en um væri að ræða eigin hlutiþess. Fyrir hlutabréfin áttu kaupendurnir að greiða með afhendingu hluta íUfsabergi-útgerð ehf. að nafnverði 15.800.000 krónur eða sem svaraði 28,88%hlutafjár í félaginu, en eftir gögnum málsins átti aðaláfrýjandi fyrir 35% hlutí því. Fyrirvarar voru gerðir í samningnum, meðal annars um að samþykkja þyrftihann á hluthafafundi í aðaláfrýjanda sem haldinn yrði 20. maí 2011, en hvorkiyrði hið selda né kaupverðið afhent fyrr en fyrirvörum yrði aflétt. Tiltekiðvar að kaupin væru gerð á þeirri forsendu að Ufsaberg-útgerð ehf. rynni samanvið aðaláfrýjanda fyrir lok ársins 2011 og myndi stjórn hans bera upp tillöguum það á hluthafafundi. Við samrunann yrði byggt á sama hlutfalli og ísamningnum milli verðmætis hluta í félögunum tveimur og myndu þá hluthafar íUfsabergi-útgerð ehf. fá „til viðbótar“ hlutabréf í aðaláfrýjanda að nafnverði536.668 evrur eða 3,074% af heildarhlutafénu eins og það yrði eftir samrunann.Gengju ráðagerðir um hann ekki eftir gætu kaupendur jafnt sem aðaláfrýjandilýst sig óbundna af kaupunum og yrði gagnaðilinn að hlíta því, en skila yrði þágreiðslum og gera aðila samningsins eins setta og ef hann hefði aldrei veriðgerður, þó þannig að réttur til bóta kæmi ekki til. Þá var tekið fram að arðuraf hlutabréfunum í aðaláfrýjanda, sem ákveðinn yrði á árinu 2011, myndi rennatil kaupendanna, en yrði þó geymdur hjá aðaláfrýjanda þar til samruninn hefðifarið fram. Yrði ekki af honum rynni arðurinn til aðaláfrýjanda.Áður en kaupsamningur þessi var gerður höfðueigendur 55,12% hlutafjár í aðaláfrýjanda gert hluthafasamning 31. mars 2011,en meðal þeirra voru Ufsaberg ehf. og Eyjólfur Guðjónsson, sem virðast hvorfyrir sitt leyti hafa þá átt óverulegan hlut í aðaláfrýjanda. Að auki áttiElínborg Jónsdóttir aðild að hluthafasamningnum þótt hún muni á þessum tíma ekkihafa átt hlutabréf í aðaláfrýjanda, en um hana og tvo aðra aðila samningsins,sem virðist eins hafa verið ástatt um, var tekið fram að hann yrði bindandigagnvart þeim ef þau gerðust á síðari stigum hluthafar í félaginu. Í samningnumvar meðal annars kveðið á um skyldu aðila hans til að beita atkvæðisrétti íaðaláfrýjanda með samræmdum hætti eftir niðurstöðu meiri hluta þeirra, þar ámeðal við stjórnarkjör, svo og um forkaupsrétt milli þeirra innbyrðis að hlutumí félaginu. Samningur þessi mun hafa komið í stað hluthafasamnings frá 16.apríl 2007, en hann liggur ekki fyrir í málinu.Hluthafafundur var haldinn í aðaláfrýjanda 20. maí2011 og borin þar upp tillaga um að samþykkja kaupsamninginn frá 10. samamánaðar. Samkvæmt fundargerð var fundurinn sóttur af hálfu eigenda 98,49% hlutafjárí aðaláfrýjanda, en þar af virðist sem 33,29% þess hafi tilheyrt gagnáfrýjandaog hluthöfum, sem honum tengdust. Þeir greiddu atkvæði gegn tillögunni, enaðrir hluthafar, sem mættu á fundinn, voru henni samþykkir. Í framhaldi af þvímunu hlutabréfin, sem samningurinn frá 10. maí 2011 tók til, hafa á báða vegu veriðafhent til að efna hann. Fyrrnefndir kaupendur hlutabréfanna í aðaláfrýjandavirðast að þessu gerðu hafa nýtt sér réttindi á grundvelli þeirra með því aðsækja aðalfund í félaginu 30. júní 2011, en samkvæmt fundargerð frá honum mættuþar „fulltrúar fyrir 1.540.953.915 hluti eða 99,85% hlutafjár.“ Á þeim fundivar meðal annars samþykkt með atkvæðum 1.040.195.005 hluta gegn 500.758.910 ályktunum að „stjórn nýti eigin hluti í félaginu sem gagngjald fyrir hlutabréf íUfsabergi-útgerð ehf. í tengslum við mögulega sameiningu félaganna.“ Aftur var haldinn hluthafafundur í aðaláfrýjanda21. september 2011 og var þar mætt af hálfu eigenda 99,69% hlutafjár. Fyrirfundinn voru lagðar tillögur stjórnar félagsins um svofelldar ákvarðanir: „Hluthafafundurinn samþykki samrunaUfsabergs-útgerðar ehf. við Vinnslustöðina hf. Greiðsla skal innt af hendi meðafhendingu eigin bréfa Vinnslustöðvarinnar, sem eru í dag að nafnverði EUR 237.611 og afhendingu á ný útgefnu hlutafé ... aðnafnverði EUR 299.057 ... Hluthafafundurinn samþykkirað hækka hlutafé félagsins um EUR 299.057 vegnasamruna Ufsabergs-útgerðar ehf. og Vinnslustöðvarinnar hf. Forgangsrétturhluthafa til áskriftar gildir ekki um hið nýja hlutafé. Stjórn félagsins skalnýta hlutaféð sem greiðslu í tengslum við samruna Ufsabergs-útgerðar ehf. ogVinnslustöðvarinnar. Heildarhlutafé Vinnslustöðvarinnar hf. eftirhlutafjáraukninguna nemur EUR 17.459.145“.Gagnáfrýjandi og hluthafar, sem honum tengdust, andmæltu þessum tillögum. Þærvoru síðan bornar upp og samþykktar með 67,37% atkvæða, en meðal þeirra munuhafa verið atkvæði í skjóli hlutabréfanna, sem aðaláfrýjandi seldi meðfyrrgreindum samningi 10. maí 2011. Munu þau atkvæði hafa ráðið niðurstöðu umsamþykki tillagnanna, sem háð var 2/3 hlutum atkvæða, sbr. 93. gr. og 1. mgr.og 3. mgr. 34. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög.Gagnáfrýjandi og tveir aðrir hluthafar í aðaláfrýjanda höfðuðu mál á hendurhonum 6. desember 2011 og kröfðust þess að framangreindar ákvarðanirhluthafafundarins 21. september sama ár yrðu ógiltar. Sú krafa var tekin tilgreina með dómi Hæstaréttar 26. mars 2013 í máli nr. 585/2012.Fjallað var um afleiðingar framangreinds dóms á hluthafafundi íaðaláfrýjanda 7. júní 2013 og kom þar meðal annars fram að þá þegar hafi veriðunnið að því að skipta aðaláfrýjanda og Ufsabergi-útgerð ehf. aftur í tvöfélög, en það væri „mjög flókin aðgerð“, svo sem sagði í fundargerð, endaþyrfti að endurgera ársreikning vegna ársins 2011 og samþykkja að nýju, ljúkaþyrfti ársreikningum fyrir bæði félögin vegna 2012 og breyta bókhaldsfærslum áyfirstandandi ári. Þá kom fram að litið væri svo á að dómurinn breytti engu umsölu á 2,5% hlutafjár í aðaláfrýjanda með kaupsamningnum 10. maí 2011, en geraþyrfti viðauka við hann „þar sem allir fyrirvarar í tengslum við samrunaVinnslustöðvarinnar og Ufsabergs-útgerðar verði felldir út.“ Yrði Eyjólfi Guðjónssyni ogElínborgu Jónsdóttur „gerð grein fyrir aðgerðaráætluninni sem stjórnVinnslustöðvarinnar ákveður.“Aðaláfrýjandi gerði samning 21. júní 2013 við Ufsabergehf., Eyjólf Guðjónsson og Elínborgu Jónsdóttur með fyrirsögninni: „Viðauki viðkaupsamning“. Í upphafi hans var lýst meginefni kaupsamningsins frá 10. maí2011 og tiltekið að kaupendur samkvæmt honum hafi efnt skyldur sínar. Því næstvoru reifuð ákvæði 3. greinar eldri samningsins, þar sem fram komu áðurgreindarforsendur hans um samruna aðaláfrýjanda og Ufsabergs-útgerðar ehf. fyrir árslok2011 og ákvæði um hlutabréf í aðaláfrýjanda, sem viðsemjendur hans áttu að fá ísinn hlut við samrunann, svo og um heimildir samningsaðilanna til að fellaniður kaupin ef ráðagerð um hann næði ekki fram að ganga. Sagði síðan íviðaukasamningnum: „Aðilar eru sammála um að 3. gr. kaupsamningsins frá 10. maí2011 skuli falla niður og teljast því viðskiptin með framangreind 2,5% eiginhlutabréf VSV frágengin án skilyrða.“ Þá var mælt fyrir um samkomulag um aðfela tilteknu endurskoðunarfyrirtæki „að gera tillögu að uppgjöri áarðgreiðslum“ af hlutabréfum, sem kaupsamningurinn 10. maí 2011 tók til, entekið svo fram að viðaukasamningurinn væri gerður með fyrirvara af hendiaðaláfrýjanda um að hluthafafundur staðfesti hann.Á aðalfundi aðaláfrýjanda 28. júní 2013 var meðalannars samþykkt samhljóða tillaga um að stjórn hans væri á næstu átján mánuðumheimilt að kaupa allt að 1/10 hlutabréfa í félaginu, enda mætti kaupverð ekkivera hærra en 10% yfir verði í síðustu þekktum viðskiptum með þau.Hluthafafundur var síðan haldinn í aðaláfrýjanda 11. júlí sama ár. Fyrirfundinn hafði honum borist tilboð gagnáfrýjanda í þau 2,5% hlutabréfa ífélaginu, sem kaupsamningurinn 10. maí 2011 og viðaukasamningurinn 21. júní2013 sneru að, en gagnáfrýjandi bauðst til að kaupa hlutabréfin fyrir587.000.000 krónur eða 15 krónur á hvern hlut. Á hluthafafundinum lögðust eigendurmeiri hluta hlutafjár gegn því að stjórn aðaláfrýjanda „hlutaðist til um aðgera nauðsynlegar ráðstafanir þannig að hægt væri að taka tilboðinu“ frágagnáfrýjanda, en samþykktu á hinn bóginn tillögu um að staðfestaviðaukasamninginn frá 21. júní 2013. Í þeirri tillögu kom meðal annars fram aðhún fæli í sér að „sala eigin hlutabréfa félagsins að nafnverði 429.002 evrurgegn greiðslu á hlutafé í Ufsabergi-útgerð ehf. ... að nafnverði kr. 15.800.000haldi gildi sínu.“Ufsaberg ehf.gerði samning 17. desember 2013 við Seil ehf., sem mun hafa verið stærstieinstaki hluthafinn í aðaláfrýjanda og jafnframt aðili að áðurgreindumhluthafasamningi 31. mars 2011, um kaup Seilar ehf. á hlutabréfum íaðaláfrýjanda að nafnverði 431.750 evrur, sem væru 2,52% alls hlutafjárins. Kaupverðið,441.595.879 krónur, yrði greitt með skuldabréfi til fimm ára og tryggt með veðií hlutabréfum Seilar ehf. í aðaláfrýjanda, en við lok lánstímans yrði Ufsabergiehf. heimilt að breyta kröfu samkvæmt skuldabréfinu í hlutafé í Seil ehf. ístað þess að fá hana greidda með peningum. Eins og málið liggur fyrir verður aðleggja til grundvallar að hlutabréfin, sem þessi samningur sneri að, hafi aðmeginhluta verið þau sömu og kaupsamningurinn 10. maí 2011 ogviðaukasamningurinn 21. júní 2013 voru gerðir um, en ekki er að sjá skýringar áþví hvernig eða hvenær Ufsaberg ehf. hafi eitt orðið eigandi að þeimhlutabréfum.Seil ehf.sendi aðaláfrýjanda bréf 17. febrúar 2014, þar sem lýst var yfir vilja þessahluthafa, sem kvaðst eiga 39,55% hlutabréfa í aðaláfrýjanda, til að sá síðarnefndigengi „til viðræðna við eigendur að tæplega 35% hluta Ufsabergs útgerðar ehf.“um sameiningu félaganna. Á fundi stjórnar aðaláfrýjanda 18. sama mánaðar ákvaðmeiri hluti hennar að bera þessa tillögu upp á hluthafafundi. Sá fundur varhaldinn 27. febrúar 2014 og sóttur af hálfu eigenda 98,54% hlutafjár íaðaláfrýjanda. Gagnáfrýjandi og hluthafar, sem honum tengdust, lýstu sigandvíga tillögunni, en hún var síðan samþykkt af „meirihluta hluthafa“. Á mótihenni voru „hluthafar með 32% atkvæði að baki sér“, svo sem sagði í fundargerð.Meiri hluti stjórnar aðaláfrýjanda ákvað síðan á fundi hennar 27. mars 2014 aðhefja viðræður um þetta. Í framhaldi af því var samþykkt á fundi stjórnarinnar20. júní sama ár af meiri hluta hennar að undirrita áætlun um samrunaaðaláfrýjanda og Ufsabergs-útgerðar ehf. og var það gert sama dag. Í þeirriáætlun kom meðal annars fram að hluthafar í Ufsabergi-útgerð ehf., aðrir enaðaláfrýjandi, fengju við samrunann hlutabréf í aðaláfrýjanda að nafnverði707.665 evrur, en þar af væru hlutabréf að nafnverði 96.598 evrur í eigu hansog yrði hlutafé í honum jafnframt hækkað í þessu skyni um 611.067 evrur.Hluthafafundurvar haldinn í aðaláfrýjanda 8. október 2014 og lagði stjórn hans þar fram svohljóðanditillögur: „Hluthafafundurinn samþykkir samruna Ufsabergs-útgerðar ehf. ogVinnslustöðvarinnar hf. þar sem Vinnslustöðin hf. verður yfirtökufélagið“ og„Hluthafafundurinn samþykkir að hækka hlutafé Vinnslustöðvarinnar hf. um 611.067evrur. Forkaupsréttur hluthafa gildir ekki um viðbótarhlutaféð og veitirhluthafafundurinn stjórn félagsins heimild til að ráðstafa hinu nýja hlutaféásamt eigin bréfum félagsins að nafnvirði 96.598 evrur til annarra hluthafaUfsabergs-útgerðar ehf. (samtals 707.665 evrur) í samræmi við samrunaáætlunfélaganna.“ Á fundinum voru atkvæði greidd um hvora tillögu fyrir sig, ensamkvæmt talningu atkvæða þar féllu þau á sama veg um báðar tillögurnar með þvíað samþykkir þeim væru eigendur 67,68% hlutafjár, sem mætt væri fyrir áfundinum, og andvígir 32,32%. Fyrirtækjaskrá var tilkynnt sama dag að samruninnhafi verið staðfestur ásamt því að óskað var eftir að Ufsaberg-útgerð ehf. yrðiafskráð.Gagnáfrýjandihöfðaði mál þetta 23. desember 2014 og krafðist þess að ógiltar yrðu ákvarðanirhluthafafundarins 8. október sama ár, sem voru samhljóða framangreindumtillögum stjórnar aðaláfrýjanda. Með hinum áfrýjaða dómi var orðið við þessaridómkröfu gagnáfrýjanda, en málskostnaður milli aðilanna felldur niður.IIÍ bréfiendurskoðanda aðaláfrýjanda til lögmanns hans 10. september 2015 var meðalannars greint frá því í tilefni fyrirspurnar frá lögmanninum að aðaláfrýjandihafi breytt „starfrækslugjaldmiðli sínum“ úr krónum í evrur 1. janúar 2008 oghafi við þá breytingu verið miðað við gengi evru 31. desember 2007, sem hafiverið 91,2. Hlutafé í aðaláfrýjanda hafi á þeim tíma verið að nafnverði1.565.000.000 krónur og breyst þannig í 17.160.088 evrur. Hlutaskrá hafi uppfrá þessu verið færð bæði í krónum og evrum og miðað í því sambandi viðframangreint gengi án tillits til breytinga, sem hafi síðar orðið á því.Gagnáfrýjandi hefur ekki andmælt því að þetta efni bréfsins sé rétt. Þótt ekkihafi verið gert ráð fyrir þessari tilhögun hlutaskrár í samþykktumaðaláfrýjanda, þar sem heildarhlutafé var tilgreint í evrum, gildir einu við hvorngjaldmiðil hafi verið stuðst við ákvörðun atkvæðisréttar á hluthafafundum íaðaláfrýjanda, enda hafi þeirri reglu verið fylgt þar að umreikna nafnverð allrahlutabréfa úr evrum í krónur eftir áðurgreindu gengi. Í málinu hafa ekki veriðbornar brigður á að þessa hafi verið gætt við atkvæðagreiðslur áhluthafafundinum 8. október 2014, en atkvæði voru þar talin eftir nafnverðihlutabréfa í krónum.Samkvæmtgögnum málsins taldist heildarhlutafé í aðaláfrýjanda fyrir þennan hluthafafundhafa verið að nafnverði 1.565.000.000 krónur, en þar af voru eigin hlutir hansað nafnverði 8.809.713 krónur, sem ekki átti að telja með við atkvæðagreiðslur,sbr. 3. mgr. 82. gr. laga nr. 2/1995. Aðilunum ber saman um að fundurinn hafiverið sóttur af hálfu eigenda hlutabréfa að nafnverði 1.549.509.599 krónur. Meðalþeirra hafi verið Seil ehf., sem hafi alls átt hlutabréf að nafnverði 636.725.169krónur, þar af 2,5% af heildarhlutafénu, að nafnverði 39.125.000 krónur, semkaupsamningurinn 10. maí 2011 og viðaukinn við hann 21. júní 2013 snerust um,en sem áður segir eignaðist Seil ehf. þau hlutabréf með kaupsamningi 17.desember 2013. Þá ganga aðilarnir báðir út frá því í málatilbúnaði sínum aðSeil ehf. hafi greitt atkvæði á hlutahafafundinum á grundvelli allra hlutabréfasinna í aðaláfrýjanda, að nafnverði 636.725.169 krónur, með tillögum stjórnarhans. Á fundinum hafi atkvæðin, sem hafi verið samtals 1.549.509.599, falliðþannig að 1.048.729.858 eða 67,68140% hafi verið greidd með tillögum stjórnaraðaláfrýjanda og 500.758.910 eða 32,31725% á móti, en þeir, sem hafi farið með20.831 atkvæði eða 0,00135%, hafi setið hjá. Í málinu hefur gagnáfrýjandieinkum byggt á því að á hluthafafundinum hafi Seil ehf. ekki átt að njótaatkvæðisréttar á grundvelli 2,5% hlutar síns af heildarhlutafénu í aðaláfrýjanda,að nafnverði 39.125.000 krónur, fremur en atkvæðisréttur hafi með réttu átt aðfylgja þeim hlutabréfum á hluthafafundinum 21. september 2011 samkvæmt dómiHæstaréttar í fyrrnefndu máli nr. 585/2012, heldur hafi átt að fara með þaueins og um væri að ræða eigin hluti aðaláfrýjanda. Um þessa málsástæðu er tilþess að líta að hefði þessi leið verið farin við ákvörðun atkvæðisréttar ogtalningu atkvæða á hluthafafundinum 8. október 2014 hefðu hlutabréfin aðnafnverði 39.125.000 krónur ekki talist með við atkvæðagreiðslur og hefðiheildartala atkvæða því orðið 1.510.384.599. Af þeim hefðu 1.009.604.858atkvæði talist greidd með tillögum stjórnar aðaláfrýjanda eða 66,84422% og500.758.910 atkvæði gegn þeim eða 33,15440%, en þeir, sem fóru með 20.831atkvæði, hefðu talist hafa setið hjá eða 0,00138%. Á hvorn veginn sematkvæðisréttur hefði verið ákveðinn og atkvæði talin náðist þannig samþykki 2/3hluta þeirra fyrir tillögum stjórnar aðaláfrýjanda um breytingar á samþykktumhans og samruna við Ufsaberg-útgerð ehf., svo sem áskilið er í 1. mgr. 93. gr.laga nr. 2/1995, sbr. einnig 124. gr. laganna. Gagnstætt því, sem gerðist áhluthafafundinum 21. september 2011, réðu atkvæði á grundvelli hlutabréfanna aðnafnverði 39.125.000 krónur þannig ekki niðurstöðu atkvæðagreiðslu í þettasinn. Í því ljósi getur engu skipt fyrir lögmæti atkvæðagreiðslunnar að þessiatkvæði hafi þar verið talin með og gerist þess þá heldur ekki þörf að takaafstöðu til þess hvort atkvæðisréttur hafi með réttu átt að fylgja þessum hlutabréfumvið atkvæðagreiðslur um framangreindar tillögur stjórnar aðaláfrýjanda.Eins og áðurgreinir var samkvæmt ákvörðun hluthafafundarins 8. október 2014 farin sú leiðvið samruna Ufsabergs-útgerðar ehf. við aðaláfrýjanda að hluthafar í félaginufengu eingöngu að endurgjaldi hlutabréf í honum, sem að hluta höfðu verið íeigu hans en urðu til að öðru leyti og mestu með hækkun hlutafjár. Í staðinnhefði aðaláfrýjandi vissulega getað annars vegar selt öðrum eigin hluti sína oghins vegar boðið nýja hlutaféð út, meðal annars að gættum áskriftarréttiþáverandi hluthafa samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga nr. 2/1995, aflað þannigreiðufjár og nýtt það síðan sem greiðslu til hluthafa í Ufsabergi-útgerð ehf.fyrir hluti þeirra í því félagi. Sú leið, sem hluthafafundurinn ákvað að fara, erá hinn bóginn samrýmanleg lögum og alvanaleg við samruna félaga. Af gögnummálsins verður ekkert ráðið til stuðnings því að hún hafi orðið fyrir valinugagngert í þeim tilgangi að lækka hlutfall hlutabréfa gagnáfrýjanda afheildarhlutafé í aðaláfrýjanda og þar með vægi atkvæða gagnáfrýjanda við tökuákvarðana, svo sem hann hefur haldið fram. Þó svo að einhverjir eða hugsanlegaallir hluthafarnir í Ufsabergi-útgerð ehf., sem eignuðust á þennan hátthlutabréf í aðaláfrýjanda, hafi verið aðilar að áðurnefndum hluthafasamningifrá 31. mars 2011, getur það ekki valdið því að hluthafafundinum 8. október2014 hafi verið óheimilt vegna 95. gr. laga nr. 2/1995 að haga ákvörðun sinnimeð þessum hætti. Gagnáfrýjandi hefur hvorki með matsgerð dómkvadds manns néöðrum viðhlítandi gögnum hnekkt því áliti sérfræðings 20. júní 2014 samkvæmt122. gr. sömu laga að endurgjald aðaláfrýjanda fyrir hlutina í Ufsabergi-útgerðehf. hafi verið sanngjarnt og efnislega rökstutt. Verður því ekki orðið viðdómkröfu gagnáfrýjanda á grundvelli málsástæðna hans, sem lúta að því aðákvarðanir hluthafafundarins 8. október 2014 hafi brotið gegn jafnræði hluthafaí aðaláfrýjanda.Samkvæmt 4.grein samþykkta aðaláfrýjanda, sbr. 1. mgr. 34. gr. laga nr. 2/1995, bar honumað gæta þeirrar reglu við hækkun hlutafjár að gefa hluthöfum kost á að skrá sigfyrir nýjum hlutum í réttu hlutfalli við hlutafjáreign sína. Eftir 3. mgr. sömulagagreinar, sbr. 93. gr. laganna, gat þó hluthafafundur með 2/3 hlutum atkvæðaákveðið að víkja frá þeirri meginreglu og verður að líta svo á að sú undanþágahafi gilt um aðaláfrýjanda án tillits til þess að hún hafi ekki verið tekin uppí 4. grein samþykkta hans, enda sagði í 33. grein þeirra að ákvæði laga umhlutafélög skyldu gilda um atriði, sem ekki væri mælt fyrir um í samþykktunum.Svo sem áður greinir samþykktu hluthafar í aðaláfrýjanda, sem fóru með meira en2/3 hluta atkvæða á hluthafafundinum 8. október 2014, að víkja frá meginreglu1. mgr. 34. gr. laga nr. 2/1995 við hlutafjárhækkunina, sem þar var ákveðin,með því að nýju hlutirnir yrðu ekki boðnir þáverandi hluthöfum til áskriftar,heldur yrði hlutunum ráðstafað sem greiðslu við samruna Ufsabergs-útgerðar ehf.við aðaláfrýjanda. Heimild til þessa var samkvæmt 3. mgr. 34. gr. laganna háðþví skilyrði að hluthöfum væri á engan hátt mismunað með þeirri ráðstöfun. Afgögnum málsins verður ekki að fullu ráðið hverjir hafi eignast nýju hlutabréfiní aðaláfrýjanda eða hvort þeir hafi á þeim tíma þegar verið í röðum hluthafa íhonum, en ljóst er á hinn bóginn að hlutabréfin fengu þeir af þeirri ástæðu aðþeir væru hluthafar í Ufsabergi-útgerð ehf. en ekki þeirri að þeir hafi áðurátt hluti í aðaláfrýjanda. Hluthöfum í aðaláfrýjanda var því ekki á þennan háttmismunað í skilningi 3. mgr. 34. gr. laga nr. 2/1995.Viðundirbúning samruna Ufsabergs-útgerðar ehf. við aðaláfrýjanda gegndi sami maðurhlutverki óháðs og sérfróðs matsmanns samkvæmt 122. gr. laga nr. 2/1995 vegnabeggja félaganna, svo sem heimilt var eftir síðari málslið 1. mgr. þeirrarlagagreinar, en hann var á þeim tíma endurskoðandi þeirra. Þótt gerð hafi veriðí einu lagi skýrsla fyrir bæði félögin vegna samrunans getur það eitt út affyrir sig ekki haft áhrif á gildi ákvarðana um hann. Ekki hafa komið framviðhlítandi rök fyrir staðhæfingum gagnáfrýjanda um að endurskoðandinn hafiverið vanhæfur til að leysa verkið af hendi.Að virtu þvíöllu, sem að framan greinir, verður aðaláfrýjandi sýknaður af kröfugagnáfrýjanda. Verður gagnáfrýjanda gert að greiða málskostnað í héraði ogfyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Aðaláfrýjandi, Vinnslustöðin hf., er sýkn af kröfugagnáfrýjanda, Stillu útgerðar ehf.Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda samtals 2.500.000krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Suðurlands 25.nóvember 2015. Mál þetta, sem dómtekið var 30.september sl., er höfðað með stefnu birtri 23. desember sl. Stefnandi er Stilla útgerð ehf., kt.620103-2920, Bræðraborgarstíg 16, Reykjavík. Stefndi er Vinnslustöðin hf., kt.700269-3299, Hafnargötu 2, Vestmannaeyjum. Dómkröfur stefnanda eru þær aðeftirgreindar ákvarðanir hluthafafundar stefnda þann 8. október 2014 verðiógiltar með dómi:„Hluthafafundurinn samþykkir samrunaUfsabergs-útgerðar ehf. og Vinnslustöðvarinnar hf. þar sem Vinnslustöðin hf.verður yfirtökufélagið.“og„Hluthafafundurinn samþykkir að hækka hlutaféVinnslustöðvarinnar hf. um 611.067 evrur. Forkaupsréttur hluthafa gildir ekkium viðbótarhlutaféð og veitir hluthafafundurinn stjórn félagsins heimild til aðráðstafa hinu nýja hlutafé ásamt eigin bréfum félagsins að nafnvirði 96.598evrur til annarra hluthafa Ufsabergs-útgerðar ehf. (samtals 707.665 evrur) ísamræmi við samrunaáætlun félaganna.“ Þá gerir stefnandi kröfu ummálskostnað úr hendi stefnda samkvæmt reikningi. Dómkröfur stefnda voru þær aðallegaað málinu yrði vísað frá dómi en fallið var frá þeirri kröfu undir rekstrimálsins. Stefndi krefst nú sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar úrhendi hans samkvæmt reikningi.Málavextir. Stefnandi lýsir málsatvikum svo aðhann sé hluthafi í stefnda og eigi hlutafé að nafnvirði 4.425.833 evrur.Heildarhlutafé í stefnda, fyrir þá hlutafjáraukningu sem krafist sé ógildingará, hafi verið 17.160.088 evrur. Stefndu hafi um árabil gert tilraunir tilsamruna stefnda við félagið Ufsaberg-útgerð ehf. og megi rekja upphaf málsinstil samnings sem gerður hafi verið 10. maí 2011 milli stjórnar stefnda og hinsvegar Eyjólfs Guðjónssonar, Elínborgar Jónsdóttur og Ufsabergs ehf., hluthafa íUfsabergi-útgerð ehf., um sölu á 2,5% af eigin hlutafé stefnda til eigendaUfsabergs-útgerðar ehf. Hafi eigendurnir greitt fyrir með 28,88% hlut íUfsabergi-útgerð ehf. Hafi samningurinn verið bundinn því skilyrði að stefndiog Ufsaberg-útgerð ehf. yrðu sameinuð eigi síðar en 31. desember 2011. Þá hafiverið sett skilyrði um fyrirliggjandi verðmat beggja félaga sem samruni myndibyggjast á, sem og fjölda hluta í stefnda sem eigendur Ufsabergs-útgerðar ehf.myndu fá afhentan við samrunann. Á hluthafafundi sem haldinn hafi verið ístefnda 21. september 2011 hafi legið fyrir tillögur um samruna félaganna semsamþykktar hafi verið á fundinum, m.a. með atkvæðum Ufsabergs ehf., ElínborgarJónsdóttur og Eyjólfs Guðjónssonar á grundvelli 2,5% hlutafjárins sem þau hafifengið framselt með kaupsamningnum frá 10. maí 2011. Í kjölfarið hafi nokkrirhluthafar í stefnda, m.a. stefnandi í þessumáli, höfðað mál til ógildingar á þessari ákvörðun hluthafafundarins.Með dómi Hæstaréttar Íslands frá 26. mars 2013 hafi umrædd ákvörðun verið ógiltog segi svo í dóminum um kaupsamninginn frá 10. maí 2011: „Samkvæmt áðursögðu verður að líta svo á að samningur stefnda viðUfsaberg-útgerð ehf. 10. maí 2011 hafi engan annan tilgang haft en þann aðvirkja atkvæðisrétt eigin hluta í stefnda og sniðganga þannig það jafnræði ogum leið atkvæðavægi sem 3. mgr. 82. gr. laga nr. 2/1995 sé ætlað að tryggjahluthöfum. Samkvæmt því verður lagt til grundvallar að á hluthafafundinum 21.september 2011 hafi borið að líta á þá hluti, sem kaupsamningurinn tók til, semeigin hluti stefnda.“ Eftir að dómur þessi hafi falliðhafi stjórnendur stefnda ekki nýtt sér rétt til að fella kaupsamninginn frá 10.maí 2011 úr gildi, en samningurinn hafi verið bundinn skilyrði um samrunaUfsabergs-útgerðar efh. og stefnda fyrir árslok 2011. Af hálfu ráðandi aðilainnan hluthafahóps stefnda hafi áfram verið unnið að samruna félaganna.Stefnandi kveðst hins vegar ekki hafa vitað að fyrir undirritun kaupsamningsinsfrá 10. maí 2011 hafi hluthafar ístefnda, sem ráðið hafi yfir meirihluta hlutafjár í félaginu og hins vegarUfsaberg ehf., Eyjólfur Guðjónsson og Elínborg Jónsdóttir, gert þann 31. marssama ár leynilegt hluthafasamkomulag sem kveði m.a. á um meðferð atkvæðisréttarí stefnda. Sú síðastnefnda hafi ekki verið hluthafi í stefnda þegar hún hafiskuldbundið sig til að hlíta reglum hluthafasamkomulagsins, Eyjólfur hafi veriðskráður fyrir 0,00001% hlutfjár í stefnda og Ufsaberg ehf. fyrir 0,0001%hlutafjár við undirritun samkomulagsins. Stefnandi hafi fengið afrit af þessusamkomulagi eftir uppkvaðningu Hæstaréttardómsins og veiti það aðilum þessforkaupsrétt ef aðrir aðilar þess vilja selja hlutabréf sín og séatkvæðisréttur samræmdur með þeim hætti að áður en hluthafafundur sé haldinn ístefnda skuli aðilar samkomulagsins hittast og greiða atkvæði um þær tillögursem liggi fyrir hluthafafundinum. Þegar vilji meirihluta þeirra sem aðild eigiað samkomulaginu liggi fyrir skuldbindi aðrir aðilar sig til að greiðaatkvæði með sama hætti á hluthafafundumstefnda. Sömu aðferð sé beitt við stjórnarkjör í stefnda. Íhluthafasamkomulaginu felist að Seil ehf., sem nú sé stærsti einstakihluthafinn í stefnda og fari auk þess með meirihluta atkvæða innanhluthafasamkomulagsins, fari í reynd með rúmlega 2/3 hluta atkvæða áhluthafafundum í stefnda og ráði skipan meirihluta stjórnar félagsins.Framkvæmdastjóri stefnda sé einn eigenda Seilar ehf. og undirriti samkomulagiðfyrir þess hönd og jafnframt undirriti hann hluthafasamkomulagið persónulega ogfyrir hönd fjögurra annarra hluthafa. Við samanburð á hlutaskrá stefnda frá 11.júní 2013 og 17. febrúar 2014 megi hins vegar sjá að á tímabilinu verði súbreyting á hlutafjáreign í stefnda að Seil ehf. eignist öll hlutabréf þeirraEyjólfs, Elínborgar og Ufsabergs ehf. í stefnda. Þar með séu talin þau 2,5%hlutafjár sem afhent hafi verið frá stefnda til framangreindra þriggja eigendaUfsabergs ehf. með kaupsamningnum frá 10. maí 2011. Seil ehf. hafi þannig ísíðasta lagi þann 17. febrúar 2014 orðið handhafi þess hlutar í stefnda semafhentur hafi verið með kaupsamningnum frá 10. maí 2011. Fyrir aðalfund stefnda í júní 2013hafi verið farið fram á lögbann við nýtingu atkvæðisréttar sem fylgt hafi eiginbréfum félagsins sem seld hefðu verið eigendum Ufsabergs-útgerðar ehf. meðkaupsamningnum frá 10. maí 2011 og hafi sýslumaður fallist á það. Meirihlutistjórnar stefnda hafi brugðist við með þeim hætti að samþykkja viðauka viðkaupsamninginn frá 10. maí 2011 og fella skilyrði hans úr gildi. Hafi stjórnstefnda talið sig geta bundið stefnda þannig við kaupsamninginn meðóafturkræfum hætti og engar hömlur væru þar með á meðferð þeirra Eyjólfs,Elínborgar og Ufsabergs ehf. á atkvæðisrétti sem fylgt hafi hlutunum í stefndasamkvæmt kaupsamningnum frá 10. maí 2011. Hafi viðauki þessi verið samþykktur áhluthafafundi í stefnda þann 11. júlí 2013. Hvorki komi fram í fundargerðhverjir hafi mætt á fundinn né hverjir hafi greitt atkvæði með tillögunni og séstefnanda því ómögulegt að vita hvort atkvæði 2,5% hlutarins, sem afhentur hafiverið eigendum Ufsbergs-útgerðar ehf. þann 10. maí 2011, hafi verið nýtt til aðgreiða tillögunni atkvæði. Á hluthafafundi í stefnda þann 27.febrúar 2014 hafi verið samþykkt tillaga Seilar ehf. um viðræður um sameiningustefnda og Ufsabergs-útgerðar ehf., en Seil ehf. hefði áður sent stjórn stefndaerindi þar að lútandi. Af fundargerð megi ráða að atkvæði áðurgreinds 2,5%hlutar hafi hafi verið nýtt til að greiða tillögunni atkvæði. Á hluthafafundi ístefnda þann 8. október 2014 hafi verið lögð fram tillaga um samruna félagsinsvið Ufsaberg-útgerð ehf. og um hækkun hlutafjár um 611.067 evrur sem notaskyldi til að greiða fyrir yfirtekna félagið. Þá hafi verið lagt til aðforkaupsréttur hluthafa stefnda skyldi ekki gilda um hlutafjáraukninguna aukþess sem eigin bréf stefnda að nafnvirði 96.598 evrur skyldu afhent hluthöfumUfsabergs-útgerðar ehf. Þessar tillögur hafi verið samþykktar með 67,7% atkvæðagegn 32,3% en mætt hafi verið fyrir 99,57% hlutafjár. Meðal þeirra sem mætthafi á fundinn og samþykkt samrunann hafi verið verið fulltrúar Seilar ehf.Hafi félagið nýtt að fullu atkvæðisrétt á grundvelli hlutafjáreignar þess, þarmeð talinn atkvæðisrétt sem fylgt hafi 2,5% hlutnum í stefnda sem seldur hafiverið Elínborgu, Eyjólfi og Ufsabergi ehf. með kaupsamningnum frá 10. maí 2011.Á hluthafafundinum hafi verið bókuð mótmæli stefnanda og tengdra aðila, eigendatæplega þriðjungs hlutafjár í félaginu, við ákvörðun fundarins. Hafi stefnandim.a. vísað til þess að jafnræði hluthafa væri virt að vettugi við ákvörðuninaog að í henni fælist framsal verulegra verðmæta án fullrar greiðslu til valinnaaðila innan hluthafahóps stefnda. Með því væri tilteknum hluthöfum aflaðótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafa og félagsins sjálfs.Stefnandi telur framangreindar ákvarðanir hluthafafundarins teknar meðólögmætum hætti, brjóta í bága við hlutafélagalög nr. 2/1995 og samþykktir stefndaog séu þær því ógildanlegar, sbr. 4. mgr. 96. gr. sömu laga. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi telur að viðtöku þeirra ákvarðana á hluthafafundinum 8. október 2014 sem krafist séógildingar á hafi verið brotið með alvarlegum hætti gegn efnis- og formreglumhlutafélagalaga og séu ákvarðanir hluthafafundarins ógildanlegar á grundvelli1. og 4. mgr. 96. gr. laganna. Stefnandi byggir á því ífyrsta lagi að nýting atkvæðisréttar 2,5% hlutar í stefnda á grundvellikaupsamnings dags. 10. maí 2011 sé óheimil samkvæmt dómi Hæstaréttar í máli nr.585/2012. Hafi rétturinn í því máli komist að þeirri niðurstöðu að sambærilegákvörðun og krafist sé ógildingar á í þessu máli væri ógild. Hafi verið taliðóheimilt að nýta 2,5% hlut í stefnda við atkvæðagreiðslu um samruna stefnda ogUfsabergs-útgerðar ehf. á hluthafafundinum 21. september 2011, en hluturinnhafi verið seldur hluthöfum í Ufsabergi-útgerð ehf., þeim Elínborgu og Eyjólfiog félagi þeirra, Ufsabergi ehf., með kaupsamningi frá 10. maí 2011. HafiHæstiréttur talið að eini tilgangurinn með kaupunum hafi verið að sniðgangareglu 3. mgr. 82. gr. laga um hlutafélög. Á hluthafafundinum þann 8. október2014 hafi þessi sömu atkvæði verið nýtt til að taka efnislega sömu ákvörðun.Þegar af þeirri ástæðu sé ákvörðunin ógildanleg, enda hafi Hæstiréttur kveðiðupp dóm um að óheimilt sé að nýta hlutaféð við atkvæðagreiðslur áhluthafafundum stefnda. Réttaráhrif dómsins séu þau að óheimilt sé að nýtahlutaféð til atkvæðagreiðslu um samruna stefnda við Ufsaberg-útgerð ehf. ogvísar stefnandi til 1., 3. og 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991. Engu máliskipti þótt framangreindir hluthafar hafi framselt hlutafjáreign sína tilSeilar ehf. frá uppkvaðningu Hæstaréttardómsins. Engu skipti hver fari meðatkvæðisrétt á grundvelli hlutafjáreignarinnar þar sem óheimilt sé að nýtahann. Geti síðari framsöl hlutafjárins með engu móti upphafið þannefnisannmarka sem hafi verið á upphaflega framsalinu frá stefnda. Þá hafi bæðifyrri handhafar hlutafjárins, þau Elínborg, Eyjólfur og Ufsaberg ehf., sem ogsíðari handhafinn, Seil ehf., verið grandsöm um þessa efnisannmarka og getialdrei öðlast betri rétt gagnvart stefnda og öðrum hluthöfum þess en fyrrihandhafar hlutafjárins. Stefnandi byggir á þvíað viðauki við kaupsamninginn frá 10. maí 2011 hafi engin réttaráhrif. Hannhafi einungis verið gerður í þeim tilgangi að virkja atkvæðisrétt eigin hluta ístefnda og sniðganga þannig það jafnræði og um leið atkvæðavægi sem 3. mgr. 82.gr. laga nr. 2/1995 sé ætlað að tryggja hluthöfum. Sé þannig leitast við aðkoma því til leiðar að einfaldur meirihluti hluthafa geti tekið ákvörðun semaukinn meirihluta þurfi til. Í dómi Hæstaréttar segi að kaupsamningurinn frá10. maí 2011 hafi í raun verið hluti af samkomulagi aðila hans um samruna stefndavið Ufsaberg-útgerð ehf. og ekki haft neinn sjálfstæðan tilgang sem ekki hefðií öllum atriðum verið náð með eðlilegum hætti við samruna félaganna. Hafi því íkaupsamningnum í raun verið fjallað um atriði sem eigi heima í ákvörðunhluthafafundar um samruna. Kaupsamningurinn sé þó ekki háður sama skilyrði ogsamruni um samþykki aukins meirihluta og hafi þar með aldrei verið staðfesturaf hluthöfum með nægilegum fjölda atkvæða. Hið sama megi segja um viðaukann,einfaldur meirihluti hluthafa hafi samþykkt kaupsamninginn frá 10. maí 2011 ogeinfaldur meirihluti hafi samþykkt viðaukann á hluthafafundinum 11. júlí 2013,en á þeim fundi virðist sem 2,5% hluturinn hafi einnig verið nýttur til aðsamþykkja viðaukann. Með þessum tveimur löggerningum hafi í raun verið búinntil aukinn meirihluti innan stefnda sem ekki hafi verið fyrir hendi áður enlöggerningarnir hafi komið til. Það standist því ekki dóm Hæstaréttar ogmeginreglu hlutafélagalaga um jafnræðihluthafa að einfaldur meirihluti hluthafa geti samþykkt löggerning sem leiðimeð beinum hætti til þess að ráðstöfun, sem samþykki 2/3 hluta hluthafa þurfitil, verði samþykkt. Áhrif dómsins hljóti því að vera þau að áðurnefndum 2,5%atkvæðisréttar í stefnda verði ekki beitt til að samþykkja þá ákvörðun sem krafister ógildingar á í máli þessu. Viðaukinn upphefji ekki ólögmæti þess að neytaatkvæðisréttar 2,5% hlutarins og sé aðstaðan nákvæmlega sú sama og áhluthafafundinum 21. september 2011. Kaupsamningurinn frá 10. maí 2011 sé ennbundinn sömu skilyrðum og áður og aðilum hans heimilt að fella hann niður efekki kæmi til samruna stefnda og Ufsabergs-útgerðar ehf. Ákvörðunhluthafafundarins frá 8. október 2014 sé þar af leiðandi ógildanleg meðnákvæmlega sama hætti og sömu rökum og ákvörðunin frá 21. september 2011. Stefnandi byggir á þvíað nýting atkvæðisréttar 2,5% hlutarins í stefnda á grundvelli kaupsamningsinsfrá 10. maí 2011 brjóti í bága við 3. mgr. 82. gr. laga um hlutafélög með vísantil sömu sjónarmiða og legið hafi til grundvallar niðurstöðu Hæstaréttar í málinr. 585/2012 og leiði það til þess að ákvörðunin þann 8. október 2014 sé ógild.Hafi forsendur Hæstaréttar fyrst og fremst verið þær að kaupsamningurinn frá10. maí 2011 hafi engan annan tilgang haft en þann að virkja atkvæðisrétt eiginhluta í stefnda og sniðganga þannig það jafnræði og um leið atkvæðavægi sem 3. mgr. 82. gr.laga nr. 2/1995 sé ætlað að tryggja hluthöfum. Stjórnendur stefnda hafi komiðeigin hlutum í hendur valinna aðila sem skuldbundið hafi sig til að greiðaatkvæði með sama hætti og gert hafi verið á fundinum 21. september 2011. Hafistjórnendur stefnda náð þessu fram með því að binda atkvæðisrétt viðtakendaeigin hluta stefnda með leynilegu hluthafasamkomulagi sem undirritað hafi veriðfyrir undirritun kaupsamningsins frá 10. maí 2011 og hins vegar með viðaukanumfrá 21. júní 2013. Með samkomulaginu virðist hafa verið komið á fót lokuðummarkaði með hlutabréf í stefnda og sé stærsta aðila samkomulagsins, Seil ehf.,falið víðtækt vald til að koma á og viðhalda þessum lokaða markaði. Með þessusamkomulagi taki ráðandi aðilar innan hluthafahópsins sjálfum sér betri rétt,stöðu og möguleika á fjárhagslegum ávinningi en öðrum hluthöfum standi til boðaá grundvelli almennra reglna. Í krafti valds síns hafi tilteknir hlutafar komiðþví til leiðar að eigin bréf félagsins hafi verið seld frá stefnda til eigendaUfsabergs-útgerðar ehf. undir yfirskini hagstæðs samruna en til hagsbóta fyrirtiltekna hluthafa stefnda. Hafi raunverulegur tilgangur sölunnar verið aðtryggja að atkvæðisréttur þeirra 2,5% eigin hluta, sem seldir hafi verið þann10. maí 2011, nýttist við þá ákvarðanatöku sem framundan hafi verið og hafieingöngu miðað að því að tryggja völd meirihlutans yfir minnihlutanum. Hafi þvínýir handhafar 2,5% hlutarins verið búnir að skuldbinda sig fyrirfram til aðgreiða atkvæði með samruna stefnda og Ufsabergs-útgerðar ehf. þegar hafi komiðað hluthafafundinum 8. október 2014. Í viðaukaákvæðinu felist að stjórn stefndahafi haldið eftir arðgreiðslum af 2,5% hlutnum frá 10. maí 2011 þar til samruniUfsabergs-útgerðar ehf. og stefnda hafi farið fram. Þá skuli arðgreiðslan takamið af því að félögin tvö hafi verið rekin sem eitt frá því í september 2011.Sé því augljóst að brottfall skilyrðis um samruna félaganna hafi að öllu leytiverið til málamynda og gert í þeim eina tilgangi að láta líta þannig út að 2,5%hluturinn væri formlega og efnislega í eigu þeirra Ufsabergs ehf., Elínborgarog Eyjólfs og að þau hafi ráðstöfunarrétt yfir hlutafénu, ekkert sé hins vegareins fjarri lagi. Stefnandi telur því að nákvæmlega sömu sjónarmið eigi við umákvörðunina frá 8. október 2014 og átt hafi við um ákvörðunina frá 21.september 2011. Sé ákvörðun hluthafafundarins því ógildanleg, m.a. á grundvelli75. gr. laga um hlutafélög, þar sem kveðið sé á um að félagsstjórn ogframkvæmdastjóri megi ekki gera neinar þær ráðstafanir sem séu fallnar til þessað afla ákveðnum hluthöfum eða öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarrahluthafa félagsins. Þrátt fyrir niðurstöðu Hæstaréttar um fyrri tillögu tilsamruna hafi aðeins verið gerðar formbreytingar á undirbúningi ákvarðanatökuhluthafafundar stefnda sem eftir sem áður hafi það að markmiði að sniðganga þaugrunnsjónarmið sem dómur réttarins sé byggður á. Stefnandi byggir einnigá því að hækkun hlutafjár án forgangsréttar hluthafa brjóti gegn 4. gr.samþykkta stefnda. Ákvörðun hluthafafundarins um hækkun á hlutafé stefnda um611.067 evrur sé forsenda ákvörðunar um samruna stefnda við Ufsaberg-útgerðehf. Ef ákvörðun um hækkun hlutafjár sé ólögmæt og ógildanleg gildi hið sama umákvörðun fundarins um samrunann. Í 1. mgr. 34. gr. hlutafélagalaga sé kveðið áum að við hækkun hlutafjár eigi hluthafar rétt til að skrá sig fyrir nýjum hlutum í réttu hlutfalli við hlutaeign sína. Reglunnisé ætlað að tryggja jafnræði hluthafa og komi í veg fyrir að meirihlutihluthafa geti þynnt út hlutafjáreign minnihlutans. Í 3. mgr. 34. gr. laganna séað finna undantekningu frá meginreglu 1. mgr., en þar segi að hluthafafundurgeti með því atkvæðamagni sem kveðið sé á um í 93. gr. laganna ákveðið að víkjafrá þeirri reglu er greini í 1. mgr., enda sé hluthöfum á engan hátt mismunað.Í 4. gr. samþykkta stefnda komi fram að forgangsréttur hluthafa skuliundantekningalaust virtur við hlutafjárhækkun. Sé því óheimilt að víkja fráforgangsrétti hluthafa til viðbótarhlutafjárins. Í 30. gr. samþykktanna segi aðþeim megi aðeins breyta á löglega boðuðum hluthafafundi enda sé fyrirhugaðrabreytinga getið í fundarboði. Þá verði samþykktum því aðeins breytt að tillagaþess efnis hljóti a.m.k. samþykki 2/3 hluta greiddra atkvæða á fundinum, svo ogsamþykki hluthafa sem ráði yfir minnst 2/3 hlutum þess hlutafjár sem farið sémeð atkvæði fyrir á hluthafafundinum. Samkvæmt 1. mgr. 80. gr., sbr. 1. mgr. 96gr. laganna, geti ákvarðanir hluthafafundar ekki verið í andstöðu viðsamþykktir félags. Óheimilt hafi því verið að víkja frá forgangsrétti hluthafatil viðbótarhlutafjárins með þeim hætti sem gert hafi verið á hluthafafundinum.Sé ákvörðun um samrunann því einnig ógildanleg, enda byggi hún alfarið á ákvörðunfundarins um hlutafjárhækkunina. Verði ekki fallist á aðákvörðunin sé ógildanleg þar sem hún fari gegn samþykktum félagsins byggirstefnandi á því að í samþykkthluthafafundarins þann 8. október 2014 um hlutafjáraukningu ogafhendingu eigin hluta stefnda til eigenda Ufsabergs-útgerðar ehf. felist brotá reglum um jafnræði hluthafa við hlutafjáraukningu, sbr. 3. mgr. 34. gr.hlutafélagalaganna. Hafi með ákvörðun hluthafafundarins frá 8. október 2014verið leitast við að tryggja aðilum hluthafasamkomulagsins í raun öll þau áhrifsem fylgt hafi hlutafjáraukningunni á kostnað annarra hluthafa sem ekki hafiverið aðilar að samkomulaginu. Sé ótvírætt að með ákvörðun hluthafafundarinshafi vald meirihlutans yfir félaginu styrkst á kostnað minnihlutans. Í þessumráðstöfunum hafi einnig falist að viðtakendur hlutafjárins hafi aflað sérverulegra fjárhagslegra verðmæta á kostnað minnihluta hluthafa og stefndasjálfs. Með afhendingu hlutabréfa á genginu 11,42 sé um augljósa yfirfærsluverðmæta að ræða án sambærilegs endurgjalds, félaginu og öðrum hluthöfum tiltjóns. Staða minnihluta hluthafa og félagsins sjálfs sé verri á eftir og hafiákvörðun hluthafafundarins frá 8. október 2014 verið til þess fallin að aflaákveðnum hluthöfum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hlutahafa ogfélagsins sjálfs. Fari ákvörðunin því gegn 95. gr. hlutafélagalaganna og séjafnframt ógildanleg á grundvelli 1. og 4. mgr. 96. gr. laganna. Stefnandi byggir einnigá því að samrunagögn sem legið hafi ákvörðuninni 8. október 2014 tilgrundvallar hafi verið haldin alvarlegum form- og efnisgöllum. Skilyrðum 1.mgr. 122. gr. hlutafélagalaganna um óháðan matsmann hafi ekki verið fullnægt,enda teljist endurskoðandi beggja samrunafélaganna til fjölmargra ára ekkióháður aðili. Ein helsta vernd minnihlutans felist í sjálfstæðri skýrslu umáhrif og afleiðingar samrunans á viðkomandi hluthafa, sbr. 3. mgr. 122. gr.laganna. Geti því sameiginleg skýrsla um samrunaáætlunina fyrir bæðisamrunafélögin ekki uppfyllt skilyrði laganna. Brot á þessum formreglum leiðiþví til ógildingar ákvörðunarinnar. Stefnandi reisir kröfuum málskostnað á 1. mgr. 129. gr. og 1. og 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Málsástæður og lagarök stefnda. Stefndi hafnar þeirri túlkun stefnanda að ídómi Hæstaréttar í máli nr. 585/2012 felist bann við notkun á atkvæðisréttiþeirra eigin hluta sem seldir hafi verið með kaupsamningnum frá 10. maí 2011. Íframangreindu máli hafi ekki verið gerð krafa um ógildingu samningsins heldureinungis um ómerkingu tiltekinna ákvarðana sem teknar hafi verið áhluthafafundi í stefnda 21. september 2011. Nái res judicta áhrif dómsins þvíeinungis til ómerkingar þeirra tilteknu ákvarðana og standi því salan á 2.5%hlutnum. Hæstiréttur hafi hins vegar talið aðfinnsluvert að tengja þá sölu viðsamruna stefnda og Ufsabergs-útgerðar ehf. og hafi því ógilt samrunaákvörðun ogákvörðun um hækkun hlutafjár hluthafafundarins 21. september 2011. Megi teljafullvíst að rétturinn hefði aldrei komist að þeirri niðurstöðu ef umræddur 2,5%hlutur hefði ekki riðið baggamuninn í atkvæðagreiðslunni á þeim fundi.Stefnandi láti undir höfuð leggjast að fjalla um það grundvallaratriði að þaðhafi í raun ekki skipt máli varðandi samþykkt á tillögu um samruna stefnda ogUfsabergs-útgerðar ehf. á hluthafafundinum 8. október 2014 hvort atkvæði semfylgt hafi 2,5% hlutnum sem seldur hafi verið með kaupsamningi 10. maí 2011hafi verið nýtt til atkvæðagreiðslu á fundinum eða ekki. Tillagan hefði veriðsamþykkt með auknum meirihluta þó svo að 2,5% hluturinn hefði verið talinn tileigin atkvæða. Með vísan til þessa sé augljóst að samsömun þessara tveggjamála, sem sé rauði þráðurinn í málatilbúnaði stefnanda, gangi ekki upp. Beriþegar af þeirri ástæðu að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Stefndi bendir á eftirfarandi ákvæðií dómi Hæstaréttar: „Í samningnum var á hinn bóginn ákvæði umað aðilar að honum hefðu hver fyrir sitt leyti rétt til að lýsa því yfir aðhann væri fallinn niður ef ekki yrði af fyrirhuguðum samruna félaganna. Þannigvar búið um hnútana að yrði þessi heimild nýtt féllu öll réttaráhrifsamningsins niður og staðan yrði eins og hann hefði aldrei verið gerður. Aðauki tryggði stefndi það að áfallinn arður af hlutunum yrði ekki greiddurkaupendunum með því að kveðið var svo á að þessi arður yrði geymdur hjá stefndaog kæmi ekki til greiðslu uns ljóst yrði hvort af samruna yrði. Í samningnumvar um að ræða heimild aðilanna að honum til að lýsa hann niður fallinn ef ekkiyrði af fyrirhuguðum samruna, en framangreind ummæli í bréfi stefnda til Samkeppniseftirlitsins13. maí 2011 sýna að af hans hálfu var út frá því gengið að samningurinn félliniður ef ekki yrði af samrunanum. Í grein 3.1. í samningnum voru bein ákvæði erlutu að framkvæmdaratriðum við fyrirhugaðan samruna félaganna og hvert verða skyldinafnverð heildarhlutar kaupenda í stefnda, þar með taldir hlutir sem fengniryrðu með hlutafjáraukningu, svo og hlutfall kaupenda af heildarhlutaféfélagsins eftir samrunann. Þetta sýnir að samningurinn var í raun hluti afsamkomulagi aðila hans um samruna félaganna og verður ekki séð að hann hafihaft neinn sjálfstæðan tilgang, sem ekki hefði í öllum atriðum verið náð meðeðlilegum hætti við samruna félaganna, annan en þann að virkja atkvæðisrétteigin hluta stefnda.“ Stefnditelur því ljóst af þessum forsendum réttarins að ákvarðanir hluthafafundarinsþann 21. september 2011 hafi verið ómerktar þar sem kaupsamningurinn um 2,5%hlutann hafi haft að geyma ákvæði sem heimilað hafi að kaupin gengju til bakaef ekki yrði af samrunanum. Það sé óumdeilt í málinu að stjórn stefnda hafihaft heimild til að selja 2,5% hlutann og það sé óumdeilt að ákvörðun um slíkasölu hafi ekki verið háð samþykki aukins meirihluta hluthafa félagsins. Það séhins vegar ekki alls kostar nákvæmt sem fram komi í dómi Hæstaréttar að salan á2,5% hlutanum hafi ekki í raun verið sjálfstæður gerningur. Stefndi hafi þegarverið orðinn stór hluthafi í Ufsabergi-útgerð ehf. og að mati stjórnendastefnda hefðu kaupin á 35% hlut í félaginu verið mjög hagfelld og því hagstættfyrir stefnda að eignast enn meira í félaginu. Aðalfundir stefnda 2009 og 2010hefðu samþykkt að nýta eigin bréf félagsins með þessum hætti og hefði sala á2,5% hlut í stefnda gegn sölu á 28,88% hlut í Ufsabergi-útgerð ehf. því veriðrökrétt framhald af því sem áður hefði verið gert, algerlega óháð mögulegumsamruna félaganna. Ávallt hafi verið ljóst að stefnt væri að samruna félagannaog hafi aldrei verið nein leynd yfir þeim áformum. Með viðskiptunum með 28,88%hlutinn í Ufsabergi-útgerð ehf. fyrir 2,5% hlut í stefnda hafi stefndi veriðorðinn meirihlutaeigandi í Ufsabergi-útgerð ehf. og því ráðið félaginu í kraftiatkvæðavægis. Stefnditelur það stríða gegn grundvallarreglum í eignarétti og félagarétti að líta svoá að eigendum hlutafjár, sem keypt hefði verið fullu verði, sé meinað að nýtasér atkvæðisrétt sem hlutafénu fylgi. Til að bregðast við dómi Hæstaréttar ogtaka af allan vafa um sjálfstæði og skuldbindingargildi sölunnar á 2,5% hlutnumhafi verið gerður viðauki við kaupsamninginn þann 21. júní 2013. Hafi þar veriðtekin út öll ákvæði sem tengi söluna við mögulegan samruna stefnda ogUfsabergs-útgerðar ehf. Eyjólfur Guðjónsson og Elínborg Jónsdóttir hafi greittfyrir hlutaféð fullu verði með eignarhlut í Ufsabergi-útgerð ehf. og hafi þaukaup ekki falið í sér kaup á hlutafé með takmörkuðum réttindum. Þessu tilviðbótar hafi þau Eyjólfur og Elínborg selt Seil ehf. hlutaféð og í þeimviðskiptum hafi hlutaféð ekki verið selt með takmörkuðum réttindum. Stefnditelur engin rök hníga að því að 2,5% hluturinn verði ávallt að vera án atkvæðaþegar borin sé undir hluthafafund tillaga um samruna við Ufsaberg-útgerð ehf.og væri slík niðurstaða fráleit. Stefndibyggir á því að með gerð viðaukans 21. júní 2013 hafi tengsl sölunnar á 2,5%hlutnum algerlega verið slitin úr samhengi við mögulegan samruna viðUfsaberg-útgerð ehf. síðar. Um hafi verið að ræða rökrétt framhald af fyrrikaupum stefnda á hlutum í Ufsabergi-útgerð ehf., en stefndi hafi átt fyrir 35% hlut í félaginu. Meðkaupum á 28,88% hlutum hafi stefndi orðið ráðandi hluthafi í Ufsabergi-útgerðehf. Salan á 2,5% hlutnum hafi verið vönduð af hálfu stefnda, stjórn félagsinshefði getað tekið ákvörðunina en hluthafafundur hafi samþykkt bæði söluna ogviðaukann. Ekki hafi þurft aukinn meirihluta á hluthafafundi til að samþykkjaviðaukann og því hafi ekki skipt máli hvort atkvæði 2,5% hlutarins sem seldurhafi verið 10. maí 2011 hafi verið nýttur til að greiða atkvæði í þeirriatkvæðagreiðslu. Hafi 2,5% hluturinn verið seldur Seil ehf. þann 17. desember2013 og hafi ekki verið um að ræða sölu á hlutafé með takmörkuðum réttindum.Það sé andstætt eigna- og félagarétti að ekki sé hægt að nýta atkvæðisréttinn íútgefnu hlutafé félagsins. Viðaukinn sé ekki ógildur og þá hafi ekki verið gerðkrafa af hálfu stefnanda um að hann verði dæmdur ógildur. Stefndibyggir á því að hluthafasamningurinn frá 31. mars 2011 eigi rót að rekja tilársins 2007 og fari því fjarri að um eitthvert leyndarmál eða leynigerning hafiverið að ræða. Hafi tilvist samkomulagsins verið uppi á borðum stjórnar stefndaog það sérstaklega tilkynnt til OMX þegar hlutafé félagsins hafi verið ámarkaði. Hluthafasamningar séu algengir og lögmætir samningar og sésamningurinn á engan hátt bundinn viðatkvæðagreiðslu um samruna fyrirtækjanna. Engu skipti um skuldbindingargildisamningsins þó Elínborg hafi á undirritunardegi ekki verið orðin hluthafi ístefnda. Henni hafi verið frjálst að skuldbinda sig með þessum hætti kæmi tilþess að hún yrði hluthafi. Stefndi telur að dómur Hæstaréttar verði ekkitúlkaður svo rúmt að eigendum 2,5% hlutafjárins, sem þeir hafi keypt og greittfullt verð fyrir, verði meinað að gera hluthafasamninga eða greiða atkvæði. Stefndihafnar því að ákvörðunin á hluthafafundi þann 8. október 2014 hafi falið í sérbrot á 4. gr. samþykkta stefnda. Um sé að ræða hefðbundna grein í samþykktunumog hafi ákvörðun hluthafafundarins falið í sér samruna við Ufsaberg-útgerðehf., sem m.a. hafi falið í sér að nota nýtt hlutafé sem gjaldmiðil í þeimviðskiptum. Ekki hafi verið um neina mismunun að ræða þegar ákvörðunin hafi veriðtekin og hafi allir hluthafar verið á sama báti að því er hagsmuni varðaði.Aukinn meirihluti hafi því getað tekið ákvörðun um að nýta hlutaféð með þessumhætti, óháð 4. gr. samþykktanna, sbr. 33. gr. þeirra og 3. mgr. 34. gr. laga umhlutafélög. Stefndibyggir á því að ákvæði í 3. mgr. 34. gr. og 95. gr. hlutafélagalaganna eigiekki við í máli þessu. Ákveðnum hluthöfum hafi ekki verið færð nein verðmætiumfram öðrum og þá hafi þau Eyjólfur og Elínborg ekki verið hluthafar þegarákvörðunin hafi verið tekin. Þá hafi ekki verið mætt fyrir hönd Ufsabergs ehf.,sem sé fyrrum hluthafi í Ufsabergi-útgerð ehf. á fundinn og því hafi þauatkvæði ekki verið nýtt. Allir hluthafar verði að sitja við sama borð og njótaþess sama hags sem samruninn myndi hafa í för með sér fyrir stefnda og hluthafaþess félags. Stefndi telur það rangt sem stefnandi haldi fram að félagið myndiskaðast verulega á samrunanum, samruninn sé mjög hagfelldur fyrir félagið oghluthafa þess. Stefndihafnar þeirri málsástæðu stefnanda að með samrunanum hafi verið brotið gegn 95.gr. hlutafélagalaganna. Ákveðnum hluthöfum hafi ekki verið færðirótilhlýðilegir hagsmunir á kostnað annarra hluthafa félagsins. Samruninn hafiverið hagfelldur fyrir stefnda og alla hluthafa stefnda. Í minnisblaði ÞorvarðsGunnarssonar, löggilts endurskoðanda stefnda, komi fram að meðsamrunaákvörðuninni hafi á engan verið að hygla hluta hluthafanna á kostnaðannarra. Stefndibyggir á því að samrunagögn séu algerlega hefðbundin og heimilt sé samkvæmt 1.mgr. 122. gr. hlutafélagalaganna að hafa sameiginlega matsmenn. Drög aðsamrunagögnum hafi verið lögð fram á stjórnarfundi í stefnda 20. júní 2014 oghafi forsvarsmenn stefnanda í stjórninni engar athugasemdir gert við formþeirra. Þá hafi engin athugasemd verið gerð afhálfu hlutafélagaskrár og engin athugasemd hafi borist frá hluthöfum þósamrunagögn hafi legið frammi í mánuð fyrir hluthafafund. Stefndi telur þaðfyrirkomulag að skila inn einni skýrslu fyrir félög sem hyggist sameinast lengihafa tíðkast og ekkert banni það verklag. Þá verði ekki séð hvaða þýðingu þaðhefði að krefjast þess að matsmaður skilaði inn tveimur eintökum af skýrslu þarsem inntakið væri nákvæmlega það sama. Stefndi kveður Þorvarð Gunnarsson veraendurskoðanda bæði stefnda og Ufsabergs-útgerðar ehf. og hafi hann yfirgripsmikla sérþekkingu árekstrarumhverfi útgerðarfélaga. Hann njóti óskoraðs trausts beggja félaganna,enda hafi hann verið kjörinn endurskoðandi af hluthöfum þeirra beggja áaðalfundum þeirra. Engin hagsmunatengsl séu milli endurskoðandans og hluthafafélaganna. Niðurstaða.Ufsaberg-útgerð ehf., Eyjólfur Guðjónsson ogElínborg Jónsdóttir sem kaupendur og stefndi sem seljandi gerðu kaupsamningþann 10. maí 2011. Hið selda var eigið hlutafé stefnda að nafnvirði 429.002evrur, sem jafngilti 2,5% af heildarhlutafé í félaginu. Kaupverðið skyldigreitt með afhendingu hlutafjár í Ufsabergi-útgerð ehf. að nafnverði 15.800.000krónur, sem var 28,88% af heildarhlutafé félagsins. Samningurinn var gerður meðfyrirvara um samþykki hluthafafundar í stefnda, en afhending hins selda oggreiðsla kaupverðs skyldi ekki fara fram fyrr en fyrir lægi aðSamkeppniseftirlitið teldi kaupin ekki tilkynningarskyld og gerði ekkiathugasemdir við viðskiptin. Þegar þetta hvort tveggja lægi fyrir skyldi greiðakaupverðið með afhendingu á uppfærðri hluthafaskrá í Ufsabergi-útgerð ehf. ogafhenda hin keyptu hlutabréf í stefnda inn á svonefndaVS-reikningakaupendanna þriggja. Í samningnum var kveðið á um að öll réttindi sem fylgduseldu hlutafé skyldu flytjast til kaupenda við afhendingu hlutanna, svo semréttur til arðs og forgangsréttur að nýju hlutafé, og hið sama skyldi gildavarðandi það hlutafé í Ufsabergi-útgerð ehf. sem afhent væri sem greiðslakaupverðs. Í kaupsamningnum var sérstakur kafli um forsendur kaupanna. Sagðiþar í grein 3.1. að það væru forsendur kaupenda fyrir gerð samningsins aðstefndi og Ufsaberg-útgerð ehf. yrðu sameinuð eins fljótt og auðið væri og eigisíðar en 31. desember 2011. Skyldi í tillögu til sameiningar miða við samaskiptihlutfall og lagt væri til grundvallar í kaupsamningnum þannig aðkaupendur myndu fá til viðbótar hlutafé í stefnda, sem næmi 3,074%heildarhlutafjár í félaginu eftir samrunann. Var tekið fram að samkvæmt þvímyndu „kaupendur fá hlutafé íVSVað nafnverði € 965.670 eða semnemur 5,53% af heildarhlutafé VSVeftir samruna.“ Þá var í grein 3.2.kveðið á um að gengi sameiningin ekki eftir í samræmi við grein 3.1. hefðubáðir aðilar rétt til að lýsa því yfir að kaupsamningurinn væri niður fallinn.Í því fælist að hvor aðili gæti skilað hlutafénu sem hann hefði fengið semgagngjald og væri þá gagnaðilinn skuldbundinn til að skila því hlutafé sem hannhefði fengið á grundvelli samningsins. Niðurstaðan yrði sú sama og samningurinnhefði aldrei verið gerður og gæti hvorugur aðilinn öðlast bótakröfu á hendurhinum.Stefnandi og fleiri aðilarhöfðuðu mál þann 6. desember 2011 á hendur stefnda og gerðu þær kröfur aðómerkt yrðieftirfarandiákvörðun hluthafafundar stefnda, dags. 21.september 2011:„Hluthafafundurinn samþykki samrunaUfsabergs-útgerðar ehf. við Vinnslustöðina hf. Greiðsla skal innt af hendi meðafhendingu eigin bréfa Vinnslustöðvarinnar, sem eru í dag aðnafnverðiEUR237.611 og afhendingu á ný útgefnu hlutafé, sbr. 5. liðdagskrár að nafnverðiEUR299.057.Hluthafafundurinn samþykkir að hækka hlutaféfélagsins umEUR299.057 vegna samruna Ufsabergs-útgerðar ehf. ogVinnslustöðvarinnar hf. Forgangsréttur hluthafa til áskriftar gildir ekki umhið nýja hlutafé. Stjórn félagsins skal nýta hlutaféð sem greiðslu í tengslumvið samruna Ufsabergs-útgerðar ehf. og Vinnslustöðvarinnar. HeildarhlutaféVinnslustöðvarinnar hf. eftir hlutafjáraukninguna nemurEUR 17.459.145.“Meðdómi Héraðsdóms Suðurlands uppkveðnum þann 17. ágúst 2012 var stefndi sýknaðuraf þessum kröfum stefnenda en með dómi Hæstaréttar Íslands uppkveðnum þann 26.mars 2013 var fallist á kröfur áfrýjenda og framangreindar ákvarðanirhluthafafundarins ógiltar. Í dómiHæstaréttar segir eftirfarandi: „Löggjöfum hlutafélög byggir ekki aðeins á þeirri meginreglu að meiri hluti hluthafaráði að jafnaði ákvörðunum á hluthafafundi og fari þannig með æðsta vald ímálefnum félags samkvæmt 1. mgr. 80. gr. laga nr. 2/1995, heldur einnig ámeginreglu um jafnræði hluthafa og sér henni víða stað í þeim lögum. Í 3. mgr.82. gr. laganna segir að eigin hlutir félags og hlutir, sem dótturfélag á ímóðurfélagi, njóti ekki atkvæðisréttar og að slíkir hlutir skuli ekki taldirmeð þegar áskilið er samþykki allra hluthafa, ákveðins meiri hluta allshlutafjár eða hlutafjár sem farið er með á hluthafafundi. Í lögskýringargögnumum 4. mgr. 65. gr. laga nr. 32/1978 um hlutafélög, sem var samhljóða 3. mgr.82. gr. núgildandi laga um sama efni, sagði að samkvæmt eldri lögum fylgdiatkvæðisréttur þeim hlutum í hlutafélagi, sem það ætti sjálft, og færifélagsstjórn yfirleitt með atkvæðisrétt fyrir slíka hluti. Sú skipan væri mjögóheppileg og gæti leitt til óeðlilega mikils valds stjórnar, enda væri víðasthvar erlendis lagt bann við atkvæðisrétti fyrir eigin hluti, jafnframt því semslíkri hlutabréfaeign væru yfirleitt settar miklar skorður. Samkvæmt áðursögðuverður að líta svo á að samningur stefnda við Ufsaberg-útgerð ehf. 10. maí 2011hafi engan annan tilgang haft en þann að virkja atkvæðisrétt eigin hluta ístefnda og sniðganga þannig það jafnræði og um leið atkvæðavægi sem 3. mgr. 82.gr. laga nr. 2/1995 er ætlað að tryggja hluthöfum. Samkvæmt því verður lagt tilgrundvallar að á hluthafafundinum 21. september 2011 hafi borið að líta á þáhluti, sem kaupsamningurinn tók til, sem eigin hluti stefnda, sbr. tilhliðsjónar dóm Hæstaréttar 22. febrúar 2005 í máli nr. 48/2005, sem birtur erdómasafni þess árs á bls. 730. Þar sem atkvæði voru greidd í skjóli þessarahluta um ákvarðanirnar, sem áfrýjendur krefjast að ógiltar verði, verður fallistá með þeim að þær hafi verið teknar með ólögmætum hætti og sæti því ógildingusamkvæmt 4. mgr. 96. gr. laga nr. 2/1995.“ Stefnandi byggir á því í fyrsta lagi að nýting atkvæðisréttar 2,5% hlutarí stefnda á grundvelli kaupsamnings dags. 10. maí 2011 sé óheimil samkvæmt dómiHæstaréttar í máli nr. 585/2012. Hafi rétturinn í því máli komist að þeirriniðurstöðu að sambærileg ákvörðun og krafist sé ógildingar á í þessu máli væriógild. Hafi verið talið óheimilt að nýta 2,5% hlut í stefnda viðatkvæðagreiðslu um samruna stefnda og Ufsabergs-útgerðar ehf. áhluthafafundinum 21. september 2011, en hluturinn hafi verið seldur hluthöfum íUfsabergi-útgerð ehf., þeim Elínborgu og Eyjólfi og félagi þeirra, Ufsabergiehf., með kaupsamningi frá 10. maí 2011. Hafi Hæstiréttur talið að einitilgangurinn með kaupunum hafi verið að sniðganga reglu 3. mgr. 82. gr. laga umhlutafélög. Á hluthafafundinum þann 8. október 2014 hafi þessi sömu atkvæðiverið nýtt til að taka efnislega sömu ákvörðun. Réttaráhrif dómsins séu þau aðóheimilt sé að nýta hlutaféð til atkvæðagreiðslu um samruna stefnda viðUfsaberg-útgerð ehf. og vísar stefnandi til 1., 3. og 4. mgr. 116. gr. laga nr.91/1991. Engu máli skipti þótt framangreindir hluthafar hafi framselthlutafjáreign sína til Seilar ehf. frá uppkvaðningu Hæstaréttardómsins. Enguskipti hver fari með atkvæðisrétt á grundvelli hlutafjáreignarinnar þar sem óheimiltsé að nýta hann. Geti síðari framsöl hlutafjárins með engu móti upphafið þannefnisannmarka sem hafi verið á upphaflega framsalinu frá stefnda. Fallast ber á það með stefnanda að aðeins hafi veriðgerðar formbreytingar á undirbúningi ákvarðanatöku hluthafafundar stefnda semeftir sem áður hafi haft það að markmiði að sniðganga þau grunnsjónarmið semdómur Hæstaréttar sé byggður á. Eru því að mati dómsins enn við lýði þauréttaráhrif Hæstaréttardómsins að óheimilt sé að nýta hlutaféð til atkvæðagreiðsluum samruna stefnda við Ufsaberg-útgerð ehf. og þegar af þeirri ástæðu verðakröfur stefnanda teknar til greina. Eftir atvikum þykirrétt að málskostnaður falli niður. Hjörtur O. Aðalsteinsson dómstjóri kvað upp dóminn. Uppkvaðning hanshefur dregist fram yfir lögbundinn frest en dómari og lögmenn aðila töldu ekkiþörf endurflutnings.DÓMSORÐ: Eftirgreindar ákvarðanirhluthafafundar stefnda, Vinnslustöðvarinnar hf., þann 8. október 2014 eruógiltar:„Hluthafafundurinn samþykkir samruna Ufsabergs-útgerðarehf. og Vinnslustöðvarinnar hf. þar sem Vinnslustöðin hf. verðuryfirtökufélagið.“og„Hluthafafundurinn samþykkir að hækka hlutaféVinnslustöðvarinnar hf. um 611.067 evrur. Forkaupsréttur hluthafa gildir ekkium viðbótarhlutaféð og veitir hluthafafundurinn stjórn félagsins heimild til aðráðstafa hinu nýja hlutafé ásamt eigin bréfum félagsins að nafnvirði 96.598evrur til annarra hluthafa Ufsabergs-útgerðar ehf. (samtals 707.665 evrur) ísamræmi við samrunaáætlun félaganna.“ Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 651/2014
Kærumál Brottvísun af heimili Nálgunarbann
Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess fyrir Héraðsdómi Reykjaness að staðfest verði ákvörðun lögreglustjóra frá 25. september 2014 þess efnis að X, kt. [...], skuli sæta brottvísun af heimili og nálgunarbanni, skv. a og b lið 4 gr. og a og b lið 1. mgr. 5. gr. laga 85/2011 um nálgunarbann og brottvísun af heimili, í 4 vikur þannig að lagt er bann við því að hann komi á eða í námunda við heimili hans og sambýliskonu hans, A, að [...] í [...] á svæði sem afmarkast við 50 metra radíus umhverfis heimilið. Jafnframt er lagt bann við því að X veiti A eftirför, nálgist hana á almannafæri eða setji sig í samband við hana með öðrum hætti.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Guðrún Erlendsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 3. október 2014, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 6. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 1. október 2014, þar sem varnaraðila var gert að sæta brottvísun af heimili og nálgunarbanni eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Kæruheimild er í 3. mgr. 15. gr. laga nr. 85/2011 um nálgunarbann og brottvísun af heimili. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Ákvörðun sóknaraðila 25. september 2014 um brottvísun af heimili og nálgunarbann var birt varnaraðila sama dag og miðast réttaráhrif hennar við það tímamark, sbr. 2. mgr. 9. gr. laga nr. 85/2011. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur á þann hátt sem í dómsorði greinir. Þóknun skipaðs verjanda varnaraðila fyrir Hæstarétti, sem ákveðin verður að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði segir, greiðist úr ríkissjóði samkvæmt 3. mgr. 38. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. 14. gr. laga nr. 85/2011. Dómsorð: Staðfest er ákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu 25. september 2014 um að varnaraðili skuli sæta brottvísun af heimili og nálgunarbanni í fjórar vikur, þannig að lagt er bann við því að hann komi á eða í námunda við heimili sitt og sambúðarkonu sinnar, A, að [...] í [...] á svæði, sem afmarkast við 50 m radíus umhverfis það. Jafnframt er lagt bann við því að varnaraðili veiti A eftirför, nálgist hana á almannafæri eða setji sig í samband við hana á annan hátt. Ákvæði hins kærða úrskurðar um þóknun verjanda og réttargæslumanns brotaþola eru staðfest. Þóknun skipaðs verjanda varnaraðila, Bjarna Haukssonar hæstaréttarlögmanns, fyrir Hæstarétti, 125.500 krónur, greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 393/2013
Tilboð Lausafjárkaup Verksamningur
S ehf. höfðaði mál á hendur H ehf. og SJ til heimtu ætlaðrar skuldar samkvæmt samningi milli S ehf. og H ehf., en kröfu sinni beindi félagið á hendur SJ á grundvelli ábyrgðaryfirlýsingar hans. Málsaðilar deildu um hvert hefði verið efni samningsins sem stofnast hafði á grundvelli tilboðs S ehf. til H ehf. Talið var að H ehf. og SJ hefði ekki tekist sönnun um að með samþykki tilboðsins hefði komist á samningur um annað og meira en þar kom fram. Vísað var til þess að með samningnum hefði S ehf. tekið að sér afmarkaðan verkþátt, suðuvinnu, í nánar tilgreindu verki H ehf. við Nesjavallavirkjun í þágu O. Voru H ehf. og S ehf. talin hafa samið um sölu S ehf. á tveimur tegundum vatnsröra til H ehf. fyrir ákveðið verð á hvern lengdarmetra og að S ehf. tæki að sér að sjóða rörin saman fyrir H ehf. gegn tilteknu endurgjaldi fyrir hver samskeyti. Var krafa S ehf. því tekin til greina, að undanskildum kröfuliðum er lutu að greiðslu kostnaðar vegna leigu á suðuvél og aksturs starfsmanna félagsins til og frá þeim stað þar sem verkið var unnið, þar sem H ehf. hefði að virtum aðdraganda samningsgerðarinnar og því hvernig tilboð S ehf. var orðað mátt ætla að sá kostnaður væri innifalinn í endurgjaldi fyrir hverja samsuðu.
Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson og Helgi I. Jónsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 11. júní 2013. Þeir krefjast sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms með þeim breytingum að til frádráttar kröfu sinni komi innborganir frá áfrýjandanum Heflun ehf. að fjárhæð 300.038 krónur 19. ágúst 2013 og 133.001 króna 24. september sama ár. Þá krefst stefndi málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Aðilar eru sammála um að stofnast hafi samningur milli áfrýjandans Heflunar ehf. og stefnda á grundvelli tilboðs þess síðarnefnda 13. júní 2008, en þá greinir á um hvert hafi verið efni samningsins. Í hinum áfrýjaða dómi er gerð grein fyrir áðurgreindu tilboði stefnda um sölu á tveimur tegundum af vatnsrörum og tvenns konar „samsuðum“. Fallist er á með héraðsdómi að áfrýjendur hafi ekki fært sönnur á að með samþykki tilboðsins hafi komist á samningur um annað og meira en þar kom fram og verði þeir að bera hallann af þeim sönnunarskorti. Að því virtu verður að túlka samninginn á þann veg að þar hafi annars vegar verið samið um sölu stefnda á tveimur tegundum af vatnsrörum til áfrýjandans fyrir ákveðið verð á hvern lengdarmetra og hins vegar hafi stefndi tekið að sér að sjóða rörin saman fyrir áfrýjandann gegn tilteknu endurgjaldi fyrir hver samskeyti. Í ljósi aðdraganda samningsgerðarinnar og hvernig tilboðið var orðað verður að líta svo á að með samningnum hafi stefndi tekið að sér, sem undirverktaki áfrýjandans Heflunar ehf., þann afmarkaða verkþátt í heildarverkinu „Nesjavallavirkjun 6. áfangi. Niðurrennslisveita, jarðvinna og dæluhús“, sem áfrýjandinn vann fyrir Orkuveitu Reykjavíkur, að sjóða saman áðurgreind rör með suðuvél í eigu sinni. Í samræmi við það var stefndi greindur sem undirverktaki áfrýjandans í verkþættinum „suðuvinna“ í tilboði hans í heildarverkið. Þar sem ljóst var að áfrýjandinn myndi ekki leggja til suðuvél til að vinna umrætt verk og rörin yrðu soðin saman á Nesjavöllum mátti hann ætla að innifalið í endurgjaldi fyrir hverja samsuðu samkvæmt tilboði stefnda væri leiga á vélinni og kostnaður við akstur starfsmanna hans til og frá þeim stað þar sem verkið yrði unnið. Af þeim sökum var stefnda ekki stætt á að krefja áfrýjandann um greiðslu fyrir þetta hvort tveggja umfram hið umsamda endurgjald fyrir verkið og ber því að lækka kröfu hans um 353.625 krónur. Að þessu gættu, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur með þeirri breytingu, sem að framan greinir, um annað en málskostnað. Dómsorð: Áfrýjendur, Heflun ehf. og Skarphéðinn Jóhannesson, greiði stefnda, Seti ehf., óskipt 5.950.504 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 3.619.752 krónum frá 18. ágúst 2008 til 9. október sama ár, 4.168.199 krónum frá þeim degi til 23. sama mánaðar, 5.867.505 krónum frá þeim degi til 12. desember 2008 og 5.950.504 krónum frá þeim degi til greiðsludags, að frádregnum innborgunum að fjárhæð 832.184 krónur 9. október 2008, 2.500.000 krónur 12. janúar 2009, 300.038 krónur 19. ágúst 2013 og 133.001 króna 24. september sama ár. Áfrýjendur greiði stefnda óskipt 1.400.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Suðurlands föstudaginn 22. mars 2013. Mál þetta, sem tekið var til dóms að lokinni aðalmeðferð 25. janúar sl., er höfðað með stefnu birtri 17. ágúst 2012. Stefnandi er Set ehf., kt. 610278-0359, Eyravegi 41-49, Selfossi, fyrirsvarsmaður Einar Pálmar Elíasson, kt. 200735-4209, Suðurengi 29, Selfossi. Stefndu eru Heflun ehf., kt. 500402-4059, Lyngholti, Ásahreppi og Skarphéðinn Jóhannesson, kt. 300763-4059, sama stað, persónulega og fyrir hönd meðstefnda Heflunar ehf. Dómkröfur stefnanda eru þær að „stefndu verði dæmdir insolidum til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð kr. 6.304.129,00, ásamt dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, af kr. 3.619.752,00 frá 18.08.2008 til 09.10.2008, af kr. 4.168.199,00 frá 09.10.2008 til 23.10.2008, af kr. 6.221.130,00 frá 23.10.2008 til 12.12.2008, af kr. 6.304.129,00 frá 12.12.2008 til greiðsludags. Inná skuldina hafa verið greiddar þessar innborganir: 09.10.2008 kr. 832.184,00; 12.01.2009 kr. 2.500.000,00; og dragast þær frá skuldinni m.v. stöðu hennar á innborgunardegi. Innborgun- um er fyrst ráðstafað til greiðslu áfallins kostnaðar af vanskilum, þá til greiðslu vaxta og að lokum til lækkunar höfuðstóls.“. Þá er krafist málskostnaðar. Dómkröfur beggja stefndu eru að þeir verði sýknaðir af öllum kröfum stefnanda. Til vara krefjast báðir stefndu þess að kröfur stefnanda verði lækkaðar. Báðir stefndu krefjast málskostnaðar úr hendi stefnanda samkvæmt mati dómsins. Fyrir uppkvaðningu dóms var gætt ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Málavextir Stefnandi lýsir málavöxtum svo að krafa sín sé til komin vegna kaupa hins stefnda félags Heflunar ehf., samkvæmt framlögðum reikningum og vinnuskýrslum, á vörum, vinnu o.fl. af stefnanda. Vísar stefnandi til sex reikninga sem hann hefur lagt fram á hendur hinu stefnda félagi: Nr. Útgáfudagur Gjalddagi Fjárhæð 154230 18.08.2008 18.08.2008 3.619.752,00 PP Vatnsrör 17,6 400x22,7 155895 09.10.2008 09.10.2008 548.447,00 PP Vatnsrör 17,6 400x22,7 156328 23.10.2008 23.10.2008 1.039.581,00 Suðuvinna ofl. sbr. meðf. vinnuskýrslur á 4 bls. 156329 23.10.2008 23.10.2008 46.696,00 Útseld vinna ofl. tenging snjó- bræðslu skv. meðf. vinnuskýrslu / aukaverk 156333 23.10.2008 23.10.2008 966.654,00 Efni: Suðuhné ofl. 156378 12.12.2008 12.12.2008 82.999,00 Útseld vinna ofl. skv. meðf. vinnuskýrslu Alls 6.304.129,00 Kveður stefnandi að samkvæmt framangreindum, framlögðum reikningum, sem og vinnuskýrslum, hafi hið stefnda félag keypt vatnsrör, suðuhné, rafsuðumúffur og fleiri vörur af stefnanda og auk þess hafi hið stefnda félag keypt vinnu af stefnanda. Þá kveðst stefnandi krefjast greiðslu fyrir akstur og tækjaleigu. Vísar stefnandi til framangreindra reikninga um frekari lýsingu og sundurliðun reikningskrafnanna og vinnuskýrslna með þeim reikningum þar sem um útselda vinnu er að ræða. Kveður stefnandi að inn á umrædda skuld hafi verið greiddar tvær innborganir, fyrst þann 9. október 2008 kr. 832.184,00 og þann 12. janúar 2009 kr. 2.500.000,00. Þær innborganir dragist frá skuldinni miðað við stöðu skuldarinnar á innborgunardegi. Innborgunum sé fyrst ráðstafað til greiðslu áfallins kostnaðar af vanskilum, þá til greiðslu vaxta og að lokum til lækkunar höfuðstóls. Eftirstöðvar skuldarinnar hafi ekki fengist greiddar þrátt fyrir innheimtutilraunir og sé því nauðsynlegt að höfða mál til greiðslu hennar. Hafi stefndi, Skarphéðinn Jóhannesson, gengist undir sjálfskuldarábyrgð á allt að 8.000.000 kr., auk leyfilegra dráttarvaxta og innheimtukostnaðar ef til kæmi, vegna láns- og reikningsviðskipta hins stefnda félags, Heflunar ehf., við stefnanda skv. ábyrgðaryfirlýsingu dags. 09.10.2008. Sé kennitala stefnanda misrituð í ábyrgðaryfirlýsingunni, þ.e. 610269-0359, en rétt kennitala stefnanda sé 610278-0359. Aðeins sé til eitt félag sem heitir Set ehf. Þá sé ekki í þjóðskrá til félag með hina röngu kennitölu. Ábyrgðaryfirlýsingin sé á bréfsefni frá stefnanda og hafi verið í vörslum hans og beri með sér að öðru leyti að hún sé til handa stefnanda og sé engum vafa undirorpið að svo sé og að hafi yfirlýsingin fullt gildi í máli þessu. Stefndi, Skarphéðinn Jóhannesson, hafi ritað undir ábyrgðaryfirlýsinguna í votta viðurvist. Stefnandi byggi því kröfur sínar á hendur stefnda, Skarphéðni, á þessari ábyrgðaryfirlýsingu. Mál vegna kröfu þessarar hafi áður verið höfðað með stefnu útgefinni 18. maí 2009, birtri 22. maí 2009, sem var þingfest í Héraðsdómi Suðurlands 3. júní 2009, mál nr. E-654/2009. Eftir það hafi lögmaður hins stefnda félags sent lögmanni stefnanda bréf, dags. 27. október 2009 þar sem því hafi verið haldið fram að reikningarnir séu of háir miðað við samning aðila, auk þess að hið stefnda telji sig eiga gagnkröfu til skuldajafnaðar að fjárhæð kr. 952.749. Komi fram í bréfi þessu að reikningar stefnanda séu vegna framkvæmda stefnanda fyrir hið stefnda félag vegna sjötta áfanga Nesjavallavirkjunar og að aðilar hafi gert með sér samkomulag á grundvelli tilboðs sem stefnandi hafi gert hinu stefnda félagi í pípulagnir verksins. Þá sé fullyrt að stefnandi hafi við gerð tilboðsins stuðst við útboðsgögn verksins Nesjavallavirkjun, 6. áfangi, og að samkvæmt greiðslulið fyrir pípulagnir á bls. 34 í útboðsgögnum Orkuveitu Reykjavíkur vegna verksins sé allt efni innifalið í verkframkvæmdinni, og sé því stefnda ómögulegt að reikningsfæra sinn verkkaupa sérstaklega fyrir efni og sama gildi um stefnanda. Stefnandi neitar alfarið tilvist samkomulags í þessa veru. Þá kveður stefnandi að í framangreindu bréfi sé því haldið fram að reikningur stefnanda nr. 156333 að fjárhæð kr. 966.654 kr. sé innifalinn í tilboði stefnanda til stefnda. Því sé fallist á greiðsluskyldu sem nemur 1.884.726 kr. (6.304.129 kr. skv. 6 reikningum – innborgun 2.500.0000 – reikn. nr. 156333, 966.654 kr. – 952.749 kr. sem sé meint krafa stefnda Heflunar ehf. á hendur stefnanda). Sé sem lögmanni stefnda, Heflunar ehf., virðist hafa yfirsést, eða hann ekki haft upplýsingar um, innborgun að fjárhæð 832.184 kr., þann 09.10.2008, inn á reikning stefnanda nr. 154230, sbr. áritun á reikninginn. Stefnandi kveðst mótmæla því að hið stefnda félag eigi kröfu á hendur sér vegna vinnu starfsmanna þess við Nesjavallavirkjun en verkið hafi hið stefnda félag unnið fyrir Orkuveitu Reykjavíkur. Stefnandi kveðst mótmæla málatilbúnaði stefndu. Stefnandi hafi ekki verið samningsaðili að því verki sem hið stefnda félag, Heflun ehf., hafi tekið að sér fyrir Orkuveitu Reykjavíkur vegna sjötta áfanga Nesjavallavirkjunar skv. tilboði Heflunar ehf., í verkið. Stefnanda sé því óviðkomandi hvernig hið stefnda félag hafi samið um verkið við Orkuveituna og hvernig það hafi verið reikningsfært. Stefnandi kveðst hins vegar hafa gert stefnda, Heflun ehf., verðtilboð í ákveðið magn af vatnsrörum og samsuðu þeirra vegna verksins að Nesjavöllum, dags. 13.06.2008, samtals að fjárhæð 8.896.172 kr. Í því tilboði sé miðað við áætlað magn, en starfsmaður stefnanda hafi farið yfir það með stefnda Skarphéðni hvað væri gróflega áætlað magn sem þyrfti af tveimur tegundum af vatnsrörum og vinnu við samsuðu þeirra. Bendir stefnandi á að magntölur taki iðulega breytingum til hækkunar eða lækkunar en venja sé hjá stefnanda að miða við einingarverð sem tiltekið sé í tilboði hvort sem magn aukist eða minnki ef það sé innan eðlilegra marka. Í tilboðinu hafi aðeins verið gefið verð í 800 metra af PP Vatnsrörum SDR 17,6 – 400x22,7 (800 x 7.342 kr. + vsk) og 4 metra af 1000x56,8 (4 x 190.000 kr. + vsk.) og samsuðu á þessum rörum, þ.e. samsuður á 400 MM PP (72 klst. x 4.360 + vsk.) 1000 MM PP (3x 66.000 kr. + vsk.). Annar efniskostnaður og vinna við annað en framangreinda suðuvinnu, annað efni og akstur starfsmanna vegna suðuvinnunnar hafi verið utan við einingaverðin í tilboðinu og ekki innifalið í því og ekkert samkomulag hafi verið til staðar um annað. Stefnandi hafi reikningsfært á hendur stefnda, Heflun ehf., vörur og annað sem laut að verkinu við virkjunina í samræmi við umsamin einingarverð og afgreitt magn og ennfremur reikningsfært annað sem ekki hafi verið upptalið í verðtilboðinu. Kveðst stefnandi mótmæla því að hið stefnda félag, Heflun ehf., eigi kröfu á hendur stefnanda vegna vinnu þess við verkið að Nesjavallavirkjun, sem hið stefnda félag hafi tekið að sér í samræmi við tilboð þess félags til Orkuveitu Reykjavíkur skv. áðurgreindu útboði. Samkvæmt bréfi lögmanns stefnda, Heflunar ehf., dags. 27.10.2009, hafi aðeins verið mótmælt réttmæti reiknings stefnanda nr. 156333 að fjárhæð 966.654 kr., en eins og áður greinir sé ekki samþykkt af hálfu stefnanda að krafa skv. þeim reikningi sé óréttmæt eins og haldið er fram í bréfinu. Stefndi hafi lagt fram greinargerð þann 04.11.2009 í fyrrnefndu máli milli aðilanna, þ.e. máli E-654/2009. Aðallega hafi þar verið krafist frávísunar, til vara sýknu, en til þrautavara lækkunar. Málflutningur um frávísunarkröfuna hafi farið fram 14.12.2009 en þá hafi lögmanni stefnanda verið synjað um að leggja fram áðurgreint bréf lögmanns stefnda til lögmanns stefnanda dags. 27.10.2009, þó svo að það bréf hafi borist lögmanni stefnanda eftir að málið var þingfest og því ekki tilefni til að leggja það fram áður. Málinu hafi svo verið vísað frá með úrskurði 03.02.3020 en úrskurðurinn hafi ekki verið kærður. Stefndu hafa ekki uppi sérstök mótmæli við málavaxtalýsingu stefnanda, en stefndu lýsa því að stefnandi og hið stefnda félag hafi átt í viðskiptum vegna efniskaupa hins stefnda félags hjá stefnanda. Um vorið 2008 hafi verið ljóst að hið stefnda félag hafi ætlað sér að gera tilboð í verkframkvæmd við Nesjavallavirkjun, sjötta áfanga. Hafi þetta verið fyrsta verk hins stefnda félags þar sem reynt hafi á suðuvinnu á rörum og hafi félagið því óskað eftir því við stefnanda að hann tæki að sér þann verklið. Hafi þannig hið stefnda félag látið stefnanda í té afrit af útboðsgögnum og hafi stefnandi gert stefnda, Heflun ehf., tilboð samkvæmt þeim. Um hafi verið að ræða lýsingu samkvæmt lið 4.1 á bls. 32-34 í útboðsgögnum. Samkvæmt greiðslulið 4.1 skyldi allur kostnaður innifalinn við pípulögnina, s.s. efniskostnaður og flutningur. Þá komi skýrt fram á bls. 4 í útboðslýsingu að öll ákvæði útboðslýsingar gildi jafnt um undirverktaka sem aðalverktaka. Stefnandi hafi gert stefnda, Heflun ehf., tilboð sem félagið hafi samþykkt og sá samningur aðila hafi gert ráð fyrir að stefnandi annaðist verkþátt, sbr. lið 4.1, í heild sinni. Þá kveða stefndu að meðan á framkvæmdum hafi staðið hafi hið stefnda félag lagt fram verkamenn til að aðstoða stefnanda með því að færa til rör, en þetta hafi verið samkvæmt síðar tilkomnu samkomulagi aðila, en kostnaður vegna þessarar vinnu hafi verið samkvæmt reikningum kr. 952.749. Eftir lok framkvæmda hafi stefnandi gefið út fjölda reikninga til hins stefnda félags og hafi reikningar þessir verið illskiljanlegir. Hafi stefnandi svarað fáu þegar leitað hafi verið skýringa og ómögulegt hafi reynst að fá frekari skýringar. Hafi stefnandi höfðað mál á hendur stefndu, með stefnu birtri 22. maí 2009, vegna umræddra reikninga. Þá hafi hvorki legið fyrir hinar óvönduðu vinnuskýrslur né heldur tilboð stefnanda. Hafi málinu á endanum verið vísað frá dómi þann 3. febrúar 2010. Stefnandi hafi svo aftur höfðað aftur mál á hendur stefndu með stefnu birtri þann 15. september 2012. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi vísar til þess að hið stefnda félag, Heflun ehf., hafi keypt af stefnanda vörur og vinnu samkvæmt framlögðum reikningum og vinnuskýrslum, alls fyrir kr. 6.304.129, eins og nánar greinir í málavaxtalýsingu. Auk þess krefst stefnandi greiðslu fyrir akstur og tækjaleigu. Kveður stefnandi að inn á skuldina hafi verið greiddar tvær afborganir, þ.e. þann 9. október 2008 kr. 832.184 og þann 12. janúar 2009 kr. 2.500.000. Dragist þessar innborganir frá skuldinni m.v. stöðu hennar á innborgunardegi. Fyrst sé innborgunum ráðstafað itl greiðslu áfallins kostnaðar af vanskilum, þá til greiðslu vaxta og loks til greiðslu á höfuðstól. Eftirstöðvarnar hafi ekki fengist greiddar þrátt fyrir innheimtutilraunir og því sé stefnanda nauðsyn að höfða mál til greiðslu skuldarinnar. Stefnandi byggir á því að stefndi Skarphéðinn hafi tekist á hendur sjálfskuldarábyrgð á allt að kr. 8.000.00 auk dráttarvaxta og innheimtukostnaðar vegna láns- og reikningsviðskipta hins stefnda félags við stefnanda, skv. ábyrgðaryfirlýsingu þann 9. október 2008. Sé ábyrgðaryfirlýsingin gild þrátt fyrir að í henni hafi misritast kennitala stefnanda, en aðeins sé til eitt félag sem heiti Set ehf., og ekkert félag sé til í þjóðskrá með hina röngu kennitölu. Þá sé ábyrgðaryfirlýsingin á bréfsefni frá stefnanda og hafi verið í vörslum hans og beri með sér að vera til handa stefnanda. Sé vafalaust að yfirlýsingin sé fullgild og hafi stefndi Skarphéðinn undirritað hana í votta viðurvist. Byggir stefnandi kröfur sínar á hendur stefnda Skarphéðni á yfirlýsingunni. Stefnandi mótmælir því stefndi eigi gagnkröfu til skuldajafnaðar að fjárhæð kr. 952.749 og kveður að ekkert samkomulag liggi fyrir um slíkt, enda geti hið stefnda félag ekki átt kröfu á hendur stefnanda vegna vinnu verkamanna stefnda, þar sem stefndi hafi unnið verkið fyrir Orkuveituna samkvæmt tilboði stefnda til Orkuveitunnar, en stefnandi hafi ekki verið samningsaðili að því verki sem hið stefnda félag hafi tekið að sér fyrir Orkuveituna vegna Nesjavallavirkjunar. Stefnandi hafi ekki gert stefnda tilboð á grundvelli útboðsgagna á þann veg að það bindi stefnda eins og undirverktaka þannig að allt efni sé innifalið. Þá mótmælir stefnandi því að reikningar stefnanda séu of háir. Stefnandi hafi ekki verið samningsaðili að verkinu sem stefndi hafi samið um við Orkuveituna og sé óviðkomandi hvernig stefndi hafi samið um verkið við Orkuveituna og hvernig það sé reikningsfært. Stefnandi hafi gert stefnda verðtilboð í ákveðið magn af rörum og samsuðu þeirra vegna umrædds verks, dags. 13. júní 2008, samtals kr. 8.896.172 og í því tilboði hafi verið áætlað magn en starfsmaður stefnanda hafi farið yfir það með stefnda Skarphéðni hvað væri gróflega áætlað magn af tveimur tegundum af vatnsrörum og vinnu við samsuðu þeirra. magntölur geti tekið breytingum, en séu breytingarnar innan eðlilegra marka þá breyti stefnandi ekki einingaverðum sínum. Annar efniskostnaður og vinna við annað en fram kemur í tilboðinu sjálfu sé utan við einingaverðin í tilboðinu og sé ekki innifalið í tilboðinu og ekkert samkomulag hafi verið um annað. Stefnandi hafi reikningsfært á stefnda Heflun ehf., vörur og annað sem hafi lotið að verkinu við virkjunina í samræmi við umsamin einingaverð og afgreitt magn og reikningsfært ennfremur annað sem ekki hafi verið upptalið í verðtilboðinu. Stefnandi vísar til reglna samninga- og kröfuréttar um loforð og efndir fjárskuldbindinga og um sjálfskuldarábyrgðir. Kröfur um dráttarvexti, þ.m.t. vaxtavexti, styður stefnandi við 1. mgr. 6. gr. og 12 . gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað er studd við 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 og um varnarþing vísar stefnandi til 1. mgr. 42. gr. síðastgreindra laga. Málsástæður og lagarök stefndu Stefndi Skarphéðinn vísar sérstaklega til þess að í ábyrgðaryfirlýsingunni hafi verið með kennitölu sem ekki tilheyri stefnanda og beri því að sýkna stefnda Skarphéðinn. Ekki hafi verið lagt fram neitt um samningssamband milli stefnanda og hins eldra félags eða hvort stefnandi hafi yfirtekið rétt þess og skyldur. Þar sem yfirlýsingin sé ekki til stefnanda skipti engu hvort hún hafi verið í fórum stefnanda. Að auki sé ábyrgðaryfirlýsingin aðeins til tryggingar á vöruúttekt en ekki til tryggingar á greiðslum samkvæmt verksamningi. Beri því stefndi Skarphéðinn ekki ábyrgð á umkröfðum skuldum stefnda Heflunar ehf., við stefnanda og beri því að sýkna hann af kröfum stefnanda. Þá byggja báðir stefndu á því að stefnandi hafi sýnt af sér tómlæti með því að hafa ekki aðhafst til að halda kröfu sinni til haga í rúm tvö og hálft ár sem liðin séu frá frávísunarúrskurði Héraðsdóms Suðurlands 3. febrúar 2010. Vegna tómlætis verði að virða öll óljós atvik og ósönnuð stefnda Skarphéðni í hag þar sem örðugra sé að verjast þegar svo langur tími sé liðinn. Báðir stefndu byggja sýknukröfu sína á því að krafa stefnanda sé ósönnuð. Stefnandi hafi gert tilboð í verkið 13. júní 2008 eftir að hafa fengið útboðsgögnin í hendur frá stefnda. Í útboðslýsingunni komi skýrt fram á bls. 4 að öll ákvæði útboðslýsingarinnar gildi jafnt um undirverktaka sem aðalverktaka. Í greiðslulið útboðslýsingarinnar nr. 4.1. segi að allur kostnaður skuli vera innifalinn við pípulögnina s.s efniskostnaður og flutningur. Stefndi ítrekar sérstaklega að stefnandi hafi verið fenginn til verkliðarins sem sérfræðingur og hafi honum borið að gera skýra grein fyrir því ef einhver kostnaður væri ekki innifalinn í tilboði hans. Stefndu kveða stefnanda bera sönnunarbyrði fyrir því að hinir framlögðu reikningar séu tilkomnir vegna samnings aðila. Þá beri stefnandi sönnunarbyrði fyrir því að samningur aðila sé ekki í samræmi við framlögð útboðsgögn, en stefnandi hafi gert stefnda tilboð eftir að hafa fengið útboðsgögnin í hendur. Hvergi komi fram í tilboðinu, og þar með í samningi aðila, að ákveðið hafi verið að víkja frá ákvæðum útboðsgagna. Reikningar og vinnuskýrslur sem stefnandi leggi fram renni engum stoðum undir slíka fullyrðingu enda hvergi í þeim gögnum vísað til samnings aðila. Þá liggi fyrir að stefndi hafi greitt aðrar og hærri fjárhæðir en fram komi í stefnu, en engin grein sé gerð fyrir því hvernig þær greiðslur komi til frádráttar og lækkunar á kröfunni. Vegna varakröfu sinnar um lækkun á kröfu stefnanda byggja báðir stefndu á því að krafa stefnanda sé augljóslega allt of há. Samkvæmt samkomulagi stefnanda við stefnda Heflun ehf. hafi allt efni verið innifalið við verkframkvæmdina sbr. tilboðið frá 13. júní 2008. Árétta stefndu að sem sérfræðingi hafi stefnanda borið að gera grein fyrir því ef svo væri ekki. Kveða stefndu að tveir reikningar, þ.e. nr. 154230, 155895, ásamt hluta af reikningi nr. 156328, eigi sér stoð í tilboði stefnanda. Annar umkrafinn kostnaður hafi augljóslega átt að vera innifalinn í tilboði stefnanda. Samtals nemi kröfufjárhæðir vegna þessa hluta kr. 4.649.579. Þá liggi fyrir og sé óumdeilt að stefndi hafi þegar greitt inn á umkrafða reikninga kr. 3.619.752. Ítreka stefndu að stefnandi beri í fyrsta lagi sönnunarbyrði fyrir því að tilboð hans hafi einungis náð til efnis og í öðru lagi hafi stefnanda, sem sérfræðingi, borið að gera tilboð sitt úr garði þannig að það væri skiljanlegt. Kveða stefndu að stefnandi verði að standa við tilboð sitt. Ítreka stefndu að tómlæti stefnanda styðji skilning stefndu og beri stefnandi hallann af sönnunarskorti vegna staðreynda sem ekki sé unnt að sanna röskum 4 árum eftir samningsgerð aðilanna. Þá kveðst stefndi Heflun ehf., gera kröfu á grundvelli 1. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 vegna aðstoðar við verkframkvæmd stefnanda og sé gagnkrafa hins stefnda félags að fjárhæð kr. 952.749. Um sé að ræða kostnað vegna þriggja verkamanna ásamt traktorsgröfu sem hafi aðstoðað stefnanda við að færa rör vegna suðuvinnu þeirra haustið 2008. Stefnandi hafi aldrei mótmælt þessum kostnaði fyrr en með stefnu þessa máls. Þar með séu tæplega 4 ár síðan stefndi hafi gert grein fyrir kröfu sinni og upplýst að hann hygðist skuldajafna þeim kostnaði við kröfur stefnanda. Með tómlæti sínu hafi stefnandi fyrirgert rétti sínum til að bera fyrir sig að krafa stefnda sé ekki á rökum reist. Ítrekar stefndi að hann hafi greitt yfir 4,5 milljónir króna sem komi til frádráttar að einhverju leyti eða öllu. Eftirstæð dómkrafa stefnanda vegna vinnu nemi því kr. 77.078 og hafi þá ekki verið tekið tillit til innborgana á dómskjali nr. 19. Verði ekki komist að því að málatilbúnaður stefnanda sé ósannaður eða fallinn niður fyrir tómlæti, eins og segir í greinargerð stefndu, þá sé ekki hægt að reikna skuldastöðu stefnda, Heflunar ehf., á annan veg. Árétta stefndu að stefnandi beri sönnunarbyrði fyrir því að framlagðir reikningar séu ekki vegna samnings aðila og að stefnandi beri einnig sönnunarbyrði fyrir því að samningur aðila sé ekki í samræmi við framlögð útboðsgögn. Fallist dómurinn ekki á að greiðsluskylda stefndu nemi kr. 77.078, auk frádráttar á innborgunum á dómskjali 19 þá gera stefndu kröfu um að dæmdar fjárhæðir taki mið af gagnkröfu stefnda Heflunar ehf. ásamt því að tekið verði tillit til þess að allur kostnaður, þar með talinn vinnuliður, hafi verið innifalinn í verksamningi aðila. Kveðast stefndu byggja á almennum reglum samningaréttar og reglum kröfuréttar um skuldbindingargildi samninga og loforða og reglum um tómlæti. Þá vísa stefndu til laga um lausafjárkaup nr. 50/2000. Þá kveðst stefndi Heflun ehf. byggja gagnkröfu sína á meginreglu verktakaréttar um að greiða skuli sanngjarnt endurgjald fyrir framlagða vinnu. Vegna málskostnaðarkröfu sinnar vísa stefndu til 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 og taka fram að stefnandi hafi aldrei boðið stefnda upp á tækifæri til að semja, en innheimtukröfur stefnanda séu svo óraunhæfar að hann hafi skemmt alla möguleika á samningaviðræðum. Beri því stefnandi sjálfur alla sök á því að til málskostnaðar hafi komið, jafnvel þó stefndi yrði dæmdur til greiðslu á einhverjum kröfum stefnanda. Framburður aðila og vitna Við aðalmeðferð gaf skýrslu fyrir dóminum stefndi Skarphéðinn Jóhannesson, eigandi og framkvæmdastjóri meðstefnda Heflunar ehf. Lýsti stefndi því að Heflun ehf. sé jarðvinnufyrirtæki. Kvaðst stefndi hafa leitað til stefnanda þar sem stefndi hafi hugsað sér að bjóða í verk á Nesjavöllum. Þar hafi þurft sérfræðiþekkingu stefnanda vegna smíði og samsuðu á rörum. Hafi stefndi viljað kaupa rör af stefnanda og hafi þurft að fá aðila með sérþekkingu til að sjóða þau saman og til að sjá um og taka að sér þann verkhluta sem sneri að samsetningu og framleiðslu á rörum í verkið. Kvaðst stefndi hafa sýnt starfsmönnum stefnanda útboðsgögn vegna verksins þegar hann hafi leitað til þeirra. Hafi þau gögn verið fyrir hendi hjá stefnanda hvort sem stefndi hafi útvegað þau sjálfur eða ekki. Hafi stefndi rætt við Agnar hjá stefnanda en svo hafi komið í ljós að hann hafi verið afleysingamaður fyrir Grétar sem hafi verið í sumarfríi. Á seinni stigum hafi Grétar komið úr fríi og þá verið aðalmaður fyrir stefnanda gagnvart stefnda. Hafi stefndi fengið tilboð í verkið frá stefnanda og það hafi kostað nokkrar heimsóknir og hafi sér fundist gögnin óskír og hafi hann ekki verið vanur þessu. Hafi hann því lagt mikið upp úr því að allt væri klárt og ljóst væri hvað væri verið að bjóða í. Hafi stefndi beðið stefnanda um að gefa sér tölu í 800 metra af 400 plastlögn, samsuðu á henni, allan frágang samkvæmt yfirlitsmynd og vinnuliðinn líka. Samsuðu og samsetningu á rörinu alveg frá a til ö. Hafi stefndi átt að sjá um að leggja niður rörið og moka yfir, en stefnandi leggja rörið til, koma því á staðinn, sjóða það saman, skaffa efnið. Hafi stefnandi átt að leggja til rörið full saman soðið og frágengið á bakkanum, tilbúið til niðurlagningar. Hafi stefndi litið svo á að skjal með fyrirsögninni „TILBOГ þar sem stefnandi býðst til að selja stefnda Heflun ehf. rör og samsuður hafi falið í sér verksamning milli aðila málsins. Ekki hafi stefndi fengið önnur tilboð frá stefnanda. Verkið hafi svo verið unnið af suðumanni frá stefnanda og gengið vel. Stefnandi hafi framleitt rör í verksmiðju sinni á Selfossi og svo hafi þau verið flutt á verkstað á Nesjavöllum. Hafi stefnandi sett upp suðuvél og byrjað að sjóða. Þá hafi stefnandi beðið hið stefnda félag um að aðstoða við að draga út rörin og hafi hið stefnda félag tekið það að sér og hafi verkið þannig verið unnið í sameiningu af starfsmönnum félaganna. Með orðunum að „draga út“ sé átt við að færa rörin en ekki suðuvélina eftir því sem verkinu vindur fram. Séu rörin dregin til um 6 metra á 45 mínútna fresti. Kvaðst stefndi telja að hann hljóti að hafa gert stefnanda grein fyrir því að útdrátturinn á rörunum myndi kosta fé. Annað væri ótækt. Kom fram að önnur verk hafi verið unnin á Nesjavöllum á sama tíma. Svipaðir hlutir hafi verið pantaðir til Orkuveitunnar á sama tíma í verk sem hafi verið unnið samhliða. Kvaðst stefndi hafa ítrekað rætt við starfsmann stefnanda um að í tilboði stefnanda væri allt innifalið. Þegar reikningar umfram tilboðið hafi svo borist hafi stefndi mótmælt þeim en mætt tómlæti og ekki verið sýndar vinnuskýrslur t.a.m. Aðspurður um framangreint skjal með fyrirsögninni „TILBOГ kvað stefndi að ástæðan fyrir að þar væru aðeins tilgreind rör væri sú að það væri tekið beint út úr tilboðsskrá og verkið verið boðið út svona. Svo hafi fylgt nánari skýringar um hvað væri innifalið í tilboðinu. Kvaðst stefndi telja að stefnandi hafi verið undirverktaki hjá stefnda við umrætt verk og tekið að sér pípulagnir, verklið 4.1. í útboðsgögnum og gengist þannig undir allt í útboðsgögnum. Taldi stefndi að hann hafi ekki skilað tilboði til Orkuveitunnar fyrr en hann hafi verið búinn að fá tilboð frá stefnanda. Taldi stefndi að stefnandi hafi verið tilgreindur sem undirverktaki í tilboði stefnda til Orkuveitunnar og að hann hefði ekki fengið verkið ella. Kvaðst stefndi hafa gert Orkuveitunni reikninga vegna verksins. Hafi stefnandi gert sér tilboð í verkliðina eins og þeir séu settir fram í tilboðseyðublaði stefnda til Orkuveitunnar. Hafi Orkuveitan greitt skv. tilboðinu. Stefndi kvaðst hafa mótmælt reikningunum ítrekað með því að setjast niður með forsvarsmönnum stefnanda seint á haustdögum 2008 og hafa þá farið yfir þetta. Mundi ekki hvort hann hafi skrifað bréf eða tölvupóst með mótmælum sínum. Aðspurður kvaðst stefndi ekki hafa gert reikning til stefnanda fyrir aðstoð starfsmanna sinna við stefnanda vegna verksins, en hafa rætt það við forsvarsmenn stefnanda. Aðspurður um tilkomu ábyrgðaryfirlýsingarinnar kvað stefndi að stefnandi hafi látið sig hafa efni og gert sér tilboð í verkið, en aldrei hafi verið talað um verkábyrgðir. Stefnandi hafi svo hamlað því að hann fengi efni nema gegn því að leggja fram ábyrgð. Hafi stefndi mótmælt enda ekki verið sjálfur farinn að fá greitt. Hafi hann þá verið þvingaður til að undirrita ábyrgðina, þótt hann hafi ekkert fengið greitt sjálfur. Hafi hann þá ekki verið búinn að fá öll rörin. Ábyrgðin hafi verið vegna efnis sem stefnandi hafi lagt til vegna þessa verks. Efni ábyrgðarinnar hafi verið ótvírætt. Þá kom fyrir dóminn við aðalmeðferð Reynir Guðmundsson fjármálastjóri stefnanda. Skýrði vitnið frá því að hann væri hvorki eigandi hluta í félaginu né sæti hann í stjórn þess. Var vitnið fjármálastjóri stefnanda þegar gengið var frá sjálfskuldarábyrgð stefnda Skarphéðins, en vitnið tók við starfi sínu haustið 2008, en starfaði hjá stefnanda frá 16. maí 2008. Vitnið kannaðist ekki við að stefnandi hafi tekið að sér ákveðinn verkþátt fyrir stefnda gagnvart Orkuveitunni, sem undirverktakar. Kvað vitnið þetta vera rangt. Stefnandi væri efnissali og seldi þjónustu, en hafi ekki tekið að sér neina samninga um undirverktöku sér vitandi. Félagið selji suðuvinnu og rör. Margt annað og miklu meira hafi verið keypt í verkið en það sem fram kemur á skjali með fyrirsögninni „TILBOГ. Vitnið kvaðst einkum koma að fjármálum félagsins, en vita þó að þegar rör eru lögð þá þurfi ýmislegt fleira en það sem tilgreint er á umræddu skjali, s.s tengi og hné o.fl. Hafi vitnið farið fram á tryggingu fyrir áframhaldandi úttektum þar sem hið stefnda félag hafi ekki staðist áreiðanleikakönnun sem vitnið hafi gert. Stefndi Skarphéðinn hafi fallist á að taka á sig sjálfskuldarábyrgð. Hafi stefndi Skarphéðinn greitt 4 milljónir króna í peningum og gert 8 milljón króna sjálfskuldarábyrgð á sama deginum og hafi vitninu sýnst að það ætti að dekka umrætt verk. Ekki hafi stefndi Skarphéðinn verslað við stefnanda áður og hafi vitnið talið sig þurfa að tryggja hagsmuni fyrirtækisins með því að fara fram á sjálfskuldarábyrgðina. Hafi tilgangurinn verið að tryggja úttektir hins stefnda félags hjá stefnanda í vörum og þjónustu, en það hafi allt verið vegna þessa verks á Nesjavöllum enda ekki öðru til að dreifa. Kvað vitnið reikninga vera skrifaða út um leið og varan fari frá stefnanda og séu reikningarnir sendir í pósti. Ekki kvað vitnið reikningunum hafa verið mótmælt fyrr en málið hafi verið komið í hendur lögfræðinga. Aðallega hafi verið um að ræða símasamskipti frekar en fundi. Mótmælin hafi snúið að því að reikningarnir hafi verið umfram tilboð, en stefndi hafi viljað meina að tilboðið hafi átt að dekka allt verkið. Ekki mundi vitnið eftir að reikningum hafi verið mótmælt fyrr en eftir miðjan apríl 2009 þegar reikningarnir hafi verið komnir í löginnheimtu og málið farið frá stefnanda. Fram að þeim tíma hafi ekki verið ágreiningur um réttmæti reikninganna en vitnið hafi ítrekað rætt við stefnda Skarphéðinn um þetta. Hafi vitnið eftir þetta kannað málið og sölumenn stefnanda upplýst sig um að þetta væru bara eðlilegar úttektir vegna verksins. Aðspurður um misritun kennitölu stefnanda í ábyrgðaryfirlýsingu stefnda Skarphéðins kvað vitnið það aðeins vera innsláttarvillu, en enginn vafi væri um það í sínum huga að ábyrgðin hafi verið gagnvart stefnanda og vegna Nesjavallavirkjunar. Ekki hafi verið til annað félag með sama nafni. Aðspurður kvaðst vitnið ekki hafa komið að verkframkvæmdinni eða samningsgerð við stefnda nema hvað varðaði uppgjör. Ekki hafi vitnið komið á verkstað. Vitnið staðfesti að stefnandi hefði ISO vottað gæðakerfi 9001. Það þýði að stefnandi geti rakið alla sína framleiðslu, en það hafi ekki með að gera vottun á sölukerfi. Sölukerfinu sé þannig háttað að þegar stefnandi selji efni og/eða þjónustu, eins og í þessu tilfelli, sé skrifaður reikningur þegar varan fer út samkvæmt pöntun eða tilboði. Ekkert sé því í veginum að keypt sé fleira en það sem kaupandinn hafi fengið tilboð í. Ekki kvaðst vitnið geta sagt til um það hvernig stefndi hefði borið sig að við pantanir. Vitnið kannaðist við að Orkuveitan hafi keypt efni af stefnanda haustið 2008. Ekki gat vitnið svarað því hvort pantanir gætu hafa komið eftir þörfum frá starfsmanni stefnanda sem hafi verið að sjóða saman lögnina, frekar en frá stefnda. Vitnið taldi að þar sem tilgreint er suða á rörum í tilboði sé verið að ræða um útselda vinnu suðumannsins, en ekki kostnað vegna suðuvélarinnar sem sé utan við tilboðið, en kvað sölustjóra vita þetta betur. Ekki kannaðist vitnið við að stefndi hefði nokkru sinni gert kröfu á stefnanda vegna vinnu starfsmanna stefnda við lögn við Hellisheiðarvirkjun. Þetta hafi vitnið fyrst heyrt á seinni stigum eftir að málið var komið í innheimtu. Vitnið Grétar Halldórsson, sölu- og þjónustustjóri stefnanda, kom fyrir dóminn við aðalmeðferð og bar um það að hafa verið í því starfi u.þ.b. 10 ár. Vitnið kannaðist við tilboð sem stefnandi hafi gert hinu stefnda félagi 13. júní 2008, með fyrirsögninni „TILBOГ, en kannaðist ekki við að stefnandi hafi tekið að sér að vera undirverktaki í tilteknum þáttum þess verks sem stefndi hafi tekið að sér gagnvart Orkuveitunni og hafi átt að dekka allan kostnað. Kvað vitnið stefnanda aðeins vera efnissala og selji jafnframt samsuðuþjónustu. Hafi stefnandi ekki verið undirverktaki að neinu leyti. Ekki mundi vitnið hvernig stefnanda hafi borist gögnin vegna þessa verks. Sérstaklega aðspurður vegna reiknings dags. 23. október 2008 nr. 156333 að fjárhæð kr. 966.654 kannaðist vitnið við vörurnar og að þær væru nauðsynlegir hlutir vegna þessa verks en að þetta væri allt vörur utan við tilboðið frá 13. júní 2008 og ekki í magnskrá tilboðsins, en þetta komi hvergi fram í magntöluskrá útboðsins. Fór vitnið yfir aðra reikninga og var spurður um þá. Stefnandi taki ekki að sér að koma efninu á staðinn, forfæra pípur, draga út og slíkt, enda ekki með tól og tæki til þess. Mun einfaldara og betra sé að draga rörin út heldur en að færa suðuvélina, ef unnt sé að koma því við. Stefnandi selji aðeins efni og suðuvinnu og sé aðeins með suðuvélar. Sumir verktakar sjái hins vegar sjálfir um suðuvinnuna. Aðalverktakinn sjái um að draga út og forfæra pípur og annað þ.u.l. Stefnandi sendi bara mann með suðuvélina á staðinn til að skeyta saman rörin, en taki ekki að sér undirverktöku. Ekki mundi vitnið hvort eða hvernig hann hafi haft útboðsgögnin þegar hinu stefnda félagi var gert tilboð 13. júní 2008. Ekki hafi stefnandi verið undirverktaki, en einu sinni hafi vitnið farið á verkfund. Efnið hafi verið afhent eftir því sem það hafi verið framleitt. Kannaðist vitnið við að hafa setið einn fund með stefnda vegna uppgjörs. Ekki kannaðist vitnið við að þá hefði stefndi gert kröfu á stefnanda vegna vinnu, en vitnið hafi séð það skjal seinna. Kvaðst vitnið sjálfur hafa útbúið og gert tilboðið til stefnda 13. júní 2008. Vitnið gerði grein fyrir því að þegar pöntun berst sé skrifaður út tiltektarlisti og hann geymdur og merkt á hann sú vara sem er tekin og reikningur skrifaður út frá því. Sölumenn taki við pöntunum. Ekki minntist vitnið þess að Skarphéðinn Þráinsson hjá Fjarhitun hafi pantað hjá stefnanda efni fyrir Orkuveituna vegna þess verks sem stefndi var að vinna, en gat ekki útilokað það. Tilboð 13. júní 2008 um suðu feli í sér suðuvinnuna sjálfa, en ekki suðuvélina, sem sé ekki með í tilboðinu nema það sé tekið fram eða um það beðið. Kom fram hjá vitninu að allt sem fram kemur á reikningunum sé eðlilegur hluti slíks verks, að frátalinni vinnu við að tengja snjóbræðslu alls 6,5 klst. Vitnið Tyrfingur Sveinsson bóndi, fyrrverandi starfsmaður stefnda Heflunar ehf., kom fyrir dóminn við aðalmeðferð og bar um að hafa unnið fyrir stefnda á Nesjavöllum. Kannaðist við að hafa unnið við útdrátt á lögnum, en það hafi falist í því að fyrst hafi verið soðin saman tvö 12 metra löng rör og svo hafi þau verið dregin frá suðuvélinni frekar en að færa suðuvélina. Svo hafi verið bætt við og dregið lengra til. Þetta hafi verið dregið með jeppa eða dráttarvél, tugir metra í einu. Alltaf hafi þurft að draga eftir hverja suðu, á klukkustundar fresti. Stundum hafi verið maður bundinn yfir þessu og stundum verið hægt að hlaupa í eitthvað á milli. Ekki hafi komið til tals að færa suðuvélina svo vitnið minnti, en þetta verklag hafi þótt henta best. Tímaskráningu vegna útdráttarvinnunnar taldi vitnið ekki óeðlilega. Niðurstaða Stefndi Skarphéðinn byggir sýknukröfu sína á því að ábyrgðaryfirlýsing sú, sem stefnandi vísar til, sé ekki gild vegna þess að hún sé gerð til félags með sama nafni og stefnandi ber, en með aðra kennitölu. Ekki liggi fyrir að stefnandi hafi yfirtekið réttindi félags með sama nafni og stefnandi en með annarri kennitölu. Jafnframt sé ábyrgðaryfirlýsingin aðeins til tryggingar á vöruúttekt „hjá Set“, en ekki til tryggingar á greiðslum samkvæmt verksamningi. Stefnandi mótmælir þessu og kveður um að ræða einfalda misritun. Upplýst er í málinu að ekkert félag hefur kennitöluna sem tilgreind er í ábyrgðaryfirlýsingunni og aldrei hefur verið til félag með þá kennitölu. Þá liggur fyrir að ábyrgðaryfirlýsingin er á bréfsefni stefnanda og að í meginmáli yfirlýsingarinnar kemur fram rétt heimilisfang stefnanda. Þá er til þess að líta að yfirlýsingin var í vörslum stefnanda og að fram kom í máli stefnda Skarphéðins fyrir dóminum hver var aðdragandi þess að hann gekkst undir ábyrgðina. Lýsti stefndi Skarphéðinn því að ábyrgðin hafi verið til stefnanda og gerð að frumkvæði og kröfu stefnanda. Ábyrgðin hafi verið til stefnanda vegna efnis sem stefnandi hafi lagt til verksins. Kom einnig fram í framburði vitnisins Reynis Guðmundssonar fjármálastjóra stefnanda að ábyrgðin hafi verið vegna þessara viðskipta og til stefnanda, gerð að frumkvæði vitnisins. Er að mati dómsins vafalaust að með ábyrgðaryfirlýsingunni gekkst stefndi Skarphéðinn í ábyrgð gagnvart stefnanda og breytir hin ranga kennitala engu um það, enda ljóslega um að ræða misritun. Í ábyrgðaryfirlýsingunni segir að hún sé gagnvart öllum láns- og reikningsviðskiptum hins stefnda félags við stefnanda og gildi fyrir vöruúttektum og kostnaði hjá stefnanda, allt að 8.000.000 kr. auk leyfilegra dráttarvaxta og innheimtukostnaðar. Ekki er hins vegar sérstaklega tekið fram að ábyrgðin gildi aðeins vegna tiltekins verks, framkvæmda eða tiltekinna vöruúttekta. Ber því að hafna því að ábyrgðaryfirlýsingin hafi svo takmarkað gildissvið að ekki verði byggt á henni í málinu. Stefndu báðir bera jafnframt fyrir sig að stefnandi hafi sýnt af sér slíkt tómlæti að virða beri allan vafa í málinu stefndu í hag og sönnunarskortur skuli allur virtur stefndu í hag. Á þetta verður ekki fallist, enda ljóst að kröfuhafa er í sjálfsvald sett hversu lengi hann dregur að innheimta kröfu sína með málssókn, aukinheldur að ekki verður talið að stefnandi hafi dregið málssókn sína svo lengi að það geti orðið honum til réttarspjalla, enda ljóst að meginregla laga er sú að sá sem heldur fram tiltekinni staðhæfingu ber sönnunarbyrði fyrir henni og hefur ekki verið sýnt fram á að efni séu til að víkja frá því. Megin málsástæða beggja stefndu fyrir því að sýkna beri þá af kröfum stefnanda er sú að krafa stefnanda sé með öllu ósönnuð. Stefnandi hafi gert stefnda tilboð í verkið 13. júní 2008 eftir að hafa fengið í hendur öll útboðsgögn frá stefnda. Á bls. 4 í útboðslýsingu segi skýrt að öll ákvæði útboðslýsingar gildi jafnt um undirverktaka sem aðalverktaka. Þá segi í greiðslulið 4.1 í útboðsgögnum að allur kostnaður skuli innifalinn við pípulögnina, s.s efniskostnaður og flutningur. Ítreka stefndu að stefnandi hafi verið fenginn til verkliðarins sem sérfræðingur og hafi honum borið að gera grein fyrir því á skýran hátt ef einhver kostnaður væri ekki innifalinn í tilboðinu. Byggja stefndu þannig á því að stefnandi hafi í raun verið undirverktaki og tekið að sér þann verkþátt sem að lögninni lýtur í heilu lagi og sé ekkert undanskilið í tilboði hans. Stefnandi mótmælir þessu og kveðst vera efnissali og selja auk þess vinnu við að sjóða saman vatnsrör. Gegn andmælum stefnanda bera stefndu sönnunarbyrði fyrir þessum staðhæfingum sínum. Við mat á þessu verður fyrst og fremst að líta til samnings aðila, en þar nýtur einskis við af skjallegum gögnum nema skjal merkt „TILBOГ dagsett 13. júní 2008 frá stefnanda til hins stefnda félags. Segir þar aðeins frá vörunúmerum og nánari lýsing tilgreind „PP VATNSRÖR SDR 17,6 400x22,7“ og svo „PP VATNSRÖR SDR 17,6 1000x56,8“ og svo „SAMSUÐUR 400 MM PP“ og að lokum „SAMSUÐUR 1000 MM PP“. Verður hvergi lesið af skjali þessu að hann sé annað en tilboð um að hið stefnda félag fá keypt af stefnanda nefnd vatnsrör og samsuður á þar tilgreindum verðum. Er ekki hægt að sjá að um sé að ræða tilboð í önnur verk en þau að sjóða saman rör, hvað þá heldur að taka að sér undirverktöku af neinu tagi. Verður heldur ekki talið að í tilboðinu felist tilboð í aðrar vörur en þar eru tilgreindar. Við skýrslugjöf stefnda Skarphéðins fyrir dómi við aðalmeðferð kom fram sá skilningur hans að stefnandi hafi verið undirverktaki hjá hinu stefnda félagi í því verki sem hið stefnda félag tók að sér samkvæmt samningi við Orkuveitu Reykjavíkur. Hafi stefnandi haft útboðsgögnin fyrir allt verkið þegar tilboð hafi verið gert þann 13. júní 2008. Taldi stefndi að stefnandi hafi verið tilgreindur sem undirverktaki í tilboði stefnda til Orkuveitunnar og ella hefði stefndi ekki fengið verkið. Ekki hafa þó verið lögð fram um þetta nein gögn. Í framburði vitnanna Reynis Guðmundssonar fjármálastjóra stefnanda og Grétars Halldórssonar sölu- og þjónustustjóra stefnanda kom berlega fram að hvorugur þeirra kannaðist við að stefnandi hefði tekið að sér undirverktöku vegna verks þess sem stefndi hafði samið um við Orkuveituna. Skýrðu þeir báðir frá því að stefnandi væri efnissali og seldi auk þess suðuvinnu ef óskað væri eftir því, en jafnframt kom fram að stefnandi hefði ekki á að skipa tækjabúnaði til að taka að sér slíka verktöku vegna jarðvinnuframkvæmda. Í framburði vitnisins Grétars Halldórssonar, sem útbjó tilboðið til stefnda, kom fram að tilboðið hafi aðeins náð til þess sem berlega væri tekið fram í því sjálfu og annað hefði ekki verið innifalið og aldrei um neitt slíkt samið. Að þessu virtu verðu að telja ósannaða þá fullyrðingu stefndu að stefnandi hafi tekið að sér að vera undirverktaki. Jafnframt verður ekki talið að stefndu hafi tekist að sýna fram á að annað hafi verið innifalið í tilboði stefnanda 13. júní 2008 en það sem þar er tiltekið berum orðum. Verður ekki talið að stefnanda hafi borið að útlista nákvæmlega hvað ekki væri innifalið í tilboði þessu, enda einfalt og greinilegt. Er ekki unnt að fallast á það með stefndu að reynsla stefnanda við rörasölu og rörasuðu leiði til annars. Stefndu bera fyrir sig að stefnandi beri sönnunarbyrði fyrir því að framlagðir reikningar séu tilkomnir vegna samnings aðila og jafnframt fyrir því að samningur aðila sé ekki í samræmi við framlögð útboðsgögn. Áður er lýst því áliti dómsins að ekki hafi verið færðar sönnur á að tilboð það sem stefnandi gerði stefnda Heflun ehf. 13. júní 2008 hafi falið í sér annað og meira en það sem þar er tiltekið og að með öllu sé ósannað að með samþykki þess tilboðs hafi tekist samningur milli aðila um verktöku eða annað en tilgreint er berlega í sjálfu tilboðinu. Á þá ekki við sú forsenda þessarar málsástæðu að um hafi samist milli aðila að stefnandi tæki að sér allt verkið og allt væri það innifalið í tilboðinu. Ber því að hafna þessari málsástæðu. Lítur dómurinn svo á að stefnandi hafi verið alls óbundinn af útboðsgögnum Orkuveitunnar sem mörkuðu aðeins samningssamband stefnda við Orkuveituna en ekki mörkuðu ekki efni réttarsambands á milli aðila þessa dómsmáls. Þá vísa stefndu til þess að fyrir liggi óumdeilt að stefndi hafi greitt aðrar og hærri fjárhæðir til stefnanda en fram komi í stefnu málsins, án þess að skýrt sé hvernig þær greiðslur komi til frádráttar, en ekki er þó sérstaklega gerð grein fyrir þeim fjárhæðum í greinargerð. Lækkunarkröfu sína styðja báðir stefndu við þá málsástæðu að krafa stefnanda sé augljóslega of há, en samkvæmt samkomulagi aðila hafi allt efni verið innifalið við verkframkvæmd að Nesjavöllum og að stefnanda hafi borið að tilgreina sérstaklega ef svo hafi ekki verið. Byggja stefndu á því að allur kostnaður annar en skv. reikningum nr. 154230, 155895 og að hluta nr. 156328 eigi að vera inni í tilboði stefnanda. Dómurinn hefur þegar hafnað því að stefndi hafi sýnt fram á að stefnandi hafi tekið að sér undirverktöku eða tekið að sér að vinna allt verkið með því að gera stefndu margnefnt tilboð 13. júní 2008 eða með öðrum samningi. Þá hefur því jafnframt verið hafnað af dóminum að nokkuð annað hafi verið inni í tilboði stefnanda en það sem þar er berlega tilgreint. Kveða stefndu að óumdeilt sé að stefndi Heflun ehf., hafi greitt kr. 3.619.752 inn á umkrafða reikninga, en það er ekki rétt þar sem hin óumdeilda fjárhæð er 287.568 kr. lægri eða kr. 3.332.184. Þá gerir stefndi Heflun ehf., kröfu um að skuldajafna við kröfu stefnanda kröfu sinni vegna aðstoðar við “verkframkvæmd stefnanda”, en um sé að ræða kröfu að fjárhæð kr. 952.749 sem sé tilkomin vegna þriggja verkamanna og traktorsgröfu sem hafi aðstoðað stefnanda við að færa rör vegna suðuvinnu við rörin haustið 2008. Hafi stefnandi aldrei mótmælt umræddum kostnaði fyrr en með stefnu þessa máls. Séu tæp 4 ár síðan stefndi hafi gert grein fyrir þessari kröfu sinni og stefnandi með tómlæti glatað rétti sínum til að bera fyrir sig að gagnkrafan sé ekki á rökum reist. Á þetta fellst dómurinn ekki. Það var hið stefnda félag sjálft sem tók að sér verkframkvæmdir við Nesjavallavirkjun og ber sjálft kostnað vegna framkvæmdarinnar, en áður er lýst því að dómurinn telur ekki að stefnandi hafi tekið umrætt verk að sér að öðru leyti en því að selja hinu stefnda félagi margnefnd rör og sjóða þau saman. Getur hið stefnda félag ekki velt kostnaði sínum af þessu yfir á stefnanda, enda liggur ekki fyrir að stefnandi hafi tekið að sér annað en að útvega rörin og sjóða þau saman. Hefur heldur ekki komið fram að stefndi hafi gert reka að þessari kröfu áður. Verða því stefndu dæmdir til að greiða hinar umkröfðu fjárhæðir eins og krafist er og nánar greinir í dómsorði. Eftir þessum úrslitum ber að dæma stefndu in solidum til að greiða stefnanda málskostnað, sbr. 130. gr. laga nr. 91/1991 og þykir hann hæfilegur alls kr. 1.002.523 þar af útlagður kostnaður lögmanns stefnanda kr. 37.784. Sigurður G. Gíslason héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð: Stefndu, Skarphéðinn Jóhannesson og Heflun ehf., greiði in solidum, stefnanda Seti ehf. kr. 6.304.129,00, ásamt dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, af kr. 3.619.752,00 frá 18.08.2008 til 09.10.2008, af kr. 4.168.199,00 frá 09.10.2008 til 23.10.2008, af kr. 6.221.130,00 frá 23.10.2008 til 12.12.2008, af kr. 6.304.129,00 frá 12.12.2008 til greiðsludags, að frádregnum innborgunum 09.10.2008 kr. 832.184,00; 12.01.2009 kr. 2.500.000,00; og skulu innborganirnar dragast frá skuldinni miðað við stöðu hennar á innborgunardegi. Stefndu greiði stefnanda in solidum kr. 1.002.523 í málskostnað.
Mál nr. 397/2010
Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 Gæsluvarðhaldsúrskurður felldur úr gildi
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi, á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var felldur úr gildi.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 18. júní 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 21. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 18. júní 2010, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 9. júlí 2010 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Varnaraðili hefur hjá lögreglu játað þátt sinn í ætluðu fíkniefnabroti. Verður ekki ráðið af málsgögnum að þáttur hans sé með þeim hætti að honum verði gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, eins og sóknaraðili krefst, sbr. dóma Hæstaréttar 5. maí 2010 í málum nr. 270/2010 og 271/2010. Verður hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi.
Mál nr. 307/2017
Kærumál Útlendingur Gæsluvarðhald
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem kröfu L um að varnaraðili sætti gæsluvarðhaldi var hafnað.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirHelgi I. Jónsson og Karl Axelsson og Ingibjörg Benediktsdóttir setturhæstaréttardómari.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 17. maí 2017, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum samdægurs.Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 16. maí 2017, þar sem kröfu sóknaraðilaum að varnaraðili sæti gæsluvarðhaldi til þriðjudagsins 30. maí 2017 klukkan 16var hafnað. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 ummeðferð sakamála. Sóknaraðili krefst þess að fyrrgreind krafa verði tekin tilgreina. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar. Með ákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu9. maí 2017 var varnaraðila gert að halda sig á tilgreindum dvalarstað til 6.júní sama ár samkvæmt heimild í a. og b.liðum 1. mgr. 114. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Verður ekki talið að þaðúrræði sé fullreynt. Af gögnum málsins er ljóst að varnaraðili á viðandleg veikindi að stríða, en ekki liggja fyrir læknisfræðileg gögn sem geraþað að verkum að unnt sé að beita heimild 1. mgr. 100. gr. laga nr. 88/2008 umvistun hans á sjúkrahúsi eða viðeigandi stofnun. Að þessu gættu en að öðruleyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 16.maí 2017. Lögreglustjórinn áhöfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess að að Héraðsdómur Reykja­víkur úrskurðiað útlendingur sem kveðst heita X verði með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkurgert að sæta gæsluvarðhaldi allt til þriðjudagsins 30. maí 2017, kl.16:00. Ígreinargerð lögreglu kemur fram hinn 27. desember sl. hafi X ásamt öðrumkarlmanni og stúlku verið stöðvuð á Flugstöð Leifs Eiríkssonar grunuð um aðframvísa fölsuðum vegabréfum en fólkið hafði framvísað [...] vegabréfum.Aðilarnir höfðu flogið með [...] frá [...] til Keflavíkur 22.12.2016 og ætluðusamdægurs að fljúga með [...] frá Keflavík til [...]. Hins vegar virðist þaðekki hafa gengið eftir og hafi þau mætt þann 27.12.2016 og ætlað sér að fljúgameð [...] til [...]. Miðarnir hafi verið keyptir samdægurs og greiddir íreiðufé. Við 2. stigs skoðun hafi komið í ljós að um breytifölsun virtist veraað ræða og staðfesti vakthafandi skilríkjasérfræðingur það. Hafi fólkinu verið tilkynntum að þau væru handtekin grunuð um skjalafals.Í skýrslutöku hjá lögreglu gat X ekki gefið uppfæðingardag en sagðist vera um 17 ára.Hann sagðist vera fæddur í [...]. Hann sagðist ekki geta sagt til um þaðmeð nákvæmum hætti hvenær hann hafi farið frá [...]en hafi talið að það hefðiverið fyrir um einu og hálfu ári síðan.Hann sagðist hafa farið frá [...] til [...] og þaðan til [...].Hann sagðist hafa farið frá [...] til [...], frá [...] til [...] og þaðantil [...]. Hann sagðist hafa endað í [...]þar sem hann hafi sótt um hæli og hafi hann verið þar í hælisbúðum í [...].Hann sagðist hafa keypt [...] vegabréfið í gegnum smyglara í [...]. Hann sagðist ekki vera viss um það hvaðgreitt hafi verið fyrir vegabréfið þar sem það hafi verið vinur hans semgreiddi fyrir það en hann taldi það hafa verið um 1000 evrur eða dollarar semgreitt hafi verið fyrir vegabréfið. Aðspurður um hver hafi greitt og bókaðfyrir hann flugfarið sagði hann að það hafi verið vinur hans sem búi á Íslandi.Hafi Alþjóðadeild Ríkislögreglustjóra verið sendbeiðni um leit í gagnagrunni Eurodac vegna X. Svar hafi borist frá þeim 2.janúar sl. þar sem komi fram að X hefði verið í [...] árið 2015 og [...] í lokárs 2016. Samkvæmt upplýsingum frá Útlendingastofnun hafði X fyrir komunahingað til lands sótt um hæli í [...] og samkvæmt norskum lögregluyfirvöldumsætti X rannsókn vegna hnífstunguárásar þar sem honum hafi verið gefið að sökað hafa stungið annan hælisleitanda með hníf. Þá liggi einnig fyrir upplýsingarfrá [...] yfirvöldum að gerð hafi verið aldursgreining á X í febrúar 2016 þegarhann hélt því fram að hann væri 17 ára og 10 mánaða en niðurstöðurgreiningarinnar voru þær að X væri um 20 ára gamall.Skömmu eftir komuna hingað til lands hafi X sótt umhæli hér á landi og hafi hann dvalið hér á landi á vegum Útlendingastofnunar oghaft aðsetur í húsnæði á vegum þeirra á [...] í Reykjavík. Samkvæmt upplýsingumfrá Útlendingastofnun verði X sendur aftur til X á grundvelliDublinarreglugerðarinnar og sé mál hans í forgangsmeðferð. Hafi yfirvöld í X samþykktað taka við honum.Eftir komu X hingað til lands hafi hann sýnt af sérógnandi hegðun, hótanir og áreiti gagnvart starfsmönnum Útlendingastofnunar semhafi haft aðkomu að hans málum og vísast um það í skýrslu lögreglu af Astarfsmanni Útlendingastofnunar frá 5. maí sl. þar sem hún lýsi m.a. hótunum ogáreiti X í hennar garð. Þá hafi X sýnt af sér sjálfskaðandi hegðun og hafi í 5skipti verið færður á geðdeild Landspítalans vegna ástands síns. Hafistarfsfólk Útlendingarstofnunar farið að hafa verulegar áhyggjur af hegðun X ogóttaðist hann. Í ljósi framangreinds hafi sú ákvörðun verið tekin aflögreglu þann 9. maí sl. að X skyldi halda sig á dvalarstað sínum að [...] íReykjavík til 6. júní nk. skv. heimild í a. og b. lið 114. gr. laga umútlendinga nr. 80/2016 enda hafi legið fyrir að X hafði þá gefið upp þrjá mismunandi fæðingardaga og stafsettnafn sitt með mismunandi hætti auk þess sem hann hafi verið handtekinn meðfalsað vegabréf í máli 008-2016-16225 og sömuleiðis þótti X hafa sýnt af sérógnandi hegðun og verið talin hættulegur öðrum, sem og sjálfum sér. Hafi Xverið birt ákvörðunin þann 10. maí sl. að viðstöddum túlk og starfsmanniÚtlendingarstofnunar.Þann 11. maí sl. hafiöryggisvörður á [...]tilkynnt lögreglu að X hefði fariðút úr húsnæðinu. Rúmri klukkustund síðar hafi X verið handtekinn og færður tilskýrslutöku þar sem hann hafi haldið því fram að hann hefði ekki skiliðákvörðunina sem fyrir honum hafði verið birt degi áður. Hafi því verið fariðyfir ákvörðunina með honum að viðstöddum túlki og verjanda hans og honum íframhaldi keyrt aftur á dvalarstað hans. Degi síðar hafi starfsmaðurÚtlendingastofnunar ásamt lögreglumanni og túlki farið að [...] og rætt við X umgildi ákvörðunarinnar og mögulegar afleiðingar þess ef hann virti ekki það semþar kæmi fram.Nú í dag var lögreglu tilkynnt um að X hefði afturbrotið gegn ákvörðuninni um að halda sig á dvalarstað sínum að [...]. Hafi hanní framhaldi verið handtekinn og færður á lögreglustöð.Sé það mat lögreglu skv. framansögðu að X hyggist ekkisinna kröfu um skyldu til dvalar á [...] skv. ákvörðun lögreglustjóra frá 9.maí sl. Sé það mat lögreglu að samkvæmt því séu skilyrði a. b. og c liðar 115.gr. laga 80/2016 uppfyllt enda liggi fyrir að X hafi reynt að villa á sérheimildir og ekki sé vitað hver hann sé, þá hafi hann sýnt af sér hegðun semgefi til kynna að hann ógni almannahagsmunum og sömuleiðis hafi hann ekki sinntkröfu um dvöl á ákveðnum stað skv. 114. gr. sömu laga meðan mál hans er enn tilmeðferðar hjá stjórnvöldum hér á landi.Með vísan til alls framangreinds, gagna málsins, a. b.og c liðar 115. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 telji lögreglustjórinauðsynlegt að kærða verði gert að sæta gæsluvarðhaldi til þriðjudagsins 30.maí 2017Niðurstaða:Krafalögreglustjóra um að kærða verði gert að sæta gæsluvarðhaldi styðst við það aðhann hafi með því að finnast utandyra í nágrenni [...] í Reykjavík brotiðgegn ákvörðun lögreglu sem birt hafi verið fyrir honum um að honum værióheimilt að yfirgefa húsnæðið. Þetta hafi gerst í tvígang. Kærði kveðst hafaþurft að fara út til að fá sér frískt loft.Íkröfu lögreglustjórans kemur fram að ekki sé vitað um fæðingardag kærða. Ígreinargerð lögreglu kemur fram að kærði segist vera um 17 ára gamall. Þarsegir jafnframt að norsk stjórnvöld telji hann vera um 20 ára gamall. Samkvæmtgögnum málsins getur norskur barnalæknir ekki útilokað að kærði sé yngri en 18ára, en útilokar í sömu greinargerð að hann sé yngri en 16 ára. Verður frásögnkærða sjálfs um aldur sinn lögð til grundvallar ásamt því að í gögnum málsinskemur fram að hann hefur fengið íslenska kennitölu, [...], og er samkvæmt því 17 ára gamall, en lögreglustjóritelur að ókunnugt sé um fæðingardag hans.Samkvæmt5. mgr. 115. gr. laga nr. 80/2016, um útlendinga, er aðeins heimilt að úrskurðaumsækjanda um alþjóðlega vernd, sem er yngri en 18 ára en eldri en 15 ára, ígæsluvarðhald þegar hann hefur sýnt af sér hegðun sem gefi til kynna að hannógni allsherjarreglu, öryggi ríkisins eða almannahagsmunum. Fyrir liggur aðkærði, sem ósannað er að sé orðinn 18 ára, hefur sótt um alþjóðlega vernd hér álandi. Af því sem fram kemur í gögnum málsins og greinargerð lögreglustjóraverður ekki ráðið að af kærða stafi þvílík ógn sem áskilin er í ákvæðinu. Þá erí ákvæðinu áskilið að úrræðinu skuli því aðeins beitt að önnur vægari úrræðisamkvæmt lögum um útlendinga eða barnaverndarlögum komi ekki til greina eða náiekki því markmiði sem að sé stefnt. Auk þess sem taka ber tillit til aldursumsækjanda og þarfa hans hverju sinni, en fyrir liggur að kærði á við andlegveikindi að stríða. Lögreglustjóri hefur hvorki með gögnum eða á annan háttsýnt fram á að slík úrræði komi ekki til greina í tilviki kærða. Þá liggja ekkifyrir sannfærandi upplýsingar um að úrræði á grundvelli 114. gr. laga nr.80/2016 hafi verið reynd til hlítar, en samkvæmt því ákvæði er heimilt aðskylda útlending til að sinna reglulegri tilkynningarskyldu um veru sína hér álandi eða dveljast á ákveðnum stað að skilyrðum greinarinnar uppfylltum. Súráðstöfun lögreglu að skylda kærða til að dveljast innan dyra að [...] í Reykjavík, án möguleika á útiveru, brýtur berlegagegn kröfum um meðalhóf sem gæta ber að við slíka ákvörðun. Aðþessu virtu og með vísun til 2. mgr., 4. mgr. og 5. mgr. 115. gr. laga nr.80/2016 er ekki fallist á að lagaskilyrðum sé fullnægt til að fallast megi ákröfu lögreglustjóra um gæsluvarðhald og verður henni því hafnað. Kristrún Kristinsdóttir héraðsdómarikveður upp úrskurð þennan.Ú R S K U R Ð A R O R ÐKröfulögreglustjórans í Reykjavík um að kærði,útlendingur sem kveðst heita X skuli sæta gæsluvarðhaldi allt til þriðjudagsins30. maí 2017, kl. 16:00, er hafnað.
Mál nr. 180/2003
Fasteignakaup Galli Skoðunarskylda
Á og H, kaupendur tilgreinds húss, héldu eftir hluta umsamins kaupverðs vegna ætlaðs galla á þaki hússins. Seljendurnir P og S höfðuðu mál á hendur þeim til heimtu eftirstöðvanna. Að gögnum málsins virtum var talið að umræddir gallar hafi ekki átt að geta dulist væri eignin skoðuð með þeirri athygli sem ætlast mátti til. Var því ekki á það fallist að um leynda galla hafi verið að ræða á þaki hússins. Á og H var því gert að greiða eftirstöðvar umsaminnar kaupsamningsgreiðslu.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Aðaláfrýjendur skutu málinu upphaflega til Hæstaréttar 19. mars 2003, en ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 30. apríl sama árs. Með heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 7. gr. laga nr. 38/1994, áfrýjuðu þau héraðsdómi öðru sinni 15. maí 2003. Þau krefjast aðallega sýknu af kröfu gagnáfrýjenda, en til vara að gagnkrafa þeirra á hendur aðaláfrýjendum komi að hluta til skuldajafnaðar. Að því frágengnu er krafist staðfestingar héraðsdóms, þó þannig að dráttarvaxtaákvörðun dómsins verði hrundið. Í öllum tilvikum krefjast aðaláfrýjendur málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjendur áfrýjuðu fyrir sitt leyti 8. júlí 2003. Krefjast þau þess að aðaláfrýjendur verði dæmd til að greiða þeim 1.500.000 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 5. október 2001 til greiðsludags. Þá krefjast gagnáfrýjendur málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjendur höfðuðu mál þetta í héraði á hendur aðaláfrýjendum til heimtu eftirstöðva kaupverðs samkvæmt kaupsamningi 17. maí 2001 um fasteignina að Leirutanga 10, Mosfellsbæ. Samkvæmt kaupsamningnum bar aðaláfrýjendum að greiða gagnáfrýjendum lokagreiðslu umsamins kaupverðs, 3.388.913 krónur, 5. október 2001, en vegna ætlaðs galla á þaki hússins héldu aðaláfrýjendur eftir af greiðslunni 1.500.000 krónum. Aðaláfrýjendur segjast hafa orðið vör leka í risi hússins skömmu eftir að þau fluttu í það. Hins vegar mun ekki hafa lekið úr risi niður í íbúðarrými hússins. Er fallist á það með héraðsdómi að ósannað sé að gagnáfrýjendum hafi verið kunnugt um lekann og leynt aðaláfrýjendum vitneskju um hann. Í október 2001 fengu aðaláfrýjendur Magnús Þórðarson byggingameistara til gefa álit á þessum leka og ástæðum hans. Í sama mánuði fengu gagnáfrýjendur álit Jóhanns K. Hjálmarssonar byggingatæknifræðings um þetta efni. Þá skoðuðu Hildur Ríkarðsdóttur og Jón Sigurjónsson, verkfræðingar hjá Rannsóknastofnun byggingariðnaðarins, þak hússins og skiluðu aðaláfrýjendum skýrslu í kjölfarið. Sömuleiðis gerði Þakvaktin ehf. úttekt á þakinu fyrir aðaláfrýjendur eftir skoðun 20. nóvember 2001. Að lokum var Freyr Jóhannesson byggingatæknifræðingur dómkvaddur til að leggja mat á galla á þakinu 19. júní 2002 og skilaði hann matsgerð 24. september sama árs, sem hann staðfesti fyrir dómi. Samkvæmt niðurstöðum allra framangreindra voru lekaummerki á risi hússins greinileg. Þakdúkur var götóttur á mörgum stöðum og sums staðar voru götin stór. Er þetta í samræmi við lýsingu héraðsdóms á ástandi þakloftsins eftir vettvangsskoðun dómsins. Hafði að nokkru verið gert við þakdúkinn með því að líma yfir göt, en fram er komið að gagnáfrýjandinn Pálmar kvaðst hafa gert við dúkinn með þessum hætti á árinu 1992, skömmu eftir að gagnáfrýjendur keyptu húsið. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi mun vera farið upp á þakloftið um brattan stiga sem áfastur er hlera sem lokar stigaopinu, en beint fyrir ofan stigaopið sést greinileg viðgerð á þakdúknum. Þakloftið var notað sem geymsla og mun það vera sæmilega manngengt. Er um það sérstaklega getið sem „mikið geymslurými” í söluyfirliti er lá til grundvallar við kaupin. Aðaláfrýjendum var gefinn kostur á að skoða þakloftið, sem þau létu ógert að öðru leyti en því að aðaláfrýjandinn Ásgrímur mun hafa staðið í stiganum og litið þaðan upp. Þá er fram komið að utan húss mátti sjá af jörðu niðri merki viðgerða á þaksteini, væri athygli beint þangað. Samkvæmt framanrituðu áttu gallar á þaki hússins ekki að geta dulist væri eignin skoðuð með þeirri athygli, sem ætlast mátti til. Af þeirri ástæðu verður ekki fallist á að um leynda galla hafi verið að ræða á þaki hússins og ber aðaláfrýjendum því að greiða óskipt eftirstöðvar umsaminnar kaupsamningsgreiðslu, eða 1.500.000 krónur með dráttarvöxtum eins og í dómsorði greinir. Dæma verður aðaláfrýjendur til að greiða gagnáfrýjendum málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Aðaláfrýjendur, Ásgrímur Haukur Helgason og Helga Nína Aas, greiði óskipt gagnáfrýjendum, Pálmari Guðmundssyni og Steinunni Ferdinandsdóttur, 1.500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 5. október 2001 til greiðsludags. Aðaláfrýjendur greiði óskipt gagnáfrýjendum samtals 500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefnendur málsins eru hjónin Pálmar Guðmundsson, kt. 011054-4129, og Steinunn Ferdínandsdóttir, kt. 300456-2279, bæði til heimilis að Furubyggð 36, Mosfellsbæ, en stefndu eru hjónin Ásgrímur Haukur Helgason, kt. 170572-5729, og Helga Nína Aas, kt. 270666-8339, bæði til heimilis að Leirutanga 10, Mosfellsbæ. Málið er höfðað með stefnu, dagsettri 25. febrúar 2002, og áritað um birtingu af lögmanni stefndu. Það var þingfest hér í dómi 28. sama mánaðar. Málið var dómtekið 27. nóvember sl., að afloknum skýrslutökum og munnlegum málflutningi. Dómkröfur: Stefnendur krefjast þess, að stefndu verði dæmd óskipt til greiðslu skuldar að fjárhæð 1.500.000 krónur, auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laga nr. 38/2001 frá 5. október 2001 til greiðsludags. Auk þess krefjast stefnendur þess, að stefndu verði gert að greiða þeim málskostnað að skaðlausu að teknu tilliti til skyldu stefnenda til greiðslu virðisaukaskatts af tildæmdri málflutningsþóknun. Stefndu krefjast aðallega sýknu á grundvelli skuldajafnaðar, en til vara gera stefndu gagnkröfu að fjárhæð 1.500.000 krónur, er komi til skuldajafnaðar við aðalkröfu, eins langt og gagnkrafan nær. Loks krefjast stefndu málskostnaðar úr hendi stefnenda að skaðlausu. Málavextir, málsástæður og lagarök málsaðila. Málavextir eru í aðalatriðum sem hér segir: Stefnendur keyptu húseignina Leirutanga 10 í Mosfellssveit á árinu 1992. Húsið er svokallaðri Hosbygerð, innflutt frá Danmörku og byggt árið 1982. Stefndu keyptu húsið af stefnendum með kaupsamningi dagsettum 17. maí 2001. Umsamið verð húseignarinnar nam 19,5 milljónum króna. Stefndu áttu að fá eignina afhenta 17. ágúst s.á., en fengu hana afhenta síðari hluta júlímánaðar, að bílskúr undanskildum, en afhending hans átti sér stað nokkru síðar. Lokagreiðslu kaupverðsins, að fjárhæð 3.388.913 krónur, áttu stefndu að greiða 5. október s.á. Stefndu rituðu stefnandanum Pálmari bréf, dags. 3. október s.á., og greindu því, að komið hafi í ljós í kjölfar mikilla rigninga, að þak hússins héldi ekki vatni. Við könnun á ástæðum lekans, hefðu þau komist að því, að göt væru víða á þakdúk og sprungur væru í mörgum þakflísum. Límt hafi verið yfir göt á dúknum með límbandi. Stefndu áskildu sér rétt til bóta og kváðust myndu halda eftir lokagreiðslu, þar til könnun hafi farið fram á viðgerðarkostnaði. Stefndu höfðu á sama tíma samband við fasteignasöluna Eignamiðlun, sem haft hafði milligöngu um sölu eignarinnar. Þorleifur Guðmundsson, starfsmaður fasteignasölunnar, fór á vettvang og skoðaði þakloft hússins og hafði síðan samband við stefnendur. Í kjölfar þess leituðu stefnendur til Rannsóknarstofnunar byggingariðnaðarins og fengu svarbréf við fyrirspurnum sínum, dags. 10. október s.á. Þar segir m.a. almennum orðum, að hægt sé að loka götum á þakdúkum með límbandi sérstakrar gerðar, en ekki sé gerlegt að segja til um endingu slíkrar viðgerðar. Starfsmenn stofnunarinnar munu ekki hafa skoðað og metið ástand þakdúks í Leirutanga 10. Hinn 10. október s.á var fundur haldinn í húsakynnum fasteignasölunnar Eignamiðlunarinnar til að reyna að finna lausn á ágreiningi málsaðila, en án árangurs. Þá lá fyrir álitsgerð Magnúsar Þórðarson, byggingameistara og matsmanns, sem stefndu höfðu fengið til að skoða þak hússins og meta kostnað við lagfæringar þess. Í álitsgerð hans kemur m.a. fram eftirfarandi í kafla, sem ber yfirskriftina Vettvangsskoðun.Við skoðun upp í risinu var auðséð að þar hafði lekið á mörgum stöðum og var þakdúkur víða götóttur og sums staðar illa rifinn. Ekki er alveg ljóst hvernig dúkurinn fór svona því mikið þarf til. Er farið var upp á þakið mátti sjá að fyrri eigandi hafði átt í miklu lekavandamáli. Hafði hann reynt án árangurs að hella í sprungur í þakskífum. Þessi vinnubrögð eru vita vonlaus og bera vitni um vanþekkingu. Húsið sjálft er svokallað Hosby hús danskt að uppruna. Þakið er klætt rauðum þakskífum sem hengdar eru á lektur. Undir þetta er klætt með dúk sem ætlað er að flytja vatn sem hugsanlega lekur í gegnum skífurnar. Að öðru leyti er þakið ákaflega gisið og loftar vissulega um það. Þessi frágangur hentar alls ekki fyrir okkar aðstæður. Síðan er því lýst, hvaða nauðsynlegar úrbætur þurfi að gera og hvað þær muni kosta. Skipta þurfi um þakdúk og síðan þakskífur. Búast megi við, að eitthvað skemmist af skífum og lektum. Þakskífur ekki til hérlendis og þurfi að afla þeirra í Danmörku. Áætlaður viðgerðarkostnaður nam 1.091.952 krónum og byggðist á tilboði frá Fagtúni, sem sagt var, að sérhæft væri á sviði þakviðgerða. Kostnaðarmatið var sundurliðað þannig: Viðgerð á þaki samkvæmt tilboði Fagtúns 981.952 kr. Nýjar þakskífur 60.000 kr. Nýjar lektur og naglar 30.000 kr. Ófyrirséð 20.000 kr. Álitsgerðin er dagsett 10. október s.á. Lögmaður stefndu ritaði stefnandanum Pálmari bréf, dags. 11. október s.á., og tilkynnti honum þau áform umbj. hans að halda eftir 1.500.000 kr. af umsaminni lokagreiðslu. Fjárhæðin var sundurliðuð þannig: Kostnaður samkvæmt matsgerð 1.091.952 kr., kostnaður matsmanns samkvæmt reikningi 49.115 kr., væntanlegur lögmannskostn. og matskostnaður 358.933 kr. Í bréfinu kemur fram, að stefndu fresti greiðslunni á grundvelli reglna um stöðvunarrétt. Stefnandi fékk verkfræðistofuna Verkvang ehf. til að leggja mat á kostnað við viðgerð þaksins. Í álitsgerð Verkvangs ehf., sem dagsett er 25. október s.á., segir: Að þak sé ekki uppbyggt eins og venjulegt sé, þar sem klemmilista vanti. Að þakdúkur sé víða orðin götóttur og augljós merki leka. Að frágangur dúks sé óvandaður við skorstein og í skotrennum og að endasperra við skorstein sé rakamettuð. Að frágangi sé víða óbótavant við þakkant. Að nokkrir kjöl- og þaksteinar séu brotnir. Verkfræðistofan benti á tvær aðferðir til úrbóta, misumfangsmiklar og kostnaðarsamar. Ódýrari úrlausnin miðaðist við viðgerð á þakdúknum og úrbótum á frágangi hans við þakkant og skorstein, svo og að skipta um brotna þaksteina. Sú viðgerð var talin kosta á bilinu 278.000 til 322.000 kr. Í skýrslu verkfræðistofunnar segir um þessa útfærslu: Áætlaður líftími svona þaks er 45-50 ár í Danmörku og þar sem húsið er orðið 20 ára gamalt er eðlilegt að reikna með að viðgerð með ofangreindu límbandi muni endast líftíma þaksins. Dýrari úrlausnin miðaðist við endurbætur á þakinu og umbúnaði þess. Þar er gert ráð fyrir að fjarlægja þurfi þakstein, lektur og dúk, byggja upp skotrennu úr krossviði eða borðum af tilgreindri stærð, setja síðan nýjan dúk og klemmilista og lektur og loks setja gamla þaksteininn á aftur og skipta um brotna þaksteina. Áætlaður kostnaður við þessa úrlausn var talinn nema á bilinu frá 784.000 til 854.000. Þá liggur fyrir skýrsla Þakvaktarinnar ehf. um skoðun á þaki Leirutanga 10, sem dagsett er 20. nóvember s.á. Þar segir, að göt á undirþaki séu við fljótlega talningu yfir eitt hundrað, stór og smá. Sum götin séu yfir sperrum. Niðurstaða þeirrar skoðunar er á þessa leið: Þakvaktin telur að ekki verði unnin fullnægjandi viðgerð á þakinu, nema með því að taka þakskífur af, setja nýjan dúk og lagfæra ágalla þ.m.t. a) Setja klemmlista. b) Klæða skotrennubotna. c) Ganga frá kringum skorstein. d) Ganga frá við þakbrúnir e) Skipta út brotnum þakskífum. Að líma dúk með teipi yrði einungis bráðabirgðalausn. Fram kemur í skýrslunni, að þær matsskýrslur og álitsgerðir, sem þegar er lýst, svo og tilboð Fagtúns, hafi legið fyrir. Nokkur bréfaskipti áttu sér stað milli lögmanna málsaðila til lausnar á ágreiningi málsaðila, sem engan árangur báru og því höfðaði stefnandi mál þetta. Undir rekstri málsins óskaði lögmaður stefndu eftir því, að dómkvaddur yrði matsmaður til að meta kostnað við viðgerð á þaki hússins Leirutanga 10. Hinn dómkvaddi matsmaður skyldi veita svör við eftirtöldum spurningum. 1. Má telja að við byggingu hússins hafi ranglega verið staðið að byggingu þaksins með tilliti til þess, að klemmilista vantar ofan á þakdúk til að halda þakdúk frá lektum og þaksteini? 2. Má telja að matsþolum hafi verið ljóst að þak eignarinnar Leirutanga 10 hafi lekið þann tíma sem þau bjuggu í húsinu. Þess er einnig beiðst að matsmaður svari því hvernig gallar þaksins lýsa sér? 3. Hver er kostnaður við lagfæringar á þaki eignarinnar að Leirutanga 10, Mosfellsbæ, ef koma á í veg fyrir leka á þaki eignarinnar með varanlegum aðgerðum? Í fyrsta lagi miðað við kostnaðaáætlun 1 á dómskjali nr. 7 (viðgerð á undirdúk, laga dúk við þakkant, ganga betur frá dúk við skorstein, skipta út brotnum steini). Í öðru lagi miðað við kostnaðaráætlun 2 á dómskjali nr. 7 (þaksteinn, lektur og dúkur fjarlægður, skotrenna byggð upp úr krossvið eða úr 25 mm x150 mm borðum, settur nýr dúkur og síðan klemmilistar og lektur, gamli steinninn settur aftur og skipt um það sem brotið var af steini). 4. Má telja að viðgerð skv. kostnaðaráætlun 1 á dómskjali nr. 7 sé varanleg viðgerð til að koma í veg fyrir leka þaksins? 5. Má ekki að sama skapi telja að viðgerð skv. kostnaðarlið 2 á dómskjali nr. 7 sé eðlileg viðgerð til að koma þakinu í fullægjandi ástand og gera það jafngott og eðlilegt megi teljast? (sjá dómskjal nr. 10). Tekið skal fram til skýringar, að dskj. nr. 7, sem vísað er til í matsbeiðni, er álitsgerð Verkvangs ehf., sem áður er getið. Dómurinn kvaddi Frey Jóhannesson byggingatæknifræðing til matsstarfans. Matsgerð hans er dagsett 24. september sl. Í matsgerð hans er uppbyggingu þaksins lýst, en síðan segir í matsgerðinni: Þakdúkurinn er víða götóttur og lekamerki eru á mörgum stöðum í risinu. Sjá má á nokkrum stöðum viðgerðir á dúknum. Frágangur í kringum skorstein er mjög ófaglegur og mikil lekamerki á tréverki í næsta nágrenni við hann. Þaksteinn er brotinn á mörgum stöðum og einnig mænisskífur. Ummerki um þéttingartilraunir sjást víða um þakið. Þaksteinninn mun vera innfluttur og er hér miðað við að hægt sé að fá samskonar stein erlendis frá til að skipta út fyrir þann sem er brotinn, þó engin vissa sé fyrir því. Matsmaður taldi frágang þaksins ófullnægjandi og miðaði tillögu sína til útbóta við allt aðra og kostnaðarsamari útfærslu, en verið hafði, eins og nánar er lýst í kostnaðarmati hans. Svar matsmanns við spurningum matsbeiðanda voru svohljóðandi. Við spurningu 1: Já. Við spurningu 2: Já. Síðan segir um spurningar 3-5: Tillögur þær sem vísað er til í matsspurningum telur matsmaður vera ófullnægjandi eins og fram kemur hér að framan og því ekki ástæða til að svara þeim nánar. Kostnaðarmat matsmanns er sem hér segir: Verkliður: Efni vinna samtals. Fjarlægja þakstein, lektur og þakdúk 0 247.500 247.500 Ný súðaklæðning og þakpappi 279.000 333.000 612.000 Lektur 1½" x 2½" með undirleggi 210.000 270.000 480.000 Þéttingar og áfellur 114.800 61.600 176.400 Skotrennur og þéttingar 28.500 21.000 49.500 Frágangur við skorstein 14.700 18.000 32.700 Þaksteinn ásamt mænisskífum 68.000 630.000 698.000 Samtals kr. 715.000 1.581.100 2.296.100 Kostnaðarmat var miðað við verðlag í september þessa árs með virðisaukaskatti á efni og vinnu. Gert var ráð fyrir að endurnýja þyrfti 10% af þaksteini. Málsástæður og lagarök stefnenda: Stefnendur byggja á því, að stefndu hafi vanefnt kaupsamning málsaðila með því að halda eftir 1.500.000 kr. af umsaminni lokagreiðslu, sem þeim hafi borið að greiða 5. október 2001. Stefndu verði því að greiða fulla dráttarvexti frá umsömdum greiðsludegi, enda hafi ekki legið fyrir lögfull sönnun um þakleka, þegar stefndu hafi einhliða tekið ákvörðun um að stöðvar umsamda greiðslu. Matsgerð Magnúsar Þórðarsonar uppfylli ekki þau skilyrði, sem heimili beitingu stöðvunarréttar, en stefnendum hafi ekki gefist kostur á að gæta réttar síns við framkvæmd þeirrar matsgerðar. Stefnendur byggja enn fremur á þeirri meginreglu fasteignakauparéttar, að kaupandi notaðrar eignar verði að sæta því, að ýmislegt sé farið að gefa sig vegna eðlilegs slits, þrátt fyrir eðlilegt viðhald, sé það ekki umfram það, sem almennt megi búast við í jafngömlum, sambærilegum eignum. Hin selda eign hafi verið byggð árið 1982 og hafi stefndu vitað um aldur hennar. Þau hafi skoðað eignina vandlega, áður en þau keyptu hana og mátti því vera ljóst, hvernig innra byrði þaksins var háttað, m.a. að göt væru komin á þakdúkinn. Þau geti því ekki borið fyrir sig, að þakið hafi verið haldið göllum, sbr. 47. gr. kaupalaga nr. 39/1922 með lögjöfnun. Þau verði ein að bera ábyrgð á vanræksla á skoðunarskyldu sinni. Stefnendur benda einnig á það, að þau hafi ekki orðið vör við þakleka allan þann tíma, sem þau bjuggu í eigninni. Þau hafi geymt ýmiss konar óvarða muni á þakloftinu, sem hafi komið þaðan óskemmdir með öllu, þegar þau fluttu úr húsinu. Því komi það þeim í opna skjöldu sú fullyrðing matsmanns, að þeim hljóti að hafa verið kunnugt um þakleka. Þá blasi við viðgerð, sem stefnandinn Pálmar hafi gert á þakflísum sumarið 2000, eftir að hafa háþrýstiþvegið þakið. Þéttiefni það, sem notað var, sé með öðrum lit en þakflísarnar og sjáist vel við skoðun frá lóð. Einnig hafi þakflisar komið til tals milli stefnandans Pálmars og stefnda Ásgríms, þegar Ásgrímur skoðaði húsið, og hafi honum þá verið sagt frá viðgerð á þakflísunum. Stefnendur byggja kröfur sínar á meginreglu kröfuréttar og samningaréttar um efndir fjárskuldbindinga og vísa einnig til áðurnefndrar 47. gr. kaupalaga. Dráttarvaxtakröfu sína byggja stefnendur á 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, en vísa til 129. gr. og 130. gr. laga nr. 91/1991 til stuðnings málskostnaðarkröfu sinni. Málsástæður og lagarök stefndu: Stefndu byggja á því, að þau hafi skoðað eignina tvisvar og hafi skoðun þeirra verið með venjubundnum hætti. Í annað skiptið hafi stefndi Ásgrímur kíkt upp á risloftið. Þar hafi allt verið fullt af dóti, þannig að ekki hafi verið hægt að komast um loftið. Auk þess hafi aðeins verið eitt ljós við uppganginn upp á loftið, sem hafi lýst upp lítinn hluta þess. Þá hafi þykkt ryklag legið yfir þeim hluta loftsins, sem sýnilegur var. Af þessum ástæðum hafi verið útilokað að gera sér grein fyrir, að þakið læki. Stefndu byggja einnig á því, að þau hafi sérstaklega spurt um, hvort þakið læki eða hefði lekið, en fengið þau svör, að svo væri ekki. Stefndu benda einnig á, að göt hafi verið á þakdúknum, sem þau hafi ekki veitt athygli, fyrr en eftir að þau fengu eignina afhenta. Stefnandinn Pálmar hafi viðurkennt á fundi hjá Eignamiðlun að hafa gert við þakdúkinn með þessum hætti og einnig að hafa gert við þaksteina. Þá liggi fyrir, að frágangur þaksins verið rangur og ófullnægjandi og að ekki sé hægt að gera við þakið með varanlegum hætti nema að taka þaksteininn af, svo og lektur, og endurnýja þakdúkinn. Stefndu byggja á því, að þeim hafi verið heimilt að nýta sér svonefndan stöðvunarrétt á grundvelli matsgerðar Magnúsar Þórðarsonar. Matsgerð hins dómkvadda matsmanns staðfesti enn frekar stöðvunarrétt stefndu. Fyrir liggi í málinu ótal álits- og matsgerðir, sem allar séu á þann veg, að þakið hafi verið ranglega byggt, þakdúkur rifinn, óvandaður frágangur dúks við skorstein og í skotrennum og margt fleira sé þar tínt til. Stefndu mótmæla öllum málsástæðum stefnenda sem röngum og sérstaklega því, að þau hafi vanrækt skoðunarskyldu sína. Stefndu byggja gagnkröfu sína á því, að fyrir liggi lögfull sönnun um það, að kosta muni meira að gera við þak eignarinnar, samkvæmt fyrirliggjandi matsgerð, en sem svarar þeirri fjárhæð, sem þau héldu eftir á grundvelli stöðvunarréttar þeirra. Stefndu segjast hafa boðið stefnendum að ljúka málinu með skaðabótum að fjárhæð 800.000 krónum, sem þó hafi verið allt of lágt miðað við væntanlegan viðgerðarkostnað, en stefnendur hafi aðeins boðið 200.000 í bætur, ekki verið þokað hærra. Boð stefndu hafi verið sett fram í því skyni að ljúka málinu án málaferla. Stefndu vísa aðallega til reglna kröfuréttar og samningaréttar um gallahugtakið í fasteignakaupum og til hugtaksins áskildir kostir. Einnig vísa stefndu til byggingarlaga og ákvæða byggingarreglugerðar um þakbyggingar. Þá vísa stefndu til reglna um skoðunarskyldu kaupenda fasteigna og til reglna um upplýsingaskyldu seljenda, sem komu fram í 10. og 11. greinum laga nr. 34/1986 og eru nú í 12. grein laga nr. 54/1997, en Viðar Már Matthíasson prófessor, telji, að reglur laga nr. 34/1986 séu í þessu efni enn í gildi. Stefndu vísa og til réttarreglna kröfuréttar/kauparéttar um stöðvunarrétt. Einnig vísa stefndu til reglugerðar um söluþjónustu fasteignasala frá 16. febrúar 1998. Skýrslutökur fyrir dómi. Verður nú gerð stuttlega grein fyrir vætti allra, sem gáfu skýrslu fyrir dóminum við aðalmeðferð málsins. Stefnandi Pálmar kvaðst ekki hafa orðið var við leka meðan hann bjó í húsinu Leirutanga 10. Hann hafi aftur á móti veitt athygli gati á þakdúknum beint ofan við stigaop upp á þakloftið, skömmu eftir að hann keypti húsið árið 1992. Hann hafi þá farið með ljós um allt loftið og leitað eftir götum á dúknum og límt yfir þau, sem hann sá, með venjulegu límbandi, eins og blasi við öllum, sem fari upp á loftið. Einnig hafi hann athugað um leka en engin lekamerki séð, hvorki þá né síðar. Hann kvaðst ekki hafa munað eftir þessum viðgerðum, fyrr en á fundi með stefndu 10. október 2001, enda langt um liðið og engin lekavandamál komið upp. Mætti kvaðst hafa geymt uppi á loftinu alls konar dót bæði frá sínu heimili og eins fyrir mágkonu sína og aldrei orðið var við leka. Hann hafi háþrýstiþvegið þaksteininn í maí eða júní 2000 vegna mosa­myndunar. Við það verk eða í kjölfar þess hafi hann séð brotna þakhellu á þaki bílskúrs og einnig brotna kjalsteina. Hann hafi lagfært þetta með því að líma brotin saman. Mætti sagði lýsingu á þakloftinu hafa verið þannig, þegar stefndi skoðaði aðstæður þar, að aðeins hafi verið eitt 40 watta fluorljós. Það hafi dugað til að koma munum þar fyrir. Greiðfært hafi verið um miðju loftsins undir mæni þess, því að dóti hafi verið raða út til hliðar inn eftir loftinu. Loftið sé ekki vindhelt og því safnist þar fyrir ryk, þegar blási úti. Hann taldi viðgerðir hans á þaksteinum vel sýnilegar, þegar þakið sé skoðað frá lóð. Hann kvaðst hafa sagt stefnda Ásgrími Hauki frá því, þegar hann skoðaði húsið í síðasta skiptið, að hann hafi háþrýstiþvegið þakið og límt skemmdar þakhellur. Ásgrímur hafi ekki óskað eftir því að fara upp á þakið til að kanna þetta frekar. Mætti taldi stefndu hafa skoðað húsið þrisvar, áður en kaupin voru endanlega afráðin, en hann hafi ekki verið heima í tvö fyrstu skiptin, þá hafi eiginkona hans sýnt þeim húsið. Stefnandinn Steinunn sagist aldrei hafa orðið vör við leka, meðan hún bjó í Leirutanga 10. Hún hafi sýnt stefndu húsið, þegar þau skoðuðu það í tvö fyrstu skiptin. Ásgrímur hafi í annað skiptið kíkt upp á loftið en ekki farið alveg þangað upp. Hann hafi kveikt ljósið, sem þar sé, en til þess þurfi að fara upp á skörina og teygja sig í rofann. Greiðfært hafi verið um loftið. Þar hafi verið geymt dót af ýmsu tagi og hafi það verið algjörlega óvarið gegn vatni og ryki. Bækur hafi verið þar í kössum án þess að plast væri breitt yfir þá. Hún kvaðst ekki hafa haft hugmynd um það, að eiginmaður hennar hefði gert við þakið, skömmu eftir að þau fluttu þangað. Hún sagðist hafa sagt stefndu frá því, að eiginmaður hennar hefði háþrýstiþvegið þakið og gert við einhverjar hellur. Stefndi Ásgrímur kvaðst hafa skoðað eignina tvisvar, einu sinni í febrúar en því næst í apríl. Þau hafi síðan komið í eitt skipti enn, en þá hafi þau ekki farið inn í húsið. Hann taldi sig hafa skoðað eignina með venjulegum hætti. Í fyrsta skiptið hafi hann komið með bróður sínum og þeir hafi gengið um húsið og litið upp á risloftið. Þar hafi lýsing verið léleg og aðeins lýst hluta loftsins, en mikið dót hafi verið inn með öllu loftinu og því ógreiðfært þar um. Einnig hafi þar verið mikið ryk og drulla. Hann kvaðst hafa spurt stefnandann Steinunni, hvort þakið læki og fengið þau svör, að svo væri ekki. Hafi hann því ekki talið ástæðu til að kanna þetta frekar. Ekkert hafi verið minnst á það, að límt hafi verið yfir göt á þakdúknum né heldur, að gert hafi verið við þakhellur. Stefnandinn Pálmi hafi hins vegar upplýst hann um viðgerð á þakhellum, eftir að þau fengu afnot eignarinnar og sagt sér þá, að ekkert hefði lekið eftir þá viðgerð. Hann kvaðst hafa orðið var við leka, þegar hann fór upp á þakloftið til að taka þar til og þrífa í ágústmánuði skömmu eftir afhendingu eignarinnar. Þar hafi verið mikið drasl, ryk og skýtur. Þegar hann sópaði gólfið hafi hann fyrst séð lekamerki. Hann hafi aftur kannað þakloftið eftir miklar rigningar þetta haust og séð þá víða göt á þakdúknum, m.a. eitt risastórt gat inn við súð. Undir þessum götum hafi verið mikil merki um leka. Stefnendur hafi ekki kannast við leka, þegar hann sagði þeim frá uppgötvun sinni. Þakloftið sé enn óbreytt frá því hann skoðaði það fyrir kaupin. Stefndi staðfesti sérstaklega aðspurður, að sjá mætti frá lóð ummerki um þakviðgerðir, ef sérstaklega væri leitað eftir því. Vitnið Arnar Söbeck Pálmarsson, sonur stefnenda, sagðist hafa verið viðstaddur þegar stefndi Ásgrímur skoðaði húsið og kannaðist við, að faðir hans hefði sýnt Ásgrími heila og óbrotna þakhellu. Þeir hafi verið staddir inni í bílskúr. Þetta hafi verið í síðasta skiptið, sem stefndi skoðaði húsið. Faðir hans hafi sagt stefnda frá því, að hann hefði gert við brotnar þakhellur. Vitnið Ríkey Ferdínandsdóttir, systir stefnandans Steinunnar, kvaðst hafa fengið að geyma ýmsa hluti á þaklofti húseignarinnar Leirutanga 10, s.s. barnaföt, mikið af bókum, borðbúnað, barnarúm og dýnu, leikföng o.fl úr búslóð sinni. Hún hafi tekið þessa muni í sínar vörslur, skömmu áður en stefnendur afhentu stefndu húsið, og hafi þeir allir verið óskemmdir. Flestir þessara hluta hafi verið í pappakössum, en ein dýna hafi verið pökkuð inn í plast. Greiðfært hafi þá verið um loftið. Hún hafi ekki veitt athygli viðgerðum á þakdúk. Freyr Jóhannesson staðfesti matsgerð sína. Hann taldi vafalaust, að stefnendum hafi verið kunnugt um leka og rökstuddi það með þeim hætti, að víða hafi verið göt og lekaummerki um loftið, sem ekki hafi verið alveg nýleg og mjög líklega frá þeim tíma, sem stefnendur bjuggu í eigninni. Hann taldi tvær ástæður fyrir skemmdum á þak­dúknum. Önnur væri sú, að krakkar hafi valdið skemmdunum en einnig væri skýringin sú, að ranglega hafi verið að verki staðið við lagningu þakdúksins, þannig að hann hafi slegist til í vindi og göt komið á hann. Þau göt, sem sýnilega séu af mannavöldum sé auðvelt að sjá, en hin götin á dúknum séu ofan á þaksperrum og því þurfi að leita sérstaklega eftir þeim. Aðspurður kvað hann þakdúkinn lélegrar gerðar, og eins sé það hans skoðun, að þakdúkar yfirleitt séu léleg lausn með skamman endingartíma, sem ekki fengist samþykkt af byggingaryfirvöldum eftir núgildandi reglum. Sú aðferð, sem hann leggi til í matinu, að farin verði, sé hefðbundinn og viðurkennd. Endingartími þakdúks fari eftir gerð hans og gæðum, og einnig hafi veðurfar áhrif. Hann taldi að erfitt myndi reynast að loka götum þakdúksins með límbandi og ending slíkrar við­gerðar yrði skammvinn. Auk þess yrði erfitt að koma því við yfir sperrum, við útveggi og einnig á samskeytum. Hann taldi, að kostnaðarhluti þakpappa í lið 2. í matsgerð sinni sé u.þ.b. helmingur. Endurnýta mætti lektur að einhverju leyti, en í mati sínu hafi hann miðað við, að þær yrðu allar endurnýjaðar. Vitnið sagði leka hjá skorsteini blasa við. Vitnið, Þorleifur Guðmundsson fasteignasali, kvað stefnandann Pálmar ekki hafa viðurkennt að húsið læki á fundi, sem hann átti með málsaðilum 10. október 2000. Hann hafi sagt frá búslóð, sem geymd hafi verið á loftinu lengri tíma og verið óskemmd, þegar hún var tekin þaðan. Hann kvað stefnanda hafa kannast við að hafa á sínum tíma gert við þakdúkinn með límbandi. Vitnið kvaðst ekki hafa skoðað þakloftið, þegar hann skoðaði eignina, áður en hún var sett í sölu. Hann kvaðst ekki hafa veitt athygli skemmdum á þakhellum, enda hafi hann skoðað húsið eftir vinnutíma í nóvembermánuði árið 2000. Álit dómsins: Dómurinn skoðaði aðstæður á vettvangi, áður en aðalmeðferð málsins hófst, ásamt málsaðilum og lögmönnum þeirra. Farið er upp á þakloftið um brattan stiga, sem áfastur er hlera, sem lokar stigaopinu. Beint ofan við stigaopið mátti sjá límband, sem límt hafði verið yfir gat á þakdúknum. Þegar upp var komið sáust víða göt á dúknum og eitt mjög stórt, sem sýnt er á ljósmynd, sem fylgdi skoðunarskýrslu Magnúsar Þórðarsonar byggingameistara og vikið er að í matsgerð Freys Jóhannssonar. Einnig var þakdúkur illa farinn umhverfis skorstein og gat á þakáfellu ofan við hann. Greinileg rakamerki voru í timbri við reykháfinn. Þá mátti víða greina viðgerðir með límbandi og einnig göt á þakdúknum, ef eftir þeim var leitað, einkum þar sem dúkurinn lá ofan á þaksperrum. Ummerki leka mátti víða greina á gólfi rissins. Við nákvæma skoðun hefðu þessi flest þessi ummerki ekki getað leynst neinum. Utan húss má vel sjá af jörðu niðri merki viðgerða á þaksteini, sé athygli beint þangað. Þrátt fyrir þá galla og skemmdir, sem þakdúkur hússins er haldinn og lýst er í málskjölum, hefur leka enn ekki gætt í íbúðinni sjálfri, en að því hlýtur fljótlega að koma verði ekkert aðhafst. Dómurinn telur, að endingartími þakdúksins sé liðinn. Ástæður þess virðast vera lítil gæði hans, umgangur um þakloftið og ekki síst röng ásetning hans í upphafi, en klemmilista vantar, eins og áður er getið, en þeir gegna því hlutverki að festa þakdúkinn samfellt niður sperru og halda honum frá þaksteinunum. Stefnandi bar það fyrir dómi, að hann hafi gert við rifur á þakdúki stuttu eftir að hann flutti í húsið, en síðan hafi hann ekki haft tilefni til að kanna þetta frekar, þar sem ekkert hafi lekið og því ekki munað eftir þessu þegar hann sýndi stefndu húsið. Fyrir liggur, að ýmsir munir voru geymdir á þakloftinu, sem komu óskemmdir þaðan skömmu áður en stefnandi afhenti stefnda húsið. Stefnandi hafði því ekki ástæðu til að ætla annað, en þakdúkurinn og umbúnaður þaksins væri viðunandi og húsið héldi vatni. Stefndi Ásgrímur Haukur greindi dóminum frá því, að hann hefði aðeins litið upp á loftið, en ekki farið þangað upp. Birta hafi verið lítil og mikið drasl og ryk á gólfi. Hann hafi treyst þeim orðum stefnenda, að húsið læki ekki. Dómurinn lítur svo á, að ástand hússins hafi ekki verið með þeim hætti, sem almennt megi búast við og ætla megi áskilda kosti. Verð hússins hafi ekki verið ákveðið með tilliti til þeirra galla, sem það er sannanlega haldið. Stefndu þykja því eiga rétt á afslætti af kaupverði hússins. Sú viðgerð og kostnaðaráætlun, sem matsmaðurinn Freyr Jóhannesson leggur til, breytir upphaflegri gerð þaksins og útfærslu á þéttingu þess. Sú framkvæmd er mun umfangsmeiri og kostnaðarsamari, en sú aðferð, sem viðhöfð er í húsum af Hosbygerð. Dómurinn telur á hinn bóginn, að stefndu hafi ekki getað búast við að öðlast meiri gæði við kaupin, en fáist við kaup á húsi af Hosbygerð. Því telur dómurinn rétt að miða lækkun á verði húseignarinnar Leirutanga 10 í Mosfellssveit við þær úrbætur, sem lýst er í álitsgerð Magnúsar Þórðarsonar og skýrslu Þakvaktarinnar ehf. og áður er getið um, þ.e. að fjarlægja þaksteinana, síðan lektur og gamla dúkinn og setja síðan á nýjan haldgóðan þakdúk og koma því næst fyrir klemmilistum, lektum og loks þaksteinum. Í álitsgerð Magnúsar Þórðarsonar kemur fram, að tilboð liggi fyrir frá Fagtúni ehf., og að það fyrirtæki sé sérhæft í þakviðgerðum. Dómurinn telur rétt, eins og hér stendur á, að hafa hliðsjón af tilboði Fagtúns við ákvörðun á því, hvað teljast skuli hæfilegur afsláttur af verði Leirutanga 10, sem stefndu eigi að njóta, að teknu tilliti til þess, að nýtt kemur í stað gamals og endurgreiðslu virðisaukaskatts af vinnu, sem unnin er á verkstað. Tilboð Fagtúns ehf. 981.952 kr. Viðbótarefni vegna affalla 110.000 kr. Verðbætur frá október ´01 til desember ´02 miðað við hækkun byggingavísitölu 277.9/261.4 68.925 kr. Samtals 1.160.877 kr. Frá dregst 60% af virðisaukaskatti v/ vinnu á verkstað 91.350 kr. 1.069.527 kr. Sé litið til þess, að nýr þakdúkur kemur í stað 18 ára gamals dúks þykja stefndu eiga rétt á afslætti af umsömdu kaupverði sem nemur 970.000 kr. Niðurstaða dómsins er því sú, að stefndu beri að greiða stefnendum 530.000 krónur. Sú fjárhæð skal bera dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 5. október 2001 til greiðsludags. Rétt þykir, eins og mál þetta er vaxið, að málsaðilar beri sinn kostnað af málinu. Skúli J. Pálmason héraðsdómari og meðdómsmennirnir Björn Björnsson húsa­smíðameistari og Níels Indriðason verkfræðingur kveða upp þennan dóm. D Ó M S O R Ð. Stefndu, Ásgrímur Haukur Helgason og Helga Nína Aas, greiði stefnendum, Pálmari Guðmundssyni og Steinunni Ferdínandsdóttur, 530.000 krónur, ásamt dráttar­vöxtum frá 5. október 2001 til greiðsludags. Málskostnaður fellur niður
Mál nr. 635/2008
Kærumál Gæsluvarðhald. C. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms um að X skyldi sæta áfram gæsluvarðhaldi á grundvelli c. liðar 103. gr., sbr. 106. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 21. nóvember 2008, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 24. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 20. nóvember 2008, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi „meðan áfrýjunarfrestur varir, þó ekki lengur en til fimmtudagsins 18. desember nk. kl. 24.00.“ Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Í greinargerð varnaraðila til Hæstaréttar kemur fram að krafa sóknaraðila um áframhaldandi gæsluvarðhald hafi verið borin munnlega upp á dómþingi í héraði. Ekki hafi komið fram af hálfu sóknaraðila önnur rök fyrir henni en þau, að vísað hafi verið til 2. mgr. 151. gr. laga nr. 19/1991. Þá hafi ekki legið fyrir endurrit héraðsdóms heldur einungis endurrit úr þingbók með dómsorði. Af þeim sökum hafi varnaraðili þurft að taka sér frest til ákvörðunar um áfrýjun. Samkvæmt þessu hafi sóknaraðili ekki rökstutt kröfu sína nægilega með vísan til viðeigandi ákvæða laga og verði þess vegna að fella hinn kærða úrskurð úr gildi. Heimilt er að setja fram kröfu um gæsluvarðhald munnlega á dómþingi samkvæmt 2. mgr. 74. gr. laga nr. 19/1991. Í bókun um kröfuna í þinghaldinu kemur ekki fram á hvaða grundvelli hún er reist að öðru leyti en því að vísað er til 2. mgr. 151. gr. laga nr. 19/1991. Munnlegur málflutningur um kröfuna fór fram í héraði og verður að ætla að vörn hafi ekki verið áfátt. Þá er þess getið í upphafi hins kærða úrskurðar á hvaða grunni krafan er reist. Verður ekki fallist á með varnaraðila að fella beri hinn kærða úrskurð úr gildi af þessum sökum. Með þessum athugasemdum verður hinn kærði úrskurður staðfestur á þann hátt sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Varnaraðili, X, sæti gæsluvarðhaldi meðan áfrýjunarfrestur er að líða vegna dóms Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. S-1342/2008, þó eigi lengur en til fimmtudagsins 18. desember 2008 klukkan 24. Úrskurður Héraðsdóms Reykja­víkur 20. nóvember 2008. Dómfellda var í dag með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. S-1342/2008 uppkveðnum í dag dæmd 18 mánaða fangelsi fyrir fjölda auðgunarbrota og brota á umferðarlögum sem framin voru á tímabilinu frá janúar sl. til ágústmánaðar þessa árs. Frá refsingunni dregst 84 daga gæsluvarðhald. Með vísan til c liðar 103. gr. laga nr. 19/1991 og 106. gr. sömu laga verður krafan tekin til greina eins og hún er sett fram í þinghaldinu og nánar greinir í úrskurðarorði. Ingimundur Einarsson héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. Úrskurðarorð: Dómfellda, X, sæti áfram gæsluvarðhaldi meðan áfrýjunar­frestur varir, þó ekki lengur en til fimmtudagsins 18. desember nk. kl. 24.00.
Mál nr. 360/2009
Vextir Fyrning
K varð fyrir meiðslum í umferðarslysi í júní 2003. Ágreiningslaust var að ökumaður bifreiðar, sem tryggð var ábyrgðartryggingu hjá T, bar alla sök á árekstrinum. K krafði T um bætur á grundvelli mats 14. apríl 2005, sem T og K höfðu sameiginlega óskað eftir, en gerði fyrirvara um að hún hygðist afla nýs mats. T bauð fram innborgun þar til málið yrði endanlega gert upp og greiddi tvisvar upp í væntanlegar bætur. K fór þess á leit 3. mars 2008 að dómkvaddir yrði tveir menn til að meta afleiðingar slyssins og í október sama ár greiddi T bætur í samræmi við þessa matsgerð að teknu tilliti til fyrri innborgana. Aðila greindi á um upphafstíma dráttarvaxta og hvort hluti vaxta væri fyrndur. Að öðru leyti voru aðilar sammála um að bætur væru að fullu upp gerðar. Talið var að sú ákvörðun T að greiða ekki bætur að fullu samkvæmt fyrra matinu vegna þess að þær gætu hugsanlega lækkað við boðaða síðari matsgerð hlyti að öðru jöfnu að vera á áhættu félagsins hvað upphafstíma dráttarvaxta varðaði. Til hins yrði þó að líta að K hefði dregið í tæp þrjú ár að biðja um dómkvaðningu til þess mats sem hún boðaði í maí 2005. Þótti ástæðulaus dráttur á að leita dómkvaðningar matsmanna slíkur að beita yrði heimild í 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu og miða upphaf dráttarvaxta við þann tíma er mánuður var liðinn frá því K krafðist bóta samkvæmt síðara matinu. Þá var talið ljóst að það hefði verið sameiginlegur skilningur aðila að greiðslur T væru upp í kröfur vegna tilgreindra bótaþátta.K hefði því ekki verið heimilt að ráðstafa þeim upp í vexti. Jafnframt væri ljóst að þessar innágreiðslur hefðu ekki falið í sér viðurkenningu á þeirri kröfu sem síðar var höfð uppi á grundvelli mats hinna dómkvöddu manna og hefðu því ekki slitið fyrningu. Voru T og P því sýknaðir af kröfu K.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Árni Kolbeinsson og Gunnlaugur Claessen. Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Áfrýjandi varð fyrir meiðslum í umferðarslysi 26. júní 2003. Hún var farþegi í bifreið sem lenti í árekstri og er ágreiningslaust að ökumaður hinnar bifreiðarinnar bar alla sök á árekstrinum. Sú bifreið var tryggð ábyrgðartryggingu hjá stefnda Tryggingamiðstöðinni hf., en stefndi Pálmi var eigandi hennar. Í júní 2004 fóru áfrýjandi og stefndi Tryggingamiðstöðin hf. þess á leit að læknir og lögfræðingur legðu mat á afleiðingar slyssins fyrir áfrýjanda og skiluðu þeir matsgerð 14. apríl 2005. Niðurstaða matsgerðarinnar var að heilsufar áfrýjanda hefði verið orðið stöðugt tveim mánuðum eftir slysið, að tímabil þjáninga væri tveir mánuðir án rúmlegu og að tímabundið atvinnutjón áfrýjanda hefði verið 100% í tvær vikur eftir slysið og síðan 50% í sex vikur. Varanlegur miski áfrýjanda var metinn 8 stig en varanleg örorka 8%. Með bréfi 12. maí 2005 krafði lögmaður áfrýjanda stefnda Tryggingamiðstöðina hf. um bætur á grundvelli matsins, en gerði í bréfinu svofelldan fyrirvara: „Tekið skal fram að umbjóðandi minn telur að matsmenn vanmeti verulega afleiðingar slyssins. Hyggst hún afla nýs mats en mun taka við bótum frá félaginu að svo stöddu með fyrirvara um alla þætti.“ Ágreiningslaust er að fullar bætur til handa áfrýjanda á grundvelli matsins hefðu verið 2.923.571 króna. Stefndi Tryggingamiðstöðin hf. svaraði bréfi áfrýjanda 27. maí 2005. Í bréfinu var tekið fram að þar sem tjónþoli teldi niðurstöðu matsins ranga og hygðist afla nýs mats væri það álit félagsins að málið sé „í raun ekki tækt til uppgjörs“. Í „ljósi stöðunnar“ byði félagið engu að síður innborgun að fjárhæð 2.000.000 krónur þar til málið yrði endanlega gert upp. Síðar gaf félagið þá skýringu að með þessari fjárhæð hafi verið tekið mið af 5 miskastigum og 5% örorku áfrýjanda. Greiðsla í samræmi við tilboðið í bréfinu 27. maí var innt af hendi 9. júní 2005 og kemur fram í tjónskvittun að um sé að ræða óskilgreinda innborgun inn á væntanlegar bætur vegna örorku, miska og þjáninga, en 4. janúar 2005 hafði félagið greitt 200.000 krónur upp í væntanlegar bætur. Með bréfi 3. mars 2008 fór áfrýjandi þess á leit að dómkvaddir yrðu tveir menn til að meta afleiðingar slyssins. Voru læknir og lögfræðingur dómkvaddir til verksins 11. apríl sama ár. Í matsgerð þeirra 30. júní 2008 kemur meðal annars fram að eftir að fyrri matsgerð lá fyrir hafi áfrýjandi leitað til heilsugæslustöðvar í heimabyggð sinni þrisvar sinnum, til kírópraktors í sjö skipti og farið fjórtán sinnum í sjúkraþjálfun. Niðurstaða hinna dómkvöddu manna var hin sama og í fyrra mati að því er varðaði batahvörf, tímabil þjáninga og tímabundið atvinnutjón, en þeir mátu varanlegan miska áfrýjanda 10 stig og varanlega örorku hennar 10%. Virðist ljóst að munurinn á niðurstöðu matsgerðanna byggist fyrst og fremst á því að í fyrra matinu töldu matsmenn að einkenni áfrýjanda frá hálsi væru „tæplega rekjanleg til slyssins“, en hinir dómkvöddu matsmenn töldu að taka bæri að hluta tillit til þessara einkenna. Áfrýjandi gerði kröfu um bætur á grundvelli matsins með bréfi 8. ágúst 2008, sem stefndi Tryggingamiðstöðin hf. svaraði 8. september sama ár. Félagið greiddi síðan bætur 6. október 2008 í samræmi við matsgerð hinna dómkvöddu manna að teknu tilliti til fyrri innborgana. II Ágreiningur aðila er tvíþættur. Annars vegar greinir þá á um skyldu stefndu til greiðslu dráttarvaxta frá 12. júní 2005 af bótum til handa áfrýjanda í samræmi við niðurstöðu fyrra matsins, en þá var mánuður liðinn frá því áfrýjandi krafðist bóta á grundvelli þess. Hins vegar telja stefndu að vextir sem eldri voru en fjögurra ára þegar málið var höfðað 14. nóvember 2008 séu fyrndir. Að öðru leyti eru aðilar sammála um að bætur séu að fullu upp gerðar. Samkvæmt 1. mgr. 24. gr. þágildandi laga nr. 20/1954 um vátryggingarsamninga mátti krefja greiðslu bóta 14 dögum eftir að félagið átti þess kost að afla þeirra upplýsinga, er þörf var á til að meta vátryggingaratburðinn og ákveða upphæð bótanna. Í 2. mgr. sömu greinar var kveðið á um að ef augljóst væri orðið, áður en endanleg ákvörðun bótanna gæti átt sér stað, að félaginu bæri að minnsta kosti að greiða nokkurn hluta upphæðar þeirrar, er það væri krafið um, mætti krefjast greiðslu á þeim hluta hennar samkvæmt reglum 1. mgr. Þá er í 9. gr. laga nr. 38/2001 kveðið á um að skaðabótakröfur skuli bera dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna að liðnum mánuði frá þeim degi er kröfuhafi sannanlega lagði fram þær upplýsingar sem þörf var á til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta, en dómstólar geta ef sérstaklega stendur á ákveðið annan upphafstíma dráttarvaxta. Stefndi Tryggingamiðstöðin hf. stóð að því í júní 2004 ásamt áfrýjanda að biðja um fyrra matið. Það er því ljóst að félagið taldi heilsufar áfrýjanda orðið stöðugt og mat tímabært. Af hálfu stefndu var heldur ekki bent á neinn ágalla á matinu eða því haldið fram af þeirra hálfu að tjón áfrýjanda hafi þar verið ofmetið. Samkvæmt þessu er ljóst að með matsgerðinni voru fullnægjandi gögn komin fram til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta í skilningi fyrrgreindra lagaákvæða. Breytir fyrirvari áfrýjanda í bréfi 12. maí 2005, sem að framan er getið, engu þar um. Sú ákvörðun félagsins að greiða ekki bætur að fullu samkvæmt matinu vegna þess að þær gætu hugsanlega lækkað við boðaða síðari matsgerð hlaut því að öðru jöfnu að vera á áhættu félagsins hvað upphafstíma dráttarvaxta varðaði. Til hins verður þó að líta að áfrýjandi dró í tæp þrjú ár að biðja um dómkvaðningu til þess mats sem hún boðaði í bréfinu 12. maí 2005. Hefur hún engin haldbær rök fært fyrir því að þessi dráttur hafi verið óhjákvæmilegur. Eins og að framan er rakið leitaði áfrýjandi að sönnu til heilsugæslu, kírópraktors og sjúkraþjálfara á þessu tímabili en jafnframt liggur fyrir að hún leitaði þá ekki til sérfræðilækna er leitt gætu fram nýjar upplýsingar við mat á afleiðingum slyssins. Þá er ljóst að hinir dómkvöddu matsmenn miðuðu batahvörf við 26. ágúst 2003, eins og gert var í fyrra matinu, og að mat dómkvaddra manna var reist á þeim afleiðingum slyssins sem fram voru komnar við fyrra matið. Er ástæðulaus dráttur á að leita dómkvaðningar matsmanna slíkur að beita verður heimildinni í lokamálslið 9. gr. laga nr. 38/2001 og miða upphaf dráttarvaxta við þann tíma er mánuður var liðinn frá því að áfrýjandi krafðist bóta samkvæmt mati hinna dómkvöddu manna. Samkvæmt 3. gr. þágildandi laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda, sem eiga við um kröfu áfrýjanda, fyrnast kröfur um gjaldkræfa vexti á fjórum árum og samkvæmt 6. gr. laganna rýfur viðurkenning á skuld fyrningu. Stefndu telja vexti sem eldri voru en fjögurra ára við stefnubirtingu fyrnda, en áfrýjandi telur að með innborgunum stefnda Tryggingamiðstöðvarinnar hf. inn á kröfuna hafi fyrning vaxtanna verið rofin. Eins og að framan er rakið var tilgreint í tjónskvittun vegna greiðslunnar 9. júní 2005 að greitt væri inn á örorku, miska og þjáningar. Meðal gagna málsins er greiðsluyfirlit stefnda Tryggingamiðstöðvarinnar hf. 8. september 2008 og er þar sambærileg tilgreining varðandi allar innborganir vegna tjóns áfrýjanda. Í bréfi lögmanns áfrýjanda 8. ágúst 2008 kemur skýrlega fram að umræddar innborganir hafi verið „uppí örorku/miska/þjáningabætur til umbjóðanda“ hans. Af þessu er ljóst að það var sameiginlegur skilningur aðila að greiðslurnar væru upp í kröfur vegna tilgreindra bótaþátta. Áfrýjanda var því ekki heimilt að ráðstafa þeim upp í vexti. Þá er ljóst að þessar innágreiðslur fólu ekki í sér viðurkenningu á þeirri kröfu sem síðar var höfð uppi á grundvelli mats hinna dómkvöddu manna og slitu því ekki fyrningu samkvæmt 6. gr. laga nr. 14/1905. Samkvæmt öllu framansögðu verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest. Þá verða staðfest ákvæði hans um málskostnað og gjafsóknarkostnað. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði eins og nánar greinir í dómsorði Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, Kristínar Erlu Ólafsdóttur, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, 350.000 krónur. Mál þetta, sem dómtekið var 28. apríl 2009, var höfðað 14. nóvember 2008. Stefnandi er Kristín Erla Ólafsdóttir, Sléttahrauni 32, Hafnarfirði en stefndu eru Pálmi Guðmundsson, Sogavegi 123, Reykjavík og Tryggingamiðstöðin hf., Síðumúla 24, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndu verði in solidum dæmdir til að greiða stefnanda skaða- og miskabætur að fjárhæð 3.820.249 krónur með 4,5% vöxtum samkvæmt 1. mgr. 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 af 825.910 krónum frá 26. júní 2003 til 26. ágúst 2003 en af 3.820.249 krónum frá þeim degi til 12. júní 2005 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 2.923.571 krónu frá þeim degi til 8. september 2008 en af 3.820.249 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til frádráttar komi greiðslur stefnda Tryggingamiðstöðvarinnar hf., 200.000 krónur sem greiddar voru 4. janúar 2005, 2.000.000 króna sem greiddar voru 9. júní 2005, 53.100 krónur sem greiddar voru 12. júní 2006 og 1.923.959 krónur sem greiddar voru 6. október 2008. Þá krefst stefnandi þess að stefndu verði gert að greiða henni málskostnað að viðbættum virðisaukaskatti eins og málið sé ekki gjafsóknarmál. Dómkröfur stefndu eru aðallega að þeir verði sýknaðir af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða þeim málskostnað. Til vara krefjast þeir þess að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar og málskostnaður verði felldur niður. Málavextir eru þeir helstir að stefnandi lenti í umferðarslysi 26. júní 2003 er hún var farþegi bifreiðarinnar UM-887 sem lenti í árekstri við bifreiðina ZY-110. Sú bifreið var tryggð lögbundinni ábyrgðartryggingu hjá stefnda Trygginga­miðstöðinni hf. Er ekki ágreiningur um að ökumaður ZY-110 bar alla sök á árekstr­inum og eigandi þeirrar bifreiðar var stefndi Pálmi. Aðilar sammæltust um að leita til Jónasar Hallgrímssonar læknis og Ingvars Svein­björns­sonar hrl. um að þeir mætu afleiðingar slyssins. Matsmenn skiluðu matsgerð 14. apríl 2005 þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að tímabundið atvinnutjón stefnanda væri 100% í tvær vikur og 50% í sex vikur, þjáningatímabil væri tveir mánuðir án rúmlegu og batahvörf væru 26. ágúst 2003. Þá mátu þeir varanlegan miska 8 stig og varanlega örorku 8%. Með bréfi lögmanns stefnanda 12. maí 2005 var farið fram á uppgjör á grundvelli fenginna niðurstaðna samkvæmt framangreindri matsgerð. Heildarkrafa stefnanda sem sett var fram í bréfinu var að fjárhæð 3.289.928 krónur auk 4,5% vaxta og lögmannsþóknunar og áréttað að dráttarvaxta yrði krafist frá 12. júní 2005. Í bréfinu var tekið fram að stefnandi teldi að matsmenn hefðu vanmetið verulega afleiðingar slyssins og að stefnandi hygðist afla nýs mats en taka við bótum frá stefnda Trygginga­miðstöðinni hf. að svo stöddu með fyrirvara um alla þætti. Stefndi Tryggingamiðstöðin hf. taldi málið ekki tækt til uppgjörs vegna fyrirvara stefnanda en með bréfi til lögmanns stefnanda 27. maí 2005 bauðst félagið til að greiða stefnanda 2.000.000 króna sem innborgun inn á kröfu stefnanda þar til málið yrði endanlega gert upp. Hinn 9. júní 2005 greiddi stefndi Tryggingamiðstöðin hf. 2.000.000 króna inn á kröfu stefnanda en áður, hinn 4. janúar 2005 hafði félagið greitt 200.000 krónur inn á líkamstjón stefnanda. Þá hafði félagið einnig áður greitt stefnanda vegna sjúkraþjálfunar samtals 79.158 krónur. Stefnandi fékk leyfi til gjafsóknar í máli þessu 18. desember 2007. Hinn 3. mars 2008 fór hún fram á dómkvaðningu matsmanna fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur til að meta afleiðingar slyssins. Hinn 11. apríl 2008 voru Atli Þór Ólason læknir og Sigurður B. Halldórsson hrl. dómkvaddir sem matsmenn og skiluðu þeir matsgerð sem dagsett er 30. júní 2008. Þar var komist að sömu niðurstöðu og í fyrra mati hvað varðar tímabundið atvinnutjón og þjáningatímabil en varanlegur miski var metinn 10 stig og varanleg örorka 10%. Lögmaður stefnanda sendi stefnda Tryggingamiðstöðinni hf. bréf 8. ágúst 2008 og setti þar meðal annars fram kröfu um bætur á grundvelli hins nýja mats auk þess sem hann krafðist 4,5% vaxta frá slysdegi, dráttarvaxta og málskostnaðar. Þá boðaði hann að krafist yrði dráttarvaxta af heildarkröfunni frá 8. september 2008. Stefndi Trygginga­­miðstöðin hf. svaraði með bréfi 8. september 2008 og setti fram tillögur að uppgjöri. Hafnaði félagið dráttarvaxtakröfunni og kvað vexti frá fyrri tíma en 8. september 2004 vera fyrnda. Málið var í framhaldinu gert upp á forsendum stefnda Tryggingamiðstöðvarinnar hf. sem hinn 6. október 2008 greiddi stefnanda 55.264 krónur vegna tímabundins tjóns og 2.242.011 krónur í aðrar bætur þar með talið vextir og lögmannskostnaður og tók stefnandi á móti greiðslunni með fyrirvara um rétt til dráttarvaxta og um metnar afleiðingar slyssins. Stefndi Tryggingamiðstöðin hf. telur að stefnandi hafi fengið fullnaðarbætur vegna meiðsla sinna og eigi hún því ekki rétt á frekari greiðslum vegna þeirra en stefnandi telur sig hins vegar eiga rétt á að fá dráttarvexti greidda úr hendi stefndu og um það snýst megin ágreiningur í málinu. Þá telja stefndu að vextir áfallnir fyrir 14. nóvem­ber 2004 séu fyrndir. Stefnandi kveður réttarágreining aðila eingöngu snúast um dráttarvexti einkum um dráttarvexti frá 12. júní 2005 til 8. september 2008. Hún hafi gert bótakröfu á hendur hinu stefnda tryggingarfélagi í maí 2005 sem tekið hafi mið af niðurstöðum matsmannanna Jónasar Hallgrímssonar og Ingvars Sveinbjörnssonar. Hafi stefndi hafnað bótagreiðslu á þeim grundvelli að stefnandi gerði fyrirvara um metnar afleiðingar slyssins. Þegar nýtt mat Atla Þórs Ólasonar og Sigurðar B. Halldórssonar lá fyrir 30. júní 2008 hafi komið í ljós að stefnandi ætti tilkall til enn hærri bóta en krafist hafði verið og því hefði stefndi Tryggingamiðstöðin hf. einungis greitt hluta tjónsins. Hafi því komið á daginn að sjónarmið stefnanda um vanmat á afleiðingum slyssins hefðu átt við rök að styðjast og hafi síðara örorkumati ekki verið hnekkt. Stefnandi byggir á því að stefndi Tryggingamiðstöðin hf. hafi, þegar krafa stefnanda var sett fram 12. maí 2005, átt að greiða þá fjárhæð sem félagið hafi talið lögmæta á grundvelli mats Jónasar og Ingvars en ella bera áhættuna af því að dráttarvextir yrðu lagðir ofan á alla kröfu stefnanda. Hafi stefndi Tryggingamiðstöðin hf. tekið áhættuna af því að greiða einungis hluta kröfunnar. Sé ljóst að félagið hafi haft allar forsendur til að meta vátryggingaratburðinn og taka afstöðu til fjárhæðar bóta. Vísi stefnandi hér til 24. gr. eldri laga um vátryggingarsamninga nr. 20/1954 sem um lögskiptin gildi. Enn fremur sé vísað til meginreglna skaðabótaréttar og kröfuréttar sem leiði til sömu niðurstöðu. Um tölulegar forsendur dómkröfunnar bendi stefnandi á að krafa hennar taki mið af þjáningabótum, bótum vegna varanlegs miska og bótum vegna varanlegrar örorku en ekki sé ágreiningur um fjárhæðir þessara bóta í málinu. Þegar krafa stefnanda hafi verið sett fram með bréfi 12. maí 2005 hafi hún tekið mið af lánskjaravísitölu þess tíma, sbr. 15. gr. skaðabótalaga. Þannig hafi rétt reiknaðar þjáningabætur verið 62.220 krónur, miskabætur 465.880 krónur og bætur vegna varanlegrar örorku 2.395.471 króna. Bætur vegna varanlegrar örorku byggist á lágmarkslaunum, sbr. 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga og sé fjárhæðin, uppfærð til stöðugleika­tímapunkts 1.635.000 krónur. Heildarfjárhæð sem stefnandi telur að stefndi hafi átt að greiða að undangengnu kröfubréfi 12. maí 2005 sé því 2.923.571 króna. Hafi það því verið réttmæt krafa á grundvelli mats Jónasar Hallgrímssonar og Ingvars Sveinbjörnssonar og sé ekki ágreiningur um tölulegar forsendur kröfunnar. Sé krafist dráttarvaxta af þeirri fjárhæð þegar mánuður hafi verið liðinn frá kröfubréfinu, sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, eða frá 12. júní 2005 til 8. september 2008 þegar mánuður hafi verið liðinn frá því að stefnandi setti fram nýja kröfu. Eftir að matsgerð Atla Þórs Ólasonar og Sigurðar B. Halldórssonar lá fyrir sé réttmæt krafa stefnanda 3.820.249 krónur og sé ekki ágreiningur um þá fjárhæð, enda hafi stefndi Tryggingamiðstöðin hf. greitt hana til stefnanda. Sundurliðist fjárhæðin þannig að 79.910 krónur séu þjáningabætur, 746.000 krónur séu bætur vegna varanlegs miska og 2.994.339 krónur séu bætur vegna varanlegrar örorku. Krafist sé dráttarvaxta af heildarfjárhæðinni þegar mánuður hafi verið liðinn frá kröfubréfi stefnanda 8. ágúst 2008. Af hálfu stefnanda sé tekið tillit til innborgana stefnda Tryggingamiðstöðvarinnar hf. sem stefnandi telji sig geta ráðstafað fyrst upp í vexti í þeim tilvikum að ekki sé tilgreint með skýrum hætti upp í hvaða liði greiðslunum hafi verið varið. Innborganir hafi verið eftirfarandi: 200.000 krónur sem greiddar hafi verið 4. janúar 2005, 2.000.000 króna sem greiddar hafi verið 9. júní 2005, 53.100 krónur sem greiddar hafi verið 12. júní 2006 og 1.923.959 krónur sem greiddar hafi verið 6. október 2008. Síðastnefnda talan sé fengin frá skaðabótakvittun stefnda Tryggingamiðstöðvarinnar hf. sem dagsett sé 6. október 2008. Ekki séu allir vextir sem þar séu tilgreindir dregnir frá þar sem hluti þeirra, eða 10.647 krónur séu vegna tímabundins atvinnutjóns sem sé ekki til umfjöllunar í máli þessu. Fjárhæðin 10.647 krónur taki mið af því sem fram komi í bréfi starfsmanns stefnda Tryggingamiðstöðvarinnar hf. 6. október 2008. Krafist sé 4,5% vaxta á grundvelli 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 áður en til dráttarvaxta komi. Þannig sé krafist vaxta af þjáningabótum og miska frá slysdegi til stöðugleikatímapunkts sem var 26. ágúst 2003. Frá þeim degi sé krafist 4,5% vaxta af sömu fjárhæð og að auki vegna bóta vegna varanlegrar örorku til upphafsdags dráttarvaxta. Hafi stefndi Tryggingamiðstöðin hf. viðurkennt greiðslu 4,5% vaxta á fjárhæðina á grundvelli síðari matsgerðar málsins. Um málskostnað vísar stefnandi til laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 130. gr., og telji stefnandi að taka verði tillit til þess við ákvörðun málskostnaðar að stefndi Tryggingamiðstöðin hf. hafi ekki orðið við ítrekuðum óskum stefnanda um greiðslu sem hún hugðist taka við með fyrirvara. Um ábyrgð stefnda Pálma sé vísað til 90., sbr. 88. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Krafan á hendur stefnda Trygginga­miðstöð­inni hf. byggi á 91. gr. umferðarlaganna en bifreið stefnda Pálma hafi verið tryggð lögboðinni ábyrgðartryggingu hjá félaginu. Stefnda Pálma sé stefnt ásamt stefnda Tryggingamiðstöðinni hf. vegna beinna lagafyrirmæla 1. mgr. 97. gr. um­ferðar­laga. Stefndu kveða að í máli þessu sé ekki deilt um bótaskyldu og sé hún viðurkennd. Hafi stefndi Tryggingamiðstöðin hf. þegar greitt stefnanda bætur grundvallaðar á örorku­mati þeirra Sigurðar B. Halldórssonar og Atla Þórs Ólasonar læknis. Ágreiningur máls þessa snúist um það hvort stefnandi eigi rétt á dráttarvöxtum af tilteknum fjárhæðum frá 12. júní 2005 til greiðsludags, en þann dag hafi verið einn mánuður liðinn frá dagsetningu fyrra kröfubréfs stefnanda 12. maí 2005. Sýknukrafa stefndu byggi á því að krafa stefnanda um dráttarvexti frá 12. júní 2005 eigi ekki við rök að styðjast. Vafalaust sé að á þeim tímapunkti hafi gagnaöflun í málinu ekki verið lokið, en stefnandi hafi lýst því yfir í kröfubréfinu 12. maí 2005 að hún hygðist ekki una fyrirliggjandi örorkumati heldur fara fram á nýtt mat. Hafi komið á daginn að svo væri og hafi stefnandi aflað nýrrar matsgerðar dómkvaddra manna sem skilað hafi sinni matsgerð 30. júní 2008. Hafi bætur til stefnanda verið miðaðar við niðurstöðu þess mats. Það sé skoðun stefndu að laga­skilyrði séu ekki til þess að dæma dráttarvexti fyrr enn gagnaöflun teljist lokið og það hafi því fyrst verið einum mánuði eftir síðara kröfubréfið frá 8. ágúst 2008 sem slíkt hafi getað komið til álita, sbr. til dæmis 5. gr. laga 38/2001 um vexti og verðtryggingu, en hér beri þó að hafa í huga að tekið hafi verið við greiðslunni 6. október 2008, með fyrirvara um afleiðingar slyssins, þannig að í raun sé ekki einu sinni hægt að miða upphafstíma dráttarvaxta við þann dag. Stefndu telja að með greiðslu 200.000 króna hinn 4. janúar 2005 og 2.000.000 króna hinn 9. júní 2005 hafi stefndu verið að fullnægja ákvæðum 2. mgr. 24. gr. þágildandi vátryggingasamningalaga nr. 20/1954 og sé tilvísun stefnanda í 1. mgr. sömu greinar því á misskilningi byggð og henni mótmælt. Greiðslur þessar hafi verið vegna örorku, miska og þjáningabóta og greinilega merktar sem slíkar. Það sé því rangt sem fram komi í stefnunni að stefndi Tryggingamiðstöðin hf. hafi tekið áhættu með því að greiða aðeins hluta kröfu stefnanda eins og hún hafi verið sett fram í bréfinu 12. maí 2005 og sé því mótmælt. Ekki sé á það fallist að það að hinir dómkvöddu matsmenn hafi hækkað upphaflegt mat um 2 % eigi að leiða til þess að dráttarvaxtakrafan verði virk frá 12. júní 2005, eins og kröfugerð stefnanda geri ráð fyrir, einkum og sér í lagi þegar hækkunin sé vegna mismunandi skoðana matsmanna á þætti slyssins í hálsóþægindum stefnanda. Í fyrri matsgerð hafi tenglum þeirra við slysið verið hafnað en í þeirri síðari hafi matsmenn talið þau vera afleiðingu slyssins. Þá sé ranglega fullyrt í stefnu að stefndi Tryggingamiðstöðin hf. hafi neitað stefnanda um að gera upp með fyrirvara þegar upphaflegt kröfubréf, dagsett 12. maí 2005, hafi borist félaginu. Eins og fram komi í bréfi félagsins 27. maí 2005 hafi félagið talið málið ekki tækt til uppgjörs í ljósi fyrirætlana stefnanda varðandi afleiðingar slyssins. Varðandi varakröfu um lækkun á kröfum stefnanda vísist fyrst og fremst til raka fyrir sýknukröfunni. Þá séu vextir áfallnir fyrir 14. nóvember 2004 eru fyrndir , sbr. 2.tl. 3. gr. l. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda. Eins og rakið hefur verið snýst ágreiningur í máli þessu um það fyrst og fremst hvort stefnandi eigi rétt á dráttarvöxtum á þær bótafjárhæðir sem henni hafa verið greiddar af stefnda Tryggingamiðstöðinni hf. og hvort hluti vaxta samkvæmt 1. mgr. 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 séu fyrndir. Ekki er deilt um fjárhæðir í málinu og af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að stefndi Tryggingamiðstöðin hf. hafi greitt höfuðstól endanlegrar dómkröfu stefnanda auk þess sem hann hefur greitt 356.810 krónur upp í vexti af kröfunni. Í sundurliðaðri kvittun stefnda Trygginga­miðstöðvar­innar hf. vegna síðustu greiðsl­unnar hinn 6. október 2008 er einn liðurinn vextir að fjárhæð 367.457 krónur. Sú fjárhæð er ekkert sundurliðuð en í bréfi sem fylgdi kvittuninni kemur fram sú skýring að hluti þeirrar fjárhæðar, 10.647 krónur séu vextir vegna tímabundins tekjutaps. Þá kemur og fram sú skýring í fylgibréfi þessu að vextir séu uppreiknaðir miðað við greiðsludag hinn 6. október 2008 að teknu tilliti til fjögurra ára fyrningarfrests vaxtakröfunnar. Verður því ekki annað séð en að stefndi Trygginga­miðstöðin hf. hafi greitt vexti af kröfunni frá 14. nóvember 2004 til 6. október 2008 enda er ekki deilt um það. Samkvæmt 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu skulu skaðabótakröfur bera dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. að liðnum mánuði frá þeim degi er kröfuhafi sannanlega lagði fram þær upplýsingar sem þörf var á til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta. Þá segir þar að dómstólar geti þó ef sérstaklega standi á ákveðið annan upphafstíma dráttarvaxta. Stefnandi byggir á því að þegar hann setti fram kröfur sínar með bréfi 12. maí 2005 hafi legið fyrir allar upplýsingar og gögn til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta. Stefndi Tryggingamiðstöðin hf. telur hins vegar að með þeim fyrirvara, sem stefnandi setti fyrir móttöku greiðslu á grundvelli kröfu sinnar, um að hún hygðist afla nýs mats þar sem hún teldi matsmenn hafa vanmetið afleiðingar slyssins verulega, hefði ekki verið unnt að gera málið upp. Því hafi hann greitt innborgun inn á kröfuna að fjárhæð 2.200.000 krónur, enda gæti niðurstaða nýrrar matsgerðar hvort heldur leitt til hækkunar eða lækkunar og því taldi hann óeðlilegt að gera málið upp í samræmi við niðurstöðu hins fyrra mats. Kemur fram í gögnum málsins að greiðsla þessi væri miðuð við 5% örorku og 5 stiga miska sem stefndi Tryggingamiðstöðin hf. teldi lægri mörk bótagreiðslu í málinu miðað við fyrir­liggjandi gögn. Þykir blasa við að með þeim afdráttarlausa fyrirvara sem stefnandi setti við greiðslu á grundvelli matsgerðar Jónasar Hallgrímssonar og Ingvars Sveinbjörnssonar lýsti hún því í raun yfir að hún féllist ekki á niðurstöður matsins og var því eðlilegt að stefndi Tryggingamiðstöðin hf. teldi sig ekki geta gert, kröfu stefnanda sem byggðist á matinu, upp að fullu. Félagið hins vegar greiddi upp í tjónið, sbr. 2. mgr. 24. gr. þágildandi laga nr. 20/1954 um vátryggingasamninga, sem segir að ef augljóst er áður en endanleg ákvörðun bóta geti átt sér stað, beri tryggingafélagi að minnsta kosti að greiða nokkurn hluta þeirrar upphæðar sem það er krafið um. Með vísan til þess sem nú hefur verið rakið og þeirrar staðreyndar að stefnandi lét hjá líða í tæp þrjú ár að afla nýrrar matsgerðar sem hún hafði boðað að hún hygðist gera í bréfi sínu 12. maí 2005, verða stefndu ekki dæmdir til að greiða dráttarvexti af kröfum stefnanda. Stefnandi gerir kröfu um greiðslu 4,5% vaxta af kröfunni frá slysdegi 26. júní 2003 til 12. júní 2005. Mál þetta var höfðað eins og áður segir hinn 14. nóvember 2008. Samkvæmt 2. tl. 3. gr. þágildandi laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda fyrnast kröfur um gjaldkræfa vexti á fjórum árum og er því ljóst að krafa vegna eldri vaxta en frá 14. nóvember 2004 voru fyrndir þegar mál þetta var höfðað enda hafi fyrningu ekki verið slitið. Í málinu liggur fyrir greiðsluyfirlit yfir þær greiðslur sem stefndi Trygginga­miðstöðin hf. greiddi inn á kröfur stefnanda frá 29. október 2004 til 5. október 2007. Af því yfirliti má ráða að innborganir voru vegna örorku, miska og þjáninga. Eins og mál þetta liggur fyrir dóminum verður ekki séð að greiðslur stefnda Trygginga­miðstöðvarinnar hf. inn á kröfur stefnanda á þessu tímabili hafi falið í sér viðurkenningu á þeirri kröfu sem nú er höfð uppi og var því fyrningu kröfunnar ekki slitið með þeim samkvæmt 6. gr. þágildandi fyrningalaga. Að öllu því virtu sem nú hefur verið rakið verða stefndu sýknuð af öllum kröfum stefnanda í máli þessu. Þrátt fyrir þessa niðurstöðu þykir rétt með hliðsjón af atvikum öllum rétt að málskostnaður falli niður í máli þessu. Gjafsóknarkostnaður stefnanda sem er málflutningsþóknun lögmanns hennar sem þykir hæfilega ákveðin 600.000 krónur, þar með talinn virðis­auka­skattur, greiðist úr ríkissjóði. Af hálfu stefnanda flutti málið Arnar Þór Stefánsson hdl. en af hálfu stefndu flutti málið Guðmundur Pétursson hrl. Greta Baldursdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð Stefndu, Pálmi Guðmundsson og Tryggingamiðstöðin hf., eru sýknaðir af kröfum stefnanda, Kristínar Erlu Ólafsdóttur, í máli þessu. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda að fjárhæð 600.000 krónur greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 349/2015
Víxill Frávísunarkröfu hafnað
H höfðaði mál gegn K, en til vara Þ, til heimtu skuldar samkvæmt tryggingarvíxli. Hafði víxillinn verið samþykkur af K með árituninni „e.u.“ en greiðandi hans var tilgreindur Þ. Í dómi Hæstaréttar kom fram að Þ og K hefðu skilað sameiginlegri greinargerð í héraði en þar hefði þeim málsgrundvelli aðalkröfu H, að K hefði skort umboð til að samþykkja víxilinn í umboði Þ, ekki verið mótmælt. Væri sú afstaða sérstaklega áréttuð í greinargerð Þ fyrir Hæstarétti. Að því virtu var talið ósannað að K hefði haft umboð Þ til þess að samþykkja víxilinn. Væri hann því sjálfur skuldbundinn sem samþykkjandi hans samkvæmt 8. gr. víxillaga nr. 93/1933. Var K því gert að greiða H nánar tilgreinda fjárhæð.
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason og Karl Axelsson ogIngveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. maí 2015. Hann krefst krefstþess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, en til vara sýknu af kröfugagnáfrýjanda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi gagnvart aðaláfrýjanda upphaflega 29.júlí 2015. Ekki varð að fyrirhugaðri þingfestingu málsins 26. ágúst 2015 ogáfrýjaði hann öðru sinni 21. september sama ár. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómigagnvart stefnda Kristni 9. september 2015 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefstþess aðallega að stefnda, en til vara aðaláfrýjanda, verði gert að greiða sér80.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 umvexti og verðtryggingu frá 10. nóvember 2012 til greiðsludags. Til vara krefsthann staðfestingar héraðsdóms. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrirHæstarétti. Stefndi krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, en tilvara að hann verði sýknaður af kröfu gagnáfrýjanda. Þá krefst hann í báðumtilvikum málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.ISvo sem rakið er í hinum áfrýjaða dómi deila aðilar um greiðsluskyldu átryggingarvíxli, útgefnum 5. október 2012 og með gjalddaga 10. október sama ár.Af hálfu aðaláfrýjanda og stefnda er á því byggt að vísa beri málinu frá dómiþar sem að skjalið sem um ræðir uppfylli ekki formskilyrði víxillaga nr.93/1933. Skjalið geti því ekki talist víxill í skilningi laganna og verði mál ágrundvelli þess ekki rekið samkvæmt XVII. kafla laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Umræddur víxill er tilkominn vegna fasteignaviðskipta Jag ehf. í Danmörkuen aðaláfrýjandi og gagnáfrýjandi voru hluthafar í félaginu ásamt fleirum. Í málinuliggur fyrir samkomulag hluthafa félagsins 21. ágúst 2007 um ábyrgð þeirra ogútgáfu tryggingarvíxla vegna lántöku félagsins hjá Landsbanka Íslands hf. ítengslum við viðskiptin. Óumdeilt er að umræddur víxill var samþykktur afstefnda Kristni með árituninni „e.u.“ Af hálfu aðaláfrýjanda og stefnda er áþví byggt að skjalið hafi ekki verið útfyllt að öðru leyti þegar það var afhenten gagnáfrýjandi heldur því á hinn bóginn fram að skjalið hafi verið útfyllt umfjárhæð, greiðanda og samþykkjanda. Hafi víxillinn síðar verið útfylltur umútgáfustað, útgáfudag, gjalddaga og útgefanda af gagnáfrýjanda og lögmanni hans.Í ritun samþykkis á víxileyðublaðið fólst heimild, í samræmi við fyrrgreintsamkomulag hluthafa í Jag ehf., til þess að víxilinn yrði fylltur út að öðruleyti. Eins og skjalið liggur fyrir fullnægir það formskilyrðum 1. gr.víxillaga. Hefur það því víxilgildi og er gagnáfrýjanda heimilt að neytavíxilréttar samkvæmt því. Samkvæmt þessu verður hafnað kröfum aðaláfrýjanda ogstefnda um frávísun málsins frá héraðsdómi.IIMálið er rekið samkvæmt XVII.kafla laga nr. 91/1991 og koma því ekki til álita aðrar varnir en þær sem getiðer í 118. gr. laganna. Af hálfu aðaláfrýjanda og stefnda er ekki á því byggt aðundirskrift á víxilinn sé fölsuð eða efni hans falsað, sbr. c. lið 1. mgr.tilvitnaðrar lagagreinar. Mótbára þess efnis að víxill sé fylltur út á annanveg en um hafi verið samið við upphaflega áritun um samþykki hans er ekki meðalþeirra varna sem getið er í 118. gr. laga nr. 91/1991 og fær því því ekkikomist að í málinu. Svo sem rakið er í hinum áfrýjaða dómi höfðaði gagnáfrýjandi mál á henduraðaláfrýjanda 10. september 2013 á grundvelli umrædds víxils. Aðaláfrýjandi tóktil varna í því máli og mun þá hafa byggt á því að stefndi hafi ekki haft umboðtil þess að samþykkja víxilinn fyrir sína hönd. Vegna þessa felldigagnáfrýjandi málið niður og höfðaði þess í stað mál þetta þar sem hann beiniraðallega kröfu sinni að stefnda á grundvelli 8. gr. víxillaga en til vara, verðistefndi sýknaður, að aðaláfrýjanda. Aðaláfrýjandi og stefndi skiluðusameiginlegri greinargerð í héraði en þar er þeim málsgrundvelli aðalkröfugagnáfrýjanda, að stefnda hafi skort umboð til þess að samþykkja víxilinn íumboði aðaláfrýjanda, ekki mótmælt. Er sú afstaða sérstaklega áréttuð ígreinargerð aðaláfrýjanda fyrir Hæstarétti. Að þessu virtu telst ósannað aðstefndi hafi haft umboð aðaláfrýjanda til þess að samþykkja þann víxil sem umræðir. Er stefndi því sjálfur skuldbundinn sem samþykkjandi víxilsins samkvæmt8. gr. víxillaga. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er ekki fallist á aðvíxilréttur hafi glatast fyrir fyrningu eða tómlæti. Að öllu framangreindu virtu verður stefndi dæmdur til þess að greiðagagnáfrýjanda 80.000.000 krónur með dráttarvöxtum eins og greinir í dómsorði.Eftir þessum málsúrslitum verður stefnda gert að greiða gagnáfrýjandamálskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti sem ákveðinn verður í einu lagi einsog greinir í dómsorði. Að öðru leyti fellur málskostnaður milli aðila niður.Dómsorð:Stefndi, Kristinn G. Þórarinsson, greiði gagnáfrýjanda, Herði Jónssyni,80.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 umvexti og verðtryggingu frá 10. nóvember 2012 til greiðsludags.Stefndi greiði gagnáfrýjanda samtals 1.500.000 krónur í málskostnað íhéraði og fyrir Hæstarétti. Að öðru leyti fellur málskostnaður niður.DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 17. febrúar 2015.Mál þetta var höfðað 27. desember2013 og dómtekið 30. janúar 2015. Stefnandi er Hörður Jónsson, til heimilis aðGnitaheiði 3 í Kópavogi, aðalstefndi er Kristinn G. Þórarinsson, Bakkastöðum 17í Reykjavík, og varastefndi er Þórarinn Kristinsson, Depluhólum 7 í Reykjavík.Stefnandi krefst þess aðaðalstefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda víxilskuld að fjárhæð80.000.000 kr. ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá10. nóvember 2012 til greiðsludags. Verði aðalstefndi sýknaður er kröfunni tilvara beint að varastefnda. Í báðum tilvikum er gerð krafa um málskostnað.Stefndu krefjast aðallega sýknuaf öllum kröfum stefnanda, til vara krefjast stefndu hvor um sig lækkunar ádómkröfum stefnanda og að krafan beri ekki vexti fyrr en frá og meðdómsuppsögudegi, en ella frá þingfestingardegi. Þá krefst varastefndi þess aðöllum kröfum stefnanda verði skuldajafnað við niðurstöðu dóms í máli H-44-11sem kveðinn var upp 22. október 2013 í Sø- og handelsretten í Kaupmannahöfn.Loks krefjast stefndu málskostnaðar.I.Málavextir Árið 2007 hlaut félagið Jag ehf.lánafyrirgreiðslu að fjárhæð 72.600.000 danskar krónur í formiyfirdráttarheimildar hjá Landsbanka Íslands hf. Var fyrirgreiðslan notuð tilfasteignakaupa í Kaupmannahöfn. Hinn 21. ágúst sama ár gerðuhluthafar í Jag ehf. með sér samkomulag. Þar er vísað til lánafyrirgreiðslunnarhjá Landsbanka Íslands og sagt að allir hluthafar hafi skrifa undir ábyrgðsameiginlega (in solidum) „til þess að lánið gangi eftir.“ Þá segir aðundirritaðir séu „allir sammála því að komi til þess að bankinn þurfi að gangaá einstaka hluthafa vegna ábyrgðarinnar þá munu aðrir hluthafar tryggjagreiðslu á sínum hlut til þeirra sem bankinn krefur um greiðslu“. Undirsamkomulagið rituðu sex aðilar: stefnandi, Arnar Sölvason, Árni Jóhannesson,Gunnar Jóhann Birgisson, Jón G. Sandholt og loks skrifaði aðalstefndi undirsamkomulagið fyrir hönd varastefnda.Í samkomulaginu segir enn fremurað aðilar skuli skrifa undir tryggingarvíxla sem geymdir verði í vörslu GunnarJóhanns Birgissonar lögmanns.Greiðslufall varð hjá Jag ehf. og30. júlí 2012 greiddi stefnandi Landsbankanum 120.000.000 íslenskra króna vegnaáðurnefndrar sjálfskuldarábyrgðar. Samkvæmt samkomulaginu lofaði Landsbankinnað gera ekki frekari kröfur á hendur stefnanda eða öðrumsjálfskuldarábyrgðaraðilum vegna ábyrgðarkröfunnar. Með bréfi, sem barst á heimilivarastefnda 10. október 2012, tilkynnti stefnandi honum að víxill að fjárhæð40.000.000 kr. væri til sýningar og greiðslu hjá Landsbankanum hf. frá og með10. október 2012 til og með 12. október 2012. Var skorað á varastefnda aðgreiða umrædda skuld. Aðalstefnda var einnig send samhljóða tilkynning og barsthún á heimili hans 9. október 2012. Hvorki aðalstefndi né varastefndi greiddi kröfuna.Hinn 10. september 2013 höfðaðistefnandi mál á hendur varastefnda í þessu máli vegna víxilskuldarinnar.Stefndi í því máli hélt uppi vörnum og byggði m.a. á því að Kristinn,aðalstefndi í þessu máli, hefði ekki haft umboð til að samþykkja víxilinn fyrirsína hönd. Stefnandi felldi þá málið niður og höfðaði það mál sem nú er tilúrlausnar.Sá víxill sem um er deilt ímálinu er hefðbundið víxileyðublað frá Landsbankanum sem hefur verið fyllt útað öllu leyti en auk þess er ritað á það „Tryggingarvíxill v Jag ehf.“. Varkröfu stefndu um frávísun því hafnað á þeim grunni að þar sem skjalið fullnægðiöllum formskilyrðum 1. gr. víxillaga nr. 93/1933 hefði það víxilgildi sbr. 2.gr. laganna. IIMálsástæður oglagarök stefnandaStefnandi byggir kröfu sína ávarastefnda á því að varastefndi sé greiðandi víxilsins og hafi aðalstefndiritað nafn sitt sem samþykkjandi eftir umboði. Þá byggir stefnandi kröfu sína áaðalstefnda á því að hafi hann ekki haft umboð til að samþykkja víxilinn fyrirhönd varastefnda sé hann sjálfur skuldbundinn til að greiða víxilskuldina, sbr.8. gr. víxillaga nr. 93/1933. Stefnandi segir að umtryggingarvíxilinn og greiðsluskyldu á honum sé byggt á víxillögum nr. 93/1933og sé málið rekið samkvæmt XVII. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Séu stefnanda ekki heimilar aðrar varnir en þær sem rúmist innan framangreindskafla. IIIMálsástæður oglagarök stefndaStefndu byggja á því aðvíxileyðublaðið hafi verið afhent með nafni aðalstefnda og með áritun eftirumboði. Allar aðrar áritanir, svo sem nafn greiðanda, dagsetningar ogfjárhæðir, séu frá öðrum komnar án vitundar og samþykkis stefndu.Aðalstefndi, Kristinn, byggir áþví að hann hafi mætt á fundi Jag ehf. í ágúst 2008 vegna varastefnda, Þórarins.Aðstandendum félagsins hafi öllum verið kunnugt um að aðalstefndi væri ekkihluthafi í Jag ehf. og öllum hafi verið ljóst að aðalstefndi hafi ekki ætlað aðskuldbinda sjálfan sig þegar hann áritaði samþykki á skjalið með nafni sínu ogárituninni „E.u.“. Það sé því ekki heiðarlegt að beina kröfum að aðalstefnda. Stefndu byggja á því að umeyðuvíxil sé að ræða, sbr. 10. gr. víxillaga. Séu þeim því heimilar varnir semsnúa að grandsemi víxilhafa um að víxillinn hafi verið fylltur út á annan vegen um hafði verið samið.Þá halda stefndu því fram aðaðferðir stefnanda við að halda fram rétti samkvæmt eyðuvíxli séu ólögmætar ogtelja þeir að varnir sem lúta að því komist að á grundvelli 2. mgr. 118. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Stefndu vísa til þess að handhöfnog meðferð stefnanda á víxileyðublaði hafi verið honum óheimil enda ekki ísamræmi við samkomulag aðila. Samkvæmt samningi stefnanda við Landsbankann hafistefnandi greitt 120.000.000 kr. vegna ábyrgðar fyrir Jag ehf. Stefnandi getiekki krafið stefndu um hærri hlut en sem nemi 1/6 af þeirri ábyrgð sem hannhafi svarað. Þá krefjast stefndu sýknu ágrundvelli fyrningar ábyrgðaryfirlýsinga og tómlætis stefnanda við að hafakröfurnar uppi. Loks byggir varastefndi kröfusína um skuldajöfnuð á því að hann og nokkrir aðrir aðilar hafi með dómi Sø- oghandelsretten í Kaupmannahöfn verið dæmdir til að greiða óskipt 50.652.000danskar krónur með dráttarvöxtum. Skuld þessi nemi um það bil tveimurmilljörðum íslenskra króna og beri stefnandi ábyrgð samkvæmt samkomulagi á 1/6þeirrar fjárhæðar gagnvart öðrum samkomulagsaðilum. Varastefndi hafi því uppikröfur um skuldajöfnuð á grundvelli 1. mgr. 28. gr. laga um meðferð einkamálagegn öllum kröfum stefnanda. IVNiðurstaðaÍ máli þessu er til úrlausnarhvort aðalstefnda eða varastefnda beri skylda til að greiða hinn umdeilda víxilog hins vegar hvort víxillinn hafi verið fylltur út á annan veg en um varsamið, sbr. 10. gr. víxillaga nr. 93/1933. Hafi svo verið kemur til skoðunarhvort sú mótbára komist að í málinu, sem rekið er eftir ákvæðum XVII. kaflalaga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Krafa stefnanda á henduraðalstefnda byggir á þeirri málsástæðu að hafi hann ritað samþykki hinsumdeilda víxils án þess að hafa til þess umboð beri hann ábyrgð á víxlinumsamkvæmt 8. gr. víxillaga nr. 93/1993. Framburður stefndu fyrir dómi varsamhljóða um að aðalstefndi hefði ekki haft umboð varastefnda til að samþykkjavíxilinn. Í sameiginlegri greinargerð stefndu er þeirri málsástæðu þó ekkiteflt fram. Þvert á móti segir að aðalstefndi hafi ritað samþykki á skjalið meðnafni sínu og árituninni „e.u.“, það er „eftir umboði“. Óumdeilt er að víxillinn varsamþykktur í beinum tengslum við hluthafasamkomulag Jag ehf., þar semaðalstefndi mætti vegna varastefnda og ritaði undir samkomulagið fyrir höndhans eftir umboði. Þegar til þessa er litið svo og að stefndu byggðu ekki áþeirri málsástæðu í greinargerð sinni að aðalstefnda hafi skort umboð til aðsamþykkja víxilinn, telur dómurinn sannað að aðalstefndi hafi samþykkt víxilinní umboði varastefnda. Þar sem stefnandi byggir greiðsluskyldu aðalstefnda ekkiá öðrum málsástæðum en umboðsskorti hans ber samkvæmt framansögðu að sýknaaðalstefnda í málinu. Kemur þá til skoðunar skyldavarastefnda til að greiða hinn umdeilda víxil.Í máli lögmanns stefnanda fyrirdómi kom fram að þegar víxillinn var samþykktur hefði hann verið fylltur útfyrir utan það að útgáfudag, útgáfustað, útgefanda og gjalddaga vantaði. Var aðskilja á málflutningi hans að fjárhæð víxilsins, 80 milljónir króna, hefðiverið færð inn á víxilinn áður en hann var samþykktur. Framburður aðalstefndafyrir dómi var hins vegar þá leið að fjárhæðin hefði ekki verið færð inn þegarhann ritaði nafn sitt á hann. Þessi framburður fær að nokkru stoð í framburðiGunnars Jóhanns Birgissonar, lögmanns og vörslumanns víxilsins, sem bar að hannminntist þess ekki að víxillinn hefði verið fylltur út að öðru leyti en meðnafni samþykkjanda þegar hann afhenti hann lögmanni stefnanda. Varastefndi barhins vegar fyrir dóminum að hann hefði aldrei séð víxilinn fyrr eninnheimtuaðgerðir hófust. Þá bar vitnið Atli Björn Þorbjörnsson að hann hefðifyllt út útgáfustað, útgáfudag og greiðsludag. Þegar litið er til framburðarfyrrnefndra aðila og til þess að endanleg fjárhæð ábyrgðar hvers og eins varóljós þegar samkomulag það, sem víxillinum var ætlað að tryggja, var gert,telur dómurinn sannað að víxilfjárhæðin hafi verið færð inn á víxilinn eftir aðhann hafði verið samþykktur. Var því um að ræða svonefndan eyðuvíxil ískilningi 10. gr. víxillaga nr. 93/1933. Þrátt fyrir að varnir, sem komastað í víxilmálum séu takmarkaðar segir í 2. mgr. 118. gr. laganna að í víxilmálimegi stefndi þó meðal annars koma að vörnum sem varða form og efni víxils ef umer að ræða skilyrði til að koma fram víxilrétti eftir víxillögum. Með vísan tilþessa ákvæðis kemst að sú vörn stefndu, að víxillinn, sem var eyðuvíxill, hafiverið fylltur út á annan veg en um var samið, sbr. 10. gr. víxillaga nr.93/1933. Hinn umdeildi víxill var tiltryggingar láni Landsbanka Íslands hf. til Jag ehf. Í samkomulagi hluthafa Jagehf. frá 21. ágúst 2007, sem stefnandi lagði fram, og óumdeilt er að hinnumdeildi víxill tengist, segir að undirritaðir séu allir sammála um að komi tilþess að bankinn þurfi að ganga á einstaka hluthafa vegna sjálfskuldarábyrgðarþeirrar, sem þeir tóku á sig, þá muni aðrir undirritaðir sex aðilar tryggjagreiðslu „á sínum hlut“ til þeirra sem bankinn krefur um greiðslu. Samkvæmtframlögðum gögnum þurfti stefnandi að leggja út 120.000.000 króna vegnasjálfskuldarábyrgðarinnar. Eftir orðalagi samkomulagsins gat hann því aðeinskrafið varastefnda Þórarin um greiðslu 1/6 þeirrar fjárhæðar, eða 20.000.000króna. Dómurinn telur að í ljósi þess að stefnandi var einn aðilasamkomulagsins hafi hann verið grandsamur um þetta atriði. Tilvísanir ímálflutningi lögmanns stefnanda til þess að varastefndi hafi átt stærrieignarhlut en aðrir hluthafar, og þannig borið hlutfallslega meiri ábyrgð,styðjast hvorki við framlögð gögn né framburði vitna og koma því ekki tilfrekari skoðunar. Stefndu krefjast sýknu ágrundvelli fyrningar. Samkvæmt 1. mgr. 70. gr. fyrnast allar kröfur samkvæmtvíxlinum á þremur árum frá gjalddaga. Stefnandi krafðist greiðslu víxilsins 10.október 2012 og málið var höfðað 27. desember 2013. Krafa stefnanda var því ekkifyrnd við málshöfðun og ber að hafna þessari málsástæðu.Þá krefjast stefndu sýknu ágrundvelli tómlætis stefnanda. Í júlí 2012 greiddi stefnandi samkvæmtframlögðum gögnum 120.000.000 króna og krafði stefnandi stefndu um greiðsluvíxilsins í október 2012. Þá höfðaði stefnandi mál gegn varastefnda í september2013 en það mál felldi stefnandi niður. Málið var höfðað í núverandi búningi ídesember 2013. Ekki er því hægt að fallast á að stefnandi hafi sýnt af sértómlæti við innheimtu kröfunnar.Stefndu hafa sérstaklega mótmæltupphafsdegi dráttarvaxta. Af málsatvikum má ráða að gjalddagi víxilsins varekki fyrir fram ákveðinn í skilningi 1. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vextiog verðtryggingu. Um upphafsdag dráttarvaxtanna fer því eftir 3. mgr. 5. gr. sömulaga, en þar segir að ef ekki hefur verið samið um gjalddaga kröfu skuliheimilt að reikna dráttarvexti frá og með þeim degi þegar liðinn er mánuður fráþví að kröfuhafi krafði skuldara með réttu um greiðslu. Stefnandi krafðivarastefnda um greiðslu með bréfi sem varastefndi tók við 10. október 2012 einsog staðfesting Íslandspósts ber með sér. Með hliðsjón af 3. mgr. 5. gr.vaxtalaga verða dráttarvextir reiknaðir að liðnum einum mánuði frá þessum degiog verður varastefndi því dæmdur til greiðslu dráttarvaxta frá og með 10.nóvember 2012, eins og krafa stefnanda hljóðar á um.Varastefndi gerir kröfu um að fáað skuldajafna kröfu sinni á stefnanda sem byggist á niðurstöðu dóms í máliH-44-11, sem kveðinn var upp 22. október 2013 í Sø- og handelsretten í Kaupmannahöfn.Endurrit þess dóms liggur fyrir í málinu í íslenskri þýðingu. Stefnandi ímálinu er Landsbanki Luxembourg S.A. en stefndu eru fjórir aðilar: ÁrniSölvason, Árni Jóhannesson, Gunnar Jóhann Birgisson auk varastefnda. Útivistvarð í málinu og voru stefndu því dæmdir til að greiða stefnanda sameiginlega(in solidum) 50.000.000 danskra króna ásamt dráttarvöxtum. Að mati dómsins eruekki lagaskilyrði til að hafa uppi þessa kröfu til skuldajöfnunar í málinu. Berþví að hafna henniFjárhæðin sem stefnandi máttisamkvæmt framansögðu rita á víxilinn, 20.000.000 króna, rúmast innan dómkröfustefnanda og verður varastefndi því dæmdur til greiðslu þeirrar fjárhæðar, sbr.1. mgr. 111. gr. laga um meðferð einkamála. Með hliðsjón af niðurstöðumálsins og með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála þykir réttað málskostnaður á milli aðila falli niður.Dóm þennan kvað upp SigríðurHjaltested héraðsdómari.DÓ M S O R Ð:Aðalstefndi, Kristinn G.Þórarinsson, er sýkn af kröfum stefnanda, Harðar Jónssonar.Varastefndi, ÞórarinnKristinsson, greiði stefnanda 20.000.000 króna ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 10. nóvember 2012 til greiðsludags. Málskostnaður á milli aðilafellur niður.
Mál nr. 11/2012
Kærumál Fjármálafyrirtæki Slit Skuldabréf Vextir Innheimtukostnaður
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem kröfu B við slit G hf. var skipað í réttindaröð við slit hins síðarnefnda sem almennri kröfu samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991. G hf. var tekinn til slita með lögum nr. 44/2009 og var upphafsdagur þeirra 22. apríl 2009. B lýsti kröfu við slit G hf. á grundvelli skuldabréfa sem hinn síðarnefndi hafði gefið út á alþjóðamarkaði í febrúar 2007. Aðilar deildu um hvernig fara ætti með afslátt, sem veittur var af nafnverði við útgáfu skuldabréfanna, en G hf. taldi að lækka bæri fjárkröfu B vegna þess afsláttar. Talið var að samkvæmt skilmálum skuldabréfaútgáfunnar væri gert ráð fyrir að fullt nafnverð kæmi til greiðslu og hefði G hf. enga heimild til að greiða bréfin þannig að nafnverðið væri fært niður vegna afsláttarins af því. Var nafnverð bréfanna því talið nema höfuðstól fjárkröfunnar, sem viðurkennd var sem almenn krafa við slit G hf. Deila aðila laut einnig að vöxtum af kröfunni og hvaða innheimtukostnaður hefði fallið á hana. Hafnað var kröfu B um að fjárkrafa hans bæri dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, þar sem ensk lög giltu um skuldabréfaútboðið. Einnig var hafnað kröfu B þess efnis að fjárkrafa hans bæri dráttarvexti eftir lögum áðurgreinds ríkis til upphafsdags slita, enda hefði krafa hans ekki verið gjaldfallin fyrir þann dag. Voru því ekki viðurkenndir aðrir vextir en þeir sem slitastjórn G hf. hafði samþykkt sem almenna kröfu. Þá var kröfu B um dráttarvexti af gjaldföllnum samningsvöxtum samkvæmt skuldabréfunum hafnað, enda var hennar í engu getið í kröfulýsingu B. Loks var B ekki talinn hafa sýnt fram á að hvaða marki kostnaður kynni að hafa fallið til fyrir upphaf slita G hf.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson og Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson settir hæstaréttardómarar. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 22. desember 2011, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 5. janúar 2012. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. desember 2011, þar sem krafa sóknaraðila að fjárhæð 5.021.909.942 krónur var viðurkennd við slit varnaraðila sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. sömu laga. Sóknaraðili krefst þess að viðurkennd verði almenn krafa sín við slitin aðallega að fjárhæð 5.551.537.599 krónur, en til vara 5.221.824.015 krónur. Að því frágengnu krefst sóknaraðili staðfestingar hins kærða úrskurðar um annað en málskostnað. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili kærði úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti 23. desember 2011. Hann krefst þess að krafa sóknaraðila verði viðurkennd sem almenn krafa að fjárhæð 5.005.223.419 krónur. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. I Svo sem greinir í hinum kærða úrskurði tók Fjármálaeftirlitið yfir vald hluthafafundar í varnaraðila 7. október 2008, vék stjórn hans frá og setti yfir hann skilanefnd á grundvelli 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008. Í kjölfarið var varnaraðila veitt heimild til greiðslustöðvunar 24. nóvember sama ár. Með lögum nr. 44/2009, þar sem breytt var nokkrum ákvæðum fyrstnefndu laganna, var varnaraðili síðan tekinn til slita og skyldi upphaf þeirra miðast við 22. apríl 2009 þegar lögin öðluðust gildi. Hinn 12. maí sama ár skipaði Héraðsdómur Reykjavíkur slitastjórn yfir varnaraðila sem annast meðal annars meðferð krafna á hendur honum. Gaf hún út innköllun til skuldheimtumanna 26. maí 2009 og lauk kröfulýsingarfresti 26. nóvember sama ár. Samkvæmt 102. gr. laga nr. 161/2002 gilda reglur laga nr. 21/1991 um meðferð krafna við slitin, sbr. 2. tölulið ákvæðis II til bráðabirgða með lögum nr. 44/2009. Með bréfi 20. nóvember 2009 lýsti sóknaraðili kröfu við slitin meðal annars á grundvelli skuldabréfa til þriggja ára, en bréfin voru í flokki sem varnaraðili gaf út á alþjóðamarkaði í febrúar 2007. Í svonefndri útgáfulýsingu 26. júní 2006 var að finna almenna skilmála vegna bréfanna, en því til viðbótar höfðu svokallaðir lokaskilmálar 1. febrúar 2007 að geyma nánari skilmála um þennan flokk skuldabréfa. Þessum skilmálum er nánar lýst í úrskurði héraðsdóms. Með aðilum er ágreiningur um hvernig fara eigi með afslátt sem veittur var af nafnverði við útgáfu bréfanna. Einnig deila aðilar um vexti af kröfunni og hvaða innheimtukostnaður hafi fallið á hana. II Þau skuldabréf sem sóknaraðili reisir kröfu sína á nema að nafnverði 28.110.000 evrum eða 4.757.055.300 krónum miðað við það gengi erlendra gjaldmiðla sem tekið er mið af við slit varnaraðila. Sóknaraðili krefst þess að sú fjárhæð verði viðurkennd við slitin sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991. Varnaraðili telur á hinn bóginn að lækka beri þá fjárhæð vegna fyrrgreinds afsláttar af nafnverði bréfanna, sem nam 0,313% eða 14.889.583 krónum, og fara með hann þess í stað eins og vexti. Á þeim grunni hefur varnaraðili viðurkennt við slitin 10.976.992 krónur af afslættinum en sú fjárhæð svarar til hlutfallsins milli annars vegar útgáfudags til upphafsdags slitanna 22. apríl 2009 og hins vegar útgáfudags til 5. febrúar 2010, sem var umsaminn gjalddagi bréfanna. Mismunurinn, sem aðilar deila um, nemur því 3.912.591 krónu. Samkvæmt þeim skilmálum sem gilda um bréfin átti nafnverð þeirra að koma í einu lagi til greiðslu á fyrrgreindum gjalddaga. Einnig var í skilmálunum að finna heimild til að gjaldfella kröfuna með skriflegri tilkynningu í tilefni af nánar tilgreindum vanefndum en í því tilviki kæmi til greiðslu nafnverð bréfanna. Í báðum tilvikum var því gert ráð fyrir að fullt nafnverð kæmi til greiðslu og enga heimild að finna í skilmálunum fyrir varnaraðila til að greiða bréfin þannig að nafnverðið væri fært niður vegna afláttarins af því. Í málinu hefur hvorki verið skýrt hvaða forsendur bjuggu að baki þessum afslætti né hvernig hann var ákveðinn að því frágengnu að hlutfalls hans var getið í skilmálunum. Þá er þess einnig að gæta að samningsvextir sem krafan bar skyldu reiknaðir af fullu nafnverði skuldabréfanna. Að öllu þessu virtu verður að leggja til grundvallar að nafnverð bréfanna að fjárhæð 4.757.055.300 krónur nemi höfuðstól kröfunnar og verður hann viðurkenndur sem almenn krafa við slitin. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður staðfest sú niðurstaða að hafna kröfu sóknaraðila um að fjárkrafa hans samkvæmt skuldabréfunum beri dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Til vara krefst sóknaraðili þess að krafa sín beri dráttarvexti eftir enskum lögum til 22. apríl 2009 sem eins og áður greinir telst upphafsdagur slita á varnaraðila. Á þeim degi var krafan samkvæmt skuldabréfunum hvorki fallin í gjalddaga eftir efni þeirra né hafði sóknaraðili gjaldfellt hana með skriflegri tilkynningu eins og heimild stóð til vegna vanefnda eftir þeim skilmálum sem um bréfin giltu. Þá gat krafan ekki gjaldfallið sjálfkrafa við það eitt að Fjármálaeftirlitið tæki yfir vald hluthafafundar í varnaraðila 7. október 2008 eða hann fengi heimild til greiðslustöðvunar 24. nóvember sama ár. Þess er einnig að gæta að krafan féll ekki í gjalddaga vegna þess eins að slit varnaraðila hafi byrjað 22. apríl 2009, sbr. 1. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002. Þegar af þeirri ástæðu að krafa sóknaraðila samkvæmt skuldabréfunum var ekki gjaldfallin fyrir síðastgreindan dag getur sóknaraðili ekki krafist dráttarvaxta af henni, enda verður ekki ráðið af því sem liggur fyrir í málinu um ensk lög að dráttarvextir geti samkvæmt þeim fallið á kröfu sem ekki er komin í gjalddaga. Verða því ekki viðurkenndir frekari vextir en þeir, sem slitastjórn varnaraðila hefur samþykkt sem almenna kröfu, að fjárhæð 252.080.710 krónur. Við slit fjármálafyrirtækis ber að gera kröfulýsingu úr garði eins og greinir í 2. mgr. 117. gr. laga nr. 21/1991. Þar skal krafa tiltekin svo skýrt sem verða má auk þess sem greina skal þær málsástæður sem hún er studd við. Í kröfulýsingu sóknaraðila var í engu getið kröfu um dráttarvexti af gjaldföllnum samningsvöxtum samkvæmt skuldabréfunum, en sú krafa kom fyrst fram í greinargerð sóknaraðila fyrir héraðsdómi að liðnum kröfulýsingarfresti. Þegar af þeirri ástæðu verður þeirri kröfu hafnað, sbr. 118. gr. laga nr. 21/1991. Fallist verður á það með héraðsdómi að sóknaraðili hafi ekki leitt í ljós að hvaða marki kostnaður kunni að hafa fallið til fyrir upphaf slita 22. apríl 2009 vegna innheimtu kröfunnar sem mál þetta lýtur að. Kröfu um að innheimtukostnaður verði viðurkenndur sem almenn krafa við slitin er því hafnað. Eftir atvikum er rétt að málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður falli niður. Dómsorð: Krafa sóknaraðila, Burlington Loan Management Limited, að fjárhæð 5.009.136.010 krónur er viðurkennd við slit varnaraðila, Glitnis hf., sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður.
Mál nr. 674/2013
Kærumál Opinber skipti Dánarbú Hjúskapur
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem fallist var á kröfu A um að dánarbú F yrði tekið til opinberra skipta. Börn F töldu A ekki lögerfingja föður síns þar sem þau hafi verið skilin að skiptum og F hafi átt rétt á leyfi til skilnaðar að borði og sæng er hann lést. Í málinu lá fyrir að skilnaðarleyfi hafði ekki verið gefið út við andlát F. Í dómi Hæstaréttar sagði meðal annars að samkvæmt hjúskaparlögum nr. 31/1993 yrði hjúskap annað hvort slitið með ákvörðun stjórnvalds eða dómi að undangenginni málshöfðun samkvæmt XI. kafla laganna. Þar sem sýslumaður hafði ekki gefið út leyfi til skilnaðar að borði og sæng eða dómur gengið um hjúskaparslit F og A hafi þau að lögum enn verið í hjúskap við andlát hans. Samkvæmt því væri A eftirlifandi maki F og þar með lögerfingi hans samkvæmt 4. tölulið 1. gr. erfðalaga nr. 8/1962. Væri hún því bær til að krefjast opinberra skipta á dánarbúi hans samkvæmt 1. mgr. 38. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Var hinn kærði úrskurður því staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Eiríkur Tómasson og Helgi I. Jónsson. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 9. október 2013 sem barst Hæstarétti ásamt kærumálsgögnum 18. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 26. september 2013 þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að dánarbú F, sem lést [...] október 2012, verði tekið til opinberra skipta. Kæruheimild er í 1. mgr. 133. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Sóknaraðilar krefjast þess að hafnað verði kröfu varnaraðila um opinber skipti á áðurnefndu dánarbúi. Þá krefjast þau málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Málsatvikum er skilmerkilega lýst í hinum kærða úrskurði. Samkvæmt hjúskaparlögum nr. 31/1993 verður hjúskap annað hvort slitið með ákvörðun stjórnvalds eða dómi að undangenginni málshöfðun samkvæmt XV. kafla laganna. Þar sem sýslumaður hafði ekki gefið út leyfi til skilnaðar að borði og sæng eða dómur gengið um slit hjúskapar F og varnaraðila voru þau að lögum enn í hjúskap við andlát hans. Samkvæmt því er varnaraðili eftirlifandi maki F og þar með lögerfingi hans samkvæmt 4. tölulið 1. gr. erfðalaga nr. 8/1962. Er hún því bær til að krefjast opinberra skipta á dánarbúi hans samkvæmt 1. mgr. 38. gr. laga nr. 20/1991. Þegar af þeirri ástæðu verður hinn kærði úrskurður staðfestur. Sóknaraðilar verða dæmd til að greiða óskipt varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðilar, B, C og D, greiði óskipt varnaraðila, A, 250.000 krónur í kærumálskostnað.
Mál nr. 350/2015
Kærumál Farbann
Fallist var á kröfu L um að X yrði bönnuð brottför af landinu um nánar tilgreindan tíma enda væri fullnægt skilyrðum 1. mgr. 100. gr., sbr. b. lið 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma Benedikt Bogason hæstaréttardómari og Ingveldur Einarsdóttir og Karl Axelsson settir hæstaréttardómarar. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 13. maí 2015, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 18. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 13. maí 2015 þar sem varnaraðila var gert að sæta farbanni allt til miðvikudagsins 10. júní 2015 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 599/2009
Kærumál Dánarbú Opinber skipti Kröfugerð
S o.fl. kærðu úrskurð héraðsdóms um að hafna því að taka dánarbú SH, sem lést árið 1966, til opinberra skipta. Var krafan reist á því að nánar tilgreindar athuganir hafi ekki leitt til annarrar niðurstöðu en að dánarbúið hafi verið tekið til opinberra skipta en jafnframt að skiptum hafi ekki lokið. Talið var að óhjákvæmilegt væri að gæta að því að væri rétt með farið að opinberum skiptum á dánarbúi SH hafi aldrei verið lokið leiði af sjálfu sér að þau stæðu enn yfir, sbr. og 148. gr. laga nr. 20/1991. Við svo búið væri útilokað að taka dánarbúið með dómsúrlausn aftur til opinberra skipta. Þegar af þeirri ástæðu var niðurstaða hins kærða úrskurðar staðfest.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Hjördís Hákonardóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 12. október 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 20. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 29. september 2009, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að dánarbú Sigurðar Kristjáns Lárussonar Hjaltested, sem lést 13. nóvember 1966, verði tekið til opinberra skipta. Kæruheimild er í 133. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Sóknaraðilar krefjast þess að lagt verði „fyrir héraðsdóm að verða við beiðni/kröfu sóknaraðila um að dánarbú Sigurðar Kristjáns Lárussonar Hjaltested, sem lést 13. nóvember 1966, síðast til heimilis á Vatnsenda, Kópavogi, verði tekið til opinberra skipta og skipaður verði skiptastjóri til að annast opinber skipti á dánarbúinu.“ Þá krefjast sóknaraðilar málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Samkvæmt gögnum málsins var Sigurður Kristján Lárusson Hjaltested fæddur 11. júní 1916 og búsettur að Vatnsenda í Kópavogi þegar hann lést árið 1966, en þá jörð hafði hann eignast samkvæmt erfðaskrá Magnúsar Einarssonar Hjaltested frá 4. janúar 1938 eftir að sá síðarnefndi lést 31. október 1940. Til arfs eftir Sigurð stóðu eftirlifandi maki hans, Margrét Guðmundsdóttir Hjaltested, tveir synir þeirra, sóknaraðilarnir Sigurður Kristján Hjaltested og Karl Lárus Hjaltested, fæddir 1962 og 1963, og þrjú börn Sigurðar af fyrri hjúskap, Magnús Hjaltested, fæddur 1941, Markús Ívar Hjaltested, fæddur 1944, og sóknaraðilinn Sigríður Hjaltested, fædd 1951. Margrét Guðmundsdóttir Hjaltested mun hafa látist á árinu 2004, en Magnús Hjaltested 1999. Eftirlifandi maki Magnúsar er varnaraðilinn Kristrún Ólöf Jónsdóttir og eru aðrir varnaraðilar börn þeirra. Fyrir liggur í málinu að aðgerðir við opinber skipti á dánarbúi Sigurðar Kristjáns Lárussonar Hjaltested hófust fyrir skiptarétti Kópavogs 25. febrúar 1967 eftir fyrirmælum þágildandi laga nr. 3/1878 um skipti á dánarbúum og félagsbúum o.fl. Í hinum kærða úrskurði er í meginatriðum greint frá því, sem ráðið verður af gögnum málsins um framvindu þeirra opinberu skipta allt til miðs árs 1969, en í tengslum við þau voru meðal annars rekin nokkur ágreiningsmál fyrir dómstólum, einkum að því er varðaði jörðina Vatnsenda. Á grundvelli dóma Hæstaréttar í tveimur af þeim málum, annars vegar frá 5. apríl 1968 í máli nr. 110/1967 og hins vegar frá 30. maí 1969 í máli nr. 99/1968, skyldi jörðin koma í hlut Magnúsar Hjaltested við skiptin, en samkvæmt framlögðu veðbókarvottorði frá árinu 1976 var hann á þeim tíma þinglýstur eigandi hennar á grundvelli heimildarbréfs frá 30. maí 1969. Í málinu hafa á hinn bóginn ekki verið lögð að öðru leyti fram gögn til staðfestingar því að opinberum skiptum á dánarbúi Sigurðar hafi verið lokið og þá eftir atvikum hvernig það var gert. Sóknaraðilar lögðu 23. desember 2008 beiðni fyrir Héraðsdóm Reykjaness um að dánarbú Sigurðar Kristjáns Lárussonar Hjaltested yrði tekið til opinberra skipta, en til þeirrar kröfu var tekin afstaða með hinum kærða úrskurði. Samkvæmt málatilbúnaði sóknaraðila er þessi krafa reist á því að nánar tilgreindar athuganir þeirra hafi „ekki leitt til annarrar niðurstöðu en að dánarbúið hafi verið tekið til opinberra skipta en jafnframt að skiptum hafi ekki lokið.“ Án tillits til þess hvort þessi ályktun sóknaraðila geti talist á rökum reist er óhjákvæmilegt að gæta að því að sé rétt með farið að opinberum skiptum á dánarbúi Sigurðar hafi aldrei verið lokið leiðir af sjálfu að þau stæðu enn yfir, sbr. og 148. gr. laga nr. 20/1991. Við svo búið væri útilokað að taka dánarbúið með dómsúrlausn aftur til opinberra skipta. Þegar af þeirri ástæðu verður niðurstaða hins kærða úrskurðar staðfest. Sóknaraðilum verður gert að greiða varnaraðilum kærumálskostnað eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðilar, Sigurður Kristján Hjaltested, Karl Lárus Hjaltested og Sigríður Hjaltested, greiði í sameiningu varnaraðilum, Kristrúnu Ólöfu Jónsdóttur, Þorsteini Hjaltested, Vilborgu Hjaltested, Marteini Hjaltested og Sigurði K. Hjaltested, hverjum fyrir sig 50.000 krónur í kærumálskostnað. Með beiðni, sem móttekin var hjá Héraðsdómi Reykjaness 23. desember 2008, var þess óskað af hálfu sóknaraðila að bú Sigurðar Kristjáns Lárussonar Hjaltested, sem lést 13. nóvember 1966, síðast til heimilis að Vatnsenda, Kópavogi, yrði tekið til opinberra skipta. Málið var þingfest 11. febrúar 2009 og tekið til úrskurðar 16. september sl. Sóknaraðilar eru Sigurður Kristján Hjaltested, Karl Lárus Hjaltested og Sigríður Hjaltested en varnaraðilar eru Kristrún Ólöf Jónsdóttir, Þorsteinn Hjaltested, Vilborg Hjaltested, Marteinn Hjaltested og Sigurður K. Hjaltested. Af hálfu varnaraðila er þess krafist að framkominni kröfu sóknaraðila um opinber skipti verði hafnað og að sóknaraðilum verði in solidum gert að greiða varnaraðilum málskostnað. I. Magnús Einarsson Hjaltested eignaðist jörðina Vatnsenda 1914. Hann var ókvæntur og barnlaus og gerði erfðaskrá 4. janúar 1938 þar sem hann arfleiddi bróðurson sinn, Sigurð Kristján Lárusson Hjaltested, að öllum eignum sínum. Í erfðaskránni segir m.a. að allar eigur Magnúsar skuli renna til Sigurðar með nánar greindum takmörkunum og skilyrðum sem voru m.a. þau að Sigurður mátti ekki selja eignina og skyldi búa á eigninni sjálfri. Að Sigurði látnum skyldi jörðin ganga að erfðum til elsta sonar hans og svo til niðja hans í beinan legg. Í erfðaskránni segir ennfremur að skyldi einhver erfingjanna hætta búskap að Vatnsenda missti hann rétt sinn samkvæmt erfðaskránni og að sérhver erfingi sé skyldugur að halda öll þau skilyrði sem Sigurði hafði verið sett. Vanræki einhver það varði það tafarlaust réttindamissi fyrir hlutaðeigandi. Sigurður Kristján Lárusson Hjaltested lést 13. nóvember 1966. Elsti sonur hans, Magnús Hjaltested, tók við jörðinni samkvæmt erfðaskránni og eftir lát Magnúsar 1999 tók sonur hans, Þorsteinn Hjaltested, við jörðinni. Sóknaraðilar málsins, Sigurður Kristján, Karl Lárus og Sigríður, eru börn Sigurðar Kristjáns Lárussonar Hjaltested. Móðir Sigurðar Kristjáns og Karls Lárusar var Margrét Guðnadóttir en móðir Sigríðar var Sigurlaug Árnadóttir Knudsen. Sigríður er alsystir Magnúsar Hjaltested og Markúsar Ívars Hjaltested. Varnaraðili málsins, Kristrún Ólöf Jónsdóttir er ekkja Magnúsar Hjaltested, elsta sonar Sigurðar Kristjáns Lárussonar Hjaltested. Varnaraðilar Þorsteinn, Vilborg, Marteinn og Sigurður eru börn Magnúsar og Kristrúnar Ólafar. Í málinu deila aðilar um hvort að bú Sigurðar Kristjáns Lárussonar Hjaltested hafi verið tekið til skipta eftir lát hans 13. nóvember 1966. Halda sóknaraðilar því fram að svo hafi ekki verið gert en varnaraðilar eru á andstæðri skoðun og hafa lagt fram ýmis gögn máli sínu til stuðnings. II. Eftir andlát Sigurðar Kristjáns Lárussonar Hjaltested 13. nóvember 1966 kom upp ágreiningur um skipti á dánarbúi hans. Í skiptarétti Kópavogs þann 25. febrúar 1967 var bókað, samkvæmt endurriti úr gerðabók embættisins, að ekkja Sigurðar, Margrét Hjaltested, og Magnús Hjaltested, elsti sonur Sigurðar, óskuðu eftir uppskrift að dánar- og félagsbúinu og að því yrði skipt. Þann 4. apríl 1967 lá fyrir uppskrift og verðmat á innbúi dánar- og félagsbúsins og þann 8. sama mánaðar var Unnsteini Beck, sem setuskiptaráðanda, falið að fara með skipti á dánar- og félagsbúinu. Þann 10. maí 1967 var málið tekið fyrir á skrifstofu borgarfógetans í Reykjavík, sem var starfsstöð setuskiptaráðandans, og þá lögð fram uppskrift innbús auk þess sem skrifað var upp og virt bifreiðin Y-8, 46 ær, 22 gemlingar og 380 hænsn. Í sömu fyrirtöku var bókað um ágreining milli Margrétar Hjaltested og Magnúsar Hjaltested og ákveðið að sérstakt mál yrði rekið um þann ágreining þar sem sátt hefði ekki tekist. Skiptamálið var síðan tekið fyrir þann 17. maí 1967 og aftur 24. maí 1967 þar sem m.a. var lögð fram yfirlýsing Margrétar um andmæli gegn framangreindri erfðaskrá sem mælti fyrir um að Magnús Hjaltested, elsti sonur Sigurðar, skyldi einn erfa jörðina. Í kjölfar þess var rekið ágreiningsmál um gildi erfðaskrárinnar og gekk dómur skiptaréttar í málinu 24. júlí 1967. Samkvæmt úrskurði skiptaréttar var fallist á rétt Magnúsar til jarðarinnar á grundvelli umþrættrar erfðaskrár og sú niðurstaða staðfest með dómi Hæstaréttar í málinu nr. 110/1967 frá 5. apríl 1968. Í úrskurði skiptaréttar kom m.a. fram yfirlýsing Magnúsar um að hann gerði ekki tilkall til lausafjár eða búfénaðar dánarbúsins. Þann 28. nóvember 1967 var bókað eftir Magnúsi að hann færi fram á það við skiptaráðanda að birt yrði innköllun til kröfuhafa. Þann 14. mars 1968 var skiptamálið tekið fyrir og kemur þar fram að ekkjan hafði gert nokkra skriflega samninga um leigu á lóðum úr jörðinni. Á skiptafundi 23. apríl 1968 kom fram krafa Margrétar Hjaltested um að hún fengi lausafé og búfé lagt sér út á því verði sem metið var í uppskriftargerð. Magnús Hjaltested gerði þá kröfu að honum yrði afhent umráð jarðarinnar eigi síðar en 14. maí 1968. Skiptamálið var tekið fyrir 26. apríl 1968 og aftur 4. maí 1968 þar sem Magnús ítrekaði kröfu sína um afhendingu jarðarinnar. Þá var ennfremur bókuð krafa Margrétar um útlagningu á lausafé dánarbúsins. Því var ekki mótmælt af hálfu Magnúsar en krafa kom fram um yfirmat á eignum. Yfirmatsmenn voru skipaðir 7. maí 1968 til að virða lausafé búsins. Á þessum skiptafundi var jörðinni Vatnsenda úthlutað til Magnúsar Hjaltested með þeim orðum að honum væru afhent umráð og afnot fasteignarinnar Vatnsenda í Kópavogskaupstað. Þann 27. maí 1968 áfrýjaði Margrét til Hæstaréttar útlagningu og afhendingargerð frá 7. maí 1968 og krafðist ómerkingar og heimvísunar. Skiptamálið var því næst tekið fyrir 28. maí 1968 og þá lögð fram yfirmatsgerð. Ákveðið var að halda næsta skiptafund að Vatnsenda og var það gert 4. júní 1968. Var þá skrifað upp lausafé, sem Margrét mótmælti. Þann 6. júní 1968 var skiptamálið tekið fyrir aftur og ítrekuð krafa Margrétar um að úttekt færi fram á jörðinni. Á skiptafundi 9. júlí 1968 gerði skiptaráðandi grein fyrir lýstum kröfum í dánarbúið. Bókað var að skiptaráðandi afhenti Magnúsi jörðina með húsum og mannvirkjum með ákvörðun réttarins þann 7. maí 1968. Á skiptafundi 30. ágúst 1968 gerði skiptaráðandi aftur grein fyrir lýstum kröfum í dánarbúið og skýrði frá bréfi sem borist hefði frá skattstofu Reykjanesumdæmis. Benti skiptaráðandi á að áætlaður skattur væri til stórtjóns fyrir dánarbúið og skoraði á aðila að gera grein fyrir tekjum búsins á árunum 1966 og 1967. Fram kom krafa um útburð á Margréti og eignum hennar. Þann 4. júní 1968 var skipaður setufógeti til að fara með útburðarmálið. Var kveðinn upp úrskurður 25. júní 1968 um að útburður skyldi fara fram og útburðarmálið var tekið fyrir á jörðinni þann 28. júní 1968 og lauk fyrirtökunni með sátt með þeim hætti að trygging var lögð fram til fógeta og gerðinni frestað til 2. september 1968. Málsmeðferð útburðarmálsins fyrir Hæstarétti var frestað að beiðni Margrétar m.a. vegna þess að hún hafði óskað eftir lögreglurannsókn vegna meintrar fölsunar erfðaskrárinnar en einnig vegna úttektar á endurbótum á jörðinni. Þann 2. september 1968 krafðist Margrét þess að setufógeti viki sæti vegna meintrar misbeitingar á valdi sínu og vanhæfni en þann dag rann frestur hennar út til að rýma jörðina. Setufógeti hafnaði kröfunni 16. september 1968 og var sá úrskurður staðfestur með dómi Hæstaréttar í máli nr. 53/1969. Þann 30. maí 1969 var með dómi Hæstaréttar í máli nr. 99/1968 staðfest úthlutunargerð skiptaréttar á jörðinni Vatnsenda til Magnúsar Hjaltested. Sama dag var staðfestur úrskurður fógetaréttar um útburð með dómi í málinu nr. 117/1968. Útburðarmálið var næst tekið fyrir 14. júlí 1969 og þá framangreindir dómar Hæstaréttar lagðir fram. Margrét mótmælti því að gerðin næði fram að ganga og óskaði eftir fresti, sem henni var synjað um. Margrét lagði þá fram yfirlýsingu um að hún lofaði að flytja skilyrðislaust af jörðinni fyrir hádegi mánudaginn 21. júlí 1969. Var fallist á það af hálfu Magnúsar og er talið að Margrét hafi flust af eigninni 29. júlí 1969. Margrét kærði samt framangreindan úrskurð fógetadóms Kópavogs frá 14. júlí 1969 en með dómi Hæstaréttar í málinu nr. 171/1969 var kærunni vísað frá. Þann 10. mars 2007 höfðuðu sóknaraðilar þessa máls, þeir Sigurður Kristján Hjaltested og Karl Lárus Hjaltested, mál á hendur Þorsteini Hjaltested, Vatnsenda, Kópavogi, þar sem þess var krafist að erfðaskrá Magnúsar Einarssonar Hjaltested frá 4. janúar 1938 yrði felld úr gildi og eignum samkvæmt erfðaskránni skipt eftir almennum skiptareglum erfðalaga. Máli þessu var vísað frá dómi 5. október 2007. Í úrskurði héraðsdóms, sem staðfestur var í Hæstarétti 6. nóvember 2007 í máli nr. 560/2007, sagði m.a. að hin umdeilda erfðaskrá hefði þegar verið lögð til grundvallar við skipti á þremur dánarbúum. Andmælum gegn gildi hennar hefði verið hafnað við arftöku Magnúsar Hjaltested fyrir tæpum 40 árum. Þá hefðu engin andmæli komið fram gegn gildi erfðaskrárinnar við skipti á dánarbúi Magnúsar árið 2000. Samkvæmt 47. gr. erfðalaganna nr. 8/1962 skuli andmæli gegn gildi erfðaskrár berast jafnskjótt og tilefni verði til. Stefnendur hafi í engu leitast við að gera fyrir því grein að þrátt fyrir allt framangreint stæðu til þess heimildir að lögum að ógilda erfðaskrána með þeim réttarverkunum sem í kröfugerð þeirra fælust. Í beiðni sóknaraðila kemur fram að sóknaraðilar hafi um nokkurn tíma reynt að afla upplýsinga um skipti á dánarbúi föður þeirra í því skyni að fá staðfestingu á því hvaða eignum var skipt og hvernig skiptin hafi farið fram. Þrátt fyrir eftirgangsmuni og fyrirspurnir hjá sýslumönnum í Kópavogi og Reykjavík og ennfremur á Þjóðskjalasafni hafi viðleitni þeirra ekki leitt til annarrar niðurstöðu en að dánarbúið hafi verið tekið til opinberra skipta en skiptum ekki verið lokið. Hafa sóknaraðilar lagt fram bréf sýslumanns í Kópavogi frá 29. maí 2008 þar sem segir m.a. að ekki hafi fundist bréf hjá embættinu eða gögn frá setuskiptaráðanda þar sem hann gerir grein fyrir skiptalokum. Rétt sé þó að taka fram að á þessum tíma hafi ekki verið haldin bréfabók í embættinu fyrir innkomin eða útfarin bréf. Því sé ekki unnt að fullyrða að gögn þessi hafi ekki borist. Þá sé ekki útilokað að setuskiptaráðandi hafi lokið skiptum án þess að senda embættinu gögn um það. Þá hafa sóknaraðilar lagt fram bréf sýslumannsins í Reykjavík, dags. 30. nóvember 2007, þar sem segir að samkvæmt bókum sýslumannsins í Reykjavík sé dánarbú Sigurðar K. Hjaltested, sem lést 13. nóvember 1966, skráð eignalaust. Þá liggur ennfremur fyrir í málinu bréf sýslumannsins í Reykjavík, dags. 9. maí 2008, þar sem segir að samkvæmt bókum sýslumannsins í Reykjavík hafi dánarbúið verið skráð eignalaust þar sem prestur hafi tilkynnt andlát og ekkert hafi verið aðhafst af hálfu erfingja vegna skipta. Engin dagsetning sé skráð um hvenær dánarbúinu hafi verið lokið sem eignalausu samkvæmt 26. gr. skiptalaga. III. Sóknaraðilar staðhæfa að niðurstaða í Hæstaréttarmálinu 560/2007 sé bersýnilega byggð á röngum forsendum hvað varðar þá staðhæfingu að erfðaskráin hafi verið lögð til grundvallar við skipti á þremur dánarbúum. Vatnsendajörðin sé fyrir löngu komin úr búrekstri og búið sé að skipuleggja hana undir íbúðarbyggð eins og landkostir frekast leyfa. Hafi Þorsteinn Hjaltested, barnabarn Sigurðar Kristjáns Lárussonar Hjaltested, þegar selt úr jörðinni lönd og spildur fyrir hundruð milljóna króna. Því sé fullt tilefni til að endurmeta og taka upp nefnda arfleiðsluskrá í ljósi þess að efni hennar hafi ekki verið framfylgt. Taka beri dánarbú Sigurðar Kristjáns til skipta og skipta eignum eftir almennum reglum. Samkvæmt erfðaskránni hafi Þorsteinn ekki mátt selja fasteignina né heldur veðsetja hana. Þessi fyrirmæli séu bindandi í erfðaskránni og telja sóknaraðilar að skipa þurfti skiptastjóra til að skipta búinu opinberum skiptum þar sem skiptum hafi aldrei lokið. Þar sem ekkert bendi til þess að skipti hafi farið fram samkvæmt 4. eða 5. kafla eldri skiptalaga nr. 3/1978 telja sóknaraðilar að ætla verði að skipta hefði átt dánarbúi Sigurðar eftir 2. kafla laganna nr. 3/1978 um skipti á dánarbúum. Sóknaraðilar taka sérstaklega fram að þeir hafi lögvarða hagsmuni af því að dánarbúið verði tekið til opinberra skipta, sbr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Formlegt skipti hafi ekki farið fram sbr. 4. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Máli sínu til stuðnings vísa sóknaraðilar ennfremur til 38. gr., sbr. 41. og 42. gr. laga nr. 20/1991. IV. Varnaraðilar benda á að þeir hafi lagt fram gögn um að opinber skipti á dánarbúi Sigurðar Kristjáns Lárussonar Hjaltested hafi farið fram og ekki sé rétt að ætla annað en að þeim hafi verið lokið. Jörðinni Vatnsenda hafi verið úthlutað til Magnúsar á skiptafundi og úthlutunargerð staðfest með dómi Hæstaréttar. Skiptaráðandi hafi fundað í húsnæði borgarfógeta og ekki séð ástæðu til að vefengja skráningu um skiptalok, sbr. framlagt skjal þar að lútandi. Í áðurnefndu bréfi sýslumannsins í Kópavogi komi fram að ekki sé unnt að útiloka að setuskiptaráðandi hafi lokið skiptum án þess að senda embættinu bréf um það. Með því að ekki hafi verið bókað um ábyrgð erfingja á skuldum búsins, sbr. 2. mgr. 18. gr. laga nr. 3/1978, virðist hafa verið farið með búið eftir 3. kapítula skiptalaganna. Innköllun til skuldheimtumanna hafi t.d. verið birt, sbr. 20. gr. laga nr. 3/1878. Engin lagaskylda hafi verið til þess að auglýsa skiptalok sérstaklega samkvæmt eldri skiptalögum nr. 3/1878. Fyrir liggi að helstu eign búsins hafi verið úthlutað til Magnúsar Hjaltested og hafi sú úthlutunargerð verið staðfest með dómi Hæstaréttar í málinu nr. 99/1968. Í bókun á skiptafundi hafi verið tekið fram hvernig farið skyldi með erfðafjárskatt og ábyrgð á greiðslu hans. Lausafé dánarbúsins hafi verið skrifað upp og verðmetið og fyrir liggi að Margrét Hjaltested hafi gert kröfu um að fá lausafé búsins lagt sér út á matsviði. Ekki sé ástæða til annars en að ætla að svo hafi verið gert. Þá telja varnaraðilar að þeir hafi sýnt fram á að dánarbúið hafi ekki átt fyrir skuldum þegar litið sé til þess að jörðin Vatnsendi hafi ekki staðið skuldheimtumönnum til reiðu. Verðmæti uppskrifaðra eigna hafi numið 306.125 krónum. Taka hafi þurft tillit til búshluta ekkjunnar að fjárhæð 153.063 krónur. Skattskuldir dánarbúsins hafi hins vegar numið 421.907 krónum og til viðbótar hafi komið aðrar lausaskuldir. Tekjur af lóðarleigu og veiðileyfasölu hafi runnið til Margrétar að mestu leyti þau ár sem hún hafi setið jörðina. Þá hafi ekki verið tekið tillit til útfararkostnaðar og annars kostnaðar vegna skiptanna. Setuskiptaráðandi hafi því lokið skiptum á búinu sem eignalausu skuldafrágöngubúi. Varnaraðilar byggja á því að dánarbúi Sigurðar Kristjáns Lárussonar Hjaltested hafi verið skipt eftir reglum 3. kafla laga nr. 3/1878, enda hafi opinber innköllun til kröfuhafa verið gefin út og erfingjar eigi gengist við skuldum. Að auki hafi nokkrir erfingjar verið ólögráða og hafi skiptaráðanda því borið að gæta hagsmuna þeirra, sbr. síðasti málsliður 16. gr. laga nr. 3/1878. Á því er byggt að jörðinni Vatnsenda hafi með lögmætum hætti verið úthlutað til Magnúsar Hjaltested á skiptafundi 7. maí 1968, sem staðfest hafi verið með dómi Hæstaréttar í málinu nr. 99/1968 frá 30. maí 1969. Varnaraðilar telja að með þessu hafi jörðinni endanlega verið úthlutað úr dánarbúi Sigurðar. Jörðin hafi komist í eigu Magnúsar með lögmætum hætti og geti þar af leiðandi ekki komið aftur til skipta. Í fyrirtökunni 7. maí 1968 hafi verið kveðið á um ábyrgð á greiðslu erfðafjárskatts og engin tilefni til að draga í efa að uppgjör hafi farið fram. Á því er byggt af hálfu varnaraðila að leitt sé í ljós að Margrét Hjaltested hafi fengið í sinn hlut lausafé dánarbúsins. Vísa varnaraðilar til kröfu hennar um útlagningu lausafjárins sér til handa. Einnig vísa varnaraðilar til bókunar hennar og yfirlýsingar þar sem hún tvívegis vísar til lausafjár búsins sem sinnar eignar. Loks vísa varnaraðilar til þess að bifreið með skráningarnúmerið Y8 hafi orðið eign sonar Margrétar, Finns Gíslasonar. Samkvæmt framansögðu telja varnaraðilar ótvírætt að erfingjaskipti hafi farið fram á árinu 1967-1969 að því er jörðina Vatnsenda varðar. Úthlutun jarðarinnar til Magnúsar, sem staðfest hafi verið með dómi Hæstaréttar í málinu nr. 99/1968, hafi verið endanlegur skiptagerningur. Margrét Hjaltested hafi vikið af jörðinni í samræmi við sáttagerð í fógetarétti Kópavogs í lok júlí 1969. Varnaraðilar byggja á því að eftir að Magnúsi Hjaltested hafi með dómi Hæstaréttar verið úthlutað jörðinni þá hafi honum ekki borið sérstök skylda til að gera reka að kröfu um frekari skiptalok hvað hann varðaði. Margréti Hjaltested hafi hins vegar verið í lófa lagið að stuðla að búskiptum og ýta á eftir þeim teldi hún eitthvað vanrækt þar um. Ekki liggi fyrir að það hafi verið gert og verður því að líta svo á að skiptalok hafi farið fram. Á því er byggt af hálfu varnaraðila að sóknaraðilar verði að sýna fram á að eignir hafi ekki komið til skipta og að þær séu til staðar í dag. Varnaraðilar benda á að með dómi Hæstaréttar í málinu nr. 560/2007 hafi ágreiningsmálið um erfðaskrána verið vísað frá dómi. Fráleitt sé að gera varnaraðilum að flytja ágreiningsmálið aftur þar sem áðurnefndur dómur hafi res judicata áhrif um sakarefnið. Engar nýjar málsástæður séu settar fram í skiptabeiðni sóknaraðila. Þá mótmæla varnaraðilar fyrri málsástæðu sóknaraðila að niðurstaða Hæstaréttar í málinu nr. 560/2007 hvíli á röngum forsendum. Þannig sé óhrakin sú forsenda Hæstaréttar að erfðaskráin hafi verið lögð til grundvallar við skipti á dánarbúi Sigurðar Kristjáns Lárussonar Hjaltested og sú forsenda Hæstaréttar að erfðaskráin hafi jafnframt verið lögð til grundvallar skiptum á dánarbúi Magnúsar Hjaltested. Varnaraðilar telja að sóknaraðilar verði að bera hallann af tómlæti Margrétar Hjaltested að halda fram rétti sínum og síðar þeirra sjálfra við að gera reka að frekari skiptum á lausafé dánarbúsins, hafi þau í raun og veru talið að skiptum hafi ekki verið lokið hvað þennan þátt málsins varðar. Varnaraðilar telja sig hafa leitt líkur að því að búið hafi ekki átt fyrir skuldum og að skiptum hafi verið lokið með vísan til 42. eða 43. gr. laga nr. 3/1878. Varnaraðilar telja að vegna þessa sé ekki unnt að taka bú Sigurðar aftur til opinberra skipta líkt og hin fyrri skipti hafi aldrei farið fram. Varnaraðilar telja að þeim verði ekki gert að bera hallann af því að öll gögn skiptamálsins finnist ekki nú þegar sóknaraðilum þóknist, meira en 40 árum eftir andlát Sigurðar, að krefjast aftur opinberra skipta. Á því er ennfremur byggt að skilyrðum 84. gr., sbr. 82. og 83. gr., laga nr. 20/1991 fyrir endurupptöku skipta sé ekki fullnægt. Auk þess standi 84. gr. laga nr. 20/1991 í vegi fyrir kröfu sóknaraðila. Varnaraðilar vilja í lokin hnykkja á því að skiptameðferð eftir lögum nr. 3/1878 hafi verið dómsathöfn og ákvarðanir skiptaráðanda bindandi sem slíkar. Ákvörðun um skiptalok hafi verið færð til bókar hjá sýslumanninum í Reykjavík, sbr. framlögð gögn. Varnaraðilar vísa til laga nr. 3/1878, aðallega 16., 18., 19., 20., 21., 23., 32., 35.,37., 42., 43., 44. og 49. gr. Þá vísa varnaraðilar til reglna réttarfars um tómlæti og tómlætisáhrif, til ákvæða 84. gr., sbr. 82. gr. og 83. gr. og til 155. gr. laga nr. 20/1991. Vísað er til 47. gr. laga nr. 8/1962, til res judicata réttaráhrifa dóma Hæstaréttar í máli nr. 110/1967, nr. 99/1968 og nr. 560/2007. Þá er ennfremur vísað til annarra dómsathafna sem gengið hafa í málinu og til fordæmis í máli Hæstaréttar nr. 261/1981. V. Sóknaraðilar krefjast þess að búi Sigurðar Kristjáns Lárussonar Hjaltested, sem lést 13. nóvember 1966, verði skipt. Af hálfu varnaraðila er kröfunni mótmælt og því haldið fram að dánarbúinu hafi þegar verið skipt. Hér að framan er rakið hvernig skipti hófust á dánar- og félagsbúi Sigurðar með bókun í skiptarétti Kópavogs þann 25. febrúar 1967 en þá var óskað eftir uppskrift og skiptum. Setuskiptaráðandi var skipaður og fór fram uppskrift á lausafjármunum og þeir virtir. Sérstakt ágreiningsmál var rekið um gildi erfðaskrár Magnúsar Einarssonar Hjaltested frá 4. janúar 1938 og gekk dómur í skiptarétti um þann ágreining 24. júlí 1967. Fallist var á rétt Magnúsar Hjaltested, sonar Sigurðar, til jarðarinnar á grundvelli erfðaskrárinnar og sú niðurstaða staðfest með dómi Hæstaréttar 5. júlí 1968 í máli nr. 110/1967. Fyrir liggur samkvæmt gögnum málsins að Magnús Hjaltested gerði aldrei tilkall til lausafjár eða búfénaðar dánarbúsins. Innköllun fór fram og á skiptafundi 9. júlí 1968 gerði skiptaráðandi grein fyrir lýstum kröfum. Á sama skiptafundi var bókað að Magnúsi væri afhent jörðin og með dómi Hæstaréttar 30. maí 1969 var staðfest úthlutunargerð skiptaréttar á jörðinni og sama dag var staðfestur úrskurður fógetaréttar um útburð af jörðinni. Margrét Hjaltested flutti af eigninni 29. júlí 1969. Sóknaraðilar Sigurður Kristján Hjaltested og Karl Lárus Hjaltested höfðuðu mál á hendur Þorsteini Hjaltested, syni Magnúsar Hjaltested, þar sem þess var krafist að umrædd erfðaskrá yrði úr gildi felld og eignum skipt samkvæmt almennum skiptareglum erfðalaga. Málinu var hins vegar vísað frá 5. október 2007 og sá úrskurður staðfestur í Hæstarétti 6. nóvember 2007. Málatilbúnaður sóknaraðila verður ekki skilinn á annan hátt en að nú sé þess freistað að ná fram opinberum skiptum í þeim tilgangi að fá erfðaskrána ógilta og skipta jörðinni upp að nýju milli erfingja. Málsástæður sóknaraðila hvíla því á sama grunni og í síðast greindu dómsmáli, sbr. dóm Hæstaréttar frá 6. nóvember 2007, en þá var þessum málsástæðum hafnað með frávísun þar sem krafan var talin allt of seint fram komin, sbr. 47. gr. erfðalaga nr. 8/1962. Skilja má greinargerð sóknaraðila svo að þeir telji sér þetta heimilt þar sem niðurstaða Hæstaréttar í frávísunarmálinu hafi byggst á röngum forsendum. Í þessu máli er það eitt til úrlausnar hvort taka eigi búið til opinberra skipta á ný þar sem skiptum hafi ekki verið lokið með lögformlegum hætti. Krafa sóknaraðila byggist ekki á því að einhverjum eignum hafi verið haldið utan skipta og þess vegna beri að taka skipti upp að nýju. Óumdeilt er að Magnús Hjaltested fékk jörðina út úr skiptunum og Margrét Hjaltested allt lausafé og búfénað. Hér að framan er það rakið að skipti hófust og var þeim framhaldið. Mörg ágreiningsmál komu upp sem úrskurðað var í, þ. á m. um gildi erfðaskrárinnar. Með dómi Hæstaréttar 30. maí 1969 var jörðinni endanlega úthlutað úr dánarbúi Sigurðar Kristjáns Lárussonar Hjaltested. Jörðin komst í eigu Magnúsar Hjaltested með lögmætum hætti og getur þar af leiðandi ekki komið aftur til skipta. Litið verður svo á að þar sem ekki var bókað í skiptarétti um ábyrgð erfingja á skuldum búsins, sbr. 2. mgr. 18. gr. laga nr. 31/1878, hafi verið farið með búið eftir 3. kapítula laganna, enda fór innköllun fram. Fallist er á með varnaraðilum að líklegt sé að skiptum hafi lokið eftir 42. gr. eða 43. gr. laga nr. 3/1878 en ekki var lagaskylda að auglýsa skiptalok sérstaklega. Samkvæmt öllu framansögðu verður talið að eignaskipti hafi farið fram á dánar- og félagsbúi Sigurðar Kristjáns Lárussonar Hjaltested á árunum 1967 og 1968. Geta þau rök, sem sóknaraðilar færa fram fyrir kröfum sínum um algjörlega nýja skiptameðferð, ekki leitt til þess að unnt sé að líta þannig á að engin skipti hafi farið fram á búinu. Kröfur sóknaraðila verða því ekki teknar til greina. Eftir þessari niðurstöðu verða sóknaraðilar úrskurðaðir til að greiða varnaraðilum málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 1.200.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, en ljóst er að töluverð vinna hefur hvílt á lögmanni varnaraðila við gagnasöfnun í málinu og ritun greinargerðar. Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Úrskurðarorð Hafnað er kröfu sóknaraðila, Sigurðar Kristjáns Hjaltested, Karls Lárusar Hjaltested og Sigríðar Hjaltested, um að dánarbú Sigurðar Kristjáns Lárussonar Hjaltested, sem lést 13. nóvember 1966, verði tekið til opinberra skipta. Sóknaraðilar greiði in solidum varnaraðilum, Kristrúnu Ólöfu Jónsdóttur, Þorsteini Hjaltested, Vilborgu Hjaltested, Marteini Hjaltested og Sigurði K. Hjaltested, 1.200.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 258/2011
Ráðningarsamningur Uppsögn Skaðabætur Miskabætur
G starfaði sem öryggisvörður hjá lögreglustjóranum á S. Með sameiginlegu bréfi lögreglustjórans og I ohf. var G tilkynnt að fyrirtækið myndi yfirtaka ráðningarsamning hans í samræmi við reglur laga nr. 72/2002 um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum. G var sagt upp störfum 29. maí 2009 og leystur undan vinnuskyldu. Í málinu hélt G því fram að við flutning úr starfi hefði hann haldið öllum þeim réttindum sem hann hafði hjá fyrri vinnuveitanda og uppsögn án undanfarandi áminningar hefði því verið óheimil. Vísaði Hæstiréttur til þess að í fyrrnefndu bréfi hefði ekki verið gerður fyrirvari um að G ætti að njóta lakari verndar gegn uppsögn en hann bjó við hjá fyrri vinnuveitanda. Vafa um réttarstöðu G yrði að virða I ohf. í óhag. Hefði I ohf. borið að veita G áminningu ef framganga hans í starfi gaf tilefni til þess áður en honum yrði sagt upp starfi. Var uppsögn G talin ólögmæt og bæri I ohf. skaðabótaábyrgð á henni eftir almennum reglum. Þá var G einnig talinn eiga rétt til miskabóta samkvæmt b. lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Eiríkur Tómasson og Benedikt Bogason settur hæstaréttardómari. Stefndi krefst þess að héraðsdómur verði staðfestur og áfrýjanda gert að greiða málskostnað fyrir Hæstarétti. I Hinn 1. október 2006 hóf áfrýjandi störf sem öryggisvörður hjá sýslumanninum á Keflavíkurflugvelli. Í fyrstu var gerður tímabundinn ráðningarsamningur við áfrýjanda en hann var síðan fastráðinn hjá lögreglustjóranum á Suðurnesjum með samningi 31. maí 2007. Í ráðningarsamningnum kom fram að um réttindi og skyldur áfrýjanda færi eftir lögum nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Auk þess var tekið fram að þau lög og kjarasamningur lægju til grundvallar við gerð ráðningarsamningsins. Stefndi tók við rekstri Keflavíkurflugvallar 1. janúar 2009 en félaginu var komið á fót samkvæmt heimild í lögum nr. 76/2008 um stofnun opinbers hlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar o.fl. Frá þeim tíma tók stefndi við öryggisgæslu á Keflavíkurflugvelli. Af þeim sökum voru lögð niður störf við öryggisgæslu þar á vegum embættis lögreglustjórans á Suðurnesjum. Með sameiginlegu bréfi stefnda og lögreglustjórans 29. október 2008 var áfrýjanda tilkynnt að stefndi myndi yfirtaka ráðningarsamning hans í samræmi við reglur laga nr. 72/2002 um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum. Í bréfinu var tekið fram að réttindi og skyldur samkvæmt ráðningarsamningi við áfrýjanda færðust til stefnda og því yrði ekki breyting við aðilaskiptin á launum eða starfskjörum hans samkvæmt ráðningarsamningi. Þannig yrði meðal annars miðað við að skuldbinding vegna áfallins orlofs og áunnins veikindaréttar flyttist yfir til stefnda. Í samræmi við þetta hóf áfrýjandi störf hjá stefnda í ársbyrjun 2009. Hinn 29. maí 2009 var áfrýjandi kallaður á fund hjá stefnda þar sem honum var sagt upp störfum. Á fundinum var áfrýjanda afhent uppsagnarbréf en þar kom fram að hann væri leystur undan vinnuskyldu á samningsbundnum uppsagnarfresti sem var þrír mánuðir. Eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi var tilefni uppsagnarinnar að stefndi taldi störf og viðmót áfrýjanda ófullnægjandi, auk þess sem hann hefði sótt tónleika á sama tíma og hann hafði tilkynnt sig óvinnufæran vegna veikinda. II Áfrýjandi reisir málatilbúnað sinn á því að við flutning úr starfi frá lögreglustjóranum á Suðurnesjum til stefnda hafi hann haldið öllum þeim réttindum sem hann hafði hjá fyrri vinnuveitanda. Af því leiði að um heimild til að segja honum upp starfi hafi farið eftir reglum laga nr. 70/1996. Því hafi uppsögn án undanfarandi áminningar verið óheimil, sbr. 1. mgr. 44. gr. laganna. Þar fyrir utan heldur áfrýjandi því fram að allar ávirðingar stefnda í sinn garð séu tilhæfulausar. Stefndi telur aftur á móti að lagareglur sem takmarka uppsagnarrétt gagnvart ríkisstarfsmönnum hafi ekki gilt í lögskiptum aðila. Eftir að áfrýjandi hóf störf hjá stefnda í ársbyrjun 2009 sinnti hann sömu verkefnum og hann hafði gegnt áður í starfi sínu hjá lögreglustjóranum á Suðurnesjum. Þá átti áfrýjandi áfram aðild að sama stéttarfélagi, SFR – stéttarfélagi í almannaþjónustu, meðan hann starfaði hjá stefnda. Í bréfi til áfrýjanda 29. október 2009, sem eins og áður segir var ritað sameiginlega af stefnda og lögreglustjóranum á Suðurnesjum, sagði að réttindi og skyldur samkvæmt ráðningarsamningi áfrýjanda færðust til stefnda. Að þessu leyti var ekki gerður fyrirvari um að áfrýjandi ætti að njóta lakari verndar gegn uppsögn en hann bjó við hjá fyrri vinnuveitanda. Var stefnda í lófa lagið að búa þannig um hnútana að hann hefði rýmri heimild að þessu leyti, en það var honum meðal annars kleift með því að ganga frá skriflegum ráðningarsamningi þess efnis við áfrýjanda. Til þess var og fullt tilefni í ljósi þess að áfrýjandi var að færast úr starfi hjá ríkinu til fyrirtækis sem starfar á almennum vinnumarkaði. Þennan vafa um réttarstöðu áfrýjanda verður að virða stefnda í óhag og leggja til grundvallar að hliðstæðar reglur hafi áfram gilt um heimild hans til að segja áfrýjanda upp starfi og eiga við eftir lögum nr. 70/1996, enda eru ekki lagðar skorður við því í lögum að starfsmenn á almennum vinnumarkaði njóti slíks réttar. Bar stefnda samkvæmt framansögðu að veita áfrýjanda áminningu ef framganga hans í starfi gaf tilefni til þess áður en honum yrði sagt upp starfi. Þótt lagt yrði til grundvallar að þær ávirðingar sem stefndi hefur borið á áfrýjanda væru að öllu leyti sannar eru þær ekki þess eðlis að segja hefði mátt starfsmanni fyrirvaralaust upp starfi á grundvelli 1. mgr. 44. gr. laga nr. 70/1996. Með vísan til þess sem að framan greinir var uppsögn áfrýjanda 29. maí 2009 ólögmæt og ber stefndi skaðabótaábyrgð á henni eftir almennum reglum. III Við ákvörðun bóta til áfrýjanda er þess að gæta að hann mátti að öllu óbreyttu gera ráð fyrir að fá að gegna starfi sínu áfram hjá stefnda þótt hann hafi verið ráðinn með gagnkvæmum uppsagnarfresti. Áfrýjandi var 54 ára að aldri þegar hann missti starf sitt. Hann hefur ekki menntun umfram gagnfræðapróf og hefur verið atvinnulaus frá því hann missti starfið, ef frá er talin íhlaupavinna að sumarlagi sem vörður á íþróttavelli. Einnig er þess að gæta að hann býr á svæði þar sem atvinnumöguleikar fyrir ófaglærða eru litlir. Þá ber að líta til þess að uppsögnin og þær ávirðingar sem bornar voru á áfrýjanda eru til þess fallnar að gera honum erfiðara fyrir við leit að nýju starfi. Að öllu þessu virtu verða bætur til áfrýjanda vegna fjártjóns ákveðnar að álitum 1.500.000 krónur og er þá haft í huga að hann hefur fengið atvinnuleysisbætur. Svo sem rakið hefur verið var fyrirvaralaus uppsögn áfrýjanda úr starfi hjá stefnda ólögmæt. Jafnframt var honum ekki gefið færi á að andmæla þeim ávirðingum sem á hann voru bornar áður en gripið var til uppsagnar. Þessi framganga stefnda við slit ráðningarsamningsins var meiðandi í garð áfrýjanda og fól í sér ólögmæta meingerð gegn honum. Hann á því rétt til miskabóta samkvæmt b. lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og þykja þær hæfilega ákveðnar 400.000 krónur. Krafa áfrýjanda um dráttarvexti verður tekin til greina en þeir eru reiknaðir að liðnum mánuði frá því að kröfu var beint að stefnda með bréfi lögmanns áfrýjanda 5. janúar 2010. Eftir þessum úrslitum verður stefnda gert að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Stefndi, Isavia ohf., greiði áfrýjanda, Guðmanni Marel Sigurðssyni, 1.900.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 5. febrúar 2010 til greiðsludags. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 1.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 9. febrúar 2011. Mál þetta var þingfest 12. apríl 2010 og tekið til dóms 20. janúar 2010. Stefnandi er Guðmann Marel Sigurðsson, Einidal 6, Reykjanesbæ, en stefndi er Isavia ohf. (áður Keflavíkurflugvöllur ohf.), Flugstöð Leifs Eiríkssonar, Reykjanesbæ. Stefnandi gerir þær kröfur að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 9.167.528 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af stefnufjárhæð frá 29. maí 2009 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda að skaðlausu. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hans hendi. I. Málavaxtalýsing stefnanda. Stefnandi kveður málavexti þá að hinn 1. janúar 2009 hafi Keflavíkurflugvöllur ohf. tekið við rekstri Keflavíkurflugvallar en félaginu hafi verið komið á fót með lögum nr. 76/2008. Með lögunum hafi rekstur Flugmálastjórnar Keflavíkurflugvallar og Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar ohf. verið sameinaður og færður á hendi eins rekstraraðila, þ.e. opinbers hlutafélags í eigu íslenska ríkisins. Tilgangi félagsins sé að öðru leyti lýst í 4. gr. laganna. Stefnandi kveðst hafa unnið sem öryggisvörður á Keflavíkurflugvelli áður en stofnfundur stefnda var haldinn þann 1. janúar 2009. Vinnuveitandi stefnanda hafi verið lögreglustjórinn á Suðurnesjum, sbr. framlagðan ráðningarsamning. Í samningnum, sem og eldri ráðningarsamningi, sé tekið fram um réttindi og skyldur stefnanda, að þau fari eftir lögum um réttindi og skyldur opinberra starfsmanna ríkisins. Embætti lögreglustjórans á Suðurnesjum hafi sinnt öryggisgæslu á flugvellinum á grundvelli samnings við Flugmálastjórn Keflavíkurflugvallar. Vegna gildistöku laga nr. 76/2008 hafi fyrrgreindum samningi verið sagt upp af hálfu Flugmálastjórnar. Verkefni á sviði öryggisgæslu hafi verið færð til Keflavíkurflugvallar ohf. Af þessu tilefni hafi stefnanda verið sent bréf, dags. 29. október 2008. Undir bréfið sé ritað af hálfu þáverandi vinnuveitanda stefnanda, lögreglustjórans á Suðurnesjum, og stefnda. Í bréfinu segi orðrétt: „Af þessu leiðir að Keflavíkurflugvöllur ohf. mun um komandi áramót yfirtaka þá starfsemi sem þér hafið starfað við, en gert er ráð fyrir að þér munið áfram sinna starfinu hjá hinu nýja félagi frá og með þeim tíma að telja. Mun Keflavíkurflugvöllur ohf. yfirtaka ráðningarsamning yðar, í samræmi við almennar reglur um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum, sbr. lög nr. 72/2002. Með þessu er einnig leitast við að tryggja að þekking yðar og starfsreynsla á þessu sviði nýtist áfram hjá hinu nýja félagi. Rétt er að ítreka að réttindi og skyldur samkvæmt ráðningarsamningi yðar við núverandi vinnuveitanda, lögreglustjórann á Suðurnesjum, færast yfir til Keflavíkurflugvallar ohf. og verður því ekki breyting á launum eða starfskjörum yðar samkvæmt ráðningarsamningi við aðilaskiptin. Þannig verður m.a. miðað við að skuldbinding vegna áfallins orlofs og áunnins veikindaréttar flytjist yfir til hins nýja fyrirtækis.“ Í samræmi við ofangreint hafi stefnandi hafið störf hjá stefnda 1. janúar 2009. Þann 29. maí 2009 hafi stefnandi verið kallaður til fundar á skrifstofu starfsmannastjóra. Viðstaddir fundinn hafi verið 5 eða 6 aðrir menn. Á fundinum hafi stefnanda verið tilkynnt að honum væri sagt upp störfum og að hann skyldi ekki mæta frekar til vinnu. Stefnanda hafi jafnframt verið rétt uppsagnarbréf, sem ranglega sé dagsett 30. apríl 2009. Í bréfinu séu ekki tilgreindar neinar ástæður uppsagnarinnar. Á fundinum hafi stefnanda hins vegar verið tjáð að hann hefði sést á tónleikum að kvöldi sama dags og hann hafi verið fjarverandi úr vinnu vegna veikinda. Þetta munu hafa verið tónleikar sem haldnir voru 2. maí 2009 til heiðurs minningu Rúnars Júlíussonar. Í framhaldinu hafi stefndi tilkynnti til Vinnumálastofnunar að ástæður starfsloka stefnanda væru: „Sagt upp vegna ástundunar“. Afleiðing þessarar tilkynningar hafi orðið sú að Vinnumálastofnun tók formlega ákvörðun um að stefnandi öðlaðist ekki rétt til atvinnuleysisbóta í 40 daga þar sem framkoma hans við starfslokin jafngilti því að hann hefði sjálfur sagt starfi sínu lausu án gildra ástæðna. Með bréfi, dags. 5. janúar 2010, hafi stefnandi lýst því yfir við stefnda að hann teldi uppsögnina hafa verið ólögmæta, meiðandi og bótaskylda. Jafnframt hafi verið óskað eftir viðræðum við stefnda um hæfilegar bætur til stefnanda vegna þessa. Kröfunni hafi verið hafnað af hálfu stefnda með bréfi, dags. 20. janúar 2010. Í bréfi stefnda komi fram að ástæða uppsagnarinnar hafi ekki verið sú að stefnandi hafi sést á umræddum tónleikum. Ástæðan hafi á hinn bóginn verið sú að stefnandi hafi ekki staðið sig sem skyldi í starfi sínu. Þannig hafi hann bæði virkað áhugalaus og hægvirkur. Þrátt fyrir munnlegar ábendingar og tilmæli aðalvarðstjóra hafi stefnanda ekki tekist að sinna starfi sínu eins og til hafi verið mælst. Stefnandi sé atvinnulaus í dag og atvinnuleit hans hafi engan árangur borið. Vegna framangreindrar afstöðu stefnda sé stefnanda nauðugur sá kostur að höfða mál þetta. Með lögum nr. 153/2009 hafi samgöngu- og sveitarstjórnarráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins verið heimilað að ákveða samruna Keflavíkurflugvallar ohf. og Flugstoða ohf. Stofnfundur hins sameinaða félags, FLUG-KEF ohf., hafi verið haldinn 29. janúar 2010. Samkvæmt 5. gr. laganna taki félagið yfir öll réttindi og skuldbindingar yfirteknu félaganna tveggja. Sameining félaganna muni þó ekki koma til framkvæmda fyrr en 1. maí 2010. Kröfum í máli þessu sé því réttilega beint að stefnda. Málsástæður stefnanda og lagarök. Stefnandi byggir kröfu sína á því að uppsögnin hafi verið ólögmæt og veiti honum þar af leiðandi rétt til skaðabóta. Stefnandi byggir í fyrsta lagi á að um réttarsamband hans og stefnda hafi gilt lög nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Því til stuðnings vísar stefnandi til bréfs stefnda og lögreglustjórans á Suðurnesjum til stefnanda, dags. 29. október 2009. Eins og áður greini sé skýrt tekið fram í bréfinu að réttindi og skyldur stefnanda samkvæmt ráðningarsamningi færist til stefnda og að ekki verði breyting á launum eða öðrum starfskjörum samkvæmt ráðningarsamningi við aðilaskiptin. Þá vísar stefnandi einnig að því er varðar framangreint til ákvæða laga nr. 72/2002 um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum, einkum 1. mgr. 3. gr. laganna, sbr. ákvæði II. til bráðabirgða í lögum nr. 76/2008, og 5. gr. laga nr. 153/2009. Í ráðningarsamningnum sé tekið fram að um réttindi og skyldur starfsmanns fari eftir lögum um réttindi og skyldur opinberra starfsmanna ríkisins. Stefndi hafi tekið yfir skyldur gagnvart stefnanda samkvæmt ráðningarsamningnum. Stefnandi telur þar af leiðandi hafið yfir allan vafa að lög nr. 70/1996 hafi gilt um réttarsamband hans og stefnda. Stefnandi telur einnig að tilvísun stefnda til dóms EFTA-dómstólsins í máli E-3/01 breyti engu hvað það varðar. Stefnandi bendir jafnframt á að samkvæmt meginreglum vinnuréttar beri að túlka allan vafa um réttarstöðu starfsmanns honum í hag. Það leiði einnig af tilskipun Evrópuráðsins nr. 91/533/EBE en samkvæmt henni hvíli sú skylda á vinnuveitendum að upplýsa starfsmenn með skýrum hætti um kaup og kjör og réttindi og skyldur þeirra. Í öðru lagi bendir stefnandi á að samkvæmt 1. mgr. 44. gr. laga nr. 70/1996 sé skylt að veita starfsmanni áminningu samkvæmt 21. gr. laganna og gefa honum færi á að bæta ráð sitt áður en honum sé sagt upp störfum, ef uppsögn eigi rætur að rekja til ástæðna, sem þar séu greindar. Í 21. gr. laganna séu meðal annars nefndar ástæður á borð við óstundvísi eða aðra vanrækslu, óhlýðni við löglegt boð eða bann yfirmanns, vankunnáttu, óvandvirkni eða ófullnægjandi árangur í starfi. Áminning sé stjórnvaldsákvörðun. Við slíka ákvörðun þurfi þar af leiðandi að gæta að málsmeðferðar- og efnisreglum stjórnsýsluréttarins, sem m.a. komi fram í stjórnsýslulögum nr. 37/1993. Í samræmi við 10. og 13. gr. stjórnsýslulaga og bein fyrirmæli 21. gr. starfsmannalaga beri að gefa starfsmanni kost á að tjá sig um fyrirhugaða áminningu og einstaka efnisþætti hennar sé það unnt. Að öðrum kosti geti starfsmaður ekki gætt lögmætra hagsmuna sinna. Þá verði einnig að gæta að meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýsluaga við ákvörðunina. Hvort sem lögð sé til grundvallar frásögn stefnanda eða stefnda um ástæður uppsagnar sé ljóst að hana megi rekja til ávirðinga í garð stefnanda. Með vísan til þess og framangreindra lagaákvæða telur stefnandi að stefnda hafi verið skylt að áminna hann áður en til uppsagnar kom, að undangengnum fresti fyrir stefnanda til að koma að andmælum sínum. Þar sem uppsögn stefnda hafi ekki uppfyllt ofangreind skilyrði hafi hún verið ólögmæt. Stefnandi tekur þó skýrt fram að hann mótmæli alfarið ásökunum stefnda um að hann hafi ekki staðið sig í starfi.Þá telur stefnandi fráleitt að vottorð læknis um óvinnufærni hans feli það í sér að hann hafi hvorki getað né mátt sækja tónleika. Þótt óvinnufær starfsmaður sæki tónleika feli það ekki í sér brot á ráðningarsamningi eða skyldum starfsmanns við vinnuveitanda og réttlætir þaðan af síður áminningu eða fyrirvaralausa uppsögn. Stefnandi byggir á því að stefndi beri fébótaábyrgð á hinni ólögmætu uppsögn samkvæmt almennum reglum skaðabótaréttar og dómvenju. Bótakrafa stefnanda svari til tvöfaldra árslauna hans hjá stefnda auk miskabóta að fjárhæð 500.000 krónur. Útreikning SFR á árslaunum stefnanda sé að finna í gögnum málsins og byggist hann á launaseðlum stefnanda. Stefnandi hafi hafið störf hjá lögreglunni 1. október 2006. Í upphafi hafi hann sinnt eftirliti á almenna varnarsvæðinu en frá 1. júní 2007 hafi hann sinnt öryggisgæslu í flugstöðinni sjálfri. Tæpt ár sé síðan stefnanda hafi verið sagt upp störfum og hafi hann verið án atvinnu allan þann tíma. Litlar líkur séu á því að breyting verði þar á næstu mánuði. Stefnandi telur að við mat á fjártjóni hans vegna hinnar ólögmætu uppsagnar beri m.a. að hafa í huga aldur hans, kyn, menntun og starfsreynslu. Atvinnumöguleikar 56 ára karlmanns, sem hafi gagnfræðapróf, sé búsettur í Reykjanesbæ og hafi lengst af unnið störf er tengjast varnarsvæðinu á Keflavíkurflugvelli, séu fáir. Þetta eigi sérstaklega við um störf í heimabyggð stefnanda þar sem þekking hans og reynsla komi að notum. Þá beri að hafa í huga að stefnandi hafi notið réttinda samkvæmt lögum nr. 70/1996 og lögum nr. 1/1997 um lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins. Hann hafi þar af leiðandi mátt vænta þess að halda starfi sínu til venjulegra starfsloka ríkisstarfsmanna svo lengi sem starfseminni yrði haldið áfram á vegum ríkisins og hann gerðist ekki brotlegur í starfi. Í ljósi alls ofangreinds sé krafa stefnanda síst of há um skaðabætur vegna fjártjóns er svari til tvöfaldra árslauna, samtals 8.667.528 krónur. Krafa stefnanda um miskabætur er studd við 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Uppsögnin hafi verið sérlega meiðandi. Stefnanda hafi verið tilkynnt í viðurvist margra manna að hann hefði brotið af sér í starfi og þess væri ekki óskað að hann kæmi aftur á vinnustað. Stefnandi hafi því verið lítillækkaður frammi fyrir hópi manna er honum hafi verið sagt upp. Út á við beri uppsögnin þess merki að stefnandi hafi gerst sekur um alvarlegt afbrot sem réttlæti fyrirvaralausan brottrekstur af vinnustað. Í framhaldinu hafi stefndi tilkynnti til Vinnumálastofnunar að ástæður starfsloka stefnanda væru léleg ástundun hans. Afleiðing þessarar tilkynningar hafi verið sú að Vinnumálastofnun hafi tekið ákvörðun um að stefnandi öðlaðist ekki rétt til atvinnuleysisbóta í 40 daga þar sem framkoma hans við starfslokin jafngilti því að hann hefði sjálfur sagt starfi sínu lausu án gildra ástæðna. Háttsemi stefnda gagnvart stefnanda í kjölfar uppsagnarinnar hafi þar af leiðandi verið einkar meiðandi. Með vísan til framangreinds telur stefnandi að uppfyllt séu skilyrði 26. gr. laga nr. 50/1993.Í ljósi atvika telur stefnandi að krafa hans um miskabætur að fjárhæð 500.000 krónur sé hófleg. Tekið skuli fram að stefnandi hafi átt flekklausan starfsferil og hlotið hrós fyrir hin ýmsu störf í gegnum árin. Stefnandi telur að stefndi eigi engar málsbætur sem leitt geti til lækkunar á stefnukröfunni. Stefnandi miðar kröfu sína um greiðslu dráttarvaxta af stefnufjárhæð við þann dag er honum var sagt upp störfum. Um málskostnaðarkröfu vísar stefndi til 130. gr. laga um meðferð einkamála.
Mál nr. 9/2010
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi gert að sæta gæsluvarðhaldi, á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Jón Steinar Gunnlaugsson og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 6. janúar 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 7. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 5. janúar 2010, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til þriðjudagsins 12. janúar 2010 klukkan 16 og sæta einangrun meðan á gæsluvarðhaldi stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 376/2010
Aflaheimild Lausafjármunir Tómlæti Ógilding samnings
Þ ehf. keypti aflahlutdeild og aflamark vegna fiskveiðiársins 2006/2007 af K ehf., þ. á m. 25% aflahlutdeild í Skagafjarðarrækju, í mars 2007. Eftir kaupin leitaði Þ ehf. lánafyrirgreiðslu hjá viðskiptabanka og hlaut hann vilyrði fyrir greiðslu að undanskildu kaupverði aflahlutdeildar í Skagafjarðarrækju. K ehf. höfðaði mál þetta gegn Þ ehf. og krafði hann um greiðslu kaupverðs vegna aflahlutdeildar í Skagafjarðarrækju, gegn afhendingu hennar. Hæstiréttur féllst ekki á með Þ ehf. að krafa K ehf. væri fallin niður fyrir tómlæti hans. Þá taldi rétturinn ósannað að Þ ehf. hefði gert K ehf. ljóst við kaupin að þau væru háð fyrirvara um fjármögnun. Þá hefði Þ ehf. ekki leitast við að sanna að kaupverð aflahlutdeildarinnar hefði vikið svo frá gangverði að ósanngjarnt gæti talist. Var krafa K ehf. því tekin til greina.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Páll Hreinsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 11. júní 2010. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti en til vara að höfuðstóll hennar beri fyrst dráttarvexti frá dómsuppsögu og málskostnaður falli niður. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms en þó þannig að áfrýjanda verði gert að greiða sér 42.258.944 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 73.442.470 krónum frá 1. maí 2007 til 31. ágúst sama ár, af 67.840.130 krónum frá 1. september sama ár til 31. ágúst 2008, af 61.356.160 krónum frá 1. september sama ár til 31. ágúst 2009, af 51.677.584 krónum frá 1. september sama ár til 31. ágúst 2010, en af 42.258.944 krónum frá 1. september 2010 til greiðsludags, gegn afhendingu 25% aflahlutdeildar í Skagafjarðarrækju. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Fyrirsvarsmaður stefnda samþykkti sölutilboð stefnda 5. mars 2007 um kaup á aflahlutdeild og aflamarki vegna fiskveiðiársins 2006/2007 sem stefndi hafði í umsýslusölu fyrir ónafngreindan seljanda, sem síðar reyndist vera Skarfaklettur ehf. Um var að ræða nánar tiltekna aflahlutdeild í þorski og skötusel ásamt aflamarki í þorski, en að auki 25% aflahlutdeild í svonefndri Skagafjarðarrækju. Kaupverðið var 215.976.576 krónur, sem greiðast áttu á tiltekinn bankareikning stefnda „þegar færsla er tilbúin til flutnings til Fiskistofu.“ Áfrýjandi kveðst eftir samþykki tilboðsins hafa leitað lánafyrirgreiðslu vegna kaupanna hjá viðskiptabanka, en erindi hans hafi verið hafnað að því leyti sem það varðaði kaupverð aflahlutdeildar í Skagafjarðarrækju. Í framhaldi af því virðist áfrýjandi hafa greitt til stefnda 19. og 23. mars 2007 kaupverð annarra veiðiheimilda en þeirra, sem tengdust Skagafjarðarrækju, en það nam 84.884.940 krónum. Aðrar veiðiheimildir, sem samningurinn frá 5. mars 2007 tók til, hafa verið framseldar áfrýjanda og eru kaupin á þeim ekki til umfjöllunar í málinu. Stefndi leitar á hinn bóginn dóms um skyldu áfrýjanda til að inna af hendi kaupverð aflahlutdeildar í Skagafjarðarrækju að teknu tilliti til afsláttar sem áfrýjanda var boðinn af því verði áður en mál þetta var höfðað, en að auki hefur stefndi lækkað kröfu sína sem svarar verðmæti aflamarks, sem hann kveður hafa verið úthlutað árlega í skjóli þeirrar aflahlutdeildar, nú síðast á yfirstandandi fiskveiðiári eftir uppkvaðningu hins áfrýjaða dóms. II Áfrýjandi reisir sýknukröfu sína á því að stefndi hafi sýnt af sér tómlæti við að halda fram kröfu sinni. Upplýst er að málsaðilar og fyrirsvarsmaður Skarfakletts ehf. héldu fund 25. maí 2007 til þess að reyna að leysa ágreining þeirra. Á fundinum kom fram að fyrirsvarsmaður Skarfakletts ehf. vildi ekki gefa áfrýjanda afslátt og að krafist yrði efnda á samningnum samkvæmt efni hans. Skarfaklettur ehf. höfðaði mál með stefnu 27. júní 2007 til efnda á framangreindum kaupsamningi á hendur áfrýjanda. Með dómi Hæstaréttar frá 5. mars 2009 í máli nr. 392/2008 var áfrýjandi sýknaður vegna aðildarskorts þar sem stefndi hefði komið fram sem umsýslumaður við sölu veiðiheimildanna. Höfðaði þá stefndi mál þetta með stefnu 16. mars 2009. Samkvæmt framansögðu var áfrýjandi grandsamur um það eftir fundinn 25. maí 2007 að efnda yrði krafist samkvæmt samningi aðila 5. mars 2007 og var því fylgt eftir með málsókn. Stefndi höfðaði síðan mál á hendur áfrýjanda án tafa eftir að fyrir lá með dómi Hæstaréttar að hann væri einn bær um að halda kröfunni til laga. Að þessu athuguðu verður ekki fallist á með áfrýjanda að krafa stefnda sé fallin niður fyrir tómlæti hans. Fyrir Hæstarétti hefur áfrýjandi fallið frá málsástæðu sem hann hélt fram í héraði á grundvelli 3. mgr. 52. gr. laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup. Ósannað er að áfrýjandi hafi gert stefnda ljóst við samþykki tilboðsins að það væri háð fyrirvara um fjármögnun kaupanna. Þá hefur áfrýjandi ekki leitast við að sanna að kaupverð aflahlutdeildarinnar í Skagafjarðarrækju hafi vikið svo frá gangverði að ósanngjarnt gæti talist. Með þessum athugasemdum, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms, verður niðurstaða hans staðfest svo sem í dómsorði greinir. Eftir þessum úrslitum málsins verður áfrýjandi dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Áfrýjandi, Þórsberg ehf., greiði stefnda, Kvóta- og skipasölunni ehf., 42.258.944 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 73.442.470 krónum frá 1. maí 2007 til 31. ágúst sama ár, af 67.840.130 krónum frá 1. september sama ár til 31. ágúst 2008, af 61.356.160 krónum frá 1. september sama ár til 31. ágúst 2009, af 51.677.584 krónum frá 1. september sama ár til 31. ágúst 2010, en af 42.258.944 krónum frá 1. september 2010 til greiðsludags, gegn afhendingu 25% aflahlutdeildar í Skagafjarðarrækju. Málskostnaðarákvörðun héraðsdóms skal vera óröskuð. Áfrýjandi greiði stefnda 400.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 30. mars 2010. Mál þetta var tekið til dóms 5. mars sl. Stefnandi er Kvóta- og skipasalan ehf., Fjarðargötu 11, Hafnarfirði. Stefndi er Þórsberg ehf., Strandgötu 25, Tálknafirði. Í þinghaldi 5. mars sl., var gerð breyting á dómkröfum stefnanda, sem eru eftir breytingu þessar: Stefnandi gerir þær dómkröfur að stefndi, Þórsberg ehf., kt. 690875-0129, verði dæmdur til að greiða stefnanda 51.677.584 krónur auk dráttarvaxta skv. III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001 af 73.442.470 krónum frá 1. maí 2007 til 31. ágúst 2007, af 67.840.130 krónum frá 1. september 2007 til 31. ágúst 2008, af 61.356.160 krónum frá 1. september 2008 til 31. ágúst 2009 og af 51.677.584 krónum frá 1. september 2009 til greiðsludags gegn afhendingu 25% aflahlutdeildar í Skagafjarðarrækju. Krafist er málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda. Stefndi krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af kröfu stefnanda. Í aðalkröfu er þess krafist að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað, samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi eða að mati dómsins, að teknu tilliti til virðisaukaskatts, sbr. 1. mgr. 130. gr. laga 91/1991. Til vara krefst stefndi lækkunar á aðalkröfu og þá er gerð krafa um að vextir reiknist ekki á dómkröfu stefnanda fyrr en frá dómsuppsögu, með vísan til 2. ml. 7. gr. laga nr. 38/2001. Í varakröfu er þess krafist að hvor málsaðila verði látinn bera sinn kostnað af málinu, sbr. 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Málsatvik Mál þetta snýst um sölutilboð sem undirritað er af Kvóta- og skipasölunni ehf., og fyrirsvarsmanni stefnda, Guðjóni Indriðasyni, dagsett 5. mars 2007. Um er að ræða sölutilboð um aflahlutdeild og aflamark vegna fiskveiðiársins 2006/2007, sem stefnandi hafði í umsýslusölu fyrir eiganda aflaheimildanna, Skarfaklett ehf. Um var að ræða blöndu af aflaheimildum, nánar tiltekið aflahlutdeild í þorski 0.0150367%, úthlutað magn 23.256 og óveitt aflamark 129.696, skötusel 0.9740321%, úthlutað magn 26.322, Skagafjarðarrækju 25% hlutdeild í úthlutun, þorski (bætur), úthlutað magn 35.252, ýsu (bætur) úthlutað magn 19.265, ufsa (bætur), úthlutað magn 15.869, steinbít (bætur), úthlutað magn 2.565. Kaupverðið var 215.975.576 krónur sem greiðast skyldi inn á reikning Kvóta- og skipasölunnar ehf., þegar tilflutningur aflaheimildanna hjá Fiskistofu hefði farið fram. Aflaheimildir þessar voru fluttar af bátum Skarfakletts ehf., m.s. Arney HU-36 (2102) og ein aflahlutdeild af m.s. Silla SU-152, yfir á bát stefnda, m.s. Kóp BA-175 (1063). Stefndi greiddi stefnanda, 10.000.000 krónur 19. mars 2007 og síðan aftur 23. mars 2007, 117.058.273 krónur, eða alls 127.058.273 krónur af kaupverði. Voru þá ógreiddar af kaupverði 88.613.306 krónur, en af þeim áttu 4.033.363 krónur að renna til stefnanda, Kvóta- og skipasölunnar ehf. í söluþóknun. Fyrirsvarsmaður stefnda kvaðst fyrir dómi hafa leitað eftir lánafyrirgreiðslu vegna kaupanna hjá viðskiptabanka sínum, en þar hafi verið hafnað erindi hans, að því leyti er varðaði kaupverð veiðiheimilda í tengslum við Skagafjarðarrækju. Viðskiptabanki stefnda, Landsbanki Íslands, sendi tölvuskeyti til stefnanda 13. apríl 2007 og ítrekaði að enn væru ógreiddar 88.613.306 krónur af kaupverðinu. Fiskistofa staðfesti flutning 25% aflahlutdeildar í Skagafjarðarrækju 16. apríl 2007, en flutning á öðrum aflahlutdeildum hafði Fiskistofa staðfest áður. Stefndi sendi bréf til Fiskistofu 18. apríl 2007, þar sem hann tilkynnti að flutningur aflaheimilda vegna Skagafjarðarrækju hefði farið fram án vitneskju fyrirsvarsmanns stefnda. Var í bréfinu farið fram á, af hálfu stefnda að aflahlutdeildarfærslan yrði bakfærð án tafar. Með bréfi Fiskistofu 22. maí 2007 var Skarfakletti ehf. tilkynnt um kröfu stefnda um bakfærslu á aflahlutdeild í Skagafjarðarrækju og gefinn frestur til 1. júní 2007 til að gera athugasemdir við það. Mótmælti lögmaður stefnanda ofangreindri bakfærslu, eins og fram kemur í ódagsettu, framlögðu bréfi lögmanns hans. Fiskistofa tók ákvörðun um að afturkalla tilflutning af framangreindri Skagafjarðarrækju frá Arney HU-36 til Kóps BA-175 og var aflahlutdeildin færð að nýju á Arney HU-36. Bakfærslan fór fram 1. júní 2007. Dómur í máli Skarfakletts ehf. gegn stefnda var kveðinn upp í Héraðsdómi Reykjavíkur 19. maí 2008, en í því máli var tekist á um hliðstæðan ágreining og uppi er hafður í þessu máli. Dóminum var áfrýjað til Hæstaréttar sem sýknaði stefnda af kröfu Skarfakletts ehf. á grundvelli aðildarskorts. Málið var þá höfðað að nýju af hálfu Kvóta- og skipasölunnar, sem umsýslumanns. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 23. september 2009 var hafnað kröfu stefnda um að dómari í málinu viki sæti, en þess hafði verið krafist á þeim grundvelli að dómari hefði þegar tekið afstöðu til þeirra málsástæðna sem ætla mætti að niðurstaða hans í hinu nýja máli yrði byggð á. Með dómi Hæstaréttar 23. október 2009 var úrskurður héraðsdóms staðfestur. Stefnandi lagði fram við upphaf aðalmeðferðar breytta kröfugerð, þar sem tekið hafði verið tillit til samtals leiguverðmætis vegna 25% aflahlutdeildar í Skagafjarðarrækju fiskveiðiárin 2007, 2008 og 2009, samtals 21.764.886 krónur. Ágreiningur málsins lýtur að skyldu stefnda til að inna af hendi kaupverð veiðiheimilda sem tengjast Skagafjarðarrækju. Fyrir dóminn komu og gáfu skýrslur fyrirsvarsmaður stefnanda, Árni Sigurður Guðmundsson, fyrirsvarsmaður stefnda, Guðjón Indriðason og vitnið Theodór Kristinn Erlingsson. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi kveður að hann hafi sem umsýslumaður boðið fram og selt stefnda aflaheimildir af bátum umsýsluveitanda, Skarfakletts ehf., þ.e. af bátunum ms. Arney HU-36 (2102), þ.m.t. 25% aflahlutdeild í Skagafjarðarrækju og mb. Sillu SU-152 (7023), sem Fiskistofa hafi síðan yfirfært á skip stefnda, Kóp BA-175. Hvað Skagafjarðarrækjuna snerti, liggi fyrir í málinu og sé óumdeilt, að Skagafjarðarrækju hafi ekki verið úthlutað síðustu ár vegna slæms ástands rækjustofnsins. Þess í stað hafi verið úthlutað aflahlutdeildarbótum í bolfiski, þ.e. þorski, ýsu, ufsa og steinbít. Hafi sú úthlutun eðlilega verið breytileg á milli ára og háð ákvörðun um heildaraflaúthlutun á bolfiski á hverju kvótaári á sama hátt og gildi almennt vegna úthlutunar aflaheimilda. Sala á Skagafjarðarrækjunni svonefndri hafi því í raun verið sala á aflahlutdeild í hefðbundnum bolfisktegundum í formi aflabóta og háð markaðsverði á hverjum tíma á þeim bolfisktegundum. Skarfaklettur ehf. sem umsýsluveitandi hafi falið stefnanda, umsýslumanni, að bjóða til sölu á fastákveðnu verði, aflaheimildirnar, ,,pakkann“ samtals á 215.976.576 krónur, sem stefnandi hafi sem umsýsluaðili verið bundinn af. Hann hafi boðið stefnda þær, sem samþykkt hafi að kaupa, án nokkurra fyrirvara um bankafyrirgreiðslu eða annarra fyrirvara. Stefndi hafi síðan greitt allar aflaheimildirnar, nema andvirði aflahlutdeildarinnar í Skagafjarðarrækju, að fjárhæð 84.884.940 krónur, sem Skarfaklettur ehf. hafi síðan lækkað í 73.442.470, sem var upphafleg stefnufjárhæð máls þessa og kom til vegna þess að Skarfakletti ehf. nýttist sjálfum aflamarkið vegna viðtökudráttar stefnda. Stefnandi hefur svo lækkað stefnufjárhæð í51.677.584 krónur, en sú lækkun byggi á varakröfu stefnda. Stefnandi kveður að fyrir liggi að kominn hafi verið á bindandi samningur milli aðila, þ.e. samþykkt sölutilboð um kaup á öllum aflaheimildum þ.m.t. 25% í Skagafjarðarrækju, sem forvígismaður stefnda, Guðjón Indriðason hafi skrifað undir fyrir hönd stefnda, án nokkurs fyrirvara og skilyrða. Þá liggi fyrir að andvirði aflaheimildanna hafi verið greitt, nema andvirði Skagafjarðarrækjunnar. Við þann hluta kaupanna vilji stefndi ekki standa, þar sem hann telji sig m.a. hafa keypt þann hluta ,,pakkans“ of dýru verði og komið því til leiðar að Fiskistofa hafi bakfært millifærsluna á Skagafjarðarrækjunni. Hafi það verið gert á grundvelli þeirra ósanninda stefnda, að yfirfærslan hafi orðið gegn vitund og vilja stefnda, þótt fyrir liggi að forvígismaður stefnda hafi sjálfur skrifað undir kaupin á aflaheimildunum í viðurvist forsvarsmanns stefnanda, umsýslumanns. Ekki hafi enn fengist skýring á því hjá stefnda hvers vegna samningur vegna kaupa á hinum aflaheimildunum sé þá ekki einnig gerður gegn vitund og vilja stefnda. Megi ætla að stefnda hafi fundist það verð ásættanlegt þar sem bankafyrirgreiðsla hafi fengist fyrir þeim. Því hafi sá hluti kaupanna að mati stefnda verið gerður með vitund og vilja hans, en ekki kaupin á Skagafjarðarrækjunni, sem stefndi hafi þó verið tilbúinn að greiða 60.000.000 króna fyrir. Þrátt fyrir að lögmaður Skarfakletts ehf. hafi bent Fiskistofu á þessi ósannindi og lagt áherslu á það að einhliða yfirlýsing annars aðilans í viðskiptum rifti ekki tvíhliða löggerningi um kaup, hafi Fiskistofa ekki sinn því og bakfært aflahlutdeildarfærsluna í Skagafjarðarrækjunni, í stað þess að hafa ekki afskipti af málinu meðan aðilar deildu fyrir dómi um þessi viðskipti. Stefnandi byggir má1 sitt á þeirri meginreglu samningaréttar, að samninga skuli halda, ,,pacta sunt servanda“ Einnig byggir stefnandi á þeirri reglu, sem fram komi í 1. mgr. 52. gr. kaupalaga nr. 50/2000 þess efnis, að seljandi geti haldið fast við kaup og krafið kaupandann um greiðslu alls kaupverðsins, sem stefnandi og geri. Þá bendir stefnandi á að stefndi geti ekki rift lögmætum kaupum, þótt hann telji að hluti þeirra hafi verið of dýru verði keyptur og seljandi hlutarins vilji ekki gefa honum afslátt af kaupverði. Fái slíkur skilningur ekki staðist, þ.e. að samninga þurfi ekki að halda. Af hálfu stefnda hafi kaupin á aflaheimildunum ekki verið bundin neinum fyrirvara eða skilyrðum. Þá hafi forvígismaður stefnda verið þrautreyndur útgerðarmaður og hafði oft áður átt í viðskiptum með aflaheimildir. Hafi því verið jafnræði með aðilum. Við gerð kaupsamnings um aflaheimildir hafi báðir aðilar tekið áhættu vegna þeirrar þróunar mála, sem verða kynni varðandi verðlagningu aflaheimilda. Eftir að kaupin hafi átt sér stað hafi verð á aflaheimildum hækkað á öðrum tegundum en á Skagafjarðarrækjunni. Hafi stefndi notið góðs af þeim hækkunum. Almennt sanngirnismat dugi ekki til riftunar hluta kaupa stefnda á aflaheimildunum. Telji stefndi sig hafa keypt aflahlutdeildina í Skagafjarðarrækjunni of háu verði, verði kaupunum ekki rift af þeim ástæðum, frekar en í öllum þeim tilvikum öðrum, þegar slíkt kunni að eiga sér stað. Stefnandi mótmælir harðlega öllum framkomnum fullyrðingum lögmanns stefnda, að stefnandi hafi beitt stefnda blekkingum í þessum umsýsluviðskiptum hans við stefnda. Jafnframt mótmæli stefnandi því sem alröngu að hann hafi leynt forvígismann stefnda upplýsingum eða brugðist einhverjum upplýsingaskyldum gagnvart honum. Leggi stefnandi áherslu á, að það leysi stefnda ekki undan ábyrgð, að hann hafi ekki sjálfur hirt um að kynna sér verðlagninguna á aflaheimildunum eða vera áður búinn að tryggja sér bankafyrirgreiðslu eða setja fyrirvara um það, áður en hann undirritaði sölutilboð. Stefndi beri sjálfur hallann af þessu. Stefndi hafi gert skuldbindandi samning við stefnanda vegna Skarfakletts ehf. Við þennan samning sé stefndi bundinn. Skylda stefnanda, sem umsýsluaðila, hafi verið að bjóða til sölu og selja ,,pakkann“ á því verði sem umsýsluveitandi, Skarfaklettur ehf. hafi viljað fá. Þá bendir stefnandi á að meginröksemdafærsla stefnda hafi í hinu fyrra máli verið að Skarfaklettur ehf., eigandi hins selda, hafi ekki sjálfur mátt krefjast efnda á samningi aðila, heldur stefnandi sem umsýslumaður. Þrátt fyrir það hafi stefndi enga tilraun gert til þess að greiða andvirði Skagafjarðarrækjunnar beint til stefnanda, umsýslumanns, eða láta geymslugreiða þá fjárhæð, meðan leyst væri úr ágreiningi aðila um kaupin. Sýni þetta berlega að stefndi hafi aldrei ætlað sér að standa við kaupin á Skagafjarðarrækjunni. Um lagarök vísar stefnandi til ákvæða kaupalaga nr. 50/2000, einkum 1. mgr. 52. gr., samningalaga nr. 7/1936 og þeirrar grundvallarreglu samningaréttar, að samninga skuli halda. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi bendir á að samkvæmt dómi Hæstaréttar frá 5. mars 2009, sé stefnandi ekki umboðsmaður við undirritun stefnanda á sölutilboð, heldur hafi hann verið í stöðu umsýslumanns. Stefndi sé því ekki bundinn af undirritun á sölutilboð 5. mars 2007 gagnvart öðrum en mögulega stefnanda sem umsýslumanni. Af málsatvikalýsingu stefnanda megi ráða að stefnanda hafi verið ljóst 23. mars 2007, þegar stefndi greiddi ekki þann hluta kaupverðs er nam sömu fjárhæð og verðmæti 25% Skagafjarðarrækju, að stefndi ætlaði ekki að greiða söluverð 25% aflahlutdeildar í Skagafjarðarrækjunni. Þá hafi forsvarsmaður stefnda verið í sambandi við forsvarsmann stefnanda á sama tíma, þar sem afstaða stefnda hafi komið fram. Þrátt fyrir vitneskju stefnanda krefji stefnandi stefnda ekki um efndir, fyrr en með stefnu, dagsettri 17. mars 2009, rétt tveimur árum eftir að afstaða stefnda liggi fyrir.Gagnvart stefnda sé stefnandi seljandi, samkvæmt beinum texta sölutilboðsins, auk þess sem Hæstiréttur staðfesti þá skoðun stefnda. Málarekstur umsýsluveitanda stefnanda gegn stefnda, sem lokið hafi verið með ofangreindum dómi Hæstaréttar, breyti ekki skyldu stefnanda sem seljanda, sem lögfest sé í 3. mgr. 52. gr. laga nr. 50/2000. Hluti veiðiheimilda hafi verið afhentur stefnda og hafi verið greitt fyrir þann hluta að fullu. Hluta veiðiheimilda hafi stefnandi ekki getað afhent stefnda, vegna mótbáru stefnda, sem hafi verið stefnanda ljós, eða mátt vera honum ljós með ákvörðun Fiskistofu 31. maí 2007. Bið stefnanda á framsetningu á kröfu í tvö ár, frá 23. mars 2007 til útgáfu stefnu 17. mars 2009, sé óhæfileg og hafi stefnandi glatað rétti sínum til þess að krefjast efnda. Stefnanda megi vera ljóst að stefndi hafi verulega hagsmuni af því að stefnandi fylgdi eftir rétti sínum, þar sem stefndi hafi ekki umráð aflahlutdeildar að eigin ósk frá 31. maí 2007. Ákvæði 3. mgr. 52. gr. laga nr. 50/2000 tryggi rétt kaupanda er ekki hafi fengið efndir með afhendingu eða kröfu um afhendingu í óhæfilegan tíma. Ef stefnandi hefði fylgt kröfu eftir hefði legið fyrir niðurstaða nú þegar, en með tómlæti stefnanda liggi ekki fyrir endanleg niðurstaða um kröfu stefnanda. Stefndi byggi einnig kröfu um sýknu á almennum ólögfestum reglum um tómlæti. Stefndi bendir á að söluumboð frá Skarfakletti ehf. til stefnanda sé dagsett 5. mars 2007. Samkvæmt 4. gr. samrunaáætlunar, hafi réttindum og skyldum félagsins Skarfakletts ehf., verið lokið 31. desember 2006. Söluumboð frá félagi sem dagsett sé 5. mars 2007, þar sem ljóst sé að félagið hafi engin réttindi eða skyldur frá og með 31. desember 2006, sé ógilt að mati stefnda og kveður stefndi að stefnandi geti ekki byggt rétt á söluumboði þessu sem umsýslusamningi í málarekstri gegn stefnda. Sama eigi við um efni sölutilboðs er tilgreini stefnanda sem eiganda aflahlutdeilda og aflamarks, þar á meðal 25% aflahlutdeildar í Skagafjarðarrækju. Ekkert liggi fyrir í gögnum stefnanda um eignarrétt stefnanda á þessari aflahlutdeild í Skagafjarðarrækju. Þá byggi stefndi aðalkröfu um sýknu einnig að því að stefnanda sé ómögulegt að efna efndaskyldu. Stefnandi eigi ekki 25% aflahlutdeild í Skagafjarðarrækju. Slík aflahlutdeild sé ekki, samkvæmt upplýsingum Fiskistofu, skráð á bát í eigu eða umráðum stefnanda. Stefndi gerir kröfu til þess að þeim hluta samþykkts sölutilboðs sem varði sölu og afhendingu á aflahlutdeild á Skagafjarðarrækju gegn greiðslu stefnda á 84.884.940 krónum verði vikið að fullu til hliðar og vísar stefndi til III. kafla laga nr. 7/1936, aðallega 30 og 36. gr. III. kafla laganna, því til stuðnings. Stefndi bendir á að starfsmaður stefnanda hafi útbúið afsal 23. febrúar 2007, þar sem allir hlutir í einkahlutfélaginu Mánarnir ehf. voru seldir Skarfakletti hef. Samkvæmt 2. gr. þess samnings voru einu eignir Mána ehf., Skagafjarðarrækja og aflamark í þorski 35.114 kg. Kaupverð Skagafjarðarrækjunnar var 23. febrúar 2007, 56.225.152 krónur. Veiðiheimildir sem stefnda voru boðnar til sölu, með sölutilboð 5. mars 2007 voru metnar á 215.976.576 krónur, þar af var Skagafjarðarrækjan metin á 84.884.940 krónur. Stefnandi, og eða Skarfaklettur ehf. hækkuðu því verð Skagafjarðarrækjunnar úr 56.225.152 krónum í 84.884.940 krónur og nam hækkunin því 28.659.788 krónum á tímabilinu frá 23. febrúar 2007 til 5. mars 2007. Stefndi bendir á að stefnanda hafi verið ljóst að hann leitaði eftir leigu á aflamarki í þorski. Söluverð aflahlutdeilda í algengum fisktegundum og leiguverð aflamarks, algengra kvótabundinna fisktegunda, sé verð, sem mótist á markaði vegna umtalsverðra viðskipta. Fyrirtæki sem annast hafi þessi viðskipti hafi haldið skrá um markaðsverð, auk þess sem Fiskistofa fylgdist með og birt á heimasíðu Fiskistofu leiguverð fisktegunda. Bætur vegna skerðingar á leyfilegum heildarafla innfjarðarrækju í Skagafirði, séu framseljanleg réttindi. Þar sem réttindin séu framseljanleg séu þau metin til peninga við eigendaskipti. Hin vegar séu viðskipti með Skagafjarðarrækju ekki skráð á kvótamarkaði og framsal réttinda séu fátíð. Viðskipti með aflahlutdeild í fisktegund sem ekki er veidd vegna banns við veiðum, eins og Skagafjarðarrækju, séu mjög fátíð, auk þess sem mikil óvissa sé með úthlutun bóta, vegna skerðingar á veiðirétti. Aðili sem taki að sér hlutverk miðlara, í þessu tilviki sölu veiðiheimilda, viti eða eigi að vita að forsenda stefnda hafi verið möguleg fjármögnun kaupanna. Grandsemi stefnanda hafi verið sérstaklega mikil í þessum viðskiptum þar sem stefnanda var eða átti að vera ljóst að mjög ólíklegt var að stefndi fengi lán til kaupa á jafn ótryggum veiðiheimildum og aflahlutdeild í Skagafjarðarrækju sé. Stefndi geri þá kröfu að stefnandi gæti hagsmuna kaupanda jafnt og seljanda. Til stuðnings varakröfu sinni bendir stefndi á að stefnandi og eða Skarfaklettur ehf. hafi hækkað verð Skagafjarðarrækju úr 56.225.152 krónum í 84.884.940 krónur á tímabilinu 23. febrúar 2007 til 5. mars 2007. Stefnandi hafi sem milligöngumaður annast viðskipti 23. febrúar 2007, auk þess sem stefnanda hafi verið ljóst að stefndi leitaði eftir leigu á aflamarki í þorski. Þá komi fram í stefnu að stefnandi hafi þegið 4.033.363 í söluþóknun. Stefndi vísi, líkt og í aðalkröfu til laga nr. 99/2004, einkum til leiðbeinandi ákvæða 14. og 15. gr. laganna, sbr. einnig 8. gr. reglugerðar nr. 939/2004. Þá vísar stefndi til 248. gr. laga nr. 19/1940. Stefndi krefst þess að krafa stefnanda verði lækkuð með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936 og er þá stuðst við kaupverð er stefnandi hafði milligöngu um 23. febrúar 2007, þóknunar stefnanda og til þess að stefnandi gætir ekki hagsmuna stefnda, sem leitt hafi til þessa kostnaðarsama máls, svo og málarekstrar sem leitt hafi til niðurstöðu með dómi Hæstaréttar 5. mars 2009. Auk lækkunar kaupverðs með vísan til heimildar í 36. gr. laga nr. 7/1936, krefjist stefndi í varakröfu frekari lækkunar á dómkröfu stefnanda, með vísan til þeirrar staðreyndar að stefnandi sé sjálfstæður samningsaðili gagnvart stefnda. Stefnandi beri þá skyldu gagnvart stefnda að takmarka tjón sitt. Umsýsluveitandi stefnanda beri þá sömu skyldu gagnvart stefnanda. Umsýsluveitandi stefnanda hafði eða átti að hafa umtalsverðar tekjur af aflahlutdeild í Skagafjarðarrækju frá 31. maí 2007, þegar aflahlutdeild var skilað til umsýslumanns stefnanda, til þess dags er endanlegur dómur liggi fyrir um dómkröfur stefnanda. Umsýsluveitandi stefnanda hafi fengið aflamarki úthlutað vegna umráða yfir aflahlutdeild í Skagafjarðarrækju, sbr. til dæmis reglugerðir 718/2007 og 740/2008. Öðrum réttindum eða verðmetanlegum gæðum verði væntanlega úthlutað vegna aflahlutdeildar í Skagafjarðarrækju á árinu 2009 og áfram, sem umsýslumaður stefnanda hafi beinar tekjur af, eða fyrir framsal. Stefndi skori á stefnanda að upplýsa um allar tekjur er umsýslumaður stefnanda haf haft af aflahlutdeild í Skagafjarðarrækju frá 31. maí 2007. Gera megi ráð fyrir tekjum af 25% aflahlutdeild í Skagafjarðarrækju, allt að þrettán milljónum en þá séu ekki taldar vaxtatekjur af þeirri fjárhæð. 51.677.584 krónur auk dráttarvaxta skv. III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001 af 73.442.470 krónum frá 1. maí 2007 til 31. ágúst 2007, af 67.840.130 krónum frá 1. september 2007 til 31. ágúst 2008, af 61.356.160 krónum frá 1. september 2008 til 31. ágúst 2009 og af 51.677.584 krónum frá 1. september 2009 til greiðsludags, gegn afhendingu 25% aflahlutdeildar í Skagafjarðarrækju. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 187/2008
Ættleiðing Lagaskil
X krafðist þess að felldir yrðu úr gildi tveir úrskurðir dóms- og kirkjumálaráðuneytisins þar sem synjað var umsókn hans um leyfi til að ættleiða stjúpdætur sínar A og B. Talið var að sú málsástæða X um að ráðuneytið hefði brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við meðferð málsins væri of seint fram komin, sbr. 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991. Þá var ekki talið að ákvæði reglugerðar um fimm ára sambúðartíma foreldris og umsækjanda skorti lagastoð, né að slíkri reglu hefði verið beitt afturvirkt um umsókn X. Með lögum nr. 69/2006 hafði 41. gr. ættleiðingarlaga verið breytt á þann veg að ráðherra hefði verið heimilt að setja í reglugerð nánari skilyrði sem umsækjendur þyrftu að uppfylla við ættleiðingu. Þar sem þessi breyting hafði tekið gildi þegar ráðuneytið afgreiddi umsókn X og að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms, var niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sýknu íslenska ríkisins staðfest.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 4. apríl 2008 og krefst þess að felldir verði úr gildi tveir úrskurðir dóms- og kirkjumálaráðuneytisins 18. október 2006, þar sem synjað var umsókn hans um leyfi til að ættleiða stjúpdætur sínar, A og B. Hann krefst og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti en til vara að málskostnaður verði látinn niður falla. Í munnlegum málflutningi fyrir Hæstarétti lagði áfrýjandi áherslu á að stefndi hefði brotið rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 með því að hafa ekki nægilega leitað umsagnar kynföður barnanna í Svíþjóð um umsókn áfrýjanda um ættleiðingu þeirra, sbr. 11. gr. laga nr. 130/1999 um ættleiðingar. Þessi málsástæða var fyrst höfð uppi við munnlegan málflutning í héraði og þá mótmælt af stefnda sem of seint fram kominni. Þar sem hún komst ekki að í héraði verður heldur ekki byggt á henni fyrir Hæstarétti, sbr. 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Áfrýjandi byggir á því að reglu um fimm ára sambúðartíma hjóna sé ekki að finna í lögum nr. 130/1999, enda séu í I. kafla þeirra tæmandi talin skilyrði til ættleiðingar. Ákvæði 3. mgr. 10. gr. reglugerðar nr. 238/2005 um ættleiðingar, sem áskilji að umsækjandi um stjúpættleiðingu hafi sannanlega verið í samfelldri sambúð með foreldri barns í að minnsta kosti fimm ár, hafi skort lagastoð og hafi stefndi oftúlkað 9. gr. laga nr. 69/2006, sem breytt hafi 41. gr. laga nr. 130/1999, og nefnd 9. gr. geti ekki haft afturvirk áhrif, þar sem umsókn áfrýjanda hafi þegar legið fyrir hjá stefnda áður en lög nr. 69/2006 tóku gildi. Með 9. gr. laga nr. 69/2006, sem tóku gildi 30. júní 2006, var bætt aftan við 41. gr. laga nr. 130/1999, sem heimilaði ráðherra að setja nánari ákvæði um framkvæmd laga þessara í reglugerð, orðunum „þar á meðal um þau skilyrði sem umsækjendur þurfa að uppfylla.“ Þegar úrskurðir stefnda voru kveðnir upp 18. október sama ár var 41. gr. svo orðuð því í gildi og stefnda bar að fara þá að gildandi lögum. Með þessari athugasemd en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, X, greiði stefnda, íslenska ríkinu, 300.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 4. janúar 2008. Mál þetta, sem dómtekið var 27. nóvember sl., var höfðað 20. nóvember 2006 af X, heimilisfang [...], gegn íslenska ríkinu, Skuggasundi 3, Reykjavík. Stefnandi krefst þess að tveir úrskurðir dómsmálaráðuneytis frá 18. október 2006, þar sem umsókn stefnanda um leyfi til að ættleiða stjúpdætur sínar, A og B, var synjað, verði felldir úr gildi. Einnig er krafist máls­­­kostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda auk virðisaukaskatts að mati dómsins. Af hálfu stefnda er krafist sýknu af kröfum stefnanda og að stefnda verði dæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda að mati réttarins. Til vara er þess krafist að málskostnaður verði látinn falla niður. Stefnandi krafðist jafnframt viðurkenningar á því að hann ætti rétt á að fá að ættleiða stjúpdætur sínar en þeirri kröfu var vísað frá dóminum með úrskurði 4. maí sl. þegar leyst var úr kröfu stefnda um að málinu yrði vísað frá dómi. Stefnandi sótti um leyfi dómsmálaráðuneytisins til að ættleiða tvær stjúpdætur sínar með umsóknum 22. júlí 2005. Umsóknunum var synjað með úrskurðum ráðuneytisins 18. októ­ber sama ár þar sem vísað er til þess að ekki verði komist hjá því að synja um­sóknum stefnenda þar sem skilyrði 3. mgr. 10. gr. reglugerðar nr. 238/2005 um ætt­leið­ingar sé ekki uppfyllt. Í reglugerðarákvæðinu segir að þegar umsókn um stjúp­ættleið­ingu sé lögð fram skuli umsækjandi sannanlega hafa verið í samfelldri sambúð með for­eldri eða kjör­foreldri barns í að minnsta kosti fimm ár. Fram hefur komið að stefn­andi og móðir stúlknanna hafi verið í sambúð frá janúar 2004 en þau gengu í hjúskap 2. júlí það ár. Krafa stefnanda um að úrskurðir ráðuneytisins verði felldir úr gildi er byggð á því að þeir séu ólögmætir. Stefnandi vísar til þess að synjun ráðuneytisins byggðist á því að hann uppfyllti ekki skilyrði samkvæmt reglugerðarákvæðinu um sambúðartíma til að fá umbeðin leyfi. Stefnandi heldur því fram að þetta ákvæði skorti nægilega laga­stoð. Enn fremur séu úr­skurð­­irnir byggðir á röngum forsendum en þar komi fram misskilningur á röksemdum stefnanda. Loks vísar stefnandi til þess að hvorki hafi verið gætt sam­ræmis né jafnræðis í lagalegu tilliti þegar stefnanda var synjað um um­beðin ætt­leiðingarleyfi. Meðalhófsreglu stjórnsýslulaga hafi heldur ekki verið gætt. Af hálfu stefnda er því mótmælt að lagastoð skorti fyrir umræddu reglugerðar­ákvæði um sambúðartíma. Einnig er staðhæfingum stefnanda um ólögmæti úrskurð­anna mótmælt svo og röksemdum og sjónarmiðum sem stefnandi færir fyrir þeim. Stefnandi vísar til þess að dómsmálaráðuneytinu hafi borist umsókn hans um leyfi til að ættleiða tvær dætur eiginkonu sinnar 22. júní 2005. Báðar dæturnar séu til heimilis að [...] þar sem þær lúti forsjá hjónanna, sbr. 3. mgr. 29. gr. laga nr. 76/2003. Ráðuneytið hafi synjað um leyfin með tveimur úrskurðum 18. október 2006, en þeir hafi borist stefnanda 23. sama mánaðar. Úrskurðirnir séu nákvæmlega eins að allri gerð og rökstuðningur fyrir synjun hinn sami. Því sé höfðað eitt mál vegna þeirra, enda aðilar einnig hinir sömu. Stefnandi vísi til þess að hann hafi frá unga aldri stundað íþróttir og heilbrigt líferni með öflugum stuðningi og uppeldi góðrar fjölskyldu í Keflavík ásamt tveimur bræðrum. Hann sé mjög vel menntaður með M.sc. prófgráðu í rekstrarverkfræði frá Álaborgar­háskóla, próf í iðnrekstrarfræði af útgerðarsviði frá Tækniskóla Íslands og fiskiðnaðarmannspróf frá Fiskvinnsluskóla Íslands. Jafnframt hafi hann hlotið góða reynslu af störfum til sjós og lands. Að loknu námi hafi honum ungum verið trúað fyrir erfiðum ábyrgðarstörfum. Hann hafi snemma hafið afskipti af félagsmálum og tekið virkan þátt í slíkum störfum til þessa dags. Áhugamál hans utan vinnutíma snúi að heilbrigðu líferni, svo sem útiveru, skíðaiðkun, golfi, hestamennsku og ferðalögum. Efnahagur stefnanda sé með ágætum. Stefnandi hafi annast börnin frá janúar 2004 af kostgæfni, alúð og ást, enda hafi hann hlotið jákvæða umsögn barnaverndarnefndar, sem mælt hafi með að honum yrðu veitt umbeðin leyfi. Í umsögnum lækna og Greiningar- og ráðgjafarstöð ríkisins komi fram að eldri stúlkan hafi ríka þörf fyrir sérstaklega krefjandi umönnun vegna sjúkdóms síns og fötlunar. Slíka umönnun hafi stefnandi veitt henni af stakri kostgæfni, þolinmæði og ástúð. Niðurstaða barnaverndarnefndar hafi verið að stefn­andi sé vel hæfur til að taka að sér föðurhlutverkið við uppeldi stúlkn­anna og mæli með því að umsókn hans verði afgreidd samkvæmt ósk þeirra hjóna. Ættleiðingin sé einnig einlægur og eindreginn vilji eiginkonu hans og móður barnanna og hafi hún stutt umsókn hans í hvívetna. Þrátt fyrir ítrekaðar tilraunir, m.a. af hálfu dómsmálaráðuneytis, hafi ekki tekist að ná til kynföður barnanna sem sé sænskur ríkisborgari. Úrskurðir ráðuneytis hafi því verið kveðnir upp án þess að fyrir lægi formleg umsögn hans, sbr. 11. gr. laga nr. 130/1999, að öðru leyti en því að móðirin hafi borið að hann hefði sjálfur vakið máls á að stefnandi ættleiddi börnin. Hagur og aðstæður kynföður séu erfiðar og jafnframt hafi viðhorf hans til barnanna einkennst af afskipta- og áhugaleysi um hag þeirra og velferð. Hann hafi aðeins einu sinni, þ.e. í apríl 2005, sýnt áhuga á umgengni við þau, allt frá í september 2003, en hann hafi hætt fljótlega við þær óskir þar eð hann hefði ráðið sig í vinnu. Kröfur stefnanda byggðust á því að hann hafi uppfyllt öll skilyrði ættleiðingar­laga til að fá ættleiðingarleyfi samkvæmt umsókn sinni. Hagur og velferð barnanna sé þá fyrst og fremst höfð að leiðarljósi og sé meðal annars lögð sérstök áhersla á aðstæður B og þá umönnun sem hún þurfi á að halda sem stefnandi sé fús og fær um að veita henni. Úrskurðir dómsmálaráðuneytis virtust byggðir á eftir­farandi rökum: Í fyrsta lagi á því að skilyrði samkvæmt 3. mg. 10. gr. reglu­gerðar nr. 238/2005 um fimm ára sambúðartíma sé ekki uppfyllt. Hjónin hafi hafið sambúð í janúar 2004. Reglugerðin hafi verið undirrituð 28. febrúar 2005 og henni ætlað að taka gildi við birtingu. Reglugerð um ættleiðingar, annarra barna en erlendis, hafi ekki verið fyrir hendi áður. Stefnandi líti svo á að skilyrði, sem dómsmála­ráðuneytið setji sjálft í framangreinda reglugerð um sambúðartíma, eigi sér ekki næga lagastoð. Ekkert slíkt skilyrði sé í lögum um ættleiðingar. Lög nr. 69/2006 frá 13. júní 2006, þar sem 41. gr. laga nr. 130/1999 hafi verið breytt á þann veg að ráðherra væri heimilað að setja reglugerðarákvæði um þau skilyrði sem umsækjendur þurfi að upp­fylla samkvæmt ættleiðingarlögum, hafi ekki verið í gildi við afhendingu umsóknar til ráðuneytisins. Stefnandi telji þau því ekki koma til álita við ákvörðun um leyfis­umsókn hans, sbr. grundvallarreglur um afturvirkni laga. Stefnandi telji jafnframt að ákvæði 9. gr. breytingalaga nr. 69/2006 sé oftúlkað af ráðuneytinu. Ætlun löggjafans hafi ekki verið að setja ný eða aukin skilyrði með reglugerð, en jafnvel þótt sú væri raunin, væri um að ræða óhóflegt og ólögmætt fram­sal á löggjafarvaldi, sbr. m.a. 2. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Loks sé eðli­legra að líta svo á með gagnályktun að talið hafi verið skorta á lögfestingu skilyrðis um lengd sambúðartíma, en ekki verið „að hnykkja á“ slíku skilyrði, eins og orðað sé í úrskurðum ráðuneytis. Stefnandi skírskoti til 60. gr. stjórnarskrárinnar. Í öðru lagi væru úrskurðirnir byggðir á því að af rökstuðningi með umsókn stefnanda um ættleiðingu mætti ráða að umsækjandi leitaðist við að koma í veg fyrir umgengnisrétt kynföður samkvæmt barnalögum nr. 76/2003, sbr. m.a. 1. gr. 5. mgr. 28. gr. og 1. og 2. mgr. 46. gr. þeirra laga. Hér sé um grundvallarmisskilning ráðuneytisins að ræða á rökum stefnanda fyrir umsókninni og hafi ráðuneytið því byggt synjun sína á röngum forsendum. Þvert á móti sé stefnandi fylgjandi sambandi og umgengni við kynföður „enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess“, eins og barna­lög mæli fyrir um, sbr. m.a. 46. gr. laga nr. 76/2003. Frásögn hjónanna um afskipta- og áhugaleysi kynföður gagnvart börnunum hafi verið sett fram til að sýna augljósa og enn brýnni þörf en ella til að börnunum yrði tryggður réttur kjörbarns á hendur kjörforeldri. Í bréfi þeirra til ráðuneytis 9. september 2006 komi skýrt fram að ástæður fyrir umsóknunum sé fyrst og fremst ást og umhyggja fyrir börnunum. Í þriðja lagi beri stjórnvöldum að gæta samræmis og jafnræðis í lagalegu tilliti við úrlausn ættleiðingamála. Fortakslaust ákvæði um lengd sambúðartíma komi í veg fyrir að því höfuðmarkmiði ættleiðingar- og barnalaga verði náð að hagur barnanna verði fyrst og fremst hafður að leiðarljósi við útgáfu ættleiðingarleyfis. Jafnræðisreglu laga beri einmitt að beita á þann hátt að börn séu jafnsett við úrlausn leyfis án tillits til sambúðartíma foreldra. Sjálfstætt mat beri að leggja á hvert mál fyrir sig, allt eftir því hvernig það sé vaxið, og að almenn skilyrði ættleiðingarlaga séu fullnægjandi sem laga­grundvöllur. Verklagsreglur megi ekki takmarka meginregluna um skyldubundið mat stjórnvalda. Stefnandi telji að meðalhófsreglu stjórnsýslulaga hafi ekki verið gætt við úrlausn ráðuneytis. Loks sé nefnt í niðurstöðum úrskurðanna að ekki liggi fyrir umsögn kynföður. Ráðuneytið hafi talið rétt að kveða upp fyrirliggjandi úrskurði eins og atvikum var háttað án slíkrar umsagnar og taki stefnandi undir það sjónarmið. Málið sé höfðað með heimild og skírskotun í 1. mgr. 24. gr. og 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Enn fremur vísi stefnandi til 2. gr., 27. gr., 60. gr. og 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrár. Vísað sé til laga nr. 64/1943, einkum 7. gr. um birtingu laga, barna­laga nr. 76/2003, ættleiðingarlaga nr. 130/1999, einkum þeirra er gilt hafi við af­hend­ingu um­sóknar, stjórnsýslulaga nr. 37/1993, einkum 10. til 12. gr., dómvenja og ólögfestra grunnreglna í íslenskum rétti. Krafa um máls­kostnað sé reist á 130. gr. laga nr. 91/1991 og krafa um virðisaukaskatt á lögum nr. 50/1988, en stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur. Varnarþing sé heimilis­varnar­­þing stefnda. Af hálfu stefnda er vísað til þess að stefnandi reisi kröfur sínar í málinu á því að hann hafi uppfyllt öll skilyrði ættleiðingarlaga til að fá ættleiðingarleyfi samkvæmt umsókn sinni. Hann haldi því fram að skilyrði um fimm ára sambúðartíma við stjúp­ættleiðingar í 3. mgr. 10. gr. reglugerðar nr. 238/2005 um ættleiðingu skorti lagastoð í ættleiðingarlögum. Jafnræðisregla eigi að leiða til þess að börn séu jafnsett án tillits til sambúðartíma foreldra og geti verklagsreglur ekki takmarkað skyldubundið mat stjórnvalda. Meðalhófsreglu hafi ekki verið gætt við úrlausn ráðuneytisins. Þá hafi synjun ráðuneytisins verið reist á röngum forsendum um að ástæður umsóknar um ættleiðingu væru að koma í veg fyrir lögvarinn umgengnisrétt föður. Þau rök hafi verið sett fram af hálfu stefnanda til að sýna augljósa og brýna þörf barnanna fyrir að þeim yrði tryggður réttur kjörbarns gagnvart kjörforeldri. Af hálfu stefnda sé öllum þessum sjónarmiðum og kröfum á þeim reistum eindregið vísað á bug. Umsóknir stefnanda um að ættleiða stjúpdætur sínar hafi borist ráðu­neytinu 22. júlí 2005. Um meðferð umsóknanna og úrlausn um þær hafi gilt ákvæði ættleið­ingarlaga nr. 130/1999 og reglugerð nr. 238/2005 um ættleiðingu sem tekið hafi gildi 1. mars sama ár. Úrskurðir ráðuneytisins hafi í hvívetna verið í samræmi við lög. Samkvæmt 4. gr. ættleiðingarlaga sé það grunnskilyrði fyrir veitingu ættleiðingarleyfis að ættleiðing sé barninu sem í hlut á fyrir bestu. Málið hafi hlotið vandaðan undirbúning og úrlausn í samræmi við ættleiðingarlög og stjórnsýslulög. Rannsóknarskyldu hafi verið gætt og niðurstaðan byggð á jafnræðissjónarmiðum og málefnalegum forsendum. Að virtum öllum aðstæðum í málinu hafi mat ráðuneytisins verið að eins og á stæði væri ætt­leiðing börnunum ekki fyrir bestu og það hafi synjað umsóknunum með rökstuddum úrskurði samkvæmt 20. gr. ættleiðingarlaga. Sú niðurstaða hafi í einu og öllu verið að lögum. Ættleiðing sé hvorki lögvarinn réttur ættleiðanda né þess er verði ættleiddur, heldur háð leyfisveitingu stjórnvalds byggðri á mati á öllum aðstæðum. Ættleiðing sé örlagaríkur gerningur, þar sem lagastaða þess sem ættleiddur verði, sé ákveðin til frambúðar með fjölskylduskiptum. Í lögum væri tryggður réttur barns til að þekkja foreldra sína og viðhalda sambandi við þá, sbr. t.d. barnalög nr. 76/2003. Með ættleiðingu sé af hálfu stjórnvalda skorið á þessi tengsl og foreldri svipt möguleikum á að neyta lagalegra úrræða til að stofna og viðhalda lagalegum tengslum og umgengni. Að gildandi lögum sé niðurfelling ættleiðingar ekki möguleg. Það sé því brýnt, þegar ákvörðun er tekin um að veita ættleiðingarleyfi, að ekki leiki vafi á því að ættleiðing sé barni fyrir bestu. Í ættleiðingarlögum og reglugerð settri samkvæmt þeim séu reglur um meðferð ættleiðingarmála og skilyrði sem ætlað er að tryggja það. Staðhæfingum stefnanda þess efnis að ákvæði 3. mgr. 10. gr. reglugerðar nr. 238/2005 um fimm ára sambúðartíma skorti lagastoð og að um sé að ræða afturvirka reglu sé eindregið vísað á bug. Meðal þeirra skilyrða sem lögin hvíli á og setji ættleiðendum sé að heimili þeirra sé heppilegur uppeldisvettvangur og samband makanna sé traust og hafi staðið nokkurn tíma. Þannig geti hjón, einstaklingar í staðfestri sambúð eða einstaklingar, sem hafi verið í óvígðri sambúð í a.m.k. fimm ár, orðið ættleiðendur samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laganna. Í 3. mgr. 10. gr. reglugerðar nr. 238/2005 sé við stjúpættleiðingar miðað við að sambúð, þar með talið í hjónabandi, hafi staðið samfellt í a.m.k. fimm ár og hvíli sú regla á þeim rökum að samband foreldris og stjúpforeldris verði að vera álitið traust og varanlegt áður en til álita komi að rjúfa lagatengsl barns við hitt foreldrið. Reglan hafi verið sett til að tryggja hagsmuni barnsins sem í hlut eigi. Reglan sé almenn og málefnaleg og nái til allra sem standi í þessum sporum og sé hún til þess fallin að stuðla að jafnræði við úrlausn ættleiðingaumsókna. Reglu um fimm ára sambúðartíma við stjúpættleiðingar hefði lengi verið fylgt í framkvæmd áður en hún var sett í reglugerð og síðast hafi hana verið að finna í leið­beiningum fyrir barnverndarnefndir varðandi umsagnir í ættleiðingarmálum sem dóms­mála­­ráðuneytið hafi gefið út í nóvember 1998. Við setningu laganna hafi verið gengið út frá því að í gildi væru og settar yrðu verklagsreglur um ýmis atriði er tengdust framkvæmd laganna, sbr. t.d. athugasemdir við 5. gr. og að dómsmálaráð­herra gæti sett nánari ákvæði um framkvæmd laganna í reglugerð, sbr. 41. gr. laganna. Í 3. mgr. 16. gr. laganna hafi sérstaklega verið kveðið á um það að dómsmála­ráðuneytið skyldi setja reglugerð um gerð umsagna barnaverndarnefnda og hafi til­gangur þess ákvæðis verið að framangreindar leiðbeiningar yrðu endurnýjaðar og settar í formi reglugerðar, eins og gert hafi verið með reglugerð nr. 238/2005. Sjónarmið sem stefnandi tefli fram, um að reglugerðarákvæðið skorti lagastoð, afturvirkni þess eða um ólögmætt framsal löggjafarvalds, fái því ekki á nokkurn hátt staðist. Þá fái heldur ekki staðist sjónarmið stefnanda um ágalla á úrskurðunum tengdu skyldu­bundu mati stjórnvalds, meðalhófsreglu eða um rangar forsendur við úrlausn á um­sóknum stefnanda. Fyrir liggi af bréfi stefnanda og konu hans 9. september 2005 að rök þeirra fyrir nauðsyn ættleiðingar væru samskipti við kynföður og atvik, sem hafi hafist þegar hann óskaði eftir umgengni við börnin, sem honum hafi verið synjað um, og hann hafi í kjölfarið leitað aðstoðar sænsks lögfræðings. Af hálfu ráðuneytisins hafi verið farið vandlega yfir málið, m.a. með tilliti til þess hvort atvik kynnu að vera þannig vaxin, að krafa um fimm ára samfellda sambúð gengi á einhvern hátt gegn hagsmunum barnanna og sé sérstaklega tekið fram í úrskurðunum, að virtum öllum aðstæðum og atvikum, að ekkert hafi komið fram sem réttlæti að vikið væri frá þeirri reglu. Er úrskurðir ráðuneytisins voru kveðnir upp hafi yngra barnið verið rúmlega fimm ára en hið eldra tæplega átta ára. Samkvæmt breytingaskrá Þjóðskrár hafði móðir þeirra flust til Svíþjóðar í árslok 1997 og voru bæði börnin fædd þar og uppalin þar til hún fluttist aftur til Íslands í september 2003. Í 3. mgr. 6. gr. laganna sé kveðið á um að ef ættleiða eigi barn yngra en tólf ára skuli ræða við það á vegum barnaverndarnefndar, sem í hlut eigi, og leita eftir afstöðu þess til fyrirhugaðrar ættleiðingar, ef slíkt þyki gerlegt miðað við aldur þess og þroska. Þá skuli samkvæmt 11. gr. leita umsagnar þess foreldris, sem ekki fari með forsjá barns, ef unnt er, áður en afstaða er tekin til ættleiðingarumsóknar. Í málinu hafi ekki tekist, þrátt fyrir ítrekaða tilraun, að kynna föður umsókn um ættleiðingu. Bréf hafi í tvígang verið send á heimilisfang hans í Svíþjóð sem stefnandi hafi gefið upp og bæði hafi verið endursend þar sem viðkomandi þekktist ekki á því heimilisfangi. Þannig hafi ekki tekist að fá fram afstöðu hans til umsóknanna. Um árabil hafi sú framkvæmd verið tíðkuð að fallast ekki á ættleiðingu ef forsjárlaust foreldri lýsti sig mótfallið ættleiðingu, a.m.k. ekki fyrr en barn hefði náð 12 ára aldri og óski sjálft eindregið eftir að ættleiðing fari fram, nema ríkar ástæður krefðust þess. Að mati ráðuneytisins hafi ættleiðing ekki verið nauðsynleg til að tryggja börnunum gott og öruggt heimili hjá móður og stjúpföður sínum, stefnanda sem fari lögum samkvæmt með forsjá þeirra ásamt móður þeirra. Þau hafi myndað tengsl við hann og sé ættleiðing ekki nauðsynleg til að hann geti sinnt forsjárskyldum sínum eða annist þau áfram sem hingað til af kostgæfni, alúð og ást. Ættleiðing hefði fyrst og fremst gerbreytt réttarstöðu barnanna og fellt niður rétt þeirra samkvæmt barnalögum til að viðhalda sambandi við föður og föðurfjölskyldu. Í bréfi stefnanda hafi verið gefið í skyn án gagna, að kynfaðir væri óreglumaður og óskir hans um umgengni og mála­tilbúnaður hans í því sambandi gæti verið börnunum skaðleg. Ekkert hafi legið fyrir um það. Í barnalögum sé gert ráð fyrir úrræðum í slíkum tilvikum með heimild til að takmarka eða fella niður umgengnisrétt ef umgengni er andstæð hag og þörfum barns að mati dómstóls eða lögmælts stjórnvalds, sbr. 5. mgr. 28. gr. og 7. mgr. 47. gr. laga nr. 76/2003. Ekkert liggi fyrir er staðfesti að börnin hlytu tjón af því þó ættleiðingu væri slegið á frest eða hagsmunum þeirra væri á neinn hátt teflt í tvísýnu með því að það væri gert. Það sé grunnregla í barnarétti að barn eigi rétt á að þekkja báða foreldra sína og rétt til að umgangast foreldri, sem það búi ekki hjá, sbr. m.a. 1. gr., 5. mgr. 28. gr. og 1. og 2. mgr. 46. gr. barnalaga nr. 76/2003. Legið hafi fyrir að börnin hefðu haft tengsl við föður sinn og hann hafi ásamt móður farið með forsjá yngra barnsins þar til í júní 2004. Af gögnum komi fram að hann hefði sýnt vilja til að viðhalda sambandi. Börnin sem í hlut eigi séu ung að árum og hafi eðli málsins samkvæmt ekki möguleika á að gera sér grein fyrir lagalegri þýðingu ættleiðingar og allt of snemmt að segja til um hvernig afstaða barnanna eigi eftir að mótast til föður og föðurfjölskyldu í Svíþjóð. Stefnandi og móðir barnanna hefðu aðeins verið í samfelldri sambúð í tæp þrjú ár er ráðuneytið úrskurðaði um umsóknirnar og ekki fullnægt almennum ytri skil­yrðum um fimm ára sambúðartíma við stjúpættleiðingar. Þegar við bættist að börnin hafi ekki getað gert sér grein fyrir þýðingu ættleiðingar og kynföður ókunnugt um að beiðni um ættleiðingu væri komin fram hafi mat ráðuneytisins verið að ættleiðing, á því stigi og við þær aðstæður er uppi voru, gengi gegn hagsmunum barnanna. Samkvæmt því hafi umsóknir stefnanda, um að ættleiða stjúpdætur sínar tvær, ekki uppfyllt það grunnskilyrði 4. gr. ættleiðingarlaga, að ættleiðing væri börnunum fyrir bestu, og hafi synjun ráðuneytisins á umsóknum í einu og öllu verið að lögum. Því beri að sýkna stefnda af kröfum stefnanda í málinu. Í 4. gr. laga um ættleiðingar nr. 130/1999 er fjallað um almenn skilyrði ættleiðingar. Þar segir að leyfi til ættleiðingar megi ekki veita nema sýnt þyki, eftir könnun viðkomandi barnaverndarnefndar á málefnum væntanlegs kjörbarns og þeirra sem óska ættleiðingar, að ættleiðing sé barninu fyrir bestu. Með 41. gr. laganna er dóms­málaráðherra veitt heimild til að setja nánari reglur um framkvæmd ættleið­ingarlaga með reglugerð. Reglugerð um ættleiðingar er nr. 238/2005 en í henni eru orðskýringar og fyrirmæli um umsóknir og fylgigögn. Þar eru einnig talin þau skilyrði sem umsækjendur verði að uppfylla og sagt er hvað koma skuli fram í umsögnum barna­verndarnefnda í ættleiðingarmálum. Af hálfu stefnanda er því haldið fram að reglugerðarákvæði 3. mgr. 10. gr., um samfellda sambúð þess sem sækir um stjúpættleiðingu með foreldri barns í að minnsta kosti fimm ár, skorti næga lagastoð. Ekkert slíkt skilyrði sé í lögum um ættleiðingar og breyting á 41. gr. ættleiðingalaga, þar sem segi að ráðherra sé heimilt að setja reglugerð um þau skilyrði sem umsækjendur þurfi að uppfylla samkvæmt ættleið­ingar­lögum, hafi ekki verið í gildi þegar stefnandi afhenti ráðuneytinu umsóknirnar. Hér verður ekki fallist á að óheimilt hafi verið að setja í reglugerð slíkt skilyrði fyrir stjúpættleiðingu. Tilgangurinn með því er augljóslega sá að tryggja að nægileg reynsla hafi fengist á sambúð hjónanna þegar ákvörðun er tekin um ættleiðingu stjúpforeldris á barninu. Fram hefur komið að þessari reglu hafi verið beitt í framkvæmd lengi. Til grundvallar þessu reglugerðarákvæði liggja því málefnaleg sjónarmið þar sem horft er til lágmarkstíma sambúðar foreldris og stjúpforeldris þegar metið er hvað viðkom­andi barni verði talið fyrir bestu, eins og framangreint lagaákvæði segir að metið skuli. Þótt ekki hafi verið tekið sérstaklega fram í lögum um ættleiðingar á þeim tíma er stefnandi lagði umsóknirnar fram að í reglugerð mætti meðal annars kveða á um skilyrði sem umsækjendur þyrftu að uppfylla verður að líta svo á að í 41. gr. laganna hafi á þeim tíma verið nægilega skýr heimild fyrir reglugerðarákvæðinu sem um ræðir og að það hafi þar með haft viðhlítandi stoð í lögum. Verða úrskurðirnir þar með ekki felldir úr gildi með vísan til þess að reglu­gerðar­ákvæðið skorti nægilega lagastoð. Úrskurðir ráðuneytisins eru byggðir á því að þar sem ofangreint skilyrði um lágmarks sambúðartíma sé ekki uppfyllt verði ekki hjá því komist að hafna umsóknum stefnanda. Í úrskurðunum er einnig vísað til þess að meðal annars hafi verið tekið tillit til röksemda stefnanda og konu hans þegar metið var hvort eitthvað hafi komið fram er réttlæti að vikið yrði frá reglugerðarákvæðinu um lágmarks sambúðartíma. Af þessu verður ekki dregin sú ályktun að úrskurðirnir byggist á röngum forsendum eins og haldið er fram af hálfu stefnanda. Þá verður heldur ekki fallist á þau rök stefnanda að fortakslaust ákvæði um lágmarks sambúðar­tíma brjóti gegn jafnræðis- eða meðalhófs­reglu stjórnsýslulaga, enda er ákvæðið reist á málefnalegum sjónarmiðum, eins og þegar hefur komið fram. Samkvæmt 4. gr. ættleiðingarlaga má ekki veita leyfi til ættleiðingar nema sýnt þyki að ættleiðing sé barni fyrir bestu, eins og fram hefur komið hér að framan. Dómurinn telur að gætt hafi verið þeirra sjónarmiða sem hafa bar til hliðsjónar við umrætt mat og að úrskurðirnir hafi verið lögmætir og samræmis verið gætt við úrlausnirnar af hálfu dómsmálaráðuneytisins. Með vísan til þessa verður ekki fallist á kröfu stefnanda um ógildingu úrskurðanna. Dóminn kvað upp Sigríður Ingvarsdóttir héraðsdómari en dómsuppkvaðning hefur dregist vegna mikilla embættisanna dómara. Dómsorð: Stefnda, íslenska ríkið, er sýknað af kröfum stefnanda, X, í máli þessu. Stefnandi greiði stefnda 150.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 20/2014
Kærumál Dómkvaðning matsmanns Frestur
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem fallist var á beiðni B ehf. um dómkvaðningu matsmanna. B ehf. hafði höfðað mál á hendur S til heimtu bóta vegna missis hagnaðar sem félagið taldi sig hafa orðið fyrir þar sem S hefði ekki tekið tilboði hans í akstur vegna almenningssamgangna í nánar tilgreindu útboði. Málinu hafði verið áfrýjað og hugðist B ehf. nota matið til sönnunar á fjárhæð tjóns síns við meðferð málsins fyrir Hæstarétti. Þar sem liðinn var frestur aðila til gagnaöflunar fyrir Hæstarétti, samkvæmt 1. mgr. 160. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, taldi rétturinn tilgangslaust til sönnunar í málinu að afla umbeðins mats, sbr. 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991. Hafnaði Hæstiréttur því beiðni B ehf. um dómkvaðningu matsmanna.
Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson og Árni Kolbeinsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 2. janúar 2014 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 10. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 20. desember 2013 þar sem fallist var á beiðni varnaraðila um dómkvaðningu matsmanna. Kæruheimild er í c. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar, en til vara að úrskurðurinn verði felldur úr gildi og kröfu varnaraðila hafnað. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Þar sem sóknaraðili hefur engin haldbær rök fært fram til stuðnings aðalkröfu sinni um ómerkingu hins kærða úrskurðar verður henni hafnað. Hinn 5. júlí 2013 kvað Héraðsdómur Suðurlands upp dóm í máli sem varnaraðili höfðaði á hendur sóknaraðila til heimtu bóta vegna missis hagnaðar sem hann taldi sig hafa orðið fyrir þar sem sóknaraðili hafði ekki tekið tilboði hans í akstur vegna almenningssamgangna í nánar tilgreindu útboði. Sóknaraðili höfðaði gagnsök og krafði varnaraðila um bætur í tilefni af útboðinu. Héraðsdómur sýknaði hvorn aðila af kröfum hins en málskostnaður féll niður. Málinu var áfrýjað af hálfu sóknaraðila og gagnáfrýjað af hálfu varnaraðila. Eins og nánar er rakið í hinum kærða úrskurði óskaði varnaraðili 5. desember 2013 eftir dómkvaðningu matsmanna í því skyni að nota matið til sönnunar á fjárhæð tjóns síns við meðferð málsins fyrir Hæstarétti. Aðilum hæstaréttarmálsins var með vísan til 1. mgr. 160. gr. laga nr. 91/1991 veittur frestur til 22. janúar 2014 til að ljúka gagnaöflun í málinu. Þar sem sá frestur er liðinn er tilgangslaust til sönnunar í málinu að afla umbeðins mats. Með vísan til 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 verður því fallist á varakröfu sóknaraðila og beiðni varnaraðila um dómkvaðningu matsmanna hafnað. Varnaraðili greiði sóknaraðila málkostnað í héraði og kærumálskostnað sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Beiðni varnaraðila, Bíla og fólks ehf., 5. desember 2013 um dómkvaðningu matsmanna er hafnað. Varnaraðili greiði sóknaraðila, Samtökum sunnlenskra sveitarfélaga, samtals 250.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.
Mál nr. 666/2006
Kynferðisbrot Miskabætur
I var sakfelldur fyrir kynferðisbrot með því að hafa tvisvar sinnum haft samræði við Z þroskaheftan starfsmann á hæfingarstöð fyrir fatlaða einstaklinga, en I starfaði þar sem stuðningsfulltrúi, og notfært sér að hún gat ekki spornað við verknaðinum sökum andlegra annmarka. Af geðrannsókn og gögnum málsins var talið ótvírætt að ákvæði 15. gr. almennra hegningarlaga ættu ekki við um hagi I og var brot hans, með vísan til 1. mgr. 2. gr. almennra hegningarlaga, talið varða við 2. mgr. 194. gr. og 197. gr. þeirra. Refsing I var talin hæfilega ákveðin fangelsi í 2 ár og var honum einnig gert að greiða Z 800.000 krónur í miskabætur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Hrafn Bragason og Markús Sigurbjörnsson. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 13. desember 2006 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst refsiþyngingar. Ákærði krefst þess að refsing verði felld niður eða hún skilorðsbundin. Þá krefst hann þess aðallega að kröfu Z verði vísað frá dómi, en til vara að krafan verði lækkuð. Í yfirlýsingu ákærða um áfrýjun 11. desember 2006 er ekki tekið fram að áfrýjað sé í því skyni fá hnekkt niðurstöðu héraðsdóms um kröfu Z. Kemur krafan því ekki til umfjöllunar fyrir Hæstarétti, sbr. 2. mgr. 151. gr. og 1. mgr. 173. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála með áorðnum breytingum. I. Ákærði er sakaður um kynferðisbrot með því að hafa mánudaginn 5. september 2005 á þáverandi dvalarstað sínum í Reykjavík tvisvar sinnum haft samræði við þroskaheftan starfsmann á [...], sem er hæfingarstöð fyrir fatlaða einstaklinga, en ákærði starfaði þar sem stuðningsfulltrúi, og notfært sér að hún gat ekki spornað við verknaðinum sökum andlegra annmarka. Í ákæru eru ætluð brot ákærða heimfærð undir 196. gr. og 197. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. og 5. gr. laga nr. 40/1992. Eftir uppkvaðningu héraðsdóms var þessum ákvæðum breytt með lögum nr. 61/2007. Fer því um dóm vegna ætlaðra brota eftir 1. mgr. 2. gr. almennra hegningarlaga. Nokkur ný skjöl um andlega hagi ákærða hafa verið lögð fyrir Hæstarétt. Í gögnum frá geðdeild barnaspítala Hringsins frá júlí 1976 kemur fram að héraðslæknir í heimabyggð ákærða hafi vísað honum, þá 15 ára gömlum, til geðdeildarinnar vegna hræðslukasta, námserfiðleika og félagslegrar einangrunar. Við sálfræðileg próf mældist greindarvístala hans um 65 stig, sem taldist við efri mörk vangefni. Var þá talið að hann væri í brýnni þörf fyrir meðferð. Í geðrannsókn Tómasar Zoëga geðlæknis 11. maí 2007, en hann var dómkvaddur 23. mars sama ár til að meta andlega hagi ákærða að beiðni hans, kemur fram að greind ákærða hafi í klínísku viðtali verið metin í löku meðallagi. Í athugun Eiríks Líndal sálfræðings, sem geðlæknirinn kvaddi sér til aðstoðar, kemur fram að allmikið ósamræmi hafi verið milli getu hans á munnlegum og verklegum þáttum í greindarprófum. Helstu vandamálin hafi verið skortur á stærðfræðikunnáttu og almennri þekkingu, en ákærði lesi ekkert og skrifi ekki heldur, svo og erfiðleikar við að skilja orsök og afleiðingu athafna. Mældist munnleg geta hans 75 stig en verkleg 100 stig og greindarvísitala í heild 85 stig, sem sé slök meðalgreind. Taldi sálfræðingurinn þetta í fullu samræmi við útkomuna 1976 að teknu tilliti til áhrifa skólagöngu, atvinnureynslu og aukins þroska ákærða síðan. Í niðurstöðu matsmannsins segir að hann telji ákærða ekki haldinn geðveiki, andlegum vanþroska eða hrörnun, rænuskerðingu eða öðru samsvarandi ástandi sem orðið hafi til þess að hann sé ófær um að stjórna gerðum sínum. Þá hafi greind hans ekki áhrif á getu hans til að stjórna gerðum sínum. Engar læknisfræðilegar ástæður mæli gegn því að refsing geti borið árangur verði ákærði sakfelldur. II. Af framangreindri niðurstöðu geðrannsóknar á ákærða og gögnum málsins að öðru leyti er ótvírætt að ákvæði 15. gr. almennra hegningarlaga eiga ekki við um hagi hans. Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða. Verður brot hans, með vísan til 1. mgr. 2. gr. almennra hegningarlaga, talið varða við 2. mgr. 194. gr. og 197. gr. þeirra, sbr. 3. gr. og 6. gr. laga nr. 61/2007. Ákærði hefur ekki áður verið sakfelldur fyrir refsiverða háttsemi. Brot hans var alvarlegt og er sérstök þörf á að einstaklingar sem brotaþoli lifi í vernduðu umhverfi. Af héraðsdómi verður ráðið að dómendur hafa við úrlausn sína miðað við að ákærði væri nálægt meðallagi í færni. Af gögnum þeim sem lögð hafa verið fyrir Hæstarétt og að framan eru rakin verður þó ráðið að nokkuð skorti þar á og að félagsleg hæfni hans sé slæm. Við ákvörðun refsingar verður engu að síður að taka tillit til þess að hann starfaði við að leiðbeina brotaþola og misnotaði það traust sem hún bar til hans vegna starfa hans. Þegar alls þessa er gætt er refsing ákærða hæfilega ákveðin í hinum áfrýjaða dómi. Vegna alvarleika brots ákærða eru ekki efni til að skilorðsbinda refsinguna. Ákvæði héraðsdóms um miskabætur til handa brotaþola og sakarkostnað verða staðfest. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins samkvæmt yfirliti ríkissaksóknara um sakarkostnað og ákvörðun Hæstaréttar um málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Ákærði, Ingólfur Elíesersson, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins 600.750 krónur þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Sveins Andra Sveinssonar hæstaréttarlögmanns, 311.250 krónur. Mál þetta, sem tekið var til dóms 1. september sl., er höfðað með ákæru ríkissaksóknara 30. mars 2006 á hendur Ingólfi Elíeserssyni, ... Reykjavík ,,fyrir kynferðisbrot með því að hafa mánudaginn 5. september 2005 á þáverandi dvalarstað sínum á gistiheimili Hjálpræðishersins að Kirkjustræti 2, Reykjavík, tvisvar sinnum haft samræði við Z, kennitala [...], þroskaheftan ... einstakling, en ákærði starfaði þar sem stuðningsfulltrúi, og notfærði ákærði sér það að Z gat ekki spornað við verknaðinum sökum andlegra annmarka sinna “. Telur ákæruvaldið þessa háttsemi varða við 196. gr. og 197. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4 gr. og 5. gr. laga nr. 40/1992. Ákæruvaldið krefst þess að ákærði verið dæmdur til refsingar. Af hálfu A f.h. Z, er krafist miskabóta að fjárhæð 1.500.000 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr., sbr. 4. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, frá 9. september 2005 til 28. nóvember 2005 en með dráttarvöxtum frá þeim degi samkvæmt 9. gr., sbr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags auk greiðslu þóknunar vegna lögmannsaðstoðar. Ákærði krefst sýknu af kröfu ákæruvaldsins og að bótakröfu verði vísað frá dómi. Þá krefst verjandi ákærða hæfilegra málsvarnarlauna að mati dómsins. Málsatvik. Faðir Z, A, lagði fram kæru á hendur ákærða, föstudaginn 9. september 2005, fyrir meint kynferðisbrot gegn dóttur hans, sem er þroskaheft. Í kæru hans kemur fram að hann hafi fyrst heyrt af málinu 5. september 2005 en þann dag hafi C, sambýlismaður Z, hringt í móður Z, B, og sagt henni að Z væri ekki komin heim. Hafi B reynt að ná í Z en hún hafi ekki svarað í símann. Z hafi svo hringt um klukkan 21:00 til þess að láta vita að hún væri komin heim. Z hafi sagt að hún hefði verið niðri í bæ að skoða sig um en móðir hennar ekki trúað því og síðar hefði K sagt móður Z það sem Z sagði C að gerst hefði þetta kvöld. Í framhaldinu hafi kærandi rætt við V, staðgengil forstöðumanns ..., og ákveðið hefði verið að María Jónsdóttir, félagsráðgjafi hjá Styrktarfélagi vangefinna, ræddi við hana um meinta háttsemi ákærða. Í framhaldinu hafi verið tekin ákvörðun um að kæra ákærða fyrir refsiverðan verknað. Á meðal gagna málsins er greinargerð Maríu Jónsdóttur félagráðgjafa. Þar kemur fram að ásökun Z hafi komið ákærða mjög á óvart er rætt var við hann. Kvaðst hann hafa verið við störf á verkstæði fram eftir kvöldi. Í samtali við Z greindi hún Maríu svo frá að ákærði hafi komið til hennar í gróðurhúsinu og hvíslað að henni hvort hún vildi koma með honum heim. Hún hafi sagt ,,stórt nei”. Hann hafi spurt hvort hann mætti sækja hana á æfingu en hún hafi svarað því sama. Hann hafi þá spurt hvenær hún væri búin og hafi hún þá tjáð honum að hún væri í Hagaskóla og búin kl. 18:00. Hún hafi farið á æfingu og þegar henni lauk hafi hún séð ákærða á bíl sínum fyrir utan og hafi hún þá sagt ,,ertu kominn?” Hann hafi spurt hana hvort hún vildi koma með sér heim og hún hafi fyrst svarað því neitandi en síðan sagt já. Hún kvaðst ekki vera hrifin af ákærða en kvað forvitni hafa rekið hana áfram og einnig hafi verið gott að fá far heim. Hún hafi líka verið hrædd. Heima hjá ákærða hafi hann boðið henni nudd og síðan byrjað að kyssa hana á munninn. Hún hafi sagt ,,stopp, hættu þetta er búið”. Ákærði hafi verið allsber og vildi að hún klæddi sig úr líka. Hann hafi rennt niður rennilásnum á buxunum hennar og reynt að setja hendurnar inn fyrir. Kvaðst Z hafa öskrað hátt að hún vildi þetta ekki. Ákærði hafi beðið hana um að snerta á sér bakið. Hann hafi viljað hafa við hana samfarir en hún hafi ekki viljað vera með honum. Hún hafi verið hrædd og sagt honum að hætta. Hann hafi svo hætt og boðist til að keyra hana heim. Hann hafi þó ekki ekið henni alla leið heim svo að S kærastinn hennar sæi ekki bílinn út um gluggann þegar þau kæmu. Í lögregluskýrslu, sem tekin var af Z 14. október 2005, lýsti hún því að ákærði hefði beðið hana um að koma með sér heim, er þau voru stödd í gróðurhúsinu í ..., 5. september 2005. Hún sagði að hún hefði átt að segja nei við hann, en það hefði ekkert þýtt. Hún hefði svo farið á fótboltaæfingu í Hagaskóla milli kl. 17 og 18 og er henni lauk, hafi hún séð að ákærði beið eftir henni fyrir utan. Hann hafi spurt hvort hún vildi koma heim til hans og hún farið upp í bíl til ákærða. Hann hafi ekið henni að Hjálpræðishernum, þar sem hann hafi búið. Er þau voru komin inn í herbergi ákærða, hafi hann beðið hana um að fara úr öllum fötunum, en hún hafi sagt nei í fyrstu, en síðan klætt sig úr fötunum. Hann hafi þá byrjað að káfa á brjóstum hennar og kynfærum og hún hafi lagst í rúmið. Hann hafi þá sett typpið í leggöng hennar og hafi henni fundist það vont og beðið hann að hætta og reynt að ýta honum af sér. Ákærði hafi haldið henni fastri og fengið sáðlát í leggöng hennar. Síðan hafi ákærði ekið henni heim, en látið hana fara úr bílnum töluverðan spöl frá heimili hennar. Z kvað ákærða ekki hafa notað smokk og hann hafi ,,látið allt sæðið inn í píkuna”. Kvað hún sæði hafa komið úr píkunni á sér þegar ákærði var búinn. Kvað hún sér hafa liðið ,,dálítið illa í hjartanu” eftir þetta. Ákærði hafi ekki beðið hana að þegja yfir því sem gerðist. Lögregluskýrsla var tekin af ákærða 19. október 2005. Hann sagði það rétt að þau Z hefðu haft kynmök, en þau hefðu verið með hennar vilja. Hún hafi sýnt honum kynferðislegan áhuga í vinnunni og ítrekað sagst elska hann. Umræddan dag hafi ákærði verið staddur fyrir utan hús Hjálpræðishersins og hitt hana þar. Hún hafi sagt að einhverjir rónar væru á eftir henni og hefðu verið að meiða hana. Hafi þá ákærði boðið henni upp á herbergið sitt. Þar hefði Z sýnt ákærða kynferðislegan áhuga og byrjað að klæða sig úr. Þau hafi svo haft samfarir í rúminu og ákærði fengið sáðlát í leggöng hennar. Þegar þau hafi farið að klæða sig hafi ákærði séð hvernig hegðun hennar breyttist og hafi hún viljað vera lengur með ákærða. Hann hafi hins vegar ekið henni heim á bílnum sínum. Spurður um það hvort rétt væri að ákærði hefði náð í Z á íþróttaæfingu í Hagaskóla þennan dag, kvað ákærði það ekki rétt. Í lögregluskýrslu, sem tekin var af ákærða 28. október 2005, kvaðst ákærði vilja breyta fyrri framburði sínum varðandi það hvar hann hitti Z umræddan dag. Hann kvað Z hafa beðið hann um að ná í sig í íþróttahúsið við Hagaskóla og hafi hann samþykkt það. Hann hafi náð í hana þangað um kl. 18.00 og þau hafi farið heim til ákærða á herbergi hans á Hjálpræðishernum. Ákærði ítrekaði hins vegar að samfarirnar hefðu verið með fullu samþykki Z, en að hún hefði orðið fúl þegar ákærði fór að ræða um hvort ekki væri skynsamlegt að hann keyrði hana heim. Í læknisvottorði Ólafs Mixa heimilislæknis, dagsettu 3. apríl 2001, er lagt mat á starfshæfni Z. Í því er sjúkrasaga hennar rakin svo: ,,Z hefur verið með örorku frá TR allt frá því að hún varð stálpuð. Um er að ræða misþroska sem hefur gert henni ókleift að afla sér þjálfunar eða menntunar og seinna að sjá sér farborða sjálf. Hún býr með öryrkja sem svipað er ástatt um. Þau starfa hjá Öryrkjabandalaginu. Þau fá aðstoð við aðdrætti og heimilishald. Hún er ákaflega barnsleg, hefur verið mjög háð móður sinni, létt í viðmóti en mjög grunnt er í kvíða og öryggisleysi. Ég hef lítið haft af henni að segja undanfarin ár. Ástandið hefur verið óbreytt með þessum hætti og ekki líkindi að hún geti aflað sér frekari hæfni til að sjá um sig sjálf.” Í vottorðinu kemur jafnframt fram það mat læknisins að hin skerta almenna vitsmunalega færni valdi óvinnufærni Z. Hún sé reikul í hugsun og framkomu og mjög í mun að vera sæt og hlýðin. Er í niðurlagi vottorðsins lagt til að örorka hennar verði metin varanleg. Í málinu hefur verið lögð fram athugun dr. Tryggva Sigurðssonar sálfræðings á vitsmunaþroska Z, dagsett 18. febrúar 2006. Þar kemur fram að niðurstöður greindarprófunar hafi leitt í ljós alvarlega erfiðleika á prófþáttum sem meta almenna þekkingu, skilning, myndun yfirhugtaka, færni í hugarreikningi og heyrnrænt skammtímaminni. Kvað hann hana aðeins hafa vald á einföldustu samlagningu og frádrætti og eiga afar erfitt með að útskýra merkingu orða og hugtaka. Útkoma á mállegum prófþáttum greindarprófs Wechslers fyrir börn og unglinga sýna frammistöðu að mestu á 5-7 ára getustigi. Þetta eigi til dæmis við um þekkingu (6,6 ár), skilning og orðskilning (‹6 ára viðmiðunargetu) og færni í hugarreikningi (6,10 ár). Mjög alvarlegir erfiðleikar hafi komið fram hjá Z á öllum verklegum prófþáttum, þ.e. verkefnum sem reyndu á sjónúrvinnslu, óyrta rökhugsun og fínhreyfingar handa. Viðmiðunargeta hafi verið alls staðar vel undir 6 ára meðalgetu. Málleg greindartala hafi verið skert. Niðurstöður matslista yfir aðlögunarhæfni hafi sýnt styrkleika á mörgum sviðum aðlögunar. Hún sýni til dæmis meiri ábyrgðarkennd en gengur og gerist hjá fólki með þroskahömlun, sé sjálfstæð og sýni góða virkni og úthald. Hún sé einnig félagslynd og sýni ekki erfiða hegðun í meira mæli en gengur og gerist hjá fólki með þroskahömlun. Í samantekt og áliti segir eftirfarandi: ,,Almennur vitsmunaþroski á stigi miðlungs alvarlegrar þroskahömlunar (Moderate mental retardation) en jafnframt mun betri útkoma á mállegum hluta greindarprófs en verklegum. Fötlun Z er alvarleg og augljós. Alvarlegir erfiðleikar koma fram hjá Z í rökhugsun og ályktunarhæfni. Hugsun hennar er hlutbundin, hún á erfitt með að draga ályktanir út frá öðru en einföldum forsendum og að setja sig inn í ímyndaðar aðstæður. Auðvelt er því að hafa áhrif á viðhorf og skoðanir Z og hún er mjög leiðitöm. Auðvelt er að misnota það traust sem hún ber til fólks, ekki síst þegar í hlut eiga aðilar sem hún hefur kynnst og ber virðingu fyrir. Viðbrögð Z við meintu kynferðisbroti verður að skoða í þessu ljósi. Ekki er hins vegar ástæða til að draga vitnisburð hennar vegna þess atburðar, sem kært er fyrir, í efa“. Í yfirlýsingu frá Styrktarfélagi vangefinna, sem lögð hefur verið fram, kemur fram að ..., þar sem ákærði starfaði, er hæfingarstöð, sem rekin er af Styrktarfélagi vangefinna og sinnir starfs- og félagslegri þjálfun. Er þar leitast við að veita einstaklingsmiðaða þjónustu sem miðar að þörfum hvers og eins. Einnig var lögð fram starfslýsing stuðningsfulltrúa í gróðurhúsi en þar kemur m.a. fram að hann veiti fötluðum starfsmönnum aðstoð og leiðbeiningar eftir þörfum varðandi vinnuna, félagslega þætti, sjálfshjálp og boðskipti. Honum beri að hafa hagsmuni fatlaðra starfsmanna í fyrirrúmi og vera vakandi fyrir líðan fatlaðra starfsmanna í vinnu. Meintur brotaþoli fór á neyðarmóttöku Landspítalans í Fossvogi 20. október 2005. Það sem haft var eftir Z þar er svohljóðandi: ,,Á mánudegi eftir æfingu í fótbolta í Hagaskóla plataði maður mig til að koma heim til sín á Hjálpræðishernum. Spurði viltu koma heim með mér eftir vinnu. Ég gerði það hann hefur unnið hjá okkur í eitt ár. Hann spjallaði við mig lengi áður. Þar bað hann mig að fara úr fötunum. Ég sagði stórt nei, bara nei. Þá hélt hann áfram að biðja en ég gafst upp og háttaði. Þá háttaði hann líka og þá setti hann tippið í píkuna. Þetta gerðist upp í rúmi. Hann káfaði á brjóstunum á mér. Hann kyssti mig líka. Þegar þetta var allt búið fórum við í fötin. Hann keyrði mig heim og setti mig úr svolítið frá heimilinu svo ég þurfti að labba heim. Stjáni var órólegur vegna þessa. Hann notaði ekki ,,hitt“ smokk og nú er ég með blöðrubólgu.“ Í samantekt og niðurstöðum læknis segir að um sé að ræða 32 ára þroskahefta stúlku. Skoðun sýni enga áverka, en tekin voru sýni fyrir smitsjúkdómum og lyf vegna hugsanlegs smits. Verður nú rakinn framburður ákærða og vitna fyrir dómi. Ákærði kvaðst hafa haft samræði við Z tvisvar sinnum umrætt sinn. Hann hafi kynnst henni á ... þar sem hann starfaði sem leiðbeinandi þroskaheftra. Kvaðst hann aldrei áður hafa starfað með þroskaheftum og hafi honum verið sagt að umgangast þá eins og ,,venjulegt fólk“. Hann kvað sér hafa fundist sem þetta fólk hafi staðið jafnfætis honum að öllu leyti. Hann hefði í starfi sínu aðstoðað þau við hluti sem þau ekki réðu við. Spurður um samskipti sín við Z kvað hann þau hafa verið dagleg og þau hafi talað saman á hverjum degi. Hann hafi leiðbeint henni í gróðurhúsinu við að taka upp kartöflur. Hafi hann skynjað að hún væri þroskaheft þegar hann átti samskipti við hana. Hann sagði að ekkert hefði verið rætt um það hvernig honum bæri að haga samskiptum sínum við þroskahefta starfsmenn. Honum hafi því á þessum tíma ekki fundist neitt athugavert við að eiga við Z persónuleg samskipti. Þá hafi yfirmenn hans ekki lagt bann við samskiptum sem þessum. Daginn sem þau höfðu samræði hafi þau verið að vinna saman og hafi Z þá spurt ákærða hvort hún mætti koma með honum heim eftir vinnu. Hafi hann játað því og hafi hún þá beðið hann um að sækja sig eftir fótboltaæfingu. Hann hafi beðið eftir henni en hún hafi þekkt bílinn hans og sest inn. Þau hafi ekið heim til hans og spjallað þar saman. Hann hafi spurt hana hvort þau ættu að elskast og hún hafi játað því og háttað sig. Hann kvaðst ekki hafa átt frumkvæðið, þar sem hún hefði byrjað að strjúka honum. Þá kvað ákærði Z oft, allt frá því að hann hóf störf á ..., hafa sagt að hún vildi elskast, m.a. fyrr þennan dag og þegar hann sótti hana á æfingu. Hann kvað hana ekki hafa látið í ljós að samfarirnar væru andstæðar vilja hennar. Þegar hann hafi viljað að hún færi heim til mannsins síns hafi hún neitað og orðið ,,brjáluð“ og viljað vera áfram. Hann hafi ekið henni heim en næsta dag hafi hún sagt frá þessu og í framhaldinu hafi hann verið kærður. Vitnið, Z, kvaðst hafa kynnst ákærða í vinnunni og þau hafi haft mikil samskipti. Þau hafi þó aldrei talað um það í vinnunni að þau ættu að sofa saman enda væru þau ekki kærustupar. Hún hafi aldrei sagt við hann að hún væri skotin í honum. Ákærði hafi ákveðið að hitta hana og hafi viljað sækja hana í Hagaskóla á fótboltaæfingu en hún hafi sagt ,,nei, hingað og ekki lengra“ en hann hafi sagt já. Hann hafi svo komið og sótt hana. Hún hafi séð hann strax og hún kom út. Hún kvaðst hafa orðið svolítið hissa því að þetta hafi ekki mátt gerast. Kvaðst Z hafa vitað að hún ætti alltaf að fara heim með strætó eftir æfingar en hún hafi farið beint inn í bílinn til ákærða. Ákærði hafi sagt hvert hann ætlaði að fara með hana en hún hafi sagt ,,nei, hingað og ekki lengra“ og einnig hafi hún vitað að allir yrðu áhyggjufullir ef þeir vissu ekki hvar hún væri, t.d. pabbi hennar og mamma og C kærasti hennar. Heima hjá honum hafi hann ,,farið upp á hana“ og hún hafi sagt við hann að hún vildi þetta ekki, sagt nei og stopp en hann hafi bara haldið áfram og ekkert hlustað. Nánar spurð kvað hún ákærða hafa farið að kela við hana og hafi hann beðið hana að fara úr fötunum. Það hafi hún gert þótt hún hefði ekki átt að gera það. Ákærði hafi farið úr fötunum líka. Þau hafi haft samfarir tvisvar sinnum. Hún hafi reynt að ýta í hann en það hafi ekki þýtt. Hann hafi þó ekki haldið henni. Klukkan hafi verið um 21:00 þegar þessu lauk og þá hafi ákærði keyrt hana heim til sín að hennar beiðni. Ákærði hafi ekki beðið hana að þegja yfir þessu en hún hafi sagt frá því sem gerðist. Eftir þetta hafi hún orðið veik og það hafi verið vont að pissa. Z kvaðst hafa liðið illa og grátið eftir að þetta gerðist og verið mjög óánægð. Í dag líði henni nokkuð vel. Vitnið, B, móðir meints brotaþola, kvaðst ekki hafa orðið vör við það í samskiptum við Z að auðvelt væri að fá hana til að gera hluti gegn vilja sínum. Hún treysti þó því fólki sem hún umgangist og viti muninn á réttu og röngu. Hún geri greinarmun á fólki sem hún þekkir ekki og því sem hún þekkir. Kvað vitnið Z ekki hafa rætt um ákærða við hana fyrr en eftir atburðinn. Þessi atburður hafi tekið á hana og hún orðið óörugg. Hún hafi spurt mikið um það hvenær henni bæri að koma heim þegar hún færi út. Hún hafi sagt að hún hafi gert vitleysu, og hafi þá átt við að hún hafi ekki átt að fara með ákærða heim. Taldi vitnið Z ekki hafa gert sér grein fyrir því hver fyrirætlun ákærða hafi verið þegar hann bað hana um að koma með sér. Vitnið, María Jónsdóttir, félagsráðgjafi hjá Styrktarfélagi vangefinna, kvaðst hafa þekkt Z þau tíu ár sem hún hafi starfað hjá félaginu. Það hafi komið í hennar hlut að koma á verndaða vinnustaði og taka á ýmsum samskiptamálum sem kæmu upp. Hún hafi ekki þurft að hafa afskipti af Z í þessu sambandi og engin samskiptavandamál hafi komið upp. Allt hafi verið mjög ,,klippt og skorið“ í kringum hana. Hún hafi verið í sambúð með sínum manni og hafi það gengið vel. Varðandi þetta atvik kvað hún forstöðumann ... hafa hringt í sig daginn eftir. Kvað hún föður Z hafa kannað málið eftir að Z hafði komið seint heim kvöldið áður. Vitnið hafi rætt við Z og fundist frásögn hennar mjög trúverðug. Z hafi m.a. sagt að hún hafi verið forvitin að sjá hvernig væri heima hjá ákærða. Hafi það freistað hennar, þótt hún hafi vitað að það væri rangt. Hún hafi sagt sér að hún hafi verið hissa að sjá ákærða fyrir utan skólann en hún hafði svarað því neitandi þegar hann bað hana um að hitta sig. Hann hafi boðið henni far en hún hafi neitað því eins og henni hefði verið kennt en hún hafi látið til leiðast. Hún hafi verið tilbúin til að fara til hans en ekki að taka þátt í því sem síðar gerðist. Vitnið kvaðst ekki telja að Z hafi strax áttað sig á því sem hafi vakað fyrir ákærða. Hún hafi treyst honum enda hafi hann verið hennar næsti yfirmaður, að öðrum kosti hefði hún ekki farið með honum. Spurð um leiðbeiningar til starfsmanna um samskipti við þroskahefta einstaklinga, kvað vitnið þá fara í nýliðaþjálfun, sem væri ávallt haldin tvisvar sinnum á ári. Ákærði hafði ekki lokið þeirri þjálfun, en vitnið kvaðst ekki vita hvers vegna ákærði hefði ekki gert það. Þá eigi forstöðumaður að afhenda nýjum starfsmönnum handbók með leiðbeiningum og starfsreglum. Það væri rétt að starfsmönnum bæri að koma fram við hina þroskaheftu einstaklinga eins og jafningja inni á vinnustaðnum. Það væri þó brýnt fyrir starfsmönnum að skil væru milli einkalífs og starfs. Hún geti ekki sagt til um hvort forstöðumaður hafi rætt við ákærða um þetta. Vitnið, A, faðir meints brotaþola, kvaðst ekki telja auðvelt að fá Z til þess að gera hluti gegn vilja sínum. Hins vegar væri utan um hana ákveðið öryggisnet og Z treysti þeim sem væru innan þess. Hún stundi íþróttir og félagslíf með félögum sínum sem eru á sama þroskastigi. Hún hafi lítið farið út fyrir þann hóp nema til ættingja. Hann kvað þetta mál hafa vakið upp óöryggi hjá Z og hafi leitt til þess að frjálsræði hennar hafi verið skert, t.d. væri hún sótt eftir æfingar. Hún hafi ekki sagt að hún óttaðist ákærða. Vitnið, D, yfirþroskaþjálfi, kvaðst starfa á [...] og þekkja bæði ákærða og Z. Ákærði hafi starfað sem leiðbeinandi eða stuðningsfulltrúi en í því starfi fælist að aðstoða þroskahefta einstaklinga við þau störf sem þau ynnu. Spurð um þær upplýsingar sem starfsmenn fengju þegar þeir hæfu störf kvað vitnið þá fá starfslýsingu, handbók og munnlegar upplýsingar. Þá væru starfsmannafundir haldnir einu sinni í viku en á þeim væri rætt það sem glímt væri við hverju sinni, m.a. um aðstöðumun starfsmanna og hinna þroskaheftu. Einnig væru haldnir stærri fundir þar sem farið væri í gegnum þá þjónustu sem veitt væri á vinnustaðnum. Kvaðst vitnið muna eftir ákærða á þessum fundum. Vitnið sagði að sér væri þó ekki kunnugt um þær upplýsingar sem ákærði hefði fengið. Brýnt sé fyrir starfsmönnum að sýna þroskaheftum einstaklingum virðingu og að allir séu jafnir. Sem leiðbeinendum bæri þeim að styrkja og styðja þá eftir bestu getu. Ekki hafi verið lögð mikil áhersla á að útskýra fyrir starfsmönnum að samskipti utan vinnustaðar væru óæskileg en það væri alveg skýrt í hennar huga að svo væri. Hins vegar væru þessi mörk útskýrð fyrir hinum þroskaheftu. Um samskipti ákærða og Z kvað vitnið þau hafa starfað saman í gróðurhúsi allan daginn ásamt öðru fólki. Spurð um hvort Z væri líkleg til þess að gera eitthvað gegn hennar vilja kvað vitnið það einkenna þroskaheft fólk að það legði mikið traust á fólk sem aðstoði það. Vitnið, Tryggvi Sigurðsson, sálfræðingur, var spurður út í athugun sína á Z sem leitt hafi í ljós að hún væri á mörkum vægrar og miðlungsalvarlegrar þroskahömlunar. Um heilmikla fötlun væri að ræða þótt hún væri meira sjálfbjarga í hinu daglega lífi en flestir þroskaheftir einstaklingar sem með henni störfuðu. Athugunin miðaðist ekki eingöngu við greindarvísitölu heldur erfiðleika í félagslegum samskiptum, hegðun og annað sem viðbótarerfiðleikar Z fælust í. Spurður um það hvort þeim sem umgengjust Z væri ljóst að hún væri þroskaheft kvað vitnið fötlun hennar afar augljósa. Ekki væri annað hægt fyrir mann, sem væri nálægt meðallagi í getu og færni, að átta sig á því. Vitnið kvað erfitt fyrir einstaklinga eins og Z að standast þrýsting um kynmök og að erfitt væri fyrir hana að gefa vilja sinn sterkt til kynna. Vitnið kvað Z hafa sagt sér frá meintri háttsemi ákærða og tjáð honum að þetta hefði verið henni mjög á móti skapi. Henni hafi liðið mjög illa þegar hún tjáði sig um þetta. Hann kvað að forvitni hefði haft mikil áhrif á það að hún lét tilleiðast og fór með ákærða heim, enda væri vitsmunaþroski hennar eins og hjá 5-7 ára gömlu barni. Öll rökhugsun og ályktunarhæfni væri á því stigi. Hún væri því mjög leiðitöm. Vitnið kvað Z gera sér far um að geðjast fólki og mynda jákvæð tengsl. Hún væri hins vegar það mikið fötluð og sérkennileg ung kona á margan hátt, í hegðun, tilfinningum og líðan, að alltaf væri grunsamlegt ef ófatlaður maður myndaði tengsl við hana. Niðurstaða Ákærði hefur viðurkennt að hafa tvívegis átt samfarir við Z á þáverandi dvalarstað sínum, eins og í ákæru greinir, en kvað það hafa verið með fullu samþykki hennar. Á þeim tíma sem meint brot átti sér stað var ákærði stuðningsfulltrúi Z á [...] þar sem hún hafði starfað um árabil. Ákærði hafði hins vegar verið þar starfsmaður í um eitt ár og kom í hans hlut að leiðbeina Z í [...] [...] er hæfingarstöð sem rekin er af Styrktarfélagi vangefinna á grundvelli laga um málefni fatlaðra, og sinnir starfs- og félagslegri þjálfun. Í 9. gr. laga nr. 59/1992 um málefni fatlaðra segir að starfrækja skuli þjónustustofnanir fyrir fatlaða í því skyni að koma til móts við sértækar þarfir þeirra svo að þeir geti lifað sjálfstæðu lífi. Eru stofnanir eins og hæfingarstöð [...] þar á meðal. Brot ákærða er í ákæru heimfært til 196. og 197. gr. almennra hegningarlaga. Kemur þá til skoðunar hvort hæfingarstöðin [...] sé stofnun í skilningi 197. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 5. gr. laga nr. 40/1992. Þegar litið er til eðlisraka að baki þessu lagaákvæði og þeirrar réttarverndar sem því er ætlað tryggja einstaklingum sem standa höllum fæti gagnvart þeim er starfa á stofnunum eins og [...], er það mat dómsins að [...] sé stofnun í skilningi 197. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði hafði og þeim trúnaðarskyldum að gegna á hæfingarstöðinni, sem eru grundvöllur þessa refsiákvæðis. Samkvæmt ákvæðinu er um fortakslaust bann við kynmökum að ræða og getur ákærði með engu móti borið fyrir sig að samfarirnar hafi verið með vilja Z eða að honum hafi ekki verið gert ljóst að kynmök sem þessi væru refsiverð. Eins og áður greinir hefur ákærði játað að hafa haft samfarir við Z umrætt kvöld en kveður samfarirnar hafa verið með fullum vilja hennar og að hann hafi ekki notfært sér þroskahömlun hennar. Z var 33 ára gömul þegar atburðir þessir áttu sér stað og í sambúð með þroskaheftum einstaklingi en bæði starfa þau á vernduðum vinnustað og fá aðstoð við aðdrætti og heimilishald. Z er því sjálfbjarga um daglegar þarfir en samkvæmt því sem fram kemur í athugun Tryggva Sigurðssonar sálfræðings á hún í alvarlegum erfiðleikum þegar kemur að einföldustu hlutum eins og rakið hefur verið. Þar að auki bendir málnotkun hennar strax til verulegrar þroskahömlunar og mátti sjá þess glögg merki þegar hún kom fyrir dóm. Í framkomu var hún glaðleg og brosmild, einlæg í frásögn sinni og talaði ákveðið, hátt og skýrt. Z greindi í meginatriðum frá atburðum umrædds kvölds á sama veg hjá félagsráðgjafa, lögreglu, lækni og fyrir dómi. Hún kvað ákærða hafa gengið á eftir sér að koma heim með honum þrátt fyrir að hún hefði í fyrstu neitað. Hún hefði sagt ,,stórt nei“ við hann en það hefði ekkert þýtt og hún látið til leiðast að hátta sig er heim til hans var komið og að ákærði hefði síðan haft við hana samfarir. Er það mat dómsins að framburður Z sé trúverðugur og borinn fram af mikilli einlægni. Fram kom hjá foreldrum Z fyrir dómi að hún legði traust á þá sem hún þekkti og sagði vitnið V það einkenna þroskahefta einstaklinga að þeir legðu mikið traust á fólk sem aðstoðaði það. Þá kom fram í athugun og framburði vitnisins Tryggva Sigurðssonar að hugsun Z væri hlutbundin og hún ætti erfitt með að draga ályktanir út frá öðru en einföldum forsendum og að setja sig inn í ímyndaðar aðstæður. Hún legði sig fram við að þóknast fólki og væri mjög leiðitöm. Samræmist þetta því sem fram kemur í læknisvottorði Ólafs Mixa um það að Z vilji vera ,,sæt og hlýðin”. Rennir þetta allt saman stoðum undir að auðvelt sé að notfæra sér andlega annmarka Z, einkum þegar í hlut eiga einstaklingar sem hún þekkir og treystir. Við mat á sönnunargildi framburðar ákærða verður að líta til þess að það rýrir nokkuð trúverðugleika framburðar hans, að hann breytti framburði þeim er hann gaf við fyrstu yfirheyrslu lögreglu, að hann hefði hitt Z í bænum og boðið henni inn til sín. Við síðari yfirheyrslu hjá lögreglu og fyrir dómi kvað hann Z oft hafa sýnt sér kynferðislegan áhuga og hefði svo verið í það sinn er þau höfðu samfarir og hefðu samfarirnar verið að hennar frumkvæði. Því hefur Z alveg neitað og bar mjög ákveðið fyrir dómi að hún hefði ekki sýnt honum kynferðislegan áhuga enda ,,væru þau ekki kærustupar.“ Ekkert er fram komið í málinu sem rennir stoðum undir staðhæfingar ákærða um að Z hafi átt frumkvæði að kynmökum þeirra. Í málinu er fram komið að ákærði þekkti Z og hafði unnið daglega með henni í [...] í nokkurn tíma, en [...] er eins og áður er fram komið hæfingarstöð fyrir fatlaða einstaklinga. Samkvæmt athugun Tryggva Sigurðssonar sálfræðings á andlegum og félagslegum þroska Z, er fötlun Z alvarleg og augljós. Í framburði hans fyrir dómi kom fram að ekki væri annað hægt fyrir mann, sem væri nálægt meðallagi í getu og færni, að átta sig á alvarlegri andlegri fötlun hennar. Þá kvað vitnið vitsmunaþroska hennar eins og hjá 5-7 ára gömlu barni. Öll rökhugsun og ályktunarhæfni væri á því stigi og hún væri mjög leiðitöm. Samkvæmt ofangreindu gat ákærða ekki dulist að Z er þroskaheftur einstaklingur og hlaut honum að vera ljóst að hún hafði ekki yfir að ráða andlegum styrk til að standast þrýsting um kynmök af hálfu manns sem hún treysti og var leiðbeinandi hennar, eins og ákærði var. Ákærði hefur viðurkennt að hafa haft kynmök við Z og er hann samkvæmt framangreindu sakfelldur fyrir þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru og er þar réttilega heimfærð til refsiákvæða. Ákvörðun viðurlaga. Ákærði er fæddur árið 1960 og hefur aldrei áður gerst sekur um refsiverða háttsemi svo vitað sé. Brot það sem ákærði hefur verið sakfelldur fyrir er alvarlegt brot og beindist gegn mikilvægum hagsmunum. Ákærða hafði verið falið að annast og leiðbeina brotaþola, sem er andlega fötluð og bar traust til ákærða. Með broti sínu brást ákærði trúnaðartrausti hennar og misnotaði sér þroskahömlun hennar á grófan hátt. Ákærði á sér engar málsbætur og er refsing hans ákveðin fangelsi í 2 ár. Vegna alvarleika brots ákærða eru ekki efni til að skilorðsbinda refsingu ákærða. Skaðabótakrafa. Af hálfu A hefur verið sett fram skaðabótakrafa fyrir hönd brotaþola. Krafan er að fjárhæð 1.500.000 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr., sbr. 4. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 9. september 2005 til 28. nóvember 2005 en með dráttarvöxtum frá þeim degi samkvæmt 9. gr., sbr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags. Þá er krafist þóknunar vegna réttargæslu að mati dómsins. Bótakrafan er studd þeim rökum að brotaþoli hafi átt í töluverðum andlegum örðugleikum, bæði meðan á háttsemi ákærða stóð og allt til þessa dags. Í kröfunni segir og að atferli ákærða sé til þess fallið að hafa skaðleg áhrif á andlega heilsu brotaþola sem sé þroskaheft og megi við litlum röskunum. Brotaþoli hafi bundið traust við ákærða, enda hafi hann verið stuðningsfulltrúi fyrir fatlaða á vinnustað brotaþola. Bætur fyrir miska skuli ávarðaðar eftir því sem sanngjarnt þyki. Við mat á fjárhæð beri að líta til þess hversu alvarlegt brotið sé, hvert sakarstig brotamanns sé, hve huglæg upplifun brotaþola sé og loks til umfangs tjónsins. Í máli þessu hagi svo til að ákærði hafi brotið gróflega allar skyldur sínar gagnvart brotaþola og misnotað sér veikleika hennar. Ásetningur hans hafi verið mikill og brot hans stórfellt gagnvart varnarlausri konu sem var honum háð um stuðning og eftirlit. Kröfu sína styður brotaþoli við 170. gr. laga nr. 19/1991 og 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Með hliðsjón af sakfellingu ákærða fyrir kynferðisbrot gagnvart brotaþola á hún skýlausan rétt til bóta úr hendi hans á grundvelli b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Ljóst er að brot það sem ákærði hefur verið fundinn sekur um, er almennt til þess fallið að valda þeim sem fyrir verður, sálrænum erfiðleikum. Í málinu nýtur takmarkaðra gagna um andlega líðan brotaþola í kjölfar brots ákærða, en þó kemur fram í sálfræðilegri athugun Tryggva Sigurðssonar að hún sýni einkenni um vanlíðan þgar talið berist að þessu máli og hefði henni létt þegar hún hefði áttað sig á því að markmið með athugun var ekki að ræða þau mál. Þá kom fram hjá sálfræðingnum fyrir dómi að henni hefði liðið mjög illa þegar hún tjáði sig um brot ákærða gagnvart henni. Einnig báru foreldrar hennar fyrir dómi að gætt hefði óöryggis hjá henni í kjölfar brotsins. Þegar allt framangreint er virt þykja miskabætur til handa brotaþola hæfilega ákveðnar 800.000 krónur með vöxtum og dráttarvöxtum eins og í dómsorði greinir. Samkvæmt 1. mgr. 165. gr. laga nr. 19/1991 greiði ákærði allan sakarkostnað málsins, 471.875 krónur, þar með talin umkrafin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Sveins Andra Sveinssonar hæstaréttarlögmanns, 210.903 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti og réttargæsluþóknun skipaðs réttargæslumanns, Steinunnar Guðbjartsdóttur hæstaréttarlögmanns, 131.472 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Héraðsdómararnir Ingveldur Einarsdóttir, sem dómsformaður, Allan Vagn Magnússon og Páll Þorsteinsson kváðu upp dóm þennan. D ó m s o r ð: Ákærði, Ingólfur Elíesersson, sæti fangelsi í 2 ár. Ákærði greiði Z 800.000 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr., sbr. 4. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 9. september 2005 til 28. nóvember 2005 en með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags. Ákærði greiði sakarkostnað málsins, 471.875 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Sveins Andra Sveinssonar hæstaréttarlögmanns, 210.903 krónur og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Steinunnar Guðbjartsdóttur hæstaréttarlögmanns, 131.472 krónur.
Mál nr. 462/2012
Skaðabætur Fjöleignarhús Húsfélag
Í ehf. krafðist greiðslu úr hendi S, húsfélags, vegna ætlaðs tjóns á íbúð sinni vegna leka frá sameign fasteignarinnar. Taldi Í ehf. að tjónið yrði rakið til vanrækslu húsfélagsins á viðhaldi fasteignarinnar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að óumdeilt væri að leki hafi verið vandamál í fjöleignarhúsinu í mörg ár, meðal annars í íbúð Í ehf. Af fyrirliggjandi fundargerðum húsfélagsins, sem næðu allt aftur til ársins 1993, yrði ráðið að þetta vandamál hafi verið rætt á fundum þess og reynt eftir megni að bregðast við með viðgerðum sem virðast ekki hafa borið tilætlaðan árangur. Þótti Í ehf. ekki hafa sýnt fram á að fullnægt væri þeim skilyrðum 52. gr. laga nr. 26/1994 að S, húsfélag, hafi vanrækt skyldur sínar til viðhalds eða gert mistök sem leiddu til þess að það bæri ábyrgð á tjóni sem leki hafði valdið Í ehf. Var húsfélagið því sýknað af öllum kröfum Í ehf.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir og Þorgeir Örlygsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 28. júní 2012. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu stefnda en til vara að krafa hans verði lækkuð. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Áfrýjandi hefur lagt fram ný gögn fyrir Hæstarétti. I Eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómi keypti stefndi íbúð sem merkt er nr. 1101 í fjöleignarhúsinu nr. 25 við Sólheima í Reykjavík af Guðrúnu Nikulásdóttur 3. október 2005. Í kaupsamningi kom fram að kaupanda væri kunnugt um leka sem væri til staðar í íbúðinni, enda hafi fyrirsvarsmaður stefnda verið leigjandi íbúðarinnar frá 1. júlí 2004. Þar sagði ennfremur að kaupandi greiddi allan kostnað vegna viðgerða á lekanum sem félli á íbúðina en að viðgerð á lekanum væri á kostnað áfrýjanda. Óumdeilt er að leki hefur verið vandamál í fjöleignarhúsinu í mörg ár, meðal annars í íbúð stefnda. Af fyrirliggjandi fundargerðum sem ná allt aftur til ársins 1993 verður ráðið að þetta vandamál hafi verið rætt á fundum áfrýjanda og reynt eftir megni að bregðast við með viðgerðum sem virðast ekki hafa borið tilætlaðan árangur. Á fundi áfrýjanda 30. október 2001 var fjallað um ábyrgðarbréf Guðrúnar Nikulásdóttur þar sem sett var fram krafa um að hlutast yrði til um að viðgerð á þaki og svölum færi fram til að koma í veg fyrir frekara tjón á íbúð 1101 og í kjölfarið var ákveðið að skoða þetta í tengslum við utanhússviðgerðir sem fyrirhugaðar væru 25. febrúar 2002. Guðrún ítrekaði kröfu sína um viðgerðir á fundi áfrýjanda 15. maí 2002 þar sem íbúð hennar lægi undir skemmdum og á fundi með henni 30. sama mánaðar tilkynnti áfrýjandi áform um fyrirhugaðar utanhússviðgerðir. Á fundi áfrýjanda á árinu 2003 var fjallað um ábyrgðarbréf sem honum hafði borist vegna leka í íbúð 1001 og bókað að gert hafi verið við þak á 12. hæð norðanvert vegna leka. Sumarið 2003 var ráðist í umfangsmiklar framkvæmdir utanhúss. Að undangengnu útboði var samið við Verk-Vík ehf. en eftirlitsaðili með verkinu var TV Tækniþjónusta Verktakar ehf. Með samningnum tók verktakinn að sér múr- og steypuviðgerðir á útveggjum, svölum, svalaloftum, ílögn svalagólfa, viðgerð á römpum og veggjum við kjallara ásamt málun á húseigninni. Nokkrar breytingar urðu á verkinu aðallega varðandi járnhandrið á svölum en einnig vegna verkþátta sem ráðist var í samhliða tilboðsverki, þar á meðal vinnu við fúa í tréverki glugga. Á verkfundi sem haldinn var 11. júlí 2003 var sérstaklega bókað að þrátt fyrir nákvæma skoðun úr körfubíl hafi ekki fundist hugsanlegur lekastaður vegna íbúðar 1101. Þá var bókað á verkfundi 26. september 2003 að leki væri á þremur stöðum í íbúð 1101. Einn leki væri með glugga á suðurhlið og að verktaki myndi lagfæra glugga á íbúðinni. Við forúttekt á verkinu 6. október 2003 voru einu athugasemdirnar sem gerðar voru vegna íbúðar 1101 að athuga þyrfti með glerlista og að bolta vantaði í handrið. Í skilalýsingu eftirlitsaðila í janúar 2004 sagði að verkkaupi hafi fengið faglega og vel unnið verk á hagstæðu verði. Á fundi áfrýjanda 28. apríl 2005 var bókað að margra ára leki frá þaki hússins væri horfinn eftir að skipt hafi verið um pappa en á fundi 4. apríl 2006 var rætt um lekavandamál. Á stjórnarfundi 9. maí sama ár var rætt um viðhaldsmál og lekavandamál í einstökum íbúðum, meðal annars í íbúð 1101, en í þeirri íbúð væri leki í eldhúsi, barnaherbergi og stofu. Var á fundinum ákveðið að kortleggja leka og talað um að það gerðist sem fyrst þar sem mikilvægt væri að nýta sumarið til framkvæmda. Var rætt um að fá Verk-Vík ehf. til þess að lagfæra þetta þar sem verktakinn myndi um sumarið lagfæra þá galla sem fram hafi komið í úttekt á utanhússviðgerðinni. Þá var rætt um að láta kanna ástand þakdúks. Á fundi áfrýjanda 30. janúar 2007 var bókað að lagfæring á rafkerfi hússins þyldi enga bið. Á fundi 27. mars sama ár var bókað að endurnýja þyrfti lyftu, þakdúk og kanta á austurálmu. Var framkvæmd vegna bilunar í rafkerfi umfangsmeiri en upphaflega hafði verið áætlað og frestaðist því þakviðgerðin. Á fundi 31. mars 2008 var síðan ákveðið að ráðast í umfangsmiklar viðgerðir á þaki hússins þá um haustið og meðal annars bókað að brýnt væri að bregðast við langvarandi leka í íbúð 1101. Var á fundinum lögð fram tillaga að framkvæmdaáætlun sem fólst í endurnýjun þakdúks, þakkants, hellulagnar og þakloftunarventla. Var samið við Höfuð-Verk ehf. um viðgerðir á þaki. Tafir urðu á verkinu sem átti að framkvæma í júní eða ágúst 2008. Vegna seinkunar á afhendingu dúks og sökum sumarleyfa og veðurs töfðust framkvæmdirnar og var þeim lokið síðla sama árs. Á árinu 2010 fóru fram viðgerðir á gluggum á austurhlið suðurálmu. Sá Trémót byggingaverktakar ehf. um þá framkvæmd. Sumarið 2011 var fyrirhugað að ljúka viðgerðum á gluggum í austurálmu. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi sendi áfrýjandi stefnda áskorun 21. apríl 2008 vegna ítrekaðra kvartana vegna hávaða úr íbúð stefnda. Þá var skorað á hann að gera úrbætur vegna frágangs gólfa og hljóðeinangrunar. Af hálfu stefnda var brugðist við með bréfi 23. maí sama ár. Þar var sérstaklega tekið fram að mikil lekavandamál væru í íbúðinni frá þaki hússins sem væru þess valdandi að ekki væri unnt að hafa gólfefni á íbúðinni. Þá kom þar fram að stefndi hafi um langan tíma kvartað við áfrýjanda vegna þaklekans án þess að við því hafi verið brugðist. Skorað var á áfrýjanda að lagfæra þakið svo hægt væri að setja parket á íbúðina og tekið fram að stefndi íhugaði að setja fram bótakröfu á hendur áfrýjanda vegna tjóns sem hann hafi orðið fyrir af völdum lekans frá þakinu. Í kjölfarið lét stefndi taka íbúðina út til að greina og meta rakaskemmdir og lykt. Að því búnu ítrekaði hann kvartanir sínar með bréfi til áfrýjanda 22. september 2008 og krafðist þess að tafarlaust yrði ráðist í viðgerðir á þaki, austurvegg og gluggum og því sem samþykkt hefði verið á fundi áfrýjanda 31. mars 2008. Jafnframt var þess krafist að áfrýjandi myndi að framkvæmdum loknum hlutast til um viðgerðir á íbúð stefnda vegna lekans. Með bréfi 22. janúar 2009 ítrekaði stefndi rétt sinn til bóta úr hendi áfrýjanda. II Í málinu krefst stefndi greiðslu úr hendi áfrýjanda vegna ætlaðs tjóns á íbúð sinni vegna leka frá sameign fjöleignarhússins Sólheimar 25, en tjónið verði rakið til vanrækslu áfrýjanda á viðhaldi sameignar þess. Stefndi byggir bótafjárhæð á matsgerð Hálfdáns Þóris Markússonar byggingarverkfræðings 5. október 2010 og reisir kröfu sína aðallega á 1. tölulið 52. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús en til vara á 2. tölulið greinarinnar. Samkvæmt 1. tölulið 52. gr. laganna er húsfélag ábyrgt gagnvart einstökum eigendum og afnotahöfum vegna fjártjóns sem verður á eignum þeirra þegar fjártjón stafar af vanrækslu á viðhaldi sameignar, búnaði hennar og lögnum. Samkvæmt 2. tölulið er húsfélag ábyrgt ef tjón stafar af mistökum við meðferð sameignar og viðhald. Eins og framan er rakið er ljóst og ekki um það deilt að lekavandamál hafi verið í íbúð stefnda til margra ára. Fyrri eigandi íbúðarinnar kvartaði um leka og krafðist úrbóta á árunum 2001 og 2002. Var í framhaldinu ráðist í umfangsmiklar utanhússviðgerðir af hálfu áfrýjanda sumarið 2003 og þær unnar af fagmönnum. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að þær viðgerðir hafi náð tilætluðum árangri um sinn því á fundi áfrýjanda 28. apríl 2005 var bókað að margra ára leki frá þaki hússins væri horfinn. Þrátt fyrir það kom í ljós á árinu 2006 að lekavandamál væru enn til staðar í húsinu. Í byrjun janúar 2007 kom í ljós að gera þyrfti við rafkerfi hússins án tafar. Var því fyrirhugaðri þakviðgerð frestað. Ýmis atvik sem áfrýjanda verður ekki um kennt urðu til þess að dráttur varð á þakframkvæmdum sem ákveðnar höfðu verið á fundi 31. mars 2008. Þeim framkvæmdum lauk seint á árinu 2008. Þá var fyrirhugað að ljúka gluggaviðgerðum á árinu 2011. Ekki liggja fyrir óyggjandi gögn um það hvort síðastnefndar framkvæmdir hafi komið í veg fyrir leka í húsinu. Þegar allt framangreint er virt er ljóst að áfrýjandi sem vörslumaður sameignar fjöleignarhússins Sólheimar 25 sinnti þeim skyldum sínum að bregðast við kvörtunum eigenda íbúðar nr. 1101 um að láta gera við húsið að utan til að reyna að koma í veg fyrir leka. Það gerði hann fyrst þegar fyrir lágu kvartanir fyrri eiganda íbúðarinnar á árunum 2001 og 2002 með því að fara í umfangsmiklar utanhússviðgerðir á árinu 2003, og aftur á árinu 2008 þegar fyrir lá að enn lak inn í íbúð stefnda. Eins og atvikum háttar verður það því ekki virt áfrýjanda til vanrækslu að framangreindar framkvæmdir hafi ekki borið tilætlaðan árangur. Þá verður áfrýjandi heldur ekki talinn hafa gert mistök við meðferð og viðhald fasteignarinnar, en hann fékk fagmenn til að vinna umrædd verk og liggur ekkert fyrir í málinu um að mistök hafi átt sér stað við framkvæmd þeirra sem áfrýjandi ber ábyrgð á. Af því sem nú hefur verið rakið hefur stefndi ekki sýnt fram á að fullnægt sé þeim skilyrðum 52. gr. fjöleignarhúsalaga að áfrýjandi hafi vanrækt skyldur sínar til viðhalds eða gert mistök sem leiði til þess að hann beri ábyrgð á tjóni sem leki í íbúð stefnda hefur valdið honum. Verður áfrýjandi því þegar af þeirri ástæðu sýknaður af öllum kröfum stefnda. Er þá ekki þörf umfjöllunar um hvort stefndi hafi glatað hugsanlegum bótarétti á hendur áfrýjanda með því að hafa ekki farið að ákvæðum 37. gr. fjöleignarhúsalaga vegna þeirra framkvæmda á íbúð sinni sem hann réðst í og nánar greinir frá í hinum áfrýjaða dómi. Eins atvikum er háttað er rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu á báðum dómstigum. Dómsorð: Áfrýjandi, Sólheimar 25, húsfélag, skal vera sýkn af kröfu stefnda, Íslenskrar tískuviku ehf. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 18. apríl 2012. Mál þetta, sem dómtekið var 17. apríl 2012, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Íslenskri tískuviku ehf., Sólheimum 25, Reykjavík, með stefnu áritaðri um birtingu 24. febrúar 2011 á hendur húsfélaginu Sólheimum 25, Sólheimum 25, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skaðabætur að fjárhæð 2.033.900 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001, sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga, af 1.773.500 krónum frá 12. desember 2010 til þingfestingardags en frá þeim degi af 2.033.900 krónum til greiðsludags. Þá er krafist vaxtavaxta samkvæmt 12. gr. sömu laga sem leggist við höfuðstól á 12 mánaða fresti, í fyrsta sinn 5. apríl 2012. Þá er krafist málskostnaðar samkvæmt mati dómsins. Stefndi krefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda en til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Í báðum tilvikum krefst stefndi málskostnaðar samkvæmt málskostnaðarreikningi úr hendi stefnanda, að viðbættu 25,5% álagi vegna virðisaukaskatts. Málið var upphaflega dómtekið að lokinni aðalmeðferð 7. febrúar sl. en endurupptekið 17. apríl sl. og voru þá lögð fram gögn af hálfu stefnanda. Í kjölfarið gerðu lögmenn aðila athugasemdir til viðbótar fyrri málflutningi og var málið síðan tekið til dóms að nýju. I. Í stefnu er málsatvikum lýst svo að hinn 3. október 2005 hafi Kolbrún Aðalsteinsdóttir, f.h. stefnanda, og Guðrún Nikulásdóttir gert með sér kaupsamning um íbúðina nr. 1101 að Sólheimum 25 í Reykjavík. Í söluyfirliti yfir eignina kemur fram að í íbúðinni hafi verið viðvarandi leki undanfarin ár í flestum herbergjum, mest á baðherbergi og í svefnherbergi. Kaupverð íbúðarinnar samkvæmt söluyfirliti var 19.600.000 krónur. Þá var eftirfarandi tilgreint í söluyfirliti: ,,Kaupanda er kunnugt um leka sem er til staðar í íbúðinni, enda hefur Kolbrún Aðalsteinsdóttir verið leigjandi íbúðarinnar frá 1. júlí 2004 til október 2005. Kaupandi greiðir allan kostnað vegna viðgerða á lekanum sem fellur á íbúðina, en viðgerð á lekanum er á kostnað húsfélagsins.“ Segir í stefnu að ástand íbúðar hafi ekki verið gott þegar stefnandi festi kaup á henni þar sem parket hafi verið ónýtt, málning flögnuð af veggjum og rakataumar og bólgur á veggjum og í lofti. Þá hafi einnig lekið inn í íbúðina í ákveðnum vindáttum. Stefnandi hafi treyst því að gert yrði við sameignina hið fyrsta og að tjónið á íbúðinni yrði bætt af hálfu stefnda. Óumdeilt er og ljóst af framlögðum gögnum að leki hefur verið viðvarandi vandamál í fjölbýlishúsinu að Sólheimum 25 um árabil. Þá er jafnframt ljóst af gögnum málsins að stefndi hefur ráðist í ýmsar framkvæmdir vegna viðhalds og framkvæmda þess vegna. Á árinu 2006 tók Kolbrún Aðalsteinsdóttir, f.h. stefnanda, sæti sem varamaður í stjórn húsfélagsins. Á þeim tíma voru ýmsar framkvæmdir aðkallandi, m.a. utanhússviðgerðir og viðgerð á rafmagni í sameign en lyftur í húsinu virkuðu ekki sem skyldi. Af hálfu stefnda var ákveðið að ráðast frekar í viðgerðir og endurbætur á rafmagni þar sem þær þóttu meira aðkallandi en utanhúsviðgerðirnar, sem snertu nær eingöngu íbúð stefnanda. Af hálfu stefnanda kom fram í skýrslu fyrirsvarsmanns hans fyrir dómi að sú ákvörðun hefði verið tekin af umhyggju fyrir öðrum íbúum hússins. Stefnandi lýsir því í stefnu að á árinu 2007 hafi stefnandi neyðst til að framkvæma viðgerðir á íbúðinni til þess að hægt væri að búa áfram í henni. Hafi íbúðin því verið máluð af fagmönnum og lagfærð, ásamt því að stefnandi hafi tekið allt parket af íbúðinni sem hafi verið ónýtt. Hins vegar hafi þetta ekki dugað til því lekinn hafi haldið áfram inn í íbúð stefnanda og hafi íbúðin í ágúst 2008 verið komin í sama ástand og hún hafði verið í, áður en ráðist var í viðgerðirnar. Á aðalfundi stefnda hinn 31. mars 2008 var lögð fram tillaga að framkvæmdaáætlun um utanhússviðgerðir. Átti að fara í slíkar viðgerðir þar sem tekið var fram að brýnt væri að bregðast við langvarandi leka í íbúð 1101 á efstu hæð, sem valdið hefði íbúum miklum óþægindum í lengri tíma. Þá þyrfti einnig að komast fyrir ólykt á baðherbergjum í austurálmu, sem stafaði af því að útloftunarröri á þaki fyrir lóðrétta lögn hefði verið lokað. Hinn 21. apríl 2008 sendi stefndi stefnanda áskorun þar sem kvartað var yfir hljóðeinangrun og frágangi gólfa í íbúð stefnanda. Var stefnanda bent á bótaábyrgð eigenda samkvæmt 51. gr. laga um fjöleignarhús nr. 26/1994 og segir í bréfinu að verði ekki orðið við lögbundinni skyldu stefnanda til að sjá til þess að húsreglur séu virtar, komi til frekari aðgerða af hálfu stefnda. Stefnandi svaraði bréfinu með bréfi, dagsettu 23. maí 2008, þar sem gerð var grein fyrir langvarandi lekavandamálum sameignar sem bitnað hefði á íbúð stefnanda m.a. þannig að ekki væri hægt að hafa gólfefni á íbúðinni án þess að þau skemmdust. Þá kom jafnframt fram í bréfinu að stefnandi hefði um langt skeið kvartað við stefnda um þakleka o.fl., án þess að nokkuð hefði verið að gert. Einnig var í bréfinu greint frá því, að fyrrum eigandi íbúðarinnar, Guðrún Nikulásdóttir, hefði sett inn í kaupsamning við stefnanda að hún tæki ekki ábyrgð á skemmdum á íbúðinni sem orðið höfðu vegna leka frá sameign inn í íbúðina vegna margra ára vanrækslu stefnda á að sinna eðlilegu viðhaldi hússins. Loks var upplýst að stefnandi íhugaði að setja fram bótakröfu á hendur stefnda vegna tjóns á íbúðinni vegna leka frá sameign. Hinn 10. júní 2008 barst stefnanda svarbréf frá stefnda þar sem fram kom að stefnda væri kunnugt um viðvarandi vandamál vegna leka á íbúð 1101 og að samþykkt hefði verið að ráðast í umfangsmikla og löngu tímabæra viðgerð á þaki austurálmu, yfir íbúð 1101, og jafnframt að úrbætur á þaki myndu hefjast í síðari hluta júní 2008. Stefnandi lét taka íbúð sína út hinn 28. ágúst 2008 og fólst úttektin í því að greina og meta rakaskemmdir og lykt í íbúðinni. Ástandsmatið framkvæmdi Þórður Árnason skoðunarmaður hjá Eignamat.is. Í matsgerð kemur fram að raki í íbúðinni mældist allt að 90%. Segir í niðurstöðukafla að þétta þurfi utan með gluggum á austurvegg og einnig með fögum. Þá þurfi að skoða steininn úti með tilliti til lekaleiða, t.d. sprungna, og þétta vegginn. Þurfi þess einkum kringum glugga og á milli þeirra þar sem mikill raki mælist þar sem innveggur komi að útvegg en einnig þurfi að skoða allan vegginn frá þakbrún. Í baðherbergi þurfi að skoða lagnir í lagnastokk og komast að því hvað valdi lykt. Loks segir að skipta þurfi út dúk á þaki og ganga vel frá öllum stútum sem komi upp úr honum. Var ráðist í viðgerðir af hálfu stefnda síðar um haustið. Hinn 22. september 2008 sendi stefnandi stefnda bréf til að koma á framfæri kvörtunum og kröfum á hendur stefnda vegna lekavandamála frá sameign þar sem ekkert hefði verið aðhafst þrátt fyrir ákvörðun um slíkt á fundi húsfélagsins 31. mars sama ár. Vísaði stefnandi í ofangreinda ástandsmatsgerð og tók fram að ekki væri hægt að hafa gólfefni á íbúðinni en þau höfðu verið tekin af 2007. Í bréfinu var gerð krafa af hálfu stefnanda um að tafarlaust yrði ráðist í viðgerðir á þaki, austurvegg, gluggum og því sem samþykkt var um utanhússviðgerðir á fundi húsfélagsins 31. mars 2008. Þá var jafnframt gerð sú krafa að eftir verklok skyldi stefndi hlutast til um að heilmála íbúðina með tilheyrandi sprunguviðgerðum ásamt því að setja ný gólfefni á alla íbúðina, flísalögn á bað og aðrar viðgerðir sem þurfti vegna ástands íbúðarinnar vegna leka frá sameign. Í málinu liggja fyrir drög að svarbréfi stefnda, dagsett 25. október 2008, þar sem fram kemur að gengið hafi verið frá samkomulagi við Kristján Ragnarsson um endurnýjun þakefna og einangrun á austurálmu í samræmi við samþykkt húsfélagsins frá 31. mars sama ár. Dráttur á afhendingu þakdúks hafi m.a. valdið töfum á verkinu sem sé á lokastigi. Þá segir að til standi að fara í þéttingar með gluggum og endurnýjun opnanlegra faga á austurhlið. Í drögunum kemur fram sú afstaða að stefndi fallist ekki á að hann sé ábyrgur fyrir tjóni á viðhaldsaðgerðum, sem stefnandi hafi ráðist í eftir að hann hafi eignast íbúðina, og á það bent að stefnanda hafi verið kunnugt um lekavandamálin þegar hann festi kaup á íbúðinni og hafi tekið verulega áhættu með því að ráðast í ýmsar endurbætur. Stefnandi ítrekaði rétt sinn til bóta úr hendi stefnda með bréfi, dagsettu 22. janúar 2009, auk þess sem því var mótmælt að stefnandi hefði keypt íbúðina á lægra verði vegna lekavandamála. Með bréfi lögmanns stefnda, sem barst stefnanda 4. febrúar 2009, var kröfum stefnanda hafnað þar sem skilyrði bótaábyrgðar voru ekki talin uppfyllt. Hinn 28. maí 2010 var Hálfdan Þórir Markússon byggingaverkfræðingur dómkvaddur af Héraðsdómi Reykjavíkur til að framkvæma mat á umræddri íbúð sem stefnandi hafði óskað eftir. Matsgerð hans er dagsett 5. október 2010 og segir í niðurstöðukafla hennar að raki og/eða leki frá sameign hússins, þ.e. frá þaki, útveggjum og gluggum, hafi valdið skemmdum á málningu lofta, veggja og glugga að innan á suður- og austurhliðum. Telur matsmaður meiri líkur en minni á því að parket og teppi hafi skemmst af völdum raka og/eða leka frá sameign hússins. Hins vegar telur hann minni líkur en meiri á að dúkar á gólfum og flísar á veggjum baðherbergis hafi skemmst af sömu sökum. Matsmaður fullyrðir að ekki sé búið að koma í veg fyrir frekari raka og/eða leka frá sameign hússins. Síðan segir að ekki hafi verið farið yfir ástand og virkni loftunar þaksins, auk þess sem matsmaður telji að bein tenging loftunar þaks við inniloft sé varhugaverð. Viðgerðir á austurhlið hafi ekki farið fram en þær séu áætlaðar sumarið 2011. Loks hafi ekki farið fram skoðun á ástandi glugga og veggja á suður- eða norðurhliðum íbúðar 1101 og ekki liggi fyrir áætlun um að gera það. Séu merki um leka á suðurhlið íbúðar 1101. Það er mat hins dómkvadda matsmanns að endurmála þurfi öll loft og veggi í íbúð stefnanda eftir viðgerðir og spörtlun vegna þess hversu víða á veggjum og í loftum er að finna skemmdir, sem augljóslega séu af völdum utanaðkomandi raka. Skipta þurfi út tveimur sólbekkjum og mála gluggakarma- og pósta að innan í gluggum austur- og suðurhliða. Telur matsmaður að teppi og parket hafi ekki þolað þann raka/leka, sem orðið hafi vart í íbúðinni, og telur hann varhugavert að leggja þau gólfefni á íbúðina fyrr en stefndi hafi gert frekari ráðstafanir á þaki og útveggjum og gluggum austur- og suðurhliða. Úrbætur fælust í því að fjarlægja eldri gólfefni, sem þegar sé búið að framkvæma, þrífa upp skemmdir í gólfílögn og flota í þær, sem einnig sé búið að gera. Síðan þurfi að leggja á nýtt parket og teppi. Um viðgerðir á flísalögn veggja í baðherbergi segir að taka þurfi niður eldri flísar og leggja nýjar en það hafi þegar verið gert. Viðgerð á gólfdúkum felist í að fjarlægja eldri gólfdúka, þrífa upp skemmdir í gólfílögn og flota í þær, sem búið sé að framkvæma, og leggja nýja gólfdúka, sem ekki hafi verið gert, að frátöldu gólfi á baðherbergi sem búið sé að flísaleggja. Í matsgerðinni er að finna eftirfarandi útreikninga á kostnaði við viðgerðir, að teknu tilliti til leiðréttingar matsmanns í framlögðum tölvupósti hans til lögmanns stefnanda 28. febrúar 2011: Viðgerðir á skemmdum sem matsmaður telur af völdum raka/leka frá sameign: Lýsing verks vinna vélar/efni Samtals Skipta út sólbekkjum fyrir nýja 14.400 24.000 38.400 Endurmálun veggja og undirvinna 126.000 75.600 201.600 Endurmálun lofta ásamt undirvinnu 90.000 54.000 144.000 Endurmálun gluggakarma og pósta ásamt undirvinnu 34.800 11.600 46.400 Samtals kr. 265.200 165.200 430.400 Viðgerðir á skemmdum sem matsmaður telur meiri líkur en minni á að séu af völdum raka/leka frá sameign: Lýsing verks vinna vélar/efni Samtals Rif og förgun gólfefna, parket, teppi 69.600 5.800 75.400 Flota í skemmdir í gólfi ásamt undirvinnu undan parketi og teppum 18.000 12.000 30.000 Nýtt parket m. undirlagi og gólfl. 171.500 637.000 808.500 Ný teppi á gólf 18.000 36.000 54.000 Samtals kr. 277.100 690.800 967.900 Viðgerðir á skemmdum sem matsmaður telur minni líkur en meiri á að séu af völdum raka/leka frá sameign: Lýsing verks vinna vélar/efni Samtals Förgun eldri veggflísa á baðherb., ná frá gólfi og 1,4 m. upp á veggi 32.500 6.500 39.000 Nýjar veggflísar á baðherbergi, hæð 1,4 m. 104.000 117.000 221.000 Rif og förgun gólfefna, dúkar 44.800 2.800 47.600 Flota í skemmdir í gólfi ásamt undirvinnu undan dúkum 12.000 8.000 20.000 Nýir dúkar á gólf 56.000 252.000 308.000 Samtals kr. 249.300 386.300 635.600 II. Krafa stefnanda um skaðabætur er aðallega reist á 1. tölul. 52. gr. laga um fjöleignarhús nr. 26/1994 en stefnandi telur að húsfélagið hafi vanrækt viðhald á sameign í tugi ára og vísar því til stuðnings til framlagðra matsgerða og jafnframt til fundargerða stjórnar stefnda frá 1993–2008. Til vara byggir stefnandi kröfu sína á 2. tölul. 52. gr. laga um fjöleignarhús þar sem yfirgnæfandi líkur séu á því að mistök hafi verið gerð við meðferðar sameignar og viðhald sem sjáist á úrdráttum úr framlögðum fundargerðum stjórnar stefnda. Af þeim virðist sem aldrei hafi verið framkvæmd nægilega góð skoðun eða úttekt á lekavandamálum sameignar til að rétt eða fullnægjandi viðhald færi fram á sameigninni, hvað þá heldur að þær viðgerðir, sem framkvæmdar voru á sameign frá árunum 1993-2008, hafi verið fullnægjandi eða réttar og komið í veg fyrir leka. Sjaldan eigi einn íbúðareigandi þess kost að gera við sameign fjölbýlishúss, sem sé kostnaðarsamt, og ekki á færi tekjulágs einstaklings að ráðast í slíkt. Í krafti fjölda íbúða í húsinu, sem séu 44 talsins, hefði verið hægt að ráðast í almennilegar utanhússviðgerðir mun fyrr. Greiðslur í hússjóð fyrir íbúð stefnanda nemi 26.508 krónur hvern mánuð sem skiptist þannig að í hússjóð renni 12.614 krónur, í framkvæmdasjóð 12.667 krónur og vegna trygginga 1.227 krónur. Samanlagt greiði stefnandi því árlega 318.096 krónur og samanlagt séu greiddar 13.678.159 krónur í hússjóð árlega. Þá hafi íbúar auk þess þurft að greiða aukagjald til að mæta framkvæmdakostnaði, líkt og sjá megi af ársreikningi félagsins frá árinu 2007. Hafi því verið auðvelt af hálfu stefnda að fjármagna aðkallandi framkvæmdir á sameign. Þess í stað hafi vanræksla og sinnuleysi um viðhald sameignar bitnað svo á íbúð stefnanda að hún hafi í raun verið óíbúðarhæf. Þá eigi eigendur íbúðarinnar ekki að líða fyrir það og verða fyrir tjóni þegar ákalli þeirra um viðgerðir sé ekki sinnt, auk þess sem viðhald eigi að fara fram áður en varanlegar skemmdir verða og íbúðir verða fyrir tjóni. Annað viðhald eða viðhaldsleysi sé vanræksla og/eða mistök í viðhaldi. Þá hafi vanræksla húsfélagsins á viðhaldi einnig valdið öðrum íbúum óþægindum vegna hávaða frá íbúð stefnanda. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um fjöleignarhús nr. 26/1994 sé sameign allir þeir hlutar húss, bæði innan og utan, og lóðar sem ekki séu ótvírætt séreign samkvæmt 4. gr. Þá segi í 2. mgr. 6. gr. laga nr. 26/1994 að allt ytra byrði hússins, þak, útveggir og gaflar, séu sameign allra eigenda þess. Af framangreindu sé því ljóst að þak, útveggir, gluggar, gluggafög og annað ytra byrði sé í sameign allra og beri stefndi því ábyrgð á þeim hlutum eignarinnar, sbr. og 43. gr. laganna sem varði sameiginlegan kostnað. Af fundargerðum stjórnar stefnda frá árinu 1993–2008 megi ráða að viðhald sameignar í Sólheimum 25 hafi verið ábótavant og/eða ekki fullnægjandi þar sem stöðugt hafi verið um lekavandamál að ræða frá sameign frá þeim tíma og frá sama stað í húsinu og íbúð stefnanda er. Þar sem slík lekavandamál hafi verið að öllum líkindum frá árinu 1993, hljóti að vera um vanrækslu að ræða af hálfu stefnda að ráðast ekki í fullnægjandi viðgerðir, heldur láta viðgangast að íbúð stefnanda lægi undir skemmdum ár eftir ár. Með vísan til fundargerða stefnda frá árinu 1993–2008 sé ljóst að nánast árlega hafi komið til vandræði vegna leka frá sameign á sömu stöðum og deilt sé um í máli þessu, þ.e. frá þaki, gluggum og útveggjum sameignar efstu hæðar hússins og íbúð stefnanda iðulega nefnd þar sem lekavandamál séu verst frá sameign. Þá komi fram í nokkrum fundargerðum þessa tímabils að svo virðist sem skortur á viðhaldi utanhúss hafi verið ástæða þessa, sbr. fundargerðir dagsettar 14. júlí 1994, 29. mars 1995, 10. október 1995, 30. apríl 1996, 7. nóvember 2000, 30. janúar 2001 og sérstaklega 25. febrúar 2002, þar sem tekið sé fram að húsinu hafi verið illa viðhaldið og hafi íbúðir á 11. hæð orðið einna verst úti vegna lekavandamála frá sameign og þá sérstaklega íbúð stefnanda. Þá segi í fundargerð frá 2. september 1997 að ákveðið hafi verið að stefndi bætti tjón á íbúð Þorgerðar Guðmundsdóttur, nr. 1103, sökum skemmda á íbúðinni vegna leka frá sameign, sem verði að teljast sams konar og stefnandi fari fram á í máli þessu. Af því leiði að fordæmi séu fyrir því hjá stefnda að bæta tjón íbúðareigenda vegna leka frá sameign. Fyrrum eigandi íbúðar stefnanda virðist margoft hafa kvartað undan leka frá sameign sem olli tjóni á íbúð hans. Slíkt megi sjá af fundargerð, dagsettri 30. október 2001, þar sem m.a. hafi verið lagt fram ábyrgðarbréf um kvörtun eiganda, kvörtun hinn 15. og 22. maí 2002 og fundur með eiganda vegna lekavandamála 30. sama mánaðar, jafnframt sem ábyrgðarbréf frá íbúð 1001 vegna leka hafi borist húsfélaginu hinn 15. febrúar 2003 en sú íbúð sé staðsett fyrir neðan íbúð stefnanda. Ljóst sé að ábyrgð stefnda sé til staðar þar sem vanræksla um fullnægjandi viðhald á sameign hússins sé eingöngu stefnda eða stjórn stefnda um að kenna, hvort sem er vegna ásetnings eða gáleysis, sbr. 52. gr. fjöleignarhúsalaga nr. 26/1994. Ábyrgðin blasi við á hverju ári frá 1993 og sé langt frá því eðlilegt að láta það viðgangast að sama íbúð liggi undir skemmdum ár eftir ár en um það hafi stjórn stefnda verið kunnugt. Þá sé heldur ekki loku fyrir það skotið að mistök hafi verið gerð vegna viðhalds fasteignarinnar samkvæmt 2. tölul. 52. gr. því aldrei hafi tekist að koma í veg fyrir leka frá sameign á þeim stað þar sem íbúð stefnanda er, ef einhverjar viðgerðir hafi verið reyndar, sbr. fundargerðir stjórnar stefnda frá 7. júlí 1993, 26. apríl 1994, 7. nóvember 2000, 9. október 2001, 28. apríl 2005, 4. apríl 2006 og 27. mars 2007. Þar sem skilyrði vanrækslu stefnda sé, að annað hvort sé um ásetning eða gáleysi að ræða, telji stefnandi að um ásetning um vanrækslu sé að ræða af hálfu stefnda og þurfi ekki annað en að líta til þess, að frá árinu 1993, og e.t.v. lengra aftur í tímann, hafi verið langvarandi lekavandamál frá sameign á efstu hæðum hússins. Þar sem svo langur tími hafi liðið áður en ráðist var í almennilegar viðgerðir, þ.e. ekki fyrr en seint á árinu 2008–2009, hafi beinlínis verið um ásetning að ræða að ráðast ekki fyrr í framkvæmdir, sem gætu heft lekann, hvort sem það var vegna kostnaðar eða einungis að um eina íbúð var að ræða, sem ekki hafi svarað kostnaði að ráðast í umfangsmiklar og kostnaðarsamar viðgerðir vegna. Fallist dómurinn ekki á að um ásetning stjórnar stefnda hafi verið að ræða um vanrækslu, þá sé ljóst að um gáleysi hennar sé að ræða samkvæmt 1. tölul. 52. gr. laga nr. 26/1994, sem felist í því að hafa ekki komið í veg fyrir leka frá sameign á efstu hæðum hússins, sem olli tjóni á íbúð stefnanda árum saman. Sé þetta staðfest í gögnum málsins. Þá hafi utanhússviðgerðir ekki skilað tilætluðum árangri, sem sýni að um gáleysi sé að ræða varðandi undirbúning og framkvæmdir við sameignina og væntanlega því um mistök að ræða samkvæmt 2. tölul. 52. gr. laga nr. 26/1994. Að öðrum kosti hefðu fundargerðir stefnda frá 1993–2008 ekki fjallað svo oft um lekavandamál og fyrirhugaðar utanhússviðgerðir. Gáleysi stjórnar stefnda komi sérstaklega fram, annars vegar á árunum 2001–2002 þegar verulega aðkallandi var að ráðast í fullnægjandi úrbætur á sameign vegna tjóns á íbúð 1101, sem fyrrverandi eigandi íbúðar stefnanda hafi þá verið eigandi að, og hins vegar eftir að stefnandi keypti íbúðina árið 2005, þ.e. á árunum 2006–2007 þegar íbúðin hafi nánast verið orðin óíbúðarhæf. Tilgangur stefnda sé m.a. sá, að hafa sameign húss í lagi og geti enginn annar en stefndi borið ábyrgð á því að bregðast ekki betur við. Þá beri að geta þess að enn leki inn í íbúð stefnanda, þrátt fyrir viðgerðir á sameign á árunum 2008–2009. Stefnandi telur það ekki breyta neinu um ábyrgð stefnda í máli þessu þótt stefnandi hafi verið grandsamur um leka frá sameign þegar hann keypti íbúðina eða það að stefnandi hafi verið varamaður í stjórn stefnda þegar ákveðið var af stjórn stefnda að fara frekar í endurbætur á raflögnum sameignar og stýrisbúnaði í lyftu fyrir heildarhagsmuni íbúa, heldur en að ráðast í utanhússviðgerðir vegna leka. Sem varamaður í stjórn stefnda hafi stefnandi ekki haft neinn rétt til ákvarðanatöku nema sem almennur félagsmaður og hafi almennt séð haft takmarkað vægi gagnvart stjórn stefnda og því mátt sín lítils. Hvað varði grandsemi stefnanda um lekann í íbúðinni við kaup á henni, sé á því byggt að stefnandi hafi tekið yfir kröfurétt þann, sem fyrri eigandi íbúðarinnar hafi talið sig eiga á hendur stefnda, vegna þess tjóns á íbúðinni, sem varð vegna leka frá sameign. Samkvæmt þessu sé því ekkert í atferli stefnanda sem eigi að takmarka aðild hans að máli þessu eða rétt hans til að krefja stefnanda um skaðabætur vegna tjóns á íbúð sinni. Um lagarök vísar stefnandi til ákvæða laga um fjöleignarhús nr. 26/1994, sérstaklega 4., 6., 43., 51. og 52. greina. Jafnframt er vísað til almennra reglna skaðabótaréttarins um orsakasamband, sennilega afleiðingu og um skilgreininguna á ásetningi og gáleysi í skilningi skaðabótaréttarins. Þá er vísað til almennra reglna kröfuréttarins um framsal kröfuréttar. Um kröfu um dráttarvexti er vísað til 6. og 12. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Krafa um málskostnað er byggð á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. III. Kröfu sína um sýknu byggir stefndi á því, að skilyrði 1. tölul. 52. gr. laga nr. 26/1994, um fjöleignarhús, séu ekki uppfyllt. Í ákvæðinu sé kveðið á um skaðabótaábyrgð húsfélags gagnvart einstökum eigendum eða afnotahöfum sem verða fyrir fjártjóni sem rekja megi til vanrækslu á viðhaldi sameignar, búnaði hennar eða lögnum. Í athugasemdum með ákvæðinu komi fram að ábyrgð húsfélagsins byggi á sakarreglunni og þurfi tjóni því að hafa verið valdið af ásetningi eða gáleysi. Líkt og gögn málsins beri með sér, hafi stefndi um margra ára skeið unnið að viðhaldi og viðgerðum á húsinu að Sólheimum 25, sem m.a. hafi átt að koma í veg fyrir leka, en ljóst sé að húsið þarfnist mikils viðhalds, enda sé það komið til ára sinna. Öll nauðsynleg viðhaldsverkefni kosti mikil fjárútlát sem komi í hlut félagsmanna að leggja út fyrir. Þegar um stærri verkefni á sameign, eins og viðamiklar framkvæmdir á útveggjum, gluggum og þaki, sé að ræða sé húsfélögum beinlínis skylt að bera þau undir félagsmenn og fá samþykki þeirra, sbr. lög nr. 26/1994. Því sé bæði rétt og eðlilegt að stefndi forgangsraðaði verkefnum eftir mikilvægi og vilja íbúa en eins og gögn málsins beri með sér, hafi stefndi þurft að gera það vegna fjárhagsstöðu sinnar og stöðugra viðhaldsverkefna. Það sé sameiginlegt markmið allra íbúa, þ.á m. þeirra sem sitja í stjórn á hverjum tíma, að viðhaldi og viðgerðum á sameign sé sinnt og því sé fráleitt að halda því fram að stefndi hafi af ásetningi vanrækt viðhald á sameigninni, enda sé ekkert fram komið sem styðji það mat stefnanda Stefndi byggir jafnframt á því að ekkert styðji þá fullyrðingu stefnanda að stefndi hafi með gáleysi sínu vanrækt viðhaldi á sameigninni, þvert á móti sýni öll gögn að stefndi hafi sinnt viðhaldi og framkvæmdum á sameign hússins í samræmi við skyldur sínar, bæði samkvæmt 57. gr. fjöleignarhúsalaga og öðrum ákvæðum laganna. Eins og fram komi í framlögðum fundargerðum stjórnar stefnda og frá aðalfundum stefnda, hafi viðhald og viðgerðir, sem tengist leka, lotið að mismunandi þáttum. Framkvæmdir á árunum 1993–1995 hafi lotið að þéttingu á þakkanti og steypuviðgerðum, árið 2003 hafi verið farið í viðamiklar steypuviðgerðir, viðgerðir á gluggum o.fl., árið 2008 hafi verið framkvæmd umfangsmikil þakviðgerð og á árunum 2010–2011 hafi verið ráðist í viðgerðir á gluggum og steypu. Minni framkvæmdir hafi einnig komið til á tímabilinu. Óumdeilt sé að það hafi verið leki í íbúð stefnanda. Það sé ekki loku fyrir það skotið að þegar einni viðgerð lauk hafi leki tekið sig upp vegna annars vandamáls. Stefndi telji hins vegar að með þeim framkvæmdum, sem gerðar hafi verið 2008, hafi verið komið í veg fyrir leka og að þau ummerki um leka, sem fundist hafi í íbúð stefnanda er matsfundur fór fram, hafi verið vegna fyrri leka. Eins og gögn málsins beri með sér, hafi stefndi gert allt sem í hans valdi stóð til að sinna viðhaldi og viðgerðum á sameigninni í samræmi við skyldur sínar samkvæmt 57. gr. laga nr. 26/1994 og öðrum ákvæðum laganna. Um sé að ræða 45 ára gamalt háhýsi í Reykjavík, viðhaldsframkvæmdir eru eðlilegar á slíku húsi. Frá því kröfur stefnanda um úrbætur voru settar fram 22. september 2008 hafi einungis liðið um það bil einn mánuður þar til viðamikilli þakviðgerð lauk. Viðgerðum hafi síðan verið haldið áfram en alkunna sé að taka þurfi tillit til veðráttu þegar um utanhússviðgerðir sé að ræða og þurfi þær að fara fram að sumri til. Ljóst sé að engri vanrækslu á viðhaldi, hvorki áður eða eftir að stefnandi varð íbúðareigandi í húsinu, sé fyrir að fara, hvorki af ásetningi né gáleysi. Séu skilyrði 1. tölul. 52. gr. laga nr. 26/1994 því ekki uppfyllt. Af þessu sé ljóst, að stefndi hafi að öllu leyti sinnt viðhaldi á sameigninni í samræmi við lög nr. 26/1994. Þá vísar stefndi til þess, að stefnandi hefði með ýmsu móti getað takmarkað tjón sitt, m.a. með því að nýta sér heimild 37. gr. laga nr. 26/1994 og gera ráðstafanir til að koma í veg fyrir yfirvofandi tjón á sameign en kostnaður við slíkt sé sameiginlegur. Þetta hafi stefnandi ekki gert né hafi hann reynt að hafa áhrif á forgangsröðun verkefna eða koma kröfum um úrbætur á sameigninni á framfæri. Á það sé sérstaklega bent að stefnanda hafi verið í lófa lagið að hafa áhrif á forgangsröðun verkefna en eftir að stefnandi varð íbúðareigandi í húsinu hafi aldrei komið fram kröfur frá henni um breytta forgangsröðun verkefna á aðalfundum eða félagsfundum. Það hafi hann heldur ekki gert á árunum 2006-2007 þegar hann sat í stjórn stefnda. Hafi kröfur um úrbætur ekki borist frá stefnanda fyrr en stefndi beindi kvörtunum til stefnanda um ónæði frá íbúðinni og ógreidd hússjóðsgjöld. Kröfur stefnanda um úrbætur hafi fyrst verið settar fram með bréfi lögmanns hans hinn 22. september 2008 en mánuði síðar hafi lokið umfangsmiklum þakviðgerðum sem stefndi telji hafa komið í veg fyrir leka að verulegu leyti. Viðgerðir hafi síðan haldið áfram á gluggum og útveggjum og lok verið áætluð sumarið 2011. Um gamalt fjölbýlishús sé að ræða og því muni viðgerðir og viðhald halda áfram. Stefndi vísar jafnframt til þess að stefnanda hafi verið fullljóst þegar hann keypti umrædda íbúð að um lekavandamál væri að ræða en allt að einu hafi hann ákveðið að leggjast í miklar framkvæmdir á íbúðinni, sem síðar hafi orðið fyrir skemmdum vegna leka. Sé það alfarið á eigin ábyrgð stefnanda að tjón hans varð umfangsmeira en ella, enda hefði honum mátt vera ljóst að á meðan um leka væri að ræða, mætti búast við skemmdum vegna hans. Þá byggir stefndi á því að ekkert styðji það að stefnandi hafi við kaup á íbúðinni eignast kröfur fyrri eiganda á hendur stefnda. Í því sambandi bendi stefndi á að eigandi hefði engar kröfur gert um skaðabætur á hendur stefnda. Þá hefði stefnanda verið í lófa lagið að haga kaupverði í samræmi við það en kaupverð íbúðarinnar hafi verið í samræmi við ástand hennar og nokkuð lægra en verð á sambærilegum eignum á þessum tíma vegna þessa. Ekkert komi fram í gögnum málsins, þar með talinni matsgerð, sem bendi til þess að mistök hafi átt sér stað við meðferð eða framkvæmdir og viðhald á sameign hússins, sbr. 2. tölul. 52. gr. laga nr. 26/!994. Þvert á móti komi fram í gögnum að viðgerðir hafi farið fram og þá hafi engar kvartanir borist eða ummerki um nýjan leka fundist eftir að þakviðgerð lauk á árinu 2008. Þá komi fram í fundargerðum að stærri viðhaldsverkefni voru tekin út og þeim lokið, án þess að merki væru um mistök. Á árinu 1995 hefði tryggingarfélag stefnda hins vegar fundið að verki, sem framkvæmt hafði verið árin á undan, og hefði verið brugðist við þeim athugasemdum, sbr. fundargerð frá 10. október 1995. Sé því ljóst að sýkna beri stefnda af öllum kröfum stefnanda. Varakrafa stefnda um verulega lækkun á dómkröfu stefnanda byggir á því að stefnandi hefði hæglega getað takmarkað tjón sitt allverulega en slík heimild komi fram í 37. gr. laga nr. 26/1994. Stefnandi hafi jafnframt haft mýmörg tækifæri á aðalfundum eða stjórnarfundum til að koma fram með kröfur um úrbætur eða forgangsröðun verkefna. Kröfur stefnda um úrbætur hafi hins vegar ekki verið settar fram fyrr en í september 2008, tæpum fjórum árum eftir að stefnandi festi kaup á íbúðinni en óumdeilt sé að stefnanda var kunnugt um ástand íbúðarinnar við kaupin. Aðeins tæpum mánuði eftir að stefnandi setti fram kröfur um úrbætur hafi þakviðgerðum lokið en þær hafi verið liður í því að koma í veg fyrir leka. Eftir að umrædd viðgerð hafi farið fram, hafi engar kvartanir borist um leka. Stefnandi hefði þá einnig getað haft bein áhrif á forgangsröðun verkefna en fyrirsvarsmaður stefnanda hafi setið í stjórn húsfélagsins á árunum 2006–2007. Hann hafi hins vegar aldrei gert athugasemdir við forgangsröðun verkefna. Loks bendir stefndi á, að það komi skýrlega fram í matsgerð að kostnaður samkvæmt töflu C vegna förgunar á flísum á baðherbergi o.fl., samtals að fjárhæð 635.600 krónur, að minni líkur en meiri séu á að hægt sé að rekja þessa kostnaðarþætti til leka frá sameign. Beri því að draga þennan kostnað frá kröfu stefnanda, enda sé það álit matsmannsins að ólíklegt sé að kostnaðinn megi rekja til leka frá sameign. Stefndi vísar um lagarök til laga nr. 26/1994, um fjöleignarhús, og byggir kröfu sína um sýknu einkum á því, að skilyrði 1. eða 2. tölul. 52. gr. laga nr. 26/1994 séu ekki uppfyllt, né heldur skilyrði sakarreglu skaðabótaréttarins um ásetning eða gáleysi. Kröfu um málskostnað styður stefndi við ákvæði XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt byggist á ákvæðum laga nr. 50/1988 en stefndi sé ekki virðisaukaskattskyldur og sé honum því nauðsyn að fá skattinn tildæmdan úr hendi stefnanda. IV. Ágreiningur í máli þessu lýtur að því hvort stefndi beri skaðabótaábyrgð vegna lekaskemmda sem urðu á íbúð stefnanda, merktri 1101, á 11. hæð hússins nr. 25 við Sólheima í Reykjavík. Hlutverk og tilgangur húsfélaga er aðallega að sjá um varðveislu, viðhald, endurbætur og rekstur sameignar þannig að hún fái sem best þjónað sameiginlegum þörfum eigenda. Þá ber að stuðla að og framfylgja því með samþykktum, reglum og ákvörðunum að hagnýting hússins, bæði séreigna og sameignar, sé ávallt með eðlilegum hætti og þannig að verðgildi eigna haldist. Í málinu liggja fyrir fundargerðir stjórnar húsfélagsins að Sólheimum 25 frá árinu 1993 og fram til ársins 2008. Af þeim má sjá að leki frá sameign hefur valdið vandræðum í húsinu árum saman og hefur verið viðvarandi vandamál í íbúð stefnanda. Er þetta einnig óumdeilt. Þá liggur fyrir í fundargerð frá 30. október 2001 að fyrrum eigandi íbúðar stefnanda lagði fram ábyrgðarbréf þar sem kvartað var yfir leka. Viðkomandi lagði einnig fram kvartanir, dagsettar 15. og 22. maí 2002, auk þess sem fundur var haldinn vegna lekavandamála 30. sama mánaðar. Hinn 15. febrúar 2003 barst stefnda jafnframt ábyrgðarbréf frá íbúð 1001 vegna lekavandamála en sú íbúð er staðsett fyrir neðan íbúð stefnanda. Einnig kemur fram í fundargerð stefnda frá 25. febrúar 2002 að húsinu hafi verið illa við haldið frá byggingu þess fjörutíu árum fyrr og að íbúðir á 11. hæð hafi orðið einna verst úti af völdum leka. Af fundargerðum stjórnar stefnda má einnig sjá að ýmsar lagfæringar voru framkvæmdar vegna lekavandamála. Á árunum 1997–2003 var ráðist í minni háttar viðhaldsframkvæmdir og á árinu 2003 fór fram steypuviðgerð. Þá var á árinu 2008 ráðist í umfangsmikla viðgerð á þaki austurálmu yfir íbúð stefnanda og var tekið fram í framkvæmdaáætlun að brýnt væri að bregðast við langvarandi leka í íbúð stefnanda á efstu hæð sem valdið hafi íbúum miklum óþægindum í lengri tíma. Af framangreindu og framlögðum gögnum er ljóst að stefnda hefur um langt árabil verið kunnugt um vandamál vegna leka frá sameign í íbúð nr. 1101 og hefur gripið til ýmissa ráðstafana til að reyna að koma í veg fyrir lekann. Verður því ekki séð að sjónarmið um tómlæti stefnanda hafi áhrif á úrlausn máls þessa eins og það liggur fyrir. Með sömu rökum verður að hafna málsástæðu stefnda um að stefnandi hafi ekki uppfyllt lögmæltar skyldur sínar til að takmarka tjón sitt. Eins og áður er rakið liggur frammi í málinu matsgerð dómkvadds matsmanns, Hálfdans Þóris Markússonar byggingarverkfræðings, dagsett 5. október 2010. Um orsakir tjóns í íbúð stefnanda kemur fram í niðurstöðukafla það mat matsmannsins að raki og/eða leki frá sameign hússins, þ.e. frá þaki, útveggjum og gluggum, hafi valdið skemmdum á málningu lofta, veggja og glugga að innan á suður- og austurhliðum. Þá telur hann meiri líkur en minni á að parket og teppi hafi skemmst af völdum raka og/eða leka frá sameign hússins. Hins vegar telur hann minni líkur en meiri á að dúkar á gólfum og flísar á veggjum baðherbergis hafi skemmst af völdum raka og/eða leka frá sameigninni. Loks er það niðurstaða matsmannsins að ekki hafi verið komið í veg fyrir frekari raka og/eða leka frá sameigninni. Samkvæmt 1. tölul. 52. gr. laga nr. 26/1994 er húsfélag ábyrgt gagnvart einstökum eigendum og afnotahöfum vegna fjártjóns sem verður á eignum þeirra og stafar af vanrækslu á viðhaldi sameignar, búnaði hennar og lögnum, af ásetningi eða gáleysi. Eins og áður er rakið liggur fyrir að stefnda hefur um árabil verið kunnugt um lekavanda í íbúð stefnanda og að hann var til kominn vegna leka frá sameign. Þá er ljóst að stefndi hefur staðið fyrir ýmsum framkvæmdum í húsinu, m.a. til þess að koma í veg fyrir lekann. Samkvæmt framlagðri matsgerð hafa þær viðgerðir þó ekki ráðið bót á vandanum. Með vísan til alls framangreinds verður að telja það vera vanrækslu af hálfu stefnda að framkvæma ekki viðunandi lagfæringar á sameign í svo langan tíma sem raun ber vitni. Verður það virt stefnda til sakar vegna gáleysis með vísan til ákvæða 1. tölul. 52. gr. laga nr. 26/1994, enda vissi stefndi um viðvarandi lekavandamál í íbúð stefnanda, án þess að grípa til fullnægjandi ráðstafana til að koma í veg fyrir frekara tjón á íbúðinni. Stefndi byggir á því að stefnandi hafi ekki nýtt sér heimild 37. gr. laga nr. 26/1994 til að gera ráðstafanir til þess að koma í veg fyrir yfirvofandi tjón á sameign eða einstökum séreignarhlutum. Hér verður að líta til þess sem rakið hefur verið hér að framan um að stefndi hafi bæði viðurkennt að þörf hafi verið á framkvæmdum vegna leka fram sameign og jafnframt ráðist í framkvæmdir, þótt þær hafi ekki reynst viðunandi. Þá liggur fyrir að um mjög kostnaðarsamar viðgerðir er að ræða, sem ekki verður talið réttmætt að stefnandi réðist í upp á sitt eindæmi, að viðlögðum réttindamissi. Af sömu sökum verður ekki tekið undir sjónarmið stefnda sem lúta að því að stefnandi hafi hvorki komið athugasemdum sínum á framfæri né reynt að hafa áhrif á forgangsröðun framkvæmda. Ábyrgð af forgangsröðun á framkvæmdum á vegum stefnda verður ekki lögð á stefnanda með þeim hætti sem stefndi byggir á. Breytir engu um þá niðurstöðu þótt stefnandi hafi um tíma setið í stjórn húsfélagsins. Ekkert er fram komið í málinu sem styður þá fullyrðingu stefnda að kaupverð íbúðarinnar nr. 1101 hafi verið lægra en annarra sambærilegra íbúða þegar stefnandi festi kaup á henni 2005. Þá þykir það ekki firra stefnda bótaábyrgð samkvæmt ákvæðum 52. gr. laga nr. 26/1994 þótt stefnandi hafi haft vitneskju um lekann við kaupin. Af hálfu stefnda er jafnframt byggt á því að stefnandi hafi ekki eignast kröfur fyrri eiganda íbúðarinnar, Guðrúnar Nikulásdóttur, á hendur húsfélaginu vegna lekans. Í kaupsamningi þeirra stefnanda og Guðrúnar um íbúðina kemur fram, að kaupanda sé kunnugt um að leki sé til staðar í íbúðinni og að kaupandi greiði allan kostnað vegna viðgerða á lekanum, sem fellur á íbúðina, en síðan er tekið fram að slík viðgerð sé á kostnað húsfélagsins. Að þessu virtu og með hliðsjón af vætti Guðrúnar Nikulásdóttur við aðalmeðferð málsins um að hún hafi við sölu á íbúðinni afsalað sér hugsanlegum bótarétti á hendur stefnda til kaupanda, stefnanda þessa máls, verður ekki á þessa málsástæðu stefnda fallist. Að öllu framangreindu virtu verður að telja að stefnandi hafi með háttsemi sinni valdið stefnanda umtalsverðu tjóni vegna vanrækslu á viðhaldi sameignar hússins. Samkvæmt 1. tölul. 52. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús ber stefndi því skaðabótaábyrgð vegna fjártjóns sem varð á íbúð stefnanda. Stefnandi hefur sannað tjón sitt með framlagðri matsgerð dómkvadds matsmanns sem stefndi hefur ekki leitast við að fá hnekkt með yfirmati. Í matsgerðinni kemur fram að kostnaður vegna viðgerða á skemmdum, sem matsmaður telur af völdum raka eða leka frá sameign, og viðgerðir á skemmdum, sem matsmaður telur meiri líkur en minni á að séu af völdum raka eða leka frá sameign, nemi kr. 1.398.300. Verður sú fjárhæð lögð til grundvallar á tjónsútreikningi. Hins vegar kemur hér til lækkunar hlutdeild eignarhluta stefnanda sem samkvæmt framlögðum skipta- og sameignasamningi frá 14. apríl 1986 er 2,596812176% alls hússins. Samkvæmt þessu koma 36.311 krónur til frádráttar kröfu stefnanda. Þegar hefur verið hafnað málsástæðum stefnda fyrir varakröfu sinni um lækkun dómkrafna stefnanda og er því ekki unnt að taka þá kröfu hans til greina. Að framangreindu virtu verða kröfur stefnanda teknar til greina um skaðabætur að fjárhæð 1.361.989 krónur ásamt dráttarvöxtum, eins og nánar greinir í dómsorði. Eftir þessum úrslitum málsins ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda málskostnað sem telst með hliðsjón af málskostnaðarreikningi lögmanns stefnanda hæfilega ákveðinn 1.470.000 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti. Arnfríður Einarsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan ásamt meðdómsmönnunum Gústafi Vífilssyni byggingaverkfræðingi og Jóni Ágústi Péturssyni byggingatæknifræðingi. D Ó M S O R Ð:
Mál nr. 553/2007
Kærumál Farbann
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta farbanni samkvæmt b. lið 1. mgr. 103. gr. og 110. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Jón Steinar Gunnlaugsson og Páll Hreinsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 19. október 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 23. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 19. október 2007, þar sem varnaraðila var bönnuð för frá Íslandi, meðan lögregla lýkur rannsókn og tekur ákvörðun um saksókn í nokkrum málum, sem snúa að ætlaðri aðild varnaraðila að skipulögðum þjófnaðarbrotum í félagi við aðra á höfuð­borgarsvæðinu, þó eigi lengur en til fimmtudagsins 1. nóvember 2007 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Lögreglan á höfuðborgarsvæðinu hefur lagt fram kröfu um að úrskurðað verði að X, kt. [...], litháískur ríkisborgari, [...], Garðabæ, verði bönnuð för frá Íslandi á meðan lögregla lýkur rannsókn og tekur ákvörðun um saksókn í nokkrum málum, sem snúa að aðild kærða í skipulögðum þjófnaðarbrotum á höfuðborgarsvæðinu, þó eigi lengur en til fimmtudagsins 1. nóvember. 2007, kl. 16:00. Í greinargerð lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu kemur fram lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu rannsaki nú rúmlega 20 þjófnaði úr verslunum, þar sem í öllum tilvikum sé um að ræða að stolið hafi verið á opnunartíma verslana með kerfisbundnum hætti dýrum smávarningi. Um síðustu mánaðamót hafi vaknað grunsemdir um að hópur fólks, frá Litháen, sem hér dvelji, stæði að þjófnuðunum. Gerð hafi verið húsleit í íbúð á 4. hæð við [...], Reykjavík, 3. október sl., í kjölfar þess að íbúar þar hafi verið taldir tengjast íbúum í íbúð við [...], Reykjavík, þar sem daginn áður hafði fundist mikið magna af munum við húsleit. Í báðum íbúðunum halda til nokkrir Litháar, þar á meðal kærði. Við húsleitirnar hafi verið lagt hald á mikið magn af munum, svo sem fatnað, snyrtivöru og ýmsan tæknibúnað. Í kjölfarið hafi kærði verið úrskurðaður í gæsluvarðhald miðvikudaginn 3. október sl. og í áframhaldandi gæsluvarðahald frá 10. október sl. til dagsins í dag. Meðfylgjandi kröfu þessari sé afrit af gæsluvarðhaldskröfu lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu dagsett 10. október sl. þar sem þau mál, sem til rannsóknar séu, eru reifuð nánar. Rannsókn málanna sé langt á veg komin. Kærði sé grunaður um að vera aðili að hóp sem sér um skipulagða þjófnaði í verslunum á höfuðborgarsvæðinu. Í öllum þeim málum sem lögregla hefur nú til rannsóknar hefur hún þekkt gerendur sem aðila úr þessum hópi. Þá hafi fundist munir sem tengist ofantöldum málum á dvalarstað kærðu. Sé hópurinn grunaður um að stela úr verslunum með kerfisbundnum hætti, þar sem þeir skipuleggja sig saman og skipta með sér verkum hverju sinni. Kærði hafi dvalið á Íslandi síðan 5. júlí sl. Kærði hafi takmörkuð tengsl við landið, bæði fjölskyldu og önnur. Nauðsynlegt sé að tryggja nærveru kærða hér á landi til að hann geti ekki komið sér undan frekari rannsókn málsins, mögulegri saksókn og málsmeðferð fyrir dómi. Sé því nauðsynlegt að kærði sæti farbanni meðan á meðferð máls þessa stendur en vinnslu þess verði reynt að hraða eftir föngum, og muni ákvörðun um saksókn liggja fyrir á næstu tveimur vikum. Í ljósi framangreinds, hjálagðra gagna og þeirra sjónarmiða sem fram koma í b-lið 1. mgr. 103. gr. og 110. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sé þess farið á leit að fallist verði á framkomna kröfu. Fallist er á það með sækjanda svo sem fram kemur í framangreindri lýsingu lögreglu að skilyrði b-liðar 1. mgr. 103. gr. og 110 gr. laga nr. 19/1991 séu uppfyllt. Verður því fallist á beiðni lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu um að ákærði sæti farbanni svo sem greinir í úrskurðarorði. Sigurður H. Stefánsson héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. X, kt. [...], litháískum ríkisborgara, [...], Garðabæ, er bönnuð för frá Íslandi á meðan lögregla lýkur rannsókn og tekur ákvörðun um saksókn í nokkrum málum, sem snúa að aðild kærða í skipulögðum þjófnaðarbrotum á höfuðborgarsvæðinu, þó eigi lengur en til fimmtudagsins 1. nóvember 2007 kl. 16.
Mál nr. 423/2010
Kærumál Kæruheimild Frávísun frá Hæstarétti
S ehf. kærði úrskurð héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu um að dómari viki sæti í máli þar sem hann krafðist endurupptöku á máli þar sem bú S ehf. hafði verið tekið til gjaldþrotaskipta. Eftir uppkvaðningu úrskurðarins kvað dómarinn upp úrskurð þar sem endurupptökunni var hafnað. Í dómi Hæstaréttar kom fram að ekki væri unnt að kæra úrskurð um réttarfarsatriði eftir að máli væri að efni til ráðið til lykta með dómi eða úrskurði. Skorti lagaheimild til kærunnar og var málinu því vísað frá Hæstarétti.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Jón Steinar Gunnlaugsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 25. júní 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 1. júlí sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 14. júní 2010, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að Jón Finnbjörnsson héraðsdómari viki sæti í máli sóknaraðila gegn varnaraðila. Um kæruheimild vísar sóknaraðili til a. liðar 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Hann krefst þess að dómaranum verði gert að víkja sæti í málinu. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Hinn 14. júní 2010 var á dómþingi Héraðsdóms Reykjavíkur tekin fyrir krafa sóknaraðila um endurupptöku á úrskurði héraðsdómsins 16. nóvember 2009 um að taka bú SevenMiles ehf. til gjaldþrotaskipta. Í upphafi dómþingsins gerði sóknaraðili kröfu um að héraðsdómarinn sem með málið fór viki sæti. Dómarinn kvað við svo búið upp úrskurð og synjaði kröfunni. Eftir að úrskurðarorðið hafði verið lesið í réttinum var gerð eftirfarandi bókun: „Rætt er stuttlega um hvort heimilt sé að kæra úrskurð þennan. Dómari lýsir því viðhorfi sínu að kæra sé ekki heimil, en sóknaraðili kveðst telja að hún sé heimil. Fellst hann á að meðferð málsins verði nú fram haldið, en kveðst áskilja sér rétt til að vefengja hæfi dómara.“ Af gögnum málsins virðist mega ráða að héraðsdómari hafi talið aðalmeðferð málsins hafna og byggt afstöðu sína til kæruheimildar á 2. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991. Að þessu loknu fór fram munnlegur málflutningur um kröfuna um endurupptöku á úrskurðinum 16. nóvember 2009. Var það mál síðan tekið til úrskurðar og í sama þinghaldi kveðinn upp úrskurður þar sem kröfunni var hafnað. Samkvæmt dómaframkvæmd Hæstaréttar er ekki unnt að kæra úrskurði um réttarfarsatriði til Hæstaréttar eftir að dómur gengur í máli, sjá til dæmis dóm í dómasafni réttarins 1992, bls. 1431. Með vísan til 4. mgr. 150. gr. laga nr. 91/1991 verður talið að hið sama eigi við í tilvikum þar sem máli er að efni til ráðið til lykta með úrskurði eins og hér er raunin. Þegar af þessari ástæðu skortir lagaheimild til kæru þessarar og verður málinu því vísað frá Hæstarétti. Rétt þykir að kærumálskostnaður falli niður. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Hæstarétti. Kærumálskostnaður fellur niður.
Mál nr. 669/2008
Fasteignasala Þóknun
Fasteignasalan F ehf. og D ehf. gerðu með sér samning sem fól í sér að fasteign í eigu D ehf. var sett í einkasölu hjá F ehf. D ehf. seldi eignina án milligöngu F ehf. F ehf. taldi brotið gegn samningi um einkasölu og krafðist 2% af söluverði eignarinnar, auk alls útlagðs kostnaðar. Talið var að með einkasölusamningnum hefði D ehf. skuldbundið sig til að bjóða ekki eignina til sölu hjá öðrum fasteignasala. Ákvæðið yrði ekki skýrt svo að það ætti við ef D ehf. seldi eignina án milligöngu löggilts fasteignasala. Var því hafnað að D ehf. hefði brotið gegn samningnum. Þar sem krafa um útlagðan kostnað byggðist eingöngu á sömu heimild og krafa um bætur var þeirri kröfu einnig hafnað. Var D ehf. því sýknað af kröfu F ehf.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 11. desember 2008. Hann krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 6.367.328 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 10. desember 2007 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjandi verður samkvæmt 1. mgr. 130. gr., sbr. 166. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti sem ákveðst eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Fasteigna- og fyrirtækjasalan ehf., greiði stefnda, Dímoni Línu ehf., 600.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 3. mars 2008 af Fasteigna- og fyrirtækjasölunni ehf., kt. 421106-0370, Síðumúla 35, Reykjavík, á hendur Dímoni Línu ehf., kt. 700307-0690, Þverási 47, Reykjavík. Málið var dómtekið 2. september sl. Stefnandi krefst greiðslu á 6.367.328 krónum með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 10. desember 2007 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar að fjárhæð 694.700 krónur. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda, til vara lækkunar á kröfum hans. Þá krefst hann málskostnaðar. Stefnandi og stefndi gerðu með sér samning þann 15. apríl 2007 sem bar fyrir­sögnina Samningur um söluþjónustu fasteignasala. Samningurinn er merktur stefnanda í hægra horni. Samningurinn fjallar um tilraun til að selja fasteignina háls 8 í Reykjavík. Á samningsblaðinu er merkt við í reit með textanum Eignin er sett í sölu. Nánar er það skýrt svo: Með einkasölu er átt við að eigandi eignar skuldbindur sig til þess að bjóða ekki eignina til sölu hjá öðrum fasteignasala á meðan samningur þessi er í gildi. Brjóti eigandi gegn þeirri skuldbindingu og selji eignina annarsstaðar greiðir hann 2,0% af söluverðinu auk vsk í bætur, auk útlagðs kostnaðar til fasteigna­salans sem hann gerir samning þennan við. Samningur þessi var áritaður um uppsögn þann 30. október 2007. Er ritað á samninginn: Einkasölu sagt upp þann 30.10.2007, með ofangreindum skilyrðum, þ.e. 30 daga uppsagnarfresti. Fyrir dómi sagði Björgvin Ólafur Óskarsson, forsvarsmaður stefnanda, að þennan dag hefði forsvarsmaður stefnda, Arnór Stefánsson, komið fyrirvaralaust inn á skrifstofu. Eftir nokkrar samræður hafi Arnór sagt upp einkasölusamningnum. Um miðjan nóvember hafi sér borist tilboð með uppsettu verði, 250 milljónir. Þá hafi hann hins vegar átt í erfiðleikum með að ná í Arnór. Fullyrti Björgvin að Arnór hafi ekki viljað láta ná í sig. Hann hafi fengið í hendur tilboðið frá AMG byggingafélagi og þá séð að þessi dráttur á svörum hafi eingöngu verið til að komast undan einkasölu­ákvæðinu. Björgvin kvaðst um sumarið hafa átt fund með Guðmundi Ágústssyni lög­manni og boðið honum húsnæðið til kaups. Hann hafi haft samráð við Arnór um þær viðræður. Arnór Stefánsson gaf ekki skýrslu fyrir dómi. Sama dag og einkasöluákvæðinu var sagt upp gagnvart stefnanda samþykkti stefndi tilboð í eignina frá AMG byggingafélagi ehf. Tilboðið er sagt samið af Guðmundi Ágústssyni hdl., sem jafnframt undirritar það fyrir hönd tilboðsgjafa. Tilboðsverð var 245 milljónir króna, sem greiða skyldi m.a. með yfirtöku á skuld við Landsbanka Íslands, að eftirstöðum 185 milljónir króna. Samkvæmt tilboðinu skyldi gera kaupsamning eigi síðar en 20. nóvember 2007. Hann var hins vegar ekki gerður fyrr en 4. desember 2007. Kaupsamningur er skráður saminn af Guðmundi Ágústssyni og Jóni Ögmundssyni hdl. Kaupverð var það sama og í tilboðinu, en eftir­stöðvar skuldar við Landsbankann eru sagðar nokkru hærri og lækkaði ein útborgunar­greiðsla í samræmi við það. Fyrir dómi sagði Guðmundur Ágústsson að hann væri stjórnarformaður AMG byggingafélags. Hann lýsti því að hann og félagar hans hefðu átt syðri hluta hússins að Tunguhálsi. Hann hefði nokkrum sinnum rætt við Arnór Stefánsson um hugsanleg kaup á eignarhluta stefnda. Þeir hafi loks ákveðið að kanna hvort unnt væri að fjármagna kaupin. Þeir hafi þá gengið frá tilboðinu sem dagsett er 30. október. Hann kvaðst ekki hafa verið búinn að ræða við félaga sína. Það hafi verið þegjandi samkomulag milli hans og Arnórs að hann skrifaði einn undir tilboðsblaðið. Samkvæmt samþykktum félagsins þyrftu tveir stjórnarmenn að skrifa undir til að skuldbinda félagið. Hann kvaðst ekki hafa komist í samband við Arnór í gegnum stefnanda. Hann hefði vitað talsvert um eignina áður vegna fyrri viðskipta um annan hluta hússins. Guðmundur sagði að þeir hefðu ekki fengið svör frá bönkunum fyrr en eftir að samningsfresturinn var úti. Þau svör hefðu borist sama dag og gengið var frá kaupsamningi. Jón Ögmundsson héraðsdómslögmaður staðfesti að hann hefði samið kaupsamning stefnda og AMG byggingafélags. Hann hafi komið að málinu sem lögmaður stefnda og eigenda félagsins. Guðmundur Ágústsson hefði gætt hagsmuna kaupandans. Hann kvað tilboðið hafa verið gert til að kanna möguleika á fjármögnun. Hann kvaðst ekki starfa við fasteignasölu og hefði hann tekið tímagjald fyrir vinnu við samningsgerðina. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi vísar til samnings aðila um söluþjónustu. Með samningnum hafi sér verið veitt einkasöluumboð. Yrði brotið gegn rétti sínum skyldi stefndi greiða 2% af söluverðinu í bætur, auk alls útlagðs kostnaðar. Stefnandi kveðst hafa unnið að því að selja umrædda eign. Hann hafi tekið við tilboðum í eignina og kynnt þau stefnda. Stefndi hafi sagt upp samningnum með 30 daga fyrirvara. Sama dag hafi hann samþykkt tilboð í eignina. Þar með hafi verið kominn á bindandi kaupsamningur. Stefndi hafi með þessu brotið gegn skýrum ákvæðum samnings aðila um einkasölu. Ákvæðið um einkasölu eigi sér stoð í lögum um fasteignasölu nr. 99/2004. Þá kveðst stefnandi byggja á ákvæðum samningsins um tilteknar bætur ef brotið er gegn einkasöluákvæðinu. Stefnukrafan, 6.367.328 krónur, er sundurliðuð svo: Stefnandi vísar til meginreglna kröfuréttar um efndir fjárskuldbindinga og reglna samningaréttar um skuldbindingargildi samninga. Þá vísar hann til laga nr. 99/2004, einkum 9. gr., svo og til 1. mgr. 49. gr. varðandi gjalddaga. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi telur að með hinum skriflega samningi við stefnanda og því einkasölu­ákvæði sem samið var um hafi hann skuldbundið sig til að bjóða eignina ekki til sölu hjá annarri fasteignasölu. Ekkert liggi fyrir í málinu um að hann hafi brotið gegn þessu ákvæði. Raunar sé óumdeilt í málinu að kaupin hafi tekist beint milli kaupanda og seljanda. Kaupandinn hafi á þessum tíma átt aðliggjandi fasteign. Telur stefndi að ákvæðið í samningnum geti ekki haft í för með sér þær takmarkanir á rétti stefnanda yfir fasteigninni að honum hafi verið óheimilt að ráðstafa henni á eigin spýtur. Hafi sú verið ætlunin með samningsákvæðinu hefði þurft að orða það mun skýrar. Þá telur stefndi að sýkna beri sig af kröfum stefnanda þar sem kaupsamningur hafi ekki komist á fyrr en uppsagnarfrestur samningsins var liðinn. Segir hann að kauptilboðið sem undirritað var 30. október hafi aðeins átt að nota við könnun á fjár­mögnun kaupanna. Hafi aðilar verið sammála um að tilboðið væri óskuldbindandi. Beri tilboðið það með sér þar sem það sé einungis undirritað af einum stjórnarmanni tilboðsgjafa. Þá hafi samkvæmt tilboðinu átt að ganga frá kaupsamningi eigi síðar en 20. nóvember. Þar sem tilboðinu hafi ekki verið ætlað að hafa neitt gildi hafi ekki verið gengið til þess samnings, heldur hafi kaupin fyrst tekist þann 4. desember. Sá samningur sé augljóslega ekki framhald kauptilboðsins frá 30. október. Stefndi mótmælir kröfu um greiðslu kostnaðar vegna auglýsinga. Sérstaklega sé tekið fram í samningi aðila að eignina skyldi ekki auglýsa. Þá sé tekið fram í samningnum að ef eign seljist ekki samkvæmt samningnum greiði seljandi ekki auglýsingakostnað ef slíkt eigi við. Þar sem eignin hafi ekki selst fyrir milligöngu stefnanda og ekki hafi verið gert ráð fyrir því að eignin yrði auglýst, eigi stefnandi enga kröfu á hendur stefnda samkvæmt samningnum. Verði að hafna öllum kröfum hans vegna gagnaöflunar, skoðunar, skráningar, netskráningar og verðmats. Þessir liðir sem komi fram á reikningi stefnanda frá 15. apríl 2007 eigi enga stoð í samningi aðila. Varakröfu um lækkun stefnukröfu styður stefndi við sömu sjónarmið og sýknukröfuna. Stefndi vísar til meginreglna samninga og kröfuréttar um skuldbindingargildi samninga og efndir loforða, almennra meginreglna skaðabótaréttar og laga nr. 99/2004. Þá vísar hann til þess að réttur sinn yfir eigninni njóti verndar 71. gr. stjórnarskrárinnar. Forsendur og niðurstaða Stefndi fól stefnanda umrædda eign sína til einkasölu samkvæmt þeim skil­málum sem að framan er getið. Hann seldi eignina án aðkomu stefnanda. Kauptilboð er undirritað sama dag og stefndi sagði upp einkasölusamningnum við stefnanda og er kaupsamningurinn frá 4. desember í aðalatriðum eins og kauptilboðið. Ekki er sýnt fram á að aðrir en lögmennirnir Guðmundur Ágústsson og Jón Ögmundsson hafi komið að gerð þess samnings og því er ekki haldið fram að þeir séu löggiltir fasteignasalar. Stefndi skuldbatt sig til að bjóða ekki eignina til sölu hjá öðrum fasteignasala. Ekki er sýnt fram á að hann hafi gert það. Síðan segir í ákvæðinu: Brjóti eigandi gegn þeirri skuldbindingu og selji eignina annarsstaðar... Eftir orðanna hljóðan er þessi takmörkun sölutilrauna bundin við aðra fasteignasala. Ákvæðið verður ekki skýrt svo að það eigi við ef stefndi selur eignina án milligöngu löggilts fasteignasala. Samkvæmt 3. mgr. 1. gr. laga nr. 99/2004 þurfa lögmenn ekki löggildingu til að hafa milligöngu um fasteignakaup í einstökum tilvikum, enda tengist það lögmannsstörfum þeirra. Tekið er fram að ákvæði laganna gildi um slík störf lögmanna. Hvorki 1. gr. né önnur ákvæði laganna fela í sér skyldu til að hafa milli-göngumann við fasteignakaup. Aðilum er frjálst að eiga viðskipti sín á milli án aðstoðar fasteignasala eða lögmanna. Ekki verður talið að aðkoma lögmannanna hafi verið milliganga í skilningi laga nr. 99/2004, en annar þeirra var stjórnarformaður í félaginu er keypti. Voru þeir fulltrúar hvors síns umbjóðanda við samningsgerðina. Ósannað er að þreifingar um kaup AMG byggingafélags á umræddri eign hafi hafist fyrir tilstilli stefnanda. Samkvæmt framansögðu hefur stefndi ekki brotið gegn samningi sínum við stefnanda. Þarf þá ekki að leysa úr því hvort bindandi samningur hafi komist á milli stefnda og kaupandans þegar þann 30. október 2007. Stefnandi byggir kröfu um greiðslu útlagðs kostnaðar eingöngu á sömu heimild og kröfu sína um bætur. Þar sem þeirri kröfu er hafnað verður einnig að hafna öðrum liðum í kröfugerð stefnanda. Stefndi verður sýknaður af kröfum stefnanda. Stefnanda verður gert að greiða 250.000 krónur í málskostnað. Jón Finnbjörnsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Stefndi, Dímon Lína ehf., er sýkn af kröfum stefnanda, Fasteigna- og fyrirtækjasölunnar ehf. Stefnandi greiði stefnda 250.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 298/2008
Kærumál Nauðungarsala Úthlutun söluverðs
Sóknaraðili krafðist þess að frumvarpi sýslumannsins á Selfossi um úthlutun söluverðs fasteignarinnar V yrði breytt þannig að hann fengi úthlutað samkvæmt 3. tölulið eftirstöðvum söluverðsins samtals að fjárhæð 1.123.864 krónur og að greiðslu til kröfuhafa samkvæmt skuldabréfi á 2. veðrétti samkvæmt 2. tölulið frumvarpsins yrði breytt þannig að varnaraðilarnir ÁK og ÁB fengju 5.981.065 krónur óskipt í sinn hlut. Kjarni deilu aðila var um gildi skilmálabreytingar umrædds veðskuldabréfs þannig að varnaraðilarnir ÁK og ÁB töldu kröfu sína í söluverð fasteignarinnar samkvæmt veðskuldabréfinu skyldi miða við vanskil fyrir skilmálabreytingu. Í dómi Hæstaréttar sagði að um þá þætti skuldabréfs sem ekki var getið um í skilmálabreytingu gilti upphaflegi texti bréfs. Ekki var annað í ljós leitt en að umrædd skilmálabreyting hefði verið gild, enda um hana ritað á bréfið sjálft. Getið var um breytingu á höfuðstól bréfsins í skilmálabreytingunni og miðuðust því eftirstöðvar þess við þann höfuðstól. Þótt ekkert væri tilgreint um næsta gjalddaga bréfsins í skilmálabreytingunni þá kvað hún á um breytingu á upphaflegri skuld samkvæmt bréfinu. Því var ekki unnt að miða við útreikninga á eftirstöðvum bréfsins við gjalddaga fyrir skilmálabreytinguna líkt og varnaraðila kröfðust, heldur bæri að miða við næsta gjalddaga samkvæmt bréfinu eftir skilmálabreytingu. Var því fallist á kröfu sóknaraðila.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Gunnlaugur Claessen og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar, málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðilar hafa ekki kært úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti og kemur krafa þeirra um málskostnað í héraði því ekki til álita fyrir Hæstarétti. Málsástæðum og lagarökum aðila er lýst í úrskurði héraðsdóms, en þar var að nokkru fallist á kröfu sóknaraðila um breytingar á framangreindu frumvarpi sýslumannsins á Selfossi 1. október 2006 vegna nauðungarsölu fasteignarinnar að Varmahlíð 2 í Hveragerði 4. september 2006. Ekki er lengur ágreiningur um að sóknaraðili skuli teljast gerðarþoli við nauðungarsöluna í skilningi laga nr. 90/1991. Einungis er til endurskoðunar hversu há sú fjárhæð skuli vera sem úthluta beri samkvæmt umdeildum töluliðum í frumvarpi sýslumanns. Eins og nánar kemur fram í úrskurði héraðsdóms hvíldi á 2. veðrétti fasteignarinnar Varmahlíðar 2 skuldabréf upphaflega að höfuðstól 3.700.000 krónur, útgefið 14. janúar 2000 af varnaraðilanum Ástríði til Fjárvangs hf. Lánstími skyldi vera 25 ár með 300 afborgunum mánaðarlega, með fyrsta gjalddaga 15. febrúar 2000. Skyldu vextir reiknast frá 15. janúar 2000. Bréfið var síðan framselt til varnaraðilans E. Sigurjónssonar lögmannsstofu ehf. í mars 2003, en því skilmálabreytt 29. mars 2004 af honum og Skafta Baldri Baldurssyni, sem yfirtók skyldur samkvæmt bréfinu. Skafti var eigandi fasteignarinnar Varmahlíðar 2 samkvæmt kaupsamningi 15. júlí 2003 við E. Sigurjónsson lögmannsstofu ehf. Eftir skilmálabreytinguna skyldi höfuðstóll bréfsins verða 3.500.000 krónur og átti það að greiðast með 300 jöfnum mánaðarlegum afborgunum. Breyting varð einnig gerð á grunnvísitölu sem miðað hafði verið við í bréfinu. Ekki var þó getið um fyrsta gjalddaga. Umrædd skilmálabreyting var færð inn á skuldabréfið. Sama dag og breytingin átti sér stað var gengið frá kostnaðaruppgjöri vegna eignarinnar og afsal gefið út af hálfu varnaraðilans E. Sigurjónssonar lögmannsstofu ehf. til Skafta. Dánarbú föður varnaraðilanna Ástríðar og Árna fékk skuldabréfið framselt sér eftir skilmálabreytinguna. Af gögnum málsins má ráða að bréfið hafi verið komið í vanskil er skilmálabreyting var gerð og engin gögn eru um að greitt hafi verið af bréfinu eftir hana, en bú Skafta hafði verið tekið til gjaldþrotaskipta 15. febrúar 2004. Kjarni deilu aðila er um gildi skilmálabreytingar umrædds veðskuldabréfs þannig að varnaraðilarnir Ástríður og Árni telja að kröfu sína í söluverð fasteignarinnar samkvæmt veðskuldabréfinu skuli miða við vanskil fyrir skilmálabreytingu. Tilgreina þau einkum í því sambandi að ekki sé kveðið á um breytingu á gjalddögum í skilmálabreytingunni en Skafti hafi vanefnt greiðslur samkvæmt bréfinu fyrir breytinguna. Sóknaraðili telur hins vegar rétt að miða vanskil við fyrsta gjalddaga samkvæmt upphaflegu efni skuldabréfsins eftir skilmálabreytingu. Samkvæmt þessu verður ekki séð að varnaraðilinn E. Sigurjónsson lögmannsstofa ehf. hafi beina hagsmuni af niðurstöðu þessa máls, eins og allir málsaðilar eru sammála um. Um þá þætti skuldabréfs sem ekki er getið um í skilmálabreytingu gildir upphaflegur texti bréfs. Ekki er annað í ljós leitt en að umrædd skilmálabreyting hafi verið gild, enda um hana ritað á bréfið sjálft. Getið var um breytingu á höfuðstól bréfsins í skilmálabreytingunni og miðast því eftirstöðvar þess við þann höfuðstól. Þótt ekkert sé tilgreint um næsta gjalddaga bréfsins í skilmálabreytingunni þá kvað hún á um breytingu á upphaflegri skuld samkvæmt bréfinu. Því er ekki unnt að miða við útreikninga á eftirstöðvum bréfsins við gjalddaga fyrir skilmálabreytinguna líkt og varnaraðilar krefjast, heldur ber að miða við næsta gjalddaga samkvæmt bréfinu eftir skilmálabreytingu. Af gögnum málsins verður ekki annað séð en að innheimtukostnaður samkvæmt bréfinu, sem lýst var í andvirði umræddrar fasteignar, hafi miðast við fjárhæð bréfsins óháð skilmálabreytingunni. Hafa varnaraðilar ekki leitt líkur að því að innheimtukostnaðurinn skuli vera hærri en sóknaraðili telur rétt að miða beri við, en hann hefur í málatilbúnaði sínum sundurliðað ítarlega þá þætti, sem saman feli í sér réttmætan innheimtukostnað. Af þessum sökum verður fallist á kröfu sóknaraðila og varnaraðilunum Ástríði og Árna gert að greiða honum málskostnað í héraði og kærumálskostnað eins og nánar segir í dómsorði. Dómsorð: Frumvarpi sýslumannsins á Selfossi um úthlutun söluverðs fasteignarinnar Varmahlíðar 2 í Hveragerði skal breytt þannig að sóknaraðili, þrotabú Skafta Baldurs Baldurssonar, fái úthlutað samkvæmt 3. tölulið frumvarpsins eftirstöðvum söluverðsins samtals að fjárhæð 1.123.864 krónur og varnaraðilarnir Ástríður Björg Bjarnadóttir Kaaber og Árni Emil Bjarnason fái 5.981.065 krónur óskipt í sinn hlut sem greiðslu samkvæmt skuldabréfi á 2. veðrétti eftir 2. tölulið frumvarpsins. Varnaraðilarnir Ástríður Björg Bjarnadóttir Kaaber og Árni Emil Bjarnason greiði óskipt sóknaraðila 400.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.
Mál nr. 371/2009
Líkamsárás Skilorð Miskabætur Sératkvæði
M var sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, með því að hafa slegið sköfu í andlit samstarfsmanns síns Y er þeir voru við malbikunarstörf. Við höggið féll Y aftur fyrir sig og hafnaði á vörubifreið með þeim afleiðingum að hann hlaut vægan heilahristing, bólgnaði hægra megin í andliti, m.a. á vörum, hlaut verulegar bólgur á nefi og sár hægra megin við það. Við ákvörðun refsingar þótti rétt að líta til þess að M hefði brugðið við það þegar Y sletti heitu malbiki á hann, þótt atvikið yrði ekki réttlætt með vísan til 4. tl. 1. mgr. 74. gr. eða 75. gr. almennra hegningarlaga. Var M dæmdur í tveggja mánaða skilorðsbundið fangelsi auk þess sem hann var dæmdur til að greiða Y 250.000 krónur í miskabætur og 223.582 kr. í annan kostnað.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 18. júní 2009 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sakfellingu ákærða verði staðfest en refsing hans þyngd. Y krefst þess að ákærði verði dæmdur til að greiða sér skaðabætur að fjárhæð 973.582 krónur auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 18. júlí 2008 til 25. apríl 2009, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags og lögmannskostnað vegna meðferðar málsins fyrir Hæstarétti. Ákærði krefst aðallega ómerkingar héraðsdóms og heimvísunar málsins. Til vara krefst hann sýknu, en að því frágengnu að refsing verði milduð. Hann krefst aðallega sýknu af skaðabótakröfu, en til vara að hún verði lækkuð. Kröfu um ómerkingu héraðsdóms byggir ákærði á því að ekki hafi verið tekin vitnaskýrsla fyrir dómi af öllum þeim sem upplýsingar hafi haft um atvikið. Vísar hann til verkstjóra sem sá atvikið og lögregla ræddi við. Einnig að fleiri hafi verið á staðnum en um sé getið í málsgögnum og nafngreinir hann einn mann í því sambandi. Við meðferð málsins í héraði kom hvorki fram krafa af hálfu ákærða um að þessi vitni yrðu leidd fyrir dóminn né hafði hann frumkvæði að því. Héraðsdómur byggir niðurstöðu sína á mati á framburði brotaþola og annars vitnis og að hluta til á framburði ákærða sjálfs. Engir þeir meinbugir eru á meðferð málsins í héraði er leitt geti til ómerkingar dómsins og er kröfu ákærða þar að lútandi hafnað. Málsatvikum er lýst í héraðsdómi. Að því leyti sem þar er vikið frá orðalagi ákærunnar er um að ræða leiðréttingu sem heimil er samkvæmt 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Ákærði og brotaþoli unnu saman við að dreifa malbiki þegar atvikið átti sér stað. Stutt var á milli þeirra og upplýst er að báðir héldu um sköft verkfæra sinna. Ákærði játar að hafa lyft að brotaþola áhaldi því sem hann var að vinna með og valdið þeim áverkum sem brotaþoli hlaut. Hafi það gerst með þeim hætti að hann hafi ýtt eða slegið með verkfæri sínu í átt til brotaþola, höggið lent á hendi hins síðarnefnda sem við það hafi rekið verkfæri sitt í andlit sjálfs sín. Ákærði telur að um óviljaverk hafi verið að ræða. Þegar það er virt að höggið var það þungt að brotaþoli féll við og vankaðist, hlaut talsverða áverka í andliti og heilahristing, þá þykir hafið yfir skynsamlegan vafa að viðbrögð ákærða hafi verið langt umfram tilefni og verður að meta honum til sakar að sveifla þungu áhaldi að andliti mannsins. Við ákvörðun refsingar þykir mega líta til þess að honum hafi brugðið við að fá á sig slettu af heitu malbiki þó að atvikið verði ekki réttlætt með vísan til 4. tölulið 1. mgr. 74. gr. eða 75. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Með þessari athugasemd en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms verður staðfest niðurstaða hans um sakfellingu og refsingu ákærða sem og sakarkostnað. Læknisvottorð staðfesta að brotaþoli var frá vinnu í rúma viku vegna afleiðinga árásarinnar, leitaði ítrekað til læknis á næstu mánuðum á eftir og þurfti að undirgangast smávægilega aðgerð. Þykja miskabætur því hæfilega ákveðnar 250.000 krónur, en niðurstaða héraðsdóms um bætur vegna útlagðs kostnaðar og þóknun lögmanns brotaþola verður staðfest. Ákærði verður því dæmdur til að greiða brotaþola samtals 473.582 krónur. Vegna vanreifunar vaxtakröfu í ákæru og mótmæla ákærða verða almennir vextir ekki dæmdir en ákvörðun héraðsdóms um dráttarvexti staðfest. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns og þóknun lögmanns brotaþola fyrir Hæstarétti, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti svo sem nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um refsingu ákærða, Marek Bogdan, og sakarkostnað. Ákærði greiði Y 473.582 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 25. apríl 2009 til greiðsludags. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 387.453 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Jóhannesar Rúnars Jóhannssonar hæstaréttarlögmanns, 251.000 krónur og þóknun lögmanns brotaþola fyrir Hæstarétti, Lilju Jónasdóttur hæstaréttarlögmanns, 125.500 krónur. Í máli þessu er ákærða gefin að sök líkamsárás með því að hafa einu sinni slegið skóflu í andlit kæranda þar sem þeir voru saman við vinnu. Í ákæru er háttsemi ákærða heimfærð undir 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Til þess að sakfellt verði þarf ákæruvaldið að sanna að ákærði hafi slegið kæranda af ásetningi. Ákærði hefur staðfastlega neitað sök. Fram er komið að kærandi mokaði í átt að ákærða malbiki úr rennu frá vörubifreið en ákærði dreifði úr því með sköfu, en ekki skóflu eins og kærandi hefur haldið fram og miðað er við í ákæru. Ekki verður vefengd sú niðurstaða héraðsdóms að kærandi hafi slett malbiki á læri ákærða. Miða verður við að malbikið hafi verið „sjóðandi heitt“ eins og kærandi lýsir en það mun hafa verið kynnt upp með eldi og gasi áður en það fór í niður rennuna. Ekki er ljóst hvort ákærði og kærandi stóðu hlið við hlið við vinnu sína eða andspænis hvor öðrum. Á hinn bóginn kváðu bæði kærandi og ákærði fyrir dómi að stutt hafi verið á milli þeirra og nefndi kærandi 70 cm í því sambandi. Eðli málsins samkvæmt má ætla að þeir hafi bograð nokkuð við vinnuna. Verður ekki vefengdur framburður ákærða að honum hafi verið mjög brugðið við að fá sjóðandi heitt malbikið á læri sér. Í framangreindu ljósi er ekki órökréttur framburður ákærða um að nánast ósjálfráð viðbrögð hans hafi leitt til þess að skafa sú sem hann hélt á rakst með afli í andlit kæranda. Héraðsdómur kemst á hinn bóginn að þeirri niðurstöðu að ákærði hafi viljandi slegið sköfunni í andlit kæranda. Eins og þar er nánar rakið vísar dómurinn um það til framburðar kæranda og einnig vitnisins B, sem sat í bifreið skammt frá, meðal annars með eftirfarandi orðum: „Þá var það mat vitnisins B, að ákærði hefði gert þetta viljandi, enda hefði hann virst mjög æstur eftir að hann fékk á sig malbiksslettuna. Þótt ljóst sé að ákærða hafi brugðið við að fá malbiksslettu á sig umrætt sinn, verður með vísan til framangreinds vættis að telja þungt högg ákærða ekki verða skilgreint sem óviljandi viðbrögð við slettunni en fram er komið að ákærði leitaði ekki læknis vegna hennar.“ Eftir að áðurnefnt vitni hafði lýst því fyrir héraðsdómi að ákærði hafi „rekið sköfuna beint upp í andlitð á“ kæranda spurði sækjandi vitnið svofelldrar spurningar: „Skynjaðir þú þetta sem viljaverk?“ Svar vitnisins var: „Já, hann virtist vera mjög æstur og mér skildist að eitthvað hafði gengið á á undan, eitthvað þras og rifrildi en ég svo sem veit ekkert, ég var náttúrulega ekki á staðnum og veit ekkert um hvað það snérist.“ Þessi forsenda ályktunar vitnisins samræmist hvorki framburði ákærða né kæranda en þeir voru báðir sérstaklega spurðir um samskipti sín áður en atvikið varð. Til að mynda sagði kærandi um þetta: „Nei, mér fannst hann mjög fínn þangað til að þetta gerðist. Við vorum mjög góðir félagar í vinnunnni.“ Mat héraðsdóms á trúverðugleika framburðar vitnis kemur ekki til endurskoðunar fyrir Hæstarétti samkvæmt 2. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála nema hlutaðeigandi vitni hafi gefið skýrslu fyrir Hæstarétti. Að framan er bent á atriði sem gefa ástæðu til að ætla að niðurstaða héraðsdóms um sönnunarmat kunni að vera röng svo einhverju skipti um úrslit máls, sbr. 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008. Ég er þó sammála niðurstöðu meirihluta dómenda að ekki sé þörf á að málinu verði vísað til nýrrar meðferðar í héraði samkvæmt ákvæðinu. Hef ég þá einkum í huga að sakfelling ákærða verður ekki reist á „mati“ vitnisins B, eins og héraðsdómur orðar það, sem auk þess er grundvallað á rangri ályktun vitnisins um samskipti kæranda og ákærða áður en atvikið varð. Þá eru að framan nefnd önnur atriði sem telja verður ákærða mjög í hag um sönnun huglægrar afstöðu hans til þess verknaðar sem um ræðir. Með vísan til 108. gr. og 109. gr. laga nr. 88/2008 er varhugavert, gegn staðfastri neitun ákærða, að telja sannað að ákærði hafi haft ásetning til að valda kæranda líkamstjóni. Því ber að sýkna hann af sakargiftum ákærunnar, vísa skaðabótakröfu frá héraðsdómi og fella allan sakarkostnað á ríkissjóð. Dómur HéraðsdómsReykjaness miðvikudaginn 20. maí 2009. Mál þetta, sem dómtekið var að lokinni aðalmeðferð 28. apríl 2009, er höfðað með ákæru lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu, dagsettri 17. febrúar 2009, gegn Marek Bogdan, kt. 021069-4269, Snælandi 6, Reykjavík, „fyrir líkamsárás, með því að hafa föstudaginn 18. júlí 2008, við gatnamót við Suðurbraut í Hafnarfirði þar sem hann var við malbikunarvinnu, slegið skóflu í andlit samstarfsmanns síns Y, kt. [...], sem við það féll aftur fyrir sig og hafnaði á vörubifreið, með þeim afleiðingum að hann hlaut vægan heilahristing, bólgnaði hægra megin í andliti, m.a. á vörum, hlaut verulegar bólgur á nefi og sár hægra megin við það en auk þess tognaði hann í baki. Telst þetta varða við 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940, sbr. 10. gr. laga nr. 20, 1981 og 110. gr. laga nr. 82, 1998. Þess er krafist að ákærði verðidæmdur til refsingar ogtil greiðslu alls sakarkostnaðar“. Í ákæruer lýst kröfu Y um að ákærði verði dæmdur tilgreiðslu skaðabóta að fjárhæð 973.582 kr. Við upphaf aðalmeðferðarmálsins var leiðrétt tilgreining vaxta- ogdráttarvaxtakröfu í ákæru til samræmis viðframlagða bótakröfu. Verjandi ákærða mótmælti þessu og krafðistþess að ekki yrðu dæmdir vextir og dráttarvextirfyrr en frá uppsögu dóms. Ákærði krefst aðallega sýknu af kröfum ákæruvaldsins og bótakröfu en til vara að honum verði gerð vægasta refsing sem lög leyfa og að bótakrafa verði lækkuð verulega. Verjandi ákærða krefst hæfilegra málsvarnarlauna. I. Samkvæmt frumskýrslu málsins kom Y á lögreglustöðina í Breiðholti föstudaginn 18. júlí 2008 og kærði líkamsárás sem hann varð fyrir kl. 10:40 þann sama dag. Hann lýsti atvikum þannig að hann hefði verið við malbikunarvinnu hjá Aflverki við að moka malbiki, sem kom úr rennu frá malbikunarbifreið. Þetta hafi verið á umferðareyju. Hefði slest malbik á skó vinnufélaga hans, ákærða í máli þessu, en það hefði verið óviljandi. Ákærði hefði verið í þykkum vinnuskóm með stáltá og hefði hann sparkað malbikinu af skónum, snúið sér svo við og barið kæranda með malarskóflu sem hann hélt á. Höggið hefði komið í andlit kæranda og hann við það fallið á vinnuvél og þaðan í götuna. Hann hefði vankast og næst munað eftir sér í bifreið hjá verkstjóranum, sem hefði sagt að kærandi hefði verið utan við sig í um það bil 5 mínútur eftir höggið. Kærandi kvað ákærða ekkert hafa sagt við sig þegar malbikið slettist á skó hans og þá hefðu þeir ekki átt í neinum deilum áður en þetta gerðist, en þeir hefðu unnið saman frá því í byrjun júní. Kærandi kvaðst hafa farið á heilsugæsluna í Hafnarfirði vegna áverka sinna. Kvaðst hann finna fyrir ógleði, höfuðverk og verk í hálsi auk þess sem hann svimaði og fyndi til sljóleika. Í málinu liggur fyrir læknisvottorð Gunnars Þórs Jónssonar læknis, dagsett 14. ágúst 2008. Þar kemur fram að kærandi hafi komið á heilsugæsluna á Sólvangi að morgni 18. júlí 2008 í fylgd verkstjóra síns hjá Aflverki. Hann hafi sagt svo frá að hann hefði fyrr um morguninn unnið við malbikunarframkvæmdir í Hafnarfirði þegar vinnufélagi hans hefði slegið hann í andlitið með járnskóflu. Kærandi hefði við þetta hrasað aftur á bak og lent á vörubifreið fyrir aftan hann og svo dottið í götuna og vankast. Hefði hann sagst hafa munað eftir öllu fram að högginu en verið óviss um nokkrar mínútur þar á eftir. Kærandi hefði við læknisskoðun klukkustund síðar verið skýr og áttaður, staðið stöðugur og taugaskoðun verið í lagi. Hann hafi verið mjög bólginn hægra megin í andliti, sprungnar og bólgnar varir, með sár hægra megin á nefi og mjög bólginn yfir nefið, bæði hægra og vinstra megin, og mjög aumur þar við þreifingu. Miðsnesið virðist þó liggja rétt, þ.e. í miðlínu. Þá hefðu verið eymsli og bólga vinstra megin á hnakka en ekki grunur um brot þar. Sár kæranda hafi verið hreinsuð og búið um þau og þá hefði honum verið ráðlagt að vera frá vinnu í að minnsta kosti viku og forðast athafnir, sem gætu valdið hættu á höfuðhöggi að nýju, næstu tvær vikurnar. Segir í vottorðinu að kærandi hafi komið aftur til skoðunar 23. sama mánaðar og þá hefði bólgan verið gengin vel niður í andlitið, nefið virtist vera rétt og þannig ekki skekkst eða brotnað illa við höggið, þótt bólga hefði verið á hægri nösinni. Bólga á vörum hefði verið enn til staðar en mjög skánandi. Er því lýst að kærandi hefði fundið til ógleði og verkja í höfði síðustu 2-3 daga en reiknað væri með vinnufærni að nýju innan1-2 daga. Einnig liggur frammi læknisvottorð Bjargar Þ. Magnúsdóttur, læknis á heilsugæslunni í efra Breiðholti, dagsett 28. október 2008. Þar kemur fram að kærandi hafi fyrst leitað á heilsugæsluna 3. september sama ár vegna afleiðinga árásar sem hann varð fyrir í júlí þegar ráðist hefði verið á hann með handskóflu. Hefði hann fengið áverka í andlit og tognun á hálsi og leitað læknis vegna þessa strax. Hefði kærandi sagst finna til í baki sem hann rekti til árásarinnar en hann hefði ekki fundið fyrir vandamálum í baki fyrir atburðinn. Hann ynni erfiðisvinnu og fyndi til verkja í mjóbaki sem leiði upp milli herðablaðanna. Hefði hann fyrst fundið fyrir þessu síðustu vikuna í júlí og hefðu verkirnir ekkert lagast. Verkirnir tengdust áreynslu á bak við vinnu og hefðu verið staðbundnir án útleiðslu. Við skoðun hefði verið „dálítil flötun á lordosunni í mjóbaki“. Þá er því lýst að þreifieymsli hefðu verið yfir hryggjartindum fyrir miðjum brjósthrygg en góð hreyfigeta þótt kærandi lýsti verkjum við hreyfingu. Segir í vottorðinu að einkennin gætu samrýmst tognun á baki. Hann hafi við komu á heilsugæsluna 8. október sama ár vegna annars en talað um bakverkina, sem hann hafi fundið fyrir frá árásinni. Loks kemur fram í vottorðinu að samkvæmt sjúkraskrá kæranda eigi hann ekki fyrri sögu um bakverki. Að beiðni lögmanns bótakrefjanda, kæranda í máli þessu, gaf Björg Þ. Magnúsdóttir læknir út annað læknisvottorð, dagsett 2. janúar 2009. Þar kemur fram að kærandi hafi leitað á heilsugæslustöðina í efra Breiðholti 13. nóvember 2008 vegna vökvafylltrar blöðru innan á neðri vör sem hafi verið tæplega 0,5 cm að lengd. Síðan segir í samantektarkafla vottorðsins: „Y varð fyrir líkamsárás síðastliðið sumar eða í júlí 2008 þegar ráðist var á hann með handskóflu. Fékk áverka í andliti og einnig virðist hann hafa fengið hnykk á háls og bak. Einkenni og skoðun í september samrýmast tognun í baki. Í kjölfar árásarinnar fékk hann blöðru innanvert á neðri vör sem virðist hafa lokað útfærslugangi munnvatnskirtils og því hlóðst vökvi frá kirtlinum upp og þurfti að tæma endurtekið. Blaðran var fjarlægð með lítilli aðgerð í nóvember 2008. Einnig eru talsverðar líkur á að Y hafi nefbrotnað í árásinni og ekki gróið rétt saman. Örlitla skekkju má sjá yfir til hægri en aðallega hefur hægri nösin verið stífluð síðan og við skoðun er hún talsvert þrengri en sú vinstri. Hægt er að rétta nefið og opna upp hægri nös en óvíst með árangur. Liggur ekki á að framkvæma það og ekki nauðsynlegt“. Loks liggur frammi í málinu áverkavottorð Ólafs Guðmundssonar sérfræðings á háls-, nef- og eyrnadeild Landspítala Fossvogi dagsett 22. janúar 2008 þar sem því er lýst að bótakrefjanda hafi verið vísað á göngudeild háls-, nef- og eyrnadeildar vegna fyrirferðar á innanverðri neðri vör. Er það niðurstaða læknisins að mjög líklegt sé að slímblaðra á neðri vör hafi myndast við áverkann, sem bótakrefjandi lýsti að hann hefði orðið fyrir þegar vinnufélagi hans barði hann með heitri skóflu í hægri hluta andlitsins, en hægt hefði verið að gera einfalda aðgerð til að fjarlægja blöðruna. Hins vegar væri ekki hægt að fullyrða að nefskekkjan væri vegna þess áverka. II. Ákærði hefur fyrir dóminum neitað sakargiftum. Lýsti hann málsatvikum þannig að þeir kærandi hefðu umrætt sinn verið að vinna á Suðurbraut í Hafnarfirði. Kærandi hefði staðið skammt frá ákærða og haldið á skóflu og mokað malbiki. Ákærði hefði verið að jafna út malbikinu og hefði kærandi hent malbiki á ákærða. Kvað ákærði sér hafa brugðið við þetta og lyft upp sköfunni, sem hann hélt um með báðum höndum, og ýtt henni upp. Hann kvaðst hafa slegið til kæranda, sem hefði haldið höndum sínum upp til að skýla sér, og hefði kærandi síðan við þetta sjálfur slegið í eigið andlit. Sérstaklega aðspurður kvaðst ákærði þó ekki hafa séð neitt fara í andlitið á kæranda. Ákærði kvað högg sitt ekki hafa verið fast enda hefðu þetta verið ósjálfráð viðbrögð hans og óviljandi. Aðspurður um viðbrögð kæranda við högginu, kvað ákærði hann ekki hafa dottið og þá hefðu hvorki sést áverkar né blóð á andliti kæranda. Kærandi hefði hins vegar ekki haldið áfram að vinna eftir þetta, heldur farið í burtu með A verkstjóra. Ákærði kvaðst hafa beðið ákærða afsökunar og sagt honum að þetta hefði verið óviljandi. Ákærði kvaðst hafa fengið heita malbiksslettuna á lærið og hefði verið um að ræða það magn sem rúmist í einni skóflu. Af læri hans hefði malbikið síðan dottið niður á skó hans. Kvaðst ákærði hafa haldið áfram að vinna og ekki leitað læknis vegna þessa. Vitnið Y, kærandi og brotaþoli í máli þessu, kvaðst hafa verið að vinna við malbikun umrætt sinn og staðið skammt fyrir aftan ákærða þegar umrætt atvik gerðist. Lýsti hann atvikum þannig, að þegar hann hefði verið að færa til malbik með malbikunarskóflu úr hrúgu við hægri hlið sína, hefði malbikið óvart dreifst yfir skó ákærða. Þegar vitnið hefði síðan snúið sér aftur að malbikshrúgunni, hefði ákærði, sem var einnig með malbikunarskóflu í hendi, dustað af sér malbikið, snúið sér við og stungið skóflunni aftur fyrir sig og í andlit vitnisins. Taldi vitnið að ákærði hefði rekið skófluna í sig viljandi þar sem ákærði hefði haldið að vitnið hefði slett viljandi á hann malbikinu. Högg ákærða hefði verið frekar þungt og kvaðst vitnið við það hafa misst jafnvægið, kastast aftur á bak utan í malbikunarbíl, sem var staðsettur rétt fyrir aftan vitnið, og þaðan hefði hann dottið í jörðina. Kvaðst vitnið hafa dottið út í þrjár til fjórar mínútur og þá hefði blætt mikið úr nefi hans. A verkstjóri og B hefðu komið þar að og þá hefði ákærði sagst hafa gert þetta óviljandi. Hefði A síðan farið með vitnið á slysadeild í Hafnarfirði þar sem vitnið hefði rætt við lækni en hann hefði síðan mætt aftur til vinnu rúmri viku síðar. Vitnið kvaðst við högg ákærða hafa fengið áverka við munnvik og í nefi og tognun sem leiddi niður í bak. Hefði þurft að gera aðgerð á vör hans vegna stíflu í munnvatnskirtli en hefði náð sér að fullu eftir aðgerðina. Vitnið kvað þá ákærða ekki hafa rætt saman eftir þetta og kvaðst vitnið hafa talið sér ógnað með því að vinna í návist ákærða. Hefði hann þess vegna óskað eftir því að þurfa ekki að vinna nálægt ákærða eftir þetta. Aðspurður kvað vitnið þá lýsingu ákærða ranga, að áhald ákærða hefði farið í handlegg vitnisins og við það hefði skófla vitnisins sjálfs lent í andliti vitnisins. Vitnið B kvaðst hafa setið inni í bifreið ásamt A verkstjóra í um það bil 10 metra fjarlægð frá þeim stað þar sem þeir ákærði og kærandi voru við vinnu sína umrætt sinn. Í upphafi skýrslutökunnar kvað vitnið þá ákærða og kæranda hafa staðið hlið við hlið en síðar lýsti hann því að kærandi hefði verið að moka malbikinu í áttina að ákærða en ákærði hefði snúið að vitninu og rakað malbikinu til sín og dreift úr því. Kvaðst vitnið hafa séð vel það, sem gerðist, og lýsti atvikum þannig, að kærandi hefði virst kasta örlitlu af malbiki á skó ákærða sem hefði brugðist mjög illa við því og rekið sköfuna með miklu afli í andlit kæranda þannig að það blæddi mjög mikið úr honum. Kærandi hefði við höggið hnigið niður og vankast verulega. Vitnið kvaðst hvorki hafa séð sköfu ákærða fara í hönd kæranda né skóflu kæranda fara í andlit kæranda. Vitnið kvaðst hafa skynjað þetta sem viljaverk ákærða enda hefði ákærði virst vera mjög æstur. Þá kvaðst vitnið hafa heyrt að þeir hefðu verið að þrasa hvor við annan áður en til þessa kom. Hefði ákærða virst vera mjög brugðið þegar hann sá að mikið blæddi úr kæranda og menn flykktust þarna að. Vitnið kvaðst hvorki hafa þekkt ákærða né kæranda áður en til þessa kom, enda hefði hann eingöngu verið staddur þarna umrætt sinn vegna verks sem hann hefði unnið að fyrir verktakann. Aðspurður kvað vitnið þá lýsingu ákærða vel geta staðist, að ákærði hefði fengið malbiksslettuna bæði á buxur sínar og skó. III. Óumdeilt er að þeir ákærði og kærandi unnu við malbikum umrætt sinn og stóðu við vinnu sína nálægt hvor öðrum. Kærandi mokaði malbiki úr malbikunarrennu en ákærði dreifði úr malbikinu. Framburður ákærða um að hann hafi haldið á malbikunarsköfu en ekki skóflu fær stuðning í vætti vitnisins B og verður að miða við það og telja sannað að um sköfu hafi verið að ræða. Þá er sannað með vætti ákærða og beggja vitnanna, að kærandi sletti malbiki á ákærða og þykir verða að miða við þá lýsingu ákærða að malbikið hafi slest á læri hans og síðan runnið niður á skó en sú lýsing fær að vissu leyti stuðning í vætti vitnisins B. Ekki þykir skipta sköpum við mat á trúverðugleika vættis kæranda þótt hann hafi lýst staðsetningu þeirra ákærða umrætt sinn með öðrum hætti en vitnið B að því leyti hvort þeir ákærði stóðu hlið við hlið, eins og kærandi hefur lýst, eða hvort þeir stóðu andspænis hvor öðrum eins og fram kom hjá B þegar hann var spurður sérstaklega um það atriði hér fyrir dóminum. Er þá til þess litið að kærandi lýsti því, að hann hefði við vinnu sína snúið sér fram og til baka þegar hann mokaði malbikinu og þá sagði vitnið B svo frá í sjálfstæðri frásögn sinni í upphafi skýrslu sinnar fyrir dómi, að þeir ákærði og kærandi hefðu staðið hlið við hlið umrætt sinn. Ákærði hefur borið á þann veg að honum hafi brugðið við malbiksslettuna og því lyft malbikssköfunni og ýtt henni upp og slegið til kæranda en þar sem kærandi hefði haldið höndum sínum upp til að skýla sér, hefði kærandi við högg ákærða, sjálfur slegið í andlit sitt. Hafi þetta verið ósjálfráð viðbrögð af hálfu ákærða og óviljaverk Kærandi hefur á hinn bóginn sagt að ákærði hafi viljandi stungið skóflunni aftur fyrir sig í andlit kæranda og að höggið hafi verið frekari þungt. Fær lýsing kæranda að þessu leyti stuðning í vætti vitnisins B, sem sá atvik mjög vel úr lítilli fjarlægð, en hann lýsti því að ákærði hefði rekið malbikssköfuna af miklu afli í andlit kæranda. Þykir verða að miða við þá lýsingu. Þá var það mat vitnisins B, að ákærði hefði gert þetta viljandi, enda hefði hann virst mjög æstur eftir að hann fékk á sig malbiksslettuna. Þótt ljóst sé að ákærða hafi brugðið við að fá malbiksslettu á sig umrætt sinn, verður með vísan til framangreinds vættis að telja þungt högg ákærða ekki verða skilgreint sem óviljandi viðbrögð við slettunni en fram er komið að ákærði leitaði ekki læknis vegna hennar. Er það því niðurstaða dómsins að ákærði hafi af ásetningi slegið malbikssköfu í andlit kæranda. Brot ákærða er rétt heimfært til refsiákvæða í ákærunni og verður hann sakfelldur eins og krafist er. Í læknisvottorði Gunnars Þórs Jónsonar, sem gefið var út í framhaldi af komu kæranda á slysadeild rétt eftir að umrædd atvik urðu, segir að kærandi hafi verið mjög bólginn yfir nefið, bæði hægra og vinstra megin, með sprungnar og bólgnar varir, sár hægra megin á nefi og mjög aumur þar við þreifingu. Eftir þessari lýsingu verður að telja sannað að ákærði hafi með líkamsárás sinni umrætt sinn valdið kæranda þeim áverkum, sem lýst er í ákæru, að undanskilinni tognun í baki. Ekki er í framangreindu vottorði Gunnars Þórs læknis minnst á tognunina og virðist sem kærandi hafi ekki kvartað yfir verkjum í baki fyrr en í september 2008. Verður því, gegn mótmælum ákærða, að telja ósannað að tognun í baki séu afleiðingar framangreindrar líkamsárásar ákærða. Refsing. Samkvæmt sakavottorði ákærða hefur hann ekki áður gerst sekur um refsiverðan verknað. Ekki þykja efni til að beita ákvæðum 218. gr. b almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þegar til alls framanritaðs er litið verður refsing ákærða talin hæfilega ákveðin fangelsi í 2 mánuði. Með hliðsjón af því að ákærði hefur ekki áður gerst sekur um refsiverðan verknað þykir rétt að skilorðsbinda refsinguna og falli hún niður að liðnum tveimur árum frá birtingu dóms þessa að telja, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Bótakrafa. Af hálfu Y hefur verið krafist skaðabóta úr hendi ákærða að fjárhæð 973.582 krónur auk vaxta samkvæmt IV. kafla vaxtalaga nr. 38/2001 frá 18. júlí 2008 en síðan dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá því að mánuður var liðinn frá því að bótakrafan var birt ákærða til greiðsludags. Krafan er sundurliðuð þannig: Ákærði hefur verið sakfelldur fyrir líkamsárás og ber honum að greiða brotaþola miskabætur samkvæmt a-lið 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Þegar litið er til þeirra afleiðinga, sem samkvæmt áðurgreindu telst sannað að ákærði hafi valdið brotaþola, verða bæturnar taldar hæfilega ákveðnar 100.000 krónur. Krafa um útlagðan kostnað er studd fullnægjandi gögnum og er hún tekin til greina eins og hún er fram sett. Bætur vegna lögmannsaðstoðar eru ákveðnar 150.000 krónur eins og krafist er. Samtals ber ákærða því að greiða brotaþola 323.582 krónur í skaðabætur. Tilgreiningubótakröfunnar í ákæru er ábótavant aðþví er varðartilgreiningu á upphafstíma vaxta samkvæmt IV. kafla vaxtalaga. Sækjandi óskaði eftir þvívið aðalmeðferð málsins að krafanyrði leiðrétt að þessu leytitil samræmis við framlagða bótakröfubrotaþola. Af hálfu ákærða var þesshins vegar krafist, að ekki yrðu dæmdir vextir og dráttarvextiraf bótakröfunni fyrr en frá uppsögudóms. Þótt tilgreining bótakröfu í ákæru hafi veriðábótavant, eins og lýst er hér aðframan, þykir ekki um að ræðaslíkan ágalla að það komi í veg fyrir að upphafstími vaxta verði ákvarðaðursamkvæmt fyrirmælum 8. gr. vaxtalaga, tilsamræmis við framlagða bótakröfu. Bera því tildæmdar bæturvexti samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 18. júlí 2008 þar til mánuður var liðinnfrá þeim tíma, er bótakrafanvar kynnt ákærða, en krafan var kynnt honum í þinghaldi 25. mars sl. Bera því bæturnardráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. vaxtalagafrá 25. apríl sl. til greiðsludags. Með vísan til ákvæða 1. mgr. 218. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála verður ákærði dæmdur til greiðslu alls sakarkostnaðar, 228.745 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Guðmundar B. Ólafssonar hrl., sem þykja hæfilega ákveðin 210.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Sigríður J. Hjaltested, fulltrúi lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu, flutti málið fyrir ákæruvaldið. Arnfríður Einarsdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómsorð: Ákærði, Marek Bogdan, sæti fangelsi í 2 mánuði. Frestað er framkvæmd refsingarinnar og fellur hún niður að liðnum 2 árum, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði greiði Y 323.582 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 18. júlí 2008 til 25. apríl 2009 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði sakarkostnað málsins, 228.745 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Guðmundar B. Ólafssonar hrl., 210.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti.
Mál nr. 330/1999
Ómerking Heimvísun Játningarmál
Þar sem ákærði hafði ekki skýlaust játað þá háttsemi sem honum var gefin að sök í ákæru var talið, að héraðsdómara hefði ekki verið rétt að fara með málið sem játningarmál samkvæmt 125. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Þótti ekki verða hjá því komist, að ómerkja héraðsdóm og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar af þessum sökum.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Pétur Kr. Hafstein, Guðrún Erlendsdóttir og Hrafn Bragason. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 5. ágúst 1999 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun og jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst staðfestingar á sakfellingu en þyngingar á refsingu. Ákærði krefst þess, að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað frá héraðsdómi en ella krefst hann sýknu. Verði á hvorugt fallist krefst ákærði vægari refsingar. Samkvæmt ákæru 16. mars 1999 var ákærði sóttur til saka fyrir brot gegn lögum um virðisaukaskatt og lögum um staðgreiðslu opinberra gjalda með því að hafa ekki, sem stjórnarmaður og framkvæmdastjóri Heimis ehf., staðið skil á virðisaukaskatti á árinu 1996, samtals að fjárhæð 2.630.881 krónu, eða skil á staðgreiðslu opinberra gjalda, sem haldið var eftir af launum starfsmanna Heimis ehf., á árunum 1995 og 1996, samtals að fjárhæð 269.389 krónur. Í ákæru er þetta talið varða við 1. mgr., sbr. 6. mgr., laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, sbr. 3. gr. laga nr. 42/1995, 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, sbr. 2. gr. laga nr. 42/1995, og 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 39/1995 og 139. gr. laga nr. 82/1998. Í skýrslu fyrir héraðsdómi 4. maí 1999 er eftirfarandi bókað: „Ákærði kveðst skýlaust játa að hafa gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæruskjali en kveðst ekki vera viss um að þessar fjárhæðir séu réttar og vísar til þeirra gagna sem lögð eru nú fram.“ Gögn þau, sem lögð voru fram, voru ljósrit af virðisaukaskattskýrslum Heimis ehf. og greiðslukvittun sýslumannsins í Kópavogi til fyrirtækisins. Var tekið fram, að gögnin sýndu, að greiðslan hefði ekki verið færð á yfirlit yfir innborganir vegna virðisaukaskatts. Málinu var frestað og næst tekið fyrir 12. maí, en þá voru lagðir fram hreyfingarlistar varðandi Heimi ehf. úr bókhaldi sýslumannsins í Kópavogi. Málinu var síðan frestað til 19. maí og aftur til 26. maí. Þá var lagt fram af ákæruvaldsins hálfu yfirlit um innborganir, greiðslustöðu o.fl. Í samræmi við framlögð skjöl var gerð sú breyting á ákæru af hálfu ákæranda, að fjárhæð vanskila vegna staðgreiðslu opinberra gjalda ársins 1996 var lækkuð úr 69.896 krónum í 11.703 krónur. Ákærði kom ekki fyrir dóminn á ný svo að honum gæfist kostur á að gera grein fyrir afstöðu sinni til ákæruatriða svo breyttra. Hins vegar var skriflegri gagnaöflun lýst lokið og bókað: „Ákærandi og verjandi tjá sig um lagaatriði og viðurlög.“ Verjandi krafðist síðan aðallega frávísunar málsins, til vara krafðist hann þess, að ákærði yrði sýknaður og til þrautavara að hann yrði dæmdur í vægustu refsingu, sem lög heimiluðu. Í héraðsdómi er tekið fram, að málið sé dæmt samkvæmt 125. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, en ákærði hafi játað afdráttarlaust að hafa gerst sekur um þá háttsemi, sem honum var gefin að sök í ákæru. Samkvæmt því, sem að framan er rakið er þó ljóst, að ekki var fullnægt því skilyrði fyrir meðferð máls eftir 125. gr. laga nr. 19/1991, að ákærði hefði játað skýlaust alla þá háttsemi, sem honum var gefin að sök. Verður ekki komist hjá því að ómerkja héraðsdóm og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar. Samkvæmt þessum úrslitum verður allur sakarkostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti felldur á ríkissjóð þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða á báðum dómstigum, svo sem í dómsorði greinir. Það athugast, að héraðsdómara hefði verið rétt að bóka skilmerkilega í þinghaldi 26. maí 1999, að málið yrði dæmt samkvæmt 125. gr. laga nr. 19/1991. D ó m s o r ð: Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur, og er málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Sakarkostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða í héraði, Erlu S. Árnadóttur hæstaréttarlögmanns, 140.000 krónur, og sama verjanda fyrir Hæstarétti, 60.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 28. júní 1999. Ár 1999, mánudaginn 28 júní er á dómþingi Héraðsdóms Reykjaness sem háð er að Brekkugötu 2 í Hafnarfirði af Guðmundi L. Jóhannessyni héraðsdómara kveðinn upp dómur í málinu nr. S-249/1999: Ákæruvaldið gegn Sigurði Heimi Sigurðssyni, sem dómtekið var 26. maí s.l. Málið er með ákæru útgefinni 16. mars s.l. höfðað gegn Sigurði Heimi Sigurðssyni, Galtalind 16, 200 Kópavogi, kt. 300549-4629, fyrir eftirtalin refsilagabrot: „I.Fyrir brot gegn lögum um virðisaukskatt með því að hafa eigi, sem stjórnarmaður og framkvæmdastjóri Heimis ehf., kt. 650992-2379, í samræmi við það sem lög áskilja, staðið Sýslumanninum í Kópavogi skil á virðisaukaskatti, á árinu 1996, samtals að fjárhæð kr. 2.630.881 og sundurliðast sem hér greinir: Greiðslutímabil: Árið 1996 Janúar - febrúar kr. 340.052 Mars - apríl kr. 718.601 Maí - júní kr. 1.572.228kr. 2.630.881 Samtals kr. 2.630.881 Telst þetta varða við 1. mgr. 6. mgr., laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, sbr. 3. gr. laga nr. 42/1995 og 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 39/1995, sbr. nú einnig 139. gr. laga nr. 82/1998. II. Fyrir brot gegn lögum um staðgreiðslu opinberra gjalda, með því að hafa eigi, sem stjórnarmaður og framkvæmdastjóri Heimis ehf., kt. 650992-2379, í samræmi við það sem lög áskilja, staðið Sýslumanninum í Kópavogi skil á staðgreiðslu opinberra gjalda, sem haldið var eftir af launum starfsmanna Heimis ehf., á árunum 1995 og 1996, samtals að fjárhæð kr. 296.389 og sundurliðast sem hér greinir: Greiðslutímabil: Árið 1995 Júlí kr. 18.735 Desember kr. 180.758 kr. 199.493 Árið 1996 Maí kr. 69.896 kr. 69.896 Samtals kr. 269.389 Telst þetta varða við 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987, sbr. 2. gr. laga nr. 42/1995 og 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 1. gr. laga nr. 39/1995, sbr. nr. einnig 139. gr. laga nr. 82/1998. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar fyrir framangreind brot.“ Undir rekstri málsins var gerð sú breyting á II. kafla ákærunnar af hálfu ákæruvaldsins að inn í liðinn maí 1996 var sett kr. 11.703,- í stað kr. 69.836,- og samtala kr. 211.196,- í stað kr. 269.389,- Málið er dæmt samkvæmt 125. gr. laga nr. 19/1991. Ákærður hefur játað afdráttarlaust að hafa gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru. Af hans hálfu voru þó lögð fram ljósrit af virðisaukaskattsskýrslum dskj. nr. 5-7 og greiðslukvittun frá sýslumanninum í Kópavogi til Heimis ehf., en hann taldi að ættu að leiða til leiðréttingar á fjárhæðum í ákæru. Málinu hefur verið frestað nokkrum sinnum, svo að ákærandi og verjandi ákærða hafi getað yfirfarið kæru- og rannsóknargögn og borið saman við þau gögn sem lögð hafi verið fram af ákærða til styrktar efasemdum hans um fjárhæðir í ákæru. Þessar kannanir hafa leitt til framangreindrar leiðréttingar á ákæru. Ákærður hefur gert þessar kröfur: 1. Að málinu verði vísað frá dómi. 2. Að hann verði alfarið sýknaður af kröfum ákæruvaldsins. 3. Að hann hljóti þá vægustu refsingu sem lög heimili. Í öllum tilvikum er krafist málsvarnarlauna til skipaðs verjanda hans Erlu S. Árnadóttur hrl. Frávísunarkröfu sína byggir ákærður á því, að ekki hafi verið tilefni til að gefa út ákæru í málinu, þar eð það hafi ekki verið fullrannsakað og er þá vísað einkum til skjala nr. 5 og 8 og greiðslu á 140.718,- sem ekki sé getið á yfirliti merkt skjal nr. 3.II.7 sbr. tímabil 32 sem þar er tilgreint. Einnig er vísað til 29. gr. laga nr. 201/1995 og er því haldið fram að málinu hafi átt að vísa til yfirskattanefndar, nema undanskot nemi verulegri fjárhæð. Þá er og vísað til 11. og 12. gr. stjórnsýslulaga og að ekki skyldi áður kannað um innborganir. Ekki er fallist á þetta. Rannsókn máls þessa var með eðlilegum og venjulegum hætti og átti ákærður við hana kost á að koma að öllum þeim gögnum sem hann óskaði og að skýra mál sitt og hefur frekari könnun á gögnum ákæruvaldsins við rekstur málsins einungis leitt til lítils háttar breytingu á ákæru. Ekki er heldur fallist á að undanskotið hafi verið óverulegt. Kröfunni er því hrundið. Sýknukröfuna byggir ákærði aðallega á því að hann hafi afhent virðisaukaskattsskýrslur á réttum tíma og hafi ekki hagnast á persónulega af ætluðu broti og langt sé liðið frá því að það eigi að hafa gerst, en rannsókn málsins þó verið einföld. Þá er vísað til 67. sbr. 65 gr. stjórnarskrár, sbr. 3. og 5. gr. stjórnskipulaga, 5. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 14. gr. viðaukans við hann, en það samrýmist ekki þessum ákvæðum að gera það refsivert að greiða ekki skattskuld. Þá er bent á, að virðisaukaskattur sé ekki vörsluskattur, þar eð hann sé óháður greiðslu fyrir sölu á vörum eða þjónustu. Hér sé því nánast um að ræða venjulega fjárkröfu. Þá er vísað til 289. gr. dönsku hgl., sem gangi skemur en þau íslensku um sama efni. Ákærða er ekki gert að sök að hafa ekki skilað skattsskýrslum, heldur að hafa ekki gert skil á álögðum virðisaukaskatti og afdregnum staðgreiðsluskatti. Virðisaukaskattur er lagður á veltu sem nær yfir tvo mánuði áður en skýrslu er skilað og kemur ekki til greiðslu fyrr en um 2 mánuðum síðar. Þannig að yfirleitt hefur fengist greiðsla á skattinum í sambandi við hlutaðeigandi sölu, er að því kemur að gera skil á honum til sýslumanns. Virðisaukaskattinn ber að innheimta af kaupanda um leið og sala fer fram og telst eign ríkissjóðs og bera að skila til innheimtumanna hans eins og mælt er fyrir um í lögum nr. 50/1988 sbr. síðari breytingar á lögunum, og er óheimilt að draga þetta fé inn í rekstur fyrirtækja, nema hagur þess sé þannig að öruggt sé um getu þess til að skila því til innheimtumanns á tilskyldum tíma. Bæði virðisaukaskattur og staðgreiðsluskattur verða að teljast vörsluskattar og verður að líkja vanskilum á þeim við fjárdráttarbrot en refsing við slíkum brotum gefur engan veginn talist stríða gegn þeim mannréttindaákvæðum, sem ákærður vísar til. Sýknukrafa ákærða er því ekki tekin til greina. Um lækkunarkröfuna er vísað til greinargerðar með lögum um virðisaukaskatt, en samkvæmt þargreindum sjónarmiðum verði brot ákærða að teljast minniháttar sbr. og dómur frá 18. júní 1998 í máli ákæruvaldsins gegn Steinari Birgi Ísleifssyni og ennfremur beri að taka tillit til þess, að ekki hafi verið fullkannað um innborganir af hálfu ákærða. Þrátt fyrir að ítarlega hafi verið farið yfir gögnin með verjanda ákærða, hefur ekki tekist að sanna eða gera líklegt að allar innborganir ákærða á sköttum vegna Heimis ehf. hafi ekki komist til skila og komið til frádráttar skattskuld hans. Í málinu þykir mega byggja á því að vanskil ákærða séu með þeim hætti sem lýst er í ákæru eins og hún er eftir breytinguna og þykir hann með því hafa gerst sekur við þau refsiákvæði sem tilgreind eru í ákæru. Óumdeilt er að frá 8. júlí 1996 til 30. ágúst 1998 var greitt inn á virðisaukaskattsskuld Heimis ehf. kr. 2.304.201,- og af því hafa kr. 1.280.505 gengið til greiðslu á virðisaukaskattsskuldum og gjöldum sem lögð höfðu verið á og bar að greiða fyrir gildistöku laga nr. 42/1995 9. mars 1995. Þá hafði hann fengið endurgreiddan virðisaukaskatt vegna vinnu á byggingarstað kr. 1.309.838,- og hafa kr. 985.062,- af endurgreiðslunni farið til að jafna virðisaukaskattsskuld Heimis ehf. sem myndast hafði fyrir gildistökuna. Alls fóru því kr. 2.265.567 til greiðslu skulda og gjalda sem myndast höfðu fyrir gildistökuna. Ákærður hefur ekki sætt viðurlögum sem skipta hér máli. Við refsimat í málinu verður miðað við að greiðslur þessar hefðu gengið til greiðslu virðisaukaskattsins sem féll á Heimi ehf. eftir gildistöku laganna, svo sem ákærða er hagfelldast, en þegar litið er til þess hversu mikil hækkun varð á lágmarksrefsingu við vanskilum með lögum nr. 42/1995 verður að meta það óeðlilega ósanngjarnt, að ráðstafa greiðslum inn á virðisaukaskattsskuld, sem inntar voru af hendi eftir gildistöku laganna og eftir að lagður hafði verið á sá virðisaukaskattur, sem ákært er út af, til að jafna skuldir, þar sem við vanskilin vörðuðu mikið vægari refsingu skv. tíðkanlegri dómvenju. Refsing ákærða þykir að þessu athuguðu hæfilega ákveðin sekt kr. 2.000.000.- og komi 3ja mánaða fangelsi í stað sektarinnar verði hún ekki greidd innan 4ra vikna frá birtingu dóms þessa. Telja verður fjárhæðir þær samanlagt, sem tilgreindar eru um vanskil á virðisaukasköttum og afdregnum staðgreiðsluskatta séu verulegar og sakir allmiklar sbr. 6. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988, og 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. lög nr. 39/1995 og ber því og að ákvarða ákærða fangelsisrefsingu í málinu, sem þykir hæfileg 45 dagar og þykir eftir atvikum mega fresta fullnustu þessarar refsingar og niður falli hún að liðnum 2 árum haldi ákærður almennt skilorð samkvæmt 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. lög nr. 22/1955. Dæma ber ákærða til greiðslu alls sakarkostnaðar, þar með talin málsvarnarlaun til skipaðs verjanda hrl. Erlu S. Árnadóttur, sem ákveðst kr. 140.000. Vegna anna af hálfu dómarans við önnur störf, hefur dómsuppsagan í málinu dregist lítillega. Dómsorð: Ákærður, Sigurður Heimir Sigurðsson, greiði í sekt kr. 2.000.000,- og komi 3ja mánaða fangelsi í stað sektarinnar verði hún eigi greidd innan 4ra vikna frá birtingu dóms þessa. Ákærður sæti og fangelsi í 45 daga en fresta skal fullnustu refsingarinnar og niður skal hún falla að liðnum 2 árum haldi ákærður almennt skilorð samkvæmt 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. lög nr. 22/1955. Ákærður greiði allan sakarkostnað þar með talin málsvarnalaun til skipaðs verjanda hrl. Erlu S. Árnadóttur kr. 140.000.-
Mál nr. 406/2002
Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Lögreglustjórinn í Reykjavík hefur krafist þess að X, nú gæsluvarðhaldsfanga á Litla-Hrauni, verði á grundvelli 2. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi þar til dómur gengur í máli hans en þó ekki lengur en til þriðjudagsins 19. nóvember 2002 klukkan 16.00.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 30. ágúst 2002, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 2. september sama árs. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 27. ágúst 2002, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til þriðjudagsins 19. nóvember nk. kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Þá krefst hann þess að sér verði dæmdur kærumálskostnaður. Sóknaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 570/2012
Samaðild Eignarréttur Fasteign
Staðfest var niðurstaða héraðsdóms um að Þ ehf. bæri að veita M ehf. aðgang að 49 forsteyptum steinum, á leigulóð Þ ehf., til brottflutnings, en M ehf. hafði keypt steinana af þrotabúi fyrrum leigutaka lóðarinnar. Í dómi Hæstaréttar kom m.a. fram að Þ ehf. hefði ekki sýnt fram á að hann ætti nein þau réttindi sem staðið gætu því í vegi að M ehf. neytti eignarréttar síns að hinum umþrættu steinum.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson og Helgi I. Jónsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. ágúst 2012. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Atvik máls þessa eru ekki með þeim hætti að áfrýjandi og Ekkjufellssel sf., sem stefnt var til réttargæslu í héraði, beri óskipta skyldu í málinu og bar því ekki nauðsyn til að stefna þeim báðum, sbr. 1. mgr. 18. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Áfrýjandi hefur ekki sýnt fram á að hann eigi nein þau réttindi sem staðið getið því í vegi að stefndi neyti eignarréttar síns að hinum umþrættu steinum. Að þessu gættu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Þórfell ehf., greiði stefnda, Malbikun KM ehf., 450.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Austurlands 29. maí 2012. Mál þetta, sem tekið var til dóms 12. apríl 2012, var höfðað 21. september 2011, af Malbikun KM ehf., Vörðutúni 4, Akureyri, gegn Þórfelli ehf., Reynivöllum 3, Egilsstöðum og til réttargæslu Ekkjufellsseli sf., Bólstaðarhlíð 41, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær að hið stefnda félag, Þórfell ehf., verði dæmt til að veita stefnanda aðgang að 49 forsteyptum steinum til brottflutnings, en steinarnir séu á lóð nr. 7 við Selhöfða, Fljótsdalshéraði. Þá er gerð krafa um málskostnað. Dómkröfur stefnda eru þær að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda. Þá er krafist málskostnaðar. Réttargæslustefndi hefur ekki látið málið til sín taka. Undir rekstri málsins féll stefndi frá kröfu sem höfð var uppi í greinargerð hans um frávísun málsins frá dómi. I Málsatvik eru þau að stefndi hefur frá 1. júní 2009 leigt iðnaðarlóð úr landi í eigu réttargæslustefnda. Þar áður mun fyrirtækið GMV ehf., áður Malarvinnslan hf., hafa leigt lóðina um árabil. Mun það fyrirtæki hafa komið þeim forsteyptu steinum sem um er deilt í þessu máli fyrir á lóðinni og nýtt þá sem skilrúm milli efnishauga. GMV ehf. var úrskurðað gjaldþrota 11. nóvember 2008. Í málinu liggur fyrir afsal, dags. 25. ágúst 2010, þar sem skiptastjóri fyrir hönd þrotabúsins afsalar stefnanda 96 steyptum steinum, sem notaðir hafi verið sem skilrúm fyrir malarhauga og staðsettir séu á umræddri lóð. Í stefnu er málavöxtum nánar svo lýst að stefnandi hafi leitaði til G.V. Grafa ehf. á Akureyri um flutning á steinunum til Akureyrar síðla sumars 2010, en áður hafi vörubifreið á vegum stefnanda, sem leið hafi átt frá Hornafirði án farms til Akureyrar, tekið 4 steina og notið aðstoðar starfsmanna stefnda við að koma þeim á pall bifreiðarinnar. Er fyrirsvarsmaður G.V. Grafa ehf. hafi haft samband við fyrirsvarsmenn stefnda og tilkynnt að steinarnir yrðu sóttir hafi verið komið annað hljóð í strokkinn og synjað hafi verið um töku steinanna. Hafi stefnandi þá leitað til lögmanns sem með bréfi, dags. 3. september 2010, hafi spurst fyrir um hvað ylli því að staðið væri gegn afhendingu steinanna. Svar hafi borist með bréfi lögmanns stefnda, dags. 17. september 2010, þar sem fram hafi komið að svokallaðar þrær væru með steyptu gólfi og veggjum úr forsteyptum steinum sem væru varanlega festir við gólfið og það varanlega skeytt við fasteign Ekkjufellssels og því hluti hennar. Hafi lögmaðurinn jafnframt talið að mannvirki þessi hafi orðið eign réttargæslustefnda við gjaldþrot GMV ehf. Hafi afhendingu steinanna því verið hafnað. Þar eð lögmaðurinn hafi eingöngu svarað fyrir hönd stefnda sem leigutaka hafi lögmaður stefnanda ritað fyrirsvarsmanni réttargæslustefnda bréf 24. september 2010 og spurt hins sama, þ.e. hvers vegna staðið væri gegn afhendingu steinanna. Svar hafi borist með tölvupósti 28. september sama ár þar sem sagt hafi: „Þetta mál er alfarið í höndum leigutaka að lóðinni Selhöfða 2, Þórfells ehf. þar sem þeir hafa allan umráðarétt yfir lóðinni samkvæmt lóðarleigusamningi.“ Þar sem lausn hafi ekki fengist með þessum svörum hafi stefnandi hinn 8. október 2010 óskað innsetningar með beinni aðfarargerð fyrir Héraðsdómi Austurlands og snúið þeirri kröfu að stefnda, enda hafi ekki verið að sjá að fyrirsvarsmaður réttargæslustefnda vildi neitt að málum koma, en í fyrrgreindu tölvubréfi fyrirsvarsmann réttargæslustefnda hafi hann haft á orði að hann hefði ekki tök á að svara bréflega fyrir 1. október. Engin frekari svör hafi borist frá réttargæslustefnda. Með úrskurði uppkveðnum 16. desember 2010 hafi innsetningu verið hafnað, meðal annars með þeim rökum að uppi væri verulegur vafi um hvort umræddir steinar, eins og frá þeim væri gengið á nefndri lóð, væru varanlega skeyttir við lóðina og þannig hluti fasteignarinnar eða hvort þeir yrðu með réttu taldir lausafé. Ekki hafi verið gengið á vettvang í málinu til könnunar aðstæðum á lóðinni. Í framhaldi af þessari niðurstöðu hafi stefnandi óskað þess að dómkvaddur yrði hæfur og óvilhallur matsmaður til að skoða og meta fyrirkomulag forsteyptra steina á lóð nr. 7 við Selhöfða 2, Fljótsdalshéraði. Til verksins hafi verið dómkvaddur Björn Gústafsson, byggingaverkfræðingur og hafi hann skilað matsgerð 27. maí 2011. Hinn 11. júlí hafi stefnda verið sent bréf, ásamt matsgerðinni og í því gerð krafa um að stefnda veitti aðgang að margnefndum steinum eða tilgreindi hvort krafist yrði yfirmats. Óskað hafi verið svars fyrir 25. júlí 2011, en ekkert svar hafi borist. Í ljósi þessarar afstöðu stefnda sé stefnanda nauðugur sá kostur að höfða mál til að ná fram rétti sínum. Í greinargerð er málsatvikum eins og þau snúa að stefnda lýst í einu lagi með málsástæðum hans, en að þeirri lýsingu verður vikið síðar. Við aðalmeðferð málsins gáfu skýrslur sem vitni Sverrir Már Sverrisson, starfsmaður stefnanda, Björn Gústafsson byggingaverkfræðingur og dómkvaddur matsmaður, Anna Dóra Helgadóttir, fyrrverandi framkvæmdastjóri GMV ehf. og Sveinn Andri Sveinsson hrl., skiptastjóri þrotabús GMV ehf. Ekki eru efni til að rekja framburði þeirra fyrir dómi hér en að þeim verður vikið eftir því sem þörf er á í niðurstöðukafla þessa dóms. II Af hálfu stefnanda er málsástæðum og lagarökum lýst svo að í málinu sé uppi sú sérkennilega staða að leigutaki lóðar, stefndi í máli þessu, komi í veg fyrir að veittur sé aðgangur að söluhlutum sem réttur eigandi hafi selt og kaupandi, stefnandi þessa máls, hafi átt að fá afhenta, enda hafi hann greitt kaupverðið og fengið óskilyrt afsal fyrir þeim í hendur. Ekki liggi fyrir neinar upplýsingar um að stefndi hafi umboð eiganda lóðarinnar, þar sem söluhlutirnir séu, til þess að halda þeim og synja afhendingar. Fyrirsvarsmanni Ekkjufellssels sf., eiganda lóðarinnar, hafi því verið gefið færi á að gæta réttar síns, telji hann umrædda forsteypta steina eign sína, með því að honum sé stefnt til réttargæslu í málinu. Í gegnum allan þann feril sem liggi að baki í máli þessu og lýst hafi verið hér að framan, hafi fyrirsvarsmaður réttargæslustefnda aðeins í stuttu tölvubréfi vísað í lóðarleigusamning sem stefndi hafi og að málið sé í höndum stefnda sem leigutaka. Matsskoðun og matsfund, sem eigandi hafi verið boðaður til, hafi hann ekki látið sig varða, né hafi nokkuð heyrst frá honum. Hvergi hafi komið fram að réttargæslustefndi telji sig eiganda steinanna, enda ekkert skjalfest til um slíkt og lögmaður þrotabúsins hefði þá varla talið sig hafa heimild til sölu þeirra væri svo. Stefndi virðist þannig hafa tekið upp þykkjuna fyrir lóðareigandann og standi á því fastar en fótunum að um hluta fasteignar sé að ræða og hafni því að steinarnir verði færðir brott. Stefnandi hafi ekki fengið aðgang að þeim og í úrskurði vegna aðfararbeiðni hafi vafi verið talinn leika á um hvort um hluta fasteignarinnar væri að ræða eða lausafé og beinni aðfarargerð því hafnað. Stefnandi hafi því aflað mats með dómkvaðningu matsmanns, sem nú liggi fyrir. Matspurning til matsmanns hafi hljóðað svo: „Matsmaður skoði og láti uppi álit sitt um hvernig er komið fyrir 96 forsteyptum steinum á lóð nr. 7 við Selhöfða 2, Fljótsdalshéraði, hvort og hvernig þeir voru samtengdir og festir og hvort umbúnaður þeirra sé varanlegur eða auðvelt að breyta.“ Matsmaður hafi lýst öllum aðstæðum á lóðinni er snerti fyrirkomulag steinanna og hafi þá komið í ljós að eftir á staðnum séu 49 steinar sem myndi umgjörð um efnisþrær en einn steinn liggi þó á hlið, þ.e. sé laus utan raða. Samkvæmt uppdrætti í matsgerðinni, þar sem dregin sé upp grunnmynd af steinunum, komi fram að 23 steinar hafi verið fjarlægðir en 48 standi eftir. Fram komi í matsgerðinni að matsmaður telji að hafi steinarnir verið 96 ætti kaupandinn að hafa fengið 96 að frádregnum 49 steinum eða 47 steina í sína vörslu. Svo sé ekki, en 4-5 steina hafi stefnandi fengið þegar vörubifreið á hans vegum hafi átt leið um frá Hornafirði til Akureyrar eins og áður sé lýst. Óupplýst sé hins vegar hvar 42-43 steinar séu niður komnir en 96 steinum hafi verið afsalað. Matsmaður lýsi síðan öllum aðstæðum og komi fram að fyrirkomulag steinanna, sem raðað sé í skilrúm, sé þannig að þeir séu ekki festir saman en stýring sé milli þeirra og síðan séu á milli raða steyptar plötur, 150 mm, sem liggi upp að brún steinanna en tengist þeim ekki að öðru leyti. Bendineti hafi verið komið fyrir í plötum en þó ekki alls staðar. Enn segi í matsgerðinni: „Steinarnir eru ekki festir saman en áður nefnd stýring er á milli þeirra til að þeir mislandi ekki. Til þess að ná steinunum í röðum A, B og C, þarf fyrst að draga þá út úr stýringunum u.þ.b. 50 mm og eftir það er hægt að hífa þá upp t.d. á boltunum sem standa upp úr þeim og notaðir hafa verið til að koma þeim fyrir í upphafi. Varðandi steina í röðum D og E þarf fyrst að brjóta úr plöturöðinni öðrum megin við steinana svo hægt sé að draga þá úr stýringunni og hífa þá upp þar sem plöturnar klemma að þeim frá báðum hliðum, en engin tenging er milli steina og platna. Draga þarf steina varlega út úr stýringu til að skemma ekki stýringarnar.” Loks svari matsmaður því hvort umbúnaður steinanna sé varanlegur eða auðvelt að breyta þannig: „Tiltölulega auðvelt er að ná steinunum í burtu, en miðað við núverandi aðstæður þarf að tæma hólfin milli raðanna eða allavega minnka verulega í þeim til að ná steinunum í burtu og eins til að mismunandi efni blandist ekki saman, en eins og áður kemur fram þarf að brjóta tvær plöturaðir þar sem steinar eru klemmdir milli steyptra botnplatna.“ Af þessum lýsingum matsmanns verði ekki annað ráðið en steinunum hafi verið þannig fyrir komið að auðvelt væri að breyta uppröðun og/eða fjarlægja þá. Eins og áður hafi verið nefnt séu þeir forsteyptir og síðan komið fyrir. Plötur sem ekki tengist þeim séu steyptar á milli, væntanlega sem þrifalag svo mold eða steinefni úr jörð blandist ekki við efni sem geyma eigi. Þá sýni það að a.m.k. 23 steinar hafi verið fjarlægðir án þess að verulegt rask hafi orðið að slíkt sé auðvelt. Það sé því engan veginn hægt að álykta sem svo að hér sé um hluta fasteignar að ræða eða viðskeytt og varanlegt mannvirki. Mjög auðvelt sé að koma steinunum fyrir á öðrum stað til ýmissa nota, án þess að fasteigninni, lóðinni sem slíkri, sé á nokkurn hátt spillt, enda geti þessi bráðabirgðaskilrúm engan veginn talist til fasteignarinnar. Af myndum sýnist svo sem a.m.k. hluti lóðarinnar sé grjótnám, þar sem hafi verið unnið efni og því væntanlega sturtað í hauga og til þægindaauka þessum steinum raðað upp í skilrúm svo mismunandi efni blandist ekki saman. Ekki komi fram í lóðarleigusamningum, hvorki þeim tveimur samningum sem gerðir hafi verið við Malarvinnsluna hf. 1998 og 2005 né heldur við stefnda 2009 að lóðin sé sérstaklega ætluð til námuvinnslu eða steinefnaöflunar, heldur séu almenn ákvæði um notkun og í niðurlagi þess sem segi um rétt leigutaka til afnota hennar sé sagt: „[ ] svo og til geymslu á malarefni.” Lóðin sé því til ýmissa nota og sé geymsla efnis eitt atriðið. Ekki sé getið um nein sérstök mannvirki en getið um heimild til afnota vegar. Í fræðikenningum sé fasteign talin afmarkað land ásamt eðlilegum hlutum landsins lífrænum og ólífrænum og þeim mannvirkjum, sem varanlega séu við landið skeytt. Í 3. gr. laga nr. 6/2001, um skráningu og mat fasteigna, sé orðalagið líkt. Skilgreiningin sé því sú að mannvirki eða tilfæringar séu varanlegar. Væru t.d. efnisþrær með steinsteyptum veggjum, sem grundaðir hefðu verið á steyptum undirstöðum í jörð, þannig að frostlyfting yrði ekki, væri um varanlega tengingu við fasteign að ræða og veggirnir væntanlega metnir sem sérstök eining í fasteignamati og eftir atvikum greidd af þeim fasteignagjöld. Í þessu tilfelli sé slíku ekki fyrir að fara. Þessi skilrúm, sem stakir forsteyptir steinar séu látnir mynda, sé auðveldlega hægt að sundurskilja og færa til á staðnum eða flytja, hvert sem er og sé ekki hægt að telja annað en lausafé. Það sé sama hvernig á það sé litið, það séu ekki neinar forsendur til að telja að hér sé um viðskeytingu að ræða þannig að hið viðskeytta teljist órjúfanlegur hluti fasteignarinnar, enda sé auðveldlega og án nokkurs teljandi rasks unnt að fjarlægja umrædda steina. Það séu því engin rök fyrir því að stefndi tálmi stefnanda að ná þessum steinum sem hann hafi keypt og fengið afsal fyrir. Sannarlega hafi stefndi keypt af þrotabúinu efni sem nýtilegt hafi verið á staðnum með kaupsamningi, dags. 25. maí 2009. Þar sé nákvæm upptalning á hinu selda en hinir forsteyptu steinar séu ekki nefndir, né neitt um aðstæður á staðnum. Ekkert liggi fyrir um afstöðu réttargæslustefnda, annað en það sem áður sé gerið um að hann telji mál þetta, varðandi afhendingu steinanna, alfarið vera í höndum leigutaka, þ.e. stefnda. Þar sem hvergi hafi komið fram neitt frekar um afstöðu eiganda lóðarinnar, né að hann virðist láta sig nokkru varða þær aðgerðir, aðfararbeiðni og beiðni um mat dómkvadds matsmanns sem fram hafi farið, sýnist slíkt benda til þess að hann telji það algjörlega óviðkomandi sér. Um lagarök kveðst stefnandi vísa til ákvæða samninga- og eignarréttar svo og laga nr. 6/2001, um skráningu og mat fasteigna, einkum 3. gr. þeirra laga. Varðandi mats- og málskostnað sé vísað til e. liðar 129. gr. og 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. III Í greinargerð stefnda er málsatvikum, málsástæðum og lagarökum lýst í einu lagi svo að stefndi hafi frá 1. júní 2009 haft á leigu lóðina nr. 7 að Selhöfða 2, Fljótsdalshéraði, en leigusali sé réttargæslustefndi. Malarvinnslan hf., sem síðar hafi fengið heitið GMV ehf., hafi áður leigt lóð þessa, en félagið hafi verið úrskurðað gjaldþrota 11. nóvember 2008. Réttargæslustefnda hafi engar tilkynningar borist frá skiptastjóra þrotabús GMV ehf. um áframhaldandi afnot hins leigða samkvæmt 91. og 97. gr. laga nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti. Tæplega ári eftir að skiptastjórinn hafi tekið við forræði bús GMV ehf., hafi hann sent sýslumanninum á Seyðisfirði bréf, þar sem óskað hafi verið aflýsingar á lóðarleigusamningi um lóð nr. 7, Selhöfða 2. Í því bréfi hafi komið fram að þrotabúið hygðist ekki halda uppi réttindum og skyldum samkvæmt leigusamningnum. Samkvæmt leigusamningi réttargæslustefnda og GMV ehf. hafi GMV ehf. mátt byggja á lóðinni og geyma þar malarefni. Til tryggingar skilvísri greiðslu leigu og dráttarvaxta skyldu öll mannvirki á hinni leigðu lóð standa að veði. Meðal þeirra mannvirkja sem GMV ehf. hafi byggt á lóðinni hafi verið geymsluþró fyrir möl. Nákvæma lýsingu á gerð hennar sé að finna í matsgerð sem stefnandi hafi lagt fram. Þessi mannvirki hafi staðið að veði fyrir leigugreiðslum til réttargæslustefnda. Leigusamningnum hafi verið þinglýst þannig að allir hafi vitað eða mátt vita um réttindi og skyldur GMV ehf. gagnvart réttargæslustefnda. Skiptastjóri þrotabúsins hafi því ekki getað ráðstafað mannvirkjum þessum til þriðja manns, nema með samþykki réttargæslustefnda. Hafi skiptastjórinn gert slíkt án undangengis samþykkis, hafi hann annars vegar gengið á rétt réttargæslustefnda og gat auk þess orðið að svara viðsemjanda sínum til vanheimildar eftir ákvæðum 41. gr. laga nr. 50/2000, um lausafjárkaup, en ákvæði 41. gr. laganna mæli fyrir um réttarstöðu kaupanda lausafjár, sem þriðji maður eigi eignarrétt, veðrétt eða annan rétt yfir. Sambærilegt ákvæði sé í 46. gr. laga nr. 40/2002, um fasteignakaup. Með kaupsamningi, dags. 23. maí 2009, hafi skiptastjóri þrotabús GMV ehf. selt Jóni Hlíðdal Sigbjörnssyni og Baldri Grétarssyni alla möl sem þrotabúið hafi átt á lóðinni nr. 7 við Selhöfða 2. Þegar frá kaupunum hafi verið gengið hafi ekki komið fram hjá skiptastjóra þrotabúsins að búið ætti malarþróna og að kaupendum malarinnar bæri að tæma þróna svo búið gæti ráðstafað henni eða þeim einingum sem hún væri gerð úr. Eins og fyrr sagði hafi stefndi þessa máls, sem sé félag þeirra Jóns og Baldurs, tekið lóðina nr. 7 við Selhöfða 2 á leigu af réttagæslustefnda frá og með 1. júní 2009. Gengið hafi verið frá formlegum leigusamningi þann 30. ágúst 2009. Leigusamningurinn hafi verið afhentur til þinglýsingar hjá sýslumanninum á Seyðisfirði þann 15. september 2009 og færður í fasteignabók embættisins þann 17. sama mánaðar, með þeim réttaráhrifum að allir hafi vitað eða mátt vita um réttindi stefnda og réttagæslustefnda, sbr. m.a. ákvæði IV. kafla þinglýsingalaga nr. 39/1978. Stefndi hafi leigt lóðina með malarþrónni, sem þrotabú GMV ehf., hafi skeytt við lóðina á leigutímanum. Malarþróin hafi fallið til réttargæslustefnda við lok leigusamnings réttargæslustefnda og þrotabús GMV ehf., sem þrotabúið hafi látið aflýsa með bréfi til sýslumannsins á Seyðisfirði þann 14. september 2009. Með afsali, dags. 25. ágúst 2010, hafi skiptastjóri þrotabús GMV ehf. selt stefnanda svokölluð skilrúm fyrir malarhauga. Í afsalinu segi að um 96 steypta steina sé að ræða, ,,sem voru/eru staðsettir á lóð við Selhöfða 2, lóð 7, Fljótsdalshéraði.“ Samkvæmt matsgerð, sem stefnandi hafi lagt fram, muni 48 steinar mynda malarþró þá sem sé á lóð 7 við Selhöfða 2. Í stefnu komi fram að stefnandi hafi fengið 4 steina afhenta í kjölfar kaupanna 2010. Ekkert sé hins vegar vitað um 42 til 43 steina. Af hálfu stefnda er bent á að í raun sé með öllu óljóst hvort skiptastjóri þrotabús GMV ehf. hafi fyrir hönd þrotabúsins ætlað að selja stefnanda steinana sem myndi malarþróna á lóð nr. 7 við Selhöfða 2 og geymi mölina sem skiptastjórinn hafi selt stefnda í maí 2009. Vel megi vera að þrotabúið hafi átt einhverja lausa steina á lóðinni. Ljóst sé af stefnu, að stefnanda viti ekkert um 42 til 43 af þeim 96 steinum sem hann hafi keypt af þrotabúi GMV ehf. Stefnandi verði að bera hallann af allri þessari óvissu og því að hafa ekki skoðað hið selda fyrir kaupin og gengið úr skugga um að það væri til og því mögulegt að afhenda það. Þann 15. október 2010 hafi stefnandi reynt að fá sig settan inn í umráð þeirra steina sem myndi umgjörð og skilrúm um mölina, sem stefndi hafi keypt af þrotabúinu 23. maí 2009, en þeirri kröfu hafi verið hafnað með úrskurði héraðsdóms Austurlands uppkveðnum 16. nóvember 2010 í málinu A-15/2010. Í greinargerð eru raktar málsástæður fyrir kröfu stefnda um frávísun málsins frá dómi, sem stefndi féll frá undir rekstri málsins. Bendir stefndi þar í fyrsta lagi á að dómkrafa þessa máls sé í raun hin sama og í málinu nr. A-15/2010, þar sem nú sé krafist aðgangs að 49 forsteyptum steinum til brottflutnings en áður hafi þeir verið 96. Dómnum beri því að vísa máli þessu frá ex officio, sbr. 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Í öðru lagi sé til þess að líta, að steinar þeir sem stefnandi krefjist aðgangs að séu á lóð sem réttargæslustefndi eigi og hafi leigt GMV ehf., samkvæmt leigusamningi frá febrúar 2005. Leigutakinn hafi orðið gjaldþrota og þrotabú hans hafi seint og um síðir ákveðið að nota sér ekki rétt sinn samkvæmt leigusamningnum og látið aflýsa honum. Á hinni leigðu lóð hafi GMV ehf. gert þró til geymslu malar, mismunandi gerðar; þró með steyptri plötu, útveggjum og skilrúmum úr forsteyptum steinum. Við gjaldþrot GMV ehf. hafi leigusamningur aðilanna fallið úr gildi og öll mannvirki á hinu leigða hafi fallið til réttargæslustefnda. Mölina í þrónni hafi þrotabúið selt stefnanda, sem í framhaldi hafi samið við réttargæslustefnda um leigu á lóð nr. 7 við Selhöfða 2. Réttargæslustefndi hafi í þinglýstum leigusamningi sínum við stefnda áskilið sér tryggingu í öllum mannvirkjum á lóðinni, eins og hann hafi gert í samningi við GMV ehf. Þessum tryggingarréttindum hafi réttargæslustefndi látið þinglýsa. Stefnandi hafi vitað eða mátt vita um eignarrétt réttargæslustefnda að malarþrónni annars vegar og afnotarétt stefnda af henni hins vegar þegar hann gekk til samninga við þrotabú GMV ehf., um kaupin á 96 steinum þann 25. ágúst 2010. Til að fá skorið úr efnisrétti sínum hafi stefnanda því borið að stefna réttargæslustefnda til að þola efnisdóm í máli þessu ásamt stefnda, sbr. 18. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Stefnandi hafi ekki gert það. Beri því að vísa málinu frá dómi. Ekki dugi að réttargæslustefna, eins og gert sé, enda séu engar kröfur gerðar á hendur réttargæslustefnda. Í þriðja lagi byggi stefndi kröfu sína um frávísun á því að kröfugerð stefnanda sé ekki í samræmi við d. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt ákvæði þessu geti dómkröfur verið um greiðslu fjár, viðurkenningar á bótum fyrir skaðaverk, vexti hvers kyns, viðurkenningu á tilteknum réttindum, ákvörðun á eða lausn undan tiltekinni skyldu. Dómkrafa stefnanda feli ekkert af framangreindu í sér. Réttur stefnanda til þeirra steina, sem myndi malarþróna á lóð nr. 7 við Selhöfða 2, hafi ekki þótt nægjanlega skýr þegar stefnandi hafi leitað innsetningar í 96 steinsteypta steina. Sá réttur hafi ekki orðið skýrari með málatilbúnaði stefnanda nú, í raun óskýrari ef eitthvað sé. Þannig sé í stefnu í máli þessu krafist dóms fyrir því að stefnandi fái aðgang að 49 forsteyptum steinum til brottflutnings. Þessi kröfugerð stefnanda og málatilbúnaður hans að öðru leyti miði ekki að því að fá efnisdóm fyrir því að hann hafi með samningum við fyrrum leigutaka að lóð nr. 7 við Selhöfða 2 öðlast meiri og betri rétt en réttargæslustefndi og/eða stefndi. Úr þeim réttarágreiningi þurfi að skera áður en stefndi eða einhver annar, sem kunni að kalla til réttinda yfir malarþrónni, verði dæmdur til að veita aðgang að henni eða afhenda þær einingar sem þróin sé gerð úr. Um málsástæður og lagarök fyrir sýknukröfu sinni kveðst stefndi vísa til þess sem að framan var rakið um lýsingu hans á málsatvikum, auk þess sem hér fer á eftir. Stefndi kveður framlagða matsgerð dómkvadds matsmanns styðja það sem áður hafi komið fram hjá stefnda, að brottnám malarhaugaskilrúmanna sé viðamikil aðgerð, sem muni baka stefnda mikið tjón. Skuli í því sambandi bent á niðurstöðu matsgerðarinnar, þar sem matsmaður svari spurningunni um það hvort umbúnaður steinanna sé varanlegur eða auðvelt að breyta þannig: „Tiltölulega auðvelt er að ná steinunum í burtu, en miðað við núverandi aðstæður þarf að tæma hólfin milli raðanna eða allavega minnka verulega í þeim til að ná steinum burtu og eins til að mismunandi efni blandist ekki saman, en eins og áður kemur fram þarf að brjóta tvær plöturaðir þar sem steinar eru klemmdir milli steyptra botnplatna. Sem sagt svar matsmanns er að tiltölulega auðvelt er að ná steinunum burt en eigi að nota núverandi efnisgeymsluhólf áfram þarf að gera aðrar ráðstafanir og gera við botnplötu.“ Stefndi bendir á að eins og hin tilvitnuðu orð beri með sér megi ná steinum burt. Það kosti hins vegar vinnu, fyrirhöfn og kunni að baka stefnda mikið tjón. Stefndi hafi keypt mölina í malarþrónni á lóðinni nr. 7 við Selhöfða 2 í góðri trú, vitandi um rétt réttargæslustefnda og hafi samið við hann um áframhaldandi leigu lóðarinnar. Engum andmælum hafi verið hreyft við því af hálfu seljandans, þrotabús GMV ehf., sem hafi verið í skuld við leigusala og hafi undirgengist það að öll mannvirki sem komið væri fyrir á lóðinni stæðu til tryggingar leigu. Þegar stefnandi hafi verið að ganga frá kaupunum og leigu á lóð nr. 7, við Selhöfða 2, hafi skiptastjóri þrotabús GMV ehf. látið aflýsa leigusamningi þess. Skýrari vísbendingu um að búið hafi ekki talið til réttar yfir malarþrónni sé ekki hægt að fá. Meginregla leiguréttar sé skýr og ótvíræð. Allar viðskeytingar við leigða fasteign falli til leigusala við leigutímalok, nema um annað sé sérstaklega samið. Með því að aflýsa leigusamningi og falla frá öllum réttindum og skyldum hafi skiptastjóri þrotabús GMV ehf. lýst leigusalann réttan og löglegan eiganda malarþróarinnar. Skiptastjórinn hafi því ekki síðar getað selt hana eða þær einingar sem hún hafi verið gerð úr til þriðja manns. Þegar salan á 96 steinum til stefnanda hafi átt sér stað hafi verið þinglýst leigusamningi réttargæslustefnda og stefnda, sem hafi verið efnislega samhljóða leigusamningnum við þrotabúið, sem það hafi látið aflýsa. Þar sé skýrt kveðið á um tryggingarrétt leigusala í mannvirkjum á hinu leigða. Stefnandi hafi því vitað eða mátt vita, þegar hann þann 25. ágúst 2010 gekk til samninga við þrotabú GMV ehf., um kaup á 96 steyptum steinum, sem voru eða höfðu verið staðsettir á lóð við Selhöfða 2, lóð nr. 7, að réttargæslustefndi ætti betri rétt til þeirra steina sem mynduðu umgjörð og skilrúm um malarhauga á lóðinni og að stefndi hafi tekið lóðina og mannvirki á henni á leigu. Stefndi bendi einnig á að afsalið gefi til kynna að skiptastjóri þrotabús GMV ehf. hafi ekki talið víst að steinarnir 96 hafi við sölu þeirra verið lóðinni nr. 7 við Selhöfða 2. Stefnandi virðist heldur ekki hafa skoðað hið selda fyrir kaupin eða með öðrum hætti gengið sérstaklega úr skugga um að til væru 96 steyptir steinar í vörslum þrotabúsins. Þannig komi fram í stefnu að stefnandi hafi aldrei fundið 42 til 43 steina. Einu steinarnir sem stefnandi hafi fengið séu þeir sem hann hafi látið taka á lóðinni nr. 7. Það brottnám af hálfu stefnanda hafi meðal annars leitt til þess að tjón hafi verið unnið á malarþrónni. Tilskrif skipulags- og byggingarfulltrúa Fljótsdalshéraðs í tölvupósti sem liggi fyrir í málinu, hafi ekkert sönnunargildi í máli þessu fremur en í máli nr. A-15/2010. Staðreynd máls þessa sé sú að lóð nr. 7 að Selhöfða 2 sé fasteign; fasteign sem bæði sé skráð og metin. Hvort mannvirki á fasteigninni að Selhöfða 2 teljist hluti hennar eða ekki ráðist af því hvort þau séu varanlega skeytt við hana. Engu skipti við mat á því hvort byggingaryfirvöld hafi leyft viðskeytinguna eða ekki. Tilvísun stefnanda til ákvæða í lögum nr. 6/2001, um skráningu og mat fasteigna, skipti því engu fyrir úrslit máls þessa. Við gjaldþrot GMV ehf. hafi þrotabúið ekki tekið við réttindum og skyldum samkvæmt leigusamningnum við réttargæslustefnda. Þrotabú GMV ehf. hafi enga kröfu gert til þess að réttargæslustefndi greiddi búinu fyrir þau mannvirki sem skeytt hafi verið við fasteignina á leigutíma hennar. Mannvirkin hafi því orðið eign réttargæslustefnda við gjaldþrot GMV ehf., eins og venja sé um viðskeytingu lausafjár við fasteignir á leigutíma þeirra. Engu skipti fyrir úrslit máls þessa, hvort leiga sú sem stefndi greiði sé sú sama og GMV ehf. hafi greitt. Skiptastjóri þrotabús GMV ehf. hafi ekki getað ráðstafað malarþrónni eða einstökum hlutum hennar. Skiptastjórinn hafi hins vegar ráðstafað öllum öðrum forsteyptum steinum sem búið kunni að hafa átt annars staðar og eins þeim sem hafi verið lausir á Selhöfðalóðinni. Stefnandi hafi fengið eina fjóra eða fimm steina sem hafi verið á Selhöfðalóðinni. Einhverjir þeirra hafi verið lausir. Aðrir virðist hafa verið losaðir úr malarþrónni. Skiptastjóri þrotabús GMV ehf. hafi þann 25. maí 2009 selt stefnda alla möl sem búið hafi átt, þar á meðal þá sem hafi verið á lóðinni að Selhöfða 2. Áður en stefndi hafi keypt mölina af þrotabúi GMV ehf. hafi hann skoðað hið selda. Af hálfu þrotabúsins hafi ekki verið tekið fram að búið myndi síðar selja malarþróna á lóð nr. 7 við Selhöfða 2. Við kaupin hafi það skipt stefnda máli að mölin á Selhöfðalandinu hafi verið flokkuð og í þró og því vel afmörkuð og varðveitt. Til að þurfa ekki að flytja hana á brott hafi stefnandi samið við réttargæslustefnda um áframhaldandi afnot af lóðinni og þeim mannvirkjum sem þar voru og fallið hafi til hans við leigutímalok. Stefndi þurfi ekki að þola að stefnandi fái aðgang að malarþrónni til að nema á brott þær einingar sem þróin sé gerð úr, eins og ráð virðist gert fyrir í stefnu. Með vísan til alls þess sem að framan greini beri að sýkna stefnda af kröfum stefnanda og dæmda stefnanda til greiðslu málskostnaðar. Í greinargerð stefnda er framlagðri matsgerð dómkvadds matsmanns mótmælt sérstaklega sem rangri og óstaðfestri. IV Undir rekstri málsins féll stefndi frá kröfu um frávísun þess frá dómi og verður því ekki um þær málsástæður fjallað er lutu að þeirri kröfu, að öðru leyti en því sem í þeim felast ábendingar til dómsins um annmarka sem leiða eigi til frávísunar málsins frá dómi án kröfu. Í greinargerð stefnda er á það bent að dómkrafa stefnanda sé í raun sama krafa og af hans hálfu var höfð uppi í máli þessa dómstóls, nr. A-15/2010 og beri því að vísa málinu frá dómi án kröfu á grundvelli 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Með úrskurði í nefndu máli, dags. 16. desember 2010, var hafnað kröfu sóknaraðila, stefnanda þessa máls, um að umræddir steinar yrðu teknir úr vörslu varnaraðila, stefnda í þessu máli, með beinni aðfaragerð og afhentir honum. Í nefndum úrskurði var engin efnisleg afstaða tekin til þess hvernig eignarhaldi steinanna væri háttað. Þegar af þessum ástæðum verður ekki fallist á það með stefnda að vísa beri dómkröfu stefnanda frá dómi án kröfu á grundvelli 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991. Af hálfu stefnda er jafnframt bent á að stefna hefði átt réttargæslustefnda við hlið stefnda, vegna samaðildar þeirra, sbr. 1. mgr. 18. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Eins og kröfugerð stefnanda er háttað, sem og réttarsambandi stefnda og réttargæslustefnda, verður ekki séð að nauðsyn hafi borið til þess að stefna þeim sameiginlega í málinu, sbr. tilvitnað lagaákvæði. Samkvæmt framanrituðu verður ekki séð að þeir annmarkar séu á málinu að vísa beri kröfum stefnanda frá dómi án kröfu. Óumdeilt er í málinu að stefnandi keypti og fékk afsal fyrir 96 forsteyptum steinum, sem útgefið var af aðstoðarmanni skiptastjóra 25. ágúst 2010. Í afsalinu kemur fram að um sé að ræða steina sem notaðir hafi verið sem skilrúm fyrir malarhauga og hafi verið eða séu staðsettir á lóð 7 við Selhöfða 2, Fljótsdalshéraði. Í framburði Önnu Dóru Helgadóttur, fyrrum framkvæmdastjóra GMV ehf., sem aðstoðaði skiptastjóra við sölu eigna þrotabúsins, kom fram að u.þ.b. hundrað steinar hafi verið í eigu fyrirtækisins þegar það fór í þrot og að þeir hafi verið staðsettir á umræddri iðnaðarlóð. Um helmingi þeirra hafi verið stillt upp á lóðinni svo þeir mynduðu þrær fyrir malarefni. Við munnlegan málflutning var það leiðrétt, sem segir í stefnu, að ekki sé vitað hvað hafi orðið um hafi um 42 til 43 þeirra forsteyptu steina sem stefnandi keypti, en í framburði Sverris Más Sverrissonar, starfsmanns stefnanda, kom fram að þeir steinar séu í vörslum stefnanda. Verður því lagt til grundvallar að þeir 49 steinar sem stefnandi krefst nú aðgangs að séu hluti af þeim 96 steyptu steinum sem honum voru seldir úr þrotabúinu. Stefndi hefur ekki byggt á því að hann eigi sjálfur eignarrétt að umræddum steinum en vísar til þess að réttargæslustefndi, sem leigt hafi honum umrædda iðnaðarlóð, með öllum þeim réttindum sem hann sem leigusali hafi yfir henni, eigi rétt til steinanna. Er byggt á því að steinunum hafi verið skeytt við fasteign réttargæslustefnda og að réttargæslustefndi hafi eignast þá við lok lóðarleigusamnings hans og GMV ehf. á árinu 2009. Vísar stefndi í því sambandi einkum til þess að skiptastjóri þrotabús GMV ehf. hafi látið aflýsa lóðarleigusamningnum án nokkurs fyrirvara um rétt þrotabúsins til steinanna og til þess að samkvæmt lóðarleigusamningnum hafi öll mannvirki á lóðinni staðið að veði til tryggingar leigugreiðslum. Matsgerð dómkvadds matsmanns sem stefnandi aflaði og lagði fram í málinu hefur ekki verið hnekkt og ekki verður séð að hún sé haldin annmörkum. Verður hún því lögð til grundvallar. Samkvæmt matsgerðinni, sem matsmaðurinn staðfesti fyrir dómi, eru umræddir steinar ekki festir saman, þótt svokölluð „stýring“ sé á milli þeirra. Þá kemur fram í matsgerðinni að gólfplötur sem steyptar hafa verið á milli steinskilrúmanna, liggi upp að þeim en tengist þeim ekki að öðru leyti. Er niðurstaða matsmannsins sú að tiltölulega auðvelt sé að ná steinunum í burtu og verður ekki annað ráðið af matsgerðinni og framburði matsmannsins en að til þess að fjarlægja steinana þurfi einungis að tæma eða minnka verulega efnismagn í hólfunum, auk þess sem brjóta muni þurfa af tveimur gólfplötum þar sem þær liggi upp að steinunum. Kom fram í framburði matsmannsins að ekki yrði um verulegar skemmdir að ræða. Af matsgerðinni og framburði matsmannsins verður ekki önnur ályktun dregin en að hinum forsteyptu steinum sé ekki skeytt með neinum varanlegum hætti við jörð eða mannvirki á lóðinni. Þegar af þeirri ástæðu verður ekki á þá málsástæðu stefnda fallist að um viðskeytingu við fasteign réttargæslustefnda sé að ræða. Réttargæslustefndi, eigandi lóðarinnar þar sem hinir forsteyptu steinar sem um er deilt eru staðsettir, hefur ekki látið mál þetta til sín taka og ekki nýtt sér úrræði réttarfarslaga sem stóðu honum til boða til að stefna sér inn í málið, teldi hann sig eiga einhvern rétt sem þyrfti verndar. Í þeirri afstöðu réttargæslustefnda felst viss ráðstöfun á sakarefninu af hans hálfu og verður því að leggja til grundvallar að hann taki ekki undir staðhæfingar stefnda um að hann eigi nokkurn rétt til umræddra steina. Ekki verður séð að stefndi geti í máli þessu borið fyrir sig að réttargæslustefndi eigi rétt til steinanna, án tilstyrks þess síðarnefnda, hvernig svo sem stefndi telur að til þeirra réttinda kunni að hafa stofnast. Með vísan til framanritaðs og þess sem áður er rakið um að steinarnir teljist ekki hluti fasteignar réttargæslustefnda verður því öllum málsástæðum stefnda þar að lútandi hafnað. Þær málsástæður stefnda sem lúta að því að hann hafi verið í góðri trú um rétt réttargæslustefnda til steinanna og að það hafi verið forsenda við kaup hans á malarefni af þrotabúi GMV ehf. og við ákvörðun hans um að leigja lóðina af réttargæslustefnda að mölin væri flokkuð og afmörkuð, eiga sér ekki stoð í gögnum málsins og eru auk þess haldlausar gegn staðhæfingum stefnanda, sem styðjast m.a. við framlagt afsal, um beinan eignarrétt hans að umræddum steinum. Hið sama á við um þær málsástæður stefnda sem lúta að því að fyrirsjáanlegt sé að rask muni verða á lóðinni og að tjón muni hljótast af því er steinarnir verði fjarlægðir, en þær lúta að atburðum og hugsanlegu tjóni sem ekki er orðið og geta því ekki komið til álita í málinu. Samkvæmt öllu framanrituðu þykir stefndi ekki hafa sýnt fram á að honum sé rétt að standa í vegi fyrir því að stefnandi flytji umrædda steina af lóðinni nr. 7 við Selhöfða, Fljótsdalshéraði. Verður því fallist á kröfu stefnanda um að stefndi verði dæmdur til að veita stefnanda aðgang að steinunum til brottflutnings, eins og nánar greinir í dómsorði. Með hliðsjón af úrslitum málsins verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 800.000 krónur, m.a. að teknu tilliti til þess kostnaðar sem stefnandi hefur haft af öflun matsgerðar dómkvadds matsmanns. Hefur þá ekki verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Dómur þessi er kveðinn upp af Hildi Briem héraðsdómara, að gættu ákvæði 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, en dómsuppsaga hefur dregist vegna embættisanna dómarans. Dómsorð: Stefndi, Þórfell ehf., veiti stefnanda, Malbikun KM ehf., aðgang að 49 forsteyptum steinum, sem eru á lóð nr. 7 við Selhöfða, Fljótsdalshéraði, til brottflutnings. Stefndi greiði stefnanda 800.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 704/2009
Kærumál Dánarbússkipti Jörð Eignarréttur Fasteignakaup
A kærði úrskurð héraðsdóms þar sem hafnað var kröfum hans um að við skipti á dánarbúi G og H árið 2007 beri að úthluta honum fjárhæð sem svari til verðmætis 1,48 ha úr landi M og að tekið verði tillit til þess við skipti á dánarbúinu að endurgjald hans fyrir eignarhlut sínum í M hafi bersýnilega verið mjög ósanngjarnt er hann seldi hann G árið 1972. Talið var að við sölu A til G á eignarhluta hans í M hafi ekki orkað tvímælis að báðir hafi litið svo á að kaupin tækju til alls hlutans sem A átti í M. Þegar af þeirri ástæðu var hafnað dómkröfu A um endurgjald fyrir 1,48 hektara lands úr jörðinni. Þá var á engan hátt skýrt hvernig meta ætti hvort endurgjaldið fyrir eignarhlutann hafi verið bersýnilega mjög ósanngjarnt og engin gögn hafi verið lögð fram til stuðnings því að endurgjald samkvæmt kaupsamningnum hafi ekki svarað til gangverðs eignarinnar á þeim tíma. Að auki verði að gæta að því að hafi verið munur þar á hafi A fyrir tómlæti löngu verið búinn að glata rétti til að hafa uppi kröfu af því tilefni þegar það var fyrst gert nánast 37 árum eftir kaupin. Var kröfu A því hafnað.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Hjördís Hákonardóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 1. desember 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 9. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 17. nóvember 2009, þar sem leyst var úr nánar tilteknum ágreiningi í tengslum við opinber skipti á dánarbúi hjónanna G og H. Kæruheimild er í 1. mgr. 133. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Sóknaraðili krefst þess að við skipti á dánarbúinu verði honum úthlutuð „fjárhæð sem svari til verðmætis 1,48 ha úr landi M“, svo og „að tekið verði tillit til þess við skipti á dánarbúinu að endurgjald sóknaraðila fyrir eignarhlut sínum í M var bersýnilega mjög ósanngjarnt.“ Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðilarnir B, C og D kærðu úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti 2. desember 2009. Þær krefjast þess að úrskurðurinn verði staðfestur um annað en málskostnað, sem hækkaður verði frá því sem þar var ákveðið, og sóknaraðila gert að greiða kærumálskostnað. Varnaraðilarnir E og F hafa ekki látið málið til sín taka. I Samkvæmt gögnum málsins var G fæddur 1916 og voru foreldrar hans I og J, sem bjuggu á M. J lést á árinu 1947 og var skiptum eftir hana lokið með skiptagerð 20. september 1949. Samkvæmt henni kom helmingur jarðarinnar M í hlut I, en G og bróðir hans, K, fengu hvor sinn fjórðung í henni. Með landskiptagerð 21. júní 1960 skiptu feðgarnir með sér landi M og kom þar fram að hver þeirra ætti fyrrgreint hlutfall „hinnar upphaflegu jarðar“. Af landskiptagerðinni og öðrum fyrirliggjandi gögnum virðist mega ráða að hlutinn, sem G fékk þar úr jörðinni, hafi verið nefndur M I, en hluti K M II. Á þessum tíma mun G hafa verið kvæntur L og voru börn þeirra sóknaraðili og varnaraðilinn E, en fyrir átti G eina dóttur, varnaraðilann F. Samkvæmt framlögðu endurriti úr hjónaskilnaðarbók Reykjavíkur 25. september 1961 var G og L veittur skilnaður að borði og sæng meðal annars með þeim skilmála að eignir, sem renna hefðu átt til konunnar, „falli til barna þeirra hjónanna og verði séreign þeirra“. Að því er varðar eignarhluta í M var sérstaklega tekið fram að G tæki „að sér að greiða sem sínar allar áhvílandi skuldir, en börnin eignist hálfa jörðina M I skuldlausa, en maðurinn heldur hinum helmingi jarðarinnar“. Endurrit þetta, sem var staðfest „25. sept. 1963“, ber með sér að því hafi verið þinglýst á manntalsþingi [...] á því ári. I mun hafa látist í mars 1963, en hann hafði gert erfðaskrá 7. nóvember 1960, þar sem meðal annars var kveðið á um hvernig skipta ætti landi úr M, sem enn var í eigu hans, milli lögerfingjanna G og K og bréferfingja, varnaraðilans E. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að skipti eftir I hafi að þessu leyti farið samkvæmt erfðaskránni, en í henni var ekki rætt um hlutföll, sem hver erfingi fengi af jörðinni, heldur var hluti hvers þeirra afmarkaður sem tiltekið landsvæði innan hennar. Fram er komið í málinu að G hafi á árinu 1967 gengið í hjúskap við H. Dætur þeirra eru varnaraðilarnir C og D, en fyrir átti H eina dóttur, varnaraðilann B. Hana mun G hafa gert jafnsetta börnum sínum til arfs eftir sig með erfðaskrá 18. september 1995. Í málinu liggur fyrir afsal sóknaraðila til G, sem dagsett var 1. maí 1972 og þinglýst 2. júní sama ár, fyrir „eignarhluta mínum í jörðinni M, sem er 1/16 hluti jarðarinnar, sbr. heimildarbréf mitt dags. 25. september 1963.“ Einnig liggur fyrir kaupsamningur, sem dagsettur var 24. maí 1972 en tók þó til sömu lögskipta. Þar lýsti sóknaraðili því að hann seldi G „eignarhluta sinn í jörðinni M, en eignarhlutinn er í óskiptri sameign með öðrum eigendum jarðarinnar.“ Samkvæmt samningnum var kaupverð þessa eignarhluta 600.000 krónur, sem að helmingi áttu að greiðast nafngreindri eiginkonu sóknaraðila á tilteknum gjalddögum, en að öðru leyti átti kaupverðið að ganga til hans, að hluta með peningum og annars með því að G gæfi út „fullnaðarkvittun fyrir skuld“ sóknaraðila við sig. Ekki liggur annað fyrir en að kaupsamningur þessi hafi verið efndur af hendi G. Samkvæmt gögnum málsins lést G 29. apríl 2007 og H 1. júlí sama ár. Dánarbú þeirra var tekið til opinberra skipta 2. október 2007. Ágreiningsefnið, sem er til úrlausnar í máli þessu, reis á skiptafundi, sem skiptastjóri í dánarbúinu hélt með erfingjum 12. maí 2009, og vísaði hann því til héraðsdóms 28. sama mánaðar. II Sóknaraðili ber því við að fyrrnefnt afsal hans frá 1. maí 1972 hafi ekki tekið til alls hlutans, sem hann átti þá í jörðinni M. Þetta styður hann þeim rökum að þegar hann eignaðist hlutdeild í jörðinni í tengslum við skilnað foreldra sinna 1961 hafi verið um að ræða fjórðung af þeim hlut, sem faðir hans, G, hafi fengið að arfi 1949 eftir J, en frekari hlut hafi G ekki eignast í jörðinni fyrr en við lát I á árinu 1963. Sóknaraðili vísar til þess að samkvæmt framlögðum útreikningum verkfræðingsins Sigurðar Sigurðssonar 10. desember 2007 hafi landið, sem G fékk með áðurnefndri landskiptagerð 21. júní 1960 í skjóli þáverandi eignarhluta síns í óskiptri jörðinni, verið samtals 97 hektarar að stærð, en landið, sem hann erfði síðan að föður sínum látnum, hafi verið 67 hektarar. Telur sóknaraðili að líta verði svo á að hann hafi eignast við skilnað foreldra sinna á árinu 1961 fjórðung af þeim 97 hekturum úr landi M, sem G hafi þá átt, eða 24,25 hektara. Land M hafi á hinn bóginn verið samanlagt 364,13 hektarar. Með afsalinu til G 1. maí 1972 hafi sóknaraðili ráðstafað 1/16 hluta af því landi eða 22,76 hekturum. Mismunurinn, sem sóknaraðili miðar við að sé 1,48 hektari í fyrri dómkröfu sinni, hafi því ekki horfið úr eigu hans, hvorki með afsalinu né á annan hátt. Líta verður svo á að sóknaraðili reisi þessa kröfu að öðru leyti á því að G og H hafi án tillits til þessa ráðstafað landinu, sem hér um ræðir, enda verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en að dánarbúi þeirra hafi ekki tilheyrt neitt land að M. Um þessa kröfu sóknaraðila er þess að gæta að á árinu 1949 eignaðist G ¼ hluta í óskiptri sameign um jörðina M og var ítrekað í landskiptagerð 21. júní 1960 að sá hafi verið eignarhluti hans. Við hjónaskilnað G og L á árinu 1961 skertist eignarhluti hans í jörðinni um helming og nam eftir það 1/8 ef tekið er mið af hlutdeild í óskiptu sameigninni, sem komst á 1949, en jafn stór hluti skiptist í tvennt, milli sóknaraðila og varnaraðilans E, sem þannig áttu 1/16 hluta hvort eftir sömu viðmiðun. Í áðurnefndu endurriti úr hjónaskilnaðarbók, sem var dagsett 25. september 1963 og þinglýst sem eignarheimild um þessa skiptingu á fyrri eignarhluta G, var á hinn bóginn rætt um að sóknaraðili og varnaraðilinn E fengju „hálfa jörðina M I“, en G héldi „hinum helmingi jarðarinnar“. Landskiptin, sem slitu óskiptri sameign um jörðina M, höfðu farið fram áður en þessi ráðstöfun var gerð. Ef ekki kæmi annað til gæti af þessum sökum leikið vafi á hvort líta ætti svo á að sóknaraðili hafi á árinu 1961 eignast sem svaraði 1/16 hluta af því, sem áður var óskipt land M, eða ¼ hluta jarðarinnar M I, en samkvæmt fyrrnefndum útreikningi frá 10. desember 2007 er munur á því tvennu ef aðeins er litið til flatarmáls lands. Til þess verður á hinn bóginn að líta að í afsali sóknaraðila til G 1. maí 1972 var rætt um að það tæki til eignarhluta sóknaraðila „í jörðinni M“, en ekki M I, og var því bætt við til nánari afmörkunar að þetta væri „1/16 hluti jarðarinnar, sbr. heimildarbréf mitt dags. 25. september 1963.“ Eftir gögnum málsins getur hér ekki verið um annað heimildarbréf að ræða en áðurgreint endurrit úr hjónaskilnaðarbók. Því til viðbótar var tekið fram í kaupsamningi þeirra sömu frá 24. maí 1972 að seldur væri eignarhluti sóknaraðila í jörðinni M, sem væri „í óskiptri sameign með öðrum eigendum jarðarinnar.“ Að þessu virtu getur ekki orkað tvímælis að sóknaraðili jafnt sem G hljóti að hafa litið svo á að þessi kaup tækju til alls hlutans, sem sóknaraðili átti þá í M. Þegar af þessari ástæðu verður hafna fyrri dómkröfu sóknaraðila, sem lýtur að endurgjaldi fyrir 1,48 hektara lands úr jörðinni. Síðari dómkrafa sóknaraðila beinist sem fyrr segir að því að við skipti á dánarbúi G og H verði tekið „tillit til þess ... að endurgjald sóknaraðila fyrir eignarhlut sínum í M var bersýnilega mjög ósanngjarnt.“ Sóknaraðili hefur á engan hátt skýrt frekar hvernig hann ætlast til að tekið verði tillit til þessa atriðis við skiptin. Hann hefur heldur ekki lagt fram nein gögn til stuðnings því að endurgjald til hans samkvæmt kaupsamningnum 24. maí 1972 hafi ekki svarað til gangverðs eignarinnar á þeim tíma. Að auki verður að gæta að því að hafi verið munur þar á er óhjákvæmilegt að sóknaraðili hafi fyrir tómlæti löngu verið búinn að glata rétti til að hafa uppi kröfu af því tilefni þegar það var fyrst gert nánast 37 árum eftir kaupin. Kröfu þessari verður því hafnað. Samkvæmt framansögðu verður staðfest niðurstaða hins kærða úrskurðar um báðar kröfur sóknaraðila. Eftir þeim úrslitum málsins verður honum gert að greiða málskostnað í héraði og kærumálskostnað, sem er ákveðinn í einu lagi eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur um annað en málskostnað. Sóknaraðili, A, greiði varnaraðilunum B, C og D hverri fyrir sig samtals 200.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað, en gagnvart öðrum varnaraðilum fellur málskostnaður niður á báðum dómstigum.
Mál nr. 749/2013
Ábyrgð Veðskuldabréf Veðleyfi Gjafsókn
P höfðaði mál gegn L hf. og krafðist þess að felld yrði úr gildi veðsetning eignarhluta hans í jörð samkvæmt veðskuldabréfi sem gefið var út af bróður P. Í dómi Hæstaréttar kom fram að P hefði ekki sannað að samkomulag um veðsetningu á jörðinni hefði falið í sér brot gegn góðum viðskiptavenjum eða verið ósanngjarnt gagnvart stefnanda í skilningi 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, um boð og ógilda löggerninga eða ákvæða laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Með vísan til ákvæðis í veðskuldabréfinu var talið að greiðslumat hefði verið kynnt P og að það hefði verið undir honum sjálfum komið að óska eftir að kynna sér efni þess sérstaklega áður en hann veitti samþykki fyrir veðsetningu fasteignar sinnar. Einnig var hafnað málsástæðum P er lutu að því að honum hefðu ekki verið kynnt réttaráhrif undirritunar sinnar á veðskuldabréfið sem hann hefði haft litla burði til að átta sig á. Þá hefði P ekki sýnt fram á að forsendur veðsetningarinnar hefðu brostið. Var L hf. sýknaður af kröfum P.
Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 28. nóvember 2013. Hann krefst þess að felld verði úr gildi veðsetning eignarhluta hans í jörðinni Galtalæk í Rangárþingi ytra, landnúmer 164973, til tryggingar skuld Jóns Sigurjónssonar við stefnda samkvæmt veðskuldabréfi útgefnu 20. október 2006 að höfuðstól 3.500.000 krónur og að allar skuldbindingar áfrýjanda samkvæmt veðskuldabréfinu verði felldar úr gildi. Þá krefst áfrýjandi þess að stefnda verði gert að aflétta veðskuldabréfinu af eignarhluta áfrýjanda í jörðinni innan 15 daga frá dómsuppsögu að viðlögðum 50.000 króna dagsektum frá þeim tíma þar til aflétting fer fram. Loks er krafist málskostnaðar fyrir Hæstarétti eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, sem ákveðin er eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, Páls Sigurjónssonar, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 400.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 18. september 2013. Mál þetta sem dómtekið var 10. september 2013 var höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 27. ágúst 2012 af Páli Sigurjónssyni, Galtalæk, Rangárþingi ytra, gegn Landsbankanum hf., Austurstræti 11, Reykjavík. Kröfur aðila Stefnandi gerir þær dómkröfur að felld verði úr gildi með dómi og dæmd óskuldbindandi veðsetning eignarhluta stefnanda í jörðinni Galtalæk, Rangárþingi ytra, landnúmer 164973, til tryggingar skuld Jóns Sigurjónssonar, kt. 140346-2419, við stefnda, samkvæmt veðskuldabréfi að höfuðstól krónur 3.500.000, dagsettu 20. október 2006, númer 0116-74-161300, jafnframt því sem allar skuldbindingar stefnanda samkvæmt veðskuldabréfinu verði felldar úr gildi. Þá krefst stefnandi þess að stefnda verði gert skylt með dómi að aflétta fyrrgreindu veðskuldabréfi af eignarhluta stefnda í jörðinni Galtalæk, Rangárþingi ytra, landnúmer 164973, innan 15 daga frá dómsuppsögu, að viðlögðum 50.000 krónum í dagsektir frá þeim tíma, þar til aflétting fari fram. Þá krefst stefnandi þess ennfremur að stefnda verði gert að greiða stefnanda málskostnað að viðbættum virðisaukaskatti, samkvæmt mati dómsins, eða samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda. Þá krefst stefndi málskostnaðar samkvæmt mati dómsins auk virðisaukaskatts af dæmdri málflutningsþóknun. Atvik máls Hinn 20. október 2006 heimilaði stefnandi veðsetningu á jörðinni Galtalækur, Rangárþingi ytra, til tryggingar skuld Jóns Sigurjónssonar við Landsbanka Íslands hf., samkvæmt veðskuldabréfi, útgefnu sama dag, að höfuðstól 3.500.000 krónur. Skuldin var tryggð með 4. veðrétti í eigninni. Áður en til veðsetningarinnar kom hafði Landsbanki Íslands hf. látið framkvæma greiðslumat á lántaka. Matið mun hafa legið fyrir 10. október 2006 en það er staðfest af lántaka 20. október. Niðurstaða matsins var að áætluð greiðslugeta lántaka væri, að teknu tilliti til skulda 1.477 krónur á mánuði. Eignastaða var neikvæð um 12.253.000 krónur. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 9. október 2008 um ráðstöfun eigna og skulda Landsbanka Íslands hf. til Nýja Landsbanka Íslands hf. tók sá síðarnefndi yfir öll veðréttindi Landsbanka Íslands hf., þ.m.t. veðréttindi samkvæmt framangreindu veðskuldabréfi frá 20. október 2006. Nafni bankans hefur nú verið breytt í Landsbankinn hf. og er hann stefndi í máli þessu. Nafni Landsbanka Íslands hf. hefur verið breytt í LBI hf. og verður í máli þessu vísað til forvera Landsbankans hf. undir því nafni eða sem forvera stefnda. Hinn 7. desember 2011 sendi lögmaður stefnanda, stefnda, svofellt erindi með tölvubréfi: „Til mín hefur leitað Páll Sigurjónsson, kt. ..., vegna ábyrgða, sbr. meðfylgjandi ljósrit veðskuldabréfs. Vinsamlegast sendið mér hið allra fyrsta þau gögn er varða umrædda ábyrgðarskuldbindingu Páls. Í því sambandi er þess sérstaklega farið á leit við bankann, að hann sendi mér öll gögn er lágu til grundvallar ábyrgðarskuldbindingunni svo sem gögn er lúta að því, hvort gætt hafi verið reglna um ábyrgðarskuldbindingar einstaklinga, sbr. m.a. samkomulag um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga dags. 1. nóvember 2001. Komi í ljós, að ekki hafi verið gætt þeirra sjónarmiða sem m.a. er kveðið á um í fyrrgreindu samkomulagi, er þess krafist að felld verði úr gildi veðsetning umbjóðanda míns á eignarhluta hans í jörðinni Galtalæk, Rangárþingi ytra, lnr. 164973, til tryggingar skuld Jóns Sigurjónssonar, ... .“ Stefndi svaraði framangreindu erindi lögmanns stefnanda, 12. desember 2011. Í bréfinu er rakið að stefnandi hafi gengist í ábyrgð fyrir greiðslu tilgreinds skuldabréfs með því að setja eign sína Galtalækur að veði til tryggingar greiðslu bréfsins. Þá segir í bréfinu: „Greiðslumat var framkvæmt á sama tíma og er það meðfylgjandi. Það ber með sér að lántaki, Jón Sigurjónsson, kt. ..., hafi haft greiðslugetu til þess að greiða af þeim skuldbindingum sem hann tók á sig. Greiðslumatið ber það þó með sér að hafa ekki verið kynnt veðsala. Það er mat bankans að skortur á kynningu á greiðslumati nægi ekki eitt og sér til þess að veðsetningin teljist ólögmæt, til þess að svo sé, þurfi fleiri þættir að koma til. Eins og bent er á þá fór fram greiðslumat og staðfesti það að lántaki væri fær um að greiða af skuldbindingu sinni. Það er ótækt að halda því fram að skortur á kynningu á greiðslumati sem hefði aðeins staðfest það mat sem veðsali greinilega hafði á stöðunni, þ.e. að lántaki væri fær um að greiða af skuldbindingunni, geti verið forsenda fyrir því að fella niður skuldbindingu veðsala. Það skal áréttað að greiðslumat getur aldrei sagt til um framtíðar greiðslugetu og geta því vanskil á láninu í dag ekki falið í sér réttlætingu til niðurfellingar. Tilgangur greiðslumats á útgefanda láns er að veðsali taki upplýsta ákvörðun um greiðslugetu skuldara áður en skrifað er undir greiðsluskjöl. Í þeim tilvikum þegar leiða má líkur að því að niðurstaða greiðslumats hefði alls ekki getað verið forsenda skuldbindingarinnar þurfa fleiri atriði að koma til skoðunar áður en ákvörðun um afléttingu á lánsveði kemur til álita. Bankinn telur önnur skilyrði sem ættu að leiða til niðurfellingar ekki vera til staðar....“ Lánið samkvæmt veðskuldabréfinu frá 20. október 2006 mun hafa farið í vanskil og innheimtu 2009. Fyrir liggur í málinu greiðsluáskorun til stefnanda, dagsett 9. september 2009, vegna vanskilanna, greiðslutilkynningar af sama tilefni frá 18. febrúar 2010, 1. janúar 2011 og 1. janúar 2012. Með afsali dagsettu 10. janúar 2007 afsalaði stefnandi Júlíusi Ævarssyni 50% eignarhlut í jörðinni Galtalæk, Rangárþingi ytra. Eignarhlutur Júlíusar var seldur á uppboði 11. október 2011 og var Arion banki hf. hæstbjóðandi. Framangreind veðskuld var afmáð af 50% eignarhluta Arion banka hf. við uppboðsafsal til bankans 7. febrúar 2012. Með bréfi 14. desember 2011 krafðist stefnandi þess fyrir Úrskurðarnefnd um viðskipti við fjármálafyrirtæki að nefndin úrskurðaði að felld yrði út gildi veðsetning eignarhluta stefnanda í jörðinni Galtalækur, Rangárþingi ytra, ..., til tryggingar skuld Jóns Sigurjónssonar, ..., við stefnda, samkvæmt veðskuldabréfi að höfuðstól 3.500.000 krónur, dagsettu 20. október 2006, ..., jafnframt því sem allar skuldbindingar samkvæmt veðskuldabréfinu yrðu felldar niður. Þá var þess krafist að stefnda yrði gert að aflétta fyrrgreindu veðskuldabréfi af eignarhluta sóknaraðila í jörðinni Galtalækur, Rangárþingi ytra. Stefndi krafðist þess fyrir nefndinni að kröfum stefnanda yrði hafnað. Úrskurðarnefndin kvað upp úrskurð í málinu 23. mars 2012. Í honum segir: „Samkomulag um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga, dagsett 1. nóvember 2001, tekur m.a. til þess þegar einstaklingur hefur gefið út leyfi til að veðsetja fasteign sína til tryggingar skuldum annars einstaklings. Samkvæmt 3. gr. samkomulagsins er fjármálafyrirtæki skylt að meta greiðslugetu greiðanda nema ábyrgðarmaður óski sérstaklega eftir því með skriflegum hætti að svo verði ekki gert. Fjármálafyrirtæki er þó ávalt skylt að meta greiðslugetu skuldara þegar ábyrgð ábyrgðarmanns á skuldum viðkomandi skuldara nemur meira en kr. 1.000.000. Samkvæmt 3. mgr. 4. gr. samkomulagsins skal tryggt að ábyrgðarmaður geti kynnt sér niðurstöðu greiðslumats áður en hann gengst í ábyrgðina, enda liggi fyrir að greiðandi hafi samþykkt það. Bendi niðurstaða greiðslumats til þess að greiðandi geti ekki efnt skuldbindingar sínar, en ábyrgðarmaður óskar eftir að lán verði engu að síður veitt, skal hann staðfesta það skriflega. Skjalið „niðurstöður fasteignalánamats“ dagsett 20. október 2006, liggur fyrir í málinu. Það verður að telja fullnægjandi greiðslumat, enda koma þar fram tekjur og útgjöld, eignir og skuldir, hvað greitt var við fasteignakaup og hvað tiltækt sé til fasteignakaupa. Skjalið er undirritað af lántaka, Jóni Sigurjónssyni. Hvorki liggur hins vegar fyrir undirskrift veðsala á skjalinu né liggja fyrir upplýsingar um að veðsali hafi kynnt sér niðurstöðu þess. Af framangreindu má ráða að mat á greiðslugetu Jóns Sigurjónssonar, lántaka, var framkvæmt af varnaraðila. Hins vegar liggur ekki fyrir að uppfyllt séu skilyrði 3. mgr. 4. gr. samkomulags um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga um að tryggt hafi verið að sóknaraðili gæti kynnt sér niðurstöðu greiðslumatsins áður en hann veitti veðleyfið. Verður varnaraðili að bera allan halla af því að ekki liggur fyrir að sóknaraðila hafi verið gefinn kostur á að kynna sér mat á greiðslugetu Jóns Sigurjónssonar áður en hann veitti veðleyfið. Varnaraðili verður einnig að bera hallann af því að ekki liggi fyrir hvort sóknaraðili hefði samt sem áður gengist í ábyrgð fyrir lántakanda eftir að hafa kynnt sér mat á greiðslugetu hans, sbr. úrskurð úrskurðarnefndar um viðskipti við fjármálafyrirtæki nr. 27/2011. Í ljósi framangreinds verður að telja að víkja beri veðsetningu eignarhluta sóknaraðila í jörðinni Galtalæk, ..., til hliðar á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Úrskurðarorð: Veðsetning eignarhluta sóknaraðila í fasteigninni Galtalæk, landnr. 164973, með veðskuldabréfi nr. 0116-74-161300, útgefnu af Jóni Sigurjónssyni til varnaraðila, Landsbankans, er ógild.“ Með bréfi lögmanns stefnanda til stefnda, 29. júní 2012, var þess krafist, að stefndi aflétti þegar umræddu veðskuldabréfi af jörðinni Galtalækur, í samræmi við úrskurð nefndarinnar. Með bréfi stefnda, 26. júlí 2012, var kröfu stefnanda hafnað og því jafnframt lýst yfir, að stefndi myndi ekki una niðurstöðu nefndarinnar. Málsástæður stefnanda og tilvísun til réttarheimilda Af hálfu stefnanda er aðallega byggt á samkomulagi Samtaka banka og verðbréfafyrirtækja f.h. aðildarfélaga sinna, Sambands íslenskra sparisjóða f.h. sparisjóða, Neytendasamtakanna og viðskiptaráðherra af hálfu stjórnvalda, um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga, dagsettu 1. nóvember 2001 (hér eftir nefnt samkomulagið), en samkomulag þetta hafi leyst af hólmi eldra samkomulag sama efnis frá árinu 1998. Samkvæmt 1. gr. samkomulagsins sé markmið þess að draga úr vægi ábyrgða einstaklinga og að lánveitingar verði miðaðar við greiðslugetu greiðanda og eigin tryggingar hans. Með samkomulaginu hafi aðilar þess, að forvera stefnda meðtöldum, sett sér meginreglur til verndar ábyrgðarmönnum í þeim tilvikum þegar skuldaábyrgð eða veð í eigu annars einstaklings sé sett til tryggingar fjárhagslegri skuldbindingu, sbr. 2. málslið 1. gr. samkomulagsins. Þá greini í 2. gr. samkomulagsins, að það taki til allra skuldbindinga einstaklinga, þar með talið til þess, þegar einstaklingur hafi gefið út leyfi til að veðsetja fasteign sína til tryggingar skuldum annars einstaklings. Stefnandi telji ljóst, að samkomulagið taki til ágreiningsefnis máls þessa og að stefndi sé bundinn af ákvæðum þess. Stefnandi byggi á því, að skv. 1. mgr. 3. gr. samkomulagsins ber lánastofnunum að láta skuldara gangast undir greiðslumat áður en lán sé veitt og kynna niðurstöður þess fyrir ábyrgðarmanni eða veðsala áður en hann gangist í ábyrgðina, sbr. 3. mgr. 4. gr. samkomulagsins. Samkvæmt gögnum málsins muni stefndi hafa látið lántakanda gangast undir slíkt greiðslumat og hafi því lokið 20. október 2006. Stefnanda hafi hins vegar ekki verið kynnt niðurstaða greiðslumatsins í samræmi við afdráttarlaus ákvæði samkomulagsins og hafi honum því verið alls ókunnugt um skuldastöðu skuldara bréfsins á þessum tíma. Stefnandi sé þeirrar skoðunar að sérstakrar aðgæslu hafi verið þörf þar sem um verulegar ábyrgðarskuldbindingar hafi verið að ræða, auk þess sem stefnda hafi mátt vera ljóst, að stefnanda hafi verið ómögulegt að kynna sér fjárhagslega stöðu skuldara. Engu máli skipti í þessu sambandi, þótt greiðslumat hafi verið framkvæmt af hálfu stefnda, enda hafi það ekki eins og áður greini verið kynnt stefnanda, áður en hann hafi gengist undir ábyrgðina. Þá álíti stefnandi engu máli skipta við mat á gildi ábyrgðarskuldbindingar stefnanda, þótt greiðslumat skuldara hafi leitt í ljós, að hann hafi verið fær um að greiða af skuldbindingunni, eins og rakið sé í athugasemdum stefnda til Úrskurðarnefndar um viðskipti við fjármálafyrirtæki. Bendi stefnandi á, að greiðslumatið sýni eingöngu fram á hvert mat forvera stefnda hafi verið á skuldastöðu skuldara. Hefði greiðslumatið hins vegar verið borið undir stefnanda í samræmi við fyrrgreind ákvæði samkomulagsins, hefði honum gefist færi á að leggja sjálfstætt mat á það hvort hann teldi forsendur fyrir ábyrgðarskuldbindingunni, sbr. m.a. 3. mgr. 4. gr. samkomulagsins, sbr. og II. kafli laga um ábyrgðarmenn, nr. 32/2009. Verði stefndi að bera hallann af því að ekki liggi fyrir hvort stefnandi hefði eftir sem áður gengist í ábyrgð fyrir lántakanda eftir að hafa kynnt sér mat á greiðslugetu hans í samræmi við augljósan tilgang samkomulagsins. Stefnandi vísi jafnframt til þess, að honum hafi aldrei verið gert það sérstaklega ljóst af hálfu stefnda, hvaða réttaráhrif undirritun hans á veðbréfin kynni að hafa í för með sér. Forveri stefnda hafi til að mynda ekki gætt annarra ákvæða 4. gr. samkomulagsins við lánveitinguna, m.a. um upplýsingagjöf til ábyrgðarmanns áður en til skuldaábyrgðar eða veðsetningar sé stofnað, sbr. 1. mgr. 4. gr. Þá sé á það bent, að forveri stefnda hafi vitað, eða mátt vita, að stefnandi hefði haft litla burði til að átta sig á réttaráhrifum undirritunar hans á bréfið. Í samræmi við þetta, hafi hvílt á stefnda enn ríkari kröfur til aðgæslu og upplýsingaskyldu, þ.á m. með hliðsjón af almennri aðgæsluskyldu lánastofnana. Þá vísi stefnandi til þess, að forsendur séu til að víkja til hliðar veði því sem stefnandi hafi veitt í eignarhluta sínum í jörðinni á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, þar sem kveðið sé á um að víkja megi samningi til hliðar í heild eða hluta, eða breyta, ef það yrði talið ósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenju að bera samning fyrir sig. Þá segi í 2. mgr. 36. gr., að við mat samkvæmt 1. mgr. skuli litið til efnis samnings, stöðu samningsaðila, atvika við samningsgerðina og atvika sem síðar hafi komið til. Stefnandi álíti það andstætt góðri viðskiptavenju í skilningi ákvæðisins, að stefndi haldi uppi kröfum á hendur stefnanda á grundvelli veðsetningarinnar, einkum með vísan til þess, að ekki hafi verið gætt sjónarmiða fyrrgreinds samkomulags. Stefnandi álíti að horfa verði til þess, að staða aðila hafi verið ólík við samningsgerðina. Stefndi, sem sé fjármálafyrirtæki, hafi haft yfirburðastöðu að þessu leyti og haft yfir sérfræðiþekkingu að búa en stefnandi ekki. Því álíti stefnandi að ógilda beri veðsetninguna með dómi með vísan til 1. mgr. 36. gr. samningalaga, sbr. og ólögfestar reglur samningaréttar um brostnar forsendur. Þá vísi stefnandi til sjónarmiða samkvæmt lögum um ábyrgðarmenn nr. 32/2009, einkum 1. mgr. 4. gr., þar sem fram komi, að lánveitandi skuli meta hæfi lántaka til að standa í skilum með lán þar sem ábyrgðarmaður gangist í ábyrgð til tryggingar efndum lántaka. Stefnandi vísi að öðru leyti til röksemda í forsendum úrskurðar Úrskurðarnefndarinnar sem hann geri að sínum. Með vísan til alls þess sem að framan sé rakið, hvers um sig og saman, álíti stefnandi að víkja beri til hliðar, sem óskuldbindandi, ábyrgðarskuldbindingu stefnanda og þar með veðsetningu hans á eignarhluta sínum í jörðinni Galtalækur, Rangárþingi ytra, til tryggingar skuld Jóns Sigurjónssonar við stefnda samkvæmt veðskuldabréfinu frá 20. október 2006. Um lagarök vísi stefnandi til almennra meginreglna samninga- og kröfuréttar, þ. á m. til sjónarmiða um aðgæsluskyldu lánastofnana. Stefnandi vísi einnig til samkomulags um notkun sjálfskuldarábyrgða á skuldum einstaklinga frá 1. nóvember 2001 og 36. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga og til ólögfestra reglna um brostnar forsendur. Þá sé vísað til ákvæða laga nr. 32/2009 um ábyrgðamenn, einkum 1. mgr. 4. gr. þeirra. Krafa um málskostnað styðjist við XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, aðallega 129. gr. og 130. gr. þeirra. Stefnandi hafi ekki með höndum virðisaukaskattskylda starfsemi, sbr. lög nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, og því beri honum nauðsyn til þess að tekið verði tillit til skyldu hans til greiðslu virðisaukaskatts af lögmannsþóknun í málinu við ákvörðun málskostnaðar Málástæður stefnda og tilvísun til réttarheimilda Stefndi krefst sýknu á þeim grundvelli að skuldbinding stefnanda skv. veðskuldabréfi nr. 0116-74-161300 sé bindandi fyrir hann og engin skilyrði séu til þess að ógilda hana á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936, eða af öðrum ástæðum. Stefndi telji að LBI hf. hafi í öllum atriðum farið að ákvæðum samkomulags um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga. Öll sönnunarbyrði fyrir því að um ógilda ábyrgðarskuldbindingu sé að ræða hvíli á stefnanda og hafi hann ekki sýnt fram á að skilyrði til ógildingar skv. 36. gr. laga nr. 7/1936 séu uppfyllt. Skuldbinding stefnanda feli í sér, að mati stefnda, bindandi loforð og samning um að eign stefnanda, Galtalækur, standi til tryggingar á skuld lántaka samkvæmt veðskuldabréfinu frá 20. október 2006, komi til greiðslufalls á láninu. Stefndi telji að Samkomulag um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga frá 1. nóvember 2001, sé samantekt verklagsreglna sem settar hafi verið til að draga úr vægi ábyrgðarskuldbindinga við lánveitingar. Samkomulagið hafi ekki lagagildi né feli það í sér ófrávíkjanlegar formreglur sem sjálfkrafa hafi þær afleiðingar að ógilda beri skuldbindingu ábyrgðarmanns, þótt ákvæðum þess hafi ekki verið fylgt til hlítar. Nauðsynlegt sé að meta allar aðstæður við lánveitinguna, samning aðila og önnur atriði sem varpað geti ljósi á það hvort ógilda beri skuldbindingu stefnanda og þá í samræmi við 36. gr. laga nr. 7/1936. Grunnskilyrðin sem stefnandi þurfi að sýna fram á að séu uppfyllt sé að það sé ósanngjarnt eða stríði gegn góðri viðskiptavenju fyrir stefnda að bera umdeilda skuldbindingu stefnanda fyrir sig. Stefndi telji að heildarmat á aðstæðum aðila þurfi að fara fram. Sé það í samræmi við dómafordæmi Hæstaréttar, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 116/2010 frá 21. október 2010. Þar komi t.d. fram að „þótt fyrir liggi að sérstakt mat á greiðslugetu skuldara lánsins hafi ekki farið fram, eins og reglur samkomulagsins kveða á um, hefur það ekki í för með sér ógildi ábyrgðaryfirlýsingar áfrýjanda, enda má ráða af orðalagi hennar að áfrýjandi hefði undirgengist ábyrgðina þótt skuldarinn hefði ekki staðist sérstakt greiðslumat.“ LBI hf. hafi farið eftir 3. gr. samkomulagsins, enda liggi fyrir að gert hafi verið greiðslumat vegna lántökunnar. Greiðslumatið hafi verið jákvætt og gefið til kynna að greiðslugeta lántaka væri rífleg, þrátt fyrir lánveitingu LBI hf. Greiðslumatið hafi verið undirritað og staðfest af lántaka. Ekki hafi verið gerður ágreiningur um réttmæti greiðslumatsins. Í samkomulaginu séu settar viðmiðunarreglur sem átt hafi að leiða til vandaðri vinnubragða af hálfu fjármálastofnanna og til að tryggja að fjármálafyrirtæki greiðslumætu lántaka, þegar einstaklingur setti eign sína að veði til tryggingar skuldum annars einstaklings. Óumdeilt sé í þessu máli að LBI hf. hafi framkvæmt mat á greiðslugetu lántaka og að hann hafi staðist greiðslumatið. Stefndi mótmæli þeirri fullyrðingu stefnanda að ekki verði ráðið af veðskuldabréfinu að stefnanda hafi verið kunnugt um að greiðslumat hafi verið framkvæmt á lántaka. Í 14. tl. veðskuldabréfsins, sem stefnandi hafi undirritað, segi að með undirritun á bréfið staðfesti veðsali, sem ekki sé útgefandi, að hafa kynnt sér upplýsingabækling Landsbanka Íslands hf. um persónuábyrgðir og veðtryggingar þriðja aðila. Í upplýsingabæklingnum sé ítarlega gerð grein fyrir ákvæðum samkomulagsins og tekið fram að ef lántaki fái lánsveð hjá öðrum einstaklingi, til tryggingar láni sínu, skuli greiðslumeta lántakann. Einnig hafði stefnandi gengist í sjálfskuldarábyrgð fyrir lántaka fjórum mánuðum áður og þá undirritað niðurstöðu greiðslumatsins. Stefnandi hafi því vitað eða mátti vita að lántaki hefði farið í greiðslumat. Ef niðurstaða greiðslumats hafi verið ákvörðunarástæða fyrir því að stefnandi samþykkti að lána veð í fasteign sinni hafi honum borið að kynna sér niðurstöðu matsins. Í 4. gr. samkomulagsins sé fjallað um upplýsingagjöf til ábyrgðarmanns, áður en til veðsetningar sé stofnað. Þar segi að fjármálafyrirtækjum beri að gefa út upplýsingabækling um sjálfskuldarábyrgðir og veðsetningar og dreifa með skjölum sem afhent séu ábyrgðarmönnum til undirritunar. Af framansögðu sé ljóst að stefnandi hafi staðfest að hann hafi kynnt sér efni upplýsingabæklings LBI hf. Hefði stefnandi gert fyrirvara við undirritun sína á veðskuldabréfið, þess efnis að hann hefði ekki séð upplýsingabæklinginn eða ekki séð greiðslumatið, hefði LBI hf. aldrei keypt skuldabréfið. Bankinn hefði kallað stefnanda á sinn fund og afhent honum upplýsingabæklinginn og farið ítarlega yfir greiðslumatið. Ef niðurstaða greiðslumatsins hafi verið ákvörðunarástæða fyrir stefnanda hefði hann aldrei átt að skrifa undir veðskuldabréfið. Það hafi hann gert og beri stefnandi einn ábyrgð á því athafnaleysi sínu að kynna sér ekki getu lántaka, sem sé bróðir veðsala, til þess að greiða af láninu sem hann hafi samþykkt af fúsum og frjálsum vilja að mætti hvíla á fasteign hans. Í 4. gr. samkomulagsins komi einnig fram að tryggt skuli að ábyrgðarmaður geti kynnt sér niðurstöðu greiðslumats áður en hann gangist í ábyrgðina, enda liggi fyrir að greiðandi hafi samþykkt það. LBI hf. hafi afhent lántaka veðskuldabréfið ásamt greiðslumatinu og upplýsingabæklingi LBI hf. Öll þessi skjöl hafi verið undirrituð sama dag og séu sömu vottar að undirskrift lántaka og stefnanda og hafi þeir því undirritað bréfið á sama tíma. Hafi LBI hf. því gert allt sem bankinn hafi getað til þess að tryggja að stefnandi hefði aðgang að greiðslumatinu og gæti kynnt sér efni þess. Sé ótrúverðugt að stefnandi hafi ekki kynnt sér efni greiðslumatsins áður en hann hafi skrifað undir veðskuldabréfið. Niðurstaða matsins hafi verið jákvæð, þ.e. lántaki hafi haft greiðslugetu til að borga af láninu. Stefnandi haldi því fram að hann hafi ekki séð greiðslumatið. Ef svo sé þá sé alveg ljóst að hefði stefnandi séð greiðslumatið hefði það engu breytt í málinu. Hann hefði undirritað veðskuldabréfið og þannig fallist á að lána veð í eign sinni. En hefði greiðslumatið verið neikvætt, sé ekki víst að stefnandi hefði samþykkt að leggja fasteign sína fram sem tryggingu fyrir láninu. Stefnandi hefði getað það en þá hefði hann skv. 4. gr. samkomulagsins orðið að staðfesta það skriflega. Þetta sé eina ákvæði samkomulagsins sem kveði á um það að ábyrgðarmaður verði að staðfesta með undirritun sinni að hann hafi kynnt sér niðurstöðu greiðslumats. Í öðrum tilvikum skuli tryggt að ábyrgðarmaður geti kynnt sér niðurstöðu greiðslumatsins og það hafi LBI hf. gert í þessu tilviki. Stefndi hafni þeirri málsástæðu stefnanda að ákvæði laga um ábyrgðarmenn, nr. 32/2009, eigi við um lögskipti stefnanda og LBI hf. Stefnandi hafi veitti LBI hf. veð í eign sinni með undirritun á veðskuldabréfið 20. október 2006 en lög um ábyrgðarmenn hafi tekið gildi 4. apríl 2009. Telji stefndi að ekki sé hægt að byggja á lögum sem ekki hafi tekið gildi, þegar stefnandi hafi tekið á sig ábyrgð sína. Stefnandi haldi því fram að honum hafi aldrei verið gert það ljóst af hálfu stefnda hvaða réttaráhrif undirritun hans á veðskuldabréfið kynni að hafa í för með sér. Hér sé væntanlega átt við LBI hf., sem veitt hafi lánið. Þessu hafni stefndi og bendi á að stefnandi hafi með undirritun sinni á veðskuldabréfið staðfest að hann hafi kynnt sér upplýsingabækling LBI hf. um persónuábyrgðir og veðtryggingar þriðja aðila, þar sem ítarlega sé gerð grein fyrir réttaráhrifum þess að veita veð í eign sinni fyrir skuldum annars einstaklings. Einnig sé gerð grein fyrir réttaráhrifunum í 8. og 9. tl. veðskuldabréfsins. Fram komi í stefnu að stefnandi álíti að sérstakrar aðgæslu hafi verið þörf þar sem um verulegar ábyrgðarskuldbindingar hafi verið að ræða og að stefnda hafi mátt vera ljóst að stefnanda hafi verið ómögulegt að kynna sér fjárhagsstöðu skuldara. Þessu hafnar stefndi og bendir á að veðmat eignarinnar sem stefnandi veðsetti hafi samkvæmt verðmati, sem lántaki hafi lagt fram, verið 80.000.000 króna og sé fjárhæð ábyrgðarinnar því 4% af því mati. Það geti ekki talist há veðsetning. Einnig bendi stefndi á að stefnandi hafi af fúsum og frjálsum vilja undirritað veðskuldabréfið og það hafi hann gert í ljósi þess að hann gæti greitt ábyrgðina ef greiðslufall yrði hjá lántaka. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á það með málatilbúnaði sínum að það sé ósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenju að stefnandi sé bundinn við samþykki sitt fyrir veðsetningunni. Greiðslumatið hafi verið jákvætt og stefnandi vitað eða mátti vita af því að það hefði verið framkvæmt og hann haft aðgang að því og því getað kynnt sér efni þess. Stefndi mótmæli sérstaklega kröfu stefnanda um dagsektir. Stefnandi færi engin rök fyrir þeirri dómkröfu sinni. Að mati stefnda sé engin lagaheimild til þess að leggja dagsektir á hann í málinu. Stefndi telji að krafa stefnanda um ógildingu veðsetningarinnar sé fallin niður vegna tómlætis af hans hálfu. Stefnandi hafi undirritað veðskuldabréfið 20. október 2006 og fyrst gert athugasemd við ábyrgð sína með tölvupósti 7. desember 2011, eða rúmum fimm árum eftir að hann hafi samþykkt veðsetninguna. Einnig bendi stefndi á að stefnandi hafi með athöfnum sínum litið svo á að hann væri bundinn við samþykki sitt fyrir veðsetningunni. Sjáist það á því að hann hafi um áramót fengið upplýsingar um stöðu lána sem hann hafi verið í ábyrgð fyrir og yfirlit yfir ábyrgðir. Stefnandi hafi ekki mótmælt ábyrgð sinni eftir að hafa fengið þessi bréf. Einnig hafi stefnandi fengið greiðsluáskorun þegar lánið hafi farið í vanskil og lögfræðiinnheimtu hjá stefna á árinu 2009. Hafi hann þá verið í samskiptum við starfsmenn í lögfræðiinnheimtu stefnda og samið þar um greiðslu skuldarinnar. Hann hafi aldrei minnst á það í samtölum við starfsmenn stefnda að hann teldi sig ekki bundinn við ábyrgð sína. Stefndi fullyrði að LBI hf. hafi í einu og öllu, í máli þessu, farið eftir ákvæðum laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002 og þannig unnið í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti. Bankinn hafi einnig farið eftir ákvæðum samkomulagsins. Um lagarök vísi stefndi til Samkomulags um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga, einkum 1.- 4. gr. og til 36. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ólögmæta gerninga. Einnig sé vísað til laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002, einkum 19. gr. og ennfremur til meginreglna samningaréttar um að samninga skuli efna. Krafa stefnda um málskostnað byggi á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun sé reist á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Stefndi sé ekki virðisaukaskattskyldur og beri honum því nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefnanda. Forsendur og niðurstaða Í máli þessu greinir aðila á um hvort ógilda eigi veðsetningu þá sem stefnandi heimilaði á jörð sinni Galtalækur, Rangárþingi ytra, með veðskuldabréfi útgefnu 20. október 2006, til tryggingar láni frá forvera stefnda, Landsbanka Íslands hf., nú LBI hf., til bróður stefnanda, Jóns Sigurjónssonar. Óumdeilt er að stefndi hefur tekið við veðréttindum samkvæmt framangreindu veðskuldabréfi. Stefnandi byggir kröfu sína um ógildingu veðsetningarinnar á því að LBI hf. hafi ekki við framangreinda lánveitingu og veðsetningu staðið við skyldur sínar samkvæmt Samkomulagi Samtaka banka og verðbréfafyrirtækja f.h. aðildarfélaga sinna, Sambands íslenskra sparisjóða f.h. sparisjóða, Neytendasamtakanna og viðskiptaráðherra af hálfu stjórnvalda, um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga, frá 1. nóvember 2001. Þannig hafi LBI hf. ekki kynnt stefnanda niðurstöðu greiðslumats, sem framkvæmt hafi verið á lántaka, og hafi það farið í bága við afdráttarlaus ákvæði samkomulagsins frá 1. nóvember 2011 enda hafi stefnanda verið alls ókunnugt um skuldastöðu lántaka á þessum tíma. Þá hafi stefnanda ekki verið kynnt sérstaklega hvaða réttaráhrif undirritun hans á veðskuldabréfið hefði, þótt vitað hefði verið að stefnandi hefði litla burði til að átta sig á réttaráhrifum undirritunarinnar. Allt framangreint brjóti í bága við góða viðskiptavenju samkvæmt 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga og laga um ábyrgðarmenn nr. 32/2009, sbr. einkum 1. mgr. 4. gr. laganna og feli í sér brostnar forsendur fyrir veðsetningunni. Stefndi hafnar öllum framangreindum málsástæðum stefnanda. Byggir hann á því að LBI hf. hafi, hvað umrædda veðsetningu varðar, farið í einu og öllu eftir þeim reglum sem gilt hafi um töku lánsveða samkvæmt Samkomulagi um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga frá 1. nóvember 2001 og séu ekki efni til þess að ógilda umrædda veðsetningu með vísan til 36. gr. nr. 7/1936, líkt og stefnandi krefjist eða vísan til brostinna forsendna. Greiðslumat á lántaka hafi verið framkvæmt og hafi niðurstaða verið jákvæð þ.e. hún hafi sýnt að lántaki hafi haft greiðslugetu til að greiða umrætt lán. Með undirritun sinni á veðskuldabréfið, sbr. 14. tl. þess hafi stefnandi staðfest að hafa kynnt sér upplýsingabækling LBI hf. um persónuábyrgðir og veðtryggingar þriðja aðila. Í upplýsingabæklingnum hafi verið gerð ítarleg grein fyrir ákvæðum samkomulagsins og tekið fram að ef lántaki fengi lánsveð hjá öðrum einstaklingi, til tryggingar láni sínu, skyldi greiðslumeta lántakann. Samkvæmt samkomulaginu hafi það eingöngu verið í því tilviki að greiðslumat væri neikvætt að sá sem veitti ábyrgð yrði að staðfesta skriflega að niðurstaða matsins breytti ekki þeirri ákvörðun hans að veita ábyrgðina. Í öðrum tilvikum skyldi tryggt að ábyrgðarmaður gæti kynnt sér niðurstöðu greiðslumatsins og það hafi LBI hf. gert í þessu tilviki. Stefndi hafni þeirri málsástæðu stefnanda að ákvæði laga um ábyrgðarmenn, nr. 32/2009, eigi við um lögskipti stefnanda og LBI hf. Stefnandi hafi veitt forvera stefnda veð í eign sinni með undirritun á veðskuldabréfið 20. október 2006 en lög um ábyrgðarmenn hafi tekið gildi 4. apríl 2009. Geti lögin því ekki átt við um veðsetninguna. Stefndi byggi á því að stefnandi hafi með undirritun sinni á veðskuldabréfið 20. október 2006 staðfest að hann hefði kynnt sér upplýsingabækling LBI hf. um persónuábyrgðir og veðtryggingar þriðja aðila þar sem ítarlega hafi verið gerð grein fyrir réttaráhrifum þess að veita veð í eign sinni fyrir skuldum annars einstaklings. Einnig sé gerð grein fyrir réttaráhrifunum í 8. og 9. tl. veðskuldabréfsins. Stefndi hafni því að sérstakrar aðgæslu hafi verið þörf þar sem um verulegar ábyrgðarskuldbindingar hafi verið að ræða og að LBI hf. hafi mátt vera ljóst að stefnanda hafi verið ómögulegt að kynna sér fjárhagsstöðu skuldara. Byggir stefndi á því að veðmat eignarinnar, sem stefnandi veðsetti, hafi verið 80.000.000 króna og sé fjárhæð ábyrgðarinnar því 4% af því mati. Þá hafi stefnandi af fúsum og frjálsum vilja undirritað veðskuldabréfið og hafi hann gert það í ljósi þess að hann gæti greitt ábyrgðina, ef greiðslufall yrði hjá lántaka. Stefndi byggir á því að stefnandi hafi ekki sýnt fram á með málatilbúnaði sínum að ósanngjarnt sé eða andstætt góðri viðskiptavenju að stefnandi sé bundinn við samþykki sitt fyrir veðsetningunni. Greiðslumatið hafi verið jákvætt og stefnandi vitað eða mátti vita af því að það hefði verið framkvæmt og hann haft aðgang að því og getað kynnt sér efni þess. Þá byggir stefndi á því að hann telji að krafa stefnanda um ógildingu veðsetningarinnar sé fallin niður vegna tómlætis af hans hálfu. Stefnandi hafi undirritað veðskuldabréfið 20. október 2006 og fyrst gert athugasemd við ábyrgð sína með tölvupósti 7. desember 2011, eða rúmum fimm árum eftir að hann hafi samþykkt veðsetninguna. Einnig bendi stefndi á að stefnandi hafi með athöfnum sínum litið svo á að hann væri bundinn við samþykki sitt fyrir veðsetningunni. Sjáist það á því að hann hafi um áramót fengið upplýsingar um stöðu lána, sem hann hafi verið í ábyrgð fyrir, og yfirlit yfir ábyrgðir. Stefnandi hafi ekki mótmælt ábyrgð sinni eftir að hafa fengið þessi bréf. Einnig hafi stefnandi fengið greiðsluáskorun, þegar lánið hafi farið í vanskil og lögfræðiinnheimtu hjá stefna á árinu 2009. Hafi hann þá verið í samskiptum við starfsmenn í lögfræðiinnheimtu stefnda og samið þar um greiðslu skuldarinnar. Hann hafi aldrei minnst á það í samtölum við starfsmenn stefnda að hann teldi sig ekki bundinn við ábyrgð sína. Stefndi fullyrði að LBI hf. hafi í einu og öllu í máli þessu farið eftir ákvæðum laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002 og þannig unnið í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti. Bankinn hafi einnig farið eftir ákvæðum samkomulagsins frá 1. nóvember 2001. Óumdeilt er að þegar til veðsetningar þeirrar var stofnað, sem stefnandi krefst ógildingar á í máli þessu, hafi forveri stefnda, LBI hf., verið aðili að Samkomulagi um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga, frá 1. nóvember 2001, milli Samtaka banka og verðbréfafyrirtækja f.h. aðildarfélaga sinna, Sambands íslenskra sparisjóða f.h. sparisjóða, Neytendasamtakanna og viðskiptaráðherra f.h. stjórnvalda. LBI hf. bar því, þegar til umræddrar veðsetningar á jörðinni Galtalækur var stofnað, að fullnægja þeim skyldum, sem á bankanum hvíldu, samkvæmt samkomulaginu. Í samkomulaginu var m.a. í 3. gr. mælt fyrir um að væri skuldaábyrgð eða veð sett til tryggingar fjárhagslegri skuldbindingu bæri fjármálafyrirtæki að meta greiðslugetu greiðanda nema ábyrgðarmaður óskaði sérstaklega eftir því með skriflegum hætti að svo yrði ekki gert. Þó væri fjármálafyrirtæki skylt að greiðslumeta skuldara þegar ábyrgð ábyrgðarmanns á skuldum viðkomandi skuldara næmi meiru en 1.000.000 króna en hjónum eða fólki í óvígðri sambúð væri þó heimilt að undanskilja fjármálafyrirtæki frá skyldu til greiðslumats, vegna ábyrgðar á skuldum hvors annars. Óumdeilt er að greiðslumat var framkvæmt vegna umræddrar lánveitingar og hefur því ekki verið mótmælt að matið hafi legið fyrir 10. október 2006 eins og fram kemur í inngangstexta þess. Var það í samræmi við framangreint ákvæði um að greiðslumat skyldi framkvæmt, ef um væri að ræða ábyrgð eða veð er næmi meiru en 1.000.000 króna. Matið er staðfest af lántaka 20. október. Í texta með staðfestingunni segir að greiðandi hafi fengið afhent, kynnt sér og skilið mat á greiðslugetu sinni og samþykkt það sem fullnægjandi fyrir sig. Hann hafi einnig kynnt sér upplýsingabækling Landsbankans um persónuábyrgðir og veðtryggingar þriðja aðila. Eins og áður hefur verið rakið sýnir matið að áætluð greiðslugeta lántaka að teknu tilliti til tekna og skulda hafi verið talin jákvæð um 1.477 krónur á mánuði en eignastaða neikvæð um 12.253.000 krónur. Hvað varðar upplýsingagjöf til ábyrgðarmanns, áður en til skuldaábyrgðar eða veðsetningar er stofnað, segir í samkomulaginu frá 1. nóvember 2001, sbr. 4. gr. þess, að fjármálafyrirtækjum beri að gefa út upplýsingabækling um skuldaábyrgðir og veðsetningar og dreifa með skjölum sem afhent séu ábyrgðarmönnum til undirritunar. Í bæklingnum skuli m.a. koma fram hvaða skyldur felist í ábyrgðinni, heimild ábyrgðarmanns til að segja ábyrgðinni upp, heimild hans til að óska eftir að greiðslumat verði ekki gert og heimild hans til að bera ágreiningsmál vegna ábyrgðarinnar undir Úrskurðarnefnd um viðskipti við fjármálafyrirtæki, náist ekki sátt milli hans og fjármálafyrirtækisins. Þá segir í samkomulaginu að með undirritun lánsumsóknar eða annarra gagna, sem fyllt séu út í tengslum við afgreiðsluna, staðfesti ábyrgðarmaður að hann hafi kynnt sér efni upplýsingabæklings um ábyrgðir. Ef ráðgert sé að verja meira en helmingi lánsfjár til að endurgreiða önnur lán skuldara hjá fjármálafyrirtæki, skuli ábyrgðarmaður staðfesta skriflega að honum hafi verið kynnt um þær ráðagerðir. Óumdeilt er að síðastnefnt ákvæði á ekki við í máli þessu. Í 3. mgr. 4. samkomulagsins frá 1. nóvember 2001 segir: „Tryggt skal að ábyrgðarmaður geti kynnt sér niðurstöðu greiðslumats áður en hann gengst í ábyrgðina, enda liggi fyrir að greiðandi hafi samþykkt það. Ef niðurstaða greiðslumats bendir til þess að greiðandi geti ekki efnt skuldbindingar sínar en ábyrgðarmaður óskar eftir að lán verði veitt engu að síður, skal hann staðfesta það skriflega.“ Við aðalmeðferð máls þessa var þeirri málsástæðu haldið fram af lögmanni stefnanda að greiðslumatið frá 10. október 2006, staðfestu af lántaka 20. október, hefði í reynd verið neikvætt með hliðsjón af því hversu óveruleg greiðslugeta lántaka hefði verið að teknu tilliti til tekna og skulda eða eingöngu 1.477 krónur á mánuði. Af hálfu lögmanns stefnda var þessari málsástæðu mótmælt sem of seint fram kominni. Á umræddri málsástæðu var ekki byggt í stefnu né er hana að finna í öðrum skjölum málsins. Samkvæmt 5. mgr. 101 gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skulu málsástæður koma fram jafnskjótt og tilefni verður til. Að öðrum kosti má ekki taka tillit til þeirra nema gagnaðili samþykki. Með vísan til þessa og framangreindra andmæla stefnda kemur umrædd málsástæða ekki til álita. Eins og rakið hefur verið segir í 3. mgr. 4. gr. samkomulagsins frá 1. nóvember 2001 að tryggt skuli að ábyrgðarmaður geti kynnt sér niðurstöðu greiðslumats áður en hann gengst í ábyrgðina, enda liggi fyrir að greiðandi hafi samþykkt það. Eins og áður er rakið undirritaði stefnandi veðskuldabréfið frá 20. október 2006. Í 14. tl. bréfsins er svofellt ákvæði: „Með undirritun sinni á skuldabréf þetta staðfestir veðsali, sem ekki er útgefandi, að hafa kynnt sér efni upplýsingabæklings Landsbanka Íslands hf. um persónuábyrgðir og veðtryggingar þriðja aðila, en Landsbankinn er aðili að samkomulagi fjármálafyrirtækja, stjórnvalda og Neytendasamtakanna um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga.“ Með undirritun sinni undir veðskuldabréfið staðfesti stefnandi þannig að hann hefði kynnt sér upplýsingabækling LBI hf. Upplýsingabæklingur LBI hf. frá maí 2004 liggur frammi í málinu og er ekki ágreiningur um að um sé að ræða upplýsingabæklinginn sem vísað er til í 14. tl. veðskuldabréfsins. Í bæklingnum eru talin upp í 10. töluliðum meginatriði samkomulagsins frá 1. nóvember 2001. Í 3. tl. segir að meta skuli greiðslugetu skuldara nema ábyrgðarmaður hafi óskað eftir því að það verði ekki gert og í 4. tl. m.a. að tryggt skuli að ábyrgðarmaður geti kynnt sér niðurstöðu greiðslumats áður en hann gengst í ábyrgðina. Þá segir í 12. tl. að reglur samkomulagsins frá 1. nóvember gildi m.a. um leyfi til að veðsetja fasteign til tryggingar skuldum annars einstaklings. Samkvæmt því sem rakið hefur verið var tilvist umrædds greiðslumats kynnt stefnanda og var það undir honum sjálfum komið og á hans eigin ábyrgð hvort hann óskaði eftir að kynna sér efni þess sérstaklega áður en hann veitti samþykki fyrir veðsetningu fasteignar sinnar, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 575/2012, sem upp var kveðinn 7. mars 2013. Er því þeirri málsástæðu stefnanda að honum hafi ekki verið kynnt niðurstaða umrædds greiðslumats hafnað. Í 8. og 9. tl. veðskuldabréfsins frá 20. október 2006 er rakið hvaða afleiðingar það geti haft m.a. fyrir veðsala ef skuld samkvæmt bréfinu falli í gjalddaga. Fær sú málsástæða stefnanda að honum hafi ekki verið kynnt hvaða réttaráhrif undirritun hans á veðskuldabréfið gæti haft því ekki staðist og er henni hafnað. Af hálfu stefnanda er ennfremur á því byggt að stefnandi hafi haft litla burði til að átta sig á réttaráhrifum undirritunar sinnar undir veðskuldabréfið. Stefnandi hefur engin gögn lagt fram til stuðnings þessari málsástæðu eða byggt hana á þeim ákvæðum laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ágilda löggerninga er við gætu átt. Er henni því hafnað. Áfrýjandi heldur því fram að skuldbindingum stefnanda beri að víkja til hliðar á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Til þess séu öll skilyrði uppfyllt eins og atvik málsins liggi fyrir. Samkvæmt nefndu lagaákvæði má víkja samningi til hliðar í heild eða að hluta, ef talið yrði ósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenju að bera hann fyrir sig. Stefndi hefur ekki sannað að samkomulag stefnanda og LBI hf., um veðsetningu á jörðinni Galtalækur, hafi falið í sér brot gegn góðum viðskiptavenjum eða verið ósanngjarnt gagnvart stefnanda í merking tilvitnaðs lagaákvæðis eða ákvæða laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Er í þeim efnum vísað til þess er að framan greinir um greiðslumat, upplýsingar um möguleg réttaráhrif veðsetningarinnar og þess að stefnandi átti þess kost að kynna sér greiðslumatið. Er þessari málsástæðu stefnanda því hafnað. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á, á hvaða forsendu hann hafi byggt sem ákvörðunarástæðu fyrir því að veðsetja jörðina Galtalækur til tryggingar láninu frá LBI hf. og sem brostið hafi. Verður umrædd veðsetning því ekki felld niður á þeim grundvelli að forsendur fyrir henni hafi brostið. Stefnandi hefur máli sínu til stuðnings vísað til 4. gr. laga nr 32/2009 um ábyrgðarmenn. Samkvæmt 12. gr. laganna taka þau til ábyrgða, sem stofnað hafði verið til fyrir gildistöku þeirra, að frátalinni m.a. 4. gr. laganna. Til umræddrar veðsetningar var stofnað 20. október 2006 og verður ákvæðum 4. gr. laga nr. 32/2009, sem gildi tóku 4. apríl 2009, því ekki beitt í máli þessu. Með vísan til alls framangreinds verður stefndi, Landsbankinn hf., sýknaður af öllum kröfum stefnanda, Páls Sigurjónssonar, í máli þessu. Rétt þykir að málskostnaður milli aðila falli niður. Stefnandi hefur fengið gjafsókn í máli þessu með gjafsóknarleyfi dagsettu 3. desember 2012 og greiðist málskostnaður hans þ.m.t. þóknun lögmanns hans, Þórhalls Hauks Þorvaldssonar hæstaréttarlögmanns, úr ríkissjóði. Telst hún hæfilega ákveðin 650.000 krónur og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Þórður S. Gunnarsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómsorð: Stefndi, Landsbankinn hf., skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Páls Sigurjónssonar, í máli þessu. Málskostnaður milli aðila fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. þóknun lögmanns hans, Þórhalls Hauks Þorvaldssonar hæstaréttarlögmanns, 650.000 krónur.
Mál nr. 801/2015
Kærumál Dómkvaðning matsmanns
V kærði úrskurð héraðsdóms þar sem fallist var á beiðni Ó sf. um að dómkvaddir yrðu tveir nafngreindir menn til þess að meta tiltekin atriði til viðbótar fyrri matsgerðum sínum. Í dómi Hæstaréttar var meðal annars rakið að aðili að einkamáli ætti að meginstefnu rétt á því að afla og leggja fram þau sönnunargögn sem hann teldi þörf á og væri hvorki á valdi gagnaðila né dómstóla að aftra því nema með stoð í lögum. Að sögn Ó sf. mætti rekja hið umbeðna mat til áskorunar V í bréfi hans frá því í febrúar 2015 og athugasemda af hans hálfu í bréfi sem var lagt fram á dómþingi í júní sama ár. Var því talið að matsbeiðnin væri ekki of seint fram komin. Þá yrði ekki séð að matsmenn hefðu í fyrri matsgerðum sínum fjallað um þau atriði sem beiðnin tæki til. Hæstiréttur vísaði jafnframt til þess að þótt svo kynni að vera að með matsbeiðninni væri verið að undirbyggja málsástæðu, sem ekki hefði áður verið byggt á, gæti öflun matsgerðar ekki ein út af fyrir sig valdið því að Ó sf. gæti breytt málatilbúnaði sínum. Samkvæmt þessu var fallist á kröfu Ó sf. um að fá dómkvadda menn til að svara fyrstu tveimur spurningunum í matsbeiðni félagsins. Með þriðju matsspurningu sinni óskaði Ó sf. eftir því að matsmenn myndu reikna og sýna áhrif þess á kröfur Ó sf. í málinu ef fallist yrði á að félagið hefði átt að skipta tilboðsfjárhæð sinni með þeim hætti sem gert væri ráð fyrir í fyrstu tveimur spurningunum. Hæstiréttur taldi að það væri hvorki hlutverk dómkvaddra matsmanna að staðreyna né breyta kröfum sem aðilar hefðu uppi í einkamáli. Af þeim sökum skorti þriðju spurninguna lagastoð og var þeim hluta matsbeiðni Ó sf. því hafnað.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir og Karl Axelsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 23. nóvember 2015, en kærumálsgögn bárust réttinum 1. desember sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 11. nóvember 2015 þar sem fallist var á beiðni varnaraðila um að dómkvaddir yrðu tveir nafngreindir menn til þess að meta tiltekin atriði til viðbótar fyrri matsgerðum sínum. Kæruheimild er í c. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að umræddri beiðni varnaraðila verði hafnað. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. I Varnaraðili hefur höfðað mál á hendur sóknaraðila til heimtu skaðabóta vegna verks sem sá fyrrnefndi hafði tekið að sér að vinna fyrir þann síðarnefnda og fólst meðal annars í greftri svonefndra Bolungarvíkurganga. Í héraðsdómsstefnu er á því byggt af hálfu varnaraðila að „jarðfræðiaðstæður hafi verið verri en útboðslýsing gaf til kynna og stórfelldar tafir sem urðu á greftrinum af þeim sökum hafi verið langt umfram það sem ætla mátti.“ Eigi hann því rétt til bóta vegna þess viðbótarkostnaðar sem orðið hafi við framkvæmd verksins. Varnaraðili hefur í stefnunni uppi aðal- og varakröfu á hendur sóknaraðila og er í báðum tilvikum krafist bóta, sem leitt hafi af auknum kostnaði vegna tafa við verkið, öðrum en beinum kostnaði við gröft ganganna og vegna hruns í þeim. Umræddar kröfur varnaraðila eru reistar á því að heildarfjárhæð samkvæmt tilboði hans í verkið vegna tiltekins verkþáttar, er lýst sé í útboðsgögnum sem „uppsetning aðstöðu, undirbúningur á mannvirkjagerð“, hafi numið 845.857.721 krónu sem dreifst hafi á 603 vinnudaga. Kostnaðurinn hafi því verið 1.402.749 krónur að meðaltali á hvern vinnudag og sú tala síðan margfölduð með þeim fjölda daga, sem varnaraðili heldur fram að verkið hafi tafist af áðurgreindum orsökum, til að finna út fjárhæð bótanna sem krafist er vegna þess óbeina kostnaðar sem til hafi fallið. Þar sem sóknaraðili telur að fjárhæðin, sem varnaraðili bauð í framangreindan verkþátt, hafi verið óvenjulega há skoraði sá fyrrnefndi á þann síðarnefnda með bréfi 25. febrúar 2015 að sundurliða fjárhæðina með nánar tilgreindum hætti. Í þinghaldi 13. mars sama ár lagði varnaraðili fram skjal þar sem fjárhæðin var sundurliðuð á þann hátt sem um var beðið. Í ljósi þess hefur sóknaraðili gert athugasemdir við það hve varnaraðili bauð hátt í verkþáttinn og ekki talið tilboðsfjárhæðina standast ákvæði útboðslýsingar. Var bréf þess efnis frá 8. apríl 2015 lagt fram á dómþingi 29. júní sama ár. Eins og rakið er í hinum kærða úrskurði hefur varnaraðili áður aflað matsgerðar og viðbótarmatsgerðar dómkvaddra manna vegna þess máls sem hann hefur höfðað gegn sóknaraðila. Var viðbótarmatsgerðin lögð fram á dómþingi 20. október 2015. Í því þinghaldi lagði varnaraðili jafnframt fram matsbeiðni þá sem um er deilt í máli þessu. Með beiðninni fer varnaraðili fram á að dómkvaddir verði sömu menn og áður „til þess að skoða og meta tiltekin atriði er varða gerð Bolungarvíkurganga, til viðbótar fyrri matsgerð sinni ... og viðbótarmatsgerð“. Er þess „óskað að matsmenn skoði og meti áhrif þess á kröfu (tjón) stefnanda ef tilboðsfjárhæð stefnanda í verklið 8.01 (lið nr. 1) hefði verið lægri, um sem nemur muninum á 845.857.721 kr. og 198 milljónum annars vegar og 270 milljónum hins vegar. Þetta er að því gefnu að stefnandi hefði þá við tilboðsgerðina skipt mismuninum niður á einingaverðstilboð sín í hlutfalli við fjárhæð einstakra liða. Við svör við eftirtöldum spurningum þarf einnig að taka mið af endanlegu uppmældu magni og uppgjöri í verkinu. Nánar tiltekið eru spurningarnar eftirfarandi sem að þessu lúta: 1) Leggið mat á áhrif þess ef tilboð verktaka (lægstbjóðanda) hefði verið 270.350.644 í verkþátt 8.01 liður 01 (Uppsetning aðstöðu, undirb. framkvæmda, tilvísun 02.1), í stað þess að vera 845.857.721. a. Í matinu skal miða við að mismuninum, 575.507.077 kr., hefði verið skipt hlutfallslega jafnt á þá greiðsluliði verksins sem gerðir voru upp samkvæmt magni. b. Þá skal í matinu byggt á endanlegu uppmældu magni og greiðsluuppgjöri því sem miðað var við í lok verksins. c. Óskað er eftir því að matsmenn meti heildaráhrifin á uppgjör til verktaka og sýni útreikningsaðferðir sínar. d. Óskað er eftir því að útreikningar verði sundurliðaðir og taki mið af grunnverði samningsins. 2) Þá er þess óskað að matsmenn meti með sama hætti og greinir í spurningu nr. 1, en miði í því tilviki við mismuninn á tilboðsverðinu 845.857.721 kr. og 197.977.033 kr. Verði í því tilviki mismuninum, kr. 647.880.688, skipt niður á uppmælda greiðsluliði, sbr. umfjöllun í spurningu nr. 1 að öðru leyti. 3) Þess er óskað að matsmenn reikni og sýni áhrif þess á kröfur stefnanda í málinu (sbr. sundurliðun aðal- og varakröfu í stefnu og í dskj. 9) ef fallist væri á að stefnandi hefði átt að skipta tilboðsfjárhæð sinni í samræmi við liði 1 eða 2 hér að framan.“ II Í einkamáli lýtur sönnun einkum að því að leiða í ljós hvort staðhæfing um umdeild atvik teljist sönnuð, sbr. 1. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991. Ef dómari telur bersýnilegt að atriði, sem aðili vill sanna, skipti ekki máli eða gagn sé tilgangslaust til sönnunar getur hann meinað aðila um sönnunarfærslu samkvæmt 3. mgr. 46. gr. laganna. Í IX. kafla sömu laga er fjallað um matsgerðir. Samkvæmt 2. mgr. 60. gr. leggur dómari sjálfur mat á atriði sem krefjast almennrar þekkingar og menntunar eða lagaþekkingar. Ef ekki verður farið svo að kveður dómari eftir 1. mgr. 61. gr. einn eða tvo matsmenn til að framkvæma mat eftir skriflegri beiðni aðila. Í beiðni skal koma skýrlega fram hvað eigi að meta, hvað það er sem meta á og hvað aðili hyggist sanna með mati. Aðili að einkamáli á að meginstefnu rétt á því að afla og leggja fram þau sönnunargögn sem hann telur þörf á. Það er því hvorki á valdi gagnaðila né dómstóla að aftra því nema með stoð í lögum. Af þeim sökum ber dómara að verða við beiðni málsaðila um að dómkveðja matsmann samkvæmt IX. kafla laga nr. 91/1991 nema formskilyrði síðari málsliðar 1. mgr. 61. gr. séu ekki fyrir hendi, leitað sé mats um atriði, sem dómari telur bersýnilegt að ekki skipti máli, sbr. 3. mgr. 46. gr. laganna, eða að matsbeiðnin lúti einvörðungu að atriðum, sem dómara ber að leggja sjálfur mat á en ekki sérfróðum matsmönnum, sbr. 2. mgr. 60. gr. og fyrri málslið 1. mgr. 61. gr. Í síðastnefnda tilvikinu yrði matsgerð ávallt tilgangslaus til sönnunar í skilningi 3. mgr. 46. gr. Varnaraðili kveður að ástæðu hins umbeðna mats sé að rekja til áskorunar sóknaraðila í bréfi hans 20. febrúar 2015 og athugasemda af hans hálfu í bréfi sem lagt var fram á dómþingi 29. júní sama ár eins og áður hefur verið gerð grein fyrir. Að því virtu er fallist á með héraðsdómi að matsbeiðnin sé ekki of seint fram komin. Þá verður ekki séð að áður hafi verið fjallað um þau atriði, sem hún tekur til, í þeim matsgerðum dómkvaddra manna sem fyrir liggja. Í kæru til Hæstaréttar heldur sóknaraðili því fram að með matsbeiðninni sé varnaraðili að víkja frá þeim einingaverðum, sem hann hafi boðið í gangagröftinn, og þar með „að undirbyggja málsástæðu og grundvöll kröfu sinnar sem hann hefur ekki áður byggt á.“ Þótt svo kynni að vera verður að líta til þess að öflun matsgerðar getur ekki ein út af fyrir sig valdið því að varnaraðili geti breytt málatilbúnaði sínum, en hann verður að bera áhættu og kostnað af því ef umbeðin matsgerð kemur honum ekki að haldi af þeim sökum, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 3. nóvember 2014 í máli nr. 687/2014. Með fyrstu tveimur matsspurningunum óskar varnaraðili eftir útreikningum sem taki mið af nánar greindum forsendum. Samkvæmt framansögðu er staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að fallast á þann hluta af beiðni hans. Eins og áður er fram komið er hlutverk dómkvaddra matsmanna samkvæmt IX. kafla laga nr. 91/1991 að leggja mat á sérfræðileg atriði, en hvorki að staðreyna né breyta kröfum sem aðilar hafa haft uppi í einkamáli. Af þeim sökum skortir þriðju spurninguna í matsbeiðni varnaraðila lagastoð og verður því að hafna þeim hluta af beiðni hans þegar af þeirri ástæðu. Rétt er að kærumálskostnaður falli niður. Dómsorð: Fallist er á kröfu varnaraðila, Ósafls sf., um að fá dómkvadda matsmenn til að svara fyrstu tveimur spurningunum í matsbeiðni hans. Kærumálskostnaður fellur niður.
Mál nr. 468/2003
Kærumál Húsaleiga Aðför Útburðargerð
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu FÍ um að heimilað yrði með beinni aðfarargerð að fá H og F ehf. borna út úr nánar tilteknu flugskýli á Reykjavíkurflugvelli og verkstæðisrými í viðbyggingu þess.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 26. nóvember 2003, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 9. desember sama árs. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 17. nóvember 2003, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að heimilað yrði með beinni aðfarargerð að fá varnaraðila borna út úr nánar tilteknu flugskýli á Reykjavíkurflugvelli og verkstæðisrými í viðbyggingu þess. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að honum verði veitt heimild til fyrrgreindrar aðfarargerðar. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar og að þeim verði dæmdur kærumálskostnaður. I. Svo sem greinir í hinum kærða úrskurði lýtur ágreiningur máls þessa að afnotum varnaraðila af tilteknu flugskýli, sem stendur á Reykjavíkurflugvelli, auk verkstæðisrýmis í viðbyggingu við skýlið. Heldur sóknaraðili því fram að hann hafi gert munnlegan leigusamning við varnaraðila um þessi afnot gegn tiltekinni mánaðarlegri leigugreiðslu sem varnaraðilar hafi ekki staðið skil á. Með vísan til 1. töluliðar 1. mgr. 61. gr. húsaleigulaga nr. 36/1994 hafi honum verið heimilt að rifta samningnum og leita eftir heimild héraðsdóms til að fá varnaraðila borna út úr húsnæðinu með beinni aðfarargerð. Sóknaraðili hefur lagt fyrir Hæstarétt reikninga fyrir árin 1996 og 1997 ásamt hreyfingarlistum úr bókhaldi sínu vegna sömu ára. Samkvæmt kæru sóknaraðila er þessum gögnum ætlað að „sanna að með greiðslu á níu reikningum á árunum 1996-1997 hafi varnaraðilar viðurkennt að þeir leiði afnotarétt sinn af flugskýli nr. 7 á Reykjavíkurflugvelli frá leigusamningi við sóknaraðila.“ II. Eins og áður greinir reisir sóknaraðili kröfu sína á því að sökum vanefnda varnaraðila hafi honum verið heimilt að rifta samningi aðila, sbr. 1. tölulið 1. mgr. 61. gr. laga nr. 36/1994. Samkvæmt ákvæðinu er leigusala rétt að rifta leigusamningi ef leigjandi greiðir ekki leiguna og sinnir ekki áskorun leigusala þar um. Hinn almenna regla 2. mgr. ákvæðisins um að réttur til riftunar falli niður sé hans ekki neytt innan tveggja mánaða á ekki við þegar ástæða riftunar er vanefnd á greiðslu leigu. Í skýringum með 2. mgr. 61. gr. í frumvarpi til laganna er tekið fram að leigusali geti samt sem áður glatað riftunarrétti sínum fyrir athafnaleysi í lengri tíma en sanngjarnt og eðlilegt má telja. Í málinu liggur fyrir að aðilar gerðu ekki með sér skriflegan samning um afnot varnaraðila af umræddu flugskýli. Þá hafa varnaraðilar andmælt þeim fullyrðingum sóknaraðila að þeir hafi gert með sér munnlegan leigusamning á árinu 1996. Af gögnum málsins má ráða að varnaraðilar hafa um nokkurra ára skeið verið með aðstöðu í skýlinu vegna starfsemi sinnar. Liggur ekki annað fyrir en að þeir hafi annast allt viðhald á skýlinu á eigin kostnað. Hefur sóknaraðili ekki skýrt með viðhlítandi hætti hvers vegna sá kostnaður eigi ekki að ganga upp í greiðslu leigu. Gegn andmælum varnaraðila verður ekki heldur séð að sóknaraðili hafi gert reka að því að krefjast greiðslu úr hendi varnaraðila fyrir þessi not þeirra á nefndu skýli. Nægir í þessu sambandi ekki að vísa til gamalla reikninga og hreyfingarlista úr bókhaldi sóknaraðila. Hvað sem líður eignarhaldi sóknaraðila að umræddu flugskýli liggur ekkert fyrir í málinu um réttindi hans að verkstæðisrými í umræddri viðbyggingu. Með vísan til framangreinds verður ekki talið að sóknaraðila hafi tekist að sýna fram á réttmæti kröfu sinnar. Samkvæmt öllu framanröktu verður úrskurður héraðsdóms staðfestur. Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðilum kærumálskostnað eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Flugmálastjórn Íslands, greiði varnaraðilum, Helga Jónssyni og Flugskóla Helga Jónssonar ehf., samtals 150.000 krónur í kærumálskostnað.
Mál nr. 166/2000
Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Úrskurður héraðsdóms um að A skyldi sæta gæsluvarðhaldiá grundvelli 2. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála varstaðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Haraldur Henrysson, Arnljótur Björnsson og MarkúsSigurbjörnsson. Varnaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 26. apríl 2000, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnumsama dag. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 26. apríl 2000, þar semvarnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 28.júní nk. kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferðopinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldurúr gildi. Sóknaraðili krefst þess aðúrskurður héraðsdómara verði staðfestur. Með vísan til forsendna hinskærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður erstaðfestur. Með ákæru ríkissaksóknara 17. þ.m. var höfðaðopinbert mál á hendur ákærða o.fl., þar sem honum er gefið að sök að hafa átímabilinu desember 1997 til september 1998 í 6 skipti móttekið og afhenthérlendis samtals 24 kg af kannabis, sem hann vissi að voru ætluð til söludreifingar.Ennfremur er ákærða gefið að sök að hafa á tímabilinu janúar 1998 til september1999 í um 18 skipti móttekið peninga, samtals að fjárhæð um 11,8 milljónirkróna, frá fjórum meðákærðu o.fl., sem hann vissi að voru afraksturfíkniefnasölu. Er brot ákærða taliðvarða við 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19, 1940, en til vara við 264.gr. almennra hegningarlaga, hvað varðar móttöku hans á peningum. Fyrir liggur sterkur grunur um að ákærði hafiframið brot sem varðað getur hann allt að 10 ára fangelsi. Um er að ræðastórfellt fíkniefnamisferli, en umræddur innflutningur er í ákæru talinn hafaátt sér stað með skipulögðum hætti hátt á annað ár. Brot það, sem ákærða er gefið að sök, er þess eðlis að telja mágæsluvarðhald nauðsynlegt með tilliti til almannahagsmuna. Með vísan tilframangreinds, framlagðra gagna, hæstaréttardóma í málum ákærða frá 17.nóvember og 20. mars sl. og 2. mgr. 103. gr. laga nr. 19, 1991 um meðferðopinberra mála, er fallist á kröfu ríkissaksóknara, eins og hún er fram sett. Helga I. Jónsson héraðsdómari kvað uppúrskurðinn. Úrskurðarorð: Ákærði, Andrés Ingibergsson, sætiáframhaldandi gæsluvarðhaldi þar til dómur fellur í máli hans, en þó eigilengur en til miðvikudagsins 28. júní nk. kl. 16.00.
Mál nr. 514/2017
Börn Forsjá Lögheimili Gjafsókn Matsgerð Sératkvæði
K og M deildu um forsjá og lögheimili dóttur sinnar. Í málinu lá fyrir matsgerð dómkvadds manns þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að báðir aðilar væru hæfir til að sinna grunnþörfum stúlkunnar, en M væri þó hæfari til að sinna tilfinningalegum og félagslegum þörfum hennar. Lagði matsmaður því til að aðilar færu saman með forsjá stúlkunnar en að lögheimili hennar yrði hjá M. Jafnframt lá fyrir yfirmatsgerð tveggja dómkvaddra manna þar sem tekið var undir niðurstöður undirmatsgerðarinnar. Héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu að aðilar skyldu fara sameiginlega með forsjá dóttur sinnar og að lögheimili hennar skyldi vera hjá K. Hæstiréttur féllst á með héraðsdómi að uppfyllt væru skilyrði fyrir því að aðilar færu sameiginlega með forsjá stúlkunnar, en taldi hins vegar, meðal annars með vísan til framlagðra matsgerða og 2. mgr. 1. gr. barnalaga, að lögheimili hennar skyldi vera hjá M.
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Benedikt Bogason og Karl Axelsson.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 16. ágúst 2017. Hann krefst þessaðallega að honum verði einum dæmd forsjá barnsins A og að lögheimili hennarverði hjá sér, en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um að forsjábarnsins verði sameiginleg en að lögheimili hennar verði hjá sér. Þá krefst hannþess í báðum tilvikum að stefndu verði gert að greiða sér meðlag með barninu.Loks krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, án tillits tilgjafsóknar sem honum hefur verið veitt.Stefnda krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðarfyrir Hæstarétti.IÍ hinum áfrýjaða dómi er málavöxtumítarlega lýst, sem og efni þeirra matsgerða sem gerðar hafa verið á forsjárhæfnimálsaðila. Í kjölfar sambúðarslita áfrýjanda og stefndu kom til deilna þeirra umforsjá stúlkunnar A. Vegna þess var aflað dómkvadds mats C um forsjárhæfniforeldranna og fleira en matsgerð hennar er frá 7. febrúar 2012. Þar kemurmeðal annars fram sú skoðun matsmanns að áfrýjandi búi ekki yfir jafn góðriforsjárhæfni og stefnda. Í framhaldinu tókst samkomulag með aðilum meðréttarsátt þess efnis að forsjá og lögheimili stúlkunnar skyldi vera hjástefndu. Í hinum áfrýjaða dómi er einnig gerð greinfyrir þeim atvikum sem urðu á árinu 2016 í aðdraganda þess að áfrýjandi höfðaðimál þetta 24. júní það ár með þeim kröfum er áður greinir. Undir rekstrimálsins var að kröfu áfrýjanda aflað matsgerðar dómkvadds manns, G sálfræðingsfrá 24. janúar 2017. Í samantekt í niðurlagi matsgerðarinnar kemur meðal annarsfram að matsmaður telji báða foreldra hæfa til að sinna grunnþörfum stúlkunnar.Matsmaður telur þó áfrýjanda hæfari en stefndu til að sinna tilfinningalegum ogfélagslegum þörfum hennar. Lagði matsmaður til að foreldrar færu sameiginlega meðforsjá stúlkunnar en að lögheimili hennar yrði hjá áfrýjanda. Að fram kominnimatsgerð G óskaði stefnda eftir því að fram færi yfirmat. Voru sálfræðingarnir Iog H dómkvaddar af því tilefni og er yfirmatsgerð þeirra frá 17. apríl 2017. Í niðurstöðumhennar sagði meðal annars: „Yfirmatsmenn taka undir niðurstöður undirmatsgerðarí heild sinni og telja ekki ástæður til að rekja hvert atriði fyrir sig.Yfirmatsmenn eru þannig sammála áliti undirmatsmanns og telja að báðirforeldrar séu hæfir til að sinna grunnþörfum stúlkunnar. Faðir sé hins vegarhæfari en móðir til að sinna tilfinningalegum og félagslegum þörfum hennar.“ Í niðurstöðum héraðsdóms, sem skipaður vartveimur sérfróðum meðdómsmönnum auk embættisdómara, var komist að þeirriniðurstöðu að forsjá skyldi vera sameiginleg með aðilum en lögheimili áfram hjástefndu. Annar hinna sérfróðu meðdómenda skilaði sératkvæði þar sem hún lýstisig sammála meirihlutanum um þá niðurstöðu að forsjá skyldi vera sameiginleg entaldi á hinn bóginn að lögheimili stúlkunnar ætti að vera hjá áfrýjanda.IIÍ 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003 ernánari grein gerð fyrir þeim þáttum sem líta ber til við mat á fyrirkomulagiforsjár og lögheimilis. Skal þá litið til hæfis foreldra, stöðugleika í lífibarns, tengsla barns við báða foreldra, skyldu þeirra til að tryggja réttbarnsins til umgengni, hættu á að barnið, foreldri eða aðrir á heimili barnsinshafi orðið eða verði fyrir ofbeldi og vilja barns að teknu tilliti til aldursog þroska. Í 3. og 4. mgr. sömu lagagreinar er svo gerð grein fyrir skilyrðumþess að dæmd sé sameiginleg forsjá. Verða þær aðstæður þá að vera fyrir hendiað slíkt geti þjónað hagsmunum barnsins og ber sérstaklega að líta til þesshvort ágreiningur eða samskipti foreldra séu líkleg til að koma í veg fyrir,hindra eða draga úr möguleikum barns til að alast upp við þroskavænlegskilyrði.Við mat á því hvort dæma skuli aðila tilað fara sameiginlega með forsjá stúlkunnar verður ekki framhjá því litið aðgögn málsins og framburður aðila fyrir dómi bera með sér að talsvert ósætti séviðvarandi þeirra á milli og að það ósætti hafi haft áhrif á samstarf þeirravarðandi uppeldi og umönnun stúlkunnar. Eins og áður greinir liggur hins vegarfyrir matsgerð þar sem komist er að þeirri niðurstöðu að þrátt fyrir að fyrirliggi að samband aðila sé ekki með besta móti sé engu að síður rétt að þeir farisameiginlega með forsjá stúlkunnar. Í yfirmatsgerð er að öllu leyti tekið undirþá niðurstöðu. Þá var það sem fyrr segir niðurstaða bæði meiri- og minnihluta hinsfjölskipaða héraðsdóms að dæma sameiginlega forsjá. Í þessu sambandi þykireinnig mega líta til þess að í lögskýringargögnum sem fylgdu frumvarpi til laganr. 61/2012 um breytingu á barnalögum, þar sem heimild dómara til að dæmasameiginlega forsjá var lögfest, er viðurkennt að þótt ganga verði út frá þvíað gott samstarf sé alla jafna forsenda þess að sameiginleg forsjá verði dæmd,kunni slík forsjá engu að síður að eiga rétt á sér þótt foreldrar séu ekkisammála um allt er viðkemur lífi barnsins og jafnvel þótt ágreiningur á milliþeirra sé slíkur að þeir þurfi á aðstoð að halda við að leysa úr honum. Erjafnframt tekið sérstaklega fram að heimild dómara til að dæma sameiginlegaforsjá kunni að hafa jákvæð áhrif á samstarfsvilja foreldra og að sameiginlegforsjá sé almennt til þess fallin að hvetja til aukinnar samábyrgðar og þátttökubeggja foreldra og auka líkur á tengslum barns við þá báða. Að þessu öllu virtuog að teknu tilliti til hagsmuna barnsins, verður að fallast á með hinumáfrýjaða dómi að uppfyllt séu skilyrði fyrir því að aðilar fari sameiginlegameð forsjá stúlkunnar.Við ákvörðun á því hjá hvorum málsaðilalögheimili stúlkunnar skuli vera ber sem endranær að líta til fyrrgreindra atriðaí 2. mgr. 34. gr. barnalaga. Áður er rakið það samdóma álit matsmanns ogyfirmatsmanna í matsgerðum frá árinu 2017 að áfrýjandi búi yfir ríkariforsjárhæfni en stefnda til að sinna tilfinningalegum og félagslegum þörfumstúlkunnar. Þá verður ráðið af gögnum málsins að stúlkan hefur lýst yfir þeimvilja að búa sem jafnast hjá báðum málsaðilum þó fram komi frávik sem nánar er rakiðí hinum áfrýjaða dómi og bendir til þess að hún kjósi frekar búsetu hjá föður.Stefnda hefur heldur ekki sýnt fram á það að staða áfrýjanda, þar með taliðfélagsleg, sé lakari en hennar svo einhverju nemi þannig að haft geti áhrif semráði úrslitum við mat hér að lútandi. Af hinum áfrýjaða dómi verður helst ráðiðað niðurstaða meirihluta hans um óbreytt lögheimili stúlkunnar hjá stefndu hafistýrst af þeirri forsendu að meiri líkur væru á því en minni að áfrýjandi mundiútiloka eða hamla umgengni stefndu við stúlkuna fari hann einn með forsjáhennar sem og sú afstaða hans að stefnda sé óhæfur forsjáraðili. Telja verður ályktanirí þá veru nokkuð umfram efni, miðað við það sem fram kemur í gögnum og skýrsluþeirri sem tekin var af áfrýjanda fyrir dómi, og þær fá hvorki samræmstniðurstöðum fyrrnefndra matsgerða né ályktun hins sérfróða minnihluta dómsins.Þess utan á hin sameiginlega forsjá og þau úrræði sem ráðgerð eru í VIII. kaflabarnalaga, sbr. einkum 47. gr. laganna, að tryggja ríkan og óhindraðanumgengnisrétt þess foreldris sem barnið á ekki lögheimili hjá. Síðast en ekkisíst verður ekki fram hjá því litið að öll gögn málsins bera það með sér aðstúlkan hefur búið við verulega vanlíðan, að minnsta kosti frá fyrri hluta árs2016. Ekki hefur verið sýnt nægilega fram á að grundvallarbreyting til batnaðarhafi orðið þar á, en fyrir Hæstarétti hefur stefnda meðal annars vísað tilnýrra vottorða um ástundun náms og píanónám stúlkunnar. Því verður ekki talið aðsameiginleg forsjá megni ein og sér að breyta því ástandi sem verið hefur verðilögheimili óbreytt. Óhjákvæmilega kann flutningur lögheimils til áfrýjanda að hafaí för með sér nokkra röskun á stöðugleika í lífi stúlkunnar en í því sambandiverður ekki horft fram hjá því að umhverfi hennar hefur ekki einkennst afstöðugleika síðustu misseri en hún hefur frá vori 2016 flutt tvívegis, þar ámeðal milli landshluta, og verið í þremur mismunandi skólum á sama tímabili.Að öllu framangreindu virtu, með vísan tilsamhljóða niðurstaðna í fyrrnefndum matsgerðum frá árinu 2017 og með sérstakrihliðsjón af 2. mgr. 1. gr. barnalaga verðurfallist á varakröfu áfrýjanda þess efnis að forsjá málsaðila verði sameiginlegen að lögheimili A skuli flytjast til hans. Samkvæmt þessari niðurstöðu verðurstefndu gert að greiða einfalt meðlag með stúlkunni eins og nánar greinir ídómsorði.Rétt er að aðilarnir beri hvort sinnkostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Ákvæði héraðsdóms umgjafsóknarkostnað áfrýjanda verður látið standa óraskað, en umgjafsóknarkostnað hans fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því, sem í dómsorðigreinir. Dómsorð:Áfrýjandi, M, og stefnda, K, skulu farasameiginlega með forsjá dóttur sinnar, A, til 18 ára aldurs hennar. Lögheimilistúlkunnar skal vera hjá áfrýjanda.Stefnda greiði einfalt meðlag með dóttursinni, A, frá uppsögu dóms þessa að telja til 18 ára aldurs hennar.Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstaréttifellur niður.Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnaðáfrýjanda skal vera óraskað.Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrirHæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans,Oddgeirs Einarssonar, 800.000 krónur.SératkvæðiViðars MásMatthíassonar Ég erósammála meiri hluta dómenda um forsendur dómsins og niðurstöður að hluta til.Afstaða mín er eftirfarandi: ITil viðbótar þeirri lýsingu málavaxta, sem fram kemurí hinum áfrýjaða dómi er rétt að fram komi að fyrir Hæstarétt hafa verið lögðtvö skjöl um atvik eftir að dómurinn gekk, sbr. meginreglu 41. gr. barnalaganr. 76/2003. Annars vegar er um að ræða bréf 13. desember 2017 frá skólastjóraþess grunnskóla sem dóttir málsaðila hóf nám í sama haust. Þar er að finnaumsögn um dótturina og fyrst getið aðlögunar að skóla. Þar segir að dóttirinhafi aðlagast ,,mjög vel“ og eigi orðið góðar vinkonur í bekknum. Hún sé velliðin af bekkjarfélögum, kurteis og tillitssöm. Um stöðu hennar í námi segir aðhún þurfi stuðning í námi, sérstaklega í stærðfræði. Leshraði sé ágætur og þarnái hún grunnviðmiðum Menntamálastofnunar. Á samræmdum prófum hafi hún fengiðslaka niðurstöðu. Orðskilningi virðist ábótavant og eins skilningi ágrunnatriðum stærðfræði. Skólasókn er sögð góð, skráðir hefðu verið fjórir veikindadagará haustmisseri, en hún hafi mætt stundvíslega aðra daga. Um samskipti viðforeldra segir að þau séu við stefndu, hún hafi mætt í hefðbundinforeldraviðtöl sem skólinn hafi óskað eftir. Hins vegar er um að ræða tölvubréf18. desember 2017 frá starfandi skólastjóra við tónlistarskóla þann semdóttirin stundar píanónám við, en það nám mun hún hafa byrjað síðasta hausteftir að hafa verið á biðlista. Þar kemur fram að hún hafi mætt vel í píanótímaog komið ,,mjög vel“ undirbúin. Hún hafi greinilega mikla ánægju aftónlistarnáminu, taki vel leiðsögn og sé ,,mjög“ kappsöm. Kennari hennar hafioftast náð í stefndu þegar þurft hafi og hún komið bæði á tónleika og íforeldraviðtal með dóttur sinni.Ekki er upplýst hvort hagir áfrýjanda eru breyttir fráþví sem lýst er í hinum áfrýjaða dómi.IIÍ stefnu til héraðsdómsog greinargerð stefnda þar fyrir dómi kemur fram að málsaðilar hafi verið ísambúð á árunum [...]. Þau eignuðust dóttur í árslok [...]. Hún hefur haftlögheimili og verið hjá stefndu allar götur síðan. Í kjölfar sambúðarslitannadeildu aðilar um forsjá dóttur þeirra í máli sem rekið var fyrir HéraðsdómiReykjaness, en því lauk með dómsátt 11. apríl 2012. Sáttin var gerð eftir aðaflað hafði verið matsgerðar dómkvadds manns 7. febrúar 2012, meðal annars umforsjárhæfni foreldranna. Samkvæmt dómsáttinni voru aðilar sammála um að forsjádóttur þeirra og lögheimili skyldi vera hjá stefndu. Þá var kveðið á umumgengni áfrýjanda við dótturina. Í þessu máli, sem höfðað er rúmum fjórum árumeftir gerð dómsáttarinnar, gerir áfrýjandi meðal annars kröfu um að honum veriðeinum dæmd forsjá dóttur þeirra og að lögheimili hennar verði hjá honum.Við rekstur málsins var aflað matsgerðar dómkvaddsmanns 24. janúar 2017 og yfirmats tveggja manna 17. apríl sama ár. Faraniðurstöður þessara tveggja matsgerða saman að því leyti sem hér skiptir máli.Báðir málsaðilar eru þar taldir hæfir til að fara með forsjá dóttur þeirra.Þeir séu báðir hæfir til að sinna grunnþörfum hennar en áfrýjandi þó talinnhæfari en stefnda til að sinna tilfinningalegum og félagslegum þörfum hennar. Íbáðum matsgerðunum er komist að þeirri niðurstöðu að rétt sé að foreldrar farisameiginlega með forsjá stúlkunnar og að lögheimili hennar verði hjá áfrýjanda.Ég er sammála niðurstöðu héraðsdóms, sem tekur undirniðurstöðu í matsgerðunum um sameiginlega forsjá málsaðila með dóttur þeirra,sbr. meginreglu 1. mgr. 31. gr. barnalaga. Ég er einnig sammála þeirriniðurstöðu héraðsdóms að lögheimili dótturinnar skuli áfram vera hjá stefndu.Til viðbótar þeim rökstuðningi, sem niðurstaða héraðsdóms að þessu leyti erreist á, er það skoðun mín að það sé ágalli á matsgerðunum að ekki sé fjallaðmeð gagnrýnum hætti um hagi áfrýjanda og möguleika hans til þess að tryggjastöðugleika í lífi dótturinnar. Fyrir liggur að á undanförnum árum hefur hannbúið í leiguhúsnæði og nokkrum sinnum flutt milli hverfa í Reykjavík. Hann varí sambúð þegar undirmatsgerð var unnin, en hann og sambýliskonan slitusambúðinni skömmu síðar. Var það í annað sinn sem sambúðarslit urðu með þeim.Hann deildi um tíma húsnæði með vini sínum, sem hann gerir ekki lengur. Hannfullyrti í skýrslu fyrir héraðsdómi að fengi hann einn forsjá dóttur málsaðilamyndi hann kaupa húsnæði nærri þeim stað þar sem hann áformar að hún gengi ígrunnskóla. Fjármál hans eru þó óljós. Hann hefur að því er séð verður ekkiverið í fastri vinnu sem launþegi. Hann hefur upplýst matsmenn og lýst þvífyrir dómi að hann reki verkstæði þar sem hann geri við bíla og geti verið lausvið ef þarf, en af þessari starfsemi hafi hann 1.000.000 krónur í laun ámánuði. Hann hafi þó ekki menntun á þessu sviði og reksturinn er ekki skráður ífyrirtækjaskrá. Hann hefur ekki skýrt hvernig þetta samrýmist því að hann fékkgjafsókn vegna reksturs máls þessa bæði í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndavefengir að áfrýjandi sinni þessu starfi og hafi af því þær tekjur sem hannsegir. Áfrýjandi hefur þrátt fyrir það ekki lagt fram skattframtöl eða vottorðskattyfirvalda um launatekjur sínar eða afkomu af rekstri. Væntingar áfrýjanda,sem hann lýsti fyrir matsmönnum og fyrir dómi, um að senn fengi hann einkaleyfitil að flytja út lýsi til Kína og myndi hafa af því umtalsverðar tekjur fyrirlitla vinnu, hafa ekki gengið eftir. Það hafa væntingar hans um að íburðarliðnum væri að hefja starfsemi, sem byggði á hugmyndum hans um að smíðavél til að vinna orku úr heyi, heldur ekki gert. Óljóst er með öllu hvernigáfrýjandi muni tryggja stöðugleika í lífi dóttur sinnar verði fallist á kröfurhans um að hún hafi lögheimili hjá honum, sbr. 2. mgr. 34. gr. barnalaga. Áhinn bóginn benda gögn málsins, þar með talið þau sem áður eru nefnd ogskýrslur vitna fyrir héraðsdómi, eindregið til þess að festa og sé að komast álíf dóttur málsaðila í því bæjarfélagi sem hún og stefnda fluttu til vorið2016. Benda gögnin einnig til þess að félagsleg aðlögun dótturinnar sé góð. Égtel ekki haldbær rök til að ætla að högum hennar sé betur borgið með flutningilögheimilis til áfrýjanda, þvert á móti megi ætla að því myndi fylgja röskun ápersónulegum og félagslegum högum hennar og óvissa.Samkvæmt öllu framansögðu og jafnframt með vísan tilforsendna hins áfrýjaða dóms tel ég að það eigi að staðfesta hann. Ég er sammála meiri hluta dómenda um málskostnað íhéraði og fyrir Hæstarétti og um gjafsóknarkostnað.Dómur Héraðsdóms Norðurlandseystra þriðjudaginn 8. ágúst 2017Mál þetta, sem dómtekið var 14. júní sl., er höfðaðaf M, kt. [...], nú til heimilis að [...],[...], gegn K, kt. [...],[...],[...],með stefnu birtri 24. júní 2016.Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þær að honumeinum verði dæmd forsjá dóttur málsaðila, stúlkunnar A, kt. [...], til 18 áraaldurs, sem og að lögheimili hennar verði hjá honum.Til vara krefst stefnandi þess að forsjá stúlkunnarverði sameiginleg með aðilum, en að lögheimili hennar verði hjá honum.Stefnandi krefst þess að stefndu verði gert aðgreiða honum meðlag með stúlkunni. Þákrefst hann málskostnaðar úr hendi stefndu, eins og málið sé ekkigjafsóknarmál, sbr. leyfi innanríkisráðuneytis, dagsett 19. október 2016.Endanlegar dómkröfur stefndu eru að hún verðisýknuð af öllum kröfum stefnanda. Þákrefst stefnda málskostnaðar samkvæmt mati dómsins.Auk lýstra krafna hafði stefnandi í öndverðu m.a.uppi þá kröfu að dómurinn úrskurðaði til bráðabirgða um forsjá dóttur aðila ámeðan dómsmálið væri rekið. Stefndaandmælti kröfunni. Féll úrskurður umþennan ágreining, eftir að stúlkunni hafði verið gefið færi á, þann 22. ágúst2016, að tjá sig um málefni sín við dómara, sbr. 43. gr. barnalaga nr.76/2003. Til aðstoðar hafði dómarifengið sérhæfðan kunnáttumann, sem síðar gaf skýrslu fyrir dómi. Niðurstaðadómsins var að bráðbirgðakröfu stefnanda var hafnað.I.. Af stefnu, greinargerð og öðrum gögnum verðurráðið að kynni hafi hafist með málsaðilum á árinu [...]. Nokkrum árum áður hafði slitnað upp úr fyrrisamböndum aðila, en þau eignuðust í þeim sína dótturina hvort, sem fæddar eru áárunum [...] og [...].Stefnda, sem er [...] að uppruna, hafði fáeinumárum fyrir nefnd kynni málsaðila komið til Íslands ásamt foreldrum sínum, oghefur hún um árabil verið íslenskur ríkisborgari. Af gögnum verður helst ráðið að aðilar hafihafið sambúð í byrjun [...]. Aðilar tókuupp skráða sambúð í [...], en í lok þess árs eignuðust þau dótturina A.Eldri dóttir stefndu, vitnið B, bjó hjámóðurforeldrum sínum í [...] á árum [...] til [...]. Verður ráðið af gögnum að á því tímaskeiðihafi málsaðilar staðið saman að atvinnurekstri, sem m.a. tengdist fyrrumheimalandi stefndu, en þar á meðal var ferðaskrifstofurekstur, en einnigútflutningur á tiltekinni fiskafurð.Af gögnum verður ráðið að los hafi verið komið ásambúð málsaðila á árinu [...], en þá um vorið hafði stefnda farið íviðskiptaerindum til [...] ásamt dóttur sinni A. Eins og áður sagði kom fyrrnefnd eldri dóttirstefndu, vitnið B, til Íslands árið [...], en þá hóf hún framhaldsskólanám sittí Reykjavík og hélt til í íbúð fjölskyldunnar með sóknaraðila.Samkvæmt gögnum dvaldi stefnda hér á landi ásamtdóttur sinni A í þrjá mánuði fyrri hluta ársins [...], en eftir það fóru þærmæðgur á ný til [...]. Þá dvaldistefnandi í þrjá mánuði í [...] síðari hluta ársins [...]. Vorið [...] fór stúlkan A til Íslands og varþá um hríð í umsjá stefnanda, en þá hóf hún jafnframt leikskólagöngu. Eins og áður sagði var þá fyrir á heimilinueldri dóttir stefndu. Stefnda kom tillandsins í [...], en daginn eftir fluttist stefnandi af heimili fjölskyldunnar.Samkvæmt gögnum var aðlögun A á leikskólanum vorið[...] henni erfið, m.a. vegna tungumálaerfiðleika, en einnig annarraatvika. Þannig segir frá því í gögnum aðstarfsmenn leikskólans hafi orðið varir við gagnkvæmar ásakanir millummálsaðila sumarið [...] og að það ástand hafi haft áhrif á dóttur þeirra. Þá kemur fram í gögnum að þar við hafi bæst,að stefnandi hafi í óþökk stefndu haldið stúlkunni frá leikskólanum í fimmvikur þá um haustið og að starfsmenn leikskólans hafi vegna vanlíðunar hennarséð ástæðu til að gera barnaverndarnefnd [...] viðvart.2. Samkvæmt gögnum höfðaði stefnda forsjármál áhendur stefnanda í kjölfar ofangreindra atvika haustið [...], en jafnframthöfðu aðilar þá uppi gagnkvæmar kröfur um bráðbirgðaforsjá stúlkunnar A. Lauk bráðabirgðaþættinum þann 24. októbersama ár með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness, sem síðar var staðfestur íHæstarétti Íslands, sbr. mál nr. 605/2011, á þann veg að stefndu var falinforsjáin til bráðabirgða, en jafnframt var þar kveðið á um umgengni stúlkunnarvið stefnanda.Við rekstur nefnds dómsmáls var dómkvödd, sem hæfurog óhlutdrægur matsmaður, C sálfræðingur til þess að gera skýrslu umforsjárhæfni og hagi málsaðila og dóttur þeirra, sbr. ákvæði 34. gr.barnalaganna. Í matsskýrslusérfræðingsins, sem er dagsett 7. ferbrúar 2012, er farið yfir lífshlaupmálsaðila, en einnig er þar m.a. greint frá niðurstöðum sálfræðiprófa, sem lögðvoru fyrir þá, ásamt viðtölum.Í sérstökum kafla nefndrar matsskýrslu, sem fjallarum geðrænt ástand stefndu, segir að viðmót hennar einkennist af kurteisi ogglaðværð. Einnig segir í skýrslunni: „Saga K sýnir að þar fer sterk og sjálfstæðkona sem kom ár sinni vel fyrir borð í framandi landi.“Í svonefndu MMPI-2 persónuleikaprófi, sem stefndatók við gerð skýrslunnar, er vísað til talna kóða prófsins, t-skor. Nánar segirum niðurstöður prófsins:„Áreiðanleikakvarðarprófsins leiða í ljós að K dregur upp jákvæða mynd af sjálfri sér og gengstekki við veikleikum sem allar manneskjur hafa.Það hefur sýnt sig að þessi tilhneiging til sjálfsfegrunar er algeng hjáfólki sem er í forsjárdeilu. Allirklínískir kvarðar prófsins eru innan eðlilegra marka og því engar vísbendingarum að K sé haldin einhverjum geðsjúkdóm.Prófmyndin sýnir konu sem er örugg, tilfinningalega stöðug og býr yfirsterkri sjálfsmynd. K er markmiðssækin,staðföst og hefur burði. Hugsun hennarer skýr og rökföst. Hún hefur viðeigandiskilning á hvað vakir fyrir fólki og er hvorki of auðtrúa né tortryggin. K er félagslynd, eignast vini auðveldlega ognýtur sín vel meðal fólks.Fram hafa komiðhjá M ásakanir um að K sé ofsafengin í skapi. Athuganir, viðtöl og niðurstöðursálfræðilegra prófa renna ekki stoðum undir orð M. Ugglaust hafa viðbrögð hennar viðsambúðarslitum verið sterk og þurfa ekki að vera dæmigerð fyrir viðbrögð hennarí venjulegum samskiptum. Skilnaðir ganganærri fólki og geta kallað fram hegðun sem er ekki dæmigerð fyrireinstaklinginn sem í hlut á.“Í sambærilegum kafla matsskýrslunnar frá árinu 2012er fjallað um geðrænt ástand stefnanda.Segir þar að stefnandi hafi sögu um kvíða og depurð, að hann hafi veriðhjá geðlækni fyrir [...] árum og hafi þá farið á þunglyndislyf, sem hann hafinotað af og til eftir það. Einnig segirfrá því í kaflanum að stefnandi sæki sálfræðitíma og taki tiltekið geðlyf. Þá segir um fyrrgreint MMPI-2persónuleikapróf stefnanda:„Áreiðanleikakvarðanirprófsins leiða í ljós að M virðist forðast að gangast við hverskonar sálrænnistreitu. Þessi vörn kann að veratilkomin vegna afneitunar eða vegna þess að hann vill gefa af sér semjákvæðasta mynd. Klínískir kvarðarprófsins leiða í ljós að M er ekki haldinn alvarlegum geðrænum sjúkdómum. Hækkun er á einum af kvörðunum sem gefurhinsvegar vísbendingar um að hann sé óáreiðanlegur, sjálfmiðaður ogóábyrgur. Einnig að hann eigi erfitt meðað læra af reynslunni. Prófmyndin sýnireinstakling sem hefur tilhneigingu til að eiga í útistöðum við aðrafjölskyldumeðlimi eða yfirvöld.Prófmyndin sýnir mann sem býður af sér góðan þokka í fyrstu en hann á íerfiðleikum með mannleg samskipti sem geta komið fram í langtímasamböndum hansef að hann er undir álagi.“Í nefndri matsskýrslu frá árinu 2012 er nánarfjallað um sambúð málsaðila, en einnig er þar vikið að sameiginlegumfyrirtækjarekstri þeirra. Þá er fjallaðum hin formlegu sambúðarslit aðila á árinu [...] og aðdraganda þeirra, eneinnig um ágreining og erfið samskipti þar á eftir. Þar á meðal er vikið að því er stefnandi tókdóttur þeirra, að sögn vegna vantrausts í garð stefndu, einhliða úr leikskólaog hélt henni frá henni í fimm vikur, sem endaði með afskiptumbarnaverndarnefndar. Í skýrslunni ereinnig vikið að frásögn eldri dóttur stefndu, vitnisins B. Loks er aðstæðum aðila lýst í byrjun árs[...], þ. á m. búsetu, en einnig er getið um nýhafna sambúð stefnanda meðvitninu D, síðar aðstoðarverslunarstjóra.Í niðurstöðukafla matsskýrslunnar er fjallað umforsjárhæfni málsaðila og skyld atriði, sbr. ákvæði 2. mgr. 34. gr.barnalaganna. Staðhæft er að fyrir gerðskýrslunnar hafi stefnda annast stúlkuna A í mun meira mæli en stefnandi og erályktað að stúlkan hafi því myndað sín fyrstu geðtengsl við stefndu. Á hinn bóginn segir að aðskilnaður stúlkunnarvið stefndu í tvígang hafi greinilega verið mikið áfall fyrir hana og hafi húnsýnt óörugg tengsl við stefndu um tíma.Tekið er fram að stefnda hafi síðar tekið vel á þeim málum. Staðhæft er að stefnandi hafi annast stúlkunatakmarkað frá því að hún var ungbarn og þar til á árinu [...]. Greint er frá því að í matsferlinu hafistefnanda verið mikið í mun að geta verið til staðar fyrir dóttur sína og aðhann fengi tækifæri til að annast hana, en sagt er að hann hafi sýnt skort á innsæií þarfir stúlkunnar þegar hann hafi með óábyrgum hætti haldið henni frá stefnduog leikskóla á viðkvæmu skeiði í lífi hennar.Í matsskýrslunni er greint frá því að nefndursérfræðingur hafi farið í heimsóknir á heimili aðila og er það niðurstaða hansað á báðum heimilum hafi verið vel búið að stúlkunni A, sem þá var á [...].Greint er frá því að stefnda hafi látið þá skoðun íljós að fengi hún forsjá stúlkunnar A vildi hún að umgengni hennar viðstefnanda yrði önnur hver vika frá fimmtudegi og fram á mánudag. Aftur á móti hafi stefnandi lýst þeirriskoðun að fengi hann forsjána stæði vilji hans til þess að stefnda hefðifrjálsa umgengni við stúlkuna „að þvítilskildu að hún taki á skapgerðarbrestum sínum“. Að þessu sögðu er þaðniðurstaða matsmannsins að; „Þar semmóðir treystir föður betur en hann henni, er hún líklegri til að viðhaldaeðlilegri umgengni en hann“.Í niðurstöðukafla matsskýrslunnar segir enn fremur:„Það er matmatsmanns að móðir sé vel hæf til að fara með forsjá telpunnar. Viðtöl og persónuleikapróf leiða í ljós að Kbýr yfir góðum eiginleikum sem nýtast vel í uppeldishlutverkinu. Hún er kjörkuð, dugleg, sjálfstæð,tilfinningalega stöðug, ábyrg og staðföst.Hún hefur reynslu af að ala upp börn.Hún var lengi vel einstæð móðir og ber eldri dóttir hennar móður sinnigott vitni. Athugun leiðir í ljós að húnhefur góða burði til að tengjast dætrum sínum.Skilnaður við M kom K í mikið uppnám og kölluðu á hörð viðbrögð. Hún hefur náð betra jafnvægi en er enn döpuryfir því hvernig fór.Það er matmatsmanns að faðir búi ekki yfir jafngóðri forsjárhæfni og móðir. Viðtöl ogpersónuleikapróf leiða í ljós að hann er sjálfhverfur og skortirtilfinningalegt innsæi í þarfir annarra, nokkuð sem er lykilatriði til að getasinnt þörfum barna nægilega vel. Faðirhefur þess utan minni reynslu af uppeldi en móðir. Hann hefur engu að síður burði til aðtengjast dóttur sinni.“Út frá viðtölumog persónuleikaprófi virðist móðir hafa meiri innlifunarhæfni og þ.a.l. betriforsendur til að mæta þörfum barnsins.Endanlegar lyktir hins eldra forsjármáls málsaðilaurðu þær að með aðilum tókst réttarsátt, þann [...]. Í sáttinni segir m.a. að aðilar hafi orðiðsammála um að forsjá og lögheimili dóttur þeirra, A, verði hjá stefndu og aðstefnandi greiði einfalt meðlag með henni.Í sáttinni er kveðið á um reglulega umgengni stefnanda við stúlkuna aðrahverja helgi frá fimmtudegi til mánudags, en enn fremur er miðað við að húndvelji í allt að tvær vikur ár hvert í sumarumgengni á heimili hans, og aðstúlkan verði til skiptis hjá þeim á hátíðisdögum. Í niðurlagi sáttarinnar er loks ákvæði þarsem segir að aðilar séu sammála um að vinna vel að því að samskipti þeirra ummálefni stúlkunnar verði sem allra best og að þeir sýni hvor öðrum virðingu íræðu og riti.Eins og fyrr sagði hóf stefnandi nýja sambúð áhaustdögum [...]. Liggur fyrir að hannhefur um árabil haldið heimili í leiguíbúðum með sambýliskonu sinni í [...], eneinnig að breyting varð þar á er sambýliskonan flutti af heimilinu og þá íeigin íbúð í lok árs [...]. Þau halda þóenn sambandi sínu, eins og síðar verður vikið að. Samkvæmt frásögn stefnanda hefur hann um árabilverið umboðsaðili tiltekinna vörutegunda og hefur jafnframt haftverslunartengsl við [...]. Auk þessarekur hann eigið bifreiðaverkstæði í [...].Óumdeilt er að stefnda hélt í fáein ár heimili á[...] ásamt sambýlismanni sínum, vitninu E skipstjóra, og dótturinni A. Stundaði stúlkan grunnskólanám sitt í [...]allt til vors [...]. Eldri dóttir stefndu,vitnið B, býr nú á heimilinu, en hún var skólaárið [...] í háskólanámi í [...].Samkvæmt gögnum hefur stefnda um árabil rekiðferðaskrifstofufyrirtæki með tengsl við [...].Einnig rekur hún veitingahús á [...] og í [...] og stefnir að frekariumsvifum í borginni. Þá á hún fasteignirí nefndum bæjarfélögum.3. Samkvæmt gögnum krafðist stefnandi þess þann 25.apríl 2016 hjá sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu að hann fengi forsjá dótturmálsaðila. Vegna ágreinings um þá kröfu var málsaðilum vísað í sáttameðferð hjásýslumanni. Sættir tókust ekki, sbr.sáttavottorð dagsett 31. maí 2016, en í kjölfarið höfðaði stefnandi málþetta. Við upphaf dómsmeðferðar lögðu aðilar fram nokkurgögn, þar á meðal endurrit úr sifjamálabók sýslumanns, vottorð um árangurslausasáttameðferð, ódags. bréf dóttur aðila, A, sbr. dskj. 6, auk fyrrgreindrarmatsskýrslu frá árinu 2012.Í þinghaldi 21. júlí 2016 var upplýst um aðbarnaverndarnefndin í [...] hefði haft afskipti af málefnum stúlkunnar A. Af þeim sökum ákvað dómari, í samræmi viðákvæði 2. mgr. 42. gr. barnalaga nr. 76/2002, að kalla eftir upplýsingum umtilefni afskiptanna og um viðbrögð yfirvalda.Gekk þetta eftir og liggja fyrir í málinu bréf nefndrarbarnaverndarnefndar, sem dagsett eru 31. maí og 26. júlí 2016, ásamtfylgiskjölum. Einnig liggja fyrir ímálinu eldri bréf nefndarinnar frá árinu 2015, bréf frá [...] frá árunum 2015og 2016 svo og tilkynning barnaverndarnefndar um að málefni stúlkunnar A hefðiverið flutt til barnaverndarnefndar [...], sbr. 2. mgr. 15. gr.barnaverndarlaga nr. 80/2002. Í samræmivið það liggja fyrir bréf framkvæmdastjóra barnaverndar [...], sem dagsett eru27. júlí og 8. ágúst 2016, ásamt fylgiskjölum, þ. á m. áætlun um meðferð málssamkvæmt 23. gr. barnaverndarlaganna.Samkvæmt bréfum barnaverndarnefndar [...], sem m.a.voru rituð fyrri hluta árs 2015, í tilefni af tilkynningum stefndu um ætlaðamisbresti stefnanda varðandi umgengni dóttur þeirra A, var það niðurstaðanefndarinnar að ekki væri ástæða til sérstakra aðgerða.Með fyrrnefndum bréfum skólastjórnenda [...],dagsettum 4. mars, 19. apríl og 7. júní 2016, var barnaverndarnefnd [...]tilkynnt um vanlíðan stúlkunnar A. Ífyrsta bréfinu er m.a. vísað til orða stúlkunnar, sem hún er sögð hafa viðhaftþann 29. febrúar það ár í umræðutíma með bekkjarfélögum sínum ogumsjónarkennara eftir tiltekinn viðburð í skólanum. Er þar haft eftir stúlkunni aðmóðurfjölskylda hennar hafi m.a. haft niðrandi orð um hana. Þá eru höfð eftir stúlkunni tiltekinorðaskipti millum foreldra hennar, sem hún kvaðst hafa orðið vitni að. Er hið síðarnefnda tíundað þannig í bréfinu: „Mammamín er veik í höfðinu, pabbi minn segir við hana að hún þurfi að fara tillæknis en mamma segir bara nei að hún þurfi þess ekki. Hún er veik í höfðinu því hún er alltaf aðöskra á mig og svo segir hún líka að þegar ég verði stór þá eigi ég að hjálpahenni að drepa D (kærasta pabba hennar). Ég vil ekki drepa D en mamma mín segirað ég eigi að hjálpa henni.“Í bréfi skólastjórnenda [...], sem er dagsett 19.apríl 2016, er greint frá því að stúlkan A hafi kvartað um magaverki, en einnigsegir að hún hafi borið sýnileg merki um vanlíðan. Tekið er fram að þessa líðan stúlkunnar hafistarfsmenn skólans helst tengt orðræðu stefndu um stefnanda og sambýliskonuhans, svo og þeirri togstreitu sem virtist einkenna líf hennar. Þá er greint frá því í bréfinu að stúlkanhafi óskað eftir því að fá að geyma pennaveski í skólanum, sem hún hefði fengiðhjá stefnanda, því ella myndi stefnda henda því. Einnig er haft eftir stúlkunni að stefndahefði viðhaft þau orð við hana að hún ætlaði að senda stúlkuna til sambýliskonustefnanda og þar ætti hún að dvelja og fengi aldrei að hitta stefndu aftur. Íbréfi þessu segir jafnframt að stúlkan hafi haft orð á því að vilji hennarstæði til þess að vera hjá stefndu og að hún elskaði hana. Er í þessu samhengi til þess að líta að efniódagsetts handritaðs bréfs stúlkunnar, sbr. dskj. nr. 6, er í samræmi við þaðsem haft er eftir henni í skólanum, en þar kemur auk þess fram að hún elskistefnanda.Samkvæmt áðurgreindum gögnum voru viðbrögðbarnaverndarnefndar [...] við tilkynningum skólastjórnenda [...] þau að boðastefndu til fundar, þann 5. apríl 2016, með vísan til 21. gr.barnaverndarlaganna. Einnig kemur framað málefni stúlkunnar A hafi fyrst komið inn á borð nefndarinnar í janúar, ensíðan aftur í mars 2016, en að þá hafi verið litið á málefnið semumgengnisdeilu foreldra hennar. Af hinumboðaða fundi virðist fyrst hafa orðið seinni hluta aprílmánaðar er stefndamætti með lögmanni sínum hjá barnaverndarnefndinni. Tiltekið er að efni fundarins hafi veriðgrunur um andlegt ofbeldi stefndu gagnvart stúlkunni A og að um könnun málsværi að ræða. Fram kemur að sama daghafi einnig verið rætt við stúlkuna og jafnframt að stefnanda hafi verið gertviðvart um þessar ráðstafanir.Í bréfi barnaverndarnefndar, dagsettu 23. apríl2016, segir frá því að stefnda hafi á nefndum fundi greint frá erfiðriumgengnisdeilu við stefnanda og að hún hafi mátt þola rógburð af hanshálfu. Greint er frá því að stefnda hafilýst yfir vilja til þess að eiga samstarf við nefndina og jafnframt að húnhefði veitt samþykki sitt fyrir því að stúlkan A færi til viðtals hjásálfræðingi. Þá segir eftirfarandi íbréfinu: Í viðtali við telpuna, var húnóörugg og tvísaga og tjáði sig um að sér fyndist erfitt að fullorðna fólkið ílífi hennar væru ekki vinir. Tekið er fram í nefndu bréfi að í ljósiafstöðu stefndu og í samráði við hana hafiþegar verið afráðið að senda stúlkuna A í viðtal til sálfræðings, en af þeimsökum hafi verið pantaður viðeigandi tími.Greint er frá því að þegar að því hafi komið hafi þær mægður veriðfluttar til [...]. Tekið er fram aðstefnda hafi af þessu tilefni, í tölvubréfi til barnaverndarnefndar, dagsettu26. apríl nefnt ár, áréttað vilja sinn til þess að stúlkan fengi þann stuðningsem hún þyrfti á að halda.Fram kemur í gögnum barnaverndarnefndar [...] aðvegna búferlaflutninga stefndu hafi „máliðverið flutt til barnaverndar [...]með bréfi dags. 31.05. 2016.“, sbr. áðurgreint ákvæði 15. gr.barnaverndarlaga nr. 80/2002.Í bréfi skólastjórnenda [...], dagsettu 7. júní 2016,er efni fyrri bréfa skólans að nokkru áréttað.Þar er og greint frá því að á haustönn hafi stúlkan A verið glöð íbragði og að hún hafi tengst vel skólasystkinum sínum, en á vorönn hafi borið ávaxandi depurð og hafi hún átt „það tilað gráta mikið og leita eftir umhyggju og faðmlagi.“ Er ályktað að vanlíðanstúlkunnar hafi helst mátt rekja til orðræðu stefndu um stefnanda ogsambýliskonu hans, en einnig um þá muni sem þau hefðu gefið henni. Í bréfinu er tekið fram að umhirða ogaðbúnaður stúlkunnar hafi verið í góðu lagi, en að stefnda hafi oft ekki svaraðtölvupósti og ekki komið í foreldraviðtöl, en að það hafi verið ólíktstefnanda, sem ætíð hafi mætt á slíka viðburði.Þá segir að viðbrögð skólastjórnanda við lýstu ástandi stúlkunnar hafiverið að eiga fund með stefndu, sem þá hafi tilkynnt að þær mæðgur væru aðflytja til [...]. Óumdeilt er að þessiáform stefndu gengu eftir og hóf dóttir aðila í framhaldi af því nám í [...] ínefndu bæjarfélagi.Óumdeilt er að stefnda átti í kjölfar búferlaflutningannaí samskiptum við framkvæmdastjóra barnaverndarnefndar á [...], F. Verður ráðið að þá hafi nefndin þegar haftundir höndum áðurrakin gögn frá barnaverndarnefnd [...] og skólastjórnendum[...].Samkvæmt bréfum nefnds framkvæmdastjóra, dagsettum8. ágúst 2016 og 27. janúar 2017, voru stefnda og stúlkan A boðaðar til viðtalsvið starfsmenn barnaverndarnefndar fyrrnefnda daginn. Fram kemur í dagnótu, sem rituð var affélagsráðgjafa barnaverndar af þessu tilefni og vegna viðtals, sem þá hafðiverið átt við stúlkuna, að hún hafi farið fram á það, að orðræða hennar umeigin aðstæður færi leynt gagnvart stefndu.Er í því sambandi nefnt að stúlkan hafi óttast reiði og pirring af hálfustefndu. Í dagnótunni segir nánar m.a.að stúlkan hafi greint frá aðstæðum sínum með líkum hætti og áður hafði komiðfram í bréfum skólastjórnenda [...], en jafnframt að henni liði vel í hinumnýja skóla og hefði eignast vinkonur. Þásegir í dagnótunni að stúlkan hafi lýst vilja til þess að búa hjá stefnanda ogsambýliskonu hans, en að heimsækja stefndu.Greint er frá því að stúlkan hafi í viðtalinu getið þess að þaufyrrnefndu hefðu ekki uppi sömu orðræðu við hana og stefnda. Þau hefðu þannigekki verið með sífelldar spurningar um hvað hún hefði verið að gera íumgengninni eða verið með illmælgi og þá ekki hent munum hennar í ruslið. Þá er það nefnt að stúlkan hafi haft orð áþví að stefnda væri veik í höfðinu, en einnig móðurforeldrar hennar og systir.Lokaorðin í dagnótunni eru svohljóðandi:„Ekki er hægt að skilja á henni aðmamma hennar sé vond við hana að öðru leyti, en greinilegt að aðstæður heimaeru að valda henni kvíða og vanlíðan.“ Í bréfum framkvæmdastjórabarnaverndarnefndar segir um málefni stúlkunnar A: Í ljósi gagna málsins var þar talið staðfest að staða barnsins væriviðkvæm og skyldi barnaverndarnefnd fylgjast með aðlögun þess og líðan meðviðtölum næstu tvo mánuði. Nánarsegir að viðbrögð nefndarinnar hafi falist í því að gera formlega áætlunsamkvæmt 23. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 með stefndu til tveggja mánaða,frá 8. ágúst til 8. október 2016. Liggur fyrir að áform þessi gengu eftirog var áætlunin undirrituð samdægurs af framkvæmdastjóranum og stefndu. Í áætluninni segir m.a. frá ástæðu íhlutunarog um markmið: Vanlíðan barns, frásögn umofbeldi. ... Að fylgjast með líðanbarns og aðlögun. Og um úrræði ogaðgerðir til að ná markmiðunum, en einnig um hlutverk forsjáraðila, þ.e.stefndu, segir: Að þiggja ráðgjöf frá barnaverndarnefnd eftir þörfum vegna samskiptavið dóttur sína. Að beita dóttur sínaekki ofbeldi. Þá segir umstuðningsúrræði: Að veita móðuruppeldisráðgjöf eftir þörfum, að ræða við barnið a.m.k. tvisvar sinnum ágildistíma áætlunarinnar, að fylgjast með aðlögun barns og líðan í skóla.Í bréfi nefnds framkvæmdastjóra, dagsettu 27.janúar 2017, segir að umræddri áætlun hafi verið fylgt eftir með ráðgjöf tilstefndu, en einnig með því að eiga samstarf við skóla stúlkunnar A. Frá því er greint að afráðið hafi verið aðfresta sálfræðiviðtölum stúlkunnar, en jafnframt segir að við nefnd tímamörk,8. október 2016, hafi ekki verið „...talin ástæða til frekari stuðnings, enda virtist aðlögun barnsins eðlileg.“Í umræddu bréfi framkvæmdastjórans segir frá því aðstefnandi hafi í nóvembermánuði 2016 tilkynnt um ætlaða vanrækslu gagnvart stúlkunniA og þá í tilefni af ferð stefndu erlendis, þar sem hún hefði skilið stúlkunaeftir í umsjá aðila, sem áhöld hefðu verið um að væru til þess hæfir. Um greind atriði segir í dagnótubarnaverndarnefndar frá 16. nóvember nefnt ár, að málefnið hafi þegar veriðtekið til athugunar og að í ljós hafi komið að stúlkan hefði verið í umsjá ogundir eftirliti vandalausra, þ.e. tveggja kvenna, sem starfað hafi áveitingahúsi stefndu. Og um viðbrögðbarnaverndarnefndar segir nánar í nefndu bréfi: „Málið var kannað og áhyggjur föðurins taldar staðfestar að hluta, þóttbarnið hafi ekki verið alveg umsjárlaust þann tíma sem móðirin var erlendis ogöryggi þess ekki í hættu. Ekki þótti þóástæða til frekari íhlutunar af þessu tilefni, enda móðirin snúin aftur til landsinsog tekin við umsjá barnsins á ný þegar könnun málsins lauk. Málinu var því lokið þann 30. nóvember sl. ogengin afskipti skráð eftir það. Viðbrögðforeldra barnsins og samskipti við þau hafa verið með eðlilegum hætti ogsamvinna þeirra við barnaverndaryfirvöld fullnægjandi.“Í bréfi framkvæmdastjórans segir loks frá því að íbyrjun árs 2017 hafi borist kvörtun frá lögmanni stefndu sökum þess aðstefnandi hefði ekki skilað stúlkunni nægjanlega tímanlega úr umgengni. Tekið er fram að ekki hafi verið talin ástæðatil viðbragða af hálfu barnaverndarnefndar vegna þessa.II.Á dómþingi hinn 12. september 2016var af hálfu lögmanns stefnanda lögð fram beiðni um dómkvaðningu matsmanns, tilað vinna sérfræðilega álitsgerð um málsaðila og dóttur þeirra, a. Að tillögu lögmannsins og án athugasemdalögmanns stefndu var G sálfræðingur kvödd til starfans. Matsskýrsla hennar er dagsett 24. janúar2017. Skýrslan var lögð fram á dómþingi10. febrúar sama ár, en í beinu framhaldi af því lagði lögmaður stefndu framyfirmatsbeiðni. Af hálfu lögmannsstefnanda var yfirmatsbeiðninni andmælt og var málið flutt um þann ágreining14. febrúar sl. Þann 21. sama mánaðarvar með úrskurði dómsins fallist á ósk stefndu um yfirmat. Á dómþingi 8. mars sl. voru að tillögu lögmannsstefndu og án athugasemda lögmanns stefnanda dómkvaddir sem yfirmatsmennsálfræðingarnir H og I. Yfirmatsgerðþeirra, sem dagsett er 17. apríl sl., var lögð fram á dómþingi 11. maí sl.Hinir dómkvöddu undir- og yfirmatsmatsmennstaðfestu allir efni nefndra matsskýrslna við aðalmeðferð málsins og svöruðuspurningum þar að lútandi.III.Í staðfestri undirmatsskýrslu G sálfræðings er umálitaefnið vísað til fyrrnefndrar matbeiðni, sbr. áhersluatriði 2. mgr. 34. gr.barnalaganna. Í aðfararorðum skýrslunnarsegir að matsmaðurinn hafi á matsfundi með lögmönnum málsaðila, þann 30.september 2015, rætt um tilhögun og væntanlegt matsferli. Greint er frá því í matsskýrslunni að ferliðhafi þrátt fyrir þetta dregist á langinn, en þá helst varðandi fyrirlögn viðeigandisálfræðiprófa. Hafi matsmaður af þeimsökum rætt við lögmann stefndu. Segirfrá því að á endanum hafi orðið að ráði að eldri dóttir stefndu þýddi hinsálfræðilegu próf fyrir hana af íslensku yfir á [...] á skrifstofumatsmannsins, en síðan segir: Einnig var enska útgáfan höfð tilhliðsjónar. Dóttir K er eini [...] löggilti túlkurinn á landinu og var húnfagmannleg í vinnu sinni við túlkunina.Frásögn foreldranna, og annarra aðila, sem talað var við, eins og húnbirtist í skýrslunni lásu aðilar yfir og staðfestu. Eldri dóttir móður las frásögnina á [...] fyrir móður sína.Í matsskýrslunni greinir hinn sérfróði matsmaðurfrá því að í matsferlinu hafi hún farið í heimsóknir og átt viðtöl viðmálsaðila, og er þeim lýst. Staðhæft erað vel hafi verið búið að stúlkunni A á báðum heimilunum. Í skýrslunni segir frá því að einnig hafiverið rætt við stúlkuna, sem þá var [...] ára.Staðhæft er að stúlkan sé mjög þroskuð eftir aldri, bæði líkamlega ogandlega, en um upphaf viðræðna hennar við matsmanninn segir: Húnvildi lítið tjá sig ef það færi í skýrsluna. Stúlkan ræddi ýmis erfið mál viðmatsmann og áður en hún tjáði sig um þau tók hún loforð af matsmanni um að þaðfæri ekki í skýrsluna, því þá yrði mamma hennar reið, en matsmaður mátti segjadómaranum frá því. Hún sagði að fyrra bragði, óspurð, að hún myndi vilja verajafnt hjá foreldrum sínum. Ískýrslunni er að þessu sögðu greint frá viðtölum matsmannsins við aðra aðilasem gerst þekktu til, á tímabilinu frá 30. september 2016 til 2. janúar 2017,en á meðal þeirra voru fyrrnefndur framkvæmdastjóri barnaverndarnefndar [...],sambýlisfólk aðila, en einnig kennari og námsráðgjafi stúlkunnar í [...].Í matsskýrslunni, sem er ítarleg, er tekið fram aðfyrrnefnt viðtal við stefndu hafi farið fram á ensku. Er í því viðfangi til þess að líta að enskaer það tungumál sem stefnda notar hér á landi, þ. á m. í viðskiptum sínum, eneinnig í samskiptum við núverandi sambýlismann sinn.Í skýrslunni gerir matsmaður grein fyrir þeimsálfræðiprófum sem lögð voru fyrir málsaðila, en þar var um að ræða Personality Assessment Inventory (PAI),Parent-Child Relationship Inventory (PCRI) og greindarprófið Raven ProgressiveMatrices, en einnig forsjárprófið ASPECT (Ackerman-Schoendorf Scales for ParentEvaluation of Custody). Auk þessa segir í skýrslunni að fyrir stúlkuna Ahafi verið lögð sérsniðin sálfræðileg próf fyrir börn, annars vegar svokallaðurTilfinningamatslisti Becks og hinsvegar Bene-Anthony fjölskyldutengslaprófið.Gerð er grein fyrir niðurstöðum prófanna, þ. á m. í lokakafla ískýrslunnar.Í nefndri matsskýrslu er að nokkru rakin lífssagamálsaðila fyrir og eftir sambúðarslit þeirra.Þá er þar vikið að hinu fyrra forsjármáli, en einnig matsskýrslu Csálfræðings frá árinu 2012, réttarsátt aðila síðar sama ár svo ogeftirmálum. Þá er sérstaklega vikið aðsamskiptum aðila hin síðustu misserin, þ. á m. varðandi umgengnismál, svo ogþví að þeir hefðu báðir greint frá gagnkvæmu og almennu vantrausti í garð hinsvarðandi forsjá dóttur þeirra. Framkemur að stefnda hafi að því leyti sérstaklega vísað til miður góðra samskiptastúlkunnar við sambýliskonu stefnanda, en einnig til ætlaðs rógburðar stefnandaí hennar garð, þ. á m. í skólastarfinu á [...] og hjá barnaverndarnefndinni í[...]. Að því er stefnanda varðar erhaft eftir honum að hann telji stefndu óhæfa til þess að fara með forsjástúlkunnar og þá ekki síst vegna skapgerðarbresta hennar, en einnig vegna brotahennar á réttarsáttinni frá árinu [...] varðandi umgengnisþáttinn og loks vegnastóryrða hennar gagnvart sambýliskonu hans, þ. á m. í áheyrn dótturþeirra. Í skýrslunni er vikið aðliðsinni vandamanna og loks er fjallað lítillega um afkomu aðila, þ. á m.fyrirtækjarekstri stefndu á suðvesturhorninu, en einnig á [...] svo og aðsjálfstæðum rekstri stefnanda á höfuðborgarsvæðinu.Í niðurstöðukafla matsskýrslunnar er í samræmi viðefni matsbeiðni fjallað um grundvallarþætti um forsjá barns. Um forsjárhæfni ogpersónulega hagi málsaðila, að því er varðar ástrík tengsl, vernd og öryggi,líkamlega umönnun og atlæti, örvun og hvatningu, félagslegan ogtilfinningalegan stuðning og fyrirmynd, segir:Stúlkan tengist föður sínum á ástríkanhátt, henni líður vel hjá honum, hún treystir honum fyrir líðan sinni og villverja meiri tíma með honum. Faðir hefur nægan tíma með stúlkunni og hefurlöngun til að verja tíma sínum með henni. Stúlkan tengist móður sinni líka áástríkan hátt en meira er um blendnar tilfinningar til móður. Stúlkan erstundum hrædd við viðbrögð móður sinnar, hún virðist ekki mega tala jákvætt umupplifun sína hjá föður og segir móður það sem hún heldur að hún vilji heyra umsamskipti stúlkunnar við föður sinn, sem er þá eitthvað neikvætt.Umvernd og öryggi segir í skýrslunni:Fyrirliggjandi upplýsingar gefa ekkitilefni til athugasemda varðandi föður. Móðir vinnur mikið, fer íviðskiptaferðir til útlanda og til [...]. Þegar móðir fer í viðskiptaferðirsetur hún stúlkuna oft í hendur vandalausra á meðan. Félagsþroski stúlkunnar erslakur, hún skilur ekki alveg reglurnar í félagslegum samskiptum sem gerir hanaútsetta fyrir misnotkun.Barnavernd hefur haft afskipti af móðurvegna vanlíðanar stúlkunnar og frásagnar um ofbeldi, þannig að vísbendingar eruum að atlæti stúlkunnar hafi ekki alltaf þótt fullnægjandi hjá móður.Umlíkamlega umönnun og atlæti segir í skýrslunni:Fyrirliggjandi upplýsingar gefa ekkitilefni til athugasemda varðandi foreldra.Faðir býr í leiguhúsnæði á barnvænumstað og er með leigu í eitt ár, en stefnir á að kaupa íbúð í sumar. Húsnæðið ersnyrtilegt.Faðir hefur sinnt tannlæknaeftirlitimeð stúlkuna, læknavitjunum og hefur verið í sambandi við skólann. Faðir kaupir föt á stúlkuna til að hafahjá sér og móðir til að hafa á sínu heimili.Í umsögn skólans kemur fram að umhirða stúlkunnarsé góð. Hún sé alltaf klædd eftir veðri og í góðum fötum.Móðir býr ein með stúlkuna á [...] íeigin húsnæði á barnvænum stað og stutt er í skóla. Húsnæði móður ersnyrtilegt.Umörvun og hvatningu stúlkunnar segir í skýrslunni:Faðir leggur áherslu á að gera ýmislegtmeð stúlkunni sem hæfir aldri hennar, en hún er ekki í reglulegum tómstundum hjá honum þar sem stúlkan erhjá honum takmarkað.Móðir gerir ýmislegt með stúlkunni semhæfir aldri hennar, en stúlkan er ekki í neinum tómstundum eftir skóla hjá móður.Aðþví er varðar félagslegan og tilfinningaleganstuðning við stúlkuna segir:Fyrirliggjandi upplýsingar gefa ekkitilefni til athugasemda varðandi föður.Móðir hlúir ekki að áhugamálumstúlkunnar og sýnir takmarkaðan áhuga á því sem hún tekur sér fyrir hendur.Stúlkan lék t.d. stórthlutverk í leikriti á árshátíð skólansþar sem móður var boðið að koma. Stúlkan tók það mjög nærri sér þegar móðir hennarmætti ekki á sýninguna og sýndi móðir stúlkunni ekki þann tilfinningalega ogfélagslega stuðnings sem hún þarfnaðist. Móðir las ekki vel eðlilega þörfstúlkunnar fyrir athygli á þessum tíma. Eftir skóla er stúlkan ekki í samskiptum viðaðra krakka á hennar aldri, heldur er hún á veitingastaðnum hjá móður sinni.Ímatsskýrslunni er vikið að málsaðilum sem fyrirmyndum fyrir stúlkuna, en um það segir: Báðir foreldrar leggja sig fram um að kenna stúlkunni mannasiði, verakurteis og koma vel fram. Samband foreldranna er ekki gott og að þessu leytieru þau ekki góð fyrirmynd fyrir stúlkuna,Ílokakafla skýrslunnar rekur matsmaður helstu atriði og niðurstöður úrfyrrnefndum sálfræðiprófum, sem lögð voru fyrir málsaðila, en um það segir:Niðurstöður persónuleikaprófs föður benda ekki til geðrænnaerfiðleika. Sjálfsmynd hans er jákvæð, hann er venjulega sjálfsöruggur, sýnirseiglu og er bjartsýnn. Í samskiptum erhann sjálfstæður og í jafnvægi. Hann telur sig eiga gott stuðningsnet og getafengið aðstoð þegar hann þarf hana. Hann nýtur stuðnings … fjölskyldu sinnar ogsambýliskonu. Ekki eru vísbendingar umreiðivanda né sjálfskaðandi hugsanir.Niðurstöður persónuleikaprófs móður benda ekki til geðrænnaerfiðleika. Hún kann að glíma við vandamál sem tengist skapsveiflum. Húnvirðist hafa lág gremjumörk og mikið sjálfsálit. Sjálfsmynd hennar er jákvæð,hún er almennt sjálfsörugg, bjartsýn og sýnir seiglu. Í samskiptum er húnvingjarnleg og félagslynd. Ekki eru vísbendingar um reiðivanda eðasjálfskaðandi hugsanir. Hún telur sig eiga gott stuðningsnet og geta fengiðaðstoð þegar hún þarf hana. Móðir býrein með dóttursinni á [...] og þar hefur hún lítiðtengslanet.Niðurstöður PCRI tengslaprófs sýna að móðir meti sig fá lítið eittmeiri stuðning en faðir metur sig fá í foreldrahlutverkinu, þrátt fyrir að búaein með stúlkuna á [...] þar sem hún hefur lítið tengslanet. Föður finnst álagvera í lífi sínu um þessar mundir og kann það að tengjast forsjármálinu. Einnigfinnst honum skorta á samvinnu milli þeirra foreldranna. Þau lýsa bæði ánægjumeð foreldrahlutverkið, njótaþess að vera með stúlkunni og sinna henni. Þau sýna bæði áhuga á viðfangsefnumstúlkunnar, vilja verja tíma sínum með henni og elska hana. Þau telja sig bæðivera í góðu sambandi við stúlkuna og telja sig geta sett henni eðlileg mörk íuppeldinu. Faðir er tilbúinn að stuðla að sjálfstæði barnsins miðað við aldurþess meðan móðir á erfiðara meðað viðurkenna aldursmiðandi sjálfstæði barnsins. T.d. lætur móðir stúlkuna sofaupp í hjá sér, þrátt fyrir að vera með sérherbergi. Stúlkan talar um að móðirsín þvoi henni þegar hún er í sturtu í stað þess að láta stúlkuna sjá um það.Niðurstöður endurspegla þá afstöðu þeirra beggja að foreldrar eigi að deila semjafnast ábyrgð sinni sem foreldri og er afstaða móður sterkari í þá átt.Niðurstöður Raven Progressive Matricesgreindarprófssýna afburðagreind hjá báðum foreldrum. Prófið er mælikvarði á almenna greind,mælir skýrleika hugsunar, vitsmunalega getu og rökhugsun.Matsmaður víkur að efni matsskýrslunnar frá árinu 2012, sem gerð vareftir höfðun hins fyrra forsjármáls aðila, þegar stúlkanA var rúmlega [...]ára og þá í ljósi reynslunnar og núverandi aðstæðna. Í skýrslunni segir nánar um þetta:Móðir var metin velhæf til að fara með forsjá stúlkunnar. Mat á föður var á þann hátt að hannbyggi ekki yfir jafn góðri forsjárhæfni og móðir. Hann skorti tilfinningalegtinnsæi í þarfir annarra auk þess sem hann hafi minni reynslu af uppeldi enmóðir. Tæplega fimm ár eru frá því að mat þetta var gert. Rétt er að hann hafðiminni reynslu af uppeldi en móðir á þeim tíma. Stúlkan hafði þá búið lengst afmeð móður sinni í [...] og geðtengslin voru aðallega við hana. Á þessum fimmárum hefur föður tekist vel til við að tengjast dóttursinni og eru þau mjög náin. Stúlkan treystir honum, líður vel hjá honum og villverja meiri tíma með föður sínum. Þaðvar ekkert sem kom fram í þessu mati sem sýnir fram á að föður skortitilfinningalegt innsæi í þarfir annarra. Þvert á mótihefur hann góða sýn á þarfir stúlkunnar um þessar mundir og í náinni framtíð.Hann sér vanlíðan stúlkunnar og þörf hennar fyrir aðstoð til að bæta líðansína. Hann sér þörf stúlkunnar fyrir að vera í tómstundum sem henta aldri hennar.Að mati matsmanns hefur oft skort aðmóðir hafi sýnt innsæi í þarfir stúlkunnar. Fyrst ber að nefna er hún sendirstúlkuna eina til Íslands frá [...] er stúlkan var [...] ára og [...]mánaða.Móðir setur stúlkuna í aðstæður sem hún þekkti ekki, hún skildi ekki tungumáliðog var í burtu frá fólkinu sem hún hafði myndað geðtengsl við. Ætla máað þessi skyndilega breyting á aðstæðum hafi valdið stúlkunni áfalli, hún grétmikið eftir heimkomuna og sýndi ýmis önnur einkenni vanlíðunar sem leiddi tilþess að leikskólinn tilkynnti vanlíðan hennar til barnaverndarnokkrum mánuðum eftir heimkomuna. Aðskilnaður barns frá foreldri sem það hefursín mestu geðtengsl við er alvarlegt inngrip í líf þess og skynjar barniðmikinn missi eða verður fyrir áfalli. Líðan er í samræmi við það, söknuður,sorg og dapurleiki. Svona ungt barn getur ekki komið tilfinningum sínum í orð,en vanlíðan getur komið fram í grátköstum, skapsveiflum, svefntruflunum eðahegðunarvanda. Einnig getur það haft áhrif á traust sem barnið ber til annarra.Móðirin kom heim nokkrum mánuðum eftir heimkomu stúlkunnar en vanlíðantelpunnar hélt áfram sem gefur til kynna að traust hennar á nærveru móðurinnarhafi rofnað. Telpan heldur áfram að búa við þetta áfall enn þann dag í dag.Faðir lýsir því þegar stúlkan er hjá honum geti hún farið í tilfinningalegtuppnám ef hann fer út eða þegar hann sýnir sambýliskonu sinni atlot. Þegar stúlkan var [...] ára sendi móðirstúlkuna eina í flug til [...], með tveimur millilendingum, til að heimsækjaafa sinn og ömmu. Í báðum þessum tilfellum var stúlkan með fylgd en það breytirþví ekki að þetta hefur verið erfitt fyrir hana og valdið óöryggi.Flutningurinn til [...] var stúlkunni líka erfiður, þótt henni líki ekki illa ískólanum,þá er hún einmana, samverudagar við föður eru færri og lítið tengslanet fyrir[...].Móðir gerir mikið af því að setja þarfirstúlkunnar ekki í forgang t.d. með því að setja stúlkuna í hendur vandalausra ístað þess að hún fái að vera hjá föður sínum þegar móðirin fer íviðskiptaferðir til útlanda. Í gögnum málsins má finna tölvupóstfrá móður til barnaverndar [...] þar sem hún kvartar undan því að faðir„endurgreiði” henni ekki umgengnistíma ef hún er í útlöndum og stúlkan hjáföður sínum. Þar kom fram að móðir hafði verið 108 daga í [...] árið [...].Faðir hefur óskað þess að hafa stúlkuna hjá sér þegar móðir er íútlöndum og vill móðir draga þann tíma frá umsaminni umgengni dótturvið föður sinn. Því er faðir ósammála og hefur þetta valdið deilum í samskiptumþeirra. Að mati matsmanns eru það hagsmunir stúlkunnar að fá að vera hjá föðursínum frekar en hjá vandalausum ef móðir hennar er fjarverandi. Eðlilegasthefði verið að stúlkan hefði verið hjá föður sínum, þegar móðirin var íútlöndum án þess að það hefði verið dregið frá reglulegri umgengni stúlkunnarvið föður sinn. Móðir flutti með stúlkuna til [...] í maí [...] og fer stúlkaní umgengni til föður síns eftir skóla á föstudögum og fer heim ásunnudeginum. Þetta skerðir samverutíma stúlkunnar við föður frá því að veraþrír heilir dagar, aðra hverja helgi, í að vera einn heill dagur aðra hverjahelgi og tveir hálfir. Það hefur gerstað móðir sendi stúlkuna ekki í flug til föður á réttum tíma, það gerðist bæði íbyrjun desember og í lok desember 2016 meðan vinna við matsgerð fórfram.Í matsskýrslunni greinir hinn sérfróðimatsmaður tengsl stúlkunnar A við málsaðila, en einnig eðli þeirra, m.a. íljósi tengslaprófs. Matsmaður áréttar aðí öndverðu hafi málsaðilar búið saman fyrstu fimm mánuðina eftirfæðingu stúlkunnar, en að því tímabili hafi lokið er stefnda hafi farið meðhana til [...].Matsmaður ályktar, að þrátt fyrir að stefnandi hafi ekki verið mikið meðstúlkunni fyrstu rúmlega tvö árin hafi „þaumyndað sín á milli hlýtt, náið, traust, kærleiksríkt og sterkttilfinningasamband.“ Í skýrslunni áréttar matsmaður það semsagt var í matsskýrslunni frá árinu 2012, þ.e. að fram aðheimkomu stefndu vorið [...],þegar stúlkan var [...] ára og [...] mánaða gömul,hafi geðtengsl hennar aðallega verið við stefndu og móðurforeldra. Því hafi þriggja mánaða brottför stefnduverið stúlkunni áfall. Matsmaðurinnbendir jafnframt á að á þessu tímabili hafi aðilar farið saman með forsjána ogallt til gerðar réttarsáttarinnar vorið 2012, en eftir það hafi stefnandi haftreglulega umgengni við stúlkuna.Að því er varðar tengsl málsaðila við stúlkuna, eins og þau birtust matsmanninum við gerðskýrslunnar, segir:Samskiptistúlkunnar við föður voru eðlileg og óþvinguð en samskipti stúlkunnar við móðurvoru lítið eitt þvinguð. Báðir foreldrar gera ýmislegt með stúlkunni og virðasthafa ánægju af samskiptum við hana. Móðir er þó töluvert bundin við vinnu áveitingastaðnum, meðan faðir hefur meira svigrúm til að breyta vinnutíma sínumtil að sinna stúlkunni.Um geðhagi stúlkunnar A segi í skýrslunni:Samkvæmt Becksmatskvarðanum sem matsmaður lagði fyrir stúlkuna virðist sjálfsmat hennar veramjög gott sem bendir til að hún sé sátt við sig. Hún sýnir aftur á móti meirikvíða, þunglyndi og reiði en almennt gerist hjá börnum á hennar aldri. Stúlkanhefur oft áhyggjur, henni finnst margt slæmt hafa gerst út af henni og er oftillt í maganum. Henni finnst aðrir sýni henni yfirgang, aðrir fara í taugarnará henni og hún er oft reið. Engin merki voru um truflandi hegðun hjá stúlkunni.Niðurstöður þessar endurspegla vel stöðu stúlkunnar í dag, hún er mjög meðvituðum erfitt samband foreldra sinna og er á milli þeirra. Hún elskar báða foreldrasína og á ekki að þurfa að velja á milli þeirra. Hún saknar þess að vera ekkimeira með föður sínum og sambýliskonu hans. Stúlkan má ekki tala jákvætt um þauí eyru móður sinnar sem verður þá reið þannig að stúlkan segir eitthvaðneikvætt um veru sína hjá þeim, til að þóknast móður sinni. Stúlkan lýsti þvívið matsmann að hún myndi vilja vera jafnt hjá foreldrum sínum. Hún virðisttreysta föður sínum betur fyrir tilfinningum sínum, en móður, hún myndi viljatala við hann þegar hún er döpur, hrædd eða fær martraðir. Þegar stúlkan varbeðin að teikna mynd af fjölskyldunni teiknaði hún fyrst mynd af sér, síðan kompabbi hennar og svo B systir hennar, en ekki fleiri voru á myndinni.Niðurstöðurtengslaprófs sýna að tengsl hennar við föður sinn og stjúpmóður eru jákvæð,traust og veita stúlkunni vellíðan. Hún upplifir eingöngu jákvæðar tilfinningarfrá þeim og hennar tilfinningar í þeirra garð eru eingöngu jákvæðar. Hennifinnst faðir sinn og stjúpmóðir sýna henni mikinn áhuga, þau vilji hjálpa henniog finnist gaman að vera með henni. Henni finnst faðir sinn skilja sig vel oghlusti á hana. Pabbi hennar sýni henni mikla ást og henni finnst hún alltafgeta treyst þeim.Henni finnstmóðir sín vera indæl og hress. Stúlkunni finnst móðir sín vera fljót að reiðastog vera óþolinmóð. Stúlkan upplifirblendnar tilfinningar frá móður. Stúlkunni finnst gott að vera með henni, enfinnst móðir sín vera of upptekin til að hafa tíma fyrir sig. Móðir lemji hanaog geri hana hrædda.Stúlkan hafðisterkar neikvæðar tilfinningar í garð eldri systur sinnar. Einnig upplifir húnneikvæðar tilfinningar frá systur sinni. Stúlkan upplifir nöldur og reiði frásystur sinni sem gerir hana leiða.Stúlkan er meirahjá móður sinni en föður þannig að það er ekki óeðlilegt að hún sýni móðurblendnari tilfinningar. Móðir ber meiri ábyrgð en faðir á uppeldi stúlkunnardags daglega þannig að það er ekki óeðlilegt að þar séu bæði jákvæðar ogneikvæðar tilfinningar.Niðurstöðurtengslaprófsins benda til að hún sakni nærveru föður síns, samskipti stúlkunnarvið hann virðast bæði vera jákvæð og góð. Þau hittast aðra hverja helgi og þáer prógramm í gangi sem snýst um stúlkuna.Matsmaður leggur í skýrslunni mat á það hvort aðhætta sé á að stúlkan eða málsaðilar geti orðið fyrir ofbeldi á heimili. Um það segir í skýrslunni:Ekkert kom fram sem benti til þess að foreldri getiorðið fyrir ofbeldi á heimili, hvorki faðir né móðir. Ekkert kom fram sem bentitil að hætta sé á að stúlkan geti orðið fyrir ofbeldi á heimili föður. Móðirheldur því fram að sambýliskona föður sé vond við stúlkuna, en það var ekkertsem benti til þess að svo væri. Hlýtt erá milli þeirra og stúlkunni líður vel með henni.Tilkynningar hafa borist til barnaverndar vegnagruns um ofbeldi móður. Í tilkynningufrá [...] eru lýsingar um andlegt ofbeldi og áhyggjur af líðan stúlkunnar. Í dómskjali frá Barnaverndarnefnd [...] í áætlun um meðferð máls segir aðástæða íhlutunar sé vanlíðan barns og frásögn um ofbeldi. Þar segir að hlutverkforsjáraðila sé að þiggja ráðgjöf frá barnavernd eftir þörfum vegna samskiptavið dóttur sína og að beita dóttur sína ekki ofbeldi sem bendirtil að stúlkan hafi greint barnavernd frá einhverju ofbeldi.Faðir greinir frá andlegu ofbeldi móður í garðstúlkunnar. Hún megi ekki koma með föteða hluti frá honum heim til móður. Þegar stúlkan var í [...] átti stúlkan þarsérstakt geymsluhólf fyrir hluti sem faðir lét hanafá, eins og fyrir yddara og strokleður.Af frásögn stúlkunnar við matsmann mátti ráða aðmóðir sýni henni stundum reiðiviðbrögð sem eru ekki ásættanleg.Að því er varðarvilja stúlkunnar A til búsetu og umgengni segir í matsskýrslunni:Stúlkan sagði að fyrra bragði, óspurð, að hún myndivilja vera jafnt hjá foreldrum sínum. Stúlkan er mjög meðvituð um erfiðsamskipti foreldra sinna og hefur það ekki góð áhrif á hana. Hún er kvíðin og áhyggjufull. Að matimatsmanns er það mikilvægt fyrir stúlkuna að það slakni á spennu í samskiptumforeldranna og að þeir geti átt betri samvinnu en verið hefur þannig að stúlkanfái að njóta eðlilegrar samveru við báða foreldra sína og fjölskyldur þeirra.Mikilvægt er að stúlkan fái að hafa eðlileg samskipti við báðar fjölskyldursínar og að allir leggist á eitt með að gera þau samskipti árekstralaus ogátakalítil.Um liðsinnivandamanna og tengsl stúlkunnar við maka málaðila segir:Faðirhefur gott stuðningsnet í kringum sig. Hann nýtur liðsinnis sambýliskonusinnar, móður sinnar, foreldra sambýliskonu sinnar og vinar síns.Móðirer búsett á [...] með dótturina, þar hefur hún lítið stuðningsnet. Foreldrarhennar eru búsettir í [...] og þegar þau koma í heimsókn til hennar nýtur húnliðsinnis þeirra. Hún segir að hún njóti liðsinnis E sem hún bjó með á [...].Stúlkanhefur nánari tengsl við sambýliskonu föður en sambýlismann móður.Í skýrslunni leggur matsmaður mat á þaðhvernig best verði háttað umgengni stúlkunnarvið þann málsaðilanna, sem hún mun ekki búa hjá, og segir:Það er skýr viljistúlkunnar að vera sem jafnast hjá foreldrum sínum. Stúlkan er ung að árum enþroskuð miðað við aldur og mikilvægt er að hlusta á rödd hennar. Stúlkunniþykir vænt um báða foreldra sína og hefur lýst því yfir að hún vilji vera jafnthjá þeim.Að mati matsmanns erbesti kosturinn fyrir hana sá að foreldrar hennar byggju í sama sveitarfélagi,færu sameiginlega með forsjá hennar og að umgengni væri vika og vika. Þá gætistúlkan líka verið hjá föður sínum þegar móðir hennar fer í viðskiptaferðir tilútlanda, í stað þess að vera hjá vandalausum. Rannsóknir hafa sýnt að börnumfarnast almennt betur þegar foreldrar deila forsjá þess og bera sameiginlegaábyrgð á börnum sínum.Ef móðir heldur forsjánni og býr áfram á[...] væri ekki ósanngjarnt út frá hagsmunum stúlkunnar að hún færi hverjahelgi til föður síns, væri hjá honum í vetrarfríum skólans og mánuð ísumarfríi. Einnig mætti útfæra umgengina á þann hátt að stúlkan færi [...] aðrahverja helgi með eftirmiðdagsvélinni á fimmtudögum og færi [...] með fyrstu vélá mánudagsmorgnum. Sama myndi gilda ef faðir fengi forsjána og móðir byggiáfram á [...].Ef móðir heldur forsjá stúlkunnar og býr [...]leggur matsmaður tilað umgengni yrði vika og vika og sama myndi gilda ef faðir fengi forsjástúlkunnar og móðir yrði búsett [...].Í matsskýrslunni víkur matsmaður nánar aðofangreindum kostum varðandi búsetu og lögheimili og þá í ljósi heildarhagsmunastúlkunnar A, þ.e.:a)Að stúlkanhaldi áfram búsetu hjá móður og hafi lögheimili hjá henni:Kostir:Stúlkan hefur alltaf haft fasta búsetuhjá móður sinni, frumgeðtengsl eru við hana og móðir hennar hefur að mestuannast hana frá því hún var lítil. Grunnþörfum stúlkunnar er vel fullnægt hjámóður, þ.e. fæði, klæði og húsaskjól. Móðir hefur metnað fyrir höndstúlkunnar að hún mennti sig, tali góða íslensku og [...]. Hjá móður fær húntækifæri til þess að tala [...] og styrkja sig í henni. Húsnæði móður er gott, húnbýr í eigin húsnæði og hefur stúlkan sérherbergi. Móðir er fjárhagslegasjálfstæð, metnaðarfull og dugleg kona. Móðir er á margan hátt góð fyrirmyndfyrir stúlkuna.Gallar: Stúlkaner vansæl. Hún hefur lítil samskipti við aðra krakka eftir skólaog er ekki í neinum tómstundum. Móðir býr ein með stúlkuna á [...] þarsem stuðningsnetið hennar er mjög lítið. Eftir skólaer stúlkan með móður sinni á veitingahúsinu fram að svefntíma og fá tækifærieru til að leika við aðra krakka eða vera í tómstundum. Móðir talar ekki íslensku oghefur takmarkaða getu til að aðstoða stúlkuna í skólanáminu.Móðir vinnur mikið, er stundum fjarverandi og þá er stúlkan sett í umsjávandalausra. Öryggistilfinning stúlkunnar er slök og upplifir hún sig oft eina,jafnvel að hún hafi verið ein yfir nótt meðan móðir hennar var íReykjavík. Móðir segist aldrei skiljahana eftir eina yfir nótt, alltaf sé einhver hjá henni. Stúlkan hefur tjáðföður að hún hafi verið ein yfir nótt í október 2016. Móðir hefur með ákvörðunum sínum oft sýntslakt innsæi í þarfir stúlkunnar og núna síðast varðandi flutninginn til [...]sem var stúlkunni ekki til hagsbóta. Hún er einmana og saknar föður síns, ensamskipti hennar við hann hafa minnkað verulega vegna flutningsins. Flutningurmóður með stúlkuna til [...] kemur í veg fyrir að faðir geti tekið þátt í tómstundumstúlkunnar og skerðir tíma þeirra saman. Móðir hefur hamlað samskiptumstúlkunnar við föður, hefur ekki alltaf sent stúlkuna í flug á umsömdum tímasbr. umgengnishelgarnar í desember 2016. Einnig hefur móðir breytt páska- ogsumarfríum og skert tíma stúlkunnar með föður. Ekki er hægt að verjast þeirrihugsun hvort móðir sé að reyna að koma í veg fyrir að barnið umgangist föðursinn. Tilkynningar til barnaverndar hafaborist vegna aðstæðna stúlkunnar hjá móður.b) Að stúlkanbúi hjá föður og hafi lögheimili hjá honum.Kostir:Stúlkan hefur tengst föður sínum ogsambýliskonu hans sterkum tilfinningaböndum og líður vel hjá þeim. Faðir hefur gott stuðningsnet í kringum sig.Á heimilinu er sambýliskona hans sem tekur virkan þátt í uppeldi stúlkunnar.Þau geta bæði aðstoðað stúlkuna við námið, haft samband við skólaog aðrar stofnanir. Faðir hefur sinnt tannlæknaeftirliti, læknavitjunum ogverið í góðu sambandi við skóla. Stúlkan treystir þeim fyrir líðan sinni, þauhafa bæði gott innsæi í þarfir stúlkunnar og faðir vill að stúlkan fái aðstoðvið að taka á vanlíðan sinni og kvíðanum. Hjá föður fengi stúlkan tækifæri tilað efla félagsþroska sinna og umgangast aðra krakka eftir skólaog sinna tómstundum við hæfi. Faðir hefur metnað fyrir höndstúlkunnar að hún mennti sig og verði hæfur einstaklingur og er hann í góðriaðstöðu til að aðstoða hana við heimanámið. Húsnæði föður er gott, hún er meðsérherbergi hjá honum. Hann er sjálfstætt starfandi og getur hagrætt vinnutímasínum fyrir stúlkuna. Faðir er einnig á margan hátt góð fyrirmynd fyrirstúlkuna.Gallar:Stúlkan hefur aldrei haft fasta búsetuhjá föður. Hann er eftirgefanlegur í uppeldi sínu sem er ekki óeðlilegtþar sem stúlkan er oftast stuttan tíma hjá honum í einu. Faðir er íleiguhúsnæði og hefur samning til eins árs. Óvíst er hvert hann flytur eftirþann tíma en hann stefnir á að kaupa húsnæði í sumar.Niðurlagsorðin í undirmatsskýrslu hins sérfróðamatsmanns eru svohljóðandi:Stúlkan er á þeimaldri er þroskaverkefni hennar snúast um félagsfærni og samskipti viðfélaga. Flest börn byrja að þróavináttusambönd á þessum árum, læra að setja sig í spor annarra og skiljatilfinningar annarra. Á þessum aldrigeta börn aðlagað sig að tveimur heimilum og aðskilið þau varðandiuppeldisaðferðir og annað. Upplifibarnið mikil átök milli foreldra sinna hefur það áhrif á líðan þess. Þeim kannað finnast þau ekki elskuð, sýna slaka félagsfærni, hættir til að einangrastfélagslega, frammistaða í skóla verður slakari, þau sýna hegðunarvanda og lélegasjálfsmynd. Stúlkan er á því mótunarskeiðií lífi sínu að hún þarf að eignast félaga, öðlast jákvæða sjálfsmynd, lagakvíða, fá að spreyta sig, vera í tómstundum og hafa einhvern sem sýniráhuga á því sem hún tekur þátt í.Faðir lýsir innilegri væntumþykju í garðdóttursinnar og engin ástæða til að efast um það. Eðli málsins samkvæmt eru minniupplýsingar til um hæfni föður, en móður, til að fara með forsjá stúlkunnar, enekkert í gögnum málsins eða í athugun matsmanns bendir til annars en þess aðhann sé hæfur til að sinna forsjárskyldum sínum fái hann tækifæri til þess.Hann hefur gott innsæi í þarfir hennar, sýnir áhuga á því sem hún tekur sérfyrir hendur, gott tilfinningasamband er á milli þeirra og hún treystir honum.Hann er reglusamur, heilsuhraustur, hlýr, með gott tengslanet. Aðstæður hanseru góðar og ekki er annað að sjá en að hann geti verið dóttursinni góð fyrirmynd og traustur uppalandi. Stúlkan reiðir sig á föður til aðbjarga málum, eins og t.d. þegar Halloween partý var í skólanum,þá hringdi hún í föður sinn og sagði honum að hún hefði engan búning til aðfara í og ætti ekki fyrir inngangseyrinum. Faðir brást skjóttvið og sendi strax [...] búning og pening sem kennari stúlkunnar sóttiá pósthúsið.Móður þykir mjög vænt umdóttur sína og engin ástæða til að efast um það. Styrkleiki hennar er sá að ágóðum stundum er hún lífleg, skemmtileg móðir og hefur mikinn metnað fyrir hönddóttur sinnar. Hún er reglusöm, heilsutraust og vinnusöm. Þegar foreldrahæfnier metin og til að spá fyrir um framtíðarhorfur er nauðsynlegt að horfa tilfortíðar og sjá hvernig staðið hefur verið að málum. Veikleikar móður eru þeirað hún hefur oft ekki sýnt innsæi í tilfinningalegar þarfir stúlkunnar, hún ersjálflæg og setur sínar eigin þarfir oft ofar þörfum stúlkunnar. Hún sinnir velgrunnþörfum stúlkunnar, en les ekki vel tilfinningalegar þarfir hennar. Húnsinnir því ekki að setja stúlkuna í tómstundir, sér ekki til að að stúlkan séinnan um aðra krakka eftir skóla til þess að hún efli félagsfærni sína, mætirekki á mikilvæga atburði í lífi stúlkunnar og er ekki næm á líðanstúlkunnar. Móðir hefur lítið bakland,er ein á [...], foreldrar hennar í [...] og sambýlismaður og eldri dóttir á[...].Samband foreldrannaer ekki gott en stúlkan á ekki að gjalda þess. Það foreldri sem fær lögheimilistúlkunnar ber skyldu til að sjá til þess að stúlkan hafi reglulegt og eðlilegtsamband við hitt foreldrið. Matsmaðurtelur báða foreldra hæfa til að sinna grunnþörfum stúlkunnar. Matsmaður telur föður hæfari en móður til aðsinna tilfinningalegum og félagslegum þörfumstúlkunnar. Matsmaður leggur til að foreldrar fari sameiginlega með forsjástúlkunnar og að lögheimili hennar sé hjá föður.IV.Aðkröfu lögmanns stefndu voru dómkvaddir til yfirmats, þann 8. mars 2016, þær I og H, sálfræðingar. Matsgerð þeirra er dagsett 17. apríl sl., enhenni til grundvallar eru m.a. öll áðurrakin gögn. Eðli málsins samkvæmt var verkefniyfirmatsmannanna að endurmeta þau atriði sem metin voru í undirmati varðandiforsjárhæfni málsaðila. Auk þessa er ískýrslunni vikið að þeim gagnrýnisatriðum, sem stefnda hafði sett fram við efniundirmatsskýrslunnar, um að þar hefði m.a. ekki verið gætt nægjanlega að þeimatriðum sem tilgreind eru í greinargerð með frumvarpi til barnalaga, einkumvarðandi 34. gr. Því til viðbótar létlögmaður stefndu á matsfundi, þann 23. mars sl., það álit í ljós að eftiratvikum hefði stefnda mætt fordómum í undirmatinu.Samkvæmt gögnum gerðu yfirmatsmenná matsfundi með lögmönnum málsaðila grein fyrir tilhögun væntanlegra matsstarfaog þá þannig að auk áðurrakinna gagna myndu þeir styðjast við eigin viðtöl viðaðila máls, en einnig heimsóknir á heimili þeirra. Þá var því lýst að þeir ætluðu að eiga fundimeð aðilum sem gerst til þekktu, þ. á m. við sambúðaraðila og stúlkuna A, eneinnig við kennara hennar.Yfirmatsmennirnir greindu jafnframt frá því að við matsstörfin mynduþeir styðjast við eigið klíníska mat, en að þeir myndu ekki leggja fyrir eðaendurtaka persónuleikapróf málsaðila „vegnamögulegrar skekkju við að nota slík mælitæki með túlki og að niðurstöður fyrriprófana yrðu ekki lagðar til grundvallar“. Samkvæmt gögnum gekk þessiáætlun eftir, en ferlið fór fram á tímabilinu frá 31. mars til 6. apríl 2016.Í skýrslu yfirmatmannanna ergerð ítarlega grein fyrir frásögn málsaðila.Segir m.a. frá því að stefnda hafi lýst ráðagerðum sínum um að opna ánæstunni þrjá nýja veitingastaði á höfuðborgarsvæðinu, en einnig að hún hefðikeypt íbúðarhús á [...] og af þeim sökum gæti komið til þess aðstúlkan a skipti um grunnskóla í bæjarfélaginu.Greint er frá því að stefnda hafi lýst sig andsnúna sameiginlegri forsjáog þá ekki síst sökum þess að með því móti gæti stefnandi komið í veg fyrir utanlandsferðirþeirra mæðgna. Í skýrslunni er einniggerð grein fyrir frásögn sambýlismanns stefndu.Í skýrslunni segir frá því aðstefnandi hafi upplýst um að hann hefði skipt um leiguhúsnæði og byggi ífjögurra herbergja leiguíbúð í [...], ásamt góðum vini sínum ogviðskiptafélaga. Fram kemur aðyfirmatsmennirnir hafi farið í heimsókn á heimilið og að þar hafi þeir m.a. séðað stúlkan A hafði eigið herbergi til umráða, líkt og verið hafði á heimilistefndu. Þá segir frá því að stefnandihafi upplýst um tímabundin sambúðarslit hans og sambýliskonunnar D, í lok árs2016. Fram kemur að þetta atriði hafiverið í samræmi við frásögn sambýliskonunnar og að þau hafi útskýrt slitin meðþví, að þar hafi ráðið hagsmunir stúlkunnar A.Þannig hafi þau í raun ekki slitið sambandi sínu, en gripið til þessaráðs vegna framkomu og orðbragðs stefndu við stúlkuna, sem beinst hafi aðpersónu sambýliskonunnar. Með slitunumhafi þau einnig viljað gefa stúlkunni betra næði með stefnanda, en að því leytihefðu þau m.a. fylgt uppeldisráðgjöf nafngreinds sálfræðings. Í skýrslunni segir að stefnandi hafi haft orðá því að hann sæi ekki fyrir sér að deila forsjá stúlkunnar vegna andstöðustefndu við það fyrirkomulag, og jafnframt er sagt að hann hafi helst haft hugá því að stúlkan færi á ný í [...] fengi hann forsjána.Í skýrslunni gerayfirmatsmennirnir ítarlega grein fyrir viðtali sínu við stúlkuna A, en einnigvið starfsfólk [...] og segja að þar hafi það m.a. komið fram að málsaðilarhefðu viðhaft gagnkvæma illmælgi.Í niðurstöðukaflayfirmatsskýrslunnar er fyrst vikið að gagnrýni stefndu við undirmatsskýrslunavarðandi félagslegar aðstæður og hagi stefnanda og þá í ljósi sambúðarslitahans, húsnæðismála og hugmynda hans um skólagöngu A á [...]. Yfirmatsmennirnir vísa til þess sem að ofanvar rakið, en síðan segir:Varðandi það hvort hjá föður sé sú festa sem rætt er um í undirmatitelja undirritaðar að fyrirliggjandi upplýsingar gefi ekki tilefni til að ætlaannað en að nægileg festa sé í aðstæðum föður til að leggja grunn aðstöðugleika í umönnun og uppeldi stúlkunnar. Svo virðist sem stúlkan og D hafináð vel saman og þrátt fyrir flutning D af heimilinu hafa hún og faðir hug á aðstanda saman að uppeldi stúlkunnar og hafa í því skyni átt viðtal viðsálfræðing föður. Áfram virðist D því vera styrkur fyrir föður semyfirmatsmönnum sýnist að muni gagnast honum vel. Faðir hefur sjálfur gottinnsæi í líðan og aðstæður stúlkunnar og hann er opinn fyrir því að leitaaðstoðar fyrir sig og hana. Af þessu og góðum aðstæðum hjá honum að öðru leytimá ætla að hann sé einnig vel fær um að ala stúlkuna upp án D.Í skýrslunni fjalla yfirmatsmennirnir einnig um þaðálitaefni, og þá í ljósi gagnrýni stefndu, hvort gætt hafi hlutdrægni í hennargarð í undirmatsskýrslunni og þá sem uppalanda sökum þess að hún sé af erlendubergi brotin, tali ensku með [...] hreim og hafi ekki náð tökum á íslenskunniþrátt fyrir langa búsetu hér á landi. Aðauki fjalla þeir um hagsmuni stúlkunnar varðandi tungumálakennslu í íslensku og[...] og þá í ljósi búsetu og samvista hennar við málsaðila. Um þessi atriði segir í skýrslunni:Yfirmatsmenn sjáengin merki í undirmatsgerð um hlutdrægni gagnvart móður vegna uppruna hennareða tungumálakunnáttu. Þar koma þessi atriði fram, eins og sjálfsagt er, enekki eru dregnar af þeim neikvæðar ályktanir.Yfirmatsmenntelja mikilvægt fyrir stúlkuna að vera samvistum við báða foreldra sína og fátækifæri til að leggja góða rækt við bæði þessi tungumál. Hún býr á Íslandi ogþví er íslenska það tungumál sem hún notar fyrst og fremst í daglegu lífi.[...] er tungumál móður og samskipti mæðgnanna fara fram á [...] eins ogeðlilegt er. Foreldrar eru sammála um að mikilvægt sé að efla þekkingu og færnistúlkunnar í [...] og hafa þau bæði hugmyndir um hvernig því verði komið við.Í yfirmatsskýrslunni er sérstaklega fjallað umathugasemdir stefndu að því er varðar frásögn í undirmatsskýrslu um félagslegaraðstæður hennar á [...]. Varðaathugasemdir stefndu helst umfjöllun undirmatsmanns um gæslu stúlkunnar á þeimtímaskeiðum sem hún er að heiman, m.a. erlendis. Af hálfu stefndu er staðhæft að í slíkumtilvikum hafi hún aðeins treyst þeim vinum sínum, sem stúlkan hafi þekki vel,og því hafi ekki verið um vandalausa aðila að ræða. Jafnframt staðhæfir stefnda að hún hafi faliðeldri dóttur sinni að tilkynna grunnskóla stúlkunnar á [...] um ferðirhennar. Að auki andmælir stefnda því aðhún hafi hamlað umgengni stúlkunnar við stefnanda, m.a. í tengslum við hinareglulegu umgengni aðra hverja helgi. Umnefnd atriði segir í yfirmatsskýrslunni:Yfirmatsmenndraga ekki í efa traust móður á þeim starfsmönnum á veitingastað sínum sem húnfelur umönnun stúlkunnar þegar hún fer að heiman eða vináttu þeirra. Ekki erheldur dregið í efa að barnið þekki starfsmennina, þar sem hún dvelur í þrjártil fjórar klukkustundir á veitingastaðnum á hverjum degi. En í samtali viðstúlkuna kom fram að hún fyndi fyrir verulegu óöryggi og ótta þegar móðirhennar væri ekki heima að næturlagi. Umönnunaraðili hennar færi í burtu um tímaog þegar hún hefði vaknað hefði henni ekki verið ljóst hvort hann væri ástaðnum. Yfirmatsmenn telja ekki boðlegt fyrir átta ára stúlku að vera íaðstæðum af þessu tagi og að komið hafi skýrt fram að öryggiskennd og vellíðanstúlkunnar sé ekki með ásættanlegu móti undir þessum kringumstæðum. Einnig mábenda á að þegar starfsmaður barnaverndarnefndar ræddi við stúlkuna virtist húnekki þekkja nafn starfsmannsins sem gætti hennar. ... Orðið vandalausirer samkvæmt orðabók Árnastofnunar[1] notað um óskylda semekki eru af sömu fjölskyldu. Yfirmatsmenn telja að það eigi vel við í þvísamhengi sem það var notað í undirmatsgerð, því ekki hafa komið framupplýsingar um fjölskyldutengsl milli móður og starfsmanna hennar. ... Samkvæmtupplýsingum skóla stúlkunnar skortir á að móðir gefi skólanum upplýsingar umþað þegar hún fer í burtu og hver beri ábyrgð á stúlkunni í fjarveru hennar.Það sé mikilvægt að skólinn hafi slíkar upplýsingar ef eitthvað komi upp á áskólatíma. Yfirmatsmenn telja sig ekki geta lagt mat á það hvernig upplýsingagjöfum tiltekna ferð hafi verið háttað en taka undir sjónarmið skólans um mikilvægiþess að skólinn viti hver sé ábyrgðaraðili þegar foreldri er að heiman og hafinafn og símanúmer ábyrgðaraðilans. ...Það kom fram ímáli föður að hann bókaði flugferðir stúlkunnar eins tímanlega og hann gæti tilað tryggja að hún gæti ferðast á þeim tíma sem lægi innan umgengnistímans.Takmarkaður sætafjöldi væri fyrir börn sem væru ein á ferð. Móðir breyttistundum bókunum stúlkunnar án þess að láta hann vita. Þarna eru frásagnirforeldra stúlkunnar með ólíkum hætti og erfitt er fyrir yfirmatsmenn að vitahverjar staðreyndirnar séu. Yfirmatsmenn sjá ekki á hvaða hátt móðir hefur lagthart að sér til að barnið fái að umgangast föður. Það virðist að minnsta kostiekki eiga við um tímabilið síðan mæðgurnar fluttu til [...].Í skýrslunni fjalla yfirmatsmenn nánar um þaugrundvallaratriði sem vísað er til í áðurgreindri 2. mgr. 34. gr. barnalaganna,og þá í ljósi þess sem fram er komið um hagi málsaðila og dóttur þeirra A, sbr.að því leyti efni áðurrakinnar undirmatsskýrslu.Um stefndu segir að þessu leyti í skýrslunni:Móður virðistvera umhugað um velferð dóttur sinnar. Hún hefur fundið leið til að bætastærðfræðikunnáttu stúlkunnar, efla færni hennar í [...] talmáli og ritmáli oglæra á píanó með því að ætla að ráða kennara frá [...] sem mun einnig dveljahjá stúlkunni þegar hún sjálf fer að heiman. Þetta er jákvætt, bæði til að eflafærni og einnig til að draga úr óöryggi og vanlíðan hjá stúlkunni í fjarverumóður. En hún virðist hafa takmarkaðinnsæi í aðstæður stúlkunnar, hugarheim og tilfinningar. Ekki er að sjá að húnkomi auga á vanlíðan hennar eða þá hollustuklemmu sem hún er í. Móðir hefurkomið sér hjá því að þiggja aðstoð fyrir stúlkuna þegar hún bauðst. Móðir horfirá hlutina, þar með talið uppeldi stúlkunnar, út frá sjálfri sér sem konu íviðskiptum sem leggi mikla áherslu á að viðskiptin blómstri. Þannig má segja aðsjónarhorn hennar sé sjálfmiðað. Daglegt líf stúlkunnar einkennist af því aðeftir skólavistun dvelur hún mest á veitingastað móður, sem virðist þykja þettasjálfsagt mál því þetta hentar hagsmunum hennar sjálfrar. Móðir hefur þá sýn áframtíðina að þær muni búa áfram á [...], flytja í annað hús í öðru skólahverfiog þá muni stúlkan skipta um skóla, strax í vor eða í haust, og fara úrskólanum sem hún byrjaði í fyrir tæpu ári. Það er erfitt að sjá það fyrir sérhvernig móðir muni styðja stúlkuna í að halda áfram samskiptum við núverandivinkonur eftir flutninga í annað hverfi, þar sem hún virðist í dag leggja lítiðaf mörkum til að styðja við samveru hennar með vinkonum og eðlilegar tómstundirhennar með félögum eftir frístund. Þá vekur athygli matsmanna að þrátt fyriráhuga stúlkunnar og ábendingar frá umsjónarkennara hefur hún enn ekki hafiðreglulega tómstundaiðkun aðra en kirkjustarf einu sinni í viku. Stúlkan hefuráhuga á skautum og dansi, og móðir segist hafa hug á að koma stúlkunni áskautaæfingar eða í fimleika en ekki hefur orðið af því. Annar af dansskólumbæjarins er steinsnar frá núverandi heimili mæðgnanna, þannig að auðvelt hefðiverið að koma til móts við þann áhuga stúlkunnar.Misræmis gætir íþeim kröfum sem móðir gerir um skólasókn stúlkunnar eftir því hvort hún er íumsjá hennar eða umgengni hjá föður. Móður virðist finnast allt í lagi aðstúlkan fái frí úr skólanum ef hún sjálf vilji fara með hana til [...] eða til[...] en það sé ekki í lagi að hún missi af skólatíma vegna umgengni við föður.Umsjónarkennari stúlkunnar upplýsti einnig að hún hefði ekki mætt í skólann íneina heila viku þann tíma sem eftir hafi verið af skólaárinu þegar hún hafiflutt [...].Það vekur einnigathygli að móðir og kærasti hennar sjá ekki framtíðina á sama hátt. Móðirgreindi frá því að hún væri ánægð á [...], ætlaði að búa þar áfram og værilíklega að ganga frá kaupum á stóru einbýlishúsi fyrir þær mæðgur til að búa í.Kærasti hennar sagði hins vegar að hann teldi að búseta mæðgnanna væritímabundið á [...] þar sem hún hefði sagst myndu koma aftur [...] þegar reksturveitingahússins væri kominn í góðan farveg. Þarna gætir því ósamræmis semyfirmatsmenn vekja athygli á.Það er ekkieinfalt að átta sig á vinnutilhögun hjá móður. Hún greinir frá því að hún þurfinú minna að sinna daglegum rekstri veitingahússins, þar sem hún hafi fleirastarfsfólk en var fyrr í vetur. Þó sagðist hún fara daglega á veitingahúsið meðA eftir klukkan 16 og vera þar fram yfir kvöldmat. Þá sagðist hún lítið hafaverið á veitingahúsinu á meðan það var lokað frá janúar til mars. Þær hefðuverið heima síðdegis og hún hefði eldað heima fyrir þær. Hins vegar kom framhjá stúlkunni (og umsjónarkennara) að mæðgurnar hefðu á þeim tíma iðulega fariðþangað eftir að frístund lauk. Þá ber að geta að þegar yfirmatsmenn hittu móðurhafði hún ekki tök á að taka á móti þeim á heimili sínu klukkan 10.30, þar semhún þurfti að sinna erindum fyrir veitingahúsið. Þó hafði hún áður sagst ekkiþurfa að mæta þangað fyrr en klukkan 12.Atburðarás ogtímasetningar þegar móðir og dóttir flytja til [...] vekja athygliyfirmatsmanna. Skóli stúlkunnar tilkynnti til barnaverndar [...] um grun umandlegt ofbeldi gagnvart barninu 4. mars 2016 og móðir og lögmaður hennar mættuí viðtal á skrifstofu barnaverndar [...] 24. apríl 2016. Í frásögn af þeimfundi kemur ekkert fram um fyrirhugaða flutninga (dskj. 18), en sagt er aðmóðir sé samþykk því að stúlkan ræði við sálfræðing og hafi því verið pantaðurtími fyrir hana. Skv. dskj. 11 flutti móðir lögheimili mæðgnanna [...] daginneftir, 25. apríl. Þá greinir móðir G matsmanni frá því að hún hafi keyptíbúðina sem mæðgurnar búa í „á 15 mínútum þegar hún ákvað að flytja til [...]“(bls. 16). Það virðist sem svo að annaðhvort hafi móðir valið að segja ekki fráþví á fundinum að þær væru að flytja og þannig blekkt starfsmann barnaverndareða hún hafi ákveðið þá samdægurs að flytja. Sé það raunin rennir það stoðumundir þá skoðun föður að hún flytji til að losna við afskipti barnaverndar.Um stefnanda segir um nefnd atriði íyfirmatsskýrslunni:Föður virðistvera umhugað um velferð dóttur sinnar. Hann var einlægur í samskiptum viðmatsmenn, átti erfitt með mál og tár komu fram í augu hans þegar hann talaði umvanlíðan hennar. Hann hefur nokkuð gott innsæi í aðstæður og líðan stúlkunnar,gerir sér grein fyrir þeirri hollustuklemmu sem hún er í á milli hans og móðurhennar og hann virðist leggja sig fram um að koma til móts við þarfir hennar.Jafnframt áttar hann sig á að til framtíðar þurfi hann að hafa meiri reglur ogramma í uppeldi stúlkunnar og samskiptum þeirra og þau sjónarmið hans eruskynsamleg. Hann hefur að eigin sögn góðan aðgang að sálfræðingi sem hann geturleitað til og fengið uppeldisráðgjöf hjá og fram kom að hann og kærasta hansværu þegar farin að nýta sér það. Faðir hefur nokkuð fastmótaðar hugmyndir umframtíðina með dóttur sinni og segist sjá fyrir sér aðstæður þar sem hún munisækja [...], sem sé æskilegast fyrir hana, og búseta þeirra verði í nágrennivið bifreiðaverkstæði hans.Yfirmatsmenntelja að félagslegar aðstæður hjá föður séu góðar. Það sé raunhæft að stúlkangangi í skóla á [...], ekki síst af því að faðir stefni að því að flytja í[...] eða [...], og hann sækir vinnu til [...]. Matsmenn sjá ekki ástæðu til aðdraga í efa þann ásetning föður.Samkvæmtupplýsingum skólans um mætingar stúlkunnar í skóla við lok umgengni hefur húnoftast mætt á réttum tíma á mánudagsmorgnum (skólastarf hefst skv. stundaskrákl. 8.00). Í einhver skipti hefur hún komið aðeins of seint [...] og í eittskipti um hádegi [...].Og um stúlkuna A hafa matsmenn svofelld orð ískýrslunni:Stúlkan sem hérum ræðir er [...] ára gömul síðan á [...]. Hún var einlæg í tali við matsmenn.Frásögn kennara af líðan hennar og hegðun að undanförnu benda til þess að hennilíði ekki vel. Það sama kemur fram hjá föður hennar og kærustu hans. Samkvæmtniðurstöðum tilfinningamatslista í undirmati sýnir hún meiri kvíða, þunglyndiog reiði en almennt gerist hjá börnum á hennar aldri. Þessu þarf að gefa gaumog veita stúlkunni viðeigandi aðstoð. Móðir hennar kannast ekki við vanlíðanhjá henni. Ekki varð af að stúlkan fengi aðstoð í [...] vegna flutningamæðgnanna og móðir hefur ekki leitað eftir aðstoð fyrir stúlkuna.Stúlkan hefur núbúið í tæplega ár á [...]. Hún hefur varið mestum hluta tímans eftirskólavistun og fram að háttatíma á veitingastað móður sinnar þar sem hún segirsjálf að sér þyki ekki gaman að vera. Á þeim tíma eru jafnaldrar hennarvenjulega heima við með foreldrum sínum, að hitta vini, sinna tómstundum eðagera eitthvað sem tilheyrir fjölskyldu- og heimilislífi. Yfirmatsmenn telja aðþannig iðja sé mun æskilegri fyrir börn á þessum aldri. Móðir hennar ber þvívið að hún þurfi að vera á veitingastaðnum sínum. Yfirmatsmönnum þykir það ekkifyllilega viðunandi skýring í ljósi þess að hún segist einnig sinna störfumsínum mikið gegnum tölvu. Þær kringumstæður auðvelda fólki að vinna hvar semer, til dæmis heima hjá sér. Nú er fyrirhugað að telpan fái [...] kennara, semmun skapa festu í líf telpunnar og sinna með henni ákveðinni menntun. Það erjákvætt en rétt er að benda á að stúlkan þarf einnig að eiga frjálsan tíma meðvinum og eiga möguleika á að vera í tóm­stundum að eigin vali. Hún sagði einnigað eigin frumkvæði að mamma hennar hefði ekki tíma til þess að gera það sem þærgerðu saman því hún þyrfti að vera í vinnunni á veitingastaðnum.Það kom skýrtfram hjá stúlkunni að hún er í hollustuklemmu á milli foreldranna. Í undirmatikom fram að hún vildi vera jafnt hjá þeim. Stúlkan tjáði sig einnig viðyfirmatsmenn um atriði sem hún lagði ríka áherslu á að færi ekki í skýrslu. Þaðgerði hún einnig við undirmatsmann og í viðtali við dómara og sálfræðing.Samtöl hennar við þessa trúnaðaraðila styðja mikilvægi þess að stúlkan fáiaðstoð við að vinna úr vanlíðan og erfiðum tilfinningum.Í lokaorðum sínum staðhæfa yfirmatsmennirnir aðfyrrgreind undirmatsgerð sé ítarleg að efni og að þar sé fjallað um þau atriðisem taka beri tillit til þegar forsjá sé metin, en segja síðan:Yfirmatsmenn takaundir niðurstöður undirmatsgerðar í heild sinni og telja ekki ástæður til aðrekja hvert atriði fyrir sig. Yfirmatsmenn eru þannig sammála álitiundirmatsmanns og telja að báðir foreldrar séu hæfir til að sinna grunnþörfumstúlkunnar. Faðir sé hins vegar hæfari en móðir til að sinna tilfinningalegumog félagslegum þörfum hennar.V.Stefnandi byggir á því að það sé stúlkunni Aótvírætt fyrir bestu að hann fari með forsjá hennar. Hann bendir á að samkvæmt 2. mgr. 34. gr.barnalaga nr. 76/2003 beri dómara að láta hagsmuni barns ráða við ákvörðun umforsjá þess.Stefnandi reisir kröfu sína á því að hann sé án efamun hæfara foreldri en stefnda, en hann búi m.a. yfir meiri stöðugleika í lífisínu og geti boðið dóttur aðila upp á ástríkara og stuðningsríkara heimili enhún.Stefnandi vísar til áðurrakinna málavaxta og byggirá því að það hatur sem stefnda beri í brjósti gagnvart honum og sambýliskonunnikomi niður á velferð stúlkunnar. Þar umvísar hann, m.a. við flutning, til þess sem fram komi í gögnum, þ. á m. frá[...], að stefnda hafi haft í frammi, í áheyrn stúlkunnar, hótunarorð um aðdrepa sambýliskonu hans. Stefnandibyggir á því að með þessu hafi stefnda viðhaft andlegt ofbeldi gagnvartstúlkunni. Hann bendir enn fremur á að barnaverndartilkynningar frá nefndriskólastofnun styðji að þessu leyti málsástæður hans um að stefnda beitistúlkuna slíku ofbeldi, en að auki einnig með því að meina henni að hafa meðsér muni sem hann og sambýliskona hans hafi gefið henni. Hafi þessi hegðan stefndu leitt til þess aðkennari stúlkunnar hafi neyðst til að hafa sérgeymslu í skólanum þannig aðstúlkan hefði tök á því að geyma föt og aðra muni, þ. á m. skóladót, sem þauhefðu gefið henni.Stefnandi byggir á því að stefnda hafi í raun líttsinnt heimanámi stúlkunnar og þar með námslegum, en einnig félagslegum, þörfumhennar. Að því leyti hafi hún ekkiuppfyllt skilyrði um þroskavænlegt uppeldi stúlkunnar. Að auki hafi stefnda ekki sinnt því að látastúlkuna hafa skóladót eða viðeigandi klæðnað.Stefnandi bendir á að þrátt fyrir þessa vankanta hafi stefnda ásakaðhann um vanrækslu og þá m.a. með þeim rökum að hann hefði ekki blásið hárstúlkunnar eftir baðferðir og hafi hún m.a. verið með kröfur um að hann ritaðiundir samning þar að lútandi.Stefnandi byggir á því að dóttir málsaðila fái ekkiþá umönnun hjá stefndu sem henni sé nauðsynleg.Að auki sé það umhverfi sem stúlkan búi við, og þá ekki síst eftirflutninginn til [...], afar skaðlegt fyrir hana.Stefnandi byggir einnig á því að stefnda hafialdrei virt ákvæði réttarsáttar aðila frá árinu 2012 um umgengni, en með þeimhætti hafi hún m.a. tálmað umgengni hans við stúlkuna.Stefnandi byggir á því að stefnda hafi á vordögum2016 fyrirvaralaust og skömmu fyrir skólaslit flutt lögheimili sitt og dótturþeirra til [...]. Það sé ætlan hans aðtil þessara ráðstafana hafi stefnda gripið í kjölfar barnaverndartilkynningarfrá [...], sem leitt hafði til afskipta barnaverndarnefndar [...] ogfyrirhugaðs sálfræðiviðtals stúlkunnar.Hann byggir á því að tilefni þessara aðgerða hafi verið vanlíðanstúlkunnar, m.a. vegna ætlaðs ofbeldis stefndu, sbr. að því leyti handritaðanótu stúlkunnar, sbr. dskj. nr. 6. Aðþví leyti bendir stefnandi á að stúlkan hafi í raun lítt sótt skóla fyrst eftirað hún fluttist [...].Við flutning málsins byggði stefnandi á því aðstefnda hefði í raun takmarkaðan tíma til að sinna stúlkunni, en af þeim sökumhefði hún falið öðrum aðilum gæslu hennar, þ. á m. eigin starfsfólki, sem værióvandabundnir einstaklingar, en síðast hafi þetta gerst vorið 2017.Stefnandi byggir á því að stefnda hafi í raun lítiðsem ekkert bakland ættingja á [...], en þar sé ólíku saman að jafna miðað viðhann. Þar um vísar hann til matsskýrslnahinna sérfróðu matsmanna, en enn fremur til niðurstöðu þeirra um tengslstúlkunnar við sína nánustu og umfjöllunar þeirra varðandi innsæimálsaðila. Að þessu leyti vísarstefnandi einnig til áðurrakinna meginniðurstaðna í báðum matsskýrslunum, þ. ám. um vanlíðan stúlkunnar.Stefnandi bendir á ákvæði 1. gr. barnalaganna þarsem segir, að barn eigi rétt á að lifa, þroskast og njóta verndar, umönnunar ogannarra réttinda í samræmi við aldur sinn og þroska. Hann bendir jafnframt á að samkvæmt ákvæðinusé óheimilt með öllu að beita barn hvers kyns ofbeldi eða annarri vanvirðandiháttsemi.Stefnandi vísar til allrar forsögu málsins, og að íljósi hennar megi ætla að engar forsendur séu fyrir sameiginlegri forsjá aðila,enda hafi samskipti þeirra verið lituð af heift stefndu í hans garð ogsambýliskonu hans til margra ára. Í þvísamhengi vísar hann til 4. mgr. 34. gr. barnalaga þar sem kveðið sé á um að viðmat á því hvort forsjá skuli vera sameiginleg, beri að líta til þess hvortágreiningur eða samskipti foreldra séu líkleg til að koma í veg fyrir, hindraeða draga úr möguleikum barns til að alast upp við þroskavænleg skilyrði. Hann bendir einnig á að í dómi beri að lítatil þessara atriða við ákvörðun forsjár barna.Við flutning málsins vísaði stefnandi til þess að hin sameiginlegaforsjá væri þó ekki útilokuð og e.t.v. tilraunarinnar virði.Um lagarök vísar stefnandi varðandi forsjá til 34.gr., sbr. 28. gr., barnalaganna nr. 76/2003 og byggir á undirstöðurökumþeirra. Einnig bendir hann á ákvæði 1.gr. laganna, sem og 1. mgr. og 2. mgr. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna umréttindi barns, sbr. lög nr. 19/2013. Ummeðlagskröfuna vísar hann til 5. mgr. 34. gr. og 53. gr., sbr. 6. mgr. 57. gr.,barnalaga.Að því er varðar varnarþing vísar stefnandi til 37.gr. barnalaganna, en almennt um málsmeðferðina til VI. kafla laganna. Um málskostnað vísar stefnandi til 130. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, um virðisaukaskatt til laga nr. 50/1988,en um gjafsókn til áðurgreinds gjafsóknarleyfis innanríkisráðuneytisins.Stefnda byggir kröfu sína um sýknu á því aðstefnandi hafi, allt frá því að þau gengu frá forsjárskipan dóttur þeirra, A,með réttarsáttinni árið 2012, haft í frammi hótanir um að fá einn forsjáhennar. Þannig hafi stefnandi m.a.ítrekað tilkynnt til yfirvalda um allt það sem hann hafi talið að betur mættifara.Stefnda vísar til þess að hún hafi á síðasta árihafið atvinnurekstur á [...], en af þeim sökum hafi hún fært búsetu sína umset. Hún staðhæfir að vel hafi tekisttil, þ. á m. kunni dóttirin vel við sig í hinum nýju heimkynnum. Stúlkan hafi haldið áfram grunnskólanámi sínuí [...] og eignast vini, en að auki hafi hún í sumarleyfi sínu farið ísumarbúðir. Að þessu leyti hafi stefndaverið í samskiptum við barna- og skólayfirvöld.Stefnda andmælir öllum málsástæðum stefnanda, þar ámeðal um að hún hafi ekki sinnt stúlkunni sem skyldi, þ. á m. námi hennar og þáhelst vegna tungumálaörðugleika. Stefndaandmælir því jafnframt að tilfinningatengslum þeirra mæðgna sé ábótavant. Stefnda vísar til þess að þær tali saman á[...] og byggir á því að ekki verði séð að breytt forsjá stúlkunnar leiði tilþess að hún verði betur sett en nú er.Við flutning var af hálfu stefndu sérstaklega á þaðbent að breytingar hefðu orðið á högum stefnanda á síðustu mánuðum, bæðivarðandi búsetu og sambúð, og því ríki að líkum nokkur óvissa um hagi hans.Stefnda andmælir því og að hún beri haturshug tilstefnanda og að hún hafi beitt dóttur þeirra ofbeldi. Að því leyti staðhæfir stefnda að efnisatriðiog tilvísun til áðurrakinnar barnaverndaráætlunar frá haustinu 2016 sé röng,enda hafi hún verið rituð á íslensku.Fyrir dómi vísaði stefnda að þessu leyti einnig til vættisframkvæmdastjóra barnaverndarnefndar [...] fyrir dómi. Loks andmælir stefndaþví að hún hafi skilið stúlkuna eina eftir á heimili þeirra er hún hafi þurftað sinna erindum sínum í stuttum viðskiptaferðum.Stefnda byggir á því að hún hafi ávallt séð tilþess að stúlkan A fengi gott uppeldi.Hún hafi sinnt skólastarfi hennar vel, en við það verkefni hafi hún m.a.notið stuðnings eigin starfsfólks, en einnig annarra, m.a. í lok skólaársins2016/2017. Við flutning var á því byggtaf hálfu stefndu að hún hefði ráðagerðir strax næsta vetur um að auka ennfrekara við félagslíf og tómstundastarf stúlkunnar.Við flutning áréttaði stefnda að stefnandi hefðiallt frá fyrstu tíð sett út á uppeldi hennar á dóttur þeirra. Þá hefði hann innrætt dóttur þeirra neikvættviðhorf gagnvart henni og þannig ruglað hana í ríminu.Stefnda byggir á því að stúlkan njóti ástar ogumhyggju á heimili hennar, en að óvissa ríki, samkvæmt gögnum, um það hvortstefnandi geti sett stúlkunni eðlileg mörk.Við flutning var af hálfu stefndu til þess vísað aðhún hefði nýverið fest kaup á stærri húseign á [...], en af þeim sökum gætikomið til þess að stúlkan færði sig til og þá í nýjan skóla íbæjarfélaginu. Að auki gæti komið tilþess að þær mæðgur flyttu í framtíðinni á ný á [...].Stefnda andmælir því alfarið að hún hafi brotiðgegn ákvæðum réttarsáttar aðila varðandi umgengni stúlkunnar A. Hún hafi þvert á móti virt efni hennar, en aðþví leyti þó tekið tillit til skólagöngu stúlkunnar og breyttrar búsetu. Af þeim sökum hafi hin reglulega umgengnieilítið skroppið saman á síðustu misserum.Við flutning vísaði stefnda í þessu samhengi til þess að stúlkan gæti íraun ávallt verið í samskiptum við stefnanda, enda hefði hann látið hana hafasímtæki til ráðstöfunar.Stefnda reisir sýknukröfu sína á því að hún farisamkvæmt réttarsátt aðila ein með forsjá stúlkunnar. Hún byggir og á því að hún sé hæfari enstefnandi til að fara með þær skyldur sem því fylgir. Þá byggir hún á því að stúlkan hafi sterkaritengsl við hana en stefnanda, en að auki sé hún betur í stakk búin til aðviðhalda nauðsynlegum stöðugleika í lífi stúlkunnar, enda hafi hún ávallt boriðábyrgðina á uppeldinu.Stefnda byggir á því að sambýliskona stefnanda tilmargra ára hafi átt við áfengisvanda og eiturlyfjafíkn að stríða og staðhæfirað það hafi haft slæm áhrif á stúlkuna.Stefnda byggir á því að hún hafi verið íslenskurríkisborgari í tæpa tvo áratugi og stundi um þessar mundir farsælanatvinnurekstur. Hún reki m.a.ferðaskrifstofu, stundi útflutning á sjávarafurðum og eigi fasteignir í [...]og [...].Stefnda andmælir kröfum stefnanda varðandi forsjáog lögheimili og staðhæfir að ef fallist verður á kröfur hans hefði það í förmeð sér miklar breytingar á lífi stúlkunnar og þá til hins verra, enda þekkihún ekki annað en að alast upp og eiga fasta búsetu hjá henni. Stefnda byggir á því og áréttar að stúlkanhafi frá fæðingu alfarið verið á ábyrgð hennar.Stefnda hafnar því að hún og stefnandi fari samanmeð forsjá stúlkunnar og að lögheimili hennar verði hjá honum. Hún byggir á því að allar forsendur skortifyrir slíkri skipan mála og bendir á að samskipti aðila hafi verið stirð umlanga hríð. Af þeim sökum þjóni slíktfyrirkomulag ekki hagsmunum stúlkunnar.Nánar um röksemdir vísar stefnda til meginreglnabarnaréttar og byggir á því að fara beri eftir því sem barni sé fyrir bestu,sbr. ákvæði 2. mgr. 34. gr. barnalaganna.Um frekari lagarök fyrir sýknukröfu sinni vísarstefnda til áðurrakinna lagagreina barnalaganna nr. 76/2003, einkum ákvæða 34.gr. Um málskostnað vísar hún til 1. mgr.130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.VI.. Fyrir dómi gáfu aðilar aðilaskýrslur, en einniggáfu skýrslur vitnin D og E, en þau eru eða hafa verið sambúðaraðilarmálsaðila. Loks gáfu vitnaskýrslur J,fyrrverandi leiðbeinandi á [...], og K, skólastjóri [...].Við aðalmeðferðina staðfesti G, sálfræðingur ogdómkvaddur undirmatsmaður, efni áðurrakinnar matsskýrslu, en það gerðu einnigyfirmatsmennirnir og sálfræðingarnir I og H.Í máli þessu deila málsaðilar m.a.um þá aðalkröfu stefnanda, að hann fái einn forsjá og lögheimili dóttur þeirraA, sem nú er á [...] ári. Til varakrefst stefnandi þess að forsjá stúlkunnar verði sameiginleg, en að lögheimilihennar verði hjá honum. Loks krefst stefnandi meðlags.Stefnda, sem fer með forsjástúlkunnar, samkvæmt réttarsátt aðila frá árinu 2012, krefst sýknu af öllumkröfum stefnanda. Báðir aðilar krefjastmálskostnaðar, en með leyfi innanríkisráðuneytis, dagsettu 19. október 2016,fékk stefnandi gjafsókn.Gögn málsins bera með sér aðmikill ágreiningur er á milli aðila um málefni dóttur þeirra, og eins og hér aðframan hefur verið rakið hafa barnaverndarnefndir í [...],[...] og [...] haftmálefni stúlkunnar á sinni könnu með hléum allt frá árinu [...].Sættir milli aðila hafa verið reyndar, m.a. fyrirdómi, en án árangurs.Stefnda hefur ekki léð máls á öðru en að hún fariein með óskipta forsjá stúlkunnar. Hefurhún haft á orði að verði forsjáin falin stefnanda eða verði hún sameiginlegjafngildi það að stúlkan sé ekki lengur velkomin á heimili hennar. Hefur stefnda m.a. nefnt sem ástæðu fyrirþessari afstöðu, að með sameiginlegri forsjá geti stefnandi komið í veg fyrirferðir þeirra mæðgna til útlanda, og þá helst til [...] þar sem móðurforeldrarstúlkunnar eru búsettir.Stefnandi hefur lýst þeirri skoðun sinni, aðstefnda sé í raun óhæf sem forsjáraðili.Hann hefur jafnframt haft á orði að fái hann forsjá stúlkunnar ætli hannhelst ekki að heimila umgengni þeirra mæðgna nema með því skilyrði að hún verðiundir eftirliti og í lágmarki þar til stefnda hafi leitað sér aðstoðar vegnaandlegra kvilla. Einnig kvaðst hann ekkiætla að heimila stefndu að fara með dóttur þeirra í ferðalög til útlanda vegnaætlaðrar vanrækslu hennar gagnvart stúlkunni í slíkum ferðum.Samkvæmt 31. gr. barnalaga nr. 76/2003, sbr.breytingarlög nr. 69/2006, fara foreldrar sameiginlega með forsjá barns eftirskilnað og slit sambúðar nema annað sé ákveðið.Í 1. mgr. 34. gr. barnalaganna, sbr. breytingarlögnr. 61/2012, er kveðið á um að þegar foreldra greinir á um forsjá skeri dómariúr málinu með dómi hafi sátt ekki tekist.Við úrlausn ágreinings skal dómari samkvæmt 2. mgr. lagagreinarinnarkveða á um hvernig forsjá og lögheimili barns verði háttað eftir því sem því erfyrir bestu. Skal dómari líta m.a. tilhæfis foreldris, stöðugleika í lífi barns, tengsla barns við báða foreldra, skylduþeirra til að tryggja rétt barns til umgengni, hættu á að barnið, foreldrar eðaaðrir á heimili hafi orðið eða verði fyrir ofbeldi og vilja barns að teknutilliti til aldurs og þroska þess. Erhér um grundvallarreglu barnaréttar að ræða.Samkvæmt 3. og 4. mgr. 34. gr.barnalaganna getur dómari ákveðið að annað foreldra fái forsjá barns, en einniggetur dómari ákveðið að kröfu foreldris að forsjáin verði sameiginleg ef hanntelur þær aðstæður fyrir hendi að slíkt geti þjónað hagsmunum barnsins. Tekið er fram að ákveði dómari að forsjáinverði sameiginleg beri honum, auk þeirra atriða sem vikið er að í 2. mgr., aðtaka mið af því hvort forsjáin hafi áður verið sameiginleg svo og af aldri ogþroska barnsins. Að auki beri við slíkaákvörðun að líta sérstaklega til þess hvort ágreiningur eða samskipti foreldraséu líkleg til að koma í veg fyrir, hindra eða draga úr möguleikum barns til aðalast upp við þroskavænleg skilyrði.Samkvæmt því sem hér að framan varrakið, sbr. kafla I-IV, sem einnig er í samræmi við skýrslur aðila fyrir dómi,höfðu kynni þeirra staðið yfir í tæpan árartug er þeim fæddist dóttirin A í lokárs [...]. Um mitt árið [...] lauk hinsvegar formlegri sambúð þeirra, sem staðið hafði í fáein ár. Af gögnum verður ráðið að aðilar hafi á nefnduárabili orðið fyrir ítrekuðum tilfinningalegum áföllum, og þá ekki síststefnda.Fyrir liggur að aðilar stóðu umnokkurra ára skeið saman að atvinnurekstri, sem m.a. tengdist upprunalandistefndu, [...]. Leiddu þessi umsvif m.a.til þess að stefnda fór með stúlkuna A mjög unga til [...] árið [...], þar semþær höfðust við um nokkurra missera skeið.Er vafalaust að mati dómsins að stúlkan hafi vegna þessara atvika myndaðsterk frumtengsl við stefndu, eins og rakið er í sérfræðigögnum, sbr. m.a.matsskýrslu C sálfræðings frá árinu 2012.Stefnandi var með umsjá stúlkunnarí fáeina mánuði vorið og fyrrihluta sumars [...], eftir að stefnda hafði sentstúlkuna eina, en í fylgd, með flugi til landsins. Verður ráðið af matsskýrslunni að frá árinu2012, en einnig áðurrakinni matsskýrslu G frá árinu 2016, að vegna þessararáðstafana og hins skyndilega aðskilnaðar stúlkunnar, sem þá var á [...]aldursári, við stefndu, hafi stúlkan orðið fyrir verulegu áfalli og að það hafileitt til nokkurs rofs á geðtengslum þeirra.Samkvæmt sérfræðigögnum náði stefnda að treysta tengsl þeirra mæðgna áný. Í gögnum málsins kemur fram aðstefnda hafi gripið til svipaðra ráðstafna er stúlkan var rétt [...] ára.Málsaðilar voru með sameiginlegaforsjá A allt til ársins 2012, en þá um vorið afréðu þau með réttarsátt, íkjölfar málshöfðunar stefndu, að breyta þeirri skipan mála og þá þannig aðstefnda færi alfarið ein með forsjána og að lögheimili dótturinnar væri hjáhenni. Samkvæmt ákvæðum sáttarinnar varjafnframt afráðið að stefnandi hefði framvegis umgengni við stúlkuna í um þrjásólarhringa á hálfs mánaðar fresti, auk hátíðardaga- og sumarumgengni. Liggur fyrir að nokkru áður en þetta gerðisthafði kastast í kekki með málsaðilum, en samvistum þeirra hafði eins og áðursagði endanlega lokið sumarið [...], eftir heimkomu stefndu frá [...].Samkvæmt sérfræðigögnum bráststefnda harkalega við sambúðarslitunum.Stefnandi stofnaði aftur á móti til nýrrar sambúðar nær strax í kjölfarslitanna með vitninu D. Þá hafði stefnandieinnig tekið það til bragðs, haustið [...], að taka dóttur aðila úrleikskólavist og halda henni einhliða hjá sér, í óþökk stefndu, í u.þ.b. fimmvikur. Samkvæmt sérfræðigögnum sýndistefnandi með þessari ráðstöfun skort á innsæi á þarfir stúlkunnar. Tekur dómurinn undir það álit.Af gögnum verður ráðið að tilgrundvallar réttarsáttinni vorið 2012 hafi m.a. verið fyrrnefnd matsskýrsla Csálfræðings. Í skýrslunni kemur fram aðí matsferlinu hafi sérfræðingurinn m.a. beitt klínísku mati sínu, en einniglagt fyrir aðila sálfræðipróf, þ. á m. persónuleikaprófið MMPI-2. Í niðurlagi skýrslunnar er staðhæft aðstefnda sé vel hæf sem forsjáraðili og er það rökstutt. Segir þar um að stefnda hafi meiri reynslu enstefnandi af barnauppeldi, að hún treysti stefnanda betur en hann henni og aðhún sé líklegri til að viðhalda eðlilegri umgengni dóttur þeirra. Einnig er staðhæft að stefnda hafi meiriinnlifunarhæfni en stefnandi og þ.a.l. betri forsendur til að mæta þörfumdóttur þeirra. Ráðið verður afskýrslunni að stefnandi hafi einnig verið metinn hæfur forsjáraðili, en standiþó stefndu að baki.Til þess er að líta í þessuviðfangi að fyrrnefnd breytingarlög barnalaganna nr. 61/2012, þar sem kveðið erá um heimild dómara til að ákvarða í dómsmáli um sameiginlega forsjá barns,tóku fyrst gildi þann 1. janúar 2013.Óumdeilt er að frá gerðréttarsáttarinnar vorið 2012 hefur stefnda verið aðalumsjónar- og ábyrgðaraðilidóttur málsaðila. Liggur fyrir aðstúlkan fylgdi stefndu er hún hóf búsetu með sambýlismanni sínum á [...] íbyrjun árs [...], en þar hóf stúlkan einnig grunnskólanám sitt. Einnig fylgdi stúlkan stefndu til [...] vorið[...], eftir að stefnda hafði ákveðið að hefja þar atvinnurekstur samhliða þeimfyrirtækjarekstri sem hún hefur um árabil haft með höndum á [...]. Í kjölfar búferlaflutninganna hélt stúlkanáfram grunnskólanámi sínu í [...]. Stúlkan stundaði einnig nám við þann skólaskólaárið 2016/2017, en var þá jafnframt í svonefndri frístund, sem er hluti afskólastarfinu. Er um að ræðadvalarsamning sem foreldrar gera við skólann um vistunartíma barna, en með þvíúrræði er m.a. í boði aðstoð við heimanám eftir að hefðbundnu skólanámi lýkur ádaginn.Hér fyrir dómi hafa málsaðilar meðsínum hætti í aðilaskýrslum lýst ofangreindri atburðarás út frá sínum sjónarhóli,og þá ekki síst samskiptum þeirra í millum.Ber þeim saman um að samskiptin hafi einkennst af viðvarandi togstreitu.Í þessu viðfangi er til þess aðlíta að við úrlausn einkamála hafa staðhæfingar aðila um atvik almennt ekkisönnunargildi fyrir dómi, nema um sé að ræða atriði sem honum er óhagstætt,sbr. 1. mgr. 50. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Við úrlausn um sönnun atvika verður í máliþessu því að taka afstöðu til þess hvort staðhæfingar og áðurgreindarmálsástæður aðila hafi nægilega stoð í sönnunargögnum, sem aflað hefur verið,en að öðru leyti verður skorið úr ágreiningi eftir mati á þeim gögnum sem framhafa verið lögð samkvæmt almennum reglum VI. kafla laga nr. 91/1991.Á meðal helstu gagna máls þessa eru áðurraktarundir- og yfirmatsskýrslur hinna dómkvöddu matsmanna, sem aðilar óskuðu eftir íkjölfar höfðunar málsins. Skýrslurnarvoru staðfestar fyrir dómi, en jafnframt svöruðu matsmennirnir spurningum umefni þeirra.Það er samdóma álit hinna dómkvöddu matsmanna aðmálsaðilar teljist báðir hæfir forsjárforeldrar. Í nefndum skýrslum og vætti matsmanna komekkert fram um að alvarlegir geðrænir kvillar hrjái málsaðila.Auk nefndra gagna liggja fyrir í málinu hin eldrimatsskýrsla frá árinu 2012 og gögn frá barnaverndarnefndum og skólastofnunum.Við gerð undirmatsskýrslu G sálfræðings voru, líktog við gerð matsskýrslu C árið 2012, lögð fyrir málsaðila áðurgreindpersónuleikapróf. Aðstæðum og atvikumvið próffyrirlögnina er lýst í undirmatsskýrslunni, en m.a. segir að prófgögnhafi verið þýdd fyrir stefndu vegna tungumálaörðugleika hennar. Ætla verður að sá háttur hafi einnig veriðviðhafður við gerð matsskýrslunnar árið 2012, en þar segir m.a. að stefnda hafitalað litla íslensku en ágæta ensku.Það er álit dómsins að áreiðanleiki og réttmætisálfræðiprófa þurfi að vera hafið yfir vafa ef taka eigi mark á niðurstöðumþeirra fyrir dómi að fullu.Það er mat hinna sérfróðu meðdómenda að aðstæðurvið fyrirlögn nefndra persónuleikaprófa hafi vegna eðlis þeirra ekki uppfylltpróffræðileg viðmið. Varðar þar mestutungumálaörðugleikar stefndu, en óumdeilt er að prófin voru túlkuð fyrir hana,annars vegar á ensku árið 2012 og hins vegar á [...] árið [...], en einnigsökum þess að prófeyðublöðin, sem stuðst var við, höfðu verið þýdd og staðfærðfyrir íslenska notendur. Af þessum sökumeru niðurstöður nefndra prófa ekki fyllilega gild að áliti dómsins. Verða þau því aðeins höfð til hliðsjónar, enað því leyti tekur dómurinn undir vætti yfirmatsmanna hér fyrir dómi. Önnur tilgreind sálfræðipróf halda hins vegargildi sínu, þ. á m. tengslaprófin og svonefnt Raven-greindarpróf. Að því er síðastgreinda prófið varðar, semhelst mælir skynhugsun, þykir rétt að segja að stefnda hafi komið mjög vel út,en stefnandi heldur lakar. Að þessu sögðuverður einkum horft til hins klíníska mats hinna sérfróðu matsmanna, en fyrirdómi útskýrðu þeir efni matsskýrslnanna nánar, eins og áður sagði.Við upphaf málsmeðferðar fyrirdómi sumarið 2016, nánar tiltekið 22. ágúst, tjáði stúlkan A sig um málefni sínað viðstöddum sérhæfðum kunnáttumanni, í tilefni af bráðabirgðakröfu stefnandaum forsjá. Er það gerðist hafði stúlkan,sem þá var á [...] ári, þegar gert umsjónarkennara sínum í [...] grein fyrirhögum sínum að nokkru, en fyrir liggur að í kjölfar þess varbarnaverndaryfirvöldum í [...] gert viðvart.Þá hafði stúlkan skömmu fyrir orðræðu sína fyrir dómi tjáð sig um hagisína hjá sérhæfðum starfsmanni barnaverndarnefndar [...], eins og gerð vargrein fyrir í kafla I.3 hér að framan.Einnig tjáði stúlkan sig um hagi sína og líðan við kennara ognámsráðgjafa í [...] skólaárið 2016/2017.Loks tjáði hún sig við undirmatsmann og yfirmatsmenn undir rekstri málsþessa.Samkvæmt málsskjölum hefur dóttirmálsaðila oft á liðnum árum sýnt sterk einkenni um vansæld. Fyrstu gögnin um þessa líðan stúlkunnar komufrá starfsmönnum leikskóla vorið [...], en það var skömmu eftir að stefndahafði sent hana eina, en í fylgd, til landsins.Vansæld stúlkunnar er einnig lýst í tilkynningu leikskólastarfsmanna tilbarnaverndarnefndar þá um haustið.Virðist það hafa gerst eftir að stefnandi hafði haldið stúlkunni hjá sérí um fimm vikur í óþökk stefndu.Samkvæmt gögnum sáu starfsmenn í [...] fyrri hluta árs [...] ástæðu tilað tilkynna barnaverndarnefnd [...] um vansæld stúlkunnar. Hið sama gerðist eftir að stúlkan hóf nám í[...] á skólaárinu 2016/2017, en þá lýstu umsjónakennari og námsráðgjafiástandi stúlkunnar þannig, að hún hefði verið óhamingjusöm, en hafi að aukihaft tilhneigingu til að þóknast öðrum.Af frásögn stúlkunnar A ogframlögðum gögnum verður að áliti dómsins ráðið að vansæld hennar verði rakintil fleiri en einnar ástæðu. Helst hafiþar komið til endurtekin, harkaleg og mjög ógnandi orð stefndu um sambýliskonustefnanda, en einnig vandræði stúlkunnar með vörslur á skólabúnaði sínum ogfleiri munum, sem stefnandi hafði gefið henni og þá vegna neikvæðrar afstöðustefndu. Af efni sérfræðigagna verðurráðið að vansæld stúlkunnar verði einnig rakin til þeirrar hollustuklemmu semhún hefur um árabil búið við gagnvart foreldrum sínum. Þá verður að mati dómsins ekki horft fram hjáþví að stefnandi hefur ítrekað nefnt það í áheyrn stúlkunnar að stefnda sé veikí höfðinu, en fyrir dómi skýrði hann þá orðnotkun sína með þeim hætti, aðþannig hefði hann reynt að útskýra fyrir stúlkunni fyrrnefnda háttsemi stefnduvarðandi þær gjafir sem hann hefði gefið henni, svo og vegna fyrrgreindra orðastefndu um sambýliskonu hans til margra ára.2. Niðurstaða meirihluta dómsins.Að ofangreindu virtu leggurmeirihluti dómsins það til grundvallar að málsaðilar hafi á liðnum árum íáheyrn dóttur sinnar oft viðhaft gagnkvæma illmælgi. Að því er stefndu varðar, sbr. m.a. skýrsluhennar fyrir dómi, hefur hún sannanlega ekki hlíft dóttur sinni við slíkriorðræðu, sem eins og áður sagði hefur beinst með mjög alvarlegum hætti aðsambýliskonu stefnanda. Að mati dómsinser vafalaust að stúlkunni stendur ógn af þessum talsmáta stefndu. Og eins og áður er rakið hefur stefnandilátið þau orð falla, í áheyrn stúlkunnar, að móðir hennar, stefnda, sé „veik íhöfðinu.“ Er þessi háttsemi og talsmátibáðum aðilum til vansæmdar.Að ofangreindu virtu tekurdómurinn undir vætti yfirmatsmanns fyrir dómi, að aðilar hafi á stundum ekkiskeytt um að dóttir þeirra er í raun aðeins ungt barn. Dómurinn telur og vafalaust að stúlkan sémörkuð af hinu áralanga ósætti foreldra sinna, en það er skilmerkilega rakið ímatsskýrslum hinna dómkvöddu matsmanna.Að mati dómsins verður ráðið afgögnum að málsaðilar séu ólíkir að eðlisfari, en einnig að því er varðarmenningarumhverfi. Samskipti þeirra hafamarkast af mikilli spennu, sem síst virðist hafa dregið úr með árunum. Aðstæður aðila eru á margan hátt ólíkar, eneinnig að því er varðar hugmyndir um uppeldi dóttur þeirra, A. Til þess er og að líta að umgengni stefnandavið stúlkuna hefur verið fremur takmörkuð allt frá gerð réttarsáttarinnar vorið2012 og varð reyndar enn minni eftir búferlaflutninga stefndu til [...] vorið[...]. Var sú skerðingin að áliti dómsinsekki til hagsbóta fyrir stúlkuna. Að þvíleyti er tekið undir málsástæður stefnanda.Ekki liggja fyrir gögn um að stefnandi hafi á liðnum árum haft uppikröfur um að rétta þennan hlut, t.d. hjá sýslumanni, og ekki eru af hans hálfuhafðar uppi kröfur í máli þessu um að dómurinn ákvarði um umgengni.Samkvæmt framansögðu hefur stefndaum árabil verið aðalumönnunaraðili dóttur aðila. Samkvæmt skýrslu stefndu fyrir dómi viðhefurhún strangar uppeldisaðferðir. Semforsjáraðili ber stefnda ríkar skyldur, þ. á m. að vernda stúlkuna fyrir hverskyns ofbeldi og vanvirðandi háttsemi, ala með henni iðjusemi og siðgæði, eneinnig, sbr. ákvæði 2. málsliðar 2. mgr. 46. gr. barnalaganna, að virðaumgengnisrétt hennar.Samkvæmt vætti F, framkvæmdastjórabarnaverndarnefndar [...], kom fram við gerð fyrrgreindrar barnaverndaráætlunarí byrjun ágúst 2016, sbr. ákvæði 23. gr. barnaverndarlaganna, ekkert haldbærtum að stefnda hefði beitt dóttur sína, A, líkamlegu ofbeldi. Vitnið staðhæfði að tilgreint fyrirheit í áætluninni,þ.e. að stefnda beitti stúlkuna ekki ofbeldi, hefði aðeins verið tíundað ívarúðarskyni í ljósi þeirra gagna, sem þá þegar höfðu borist frábarnaverndarnefnd [...]. Vitniðstaðhæfði að í tveggja mánaða gildistíð áætlunarinnar hefði ekkert komið framum að ofbeldishegðun hefði verið viðvarandi af hálfu stefndu. Vitnið bar að þaðhefði verið niðurstaða barnaverndarnefndar eftir að stefnda hafði þegiðráðgjöf, en einnig eftir þau tvö viðtöl sem starfsmaður nefndarinnar átti viðstúlkuna, í ágúst og nóvember 2016, að ekki þrengdi sérstaklega að henni. Vitnið sagði að litið hafi verið svo á aðlíðan stúlkunnar hafi fyrst og fremst tengst hörðum deilum foreldrahennar. Af þessum sökum hafi verið taliðóþarft að hún færi í sálfræðiviðtal, líkt og stefnda hefði beðið um í upphafimálsmeðferðar, í byrjun sumars 2016.Vitnið bar að ekki hafi heldur verið talið tilefni til að hafa beinafskipti af uppeldisháttum stefndu á síðari stigum, þrátt fyrir að erindi hafiborist um slíkt, m.a. frá stefnanda.Dómurinn lítur svo á að hverskonar ofbeldi og vanvirðandi háttsemi, þ. á m. í orðum, og þá ekki síst áheimili barna, hafi almennt skaðlegar afleiðingar fyrir andlega og líkamlegaheilsu þeirra og þroska í víðum skilningi.Þá er slík háttsemi í algjörri andstöðu við m.a. 3. mgr. 28. gr.barnalaganna. Áðurgreint orðfæri stefnduer að mati meirihluta dómsins að þessu leyti sýnu alvarlegra en stefnanda. Er foreldrafærni þeirra beggja að þessu leytiþví skert.Stúlkan A er samkvæmtsérfræðigögnum og vætti hinna dómkvöddu matsmanna mjög þroskuð eftir aldri,líkamlega og andlega. Þá er hún ófeimin,frökk og eftir atvikum vinamörg, en hefur þrátt fyrir þetta slakanfélagsþroska.Stúlkan sótti nám sitt í [...]eftir búferlaflutningana vorið [...] ekki sérlega vel. Engar athugsemdir voru hins vegar gerðar afhálfu skólayfirvalda við skólasókn hennar skólaárið 2016/2017, þ. á m. varðandistundvísi. Virðist nám stúlkunnar, eneinnig dvöl í fyrrnefndri frístund, í heildina hafa gengið vel, en helst hefurbjátað á varðandi stærðfræði og heimalestur.Af gögnum verður ráðið að það síðastnefnda hafi farið batnandi undir lokskólaársins. Af framlögðum gögnum verðureinnig ráðið að öll ytri umhirða stúlkunnar í skólastarfinu hefur ætíð veriðfullnægjandi og við hæfi og verður það lagt til grundvallar.Að mati dómsins verður ótvírættráðið af áðurröktum matsskýrslum, að stúlkan elskar foreldra sína og vill verjatíma sínum jafnt hjá þeim báðum. Aforðum stúlkunnar verður og ráðið að henni líður betur hjá stefnanda og saknar hans. Vill hún verja meiri tíma hjá honum en nútíðkast. Fram kemur í gögnum að stúlkanhefur blendnari tilfinningar til stefndu, en samkvæmt vætti matsmanna ogskýrslum þeirra fyrir dómi er það ekki óeðlilegt miðað við aðstæður og þá ekkisíst sökum þess að stefnda hefur um margra ára skeið borið þungann og ábyrgðinaá uppeldinu. Fram kemur enn fremur aðstúlkan beri ugg í brjósti til stefndu, en ráðið verður að þar ráði helstilldeilur hennar við stefnanda. Stúlkunnifinnst engu að síður gott að vera í návist stefndu, en að auki þykir henni íraun vænt um alla fjölskyldu sína, sem samkvæmt gögnum er ekki ýkja fjölmenn.Af sérfræðigögnum verður ráðið aðstúlkunni er það mikilvægt að gera ekki upp á milli foreldra sinna. Engu að síður stendur vilji hennar skýrt tilþess að gerðar verði breytingar á núverandi aðstæðum hennar og samkvæmt vættiyfirmatsmanna kallar hún í raun eftir slíku.Samkvæmt áðurröktumsérfræðiskýrslum tókst stefnanda á fyrstu misserunum í lífi dóttur sinnar, A,þrátt fyrir tiltölulega lítil afskipti, en þá ekki síst á vormánuðum [...], aðmynda náið, traust, kærleiksríkt, sterkt og óþvingað tilfinningalegt sambandvið hana. Hafa þessi tengsl viðhaldist æsíðan. Í þessu viðfangi er til þess aðlíta að nærri áramótum 2016/2017 gaf stefnandi stúlkunni farsíma og hafa þau aðundanförnu verið í nær daglegum samskiptum.Af sérfræðigögnum verður ráðið aðstefnanda sé umhugað um velferð dóttur sinnar og sjái auk þess vanlíðanhennar. Þá hefur hann nokkuð gott innsæií aðstæður stúlkunnar og sér m.a. hollustuklemmu hennar, en kemur auk þess tilmóts við hana. Þá hugar hann að framtíðstúlkunnar og er með raunhæfar hugmyndir um skólastarf, m.a. í [...], sbr.vætti skólastjóra fyrir dómi þar um. Þávirðist hann vera meðvitaður um gildi þess að stúlkan læri móðurmál sitt ogviðhaldi því.Samkvæmt vætti hinna dómkvöddumatsmanna er stefnandi hæfur til að sinna grunnþörfum dóttur sinnar, en hannhefur m.a. sinnt heilbrigðismálum hennar.Þá er hann hæfur til að sinna tilfinningalegum og félagslegum þörfumstúlkunnar og skynjar m.a. öryggisleysi hennar. Að þessu leyti er stefnandi aðmati hinna dómkvöddu matsmanna hæfari en stefnda. Af því leiðir að stúlkan á eftir atvikummeiri og betri möguleika á að njóta barnæsku sinnar hjá honum en hjá stefndu.Samkvæmt vætti matsmanna ognefndum skýrslum gerir stefnandi sér grein fyrir því að hann þurfi að haldauppi ríkari uppeldisaga gagnvart dóttur sinni en verið hefur. Hefur hann afþeim sökum leitað sér sérfræðiaðstoðar.Samkvæmt vætti matsmanna hefurstefnandi samkvæmt framansögðu sinnt foreldraskyldum sínum. Þá skerðist forsjárhæfni hans ekki þó svo aðhann njóti ekki um þessar mundir liðsinnis sambýliskonu sinnar til margra ára,en fram er komið að hann nýtur m.a. liðsinnis stórfjölskyldu sinnar. Og samkvæmt gögnum eru aðstæður A fullnægjandiá heimili stefnanda.Að áliti dómsins liggja ekki fyrirmarktæk gögn um að fjárhagur stefnanda muni fyrirsjáanlega koma niður áaðbúnaði stúlkunnar hjá honum. Á hinnbóginn er til þess að líta að hingað til hefur ekki reynt ýkja mikið átómstundastarf stúlkunnar hjá honum. Aðauki hefur stefnandi fyrir dómi lýst hugmyndum sínum til umgengni stúlkunnarvið stefndu fái hann forsjána einn, eins og hér að framan var rakið.Samkvæmt gögnum eru frumtengslstefndu við dóttur sína, þrátt fyrir áföll á árum áður, fyrir hendi. Að áliti meirihluta dómsins verður ekki annaðráðið en að samband þeirra mæðgna sé hlýtt og gott, en samkvæmt matsskýrslum erþað eftir atvikum einnig lítið eitt þvingað.Er í því sambandi til þess að líta að meginþunginn á uppeldi stúlkunnarhefur um árabil hvílt á hennar herðum.Gögn málsins benda ekki til annarsen að stúlkan hafi verið með góða ytri umhirðu hjá stefndu. Þá býr stefnda að áliti hinna dómkvöddumatsmanna stúlkunni mjög gott heimili og sinnir jafnframt grunnþörfum hennar. Er stefnda að álit þeirra hæfur forsjáraðiliað þessu leyti, eins og áður var rakið.Á hinn bóginn benda matsmennirnir á tiltekna vankanta á hæfi stefndu. Þar um vísa þeir helst til þess að hún hafitakmarkað innsæi í aðstæður, hugarheim og tilfinningalíf stúlkunnar og sjáiekki vanlíðan hennar. Þá segja þeir aðdæmi séu um að stefnda hafi ekki sýnt nægjanlega festu varðandi gæslustúlkunnar, í samskiptum og samstarfi við skóla, en einnig varðandiumgengisrétt stúlkunnar. Að auki segjaþeir að hún hafi verið sjálfmiðuð vegna eigin atvinnurekstrar og hafi því líttstutt við félagsþarfir og tómstundastarf stúlkunnar. Af vætti matsmannanna verður ráðið að heldurhafi dregið úr þessum vanköntum stefndu eftir því sem liðið hefur á dvöl þeirramæðgna á hinum nýja búsetustað. Þeirbenda m.a. á að þrátt fyrir takmarkað stuðningsnet á [...] hafi stefnda fundiðraunhæfa leið til framtíðar varðandi gæslu og menntun stúlkunnar. Að áliti dómsins hefur þetta síðastnefndam.a. nokkra stoð í vætti vitnisins J, fyrrverandi leiðbeinanda í grunnskóla,sem sinnti stúlkunni, m.a. við nám, eftir lok skóladags síðustu vikur síðastaskólaárs.Við meðferð málsins fyrir dómigreindu málsaðilar, hvor um sig, frá því að á síðustu mánuðum hefðu orðiðnokkrar breytingar á högum þeirra. Berþar fyrst að nefna að í lok síðasta árs slitu stefnandi og sambýliskona hanstil margra ára sambúð sinni. Samkvæmtvætti sambýliskonunnar er sambandi þeirra þó engan veginn lokið, en þaustaðhæfa bæði, að til standi að þau taki upp hinn fyrri þráð þegar rekstri málsþessa er lokið. Fram er komið að sambandsambýliskonunnar og stúlkunnar hefur í gegnum tíðina verið gott og hefurstefnandi því haft styrk af henni við uppeldið.Eins og fyrr var rakið rýra greindar breytingar á högum stefnanda aðáliti yfirmatsmanna ekki forsjárhæfni hans og þá ekki heldur það að hann býr umþessar mundir í leiguíbúð ásamt gömlum vini sínum og viðskiptafélaga.Fyrir dómi greindi stefnda frá þvíað hún stefndi á frekari uppbyggingu í atvinnurekstri sínum á [...]. Enn fremur greindi stefnda frá því að húnhefði nýverið fest kaup á íbúðarhúseign á [...] og því gæti nýr íverustaðurþeirra mæðgna leitt til þess að dóttirin skipti um skóla í bæjarfélaginu. Þá lét stefnda að því liggja að hugur hennarstæði í framtíðinni til þess að flytja á ný í húseign fjölskyldunnar á [...],en að ekkert hefði þó verið ákvarðað þar um.Eins og hér að framan hefur veriðrakið og gögn málsins bera með sér liggur það fyrir að stefnda hefur áundanförnum misserum leitað eftir nokkurri aðstoð fyrir dóttur málsaðila. Stefnda sat þannig fund með barnaverndarnefnd[...] fyrri hluta árs 2016, en þar voru málefni stúlkunnar rædd og lagt á ráðinum úrræði, þ. á m. sálfræðimeðferð. Þáfór stefnda að eigin frumkvæði í byrjun sumars 2016, eftir fyrrgreindabúferlaflutninga þeirra mæðgna þá um vorið, á fund barnaverndarnefndar [...]með það fyrir augum að fá sálfræðiþjónustu fyrir stúlkuna, en jafnframt þáðihún ráðgjöf um málefni hennar samkvæmt vætti framkvæmdastjóra nefndarinnar. Það var síðar niðurstaða og afstaða sérfróðrastarfsmanna nefndarinnar að ekki væri ástæða til að verða við fyrrnefndri óskstefndu um sálfræðiviðtöl fyrir dóttur málsaðila og var málinu lokað, eins ogsagt er, í lok árs 2016.Af gögnum verður ráðið að þráttfyrir nokkra hnökra í samskiptum við starfsmenn [...] í upphafi hafi stefndaekki staðið í vegi fyrir því að dóttir hennar fengi viðeigandi námsráðgjöfþegar því úrræði var beint til hennar skólaárið 2016/2017.Að áliti dómsins verður ekki framhjá því horft að stefnda lýsti því fyrir dómi að hún treysti stefnandafyllilega fyrir dóttur þeirra á þeim tímaskeiðum sem hún hefðist við hjá honumí umgengni. Að auki bar hún honum velsöguna sem foreldri, en hafði hins vegar horn í síðu sambýliskonu hans tilmargra ára, eins og áður er fram komið.Þá er til þess að líta að ekkert hefur komið fram um að stefnda hafihindrað nær dagleg símasamskipti stefnanda við dóttur þeirra á liðnum vetri,þ.e. eftir að stúlkan hafði fengið að gjöf farsíma frá stefnanda.Samkvæmt framansögðu hefur stefndafrá gerð réttarsáttarinnar vorið 2012 verið forsjáraðili dóttur málsaðila,A. Hefur stúlkan þannig um árabil veriðmeð lögheimili hjá stefndu. Hefur stefndaþannig borið aðalábyrgð á daglegri tilveru stúlkunnar, þ. á m. á uppeldi ogumönnun.Samkvæmt gögnum hefur allur ytriumbúnaður stúlkunnar verið til fyrirmyndar og þá ekki síst í leik- oggrunnskólastarfi. Að auki eru frumtengslþeirra mæðgna sterk að áliti meirihluta dómsins, eins og áður er rakið.Stefnandi hefur þrátt fyrir takmarkaða umgengnináið, traust og óþvingað tilfinningalegt samband við dóttur sína og er hann aðáliti dómkvaddra matsmanna að því leyti hæfari forsjáraðili en stefnda. Þá er vel búið að stúlkunni á heimili hans. Af gögnum verður ekki annað ráðið en að umgengnistefnanda og stúlkunnar hafi í alla staði gengið vel.Að áliti dómsins sýna gögnmálsins, eins og við var að búast, að stúlkunni þykir vænt um báða foreldrasína og hefur hún sýnt vilja til að vera með þeim báðum. Stúlkan er vel þroskuð miðað við aldur, enhún hefur mátt búa við viðvarandi togstreitu foreldra sinna, sem á stundumvirðast ekki hafa skeytt um ungan aldur hennar í deilum sínum. Er stúlkan greinilega mörkuð af þessarispennu og ósætti málsaðila. Það var álithinna sérfróðu matsmanna að vegna áðurlýstrar vansældar hafi stúlkan þörf fyrirviðeigandi sálfræðiaðstoð og þá ekki síst vegna fyrrgreindrar hollustuklemmuvið málsaðila, en einnig vegna kvíða og öryggisleysis. Tekur dómurinn undirþetta, enda er mikilvægt að hlustað sé á rödd hennar, en þá í ljósi aldurs.Af áðurröktum matsgerðum og vættimatsmanna fyrir dómi verður ráðið að málsaðilar séu almennt hæfir til að farameð forsjá dóttur sinnar. Eru að álitidómsins, að virtum áðurgreindum hnökrum, ekki efni til annars en að leggja þaðtil grundvallar við úrlausn ágreinings málsaðila, að því er varðar forsjádóttur þeirra.Hinir dómkvöddu matsmenn hafa ískýrslum sínum lagt á það áherslu að mikilvægt sé að stúlkan sé í samvistum viðforeldra sína, en að þær verði meiri við stefnanda en nú er. Þeir hafa líka nefnt að ekki sé ástæða til að ætla annað en að stefnandi geti í ljósigóðra og sterkra tengsla umfram stefndu farið með forsjá stúlkunnar og þáfremur eða til jafns við hana. Eins ogáður er rakið tíðkaðist slíkt fyrirkomulag fyrir gerð réttarsáttarinnar vorið2012. Matsmennirnir mæla jafnframt meðþví að óbreyttu að lögheimili stúlkunnar verði hjá stefnanda.Áður er rakin neikvæð afstaðastefndu til sameiginlegrar forsjár.Stefnandi hefur að því leyti verið sama sinnis, en jafnframt hefur hannlýst tilteknum skilyrðum fyrir því að stúlkan hafi umgengni við stefndu fáihann aðalkröfu sinni framgengt um forsjá hennar.Að mati dómsins hafa ekki komið fram í máli þessunein haldbær rök gegn því að báðir aðilar og dóttir þeirra geti haft eðlilegsamskipti og að umgengni geti þannig verið mikil á báða bóga og að stúlkan fáiþannig að rækta heilbrigt og gott samband við báða foreldra sína. Að því leytiverði þó tekið tillit til hagsmuna stúlkunnar, þ. á m. varðandi skólagöngu, eneinnig skýrrar afstöðu hennar og vilja við alla meðferð máls þessa.Að virtu því sem fram er komið í máli þessu eru aðáliti meirihluta dómsins meiri líkur en minni á því að stefnandi muni útilokaeða hamla stefndu frá umgengni við dóttur þeirra fari hann einn með óskiptaforsjá hennar. Að mati dómsins rýrir sú tilhneiging stefnanda forsjárhæfnihans, en einnig áðurgreind afstaða hans um að stefnda sé óhæf semforsjáraðili. Að þessu leyti er m.a.litið til ákvæða samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barna, sbr. lög nr.19/2013 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.Fari stefnda ein með forsjástúlkunnar eru miklar líkur á að óbreytt ástand haldist. Gerist það er það að áliti dómsins andstætthagsmunum stúlkunnar, enda er henni mikilvægt að viðhalda hinum góðu tengslumvið stefnanda. Ávallt er þó hætta fyrirhendi að ófriður ríki áfram á milli aðila um forsjá og velferð barnsins, og þáekki síst um umgengnina. Þaðsíðastnefnda er hins vegar ekki á meðal úrlausnarefna samkvæmt kröfugerð aðilahér fyrir dómi.Í ljósi grundvallarreglubarnaréttar, sbr. og 1. gr. barnalaganna, ber að ákvarða forsjá eftir því hvaðsé líklegast til að þjóna best hagsmunum þeirra barna sem eiga í hlut hverjusinni, en ekki eftir hagsmunum foreldra.Í því sambandi ber að líta til fjölmargra atriða, sbr. áðurgreind ákvæði34. gr. barnalaganna.Með vísan til alls þess sem hér að framan hefurverið rakið þykir að mati dómsins ekki rétt að veita stefnanda óskipta forsjástúlkunnar. Verður stefnda því sýknuð afaðalkröfu hans, enda telur dómurinn rétt að horfa til þess hvort forsjástúlkunnar geti verið sameiginleg í höndum málsaðila.Stefnandi hefur sýnt í verki mikinn áhuga á að axlafrekari ábyrgð á uppeldi dóttur sinnar, en hann virðist hafa verið eins virkurþátttakandi í lífi hennar og honum hefur verið unnt miðað við aðstæður. Fyrir dómi sagði stefnda að hún treystistefnanda sem foreldri og að hann hefði verið góður við dóttur þeirra. Ber þetta viðhorf eftir atvikum ekki vott umneikvæðar tilfinningar stefndu í garð stefnanda.Dómurinn lítur svo á að sameiginleg forsjá geti áttrétt á sér þótt foreldrar séu ekki sammála um allt í lífi barns, takist á ogþurfi jafnvel að leita aðstoðar til að leysa úr ágreiningi. Sameiginleg forsjá þykir almennt auka líkur ásamábyrgð og þátttöku beggja foreldra og eflir eftir atvikum tengsl barns viðbáða foreldra sína, en einnig aðra ættingja.Eðlilegt er að gera þá kröfu að sameiginleg forsjá verði hvati til þessað aðilar axli ábyrgð og standi undir þeim kröfum sem þetta gerir til samstarfsog tillitssemi.Með sameiginlegri forsjá verður aðtelja að koma megi á jafnræði milli aðila til að skapa nauðsynlegt traustþeirra á milli. Til þess að svo megiverða ber aðilum þessa máls að setja tilfinningar sínar og vantraust til hliðarog einblína á velferð dóttur sinnar, en leita jafnframt ráðgjafar þannig aðillindum linni, enda er það ósk stúlkunnar.Málsaðilar hafa vegna ósættis sínsekki að öllu leyti verið góðar fyrirmyndir.Þeir elska hins vegar báðir dóttur sína og vilja efla hag hennar. Þeir eru m.a. sammála um nauðsyn þess aðstyrkja tungumálakunnáttu hennar í móðurmálinu. Með sameiginlegri forsjá gefstbáðum aðilum möguleiki á að ráða málefnum dóttur sinnar til lykta eftirleiðis,enda verður vart hjá því komist að þeir eigi samskipti í framtíðinni vegnaumönnunar, hagsmuna og velferðar hennar.Sú skylda hvílir á foreldrum sem fara sameiginlegameð forsjá barns, sbr. 1. mgr. 28. gr. a barnalaga nr. 76/2003, að þeir skulu ísameiningu taka allar meiri háttar ákvarðanir sem varða barnið. Búi foreldrar ekki saman hefur það foreldrisem barnið á lögheimili hjá heimild til að taka afgerandi ákvarðanir um daglegtlíf þess, svo sem um hvar barnið skuli eiga lögheimili innanlands, um val ágrunnskóla, venjulega eða nauðsynlega heilbrigðisþjónustu og reglubundiðtómstundastarf. Þá segir að foreldrarsem fari sameiginlega með forsjá barns skuli þó ávallt leitast við að hafasamráð áður en þessum málefnum barns skuli ráðið til lykta. Samkvæmt 1. mgr.46. gr. barnalaganna á barn rétt á að umgangast með reglubundnum hætti þaðforeldri sem það býr ekki hjá, enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess. Er mikilvægt eins og hér stendur á að dóttiraðila haldi góðum tengslum við það foreldri sem hún á ekki lögheimili hjá ogber lögheimilisforeldri skylda til að grípa til þeirra ráðstafana sem viðverður komið til að tryggja að þessi réttur stúlkunnar sé virtur.Að öllu ofangreindu virtu og í ljósi áðurgreindrargrundvallarreglu barnaréttar er það álit meirihluta dómsins að það þjóniframtíðarhagsmunum stúlkunnar A best að málsaðilar fari sameiginlega með forsjáhennar, en að lögheimilið verði áfram hjá stefndu.Samkvæmt þessari niðurstöðu er aðaldómkröfustefnanda hafnað, en einnig að hluta varakröfu hans, þ.m.t. meðlagskröfu. Þá er sýknukröfu stefndu einnig hafnað.3. Niðurstaða minnihluta dómsins, dr. SigrúnarSveinbjörnsdóttur sálfræðings:Samkvæmt niðurstöðum undirmats og yfirmats í máliþessu telst stefnandi hæfari en stefnda til að sinna tilfinningalegum og félagslegumþörfum stúlkunnar A. Tengslapróf sýnir ótvírætt að tilfinningar hennar tilstefnanda eru jákvæðar en aftur á móti blendnar til stefndu og jafnvel að húnóttist hana. Samkvæmt vætti hinna dómkvöddu matsmanna fyrir dómi er stúlkan íhollustuklemmu milli málsaðila og af vætti þeirra má og ráða að henni líðiilla, raunar óbærilega, hún vilji breytingar og vilji jafnframt vera meira hjáföður sínum, stefnanda. Þá bar sérfræðingunum saman um að stúlkan óttistviðbrögð móður, stefndu, en sé óhrædd að tjá sig hjá stefnanda. Það var og matsérfræðinganna að framburður telpunnar væri trúverðugur og að sterktilfinningaviðbrögð hennar væru ósvikin.Skilja má af gögnum að vanlíðan stúlkunnar megirekja til ósættis málsaðila og það að stefnda hefur ítrekað bæði í orðum oggjörðum haldið að henni eigin óvild í garð unnustu stefnanda og hefur telpangripið til þess ráðs að segja ekki frá hvað gerist þegar hún dvelur hjá honum,þar sem henni alla jafna hefur liðið vel.Jafnvel hefur stúlkan skrökvað að stefndu af ótta við reiði hennar ogviðbrögð. Stefnandi hefur aftur á móti gripið til þess ráðs til útskýringar áþessari hegðun stefndu að segja við stúlkuna að móðir hennar, stefnda, sé veikí höfðinu. Sú skýring stefnanda kann að þykja óheppileg, en hann bar fyrir dómiá trúverðugan hátt að hann vissi ekki betur hvernig hann gæti skýrt hegðunstefndu fyrir dóttur þeirra.Sökum starfa sinna hefur stefnda þurft að ferðast ámilli staða innanlands og stundum á milli landa, en einkum til [...]. Verðilögheimili telpunnar hjá stefnanda verður að áliti minnihluta dómsins komisthjá vandkvæðum tengdum umönnun stúlkunnar í fjarveru stefndu.Svo sem nú er býr stefnda með dóttur aðila á [...]og ekki var á henni að skilja fyrir dómi að hún hygðist flytja til [...]. Þurfistefnda að víkja af bæ verður því að finna stúlkunni umsjónaraðila á meðan,enda gengur hún þar í skóla.Í áðurröktum matsskýrslum er bent á ýmis atriði sembenda til sjálflægni stefndu umfram stefnanda, þ.e. að hún setji eigin þarfirofar þörfum stúlkunnar og beri því ekki sama skynbragð á tilfinningalíf hennarog hann gerir. Fyrir dómi staðfesti stefnda að hún hygðist kaupa sér aðrafasteign til búsetu á [...] sem hefði það í för með sér að stúlkan þyrfti aðskipta um skóla. Var ekki svo að skilja að stefndu þætti slíkur flutningurtiltökumál fyrir stúlkuna. Miðað við öryggisleysi stúlkunnar ber slíkurflutningur milli skóla merki um takmarkað innsæi stefndu í félagslegar ogtilfinningalegar þarfir hennar. Þá bar stefnda fyrir dómi að hún sæi engan tilgangmeð því að foreldrar hefðu sameiginlegt forræði og viðhafði þau orð að færi svoað forsjáin yrði sameiginleg væri stúlkan ekki lengur velkomin á heimilihennar. Þessi ummæli stefndu benda til þess að hún skilji ekki tilfinningalegarþarfir stúlkunnar en setji sínar eigin tilfinningar í forgrunn.Stúlkan A hefur lýst þeirri ósk sinni við sérhæfðanstarfsmann barnaverndar [...] að hún vilji fremur búa hjá stefnanda enheimsækja stefndu. Af öðrum gögnum málsins, einkum matsskýrslum, verður hinsvegar ráðið að stúlkan óskar þess að vera sem jafnast hjá málsaðilum og þá tilskiptis.Sameiginleg forsjá er í anda núgildandi ákvæðabarnalaganna. Ljóst er að ef svo á eftir að ganga og til að tryggja velferðstúlkunnar þurfa málsaðilar báðir að leggja sitt af mörkum, brjóta odd afoflæti sínu og breyta um afstöðu gagnvart sameiginlegri forsjá. Stefnandi lýstiþví yfir fyrir dómi að hann treysti stefndu ekki fyrir dóttur þeirra og aðumgengni þeirra mæðgna yrði að vera undir eftirliti. Stefnda taldi að telpangæti eins hætt að eiga heimili hjá sér ef forræðið yrði sameiginlegt.Málsaðilar virðast í þörf fyrir utanaðkomandi aðstoð til að liðka fyrirsamskiptum svo að sameiginleg forsjá geti orðið að veruleika. Stefnandi gengurþegar til sálfræðings í því skyni að bæta stöðu sína sem uppalandi. Stefndaþyrfti að gera slíkt hið sama.Að öllu ofangreindu virtu tekur minnihluti dómsinsundir þá niðurstöðu meirihlutans, að málsaðilar fari sameiginlega með forsjá dóttur sinnar, A, til 18 ára aldurshennar. Það er hins vegar niðurstaðaminnihlutans að lögheimili stúlkunnar skuli framvegis vera hjá stefnanda og aðstefnda greiði einfalt meðlag frá dómsuppsögu.Í ljósi niðurstöðu meirihlutans hér að framan tekurminnihlutinn undir niðurstöðu í 4. hluta, þ. á m. um málskostnað.4. Báðir aðilar gera kröfu um málskostnað. Í ljósi málsúrslita þykir rétt, sbr. ákvæði3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, að hvor aðili beri sinn kostnað afmálarekstrinum.Stefnandi hefur gjafsókn ímálinu. Allur gjafsóknarkostnaður hansgreiðist því úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningsþóknun lögmanns hans, Helgu VöluHelgadóttur hdl. Af hálfu lögmannsinsvar lagður fram málssóknarreikningur ásamt tímaskýrslu. Þykir þóknun lögmannsins að virtu umfangimálsins og með hliðsjón af nefndum reikningi hæfilega ákveðin 1.300.000 krónurog hefur þá ekki verið lagður á virðisaukaskattur. Samkvæmt 2. mgr. 127. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála tekur dómurinn ekki afstöðu til útlagðs kostnaðar.Áfrýjun frestar ekki framkvæmddómsins.Fyrir uppkvaðningu dómsins vargætt ákvæða 115. gr. laga nr. 91/1991.Dóm þennan kveða upp Ólafur Ólafsson héraðsdómari,sem dómsformaður, Helgi Viborg sálfræðingur og dr. Sigrún Sveinbjörnsdóttirsálfræðingur.D ó m s o r ð:Stefnandi, M, og stefnda, K, skulu farasameiginlega með forsjá dóttur sinnar, A, til 18 ára aldurs hennar. Lögheimili stúlkunnar skal vera hjá stefndu.Allur gjafsóknarkostnaðurstefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, HelguVölu Helgadóttur hdl., 1.300.000 krónur, en þá hefur ekki verið lagður ávirðisaukaskattur.Áfrýjun dómsins frestar ekki réttaráhrifum hans. ÓlafurÓlafsson HelgiViborg SigrúnSveinbjörnsdóttir.
Mál nr. 143/2009
Hlutafélag Tekjuskattur Stjórnsýsla
G keypti 3. desember 2003 af S alla hluti í F. Kaupverðið var greitt með reiðufé. Gerð var samrunaáætlun milli G og F 27. janúar 2004 og skyldi G taka við öllum rekstri, eignum og skuldbindingum félagsins. Hlutafé í F félli niður við samrunann og yrði því þá slitið. G kvaðst hafa lagt til grundvallar í skattskilum vegna ársins 2004 að allar eignir og skuldir F hefðu við samrunann færst til sín á svokölluðu skattalegu bókfærðu verði og hefði hann jafnframt nýtt yfirfæranlegt rekstrartap þess félags til frádráttar skattskyldum tekjum sínum. Í úrskurði ríkisskattstjóra 28. desember 2006 var þessu hafnað. Var miðað við að F teldist hafa verið slitið án þess að um sameiningu félagsins við G hefði verið að ræða. Af þeim sökum hefðu myndast hjá félaginu tekjur vegna söluhagnaðar á árinu 2004, sem svöruðu til mismunar á markaðsverði eigna þess í kaupum G annars vegar og skattalegu bókfærðu verði eignanna hins vegar, en frá þeirri fjárhæð kæmi til frádráttar yfirfæranlegt rekstrartap félagsins. Þá var ákveðið að leggja 25% álag á vantaldar tekjur félagsins. Í úrskurðinum var jafnframt miðað við að yfirfæranlegt rekstrartap F kæmi að fullu til frádráttar við ákvörðun tekjuskattstofns þess félags og gæti ekki flust til G. Af þeim sökum hækkaði tekjuskattstofn G, auk þess sem ríkisskattstjóri ákvað að bæta 25% álagi við þá fjárhæð. Með þessu voru opinber gjöld G vegna gjaldársins 2005 hækkuð um samtals 589.073.851 krónu, sem hann greiddi með fyrirvara. G höfðaði mál til að fá úrskurði ríkisskattstjóra hnekkt. Hafnað var að ríkisskattstjóri hefði ranglega beint að G meðferð máls um endurákvörðun gjalda F og að óheimilt hefði verið að leggja á G tekjuskatt, sem ríkisskattstjóri taldi að F hefði borið að greiða. Þá var ekki fallist á að neinir þeir gallar hefðu verið á málsmeðferð ríkisskattstjóra, sem valdið gætu ógildingu úrskurðarins. Talið var að beita yrði 1. mgr. 51. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt þannig að tekið væri mið af aðstæðum þegar sameining hlutafélaga væri í reynd ákveðin, en ekki þegar sameiningin kæmi til framkvæmdar. Þegar vegna gagna málsins þótti hafið yfir vafa að G hefði ákveðið að sameinast F áður en hann keypti alla hluti í því félagi gegn greiðslu í reiðufé. Af þessum sökum var talið að ekki væri fullnægt skilyrðum 1. mgr. 51. gr. laga nr. 90/2003 til að haga skattskilum G og F vegna gjaldársins 2005 á annan veg en ákveðið var í úrskurði ríkisskattstjóra. Þá þótti fullnægt skilyrðum samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 til að bæta fyrrgreindu álagi við tekjur G og F. Var íslenska ríkið því sýknað af kröfum G.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Stefndi krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Til vara krefst hann þess að ógilt verði ákvæði í úrskurði ríkisskattstjóra 28. desember 2006 um að hækka tekjuskattsstofn Framtaks fjárfestingarbanka hf. um 1.429.083.905 krónur að meðtöldu álagi og felld niður viðbótarálagning opinberra gjalda stefnda vegna gjaldársins 2005 að fjárhæð 257.235.103 krónur, sem áfrýjanda verði gert að greiða með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 8. janúar 2007 til 18. desember sama ár og dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Að þessu frágengnu krefst stefndi þess að fellt verði niður álag á tekjuskattstofn sinn og Framtaks Fjárfestingarbanka hf. vegna ársins 2004 samkvæmt úrskurði ríkisskattstjóra, samtals að fjárhæð 654.526.500 krónur, og áfrýjanda gert að greiða sér 117.814.770 krónur með vöxtum eins og í varakröfu greinir. Í öllum tilvikum krefst stefndi þess að ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað verði staðfest og sér dæmdur málskostnaður fyrir Hæstarétti. I Eins og nánar greinir í héraðsdómi á málið rætur að rekja til þess að stefndi, sem þá bar heitið Íslandsbanki hf., keypti 3. desember 2003 af Fjárfestingarfélaginu Straumi hf. alla hluti í Framtaki Fjárfestingarbanka hf. fyrir samtals 5.470.000.000 krónur, sem greiddar voru með reiðufé, en fyrir þessu var samþykkt í stjórn stefnda 28. október sama ár. Stefndi og Framtak Fjárfestingarbanki hf. gerðu síðan samrunaáætlun 27. janúar 2004, þar sem lýst var ráðagerð um sameiningu félaganna undir nafni stefnda frá 1. sama mánaðar að telja og skyldi hann þá taka við öllum rekstri, eignum og skuldbindingum hins félagsins. Með því að stefndi væri eigandi allra hluta í Framtaki Fjárfestingarbanka hf. fengju hluthafar í því félagi ekki hluti í stefnda, heldur félli hlutafé í félaginu niður við samrunann og yrði því þá slitið. Samkvæmt málatilbúnaði stefnda var þessi samrunaáætlun staðfest 15. mars 2004. Hann kveðst hafa lagt til grundvallar í skattskilum sínum vegna ársins 2004 að allar eignir og skuldir Framtaks Fjárfestingarbanka hf. hafi við samrunann færst til sín á svokölluðu skattalegu bókfærðu verði og hafi hann jafnframt nýtt yfirfæranlegt rekstrartap þess félags, 1.474.838.876 krónur, til frádráttar skattskyldum tekjum sínum. Með þeim aðdraganda, sem nánar er lýst í hinum áfrýjaða dómi, kvað ríkisskattstjóri upp úrskurð 28. desember 2006, þar sem hafnað var að fullnægt væri skilyrðum 1. mgr. 51. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt til skattskila stefnda á þessum grunni. Samkvæmt úrskurðinum var þess í stað miðað við að Framtaki Fjárfestingarbanka hf. teldist að því er skattlagningu varðar hafa verið slitið án þess að um sameiningu félagsins við stefnda væri að ræða, sbr. 4. mgr. 11. gr. sömu laga. Af þeim sökum hafi myndast hjá félaginu tekjur vegna söluhagnaðar á árinu 2004, sem svöruðu til mismunar á markaðsverði eigna þess í kaupum stefnda annars vegar og skattalegu bókfærðu verði eignanna hins vegar, en að teknu tilliti til endurmats á fjárhæð skulda námu þær tekjur 2.618.106.000 krónum. Frá þeirri fjárhæð kæmi til frádráttar yfirfæranlegt rekstrartap félagins, áðurnefndar 1.474.838.876 krónur, þannig að vantaldar tekjur þess á árinu 2004 væru 1.143.267.124 krónur. Í úrskurðinum var ákveðið að leggja við þá fjárhæð 25% álag, sbr. 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003, 285.816.781 krónu. Þannig hækkaði tekjuskattsstofn Framtaks Fjárfestingarbanka hf. vegna gjaldársins 2005 um samtals 1.429.083.905 krónur og var af þessum sökum með úrskurðinum lagður tekjuskattur á stefnda að fjárhæð 257.235.103 krónur. Þá var í úrskurðinum tekið mið af því að yfirfæranlegt rekstrartap Framtaks Fjárfestingarbanka hf. kæmi samkvæmt framansögðu að fullu til frádráttar við ákvörðun tekjuskattsstofns þess félags og gæti ekki flust til stefnda, en af þeim sökum hækkaði tekjuskattsstofn stefnda um 1.474.838.876 krónur, sem ríkisskattstjóri ákvað að bæta 25% álagi við, 368.709.719 krónum. Hækkun á tekjuskattstofni stefnda af þessari ástæðu nam þannig samtals 1.843.548.595 krónum og voru honum ákveðnar 331.838.748 krónur í tekjuskatt af þeirri fjárhæð. Með þessu voru opinber gjöld stefnda vegna gjaldársins 2005 hækkuð um samtals 589.073.851 krónu, sem hann greiddi áfrýjanda 8. janúar 2007 með fyrirvara. Stefndi höfðaði mál þetta 19. desember 2007 til að fá úrskurði ríkisskattstjóra hnekkt, aðallega í heild en til vara að hluta, og til endurgreiðslu gjalda samkvæmt úrskurðinum því til samræmis. Áður en málið var dómtekið í héraði tók Fjármálaeftirlitið 7. október 2008 yfir vald hluthafafundar í stefnda, vék stjórn hans frá og setti yfir hann skilanefnd með heimild í 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008. Samkvæmt yfirlýsingu skilanefndar stefnda 28. maí 2009, sem lögð hefur verið fyrir Hæstarétt, telst fjárkrafan, sem hann leitar dóms um í málinu, til eigna hans. II Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hafnað málsástæðum stefnda, sem lúta að því að ríkisskattstjóri hafi ranglega beint að sér meðferð máls um endurákvörðun gjalda Framtaks Fjárfestingarbanka hf. og að óheimilt hafi verið að leggja á stefnda tekjuskatt, sem ríkisskattstjóri taldi í úrskurði sínum 28. desember 2006 að nefndu félagi hafi borið að greiða vegna gjaldársins 2005. Þá verður ekki fallist á með stefnda að neinir þeir gallar hafi annars verið á málsmeðferð ríkisskattstjóra, sem valdið gætu ógildingu úrskurðarins. Í 1. mgr. 51. gr. laga nr. 90/2003 er mælt fyrir um það að þegar hlutafélagi er slitið þannig að það sé algjörlega sameinað öðru hlutafélagi og hluthafar í fyrrnefnda félaginu fá eingöngu hlutabréf í því síðarnefnda sem gagngjald, þá skuli síðarnefnda félagið taka við öllum skattaréttarlegum skyldum og réttindum félagsins, sem slitið er. Þótt fallast megi á með héraðsdómi að sú tilhögun, sem höfð var um afdrif hlutafjár stefnda í Framtaki Fjárfestingarbanka hf. við sameiningu félaganna frá 1. janúar 2004 að telja, svari til þess að stefndi sem eini hluthafinn í yfirtekna félaginu hafi fengið hlutabréf í sér sjálfum að gagngjaldi, verður að beita framangreindu ákvæði 1. mgr. 51. gr. laga nr. 90/2003 þannig að tekið sé mið af aðstæðum, þegar sameining hlutafélaga er í reynd ákveðin, en ekki þegar sameiningin kemur til framkvæmdar. Í málinu liggur fyrir bréf Fjármálaeftirlitsins til stefnda 22. desember 2003, þar sem samþykkt voru kaup hans á virkum eignarhlut í Framtaki Fjárfestingarbanka hf., en í bréfinu var vísað til umsóknar stefnda 26. nóvember sama ár og tekið fram að samkvæmt henni væri fyrirætlan hans að „sameina félögin með yfirtöku Íslandsbanka hf. miðað við 1. janúar 2004.“ Þá liggur fyrir að í tilkynningu til Kauphallar Íslands 3. desember 2003 hafi verið greint frá kaupum stefnda á öllum hlutum í Framtaki Fjárfestingarbanka hf. af Fjárfestingarfélaginu Straumi hf. og þess getið að markmið kaupanna væri að sameina Framtak Fjárfestingarbanka hf. og stefnda miðað við 1. janúar 2004. Þegar vegna þessara gagna er hafið yfir vafa að stefndi hafði ákveðið að sameinast Framtaki Fjárfestingarbanka hf. áður en hann keypti alla hluti í því félagi af Fjárfestingarfélaginu Straumi hf. gegn greiðslu í reiðufé 3. desember 2003. Af þessum sökum var ekki fullnægt skilyrðum 1. mgr. 51. gr. laga nr. 90/2003 til að haga skattskilum stefnda og Framtaks Fjárfestingarbanka hf. vegna gjaldársins 2005 á annan veg en ákveðinn var í úrskurði ríkisskattstjóra 28. desember 2006. Samkvæmt þessu verður hafnað aðalkröfu og varakröfu stefnda. Í úrskurði ríkisskattstjóra var neytt heimildar í 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 til að bæta fyrrgreindu álagi við tekjur stefnda og Framtaks Fjárfestingarbanka hf. við ákvörðun tekjuskattsstofna þeirra vegna gjaldársins 2005. Skilyrðum samkvæmt því ákvæði var fullnægt fyrir þessari ákvörðun og verður ekki fallist á með stefnda að efni séu til að fella þetta álag niður með stoð í 3. mgr. sömu lagagreinar, eins og ítrasta varakrafa hans miðar að. Samkvæmt öllu framangreindu verður áfrýjandi sýknaður af kröfum stefnda. Eftir þeim úrslitum málsins verður stefnda gert að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Áfrýjandi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnda, Glitnis banka hf. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 1.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2008. Mál þetta, sem dómtekið var 26. nóvember sl., var höfðað 19. desember 2007, af Glitni banka hf., Kirkjusandi 2, Reykjavík, gegn íslenska ríkinu, Arnarhvoli, Reykjavík. Kröfur stefnanda eru aðallega þær að ógiltur verði með dómi úrskurður ríkisskatt­stjóra, dagsettur 28. desember 2006, í skattamáli stefnanda og felld niður með dómi viðbótarálagning opinberra gjalda stefnanda vegna gjaldársins 2005 að fjárhæð 589.073.851 króna. Einnig krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að endur­greiða honum sömu fjár­hæð, auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 8. janúar 2007 til 18. desember sama ár og dráttarvaxta samkvæmt III. kafla, sbr. V. kafla sömu laga, frá 19. desember s.á. til greiðsludags. Til vara er þess krafist að ógiltur verði með dómi sá hluti úrskurðarins er lýtur að hækkun á tekjuskattsstofni Framtaks fjárfestingabanka hf. um 1.429.083.905 krónur með álagi og felld verði niður með dómi viðbótarálagning opinberra gjalda stefnanda á þann gjaldstofn vegna gjaldársins 2005 að fjárhæð 257.235.103 krónur. Einnig er þess krafist að stefndi verði dæmdur til að endurgreiða stefnanda þá fjárhæð, auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af þeirri fjárhæð frá 8. janúar 2007 til 18. desember s.á. og dráttarvaxta samkvæmt III. kafla, sbr. V. kafla sömu laga, af sömu fjárhæð frá 19. desember s.á. til greiðsludags. Til þrautavara krefst stefnandi þess að fellt verði niður 25% álag á hækkun tekjuskattsstofns samkvæmt úrskurði ríkisskattstjóra, samtals að fjárhæð 654.526.500 krónur og að stefnandi verði dæmdur til að endurgreiða stefnanda 117.814.770 krónur auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu frá 8. janúar 2007 til 18. desember s.á. og dráttarvaxta samkvæmt III. kafla, sbr. V. kafla sömu laga, frá 19. desember s.á. til greiðsludags. Krafan um að fellt verði niður 25% álag á hækkun tekjuskattsstofns samkvæmt úrskurði ríkisskatt­stjóra á við um allar kröfur stefnanda. Í öllum tilvikum er þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað að skaðlausu samkvæmt mati dómsins. Af hálfu stefnda er krafist sýknu af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað samkvæmt mati dómsins. Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna Málsatvik eru þau að í júní 2003 keypti Fjárfestingafélagið Straumur hf. allt hlutafé í Framtaki fjárfestingabanka hf., hér eftir nefndur FF. Stefnandi lýsir því að Straumur hafi keypt 57,08% hlutafjár í FF 19. júní 2003, og greitt fyrir það að 71% hluta með hlutabréfum í sjálfu sér og 29% hluta með reiðufé, sbr. tilkynningu Kauphallar Íslands 19. júní s.á. Kaupin hafi verið gerð með fyrirvara um samþykki Fjármálaeftirlits og Samkeppniseftirlits. Eftir að samþykki þeirra hafði fengist hafi Straumur gert öllum hluthöfum FF yfirtökutilboð. Kaupverðið hafi verið eins og áður, að 71% hluta með hlutabréfum í Straumi og 29% hluta með reiðu­fé. Þannig hafi Straumur eignast 99% eignarhlut í FF og síðar að fullu með innlausn hluta þeirra hluthafa sem eftir stóðu. Á þeim tíma er kaup þessi fóru fram hafi Straumur ekki haft leyfi frá Fjármálaeftirlitinu til þess að stunda fjárfestingabanka­starfsemi. Leyfið hafi ekki verið veitt fyrr en 2. janúar 2004. Þegar kaupin fóru fram í júní 2003 hafi stefnandi átt 22,43% eignarhlut í Straumi og Sjóvá-­Almennar tryggingar hf. 6,28% eignarhlut. Með eignar­haldi stefnanda í Sjóvá-Almennum tryggingum hf. hafi stefnandi því átt beint og óbeint tæplega 30% hlut í Straumi. Kaupin á FF í júní 2003 hafi verið sameiginleg ákvörðun þáverandi forstjóra stefnanda, Bjarna Ármannssonar, og forstjóra Straums, sem þá var Þórður Már Jóhannesson. Markmiðið með kaupunum hafi verið að eignast FF og skipta starfseminni milli Straums og stefnanda þannig að Straumur tæki yfir fjárfestingabankastarfsemi FF en stefnandi lánastarfsemi FF. Hins vegar hafi ekki legið ljóst fyrir á þessum tíma hvernig skipta ætti rekstri FF upp á milli Straums og stefnanda, t.d. hvort eignir yrðu seldar á milli félaga, FF sameinað annaðhvort Straumi eða stefnanda, FF rekið sem dótturfélag annars þeirra eða einhver önnur leið farin. Ekki hafi verið forsendur til að ákveða þetta á þessum tíma og því hafi ekki legið fyrir hvort af samruna yrði eða hvernig. Samkvæmt fundargerð bankaráðs stefnanda 28. október 2003 var tekin sú ákvörðun að heimila kaup á FF. Með kaupsamningi 3. desember s.á. hafi stefnandi og Straumur samið um kaup stefnanda á öllu hlutafé í FF. Kaupverðið, að andvirði 5.470.000.000 krónur, hafi verið greitt með reiðufé sama dag. Jafnframt hafi Straumur keypt til­greindar eignir af FF á bókfærðu verði þeirra, þ.e. öll hlutabréf, skráð sem óskráð, fjárfestingar­tengd skuldabréf og dótturfélög FF. Frágangur skiptingar á starfsemi FF milli Straums og stefnanda hafi hins vegar tekið nokkuð lengri tíma en stefnandi hefði viljað, m.a. vegna leyfa sem þurfti að afla hjá eftirlitsaðilum. Ferlið hafi hafist í júní 2003 og dregist fram á næsta ár. Starfsmönnum FF hafi fækkað smátt og smátt en þeir hafi sagt upp og ráðið sig til vinnu annars staðar. Þetta hafi leitt til þess að þegar á leið hafi ekki lengur verið eftirsóknarvert að reka FF áfram sem sjálfstætt félag. Samrunaáætlun stefnanda og FF var undirrituð 27. janúar 2004. Samkvæmt henni voru stjórnir félaganna sammála um að sameina þau undir nafni og kennitölu stefnanda og var samruninn miðaður við 1. janúar s.á. Af hálfu stefnanda er vísað til þess að hann hafi verið eigandi alls hlutafjár í FF við samrunann og því hafi hann verið gerður á grundvelli 129. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Hluthafar í FF hafi því ekki fengið hlutafé í sjálfum sér í skiptum fyrir eignarhlutina, heldur hafi hlutafé FF fallið niður við samrunann. Í skattskilum gjaldárið 2005, vegna rekstrarársins 2004, flutti stefnandi eignir og skuldir FF yfir til sín á skattalega bókfærðu verði. Jafnframt var yfirfæranlegt tap FF, að fjárhæð 1.474.838.876 krónur, fært til frádráttar skattskyldum tekjum stefnanda. Með bréfi ríkisskattstjóra til stefnanda 9. febrúar 2006 var óskað eftir gögnum til staðfestingar á því að gagngjaldsskilyrði 1. mgr. 51. gr. tekjuskattslaga væri fullnægt þannig að stefnandi ætti rétt á að nýta sér tap FF á skattframtali 2005 vegna tekjuársins 2004. Stefnandi vísar til þess að ríkisskatt­stjóri hafi haft efasemdir um að gagngjaldsskilyrði lagagreinarinnar hefði verið uppfyllt við samrunann og því hafi verið óskað eftir að stefnandi legði fram samninga og aðrar upp­lýs­ingar og gögn því til staðfestingar að skilyrðið væri uppfyllt. Stefnandi hafi svarað bréfinu með bréfi 12. apríl s.á. Stefnandi vísar til þess að ríkisskattstjóri hafi sent stefnanda annað fyrir­spurnar­bréf 28. júlí s.á. þar sem fram komi að hann teldi líklegt, með hliðsjón af 1. mgr. 51. gr. laga nr. 90/2003 og framlögðum gögnum stefnanda, að samruni stefnanda og FF uppfyllti ekki skilyrði þess að teljast skattalegur. Jafnframt hafi ríkisskattstjóri skorað á stefnanda að leggja fram tiltekin gögn og upplýsingar úr skattskilum sínum, er tengdust yfirtöku á eignum og skuldum FF í ársbyrjun 2004, þannig að hægt yrði að endurákvarða skattstofna FF og stefnanda gjaldárið 2005, vegna tekjuársins 2004, í ljósi samrunans. Stefnandi svaraði bréfi ríkisskattstjóra með bréfi 6. október 2006. Í bréfi ríkisskattstjóra 15. nóvember 2006 var stefnanda tilkynnt að fyrirhuguð væri endurákvörðun opinberra gjalda FF og stefnanda vegna gjaldársins 2005. Við samrunann hafi stefnandi tekið við skyldum og réttindum FF og sé þannig ábyrgur fyrir mögulegum gjaldbreytingum FF. Í þessari fyrirhuguðu endurákvörðun voru boðaðar breytingar á tekjuskattstofnum stefnanda og FF vegna rangra skattskila við slit á FF og rangrar nýtingar á yfirfæranlegu skattalegu tapi sem hefði orðið til í rekstri FF. Fyrirhugaðar breytingar eru studdar þeim rökum að gagngjaldsskilyrði 51. gr. tekjuskattslaga væri ekki uppfyllt. Vísað er til þess að ekki væri um skattalegan samruna að ræða þar sem stefnandi hefði greitt Straumi út andvirði hlutabréfanna í FF og þar með væru þeir fjármunir horfnir út úr félögunum sem sameinuðust. Þá er vísað til þess að eignir og skuldir FF geti ekki færst yfir á skattalegu bókfærðu verði við samrunann heldur verði að miða við markaðsverð og taka tillit til þess útreiknings í tekjuskattsstofni FF. Ríkisskattstjóri hefði því í hyggju að endurákvarða tekjuskatts­stofna beggja félaganna á gjaldárinu 2005 ásamt 25% álagi á vantalda gjaldstofna. Ríkisskattstjóri gaf stefnanda kost á að koma að skriflegum athugasemdum og skýringum, þ.m.t. formlegu skattframtali FF gjaldárið 2005, við fyrirhugaðar breytingar. Stefnandi svaraði bréfi ríkisskattstjóra með bréfi 5. desember 2006 þar sem gerðar eru meðal annars athugsemdir við að unnt sé að hafna skattalegum samruna á þeim forsendum sem ríkisskattstjóri geri í fyrirhugunarbréfi sínu. Með úrskurði ríkisskattstjóra 28. desember 2066 voru opinber gjöld FF og stefnanda fyrir gjaldárið 2005 endurákvörðuð. Í úrskurðinum kemur fram að stefnandi væri ábyrgur fyrir gjaldbreytingum FF þar sem hann hefði við samrunann tekið við félaga­réttarlegum skyldum og réttindum FF. Gerðar voru breytingar á tekjuskattstofni beggja félaganna. Tekjuskattstofn FF var hækkaður vegna rangra skattskila við slit á félaginu og samruna þess við stefnanda og tekjuskattstofn stefnanda var hækkaður vegna óheimillar nýtingar á yfirfæranlegu tapi sem var flutt til stefnanda frá FF. Í bréfi stefnanda til ríkisskattstjóra 8. janúar 2007 er því lýst að stefnandi greiði endurákvörðuð opinber gjöld, í samræmi við úrskurð ríkisskattstjóra til tollstjórans í Reykjavík, með fyrirvara um lögmæti kröfunnar. Stefnandi hefði ákveðið að skjóta úrskurði ríkisskattstjóra til dómstóla og krefjast þess að hann yrði felldur úr gildi. Sá fyrirvari var því gerður að greiðsla stefnanda, að fjárhæð 589.073.851 króna, yrði endurgreidd með dráttar­vöxtum kæmi til þess að dómstólar felldu úr gildi úrskurð ríkisskattstjóra í heild eða að hluta. Málsástæður og lagarök stefnanda Af hálfu stefnanda er vísað til þess að í fyrirhugunarbréfi ríkisskatt­stjóra 15. nóvember 2006 sé málið lagt þannig upp að ekki hafi verið um skattalegan samruna að ræða. Þess vegna hefði ríkisskattstjóri ákveðið að í tengslum við félagaréttarlegan samruna stefnanda og FF hefði FF verið slitið skattalega með venjulegum hætti. Ríkis­skatt­stjóri telji að þessi aðferðafræði eigi að leiða til skattlagningar hjá FF þar sem í skattalegu tilliti hafi verið um að ræða sölu á eignum þess félags, að frádregnum skuldum, til stefnanda. Við þessa skattlagningu telji ríkisskattstjóri að FF beri að nýta uppsafnað skattalegt tap á móti þeim hagnaði sem myndaðist við sölu á eignunum. Síðan segi í bréfinu að við það falli nýting stefnanda á tapinu niður og þar af leiðandi komi ekki til þess með beinum hætti að ríkisskattstjóri hafni nýtingu tapsins hjá stefnanda á gjaldárinu 2005 vegna gagngjaldsskilyrðisins. Í framhaldi af þessu lýsi ríkisskattstjóri því í bréfinu hvernig hann fyrirhugi að breyta tekjuskattsstofni FF og stefnanda. Í úrskurði sínum 28. desember staðfesti ríkisskatt­stjóri að hann hafi lagt endur­ákvörðunina upp með þeim hætti að þar sem ekki sé um skattalegan samruna að ræða beri að líta svo á að um venjuleg slit á FF sé að ræða í tengslum við félaga­réttarlegan samruna. Sú aðferð leiði til skattlagningar hjá FF þar sem í skattalegu tilliti sé um að ræða sölu á eignum þess félags að frádregnum skuldum til stefnanda. Þar af leiðandi beri að nýta uppsafnað skattalegt tap FF hjá félaginu sjálfu á móti þeim hagnaði sem myndaðist við sölu á eignunum. Við það falli nýting stefnanda á tapinu niður og þar af leiðandi komi ekki til þess með beinum hætti að ríkisskattstjóri hafni nýtingu tapsins hjá stefnanda á gjaldárinu 2005 vegna gagngjaldsskilyrðisins. Á þeim tíma, þegar ríkisskattstjóri hafði gert upp við sig að hann ætlaði að meðhöndla FF skattalega eins og félaginu hefði verið slitið við samrunann, hafi honum borið að skipta málinu upp í tvo sjálfstæða hluta, þ.e. annars vegar í skattamál FF og hins vegar skattamál stefnanda og taka síðan ákvarðanir sínar varðandi hugsan­lega endurákvörðun skattstofna hvors skattaðila um sig. Hinn félagaréttarlegi samruni stefnanda og FF hafi átt sér stað 1. janúar 2004. Á heim degi hafi FF borið sína kennitölu og verið undir sérstakri stjórn og með sérstakan fram­kvæmda­stjóra. Þar sem ríkisskattstjóri hefði ákveðið að samruni stefnanda og FF hefði ekki verið samkvæmt 51. gr. tekjuskattslaga hefði stefnandi þar af leiðandi ekki tekið við skattaréttarlegum skyldum og réttindum FF við slitin, sbr. lokamálslið nefndrar greinar. Stefnandi hafi því ekki verið réttur aðili til þess að beina að fyrirhugun um hækkun skatta og því síður réttur aðili að hækkun þeirra í framhaldinu. Réttur aðili í þessu sambandi hafi verið FF, þ.e. stjórn þess félags og framkvæmdastjóri á þeim tíma sem samruninn átti sér stað, sbr. 90. gr. tekjuskattslaga. Forsvarsmenn þess félags hefðu ekki talið fram fyrir það fyrir gjaldárið 2005 og eigi því rétt á að skila inn framtali til skattalegrar meðferðar. Þetta sé viðurkennt í úrskurði ríkisskattstjóra. Ekki hafi verið unnt að beina skattalegum kröfum vegna samrunans að stefnanda fyrr en skattamál FF höfðu verið til lykta leidd. Aðildarskortur stefnanda hljóti að leiða til þess að endurákvörðun verði ekki framkvæmd hjá honum vegna skattskila annars aðila. Ekki hafi verið tímabært að beina kröfum að stefnanda vegna samrunans áður en mál FF væri afgreitt. Verði ekki fallist á framangreinda málsástæðu stefnanda og talið að ríkis­skattstjóri geti í einu máli ákvarðað skattstofn tveggja skattaðila hljóti að koma til ógildingar úrskurðar hans af eftirfarandi ástæðum. Ríkisskattstjóri byggi boðaða endurákvörðun sína á tekjuskattstofni stefnanda gjaldárið 2005 fyrst á því að ekki sé um skattalegan samruna að ræða vegna þess að gagngjaldsskilyrðið í 51. gr. tekju­skatts­laga hafi ekki verið uppfyllt, sbr. bréf hans til stefnanda 28. júlí og 15. nóvem­ber. Í síðara bréfinu leggi hann málið bæði þannig upp að ekki sé um skattalegan sam­runa að ræða vegna skorts á gagngjaldsskilyrðinu en einnig að ekki reyni á það skilyrði með beinum hætti vegna þess að hann hafi látið FF nýta tapið á móti hagnaði við sölu á eignum þess félags. Þessar málsástæður rekist hver á annars horn og valdi því að stefnandi fái ekki notið andmælaréttar síns að fullu, enda gæti þess í svörum stefnanda 5. desember 2006 að honum sé ekki ljóst hvað ríkisskattstjóri eigi við. Ríkisskattstjóri geti ekki fyrst byggt endurákvörðun sína á því að gagngjalds­skilyrðinu sé ekki fullnægt og síðan byggt endurákvörðunina á gagnstæðri ástæðu. Þessi framgangsmáti brjóti í bága við and­mæla­rétt stefnanda samkvæmt 4. mgr. 96. gr. tekjuskattslaga og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þetta þýði einnig að í úrskurðinn vanti rökrænt samhengi, sbr. 5. mgr. 96. gr. tekjuskatts­laga. Í fyrir­hugunar­bréfi ríkisskattstjóra veki ríkisskattstjóri athygli á sér­stakri máls­ástæðu „án þess að gera það að sérstakri málsástæðu hér“, eins og segi orðrétt í úrskurði hans. Þessi ónotaða málsástæða gangi út á það að ef ekki hefði viljað svo til í þessu máli að skattstofnar hefðu vaknað upp hjá FF við yfirfærslu eigna til stefnanda hefði verið mögulegt að hafna nýtingu tapsins hjá stefnanda í skattskilum bankans gjaldárið 2005 með vísan til 8. tl. 31. gr. og 1. mgr. 54. gr. laga nr. 90/2003. Þá telji hann enn fremur með hliðsjón af því hversu eignir FF voru lágar að fjárhæðum en stefnanda háar við samrunan þyki líklegt að mestu hagsmunir stefnanda hafi verið fólgnir í að geta nýtt tap FF. Í svari umboðs­manna stefnanda 5. desember 2006 sé þessari málsástæðu ekki svarað enda hafi þarna verið um að ræða málsástæðu ríkisskattstjóra sem hann noti ekki. Þessi framgangsmáti ríkisskattstjóra sé ruglandi og til þess fallinn að vekja vafa hjá stefnanda um það á hverju ríkisskattstjóri raunverulega byggi endurákvarðanir sínar. Þá beri þessi framgangsmáti vott um að aðalatriðið hjá ríkisskattstjóra sé að hafna skattalegu tapi og framkvæma endur­ákvörðun opinberra gjalda hjá stefnanda með einhverjum ráðum en ekki að leita upplýsinga í réttri röð og byggja málið á faglegum og lagalegum grunni. Þetta sé andstætt bæði meginreglunni um meðalhóf og rann­sóknar­reglunni, sbr. 12. og 10. gr. stjórnsýslulaga. Fyrirframásetningur ríkisskatt­stjóra, að hækka opinber gjöld stefnanda, fari ekki saman við hlutleysiskröfur sem gera verði til rannsóknar skattamáls, sbr. einnig 3. gr. stjórnsýslulaga. Aðalástæða ríkisskattstjóra fyrir endurákvörðun hans á sköttum stefnanda sé samkvæmt framansögðu sú að hann telji að ákvörðunarástæða stefnanda fyrir sam­runanum við FF hafi verið hið ónotaða skattalega tap FF sem stefnandi hafi viljað færa yfir til sín. Ríkisskattstjóri lýsi því að hann ætli ekki að nota þessa málsástæðu. Stefnandi telji ástæðuna fyrir því vera þá að ríkisskattstjóra hafi við skoðun málsins orðið ljóst að þessi leið myndi ekki leiða til höfnunar tapsyfirfærslu til stefnanda frá FF. Tapsyfirfærslan hafi fullnægt öllum skilyrðum bæði 8. tl. 31. gr. og 54. gr. tekju­skattslaga. Samruninn hafi farið fram í venjulegum og eðlilegum rekstrarlegum til­gangi, um sama rekstur hafi verið að ræða í FF og hjá stefnanda, þ.e. lánastarfsemi, FF hafi verið í rekstri fyrir sameininguna og átt verulegar eignir og tapið hafi myndast í sams konar rekstri. Við endurákvörðun sína vísi ríkisskattstjóri m.a. til dóma Hæstaréttar sem fjalli um samruna fyrir árið 1989, en á því ári hafi lagagreinin varðandi takmörkun yfirfærslu rekstrartapa við samruna lögaðila komið til framkvæmda. Með lögtöku þessarar greinar hafi ætlunin verið að færa svokölluð skattatapsmál í einn farveg, en fyrir gildistöku hennar hafi skattyfirvöld einungis getað komið í veg fyrir yfirfærslu taps með því að hafna samruna með vísan til 56. gr. (nú 54. gr.) tekjuskattslaga. Dómar Hæstaréttar, sem fjalli um samruna á grundvelli ákvæða fyrir 1989, hafi því ekki þýðingu í málinu. Með þessu fyrirkomulagi hafi löggjafinn ætlast til þess að eftir 1989 væri komið í veg fyrir óæskilega yfirfærslu skattataps milli fyrirtækja við samruna með nýju ákvæðunum sem komið hafi til framkvæmda á því ári. Aðdragandi samruna stefnanda og FF hafi verið sá að um sameiginlega ákvörðun forsvarsmanna stefnanda og Straums hafi verið að ræða. Markmiðið með kaupunum á FF hafi verið að skipta starfseminni milli Straums og stefnanda. Það skýri hvers vegna Straumur hafi keypt þann hluta af eignum FF sem laut að fjárfestingar­starfsemi. Með sameiningu við tvo skylda aðila hafi bankastarfsemi FF verið haldið áfram, en það sé í fullu samræmi við þann tilgang sem sameiningarákvæði skattalaga byggist á. Þótt ríkisskattstjóri byggi endurákvörðun sína á skattstofnum stefnanda ekki á því að gagngjaldsskilyrði 1. mgr. 51. gr. tekjuskattalaga hafi ekki verið fullnægt þá haldi stefnandi því fram að skilyrðum hafi verið fullnægt við samruna hans og FF. Ekki sé ágrein­ingur um að samruninn hafi fullnægt skilyrðum hlutafélagalaga nr. 2/1995. Samruninn hafi verið framkvæmdur með vísan til 129. gr. þeirra laga sem fjalli um sameiningu 100% dótturfélags við móðurfélag sitt. Viðurkennt sé í skattaframkvæmd að slíkur lóðréttur samruni sé heimill, einnig skattalega, og verði því að túlka ákvæði 51. gr. tekjuskatts­laga um gagngjald í hlutum með hliðsjón af því. Við mat á því hvort sameiningin hafi verið alger beri að horfa á fjármuni og eigið fé fyrirtækjanna á þeirri stundu sem samruninn fór fram, þ.e. 1. janúar 2004, sbr. samrunaefnahagsreikninginn sama dag. Sá samruni hafi verið alger. Samkvæmt þessu, og þar sem öllum skilyrðum 1. mgr. 51. gr. var fullnægt, hafi stefnandi tekið við öllum skatta­réttarlegum skyldum og réttindum FF, félagsins sem slitið var, þar á meðal skatta­legu tapi þess að fjárhæð 1.474.838.876 krónur. Þarna hafi tveir bankar, þ.e. stefnandi og hlutdeildarfélag hans Straumur, tekið yfir og haldið áfram rekstri þriðja bankans, FF, þar sem stefnandi hafi tekið yfir lánastarfsemina en Straumur fjár­festinga­bankastarfsemina. Samruni þessi hafi því verið fullkomlega í samræmi við þau meginsjónarmið sem 1. mgr. 51. gr. tekjuskattslaga sé byggð á. Í úrskurði sínum telji ríkisskattstjóri að líta verði heildstætt á samrunaferlið, allt frá þeim tíma þegar stefnandi keypti FF af Straumi síðla árs 2003 og þar til hinn formlegi samruni stefnanda og FF átti sér stað 1. janúar 2004. Enda þótt ríkis­skattstjóri hafi ekki byggt höfnun sína á tapyfirfærslunni frá FF á þessari málsástæðu mótmæli stefnandi því að litið verði á málið með þessum heildstæða hætti. Skattyfir­völd sitji við sama borð og gjaldendur við túlkun skattalaga en samninga verði að túlka eftir hefðbundnum sjónarmiðum lögfræðinnar. Samkvæmt hefðbundnum skiln­ingi á þeim gjörningum, sem lágu til grundvallar samruna stefnanda og FF, hafi þar verið um samruna að ræða sem fullnægði bæði ákvæðum hlutafélagalaga og skatta­laga um samruna. Í þeim dómum Hæstaréttar, þar sem leyft sé að litið sé heildstætt á samrunaferli, hafi verið vísað til grunnreglna 57. gr. (áður 58. gr.) tekjuskattslaga. Ekki sé minnst á þessar reglur í fyrirhugunarbréfi ríkisskattstjóra og því hafi stefnanda ekki getað verið ljóst að byggja ætti málið á þeim lagagrunni. Enn hafi því verið brotið á andmælarétti stefnanda. Verði niðurstaðan sú að horfa megi á málið með heildstæðum hætti telji stefnandi að fjalla eigi um eignatengsl stefnanda og Straums og um aðdraganda samrunaáætlunar stefnanda og FF, sbr. nánar svarbréf stefnanda til ríkisskattstjóra 5. desember 2006. Með vísan til þeirrar umfjöllunar verði annars vegar að líta til kaupa Straums á FF í júní 2003 og hins vegar samrunaferils FF og stefnanda sem náð hafi fram á árið 2004. Stefnandi geti sýnt fram á að í framkvæmd sé litið til móðurfélags og dótturfélags sem heildar, en þau sjónarmið geti einnig átt við stefnanda og Straum sem stefnandi hafi átt um 30% í og hafi í raun farið með yfirráð yfir vegna hlutfallslegs eignarhlutayfirburðar samanborið við aðra hluthafa. Þá mót­mæli stefnandi því að grunnreglur 57. gr. tekjuskattslaga heimili skattyfirvöldum að líta heildstætt á einhverja atburðarás, sem þau velji sér, í stað þess að túlka hvern samning fyrir sig eins og hann komi fyrir. Telji dómurinn að unnt sé að beina endurákvörðun á tekjuskattstofni FF gjaldárið 2005 að stefnanda sé í fyrsta lagi byggt á því að sýnt hafi verið fram á að ríkisskattstjóri hafi ekki með formlegum úrskurði, sem stefnanda hafi verið gefinn kostur á að taka afstöðu til, hafnað því að samruni stefnanda og FF hafi verið í samræmi við ákvæði 1. mgr. 51. gr. tekjuskattslaga. Ríkisskattstjóri byggi heldur ekki á þeirri málsástæðu þegar hann hafni frádrætti hjá stefnanda vegna gjaldársins 2005 vegna yfirfærðs skattalegs taps frá FF, heldur byggi hann á því að hið skattalega tap hafi þegar verið notað af FF. Eins og málið snúi að FF sé samruninn við stefnanda í fullu samræmi við hlutafélagalög og 1. mgr. 51. gr. tekjuskattslaga og því skattfrjáls í hendi FF í samræmi við ákvæði lagagreinarinnar. Í öðru lagi, verði ekki fallist á framan­greint, komi til skoðunar á hvaða lagagrunni ríkisskattstjóri byggi endur­ákvörðun sína. Í úrskurði hans segi að af eðli máls leiði að úttektir úr eignum úr hlutafélagi geti ekki farið fram í skattalegu tilliti án þess að farið sé með þá ráðstöfun sem sölu. Við þetta hafi stefnandi það að athuga að í málinu sé ekki um úttekt á eignum úr hlutafélagi að ræða heldur yfirfærslu til yfirtökufélags í tengslum við slit þess félags sem yfirtekið er við samruna sem óumdeilan­lega sé gildur að félagarétti. Stefnandi telji ljóst, burtséð frá því sem ákvæði 51. gr. tekjuskattslaga segi um sam­runa félaga, að alltaf hljóti að þurfa að vera samræmi milli verðs yfirfærðra eigna í yfirtökufélagi og yfirteknu félagi. Yfirfærsla á bókfærðu verði feli því í mesta lagi í sér skattfrestun. Þá bendi stefnandi á að „eðli máls“ sé ekki gild réttarheimild við skattlagningu, enda verði skattamálum einungis skipað með lögum, sbr. 77. gr. stjórnar­skrárinnar, og engan skatt megi á leggja nema með lögum. Stefnandi haldi því fram að lagaheimild skorti til þess að skattleggja meintan söluhagnað FF við yfir­færslu eigna þess yfir til stefnanda. Samkvæmt áratuga skattframkvæmd hafi mátt færa eignir milli fyrirtækja á bókfærðu skattaverði án skattlagningar meints sölu­hagnaðar. Skattlagning ríkisskattstjóra á söluhagnað af yfirfærðum eignum FF til stefnanda stangist bæði á við sett lög og skattaframkvæmd. Allan rökstuðning vanti fyrir þessari ákvörðun ríkis­skatt­stjóra, sbr. 5. mgr. 96. gr. tekjuskattslaga. Stefnandi veki athygli á því að þáverandi forsvarsmenn FF hafi átt eftir að skila framtali félagsins fyrir gjaldárið 2005. Varðandi varakröfuna um niðurfellingu álags vísi stefnandi til rökstuðnings í bréfi stefnanda til ríkisskattstjóra 5. desember 2006. Álagsbeiting ríkisskattstjóri hafi verið órökstudd, sbr. 5. mgr. 96. gr. tekjuskattslaga, og ómálefna­leg og brotið hafi verið gegn andmælarétti hans við beitingu þess, sbr. 13. gr. stjórn­sýslu­laga. Í slíku álitamáli, sem hér um ræði, eigi ekki við að beita álagi, enda sé eingöngu um faglegan ágreining að ræða í málinu. Samkvæmt dómaframkvæmd skuli álagi síður beitt ef ætla megi að gjaldendum hafi ekki verið kunnar þær reglur sem giltu og þær óskýrar og flóknar. Ríkisskattstjóri virtist sjálfur ekki ákveðinn í því í undirbúningi að ákvörðun sinni á hvaða málsástæðum hann ætti að byggja. Stefnandi hafi verið fullkomlega í góðri trú um að samruninn uppfyllti skilyrði 1. mgr. 51. gr. tekjuskattslaga. Hugleið­ingar ríkisskattstjóra í úrskurðinum um álagsbeitingu og verðlags­hækkanir og vexti séu ómálefnalegar og byggðar á röngum forsendum og röngum skilningi á 108. gr. tekjuskattslaga og hlutverki hennar. Stefnandi vísi til laga nr. 90/2003 um tekjuskatt og eignarskatt, einkum 51. gr. og 54. gr. um sameiningu félaga og ákvæði 96. gr. um framgangsmáta við breytingu á framtali, svo og til laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Einnig sé vísað til stjórnsýslulaga, sbr. 3. gr. og einkum 10. til 13. gr. Vísað sé til laga um stjórnarskrá nr. 33/1944, einkum 40. og 77. gr. Um skyldu stefnda til endurgreiðslu sé vísað til 1. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda með áorðnum breyt­ingum sem kveði á um að stjórnvöld skuli endurgreiða það fé sem ofgreitt reynist lögum samkvæmt ásamt vöxtum. Um gjalddaga kröfunnar, vexti og dráttarvexti vísist til 2. og 3. mgr. 114. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt og laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað byggist á ákvæði XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 129. og 130. gr., þar sem mælt sé fyrir um þá meginreglu að hver sem tapi máli í öllu verulegu skuli að jafnaði dæmdur til að greiða gagnaðila sínum málskostnað. Málsástæður og lagarök stefnda Af hálfu stefnda er málavöxtum lýst þannig að stefnandi hafi keypt allt hlutafé í FF af Fjárfestingafélaginu Straumi hf. Kaupin hafi verið gerð 3. desember 2003 og kaupverðið, 5.470.000.000 krónur, hafi verið greitt með reiðufé þann dag. Straumur hafi ekki fengið greitt fyrir hlutina með öðru en reiðufé, s.s. með hlutum í stefnanda eða hinu sameinaða félagi. FF hafi verið sameinaður stefnanda 1. janúar 2004, en stefnandi hafi þá átt allt hlutafé í FF, alveg frá því að kaupin voru gerð 3. desember 2003. Í skattskilum sínum gjaldárið 2005, fyrir rekstrarárið 2004, hafi stefnandi flutt eignir og skuldir FF yfir til sín á skattalega bókfærðu verði. Jafnframt hafi stefnandi fært tap FF, að fjárhæð 1.474.838.876 krónur, til frádráttar skattskyldum tekjum sínum. Kjarni málsins sé sá að skilyrði 1. mgr. 51. gr. og 54. gr. laga um tekjuskatt væru ekki upp­fyllt. Í 1. mgr. 51. gr. laganna sé fjallað um svokallaðan skattalegan samruna. Sé félagi slitið á þann hátt að það sé algjörlega sameinað öðru hlutafélagi og hluthafar í yfirtekna félaginu fái eingöngu hlutabréf í yfirtökufélaginu, sem slitið er, þá hafi skiptin ekki í för með sér skattskyldar tekjur fyrir þann sem hlutabréfin lét af hendi. Félaginu sé þá slitið án skuldaskila. Þá taki yfirtökufélagið við öllum skattaréttar­legum skyldum og réttindum þess félags sem slitið var, þ.e. hins yfirtekna, þ.m.t. réttinn til að draga rekstrartap ásamt eftirstöðvum rekstrartapa fyrir ára, frá tekjum sínum. Þetta séu einföld skilyrði. Hið yfirtekna félag sé algjörlega sameinað öðru félagi og gagngjald fyrir hlutina sé ekkert annað en hlutir í yfirtökufélaginu. Þetta sé hið svo­nefnda gagngjaldsskilyrði. Sé þetta skilyrði ekki uppfyllt teljist afhending eignanna, sem eigi sér stað við yfirfærsluna, vera sala í skattalegu tilliti og beri að tekjufæra heildarverðið, sem söluhagnað þegar aðrar eignir eiga í hlut, sem mun á markaðsverði og bókfærðu verði. Í skattframkvæmd sé litið svo á að hluthafar í yfirtekna félaginu, sem slitið var, fái peningagreiðslu ef yfirtökufélagið kaupi hluti þeirra og sameinist svo félaginu. Í tilviki stefnanda og FF sé skilyrðið um gagngjald ekki uppfyllt. Aðeins hafi liðið mánuður frá uppkaupum stefnanda á öllu hlutafé í FF þangað til félögin voru sameinuð. Líta verði á það sem eitt ferli, allt frá því að stefnandi keypti allt hlutafé í FF af Straumi og þangað til stefnandi og FF voru sameinuð 1. janúar 2004. Mörg dæmi væru um það í skattframkvæmd að líta beri til ferlisins í heild en ekki aðeins á einn stakan gerning einangraðan. Það sé því í samræmi við skattframkvæmd að horfa heildstætt til kaupa hlutafjár og eftirfarandi sameiningar. Einnig sé það í samræmi við svokallaða raunveruleikareglu skattaréttar, þ.e. að líta til þess hvað raunverulega gerðist frekar en til þess hverju nafni hlutirnir eru kallaðir, þ.e. efnis frekar en forms. Aðferðin sem hér um ræði sé ekki sú sem boðin sé í umræddu ákvæði, þ.e. Straumur fékk greitt í reiðufé en ekki hlutum í stefnanda, en telja verði ferlið allt eina heild frá 3. desember 2003 til sameiningarinnar 1. janúar 2004. Fyrri hluthafar í FF, þ.e. hvorki Straumur né þeir sem seldu Straumi, hafi fengið hluti í hinu sameinaða félagi sem gagngjald fyrir sína hluti. Skilyrði þess að yfirtökufélag geti nýtt sér rekstrartap og/eða rekstrartöp fyrri ára komi að auki fram í 54. gr. laga nr. 90/2003. Samkvæmt því flytjist tapið ekki yfir til yfirtökufélagsins, þ.e. stefnanda, ef félagið sem slitið var hafði engan rekstur með höndum. Þá sé það skilyrði að sameiningin verði að hafa verið gerð í venjulegum og eðlilegum rekstrartilgangi, auk þess að tapið verði að hafa myndast í samskonar rekstri og það félag sem við tekur hafi með höndum. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að þessi skilyrði væru uppfyllt. Samkvæmt frá­sögn stefnanda sjálfs hafði starfsmönnum FF fækkað hratt áður en kaupin voru gerð 3. desember 2003. Við yfirtökuna hafi einn starfsmaður starfað hjá FF og hafi hann unnið að ársuppgjöri, en þess utan hafi einn launþegi verið þar við ræstingar. Þetta uppfylli ekki skilyrði 54. gr. laga nr. 90/2003 um rekstur, en stefnandi eigi að sýna fram á það. Þá hafi stefnandi ekki sýnt fram á að tapið hefði myndast í samskonar starfsemi og stefnandi hafði með höndum, en ekkert liggi fyrir um það hvernig tapið var tilkomið. Eðlilegur rekstrartilgangur með samruna sé að ná fram samlegðaráhrifum. Það vísi til þess að félögin geti áorkað meiru sameinuð en hvort í sínu lagi. Þegar gagngjaldsskilyrði skattaréttar sé ekki uppfyllt, eins og í tilviki stefnanda og FF, þá náist þessi samlegðaráhrif ekki fram. Stefnandi hafi greitt út með peningum, til annars félags, þ.e. Straums, fyrir hlutina og þannig væru horfnir miklir peningar út úr félögunum sem sameinuðust. Þar með hafi aldrei verið um að ræða algjöran samruna eiginfjár stefnanda og FF þar sem eigið fé stefnanda hefði skerst sem numið hafi greiðslunni til Straums fyrir bréfin. Gagngjaldsskilyrðið og venjulegur og eðlilegur rekstrartilgangur með samruna geri ráð fyrir að þetta gerist ekki, einmitt með því að ekki komi annað gagngjald fyrir hlutina en hlutabréf í yfirtökufélaginu. Ef Straumur hefði aðeins fengið greitt með hlutabréfum í stefnanda þá hefðu þeir peningar verið áfram í hinu sameinaða félagi og þannig hefðu samlegðaráhrifin orðið þau sem lagaákvæðin geri ráð fyrir að sé tilgangur slíks skattalegs samruna. Önnur eignatengsl hafi ekki áhrif á þetta. Samlegðaráhrifin geti ekki náð til Straums þó að eignatengsl hafi verið milli þess félags og stefnanda enda hafi Straumur staðið utan samrunans og var ekki beinn aðili að honum. Auk þessa þá verði skilyrði 1. mgr. 51. gr. laganna um skattalegan samruna að vera uppfyllt svo að til greina komi að rekstrartap færist yfir til yfirtökufélags samkvæmt 54. gr. laganna. Sé hlutafélagi, sem eigi eignir, slitið án þess að það sé gert með samruna við annað félag, þá komi til tvær meginleiðir. Annars vegar að eignir séu seldar og fjármunum úthlutað til hluthafa eftir greiðslu skulda, eða hins vegar að eignum sé ráðstafað beint til hluthafanna. Hvorttveggja leiði til skattalega sambærilegrar niður­stöðu. Úttektir úr eignum úr hlutafélagi fari ekki fram öðru vísi en að farið sé með þá ráðstöfun sem sölu. Séu eignir seldar fyrir úthlutun arðs úr félagi þá innleysi félagið hagnað af sölu eignanna og hann reiknist inn í tekjuskattsstofni félagsins fyrir úthlutun arðsins. Ef eignum er úthlutað beint til hluthafa þá verði þær að reiknast á markaðsverði við úthlutunina, en slíkur hagnaður komi til skattlagningar hjá félaginu áður en kemur til úthlutunar arðs. FF hafi verið slitið með samruna við stefnanda, án þess að sá samruni væri skattalegur. Með skattskil stefnanda og FF hafi borið að fara eins og um almenn slit á FF hefði verið að ræða og eignir seldar til stefnanda. Eignir og skuldir hafi borið að færa yfir til stefnanda á markaðsvirði, en ekki skattalegu bókfærðu verði, og taka tillit til þess í útreikningi á tekjuskattsstofni FF. Við meðferð máls stefnanda hjá ríkisskattstjóra hafi stefnandi lagt fram efna­hags­reikning FF í árslok 2003, þar sem fram komi markaðsverð eigna og skulda með hliðsjón af kaupverði eiginfjárins. Þar komi fram að markaðsverð eigna hafi numið 8.432.826.000 krónum í árslok 2003, skuldir 2.962.826.000 krónum og eigið fé 5.470.000.000 krónum, sem sé sama fjárhæð og kaupverðið. Skattalegt bókfært verð sömu eigna á sama tíma hafi verið 5.659.528.000 krónur, skuldir 2.807.634.000 krónur, og skattalegt eigið fé 2.851.894.000 krónur. Mismunurinn á kaupverði eigin­fjárins og skattalegu bókfærðu verði þess, þ.e.a.s. 2.851.894.000 krónur, dregnar frá 5.470.000.000 krónum, nemi 2.618.106.000 krónum, sem teljist vera nettó­hagnaður FF við yfirfærslu eigna og skulda þess félags til stefnanda 1. janúar 2004. Því hafi borið að tekjufæra 2.618.106.000 krónur á skattframtal FF 2005, en til frádráttar því hefði átt að koma tap að fjárhæð 1.474.893.000 krónur, þannig að tekjuskattsstofn á framtali 2005 vegna ársins 2004 hefði átt að vera 1.143.267.000 krónur. Tapið hefði átt að færast á móti hagnaði FF á framtali þess félags, enda ekki heimilt að nýta það í skattskilum stefnanda. Óhjákvæmilegt hafi því verið að endurákvarða skatta FF. Engin úthlutun arðs hafi farið fram frá FF til stefnanda umfram kaupverðið, 5.470.000.000 krónur, þar sem mat eignanna reiknist út frá kaupverðinu. Stefnandi vísi til þess að ekki hafi verið ljóst við meðferð málsins hjá ríkisskattstjóra á hverju byggt væri og hvert ríkisskattstjóri væri að fara með fyrirspurnum sínum og athugunum. Þessu mótmæli stefndi. Ljóst hafi verið strax frá fyrsta fyrirspurnarbréfi og allt til loka að vefenging ríkisskattstjóra á skattskilum stefnanda snerist um það að gagngjaldsskilyrði vegna samruna stefnanda og FF væri ekki fullnægt og þar með ekki heldur nýtingu yfirfæranlegs taps. Það hafi ekkert farið á milli mála, en færustu fagmenn hafi séð um málið fyrir stefnanda allt frá upphafi. Hvergi hafi það komið fram áður að málatilbúnaður ríkisskattstjóra væri óglöggur eða torskilinn. Þvert á móti hafi umboðsmenn stefnanda svarað og hvergi sjáist þess merki að þeir hafi átt erfitt með það eða að ekki hafi verið hægt að sjá hvert tilefnið var og grundvöllur boðaðrar endurákvörðunar skattyfirvalda. Með bréfi 28. júlí 2006 hafi ríkisskattstjóri farið fram á gögn sem mætti byggja endurákvörðun á. Með því hafi engin afstaða verið tekin, og stefnanda hafi verið ljóst að ríkisskattstjóri taldi að samruninn uppfyllti ekki gagngjaldsskilyrðið. Því hafi verið eðlilegt að afla gagna, sem mætti byggja endurákvörðun á, ef til hennar kæmi, þrátt fyrir væntanleg svör og athugasemdir stefnanda sem óskað var eftir. Stefnanda hafi verið kleift á öllum stigum að koma að athugasemdum. Því sé rangt að andmæla­réttur stefnanda hafi á einhverjum tíma verið fyrir borð borinn, enda ljóst strax frá upphafi að hverju athugasemdir skattyfirvalda lutu. Stefnandi vísi til þess að ríkisskattstjóri hafi í úrskurði sínum ekki tekið nægjanlegt tillit til aðdraganda sameiningar stefnanda og FF og tengsla við Straum. Viðamikil eignatengsl hafi verið milli stefnanda og Straums og það hafi verið sam­eiginleg aðgerð þeirra að ná til sín þeim viðskiptum sem FF hafði. Þessu mótmæli stefndi. Ríkisskattstjóri hafi tekið afstöðu til þessara atriða, en þau hefðu ekki getað ráðið niðurstöðu málsins. Bankaráð stefnanda hafi heimilað kaupin á FF 28. október 2003. Í því ljósi dragi stefndi í efa að uppkaup Straums á hlutafé í FF, sem hófust í júlí sama ár, hafi byggst á sameiginlegum áformum félaganna um að skipta á milli sín starfsemi FF. Eignatengsl stefnanda og Straums breyti engu þar um. Straumur hafði eignast stóran hluta í FF og starfsmenn hefðu horfið frá FF í stórum stíl. Stefndi telji það benda til þess að hagsmunir stefnanda hafi falist í því að komast yfir skattalegt tap FF. Ef litið er til kaupsverðs FF, sem var lægra en bókfært verð félagsins, sé ekki að sjá að viðskiptavild hafi verið fólgin í verðmæti FF. Stefndi telji ólíklegt að eignatengsl og samtvinnun viðskipta milli stefnanda og Straums hafi verið jafn mikil og skipt eins miklu máli og stefndi vilji vera láta, þegar litið er til þess að dregist hafi allt frá 28. október til 3. desember 2003 að ganga frá kaupum stefnanda á FF. Eignatengsl séu þar að auki þess eðlis að vera síbreytileg og geti ekki talist vera varanlegt samband. Auk þessa geti tímabilið, frá 28. október 2003 til þess að ritað var undir samrunaáætlunina 27. janúar 2004, ekki haft úrslitaþýðingu við mat á því hvort gagngjaldsskilyrði 1. mgr. 51. gr. tekjuskattslaga hafi verið fullnægt. Til þess sé tíminn of skammur. Það að tap FF hafi verið verðlagt um þá fjárhæð sem nemi skattahagræði stefnanda þyki jafnframt benda til þess að útlánasafn FF hafi verið verðminna en sem nam bókfærðu verði þess. Stefnandi haldi því fram að við ákvörðun um kaupin á FF hafi ekki legið fyrir áætlun um að sameina FF og stefnanda á þann hátt sem færi í bága við nefnt gagngjaldsskilyrði. Þetta geti ekki staðist en á fréttavef Kauphallar Íslands 3. desember 2003 komi fram að tilkynnt hefði verið um að stefnandi og Straumur hefðu gengið frá samkomulagi um að stefnandi keypti allt hlutafé í FF og að markmiðið með kaupunum væri að sameina stefnanda og FF 1. janúar 2004. Fréttin hljóti að hafa komið frá stefnanda en þetta bendi eindregið til þess að þá hafi legið fyrir ákvörðun um að sameina FF og stefnanda. Tímasetning á leyfisveitingu til Straums fyrir fjárfestingabankastarfsemi 2. janúar 2004 geti ekki hafa skipt máli varðandi ákvörðun um samrunann enda standist það heldur ekki í þessu ljósi. Kaup Straums á hlutum í FF og tíminn til þess að stefnandi keypti geti ekki skipt máli á þann veg að virða beri þau uppkaup sem hluta af heildarferli skattalegs samruna. Straumur hafi ekki tekið beinan þátt í samrunanum að öðru leyti en því að vera seljandi bréfanna. Hafi einhver vitneskja eða samstarf verið milli Straums og stefnanda varðandi uppkaupin þá verði það ekki til þess að Straumur hafi orðið beinn aðili að samrunanum þannig að hann teljist vera skattalegur, sbr. 1. mgr. 51. gr. laga nr. 90/2003, og enn síður til þess að unnt hafi verið að nýta tap FF í skattskilum stefnanda. Aðkoma Straums skipti ekki máli við mat á því hvort sameining stefnanda og FF hafi verið á þann hátt að uppfyllt væru skilyrði laga um skattalegan samruna. Engu breyti þótt Straumur kunni að hafa staðið að því að kaupa skipulega upp hluti í FF í því skyni að selja þá síðar til stefnanda eins og síðar varð. Eignatengsl milli Straums og stefnanda breyti þessu ekki. Straumur sé ekki aðili að sameiningunni og mögulegar, en ósannaðar, viðskiptaáætlanir stjórnenda félaganna breyti því ekki. Eignarhald stefnanda á hluta í Straumi hafi ekki náð því marki að Straumur gæti talist vera dótturfélag stefnanda. Því sé heldur ekki unnt að líta svo á að stefnandi og Straumur hafi verið samstæða við yfirtöku á FF. Kaup stefnanda á FF og sameiningin sé einn heildstæður atburður, sem tengdist ekki Straumi á annan hátt en þann að Straumur hefði áður verið kaupandi og síðar seljandi hlutafjárins í FF. Stefnandi haldi því fram að ríkisskattstjóra hafi borið að skipta málinu upp í tvennt, þ.e. annars vegar skattamál FF og hins vegar skattamál stefnanda. Þessu mótmæli stefndi. Félagaréttarlegur samruni félaganna FF og stefnanda hafi átt sér stað á árinu 2004. Við það hafi allur félagaréttarlegur rammi FF og umboð stjórnar félags­ins fallið niður. FF hafi þá ekki lengur verið sjálfstæð lögpersóna. Mótsögn felist í því hjá stefnanda að halda því fram að samruni hafi átt sér stað og jafnframt að stjórn FF hefði umboð til að standa skil á lögboðnum skyldum þess félags sem stefnandi haldi sjálfur fram að hafi verið slitið með samruna. Þar sem stefnandi haldi því fram að FF hafi verið slitið geti hann ekki krafist þess að ríkisskattstjóri beini erindum sínum til þess félags. Skattskylda hvíli á hlutafélögum meðan þau eru skráð á lög­mætan hátt. Í því felist að skattskyldan hvíli á félaginu þar til því er slitið, enda óheimilt að slíta félagi fyrr en opinber gjöld hafi verið greidd. Þess vegna hafi stefnandi tekið við skyldum FF við samrunann og sé hann ábyrgur gagnvart gjald­breyt­ingum FF. Eignayfirfærslan hefði þegar átt sér stað en skattar hins slitna félags hefðu ekki verið gerðir upp og þeir falli ekki niður. Óhjákvæmilega lendi þeir á stefnanda, en ekki sé unnt að beina kröfum að félagi sem ekki sé lengur til. Stefnandi haldi því fram að úrskurður ríkisskattstjóra byggist á sjónarmiðum og ástæðum sem rekist hver á aðra og í úrskurðinn vanti rökrænt samhengi. Þetta hafi leitt til þess að stefnandi hafi ekki notið andmælaréttar. Þessu mótmæli stefndi. Það að gagngjaldsskilyrðið var ekki uppfyllt leiði til þess að skattaleg réttindi flytjist ekki yfir og þess vegna hafi ekki þurft að horfa sérstaklega til ákvæða 54. gr. laga nr. 90/2003. Tapið geti ekki færst yfir þar sem gagngjaldsskilyrðið hafi ekki verið uppfyllt. Samruninn hafi ekki verið skattalegur en það leiði til þess að stefnandi geti ekki nýtt tap FF í skattskilum sínum og afhending hlutanna verði talin sala í skattalegu tilliti. Þetta séu tvær hliðar á sama peningi og geti ekki valdið vafa og því síður ruglingi fyrir stefnanda. Þótt ríkisskattstjóri hafi bent á ýmsar veilur og margþættar í samrunaferli stefnanda og FF geti það ekki verið til þess fallið að rugla stefnanda og umboðsmenn hans og slá ryki í augu þeirra. Vörnum þeirra og andmælum hafi ekki orðið áfátt af þeim sökum. Þó að notað hafi verið orðalag um ónotaðar málsástæður í úrskurði ríkisskattstjóra þá standi atriðin, sem þar sé vísað til, samt í vegi fyrir því að skattskil stefnanda geti verið á þann hátt sem stefnandi vilji. Allur málatilbúnaður ríkis­skattstjóra hafi borið að einum og sama brunni, þ.e. að skattalega væri samruninn ekki gildur og að endur­ákvarða þyrfti skattlagningu vegna þess. Þótt endanlega hafi verið byggt á tilteknum ástæðum, sem voru að mati ríkisskattstjóra veigamestar, girði það ekki fyrir heimildir skattyfirvalda til að kanna önnur atriði og verði ekki til þess að spilla andmælarétti stefnanda í ferlinu. Til þess að stefnukröfur mættu ná fram að ganga yrði stefnandi að sýna fram á réttmæti allra sinna málsástæðna og að samruni félaganna hafi verið skattalega gildur, auk allra annarra skilyrða. Það hafi hann ekki gert. Stefndi mótmæli fullyrðingum stefnanda um að vísanir ríkisskattstjóra til hæsta­réttardóma, sem upp voru kveðnir fyrir 1989, eigi ekki við. Þá liggi ekki fyrir að skilyrði 8. tl. 31. gr. laga nr. 90/2003 um frádrátt sé uppfyllt. Ýmislegt bendi til að veruleg breyting hefði orðið á rekstrinum auk þess að breytingar höfðu orðið á eignarhaldinu og tilgangi rekstrar. Ástæða hafi verið til að ætla að þær breytingar hefðu ekki verið gerðar í venjulegum og eðlilegum rekstrar­tilgangi heldur þeim að nýta rekstrartöp FF. Starfsemi FF hefði breyst mikið frá þeim tíma þegar tapið myndaðist uns félagið var yfirtekið 1. janúar 2004. Þótt ríkisskatt­stjóri hafi ekki byggt formlega á þessu breyti það því ekki að stefnandi þurfi að sýna fram á að skilyrðin séu uppfyllt. Stefnandi byggi á því að rannsóknar- og meðalhófsreglur stjórnsýsluréttar hafi verið brotnar við meðferð málsins og að markmið ríkisskattstjóra hafi verið að endur­ákvarða skatta stefnanda með hvaða ráðum sem dugðu sem hafi verið fyrirframgefinn ásetningur ríkisskattstjóra. Þessu mótmæli stefndi. Það að ríkis­skatt­stjóri hafi leitað gagna og sett fram fyrirspurnir sínar og athugasemdir þýði alls ekki að fyrirfram hafi verið ákveðið að endurákvarða skatta stefnanda. Ríkisskattstjóri hefji þó athugun sína á þeim forsendum að eitthvað hafi verið athugavert, þ.e. að samruninn hafi ekki uppfyllt skilyrði laga nr. 90/2003 um skattalegan samruna. Annars hefði ríkisskatt­stjóri ekki hafist handa. Þess vegna hafi verið sent fyrirspurnarbréf og málinu haldið áfram. Stefnanda nægi hins vegar ekki að setja samasemmerki milli þess og að skatt­yfir­völd hafi verið búin að gefa sér niðurstöðuna fyrirfram, en það sé rangt. Ríkis­skattstjóri hafi leitað allra gagna sem til álita komu og hafi gefið stefnanda kost á andmælum og skýringum á öllum stigum. Hann hafi farið að öllum máls­meðferðarreglum vegna endurákvörð­unar, sbr. 96. gr. laga nr. 90/2003, og ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stefnandi krefjist þess að álag verði fellt niður en af hálfu stefnda sé þeirri kröfu mótmælt. Beiting álags sé samkvæmt lagaheimild, en í 3. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 sé gerð grein fyrir því að álag skuli fellt niður, þ.e. því ekki beitt, ef skattaðili færi rök að því að honum verði ekki kennt um annmarka á framtali eða vanskil þess, eða að óviðráðanleg atvik hafi hamlað því að hann bætti úr annmörkum á framtali eða leiðrétti einstaka liði þess. Beri skattaðila þá að sýna fram á að svo sé. Ekkert af þessu eigi við í málinu. Venja sé að beita álagi í slíkum tilvikum og þurfi að rökstyðja það sérstaklega ef gera eigi undantekningu frá því, sbr. sjónarmið um jafnræði gjaldenda. Skattskil stefnanda hafi verið eins og hann hafi kosið að haga þeim, þrátt fyrir að honum hafi mátt vera ljóst að það stæðist ekki. Líta verði til þess að lagaákvæðin væru skýr og einföld, þvert gegn fullyrðingum stefnanda, efni þeirra vel þekkt og marg­reynt. Ekki verði öðrum um kennt en stefnanda sjálfum, en hann hafi notið þjónustu fagmanna við skattskil sín. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að fella beri niður álag, en almennt beri að skýra allar undantekningarreglur skattalaga þröngt. Það sé rangt að stefnandi hafi ekki notið andmælaréttar vegna beitingar álags, en fram komi í bréfum ríkisskattstjóra að fyrirhugað væri að beita álagi og hvers vegna. Beiting álags sé oft vægara úrræði en almennar vaxtagreiðslur, sem eðlilegt væri að miða við, við mat á meðalhófi. Nái t.d. endurákvörðun 6 ár aftur í tímann og verðbólga 2,5% á ári sé uppsöfnuð verðlagshækkun í lok tímabilsins um 16%. Það þýði að gjaldandi hafi greitt 9% vexti af skattskuld sinni á 6 ára tímabili, eða sem nemi 1,5% ársvöxtum. Í tilviki stefnanda sé um að ræða styttra tímabil, en á móti því komi að verðbólga hafi á umliðnum misserum verið allnokkru meiri en 2,5% á ári. Því sé rangt að beiting álags taki ekki mið af meðalhófsreglum stjórnsýsluréttar. Þetta séu ekki ómálefnaleg sjónarmið. Beiting álags taki jafnframt mið af jafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins. Stefnanda hafi verið í lófa lagið að leita bindandi álits ríkisskattstjóra á fyrir­huguðum samruna. Einkum eigi það við hafi hann talið lagaákvæði óljós og óskýr, eins og hann haldi fram. Vegna vísunar stefnanda til notkunar orðalagsins „eðli máls“ bendi stefndi á að það sé í úrskurði ríkisskattstjóra ekki notað sem réttarheimild heldur sem almenn málnotkun um röklegt samhengi hlutanna. Niðurstaða Í úrskurði ríkisskattstjóra, sem krafist er af hálfu stefnanda að felldur verði úr gildi, er lagt til grundvallar við endurákvörðun á tekjuskattsstofni stefnanda og Fram­taks fjárfestingabanka hf. að samruni félagsins við stefnanda hefði ekki farið fram á grundvelli 1. mgr. 51. gr. laga um tekjuskatt nr. 90/2003. Þar með beri að fara með skattskil Framtaks fjárfestingabanka hf. eins og um almenn slit á félaginu hafi verið að ræða í tengslum við kaupin og samrunann. Við slík kaup og slit, í tengslum við samruna, beri að færa eignir og skuldir Framtaks fjárfestingabankans hf. yfir til stefnanda á markaðsverði. Þetta var ekki gert á framtali stefnanda gjaldárið 2005, eins og fram hefur komið. Þá var talið í úrskurði ríkisskattstjóra að stefnanda hafi verið óheimilt að nýta uppsafnað skattalegt tap Framtaks fjárfestingabanka hf. í skattskilum sínum á gjaldárinu 2005. Með úrskurð­inum voru tekjuskattsstofnar beggja félaganna á því ári endurákvarðaðir með álagi, sem ákveðið var að beita, eins og lýst hefur verið hér að framan, og var tekjuskattur þeirra endurreiknaður í samræmi við það. Framtak fjárfestingabanki hf. var sameinaður stefnanda 1. janúar 2004. Eignir og skuldir voru færðar í samrunaefnahagsreikningi félaganna þann dag og tók stefnandi við eignum og skuldum félagsins sama dag. Var ríkisskattstjóra því rétt að beina fyrir­spurnum og tilkynningu um fyrirhugaða endurákvörðun skatta Framtaks fjárfestinga­banka hf. til stefnanda á árinu 2006, eins og gert var og hér að framan er rakið. Á sama hátt var rétt að beina endurákvörðun á tekjuskatti Framtaks fjárfestinga­banka hf. að stefnanda. Með vísan til þess er ekki fallist á þá málsástæðu stefnanda að það hafi verið ólögmætt. Af hálfu stefnanda er vísað til þess að stefnanda hafi verið heimilt að færa eignir og skuldir Framtaks fjárfestingabanka hf. yfir til stefnanda á bókfærðu verði og að nota tapið í skattskilum stefnanda, enda hafi verið um samruna að ræða sem fullnægði öllum skilyrðum skattalaga og laga um hluta­félög til að það væri heimilt. Fram hefur komið að Straumur keypti upp hluti í Frjálsa fjárfestingarbankanum hf., og gerði eftir kaupin öllum hluthöfum í Framtaki fjárfestingabanka hf. yfirtökutilboð í þeim tilgangi að ná til sín ákveðnum eignum og búa til verðmæti úr félaginu. Rekstur Framtaks fjárfestingarbanka hf. hafði verið tví­skiptur, annars vegar var þar um að ræða fjárfestingabanka með útlána­starfsemi og hins vegar fjár­festingar í áhætturekstri. Straumur var á þeim tíma ekki banki heldur hafði með höndum fjárfestingar í áhættu­starfsemi og hafði því mestan áhuga á að taka þann þátt til sín, eins og fram kom í framburði Þórðar Más Jóhannessonar, fyrrum fram­kvæmdastjóra Straums, fyrir dóminum. Þegar Straumur seldi stefnanda hlutaféð voru allar skulda­bréfa­kröfur og útlán eftir í félaginu og annað sem tilheyrði útlána­starfseminni hjá Framtaki enda ætlaði Straumur ekki að sinna þeim þáttum. Þessu er ómótmælt af hálfu stefnda. Við úrlausn málsins ber því að leggja til grundvallar að stefnandi hafi keypt öll hlutabréfin í Framtaki fjárfest­ingabanka hf. og samhliða selt Straumi þær eignir sem lá fyrir að féllu að starfsemi Straums. Þá var stefnandi orðinn eigandi alls hlutafjár í Framtaki fjárfestingabanka hf. Í gögnum málsins kemur fram að eftir að stefnandi var orðinn eigandi alls hlutafjár Framtaks fjárfestingarbanka hf. hafi félögin verið sameinuð á grundvelli 14. kafla laga nr. 2/1995 um hlutafélög og 8. tl. 31. gr., 51. gr. og 54. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Þegar hlutafélagi er slitið án skuldaskila þannig að það er algerlega sameinað öðru hlutafélagi, sem á alla hluti í yfirtekna félaginu, getur stjórn í yfirtekna félaginu tekið ákvörðun um samruna samkvæmt 1. mgr. 129. gr. laga um hlutafélög nr. 2/1995. Í greinargerð bankaráðs stefnanda 27. janúar 2004 kemur meðal annars fram að þar sem stefnandi sé eigandi að öllum hlutum í Framtaki fjárfestingabanka hf. verði engir hlutir gefnir út í tengslum við sameininguna. Hlutafé stefnanda verði óbreytt eftir sameininguna en hlutafé Framtaks fjárfestinga­banka hf. falli niður og verði félagið afskráð. Samkvæmt þessu fékk stefnandi sem gagngjald fyrir hlutafé sitt í Framtaki fjárfestinga­banka hf. við samrunann það sem leiddi af yfirfærslu eigna og skulda félagsins til stefnanda. Stefnanda var, sem eiganda alls hlutafjár í Framtaki fjárfest­ingar­banka hf., óheimilt samkvæmt 3. mgr. 127. gr. laga nr. 2/1995 um hluta­félög að skipta á hlutum í Framtaki fjárfestingarbanka hf. og hlutum í sjálfum sér (yfirtöku­félaginu). Með þessu verður að líta svo á að stefnandi hafi við samrunann fengið sem gagngjald fyrir hlut sinn í Framtaki fjárfestinga­banka hf. eignir og skuldir Framtaks fjárfestingarbanka hf. Þennan framgangsmáta við samrunann verður að telja jafngilda því að stefnandi hafi, sem hluthafi allra hluta í Framtaki fjárfestinga­banka hf., eingöngu fengið hlutabréf í stefnanda sem gagngjald fyrir hlutafé sitt í félaginu sem var slitið. Ótvírætt er að félaginu var slitið með algjörum samruna við stefnanda. Að þessu virtu verður að telja að fullnægt hafi verið þeim skilyrðum sem sett eru í 1. mgr. 51. gr. tekjuskattslaga fyrir því að stefnandi geti tekið við skattaréttarlegum skyldum og réttindum félagsins sem slitið var með því að það var sameinað stefnanda. Þykir engu breyta í þessu sambandi þótt vísað sé til skattaframkvæmdar af hálfu stefnda fyrir því að líta beri á viðskiptin með hlutaféð í Framtaki fjárfestingabanka hf. heildstætt enda styðst hún ekki við viðhlítandi lagaheimildir. Var því óheimilt að leggja til grundvallar við úrlausn ríkisskattstjóra að ekki væru skilyrði til að beita 1. mgr. 51. gr. tekju­skattslaga eins og gert var í skattskilum stefnanda gjaldárið 2005 vegna tekju­ársins 2004. Breytir engu í því sambandi þótt fram komi í úrskurði ríkisskattstjóra að hann ætlaði ekki að byggja á þeirri málsástæðu. Eins og að framan er rakið er lagt til grundvallar í úrskurðinum að gagngjaldsskilyrði 51. gr. tekjuskatts­laga væri ekki fyrir hendi og er byggt á þeirri málsástæðu af hálfu stefnda í máli þessu. Þar sem gagngjaldsskilyrði 51. gr. laga nr. 90/2003 var upp­fyllt að mati dómsins var stefnanda heimilt að nýta sér yfirfæranlegt skattalegt tap Framtaks fjár­festingar­banka hf., sbr. 54. gr. sömu laga. Telur dómurinn að öllum skilyrðum síðar­töldu lagagreinarinnar hafi einnig verið uppfyllt. Bæði félögin voru í skyldum rekstri, banka­rekstri. Verulegar eignir voru í Framtaki fjárfestingarbanka hf. við samrunann, en eins og fram kemur í samrunaefnahagsreikningi 1. janúar 2004 voru heildareignir Framtaks fjárfestingarbanka hf. u.þ.b. 8,4 milljarðar króna og eigið fé 5,5 milljarðar króna. Samkvæmt því sem fram kemur í greinargerð bankaráðs stefnanda (áður Íslandsbanka hf.) og stjórnar Framtaks fjár­festingar­banka hf., vegna samruna félag­anna, hafði tilgangur Framtaks fjárfestingarbanka hf. „verið fólgin í fjárfestinga­banka­starfsemi og er tilgangurinn með samrunanum að auka hagkvæmni í rekstri þeirra við­fangs­efna sem Framtak fjárfestingarbanki hf. hefur haft með höndum. Það er því mat bankaráðs Íslandsbanka hf. og stjórnar Framtaks fjárfestingarbanka hf. að augljóst hagræði sé af sameiningu þeirra“. Hið yfirfærða rekstrartap myndaðist í sams konar rekstri enda um sambærilega starfsemi að ræða. Að þessu virtu ber að fallast á með stefnanda að honum hafi verið heimilt að færa eignir og skuldir Framtaks fjárfestingabanka hf. yfir til stefnanda á bókfærðu verði og að nýta sér yfirfæranlegt skattalegt tap Framtaks fjár­festingar­banka hf. eins og gert var í skattskilum stefnanda gjaldárið 2005. Þar með kemur ekki til þess að færður verði til tekna hagnaður af sölu hlutabréfanna í Framtaki fjárfestinga­banka hf. og hagnaður af sölu varanlegra rekstrarfjármuna, eins og gert var í úrskurði ríkisskattstjóra og endurákvörðun hans er byggð á. Með vísan til þessa er úrskurðurinn ekki byggður á réttum forsendum. Ber þegar af þeim sökum að fella hann úr gildi og dæma stefnda til að endurgreiða stefnanda fjárhæðina, sem hann greiddi 8. janúar 2007 samkvæmt úrskurðinum, sbr. 1. mgr. 1. gr. laga um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda nr. 29/1995, ásamt vöxtum og dráttarvöxtum, eins og krafist er, sbr. 1. og 2. mgr. 2. gr. sömu laga, sbr. 1. gr. laga nr. 131/2002. Stefnda ber samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 900.000 krónur. Dóminn kveða upp Sigríður Ingvarsdóttir héraðsdómari og meðdómsmennirnir Anna Kristín Traustadóttir og Reynir Ragnarsson löggiltir endurskoðendur. D ó m s o r ð: Felldur er úr gildi úrskurður ríkisskattstjóra frá 28. desember 2006 og þar með viðbótarálagning opinberra gjalda stefnanda vegna gjaldársins 2005 að fjárhæð 589.073.851 króna. Stefnda, íslenska ríkinu, ber að endurgreiða stefnanda, Glitni banka hf., 589.073.851 krónu auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af þeirri fjárhæð frá 8. janúar 2007 til 18. desember sama ár og dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga af sömu fjárhæð frá 19. desember s.á. til greiðsludags. Stefnda greiði stefnanda 900.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 329/2006
Kynferðisbrot Börn Miskabætur Vextir Fyrning
X var ákærður fyrir brot gegn 1. og 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með nánar tilgreindri háttsemi gagnvart stúlkunum Y, Z og Þ. Hann var jafnframt ákærður fyrir brot gegn 4. mgr. 210. gr. sömu laga með því að hafa haft í vörslum sínum ljósmyndir sem sýndu börn á kynferðislegan og klámfenginn hátt og voru þar á meðal myndir af Þ og stúlkunum Æ og Ö. Í Hæstarétti var staðfest niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu X samkvæmt einstökum köflum ákæru og heimfærslu brota hans til refsiákvæða. Að virtum þeim atriðum, sem greindi í héraðsdómi varðandi ákvörðun refsingar, og að teknu tilliti til dómaframkvæmdar Hæstaréttar í málum, sem varða hliðstæð brot, var X gert að sæta fangelsi í 18 mánuði. Hann var jafnframt dæmdur til að greiða öllum stúlkunum miskabætur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Hrafn Bragason og Markús Sigurbjörnsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 9. júní 2006 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun og jafnframt af hálfu ákæruvaldsins, sem krefst þess að ákærði verði sakfelldur að fullu fyrir þau brot, sem honum eru gefin að sök í A. og D. kafla ákæru, niðurstaða héraðsdóms um B. og C. kafla ákæru verði staðfest og refsing ákærða þyngd. Þá er þess krafist að ákærði verði dæmdur til að greiða Y 900.000 krónur með vöxtum frá 1. september 1998, Z 1.000.000 krónur með vöxtum frá 1. janúar 1999, Æ 900.000 krónur með vöxtum frá 18. september 1996 og Ö 200.000 krónur með vöxtum frá 10. október 2001, en staðfest verði niðurstaða héraðsdóms um greiðsluskyldu ákærða við Þ. Varðandi fjórar fyrstnefndu kröfurnar eru vextir nánar tilgreindir og þeirra krafist til greiðsludags. Ákærði krefst sýknu af sakargiftum samkvæmt A. og C. kafla ákæru, svo og D. kafla hennar að hluta, og að refsing, sem honum var ákveðin með héraðsdómi, verði milduð. Einnig krefst ákærði þess aðallega að kröfum Y og Þ verði vísað frá héraðsdómi og hann sýknaður af kröfum Æ og Ö, en til vara að þessar kröfur verði allar lækkaðar. Þá unir hann niðurstöðu héraðsdóms um kröfu Z. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða samkvæmt einstökum köflum ákæru og heimfærslu brota hans til refsiákvæða. Að virtum þeim atriðum, sem greinir í héraðsdómi varðandi ákvörðun refsingar, og að teknu tilliti til dómaframkvæmdar Hæstaréttar í málum, sem varða með hliðstæðum hætti brot gegn 1. mgr. og 2. mgr. 202. gr. og 4. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með áorðnum breytingum, verður ákærða gert að sæta fangelsi í 18 mánuði. Með þeirri háttsemi, sem ákærði er sakfelldur fyrir, hefur hann bakað sér skyldu til að greiða áðurnefndum brotaþolum miskabætur. Þegar virt eru brot hans gagnvart hverri þeirra ásamt því, sem liggur fyrir í málinu um afleiðingar brotanna í einstökum tilvikum, eru miskabætur hæfilega ákveðnar 600.000 krónur handa Y, 800.000 krónur til Z, 600.000 krónur handa Þ, 200.000 krónur til Æ og 200.000 krónur til Ö. Mál þetta var höfðað við útgáfu ákæru 16. janúar 2006 og eru vextir, sem féllu eftir atvikum á kröfur einstakra brotaþola fyrir 16. janúar 2002, því fyrndir, sbr. 2. tölulið 3. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda, en eftir niðurstöðum hins áfrýjaða dóms verður við það að miða að ákærði hafi í héraði líkt og fyrir Hæstarétti haldið fram vörnum á grundvelli fyrningar. Brotaþolar hafa hver um sig krafist vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu fram til þess tíma að mánuður var liðinn frá því að kröfur þeirra voru kynntar ákærða, sbr. 9. gr. sömu laga, en upp frá því dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna. Vextir verða dæmdir þessu til samræmis svo sem í dómsorði segir. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns og þóknun réttargæslumanna brotaþola, sem ákveðin er að meðtöldum virðisaukaskatti, allt eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, Ólafur Barði Kristjánsson, sæti fangelsi í 18 mánuði. Ákærði greiði Y 600.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 16. janúar 2002 til 22. október 2005, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði Z 800.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 16. janúar 2002 til 12. september 2005, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði Þ 600.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 21. mars 2005 til 12. september sama ár, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði Æ 200.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 16. janúar 2002 til 22. október 2005, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði Ö 200.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 16. janúar 2002 til 12. september 2005, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skulu vera óröskuð. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 605.712 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Sveins Andra Sveinssonar hæstaréttarlögmanns, 311.250 krónur, og þóknun skipaðra réttargæslumanna brotaþola, hæstaréttarlögmannanna Ásu Ólafsdóttur og Sifjar Konráðsdóttur, 124.500 krónur handa hvorri. Mál þetta, sem dómtekið var 24. apríl sl., er höfðað með ákæru útgefinni af ríkissaksóknara 16. janúar 2006 á hendur Ólafi Barða Kristjánssyni, kennitala 231059-6289, Krummahólum 2, Reykjavík, fyrir kynferðisbrot sem hér greinir: A. Gagnvart Y, kennitala [...], með því að hafa í júní eða júlí 1998, á tjaldsvæði á Þingvöllum, káfað á kynfærum stúlkunnar innanklæða, látið hana snerta lim sinn og fróa sér. Er háttsemi ákærða talin varða við 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. lög nr. 40/1992 og lög nr. 40/2003. B. Gagnvart Z, kennitala [...], með því að hafa að morgni nýársdags 1999, á þáverandi heimili sínu að [...]: 1. Látið telpuna strjúka á sér liminn. 2. Síðar sama morgun, girt niður um telpuna og rassskellt hana á beran rassinn. Er háttsemi ákærða samkvæmt 1. lið talin varða við 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga, en samkvæmt 2. lið við 2. mgr. sömu lagagreinar. C. Gagnvart Þ, kennitala [...], með því að hafa, aðfaranótt mánudagsins 21. mars 2005, á heimili sínu að [...], komið nakinn inn í herbergi þar sem stúlkan lá í rúmi, strokið henni um bak og rass innanklæða, farið með hendi undir nærbuxur hennar, strokið henni á innanverðu læri og klipið hana í mjöðm og innanvert læri. Er þetta talið varða við 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. D. Með því að hafa í vörslum sínum, vistaðar á hörðum diski í tölvu, 228 ljósmyndir sem sýndu börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt, en myndirnar fundust í tölvu ákærða sem lögregla haldlagði við húsleit á heimili hans að [...] mánudaginn 21. mars 2005. Sextán ljósmyndanna hafði ákærði tekið sjálfur á heimili sínu, þar af fjórtán myndir af Z, er ákærði lét hana strjúka á sér liminn og rassskellti hana, sbr. B. kafla ákæru og tvær ljósmyndir af Æ, kennitala [...], teknar árið 1995 eða þar um bil, sem sýndu telpuna nakta að leik í garði og í vaðlaug. Eina ljósmynd hafði ákærði búið til úr tveimur ljósmyndum með því að skeyta saman mynd sem hann hafði tekið á heimili sínu árið 2001 eða þar um bil af Ö, kennitala [...], og ljósmynd af óþekktum nöktum karlmanni svo að til varð mynd sem sýndi telpuna sleikja lim mannsins. Þetta er talið varða við 4. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Af hálfu eftirgreindra er krafist miskabóta að tilgreindri fjárhæð: Y, bótakrafa að fjárhæð 900.000 krónur. Z, bótakrafa að fjárhæð 1.000.000 krónur. Æ, bótakrafa að fjárhæð 900.000 krónur. Þ, bótakrafa að fjárhæð 600.000 krónur. Ö, bótakrafa að fjárhæð 200.000 krónur. Í öllum tilvikum er krafist vaxta og dráttarvaxta samkvæmt lögum um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, en jafnframt samkvæmt vaxtalögum nr. 25/1987 varðandi kröfu Y, Z og Æ. Verjandi ákærða krefst þess að ákærða verði dæmd vægasta refsing er lög leyfa vegna háttsemi skv. 1. tl. B kafla og D kafla ákæru, en að hann verði að öðru leyti sýknaður af sakargiftum. Þá krefst hann þess að skaðabótakrafa Z verði lækkuð en að skaðabótakröfum verði að öðru leyti vísað frá dómi. Loks krefst hann þess að sakarkostnaður verði felldur á ríkissjóð. A. kafli Með bréfi 19. júlí 2005 beindi Barnavernd Reykjavíkur kæru til lögreglu vegna gruns um að kynferðisbrot hefði verið framið gagnvart Y. Í kærunni kemur fram að Y búi hjá móðursystur sinni A. Faðir hennar, B, fari með forsjá stúlkunnar. Móðir Y hafi átt við vanheilsu að stríða og hafi stelpan ekki verið í sambandi við hana um árabil. Vinkona Y, C, hafi 27. júní 2005 hringt inn tilkynningu til Barnaverndar Reykjavíkur. Í þeirri tilkynningu hafi komið fram að Y hafi greint c frá því að fyrir nokkrum árum hafi hún orðið fyrir kynferðislegri áreitni af hálfu ,,perrans” sem búi í [...] en Y og börn viðkomandi manns hafi verið mjög nánir vinir. Y hafi tjáð C að hún hafi farið með manninum og fjölskyldu hans í tjaldútilegu og hafi maðurinn þá sett hönd hennar í klof sitt, auk þess sem hann hafi sett hendi sína í klof Y. Hafi Y látið sem hún væri sofandi en næsta dag þegar aðrir hafi verið í gönguferð hafi maðurinn talað við Y og sagt henni að hann hafi vitað að hún hafi ekki verið sofandi kvöldið áður og að hún ætti ekki að segja neinum frá því sem komið hafi fyrir. Atvikið hafi átt sér stað er Y hafi verið níu ára gömul. Þá hafi hún búið í [...] 4 í Reykjavík en maðurinn í [...]. Y muni hafa greint föður sínum, ömmu og frænku frá atburðinum en þau ekkert viljað vita af honum. Í kærunni kemur fram að Y hafi komið í viðtal hjá Barnavernd Reykjavíkur 19. júlí 2005. Í því viðtali hafi hún staðfest það sem fram hafi komið í tilkynningu C. Hafi Y talið að hún hafi farið í útilegu með manninum og fjölskyldu hans sumarið 1998. Ragna Guðbrandsdóttir félagsráðgjafi hefur 1. mars 2006 ritað skýrslu vegna Y. Í skýrslunni kemur fram að Y hafi verið í viðtölum hjá Rögnu frá 1. september 2005 til 13. desember sama ár og hún hitt hana fjórum sinnum. Y sé dugleg stelpa sem eigi gott með að tjá sig um eigin líðan og tilfinningar. Hafi hún verið tilbúin að ræða kynferðisbrot sem hún hafi tjáð að hún hafi orðið fyrir þegar hún hafi verið 9 ára gömul. Hugsi hún ekki mikið um atvikið en þyki óþægilegt að vera nálægt ákærða eftir það. Hafi hún ekki gert sér grein fyrir alvarleika málsins. Líf Y hafi ekki verið einfalt þar sem hún hafi hjá hvorugu foreldri sínu getað búið og það sett mark sitt á hana. Hún sé mjög neikvæð á að góðir hlutir geti gerst í hennar lífi og sjálfsmynd hennar mjög veik. Y hafi verið treg til að ræða ætlað ofbeldi og ekki talið það skipta öllu máli. Hafi hún greint frá því að henni hafi alltaf liðið illa, þó svo það stafi sennilega ekki allt af ætluðum brotum. Henni hafi fundist hún ekki fá viðbrögð frá foreldrum og skyldfólki þegar hún hafi sagt frá ætluðum brotum og geti það mótað viðbrögð hennar. Hún geri lítið úr afleiðingum ætlaðs brots en tali á sama tíma um mikla vanlíðan og lítið sjálfstraust. Ákærði kvaðst þekkja Y og kannast við að hún hafi farið með ákærða og börnum hans í útilegu til Þingvalla, annað hvort sumarið 1997 eða 1998. Hafi stúlkan búið að [...] á þessum tíma. Upphaflega hafi ákærði ætlað einn í ferðina. Börn ákærða og Y hafi hins vegar beðið um að fá að fara með. Þau hafi sofið í tjaldi á tjaldstæði við vatnið. Hafi ákærði drukkið nokkra bjóra og viskí um kvöldið áður en þau hafi farið að sofa. Á þessum tíma hafi ákærði glímt við áfengisvanda og átt til að drekka of mikið. Kvaðst hann ekki muna ástand sitt þetta kvöld, en sennilega hafi hann farið ölvaður að sofa. Næsta dag hafi þau vaknað og farið í göngutúr upp á Arnarfell. Kvaðst ákærði ekki kannast við að hafa áreitt Y kynferðislega í þessari ferð. Við yfirheyrslur hjá lögreglu 2. ágúst 2005 er fært í lögregluskýrslu af þessu tilefni eftir ákærða ,,ég fór auðvitað fullur að sofa þetta kvöld en það er ekkert í þessum dúr sem ég man eftir.” Við skýrslutöku hjá lögreglu 22. september 2005 lýsti ákærði yfir ,,Mér finnst það mjög ósennilegt.“ er hann var spurður út í hvort kæran ætti við rök að styðjast. Fyrir dómi bar ákærði að sér hafi einfaldlega fundist fjarri lagi að þeir atburðir hafi gerst er stúlkan gerði grein fyrir. Með bréfi til Héraðsdóms Reykjavíkur 2. ágúst 2005 var þess farið á leit að tekin yrði skýrsla af Y. Fór skýrslutakan fram föstudaginn 5. ágúst 2005. Kvaðst Y búa hjá móðursystur sinni, hafa verið í [...] og væri að byrja í [...] haustið 2005. Afi Y hafi á sínum tíma átt heima nærri ákærða og fjölskyldu hans í [...] í Reykjavík og Y oft verið heima hjá afa sínum. Hafi hún þekkt vel D, dóttur ákærða, en þær hafi verið ágætis vinkonur. E, sonur ákærða, hafi einnig verið góður vinur Y. Vinskapurinn hafi staðið allt frá því Y var fjögurra ára og Y hafi oft verið heima hjá fjölskyldunni í [...]. Sumarið 1998 hafi ákærði, D, E og Y farið í tjaldútilegu til Þingvalla og dvalið þar eina nótt. Y hafi nýlega verið orðin 9 ára og ferðin sennilega verið farin í júní eða júlí það sumar. Um kvöldið hafi þau farið að sofa. E hafi sofið úti í enda á tjaldinu og Y verið næst honum. Við hlið Y hafi D legið og ákærði verið hinu megin við D. Af einhverjum ástæðum hafi Y ekki getað sofnað og sagt ákærða frá því. Hafi ákærði þá sagt við Y að hún skyldi koma yfir til hans. Hafi Y þá lagst milli ákærða og D. Allt í einu hafi hún fundið að hendi ákærða hafi verið komin í klof hennar og hann farið með hendi inn fyrir nærbuxur hennar. Hún hafi ekki vitað hvað hún hafi átt að gera og ekki getað farið út úr tjaldinu. Hafi hún látið sem hún væri sofandi. Í framhaldi þessa hafi ákærði tekið hendi Y og látið hana káfa á getnaðarlim sínum. Hafi hann látið Y ,,hreyfa hendina”. Kvaðst Y muna það mjög vel. Ekki hafi hún vitað hvenær þetta hafi hætt. Kvaðst hún telja að hún hafi í framhaldi sofnað. Næsta dag hafi hún verið úti að ganga er ákærði hafi dregið hana afsíðis og sagt við hana að hún skyldi engum segja frá þessum atburðum. Hafi Y játað því og engum sagt frá þessu. Síðar þetta sama sumar hafi ákærði spurt Y að því hvort hann mætti taka myndir af henni nakinni. Hafi hún neitað því. Y hafi farið vestur til [...] til föður síns. Hún hafi þó komið aftur suður og farið í heimsókn að [...]. Hafi hún ekki hitt börn ákærða mikið eftir þetta. Á þessum tíma hafi móðir Y verið orðin mjög veik og Y flutt til frænku sinnar. Eftir það hafi hún ekkert hitt börn ákærða nema í skólanum. Svokallað vökumaraþon hafi verið haldið í [...], en það sé hluti af félagslífi í skólanum. Foreldrar standi vaktir í skólanum, en nemendur séu þar yfir nótt þegar viðburðurinn fari fram. Miðað sé við að nemendur séu komnir í skólann fyrir kl. 20.00 og fari ekki út fyrr en eftir kl. 08.00 næsta morgun. Y hafi verið á slíku maraþoni með vinkonum sínum. Skyndilega hafi hún séð ákærða og henni brugðið mjög við það. Þegar þessi atburður hafi átt sér stað hafi E, sonur ákærða, verið í 10. bekk, D dóttir ákærða í 8. bekk en sjálf hafi Y verið í 9. bekk. Hafi Y sagt vinkonum sínum að hún vildi helst fara heim því hún gæti ekki verið lengur á staðnum. Hafi þær spurt hana hverju það sætti og hún þá sagt vinkonum sínum F og C frá atburðunum úr tjaldútilegunni á Þingvöllum. Hafi Y reyndar áður verið búin að segja vinkonu sinni, G í [...], frá þessum atburðum, en hún hafi eignast þar vinkonu á meðan hún hafi búið hjá föður sínum í [...]. Y kvaðst hafa haldið dagbók á meðan hún hafi búið í [...] og hafi hún skrifað um þessa atburði í dagbókina. Þar hafi hún reyndar ekki skrifað atburðinn allan niður, heldur einungis ritað að ákærði hafi látið hana snerta getnaðarlim sinn, eða eitthvað slíkt. Faðir Y hafi einhverju sinni opnað dagbókina og lesið úr henni um atvikið. Hafi hann spurt Y að því hvort þessir atburðir hafi átt sér stað. Hafi Y svarað því játandi. Engu að síður hafi henni fundist sem faðir hennar tryði sér ekki fyllilega. Hafi faðir Y síðar hringt í frænku Y og spurt hana að því hvort Y hafi greint henni frá þessum atburðum. Y hafi hent nefndri dagbók þar sem henni hafi fundist ófært að faðir hennar hafi lesið úr henni. Hafi hún fengið sér aðra dagbók og fært þessa atburði í þá bók. Y kvaðst hafa verið hjá sálfræðingi. Hafi hún aldrei rætt beinlínis um þennan atburð við sálfræðinginn þar sem henni hafi fundist það óþægilegt. Hafi hún orðið snertifælin með aldrinum en það hafi hún ekki verið yngri. Henni hafi farið að finnast óþægilegt ef einhverjir væru að taka utan um hana. Kvaðst hún telja að hún myndi aldrei gleyma þessum atburðum. B, faðir Y, bar að Y hafi búið hjá móður sinni og móðurafa að [...] í Reykjavík þangað til um áramótin 1998 til 1999. Á heimili móðurinnar hafi verið óregla og hafi eitthvað af ,,liði” komið þangað. Þá hafi móðirin átt það til að verða ofbeldisfull gagnvart föður sínum. Vegna veikinda móðurinnar hafi Y flust til [...] til B. Síðla þann vetur eða um vorið hafi hann verið að skoða stílabók í eigu Y sem hún hafi notað til að skrá niður hugrenningar sínar. Stílabókin hafi venjulega verið læst. Hafi hann skoðað bókina til að átta sig á hvað Y væri að hugsa. Hafi hann ekki sagt henni frá því. Í stílabókina hafi Y ritað um ferð til Þingvalla er hún hafi farið með fjölskyldu sem þá hafi búið við hlið Y og móður hennar. Er B gaf skýrslu hjá lögreglu 5. ágúst 2005 skýrði hann frá því að í dagbókinni hafi komið fram að fjölskyldufaðirinn að [...] hafi í þessari ferð ,,berað sig fyrir Y þannig að hún hafi séð á honum liminn.” Fyrir dómi kvaðst hann hafa lesið í dagbókinni að fjölskyldufaðirinn hafi ,,berað sig” fyrir framan Y í ferðalagi til Þingvalla. Ekki kvaðst B telja að hún hafi ritað í bókina að maðurinn hafi snert Y. Kvaðst hann telja að hann myndi eftir ef eitthvað hafi verið ritað þar um kynferðislega áreitni. Fyrstu mánuðina eftir að hún kom vestur hafi hún virst sátt. Nokkrum mánuðum síðar hafi B greint breytingar í fari hennar og hún farið að loka sig af í meira mæli en áður. Þá hafi hún orðið fráhverfari og sýnt af sér snertifælni sem hann hafi ekki orðið var við áður. Kvaðst B telja að Y hafi verið ,,löskuð” er hún hafi komið vestur, en fjölskylduaðstæður hennar fyrir sunnan hafi verið erfiðar. Hafi hann því ekki viljað ræða þessa hluti við hana en hafa nefnt þá við móðursystur hennar nokkru síðar. Y hafi ekki virst líða vel fyrir vestan og hafi hún flutt suður aftur vorið 2002. Þar hafi hún verið til meðferðar hjá Sólveigu Ásgrímsdóttur sálfræðingi. A, móðursystir Y, bar að Y hafi verið á heimili hennar frá því hún hafi komið að vestan sumarið 2002. Á árinu 1999 hafi faðir Y greint A frá því að hann hafi komist yfir dagbók sem Y hafi ritað. Þar hafi komið fram að Y hafi verið beitt kynferðislegu ofbeldi. Ekki kvaðst A hafa séð þessa dagbók. Hafi A spurt Y út í dagbókina en ekki á hvern hátt brotið hafi verið gagnvart henni. Y hafi einungis sagt henni að hún hafi orðið fyrir kynferðisbroti í útilegu með fjölskyldunni [...] í Reykjavík sennilega á árinu 1998. Sagt hafi verið frá einhverjum kynferðisbrotamanni í fjölmiðlum og hafi umræðan þá átt sér stað. Hafi þetta verið er Y hafi búið hjá A í um eitt ár. Hafi Y átt erfitt og verið niðurdregin er hún hafi lesið um kynferðisbrotamanninn í fjölmiðlum. A kvaðst kannast við að Y hafi sótt tíma hjá sálfræðingi bæði á meðan hún hafi verið fyrir vestan sem og eftir að hún hafi komið suður. Hafi hún sótt þessa tíma þar sem henni hafi liðið illa og verið neikvæð á lífið. Eftir að hafa verið í tímum hjá sálfræðingi hafi henni þó farið að líða betur. Kvaðst A muna eftir þeirri útilegu sem málið snérist um, sem hafi verið farin á árinu 1997 eða 1998. Kvaðst hún minnast þess að Y hafi á sínum tíma verið niðurdregin er hún kom úr útilegunni. F kvaðst hafa kynnst Y í 2. bekk í [...]. Hafi þær verið saman í bekk þar til þær hafi átt að fara í 5. bekk, en þá hafi Y flust vestur til [...]. Y hafi flutt aftur suður þegar þær hafi byrjað í 8. bekk og þær verið í sama bekk. Í 9. bekk hafi verið haldið svokallað vökumaraþon, en það hafi verið haldið í október eða nóvember 2003. Maraþonið hafi staðið frá kl. 20.00 til kl. 08.00 næsta morgun. Bæði nemendur og foreldrar hafi tekið þátt í því. Þegar Y hafi séð ákærða þar á meðal hafi hún haft á orði að hún vildi ekki koma nálægt honum. Hafi F séð á svip Y að hún hafi verið hrædd við að vera nálægt ákærða og forðast hann. Á tímabili um nóttina hafi Y m.a. rætt um að hún vildi fara heim til sín. Ekki hafi Y á þessum tíma gefið F neina skýringu á framferði sínu. Þær hafi farið í 10. bekk haustið 2004 en þá hafi Y gefið F skýringu á hegðun sinni á vökumaraþoninu. Hafi Y greint frá því að hún hafi farið í veiði- eða tjaldferð með ákærða og börnum hans sumarið 1998. Um nóttina hafi Y gengið illa að sofa og sagt ákærða frá því. Ákærði hafi þá sagt Y að leggjast hjá sér. Hafi hann síðan farið inn á Y og káfað í klofi hennar. Hann hafi síðan lagt hendi Y á getnaðarlim sinn. Y hafi ekki þorað annað en að þykjast vera sofandi á meðan þetta hafi átt sér stað. Næsta dag hafi ákærði sagt við Y að hún skyldi engum segja frá þessum atburði. Síðar sama sumar hafi ákærði farið þess á leit við Y að fá að taka af henni myndir nakinni. Hún hafi ekki orðið við því. C kvaðst hafa kynnst Y þegar hún hafi flutt í [...]. Þær væru jafnöldrur og hafi verið í sama bekk. Y hafi verið eitt ár með C í [...] en þá flutt til [...]. Y hafi komið til baka að vestan og þær verið saman í 8. bekk. Þær hafi verið á svokölluðu vökumaraþoni í [...] er þær hafi verið í 9. bekk. Legið hafi vel á Y þetta kvöld og hafi þær verið að ,,fíflast eitthvað” á göngum skólans. Er þær hafi komið inn í leikfimissal hafi Y stífnað öll upp, bent á ákærða og sagt að hann væri ógeðslegur karl. Hafi C gengið á Y og spurt hvað ákærði hafi gert. Hafi Y þá sagt að ákærði hafi snert hana í útilegu þegar Y hafi verið 9 ára gömul. Kvaðst C ekki hafa tekið Y trúanlega í fyrstu og ekki gengið frekar á eftir henni með að segja frá þessu. Y hafi forðast að vera nærri ákærða allt þetta kvöld og um nóttina. Hafi hún verið mjög hrædd og sjokkeruð. Ákærði hafi síðan verið kærður fyrir kynferðisbrot sumarið 2005. Á svipuðum tíma hafi C og Y verið byrjaðar að vinna í unglingavinnunni. Hafi C þá gengið á Y með hvað hafi gerst í útilegunni á sínum tíma. Hafi Y þá greint henni frá því að ákærði hafi farið með hendi inn fyrir nærbuxur Y og káfað á kynfærum hennar. Auk þess hafi hann látið Y ,,fitla við” kynfæri sín. Kvaðst C hafa rætt við Y um að kæra þennan atburð til lögreglu. Hafi Y fundist það erfitt þar sem D og E hafi verið vinir Y. Hún hafi þó leyft C að tilkynna málið til Barnaverndar Reykjavíkur. G kvaðst hafa kynnst Y er Y hafi flust vestur til [...]. Þá hafi þær verið 7 eða 8 ára gamlar. Y hafi verið að koma í heimsóknir til föður síns vestur áður en hún hafi flutt alfarið vestur. Eftir það hafi þær umgengist og heimsótt hvor aðra talsvert. Þegar G hafi verið 10 eða 11 ára gömul hafi Y sagt henni frá því að hún hafi farið í tjaldútilegu með D, E og pabba þeirra. Faðir D og E hafi káfað á Y og fengið hana til að snerta á sér getnaðarliminn. Hafi G verið með Y þegar Y hafi ritað um atburðina í dagbók. Væri það sama og ritað væri í dagbók er ljósrit lægi frammi af í málinu. Hafi Y farið þess á leit við G að hún segði ekki neinum frá þessum atburðum. Y hafi ekki liðið vel fyrir vestan hjá föður sínum. Hafi henni líkað illa við stjúpu sína og því viljað fara aftur suður til ,,A frænku”. Þá hafi Y ekki heldur liðið vel á meðan hún hafi búið hjá móður sinni í [...]. Sólveig Ásgrímsdóttir sálfræðingur kvaðst hafa verið með Y í viðtölum veturna 2003 til 2004 og 2004 til 2005. Tildrög þess hafi verið að Y hafi átt við erfiðleika að etja sem m.a. hafi verið raktir til ágreinings um forsjá yfir henni. Þá hafi komið í ljós að hún hafi átt í erfiðleikum við að mynda traust og tengsl við fólk. Móðir hennar hafi átt við mikil veikindi að stríða. Hafi Sólveig annast gerð yfirmats í tengslum við forsjármál er rekið hafi verið fyrir dómstólum varðandi Y. Í viðtölum við Y hafi komið fram að hún hafi upplifað kynferðisbrot á sínum yngri árum, en á það hafi Y minnst lítillega. Hafi Y rætt um að viðkomandi maður hafi verið einstaklingur sem hún hafi treyst. Engin nöfn hafi verið nefnd á nafn. Hafi Y brugðist þannig við er málið hafi verið rætt að það hafi gert hana reiða. Ekki hafi komið fram hvenær brotið hafi átt sér stað. Það hafi greinilega hvílt á henni og um leið tafið þá vinnu sem Sólveig hafi haft með höndum gagnvart stúlkunni. Þá hafi legið ljóst fyrir að Y hafi komið frá mjög brotinni fjölskyldu. Hún hafi verið búsett hjá móðursystur sinni á meðan hún hafi verið í þessum viðtölum. Ragna Guðbrandsdóttir staðfesti fyrir dómi skýrslu sína um Y. Kvað hún erfitt að meta þær afleiðingar sem ætlað brot ákærða hafi haft á Y, þar sem þau hafi gerst á erfiðum tíma í lífi hennar. Móðir hennar hafi verið mjög veik á þessum tíma. Hún hafi verið með mjög brotna sjálfsmynd, verið mjög óframfærin og átt erfitt með félagsleg tengsl. Niðurstaða: Ákærði kvaðst hafa farið til Þingvalla annað hvort sumarið 1997 eða sumarið 1998. Með í för hafi verið börn hans, þau E og D, og vinur barnanna og nágranni Y. Þau hafi öll sofið saman í tjaldi eina nótt og næsta dag farið í gönguferð. Að því loknu hafi verið haldið af stað til Reykjavíkur. Ákærði hefur neitað að hafa áreitt Y kynferðislega í þessari ferð. Kæru vegna þessa atburðar var komið á framfæri með þeim hætti að vinkona Y, C, kom tilkynningu um atvikið til Barna­verndar Reykjavíkur í lok júní 2005. Y greindi síðan frá atvikinu þegar tekin var skýrsla af henni fyrir dómi á rannsóknarstigi málsins. Hafði hún þá greint vinkonu sinni í [...], G, frá sama atviki þegar G var 10 eða 11 ára. Hefur það samkvæmt því annað hvort verið á árinu 2000 eða árinu 2001. Einnig greindi hún á haustmánuðum 2003 tveimur vinkonum sínum í Reykjavík frá sama atviki, þeim F og C. Í þessum þremur tilvikum er fullt samræmi í frásögn Y af atvikum og hefur hún alla tíð haldið því fram að ákærði hafi í tjaldinu snert kynfæri hennar innanklæða og látið hana snerta getnaðarlim sinn. Þá hefur hún ávallt borið um að næsta dag hafi verið farið í gönguferð og hafi ákærði þá tekið hana tali og sagt henni að greina engum frá þessu atviki. Kynferðisbrot kom upp í sálfræðiviðtölum er Y var í hjá Sólveigu Ásgrímsdóttur sálfræðingi veturna 2003 til 2004 og 2004 til 2005. Voru engin nöfn nefnd í því tilviki, einungis að sá sem hefði framið brotið hafi verið einhver sem Y hafi treyst. Kom fram það mat Sólveigar að minningar tengdar þessum atburði hafi tafið meðferð hennar í tengslum við deilu um forsjá yfir stúlkunni. Þá hefur móðursystir Y, A, borið að hún kannist við ferð er Y hafi farið í til Þingvalla sumarið 1998 og að stúlkan hafi verið vansæl er hún kom úr þeirri ferð. Þá er komið fram að Y hélt dagbók á sínum yngri árum. Frumrit þeirrar dagbókar er nú glatað, en fram hefur verið lagt ljósrit úr annarri dagbók stúlkunnar þar sem hún getur um þessa atburði. Er framburður stúlkunnar og föður hennar um það er ritað var í frumritið, og varðar sakarefni máls þessa, of óljóst til að á því verði byggt um annað en að hún hafi orðið fyrir kynferðisbroti umrætt sinn. Verður að telja ósennilegt að stúlkan hafi á sínum tíma ritað nákvæma endursögn í dagbókina af kynferðislegum athöfnum ákærða. Þegar framangreindar samhljóða frásagnir Y er virtar, sem fram komu á mismunandi tímum óháðar hvorri annarri, og mið tekið af trúverðugum fram­burði stúlkunnar, vanlíðan er Sólveig Ásgrímsdóttir skynjaði tengda kynferðis­broti, líðan stúlkunnar við heimkomu frá Þingvöllum og því að ákærði hefur lýst sömu ferð til Þingvalla þar sem hann var á ferð með þrjú ungmenni, er það mat dómsins að unnt sé að leggja til grundvallar frásögn stúlkunnar um að ákærði hafi káfað á kynfærum hennar innanklæða og látið hana snerta lim sinn. Ákærða er að auki gefið að sök að hafa látið stúlkuna fróa sér. Er Y gaf skýrslu fyrir dómi var hún sérstaklega spurð að því, eftir að hafa lýst því að ákærði hafi tekið hendi hennar og látið hana snerta getnaðarlim sinn, hvort ákærði hafi látið hana hreyfa hendina. Svaraði Y því játandi. Er þetta í eina skiptið sem Y fullyrðir að ákærði hafi látið hana hreyfa hendina. Þegar litið er til þess að stúlkan var einungis 9 ára að aldri er atburðir gerðust og sennilega ekki haft fullan skilning á þýðingu þessa atriðis og þess að 7 ár liðu frá því atburðurinn átti sér stað þar til hún skýrði frá þessu hjá lögreglu, þykir dóminum óvarlegt að miða við að það teljist sannað að ákærði hafi látið stúlkuna fróa sér. Verður hann því sýknaður af þeirri háttsemi. Það framferði ákærða að káfa á kynfærum stúlkunnar og láta hana snerta getnaðarlim sinn var kynferðisleg misnotkun á líkama stúlkunnar sem var til þess fallið að veita honum kynferðislega fullnægingu. Er sú háttsemi önnur kynferðismök en samræði í skilningi 1. mgr. 202. gr. laga nr. 19/1940. Verður ákærði því sakfelldur samkvæmt A. kafla ákæru og er háttsemin þar rétt heimfærð til refsiákvæða. B. kafli Mánudaginn 21. mars 2005 framkvæmdi lögregla húsleit á heimili ákærða að [...] í Reykjavík, vegna gruns um kynferðisbrot gagnvart stúlkunni Z. Við það tilefni lagði lögregla hald á tölvu ákærða. Mánudaginn 9. maí 2005 ritar lögregla upplýsingaskýrslu í kjölfar tölvuskoðunar en þar kemur fram að nokkrar myndir hafi fundist af dökkhærðri ungri stúlku, en myndirnar sýni stúlkuna halda um getnaðarlim karlmanns og karlmanninn rassskella stúlkuna. Grunur hafi vaknað um að stúlkan væri Z. Foreldrar stúlkunnar hafi komið á lögreglustöð. Hafi mynd verið klippt til þannig að út af henni hafi verið tekin kynfæri karlmannsins. Foreldrarnir hafi borið kennsl á dóttur sína og lýst því að hún hafi sennilega verið 5 ára gömul er myndin hafi verið tekin. Föstudaginn 13. maí 2005 lagði H, móðir Z, fram hjá lögreglu kæru á hendur ákærða fyrir kynferðisbrot. Á meðal gagna málsins er skýrsla sem ber yfirskriftina Heilsugæsla í skólum og er frá skólaárinu 2001 til 2002. Hefur H fært inn upplýsingar fyrir skólayfirvöld í [...]. Fram kemur að Z hafi mjög sterka réttlætiskennd og eigi það til að fá mikil grátköst ef henni finnist á sér brotið og sé erfitt fyrir ókunnuga að ná henni niður aftur. Íris Guðmundsdóttir sálfræðingur hefur 12. ágúst 2005, að beiðni lögreglu, ritað vottorð vegna Z. Fram kemur að Íris hafi verið með Z í sjö stuðningsviðtölum á tímabilinu september til nóvember 2003, vegna áfallaviðbragða í kjölfar skilnaðar foreldra. Viðbrögð Z hafi verð fólgin í nokkuð tíðum grátköstum og reiðiköstum sem hafi birst bæði heima og í skóla. Í viðtölunum hafi Z tjáð sig aðallega um skóla- og fjölskylduhagi sína en hafi aldrei minnst á að hún hafi orðið fyrir kynferðislegu ofbeldi. Andlegt ástand hennar á þessum tíma hafi borið vott um áfallaviðbrögð sem hafi legið beinast við að rekja til skilnaðar foreldra. Í tilviki Z hafi hún virst bregðast við áfalli eins og skilnaði með því að tjá reiði og vanlíðan á beinan hátt, þ.e. með reiði og gráti. Ragna Guðbrandsdóttir félagsráðgjafi hefur 17. mars 2006 ritað skýrslu vegna Z. Fram kemur að Z hafi sótt 16 viðtöl hjá Rögnu á tímabilinu 31. maí 2005 til 24. febrúar 2006. Hafi hún lítið viljað ræða ætluð brot ákærða gagnvart sér og sagt að hún hreinlega myndi ekki eftir atvikum. Væri stúlkan leið og þætti óþægilegt að ætluð brot hafi átt sér stað. Hafi stúlkan átt við innri vanlíðan að stríða í langan tíma samkvæmt því sem móðir hennar segði og hefði það komið fram í miklum skapsveiflum og vanlíðan. Mikið af þeirri hegðun er Z sýndi væri þekkt hjá börnum sem sætt hafi kynferðisofbeldi og mætti því ætla að hún væri afleiðing þess þó aðrir þættir eins og erfiður skilnaður foreldra hafi gert ástandið enn verra um tíma. Erfitt sé að segja til um hvort Z eigi eftir að muna eftir ætluðu kynferðisofbeldi en víst sé að hún eigi eftir að átta sig á hversu alvarleg brotin hafi verið þegar hún verði eldri. Aukinn skilningur gæti reynst Z erfiður og krafist frekari úrvinnslu. Er ákærði gaf skýrslu hjá lögreglu kvaðst hann viðurkenna að hafa fengið stúlkuna Z til að ,,runka sér” eitt sinn. Það hafi verið á nýársdagsmorgun árið 1999. Fyrir dómi kvað hann lögregluskýrsluna rétta um þetta atriði. Hafi ákærði verið einn á heimili sínu umrætt sinn, en aðrir fjölskyldumeðlimir hafi farið í heimsókn til ættingja. Hafi ákærði verið of drukkinn til að fara með. Hafi hann vaknað við að einhver hafi ,,hamast” á dyrabjöllunni. Z hafi viljað komast inn til að leika sér. Hafi ákærði farið með hana inn í svefnherbergi þar sem hann hafi látið hana ,,runka sér” og ákærði tekið ljósmyndir af því. Myndavélin hafi verið á þrífæti frá kvöldinu áður. Hjá lögreglu bar ákærði að hann hafi verið of drukkinn til að hann fengi sáðlát. Fyrir dómi kvaðst hann ekki hafa örvast við þetta, en hann hafi meira verið að hefna sín á stúlkunni sem hafi verið ,,heimagangur af verstu gerð.” Í framhaldi þessa hafi þau farið niður í hol undir stiga þar sem hann hafi tekið myndir af henni þar sem hann hafi látið sem hann væri að rassskella hana. Myndin hafi verið uppstilling og hendi ákærða ekki snert stúlkuna. Eftir þetta hafi Z farið heim til sín. Hafi hún verið í um eina klukkustund á heimili ákærða. Z hafi komið í nokkur skipti á heimili ákærða eftir þetta, en í þau skipti hafi ákærði hótað að rassskella hana ef hún kæmi aftur. Hafi ákærði skammast sín fyrir gerðir sínar og viljað losna við að hún kæmi á heimilið. Með bréfi til Héraðsdóms Reykjavíkur 13. maí 2005 var þess farið á leit að tekin yrði skýrsla af Z. Fór skýrslutakan fram miðvikudaginn 18. maí 2005. Greindi hún frá því að hún myndi lítið eftir atvikum í tengslum við kyn­ferðisbrot ákærða þar sem hún hafi verið ung á þeim tíma. Hún myndi þó eftir er ákærði hafi rassskellt sig. Hafi atburðurinn átt sér stað á heimili ákærða. H greindi frá því að á árinu 2000 hafi Z ekki verið eins að sér eins og hún hafi átt vanda til. Hafi hún verið óvenjulega uppstökk, kvíðin og fengið grátköst. Hún hafi átt erfitt með að slaka á og sífellt verið að kvarta undan magaverkjum. Hafi hún alfarið neitað að fara á heimili vinkonu sinnar I að [...]. Kvaðst hún hafa gengið á Z með þetta og Z loks sagt að ákærði hafi girt niður um hana í nokkur skipti og rassskellt hana. Þá hafi hann hótað henni frekari rassskellingum. Eftir að stúlkan hafi skýrt frá þessu hafi H og faðir stúlkunnar bannað henni að fara heim til ákærða, en þó hafi hún fengið að fara þangað í afmælisveislur og þá í fylgd systur sinnar Æ. Eiginmaður H hafi hringt í ákærða til að fá skýringar hans á framferðinu gagnvart Z. Hafi ákærði þá haft á orði að stúlkan væri uppátektarsöm og ætti skilið refsingu. H hafi orðið vitni að þessu símtali. Atvikið hafi verið sláandi og H ráðfært sig við fagaðila vegna þessa. Ákveðið hafi verið að leggja ekki fram kæru á hendur ákærða þar sem á svipuðum tíma hafi verið fellt niður annað samkynja mál á hendur honum sem kært hafi verið til lögreglu. H kvaðst telja að háttsemi ákærða gagnvart stúlkunni hafi haft talsverð áhrif á hana. Eftir atvikin hafi hún farið að sýna hegðun sem foreldrarnir hafi enga skýringu haft á. Eftir að alvarleiki málsins hafi komið í ljós komi það að hennar mati heim og saman við breytta líðan stúlkunnar á sínum tíma. Sem dæmi um það megi telja að hún hafi ekki fyrr en nýlega mátt faðma hana. Þá hafi hún sótt tíma hjá skólasálfræðingi. Ekkert annað í lífi hennar hafi getað skýrt þá breyttu hegðun sem hún hafi sýnt í kjölfar þessara atvika. Þó hafi Z gengið í gegnum erfiða hluti vegna skilnaðar foreldra. Sá skilnaður hafi ekki haft neinn aðdraganda, en upp hafi komið atvik sem hafi leitt til þess að faðir stúlkunnar hafi flutt út samdægurs. Ragna Guðbrandsdóttir staðfesti fyrir dómi skýrslu sína um Z. Kvað hún stúlkuna ekki vera í tengslum við það sem átt hafi sér stað. Væri hún mjög ,,á yfirborðinu” og væri að reyna að passa upp á að allt væri gott. Hún væri ekki í tengslum við sinn innri veruleika og væri líklegt að það ylli henni vandræðum síðar meir. Eftir að málið kom upp haustið 2005 hafi henni farið að ganga illa í ýmsu tilliti og hafi hún farið að sýna hegðun sem ekki hafi verið henni lík. Til að mynda hafi hún orðið uppvís að því að svindla á prófi. Erfiður skilnaður foreldra hafi gert ástand hennar verra um tíma. Þá megi líta til þess að skilnaðurinn hafi orðið erfiðari vegna vanlíðunar sem hafi verið til staðar hjá stúlkunni. Til lengri tíma hefði Z þó alla burði til að líða vel. Hafi stúlkan farið á lyf og við það orðið miklar breytingar á líðan hennar. Niðurstaða: Ákærði hefur viðurkennt háttsemi samkvæmt 1. tl. B. kafla ákæru. Í rann­sóknargögnum málsins eru nokkrar myndir af háttsemi ákærða. Sýna þær Z, sennilega einungis 5 ára að aldri, með fleiri en einum hætti halda um getnaðarlim ákærða. Var limur ákærða í þessum tilvikum að nokkru reistur. Með vísan til játningar ákærða og mynda er frammi liggja í málinu, telst háttsemi ákærða sönnuð og er hún rétt heimfærð til refsiákvæða í ákæru. Ákærði hefur jafnframt viðurkennt að hafa síðar sama morgun girt niður um Z og látið sem hann væri að rassskella hana á beran rassinn. Hafi hann tekið mynd af því. Hann hafi þó aldrei rassskellt stúlkuna. Mynd af þessu framferði er í gögnum málsins. Þó svo ekki verði talið sannað að ákærði hafi rassskellt stúlkuna felst í þeirri háttsemi hans að girða niður um hana, leggja hana á lær sér, leggja hendi á rass hennar og láta sem hann ætli að rassskella hana önnur kynferðisleg áreitni en greinir í 1. mgr. 202. gr. laga nr. 19/1940. Verður ákærði því sakfelldur samkvæmt 2. tl. B. kafla ákæru Samkvæmt frumskýrslu lögreglunnar í Reykjavík fékk lögregla aðfaranótt mánu­dagsins21. mars 2005 kl. 03.16 boð um að fara að [...] 1 í Reykjavík vegna gruns um kynferðisbrot. Í skýrslu er fært að er lögregla hafi knúið dyra hafi J, móðir Þ, komið til dyra. Hafi hún greint frá því að dóttir hennar hafi skömmu áður komið grátandi heim eftir að hafa gist hjá vinkonu sinni handan götunnar. Hafi Þ greint móður sinni frá því að faðir vinkonu sinnar, ákærði í máli þessu, hafi leitað á sig og strokið sér á óæskilegum stöðum þar sem hún hafi legið í rúmi með vinkonu sinni. Hafi Þ verið í miklu uppnámi og grátandi er lögregla hafi rætt við hana, en verið skýr og skipulögð í framburði sínum. Hafi hún í fylgd móður verið flutt á Neyðarmóttöku. Í skýrslu vegna réttarlæknisfræðilegrar skoðunar á Þ er færð frásögn stúlkunnar af atburðum. Fram kemur að káfað hafi verð á kynfærum og rasssvæði aftanverðu. Hafi hún lýst atvikum þannig að hún hafi sofið heima hjá vinkonu sinni en ekki verið sofnuð er faðir vinkonunnar hafi komið nakinn inn í herbergið. Hafi hann slökkt á lampa og síðan farið að káfa á henni. Hafi hún fundið að hann hafi strokið á sér bakið. Síðan hafi hann farið undir nærbuxur hennar og káfað á læri. Hún hafi þá fært sig til og sagt eitthvað. Hafi hann þá farið. Stúlkan hafi í framhaldinu sent móður sinni sms skilaboð um síma, klætt sig og farið heim. Stúlkan hafi gefið góða frásögn, vandað sig og sýnt trúnað. Hafi hún verið búin að gráta nokkuð en verið í jafnvægi er hún hafi sagt frá atburðum. Hafi hún lýst hræðslu og ótta við atburðinn og átt erfitt með andardrátt vegna ótta. Samkvæmt skoðun hafi hún verið með eymsli á hægri mjöðm og innanvert á hægra læri um 2 cm frá nára. Hafi þeir áverkar komið heim og saman við lýsingu stúlkunnar af atburðum. Ragna Guðbrandsdóttir félagsráðgjafi hefur 17. mars 2006 ritað skýrslu vegna Þ. Fram kemur að Þ hafi verið í viðtölum hjá Rögnu í 22 skipti og væri meðferð ekki lokið. Hafi hún átt mjög erfitt síðan hin ætluðu brot hafi átt sér stað. Hafi þau verið mjög alvarleg þar sem traust og trúnaður barns hafi verið brotinn. Mikil ógnun og hjálparleysi hafi falist í hinum ætluðu brotum þar sem Þ hafi ekki getað stöðvað atburðarásina eða komist í burtu. Hafi hún fengið góðan stuðning frá foreldrum sínum og nýtt sér vel viðtöl við Rögnu. Hafi hún greinst með alvarlega áfallaröskun og einkenni þunglyndis sem hún hafi verið að vinna með. Hafi hún átt mjög erfitt með að takast á við ætluð brot og komi þar einnig til fyrri reynsla en Þ hafi sætt grófu kynferðisofbeldi þegar hún hafi verið 6 ára. Sjálfsmynd Þsé mjög brotin og finnist henni erfið öll umfjöllun um kynferðislegt ofbeldi. Hafi hún ekki lokið meðferðinni og gæti tekið nokkurn tíma að ná betri líðan. Ennfremur gæti hún þurft á frekari meðferð að halda þegar hún verði fullorðin. Hafi hún fengið fræðslu og þjálfun í fyrirbyggjandi þáttum sem tengist kynferðisbrotum í samræmi við aldur sinn. Mikilvægt sé að hún nái að vinna með afleiðingar ætlaðra brota áður en þeir hafi frekari truflun á líf hennar. Hafi hún sýnt mikinn persónustyrk í meðferðinni þrátt fyrir að hafa liðið illa. Sé það von að hún nái að fullu stjórn á tilfinningum sínum og líðan í tengslum við ætluð brot og fái aftur trú á sjálfa sig og framtíðina. Ákærði bar að Þ hafi fengið að gista hjá dóttur sinni að kvöldi sunnudagsins 20. mars 2005. Seint um kvöldið hafi Þ og dóttir ákærða verið að leika sér með ilmvatn sem hafi leitt til þess að ,,pest” af því hafi lagt um allt húsið. Um kvöldið hafi ákærði loftað út og hafa talið að það hafi tekist. Þ og dóttir ákærða hafi farið að sofa um kl. 00.30 en ákærði farið í rúmið um kl. 01.00. Hafi hann ekki getað sofnað vegna ilmvatnslyktarinnar. Um kl. 03.00 um nóttina hafi hann farið inn í herbergi dóttur sinnar til að opna glugga og lofta út. Hafi hann þá verið nakinn. Um leið hafi hann togað sæng yfir stúlkurnar. Þ hafi þá vaknað og spurt ákærða að því hvað hann væri að gera. Hafi ákærði sagt henni að fara að sofa og farið út úr herberginu. Ákærði hafi verið frekar hranalegur við Þ, enda ,,fúll” vegna ilmvatnslyktarinnar. Um 2 til 3 mínútum síðar hafi hann heyrt er Þ hafi farið út úr húsinu. Kvaðst ákærði ekki hafa áreitt Þ kynferðislega. Hafi hann verið nokkuð ,,slompaður” er hann hafi farið inn til stúlknanna, en hann hafi þá sennilega verið búinn að drekka fjóra bjóra. Með bréfi til Héraðsdóms Reykjavíkur 21. mars 2005 var þess farið á leit að tekin yrði skýrsla af Þ. Fór skýrslutakan fram miðvikudaginn 23. mars 2005. Greindi Þ frá því að hún hafi gist heima hjá vinkonu sinni að [...] í Reykjavík. Hafi hún komið þangað um kl. 10.00 um kvöldið. Þ og vinkona hennar hafi leigt myndband og horft á það í herbergi vinkonunnar en á meðan hafi vinkonan úðað ilmvatni út í loftið. Faðir hennar, ákærði í máli þessu, hafi komið að og orðið reiður vegna þess. Hafi hann hent ilmvatninu. Eftir að myndinni lauk hafi þær rætt saman og síðan ætlað að reyna að sofna. Það hafi gengið illa og eftir að þær hafi legið vakandi í rúminu hafi þær heyrt ákærða koma upp stiga upp á efri hæðina. Þær hafi þá snúið sér við og látið sem þær svæfu. Þ hafi tekið eftir að ákærði var nakinn. Hafi hann slökkt á lampa í herberginu og gengið að rúminu. Þá hafi hann tekið til við að strjúka Þ um bakið. Hafi hún verið í náttbuxum og bol. Ákærði hafi tekið sængina niður en Þ legið á hliðinni með höfuð upp að vegg. Ákærði hafi strokið henni niður eftir baki og farið með hendi niður á rass. Hún hafi verið mjög hrædd og reynt að halda í sér andanum. Hún hafi hins vegar farið að anda mjög hratt sökum hræðslunnar. Í framhaldi þessa hafi ákærði strokið henni um lærin. Er ákærði hafi strokið henni um bak hafi hann strokið innanklæða og er hann hafi strokið um rass hafi hann farið undir nærbuxur. Hún hafi spurt hann að því hvað hann væri að gera. Hafi hann í framhaldi hrópað hranalega á Það hún ætti að fara að sofa. Síðan hafi hann yfirgefið herbergið. Þ kvaðst þá hafa farið að gráta. Vinkona hennar hafi þá spurt hvað hafi gerst. Þ hafi varla þorað að segja henni frá því en sent móður sinni sms skilaboð um síma með skilaboðunum ,,Mamma”. Móðir hennar hafi hins vegar ekki vaknað við skilaboðin. Þ hafi þá farið í buxur og sagt vinkonu sinni að hún ætlaði heim. Hafi hún í framhaldi yfirgefið húsið og hlaupið öskrandi heim. Svaladyr heima hjá henni hafi verið opnar og hún farið þá leið inn í húsið. Foreldrar hennar hafi vaknað og hún greint þeim frá því er komið hafi fyrir. Móðir hennar hafi í framhaldi hringt í lögreglu. J kvað dóttur sína hafa verið vinkonu dóttur ákærða. Hafi þær stundum fengið að gista heima hjá hvor annarri. Hafi Þ farið heim til dóttur ákærða um kl. 21.30 að kvöldi sunnudagsins 20. mars 2005 til að gista. Upphaflega hafi hún farið yfir til að horfa á myndband en síðan fengið leyfi til að gista. J hafi þó ekki rætt sérstaklega við ákærða og konu hans um það. Þ hafi komið hlaupandi heim til sín um kl. 03.00 um nóttina en hún hafi komið inn um dyr á verönd. Hafi hún verið hágrátandi og öskrað margoft ,,hann kom allsber inn og hann káfaði á mér.” Jafnframt hafi hún bent á rasssvæði á sér og mjaðmir. Hafi J áttað sig á að dóttir hennar hafi sennilega orðið fyrir kynferðisbroti af hálfu ákærða. Hafi hún hringt á lögreglu, sem komið hafi skömmu síðar. Þá hafi verið farið yfir hluti og J og dóttir hennar í kjölfarið verið sendar á Neyðarmóttöku. Kvaðst J seinna hafa uppgötvað að dóttir hennar hafi sent henni sms símaskilaboð þessa nótt með boðunum ,,Mamma”. J hafi ekki innt dóttur sína frekar eftir því hvað ákærði hafi gert. Það hafi ekki verið fyrr en síðar sem það hafi verið en þá hafi hún greint frá því að hún hafi umrædda nótt sofið í sama rúmi og dóttir ákærða. Hafi hún sofið upp við vegg í rúminu. Um nóttina hafi hún orðið vör við er ákærði hafi komið nakinn inn í herbergið. Hafi hún þá snúið sér á grúfu, haldið niðri í sér andanum og látið sem hún svæfi. Hafi ákærði káfað á henni innanklæða með því að fara með hendi um bak hennar, rass og innanverð læri. Þá hafi hann klipið í læri hennar innanklæða. Hafi Þ jafnframt greint frá því að ákærði hafi komið aftur inn í herbergið og byrjað að káfa á henni á ný. Hafi hann verið kominn með hendi mjög nálægt kynfærum hennar þegar hún hafi snúið sér við og spurt hann hvað hann væri að gera. Hafi ákærði þá hrokkið við eins og hann hafi haldið að hún væri sofandi. Hafi hann orðið mjög reiður og sagt við hana að hún skyldi fara að sofa. Við svo búið hafi hann farið út úr herberginu. Þ hafi þá klætt sig í föt og farið heim. Um líðan eftir þessa atburði bar J að dóttir hennar væri allt annað barn eftir þá. Hafi hún orðið mjög hrædd, fengið kvíðaköst, hljóðað upp í svefni og orðið að sofa uppi í rúmi hjá móður sinni. Hún hafi orðið mjög óörugg og ekki þorað að vera ein heima hjá sér þar sem ákærði hafi búið beint á móti henni. Dóttir hennar hafi orðið fyrir alvarlegu kynferðisbroti í æsku, er hún hafi verið 5 til 6 ára. Þá hafi hún verið mjög lítil og myndi óljóst eftir brotinu. Það brot hafi ekki verið kært til lögreglu. Dóttirin hafi greint frá því atviki nokkrum árum síðar og hafi verið unnið með það mál í Barnahúsi. Sú hegðun er Þ hafi sýnt eftir að hafa gist á heimili ákærða væri þó alfarið tengd því atviki. Jóhann Karl Þórisson lögreglumaður kvaðst hafa sinnt útkalli lögreglu að [...] 1 aðfaranótt mánudagsins 21. mars 2005. Þ hafi setið í sófa í stofu og verið grátandi er lögreglu hafi borið að garði. Hafi hún lýst því að hún hafi sofið heima hjá vinkonu sinni en faðir vinkonunnar komið nakinn inn í herbergið til stúlknanna. Hafi hann strokið henni um líkamann. Hafi hún lýst því að strokur hafi verið um bak og ,,niðri”. Hafi hann fært lýsingu hennar í frumskýrslu lögreglu. Jónatan Guðnason rannsóknarlögreglumaður kvaðst hafa hitt Þ og móður hennar á Neyðarmóttöku aðfaranótt mánudagsins 21. mars 2005. Hafi Þ þá verið hrædd eða óttaslegin. Hafi tekið nokkurn tíma að ná til hennar. Hafi hann fært lýsingu hennar af atburðum í lögregluskýrslu. Kvaðst Jónatan minnast þess að Þ hafi ekki rætt um að ákærði hafi snert kynfæri hennar, heldur hafi hann farið inn undir nærbuxur að aftanverðu og snert innanverð læri. Þ hafi verið skýr í frásögn sinni. Ragna Guðbrandsdóttir staðfesti fyrir dómi skýrslu sína um Þ. Bar hún að stúlkan hafi átt gríðarlega erfitt, en hún hafi orðið fyrir miklu áfalli greint sinn. Hafi hún greinst með röskun og þunglyndi. Sumarið 2005 hafi verið henni nánast óbærilegt og henni fundist sem hún ætti nánast ekkert líf. Hafi hún ekki ráðið við neitt og læst sig inni heima hjá sér með hníf í hendi. Hafi hún fengið mjög alvarleg kvíðaköst og oföndun. Líðan hennar hafi samrýmst þeim atburðum sem stúlkan hafi lýst. Ragna kvaðst hafa unnið með eldra mál er Þ hafi orðið fyrir. Viðbrögð hennar við brotum ákærða gætu hafa orðið sterkari vegna fyrra brots. Hafi hún sennilega komið til Rögnu 10 sinnum vegna hins fyrra máls. Viðbrögð hennar við því máli hafi alls ekki verið þau sem hún hafi sýnt vegna ætlaðra brota ákærða. Þroski hennar og skilningur á þeim tíma sem fyrri brot hafi verið framin hafi ekki verið slíkur. Viðtölum vegna þess máls hafi lokið á sínum tíma. Hafi Þ þá verið í tiltölulegu jafnvægi. Niðurstaða: Ákærði hefur viðurkennt að hafa farið nakinn inn í herbergi dóttur sinnar aðfaranótt mánudagsins 21. mars 2005 þegar Þ dóttur svaf í rúmi í herberginu ásamt dóttur ákærða. Hefur hann borið að hann hafi hagrætt sæng yfir stúlkunum en ekki áreitt Þ kynferðislega. Hann hafi verið talsvert ölvaður. Þ hefur hins vegar skýrt frá því að ákærði hafi strokið henni um bak og rass innanklæða og að hann hafi strokið henni um innanverð læri. Þ hefur alla tíð greint með sama hætti frá því með hvaða hætti ákærði hafi strokið henni um líkamann. Hefur hún verið staðföst og trúverðug í framburði sínum. Ástand stúlkunnar er hún kom á heimili sitt um kl. 3.00 að nóttu bar þess augljós merki að eitthvað alvarlegt hafði komið fyrir hana, en hún var grátandi og óttaslegin. Um þessi atriði nýtur framburðar J Ragnarsdóttir sem og lögreglumannanna Jóhanns Karls Þórissonar og Jónatans Guðnasonar. Þá hefur líðan hennar eftir atvikið verið slæm og borið merki þunglyndis og áfallaröskunar. Slæma líðan hennar má reyndar að einhverju leyti rekja til eldra atviks sem félagsráðgjafi telur að geri viðbrögð stúlkunnar sterkari vegna þess verknaðar sem hér er dæmt um. Með vísan til greinargóðs framburðar stúlkunnar, sem studdur er skýrum merkjum um áfall í kjölfar atburðar og ótvíræðum einkennum um andlegar afleiðingar kynferðisbrots, er að mati dómsins ekki varhugavert að leggja framburð hennar til grundvallar niðurstöðu. Ákæra miðar við að ákærði hafi klipið stúlkuna í mjöðm og innanvert læri. Stúlkan greindi ekki frá því við skýrslugjöf fyrir dómi og verður í niðurstöðu ekki við það miðað. Að því gættu verður ákærði sakfelldur samkvæmt þessum lið ákæru og er háttsemin rétt heimfærð til refsiákvæða í ákæru. D. kafli Ákærði var handtekinn mánudaginn 21. mars 2005 vegna gruns um kyn­ferðisbrot. Í kjölfar handtöku fór lögregla þess á leit að hann heimilaði leit á heimili sínu. Samkvæmt frumskýrslu lögreglu var lagt hald á tölvu og tölvugögn úr skrifstofu í herbergi á neðri hæð hússins. Ágúst Edvald Ólafsson lögreglufulltrúi hefur 9. maí 2005 ritað skýrslu vegna tölvuskoðunar. Fram kemur að í tölvu er haldlögð var á heimili ákærða hafi verið 5 harðir diskar. Á einum þeirra, sem merktur hafi verið nr. 2, hafi fundist töluvert af klámefni, þar af 228 ljósmyndir er lögregla hafi talið vera ,,barnaklám.” Léki grunur á um að ákærði hafi sjálfur tekið nokkrar af myndunum, en þær hafi allar verið í einni og sömu möppunni. Myndir undir ákæruefni D kafla ákæru varða hafa verið prentaðar út og úr þeim gerð sérstök mappa. Ragna Guðbrandsdóttir félagsráðgjafi hefur 7. mars 2006 ritað skýrslu vegna Æ. Fram kemur að Æ hafi mætt í 8 viðtöl hjá Rögnu á tímabilinu 21. júní 2005 til 2. mars 2006. Hafi Æ talið ætlað ofbeldi ekki trufla sig að ráði í daglegu lífi, en þó alltaf verið meðvituð um hvað hafi gerst. Hafi hún haft áhyggjur af Z, systur sinni, og líðan hennar í tengslum við ætluð brot. Æ hafi fengið góðan stuðning og skilning frá móður sinni sem hafi hvatt hana til að vinna með mál sín. Að mati Rögnu séu ætluð brot vissulega hluti af reynsluheimi Æ þó svo henni takist bærilega að lifa með þeim. Telji Ragna ekki líklegt að Æ þurfi að vinna frekar með sína reynslu en eins og öll erfið reynsla geti hún valdið henni vanlíðan síðar í lífinu ef um frekari áföll verði að ræða. Ákærði kvaðst hafa tekið ýmsar myndir af krökkum í afmæli dóttur sinnar árið 2001 eða 2002. Hafi hann m.a. tekið myndir af Ö, en hún hafi þá verið að borða íspinna. Hafi hann sótt námskeið í að vinna með forritið Photoshop og ákveðið að skeyta saman myndum. Hafi hann tekið mynd af internetinu af manni sem hafi verið með reistan getnaðarlim og skeytt þessum myndum saman. Hann hafi ekki gert þetta í kynferðislegum tilgangi. Ákærði kvaðst hafa verið undir áhrifum áfengis er hann hafi gert þessar breytingar á myndinni. Ákærði kvaðst á árinu 1996 eða 1997 hafa tekið myndir af Æ á heimili ákærða. Hafi hún þá verð nakin, en hún hafi verið úti í vaðlaug ásamt eldri dóttur ákærða. Þær myndir hafi ekki verið teknar í kynferðislegum tilgangi. Ekki hafi ákærði spurt Æ um leyfi til að fá að mynda hana. Ákærði kvaðst viðurkenna að hafa geymt í tölvu sinni vistaðar á hörðum diski nokkurn fjölda ljósmynda sem sýna börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt. Kvaðst hann þó efast um að þær væru alls 228, svo sem ákæra miðaði við. Kvaðst hann mótmæla því að eftirtaldar myndir féllu undir að sýna börn á kynferðislegan og klámfenginn hátt: - Blaðsíða 1, mynd nr. 003. o Blaðsíða 2, myndir nr. 005, 006, 007, 011, 012, 04, 04-32, 04-30-99-early024, 09 og 092. B - Blaðsíða 3, myndir nr. 118(1), 11stri-4, 14, 15, 1809, 1810, 1827, 1833 og 1835. - Blaðsíða 4, myndir nr. 20, 21, 23, 3, 4, 6, 7 og 8. - Blaðsíða 5, myndir nr. ac05, ac07, ac09, ac13, ac14, adl0425 og adc0609. - Blaðsíða 6, myndir nr. et01, et02 og et021. - Blaðsíða 7, allar myndir sem hefðu að geyma upphafsmerkinguna hpmynte. - Blaðsíða 8, fyrstu sex myndir á blaðsíðunni og mynd nr. jlm018. o Blaðsíða 9, myndir nr. loli3, loli5, loli 8, loli9, pao015 og allar myndir á blaðsíðunni eftir það. - Blaðsíða 10, myndir nr. pao040, pica6, pica7, pica8 og picday1. - Blaðsíða 11, myndir nr. r01, r06, r09, r11, r12, r18, r19, rus02 og rus12. Með bréfi til Héraðsdóms Reykjavíkur 13. maí 2005 var þess farið á leit að tekin yrði skýrsla af Ö. Fór skýrslutakan fram miðvikudaginn 18. maí 2005. Fram kom að Ö myndi eftir því er ákærði hafi verið að taka mynd af henni í barnaafmæli sem haldið hafi verið á heimili ákærða í tilefni af afmæli dóttur hans. Með bréfi til Héraðsdóms Reykjavíkur 13. maí 2005 var þess farið á leit að tekin yrði skýrsla af Æ. Fór skýrslutakan fram miðvikudaginn 18. maí 2005. Greindi Æ frá því að hún hafi eitt sumarið verið að leika sér heima hjá ákærða. Veður hafi verið gott og börnin einungis verið í nærfötum. Ákærði hafi leitt Æ afsíðis og spurt hvort hann mætti taka myndir af henni nakinni. Hafi hún svarað því neitandi. Fjölskyldan að [...] hafi verið með litla vaðlaug úti í garði sem börnin hafi verið að leika sér í. Ekki kvaðst Æ viss um hvort ákærði hafi þá tekið myndir af þeim, en hann hafi oft verið með myndavél á lofti. H kvaðst hafa spurt dóttur sína, Æ, að því hvort ákærði hafi gert eitthvað við hana. Fát hafi komið á Æ og hún lítið viljað tjá sig um það. Þó hafi komið fram að ákærði hafi margoft beðið hana um að fá leyfi til að taka myndir af henni nakinni. Hún hafi þó neitað honum um það. Ragna Guðbrandsdóttir staðfesti fyrir dómi skýrslu sína um Æ. Greindi hún frá því að á fundum með stúlkunni hafi verið rætt um myndir sem fundist hafi af henni í tölvu ákærða. Hafi Æ verið leið vegna þessa en fundist erfiðast það sem komið hafi fyrir systur hennar. Hafi samband þeirra systra verið erfitt í langan tíma vegna þessa. Myndir af Æ væru þó ekki að trufla hana. Hluti af viðbrögðum hennar gætu verið vegna samsömunar við systur sína. Æ hafi gengið í gegnum erfiðan skilnað foreldra og verið eitthvað undir áhrifum hans. Niðurstaða: Ákærði hefur viðurkennt að hafa haft í vörslum sínum 138 ljósmyndir sem sýni börn á kynferðislegan og klámfenginn hátt. Hefur hann synjað fyrir að 89 myndanna feli í sér brot gegn 4. mgr. 210. gr. laga nr. 19/1940. Tvær þeirra 228 ljósmynda sem sakarefnið varðar eru tvítaldar, en það eru myndir á bls. 2 merktar nr. 09 og 092 og myndir á bls. 6 merktar et02 og et021. Dómurinn hefur farið yfir myndir samkvæmt ákæru með hliðsjón af afstöðu ákærða. Að mati dómsins verður ekki fullyrt að eftirtaldar myndir sýni myndir af börnum. - Blaðsíða 1, myndir nr. 292, 297, 298 og 300. - Blaðsíða 3, myndir nr. 14 og 15. - Blaðsíða 4, myndir nr. 20, 21, 23, 4-12-99-05 og 4-12-99-06. - Blaðsíða 6, mynd nr. CY004. - Blaðsíða 8, mynd nr. ir0026. - Blaðsíða 9, myndir nr. loli 5 og loli 8. - Blaðsíða 10, mynd merkt nr. pica6. Alls eru þetta 16 myndir. Þar sem skynsamlegur vafi leikur á um aldur stúlkna á þessum myndum verður ákærði sýknaður af því að í þessum myndum felist brot gegn 4. mgr. 210. gr. laga nr. 19/1940. Þegar aðrar myndir eru virtar í heild sinni sýna þær allar börn með einum eða öðrum hætti á kynferðislegan máta. Samkvæmt því verður ákærði sakfelldur fyrir að hafa haft í vörslum sínum 210 myndir sem sýna börn á kynferðislegan og klámfenginn hátt. Eru fjórtán þessara mynda af Z og ein af Æ. Ein mynd er af Ö, en þá mynd hefur ákærði búið til úr tveimur ljósmyndum. Með þessu framferði sínu hefur ákærði gerst brotlegur við 4. mgr. 210. gr. laga nr. 19/1940. Verður hann því sakfelldur samkvæmt þessum kafla ákæru. Ákærði er fæddur í október 1959. Hefur hann ekki áður sætt refsingu svo kunnugt sé. Brot ákærða eru alvarleg, en hann hefur verið sakfelldur fyrir misjafnlega gróf kynferðisbrot gagnvart fimm ungum stúlkum. Eru brotin trúnaðarbrot, en þau hafa beinst að stúlkum er honum var beint og óbeint treyst fyrir þegar þær voru litlar. Þá hefur ákærði skýrt háttsemi sína gagnvart Z og Þ þannig að hann hafi verið að hefna sín á stúlkunum. Er sú háttsemi ákærða sérlega ámælisverð þar sem þær voru einungis börn er atvikin áttu sér stað. Með hliðsjón af þessu og með vísan til 1. og 7. tl. 1. mgr. 70. gr. og 77. gr. laga nr. 19/1940 er refsing ákærða ákveðin fangelsi í 2 ár. Ása Ólafsdóttir hæstaréttarlögmaður hefur krafist skaðabóta fyrir hönd brotaþolanna. Krafa Y hefur verið rökstudd þannig að stúlkan hafi verið ung að aldri þegar umrædd atvik hafi átt sér stað og reynslan henni af þeim sökum þungbær. Hið ætlaða brot hafi haft í för með sér neikvæð áhrif á geðheilsu og félagslega aðlögun stúlkunnar og jafnframt leitt til neikvæðrar sjálfsmyndar hennar og lítils sjálfstrausts. Atburðirnir hvíli á henni, þó hún hafi að eigin sögn reynt að útiloka þá og gleyma. Í skýrslu Rögnu Guðbrandsdóttur félagsráðgjafa kom fram að stúlkan væri mjög neikvæð á að góðir hlutir gætu gerst í lífi hennar og að sjálfsmynd hennar væri mjög veik. Þó svo Y búi við aðra röskun í lífi sínu hefur brot ákærða gagnvart henni vissulega verið til þess fallið að valda henni miska. Eru bætur hæfilega ákveðnar 800.000 krónur. Ber sú fjárhæð vexti með þeim hætti er í dómsorði greinir. Er þá tekið tillit til þess að almennir vextir af kröfunni eru fyrndir. Krafa Z hefur verið rökstudd með þeim hætti að stúlkan hafi orðið óvenjulega uppstökk, kvíðin og grátgjörn. Hafi hún átt erfitt með að slaka á og sífellt verið að kvarta undan magaverkjum. Þessa líðan megi rekja til háttsemi ákærða. Í skýrslu Rögnu Guðbrandsdóttur félagsráðgjafa kom fram að mikið af þeirri hegðun er Z sýndi væri þekkt hjá börnum sem sætt hafi kynferðisofbeldi og mætti því ætla að hún væri afleiðing þess þó aðrir þættir eins og erfiður skilnaður foreldra hafi gert ástandið enn verra um tíma. Erfitt væri að segja til um hvort Z ætti eftir að muna eftir ætluðu kynferðisofbeldi en víst væri að hún ætti eftir að átta sig á hversu alvarleg brotin hafi verið þegar hún yrði eldri. Aukinn skilningur gæti reynst Z erfiður og krafist frekari úrvinnslu. Með vísan til alvarleika háttsemi ákærða var brot hans til þess fallið að valda Z miska. Með vísan til þess er hér að framan greinir eru bætur til hennar hæfilega ákveðnar 500.000 krónur. Ber sú fjárhæð vexti með þeim hætti er í dómsorði greinir. Eru almennir vextir hér einnig fyrndir. Krafa Æ hefur verið rökstudd með þeim hætti að stúlkan hafi verið ung að aldri er atburðir hafi átt sér stað og reynslan henni því þungbær. Atburðurinn sæki mjög á stúlkuna og trufli daglegt líf hennar. Brotin hafi haft í för með sér neikvæð áhrif á geðheilsu og félagslega aðlögun stúlkunnar og jafnframt leitt til neikvæðrar sjálfsmyndar hennar og lítils sjálfstrausts. Hin ætluðu brot hafi átt sér stað á viðkvæmum aldri stúlkunnar í kynþroska. Óvissa um hvort myndir sem teknar hafi verið af henni hafi verið dreift á veraldarvefnum sé stúlkunni óbærileg. Í skýrslu Rögnu Guðbrandsdóttur félagsráðgjafa kom fram að ætluð brot væru vissulega hluti af reynsluheimi Æ þó svo henni tækist bærilega að lifa með þeim. Ekki væri líklegt að Æ þyrfti að vinna frekar með sína reynslu en eins og öll erfið reynsla gæti hún valdið henni vanlíðan síðar í lífinu ef um frekari áföll yrði að ræða. Brot ákærða olli Æ miska. Með hliðsjón af því er hér að framan er rakið og verknaði ákærða eru bætur hæfilega ákveðnar 300.000 krónur. Ber sú fjárhæð vexti með þeim hætti er í dómsorði greinir. Eru almennir vextir fyrndir. Krafa Þ hefur verið rökstudd með þeim hætti að stúlkan sé enn mjög hrædd og geti varla verið ein heima. Hafi hún sofið illa og verið með sífelldar martraðir. Þá hafi hún fengið mjög slæm kvíðaköst í kjölfar atburða. Atburðurinn hafi því haft gríðarleg áhrif og röskun á líf og líðan stúlkunnar. Í skýrslu Rögnu Guðbrandsdóttur félagsráðgjafa kom fram að stúlkan hafi átt mjög erfitt síðan hin ætluðu brot hafi átt sér stað. Hafi þau verið mjög alvarleg þar sem traust og trúnaður barns hafi verið brotinn og mikil ógnun og hjálparleysi falist í hinum ætluðu brotum. Hafi hún greinst með alvarlega áfallaröskun og einkenni þunglyndis sem hún hafi verið að vinna með. Hafi hún átt mjög erfitt með að takast á við ætluð brot og kæmi þar einnig til fyrri reynsla en Þ hafi sætt grófu kynferðisofbeldi þegar hún hafi verið 6 ára. Sjálfsmynd Þ væri mjög brotin og fyndist henni erfið öll umfjöllun um kynferðislegt ofbeldi. Hafi hún ekki lokið meðferðinni og gæti tekið nokkurn tíma að ná betri líðan. Ennfremur gæti hún þurft á frekari meðferð að halda þegar hún yrði fullorðin. Brot ákærða var til þess fallið að valda Þ miska. Þó svo hún glími við afleiðingar annars tilviks er ljóst að brot ákærða skiptir mestu um líðan hennar í dag. Eru bætur til hennar ákveðnar 600.000 krónur. Sú fjárhæð ber vexti með þeim hætti er í dómsorði greinir. Krafa Ö hefur verið rökstudd með þeim hætti að stúlkan hafi einungis verið 9 ára að aldri er mynd af henni hafi fundist og hún af þeim sökum ekki verið upplýst um eðli myndarinnar. Brotið sé hins vegar til þess fallið að valda tjóni og verði að miða ákvörðun bóta við það. Í ljósi þess að ákærði hefur verið sakfelldur fyrir kynferðisbrot gegn stúlkunni á hún rétt á miskabótum úr hendi hans, sbr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Örðugt er að ákvarða bætur þar sem afleiðingar brotsins eru lítt komnar fram í dag. Bætur verða því ákvarðaðar að álitum og með hliðsjón af því að framferði ákærða var mjög ófyrirleitið. Er fjárhæð miskabóta ákveðin 100.000 krónur. Sú fjárhæð ber vexti með þeim hætti er í dómsorði greinir. Ákærði greiði allan sakarkostnað samkvæmt yfirliti ríkissaksóknara um sakar­kostnað, ásamt tildæmdum málsvarnarlaunum vegna meðferðar málsins fyrir dómi. Að auki greiði ákærði laun réttargæslumanns brotaþolanna. Þessar fjárhæðir eru til­dæmdar, að viðbættum virðis­aukaskatti, sem í dómsorði greinir. Af hálfu ákæruvaldsins flutti málið Ragnheiður Harðardóttir vararíkis­saksóknari. Símon Sigvaldason héraðsdómari, sem dómsformaður, Jónas Jóhannsson héraðsdómari og Þorgerður Erlendsdóttir héraðsdómari kváðu upp dóminn. D ó m s o r ð: Ákærði, Ólafur Barði Kristjánsson, sæti fangelsi í 2 ár. Ákærði greiði Y, 800.000 krónur í skaða­bætur, ásamt dráttarvöxtum skv. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 12. september 2005 til greiðsludags. Ákærði greiði Z, 500.000 krónur í skaða­bætur, ásamt dráttarvöxtum skv. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 12. september 2005 til greiðsludags. Ákærði greiði Æ, 300.000 krónur í skaða­bætur, ásamt dráttarvöxtum skv. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 22. október 2005 til greiðsludags. Ákærði greiði Þ, 600.000 krónur í skaða­bætur, ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 21. mars 2005 til 12. september 2005, en með dráttarvöxtum skv. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði Ö, 100.000 krónur í skaða­bætur, ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 10. október 2001 til 12. september 2005, en með dráttarvöxtum skv. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði 1.651.149 krónur í sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns Guðrúnar Sesselju Arnardóttur héraðsdómslögmanns, 520.410 krónur og þóknun til réttargæslumanns brotaþolanna Ásu Ólafsdóttur hæstaréttar­lögmanns, 311.250 krónur. Jónasar Jóhannssonar Ég er sammála niðurstöðum dómenda um sakfellingu ákærða, þó þannig að brot samkvæmt A kafla telst ekki sannað að fullu og fyrir­vari er gerður um sakfellingu samkvæmt C og D köflum ákærunnar. Ég er hins vegar ósammála röksemda­færslu fyrir sakfellingu, sem og fjárhæð dæmdra miskabóta og upphafstíma vaxta og tel að skipta beri sakar­kostnaði í málinu. Loks er ég ósammála hvernig málsatvik eru reifuð, án þess að skilið sé skýrt á milli framburðar ákærða og vitna, annars vegar hjá lög­reglu og hins vegar fyrir dómi og tel að slík reifun gefi hæpna mynd af stað­reyndum málsins, ákærða í óhag. Þar sem aðrir dómendur eru ekki sammála síðastgreindum athugasemdum geri ég ekki einstakar athuga­semdir við dómasamninguna fyrr en vikið er að röksemdum og niðurstöðum varðandi A kafla ákæru. Þar tel ég að svo eigi að hljóða: Niðurstöður. Samkvæmt 1. mgr. 135. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála skulu röksemdir dómara lúta að því hvað teljist sannað og með hverjum hætti. Um sönnun fer annars eftir reglum 45.-48. gr. laganna. Í því sam­bandi ber að meta skynsamlegan vafa til hagsbóta fyrir ákærða, bæði um atriði er varða sekt hans og önnur, sem telja má honum í óhag. Sönnunarbyrði hvílir á ákæruvaldinu, sbr. 45. gr., en sönnunar­­mat dómara er frjálst, þó þannig að dómur skal fyrst og fremst reistur á sönnunar­­­gögnum, sem færð eru fram við meðferð máls fyrir dómi, sbr. 1. mgr. 48. gr. Í máli því, sem hér er til meðferðar, veltur niðurstaða á því hvort ákæruvaldinu hafi tekist að sanna, svo hafið sé yfir skynsamlegan vafa, að ákærði hafi káfað á kyn­færum Y innanklæða, látið hana snerta getnaðar­lim hans og fróa honum í tjaldútilegu á Þingvöllum í júní eða júlí 1998. Í því sambandi er óumdeilt að ferðin var farin, líklegast í júní eða júlí samkvæmt vitnis­burði Y, en ákærði telur útileguna hafa verið í byrjun júnímánaðar. Þar sem ekki nýtur annarra gagna um nánari tímasetningu ferðarinnar verður við framburð ákærða að styðjast, sbr. 45. og 47. gr. laga um meðferð opinberra mála. Ákærði hefur frá upphafi neitað sök, en engu síður gefið óljósan ádrátt um að ekki sé útilokað að hann hafi gert eitthvað á hlut stúlkunnar í útilegunni, en hann muni þá ekki eftir því sökum ölvunar. Er áður getið framburðar ákærða um þetta atriði hjá lögreglu og lýsingar hans á því að hann hafi verið „mjög drukkinn“ þegar hann fór að sofa í tjaldinu umrætt kvöld eða nótt. Ákærði lýsti ástandi sínu með svipuðum hætti fyrir dómi, kannaðist við að hafa drukkið mikið og illa á árinu 1998 og jafnvel átt til að missa úr minni sökum áfengisneyslunnar. Hann kvaðst þó ekki halda að slíkt hefði komið fyrir hann í útilegunni, en langt væri um liðið og hann hefði nú að minnsta kosti útilokað í huga sínum að fótur væri fyrir frásögn stúlkunnar. Ákærði hefur á hinn bóginn aldrei hvikað frá þeim framburði sínum að rangt sé, sem Y heldur fram, að hann hafi rætt við hana um kyn­ferðis­lega áreitni í hennar garð, þegar þau hafi verið í göngu­túr um Þing­velli næsta dag. Er óumdeilt að sú ganga var farin, en ekkert liggur fyrir um að ákærði hafi þá verið undir áhrifum áfengis og gæti af þeim sökum átt að muna þetta atriði síður en stúlkan. Þegar framburður ákærða er metinn einn sér og hlutlægt er ekkert sem rýrir trú­verðug­leika framburðarins, svo langt sem hann nær, annað en frásögn Y. Eins og áður greinir hefur ákærði ekki aftekið með öllu að mögulegt sé að hann hafi gert eitthvað á hlut stúlkunnar í tjaldinu. Í þeim framburði getur falist vísbending um sekt ákærða, en hann verður fráleitt metinn sem játning af hans hálfu og sjálfstæður grund­völlur fyrir sakaráfelli í málinu. Þarf hér fleira að koma til. Í málinu liggur fyrir að Y greindi fyrst frá ætluðu kynferðisbroti eftir að hún flutti vestur á [...] til föður síns í desember 1998. Fyrir þann tíma hafði stúlkan átt afar erfitt uppdráttar og búið við áralanga vanrækslu af hálfu móður sinnar. Faðir Y lýsti því fyrir dómi að stúlkan hefði virst alsæl með flutninginn vestur. Á því hefði ekki orðið breyting fyrr en nokkrum mánuðum síðar, þ.e.a.s. snemma árs 1999, en þá hefði Y orðið snertifælin, sérstaklega í samskiptum við föðurinn. Óháð því hvort samband sé milli þessa og þeirrar hnýsni föðurins að kíkja í leyfisleysi í dagbók dóttur sinnar, virðist ljóst að hvoru tveggja hafi gerst á svipuðum tíma. Faðirinn hefur verið stöðugur í þeim vitnisburði sínum hjá lögreglu og fyrir dómi að hann hafi lesið í dagbókinni lýsingu á því að ákærði eigi að hafa berað sig fyrir framan Y í ferðalagi til Þingvalla. Enn fremur, að hann minnist þess hvorki að hafa lesið í bókinni aðra lýsingu á kynferðislegri áreitni ákærða í garð stúlkunnar né heldur um nektarmyndatökur af henni, og að hafi verið um eitthvað slíkt að ræða myndi hann nær örugglega muna eftir því. Faðirinn skoðaði í þessu samband hina rauðu dag­bók, sem lögreglu var afhent 5. ágúst 2005 og var kynntur eftirfarandi texti úr bókinni fyrir dómi, án þess að hann hvikaði frá vitnisburði sínum: „3. FEBRÚAR 2001 E og K í Rvk byrjuðu saman og hættu saman daginn eftir. Örugglega út af pabba hans. Hann er algjör dóni. Einu sinni spurði hann mig hvort hann mætti taka mynd af mér allsberri. Svo fór ég með E og D í útileigu og hann lét mig káfa á tippinu.“ Með hliðsjón af greindum vitnisburði föðurins, sem telja verður trúverðugan og engin rök eru til að ætla að skeiki, svo nokkru nemi, verður á því að byggja, ákærða til hagsbóta, sbr. 45. og 47. gr. laga um meðferð opinberra mála, að þegar Y hafði hent dagbókinni, sem faðir hennar laumaðist í og útvegað sér nýja, skráði hún í rauðu bókina frásögn af atburðum í útilegu með ákærða og öðrum samskiptum þeirra í milli, sem var um margt frábrugðin lýsingu hennar í fyrri dagbók. Hefur þessi staðreynd óneitanlega áhrif á sönnunarmat í málinu. Af vitnisburði föðurins verður ekki ráðið að fundur eldri dagbókarinnar hafi gefið tilefni til kæru eða annarra viðbragða af hans hálfu og ekki verður séð að feðginin hafi rætt efni dagbókarinnar, svo orð sé á hafandi. Má þó ætla að ríkt tilefni hefði verið til einhverra viðbragða hefði faðirinn, sem er lögreglustjóri í [...], lesið um það í dagbókinni að karlmaður hefði misnotað dóttur hans kyn­ferðis­lega með því að láta hana káfa á getnaðarlim hans. Dagbókarfærslan getur eftir atvikum stutt þá frásögn Y að ákærði hafi látið hana káfa á lim hans í tjaldinu á Þingvöllum. Sé þetta rétt er þeirri spurningu ósvarað af hverju stúlkan færði ekki nánari lýsingu á atburðum í dagbókina, sér í lagi um að ákærði hefði einnig káfað á kynfærum hennar. Y varð 9 ára vorið 1998. Af vitnisburði hennar er ljóst að hún greindi fyrst vin­konu sinni, G, frá ætluðu kynferðisbroti, einhvern tíma eftir að Y flutti vestur. Að sögn Y hefði G bara hlegið. Við skýrslugjöf hjá lögreglu 20. september 2005 bar G að hún hefði hlýtt á frásögn Y á árinu 2000 eða 2001 og stúlkan greint frá því að ákærði hefði farið með henni í tjaldútilegu, káfað þar á henni og látið hana snerta getnaðarlim hans. Þegar G kom fyrir dóm sjö mánuðum síðar bar hún hins vegar að Y hefði greint frá atburðum á þann veg að ákærði hefði reynt að láta hana káfa á kynfærum hans. G kvaðst ekki muna hvort Y hefði rætt um snertingu í þessu sambandi og bar að Y hefði ekki rætt um að ákærði hefði káfað á henni. Í kjölfar þessa vitnisburðar var lesið fyrir G vætti hennar hjá lögreglu og stað­festi stúlkan að svo búnu þá frásögn sína. Þrátt fyrir að G hafi í lok vitnisburðarins fyrir dómi staðfest fyrri endur­sögn á lýsingu Y á atburðarás vekur athygli að stúlkan skuli í fyrstu hafa greint frá sömu atburðum, í sjálfstæðri frásögn, með jafn ólíkum hætti og raun ber vitni. Voru þó ekki liðnir nema sjö mánuðir frá fyrri skýrslugjöf, en á hinn bóginn liðin 5-6 ár frá því að G á að hafa hlýtt á frásögn vinkonu sinnar. Óháð því hver sé skýringin á þessu misræmi í vitnisburði G dregur það óneitanlega úr trú­verðug­leika hans. Þá verður ekki horft framhjá því við sönnunarmatið að endursögn G á atburðum er afar knöpp og óljós um hvaða líkamshluta Y ákærði eigi að hafa káfað á, sem og um öll nánari atvik og aðstæður í kringum ætluð brot hans gagn­vart henni. Er þetta atriði til þess fallið að rýra sönnunargildi vitnis­burðarins. Samkvæmt vitnisburði Y greindi hún næst tveimur vinkonum sínum í 9. bekk [...]frá atburðum, þá er stúlkurnar voru saman á vökumaraþoni í skólanum snemma vetrar 2003. Voru þá liðin rúm 5 ár frá tjaldútilegunni með ákærða. Vin­konurnar, F og C, hafa borið um aðdraganda að frásögn Y umrætt sinn með líkum hætti. Hins vegar er ljóst af vitnisburði stúlknanna, bæði hjá lögreglu og fyrir dómi, að endursögn þeirra á því sem Y á að hafa greint þeim frá umrætt sinn er ólík, auk þess sem misræmis gætir í vitnisburði F. Þannig bar hún hjá lögreglu um helstu atvik með sama hætti og Y gerði fyrir dómi, en fyrir dómi minntist F ekki á að ákærði eigi að hafa látið Y koma við getnaðarlim hans. C hefur hins vegar verið sjálfri sér samkvæmt í þeim vitnis­burði að hún hafi hlýtt á Y segja frá því á vökumaraþoninu að hún hefði verið í útilegu með ákærða og hann snert hana eða gert „svona hluti“ við hana. Að sögn C hafi hún ekki trúað Y á þeim tímapunkti. Á hinn bóginn segist C hafa fært atburði í tal við Y sumarið 2005, í kjölfar óskyldrar kynferðisbrotakæru á hendur ákærða. Endursögn C af því samtali, sem fram fór rúmum 7 árum eftir útileguna á Þing­völlum, samrýmist vitnisburði Y fyrir dómi, sem gefinn var um svipað leyti. Við samanburð á framangreindum vitnisburði F og C er ljóst að þeim ber ekki saman um með hvaða hætti Y skýrði þeim frá atburðum á vökumara­þoninu. Óháð því hver kunni að vera ástæðan fyrir misræminu, sem og innbyrðis mis­ræmi í vætti F, verður vart dregin önnur, rökstudd ályktun, en að misræmið sé til þess fallið að veikja frásögn Y um atburði í útilegunni með ákærða og hvað eigi í raun að hafa gerst inni í tjaldinu. Vitnisburður Sólveigar Ásgrímsdóttur og Rögnu Guðbrandsdóttur, sem áður er rakinn, veitir ekki haldbæra vísbendingu um sekt ákærða og verður sak­­felling ekki studd vætti þeirra, sbr. 45. og 47. gr. laga um meðferð opinberra mála. Stendur þá eftir mat á trúverðugleika vitnisburðar Y og rýni í vætti A, sem stúlkan hefur búið hjá frá því vorið 2002. Við mat á vitnisburði A er til þess að líta að hún greindi lögreglu frá því að Y hefði tjáð henni, líklega vorið 2003, að hún hefði sætt kynferðisbroti af hálfu ákærða, án þess þó að skýra nánar frá atvikum. Fyrir dómi, sjö mánuðum síðar, bar A á hinn bóginn að Y hefði, að því er virðist í sama skipti, greint frá því að hún hefði orðið fyrir kynferðislegu áreiti af hálfu ákærða í útilegu, hann káfað á kyn­færum hennar og látið hana gera hið sama við hann. Óháð því hver kunni að vera ástæðan fyrir þeim stíganda, sem greina má með skýrum hætti í frásögn A, á vitnis­­burður hennar það sammerkt við vætti C að frásögn Y sjálfrar af atburðum í tjaldútilegunni virðist hafa færst í aukana eftir því sem árin hafa liðið, ekki síst eftir að í ljós kom að ákærði var grunaður um fleiri kynferðisbrot. Fær sú ályktun og stoð í mismunandi dagbókarfærslum stúlkunnar, en sem fyrr segir hefur lýsing hennar þar á atburðum tekið nokkrum breytingum, ákærða veru­lega í óhag. Er þá loks komið að því að meta trúverðugleika vitnisburðar Y fyrir dómi, en í ljósi þess sem áður er rakið verður að meta hann með hliðsjón af framburði ákærða og vætti annarra vitna. Eftir að hafa skoðað grannt upptöku af framburði Y þykir vætti hennar trúverðugt, eitt sér. Stúlkan býður af sér góðan þokka, hún er róleg og yfirveguð í allri frásögn, jafnt um atburði í tjaldútilegunni sem aðra og hvergi hallar á ákærða, af reiði eða æsingi, þegar hann ber á góma. Er ekki haldbær ástæða til að efast um þá frásögn Y að ákærði hafi greint sinn brotið gegn henni á kynferðislegan máta, enda engin ytri skýring fram komin um það af hverju stúlkan ætti að bera á hann kolrangar sakir. Dómari er hins vegar með böggum hildar þegar meta á hvað teljist sannað að ákærði hafi gert á hlut stúlkunnar. Y greindi sjálf frá því fyrir dómi að hún hefði umrætt sinn átt erfitt með að sofna í tjaldinu og því þegið boð ákærða um að færa sig til hans. Í kjölfar þess hefði ákærði farið með aðra hönd sína inn fyrir nærbuxur og í klof hennar. Y hefði ekki vitað hvernig hún ætti að bregðast við þessu og hún því ákveðið að þykjast vera sofandi. Í framhaldi hefði ákærði tekið um aðra hönd Y, látið hana káfa á getnaðar­lim hans og hreyfa höndina. Eftir að hafa skoðað upptökuna af þessum fram­burði Y þykir enginn vafi leika á því að eitthvað alvarlegt hafi gerst í samskiptum Y og ákærða í tjaldinu. Sem fyrr segir voru liðin rúm 7 ár frá atburðum þegar Y greindi frá þeim á framan­greindan veg. Ekkert þeirra vitna, sem fyrr getur, hefur lýst atvikum með sama hætti og Y, til að mynda um að hún hafi verið látin hreyfa hönd sína á getnaðarlim ákærða, en í ákæru er þetta orðað á þann veg að hún hafi verið látin fróa honum. Þá skortir lýsingu vitna á því hvernig ákærði eigi að hafa borið sig að við ætlað ódæði og sum þeirra hafa alls ekki borið um þá atburðarás, sem Y lýsir í dómskýrslu sinni. Þannig bar F aðeins fyrir dómi að ákærði eigi að hafa káfað á kynfærum Y, en minntist ekki á hitt, að ákærði hefði einnig látið hana snerta getnaðarlim hans. G bar á hinn bóginn fyrir dómi að ákærði hefði aðeins reynt að láta Y snerta ­lim hans, en kvað Y ekki hafa rætt um að ákærði eigi að hafa káfað á kyn­færum hennar. Við sönnunarmat breytir litlu um þennan vitnisburð G fyrir dómi þótt hún hafi síðar horfið frá honum og staðfest fyrri frásögn sína hjá lögreglu, enda ber ákærða að njóta alls vafa um áreiðanleika vættis hennar og annarra vitna í málinu, sbr. 45., 46. og 48. gr. laga um meðferð opinberra mála. Y hefur greint frá því að hún hafi umrætt sinn lagst til svefns í tjaldinu, í svefnpoka og íklædd síðbuxum og að ákærði hafi einnig verið í síðbuxum. Y verður ekki um það kennt, en fyrir dómi var hún hvorki spurð hvort hún hefði farið úr svefn­pokanum þegar hún færði sig yfir til ákærða né heldur hvernig ákærði eigi að hafa farið með hönd sína á ber kynfæri hennar og látið hana gera slíkt hið sama við hann, á meðan þau voru bæði svo klædd. Ef til vill hefði aldrei fengist framburður Y um þetta atriði, enda langt um liðið frá hinum kærða atburði. Hitt er ljóst, að frásögn hennar er um margt óskýr um aðdraganda að því að ákærði eigi að hafa mis­notað hana kynferðislega, með þeim hætti sem honum er gefið að sök í ákæru. Y lýsti því í dómskýrslu sinni að þegar hún hefði fyrst greint frá atburðum í tjaldinu hefði viðmælandi hennar og góð vinkona, G, hlegið og ekki trúað henni. Næst hefði hún skýrt tveimur öðrum góðum vinkonum sínum frá atburðum, F og C og fannst henni sem hvorug þeirra hefði viljað trúa henni. Hefur C staðfest þann skilning Y fyrir dómi. Faðir Y las um atburði í dagbók, sem stúlkan henti strax í kjölfarið. Sú lýsing á atburðum, sem þar kom fram, vakti ekki viðbrögð af hálfu föðurins. Y greindi síðar móður­systur sinni frá atburðum, án þess að konan teldi ástæðu til viðbragða. Að virtum þessum atriðum er fráleitt unnt að útiloka að Y hafi, ómeð­vitað og í tímans rás, fært frásögn sína í stílinn, annars vegar í dagbókinni rauðu og hins vegar í sam­tölum við nákomna vini og ættingja, ef ekki til annars en að einhver tæki hana loks trúanlega. Það gerði C vinkona hennar sumarið 2005, eftir að grunur vaknaði um að ákærði hefði misnotað önnur börn kynferðislega. Viðbrögð C við því samtali hennar og Y leiddi síðan til kæru í málinu. Eins og áður segir voru þá liðin 7 ár frá tjaldútilegunni. Þegar vitnisburður Y og ákærða er metinn heildstætt og til þess er litið, að ákærði hefur ekki treyst sér til að útiloka í raun og sanni að hann hafi gert eitthvað á hlut stúlkunnar í tjaldútilegunni forðum daga, að ákærði hefur gengist við því að hafa verið mjög drukkinn þegar hann lagðist til svefns í tjaldinu, að Y hefur enga ytri ástæðu til að bera á ákærða upplognar sakir og sverta mannorð hans að ósekju og loks þess, að stúlkan þykir trúverðug í þeirri frásögn sinni að ákærði hafi káfað á kyn­færum hennar innanklæða, velkist dómari ekki í vafa um að atvik hafi raunveru­lega verið með þeim hætti. Er ákærði því sannur að þeirri sök í málinu. Telst hátt­semin kyn­­ferðis­­leg áreitni í skilningi 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 40/2003 og varðar refsingu samkvæmt því. Á hinn bóginn leikur meiri vafi á því hvort ákærði teljist, sannanlega, hafa látið Y snerta kynfæri hans og fróa honum. Um hið síðarnefnda liggur aðeins fyrir óljós vitnisburður Y og um hið fyrrnefnda hafa önnur vitni ekki verið sammála hvort þau hafi hlýtt á stúlkuna bera um. Að þessu virtu, með hliðsjón af því er áður segir um að svo virðist sem frásögn Y hafi heldur færst í aukana á umliðnum árum og loks því að vitnis­burður hennar fyrir dómi var gefinn rúmum 7 árum eftir að atvik gerðust, verður að telja óvarlegt að fullyrða, svo hafið sé yfir skynsamlegan vafa, að ákærði hafi látið hana snerta getnaðarlim hans og fróa honum í tjaldinu. Með vísan til 45., 46. og 48. gr. laga um meðferð opinberra mála ber því að sýkna ákærða af þeirri háttsemi, sbr. og til hliðsjónar hæstaréttardómur 8. maí 2003 í máli réttarins nr. 4/2003. Samkvæmt greindum málsúrslitum er ákærði uppvís að broti gegn 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga, sem varðað getur fangelsi allt að 4 árum. Samkvæmt 2. tölulið 1. mgr. 81. gr. hegningarlaganna fyrnist sök á 5 árum, þegar ekki liggur þyngri refsing við broti en 4 ára fangelsi. Samkvæmt 1. mgr. 82. gr. laganna telst fyrningar­frestur frá þeim degi er refsiverðum verknaði lauk. Í ljósi þessa ákvæðis myndi sök ákærða hafa fyrnst eigi síðar en í júní 2003. Með lögum nr. 63/1998 um breyting á fyrningarreglum almennra hegningarlaga var 1. mgr. 82. gr. breytt á þann veg að fyrningarfrestur vegna kynferðisbrota á borð við það sem ákærði er uppvís að hefjist aldrei fyrr en brotaþoli nær 14 ára aldri. Umrædd breytingarlög tóku gildi 18. júní 1998 og gilda því ekki um kynferðisbrot framin fyrir þann tíma, sbr. 1. mgr. 2. gr. almennra hegningarlaga. Eins og áður er rakið leikur vafi á því hvenær í júní 1998 ákærði braut gegn Y í útilegunni á Þingvöllum. Með hliðsjón af því sem fyrr segir, um að meta beri allan skynsamlegan vafa um tímasetningu atburðarins ákærða í hag, verður að leggja til grundvallar þann framburð ákærða að ferðin hafi verið farin fyrri hluta júní mánaðar. Vegna þessa ber að sýkna ákærða af refsingu fyrir brotið gagnvart stúlkunni. Með sama fyrirvara um reifun málsatvika tel ég að röksemdir fyrir sakfellingu ákærða samkvæmt B kafla ákæru eigi að hljóða svo: Niðurstöður. Með hliðsjón af skýlausri játningu ákærða fyrir dómi, sem samrýmist fram­burði hans hjá lögreglu og öðrum rannsóknargögnum málsins, er sannað að hann hafi, að morgni nýársdags 1999, þá er Z var tæpra 4 ára að aldri, látið hana strjúka getnaðarlim hans, svo sem honum er gefið að sök í 1. tölulið B kafla ákæru. Ákærði hefur ekki dregið dul á að hann hafi örvast kynferðislega við þá athöfn, en fyrir ákærða vakti að láta barnið „runka“ honum, þótt ekki yrði honum sáð­lát að eigin sögn, fyrst og fremst vegna bágborins ástands síns um morguninn. Með greindri háttsemi hefur ákærði gerst sekur um kynferðisbrot samkvæmt 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 40/2003. Er lögð allt að 12 ára fangelsisrefsing við slíku broti. Ákærði hefur og viðurkennt að hafa, í framhaldi af ofangreindum verknaði, girt niður um Z, í þeim tilgangi að sviðsetja ljósmyndir af honum rassskella hana á beran afturendann. Hefur ákærði kannast við að hafa í því skyni snert afturenda telpunnar, en þrætir fyrir að hafa rassskellt hana. Áður­nefndar tvær ljósmyndir, sem nánar verður vikið að í umfjöllun um D kafla ákærunnar, sýna ákærða fullklæddan, sitja í stól og telpuna hvíla með bringu í kjöltu hans. Sokkabuxur barnsins eru dregnar niður undir hnésbætur. Á fyrri myndinni sést hvar opinn lófi hægri handar ákærða er par sentimetra frá berum afturenda telpunnar og á hinni seinni hvílir lófinn á þjó­hnöppum hennar. Það er að áliti dómara deila um keisarans skegg hvort ákærði hafi umrætt sinn rassskellt þriggja ára barn, sem var gestkomandi á heimili hans, í eiginlegum skilningi þess orðs eða einungis sviðsett svo niðurlægjandi hirtingu, honum til and­legrar fróunar, enda liggur fyrir að ákærði hóf hönd sína á loft yfir berum afturenda telpunnar og lauk þeirri athöfn með því að leggja höndina á rass hennar. Að þessu virtu velkist dómari ekki í vafa um að sakfella beri ákærða í samræmi við verknaðar­lýsingu 2. töluliðar B kafla ákærunnar. Varðar háttsemin ákærða refsingu samkvæmt 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 4. gr. laga nr. 40/2003. Með sama fyrirvara um reifun málsatvika tel ég að röksemdir fyrir sakfellingu ákærða samkvæmt C kafla ákæru eigi að hljóða svo: Niðurstöður. Dómari hefur skoðað upptöku af framburði Þ og metur frásögn stúlkunnar einkar trúverðuga þegar hún lýsti því fyrir dómi hvernig ákærði hefði komið inn í svefnherbergi D dóttur sinnar umrædda nótt og strokið Þ um bak og rass innanklæða og káfað á lærum hennar. Vitnis­burður Þ og þær alvarlegu sakir, sem hún ber á ákærða, samrýmast vætti annarra vitna í málinu, ekki síst lýsingu móður hennar og Jóhanns Karls Þórissonar lögreglu­manns, en þessi vitni hlýddu á stúlkuna skýra frá atburðum örfáum mínútum eftir að hún hljóp öskrandi og grátandi út af heimili ákærða um miðja nótt, þar sem hún hafði þó áður ákveðið að gista í svefnherbergi dóttur hans. Framburður ákærða þykir að sama skapi afar ótrúverðugur, ekki aðeins um atvik að ætluðu broti inni í svefn­her­berginu heldur einnig um ætlaða óþefjan af ilmvatninu, sem hafi haldið vöku fyrir ákærða, drukknum, leitt hann til þess að fara nakinn inn í herbergið um miðja nótt og opna þar glugga, að eigin sögn vegna ofnæmis fyrir anis, sem ekkert liggur fyrir um að geti verið ofnæmisvaldandi og því síður að ákærði hafi ofnæmi fyrir. Óháð slíkum vangaveltum er skýringum ákærða á næturbrölti hans og lýsingu á atburðum inni í svefn­­herberginu hafnað sem fráleitum og ekki í nokkru samræmi við önnur gögn málsins. Með vísan til framanritaðs þykir hafið yfir minnsta vafa að ákærði hafi umrætt sinn farið nakinn inn í svefnherbergi til Þ, strokið henni um bak og rass innan­klæða og káfað á lærum hennar. Er ákærði því sannur að þeirri sök, sbr. 45.-48. gr. laga um meðferð opinberra mála. Hins vegar liggur ekki nægjanlega fyrir að ákærði hafi jafnframt klipið stúlkuna í mjöðm og innanvert læri og verður honum því ekki gerð refsing fyrir slíka háttsemi. Þá verður ákærði, eins og ákæra er orðuð, sak­felldur fyrir að hafa strokið henni „á innanverðu læri“, en ekki lærum. Ber engu síður að heimfæra háttsemi ákærða undir 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með áorðnum breytingum. Með sama fyrirvara um reifun málsatvika tel ég að röksemdir fyrir sakfellingu ákærða samkvæmt D kafla ákæru eigi að hljóða svo: Niðurstöður. Í málinu er upplýst að ákærði hafði í vörslum sínum 226 ólíkar ljósmyndir af börnum og ungmennum, ýmist nöktum eða hálfnöktum, á hörðum diski tölvu sinnar, sem lögregla lagði hald á 21. mars 2005. Ákærði hefur kannast við, bæði hjá lögreglu og fyrir dómi, að hafa varslað umræddar myndir á tölvunni. Meirihluti myndanna eru af óþekktum útlendum börnum, en þær liggja allar frammi í málinu. Þó eru, eins og áður segir, 14 ljósmyndir af Z, þar af 12 sem sýna telpuna halda utan um getnaðarlim ákærða og 2 sem sýna, ef ekki annað, sviðsetta hirtingu hennar. Þá eru 2 ljósmyndir, sem sýna systur Z, Æ, annars vegar nakta að leik í garði ákærða og hins vegar nakta í vaðlaug. Auk þessa liggur fyrir samkvæmt játningu ákærða og öðrum gögnum málsins að hann skeytti saman ljósmynd tekna af Ö, líklegast á árinu 2001 og aðra af ókunnum nöktum karlmanni, þannig að úr varð fölsk mynd, sem ranglega sýnir Ö sleikja getnaðarlim viðkomandi manns. Fyrir dómi viðurkenndi ákærði að hafa gerst sekur um vörslur á barnaklámi með því að vista myndir af börnum á hörðum diski tölvu sinnar. Honum var gefinn kostur að tilgreina hverjar 226 myndanna hann teldi ekki falla undir skil­greiningu hegningarlaga á barnaklámi og tilgreindi þar 89 myndanna. Dómari hefur grann­skoðað allar myndirnar og verður, í ljósi alls vafa, sem meta skal ákærða í hag, sbr. 45. og 46. gr. laga um meðferð opinberra mála, að fella utan við skilgreiningu 4. mgr. 210. gr. almennra hegningar­laga nr. 19/1940, sbr. 2. gr. laga nr. 14/2002, ljós­myndir í rannsóknargögnum lögreglu merktar nr. 00292, 00297, 00298, 00300, 14, 15, 20, 21, 23, 3, 4-21-99-05, 4-21-99-06, CY004, ir0026, loli5, loli8, loli9, pao040, pica6 og loks picday1, eða samtals 20 ljósmyndir. Leikur hér aðeins vafi á aldri viðkomandi stúlkna og hvort þær, í ljósi líkamsvaxtar, falli utan skilnings hegningarlaga á börnum. Að þeim myndum slepptum þykir vafalaust að ákærði hafi, með vörslu 206 annarra ljósmynda á hörðum diski tölvu sinnar, gerst brotlegur við 4. mgr. 210 gr. almennra hegningarlaga með áorðnum breytingum, en í því felst mat dómara að um myndir sé að ræða, sem allar sýni börn á kynferðislegan eða klám­fenginn hátt. Ber að refsa ákærða fyrir þá háttsemi, en um alvarleika brotanna verður fjallað hér á eftir. Í ljósi framangreindra niðurstaðna tel ég að ákvarða beri ákærða refsingu og dæma hann til greiðslu miskabóta með svohljóðandi rökum: Refsing og önnur viðurlög. Sem fyrr segir verður ákærða, í ljósi fyrningarreglna almennra hegningarlaga, ekki gerð refsing fyrir saknæma háttsemi sína gagnvart Y. Brot ákærða gagnvart Z eru alvarlegs eðlis. Að mati dómara brást hann ekki aðeins trúnaðartrausti 3 ára telpu, sem mátti sín einskis þegar hún umrætt sinn knúði dyra á heimili ákærða, í barnslegu sakleysi, heldur ákvað ákærði að hefna sín á barninu fyrir að trufla svefnfrið hans, með því að mis­nota það kynferðis­lega, á ófyrirleitinn og svívirðilegan hátt. Til að bæta gráu ofan á svart ljósmyndaði ákærði misbeitingu sína á barninu og varslaði á hörðum diski tölvu sinnar um margra ára skeið. Ákærði brást einnig, með alvar­legum hætti, trausti Þ, sem og móður hennar, þegar hann axlaði ábyrgð á velferð stúlkunnar með því að leyfa henni, tæp­lega 12 ára að aldri, að gista á heimili hans. Er ljóst af gögnum málsins að verknaður ákærða hafi haft alvar­leg áhrif á líðan stúlkunnar. Þá dregur það síður en svo úr refsinæmi verknaðarins, í ljósi fyrri ályktunar dómara, að ákærði sagðist hafa verið pirraður á saklausri stúlkunni umrædda nótt. Líkt og með Z verður vart annað ráðið af slíkum fram­burði en að ákærði réttlæti eigin gjörðir með vísan til þess að saklaus börnin hafi gert eitthvað á hans hlut, sem réttlæti afbrot hans að einhverju leyti. Um vörslur ákærða á barnaklámi skal ekki fjölyrt. Er áður fjallað um myndir þær sem hann tók og varslaði af Z. Auk þess tók ákærði ekki aðeins virkan þátt í dreifingu og útbreiðslu á barna­klámi, sem er alvarlegt og sívaxandi alþjóðlegt vanda­mál, þegar hann varslaði útlendar barnaklámsmyndir á tölvu sinni, heldur tók hann annars vegar ljósmyndir af Æ, án heimildar og vitneskju foreldra hennar og svívirti Ö og foreldra hennar, með því að skeyta saman tveimur ljósmyndum og búa til falska mynd af barninu sleikja getnaðar­lim karlmanns. Að virtum öllum sakargögnum er ljóst að ákærði á sér engar málsbætur. Við mat á refsingu ber þó að taka tillit til þess að hann hefur ekki áður gerst sekur um refsi­verða háttsemi, svo kunnugt sé. Í ljósi þessa og með hliðsjón af 77. gr. almennra hegningarlaga þykir refsing hæfilega ákveðin fangelsi í 15 mánuði. Eins og áður greinir er ákærði sýkn af refsikröfu ákæruvaldsins samkvæmt A kafla ákæru, á grundvelli fyrningarákvæða almennra hegningarlaga, þrátt fyrir að hann sé sannur að kynferðisbroti gagnvart Y. Með vísan til hæsta­réttardóma 28. febrúar 2002 í máli nr. 420/2001, 8. maí 2003 í máli nr. 4/2003 og 10. febrúar 2005 í máli nr. 334/2004 breytir engu um þá niðurstöðu að Y á ekki aðeins rétt til miskabóta úr hendi ákærða samkvæmt b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabóta­laga nr. 50/1993, sbr. 13. gr. laga nr. 37/1999, heldur er slík krafa ófyrnd, sbr. 16. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda. Þótt ekki liggi fyrir ítarleg gögn um afleiðingar kynferðisbrots ákærða gagnvart Y og ljóst sé að stúlkan hefur átt um sárt að binda vegna erfiðra uppeldisaðstæðna, er jafn ljóst að háttsemi sú, sem ákærði er fundinn sekur um, er til þess fallin að valda þeim sem fyrir verður sálrænum erfiðleikum og ómælanlegu andlegu tjóni. Í ljósi þessara sam­verkandi atriða og með skírskotun til atvika að broti ákærða þykja miskabætur til Y hæfilega ákveðnar 400.000 krónur. Ákærði hefur verið sakfelldur fyrir kynferðisbrot, sem bitnað hafa með ólíkum hætti á Z, Æ og Ö. Í ljósi þessa og með vísan til 2. mgr. 172. gr. laga um meðferð opinberra mála ber að ákvarða stúlkunum miskabætur úr hendi ákærða, að uppfylltum lagaskilyrðum b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabóta­laga nr. 50/1993 með áorðnum breytingum. Eru þau skilyrði í öllum tilvikum uppfyllt að mati dómara. Um bætur til Z og Æ er til þess að líta að faðir stúlknanna hvarf af sameiginlegu heimili þeirra og móður fyrirvaralaust eftir hjúskaparbrot á árinu 2003. Samkvæmt vitnisburði móðurinnar fyrir dómi, sem studdur er vætti Rögnu Guð­brands­­dóttur félags­ráð­gjafa í Barnahúsi, hafði skilnaðurinn djúpstæð áhrif á líðan stúlknanna. Verður ekki litið framhjá þessari staðreynd við ákvörðun miskabóta, enda liggur og fyrir vætti Rögnu um að áhrif erfiðs skilnaðar á börn geti haft í för með sér svipuð einkenni og kynferðisbrot. Með hliðsjón af því sem rakið er í tveimur álits­gerðum Rögnu um viðtöl og greiningu á vanda stúlknanna, dagsettum 7. og 17. mars 2006, má þó fráleitt gera lítið úr áhrifum verknaðar ákærða á andlega líðan stúlknanna og þeim sálrænu erfiðleikum, sem þær hafa hvor um sig glímt við undan­farin ár. Þá ber að hafa í huga ljósmyndir þær sem ákærði tók af systrunum, sér í lagi einkar meiðandi myndir af Z. Með framangreind atriði öll í huga þykja miska­­bætur til Z hæfilega ákveðnar 500.000 krónur og bætur til Æ 100.000 krónur. Við ákvörðun bóta til handa Þ er þess að gæta að stúlkan varð fyrir alvarlegu kynferðisbroti af hendi frænda síns þegar hún var 6 ára gömul og við­komandi reyndi að nauðga henni. Af ókunnum ástæðum var sá atburður ekki kærður til lögreglu og hefur samkvæmt vitnisburði Rögnu Guð­brands­dóttur aldrei verið útræddur í fjölskyldunni, þannig að tekist hafi að „loka“ málinu, en stúlkan var einnig í meðferð hjá Rögnu í kjölfar umrædds verknaðar. Samkvæmt álitsgerð Rögnu 17. mars 2006, sem rituð var í þágu meðferðar þessa máls, hafði Þ sótt 22 viðtöl hjá Rögnu á tímabilinu frá 10. maí 2005. Er þar ítarlega lýst ætluðum áhrifum af kyn­ferðisbroti ákærða gagnvart stúlkunni, meðal annars við­varandi hræðslu, svefn­truflunum, kvíðaköstum og brotinni sjálfsmynd, en samkvæmt álits­gerðinni eiga brot ákærða að hafa haft gríðarleg áhrif og röskun á líf og líðan stúlkunnar. Þannig hafi Þ greinst með alvarlega áfallastreituröskun og ein­kenni þung­lyndis, sem hún hafi verið að vinna úr í meðferðinni hjá Rögnu. Að áliti Rögnu er óljóst hvenær þeirri meðferð ljúki og hvort stúlkan þurfi á frekari meðferð að halda á fullorðinsárum. Ragna var þráspurð fyrir dómi hvort afleiðingar þær sem hún hefði greint í fari Þ og áður eru nefndar megi með vissu rekja til verknaðar ákærða fyrst og fremst eða hvort um sé að ræða samverkandi afleiðingar af hátt­semi hans og þess verknaðar, sem stúlkan varð fyrir af hendi frænda síns. Ragna játti, með semingi, að um samverkandi orsakir væri að ræða, en þó teldi hún að verknaður ákærða réði mestu um þær afleiðingar, sem Þ byggi nú við. Jafn­framt bætti Ragna því við að áhrifin af broti ákærða á líðan stúlkunnar hefðu að öllum líkindum magnast og orðið mun verri en ella vegna fyrri reynslu stúlkunnar. Að öllu því virtu, sem nú hefur verið rakið og að teknu tilliti til réttmæts vafa um afleiðingar verknaðar ákærða á andlega líðan og hagi Þ þykja miskabætur til hennar hæfilega ákveðnar 600.000 krónur. Krafa Ö er studd þeim rökum að stúlkan hafi verið 9 ára þegar ljósmynd af henni fannst í vörslum ákærða. Af þeim sökum hafi hún enn ekki verið upplýst um eðli myndarinnar, en samkvæmt vitnisburði móður hennar, L, liggur fyrir að hún verði í náinni framtíð að láta stúlkuna vita af broti ákærða gagnvart henni. Sé brotið til þess fallið að valda henni sál­rænu tjóni og beri að miða ákvörðun bóta við það. Þótt afleiðingar af umræddu broti ákærða gagnvart Ö séu samkvæmt framansögðu ekki fram komnar í dag þykir hann engu síður bera ábyrgð á ólögmætri meingerð gegn friði hennar, æru og persónu í skilningi a-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga, enda er sú háttsemi ákærða ófyrirleitin að búa til falska mynd af stúlkunni sleikja getnaðarlim karlmanns og ekki fyrirséð að myndin hafi ekki þegar hlotið útbreiðslu á veraldarvefnum. Ber af þeim sökum að fallast á bóta­skyldu ákærða og dæma Ö miskabætur, sem þykja hæfilega ákveðnar 150.000 krónur. Í ákæru er ekki tilgreindur upphafsdagur vaxta af bótakröfum þeirra fimm stúlkna, sem eiga hlut að máli. Óháð því er ljóst að hluti almennra vaxta, sem krafist er vegna brota gagnvart Y, Z, Æ og að líkindum Ö er fyrndur samkvæmt ákvæðum 2. töluliðar 3. gr. og 1. mgr. 5. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda. Fer annars um þá vexti og almenna vexti af kröfu Þ samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verð­tryggingu. Um dráttarvexti er fjallað í 9. gr. sömu laga og þar skírskotað til 1. mgr. 6. gr. laganna. Samkvæmt meginreglu fyrrnefnds lagaákvæðis skulu skaða­bóta­kröfur bera dráttar­vexti að liðnum einum mánuði frá þeim degi er kröfuhafi sannan­lega leggur fram þær upplýsingar, sem þörf er á til að meta tjónsatvik og fjár­hæð bóta. Ber hér að miða við þau tímamörk og ákveða upphaf dráttarvaxta að liðnum mánuði frá þeim degi er bótakröfur stúlknanna hverrar um sig voru birtar ákærða. Samkvæmt því bera kröfur Z, Þ og Ö dráttarvexti frá 12. september 2005, en kröfur Y og Æ frá 22. október 2005, allar til greiðsludags. Þar sem aðrir dómendur eru ósammála um framangreindar röksemdir og niður­stöður er óþarft að elta ólar við ákvörðun sakarkostnaðar í málinu.
Mál nr. 252/2005
Björgunarlaun Matsgerð Sjóveð Dráttarvextir
Skipið F, sem var í eigu og útgerð Í ehf., varð vélarvana og kom B, skip í eigu L hf., því til aðstoðar. Aðilar deildu um ákvörðun björgunarlauna. Ekki var fallist á mótmæli Í við því að matsgerð sem L aflaði eftir uppkvaðningu héraðsdóms hefði þýðingu fyrir málið. Talið var að F hafi þegar verið statt í yfirvofandi hættu þegar skelplógsbarki skipsins fór í skrúfuna og það varð vélarvana um 1,2 mílu frá landi, og að hættan hafi síðan aukist að mun, þegar stjórnborðsakkerið slitnaði frá skipinu og skipið rak enn nær landi. Var samkvæmt þessu fallist á með L að við ákvörðun björgunarlauna skyldi fara eftir ákvæðum 1. mgr. 168. gr. siglingalaga og að 2. mgr. greinarinnar kæmi ekki til álita við þá ákvörðun. Aðila greindi ekki á um að skipverjar B hafi brugðist skjótt við hjálparbeiðni F og undirbúið aðgerðir sínar vel, sem og að björgunin hafi heppnast eins og best varð á kosið. Var fjárhæð björgunarlauna ákvörðuð með hliðsjón af þessu, sem og verðmæti F. Þá var staðfestur sjóveðréttur í F til tryggingar dæmdum fjárhæðum.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 16. júní 2005. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 72.500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 25. nóvember 2003 til greiðsludags, allt að frádregnum 8.700.000 krónum sem greiddar voru 8. september 2004. Jafnframt krefst hann þess að staðfestur verði sjóveðréttur áfrýjanda í skipi stefnda, Fossá ÞH 362, til tryggingar dæmdum fjárhæðum. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að kröfur áfrýjanda verði lækkaðar og málskostnaður felldur niður. Sjóvá-Almennum tryggingum hf. hefur verið stefnt til réttargæslu. Réttargæslustefndi gerir ekki kröfur fyrir Hæstarétti. Fyrir liggur í málinu að áfrýjandi, Langanes hf., er eigandi og gerir út Björgu Jónsdóttur ÞH 321 og stefndi, Íslenskur kúfiskur ehf., á og gerir út Fossá ÞH 362. Áfrýjandi telur sig geta höfðað mál þetta án aðildar áhafnar Bjargar Jónsdóttur ÞH 321 og vísar um það til 4. mgr. 170 gr. c. og til hliðsjónar 170. gr. f. siglingalaga nr. 34/1985, sbr 9. gr. laga nr. 133/1998. Stefndi hefur fyrir sitt leyti ekki gert athugasemdir við þetta. Er fallist á þessi sjónarmið áfrýjanda, sbr. fordæmi Hæstaréttar sem að þessu lúta. I. Að beiðni áfrýjanda voru 27. maí 2005 dómkvaddir í Héraðsdómi Reykjavíkur matsmennirnir Daníel Gísli Friðriksson skipatæknifræðingur og Bárður Hafsteinsson skipaverkfræðingur til að láta í té mat á eftirtöldum atriðum: ,,Hvaða sjónarmið búi að baki hönnun akkera á skipum og hvort þau séu hönnuð eða gefin út fyrir að geta virkað sem „björgunartæki“ við aðstæður eins og þær sem Fossá ÞH lenti í þann 7.10.2003. Hvað leið langur tími frá því að fyrra akkeri var kastað þar til akkerisvírinn slitnaði? Að matsmenn lýsi styrk og eiginleikum akkerisvíra Fossár ÞH og leggi mat á það hverjar líkur hafi verið til þess að seinni akkerisvírinn hefði brostið, m.a. hvaða áhrif 2 klst. lengri bið eftir hjálp hefði haft á líkur þess að akkerisvírinn brysti. Að matsmenn meti og lýsi áhrifum þess ef seinni akkerisvír hefði brostið og skelplóg skipsins hefði verið kastað. Er þess óskað að matsmenn leggi mat á og lýsi líklegri þróun atvika í því tilfelli, s.s. líkur á því að skelplógurinn næði festu, líkur til þess að skipið hefði snúist og hver áhrif slíkur snúningur hefði haft á sjófærni þess eða rekkraft, hvort líklegt hafi verið að festingar í plógnum hefðu haldið við þessar aðstæður o.s.frv. Að matsmenn leggi mat á það hvort skipið hefði getað legið fyrir skelplógnum og þá hve lengi. Að matsmenn leggi mat á það hvort og hve lengi skipið Fossá ÞH hefði verið að reka á land miðað við að það hefði slitnað upp og rekið án þess að hafa akkeri eða skelplóginn úti, miðað við upplýsingar um áætlað sjólag og vindátt á björgunarstaðnum, á tímabilinu frá kl. 20:00 til 24:00, reiknað fyrir hverja heila klukkustund á tímabilinu, þ.e. fyrir kl. 20, 21, 22, 23 og 24.“ Matsmenn skiluðu matsgerð ásamt ýmsum fylgigögnum, sem þeir kváðust hafa nýtt við matið, 15. september 2005. Í matsgerðinni gera þeir grein fyrir aðferðum sínum, þar á meðal við að áætla styrk akkerisvíra Fossár ÞH 362 og átak sem á þá lagðist meðan þeir héldu skipinu. Notuðust þeir meðal annars við samtímaupplýsingar um staðsetningu og feril Fossár ÞH 362 á sjónum frá því skipið varð vélarvana um kl. 18.30 hinn 7. október 2003 og þar til Björg Jónsdóttir ÞH 321 tók það í tog um kl. 23 um kvöldið, upplýsingar um vindhraða og vindstefnu á næstu veðurathugunarstöð á sama tímabili, sjávardýpt á staðnum og hönnun og fyrirkomulag akkerisfestinga sem og skelplógs um borð í Fossá ÞH 362. Í lokakafla matsgerðarinnar eru niðurstöður matsmanna dregnar saman á eftirfarandi hátt: ,,Það eru mjög miklar líkur á því að BB akkerisvír skipsins hefði brostið innan nokkurra mínútna, ef skipinu hefði ekki verið bjargað á þessum tíma. Ef skelplógurinn hefði náð botnfestu, sem ógerningur er að segja til um, þá hefði skipið getað legið fyrir honum í einhvern tíma, ef allt hefði verið lokað vatnsþétt um borð, eða þar til að tógið hafi náð að nuddast það mikið að það hefði minnkað brotþol tógsins nægjanlega til að það hefur brostið. Hversu langan tíma þetta hefði tekið, er ekki hægt að segja til um. Með hliðsjón af framangreindum útreikningum er það okkar mat, að m/s Fossá ÞH var í mjög alvarlegri hættu að reka upp í fjöru er umrætt atvik átti sér stað.“ Matsmenn komu fyrir Héraðsdóm Reykjavíkur 21. september 2005, staðfestu matsgerð sína og svöruðu spurningum málsaðila um efni hennar. II. Stefndi hefur mótmælt því, að fyrrgreind matsgerð hafi þýðingu fyrir málið. Fullt tilefni hafi verið fyrir áfrýjanda að afla hennar strax og varnir stefnda voru komnar fram í héraði, þar sem þá hafi legið fyrir að ágreiningur væri með aðilum um þau atriði sem metin hafi verið. Óeðlilegt sé að afla matsgerðar eftir að dómur sé kveðinn upp í héraði. Þar hafi tveir sérfróðir meðdómendur setið í dómi, sem tekið hafi afstöðu til þeirra sérfræðilegu álitaefna sem áfrýjandi óskaði mats á eftir að héraðsdómur var kveðinn upp og þeim því ekki gefist færi á að fjalla um matsgerðina og taka afstöðu til hennar. Mótmælir stefndi því að til matsgerðarinnar verði litið við úrlausn málsins. Áfrýjandi telur á hinn bóginn, að sér hafi ekki gefist tilefni til að óska dómkvaðningar matsmanna fyrr en eftir að héraðsdómur gekk. Í forsendum hans hafi falist úrlausnir um sönnunaratriði áfrýjanda í óhag, sem hann hafi talið stefnda bera sönnunarbyrði um, það er að segja um að skip stefnda hefði getað komist af án utanaðkomandi hjálpar við þær aðstæður sem það var komið í. Þá hafi meðdómendur í héraði ekki haft sérfræðiþekkingu til að geta tekið þá afstöðu um þessi efni sem þar hafi komið fram, en þeir séu báðir menntaðir sem stýrimenn. Í matsgerðinni er meðal annars gefið sérfræðilegt álit á atriðum sem skipta máli við mat á þeirri hættu sem Fossá ÞH 362 var statt í, þegar Björg Jónsdóttir ÞH 321 veitti henni þá aðstoð sem málið greinir, en aðila greinir á um hvort telja beri að þessi hætta hafi verið yfirvofandi í skilningi 2. mgr. 168. gr. siglingalaga, sbr. 6. gr. laga nr. 133/1998. Engin lagaákvæði meina málsaðila að færa fram fyrir Hæstarétti ný sönnunargögn sem snerta málsástæður sem byggt hefur verið á í héraðsdómi. Kemur til athugunar Hæstaréttar, hvort og þá að hvaða leyti umrætt mat skiptir máli, þegar leyst er úr þessum ágreiningi málsaðila. III. Í málinu liggur fyrir að Fossá ÞH 362 var aðeins 1,2 sjómílu frá landi, þegar skelplógsbarkinn fór í skrúfuna og skipið varð vélarvana. Vindur var 10-15 metrar á sekúndu og stóð að landi og allmikill öldugangur. Er það mat dómsins að skipið hafi þegar verið statt í yfirvofandi hættu þegar þetta gerðist á þessum stað og við þessar aðstæður, og að hættan hafi síðan aukist að mun, þegar stjórnborðsakkerið slitnaði frá skipinu um kl. 20. Er óumdeilt að skipið hafi þá rekið um 0,4 sjómílur í átt til lands þegar bakborðsakkerið náði að stöðva rek þess, þannig að það var þá statt aðeins 0,8 sjómílur frá landi. Engin vissa liggur fyrir í málinu um að bakborðsakkerið hefði náð að halda skipinu áfram og heldur ekki að skelplógurinn hefði getað náð nægilegri festu til að halda skipinu, þó að skipverjar hafi verið búnir að festa hann við polla og verið tilbúnir að sleppa honum fyrir borð ef festingin í síðara akkerið hefði gefið sig. Samkvæmt þessu er fallist á það með áfrýjanda, að við ákvörðun björgunarlauna skuli fara eftir ákvæðum 1. mgr. 168 gr. siglingalaga og að 2. mgr. greinarinnar komi ekki til álita við þá ákvörðun. IV. Aðila greinir ekki á um, að skipverjar Bjargar Jónsdóttur ÞH 321 brugðust skjótt við hjálparbeiðni frá stefnda og undirbjuggu aðgerðir sínar vel meðan á siglingunni að Fossá ÞH 362 stóð. Vinnubrögð þeirra á staðnum voru markviss, tóku stuttan tíma og heppnuðust eins og best verður á kosið. Þá lögðu þeir skip sitt í nokkra hættu einkum er þeir unnu að því að koma dráttartógi milli skipanna svo skammt undan landi og við þau veðurskilyrði sem á staðnum voru. Þegar litið er til þessara atriða og einnig höfð hliðsjón af verðmæti Fossár ÞH 362, sem aðilar eru sammála um að hafi numið 290.000.000 krónum, þykja björgunarlaun áfrýjanda hæfilega ákveðin 30.000.000 krónur. Frá þeirri fjárhæð dragast 8.700.000 krónur, sem réttargæslustefndi greiddi áfrýjanda 8. september 2004. Rétt er með vísan til 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 að krafa áfrýjanda beri dráttarvexti frá því málið var höfðað 24. maí 2004 en þá var fullreynt að ekki næðist samkomulag um fjárhæð björgunarlauna. Stefndi verður dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Við ákvörðun hans hefur verið tekið tillit til þess kostnaðar sem áfrýjandi hafði af öflun fyrrgreindrar matsgerðar 1.498.000 krónur. Samkvæmt 4. tl. 1. mgr. 197. gr. siglingalaga verður staðfestur sjóveðréttur í Fossá ÞH 362 til tryggingar dæmdum fjárhæðum. Dómsorð: Stefndi, Íslenskur kúfiskur ehf., greiði áfrýjanda, Langanesi hf., 30.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 24. maí 2004 til greiðsludags, allt að frádreginni 8.700.000 króna innborgun 8. september 2004. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 3.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Staðfestur er sjóveðréttur í Fossá ÞH 362 til tryggingar dæmdum fjárhæðum. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 17. mars 2005. I Mál þetta var höfðað 24. maí 2004 og dómtekið 3. mars 2005. Stefnandi er Langanes hf., kt. 601076-0209, Skólagerði 6, Húsavík, en stefndi er Íslenskur kúfiskur ehf, kt. 510496-2219, Eyrarvegi 16, Þórshöfn. Réttargæslustefndi er Sjóvá-Almennar tryggingar hf., kt. 701288-1739, Kringlunni 5, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru svohljóðandi: Að stefnda verði gert að greiða stefnanda 72.500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá 25. nóvember 2003 til greiðsludags, allt að frádregnum 8.700.000 krónum sem greiddust inn á kröfuna 8. september 2004 og dragist frá kröfunni miðað við stöðu hennar á greiðsludegi. Þá krefst stefnandi þess að stefnda verði gert að greiða stefnanda málskostnað og að staðfestur verði sjóveðréttur stefnanda í skipi stefnda, Fossá ÞH-362, skipaskrárnúmer 2404, til tryggingar á dæmdum fjárhæðum. Stefndi krefst þess aðallega að vera sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað. Til vara krefst hann þess að dómkröfur verði lækkaðar verulega og málskostnaður verði í því tilviki felldur niður. Ekki eru gerðar kröfur á hendur réttargæslustefnda og gerir réttargæslustefndi engar kröfur í málinu. Málavextir eru þeir að þann 7. október 2003 var skipið Fossá ÞH-362 að veiðum á Eiðisvík í Bakkaflóa. Um kl. 18:30 er skipstjórinn var að hífa plóg upp í gálga varð það óhapp að barki, sem notaður er til að sprauta sjó ofan í plóginn, fór undir skipið og flækist í skrúfunni. Drapst við það á vél skipsins og ekki reyndist mögulegt að endurræsa hana. Var stjórnborðsakkeri þá látið falla. Skipið var þá statt um 1,2 sjómílur frá landi. Kemur fram hjá stefnda að skipstjóri Fossár hafi haft samband við Geir ÞH og beðið um aðstoð. Hann hafi síðan haft samband við útgerðina og tilkynnt um stöðuna. Útgerðin hafði svo samband við Sjóbjörgunarmiðstöðina til að kanna hvort önnur skip væru styttra frá. Kemur fram hjá stefnanda að útgerðin hafi ennfremur haft samband við Jón Axelsson skipstjóra á Júpiter ÞH, sem var við bryggju í Þórshöfn og áhöfnin í fríi. Hafi nefndur Jón haft samband við skipstjóra Bjargar Jónsdóttur ÞH um kl. 19:35 og óskað eftir því að hann héldi til bjargar Fossánni. Björg Jónsdóttir var þá stödd um 35 sjómílur frá Eiðisvík út af Langanesi á leiðinni á síldarmiðin við Glettingsnes og snéri skipstjóri skipinu þegar við og hélt til bjargar Fossá, en stuttu síðar kl. 19:38 kom ósk til skipstjóra Bjargar Jónsdóttur frá Sjóbjörgunarmiðstöðinni um hjálp. Stjórnborðsakkeri Fossár slitnaði um kl. 20:00 og var bakborðsakkeri látið falla um 10 mínútum síðar. Var skipið þá statt um 1,0 sjómílu frá landi og vindur SA 10-15 m/s. Í framhaldinu fól skipstjórinn áhöfninni að skera barkann lausan frá plógnum. Átti að slaka plógnum í sjó til að halda skipinu ef bakborðsakkerið slitnaði. Á það reyndi hins vegar ekki þar sem akkerið hélt. Björg Jónsdóttir kom á vettvang um kl. 22:30. Vindur hafði þá snúist í N 10-15 m/s. Er óumdeilt að björgunaraðgerðir höfðu verið vel undirbúnar um borð í Björgu Jónsdóttur. Til að koma Fossá í tog köstuðu björgunarmenn línu á milli skipanna en skipstjóri Bjargar Jónsdóttur sigldi skipinu í hring um Fossá og hélt afturenda skipsins í línu við framenda Fossár. Tókst í fyrstu tilraun að koma línu milli skipanna og var Fossá komin í tog um kl. 23:00. Var ákveðið að fara til hafnar á Seyðisfirði og var þangað komið kl. 11:30 næsta dag þann 8. október. Að beiðni stefnda voru haldin sjópróf 15. október 2003 í Héraðsdómi Austur-lands. Ekki hefur tekist samkomulag með aðilum um greiðslu björgunarlauna en réttargæslustefndi hefur greitt stefnanda björgunarlaun að fjárhæð 8.700.000 krónur en stefnandi telur þá greiðslu ekki fullnægjandi. III Stefnandi kveðst byggja kröfur sínar á því að samkvæmt 167. gr. og 168. gr. siglingalaga nr. 34/1985, sbr. 5. og 6. gr. laga nr. 133/1998, beri stefnanda björgunarlaun úr hendi stefnda vegna björgunar á skipi stefnda, Fossá ÞH-362, skipaskrárnúmer. 2404, þann 7. október 2003. Kveðst stefnandi byggja á því að skip stefnda hafi verið statt í yfirvofandi hættu samkvæmt ákvæðum VIII. kafla siglingalaga nr. 34/1985 um björgun. Með lögum nr. 133/1998 um breytingu á VIII. kafla siglingalaga nr. 34/1985 hafi ákvæðum siglingalaga verið breytt nokkuð, meðal annars til samræmis við alþjóðasamning um björgun sem samþykktur hafi verið í London 1989. Hafi með lagabreytingunni verið lögð aukin áhersla á að björgunarlaun skuli ákveðin þannig að þau hvetji til björgunar, sbr. nýmæli í 1. mgr. 168. gr. siglingalaga. Björgunarlaun taki mið af verðmæti þess sem bjargað sé og greiðist aðeins ef árangur verði af björgun, þ.e. byggja á svokallaðri “no-cure, no-pay” reglu. Í reglunni felist að ef björgun takist skuli björgunarmanni launað fyrir björgunina með fjárhæð sem svari til hlutfalls af verðmæti þess bjargaða. Björgunarlaun séu háð mati hverju sinni og skuli ákveðinn frá 0-100% af verðmæti þess sem bjargað sé, sbr. 1. mgr. 167. gr. Við mat á björgunarlaunum skuli byggt á þeim sjónarmiðum sem upp séu talin í a-j liðum 1. mgr. 168. gr. siglingalaga, en stefnandi telur eftirfarandi eiga við um þau sjónarmið sem þar séu nefnd: IV Stefndi kveður að óumdeilt sé að stefnandi eigi rétt á björgunarlaunum frá stefnda vegna veittrar aðstoðar við Fossá í umrætt sinn, sbr. 167. og 168. gr. siglingalaga nr. 34/1985. Stefndi telur hins vegar að með greiðslu sinni á 8.700.000 krónum til stefnanda, hafi björgunarlaun verið greidd að fullu og því beri að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Þá kveðst stefndi að mestu leyti vera sammála stefnanda um hvaða sjónarmið beri að leggja til grundvallar mati á björgunarlaunum, sbr. 168. gr. siglingalaga. Eftirfarandi athugasemdir séu þó gerðar: Stefndi kveðst vera ósammála því að líta beri til a-liðar 1. mgr. 168. gr. siglingalaga við mat á björgunarlaunum, sbr. 2. mgr. 168. gr. siglingalaga, þar sem ekki hafi verið hætta á að skipið ræki á land eða hlekktist á innan þess tíma sem auðvelt hafi verið að fá hjálp. Því til stuðnings skuli bent á að bakborðsakkeri hafi enn haldið þegar björgunin fór fram. Þá hafi áhöfnin verið viðbúin að slaka plógnum í sjó ef akkerið gæfi sig. Telur stefndi að plógurinn hefði haldið skipinu, sbr. til dæmis framburði skipstjóra og stýrimanns Fossár við sjópróf. Þá liggi fyrir að vindáttin hafði breyst og hefði skipið því rekið frá landi en ekki að landi jafnvel þótt akkerið hefði slitnað og plógurinn ekki haldið skipinu. Þá liggi enn fremur fyrir að skipstjóri Fossár hafi ekki talið skipið vera í verulegri hættu og hafi sjálfur ekki sett neinar björgunaraðgerðir í gang. Þá hafi auðveldlega verið hægt að fá aðstoð frá Geir ÞH sem hafi verið í rúmlega 3 klst. fjarlægð. Telji dómurinn að líta beri til a-liðar 1. mgr. 168. gr. siglingalaga við mat á björgunarlaunum, sé óumdeilt að verðmæti hins bjargaða hafi verið 290.000.000 krónur. Stefndi kveðst vera ósammála stefnanda um að eðli og umfang þeirrar hættu, sem að skipi stefnda hafi stafað, hafi verið mikil, sbr. það sem að framan er rakið. Stefndi kveður óumdeilt að Björg Jónsdóttir hafi brugðist fljótt við beiðni um hjálp og hafi verið komin til Fossár um þremur tímum síðar. Hins vegar sé því mótmælt að annað skip hefði orðið um 2 klst. seinna á ferðinni til aðstoðar. Því til stuðnings vísist til framburðar skipstjóra Fossár þar sem fram komi að það hefði tekið Geir ÞH rúma 3 tíma að koma Fossá til aðstoðar. Stefndi kveðst byggja á því að björgunarmenn hafi ekki þurft að leggja sig í teljandi hættu við björgunina. Því til stuðnings vísist meðal annars til þess að í fyrstu tilraun hafi tekist að koma línu yfir, en bilið á milli skipanna hafi þá verið 30 metrar. Mögulegt hafi verið að hafa bilið svo mikið vegna hæðarmunar á skipunum og hagstæðrar vindáttar á björgunarstað. Ekki hafi Björg Jónsdóttir því þurft að hætta sér mjög nærri Fossá til að koma línu yfir. Stefndi kveðst vera sammála stefnanda um að c-, i- og j-liður 1. mgr. 168. gr. siglingalaga eigi ekki við í málinu. Þá sé óumdeilt að björgunin hafi tekist í alla staði vel vegna góðs samstarfs áhafna Fossár og Bjargar Jónsdóttur auk verklagni og atorku björgunarmanna við björgunina. Loks sé ekki deilt um hversu langan tíma björgunar-aðgerðir hafi tekið eða hver útlagður kostnaður stefnanda af björguninni hafi verið. Varðandi mat á vægi hvers liðar 1. mgr. 168. gr. siglingalaga tekur stefndi fram að uppröðun málsgreinarinnar feli ekki í sér neina forgangsröðun. Þannig eigi a-liðurinn ekki að vega þyngra en aðrir liðir við ákvörðun björgunarlauna. Raunar eigi a-liðurinn að vega minna við ákvörðun björgunarlauna í því máli sem hér sé til úrlausnar þar sem lítil hætta hafi verið samfara björguninni. Stefndi byggi á því að hvatinn til björgunar, sbr. vísireglu 1. málsl. 1. mgr. 168. gr. siglingalaga, ráðist aðallega af því hvort björgun sé talin borga sig, þ.e. hvort björgunarlaunin séu nógu há miðað við þá hættu, tíma og fyrirhöfn sem björgun krefjist, auk útgjalda og tjóns sem björgunarmenn kunni að verða fyrir. Ekki verði séð að við það mat skipti sérstöku máli hvert er verðmæti þess skips sem bjarga skuli. Hafi stefnandi raunar tekið undir þetta í bréfi sínu til réttargæslustefnda 25. október 2003 þar sem hann bendi á að dregið hafi úr mun á ákvörðun björgunarlauna eftir því hvort skip sé í yfirvofandi hættu eða ekki. Að lokum sé til hliðsjónar bent á 3. mgr. 165. gr. siglingalaga i.f. þar sem fram komi að samningi um upphæð björgunarlauna megi víkja til hliðar eða breyta ef krafan sé ekki í eðlilegu samræmi við umfang vinnu að björgun. Með vísan til ofangreinds, telji stefndi að hlutfall björgunarlauna af verðmæti hins bjargaða hljóti og eigi almennt að fara lækkandi eftir því sem verðmætið sé meira. Óumdeilt sé að verðmæti hins bjargaða í máli þessu hafi verið 290.000.000 krónur. Greiðsla stefnda á björgunarlaunum til stefnanda hafi numið 8.700.000 krónum eða 3% af verðmæti hins bjargaða. Sé það hlutfall í fullu samræmi við það sem tíðkast hafi við ákvörðun björgunarlauna á grundvelli 1. mgr. 168. gr. siglingalaga með vísan til venju og dómafordæma. Mótmælir stefndi því harðlega að sanngjarnt og eðlilegt sé að miða björgunarlaun við 25% af verðmæti þess bjargaða, eins og stefnandi geri enda sé sú viðmiðun fjarri því sem almennt tíðkist við ákvörðun björgunarlauna. Hafi stefnandi ekki með nokkru móti sýnt fram að aðstæður í þessu máli séu svo sérstakar að þær réttlæti verulegt frávik frá venjubundinni framkvæmd. Verði ekki fallist á aðalkröfu stefnda um sýknu sé þess krafist að kröfur stefnanda um björgunarlaun verði lækkaðar verulega. Kveðst stefndi byggja á því að krafa stefnanda um björgunarlaun sé alltof há og ekki í samræmi við það sem almennt tíðkist. Um þetta vísist til þeirra röksemda sem að framan séu raktar til stuðnings aðalkröfu, eftir því sem við geti átt. Þá mótmælir stefndi upphafstíma dráttarvaxta. Um lagarök vísar stefndi einkum til siglingalaga nr. 34/1985 og um málskostnað vísar hann til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. V Eins og rakið hefur verið er ekki deilt um það í máli þessu að stefnandi eigi rétt á björgunarlaunum frá stefnda vegna veittrar aðstoðar við björgun Fossár ÞH, sbr. 167. og 168. gr. siglingalaga nr. 34/1985. Ágreiningur lýtur að fjárhæð launanna og er stefndi ósammála því að við mat á fjárhæð björgunarlauna beri að líta til a-liðar 1. mgr. 168. gr. siglingalaga. Í 1. mgr. 167. gr. siglingalaga segir að björgunarmaður eigi rétt til björgunarlauna beri björgunaraðgerðir árangur. Þá segir að, að frátöldum vaxta- og málskostnaði megi ekki ákvarða björgunarlaun hærri en sem nemi verðmæti þess sem bjargað var. Í 1. mgr. 168. gr. laganna segir að björgunarlaun skuli ákvarða með það í huga að hvetja til björgunar. Síðan eru talin upp í stafliðum a-j hvers skuli gætt við ákvörðunina: a. verðmætis sem bjargað er, b. verklagni þeirrar og atorku sem björgunarmenn beittu við björgun skips, annars lausafjár og mannslífa, c. verklagni og atorku björgunarmanna við að koma í veg fyrir eða draga úr umhverfistjóni, d. að hve miklu leyti björgunin tókst, e. eðlis og umfangs hættunnar, f. hve langan tíma björgunaraðgerðir tóku ásamt útgjöldum og tjóni því sem björgunarmenn urðu fyrir, g. hve skjótt hjálpin var veitt, h. áhættu björgunarmanna að verða skaðabótaskyldir gagnvart þriðja manni og annarrar hættu sem björgunarmönnum eða eigum þeirra var stofnað í, i. að björgunarskip eða annar búnaður var notaður eða var til reiðu við framkvæmd björgunarinnar, j. umfangs björgunarviðbúnaðar, afkastagetu og verðmætis búnaðar björgunarmanna. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að ef skip það sem bjargað var hafi ekki verið statt í yfirvofandi hættu en þó ekki getað komist til hafnar fyrir eigin vélarafli skuli þá atriða b-j liða einkum gætt við ákvörðun björgunarlauna. Stefnandi byggir á því að líta skuli til a-liðar 1. mgr. 168. gr. siglingalaga við mat á björgunarlaunum og telur eðlilegt að miða við að björgunarlaun séu 25% af verðmæti skipsins. Ekki er deilt um verðmæti þess sem bjargað var en eins og rakið hefur verið telur stefndi að ekki sé fullnægt skilyrðum framangreinds ákvæðis í 2. mgr. 168. gr. um að skipið hafi verið statt í yfirvofandi hættu og því eigi ekki við mat á björgunarlaunum að horfa til verðmætis þess sem bjargað var sbr. fyrrgreindan a-lið ákvæðisins. Samkvæmt gögnum málsins létu skipverjar stjórnborðsakkeri falla strax og ljóst var að ekki væri hægt að beita skrúfu skipsins. Akkerið hélt í um það bil eina og hálfa klukkustund þótt vír hafi verið ákaflega stuttur, eða um 20-30 faðmar samkvæmt „plotter” útskrift á dómskjali 16. Eftir að akkerisvír hafði brostið var bakborðsakkerið látið falla. Þá var slakað út mun lengri vír, sennilega allt að 50 föðmum samkvæmt fyrrgreindu dómskjali nr. 16. Það akkeri hélt allan tímann eða þar til skipið hafði verið tekið í tog af Björgu Jónsdóttur ÞH. Til öryggis höfðu skipverjar gert kláran skelplóg til að leggjast fyrir, ef bakborðs-akkerið héldi ekki. Plógurinn var um 9 tonn að þyngd, sem er margföld þyngd akkerisins. Ekki kom til þess að nota þyrfti plóginn en telja má fullvíst miðað við aðstæður að skipið hefði getað legið fyrir plógnum ef akkerisvír hefði brostið. Eins og fram kemur í endurriti vegna sjóprófs sem fram fór 15. október 2003 í Héraðsdómi Austurlands og á yfirliti frá Veðurstofu Íslands frá veðurstöðinni Fonti breyttist vindátt meðan skipið lá fyrir akkeri, úr SA-lægri átt, í N-læga átt, þannig að minnkandi líkur voru á að skipið ræki upp, ef akkeri og skelplógur hefðu ekki haldið. Samkvæmt því sem nú hefur verið rakið er það mat dómsins að skipið hafi ekki verið í yfirvofandi hættu umrætt sinn og verður því við ákvörðun björgunarlauna að líta til annarra liða en a-liðar 1. mgr. 168. gr. siglingalaga sbr. 2. mgr. ákvæðisins. Aðilar eru sammála um að c-, i- og j-liðir 1. mgr. 168. gr. siglingalaga eigi ekki við í málinu. Er enn fremur óumdeilt að björgunin hafi í alla staði tekist vel vegna góðs samstarfs áhafna beggja skipanna auk verklagni og atorku björgunarmanna við björgunina. Þá er ekki deilt um hversu langan tíma björgunaraðgerðir tóku eða hver útlagður kostnaður stefnanda var af björguninni. Þá er það mat dómsins að skipstjóri Bjargar Jónsdóttur hafi ekki lagt skip og skipshöfn í hættu við að koma vír yfir í Fossá, þótt hann hafi farið inn fyrir skipið. Fossá var að vísu aðeins um 0,8 sjómílur frá landi, en á um 20 metra dýpi. Skipstjóri Bjargar Jónsdóttur gerði aðeins það sem telja má góða sjómennsku. Að því virtu sem nú hefur verið rakið þykja björgunarlaun þau, að fjárhæð 8.700.000 krónur, sem stefnandi hefur þegar fengið greidd, vera hæfileg og verður stefndi því sýknaður af öllum kröfum stefnanda í máli þessu. Eftir þessum úrslitum verður stefnandi dæmdur til að greiða stefnda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 800.000 krónur. Af hálfu stefnanda flutti málið Jóhannes Bjarni Björnsson hdl. en af hálfu stefnda flutti málið Ólafur Haraldsson hrl. Greta Baldursdóttir héraðsdómari kveður upp dóminn ásamt meðdómsmönnunum Pálma Hlöðverssyni og Vilbergi Magna Óskarssyni stýrimönnum. Stefndi, Íslenskur kúfiskur ehf. er sýknaður af öllum kröfum stefnanda Langanesi hf. Stefnandi greiði stefnda 800.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 323/2010
Kynferðisbrot Skaðabætur
X var sakfelldur fyrir kynferðisbrot með því að hafa með ólögmætri nauðung og ofbeldi þröngvað fyrrverandi eiginkonu sína B til samræðis í bifreið í kjölfar ökuferðar sem þau höfðu farið í. Þrátt fyrir eindregna neitun X var talið afar ótrúverðugt að B hafi fallist á að hafa kynmök við X umrætt sitt. Framburður B var talin nákvæmur og greinargóður og fullt samræmi á öllum stigum málsins. Þá væri hann jafnframt studdur því sem fram hefði komið við læknisskoðun. Var brot X talið varða við 1. mgr. 194 gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Við ákvörðun refsingar var meðal annars litið til þess að um var að ræða gróft brot gegn kynfrelsi B. Þótti refsing X hæfilega ákveðin fangelsi í tvö ár og sex mánuði. Þá var X gert að greiða B 1.000.000 krónur í miskabætur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 11. maí 2010 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru og refsing hans þyngd, auk þess sem krafist er endurskoðunar á niðurstöðu héraðsdóms um fjárhæð sakarkostnaðar. B krefst þess að ákærða verði gert að greiða sér 1.200.000 krónur með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði. Ákærði krefst aðallega sýknu og að einkaréttarkröfu verði vísað frá héraðsdómi, en til vara að refsing verði milduð og hann sýknaður af kröfunni, en hún ella lækkuð. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar á meðal málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns og þóknun réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 597.957 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Guðmundar Ágústssonar hæstaréttarlögmanns, 376.500 krónur, og þóknun réttargæslumanns brotaþola, Þórdísar Bjarnadóttur hæstaréttarlögmanns, 125.500 krónur. Dómur Héraðsdóms Vesturlands 7. apríl 2010. Mál þetta höfðaði ríkissaksóknari með ákæru 18. desember 2009 á hendur ákærða, X, kt. [...], [...], [...] í [...]. Málið var dómtekið 12. mars 2009. Í ákæruskjali segir að málið sé höfðað gegn ákærða „fyrir nauðgun, með því að hafa að kvöldi laugardagsins 28. febrúar 2009, í bifreiðinni [...], í nágrenni við [...]veg, á vegarkafla vestan [...] og austan bæjarmarka A, [...]sveit, með ólögmætri nauðung og ofbeldi þröngvað B, kennitala [...], til samræðis með því að fara með hana nauðuga á afvikinn stað og notfæra sér yfirburðastöðu sína gagnvart henni vegna aflsmunar og það að hún var ein með honum í bifreiðinni fjarri öðrum og með því að ýta henni aftur í bifreiðina og halda henni þar í tökum, meðal annars með því að halda um báða handleggi hennar og liggja ofan á henni, og með því að beita fótafli til að komast inn á milli fótleggja hennar, á meðan hann kom fram vilja sínum.“ Er þetta talið varða við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga, nr. 19/1940, sbr. 3. gr. laga nr. 61/2007. Í ákæru er þess krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Einnig er í ákæru tekin upp einkaréttarkrafa B, en hún krefst miskabóta úr hendi ákærða að fjárhæð 1.200.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu, nr. 38/2001, frá 28. febrúar 2009 til 12. apríl 2010, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði krefst þess að hann verði sýknaður, bótakröfu vísað frá dómi og sakarkostnaður felldur á ríkissjóð. I. Ákærði og B gengu í hjúskap árið 2003 og eiga þau þrjú börn saman fædd á árunum [...] til [...]. Fyrir áttu þau bæði börn frá fyrri samböndum. Hjónin bjuggu á C þar til í febrúar 2009, en þá lauk sambúðinni. Flutti konan af heimilinu með börnin til A þar sem hún tók saman við mann að nafni D. Laugardaginn 28. febrúar 2009 kom ákærði akandi frá C til A til að ræða við B. Mun ákærði hafa komið að heimili hennar og D að [...] þar í bæ og dvalið þar um stund. Ákærði og B fóru síðan akandi á bifreið hennar og ók ákærði bifreiðinni, sem er af gerðinni [...], en um er að ræða stóra bifreið með þremur sætaröðum. Ákærði mun hafa ekið út fyrir A og stöðvað bifreiðina við afleggjara nærri [...]. B hefur greint frá því að ákærði hafi gegn vilja hennar haft við hana samræði í bifreiðinni. Ákærði hefur kannast við að þau hafi haft kynmök en það hafi verið með hennar samþykki. II. Um kl. 4 aðfaranótt sunnudagsins 1. mars 2009 mætti B á neyðarmóttöku fyrir þolendur kynferðisbrota á Landspítalanum í Fossvogi í Reykjavík. Í skýrslu um réttarlæknisfræðilega skoðun kemur fram að B hafi í byrjun verið dauf, niðurlút og svipbrigðalítil og nokkurn tíma hafi tekið að vinna trúnað hennar. Hún hafi svo farið að greina frá atburðum nokkuð slitrótt en aldrei orðið tvísaga. Um áverka kemur fram að B hafi á brjóstkassa verið með punktblæðingu, til dæmis eftir þrýsting eða sog. Einnig segir að á úlnliðum beggja handa hafi verið mar, til dæmis eftir þrýsting eða þungan hlut. Þá segir að mar hafi verið á fótleggjum og er sérstaklega nefnt 3,5 cm djúpur marblettur utanvert á hægra læri, grynnri en dreifður marblettur á um 7−8 cm svæði utanvert ofarlega á hægra læri og nokkrir marblettir 1−2 cm á vinstra læri. Um skoðun ytri kynfæra segir að storknað blóð hafi verið á spöng og áverki hægra megin innanvert á labiaminora, um 1,5 cm frá vaginalopi og hymenkanti. Einnig segir að þarna séu u-laga sprungur um 4−5 mm með 1 mm sári eða sprungu í miðjunni. Þá kemur fram að í sprungubotninum sé aðeins nýtt blóð, en áverkinn líti út eins og sár eftir skarpan hlut. Í niðurstöðu Óskar Ingvarsdóttur, læknis á neyðarmóttökunni, segir að B hafi verið með nýlega marbletti víða á fótleggjum og nýja sprungu á vinstri burðarbarmi, sem hafi sérstaka lögun og gæti til dæmis verið eftir skarpan hlut. Í skýrslu sinni fyrir dómi taldi læknirinn að áverkar B yrðu ekki skýrðir með því að hún fengi marbletti af litlu tilefni. Aðrir marblettir hefðu ekki rennt stoðum undir þetta, auk þess sem áverkar B hefðu verið í samræmi við sögu hennar. Þegar B kom á neyðarmóttökuna hafði hún meðferðis kjól og nærbuxur sem hún hafði klæðst þegar hún var í bifreiðinni með ákærða. Samkvæmt skýrslu tæknideildar lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu var rifa hægra megin í hálsmáli kjólsins sem náði 7,9 cm til hægri lárétt út frá hálsmálinu. Einnig kemur fram að brúnir rifunnar hafi verið tættar og er það talið benda til að efni kjólsins hafi verið rifið frekar en skorið. Þá segir að niðurstaða rannsóknar á kjólnum og nærbuxunum hafi gefið jákvæða svörun við for- og staðfestingarprófum sem sæði. Jafnframt gáfu lífsýni tekin af kynfærum B sömu svörun. B var í viðtölum hjá Sjöfn Evertsdóttur, sálfræðingi neyðarmóttöku, á tímabilinu frá 3. september til 4. nóvember 2009. Í vottorði sálfræðingsins 21. febrúar 2010 kemur fram að B hafi gengið í gegnum mörg áföll og búið við langvarandi bágbornar félagslegar aðstæður. Einnig segir í vottorðinu að viðbrögð B við atburðinum uppfylli viðmið um alvarlegt áfall (fyrsta viðmið í greiningu áfallastreituröskunar). III. 1. Ákærði var yfirheyrður hjá lögreglunni á A 13. mars 2009 og lýsti hann atvikum þannig að umræddan dag hefði hann um kl. 15.30 komið til A í því skyni að hitta eiginkonu sína að hennar beiðni. Þegar komið var þangað sem B dvaldi sagði ákærði að hún hefði spurt sig hvort hann vildi að hún kæmi aftur þannig að deila þeirra um forsjá barnanna félli niður. Þessu sagðist ákærði hafa svarað neitandi og tekið fram að hann vildi fá börnin til sín. Þau hefðu svo rætt nánar saman og grátið til skiptis. Ákærði kvaðst síðan hafa lagt til að þau færu í bíltúr til að börnin væru ekki viðstödd þegar þau ræddu saman. Ákærði sagðist hafa ekið bifreiðinni og farið frá A að [...] og áfram eftir veginum til vesturs. Á þeirri leið kvaðst ákærði hafa spurt B hvort hann mætti ekki fá „einn stuttan“ áður en hann færi heim. Því hefði B játað og sagt að þau skyldu bara stoppa. Ákærði kvaðst hafa stöðvað bifreiðina á afleggjara frá veginum skammt frá gryfju. B hefði síðan farið í miðsætaröð bifreiðarinnar, klætt sig úr og þar hefðu þau haft samfarir. Að því loknu hefðu þau farið aftur til A með viðkomu í söluturni til að kaupa samlokur fyrir þau. Aðspurður kvaðst ákærði ekki geta lýst fatnaði B og neitaði að hafa rifið sokkabuxur hennar. Einnig kvaðst ákærði hafa haft sáðlát en B hefði þurrkað sér með teppi sem var í bifreiðinni. Nánar aðspurður kannaðist ákærði ekki við að B hefði hlotið áverka af sínum völdum í umrætt sinn. Um samskipti þeirra í framhaldinu sagði ákærði að þau hefðu verið takmörkuð. B hefði viljað fá samþykki hans fyrir því að hún fengi forsjá barnanna til að færa lögheimili þeirra svo þau kæmust í skóla á A. Einnig hefði hún viljað byrja aftur með ákærða. Nánar aðspurður um skilnað þeirra sagði ákærði að upphaflega hefði staðið til að þau myndu flytja saman frá C en síðan hefði komið í ljós að annar maður var í spilinu. Þegar ákærði var yfirheyrður á ný hjá lögreglu 2. júní 2009 kvaðst hann ekki muna greinilega eftir atvikum. Aðspurður neitaði ákærði að hafa rifið kjól B eða veitt henni áverka. Einnig tók ákærði fram að B fengi mjög auðveldlega marbletti. Um samskipti þeirra í kjölfarið sagði ákærði að þau hefðu í fyrstu verið treg en þau hefðu síðan orðið nokkur vegna barnanna. Einnig kannaðist ákærði við að B hefði boðist til að draga kæruna til baka ef ákærði samþykkti að hún fengi forsjá barnanna. Nánar aðspurður kvaðst ákærði ekki hafa þrýst á hana í þeim efnum. 2. Fyrir dómi sagði ákærði að hann hefði umræddan dag farið til A í þeim tilgangi að ræða við B. Taldi ákærði að hann hefði komið þangað laust fyrir hádegi og dvalið fram eftir degi. Þegar komið var undir kvöld sagði ákærði að hann og B hefðu verið að ræða saman en ónæði hefði verið af börnunum og því hefðu þau ákveðið að fara í bíltúr. Taldi ákærði að þetta hefði verið ákvörðun þeirra beggja án þess þó að ákærði vildi draga til baka fyrri framburð hjá lögreglu um að hann hefði átt frumkvæði að bílferðinni. Ákærði sagði að B hefði sagt sér að aka bifreiðinni og kvaðst ákærði hafa ekið frá A að [...] og þaðan áfram fyrir [...]. Á leiðinni sagði ákærði að þau hefði rætt um að taka saman aftur en vilji þeirra beggja hefði staðið til þess. Tók ákærði fram að hann hefði viljað hafa börnin hjá sér auk þess sem hann hefði verið reiðubúinn til að afsaka framhjáhald konu sinnar. Aðspurður sagði ákærði að B hefði ekki gert neinar athugasemdir við hvert förinni var heitið. Á leiðinni sagði ákærði að hann hefði spurt B hvort hann mætti „fá einn stuttan“ og á það hefði hún fallist. Ákærði kvaðst þá hafa stöðvað bifreiðina ekki langt frá sveitabæ og lagt henni á afleggjara nokkra metra frá veginum. Framhaldinu lýsti ákærði þannig að B hefði farið út úr bifreiðinni og inn um hliðarhurð þar sem hún hefði klætt sig úr að neðan. Ákærði kvaðst síðan hafa girt niður um sig og hefðu þau haft samfarir í sætaröðinni fyrir aftan framsætin þannig að ákærði hefði verið ofan á. Ákærði kvaðst hafa haft sáðlát og hefði B þurrkað sér í teppi sem var í bifreiðinni. Nánar aðspurður sagði ákærði að ekki hefði komið til neinna átaka milli þeirra og kvaðst ákærði ekki hafa tekið eftir að B hefði meitt sig. Einnig sagði ákærði að B hefði ekki af sínum völdum fengið neina áverka, en tók fram að hann vissi til að henni hætti til að fá marbletti af litlu eða engu tilefni. Að þessu loknu sagði ákærði að þau hefðu haldið af stað til A með viðkomu í söluturni, en B hefði verið nokkuð órótt þegar hér var komið vegna afstöðu skyldmenna ákærða í sinn garð í ljósi þess sem á undan var gengið. Ákærði sagði að B hefði spurt hvort hann ætlaði að gista, en ákærði sagði að hann hefði ekki verið reiðubúinn til þess vegna nærveru D sem B hefði átt í samskiptum við. Ákærði sagði að B hefði grátið þegar hún fór úr bifreiðinni þar sem hún vildi ekki að ákærði færi. Nokkru eftir þetta sagðist ákærði hafa hitt B á A og þá hefði hún farið á lögreglustöðina í því skyni að draga til baka kæru á hendur ákærða. Tók ákærði fram að hann hefði ekki beitt hana neinum þrýstingi í þeim efnum. Á þessum tíma hefðu þau einnig verið með áform um að taka aftur saman. Úr því hefði hins vegar ekki orðið, en ákærði sagði að hann hefði verið búinn að gefa frá sér vinnu í E sem hann átti kost á. Að lokum hefði B sagt að hún gæti ekki tekið aftur saman við ákærða. Um samskipti þeirra eftir þá atburði sem eru tilefni sakargifta sagði ákærði að hann hefði komið og fengið að gista hjá B um helgar þegar hann hafði umgengni við börnin. Einnig sagði ákærði að hann hefði aldrei beitt B ofbeldi ef frá er talið að hann hefði myndast til að rassskella hana í eitt sinn þegar hún missti stjórn á sér. Ákærði tók fram að hann hefði aðeins unnið en B hefði í þeirra hjúskapartíð farið með öll fjármál þeirra. IV. 1. B mætti fyrst hjá lögreglu 9. mars 2009 og lagði fram kæru og lýsti málsatvikum. Hún kom síðan aftur 11. sama mánaðar og gaf ítarlegri skýrslu. Aðdragandann sagði B vera að hún hefði fyrir skömmu flutt með börnin frá C til A. Upphaflega hefði ákærði verið með í þeim áformum, en í raun og veru sagðist B aldrei hafa ætlað að flytja með honum. Um hádegi umræddan dag hefði ákærði hringt og sagst vera lagður af stað til A. Þegar ákærði var kominn kvaðst B hafa sest niður með honum og sagt ákærða að sambandi þeirra væri lokið. Þessu hefði ákærði tekið illa og brostið í grát auk þess sem hann hefði gefið til kynna að sér mislíkaði nærvera D. Vegna þessara knýjandi aðstæðna kvaðst B hafa fallist á þá tillögu ákærða að þau færu á matsölustað til að ræða málin nánar. Þegar út var komið sagði B að ákærði hefði sagt að sín bifreið væri full af drasli og því hefði orðið úr að þau fóru akandi á bifreið B. Ákærði hefði síðan ekið sem leið lá út úr bænum og kvaðst B hafa óttast um stund að hann væri á leið með hana til C. Loks hefði ákærði numið staðar og lagt bifreiðinni á afleggjara nokkra metra frá veginum. Þar hefðu þau rætt saman í stutta stund en síðan hafi ákærði spurt hvort hann gæti fengið síðasta dráttinn. Þessari ósk kvaðst B eindregið hafa neitað. Eftir að þau höfðu rætt þetta nánar sagði B að ákærði hefði tekið fast um úlnlið á henni og fært hana milli framsæta í sætaröðina fyrir aftan þannig að hún lá aftur í miðsætinu. Þar hefði hann haldið henni og hún reynt eftir mætti að streitast á móti. Ákærði hefði síðan haldið henni með annarri hendi þannig að olnbogi hans hvíldi á bringu hennar en með hinni hendinni hefði hann rifið hana úr sokkabuxunum og fært nærbuxurnar til hliðar og þröngvað sér inn í hana. B sagðist hafa reynt að veita viðnám en síðan gefist upp. Þegar ákærði hafði lokið sér af hefði hann girt sig og fært sig fram í. B kvaðst þá hafa fundið að eitthvað lak á gólfið. Hún hefði síðan fært sig fram í og á leiðinni aftur til A kvaðst hún hafa fengið mikið grátkast. Við því hefði ákærði brugðist með að segja að þetta yrði allt í lagi hjá þeim, eins og hann skildi ekki af hverju hún væri að gráta. Á leiðinni til baka hefði ákærði stoppað í söluturni til að fá sér að borða og taldi B að þá hefði klukkan verið um 20.30. Þessu næst sagði B að ákærði hefði ekið sér heim aftur og síðan hefði ákærði farið. Tók B fram að viðmót ákærða hefði á þessum tíma verið eins og þau væru byrjuð saman aftur. Þegar B var komin heim sagði hún að D hefði tekið á móti sér og séð að hún hefði verið að gráta. B kvaðst hafa látið renna í bað og þvegið sér. Kvaðst B hafa óttast að greina D frá þessu þar sem hann kynni að fá óbeit á sér. Að lokum hefði hún greint D frá þessu og þau farið á neyðarmóttökuna eftir að D hafði rætt við vakthafandi lækni. B tók fram að skömmu áður en hún flutti frá C hefði ákærði haft við hana kynmök gegn hennar samþykki á heimili þeirra eftir að hún greindi ákærða frá því að hún hefði verið honum ótrú. Þegar hún ræddi það tilvik við D hefði hann sagt henni að hún hefði ekki átt að fara í bað heldur upp á spítala og leggja fram kæru. Eftir umræddan atburð í bifreiðinni sagðist B hafa rætt símleiðis við ákærða og sagt honum að hún myndi greina lögreglu frá ef hann samþykkti ekki að hún fengi forræði barnanna. Við þessu hefði ákærði brugðist með því að segja að það væri allt í lagi þótt hún kærði hann því enginn myndi trúa henni. Einnig sagði B að hún hefði daginn eftir atburði greint móður sinni frá atvikum og einhverju síðar vinkonu sinni, F, systur D. B gaf aftur skýrslu hjá lögreglu 28. maí 2009 og dró hún þá til baka kæru sína. Ástæðuna sagði hún vera forræðisdeiluna við ákærða en hann hefði fallist á að gefa eftir forræðið ef hún félli frá kæru. Auk þess hefði sonur hennar orðið fyrir aðkasti vegna málsins og einnig hún sjálf. Þá sagði B að hún hefði áhyggjur af því að það gæti haft skaðleg áhrif á börnin ef faðir þeirra yrði dæmdur nauðgari. Aftur á móti sagði B að kæra sín og allt það sem hún hefði áður greint lögreglu frá væri efnislega rétt. Því hefði kæran ekki snert skilnaðarmálið eða ágreining þeirra um forsjá barnanna með neinu móti. Aðspurð sagði B að hún hefði ekki rætt atburðinn við ákærða en taldi á honum að skilja að hann liti ekki á þetta sem nauðgun. 2. Fyrir dómi greindi B frá því að ákærði hefði hringt um hádegi umræddan dag og sagt að hann væri á leiðinni suður. Þegar ákærði kom síðdegis sagði B að D hefði farið með krakkana á neðri hæðina en hún kvaðst hafa rætt við ákærða í eldhúsinu. Þau hefðu rætt um börnin en B tók fram að hún hefði verið í erfiðri aðstöðu þar sem atbeina ákærða þyrfti til svo lögheimili barnanna yrði flutt þannig að þau gætu sótt skóla á A. Í fyrstu sagði B að ákærði hefði komið vel fyrir en síðan hefði hann farið að gráta. B kvaðst hafa reynt að vera góð við hann en tekið fram að sambandi þeirra væri lokið, enda annar maður kominn í spilið. B sagði að ákærði hefði síðan orðið pirraður og komið hefði fram að honum mislíkaði nærvera D. Til að afstýra vandræðum kvaðst B hafa fallist á tillögu ákærða að þau færu saman á matsölustað. Fram kom hjá B að þau hefðu farið á hennar bifreið þar sem ákærði bar því við að hans bifreið hefði verið full af drasli. Ákærði hefði ekið sem leið lá út úr bænum og kvaðst B hafa óttast að hann væri að fara með hana vestur. Eftir nokkurn spöl hefði ákærði ekið inn á afleggjara og lagt bifreiðinni nokkrum metrum frá veginum. Þar hefðu þau rætt eitthvað saman en síðan hefði ákærði spurt hvort hann gæti fengið síðasta dráttinn. Þeirri beiðni kvaðst B hafa neitað afdráttarlaust. Framhaldinu lýsti B þannig að ákærði hefði tekið um úlnliðinn á sér og ýtt sér milli framsæta yfir í sætaröðina fyrir aftan ökumanns- og farþegasætið. Til vinstri í sætaröðinni hefði verið barnastóll og kvaðst B hafa rekið hnakkann í hann í atganginum. B kvaðst hafa bögglast í sætinu og þar hefði ákærði haldið höndum hennar í kross yfir bringuna með hægri hendi en við það hefði hún marist á bringu. Ákærði hefði síðan ýtt fótleggjum hennar í sundur og með vinstri hendi rifið gat í klofið á sokkabuxur hennar. Þessu næst hefði hann fært nærbuxurnar til hliðar og nauðgað henni. Þetta hefði ekki staðið lengi og taldi B að ákærði hefði haft sáðlát inn í sig. Að þessu loknu hefði ákærði girt sig og farið fram í bifreiðina, en þangað kvaðst B einnig hafa farið skömmu síðar. Á leiðinni aftur til A kvaðst B hafa grátið og kvaðst hún ekki gera sér grein fyrir af hvaða ástæðu ákærði teldi hana hafa grátið. Þegar heim var komið og ákærði var farinn sagðist B hafa látið renna í bað og þvegið sér. Upphaflega sagðist hún ekki hafa ætlað að greina neinum frá atburðum, en hún hefði verið með áverka og því útilokað að hún gæti þagað yfir þessu gagnvart D. Um nóttina hefði hún og D síðan farið á neyðarmóttökuna. Til skýringar á því af hverju B féll frá kæru sinni sagðist hún fyrst og fremst hafa verið að hugsa um börnin. Færa hefði þurft lögheimili þeirra til að þau fengju að sækja skóla og því hefði hún dregið kæruna til baka svo ákærði samþykkti að hún fengi forsjá barnanna. Aðspurð sagðist B ekki vita af hverju sokkabuxur hennar voru ekki teknar með og afhentar á neyðarmóttökunni. Við nánari umhugsun taldi hún að nærbuxur og kjóll hefði verið með óhreinu taui en sokkabuxunum verið hent í ruslið. Þegar hún og D fóru á neyðarmóttökuna hefði D sótt kjólinn og nærbuxurnar en sokkabuxurnar orðið eftir. Um kjólinn sagði B að hann hefði rifnað í átökunum í bifreiðinni. B kannaðist við að ákærði hefði eftir þetta dvalið á heimili hennar en hún sagðist hafa fallist á það til að koma í veg fyrir að hann færi út með börnin. Þetta hafi verið gert til að tryggja friðinn. Aðspurð sagði B að eftir að hún flutti suður hefði með öllu verið útilokað að hún tæki aftur saman við ákærða. Hins vegar hefði hann rætt það og hún látið að því liggja að það kæmi til greina í því skyni að fá hann til að samþykkja að hún fengi forsjána og að lögheimili barnanna yrði flutt. V. Vitnið D bar fyrir dómi að ákærði hefði komið á heimili hans og B um kl. 16 umræddan dag. Þar hefðu ákærði og B verið að ræða skilnað þeirra en síðan hefði B sagt að ákærði ætlaði með hana á matsölustað þar sem óþægindi væru af nærveru vitnisins. Þau hefðu svo komið aftur um þremur klukkustundum síðar og kvaðst vitnið hafa tekið eftir að B leið ekki vel, en hún hefði verið kvíðin auk þess sem henni hefði stafað ógn af ákærða. Um einum og hálfum tíma síðar hefði hún sagt vitninu frá því að ákærði hefði nauðgað sér. Vitnið kvaðst þá hafa haft samband við lækni og farið með B á neyðarmóttöku. Aðspurður kvaðst D muna eftir að hafa séð rifnar sokkabuxur á baðinu auk þess sem hann hefði séð áverka á B. Um kvöldið hefði hún fyrst ekkert viljað gera, en farið á neyðarmóttökuna fyrir orð vitnisins. Vitnið kvaðst vita að B hefði dregið til baka kæru gegn því að ákærði gæfi eftir forsjá barna þeirra, auk þess sem hún hefði í sama skyni látið liggja að því við ákærða að þau tækju aftur saman. Einnig kannaðist vitnið við að ákærði hefði gist á heimilinu í nokkur skipti, auk þess sem ákærði og B hefðu verið saman í bifreið eftir þann atburð sem er tilefni saksóknarinnar. Vitnin G, dóttir ákærða, og H, systir ákærða, greindu frá því fyrir dómi að ákærði hefði verið mjög glaður þegar hann kom frá A í umrætt sinn. Hann hefði tilkynnt að þau væru að byrja aftur saman og að fjölskyldan yrði að taka B í sátt. Bæði vitnin sögðust hafa varað ákærða við að fara til A að hitta B. Kom fram hjá G að hún hafi óttast að B kæmi í bakið á föður sínum, en hún hefði fyrir þennan atburð heyrt ásakanir í þessa veru frá móður B. Einnig sagði H að í sínum augum væri framganga B gagnvart ákærða sviðsleikur. Vitnið I greindi frá því fyrir dómi að dóttir sín B hefði sagt sér frá atvikinu daginn eftir. Einnig sagði F fyrir dómi að hún hefði rætt við B og D, bróður sinn, næsta mánudag eftir atburðinn og þá hefði D greint sér frá þessu. VI. Ákærða er gefið að sök að hafa nauðgað B í bifreið í nágrenni við [...], á vegarkafla vestan [...] og austan bæjarmarka A. Við aðalmeðferð málsins var farið á vettvang og vísaði ákærði á þann stað þar sem hann lagði bifreiðinni áður en hann hafði kynmök við B. Er um að ræða afleggjara frá [...]vegi skammt frá vegamótunum við [...]veg norðan [...]. Á vettvangi taldi B að þessi staðsetning væri sennilega rétt. Þótt þessi vettvangur sé nokkra vegalengd frá þeim stað sem tilgreindur er í ákæru kemur það ekki í veg fyrir sakfellingu, enda hefur vörn málsins ekki verið áfátt af þessum sökum, sbr. 1. mgr. 180. gr. laga um meðferð sakamála, nr. 88/2008. Ákærði hefur fyrir dómi og hjá lögreglu staðfastlega neitað að hafa nauðgað B í bifreiðinni í umrætt sinn að kvöldi laugardagsins 28. febrúar 2009. Í frásögn sinni hefur ákærði lýst því að þann dag hafi hann komið akandi til A frá C í því skyni að hitta B, eiginkonu sína, en hún hafði þá skömmu áður flutt með börnin af sameiginlegu heimili þeirra og tekið saman við D. Eftir að hafa rætt um stund við B á heimili hennar fóru þau tvö í bifreið B og ók ákærði bifreiðinni. Við yfirheyrslu hjá lögreglu kvaðst ákærði hafa lagt til að þau færu í bíltúr til að börnin væru ekki viðstödd þegar þau ræddu saman. Fyrir dómi sagði ákærði hins vegar að þetta hefði verið ákvörðun þeirra beggja án þess þó að hann vildi draga til baka fyrri framburð hjá lögreglu um að hann hefði átt frumkvæði að bílferðinni. Ákærði hefur bæði fyrir dómi og hjá lögreglu sagt svo frá að þegar komið var á vettvang hafi hann spurt B hvort hann mætti ekki fá „einn stuttan“ og hafi hún fallist á það. Þá kom fram í frásögn ákærða fyrir dómi að vilji þeirra beggja á þessum tíma hafi staðið til að taka saman aftur og hafi B grátið þegar hún fór úr bifreiðinni við heimili sitt vegna þess að hún vildi ekki að ákærði færi. Fyrir dómi og hjá lögreglu hefur B í öllum megindráttum lýst aðdragandanum á sama veg. Hún hafi fallist á tillögu ákærða að þau færu á matsölustað til að ræða saman einslega. Tók B fram að gætt hafi gremju hjá ákærða vegna nærveru D og hún hafi viljað forða því að uppákoma yrði á heimilinu að viðstöddum börnum. Þegar komið var á vettvang þar sem ákærði lagði bifreiðinni hefði hann síðan haft við hana samræði með ofbeldi í miðsætaröð bifreiðarinnar. Þegar lagt er mat á frásögn ákærða er þess að gæta að hann hefur ekki vefengt að þau hafi að hans tillögu farið saman í ökuferðina. Einnig liggur fyrir að ákærði, sem ók bifreiðinni, réð hvert förinni var heitið og fór hann með B á afvikinn stað að kvöldi til þar sem hann gat alls kostar átt við hana. Fyrst þegar þau voru um það bil að koma þangað kveðst ákærði hafa fært það í tal að þau hefðu kynmök. Að virtum aðdraganda ökuferðarinnar og því að B hafði nýlega yfirgefið ákærða og tekið saman við annan mann verður að telja afar ótrúverðugt að hún hafi formálalaust fallist á að hafa kynmök við ákærða í bifreiðinni út á víðavangi í kjölfar umræðu þeirra um atriði sem lutu að skilnaði hjónanna. Framburður B hefur á hinn bóginn, bæði hér fyrir dómi og hjá lögreglu, verið nákvæmur og greinargóður og er fullt innra samræmi í vætti hennar á öllum stigum málsins. Einnig er framburður hennar studdur því sem fram kom við læknisskoðun, sem hún gekkst undir síðar um nóttina á neyðarmóttöku Landspítalans. Samkvæmt þeirri rannsókn var B með punktblæðingar á bringu en það kemur heim og saman við lýsingu hennar á því hvernig ákærði á að hafa haldið höndum hennar. Jafnframt reyndist hún með mar á úlnliðum sem er í samræmi við lýsingu hennar á átökum þeirra. Það sama á við um áverka á fótleggjum B. Þegar þessir áverkar eru metnir heildstætt og að virtu vætti Óskar Ingvarsdóttur, læknis, verður ekki talið að þeir verði skýrðir með því að B sé gjörn á að fá marbletti, eins og hreift var við vörn málsins. Þá styðst framburður B við rannsókn tæknideildar á kjól B en á honum var 7,9 cm rifa með tættum brúnum sem talið er benda til þess að efni kjólsins hafi verið rifið frekar en skorið. Hinn 28. maí 2009 mætti B á lögreglustöðina á A og féll frá kæru sinni á hendur ákærða. Hún dró þó í engu til baka fyrri framburð sinn sem hún hefur haldið fast við hér fyrir dómi. Þessu til skýringar hefur B sagt að hún hafi gert þetta gegn því að ákærði samþykkti að hún færi með forsjá barna þeirra. Að sínu leyti er vel skiljanlegt að B hafi lagt meira upp úr málefnum barna hennar en afdrifum kærunnar. Þykir þetta því ekki rýra svo neinu nemi sönnunargildi vitnisburðarins og gildir þá einu þótt B hafi að þessu leyti leikið tveimur skjöldum gagnvart ákærða. Að öllu því virtu sem hér hefur verið rakið er sannað gegn eindreginni neitun ákærða að hann hafi með ofbeldi þröngvað B gegn vilja hennar til samræðis við sig eins og honum er gefið að sök. Verður ákærði því sakfelldur samkvæmt ákæru fyrir brotið sem varðar við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga með síðari breytingum. VII. Ákærði er [...] ára að aldri. Hann er með hreint sakavottorð. Undir rannsókn málsins gekkst ákærði undir greindarfarslegt mat hjá Jóhanni Thoroddsen, sálfræðingi. Í bréfi sálfræðingsins 23. september 2009 kemur fram að ákærði hafi búið við málhömlun fyrstu 10−14 ár ævinnar. Hann hafi svo til enga skólagöngu að baki og sé nánast hvorki læs né skrifandi. Greind hans mælist rétt undir meðalgreind, en mikill misstyrkur komi fram milli munnlegrar og verklegrar getu. Í bréfi félagsmálastjóra C 12. nóvember sama ár er því lýst að ákærði hafi átt erfitt í ýmsu tilliti, en honum hafi gengið illa að setja fólki stólinn fyrir dyrnar og oft farið flatt á því tilfinningalega og fjárhagslega. Það sem hér hefur verið rakið ber að hafa í huga þegar aðstæður ákærða eru virtar. Á hinn bóginn er þess að gæta að hann hefur gerst sekur um gróft brot gegn kynfrelsi brotaþola. Að öllu því gættu sem hér hefur verið rakið þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í tvö ár og sex mánuði. Brotaþoli krefst miskabóta úr hendi ákærða. Til stuðnings þeirri kröfu er vísað til þess að um sé að ræða gróft kynferðisbrot sem valdið hafi brotaþola miklum miska. Brotið hafi valdið henni mikilli vanlíðan og megi reikna með að áhrifin séu langvarandi. Um lagarök fyrir kröfunni er vísað til 26. gr. skaðabótalaga, nr. 50/1993. Með broti því sem ákærði hefur verið sakfelldur fyrir hefur hann fellt á sig miskabótaábyrgð gagnvart brotaþola. Að virtu brotinu og afleiðingum þess þykja bætur hæfilega ákveðnar 1.000.000 króna og ber fjárhæðin vexti eins og greinir í dómsorði. Samkvæmt 1. mgr. 218. gr. laga um meðferð sakamála, nr. 88/2008, verður ákærða gert að greiða sakarkostnað samkvæmt yfirliti ákæruvalds að frátöldum kostnaði við öflun sálfræðivottorðs frá Landspítalanum, en sá kostnaður, að fjárhæð 111.000 krónur, er langt úr hófi fram. Jafnframt verður ákærða gert eftir ákvörðun dómsins að greiða málsvarnarlaun verjanda og þóknun réttargæslumanns brotaþola, en þær fjárhæðir eru tilgreindar í dómsorði að meðtöldum virðisaukaskatti. Að auki verður ákærða gert að greiða útlagðan kostnað verjanda, réttargæslumanns og vitnis. Mál þetta dæma héraðsdómararnir Benedikt Bogason, dómsformaður, og Arnfríður Einarsdóttir og Halldór Björnsson. D Ó M S O R Ð: Ákærði, X, sæti fangelsi í tvö ár og sex mánuði. Ákærði greiði B 1.000.000 króna með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu, nr. 38/2001, frá 28. febrúar 2009 til 12. apríl 2010, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði 1.176.087 krónur í sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns Guðmundar Ágústssonar, hæstaréttarlögmanns, 564.750 krónur, og þóknun réttargæslumanns brotaþola Gunnhildar Pétursdóttur, héraðsdómslögmanns, 394.963 krónur.
Mál nr. 89/2008
Fasteign Eignarréttur Sameign
Í málinu var deilt um hvort eignarréttur að fjalllandi jarðarinnar Miðhrauni í Eyja– og Miklaholtshreppi, væri í óskiptri sameign aðila eða allt í eigu H en beitarréttur á því væri sameiginlegur. Með hinum áfrýjaða dómi voru mörk fjalllandsins skilgreind og undu báðir aðilar við þá niðurstöðu. Ennfremur var með dóminum hafnað kröfu FII til 6,6 ha spildu sem liggur innan marka greinds fjalllands og var þeim þætti málsins ekki áfrýjað til Hæstaréttar. Grunnheimild fyrir eignarrétti aðila að fjalllandi jarðarinnar M eru tvö afsöl frá árinu 1952 þar sem Þ afsalaði tveimur sonum sínum jörðinni. K afsalaði hann jörðinni M og var sá hluti síðar nefndur M1 og G afsalaði hann tilgreindum hluta jarðarinnar sem nefndur var MII. Í báðum afsölunum sagði um fjalllandið að það væri óskipt á móti hinni jörðinni. Í landamerkjabréfi frá 1961 fyrir jörðina MII kom fram að fjalllandið væri óskipt, eða sameignlegt til beita með MI. Öll þessi skjöl voru þinglesin. Deila aðila laut að orðalagi landamerkjabréfsins. Talið var að skýra hefði þurft skjalið í samhengi við grunnheimildir um eignarrétt sem voru framangreind skjöl. Þá var jafnframt talið að staðhæfingin í landamerkjabréfinu, um að fjalllandið væri sameiginlegt til beitar með MI, væri ekki skýrð þannig að takmarkaði skjalfestan og þinglesinn óskiptan eignarrétt MI og MII að fjalllandinu. Hefði ætlunin verið að breyta eðli eignarréttar MII til fjalllandsins, þannig að eigandi hennar hefði afsalað sér frumeignarrétt fyrir afnotarétt, hefði þurft að orða það með ótvíræðum hætti. Að öllu þessu virtu og að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms var kröfum H hafnað.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Páll Hreinsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 14. febrúar 2008. Hann krefst sýknu af kröfu gagnáfrýjanda um að viðurkennt verði að fjallland jarðarinnar Miðhrauns I, eins og það er skilgreint í héraðsdómi, sé að jöfnum hlutum í óskiptri sameign aðila, en að héraðsdómur verði staðfestur að öðru leyti. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði fyrir sitt leyti 29. apríl 2008. Hann krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur með þeirri breytingu, að aðaláfrýjandi verði dæmdur til að greiða sér allan málskostnað í héraði. Þá krefst gagnáfrýjandi málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Hinn 19. september 2005 gerðu aðilar dómsátt um landamerki Miðhrauns I og Miðhrauns II. Með hinum áfrýjaða dómi 14. nóvember 2007 voru skilgreind mörk fjalllands jarðarinnar. Una báðir aðilar við þá niðurstöðu. Ennfremur var með dóminum hafnað kröfu gagnáfrýjanda til 6,6 ha spildu sem liggur innan marka greinds fjalllands og unir gagnáfrýjandi við þá niðurstöðu. Er þá einungis til úrlausnar fyrir Hæstarétti að skera úr um eignarrétt að fjalllandinu, hvort það er í óskiptri sameign aðila eða allt í eigu aðaláfrýjanda en að beitarréttur á því sé sameiginlegur. Málvöxtum og málsástæðum aðila er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Grunnheimild fyrir eignarrétti aðila að fjalllandi jarðarinnar Miðhrauni í Eyja- og Miklaholtshreppi eru tvö afsöl bæði útgefin 10. nóvember 1952 þar sem Þórður Kristjánsson afsalar tveimur sonum sínum jörðinni. Kristjáni Þórðarsyni afsalaði hann jörðinni Miðhrauni „eftir að búið er að skifta út úr jörðinni, landi væntanlegs nýbýlis Miðhraun II“. Þessi hluti jarðarinnar var síðar nefndur Miðhraun I. Í afsalinu segir um fjalllandið: „Fjallland er óskift á móti Miðhraun II.“ Guðmundi Þórðarsyni afsalaði hann tilgreindum hluta úr jörðinni, og er merkjum hans lýst. Segir að um sé að ræða „ca. ⅓ hluti jarðarinnar.“ Í afsalinu segir um fjalllandið: „Fjallland er óskift á móti Miðhrauni I.“ Í landamerkjabréfi 28. janúar 1961 fyrir jörðina Miðhraun II segir: „Fjallland er óskipt, eða sameiginlegt til beitar með Miðhrauni I.“ Öll þessi skjöl voru þinglesin. Deilt er í máli þessu um orðalag landamerkjabréfsins. Verður að skýra það í samhengi við grunnheimildir um eignarrétt, sem eru framangreind afsöl. Í þeim báðum er eignarheimildinni lýst á sama hátt og verður texti þeirra ekki skilinn á annan veg en að lýst sé grunneignarrétti að landi. Fyrri hluti tilvitnaðrar setningar í landamerkjabréfinu er skýr staðhæfing „fjallland er óskipt“ og er hún í fullu samræmi við orðalag afsalanna tveggja. Síðari hlutinn „ , eða sameiginlegt til beitar með Miðhrauni I“ verður ekki skýrður þannig að takmarki skjalfestan og þinglesinn óskiptan eignarrétt Miðhrauns I og II að fjalllandinu. Enda fælist þá sú mótsögn í setningunni að hún væri hvort tveggja í senn, fullyrðing um beinan og óbeinan eignarrétt. Hafi ætlunin verið að breyta eðli eignarréttar Miðhrauns II til fjalllandsins, þannig að eigandi hennar afsalaði sér frumeignarrétti fyrir afnotarétt, hefði þurft að orða það með ótvíræðum hætti. Eðlilegt er að skýra síðari hluta setningarinnar á þann hátt, að þar sé hnykkt á sameiginlegum og jöfnum landnytjum eigendanna, enda augljóst að helstu nytjar þessa lands um miðja tuttugustu öld voru beit. Önnur gögn málsins styðja og þessa niðurstöðu. Verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur um efnislega niðurstöðu með vísan til forsendna hans að öðru leyti. Meginágreiningur málsaðila að því er hagsmuni varðar laut að eignarrétti að fjalllandinu eins og að framan er lýst og var þessum ágreiningi einum skotið til Hæstaréttar. Í ljósi þessa þykir rétt að aðaláfrýjandi greiði gagnáfrýjanda hluta málskostnaðar í héraði og allan áfrýjunarkostnað málsins eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Aðaláfrýjandi, Miðhraun ehf., skal greiða gagnáfrýjanda, Félagsbúinu Miðhrauni II sf., samtals 1.800.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Mál þetta var höfðað 21. nóvember 2005 og dómtekið 19. október 2007. Stefnandi er Félagsbúið Miðhrauni II sf., Miðhrauni II í Eyja- og Miklaholtshreppi, en stefndi er Miðhraun ehf., Miðhrauni I í sama sveitarfélagi. Stefnandi gerir þær kröfur á hendur stefnda að viðurkennt verði að allt land innan þinglýstra landamerkja jarðarinnar Miðhrauns I sé í óskiptri sameign málsaðila annað en það sem hér er lýst: Aðallega: 10,5 hektarar lands, sem afmarkað er á korti 10. nóvember 2005 (ræktað land miðað við loftmynd frá árinu 1945), þar sem upphafspunktur á austurhlið landsins er nr. 16 (Þjófakimi), en þaðan er lína dregin í suðurátt að punkti nr. 32, þaðan áfram í hornpunkt nr. 31, en þaðan er lína dregin með suðurhlið landsins í punkt nr. 27, en þaðan afmarkast vesturhlið landsins af Mólæk að punkti nr. 15 við hraunbrún, en þaðan ræður hraunbrúnin við Brekknahorn og síðan Gríðarboru þar til komið er í Þórðarkima, en frá honum afmarkast norðurhlið landsins af línu sem fylgir hraunbrúninni til austurs í fyrrgreindan hornpunkt nr. 16 (Þjófakimi). Til vara: 15,6 hektarar lands, sem afmarkað er á korti 10. nóvember 2005 (ræktað land fyrir árið 2000), þar sem upphafspunktur á austurhlið landsins er nr. 16 (Þjófakimi), en þaðan er lína dregin í suðurátt að punkti nr. 32, en þaðan í punkt nr. 30 (Stórikrókur), en þaðan ræður að vestan lækur að punkti nr. 28 og síðan áfram eftir læknum í nánd við þann stað er Mólækur rennur í hann í punkti nr. 27, en þaðan ræður Mólækur til norðurs að punkti nr. 15 við hraunbrún, en þaðan ræður hraunbrúnin við Brekknahorn og síðan Gríðarboru þar til komið er í Þórðarkima, en frá honum afmarkast norðurhlið landsins af línu sem fylgir hraunbrúninni til austurs í fyrrgreindan hornpunkt nr. 16 (Þjófakimi). Auk þess 5,7 hektarar lands vestur undir Háubökkum við Grímsá, sem afmarkað er á sama korti, með upphafspunkti á norðausturhorni landsins nr. 23, en þaðan til suðurs í hornpunkt nr. 39, en þaðan til austurs í punkta nr. 38 og 37 og hornpunkt nr. 36, en þaðan til norðurs í punkta nr. 40 og 41 og hornpunkt nr. 22 og þaðan sjónhending til austurs í upphafspunkt nr. 23. Til þrautavara: Land sem afmarkað er á korti 10. nóvember 2005 en um er að ræða sama land og greinir í varakröfu og til viðbótar því 27,5 hektarar lands þar sem norðurmörk eru dregin úr punkti nr. 23 í punkt nr. 24 og hornpunkt nr. 25, en þaðan sjónhending í hornpunkt nr. 26, en þaðan í suðausturátt sjónhending í punkt nr. 27, en þaðan er fylgt læk til suðurs í punkt nr. 28, en þaðan beina línu í hornpunkt nr. 29, en þaðan til vesturs að punkti nr. 33, en þaðan í hornpunkt nr. 34, en þaðan til norðurs í punkt nr. 35 á bökkum Grímsár, en þaðan til norðausturs í punkt nr. 36, en þaðan til austurs í punkta 37 og 38, en þaðan í hornpunkt nr. 39, en þaðan til norðurs í hornpunkt nr. 23, en þaðan til austurs í punkt nr. 24 og þaðan í upphafspunkt nr. 25. Til þrautaþrautavara: 105,2 hektarar samfellds lands, sem afmarkað er á korti 10. nóvember 2005 (jöfn séreign Miðhrauns I og Miðhrauns II), þar sem upphafspunktur er nr. 16 (Þjófakimi), en þaðan er lína dregin til suðurs í punkt nr. 32 og áfram sjónhendingu í punkt nr. 30 (Stórikrókur), en þaðan Krókalækur í suðurátt að mótum lækjarins við Eiðhúsalæk, en þaðan ræður sá lækur í vestur að hornpunkti nr. 20, en þaðan ræður lína dregin beint í norður yfir Nónholt í punkt nr. 39, en þaðan til vesturs í punkta nr. 37 og 38 og síðan í hornpunkt nr. 36 á bökkum Grímsár, en þaðan til norðausturs í punkta 40 og 41 og síðan í hornpunkt nr. 22, en þaðan til austurs um punkta 23 og 24 í punkt nr. 14, en þaðan er fylgt hraunjaðrinum meðal annars við Brekknahorn og Gríðarboru allt í fyrrgreindan hornpunkt nr. 16 (Þjófakimi). Í öllum tilvikum er krafist viðurkenningar á því að stefnandi eigi sem úrskipt séreignarland 6,6 hektara ræktaða spildu, sem nefnd er Sandatún, og liggur fyrir norðan Þjófakima og afmarkast á fyrrgreindum kortum af línu sem dregin er úr mælipunkti nr. 1 um punkta nr. 2–6 og aftur í punkt nr. 1. Loks krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og jafnframt að stefnanda verði gert að greiða málskostnað. I. Jörðin Miðhraun er í Eyja- og Miklaholtshreppi á innanverðu Snæfellsnesi. Landamerkjabréf fyrir jörðina var undirritað 12. ágúst 1887 og þinglesið lögum samkvæmt. Jörðin var lengst af nýtt til búrekstrar en um miðbik liðinnar aldar var hún í eigu Þórðar Kristjánssonar. Svo sem hér verður rakið hefur jörðinni verið skipt í Miðhraun I og Miðhraun II. Hinn 28. október 1951 tók hreppstjóri Miklaholtshrepps ásamt úttektarmanni hreppsins fyrir að skipta út landi Miðhrauns að ósk Guðmundar Þórðarsonar, sem hafði ákveðið að stofna nýbýli á jörð föður síns. Samkvæmt landskiptagjörðinni eru landamerki nýbýlisins eftirfarandi: Að vestan úr vörðu á vestara horni Draugakima, þaðan sjónhending í Stórakrók í Króklæk, svo ræður Króklækur merkjum að landamerkjum Eiðhúsa og Miðhrauns. Að sunnan samkvæmt landamerkjum Eiðhúsa og Miðhrauns. Að austan samkvæmt landamerkjum Hörgsholts og Miðhrauns upp að hraunsnoppum. Að norðan úr Sligalæk meðfram hraunsnoppum í vörðu á vestara horni Draugakima. Í samræmi við landskiptagjörðina gaf Þórður Kristjánsson út afsal 10. nóvember 1952 til Guðmundar vegna nýbýlisins. Í afsalinu er tekið fram að hluti þessi væri um þriðjungur af jörðinni og þar er landamerkjum lýst á sama veg og í landskiptagjörðinni. Þó er kennileitið Draugakimi nefnt Þjófakimi í afsalinu, auk þess sem afsalið lýsir ekki landamerkjum til suðurs. Að lokinni merkjalýsingu í afsalinu segir síðan svo: Fjallland er óskipt á móti Miðhrauni I. Lóðir þær sem íbúðarhús og peningahús jarðarinnar Miðhraun I standa á í landi jarðarinnar Miðhraun II skulu fylgja Miðhrauni I og hefir Miðhraun I framvegis fullan aðgang og umferðarrétt að þeim húsum. Í afsali þessu fylgir hálfur hinn sameiginlegi vegur jarðarinnar. Verð eignarhluta þessa er greiddur að fullu kr. 10.000.00. Sama dag og Þórður gaf út afsalið til Guðmundar afsalaði hann einnig til sonar síns Kristjáns Þórðarsonar jörðinni Miðhrauni með tilheyrandi gögnum og gæðum eftir að búið var að skipta út úr jörðinni landi nýbýlisins Miðhrauns II samkvæmt landskiptagjörðinni frá 28. október 1951. Í afsalinu segir síðan svo: Merki þessarar jarðar sem framvegis verður sérstök jörð Miðhraun I, eru sem hér segir: Að vestan samkvæmt landamerkjum Hjarðarfells og Miðhrauns, að sunnan samkvæmt landamerkjum Eiðhúss og Miðhrauns, að Króklæk, þaðan ræður Króklækur að Stórakrók, sjónhending úr Stóra-Krók úr vörðu á vestari horni Þjófakima, þaðan meðfram Hraunsnoppu í Sligalæk. Að austan samkvæmt landamerkjum Hörgsholts og Miðhrauns. Í afsalinu fylgir íbúðarhús jarðarinnar og útihús eins og þau eru nú. Lóðir þær sem íbúðarhús og útihús jarðarinnar Miðhraun I standa á í landi jarðarinnar Miðhraun II skulu fylgja Miðhrauni I og hefir Miðhraun I framvegis fullan aðgang og umferðarrétt að þeim húsum. Fjallland er óskipt á móti Miðhrauni II. Ennfremur fylgir hinn sameiginlegi vegur á móti Miðhrauni II. Verð þessarar eignar er kr. 25.000.00 og hefir Kristján greitt mér hana meðal annars með því að taka að sér sem sínar skuldir eftirtalin lán sem á jörðinni hvíla: 1. Lán við Byggingarsjóð, upphaflega kr. 8000.00 2. " " " " 7000.00 3. " " " " 7400.00 Hinn 28. janúar 1961 var gefið út landamerkjabréf fyrir Miðhraun II og var það undirritað af bræðrunum Guðmundi og Kristjáni og eigendum aðliggjandi jarða og hreppstjóra Miklaholtshrepps. Í landamerkjabréfinu er mörkum lýst þannig: Að vestan takmarkast landamerki úr vörðu á vestara horni Þjófakima, þaðan sjónhending í Stórakrók í Króklæk, síðan ræður Króklækur merkjum að landamerkjum Eiðhúsa og Miðhrauns I. Að sunnan takmarkast úr Eiðhúsalæk sjónhending í Stapa við Hraunlæk, eða svonefndan Sligalæk. Að austan takmarkast af Sligalæk (Hraunlæk) upp að hrauni. Að norðan úr Sligalæk (Hraunlæk) meðfram hraunsnoppum í vörðu á vestarahorni Þjófakima. Fjallland er óskipt, eða sameiginlegt til beitar með Miðhrauni I. Eftir að hafa brugðið búi seldi Kristján Þórðarson syni sínum Veturliða Rúnari Kristjánssyni jörðina Miðhraun I með afsali 1. júní 1978. Í afsalinu er landamerkjum lýst eins og í fyrra afsali, en auk þess er tekið fram að fjallland sé „óskipt sameign á móti jörðinni Miðhrauni II og sömuleiðis sameiginlegur vegur þessara jarða“. Hinn 15. janúar 2001 afsalar síðan Veturliði jörðinni til stefnda. Þar er einnig tekið fram að jörðinni fylgi „eignarhlut[i] jarðarinnar í óskiptu landi með Miðhrauni II“. Árið 2001 ákváðu Guðmundur og eiginkona hans að bregða búi og varð úr að dóttir þeirra Bryndís Guðmundsdóttir og Sigurður Hreinsson, eiginmaður hennar, keyptu jörðina. Þau reka félagsbúið, sem er stefnandi málsins, en búið er þinglýstur eigandi Miðhrauns II. II. Margvíslega misklíð með aðilum má rekja aftur til ársins 2002 þegar stefnandi hóf undirbúning að því að reisa vatnsaflsvirkjun í Grímsá með stíflu í Fanndal. Eru landamerki Miðhrauns til vesturs gagnvart jörðinni Hjarðarfelli miðuð við ána. Stefndi andmælti fyrirhugaðri virkjun og taldi að hún yrði ekki reist í óskiptu landi jarðarinnar. Í kjölfarið reis ágreiningur með aðilum um mörk fjalllandsins gagnvart Miðhrauni I auk þess sem aðilar deildu um hvort Miðhrauni II fylgdi eignarréttur að fjalllandinu eða beitarréttur. Er þessi ágreiningur hér til úrlausnar. Hinn 6. janúar 2005 höfðaði stefndi mál á hendur stefnanda til viðurkenningar á landamerkjum jarðarinnar Miðhrauns I og til að fá leyst úr því hvaða réttur fylgdi Miðhrauni II á fjalllandi því sem var hluti af jörðinni Miðhrauni áður en henni var skipt í tvö býli. Kröfur að því er varðar fjalllandið lutu í fyrsta lagi að því að fá úr því skorið hvort um væri að ræða óskipt land jarðanna eða hvort jörðinni Miðhrauni II fylgdi eingöngu beitarréttur á fjalllandinu. Í annan stað laut kröfugerðin að því að fá leyst úr ágreiningi um merki Miðhrauns I gagnvart fjalllendinu. Í þeim efnum gerði stefndi kröfu um að merkin yrðu ákveðin miðað við 250 metra eða 200 metra hæðarlínu yfir sjávarmáli. Var þessi krafa reist á áliti Ingva Þorsteinssonar, náttúrufræðings, um að gróðurfarsleg mörk milli láglendisbeltis og fjallbeltis að Miðhrauni, sem ekki væru skörp, lægju að jafnaði á því bili. Með úrskurði dómsins 15. apríl 2005 var kröfum að því er varðar fjalllandið vísað frá dómi þar sem mörkin yrðu ekki ákveðin eftir hæð lands yfir sjávarmáli. Kröfugerðin að þessu leyti var því ekki talin geta orðið grundvöllur að dómi í málinu. Úrskurðinum var skotið til Hæstaréttar og var hann staðfestur með dómi réttarins 11. maí 2005 í máli nr. 188/2005. Að því er varðar landamerki Miðhrauns I og Miðhrauns II var umræddu dómsmáli lokið með dómsátt 19. september 2005 en samkvæmt henni eru mörkin eftirfarandi: Að vestan frá punkti þar sem Króklækur rennur í Eiðhúsalæk, þaðan ræður Króklækur að Stórakróki og þaðan sjónhending í vörðu á vestara horni Þjófakima (Draugakima) og að norðan frá þessari vörðu meðfram hraunsnoppum í Sligalæk. III. Með beiðni 7. apríl 2006 fór stefnandi þess á leit við réttinn að dómkvaddir yrðu matsmenn til að meta hvað af landi því sem er innan merkja Miðhrauns I telst beitiland/fjallland samkvæmt afsölum fyrir Miðhraun I og Miðhraun II frá 10. nóvember 1952 og afsali til stefnda frá 15. janúar 2001 og þar með háð réttindum beggja jarðanna. Jafnframt verði þá afmarkað hvaða land innan sömu merkja teljist til séreignarlands Miðhrauns I. Hinn 18. apríl 2006 voru Hreggviður Norðdahl, jarðfræðingur, og Eiríkur Blöndal, héraðsráðunautur, dómkvaddir til að taka saman matsgerðina og skiluðu þeir henni 21. nóvember 2006. Í niðurstöðukafla matsgerðarinnar segir meðal annars svo: Land Miðhrauns markast sem næst af fornum fjörukambi sem liggur frá austri til vesturs í um 40-50 m hæð yfir sjó og markar hann afstöðu lands og sjávar í lok síðasta jökulskeiðs og í upphafi nútíma fyrir um 12.000 árum síðan. Ofan fjörukambsins er hallalítið mýrlendi sem nær að hrauni úr Rauðkúlum í tæplega 1.000 m hæði í fjöllum ofan Miðhrauns. Hraunið er eldra en landnám. Fjöllin ofan Miðhrauns eru að öðru leyti úr bergi sem tilheyrir yngri Grágrýtismyndun landsins sem er yngri en 0,78 milljón ára. Jarðfræðileg gerð landsins ræður mestu um ásýnd þess: Flatlendi milli fjörukambsins og hraunsins, úfið hraun þaðan og upp á fjöllin sem eru nokkuð dæmigerð með klettum og skriður neðan þeirra. Ræktanlegt land var og er fyrst og fremst á neðsta hluta landsins, á mýrunum milli hins forna fjörukambs og hraunsins. Af framlögðum fjallskilareglugerðum fyrir Snæfellsnes- og Hnappadalssýslu má sjá orðnotkun; fjalllönd, heimalönd, búfjárhagar sem virðast hafa mismunandi merkingu. Virðist mega ráða af þeim gögnum að fjallland sé allt það land sem til ráðstöfunar er til sumarbeitar búfjár utan heimahaga, en ekki eru nánari skýringar á þessu. Það er mat okkar að með afmörkun séreignarlands Miðhrauns II, þar sem norðurmörkum þess lands eru í hraunkantinum: „... að norðan úr Sligalæk meðfram Hraunsnoppum að vörðu í vestara horn Þjófakima.“ og „... úr vörðu á vestara horni Þjófakima, þaðan meðfram Hraunsnoppu í Sligalæk.“, samkvæmt afsölum Þórðar Kristjánssonar frá 10. nóvember 1952 ... sé ljóst að hraunkanturinn eru mörk séreignarlands Miðhrauns II og óskipts fjalllands jarðanna beggja. Af þessu leiðir að norðurmörk séreignarlands Miðhrauns I eru eigi ofar en úr Þjófakima og eftir hraunkantinum til vesturs og þaðan að landamerkjum Hjarðarfells og Miðhrauns. Norðan þessarar línu er óskipt fjallland jarðanna Miðhrauns I og II. Séreignarland Miðhrauns I er þar af leiðandi sunnan þeirrar línu sem afmarkar óskipt fjallland jarðanna. Samkvæmt þessu þá er afmarkað séreignarland Miðhrauns II um 30% lands sunnan hraunbrúnarinnar. Þetta er í nokkru samræmi við afsal Þórðar Kristjánssonar frá 10. nóvember 1952. „Er hluti þessi ca. 1/3 hluti jarðarinnar.“ Matsmenn telja einnig ljóst að ræktað land á Miðhrauni utan þeirra merkja sem tiltekin voru sem land nýbýlisins Miðhrauni II skyldi tilheyra Miðhrauni I, þar sem aðeins var tiltekið að fjallland væri sameiginlegt. Af skjölum málsins virðist þó einnig ljóst að þrátt fyrir að Miðhraun II hafi í upphafi átt að vera ca. 1/3 jarðarinnar þá hafi þeir bræður Guðmundur og Kristján Þórðarsynir alla tíð umgengist jörðina eins og henni hefði frá upphafi verið skipt í tvo jafna staði eins og ljóst er af framtölum Guðmundar. Þetta atriði þykir matsmönnum að vegi þungt, ekki síst vegna þess að allir aðilar afsalanna beggja voru til staðar þegar samningar sem varða deiluefnið höfðu tekið gildi og nýting jarðanna hefði þá átt að samræmast þeim. Í afsali fyrir Miðhraun I sem gert er sama dag ... kemur enn fremur skýrt fram að þar er Miðhrauni afsalað utan þess hluta sem hafi þegar verið afsalað til Miðhrauns II, sbr. einnig landskiptagjörð (fyrir nýbýli úr Miðhrauni) frá 28. okt. 1951 ... Í landskiptagjörðinni er spildunni lýst með sama hætti og einnig er gert í afsalinu og ennfremur tekið fram að fjallland sé sameiginlegt með Miðhrauni II. Með vísan til ofanritaðs telja matsmenn mögulegt að leggja mat á þau atriði sem matsbeiðandi hefur óskað mats á og eru svör við spurningum matsbeiðanda þessi: (1) „... hvað af landi því sem er innan þinglýstra merkja Miðhrauns I telst beitiland/fjallland skv. afsölum á Miðhrauni I og II hinn 10. nóvember 1952 og skv. heimildarbréfi matsþola, Miðhrauns ehf., dags. 15. janúar 2001 og þar með háð réttindum beggja jarðanna Miðhrauns I og II ...“ Matsmenn telja að norðurmörk séreignarlandsins Miðhrauns I séu eigi ofar en úr Þjófakima og eftir hraunkantinum til vesturs og þaðan að landamerkjum Hjarðarfells og Miðhrauns. Norðan þessarar línu er óskipt fjallland jarðanna Miðhrauns I og II. Matsmenn telja ekki mögulegt út frá gögnum málsins að skera úr um með vissu hvort eitthvað af landi sunnan þessarar línu hafi talist til fjalllands við gerð afsala fyrir jarðirnar þann 10. nóvember 1952. (2) „... hvaða land innan sömu merkja telst til séreignarlands Miðhrauns I.“ Matsmenn telja alveg ljóst að ræktað land á Miðhrauni utan þeirra merkja sem tiltekin voru sem land nýbýlisins Miðhrauns II skyldi tilheyra Miðhrauni I, þar sem aðeins var tiltekið að fjallland væri sameiginlegt. Matsmenn telja eins og áður segir að norðurmörk séreignarlands Miðhrauns I séu eigi ofar en úr Þjófakima og eftir hraunkantinum til vesturs og þaðan að landamerkjum Hjarðarfells og Miðhrauns. Norðan þessarar línu er óskipt fjallland jarðanna Miðhrauns I og II. Matsmenn telja ekki mögulegt úr frá gögnum málsins að skera úr um með vissu hvort eitthvað af landi sunnan þessarar línu hafi talist til fjalllands við gerð afsala fyrir jarðirnar þann 10. nóv. 1952. IV. Stefndi vildi ekki una matsgerðinni og fór þess því á leit með bréfi 5. janúar 2007 að dómkvaddir yrðu yfirmatsmenn til að meta sömu atriði og fjallað var um í undirmati. Til að annast yfirmatið voru dómkvaddir Karl Axelsson, hæstaréttarlögmaður, Ágúst Gunnar Gylfason, landfræðingur, og Guðmundur Lárusson, bóndi, og skiluðu þeir yfirmatsgerð 9. júlí 2007. Í niðurstöðukafla yfirmatsgerðarinnar segir meðal annars svo: Yfirmatsmenn gera þann fyrirvara að þeir eru við störf sín bundnir af fyrirmælum 9. kafla einkamálalaga, nr. 91/1991, og er þá fyrst og fremst horft til fyrirmæla 60. gr. laganna en af 2. mgr. 60. gr. verður beinlínis ráðið að verksvið dómkvaddra matsmanna takmarkast m.a. af því að það er dómara að leggja sjálfur mat á atriði sem krefjast almennrar þekkingar og menntunar og lagaþekkingar. Á þessu er vakin sérstök athygli vegna þess að fyrirliggjandi matsefni sýnist mögulega og að hluta til háð mati á forsendum sem ekki byggja einvörðungu á sérfræðiþekkingu yfirmatsmanna heldur lagaatriðum, þ.m.t. sönnunarbyrði um tilhögun og tildrög þeirra lögskipta sem liggja til grundvallar upphaflegri skiptingu Miðhraunsjarðarinnar. Mat á grundvelli fyrirliggjandi dómkvaðningar getur þannig ekki orðið fyllilega sérfræðilegt í skilningi 9. kafla einkamálalaga nema samhliða lagalegu mati á ákveðnum forsendum fyrirliggjandi gagna. Þá benda yfirmatsmenn á að þeir telja ákveðinnar ónákvæmni gæta í framsettri matsspurningu þegar vísað er til „fjalllands/beitarlanda skv. afsölum á Miðhrauni I og II hinn 10. nóvember 1952 og skv. heimildarbréfi yfirmatsbeiðanda, Miðhrauns ehf. dags. 15. janúar 2001.“ Í tilvitnuðum heimildarskjölum er hvergi vísað til hugtaksins beitarlands í þessu samhengi heldur einvörðungu vísað til hugtaksins fjalllands. Á þessum tveimur hugtökum kann að vera sá merkingarmunur að máli skipti fyrir úrlausn ágreiningsefnis þessa. Matsmenn telja einsýnt að fyrst beri að freista þess að staðreyna hvort tilvitnað hugtak fjallland hafi ákveðna merkingu, samkvæmt almennum málvenjum og/eða lögum. Verður þá fyrst hugað að því hvort hugtak þetta hefur almennt séð ákveðna merkingu í þessa veru en ellegar staðbundna merkingu á því svæði sem hér er til umfjöllunar, þ.e. á sunnanverðu Snæfellsnesi. Af hálfu yfirmatsbeiðanda er á því byggt að hugtakið fjallland sé notað í sömu merkingu og hugtakið fjalllendi, vísar fyrst og fremst til lands sem liggur í verulegri hæð yfir sjávarmáli og/eða rís með afgerandi hætti upp úr umhverfi sínu. Yfirmatsþolar telja á hinn bóginn að með hugtakinu fjallland sé alfarið vísað til notkunar þess lands sem um er að ræða, þ.e. átt sé við óræktað beitiland í víðtækri merkingu. Það er niðurstaða yfirmatsmanna að hugtakið fjallland hafi ekki eina almenna merkingu í þá veru sem aðilar matsmálsins byggja hvor um sig á. Hafa yfirmatsmenn af þessu tilefni kynnt sér framsetningu í fjallskilareglugerðum að fornu og nýju sem og hliðsettum gögnum. Þar koma fyrir ýmis hugtök til lýsingar ákveðnum landnotum eða staðháttum, að sönnu mis nákvæmlega skilgreind, en engar afdráttarlausar ályktanir verða dregnar af notkun hugtaksins fjalllands í þeim gögnum. Þá verður heldur ekki talin ráða úrslitum í þessu sambandi vottorð jarðræktarráðunautar Orðabókar Háskólans eða umsagnir annarra aðila sem aflað hefur verið af málsaðilum. Sé staðbundnara mat viðhaft og litið til þeirra gagna sem taka til þessa landshluta/landssvæðis þá koma fyrst og fremst til athugunar fjallskilareglugerðir fyrir Snæfellsnes- og Hnappadalssýslu, tilgreining í byggðasögu, landskiptagerðum nærliggjandi jarða auk fleiri gagna sem aflað hefur verið. Heimildir þessar eru í raun afar misvísandi þegar grein er gerð fyrir hugtökum eins og heimalandi, beitilandi, búfjárhögum, útlendi, fjalllandi og afréttum. Af sumum þessara heimilda sýnist mega ráða að hugtakið fjallland sé notað í rúmri merkingu yfir beitarland svo sem yfirmatsþolar byggja á, sbr. t.d. umfjöllun um jarðir í byggðasögu (byggðir Snæfellsness 1977), sem og tilgreining í virðingargerð fyrir þjóðjörðina Miðhraun frá 24. ágúst 1904. Í öðrum tilvikum sýnist fjallland hins vegar fremur notað í ætt við þá merkingu sem yfirmatsbeiðendur vilja leggja til grundvallar, svo sem þegar að í landskiptagerð fyrir jörðina Borg frá 19. júlí 1959 er talað um fjallland og svo hins vegar „niðriland“. Sömu ályktanir má draga af framsetningu nokkurra hugtaka í fjallskilareglugerð þegar þar segir að „þar sem nægileg afréttarlönd eru, skulu, ef þeir að áliti hlutaðeigandi hreppsnefndar ekki eiga nægileg fjalllönd fyrir sig sjálfa, skyldir að reka í miðjan afrétt að vorinu allt gjeldfé sitt. Nú eru engin slík afréttarlönd, heldur aðeins heimalönd eða búfjárhagar ...“. Engar afdráttarlausar niðurstöður verða þannig frekar dregnar af þeim staðbundnu heimildum sem kannaðar hafa verið af þessu tilefni. .... Af hálfu yfirmatsbeiðanda hefur verið lagt upp úr áliti Ingva Þorsteinssonar, náttúrufræðings, frá 24. október 2003, þar sem að hann leitast við að skilgreina með líffræðilegum hætti mörk láglendisbeltis og fjallbeltis í Miðhrauni. Er meginniðurstaða hans á þá leið að þau séu ekki skörp en liggi að jafnaði nálægt 200-250 metra hæð. Vilja yfirmatsbeiðendur miða við þessi mörk þegar skilgreint er hvar fjallland jarðarinnar taki við. Þá hafa yfirmatsbeiðendur lagt fram uppdrætti og ljósmyndir þar sem þess hefur verið freistað að sýna afmörkun útskipts og óskipts lands, annars vegar nágrannajarðanna Hjarðarfells og Hvamms og hins vegar Minni Borgar og Borgar og afstöðu þeirrar skiptingar/afmörkunar gagnvart línu Ingva Þorsteinssonar náttúrufræðings í landi Miðhrauns, en yfirmatsbeiðendur telja gott samræmi vera þarna á milli. Var þetta nánar skýrt af þeirra hálfu við vettvangsgöngu. Það er mat yfirmatsmanna að afmörkun þessi verði ekki lögð til grundvallar við úrlausn þess álitaefnis sem til meðferðar er. Í fyrsta lagi verður að teljast útilokað að tilvísun til fjalllands í viðkomandi heimildarskjölum taki fyrst og fremst mið af náttúrufræðilegum skilgreiningum af þessum toga, þó svo slíkt gagn geti vissulega verið ásamt öðru til hliðsjónar við úrlausn álitaefnisins. Í annan stað telja yfirmatsmenn af vettvangsskoðun að aðstæður séu alls ekki sambærilegar á Miðhrauni annars vegar og svo Hjarðarfelli og Hvammi, Minni Borg og Borg hins vegar. Kemur þá fyrst og fremst og augljóslega til lega hrauns um land Miðhrauns, sem ekki er til staðar á landi hinna jarðanna. Að öllu framangreindu virtu telja yfirmatsmenn ekki að lögð verði til grundvallar nein ein, almenn eða fræðileg skilgreining á hugtakinu fjalllandi eins og það er notað í tilvitnuðum heimildarskjölum Miðhraunsjarðarinnar. ... Að þessu sögðu er þess freistað í yfirmatsgerðinni að túlka þau heimildarskjöl um eignarhaldið sem liggja til grundvallar og sérstaklega er vísað til í matsspurningum með hliðsjón af almennum atriðum. Þykir ekki ástæðulaust að endurtaka þá umfjöllun hér, enda hefur þessum skjölum þegar rækilega verið lýst, auk þess sem það kemur í hlut dómsins að skera úr ágreiningi aðila um inntak þeirra að því marki sem nauðsynlegt er til að leyst verði úr sakarefni málsins. Í niðurlagi yfirmatsgerðarinnar er talið að mörk fjalllandsins, sem matsmenn telja að ákveða verði öðrum þræði að álitum, liggi eftir hraunkanti Hörgsholtshrauns. Að þessu leyti er niðurstaða yfirmatsgerðar samhljóða undirmati. Hrauntungan nær hins vegar ekki fast að Grímsá í vestri sem eru mörk Miðhrauns gagnvart jörðinni Hjarðarfelli. Þar inn til landsins milli Grímsár og vesturhluta hraunsins gengur mýrlendi sem nefnist Fanndalur. Í undirmati er lína dregin frá tveimur kennileitum í hrauninu beint til vesturs í Grímsá. Yfirmatsmenn telja aftur á móti að öllu virtu að fylgja beri hraunjaðrinum að vestanverðu lengra inn til landsins að fjalli og draga síðan línu þar sem styst er milli hraunjaðarins og Grímsár. Þótt yfirmatsmenn álíti ósennilegt að þessi mörk hafi verið höfð í huga telja þeir að á þessu svæði séu nokkur skil í landslagi þannig að norðan þess sé með rökum hægt að halda því fram að um fjallland sé að ræða. Samkvæmt þessu telja yfirmatsmenn að mörk fjalllands Miðhrauns afmarkist þannig: Frá punkti gagnvart jörðinni Hörgsholti (hnit austur: 326642.77 og norður: 489404.91) eftir línu sem afmarkast af hraunkantinum í punkt að vestanverðu (hnit austur: 325497.67 og norður: 490401.22) og þaðan beint í punkt gagnvart Hjarðarfelli í Grímsá (hnit austur: 325341.79 og norður: 490473.98). V. Stefnandi heldur því fram að með afsölum 10. nóvember 1952 hafi jörðinni Miðhrauni verið ráðstafað að jöfnu til bræðranna Kristjáns og Guðmundar Þórðarsona, en stefnandi leiðir rétt sinn frá þeim síðarnefnda. Við þessa ráðstöfun hafi 105 hektara jarðarpartur komið í hlut Guðmundar og hafi sá hluti jarðarinnar verið lagður til nýbýlisins Miðhrauns II en að öðru leyti hafi jörðin verið í sameign þeirra bræðra. Stefnandi tekur fram að þess hafi ekki verið gætt við ráðstöfun jarðarinnar árið 1952 að afmarka séreignarland Miðhrauns I en kröfugerðin hér fyrir dómi taki mið af því þannig að hluti jarðarinnar tilheyri Miðhrauni I. Þessu til frekari skýringar tekur stefnandi fram að tilgangurinn með því að stofna nýbýli og leggja því til afmarkað úrskipt land hafi verið að greiða fyrir öflun hagstæðra lána og styrkja. Að öðrum kosti hefði verið óþarft að skipta jörðinni sem bræðurnir sátu sameiginlega og nýttu að jöfnu. Stefnandi vísar því eindregið á bug að mismuna hafi átt þeim bræðrum við ráðstöfun jarðarinnar árið 1952 þannig að bróðurpartur hennar hafi komið í hlut Kristjáns Þórðarsonar. Í þessu sambandi bendir stefnandi á að þótt tekið hafi verið fram í afsali fyrir Miðhrauni II að um sé að ræða þriðjung jarðarinnar hafi ekki verið átt við stærð landsins heldur verðmæti. Í hlut Miðhrauns I hafi komið öll hús og því hafi sá hluti verið dýrari sem nemur andvirði húsanna. Hugsanlega hafi einnig verið átt við að þriðjungur ræktaðs lands hafi komið í hlut Miðhrauns II en að öðru leyti hafi allt land utan ræktaðs lands Miðhrauns I tilheyrt jörðunum að jöfnu. Þetta telur stefnandi einnig skýra verðmismun jarðanna í afsölum en samkvæmt þeim hafi Miðhraun I verið keypt á 25.000 krónur en Miðhraun II á 10.000 krónur. Þar fyrir utan heldur stefnandi því fram að þessi tilgreining á kaupverði í afsölum hafi verið til málamynda. Stefnandi byggir á því að hugtakið „fjallland“ í afsölum hafi sömu merkingu og beitarland og fullyrðir stefnandi að sú orðnotkun sé velþekkt og almenn á þessu svæði. Í þessu samhengi bendir stefnandi á að við stofnun nýbýla í þessum landshluta hafi nýbýliseiganda venjulega verið afhent lítið land að hluta til ræktað eða ræktanlegt en að öðru leyti hafi beitiland verið óskipt með móðurjörðinni. Hafi þá ýmist verið vísað til þess að beitiland hafi verið óskipt eða fjallland eins og í þessu tilviki. Í báðum tilvikum hafi merkingin verið hin sama. Láglendi nýtt til beitar verði því einnig talið til fjalllandsins og því verði mörk þess ekki dregin þar sem landið taki að rísa til fjalla. Stefnandi heldur því fram að önnur gögn renni frekari stoðum undir að Miðhrauni hafi verið ráðstafað að jöfnu til þeirra bræðra. Þannig hafi óræktað land Miðhrauns I og Miðhrauns II ávallt verið metið til sömu fjárhæðar í fasteignamati og þar sé stærð hvorrar jarðar skráð jöfn eða 748,5 hektarar. Það sama verði einnig ráðið af skattframtölum þeirra bræðra en í framtali Guðmundar árið 1954 sé hálf jörðin talin fram og árið 1955 hafi það sama verið sagt í framtölum þeirra beggja. Því til enn frekari stuðnings að jörðinni hafi verið skipt jafnt á milli bræðranna bendir stefnandi á að í byggðasögum hafi verið tekið fram að hálf jörðin hafi runnið til nýbýlisins, auk þess sem þetta hafi verið viðtekin skoðun í sveitinni. Þá hafi land Miðhrauns í áranna rás verið nýtt af ábúendum eins og um hafi verið að ræða óskipt land og hafi fé frá báðum jörðunum runnið um og verið beitt á landið. Stefnandi vísar jafnframt til þess að í eignartíð Veturliða Rúnars Kristjánssonar hafi jörðin Miðhraun I verið auglýst til sölu. Í söluyfirliti frá árinu 1997 komi meðal annars fram að jörðin eigi 25% eignarhluta í Grímsá en það merki að viðurkenndur hafi verið jafn réttur jarðanna til árinnar og sé það í rökréttu samhengi við jöfn skipti á landinu. Þá heldur stefnandi því fram að aldrei fyrr hafi verið vefengt að Miðhrauni II fylgdi jöfn hlutdeild í Grímsá með Miðhrauni I. Stefnandi mótmælir því eindregið að jörðinni Miðhrauni II fylgi ekki beinn eignarréttur að fjalllandi jarðanna heldur eingöngu beitarréttur eða ítak. Þetta eigi sér enga stoð í gögnum málsins en í því sambandi vísar stefnandi til þess að í afsölum fyrir Miðhrauni I og Miðhrauni II frá 10. nóvember 1952 sé beinlínis tekið fram að fjalllandið sé óskipt. Telur stefnandi að annað verði ekki ráðið af landamerkjabréfi Miðhrauns II frá 28. janúar 1961 þótt þar sé þess sérstaklega getið að landið sé sameiginlegt til beitar samhliða því að tekið er fram að um óskipt land sé að ræða. Stefnandi bendir einnig á að þessi málsástæða stefnda fari í bága við síðari afsöl fyrir jörðinni Miðhraun I, sem stefndi leiði rétt sinn frá. Þannig sé tekið fram í afsali 1. júní 1978 frá Kristjáni Þórðarsyni til sonar hans Veturliða Rúnars Kristjánssonar að fjallland sé óskipt sameign á móti Miðhrauni I og í afsali 15. janúar 2001 frá Veturliða til stefnda segi að með fylgi eignarhluti jarðarinnar í óskiptu landi með Miðhrauni II. Stefnandi vísar til þess að hann og sá sem hann leiði rétt sinn frá hafi allar götur frá árinu 1952 farið með jörðina sem helmingseign sína í óskiptri sameign að jöfnu með sameiganda sínum að jörðinni, þó þannig að ræktuð tún, miðað við árið 1952, og mannvirki á séreigninni hafi verið úrskipt eign meðeigandans. Í samræmi við þetta hafi skattar og skyldur verið greiddar af báðum jörðunum. Auk þess hafi eignarhaldið aldrei verið vefengt af meðeigandanum fyrr en á seinni árum og því hafi stefnandi og forveri hans verið í góðri trú. Jafnframt hafi í orði og verki verið mótmælt þegar því var hreyft af hálfu stefnda að hann kynni að eiga meira en helming óræktaðs lands jarðarinnar. Verði einhver vafi talinn leika á eignarheimildum er á því byggt að stefnandi hafi unnið eignarrétt fyrir hefð að hálfri jörðinni Miðhrauni I að frátöldum túnum, miðað við ræktun árið 1952, og mannvirkjum. Loks er byggt á því að stefnandi eigi 6,6 hektara ræktaða spildu sem úrskipt séreignarland er gangi undir nafninu Sandatún og liggi fyrir norðan Þjófakima. Þetta land hafi Guðmundur Þórðarson, sem stefnandi leiði rétt sinn frá, ræktað og því verði spildan talin fylgja Miðhrauni II. Aftur á móti lýsir stefnandi því yfir að hann telji að stefndi eigi rétt á að rækta sambærilegt land á sama stað og girða það sem sína úrskiptu eign úr sameignarlandinu, enda verði landið ræktað sem tún. VI. Stefndi vísar til þess að með afsali 10. nóvember 1952 hafi öllu landi sem tilheyrði Miðhrauni verið ráðstafað til Kristjáns Þórðarsonar að frátöldum jarðarpartinum sem lagður var til nýbýlisins Miðhrauns II. Þann sama dag hafi Guðmundur Þórðarson einnig fengið afsal fyrir sínum hluta jarðarinnar. Stefndi tekur fram að um hafi verið að ræða kaup og sölu á fasteign en ekki erfðir af einhverju tagi, eins og stefnandi haldi fram í málatilbúnaði sínum. Stefndi andmælir því eindregið að við sölu jarðarinnar 10. nóvember 1952 hafi jörðin að jöfnu komið í hlut bræðranna Kristjáns og Guðmundar Þórðarsona. Í því sambandi bendir stefndi á að í afsali til Guðmundar fyrir Miðhraun II sé tekið fram að um sé að ræða „ca. 1/3 hlut[a] jarðarinnar“. Telur stefndi öldungis ljóst að átt sé við stærð jarðarinnar að flatarmáli en ekki verðmæti hennar, svo sem stefnandi haldi fram. Þá mótmælir stefndi því að fasteignamöt jarðanna skipti hér máli, enda séu fasteignagjöld ekki greidd eftir landstærð hér á landi eins og tíðkist í nágrannalöndunum. Jafnframt telur stefndi að skattframtöl þeirra bræðra hafi enga þýðingu fyrir úrlausn málsins og sama eigi við um byggðasögur, enda hafi gögn þessi ekkert eignarréttarlegt gildi. Loks telur stefndi að lögformlegum eignarheimildum verði ekki vikið til hliðar þótt þeir bræður hafi á fyrstu árum búrekstrar síns nýtt jörðina sameiginlega. Stefndi fellst ekki á að hugtakið „fjallland“ geti haft sömu merkingu og beitarland. Jafnframt telur stefndi að ályktun í þessa veru verði ekki dregin af gögnum um landskipti annarra jarða. Stefndi telur að ákvæði í umræddum afsölum um sameiginlegt fjallland hafi verið óskýr um réttindi sem fylgdu Miðhrauni II. Úr þessu hafi þó verið bætt með landamerkjabréfi fyrir Miðhraun II frá 28. janúar 1961 en þar sé tekið fram að fjalllandið sé sameiginlegt til beitar. Af þessu leiði að beitarítak í fjalllandinu fylgi Miðhrauni II en ekki beinn eignarréttur að landi innan merkja Miðhrauns I. Í þessu sambandi tekur stefndi fram að engu breyti þótt í síðari afsölum fyrir jörðina Miðhraun I hafi fyrir vangá verið miðað við að fjalllandið væri óskipt sameign sem fylgdi jörðunum. Telur stefndi augljóst að stefnandi og sá sem hann leiði rétt sinn frá hafi ekki getað unnið neinn rétt yfir Miðhrauni I fyrir þessi mistök. Stefndi telur að auðveldlega megi sjá af hæðarlínum á korti að mikið land liggi frá hraunsnoppunni þar til land fari að hækka til fjalla. Telur stefndi útilokað að skilgreina þetta land sem fjallland þótt það liggi ofan túna. Verði talið að við afsal 10. nóvember 1952 á Miðhrauni I og Miðhrauni II og við gerð landamerkjabréfs 28. janúar 1961 fyrir Miðhraun II hafi meira land átt að fylgja Miðhrauni II byggir stefndi á hefð. Frá því að landamerkjabréfið 1961 fyrir Miðhraun II var gert sé liðinn tvöfaldur hefðartími, eða 40 ár, en allan þann tíma hafi þinglýstar merkjalýsingar verið til reiðu hjá sýslumanni og hver um sig greitt skatta og skyldur af sinni jörð í samræmi við það. Á hinn bóginn andmælir stefndi því að stefnandi hafi unnið nokkurn rétt innan landamerkja Miðhrauns I fyrir hefð, enda hafi stefnandi eða sá sem hann leiðir rétt sinn frá ekki haft nein þau afnot af landinu sem legið geti til grundvallar eignarhefð. Í þessu sambandi tekur stefndi sérstaklega fram að 3. mgr. 2. gr. hefðarlaga, nr. 46/1905, girði fyrir að hefð hafi unnist að landi þar sem tún var ræktað á sandmel eða svokölluðu Sandatúni. Loks vísar stefndi til þess að hefð sé almennt ætlað að renna frekari stoðum undir þær eignarheimildir sem fyrir hendi séu fremur en að rýma þeim út. Varðandi formhlið málsins bendir stefndi á að stefnandi hafi ekki kosið að haga málatilbúnaði sínum þannig að afla fyrst matsgerða og höfða síðan málið á grundvelli þeirra. Þess í stað hafi stefnandi haft uppi kröfugerð í málinu sem síðan reynist í engu samræmi við matsgerðir sem aðilar hafi aflað og lagt fram. Því verði dómur ekki reistur á niðurstöðum matsgerða, enda væri þá farið út fyrir kröfugerðina eins og hún liggur fyrir í málinu, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991. VII. Stefnandi hefur höfðað mál þetta í þríþættum tilgangi. Í fyrsta lagi leitar stefnandi viðurkenningar á réttindum sem hann telur að fylgi jörðinni Miðhrauni II yfir því fjalllandi sem upphaflega tilheyrði Miðhrauni áður en jörðinni var skipt með afsölum 10. nóvember 1952. Krefst stefnandi viðurkenningar á beinum eignarrétti að landinu að jöfnu í óskiptri sameign með eiganda Miðhrauns I en stefndi telur að eingöngu sé um beitarítak að ræða á fjalllandinu. Í öðru lagi krefst stefnandi þess að dómur gangi um mörk fjalllandsins gagnvart séreignarlandi Miðhrauns I. Þá krefst stefnandi í þriðja lagi viðurkenningar á því að 6,6 hektara landspilda, svokallað Sandatún, sé úrskipt séreignarland stefnanda. 1. Hinn 10. nóvember 1952 afsalaði Þórður Kristjánsson eignarjörð sinni Miðhrauni til tveggja sona sinna. Annars vegar fékk Guðmundur Þórðarson um 105 hektara jarðarpart á láglendinu til suðausturs til að stofna nýbýli en að öðru leyti var jörðinni afsalað til Kristjáns Þórðarsonar. Í báðum afsölunum er samhljóða ákvæði um að fjalllandið sé óskipt með jörðunum. Á það verður ekki fallist með stefnda að ákvæði í umræddum afsölum um réttindi Miðhrauns II yfir fjalllandinu hafi verið óskýr um inntak eignarréttarins. Þvert á móti segir beinlínis að landið sé óskipt en af því leiðir að það er í sameign með jörðunum að jöfnu. Ef til hefði staðið að Miðhrauni II fylgdu aðeins takmörkuð eða óbein eignarréttindi í landi Miðhrauns I var nærtækast að tilgreina þau á þann veg, svo sem með því að nefna að beitarréttur eða önnur takmörkuð réttindi fylgdu Miðhrauni II. Í landamerkjabréfi fyrir Miðhraun II frá 28. janúar 1961 segir að fjallland sé óskipt eða sameiginlegt til beitar með Miðhrauni I. Heldur stefndi því fram að með þessu bréfi hafi inntak þess réttar sem fylgir Miðhrauni II verið nánar skýrt og afmarkað þannig að eingöngu sé fyrir hendi beitarréttur. Landamerkjabréfum er venjulega eingöngu ætlað það hlutverk að staðfesta merki viðkomandi jarðar með því að skrá þau og afla samþykkis eigenda aðliggjandi jarða í samræmi við lög um landamerki o.fl., nr. 41/1919. Verður landamerkjabréfum venjulega ekki ætlað gildi umfram það nema slíkt komi skýrlega fram í bréfinu. Samkvæmt þessu verður ekki fallist á það með stefnda að réttur sem fylgdi Miðhrauni II samkvæmt upphaflegu afsali hafi verið takmarkaður með landamerkjabréfi fyrir jörðina, enda hefur ekkert komið fram sem rennir stoðum undir að það hafi verið tilgangurinn með bréfinu. Þvert á móti var að skilja á vitnisburði Kristjáns Þórðarsonar, þáverandi eiganda Miðhrauns I, sem undirritaði landamerkjabréfið, að tilgangurinn með bréfinu hafi öðru fremur verið að leysa úr deilu um suðurmörk jarðarinnar gagnvart jörðinni Eiðhúsum. Til viðbótar við það sem hér hefur verið rakið er til þess að líta að í afsali 1. júní 1978 fyrir Miðhrauni I frá Kristjáni Þórðarsyni til sonar hans, Veturliða Rúnars Kristjánssonar, er beinlínis tekið fram að fjalllandið sé óskipt sameign á móti jörðinni Miðhrauni II. Þegar Veturliði afsalar síðan jörðinni til stefnda 15. janúar 2001 segir að með fylgi eignarhluti í óskiptu landi með Miðhrauni II. Þannig hafa þeir sem stefndi leiðir rétt sinn frá í löggerningi sín á milli og áfram til stefnda lagt til grundvallar að fjalllandið væri í óskiptri sameign. Breyta engu í því tilliti síðbúnar skýringar vitnanna Kristjáns og Veturliða eftir að ágreiningur var risinn með aðilum um að mistök hafi orðið að þessu leyti þegar afsöl voru samin. Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið er ekki fallist á það með stefnda að einvörðungu beitarréttur í fjalllandinu fylgi Miðhrauni II og verður því lagt til grundvallar dómi í málinu að fjalllandið fylgi jörðunum í óskiptri sameign að jöfnu. 2. Málsaðilar hafa aflað matsgerða í þeim tilgangi að leiða í ljós hvar í landi jarðarinnar Miðhrauns I verði dregin mörk fjalllandsins. Aðilar leggja þó til grundvallar mismunandi skilning á því hvað átt sé við með fjalllandi. Telur stefnandi að hér hafi hugtakið sömu merkingu og beitarland og því sé allt land utan ræktaðs lands í óskiptri sameign aðila að jöfnu. Stefndi telur aftur á móti að með fjalllandi sé átt við þann hluta jarðarinnar sem liggur ofarlega á hrauninu og hefur stefndi í málatilbúnaði sínum miðað við 200 til 250 metra hæð yfir sjávarmáli. Svo sem réttilega er vísað til í yfirmatsgerð kemur það í hlut dómsins að meta atriði sem krefjast almennrar þekkingar og menntunar eða lagaþekkingar, sbr. 2. mgr. 60. gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991. Samkvæmt þessu hafa matsgerðir málsins aðeins sönnunargildi um sérfræðiatriði á því sviði sem matsmenn hafa þekkingu á og eru utan þeirra atriða sem dómari leggur sjálfur mat á. Þegar Þórður Kristjánsson afsalaði Miðhrauni 12. nóvember 1952 var jörðinni skipt milli sona hans Guðmundar og Kristjáns Þórðarsona, eins og hér hefur verið rakið. Í afsali til Guðmundar er lýst á alla vegu mörkum þess lands sem kom í hans hlut og var lagður til nýbýlisins. Í afsali til Kristjáns segir hins vegar að jörðinni að öðru leyti sé afsalað til hans og er mörkum jarðarinnar lokað á alla vegu nema í norður. Í báðum afsölunum er síðan samhljóða ákvæði um að fjalllandið, sem liggur innan þinglýstra merkja Miðhrauns, sé óskipt með jörðunum án þess að lýst sé nánar hvar liggi merki Miðhrauns I og fjalllandsins. Umrædd afsöl, sem liggja til grundvallar skiptingu jarðarinnar, verður að skýra í samhengi, enda eru þau bæði gefin út sama dag og í ákveðnum tilgangi. Í nefndum afsölum kemur ekkert fram sem rennir stoðum undir að jörðinni hafi verið skipt í tvo jafna hluta. Hefði það staðið til lá beint við og var hægur vandi að taka það fram, svo sem með því að afmarka til Þórðar samsvarandi jarðarpart og var lagður til nýbýlisins eða einfaldlega taka fram að jörðin skiptist í tvo jafnstóra helminga. Þvert á móti er hins vegar sagt að jarðarhluti Guðmundar sé þriðjungs hluti jarðarinnar og í beinu framhaldi er síðan lýst mörkum landsins. Allt bendir þetta eindregið til að verið sé að lýsa stærðarhlutföllum en ekki verðmæti landsins eða stærð ræktaðs lands, eins og stefnandi heldur fram. Eins og afsal fyrir Miðhraun I verður skýrt í ljósi hlutfallstölu í afsali fyrir Miðhraun II var tveimur þriðju jarðarinnar afsalað til Kristjáns. Hefur ekkert komið fram sem bendir til að annað hafi átt að gilda um það land en þann jarðarpart sem lagður var til nýbýlisins þannig að óskilgreindur hluti af landi Miðhrauns I hafi átt að vera í sameign þeirra bræðra. Gegn þessu mælir einnig að óskipt land er í afsölunum nefnt fjallland en það bendir augljóslega síður til að átt sé við láglendið þótt vissulega verði ekki fyrir það tekið og finna megi einstök dæmi þess að hugtakið fjallland sé notað í rúmri merkingu sem beitarland. Verður engu talið skipta í þessu tilliti þótt fyrirsvarsmenn stefnanda hafi í beinu tilefni af málarekstri þessum aflað vottorða frá nánustu ættingjum og nágranna um þessa orðnotkun. Að öllu því virtu sem hér hefur verið rakið verður ekki talið að Þórður Kristjánsson hafi afsalað jörðinni í jöfnum hlut til þeirra bræðra. Er þá einnig til þess að líta að Þórður einn ritar undir afsölin og verður því ekki séð að efni þeirra hafi beinlínis verið samþykkt af þeim bræðrum. Að þessu gættu getur engu breytt þótt hvor bræðranna hafi á næstu árum eftir að jörðinni var afsalað til þeirra talið jörðina að hálfu leyti fram til skatts, enda var það að sínu leyti skiljanlegt þar sem þeir höfðu með sér náið samstarf á fyrstu árum búrekstrarins. Þá fær ekki haggað þessari niðurstöðu þótt í fasteignamati hafi verið skráð að flatarmál jarðanna væri það sama og verðmæti óræktaðs lands hafi verið metið til sömu fjárhæðar. Loks hefur hér engin áhrif það sem ritað hefur verið í byggðasögur eða fullyrðingar stefnanda um hvað álitið hefur verið í sveitinni um eignarhaldið. Verði ekki talið að jörðinni hafi verið afsalað að jöfnu heldur stefnandi því fram að allar götur frá 1952 hafi eigandi Miðhrauns II farið með jörðina sem sína helmingseign að jöfnu á móti eiganda Miðhrauns I. Í samræmi við það reistir stefnandi kröfur sínar á lagareglum um hefð. Með hliðsjón af venjulegri hagnýtingu landsins til búrekstrar verður ekki talið að það eignarhald hafi getað raskað skiptingu jarðarinnar, eins og hún var ákveðin með afsölum 12. nóvember 1952. Samkvæmt framansögðu verður engin af kröfum stefnanda tekin til greina eins og þær eru settar fram en allar eru þær með mismunandi móti reistar á því að leggja beri til grundvallar að jörðinni hafi verið skipt í tvo jafna hluta. Að því frátöldu kemur hins vegar til úrlausnar í samræmi við málatilbúnað stefnanda hvar mörk fjalllandsins í óskiptri sameign málsaðila liggur að Miðhrauni I, enda rúmast það sakarefni innan kröfugerðar stefnanda, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991. Eins og fram kemur í matsgerðum og ráðið verður af vettvangsgöngu dómsins eru engin skörp skil milli fjalllandsins og láglendis að Miðhrauni. Kemur því ekki annað til álita en að miða mörkin við hraunbrúnina sem liggur að láglendinu og nær frá norðvestur hornmarki Miðhrauns II í Þjófakima til vesturs nánast að mörkum aðliggjandi jarðar. Þótt þessi mörk liggi neðan fjalla er til þess að líta að þau liggja í beinu framhaldi að norðurmörkum Miðhrauns II þar sem þau liggja í átt til fjalla, en landið ofan hraunbrúnar, þar sem það tekur að hækka, er lítt ræktunarhæft og verður fyrst og fremst nýtt til beitar. Þá lætur nærri að þetta land vestan Miðhrauns II frá suðurmörkum jarðarinnar að hraunbrúninni sé tvöfalt að flatarmáli á við séreignarland Miðhrauns II, en það er í góðu samræmi við að um sé að ræða tvo þriðju hluta jarðarinnar, eins og telja verður að miðað hafi verið við í afsölum þegar jörðinni var skipt 12. nóvember 1952. Þau mörk sem stefndi hefur miðað við mun ofar í landinu fá hins vegar engan veginn samrýmst þessum hlutfallstölum. Þegar merki fjalllandsins eru ákveðin á svæðinu frá hraunjaðrinum að vesturmörkum jarðarinnar, sem liggja að Grímsá, þykir rétt að miða þau við línu sem liggur þar sem styst er milli hraunjaðarsins og Grímsár. Er þá litið til þess að fram kemur í yfirmatsgerð að þar séu nokkur skil í landslaginu þannig að með rökum megi halda því fram að til norðurs liggi fjalllandið. Samkvæmt framansögðu verða merki fjalllandsins og Miðhrauns I ákveðin svo sem nánar er lýst í dómsorði. 3. Í málinu liggur fyrir að Guðmundur Þórðarson ræktaði upp 6,6 hektara spildu, svokallað Sandatún, eftir að hann hóf búskap á Miðhrauni II. Sú landspilda liggur fyrir norðan Þjófakima og er innan fjalllandsins eins og það hefur hér verið afmarkað gagnvart Miðhrauni I. Af hálfu stefnanda er byggt á því að spildan fylgi Miðhrauni II sem úrskipt séreignarland en samhliða viðurkennir stefnandi að stefndi eigi rétt á sambærilegu landi til ræktunar. Í málinu liggja ekki fyrir nein gögn sem renna stoðum undir að fyrrum eigendur Miðhrauns I og Miðhrauns II hafi gert samkomulag um að skipta úr fjalllandinu spildum til ræktunar. Þótt eigandi Miðhrauns I samþykkti eða léti átölulaust að meðeigandi hans að landinu ræktaði upp tún verður ekki talið að með því hafi verið gefinn eftir eignarréttur að landinu. Fullyrðing stefnanda í þá veru telst því ósönnuð gegn andmælum stefnda. Þá girðir 3. mgr. 2. gr. laga nr. 46/1905 um hefð fyrir að umrædd hagnýting landsins geti stofnað til eignarréttar á grundvelli hefðar. Samkvæmt þessu verður krafa stefnanda að því er varðar Sandatúnið ekki tekin til greina. 4. Eftir málsúrslitum og að öllum atvikum virtum þykir rétt að hvor málsaðili beri sinn kostnað af málinu. Benedikt Bogason, héraðsdómari, kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð: Viðurkennt er að fjallland jarðarinnar Miðhrauns I er að jöfnum hlutum í óskiptri sameign stefnanda, Félagsbúsins Miðhrauni II, og stefnda, Miðhrauns ehf., og miðast mörk þess lands gagnvart landi jarðarinnar við línu sem dregin er þannig: Úr punkti á landamerkjum gagnvart Hörgsholti (hnit austur: 326642.77 og norður: 489404.91) og eftir línu sem afmarkast af hraunbrúninni í punkt í vestanverðum hraunjaðrinum (hnit austur: 325497.67 og norður: 490401.22) og þaðan í punkt í Grímsá á landamerkjum gagnvart Hjarðarholti (hnit austur: 325341.79 og norður: 490473.98). Stefndi er sýknaður af kröfu stefnanda um að viðurkennt verði að stefnandi eigi sem úrskipt séreignarland 6,6 hektara ræktaða spildu, sem nefnd er Sandatún. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 373/1999
Kærumál Hæfi dómara
Kærður var úrskurður þar sem héraðsdómari vék sæti í máli vegna fyrri afskipta af því, en hann hafði tekið skýrslu fyrir dómi í þágu rannsóknar á grundvelli a. liðar 1. mgr. 74. gr. a. laga nr. 19/1991, sbr. 23. gr. laga nr. 36/1999 af ætluðum brotaþola. Ekki var talið að skýrslutaka dómarans væri til þess fallin að draga mætti óhlutdrægni hans með réttu í efa, né að áframhaldandi meðferð hans á málinu bryti gegn 70. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 eða 1. mgr. 6. gr. samnings um verndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994. Var úrskurðurinn felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Arnljótur Björnsson og Gunnlaugur Claessen. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 20. september 1999, sem barst réttinum 22. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 17. september 1999, þar sem héraðsdómari vék sæti í málinu. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Sóknaraðili krefst þess að héraðsdómara verði gert að taka málið til efnismeðferðar. Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Eins og nánar greinir í hinum kærða úrskurði tók Ólafur Ólafsson héraðsdómari skýrslu fyrir dómi 17. maí 1999 á grundvelli a. liðar 1. mgr. 74. gr. a. laga nr. 19/1991, sbr. 23. gr. laga nr. 36/1999 af ætluðum brotaþola, í þágu rannsóknar á þeim verknaði, sem varnaraðili sætir nú ákæru fyrir. Héraðsdómarinn fékk síðan málinu úthlutað 3. september sl. Ákvað hann að víkja sæti vegna afskipta sinna af frumrannsókn málsins með vísan til g. liðar 5. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 6. gr. laga nr. 19/1991. Hvorki verður talið að skýrslutaka dómarans á rannsóknarstigi málsins sé til þess fallin að draga megi óhlutdrægni hans með réttu í efa, né að áframhaldandi meðferð hans á málinu brjóti gegn 70. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 eða 1. mgr. 6. gr. samnings um verndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu. Verður hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar.
Mál nr. 832/2017
Kærumál Farbann
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem X var gert að sæta áfram farbanni á grundvelli 1. mgr. 100. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. b. lið 1. mgr. 95. gr. sömu laga.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir HelgiI. Jónsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttarmeð kæru 27. desember 2017, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar.Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 27. desember 2017, þar sem varnaraðilavar gert að sæta áfram farbanni allt til miðvikudagsins 24. janúar 2018 klukkan16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferðsakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verðifelldur úr gildi, til vara að farbanninu verði markaður skemmri tími, en að þvífrágengnu að hún haldi frelsi sínu gegn tryggingu samkvæmt 1. mgr. 101. gr.laga nr. 88/2008.Sóknaraðili krefst staðfestingarhins kærða úrskurðar.Með vísan til forsendna hinskærða úrskurðar verður hann staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður erstaðfestur.ÚrskurðurHéraðsdóms Reykjavíkur miðvikudaginn 27. desember 2017 Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu gerir þá kröfuað Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að X, fædd [...], verði áfram gert að sætafarbanni allt til miðvikudagsins 24. janúar 2018, kl. 16.00. Í greinargerð sækjanda kemur fram að embættilögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu hafi nú til rannsóknar og meðferðarmeintar líkamsárásir X gagnvart eiginmanni sínum, A, fæddum [...], og B,aðfaranótt 1. nóvember sl. Kærða hafi sætt farbanni vegna málsins samfleytt frá1. nóvember sl. með úrskurðum Héraðsdóms Reykjavíkur sem Hæstiréttur hafistaðfest í tvígang með dómum nr. 690/2017 og 746/2017. Um atvik máls kemur fram í greinargerð sækjanda aðlögregla hafi verið kölluð á vettvang að [...] í Reykjavík og strax heyrt mikillæti eins og átök væru í gangi. Lögregla hafi rætt við brotaþola A sem hafiverið blóðugur í kringum munn og hafi hann sagt eiginkonu sína, kærðu, hafabitið framan af tungu sinni og var hann fluttur á sjúkrahús. Þá hafi lögreglaeinnig rætt við brotaþola B sem segði kærðu hafa ráðist á sig, rifið í hár sittog bitið í fingur. Hún kvað A hafa reynt að slíta kærðu af sér en vissi ekkihvernig það hefði gerst að kærða hafi bitið framan af tungu B. Bæði hafi lýstþví að þau hafi verið fjögur í íbúðinni ásamt bandarískum manni að nafni C semhafi verið vísað út áður en árásin hafi átt sér stað. Lögregla hafi tekiðmyndir af vettvangi og þar megi meðal annars sjá ummerki um átök í íbúðinni,blóð í vaski og hárflyksur. Einnig hafi verið teknar myndir af áverkum beggjabrotaþola. Þá er þess getið að tekinn hafi verið framburður afbrotaþola A hjá lögreglu og segði hann þau hafa verið öll fjögur heima hjá séreftir skemmtun í miðbæ Reykjavíkur. Þá hafi kærða gert sér dælt við C og viljaðað hann gerði sér dælt við vitnið B en síðan hafi kærða slegið til hans en þvínæst hafi kærða og vitnið B byrjað að slást. A hafi þá vísað C út en síðan hafikærða slegið til hans og bitið í tungu hans. Við síðari skýrslutöku afbrotaþola hafi hann lýst því að hafa kysst kærðu og hún þá sogið tungu hans ogbitið í hana. Teknar hafi verið ljósmyndir af áverka á tungu brotaþola þar semskýrlega sjáist að talsvert stóran bita vanti framan á tungu hans og hafi hannleitað sér aðstoðar á Landspítalanum. Fyrst hafi náðst að sauma tunguhlutannaftur á en sú aðgerð hafi ekki haldið og tunguhlutinn sé því endanlega farinnaf tungunni. Sækjandi tekur fram að rætt hafi verið við kærðu ávettvangi sem segðist hafa reiðst vegna þess að A hafi gert sér dælt við vitniðB en hefði ekki tjáð sig um atburðarrásina. Kærða hafi verið yfirheyrð aftur ogþá borið við að þetta væri nokkuð í móðu hjá sér en hún segðist hafa séðbrotaþola A gera sér dælt við vitnið B og þau rifist í kjölfarið. A hafi veriðmikið í andliti hennar og hún óvart bitið hann en segðist svo ekki hafa skiliðþann styrk sem hún hefði í tönnunum þegar hún hafi bitið í tunguna á honum. Húnsegðist ekki geta svarað miklu varðandi átökin við vitnið B annað en að húnhafi líka rifið í hár hennar. Við síðari skýrslutöku hafi kærða sagt A hafaráðist að sér eftir að hún hafi stöðvað árás hans á vitnið C, hún hafi reynt aðfara en hann bannað henni það. Þá hafi hann kysst sig án hennar vilja þegar húnhafi lokað munninum á tungu hans. Þá er þess getið að tekin hafi verið skýrsla afbrotaþola B hjá lögreglu þar sem hún lýsi því að kærða hafi ráðist á sig, meðalannars rifið ítrekað í hár hennar og haldið henni niðri. Hún kvaðst hafa fengiðáverka víðs vegar eftir árásina. Þá hafi brotaþoli A öskrað og sýnt hennitungubitann og segði hún hann hafa sagt kærðu hafa bitið tunguna úr sér, en húnhafi ekki séð árásina sjálfa og síðan hafi kærða ráðist aftur að sér. Sækjandi tekur fram að einnig hafi verið tekinskýrsla af vitninu C en hann segði brotaþola A og B hafi gert sér dælt viðhvort annað. Þá hafi brotaþoli A reiðst og ráðist að sér og hent sér niðurstiga út úr íbúðinni og gripið í kærðu. Hann hafi ekki séð árásina ábrotaþolana þar sem hann hafi verið farinn. Samkvæmt framansögðu telur sækjandi að kærða liggiundir rökstuddum og eftir atvikum sterkum grun um að hafaframið brot sem talið sé varða við 218. gr. b og 217. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940 og geti varðað allt að 16 ára fangelsi. Brotið sésérstaklega alvarlegt gagnvart eiginmanni kærðu þar sem bitinn hafi verið stórhluti framan af tungu hans og hann misst þann hluta tungunnar með varanlegumafleiðingum fyrir hann. Þá hafi kærða einnig ráðist að hinum brotaþola málsins,bitið í fingur hennar og rifið harkalega í hár hennar. Það sé því mat matlögreglustjóra að brot það sem hér um ræði sé þess eðlis að nauðsynlegt sé aðtryggja nærveru kærðu á landinu vegna meðferðar þess og málsókn fyrir dómi.Lítið sé eftir af rannsókn málsins en beðið sé læknisfræðilegra gagna. Stefntsé að því að gefa út ákæru á næstu dögum þegar þau gögn liggi fyrir. Sækjandi áréttar að lokum að kærða sé [...]ríkisborgari og hafi engin bein tengsl við landið, hvorki atvinnu- né önnurfjölskyldutengsl. Samkvæmt framburði hennar hafði hún komið til landsins af ogtil í heimsókn til eiginmanns síns, brotaþola málsins, sem sé [...]ríkisborgari og búsettur hér á landi, en þau muni ekki vera samvistum lengur.Því þyki hætta á að kærða muni fara af landi brott og koma sér undan málsókn ogfullnustu refsingar. Að mati lögreglu sé brýnt að tryggð verði nærveru kærðu ámeðan mál hennar sé til rannsóknar og meðferðar hjá lögreglu og málsókn fyrirdómstólum hér á landi og því nauðsynlegt að henni verði gert að sæta farbanni þartil mál hennar sé til lykta leitt. Að öllu framangreindu virtu, og með hliðsjón af þvíhversu alvarlega háttsemi kærða sé sökuð um, sé þess krafist að kærða sætifarbanni á grundvelli b-liðar 1. mgr. 95. gr., sbr. 100. gr. laga nr. 88/2008.Með vísan til þess sem fram kemur í rannsóknargögnummálsins og að framan hefur verið rakið er á það fallist að kærða sé undirrökstuddum grun um líkamsárás sem varðað getur við 218.gr. almennrahegningarlaga nr.19/1940. Sannist sök getur brot af þessu tagi varðað fangelsi.Almennu skilyrði 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, um meðferð sakamála, er þvífullnægt.Samkvæmt b-lið 1. mgr. 95. gr. laganna má beitagæsluvarðhaldi ef ætla má að kærði muni reyna að komast úr landi eða leynast,ellegar koma sér með öðrum hætti undan málsókn eða fullnustu refsingar. Hér aðframan var gerð grein fyrir því að kærða, sem er erlendur ríkisborgari, hefurengin tengsl við landið eða fólk hér á landi. Það er því fallist á meðlögreglustjóra að uppfyllt séu skilyrði nefnds b-liðar.Það eru því uppfyllt skilyrði þess að kærðu verði gertað sæta gæsluvarðhaldi. Samkvæmt 1. mgr. 100. gr. nefndra laga má úrskurða manní farbann í stað þess að beita gæsluvarðhaldi og samkvæmt öllu framansögðuverður orðið við þeirri kröfu lögreglustjóra og kærða úrskurðuð í farbann einsog krafist er og nánar greinir í úrskurðarorði. Ekki eru efni til að marka þvískemmri tíma enda upplýst að útgáfu ákæru sé að vænta á allra næstu dögum. Afsömu ástæðu eru ekki efni til að verða við kröfu kærðu um að hún fái að leggjafram tryggingu. Ú R S K U R Ð A R O R Ð :Kærða, X, fædd [...], skal áfram sæta farbanni allt til miðvikudagsins24. janúar 2018, kl. 16.00.
Mál nr. 422/2002
Lausafjárkaup Umboð Kröfuréttur
M höfðaði mál á hendur L til heimtu á kaupverði bifreiðar, en samkvæmt afsali sem M gaf út til L fyrir bifreiðinni fólst kaupverðið í yfirtöku L á veðskuld. Hélt M því fram að L hafi ekki staðið við að láta skuldaraskipti fara fram og hann því sjálfur annast greiðslu afborgana af veðskuldinni. Málsvörn L var meðal annars reist á því að M hafi ekki verið eigandi umræddrar bifreiðar, sem hann þó gaf út afsal fyrir til hennar, heldur S, fyrrverandi eiginmaður hennar. Lagði L fram ýmis gögn í þessu sambandi. Talið var að M hafi ekki sýnt fram á rétt sinn til þeirra fjármuna, sem hann krafði L um, en hann hafði hvorki gefið fullnægjandi skýringar á þeim gögnum sem L lagði fram né orðið við áskorunum hennar um framlagningu gagna. Var L því sýknuð af kröfu M.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Gunnlaugur Claessen og Ingibjörg Benediktsdóttir. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 6. september 2002 og krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Af hálfu áfrýjanda er komið fram að hún hafi öðlast íslenskt ríkisfang á árinu 2000 og þá tekið upp eiginnafnið Lína. Sé hún skráð Lína Jia í þjóðskrá. I. Deila málsaðila er sprottin af bifreiðarkaupum, en hinn 24. nóvember 1998 gaf stefndi út afsal til áfrýjanda fyrir bifreiðinni JH 376 af gerðinni Merzedes Bens, sem þá var tíu ára gömul. Kemur fram í afsalinu að á bifreiðinni hvíldi lán frá Samvinnusjóði Íslands hf., en ekki aðrar veðskuldir. Höfðaði stefndi málið til heimtu kaupverðsins, sem samkvæmt afsalinu fólst í yfirtöku áfrýjanda á nefndri veðskuld. Hafi hún ekki staðið við að láta breyta nafni skuldarans hjá kröfuhafa, svo sem um hafi verið samið, og hann sem skráður skuldari því neyðst til að greiða lánið að undanskilinni síðustu afborgun, sem áfrýjandi hafi greitt. Nemi stefnufjárhæðin samanlögðum greiðslum sínum á afborgunum, vöxtum og kostnaði, sem af þessu hafi hlotist, á tímabilinu frá 28. janúar 1999 til 26. júní 2000. Áfrýjandi lýsir atvikum hins vegar svo að hún hafi ekki keypt bifreiðina af stefnda heldur þáverandi eiginmanni sínum, Sævari Erni Helgasyni, sem jafnframt sé mágur stefnda. Hafi hún greitt Sævari 700.000 krónur fyrir bifreiðina með peningum og eftirgjöf á skuld og engin samskipti átt við stefnda í tengslum við bifreiðarkaupin. Hún hafi heldur ekki gefið Sævari umboð til að skuldbinda hana við yfirtöku á láni og ritun nafns hennar á tilkynningu til Skráningarstofunnar hf. um eigandaskipti á bifreiðinni sé falsað. Hafi Sævar að öllum líkindum verið þar að verki. Við skýrslugjöf fyrir dómi kvaðst stefndi hafa átt bifreiðina frá því í apríl 1997 þar til hann seldi áfrýjanda hana. Hafi hann og Sævar „gert út um kaupin við eldhúsborðið“ heima hjá stefnda og Sævar undirritað skjöl í tengslum við þau fyrir áfrýjanda. Þegar vanskil urðu hafi stefndi greitt af láninu í stað þess að rifta kaupunum og taka bifreiðina til sín aftur eða leita aðstoðar lögmanns við innheimtu, enda hafi verið um að ræða fólk í fjölskyldu hans. Þær skýringar hafi jafnan verið gefnar að málið væri alveg að leysast og senn yrði greitt, sem ekki hafi orðið. Sævar Örn Helgason gaf einnig skýrslu fyrir dómi og kom fram að á þessum tíma hafi hann og áfrýjandi verið í hjúskap, en þau séu nú skilin og sé eignaskiptum ólokið. Áfrýjandi hafi ekki skilið íslensku og lítið í ensku og hann því undirritað skjöl vegna bifreiðarkaupanna samkvæmt munnlegu umboði frá henni. Hafi áfrýjanda verið kunnugt um veðskuldina. Hann hafi mjög oft undirritað skjöl fyrir hana og hún yfirleitt ekki komið nálægt neinum viðskiptum „nema það væri alveg nauðsynlegt“. Bifreiðin hafi í raun verið keypt í þágu þeirra beggja, en í reynd hafi áfrýjandi jafnan notað hana. Ástæða þess að þau hafi ekki bæði verið skráðir eigendur hafi verið sú að hann hafi skuldað skatta og bifreiðinni verið haldið frá skuldheimtumönnum hans með þessu móti. Hafi áfrýjandi ekki fengist til að ganga frá skuldaraskiptum á áhvílandi láni því hún „vildi aldrei skrifa undir neitt sem hún gæti þurft að borga“, þannig að öll gjöld hafi lent á honum. Gekkst Sævar við því að hafa ritað nafn áfrýjanda á áðurnefnda sölutilkynningu, en afsal fyrir bifreiðinni undirritaði hann eigin nafni „fh Jia Rui“. Í framburði áfrýjanda fyrir dómi kom fram að Sævar hafi ekki skýrt henni frá veðskuldinni og hún ekkert umboð veitt honum til að eiga viðskipti um bifreið við stefnda fyrir sína hönd. Telur hún sig vera eiganda bifreiðarinnar þar eð hún hafi greitt fyrir hana, en engin skrifleg gögn hafi farið milli hennar og Sævars af því tilefni. Ekki kvaðst hún vita hvort bifreiðin væri skráð á hennar nafn, enda hafi hún ekki annast slíkt sjálf. Spurningu um greiðslu tryggingariðgjalda af bifreiðinni svaraði hún á þann veg að hún fái „bara fullt af gluggaumslögum“ og borgi þau þótt hún viti ekki fyrir hvað hún sé að borga. Í greinargerð sinni til héraðsdóms skoraði áfrýjandi á stefnda að leggja fram gögn um innborganir á umrædda veðskuld og lýsti jafnframt yfir að flest benti til að raunverulegur greiðandi hafi verið Sævar Örn Helgason, sem seldi henni bifreiðina eða „taldi henni trú um að svo væri“. Stefndi varð ekki við áskorun áfrýjanda. Taldi áfrýjandi einnig tortryggilega þá staðhæfingu stefnda að hann hefði sjálfur greitt af láninu í ljósi þess að hann hafi ekki tilkynnt henni um það eða endurkrafið hana fyrr en nær þremur árum eftir að fyrsta greiðslan var innt af hendi og rúmlega einu ári eftir þá síðustu. Hafi sambúð áfrýjanda og Sævars verið lokið þegar stefndi krafði hana fyrst um greiðslu 19. júlí 2001. II. Báðir málsaðilar hafa lagt ný gögn fyrir Hæstarétt. Meðal þeirra, sem áfrýjandi lagði fram, er tilkynning stefnda um eigandaskipti ökutækis, en samkvæmt henni seldi stefndi 22. apríl 1998 Bílapartasölu Garðabæjar sf. bifreiðina JH 376 og undirritaði Sævar Örn Helgason tilkynninguna fyrir hönd kaupandans. Einnig lagði áfrýjandi fram símbréf Sjóvá-Almennra trygginga hf. til lögmanns hennar þess efnis að framannefndan dag hafi ábyrgðartrygging verið fengið fyrir bifreiðina vegna kaupandans. Þar eð vanskil urðu á greiðslu iðgjalds hafi tryggingin verið felld úr gildi í nóvember á sama ári. Telur áfrýjandi augljóst að tilkynningin um eigandaskiptin hafi ekki verið send Skráningarstofunni hf., en bæði stefndi og Sævar hafi tengst nefndri bílapartasölu, svo sem fram komi í dómi Hæstaréttar 1. mars 2001 í máli nr. 342/2000. Telur áfrýjandi að þetta með öðru renni stoðum undir þá málsvörn sína að stefndi hafi alls ekki átt bifreiðina í raun og að afsalið til hennar fái ekki samrýmst áðurnefndri sölutilkynningu. Þá hefur hún lagt fram fyrirspurnarbréf sitt til Frjálsa fjárfestingarbankans hf. um það hver hafi innt af hendi greiðslur á tilteknum dögum árið 2000 inn á veðskuldabréfið, sem um ræðir í málinu. Með svarbréfi bankans fylgdi ljósrit fjögurra kvittana vegna greiðslna á árinu 2000. Var tekið fram í svarinu að neðst á elstu kvittuninni kom fram að Sævar Örn Helgason hafi greitt og næstu tvær kvittanir beri með sér að greitt hafi verið af sama reikningi. Megi því leiða líkur að því að Sævar hafi einnig greitt í þeim tilvikum. Fjórða kvittunin, sem sé vegna lokagreiðslu af bréfinu, beri ekki annað með sér en að áfrýjandi hafi þá greitt. Áfrýjandi hefur loks lagt fram útskrift af vefsíðu heimabanka sparisjóða, sem hann telur sanna að Sævar hafi verið eigandi umrædds reiknings 29. janúar 2003. Í kjölfar framlagningar áfrýjanda á nýjum gögnum hefur stefndi einnig lagt fram gögn. Meðal þeirra er ódagsett og óvottfest bréf Ólafs Sævarssonar, sonar Sævars Arnar Helgasonar, þar sem hann staðfesti að hann hafi fengið lánað fé hjá stefnda þegar Ólafur stofnaði einkahlutafélagið Jákvæðni. Lánið hafi hann greitt til baka „með greiðslu til Samvinnusjóðsins vegna JH 376 með ávísunum af reikningi nr. 3460 sem var reikningur Jákvæðni ehf. í Sparisjóði Hafnarfjarðar.“ Framlögð tilkynning um stofnun Jákvæðni ehf. ber með sér að félagið hafi verið stofnað 3. febrúar 2000 og heldur stefndi fram að Sævar Örn Helgason hafi haft prókúruumboð fyrir það þegar þrjár greiðslur voru inntar af hendi inn á veðskuldabréfið á árinu 2000. Hann hafi því verið að greiða fyrir hönd einkahlutafélagsins en ekki sjálfan sig. Hefur stefndi loks lagt fram útskrift frá Sparisjóði Hafnarfjarðar, sem hann telur sýna að Jákvæðni ehf. hafi átt reikninginn, sem greitt var af, en útskriftin er dagsett 5. febrúar 2003. III. Svo sem fram er komið er málsvörn áfrýjanda meðal annars reist á því að stefndi hafi ekki verið eigandi umræddrar bifreiðar, sem hann þó gaf út afsal fyrir til hennar, heldur Sævar Örn Helgason. Einnig er á því byggt að stefndi hafi ekki heldur greitt veðskuldina því það hafi Sævar gert. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti mótmælti stefndi því að hann hefði selt Bílapartasölu Garðabæjar sf. bifreiðina, en gaf þó enga skýringu á tilkynningu þeirri um eigandaskipti á ökutæki og samningi um vátryggingu, sem áður var greint frá. Hann varð heldur ekki við áskorun áfrýjanda um að leggja fram gögn, sem sýndu hver innti af hendi greiðslur afborgana og vaxta af nefndu skuldabréfi. Þegar áfrýjandi hafði fengið og lagt fyrir Hæstarétt gögn um það frá Frjálsa fjárfestingarbankanum hf., brást stefndi við með því að gefa skýringu um greiðslu frá Jákvæðni ehf., sem hann hafði ekki nefnt áður, hvorki í stefnu né skýrslu sinni fyrir dómi. Þá hefur áfrýjandi neitað að hafa gefið Sævari Erni Helgasyni umboð til að eiga bifreiðaviðskipti við stefnda fyrir sína hönd, svo sem fram er komið. Þegar allt framangreint er virt verður ekki fallist á að stefndi hafi sýnt fram á rétt sinn til þeirra fjármuna, sem hann krefst úr hendi áfrýjanda. Verður niðurstaða málsins samkvæmt því sú að áfrýjandi verður sýknuð af kröfu stefnda. Verður stefndi jafnframt dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem verður ákveðinn í einu lagi, eins og nánar segir í dómsorði. Dómsorð: Áfrýjandi, Lína Jia, er sýkn af kröfu stefnda, Más Gunnþórssonar. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 6. júní 2002. Mál þetta, sem dómtekið var 30. maí síðastliðinn, er höfðað 3. desember 2001 af Má Gunnþórssyni, Fagrabergi 10, Hafnarfirði, gegn Rui Jia, Hamraborg 20a, Kópavogi. Stefnandi krefst þess, að stefnda verði dæmd til að greiða honum 880.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 30.000 krónum frá 28. janúar 1999 til 24. febrúar 1999, af 130.000 krónum frá þeim degi til 1. desember 1999, af 280.000 krónum frá þeim degi til 10. apríl 2000, af 480.000 krónum frá þeim degi til 15. maí 2000, af 680.000 krónum frá þeim degi til 26. júní 2000 og af 880.000 krónum frá þeim degi til 1. júlí 2001, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar. Stefnda krefst sýknu af kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða henni málskostnað. I. Stefnandi höfðar mál þetta til greiðslu skuldar vegna sölu hans á fólksbifreiðinni JH-376 með afsali, dagsettu 25. nóvember 1998, til stefndu. Hafi umsamið kaupverð verið yfirtaka láns hjá Samvinnusjóði Íslands, sem hvílt hafi á bifreiðinni með 1. veðrétti. Hafi stefnda ekki staðið í skilum með að greiða veðskuldina, sem hafi verið gjaldfelld og höfuðstóll hennar þá numið 728.343 krónum. Hafi stefnandi orðið að greiða skuldina, ásamt vöxtum og kostnaði, samtals 880.000 krónur, með 6 greiðslum á tímabilinu frá 28. janúar 1999 til 26. júní 2000. Stefnda hafi hins vegar innt af hendi síðustu greiðslu vegna skuldabréfsins 1. september 2000, að fjárhæð 167.706 krónur. Stefnda fullyrðir hins vegar, að hún hafi ekki keypt bifreiðina af stefnanda, heldur hafi eiginmaður hennar, Sævar Örn Helgason, selt henni hana. Hafi stefnda greitt honum kaupverðið, 700.000 krónur, en hann aldrei staðið henni skil á pappírum vegna kaupanna. Hafi bifreiðin átt að vera kvaðalaus og stefnda ekki tekið á sig aðrar skuldbindingar en að greiða Sævari Erni kaupverðið. Hafi hann því ritað undir afsal vegna sölu stefnanda á bifreiðinni án vitundar stefndu og í heimildarleysi. Þá hafi hann falsað nafn stefndu á sölutilkynningu, dagsetta 24. nóvember 1998, vegna eigendaskipta á bifreiðinni. Stefnda kærði Sævar Örn til lögreglu vegna ætlaðrar fölsunar nafns hennar á sölutilkynninguna með bréfi, dagsettu 15. desember 2001, en með bréfi lögreglustjórans í Hafnarfirði frá 14. janúar 2002 var kærunni vísað frá. Þeirri ákvörðun var skotið til ríkissaksóknara 5. febrúar 2002, sem framsendi erindið til lögreglustjóra til efnislegs rökstuðnings 19. sama mánaðar, og að fengnum rökstuðningi lögreglustjóra í bréfi 28. febrúar 2002 var beiðni stefndu um opinbera rannsókn hafnað með bréfi ríkissaksóknara, dagsettu 10. apríl síðastliðinn. II. Stefnandi byggir kröfur sínar á skuldbindingargildi kröfu- og samningsréttar og greiðsluskyldu stefndu. Vísar stefnandi í því sambandi til laga um lausafjárkaup nr. 39/1922. Þá er vísað til afsalsins fyrir bifreiðinni, þar sem ótvíræð greiðsluskylda komi fram varðandi veðskuldabréf það, sem stefnda hafi yfirtekið og skuldbundið sig til að greiða með því að nafnbreyta láninu, sem hún hafi aldrei gert. Stefnda byggir sýknukröfu á því, að hún hafi aldrei átt viðskipti við stefnanda í máli þessu. Sé engum lögformlegum samningi til að dreifa milli þeirra og því ekkert réttarsamband þeirra í millum. Hafi afsalið fyrir bifreiðinni verið undirritað án umboðs og vitneskju stefndu og nafn hennar falsað á sölutilkynninguna. Bendi flest til þess, að eiginmaður hennar, Sævar Örn Helgason, hafi verið raunverulegur kaupandi bifreiðarinnar, en hann síðan selt stefndu bifreiðina eða talið henni trú um, að svo væri. Beri stefnandi halla af því, að ekkert umboð lá fyrir við undirritun afsalsins og hafi honum mátt vera fullkunnugt um, hvernig málið var í pottinn búið, enda sé hann kvæntur systur Sævars. Verði að telja í meira lagi tortryggilegt, að stefnandi hafi greitt af hinni umstefndu skuld í fyrsta sinn 28. september 1998 og eftir það með sjö afborgunum, í síðasta sinn 26. júní 2000, án þess að tilkynna stefndu eða krefja hana um greiðslu fyrr en nær þremur árum eftir að hann greiddi fyrstu afborgunina. Um lagarök vísar stefnda til meginreglna kröfuréttar og laga um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga nr. 7/1936. III. Í máli þessu liggur fyrir afsal stefnanda til stefndu, dagsett 24. nóvember 1998, þar sem fram kemur, að stefnandi selur og afsalar stefndu bifreiðinni JH-376, sem er af gerðinni Mercedes Benz 230e, árgerð 1998. Samkvæmt afsalinu var endurgjald fyrir bifreiðina fólgið í yfirtöku láns frá Samvinnusjóði Íslands, sem hvíldi með 1. veðrétti á bifreiðinni. Sævar Örn Helgason kveðst hafa ritað undir afsalið fyrir hönd stefndu og jafnframt hafi hann ritað nafn hennar á tilkynningu um eigendaskipti ökutækja, dagsetta 25. mars 1999. Hafi hann gert þetta samkvæmt munnlegu umboði stefndu þar sem hún tali ekki eða skilji íslensku. Kvaðst vitnið áður hafa selt bifreið fyrir hana og þá gert það á sama hátt. Hafi stefnda verið ánægð, er hún fékk tilkynningu um, að bifreiðin var komin á hennar nafn. Í raun hafi bifreiðin verið keypt fyrir þau bæði, en stefnda alltaf verið á henni. Hann hafi því alls ekki selt henni bifreiðina, heldur stefnandi. Eftir ákvæðum afsals fyrir bifreiðinni bar kaupanda að sjá um ,,nafnabreytingu á láninu”. Þar sem aldrei varð af því, að svo yrði gert, var stefnandi áfram greiðandi skuldarinnar. Fór svo, að bréfið var gjaldfellt og mun höfuðstóll skuldarinnar þá hafa numið 728.343 krónum. Eftir að afsal var gefið út greiddi stefnandi eftirtaldar afborganir af bréfinu samkvæmt gjaldfellingu þess: 30.000 krónur 28. janúar 1999, 100.000 krónur 24. febrúar 1999, 150.000 krónur 1. desember 1999, 200.000 krónur 10. apríl 2000, 200.000 krónur 15. maí 2000 og 200.000 krónur 26. júní 2000, eða samtals 880.000 krónur, en það er stefnufjárhæð málsins. Hins vegar greiddi stefnda síðustu afborgunina, 167.706 krónur, þann 1. september 2000. Gaf hún þá skýringu á greiðslunni, að bifreiðin hefði verið ,,tekin burtu einn daginn”, en þá fyrst hafi stefnda fengið vitneskju um, að skuld hvíldi á bifreiðinni. Fram er komið í málinu, að stefnda og áðurnefndur Sævar Örn Helgason gengu í hjúskap í febrúar 1997. Þau eru nú skilin, en skilnaðarmálinu er ekki lokið, þar sem bú þeirra var tekið til opinberra skipta til fjárslita milli þeirra. Af hálfu stefndu er því haldið fram, að þau hjónin hafi verið með aðskilinn fjárhag og að Sævar Örn hafi selt henni bifreiðina fyrir 700.000 krónur. Hafi stefnda greitt honum 400.000 krónur í peningum, en eftirstöðvar kaupverðsins verið greiddar með því að stefnda hafi gefið honum eftir gamla skuld, að fjárhæð um 300.000 krónur. Engir ,,pappírar” séu þó til um þetta. Svo sem áður greinir hefur Sævar Örn eindregið mótmælt að hafa selt stefndu bifreiðina og þá fullyrðir hann, að þau hafi verið með sameiginlegan fjárhag, en að vísu hafi stefnda ,,aldrei borgað neitt”. Staðhæfing stefndu um, að hún hafi keypt umrædda bifreið af Sævari Erni Helgasyni er engum gögnum studd. Verða slík viðskipti milli hjóna og að teljast afar óvenjuleg, en sönnunarbyrði um, að svo hafi verið, sem stefnda heldur fram, hvílir á henni. Hefur stefndu fráleitt tekist sú sönnun að mati dómsins. Samkvæmt því hefur stefnda ekki sýnt fram á, að hún hafi greitt neitt fyrir bifreiðina að undanskildri áðurefndri lokaafborgun af veðskuldabréfi því, er hvíldi á bifreiðinni. Stefnda kveðst líta á bifreiðina sem sína eign og hafi hún notað hana sem slíka frá upphafi. Í ljósi þess, sem að framan er rakið, þykir verða að leggja til grundvallar við úrlaus málsins, að stefnda hafi keypt bifreiðina af stefnanda greint sinn fyrir milligöngu fyrrgreinds eiginmanns síns og að kaupverðið hafi verið fólgið í yfirtöku umrædds veðskuldabréfs. Verður ráðið af gögnum málsins, að eftirstöðvar þess á söludegi hafi numið rúmlega 700.000 krónum, en það er sú fjárhæð, sem stefnda hefur viðurkennt, að hún hafi átt að greiða fyrir bifreiðina. Vegna vanskila á bréfinu þurfti stefnandi að greiða 880.000 krónur til kröfuhafa. Ber því að dæma stefndu til greiðslu þeirrar fjárhæðar ásamt vöxtum, sem krafist er og nánar greinir í dómsorði. Eftir þessum úrslitum og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður stefnda dæmd til að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 125.000 krónur. Dóminn kvað upp Helgi I. Jónsson héraðsdómari. Dómsorð: Stefnda, Rui Jia, greiði stefnanda, Má Gunnþórssyni, 880.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 30.000 krónum frá 28. janúar 1999 til 24. febrúar 1999, af 130.000 krónum frá þeim degi til 1. desember 1999, af 280.000 krónum frá þeim degi til 10. apríl 2000, af 480.000 krónum frá þeim degi til 15. maí 2000, af 680.000 krónum frá þeim degi til 26. júní 2000 og af 880.000 krónum frá þeim degi til 1. júlí 2001, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Stefnda greiði stefnanda 125.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 3/2012
Kærumál Lánssamningur Gengistrygging Frávísunarúrskurður felldur úr gildi Sératkvæði
A hf. höfðaði mál gegn H ehf. til innheimtu eftirstöðva gjaldfallins lánssamnings. Héraðsdómur vísaði málinu frá dómi vegna vanreifunar, þar sem málatilbúnaður A hf. hefði verið reistur á því eingöngu að um erlent lán væri að ræða en það væri ekki í samræmi við dómaframkvæmd Hæstaréttar í sambærilegum málum. Aðilar deildu um hvort lánið hefði verið í íslenskum krónum og bundið gengi erlendra mynta með ólögmætum hætti eða í erlendum myntum. Hæstiréttur féllst á með A hf. að lánið hefði verið í erlendum myntum einkum með vísan til heitis lánssamningsins, tilgreiningar lánsfjárhæðarinnar og vaxta auk tilhögunar útborgunar lánsfjárhæðarinnar og greiðslu afborgana og vaxta, enda var talið sýnt að samningsaðilar hefðu báðir efnt skyldur sínar með því að fjárhæðir í erlendum gjaldmiðlum skiptu um hendur. Var hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Ingibjörg Benediktsdóttir, Jón Steinar Gunnlaugsson, Viðar Már Matthíasson og Þorgeir Örlygsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 23. desember 2011, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 3. janúar 2012. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 13. desember 2011, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið munnlega flutt 29. maí 2012. I Samkvæmt gögnum málsins gerðu Kaupþing banki hf. og varnaraðili samning 2. apríl 2007. Á forsíðu var tilgreint að hann væri „lánssamningur í erlendum myntum“ svo og heiti samningsaðila. Í 2. gr. voru ákvæði um lánsfjárhæð, útborgun lánsins og endurgreiðslu. Samkvæmt grein 2.1. tók varnaaðili að láni „jafnvirði íslenskar krónur 402.200.000 ... í eftirfarandi erlendum myntum: CHF 70% JPY 30%.“ Í greinum 2.2. og 2.3. sagði að lánið skyldi að uppfylltum tilteknum skilyrðum koma til útborgunar inn á tvo tilgreinda gjaldeyrisreikninga varnaraðila við bankann, annan fyrir svissneska franka og hinn japönsk yen. Þá var í grein 2.3. tekið fram að tilgangur lánsins væri kaup á fasteignum að Síðumúla 20 og 22 í Reykjavík og skuldbatt varnaraðili sig til að ráðstafa láninu til þess verkefnis. Samkvæmt grein 2.4. skyldi lánið endurgreitt með 36 afborgunum á mánaðar fresti, í fyrsta sinn 1. maí 2007, og skyldi hver afborgun fram að síðasta gjalddaga nema 1/240 hluta lánsins. Á síðasta gjalddaga skyldi varnaraðili greiða allar eftirstöðvar lánsins nema því yrði framlengt, en í 4. gr. samningsins var sérstök heimild til þess. Samkvæmt grein 2.5. var greiðslustaður lánsins hjá bankanum og heimilaði varnaraðili honum að skuldfæra áðurnefnda gjaldeyrisreikninga auk tilgreinds bankareiknings í íslenskum krónum fyrir greiðslum afborgana og vaxta. Varnaraðili skuldbatt sig jafnframt til að hafa ávallt innstæðu á reikningunum til greiðslu afborgana. Í grein 2.7. var tekið fram að lánið bæri að endurgreiða í þeim gjaldmiðlum sem það samanstæði af, en greiddi varnaraðili afborganir, vexti, dráttarvexti eða annað í íslenskum krónum þá skyldi það gert samkvæmt sölugengi bankans. Í grein 3.1. í samningnum var mælt fyrir um að lánið bæri vexti, sem yrðu breytilegir og jafnháir LIBOR-vöxtum í samræmi við lengd vaxtatímabils hverju sinni og teldist þetta vaxtagrunnur, auk 1,75% vaxtaálags. Í grein 3.6. kom fram að vanefndi varnaraðili skuldbindingu samkvæmt samningnum bæri honum að greiða dráttarvexti af gjaldfallinni skuld, sem skyldu vera áðurgreindur vaxtagrunnur auk vaxtaálags, að viðbættum 10% dráttarvaxtaálagi. Ef bankinn kysi svo gæti hann þó einnig vegna vanefnda varnaraðila umreiknað skuld hans í íslenskar krónur miðað við sölugengi sitt á erlendu gjaldmiðlunum og krafist af þeirri fjárhæð dráttarvaxta samkvæmt ákvörðun Seðlabanka Íslands, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Bankinn hefði um það val hvort krafist yrði dráttarvaxta af „fjárhæðinni í erlendri mynt eða af skuldinni breyttri í íslenskar krónur.“ Í 5. gr. samningsins sagði að væri lánið í skilum gæti varnaraðili óskað eftir „myntbreytingu“ á því með skriflegri beiðni til bankans, sem berast yrði í síðasta lagi tíu dögum fyrir gjalddaga afborgunar eða vaxta, og yrði þá „höfuðstóll lánsins umreiknaður til jafnvirðis í annarri mynt.“ Við umreikning vegna myntbreytingar skyldi nota sölugengi þess gjaldmiðils sem horfið væri frá og kaupgengi þess gjaldmiðils sem við tæki. Í 11. gr. samningsins var fyrirvari vegna endurfjármögnunar bankans, en þar sagði meðal annars að ætti bankinn ekki kost á endurfjármögnun við upphaf vaxtatímabils eða á þeim degi, sem vextirnir skyldu endurskoðaðir, á lánskjörum sem gerðu honum kleift að endurlána fjárhæðina í sama gjaldmiðli eða á sama vaxtareikningsgrundvelli og gengið hafi verið út frá við samningsgerðina skyldi bankinn tilkynna varnaraðila það með tíu daga fyrirvara og bjóða honum önnur lánskjör. Samkvæmt gögnum málsins sótti varnaraðili um að stofna áðurnefnda gjaldeyrisreikninga hjá Kaupþingi banka hf. 28. mars 2007 og var lánið að frádregnum kostnaði greitt inn á þá 10. apríl sama ár, annars vegar 5.116.571,69 svissneskir frankar og hins vegar 213.801.354 japönsk yen. Varnaraðili fékk heimild 30. mars 2007 frá Esjuborg ehf., seljanda fasteignanna sem getið var í fyrrnefndri grein 2.3. í lánssamningnum, til að veðsetja þær með tryggingarbréfi fyrir fjárhæð allt að 450.000.000 krónum með því skilyrði að bankinn ábyrgðist að ráðstafa 400.000.000 krónum af andvirði lánsins inn á tiltekinn reikning Esjuborgar ehf. Hinn 10. apríl 2007 voru 5.114.794,52 svissneskir frankar og 213.727.062 japönsk yen tekin út af gjaldeyrisreikningum varnaraðila og 400.000.000 íslenskar krónur greiddar inn á reikning Esjuborgar ehf. af varnaraðila og annaðist bankinn þessa millifærslu. Eftir þetta var innstæða á gjaldeyrisreikningum varnaraðila 1.777,17 svissneskir frankar og 74.292 japönsk yen. Með viðauka við lánssamninginn, sem gerður var 15. maí 2007, var gjalddaga fyrstu afborgunar af láninu seinkað til 15. júní á því ári, en eftir það skyldu afborganir og vextir inntir af hendi 15. dag hvers mánaðar í 36 skipti. Greiðsla afborgana og vaxta af láninu fór eftir þetta fram samkvæmt grein 2.5. í lánssamningnum með því að gjaldeyrisreikningar varnaraðila voru skuldfærðir hverju sinni allt þar til í nóvember 2008, þegar höft voru lögð á gjaldeyrisviðskipti. Fyrir liggur að varnaraðili sótti 14. nóvember 2008 um kaup á 38.500 svissneskum frönkum og 1.100.000 japönskum yenum „vegna láns á gjalddaga mánudaginn 17.11.08“ og áttu þessar fjárhæðir að leggjast inn á fyrrnefnda gjaldeyrisreikninga hans. Ekki liggur annað fyrir en að þetta hafi gengið eftir. Fjármálaeftirlitið ákvað 9. október 2008 að neyta heimildar í 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, til að taka yfir vald hluthafafundar í Kaupþingi banka hf., víkja stjórn félagsins frá og setja yfir það skilanefnd. Í framhaldi af því var tilteknum eignum og skuldbindingum félagsins ráðstafað til Nýja Kaupþings banka hf., sem nú ber heiti sóknaraðila, og er óumdeilt að þar á meðal hafi verið krafa á hendur varnaraðila samkvæmt áðurgreindum lánssamningi. Viðauki var aftur gerður við lánssamninginn 9. desember 2008, en með honum var næsta gjalddaga afborgunar og vaxta frestað til 15. júní 2009 og skyldu eftirstöðvar lánsins þá greiddar í tólf áföngum á eins mánaðar fresti. Þessi breyting var þó háð því skilyrði að varnaraðili legði 2.600.000 krónur inn á nánar tilgreindan reikning hjá sóknaraðila 15. dag hvers mánaðar frá og með desember 2008 svo lengi sem „á skilmálabreytingunni stendur“ og var sá reikningur settur að handveði fyrir endurgreiðslu lánsins. Samkvæmt málatilbúnaði sóknaraðila hefur lánið verið í vanskilum frá gjalddaganum 15. júní 2009. Hann höfðaði mál þetta 16. júní 2010 til greiðslu á 4.869.865,58 svissneskum frönkum, 201.999.288 japönskum yenum og bankakostnaði, 1.500 krónum, með 11,94833% dráttarvöxtum á ári af fjárhæðinni í fyrstnefnda gjaldmiðlinum og 11,98625% dráttarvöxtum á ári af þeim, sem næst var nefndur, allt að frádregnum sjö nánar tilgreindum innborgunum, sem hafi verið inntar af hendi á tímabilinu frá 24. nóvember 2009 til 7. maí 2010. Eins og nánar greinir í hinum kærða úrskurði krafðist varnaraðili þess í héraði að málinu yrði vísað frá dómi. Þá kröfu studdi hann aðallega þeim rökum að lánið, sem samningur var gerður um 2. apríl 2007, hafi í raun verið í íslenskum krónum og bundið gengi þeirra erlendu gjaldmiðla, sem þar var getið. Samningurinn hafi þannig falið í sér verðtryggingu, sem óheimil væri samkvæmt 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001. Sóknaraðili hafi ekki reifað málið með tilliti til þess að skuld varnaraðila hafi frá öndverðu verið í íslenskum krónum og væri það fyrir vikið svo vanreifað að frávísun varði. Með hinum kærða úrskurði var fallist á þessa kröfu varnaraðila. II Í málum nr. 92/2010 og 153/2010, sem Hæstiréttur felldi dóma á 16. júní 2010, var uppi ágreiningur um lán, sem veitt voru til bifreiðakaupa og tengd gengi tiltekinna erlendra gjaldmiðla. Þar var komist að þeirri niðurstöðu að um væri að ræða lán í íslenskum krónum og að slík gengistrygging höfuðstóls skuldanna væri ólögmæt þar sem hún stríddi gegn ófrávíkjanlegum ákvæðum 13. og 14. gr., sbr. 2. gr. laga nr. 38/2001. Þá var í dómum Hæstaréttar 14. febrúar 2011 í málum nr. 603/2010 og 604/2010 skorið úr ágreiningi um hvort hliðstæðar skuldbindingar samkvæmt skuldabréfum með fasteignaveði teldust vera í íslenskum krónum eða erlendum gjaldmiðlum. Enn var með dómi Hæstaréttar 9. júní 2011 í máli nr. 155/2011 skorið úr hliðstæðum ágreiningi um lánssamning, sem gerður var um „fjölmyntalán til 5 ára að jafnvirði kr. 150.000.000“ eins og sagði í fyrirsögn hans. Sá samningur var í ýmsum atriðum sambærilegur þeim, sem deilt er um í máli þessu. Þar var komist að þeirri niðurstöðu að hann væri um lán í íslenskum krónum, meðal annars með tilliti til þess að fjárhæð hafi ekki verið tilgreind í öðrum gjaldmiðli, lánsféð hafi verið greitt út í honum og afborganir átti jafnframt að inna þannig af hendi, auk þess sem litið var til ákvæðis í samningnum um myntbreytingu. Málflutningur aðilanna í þessu máli hefur einkum snúist um það hvort atvik séu hér með svo áþekkum hætti og í máli nr. 155/2011 að dómur í því hafi hér fordæmisgildi. Úrlausn ágreinings aðilanna ræðst öðru fremur af skýringu á texta lánssamningsins 2. apríl 2007, þar sem lýst var þeirri skuldbindingu, sem varnaraðili tókst á hendur. Við skýringuna ber að hafa í huga meginreglu íslensks réttar um frelsi manna til að bindast skuldbindingum með samningum, sem telja verði gilda nema sýnt sé fram á að þeir fari í bága við ófrávíkjanlegar reglur í settum lögum. Samningurinn, sem mál þetta varðar, er í nokkrum veigamiklum atriðum frábrugðinn þeim, sem fjallað var um í dómi Hæstaréttar í máli nr. 155/2011. Á forsíðu er hann nefndur „Lánssamningur í erlendum myntum“, en svo var ekki í fyrra málinu. Á hinn bóginn er í báðum tilvikum um að ræða lán „að jafnvirði íslenskar krónur“ með tiltekinni fjárhæð, sem er eina tilgreiningin á fjárhæð lánsins, en hvergi getið um hana í erlendum gjaldmiðlum, heldur aðeins hlutföll þeirra og miðun við virði íslensku krónunnar á tilteknum degi. Líta verður svo á að í dómi í máli nr. 155/2011 hafi sú vísun til erlendra gjaldmiðla ein og sér ekki verið talin nægileg til þess að lánið teldist vera í þeim og yrði því á að gæta að því hvernig skyldur samningsaðila voru efndar. Þar háttaði svo til að efndir beggja aðila voru með greiðslum í íslenskum krónum. Í máli þessu var lánsfjárhæðin við útborgun lögð inn á gjaldeyrisreikninga varnaraðila hjá Kaupþingi banka hf. í þeim erlendu gjaldmiðlum sem lánssamningur þeirra kvað á um. Greiðsla afborgana og vaxta fór hér einnig fram með því að gjaldeyrisreikningar varnaraðila voru skuldfærðir fyrir viðkomandi fjárhæðum hverju sinni, allt þar til síðast var staðið skil á þeim 15. nóvember 2008, eftir að höft höfðu verið lögð á gjaldeyrisviðskipti. Þegar afborgun var innt af hendi þann dag var sem fyrr segir að auki staðið þannig að verki að varnaraðili sótti um kaup á erlendum gjaldeyri til að geta greitt hana. Samningsaðilarnir efndu því báðir skyldur sínar með því að fjárhæðir í erlendum gjaldmiðlum skiptu um hendur. Framangreint ákvæði um myntbreytingu í lánssamningnum, sem mál þetta varðar, er einnig með nokkuð öðrum hætti en í hinu fyrra máli. Þessu til samræmis og með vísan til röksemda, sem fram hafa komið í fyrrgreindum dómum Hæstaréttar, verður að líta svo á að hér hafi verið um að ræða lán í erlendum gjaldmiðlum og skiptir þá engu í hvaða tilgangi varnaraðili tók það. Svo sem meðal annars kom fram í dómum Hæstaréttar 16. júní 2010 í málum nr. 92/2010 og 153/2010 falla lán í erlendum gjaldmiðlum ekki undir reglur um heimildir til verðtryggingar lánsfjár í íslenskum krónum í VI. kafla laga nr. 38/2001. Verður því ekki fallist á með varnaraðila að málið sé vanreifað af hendi sóknaraðila. Varnaraðili hefur krafist þess sérstaklega að dráttarvaxtakröfu sóknaraðila verði vísað frá dómi. Hún er í samræmi við grein 3.6. í fyrrgreindum lánssamningi og er skýrlega tilgreind í héraðsdómsstefnu. Eru því ekki efni til að vísa þeirri kröfu frá dómi. Samkvæmt framansögðu verður hinn kærði úrskurður felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Ákvörðun málskostnaðar í héraði vegna þessa þáttar málsins bíður efnisdóms. Rétt er að hvor aðila beri sinn kærumálskostnað. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur út gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Kærumálskostnaður fellur niður. Árna Kolbeinssonar Ingibjargar Benediktsdóttur og Viðars Más Matthíassonar Samkvæmt VI. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu gildir sú meginregla að bannað er að semja um annan grundvöll verðtryggingar sparifjár og lánsfjár en sérstaklega er heimilaður í lögunum, en reglur þessa kafla þeirra eru ófrávíkjanlegar, sbr. 2. gr. þeirra. Kveðið er á um með tæmandi hætti í 14., sbr. 13. gr., laganna hvernig heimilt sé að verðtryggja sparifé og lánsfé. Samkvæmt tilgreindum ákvæðum er ekki heimilt að binda lánsfé í íslenskum krónum við gengi erlendra gjaldmiðla. Á hinn bóginn hefur því verið slegið föstu í dómum Hæstaréttar að skuldbinding í erlendum gjaldmiðli einum eða fleirum fari ekki í bága við 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001. Álitaefni þessa máls, eins og margra fleiri sem getið er í atkvæði meirihluta Hæstaréttar í málinu, snýst um það hvort um sé að ræða lán í íslenskum krónum sem bundið sé gengi erlendra gjaldmiðla eða hvort um sé að ræða lán í erlendum gjaldmiðli einum eða fleirum. Hvorki í ákvæðum VI. kafla laga nr. 38/2001 né í lögskýringargögnum með lögunum er að finna ótvíræðar vísbendingar um til hvaða atriða helst beri að líta þegar vafi leikur á um í hvorn framangreindra flokka lán eigi að falla. Við úrlausn þess álitaefnis hvort lánssamningur sá sem varnaraðili gerði við Kaupþing banka hf. sé ,,um lánsfé í íslenskum krónum“, sbr. orðalag 13. gr. laga nr. 38/2001, eða ekki skiptir orðalag samningsins mestu máli, en önnur atriði geta einnig haft þýðingu. Yfirskrift lánssamnings varnaraðila og Kaupþings banka hf., sem mál þetta er risið af, er að sönnu eftirfarandi: ,,Lánssamningur í erlendum myntum.“ Lánsfjárhæðin er á hinn bóginn einungis tilgreind í íslenskum krónum þannig: ,,Lántaki lofar að taka að láni og bankinn lofar að lána að jafnvirði íslenskar krónur 402.200.000,- segi og skrifa krónur fjögurhundruðogtværmilljónirogtvöhundruðþúsund 00/100 í eftirfarandi erlendum myndum: CHF 70% JPY 30%.“ Við teljum að framangreind tilgreining lánsins feli í sér að um sé að ræða ,,lánsfjárhæð í íslenskum krónum“. Það er í samræmi við þær upplýsingar sem fyrir liggja í málinu um aðdraganda að gerð lánssamningsins sem var að varnaraðili sótti um lán til Kaupþings banka hf. til að greiða hluta kaupverðs fasteignar að Síðumúla 20-22 í Reykjavík. Kaupverð fasteignarinnar mun hafa verið 532.000.000 krónur. Samþykktu lánanefndir bankans að veita lán til kaupanna sem næmi ,,allt að ISK 400 mkr.“ sem var um 75% af kaupverðinu. Lánsfjárhæðin var síðar hækkuð í 402.200.000 krónur til þess að varnaraðili fengi, að frádregnum ýmsum kostnaði hans við lántökuna, greiddar 400.000.000 krónur frá bankanum. Beiðni varnaraðila um útborgun lánsins samkvæmt lánssamningnum miðaði við ,,jafnvirði íslenskar krónur 402.200.000 í CHF og JPY“. Niðurstaða okkar er sú, sbr. dóm Hæstaréttar 9. júní 2011 í máli nr. 155/2011, að um sé að ræða samning um lánsfé í íslenskum krónum, sem bundið sé gengi erlendra gjaldmiðla. Í atkvæði meirihluta dómenda í máli þessu eru rakin ýmis ákvæði skilmála lánsins og atriði sem lúta að framkvæmd á greiðslu þess og greiðslum afborgana. Við teljum að þessi atriði breyti ekki framangreindu eðli lánsins að það hafi verið í íslenskum krónum, en bendi til þess að málsaðilar hafi komið sér saman um að klæða lánið í búning erlends láns enda voru lánskjör slíkra lána hagstæðari en lána í íslenskum krónum á þeim tíma sem samningurinn var gerður. Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar teljum við að hann beri að staðfesta. Við teljum einnig að dæma eigi sóknaraðila til greiðslu kærumálskostnaðar.
Mál nr. 115/2006
Kærumál Farbann Sératkvæði
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að skilyrði væru til þess að X yrði bönnuð för úr landi um nánar tilgreindan tíma á grundvelli 110. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Jóni Steinari Gunnlaugssyni. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 27. febrúar 2006, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 28. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 24. febrúar 2006, þar sem varnaraðila var bönnuð för frá Íslandi allt til föstudagsins 24. mars 2006 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að farbanni verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Varnaraðili hefur haldið því fram að hún eigi hluta þeirra peninga, sem hald var lagt á við húsleit á heimili hennar og eiginmanns hennar, en hann sætir nú gæsluvarðhaldi vegna gruns um stórfellt fíkniefnalagabrot. Leikur rökstuddur grunur á að féð sé tengt fíkniefnasölu. Framburður varnaraðila og eiginmanns hennar er ekki í samræmi um það hvaðan féð sé fengið. Bæði hafa sagt að hluti þess sé afrakstur sölu húseignar í Litháen, en þeim ber ekki saman um hver sú húseign er. Fyrir Hæstarétt hefur verið lagt rafbréf 27. febrúar 2006 frá Interpol í Litháen. Kemur þar meðal annars fram að ekki finnist það götuheiti, sem varnaraðili hefur sagt að umrætt hús stæði við í þeim bæ sem hún nefndi. Þá hafi götuheiti og húsnúmer sem eiginmaður hennar gaf upp heldur ekki fundist. Þegar framangreint er virt og að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar er á það fallist með héraðsdómara að fram sé kominn rökstuddur grunur um að varnaraðili hafi átt þátt í áðurnefndu fíkniefnalagbroti og að uppfyllt séu skilyrði til að neyta heimildar í 110. gr. laga nr. 19/1991 til að banna henni för úr landi. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sératkvæði Jóns Steinars Gunnlaugssonar Samkvæmt gögnum málsins virðist grunur sóknaraðila um aðild varnaraðila að fíkniefnainnflutningi þeim, sem eiginmaður hennar er grunaður um, byggjast á því, að á heimili þeirra hafi við húsleit fundist peningar, sem varnaraðili hefur sagst eiga að hluta og gefið skýringar á sem þyki ótrúverðugar. Telur sóknaraðili að um sé að ræða fé, sem tengist innflutningi efnanna. Þá hafa bæði varnaraðili og eiginmaður hennar borið að þau hafi eignast peninga við sölu á húsi í Litháen fyrir tveimur til þremur árum. Greindi varnaraðili við yfirheyrslu hjá lögreglu frá staðsetningu hússins. Fyrir Hæstarétt hefur verið lagt rafbréf 27. febrúar 2006, sem sagt er vera frá Interpol í Litháen, þar sem meðal annars kemur fram, að ekki finnist það götuheiti, sem varnaraðili gaf upp í þeim bæ sem hún nefndi. Það götuheiti sé hins vegar til í nokkrum nálægum þorpum. Á hinn bóginn sé til gata með svipuðu nafni í umræddum bæ. Götuheiti og húsnúmer sem eiginmaðurinn gaf upp hafi ekki fundist. Ljóst er að rökstuddur grunur um alvarleg fíkniefnabrot beinist að eiginmanni varnaraðila. Upplýsingar um peninga á heimili hjónanna og misvísandi svör um staðsetningu húseignar, sem þau segjast hafa selt í Litháen, verða ekki talin fella rökstuddan grun á varnaraðila um að hún eigi hlutdeild í þeim brotum. Miðað við gögn málsins getur rökstuddur grunur ekki talist beinast að henni um annað og meira en að hafa gefið röng svör um atriði sem tengjast ætlaðri refsiverðri háttsemi eiginmannsins. Um þau atriði ber hún ekki vitnaskyldu, sbr. 50. og 51. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, þó að henni beri skylda til að skýra satt frá því sem hún kýs að veita svör um. Rannsókn lögreglu beinist ekki að slíku ætluðu broti hennar og krafa sóknaraðila er ekki á því reist. Með vísan til þessa tel ég að fella beri hinn kærða úrskurð úr gildi. Lögreglustjórinn í Reykjavík hefur krafist þess að X, [kt.], litháískum ríkisborgara, verði bönnuð för frá Íslandi allt til föstudagsins 24. mars 2006, kl. 16:00. Í greinargerð lögreglustjóra kemur fram að ávana- og fíkniefnadeild lögreglu­stjórans í Reykjavík rannsaki meint fíkniefnabrot A, litháísks ríkis­borgara, sem varði innflutning á fíkniefnum til landsins. A hafi komið til landsins þann 4. þ.m. með flugi frá Kaupmannahöfn með mikið magn amfetamíns í fórum sínum. Amfeta­­mínið hafi verið í vökvaformi og hafði verið komið fyrir í tveimur léttvíns­flöskum. B, sæti einnig rannsókn vegna málsins en hann sé grunaður um að hafa átt að móttaka fíkniefnin frá A hér á landi. Þeir báðir séu einnig grunaður um fíkniefnainnflutning með sama hætti í lok desember sl. A og B sæti nú báðir gæsluvarðhaldi á grundvelli rannsóknarhagsmuna skv. úrskurðum Héraðsdóms Reykjavíkur frá 17. þ.m. Kærða sé eiginkona B en hún njóti einnig réttarstöðu sakbornings. Lögregla hafi gert húsleit á heimili B og kærðu þann 13. þ.m., sbr. úrskurð Héraðsdóms Reykjaness í máli nr. 34/2006. Markmið húsleitarinnar hafi verið að leggja hald á fíkniefni og sönnunargögn í þágu rannsóknar málsins. Við húsleitina hafi verið lagt hald á tvær meintar MDMA töflur, auk þess sem lagt hafi verið hald á ýmsa minnismiða með upplýsingum um fjárhæðir og mikið af peningum í íslenskum krónum, evrum og dollurum. Nafn kærðu komi fram á umræddum minnismiðum auk þess sem hún segist eiga hina haldlögðu peninga. Hinir haldlögðu peningar séu taldir tengjast hinni meintu brotastarfsemi en rannsókn lögreglu taki mið af því að athuga mögulegan uppruna þeirra. Þann 16. þ.m. hafi A gefið framburð þar sem hann lýsti samskiptum við Litháa hér á landi og ferð þeirra beggja á veitingahús tiltekinn dag auk þess sem hann hafi gefið lýsingu á heimili umrædds manns og lýsingu á konu hans og syni. Þann 23. þ.m. hafi A gengist undir myndsakbendingu þar sem hann hafi bent á B og kærðu sem það fólk sem hann hafi hitt það skipti sem að framan greini. Lögregla hafi undir höndum upplýsingar frá Mastercard sem staðfesti að B hafi keypt veitingar á tailenskum veitingastað um svipað leyti. Í gögnum sem lögregla hafi aflað frá Flugleiðum komi fram að B hafi keypt flugmiða fyrir A. Verulegt misræmi sé í framburðum B og kærðu. Þurfi að rannsaka mun betur meinta aðild hennar að meintri brotastarfsemi. Rökstuddur grunur þyki fram kominn um aðild kærðu að stórfelldu fíkniefnabroti B og A. Fyrirhugað sé að yfirheyra kærðu á næstu dögum ásamt því sem yfirheyra þurfi aðra sem tengist málinu. Miklu skipti að tryggja nærveru kærðu hér á landi á meðan málið sæti áframhaldandi rannsókn. Kærða sé litháískur ríkisborgari og myndi það torvelda mjög frekari rannsókn málsins ef kærða færi af landi brott. Um farbann sem grundvöll að rannsóknarhagsmunum sé vísað til dóma Hæstaréttar Íslands í málum nr. 48/2006 og 97/2003. Sakarefnið sé talið geta varðað við 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 64/1974 og 1. gr. laga nr. 32/2001. Um heimild til farbanns er vísað til b-liðar 1. mgr. 103. gr. og 110. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991. Svo sem hér hefur verið rakið eru skilyrði b- liðar 1. mgr. 103. gr., sbr. 110. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála uppfyllt til að krafa lögreglustjórans í Reykjavík verði tekin til greina eins og hún er fram sett og nánar greinir í úrskurðarorði. Hervör Þorvaldsdóttir héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. Úrskurðarorð: Kærðu X, [kt.], litháískum ríkisborgara, er bönnuð för frá Íslandi allt til föstudagsins 24. mars 2006, kl. 16:00.
Mál nr. 498/2007
Sjómaður Veikindalaun
Ö var skipverji á fiskiskipi S. Meðan skipið var á veiðum fékk Ö þá frétt að náinn ættingi hans hefði látist. Var Ö þegar fluttur í land. Krafðist hann launa fyrir tveggja mánaða tímabil þar eð hann hafi orðið óvinnufær vegna andlegs áfalls, sem hann hefði orðið fyrir við áðurnefnda frétt. S var sýknað af kröfunni þegar af þeirri ástæðu að Ö hefði ekki fært sönnur á að hann hafi verið óvinnufær vegna veikinda á umræddu tímabili.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Gunnlaugur Claessen og Ingibjörg Benediktsdóttir. Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 30. júlí 2007. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 12. september sama ár og var áfrýjað öðru sinni 3. október 2007. Áfrýjandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 1.082.223 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 11. maí 2004 til greiðsludags. Hann krefst einnig málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Áfrýjandi var ráðinn í skiprúm á fiskiskipi stefnda, Akureyrinni EA 110, þegar atvik málsins urðu. Þann 25. apríl 2004 fékk áfrýjandi þá frétt meðan skipið var statt á rúmsjó að náinn ættingi hans hefði látist. Að ósk áfrýjanda var honum tafarlaust komið í land. Ágreiningur aðila snýst um kröfu áfrýjanda um greiðslu launa í veikindum á tímabilinu 27. apríl til 25. júní 2004. Reisir hann kröfuna á 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985, en hann hafi veikst meðan í gildi var ráðningarsamband milli aðilanna. Telur áfrýjandi að margoft hafi verið staðfest í dómum að lagaákvæðið taki jafnt til andlegra veikinda, svo sem hér eigi við, sem líkamlegra. Málsatvik og málsástæður aðilanna eru rakin í hinum áfrýjaða dómi. Fyrir Hæstarétti var lýst yfir af hálfu stefnda að fallið væri frá varakröfu, sem höfð var uppi fyrir héraðsdómi, að því leyti sem hún væri reist á skuldajöfnuði. II. Meðal málsskjala er læknisvottorð 3. apríl 2006 þar sem fram kemur að áfrýjandi hafi verið óvinnufær vegna sjúkdóms á tímabilinu frá 25. apríl 2004 til 1. júlí sama ár. Annað vottorð sama læknis 7. nóvember 2006 liggur einnig fyrir, þar sem segir meðal annars að vegna langvarandi geðrænna erfiðleika hafi áfrýjandi verið illa búinn undir áfallið, sem fylgdi áðurnefndu fráfalli náins ættingja hans. Áfrýjandi hafi verið í símasambandi við lækninn mörgum sinnum á árinu 2004 og lýst dæmigerðum þunglyndiseinkennum. Læknirinn gaf einnig skýrslu fyrir dómi. Fram er komið að læknirinn hitti áfrýjanda ekki á því tímabili, sem sá síðarnefndi kveðst hafa verið óvinnufær, og kannaði þannig ekki ástand hans af eigin raun. Af framburði þeirra fyrir dómi verður ráðið að læknirinn kunni að hafa ávísað áfrýjanda lyfjum vegna þunglyndis og svefntruflana á því tveggja mánaða tímabili, sem um ræðir. Í því sambandi verður ekki litið framhjá því að læknirinn ávísaði honum sams konar lyfjum bæði fyrir og eftir umrætt tímabil, en ekki er borið við að hann hafi þá verið óvinnufær vegna veikinda. Að þessu gættu er ekki fram komin sönnun fyrir því að áfrýjandi hafi verið óvinnufær vegna veikinda 27. apríl til 25. júní 2004, svo sem hann heldur fram. Verður stefndi sýknaður af kröfu áfrýjanda þegar af þeirri ástæðu. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar segir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Össur Willardsson, greiði stefnda, Samherja hf., 200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra 7. maí 2007. Mál þetta, sem dómtekið var þann 13. mars 2007, hefur Össur Willardsson, kt. 160878-3719, Urðargili 18, Akureyri, höfðað hér fyrir dómi gegn Samherja h.f., kt. 610297-3079, Glerárgötu 30, 600 Akureyri með stefnu útgefinni og birtri 11. ágúst 2006. Dómkröfur stefnanda eru þær, að hið stefnda félag verði dæmt til að greiða honum kr. 1.082.223 með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38, 2001, af kr. 241.478 frá 11. 5. 2004 til 28. 6. 2004, en af kr. 696.942 frá þ.d. til 17. 7. 2004, en af kr. 1.082.223 frá þ.d. til greiðsludags. Þá krefst stefnandi þess að stefnda verði dæmt til greiðslu málskostnaðar samkvæmt málskostnaðarreikningi. Dómkröfur stefnda eru þær aðallega, að það verði sýknað af öllum kröfum stefnanda, en til vara að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Í báðum tilvikum krefst stefnda að því verði dæmdur málskostnaður að mati dómsins. I. Samkvæmt stefnu og öðrum gögnum málsins eru helstu atvik þau, að stefnandi hafði um árabil verið háseti á skipum stefnda er honum bárust fregnir þann 25. apríl 2004, þar sem hann var í veiðiferð með Akureyrinni EA-110, að yngri bróðir hans hefði látist með voveiflegum hætti. Hafi tíðindi þessi fengið verulega á stefnanda og hann farið fram á það við skipstjórann Guðmund Frey Guðmundsson, að hann fengi að fara í land, en skipið hafi er atvik gerðust verið á veiðum vestur af Látrabjargi. Óumdeilt er að forsvarsmenn stefnda ákváðu að verða við ofangreindri bón stefnanda við fyrstu hentugleika og var það ráð tekið um síðir að sigla til lands í um 7-8 tíma til móts við björgunarbát björgunarsveitarinnar á Hellissandi, sem síðan færði stefnanda í land. Af hálfu stefnanda er því haldið fram að andleg líðan hans hafi verið slík eftir greint atvik að hann hafi verið óvinnufær allt til júníloka nefnt ár. Hann hafi því fyrst þann 1. júlí treyst sér til sjómannsstarfa, en þá farið um borð í fjölveiðiskip stefnda Baldvin Þorsteinsson EA- 10. Af hálfu stefnanda er til þess vísað að þrátt fyrir greind veikindi og óvinnufærni hafi hann ekki fengið laun greidd frá stefnda. Af þeim sökum hafi lögmaður stefnanda sent stefnda kröfubréf þann 30. maí 2006 vegna ógreiddra vinnulauna á tímabilinu frá 27. apríl til 1. júlí 2004. Til rökstuðnings hafi stefnandi lagt fram vottorð Guðmundar Pálssonar læknis á Heilsugæslustöðinni á Dalvík, sem dagsett hafi verið 3. apríl 2006, en þar sé því m.a lýst að stefnandi hafi verið með öllu óvinnufær vegna sjúkdóms á greindu tímabili, og jafnframt sé þar tiltekið, að sé óskað eftir nánari upplýsingum þá skuli trúnaðarlæknir stefnda snúa sér til vottorðsgefanda. Bendir stefnandi á að viðbrögð stefnda við bréfinu hafi verið þau, að kröfum hans hafi verið hafnað, sbr. tölvupóstur frá 12. júní s.á., en það jafnframt boðað að hann yrði krafinn um kostnað í tengslum við siglingu veiðiskips til lands í miðri veiðiferð. Málsókn af hálfu stefnanda hafi því verið óhjákvæmileg. Í greinargerð stefnda eru hafðar uppi þær athugasemdir við lýsingu stefnanda hér að framan, að áður en hinar voveiflegu fréttir bárust stefnanda í veiðiferðinni í aprílmánuði 2004 hafi hann verið búinn að ræða við skipstjórann, Guðmund Frey, um að hann væri líklega að fara að hætta á Akureyrinni EA-110. Hafi stefnandi í orðræðunni jafnframt lýst yfir vilja til að fara á fjölveiðiskipið Baldvin Þorsteinsson EA-10, í eigu stefnda, en á því skipi hafi móðurbróðir hans verið skipstjóri. Af hálfu stefnda er staðhæft að eftir að hinar voveiflegu fréttir höfðu borist um borð í Akureyrina EA-110 og eftir að ákvörðun hafði verið tekin um að verða við óskum stefnanda um að sigla til lands, hafi stefnandi spurst fyrir um það hjá skipstjóra hvort hann fengi greidd full laun allt til enda veiðiferðarinnar. Hafi skipstjóri svarað því til að um slík kjaramál skyldi hann leita upplýsinga hjá launadeild stefnda. Loks er staðhæft að u.þ.b. 2 vikum eftir að stefnandi hafði verið færður í land með greindum hætti hafi hann hringt í nefndan skipstjóra og þakkað honum greiðviknina. Undir rekstri málsins og eftir framlagningu greinargerðar stefnda var af hálfu stefnanda lagt fram viðbótarvottorð frá áður nefndum heilsugæslulækni, Guðmundi Pálssyni. Er það dagsett 7. nóvember 2006. Í vottorðinu er vísað til erindis lögmanns stefnanda ásamt því að áréttað er efni fyrra vottorðs um óvinnufærni stefnanda á árinu 2004. Þá er í vottorðinu frá því greint að sumarið 2005 hafi komið upp alvarleg bilun í tölvukerfi Heilsugæslustöðvarinnar á Dalvík er hafi leitt til þess að öll gögn á tímabilinu frá júní 2003 til apríl 2005 hafi tapast. Um afleiðingar þessa segir: ,,Af þessum sökum verður undirritaður að styðjast við minni sitt varðandi atburði frá þessum tíma“. Efni vottorðsins er að öðru leyti svofellt: ,,25. apríl 2004 tók Þ, bróðir Össurar, eigið líf hér á Dalvík. Atburðurinn var dramatískur, þótt ekki sé ástæða til að rekja það nánar hér. Dauðsfallið kastaði miklum skugga á alla fjölskyldu Þ. Össur hafði um langt skeið átt við geðræna erfiðleika að etja. Hann var kvíðafullur og átti erfitt með svefn. Auk þess að hafa leitað hjálpar hjá heilsugæslulæknum hér á Dalvík hafði honum verið vísað til geðlæknis á Fjórðungssjúkrahúsinu á Akureyri og göngudeild geðdeildar Landspítalans. Hann hafði af og til þurft á geðlyfjum að halda. Hann var því e.t.v. sá í fjölskyldunni sem var verst búinn undir áfallið sem fylgdi fráfalli Þ. Össur var í símasambandi við undirritaðan mörgum sinnum á árinu 2004. Hann lýsti dæmigerðum þunglyndiseinkennum. Hann átti erfitt með svefn og fékk kvíðaköst. Hann fékk róandi lyf, svefnlyf og þunglyndislyf. Minni mitt leyfir þó ekki nánari útlistanir á líðan hans. Að mínu mati er fullkomlega eðlilegt að Össur Willardsson var ekki í standi til að sinna sjómennsku á tímabilinu frá því í apríl og fram í júlí.“ Við aðalmeðferð málsins gaf stefnandi aðilaskýrslu. Þá gáfu vitnaskýrslur þau Guðmundur Freyr Guðmundsson skipstjóri, Árni V. Þórðarson skipstjóri, Jóhanna Erla Birgisdóttir fyrrverandi launafulltrúi stefnda, Anna María Kristinsdóttir starfsmannastjóri stefnda, Guðmundur Pálsson heilsugæslulæknir og móðir stefnanda Þórunn Þórðardóttir. Í aðilaskýrslu greindi stefnandi frá því að hann hefði verið skipverji á veiðiskipum stefnda frá árinu 1998, en hætt störfum í mars 2006. Á nefndum starfstíma kvaðst hann tvívegis, fyrir utan það tímabil sem hér um ræðir, hafa vikið úr skiprúmi. Í fyrra sinnið, árið 1999 hafi hann tekið sér um átta mánaða orlof, en það síðara, árið 2001, hafi hann þurft að fara frá í um fimm mánuði vegna veikinda er hafi komið til vegna andlegs áfalls sem hann hefði orðið fyrir eftir að besti vinur hans hafi horfið með sviplegum hætti við sjómannstörf. Kvaðst stefnandi hafi verið í svipuðu andlegu ástandi á umkröfðu tímabili árið 2004 og því verið ófær til sjómannsstarfa. Vísaði stefnandi til þess að hann hefði verið haldin andlegri vanlíðan, sektarkennd auk þunglyndis, kvíða, eirðarleysis og skapsveiflna. Vegna þessa hafi hann haft samband við Guðmund Pálsson heilsugæslulækni, en ætlaði að það hefði hann fyrst gert eftir að hann hóf sjómannsstörf að nýju á fjölveiðiskipi stefnda, Baldvini Þorsteinssyni EA–10, þann 1. júlí 2004. Um hafi verið að ræða símaviðræður og lyfjagjafir í kjölfar þeirra. Var það ætlan hans að hann hefði í eitt skipt hitt lækninn að máli, en vísaði til þess að langt væri um liðið frá þessum atburði. Stefnandi kvaðst hafa farið á launaskrifstofu stefnda í maímánuði 2004 til viðræðna við Jóhönnu Erlu Birgisdóttur, en tilefnið hafi annars vegar verið, að kanna hver væri réttur hans til launa vegna þeirra daga sem hann hafði misst úr er hann hvarf af skipi stefnda í lok aprílmánaðar nefnt ár og hins vegar kvaðst hann hafa tilkynnt launafulltrúanum að hann treysti sér ekki vegna nefnda heilsufarsástæðna til að sinna starfi sínu um hríð. Stefnandi kvaðst hafa fengið þau viðbrögð frá stefnda að það tíðkaðist ekki hjá félaginu að greiða laun í slíkum tilvikum og bar að það svar hefði verið áréttað er hann hafi ítrekað kröfu sína um laun á umkröfðu tímabili í tölvupósti til starfsmannastjóra stefnda, vitnisins Önnu Maríu Kristinsdóttur síðla árs 2004 og enn síðar í viðræðum við launafulltrúann eftir að dómur Hæstaréttar Íslands í máli nr. 207/2005 hafði fallið síðla árs 2005. Staðhæfði stefnandi að í greind skipti hafi hann ekki verið krafinn um læknisvottorð. Vitnið Guðmundur Freyr Guðmundsson skipstjóri bar fyrir dómi að í kjölfar þeirrar sorgarfregnar er barst um borð í Akureyrina EA-110 vorið 2004 hafi stefnandi verið haldin augljósri andlegri vanlíðan. Hann kvað stefnanda hafa borið upp þá fyrirspurn áður en hann hvarf frá borði hvort að hann ætti rétt á launum fyrir þá daga sem þá voru eftir af veiðiferðinni, en því erindi kvaðst hann hafa bent honum á að beina til launaskrifstofu stefnda. Í næstu veiðiferð skipsins um miðjan maí 2004 kvaðst vitnið hafa svarað símhringingu stefnanda, en erindið kvað hann hafa verið þakkir vegna heimferðarinnar. Vitnið bar að stefnandi hefði spurst fyrir um aflabrögð, en minntist þess ekki að hann hefði haft orð á veikindum. Vitnið bar að það hefði ekki reiknað með stefnanda í nefnda veiðiferð og vísaði til þess að það hefði tíðkast hjá stefnda að sjómenn færu í tvær veiðiferðir en tæki síðan frítúr, án þess að það hefði þó verið algild regla. Raunar kvaðst vitnið ekki hafa reiknað frekar með stefnanda um borð og vísaði til þess að þeir hefðu átt í viðræðum og verið sáttir með að hann flytti sig á fjölveiðiskip stefnda Baldvin Þorsteinsson EA-10 gæfist honum færi á því, líkt og síðar hafi orðið raunin. Vitnið Árni V. Þórðarson fyrrverandi skipstjóri á Baldvin Þorsteinssyni EA-10 skýrði frá því fyrir dómi að hann hefði ráðið frænda sinn, stefnanda, á skipið þann 1. júlí 2004. Vegna nefndra tengsla kvaðst vitnið hafa haft vitneskju um það áfall sem stefnandi og fjölskylda hans hafði orðið fyrir þá um vorið, en hins vegar ekki verið kunnugt um að hann hefði átt við veikinda að stríða af þeim sökum. Vitnið treysti sér ekki til að segja til um andlegt heilsufar stefnanda eftir að hann kom um borð, en bar að hann hefði leyst störf sín vel af hendi. Guðmundur Pálsson heilsugæslulæknir á Dalvík kom fyrir dóm og staðfesti efni rakinna vottorða, en áréttaði að vegna nefndrar bilunar í tölvukerfi hafi hann orðið að skrá samskipti sín við stefnanda eftir minni. Vitnið kvað stefnanda hafa átt sögu um þunglyndi a.m.k. frá árinu 2001, en bar að samskipti þeirra á árinu 2004 hafi nær alfarið verið í formi viðræðna í síma og þá fyrst allnokkrum vikum eftir hið sviplega fráfall bróður hans. Vitnið bar að alllangt væri um liðið frá þessum atburðum, en ætlaði að hann hefði ef til vill hitt stefnanda í eitt skipti augliti til auglitis. Vitnið Þórunn Þórðardóttir bar fyrir dómi að sonur hennar, stefnandi, hefði eftir hið mikla áfall sem hann hefði orðið fyrir vorið 2004, líkt og öll fjölskyldan, verið algjörlega óvinnufær. Vitnið staðhæfði að vegna þessa hefði stefnandi leitað til læknis, en treysti sér ekki til að segja hvenær það var. III. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi byggir kröfur sínar í málinu á ráðningarsamningi aðila ásamt rétti til launa í veikindaforföllum á 36. gr. sjómannalaga nr. 35, 1985. Reisir hann kröfuna á þeirri forsendu, að er hann hafi orðið veikur hafi verið í gildi ráðningarsamband milli aðila. Hann hafi starfað á skipum stefnda um árbil er atvik gerðust og eigi hann því rétt á launum í veikindaforföllum samkvæmt nefndri lagagrein sjómannalaganna. Í stefnu, líkt og við málflutning, er af hálfu stefnanda sérstaklega vísað til áður rakinna vottorða Guðmundar Pálssonar heilsugæslulæknis og vættis hans fyrir dómi, þ.á.m. varðandi samskipti þeirra á árinu 2004. Ennfremur vísar hann til framburðar starfsmanna stefnda, þ.á.m. launafulltrúa um að hann hafi frá fyrstu tíð án árangurs reynt að fá rétt sinn til launa viðurkenndan. Hann hafi áréttað kröfugerðina eftir að dómur Hæstaréttar Íslands í máli nr. 207/2005 féll hinn 27. október 2005, en þá hafi hann fyrst gert sér fyllilega grein fyrir réttindum sínum. Læknisvottorð hafi verið sent stefnda ásamt umræddri kröfu með bréfi dagsettu 30. maí 2006. Af hálfu stefnanda er auk ofangreinds til þess vísað að margdæmt sé að andleg veikindi jafnt sem líkamleg séu veikindi í skilningi 36. gr. sjómannalaga, enda séu engin rök fyrir því að útiloka fólk, sem lendir í slíkum tímabundnum veikindum frá launagreiðslum í veikindaforföllum. Veikindaréttur samkvæmt nefndri lagagrein sé og lögbundinn lágmarksréttur og sé óheimilt að semja um þau réttindi starfsmanni í óhag eða áskilja honum lakari rétt en þar sé kveðið á um, sbr. 1. gr. laga nr. 55, 1980. Stefnandi vísar til þess að samkvæmt 5. mgr. 36. gr. sjómannalaga sé það eingöngu skylda skipverja að afhenda vottorð læknis er sýni fram á óvinnufærni ef atvinnurekandi óskar eftir því. Hann hafi lagt fram slík vottorð og sé því fullnægjandi sönnun um óvinnufærni hans framkomin í málinu. Við flutning benti stefnandi á að frekari tilkynningar til stefnda hafi verið óþarfar, þar eð starfsmönnum stefnda hafi í ljósi samskipta mátt vera kunnugt um hvert andlegt ástand hans var vegna hins sviplega áfalls er hann hafði orðið fyrir. Er á því byggt að skortur á formlegri tilkynningu raski ekki lágmarksréttindum hans til launa né tómlæti við að halda réttindunum fram, sbr. áðurnefndur dómur Hæstaréttar Íslands. Í stefnu sundurliðar stefnandi kröfugerð sína í málinu með eftirfarandi hætti: Ógreidd laun - Tímabilið 27/4 - 8/5 ´04 kr. 241.478 - Tímabilið 13/5 - 4/6/ ´04 kr. 455.464 - Tímabilið 7/6 - 25/6 ´04 kr. 385.281 Samtals kr. 1.082.223 Bendir stefnandi á að kröfugerðin eigi að vera óumdeild, enda byggi hún á upplýsingum frá stefnda sjálfum um staðgengilslaun á umræddu tímabili óvinnufærni hans. Við flutning málsins andmælti stefnandi öllum málsástæðum stefnda sem ósönnuðum ellegar vanreifuðum. Um lagarök fyrir kröfu sinni vísar stefnandi sérstaklega til áðurnefndrar 36. gr. sjómannalaga nr. 35, 1985 auk almennra reglna vinnuréttar um rétt til launa í veikindaforföllum, en ennfremur til megin reglna samningaréttar um skyldu til að efna samninga. Þá styður hann kröfur sína við lög nr. 55, 1980, lög nr. 19, 1979 og lög nr. 80, 1938. Kröfu um vexti styður stefnandi við III. kafla laga um vexti og verðtryggingu nr. 38, 2001, en um málskostnað við 130. gr. laga nr. 91, 1991. Málsástæður og lagarök stefnda. Við málflutning var af hálfu stefnda á það bent að ekki væri véfengt að stefnandi hefði átt við andlega erfiðleika að stríða í kjölfar sviplegs fráfalls nákomins ættingja. Stefnda andmælir því hins vegar sem ósönnuðu að stefnandi hafi vegna þessa verið óvinnufær vegna sjúkdóms líkt og áskilið sé í 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga nr. 35, 1985. Bendir stefnda á að framlögð læknisvottorð séu dagsett tæpum tveimur árum eftir að atvik máls gerðustu og geti því ekki ásamt óljósum framburði læknisins Guðmundar Pálssonar um samskipti hans við stefnanda sannað með ótvíræðum hætti hvert hafi verið heilsufarslegt ástand stefnanda á umkröfðu tímabili. Í því sambandi bendir stefnda einnig á framburð vitnanna Guðmundar Freys Guðmundssonar skipstjóra og Önnu Maríu Kristinsdóttur fyrir dómi. Stefnda vísar til þess að sjúkdómur í skilningi 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga verði að hafa þau áhrif á heilsu og starfsgetu viðkomandi starfsmanns að honum sé ókleift að vinna öll störf í þágu útgerðar. Staðhæfir stefnda að ekkert liggi fyrir um að slíkt ástand hafi verið fyrir hendi í tilviki stefnanda. Í öðru lagi byggir stefnda sýknukröfu sína á því að honum hafi ekki verið tilkynnt um óvinnufærni stefnanda fyrr en með bréfi lögmanns hans þann 30. maí 2006 eða rúmum 2 árum eftir andlát bróður stefnanda. Vísar stefnda til þeirrar almennu reglu í vinnurétti að starfsmanni beri að tilkynna atvinnurekanda tafarlaust í upphafi veikinda eða svo fljótt sem auðið er, ef hann verður óvinnufær sökum sjúkdóms eða slyss, en að öðrum kosti falli réttur til veikindalauna niður. Þessa reglu sé að finna m.a. í kjarasamningi milli Sjómannasambands Íslands og L.Í.Ú., sbr. grein 1.23, þar sem jafnframt segi að skipstjóri skuli skila læknisvottorði til útgerðarmanns svo fljótt sem verða megi. Tilkynning samkvæmt þessu hljóti auk þess að vera forsenda þess að atvinnurekandi geti krafist framlagningar læknisvottorðs, sbr. 5. mgr. 36. gr. sjómannalaga. Í máli þessu sé ekkert sem bendi til þess að stefnandi hafi með nokkrum hætti tilkynnt stefnda um veikindi sín. Atvik máls leiði heldur ekki til þess með neinum hætti að forráðamenn stefnda hafi átt að gera sér ljóst að stefnandi hafi verið haldinn sjúkdómi og því verið óvinnufær. Að þessu leyti vísar stefndi sérstaklega til áðurrakinna samræðna sem stefnandi átti við skipstjóra Akureyrinnar EA-110, Guðmund Frey stuttu eftir hið voveiflega dauðsfall, en þá hafi ekki verið minnst á veikindi eða óvinnufærni. Þvert á móti hafi skipstjórinn skilið stefnanda vegna fyrri orðræðna þeirra á þann veg að hann kæmi alls ekki aftur um borð þar eð hugur hans stæði til að ráð sig á annað skip í eigu stefnda, Baldvin Þorsteinsson EA-10. Hafi það og gengið eftir nokkru síðar eða þann 1. júlí 2004. Af hálfu stefnda er á það bent að vinnulag stefnanda líkt og annarra skipverja stefnda hafi verið þannig að þeir hafi farið í tvær veiðiferðir, en síðan tekið sér launalaust leyfi. Og þar sem stefnandi hafi verið í sinni annarri veiðiferð í röð er atvik máls gerðust hafi hann átt að vera í fríi í þeirri veiðiferð sem staðið hafi yfir frá 13. maí til 4. júní 2004. Hafi því verið eðlilegt að stefnandi mætti ekki til skips við upphaf nefndrar veiðiferðar. Í millitíðinni hafi stefnandi eins og hafi komið fram ráðið sig á fjölveiðiskipið Baldvin Þorsteinsson EA-10 og farið í sína fyrstu veiðiferð með því skipi þann 1. júlí 2004. Og þar sem Akureyrin EA-110 hafi ekki komið úr næstu veiðiferð á eftir fyrr en þann 17. júlí 2004 sé ljóst að stefnandi hefði aldrei getað náð þeirri veiðiferð. Með vísan til alls ofanritaðs hafi forráðamenn stefnda með engu móti getað haft vitneskju um það að stefnandi hafi verið haldinn sjúkdómi þannig að hann væri óvinnufær á umkröfðu tímabili. Stefnda hafi og fyrst borist tilkynning um nefnda óvinnufærni með bréfi lögmanns þann 30. maí 2006 eða rúmum tveimur árum eftir að hið voveiflega dauðsfall átti sér stað. Af þessu leiði að þrátt fyrir að stefnandi hafi verið óvinnufær af völdum sjúkdóms á umræddu tímabili hafi hann glatað rétti sínum til veikindalauna. Stefnda bendir á í þriðja lagi að krafa stefnanda hljóti hvað sem öðru líður að vera niður fallin sökum tómlætis þar sem liðið hafi rúmlega 2 ár frá því stefnandi var óvinnufær og þar til hann tilkynnti stefnda um þá óvinnufærni og gerði kröfu um veikindalaun. Fram að því hafi stefndi með engu móti getað gert sér grein fyrir þessum meintu veikindum stefnanda. Verði í því sambandi að benda á að stefnandi hafi á greindum tíma verið skipverji á skipi í eigu stefnda og því átt að vera auðvelt að koma boðum um ástand sitt til forráðamanna stefnda. Jafnframt hafi honum verið rétt að geta um umrætt ástand sitt í samtali við skipstjóra Akureyrinnar EA-110, sbr. það sem rakið var hér að framan. Til stuðnings sýknukröfu vísar stefnda í fjórða lagi til þess kostnaðar, sem lagður hafi verið út fyrir stefnanda vegna kröfu hans um að komast í land tafarlaust. Hafi sá kostnaður verið um kr. 1.277.695 eða alltént hærri fjárhæð en stefnukröfur og sé þess því krafist að þeirri fjárhæð verði skuldajafnað á móti kröfu stefnanda. Um rökstuðning vegna þessa vísar stefnda einkum til dskj. nr. 10 og 11, sem sé ljósrit af reikningi björgunarsveitar og eigin útreikningur fyrirsvarsmanns stefnda vegna olíukostnaðar og aflaverðmætis. Varðandi varakröfu sína bendir stefnda á að ef svo ólíklega fari að stefnandi verði talinn eiga rétt til veikindalauna samkvæmt 5. mgr. 36. gr. sjómannalaga, þá sé ljóst að lækka beri kröfu hans verulega. Í fyrsta lagi vísar stefnda til þess að ef stefnda hafi átt með einhverju móti að vera kunnugt um einhver veikindi stefnanda hafi það í mesta lagi verið vegna þeirra daga, sem stefnandi missti úr í veiðiferðinni frá 26. apríl til 8. maí 2004. Í öðru lagi vísar stefnda til þeirrar staðreyndar að stefnandi hafi undir öllum kringumstæðum átt að vera í fríi í veiðiferð þeirri, sem farin var þann 16. maí og hafi staðið til 4. júní 2004. Í þriðja lagi vísar stefnda til þeirrar staðreyndar að stefnandi hafi verið búinn að ráða sig á Baldvin Þorsteinsson EA-10 og farið í veiðiferð með því skipi þann 1. júlí 2004. Hafi hann því með engu móti getað farið í þá veiðiferð Akureyrinnar EA-110 er hafi hafist þann 7. júní s.á. Að lokum vísar stefnda til áðurrakins kostnaðar sem lagður hafi verið út fyrir stefnanda vegna heimferðar hans þann 27. apríl 2004. Af hálfu stefnda er dráttarvaxtakröfu stefnanda sérstaklega mótmælt. Er til þess vísað að engin krafa var gerð á hendur stefnda fyrr en með bréfi lögmanns stefnanda þann 30. maí 2006. Í því bréfi hafi verið gerð mun hærri krafa en í stefnu síðar og verði því að telja að í fyrsta lagi sé hægt að gera kröfu um dráttarvexti frá birtingardegi stefnu, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38, 2001. Um lagarök að öðru leyti vísar stefnda til almennra reglna vinnu- og kröfuréttar um tómlæti og skuldajöfnuð, en um málskostnað er vísað til 129. sbr. 130. gr. laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála með síðari breytingum. IV: Í máli þessu krefst stefnandi launa í veikindaforföllum á grundvelli 36. gr. sjómannalaga nr. 35, 1985. Nær krafa hans til tveggja veiðiferða auk nokkurra daga vegna veiðiferðar sem hann hvarf frá eftir að honum bárust hinar voveiflegu fregnir um fráfall yngri bróður. Er atvik gerðust var stefnandi ráðinn ótímabundinni ráðningu í skipsrúm hjá stefnda og átti samkvæmt því, stæðu skilyrði til slíks, kröfu um laun í veikindaforföllum samkvæmt nefndri 36. gr. sjómannalaga. Dómkrafa stefnanda er studd áðurröktum vottorðum Guðmundar Pálssonar heilsugæslulæknis. Fyrir dómi hefur læknirinn staðfest gögnin og jafnframt lýst samskiptum sínum og sjúkdómsgreiningu, en einnig greint frá fyrri viðskiptum við stefnanda. Að áliti dómsins eru ekki efni til að bera brigður á nefnd gögn, sbr. 71. gr. laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála. Verður því fallist á með stefnanda að sannað sé að hann hafi verið óvinnufær vegna sjúkleika á því tímabili sem lýst er í stefnu, í skilningi 36. gr. sjómannalaga nr. 35, 1985. Samkvæmt nefndri lagagrein sjómannalaganna, 1. og 2. málsgrein, á skipverji í stöðu stefnanda rétt til veikindalauna í allt að tvo mánuði auk kauptryggingar í aðra tvo. Í 5. málsgrein lagagreinarinnar er sá áskilnaður gerður, að vilji skipverji neyta réttar síns skuli hann, ef atvinnurekandi óskar þess, afhenda honum vottorð læknis um veikindi eða slys, er sýni að hann hafi verið óvinnufær vegna veikinda eða slyss. Í kjarasamningi milli Sjómannasambands Íslands og Landssambands Íslenskra útvegsmann og Samtaka atvinnulífsins er vísað til nefndrar lagagreinar, en síðan segir í ákvæði 1.21: ,,Verði skipverji óvinnufær af völdum veikinda eða meiðsla, skal hann tilkynna það svo fljótt sem verða má skipstjóra eða útgerðarmanni. Skipverja ber að leita læknis svo fljótt sem verða má og hann telur sig óvinnufæran og þegar skip kemur að landi. Skal skipverjinn skila læknisvottorði til útgerðarmanns svo fljótt sem verða má. Útgerðin skal greiða kostnað vegna öflunar læknisvottorða. Skipverji, sem verður óvinnufær, skal tilkynna skipstjóra eða útgerðarmanni strax þegar hann er orðinn vinnufær að nýju.“ Samkvæmt nefndri lagagrein sjómannalaga og lýstu kjarasamningsákvæði er gert ráð fyrir að skipverji verði að hafa uppi kröfu um að honum verði greidd laun í veikindaforföllum. Með vísan til andmæla stefnda og að virtum framburði vitna, m.a. Guðmundar Freys skipstjóra og Jóhönnu Erlu fyrrverandi launafulltrúa, en einnig með hliðsjóna af frásögn Árna V. Þórarinssonar skipstjóra og Önnu Maríu starfsmannastjóra, er að áliti dómsins ósannað að stefnda hafi verið kunnugt um það á árinu 2004, að fjárvistir stefnanda á umkröfðu tímabili hafi verið vegna lýstra veikinda. Að þessu virtu verður að fallast á þá málsástæðu stefnda að stefnandi hafi ekki haldið kröfum sínum fram án ástæðulauss dráttar, en samkvæmt frásögn nefnds launafulltrúa heyrði hún fyrst af þeim síðla árs 2005. Þá liggur fyrir að stefnandi bar kröfur sínar fyrst fram formlega í innheimtubréfi dagsettu 30 maí 2006. Er það niðurstaða dómsins, að með aðgerðarleysi sínu hafi stefnandi firrt sig rétti þeim sem hann telur sig hafa átt. Ber því að sýkna stefnda af öllum kröfum í máli þessu. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. Fyrir uppkvaðningu dómsins var gætt ákvæða 115. gr. laga nr. 91,1991, sbr. framlagðar yfirlýsingar málflytjanda, Stefáns Geirs Þórissonar hrl. og Eyvindar Sólnes hdl. Dóm þennan kvað upp Ólafur Ólafsson héraðsdómari. D ó m s o r ð. Stefnda, Samherji hf., er sýkn af öllum kröfum stefnanda, Össurar Willardssonar. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 197/1999
Víxill Endurkrafa Skaðabætur
Í var stefnt til að greiða K víxilfjárhæð í víxilmáli. Varnir Í, sem reistar voru á viðskiptum að baki víxlinum, komust ekki að í málinu og var Í dæmt til greiðslu víxilsins. Í framhaldi af þessu höfðaði Í endurkröfumál gegn K og krafðist skaðabóta vegna þess að félagið hefði þurft að greiða víxilskuldbindingu, sem engin krafa hefði staðið á bak við. Í málinu bar Í fyrir sig að víxillinn, sem bar áletrunina „tryggingarvíxill samkvæmt samkomulagi hinn 9. mars 1989“, hefði aðeins verið til tryggingar efndum á tilteknu samkomulagi á milli Í og útgefanda víxilsins. Talið var ósannað að víxillinn hefði átt að vera til tryggingar öllum skuldum Í við útgefandann og var fallist á kröfu Í um skaðabætur, enda var talið að í ljósi áletrunarinnar hefði K ekki mátt treysta því að á Í hvíldu skuldbindingar, sem veittu honum heimild sem víxilhafa til að ganga að félaginu.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Pétur Kr. Hafstein, Arnljótur Björnsson og Guðrún Erlendsdóttir. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 14. maí 1999. Hann krefst aðallega sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hann lækkunar á kröfum stefnda og þess að málskostnaður fyrir báðum dómstigum verði felldur niður. Til þrautavara krefst áfrýjandi þess að málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti verði felldur niður. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Mál þetta er risið af víxli að fjárhæð 2.500.000 krónur, útgefnum af Páli G. Jónssyni 21. desember 1992. Gjalddagi víxilsins var við sýningu og greiðslustaður í Íslandsbanka í Reykjavík. Víxillinn, sem var samþykktur af Jóni Sigurðssyni pr. pr. Íslenska sjónvarpsfélagið hf., var sýndur til greiðslu 17. desember 1993 og afsagður þann dag vegna greiðslufalls. Á víxlinum er eftirfarandi áritun: „Tryggingarvíxill samkvæmt samkomulagi hinn 9. mars 1989“. Páll G. Jónsson afhenti áfrýjanda víxilinn eftir að hafa framselt hann með eyðuframsali. Segir áfrýjandi að með víxlinum hafi Páll verið að greiða sér skuld, meðal annars vegna vinnulauna, sem hann hafi átt inni hjá Páli og fyrirtækinu Pólaris hf. frá árunum 1991 til 1993. Áfrýjandi höfðaði 16. desember 1996 mál til greiðslu víxilsins gegn stefnda, sem hafði þá tekið við réttindum og skyldum Íslenska sjónvarpsfélagsins hf. Í því máli lagði stefndi fram ýmis gögn um viðskiptin að baki víxlinum, sem stefndi taldi sýna að útgefandinn hefði aldrei átt neina kröfu vegna viðskipta hans og samþykkjandans. Með vísun til þessara gagna krafðist stefndi sýknu af kröfu áfrýjanda um greiðslu víxilskuldarinnar. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 3. október 1997 var stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda höfuðstól víxilsins ásamt dráttarvöxtum, stimpilkostnaði og málskostnaði. Var héraðsdómurinn staðfestur með dómi Hæstaréttar 28. maí 1998, sem birtur er í dómasafni 1998, bls. 2116. Hæstiréttur féllst ekki á að áðurnefndar mótbárur stefnda væru meðal varna, sem honum væri heimilt að hafa uppi í víxilmáli samkvæmt XVII. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í dóminum var tekið fram, að stefndi geti hins vegar borið fram slíkar málsástæður í endurkröfumáli vegna lögskipta að baki víxlinum. II. Eftir að dómur Hæstaréttar 28. maí 1998 var fallinn beiddist stefndi kyrrsetningar á eignum áfrýjanda til tryggingar fullnustu kröfu hans samkvæmt dóminum að fjárhæð 5.070.671 króna auk dráttarvaxta og kostnaðar af kyrrsetningargerð og eftirfarandi staðfestingarmáli. Féllst sýslumaðurinn í Reykjavík á beiðnina og kyrrsetti 5. júní 1998 kröfu áfrýjanda samkvæmt dóminum. Hinn 10. júní 1998 greiddi stefndi sýslumanninum kröfuna með 5.175.904 krónum, sem sýslumaður tók til varðveislu á bankareikningi, sbr. 19. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Með beiðni, sem móttekin var af sýslumanninum í Reykjavík 22. júní 1998 krafðist áfrýjandi fjárnáms í eignum stefnda til fullnustu kröfu sinni samkvæmt hæstaréttardóminum. Sýslumaðurinn taldi ekki forsendur til að verða við kröfu áfrýjanda um fjárnám. Í bókun í gerðabók 22. júlí 1998 segir meðal annars, að krafa gerðarbeiðanda hafi verið kyrrsett 5. júní 1998 og því geti gerðarbeiðandi ekki ráðstafað kröfunni með þeim hætti sem hér um ræðir. III. Stefndi höfðaði mál þetta með stefnu útgefinni 11. júní 1998 og birtri 18. ágúst 1998 til staðfestingar kyrrsetningargerðinni og hafði jafnframt uppi endurkröfu á hendur áfrýjanda að fjárhæð 5.175.904 krónur auk dráttarvaxta frá 10. júní 1998 og málskostnaðar. Til stuðnings endurkröfunni vísaði stefndi til almennu skaðabóta-reglunnar og 2. mgr. 119. gr. laga nr. 91/1991. Í málinu liggja fyrir tveir samningar milli Páls G. Jónssonar og Íslenska sjónvarpsfélagsins hf., sem báðir eru dagsettir 9. mars 1989 og bera fyrirsögnina „samkomulag“. Annað samkomulagið var þess efnis að Íslenska sjónvarpsfélagið hf. taki á leigu hjá Páli „þrjá daga í Haffjarðará þann 9. til 12. ágúst“ og félagið greiði leiguna að fjárhæð 1.497.600 krónur með því að birta auglýsingar fyrir fyrirtæki Páls. Ritaði Jón Óttar Ragnarsson þáverandi sjónvarpsstjóri undir samkomulagið fyrir hönd félagsins. Í þessu samkomulagi var hvergi vikið að víxli. Í hinu samkomulaginu, sem rakið er orðrétt í héraðsdómi, segir meðal annars að tryggingarvíxill að fjárhæð 2.500.000 krónur, sem Íslenska sjónvarpsfélagið hf. afhendi Páli „hér með“ sé til tryggingar vaxtafyrirkomulagi, sem nánar er rakið í samkomulaginu. Jón Sigurðsson, þáverandi framkvæmdastjóri Íslenska sjónvarpsfélagsins hf., ritaði undir samkomulagið fyrir hönd félagsins með sama hætti og hann skrifaði á hinn umdeilda víxil sem samþykkjandi. Staðfesti hann undirritanir sínar fyrir dómi. Svo sem greinir í héraðsdómi bar Páll að tryggingarvíxillinn, er áfrýjandi fékk framseldan, hafi verið sá eini, sem hann fékk í hendur frá Íslenska sjónvarpsfélaginu hf. Páll skýrði einnig frá því fyrir dómi, að víxillinn hefði átt að vera til tryggingar öllum skuldum félagsins við sig. Áfrýjandi lagði 7. janúar 1999 fram skriflega yfirlýsingu Jóns Óttars Ragnarssonar dagsetta 21. desember 1998 þess efnis að tryggingarvíxill að fjárhæð 2.500.000 krónur hafi verið afhentur Páli í mars 1989 „til tryggingar öllum viðskiptum Íslenska útvarpsfélagsins/Íslenska sjónvarpsfélagsins hf. við Pál G. Jónsson og hans fyrirtæki.“ Bendir áfrýjandi á að þessi yfirlýsing styðji framburð Páls. Í skýrslu, sem vitnið Jón Óttar gaf fyrir héraðsdómi 20. janúar 1999 svaraði hann því að efni yfirlýsingarinnar væri rétt. Hann kvað sig minna að aðeins einn víxill hefði verið gerður. Þegar hann var nánar spurður um skipti Íslenska sjónvarpsfélagsins hf. við Pál G. Jónsson og uppgjör á þeim, voru svör hans óskýr. Kvaðst hann ekki muna nákvæmlega eftir þeim í einstökum atriðum, þar sem langt væri um liðið. Samkvæmt ótvíræðu orðalagi síðastnefnda samkomulagins frá 9. mars 1989 var víxill að fjárhæð 2.500.000 krónur til tryggingar því að Páll G. Jónsson yrði skaðlaus, ef á hann féllu vextir vegna þeirra skuldabréfa, sem getið var í samkomulaginu. Verður það ekki skýrt svo að víxillinn hafi átt að tryggja aðrar skuldbindingar. Framburður Páls G. Jónssonar um að víxillinn hafi átt að vera til tryggingar öllum skuldum Íslenska sjónvarpsfélagsins hf. við sig og áðurgreind yfirlýsing, sem Jón Óttar Ragnarsson gaf nærri tíu árum eftir að víxillinn var afhentur, eiga sér enga stoð í öðrum málsgögnum. Þegar litið er til þess og efnis og orðalags samninganna tveggja frá 9. mars 1989 er ósannað að víxlinum hafi verið ætlað að vera til tryggingar öðrum skuldbindingum en þeirri, sem getið er í þeim samningi, sem varðar vexti af skuldabréfum. Í skýrslu Páls G. Jónssonar fyrir dómi kom fram, að hann hefði hvorki greitt vexti né annað vegna skuldabréfa, sem síðastnefndi samningurinn frá 9. mars 1989 tók til. Samkvæmt framansögðu er fallist á með héraðsdómi að ekki sé leitt í ljós að krafa hafi verið til að baki víxlinum á hendur Páli G. Jónssyni, sem framseldi hann til áfrýjanda. IV. Áfrýjandi segir að Páll hafi fullvissað sig um að skuld væri á bak við víxilinn þegar hann tók við honum. Kvaðst áfrýjandi ekki hafa séð neina ástæðu til að inna Pál eftir samkomulaginu, sem vísað var til á víxlinum. Áfrýjanda mátti vera fullljóst af frásögn Páls og því, sem ritað var á víxilskjalið, að það var tryggingarvíxill. Allt að einu leitaðist áfrýjandi ekki við að kanna hvaða lögskipti lægju að baki víxlinum. Gat áfrýjandi ekki treyst því að á stefnda hvíldu skuldbindingar, sem veittu honum heimild til að ganga að samþykkjanda á grundvelli víxilsins. Samkvæmt 18. gr., sbr. 19. gr. víxillaga nr. 93/1933 verður áfrýjandi sem framsalshafi að sæta sömu mótbárum frá stefnda og framseljandinn. Með þessum athugasemdum og að öðru leyti með skírskotun til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur um annað en málskostnað. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Áfrýjandi, Karl Diðrik Björnsson, greiði stefnda, Íslenska útvarpsfélaginu hf., samtals 600.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Mál þetta er höfðað með stefnu birtri 18. ágúst sl. Stefnandi er Íslenska útvarpsfélagið hf. kt. 500685-0269, Lynghálsi 5, Reykjavík. Stefndi er Karl Diðrik Björnsson, kt. 071253-5389, Krókabyggð 3a, Mosfellsbæ. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 5.175.904 krónur með hæstu lögleyfðu dráttarvöxtum frá 10. júní 1998 til greiðsludags. Þess er jafnframt krafist að áfallnir dráttarvextir leggist við höfuðstól skuldarinnar á tólf mánaða fresti í fyrsta sinn 10. júní 1999. Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu. Þá gerir stefnandi þá kröfu að staðfest verði með dómi kyrrsetningargerð Sýslumannsins í Reykjavík í máli nr. K-38/1998 sem gerð var 5. júní sl. í kröfu stefnda á hendur stefnanda samkvæmt dómi Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 427/1997 sem upp var kveðinn þann 28. maí sl. þar sem stefnandi var dæmdur til að greiða stefnda 2.500.000 krónur með dráttarvöxtum frá 17. desember 1993 til greiðsludags auk stimpilkostnaðar að fjárhæð 18.750 krónur og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti að fjárhæð 400.000 krónur, til tryggingar framangreindum fjárkröfum á hendur stefnda. Dómkröfur stefnda eru þær að stefndi verði sýknaður af kröfum stefnanda. Þá er gerð krafa um að felld verði úr gildi kyrrsetningargerð Sýslumannsins í Reykjavík í málinu nr. K-38/1998 þar sem stefnandi lét kyrrsetja kröfu stefnda á hendur stefnanda samkvæmt dómi Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 427/1997. Loks er krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda samkvæmt málskostnaðarreikningi. Með dómi Hæstaréttar sem kveðinn var upp 28. maí 1998 var stefnandi máls þessa dæmdur til þess að greiða stefnda 2.500.000 krónur auk vaxta og málskostnaðar. Dómkrafa í málinu var reist á víxli en greiðandi hans var Íslenska Sjónvarpsfélagið hf, forveri stefnanda, og var víxillinn samþykktur til greiðslu við sýningu af Jóni Sigurðssyni, fjármálastjóra Íslenska Sjónvarpsfélagsins. Útgefandi víxilsins var Páll G. Jónsson og framseldi hann víxilinn eyðuframsali. Stefndi höfðaði víxilmál á hendur stefnanda sem víxilhafi og við meðferð víxilmálsins var synjað um að varnir er vörðuðu viðskiptin að baki víxlinum kæmust að. Stefnandi höfðaði síðan mál þetta í kjölfar kyrrsetningar á kröfu stefnda samkvæmt ofangreindum dómi Hæstaréttar og byggir á því að engar kröfur hafi verið að baki víxilskuldbindingu Íslenska sjónvarpsfélagsins hf og samkvæmt reglu 2. mgr. 119. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála höfði hann mál til heimtu skaðabóta úr hendi stefnda með því að hann hefði ekki komið vörnum að í víxilmálinu. Víxill sá sem hér er fjallað um er áritaður þannig: “Tryggingarvíxill samkvæmt samkomulagi (svo) hinn 9. mars 1989.” Stefnandi hefur lagt fram samkomulag dagsett 9. mars 1989, svohljóðandi: “Í samræmi við ákvæði í 3.3. grein í samningi milli Páls G. Jónssonar og Stjórnar Íslenzka Sjónvarpsfélagsins h.f. sem dagsettur er hinn 1. maí 1988 afhendir Páll ISF nú 5 skuldabréf hvert að upphæð kr. 2.000.000.oo. Samtals kr. 10.000.000.- “ Tíu milljónir “ Skuldabréfin eru til fimm ára með gjalddaga hinn 1 september ár hvert og miðast við lánskjaravísitölu 2254 stig. Í samkomulaginu er ekki gert ráð fyrir því að Páll greiði vexti af þessum bréfum en til að gera markaðssetningu þeirra auðveldari er hérmeð gert samkomulag um það að bréfin beri 5% vexti sem ISF mun greiða. Til tryggingar þessu vaxtafyrirkomulagi afhendir Íslenzka Sjónvarpsfélagið h.f. Páli hérmeð tryggingarvíxil að upphæð kr. 2.500.000.oo “tvær milljónir og fimmhundruð þúsund”. sem Páll mun geyma til tryggingar geiðslum ISF.” Samkomulag þetta hafi verið gert í framhaldi af samkomulagi dagsettu 1. maí 1988 milli Íslenska sjónvarpsfélagsins og Páls G. Jónssonar um kaup þess síðarnefnda á hlut í Íslenska Sjónvarpsfélaginu að nafnverði 555.556 krónur fyrir 70.000.000 króna. Hluta kaupverðsins eða 10.000.000 króna hefði átt að greiða með afhendingu hlutabréfa eða til vara með útgáfu á verðtryggðu skuldabréfi sömu fjárhæðar sem greiða skyldi á 5 árum án vaxta með árlegum greiðslum tækist ekki að afhenda hlutabréfin fyrir 1. september 1988. Þar sem hlutabréfin hafi ekki verið afhent hafi skuldabréf þau sem að framan greinir verið afhent. Hins vegar hafi þau aldrei verið seld. Með kaupsamningi 31. desember 1989 hafi Íslenska Sjónvarpsfélagið hf keypt hlut Páls G. Jónssonar og Pólaris hf og hafi kaupverðið m.a. verið greitt með því að afhenda skyldi skuldabréf að fjárhæð 10.000.000 króna fyrir 1. apríl 1990. Með samkomulagi þessu hafi stefnandi fallið frá öllum kröfum samkvæmt skuldabréfum þeim sem tryggingarvíxillinn hafi átt að tryggja. Engar vaxtakröfur hafi fallið á Pál G. Jónsson vegna skuldabréfanna né muni falla á hann. Stefnandi beiddist kyrrsetningar sem fram fór í kröfu á hendur stefnanda samkvæmt dómi Hæstaréttar í víxilmáli þar sem stefndi fékk dóm á hendur stefnanda fyrir andvirði víxilsins auk stimpilgjalds, dráttarvaxta og málskostnaðar. Í framhaldi af því hafi stefnandi greitt dómkröfu þessa til sýslumannsins í Reykjavík samtals 5.175.904 krónur sem sundurliðist þannig: Stefnandi kveðst byggja á því að hann hafi orðið fyrir fjártjóni sem nemi stefnufjárhæðinni með því að hann hafi orðið að greiða stefnda víxilkröfu þar sem engin skuld eða fjárkrafa stæði að baki. Engar kröfur hafi stofnast vegna lögskipta þeirra sem víxlinum var ætlað að tryggja og sé stefnanda því rétt að endurkrefja stefnda um þá fjárhæð sem honum hafi verið gert að greiða samkvæmt víxildómnum ásamt dráttarvöxtum frá greiðsludagi og málskostnaðar enda hafi hann ekki komið að vörnum um lögskipti að baki víxlinum í víxilmálinu vegna ákvæða 17. kafla laga um meðferð einkamála. Með því að víxillinn hafi verið áritaður um tryggingu á áðurgreindu samkomulagi geti stefndi ekki borið fyrir sig grandleysi í endurkröfumáli og er á því byggt að stefnandi geti borið fyrir sig sömu mótbárur og málsástæður gagnvart stefnda og hann hefði getað borið fyrir sig gagnvart útgefanda og framseljanda víxilsins, Páli G. Jónssyni. Þá er á því byggt að stefnda hafi verið ljóst eða mátt vera það ljóst er hann fékk víxilinn framseldan að ekki stæði fjárkrafa á bak við víxilskuldbindinguna og hann hafi því með innheimtu víxilsins af ásettu ráði viljað baka stefnanda tjón. Af hálfu stefnda er því haldið fram að kröfu um skaðabætur sé ranglega beint að stefnda þar sem milli hans og stefnanda sé ekkert viðskiptasamband. Stefnandi kunni að eiga kröfu á hendur Páli G. Jónssyni en honum hafi ekki verið stefnt í máli þessu. Þá hafi stefndi verið grandlaus um annað en að krafa væri að baki víxlinum og þegar af þeirri ástæðu beri að sýkna hann af skaðabótakröfu stefnanda. Stefndi hafi hvorki verið kunnugur né haft með samningsgerð fyrir Pál G. Jónsson að gera enda slíkt ekki á verksviði stefnda. Algerlega sé ósannað að víxillinn hafi átt að tryggja samkomulag fjármálastjóra Íslenska Sjónvarpsfélagsins og Páls G. Jónssonar frá 9. mars 1989 enda liggi fyrir að gert hefði verið annað samkomulag við sjónvarpsstjóra sama dag og víxilinn kunni með sama hætti getað verið til tryggingar kröfum samkvæmt því en af hálfu stefnda er því haldið fram að Páll G. Jónsson og fyrirtæki á hans vegum eigi enn óuppgerðar kröfur á hendur stefnanda og forvera hans. Þá hafi stefnandi ekki beðið neitt tjón við að greiða dómskuld við stefnda þar sem hann hafi lagt tékka til geymslu hjá sýslumanninum í Reykjavík né heldur felist í því tjón stefnanda. Nær sé að stefndi hafi orðið fyrir tjóni með því að hann hefði ekki fengið kröfu sína samkvæmt dómi greidda vegna aðgerða stefnanda. Þá er þess krafist að kyrrsetningargerðin verði felld úr gildi þar sem með henni hafi stefnandi fengið kyrrsetta eigin skuld. Niðurstaða Í málinu liggur frammi samkomulag Páls G. Jónssonar og fjármálastjóra Íslenska Sjónvarpsfélagsins Jóns Sigurðssonar dagsett 9. mars 1989 sem rakið er hér að framan. Fram kom hjá vitninu Páli G. Jónssyni að víxill sá sem stefndi fékk framseldan var sá eini sem vitnið fékk í hendur frá Íslenska Sjónvarpsfélaginu og kvað vitnið víxilinn hafa átt að vera til tryggingar öllum skuldum fyrirtækisins við vitnið. Fullyrðing vitnisins um að víxill þessi skyldi til tryggingar öllum kröfum vitnisins á hendur Íslenska Sjónvarpsfélaginu þykir ekki trúverðug enda bendir áritunin á víxlinum og frásögn vitnisins Jóns Sigurðssonar til þess að víxilinn ætti að tryggja skaðleysi vitnisins kæmi til vaxtakostnaðar vegna skuldabréfa þeirra sem um getur í málinu. Vitnið Páll G. Jónsson staðfesti í framburði sínum að hann hefði ekki þurft að greiða vexti vegna skuldabréfanna þannig að ekki er sýnt fram á það hér að krafa hafi verið til á hendur forvera stefnanda að baki víxlinum. Stefndi verður að hlíta mótbárum að þessu leyti enda þótt vitnið Páll G. Jónsson hafi framselt víxilinn til hans þar sem slíkt framsal hefur einungis gildi sem framsal til umboðs sbr. 1. mgr. 19. gr. víxillaga en ekki til eignar. Samkvæmt þessu verður niðurstaða málsins sú að fallist er á það með stefnanda að stefnda beri að greiða honum víxilfjárhæð þá er hann var dæmdur til að greiða stefnda auk stimpilkostnaðar og dráttarvaxta en ekki er fallist á að stefnandi eigi rétt til greiðslu málskostnaðar sem honum var gert að greiða í því máli vegna þess að á honum hvíldi formlega skýlaus skylda til greiðslu kröfu samkvæmt víxlinum. Er stefndi dæmdur til að greiða stefnanda 4.775.904 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III kafla vaxtalaga frá 10. júní 1998 til greiðsludags. Þá ber að staðfesta framangreinda kyrrsetningargerð í málinu nr. K-38/1998 sem fram fór 5. júní sl. í kröfu stefnda á hendur stefnanda til tryggingar framangreindum kröfum enda ekki sýnt fram á að á henni séu slíkir gallar að leiði til þess að hún verði ekki staðfest. Loks ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda 500.000 krónur í málskostnað og er þá litið til reglna um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun. Allan V. Magnússon héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð Stefndi, Karl Diðrik Björnsson, greiði stefnanda, Íslenska Útvarpsfélaginu, 4.775.904 krónur með dráttarvöxtum skv. III kafla vaxtalaga frá 10. júní 1998 til greiðsludags og 500.000 krónur í málskostnað. Framangreind kyrrsetningargerð er staðfest.
Mál nr. 430/1999
Skuldabréf Kyrrsetning Kröfugerð Frávísun frá Hæstarétti
Við áfrýjun máls krafðist I aðallega þess að kyrrsetning í nánar tilteknum eignum hans yrði felld úr gildi og hann sýknaður af fjárkröfum Þ. Talið var að eftir uppkvaðningu héraðsdóms hefði samkomulag orðið með málsaðilum um að ljúka ágreiningi þeirra með greiðslu dómskuldarinnar gegn því að kyrrsetningu yrði aflétt af eigum I, en samkomulagið hefði ekki verið háð fyrirvara um áfrýjun þess af hálfu I. Þótti áfrýjun málsins ekki vera samrýmanlega þessum gerðum I og var málinu því vísað frá Hæstarétti að kröfu Þ.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Gunnlaugur Claessen og Haraldur Henrysson. Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 27. ágúst 1999. Stefnan var ekki þingfest, en málinu var áfrýjað á nýjan leik 22. október 1999. Endanlegar kröfur áfrýjanda eru þær að kyrrsetning, sem gerð var í nánar tilgreindum eigum hans, verði felld niður, en til vara að hún verði felld niður að hluta. Þá krefst hann sýknu af öllum fjárkröfum stefnda, en til vara að þær verði lækkaðar og að til skuldajafnaðar komi þá gagnkröfur áfrýjanda á hendur stefnda að fjárhæð 5.368.832 krónur. Hann krefst einnig sýknu af kröfu stefnda um rétt til innistæðu á bankareikningi í vörslu nafngreinds lögmanns. Áfrýjandi krefst loks málskostnaðar fyrir báðum dómstigum, en til vara að málskostnaður verði felldur niður. Stefndi krefst þess aðallega að öllum kröfum áfrýjanda verði vísað frá Hæstarétti og að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Til vara krefst hann sýknu af kröfum áfrýjanda og staðfestingar héraðsdóm. Hann krefst ennfremur málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Í áfrýjunarstefnu var þess krafist að felld yrði úr gildi kyrrsetning, sem lögð var á eigur áfrýjanda 11. janúar 1999 og að hrundið yrði rétti stefnda yfir innistæðu á bankabók í vörslu Jónasar A. Aðalsteinssonar hæstaréttarlögmanns. Þess var og krafist að dráttarvextir legðust ekki á hina dæmdu fjárhæð fyrr en 1. maí 1999. Loks var krafist málskostnaðar. Í lok kröfugerðarinnar sagði síðan: „Að öðru leyti er þess krafist að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur“. Með endanlegum kröfum áfrýjanda í greinargerð til Hæstaréttar, sem áður voru raktar, hefur hann aukið við upphaflegar kröfur sínar í áfrýjunarstefnu. Svo sem hann hefur lagt grundvöll að kröfugerð sinni í áfrýjunarstefnu felst að hann sætti sig við héraðsdóm að hluta. Í því fólst ráðstöfun sakarefnisins af hans hálfu og verða kröfur ekki auknar eftir það gegn mótmælum stefnda. Getur sá hluti héraðsdóms, sem kröfugerð í áfrýjunarstefnu náði ekki til, þegar af þeirri ástæðu ekki komið til endurskoðunar við meðferð málsins fyrir Hæstarétti. II. Lögmaður áfrýjanda sendi skiptastjóra stefnda skeyti 25. júní 1999, þar sem boðin var fram greiðsla á kröfu hins síðarnefnda samkvæmt héraðsdómi, en fjármunir til þess væru til reiðu á bankabók í vörslu áðurnefnds lögmanns. Var tekið fram að með þessu væri áfrýjandi ekki að viðurkenna réttmæti dómkröfunnar, en greiðslan væri innt af hendi til að losa eignir áfrýjanda undan kyrrsetningu. Þessu var fylgt eftir með símbréfi stjórnarformanns áfrýjanda til skiptastjórans 1. júlí 1999, þar sem ítrekað var boð um að greiða dómskuldina strax „gegn því að kyrrsetningu verði aflétt að öllu leyti gagnvart Icemex ehf.“. Engin önnur skilyrði voru sett fyrir greiðslu. Í bréfi skiptastjóra til vörslumanns bankabókarinnar sama dag kom fram að samkomulag hefði orðið um að losa bankabókina með þeim hætti að áfrýjandi greiddi dómkröfuna með dráttarvöxtum og kostnaði með fé af bókinni, samtals 6.014.614 krónum, inn á geymslureikning í Landsbanka Íslands hf. Óskaði skiptastjóri atbeina vörslumanns bókarinnar til þessarar ráðstöfunar. Stofnaði stjórnarformaður áfrýjanda í kjölfarið geymslureikning og bað vörslumanninn að leggja inn á hann áðurnefnda fjárhæð, sem tekin yrði af bankabókinni. Í framhaldi af því lýsti skiptastjóri stefnda því yfir að aðrar eignir áfrýjanda en bankabókin væru leystar undan kyrrsetningu og heimilt væri að greiða áfrýjanda fé, sem eftir stæði á bankabókinni umfram það, sem færi inn á geymslureikninginn. Setti hann jafnframt það skilyrði að fé á reikningnum yrði greitt stefnda 31. ágúst 1999 hefði stefndi ekki fyrir þann tíma ákveðið að áfrýja héraðsdómi til Hæstaréttar. Samþykkti áfrýjandi það. Áðurnefndan dag tilkynnti skiptastjóri stjórnarformanni áfrýjanda bréflega þá ákvörðun stefnda að una héraðsdómi. Er bréf hans áritað 1. september 1999 af stjórnarmanni áfrýjanda um samþykki við því að greiða stefnda fjárhæðina, sem var gert samdægurs. Samkvæmt því, sem að framan er rakið, varð samkomulag með málsaðilum um að ljúka ágreiningi þeirra með greiðslu dómskuldarinnar gegn því að kyrrsetningu yrði aflétt af eignum áfrýjanda. Samkomulagið var háð fyrirvara stefnda um áfrýjun, en án nokkurs fyrirvara af hálfu áfrýjanda. Áfrýjun málsins 27. ágúst 1999, sem stefndi kveður sér fyrst hafa orðið kunnugt um 1. september sama ár, gat ekki samrýmst þeim gerðum áfrýjanda, sem að framan eru raktar. Að þessu virtu verður fallist á aðalkröfu stefnda um frávísun málsins frá Hæstarétti. Áfrýjandi skal greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti svo sem nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Málinu er vísað frá Hæstarétti. Áfrýjandi, Icemex ehf., greiði stefnda, þrotabúi Júlíusar P. Guðjónssonar ehf., 250.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 28. maí 1999. I. Mál þetta, sem dómtekið var 15. apríl 1999, var höfðað með stefnu birtri lögmanni stefnda 20. janúar 1999 og þingfestri 27. janúar 1999. Stefnandi er Þrotabú Júlíusar P. Guðjónssonar ehf., kt. 480388-1439. Er málið höfðað af skiptastjóra þrotabúsins Ingimundi Einarssyni hrl. fyrir þess hönd. Stefndi er Icemex ehf., kt. 450298-2399, Smiðjuvegi 2, Kópavogi. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þessar: - Að hið stefnda félag verði dæmt til að greiða honum kr. 34.333.653,-, ásamt dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987, þannig; Af kr. 9.408.875,- frá 1. maí 1998 til 30. júní s.á., en frá þeim degi af kr. 18.466.225,- til 16. ágúst s.á., en frá þeim degi af stefnufjárhæðinni kr. 34.333.653,- til greiðsludags, allt þó að frádregnum kr. 954.147,-, er stefndi innti af hendi þann 13. janúar 1999. - Til vara er gerð sú krafa að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda kr. 32.837.098,- ásamt dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987, þannig: Af kr. 7.912.320,- frá 1. maí 1998 til 30. júní s.á.., en frá þeim degi af kr. 16.969.670,- til 16. ágúst s.á., en frá þeim degi af kr. 32.837.098,- til greiðsludags, allt þó að frádregnum kr. 954.147,-, er stefndi innti af hendi þann 13. janúar 1999. - að staðfest verði með dómi kyrrsetningargerð, sem fram fór hjá stefnda þann 11. janúar 1999, framkvæmd af Sýslumanninum í Kópavogi, en endurupptekin að hluta þann 13. ajnúar s.l., í eftirtöldum eignum stefnda: Fasteigninni að Smiðjuvegi 2, Kópavogi, eignarhluta gerðarþola samkvæmt kaupsamningi dags. 1. maí 1998, bifreiðunum YJ-803 og RT-719, lagerhillum, skrifstofuhúsgögnum og skrifstofutækjum, áfengisbirgðum á lager stefnda og áfengisbirgðum stefnda í Tollvörugeymslunni Zimsen ehf., samkvæmt uppskrift þann 11. janaúar 1999. - að staðfestur verði með dómi réttur stefnanda til innistæðu á bankabók í vörslu Jónasar Aðalsteinssonar hrl., sem er andvirði útleystra áfengisbirgða stefnda úr Tollvörugeymslu Zimsen ehf. frá 13. janúar 1999 og allt til dómsuppkvaðningar í staðfestingamáli, allt í samræmi við skilmála sem bókaðir voru hjá Sýslumanninum í Kópavogi þann 13. janúar 1999. Þá er krafist málskostnaðar samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Af hálfu stefnda er þess aðallega krafist að kyrrsetning, sem gerð var í eignum stefnda þann 11. janúar 1999, verði felld niður, en til vara er þess krafist að kyrrsetning, sem gerð var í eignum stefnda þann 11. janúar 1999, verði felld niður að hluta. Þess er einnig aðallega krafist að stefndi verði sýknaður af öllum fjárkröfum stefnanda, en til vara er þess krafist að kröfur stefnanda verði lækkaðar og að til skuldajafnaðar á móti kröfum stefnanda komi kröfur stefnda á hendur stefnanda að fjárhæð kr. 5.368.832,-. Þess er einnig krafist að stefndi verði sýknaður af kröfu stefnanda um rétt til innistæðu á bankareikningi í vörslu Jónasar Aðalsteinssonar hrl. Þá krefst stefndi þess að stefnandi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar samkvæmt mati dómsins, en til vara er þess krafist að málskostnaður verði felldur niður. II. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur, sem upp var kveðinn þann 12. október 1998, var bú Júlíusar P. Guðjónssonar ehf., kt. 480388-1439, með lögheimili í Reykjavík, en starfsstöð að Smiðjuvegi 2, Kópavogi, tekið til gjaldþrotaskipta. Sama dag var Ingimundur Einarsson, hrl. skipaður skiptastjóri búsins. Skiptabeiðandi var Tollstjórinn í Reykjavík v/ opinberra gjalda, einkum áfengisgjalds, og nam krafa hans kr. 126.755.105.. Við yfirheyrslu skiptastjóra yfir fyrrum framkvæmdastjóra félagsins, Gunnari Júlíussyni, greindi hann frá því að allar eignir Júlíusar P. Guðjónssonar ehf. hefðu verið seldar með kaupsamningi þann 1. maí 1998. Kaupandi hefði verið fyrirtækið Icemex ehf., stefndi í máli þessu, sem hann hefði stofnað í febrúar 1998 ásamt félaga sínum Þóri Steingrímssyni. Afhenti hann skiptastjóra afrit af kaupsamningnum dagsett 1. maí 1998 og viðauka við kaupsamninginn dagsettan 1. júní 1998. Samkvæmt kaupsamningnum keypti stefndi allar eignir og rekstur félagsins þannig: Fasteignin Smiðjuvegur 2 kr. 10.500.000 Bifreiin YL-592 kr. 1.100.000 Bifreiðin YJ 803 kr. 850.000 Lagerlyftari kr. 200.000 Lagerhillur kr. 400.000 Skrifstofuhúsgögn kr. 2.000.000 Skrifstofutæki kr. 870.000 Viðskiptasambönd kr. 12.200.000 Samtals kr. 28.120.000 Kaupverðið skyldi þannig greitt: Með yfirtöku áhvílandi láns á Smiðjuvegi 2kr. 9.070.432 Með yfirtöku lána vegna bifreiða, lyftara, skrif- stofuhúsgagna og ljósritunarvélar, samtalskr. 3.225.352 Með útgáfu skuldabréfs til 10 árakr. 15.824.216 Lager var sérstaklega metinn og var söluverð hanskr. 20.913.388 Var um samið að lagerinn greiddist annars vegar með uppgreiðslu yfirdráttarskuldar fyrirtækisins við Búnaðarbanka Íslands í Hafnarfirði kr. 5.000.000 og hins vegar með tveimur jafnháum víxlum með gjalddaga 1. nóvember 1998 og 1. maí 1999, hvorum að fjá rhæð kr. 7.956.694. Eins og áður greinir var gerður viðauki við kaupsamninginn þann 1. júní 1998. Segir þar að aðilar séu sammála um að kaupandi yfirtaki skuldabréf nr. 1335 að upphæð kr. 2.000.050,- í Búnaðarbankanum sem sé tilkomið vegna vörubirgða í TVG svo og að lagfærðar verði áfallnar verðbætur að upphæð kr. 404.513,- af láni hjá FBA vegna húsnæðis sem láðist að geta um í upphaflegum kaupsamningi. Þá séu aðilar einnig sammála um að viðskiptavild (umboð) hafi verið ofmetin við upphaflega samningsgerð og séu þeir sammála um að umsamið verð skuli lækkað um helming eða í 6.100.000,- Segir síðan að þessar lagfæringar skuli ganga til lækkunar á víxlum skv. kaupsamningnum Í málavaxtalýsingu stefnanda kemur fram að skiptastjóri hafi fengið aðgang að bókhaldsgögnum félagsins hjá Skattrannsóknarstjóra ríkisins, sem hafði lagt hald á þau gögn skömmu eftir upphaf skipta. Þrotabúið hafi síðan fengið Sigurgeir Bóasson löggiltan endurskoðanda til þess að skoða bókhaldið og gera þrotabúinu grein fyrir eignum þess og afdrifum. Skýrsla endurskoðandans var lögð fram í málinu. Samhliða bókhaldsathugun hafi skiptastjóri beðið um mat á verðmæti fasteignarinnar að Smiðjuvegi 2, viðskiptavild fyrirtækisins og verðmæti þess lausafjár sem selt var 1. maí 1998. Möt þessi hafa verið lögð fram í málinu og samkvæmt þeim var söluverð fasteignarinnar áætlað kr. 16.000.000, verðmæti bifreiðarinnar IL 592 kr. 935.000, bifreiðarinnar YJ 803 kr. 1.218.000, lagerlyftara kr. 230.000, lagerhillna kr. 317.000, skrifstofuhúsgagna kr. 880.500 og skrifstofutækja kr. 392.500. Birgir Finnbogason löggiltur endurskoðandi og Þorsteinn Víglundsson deildarstjóri hjá Kaupþingi hf. mátu viðskiptavild fyrirtækisins og komast þeir að þeirri niðurstöðu að verð það sem greitt hafi verið fyrir hana samkvæmt viðaukanum kr. 6.100.000 hafi ekki verið of lágt. Þegar stefnandi höfðaði mál þetta lá mat á verðmæti fasteignarinnar fyrir en ekki mat á lausafé og viðskiptavild. Í stefnu segir, að við skoðun á bókhaldsgögnum þrotabúsins hafi fundist skuldabréfið, sem stefndi skyldi gefa út vegna kaupsamningsins að fjárhæð kr. 15.824.216 svo og “víxlarnir” tveir, sem áttu að vera til greiðslu á lager, hvor að fjárhæð kr. 7956.694,-. Hafi þeir báðir verið óútgefnir og ósamþykktir. Við kyrrsetningargerð og í stefnu var ekki á það fallist af hálfu stefnanda að taka tillit til þeirra breytinga sem fólust í áðurnefndum viðauka til lækkunar á víxlunum. Við aðalmeðferð málsins lækkaði stefnandi á hinn bóginn í aðalkröfu upphaflegar kröfur sínar um kr. 6.504.513 á þeim forsendum að fallist væri á lækkun viðskiptavildar í kr. 6.100.000 og lækkun vegna verðbóta að fjárhæð kr. 404.513 vegna FBA lánsins. Í varakröfu sinni hefur stefnandi ennfremur lækkað kröfur sínar enn frekar eða um kr. 1.496.555 vegna yfirtöku stefnda á skuldabréfi í Búnaðarbankanum vegna vörubirgða í TVG upphaflega að fjárhæð kr. 2.000.050,- en að eftirstöðvum kr. 1.496.555 á yfirtökudegi. III. Fjárkröfur sínar í málinu byggir stefnandi í fyrsta lagi á skuldabréfi því að fjárhæð kr. 15.824.216,- er stefndi gaf út þann 6. maí 1998 samkvæmt kaupsamningnum með eigin sjálfskuldarábyrgð. Bréfið hafi verið gefið út til 10 ára með 120 mánaðarlegum afborgunum og borið 5% fasta ársvexti sem reiknast frá 16.ágúst 1998. Skuldin hafi verið bundin vísitölu neysluverðs, með grunnvísitölu 183,1. Fyrsti gjalddagi hafi verið 16. ágúst 1998. Engin afborgun hafi verið greidd af skuldabréfinu og hafi því skuldin öll verið gjaldfelld þann 8. janúar 1999 með heimild í 5. tl. skuldabréfsins frá 1. gjalddaga 16. ágúst 1998. Hafi höfuðstóll skuldabréfsins, að viðbættum verðbótum til 16. ágúst numið kr. 15.867.428,-. Sé krafist dráttarvaxta af þeirri fjárhæð frá 16. ágúst 1998 til greiðsludags. Þann 13. janúar 1999 hafi stefndi greitt innborgun á skuldina, kr. 954.147,- er gengið hafi til greiðslu innheimtuþóknunar og áfallinna dráttarvaxta. Þá er á því byggt af hálfu stefnanda að báðir “víxlarnir” sem áttu að vera til greiðslu mismunar v/ kaupa á lager samkvæmt kaupsamningi, hafi verið einskis virði sem slíkir, enda hvorki samþykktir né áritaðir um útgáfu. Byggir stefnandi á því að fjárhæð “víxlanna” teljist í raun ekki annað en vangoldið kaupverð. Krefst hann dráttarvaxta vegna þeirra frá 1. maí 1998. Áður er getið lækkunar stefnanda á stefnukröfum varðandi þessa víxla, sem stafar af þeim atriðum sem stefnandi hefur fallist á að taka tillit til í viðaukanum við kaupsamninginn. En í stefnu féllst stefnandi hvorki á lækkun vegna yfirtöku lánsins í Búnaðarbankanum að nafnverði 2.000.050, vegna verðbótamismunar af FBA láni kr. 404.513 né lækkunar á viðskiptavild úr 12.200.000 í 6.100.000. Er því í aðalkröfu krafist kr. 9.408.875,- vegna víxlanna og í varakröfu kr. 7.912.320. Í báðum tilvikum er krafist dráttarvaxta frá 1. maí 1998. Þá er liður í kröfum stefnanda, að stefndi standi í viðskiptaskuld við stefnanda að fjárhæð kr. 9.057.350 . Geri Sigurgeir Bóasson löggiltur endurskoðandi grein fyrir viðskiptakröfu stefnda í greinargerð sinni til búsins og rangfærslum, bakfærslum og leiðréttingum á þeirri kröfu frá 1. maí til 12. október 1998. Sé niðurstaða hans, eftir leiðréttingar á færslum, að viðskiptaskuld stefnda við þrotabúið sé kr. 9.057.350,- og að hún hafi stofnast þann 30. júní 1998. Sé því krafist dráttarvaxta af þeirri fjárhæð frá þeim degi til greiðsludags. Samkvæmt framansögðu nema því samanlagðar fjárkröfur stefnanda í aðalkröfu kr. 34.333.653,-, en í varakröfu kr. 32.837.098,-. Upphaflegar dómkröfur samkvæmt stefnu námu hins vegar kr. 40.838.166,-. Í stefnu segir að stefnanda hafi orðið ljóst að fenginni þeirri niðurstöðu að skuld stefnda næmi rúmum 40 milljónum, að allar eignir stefnda, sem ráðstafað var til hans með kaupsamningnum 1. maí 1998, hrykkju tæpast til greiðslu skuldarinnar, enda hafi stefnanda ekki verið kunnugt um aðrar eignir stefnda. Þar sem fyrrum framkvæmdastjóri fyrirtækisins og núverandi stjórnarformaður stefnda, hafði áður ráðstafað öllum eignum Júlíusar P. Guðjónssonar ehf. með fyrrgreindum kaupsamningi til stefnda, hafi stefnandi talið verulega hættu á því að slíkt endurtæki sig þegar stefnda yrði kynnt krafa þrotabúsins. Hafi því verið lögð fram kyrrsetningarbeiðni þann 8. janúar 1999 hjá sýslumanninum í Kópavogi til tryggingar kröfum stefnanda þá alls að fjárhæð kr. 53.781.636. Inni í þeirri fjárhæð hafi verið veðkröfur Fjárfestingabanka atvinnulífsins og Búnaðarbanka Íslands hf. sem lýst hafði verið í þrotabúið, alls að fjárhæð kr. 9.400.596,-. Kyrrsetningargerðin hafi hafist þann 8. janúar 1999, en verið frestað til framhalds þann 11. janúar s.á. Þá hafi verið lögð fram bréf frá Fjárfestingabanka atvinnulífsins hf. og Búnaðarbanka Íslands hf., þar sem kröfur þeirra í þrotabúið voru afturkallaðar. Hafi eignir stefnda síðan verið kyrrsettar fyrir öðrum kröfum eins og fram komi í dómkröfum stefnanda. Þann 13. janúar 1999 óskaði stefndi eftir því við Sýslumanninn í Kópavogi að gerðin yrði endurupptekin í því skyni að leysa áfengisbirgðir í Tollvörugeymslu Zimsen ehf., eins og þær voru við uppskrift þann 11. janúar s.á., undan kyrrsetningunni, gegn jafngildum tryggingum sem settar yrðu fyrir útleystum birgðum. Var á þetta fallist af hálfu stefnda gegn eftirgreindum skilyrðum: 1. Að trygging, jafngild cif. verði útleystra áfengisbirgða, yrði lögð inn á bankabók sem yrði í vörslum lögmanns Tollvörugeymslunnar, Jónasar Aðalsteinssonar, hrl. 2. Fjárhæð sú sem lögð yrði inn á þessa bankabók stæði ávallt til tryggingar kröfu gerðarbeiðanda uns fyrir lægju lyktir í staðfestingarmáli. 3. Að fyrir lægi yfirlýsing af hálfu lögmanns Tollvörugeymslunnar, þar sem hann f.h. Tollvörugeymslunnar, tæki að sér vörslu ofangreindrar bankabókar og tryggði að eingöngu yrði afhentur sá hluti áfengisbirgða gerðarþola sem sett hafi verið trygging fyrir. 4. Fyrir lægi staðfesting Tollvörugeymslu á stöðu lagers þann 11. janúar 1999 í samræmi við kyrrsetningargerð. 5. Að afhending áfengis samkvæmt ofangreindum skilyrðum gæti hafist jafnskjótt og sýslumanni hefði borist yfirlýsing lögmanns Tollvörugeymslunnar um ofangreint. Yfirlýsing lögmanns Tollvörugeymslunnar, Jónasar Aðalsteinssonar, hrl., barst sýslumanni þann 15. janúar 1999 og voru því áfengisbirgðir í Tollvörugeymslu Zimsen ehf. leystar undan kyrrsetningu, að því marki sem jafngild fjárhæð yrði lögð inn á bankabók hverju sinni fyrir útleystum birgðum, og stæði sú bankabók til tryggingar kröfum stefnanda samkvæmt ofanrituðu. Þann 15. janúar 1999 óskaði stefndi eftir endurupptöku gerðarinnar í því skyni að fella hana niður að hluta eða öllu leyti, en því hafnaði sýslumaður gegn mótmælum stefnanda. Lagarök stefnanda. Stefnandi reisir fjárkröfu sína á almennum reglum samninga- og kröfuréttar um gildi fjárskuldbindinga, efndir þeirra og vanefndir. Skuldabréfið að fjárhæð kr.15.824.216,- sem stefndi gaf út þann 6. maí 1998 hafi ekki verið efnt í samræmi við ákvæði þess: Engar afborganir hefðu verið inntar af hendi þegar stefnandi óskaði kyrrsetningar í eignum stefnda þann 8. janúar 1999, og hefði það því allt verið gjaldfellt af stefnanda samkvæmt ótvíræðri heimild í 5. til. skuldabréfsins. Samkvæmt kaupsamningi Júlíusar P. Guðjónssonar ehf. og Icemex ehf. dagsettum 1. maí 1998 hafi stefndi skuldbundið sig til að greiða hluta kaupverðs með tveimur jafnháum víxlum. Stefndi hafi ekki efnt kaupsamninginn að þessu leyti, svo sem honum bar, og skipti þar engu máli þau víxileyðublöð, sem var að finna í bókhaldsgögnum þrotabúsins. Þá sé viðaukasamningnum við kaupsamninginn mótmælt sem órökstuddum og ósönnuðum umfram það sem stefnandi hafi fallist á undir rekstri málsins. Þá byggi krafa stefnanda vegna viðskiptaskuldar stefnda að fjárhæð kr. 9.057.350,- á faglegri úttekt löggilts endurskoðanda þrotabúsins, eftir leiðréttingu hans og bakfærslu á fylgiskjali nr. 8765. Telji endurskoðandinn í greinargerð sinni að það skjal fái engan veginn staðist og sé út í hött. Því skuldi stefndi stefnanda umrædda fjárhæð, sem hafi stofnast þann 30. júní 1998. Um heimild til kyrrsetningar, skilyrði fyrir kyrrsetningu og málsmeðferð að öðru leyti vísar stefnandi til laga nr. 31/1991 um kyrrsetningu, lögbann o.fl., aðallega 5. gr. og VI. kafla þeirra laga. Um heimild til höfðunar staðfestingarmáls vegna tryggingar úr hendi stefnda fyrir útleystum áfengisbirgðum frá Tollvörugeymslu Zimsen ehf., vísast til 38. gr. sömu laga. krafa um dráttarvexti er byggð á III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 og krafa um málskostnað er reist á XXI. kafla laga nr. 91/1991, einkum 129. og 130. gr. IV. Í greinargerð stefnda er að miklu leyti vísað til málavaxtalýsingar stefnanda, sem í meginatriðum hefur verið rakin hér að framan. Þó eru gerðar ýmsar athugasemdir við málavaxtalýsinguna. Þannig mótmælir stefndi því sem augljósum rangfærslum, að greiðsla stefnda vegna veðskuldabréfsins að fjárhæð kr. 954.147 þann 13. janúar 199 hafi gengið til greiðslu á innheimtuþóknun og áföllnum dráttarvöxtum. Vísar stefndi til eftirfarandi bókunar í aðfarabók Sýslumannsins í Kópavogi þann 13. janúar 199 við fyrirtöku á endurupptökubeiðni stefnda. “Mætti f.h. gerðarþola býður fram greiðslu á gjaldföllnum afborgunum skuldabréfs þess sem grein er gerð fyrir í kyrrsetningarbeiðni gerðarbeiðanda en uppreiknaðar teljast þær vera að fjárhæð kr. 954.147,- að sögn gerðarþola. Umboðsmaður gerðarbeiðanda tekur við greiðslunni úr hendi gerðarþola í formi tékka með þeim fyrirvara að ekki sé með móttöku greiðslunnar verið að falla frá hugsanlegu riftunarmáli gerðarbeiðanda á hendur gerðarþola á grundvelli gjaldþrotaskiptalaganna og áskilnaði um að skila greiðslunni, ákveði skiptafundur að riftunarmál skuli höfðað. Einnig er gerður fyrirvari af hálfu gerðarbeiðanda um uppreikning gjalddaga”. Telur stefndi að með móttöku greiðslunnar hafi stefnandi skuldbundið sig til að láta greiðsluna ganga inn á gjaldfallnar afborganir og koma hinu gjaldfallna skuldabréfi í skil. Er því síðan haldið fram að stefnandi hafi neitað viðtöku á frekari afborgunum umrædds skuldabréfs, en hann hafi ekki orðið við tilmælum fyrirsvarsmans stefnda um að gefa upp númer á fjárvörslureikningi búsins. Hafi stefndi því geymslugreitt áframhaldandi afborganir. Þá gerir stefndi athugasemdir við umfjöllun stefnanda um viðaukasamninginn og víkur að niðurstöðum matsmanna, sem sýni að kaupverð eigna hafi síst verið of lágt samkvæmt þeim samningi. Þá getur hann þess að hvorugum samningnum hafi verið rift af hálfu stefnanda. Með hliðsjón af breyttri kröfugerð stefnanda í málinu þykja ekki efni til að reifa sjónarmið stefnda frekar um þennan þátt. Af hálfu stefnda er gerð athugasemd við kröfuliðinn viðskiptaskuld stefnda að fjárhæð kr. 9.057.350, sem stefnandi byggi á greinargerð Sigurgeirs Bóassonar löggilts endurskoðanda. Í greinargerð endurskoðandans komi fram að bókhald Júlíusar P. Guðjónssonar ehf. hafi verið vel og skilmerkilega fært, en staðnæmst sé við færslu á kr. 12.450.000,- m/vsk. á vörukaupa- og lánadrottnareikningi fyrirtækisins til lækkunar á skuld stefnda við fyrirtækið. Komi fram hjá endurskoðandanum að hann treysti sér ekki til að taka tillit til þessarar færslu fyrr en nánari skýringar komi fram. Í greinargerðinni komi fram að á móti þessari “skuld” stefnda við fyrirtækið komi skuld þess við stefnda að fjárhæð kr. 3.392.650 og sé mismunurinn skuld stefnda. Við endurupptöku kyrrsetningarinnar þann 15. janúar 1999 hafi verið lagt fram bréf Péturs Guðbjartssonar löggilts endurskoðanda, endurskoðanda Júlíusar P. Guðjónssonar ehf., ásamt útskrift úr bókhaldi þess fyrirtækis, en þar séu færðar fram mjög einfaldar og eðlilegar skýringar á áðurgreindri færslu, þ.e. að til þess að Júlíus P. Guðjónsson ehf. gæti afgreitt pantanir á tímabilinu frá maí til júní 1998 hafi stefndi lagt út fyrir vörukaupum, sem stefndi hafi síðan fengið endurgreitt þegar varan hafði verið seld. Telji stefndi því fram komnar skýringar á þeirri óvissu sem talin var vera fyrir hendi og því sé um að ræða viðskiptaskuld stefnanda við stefnda. Þessu til stuðnings megi benda á dskj. nr. 34, en þar komi fram yfirlit yfir sölu fyrirtækisins í maí og júní 1998 eða samtals að fjárhæð kr. 26.017.319. Í ljósi þess að allar birgðir fyrirtækisins voru seldar stefnda gefi auga leið að einhvern veginn hafi Júlíus P. Guðjónsson ehf. þá komið höndum yfir vörur til þess að standa undir þeirri sölu. Það sé því hugsunarvilla að unnt sé að selja varning fyrir milljónir króna án nokkurra birgða. Þá vísar stefndi til reiknings úr bókhaldi fyrirtækisins, sem er reikningur frá stefnda stílaður á Júlíus P. Guðjónsson ehf. að fjárhæð kr. 12.450.000 vegna vöruflæðis. Er því haldið fram af hálfu stefnda að þar sem ekki hafi náðst að kynna þær breytingar sem fólust í samningum stefnanda og stefnda frá 1. maí 1998 hafi verið ákveðið að selja áfram vörur undir merkjum Júlíusar P. Guðjónssonar ehf. til loka júní 1998. Á tímabilinu frá 1. maí til 30 júní 1998 hafi stefndi leyst út vörur úr Tollvörugeymslunni sem JPG og stefndi seldu síðan eftir því sem við átti. Hafi vörukaup stefnda á þessu tímabili verið sem hér segir: Afgreiðslugjald kr. 110.075 Skilagjald kr. 571.701 Áfengisgjald kr. 10.068.818 Virðisaukaskattur kr. 4.745.071 Innkaupsverð vörubirgða kr. 3.871.971 Af hálfu stefnda er á því byggt, að á tímabilinu maí-júní 1998 hafi JPG greitt kr. 1.210.980 til sýslumannsins í Kópavogi samkvæmt sérstöku samkomulagi. Hafi þessar greisður runnið beint frá ÁTVR til sýslumanns, en peningarnir hafi orðið til vegna sölu í sérverslun ÁTVR á Stuðlahálsi. Hafi vörurnar sem greitt var fyrir verið eign stefnda frá og með 1. maí 1998 og verði því að telja að þrotabúið skuldi stefnda þessa fjárhæð. Þá er á því byggt að fjárhæð láns hjá Búnaðarbanka Íslands hf. sem stefndi yfirtók hafi verið nokkru hærra en get var ráð fyrir í samningum aðila. Þar muni kr. 765.202. Í greinargerð Sigurgeirs Bóassonar sé staðfest að viðskiptaskuld stefnanda við stefnda nemi kr. 3.392.65ö. Samtals geri þetta kr. 5.368.832. Sé það skuldajafnaðarkrafa stefnda. Málsástæður og lagarök stefnda. Kröfu sína um niðurfellingu kyrrsetningarinnar í heild sinni byggir stefndi í fyrsta lagi á vanhæfi Sýslumannsins í Kópavog, í öðru lagi á því að ekki hafi verið uppfyllt skilyrði 1. mgr. 5. gr. KYL.og í þriðja lagi á því að ekki hafi verið uppfyllt skilyrði 2. mgr. 5. gr. KYL. Að því er fyrstu málsástæðuna varði komi fram í gögnum málsins að langstærsta krafan sem lýst var í þrotabúið hafi verið krafa Tollstjórans í Reykjavík vegna vangoldins áfengisgjalds. Sýslumaðurinn í Kópavogi hafi haft með innheimtu áfengisgjaldsins að gera; þar hafi verið staðið skil á innborgunum á áfengisgjaldinu til ríkissjóðs. Samkvæmt 6. gr.laga nr.96/1995 um gjald af áfengi og með vísan til reglugerðar, hafi sýslumanni borið að taka tryggingu fyrir skilum á áfengisgjaldinu. Það hafi ekki verið gert auk þess sem það hljóti að teljast verulega ámælisvert fyrir þennan innheimtumann ríkissjóðs að láta jafn stóra upphæð safnast upp sem raun bar vitni. Það kunni því að varða miklu embættisheiður sýslumanns sjálfs að sem mest komi upp í kröfu ríkissjóðs á hendur þrotabúinu. Engu breyti í þessu tilviki þótt Tollstjórinn í Reykjavík hafi á síðari stigum yfirtekið innheimtu áfengisgjaldsins. Almennt valdi það ekki vanhæfi sýslumanns við aðfarargerð að hann sé sjálfur innheimtumaður, enda liggi þá til grundvallar gildar aðfararheimildir. Kyrrsetning sé hins vegar bráðabirgðaaðgerð sem krefjist mun meira mats þess er framkvæmir gerðina á málsatvikum, varðandi það hvort skilyrði kyrrsetningar séu fyrir hendi. Varðandi aðra málsástæðuna er af hálfu stefnda á því byggt, að ekki hafi verið uppfyllt skilyrði 1. mgr. 5. gr. laga nr. 31/1991, þar sem kveðið sé á um það að sennilegt megi telja, að fari kyrrsetning ekki fram, muni draga mjög úr líkindum til að fullnusta kröfu takist eða að hún verði verulega örðugri. Segi í greinargerð með 5. gr. að fyrirmæli þessi beri að skilja sem svo að raunhæfa nauðsyn beri til vegna hagsmuna kröfuhafa. Eini rökstuðningurinn í kyrrsetningarbeiðni stefnanda fyrir því að þessi lagaskilyrði hafi verið til staðar hafi annars vegar verið að fyrirsvarsmaður Júlíusar P. Guðjónssonar ehf. og síðar stjórnarformaður stefnda hefði ráðstafað öllum eignum félagsins til stefnda og hins vegar væri það ljóst að þær eignir sem stefndi keypti af félaginu dygðu ekki til að standa undir kröfum stefnanda. Telur stefndi hægt að vísa fyrra atriðinu á bug, þar sem ljóst sé með hliðsjón af niðurstöðum matsmanna að eignir Júlíusar P. Guðjónssonar ehf. voru seldar á eðlilegu verði. Þegar horft sé síðan á fjárhæð réttmætra krafna sé augljóst að mati stefnda að síðara atriðið eigi ekki við. Þá byggi stefndi í þriðja lagi á því að þær kröfur sem til gundvallar kyrrsetningunni voru lagðar, séu fallnar niður: Séu þar með skilyrði 2. mgr. 5. gr. KYL ekki lengur fyrir hendi og forsendur fyrir niðurfellingu kyrrsetningarinnar þar með til staðar, sbr. 3. tl. 3. mgr. 22. gr. KYL. Bendir stefndi á að við framhald kyrrsetningarinnar þann 11. janúar 1998 hafi verið fallið frá hluta þeirra krafna sem upphaflega lágu að baki kyrrsetningarbeiðninni, nánar tiltekið vegna lánanna frá Fjárfestingabanka atvinnulífsins hf. og Búnaðarbanka Íslands hf., sem afturkallað höfðu kröfur þær er þeir lýstu í þrotabúið og samþykkt að lán hvíldu áfram á fasteigninni að Smiðjuvegi 3. Þá hafi stærsta einstaka krafa stefnanda að baki kyrrsetningunni fallið niður við endurupptöku kyrrsetningarinnar þann 13. janúar 1999 þegar skuldabréfakröfu að fjárhæð kr. 15.824.216,- var komið í skil. Þá byggir stefndi á því að að þær kröfur sem þá standi eftir séu það vafasamar einar og sér að þær geti ekki legið til grundvallar kyrrsetningu. Í stefnu sé á því byggt að vangoldið sé kaupverð lagers þess sem stefndi keypti af Júlíusi P. Guðjónssyni ehf. í formi tveggja víxla samtals að fjárhæð kr. 15.913.388. Frá þeirri upphæð sé rökrétt að draga upphæð víxils sem enn sé ekki kominn á gjalddaga, kr. 7.956.694. Standi þá eftir fjárhæð þess víxils sem í gjalddaga var fallinn samkvæmt kyrrsetningarbeiðni, kr. 7.956.694. Bendir stefndi á að samkvæmt viðauka við kaupsamninginn hafi verið samið um að kr.8.001.068 skyldu koma til lækkunar á víxilskuldum þessum, þ.e. vegna yfirtöku eftirstöðva lánsins hjá Búnaðarbanka Íslands hf., kr. 1.496.555, með lagfæringu verðbóta vegna yfirtekins láns hjá FBA, kr. 404.513 og með lækkun kaupverðs lagers með lækkun viðskiptavildar um kr. 6.100.000, sem matsmenn hafi staðfest að væri réttmæt. Heldur stefndi því fram að meðan kaupsamningsviðaukanum hafi ekki verið rift standi hann, sérstaklega í ljósi þess að ekki sé krafist tryggingar á hugsanlegum kröfum þrotabúsins í tengslum við hugsanlega riftun. Þá er á því byggt varðandi kröfu stefnanda um viðskiptaskuld stefnda, að af hálfu stefnda hafi verið færðar fram mjög einfaldar og eðlilegar skýringar á umþrættri 10 mílljón króna færslu. Verði ekki fallist á það að allar kröfur stefnanda séu fallnar niður krefjist stefndi þess að hluti kyrrsetningarinnar verði látinn niður falla. Hið kyrrsetta sé mun verðmætara en þær kröfur sem eftir standi, en upphafleg fjárhæð sem krafist var kyrrsetningar fyrir hafi numið 50 milljónum króna. Um lagarök vísar stefndi til 5. gr. laga nr.31/1991, varðandi dráttarvaxtakröfu til III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 og varðandi málskostnað til 129. og 130 gr. laga nr. 91/1991. Við aðalmeðferð málsins gáfu munnlegar skýrslur Gunnar Júlíusson annar eigenda stefnda, Þórir Einar Steingrímsson, framkvæmdastjóri stefnda og vitnin Sigurgeir Bóasson, löggiltur endurskoðandi og Pétur Guðbjartsson, löggiltur endurskoðandi. Niðurstöður. Eins og að framan getur, greiddi stefndi stefnanda 954.147 krónur við fyrir töku á beiðni stefnda um endurupptöku kyrrsetningarinnar hjá Sýslumanninum í Kópavogi þann 13 janúar 1999. Kemur fram í bókun í aðfarabók sýslumanns að boðin hafi verið fram greiðsla á gjaldföllnum afborgunum skuldabréfsins sem um ræðir, sem uppreiknaðar teljist vera kr. 954.147. Byggði stefndi þá fjárhæð á útreikningi Búnaðarbanka Íslands á skuldabréfinu. Umboðsmaður stefnanda tók við greiðslunni með þeim fyrirvara annars vegar, að ekki væri með móttöku greiðslunnar verið að falla frá hugsanlegu riftunarmáli á grundvelli gjaldþrotaskiptalaga og því væri áskilnaður um að skila greiðslunni ákvæði skiptafundur að riftunarmál skyldi höfðað og hins vegar gerði umboðsmaðurinn fyrirvara um uppreikning gjalddaga. Dómurinn telur að á hvorugan fyrirvarann hafi reynt. Í fyrsta lagi var riftunarmál ekki höfðað og í öðru lagi hefur uppreikningi gjalddaga við greiðsluna ekki verið mótmælt sem röngum. Til þess ber að líta að við móttöku greiðslunnar var af hálfu stefnanda enginn fyrirvari gerður um greiðslu innheimtukostnaðar vegna skuldabréfsins. Óumdeilt er í málinu að stefnandi gjaldfelldi skuldabréfið þann 8. janúar 1999 samkvæmt heimild í bréfinu sjálfu. Á hinn bóginn verður að telja að með móttöku greiðslunnar 13. janúar 1999 með þeim fyrirvörum sem að framan getur hafi skuldabréfinu verið komið í skil og gjaldfelling bréfsins þar með úr sögunni. Af þeim sökum kemur því ekki til þess í máli þessu að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda andvirði skuldabréfs þessa eins og krafist er af hálfu stefnanda. Eftir þessum úrslitum koma kr. 954.147, sem stefndi greiddi 13. janúar 1999 vegna skuldabréfsins ekki til frádráttar öðrum kröfum stefnanda í máli þessu. Aðilar deila um það hvort stefndi standi í viðskiptaskuld við stefnanda að fjárhæð kr. 9.057.350 eins og stefnandi heldur fram eða hvort þessu sé öfugt farið og að um hafi verið að ræða viðskiptaskuld Júlíusar P. Guðjónssonar ehf. við stefnda að fjárhæð kr. 3.392.650 eins og stefndi heldur fram. Í greinargerð Sigurgeirs Bóassonar löggilts endurskoðanda kemur fram að samkvæmt stöðulista úr bókhaldi Júlíusar P. Guðjónssonar ehf. skuldi stefndi því félagi ekki neitt, heldur sé niðurstaða bókhaldsins þvert á móti sú að Júlíus P. Guðjónsson ehf. skuldi stefnda kr. 3.392.650 miðað við eftirfarandi niðurstöðu bókhalds. DebetKredit Icemex ehf. skv. stöðulista viðskiptabókalds:2.066.076 Icemex ehf. skv. stöðulistalánadrottnabókhalds5.458.726 2.066.0765.458.726 Mismunur:3.392.650 Gerir endurskoðandinn síðan þá breytingu á niðurstöðum bókhalds varðandi viðskipti Icemex ehf., að ekki sé tekið með í reikninginn fylgiskjal nr. 8765, en það skjal veki upp spurningar um trúverðugleika, bæði formlega og efnislega. Þetta skjal segi og sé bókfært þannig, að þann 30. júní 1998, eða mánuði eftir að Júlíus P. Guðjónsson ehf. seldi allan rekstur sinn til stefnda, þá hafi stefndi selt Júlíusi P. Guðjónssyni ehf. vörur fyrir kr. 10.000.000 án virðisaukaskatts, eða kr. 12.450.000 með virðisaukaskatti, og sé þessi upphæð bókfærð á vörukaupa- og lánadrottnareikning til lækkunar á skuld Icemex ehf. við Júlíus P. Guðjónsson ehf. Telur endurskoðandinn skjalið efnislega fjarri því að hægt sé að taka það með og formlega út í hött ef um alvöru viðskipti hefði verið að ræða. Leiðréttir endurskoðandinn færslur samkvæmt þessu skjali með bakfærslu og eftir það fær hann út að stefndi skuldi Júlíusi P. Guðjónssyni kr. 9.057.350 þannig: DebetKredit Icemex ehf. skv. stöðulista viðskiptabókalds:2.066.076 Icemex ehf. skv. stöðulistalánadrottnabókhalds5.458.726 14.516.0765.458.726 Mismunur:9.057.350 Pétur Guðbjartsson, löggiltur endurskoðandi, gerði athugasemdir við greinargerð Sigurgeirs Bóassonar. Í bréfi hans dagsettu 11. janúar 1999 segir: “Á tímabilinu maí-júní 1998 leysti Icemex ehf. út vöru fyrir Júlíus P. Guðjónsson ehf., þ.e. sá um vörukaup fyrir félagið. Júlíus P. Guðjónsson var með vörusölu með höndum allt til loka þess tímabils. Gefinn var út reikningur í lok þess tímabils frá Icemex ehf. á hendur Júlíusi P. Guðjónssyni ehf. fyrir þessum viðskiptum og nam hann kr. 10.000.000 fyrir utan virðisaukaskatt, en kr. 12.450.000 með virðisaukaskatti og færðist á viðskiptareikning félagsins”. Í málinu er upplýst að Sigurgeir Bóasson löggiltur endurskoðandi hafði ekki undir höndum reikning stefnda á hendur Júlíusi P. Guðjónssyni ehf., dskj. 35, er hann gerði framangreindar breytingar á bókhaldi félagsins. Hinn sérfróði meðdómsmaður er sammála því mati Sigurgeirs Bóassonar að ekki hafi átt að taka mark á þessum færslum miðað við þau gögn er hann hafði þá undir höndum. Á hinn bóginn hafi eftir það komið fram frekari gögn sem geri það að verkum að taka verði skýringar stefnda á þessum viðskiptum fyrirtækjanna til greina. Á það einkum við reikning stefnda á dskj. nr. 35 og bréf Péturs Guðbjartssonar endurskoðanda á dskj. nr. 34. Telur dómurinn því sterkar líkur hafa verið leiddar að því að raunveruleg viðskipti hafi átt sér stað milli fyrirtækjanna með þeim hætti er stefndi heldur fram. Samkvæmt því stóð Júlíus P. Guðjónsson ehf. í viðskiptaskuld við stefnda að fjárhæð kr. 3.392.650. Samkvæmt þessu verður því ekki fallist á þennan kröfulið stefnanda og stefndi því sýknaður af kröfu stefnanda að því er er varðar viðskiptaskuld stefnda að fjárhæð kr. 9.057.350. Samkvæmt kaupsamningi skyldi greiða fyrir lager m.a með útgáfu tveggja víxla hvors að fjárhæð kr. 7.956.694, annars með gjalddaga 1. nóvember 1998 en hins með gjalddaga 1. maí 1999. Hvorugur víxillinn var gefinn út. Í viðauka við kaupsamninginn var ákveðið að lækkun viðskiptavildar samkvæmt kaupsamningi um kr. 6.100.000, vanreiknaðar verðbætur vegna FBA láns kr. 404.513 og yfirtaka skuldabréfs hjá B.Í vegna vörukaupa að fjárhæð kr. 2.000.050 skyldi ganga til lækkunar á víxilskuldinni. Af hálfu stefnanda er í aðalkröfu fallist á lækkun stefnukrafna að þessu leyti um kr. 6.100.000 og 404.513 eða samtals kr. 6.504.513 og í varakröfu um kr. 1.496.555 að auki sem voru eftirstöðavar 2.000.050 króna skuldabréfsins á yfirtökudegi. Dómurinn telur að byggja verði á viðaukanum að öllu leyti enda hafi stefnandi ekki sýnt fram á að stefndi hafi ekki yfirtekið skuldabréfið í B.Í að fjárhæð kr.1.496.555. Koma því samtals til lækkunar þeirri fjárhæð sem stefndi átti að greiða samkvæmt víxlunum sem gefa átti út kr. 8.001.068. Samanlagt andvirði víxlanna nam kr. 15.913.388. Samkvæmt því skuldar stefndi enn vegna þeirra kr. 7.912.320. Samkvæmt því verður að miða við að fjárhæð samkvæmt fyrri víxlinum hafi greiðst að fullu við undirritun viðaukans við kaupsamninginn. Eins og áður greinir voru víxlarnir aldrei gefnir út. Ber því að fallast á þau sjónarmið stefnanda að líta beri á fjárhæð þeirra sem vangreitt kaupverð. Á það við seinni víxilinn. Verður við það að miða að fjárhæð víxlanna hafi verið gjaldfallin sama dag og kaupsamningur var gerður eða 1. maí 1998. Verða dráttarvextir því miðaðir við þann dag. Með hliðsjón af því er að ofan greinir um viðskiptaskuldina þykir ljóst að Júlíus P. Guðjónsson ehf. stóð í viðskiptaskuld við stefnda eftir umrædd viðskipti eins og fram kemur í greinargerð Sigurgeirs Bóassonar löggilts endurskoðanda. Nemur sú fjárhæð 3.392.650 krónum. Af hálfu stefnda er þess krafist að sú fjárhæð komi til skuldajafnaðar við tildæmdar kröfur stefnanda. Dómurinn telur skilyrði til skuldajafnaðar fyrir hendi að þessu leyti og verða tildæmdar kröfur stefnanda lækkaðar sem þessu nemur. Að auki hefur stefndi krafist þess að til skuldajafnaðar komi kr. 1.210.980 vegna greiðslu Júlíusar P.Guðjónssonar ehf. til sýslumannins í Kópavogi á tímabilinu maí- júní 1998, vegna greiðslna frá ÁTVR vegna vara sem tilheyrðu stefnda og kr. 765.202 vegna þess að yfirtekið lán hjá Búnaðarbanka Íslands hf. hefði reynst hærra sem þessu nemi en gert hafi verið ráð fyrir í kaupsamningi. Af hálfu stefnda hafa þessir kröfuliðir ekki verið rökstuddir með viðhlítandi hætti auk þess sem þeir eru ekki studdir gögnum. Ber því að hafna því að þessir kröfuliðir komi til skuldajafnaðar við tildæmdar kröfur stefnanda. Samkvæmt framansögðu er niðurstaða dómsins því sú að stefndi verður dæmdur til að greiða stefnanda 4.519.670 krónur með dráttarvöxtum frá 1. maí 1998 til greiðsludags. Dómurinn telur stefnda ekki hafa fært fram rök fyrir því að fella beri kyrrsetningu niður vegna vanhæfis Sýslumannins í Kópavogi. Samkvæmt framlögðum gögnum var það Tollstjórinn í Reykjavík sem hafði með innheimt áfengisgjaldsins að gera en ekki Sýslumaðurinn í Kópavogi. Kom það einnig fram í framburði fyrrum framkvæmdastjóra Júlíusar P. Guðjónssonar ehf. fyrir dóminum að gjaldið hefði jafnan verið greitt hjá Tollstjóranum í Reykjavík og við hann samið um greiðslufresti. Er því ekki fallist á niðurfellingu kyrrsetningarinnar af þessum sökum. Að öðru leyti telur dómurinn að skilyrði hafi verið fyrir kyrrsetningu á þeim tíma sem hún var framkvæmd og miðað við þau gögn sem þá voru til staðar. Ber því að staðfesta kyrrsetningargerðina sem fram fór hjá stefnda þann 11. janúar 1999, framkvæmd af Sýslumanninum í Kópavogi, en endurupptekin að hluta þann 13. ajnúar 1999, í eftirtöldum eignum stefnda: Fasteigninni að Smiðjuvegi 2, Kópavogi, eignarhluta gerðarþola samkvæmt kaupsamningi dags. 1. maí 1998, bifreiðunum YJ-803 og RT-719, lagerhillum, skrifstofuhúsgögnum og skrifstofutækjum, áfengisbirgðum á lager stefnda og áfengisbirgðum stefnda í Tollvörugeymslunni Zimsen ehf., samkvæmt uppskrift þann 11. janúar 1999 til, en þó að teknu tilliti til þeirrar úrlausnar sem fjárkrafa stefnanda hefur sætt með dómi þessum. Þá er staðfestur réttur stefnanda til innistæðu á bankabók í vörslu Jónasar Aðalsteinssonar hrl., sem er andvirði útleystra áfengisbirgða stefnda úr Tollvörugeymslu Zimsen ehf. frá 13. janúar 1999 og allt til dómsuppkvaðningar í staðfestingamáli, allt í samræmi við skilmála sem bókaðir voru hjá Sýslumanninum í Kópavogi þann 13. janúar 1999, en þó að teknu tilliti til þeirrar úrlausnar sem fjárkrafa stefnanda hefur sætt með dómi þessum. Eftir þessum úrslitum verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 600.000 krónur. Er þá meðtalinn útlagður kostnaður stefnanda við kyrrsetninguna og höfðun máls þessa svo og virðisaukaskattur af málflutningsþóknun. Dóm þennan kveða upp Finnbogi H. Alexandersson, héraðsdómari og meðdómsmennirnir Guðmundur L. Jóhannesson, héraðsdómari og Guðmundur R. Óskarsson, löggiltur endurskoðandi. Dómsuppsaga hefur dregist vegna embættisanna dómara. Dómarar og lögmenn eru sammála um að endurflutningur sé óþarfur. D ó m s o r ð : Stefndi Icemex ehf. greiði stefnanda Þrotabúi Júlíusar P. Guðjónssonar ehf. 4.519.670 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 1. maí 1998 til greiðsludags. Kyrrsetningargerðin sem fram fór hjá stefnda þann 11. janúar 1999, framkvæmd af Sýslumanninum í Kópavogi, en endurupptekin að hluta þann 13. janúar 1999, í eftirtöldum eignum stefnda: Fasteigninni að Smiðjuvegi 2, Kópavogi, eignarhluta gerðarþola samkvæmt kaupsamningi dags. 1. maí 1998, bifreiðunum YJ-803 og RT-719, lagerhillum, skrifstofuhúsgögnum og skrifstofutækjum, áfengisbirgðum á lager stefnda og áfengisbirgðum stefnda í Tollvörugeymslunni Zimsen ehf., samkvæmt uppskrift þann 11. janúar 1999, er staðfest, en þó að teknu tilliti til þeirrar úrlausnar sem fjárkrafa stefnanda hefur sætt með dómi þessum. Réttur stefnanda til innistæðu á bankabók í vörslu Jónasar Aðalsteinssonar hrl., sem er andvirði útleystra áfengisbirgða stefnda úr Tollvörugeymslu Zimsen ehf. frá 13. janúar 1999 og allt til dómsuppkvaðningar í staðfestingamáli, allt í samræmi við skilmála sem bókaðir voru hjá Sýslumanninum í Kópavogi þann 13. janúar 1999, er staðfestur, en þó að teknu tilliti til þeirrar úrlausnar sem fjárkrafa stefnanda hefur sætt með dómi þessum. Stefndi Icemex ehf. greiði stefnanda Þrotaabúi Júlíusar P. Guðjónssonar ehf. 600.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 223/2003
Skaðabætur Líkamstjón Varanleg örorka Almannatryggingar Gjafsókn
Í málinu viðurkenndi T hf. bótaskyldu vegna slyss sem B varð fyrir í maí 1999 en deilt var um fjárhæðir. Höfðu aðilar fellt sig að nokkru við niðurstöðu héraðsdóms en deildu um fjárhæð bóta fyrir tímabundið atvinnutjón og varanlega örorku. Í héraðsdómi, sem staðfestur var með vísan til forsendna hans að því leyti sem hann var til endurskoðunar í Hæstarétti, var talið að til frádráttar bótum fyrir tímabundið atvinnutjón ættu að koma greiðslur sem B hafði fengið frá Tryggingastofnun ríkisins og var því kröfum hans um frekari bætur hafnað. Einnig var því hafnað að ákvarða ætti bætur til B, sem var kominn skammt á veg í námi þegar slysið átti sér stað, í samræmi við sérreglu 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga og ætti 3. mgr. sömu lagagreinar við um aðstöðu B. Einnig var þeirri varakröfu B hafnað að leggja ætti 6% álag á lágmarkslaunaviðmiðun samkvæmt 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga vegna mótframlags vinnuveitanda í lífeyrissjóð. Þá var talið að bætur frá almannatryggingum, sem B hefði átt rétt til, kæmu til frádráttar bótagreiðslum og að þær skyldu reiknast til eingreiðsluverðmætis á viðmiðunartímapunkti, eins og T hf. hefði gert. Taldist þessi háttur á útreikningi bóta hvorki í andstöðu við 72. né 65. gr. stjórnarskrárinnar. Voru kröfur B fyrir Hæstarétti því ekki teknar til greina að neinu leyti.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Garðar Gíslason og Hrafn Bragason. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 11. júní 2003. Dómkröfur hans eru nú þær að stefndi greiði sér 29.965.395 krónur með 4,5% ársvöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 frá 12. maí 2000 til 27. september 2001, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags, að frádregnum 4.403.520 krónum sem greiddar voru 6. nóvember 2001, 6.491.078 krónum greiddum 30. maí 2002, 60.543 krónum greiddum 9. september 2002 og 687.588 krónum greiddum 14. nóvember 2003. Til vara krefst áfrýjandi þess að stefndi greiði sér 10.407.885 krónur ásamt tilgreindum vöxtum. Hann krefst og málskostnaðar að mati réttarins eins og málið væri ekki gjafsóknarmál, en honum var veitt gjafsókn fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst þess aðallega að héraðsdómur verði staðfestur og honum dæmdur málskostnaður fyrir Hæstarétti, en til vara að kröfur áfrýjanda verði lækkaðar og málskostnaður látinn niður falla. Við áfrýjun málsins gerði áfrýjandi kröfu um greiðslu á 37.475.327 krónum ásamt vöxtum en til vara 29.362.564 krónum, að frádregnum greiðslum til hans. Kvað hann kröfur breyttar frá því sem var í héraði þannig að aðalkrafa lækkaði um 667.173 krónur og varakrafan um 489.080 krónur vegna þess að fallist væri á úrlausn héraðsdóms um að nota beri margföldunarstuðul 16.992 í stað 17.365 við útreikning á tjóni vegna varanlegrar örorku. Til frádráttar kröfum kæmi inngreiðsla stefnda á 1.573.757 krónum eftir uppsögu héraðsdóms vegna uppgjörs á kröfu vegna varanlegs miska. Við munnlegan málflutning fyrir Hæstarétti lækkaði áfrýjandi kröfu sína eins og að ofan greinir þar sem stefndi hafi 14. nóvember 2003 greitt héraðsdóminn með 4.959.080 krónum og því standi eftir ágreiningur um bætur fyrir tímabundið tjón áfrýjanda og varanlega örorku hans. Laut málflutningurinn að þessum þáttum málsins. Við málflutninginn kom fram hjá stefnda að hann ítrekaði þau sjónarmið sem hann viðhafði í héraði, að samkvæmt 15. gr. skaðabótalaga skuli vísitöluhækkun viðmiðunarlauna miðast við stöðugleikapunkt, það er þegar ekki mátti vænta frekari bata, en ekki þann dag sem krafa var gerð, eins og áfrýjandi hafi gert og héraðsdómur fallist á. Stefndi hefur ekki áfrýjað fyrir sitt leyti og kemur dómurinn því ekki til endurskoðunar um þetta. Að þessu athuguðu verður héraðsdómur staðfestur með vísan til forsendna hans. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti verður ákveðinn eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 300.000 krónur. Mál þetta, sem dómtekið var hinn 17. janúar sl., að loknum munnlegum málflutningi, og endurupptekið og flutt að nýju hinn 11. mars sl., var höfðað fyrir dómþinginu af Bergi Þorra Benjamínssyni, kt. 150279-4889, Tröllagili 14, Akureyri, á hendur Tryggingamiðstöðinni hf., kt. 660269-2079, Aðalstræti 6-8, Reykjavík, með stefnu þingfestri 6. júní 2002. Dómkröfur stefnanda eru þær aðallega, að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda 38.142.500 krónur með 4,5% ársvöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, sbr. 12. gr. laga nr. 37/1999, af 7.082.281 krónu frá 27. júlí 1999 til 12. maí 2000, en af 38.142.500 krónum frá þeim degi til 27. september 2001, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. og 12. gr., laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda, auk virðisaukaskatts á málflutningsþóknun. Til vara krefst stefnandi þess, að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda 29.851.644 krónur, með 4,5% ársvöxtum samkvæmt 16. gr. laga nr. 50/1993, sbr. 12. gr. laga nr. 37/1999, af 7.082.281 krónu frá 27. júlí 1999 til 12. maí 2000, en af 29.851.644 krónum frá þeim degi til 27. september 2001, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. og 12. gr., laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags, auk málskostnaðar úr hendi stefnda, að skaðlausu, ásamt virðisaukaskatti á málflutningsþóknun. Eftirfarandi greiðslur komi til frádráttar kröfum hans: 500.000 krónur, sem greiddar voru hinn 14. desember 1999, 500.000 krónur, greiddar hinn 19. janúar 2000, 500.000 krónur, sem greiddar voru hinn 12. október 2000, 8.228.187 krónur, sem greiddar voru hinn 6. nóvember 2001, 6.664.709 krónur, sem greiddar voru hinn 30. maí 2002. Þá hafi stefnandi fengið greitt frá S.J.S. verktökum ehf. 163.683 krónur, auk þess, sem hann hafi fengið greitt frá Tryggingastofnun ríkisins örorkulífeyri og tekjutryggingu á árunum 1999, 2000 og 2001, samtals 767.805 krónur. Dómkröfur stefnda eru þær aðallega, að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og stefnandi dæmdur til þess að greiða stefnda málskostnað, að skaðlausu. Til vara krefst stefndi lækkunar og að málskostnaður verði látinn niður falla. Með bréfi dómsmálaráðherra, dagsettu 1. febrúar 2002, var stefnanda veitt gjafsókn í málinu. Málavextir eru þeir, að stefnandi réði sig í vinnu, hjá S.J.S. verktökum ehf. í maí 1999. Starfaði stefnandi þar sem verkamaður, en hann var jafnframt nemandi í Verkmenntaskólanum á Akureyri. Er hann hóf störf átti hann eftir að ljúka einu ári til stúdentsprófs frá skólanum. Hinn 27. júlí 1999 var stefnandi sendur til að rífa þak af íþróttaskemmunni á Akureyri. Er stefnandi var við þetta verk féll hann niður af þakinu og á steingólf í húsinu. Slasaðist stefnandi mjög mikið við þetta og hlaut 80% varanlega örorku og 80% varanlegan miska, samkvæmt örorkumati læknanna Júlíusar Valssonar og Atla Þórs Ólasonar. S.J.S. verktakar ehf., sem nú hafa verið úrskurðaðir gjaldþrota, voru með slysatryggingu launþega og ábyrgðartryggingu hjá stefnda. Hefur stefndi viðurkennt bótaskyldu vegna slysins, en ágreiningur er um útreikning fjárhæðar skaðabótakröfunnar, en stefndi hefur greitt stefnanda 16.521.697 krónur vegna tjóns hans, þar af 444.286 krónur í innheimtuþóknun lögmanns stefnanda. Var þeim fjárhæðum veitt móttaka af stefnanda, með fyrirvara. Aðilar málsins hafa samið um aðild þess með vísan til 3. gr. laga nr. 20/1954 og 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Stefnandi byggir aðalkröfu sína á því, að hann eigi rétt á frekari bótum úr hendi stefnda vegna tímabundins atvinnutjóns hans, sbr. 2. gr. laga nr. 50/1993. Stefnandi kveðst hafa unnið í hlutastarfi hjá Hyrni ehf. við að aka flatbökum heim til viðskiptavina félagsins með námi sínu í Verkmenntaskólanum á Akureyri. Á árinu 1999 hafi hann haft 380.871 krónu í laun fram að slysdegi hinn 27. júlí, eða fyrir sjö mánuði ársins, sbr. launaseðla. Samkvæmt því hafi hann orðið af launum, sem nemi 54.410 krónum á mánuði. Samkvæmt örorkumati sé tímabundið atvinnutjón stefnanda frá slysdegi til 12. maí 2000, eða í níu og hálfan mánuð. Krafa vegna atvinnutjóns sé því 9,5 x 54.410 krónur, eða 516.895 krónur. Stefnandi kveðst geta fallist á, að greiðsla frá S.J.S. verktökum ehf., að fjárhæð 202.054 krónur, sbr. launaseðil, komi til frádráttar. Þá kveðst stefnandi og fallast á, að dagpeningar úr slysatryggingu launþega, að fjárhæð 172.594 krónur, sem greiddar hafi verið 6. nóvember 2001, komi einnig til frádráttar. Hins vegar kveðst hann ekki geta fallist á, að greiðslur frá Tryggingastofnun ríkisins verði dregnar frá skaðabótum fyrir tímabundið tjón, því að frá slysdegi og fram til 12. maí 2000 séu greiðslur að stærstum hluta ekki greiðslur, sem fallið geti undir hugtakið „raunveruleg skaðabót” í 2. mgr. 2. gr. laga nr. 50/1993. Einnig krefst stefnandi þjáningabóta, sbr. 3. gr. laga nr. 50/1993. Ekki sé ágreiningur milli aðila um þennan lið í kröfum stefnanda. Gerð sé krafa um þjáningabætur frá 27. júlí 1999 til 12. maí 2000, en samkvæmt örorkumati hafi stefnandi verið veikur frá slysdegi til 12. maí 2000. Kröfur séu miðaðar við lánskjaravísitölu í ágúst 2001, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 50/1993, sem verið hafi 4229 stig, þegar krafa stefnanda hafi verið send stefnda, og sundurliðist þannig: Rúmliggjandi vegna slyss í alls 226 daga og bætur fyrir hvern dag séu 1.675 krónur, eða samtals 378.080 krónur, og síðan þrjá daga án þess að vera rúmliggjandi, 902 krónur á dag, eða 2.706 krónur, samtals 380.786 krónur. Kröfu um bætur fyrir varanlegan miska, sbr. 4. gr. laga nr. 50/1993, sbr. 3. gr. laga nr. 37/1999, byggir stefnandi á því, að samkvæmt 4. gr. fyrrgreindra laga eigi bætur fyrir 100% miska að vera 4.000.000 króna, auk vísitöluhækkunar frá gildistöku laganna þar til bætur séu ákvarðaðar, sbr. 1. mgr. 15. gr. sömu laga. Þannig eigi bætur fyrir 100% varanlegan miska að vera 5.154.000 krónur, miðað við lánskjaravísitölu ágústsmánaðar 2001. Bætur stefnanda vegna varanlegs miska hans eigi því að vera 4.123.000 krónur. Auk þess krefst stefnandi þess, með vísan til 3. mgr. 4. gr. laga nr. 50/1993, sbr. 3. gr. laga nr. 37/1999, að honum verði ákveðið 50% álag á bæturnar, eða 2.061.600 krónur. Kröfu um 50% álag byggir stefnandi á því, að bætur fyrir varanlegan miska séu byggðar á því, að hann hafi orðið fyrir mjög alvarlegu slysi hinn 27. júlí 1999 og hlotið við það 80% varanlegan miska. Mat á varanlegum miska samkvæmt 4. gr. laga nr. 50/1993, sé eins og segi í 1. mgr. þeirrar greinar, aðallega byggt á læknisfræðilegu örorkumati. Í lokamálslið 1. mgr. 4. gr. sé heimild veitt til þess að hækka bætur í 6.000.000 króna. Með lögum nr. 37/1999, hafi þessari reglu verið breytt þannig, að heimild sé nú til þess að beita 50% álagi, þegar sérstaklega standi á. Tilgangur þessa ákvæðis virðist vera sá, að því verði beitt þegar miski sé meiri en mældur verði með hefðbundnu læknisfræðilegu mati. Verði að meta það hverju sinni, en ekki sé átt við ákveðið lágmarksmiskastig. Slys það, sem stefnandi, þá nýlega orðinn tvítugur, varð fyrir, hafi haft gífurleg áhrif á líf hans. Í örorkumatinu komi fram hverjar afleiðingar slysið hafi á daglegt líf stefnanda. Hann sé bundinn hjólastól, þurfi að tappa af sér þvagi og hafi ekki fulla stjórn á hægðum. Þá geti hann ekki stundað kynlíf á venjulegan hátt eða stundað áhugamál sín, sem hann átti fyrir slysið. Stefnandi telur, að læknisfræðileg örorka taki ekki á þessum afleiðingum slyssins og því beri að ákvarða honum bætur fyrir varanlegan miska með 50% álagi. Kröfu sína um bætur fyrir varanlega örorku byggir stefnandi á 5., 6. og 7. gr. laga nr. 53/1993, sbr. 4., 5. og 6. gr. laga nr. 37/1999. Aðalkröfu sína vegna bóta fyrir varanlega örorku byggir stefnandi á því, að miðað sé við laun fyrir almenn skrifstofustörf samkvæmt upplýsingum Kjararannsóknarnefndar fyrir árin 1997, 1998 og 1999. Samkvæmt þeim upplýsingum, voru árslaun fyrir árið 1997 1.995.600 krónur, fyrir árið 1998 1.604.496 krónur og 1999 1.765.224 krónur. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1993, séu launin þannig ákvörðuð, að þau séu hækkuð fyrir þetta tímabil sem nemi launavísitölu, eða 5.365.320 krónur x 196,4/157,10, eða 6.707.504/3 krónur, eða 2.235.835 krónur á ári. Krafan um bætur fyrir varanlega örorku sé því 2.235.835 krónur x 80% x 17,365, eða 31.060.219 krónur. Stefnandi telur óeðlilegt, að launaviðmiðun til grundvallar bótum fyrir varanlega örorku fari eftir 3. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1993, þar sem hann hafi lokið stúdentsprófi frá Verkmenntaskólanum á Akureyri í desember 2001 og stundi nú nám í tölvunarfræði við Háskólann á Akureyri. Tilgangurinn með lögum nr. 50/1993 hafi verið sá, að tryggja það, að tjónþoli fái raunverulegt fjártjón sitt bætt. Miðað við þá menntun, sem stefnandi hafi aflað sér þegar slysið varð, og það, að hann hafi lokið stúdentsprófi skömmu eftir slysið, þá fái ekki staðist að miða við lágmarkslaun ófaglærðra verkamanna, eins og gert sé ráð fyrir í 3. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1993. Aflaréttindi stefnanda séu eignarréttindi, sem varin séu af 72. gr. stjórnarskrárinnar. Grundvallarreglan sé sú, að bæta verði að fullu bótaskylda skerðingu á þeim réttindum. Miðað við menntun stefnanda, sem hann hafði aflað sér á slysdegi og ekki síður háskólanám, sem hann hafi nú hafið, þá verði því markmiði, að bæta stefnanda að fullu það tjón, sem gera megi ráð fyrir, að hann verði fyrir, ekki náð með beitingu 3. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1993. Matið á því, hvort beita eigi 3. mgr. eða 2. mgr. 7. gr. laganna, hljóti að verða að byggja á þeim upplýsingum, sem fyrir liggi um stefnanda sjálfan, en ekki reglu, sem bersýnilega eigi ekki við um aðstæður hans. Orðalag 2. mgr. 7. gr. laganna útiloki ekki að reglunni sé beitt í þessu tilviki, því að þar segi að beita skuli reglunni, ef annar mælikvarði sé ekki réttari við ákvörðun á framtíðartekjum tjónþola. Ef beita ætti reglunni í 3. mgr. 7. gr. við ákvörðun framtíðartekna stefnanda, þá liggi í augum uppi, að hann fái ekki tjón sitt bætt að fullu. Einnig byggir stefnandi á því, að það geti ekki verið í samræmi við 65. gr. stjórnarskrárinnar, að hann þurfi að sæta annarri meðferð við ákvörðun framtíðartekna en aðrir, sem orðið hafi fyrir skaðabótaskyldu tjóni. Í eðli sínu sé um áætlanir að ræða á þeim tekjum, sem tjónþolar kunni að hafa í framtíðinni. Svo virðist, sem það eitt ráði þeim mismun, sem gerður sé á tjónþolum samkvæmt 1. og 2. mgr. 7. gr. og svo 3. mgr. 7. gr., að miðað sé við tekjur, sem aflað hafi verið á síðustu þremur árum fyrir slys í fyrra tilvikinu, en í því síðara sé ekki um það að ræða, ef tjónþoli nýti aflahæfi sitt til öflunar menntunar. Mjög óraunhæft sé að miða við lámarkslaun verkamanns, þar sem stefnandi hafi lokið stúdentsprófi skömmu eftir slysið og sé nú í háskólanámi. Varakröfu sína sundurliðar stefnandi með sama hætti og aðalkröfu, a.ö.l. en bótakröfu vegna varanlegrar örorku. Byggir stefnandi kröfuna á 3. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1993. Árslaun séu 1.200.000 krónur og reiknar stefnandi kröfuna þannig: 1.200.000 krónur x 4229/3282=1.546.252 x 6% = 1.639.027 x 80% x 17,365 eða 22.769 krónur. Til grundvallar kröfunni sé vísitala ágústmánaðar 2001, þegar bótafjárhæðin sé ákveðin og krafa gerð á hendur stefnda, sbr. 2. mgr. 15. gr. laga nr. 50/1993. Stefndi hafi dregið frá bótagreiðslum til handa stefnanda, framreiknaðar greiðslur frá Tryggingastofnun ríkisins, eins og þær liggi fyrir samkvæmt framreikningi tryggingafræðings. Stefnandi telur framreikninginn, eins og hann sé framkvæmdur, ekki eiga stoð í lögum nr. 50/1993. Í lögunum, eins og þau hafi verið fyrir breytinguna, sem gerð hafi verið á þeim með lögum nr. 37/1993, hafi ekki verið gert ráð fyrir, að greiðslur frá Tryggingastofnun ríkisins kæmu til frádráttar bótum samkvæmt lögunum, enda forsendur við útreikning bótanna í samræmi við það. Með lögum nr. 37/1999 hafi verið gerð sú breyting, að frá skaðabótakröfunni skuli reikna greiðslur frá almannatryggingum með sama hætti. Það verði því ekki séð, að lagaheimild sé til að reikna greiðslur eins og þær voru hjá Tryggingastofnun ríkisins í september 2001 til 67 ára aldurs stefnanda og draga þær síðan frá skaðabótum til hans. Ljóst sé, ef litið sé til núgildandi reglna um þessar greiðslur, að þær skerðist í ýmsum tilvikum. Reglur séu um skerðingu tekjutryggingar í reglugerð nr. 808/1998, sem sýni, að hún falli niður, fari tekjur fram úr ákveðinni fjárhæð. Sama eigi við um uppbætur vegna sjúkrakostnaðar, sbr. reglugerð nr. 595/1997, en þær falli niður, ef eignir fari umfram 4.000.000 króna, en stefnandi hafi þegar náð því marki með innborgun frá stefnanda. Bensínstyrkur sé síðan háður ákvörðun stofnunarinnar á hverjum tíma. Einnig bendir stefnandi á, að hæpið sé að miða við að bætur, sem stefnandi hafi fengið í september 2001, haldist óbreyttar þar til hann verði 67 ára. Einnig sé aðferð stefnda í andstöðu við reglur, sem dómstólar hafi beitt fyrir gildistöku skaðabótalaganna, en þá hafi ekki verið beitt fullum frádrætti, en einungis hliðsjón höfð af greiðslum sem þessum. Við túlkun á þessum reglum verði að hafa í huga 72. gr. stjórnarskrárinnar og túlka allar reglur þröngt, sem skerði bætur til stefnanda. Þá verði og að hafa í huga, að skerðingar verði að hafa stoð í lögum, annars náist ekki það markmið, að stefnandi fái tjón sitt bætt að fullu. Þá sé vert að hafa í huga, að það, að við hið fjárhagslega örorkumat, sem liggi fyrir í málinu, sé metið hver áhrif slysið komi til með að hafa á aflahæfi manna. Þess séu ekki dæmi, að hugsanlegur réttur manna til bóta úr almannatryggingum, sé dreginn frá skaðabótakröfu þeirra. Í þeim tilvikum, þegar um eingreiðslu sé að ræða, sé sú fjárhæð dregin frá bótum, eins og í kröfugerð, en ekki hugsanlegar bætur, sem ekki fái staðist gagnvart 65. gr. stjórnarskrárinnar. Einnig beri að líta til þess, að í lögunum frá 1993, sé búið að taka tillit til þess, að skaðabætur séu skattfrjálsar og gert ráð fyrir 4,5% afvöxtun bótanna. Við ákvörðun frádráttarins taki stefndi hins vegar ekki tillit til þess og séu greiðslurnar því ekki sambærilegar. Kröfu um vexti byggir stefnandi á 16. gr. laga nr. 50/1993, sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001. Kröfu um dráttarvexti byggir stefnandi á 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr., sbr. 12. gr. laga nr. 38/2001. Stefndi byggir kröfur sínar á því, að samkvæmt fyrirliggjandi matsgerð geti tímabundið atvinnutjón stefnanda tekið til tímabilsins frá slysdegi til 12. maí 2000. Stefndi gerir ekki athugasemdir við kröfu stefnanda um, að tímabundið atvinnutjón sé 516.895 krónur. Hins vegar eigi stefnandi ekkert óbætt vegna þessa liðar kröfu sinnar, er dregnar hafi verið frá þær greiðslur, sem draga beri frá samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 50/1993. Draga beri frá greiðslur frá S.J.S. verktökum ehf., að fjárhæð 202.054 krónur, dagpeningagreiðslur úr slysatryggingu launþega, að fjárhæð 172.594 krónur og einnig greiðslur, sem stefnandi hafi fengið greiddar frá almannatryggingum. Stefnandi hafi fengið greiddar 152.328 krónur frá almannatryggingum á árinu 1999. Einnig hafi hann fengið greiddar 193.446 krónur í endurhæfingarlífeyri og tekju-tryggingu frá almannatryggingum tímabilið frá janúar til apríl 2000. Stefndi mótmælir þeirri fullyrðingu stefnanda, að greiðslur frá almannatryggingum beri ekki að draga frá bótum fyrir tímabundið atvinnutjón, þar sem þær falli ekki undir orðalagið „raunveruleg skaðabót”, og bendir jafnframt á, að það orðalag eigi einungis við um greiðslur frá vátryggingum en ekki greiðslur frá almannatryggingum. Stefndi kveður ágreiningslaust, að stefnanda beri að fá greiddar fyrir þjáningar bætur að fjárhæð 386.960, sem stefnandi hafi þegar fengið greiddar. Stefndi byggir á því, að ekki séu lagalegar forsendur fyrir því að víkja frá meginreglu 4. gr. skaðabótalaga um útreikning miskabóta. Miski stefnanda hafi verið metinn 80% og komi fram í matinu hverjar hinar læknisfræðilegu afleiðingar slyssins séu, jafnt andlegar sem líkamlegar. Ljóst sé, að þau atriði, sem bent sé á í stefnu sem rök fyrir kröfu stefnanda um 50% álag á miskabætur, byggi á læknisfræðilegum afleiðingum, sem matslæknar hafi sannanlega tekið tillit til. Stefndi telur því bætur til handa stefnanda vegna miska vera að fullu greiddar, en greiddar hafi verið hinn 6. nóvember 2001, 4.190.800 krónur. Stefndi telur ekki lagalegar forsendur til þess að reikna bótakröfu stefnanda út frá launum fyrir almenn skrifstofustörf samkvæmt upplýsingum Kjararannsóknar-nefndar fyrir árin 1997 til 1999, eins og gert sé í aðalkröfu stefnanda. Stefnandi hafi verið nemandi við Verkmenntaskólann á Akureyri er hann slasaðist. Nám hans hafi ekki verið tengt starfsferli eða starfsréttindum, heldur hafi hann stefnt að því að ljúka stúdentsprófi. Á því tímamarki hafi ekki legið fyrir hvert framtíðarstarf stefnanda hefði orðið, ef hann hefði ekki slasast. Telur stefndi því að reikna beri kröfu um bætur fyrir varanlega fjárhagslega örorku á grundvelli 1.200.000 króna árstekna, samkvæmt 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Ef fallist yrði á að miða ætti útreikning bótakröfu við laun fyrir almenn skrifstofustörf, en ekki lágmarkslaun samkvæmt samkvæmt 3. mgr. 7. gr., yrði það byggt á heimild í 2. mgr. 7. gr. laganna, og sé þá ekki lagaheimild til þess að vísitöluhækka þau laun á grundvelli 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaganna með þeim hætti, sem gert sé í stefnu. Yrði þá að miða við meðallaun án vísitöluhækkunnar. Ársviðmiðunarlaun myndu þá vera 1.788.440 (1.995.600 + 1.604.496 + 1.765.224 = 5.365.320/3 = 1.788.440 krónur). Ef hins vegar dómurinn féllist á að miða við laun fyrir almenn skrifstofustörf fyrir árin 1997 til 1998 leiðrétt, samkvæmt launavísitölu til 12. maí 2000, yrðu ársviðmiðunarlaunin 2.069.728 krónur. Sú fjárhæð sé fengin með eftirfarandi hætti: Árið 1997, tekjur kr. 1.995.600 x 194,5/155,8 = 2.491.298 Árið 1998, tekjur kr. 1.604.496 x 194,5/170,4 = 1.831.423 Árið 1999, tekjur kr. 1.765.224 x 194,5/182,0 = 1.886.462 Meðaltekjur þessara þriggja ára, leiðréttar samkvæmt launavísitölu til þess tíma sem upphaf varanlegrar fjárhagslegrar örorku miðist við, þ.e. 12. maí 2000, sé því 2.069.728 krónur, en ekki 2.235.835 krónur, eins og haldið sé fram í stefnu. Samkvæmt 15. gr. skaðabótalaganna beri að vísitöluhækka lágmarkslaunin samkvæmt 3. mgr. 7. gr., þ.e.a.s. 1.200.000 krónur samkvæmt lánskjaravísitölu, frá gildistöku laganna og fram að stöðugleikatímapunkti, þ.e. 12. maí 2000, en ekki kröfu-/uppgjörsdegi, eins og gert sé í stefnu. Lánskjaravísitalan hafi verið 3282 við gildistöku laganna þann 1. júlí 1993, en 3902 þann 12. maí 2000. Þá veiti skaðabótalögin ekki heimild til þess að reikna 6% framlag vinnuveitanda í lífeyrissjóð ofan á 1.200.000 krónur, eins og gert sé í stefnu. Stefndi byggir á því, að um útreikning á bótakröfu fyrir varanlega fjárhagslega örorku fari eftir 5. og 6. gr. skaðabótalaganna, sbr. lög nr. 42/1996, eins og þeim var breytt með lögum nr. 37/1999. Byggir stefndi á því, að margfeldisstuðulinn beri að ákvarða miðað við þann dag, er stefnandi hafi ekki getað vænst frekari bata, eða 12. maí 2000. Þann dag hafi stefnandi verið 21 árs og 87 daga gamall. Margfeldisstuðull samkvæmt 6. gr. lækki því um 87/366 af mismuninum á margföldunarstuðli 21 árs manns og 22 ára manns. Stuðullinn sé því réttur 16,992 (17,106-16,626 = 0,480 x 87/366 = 0,114. 17,106 – 0,114 = 16,992). Samkvæmt því sé skaðabótakrafan rétt reiknuð á eftirfarandi hátt: 1.200.000 x 3902/3282 = 1.426.691 x 16,992 x 80% = 19.393.867 krónur. Stefndi byggir og á því, að til frádráttar skaðabótakröfu vegna varanlegrar örorku eigi, auk þeirra greiðslna, sem aðilar séu sammála um að komi til frádráttar, að koma greiðslur, sem stefndi eigi rétt á frá almannatryggingum. Telur stefndi að túlka beri ákvæði 1. ml. 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga með þeim hætti, að allar greiðslur sem stefnandi eigi rétt á frá almannatryggingum vegna slyssins, hvort heldur sem um sé að ræða eingreiðslubætur eða mánaðarlegar greiðslur, eigi að koma til frádráttar skaðabótakröfu fyrir varanlega örorku stefnanda. Greiðslur, sem stefnanda eigi rétt á frá almannatryggingum vegna slyssins, séu af félagslegum toga og eigi því að koma að fullu til frádráttar. Þetta komi fram í greinargerð með 4. gr. frumvarps til laga um breytingu á skaðabótalögum nr. 50/1993, sbr. lög nr. 42/1996. Í greinargerðinni komi fram að margföldunarstuðullinn í skaðabótalögunum, eins og þeim hafi verið breytt með lögum nr. 37/1999, sé annars eðlis en hann hafi verið í upphafi samkvæmt skaðabótalögunum nr. 50/1993. Stuðullinn, eins og honum hafi verið breytt með lögum nr. 37/1999, meti heildartekjutap tjónþola, sem leiði til þess að draga verði frá hinni reiknuðu bótakröfu greiðslur af félagslegum toga frá 3ja manni, þ.á.m. greiðslur frá almannatryggingum. Að öðrum kosti myndu bætur til tjónþola vera hærri raunverulegu fjártjóni hans. Stefndi kveður, að öll lögskýringargögn bendi til þess, að þessar greiðslur beri að draga frá bótum. Hafi það m.a. komið fram í ræðu dómsmálaráðherra á Alþingi, er hann hafi mælt fyrir frumvarpi til laga um breytingu á skaðabótalögum, og í nefndaráliti meirihluta allsherjarnefndar um breytingalögin. Stefndi telur greiðslur þær, sem stefnandi eigi rétt á frá almannatryggingum vegna slyssins, vera af félagslegum toga og eigi því að koma að fullu til frádráttar, en samkvæmt 3. ml. 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaganna sé kveðið á um, að aðeins sá hluti bótagreiðslna, sem er af félagslegum toga, skuli koma til frádráttar skaðabótakröfu fyrir varanlega fjárhagslega örorku. Leiðbeiningarreglu til að reikna mánaðarlegar greiðslur frá almanna-tryggingum til eingreiðslu, sem síðan komi til frádráttar skaðabótakröfu, sé að finna í fyrrgreindum lögskýringargögnum. Í greinargerð með frumvarpinu um breytingu á skaðabótalögum segi, að við frádráttinn þurfi að huga að því, að greiðslur séu sambærilegar, með því að taka tillit til skattskyldu og greiðsluforms, áður en dregið sé frá skattfrjálsum og afvöxtuðum bótum fyrir varanlega örorku. Í þessu felist að leggja verði til grundvallar eingreiðsluútreikningi þær meginforsendur, sem útreikningur margfeldisstuðuls, samkvæmt skaðabótalögunum, eins og þeim var breytt með lögum nr. 37/1999, byggi á. Reikna þurfi til eingreiðslu þær bætur, sem tjónþoli eigi rétt á frá almannatryggingum frá stöðugleikatímapunkti. Þá beri að miða útreikninginn við 4,05% vexti, þ.e. 4,5% fyrir fjármagnstekjuskatt, og vaxtavexti. Lífslíkur fari eftir reynslu áranna 1991-1995. Ekki sé hins vegar hægt að taka inn í slíkan útreikning meðaltekjudreifingu þá, sem lögð sé til grundvallar margfeldisstuðli skaðabótalaga, þar sem bætur almannatrygginga séu þær sömu til tjónþola með sama áverka, óháð aldri. Auk þess telur stefndi, að það felist í reglum skaðabótalaga að lækka beri eingreiðsluverðmæti frádráttarfjárhæðarinnar með 33,3% vegna tekjuskattshagræðis og eingreiðslu. Örorka og miski stefnanda sé metin 80%. Vinnugeta stefnanda til frambúðar sé því metin 20%. Við útreikning á bótum fyrir varanlega fjárhagslega örorku beri að leggja til grundvallar lágmarkstekjuviðmiðun samkvæmt 3. mgr. 7. gr. skaðabóta-laga, vísitöluhækkaða til 12. maí 2000, en þá hafi heilsufar stefnanda orðið stöðugt, samkvæmt fyrirliggjandi matsgerð. Ársviðmiðunartekjur verði því 1.426.691 króna, eða 118.891 króna á mánuði. Þar sem sumar greiðslur almannatrygginga séu tekju-tengdar, verði, við mat á framtíðarrétti stefnanda til bóta frá almannatryggingum, að ganga út frá því, að meðalframtíðarmánaðartekjur hans verði 23.778 krónur, þ.e. 20% af 118.891 krónur. Þá verði að miða rétt stefnanda til bóta frá almannatryggingum við fjárhæðir á stöðugleikatímapunkti, þ.e. 12. maí 2000, enda beri að reikna skaðabótakröfu vegna varanlegrar örorku samkvæmt skaðabótalögum miðað við það tímamark. 1. Slysaörorkulífeyrir stefnanda þann 12. maí 2000 hafi verið 17.592 krónur á mánuði. Slysaörorkulífeyrir sé óháður tekjum. 2. Óskert tekjutrygging þann 12. maí 2000 hafi verið 31.095 krónur á mánuði. Þá sé greidd 20% orlofsuppbót á tekjutryggingu í júlímánuði ár hvert og 30% orlofsuppbót í desembermánuði ár hvert. Meðaltal óskertrar tekjutryggingar ársins 2000 hafi því verið 32.391 króna á mánuði (31.095 x 12,5/12 =32.391 ). Neðra frítekjumark tekjutryggingar þann 12. maí 2000 hafi verið 31.375 krónur. Skattskyldar atvinnutekjur yfir frítekjumarki skerði tekjutryggingu um 45%. Frá og með 1. júlí 2001 hafi þessar reglur breyst á þann veg, að aðeins 60% atvinnutekna séu lagðar til grundvallar útreikningi tekjutryggingar. Útreikningur á tekjutryggingarrétti stefnanda þann 12. maí 2000 sé þannig, mánaðartekjur 23.778 krónur, frítekjumark 31.375 krónur; tekjutrygging stefnanda miðað við 12. maí 2000 nemi því 31.375 krónum á mánuði. 3. Bensínstyrkur þann 12. maí 2000 hafi numið 5.306 krónum á mánuði. Bensínstyrkur sé óháður tekjum. Stefnandi fái greiddan bensínstyrk meðan hann fái greiddan örorkulífeyri. 4. Uppbót vegna sjúkrakostnaðar hafi stefnandi fengið greidda. Uppbótin hafi numið 15.833 krónum hinn 12. maí 2000, þ.e. 90% af mánaðarlegum slysaörorkulífeyri. Með vísan til 1. ml. 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga eigi að miða frádrátt vegna uppgreiðslna vegna sjúkrakostnaðar við þær greiðslur, sem stefnandi hafi fengið frá slysdegi til 31. desember 2001, þar sem ekki sé hægt að reikna með, að stefnandi haldi þessum rétti sínum til greiðslna þessara til 67 ára aldurs, og frá 31. desember 2001 verði að miða við, að verðbréfaeign stefnanda verði á hverjum tíma hærri en 4.000.000 krónur. Stefnandi hafi því samtals átt rétt á greiðslu á 54.273 krónum í örorkulífeyri, tekjutryggingu og bensínstyrk þann 12. maí 2000. Auk þess hafi stefnandi átt tímabundinn rétt til greiðslu uppbótar vegna sjúkrakostnaðar. Á grundvelli þessa hafi tryggingastærðfræðingur hjá stefnda reiknað þá fjárhæð, sem stefndi telur að eigi að koma til frádráttar skaðabótakröfu vegna varanlegrar örorku stefnanda. Samkvæmt þeim útreikningi beri að draga frá skaðabótakröfu vegna varanlegrar örorku, 9.004.490 krónur, vegna greiðslna til stefnanda frá almannatryggingum. Stefndi telur að greiðslur frá almannatryggingum feli ekki í sér skerðingu á réttindum stefnanda á grundvelli 72. gr. stjórnarskrárinnar. Byggir stefndi á því, að þar sem stefnandi hafi verið metinn 75% öryrki af Tryggingastofnun ríksins, en ekki sé þar metin hærri örorka, hafi varanlega 20% vinnugetu engin áhrif á rétt hans til bóta frá almannatryggingum. Tekjur hans hafi ekki áhrif á rétt hans til slysaörorkulífeyris, tekjutryggingar eða bensínstyrks. Stefnandi var 20 ára, er slys það varð, er leiddi til örorku hans. Ekki er deilt um bótaskyldu í málinu, en ágreiningur aðila lýtur að útreikningi bóta fyrir varanlega örorku stefnanda og miska hans, svo og hvaða fjárhæðir komi til frádráttar þeim bótum, sem og bótum fyrir tímabundna örorku. Í mati læknanna Júlíusar Valssonar og Atla Þórs Ólasonar, dagsettu 18. janúar 2001, var tímabundið atvinnutjón stefnanda vegna slyssins metið 100% frá 27. júlí 1999 til 12. maí 2000, varanlegur miski hans var metinn 80% og varanleg örorka 80%. Hefur stefndi, Tryggingamiðstöðin hf., greitt stefnanda bætur í samræmi við matið og reiknað bætur fyrir varanlega örorku samkvæmt 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, sbr. lög nr. 37/1999. Ágreiningur aðila um greiðslu bóta fyrir varanlega örorku lýtur að því, hvaða tekjuviðmið eigi að liggja til grundvallar útreikningi bóta fyrir varanlega örorku. Aðalkrafa stefnanda byggist á því, að bætur fyrir varanlega örorku verði ákvarðaðar á grundvelli 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, en ekki 3. mgr. 7. gr. þeirra laga. Varakrafa hans byggist á því að ákveða eigi bætur á grundvelli 2. mgr. 7. gr. laganna og nota lánskjaravísitölu ágústsmánaðar 2001, en ekki maímánaðar 2000, eins og stefndi gerir. Í máli því, sem hér er til úrlausnar, liggur fyrir, að stefnandi var ungur námsmaður, sem aflaði sér tekna með námi og stundaði nám sitt með eðlilegum hætti. Ber honum því bætur á grundvelli 8. gr. laga nr. 50/1993, eins og henni var breytt með lögum nr. 37/1999, en þar segir, að bætur til barna og tjónþola, sem að verulegu leyti nýta vinnugetu sína þannig, að þeir hafa engar eða takmarkaðar vinnutekjur, skal ákvarða á grundvelli örorkustigs samkvæmt 5. gr. Bætur skulu ákveðnar eftir reglum 5.-7. gr. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laganna skulu árslaun til ákvörðunar bóta samkvæmt 6. gr. teljast vera meðalatvinnutekjur tjónþola, að meðtöldu framlagi vinnuveitanda til lífeyrissjóðs þrjú síðustu almanaksárin fyrir þann dag, er tjón varð, leiðrétt samkvæmt launavísitölu til þess tíma, sem upphaf varanlegrar örorku miðaðst við. Samkvæmt 2. mgr. skal meta árslaun sérstaklega, þegar óvenjulegar aðstæður eru fyrir hendi og ætla má, að annar mælikvarði sé réttari á líklegar framtíðartekjur tjónþola. Hins vegar segir í 3. mgr. 7. gr., að þrátt fyrir ákvæði 1. og 2. mgr. skuli ekki miða við lægri árslaun en tilgreind eru þar, sem eru 1.200.000 krónur. Á þeim tíma, er stefnandi varð fyrir slysinu, hafði skaðabótalögum nr. 50/1993 verið breytt með lögum nr. 37/1999. Fyrir breytinguna 1999 hafði Hæstiréttur skýrt ákvæði skaðabótalaganna þannig í dómum sínum, að við ákvörðun bóta til handa ungum námsmönnum, sem voru skammt á veg komnir í námi sínu, þegar tjónsatvik urðu, að með uppgjör á bótum fyrir varanlega örorku skyldi farið eftir 8. gr. skaðabótalaganna nr. 50/1993, en samkvæmt því ákvæði voru bætur ákvarðaðar á grundvelli miskastigs. Með breytingunum skal við ákvörðun bóta fyrir varanlega örorku miðað við fjárhagslegt örorkumat fyrir alla slasaða, en ekki einungis þá, sem nýta vinnugetu sína til þess að afla tekna, og því var felld niður sérregla 8. gr. laganna. Árslaun til viðmiðunar bóta miðast við meðalatvinnutekjur slasaða síðustu þrjú almanaksár fyrir slys, en fyrir breytingu á skaðabótalögunum var miðað við meðalatvinnutekjur slasaða síðustu 12 mánuði fyrir slys. Þá var tekin upp lágmarkslaunaviðmiðun við útreikning bóta fyrir varanlega örorku. Í greinargerð með frumvarpinu að lögum nr. 37/1999 segir svo um 6. gr., sem varð að 7. gr. skaðabótalaga, að lagt sé til, að snúið verði til fyrri framkvæmdar um, að tekjurnar miðist við almanaksár og miðað verði við meðaltal þriggja síðustu ára fyrir slys. Tekjurnar yrðu færðar upp til verðlags þess dags, sem metin varanleg örorka tjónþola miðast við. Þetta sé sama tímamark og miðað sé við í 1. mgr. 6. gr. frumvarpsins. Þá sé þessi viðmiðun, við síðustu þrjú tekjuár, að jafnaði eðlileg, þegar um sé að ræða mann í launuðu starfi. Launatekjur liðinna ára séu oftast góð vísbending um launatekjur komandi ára. Þetta eigi þó ekki alltaf við. Hjá ungu fólki, sem sé að hefja starfsferil sinn, séu líkur fyrir hækkandi launum. Hjá fullorðnu fólki, sem nálgist lok starfsævinnar, séu líkur fyrir lækkandi launum. Til þessa þáttar sé tekið tillit í margfeldisstuðli 6. gr. Launatekjur liðinna ára séu hins vegar ekki góður mælikvarði, ef breytingar hafi orðið á högum tjónþola skömmu áður en slys varð eða þegar fullyrða má, að slíkar breytingar standi fyrir dyrum. Megi nefna sem dæmi, að tjónþoli hafi skipt um starf, þannig að breyting hafi orðið á tekjum, eða látið af starfi og hafið töku lífeyris. Í slíkum tilvikum sé eðlilegra að ákveða viðmiðunarlaun miðað við nýjar aðstæður. Á sama hátt yrði tekjuviðmiðun námsmanns, sem væri að ljúka starfsréttindanámi, eðlilegust miðað við það starf. Þá segir í athugasemdum með frumvarpinu, að lagt sé til, að 2. mgr. 7. gr. verði rýmkuð, þannig að mati verði beitt í þeim tilvikum, þegar viðmiðun við síðustu þrjú tekjuár fyrir slys þykir af einhverjum ástæðum ekki réttmæt. Markmiðið með setningu skaðabótalaga nr. 50/1993 var m.a. að taka upp fjárhagslegt örorkumat í stað læknisfræðilegs til þess að bætur yrðu í meira samræmi við raunverulegt einstaklingsbundið fjártjón en hið læknisfræðilega örorkumat gaf kost á. Af greinargerð með frumvarpi til laga nr. 37/1999, um breytingu á skaðabótalögum, verður ráðið, að markmið hennar hafi verið að fella niður skiptingu tjónþola í tvær fylkingar, eins og gert var, með því að nota læknisfræðilegt örorkumat í 8. gr. en fjárhagslegt örorkumat í 6. gr. Hafi því verið tekin upp ákvæði um lágmarkslaun sem viðmiðun við ákvörðun bóta. Í greinargerðinni með 7. gr. laganna nr. 37/1999, sem breytti 8. gr. laganna nr. 50/1993, segir m.a. svo: „Í tilviki námsmanns yrði almennt að líta til mismununar á atvinnutækifærum fyrir og eftir slys. Við þær aðstæður að námslok tengd starfsferli eða starfsréttindum megi teljast fyrirsjáanleg yrðu þó metnir möguleikar námsmannsins til þess að gegna því starfi sem hann stefndi að með menntun sinni. Þetta á við hvort heldur slys valdi því að hann verði að hætta námi eða draga úr starfsgetu í fyrirhuguðu starfi. Tekjuviðmiðun í slíku tilviki færi eftir sérreglunni í 2. mgr. 7. gr., svo sem lagt er til að henni verði breytt.” Samkvæmt því, sem að framan hefur verið rakið um breytingu á 7. gr. og 8. gr. skaðabótalaganna og lögskýringagagna, verður að telja að ákveða beri tjónþolum, sem það skammt eru á veg komnir í námi sem stefnandi, og hefðu verið ákveðnar bætur á grundvelli 8. gr. skaðabótalaganna, áður en henni var breytt með lögum nr. 37/1999, beri að ákveða bætur á grundvelli 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Stefnandi hefur haldið því fram, að beiting 3. mgr. 7. gr. laganna um ákvörðun bóta til handa stefnanda, brjóti gegn rétti hans samkvæmt 72. gr., sbr. 65. gr. stjórnarskrárinnar, þar sem í aflahæfi séu fólgin réttindi, sem njóti verndar stjórnar-skrárinnar. Á það er fallist með stefnanda, að í aflahæfi manna séu fólgin eignarréttindi, sem njóti verndar eignarréttarákvæðis 72. gr. stjórnarskrárinnar. Á hinn bóginn er ótvírætt og raunar óumdeilt í málinu, að löggjafinn hefur heimild til að setja reglur um það, hvernig ákvarða skuli bætur, þegar aflahæfi manna er skert, enda sé það markmið slíkra reglna, að fullar bætur komi fyrir. Hins vegar er ljóst, að eftir sem áður verða bætur ekki ætíð ákveðnar þannig, að óyggjandi sé. Mat á því, hvað fullnægi slíku markmiði, að tryggja tjónþola fullar bætur, er í höndum löggjafans, sem setur almennar reglur um forsendur bótaákvarðana. Að þessu virtu verður ekki unnt að telja, að mat löggjafans, sem fram kemur í umræddu ákvæði laganna, sé ómálefnalegt, heldur sé þar gætt jafnræðis og samræmis. Verður því ekki fallist á með stefnanda, að sú niðurstaða, að bæta honum tjón hans vegna varanlegrar örorku eftir reglu 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaganna, gangi í berhögg við stjórnarskrárvarin réttindi hans samkvæmt 72. gr. og 65. gr. stjórnarskrárinnar. Samkvæmt 3. mgr. 7. gr. laganna skal miða við árslaun, sem tilgreind eru í töflu. Í greinargerð með lögum nr. 50/1993 segir svo um 1. mgr. 7. gr., að með árslaunum sé átt við brúttótekjur, þ.e. tekjur eins og þær eru áður en skattur er dreginn frá. Með tekjum skal bæði telja venjulegt framlag vinnuveitanda og launþega til lífeyrissjóðs. Með hliðsjón af þessum ummælum og þar sem ekki er sérstaklega tekið fram, að reiknað skuli með framlagi vinnuveitanda til lífeyrissjóðs, svo sem gert er í 1. mgr. greinarinnar, verður, samkvæmt hljóðan þriðju málsgreinarinnar, því framlagi ekki bætt við tilgreinda fjárhæð til ákvörðunar viðmiðunarárslauna samkvæmt töflu. Ágreiningur er og með aðilum um það, við hvaða tímamark eigi að miða við ákvörðun bóta. Hefur stefnandi krafist þess, að miðað sé við þann dag, er hann setti fram bótakröfu sína. Stefndi telur hins vegar að miða eigi við stöðugleikatímapunkt, sem ákveðinn var í örorkumati. Kveðið er á um þetta í 15. gr. skaðabótalaganna. Segir þar í 2. mgr., að bætur skuli ákveða á grundvelli fjárhæða, sem gilda, þegar bótafjárhæð er ákveðin. Samkvæmt orðanna hljóðan, svo og greinargerð með skaðabótalögum nr. 50/1993, er hér átt við það tímamark, er samið er um bætur eða þær dæmdar. Samkvæmt því er fallist á það með stefnanda, að rétt sé að miða við lánskjaravísitölu, eins og hún var í ágústmánuði 2001, er krafa var gerð. Hins vegar ber að fallast á það með stefnda, að reikna skal með, að margfeldisstuðull samkvæmt 6. gr. laga nr. 50/1993, sbr. 5. gr. laga nr. 37/1999, breytist hlutfallslega jafnt milli töflugilda samkvæmt 9. gr. laga nr. 50/1993, sbr. 8. gr. laga nr. 37/1999. Samkvæmt því er margfeldisstuðull, sem nota skal við útreikning bóta til handa stefnanda vegna varanlegrar örorku hans, vera 16,992 samkvæmt töflu 6. gr. laganna, sbr. 9. gr. þeirra. Að öllu framansögðu virtu er því varanleg örorka stefnanda réttilega reiknuð samkvæmt skaðabótalögum nr. 50/1993, sbr. lög nr. 37/1999, 1.200.000 krónur x 4229/3282 x 80% x 16,992, eða 21.019.135 krónur. Kemur þá til skoðunar, hvaða greiðslur skuli koma til frádráttar útreiknuðum bótum stefnanda vegna fjárhagslegrar örorku. Lýtur ágreiningur aðila að skýringu og gildi þess ákvæðis 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga, eftir breytingu, sem gerð var með 4. gr. laga nr. 37/1999, að frá skaðabótakröfu vegna líkamstjóns dragist greiðslur, sem tjónþoli fær frá almannatryggingum. Í athugasemdum með frumvarpi að lögum, sem varð að lögum nr. 37/1999, segir: „Samkvæmt gildandi lögum dragast bætur frá almannatryggingum og lífeyrissjóði ekki frá bótum fyrir varanlega örorku. Í greinargerð með frumvarpinu að skaðabótalögum, nr. 50/1993, kemur fram að margföldunarstuðull laganna hafi öðrum þræði verið ákveðinn með hliðsjón af því að tjónþoli héldi óskertum rétti til bóta frá þriðja manni, t.d. almannatryggingum og vátryggingum. Þessi sjónarmið eigi ekki við í þessu frumvarpi. Margföldunarstuðull 5. gr. frumvarpsins er annars eðlis en í gildandi lögum og við það miðaður að tjónþoli fái að fullu bætt það tekjutap, sem hann verður fyrir vegna varanlegrar örorku. Vegna þess er lagt til að til frádráttar bótum komi greiðslur af félagslegum toga sem koma í hlut tjónþola vegna örorkunnar.” Í athugasemd með 4. gr. framangreinds lagafrumvarps, varðandi breytingu á 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga, segir m.a.: „Breytingar á frádrætti eru tvenns konar. Annars vegar skal samkvæmt frumvarpinu draga frá greiðslur frá almannatryggingum. Hins vegar er gerð tillaga um að frá bótum dragist 40% af verðmæti örorkulífeyris. Áður en skaðabótalögin tóku gildi árið 1993 höfðu dómstólar haft verðmæti örorkulífeyris til hliðsjónar við ákvörðun bóta, án þess þó að verðmætið væri dregið frá að fullu við ákvörðunina. Tekið skal fram að almennt öðlast tjónþoli ekki rétt til örorkulífeyris frá lífeyrissjóði nema varanleg örorka hans sé a.m.k. 40%. Hér er lagt til að 60% verðmætis örorkulífeyris komi til frádráttar bótum. Er það í samræmi við það hlutfall sem algengast er að vinnuveitandi greiði af iðgjaldi til lífeyrissjóðs. Örorkulífeyrir er skattskyldur eins og aðrar tekjur. Tekjur, sem stofn fyrir útreikning skaðabóta, eru skertar um þriðjung vegna skattfrelsis. Því þarf að skerða örorkulífeyrinn, sem kemur til frádráttar, með sama hætti. Frádrátturinn verður því 40%, þ.e. 2/3 af 60%. Nauðsynlegt er við uppgjör bóta að reikna verðmæti örorkulífeyris til eingreiðslu og er eðlilegt að sú fjárhæð sé fundin með sömu afvöxtunarprósentu og notuð er til ákvörðunar á stuðlinum í 5. gr.” Á grundvelli framangreindra lögskýringargagna verður fyrrgreind lagagrein ekki skýrð á annan veg en þann, en að bætur frá almannatryggingum, sem stefnandi átti rétt til, komi til frádráttar bótagreiðslum, og að þær skuli reiknast til eingreiðsluverðmætis á viðmiðunartímapunkti, sem stefndi hefur gert. Með vísan til þess, sem að framan hefur verið rakið, er útreikningur bóta, eins og hann hefur verið ákveðinn með skaðabótalögum nr. 50/1993, sbr. lög nr. 37/1999, því hvorki í andstöðu við 72. gr. stjórnarskrárinnar né 65. gr. hennar. Ber því að fallast á, að til frádráttar bótum vegna varanlegrar örorku stefnanda, komi greiðslur frá almannatryggingum, að fjárhæð 9.004.490 krónur. Ekki er ágreiningur um fjárhæð tímabundins atvinnutjóns stefnanda vegna umrædds slyss eða hvaða greiðslur skuli koma til frádráttar þeirri kröfu stefnanda, að öðru leyti en því, að ágreiningur er milli aðila, hvort draga beri frá þeirri fjárhæð greiðslur, sem stefnandi fékk frá Tryggingastofnun ríkisins. Telur stefnandi, að þær greiðslur séu ekki „raunveruleg skaðabót”. Fallast ber á það með stefnda, að orðin „raunveruleg skaðabót” í 2. mgr. 2. gr. skaðabótalaganna vísi til greiðslna frá vátryggingum, en ekki almannatryggingum. Samkvæmt 2. mgr. 2. gr. ber að draga dagpeninga og aðrar bætur frá opinberum tryggingum fyrir tímabundið atvinnutjón frá skaðabótum vegna tímabundins atvinnutjóns. Samkvæmt orðanna hljóðan ber því að draga frá greiðslur, sem stefnandi fékk frá almannatryggingum vegna tímabundins atvinnutjóns. Ekki er ágreiningur um fjárhæð þeirra greiðslna og ber því að fallast á það með stefnda, að stefnandi hafi að fullu fengið bætt tímabundið atvinnutjón sitt, með því, að stefndi greiddi honum 172.594 krónur. Ekki er ágreiningur með aðilum, að fjárhæð þjáningabóta stefnanda, sbr. 3. gr. laga nr. 50/1993, sé 386.960 krónur, eða sú fjárhæð, sem stefnandi hefur fengið greidda frá stefnda. Óumdeild er sú niðurstaða matsgerðar, að varanlegur miski stefnanda sé 80%. Stefnandi telur að beita eigi hækkunarheimild í 4. gr. skaðabótalaga um, að heimilt sé að ákveða hærri bætur, eða allt að 50%, þegar sérstaklega standi á. Stefndi hefur þegar greitt stefnanda bætur vegna varanlegs miska að fjárhæð 4.190.800 krónur, og krefst stefnandi 50% álags ofan á þá fjárhæð. Í 1. mgr. 4. gr. skaðabótalaga, eins og hún var þegar slysið varð, en þá hafði greininni verið breytt með lögum nr. 37/1999, segir, að þegar fjárhæð bóta fyrir varanlegan miska sé ákveðin skuli litið til þess, hvers eðlis og hversu miklar afleiðingar tjóns séu frá læknisfræðilegu sjónarmiði, svo og til erfiðleika, sem það valdi í lífi tjónþola. Varanlegur miski skuli metinn til stiga og miðað við heilsufar tjónþola eins og það sé, þegar það er orðið stöðugt. Í 2. mgr. er kveðið á um, að bætur fari eftir aldri tjónþola og skuli 100% miski bættur samkvæmt fjárhæðum í töflu, sem þar er birt. Í 3. mgr. 4. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 37/1999, er kveðið á um, að við lægra miskastig lækki fjárhæðir í réttu hlutfalli. Síðan segir: „Þegar sérstaklega stendur á er heimilt að ákveða hærri bætur, allt að 50% hærri en samkvæmt töflunni.” Fyrir lagabreytinguna 1999 hafði hækkunarheimild 4. gr. hljóðað á um, að þegar sérstaklega stæði á væri heimilt að ákveða hærri bætur, þó ekki hærri en 6.000.000 króna. Í athugasemdum með frumvarpi til skaðabótalaga nr. 50/1993 sagði, að í undantekningartilvikum kynni fjárhæð bóta eftir að fjögurra milljón króna markinu væri náð að þykja ófullnægjandi, einkum þegar tjónþoli hefði orðið fyrir margvíslegum líkamsspjöllum, til dæmis bæði orðið fyrir mikilli sköddun á útlimum og misst sjón á báðum augum. Heimildin til að ákveða hærri bætur, þegar sérstaklega standi á, væri sett í því skyni að veita hærri bætur í slíkum tilvikum. Í almennum athugsemdum með lagafrumvarpi um breytingu á skaðabótalögunum segir m.a. um helstu breytingar á skaðabótalögunum samkvæmt frumvarpinu, að heimild til þess að ákveða álag á miskabætur samkvæmt 4. gr. laganns sé rýmkuð frá gildandi lögum. Þá segir í athugasemd með 3. gr. frumvarpsins, sem varð að lögum nr. 37/1999, um breytingu á 2. mgr. 4. gr. skaðabótalaganna, að lagt sé til að heimilt verði, við sérstakar aðstæður, að ákveða allt að 50% hærri miskabætur en í töflunni. Ekki sé áskilið, að varanlegur miski tjónþola nái tilteknu lágmarki til þess, að heimildinni megi beita. Þetta sé víðtækari heimild en í samsvarandi ákvæði dönsku skaðabótalaganna, þar sem hækkunarheimildin sé bundin við, að læknisfræðileg örorka slasaða sé 100%. Séu þá fyrst og fremst höfð í huga tilvik, þar sem töflumat á læknisfræðilegri örorku fari yfir 100%. Þegar litið er til orðalags upphaflegs ákvæðis 1. mgr. 4. gr. skaðabótalaga og breytinga á henni, þykir bera að túlka það á þann hátt, að hækkunarheimild ákvæðisins sé ekki bundin við algeran miska heldur megi beita henni við lægra miskastig, ef sérstakar aðstæður séu fyrir hendi. Stefnandi byggir á því, að um miska hans gildi sérstök sjónarmið. Um sé að ræða ungan mann, sem verið hafi við góða heilsu fyrir slysið. Hann verði bundinn við hjólastól það sem eftir er ævinnar og þurfi hjálp við fjöldamargar athafnir daglegs lífs, svo sem að tappa af sér þvagi, og hafi hann ekki fulla stjórn á hægðum. Hann geti ekki stundað kynlíf á venjulegan hátt. Auk margs annars hafi möguleikum hans til þess að njóta frístunda verið spillt, og geti hann ekki stundað þau áhugamál, sem hann hafi haft fyrir slysið. Með hliðsjón af því, hve stefnandi er ungur að árum og háður aðstoð annarra við helstu athafnir daglegs lífs, ber að fallast á, að hinn metni 80% varanlegi miski nái ekki að bæta miska hans að fullu. Að því virtu þykir réttlætanlegt að hækka bætur til hans vegna þessa, og þykir eðlilegt, að þær verði hækkaðar um 25%. Samkvæmt því verða þessar bætur hækkaðar frá greiðslu stefnda, sem nemur 1.047.700 krónum. Þegar allt framangreint er virt, verður krafa stefnanda á hendur stefnda tekin til greina með 17.812.699 krónum, þ.e. 12.014.645 krónur vegna varanlegrar örorku, 5.238.500 krónur vegna varanlegs miska, 386.960 vegna þjáningabóta og 172.594 krónur vegna tímabundins atvinnutjóns. Af þessum fjárhæðum ber stefnda að greiða vexti í samræmi við 16. gr. laga nr. 50/1993. Samkvæmt þeirri grein, eins og henni var breytt með lögum nr. 37/1999, skulu vextir af bótum fyrir varanlega örorku stefnanda reiknast frá stöðugleikapunkti, samkvæmt örorkumati, eða frá 12. maí 2000, en vextir af bótum fyrir þjáningar, varanlegan miska og tímabundið atvinnutjón frá því er slysið varð, eða frá 27. júlí 1999. Dráttarvextir reiknast frá 27. september 2001, eins og krafist er, eða mánuði eftir, að krafa um bætur var sett fram. Til frádráttar komi greiðslur þær, sem stefndi greiddi stefnanda, þannig að höfuðstóll kröfunnar lækki, sem nemur innborgunum, á þeim dögum, er þær eru inntar af hendi. Eins og áður greinir, hefur stefndi þegar greitt stefnanda 16.521.697 krónur vegna tjóns hans, þar af 444.286 krónur í innheimtuþóknun lögmanns stefnanda, eða 16.077.411 krónur, sem komi til lækkunar dæmdri kröfu stefnanda miðað við innborgunardag. Stefndi innti greiðslur þessar af hendi hinn 14. desember 1999, 500.000 krónur, 19. janúar 2000, 500.000 krónur, 12. október 2000, 500.000 krónur, 6. nóvember 2001, 8.025.790 krónur, 30. maí 2002, 6.491.078 krónur og 9. september 2002, 60.543 krónur. Hervör Þorvaldsdóttir, héraðsdómari, kvað upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð : Stefndi greiði 300.000 krónur í málskostnað til ríkissjóðs. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, 300.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 470/2006
Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 Gæsluvarðhaldsúrskurður felldur úr gildi
Kröfu um að X sætti áfram gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 var hafnað þar sem dráttur hafði orðið á því að ákæra væri gefin út á hendur honum.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Jón Steinar Gunnlaugsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 25. ágúst 2006, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 28. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 25. ágúst 2006, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 6. október 2006 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Varnaraðili er í gæsluvarðhaldi vegna gruns um aðild að umfangsmiklum innflutningi á fíkniefnum. Hann var fyrst úrskurðaður í gæsluvarðhald 14. apríl 2006 á grundvelli a. liðar 103. gr. laga nr. 19/1991, en frá 2. júní 2006 til 14. júlí 2006 á grundvelli 2. mgr. 103. gr. laganna, sbr. dóm Hæstaréttar 7. júní 2006 í máli nr. 296/2006. Með dómi Hæstaréttar 17. júlí 2006 í málinu nr. 377/2006 var staðfestur úrskurður héraðsdóms Reykjavíkur 14. júlí 2006 um framlengingu gæsluvarðhalds til 25. ágúst sama ár á grundvelli síðastgreinds ákvæðis. Var sérstaklega tekið fram í þeim dómi Hæstaréttar að heimild til gæsluvarðhalds samkvæmt ákvæðinu sé eðli máls samkvæmt háð því að ekki verði óhæfilegur dráttur á rannsókn máls og það síðan rekið með viðhlítandi hraða. Jafnframt var nefnt að sóknaraðili væri að bíða gagna sem hann hefði óskað eftir erlendis frá. Við fyrri rannsóknargögn hafa nú bæst gögn með upplýsingum frá Belgíu um eigendasögu bifreiðar þeirrar sem notuð var við innflutning umræddra fíkniefna til Íslands. Eins og að framan greinir hefur varnaraðili þegar sætt gæsluvarðhaldi í um fjóra og hálfan mánuð og verði fallist á kröfu sóknaraðila mun varnaraðili að öllu óbreyttu sæta gæsluvarðhaldi í tæplega hálft ár. Þrátt fyrir að varnaraðili sé undir sterkum grun um aðild að umfangsmiklum innflutningi á fíkniefnum verður samkvæmt gögnum málsins ekki annað ráðið en taka hefði mátt ákvörðun um ákæru á þeim tíma sem ákveðinn var með síðastgreindum dómi Hæstaréttar 17. júlí 2006. Við svo búið verður ekki fallist á kröfu sóknaraðila um framlengingu á gæsluvarðhaldi varnaraðila og verður hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi.
Mál nr. 184/2002
Kærumál Víxill Frávísunarúrskurður felldur úr gildi
I ehf. höfðaði mál á hendur Þ, H og Í ehf. til heimtu skuldar samkvæmt víxli. Héraðsdómari vísaði málinu frá á þeirri forsendu að samþykkjandi og greiðandi víxilsins væri ekki sami aðili og samþykkið þannig ógilt að víxilrétti, en af þeim sökum yrði málið ekki rekið sem víxilmál. Hæstiréttur felldi úrskurð héraðsdóms úr gildi með vísan til þess að I ehf. hefði lagt fram gögn sem sönnuðu að samþykkjandi víxilsins væri sami lögaðili og sá, sem tilgreindur væri þar sem greiðandi. Var lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Gunnlaugur Claessen. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 5. apríl 2002, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 19. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 22. mars 2002, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðilum var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Varnaraðilar hafa ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Eins og greinir í hinum kærða úrskurði höfðaði sóknaraðili mál þetta á hendur varnaraðilum 11. september 2001 til heimtu skuldar samkvæmt víxli að fjárhæð 1.470.000 krónur. Í héraðsdómsstefnu var greint þannig frá víxlinum að hann hafi verið gefinn út af varnaraðilanum Þórði Guðmundssyni 20. september 1999 og ábektur af honum ásamt varnaraðilanum Hafþóri Smára Guðmundssyni, en samþykktur til greiðslu 20. september 2000 af varnaraðilanum Íslandi allt ehf. Víxillinn hafi ekki greiðst, en málið væri rekið samkvæmt reglum XVII. kafla laga nr. 91/1991. Varnaraðilar tóku til varna í málinu, en þingsókn þeirra féll niður í þinghaldi 20. mars 2002. Lagði þá sóknaraðili málið í dóm, en héraðsdómari vísaði því sjálfkrafa frá með hinum kærða úrskurði. Var það gert á þeirri forsendu að á framlögðum víxli kæmi fram að greiðandi hans væri Ísland allt ehf., með nánar tilteknu heimilisfangi og kennitölu. Á þeim stað, þar sem víxillinn skyldi áritaður um samþykki, væri stimpill, þar sem greina mætti orðið „Iceland“ og undir því bókstafina „co“, svo og kennitölu, sem væri sú sama og Ísland allt ehf. hefði, en texti í stimplinum væri að öðru leyti ólæsilegur og jafnframt nafnritun, sem þar kæmi fram. Væri því samþykkjandi og greiðandi ekki sami aðili og samþykkið þannig ógilt að víxilrétti, sbr. 1. mgr. 25. gr. víxillaga nr. 93/1933, en af þeim sökum yrði málið ekki rekið sem víxilmál. Í kæru sóknaraðila til Hæstaréttar greinir meðal annars að Ísland allt ehf. hafi skrásett hjáheitið Iceland complete ehf., en um það hefur hann nú lagt fram útskrift úr hlutafélagaskrá. Kveður sóknaraðili ljóst af áðurnefndum víxli að hjáheitið hafi verið notað þegar hann var áritaður um samþykki, enda kennitala samþykkjanda og greiðanda sú sama. Telur sóknaraðili að málinu hafi þannig verið vísað frá dómi að ástæðulausu. Í víxilmáli, sem rekið er samkvæmt XVII. kafla laga nr. 91/1991, verða aðeins sóttar kröfur, sem víxill ber sjálfur með sér. Af því, sem áður segir, er að vísu ljóst að víxillinn, sem sóknaraðili reisir málsókn sína á, ber ekki með sér að samþykkjandi víxilsins hafi verið greiðandi hans á annan hátt en með því að sama kennitala kemur fram í tengslum við nöfn beggja. Þótt sóknaraðili reki mál þetta sem víxilmál verður honum ekki meinað að leggja fram gögn til að sanna að samþykkjandi víxilsins hafi verið sami lögaðili og sá, sem tilgreindur var þar sem greiðandi. Þær sönnur hefur sóknaraðili fært fram á áðurgreindan hátt. Eru því ekki efni til að vísa málinu frá dómi. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Kærumálskostnaður fellur niður.
Mál nr. 458/2001
Dánarbússkipti Umboð Lífsgjöf Veð
Íbúð hjónanna M og Ó var seld í nóvember 1998, en þau létust bæði á árinu 1999. Ó hafði falið syni sínum V, eiginmanni stefndu H, að annast söluna og lá fyrir umboð frá honum þess efnis. Á söludegi veitti V fasteignasölunni umboð fyrir hönd föður síns til að framselja fasteignaveðbréf og taka á móti húsbréfum vegna sölunnar og nota til að greiða upp áhvílandi lán á 1., 2. og 3. veðrétti, en þar var um að ræða lífeyrissjóðslán hans sjálfs, bróður hans K og eiginkonu hans H. Fór uppgreiðslan fram í desember 1998. Í skattframtali M 1999, en hún sat í óskiptu búi eftir Ó um tæplega 8 mánaða skeið, voru m.a. tilgreindar kröfur á synina V og K. Var ekki ágreiningur um að þessi tilgreining á skuld V væri til komin vegna greiðslu lána hans og H, sem að vísu nam nokkru hærri fjárhæð. Hélt H því fram að uppgreiðslan hefði verið gjöf þeirra hjóna í því skyni að jafna aðstöðumun með bræðrunum V og K annars vegar og öðrum erfingjum hins vegar. Talið var að í umboði V til sölu fasteignarinnar hafi einungis falist almenn heimild til fyrirsvars við sölu hennar, undirritunar skjala og móttöku verðmæta. Ekki var sýnt fram á að í umboðinu hafi falist heimild til handa V til að láta fasteignasöluna greiða veðlánin upp af söluandvirðinu, né að í slíkri framkvæmd, þótt heimil hafi verið, hafi falist fyrirheit Ó um gjöf til þeirra H, V og K. Þá þótti takmarkaðra gagna njóta um það, að hjónin hefðu áður veitt öðrum erfingjum sínum fjárhagslega aðstoð, en H hélt því fram að það hefði átt að leiða til þess að Ó hafi viljað greiða upp áhvílandi veðskuldir þeirra H, V og K. Þá þóttu skattframtöl dánarbúsins 1999 og 2000 ekki styðja að um gjöf hafi verið að ræða. Var því ekki talið að H hafi tekist að sanna að uppgreiðsla veðláns hennar í desember 1998 hafi falið í sér gjöf til hennar úr hendi þeirra M og Ó. Bar henni því að endurgreiða umkrafða fjárhæð til dánarbúsins.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Hrafn Bragason og Pétur Kr. Hafstein. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 21. desember 2001. Þeir krefjast þess aðallega, að stefnda verði dæmd til að greiða þeim 1.312.915 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 4. desember 1998 til 1. júlí 2001 en 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim tíma til greiðsludags. Áfrýjendur krefjast jafnframt málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Til vara er þess krafist, að málskostnaður verði felldur niður milli aðila. Stefnda krefst þess, að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur og sér dæmdur málskostnaður fyrir Hæstarétti. Mál þetta var höfðað á grundvelli heimildar í 3. mgr. 68. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. I. Málsatvikum er lýst í héraðsdómi. Eins og þar kemur fram var íbúð hjónanna Margrétar Kristjánsdóttur og Óskars Sumarliðasonar að Ofanleiti 3 í Reykjavík seld 24. nóvember 1998, en þau létust bæði á árinu 1999, Óskar 20. janúar en Margrét 12. september. Óskar fól syni sínum Veigari, eiginmanni stefndu, að annast söluna og liggur fyrir umboð frá honum þess efnis. Þar var Veigari veitt heimild til þess að skrifa undir öll nauðsynleg skjöl vegna sölunnar og jafnframt að framselja fasteignaveðbréf, taka á móti húsbréfum og selja á verðbréfamarkaði, ef þurfa þætti. Veigar veitti fasteignasölunni á söludeginum umboð fyrir hönd föður síns til að framselja fasteignaveðbréf og taka á móti húsbréfum vegna sölunnar og nota til að greiða upp áhvílandi lán á 1., 2. og 3. veðrétti, en þar var um að ræða lífeyrissjóðslán hans sjálfs, bróður hans Kristjáns, stefnda í hæstaréttarmáli nr. 459/2001, og stefndu, eins og nánar greinir í héraðsdómi. Uppgreiðsla þessara lána fór fram 4. desember 1998. Í skattframtali Margrétar Kristjánsdóttur 1999, en hún sat í óskiptu búi eftir bónda sinn um tæplega átta mánaða skeið, voru meðal annars tilgreindar kröfur á synina Veigar og Kristján, hvor um sig að fjárhæð 1.500.000 krónur. Ekki er ágreiningur um, að þessi tilgreining á skuld Veigars sé til komin vegna áðurnefndrar greiðslu á lífeyrissjóðslánum hans og stefndu, sem að vísu nam nokkru hærri fjárhæð. Stefnda heldur því fram, að uppgreiðsla lánanna af söluandvirði fasteignarinnar, sem fór fram í lifanda lífi beggja hjóna, hafi verið með fullu samþykki þeirra og vilja í því skyni að jafna aðstöðumun með Veigari og Kristjáni annars vegar og öðrum erfingjum hins vegar. Þessu til sönnunar sé yfirlýsing Rebekku Kristjánsdóttur, móðursystur Veigars, frá 22. október 2000, sem hún staðfesti fyrir dómi, en þar lýsir hún því yfir, að sér hafi vegna samtala við Óskar verið fullkunnugt um þessa fyrirætlun hans. Stefnda segir, að tilgreining fjárhæðarinnar á skattframtali hafi einungis verið af skattalegum ástæðum. Veigar undirritaði skattframtalið fyrir hönd móður sinnar að viðlögðum drengskap. Í skattframtali dánarbúsins árið 2000 er þessara krafna að engu getið. II. Í áðurnefndu umboði Óskars Sumarliðasonar til sonar síns Veigars fólst einungis almenn heimild til fyrirsvars við sölu fasteignarinnar, undirritunar skjala og móttöku verðmæta. Þar sagði ekkert um greiðslu áhvílandi veðskulda, en samkvæmt kaupsamningnum skyldi þeim aflétt fyrir 1. janúar 1999. Engar upplýsingar liggja fyrir um það, hvort stefndu, Veigari og Kristjáni bróður hans hefði verið fært að flytja veðskuldirnar á eigin fasteignir. Hefur hvorki verið sýnt fram á, að í umboðinu hafi falist heimild til handa Veigari til að láta fasteignasöluna greiða veðlánin upp af söluandvirðinu, né að í slíkri framkvæmd, þótt heimil hafi verið, hafi falist fyrirheit Óskars um gjöf til stefndu, Veigars og Kristjáns. Í málinu nýtur takmarkaðra gagna um það, að Óskar og Margrét hafi áður veitt ekkju sonar síns Hafþórs og syni sínum Magnúsi Jóhanni fjárhagslega aðstoð, sem átt hafi að leiða til þess, að Óskar hafi nú viljað greiða upp áhvílandi veðskuldir stefndu, Veigars og Kristjáns, en þau höfðu fram til þessa sjálf greitt af lánum sínum. Auk frásagna lántakendanna sjálfra er aðeins áðurnefnd yfirlýsing Rebekku Kristjánsdóttur þessu til stuðnings, en hún verður ekki ein sér talin nægileg til sönnunar án stuðnings við önnur gögn. Í skattframtali dánarbús Margrétar og Óskars vegna ársins 1998 eru tilgreindar kröfur þess á Veigar og Kristján, sem eru ekki jafnháar uppgreiðsluverðmæti veðskuldanna. Þessi tilgreining er sögð hafa verið af skattalegum ástæðum, sem þó hafa ekki verið skýrðar með viðhlítandi hætti. Sá endurskoðandi, sem Veigar og Kristján segja, að hafi veitt leiðsögn um þessa framsetningu á skattframtalinu, hefur ekki komið fyrir dóm. Sjálfir hafa hvorki þeir né stefnda viljað leggja fram skattframtöl sín, þrátt fyrir áskoranir, til þess að sýna fram á, að uppgreiðsla veðlánanna hafi falið í sér gjöf þeim til handa, sem þá hefði verið skattskyld samkvæmt 7. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt. Við svo búið verður að líta svo á, að skattframtöl dánarbúsins 1999 og 2000 styðji ekki, að um gjöf hafi verið að ræða. Þegar allt er virt, sem fram er komið í málinu, verður ekki talið, að stefndu hafi tekist að sanna, að uppgreiðsla veðláns hennar hjá Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins 4. desember 1998 hafi falið í sér gjöf til hennar úr hendi Margrétar Kristjánsdóttur og Óskars Sumarliðasonar. Henni ber því að endurgreiða umkrafða fjárhæð, sem rennur til dánarbúsins, er nú sætir opinberum skiptum. Dráttarvextir skulu greiddir, eins og í dómsorði greinir. Eftir atvikum þykir rétt, að málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti falli niður. Dómsorð: Stefnda, Hallfríður Kristjánsdóttir, greiði Bergey Hafþórsdóttur, Finnboga Hafþórssyni, Óskari Hafþórssyni og Magnúsi Jóhanni Óskarssyni vegna dánarbús Margrétar Kristjánsdóttur og Óskars Sumarliðasonar 1.312.915 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 4. desember 1998 til 1. júlí 2001 en 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 26. september 2001. Mál þetta, sem dómtekið var 10. september sl. að loknum munnlegum mál­flutningi, er höfðað með stefnu áritaðri um birtingu 20. nóvember 2000 af Óskari Hafþórssyni, kt. 050966-5779, Dúfnahólum 6, Reykjavík, Bergey Hafþórsdóttur, kt. 260569-4499, Fífuseli 14, Reykjavík, Finnboga Hafþórssyni, kt. 170771-4519, Engjaseli 5, Reykjavík, og Magnúsi Jóhanni Óskarssyni, kt. 280941-2129, Funafold 2, Reykjavík, til hagsbóta fyrir dánarbú Óskars Sumarliðasonar, kt. 110720-2469, og Margrétar Kristjánsdóttur, kt. 010221-3829, á hendur Hallfríði Kristjánsdóttur, kt. 170957-2539, Lambhaga 13, Bessastaðahreppi, til heimtu skuldar við dánarbúið. Af stefnenda hálfu er þess krafist að stefnda verði dæmd til greiðslu skuldar að fjárhæð 1.312.915 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 með síðari breytingum frá 4. desember 1998 til greiðsludags. Krafist er máls­kostnaðar úr hendi stefndu að mati réttarins, þ.m.t. kostnaðar stefnenda af 24,5% virðisaukaskatti, og að dráttarvextir leggist við málskostnaðinn á 12 mánaða fresti, í fyrsta sinn 15 dögum eftir dómsuppsögudag. Stefnda krefst sýknu af kröfum stefnenda og málskostnaðar að skaðlausu að mati dómsins. Í greinargerð stefndu var þess einnig krafist að málinu yrði vísað frá dómi en leyst var úr þeim ágreiningi með úrskurði dómsins 4. maí sl. þannig að frávísunar­kröfunni var hrundið. Yfirlit um málsatvik og ágreiningsefni Stefnendur eru erfingjar hjónanna Óskars Sumarliðasonar, sem lést 20. janúar 1999, og Margrétar Kristjánsdóttur, sem sat í óskiptu búi þar til hún lést 12. september sama ár. Stefnandi Magnús Jóhann er sonur hinna látnu hjóna en stefnendur Óskar, Bergey og Finnbogi eru börn Hafþórs Óskarssonar, látins sonar þeirra. Stefnda er eiginkona Veigars Óskarssonar, sem einnig er sonur hjónanna. Málsatvik eru þau að Óskar Sumarliðason fól syni sínum Veigari að annast sölu á 3ja herbergja íbúð að Ofanleiti 3 í Reykjavík. Í málinu hefur verið lagt fram umboð en í því segir að Óskar veiti Veigari fulla heimild til að skrifa undir öll nauðsynleg skjöl vegna sölu á íbúðinni, skrifa undir kauptilboð, kaupsamning, afsal, veðskuldabréf, fasteignaveðbréf og öll önnur nauðsynleg skjöl vegna sölunnar, framselja fasteigna­veðbréf, móttaka húsbréf og selja á verðbréfamarkaði svo og til þess að móttaka allar aðrar greiðslur vegna sölunnar. Íbúðin var seld samkvæmt kaupsamningi hinn 24. nóvember 1998 og skyldi kaup­verðið, samtals 8.000.000 krónur, greiðast þannig: 800.000 krónur við undirritun kaupsamnings, 800.000 krónur 1. maí 1999, 800.000 krónur 1. nóvember 1999 og með fasteignaveðbréfi 5.600.000 krónur. Með umboði dagsettu sama dag og kaupsamningurinn veitti Veigar fasteigna­sölunni, sem sá um sölu íbúðarinnar, umboð fyrir hönd Óskars Sumarliðasonar til að framselja fasteignaveðbréf og móttaka húsbréf vegna sölu íbúðarinnar og nota til að greiða upp lánin sem hvíldu á 1.-3. veðrétti á íbúðinni. Óumdeilt er að veðin á íbúð­inni voru vegna skuldar Veigars við Lífeyrissjóð verslunarmanna, upphaflega að fjár­hæð 92.300 krónur, en þann 4. desember 1998, þegar það var greitt upp, samtals 305.731 króna, vegna skuldar Kristjáns Óskarssonar við Eftirlaunasjóð Félags íslenskra atvinnuflugmanna, upphaflega að fjárhæð 2.500.000 krónur, en það var greitt upp sama dag með 2.306.130,70 krónum og vegna skuldar stefndu við Lífeyrissjóð starfs­manna ríkisins, upphaflega að fjárhæð 1.400.000 krónur, en var greitt upp sama dag með 1.312.915 krónum. Stefnendur telja að óheimilt hafi verið að nota húsbréfin til að greiða framan­greindar veðskuldir. Þeir fjármunir, sem þannig hefði verið ráðstafað, ættu því í raun að tilheyra dánarbúinu. Gera stefnendur þá kröfu í málinu að stefnda greiði dánarbúinu fjárhæðina sem fór til greiðslu skuldarinnar. Því er mótmælt af hálfu stefndu að umrædd ráðstöfun hafi verið án heimildar Óskars heitins heldur hafi hún þvert á móti verið gerð samkvæmt fyrir­mælum hans. Því er einnig mótmælt að skuld hafi stofnast á hendur stefndu vegna þessa. Málsástæður og lagarök stefnenda Af stefnenda hálfu er málsatvikum lýst þannig að sýslumaðurinn í Reykjavík hafi hinn 6. desember 1999 veitt erfingjum hjónanna Óskars og Margrétar leyfi til einkaskipta. Eignir búsins hafi verið taldar sparisjóðsbók í Árbæjarútibúi Landsbanka Íslands, 3.693,55 krónur, sparisjóðsbók í sama banka, 58.764,10 krónur, og einkareikningur í sama banka, 1.538.444 krónur. Skuldir hafi verið 303.463 krónur vegna útfararkostnaðar. Erfingjarnir hafi veitt Veigari Óskarssyni umboð til að koma fram af þeirra hálfu og í nafni dánarbúsins í samskiptum við aðra, þar á meðal við ráðstöfun eigna, viðtöku andvirðis þeirra og opinberrar skýrslugerðar og til að taka við tilkynningum í þeirra þágu vegna andlátsins. Einkaskiptum skyldi lokið eigi síðar en 12. september 2000. Þar sem stefnendum hafi þótt margt óljóst um eignir dánarbúsins, og útskýringar Veigars lítt til þess fallnar að eyða efasemdum þeirra um að rétt væri staðið að skiptum, hafi verið óskað eftir opinberum skiptum á dánarbúinu með beiðni dagsettri 19. desember 1999. Við fyrirtöku málsins 17. janúar 2000 hafi verið veittur frestur til að leita sátta milli erfingja um grundvöll einkaskipta. Skriflegum fyrirspurnum hafi verið beint til lög­manns Veigars með bréfi dagsettu 4. febrúar sama ár þar sem óskað hafi verið skýringa á atriðum, sem stefnendur hefðu gert athugasemdir við, einkum ráðstöfun á kaupverði íbúðarinnar að Ofanleiti 3 til greiðslu á persónulegum lánum stefndu, Veigars og Kristjáns Óskarssonar án þess að séð væri að skuldir þeirra við dánarbúið, sem þannig hefðu stofnast, hefðu verið endurgreiddar. Einnig hafi verið gerðar athugasemdir við úttektir Veigars af Visa greiðslukorti á nafni Óskars. Skýr­ingar hafi ekki komið fram. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 13. mars 2000 hafi dánar­búið verið tekið til opinberra skipta og skiptastjóri skipaður. Með bréfi dagsettu 20. nóvember 2000 hafi skiptastjóri tilkynnt að hann myndi ekki halda uppi hagsmunum fyrir hönd dánarbúsins vegna ofangreindrar skuldar en stefnendum sé heimilt að halda uppi þessum hagsmunum í eigin nafni, til hagsbóta búinu en því að skaðlausu. Stefnendur byggja á því að við sölu á íbúðinni hafi Veigar falið fasteignasölunni að greiða að fullu persónulega skuld stefndu við Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins sem hvílt hafi á íbúðinni. Gögn sem skiptastjóri hafi aflað staðfesti að stefnda hafi verið lántaki að umræddu láni frá lífeyrissjóðnum. Hin látnu, Óskar og Margrét, hafi hvorki verið lántakar né ábyrgðar­menn að láninu. Íbúðin að Ofanleiti 3 hafi aðeins verið til tryggingar á greiðslu lánsins, þ.e. þau hafi lánað stefndu veð til tryggingar á skuldbindingum hennar. Stefnda hafi ekki endurgreitt dánarbúi Óskars og Margrétar þessa skuld þrátt fyrir tilmæli um slíkt. Umboð Óskars til Veigars hafi aðeins falið í sér heimild til að annast sölu á íbúðinni og til að ljúka nauðsynlegri skjalagerð í tengslum við söluna. Hvergi sé í umboðinu kveðið á um að áhvílandi veðskuldir, sem hafi verið búinu óviðkomandi, skyldu greiddar af eignum búsins. Með áframhaldandi umboði sínu til fasteigna­sölunnar, þar sem kveðið hafi verið á um greiðslu tiltekinna veðskulda, þ.m.t. skuld stefndu, hafi Veigar farið út fyrir umboð sitt frá Óskari. Á grundvelli umboðsins hafi Veigar veitt fasteignasölunni víðtækara umboð en hann sjálfur hafi haft. Þetta hafi stefnda vitað eða mátt vita. Hún hafi hagnast á þessari háttsemi Veigars á kostnað búsins. Verði talið að brýna nauðsyn hafi borið til að greiða upp áhvílandi veðskuldir af eignum búsins til að liðka fyrir sölu íbúðarinnar þá hafi ekki falist í þeirri ráðstöfun uppgjöf á skuld stefndu við dánarbúið. Hvorki sé fyrir hendi erfðaskrá frá hinum látnu né gerningur inter vivos sem færi stefndu óafturkræft í hendur þau verðmæti sem stefnukrafan lúti að. Í skattframtali 1999, sem skilað hafi verið eftir andlát Óskars, sé þess hvergi getið að stefnda skuldi fjármuni. Skattframtalið hafi Veigar undirritað f.h. Margrétar, án þess að hún hafi komið þar nokkuð nærri. Veigar sé eiginmaður stefndu í þessu máli. Af gögnum málsins megi ráða að Veigar hafi greitt eftirstöðvar láns við Lífeyrissjóð verslunarmanna að fjárhæð 305.731 krónur, auk eftirstöðva láns stefndu hjá Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins að fjárhæð 1.312.915 krónur. Þannig megi geta sér þess til að skuldin, sem tilgreind hafi verið á skattframtalinu, sé hugsuð sem afrúnuð samtala eftirstöðva þessara tveggja lána sem tekin hafi verið í nafni þeirra hjóna. Skuld Veigars og stefndu við búið sé hærri en segi í skattframtalinu. Til­greining í skattfamtali um lægri skuld verði ekki skoðuð sem uppgjöf hinna látnu á kröfu búsins á hendur stefndu, enda hafi Margrét hvergi komið nærri skattframtalinu og Óskar þá látinn. Veigar hafi ekki haft umboð til að fella niður eða lækka skuld stefndu við búið með þeim hætti sem virtist gert á skattframtalinu. Það hafi heldur enga þýðingu fyrir kröfu dánarbúsins á hendur stefndu að skuld hennar skuli ekki vera sérstaklega tilgreind á framtalinu. Í skattframtali 2000 sé ofangreind skuld Veigars ekki lengur talin meðal eigna dánarbúsins. Sú háttsemi stefndu að aðhafast ekkert og greiða búinu ekki til baka það sem því sannarlega beri hafi valdið því tjóni. Málshöfðunina byggja stefnendur á 3. mgr. 68. gr. laga nr. 20/1991. Varðandi kröfur í málinu er m.a. vísað til ákvæða sömu laga og almennra reglna samninga-, kröfu- og skaðabótaréttar, m.a. um umboð, endurgreiðslu fjárskuldbindinga og bótaskyldu á tjóni af völdum saknæmrar háttsemi. Stefnufjárhæðin nemi uppgreiðslu­verðmæti skuldar stefndu við Lífeyrissjóð starfs­manna ríkisins eins og hún hafi verið 4. desember 1998 að fjárhæð 1.312.915 krónur. Auk þess sé krafist dráttarvaxta frá uppgreiðsludegi lánsins til greiðsludags. Málsástæður og lagarök stefndu Af hálfu stefndu er málsatvikum lýst þannig að Óskar Sumarliðason hafi látist hinn 20. janúar 1999 og eiginkona hans, Margrét Kristjánsdóttir, hinn 12. september sama ár, en hún hafi setið í óskiptu búi eftir eiginmann sinn. Erfingjar hinna látnu séu stefnendur Óskar Hafþórsson, Bergey Hafþórsdóttir og Finnbogi Hafþórsson, sem taki arf eftir föður sinn, Hafþór Óskarsson, son hinna látnu, en hann hafði fallið frá löngu fyrir andlát foreldra sinna, stefnandi Magnús Jóhann Óskarsson, Veigar Óskarsson og Kristján Óskarsson. Með beiðni um leyfi til einkaskipta, dagsettri 6. desember 1999, hafi erfingjar farið þess á leit við sýslumanninn í Reykjavík að þeim yrði veitt leyfi til einkaskipta. Jafnframt hafi Veigari verið veitt umboð til þess að koma fram af hálfu erfingja í nafni dánarbúsins. Fallist hafi verið á beiðnina 9. desember 1999 en skiptum skyldi ljúka með afhendingu einkaskiptagerðar og erfðafjár­skýrslu eigi síðar en 12. september 2000. Veigar hafi gert erfingjum grein fyrir stöðu dánarbúsins áður en fallist hafi verið á beiðni þeirra um einkaskipti og hafi hann gengið frá hlutauppgjöri til þeirra hinn 13. desember 1999. Stefnendur hafi farið fram á opinber skipti á dánarbúinu með beiðni til Héraðsdóms Reykjavíkur, dagsettri 19. desember 1999, og með úrskurði dómsins, dagsettum 13. mars 2000, hafi Steinunn Guðbjartsdóttir hdl. verið skipuð til að gegna starfi skiptastjóra. Í bréfi skiptastjóra til dómsins, dagsettu 30. maí 2000, þar sem ágreiningi málsaðila sé vísað til dómsins, segi m.a. að á skiptafundi, sem haldinn hafi verið sama dag, hafi komið upp ágreiningur milli erfingja dánarbúsins. Fyrir liggi að við sölu fasteignar hinna látnu að Ofanleiti 3 hafi verið greidd upp lán, samtals að fjárhæð 3.931.074 krónur, sem hafi verið áhvílandi á fasteigninni. Lánin hafi verið tekin af sonum hinna látinu, Veigari og Kristjáni, og hafi þeir fengið andvirði þeirra. Þar sem söluandvirði eignarinnar hafi verið notað til að greiða upp lánin beri þeim að endurgreiða dánarbúinu fjárhæðina. Um skuld hafi verið að ræða sem m.a. hafi verið getið á skattframtali hinna látnu vegna ársins 1998. Þessari kröfu hafi verið mótmælt af hálfu lögmanns þeirra. Hann hafi sagt að lánin hafi verið greidd upp af söluandvirði fasteignarinnar og að sú uppgreiðsla hafi farið fram í lifanda lífi beggja hjóna og með fullu samþykki þeirra og vilja. Lögmaðurinn hafi hafnað því að þeir skulduðu dánarbúinu fjármuni vegna þessa. Ekki hafi tekist að jafna ágreininginn og sé málefninu beint til Héraðsdóms Reykjavíkur eftir ákvæðum 122. gr. laga nr. 20/1991. Málið hafi verið fellt niður að beiðni stefnenda en þeim hafi verið gert að greiða málskostnað. Hinn 14. nóvember 2000 hafi verið haldinn skiptafundur vegna skipta á dánarbúinu þar sem fjallað hafi verið um framhald skipta og fyrirkomulag málshöfðunar vegna þeirra greiðslna sem inntar hafi verið af hendi fyrir þá Veigar og Kristján við sölu íbúðarinnar í desember 1998. Sýknukrafa stefndu er studd þeim málsástæðum og lagarökum að stefnendur séu ekki réttir aðilar að máli þessu og því beri að sýkna stefndu, m.a. með vísan til 2. tl. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Svo sem ítrekað hafi komið fram hafi uppgreiðsla umræddra lána átt sér stað í lifanda lífi beggja hjóna með fullu samþykki þeirra og vilja. Ekki sé um það deilt að á þessum tíma hafi þau Óskar og Margrét verið fjár síns ráðandi og hafi þau haft það á valdi sínu að ráðstafa fjármunum sínum. Sönnunarbyrðin um að þeim hafi ekki verið heimilt að ráðstafa andvirði íbúðar sinnar að eigin vild, eins og þau hafi gert, hvíli á stefnendum. Uppgreiðsla lánanna hafi ekki átt sér stað úr dánarbúinu, svo sem ítrekað sé haldið fram af hálfu stefnenda, heldur löngu fyrir fráfall þeirra Óskars og Margrétar. Því sé vandséð á hverjum lagagrunni stefnukröfur geti verið byggðar. Þótt stefnendur haldi því fram að áhvílandi veðskuldir hafi verið greiddar af eignum búsins hafi bæði Óskar og Margrét verið lifandi á þessum tíma. Þau Óskar og Margrét hafi veitt umrædd veðleyfi vegna lánanna, sem greidd hafi verið upp við sölu íbúðarinnar, án þess að skuld hafi stofnast við það á hendur stefndu. Skýringar á þessum ráðstöfunum Óskars heitins væru þær að við fráfall Hafþórs, sonar Óskars og Margrétar, hafi þau veitt ekkju hans fjárhagslegan stuðning við kaup á húsnæði fyrir sig og þrjú ung börn hennar og Hafþórs, þ.e. þau Óskar, Bergey og Finnboga, stefnendur þessa máls, án þess að sú fjárhagsaðstoð hafi verið endurgreidd. Enn fremur hafi þau Óskar og Margrét eftirlátið stefnanda Magnúsi Jóhanni án greiðslu smurstöð, sem þau hafi átt og Óskar hafi rekið. Til þess að leitast við að jafna þá fjárhagslegu aðstoð, sem þau Óskar og Margrét hefðu þannig veitt, hafi þau veitt yngri sonunum, þeim Veigari og Kristjáni, veðleyfi fyrir hinum umþrættu lánum. Jafnframt hafi það orðið að samkomulagi að Veigar og Kristján greiddu afborganir af lánum þessum þar til íbúðin yrði seld en þá skyldu lánin greiðast upp af söluandvirði eignarinnar. Þetta hafi Rebekka Kristjánsdóttir, systir Margrétar, og aðrir staðfest. Verði ekki fallist á framangreindar málsástæður stefndu er á því byggt að bóta­kröfur stefnanda uppfylli ekki þær lágmarkskröfur sem gera verði til slíkra krafna samkvæmt megin reglum skaðabótaréttarins, svo sem um meinta sök og meinta ólög­mæta háttsemi stefndu. Niðurstöður Óskar heitinn Sumarliðason veitti syni sínum Veigari heimild til að skrifa undir öll skjöl vegna sölu íbúðarinnar að Ofanleiti 3 samkvæmt skriflegu umboði sem lagt hefur verið fram í málinu. Í framburði stefndu, Veigars, Kristjáns og Rebekku Kristjáns­­dóttur fyrir dóminum kom meðal annars fram að Óskar heitinn hafi mælt svo fyrir að þegar íbúðin seldist skyldi nota hluta andvirðis­ins til að greiða upp skuldirnar vegna lánanna, sem íbúðin hafði verið veðsett fyrir og greint hefur verið frá hér að framan. Einnig hefur komið fram að þetta hafi síðan verið gert eftir fyrirmælum Óskars og hafi fasteignasalan annast það í samræmi við umboð dagsett 24. nóvember 1998 þar sem þessu er nánar lýst. Í gögnum málsins eru hvorki vísbendingar um að þetta hafi komið til af öðrum ástæðum en þeim að Óskar hafi gefið fyrirmæli um það né að hann hafi eftir þetta og þar til hann lést 20. janúar 1999 hreyft athugasemdum vegna þessara ráðstafana. Staðhæfingar stefnenda um að Veigar hafi án heimildar Óskars látið greiða umræddar veðskuldir eins og gert var eru hvorki studdar gögnum né rökum og verður að telja þær ósannaðar. Verður með vísan til þessa að líta svo á að farið hafi verið að fyrirmælum Óskars þegar umræddar skuldir voru greiddar eins og hér að framan hefur verið lýst. Í gögnum málsins kemur hvergi fram að Óskar hafi með umræddum ráð­stöfunum gert ráð fyrir að um lán væri að ræða er stefndu bæri að endurgreiða honum. Skuldin, sem tilgreind er á skattframtali Óskars árið 1999, er samkvæmt því sem fram hefur komið vegna greiðslu á umræddum veðskuldum. Skattframtalið var gert eftir lát Óskars og án samráðs við hann en að sögn Veigars samkvæmt fyrirmælum endurskoðanda. Í bréfi lögmanns stefndu til skiptastjóra dánarbúsins frá 17. apríl 2000 kemur fram að ekki hafi nein raunveruleg skuld staðið að baki tilgreindri skuld á skattframtalinu en hún hafi verið færð þannig af skattalegum ástæðum. Engin önnur gögn hafa verið lögð fram um að stefnda hafi fengið um­rædda fjárhæð að láni hjá Óskari, eða að með framangreindri ráðstöfun eða öðrum hætti hafi stofnast skuld stefndu við hann eða dánarbú þeirra Óskars og Margrétar. Þessar færslur á skattframtalinu þykja með vísan til alls framangreinds því ekki vera ótvíræð sönnun þess að um raunverulega skuld hafi verið að ræða. Staðhæfingar stefnenda um að þarna hafi verðið um lán að ræða verður með vísan til alls þessa að telja ósannaðar. Samkvæmt þessu verður ekki fallist á að umrædd krafa hafi stofnast á hendur stefndu af þeim ástæðum sem stefnendur byggja málsóknina á. Ber því að sýkna hana af kröfum þeirra í málinu. Rétt þykir með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála að málskostnaður falli niður. Dóm þennan kvað upp Sigríður Ingvarsdóttir héraðsdómari. D Ó M S O R Ð: Stefnda, Hallfríður Kristjánsdóttir, skal sýkn vera af kröfum stefnenda, Óskars Hafþórssonar, Bergeyjar Hafþórsdóttur, Finnboga Hafþórssonar og Magnúsar Jóhanns Óskarssonar vegna dánarbús Óskars Sumarliðasonar og Margrétar Kristjánsdóttur, í máli þessu. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 585/2016
Laun Uppsagnarfrestur
J, A og K störfuðu hjá R hf. og unnu við að landa úr skipum.Var þeim sagt upp í mars 2013 þar sem ákveðið var að færa þann hluta starfsemi R hf. í annað fyrirtæki. J, A og K hófu störf hjá F ehf. í júlí 2013 en var sagt upp í september 2014. Ágreiningur málsins snérist um það hvort að J, A og K ættu rétt á lengri uppsagnarfresti en sem næmi einum mánuði á grundvelli réttinda sem þau hefðu áunnið sér hjá R hf. Var vísað til þess að F ehf. hefði ekki keypt nein áþreifanleg verðmæti af R hf. eða fengið einhver óáþreifanleg verðmæti framseld. Meðal annars með vísan til þess var talið að ekki hefði orðið aðilaskipti á efnahagslegri einingu eða skipulagðri heild verðmæta samkvæmt 4. tölul. 2. gr. laga nr. 72/2002 um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum. Var F ehf. því sýknað af kröfum J, A og K.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir og Karl Axelsson og IngibjörgBenediktsdóttir settur hæstaréttardómari.Áfrýjendur skutumálinu til Hæstaréttar 17. ágúst 2016. Áfrýjandinn Jóhann Júlíus Jóhannsson krefstþess að stefnda verði gert að greiða sér 860.780 krónur. Áfrýjandinn AntonKonráðsson krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 900.026 krónur. ÁfrýjandinnKristín Anna Gunnólfsdóttir krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 820.147krónur. Í öllum tilvikum gera áfrýjendur kröfu um dráttarvexti samkvæmt 1. mgr.6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar tilgreindumfjárhæðum frá 1. desember 2014 til 1. janúar 2015, en af nánar tilgreindumfjárhæðum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefjast áfrýjendur málskostnaðarí héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hinsáfrýjaða dóms og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Með vísan til forsendna hinsáfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjendum verður gert að greiðastefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Áfrýjendur, Jóhann Júlíus Jóhannsson,Anton Konráðsson og Kristín Anna Gunnólfsdóttir, greiði óskipt stefnda,Fiskmarkaði Siglufjarðar ehf., 600.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur HéraðsdómsNorðurlands eystra 9. júní 2016.Mál þettavar dómtekið 14. apríl sl. Það var höfðað 29. október sl. Stefnendureru Jóhann Júlíus Jóhannsson, Mararbyggð 12, Ólafsfirði, Anton Konráðsson,Ólafsvegi 51, Ólafsfirði og Kristín Anna Gunnólfsdóttir, Ólafsvegi 43,Ólafsfirði. Stefndi erFiskmarkaður Siglufjarðar ehf., Norðurgötu 24, Siglufirði. Til fyrirsvars erstefnt stjórnarformanni, Ragnari Hirti Kristjánssyni.StefnandiJóhann Júlíus krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 860.780krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 361.148krónum frá 1. desember 2014 til 1. janúar 2015, en af allri fjárhæðinni fráþeim degi.StefnandiAnton krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 900.026 krónur,ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 389.763 krónumfrá 1. desember 2014 til 1. janúar 2015, en af allri fjárhæðinni frá þeim degi.StefnandiKristín Anna krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 820.147krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 454.370krónum frá 1. desember 2014 til 1. janúar 2015, en af allri fjárhæðinni fráþeim degi.Stefnendurkrefjast einnig hvert um sig málskostnaðar úr hendi stefnda.Stefndikrefst sýknu af kröfum stefnenda og málskostnaðar. IStefnendurstörfuðu hjá Ramma hf. á Siglufirði og unnu við að landa úr skipum. Þeim varsagt upp með bréfi 26. mars 2013. Segir þar að vegna aukinna umsvifa ílöndunarþjónustu þyki fyrirkomulagið orðið óheppilegt. Hafi verið ákveðið aðfæra þennan hluta starfsemi Ramma hf. í annað fyrirtæki. Áður enuppsagnarfrestur renni út verði haft samband og boðið áframhaldandi starf hjánýju fyrirtæki.Stefnendurhófu störf hjá stefnda 1. júlí 2013. Tók stefndi við verkefnum við löndun úrskipum Ramma hf. Þeim var sagt upp störfum þann 30 september 2014. Kom þar framsá skilningur stefnda að þau ættu ekki rétt á lengri uppsagnarfresti en semnæmi einum mánuði. Lýtur ágreiningur aðila að því hvort stefnendur hafi átt aðnjóta hjá stefnda þeirra réttinda sem þau höfðu áunnið sér hjá Ramma hf., þ.e.hvort orðið hafi aðilaskipti samkvæmt lögum nr. 72/2002. IIStefnendursegja að stefndi hafi tekið við þeim hluta starfsemi Ramma hf. sem stefnendurhafi unnið við. Engin breyting hafi orðið við það á störfum stefnenda. Hafiekkert breyst annað en að ný aðstaða hafi verið til að klæðast vinnufötum, viðhlið hinnar fyrri. Verkefni hafi verið hin sömu og unnin með sömu tækjum ogtólum sem fyrr.Stefnendurkveðast byggja á því að þegar metið sé hvort aðilaskipti hafi átt sér staðverði að horfa til þess að stærstur hluti lausafjár tengdu starfseminni hafiflust yfir, sem og viðskiptasambönd og saga Ramma hf. varðandi þessa tilteknustarfsemi. Allir þeir starfsmenn sem hafi sinnt löndunarþjónustu hjá Ramma hf.hafi flust yfir til stefnda og sem fyrr greini hafi ekki orðið nein skil þar ámilli. Starfsemin hafi haldist óslitin. Uppsagnarfrestur stefnenda hjá Rammahf. hafi runnið út í lok júní 2013 og þegar 1. júlí hafi þau byrjað störf hjástefnda í samræmi við það sem fram hafi komið í uppsagnarbréfum. Um nákvæmlegasömu starfsemi hafi verið að ræða og verkefni unnin af sama fólki og áður. Stefnendurbyggja á því samkvæmt þessu að þau hafi átt rétt til þriggja mánaðauppsagnarfrests hjá stefnda, vegna áunnins starfsaldurs hjá Ramma hf. IIIStefndikveðst ekki hafa yfirtekið löndunarþjónustu Ramma hf. Kveður hann Ramma hf.ekkert hafa átt í stefnda frá árinu 2006, en áður hafi hann átt lítinn hlut.Séu engin eignatengsl milli félaganna.Stefndihafi starfrækt löndunarþjónustu frá árinu 2004. Hafi verið notaður búnaðurstefnda, en af og til leigð tæki frá Ramma hf. Eftir opnunHéðinsfjarðarganga árið 2010 hafi viðskiptamenn í auknum mæli leitað tilstefnda um löndunarþjónustu, sem hann hafi ekki að öllu leyti getað orðið við.Hann hafi þá keypt löndunarþjónustu af Ramma hf. og fyrirtæki á Dalvík. Hafistarfsmenn þeirra þá séð um löndunina, en stefndi greitt fyrir samkvæmtreikningi.Þegar fyrirhafi legið að Rammi hf. myndi hætta eigin löndunarþjónustu hafi stefndi kynnthonum sína. Viðræður hafi aðeins lotið að gjaldskrá stefnda. Ekki hafi verið umað ræða samning og alveg ljóst að Rammi hf. hafi ekki verið bundinn við að látaskip sín landa í Fjallabyggð eða hjá stefnda. Ekki hafi komið til tals aðstefndi keypti eða tæki yfir löndunarþjónustu Ramma hf. Engir samningar hafiþví verið gerðir þar um. Hvorki áþreifanleg né óhlutbundin verðmæti hafi veriðframseld. Fyrirsvarsmenn Ramma hf. og stefnda hafi aldrei rætt í raun ummöguleg kaup stefnda á löndunarþjónustunni. Hún hafi einfaldlega verið lögðniður.Stefnendurhafi byrjað störf hjá stefnda í júlí 2013. Stefnandi Jóhann Júlíus hafi komiðtil framkvæmdastjóra stefnda með uppsagnarbréf Ramma hf. og óskað eftir vinnu.Hafi hann verið ráðinn í fullt starf við að hafa umsjón með löndunarþjónustu,en í því hafi falist að kalla til mannskap í landanir, auk þess sem hann hafisinnt öðrum störfum hjá stefnda. Aðrir stefnendur hafi aðeins sinntlöndunarþjónustu þegar stefnandi Jóhann Júlíus hafi kallað þau til. Hafistefnendur gengið inn í hefðbundna launasamninga stefnda, líkt og annað nýttstarfsfólk. Eftir að hafa unnið hjá stefnda í rúmlega ár hafi þeim verið sagtupp störfum með eins mánaðar uppsagnarfresti í samræmi við starfstíma þeirrahjá stefnda og í samræmi við kjarasamninga. Stefnendur Jóhann Júlíus og KristínAnna hafi unnið í uppsagnarfresti, en stefnandi Anton ekki.Stefndibyggir á því að ekki hafi átt sér stað aðilaskipti í skilningi laga nr.72/2002. Rammi hf. hafi lagt niður sína löndunarþjónustu árið 2013. Stefndihafi byrjað starfsemi árið 2004 og hafi verið með eigin löndunarþjónustu síðan.Hann hafi hvorki keypt þjónustu Ramma hf. né yfirtekið starfsemina. Þannig hafihann ekki yfirtekið starfsemi Ramma hf. eða keypt viðskiptavild eða rekstur.Fjórir starfsmenn frá Ramma hf. hafi verið ráðnir til stefnda. Það eitt þýðiekki að aðilaskipti hafi orðið. Hafi stefndi þannig ekki komið að rekstrilöndunarþjónustu Ramma hf., þótt Rammi hf. hafi í framhaldinu keypt þjónustu afstefnda þegar það hafi hentað.IVStefnendurgáfu skýrslur fyrir dómi, svo og Steingrímur Óli Hákonarson, fram­kvæmdastjóristefnda og Ólafur Helgi Marteinsson, framkvæmdastjóri Ramma hf.Eins ogáður er getið segir í uppsagnarbréfum til stefnenda að ákveðið hafi verið aðfæra löndunarþjónustu Ramma hf. í annað fyrirtæki. Verði haft samband og boðiðáframhaldandi starf hjá nýju fyrirtæki.Meðalmálsgagna er tölvupóstur frá framkvæmdastjóra Ramma hf. til fram­kvæmdastjórastefnda, dagsettur 11. desember 2014. Kemur þar fram að þegar starfs­mönnumRamma hf. hafi verið sagt upp hafi verið uppi áform um að stofnadótturfyrirtæki sem tæki að sér alhliða skipaþjónustu. Einnig hafi verið rættað félag sem Rammi hf. hafi átt hlut í tæki að sér þessa þjónustu. Því hafifyrrnefnd ráðagerð verið í uppsagnarbréfunum. Það hafi hins vegar ekki veriðfyrr en á seinni stigum sem viðræður og í kjölfarið samningar, hafi tekist viðstefnda. Samkvæmt 4.tl. 2. gr. laga nr. 72/2002 eru aðilaskipti í skilningi laganna aðilaskipti áefnahagslegri einingu sem heldur einkennum sínum, þ.e. skipulagðri heildverðmæta sem notuð verður í efnahagslegum tilgangi, hvort sem um er að ræðaaðal- eða stoðstarfsemi. Segir í frumvarpi til laganna að það sé lagt fram m.a.til innleiðingar á tilskipun nr. 2001/23/EB, um samræmingu á lögumaðildarríkjanna um vernd launamanna við aðilaskipti. Einnig er þar rakið að ímáli nr. C-24/85 hafi Evrópudómstóllinn talið meginviðmiðið til að ákvarðahvort um væri að ræða aðilaskipti vera hvort fyrirtæki héldi einkennum sínum.Hafi hann gefið dómstólum aðildarríkjanna ákveðnar leiðbeiningar um þau atriðisem hafi skuli í huga við mat á því hvort aðilaskipti að fyrirtæki féllu undirgildissvið tilskipunarinnar. Þar á meðal þurfi að líta til þess um hvaða tegundfyrirtækis sé að ræða. Einnig geti skipt máli hvort áþreifanleg verðmæti séuframseld og hvert sé verðmæti óhlutbundinna verðmæta þegar aðilaskipti farifram. Jafnframt sé litið til þess hvort meiri hluti starfsmanna flytjist tilhins nýja vinnuveitanda og hvort hann haldi viðskiptavinum framseljanda. Þágeti tími sem starfsemi liggi niðri haft áhrif á matið, svo og að hve mikluleyti rekstur sé sambærilegur eftir aðilaskipti. Skyldi líta heildstætt á þessiatriði.Eins ogþetta mál liggur fyrir tók Rammi hf. ákvörðun um að hætta alfarið löndun áeigin vegum. Ráðagerð var um að stofna dótturfyrirtæki um löndunina eða sameinaþennan þátt öðru félagi sem Rammi hf. átti að hluta, en af hvorugu varð. Varðúr að Rammi hf. fór að kaupa þessa þjónustu af stefnda, sem hafði fyrir þettaboðið upp á löndun. Stefndi réð til sín fjóra starfsmenn Ramma hf. af þessutilefni, eftir því sem segir í greinargerð stefnda, en ekki liggur fyrir aðstefndi hafi keypt nein áþreifanleg verðmæti af Ramma hf. eða fengið einhveróáþreifanleg verðmæti framseld. Þegar þetta er virt í heild þykir ekki verðamiðað við að orðið hafi aðilaskipti á efnahagslegri einingu eða skipulagðriheild verðmæta. Verður því að leggja til grundvallar að stofnað hafi verið tilnýs og sjálf­stæðs réttarsambands þegar stefnendur hófu störf hjá stefnda.Samkvæmtþessu verður stefndi sýknaður af kröfum stefnenda, en rétt þykir aðmálskostnaður falli niður.ErlingurSigtryggsson héraðsdómari kveður upp dóminn.Gætt varákvæðis 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991.DÓMSORÐ:Stefndi, Fiskmarkaður Siglufjarðar ehf., er sýkn af kröfumstefnenda, Jóhanns Júlíusar Jóhannssonar, Antons Konráðssonar og Kristínar ÖnnuGunnólfsdóttur í máli þessu.Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 320/2006
Virðisaukaskattur Staðgreiðsla opinberra gjalda Sekt Lagaskil
H var sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt og 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda. Fyrir lá að H greiddi fyrir útgáfu ákæru upp í hluta þeirra gjaldföllnu skattskulda sem ákæra tók til og var við ákvörðun refsingar litið til þess, sbr. 1. og 3. gr. laga nr. 134/2005. Að því virtu og með vísan til nánar tilgreindra dóma Hæstaréttar var refsing hans ákveðin 16.600.000 króna sekt. Brot H voru talin meiri háttar í skilningi 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Var honum gert að sæta fangelsi í 4 mánuði, en sú refsing var skilorðsbundin vegna dráttar á rannsókn málsins hjá lögreglu og þess að hann hafði ekki áður gerst sekur um refsilagabrot.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Hjördís Hákonardóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 11. apríl 2006 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst staðfestingar héraðsdóms. Ákærði krefst mildunar refsingar. Með skírskotun til forsendna héraðsdóms verður staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða fyrir brot gegn 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt með síðari breytingum og 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda með síðari breytingum. Fyrir liggur að ákærði greiddi fyrir útgáfu ákæru upp í þær gjaldföllnu skattskuldir sem ákæran tekur til og verður við ákvörðun refsingar litið til þess, sbr. 1. og 3. gr. laga nr. 134/2005, sem breyttu framangreindum refsiákvæðum. Ákæruvaldið hefur lagt fyrir Hæstarétt gögn um nánari ráðstöfun á þessum greiðslum, þar á meðal leiðréttingu vegna greiðslna vangoldins virðisaukaskatts. Samkvæmt þessum gögnum hefur ákærði greitt alls 6.707.743 krónur upp í vangoldinn virðisaukaskatt fyrir þau greiðslutímabil sem ákært er vegna. Um er að ræða greiðslu á höfuðstól samtals 5.157.984 krónur vegna greiðslutímabilanna janúar-febrúar, mars-apríl, maí-júní og júlí-ágúst 2000 og janúar-febrúar 2001, 783.750 krónur í álag, 715.139 krónur í dráttarvexti og 50.870 krónur í kostnað vegna sömu tímabila. Skuld vegna greiðslutímabilanna janúar-febrúar, mars-apríl og maí-júní 2000 var að fullu greidd. Þá voru færðar 100.217 krónur inn á höfuðstól vegna tímabilsins júlí-ágúst 2000 af 1.882.025 króna vangoldinni fjárhæð, ekkert inn á höfuðstól tímabilanna september-október og nóvember-desember 2000 og júlí-ágúst 2001, en innheimtumaður ríkissjóðs hefur ráðstafað 461.253 krónum inn á höfuðstól tímabilsins janúar-febrúar 2001 af 1.358.963 króna vangoldinni fjárhæð. Álagsgreiðslum vegna allra tímabilanna, 783.750 krónum, verður í samræmi við dómafordæmi Hæstaréttar ráðstafað upp í elstu skattskuld, sem er vegna tímabilsins júlí-ágúst 2000. Alls hafa því verið greiddar 883.967 krónur upp í 1.882.025 króna skuld vegna þessa tímabils, sem talið er samkvæmt fordæmum Hæstaréttar nema verulegum hluta af þeirri fjárhæð samkvæmt 3. gr. laga nr. 134/2005. Að sama skapi hefur ákærði staðið skil á verulegum hluta skattfjárhæðar vegna tímabilsins janúar-febrúar 2001 samkvæmt því sem áður er rakið. Ekkert hefur hins vegar fengist greitt upp í virðisaukaskattskuldir vegna greiðslutímabilanna september-október og nóvember-desember 2000 og júlí-ágúst 2001. Ákærði hefur fyrir útgáfu ákæru greitt alls 5.202.629 krónur vegna vangoldinnar staðgreiðslu opinberra gjalda, 4.531.017 krónur í höfuðstólsgreiðslur fyrir greiðslutímabilin janúar, febrúar, mars, apríl, maí, júní, júlí, ágúst, september, október og nóvember 2000 og september 2001, 478.934 krónur í álag fyrir sömu tímabil og 192.678 í dráttarvexti. Skuld vegna greiðslutímabilanna janúar, febrúar, mars, apríl, maí, júní, júlí, ágúst, september og október 2000 var að fullu greidd. Innheimtumaður ríkissjóðs ráðstafaði ennfremur inn á skuld vegna greiðslutímabilsins september 2001 með þeim hætti að hún telst að fullu greidd. Þá voru færðar 262.334 krónur inn á höfuðstól vegna tímabilsins nóvember 2000 af 437.932 króna vangoldinni fjárhæð, en ekkert inn á höfuðstól tímabilanna desember 2000, janúar, febrúar, mars, október, nóvember og desember 2001, og janúar og febrúar 2002. Álagsgreiðslum vegna allra tímabilanna, 478.934 krónum, verður samkvæmt fordæmum Hæstaréttar ráðstafað upp í elstu skattskuld. Sama á við um staðgreiðslu af launum ákærða sjálfs vegna þeirra tímabila sem eru að fullu greidd, 739.296 krónur. Samkvæmt því verða skattskuldir vegna greiðslutímabilanna nóvember 2000, 437.932 krónur, desember 2000, 460.564 krónur, og janúar 2001, 326.957 krónur, að fullu greiddar. Upp í skattskuld vegna greiðslutímabilsins febrúar 2001, 345.074 krónur, greiðast þá 255.111 krónur, sem nemur verulegum hluta af fyrrnefndri fjárhæð samkvæmt 1. gr. laga nr. 134/2005. Ekkert hefur hins vegar fengist greitt í upp staðgreiðsluskattskuldir vegna greiðslutímabilanna mars, október, nóvember og desember 2001 og janúar og febrúar 2002. Að öllu framangreindu virtu verður sektarrefsing ákærða ákveðin með vísan til dóma Hæstaréttar í málunum nr. 428/2005 og 469/2005, sem kveðnir voru upp 30. mars 2006, 16.600.000 krónur sem honum ber að greiða til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá uppsögu dóms þessa en sæta ella fangelsi í átta mánuði. Brot ákærða eru meiri háttar í skilningi 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Verður fangelsisrefsing sú sem ákveðin var í héraðsdómi staðfest. Mál ákærða var sent til skattrannsóknarstjóra til rannsóknar 28. október 2002. Rannsókn skattrannsóknarstjóra hófst 26. febrúar 2003 og lá skýrsla hans fyrir 14. mars 2003. Með bréfi skattrannsóknarstjóra 17. mars 2003 var ákærða gefið færi á að tjá sig um efni hennar. Ákærði óskaði eftir fresti til þess til 15. maí 2003 og var hann veittur. Rannsókn skattrannsóknarstjóra lauk 21. maí 2003 og vísaði hann málinu til ríkislögreglustjóra til opinberrar rannsóknar 7. október 2003. Tekin var skýrsla af ákærða hjá ríkislögreglustjóra 8. júlí 2005 og ákæra var gefin út 30. ágúst 2005. Samkvæmt framangreindu hefur við rannsókn málsins hjá lögreglu orðið nokkur dráttur sem ekki hefur verið réttlættur og er hann aðfinnsluverður. Fangelsisrefsing ákærða verður af þessari ástæðu, og þeirri að ákærði hefur ekki áður gerst sekur um refsilagabrot, skilorðsbundin með þeim hætti sem ákveðið var í héraðsdómi, en ekki kemur til álita að skilorðsbinda sektarrefsingu ákærða. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verður staðfest. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins samkvæmt yfirliti ríkissaksóknara um sakarkostnað og ákvörðun Hæstaréttar um málflutningslaun skipaðs verjanda hans fyrir Hæstarétti, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákvæði héraðsdóms um fangelsisrefsingu ákærða, Helga Jóhannssonar, skal vera óraskað. Ákærði greiði 16.600.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá uppsögu dóms þessa en sæti ella fangelsi í átta mánuði. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skal vera óraskað. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 339.183 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Brynjars Níelssonar hæstaréttarlögmanns, 311.250 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 24. febrúar 2006. Mál þetta, sem dómtekið var 10. febrúar sl., er höfðað með ákæru útgefinni af ríkislögreglu­stjóranum 30. ágúst 2005 á hendur Helga Jóhannssyni, kt. 170563-2049, Berjarima 35, Reykjavík, fyrir eftirtalin skatta- og hegningarlagabrot, sem framkvæmdarstjóri og stjórnarmaður í einkahlutafélaginu A [kennitala]. I. Fyrir brot gegn lögum um virðisaukaskatt. Með því að hafa eigi staðið Tollstjóranum í Reykjavík, í samræmi við það sem lög áskilja, skil á virðisaukaskatti sem innheimtur var í nafni einkahlutafélagsins á árunum 2000 og 2001, samtals að fjárhæð kr. 14.358.415,- og sundurliðast sem hér greinir: Uppgjörstímabil: Árið 2000 Janúar – febrúar kr. 941.946 Mars – apríl kr. 1.537.714 Maí – júní kr. 2.116.854 Júlí – ágúst kr. 1.882.025 September – október kr. 1.463.361 Nóvember – desember kr. 3.404.154 kr. 11.346.054 Árið 2001 Janúar – febrúar kr. 1.358.963 Júlí – ágúst kr. 1.653.398 kr. 3.012.361 Samtals: kr. 14.358.415 Telst þetta varða við 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50,1988, um virðisaukaskatt, sbr. 3. gr. laga nr. 42, 1995 og 191. gr. laga nr. 82,1998 og 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940, sbr. 1. gr. laga nr. 39, 1995 og 139. gr. laga nr. 82, 1998. II. Fyrir brot gegn lögum um staðgreiðslu opinberra gjalda. Með því að hafa eigi staðið Tollstjóranum í Reykjavík, í samræmi við það sem lög áskilja, skil á staðgreiðslu opinberra gjalda sem haldið var eftir af launum starfsmanna einkahlutafélagsins á árunum 2000 til 2002, samtals að fjárhæð 6.213.711,- og sundurliðast sem hér greinir: Uppgjörstímabil: Árið 2000 Janúar kr. 306.148 Febrúar kr. 379.813 Mars kr. 262.188 Apríl kr. 362.172 Maí kr. 388.886 Júní kr. 364.357 Júlí kr. 313.705 Ágúst kr. 193.410 September kr. 344.741 Október kr. 397.853 Nóvember kr. 437.932 Desember kr. 460.564 kr. 4.211.769 Árið 2001 Janúar kr. 326.957 Febrúar kr. 345.074 Mars kr. 280.610 September kr. 216.114 Október kr. 254.079 Nóvember kr. 366.718 Desember kr. 79.276 kr. 1.868.828 Árið 2002 Janúar kr. 99.002 Febrúar kr. 34.112 kr. 133.114 Samtals: kr. 6.213.711 Telst þetta varða við 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45, 1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, sbr. 2. gr. laga nr. 42, 1995 og 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940, sbr. 1. gr. laga nr. 39, 1995 og 139. gr. laga nr. 82, 1998. Verjandi ákærða krefst þess að ákærða verði dæmd vægasta refsing sem lög leyfa. Þá krefst hann hæfilegra málsvarnarlauna að mati dómsins. Rannsókn þessa máls hófst með bréfi skattrannsóknarstjóra ríkisins 26. febrúar 2003 til skiptastjóra þrotabús A ehf., en búið var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 20. desember 2002. Í bréfinu var tilkynnt um að rannsókn væri hafin á skilum skattaðilans á afdreginni staðgreiðslu opinberra gjalda og innheimtum virðisaukaskatti vegna tekjuáranna 2000, 2001 og 2002. Skýrsla skattrannsóknarstjóra leiddi í ljós að fyrrum fyrirsvarsmenn skatt­aðilans, B og ákærði, Helgi Jóhannsson, hafi ekki skilað öllum skilagreinum og virðisaukaskattskýrslum á lögmæltum tíma til innheimtumanns ríkis­sjóðs. Þá leiddi rannsóknin í ljós að þau hafi ekki heldur staðið að fullu skil á afdreginni staðgreiðslu opinberra gjalda og innheimtum virðisaukaskatti til innheimtu­manns ríkissjóðs. Á því tímabili sem rannsóknin tók til var B stjórnar­formaður skattaðilans en ákærði meðstjórnandi og framkvæmdastjóri. Með bréfi 23. maí 2003 var skýrsla skattrannsóknarstjóra send ríkisskattstjóra vegna endur­ákvörðunar­heimilda þess embættis. Með bréfi 3. júní 2003 tilkynnti ríkisskattstjóri þá ákvörðun sína að hann hefði ekki áform um að endurákvarða skattfjárhæðir í málinu. Með bréfi 7. október 2003 var málefnum ákærða vísað til rannsóknar hjá lögreglu. Ákærði hefur skýrt svo frá að hann hafi á árinu 1997 komið inn í fyrirtæki foreldra sinna. Um áramótin 1998 til 1999 hafi hann ætlað að selja hluta sinn í félaginu og kaupandi verið fundinn. Hafi þeir gert ,,heiðursmannasamkomulag” sín á milli í þeim efnum. Það hafi hins vegar ekki gengið eftir og þá verið ákveðið að faðir ákærða myndi draga sig út úr félaginu með þeim hætti að ákærði tæki yfir hans hluta. Eftir að ákærði hafi komið aftur inn í reksturinn hafi honum orðið ljóst að staða fyrirtækisins væri mun verri en hann hefði órað fyrir. Ársreikningur fyrir árið 1999 hafi sýnt að tap félagsins hafi verið um 30.000.000 króna. Ákærði hafi þá brugðið á það ráð að taka persónuleg lán til að leggja inn í reksturinn í von um að bæta hag félagsins. Ákærði kvaðst hafa tekið tvö 3.000.000 króna lán í desember 1999, annað hjá Sjóvá-Almennum hf. en hitt hjá Búnaðarbanka Íslands. Því til viðbótar hafi hann 12. janúar 2000 tekið 5.000.000 króna lán hjá Búnaðarbankanum. Eiginkona ákærða hafi einnig tekið persónulegt lán að fjárhæð tæpar 6.000.000 króna 18. apríl 2000 hjá Búnaðarbankanum. Ákærði kvað fjármuni er fengist hafi út á öll þessi lán hafa farið inn í rekstur félagsins. Ákærði kvað stöðu sína og eiginkonu sinnar hafa orðið það slæma að þau hafi ekki getað staðið skil á greiðslum á þeim lánum sem þau hafi tekið persónulegu og hafi svo farið að íbúð þeirra hafi verið seld nauðungarsölu. Ákærði kvaðst hafa séð um daglega fjármálastjórn A ehf. Kvaðst hann ekki gera athugasemdir við upphæðir er fram kæmu í ákæru. Hann kvað ástæðu þess að rekstri var haldið áfram vera þá að hann hafi lengi haldið í vonina um að hann næði að rétta úr kútnum. Ákærði kvaðst hafa greitt laun allra starfsmanna sinna sem og laun í uppsagnarfresti bókara sem starfaði hafi hjá honum. Hafi hann ákveðið að halda frekar eftir staðgreiðslu opinberra gjalda. Ákærði kvaðst telja að starfsmenn félagsins hafi verið 5 til 6 að jafnaði. Hafi félagið hætt rekstri í desember 2001. Sá árstími hafi verið erfiður fyrir starfsfólk og ákærði því kosið að greiða þeim laun. Sökum launagreiðslna nái rekstur inn á árið 2002 en félagið hafi þó í raun hætt rekstri 2001. Ákærði kvaðst sjálfur oft hafa verið án launa á meðan á rekstrinum stóð. Ákærði kvaðst margoft hafa samið við stafsmenn embættis Tollstjóra um greiðslu vegna vanskila. Staða félagsins hafi hins vegar verið það slæm að erfitt hafi reynst að standa við gerða samninga. Skuldsetningin og staða fyrirtækisins hafi því orðið til þess að ákærði hafi ekki getað staðið að fullu við greiðslur á vörslusköttum fyrir árin 2000, 2001 og 2002. Ákærði kvað mál þetta hafa haft gríðarlega slæm áhrif á sig. Hafi hann orðið þunglyndur vegna þess. Íbúð hans hafi verið seld nauðungarsölu en eiginkonu hans hafi tekist að forða þeim frá gjaldþroti með því að selja hlutabréf er hún fengið í arf eftir móður sína. Í dag væri ákærði þó kominn með nýjan rekstur sem gengi mjög vel og væri á nánast sama vettvangi og fyrri rekstur hans. Einn af hans fyrri starfsmönnum hafi starfað hjá nýja félaginu en hann hafi hætt störfum nýlega. Niðurstaða: Í máli þessu liggur það fyrir að ákærði var fyrirsvarsmaður A ehf. á þeim tíma er ákæra tekur til. Fór hann stöðu sinni samkvæmt, sem framkvæmdastjóri, með daglegan rekstur félagsins. Fyrir liggur og er viðurkennt af hans hálfu að umræddar skattgreiðslur féllu í gjalddaga án þess að greiðslur væru nema að óverulegu leyti inntar af hendi á lögmæltum tíma. Með þeirri háttsemi sinni hefur ákærði fullframið brot gegn ákvæðum laga um virðisaukaskatt og laga um staðgreiðslu opinberra gjalda sem í ákæru eru tilgreind. Þykja brot ákærða vera stórfelld þar sem um verulegar fjárhæðir er að ræða og varða brot hans því einnig við 1. mgr. 262. gr. laga nr. 19/1940. Verður hann því sakfelldur samkvæmt ákæru og er háttsemin þar rétt heimfærð til refsiákvæða. Ákærði hefur ekki áður sætt refsingu. Að þessu virtu og með hliðsjón af 77. gr. laga nr. 19/1940 þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í 4 mánuði. Verður refsingin skilorðsbundin með þeim hætti er í dómsorði greinir. Með lögum nr. 134/2005, um breytingu á lögum um staðgreiðslu opinberra gjalda, nr. 45/1987, og fleiri lögum, voru þær breytingar gerðar á lögum um staðgreiðslu opinberra gjalda og lögum um virðisaukaskatt að fésektarlágmark 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 og 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 er ekki talið eiga við hafi brot einskorðast við að standa ekki skil á réttilega tilgreindri staðgreiðslu samkvæmt skilagrein staðgreiðslu eða réttilega tilgreindum virðisaukaskatti samkvæmt virðis­aukaskattsskýrslu, enda hafi verið staðin skil á verulegum hluta skattfjárhæðar eða málsbætur eru miklar. Ákærði hefur kosið að halda uppi vörnum í máli þessu þar sem hann telur að hann hafi bæði staðið skil á verulegum hluta skattfjárhæðar, auk þess að eiga miklar málsbætur. Ákæruvald lítur hins vegar ekki svo á. Í lögum nr. 134/2005 er ekki að finna nánari afmörkun á því hvað sé ,,verulegur hluti skattfjárhæðar” eða ,,sérstakar málsbætur” að því er varðar þessi brot. Verður ekki annað séð en að látið hafi verið í hendur dómstóla að skýra þessi atriði. Samkvæmt heildaryfirliti um afdregna staðgreiðslu af launum launþega A ehf., sem er í rannsóknargögnum málsins merkt II/1.1, og ákærði hefur staðfest að sé rétt, hafa 6.213.711 krónur verið til greiðslu fyrir þau tímabil sem ákært er fyrir. Ekkert hefur verið greitt á gjalddaga og fjárhæðin öll vangoldin eftir lögboðinn eindaga. Eftir eindaga hafa hins vegar verið greiddar inn á skattskuldina samtals 5.202.629 krónur, með álagi, dráttarvöxtum og kostnaði. Vangoldin stað­greiðsla 25. janúar 2005 nemur því samtals 1.011.082 krónum. Að mati dómsins er engum vafa undirorpið að ákærði hefur staðið skil á verulegum hluta afdreginnar staðgreiðslu með greiðslum eftir lögboðinn eindaga. Verður um ákvörðun fésektar því miðað við að fésektarlágmark 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 eigi ekki við í málinu að því er varðar brot gegn þeim lögum. Með frumvarpi til laga um breytingu á lögum nr. 45/1987 skyldi sú breyting gerð á 2. mgr. 30. gr. laganna að hefði verið staðið skil á hluta fjárhæðar réttilega tilgreindrar staðgreiðslu skyldi lágmark fésektar einungis eiga við um þann hluta skatt­fjárhæðarinnar sem væri í vanskilum. Frumvarp þetta sætti breytingum í efnahags- og viðskiptanefnd þingsins og var samþykkt í því horfi sem áður var rakið. Að meginstefnu eru færð fram þau rök fyrir þessari breytingu á frumvarpinu að svigrúm dómara þyki ekki nægjanlegt til að ákvarða sekt í málum af þessum toga. Ef frumvarp til laga um breytingu á lögum um staðgreiðslu opinberra gjalda hefði verið samþykkt í því horfi er það var lagt fram í hefði í þessu máli verið við það miðað að ákærði yrði dæmdur til að greiða sekt sem næmi að lágmarki tvöfaldri þeirri fjárhæð er vangoldin var 25. janúar 2005. Miðað við þær breytingar er gerðar voru á frumvarpinu verður að ætla að ekki hafi staðið til að ákvarða sekt með það íþyngjandi hætti, en sektir fyrir vanhöld á greiðslu svonefnds vörslufjár hafa verið gagnrýndar fyrir að vera of háar í ljósi vararefsinga er oft reynist nauðsynlegt að grípa til. Verður því í þessu máli miðað við að ákærða verði gert að greiða sekt fyrir brot gegn lögum nr. 45/1987 sem nemur vangoldinni staðgreiðslu 25. janúar 2005. Nemur sektar­fjárhæð fyrir brot á lögunum því 1.011.000 krónum. Samkvæmt heildaryfirliti um vangoldinn virðisaukaskatt vegna reksturs A ehf., sem í rannsóknargögnum málsins er merkt II/2.1, og ákærði hefur staðfest að sé rétt, hafa samtals verið til greiðslu fyrir þau tímabil sem ákært er fyrir 16.025.007 krónur. Greiddar hafa verið á gjalddaga 1.666.592 krónur og er vangoldinn virðisaukaskattur eftir lögboðinn eindaga því samtals 14.358.415 krónur. Eftir eindaga voru greiddar samtals 4.670.628 krónur með álagi, dráttarvöxtum og kostnaði og er vangoldinn virðisaukaskattur 6. október 2003 því samtals 11.354.379 krónur. Ákærði hefur þannig einungis staðið skil á hluta af vangoldnum virðisauka­skatti eftir lögboðinn eindaga og nemur hann tæplega þriðjungi fjárhæðarinnar. Að mati dómsins er ekki um verulegan hluta skattfjárhæðar að ræða í þessu tilviki, en telja verður að hún þurfi að jafnaði að nema að lágmarki tveimur þriðju hlutum skattfjárhæðar til að teljast vera verulegur hluti hennar. Ákærði hefur lýst því að rekstur A ehf. hafi reynst til muna erfiðari en hann hafi haft hugboð um. Hafi hann án árangurs reynt að sporna við fótum sem m.a. hafi falist í því að hann hafi tekið persónuleg lán til að setja í reksturinn. Það sama hafi eiginkona hans gert. Ákærði hefur ekki lagt fram nein gögn þessum staðhæfingum sínum til stuðnings. Er því ekki unnt að líta til málsbóta af þessum toga. Að öðru leyti eru varnir ákærða svo sem almennt gerist við atvinnurekstur í erfiðu rekstrarumhverfi. Áttu honum að vera ljósir rekstrarerfiðleikar fyrirtækisins og hversu vonlítið væri að óbreyttu að halda rekstri áfram. Verður því ekki talið að ákærði eigi sér slíkar málsbætur að því er varðar vanskil á virðisaukaskatti fyrir rekstrarárin 2000 til 2001 að unnt sé af þeim ástæðum að hverfa frá sektarlágmarki 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988. Samkvæmt því verður ákærða gert að greiða í sekt fyrir brot á lögum nr. 50/1988, sem nemur tvöfaldri skattfjárhæð, eða 28.717.000 krónur. Samkvæmt öllu þessu verður ákærði dæmdur til að greiða 29.728.000 krónur í sekt til ríkissjóðs. Er vararefsing ákveðin með sama hætti og í dómi Hæstaréttar 18. febrúar 1999 í máli nr. 327/1998. Samkvæmt því sæti ákærði fangelsi í 7 mánuði, greiðist sektin ekki innan fjögurra vikna frá birtingu dómsins. Ákærði greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, að viðbættum virðisauka­skatti, eins og í dómsorði greinir. Annan sakarkostnað hefur ekki leitt af málinu. Af hálfu ákæruvaldsins flutti málið Björn Þorvaldsson fulltrúi ríkislögreglu­stjóra. Símon Sigvaldason héraðsdómari kvað upp dóminn. D ó m s o r ð : Ákærði, Helgi Jóhannsson, sæti fangelsi í 4 mánuði, en fresta skal fullnustu refsingarinnar og falli hún niður að liðnum 2 árum frá birtingu dómsins haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði greiði 29.728.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá birtingu dómsins, en sæti ella fangelsi í 7 mánuði. Ákærði greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Brynjars Níelssonar hæstaréttarlögmanns, 124.500 krónur.
Mál nr. 225/2003
Kærumál Gjaldþrotaskipti Aðilaskipti Kæruheimild Frávísun frá Hæstarétti
Í ehf. höfðaði mál á hendur íslenska ríkinu í nóvember árið 2002, en bú félagsins hafði verið tekið til gjaldþrotaskipta í janúar 2001. Var málinu vísað frá héraðsdómi á þeirri forsendu að það var rekið af aðila, sem ekki var til þess bær. Ö, sem hafði lýst kröfu á hendur þrotabúi Í ehf., kærði úrskurðinn til Hæstaréttar. Talið var að ekki yrði bætt úr þessum annmarka á málinu með því að Ö gengi inn í það með kæru til Hæstaréttar. Samkvæmt því yrði að vísa því frá Hæstarétti.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 3. júní 2003, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 11. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 20. maí 2003, þar sem máli Íslenska reiðskólans ehf. á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði staðfestur og sér dæmdur kærumálskostnaður, en til vara að kærumálskostnaður verði látinn niður falla. Íslenski reiðskólinn ehf. höfðaði mál þetta 5. nóvember 2002, en bú félagsins mun hafa verið tekið til gjaldþrotaskipta 15. janúar 2001. Samkvæmt 1. mgr. 122. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. fer skiptastjóri með forræði þrotabús og er einn bær um að ráðstafa hagsmunum og svara fyrir skyldur þess meðan á gjaldþrotaskiptum stendur. Ákveði skiptastjóri að halda ekki uppi hagsmunum sem þrotabú kann að njóta eða geta notið hvort sem það er gert samkvæmt ályktun skiptafundar eða ekki getur lánardrottinn, sem hefur lýst kröfu á hendur búinu sem hefur ekki þegar verið hafnað, gert það í eigin nafni til hagsbóta búinu hafi skiptastjóri ekki þegar skuldbundið það á annan veg, sbr. 1. mgr. 130. gr. laganna. Samkvæmt framansögðu hafði bú Íslenska reiðskólans ehf. verið tekið til gjaldþrotaskipta þegar málið var höfðað. Kæra til Hæstaréttar er borin fram af sóknaraðila, en af gögnum málsins verður ráðið að hann hafi lýst kröfu á hendur þrotabúi Íslenska reiðskólans ehf. Eins og áður greinir var málið rekið í héraði af aðila, sem ekki var til þess bær, og af þeim sökun var því réttilega vísað frá héraðsdómi. Úr þessum annmarka, sem var á málinu frá upphafi, verður ekki bætt með því að sóknaraðili gangi inn í það með kæru til Hæstaréttar. Brestur þannig skilyrði til kæru í málinu og verður að vísa því frá Hæstarétti. Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Hæstarétti. Sóknaraðili, Örn Karlsson, greiði varnaraðila, íslenska ríkinu, 150.000 krónur í kærumálskostnað.
Mál nr. 376/2005
Kjarasamningur Vinnusamningur Opinberir starfsmenn Tómlæti
Heimilisfræðikennarinn S hafði notið sérstakrar þóknunar fyrir matarinnkaup á grundvelli samþykktar borgarráðs frá 1981. Við gildistöku nýs kjarasamnings 1. ágúst 2001 felldi R niður umrædda þóknun og taldi greiðslu fyrir umrædd störf felast í föstum mánaðarlaunum hennar eftir þann tíma. Ekki þótti í ljós leitt, að S hafi gert athugasemdir við þetta fyrr en í febrúar 2004. Á þessu tímabili hafði hún á hinn bóginn ritað undir þrjár vinnuskýrslur, þar sem ekki var getið um hina umdeildu þóknun og tekið mánaðarlega við launagreiðslum úr hendi R án þess að gera fyrirvara um kröfu sína. Talið var, að allan þennan tíma hafi S mátt vera ljóst að R taldi sér ekki skylt að greiða þóknunina. S var með tómlæti sínu um svo langan tíma talin hafa glatað rétti til að krefja R um þóknun þessa og var R þegar af þeirri ástæðu sýknuð af kröfu S.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 22. ágúst 2005. Hún krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 695.791 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 15.757 krónum frá 1. október 2001 til 1. nóvember sama ár, af 31.514 krónum frá þeim degi til 1. desember sama ár, af 47.271 krónu frá þeim degi til 1. janúar 2002, af 70.772 krónum frá þeim degi til 1. febrúar sama ár, af 94.273 krónum frá þeim degi til 1. mars sama ár, af 117.774 krónum frá þeim degi til 1. apríl sama ár, af 141.275 krónum frá þeim degi til 1. maí sama ár, af 164.776 krónum frá þeim degi til 1. júní sama ár, af 188.277 krónum frá þeim degi til 1. október sama ár, af 211.778 krónum frá þeim degi til 1. nóvember sama ár, af 235.279 krónum frá þeim degi til 1. desember sama ár, af 258.780 krónum frá þeim degi til 1. janúar 2003, af 282.281 krónu frá þeim degi til 1. febrúar sama ár, af 305.782 krónum frá þeim degi til 1. mars sama ár, af 329.283 krónum frá þeim degi til 1. apríl sama ár, af 352.784 krónum frá þeim degi til 1. maí sama ár, af 376.285 krónum frá þeim degi til 1. júní sama ár, af 399.786 krónum frá þeim degi til 1. október sama ár, af 423.287 krónum frá þeim degi til 1. nóvember sama ár, af 446.788 krónum frá þeim degi til 1. desember sama ár, af 470.289 krónum frá þeim degi til 1. janúar 2004, af 494.495 krónum frá þeim degi til 1. febrúar sama ár, af 518.701 krónu frá þeim degi til 1. mars sama ár, af 542.907 krónum frá þeim degi til 1. apríl sama ár, af 567.113 krónum frá þeim degi til 1. maí sama ár, af 591.319 krónum frá þeim degi til 1. júní sama ár, af 615.525 krónum frá þeim degi til 1. september sama ár og af 695.791 krónu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Tveimur dögum fyrir munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti óskaði stefndi eftir að leggja fram í málinu tvö ný skjöl, en frestur til gagnaöflunar samkvæmt 1. mgr. 160. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 14. gr. laga nr. 38/1994, var þá löngu liðinn. Áfrýjandi mótmælti framlagningu skjala þessara. Skjölin varða atburði sem áttu sér stað á árinu 2001 og er ljóst að stefndi hefur haft þau undir höndum frá því fyrir þann tíma er mál þetta var höfðað. Með vísan til nefnds lagaákvæðis verður stefnda synjað um að leggja þessi skjöl fram og verður ekki litið til þeirra við úrlausn málsins. Fyrir liggur að frá og með 1. ágúst 2001 felldi stefndi niður þóknun til áfrýjanda, en hennar hafði hún notið á grundvelli samþykktar borgarráðs 16. júní 1981 sem grein er gerð fyrir í hinum áfrýjaða dómi. Taldi stefndi greiðslu fyrir þessi störf felast í föstum mánaðarlaunum áfrýjanda eftir þennan tíma. Í málinu hefur ekki verið í ljós leitt, að áfrýjandi hafi gert athugasemdir við þetta fyrr en í febrúar 2004. Á þessu tímabili ritaði hún á hinn bóginn undir þrjár vinnuskýrslur, þar sem fram kom áætlun um vinnutilhögun kennsluársins án þess að þar væri getið um hina umdeildu þóknun og tók mánaðarlega við launagreiðslum úr hendi stefnda án þess að gera fyrirvara um kröfu sína. Allan þennan tíma mátti áfrýjanda vera ljóst að stefndi taldi sér ekki skylt að greiða þóknunina. Var stefnda við svo búið rétt að líta svo á að áfrýjandi gerði ekki ágreining um þetta. Með tómlæti sínu um svo langan tíma telst áfrýjandi hafa glatað rétti til að krefja stefnda um þóknun þessa. Þegar af þessari ástæðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur um sýknu stefnda af kröfu áfrýjanda og eftir atvikum einnig um að fella niður málskostnað í héraði. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur er staðfestur. Áfrýjandi, Sigurborg Lilja Baldvinsdóttir, greiði stefnda, Reykjavíkurborg, 400.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Mál þetta, sem dómtekið var 23. maí sl., var höfðað 23. september 2004 af Sigurborgu Lilju Baldvinsdóttur, Breiðvangi 48, Hafnarfirði, á hendur Reykjavíkur­borg, Ráðhúsinu, Tjarnargötu, Reykjavík. Endanleg dómkrafa stefnanda er að stefndi verði dæmdur til að greiða henni 695.791 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verð­trygg­ingu nr. 38/2001 af 15.757 krónum frá 1. október 2001 til 1. nóvember s.á., en frá þeim degi af 31.514 krónum til 1. desember s.á, en frá þeim degi af 47.271 krónu til 1. janúar 2002, en frá þeim degi af 70.772 krónum til 1. febrúar s.á., en frá þeim degi af 94.273 krónum til 1. mars s.á., en frá þeim degi af 117.774 krónum til 1. apríl s.á., en frá þeim degi af 141.275 krónum til 1. maí s.á., en frá þeim degi af 164.776 krónum til 1. júní s.á., en frá þeim degi af 188.277 krónum til 1. október s.á., en frá þeim degi af 211.778 krónum til 1. nóvember s.á., en frá þeim degi af 235.279 krónum til 1. desember s.á., en frá þeim degi af 258.780 krónum til 1. janúar 2003, en frá þeim degi af 282.281 krónu til 1. febrúar s.á., en frá þeim degi af 305.782 krónum til 1. mars s.á., en frá þeim degi af 329.283 krónum til 1. apríl s.á., en frá þeim degi af 352.784 krónum til 1. maí s.á., en frá þeim degi af 376.285 krónum til 1. júní s.á., en frá þeim degi af 399.786 krónum til 1. október s.á., en frá þeim degi af 423.287 krónum til 1. nóvember s.á., en frá þeim degi af 446.788 krónum til 1. desember s.á., en frá þeim degi af 470.289 krónum til 1. janúar 2004, en frá þeim degi af 494.495 krónum til 1. febrúar s.á., en frá þeim degi af 518.701 krónu til 1. mars s.á., en frá þeim degi af 542.907 krónum til 1. apríl s.á., en frá þeim degi af 567.113 krónum til 1. maí s.á., en frá þeim degi af 591.319 krónum til 1. júní s.á., en frá þeim degi af 615.525 krónum til 1. september s.á., en frá þeim degi af 695.791 krónu til greiðslu­dags. Einnig er þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda máls­kostnað að mati réttarins. Stefndi krefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda, en til vara að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar. Í báðum tilvikum krefst stefndi málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins. Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna Stefnandi er heimilisfræðikennari og hefur kennt við grunnskóla Reykjavíkur frá árinu 1977, þar af við Breiðholtsskóla síðastliðin 18 ár. Með samþykkt borgarráðs 16. júní 1981 var ákveðið að greiða heimilisfræðikennurum þóknun fyrir matarinnkaup samsvarandi tveggja klukku­stunda vinnu á viku, en í fundargerð borgarráðs var í því sambandi vísað til erindis heimils­fræðikennara í bréfum þeirra 11. nóvember 1980 og 26. maí 1981. Þessar sérstöku greiðslur hafa ekki verið inntar af hendi af hálfu stefnda eftir 1. ágúst 2001 þegar kjara­samningur Kennara­sambands Íslands og launanefndar sveitar­­félaga fyrir grunn­skóla á því ári hafði tekið gildi. Stefnandi krefst þess að stefndi greiði henni 10,4 klukkustundir á mánuði á tímabilinu 1. ágúst 2001 til 1. júní 2004 í þóknun fyrir matarinnkaup og aðra umsjón sem ekki teljist til hefðbundinna kennslustarfa eða undirbúnings kennslu. Af stefnda hálfu er því haldið fram að vinna sem þar um ræði og þóknun fyrir hana hafi verið felld inn í kjarasamninginn frá árinu 2001 og því hafi greiðslur þegar verið inntar af hendi. Einnig er því haldið fram af hálfu stefnda að stefnandi hafi með tómlæti fyrirgert rétti til að krefjast umræddra greiðslna en engin krafa hafi komið fram af hennar hálfu vegna þeirra fyrr en með bréfi lögmanns 18. febrúar 2004 þegar farið var fram á að stefndi greiddi heimilisfræðikennurum í Reykjavík yfirvinnu samkvæmt sam­þykkt­inni frá 16. júní 1981. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi lýsir málsatvikum þannig að hún hafi útskrifast sem kennari frá Hús­stjórnar­kennaraskóla Íslands 1973 og hafi sem slík starfað við grunnskóla Reykjavíkur frá árinu 1977. Síðastliðin 18 ár hafi hún unnið við Breiðholtsskóla og kennt heimilis­fræði. Hún sé félagsmaður í félagi innan Kennarasambands Íslands (KÍ). Frá árinu 1981 hafi hluti af launakjörum hennar verið tvær yfirvinnustundir á viku fyrir aukastörf. Á launaseðlum hennar hafi greiðsla þessi verið auðkennd sem tækja­gæsla. Greiðslur þessar megi rekja allt til ársins 1981, en þá hafi Félag heimilis­fræði­kennara sent erindi til Reykjavíkurborgar þess efnis að heimilisfræðikennurum yrði greitt sérstaklega fyrir innkaup og frágang á kennsluefni og innkaup og umsjón með kennsluáhöldum. Á fundi borgarráðs Reykjavíkur 16. júní 1981 hafi eftirfarandi samþykkt verið gerð: "Borgarstjóri gerði grein fyrir umsögn, er gerð var á fundi borgarstjóra og bæjarstjóra á höfuðborgarsvœðinu um erindi frá heimilsfrœðikennurum um þóknun fyrir matarinnkaup. Er erindi kennaranna dags. 11. nóv. og 26. maí s.l. Samþykkt var að greiða heimilsfrœðikennurum 2 tíma á viku fyrir aukastörf með 3 atkv." Sambærilegar greiðslur hafi verið teknar upp á sama tíma í nágrannasveitar­félögum stefnda, þ.m.t. Hafnarfirði. Stefndi hafi ásamt öðrum sveitarfélögum greitt samkvæmt þessu næstu 20 árin, allt fram til 1. ágúst 2001, en hafi þá fellt þær einhliða niður á þeirri forsendu að allar slíkar aukagreiðslur hefðu verið færðar inn í laun kennara. Það hafi grundvallast á skilningi stefnda og Launanefndar sveitarfélaga (LN) á eftirfarandi yfirlýsingu í kjarasamningi KÍ og LN frá 9. janúar 2001: "Forsendur kjarasamnings þessa eru þœr að ákvarðanir sem teknar hafa verið um viðbótarráðningarkjör sem samið hefur verið um á grundvelli launategunda kjara­samnings, standi til og með 31. júlí 2001 og falli þá úr gildi." Þannig hafi sveitarfélög haldið því fram að þessar umsömdu persónubundnu greiðslur hefðu átt að falla niður í samræmi við efni yfirlýsingarinnar. Þessu hafi frá upphafi verið mótmælt af stéttarfélagi stefnanda, KÍ. Málið hafi verið lagt fyrir samstarfsnefnd KÍ og LN. Nefndin hafi tekið málið fyrir 16. maí 2002, en málið hafi ekki verið afgreitt þar sem málaferli væru í gangi við Hafnarfjarðarbæ. Í samstarfs­nefnd hafi m.a. setið yfirmaður kjaraþróunardeildar Reykjavíkurborgar. Félag grunn­skóla­kennara hafi sent frá sér trúnaðarmannabréf 12. febrúar 2002, þar sem fram komi að viðhald og innkaup væru ekki í verkahring kennara og að við gerð kjarasamnings aðila hafi greiðslur þessar ekki komið til umræðu. Til þess að fá úr þessu skorið hafi verið höfðað mál fyrir Héraðsdómi Reykjaness vegna sérgreina­kennara hjá Hafnar­fjarðarbæ. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness í málinu nr. E-964/2002, hafi rétturinn fallist á að kennarar í Hafnarfirði hefðu átt rétt á greiðslum þessum og að kjara­samningur gæti ekki fellt niður slík einstaklingsbundin ráðningar­kjör. Á þetta hafi Hæstiréttur fallist í málinu nr. 210/2003 með dómi 6. nóvember 2003. Hafnar­fjarðarbær hafi nú greitt öllum sínum heimilisfræðikennurum fyrir þessi störf fram að þeim tíma sem bærinn hafi sagt greiðslum þessum sérstaklega upp. Með bréfi lögmanns KÍ 18. febrúar 2004 hafi stefndi verið krafinn um greiðslur til handa heimilisfræðikennurum er störfuðu hjá stefnda. Þessum kröfum hafi verið hafnað með bréfi stefnda 25. mars s.á. á þeirri forsendu að þær greiðslur er tíðkast hefðu frá árinu 1980 væru nú komnar inn í grunnlaun kennara. Af hálfu stefnanda sé á því byggt að ákvörðun borgarráðs frá 16. júní 1981 hafi falið í sér viðbót við ráðningarkjör heimilisfræðikennara hjá stefnda og hafi þetta verið hluti af hennar launakjörum. Í raun hafi því verið um að ræða samkomulag um yfirborgun á launum. Þessi ákvörðun hafi ekki verið hluti af kjarasamningi, enda hafi hún ekki verið tekin upp í kjarasamningi aðila. Á þessum tíma hafi kennarar verið ríkisstarfsmenn og hafi Bandalag starfsmanna ríkis og bæja farið með samningsrétt þeirra, sbr. þágildandi lög nr. 29/1976. Um samningsrétt bæjarstarfsmanna við gerð kjara­samninga hafi farið samkvæmt reglugerð nr. 236/1976. Hvorki stéttarfélag borgar­starfs­manna né BSRB hafi komið að þeirri ákvörðun að greiða heimilis­fræði­kennurum þær greiðslur er um ræði. Um hafi verið að ræða einhliða ákvörðun borgarráðs án tengsla við kjara­samninga. Þannig hafi í raun verið um samkomulag að ræða við kennara um yfir­borgun í formi ákveðins yfirvinnustundafjölda, en ekki kjarasamning. Um einstaklingsbundin ráðningarkjör sé að ræða sem ekki falli niður sjálfkrafa við það að kjarasamningur sé gerður, heldur verði að segja þeim upp sérstaklega gagnvart hverjum og einum, líkt og Hafnarfjarðarbær hafi nú gert eftir dóm Hæsta­réttar. Aðilar kjarasamnings geti ekki samið svo um að persónubundnar greiðsl­ur, er tengdust ráðningarsamningum, falli niður. Einungis þeir sem eigi aðild að samkomu­laginu um greiðslur þessar geti fellt það niður, en það séu heimilis­fræði­kennarar og borgar­ráð. Kjarasamningar séu samningar um lágmarkskjör, sbr. 24. gr. laga nr. 94/1986. Með samningum um yfirborgun sé komið út fyrir gildissvið kjarasamnings. Engin uppsögn hafi farið fram á þeim ráðningarkjörum er hér um ræði, en þangað til hún hafi átt sér stað standi sá samningur er ákvörðun borgarráðs feli í sér. Því sé mótmælt af hálfu stefnanda að yfirlýsing í kjarasamningi milli KÍ og LN 9. janúar 2001, sem koma skyldi til framkvæmda 1. ágúst s.á., geti fellt niður slíkar greiðslur. Í dómi Hæstaréttar í málinu nr. 210/2003 komi fram að sé í ráðningar­samningi milli starfsmanna og atvinnurekanda eða síðara samkomulagi þeirra á milli samið um betri kjör sé komið út fyrir svið kjarasamnings. Enn hafi ekki verið tekin sú ákvörðun í borgarráði að afnema eða fella niður greiðslur þessar og engin ákvörðun um að greiðslur falli niður 1. ágúst 2001. Meðan svo sé gildi fyrri samþykkt borgarráðs frá 16. júní 1981. Sú staðreynd að LN hafi samþykkt kjarasamning í umboði borgarráðs, geti aldrei talist uppsögn gagnvart hverjum og einum eða uppsögn á persónubundnum yfirborgunum. Að öðru leyti sé vitnað til almennra reglna kröfuréttar. Dómkrafan sundurliðast þannig: 10.4 klst. x 1.514.13 kr. á mánuði frá 1. okt. 2001 til og með 1. des. s.á. 47.271 kr. 10.4 klst. x 2.259.73 kr. á mánuði frá 1. jan. 2002 til og með 1. júní s.á. 141.006 kr. 10.4 klst. x 2.259.73 kr. á mánuði frá 1. okt. 2002 til og með 1. júní 2003 211.509 kr. 10.4 klst. x 2.259.73 kr. á mánuði frá 1. okt. 2003 til og með 1. des. s.á. 70.503 kr. 10.4 klst. x 2.317.52 kr. á mánuði frá 1. jan. 2004 til og með 1. júní s.á. 145.236 kr., samtals 615.525 krónur. Þá sé krafið um 13.04% orlof á laun sem séu samtals 80.264 krónur, en um það sé vitnað til orlofslaga og kjarasamnings KÍ og LN. Dómkrafan sé því samtals 695.791 króna. Í stað þess að miða við 13.8 klukkustundir í yfirvinnu á mánuði, eins og gert hafi verið í stefnu, sé miðað við 10.4 klukkustundir í endan­legri kröfugerð stefnanda. Málsástæður og lagarök stefnda Af stefnda hálfu er málavöxtum lýst þannig að stefndi sé sveitarfélag sem starfi á grundvelli sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998. Sveitarfélögum beri að inna af hendi margvíslegar skyldur sem byggðust á hlutverki þeirra sem staðbundinna stjórnvalda, eins og nánar sé mælt fyrir um í lögum. Á grundvelli laga nr. 66/1995 um grunnskóla sé sveitarfélögum falið að starfrækja grunnskóla fyrir börn á aldrinum 6 til 16 ára. Sveitarfélög hafi tekið yfir starfsemi grunnskóla frá 1. ágúst 1996 en fram að því hafi íslenska ríkið haft starfrækslu grunnskóla með höndum. Stefnda hafi borist tvö erindi frá Félagi heimilisfræði­kennara, 11. nóvember 1980 og 26. maí 1981, þar sem félagið hafi áréttað kröfur um tilteknar greiðslur til heimilisfræðikennara fyrir aukastörf en ella að kennarar muni hætta að sinna þeim, þ.e. a) innkaupum og frágangi á kennsluefni, oft og tíðum við­kvæmra matvæla og b) innkaupum og umsjón með áhöldum og tækjabúnaði í kennslu­eldhúsi og öðru kennslu­rými fyrir heimilisfræði­kennslu. Í rökstuðningi félags­ins í fyrra bréf­inu segi að ofangreind störf flokkist ekki undir kennsluundir­búning. Samkvæmt því hafi þess verið krafist að stefndi greiddi heimilisfræði­kenn­urum sér­stak­lega fyrir störf­in. Á þeim tíma hafi íslenska ríkið haft með höndum starf­semi grunn­skóla og greitt starfs­mönnum laun. Á fundi borgarráðs 16. júní 1981 hafi verið samþykkt að greiða heimilis­fræði­kennurum tvo tíma á viku fyrir aukastörf. Allt frá byrjun skólaárs 1981-1982 hafi stefndi greitt þeim laun samkvæmt þessu. Hafi sá háttur verið hafður á að tiltekin reikniregla hafi verið lögð til grundvallar mati á greiðslu yfirvinnu í tengslum við aukastörf. Reiknireglan hafi byggst á því að umfang aukastarfa hafi verið metið þannig að greiddar hafi verið tvær klukkustundir í yfir­vinnu á viku fyrir hverjar 28 kennslustundir á viku. Væru kennslustundir fleiri eða færri hafi verið greitt hlutfallslega. Allt frá því að þessar greiðslur hófust hafi mismunandi viðmið fjölda yfir­vinnu­stunda verið lögð til grundvallar launagreiðslum í samræmi við fyrrgreinda reikni­reglu. Stefnandi hafi notið greiðslu yfir­vinnustunda samkvæmt viðmiði 28 kennslu­stunda á viku þannig að á skólaárinu 1995-1996 hafi verið greiddar 2,36 yfir­vinnustundir á viku, 1996-1997 2,32 yfirvinnustundir á viku, 1997-1998 2,35 yfir­vinnu­stundir á viku, 1998-1999 2,675 yfirvinnustundir á viku, 1999-2000 2,6 yfir­vinnu­stundir á viku en á skólaárinu 2000-2001 3,45 yfirvinnustundir á viku. Mistök hafi átt sér stað við útreikning yfirvinnustunda fyrir skólaárið 2000-2001. Stefnanda hafi einungis borið greiðsla fyrir 2,6 yfirvinnustundir á viku, eða 10,4 á mánuði en ekki 3,45 á viku eða 13,8 á mánuði, eins og stefnandi hafi notið, en fjöldi yfirvinnu­stunda á viku sé margfaldaður með 4 til að finna heildargreiðslu á mánuði. Á stefnda hafi hvorki hvílt skylda að semja við tiltekna heimilisfræðikennara né þá alla um greiðslur fyrir aukastörf. Greiðslur stefnda til stefnanda fyrir aukastörf hafi verið mis­mun­andi frá einu ári til annars í samræmi við framan­greind viðmið. Á launaseðlum stefnanda komi fram að stefndi hafi greitt stefnanda mánaðarlega 10,7 klukkustundir á skólaárinu 1998-1999, 9,4 klukkustundir mánaðar­lega á skólaárinu 1997-1998, 10,4 klukkustundir á skólaárinu 1999-2000 og 13,8 klukkustundir á skólaárinu 2000-2001. Launanefnd sveitarfélaga annars vegar og Kennara­samband Íslands hins vegar hafi ritað undir kjarasamning 9. janúar 2001 með gildistíma frá 1. janúar það ár til 31. mars 2004. Í kjarasamningnum hafi falist verulegar breytingar frá fyrri samningi, m.a. þær að sveitarfélög keyptu af kennurum vinnutíma en ekki ákveðin verk. Föst mánaðar­­laun kennara hafi hækkað verulega, sbr. gr. 1.1.1. í kjarasamningnum, og hafi viðbótargreiðslur verið fluttar inn í föst mánaðar­laun. Í kjarasamningnum hafi verið fjallað um fyrir­hugaðar kerfisbreyt­ingar. Af kjara­samn­ingnum hafi leitt margvíslegar breytingar, m.a. á hlutverki skóla­stjóra. Í gr. 2.1.6.2. segi að vinnuskylda kennara sé 1800 stundir á ári. Skólastjóri ráðstafi vinnu kennara til þeirra faglegu starfa og verkefna sem starfsemi grunnskólans kalli á. Til vinnuskyldu kennara heyri öll fagleg störf kennara, s.s. kennsla, undir­búningur undir kennslu, mat á námsárangri, námsefnisöflun, umsjón með stofu og tækjum, skóla­náms­skrár­vinna, gerð kennsluáætlana, gerð einstaklingsnámskráa, innra mat á skóla­starfi, foreldrasamstarf, innbyrðis samstarf kennara og samstarf þeirra við aðra sér­fræð­inga, þátttaka í vinnuteymum og öðru innra starfi skólans. Ákvæði kjarasamningsins hafi komið til framkvæmda 1. ágúst 2001, þ.e. í upphafi skóla­árs 2001-2002. Skólastjóri hafi farið yfir með stefnanda breytingar á fyrirkomu­lagi starfa og launa­greiðslna þegar í upphafi. Hann hafi upplýst stefnanda um að greiðslur fyrir aukastörf, eins og þær hefðu verið greiddar á síðustu árum, myndu falla niður á skólaárinu. Jafnframt hafi hann upplýst að verkþættir, sem áður hafi talist til aukastarfa og stefndi hefði greitt stefnanda sérstaklega fyrir, rúm­uðust nú innan venju­bundinnar skilgreiningar á störfum kennara sem heimilt hafi verið að fela þeim sem hluta af verkstjórnarþætti skólastjóra samkvæmt ákvæðum kjara­samningsins. Þannig hafi verkþættir þessir ekki lengur talist til aukastarfa sem hafi verið forsenda samþykktar borgarráðs fyrir greiðslum samkvæmt samþykkt frá 16. júní 1981. Þá hafi skólastjóri upplýst stefnanda um að hún fengi launaflokk úr svonefndum launapotti vegna þessara starfa. Stefndi hafi gætt þess í hvívetna gagnvart stefnanda að tryggja að nægjanlegur hluti skilgreinds vinnutíma væri til ráðstöfunar fyrir verkefnin sem nú sé krafist sérstakra viðbótargreiðslna fyrir. Til að tryggja það hafi skólastjóri m.a. leyst stefnanda undan öðrum tilteknum skyldum. Í ljósi svo umfangsmikilla breytinga á launakerfi og launauppbyggingu samkvæmt kjarasamningnum hafi orðið miklar umræður um fyrirkomulag og framkvæmd þeirra. Launa­nefnd sveitarfélaga og Kennarasamband Íslands starfræki á grundvelli ákvæðis greinar 11.1. í kjara­samningnum sérstaka samstarfsnefnd, skipaða tveimur fulltrúum frá hvorum aðila, sem fjalli um ágreining, sem upp kunni að koma út af honum. Í framkvæmd hafi það verið svo að samstarfsnefnd hafi sameiginlega fjallað um álitaefni og gefið sameigin­legar yfirlýs­ingar til hlutaðeigandi vegna tilgreindra fyrirspurna. Verkefnis­stjórn, vegna kjara­samn­ings aðila, sem í hafi setið fulltrúar launanefndar sveitarfélaga og Kennarasambands Íslands, hafi fjallað um og afgreitt álitaefni sambærileg því sem um sé deilt í máli þessu. Samstarfsnefndin hafi staðfest umræddar afgreiðslur verkefnisstjórnar og séu þær ígildi kjarasamnings. Um eftir­taldar afgreiðslur sé að ræða: „Hvernig skilgreinið þið umsjón með stofu, verkfærum og efni? Umsjón með stofu telst til faglegra starfa kennara og tími til þeirra starfa kemur úr verkstjórnar­þætti skólastjórans (9,14 klst.).” „Hvað má fela kennurum innan verkstjórnarþáttar og hvað ekki? - dæmi óskast. Öll fagleg störf. Dæmi: Kennarafundir, umsjón með nemendum, samstarf kennara, umsjón með stofu og tækjum, gerð kennsluáætlana, foreldrasamstarf, skóla­nám­skrár­vinna, innra mat á skólastarfi, samstarf við sérfræðinga utan skóla o.fl. (2.1.6.2.).” „Innkaup: 2.1.6.2 Er rétt skilið hjá mér að undir þessa grein falli öll fagleg störf þ.m.t. innkaup og tækjagæsla verkgreinakennara og þar með sé eðlilegt að allar sér­greiðslur vegna þessa falli niður (hvort sem þær eru skv. fyrri hefðum frá ríki eða sveitarfélagi)? Sé þetta svo geri ég ráð fyrir að skólastjóri verði að skilgreina þessa vinnu sem hluta af verkstjórnarþættinum. Ég les þessa grein þannig að skólastjóri geti skilgreint alla þá verkþætti sem þarna eru undir sem hluta af verkstjórnarþætti eða falið kennurum vinnu að þessum þáttum á vinnudögum kennara, annaðhvort utan skólatíma eða á dögunum 5 á starfstíma skóla. Er þetta rétt?” „Þetta er rétt skilið. Þessar greiðslur voru allar færðar inn í grunnlaun kennara.” Í ljósi framangreindra málsatvika, einkum í ljósi sameiginlegrar og afdráttar­lausrar niðurstöðu samstarfsnefndar, hafi legið ótvírætt fyrir að ekki hafi verið tilefni af stefnda hálfu til að greiða sérstaklega fyrir vinnu við aukastörf eftir gildistöku ákvæða kjarasamnings 1. ágúst 2001. Sýknukröfur stefnda séu m.a. byggðar á því að stefndi hafi nú þegar greitt stefnanda að fullu og öllu það sem honum beri og því beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Borgarráð hafi á fundi 16. júní 1981 ákveðið að fela starfsmönnum aukastörf eftir þörfum og greiða sérstaklega fyrir þau í formi launa. Stefndi hafi í samræmi við þá ákvörðun falið stefnanda aukastörf á starfstíma, allt til upphafs skólaárs 2001-2002. Þetta hafi stefndi gert í samræmi við tiltekin viðmið um þarfir og án sérstakrar skyldu þar að lútandi gagnvart hverjum og einum kennara. Í ljósi þeirra breytinga, sem gerðar hafi verið á skilgreiningu vinnutíma og starfa í kjarasamningi og tóku gildi 1. ágúst 2001, hafi engin aukastörf verið fyrir hendi sem stefndi hafi talið þörf á að fela stefnanda eða öðrum heimilisfræðikennurum. Eðli máls samkvæmt hafi því slíkt ekki verið gert og hafi stefnandi samkvæmt því enga kröfu eignast á hendur stefnda vegna þessa. Málatilbúnaði stefnanda sé alfarið mótmælt og þá einkum þeim rangfærslum sem felist í umfjöllun um samþykkt borgarráðs frá 16. júní 1981. Mótmælt sé að í sam­þykkt borgarráðs hafi falist umsamdar persónubundnar greiðslur, yfirborganir eða viðbót við ráðningarkjör stefnanda. Í samþykktinni hafi einvörðungu falist yfirlýsing stefnda um þá ákvörðun að greiða starfsmönnum sérstaklega fyrir aukastörf að svo miklu leyti sem þörf væri fyrir þau og að svo miklu leyti sem starfsmönnum kynnu að vera falin slík störf á hverjum tíma. Samkvæmt því sé fráleitt að halda því fram að í samþykkt borgarráðs hafi falist samkomulag um yfirborgun á launum eða samkomu­lag um einstaklingsbundin ráðningarkjör eins og stefnandi haldi fram. Umræddir starfs­menn hafi raunverulega verið starfsmenn íslenska ríkisins en ekki starfsmenn stefnda og því fráleitt að ætla að stefndi hafi samið um „yfirborganir” eða „viðbótar­ráðningarkjör” þeim til handa. Af bréfum hlutaðeigandi starfsmanna til stefnda verði ráðið að þeir hafi aldrei farið fram á sérstakar yfirborganir eða þess háttar heldur einungis greiðslur fyrir aukastörf sem þeir hafi sannanlega innt af hendi. Stefndi hafi því ekki þurft að segja áðurnefndum greiðslum sérstaklega upp eins og um ráðningarbundin kjör stefnanda hafi verið að ræða. Í reynd hafi gr. 2.1.6.2. í kjarasamningnum verið breytt á þann veg að störf, sem hafi verið utan skilgreiningar á vinnuskyldu fyrir gildistöku kjarasamnings og því auka­störf, hafi eftir gildistöku kjarasamningsins verið felld inn í skilgreiningu á störfum og vinnutíma. Frá þeim tíma hafi því ekki verið um að ræða sérstök aukastörf í skólum á vegum stefnda sem fela hafi þurft stefnanda. Fráleitt sé af stefnanda hálfu að halda því fram að samningur hafi falist í ákvörðun borgarráðs sem standi þar til uppsögn á ráðningarkjörum hafi farið fram. Í reynd megi halda því fram að samþykkt borgarráðs standi áfram eins og frá henni hafi verið gengið og hún framkvæmd, þ.e. stefndi greiðir hér eftir sem hingað til starfsmönnum fyrir aukastörf eins og þau væru skilgreind á hverjum tíma. Engin breyting hafi verið gerð á þessu við gildistöku kjarasamnings á árinu 2001 önnur en sú að skilgreining á störfum, sem falli undir ákvæði kjarasamnings annars vegar og á störfum sem teljist til aukastarfa hins vegar, hafi breyst. Af samanburði verkþátta, sem samþykkt borgarráðs hafi grundvallast á og krafist sé sérstakrar greiðslu fyrir í máli þessu, ákvæðum kjarasamnings, sbr. einkum gr. 2.1.6.2., svo og samþykktum samstarfsnefndar, sé óumdeilt að umræddir verk­þættir hefðu verið felldir undir skilgreiningu á störfum og starfssviði stefnanda. Stefndi byggi sýknukröfur enn fremur á því að skólastjóri hafi í upphafi skólaárs 2001-2002 upplýst stefnanda um breytingar sem yrðu á launum og vinnufyrirkomu­lagi. Hann hafi upplýst að greiðslur, sem áður höfðu verið inntar af hendi fyrir auka­störf, féllu niður frá sama tímamarki og stefnandi nyti m.a. vegna hlutaðeigandi verkþátta greiðslna í formi 9,14 klukkustunda verkstjórnarþáttar á viku auk launa­flokks úr launapotti. Stefndi hafi gætt þess í hvívetna gagnvart stefnanda að tryggja að nægjanlegur hluti skilgreinds vinnutíma hafi verið til ráðstöfunar fyrir verkefni sem nú sé krafist sérstakra viðbótargreiðslna fyrir. Stefnandi hafi því innt vinnuskyldu af hendi vegna hlutaðeigandi verkþátta á vinnutímabilinu sem hann hafi þegar fengið greidd laun fyrir. Stefndi hafi samkvæmt því viðhaft nauðsynlegar ráðstafanir gagnvart stefnanda og greitt honum nú þegar laun fyrir þessa verkþætti. Beri því að sýkna stefnda af dómkröfum stefnanda. Ákvörðun um kaup á vinnuframlagi hafi einungis gilt fyrir eitt skólaár í einu og hafi ekki framlengst sjálfkrafa. Í upphafi sérhvers skólaárs hafi verið undirrituð yfirlýsing á milli málsaðila, svonefnd vinnuskýrsla kennara, sem hafi verið endur­nýjuð árlega án sérstaks fyrirvara af hálfu stefnanda. Skýrslan teljist ígildi samkomu­lags um tilgreind samningsbundin kjör á tilteknu skólaári, en breytingar á vinnu­skýrslu á skólaárinu verði ekki gerðar nema til komi samþykki beggja eða með lög­mætum uppsagnarfresti. Stefnda beri ekki að greiða neinar viðbótargreiðslur enda sé hver yfirlýsing afdráttarlaus og án fyrirvara um aðra verkþætti og/eða önnur kjör vegna þess tímabils sem dómkrafa taki til. Sýknukröfur byggi stefndi enn fremur á því að stefnandi hafi með tómlæti sínu og hátta­lagi að öðru leyti í reynd fallist á framangreint fyrirkomulag og breytingar á greiðslum í kjölfar gildistöku nýs kjarasamnings. Stefnandi hafi ekki haft uppi kröfur á hendur stefnda um greiðslur fyrr en með bréfi lögmanns 18. febrúar 2004, en þá hafi verið liðnir u.þ.b. 30 mánuðir frá því stefndi felldi greiðslur niður. Stefnandi hafi fyrir það tímamark engan reka gert að því að öðlast viðurkenningu á umræddum kröfum þrátt fyrir að stefndi hafi hætt greiðslum eftir 1. ágúst 2001. Hafi stefnandi talið sig eiga rétt til slíkra greiðslna hafi henni borið að hafa uppi kröfu, eftir atvikum með höfðun dóms­máls. Staðhæfingum stefnanda þess efnis að hún hafi beðið niðurstöðu í öðrum dóms­málum sé mótmælt sem röngum og máli þessu óviðkomandi. Kröfur og málsatvik þessa dómsmáls séu eðlisólík því máli sem þegar hafi verið dæmt, en auk þess hafi ekki legið fyrir sú afstaða stefnda að bíða úrlausnar annarra ágreiningsmála. Engin gagnkvæmur samningur liggi til grundvallar meintum kröfum stefnanda á hendur stefnda í máli þessu eins og verið hafi í Hæstaréttarmáli nr. 210/2003. Þá hafi málsaðilar ítrekað undirritað nýjar vinnutímaskýrslur kennara, m.a. eftir 1. ágúst 2001, án nokkurs fyrirvara eða athugasemda af hálfu stefnanda. Stefnandi hafi með tómlæti sínu og háttalagi að öðru leyti firrt sig rétti til að hafa uppi frekari kröfur á hendur stefnda og beri því að sýkna stefnda. Við mat á tómlætisáhrifum og öðru háttalagi stefnanda verði að líta til þess að skólastjóri hafi upplýst stefnanda um breytingar þegar í upphafi skólaárs 2001-2002, eins og áður hafi verið rakið. Verði ekki fallist á framangreindar málsástæður og sjónarmið byggi stefndi sýknuk­röfur jafnframt á því að líta beri svo á að niðurstaða samstarfsnefndar varðandi túlkun á ákvæðum kjarasamnings teljist í reynd kjarasamningur eða ígildi kjara­samnings. Samstarfsnefnd hafi verið skipuð fulltrúum viðsemjenda, þ.e. Kennara­sambands Íslands og launanefndar sveitarfélaga. Niðurstaða hennar feli í sér bindandi niðurstöðu um túlkun kjarasamnings. Hún sé samhljóða og af­dráttar­laus og upphefji og felli undir greiðsluákvæði kjarasamnings allar greiðslur fyrir tilgreint vinnuframlag sem áður hafi verið greitt fyrir sérstaklega. Þetta gildi eðli máls samkvæmt, m.a. í ljósi annarra ákvæða kjarasamnings varðandi forsendur hans. Verði ekki fallist á að stefndi hafi einhliða tekið ákvörðun um greiðslur þær sem um ræði í máli þessu og honum hafi verið heimilt að fella slíkar greiðslur niður eins og gert var, sé byggt á því að stefnandi hafi ekki átt aðild að umræddri ákvörðun borgarráðs. Stefndi hafi ekki gert um slíkar greiðslur gagnkvæmt skriflegt samkomu­lag við einstaka starfsmenn. Stefnda hafi, eins og á stóð, verið heimilt að fella greiðslur niður enda hafi þær ekki grundvallast á gagn­kvæmum samningi aðila. Eftir gildistöku kjarasamnings á árinu 2001 hafi aukastörf, sem borgarráð hefði áður samþykkt að greiða sérstaklega fyrir, ekki lengur verið skilgreind sem aukastörf heldur hafi þau fallið innan skilgreindrar vinnuskyldu kennara, sbr. gr. 2.1.6.2. Forsendur fyrir greiðslu aukastarfa til heimilisfræðikennara hafi því ekki verið lengur fyrir hendi frá 1. ágúst 2001 að telja. Yfirlýsing í formi kjarasamnings hafi því talist nægjanlegur grundvöllur niðurfellingar aukagreiðslna. Vísist um það atriði m.a. til fulls og ótakmarkaðs umboðs launanefndar sveitarfélaga til að gera kjarasamning f.h. stefnda án sérstaks fyrirvara. Um röksemdir fyrir framan­greindum málsástæðum vísi stefndi enn fremur til ákvæða 18. gr. laga nr. 72/1996 um réttindi og skyldur kennara og skólastjórnenda. Varakröfu sína byggi stefndi á því að krafa stefnanda sé allt of há. Fallist hafi verið á að greiða heimilisfræðikennurum tvær klukkustundir á viku vegna aukastarfa á árinu 1981. Sundurliðun dómkröfu sé óljós og ósamræmis gæti þar á. Verði fallist á réttmæti dómkröfu stefnanda krefjist stefndi þess að fjárhæð verði lækkuð á þann hátt að samsvari að hámarki tveimur klukkustundum á viku eins og samþykkt borgarráðs kveði á um. Á sama hátt gerir stefndi kröfu um að fjárhæð dómkröfu verði lækkuð í ljósi þess að óumdeilt sé að stefnandi hafi þegar fengið greidd laun fyrir þá verkþætti sem greiðslum fyrir aukastörf hafi verið ætlað að koma fyrir. Verkþættir hafi óum­deilan­lega verið komnir inn í ákvæði kjarasamnings, sbr. ákvæði gr. 2.1.6.2. Því sé hvorki ástæða né tilefni til að tvíborga hlutaðeigandi greiðslur en óumdeilt sé að stefnandi hafi notið greiðslna vegna verkþátta í formi 9,14 klukkustunda verkstjórnar­þáttar á viku auk launaflokks úr launapotti. Þá byggi stefndi kröfu um lækkun dóm­kröfu á því að túlka beri tilkynningu skólastjóra í upphafi skólaárs 2000-2002 sem uppsögn á hlutaðeigandi greiðslum. Uppsagnar­frestur hafi verið þrír mánuðir og beri samkvæmt því að lækka dómkröfur þannig að samsvari einungis slíkum rétti stefn­anda til handa. Stefndi krefjist þess að kröfu stefnanda um greiðslu dráttarvaxta verði hafnað, þó þannig að slík krafa komi einungis til álita frá þingfestingu máls. Stefnanda hafi verið bæði rétt og skylt að halda rétti sínum fram með eðlilegum hætti og leggja mál til úrlausnar dómstóla þegar synjun stefnda hafi komið fram. Hún hafi sýnt af sér tómlæti og háttalag sem firri hana rétti. Þar sem stefnandi hafi ekki gætt þessa beri að hafna kröfu hennar um greiðslu dráttarvaxta. Stefndi vísi til ákvæða laga nr. 94/1986 um kjarasamninga opinberra starfsmanna, meginreglna samningaréttar um skuldbindingagildi samninga, kröfuréttar og vinnu­réttar. Þá vísi stefndi til meginreglna um tómlæti og réttaráhrif þess á kröfur. Stefndi vísi enn fremur til ákvæða 18. gr. laga nr. 72/1996 um réttindi og skyldur kennara og skólastjórnenda. Um málskostnaðarkröfu vísi stefndi til 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Niðurstaða Samþykkt borgarráðs 16. júní 1981 um að greiða heimilisfræðikennurum tvær klukkustundir á viku fyrir matarinnkaup var gerð í tilefni af því að þeir höfðu farið fram á að fá sérstaka þóknun fyrir það eins og hér að framan er rakið. Stefnandi vísar til þess að með dómi Hæsta­réttar 6. nóvember 2003 í máli nr. 210/2003 hafi niðurstaðan orðið sú að segja hafi þurft upp samningi sem gerður var milli Hafnar­fjarðarbæjar og myndmenntakennara á árinu 1980 um greiðslur fyrir innkaup á efni og áhöldum fyrir kennslu og eftirlit með áhöldum og kennslu­stofu. Samþykkt borgar­ráðs sem hér um ræðir verður ekki jafnað til slíks samnings og verður því ekki fallist á að segja hafi þurft samþykktinni upp líkt og um samning hafi verið að ræða. Telja verður að eftir að kjarasamningurinn tók gildi og stefndi hætti að greiða stefnanda 1. ágúst 2001 sam­kvæmt samþykktinni hafi það jafngilt því að ákvörðun hafi verið tekin um að sam­þykktin ætti ekki lengur við þar sem vinnan sem þar um ræðir hafi verið felld inn í vinnuskyldu kennara með grein 2.1.6.2. í kjarasamningnum og þar með hafi verið greitt fyrir hana með mánaðarlaunum. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að ágreiningur hafi verið milli málsaðila um það hvort stefnda hafi verið rétt að fella umrædda þóknun niður, eins og gert var frá 1. ágúst 2001, fyrr en á árinu 2004. Stefnandi undirritaði vinnuskýrslur sem giltu fyrir hvert skólaár á tímabilinu sem hér um ræðir án þess að nokkrir fyrirvarar kæmu fram af hennar hálfu varðandi vinnutíma og yfirvinnustundir. Verður að telja að stefnanda hafi borið að krefjast þess án ástæðulausra tafa að stefndi greiddi áfram samkvæmt samþykktinni frá gildistöku kjarasamningsins til þess að eiga ekki á hættu að talið yrði að hún hefði með tómlæti fyrirgert þeim rétti og til að stefndi gæti brugðist við því með viðeigandi hætti. Í því sambandi þykir ekki skipta máli þótt dómsmál hafi verið rekið milli Hafnar­fjarðar­bæjar og mynd­mennta­kennara þar í bæ á tímabilinu sem um ræðir. Allt of langur tími leið því þar til krafa stefnanda kom fram sem var ekki fyrr en á árinu 2004. Með því hefur stefnandi glatað rétti sem hún kann að hafa átt til að fá sérstaklega greitt samkvæmt samþykktinni eins og hér er krafist eftir 1. ágúst 2001. Ber þegar af þeirri ástæðu að sýkna stefnda af kröfum stefnanda í málinu. Rétt þykir með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála að máls­kostnaður falli niður. Dóminn kvað upp Sigríður Ingvarsdóttir héraðsdómari. DÓMSORÐ: Stefnda, Reykjavíkurborg, skal sýkn vera af kröfum stefnanda, Sigurborgar Lilju Baldvinsdóttur, í málinu. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 648/2006
Áfengislagabrot Auglýsing Ábyrgð Ábyrgð á prentuðu máli
X var ákærður fyrir áfengislagabrot með því að hafa sem starfandi stjórnarformaður A hf. látið birta auglýsingu á léttvíni í tímariti. Fyrir Hæstarétti tók ákæruvaldið undir þá niðurstöðu héraðsdóms að umrædd auglýsing bryti í bága við bann 20. gr. áfengislaga nr. 75/1998, en krafðist ekki lengur sakfellingar X þar sem engin auðkenni vísuðu til hans eða A hf. og með hliðsjón af dómi Hæstaréttar í máli nr. 165/2006. Talið var að birting auglýsingarinnar væri andstæð 20. gr. áfengislaga, en þar sem hvorki X né A hf. voru nafngreind í auglýsingunni í merkingu 2. mgr. 15. gr. laga nr. 57/1956 um prentrétt var ekki talið að X bæri refsiábyrgð og var hann því sýknaður.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Hrafn Bragason og Markús Sigurbjörnsson. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 1. desember 2006 að fengnu áfrýjunarleyfi ákærða og í samræmi við yfirlýsingu hans um áfrýjun en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst nú að ákærði verði sýknaður. Ákærði krefst jafnframt sýknu. Ákæruvaldið tekur undir þá niðurstöðu héraðsdóms að auglýsingin, sem lýst er í ákæru, sé áfengisauglýsing sem brjóti í bága við bann 20. gr. áfengislaga nr. 75/1998. Hins vegar séu engin auðkenni sem beint eða óbeint vísi til ákærða eða þess félags sem hann er stjórnarformaður fyrir, sbr. 15. gr. laga nr. 57/1956 um prentrétt. Með hliðsjón af dómi Hæstaréttar 8. febrúar 2007 í máli nr. 165/2006 sé á þeim grunni ekki lengur krafist sakfellingar ákærða fyrir að hafa brotið gegn banni 20. gr. áfengislaga með því að láta birta þessa auglýsingu. Með skírskotun til forsendna héraðsdóms er fram komið að birting auglýsingar þeirrar sem um getur í ákæru var andstæð ákvæðum 20. gr. áfengislaga. Hins vegar var hvorki ákærði né fyrirtækið sem hann veitir forstöðu nafngreint í auglýsingunni í merkingu 2. mgr. 15. gr. laga nr. 57/1956 og ber hann því ekki refsiábyrgð á efni hennar. Ber samkvæmt kröfu ákæruvaldsins að sýkna ákærða. Allur sakarkostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða á báðum dómstigum, sem ákveðin eru í einu lagi að meðtöldum virðisaukaskatti á þann hátt er í dómsorði greinir. Dómsorð: Ákærði, X, er sýkn af kröfu ákæruvaldsins. Allur sakarkostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða á báðum dómstigum, Stefáns Geirs Þórissonar hæstaréttarlögmanns, samtals 498.000 krónur. Mál þetta, sem dómtekið var 10. október sl., er höfðað með ákæru útgefinni af lögreglustjóranum í Reykjavík 1. nóvember 2005 á hendur X, kt. [...], Vesturhlíð 9, Reykjavík, fyrir áfengislagabrot, með því að hafa sem starfandi stjórnarformaður A hf., kt. 601289-1489, látið birta auglýsingu á áfengu léttvíni af tegundinni Mateus Rosé á bls. 46 og 47 í 11. tbl. tímaritsins Gestgjafans á árinu 2003 sem gefið var út í október það ár, en í texta auglýsingarinnar segir m.a.: „DRINK PINK Mateus – meiriháttar!“. Þetta er talið varða við 20. gr., sbr. 27. gr., áfengislaga nr. 75/1998, sbr. 15. gr. laga um prentrétt nr. 57/1956. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Ákærði neitar sök. Af hálfu verjanda er þess krafist að ákærði verði sýknaður af kröfum ákæruvalds og að sakarkostnaður, þ.m.t. málsvarnarlaun, greiðist úr ríkis­sjóði. Á meðal gagna málsins er útskrift af vef Einkaleyfastofunnar. Þar kemur m.a. fram að umboðsmaður fyrir léttvíni af tegundinni Mateus Rosé sé G. H. Sigurgeirsson, Pósthólf 1337, 121 Reykjavík. Hafi skráning farið fram 20. júlí 1972. Ef farið er inn á vef Einkaleyfastofunnar kemur fram að skráningin gildi til 20. desember 2012. Þá liggur frammi afrit af tölvupóstskeyti frá starfsmanni innkaupadeildar Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins frá 21. júlí 2005. Þar kemur fram að áfengisverslunin hafi á árunum 2001 til 2005 keypt Mateus Rosé léttvín af A hf. Föstudaginn 5. nóvember 2004 var ákærði boðaður til skýrslugjafar hjá lögreglu. Hann gaf síðan skýrslu fyrir dómi við aðalmeðferð málsins. Ákærði kvaðst vera stjórnarformaður A hf., jafnframt því að vera eigandi fyrirtækisins. Undanfarin 5 ár hafi hann ekki verið í daglegu starfi innan fyrirtækisins. Fyrirtækið flytti inn og seldi ýmiskonar drykkjarvörur, m.a. Mateus Rosé rósavín. Talsvert áreiti hafi fylgt innflutningi og sölu á léttvíni. Hafi fyrirtækið verið kært af ýmsu tilefni í tengslum við þann innflutning. Hafi ákærði af þeim sökum tekið þá ákvörðun að vera í fyrirsvari fyrir fyrirtækið að því er varðaði atriði tengd áfengi. Umfjöllun hafa verið um Mateus Rosé léttvín í 11. tbl. Gestgjafans á árinu 2003, en fyrirtækið hafi verið að kynna nýtt útlit á flösku fyrir Mateus rósavín. Þá hafi kynningin vísað til þess að það vín væri selt í vínbúðum Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins. Kvaðst ákærði bera ábyrgð á kynningunni fyrir hönd A hf. Kvaðst hann telja að kynning á víninu hafi birst í tveim tímaritum. Ekki væri um auglýsingu að ræða. Tímaritið Gestgjafinn hafi verið með umfjöllun um atriði fyrir áhugafólk um mat og vín. Þrátt fyrir að ákærði bæri ábyrgð á umfjöllun í 11. tbl. Gestgjafans, fyrir hönd A hf., hafi hann samt sem áður ekki sjálfur tekið ákvörðun um þá tilteknu mynd er fram kæmi á bls. 46 og 47 í tímaritinu. Það hafi einhver annar starfsmaður innan fyrirtækisins gert. Hafi ákærði fyrst séð myndina eftir að kæra hafi komið fram í málinu. B kvaðst á árunum 1996 til 2005 hafa starfað í fyrirtæki A hf. Hafi hún starfað sem deildarstjóri og haft með innflutning og sölu á áfengi að gera. C frá tímariti Gestgjafans hafi komið að máli við B og lagt til að fyrirtækið kynnti nýtt útlit á flöskum með rósavíninu Mateus Rosé. Hafi B sennilega látið starfsmönnum tímaritsins í té grunnmynd fyrir kynninguna en starfmenn tímaritsins síðan séð um að hanna kynninguna, eins og hún birtist í 11. tbl. tímarits Gestgjafans á árinu 2003. Ákærði hafi ekki komið nærri þessari kynningu. Hann hafi hins vegar, fyrir hönd fyrirtækisins, borið ábyrgð á kynningunni í blaðinu. B kvaðst hafa samþykkt myndina endanlega áður en hún hafi birst í tímaritinu. C kvaðst hafa starfað sem auglýsingastjóri á tímaritinu Gestgjafanum í lok árs 2003. Í starfi hennar hafi m.a. falist að fá einstaklinga og fyrirtæki til að auglýsa í blaðinu. Að því er varðaði bls. 46 og 47 í 11. tbl. tímaritsins Gestgjafans á árinu 2003 kvaðst C ekki muna hvort hún hafi í því tilviki haft samband að fyrra bragði við A hf. vegna þeirrar myndar er hafi birst. Verið gæti að hún hafi hringt í starfsmann fyrirtækisins og gert honum grein fyrir að blaðið hefði auða síðu í tímaritinu ef fyrirtækið vildi koma kynningu eða auglýsingu í blaðið. Auglýsingar væru stundum að öllu leyti tilbúnar til birtingar þegar þær kæmu í hendur á starfsmönnum tímaritsins. Viðskiptavinir litu alltaf yfir myndir til samþykkis áður en þær birtust í blaðinu. Mikil viðskipti hafi verið við A hf. á þeim tíma sem myndir hafi birst í 11. tbl. Gestgjafans 2003. Misjafnt hafi verið hvort frumkvæði að viðskiptum hafi komið frá fyrirtækinu eða starfsfólki tímaritsins. C kvaðst sennilega hafa verið í sambandi við B hjá A hf. vegna viðskipta. D kvaðst hafa verið ritstjóri tímaritsins Gestgjafans á síðari hluta árs 2003. Kvaðst hún kannast við mynd á bls. 46 og 47 í 11. tbl. tímaritsins Gestgjafans á árinu 2003. Tímaritið hafi verið með auglýsingastjóra í starfi. Auglýsingastjórinn hafi leitað sem víðast og haft yfir að ráða lista yfir þá aðila sem vildu kaupa rými fyrir auglýsingar í tímaritinu. Fyrirtækið A hf. hafi verið þar á meðal. Fyrir auglýsingu á bls. 46 og 47 hafi örugglega verið greitt á sínum tíma. C hafi verið auglýsingastjóri tímaritsins á þessum tíma og sennilega séð um sölu á auglýsingunni. D kvað áfengisauglýsingar hafa verið ræddar innan fyrirtækisins m.t.t. hvað heimilt væri að birta. Kvaðst hún muna eftir að sú auglýsing sem um ræðir í málinu hafi þótt bæði flott og frumleg. Sennilega hafi auglýsingin áður birst í erlendum blöðum og hún verið staðfærð fyrir íslenskan markað. Niðurstaða: Í gögnum málsins er eintak af 11. tbl. tímaritsins Gestgjafans á árinu 2003. Á blaðsíðum 46 og 47 er mynd sem sakarefni máls þessa er sprottið af. Myndin nær yfir báðar blaðsíðurnar. Í forgrunni myndarinnar er flaska undan rósavíni af gerðinni Mateus Rosé og tvö léttvínsglös við hliðina á henni. Yfir alla opnuna er ritað með stórum stöfum DRINK PINK, sem þýða mætti sem ,,Drekktu bleikt”. Til viðbótar er ritað á opnuna Mateus meiriháttar, sem er yfirlýsing um gæði þessa víns. Loks er verð á léttvínsflösku af þessari gerð tilgreint, sem og hvar hana sé unnt að kaupa. Samkvæmt 1. mgr. 20. gr. áfengislaga, nr. 75/1998, er hvers konar auglýsing á áfengi og einstökum áfengistegundum bannaðar. Samkvæmt 2. mgr. 20. gr. er með auglýsingu átt við hvers konar tilkynningu til almennings vegna markaðssetningar þar sem sýndar eru í máli eða myndum áfengistegundir eða atriði tengd áfengisneyslu, svo sem áfengisvöruheiti eða auðkenni, eftirlíkingar af áfengisvarningi, spjöld eða annar svipaður búnaður, útstillingar, dreifing prentaðs máls og vörusýnishorna og þess háttar. Að mati dómsins er með öllu óhaldbær sú staðhæfing ákærða að eingöngu sé um kynningu að ræða á nýju útliti af áfengisflöskum undan léttvíninu Mateus Rosé á bls. 46 og 47 í 11. tbl. tímaritsins Gestgjafans á árinu 2003. Mateus Rosé vín er ekki selt hér á landi óáfengt eða með áfengisinnihald undir 2,25 o/o af hreinum vínanda. Á myndinni er þar af leiðandi sýnd flaska af tiltekinni áfengistegund sem almenningur er hvattur til að kaupa. Felur myndin þar af leiðandi ótvírætt í sér auglýsingu í skilningi 2. mgr. 20. gr. laga nr. 78/1998. Þó svo ákærði viðurkenni að umrædd auglýsing stafi frá fyrirtæki hans eða hafi a.m.k. verið samþykkt til birtingar af fyrirtækinu, heldur hann í málflutningi engu að síður uppi vörnum á grundvelli þess að ekki séu uppfyllt skilyrði ákvæða 15. gr. laga um prentrétt, nr. 57/1956, fyrir því að höfundur verði gerður refsiábyrgur vegna birtingar auglýsingarinnar. Verður því fyrst fyrir að leysa úr hvort ákærði verði talinn höfundur umræddrar auglýsingar í skilningi 2. mgr. 15. gr. laga nr. 57/1956. Samkvæmt 2. mgr. 15. gr. laga nr. 57/1956, ber höfundur refsi- og fébótaábyrgð á efni rits, ef hann hefur nafngreint sig og er annað hvort heimilisfastur hér á landi, þegar ritið kemur út, eða er undir íslenskri lögsögu, þegar mál er höfðað. Ef enginn slíkur höfundur hefur nafngreint sig, ber útgefandi rits eða ritstjóri ábyrgðina skv. 3. mgr. laganna, eða aðrir í tiltekinni ábyrgðarröð er ákvæðið tilgreinir. Ekki er við sérstakar reglur að styðjast í 15. gr. laga nr. 57/1956 um hvernig ákvarðað verði hver teljist hafa nafngreint sig sem höfundur auglýsingar eða eftir hvaða viðmiðum verði farið í því tilliti. Þá veita athugasemdir með frumvarpi sem varð að lögum nr. 57/1956 takmarkaðar leiðbeiningar um þetta efni. Í dómi Hæstaréttar Íslands 16. janúar 1963 í málinu nr. 164/1962 var fjallað um áfengisauglýsingar. Yfir auglýsingu í því tilviki var heiti veitingastaðar og undir henni tilvísun í talsímanúmer veitingastaðarins. Þótti veitingahúsið nafngreint sem auglýsandi. Ákærði í því máli hafði samþykkt gerð auglýsingarinnar og hlutast til um birtingu hennar. Var hann því talinn bera refsiábyrgð á henni, sbr. 2. mgr. 15. gr. laga nr. 57/1956. Í dómi Hæstaréttar Íslands frá 25. febrúar 1999 í máli nr. 415/1998 var einnig fjallað um áfengisauglýsingar, sem birst höfðu í Morgunblaðinu. Var lýst yfir af hálfu ákærða að enginn einn væri höfundur auglýsinganna, heldur hefðu þær verið unnar af hópi manna innan fyrirtækis ákærða. Væri ákærði einn úr þeim hópi og bæri ábyrgð á honum. Fyrirtæki ákærða hafði keypt rúm fyrir umrædda auglýsingu í blaðinu. Þótti óumdeilt að auglýsingin hefði verið samin á vegum fyrirtækis undir stjórn ákærða. Auglýsingin varðaði tiltekna vöru fyrirtækisins og auk þess kom þar fram auðkenni, sem með greinanlegum hætti vísaði til fyrirtækisins og vörumerkis, sem það hafði fengið skráð. Var númer vörumerkisins tilgreint og skráningardagur þess. Að því virtu var talið að fyrir lægi nafngreining, sem fullnægði ákvæðum 15. gr. laga nr. 57/1956 og var ákærði því talinn ábyrgur fyrir birtingu umræddra auglýsinga. Auglýsing sú sem um er dæmt í þessu máli er í talsvert veigamiklum atriðum frábrugðin auglýsingunum í tilvitnuðum málum. Í fyrsta lagi kemur nafn fyrirtækis ákærða ekki fram í auglýsingunni eða önnur skírskotun til fyrirtækisins. Í annan stað háttar svo til að vörumerkið Mateus er skráð vörumerki. Er það nr. 173 og var það skráð 20. júlí 1972. Gildir sú skráning til 20. desember 2012. Fyrirtæki ákærða er hins vegar ekki skráð fyrir vörumerkinu, heldur G. H. Sigurgeirsson, Pósthólf 1337, 121 Reykjavík. Ekkert í gögnum málsins skýrir hvort og þá hver tengsl séu á milli G.H. Sigurgeirssonar og fyrirtækis ákærða. Er það þá eingöngu yfirlýsing er starfsmaður í innkaupadeild Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins lét lögreglu í té 21. júlí 2005, sem leiðir þessi tengsl í ljós, en þar kom fram að áfengisverslunin hefði keypt Mateus Rosé af A hf. frá árinu 2001 til 2005. Ábyrgðarröð samkvæmt lögum nr. 57/1956 er skýr. Er gert ráð fyrir því sem grunnreglu að höfundur, hafi hann nafngreint sig, beri ábyrgð á auglýsingu. Ef ekki er unnt að bera kennsl á höfundinn bera aðrir ábyrgðina eftir tiltekinni ábyrgðarröð. Ekki er unnt að rekja nefnda auglýsingu til ákærða og fyrirtækis hans, nema með því að leita upplýsinga um það hjá Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins. Þó svo önnur og strangari viðmið hafi verð lögð til grundvallar varðandi ótvíræða nafngreiningu höfundar þegar um ritað efni er að ræða heldur en þegar um auglýsingar er fjallað, þykir dóminum tengsl ákærða og fyrirtækis hans við auglýsinguna vera nokkuð fjarlæg til að jafngildi ótvíræðri nafngreiningu í skilningi 2. mgr. 15. gr. laga nr. 57/1956. Virðist enda byggt á þeim sjónarmiðum í lögum nr. 57/1956 að það sé útgefanda rits eða ritstjóra að láta höfund efnis nafngreina sig með fullnægjandi hætti, að öðrum kosti séu þeir sjálfir að gangast undir ábyrgð á birtingu efnis. Að mati dómsins þykir hins vegar megin máli skipta í þessu tilliti og ráða úrslitum, að til auglýsingarinnar hafði, a.m.k. að hluta til verið stofnað, og hún síðar samþykkt til birtingar af fyrirtæki undir stjórn ákærða og varðar vöru sem fyrirtækið selur. Þegar til þess er litið er það niðurstaða dómsins að ákærði sé ábyrgur fyrir birtingu umræddrar auglýsingar í Gestgjafanum, sbr. 15. gr. laga nr. 57/1956. Ákærði byggir varnir sínar m.a. á því að 20. gr. laga nr. 75/1998 brjóti gegn tjáningarfrelsisákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar. Hefur m.a verið vísað til dóms sænska Markaðsdómstólsins frá árinu 2003 því til stuðnings. Niðurstaða dómstólsins hafi verið sú að bann við áfengisauglýsingum, að virtum ákvæðum 28. og 49. gr. ESB samningsins, sé umfram meðalhóf, sem leiði til þess að það verði ekki talið standast samninginn. Dómstólar hafa margsinnis slegið föstu, sbr. m.a. í dómi Hæstaréttar Íslands frá 25. febrúar 1999 í málinu nr. 415/1998, að auglýsingar njóti verndar tjáningarfrelsis­ákvæðis 73. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 11. gr. stjórn­skipunarlaga nr. 97/1995 og tjáningarfrelsisákvæðis 10. gr. mannréttinda­sáttmála Evrópu, sem lögtekinn var hér á landi með lögum nr. 62/1994. Samkvæmt 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar má aðeins setja tjáningarfrelsinu skorður með lögum, við tilteknar þar tilgreindar aðstæður. Hafa dómstólar jafnframt slegið föstu að þau rök sem búi að baki 20. gr. áfengislaga, eigi sér efnislega stoð í 3. mgr. 73. gr. stjórnar­skrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Hafi löggjafinn metið auglýsingabann áfengis nauðsynlegt og ítrekað það mat eftir að núgildandi tjáningarfrelsisákvæði stjórnarskrárinnar hafi verið sett. Ákæruvald hefur lagt fyrir dóminn Heilbrigðisáætlun til ársins 2010, sem samþykkt var á Alþingi 20. maí 2001. Þá hefur ákæruvald lagt fyrir dóminn aðgerðaráætlun Alþjóðaheilbrigðis­mála­stofnunarinnar varðandi áfengi sem tekur til áranna 2000 til 2005. Gögn þessi gefa ótvíræða vísbendingu um að ekki hafi verið horfið frá fyrri niðurstöðum, sem dóm­stólar hafa lagt til grundvallar niðurstöðum í málum af þessum toga, um að áfengis­auglýsingar hafi áhrif til aukinnar neyslu áfengis, ekki síst á meðal yngri aldurshópa. Skiptir sú niðurstaða sköpum þar sem talið hefur verið óumdeilt að ofneysla áfengis fylgi vandamál af ýmsum toga, sem meðal annars varði allsherjarreglu, siðgæði og heilsu. Með vísan til þessa er ekki fallist á að beiting 20. gr. laga nr. 75/1998 feli í sér brot á tilvitnuðum ákvæðum stjórnarskrár og mannréttindasáttmála Evrópu. Þá byggir ákærði varnir sínar á því að ákvæði 20. gr. áfengislaga brjóti í bága við skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sem veitt var lagagildi hér á landi með lögum nr. 2/1993. Er sérstaklega vísað til bókunar nr. 47 við samninginn um afnám tæknilegra hindrana í viðskiptum með vín, en bókunin kveði á um að heimila skuli markaðssetningu á léttvíni sem upprunnið er á Evrópska efnahagssvæðinu. Þá er vísað til dóma EFTA dómstólsins, m.a. í máli nr. E-4/04 Pedicel AS og Social- og helsedirektoratet, varðandi túlkun reglna EES samningsins um frjáls vöru- og þjónustuviðskipti. Að mati dómsins má með réttu halda fram að ákvæði 20. gr. áfengislaga geti falið í sér tæknilegar hindranir í viðskiptum með vín. Löggjafinn hefur hins vegar metið það svo að þau rök sem búi að baki banni við auglýsingum á áfengi skipti slíku máli fyrir lýðheilsu og allsherjarreglu að rétt sé að takmarka viðskipti með áfengi með þeim hætti að óheimilt sé að auglýsa áfenga drykki. Má um þessi sjónarmið vísa til umfjöllunar um ákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar hér að framan. Á grundvelli þessa verður ekki talið að slíku banni verði vikið til hliðar með vísan til þess að ákvæðið brjóti í bága við bókun 47 við EES samninginn um afnám tæknilegra hindrana í viðskiptum með vín. Verður varnarástæðu ákærða á þessum grundvelli því einnig hafnað. Loks byggir ákærði varnir sínar á því að títtnefnd 20. gr. áfengislaga brjóti gegn jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar. Er vísað til þess að Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins auglýsi áfengi með ýmsu móti, m.a. með umfjöllunum í blöðum og tímaritum. Þá sitji ekki allir við sama borð að þessu leyti og megi um það vísa til ákvæða 1. tl. 4. mgr. 20. gr. áfengislaga, en greinin mæli fyrir um að auglýsingar á erlendum tungumálum í erlendum prentritum sem flutt séu til landsins séu undanþegin banni við áfengisauglýsingum, nema megintilgangur ritsins eða innflutningsins sé að auglýsa áfengi. Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins er ekki undanþegin banni við auglýsingu á áfengi samkvæmt 20. gr. áfengislaga. Ber versluninni í einu og öllu að lúta sömu reglum og um aðra gildir að því leyti. Er tilvísun í 65. gr. stjórnarskrárinnar því ekki haldbær fyrir ákærða. Þá liggur fyrir það mat löggjafans að næsta vonlaust væri að banna allan innflutning á erlendum blöðum eða tímaritum þar sem áfengisauglýsingar væru birtar eða láta fjarlægja auglýsingar úr innfluttum tímaritum. Er staða ákærða og erlendra aðila ekki sambærileg um þetta, en það er skilyrði fyrir beitingu ákvæðis 65. gr. stjórnarskrárinnar að hún taki til einstaklinga eða lögaðila í sömu stöðu. Verður vörn ákærða á þessum forsendum einnig hafnað. Með vísan til þess sem hér að framan hefur verið rakið er það niðurstaða dómsins að ákærði hafi brotið gegn ákvæði 20. gr., sbr. 27. gr. laga nr. 75/1998 með því að láta birta auglýsingu á bls. 46 og 47 í 11. tbl. tímaritsins Gestgjafans á árinu 2003. Verður ákærði því sakfelldur samkvæmt ákæru. Ákærði er fæddur í september 1947. Hann gekkst undir sátt 18. janúar 2005 fyrir hraðakstur og brot gegn 1. mgr. 48. gr. umferðarlaga. Að öðru leyti hefur hann ekki áður gerst sekur um refsiverða háttsemi er máli skiptir um refsiákvörðun. Brot ákærða er framið áður en hann gekkst undir sáttina 18. janúar 2005 og því hegningarauki. Ber að ákvarða refsingu með hliðsjón af 78. gr. laga nr. 19/1940, sbr. 77. gr. Við ákvörðun refsingar ber að líta til þess að ákærði hefur ekki áður gerst brotlegur við lög þannig að máli skipti fyrir niðurstöðu þessa máls. Á hinn bóginn verður að líta til þess að um er að ræða brot sem framið er í ávinningsskyni og varðar mikilvæga hagsmuni. Með hliðsjón af þessu er refsing ákærða ákveðin 200.000 krónur í sekt til ríkissjóðs, sem greiðist innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu dómsins, ella sæti ákærði fangelsi í 14 daga. Ákærði greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, að teknu tilliti til virðisaukaskatts, eins og nánar er kveðið á um í dómsorði. Rétt þykir að gera nokkra grein fyrir framvindu málsins fyrir dómi. Málið var þingfest 29. nóvember 2005. Ákærði mætti ekki til þinghalds og var málinu frestað til 15. desember 2005. Í þinghaldi þann dag neitaði ákærði sök. Verjandi ákærða boðaði þá að hann væri að hugleiða að leita ráðgefandi álits EFTA dómstólsins á atriðum tengdum sakarefninu. Var málinu frestað til 23. janúar 2006 í því skyni. Á dómþingi þann dag leitaði verjandi ákærða eftir fresti varðandi hið ráðgefandi álit, en hann kvað dóm í samkynja máli er til meðferðar væri við dómstólinn skipta máli um hvort álits yrði leitað. Með vísan til þess var málinu frestað. Þann 31. mars 2006 lagði verjandinn fram beiðni um ráðgefandi álit. Ákæruvald mótmælti því að álits yrði leitað á dómþingi 10. apríl 2006 og var málinu frestað til flutnings um það atriði til 5. maí 2006. Þann dag fór fram málflutningur. Með úrskurði héraðsdóms 17. maí 2006 var kröfu verjanda um ráðgefandi álit hafnað. Verjandinn skaut þeim úrskurði til Hæsta­réttar Íslands, sem með dómi 24. maí 2006 staðfesti úrskurð héraðsdóms. Sökum þess að ógjörningur reyndist að finna tíma til aðalmeðferðar fyrir sumarleyfi var ákveðið að aðalmeðferð málsins færi fram 6. október 2006. Fór hún fram þann dag og framhalds­aðalmeðferð 10. október sl. Af hálfu ákæruvalds flutti málið Eyjólfur Eyjólfsson fulltrúi lögreglustjórans í Reykjavík. Símon Sigvaldason héraðsdómari kvað upp dóminn. D ó m s o r ð: Ákærði, X, greiði 200.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu dómsins, en sæti ella fangelsi í 14 daga. Ákærði greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Stefáns Geirs Þórissonar hæstaréttar­lögmanns, 328.680 krónur.
Mál nr. 251/2002
Kærumál Umferðarlagabrot Sektarboð Endurupptaka
S sinnti ekki sektarboði lögreglu samkvæmt 1. mgr. 115. gr. a laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Var málið sent héraðsdómara, sem lauk því með áritun á sektarboðið 28. maí 2001 um fésekt S og vararefsingu. Var sektarboðið birt fyrir S 14. september sama árs. Hinn 6. desember 2001 leitaði faðir S eftir því að málið yrði endurupptekið. Í dómi Hæstaréttar kemur fram að ekkert lægi fyrir um að S hefði veitt föður sínum umboð til þessara gerða. Þá hafi fjögurra vikna frestur til að leita endurupptöku málsins, sem sérstakar leiðbeiningar hafi verið færðar um á árituðu sektarboði til S, verið löngu liðinn leitað var eftir endurupptöku málsins. Var kröfu um að málið yrði tekið upp á ný því hafnað.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Gunnlaugur Claessen og Ingibjörg Benediktsdóttir. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 28. maí 2002, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 30. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 22. maí 2002, þar sem fallist var á endurupptöku máls sóknaraðila gegn varnaraðila, sem lokið var 28. maí 2001 með áritun héraðsdómara á sektarboð um ákvörðun viðurlaga. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Sóknaraðili krefst þess að hafnað verði kröfu um endurupptöku málsins. Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. I. Samkvæmt lögregluskýrslu 18. ágúst 2000 kom fram á mynd úr eftirlitsmyndavél á mótum Njarðargötu og Hringbrautar í Reykjavík að kl. 16.54 þann dag hafi bifreiðinni NF 760 verið ekið suður fyrrnefndu götuna og inn á þá síðarnefndu á móti rauðu umferðarljósi. Með greiðsluseðli 22. sama mánaðar gaf sóknaraðili nafngreindum manni, sem þá var skráður eigandi bifreiðarinnar, kost á að ljúka málinu með greiðslu sektar að fjárhæð 7.500 krónur. Af því tilefni greindi sá maður sóknaraðila frá því 1. september 2000 að hann hafi selt varnaraðila bifreiðina 15. maí sama árs og lagði fram gögn því til stuðnings. Í framhaldi af því bauð sóknaraðili varnaraðila 7. september 2000 að ljúka málinu með greiðslu sektar eins og að framan greinir. Varnaraðili sinnti ekki þessu boði, en ritaði þó allt að einu undir yfirlýsingu á sektarboðinu um að hann viðurkenndi að hafa verið ökumaður bifreiðarinnar í umrætt sinn. Sóknaraðili ítrekaði 19. febrúar 2001 boð til varnaraðila um að ljúka málinu með greiðslu sektar, sem þó skyldi vera 10.000 krónur, og var bréf um það birt fyrir móður hans á heimili þeirra 21. sama mánaðar. Virðist þetta ekki hafa leitt til viðbragða af hendi varnaraðila og lagði sóknaraðili 22. maí 2001 síðastgreint sektarboð fyrir Héraðsdóm Reykjavíkur til meðferðar samkvæmt 3. mgr. 115. gr. a. laga nr. 19/1991, sbr. 1. gr. laga nr. 31/1998. Héraðsdómari lauk málinu með áritun á sektarboðið 28. maí 2001, þar sem viðurlög varnaraðila voru ákveðin 10.000 króna sekt, sem skyldi greidd innan 15 daga frá árituninni, en ella skyldi hann sæta fangelsi í fjóra daga. Neðan við áritunina var eftirfarandi skráð: „Vakin er athygli á að sakborningur getur krafist þess að málið verði tekið upp á ný, enda færi hann fram varnir sem áhrif geta haft á úrslit þess. Kröfu um endurupptöku skal beint til Héraðsdóms Reykjavíkur innan fjögurra vikna frá því að sakborningi varð kunnugt um sektarákvörðun.“ Sektarboðið með þessari áritun og leiðbeiningum var birt fyrir varnaraðila 14. september 2001. Með tölvupóstsendingu til héraðsdómara 6. desember 2001 leitaði faðir varnaraðila eftir því að málið yrði endurupptekið. Þeirri beiðni til stuðnings færði hann það fram að varnaraðili hafi 18. ágúst 2000 verið staddur á tilgreindum stað utanlands og hafi annar maður þá haft fyrrnefnda bifreið að láni. Varnaraðili hafi á hinn bóginn gengist við brotinu, þar sem hann hafi komist að því á síðari stigum að umræddur maður hafi verið án ökuréttar þegar það var framið. Hefur verið lagður fram í málinu reikningur ferðaskrifstofu á hendur varnaraðila vegna kaupa á ferð, sem átti að standa yfir á tímabilinu frá 15. til 22. ágúst 2000. Héraðsdómari kynnti þessa beiðni um endurupptöku sóknaraðila, sem krafðist þess að henni yrði hafnað. Með hinum kærða úrskurði féllst héraðsdómari sem fyrr segir á að taka málið upp á ný. II. Samkvæmt gögnum málsins er varnaraðili fæddur á árinu 1974. Ekki liggur fyrir umboð hans til föður síns til að leita eftir endurupptöku málsins. Sem fyrr segir var beiðni um endurupptöku send héraðsdómara 6. desember 2001. Var þá löngu liðinn fjögurra vikna frestur til að leita endurupptöku samkvæmt 5. mgr. 115. gr. a. laga nr. 19/1991, sem sérstakar leiðbeiningar voru þó færðar um á árituðu sektarboði til varnaraðila. Að þessu gættu brestur skilyrði til að taka málið upp með stoð í síðastnefndu lagaákvæði og verður kröfu um það því hafnað. Dómsorð: Hafnað er kröfu um að mál sóknaraðila, lögreglustjórans í Reykjavík, á hendur varnaraðila, Sveinbirni Sveinssyni, sem lokið var með áritun Héraðsdóms Reykjavíkur 28. maí 2001 á sektarboð um ákvörðun viðurlaga, verði tekið upp á ný. Sveinn Sveinsbjörnsson vegna Sveinbjörns Sveinssonar, kt. 070574-3069, Grænatúni 6, Kópavogi (Sveinbjörn verður hér eftir nefndur kærði) hefur krafist þess að dómsáritun héraðsdómara frá 28. maí 2001 í málinu S-1241/2001 verði felld niður og málið endurupptekið. Lögreglustjórinn í Reykjavík hefur skilað greinargerð í málinu þar sem þess er krafist að beiðni kærða í málinu verði hafnað. Málavextir eru þeir að samkvæmt skýrslu lögreglunnar í Reykjavík frá 18. ágúst 2000 var bifreiðinni NF-760 ekið suður Njarðargötu og yfir Hringbraut á móti rauðu ljósi. Brotið var ljósmyndað með Traffipax rauðljósmyndavél. Samkvæmt útprentun úr bifreiðaskrá var eigandi ofangreindrar bifreiðar Glitnir hf. en umráðamaður Ómar Davíðsson, Vesturhúsum 16, Reykjavík. Samkvæmt kaupsamningi og afsali, dags. 15. maí 2000, keypti kærði ofangreinda bifreið af Ómari Davíðssyni sama dag. Þann 7. september 2000 var kærða send tilkynning um að eftirlitsbúnaður hefði ljósmyndað ökutækið NF-760 og ökumanninn þann 18. ágúst 2000 við Njarðargötu og að unnt sé að kæra hann fyrir brot á umferðarlögum. Var honum gefinn kostur á að staðfesta að hann hefði verið ökumaður í umrætt sinn eða upplýsa um hver hafi þá verið ökumaður bifreiðarinnar. Kærði endursendi tilkynninguna með þeim upplýsingum að hann hefði verið ökumaður bifreiðarinnar í umrætt sinn. Samkvæmt framlögðum gögnum virðist líklegt að kærði hafi verið staddur á Spáni þegar meint umferðarlagabrot hans átti sér stað. Með því verður að telja að kærði hafi fært fram varnir sem gætu hafa haft áhrif á úrslit málsins. Áritun áðurnefnds sektarboðs var birt kærða 14. september 2001. Endurupptökubeiðni kærða barst dóminum 6. desember 2001. Beiðnin barst því eftir að fjögurra vikna frestur samkvæmt 3. mgr. 115. gr. a. var liðinn. Í greinargerð með frumvarpi um breytingu á lögum um meðferð opinberra mála sem varð að lögum nr. 31/1998 segir að gert sé ráð fyrir rúmri heimild sakbornings til að fá mál endurupptekið þannig að slíkri kröfu verði ekki hafnað nema varnir séu með öllu haldlausar. Í máli þessu verður, eins og áður sagði, að telja að kærði hafi fært fram varnir sem gætu hafa haft áhrif á úrslit málsins. Því verður að telja að hagsmunir kærða af því að fá málið endurupptekið vegi hér þyngra en hagsmunir ákæruvaldsins af því að láta áritun sektarboðsins standa. Með vísan til ofangreinds verður fallist á kröfu kærða um niðurfellingu dómsáritunar héraðsdómara og endurupptöku málsins S- 1241/2001. Eggert Óskarsson héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan. Ú R S K U R Ð A R O R Ð: Fallist er á kröfu Sveins Sveinbjörnssonar vegna kærða Sveinbjörns Sveinssonar um að felld verði niður dómsáritun héraðsdómara frá 28. maí 2001 í málinu S-1241/2001 og málið endurupptekið.
Mál nr. 207/2006
Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 Kærumál
Lögreglan í Reykjavík hefur krafistþess að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að X, [kt. og heimilisfang], sætigæsluvarðhaldi til föstudagsins 5. maí 2006, kl. 16:00.
Dómur Hæstaréttar. Mál þettadæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Jón Steinar Gunnlaugsson og ÓlafurBörkur Þorvaldsson. Varnaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 14. apríl 2006, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum18. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 14. apríl 2006,þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 5.maí 2006 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferðopinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldurúr gildi. Sóknaraðili krefststaðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hinskærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður erstaðfestur.
Mál nr. 145/2017
Líkamstjón Skaðabætur Sjúklingatrygging Fyrning Skipting sakarefnis
Ágreiningur aðila laut að því hvort að krafa A á hendur S til heimtu bóta vegna varanlegs líkamstjóns, sem hann taldi sig hafa orðið fyrir vegna ónógs eftirlits lækna á nánar tilgreindum sjúkrastofnunum, hefði verið fyrnd þegar málið var höfðað. Talið var að leggja yrði til grundvallar að A hefði haft vitneskju um ætlað tjón sitt þegar hann sótti um bætur til S með umsókn 25. október 2010 og hefði fyrningarfrestur hugsanlegrar bótakröfu samkvæmt 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu þá tekið að líða, sbr. 19. gr. laganna. S hafnaði kröfu A 12. apríl 2011 og var fyrningu þá slitið, sbr. 16. gr. og 21. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda, og nýr fyrningarfrestur hófst vegna dómkröfu hans. A höfðaði málið 16. desember 2015 og voru þá liðin meira en fjögur ár frá því að fyrningu var slitið. Var því talið að sú krafa, sem A kynni að eiga á hendur S, hefði verið fallin niður fyrir fyrningu.
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma Þorgeir Örlygsson hæstaréttardómari, Guðrún Erlendsdóttirsettur hæstaréttardómari og Ása Ólafsdóttir lögmaður.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 1. mars 2017. Hann krefst þess að „hinumáfrýjaða dómi verði hrundið og krafa hans um að stjórnvaldsákvörðun SjúkratryggingaÍslands frá 12. apríl 2011, verði tekin til efnismeðferðar.“ Þá krefst hannþess að „viðurkennd verði skaðabótaábyrgð Sjúkratrygginga Íslands með vísan tillaga nr. 111/2000, á líkamstjóni áfrýjanda sem hann varð fyrir vegnalæknismeðferðar á tímabilinu 1. janúar 2009 til 1. janúar 2011 á Landspítala háskólasjúkrahúsi,Fjórðungssjúkrahúsinu á Akureyri og Heilbrigðisstofnuninni […].“ Loks krefsthann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðarfyrir Hæstarétti.Sakarefni málsins var skipt samkvæmtheimild í 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þann skilning verður að leggja ímálatilbúnað áfrýjanda að með kröfugerð sinni leiti hann viðurkenningar á þvíað krafa sem hann kann að eiga á hendur stefnda á grundvelli 2. gr. laga nr.111/2000 um sjúklingatryggingu sé ekki fyrnd. Eins og nánar er lýst í hinum áfrýjaðadómi byggir áfrýjandi dómkröfur sínar á ákvæðum laga nr. 111/2000. Hann hafiorðið fyrir sjúklingatryggingaratburði sem rekja megi til ónógs eftirlits læknaá tímabilinu 1. janúar 2009 til 1. janúar 2011 með þeim afleiðingum að hannhafi orðið fyrir varanlegu líkamstjóni. Bætur eigi því að greiða án tillits tilþess hvort einhver beri skaðabótaábyrgð samkvæmt reglum skaðabótaréttarins,sbr. 1. og 2. gr. laganna.Um upphaf og lengd fyrningarfrestsbótakrafna samkvæmt lögum nr. 111/2000 gilda ákvæði 19. gr. laganna. Þar kemurfram að upphaf frestsins miðast við það tímamark þegar tjónþoli fékk eða máttifá vitneskju um tjón sitt og er fresturinn fjögur ár frá því tímamarki. Um slitfyrningar á slíkum kröfum fer samkvæmt lögskýringargögnum með lögum nr.111/2000 eftir almennum reglum um fyrningu, sbr. nú lög nr. 150/2007 umfyrningu kröfuréttinda.Fallist er á með héraðsdómi að leggjaverði til grundvallar að áfrýjandi hafi haft vitneskju um ætlað tjón sitt þegarhann sótti um bætur til stefnda með umsókn 25. október 2010 og tókfyrningarfrestur hugsanlegrar bótakröfu samkvæmt 2. gr. laga nr. 111/2000 þá aðlíða, sbr. 19. gr. laganna. Stefndi hafnaði bótakröfu áfrýjanda 12. apríl 2011og var fyrningu þá slitið, sbr. 16. og 21. gr. laga nr. 150/2007, og nýrfyrningarfrestur hófst vegna dómkröfu áfrýjanda. Áfrýjandi höfðaði mál þetta16. desember 2015 og voru þá liðin meira en fjögur ár frá því að fyrningu varslitið. Samkvæmt þessu var krafa sú, sem áfrýjandi kann að eiga á hendurstefnda, fallin niður fyrir fyrningu.Samkvæmt þessu og að öðru leyti meðvísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur.Rétt er að hvor aðili beri sinnkostnað af rekstri máls þessa fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómurskal vera óraskaður.Málskostnaður fyrirHæstarétti fellur niður.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 2.desember 2016IMál þetta, sem dómtekið var 8. nóvember 2016, er höfðað með stefnuáritaðri um birtingu 16. desember 2015. Stefnandi er A, […], og stefndi erSjúkratryggingar Íslands, Rauðarárstíg 10, Reykjavík.Stefnandi krefst þess, að felld verði úrgildi stjórnvaldsákvörðun stefnda frá 12. apríl 2011 og að jafnframt verðiviðurkennd skaðabótaábyrgð með vísan til laga nr. 111/2000 á líkamstjónistefnanda sem hann varð fyrir vegna læknismeðferðar á tímabilinu 1. janúar 2009til 1. janúar 2011 á viðkomandi sjúkrastofnunum, Landspítala háskólasjúkrahúsi,Fjórðungssjúkrahúsinu á Akureyri og Heilbrigðisstofnuninni […]. Þá er gerðkrafa um málskostnað að skaðlausu. Stefndi krefst þess að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda ogað stefnandi verður dæmdur til greiðslu alls málskostnaðar að mati dómsins. Sakarefni málsins var skipt samkvæmt heimild í 1. mgr. 31. gr. laga nr.91/1991, um meðferð einkamála, þannig að nú verður leyst úr því hvort dómkröfurstefnanda á hendur stefnda séu fyrndar. Málið var flutt um þetta atriði ogdómtekið 8. nóvember sl., eins og áður er getið. IIHelstu málavextir eru þeir,að stefnandi greindist með sykursýki aftegund 1 á árinu 1990 þegar hann var við 5 ára aldur. Stefnandi var tilmeðferðar hjá barnalæknum fram til 15 ára aldurs en kom fyrst til skoðunar hjá Bá árinu 2000. Stefnandi hefur verið á lyfjameðferð vegna sjúkdómsins og fengiðmeðferð vegna fylgikvilla sykursýkinnar, þar á meðal vegna hás blóðþrýstings.Stefnandi undirgekkst margar aðgerðir á vinstra auga í október 2010 en ánárangurs. Þá hefur stefnandi undirgengist fleiri aðgerðir, síðast í febrúar2011, og varð niðurstaðan sú að stefnandi er nú blindur á báðum augum. Þáglímir stefnandi við alvarlega nýrnabilun. Stefnandi var í fyrstu í eftirliti og meðferð hjá C, barnalækni oginnkirtlasérfræðingi. Þegar stefnandi komst á unglingsaldur hóf hann meðferðhjá B lækni á Fjórðungssjúkrahúsinu á Akureyri þar sem rekin er göngudeildsykursjúkra. B mun hafa starfrækt sjálfstæða móttöku sjúklinga í húsakynnumFjórðungssjúkrahússins. Því er lýst í greinargerð stefnda að B hafi á þessumtíma ekki verið starfsmaður sjúkrahússins. Stefnandi kom fyrst til skoðunar hjáB 14. apríl 2000. Strax við fyrstu skoðun kom í ljós að blóðsykur stefnanda varof hár og að prótein hafði fundist í þvagi. Bað B stefnanda um að skrániðurstöður blóðsykurmælinga. Var stefnandi boðaður til endurkomu sex vikumsíðar. Stefnandi mætti reglulega í skoðun hjá B á tímabilinu frá 14. apríl2000 til 29. maí 2002 og undirgekkst blóðrannsóknir vegna sykursýkinnar. Áárinu 2007 höfðu komið í ljós augnbotnsskemmdir, auk þess sem stefnandi varbyrjaður að fá einkenni nýrnasjúkdóms af völdum sykursýki á árinu 2003.Við komu stefnanda til B 29. maí 2002 kom fram að í augnskoðun íReykjavík hefðu komið í ljós vægar skemmdir í augnbotnum (e. backgroundretinopathia). Í áliti B sagði að „slæmt lag“ væri á hlutunum hjá stefnanda ogað stefnandi virtist vera að koma sér upp alvarlegri nephropathiu (nýrnaskemmdir)líka.Við skoðun 12. febrúar 2003 kom fram að stefnandi hefði leitað tilaugnlæknis, að fram hefðu komið blæðingar í augnbotnum og að blæðingarnar ogskemmdir samhliða þeim hefðu verið af völdum sykursýkinnar (e. diabeticretinopathy). Stefnandi hefði á þessum tíma ekki haft blóðsykurmæli meðferðisog jafnframt að hann hefði týnt blóðsykursdagbók sinni. Í áliti B sagði aðstefnandi skildi ekki nauðsyn þess að koma blóðsykri í betra lag. Við skoðun10. september 2003 virðist komið fram talsvert magn próteina í þvagi og taldi Bað stefnandi væri kominn með versnandi nýrnaskemmdir. Stefnandi var sendur íítarleg blóðpróf í kjölfarið, auk þess sem honum var vísað tilnæringarráðgjafa. Við skoðun 18. desember 2003 var stefnandi settur á blóðþrýstingslyf.Taldi B að skemmdir á nýrum væru til komnar vegna of hás blóðsykurs hjástefnanda. Hinn 12. febrúar 2004 var bókað í sjúkraskrá að stefnandi hefði týntblóðsykursmæli sínum og hefði ekki mælt blóðsykursgildi undanfarna mánuði.Blóðþrýstingur hafði skánað eftir lyfjagjöf. Í áliti B kom einnig fram aðerfitt væri að hjálpa stefnanda, enda virtist hann ekki hafa hvata til þess aðbreyta laginu á sykursýkinni til hins betra. Af sjúkraskrá verður ráðið aðstefnandi hafi komið til leftirlits á göngudeild 11. júní 2004 og þá veriðbókað að slæmt lag væri á sykursýki stefnanda en að lyfjum hans yrði ekkibreytt að sinni. Síðan segir að mjög mikilvægt sé að hann mæli blóðsykra af ogtil og haldi lagi á sykrunum en að hann sé illa „moriveraður“ til að standa íslíku. Loks var ákveðin endurkoma á göngudeild til eftirlits í september samaár. Næst kom stefnandi á göngudeild 29. mars 2005. Kom þá fram í áliti B aðstefnandi mældi ekki blóðsykursgildi og að stefnandi hefði verið kominn meðskemmdir í báðum augnbotnum í apríl 2002. Af framlögðu bréfi B, dagsettu 7.febrúar 2011, verður ráðið að stefnandi hafi komið í skoðun 27. júní 2005 og þáverið ávísað blóðfitulækkandi lyfi, […]. Í eftirliti 7. janúar 2008 kom í ljós að stefnandi var hættur að takainn blóðþrýstingslækkandi lyf og kvaðst hann hvorki hafa sinnt því að mælablóðsykur reglulega né að hafa farið í augnbotnaskoðun um lengri tíma. Íniðurstöðu læknabréfs, dagsettu sama dag, er lýst því mati B að mjög slæmt lagsé á blóðsykrum stefnanda og að stefnanda hafi verið greint frá því. Stefnandahafi verið ávísað blóðþrýstingslækkandi lyfjum að nýju, látin í téblóðsykursdagbók og gerð grein fyrir mikilvægi þess að mæla blóðsykur a.m.k.tvisvar en helst fjórum sinnum á dag. Þá bókaði B stefnanda til viðtals 30. janúar2008 hjá næringarfræðingi og hjúkrunarfræðingi á göngudeild sykursjúkra áFjórðungssjúkrahúsinu á Akureyri en þangað átti hann að hafa meðferðisniðurstöðu blóðsykursmælinga.Þrátt fyrir þessi fyrirmæli mætti stefnandi ekki í boðaða skoðun heldurmætti hann fyrst til eftirlits hjá B 18. febrúar 2009. Í læknabréfi B frá þeimdegi kemur fram að blóðþrýstingur sé orðinn hár og að stefnandi sé kominn meðnýrnaskemmdir. Var stefnanda ávísað blóðþrýstingslyfinu […]. Var stefnandi boðaðurtil endurkomu þremur mánuðum síðar. Stefnandi mætti ekki í boðaða endurkomu en kom til B 13. nóvember 2009.Við þá skoðun ritaði B að stefnandi væri nærri blindur á hægra auga og hefðitvisvar sinnum farið í augnaðgerð vegna augnsjúkdóms tengdum sykursýki. Komfram að stefnandi mældi ekki blóðsykur og væri í afneitun vegna þessa.Stefnanda var ávísað blóðþrýstingslyfinu […]. og boðaður í endurkomu sex vikumsíðar. Stefnandi kom næst til B 14.apríl 2010 og þá var honum ávísað nýjum lyfjum í sama styrkleikamagni. Hinn 23.júní 2010 kom stefnandi í eftirlit til B og var í göngudeildarnótu bókað aðstefnandi væri svo til alveg blindur á hægra auga og búinn að fá leysigeisla íþað vinstra. Þá kemur fram að stefnandi sé slapplegur og með vott af bjúg ábáðum fótum. Síðan segir að blóðþrýstingur hans sé alltof hár og var það álitlæknisins að ástand stefnanda væri mjög slæmt og voru lyf stefnanda aukin, aukþess sem honum var gert að koma í blóðprufu og til eftirlits eftir um það biltvo og hálfan mánuð. Þetta var síðasta koma stefnanda til B áður en stefnandivar lagður inn á lyflækningadeild Fjórðungssjúkrahússins á Akureyri tilmeðhöndlunar á háþrýstingi 14. september 2010. Stefnandi veiktist hastarlega á leiðinni frá heimili sínu […] tilAkureyrar og var ákveðið að leggja hann inn til frekari meðhöndlunar áblóðþrýstingi. Blóðþrýstingur við innlögn var 200/115. Í kjölfarið fékkstefnandi tilvísun til nýrnalæknis og innkirtlasérfræðings. Í málinu liggur frammi bréf D augnlæknis til E, framkvæmdastjóralækninga á Landspítala háskólasjúkrahúsi, dagsett 20. desember 2011. Þar kemurfram að stefnandi hafi komið til F frá G, augnlækni á Akureyri, um mitt ár 2009með diabetiska proliferation í hægra auga. Stefnanda hafi verið gefin 1200 skotí vinstra auga af Argoniaser og síðan hafi hann verið sendur til D, sem hafihinn 2. júní 2009 numið brott himnur og gefið stefnanda lasermeðhöndlun íaugnbotn, auk þess sem blæðandi æðar hafi verið stoppaðar með brennara. Segirjafnframt að aðgerðin hafi gengið án vandræða og stefnandi hafi útskrifastdaginn eftir. Stefnandi hafi síðan komið í reglubundið eftirlit. Í ljós hafi komið aðsjónhimnan var að losna og því hafi D gert aðra aðgerð á stefnanda 1. júlí samaár og þá hafi verið komið fyrir bandi umhverfis augað, auk þess sem frekarihimnur hafi verið fjarlægðar, laser gefinn og sett inn silicon-olía. Þá er þvílýst að stefnandi hefði myndað frekari himnur eftir fyrri aðgerð og þá hafihann verið með blæðingu undir sjónhimnu og fellingu í sjónhimnu. Aðgerðin hafitekist vel og stefnandi farið heim daginn eftir. Stefnandi kom til eftirlits17. febrúar 2010 og var þá sem fyrr með ský á auga en auk þess hafði blætt inní vinstra augað. Hann fékk því frekari lasermeðferð á vinstra auga og þá varsend beiðni til H augnlæknis um að fjarlægja hægri augastein, auk þess semóskað var eftir að metið yrði hvort rétt væri að taka silicon-olíuna. Því erlýst í framangreindu bréfi að með þessu hafi verið reynt að fá eins góða sjónog mögulegt væri á hægra auga þar sem blæðing í vinstra auga hindraði sjón.Stefnandi fékk frekari lasermeðferð og fór í aðgerð 21. maí 2010 þar semaugasteinninn var tekinn og himnur á sjónhimnu voru fjarlægðar, auk þess semsett var inn silicon-olía. Stefnandi fór heim daginn eftir og við útskrift erþví lýst að augnþrýstingur hafi verið í lagi og sjónhimna flöt.Móðir stefnanda hafði samband við lækni á Heilsugæslunni […] tveimurdögum síðar eða 23. maí 2010. Í sjúkraskrám segir að vakthafandi læknir hafiátt samskipti við móður stefnanda en hann hafi kvartað undan verkjum í kjölfaraðgerðarinnar. Fram kemur að móðirin sé hvött til að heyra í þeim áaugndeildinni, en þá segir hún að stefnandi sé ekki það slæmur. Voru stefnandagefin verkjalyf. Þegar stefnandimætti til endurkomu á dag- og göngudeild augnlækninga Landspítalaháskólasjúkrahúss 28. maí 2010 er skráð í skýrslur að sex dögum áður hafi hannfengið slæman verk í hægra auga ásamt ógleði og uppköstum sem hafi veriðviðvarandi síðan þá. Því er lýst að stefnandi hafi ekki haft samband viðaugndeild. Stefnandi reyndist vera meðmjög háan augnþrýsting og var lagður inn á spítalann í einn sólarhring. Um sumarið var stefnandi íreglubundnu eftirliti hjá D augnlækni á stofu hans en einnig eru skráðarheimsóknir á augndeild Landspítala háskólasjúkrahúsi. Skráð er „acut“ skoðun 4.júní 2010 vegna óþols við ljósi. Ekkier bókað í sjúkraskrá að blóðþrýstingur hafi verið mældur. Stefnandi var síðanskoðaður 8. júní 2010 á augnlæknastöðinni […]. Stefnandi hafði samband viðaugndeild sjúkrahússins í byrjun ágúst og fannst sjónin á vinstra auga vera aðversna og var stefnanda gefinn tími á sjúkrahúsinu 9. ágúst 2010. Stefnandi leitaðiaftur til læknis á Heilsugæslu […] 5. ágúst 2010. Samkvæmt sjúkraskrá kom hanntil þess að fá vottorð vegna umsóknar um örorkumat. Þá mældist blóðþrýstingur stefnanda 190/115. Einnig segir aðstefnandi sé í eftirliti vegna sykursýki hjá B lækni og í reglubundnu eftirlitiá tveggja vikna fresti hjá D augnlækni í […]. Stefnandimætti á augndeild Landspítala háskólasjúkrahúss 9. ágúst og var sjón hans þá0,5 á vinstra auga. Samkvæmt sjúkraskrám kom stefnandi aftur á augndeildina 30.sama mánaðar með versnandi sjón á vinstra auga og var aðgerð ákveðin í byrjunoktóber. Sjón á vinstra auga hélt áfram að versna og leitaði stefnandi til Iaugnlæknis 7. september 2010 sem sendi stefnanda áfram til J augnlæknis semskoðaði hann daginn eftir. Kemur fram í áðurnefndu bréfi D að „bæði blóðsykurog blóðþrýstingur voru í slæmu ásigkomulagi“ hinn 8. september 2010 og taldi Jmikilvægt að koma þessum þáttum í lag áður en til aðgerðar kæmi. Hinn22. október 2010 var gerð aðgerð á vinstra auga stefnanda og augasteinn tekinnsamfara því að örvefur var fjarlægður af yfirborði sjónhimnu. Fyrst eftiraðgerðina virtist ganga vel og sjónhimna virtist flöt. Hins vegar jókst mjögaugnþrýstingur stefnanda sem erfiðlega gekk að hemja og þurfti endurtekið aðtappa af forhólfi í vinstra auga. Því var gerð önnur aðgerð á stefnanda 25.sama mánaðar og þá var komið fyrir bandi, auk þess sem silicon-olía varfjarlægð. Við ómskoðun 2. nóvember sama ár var sjónhimna flöt. Bókað er umskoðanir 15. og 22. nóvember sem sýna minnkandi bólgu og eðlilegan þrýsting.Hinn 30. nóvember var gerð svo kölluð „vi. vitractomia“ með hreinsun á himnumog náðist sjónhimna þá flöt. Stefnandi útskrifaðist 6. desember sama ár. Svo sem fyrr er getið hefur stefnandi númisst sjón á báðum augum. Með umsókn til stefnda, dagsettri 25. október 2010,sótti stefnandi um bætur á grundvelli laga nr. 111/2000, um sjúklingatryggingu.Stefndi hafnaði erindi stefnanda með ákvörðun, dagsettri 12. apríl 2011.Niðurstaðan byggði á því að atvikið félli ekki undir 2.gr. framangreindra laga og að tjónið væriafleiðing grunnsjúkdóms stefnanda en ekki meðferðar. Stefnandi ritaðibréf til ríkislögmanns 7. nóvember 2011 og fór fram á afstöðu hans tilbótaskyldu ríkisins. Bótaskyldu var hafnað með bréfi, dagsettu 18. janúar 2012.Hinn 22. október 2012 höfðaði stefnandi mál á hendur íslenska ríkinu og B læknitil viðurkenningar á óskiptri skaðabótaábyrgð þeirra á líkamstjóni stefnandavegna mistaka við sjúkdómsmeðferð á tímabilinu apríl til september 2010 átilteknum sjúkrastofnunum. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur voru íslenska ríkiðog B sýknaðir af kröfum stefnanda og var sá dómur staðfestur með dómiHæstréttar Íslands, sem kveðinn var upp 11. júní 2015, í máli réttarins nr.599/2014. Eins og áður er rakið hefur stefnandi nú höfðað mál þetta til þess aðfá fellda úr gildi stjórnvaldsákvörðun stefnda frá 12. apríl 2011 og jafnframttil viðurkenningar á skaðabótaábyrgð á grundvelli laga nr. 111/2000, umsjúklingatryggingu. IIIStefnandi byggir á því, að hann hafi orðið fyrirsjúklingatryggingaratburði á tímabilinu 1. janúar 2009 til 1. janúar 2011 meðþeim afleiðingum að hann varð fyrir varanlegu líkamstjóni og því sé stefndiskaðabótaskyldur á grundvelli 2. gr. laga nr. 111/2000, um sjúklingatryggingu. Stefnandi byggir á að tjón hans megi rekja til ónógseftirlits lækna með háum blóðþrýstingi sínum og með því að bregðast ekki réttvið þegar lyfjagjöf virkaði ekki sem skyldi og skilaði ekki tilætluðum árangrimeð lækkun blóðþrýstings stefnanda. Stefnandi byggir á því, að ef viðkomandiframkvæmd, meðhöndlun, eftirfylgni og samvinna starfsfólks viðkomandi þriggjaheilbrigðisstofnanna hefði verið með eðlilegum hætti, hefði mátt komast hjá þvítjóni í heild eða hluta sem stefnandi hafi orðið og vísar stefndi að þessuleyti til 3. gr. laga nr. 74/1997, um réttindi sjúklinga, einkum 3. mgr. Ekki hafiverið sýnt fram á að nokkur samskipti eða samstarf hafi verið viðhaft viðmeðhöndlun stefnanda og hafi stefnandi því ekki fengið þá læknisþjónustu semhann átti rétt á.Stefnandi vísartil þess að B læknir, sem komið hafi fram fyrir hönd Fjórðungssjúkrahússins áAkureyri, hafi ekki brugðist rétt við hættuástandi, sem skapast hafi vegnaháþrýstings stefnanda 14. apríl 2010. Í læknabréfi hans, dagsettu sama dag,komi fram að stefnandi hafi verið svo til blindur á hægra auga og að blóðþrýstingurhafi mælst alltof hár. Að mati stefnanda hafi B borið að bregðast við hinum háablóðþrýstingi með því að þétta eftirlit eða prufa önnur lyf, ekki síst í ljósi þess að stefnandi hafiverið orðinn blindur á hægra auga.Þá hafi sami læknirjafnframt sýnt af sér gáleysi með því að bregðast ekki við hættuástandi, semkomið hafi upp vegna háþrýstings stefnanda 23. júní 2010 þegar stefnandi hafimætt í skoðun til hans á göngudeild. Blóðþrýstingur stefnanda hafi verið kominní 172/118 og fram komi í greinargerð læknisins til sjúkrahússins, dagsettri 7.febrúar 2011, að hann hafi látið stefnanda auka blóðþrýstingslyfin og sett hanná tiltekið lyf. Stefnandi byggir á því að honum hafi aldrei verið tilkynnt umnýtt fyrirkomulag á lyfjainntöku og hafi hann tekið sömu lyf allt þar til hannvar lagður inn 14. september 2010. Þá byggirstefnandi einnig á því, að rétt hefði verið að bregðast við háum blóðþrýstingistefnanda með því að boða hann mun fyrr í eftirlit og þá sérstaklega eflæknirinn taldi sig vera að breyta um lyfjagöf og auka hana um helming frá þvísem áður hefði verið. Stefnandi vísartil þess, að framangreindur læknir hafi ávallt komið fram sem sérfræðingur viðþeim vanda, sem stefnandi hafi glímt við, en síðar hafi komið á daginn að hannvar ekki sérfræðimenntaður á því sviði. Byggir stefnandi á að ekki sé sýnt framá að læknirinn hafi haft sérfræðikunnáttu eða menntun í meðhöndlun sykursjúkraen hann sé skráður sem gigtarlæknir hjá framangreindu sjúkrahúsi. Þá bendirstefnandi á að hvergi sé í gögnum, sem stafi frá lækninum eða sjúkrahúsinu,getið um samstarf eða samráð við augnlækna þá sem hafi haft stefnanda tilmeðferðar. Stefnandi byggir kröfur sínar á því að starfsmenn eðalæknar Landspítala háskólasjúkrahúss hafi sýnt af sér gáleysi með því aðbregðast ekki við hættuástandi sem komið hafi upp vegna háþrýstings stefnanda.Vísar stefnandi til þess að eftir aðgerð 21. maí 2010 hafi hann verið sendurheim daginn eftir, án þess að honum hafi verið leiðbeint á neinn hátt um það,hvernig hann ætti að haga sér kæmi eitthvað uppá, þótt legið hafi fyrir aðstefnandi byggi í öðru byggðarlagi. Eftir að hafa farið norður til Akureyrardaginn eftir útskrift og síðan fengið slæma verki degi síðar. Þegar móðirstefnanda hafi haft samband við lækni á Heilsugæslunni […] sem hefði ávísaðverkjalyfjum í gegnum síma, án þess að huga frekar að stefnanda. Þá vísar stefnandi til þess að þegar hann hafi veriðskoðaður á göngudeild augnlækninga á Landspítala háskólasjúkrahúsi hinn 4. júní2010 hafi ekkert verið bókað um blóðþrýstingsmælingu í sjúkraskrá. Samkvæmtframlögðu læknabréfi hafi einungis farið fram augnskoðun á stefnanda 24. júní2010 á einkastofu D augnlæknis en blóðþrýstingur stefnanda hafi ekki veriðmældur. Ekkert sé bókað um þessa komu í sjúkraskrá né um komu stefnanda tilsama læknis 7. júlí sama ár. Stefnandi vísar til þess að aðgerðir, sem hann undirgekkstá Landspítala háskólasjúkrahúsi, séu því á ábyrgð viðkomandi stofnunar og aðsjúkrahúsið losni ekki undan þeirri ábyrgð, þótt viðkomandi læknar hafi ekkihaft tíma til þess að hitta stefnanda þar. Stefnandi byggir á því að aðkomalækna vegna daprandi sjónar hans á vinstra auga í ágúst og september 2010, semleitt hafi til aðgerðar í byrjun október sama ár, sýni að skráningar viðkomandiheilbrigðisstarfsmanna séu ófullnægjandi og að ábyrgðalaust hafi verið að geraaðgerðir á sjúklingi sem ekki sé líkamlega í stakk búinn að til að undirgangastslíkar aðgerðir. Í það minnsta hefði þurft að meta heilsu stefnanda eða hafasamráð við sérfræðing sem hefði yfirsýn yfir stöðu stefnanda. Stefnandi vísartil ákvæða 3. gr. laga nr. 74/1997, um réttindi sjúklinga, sérstaklega 3. mgr.,varðandi samráð sjúkrastofnana um meðferð og önnur úrræði.Stefnandi byggir á því að starfsmennHeilbrigðisstofnunarinnar […] hafi sýnt af sér gáleysi með því að bregðast ekki við þegar móðirstefnanda leitaði til stofnunarinnar 23. maí 2010 eftir að stefnandi hafðifengið slæman verk í hægra auga, auk ógleði og uppkasta í kjölfar aðgerðartveimur dögum áður. Hafi stefnanda verið ávísað verkjalyfjum í stað þess aðhonum væri vísað til sérfræðings eða lagður inn á stofnunina þar sem einkennihans hafi bent til háþrýstings. Þá hafi starfsmenn stofnunarinnar einnig sýntaf sér gáleysi með því að bregðast ekki við hættuástandi vegna háþrýstingsstefnanda 5. ágúst 2010. Stefnandi hefurbyggt á því, að ákveðnir heilbrigðisstarfsmenn beri óskipta ábyrgð á tjónistefnanda og að um samverkandi tjónsorsakir sé að ræða. Athafnaleysi starfsmanna stofnananna leiði til þess að þeir beri söksamkvæmt skaðabótarétti. Fyrir liggi að læknisþjónusta hafi ekki veriðnægjanlega samfelld og að samvinna og samskipti milli lækna hafi veriðófullnægjandi. Þá hafi skort á leiðbeiningar til stefnanda um það, hvernighonum bæri að hegða sér og bregðast við eftir aðgerðir. Stefnandi byggir á þvíað hann hafi sannað að athafnir og athafnaleysi starfsmanna viðkomandiheilbrigðisstofnana séu með þeim hætti að viðkomandi aðilar beri ábyrgð áástandi stefnanda í heild eða hluta. Því standi það þeim nær að sýna fram á aðstaða stefnanda væri ekki með sama hætti í dag, ef rétt hefði verið brugðistvið sjúkdómseinkennum hans. Stefnandi vísar að þessu leyti tilsakarlíkindareglu skaðabótaréttarins.Stefnandi byggir á því, að enda þótt ekki hafi verið sannaðað um sök hafi verið að ræða hjá þeim heilbrigðisstarfsmönnum, sem hafi veitthonum læknisþjónustu á tímabilinu 1. janúar 2009 til og með 1. janúar 2011,eigi stefnandi rétt á bótum á grundvelli 1. mgr. 1. gr. laga nr. 111/2000, umsjúklingatryggingu, sbr. 2. gr. laganna. Um sé að ræða sjúklingatryggingaatburð.Stefndi beri því ábyrgð á tjóni stefnanda á grundvelli laga nr. 111/2000, umsjúklingatryggingu, sbr. 1. tl. 1. mgr. 2. gr. laganna en til vara sbr. 2., 3.og 4. tl. sömu lagagreinar.Málatilbúnaður stefnanda byggist því á að ábyrgð og bótaskyldastefnda grundvallist á 1. gr., sbr. 2. gr., laga nr. 111/2000 þannig að bæturskuli greiða, án tillits til þess hvort einhver beri skaðabótaábyrgð samkvæmtreglum skaðabótaréttarins, enda megi að öllum líkindum rekja tjónið til þeiraatvika, sem talin séu upp í töluliðum 1-4. Leiði könnun á málsatvikum í ljós aðlíklegra sé að tjónið stafi að meðferð en öðrum orsökum sé því um að ræðabótaskylt tjón Um lagarök vísar stefnandi framangreindu til viðbótar til9. og 10. gr. laga nr. 53/1998, um lækna, 3. og 5. gr. laga nr. 74/1997, umréttindi sjúklinga, 4. og 6. gr. laga nr. 55/2009, um sjúkraskrá, auk laga nr.40/2007, um heilbrigðisþjónustu og laga nr. 41/2007, um landlækni og lýðheilsu.Mál þetta er rekið sem viðurkenningarmál með vísan til 2.mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Stefnandi kveðst beinaviðurkenningarkröfunni að stefnda með heimild í 13. gr laga nr. 111/2000, sbr.10. og 11. gr. laganna. Stefnandi bendir á að hann hafi tilkynnt umrætt atvik tilstefnda 25. október 2010 en fengið höfnun á kröfu sinni með bréfi stefnda,dagsettu 12. apríl 2011. Þá þegar hafiverið farið fram á viðurkenningu á skaðabótaskyldu íslenska ríkisins ágrundvelli sakar starfsfólks viðkomandi sjúkrastofnana. Dómur HæstaréttarÍslands hafi verið kveðinn upp 11. júní 2015 og þá fyrst hafi stefnandi vitaðað hann myndi ekki fá bætur frá íslenska ríkinu. Höfnun ríkislögmanns ábótaskyldu hafi ekki borist fyrr en í ársbyrjun 2012. Stefnandi byggir ógildingarkröfu sína á því, aðefnisannmarki sé á stjórnvaldsákvörðun stefnda frá 12. apríl 2011 og að brotiðhafi verið gegn efnisreglum stjórnsýsluréttarins við þá ákvörðun, m.a.rannsóknarreglu, meðalhófsreglu, lögmætisreglu sem og að viðkomandi ákvörðunhafi ekki verið byggð á málefnalegum sjónarmiðum. Stefnandi skírskotar til þeirra lagareglna, sem tilgreindar hafa veriðhér að framan, þ.e. ákvæða laga nr. 111/2000 og til skaðabótalaga nr. 50/1993með síðari breytingum. Jafnframt er vísað til skráðra og óskraðra reglnastjórnsýsluréttarins um hæfi, málshraðareglunnar sem og til lögmætisreglunnarog reglunnar um andmælarétt. Loks vísar stefnandi til ógildingarreglnastjórnsýsluréttarins.IVStefndi mótmælir öllum dómkröfum og málsástæðum stefnanda, sem byggja áætluðum bótaskyldum athöfnum, athafnaleysi og/eða mistökum stefnda sem röngumog ósönnuðum. Stefndi byggir á því að stefnandi hafi fengið rétta og vandaðalæknismeðferð, miðað við bestu fáanlegu þekkingu hverju sinni.Sýknukrafa stefnda byggist í fyrsta lagi á því, að hugsanleg krafastefnanda í sjúklingatryggingu stefnda sé fyrnd. Í öðru lagi byggir stefndisýknukröfu sína á því að hann eigi ekki aðild að kröfu er varði meinta annmarkaá meðferð B, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Loksbyggir stefndi sýknukröfu sína á því að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að tjónstefnanda verði rakið til veitingu læknisþjónustu starfsmannaheilbrigðisstofnana sem stefndi beri ábyrgð á. Stefndi telur að tjón stefnandasé einungis að rekja til alvarlegs undirliggjandi grunnsjúkdóms, enda hafi bæðinýrna- og augnbotnsskemmdir komið til löngu fyrir 1. janúar 2009. Að því er varðar málsástæðu um fyrningu vísar stefndi til þess að meðumsókn, sem borist hafi stefnda hinn 23. nóvember 2010, hafi stefnandi sótt umbætur úr sjúklingatryggingu samkvæmt lögum nr. 111/2000, um sjúklingatryggingu.Stefndi hafi hafnað greiðslu bóta með ákvörðun 12. apríl 2011. Samkvæmt 19. gr.laga nr. 111/2000 fyrnist krafa um bætur samkvæmt lögunum þegar fjögur ár eruliðin frá því að tjónþoli fékk eða mátti fá vitneskju um tjón sitt. Samkvæmt16. gr. laga nr. 150/2007, um fyrningu kröfuréttinda, sé fyrningu slitið þegarkröfuhafi leggur málið til ákvörðunar fyrir stjórnvald sem hefur sérstaktákvörðunarvald til þess að ljúka deilu um ágreininginn. Samkvæmt 21. gr. sömulaga hefjist nýr fyrningarfrestur þegar lögsókn eða í þessu tilfelli þegarendanleg ákvörðun hefur verið tekin hjá bæru stjórnvaldi. Nýr fyrningarfresturhafi því tekið að líða hinn 12. apríl 2011 og hafi krafa stefnanda því verið fyrndþegar mál þetta var höfðað með birtingu stefnu hinn 16. desember 2015. Beri þvíað sýkna stefnda af kröfu stefnanda vegna fyrningar. VStefnandi krefst þess að felld verði úr gildi stjórnvaldsákvörðunstefnda frá 12. apríl 2011. Með þeirriákvörðun hafnaði stefndi umsókn stefnanda, dagsettri 25. október 2010, um bæturúr sjúklingatryggingu samkvæmt lögum nr. 111/2000, um sjúklingatryggingu, meðþeim rökum að tjón stefnanda væri afleiðing grunnsjúkdóms hans en ekki þeirrarmeðferðar sem hann hefði notið. Stefnandi byggir dómkröfur sínar hins vegar áþví, að hann hafi orðið fyrir sjúklingatryggingaratburði á tímabilinu 1. janúar2009 til 1. janúar 2011 sem leitt hafi til þess að hann hafi hlotið varanlegtlíkamstjón. Tjón stefnanda megi rekja til þess að hann hafi ekki fengið þálæknisþjónustu sem hann hafi átt rétt á og að stefndi beri skaðabótaábyrgð áþví á grundvelli 2. gr. framangreindra laga nr. 111/2000. Í máli þessu krefststefnandi þess jafnframt að viðurkennd verði skaðabótaábyrgð á grundvelli laganr. 111/2000 vegna læknismeðferðar á tilteknum heilbrigðisstofnunum áofangreindu tímabili. Af framangreindu er ljóst að stefnandi byggir dómkröfur sínar í máliþessu á ákvæðum 2. gr. laga nr. 111/2000, um , en þar kemur fram að bætur skuligreiða, án tillits til þess hvort einhver beri skaðabótaábyrgð samkvæmt reglumskaðabótaréttarins, enda megi að öllum líkindum rekja tjónið til einhversþeirra tilvika sem þar eru talin upp. Í 19. gr. laga nr. 111/2000 er að finna sérstakt ákvæði um fyrningukrafna um bætur samkvæmt lögunum. Þar er í 1. mgr. mælt fyrir um að slíkarbótakröfur fyrnist þegar fjögur ár eru liðin frá því að tjónþoli fékk eða máttifá vitneskju um tjón sitt. Síðan segir í 2. mgr. að krafan fyrnist þó eigisíðar en þegar tíu ár eru liðin frá atvikinu sem hafði tjón í för með sér. Umfrestsákvæði 1. mgr. lagaákvæðisins, sem þá var 18. gr. en er 19. gr. ílögunum, segir í athugasemdum með frumvarpi til framangreindra laga aðnauðsynlegt hafi þótt að tiltaka sérstakan fyrningarfrest á bótakröfum, m.a.vegna þess hversu erfitt sé að ganga úr skugga um hvort skilyrði bóta séu fyrirhendi löngu eftir að málsatvik gerðust. Fyrningarfrestur 1. mgr. sé lengri enfyrningarfrestur samkvæmt lögum um skaðsemisábyrgð og ákvæðið um upphaffjögurra ára fyrningarfrestsins geti leitt til þess að sjúklingur haldi kröfusinni miklu lengur en í fjögur ár frá því að tjónsatvik bar að höndum því aðfyrningarfrestur byrji ekki að líða fyrr en tjónþoli hafi fengið eða mátt fávitneskju um tjón sitt. Um 2. mgr. lagaákvæðisins segir í athugasemdum aðfyrningarfrestur ákvæðisins sé jafnlangur og almennt gerist um fyrninguskaðabótakrafna samkvæmt fyrningarlögum og að um slit fyrningar fari eftiralmennum réttarreglum um fyrningu.Af gögnum málsins verður ráðið að stefnandi hafði vitneskju um tjónsitt þegar hann sótti um bætur samkvæmt lögum nr. 111/2000 með umsókn,dagsettri 25. október 2010, og virðist það óumdeilt. Þegar litið er tiláðurgreindra athugasemda um að um slit fyrningarfrests samkvæmt 19. gr. laganr. 111/2000 fari eftir almennum réttarreglum um fyrningu, verður að fallast áþað með stefnda að hér verði að líta til ákvæða 16. gr. laga nr. 150/2007, umfyrningu kröfuréttinda. Í ljósi tilvísunarinnar til almennra réttarreglna umfyrningu þykir engu breyta að þessu leyti, þótt framangreind fyrningarlög hafiekki verið sett fyrr en eftir að lög nr. 111/2000 tóku gildi. Samkvæmt 16. gr.laga nr. 150/2007 er fyrningu slitiðþegar kröfuhafi leggur mál sitt til ákvörðunar fyrir stjórnvald sem hefursérstakt ákvörðunarvald til þess að ljúka deilu um ágreininginn. Jafnframt ertekið fram að þetta gildi, þótt kæra megi ákvörðunina til annars stjórnvaldseða dómstóla. Af 21. gr. laganna verður ráðið að nýr fyrningarfrestur tekur aðlíða þegar ákvörðun hefur verið tekin samkvæmt 16. gr. Að þessu virtu verður aðlíta svo á, að í máli þessu hafi nýr fyrningarfrestur vegna dómkröfu stefnandaum viðurkenningu á bótaskyldu stefnda á grundvelli laga nr. 111/2000 byrjað aðlíða þegar stefndi hafnaði bótakröfu stefnanda hinn 12. apríl 2011. Mál þetta varhöfðað hinn 16. desember 2015 en þá voru liðin meira en fjögur ár frá því aðumþrætt ákvörðun stefnda lá fyrir. Í þessu ljósi og með vísan til allsframanritaðs er það því niðurstaða dómsins að krafa stefnanda um viðurkenninguá bótaskyldu stefnda á grundvelli laga nr. 111/2000 sé fyrnd og er stefndi þvísýknaður af viðurkenningarkröfu stefnanda. Ekki þykir hald í þeim sjónarmiðumstefnanda, sem fram komu við aðalmeðferð málsins, að á stefnda hafi hvíltupplýsingaskylda um fjögurra ára fyrningarfrest. Þá verður heldur ekki fallistá það með stefnanda, að sá megintilgangur setningar laga nr. 111/2000 aðsjúklingar eigi greiðari aðgang að bótum en áður var, leiði til annarrarniðurstöðu um fyrningu en hér hefur verið komist að. Er sjónarmiðum stefnandaað þessu leyti því hafnað. Í ljósi þessararniðurstöðu verður ekki séð að stefnandi hafi lögvarða hagsmuni af því að fá dómum þá kröfu sína að felld verði úr gildi stjórnvaldsákvörðun stefnda frá 12.apríl 2011. Dómurinn telur því óhjákvæmilegt að vísa þeirri kröfu frá dómi afsjálfsdáðum.Eins og áður ergetið var sakarefni máls þessa skipt og er nú einungis leyst úr ágreiningiaðila sem lýtur að fyrningu. Í ljósi framangreindrar niðurstöðu dómsins um aðviðurkenningarkrafa stefnanda sé fyrnd og um frávísun á kröfu stefnanda um aðfelld verði úr gildi áðurgreind stjórnvaldsákvörðun er málinu í heild lokið meðþessum dómi. Eins og mál þettaer vaxið þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu. ArnfríðurEinarsdóttir kveður upp dóm þennan.D ó m s o r ð:Kröfu stefnanda, A, um að felld verði úrgildi stjórnvaldsákvörðun frá 12. apríl 2011 er vísað frá dómi af sjálfsdáðum.Stefndi, Sjúkratryggingar Íslands, er sýkn af kröfu stefnanda um aðviðurkennd verði skaðabótaábyrgð með vísan til laganr. 111/2000, á líkamstjóni stefnanda sem hann varð fyrir vegna læknismeðferðará tímabilinu 1. janúar 2009 til 1. janúar 2011 á viðkomandi sjúkrastofnunum,Landspítala háskólasjúkrahúsi, Fjórðungssjúkrahúsinu á Akureyri ogHeilbrigðisstofnuninni […].Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 16/2021
Kærumál Vanreifun Áfrýjun Frávísun frá héraðsdómi
Staðfestur var dómur Landsréttar þar sem máli þrotabús K ehf. á hendur E ehf. var vísað frá héraðsdómi. Talið var að reifun málsins í stefnu væri óskýr og að verulega skorti á að málsástæður sem þrotabú K ehf. byggði á væru skýrar svo og önnur atvik sem þyrfti að greina til þess að samhengi málsástæðna væri ljóst, sbr. e-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 7. apríl 2021. Kærumálsgögn bárust réttinum 13. sama mánaðar. Kærður er dómur Landsréttar 26. mars 2021 þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá héraðsdómi. Kæruheimild er í a-lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. 3. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði dómur verði felldur úr gildi og lagt verði fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst sóknaraðili þess að varnaraðila verði gert að greiða sér málskostnað í Landsrétti í þessum þætti málsins og kærumálskostnað. 4. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða dóms og kærumálskostnaðar.5. Sóknaraðili höfðaði málið til að fá rift „greiðslu“ einkahlutafélagsins Kansas, sem þá hét Janúar, til varnaraðila að fjárhæð 4.585.920 krónur, sem hann byggir á að fram hafi farið 29. janúar 2015, með afhendingu tækja samkvæmt reikningi útgefnum þann dag. Jafnframt krafðist sóknaraðili endurgreiðslu sömu fjárhæðar úr hendi varnaraðila auk dráttarvaxta frá 29. janúar 2015 til greiðsludags. Til stuðnings kröfu um riftun vísaði sóknaraðili til 131., 134. og 141. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., en krafa um endurgreiðslu var reist á 142. gr. sömu laga. Varnaraðili krafðist aðallega frávísunar málsins en til vara sýknu af kröfum sóknaraðila. Með úrskurði héraðsdóms 13. september 2018 var frávísunarkröfunni hrundið og með héraðsdómi 12. febrúar 2020 voru kröfur sóknaraðila á hendur varnaraðila teknar til greina. Með fyrrgreindum dómi Landsréttar var málinu vísað frá héraðsdómi. 6. Í málatilbúnaði sínum vísar sóknaraðili til þess að í áfrýjunarstefnu til Landsréttar hafi ekki verið leitað endurskoðunar á fyrrgreindum úrskurði héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu varnaraðila um að málinu yrði vísað frá dómi. Það hafi hann fyrst gert í greinargerð sinni til Landsréttar og því hafi krafa um endurskoðun úrskurðarins komið of seint fram. Þessa málsástæðu hafði sóknaraðili uppi fyrir Landsrétti en hennar er í engu getið í dómi réttarins.7. Samkvæmt 1. mgr. 151. gr. laga nr. 91/1991 má við áfrýjun til Landsréttar leita endurskoðunar á úrskurðum og ákvörðunum sem gengið hafa undir rekstri máls í héraði. Þetta tekur til úrskurða héraðsdóms sem sæta ekki kæru til Landsréttar eftir 143. gr. laganna. Samkvæmt d-lið 1. mgr. 155. gr. laganna skal taka fram í áfrýjunarstefnu til Landsréttar í hvaða skyni áfrýjað er og því ber að geta þess ef leitað er endurskoðunar á úrskurðum sem gengið hafa undir rekstri máls í héraði. Í ljósi þess að í áfrýjunarstefnu varnaraðila til Landsréttar kom fram að gerð væri krafa um frávísun málsins frá héraðsdómi var augljóst að leitað var endurskoðunar á úrskurði héraðsdóms þar að lútandi þótt að réttu lagi hefði átt að tiltaka það sérstaklega í stefnunni. Þess utan var úrskurðurinn reistur á réttarfarsatriðum sem dómstólum ber að taka afstöðu til af sjálfsdáðum.8. Samkvæmt þessu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða dóms verður hann staðfestur.9. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Hinn kærði dómur er staðfestur.Sóknaraðili, þrotabú Kansas ehf., greiði varnaraðila, Eignarhaldi ehf., 500.000 krónur í kærumálskostnað.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?Id=f3637e65-f9eb-46c2-8344-1396818775bc
Mál nr. 195/2011
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi gert að sæta gæsluvarðhaldi, á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Páll Hreinsson og Viðar Már Matthíasson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 25. mars 2011 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 28. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 23. mars 2011, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 30. mars 2011, klukkan 16 og einangrun meðan á gæsluvarðhaldi stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 260/2002
Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 4. júní 2002, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 4. júní 2002, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til þriðjudagsins 16. júlí nk. kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 372/2006
Kærumál Sameign Matsgerð Frávísunarúrskurður staðfestur
H krafðist þess að eignaskiptayfirlýsing, sem unnin hafði verið af lögmanni hans, yrði viðurkennd með dómi sem löglegur grundvöllur að lögskiptum íbúa í húseigninni HA samkvæmt lögum nr. 26/1994 um fjöleignarhús. Tekið var fram að í lögunum væri að finna reglur um hvernig staðið skuli að eignaskiptayfirlýsingu fyrir fjöleignarhús þegar engin slík þinglýst yfirlýsing liggur fyrir og ekki næst nauðsynleg samstaða með eigendum um gerð hennar. Sameigendur H höfðu ekki samþykkt eignaskiptayfirlýsinguna og hafði hann ekki farið þá leið sem mælt var fyrir um í lögum nr. 26/1994 áður en málið var höfðað. Voru því að svo komnu ekki talin vera fyrir hendi lagaskilyrði til að verða við kröfu H og var málinu vísað frá héraðsdómi.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason, Garðar Gíslason og Markús Sigurbjörnsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 4. júlí 2006, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 11. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 21. júní 2006, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðilum var vísað frá dómi. Kæruheimild er í c. lið 2. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði felldur úr gildi og lagt fyrir hann að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst sóknaraðili kærumálskostnaðar. Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðilum kærumálskostnað eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Hjörtur Grétarsson, greiði varnaraðilum, Helga Arnlaugssyni, Guðríði Kristjánsdóttur, Helga Geir Valdimarssyni og Ingunni Ingvarsdóttur, samtals 100.000 krónur í kærumálskostnað. Mál þetta, sem dómtekið var 13. júní 2006, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Hirti Grétarssyni, kt. 220765-4829, Kvisthaga 6, Reykjavík, gegn Helga Arnlaugssyni, kt. 170323-3949, Fagrahvammi 4, Hafnarfirði, Guðríði Kristjánsdóttur, kt. 280443-3959, Áshamri 61, Vestmannaeyjum, Helga Geir Valdimarssyni, Áshamri 61, Vestmannaeyjum, og Ingunni Ingvarsdóttur, kt. 050229-4089, Hagamel 22, Reykjavík, með stefnum sem birtar voru 8. til 13. júní 2005. Dómkröfur stefnanda eru að eignaskiptayfirlýsing, dags. 29. mars 2006, verði viðurkennd með dómi sem löglegur grundvöllur að lögskiptum íbúa Hagamels 22, 101 Reykjavík, samkvæmt fjöleignarhúsalögum nr. 26/1994 með síðari breytingum. Þá er krafist þess að stefndu verði dæmd til greiðslu málskostnaðar samkvæmt framlögðum reikningi. Dómkröfur stefndu eru að þau verði sýknuð af kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefndu málskostnað að skaðlausu, að teknu tilliti til virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Helstu málavextir eru að með leigusamningi við Reykjavíkurborg fékk Byggingar-samvinnufélag prentara á árinu 1945 lóðir til íbúðarhúsabygginga að Hagamel 14, 16, 18, 20, 22 og 24. Lóðarleigusamningur vegna Hagamels 22 er dagsettur 20. desember 1945 og var honum þinglýst 28. sama mánaðar. Byggð voru þrjú hús, þ.e. parhús, á tveimur lóðum hvert. Byggingin að Hagmel 22 er þannig sambyggð byggingunni að Hagamel 24. Húsið að Hagamel 22 er á tveimur hæðum með íbúð á hvorri hæð. Kjallari er undir húsinu. Upplýst er að upphaflega hafi ekki verið gert ráð fyrir íbúð í kjallara; ætlað hafi verið að hafa þar vinnurými prentara. Kjallarinn hafi hins vegar fljótlega verið tekinn til íbúðar. Á árinu 1958 keypti Erlingur Klemenzson íbúðina í kjallara hússins að Hagamel 22 af Ágústi Gíslasyni með samþykki Byggingarsamvinnufélags prentara, sbr. dskj. nr. 27. Í afsalinu er íbúðinni lýst sem tveggja herbergja íbúð með eldhúsi, baði, innri og ytri forstofu og milligangi „ennfremur hluta af þvottahúsi, þurrkherbergi, miðstöðvarherbergi og leigulóð þeirri sem húsið stendur á og svarar hinn seldi eignarhluti til 17% - seytján hundruðustu - af allri húseigninni“. Kveðið er meðal annars á um í nánari skilmálum kaupanna að „[e]igendur annarra íbúða hússins skulu hafa rétt til að ganga um ytri forstofu og gang þann sem liggur á milli eldhúss og innri forstofu hinnar seldu íbúðar, til þess að komast í þvottahús og miðstöðvarklefa vegna þvottar og kyndingar“. Með yfirlýsingu á árinu 1976, sbr. dskj. nr. 26, lýsti Byggingarsamvinnufélag prentara því yfir „að félagið hefir byggt íbúðina í kjallara í fjölbýlishúsinu nr. 22 við Hagmel fyrir Erling Klemenzson sem átt hefir íbúðina allt frá því að hún var byggð (sic.)“. Þá segir að auk íbúðarinnar „sem er 2 herbergi, eldhús og bað, á eigandinn: a. Sem séreign: Geymslu undir útitröppum hússins. b. Sem sameign að 1/6 í kjallara húsanna nr. 22-24 við Hagamel: Þvottahús og þurrkherbergi ásamt tilheyrandi skáp, svo og kyndiklefa.“ Í ofangreindri yfirlýsingu er greint frá því að eignarhluti kjallaraíbúðarinnar sé 17% af fjölbýlishúsinu nr. 22 við Hagamel. Yfirlýsingin var móttekin 25. maí 1977 og færð í veðmálaskrá í Reykjavík sama dag. Erlingur Klemenzson sótti um leyfi fyrir íbúð í kjallara íbúðarhússins að Hagamel 22 hinn 8. ágúst 1983. Í bréfi frá skrifstofu skipulags- og byggingarsviðs Reykjavíkurborgar til Húseigendafélagsins frá 7. maí 2004, sbr. dskj. nr. 12, er því lýst að á fundi byggingarnefndar Reykjavíkur 11. ágúst 1983 hafi erindi Erlings um leyfi fyrir „áður gerðri íbúð“ í kjallara Hagamels 22 samkvæmt uppdráttum Yngva Gestssonar, dags. í júlí 1983, verið samþykkt og hafi samþykki nefndarinnar verið staðfest á fundi borgarráðs í umboði borgarstjórnar 23. ágúst 1983. Er þess getið í bréfinu frá 7. maí 2004 að hvorki sé í texta á uppdráttum né í bókun byggingarnefndar getið neinna kvaða á umræddri íbúð. Lögmaður stefnanda, Ásmundur G. Vilhjálmsson hdl., samdi eignaskipta-yfirlýsingu fyrir fjöleignarhúsið að Hagamel 22 sem staðfest var af byggingarfulltrúa Reykjavíkur 21. febrúar 2005. Eignaskiptayfirlýsingin var móttekin til þinglýsingar 22. mars 2005 en var á grundvelli ákv. 16. gr. laga um fjöleignarhús nr. 26/1994 vísað frá þinglýsingu 1. apríl 2005. Í bréfi frá sýslumanninum í Reykjavík til lögmanns stefnanda 2. júní 2005 segir: Efni: Svar við bréfi yðar dags. 31.05.2005 varðandi fjöleignarhúsið Hagamel 22 í Reykjavík. Það kemur skýrt fram í 16. gr. fjöleignarhúsalaganna nr. 26/1994 hvernig undirskriftum á eignaskiptayfirlýsingu skuli háttað þegar deilt er um kvaðir og óbeinan eignarrétt er til staðar eins og óumdeilt er í fjöleignarhúsinu að Hagamel 22 í Reykjavík. Í 18. gr. laganna sbr. niðurlagsákvæði hennar eru ákvæði til leiðbeiningar um hvaða leiðir séu tækar þegar ekki næst samkomulag milli eigenda um gerð og þinglýsingu eignaskiptayfirlýsingar. Í fjöleignarhúsinu að Hagamel 22 er ágreiningur um umgengnisrétt íbúa á efri hæðum hússins um íbúð í kjallara og því þarf samþykki allra eigenda á eignaskiptayfirlýsingu um húsið. Ný gögn um fundarboð á húsfund er taka átti ákvörðun um nýja eignaskipta-yfirlýsingu um húsið breyta engu þar um. Það er mat þinglýsingarstjóra að ekki sé unnt að leiðrétta frávísun eignaskipta-yfirlýsingarinnar á grundvelli 27. gr. 1. mgr. þinglýsingarlaga nr. 39/1978. Náist ekki sátt um ágreininginn þá verða dómstólar að hafa síðasta orðið. Erindi yðar er því hafnað. Í málinu liggja fyrir þrjár útgáfur af eignaskiptayfirlýsingu fyrir Hagamel 22, sem unnar voru af lögmanni stefnanda. Sú fyrsta var staðfest af byggingarfulltrúa Reykjavíkur 21. febrúar 2005, sbr. dskj. nr. 3, og er það sú útgáfa af eigna-skiptayfirlýsingu fyrir Hagamel 22 sem þinglýsingarstjóri hafnaði að þinglýsa eins og áður sagði. Önnur útgáfa af eignaskiptayfirlýsingu fyrir Hagamel 22 var staðfest af byggingarfulltrúa 13. desember 2005 og var hún lögð fram af lögmanni stefnanda á dómþingi 12. janúar 2006 rúmum tveimur mánuðum eftir að stefndu höfðu lagt fram greinargerð í málinu, þ.e. 4. október 2005. Þriðju útgáfuna, er byggingarfulltrúi Reykjavíkur samþykkti 29. mars 2006, lagði lögmaður stefnanda síðan fram á dómþingi 4. apríl 2006. Þar segir m.a.: Við undirritaðir eigendur íbúðarhússins nr. 22 við Hagamel, 101 Reykjavík, samþykkjum með eignaskiptayfirlýsingu þessari að skipta fasteigninni í þrjár sjálfstæðar eignir sem hér segir: ...Matshluti 01 Gerð húss og skipting þess Fasteignin Hagmelur 22 var steypt árið 1947. Telst hún helmingur af fjölbýlishúsinu Hagamelur 22-24 og skiptist í kjallara, tvær hæðir og ris. Sérinngangur er fyrir kjallara og er hann í sameign allra. Inngangur fyrir 1. og 2. hæð er sameign þeirra eigna. Lóðin er 423,8 m² leigulóð. Lóðarleigusamningur er til 75 ára frá 1. jan. 1945. Engin bílastæði eru á lóðinni. Eigendur í húsi nr. 22 þurfa að fara um lóð 24 til að komast í þvottahús utanfrá, svo umgengnisréttur er fyrir íbúa í nr. 22 um lóð 24. Þvottahús, sameiginlegt fyrir Hagamel 22 og 24. Þvottahús, rými 0007, í kjallara skiptist skv. teikningu í þvott, þurrkherbergi og kyndiklefa (hitakompu) telst sameign allra eignanna í fjölbýlishúsinu Hagamelur 22-24. Þessi sameign skiptist jafnt á milli 22 og 24. Við útreikninga fyrir Hagamel 22 er litið á að “helmingurinn” sé aðeins í eigu íbúða húss nr. 22. Inngangur í þvottahúsið, sem er utanfrá, er sameiginlegur fyrir Hagamel 22 og 24. Útskot við inngang í þvottahús (kolageymsla) er einnig sameign beggja húshlutanna, svo og kyndiklefi (hitakompa) í þvottahúsi. Sérafnotaréttur er af skápum í þvottahúsi, í rými sem merkt er þurrkherbergi á teikningu, fyrir 1. og 2. hæð í nr. 22. Ákvörðun hlutfallstalna einstakra eigna Við útreikninga á hlutfallstölum eignanna í húsi nr. 22 og 24 eru hitakompan og “kolageymslan” reiknaðar með húsi nr. 22, en á móti reiknast yfirbygging svala á 1. hæð í nr. 24 og eru húshlutarnir jafnstórir, hvor um sig 50%. Eign 0001 Fastanúmer: 202-7237 Eignin er tveggja herbergja íbúð í kjallara. Birt stærð eignarinnar er 70,3 m² og skiptist hún í eftirfarandi rými: ... Íbúðin hefur sérafnotarétt af skáp við stiga í kjallara. Hlutfallstala í sameign allra er 22,85%. Hlutfallstala í lóð er 22,82%. Eign 0101 Fastanúmer: 202-7238 Eignin er fjögurra herbergja íbúð á 1. hæð. Birt stærð eignarinnar er 109,2 m² og skiptist hún í eftirfarandi rými: ... Í þvottahúsi eru tveir skápar og tilheyrir sá sem er hægra megin þessari eign. Sama gildir um suðurhluta ports í risi, rými 0304. Svalir, rými 0105, eru 4,5 m². Hlutfallstala í sameign sumra Y er 49,67%. Hlutfallstala í sameign allra er 38,34%. Hlutfallstala í lóð er 38,34%. Eign 0201 Fastanúmer: 202-7239 Fjögurra herbergja íbúð á 2. hæð. Birt stærð eignarinnar 111,7 m² og skiptist hún í eftirfarandi rými: ... Í þvottahúsi eru tveir skápar og tilheyrir sá sem er vinstra megin þessari eign. Sama gildir um norðurhluta ports, Rými 0305. Svalir, rými 0204, eru 4,5 m². Hlutfallstala í sameign sumra Y er 50,33%. Hlutfallstala í sameign allra er 38,84%. Hlutfallstala í lóð er 38,84%. Sameign sumra og sameign allra Eftirtalin rými teljast sameign eigna 0101 og 0201: Rými, 0103, sem er anddyr, rými 0203, sem er stigahús, rými 0306, sem er snyrting og rými 0307, sem er gangur. Eftirtalin rými teljast sameign allra: Rými 0005, sem er gangur, rými 0006, sem er geymsla, rými 0007, sem er þvottahús, rými 0008, sem eru útitröppur, rými 0104, sem er kjallarastigi, rými 0106, sem eru útitröppur og rými 0401, sem er þakrými. Rými sameignleg Hagmel 22 og Hagamel 24 Þvottahús í kjallara, þar með talið þurrkherbergi og kyndiklefi (hitakompa) telst sameign allra eignanna í fjölbýlishúsinu Hagamelur 22-24. Umferðaréttur Innangengt er í þvottahús frá lóð Hagmels 22. Til að komast í það eiga íbúar Hagmels 22 rétt á að ganga um lóð Hagmels 24. Rafmagn - og hitakostnaður Rafmagnsmælar eru þrír, einn fyrir hverja íbúð, og eru staðsettir í aðaltöflu á vegg í þurrkherbergi í kjallara. Rafmagn í sameign 1. og 2. hæðar er tengt á mæli 2. hæðar. Rafmagn fyrir þessa sameign er áætlað á eftirfarandi hátt: 4 stk. x 60 W peru x 2 klst. á dag x 365 dagar/ár = 175 kWst./ár. Rafmagn fyrir ljós í þvottahúsi (fyrir hús nr. 22 og 24) er á mæli 2. hæðar í nr. 22 og reiknast þannig: 3 stk. x W perur x 3 klst. á dag x 365 daga/ár = 197 kWst/ár. Kostnaður vegna þessarar lýsingar, sem skiptist jafnt á milli eigenda Hagamels 22 og Hagamels 24, skal gerður upp eigi síðar en 1. febr. á hvert vegna næsta árs á undan. Þvottavélar beggja húsanna eru tengdar á viðkomandi mæla. Sérhiti er fyrir hverja íbúð og eru mælar staðsettir í kyndiklefa (hitakompu í þvottahúsi), rými 0007. Hiti í geymslum í risi er tengdur inn á viðkomandi mæla. Ofn í sameign 1. og 2. hæðar er á mæli 1. hæðar. Hitakostnaður á mæli 1. hæðar fyrir 1. hæð er: 0,7515 + 0,5 x 0,2485=0,8758 eða 87,58% og fyrir 2. hæð: 0,5 x 0,2485=0,1242 eða 12,42%. Kranavatn í snyrtingu í risi er á mæli 2. hæðar. Bílskúrsréttur Bílskúrsréttur er á lóðinni og tilheyrir hann eign 0201 að hálfu eins og segir í afsölum fyrir þeirri eign. Frávik frá teikningu Skápur sem teiknaður var upp við skorstein í þvottahúsi er ekki til staðar og númeringu (sic.) eininga hefur verið bætt inn á samþykktar teikningar meðfylgjandi yfirlýsingunni þar sem það á við. Stefnandi byggir kröfu sína á því að eigendum íbúðarhúsa sé skylt að gera eignaskiptayfirlýsingu samkvæmt lögum nr. 26/1994 um fjöleignarhús með síðari breytingum; ekki sé unnt að fá eignayfirfærslu að eignarhlut í fjöleignarhúsi þinglýst án eignaskiptayfirlýsingar. Greint er frá því að stefnandi hafi selt Hönnu Láru Andrews umrædda kjallaraíbúð í húsinu nr. 22 við Hagamel hinn 1. júlí 2003, en þar sem eignaskiptayfirlýsing hafi ekki legið fyrir hafi hún ekki fengið þinglýst afsali stefnanda. Vísað er til þess að nú liggi fyrir eignaskiptayfirlýsing sem staðfest hafi verið af byggingarfulltrúanum í Reykjavík. Eignaskiptayfirlýsing þessi sé byggð á samþykktum teikningum af eigninni og sé útreikningur hlutfallstalna í samræmi við reglugerð um útreikninga þeirra. Ekkert sé því til fyrirstöðu að samþykkja hana. Bent er á að drög af eignaskiptayfirlýsingunni á vinnslustigi hafi verið sent stefndu, Guðríði Kristjánsdóttur, og hafi þess verið óskað að hún kynnti yfirlýsinguna fyrir meðstefndu, Ingunni Ingvarsdóttur. Jafnframt hafi verið óskað eftir athugasemdum þeirra. Engar athugasemdir hefðu komið frá þeim. Hafi þá verið haldinn löglega boðaður húsfundur þar sem drögin hafi verið kynnt og samþykkt. Synjun Guðríðar og Ingunnar sé því óréttmæt. Stefndu byggja kröfur sínar á því að eignaskiptayfirlýsing fyrir fjöleignarhúsið að Hagamel 22 sem unnin er af lögmanni stefnanda, Ásmundi G. Vilhjálmssyni hdl., sé röng í mörgum veigamiklum atriðum, yfirlýsingin sé ónothæf sem löglegur grundvöllur að lögskiptum eigenda Hagamels 22. Stefndi vísar til þess að eignarhald á tilteknum rýmum í húsinu sé ranglega tilgreint í frumvarpi eignaskiptayfirlýsingar stefnanda fyrir umrætt fjöleignarhús. Innri gangur í kjallara sé í sameign allra eignarhluta að Hagamel 22 og þá sé stigi frá fyrstu hæð niður í kjallara í sameign eignarhluta á fyrstu og annarri hæð. Hugtakið séreign samkvæmt lögum um fjöleignarhús nr. 26/1994 sé skýrt í 4. gr. laganna og nánar talið hvað falli undir séreign fjöleignarhúsa í 5. gr. laganna. Í 6. gr. laganna sé hugtakið sameign í lögunum skilgreint. Bent er á að í athugasemdum við 6. gr. frumvarps þess sem varð að lögum um fjöleignarhús nr. 26/1994 segi: Hér er hugtakið „sameign“ fjöleignarhúss skilgreint. Er hún í raun skilgreind neikvætt miðað við séreign. Skal það áréttað að í slíkum húsum er sameign meginregla ef svo má að orði komast sem þýðir að jafnan eru löglíkur fyrir því að umþrætt húsrými og annað sé í sameign. Sameignina þarf ekki að sanna heldur verður sá er gerir séreignartilkall að sanna eignarrétt sinn. Lánist honum það ekki er um sameign að ræða. ... Sama regla hafi gilt samkvæmt lögum um fjölbýlishús nr. 59/1976, sbr. 5. gr. þeirra laga, og lögum um sameign fjölbýlishúsa nr. 19/1959, sbr. 5. gr. þeirra laga. Bent er á að fyrsta þinglýsta eignarheimildin vegna eignarhluta í kjallara sé yfirlýsing frá Byggingarsamvinnufélagi prentara frá árinu 1976, sbr. dskj. nr. 26 og málavaxtalýsingu dómara á bl. 2 hér að framan. Umræddur innri gangur sé þar ekki talinn meðal þess sem sé séreign. Þetta fái jafnframt stoð í reglugerð fyrir 1. flokk Byggingarsamvinnufélags prentara en þar segi m.a. að sameiginleg eign í hverri samstæðu sé kjallaragangur. Þá fái þetta einnig stoð í þeirri staðreynd að hlutfallstölur eignarhlutans í kjallara hafa verið óbreyttar frá fyrstu tíð, sbr. fundargerð stjórnar Byggingarsamvinnufélags prentara frá 7. september 1948, þ.e. kjallaraíbúðin hefur verið talin 17% Hagamels 22. Vísað er til þess að í framangreindri reglugerð Byggingarsamvinnufélags prentara komi einnig fram að ytri forstofa frá risi niður að kjallaragólfi og aðaldyr hússins séu sameign hæðanna. Hið sama komi fram í afsali Erlings Hanssonar og Helgu Hansdóttur á efri hæð og ½ rishæð hússins að Hagamel 22 til Baldurs Leópoldssonar o.fl. frá 19. október 1955, sbr. dskj. nr. 52. Þá er byggt á því að ekki sé getið um umgengnisrétt íbúa eignarhluta á fyrstu og annarri hæð um innri gang í kjallara. Áréttað er að slíkur umgengnisréttur sé til staðar jafnvel þótt ekki verði fallist á að innri gangur í kjallara sé í sameign allra eigenda hússins að Hagamel 22. Þess er getið að á árinu 1997 hafi eigendur kjallaraíbúðarinnar skipt um lása að sameiginlegum inngangi um kjallaraíbúðina inn í þvottahúsið. Eftir það hafi stefndu hvorki komist að rafmagnstöflu fyrir húsið, sem staðsett var í innri gangi í kjallaraíbúðinni, né getað farið þessa leið í þvottahúsið. Þegar stefnandi festi kaup á íbúðinni í kjallaranum árið 1999 hafi þáverandi eigendur íbúðarinnar látið stefnanda vita að eigendur eignarhluta á fyrstu og annarri hæð krefðust umgangsréttar um íbúðina til þvottahússins, enda hefðu þá staðið deilur um réttinn milli eigenda hússins. Þá er vísað til þess að í kaupsamningi stefnanda og Hönnu Láru Adrews frá 1. júlí 2003 er þess getið að kaupandi viti af meintum umgengnisrétti annarra íbúa hússins um kjallaraíbúðina. Áréttað er að af gögnum málsins megi ráða að borgaryfirvöld hafi vitað um umgangsrétt íbúa fyrstu og annarrar hæðar um hluta kjallaraíbúðarinnar að Hagamel 22 þegar þau samþykktu íbúð í kjallaranum. Er þar vísað til dskj. nr. 11, 33 og 34. Þá er vísað til dóms Hæstaréttar nr. 54/1984. Stefnandi, Hjörtur Grétarsson, gaf skýrslu fyrir rétti. Hann sagði m.a. að hann hefði eignast íbúðina að Hagamel 22 árið 1997 eða 1998. Hann sagði að nágrannar hefðu ekki sýnt sér sameignina þegar hann keypti íbúðina. Hann sagði að enginn af nágrönnunum hafi minnst á eignarhald á skápum í þvottahúsi fyrr en hann hitti Helga Geir í þvottahúsi og spurði hann hver ætti skápa er þar voru. Hafi Helgi Geir tjáð honum að þeir tilheyrðu efri hæðum, raunar hefðu þarna verið þrír skápar en nú væri búið að taka einn þeirra eða hann hugsanlega aldrei verið, þar væru geymd verkfæri til garðyrkju, þannig að stefnandi ætti skápinn sem væri í holinu frammi í forstofunni inn í kjallarann. Hjörtur sagði að er hann gerði kaupin hafi honum ekki verið tjáð um umgengnisrétt annarra eigenda hússins um milligang í kjallara, en honum hefði verið sagt að ágreiningur væri um umgengnisrétt vegna aðkomu að rafmagnstöflu í milliganginum í íbúðinni í kjallaranum. Hann sagði að fyrri eigendur kjallaraíbúðarinnar hafi aldrei minnst á við hann að um umgengnisrétt væri að ræða. Aðspurður hvort hann hefði í maí 2003 sent stefndu, Guðríði, og stefndu, Ingunni, bréf þar sem hann hafi óskað eftir því að þær undirrituðu yfirlýsingu sem fæli í sér að þær afsöluðu sér umgengnisrétti í gegnum kjallaraíbúðina. Kvaðst Hjörtur hafa ritað bréf sem hann muni ekki hvað hafi staðið í en það hafi verið partur af því að reyna að fá þessu sem honum hafi verið upp á lagt að gera eignaskiptayfirlýsingu. Hafi hann sent þeim bréf til að freista þess að koma þessu úr farvegi þeim sem það hafði verið í mörg ár án þess að nokkuð væri að gert. Hann sagði að bréfið hafi fjallað um að þær Guðríður og Ingunn hefðu ætlað sér umgengnisrétt um íbúð hans til að fara í þvottahús þar sem þær hefðu fullan aðgang að annars staðar frá. Stefnda, Guðríður Kristjánsdóttir, gaf skýrslu fyrir rétti. Hún sagði m.a. að þau hjónin hefðu keyptu íbúðina á fyrstu hæð að Hagamel 22 árið 1996. Er þau skoðuðu hana hafi verið farið með þau niður kjallarastigann í anddyri kjallarans. Hafi seljandinn þar boðið þeim að fara í gegnum kjallaraíbúðina til þvottahúss. Síðar, er þau fengu íbúðina afhenta, hafi þeim verið afhentir lyklar bæði að útihurð kjallarans og að íbúðinni í kjallaranum til þess að komast þar í gegn. Í þeirra huga hafi því verið vafalaust að með kaupum á íbúðinni á fyrstu hæð hefði fylgt umgengnisréttur í gegnum kjallarann. Aðspurð kvaðst Guðríður aldrei hafa lýst því yfir við íbúa í kjallaranum eða aðra að hún afsalaði sér umræddum umgengnisrétti sem fylgdi við kaupin á íbúðinni á fyrstu hæð. Guðríður sagði að viðbrögð hennar við bréfi, sem stefnandi sendi henni í maí 2003 varðandi ósk stefnanda um að hún afsalaði sér umgengnisrétti í gegnum kjallaraíbúðina, hafi verið þau að hún hafi neitað að falla frá þessum rétti. Aðspurð kvaðst Guðríður aldrei hafa samþykkt að stefnandi væri séreigandi eða hefði sérafnot af skápum í kjallara sem fjallað er um í skjölum málsins. Aðspurð sagði Guðríður að í kaupsamningi hennar um íbúðina að Hagamel 22 hafi ekki verið getið um umgengnisrétt í gegnum kjallaraíbúðina. Stefndi, Helgi Geir Valdimarsson, gaf skýrslu fyrir rétti. Hann sagði m.a. að hann staðfesti að lýsing Guðríðar á því hvernig umgengnisréttur var kynntur fyrir þeim þegar þau voru að eignast íbúðina á fyrstu hæð að Hagamel 22 árið 1996. Aðspurður kvaðst hann ekki kannast við að hafa tjáð stefnanda, Hirti Grétarssyni, svo sem Hjörtur hélt fram fyrr á þinginu, að Hjörtur ætti skápinn sem væri í holinu frammi í forstofunni inn í kjallarann. Hjördís Svava Sigurðardóttir gaf skýrslu fyrir rétti. Hún sagði m.a. að hún hefði keypt íbúð í kjallara að Hagamel 22 og búið þar um tíma á árunum 1986 og 1987. Með vísun til þess að getið er í afsali af íbúðinni frá 1. júní 1987 að eignendur efri hæða hússins skuli hafa umgangsrétt um forstofu að þvottahúsi og kyndiklefa, svo og vegna rafmagnstöflu, var Hjördís spurð, hvers vegna ekki hafi verið getið um þessa kvöð í afsali er hún seldi íbúðina 18. ágúst 1988. Hjördís kvaðst alfarið hafa látið fasteignasalann um þetta. Hafi verið rætt um þennan umgengnisrétt áður en Nanna [kaupandinn] skrifaði undir kaupsamning. Ályktunarorð: Í lögum um fjöleignarhús nr. 26/1994 er í 2. gr. laganna kveðið á um að ákvæði laga þessara séu ófrávíkjanleg nema annað sé tekið fram í þeim eða leiði af eðli máls. Eigendum sé því almennt óheimilt að skipa málum sínum, réttindum sínum og skyldum á annan veg en mælt er fyrir um í lögunum. Í 1. mgr. 16. gr. laganna um fjöleignarhús segir að gera skuli eignaskiptayfirlýsingu um öll fjöleignarhús, enda liggi ekki fyrir þinglýstur fullnægjandi og glöggur skiptasamningur. Í 2. mgr. 16. gr. laganna, sbr. lög nr. 136/1995, segir að eignaskiptayfirlýsingu skuli undirrita af öllum eigendum ef í henni felist yfirfærsla á eignarrétti, sérstakar kvaðir, afsal réttinda eða frekari takmarkanir á eignarráðum en leiðir af fyrirmælum laga þessara, sbr. ákvæði A-liðar 1. mgr. 41. gr. Í A-lið 1. mgr. 41. gr. er kveðið á um þau atriði um sameiginleg málefni í fjöleignarhúsum, er til ákvörðunar eru - sem þarf samþykki allra eigenda - og er þar með taldar breytingar á þinglýstri eignaskiptayfirlýsingu og hlutfallstölum, sbr. 18. gr. Í 1. mgr. 18. gr. laganna, sbr. 4. gr. laga nr. 136/1995, er kveðið á um að allir eigendur skuli eiga þess kost að vera með í ráðum um breytingar á þinglýstri eignaskiptayfirlýsingu og hlutfallstölum. Samþykki allra eigenda, sem hagsmuna eigi að gæta, sé áskilið ef breytingar hafi í för með sér eignayfirfærslu eða kvaðir á eignarhluta eins og getið sé um í 2. mgr. 16. gr. Skuli þeir þá allir standa að slíkum breytingum og undirrita þau skjöl sem þarf. Í 2. mgr. 18. gr. segir að sérhver eigandi eigi kröfu á því að hlutfallstölur sýni og endurspegli rétta skiptingu hússins og séu þannig réttur eða eðlilegur grundvöllur á skiptingu réttinda og skyldna. Í 3. mgr. 18 gr. segir að hver eigandi, sem telji hlutfallstölur rangar eða eignarhlutföllin í húsinu óeðlileg eða ósanngjörn, geti krafist breytinga og leiðréttingar þar á. Í 4. mgr. 18. gr. segir m.a. að fáist aðrir eigendur ekki til að standa að nauðsynlegum breytingum geti viðkomandi fengið dómkvadda matsmenn til að endurreikna eða endurákvarða hlutfallstölur í húsinu. Í 5. mgr. 18. gr. segir að náist ekki samkomulag að fengnu mati skv. 4. mgr. geti eigandi, sem breyta vill á grundvelli þess, höfðað mál á hendur öðrum eigendum til ógildingar á gildandi eignarhlutföllum og viðurkenningar á hinum nýju. Gangi dómur honum í vil geti hann fengið dómsorðinu þinglýst sem komi þá þannig í stað eignaskiptayfirlýsingar. Að lokum segir í 6. mgr. 18. gr. að ákvæðum þessarar greinar verði einnig beitt eftir því sem við á þegar engin þinglýst eignaskiptayfirlýsing liggur fyrir og ekki næst nauðsynleg samstaða með eigendum um gerð eignaskiptayfirlýsingar. Samkvæmt framangreindu eru að lögum settar ófrávíkjanlegar reglur með takmörkuðum heimildum til frávika hvernig staðið skuli að eignaskiptayfirlýsingu fjöleignarhúsa þegar engin þinglýst eignaskiptayfirlýsing liggur fyrir og ekki næst nauðsynleg samstaða með eigendum um gerð eignaskiptayfirlýsingar. Nú er það svo að sameigendur stefnanda að Hagamel 22 samþykktu ekki frumvarp stefnanda að eignaskiptayfirlýsingu, dags. 29. mars 2006, og jafnframt er ljóst að stefnandi fór ekki þá leið að fullu sem lögskipuð er samkvæmt framangreindu til úrlausnar á ágreiningi eigenda um gerð eignaskiptayfirlýsingar áður en málið var höfðað. Lagaskilyrði eru að svo komnu ekki fyrir hendi til að fá viðurkennt með dómi ætlaða eignaskiptayfirlýsingu sem löglegan grundvöll að lögskiptum íbúa Hagmels 22, 101 Reykjavík, samkvæmt fjöleignarhúsalögum nr. 26/1994 með síðari breytingum. Verður því ekki hjá því komist að vísa málinu sjálfkrafa frá dómi. Stefnandi greiði stefndu 700.000 krónur alls í málskostnað. Páll Þorsteinsson héraðsdómari kveður upp úrskurðinn. ÚRSKURÐARORÐ: Máli þessu er vísað frá dómi. Stefnandi, Hjörtur Grétarsson, greiði stefndu, Helga Arnlaugssyni, Guðríði Kristjánsdóttur, Helga Geir Valdimarssyni og Ingunni Ingvarsdóttur, 700.000 krónur alls í málskostnað.
Mál nr. 33/2021
Ákæra Fjárdráttur Umboðssvik Peningaþvætti Lögskýring Frávísun frá héraðsdómi að hluta
Þ var ákærður fyrir fjárdrátt, umboðssvik og peningaþvætti. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að sú háttsemi sem Þ væri gefin að sök í III. kafla ákæru um peningaþvætti fæli í sér sjálfstætt brot samkvæmt 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga sem ekki hefði getað komið til fyrr en eftir fullframningu auðgunarbrotanna og þá með tilgreindri háttsemi sem bar að lýsa í ákæru, sbr. c-lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Í ákæru hefði aðeins verið lýst nýtingu þeirra verðmæta sem auðgunarbrotin samkvæmt I. og II. kafla ákæru lutu að sem lið í lýsingu þeirra brota en ekki nánar nýtingu ávinningsins sem verknaðarþáttar í peningaþvættisbrotum. Þannig hefði meðal annars ekki verið lýst sérstaklega hvar, hvenær eða með hvaða hætti slík brot voru framin. Vísaði Hæstiréttur til þess að játning Þ breytti engu um þær kröfur sem gera yrði til skýrleika ákæru, enda gæti hann ekki með góðu móti ráðið af henni einni hvaða háttsemi honum var gefin að sök umfram þau auðgunarbrot sem tilgreind voru í I. og II. kafla ákæru og fólu í sér öflun fjárvinnings á kostnað ADHD samtakanna. Komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að ágallar á III. kafla ákæru væru svo verulegir að óhjákvæmilegt væri að vísa þeim kafla frá héraðsdómi, sbr. c–lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Að öðru leyti var hinn áfrýjaði dómur staðfestur um annað en upphafsdag dráttarvaxta einkaréttarkröfu.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 29. júlí 2021. Ákæruvaldið krefst þess að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru og refsing hans þyngd. Ákærði krefst þess aðallega að III. kafla ákæru verði vísað frá dómi og að refsing hans verði milduð. Til vara krefst hann þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um annað en refsingu sem hann krefst að verði milduð. Þá krefst hann sýknu af einkaréttarkröfu brotaþola. 3. Af hálfu einkaréttarkröfuhafa, ADHD samtakanna, er þess krafist að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um einkaréttarkröfu, að því frátöldu að krafist er dráttarvaxta frá 3. maí 2020 til greiðsludags.Ágreiningsefni og málsatvik4. Með ákæru héraðssaksóknara 5. mars 2020 voru ákærða gefin að sök fjárdráttur, umboðssvik og peningaþvætti í starfi sínu sem framkvæmdastjóri ADHD samtakanna sem nánar var svo lýst í ákæru: I. Fyrir fjárdrátt, með því að hafa dregið sér fjármuni ADHD samtakanna, samtals kr. 7.115.767 í 50 tilvikum, á tímabilinu 30. júlí 2015 til og með 26. maí 2018, með debetkorti, greiðslu reikninga í eigin þágu, veitingu styrks og með millifærslum af bankareikningum samtakanna hjá Íslandsbanka hf., nr. [...] og nr. [...] og Landsbankanum hf., nr. [...] og [...], yfir á sinn persónulega bankareikning nr. [...] hjá Arion banka hf., og ráðstafað ávinningnum í eigin þágu líkt og rakið er í III. kafla ákærunnar. Tilvikin 50 sundurliðast með eftirfarandi hætti: [...].II. Fyrir umboðssvik, með því að hafa misnotað aðstöðu sína til að skuldbinda ADHD samtökin á tímabilinu 19.2.2015 til og með 19.5.2018, með því að nota í alls 131 skipti kreditkort félagsins nr. [...] og [...] útgefin af Íslandsbanka og kreditkort félagsins útgefið af Landsbankanum nr. [...] til kaupa á vörum og þjónustu í heimildarleysi til eigin nota, samtals að fjárhæð kr. 2.096.969. Kreditkortin hafði ákærði fengið útgefin vegna starfa sinna sem framkvæmdastjóri ADHD samtakanna og var honum ætlað að greiða með því útgjöld tengd starfsemi samtakanna. Framangreind notkun kortanna var hins vegar án heimilda og með öllu ótengd störfum ákærða fyrir félagið. Tilvikin 131 sundurliðast með eftirfarandi hætti: [...].III. Fyrir peningaþvætti, með því að hafa nýtt ávinning af brotum samkvæmt ákæruköflum I og II, samtals að fjárhæð kr. 9.212.736, í eigin þágu. Háttsemi ákærða samkvæmt I. kafla ákæru var talin varða við 1. mgr. 247. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, háttsemi samkvæmt II. kafla ákæru við 1. mgr. 249. gr. og samkvæmt III. kafla ákæru við 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. sömu laga.5. ADHD samtökin gerðu þá kröfu að ákærði yrði dæmdur til að greiða þeim 9.212.736 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 5. nóvember 2018 til greiðsludags. Við munnlegan málflutning fyrir Hæstarétti breytti lögmaður einkaréttarkröfuhafa upphafsdegi dráttarvaxta á þann veg að þeirra væri krafist frá 3. maí 2020 til greiðsludags. 6. Við þingfestingu málsins fyrir héraðsdómi 3. apríl 2020 óskaði ákærði ekki eftir að honum yrði skipaður verjandi. Eftir honum var bókað að hann viðurkenndi skýlaust að hafa gerst ,,sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru.“ Með málið var því farið samkvæmt 164. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. 7. Með héraðsdómi 29. apríl 2020 var ákærði sakfelldur fyrir háttsemi samkvæmt I. og II. kafla ákæru en dómurinn taldi að 1. mgr. 247. gr. og 1. mgr. 249. gr. almennra hegningarlaga tæmdu sök gagnvart broti gegn 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. sömu laga. Refsing hans var ákveðin fangelsi í 10 mánuði en fullnustu sjö mánaða refsingarinnar frestað skilorðsbundið í þrjú ár. Þá var honum gert að greiða ADHD samtökunum þá fjárhæð sem krafist hafði verið með nánar tilgreindum vöxtum. 8. Ákæruvaldið áfrýjaði dómi héraðsdóms til Landsréttar og krafðist þess að ákærði yrði sakfelldur í samræmi við ákæru og refsing hans þyngd. 9. Ágreiningur málsins fyrir Landsrétti laut einkum að því hvort brot gegn 1. mgr. 247. gr. og 1. mgr. 249. gr. almennra hegningarlaga tæmdu sök gagnvart broti gegn 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. sömu laga. Með hinum áfrýjaða dómi 4. júní 2021 var talið að í þeim tilvikum þegar brot gagnvart 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga félli saman við frumbrot og ekkert lægi fyrir um viðbótarathafnir af hálfu ákærða yrði að telja að frumbrotið tæmdi sök gagnvart broti gegn 264. gr. laganna. Þar sem sú væri raunin í málinu var talið að brot gegn 1. mgr. 247. gr. og 1. mgr. 249. gr. tæmdu sök gagnvart broti gegn 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga. Landsréttur staðfesti því dóm héraðsdóms.0. Áfrýjunarleyfi var veitt 27. júlí 2021 á þeim grunni að úrlausn í málinu, meðal annars um beitingu 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga, myndi hafa verulega almenna þýðingu í skilningi 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008. Málatilbúnaður aðila1. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti voru reifuð sjónarmið ákæruvaldsins um I. og II. kafla ákæru. Varðandi III. kafla ákæru var vísað til þess að með lögum nr. 149/2009 hafi verið gerðar grundvallarbreytingar á löggjöf á sviði peningaþvættis og efnahagsbrota. Byggir ákæruvaldið á því að orðalag 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga sé skýrt. Við mat á því hvort sakfellt verður fyrir peningaþvætti beri ekki einungis að líta til þess hvort háttsemin hafi falist í að fela uppruna og eiganda fjár sem er ávinningur brotastarfsemi, eins og gert hafi verið í hinum áfrýjaða dómi, heldur beri að skoða skýrt orðalag ákvæðisins sjálfs. 2. Þá taldi ákæruvaldið niðurstöðu hins áfrýjaða dóms vera ranga um að frumbrot samkvæmt 1. mgr. 247. gr. og 1. mgr. 249. gr. almennra hegningarlaga tæmdu sök gagnvart broti gegn 264. gr. laganna. Of mikið væri gert úr orðalaginu „eftir því sem við á“ í tilvísun 2. mgr. 264. gr. til þess að brotasamsteypa samkvæmt 77. gr. laganna gildi um frumbrot og peningaþvætti. Þá var áréttað að ákærði hefði játað alla þá háttsemi sem í ákæru greini. Ágreiningur málsins hefði í héraði aðeins snúið að því hvort sú háttsemi sem ákærði játaði að ,,hafa nýtt ávinning af brotum samkvæmt ákæruköflum I og II [...] í eigin þágu“ félli undir 264. gr. almennra hegningarlaga, en fyrir lægi að ákærði hefði játað að hafa nýtt ávinning af brotum sínum samkvæmt I. og II. kafla ákæru.3. Jafnframt var á því byggt af hálfu ákæruvaldsins að fleira þyrfti að koma til eftir fullframningu frumbrots til að unnt væri að ákæra og refsa fyrir peningaþvættisbrot, til dæmis að maður geymdi eða nýtti ávinning. Um þyrfti að vera að ræða einhverja þá háttsemi sem félli að verknaðarlýsingu 264. gr. almennra hegningarlaga. Á hinn bóginn yrði sú krafa ekki gerð til ákæruvaldsins að leitt yrði í ljós, að undangenginni játningu ákærða, hvernig hann hefði nýtt ávinning af auðgunarbrotunum í eigin þágu. Ekki væri skilyrði samkvæmt 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga að ávinningur væri nýttur á einhvern sérstakan hátt umfram annan. Með játningu ákærða teldist sannað að hann hefði nýtt ávinning af brotum sínum í skilningi 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga. 4. Af hálfu ákærða var byggt á því að dómur Landsréttar væri réttur að því frátöldu að refsing hans hefði verið ákveðin of þung. Því væri gerð krafa um að hún yrði milduð og bundin skilorði að öllu leyti. Um III. kafla ákæru var vísað til dóms Hæstaréttar 2. mars 2022 í máli nr. 46/2021 þar sem ákæru vegna peningaþvættis var vísað frá héraðsdómi. Ákæra í þessu máli væri samhljóða ákæru í því máli og háð sömu ágöllum og fjallað var um í fyrrnefndum dómi. Bæri því að vísa þessum ákærulið frá héraðsdómi á grundvelli c-liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Lagaumhverfi5. Í 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga er kveðið á um að hver sem tekur við, nýtir eða aflar sér eða öðrum ávinnings af broti á lögunum eða af refsiverðu broti á öðrum lögum, eða meðal annars umbreytir slíkum ávinningi, flytur hann, sendir, geymir, aðstoðar við afhendingu hans, leynir honum eða upplýsingum um uppruna hans, eðli, staðsetningu eða ráðstöfun ávinnings skuli sæta fangelsi allt að 6 árum. Þá segir í 2. mgr., sem fjallar um svokallað sjálfsþvætti, að sá sem framið hefur frumbrot og fremur jafnframt brot samkvæmt 1. mgr. skuli sæta sömu refsingu og þar greinir og ákvæði 77. gr. laganna gildi þá eftir því sem við eigi. 6. Gildissvið 264. gr. almennra hegningarlaga var fært til núverandi horfs með lögum nr. 149/2009 og tekur það til ávinnings af öllum refsiverðum brotum. Um tilurð og skýringu ákvæðisins í þeirri mynd, sbr. 7. gr. laga nr. 149/2009, hefur ítarlega verið fjallað í dómum Hæstaréttar, meðal annars dómi 25. mars 2021 í máli nr. 29/2020 og fyrrgreindum dómi réttarins í máli nr. 46/2021. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi sem varð að lögum nr. 149/2009 sagði að við breytingar á ákvæðinu væri horft til 6. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna gegn fjölþjóðlegri, skipulagðri brotastarfsemi 15. nóvember 2000, svonefnds Palermo-samnings, og athugasemda í skýrslu FATF (Financial Action Task Force) 13. október 2006 um aðgerðir gegn peningaþvætti á Íslandi. Með breytingunni væri gildissvið peningaþvættisbrotsins samkvæmt 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga rýmkað þannig að það tæki ekki einungis til frumbrota á þeim lögum, heldur einnig til refsiverðra frumbrota á öðrum lögum sem fullnægðu að öðru leyti hlutrænum og huglægum efnisskilyrðum ákvæðisins. Jafnframt væri markmið lagabreytingarinnar að gera ákvæðið skýrara með því að orða í lokamálslið 1. mgr. greinarinnar sérstaklega þær verknaðaraðferðir sem slíkt brot tæki til, með hliðsjón af 1. og 2. mgr. 6. gr. Palermo-samningsins. Við túlkun einstakra verknaðarþátta yrði sem fyrr að horfa til þess að peningaþvætti væri í megindráttum hver sú starfsemi sem lyti að því að fela uppruna og eiganda fjár sem væri ávinningur af brotastarfsemi. Meginmarkmiðið væri að gera háttsemina refsiverða og höggva að rótum afbrota með því að uppræta aðalhvata þeirra, þann ávinning sem af þeim kynni að leiða.7. Með fyrrgreindum lögum nr. 149/2009 var lögfest ákvæði um sjálfsþvætti í 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga sem felur í sér að sá sem framið hefur frumbrot og fremur jafnframt peningaþvættisbrot samkvæmt 1. mgr. sömu greinar skuli sæta sömu refsingu og þar greini. Fram kom í athugasemdum í greinargerð með frumvarpinu að með málsgreininni væri horft til athugasemda í skýrslu FATF-nefndarinnar um að óljóst væri hvort gildandi lagareglur tækju til sjálfsþvættis. Enn fremur sagði að þar sem frumbrot og síðar tilkomið sjálfsþvætti á ávinningi sem af því stafaði yrðu þannig tvö sjálfstæð brot væri áréttað að 77. gr. almennra hegningarlaga um brotasamsteypu gilti eftir því sem við ætti. Niðurstaða8. Ákærði var með hinum áfrýjaða dómi sakfelldur fyrir fjárdrátt samkvæmt I. kafla ákæru með því að hafa dregið sér fjármuni ADHD samtakanna á tilgreindu tímabili í 50 tilvikum, með greiðslum af debetkorti, greiðslu reikninga í eigin þágu, veitingu styrks og með millifærslum af bankareikningum samtakanna yfir á sinn persónulega bankareikning og ,,ráðstafað ávinningnum í eigin þágu líkt og rakið er í III. kafla ákærunnar.” Tilvikin voru nánar sundurliðuð í ákæru þar sem fram kom dagsetning, aðferð, viðtakandi og fjárhæð hverrar greiðslu fyrir sig en ákærði var viðtakandi greiðslu í 43 tilvikum. 9. Jafnframt var ákærði sakfelldur fyrir umboðssvik samkvæmt II. kafla ákæru með því að hafa misnotað aðstöðu sína til að skuldbinda ADHD samtökin á tilgreindu tímabili með því að nota í alls 131 skipti kreditkort félagsins til kaupa á vörum og þjónustu í heimildarleysi til eigin nota, sem voru með öllu ótengd störfum hans fyrir félagið. Tilvikin voru sundurgreind í ákæru með þeim hætti að fram komu viðtakendur greiðslu, dagsetning færslna og fjárhæðir.20. Í III. kafla ákæru var ákærða gefið að sök peningaþvætti en hann sýknaður af því broti með hinum áfrýjaða dómi þar sem talið var að brot gegn 1. mgr. 247. og 1. mgr. 249. gr. almennra hegningarlaga tæmdu sök gagnvart broti gegn 264. gr. laganna. 21. Við mat á því hvort brot gegn 1. mgr. 247. og 1. mgr. 249. gr. almennra hegningarlaga tæmi sök gagnvart broti gegn 264. gr. laganna ber að líta til þess að í 2. mgr. 264. gr. þeirra er tiltekið að sá sem framið hefur frumbrot og fremur jafnframt brot samkvæmt 1. mgr. skuli sæta sömu refsingu og þar greini. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi sem varð að lögum nr. 149/2009 sagði að þar sem frumbrot og síðar tilkomið sjálfsþvætti á ávinningi sem af því stafaði yrðu þannig tvö sjálfstæð brot væri áréttað að 77. gr. almennra hegningarlaga um brotasamsteypu gilti eftir því sem við ætti. Framangreind tilvísun í athugasemdunum til tveggja sjálfstæðra brota, frumbrots og síðar tilkomins sjálfsþvættis, sem og tilvísun ákvæðisins til brotasamsteypu mælir að öllu jöfnu gegn því að litið verði svo á að annað brotanna tæmi sök gagnvart hinu.22. Í greinargerð ákæruvaldsins til Hæstaréttar var á því byggt að ákærði hefði ekki nýtt í eigin þágu fé sem hann hefði dregið sér samtímis því sem hann hefði millifært inn á bankareikning sinn, enda hafi hlotið að koma til frekari athafnir af hans hálfu síðar í því skyni. Hið sama ætti við um greiðslur með kreditkorti ADHD samtakanna sem ákærði hefði notað til að kaupa ýmsa þjónustu og varning sem nýst hafi honum í framhaldinu. Sú nýting hefði ekki farið fram á sama augnabliki og frumbrotin voru framin heldur síðar. Af hálfu ákæruvaldsins var áréttað við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti að hið ætlaða sjálfsþvættisbrot fæli í sér sjálfstætt og eftirfarandi brot gagnvart þeim brotum sem ákært væri fyrir í I. og II. kafla ákæru.23. Sú háttsemi sem ákærða er gefin að sök í III. kafla ákæru, að hafa nýtt sér ávinning af auðgunarbrotum, felur í sér sjálfstætt brot samkvæmt 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga sem ekki gat komið til fyrr en eftir fullframningu auðgunarbrotanna og þá með tilgreindri háttsemi sem bar að lýsa í ákæru, sbr. c-lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hafa fyrirmæli þess ákvæðis verið skýrð svo að lýsing á háttsemi sem ákærða er gefin að sök í ákæru verði að vera svo greinargóð og skýr að hann geti ráðið af henni hvaða háttsemi hann er sakaður um og hvaða ákvæði refsilaga hann er talinn hafa gerst brotlegur við. Mega ekki vera slík tvímæli um hverjar sakargiftir eru að ákærða verði með réttu talið torvelt af henni einni að gera sér grein fyrir hvað hann er sakaður um og hvernig sú háttsemi verði talin refsiverð. Ákæra verður því að leggja viðhlítandi grundvöll að saksókn svo að dómur verði lagður á málið í samræmi við hana enda verður ákærði ekki sakfelldur fyrir aðra hegðun en þar greinir, sbr. 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008. Það veltur síðan á atvikum máls og eðli brots hvaða nánari kröfur verða gerðar samkvæmt framansögðu til skýrleika ákæru.24. Ákvæði 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga sem leggur refsingu við því þegar maður þvættar ávinning af eigin broti hefur ekki að geyma sjálfstæða verknaðarlýsingu heldur vísar bæði um lýsingu á verknaði og refsimörk til hins almenna peningaþvættisákvæðis í 1. mgr. greinarinnar. Í 1. mgr. er talin upp ýmis sú háttsemi sem felld er undir peningaþvætti þar á meðal að taka við, nýta eða afla sér eða öðrum ávinnings af broti á lögunum eða af refsiverðu broti á öðrum lögum. Samkvæmt því getur það varðað refsingu sem sjálfsþvætti að nýta eða afla sér ávinnings af eigin broti. 25. Þegar sjálfsþvætti er talið felast í að nýta eða afla sér ávinnings af eigin broti og frumbrotið er auðgunarbrot reynir á samspil frumbrots og peningaþvættisbrots. Sameiginlegum verknaðarþætti allra auðgunarbrota er lýst í 243. gr. almennra hegningarlaga en þar segir að fyrir slík brot skuli því aðeins refsa að þau hafi verið framin í auðgunarskyni. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að almennum hegningarlögum sagði að ásetningur geranda þyrfti að standa til þess að afla sér eða öðrum fjárvinnings á þann hátt að annar maður biði ólöglega fjártjón að sama skapi. Ljóst er að þegar ákæra er byggð á því að ákærði hafi gerst sekur um auðgunarbrot og eftirfarandi háttsemi sem falist hafi í að afla eða nýta sér ávinning þeirra auðgunarbrota þannig að um brotasamsteypu teljist vera að ræða sé nauðsynlegt að tilgreina í ákæru svo nákvæmlega sem unnt er í hverju sú háttsemi var fólgin sem kom til eftir fullframningu auðgunarbrotsins og talin er fela í sér peningaþvætti. Getur þá reynst nauðsynlegt að nýta heimild d-liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 til að setja fram í ákæru röksemdir sem málsókn er byggð á með svo skýrum hætti að ekki fari á milli mála hverjar sakargiftirnar eru. 26. Í I. kafla ákæru var lýst fjárdráttarbrotum ákærða sem í flestum tilvikum fólust í því að hafa greitt með debetkorti ADHD samtakanna reikninga í eigin þágu eða millifæra fjárhæðir af bankareikningi samtakanna yfir á hans persónulega reikning og ráðstafað ávinningi í eigin þágu. Eins og rakið hefur verið telur ákæruvaldið að ákærði hafi ekki nýtt í eigin þágu féð sem hann hafi dregið sér samtímis því sem hann hafi tileinkað sér fjármunina, enda hafi hlotið að koma til frekari athafnir af hans hálfu síðar í því skyni. Frumbrot ákærða voru auðgunarbrot og lýsing á þeim í ákæru, þar á meðal á tileinkun verðmæta og auðgun, í samræmi við það. Þá kom fram hverjum var greitt eða hvert millifærslur runnu, fjárhæð hverrar millifærslu eða greiðslu og dagsetning hennar. Í III. kafla ákæru er ákærða einungis gefið að sök að hafa nýtt ávinning af fjárdráttarbrotunum í eigin þágu og um það vísað til I. kafla. Þar er hins vegar ekki að finna nánari lýsingu á því með hvaða hætti hann nýtti ávinninginn í eigin þágu og þar með enga lýsingu á frekari athöfnum ákærða sem falið gætu í sér brot gegn 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga.27. Í II. kafla ákæru voru tilgreind fjölmörg tilvik um notkun ákærða á kreditkortum ADHD samtakanna til kaupa á vörum og þjónustu í heimildarleysi til eigin nota. Frumbrot ákærða voru auðgunarbrot og lýsing á þeim í ákæru, þar á meðal á tileinkun og auðgun, í samræmi við það. Tilgreint var að ákærði keypti vöru eða þjónustu, fjárhæð hverrar greiðslu og dagsetning hennar. Í III. kafla ákæru var ákærða einungis gefið að sök að hafa nýtt ávinning af umboðssvikabrotunum í eigin þágu og um það vísað til II. kafla. Engin nánari grein var hins vegar gerð fyrir því hvernig frekari nýtingu ávinnings af brotunum var háttað.28. Samkvæmt framansögðu var í ákæru aðeins lýst nýtingu þeirra verðmæta sem auðgunarbrotin lutu að sem lið í lýsingu þeirra brota en ekki nánari nýtingu ávinningsins sem verknaðarþáttar í peningaþvættisbrotum, þar á meðal var ekki lýst sérstaklega hvar, hvenær eða með hvaða hætti slík brot voru framin. Meta þarf eftir atvikum hversu nákvæm slík lýsing í ákæru þurfi að vera til þess að skilyrðum c-liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 sé talið fullnægt. Á slíkt mat reynir hins vegar ekki í þessu máli þar sem engin tilraun var gerð til að lýsa nýtingu ávinnings umfram það sem fólst í lýsingu á þeim auðgunarbrotum sem ákært var fyrir og engar skýringar eða röksemdir samkvæmt d-lið 1. mgr. 152. gr. voru í ákærunni. Hafi sá ómöguleiki verið fyrir hendi í máli þessu að ekki hafi verið unnt að tilgreina þá háttsemi sem ákæruvaldið taldi felast í nýtingu ávinnings auðgunarbrota þeirra sem ákærði var sakfelldur fyrir, líkt og ákæruvaldið hélt fram við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti, hlaut samkvæmt framansögðu að koma til álita hvort ákæra bæri fyrir þau ætluðu brot gegn 264. gr. almennra hegningarlaga sem tilgreind eru í ákæru, sbr. til hliðsjónar fyrrgreindan dóm Hæstaréttar í máli nr. 46/2021.29. Ákærði játaði þá háttsemi sem honum var gefin að sök í ákæru við þingfestingu málsins í héraði. Játning ákærða breytir engu um þær kröfur sem gera verður til skýrleika ákæru, enda gat hann ekki með góðu móti ráðið af henni einni hvaða háttsemi honum var gefin að sök umfram þau auðgunarbrot sem tilgreind eru í I. og II. kafla ákæru og fólu í sér öflun fjárvinnings á kostnað ADHD samtakanna. Samkvæmt framangreindu eru ágallar á III. kafla ákæru svo verulegir að óhjákvæmilegt er að vísa þeim kafla hennar frá héraðsdómi, sbr. c-lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008.30. Að öðru leyti verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur um annað en upphafsdag dráttarvaxta einkaréttarkröfu sem dæmdir verða eins og nánar greinir í dómsorði. 31. Ákærði greiði bótakrefjanda, ADHD samtökunum, málskostnað við að halda kröfu sinni fram fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir, sbr. 3. mgr. 176. gr. laga nr. 88/2008.32. Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Vísað er frá héraðsdómi III. kafla ákæru. Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um sakfellingu ákærða, Þrastar Emilssonar, samkvæmt I. og II. kafla ákæru, refsingu og sakarkostnað svo og málskostnað ADHD samtakanna.Ákærði greiði ADHD samtökunum 9.212.736 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 3. maí 2020 til greiðsludags og 200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Arnars Kormáks Friðrikssonar lögmanns, 868.000 krónur.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=620d9ddc-48bc-45b5-ad84-1d9f71189cde&verdictid=6600092c-6f11-49b8-aa1a-fede29a7e7da
Mál nr. 30/2008
Skjalafals Kröfugerð Frávísun frá héraðsdómi að hluta
P var sakfelldur fyrir skjalafals og skjalabrot með því að hafa framvísað pólsku vegabréfi á nafni H í blekkingarskyni og fengið þannig afhent dvalarleyfi frá útlendingastofnun á nafni H, sem P hafði áður sótt um og fyrir að hafa í sama skipti falsað undirskrift G á móttökukvittun til lögreglu. Var háttsemi hans heimfærð til 1. mgr. 155. gr. og 1. mgr. 157. gr. almennra hegningarlaga. Þá var P einnig ákærður fyrir að hafa falsað nafn H undir umsókn um dvalarleyfi til útlendingastofnunar, undir umsókn um ökuskírteini, undir ráðningarsamning og undir vottorð um verklegt próf á vinnuvél frá vinnueftirlitinu. Héraðsdómur sýknaði P af tveimur síðastnefndum liðum. Fyrir Hæstarétti krafðist ákæruvaldið staðfestingar á sakfellingu samkvæmt I. ákærulið en frávísunar á öðrum liðum ákærunnar. P krafðist einnig frávísunar á ákæruliðum II og IV. Í dómi Hæstaréttar sagði að ekki yrði talið að ákæruvaldið gæti nú, eftir að P hefði verið sýknaður í héraði, krafist þess að ákæruliðum III og V yrði vísað frá héraðsdómi, sbr. að sínu leyti 2. mgr. 118. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Yrði litið svo á að ákæruvaldið sætti sig við niðurstöðu héraðsdóms um þessa liði og kæmi héraðsdómur því ekki til endurskoðunar að því þá varðar. Af þessum ástæðum væri fallist á kröfu P um að ákæruliðum II og IV yrði vísað frá héraðsdómi og staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um ákæruliði III og V. Refsing P fyrir skjalafalsið og skjalabrotið samkvæmt ákærulið I,
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 17. desember 2007 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst staðfestingar á sakfellingu samkvæmt I. ákærulið, að ákæruliðum II til V verði vísað frá héraðsdómi og að refsing ákærða verði milduð. Ákærði krefst þess aðallega að ákæruliðum I, II og IV verði vísað frá héraðsdómi. Til vara að niðurstaða héraðsdóms um sömu ákæruliði verði ómerkt og meðferð málsins hvað þá varðar verði vísað heim í hérað. Til þrautavara að hann verði sýknaður af ákæruliðum I, II og IV en að því frágengnu að refsing verði milduð. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti var af hálfu ákærða tekið fram að hann teldi kröfugerðina fela í sér kröfu um staðfestingu á sýknu héraðsdóms að því er varðar ákæruliði III og V. I. Ákæra er í fimm liðum. Í hinum áfrýjaða dómi var ákærði sakfelldur samkvæmt ákæruliðum I, II og IV, en sýknaður af ákæruliðum III og V. Krafa ákæruvalds um frávísun ákæruliða II til V frá héraðsdómi verður ekki skilin öðru vísi en svo að tekið sé undir frávísunarkröfu ákærða að því er tekur til ákæruliða II og IV. Ekki verður talið að ákæruvaldið geti nú, eftir að ákærði hefur verið sýknaður í héraði, krafist þess að ákæruliðum III og V verði vísað frá héraðsdómi, sbr. að sínu leyti 2. mgr. 118. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Verður litið svo á að ákæruvaldið sætti sig við niðurstöðu héraðsdóms um þessa liði og kemur héraðsdómur því ekki til endurskoðunar að því þá varðar. Af þessum ástæðum er fallist á kröfu ákærða um að ákæruliðum II og IV verði vísað frá héraðsdómi og staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um ákæruliði III og V. II. Krafa ákærða um frávísun I. ákæruliðar frá héraðsdómi kom hvorki fram í yfirlýsingu um áfrýjun 13. desember 2007, né í áfrýjunarstefnu 17. sama mánaðar. Með vísan til 2. mgr. 151. gr. laga nr. 19/1991 verður frávísunarkrafa ákærða varðandi I. ákærulið því aðeins tekin til skoðunar að því marki sem dóminum ber sjálfkrafa að gæta þeirra atriða sem leiða kunna til frávísunar. Er ekki um slíkt að ræða. III. Varakrafa ákærða um ómerkingu hins áfrýjaða dóms og heimvísun til efnismeðferðar að nýju er nú aðeins til athugunar að því er varðar ákærulið I. Í fyrsta lagi byggir ákærði kröfuna á því, að héraðsdómari hafi tekið efnislega afstöðu til sakarefnisins áður en málið var tekið til dóms og telur ákærði þetta leiða af bókun dómarans í þingbók þegar ákærði kom fyrir dóminn til skýrslugjafar. Bókunin er svohljóðandi: „Kl. 10.15 gefur ákærði Pawel Janas, sem kveðst vera Henryk Stanislaw Szelag, skýrslu í réttinum.“ Mál ákæruvaldsins er höfðað gegn ákærða Pawel Janas og er framangreind bókun eðlileg í ljósi þess. Skiptir þar ekki máli þó að ákærði haldi því fram að hann sé annar maður. Er ekki fallist á með ákærða að dómari taki efnislega afstöðu til sakarefnisins með bókuninni. Í öðru lagi telur ákærði að sú afstaða ákæruvalds og héraðsdóms, að gera ráð fyrir að hann væri Pawel Janas, hafi leitt til þess að rannsókn málsins sé ábótavant og að auki að sönnunarbyrði hafi í raun verið snúið við. Ákæruvaldinu hafi borið að sýna fram á að hann væri ekki Henryk Stanislaw Szelag með því að leiða þann mann fyrir dóminn eða sanna tilvist hans með öðrum hætti. Þess í stað hafi verið lagt á ákærða að sýna fram á að hann væri Henryk Stanislaw Szelag. Ákæruvaldið höfðar mál þetta á þeirri forsendu að ákærði sé grunaður um að vera Pawel Janas og þar af leiðandi hafi hann gerst brotlegur með því að framvísa skilríkjum, sækja um réttindi og undirrita skjöl sem annar maður. Ekki er fallist á að það sé galli á málsmeðferð ákæruvalds að byggja á því að sannað sé að ákærði sé Pawel Janas og geti því ekki verið Henryk Stanislaw Szelag, en niðurstaða málsins veltur síðan á því hvort ákæruvaldinu hafi tekist þessi sönnun. Loks byggir ákærði kröfu um ómerkingu á því að verulegir annmarkar hafi verið á sönnunarfærslu ákæruvalds og málsmeðferð, með því að nefndur Henryk hafi ekki verið leiddur fyrir dóm, heimilað hafi verið að leggja fram skjal eftir að ákærði hafði gefið skýrslu sína við aðalmeðferð málsins þrátt fyrir mótmæli hans og túlkun hjá lögreglu hafi verið ábótavant. Ekki er fallist á með ákærða að greind atriði eigi að varða ómerkingu niðurstöðu dómsins um ákærulið I. Um fyrsta atriðið eiga við sömu rök og hér áður komu fram og hin tvö atriðin verða ekki talin hafa þýðingu fyrir úrlausn málsins. IV. Kröfu sína um sýknu af I. ákærulið byggir ákærði á því að ekki hafi verið sýnt fram á að hann sé ekki umræddur Henryk. Vegabréfið sé ekki falsað og því ósannað að hann hafi framvísað því í blekkingarskyni eða að hann hafi falsað undirskrift annars manns. Ákæruvaldinu beri að sýna fram á að hann sé ekki Henryk, sem sé ómögulegt, þar sem hann sé Henryk, að minnsta kosti leiki slíkur vafi á því hver Henryk sé að sönnun hafi ekki tekist um hið gagnstæða. Þess vegna leiði ákvæði 45. gr. laga nr. 19/1991 til þess að það beri að sýkna hann. Jafnvel þó að talið yrði sannað að hann væri Pawel Janas hafi ekki verið sannað að hann sé ekki Henryk Stanislaw Szelag. Upphaf máls þessa er að lögreglunni á Fáskrúðsfirði höfðu borist ábendingar um að ákærði villti á sér heimildir. Þegar hann sótti dvalarleyfi á lögreglustöðina fannst lögreglu mynd í vegabréfi sem hann framvísaði ekki eiga við manninn og var í framhaldi farið að rannsaka málið. Ákærði var þrisvar yfirheyrður hjá lögreglu, 20. ágúst og 2. og 8. nóvember 2007. Í fyrstnefnd tvö skipti, 20. ágúst og 2. nóvember 2007, var honum kynnt að tilefni skýrslutöku væri rannsókn á því hvort hann væri sá sem hann segðist vera, en honum var ekki kynnt að hann gæti neitað að svara spurningum og ætti rétt á að hafa lögmann viðstaddan. Hinn 8. nóvember var verjandi viðstaddur og var ákærða þá kynnt réttarstaða. Í tveimur fyrri yfirheyrslunum var L túlkur en í síðasta skiptið M, sem einnig túlkaði fyrir dómi. Hefur ákærði vefengt að túlkun hafi verið fullnægjandi í fyrri tvö skiptin. Þegar af þeirri ástæðu að honum var ekki kynnt réttarstaða sín, sbr. 32. gr. laga nr. 19/1991, verður ekki byggt á lögregluskýrslum frá 20. ágúst og 2. nóvember 2007. Ákærði neitar sök og kveðst vera Henryk Stanislaw Szelag. Hann hefur framvísað vegabréfi nr. AM 0191009 með því nafni og undirritað sem slíkur umsókn um dvalarleyfi og móttöku þess. Staðfesti hann þetta hjá lögreglu 8. nóvember 2007, en neitaði að svara spurningu um þetta fyrir dómi. Vitnið H, lögreglufulltrúi, bar fyrir dómi að ákærði hefði komið á lögreglustöðina á Fáskrúðsfirði, fengið þar afhent dvalarleyfi og kvittað fyrir móttöku þess. Kvað vitnið það vera verklagsreglu að taka afrit af vegabréfi. Á þessum tíma hafi dvalarleyfi verið límd inn í vegabréf. Ákærði staðfesti einnig hjá lögreglu að hafa undirritað afrit af fingraförum sínum með nafninu Henryk og gefið rithandarsýnishorn. Kvaðst hann hafa framvísað greindu vegabréfi þegar hann kom til landsins, en fyrir dómi neitaði hann að svara spurningu um þetta. Þá neitaði hann fyrir dómi að svara því hvort hann staðfesti skýrslu sem vitnað er til og hann gaf hjá lögreglu 8. nóvember 2007. Ákærði bar fyrir dómi að hann hefði verið skírður og kallaður Pawel, en Henryk væri í raun hans rétta nafn því það hefði hann átt að heita. Lögreglan á Eskifirði sendi mynd úr vegabréfi Henryk Stanislaw Szelag og myndir af ákærða til vegabréfarannsóknarstofu landamæradeildar lögreglunnar á Suðurnesjum til greiningar. Skýrsla um samanburðarskoðun á þessum gögnum er gerð af A aðalvarðstjóra 15. nóvember 2007. Niðurstaða hennar er að ekki sé um sama mann að ræða. A gaf símaskýrslu fyrir dóminum og útskýrði og staðfesti niðurstöður sínar. Með þeim gögnum sem hér hefur verið gerð grein fyrir þykir fram komin nægileg sönnun, sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, að ákærði sé sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök samkvæmt I. ákærulið og þarf þá ekki að taka afstöðu til andmæla hans við fingrafararannsókn sem fram fór fyrir milligöngu alþjóðadeildar ríkislögreglustjóra hjá Interpol í Varsjá. Er háttsemi hans rétt heimfærð til refsiákvæða Ekki eru í málinu gögn sem byggt verður á um að ákærði hafi áður gerst sekur um refsiverða háttsemi. Er refsing ákærða ákveðin fangelsi í tvo mánuði. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um upptöku og sakarkostnað verða staðfest. Áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda hans fyrir Hæstarétti sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákæruliðum II og IV er vísað frá héraðsdómi. Ákærði, Pawel Janas, sæti fangelsi í tvo mánuði. Hinn áfrýjaði dómur er óraskaður um upptöku og sakarkostnað. Allur áfrýjunarkostnaður málsins 434.987 krónur greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða fyrir Hæstarétti, Hilmars Gunnlaugssonar hæstaréttarlögmanns, 373.500 krónur. I. Mál þetta, sem dómtekið var 21. nóvember 2007, er höfðað með ákæru lögreglustjórans á Eskifirði, útgefinni 13. nóvember 2007 á hendur Pawel Janas, fæddum 6. nóvember 1960, Heiðmörk 17, Stöðvarfirði “fyrir að hafa í nálægt því tvö ár villt á sér heimildir hér á landi með því að þykjast vera annar maður og með því gerst sekur um eftirfarandi brot á 17. kafla almennra hegningarlaga: I. Fyrir skjalafals og skjalabrot, með því að hafa þriðjudaginn 12. desember 2006, á lögreglustöðinni, Skólavegi 53, Fáskrúðsfirði, framvísað pólsku vegabréfi nr. AM 0191009, á nafni Henryk Stanislaw Szelag, í blekkingarskyni og fengið þannig afhent dvalarleyfi nr. IS0020007, frá útlendingastofnun á nafni nefnds Henryks, sem ákærði hafði áður sótt um og fyrir að hafa í sama skipti, falsað undirskrift Henryk Szelag á móttökukvittun til lögreglu, vegna afhendingar á dvalarleyfinu, í blekkingarskyni. II. Fyrir skjalafals, með því að hafa, í blekkingarskyni, falsað nafn Henryk Szelag, undir umsókn um dvalarleyfi til útlendingastofnunar dagsetta 4. maí 2006, á nafni Henryk Stanislaw Szelag kt. 020553-2439 og síðar fengið útgefið dvalarleyfi. III. Fyrir skjalafals, með því að hafa, í blekkingarskyni, falsað nafnið Henryk Szelag, undir ráðningarsamning dagsettan 5. maí 2006, milli Loðnuvinnslunnar hf. sem atvinnurekanda og Henryk Stanislaw Szelag sem starfsmanns og í framhaldinu stundað vinnu hjá fyrirtækinu sem Henryk Stanislaw Szelag. IV. Fyrir skjalafals, með því að hafa, í blekkingarskyni, falsað nafnið Henryk Szelag, undir umsókn um ökuskírteini dagsetta 13. mars 2007 og kennispjald ökuskírteinis á nafni Henryk Stanislaw Szelag kt. 020553-2439, og síðar fengið ökuskírteini nr. 028002518, á nafni hans. V. Fyrir skjalafals með því að hafa, í blekkingarskyni, falsað nafnið Henryk Szelag, undir vottorð um verklegt próf á vinnuvél frá vinnueftirlitinu dagsett 14. júní 2007, á nafni Henryk Szelag kt. 020553-2439, og síðar fengið útgefið vinnuvélaskírteini nr. V30888 á nafni hans. Telst ákæruliður I varða við 1. mgr. 155. gr. og 1. mgr. 157. gr. almennra hegningarlaga, nr. 19/1940, ákæruliður II telst varða við 1. mgr. 157. gr. almennra hegningarlaga, nr. 19/1940, en ákæruliðir III til VI teljast varða við 1. mgr. 155. gr. almennra hegningarlaga, nr. 19/1940. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Þá er einnig krafist að ofangreint vegabréfi (svo) nr. AM 0191009, ökuskírteini nr. 028002518, og vinnuvélaskírteini nr. V30888, öll á nafni Henryk Stanislaw Szelag, verði gert upptækt. Af hálfu ákærða er þess aðallega krafist að ákæruliðum II-V verði vísað frá dómi, en til vara að ákærði verði sýknaður af þeim ákæruliðum og til þrautavara að hann verði dæmdur til vægustu refsingar sem lög leyfa vegna þeirrar háttsemi, sem þar greinir. Þá er þess krafist að ákærði verði sýknaður af ákærulið I, en til vara að hann verði dæmdur til vægustu refsingar sem lög leyfa. Þá er þess aðallega krafist að allur sakarkostnaður, þ.m.t. málsvarnarlaun, greiðist úr ríkissjóði, en til vara að sakarkostnaður greiðist að hluta til úr ríkissjóði.” II. Í yfirlitsskýrslu lögreglu, dagsettri 6. nóvember 2007, kemur fram að rannsókn málsins hafi hafist hinn 20. ágúst sl. er ákærði í máli þessu, sem gengið hafi undir nafninu Henryk Stanislaw Szelag, hafi mætt til skýrslutöku hjá lögreglu. Áður hafi lögreglu borist ábendingar frá nokkrum óskyldum aðilum um að ákærði væri sennilega ekki sá sem hann segðist vera. Hafi hann verið grunaður um að hafa komið til landsins á vegabréfi annars manns. Þá hafi lögregla haft undir höndum ljósrit af vegabréfi Henryks og undirritun ákærða frá því að hann hafði komið á lögreglustöðina og fengið afhent dvalar- og atvinnuleyfi útgefið af Útlendingastofnun. Undirritunin hafi ekki verið sú sama og í vegabréfi Henryks. Í skýrslu sem ákærði hafi gefið þennan dag hafi hann neitað staðfastlega að þessar upplýsingar væru á rökum reistar. Hafi hann sagst vera áðurnefndur Henryk og ástæða þess að hann kallaði sig stundum Pawel væri sú að faðir hans hefði í ölvímu látið skrá á hann nafnið Henryk, en staðið hefði til að hann héti Pawel. Í skýrslu lögreglu segir að teknar hafi verið ljósmyndir af ákærða, sem og fingraför, auk þess sem fengin hafi verið hjá honum rithandarsýnishorn. Þá hafi verið gerð leit í íbúð hans án þess að nokkuð fyndist sem að gagni gæti komið við rannsókn málsins. Í yfirlitsskýrslunni segir að tveimur dögum síðar eða hinn 22. ágúst hafi verið tekin ný fingraför af ákærða þar sem í ljós hafi komið að fyrri fingraförin hafi ekki verið nógu góð til samanburðar. Þá hafi myndir og undirritun verið send til greiningar hjá A hjá lögreglunni á Suðurnesjum. Athugun hans hafi leitt í ljós að líklega væri myndin í vegabréfinu af öðrum manni en myndirnar, sem teknar hafi verið af ákærða. Einnig hafi hann staðfest að rithandarsýnishornin væru ólík undirritun í vegabréfinu. Þá segir í skýrslunni að tveimur dögum síðar eða hinn 24. ágúst hafi afrit af fingraförum verið sent til alþjóðadeildar Ríkislögreglustjóra með beiðni um að haft yrði samband við pólsk yfirvöld og kannað hvort ákærði væri sá sem hann segðist vera. Í skýrslu lögreglu segir að hinn 1. október sl. hafi alþjóðadeild Ríkislögreglustjóra sent lögreglu upplýsingaskýrslu þar sem fram hafi komið að ákærði væri í raun og veru Pawel Janas. Hinn 18. október hafi og svar borist frá Póllandi þess efnis að umrætt vegabréf hefði verið gefið út á Henryk Stanislaw Szelag og að það væri ekki á lista yfir stolin vegabréf. Hins vegar væri Pawel Janas, f. 6. nóvember 1960, eftirlýstur í Póllandi og að hans bíði fangelsisvist fyrir eignaspjöll. Hinn 2. nóvember hafi borist skeyti frá alþjóðadeild Ríkislögreglustjóra þar sem tilkynnt hafi verið að búið væri að samkenna fingraför, sem tekin hafi verið af ákærða við Pawel Janas, f. 6. nóvember 1960. Lögregla hafi haft samband við ákærða í síma og boðað hann til skýrslutöku. Þar hafi hann neitað staðfastlega öllum ásökunum um að hann væri einhver annar en Henryk Stanislaw Szelag. Hafi hann haldið fast við þann framburð sinn að hann hefði týnt vegabréfinu en væri búinn sækja um nýtt vegabréf í sendiráði Póllands í Osló. Hafi ákærða verið birt tilkynning lögreglu samkvæmt 29. gr. laga nr. 96/2002 þess efnis að hann yrði að halda sig innan Fjarðabyggðar auk þess sem lagt hafi verið fyrir ákærða að mæta klukkan 16.30 hvern dag og tilkynna sig á lögreglustöðinni á Fáskrúðsfirði. Þá hafi ökuréttindi hans verið afturkölluð þar sem allt hafi bent til þess að þeirra hafi verið aflað á ólögmætan hátt. Í framhaldinu hafi verið gerð húsleit á heimili ákærða að Heiðmörk 17 á Stöðvarfirði og þar hafi fundist skilríki hans, þ.e. vegabréf og ökuskírteini, falin í sófa í stofu íbúðarinnar. Hinn 6. nóvember hafi ákærði verið úrskurðaður í farbann í Héraðsdómi Austurlands. Daginn eftir hafi skýrsla verið tekin af fyrrverandi unnustu og barnsmóður ákærða, B. Hún hafi sagst hafa þekkt ákærða í 10 ár og hann getið með henni barn skömmu eftir að þau kynntust. Hún hafi sagt að ákærði hafi verið kallaður Pawel og að hún hafi ekki heyrt hann nefndan Henryk fyrr en á Íslandi. Daginn eftir eða 8. nóvember hafi verið tekin skýrsla af ákærða þar sem lögð hafi verið fyrir hann ýmis gögn sem varði ætluð skjalabrot hans. Hafi hann viðurkennt að hafa undirritað öll þau gögn, sem fyrir hann hafi verið lögð. Hann hafi engar skýringar haft á því hvers vegna pólska lögreglan hafi samkennt fingraför hans við fingraför Pawel Janas eða af hverju skoðun lögreglu hafi leitt í ljós misræmi á rithönd hans og rithönd Henyrks í vegabréfinu. Einnig hafi hann ekki getað skýrt hvers vegna athugun lögreglu á ljósmyndinni í vegabréfinu og ljósmyndum af honum hafi leitt í ljós að ekki væri um sama mann að ræða. Hafi ákærði haldið sig fast við að hann væri Henryk Stanislaw Szelag. Meðal gagna málsins er upplýsingaskýrsla lögreglu dagsett hinn 1. október 2007. Þar segir að C hafi haft samband við lögreglu og sagst vilja leggja fram kæru á hendur manni, sem segðist heita Henryk Stanislaw Szelag, fyrir þjófnað og líkamsárás. Hafi hún sagst vita að umræddur maður héti réttu nafni Pawel Janas og hefði komið til Íslands á vegabréfi annars manns. Í skýrslunni segir að C hafi tjáð lögreglu að fyrrnefndur maður hefði komist yfir greiðslukortanúmer sitt og verslað út á það. Hann hefði síðan ráðist á sig þegar hún hefði borið þetta upp á hann. Þá hefði hann hótað henni eftir að hún hefði komist að því hver hann var í raun í veru og sagt honum að hún myndi upplýsa lögreglu um það. Aðspurð um ákærða hafi hún sagst hafa kynnst ákærða fyrir rúmum tveimur árum úti í Póllandi þegar hún hafi verið þar í heimsókn hjá ættingjum og hafi hann kynnt sig sem Henryk. Hann hafi síðan haft samband við hann eftir hún hafi komið aftur til Íslands og spurt hana út í land og þjóð og hvort hér væri atvinnu að fá. Hún hafi aðstoðað ákærða við að komast til landsins og fá hér vinnu og þau hafi síðan verið saman í stuttan tíma eftir það. Ákærði hafi dvalið hjá sér um tíma eftir að hann kom til landsins en síðan flutt í annað húsnæði á Stöðvarfirði. Hún sagði að fólk, sem hafi haft samband við hann og hún talið ættingja hans, hafi ávallt kallað hann Pawel en hann hafi sagt henni að þetta væri bara gælunafn sitt. Sagðist hún nú vita að rétt nafn ákærða væri Pawel Janas, fæddur 6. nóvember 1963 og heimilisfang hans Rolnicza 4/57, 33-100 Tarnov, Matopolskie, Póllandi. Sagðist hún vera í sambandi við fyrrverandi eiginkonu og barnsmóður ákærða í Póllandi og hún hefði hún frætt hana um ákærða. Hafi C tjáð lögreglu að ákærði hafi keypt vegabréfið af Henryk, sem væri áfengissjúklingur. Þá hafi hann fengið Henryk til að sækja um pólskt sakavottorð og fengið hjá honum afrit af skólaskírteini. Ákærði hafi sent sér þessi gögn til Íslands áður en hann kom. Þá hafi hún sagt að ákærði hefði komist í kast við lögin í Póllandi og því ekki fengið útgefið vegabréf eða það verið haldlagt í Póllandi. Þá hafi C sagt að ákærði hefði farið í ökunám á Íslandi snemma á þessu ári sem Henryk Stanislaw Szelag og fengið útgefið ökuskírteini á því nafni með ljósmynd af sér. Þá hafi ákærði tjáð henni að hann væri búinn að henda gamla vegabréfinu og sækja um nýtt vegabréf hjá sendiráði Póllands í Noregi. Hefði hann sent nýja ljósmynd með þeirri umsókn. Loks hafi C tjáð lögreglu að ákærði ætti son að nafni D Janas, sem hefði komið til landsins í fyrrasumar og unnið á Reyðarfirði. Meðal gagna málsins er ljósrit af forsíðu vegabréfs á nafni Henryks Stanislaws Szelag, útgefið 30. nóvember 2005, prófskírteini á nafni sama manns úr tækniskóla, útgefið 5. mars 1973, sakavottorð á nafni sama manns útgefið í Póllandi 4. apríl 2005, umsókn um dvalarleyfi á Íslandi á nafni Henryks Stanislaws Szelag dags. 4. maí 2006, kvittun um móttöku á dvalarleyfi á nafni Henryks Stanislaws Szelag, dags. 12. desember 2006, ráðningarsamningur á nafni Henryks Stanislaws Szelag við Loðnuvinnsluna hf. á Fáskrúðsfirði, dags. 5. maí 2006, ljósrit af umsókn um ökuskírteini, dags. 13. mars 2007 á nafni Henryk Stanislaws Szelag og loks ljósrit af kennispjaldi sama ökuskírteinis og ljósrit af vottorði Vinnueftirlitsins um verklegt próf Henryks Szelag á lyftara, dags. 14. júní 2007. Þá liggur frammi tölvupóstur frá Interpol í Varsjá til alþjóðadeildar Ríkislögreglustjóra þar sem fram kemur að vegabréf nr. AM0191009, sem útgefið hafi verið til Henryks Stanislaws Szelag, f. 2. maí 1953, sé ekki á lista yfir stolin vegabréf. Réttur fæðingardagur Pawel Janas, íbúa í Tarnów, sé 6. nóvember 1960. Jafnframt að hann sé eftirlýstur í Póllandi vegna refsiverðs brots og hans bíði afplánun í fangelsi. Þá liggur frammi annar tölvupóstur frá Interpol í Varsjá dags. 2. nóvember 2007 til alþjóðadeildar Ríkislögreglustjóra þar sem tilkynnt er að fingraför, sem tekin hafi verið af ákærða, séu þau sömu og skráð séu undir nafninu Pawel Janas, f. 6. nóvember 1960 í skrám lögreglunnar í Póllandi. Meðal gagna málsins er skýrsla A, aðalvarðstjóra í landamæradeild lögreglunnar á Suðurnesjum, vegabréfarannsóknarstofu, dagsett 15. nóvember 2007, um samanburð á ljósmynd í vegabréfi á nafni Henryks Stanislaws Szelag (mynd 2) og ljósmynd, sem lögregla hafi tekið af ákærða (mynd 3). Niðurstaða skýrslunnar er sú að miðað við þau gögn, sem skýrsluhöfundi hafi borist, sé ekki um sama aðila að ræða á ljósmyndunum. Það sem helst greini þessa menn að sé í fyrsta lagi ólík lögun á eyra, í öðru lagi að maður á mynd 3 sé með mjórra nef en maðurinn á mynd 2, í þriðja lagi að maður á mynd 2 sé með stærri og sverari munn en maður á mynd 3, í fjórða lagi að mennirnir séu ekki með sama höfuðlag, í fimmta lagi að hársvörður þeirra sé ólíkur, þ.e. maður á mynd 3 sé með minni hárvöxt en maður á mynd 2 og loks í sjötta lagi að áberandi fæðingarblettur sé rétt neðan við vinstra auga manns á mynd 3, en ekki á manni á mynd 2. Loks er meðal gagna málsins tölvupóstur frá Interpol í Varsjá til alþjóðadeildar Ríkislögreglustjóra dags. 21. nóvember 2007. Þar er áréttað að rannsókn og samanburður á fingraförum ákærða og fingraförum í skrám lögregluyfirvalda í Póllandi hafi leitt í ljós að þau væru fingraför Pawels Janas, sem væri eftirlýstur í Póllandi. Einnig er þar staðfest að E Janas hafi borið kennsl á son sinn á ljósmynd, sem lögreglan hafi sent út til Póllands af ákærða. Er þar haft eftir honum að sonur hans, Pawel Janas, hafi farið frá heimili sínu í Póllandi til að leita að vinnu og hafi ekki haft samband við fjölskyldu sína síðan. Í skeytinu segir einnig að Henryk Stanislaw Szelag sé lögreglu ókunnur og því hafi lögregla ekki fingraför hans. Verður nú rakinn framburður ákærða og vitna fyrir dóminum. Ákærði neitaði sök. Hann sagðist hafa komið til Íslands 9. desember 2005, en vildi ekki svara því á hvaða skilríkjum hann hefði komið til landsins. Þá vildi hann ekki tjá sig frekar um sakarefnið og svaraði ekki spurningum ákæruvaldsins um efni ákærunnar. Hann sagðist ekki geta skýrt það hvers vegna lögregluyfirvöld í Póllandi hefðu samkennt fingraför hans með fingraförum manns að nafni Pawel Janas. Sagðist ákærði ekkert kunna í þessum fræðum og því ekki geta skýrt þetta. Þegar ákærði var inntur eftir skýringum á því hvers vegna samburðarrannsókn á ljósmynd í vegabréfi og ljósmynd af ákærða hefði leitt í ljós að ekki væri um sama mann að ræða sagði ákærði að myndin í vegabréfinu væri tekin fyrir 5 til 6 árum. Þá sagðist ákærði ekki hafa vit á slíkum rannsóknum og ekki geta tjáð sig um niðurstöðu hennar. Ákærði sagðist ekki geta staðfest skýrslur sínar hjá lögreglu. Hann sagði að í eitt skiptið hefði túlkurinn verið frá Litháen og sagðist hann draga í efa að hann gæti túlkað á pólsku. Hann sagðist þó kannast við undirskrift sína undir skýrslurnar, en sagðist ekkert hafa vitað undir hvað hann var að skrifa. Þegar ákærði var spurður út í framburð vitnisins C hjá lögreglu um að hún hefði heyrt að ákærði héti í raun Pawel Janas sagði hann að þau hefðu búið sama í um eitt og hálft ár, en upp úr sambandinu hefði slitnað. C væri því aðeins að gera honum þetta til bölvunar vegna sambandsslitanna. Hann sagði að ekki væri rétt að hann hefði keypt vegabréfið af Henryk Stanislaw Szelag, sem væri áfengissjúklingur. Hann sagði að hann hefði verið skírður og kallaður Pawel, en samkvæmt opinberri skráningu héti hann Henryk. Ákærði var spurður um þann framburð B að hún hafi ekki heyrt ákærða kallaðan Henryk fyrr en á Íslandi og að ákærði hafi alltaf verið kallaður Pawel. Sagði hann að um mjög stutt samband hjá honum og B hefði verið að ræða og að hún hefði aðeins þekkt skírnarnafn hans, Pawel. Þá var ákærði spurður að því hvers vegna synir hans, D og F, bæru eftirnafnið Janos og sagði ákærði að það hlyti að vera eftirnafn móður þeirra. Hann sagðist ekki muna hvað móðir þeirra héti. Sagðist ákærði eiga þrjú börn og þar af eitt með vitninu B. Aðspurður sagðist ákærði ekki muna eftir hvort hann skrifaði undir skjal merkt IV, 4-4. Þá sagðist hann ekki muna hvort hann skrifaði undir móttökukvittun dvalarleyfi á skjali merktu IV, 5-1, en sagði þó að undirskriftin liti út fyrir að vera sín skrift. Þá sagðist hann ekki muna eftir hvort hann skrifaði undir ráðningarsamning á skjali merktu IV, 6-1. Hann vildi ekki tjá sig um það hvort hann hefði starfað hjá Loðnuvinnslunni á Fáskrúðsfirði. Hann sagðist ekki muna eftir því hvort hann skrifaði undir umsókn um ökuskírteini á skjali merktu IV, 7-1, kennispjald ökuskírteinis á skjali merktu IV, 7-3 eða vottorð Vinnueftirlits á skjali merktu IV, 8-1. Hann vildi ekki tjá sig um það hvort hann hefði sótt vinnuvélanámskeið hjá Vinnueftirlitinu. G, lögreglufulltrúi í alþjóðadeild Ríkislögreglustjóra, sagði að móðurtölva Interpol væri í Lyon í Frakklandi og væru öll aðildarríkin tengd við þá móðurtölvu. Interpol í Reykjavík væri því tengt þessari móðurtölvu í Lyon og allt sem færi frá þeim færi til þeirra landa, sem þeir vildu hafa samskipti við hverju sinni. Um væri að ræða svokallaða VPN-tengingu, sem væri dulkóðuð og því kæmist enginn annar inn á þessa tengingu. Hann sagði að þeir hefðu sent fyrirspurn úr kerfinu hér heima til Interpol í Varsjá og beðið þá um að bera saman ljósmyndir og fingraför. Slíkar upplýsingar væru sendar rafrænt í gegnum umrætt kerfi með ákveðnum hætti. Til að taka af allan vafa hefði hann sent skeyti til Varsjár seint í gærkvöldi og beðið þá um að staðfesta að fingraförin væru af Pawel Janas en ekki Henryk Szelag. Interpol hefði sent skeyti af þessu tilefni, sbr. dskj. nr. 5. Hefðu þeir tekið fram að þeir hefðu ekki fingraför Henryks Szelag undir höndum. Hann sagði að fingrafararannsóknir væru öruggar og fingraför manns segðu til um hver hann væri. Hann staðfesti og að tölvupóstur merktur NCB í Varsjá stafaði frá Interpol í Varsjá og hefði verið sendur um kerfi Interpol til Interpol í Reykjavík. A, aðalvarðstjóri lögreglunnar á Suðurnesjum, landamæradeild, vegabréfarannsóknarstofu, staðfesti að skýrsla á dskj. 3 og 4 stafaði frá honum. Hann lýsti rannsókn sinni á ljósmyndunum og greindi frá því hvaða atriði greindu mennina á myndunum að, sbr. atriði á blaðsíðu 4 í skýrslunni. Hann lýsti og þeim aðferðum, sem notaðar hefðu verið við greininguna, sérstaklega að því er varðar lögun á eyra. Hann nefndi og að bilið frá augnlínu yfir á eyrnablöðkuna væri ekki eins á mönnunum og gleraugnaspöngin sæti ekki eins á þeim. Hann sagðist hafa gert mælingu á myndunum og í ljós hefði komið að augnlínan á manni á mynd nr. 3 væri lægri en á manni á mynd nr. 2, þ.e. eyrun á manni á mynd nr. 2 væru hærra á höfðinu en á manni á mynd nr. 3. H lögreglufulltrúi sagðist hafa afhent ákærða dvalarleyfi og látið hann kvitta fyrir móttöku á því, sbr. skjal merkt nr. IV, 5-1. Sagðist hann muna eftir því er ákærði kom á lögreglustöðina á Fáskrúðsfirði og fékk afhent dvalarleyfi með því að framvísa vegabréfi. Hann sagði að það væri verklagsregla hjá lögreglunni að viðkomandi framvísaði vegabréfi við móttöku á dvalarleyfi og á þeim tíma, sem um ræddi, hefði dvalarleyfið verið límt inn í vegabréfið og svo hefði augljóslega verið gert í tilviki ákærða, sbr. áðurgreint skjal. J lögreglumaður staðfesti að hafa tekið þátt í leit að skilríkjum ákærða á heimili hans á Stöðvarfirði hinn 2. nóvember sl. Sagðist hann hafa fundið vegabréf ákærða og seðlaveski undir miðri sessu í sófa í stofunni. Í seðlaveskinu hefði verið debetkort, ökuskírteini og vinnuvélaskírteini. Hann sagði að ákærði hefði reynt að afvegaleiða lögreglu við húsleitina og virst mjög órólegur og óstyrkur. K lögreglumaður sagði að upphaf rannsóknarinnar væri að rekja til þess að þeim hefði fundist myndin í vegabréfinu ekki líkjast ákærða þegar hann hefði komið að sækja dvalarleyfið á lögreglustöðina. Í framhaldi af því hefðu lögreglu borist ábendingar og upplýsingar um að ákærði væri kallaður öðru nafni en greindi í vegabréfinu. Þeir hefðu síðan farið með mynd úr vegabréfinu og spurt samstarfsfólk hans hvort að það þekkti manninn á myndinni og hefði svo ekki verið. Að svo búnu hefðu þeir kallað á ákærða til skýrslutöku og kallað eftir upplýsingum frá Póllandi. Þá hefði ákærði tjáð þeim að hann væri búinn að týna vegabréfinu, nánar tiltekið hefði ákærði sagt þeim að hann hefði misst það einhvers staðar á milli Breiðdalsvíkur og Djúpavogs. Vitnið staðfesti að hafa tvívegis tekið þátt í húsleit á heimili ákærða og að í síðara tilvikinu hefðu skilríkin fundist í sófa í stofu. Hann sagði að í nótt hefðu borist upplýsingar frá Interpol í Varsjá um að lögreglan í Póllandi hefði farið með ljósmynd, sem lögreglan á Fáskrúðsfirði hafði tekið af ákærða og sent út, til föður Pawel Janas, sem þekkt hefði son sinn á myndinni. Aðspurður sagði hann að túlkurinn L, sem hefði túlkað fyrir ákærða við skýrslutöku hjá lögreglu hinn 20. ágúst og 2. nóvember sl. væri Lithái, en talaði bæði pólsku og rússnesku. Hann sagði að þessi túlkur hefði túlkað mjög lengi fyrir lögregluna og án nokkurra vandkvæða. C sagðist hafa kynnst ákærða á netinu í ágúst 2005. Ákærði hefði þá verið í Póllandi, en hún á Íslandi. Hún sagðist síðar hafa hitt ákærða úti í Póllandi. Ákærði hefði á þessum tíma notað nafnið Pawel. Sagðist hún fyrst hafa heyrt nafnið Henryk eftir að ákærði kom til Íslands. Hún sagði að fólk væri oft kallað öðru nafni en það héti í raun og veru og því hefði hún ekki spurt ákærða út í þetta. Hún sagðist hins vegar hafa spurt ákærða hvers vegna sonur hans bæri eftirnafnið Janas í stað Szelag og hefði ákærði sagt að það væri eftirnafn móður hans. Hún sagði að kærasta ákærða, B, hefði sagt sér að ákærði héti í raun Pawel Janas. Hún sagðist einnig hafa rætt við fyrrverandi eiginkonu ákærða í Póllandi, sem einnig hefði tjáð sér að ákærði héti í raun Pawel Janas. Þá sagði hún að ákærði hefði sagt sér sjálfur að hann hefði keypt vegabréf, sakavottorð og prófskírteini af áfengissjúklingi úti í Póllandi. Vitnið sagðist hafa fyllt út umsóknir á skjölum merktum IV, 4-1 og IV, 7-1, að beiðni ákærða, sem ekki hefði kunnað íslensku. Hún sagðist ekki hafa vitað með vissu á þessum tíma að ákærði héti ekki í raun Henryk Szelag. Hún staðfesti að hafa séð ákærða rita undir þessi skjöl sem Henryk Szelag. Aðspurð sagði hún að ákærði hefði búið heima hjá henni í um eitt og hálft ár. Hún sagði að ákærði væri mjög þægilegur maður en ekkert hefði þó verið á milli þeirra. Þegar hún hefði komist að því að ákærði sigldi undir fölsku flaggi hefði hún beðið hann um að fara af heimilinu. B sagðist hafa kynnst ákærða fyrst fyrir um 10 árum í Póllandi og að hann hefði þá kynnt sig sem Pawel. Sagðist hún eiga barn með ákærða, sem nú væri 10 ára, en þau ákærði hefðu mjög lítið samband í dag. Hún sagði að ákærði héti Henryk Szelag á opinberum skjölum og sagðist hún hafa séð þetta nafn á pappírum hjá ákærða. Hún sagðist fyrst hafa heyrt það hjá lögreglunni að ákærði sigldi undir fölsku flaggi. Sagðist hún ekki þekkja ættingja ákærða í Póllandi. Hún sagði að barn þeirra ákærða bæri eftirnafn fyrrverandi eiginmanns síns, en hún hefði verið gift öðrum manni þegar hún varð ófrísk eftir ákærða. Aðspurð sagðist hún ekki kannast við að hafa sagt C að ákærði væri í raun og veru Pawel Janas. III. Niðurstaða Eins og fram hefur komið tók lögregla afrit af fingraförum ákærða og sendi lögregluyfirvöldum í Póllandi til rannsóknar og samanburðar á fingraförum í fingrafarasafni þeirra. Í framlagðri útprentun af tölvupósti Interpol í Varsjá til alþjóðadeildar Ríkislögreglustjóra hinn 2. nóvember 2007, kemur fram að lögregluyfirvöld í Póllandi hafi samkennt fingraför ákærða við fingraför Pawels Janas, fædds 6. nóvember 1960, sem eftirlýstur sé í Póllandi. Voru þessar upplýsingar staðfestar á ný af Interpol í Varsjá með tölvupósti hinn 21. nóvember 2007. Þar kemur og fram að E Janas, faðir Pawel Janas, hafi borið kennsl á son sinn á ljósmynd af ákærða, sem alþjóðadeild Ríkislögreglustjóra hafði sent Interpol í Varsjá vegna rannsóknar málsins. Hefur G, lögreglufulltrúi í alþjóðadeild Ríkislögreglustjóra, staðfest að framangreindar upplýsingar stafi frá Interpol í Varsjá. Með vísan til framangreinds þykir sannað að ákærði sé Pawel Janas, pólskur ríkisborgari, fæddur 6. nóvember 1960, en ekki Henryk Stanislaw Szelag, fæddur 2. maí 1953, eins og ákærði hefur haldið fram. Þessu til stuðnings er skýrsla A aðalvarðstjóra, sem hann hefur staðfest hér fyrir dómi, um samanburðarskoðun á ljósmynd úr vegabréfi á nafni Henryks Stanislaws Szelag og ljósmynd af ákærða, en niðurstaða rannsóknarinnar er sú að ekki sé um sama manninn að ræða. Ennfremur er þessu til stuðnings framburður vitnanna C og B, sem báðar hafa borið um það að hafa þekkt ákærða undir nafninu Pawel áður en hann kom til Íslands. Þá þykja skýringar ákærða á því hvers vegna hann sé kallaður Pawel, en skráður undir nafninu Henryk í opinberum gögnum, óskýrar og ótrúverðugar og á þeim er einnig nokkurt misræmi. Með vísan til upplýsinga Interpol í Varsjá um að ákærði sé eftirlýstur í Póllandi og eigi eftir að afplána þar refsidóm þykir og í ljós leitt að ákærði hafði ástæðu til að villa á sér heimildir hér á landi. Ákæruliður I. Með vísan til alls ofangreinds, móttökukvittunar dags. 12. desember 2006 á skjali merktu IV, 5-1 og framburðar H lögreglufulltrúa, sem fær stuðning í framburði K lögreglumanns, þykir komin fram lögfull sönnun um að ákærði hafi gerst sekur um háttsemi þá sem greinir í ákærulið I. Er þetta brot ákærða rétt heimfært til refsiákvæða í ákærunni. Ákæruliðir II. og IV. Með vísan til alls ofangreinds, framlagðrar umsóknar um dvalarleyfi, dags. 4. maí 2006, á skjali merktu IV, 4-1 til 4-4, umsóknar um ökuskírteini, dags. 13. mars 2007, á skjali merktu IV, 7-1, og framburðar vitnisins C um að ákærði hafi skrifað undir umsóknirnar í hennar viðurvist, svo og með vísan til kennispjalds ökuskírteinis á skjali merktu IV, 7-3, þykir sannað að ákærði hafi ritað nafn Henryks Stanislaws Szelag undir þessi skjöl. Ljóst er og með vísan til framlagðra skjala, sem merkt hafa verið IV, 5-1 og IV, 7-5, að Útlendingastofnun gaf út dvalarleyfi til ákærða hinn 1. júní 2006 og að sýslumaðurinn á Eskifirði gaf út ökuskírteini til ákærða hinn 21. mars 2007, hvort tveggja á nafni Henryks Stanislaws Szelag og hvort tveggja á grundvelli umsókna, sem ákærði hafði falsað. Þykir ljóst að í þessari háttsemi ákærða fólst refsiverður verknaður, þ.e. notkun falsaðra skjala í þeim tilgangi að blekkja með þeim í lögskiptum við opinberar stofnanir og fá útgefin leyfi á nafni annars manns. Þykir rétt að heimfæra þessa háttsemi ákærða undir 1. mgr. 155. gr. almennra hegningarlaga. Ákæruliðir III. og V. Samkvæmt þessum ákæruliðum er ákærða gefið að sök að hafa í blekkingarskyni falsað nafn Henryks Stanislaws Szelag undir ráðningarsamning við Loðnuvinnsluna hf. og í framhaldinu stundað vinnu hjá fyrirtækinu sem áðurnefndur Henryk. Þá er ákærða gefið að sök að hafa í blekkingarskyni falsað undirritun áðurgreinds Henryks undir vottorð um verklegt próf á vinnuvél frá Vinnueftirlitinu og síðar fengið útgefið vinnuvélaskírteini á nafni hans. Ákærði hefur ekki viljað tjá sig um þessa ákæruliði. Engin vitni hafa verið leidd fyrir dóminn til staðfestingar á því að ákærði hafi ritað nafn Henryks undir ráðningarsamning við Loðnuvinnsluna og stundað síðan vinnu þar undir nafni og kennitölu Henryks og með því beitt fyrirtækið blekkingum. Sömu sögu er að segja um ákærulið V, en engin vitni hafa verið leidd fyrir dóminn til staðfestingar á því að ákærði hafi ritað nafn Henryks undir vottorð um verklegt próf á vinnuvél hjá Vinnueftirlitinu og á grundvelli þess falsaða skjals fengið útgefið nánar tilgreint vinnuvélaskírteini. Með vísan til framangreinds þykja ekki hafa verið færðar fullnægjandi sönnur fyrir því að ákærði hafi gerst sekur um þessa háttsemi og ber því að sýkna hann af refsikröfu ákæruvalds að því er þessa ákæruliði varðar. Niðurstaða málsins er því sú að sannað þykir að ákærði hafi gerst sekur um háttsemi þá, sem greinir í ákærulið I, sem þykir varða við 1. mgr. 155. gr. og 1. mgr. 157. gr. almennra hegningarlaga og háttsemi þá, sem greinir í ákæruliðum II og IV, sem þykir varða við 1. mgr. 155. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði er hins vegar sýknaður af refsikröfu ákæruvalds vegna háttsemi þeirrar sem greinir í ákæruliðum III og V. Ákærði hefur ekki svo kunnugt sé gerst sekur um refsiverða hegðun hér á landi. Samkvæmt upplýsingum Interpol í Varsjá hefur hann hins vegar gerst sekur um einhvers konar eignaspjöll þar í landi. Við ákvörðun refsingar er litið til þess að ákærði hefur um langa hríð villt á sér heimildir hér á landi og beitt opinberar stofnanir og lögregluyfirvöld alvarlegum blekkingum. Þykir ákærði ekki eiga sér neinar málsbætur. Þykir refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í 6 mánuði. Þegar eðli brotsins er virt, hversu alvarlegt það er og þegar litið er til almennra varnaðaráhrifa refsinga þykja ekki efni til að skilorðsbinda refsingu ákærða. Með vísan til 69. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 er fallist á kröfu ákæruvalds um að vegabréf nr. AM 019009, ökuskírteini nr. 028002518 og vinnuvélaskírteini nr. V30888, allt á nafni Henryks Stanislaws Szelag, verði gerð upptæk. Ákærði greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Evu Dísar Pálmadóttur hdl., og þykja þau hæfilega ákveðin 309.536 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Er þar bæði um að ræða vinnu verjandans á rannsóknarstigi og við meðferð málsins fyrir dómi. Ekki hefur verið lagt fram yfirlit um annan sakarkostnað í málinu. Ragnheiður Bragadóttir dómstjóri kveður upp dóminn. Dómsorð: Ákærði, Pawel Janas, sæti fangelsi í 6 mánuði. Upptæk eru gerð vegabréf nr. AM 019009, ökuskírteini nr. 028002518 og vinnuvélaskírteini nr. V30888, allt á nafni Henryks Stanislaws Szelag. Ákærði greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Evu Dísar Pálmadóttur hdl., að fjárhæð 309.536 krónur.
Mál nr. 540/2005
Almannatryggingar Skaðabætur Dráttarvextir Kyrrsetning
Árið 1991 greiddi T samtals 910.992 krónur vegna sjúkrakostnaðar sonar og eiginkonu E erlendis. Gekkst E við því hjá lögreglu ári síðar að hafa falsað gögn eða aflað sér falsaðra gagna, sem sett voru fram til stuðnings greiðslubeiðnunum. Ákæra var gefin út á hendur honum vegna málsins 1999 og neitaði hann þá sök. Dómur gekk í málinu 2004 og var sök hans talin sönnuð varðandi tvo af þremur liðum ákærunnar er lutu að umræddum greiðslum. Vegna fyrningar var E þó sýknaður af kröfum ákæruvalds og bótakröfu T vísað frá dómi. Í kjölfarið kyrrsetti sýslumaður innistæðu á tveimur bankareikningum, sem höfðu að geyma fé, sem tilheyrði E, til tryggingar kröfu að höfuðstól 682.358 krónum. T krafði E síðan um greiðslu 910.992 króna í skaðabætur auk þess sem krafist var staðfestingar á kyrrsetningunni. Ekki var fallist á kröfu E um frávísun málsins frá héraðsdómi. Með því að sannað þótti í refsimálinu að E hefði svikið út tryggingabætur samtals að fjárhæð 682.358 krónur og með hliðsjón af ummælum hans hjá lögreglu, þar sem hann hafði gengist við því að hafa af ásetningi bakað T tjón, er nam 228.634 krónum, var fallist á að T ætti kröfu á hendur E um skaðabætur, sem nam umkrafinni fjárhæð. Ekki var fallist á að skaðabótakrafan væri fyrnd. Dráttarvextir voru dæmdir frá þeim tíma þegar kyrrsetning var gerð fyrir kröfunni, sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001. Þá var kyrrsetningargerðin staðfest fyrir þeirri fjárhæð, sem hún tók til, ásamt dráttarvöxtum og málskostnaði.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason, Garðar Gíslason og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 19. desember 2005. Hann krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, til vara að hann verði sýknaður af kröfu stefnda, en að því frágengnu verði hún lækkuð. Hann krefst þess jafnframt að hafnað verði staðfestingu kyrrsetningar, sem sýslumaðurinn í Keflavík gerði hjá áfrýjanda fyrir kröfu stefnda 17. nóvember 2004, svo og að stefnda verði gert að greiða sér 1.500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 9. febrúar 2005 til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Samkvæmt gögnum málsins leitaði eiginkona áfrýjanda, Jóhanna Jensdóttir, með ódagsettu bréfi frá 1991 til stefnda eftir endurgreiðslu kostnaðar, sem hafi stafað af sjúkrahúsvist sonar þeirra, Jens Eiríkssonar, í Vínarborg frá 19. til 22. mars á því ári. Með erindi þessu fylgdu gögn, sem hermt var að stöfuðu frá lögreglu og tilteknu sjúkrahúsi ytra, svo og frá Heilsugæslustöð Suðurnesja. Stefndi varð við þessari málaleitan 17. maí 1991 og greiddi 228.634 krónur inn á bankareikning, sem mun hafa verið sameiginlegur fyrir áfrýjanda og Jóhönnu. Aftur var borið upp erindi frá Jóhönnu til stefnda í bréfi 2. október 1991 um endurgreiðslu kostnaðar vegna slyss, sem hún hafi orðið fyrir 2. september sama ár í Reutte í Austurríki, og fylgdu bréfinu sambærileg gögn og í fyrstnefnda tilvikinu. Stefndi féllst á þessa ósk og greiddi 275.588 krónur inn á sama bankareikning 18. október 1991. Þá ritaði áfrýjandi bréf 2. desember 1991 til stefnda, þar sem hann sóttist eftir endurgreiðslu kostnaðar af dvöl á sjúkrahúsi í Bandaríkjunum 11. til 19. nóvember 1991, en þangað hafi hann orðið að leita á ferðalagi. Með bréfinu fylgdu læknisvottorð og reikningur, sem sögð voru stafa frá sjúkrahúsi ytra, ásamt vottorði frá Heilsugæslustöð Suðurnesja. Af þessu tilefni greiddi stefndi áfrýjanda 406.770 krónur með tékka, sem innleystur var 27. desember 1991. Með bréfi 14. janúar 1992 til rannsóknarlögreglu ríkisins krafðist stefndi ásamt þremur tilgreindum vátryggingarfélögum opinberrar rannsóknar vegna gruns á hendur áfrýjanda, eiginkonu hans og fyrrnefndum syni þeirra um fjársvik í tengslum við endurgreiðslu erlends sjúkrakostnaðar. Vegna þessa var áfrýjandi handtekinn og voru teknar lögregluskýrslur af honum 12. og 15. mars 1992. Þar gekkst hann við því að hafa falsað gögn eða aflað sér falsaðra gagna, sem sett voru fram til stuðnings fyrrgreindum greiðslubeiðnum til stefnda og vátryggingafélaganna. Hann tók og fram í þessum skýrslum að eiginkona hans og sonur hafi ekkert vitað um þessi mál. Við rannsókn lögreglu var leitt í ljós að áfrýjandi ætti tvo gjaldeyrisreikninga við Íslandsbanka hf., sem höfðu að geyma jafnvirði 4.041.022 króna, og leitaði hún 17. mars 1992 eftir heimild sakadóms Reykjavíkur til að leggja hald á þetta fé. Var sú krafa tekin til greina samdægurs með úrskurði, sem staðfestur var með dómi Hæstaréttar 30. mars 1992 í máli nr. 126/1992, en hann er birtur í dómasafni þess árs á bls. 646. Lögreglurannsóknin, sem að framan er getið, virðist ekki hafa verið fylgt frekar eftir um árabil eða þar til skýrsla var aftur tekin af áfrýjanda hjá ríkislögreglustjóra 18. febrúar 1999. Þar var áfrýjanda meðal annars kynnt krafa frá stefnda, sem gerð var með bréfi til ríkislögreglustjóra 10. júní 1998, um skaðabætur, sem námu samanlagðri fjárhæð áðurgreindra greiðslna til áfrýjanda, 910.992 krónum, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla þágildandi vaxtalaga nr. 25/1987 frá útborgunardegi hverrar greiðslu. Við þetta tækifæri kvaðst áfrýjandi ekki treysta sér til að taka afstöðu til kröfu stefnda. Ríkislögreglustjóri gaf út ákæru á hendur áfrýjanda 5. mars 1999, þar sem hann var í níu liðum borinn sökum um brot gegn 1. mgr. 155. gr. og 248. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, og vörðuðu 5., 8. og 9. liður ákærunnar háttsemi hans í fyrrgreindum skiptum við stefnda. Í ákærunni var meðal annars borin fram áðurnefnd krafa stefnda um skaðabætur. Mál samkvæmt ákærunni var þingfest í Héraðsdómi Reykjavíkur 12. apríl 1999, þar sem áfrýjandi sótti þing og neitaði sök, en geymdi sér að tjá sig um einstaka ákæruliði. Verulegur dráttur varð á rekstri málsins og var það ekki dómtekið fyrr en 8. júní 2004, en áfrýjandi hafði þá neitað að tjá sig frekar fyrir dómi um sakargiftir vegna þess hve langt væri liðið frá því að atvik málsins gerðust. Með dómi 29. júní 2004 var áfrýjandi sýknaður af sökum samkvæmt öllum liðum ákærunnar. Að því er varðar 5. lið hennar, sem sneri að greiðslu stefnda 17. maí 1991 á 228.634 krónum, var niðurstaðan reist á því að engin sönnunarfærsla hefði farið fram fyrir dómi um það efni. Sakir samkvæmt 8. og 9. lið ákærunnar þóttu á hinn bóginn sannaðar, en vegna fyrningar var áfrýjandi sýknaður af þeim. Þessu til samræmis var kröfu stefnda um skaðabætur vísað frá dómi. Dóminum var ekki áfrýjað til Hæstaréttar. Með bréfi til ríkislögreglustjóra 16. nóvember 2004 krafðist áfrýjandi þess að fé, sem haldlagt var samkvæmt áðursögðu á árinu 1992, yrði skilað honum. Sama dag gerði stefndi beiðni til sýslumannsins í Keflavík um að kyrrsettar yrðu eignir áfrýjanda til tryggingar kröfu, sem næmi að höfuðstól 682.358 krónum en samtals 6.134.824 krónum með dráttarvöxtum og áföllnum kostnaði. Af beiðni stefnda er ljóst að kyrrsetningar var leitað fyrir áðurgreindum fjárhæðum, sem hann greiddi 18. október og 27. desember 1991, en til þeirra höfðu 8. og 9. liður ákæru á hendur áfrýjanda tekið. Sýslumaður tók beiðni stefnda fyrir 17. nóvember 2004 og kyrrsetti fyrir kröfu hans innistæðu á tveimur nánar tilgreindum bankareikningum hjá Íslandsbanka hf. Var þess getið í bókun um gerðina að þessar innistæður hafi „áður verið haldlagðar af ríkislögreglustjóra.“ Stefndi fékk útgefna réttarstefnu í máli þessu 24. nóvember 2004. Samkvæmt henni krafðist hann dóms um skyldu áfrýjanda til að greiða sér 910.992 krónur, eða sama höfuðstól og gerð var krafa um í refsimálinu á hendur áfrýjanda, auk nánar tilgreindra dráttarvaxta, svo og um staðfestingu kyrrsetningargerðar. II. Í héraðsdómsstefnu er gerð grein fyrir dómkröfum stefnda og þeim málsástæðum, sem þær eru reistar á, svo að viðhlítandi sé samkvæmt 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þótt stefndi hafi haft uppi sömu fjárkröfu á hendur áfrýjanda í áðurnefndu sakamáli var ekki felldur á hana efnisdómur þar. Af þeim sökum stendur ákvæði 2. mgr. 116. gr. sömu laga því ekki í vegi að stefndi leiti dóms um hana í þessu máli. Er því ekkert hald í þeim röksemdum, sem áfrýjandi hefur fært fyrir aðalkröfu sinni um að málinu verði vísað frá héraðsdómi. Í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 29. júní 2004 voru sakir, sem áfrýjandi var borinn með 5. lið ákærunnar frá 5. mars 1999, taldar ósannaðar, en þær vörðuðu sem fyrr segir greiðslu á 228.634 krónum, sem stefndi hafði innt af hendi 17. maí 1991 samkvæmt erindi, sem sagt var stafa frá eiginkonu hans, vegna sjúkrakostnaðar sonar þeirra. Í lögregluskýrslu, sem tekin var af áfrýjanda 15. mars 1992 um þetta sakarefni, sagði hann „að allt málið sé uppspuni frá rótum. Slysið hafi aldrei gerst og öll skjöl sem hann framvísaði hafi verið tilbúin af honum sjálfum, þ.e. erlend sjúkraskýrsla og reikningur og erlend lögregluskýrsla. Mætti kveðst hafa móttekið frá Tryggingastofnun ríkisins kr. 228.634 vegna þessa máls.“ Þótt áfrýjandi hafi verið sýknaður af refsikröfu ákæruvaldsins vegna þessa athæfis verður ekki horft fram hjá því að hann hefur með fyrrgreindum ummælum gengist við því að hafa af ásetningi bakað stefnda tjón, sem svarar til umræddrar greiðslu. Ber hann því skaðabótaábyrgð gagnvart stefnda vegna þessa. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður staðfest niðurstaða hans um skaðabótaskyldu áfrýjanda við stefnda að því er varðar greiðslur þess síðarnefnda 18. október og 27. desember 1991 á samtals 682.358 krónum. Fjárkrafan, sem stefndi gerir í málinu, er um skaðabætur og fyrnist hún á tíu árum, sbr. 2. tölulið 4. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda. Áður en sá fyrningarfrestur var á enda var kröfu stefnda fylgt eftir með málsókn í skilningi 1. mgr. 11. gr. sömu laga með því að hún var höfð uppi í refsimáli á hendur áfrýjanda, sem þingfest var 12. apríl 1999. Kröfu stefnda var síðan vísað frá héraðsdómi 29. júní 2004, en mál þetta var höfðað með birtingu stefnu 3. desember sama ár eða innan þess frests, sem um ræðir í 6. málslið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 14/1905. Verður því ekki fallist á málsástæðu áfrýjanda um fyrningu kröfu stefnda, sem hann er réttur aðili að. Áfrýjandi hefur ekki fært fram frekari rök en að framan er tekin afstaða til fyrir varakröfum sínum um sýknu af kröfu stefnda eða lækkun hennar. Verður hann því dæmdur til að greiða stefnda 910.992 krónur. Krafa stefnda var fyrst kynnt áfrýjanda þegar lögregluskýrsla var tekin af honum 18. febrúar 1999. Gat stefndi því fyrst krafist dráttarvaxta af kröfunni þegar mánuður var liðinn frá þeim degi, sbr. 15. gr. þágildandi vaxtalaga. Til þess verður á hinn bóginn að líta að rekstur refsimálsins á hendur áfrýjanda lá eftir gögnum þessa máls meira eða minna niðri allt þar til á árinu 2004 og verður ekki séð að stefndi hafi hugað frekar að hagsmunum sínum fyrr en með beiðni um kyrrsetningu, sem hann ritaði sama dag og áfrýjandi krafðist að fá fjármuni sína leysta undan haldi. Þegar þessa er gætt verða stefnda ekki dæmdir dráttarvextir af kröfu sinni fyrr en frá 17. nóvember 2004, þegar kyrrsetning var gerð fyrir henni, sbr. síðari málslið 9. gr. laga nr. 38/2001. Í málinu hafa ekki verið bornar fram haldbærar varnir gegn því að skilyrðum 1. mgr. 5. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. hafi verið fullnægt til að kyrrsetning yrði gerð fyrir kröfu stefnda. Samkvæmt gögnum, sem lögð hafa verið fyrir Hæstarétt, eru áðurnefndir bankareikningar, sem kyrrsetningargerðin sneri að, á nafni ríkislögreglustjóra. Það fær því á hinn bóginn í engu breytt að með gerðinni var kyrrsett fé, sem varðveitt var á reikningunum og er óumdeilt að tilheyri áfrýjanda. Samkvæmt þessu verður kyrrsetningargerðin staðfest fyrir þeirri fjárhæð af höfuðstól kröfu stefnda, sem gerðin tók til, ásamt framangreindum dráttarvöxtum af henni, málskostnaði, sem dæmdur er í máli þessu, og 11.500 krónum vegna kostnaðar stefnda af framkvæmd þeirrar gerðar. Í ljósi framangreindrar niðurstöðu um staðfestingu kyrrsetningar er ekki þörf frekari umfjöllunar um kröfu áfrýjanda á hendur stefnda um greiðslu á 1.500.000 krónum í skaðabætur vegna gerðarinnar, en fyrir kröfu þessari gat áfrýjandi ekki með réttu leitað sjálfstæðs dóms, svo sem hann gerir, nema með því að höfða gagnsök á hendur stefnda. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi svo sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Áfrýjandi, Eiríkur Franzson, greiði stefnda, Tryggingastofnun ríkisins, 910.992 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 17. nóvember 2004 til greiðsludags. Áfrýjandi greiði stefnda samtals 750.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Staðfest er kyrrsetning, sem sýslumaðurinn í Keflavík gerði hjá áfrýjanda 17. nóvember 2004 í innistæðu reikninga nr. 0542-38-101077 og 0542-38-560007 hjá Glitni hf. til tryggingar greiðslu á 682.358 krónum af höfuðstól kröfu stefnda, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt framansögðu af þeirri fjárhæð, dæmdum málskostnaði og 11.500 krónum í kostnað vegna kyrrsetningargerðar. Mál þetta var þingfest 8. desember 2004 og tekið til dóms 3. nóvember sl. Stefnandi er Tryggingastofnun ríkisins, Laugavegi 114, Reykjavík en stefndi er Eiríkur Franzson, Sólvallagötu 42, Reykjanesbæ. Dómkröfur stefnanda eru þær í fyrsta lagi að staðfest verði kyrrsetningargerð sem framkvæmd var hjá sýslumanninum í Keflavík miðvikudaginn 17. nóvember 2004 í innistæðum bankareikninga stefnda nr. 0542-38-101077 og 0542-38-560007 hjá Íslandsbanka í Keflavík. Í öðru lagi krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 910.992 krónur ásamt dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987, með síðari breytingum, af 228.634 krónum frá 16. maí 1991 til 17. október 1991, af 504.222 krónum frá 17. október 1991 til 20. desember 1991, af 910.992 krónum frá 20. desember 1991 til 1. júlí 2001 en frá þeim degi er krafist dráttarvaxta skv. III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu til greiðsludags. Að lokum krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu. Stefndi gerir í fyrsta lagi kröfu um að synjað verði um staðfestingu á kyrrsetningargerð sem framkvæmd var 17. nóvember 2004 hjá sýslumanninum í Keflavík. Í öðru lagi krefst stefndi þess að stefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda en til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar stórlega. Stefndi krefst jafnframt sýknu af dráttarvaxtakröfum stefnanda. Í þriðja lagi krefst stefndi þess að stefnandi verið dæmdur til að greiða stefnda skaðabætur að fjárhæð 1.500.000 með dráttarvöxtum skv. ákvæðum III. kafla laga nr. 38/2001 frá 9. febrúar 2005 til greiðsludags. Að lokum krefst stefndi aðallega að honum verði dæmdur málskostnaður en til vara að málskostnaður verði látinn falla niður. Kröfu stefnda um frávísun málsins var hrundið með úrskuði 29. apríl 2005. I. Upphaf máls þessa er að þann 14. janúar 1992 óskuðu Sjóvá-Almennar tryggingar hf., Tryggingamiðstöðin hf., Vátryggingafélag Íslands hf. og stefndi eftir opinberri rannsókn vegna gruns um fjársvik stefnda. Lék grunur á að stefndi, eiginkona hans Jóhanna Jensdóttir, og sonur þeirra Jens, hafi fengið greiddar verulegar fjárhæðir vegna 7-8 tjónsatburða erlendis á tímabilinu desember 1988 til nóvember 1991. Við rannsókn málsins hjá Rannsóknarlögreglu ríkisins játaði stefndi sök að öllu leyti. Hann tók fram að eiginkona hans og sonur væru saklaus því þau hafi ekki vitað um málið. Kvaðst stefndi hafa búið til öll skjöl sjálfur og falsað sjúkraskýrslur, læknisvottorð og reikninga frá erlendum sjúkrahúsum. Með bréfi stefnanda til Ríkislögreglustjóra 10. júní 1998 var sett fram skaðabótakrafa á hendur stefnda. Dráttur varð á rannsókn lögreglu og var stefndi ekki ákærður fyrr en 5. mars 1999. Dráttur varð á meðferð málsins hjá Héraðsdómi Reykjavíkur og var dómur ekki kveðinn upp fyrr en 29. júní 2004. Öllum bótakröfum stefnanda var vísað frá dómi. Stefnandi gerir þá grein fyrir kröfum sínum að stefndi hafi í þremur aðskildum tilvikum árið 1991 svikið út hjá stefnanda tryggingabætur vegna erlends sjúkra­kostnaðar á grundvelli 47. gr. þágildandi laga nr. 67/1971 um almanna­tryggingar. Í fyrsta skiptið 228.634 krónur þann 16. maí 1991, með því að hafa lagt fram falsaða reikninga frá Allgemeines Krankenhaus í Austurríki og falsað lögregluskýrslu, dagsetta 22. mars 1991 um slys sem Jens Eiríksson, sonur stefnda, hafi átt að hafa orðið fyrir þann 19. mars 1991 í Vín í Austurríki. Í annað skiptið 275.588 krónur þann 17. október 1991, með því að hafa lagt fram falsaða lögregluskýrslu austurrískrar lögreglu, dagsett 5. september 1991, falsað læknisvottorð og reikning frá Allgemeines Krankenhaus í Austurríki, dagsettan 11. september 1991 og falsað læknisvottorð Arnbjörns Ólafssonar læknis, dagsett 23. september 1991, um bráðaveiki og nýrnaaðgerð Jóhönnu Jensdóttur, eiginkonu stefnda, sem gerð hafi verið í Reutte í Austurríki þann 2. september 1991. Í þriðja og síðasta skiptið 406.770 krónur þann 20. desember 1991, með því að hafa lagt fram falsað vottorð og reikning frá The General Hospital of Clearwater, dagsett 19. nóvember 1991 og falsað vottorð Arnbjörns Ólafssonar læknis, dagsett 2. desember 1991 um sjúkrahúsvist stefnda frá 11. nóvember til 19. nóvember 1991. Í áðurnefndum dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 29. júní 2004 í málinu nr. S-666/1999: Ákæruvaldið gegn Eiríki Franzsyni, segir meðal annars að ákærði hafi ekki komið fyrir dóm við aðalmeðferð málsins en lögð hafi verið fram yfirlýsing hans um að hann vilji ekki tjá sig um málið. Hann hafði áður lýst því yfir við þingfestingu málsins að hann neitaði sök. Dómskýrsla hafði þó verið tekin af ákærða 12. mars 1992 er hann sat í gæsluvarðhaldi og þar hafði hann verið spurður um sakarefnið að einhverju leyti. Í dómi þessum segir um ákærulið 5, er varðar kröfur stefnanda í þessu máli að fjárhæð 228.634 krónur, að ákærði hafi neitað sök hjá lögreglu og fyrir dómi. Gegn neitun hans sé því ósannað að hann hafi gerst sekur um þessa háttsemi og sé hann því sýknaður af ákærulið 5. Í dóminum segir um ákærulið 8, er varðar kröfur stefnanda í þessu máli að fjárhæð 275.588 krónur, að ákærði hafi játað þá háttsemi, sem í þessum ákærulið greinir, bæði hjá lögreglu og fyrir dómi 12. mars 1992. Afturhvarf hans síðar frá játningu var ekki talin standast og var hann fundinn sekur varðandi þennan ákærulið. Sama á við varðandi ákærulið 9, en sá liður fjallar um kröfu stefnanda í þessu máli að fjárhæð 406.770 krónur. Er ákærði þar fundinn sekur á sömu forsendum og varðandi ákærulið 8, að hann hafi játað sök hjá lögreglu og fyrir dómi 12. mars 1992 og afturhvarf hans frá játningu síðar ekki talin gild. Niðurstaða Héraðsdóms Reykjavíkur er hins vegar að öll brot ákærða væru fyrnd og hann því sýknaður af kröfum ákæruvalds. Sem áður sagði var öllum skaðabótakröfum vísað frá dómi, þar á meðal kröfu stefnanda sem nú er höfð uppi í þessu máli. Stefnandi kveður að sér sé því nauðsynlegt að höfða einkamál á hendur stefnda til endurgreiðslu þeirra bóta sem stefndi hafi svikið út hjá stefnanda. Þegar stefnanda hafi borist það til eyrna að til stæði að aflétta haldi á bankareikningum stefnda hafi hann krafist kyrrsetningar á bankareikningum til að tryggja fullnustu krafna sinna þegar úrlausn héraðsdóms lægi fyrir. Stefndi sé ekki skráður fyrir neinum öðrum eignum í dag. Kyrrsetningargerð hafi verið framkvæmd að beiðni stefnanda þann 17. nóvember 2004 í reikningum nr. 0542-38-101077 og 0542-38-560007. Þetta séu reikningar sem Rannsóknarlögregla ríkisins hafi stofnað vegna rannsóknarinnar en innistæður haldlagðra reikninga stefnda hafi verið fluttir á þessa reikninga. Það hafi verið reikningar nr. 0542-38-101014 og 0542-38-560004. II. Stefnandi byggir á því varðandi staðfestingu kyrrsetningar að veruleg hætta hafi verið á undanskoti ef ekki hefði orðið af kyrrsetningu á bankareikningum stefnda en til hafi staðið hjá lögreglu að aflétta haldi sínu á þeim. Ekki sé vitað um að stefndi sé skráður fyrir neinum öðrum eignum en fyrrgreindum bankareikningum. Öll fullnusta hefði því verið mjög erfið. Af þeim sökum telur stefnandi öll skilyrði 5. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu lögbann o. fl. vera fyrir hendi þannig að kyrrsetningin verði staðfest. Stefnandi byggir mál sitt á því að stefndi hafi með ólögmætum hætti svikið út hjá stefnanda tryggingabætur vegna erlends sjúkrakostnaðar með því að hafa framvísað fölsuðum reikningum, læknisvottorðum og lögregluskýrslum. Stefndi hafi játað öll brot sín fyrir lögreglu árið 1992 og sé því sök óumdeild. Vegna þessara háttsemi stefnda hafi stefnandi orðið fyrir tjóni sem stefnda beri að bæta ásamt dráttarvöxtum og kostnaði. Stefnandi gerir í fyrsta lagi kröfu um endurgreiðslu á 228.634 krónum ásamt dráttarvöxtum frá 16. maí 1991 eða frá þeim degi sem bætur voru greiddar út til stefnda. Stefnandi tekur fram að stefndi hafi að vísu verið sýknaður af þessum ákærulið í dómi S-666/1999 þar sem brotið hafi talist ósannað gegn neitun stefnda. Stefnandi heldur því fram að hér sé greinilega um mistök að ræða þar sem stefndi hafi játað þetta brot fyrir lögreglu þann 15. mars 1992 eins og fram komi í framlagðri lögregluskýrslu, sbr. og lögregluskýrslu Jens Eiríkssonar frá 12. mars 1992. Telur stefnandi því einsýnt að stefndi hafi svikið út ofangreinda fjárhæð sem honum beri að endurgreiða. Í þessu sambandi bendir stefnandi á að allt aðrar og strangari sönnunarkröfur séu gerðar í opinberum refsimálum en í einkamálum sem þessum. Varðandi kröfu að fjárhæð 275.588 krónur og 406.770 krónur hafi Héraðsdómur Reykjavíkur í áðurnefndum dómi talið sannað að stefndi hafi svikið út þessar fjárhæðir hjá stefnanda. Játning hans liggi fyrir varðandi þessar fjárhæðir. Breyttur framburður hans síðar eftir útgáfu ákæru skipti ekki máli. Samtals nemi kröfur stefnanda 910.992 krónum sem sé stefnufjárhæð málsins. Stefnandi heldur því fram að kröfur hans séu ófyrndar. Um kröfuna gildi 10 ára fyrningarfrestur, sbr. 2. tl. 4. gr. laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda. Með framsetningu bótakröfu hjá lögreglu 10. júní 1998 eða eigi síðar en við birtingu ákæru þann 5. mars 1999 hafi fyrning verið rofin gagnvart bótakröfunni. Þá byggir stefnandi jafnframt á 5. málslið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 14/1905 en þar sé veitt heimild til að höfða nýtt mál innan sex mánaða frá því máli hafi verið vísað frá. Bótakröfu stefnanda í refsimálinu hafi verið vísað frá dómi 29. júní 2004 og sé þetta mál því höfðað innan tímamarka sem lög áskilji. Stefnandi vísar til endurkröfuréttar stefnanda skv. 1. mgr. 50. gr. laga nr. 117/1993 um almannatryggingar og 2. mgr. 58. gr. laga nr. 67/1976 þágildandi laga um almannatryggingar. Þá er einnig vísað til almennu skaðabótareglunnar en stefnandi kveður stefnda ekki hafa verið bótaþega hjá stofnuninni og því hafi ekki verið unnt að skuldajafna dómkröfunni við kröfu stefnda til bóta. Varðandi staðfestingu á kyrrsetningargerð vísar stefnandi til laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann og fleira, einkum 5., 36. og 39. gr. laganna. III. Stefndi krefst þess að synjað verði um staðfestingu kyrrsetningar aðallega að öllu leyti en til var að hluta, það er að kyrrsetning taki ekki til vaxta og eða málskostnaðar. Innistæða á bankareikningum sé ekki tækt andlag aðfarar sbr. ákvæði 41. gr. aðfararlaga nr. 90/1989. Krafa stefnda um niðurfellingu kyrrsetningar sé reist á dómkröfum stefnda um frávísun máls, sýknu og lækkun á kröfum sbr. 42. gr. laga um kyrrsetningu nr. 31/1990. Skaðabótakrafa stefnda að fjárhæð 1.500.000 krónur auk dráttarvaxta taki til miska og fjártjóns. Lagaskilyrðum sé fullnægt og bótanna krafist að álitum sbr. 42. gr. kyrrsetningarlaga. Stefndi heldur því fram að kröfur stefnanda séu allar fyrndar. Í því sambandi vísar stefndi til rökstuðnings héraðsdómara fyrir niðurstöðum í máli nr. S-666/1999, að meðferð máls hjá rannsóknaraðila og fyrir dómi á tímabilinu fyrir mars 1992 og til desember 2003 hafi ekki rofið fyrningu. Þessari niðurstöðu hafi ekki verið hnekkt og hafi hún full réttaráhrif í þessu máli. Kröfu stefnanda um endurgreiðslu eigi að fara eftir ákvæðum laga um almannatryggingar. Endurgreiðslukrafa sé almenn krafa og fyrnist á fjórum árum, sbr. 1., 3. og 7. gr. fyrningarlaga nr. 14/1905. Þá séu allar kröfur stefnanda fallnar niður fyrir tómlæti. Stefnandi hafi þegar árið 1992 vitað um ofgreiðslur og endurgreiðslurétt en ekkert hafist að. Það sé rangt hjá stefnanda að stefndi hafi játað öll brot sín. Krafa stefnda um lækkun sé byggð á því að stefndi hafi verið sýknaður af háttsemi skv. 5. tl. ákæru og beri því að lækka stefnukröfur um 228.634 krónur sem greiddar hafi verið 16. maí 1991. Þá er krafist sýknu á endurgreiðslu á 275.588 krónum sem greiddar hafi verið 17. október 1991. Fjárhæðin hafi verið greidd Jóhönnu Jensdóttur og endurgreiðsla sé bundin við bótaþega persónulega. Krafa stefnda um sýknu hvað þetta varðar sé ennfremur reist á niðurlagsákvæðum 16. gr. laga nr. 19/1991. Varðandi kröfu um sýknu af kröfum stefnanda um dráttarvexti tekur stefndi fram að skaðabætur beri ekki vexti fyrr en eftir formlega framsetningu þeirra. Stefndi mótmælir tilvitnun stefnanda til ákvæða 5. tl. 50. gr. laga nr. 117/1993, sbr. lög nr. 74/2002. IV. Eins og að framan er rakið var stefndi fundinn sekur í máli S-666/1999: Ákæruvaldið gegn Eiríki Franzsyni, varðandi kröfur stefnanda í þessu máli, annars vegar að fjárhæð 275.588 krónur og hins vegar að fjárhæð 406.770 krónur. Sekt stefnanda var reist á játningu hans hjá lögreglu og fyrir dómi og afturhvarf hans síðar frá framburði talið haldlaust. Verður því fallist á með stefnanda að stefndi hafi með ólögmætum hætti svikið út tryggingabætur hjá stefnanda í þessi tvö skipti og með því valdið stefnanda tjóni sem þessum fjárhæðum nemur. Stefndi var hins vegar sýknaður í ofangreindu refsimálinu af því að hafa svikið 228.634 krónur út hjá stefnanda. Sýkna var reist á því að stefndi hefði neitað sök bæði hjá lögreglu og fyrir dómi hvað þetta tilvik varðar og engin sönnunarfærsla hafi farið fram fyrir dómi um þetta atriði. Stefnandi hefur lagt fram lögregluskýrslur varðandi þetta atvik. Þar kemur fram í yfirheyrslum yfir stefnda 15. mars 1992 að hann játar að allt málið sé uppspuni frá rótum. Hann hafi falsað erlendar lögregluskýrslur, reikning frá Allgemeines Krankenhaus í Vín, nánar tiltekið Zentrales Institut für Radiodiagnostik der Universität Wien og læknisvottorð frá Heilsugæslustöð Suður­nesja og þannig svikið út hjá stefnanda 228.634 krónur. Verður byggt á þessari játningu stefnda hjá lögreglu og ekki talið hafa þýðingu þó hann neitaði sök síðar fyrir dómi. Sú neitun var án allra skýringa og ekki í samræmi við gögn málsins. Þá mætti stefndi ekki við aðalmeðferð þessa máls til að gefa skýrslu þannig að unnt væri að leita skýringa á því hvers vegna hann dró framburð sinn til baka. Stefndi telst því einnig hafa unnið stefnanda tjón að þessu leyti með því að svíkja fé út hjá stefnanda með ólögmætum hætti. Samkvæmt 2. tl. 4. gr. laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda gildir 10 ára fyrningafrestur um skaðabótakröfu. Sefnandi setti fram skaðabótakröfu 10. júní 1998. Hún var kynnt ákærða í síðasta lagi við þingfestingu sakamálsins 12. apríl 1999 og var þá fyrning skaðbótakröfunnar rofin gagnvart stefnda. Bótakröfunni var vísað frá dómi 29. júní 2004 en þetta mál höfðað með útgáfu réttarstefnu 24. nóvember 2004 eða innan tilskilins frests sem 5. málsliður 1. mgr. 11. gr. sömu laga heimilar. Krafa stefnanda telst því ekki fyrnd en ákvæði almannatryggingalaga um endurkröfur þykja ekki eiga við í málinu þar sem það er rekið sem skaðabótamál. Þá þykir stefnandi ekki hafa fyrirgert rétti sínum með tómlæti því það var ekki á valdi hans að ráða málahraða hjá lögreglu og fyrir dómi er refsimálið var til meðferðar. Krafa stefnanda um greiðslu skaðabóta úr hendi stefnda að fjárhæð 910.992 krónur verður því tekin til greina. Stefndi mótmælir vaxtakröfu stefnanda. Eins og hér háttar þykir rétt að beita lokamálslið 9. gr. laga nr. 38/2001 um upphafstíma vaxta. Ákærumálið var þingfest 12. apríl 1999 og stefnda þá kynnt bótakrafan. Verður við það tímamark miðað og stefndi dæmdur til þess að greiða dráttarvexti af kröfunni frá 12. maí 1999 til greiðsludags eins og greinir nánar í dómsorði. Öll skilyrði 5. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o. fl. eru fyrir hendi og innistæða á bankareikningunum telst tækt andlag kyrrsetningar. Eftir þessari niðurstöðu eru ekki efni til þess að verða við kröfu stefnda um bætur á grundvelli 42. gr. laga nr. 31/1990. Stefndi greiði stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 700.000 krónur og er þá meðtalinn virðisaukaskattur. Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ: Stefndi, Eiríkur Franzson, greiði stefnanda, Tryggingastofnun ríkisins, 910.992 krónur með vöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 25/1987 frá 12. maí 1999 til 1. júlí 2001 en með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Staðfest er kyrrsetningargerð sem framkvæmd var hjá sýslumanninum í Keflavík miðvikudaginn 17. nóvember 2004 í innistæðum bankareikninga stefnda nr. 0542-38-101077 og 0542-38-560007 hjá Íslandsbanka í Keflavík. Stefndi greiði stefnanda 700.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 460/2009
Kærumál Farbann
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X yrði áfram bönnuð för úr landi á grundvelli 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 1. mgr. 100 gr. sömu laga.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. ágúst 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 13. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 10. ágúst 2009, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram farbanni allt þar til dómur gengur í máli hennar en þó eigi lengur en til mánudagsins 7. september 2009 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að henni verði gert að leggja fram tryggingu fyrir nærveru sinni. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 124/2000
Skattur Dagpeningar Stjórnsýsla Ráðningarsamningur Sératkvæði
Deilt var um skattalega meðferð dagpeninga, sem K fékk frá ÍS hf. (nú SÍF hf.), þegar hann starfaði í þjónustu fyrirtækisins sem skipaeftirlitsmaður að svokölluðu Kamchatkaverkefni. Ríkisskattstjóri, sem haft hafði til meðferðar skattamál fjölmargra þeirra sem störfuðu á vegum fyrirtækisins í Kamchatka, ritaði af þessu tilefni bréf til allra skattstjóra þar sem það álit var látið uppi, að fallast mætti á 15% frádrátt af greiddum dagpeningum fyrir alla þessa starfsmenn. Skattstjórinn í Reykjanesumdæmi úrskurðaði í skattamáli K í samræmi við framangreinda verklagsreglu ríkisskattstjóra. K skaut úrskurðinum til yfirskattanefndar sem hafnaði kröfu hans. Taldi Hæstiréttur ekki annað fram komið en að rétt hefði verið staðið að ákvörðun skattyfirvalda og hún verið málefnaleg í alla staði og í fullu samræmi við 1. tl. 1. mgr. a-liðs 30. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt nr. 75/1981. Var því staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu íslenska ríkisins af kröfum K.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson, Hjörtur Torfason, Hrafn Bragason og Pétur Kr. Hafstein. Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar með stefnu 23. mars 2000. Hann krefst þess að hrundið verði úrskurði yfirskattanefndar nr. 1199/1998 frá 18. desember 1998 og felld niður með dómi viðbótarálagning opinberra gjalda áfrýjanda vegna tekjuársins 1996. Jafnframt að aðalstefndi endurgreiði honum 818.603 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 34.777 krónum frá 1. ágúst 1998 til 20. október sama ár, en af 818.603 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Á hendur varastefnda krefst hann greiðslu 2.045.724 króna með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga frá 20. október 1998 til greiðsludags og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Aðalstefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hann verulegrar lækkunar dómkrafna og að málskostnaður verði í því tilviki felldur niður. Varastefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Í máli þessu er deilt um skattalega meðferð dagpeninga, sem áfrýjandi fékk frá Íslenskum sjávarafurðum hf., þegar hann starfaði í þjónustu fyrirtækisins sem skipaeftirlitsmaður að svokölluðu Kamchatkaverkefni. Fyrirtækið hefur nú runnið saman við SÍF hf., sem er varastefnt í máli þessu. Áfrýjandi var ráðinn samkvæmt ráðningarsamningi 25. febrúar 1996 til þessa verkefnis. Hann hóf störf 22. mars 1996 og hélt upp úr því til Kamchatka og starfaði þar og í Kína samfellt fram í ágúst sama ár, en kom þá heim í orlof. Hann hélt síðan aftur utan til starfa í september. Hann kom alkominn heim 10. desember sama ár. Samkvæmt ráðningarsamningi áfrýjanda átti hann að hafa 200.000 krónur í föst laun á mánuði. Auk þess skyldi hann fá greidda dagpeninga SDR 99 á dag meðan hann væri starfandi á vegum Íslenskra sjávarafurða hf. utan íslenskrar lögsögu, það er um 9.541 krónu miðað við skráð kaupgengi Seðlabanka Íslands 1. nóvember 1995. Íslenskar sjávarafurðir hf. áttu auk þessa að láta honum í té ferðakostnað til og frá Íslandi, húsnæði með öllum húsbúnaði, rafmagni og hita í Petropavlosk og sjá honum fyrir daglegum ferðum til og frá vinnustað þar. Þá áttu þeir að greiða honum útlagðan kostnað hans vegna ferða, uppihalds, gistingar og annarra nauðsynlegra starfstengdra útgjalda þegar hann væri að störfum utan Petropavlosk. Skyldi hann halda sérstaka útgjaldabók og framvísa reikningum vegna þess kostnaðar. Ekki er um það deilt að staðið hafi verið við samninginn að þessu leyti af hálfu vinnuveitanda, þótt áfrýjandi haldi því fram að aðbúnaður hafi ekki verið svo góður sem lofað hefði verið. Í byrjun árs 1997 gáfu Íslenskar sjávarafurðir hf. út og sendu áfrýjanda launamiða vegna launagreiðslna 1996. Samkvæmt þeim nam fjárhæð greiddra dagpeninga samtals 2.160.839 krónum og var tekið fram að af þeirri fjárhæð væru 2.037.259 krónur undanþegnar staðgreiðslu. Fór áfrýjandi eftir þessum upplýsingum við skattframtal sitt 1997. Skattstjóri Reykjanesumdæmis krafði áfrýjanda um frekari upplýsingar um dagpeningagreiðslur þessar 19. nóvember 1997. Var því bréfi svarað af endurskoðanda Íslenskra sjávarafurða hf. 15. desember 1997, eftir að áfrýjandi hafði snúið sér til hans að ábendingu fyrirtækisins. Sendi endurskoðandinn nýja greinargerð um dagpeningana þar sem framtali þeirra var hagað með öðrum hætti en fyrr. Áfrýjandi telur að þetta hafi verið gert án samráðs við sig. Ríkisskattstjóri sendi öllum skattstjórum landsins bréf varðandi dagpeninga starfsmanna Íslenskra sjávarafurða hf. á Kamchatka 8. apríl 1998 og lét uppi það álit, að fallast mætti á 15% frádrátt af greiddum dagpeningum fyrir alla þessa starfsmenn. Ekki skyldi fallast á frekari frádrátt nema krafa um slíkt væri studd með framlagningu kostnaðargagna sem skattstjóri mæti fullnægjandi. Á grundvelli þessa bréfs boðaði skattstjórinn í Reykjanesumdæmi, með bréfi til áfrýjanda 21. apríl 1998, að fyrirhugað væri að gera þá breytingu á skattframtali hans að frádráttur á móti fengnum dagpeningum á árinu 1996 ætti að vera 15% af 2.160.839 krónum eða 324.126 krónur. Var áfrýjanda gefinn kostur á að koma athugasemdum á framfæri, sem hann gerði með bréfi 5. maí 1998. Skattstjóri tók andmæli áfrýjanda ekki til greina og úrskurðaði í skattamáli hans í samræmi við framangreinda verklagsreglu ríkisskattstjóra. Hækkuðu skattskyldar tekjur áfrýjanda um 1.856.714 krónur. Taldist áfrýjandi skulda eftir þessa endurákvörðun 818.603 krónur í opinber gjöld. Greiddi hann skattkröfuna með inneign vegna ofgreiddrar staðgreiðslu, 34.777 krónur 1. ágúst 1998 og eftirstöðvarnar, 783.622 krónur, 20. október 1998. Dómkrafa hans er miðuð við þessar greiðslur. Sætir hún ekki tölulegum andmælum. Áfrýjandi skaut úrskurði skattstjóra til yfirskattanefndar 23. ágúst 1998, sem hafnaði kröfu hans með úrskurði 18. desember 1998. Forsendur nefndarinnar voru þær aðallega að áfrýjandi hefði, þegar hann dvaldi á vegum Íslenskra sjávarafurða hf. í Kamchatka, haft húsnæði með rafmagni og hita, húsbúnaði, rúmfatnaði og hreinlætisvörum á kostnað félagsins. Félagið hafi auk þess séð honum fyrir ferðum frá dvalarstað að vinnustað án endurgjalds og greitt auk þess allan kostnað af ferðum hans utan hins fasta starfsstaðar, sem nefndin taldi vera Kamchatka. Ekki hefur verið sýnt fram á að ósamræmi sé milli þessa úrskurðar nefndarinnar og annarra sem varða dagpeningagreiðslur til starfsmanna að Kamchatkaverkefnunum. Málsatvik eru nánar rakin í héraðsdómi. II. Áfrýjandi heldur því fram að samkvæmt auglýsingu ríkisskattstjóra nr. 3/1996 um skattmat í staðgreiðslu á árinu 1996, gr. 4.1 um dagpeninga erlendis hafi almennir dagpeningar í Asíu verið SDR 74 vegna gistingar og SDR 84 vegna annars, eða samtals SDR 158. Dagpeningar á sama svæði vegna þjálfunar, náms eða eftirlitsstarfa hafi hins vegar verið SDR 48 og SDR 54, eða samtals SDR 102. Áfrýjanda hafi borið að telja dagpeninga fram sem tekjur á skattframtali 1997. Væru þeir innan viðmiðunarmarka ríkisskattstjóra hafi mátt draga þá frá að fullu færu þeir ekki fram yfir tiltekinn dagafjölda. Samkvæmt gr. 4.3. í auglýsingu 3/1996 hafi framangreind mörk átt að lækka fengi launamaður dagpeninga greidda fyrir 30 daga eða fleiri á árinu 1996. Hann hafi dvalið utan íslenskrar lögsögu í þágu Íslenskra sjávarafurða hf. í samtals 227 daga á árinu 1996 ýmist á Kamchatka í Asíuhluta Rússlands eða í Kína. Jafnframt hafi hann verið á ferðalögum innan Kamchatka vegna starfs síns. Hann hafi gert grein fyrir dagpeningum á skattframtali 1997 með því að færa þá í tekjudálk 7.2 reit 23 og frádráttardálk 7.4 reit 33. Þessi framtalsmáti hafi verið í samræmi við þær upplýsingar sem forsvarsmenn Íslenskra sjávarafurða hf. hafi veitt honum, framkvæmd félagsins við launauppgjör á árinu 1996, birtar skattareglur og verklagsreglur skattyfirvalda í bæklingnum Skattframtal 1997. Skilyrði frádráttarins væri annars vegar að fjárhæðin væri innan þeirra marka, sem fram kæmu í skattmati ríkisskattstjóra, og hins vegar að fyrir lægju í bókhaldi launagreiðanda, sem og hjá launamanni, gögn um tilefni ferðar, fjölda dvalardaga og fjárhæð dagpeninga. Hann telur að ríkisskattstjóra hafi ekki verið heimilt að gefa umgetin fyrirmæli til skattstjóra og hafi ákvörðun hans brotið í bága við reglur stjórnsýsluréttar. Málsókn sína á hendur varastefnda byggir áfrýjandi á því að forsvarsmenn Íslenskra sjávarafurða hf. hafi heitið honum og öðrum starfsmönnum við Kamchatkaverkefnið hærri launum en tíðkaðist í sambærilegum störfum hér á landi. Þeim launamarkmiðum hafi félagið ætlað að ná með því að greiða hluta launanna með dagpeningum, sem þeir hafi upplýst starfsmennina um að væru að mestu tekjuskattsfrjálsir. Starfsmennirnir hafi treyst þessum upplýsingum þar sem fyrirtækið hafi verið eitt stærsta fyrirtæki á Íslandi og hafði lengi verið í alþjóðlegum viðskiptum. Þá hafi það haft bæði lögfræðinga og endurskoðendur á sínum snærum til að kanna þessi mál. Með þessu launafyrirkomulagi hafi fyrirtækið ekki aðeins getað boðið hærri laun heldur einnig sparað sér greiðslu úr eigin sjóðum. Það hafi losnað við 7% mótframlag vinnuveitenda í lífeyrissjóð og greiðslu tryggingagjalds af launum samkvæmt lögum nr. 113/1990 um tryggingagjald, sbr. 3. tl. 1. mgr. 7. gr. laganna. Áfrýjandi byggir efndabótakröfu sína á hendur varastefnda á útreikningi Jóns Erlings Þorlákssonar tryggingafræðings á því hversu mikil greiðsla þurfi að koma til viðbótar þegar greiddum launum, svo að hann verði eins settur og hefðu dagpeningar ekki verið skattlagðir. Af hálfu varastefnda er því mótmælt að áfrýjanda hafi verið lofað að dagpeningagreiðslur samkvæmt ráðningarsamningnum hlytu tiltekna skattalega meðferð. Því er haldið fram að áfrýjandi hafi sjálfur átt að ganga úr skugga um það fyrirfram hvernig þessu myndi verða háttað. Af gögnum málsins verður þó ráðið að fyrirsvarsmenn Íslenskra sjávarafurða hf. hafi talið að heimilt væri að draga tilteknar kostnaðartölur frá framtöldum dagpeningum samkvæmt mati ríkisskattstjóra. Verður að telja upplýst að á fundi, sem haldinn var með starfsmönnum áður en farið var utan, hafi komið fram fyrirspurn þessa efnis og þar hafi verið dreift reglum ríkisskattstjóra um frádrátt vegna þjálfunar-, náms- og eftirlitsdagpeninga erlendis. Af hálfu varastefnda er upplýst að dagpeningar samkvæmt ráðningarsamningunum hafi átt að vera í samræmi við þær reglur. Þær hafi orðið nokkru lægri þar sem miðað var við mat ríkisskattstjóra fyrir 1994 en ekki 1996, sem er það ár sem hér um ræðir. Áfrýjandi var að vísu ekki á þessum fundi en ljóst virðist, að hann hefur haft heimildir um hvað þar var sagt. III. Fram kemur í bréfi ríkisskattstjóra 8. apríl 1998 að það er ritað í tilefni þess að embætti hans hafi haft til meðferðar skattamál fjölmargra þeirra sem störfuðu að Kamchatkaverkefnunum árin 1995-1997. Ágreiningur hefði verið um hvort þessir starfsmenn ættu að njóta frádráttar frá reiknuðum dagpeningagreiðslum, án þess að geta sýnt fram á að þeir hafi sannanlega orðið fyrir þeim kostnaði, sem dagpeningar ættu að vera endurgjald fyrir. Dæmi hefðu verið um, að starfsmennirnir hefðu fengið mismunandi skattalega meðhöndlun eftir því hvaða skattumdæmi þeir tilheyrðu. Í bréfinu er sagt frá viðræðum við fulltrúa starfsmanna, endurskoðendur Íslenskra sjávarafurða hf. og fulltrúa þeirra skattstofa þar sem flestir starfsmannanna voru skattlagðir. Líta verður á bréf þetta sem leiðbeiningar til skattstjóra, sem ritað sé með heimild í 101. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt. Verður ekki annað ráðið af efni bréfsins en það sé ritað eftir ítarlega könnun á aðstæðum. Skattamál áfrýjanda hlaut síðan, eins og að framan er lýst, sérstaka meðferð í samræmi við 4. mgr. 96. gr. sömu laga. Er ekki annað fram komið en að þessi meðferð hafi farið að skattalögum og verið í fullu samræmi við ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sem horfa ber á til fyllingar meðferðarreglum skattalaga. Mál áfrýjanda var þannig rannsakað sérstaklega og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum sínum. Samkvæmt 1. tl. 1. mgr. A-liðs 7. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt eru dagpeningagreiðslur skattskyldar tekjur. Í 29. gr. sömu laga, sem er í III. kafla laganna, segir að einungis sé heimill sá frádráttur sem sérstaklega sé getið um í kaflanum. Þar er mælt fyrir um frádrátt af mótteknum dagpeningum í 1. tl. A-liðs 1. mgr. 30. gr. laganna. Ákvæðið hljóðar svo: „Útgjöld að hámarki móttekin fjárhæð ökutækjastyrkja, dagpeninga eða hliðstæðra endurgreiðslna á kostnaði sem sannað er að séu ferða- og dvalarkostnaður vegna atvinnurekanda og eru í samræmi við matsreglur ríkisskattstjóra.” Samkvæmt þessu er þessum frádrætti sett tvenns konar hámark. Er í fyrsta lagi miðað við mótteknar greiðslur á dagpeningum eða kostnaði og í öðru lagi við auglýst mat ríkisskattstjóra. Skilyrði þessa frádráttar er síðan það að sannað sé að um ferða- og dvalarkostnað sé að ræða. Í 116. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt er mælt fyrir um skyldu ríkisskattstjóra til að gefa árlega út reglur um mat á hlunnindum, sbr. 7. gr., og öðrum tekjum og frádrætti sem meta þarf til verðs samkvæmt lögunum. Með vísan til þessarar greinar og A-liðs 30. gr. gaf ríkisskattstjóri út reglur um frádrátt á móti fengnum dagpeningum sem gilda skyldu fyrir árið 1996, framtalsárið 1997. Reglur þessar koma fram í gr. 3.2.0 auglýsingar nr. 16/1997 í B-deild Stjórnartíðinda það ár. Þar segir að frádráttur frá fengnum dagpeningum byggist á því að skilyrði 2. og 3. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 591/1987 um laun, greiðslur og hlunnindi utan staðgreiðslu séu uppfyllt. Í 3 mgr. 6. gr. þessarar reglugerðar er svo fyrir mælt að framangreindar heimildir séu bundnar þeim skilyrðum að fyrir liggi í bókhaldi launagreiðanda, sem og hjá launamanni, gögn um tilefni ferðar og fjölda dvalardaga, fjárhæð ferðapeninga eða dagpeninga eða eftir atvikum reikningar frá þriðja aðila, svo og nafn og kennitala launamanns. Af ákvæði þessu, sbr. og 1. tl. 1. mgr. A-liðs 30. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt, verður ráðið að framkvæma hafi átt þetta svo að launagreiðandi og launþegi yrðu að hafa gögn til að staðreyna að greiddir dagpeningar hafi farið til greiðslu dvalarkostnaðar. Í máli þessu liggja ekki fyrir gögn um raunverulegan ferða- og dvalarkostnað áfrýjanda á meðan á Kamchatkaverkefninu stóð. Verður að leggja til grundvallar það sem segir í áðurgreindum ráðningarsamningi áfrýjanda um ráðningu hans og greiðslu kostnaðar. Áfrýjandi var ráðinn tímabundið til ákveðins verkefnis. Dagleg stjórn þessa verkefnis var í Petropavlosk á Kamchatka og verður við það að miða samkvæmt ráðingarsamningnum að þar hafi verið starfsstöð áfrýjanda á meðan á verkefninu stóð. Samkvæmt 5. gr. samningsins átti hann að fá mestan þann kostnað sem dagpeningum er ætlað að greiða, nema fæði, meðan hann dvaldi í Petropavlosk, og samkvæmt 7. gr. hans allan slíkan kostnað þegar hann væri að störfum utan þess staðar. Skattyfirvöld hafa viðurkennt að hann hafi auk þessa haft nokkurn frádráttarbæran kostnað af upphaldi sínu á meðan á Kamchatkaverkefninu stóð og hafa heimilað honum að draga 15% frá heildarfjárhæð greiddra dagpeninga. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að rétt hafi verið staðið að þeirri ákvörðun og hún verið málefnaleg í alla staði og í fullu samræmi við 1. tl. 1. mgr. A-liðs 30. gr. laganna um tekjuskatt og eignarskatt. Niðurstaða héraðsdóms um kröfur áfrýjanda gagnvart aðalstefnda er því staðfest. IV. Að framan er því lýst að forráðamenn Íslenskara sjávarafurða hf. litu svo á að dagpeningagreiðslur til áfrýjanda væru frádráttarbærar frá skatti og styrktu þá ímynd áfrýjanda og starfsfélaga hans að Kamchatkaverkefninu að svo væri. Hefur áfrýjandi krafist efndabóta úr hendi varastefnda á þeim grunni að ekki hafi verið staðið við ráðningarsamning hans þar sem væntingar um skattalega meðferð dagpeninganna stóðust ekki. Forsvarsmenn Íslenskra sjávarafurða hf. voru ekki bærir til að lofa starfsmönnunum ákveðinni skattalegri meðferð dagpeninga. Hlaut starfsmönnunum að vera það ljóst. Geta þeir ekki átt rétt á efndabótum úr hendi varastefnda þótt talið yrði að þetta hefði verið forsenda ráðningarsamningsins af hálfu beggja aðila hans. Hvorki samningurinn né önnur gögn málsins bera það með sér að Íslenskar sjávarafurðir hf. hafi tekið sérstaka ábyrgð á því að dagpeningarnir væru frádráttarbærir frá tekjuskatti. Af þessu leiðir að staðfesta ber niðurstöðu héraðsdóms um sýknu varastefnda. V. Niðurstaða máls þessa verður samkvæmt framansögðu sú að kröfur áfrýjanda á hendur aðal- og varastefnda verða ekki teknar til greina. Rétt þykir með tilliti til málsatvika að hver aðili beri sinn kostnað af áfrýjun málsins. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Sératkvæði Hjartar Torfasonar Ég er sammála forsendum annarra dómenda um annað en síðari hluta III. kafla í atkvæði þeirra, svo og niðurlagsorð I. kafla. Mál þetta snýst að vísu um mikilvæga hagsmuni áfrýjanda sem launþega og skattþegns, en varðar ekki síður starfskjör íslenskra atvinnufyrirtækja, sem taka að sér vinnu eða verkefni á erlendum vettvangi. Ljóst verður að telja í því efni, að það geti samrýmst ákvæðum 7. gr. og 29. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt og þeim almennu reglum, sem í gildi eru á grundvelli þeirra, að innlendir atvinnurekendur semji við starfsmenn sína með málefnalegum hætti um greiðslu ferða- og dvalarkostnaðar eða dagpeninga í stað hins síðara, þegar þeir eru sendir til starfa erlendis, þannig að mótvirði greiðslna til starfsmanna teljist skattfrjálst eða frádráttarbært frá tekjum þeirra, þótt um sé að ræða meira en skamma dvöl í einstökum erindagerðum. Skiptir þá mestu, hvort störfin eru tengd atvinnurekstrinum hér á landi með þeim hætti, að þau geti talist unnin héðan að undirstöðu til, þótt að fleiru þurfi að gæta. Fyrir liggur í málinu, að Íslenskar sjávarafurðir hf. tóku að sér tiltekið og tímabundið verkefni á erlendum vettvangi með samningi við rússneskt útgerðarfyrirtæki með aðstöðu í Petropavlovsk í Kamtsjatka. Þurfti félagið að senda hóp manna á þennan vettvang til að sinna verkefninu, og munu flestir þeirra, en ekki allir, hafa verið ráðnir til félagsins tímabundið til að mæta þeirri þörf. Samningur þessi er ekki meðal gagna málsins, þannig að ekki er ljóst, hvernig eðlilegast sé að skilgreina skyldur félagsins samkvæmt honum, en ekki verður séð, að hann hafi falið í sér beina þátttöku í rekstri hinnar rússnesku útgerðar og fiskvinnslu. Virðist framlag félagsins til þess samstarfs, sem um var að ræða, einkum hafa verið fólgið í tæknilegri aðstoð, gæðaeftirliti og stjórnunaraðstoð um borð í veiðiskipum fyrirtækisins og við vinnslustöðvar í landi. Á móti hafi svo komið, að félaginu yrði falið að sjá um sölu á afurðum veiðanna og vinnslunnar, og færi sú sala fram innan venjulegs sölukerfis félagsins eða í beinum tengslum við það. Miðað við þetta og þær upplýsingar um starfsheiti og starfssvið einstakra starfsmanna, sem sjá má í gögnum málsins, er ekki unnt að fullyrða, að störf mannanna hafi ekki verið unnin héðan að heiman að undirstöðu til. Á það meðal annars við um áfrýjanda, sem var að gegna sams konar starfi og hann hafði áður unnið að um árabil á vegum annarra íslenskra fyrirtækja, og þá með langdvölum erlendis. Það styður og þessa ályktun, að við það sýnist mega miða, að umrætt verkefni Íslenskra sjávarafurða hf., sem var tímabundið innan ársins 1996, hafi ekki haft það í för með sér, að félagið teldist hafa fasta starfsstöð í Rússlandi samkvæmt almennum skattareglum þar í landi, og félagið setti ekki á stofn neitt útibú í Petropavlovsk eftir reglum hlutafélagalaga hérlendis eða þarlendis, þótt það muni hafa haft skrifstofuaðstöðu í borginni í skjóli hins rússneska fyrirtækis. Auk þessa er það fram komið, að skip fyrirtækisins hafi að miklu eða mestu leyti stundað veiðar utan rússneskrar fiskveiðilögsögu, þótt minna máli kunni að skipta. Með hliðsjón af þessu og öðrum atvikum málsins, sem ekki er þörf að rekja til hlítar, tel ég ekki í ljós leitt, að vinnustaður áfrýjanda í skilningi þeirra reglna um tekjuskatt og eignarskatt, sem hér reynir á, hafi verið í Petropavlovsk, eins og við er miðað í úrskurði yfirskattanefndar 18. desember 1998 og fyrri úrlausnum skattyfirvalda á máli hans. Hinn framlagði ráðningarsamingur milli Íslenskra sjávarafurða hf. og áfrýjanda sannar þetta ekki, þar sem túlka má hann þannig eftir orðum sínum og efni, að áfrýjandi hafi verið ráðinn til vinnu á og frá Íslandi, en fengi sérstakar greiðslur vegna ferða og dvalar, þegar hann væri að störfum utan íslenskrar lögsögu. Sú staðreynd, að áfrýjandi var ráðinn hjá félaginu með sérstöku tilliti til verkefnisins, getur ekki ráðið úrslitum um það ein saman, hvar vinnustaður hans skuli talinn, þar sem varast þarf mismunun milli áfrýjanda og þeirra starfsmanna félagsins, sem ráðnir voru ótímabundið og sendir til dvalar við verkefnið. Það leiðir af því, sem hér var sagt, að ég tel ríkisskattstjóra ekki hafa gert það umfram skyldu að ætla áfrýjanda frádrátt sem nemi 15% af umsömdum dagpeningum hans vegna útlagðs kostnaðar af dvöl hans erlendis, sem vinnuveitandinn hefði átt að bera samkvæmt ráðningarsamningnum. Jafnframt lít ég svo á, að áfrýjandi eigi rétt til frádráttar vegna þess hluta dvalarkostnaðar síns, sem hann bar og átti að bera samkvæmt samningnum, en það var fæðiskostnaður hans á þeim tíma erlendis, sem hann var ekki að störfum utan samastaðar síns í Petropavlovsk. Beri að ákveða þann viðbótarfrádrátt í samræmi við matsreglur ríkisskattstjóra, og þá ef til vill samfara nokkurri skerðingu á þeim frádrætti, sem þegar hefur verið viðurkenndur. Er þetta önnur niðurstaða en sú, sem fyrir liggur frá hendi yfirskattanefndar. Samkvæmt þessu tel ég úrslit málsins eiga að vera á þá leið, að tekin verði til greina sú krafa áfrýjanda, að úrskurður yfirskattanefndar nr. 1199/1998 verði felldur úr gildi, ásamt viðbótarálagningu vegna tekjuársins 1996, en öðrum kröfum hans vísað frá héraðsdómi. Jafnframt greiði stefndi íslenska ríkið hæfilegan málskostnað til áfrýjanda, en málskostnaður milli hans og stefnda SÍF hf. falli niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 6. mars 2000. Mál þetta er höðað með stefnu birtri 3. maí sl. Stefnandi er Kristján Ólafsson, kt. 130146-3929, Hlíðarbyggð 36, Garðabæ. Stefndi er aðallega íslenska ríkið, en til vara er Íslenskum sjávarafurðum hf., kt. 480688-2799, Sigtúni 42, Reykjavík stefnt í máli þessu. Undir rekstri málsins, þ.e. á hluthafafundi 29. desember 1999, var samrui Íslenskra sjávarafurða við SÍF hf. staðfestur. Samruni fyrirtækjanna fól m.a. í sér að SÍF hf. yfirtók allar skuldir og eignir Íslenskra sjávarafurða frá 1. júlí 1999. Samkvæmt þessu hefur SÍF hf., kt. 580293-2989, Fjarðargötu 13-15, Hafnarfirði, tekið við aðild Íslenskra sjávarafurða hf. að máli þessu. Dómkröfur stefnanda eru þessar á hendur aðalstefnda, íslenska ríkinu: 1. Að hrundið verði úrskurði yfirskattanefndar nr. 1199/1998, sem upp var kveðinn 18. desember 1998 og felld niður með dómi viðbótarálagning opinberra gjalda stefnanda vegna tekjuársins 1996. 2. Að aðalstefndi verði dæmdur til að endurgreiða stefnanda 818.603,00 kr. auk dráttarvaxta samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 34.777,00 kr. frá 1. ágúst 1998 til 20. október 1998, en af 818.603,00 kr. frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi þess að aðalstefndi verði dæmdur til að greiða málskostnað að viðbættum virðisaukaskatti samkvæmt málskostnaðarreikningi. Stefnandi gerir þessar kröfur á hendur varastefnda, SÍF hf.: Að varastefnda verði gert að greiða stefnanda 2.045.724,00 kr. auk dráttarvaxta samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 20. október 1998 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi þess að varastefndi verði dæmdur til að greiða málskostnað að viðbættum virðisaukaskatti samkvæmt málskostnaðrreikningi. Af hálfu aðalstefnda, íslenska ríkisins, eru þær kröfur gerðar aðallega að stefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og honum tildæmdur málskostnaður að mati réttarins. Til vara er gerð krafa um verulega lækkun stefnukröfunnar og í því tilviki verði málskostnaður látinn falla niður. Varastefndi krefst sýknu af dómkröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati héraðsdóms. MÁLSATVIK Íslenskar sjávarafurðir hf. gerðu samning við rússneska fyrirtækið Kamchatka Trawling and Refrigerating Fish Co, einnig þekkt sem UTRF, þann 7. október 1995, um umsjón með veiðum og vinnslu 120 þúsund tonna fiskveiðikvóta félagsins í Kyrrahafi. Í nóvember 1995 auglýstu Íslenskar sjávarafurðir hf. laus 32 störf fyrir Íslendinga í Kamchatka. Í auglýsingunni var tekið fram, að á fyrsta stigi umsóknarferilsins væru ekki gefnar nákvæmar upplýsingar um laun. Einungis sagt að þau væru hærri en í sambærilegum störfum hér á landi. Aðbúnaði starfsmanna var lýst sem ýmist góðum eða þokkalegum. Ráðningarþjónustan Ábendi hafði milligögnu um ráðningu starfsmanna. Mikill áhugi var fyrir störfum þessum. Benjamín Axel Árnason, starfsmaður Ábendis, fór yfir umsóknir, ræddi við umsækjendur og valdi þá úr, sem hann taldi rétt að forsvarsmenn Íslenskra sjávarafurða hf. ræddu við. Stefnandi sótti um starf útgerðarstjóra, en fékk ekki. Skömmu síðar var stefnandi boðaður í viðtal hjá Íslenskum sjávarafurðum hf. vegna starfs tæknistjóra. Var þá rætt um launakjör tæknistjóra sem skyldu vera þau að föst mánaðarlaun væru 180.000 krónur auk dagpeninga allt að 200.000 krónum á mánuði, sem ekki þyrfti að greiða tekjuskatt af. Stefnandi fékk ekki starf tæknistjóra en í byrjun febrúar 1996 hafði Ólafur Magnússon, útgerðarstjóri, varastefnda samband við stefnanda frá Kamchatka og spurðist fyrir um, hvort stefnandi væri fáanlegur til starfa við Kamchatkaverkefnið, í boði væri sama starf og fyrrgreint starf tæknistjóra en með breyttu heiti, sem nú væri skipaeftirlitsmaður. Væri stefnandi fús til starfans skyldi hann snúa sér til Ábendis. Stefnandi ákvað að taka starfinu. Lét hans þess getið að sér þættu heildarlaunakjör of lág. Til að mæta kröfum stefnanda voru föstu launin hækkuð í 200.000 krónur á mánuði. Að öðru leyti var gengið út frá því að kjörin yrðu hin sömu og stefnanda höfðu verið kynnt í nóvember 1995 á fyrrgreindum fundi. Gengið var frá ráðningarsamningi 25. febrúar 1995. Í samningi þessum segir m. a. í 5. gr., sem fjallar um húsnæði og aðbúnað: Í 6. gr. um laun og hlunnindi segir m.a: Þá segir um ferðaskotnað : Í 7. gr. samningsins er fjallað um kostnað vegna eftirlitsstarfa utan Petropavlosk og þar segir: Þá segir í samningnum að Íslenskar sjávarafurðir greiði ferðakostnað á almennu farrými vegna ferðar frá Keflavíkurflugvelli til vinnustaðar í upphafi og við lok samningstímans og einnig vegna einnar orlofsferðar til Íslands á þessu tímabili. Stefnandi hóf störf 22. mars 1996 og var gert ráð fyrir því að starfslok yrðu 1. nóvember 1996. Stefnandi hélt til Kamchatka í mars og starfaði við verkefnið í einni lotu fram í ágúst 1996, en þá fékk hann orlof. Í september 1996 hélt hann á ný til starfa en kom alkominn heim 10. desember sama ár. Stefnandi heldur því fram að í starfi sínu, sem skipaeftirlitsmaður, hafi hann þurft að vera á ferð og flugi, m.a. til Kína og annarra staða í Asíu, en þessu lýsir hann nánar í bréfi til skattstjórans í Reykjanesi dagsettu 5. maí 1998. Stefnandi fékk laun sín greidd, eins og um hafði verið samið 15. hvers mánaðar. Á launaseðli hvers mánaðar var útborgun skipt upp í svokölluð mánaðarlaun, sem voru allan starfstímann 202.700 krónur á mánuði eða samtals 2.004.004 krónur þar af 590.784 krónur í staðgreidda skatta, dagpeninga samkvæmt reikningi, sem voru samtals 2.037.259 krónur á starfstímanum, og dagpeninga, að fjárhæð 123.580 krónur. Í byrjun árs 1997 gáfu Íslenskar sjávarafurðir hf. út og sendu stefnanda launamiða 1997 vegna launagreiðslna á árinu 1996. Samkvæmt launamiðanum nam fjárhæð greiddra dagpeninga samtals 2.160.839 krónum og síðan var tekið fram að af þeirri fjárhæð væru 2.037.259 krónur undanþegnar staðgreiðslu. Við gerð skattaframtals vegna tekjuársins 1996 gerði stefnandi grein fyrir öllum dagpeningagreiðslum á árinu 1996 á þar til gerðu eyðublaði skattsins og færði niðurstöðu þess, 2.237.817 krónur, í dálk 7.4 á skattaframtalinu, sem ber yfirskriftina "Frádráttur frá launatekjum, lífeyrisgreiðslum, starfstengdum greiðslum o.fl". Með bréfi skattstjórans í Reykjanesumdæmi dags. 19. nóvember 1997 var stefnandi krafinn frekari upplýsinga um dagpeningagreiðslurnar. Stefnandi sneri sér vegna þessa til Kristins Lund, fjármálastjóra Íslenskra sjávarafurða hf., sem undirritað hafði ráðningarsamning hans. Kristinn benti stefnanda á að hafa samband við endurskoðanda Íslenskra sjávarafurða hf., Endurskoðunarmiðstöðina Coopers & Lybrand og svaraði Ingvar Garðarsson endurskoðandi, starfmaður þess fyrirtækis bréfi skattstjórans með bréfi dagsettu 15. desember 1997. Endurskoðandinn sendi skattstjóranum í Reykjanesi greinargerð um dagpeninga stefnanda og hagaði framtali þeirra með þeim hætti sem óhagstæðast gat talist fyrir stefnanda miðað við gildandi reglur, eins og fram kemur í bréfinu. Stefnandi kveður efni þess bréfs aldrei hafa verið borið undir sig. Þann 8. desember 1997 ritaði hópur fyrrum Kamchatkastarfsmanna Íslenskra sjávarafurða hf. stjórnarformanni félagsins bréf, þar sem raktar voru þær upplýsingar sem starfsmenn kváðust hafa fengið varðandi launakjör og skattalega meðferð dagpeninga. Í bréfinu var stjórnarformaðurinn jafnframt upplýstur um að upplýsingar forsvarsmanna Íslenskra sjávarafurða hf. varðandi skattalega meðferð dagpeningagreiðslna hefðu ekki reynst í samræmi við framkvæmd skattayfirvalda. Í niðurlagi bréfsins sagði svo: Lögmaður Íslenskra sjávarafurða hf. svaraði bréfinu með bréfi dags. 18. desember 1997. Þar sagði: Fyrrum starfsmenn Íslenskra sjávarafurða hf. á Kamchatka sendu félaginu á ný bréf þann 24. desember 1997 og ítrekuðu fyrri kröfur sínar um að félagið héldi þeim skaðlausum af hugsanlegum tekjuskatti af dagpeningum. Lögmaður Íslenskra sjávarafurða hf. svaraði með bréfi dags. 19. janúar 1998. Ítrekaði hann sjónarmið sín frá 18. desember 1997 og sagði svo: "Jafnframt skal ítrekað að ÍS er þeirrar skoðunar að ekki eigi að leggja tekjuskatt á umræddar dagpeningagreiðslur enda séu skilyrði um frádrátt eftir reglum um dagpeninga fyrir hendi. Á það skal bent að nauðsynlegt er að hugsanlegri skattlagningu dagpeninganna verði nægilega mótmælt af þeim gjaldendum sem hlut eiga að máli og látið á réttmæti frádráttarins reyna, gerist þess þörf, fyrir skattayfirvöldum og eftir atvikum dómstólum." Þann 8. apríl 1998 sendi ríkisskattstjóri öllum skattstjórum landsins bréf varðandi "Dagpeningamál starfsmanna Íslenskra sjávarafurða hf.” Í bréfi þessu voru fyrirmæli um að skattstjórar landsins ættu að fallast á 15% frádrátt af greiddum dagpeningum fyrir alla starfsmenn félagsins við Kamchatkaverkefnið á sjó og í landi. Síðan sagði í bréfinu: "Hér er um mat að ræða sem byggt er á upplýsingum frá fulltrúum starfsmanna, bréfaskriftum starfsmanna og skattstjóra auk upplýsinga frá fulltrúum ÍS hf. Þá hefur einnig verið horft til þess að veruleg óvissa er bæði varðandi kostnaðinn og þess að hve miklu leyti beri að líta á dagpeningafjárhæðirnar sem endurgreiðslu kostnaðar." Á grundvelli þessa bréfs boðaði skattstjórinn í Reykjanesi, með bréfi til stefnanda þann 21. apríl 1998, skattbreytingu í þá veru, að frádráttur á móti fengnum dagpeningum frá Íslenskum sjávarafurðum hf. á árinu 1996 væri 15% af 2.160.830 krónum eða 401.103 krónur. Stefnanda var gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum. Stefnandi sendi skattstjóra athugasemdir sínar með bréfi 5. maí 1998. Skattstjóri tók þær ekki til greina og úrskurðaði í skattamáli stefnanda þann 30. júní 1998 í samræmi við þá verklagsreglu, sem ríkisskattstjóri hafði sett fram í áðurgreindu bréfi sínu. Hækkuðu skattskyldar tekjur stefnanda við það um 1.856.714 krónur. Eftir endurákvörðun taldist stefnandi skulda 818.603 krónur í opinber gjöld vegna starfa sinna á vegum Íslenskra sjávarafurða hf. á Kamchatka. Stefnandi greiddi skattkröfuna, 818.603 krónur, annars vegar með inneign sinni hjá skattinum vegna ofgreiddrar staðgreiðslu, 34.777 krónur þann 1. ágúst 1998 og eftirstöðvarnar 783.622 krónur þann 20. október 1998. Gerði hann fyrirvara um endurheimtu fjárins við greiðslu. Miðast upphafstími dráttarvaxtakröfu á hendur ríkinu við þessar dagsetningar. Stefnandi skaut úrskurði skattstjórans til yfirskattanefndar, með bréfi dagsettu 23. ágúst 1998, og krafðist þess að úrskurði skattstjóra yrði hnekkt. Yfirskattanefnd hafnaði kröfu stefnanda með úrskurði sínum 18. desember 1998. Forsendur yfirskattanefndar voru þær aðallega, að stefnandi hafi, þegar hann dvaldi á vegum Íslenskra sjávarafurða hf. í Kamchatka, haft húsnæði með rafmagni og hita, húsbúnaði, rúmfatnaði og hreinlætisvörum á kostnað félagsins. Félagið hafi auk þess séð stefnanda fyrir ferðum frá dvalarstað að vinnustað án endurgjalds og greitt auk þess allan kostnað af ferðum stefnanda utan hins fasta starfsstaðar, sem nefndin taldi vera Kamchatka. Síðan sagði í úrskurði yfirskattanefndar: Þann 5. mars 1999 var Íslenskum sjávarafurðum hf. enn á ný skrifað bréf, þar sem farið var fram á fund með forsvarsmönnum félagsins til að leita friðsamlegrar lausnar á dagpeningamálum fyrrum Kamchatkastarfsmanna. Með bréfi dags. 17. mars 1999 höfnuðu Íslenskar sjávarafurði hf. öllum viðræðum með þessum rökum m.a.: "Félagið harmar að þurfa að standa í ágreiningi af þessu tagi við fyrrverandi starfsmenn sína en getur að sjálfsögðu ekki undirgengist verulega greiðsluskyldu, þegar fyrir liggur að mati félagsins að slík skylda á ekki við nægileg rök að styðjast. Ástæða er til að leggja áherslu á að umræddir starfsmenn hafa enn ekki, svo kunnugt sé, borið ágreining sinn við skattayfirvöld undir dómstóla og virðist engan veginn sjálfgefið að niðurstaðan á þeim vettvangi yrði sú sama og fyrir yfirskattanefnd." Í ljósi þessa bréfs og ákvarðana skattayfirvalda í máli stefnanda kveðst stefnandi knúinn til að höfða mál á hendur íslenska ríkinu og Íslenskum sjávarafurðum hf. MÁLSÁSTÆÐUR VEGNA AÐILDAR: Stefnanda telur sér heimilt að höfða mál þetta á hendur íslenska ríkinu og Íslenskum sjávarafurðum hf. með aðal- og varaaðild, þar sem dómkröfur á hendur aðalstefnda og varastefnda, þó ólíkar séu, eiga rót sína að rekja til sama löggernings, sem er ráðningarsamningur stefnanda við varastefnda. Um aðild að máli þessu vísar stefnandi til 2. mgr. 19. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91 / 1991. MÁLSÁSTÆÐUR VEGNA KRÖFU Á HENDUR AÐALSTEFNDA: Stefnandi byggir aðalkröfu sína á hendur aðalstefnda, íslenska ríkinu, á því að hann hafi verið ráðinn til starfa á Kamtschatka vegna verkefnis á vegum íslensks fyrirtækis með lögheimili hér á landi. Íslenskar sjávarafurðir hf. hafi verið skuldbundið til að greiða honum dagpeninga þegar hann var að störfum utan íslenskrar lögsögu og samkvæmt 6. gr. ráðningarsamnings stefnanda hafi greiðsla dagpeninga verið 99 SDR á mánuði (u.þ.b. 9.541 króna á dag.). Greiðsla þessi sé innan þeirra marka sem sett séu í auglýsingu ríkisskattstjóra nr. 3/1996 um skattamat í staðgreiðslu en þar komi fram að dagpeningar skyldu vera 74 SDR vegna gistingar en 84 SDR vegna annars eða samtals 158 SDR vegna ferða í Asíu. Vegna þjálfunar, náms eða eftirlitsstarfa hafi hins vegar verið miðað við samtals SDR 102 á dag. Dagpeningagreiðslur séu framtalsskyldar enda hafi stefnandi talið fram greiðslur til sín en jafnframt sé heimilt að draga þær frá tekjum að fullu fari dvöl erlendis ekki fram úr tilteknum dagafjölda. Dagpeningar geti þannig verið skattfrjálsar en framtalsskyldar tekjur. Viðmiðunarmörk geti þó lækkað fái launamaður greitt fyrir 30 daga eða fleiri á árinu 1996. Stefnandi hafi dvalið utan íslenskrar lögsögu í þágu Íslenskra sjávarafurða hf. í samtals 227 daga á árinu 1996 ýmist á Kamchatka í Asíuhluta Rússlands eða í Kína. Jafnframt hafi hann verið á ferðalögum innan Kamchatka starfs síns vegna. Af þeim 2.160.839 krónum sem Íslenskar sjávarafurðir hafi greitt stefnanda í dagpeninga á árinu 1996 hafi 2.037.259 krónur verið utan staðgreiðslu á grundvelli 1. tl. A-liðar 1. mgr. 30. gr. laga nr. 75/1981 sbr. gr. 4.1 og gr. 4.3 í auglýsingu ríkisskattstjóra nr. 3/1996 um skattmat í staðgreiðslu á árinu 1996. Staðgreiðslu hafi hins vegar verið skilað af 123.580 krónum. Stefnandi hafi gert grein fyrir þessum dagpeningum og sams konar greiðslum sem hann hefði fengið frá fyrri vinnuveitanda árið 1996 á skattaframtali sínu 1997, annars vegar með því að færa þá í tekjudálk 7.2, reit 23 og hins vegar með því að færa þá í frádráttardálk 7.4, reit 33. Stefnandi hafi ekki lagt fram gögn til sönnunar fyrir kostnaði á móti dagpeningum, enda nánast tæknilega ómögulegt vegna þess viðskiptaumhverfis, sem hann hafi starfað í. Þessi háttur á framtali hafi verið í samræmi við þær upplýsingar sem forsvarsmenn Íslenskra sjávarafurða hf. hefðu veitt stefnanda, framkvæmd félagsins við launauppgjör til hans á árinu 1996, birtar skattareglur og verklagsreglur skattayfirvalda varðandi skattalega meðferð dagpeninga og leiðbeiningar skattayfirvalda í bæklingnum "Skattaframtal 1997". Þar segi efnislega, að á móti fengnum dagpeningum sé heimilt að færa til frádráttar kostnað vegna ferða launþega á vegum launagreiðanda. Skilyrði frádráttarins sé, annars vegar að fjárhæðin sé innan þeirra marka sem fram komi í skattmati ríkisskattstjóra og, að fyrir lægju í bókhaldi launagreiðanda, sem og hjá launamanni, gögn um tilefni ferðar, fjölda dvalardaga og fjárhæð dagpeninga. Hér sé ekkert vikið að því að launamaður þurfi að sýna fram á gögn um útlagðan kostnað á ferðum sýnum, einungis að dagpeningar fari ekki fram yfir lágmarksviðmiðanir. Stefnandi heldur því fram að hér sé um verklagsreglu eða venju að ræða og bendir því til sönnunar á bréf fyrrverandi ríkisskattstjóra, Garðars Valdimarssonar, til Arnar Gunnlaugssonar frá 16. október 1998. Í bréfi þessu komi m.a. fram að flugliðum í áætlunarflugi frá Íslandi, sem fái greidda dagpeninga, sé heimilt að gjaldfæra á móti fengnum dagpeningum 88-102 SDR taki ferðin a.m.k. 10 klukkutíma án þess að sýnt sé fram á nokkurn kostnað af hálfu flugliðanna. Hið sama hafi skattayfirvöld látið viðgangast varðandi dagpeningagreiðslur til ýmissa hópa opinberra starfsmanna svo sem bankastjóra ríkisbankanna og starfsmanna einkafyrirtækja. Skattayfirvöld hafi ekki tekið þessi mál til skoðunar og endurákvörðunar né sent frá sér umburðarbréf til skattstjóra landsins um það hvað telja beri hæfilegt að heimila þessum aðilum að draga frá sem kostnað á móti fengnum dagpeningum. Fyrrum starfsmenn Íslenskra sjávarafurða hf. á Kamchatka séu hér teknir út úr og hæfilegur frádráttur þeim til handa á móti fengnum dagpeningum sé ákveðinn eftir á, 15%. Stefnandi heldur því fram að fyrirmæli ríkisskattstjóra frá 8. apríl 1998 séu ólögmæt þar sem þau fari m.a. í bága við reglur stjórnsýsluréttar, svo sem rannsóknarreglu 10. gr., jafnræðisreglu 11. gr. og andmælareglu 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ákvörðun um leyfilegan frádrátt á móti fengnum dagpeningum fyrir starfsmenn Íslenskra sjávarafurða hf. við Kamchatkaverkefnið var ríkisskattstjóri búinn að taka fyrir skattstjóra landsins 8. apríl 1998. Ákvörðun skattayfirvalda í máli stefnanda var því fallin áður en honum gafst færi á að andmæla, sbr. bréf skattstjórans í Reykjanesi frá 21. apríl 1998. Þetta háttalag ríkisskattstjóra og skattstjórans í Reykjanesi hafi leitt til þess að mál stefnanda var óupplýst þegar hin boðaða skattbreyting var gerð 21. apríl 1998. Úr þessu var ekki bætt við meðferð málsins hjá yfirskattanefnd og því beri að fella úrskurð nefndarinnar úr gildi. Af jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar leiði að stefnandi eigi stjórnarskrárverndaðan rétt til þess að dagpeningagreiðslur til hans lúti sömu reglum og dagpeningagreiðslur til allra annarra íslenskra skattþegna. Skattayfirvöld hafi ekki heimild til að breyta skattlagningu dagpeninga með geðþóttaákvörðunum einum saman, eins og mál stefnanda og samstarfsmanna hans á Kamchatka sé lýsandi dæmi um. Kjósi skattayfirvöld að breyta reglum um dagpeninga verður það að gerast með setningu og birtingu nýrra reglna, sem horfa til framtíðar en feli ekki í sér afturvirkni, eins og ákvarðanir skattayfirvalda geri í þessu máli. Í máli stefnanda og starfsfélaga hans við Kamchatkaverkefnið sé vikið frá gildandi reglum um skattlagningu dagpeninga án þess þó að nýjar almennar reglur hafi verið settar. Standi ákvörðun yfirskattanefndar í þessu máli sé í raun verið að svipta stefnanda eignum sínum með þeim hætti að í bága fari við eignarréttarákvæði stjórnarskrárinnar. Stefnandi vísar til 65. og 72. gr. stjórnarskrárinnar, reglna stjórnsýslulaga nr. 37/1993, reglna laga um tekju- og eignarskatt nr. 75/1981 og reglna skattayfirvalda, settum á grundvelli laganna, m.a. um skattalega meðferð dagpeninga. Krafa um dráttarvexti í þessum þætti er byggð á ákvæðum III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987, þar sem telja verði að 2. mgr. 112. gr. laga nr. 75/1981 eigi ekki við í tilviki. MÁLSÁSTÆÐUR AÐALSTEFNDA Því er haldið fram að ljóst sé að stefnandi hafi búið erlendis á meðan hann stundaði vinnu sína þar. Hann hafi fengið húsnæði og önnur hlunnindi skv. ráðningarsamningum. Fyrir starf sitt þar hafi hann samið um fasta mánaðargreiðslu og ákveðna fjárhæð á dag sem nefnd er dagpeningar. Skv. upphafsákvæði 7. gr. og 1. tl. 7.gr. A laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt sé hér um skattskyldar tekjur að ræða. Um frádrátt frá skattskyldum tekjum fari eftir 30. gr. sömu laga. Af hálfu stefnda er því haldið fram að ekki séu uppfyllt skilyrði 1. tl. 30. gr. A en það sé viðurkennd lögskýringarregla að undanþágur frá skattskyldu beri að skýra þröngt. Ákvæði 1. tl. 30. gr. A laga um tekjuskatt og eignarskatt eigi einungis við ef greiddir séu dagpeningar, annars vegar vegna ferða utan venjulegs vinnustaðar í þágu launagreiðanda og hins vegar vegna þjálfunar, náms og eftirlitsstarfa erlendis á vegum launagreiðanda. Dagpeningar séu því greiðslur vegna tilfallandi ferðalaga á vegum launagreiðanda eða vegna þjálfunar, náms eða eftirlitsstarfa hans vegna og sé ætlað að standa undir gisti- og fæðiskostnaði svo og vegna ferða til og frá flugvelli. Frádráttur sé aðeins heimill að dagpeningar falli undir framangreindar forsendur dagpeningagreiðslna. Skv. 1. gr. ráðningarsamnings stefnanda hafi stefnandi verið ráðinn til starfa á Kamchatka. Hann hafi fengið húsnæði með rafmagni og hita, húsbúnaði, hreinlætisvörum og fleira án sérstaks endurgjalds. Einnig hafi honum verið séð fyrir daglegum ferðum frá íbúðarhúsnæði að vinnustað og til baka. Þá hafi stefnandi fengið greitt fyrir útlagðan kostnað þegar hann starfaði utan fasts vinnustaðar. Því er haldið fram af hálfu stefnda að tilvikum stefnanda hafi verið svo háttað að ekki sé um að ræða slíkan ferða- og dvalarkostnað vegna atvinnurekanda sem 1. tl. 30. gr. A tekjuskattslaganna taki til. Ráðningarsamningur stefnanda og Íslenskra sjávarafurða hf. sé gildur að einkarétti, en ekki sé hægt að semja um skattgreiðslur. Við mat á skattskyldu verði að líta á eðli þeirra greiðslna sem um er fjallað en ekki heiti þeirra. Greiðslur þær sem nefndar séu dagpeningar skv. ráðningarsamningnum séu ekkert annað en launagreiðslur, sem ætlað hafi verið að standa undir framfærslu og öðrum þörfum stefnanda eins og venjulegar launagreiðslur. Ríkisskattstjóra beri skv. 1. mgr. 101. gr. tsk. að hafa eftirlit með störfum skattstjóra og gæta þess að samræmi sé í störfum þeirra og ákvörðunum. Þess hafi orðið vart að mismunandi ákvarðanir hafi verið teknar eftir umdæmum í málum starfsmanna Íslenskra sjávarafurða. Til að gæta samræmis og jafnræðis milli þessara starfsmanna hafi ákvörðun verið tekin um 15% frádrátt frá þessum greiðslum. Ákvörðunin hafi verið tekin eftir ítarlega rannsókn og yfirferð á málinu. Ríkisskattstjóri hafi talið að líta mætti svo á að hluti af "dagpeningunum" væri í raun endurgreiðsla á kostnaði sem launagreiðanda bæri að greiða. Við þessa ákvörðun hafi verið byggt á upplýsingum frá fulltrúum starfsmanna, bréfaskiptum starfsmanna og skattstjóra og upplýsingum frá fulltrúum Íslenskra sjávarafurða hf. Hér hafi verið um mat ríkisskattstjóra að ræða sem hann eigi fullnaðarmat um, en ekki dómstólar. Ákvörðunin hafi verið ívilnandi fyrir skattþegna og er því haldið fram að ákvæði stjórnsýslulaga, eftir því sem þau eigi við, hafi ekki verið brotin. Komist dómurinn aftur á móti að þeirri niðurstöðu að aðferð við ákvörðun á 15%-frádrættinum hafi ekki verið málefnaleg né rétt að henni staðið eða hún ólögmæt, þá hljóti það að leiða til þess að þessi frádráttur falli niður. Niðurstaðan yrði því sú, að stefnandi fengi engan frádrátt frá greiðslunum. Niðurstaðan geti fráleitt orðið sú, að lagt yrði á framtal stefnanda óbreytt því eins og að ofan greini skorti lagaheimild til frádráttar skv. 1. tl. 30. gr. A laga um tekjuskatt og eignarskatt. Af hálfu stefnda er því haldið fram að 65. gr. stjórnarskrárinnar verndi fyrst og fremst borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi fólks en ekki félagsleg eða efnahagsleg réttindi þeirra. Í málinu sé fjallað um efnahagsleg réttindi og því eigi tilvitnun til þessa ákvæðis stjórnar­skrárinnar ekki við. Þar við bætist að fyllsta jafnræðis var gætt af hálfu skattyfirvalda. Þeir sem voru í sambærilegri stöðu hafi fengið sömu meðferð. Tilgangur ríkisskattstjóra með ákvörðun um 15% frádrátt hafi byggst á jafnræði skattaðila. Tilgangslaust sé að vísa til annarra skattaðila, til dæmis flugliða eða bankastjóra, því ljóst megi vera að tilvik þar eru ekki sambærileg. Þá er einnig bent á að hafi einhver skattaðili fengið ríkari frádrátt en lagaheimildir heimila, veiti það ekki öðrum sömu heimildir á grundvelli jafnræðis. Grundvallaratriðið sé að skatta beri að byggja á lögum. Þá er því hafnað að verði ákvörðun yfirskattanefndar látin standa óbreytt sé verið að svipta stefnanda eignum sínum með þeim hætti að fari í bága við eignarréttar­ákvæði stjórnarskrárinnar. Ljóst sé, að ef ekki sé til staðar frádráttarheimild í lögum sem skattaðili vill byggja á, leiði það ekki til þess að verið sé að svipta menn eignum sínum andstætt stjórnarskránni. Dráttarvaxtakröfu og upphafstíma hennar er mótmælt og vísað er til 112. gr. laga um tekjuskatt og eigna. Um málskostnað er vísað til 130. gr. laga um meðferð einkamála. MÁLSÁSTÆÐUR VEGNA KRÖFU Á HENDUR VARASTEFNDA Stefnandi byggir málssókn sína á hendur varastefnda, Íslenskum sjávarafurðum hf., á því, að forsvarsmenn félagsins hafi heitið stefnanda og öðrum starfsmönnum við Kamchatkaverkefnið hærri launum en í sambærilegum störfum hér á landi. Þá hafi þeim verið heitið góðum eða í það minnsta þokkalegum aðbúnaði, bæði á sjó og í landi. Þessu launamarkmiði hafi forsvarsmenn Íslenskra sjávarafurða hf. ætlað sér að ná með því að greiða hluta launanna með dagpeningum, sem þeir upplýstu væntanlega starfsmenn sína um að væru að mestu tekjuskattsfrjálsir. Hafi því jafnframt verið heitið af hálfu forsvarsmanna félagsins að ef til ágreinings kæmi við skattayfirvöld vegna skattalegs uppgjörs dagpeninga myndi félagið taka að sér að leysa þann ágreining við skattayfirvöld. Væntanlegir starfsmenn varastefnda hafi hlotið að treysta þessum upplýsingum forsvarsmanna hans um skattfrelsi dagpeningagreiðslna, þar sem hér sé um að ræða eitt stærsta fyrirtæki á Íslandi, sem lengi hefur verið í alþjóðlegum viðskiptum bæði austan hafs og vestan og jafnvel í Afríku. Með þessu fyrirkomulagi launagreiðslu hafi Íslenskar sjávarafurðir hf. ekki aðeins verið að bjóða hærri laun á kostnað skattsins heldur einnig að spara sér greiðslu úr eigin sjóðum. Félagið hafi losnað undan 7% mótframlagi vinnuveitanda í lífeyrissjóð og greiðslu tryggingagjalds af launum samkvæmt lögum nr. 113/1990 um tryggingagjald sbr. 3. tl 1. mgr. 7. gr laganna. Hvorki yfirlýsingar forsvarsmanna Íslenskra sjávarafurða hf., um skattfrelsi dagpeninga, né aðstoð við starfsmenn, kæmi til ágreinings við skattayfirvöld vegna dagpeningagreiðslna, hafi staðist þegar á hafi reynt. Stefnandi og aðrir starfsmenn félagsins við Kamchatkaverkefnið hafa því borið skarðan hlut frá borði, ekki fengið þau laun sem þeim hafi verið lofuð af hálfu varastefnda og orðið að bera töluverðan kostnað til að verja hendur sínar gagnvart skattayfirvöldum. Varnaraðili hafi því vanefnt ráðningarsamning stefnanda að þessu leyti, auk þess sem allur aðbúnaður reyndist til muna verri en lýst hafði verið af hálfu varastefnda. Þá hafi starfsmenn einnig orðið að leggja út eigið fé til að geta gegnt starfskyldum sínum fyrir varastefnda. Efndabótakrafa stefnanda á hendur varastefnda byggir á útreikningi Jóns Erlings Þorlákssonar, sem lagður er fram í máli þessu. Verði varakrafa máls þessa tekin til greina beri að dæma varastefnda til að greiða stefnanda málskostnað. Við ákvörðun hans beri að taka tillit til þess, að varastefndi hafi lofað stefnanda liðsinnis í deilunni við skattayfirvöld. Reyndin varð önnur. Beri við ákvörðun málskostnaðar að taka tillit til þessa. Varðandi kröfu á hendur varastefnda vísar stefnandi til reglna samninga- og kröfuréttar. Krafa um dráttarvexti í varasök er byggð á ákvæðum III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987. Málskostnaðarkröfur eru byggðar á ákvæðum XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. MÁLSÁSTÆÐUR VARASTEFNDA Sýknukrafa varastefnda er á því reist að Íslenskar sjávarafurðir hf. hafi hvorki í skriflegum ráðningarsamningi aðila frá 25. febúar 1996 né með öðrum hætti lofað stefnanda að dagpeningagreiðslur samkvæmt ráðningarsamningnum myndu fá tiltekna skattalega meðferð, þ.e. að á þær yrði ekki lagður tekjuskattur eða önnur opinber gjöld. Því er sérstaklega mótmælt að forsvarsmenn Íslenskra sjávarafurða hf. hafi gefið slíkar yfirlýsingar gagnvart stefnanda eins og haldið er fram eða að slíkar upplýsingar eða yfirlýsingar sé að finna í kynningarefni eða öðrum heimildum sem stefnandi hafi fengið afhentar í tengslum við ráðningu hans hjá varastefnda. Hafi slíkar yfirlýsingar verið gefnar af einhverjum sem nálægt ráðningu stefnanda kom sé ljóst að viðkomandi hafði hvorki til þess stöðuumboð né annarskonar heimild og að stefnanda hafi verið eða mátti vera slíkt ljóst. Það hafi að sjálfsögðu verið í verkahring stefnanda sjálfs að ganga úr skugga um skattalega stöðu sína vegna umsaminna dagpeningagreiðslna enda um verulegt hagsmunamál að ræða. Einnig hafi það verið í hans verkahring að halda saman greiðslukvittunum yfir þann kostnað sem hann varð fyrir í tengslum við Kamchatka verkefnið, eða a.m.k. yfirliti. Slík gagnaöflun hefði vafalaust styrkt kröfu hans um frádrátt frá dagpeningum og getað leitt til mun hagstæðari niðurstöðu en 15% frádráttar. Fjárhæð stefnukröfunnar er sérstaklega mótmælt enda byggi hún alfarið á meintu loforði varastefnda um að stefnandi þyrfti enga skatta að greiða af dagpeninga­greiðslum á grundvelli ráðningarsamningins. Sú staðhæfing eigi sér enga lagalega stoð. Þar að auki sé ljóst að hefði stefnandi sett að skilyrði fyrir ráðningu sinni að honum yrði bætt skattlagning af dagpeningagreiðslum, ef til kæmi, hefði aldrei komið til ráðningar hans. Þær launa- og dagpeningagreiðslur sem í boði voru hafi falið í sér launatilboð varastefnda og mjög rífleg laun miðað við sambærileg störf hér á landi. Ætlaðar skattalegar forsendur stefnanda hafi verið varastefnda með öllu ókunnar og aldrei gerðar að sýnilegri ákvörðunarástæðu gagnvart varastefnda. Kröfugerð stefnanda á hendur varastefnda myndi, ef hún næði fram að ganga, fela í sér að launagreiðslur varastefnda til stefnanda næmu u.þ.b. 750.000 krónum á mánuði og sé fráleitt að stefnanda hafi staðið slík kjör til boða hjá varastefnda. Kröfugerð varastefnda byggi á reglum samninga- og kröfuréttar. Krafa um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. eml. nr. 91/1991. NIÐURSTAÐA Samkvæmt 1. gr. ráðningarsamnings stefnanda og Íslenskra sjávarafurða hf. frá 25. febrúar 1996, var stefnandi ráðinn skipaeftirlitsmaður verkefnis Íslenskra sjávarafurða og UTRF á Kamtchatka. Í 5. gr. samningsins segir að Íslenskar sjávarafurðir hf. leggi skipaeftirlitsmanni til húsnæði í Petropavlovsk eins og nánar er lýst hér að framan í kaflanum um málsatvik. Í 7. gr. samningsins, sem einnig er vitnað til hér að framan, er tekið fram að Íslenskar sjávarafurðir hf. geiði útlagðan kostnað vegna ferða stefnanda utan fasts starfsstaðar. Af þessum ákvæðum verður ráðið að stefnandi hafi verið ráðinn til starfa á Kamtchatka með starfsstöð í Petropavlovsk og starfsstöð hans því þar en ekki í Reykjavík enda þótt vinnuveitandi hans hafi haft lögheimili þar. Enda þótt aðilar ráðningarsamnings nefni hluta greiðslna þeirra sem stefnandi skyldi fá frá viðsemjanda sínum dagpeninga og augljóslega sé miðað við að reglur ríkisskattstjóra um greiðslu dagpeninga kunni að taka til launþega samkvæmt samningi þessum bindur það skattyfirvöld á engan hátt við það að hér sé um greiðslur að ræða sem draga beri frá tekjum samkvæmt 31. gr. A laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt. Fram kemur í ákvæði 7. gr. ráðningarsamningsins, að Íslenskar sjávarafurðir hf. greiði útlagðan ferðakostnað utan Petropavlovsk, í 1. gr. að starfsvettvangur stefnanda skuli á Kamtschatka og í 6. gr. hans, að stefnanda hafi verið ætlað að þiggja meira en helming launa sinna sem tekjur sem undanþegnar væru skatti skv. 30. gr. 1. tl. A liðar laga nr. 75/1981. Engan veginn verður fallist á það með stefnanda að dagpeningar þeir sem hann skyldi fá greidda skv. 6. gr. ráðningarsamnings falli undir nefnda lagagrein en fallist er á það með aðalstefnda að í nefndu ákvæði sé átt við greiðslur fyrir tilfallandi ferðir til og frá vinnustað. Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt ber ríkisskattstjóra að hafa eftirlit með því að samræmi sé með störfum og ákvörðunum skattatjóra. Fram kemur í bréfi hans frá 8. apríl 1998, þar sem ákvörðun hans um að fallast á 15% frádrátt af greiðslum vegna starfa starfsmanna Íslenskra sjávarafurða á Kamtchatka er að finna, að fyrir lá könnun á málum að þessu leiti og að ákvörðun hans var á því byggð að hún horfði til þess að jöfnuður yrði með skattþegnum þeim sem þara ræðir um. Þykir sú ákvörðun því ekki haldin þeim annmarka að rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar hafi ekki verið gætt sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá er ekki á það fallist að jafnræðisregla stjórnsýsluréttar sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga hafi verið brotin gagnvart stefnanda þessa máls. Eins og að framan greinir verður ekki fallist á það að greiðslur þær sem hann fékk skv. 6. gr. ráðningarsamnings hafi fallið undir hugtakið dagpeninga eins og það verður skilið hér heldur að hér hafi verið um tekjur að ræða og því í samræmi við meginreglu skattalaga að af þeim skuli greiddur skattur. Af því leiðir að skattyfirvöldum var rétt að haga skattalegri meðferð máls stefnanda eins og gert var og eftir atvikum má telja hana hafa verið málefnalega og þá ákvörðun ríkiskattstjóra að beina því til skattstjóra landsins að fallast á 15% frádrátt augljóslega ívilnandi. Með bréfi dagsettu 21. apríl 1998 tilkynnti skattstjórinn í Reykjanesumdæmi stefnanda að fyrirhugað væri að gera breytingar á skattframtali hans og endurákvarða opinber gjöld stefnanda til samræmis við þær breytingar. Stefnandi svaraði bréfi þessu 5. maí 1998 og kom á framfæri andmælum sínum við fyrirhugaða ákvörðun. Er úrskurður skattstjórans í Reykjanesumdæmi var síðan kveðinn upp 30. júní 1998 lá afstaða stefnanda fyrir og ekki fallist á það með honum að andmælareglu stjórnsýsluréttar hafi ekki verið gætt sbr. 13. gr. laga nr. 37/1993. Ekki er sýnt fram á það af stefnanda að aðrir annmarkar séu á úrskurði yfirskattanefndar sem leiða eigi til þess að honum verði hrundið. Þá er heldur ekki sýnt fram á að endurálagning skattstjórans í Reykjanesi sé ómálefnaleg eða haldin slíkum annmörkum að efni séu til að taka kröfu stefnanda um niðurfellingu hennar til greina. Samkvæmt framansögðu verður aðalstefndi sýknaður af öllum kröfum stefnanda en rétt þykir að málskostnaður á milli stefnanda og aðalstefnda falli niður. Kröfur stefnanda á hendur SÍF hf. byggjast á því að forveri þess, Íslenskar sjávarafurðir hf. hafi, í ráðningarsamningi, lofað honum hærri launum en hann fékk vegna þeirra aðgerða skattyfirvalda sem hér að framan greinir. Um þetta atriði er það að segja að ekki er sýnt fram á að varastefndi hafi lofað að stefnandi þyrfti enga skatta að greiða af dagpeningagreiðslum frá Íslenskum sjávarafurðum hf. Fram kemur að á fundi sem haldinn var með væntanlegum starfsmönnum Íslenskra sjávarafurða hf. lágu fyrir upplýsingar um hverjir væru dagpeningar vegna þjálfunar náms eða eftirlitsstarfa. Þykir það ekki gefa vísbendingu um annað en að skattamál hafi verið rædd en með ólíkindum að Íslenskar sjávarafurðir ábyrgðust frekari greiðslur en í ráðningarsamningi fólust. Samkvæmt þessu verður varastefndi SÍF hf. sýknaður af öllum kröfum stefnanda en rétt þykir að málskostnaður falli niður. Allan V. Magnússon héraðsdómari kvað upp dóminn. DÓMSORÐ Aðalstefndi, íslenska ríkið, skal sýkn af öllum kröfum stefnanda, Kristjáns Ólafssonar. Málskostnaður milli þesara aðila fellur niður. Varastefndi, SÍF hf. skal sýkn af öllum kröfum stefnanda, Kristjáns Ólafssonar. Málskostnaður milli þesara aðila fellur niður.
Mál nr. 76/1999
Tollalagabrot Upptaka
Ó var ákærður fyrir áfengis- og tolllagabrot með því að hafa smyglað áfengi og vindlingum til landsins. Taldi hann ákvörðun héraðsdóms um fésekt of háa, en með vísan til 3. mgr. 159. gr. laga 19/1991 voru ekki talin efni til að breyta henni Var niðurstaða héraðsdóms því staðfest og Ó dæmdur til greiðslu sektar og upptöku smyglvarningsins.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Arnljótur Björnsson og Markús Sigurbjörnsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 16. febrúar 1999 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun og jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst nú staðfestingar héraðsdóms. Ákærði krefst þess að refsing samkvæmt héraðsdómi verði milduð. Héraðsdómari taldi sekt ákærða hæfilega ákveðna 400.000 krónur, meðal annars miðað við verðmæti þess varnings, sem ákærði viðurkenndi að hafa flutt inn andstætt 1. mgr. 123. gr. tollalaga nr. 55/1987. Með vísan til 3. mgr. 159. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. 19. gr. laga nr. 37/1994, eru ekki efni til að breyta þessari ákvörðun. Með vísan til þessa og forsendna héraðsdóms að öðru leyti verður hann staðfestur. Ákærði greiði áfrýjunarkostnað málsins eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Ákærði, Ólafur Páll Rafnsson, greiði áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Kristjáns Stefánssonar hæstaréttarlögmanns, 50.000 krónur. Dómur Héraðsdómur Reykjaness 14. janúar 1999. Ár 1999, fimmtudaginn 14. janúar, er á dómþingi Héraðsdóms Reykjaness í málinu nr. S-620/1998: Ákæruvaldið gegn Á, H, Ólafi Páli Rafnssyni, P og Þ. Mál þetta er höfðað með ákæru sýslumannsins í Keflavík 19. október 1998 á hendur Á, H, Ólafi Páli Rafnssyni, kt. 041065-5089, P, Þ, og fimm öðrum mönnum fyrir brot gegn tilgreindum ákvæðum tollalaga nr. 55/1987, áfengislaga nr. 75/1998 og laga nr. 63/1969 um verslun með áfengi og tóbak, „með því að hafa við komu ms. Goðafoss aðfaranótt 25. ágúst 1998 til Njarðvíkur, smyglað hingað til lands 473,5 lítrum af áfengi og 363 kartonum af tóbaki ..., en lögregla fann varninginn við leit í bifreiðunum YE-342 og NZ-364”. Í ákæru er tilgreint það magn áfengis og vindlinga sem hverjum hinna ákærðu er gefið að sök að hafa smyglað til landsins. Við þingfestingu málsins var fallið frá saksókn á hendur þremur mönnum sem upphaflega voru ákærðir í því. Þá mun þáttur þess fjórða sæta aðalmeðferð hér fyrir dómi, en hann hefur neitað sök. Loks er einn þeirra, sem ákæran beinist að, búsettur í Namibíu og mun ekki koma hingað til lands fyrr en í lok þessa árs. Hefur þáttur þessara tveggja verið skilinn frá málinu, sbr. 24. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, og með þá farið sem tvö aðskilin mál. Ákærðu Á, H, P og Þ komu fyrir dóm 2., 18. og 29. f.m. og viðurkenndu skýlaust að hafa gerst sekir um þá háttsemi sem þeim er gefin að sök í ákæru. Var málinu lokið að því er þá varðar með viðurlagaákvörðunum, sbr. 1. mgr. 124. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Ákærði Ólafur Páll kom fyrir dóm 2. f.m. og gekkst við sakargiftum samkvæmt ákæru. Var honum boðið að ljúka málinu með greiðslu 410.000 króna sektar til ríkissjóðs og sæta upptöku á þeim varningi sem hann smyglaði til landsins. Ákærði taldi sektarfjárhæðina hins vegar of háa og hafnaði því að ljúka málinu með greiðslu hennar. Dómarinn ákvað þá að með þátt ákærða yrði farið í samræmi við 125. gr. laga nr. 19/1991, enda ekki þörf á að frekari sönnunarfærsla færi fram um hann. Samkvæmt þessu er þáttur ákærða Ólafs Páls eingöngu til úrlausnar hér. Var málið dómtekið 29. f.m., en þá fyrst lá afstaða allra meðákærðu til sakarefnis fyrir. Þótti rétt að bíða með dómtöku málsins þar til ljóst yrði hvort fara bæri með það sem játningarmál gagnvart öðrum en ákærða. Í ákæru er ákærða Ólafi Páli, sem er til heimilis að Fjallalind 80, Kópavogi, gefið að sök, að hafa í greint sinn smyglað til landsins 73,5 lítrum af sterku áfengi og 60 kartonum af vindlingum, „þar af 31,5 lítrum fyrir meðákærða [Þ]”. Við þingfestingu málsins var heimfærslu á broti ákærða til refsiákvæða breytt frá því sem í ákæru greinir og á þann veg, að honum er nú einungis gefið að sök að hafa með háttsemi sinni í umrætt sinn brotið ákvæði 1. mgr. 123. gr. tollalaga nr. 55/1987. Var sú breyting grundvölluð á dómi Hæstaréttar Íslands frá 8. október 1998 í málinu nr. 180/1998. Í ákæru er þess krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til að sæta upptöku á því áfengi og tóbaki sem hann er ákærður fyrir að hafa smyglað til landsins. I. Svo sem áður greinir hefur ákærði Ólafur Páll skýlaust viðurkennt að hafa gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru. Telst með þeirri játningu sannað að hann hafi, aðfaranótt 25. ágúst 1998, gerst sekur um ólöglegan innflutning á 73,5 lítrum af sterku áfengi og 60 lengjum af vindlingum. Varðar þessi háttsemi ákærða við 1. mgr. 123. gr. tollalaga nr. 55/1987. II. Ákærði hefur með framangreindu broti sínum unnið til refsingar samkvæmt 1. mgr. 124. gr. tollalaga. Verður honum gert að greiða sekt. Við ákvörðun sektar verður litið til verðmætis þess varnings, sem ákærði hefur gengist við að hafa flutt inn, og þess, að hann hefur ekki áður gerst sekur um brot sem áhrif hefur á ákvörðun refsingar hans nú. Samkvæmt þessu er sekt ákærða hæfilega ákveðin 400.000 krónur. Sektin skal renna í ríkissjóð. Greiðist hún ekki innan fjögurra vikna frá birtingu dóms þessa skal ákærði í hennar stað sæta fangelsi í 75 daga. Þá skal ákærði sæta upptöku á 73,5 lítrum af sterku áfengi og 60 lengjum af vindlingum, sem hald var lagt á við rannsókn málsins. Loks verður ákærða gert að greiða málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Kristjáns Stefánssonar hæstaréttarlögmanns, 10.000 krónur. Þorgeir Ingi Njálsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan. Dómsorð: Ákærði Ólafur Páll Rafnsson greiði 400.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá birtingu dóms þessa, en sæti ella fangelsi í 75 daga. Ákærði sæti upptöku á 73,5 lítrum af sterku áfengi og 60 lengjum af vindlingum. Ákærði greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Kristjáns Stefánssonar hæstaréttarlögmanns, 10.000 krónur.
Mál nr. 17/2022
Viðurkenningarkrafa Almannatryggingar Ellilífeyrir Heimilisuppbót Lífeyrisréttindi Stjórnarskrá Mannréttindasáttmáli Evrópu Eignarréttur Meðalhóf Jafnræðisregla Gjafsókn
B höfðaði mál á hendur T og Í og krafðist viðurkenningar á að T hefði á tímabilinu 1. mars 2017 til 1. apríl 2020 verið óheimilt að skerða ellilífeyri til hennar samkvæmt lögum um almannatryggingar nr. 100/2007 og heimilisuppbót samkvæmt lögum nr. 99/2007 um félagslega aðstoð vegna greiðslna sem B naut á sama tímabili úr skyldubundnum atvinnutengdum lífeyrissjóðum á þann hátt að lækka samanlagðan ellilífeyri og heimilisuppbót um 56,9% af greiðslum til B úr slíkum sjóðum sem voru umfram 25.000 krónur á mánuði, sbr. 1. mgr. 23. gr. laga nr. 100/2007. Ágreiningur aðila laut að stjórnskipulegu gildi laga nr. 116/2016 og 9/2017 sem breyttu ákvæðum framangreindra laga þar á meðal um bótaflokka og skerðingu ellilífeyrisgreiðslna og heimilisuppbótar vegna greiðslna úr skyldubundnum atvinnutengdum lífeyrissjóðum. B taldi að með lagabreytingunum hefðu verið skert bæði réttindi hennar í lífeyrissjóðum og réttur til ellilífeyris auk heimilisuppbótar og þannig brotið gegn eignarréttindum hennar samkvæmt 72. gr. stjórnarskrárinnar. Þá taldi hún að lagasetningin væri andstæð 65. gr. stjórnarskrárinnar um jafnræði. Í dómi Hæstaréttar var tekið fram að lög nr. 116/2016 og 9/2017 hefðu í engu tilliti skert greiðslur til B úr lífeyrissjóðum samkvæmt réttindum sem hún hafði áunnið sér á grundvelli iðgjalda. Um lækkun ellilífeyris og heimilisuppbótar B vegna tekna úr lífeyrissjóðum var tekið fram að slíkar tekjur hefðu ávallt komið að einhverju marki til frádráttar réttindum B í almannatryggingakerfinu, sem byggðist á því að aðstoða þá sem lægstar tekjur hefðu. Þá kom fram að þrátt fyrir að tekjur B úr lífeyrissjóðum leiddu til lækkunar á ellilífeyri og heimilisuppbótar hennar hefðu lög nr. 116/2016 og 9/2017 í reynd hækkað slíkar greiðslur til B frá T. Ekki var fallist á að réttmætar væntingar B hefðu stofnast um að fá óskertan ellilífeyri og heimilisuppbót sem verndar nytu samkvæmt 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar, eins og hún væri skýrð í ljósi 1. gr. 1. viðauka við mannréttindamála Evrópu. Með setningu laga nr. 116/2016 og 9/2017 var löggjafinn ekki talinn hafa farið út fyrir það svigrúm sem hann hefði í krafti fjárstjórnarvalds síns til að skipuleggja fyrirkomulag framfærsluaðstoðar samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar og ákveða þær forsendur sem fjárhæð ellilífeyris og heimilisuppbót hvíli á. Loks var ekki fallist á þá málsástæðu B að brotið hefði verið gegn 65. gr. stjórnarskrárinnar vegna sérreglna sem giltu um séreignarsparnað og hærra frítekjumark vegna atvinnutekna. Var því staðfest niðurstaða héraðsdóms um að sýkna stefndu af kröfum B.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 4. mars 2022. Hún krefst þess að viðurkennt verði með dómi að stefndu Tryggingastofnun ríkisins hafi á tímabilinu 1. mars 2017 til 1. apríl 2020 verið óheimilt að skerða ellilífeyri hennar samkvæmt lögum nr. 100/2007 um almannatryggingar og heimilisuppbót samkvæmt lögum nr. 99/2009 um félagslega aðstoð vegna greiðslna sem hún naut á sama tímabili úr skyldubundnum atvinnutengdum lífeyrissjóðum á þann hátt að skerða samanlagðan ellilífeyri og heimilisuppbót áfrýjanda um 56,9% af greiðslum til áfrýjanda úr skyldubundnum atvinnutengdum lífeyrissjóðum sem voru umfram 25.000 krónur á mánuði. Þá krefst hún málskostnaðar úr hendi stefndu fyrir héraði og Hæstarétti eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.3. Stefndu krefjast þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur og áfrýjandi dæmdur til að greiða málskostnað fyrir Hæstarétti.Ágreiningsefni4. Ágreiningur aðila lýtur að því hvort stefndu Tryggingastofnun ríkisins hafi verið heimilt að lækka ellilífeyri og heimilisuppbót til áfrýjanda samkvæmt fyrirmælum 1. mgr. 23. gr. laga, sbr. 16. gr. laga nr. 100/2007 um almannatryggingar og 2. mgr. 8. gr. laga nr. 99/2007 um félagslega aðstoð, á tilgreindu tímabili vegna greiðslna sem hún fékk á sama tíma úr skyldubundnum atvinnutengdum lífeyrissjóðum. Áfrýjandi telur að lækkun ellilífeyris og heimilisuppbótar hafi skert eignarréttindi hennar sem njóti verndar samkvæmt 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 1. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og falið í sér mismunun í andstöðu við 65. gr. stjórnarskrárinnar og 14. gr. sáttmálans. 5. Stefndu voru sýknuð af öllum kröfum áfrýjanda í héraði.6. Leyfi til að áfrýja héraðsdómi beint til Hæstaréttar á grundvelli 1. mgr. 175. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála var veitt 4. mars 2022, með ákvörðun Hæstaréttar nr. 2022-11. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grunni að málið hefði þýðingu fyrir rétt fjölda einstaklinga til ellilífeyris og varðaði mikla hagsmuni þeirra og ríkissjóðs. Þá var talið brýnt að fá niðurstöðu Hæstaréttar með skjótum hætti, en málið væri fordæmisgefandi og hefði almenna þýðingu fyrir stjórnskipulegt gildi laga nr. 116/2016 og 9/2017 um breytingar á lögum nr. 100/2007. Þá lægi fyrir að ekki væri þörf á að leiða vitni í málinu og skýrslur hefðu ekki verið gefnar við meðferð þess þannig að ekki reyndi á mat á sönnunargildi munnlegs framburðar í héraði.Málsatvik7. Dómkrafa áfrýjanda lýtur að greiðslu ellilífeyris og heimilisuppbótar á tímabilinu 1. mars 2017 til 1. apríl 2020. Samhengis vegna hefur þýðingu að varpa ljósi á hvernig reglum um bótagreiðslur til hennar frá stefndu Tryggingastofnun ríkisins hefur verið háttað frá því að öðlaðist rétt til ellilífeyris og áhrif breytingalaga nr. 116/2016 og 9/2017 á þann rétt. Þessi lög komu til framkvæmda 1. mars 2017.8. Áfrýjandi varð 67 ára 24. mars 2014. Hún öðlaðist þá rétt til ellilífeyris úr almannatryggingum á grundvelli laga nr. 100/2007. Á þeim tíma var um að ræða annars vegar greiðslu ellilífeyris (grunnellilífeyris) samkvæmt 17. gr. og hins vegar tekjutryggingar samkvæmt 22. gr. laganna. Auk þess öðlaðist hún þá rétt til heimilisuppbótar samkvæmt lögum nr. 99/2007 sem greidd var til einhleyps lífeyrisþega sem var einn um heimilisrekstur.9. Á árunum 1970 til 2014 greiddi áfrýjandi iðgjöld í skyldubundna atvinnutengda lífeyrissjóði af launum sínum í samræmi við ákvæði gildandi kjarasamninga og laga á hverjum tíma. Var aðild hennar að lífeyrissjóðum í fyrstu byggð á samkomulagi aðila vinnumarkaðarins frá 1969 um stofnun atvinnutengdra lífeyrissjóða með skylduaðild og sjóðssöfnun. Frá setningu laga nr. 9/1974 um starfskjör launþega hefur verið mælt fyrir um skylduaðild áfrýjanda að lífeyrissjóði með lögum en um það gilda nú lög nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða. Áfrýjandi öðlaðist á starfsævi sinni lífeyrisréttindi í sex lífeyrissjóðum, Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins, Lífeyrissjóði Verslunarmanna, SL lífeyrissjóði, Birtu lífeyrissjóði, Gildi lífeyrissjóði og Brú lífeyrissjóði og hefur notið greiðslna úr þeim frá árinu 2014.0. Þegar áfrýjandi öðlaðist rétt til ellilífeyris og heimilisuppbótar frá stefndu Tryggingastofnun ríkisins vorið 2014 byggðist ellilífeyristryggingakerfi almannatrygginga upp af nokkrum bótaflokkum: grunnellilífeyri og tekjutryggingu samkvæmt lögum nr. 100/2007, svo og heimilisuppbót og sérstakri uppbót vegna framfærslu samkvæmt 8. og 9. gr. laga nr. 99/2007. Áfrýjandi naut sem fyrr segir greiðslna úr báðum fyrrnefndum bótaflokkum laga nr. 100/2007. Þá var fullur grunnellilífeyrir 423.348 krónur á ári samkvæmt 1. mgr. 17. gr. fyrrgreindu laganna en tekjutrygging var 1.335.960 krónur á ári samkvæmt 1. mgr. 22. gr. til viðbótar ellilífeyri. Fjárhæð heimilisuppbótar sem áfrýjandi naut samkvæmt 8. gr. laga nr. 99/2007 var 393.708 krónur á ári.1. Regla um tengingu greiðslna úr almannatryggingum við tekjur, þar með taldar lífeyrissjóðstekjur, hafði ávallt gilt um tekjutryggingu eða allt frá árinu 1972 þegar sá bótaflokkur bættist við lög um almannatryggingar nr. 67/1971. Tekjutengingarhlutfall í þeim flokki var upphaflega 50% en hafði lækkað í áföngum og var 38,35% þegar greiðslur hófust til áfrýjanda, sbr. 2. mgr. 22. gr. laga nr. 100/2007. Greiðslur úr skyldubundnum atvinnutengdum lífeyrissjóðum undir 120.000 krónum á ári skertu þó ekki tekjutryggingu.2. Um grunnellilífeyri gilti sú regla samkvæmt 3. mgr. 16. gr. laganna að greiðslur úr skyldubundnum atvinnutengdum lífeyrissjóðum töldust ekki til tekna sem lækkuðu hann. Hafði slík tekjutenging grunnellilífeyris tímabundið verið við lýði árin 2009 til 2013 í gildistíð laga nr. 70/2009 um ráðstafanir í ríkisfjármálum sem voru sett til að mæta tekjufalli og útgjaldaauka sem ríkissjóður hafði orðið fyrir vegna efnahagshrunsins 2008. Samkvæmt þeim skyldu tekjur ellilífeyrisþega úr lífeyrissjóðum, sem voru hærri en 2.056.404 krónur á ári, lækka grunnellilífeyri um 25% þeirra tekna sem umfram væru uns hann félli niður. Hafði sú skipan verið felld niður með lögum nr. 86/2013 þegar áfrýjandi öðlaðist rétt til ellilífeyris vorið 2014.3. Um heimilisuppbót sem áfrýjandi naut gilti sú regla samkvæmt 8. gr. laga nr. 99/2007 að hún var lækkuð eftir sömu reglum og giltu um lækkun tekjutryggingar samkvæmt lögum um almannatryggingar vegna tekna úr skyldubundnum atvinnutengdum lífeyrissjóðum.4. Dómkrafa áfrýjanda lýtur að tímabilinu 1. mars 2017 til 1. apríl 2020 eftir að lög nr. 116/2016 og 9/2017 komu til framkvæmda en þau höfðu í för með sér margvíslegar breytingar á lögum nr. 100/2007 og lögum nr. 99/2007. Í breytingarlögunum fólst meðal annars heildarendurskoðun á bótaflokkum, tekjutengingu og frítekjumarki og jafnframt almenn hækkun á fjárhæðum greiðslna til ellilífeyrisþega. Þannig voru bótaflokkarnir grunnellilífeyrir og tekjutrygging sameinaðir í einn flokk undir heitinu ellilífeyrir og leitast við að samræma frítekjumark. Ákvæði um heimilisuppbót stóð áfram í 8. gr. laga nr. 99/2007.5. Eftir breytingarnar teljast tekjur áfrýjanda úr skyldubundnum atvinnutengdum lífeyrisjóðum til tekna samkvæmt 1. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 sem skerða ellilífeyri, sbr. 2. málslið 1. mgr. 23. gr. Samkvæmt reiknireglunni lækkar ellilífeyrir áfrýjanda um fjárhæð sem nemur 45% af tekjum hennar úr lífeyrissjóðum umfram 25.000 krónur á mánuði uns hann fellur niður. Í 4. mgr. 16. gr. laganna er áfram ívilnandi ákvæði um að tilteknar tekjur séu undanþegnar meginreglu 1. mgr., þar á meðal eru greiðslur úr séreignarlífeyrissparnaði og viðbótartryggingavernd. Hvað varðar tekjutengingu heimilisuppbótar áfrýjanda bættist regla í 2. mgr. 8. gr. laga nr. 99/2007 um að hún skuli lækka um 11,9% af tekjum áfrýjanda uns hún fellur niður.6. Eftir breytingarnar nam fullur ellilífeyrir til áfrýjanda samkvæmt 23. og 69. gr. laganna svo og reglugerð settri á grundvelli þeirra 2.744.808 krónum á ári en jafnframt var sett almennt frítekjumark við útreikning ellilífeyris sem er 300.000 krónur á ári (25.000 krónur á mánuði). Síðar var, með lögum nr. 96/2017, bætt nýrri reglu, 4. málslið, við 1. mgr. 23. gr. laga nr. 100/2007 um sérstakt frítekjumark vegna atvinnutekna ellilífeyrisþega allt að 1.200.000 krónum á ári (100.000 krónur á mánuði). Enn fremur hækkaði fjárhæð heimilisuppbótar til áfrýjanda nokkuð með breytingunum. Hún var 444.852 krónur á ári 2016 en hækkaði í 627.792 krónur árið 2017.7. Lög nr. 9/2017 sem voru samþykkt 27. febrúar 2017 voru sett til að leiðrétta mistök í undirbúningi að setningu laga nr. 116/2016 sem höfðu þær afleiðingar að greiðslur til einstaklinga úr atvinnutengdum skyldubundnum lífeyrissjóðum voru undanskildar tengingu við ellilífeyri andstætt því sem löggjafinn ætlaði. Samkvæmt lögum nr. 9/2017 skyldi leiðréttingin gilda afturvirkt og miðast við 1. janúar 2017. 8. Með dómi Landsréttar 31. maí 2019 í máli nr. 466/2018 var komist að þeirri niðurstöðu að stefnandi þess máls hefði átt kröfu til að fá ellilífeyri greiddan án skerðingar vegna greiðslna úr skyldubundnum atvinnutengdum lífeyrissjóðum allt fram til 1. mars 2017. Þessi kröfuréttindi nytu verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar þar sem þau hefðu verið gjaldfallin þegar lög nr. 9/2017 voru samþykkt og því óheimilt að skerða þau með afturvirkri og íþyngjandi löggjöf. Af þessari ástæðu komu breytingarlögin og reikniregla 2. málsliðar 1. mgr. 23. gr. um lækkun ellilífeyris áfrýjanda til framkvæmda 1. mars 2017 og miðast upphafstími viðurkenningarkröfu hennar við þann tíma. 9. Áfrýjandi hefur ekki lagt fram gögn í málinu um upphafsdag greiðslna almannatrygginga árið 2014 eða hver var fjárhæð þeirra greiðslna sem hún fékk frá stefndu Tryggingastofnun ríkisins eða lífeyrissjóðum fyrir breytingarnar sem voru gerðar með lögum nr. 116/2016 og 9/2017. Slíkar upplýsingar liggja þannig eingöngu fyrir frá tímabilinu sem dómkrafa áfrýjanda lýtur að. 20. Samkvæmt skattframtölum áfrýjanda eftir lagabreytingarnar, tekjuárin 2017 til 2020, fékk hún eftirtaldar greiðslur frá stefndu Tryggingastofnun ríkisins og samhliða greiðslur úr skyldubundnum atvinnutengdum lífeyrissjóðum á þeim árum sem dómkrafa hennar tekur til. Í eftirfarandi töflu kemur fram fjárhæð fulls ellilífeyris samkvæmt 1. mgr. 23. gr. og 69. gr. laga nr. 100/2007 og fjárhæð fullrar heimilisuppbótar samkvæmt 2. mgr. 8. gr. laga nr. 99/2007 sömu ár, sbr. reglugerð hvers árs um fjárhæðir bóta, sbr. 70. gr. laga nr. 100/2007 og hverjar voru ellilífeyrisgreiðslur og greiðslur heimilisuppbótar til áfrýjanda á sama tíma. ÁrFullur ellilífeyrir, sbr. 23. og 69. gr. laga nr. 100/2007Heimilisuppbót, sbr. 2. mgr. 8. gr. laga nr. 99/2007Heildargreiðslur frá stefndu Trygginga­stofnun ríkisins til áfrýjandaTekjur áfrýjanda úr lífeyrissjóðum20172.744.808 krónur627.792 krónur2.277.239 krónur2.270.619 krónur20182.873.808 krónur726.192 krónur2.458.397 krónur2.320.974 krónur20192.977.260 krónur752.340 krónur2.576.851 króna2.395.482 krónur20203.081.468 krónur778.668 krónur2.681.197 krónur 2.458.816 krónur21. Auk breytinga á bótaflokkum með lögum nr. 116/2016 og 9/2017 varð greiðsla fulls ellilífeyris hærri en samanlagðar greiðslur úr þeim tveimur bótaflokkum sem áfrýjandi þáði greiðslur úr samkvæmt eldri lögum. Árið 2016 nam fjárhæð grunnellilífeyris 39.862 krónum á mánuði og óskertrar tekjutryggingar 125.793 krónum á mánuði eða samanlagt 165.655 krónum. Þannig nam árleg heildarfjárhæð 1.987.860 krónum. Eftir lagabreytingarnar varð fjárhæð óskertrar greiðslu úr hinum nýja sameinaða bótaflokki ellilífeyris 228.734 krónur á mánuði eða 2.744.808 krónur á ári. Þá hækkaði fjárhæð heimilisuppbótar einnig með breytingunum. Árið 2016 var hún 37.071 króna á mánuði eða 444.852 krónur á ári en hækkaði í 52.316 krónur á mánuði eða 627.792 krónur árið 2017. 22. Þrátt fyrir að tekjur áfrýjanda úr lífeyrissjóðum leiði til lækkunar á ellilífeyri samkvæmt reiknireglu 2. málsliðar 1. mgr. 23. gr. laganna eins og fyrr er lýst eftir 1. mars 2017 kemur fram í gögnum málsins að samanlagðar greiðslur ellilífeyris og heimilisuppbótar til áfrýjanda frá stefndu Tryggingastofnun ríkisins hækkuðu engu að síður frá því sem áður var að meðaltali í kringum 500.000 krónur árlega (um 48.338 krónur á mánuði árið 2017, um 48.239 krónur á mánuði árið 2018, um 38.652 kr. á mánuði ári 2019 og 39.933 krónur á mánuði árið 2020). Er þá miðað við það sem orðið hefði að teknu tilliti til uppfærðra greiðslna í óbreyttu lagaumhverfi. 23. Í hinum áfrýjaða dómi var lagt til grundvallar að réttindi áfrýjanda í lífeyrissjóðum svo og réttur hennar til ellilífeyris samkvæmt lögum nr. 100/2007 og heimilisuppbótar samkvæmt lögum nr. 99/2007 nytu stjórnskipulegrar eignarréttarverndar samkvæmt 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar og 1. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu. Hins vegar fælu breytingar sem gerðar voru með lögum nr. 116/2016 og 9/2017 ekki í sér að brotið væri gegn þessum ákvæðum og stjórnskipulegri meðalhófsreglu. Þá var ekki fallist á að sá greinarmunur sem lögin gerðu á tekjum úr skyldubundnum atvinnutengdum lífeyrissjóðum og öðrum tilgreindum tekjum byggðist á ómálefnalegum sjónarmiðum sem væru andstæð jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar og 14. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Stefndu voru því sýknuð af kröfum áfrýjanda.Málsástæður aðilaHelstu málsástæður áfrýjanda24. Áfrýjandi telur að fyrirmæli 2. málsliðar 1. mgr. 23. gr. laga nr. 100/2007 eftir breytingu með lögum nr. 116/2016 og 9/2017, sem höfðu í för með sér lækkun ellilífeyris og heimilisuppbótar til hennar vegna greiðslna sem hún nýtur á sama tíma úr lífeyrissjóðum, brjóti gegn eignarrétti hennar sem njóti verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar og 1. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu. Þau eignarréttindi sem fyrrgreint ákvæði laga nr. 100/2007 skerði séu tvíþætt. 25. Annars vegar sé skertur eignarréttur sem fólginn sé í lífeyrisréttindum sem áfrýjandi aflaði sér með iðgjöldum í skyldubundna atvinnutengda lífeyrissjóði á árunum 1970 til 2014. Þótt greiðslur úr lífeyrissjóðum sæti ekki sem slíkar tölulegri skerðingu komi þær til frádráttar réttindum hennar innan almannatryggingakerfisins. Áfrýjandi kveðst hafa haft réttmætar væntingar um að greiðslur úr lífeyrissjóðum leiddu ekki til lækkunar á greiðslum úr lögbundnum almannatryggingum þegar hún kæmist á eftirlaunaaldur. Þær væntingar ættu sér einkum stoð í þeim forsendum kjarasamninga 1969 að skyldulífeyrissparnaður launþega kæmi til viðbótar greiðslum almannatrygginga.26. Hins vegar skerði ákvæðið eignarréttindi sem felist í rétti áfrýjanda til fulls ellilífeyris úr almannatryggingum og heimilisuppbótar sem hún hafi öðlast 24. mars 2014 á grundvelli 17. gr. laga nr. 100/2007 og 8. gr. laga nr. 99/2007 þegar hún varð 67 ára eftir meira en 40 ára búsetu á landinu. Þeim lagalega áskilnaði verði jafnað til framlaga í lífeyrissjóð. Þótt skerðingin leiði af því markmiði að endurskipuleggja almannatryggingakerfið uppfylli það ekki kröfur um meðalhóf í ljósi þess að réttindin séu grundvöllur framfærslu hennar.27. Áfrýjandi vísar til þess að sú grunnhugsun hafi ávallt búið að baki lífeyriskerfinu að ellilífeyrir úr almannatryggingum kæmi til viðbótar skyldulífeyrissparnaði þótt finna megi tímabundnar undantekningar frá því. Í lögum nr. 116/2016 og 9/2017 felist skerðing á virkum rétti hennar til ellilífeyris og heimilisuppbótar sem hún hafi haft réttmætar væntingar til að yrði grundvöllur framfærslu hennar til framtíðar. Slík réttindi njóti eignarréttarverndar enda sé breytingin afturvirk í eðli sínu.28. Af hálfu áfrýjanda kom fram við flutning málsins fyrir Hæstarétti að engu máli skipti í þessu samhengi þótt lagabreytingarnar hafi leitt til þess að greiðslur ellilífeyris og heimilisuppbótar til hennar frá stefndu Tryggingastofnun ríkisins hafi hækkað eftir 1. mars 2017 frá því sem þær voru á árinu 2016. Sú hækkun hafi verið almenn og náð til allra ellilífeyrisþega. Greiðslur til hennar hefðu hins vegar hækkað mun meira ef ekki hefðu komið til áhrif hinnar nýju reiknireglu 2. málsliðar 1. mgr. 23. gr. laganna og 2. mgr. 8. gr. laga nr. 99/2007 eftir setningu laga nr. 9/2017. Áfrýjandi heldur því fram að hefði engin skerðing orðið á ellilífeyri og heimilisuppbót til hennar vegna greiðslna úr lífeyrissjóðum eftir 1. mars 2017 hefðu greiðslur til hennar frá stefndu Tryggingastofnun ríkisins hækkað umtalsvert meira en þær gerðu eða um 1.141.490 krónur til viðbótar árið 2017, 1.190.080 krónur árið 2018, 1.236.448 krónur árið 2019 og 1.272.283 krónur árið 2020. 29. Til stuðnings því að réttindi njóti í báðum framangreindum tilvikum verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar vísar áfrýjandi meðal annars til dóma Hæstaréttar 9. desember 1999 í máli nr. 195/1999 og 16. október 2003 í máli nr. 549/2002. Skýra beri 72. gr. með hliðsjón af 1. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu og framkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu, einkum ákvörðunar dómstólsins 6. júlí 2005 í máli nr. 65731/01, Stec o.fl. gegn Bretlandi, og dóms 13. desember 2016 í máli nr. 53080/13, Béláné Nagy gegn Ungverjalandi.30. Áfrýjandi byggir enn fremur á því að framangreindar lagabreytingar feli í sér ólögmæta mismunun sem fari í bága við 65. gr. stjórnarskrárinnar og 14. gr. mannréttindasáttmálans. Lækkun bóta vegna tekna sé ekki framkvæmd með sama hætti gagnvart öllum ellilífeyrisþegum og ráðist mismunurinn af því hvaðan tekjurnar koma. Ellilífeyrir hennar skerðist um 45% og heimilisuppbót um 11,9% til viðbótar um vegna tekna úr skyldubundnum atvinnutengdum lífeyrissjóðum umfram 25.000 krónur á mánuði. Hefði áfrýjandi á hinn bóginn notið samsvarandi tekna af atvinnu á sama tíma hefðu bótagreiðslur sætt minni skerðingu vegna hærra frítekjumarks, 100.000 króna á mánuði. 31. Einnig eigi sér stað mismunun milli þeirra sem greitt hafa til skyldubundinna atvinnutengdra lífeyrissjóða og þeirra sem fá greiðslur úr séreignarlífeyrissparnaði og viðbótartryggingavernd en síðarnefndu tekjurnar hafi ekki áhrif til lækkunar ellilífeyris.Helstu málsástæður stefndu32. Stefndu benda á að dómkrafa áfrýjanda lúti að ákvörðun ellilífeyris og heimilisuppbótar á tilgreindu tímabili en ekki að réttindum hennar til greiðslna úr lífeyrissjóðum. Því er auk þess mótmælt að 2. málsliður 1. mgr. 23. gr. laga nr. 100/2007 og 2. mgr. 8. gr. laga nr. 99/2007 skerði lífeyrisréttindi hennar. Engin réttindi eða greiðslur til áfrýjanda úr lífeyrissjóði hafi verið skert. Þá sé ávinningur áfrýjanda af því að hafa lagt fyrir í lífeyrissjóð ekki minni en hún mátti ætla með réttu þegar sparnaðurinn myndaðist. Slíkar væntingar geti ekki sótt stoð í samkomulag aðila vinnumarkaðarins frá 1969. Það hafi ávallt verið undirstaða í samspili lífeyrissjóða- og almannatryggingakerfanna, eftir að skylduaðild að lífeyrissjóðum komst á, að því síðarnefnda sé ætlað að grípa þá einstaklinga sem ekki hafa safnað nægilegum lífeyri í lífeyrissjóðakerfinu. 33. Lífeyriskerfið sé þannig byggt upp að almannatryggingar séu fyrsta stoð þess, skyldubundnir atvinnutengdir lífeyrissjóðir önnur stoð og séreignarsparnaður þriðja stoðin. Meginmunurinn á þeim sé að önnur og þriðja stoðin séu fullfjármagnaðar með framlagi launþega og launagreiðanda en fyrsta stoðin, sem feli í sér almennan grunnlífeyri byggðan á þörf einstaklinga og endurskoðaður er reglulega, sé fjármögnuð með skatttekjum á hverjum tíma. Réttindi áfrýjanda samkvæmt lögum nr. 100/2007 hafi skapast í tímans rás eingöngu á grundvelli búsetu hennar og þau kveði á um ákveðna hámarksfjárhæð ellilífeyris. 34. Stefndu taka fram að hinn nýi bótaflokkur, ellilífeyrir eftir 1. mars 2017, sé þáttur í gerbreyttri löggjöf þar sem bótaflokkar laga nr. 100/2007 og uppbætur samkvæmt lögum nr. 99/2007 hafi verið endurskoðuð og kerfið einfaldað á margan hátt. Hinn nýi sameinaði ellilífeyrir laga nr. 100/2007 sé engan veginn tækur til samanburðar við grunnellilífeyri í kerfinu fyrir breytingarnar sem hafi aðeins numið litlum hluta þeirra greiðslna sem áfrýjandi naut. Þannig hafi grunnellilífeyrir og tekjutrygging, svo og sérstök uppbót til framfærslu samkvæmt lögum nr. 99/2007, verið sameinaðir í einn bótaflokk í nýrri 17. gr. laga nr. 100/2007 sem nefndur er ellilífeyrir. Stærsti hluti greiðslna stefndu Tryggingastofnunar ríkisins til áfrýjanda frá 2014 hafi verið úr tekjutryggingu sem sætti ávallt lækkun vegna lífeyrissjóðstekna hennar. Einnig hafi allar skattskyldar tekjur umfram frítekjumark skert heimilisuppbót um 11,30% samkvæmt lögum nr. 99/2007. Áfrýjandi hafi því aldrei átt rétt til bóta frá stefnda Tryggingastofnun án tengingar við tekjur úr lífeyrissjóðum að frátöldum janúar og febrúar 2017 vegna mistaka við setningu laga nr. 116/2016.35. Stefndu byggja á að ófenginn ellilífeyrir úr almannatryggingum falli utan gildissviðs 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar og 1. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, enda ekki um eign að ræða í skilningi þessara ákvæða. Þau eigi aðeins við hafi réttmætt tilkall að lögum stofnast og krafa fallið í gjalddaga. Umræddar breytingar hafi ekki falið í sér neina skerðingu á bótum eða inngrip í réttindi áfrýjanda. Greiðslur til hennar úr almannatryggingum hafi þvert á móti hækkað eftir lagabreytingarnar.36. Kjarni málsins lúti að því hvernig löggjafinn ákveður aðstoð samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar til þeirra sem hana þurfa. Þetta hafi ávallt verið markmið almannatryggingalöggjafar eins og fram komi í 1. gr. laga nr. 100/2007. Þar ráði úrslitum sú raunverulega aðstoð sem einstaklingum sé veitt til framfærslu og fjárhæðir greiðslna en ekki hvort skipulag eða heiti bótaflokka breytist. Hafi löggjafinn ríkt svigrúm til að skipuleggja fyrirkomulag almannatrygginga og bótategunda.37. Verði engu að síður talið að réttur til ófenginna bóta úr almannatryggingum njóti eignarréttarverndar sé tekjutenging ellilífeyris í lögum nr. 100/2007 og heimilisuppbótar í lögum nr. 99/2007 við lífeyrissjóðsgreiðslur, sbr. lög nr. 116/2016 og 9/2017 ekki andstæð 72. gr. stjórnarskrárinnar enda sé staða áfrýjanda betri en fyrir setningu laganna. Þá hvíli fyrirkomulag um lækkun ellilífeyris og heimilisuppbótar vegna tekna úr lífeyrissjóði á skýrri lagaheimild sem styðjist við málefnaleg rök og meðalhófs gætt. 38. Loks telja stefndu að ekki hafi verið brotið gegn 65. gr. stjórnarskrárinnar og 14. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og áfrýjandi hafi ekki sýnt fram á að hún njóti lakari réttinda en aðrir í sambærilegri stöðu. Þótt greiðslur úr séreignarlífeyrissparnaði komi ekki til frádráttar ellilífeyri og heimilisuppbót sé reglan almenn í eðli sínu og geri engan ómálefnalegan greinarmun. Mismunandi frítekjumark eftir því hvort um tekjur úr skyldulífeyrissjóðum eða atvinnutekjur er að ræða hvíli á því sjónarmiði löggjafans að áframhaldandi vinna eftir að ellilífeyrisaldri sé náð auki möguleika aldraðra til að bæta kjör sín, einkum þeirra sem lægstar hafa tekjurnar.Niðurstaða39. Með dómkröfu áfrýjanda er leitað viðurkenningar á því að stefndu Tryggingastofnun ríkisins hafi verið óheimilt að skerða ellilífeyri hennar samkvæmt lögum nr. 100/2007 og heimilisuppbót samkvæmt lögum nr. 99/2007 á tímabilinu 1. mars 2017 til 1. apríl 2020 eftir breytingar á 2. málslið 1. mgr. 23. gr. laga nr. 100/2007 og 2. mgr. 8. gr. laga nr. 9/2007 vegna greiðslna sem hún naut á sama tímabili úr skyldubundnum atvinnutengdum lífeyrissjóðum. Lögmaður áfrýjanda skýrði kröfugerð sína frekar við munnlegan flutning fyrir Hæstarétti þannig að vísað væri heildstætt til breytingarlaga nr. 116/2016 og 9/2017 eins og þau komu til framkvæmda 1. mars 2017, en áður kom fram að síðari lögin voru sett til að leiðrétta mistök sem urðu við undirbúning löggjafans að setningu þeirra fyrrgreindu.40. Þótt dómkrafa áfrýjanda lúti ekki berum orðum að því að óheimilt hafi verið að skerða áunnin réttindi hennar í lífeyrissjóðum stendur þessi málsástæða í nánum tengslum við úrlausn um markmið almannatryggingalöggjafar og fyrrgreindra breytingarlaga. Kemst sú málsástæða því að í málinu. 41. Við úrlausn um stjórnskipulegt gildi laga nr. 116/2016 og 9/2017 verður að leggja mat á hvernig réttindum áfrýjanda innan almannatryggingakerfisins var háttað fyrir þessar lagabreytingar og hver voru áhrif þeirra á réttindi hennar. Þannig þarf ekki aðeins að líta til forsögu breytinganna og markmiðs, heldur einnig þróunar löggjafar og reglna um lífeyriskerfið á þeim tíma sem áfrýjandi greiddi iðgjöld til lífeyrissjóða og ávann sér þar réttindi.42. Í því sambandi verður í fyrsta lagi leyst úr málsástæðum áfrýjanda um að eignarréttindi hennar samkvæmt 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar hafi verið skert, annars vegar réttindi í lífeyrissjóðum og hins vegar réttur til ellilífeyris úr almannatryggingum. Í öðru lagi verður tekin afstaða til þeirra varna stefndu að málið snúist í raun um hvort stefndi íslenska ríkið hafi uppfyllt skyldu sína samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar til að tryggja með lögum rétt til aðstoðar vegna elli. Verður þar lagt mat á svigrúm löggjafans, sem leiðir af fjárstjórnarvaldi hans, til að veita og skilgreina lífeyri samkvæmt almannatryggingakerfinu og gera breytingar á því. Loks verður í þriðja lagi skorið úr um þá málsástæðu áfrýjanda hvort löggjafinn hafi við þær breytingar uppfyllt kröfur um jafnræði samkvæmt 65. gr. stjórnarskrárinnar.Vernd eignarréttinda samkvæmt stjórnarskrá og mannréttindasáttmála Evrópu) Áhrif tekjutengingar á réttindi í lífeyrissjóðum43. Ekki er ágreiningur um að lífeyrisréttindi áfrýjanda hafi verið ákvörðuð með réttum hætti í samræmi við iðgjaldagreiðslur hennar til áðurgreindra lífeyrissjóða á árunum 1970 til 2014 og samþykktir hlutaðeigandi sjóða á hverjum tíma. Hafa greiðslur til hennar úr skyldubundnum atvinnutengdum lífeyrissjóðum frá 2014 verið í fullu samræmi við þau réttindi. Áfrýjandi byggir hins vegar á því að með því að tengja íþyngjandi réttaráhrif við tekjur hennar úr lífeyrissjóðum þannig að þær leiði til lækkunar bóta úr almannatryggingum hafi löggjafinn í reynd skert virk lífeyrisréttindi hennar bótalaust.44. Hæstiréttur hefur í fyrri úrlausnum sínum komist að þeirri niðurstöðu að áunnin lífeyrisréttindi launþega samkvæmt lögum njóti verndar eignarréttarákvæðis stjórnarskrárinnar. Þó hefur verið talið að setja megi þeim eignarrétti takmarkanir að ákveðnum skilyrðum uppfylltum, svo sem að þær hvíli á skýlausri lagaheimild, málefnalegar forsendur búi að baki og þær séu almennar og taki á sambærilegan hátt til allra sem þeirra njóta, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 9. desember 1999 í máli nr. 195/1999. Enn fremur verður ályktað af dómaframkvæmd réttarins að löggjafinn hafi þrengri heimild til að skerða virk lífeyrisréttindi en þau sem einungis eru væntanleg þegar skerðing öðlast gildi, sbr. til hliðsjónar dóm réttarins 23. mars 2000 í máli nr. 340/1999. Verður 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar að þessu leyti einnig skýrð með hliðsjón af túlkun Mannréttindadómstóls Evrópu á inntaki 1. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, þar á meðal í dómi 12. október 2004 í máli nr. 60669/00, Kjartan Ásmundsson gegn Íslandi.45. Hvað varðar hugsanlegar væntingar áfrýjanda um að greiðslur úr lífeyrissjóðum kæmu til viðbótar réttindum hennar innan almannatryggingakerfisins þegar eftirlaunaaldri væri náð verður ekki séð að samkomulag aðila vinnumarkaðarins frá árinu 1969 hafi falið í sér slíka skuldbindingu sem bindi hendur löggjafans um alla framtíð við mótun löggjafar um almannatryggingar. Hafa ber í huga að lög og reglur um tekjutengingu bótaflokka og frítekjumark tóku margvíslegum breytingum á meðan áfrýjandi og vinnuveitendur hennar greiddu iðgjöld í sjóðina á árunum 1970 til 2014. Stærsti hluti bótagreiðslna sem áfrýjandi fékk upphaflega frá stefndu Tryggingastofnun ríkisins var úr tekjutryggingu en sá bótaflokkur hafði ávallt sætt lækkun vegna greiðslna úr skyldubundnum atvinnutengdum lífeyrissjóðum.46. Víða í löggjöfinni er gert ráð fyrir því að tekjur einstaklings geti haft þýðingu fyrir réttarstöðu hans án þess að slíkar reglur teljist jafngildi tekjuskerðingar. Um sjónarmið af þessum toga er meðal annars fjallað í athugasemdum um efni jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar með frumvarpi því sem varð að stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995. Þar er tekið fram að skilyrðið um að allir skuli vera jafnir fyrir lögunum án tillits til efnahags komi ekki í veg fyrir að til séu skattleysismörk einkum þeim til hagsbóta sem lakast eru settir fjárhagslega og skattar geti síðan verið stighækk¬andi eftir því sem tekjur manna eru hærri. Af sama meiði er regla sem byggist á þeirri forsendu að þeir sem meiri tekjur hafi sér til framfærslu fái minni aðstoð frá ríkinu en þeir sem litlar eða engar tekjur hafa. 47. Samkvæmt framansögðu er ekki fallist á með áfrýjanda að slíkar réttmætar væntingar hafi skapast um að lífeyrissjóðsgreiðslur kæmu til viðbótar réttindum hennar innan almannatryggingakerfisins að þeir hagsmunir njóti verndar 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Þá er ljóst að lög nr. 116/2016 og 9/2017 breyttu í engu tilliti greiðslum til áfrýjanda úr lífeyrissjóðum samkvæmt réttindum sem hún hafði áunnið sér á grundvelli iðgjalda.48. Samkvæmt framangreindu hefur áfrýjandi ekki sýnt fram á að með fyrirmælum 2. málsliðar 1. mgr. 23. gr. laga nr. 100/2007 og 2. mgr. 8. gr. laga nr. 99/2007 hafi lífeyrisréttindi hennar sem verndar njóta samkvæmt 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar verið skert eða takmörkuð. Verður því málsástæðu hennar þar um hafnað.2) Lækkun ellilífeyris vegna greiðslna úr skyldubundnum atvinnutengdum lífeyrissjóðum49. Hin meginröksemd áfrýjanda um að stefndu Tryggingastofnun ríkisins hafi verið óheimilt að skerða ellilífeyri og heimilisuppbót samkvæmt lögum nr. 116/2016 og 9/2017 byggist á að réttur hennar til fulls ellilífeyris og heimilisuppbótar úr almannatryggingum teljist til eignarréttinda sem njóti verndar 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar og að þau hafi verið skert með lögunum. Hún hafi áunnið sér réttindi til fulls ellilífeyris svo og heimilisuppbótar við 67 ára aldur með búsetu sinni hér á landi í að minnsta kosti 40 ár, sbr. 1. mgr. 17. gr. laga nr. 100/2007. Jafna verði slíkum réttindum á grundvelli búsetu til þeirra réttinda sem stofnast hafi með iðgjöldum hennar til lífeyrissjóða. Þá verði að skoða heildstætt réttindi hennar í almannatryggingakerfinu og lífeyrissjóðum, enda sé um að ræða tvær stoðir sama kerfis, þar sem réttindin séu orðin virk. Báðar lúti þær að grundvelli framfærslu hennar. 50. Hæstiréttur hefur í nokkrum dómum fjallað um hvort kröfur af félagslegum toga sem teljist allsherjarréttarlegs eðlis njóti verndar 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Í dómi 1. júní 2017 í máli nr. 501/2016 laut álitaefnið að skerðingu á rétti einstaklings til atvinnuleysisbóta þegar stytt var með lögum tímabil atvinnuleysisbóta sem hann átti rétt til, úr 36 mánuðum í 30, eftir að réttur hans til bóta varð virkur. Var til þess vísað að starf launamanns í þágu launagreiðanda væri grundvöllur þess að hann öðlaðist rétt til atvinnuleysisbóta. Krafan væri um greiðslur sem kæmu í stað launa og væri því undirstaða afkomu þeirra sem öðlast höfðu rétt til bótanna. Í ljósi þessa eðlis kröfunnar og að hún hefði stofnast fyrir tilverknað launamanns nyti hún verndar 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Þá var talið að löggjafinn hefði ekki gætt meðalhófs við takmörkun réttinda gagnvart stefnanda málsins sem þegar naut bóta og missti þann rétt með skömmum fyrirvara sem hún hefði ella notið í 36 mánuði.51. Eins hefur því verið slegið föstu í dómaframkvæmd Hæstaréttar að kröfur um greiðslu örorkulífeyris samkvæmt lögum nr. 100/2007 sem orðnar eru gjaldkræfar verði ekki skertar eða felldar niður aftur í tímann. Þannig hafi örorkulífeyrisþegi öðlast kröfuréttindi sem njóti verndar eignarréttarákvæðis 72. gr. stjórnarskrárinnar og verði þau ekki skert með afturvirkri og íþyngjandi löggjöf, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 16. október 2003 í máli nr. 549/2002.52. Þær aðstæður sem voru til umfjöllunar í framangreindum dómum eru ekki sambærilegar atvikum þessa máls. Þannig lýtur krafa áfrýjanda að rétti hennar til bóta til framtíðar eftir að lög nr. 116/2016 og 9/2017 komu til framkvæmda.53. Allir sem eru búsettir hér á landi með löglegum hætti ávinna sér rétt til ellilífeyris samkvæmt 4. gr. laga nr. 100/2007 svo og heimilisuppbótar samkvæmt 8. gr. laga nr. 99/2007 og ekki er gerð krafa um gagngjald af neinum toga svo sem í formi skatta, iðgjaldagreiðslna eða framlags frá vinnuveitanda. Að þessu leyti eru forsendur réttindaávinnslu sem byggjast á búsetu eðlisólíkar þeim sem byggjast á framlagi einstaklings og vinnuveitenda í formi iðgjalda, svo sem lýst er að framan í þeim dómum sem fjalla um vernd lífeyrisréttinda og atvinnuleysisbóta. Hámarksfjárhæð ellilífeyris og heimilisuppbótar er ákveðin með lögum á hverjum tíma og tekur hækkunum í samræmi við fjárlög. Réttur til ellilífeyris skapast þannig ekki á grundvelli tekna heldur byggist á forsendum sem geta breyst með þróun á skipulagi tryggingakerfisins. Verður því ekki fallist á þá málstæðu áfrýjanda að ellilífeyrir sé áunninn réttur í sama skilningi og greiðslur úr lífeyrissjóði.54. Áfrýjandi byggir enn fremur á því í þessu sambandi að réttindi hennar innan almannatryggingakerfisins, sem séu fjármögnuð með skattfé úr sameiginlegum sjóðum hins opinbera, njóti eignarréttarverndar af þeirri ástæðu að þau myndi grundvöll framfærslu hennar sem óheimilt sé að skerða nema að þeim skilyrðum uppfylltum sem almennt verða leidd af 72. gr. stjórnarskrárinnar. Því til stuðnings vísar hún meðal annars til ákvörðunar Mannréttindadómstóls Evrópu um skýringu á eignarréttarákvæði 1. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu í ákvörðun 6. júlí 2005 í máli nr. 65731/01, Stec o.fl. gegn Bretlandi, og dómi 13. desember 2016 í máli nr. 53080/13, Béláné Nagy gegn Ungverjalandi.55. Sem fyrr segir verður 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar í þessu tilliti skýrð með hliðsjón af þeim þjóðréttarskuldbindingum sem leiddar verða af 1. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu um vernd eignarréttinda. Verður þá jafnframt litið til þeirrar framkvæmdar sem mótuð hefur verið af Mannréttindadómstól Evrópu um gildissvið þess ákvæðis gagnvart bótum úr almannatryggingum.56. Af eldri úrlausnum mannréttindadómstólsins varð lengi vel ráðið að greinarmunur væri gerður á lífeyrisréttindum eftir því hvort þau væru til komin vegna eigin framlaga einstaklinga eða vinnuveitanda sem féllu þá undir eignarhugtak 1. gr. 1. viðauka sáttmálans eða hvort um væri að ræða bætur úr almannatryggingakerfinu, fjármagnaðar með skattfé, sem féllu þá utan þess. Af dómaframkvæmd dómstólsins varð þó ekki skýrlega ráðið hvaða viðmið lágu til grundvallar þessari aðgreiningu.57. Í ákvörðun mannréttindadómstólsins í fyrrgreindu máli Stec o.fl. frá árinu 2005 komu fram stefnumarkandi ummæli þess efnis að ekki væri lengur ástæða til að gera slíkan greinarmun. Vísað var til þess að í nútímalýðræðisríki væru margir einstaklingar sem hluta ævi sinnar eða ævilangt væru að öllu leyti háðir almannatryggingum og félagslegri aðstoð um framfærslu. Í landsrétti margra ríkja sé viðurkennt að við þær aðstæður beri að veita einstaklingum ákveðið öryggi og vissu um að bætur verði greiddar, að því tilskildu að skilyrði bótaréttar að lögum séu uppfyllt. Þar sem einstaklingur hafi viðurkenndan rétt samkvæmt landslögum til bóta úr almannatryggingum ætti mikilvægi þeirra hagsmuna einnig að birtast í því að fella þá undir gildissvið 1. gr. 1. viðauka sáttmálans, sbr. 51. lið ákvörðunar dómstólsins.58. Þótt mannréttindadómstóllinn geri þannig ekki lengur sama greinarmun og áður um hvenær réttur til bóta eða lífeyris fellur undir eign í skilningi 1. gr. 1. viðauka sáttmálans verður ekki ályktað af þeim almennu ummælum sem lýst er að framan og síðari dómum dómstólsins að hvers kyns réttindi innan almannatryggingakerfa falli þar með sjálfkrafa undir hugtakið eign í skilningi 1. gr. 1. viðauka án frekari afmörkunar. 59. Í dómi í máli Béláné Nagy gegn Ungverjalandi frá 2016 skýrði mannréttindadómstóllinn frekar gildissvið 1. gr. 1. viðauka sáttmálans í þessu tilliti. Þar er tekið fram að aðildarríki þurfi að geta breytt almannatryggingalöggjöf til að bregðast við samfélagsbreytingum og í samræmi við breytt þjóðfélagsviðhorf og þarfir mismunandi hópa sem þarfnist félagslegrar aðstoðar, sbr. 88. lið dómsins. Atvik máls geti þó verið þannig vaxin að skapast hafi réttmætar væntingar hjá einstaklingi sem háður er stuðningi frá ríkinu sér til framfærslu um að hann muni áfram njóta bóta ef hann á annað borð uppfyllir eftir sem áður þau lagaskilyrði sem giltu þegar bótaréttur stofnaðist, sbr. 94. lið dómsins.60. Enn fremur kemur fram í dóminum að við mat á áhrifum lagabreytinga þurfi að gaumgæfa aðstæður hvers einstaklings, einkum eðli og áhrif breytinga á skilyrðum bótaréttar hans, til að skera úr um hvort nægilega staðfestir, efnislegir eignarréttarhagsmunir eru fyrir hendi samkvæmt landslögum, sbr. 89. lið. dómsins. Í umræddu máli var talið að sú aðstaða að kærandi sem notið hafði greiðslu örorkulífeyris lögum samkvæmt um árabil en var síðan svipt rétti til bóta að öllu leyti vegna nýrra lagaskilyrða nægði til að réttindi hennar væru metin á grundvelli 1. gr. 1. viðauka sáttmálans, sbr. 109. og 110. lið dómsins.61. Af framangreindu verður ályktað að því þungbærari sem lagabreytingar sem skerða bætur úr almannatryggingum eru fyrir þann sem bótaréttar hefur notið, þeim mun líklegri séu þær til að fara gegn réttmætum væntingum hans til að njóta áfram ákveðins stöðugleika og fyrirsjáanleika um þær tekjur sem hann muni hafa sér til framfærslu til framtíðar. Slíkar réttmætar væntingar geta þannig eftir atvikum verið verndarandlag 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar eins og hún verður skýrð í ljósi 1. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu. Ekki er mögulegt að setja nákvæm eða tæmandi viðmið um hvar mörkin liggja í þessum efnum og verður að skoða afleiðingar lagabreytinga í hverju tilviki. Ætla má að umtalsverð lækkun bóta eða svipting bótaréttar með öllu geti leitt til þess að réttmætar væntingar einstaklings til áframhaldandi bóta hafi brostið.62. Þegar staða áfrýjanda er skoðuð í ljósi framangreindra sjónarmiða og metin eru áhrif laga nr. 116/2016 og 9/2017 á réttindi hennar innan almannatryggingakerfisins liggur fyrir að lögin fólu hvorki í sér sviptingu né skerðingu á fjárhæðum greiðslna sem hún fékk frá stefndu Tryggingastofnun ríkisins. Þvert á móti hækkuðu greiðslur úr almannatryggingakerfinu til hennar talsvert eða í kringum 500.000 krónur árlega á þeim árum sem dómkrafan tekur til, enda hækkuðu lögbundnar fjárhæðir ellilífeyris samkvæmt lögum nr. 100/2007 og heimilisuppbótar samkvæmt lögum nr. 99/2007 samhliða setningu nýrra reiknireglna um lækkun bóta vegna tekna. Er það í samræmi við það markmið sem lýst er í lögskýringargögnum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 116/2016 að hækka ellilífeyri, einkum þeirra sem lægstar tekjur höfðu, og bæta þannig kjör aldraðra. 63. Ekki verður því fallist á með áfrýjanda að með lögum nr. 116/2016 og 9/2017 hafi verið höggvið að réttmætum væntingum hennar um stöðugleika og fyrirsjáanleika greiðslna úr almannatryggingum sem hún hefði sér til lífsviðurværis eða að möguleikar hennar til framfærslu hafi verið skertir. Kerfisbreytingarnar í heild bættu stöðu hennar. Hefur áfrýjandi ekki rennt stoðum undir þá staðhæfingu að skapast hafi réttmætar væntingar um að greiðslur til hennar ættu að koma til viðbótar greiðslum úr lífeyrissjóðum og því átt að hækka enn meira en þær gerðu í raun. 64. Þegar allt framangreint er virt er hafnað þeirri málsástæðu áfrýjanda að fyrirmæli 2. málsliðar 1. mgr. 23. gr. laga nr. 100/2007 og 2. mgr. 8. gr. laga nr. 99/2007, svo sem þeim var breytt með lögum nr. 116/2016 og 9/2017, hafi skert réttindi hennar sem verndar njóti samkvæmt 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar og 1. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu. Kemur því ekki til frekari skoðunar í tilviki áfrýjanda hvort við setningu laganna hafi verið uppfyllt skilyrði fyrir takmörkun á eignarréttindum sem leidd verði af stjórnarskrá. Stjórnarskrárbundinn réttur til framfærsluaðstoðar65. Að fenginni framangreindri niðurstöðu um að réttindi áfrýjanda falli ekki undir 1. mgr. 72. stjórnarskrárinnar verður tekið undir með stefndu að kjarni máls þessa lúti að því hvernig löggjafinn ákveður þá aðstoð sem 1. mgr. 76. gr. hennar mælir fyrir um. Stendur þá eftir að skera úr um hvort með umræddri lagasetningu hafi verið brotið í bága við stjórnarskrárbundinn rétt áfrýjanda til aðstoðar í samræmi við 1. mgr. 76. gr. 66. Samkvæmt þessu stjórnarskrárákvæði skal öllum sem þess þurfa tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Reynt hefur á beitingu 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar og umfang þeirra skyldna sem ákvæðið leggur löggjafanum á herðar í nokkrum úrlausnum Hæstaréttar eftir að það komst í núverandi horf með 14. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995. Greinin hefur verið skýrð með hliðsjón af lögskýringargögnum með fyrrgreindum lögum og alþjóðlegum skuldbindingum um vernd félagslegra réttinda sem þar er getið. Samkvæmt því er hún talin fela í sér að skylt sé með lögum að tryggja rétt sérhvers einstaklings til að minnsta kosti lágmarks framfærslu eftir fyrirfram gefnu skipulagi sem ákveðið sé á málefnalegan hátt. Hafi almenni löggjafinn vald um það hvernig því skipulagi skal háttað. Má til hliðsjónar meðal annars vísa til dóma réttarins 19. desember 2000 í máli nr. 125/2000 og 15. nóvember 2018 í máli nr. 795/2017.67. Samkvæmt framangreindu er það verkefni löggjafans að ákveða hvernig háttað skal þeirri opinberu aðstoð sem ellilífeyrisþegum er látin í té og hefur hann sinnt þeirri skyldu sinni meðal annars með setningu laga nr. 100/2007 og 99/2007. Alþingi fer með fjárstjórnarvaldið samkvæmt 41. gr. stjórnarskrárinnar. Þótt löggjafinn hafi samkvæmt framangreindu ríkt svigrúm til að skipuleggja fyrirkomulag almannatrygginga, þar á meðal tegundir bótaflokka, fjárhæð bóta og frítekjumark, eru honum engu að síður sett ákveðin mörk í þeim efnum. Þannig eru dómstólar bærir til að meta hvort lagasetning um þau málefni samrýmist grundvallarreglum stjórnarskrárinnar, svo sem hvort skerðing á rétti til aðstoðar sem þegar er veittur með lögum hvíli á málefnalegum sjónarmiðum og hvort jafnræðis og meðalhófs hafi verið gætt. 68. Ein af meginforsendum 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar um skyldu löggjafans er að aðstoð skuli veitt þeim sem hana þurfi vegna atvika sem þar eru talin, þar á meðal vegna elli. Þessi forsenda endurspeglast í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 100/2007 um að markmið laganna sé að tryggja bætur og aðrar greiðslur til þeirra sem þess þurfa vegna elli, örorku og framfærslu barna. Enn fremur er tekið fram í 2. mgr. sömu greinar að með bótum og greiðslum skuli stuðlað að því að þeir sem lögin taki til geti framfleytt sér og lifað sjálfstæðu lífi. Á sömu sjónarmiðum byggjast heimildarákvæði laga nr. 99/2007 um heimilisuppbót til einhleyps lífeyrisþega sem er einn um heimilisrekstur.69. Skýra verður samspil almannatrygginga- og lífeyrissjóðakerfis í ljósi þeirra markmiða sem rakin eru að framan. Almannatryggingakerfið hefur frá öndverðu hvílt á þeim grundvelli að vera fyrst og fremst ætlað þeim sem þarf að aðstoða við framfærslu vegna þess að þeir hafa ekki aðrar tekjur. Hafi ellilífeyrisþegi skattskyldar tekjur, þar með taldar tekjur úr skyldubundnum atvinnutengdum lífeyrissjóðum, birtist þetta fyrirkomulag þannig í 1. mgr. 23. gr. laga nr. 100/2007 að þegar náð er 300.000 króna almennu frítekjumarki á ári lækki ellilífeyrir um 45% uns ellilífeyrir fellur niður. Þá lækkar heimilisuppbót til ellilífeyrisþega um 11,9% af tekjum lífeyrisþegans uns hún fellur niður.70. Af gögnum málsins verður ráðið að á þeim tíma sem mál þetta var höfðað leiddi af hinni nýju reiknireglu 2. málsliðar 1. mgr. 23. gr. laganna að þegar einstaklingur næði 595.642 króna tekjum úr lífeyrissjóði á mánuði myndu greiðslur ellilífeyris falla alveg niður. Þannig var það mat löggjafans að lífeyrisþegi með slíkar greiðslur sér til framfærslu úr lífeyrissjóðum hefði ekki þörf fyrir frekari stuðning af hálfu ríkisins til að tryggja framfærslu vegna elli, en aðrir sem hefðu engar eða lágar tekjur væru í meiri þörf fyrir aðstoð. 71. Gagnvart áfrýjanda birtist breytingin þannig að eftir 1. mars 2017 fékk hún greiðslur úr einum bótaflokki almannatrygginga samkvæmt lögum nr. 100/2007, ellilífeyri, í stað þess að fá greiddan grunnellilífeyri og tekjutryggingu. Þrátt fyrir að hin nýja reikniregla nái nú til allra greiðslna til áfrýjanda frá stefndu Tryggingastofnun ríkisins á grundvelli laga nr. 100/2007 eins og fram er komið, en hafi ekki náð til grunnellilífeyris áður, hækkaði engu að síður heildarfjárhæð ellilífeyris sem áfrýjandi nýtur nú samanborið við þær greiðslur sem hún áður naut. Þá sætti heimilisuppbót til áfrýjanda á grundvelli laga nr. 99/2007 fyrir breytingarnar 2017 lækkun eftir sömu reglum og giltu um tekjutryggingu samkvæmt lögum um almannatryggingar vegna tekna úr skyldubundnum atvinnutengdum lífeyrissjóðum.72. Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 116/2016 kemur fram að löggjafinn hafi metið það svo að frumvarpið væri í samræmi við stjórnarskrá og alþjóðlegar skuldbindingar. Til stuðnings þeirri afstöðu segir að breytingunum sé ætlað að einfalda, skýra og auka réttindi þeirra sem áunnið hafa sér rétt til ellilífeyris samkvæmt lögunum, bæta samspil réttinda hjá báðum lögbundnu lífeyrisréttindakerfunum og auka sveigjanleika.73. Þegar skoðað er þetta markmið lagabreytinganna og afleiðingar þeirra fyrir réttarstöðu áfrýjanda, í ljósi þeirra skyldna sem leiðir af 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar, verður fallist á þá málsástæðu stefndu að lagasetningin hafi hvílt á málefnalegum sjónarmiðum. Er þar einnig haft í huga að með breytingum sem gerðar voru með lögum nr. 116/2016 og 9/2017 voru fjárhæðir ellilífeyris og heimilisuppbótar ekki aðeins hækkaðar heldur einnig leitast við að tryggja sérstaklega í bráðabirgðaákvæði nr. 22 með lögunum að nýjar forsendur bótaflokka og reiknireglur um tekjutengingu myndu í engu tilviki leiða til lækkunar greiðslna til þeirra ellilífeyrisþega sem þegar fengu greiddan ellilífeyri við gildistöku laganna eða höfðu þá frestað töku lífeyris. Þannig var gætt meðalhófs og hugað að því að áhrif lagabreytinganna yrðu ekki sérlega íþyngjandi fyrir einhvern hóp ellilífeyrisþega umfram annan. Í því sambandi er ekki fallist á að það hafi verið sérlega íþyngjandi fyrir áfrýjanda að greiðslur til hennar hafi ekki hækkað meira, eins og þær hefðu gert hefði reikniregla um lækkun ellilífeyris vegna tekna úr lífeyrissjóðum ekki verið sett í 2. málslið 1. mgr. 23. gr. laga nr. 100/2007 og um heimilisuppbót í 2. mgr. 8. gr. laga nr. 99/2007. Sem fyrr segir hafa slíkar tekjur ávallt komið að einhverju marki til frádráttar réttindum áfrýjanda í almannatryggingakerfinu. 74. Samkvæmt framangreindu fór löggjafinn, við setningu laga nr. 116/2016 og 9/2017, ekki út fyrir það svigrúm sem hann hefur í krafti fjárstjórnarvalds síns til að skipuleggja fyrirkomulag framfærsluaðstoðar samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar og ákveða þær forsendur sem fjárhæð ellilífeyris hvílir á.Samræmi lagabreytinga við jafnræðisreglu stjórnarskrár75. Loks stendur eftir að skera úr um þá málsástæðu áfrýjanda að löggjafinn hafi við framangreindar breytingar brotið í bága við fyrirmæli 65. gr. stjórnarskrárinnar um jafnræði.76. Sú krafa hefur verið leidd af 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar að þótt löggjafinn hafi svigrúm til að ákveða skipulag almannatryggingakerfis með þeim hætti sem fyrr er lýst beri að uppfylla áskilnað jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. til hliðsjónar fyrrgreinda dóma Hæstaréttar í málum nr. 125/2000 og 795/2017.77. Í 4. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 koma fram nokkrar ívilnandi undanþágur um tilgreindar tekjur sem hafa ekki áhrif til lækkunar á ellilífeyri samkvæmt reiknireglu 2. málsliðar 1. mgr. 23. gr. laganna, sbr. einnig 2. mgr. 8. gr. laga nr. 99/2007. Þar á meðal eru taldar greiðslur úr séreignarlífeyrissparnaði og viðbótartryggingavernd, en það fyrirkomulag er óbreytt frá því fyrir setningu laga nr. 116/2016 og 9/2017. Þá var með lögum nr. 96/2017 gerð frekari breyting á 1. mgr. 23. gr. og nýr 4. málsliður kom inn í greinina. Samkvæmt því skyldi ellilífeyrisþegi hafa 100.000 króna frítekjumark á mánuði vegna atvinnutekna en 25.000 króna almennt frítekjumark gilti um aðrar tekjur. Telur áfrýjandi að sú mismunun sem felist í þessum sérreglum sé andstæð 65. gr. stjórnarskrárinnar.78. Við skýringu 65. gr. stjórnarskrárinnar um hvort um ólögmæta mismunun sé að ræða verður að leggja mat á hvort hlutlægar og málefnalegar ástæður séu að baki mismunandi meðferð á tveimur sambærilegum tilvikum sem stefni að lögmætu markmiði. Þá verður að líta til þess hvort eðlilegt samræmi er á milli þess markmiðs sem mismununin stefnir að og þeirra aðferða sem notaðar eru til að ná því, þannig að meðalhófs sé gætt.79. Hvað varðar reglur um mismunandi áhrif tekna til lækkunar ellilífeyris ber fyrst að hafa í huga að allir ellilífeyrisþegar eru jafnsettir gagnvart þeirri reglu að tekjur úr skyldubundnum atvinnutengdum lífeyrissjóðum komi til lækkunar ellilífeyri. Réttindi í slíkum sjóðum hafa stofnast á grundvelli lagaskyldu um framlög einstaklinga og vinnuveitenda í formi iðgjalda. Hvort einstaklingar verja eignum sínum til að skapa séreignarlífeyrissparnað og viðbótartryggingavernd er síðan komið undir hverjum og einum. Því er ekki ómálefnalegt að löggjafinn ákveði að undanskilja þær tekjur, með sama hætti og hann myndi undanskilja aðra fjármuni sem hafa skapast með sparnaði einstaklings.80. Um markmið þeirrar sérreglu 4. málsliðar 1. mgr. 23. gr. laga nr. 100/2007 að setja hærra frítekjumark vegna atvinnutekna aldraðra en vegna annarra tekna er fjallað í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 96/2017. Þar kemur meðal annars fram að í reglunni felist ákveðin hvatning til eldra fólks til áframhaldandi atvinnuþátttöku á vinnumarkaði eftir upphaf lífeyristöku. Það auki möguleika aldraðra til að bæta kjör sín, einkum þeirra sem lægstar hafi tekjurnar. Enn fremur er vísað til rannsókna sem sýni fram á að vinna og virkni á efri árum stuðli að betri heilsu, dragi úr einangrun og hafi almennt mikið félagslegt gildi fyrir eldri borgara. Loks er tekið fram að með þessu sé komið til móts við kröfur hagsmunasamtaka aldraðra um að taka upp að nýju sérstakt frítekjumark vegna atvinnutekna til viðbótar við almenna frítekjumarkið í 3. málslið sömu greinar. Verður þannig ráðið að reglan samræmist því markmiði breytingarlaga nr. 116/2016 að stuðla að meiri sveigjanleika í starfslokum einstaklinga er þeir komast á ellilífeyrisaldur. 81. Þegar þessi markmið sérreglna um útreikning ellilífeyris og heimilisuppbótar eru virt verður ekki annað séð en að þær hvíli á málefnalegum sjónarmiðum, séu almennar og geri ekki slíkan greinarmun á einstaklingum að þær feli í sér ólögmæta mismunun andstætt fyrirmælum 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar. Með þeim er stefnt að því að tryggja ákveðna heildarhagsmuni aldraðra og bæta kjör þeirra og við val á leiðum til að ná þeim markmiðum hefur ekki verið gengið of nærri réttindum áfrýjanda. Er því ekki fallist á þá málsástæðu hennar að brotið hafi verið gegn 65. gr. stjórnarskrárinnar.82. Samkvæmt því sem rakið hefur verið að framan er öllum málsástæðum áfrýjanda hafnað. Niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að sýkna stefndu Tryggingastofnun ríkisins og íslenska ríkið af kröfum hennar er því staðfest. 83. Eftir atvikum málsins þykir rétt að málskostnaður falli niður. Áfrýjandi nýtur gjafsóknar fyrir Hæstarétti og greiðist allur málskostnaður hennar úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar sem telst hæfilega ákveðin 600.000 krónur. Við ákvörðun þeirrar fjárhæðar er litið til þess að tvö önnur sambærileg mál hafa verið flutt samhliða þessu máli.DómsorðHinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fellur niður.Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, B, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, Daníels Isebarn Ágústssonar 600.000 krónur. https://www.heradsdomstolar.is/default.aspx?pageid=347c3bb1-8926-11e5-80c6-005056bc6a40&id=4846bc00-da44-4477-bf35-da02ab6e837d
Mál nr. 13/2005
Kærumál Frávísunarúrskurður felldur úr gildi Aðfinnslur
Felldur var úr gildi úrskurður héraðsdómara um að vísa máli, sem þrotabú M hf. höfðaði á hendur B, frá dómi án kröfu. Var ekki talið að kröfur búsins væru vanreifaðar með þeim hætti að varðaði frávísun.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru sem barst Héraðsdómi Reykjavíkur 10. desember 2004. Hæstarétti barst kæran ásamt kærumálsgögnum 10. janúar 2005. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 29. nóvember 2004, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst sóknaraðili kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur og sóknaraðila gert að greiða kærumálskostnað. Mál sóknaraðila var þingfest í Héraðsdómi Reykjavíkur 7. september 2004. Dómkröfum og málsatvikum er lýst í hinum kærða úrskurði. Af hálfu varnaraðila var lögð fram greinargerð 2. nóvember 2004. Krafðist hún sýknu af dómkröfum sóknaraðila. Héraðsdómari tók til athugunar á grundvelli 1. mgr. 100. gr. laga nr. 91/1991, hvort gallar væru á málinu sem varðað gætu frávísun án kröfu. Tjáðu málsaðilar sig um þetta á dómþingi 23. nóvember 2004. Að því búnu tók héraðsdómari málið til úrskurðar. Sóknaraðili reisir kröfur sínar á því, að varnaraðili hafi, meðan hún var starfsmaður Móa hf. á árunum 2001 til 2003, tekið út vörur hjá fyrirtækinu auk þess sem hún hafi haft heimild til að kaupa vörur frá öðrum út í reikning hjá því. Lagði sóknaraðili fram við þingfestingu málsins útskrift af viðskiptareikningi varnaraðila hjá Móum hf. fyrrgreint tímabil, þar sem fram koma ætlaðar úttektir hennar og færslur til lækkunar á skuldinni. Nemur stefnufjárhæðin niðurstöðutölu viðskiptareikningsins. Varnaraðili krefst sýknu af dómkröfum sóknaraðila. Byggist sýknukrafan meðal annars á því, að kröfuliður að fjárhæð 242.228 krónur á viðskiptareikningnum sé sér óviðkomandi, þar sem hann sé vegna kaupa á tölvu, sem hafi verið í notkun á skrifstofu Móa hf. og sé nú í vörslum sóknaraðila. Þá telur varnaraðili sig hafa að mestu endurgreitt aðra hluta hinnar meintu skuldar við sóknaraðila með þeim hætti að dregið hafi verið af launum hennar á útborgunardögum og látið ganga inn á skuldina. Kveðst varnaraðili hafa afhent fjármálastjóra Móa hf. gögn sín um þetta og láðst að taka ljósrit þeirra. Í greinargerð sinni skoraði varnaraðili á sóknaraðila að leggja fram launaseðla, afrit úttektarseðla og önnur gögn sem málið varða og hann hefði í vörslum sínum. Ekki verður fallist á það með héraðsdómara, að kröfur sóknaraðila séu vanreifaðar með þeim hætti að frávísun varði. Forsendur kröfugerðar og fjárhæðir liggja skýrt fyrir í málinu sem og málsástæður sóknaraðila. Varnaraðili hefur teflt fram vörnum sínum og verður ekki séð að nein vandkvæði hafi verið á því af hennar hálfu. Ágreiningur málsaðilanna lýtur aðallega að því, hvort sóknaraðili hafi eða muni geta við rekstur málsins fært fram sönnunargögn um kröfu sína, og koma í því efni til athugunar ákvæði í X. kafla laga nr. 91/1991. Samkvæmt framansögðu verður hinn kærði úrskurður felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Rétt þykir að kærumálskostnaður falli niður. Það athugast að óþarflega langur tími leið frá því Héraðsdómur Reykjavíkur fékk kæru sóknaraðila í hendur þar til málið var sent Hæstarétti. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar.
Mál nr. 205/2017
Kærumál Nálgunarbann
Staðfest var ákvörðun lögreglustjóra um að X skyldi sæta nálgunarbanni á grundvelli laga nr. 85/2011 um nálgunarbann og brottvísun af heimili.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, BenediktBogason og Karl Axelsson.Varnaraðiliskaut málinu til Hæstaréttar með kæru 29. mars 2017, sem barst réttinum ásamtkærumálsgögnum sama dag. Kærður er úrskurðurHéraðsdóms Reykjavíkur 29. mars 2017, þar sem staðfest var ákvörðun sóknaraðila24. sama mánaðar um að varnaraðili skuli sæta nánar tilgreindunálgunarbanni. Kæruheimild er í 3. mgr. 15. gr. laga nr. 85/2011 umnálgunarbann og brottvísun af heimili. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinnkærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að nálgunarbanninu verðimarkaður skemmri tími.Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hannstaðfestur.Þóknun verjanda varnaraðila fyrir Hæstarétti, sem ákveðin erað meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði segir, greiðist úr ríkissjóðisamkvæmt 3. mgr. 38. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. 14. gr.laga nr. 85/2011.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Þóknun verjanda varnaraðila, Bjarna Hólmars Einarssonarhéraðsdómslögmanns, fyrir Hæstarétti, 186.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 29.mars 2017.Lögreglustjórinná höfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjavíkur staðfestiákvörðun lögreglustjóra frá 24. mars 2017 þess efnis að varnaraðili, X, kt.[...], sæti nálgunarbanni samkvæmt a. og b. lið 4. gr. laga nr. 85/2011, umnálgunarbann og brottvísun af heimili, í 6 mánuði þannig að lagt er bann viðþví að hann komi á eða í námunda við heimili brotaþola, A, kt. [...], að [...]á svæði sem afmarkast við 50 metra radíus umhverfis heimilið. Jafnframt er lagtbann við því að varnaraðili veiti brotaþola eftirför, nálgist hana áalmannafæri eða setji sig í samband við hana með öðrum hætti.Krafanbarst dóminum 27. mars sl. og var hún tekin fyrir á dómþingi fyrr í dag.Varnaraðili hefur mótmælt kröfunni og krefst þess að henni verði hafnað. Afhálfu brotaþola er þess krafist að ákvörðunin verði staðfest. Af hálfu verjandavarnaraðila og réttargæslumanns brotaþola er krafist þóknunar úr ríkissjóði.Ígreinargerð aðstoðarsaksóknara kemur fram að lögregla hafi verið kölluð að[...] í [...] aðfararnótt þriðjudagsins 4. október 2016 þar sem óskað varaðstoðar lögreglu eftir að eiginmaður brotaþola, varnaraðili í þessu máli, hafiráðist á hana og hent henni út úr íbúð þeirra. Er lögregla hafi komið ávettvang hafi brotaþoli verið á bif­reiða­stæði framan við heimili sitt íklæddnærbuxum, bol og flíspeysu í rigningu og roki. Hún hafi verið með greinilegaáverka á andliti og skurð á höfði og þá hafi hún verið blóðug og bólgin og meðskurð á höfði. Brotaþoli hafi upplýst að varnaraðili og börn þeirra tvö, [...],væru inni í íbúðinni. Lögregla hafi barið að dyrum en engin svör fengið og þvífarið inn um glugga. Varnaraðili hafi fundist í hjónarúmi með skerta meðvitund,líklega vegna neyslu lyfja. Ískýrslu lögreglu kemur fram að brotaþoli hafi lýst því á vettvangi aðvarnaraðili hefði ráðist á hana með miklum ofsa, slegið hana þungum höggum íandlit og höfuð, auk þess sem hann hafi slegið hana með glerflösku hægrameginfyrir ofan gagnaugað og kýlt hana þungu höggi í nefið. Loks hafi brotaþoli lýstþví að varnaraðili hefði tekið hana kverkataki og hert að þannig að hún hafióttast um líf sitt og hefði þurft að hafa sig alla við til að losna. Árásinhefði staðið yfir í þó nokkurn tíma en varnaraðili hefði síðan að endingu hentbrotaþola út. Brotaþoli hafi verið flutt á slysadeild þar sem hún hafi veriðlögð inn og áverkar hennar metnir. Ígreinargerð er getið mynda, sem lögregla hafi tekið á vettvangi, þar sem sjámegi greinilega áverka á brotaþola, auk þess sem áverkarnir séu tilgreindir íáverka­vott­orði, þ.e. opið sár á hlutum höfuðs, mar á hlutum úlnliðs oghandar, mar á framarmi, mar á öxl og upphandlegg, yfirborðsáverkar áótilgreindum hlutum brjóstkassa, mar á augn­loki og augnsvæði, mar ogyfirborðsáverkar á hálsi og yfirborðsáverki á nefi. Málið sé nú til meðferðarhjá embætti Héraðssaksóknara.Brotaþolihafi einnig lýst því fyrir lögreglu að u.þ.b. viku áður hefði varnaraðiliráðist á hana og tekið hana hálstaki og hert að svo að hún hafi fengiðköfnunartilfinningu og átt erfitt með að anda. Í skýrslu, sem tekin hafi veriðaf brotaþola þann 1. nóvember sl., komi einnig fram að í þetta skipti hafivarnaraðili einnig lamið hana með pottum víðsvegar um líkamann. Þá hafi húnlýst því að varnaraðili hefði ráðist á sig í fleiri skipti, án aðkomu lögreglu,en að ofbeldið hefði stigmagnast síðustu daga. Í skýrslutöku hjá lögreglu hafivarnaraðili játað að hafa beitt brotaþola líkamlegu ofbeldi og að það hefðibyrjað fyrir einhverjum árum síðan og að komið hafi fyrir að það hefði séð ábrotaþola vegna þess.Ílögregluskýrslu frá 1. nóvember 2016 komi fram að brotaþoli segist hrædd viðvarnaraðila að hún treysti honum ekki en telji hann óútreiknanlegan. Íkjölfar framangreinds hafi varnaraðili sætt nálgunarbanni og brottvísun afheimili í fjórar vikur frá 4. október 2016 og hafi sú ákvörðun verið staðfestaf Héraðsdómi Reykjavíkur með úrskurði í máli nr. R-[...]/2016. Þann 31. samamánaðar hafi verið tekin ákvörðun um að framlengja bæði nálgunarbann ogbrottvísun af heimili um fjórar vikur til viðbótar. Sú ákvörðun hafi veriðstaðfest af Héraðsdómi Reykjavíkur með úrskurði dómsins í máli nr.R-[...]/2016. Krafa lögreglustjóra um nálgunarbann og brottvísun af heimilihafi í bæði skiptin verið samþykkt af varnaraðila. Þann2. desember 2016 hafi brotaþoli lagt fram ítrekaða beiðni um að varnaraðilayrði gert að sæta nálgunarbanni en þeirri beiðni hafi verið synjað á þeimforsendum að hann hefði ekki reynt að nálgast brotaþola eða hafa samband viðhana frá því að ákvörðun um áframhaldandi nálgunarbann og brottvísun hefðiverið tekin þann 31. október. Auk þess hefðu legið fyrir upplýsingar fráverjanda og réttargæslumanni um að aðilar ynnu að hjúskaparslitum og því hafiekki verið talið nauðsynlegt að beita svo íþyngjandi úrræði sem nálgunarbanniáfram að svo komnu máli. Þann5. janúar sl. hafi lögreglu borist tilkynning þess efnis að varnaraðili hefðireynt að brjóta sér leið inn í íbúðina að [...] en hann hafi verið farinn útþegar lögreglu hafi borið að garði. Þá hafi borist tilkynning um að hann hefðihótað því að koma þangað aftur. Hann hefði komið aftur að heimilinu og tekiðbílnúmeraplötur af bifreið sem brotaþoli hefði haft til umráða. Varnaraðilihafi verið ósáttur eftir að honum hefðu verið birtir skilnaðarpappírar sem hannhafi neitað að skrifa undir. Þann6. janúar sl. hafi brotaþoli komið á lögreglustöð ásamt réttargæslu­manni sínumog lagt fram kæru á hendur varnaraðila vegna hótana og brota á friðhelgieinkalífs (mál 007-2017-[...]). Hafi brotaþoli lýst því að eftir atvikið íoktóber (mál 007-2016-[...]) og jafnframt eftir að nálgunarbannið hefði runniðút hefði varnaraðili stanslaust sent henni tölvupósta og hringt í hana. Húnhafi fengið yfir 70 tölvupósta frá varnaraðila sem innihaldi m.a. óbeinarhótanir og eftir að honum hafi verið birtir skilnaðarpappírar, hafi hótanirnarstigmagnast. Tölvupóstar þessir liggi fyrir í gögnum lögreglu. Skýrsla hafiverið tekin af varnaraðila 9. janúar sl. þar sem hann hafi játað að hafa sentumrædda tölvupósta. Brotaþolihafi lýst því fyrir lögreglu að henni liði illa, hún væri hrædd og upplifði sigekki örugga á eigin heimili, auk þess sem börn þeirra séu mjög hrædd við pabbasinn og vilji ekki hitta hann að svo stöddu. Í kjölfarið hafi varnaraðili aftursætt nálgunarbanni og brottvísun af heimili í fjórar vikur frá 6. janúar sl.samkvæmt ákvörðun lögreglustjóra sem staðfest hafi verið með úrskurðiHéraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. R-[...]/2017.Fimmtudaginn23. mars 2017 hafi brotaþoli komið á lögreglustöð og óskað eftir nálgunarbanni(mál nr. 007-2017-[...]). Hún hafi lýst því að hún yrði fyrir miklu áreiti frávarnaraðila sem hefði tvisvar á síðasta sólarhring komið að heimili hennar að[...]. Þá hafi hún lagt fram tölvupósta þar sem varnaraðili segi m.a. að hannætli að snúa aftur heim, auk þess sem þar komi fram að hann hafi tekið bílnúmeraf bifreið, sem brotaþoli hafi til umráða, en síðar skilað þeim aftur.Íljósi ofangreinds telur lögreglustjóri að skilyrði 4. gr. laga nr. 85/2011 séuuppfyllt en varnaraðili liggi annars vegar undir sterkum grun um að hafa beittbrotaþola alvarlegu ofbeldi og hins vegar að hafa valdið henni ítrekuðu ónæðiog vanlíðan með samskiptum sínum við hana. Með hliðsjón af fyrri sögu sé þaðmat lögreglu að hætta sé á því að varnaraðili muni áfram valda brotaþola ónæðiverði hann látinn afskiptalaus. Ekki sé talið sennilegt að friðhelgi brotaþolaverði vernduð með öðrum og vægari hætti, eins og sakir standi.Meðvísan til framangreinds og framlagðra gagna sé það mat lögreglustjóra aðskilyrði 4. gr. laga nr. 85/2011, umnálgunarbann og brottvísun af heimili, séu uppfyllt og ítrekað að krafan náifram að ganga eins og hún er sett fram.Niðurstaða:Fyrir dóminn hafa verið lögð afritrannsóknargagna vegna þeirra atvika sem mál þetta lýtur að og urðu tilefniákvörðunar Lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu um framangreint nálgunarbann.Að því virtu sem fram kemur í greinargerð lögreglustjóra og gögnum málsins er áþað fallist að varnaraðili sé undir rökstuddum grun um að hafa raskað friðibrotaþola og ítrekað ónáðað hana með því að koma á heimili hennar og barnaþeirra og með öðrum hætti. Þegar litið er til fyrri háttsemi varnaraðila ogþess að hann hefur ekki látið segjast, þrátt fyrir að ítrekað hafi verið lagt áhann nálgunarbann á fyrri stigum, að uppfyllt séu skilyrði a- og b-liðar 4. gr.laga nr. 85/2011, um nálgunarbann og brottvísun af heimili. Þá eru skilyrði 1.mgr. 6. gr. laganna uppfyllt, enda þykir sýnt fram á að ráðstafanir þessar séunauðsynlegar til að tryggja hagsmuni brotaþola þar sem ekki þykir sennilegt,með vísan til alls framangreinds, að friðhelgi brotaþola verði vernduð meðöðrum og vægari hætti. Mat dómsins byggir jafnframt á 2. mgr. 6. gr. laganna.Sækjandi hefur upplýst að í ákvörðunum nálgunarbann frá 24. mars sl. sé ranglega rakið að krafist hafi veriðnálgunarbanns í fjórar vikur. Hið rétta sé að frá upphafi hafi verið krafistnálgunarbanns í sex mánuði. Að öllu framangreindu virtu verður að telja aðtímalengd nálgunarbanns samkvæmt ákvörðun lögreglustjóra sé ekki úr hófi. Með hliðsjón af því sem rakið hefurverið verður ákvörðun Lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu frá 24. mars 2017staðfest.Þóknun skipaðs verjanda varnaraðila, 200.000 krónur,greiðist úr ríkissjóði samkvæmt 3. mgr. 38. gr. laga nr. 88/2008, um meðferðsakamála, sbr. 14. gr. laga nr. 85/2011. Þóknun skipaðs réttargæslumannsbrotaþola, 200.000 krónur, greiðist einnig úr ríkissjóði samkvæmt 3. mgr. 48.gr. laga nr. 88/2008, sbr. 14. gr. laga nr. 85/2011.Arnfríður Einarsdóttir héraðsdómarikveður upp úrskurð þennan.Ú R S K U R Ð A R O R ÐStaðfest er ákvörðun lögreglustjóra frá 24. mars 2017 þessefnis að X, kt. [...], sæti nálgunarbanni samkvæmt a. og b. lið 4. gr. laga nr.85/2011, um nálgunarbann og brottvísun af heimili, í sex mánuði þannig að lagter bann við því að hann komi á eða í námunda við heimili A, kt. [...], að [...]á svæði sem afmarkast við 50 metra radíus umhverfis heimilið. Jafnframt er lagtbann við því að X veiti A eftirför, nálgist hana á almannafæri eða setji sig ísamband við hana með öðrum hætti.Þóknun verjanda varnaraðila, 200.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði, sem og þóknun skipaðsréttargæslumanns brotaþola, 200.000 krónur.
Mál nr. 171/2009
Kærumál Fjárnám Málshöfðunarfrestur Frávísun frá héraðsdómi
Kveðinn var upp dómur í Héraðsdómi Reykjavíkur 12. mars 2008, þar sem meðal annars var mælt fyrir um að húsfélagið Eyjarslóð 9 í Reykjavík skyldi greiða M 2.593.308 krónur með tilgreindum dráttarvöxtum. M framseldi kröfu sína samkvæmt dóminum til L sem sendi beiðni til sýslumanns um aðför. Í beiðninni var L tilgreindur sem gerðarbeiðandi, en húsfélagið Eyjarslóð 9 gerðarþoli. Þess var getið í beiðninni að gerðarbeiðandi styddi heimild sína til að krefjast aðfarar hjá gerðarþola við framangreindan dóm og vísað til 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/1989 og 54. gr. laga nr. 26/1994. Fulltrúi sýslumanns beindi skriflegri boðun vegna fjárnáms til húsfélagsins Eyjarslóð 9 og var boðunin birt fyrir manni sem sagður var gjaldkeri þess. Ekki var mætt við fyrirtöku gerðarinnar af hálfu gerðarþolans. Að ábendingu gerðarbeiðanda var gert fjárnám fyrir kröfu hans í eignarhluta A í fasteigninni. Í málinu leitaði A úrlausnar dómstóla um ógildingu þessa fjárnáms. Samkvæmt þessu var fjárnám gert í eign varnaraðila án þess að hann ætti aðild að gerðinni eða fullnægt væri til þess skilyrðum 1. mgr. 36. gr. laga nr. 90/1989. A var því í stöðu þriðja manns í skilningi 1. mgr. 92. gr. sömu laga, en sem slíkur var hann háður frestum samkvæmt þeirri lagagrein til að geta eftir reglum 15. kafla þeirra leitað úrlausnar dómstóla um gildi fjárnámsins gagnvart sér. Þegar A lét verða af þeirri málaleitan var frestur til þess samkvæmt 1. mgr. 92. gr. laganna löngu liðinn. Í dómi Hæstaréttar kemur fram að heimildar til að fá leyst úr ágreiningi um gildi fjárnáms í tengslum við nauðungarsölu verði að neyta í dómsmáli, sem rekið sé eftir ákvæðum laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu, en ekki í máli samkvæmt 15. kafla laga nr. 90/1989. Samkvæmt þessu var málinu vísað frá héraðsdómi.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Hjördís Hákonardóttir og Markús Sigurbjörnsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 5. apríl 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 16. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 24. mars 2009, þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að fellt yrði úr gildi fjárnám, sem sýslumaðurinn í Reykjavík gerði 19. ágúst 2008 í eign varnaraðila fyrir kröfu sóknaraðila. Kæruheimild er í 3. mgr. 95. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að kröfu varnaraðila verði hafnað og honum gert að greiða málskostnað í héraði ásamt kærumálskostnaði. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðar úrskurðar og kærumálskostnaðar. Samkvæmt gögnum málsins var í Héraðsdómi Reykjavíkur kveðinn upp dómur 12. mars 2008, þar sem meðal annars var mælt fyrir um að húsfélagið Eyjarslóð 9 í Reykjavík skyldi greiða Makron ehf. 2.593.308 krónur með dráttarvöxtum frá 27. september 2007 til greiðsludags, en málskostnaður var ekki dæmdur. Með yfirlýsingu 20. júní 2008 framseldi Makron ehf. kröfu sína samkvæmt dóminum til sóknaraðila, sem gerði 16. júlí sama ár beiðni til sýslumannsins í Reykjavík um aðför. Í beiðninni var sóknaraðili tilgreindur sem gerðarbeiðandi, en húsfélagið Eyjarslóð 9 gerðarþoli og þess getið að fyrirsvarsmaður hans væri „Stefán Örn Stefánsson, Eyjaslóð 9 (AKRON Arkitektar)“. Fram kom að leitað væri fjárnáms til tryggingar kröfu að höfuðstól 2.593.308 krónur ásamt áföllnum dráttarvöxtum, 520.462 krónum, og nánar tilgreindum kostnaði, 17.680 krónum, eða alls 3.131.450 krónur. Þess var getið að heimildarskjal væri dómur Héraðsdóms Reykjavíkur í fyrrgreindu máli, en um málavexti, rök og heimildir sagði eftirfarandi: „Gerðarbeiðandi styður heimild sína til að krefjast aðfarar hjá gerðarþola við framangreint heimildarskjal sbr. 1. mgr. 1. gr. aðfaralaga nr. 90/1989 og 54. gr. laga 26/1994. En dómkrafa Makron ehf. var framseld gerðarbeiðanda þann 20. júní 2008. Krafa þessi byggir á dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í héraðsdómsmálinu E/4085/2007 sem kveðinn var upp þann 12. mars 2008.“ Loks var tiltekið að lögð væri fram beiðni um aðför, dómur og framsal dómkröfu. Fulltrúi sýslumanns beindi 30. júlí 2008 skriflegri boðun vegna fjárnáms til húsfélagsins Eyjarslóð 9, sem afrit af beiðni sóknaraðila fylgdi, og var boðunin birt 8. ágúst sama ár fyrir nafngreindum manni, sem sagður var gjaldkeri viðtakanda hennar. Í samræmi við þessa boðun tók fulltrúinn gerðina fyrir 19. ágúst 2008 og var þar mættur fyrirsvarsmaður sóknaraðila, en ekki var mætt af hálfu gerðarþolans. Um framkvæmd gerðarinnar var að öðru leyti eftirfarandi fært í gerðabók: „Skilyrðum 1. mgr. 24. gr. laga nr. 90/1989 er fullnægt til að gerðin fari fram, þótt ekki sé mætt fyrir gerðarþola. Að ábendingu gerðarbeiðanda, er hér með gert fjárnám fyrir kröfum gerðarbeiðanda í eignarhluta gerðarþola í fasteigninni Eyjaslóð 9, 224-9416, Rvk.“ Samkvæmt gögnum málsins var þessi eignarhluti í fasteigninni Eyjarslóð 9 þinglýst eign varnaraðila, sem með svokallaðri kæru leitaði 20. janúar 2009 úrlausnar Héraðsdóms Reykjavíkur um ógildingu þessa fjárnáms. Við þeirri kröfu var orðið með hinum kærða úrskurði. Með fjárnáminu, sem mál þetta varðar, leitaði sóknaraðili fullnustu á dómi, sem lagði skyldu á húsfélagið Eyjarslóð 9, og því til samræmis beindist beiðni hans að þeim lögaðila sem gerðarþola. Þótt sóknaraðili hefði að gættum niðurlagsorðum 2. mgr. 3. gr., sbr. síðari málslið 1. mgr. 7. gr. og 4. tölulið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 90/1989, einnig mátt freista þess að neyta heimildar samkvæmt 3. mgr. 54. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús til að beita dómi á hendur húsfélagi sem aðfararheimild gagnvart eiganda afmarkaðs hluta slíks húss sem gerðarþola, var sú leið ekki farin hér, heldur var fjárnám gert í eign varnaraðila án þess að hann ætti aðild að gerðinni eða fullnægt væri til þess skilyrðum 1. mgr. 36. gr. laga nr. 90/1989. Varnaraðili var því í stöðu þriðja manns í skilningi 1. mgr. 92. gr. sömu laga, en sem slíkur var hann háður frestum samkvæmt þeirri lagagrein til að geta eftir reglum 15. kafla þeirra leitað úrlausnar dómstóla um gildi fjárnámsins gagnvart sér. Þegar varnaraðili lét verða af þeirri málaleitan 20. janúar 2009 var frestur til þess samkvæmt 1. mgr. 92. gr. laganna löngu liðinn og var hvorki svo ástatt að bæði gerðarbeiðandi og gerðarþoli við fjárnámið hafi lýst sig sátta við að málið yrði allt að einu rekið á þennan hátt fyrir dómi né bar varnaraðili fyrir sig að afsakanlegt væri að það hafi ekki verið lagt fyrir dóm í tæka tíð, sbr. 2. mgr. sömu lagagreinar. Heimildar, sem einnig greinir þar, til að fá leyst úr ágreiningi um gildi fjárnáms í tengslum við nauðungarsölu verður að neyta í dómsmáli, sem rekið er eftir ákvæðum laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu, en ekki í máli samkvæmt 15. kafla laga nr. 90/1989. Samkvæmt þessu er óhjákvæmilegt að vísa málinu sjálfkrafa frá héraðsdómi. Ekki eru efni til annars en að aðilar beri hvor sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá héraðsdómi. Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður. Mál þetta, sem barst dóminum með bréfi mótteknu 20. janúar 2009, var þingfest 6. febrúar sama ár og tekið til úrskurðar 5. mars sl. Sóknaraðili, Argos ehf., kt. 500591-2189 með lögheimili að Eyjarslóð 9, Reykjavík, fyrirsvarsmaður Stefán Örn Stefánsson, kt. 140147-4519, til heimilis að Öldugötu 30, Reykjavík, gerir þær dómkröfur að fjárnám sem gert var þann 19. ágúst 2008 í aðfarargerð nr. 011-2008-10131 verði fellt úr gildi. Þá er krafist málskostnaðar. Varnaraðili, Lögfræðistofa Guðmundar B. Ólafssonar ehf., krefst þess að dómkröfum sóknaraðila verði hrundið. Þá er þess krafist að nauðungarsala sem fyrirhuguð er dags. 5. mars 2009 samkvæmt beiðni um nauðungarsölu, dags. 29. október 2008, verði látin ná fram að ganga. Loks krefst varnaraðili málskostnaðar. I Í bréfi sóknaraðila til dómsins kemur fram að hann kæri fjárnám sem gert var að kröfu varnaraðila, Lögfræðistofu Guðmundar B. Ólafssonar ehf., þann 19. ágúst 2008 hjá embætti Sýslumannsins í Reykjavík í aðfararmálinu 011-2008-10131. Kært sé samkvæmt heimild í 2. mgr. 92. gr. laga um aðför nr. 90/1989. Með aðfararbeiðni móttekinni hjá Sýslumanninum í Reykjavík 16. júlí 2008 krafðist varnaraðili þess að fjárnám yrði gert hjá Húsfélaginu Eyjarslóð 9, Reykjavík. Fram kemur í aðfararbeiðninni að fyrirsvarsmaður félagsins sé Stefán Örn Stefánsson, Eyjarslóð 9 (AKRON Arkitektar). Í aðfararbeiðninni kemur fram að gerðarbeiðandi styðji heimild sína til að krefjast aðfarar við dóm Héraðsdóms Reykjavíkur nr. E-4085/20007, sbr. 1. mgr. 1. gr. aðfararlaga nr. 90/1989 og 54. gr. laga nr. 26/1994. En dómkrafan hafi verið framseld gerðarbeiðanda þann 20. júní 2008. Samkvæmt endurriti fjárnámsgerðarinnar er gerðarþoli Húsfélagið Eyjarslóð 9, mhl. 02, Eyjarslóð 9, 101 Reykjavík, kt. 440302-3860. Í endurriti úr gerðarbók Sýslumannsins í Reykjavík segir: Fyrir gerðarbeiðanda mætir Guðmundur B. Ólafsson hrl. Ekki er mætt fyrir hönd gerðarþola. Skilyrðum 1. mgr. 24. gr. laga nr. 90/1989 er fullnægt til að gerðin fari fram, þótt ekki sé mætt fyrir gerðarþola. Að ábendingu gerðarbeiðanda, er hér með gert fjárnám fyrir kröfum gerðarbeiðanda í eignarhluta gerðarþola í fasteigninni Eyjarslóð 9, 224-9416, Rvk. Fasteignin Eyjarslóð 9, 224-9416 er þinglesin eign sóknaraðila, Argos ehf. II Í kæru sóknaraðila kemur fram að með bréfi dagsettu 5. janúar 2009 hafi Sýslumaðurinn í Reykjavík tilkynnt sóknaraðila að embættinu hafi borist beiðni um nauðungarsölu á eigninni Eyjarslóð 9, 224-9416, Reykjavík, þinglýstri eign sóknaraðila. Jafnframt hafi verið tilkynnt að beiðnin verði tekin fyrir á skrifstofu embættisins þann 5. mars 2009 að undangenginni auglýsingu sem send verði til birtingar í Lögbirtingarblaði þann 22. janúar 2009. Í beiðni varnaraðila til Sýslumannsins í Reykjavík um nauðungarsölu segi: „Gerðarþoli er einn eigenda að húseigninni Eyjarslóð 9, Reykjavík. Samkvæmt dómi Héraðsdóms Reykjavíkur var húsfélagið að Eyjarslóð 9, Reykjavík, dæmt til að greiða Makron ehf., kr. 2.593.308 auk vaxta vegna þakviðgerðar. Makron framseldi síðan kröfuna til Lögfræðistofu Guðmundar B. Ólafssonar ehf. Húsfélagið stóð ekki við skuldbindingar sínar og gerði gerðarbeiðandi fjárnám í húseign gerðarþola til tryggingar skuld húsfélagsins.“ Meðfylgjandi beiðni varnaraðila um nauðungarsölu hafi verið endurrit úr gerðabók Sýslumannsins í Reykjavík frá 19. ágúst 2008 vegna aðfarargerðar 011-2008-10131 og dómur Héraðsdóms Reykjavíkur í máli E-4085/2007. Skilyrðum 2. mgr. 92. gr. laga um aðför nr. 90/1989 sé fullnægt en samkvæmt því ákvæði er heimilt að krefjast úrlausnar héraðsdóms um aðfarargerð eftir að liðnar eru átta vikur frá því aðfarargerð var lokið, ef krafa hefur komið fram af gerðarbeiðanda um nauðungarsölu eignar sem tekin hefur verið fjárnámi. Kröfu sinni til stuðnings vísar sóknaraðili til þess að í aðfararbeiðni varnaraðila segi að gerðarbeiðandi styðji heimild sína til að krefjast aðfarar hjá gerðarþola við dóm Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-4085/2007, sbr. 1. mgr. 1 gr. aðfararlaga nr. 90/1989 og 54. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús. Gerðarþoli sé sagður vera húsfélagið Eyjaslóð 9 og fyrirsvarsmaður er sagður vera Stefán Örn Stefánsson fyrir Akron arkitekta. Í ofangreindum dómi hafði húsfélagið Eyjaslóð 9, Argos hf., Flugur listafélag ehf., Pótemkin hönnun ehf., Ímynd ehf. og Einar Sturla Möinichen stefnt Makroni ehf. fyrir dóm til riftunar á verksamningi um viðgerð á þaki Eyjaslóðar 9. Stefndi, Makron ehf., hafi gagnstefnt húsfélaginu Eyjaslóð 9 til greiðslu bóta vegna riftunar á verksamningnum og reikninga. Niðurstaða dómsins hafi verið sú að staðfest var riftun verksamningsins og ennfremur dæmt að húsfélagið Eyjaslóð 9 skyldi greiða Makroni ehf. kr. 2.593.308 auk vaxta. Í 54. gr. laga um fjöleignarhús segi í 1. mgr. að ábyrgð eigenda út á við gagnvart kröfuhöfum húsfélags á sameiginlegum skyldum og skuldbindingum sé solidarisk. Í 2. mgr. ákvæðisins segi að ábyrgð eigenda sé einnig bein en þó skuli kröfuhafi, áður en hann beini kröfu sinni að einstökum eiganda, fyrst reyna að fá hana greidda af húsfélaginu. Fáist ekki, þrátt fyrir innheimtutilraunir, greiðsla frá því innan 30 daga frá því að þær hófust geti kröfuhafi leitað fullnustu fyrir allri kröfunni hjá eigendum, einum eða fleirum. Í 3. mgr. ákvæðisins segi að dómur á hendur húsfélagi sé aðfararhæfur gagnvart einstökum eigendum ef þeir hafi átt þess kost að gæta réttar síns og koma sjónarmiðum sínum á framfæri við rekstur dómsmálsins. Í dómi í málinu nr. E-4085/2007, sem lagður sé til grundvallar fjárnáminu, komi fram að Makron ehf. hafi höfðað sjálfstætt mál, nr. E-6384/2007, á hendur húsfélaginu Eyjarslóð til greiðslu bóta vegna riftunar og reikninga. Í þinghaldi í því máli hafi Makron ehf. óskað eftir að það mál yrði sameinað máli nr. E-4085/2007 og hafi dómari orðið við þeirri ósk með vísan til b-liðar 1. mgr. 30. gr. laga nr. 91/1991. Kröfunni hafi því ekki verið beint gegn sóknaraðila og því geti dómur á hendur húsfélaginu Eyjarslóð 9 ekki verið aðfararhæfur gagnvart sóknaraðila, sbr. ákvæði 3. mgr. 54.gr. laga nr. 26/1994. Þegar af þeirri ástæðu beri að fella niður hið kærða fjárnám. Þá komi hvergi fram í gögnum sem lögð hafi verið fyrir embætti Sýslumannsins í Reykjavík að reynt hafi verið að innheimta kröfuna hjá Húsfélaginu Eyjarslóð 9, eftir að dómur féll. Dómur í máli nr. E-4085/2007 hafi fallið þann 12. mars 2008. Í málinu hafi verið gerð krafa um greiðslu skaðabóta úr hendi Makron ehf. en kröfunni verið vísað frá dómi. Í kjölfarið, eða þann 11. apríl 2008, hafi verið send beiðni um dómkvaðningu matsmanns til Héraðsdóms Reykjavíkur til að meta fjárhagslegt tjón eigenda fasteignarinnar nr. 9 við Eyjarslóð vegna vanefnda Makrons ehf. Matsgerð liggi nú fyrir en hún sé dagsett þann 17. nóvember 2008. Fjárnámið sem kært sé hafi verið gert á meðan beðið var niðurstöðu hins dómkvadda matsmanns. Krafan um málskostnað er studd við 1. mgr. 130. gr. laga 91/1991 um meðferð einkamála sbr. 94. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Varðandi varnarþing er vísað til 33. gr. laga nr. 91/1991. III Í greinargerð varnaraðila kemur fram að á grundvelli dóms Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-4085/2007 hafi verið gert fjárnám í eignarhluta Argos ehf. í fasteigninni Eyjarslóð 9, vegna skuldar húsfélagsins, á grundvelli 3. mgr. 54. gr. laga um fjöleignarhús nr. 26/1994. Við rekstur dómsmálsins hafi allir húseigendur og aðilar húsfélagsins komið fyrir dóm og gefið aðilaskýrslu. Öllum eigendum hafi því verið kunnugt um málið og kröfur á hendur húsfélaginu. Stefán Örn Stefánsson, forsvarsmaður Argos ehf., hafi í tvígang mætt við fyrirtöku málsins í héraðsdómi sem forsvarsmaður húsfélagsins. Stefán Örn hafi meðal annars gefið skýrslu fyrir dómi. Samkvæmt 1. mgr. 54. gr. laga um fjöleignarhús nr. 26/1994 sé ábyrgð eigenda gagnvart kröfuhöfum húsfélagsins á sameiginlegum skyldum og skuldbindingum persónuleg og séu allir eigendur ábyrgir einn fyrir alla og allir fyrir einn. Í 3. mgr. 54. gr. laga nr. 26/1994 komi skýrt fram að dómur á hendur húsfélagi sé aðfararhæfur gagnvart einstökum eigendum. Skilyrði það er fram komi í framangreindu ákvæði sé að eigandi sá er aðför beinist gegn hafi átt þess kost að gæta réttar síns og koma sjónarmiðum sínum á framfæri við rekstur dómsmálsins. Með vísan til framangreinds verði að hafna alfarið málsástæðum sóknaraðila. Aðför hafi verið beint gegn forsvarsmanni húsfélagsins sem hafi verið fullkunnugt um málið og hafði tjáð sig um málið í skýrslutöku fyrir dómi. Við meðferð málsins hjá sýslumanni hafi ekki verið komið að neinum andmælum við gerðina sem gerðarþoli hafi sannarlega átt kost á. Samkvæmt 3. mgr. 54. gr. laga nr. 26/1994 sé beinlínis gert ráð fyrir að unnt sé að fara í aðför gagnvart sérhverjum aðila húsfélagsins sem er kunnugt um málsóknina og sé aðförin því fyllilega lögmæt. IV. Fyrir liggur að hið umdeilda fjárnám var gert hjá sóknaraðila á grundvelli dóms í málinu E-4085/2007: Húsfélagið Eyjarslóð 9, Argos ehf., Flugur listafélag ehf., Pótemkin hönnun ehf., Ímynd ehf. og Einar Sturla Möinichen gegn Makron ehf. og Makron ehf. gegn húsfélaginu Eyjarslóð 9, en með dóminum var m.a. aðalstefnandi, Húsfélagið Eyjarslóð 9, dæmt til að greiða gagnstefnanda, Makron ehf., 2.593.308 krónur. Málið var upphaflega höfðað af Húsfélaginu Eyjarslóð 9 o.fl. gegn Makron ehf. Gerði stefnandi þær dómkröfur að staðfest verði riftun á verksamningi aðila um viðgerð á þaki Eyjarslóðar 9. Jafnframt var krafist skaðabóta að fjárhæð 5.125.617 kr. Hinn 26. september höfðaði Makron ehf., sjálfstætt mál gegn húsfélaginu Eyjarslóð 9, mál nr. E-6384/2007, til greiðslu bóta vegna riftunar á verksamningi aðila og reikningum. Stefndi, Húsfélagið Eyjarslóð 9, krafðist aðallega sýknu af öllum kröfum Makrons ehf. en til vara skuldajafnaðar á 1.669.662 kr. og til þrautavara á 4.717.106 kr. gegn framangreindri skaðabótakröfu að fjárhæð 5.125.617 kr. Í þinghaldi 12. nóvember 2007 varð dómari við ósk Makron ehf. að málið nr. E-6384/2007 yrði sameinað málinu nr. E-4085/2007. Í 3. mgr. 54. gr. laga nr. 26/1994 er kveðið á um það að dómur á hendur húsfélagi sé aðfararhæfur gagnvart einstökum eigendum ef þeir hafi átt þess kost að gæta réttar síns og koma sjónarmiðum sínum á framfæri við rekstur dómsmálsins. Krafa sú sem fjárnámið fór fram vegna, þ.e. 2.593.308 kr., er sú fjárhæð sem gagnstefndi, Húsfélagið Eyjarslóð 9, var dæmdur til að greiða gagnstefnanda Makron ehf. í málinu nr. E-4085/2007. Kröfum í gagnsök var ekki beint að sóknaraðila heldur einungis Húsfélaginu Eyjarslóð 9. Gátu ekki aðrir en aðilar gagnsakarinnar haft uppi kröfur um það sakarefni enda forræði þess alfarið á þeirra hendi. Verður því ekki fallist á það með varnaraðila að sóknaraðili, Argos hf., sem var einn af aðalstefnendum málsins, hafi átt þess kost að gæta réttar síns varðandi þá kröfu og koma sjónarmiðum sínum á framfæri við rekstur málsins. Samkvæmt því er það niðurstaða dómsins að ekki hafi verið uppfyllt skilyrði 3. mgr. 54. gr. laga nr. 26/1994 til að gera fjárnám fyrir dómkröfunni hjá sóknaraðila, sem einum af eigendum fasteignarinnar Eyjarslóð 9. Verður því tekin til greina krafa sóknaraðila um að hið umþrætta fjárnám verði fellt úr gildi. Eftir niðurstöðu málsins verður varnaraðili úrskurðaður til að greiða sóknaraðila 100.000 krónur í málskostnað. Þorgerður Erlendsdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurðinn. Úrskurðarorð: Fjárnámsgerð Sýslumannsins í Reykjavík nr. 011-2008-10131, sem fram fór þann 19. ágúst 2008, er felld úr gildi. Varnaraðili greiði sóknaraðila 100.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 322/2002
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson og Hrafn Bragason. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 11. júlí 2002, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 11. júlí 2002, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til mánudagsins 22. júlí nk. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur. Með vísan til forsendna hins kærðar úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Lögreglustjórinn í Reykjavík hefur krafist þess að X verði á grundvelli a-liðar 1. mgr. 103. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19,1991 úrskurðaður til að sæta gæsluvarðhaldi allt til mánudagsins 22. júlí 2002, kl. 16.00 Í greinargerð lögreglustjóra segir að í nótt um kl. 2.38 hafi lögreglu verið tilkynnt um grunsamlegar ferðir þriggja manna á bifreiðastæði við Dalsel. Hafi vitni séð þrjá menn fara inn í og reyna að komast inn í bifreiðar. Þegar lögregla hafi komið á vettvang hafi hún séð framangreindan X á vettvangi og passaði lýsing vitnis á klæðaburði eins mannanna við klæðaburð X. Þegar kærði hafi orðið lögreglu var hafi hann hlaupið í burtu en náðst skömmu síðar. Reyndist hann hafa meðferðis greiðslukort sem stolið hafði verið úr bifreið í Reykjavík nóttina áður. Í skýrslu lögreglunnar greinir frá því að í kvöld hafi verið gerð húsleit á heimili kærða og við þá leit fundist þýfi úr bifreiðum og íbúðarhúsnæði. Rannsókn málsins sá á frumstigi, m.a. eigi lögregla eftir að finna þýfinu stað og taka m.a. frekari skýrslur af kærða. Vegna rannsóknarhagsmuna þyki nauðsynlegt að X sæti gæsluvarðhaldi meðan á rannsókn málsins stendur yfir svo að hann fái ekki tækifæri til að spilla sakargögnum eða hafa samband við aðra þá sem tengst geti málinu eða komist undan. Kærða liggur undir grun, sem á grundvelli rannsóknargagna telst rökstuddur, um brot sem getur varðað hann fangelsisrefsingu skv. 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19,1940. Samkvæmt framangreindu og með vísun í a-lið 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19,1991 um meðferð opinberra mála er fallist á kröfu lögreglustjórans í Reykjavík eins og hún er fram sett og nánar greinir í úrskurðarorði. Úrskurðarorð: Kærði, X, kt. [ ], skal sæta gæsluvarðhaldi allt til mánudagsins 22. júlí 2002, kl. 16.00. Sigurður Hallur Stefánsson.