Title
stringlengths 15
17
| Keywords
stringlengths 3
238
| Summary
stringlengths 73
7.23k
| Text
stringlengths 125
444k
|
|---|---|---|---|
Mál nr. 415/2003
|
Kærumál Nauðasamningur
|
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem kröfu M hf. um að því yrði veitt heimild til nauðasamningsumleitana var hafnað á þeim grundvelli að því hefði áður verið synjað um staðfestingu nauðasamnings innan þriggja ára fyrir frestdag, sbr. 2. tölulið 1. mgr. 38. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Gunnlaugur Claessen. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 23. október 2003, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 27. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 17. október 2003, þar sem Jón Finnbjörnsson héraðsdómari synjaði sóknaraðila af sjálfsdáðum um heimild til að leita nauðasamnings við lánardrottna sína. Kæruheimild er í 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess að sér verði veitt heimild til nauðasamningsumleitana. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
|
Mál nr. 699/2015
|
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
|
Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess fyrir dóminum ídag að X, kt. [...], verði meðúrskurði Héraðsdóms Reykjaness gert að sæta áframhaldandi gæsluvarðhaldi allttil þriðjudagsins 27. október 2015 og að honum verði gert að sæta einangrun ámeðan á því stendur.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir og KarlAxelsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 13. október 2015, sembarst réttinum ásamt kærumálsgögnum 14. sama mánaðar. Kærður er úrskurðurHéraðsdóms Reykjaness 13. október 2015, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhalditil þriðjudagsins 27. október 2015 klukkan 16 og einangrun meðan á því stendur.Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærðiúrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Varnaraðili er undir rökstuddum grun um aðhafa framið brot sem fangelsisrefsing liggur við. Þá er fullnægt skilyrðum a.liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 til þess að hann sæti gæsluvarðhaldi svoog einangrun meðan á því stendur, sbr. 2. mgr. 98. gr. sömu laga. Samkvæmtþessu verður hinn kærði úrskurður staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
|
Mál nr. 709/2015
|
Fjármálafyrirtæki Lánssamningur Gengistrygging Vextir Viðbótarkrafa Fullnaðarkvittun
|
Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 94/2014 var komist að þeirri niðurstöðu að nánar tilgreindur lánssamningur aðila hefði verið í íslenskum krónum bundið með ólögmætum hætti við gengi erlendra gjaldmiðla. Í máli þessu laut ágreiningur aðila að endurútreikningi lánsins, nánar tiltekið hvort líta ætti á greiðslur S á vöxtum af láninu á tímabilinu eftir að hann höfðaði fyrrgreint mál og fram til þess að dómurinn var kveðinn upp sem fullnaðargreiðslur vaxta. Talið var að S gæti ekki borið því við að hann hefði verið grandlaus á umræddu tímabili um að samningsbundnar vaxtagreiðslur hans hefðu verið ófullnægjandi, ef talið yrði að lánið væri bundið ólögmætri gengistryggingu. Var L ohf. því sýknaður af kröfu S.
|
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 19. október 2015. Hann krefst þess að viðurkennt verði að eftirstöðvar lánssamnings aðila nr. 20/2007 hafi 16. september 2014 numið 49.264.854 krónum. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Eins og greinir í héraðsdómi hélt áfrýjandi því fram í bréfi til stefnda 22. mars 2012 að lán samkvæmt fyrrgreindum samningi hefði verið í íslenskum krónum bundið gengi erlendra gjaldmiðla í andstöðu við 14., sbr. 13. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Var þess farið á leit að lánið yrði endurreiknað án gengistryggingar og í þeim efnum var vísað til dóms Hæstaréttar 15. febrúar 2012 í máli nr. 600/2011. Með nefndum dómi réttarins var því hafnað að kröfuhafa væri heimilt að hafa uppi viðbótarkröfu vegna vaxta fyrir liðna tíð heldur yrði slík krafa aðeins gerð til framtíðar litið. Að þessu gættu getur áfrýjandi ekki borið því við að hann hafi eftir þetta verið grandlaus um að samningsbundnar vaxtagreiðslur hans til stefnda væru ófullnægjandi, ef talið yrði að lánið væri gengistryggt í bága við fyrrgreind ákvæði laga nr. 38/2001, sbr. til hliðsjónar dómur Hæstaréttar 17. desember 2015 í máli nr. 292/2015. Með þessari athugasemd en að öðru leyti með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur.Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Sveitarfélagið Skagafjörður, greiði stefnda, Lánasjóði sveitarfélaga ohf., 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 29. september 2015Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 4. mars 2015 og dómtekið 23. september 2015 að lokinni aðalmeðferð. Stefnandi er sveitarfélagið Skagafjörður, Skagfirðingabraut 21, Sauðárkróki. Stefndi er Lánasjóður sveitarfélaga ohf., Borgartúni 30, Reykjavík. Í málinu gerir stefnandi þá kröfu að „viðurkennt verði með dómi að staða lánssamningsins nr. 20/2007, hafi 16. september 2014 verið 49.264.854 krónur“. Hann krefst einnig málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu auk málskostnaðar.MálsatvikMeð dómi Hæstaréttar 2. október 2014 í máli nr. 94/2014 var komist að þeirri niðurstöðu að lán það, sem vísað er til í kröfugerð stefnanda og stefnandi tók á árinu 2007 hjá Lánasjóði sveitarfélaga, hefði verið í íslenskum krónum og bundið með ólögmætum hætti við gengi erlendra gjaldmiðla. Um var að ræða lán að jafnvirði 115 milljónir íslenskra króna í evrum og bandaríkjadölum til 15 ára sem greiða skyldi með 20 afborgunum. Skuldin í evrum skyldi bera vexti sem væru sex mánaðaEURIBOR-vextir að viðbættu 0,14% álagi. Skuld í bandaríkjadölum skyldi bera vexti sem væru sex mánaðaLIBOR-vextir að viðbættu 0,18% álagi. Í dómi Hæstaréttar var einnig lagt til grundvallar að stefndi, sem tekið hafði við réttindum og skyldum lánveitanda, gæti ekki krafið stefnanda um viðbótargreiðslur vegna þegar greiddra vaxta aftur í tímann með skírskotun til þess að greiðsluseðlar og fyrirvaralaus móttaka stefnda á greiðslum hefðu jafngilt fullnaðarkvittun. Er þannig ágreiningslaust að taka beri tillit til fullnaðarkvittana vegna greiðslu stefnanda á samningsvöxtum fram til greiðslunnar sem átti sér stað 17. september 2012.Umrætt dómsmál var höfðað fyrir héraðsdómi með birtingu stefnu 22. ágúst 2012. Eftir höfðun málsins innti stefnandi hins vegar af hendi fimm afborganir af vöxtum, í öllum tilvikum samkvæmt innheimtuseðlum sendum frá stefnda. Fyrir liggur að umræddir seðlar miðuðust við að lánið væri lögmætt erlent lán og voru vextir tilgreindir til samræmis við ákvæði lánssamningsins. Fyrsta afborgun stefnanda fór fram 17. september 2012. Önnur afborgun fór fram 18. mars 2013, en stefndi hafði lagt fram greinargerð sína í héraðsdómsmálinu 23. október 2012. Þriðja greiðslan fór fram 16. september 2013. Fjórða greiðslan fór fram 17. mars 2014 en dómi héraðsdóms 11. nóvember 2013 hafði þá verið áfrýjað til Hæstaréttar. Fimmta greiðslan fór fram 16. september 2014 en dómur Hæstaréttar var kveðinn upp 2. október þess árs, svo sem áður greinir. Ekki er um það deilt að ef lagt er til grundvallar að samningsvextir hafi verið fullgreiddir á umræddum gjalddögum beri að miða við að staða lánsins 16. september 2014 sé sú sem greinir í kröfugerð stefnanda. Er þannig ekki tölulegur ágreiningur með aðilum sem deila einungis um hvort stefnandi geti borið fyrir sig fullnaðarkvittanir vegna greiddra samningsvaxta vegna fimm áðurgreindra afborgana.Ekki var um að ræða munnlegar skýrslur við aðalmeðferð málsins.Málsástæður og lagarök aðila Stefnandi vísar til almennra reglna kröfuréttar um gildi fullnaðarkvittana og fordæma Hæstaréttar vegna endurútreiknings gengistryggðra lána. Vísar hann til þess að stefnandi hafi greitt af láni sínu samkvæmt innheimtuseðlum stefnda án þess að nokkrar athugasemdir eða fyrirvarar hafi komið frá þeim síðarnefnda. Öllum skilyrðum sé fullnægt til þess að stefnandi geti byggt á fullnaðarkvittunum. Hann hafi verið í góðri trú um að um væri að ræða fullnaðargreiðslu vaxta og önnur niðurstaða myndi raska hagsmunum hans verulega. Mikil festa hafi verið á greiðslum stefnanda sem hafi ætíð staðið í skilum og einnig hafi verið um að ræða aðstöðumun milli aðila. Bendir stefnandi í þessu sambandi á að stefndi sé fjármálastofnun en stefnandi sveitarfélag sem hafi ekki sérkunnáttu í fjármálum. Við munnlegan flutning málsins benti stefndi einnig á að ein greiðsla hans hefði verið gerð fyrir framlagningu greinargerðar stefnda í héraði. Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að skilyrðum sé ekki fullnægt til þess að stefnandi geti byggt á fullnaðarkvittunum þannig að stefndi eigi ekki rétt til fullra efnda. Leggur hann áherslu á að stefndi hafi ekki getað treyst því, við áðurgreindar greiðslur, að um væri að ræða fullnaðargreiðslur vaxta þannig að hann hafi getað talið sig hafa fengið fullnaðarkvittanir í skilningi kröfuréttar. Stefndi vísar til þess að hann hafi ekki gefið út staðfestingu þess efnis að um væri að ræða fullnaðarkvittanir. Þvert á móti hafi stefnanda mátt vera ljóst að um var að ræða ágreining með aðilum um hvort lánið væri erlent lán eða lán í íslenskum krónum. Telur stefndi að ef niðurstaðan yrði sú að lánið væri í íslenskum krónum hafi stefnanda mátt vera ljóst að hann yrði krafinn um vexti samkvæmt 4. gr., sbr. 3. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu að svo miklu leyti sem lög leyfðu. Við munnlegan flutning málsins vísað stefndi meðal annars til ummæla í greinargerð sinni sem lögð var fram í héraði við meðferð áðurgreinds dómsmáls. Stefndi hafnar því einnig að nánari skilyrði fyrir beitingu fullnaðarkvittana séu uppfyllt, svo sem að aðstöðumunur hafi verið á milli aðila. Til vara er á því byggt að stefnandi hafi samþykkt endurútreikning stefnda með fyrirvaralausri greiðslu 16. mars 2015.Niðurstaða Í málinu liggur fyrir að stefnandi sendi stefnda bréf 22. mars 2012, þar sem því var haldið fram að umrætt lán væri bundið ólögmætri gengistryggingu. Var vísað til nánar tiltekinna dóma Hæstaréttar þessu til stuðnings. Þá var þess krafist að stefndi endurreiknaði lánið í samræmi við dóm Hæstaréttar 15. febrúar 2012 í máli nr. 600/2011. Í þeim dómi er vitnað til forsendna dóms Hæstaréttar 16. september 2010 í máli nr. 471/2010, þar sem efnislega kom fram að ógildi ákvæðis lánssamnings um gengistryggingu leiddi til þess að líta yrði með öllu fram hjá ákvæðum samnings um vaxtahæð. Var það niðurstaða Hæstaréttar í því máli að um vexti skyldi því fara eftir 4. gr., sbr. 3. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, sbr. nú 18. gr. laga nr. 38/2001, eins og þeim var breytt með 1. gr. laga nr. 151/2010. Í dóminum 15. febrúar 2012 var þrátt fyrir þetta talið að skilyrði væru þar uppfyllt til þess að víkja frá þessu viðmiði um vexti með vísan til reglu kröfuréttar um fullnaðarkvittanir. Svo sem áður greinir höfðaði stefnandi mál gegn stefnda á þeim grundvelli sem byggt var á í bréfinu 22. mars 2012. Málið var höfðað með stefnu birtri 22. ágúst þess árs og lauk því endanlega með dómi Hæstaréttar 2. október 2014. Svo sem áður greinir snýst ágreiningur aðila einungis um greiðslu vaxta vegna fimm afborgana sem fram fóru eftir þessa málshöfðun og er ekki um það deilt að ef miðað er við að fullnaðargreiðslu vaxta fram til 16. september 2014 er staða lánsins sú sem greinir í kröfugerð stefnanda. Að mati dómsins verður ekki önnur ályktun dregin af bréfinu 22. mars 2012 en að stefnanda hafi verið fullljóst að samkvæmt fordæmum Hæstaréttar var litið svo á að órjúfanlegt samband væri milli ákvæða lánssamnings um vexti og gengistryggingar samnings. Leiddi ógildi gengistryggingar þannig almennt til þess að alfarið bæri að líta fram hjá ákvæðum lánssamnings um vaxtahæð. Með greiðslum af téðu láni eftir þetta tímamark gat stefnandi þar af leiðandi aldrei verið í góðri trú um að greiðslur hans á vöxtum af láninu, sem miðuðust við ákvæði lánssamningsins óbreytt, væru fullnaðargreiðslur vaxta, enda væri fallist á sjónarmið hans um að samningurinn hefði verið bundinn ólögmætri gengistryggingu, svo sem síðar varð raunin. Með sama hætti gat það ekki valdið stefnanda ósanngjarnri röskun við þessar aðstæður að hann væri eftir þetta tímamark krafinn um vexti samkvæmt 4. gr., sbr. 3. gr. laga nr. 38/2001, og þar með fullar efndir samkvæmt nánari fyrirmælum 18. gr. laga nr. 38/2001. Þegar málið er virt heildstætt telur dómurinn að málatilbúnaður stefnanda feli í reynd í sér kröfu um samningsvexti á höfuðstól gengistryggðs láns eftir það tímamark þegar stefnanda mátti vera fulljóst að forsendur voru brostnar fyrir samningsvöxtum og jafnframt að um vexti af slíkum lánum giltu ákvæði 18. gr. laga nr. 38/2001. Atvik eru því með öðrum hætti en þau sem byggt var á í dómi Hæstaréttar 18. október 2012 í máli nr. 464/2012 sem vísað hefur verið til af stefnanda. Á það er einnig að líta að alkunna er að samningsvextir af lánum sem miðuðust við vexti á alþjóðlegum millibankamörkuðum, svo sem hér um ræðir, voru umtalsvert lægri en vextir sem buðust á íslenskum markaði af lánum í íslenskum krónum. Mælti þetta einnig eindregið gegn því að stefnandi hefði réttmæta ástæðu til að ætla að innheimtuseðlar, sem hann fékk senda frá stefnda, og greiðsla á grundvelli þeirra fælu í sér fullnaðarkvittanir. Þvert á móti gaf afstaða stefnda, meðal annars eins og hún kom fram í bréfi hans 17. apríl 2012 og greinargerð hans fyrir héraðsdómi 23. október 2012, skýrt til kynna að hann krefðist fullra efnda, hvort heldur væri litið á lánið sem lögmætt erlent lán eða gengistryggt lán í íslenskum krónum sem bæri í því tilviki vexti samkvæmt 4. gr., sbr. 3. gr. laga nr. 38/2001. Er því ekki fullnægt skilyrðum til að stefnandi geti byggt á fullnaðarkvittunum fyrir greiðslu samningsvaxta vegna þeirra fimm greiðslna sem áður er lýst. Samkvæmt framangreindu verður stefndi sýknaður af kröfu stefnanda. Eftir úrslitum málsins og atvikum þess verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 1.500.000 krónur og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.Af hálfu stefnanda flutti málið Þorsteinn I. Valdimarsson hdl.Af hálfu stefnda flutti málið Heiðar Örn Stefánsson hrl.Skúli Magnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan.D Ó M S O R ÐStefndi, Lánasjóður sveitarfélaga ohf., skal vera sýkn af kröfu stefnanda, Sveitarfélagsins Skagafjarðar. Stefndi greiði stefnanda 1.500.000 krónur í málskostnað.
|
Mál nr. 610/2006
|
Kærumál Vitni
|
Úrskurður héraðsdóms var staðfestur um að A væri heimilt að leiða tiltekið vitni fyrir dóminn til að gefa vitnaskýrslu í tengslum við kröfu hans um að gerð yrði mannerfðafræðileg rannsókn á lífsýnum úr móður hans og föður B og C í máli A á hendur þeim til viðurkenningar á því að faðir þeirra væri einnig faðir A.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Markús Sigurbjörnsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 15. nóvember 2006, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 28. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 1. nóvember 2006, þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að honum yrði heimilað að leiða F og G fyrir dóm til að gefa vitnaskýrslu í tengslum við kröfu varnaraðila um að gerð verði mannerfðafræðileg rannsókn á lífsýnum úr móður hans, E, og föður sóknaraðila, D, í máli varnaraðila á hendur sóknaraðilum til viðurkenningar á því að D sé faðir hans. Kæruheimild er í b. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilar krefjast þess að kröfu varnaraðila um vitnaleiðslu verði hafnað og honum gert að greiða kærumálskostnað. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðar úrskurðar að því er varðar heimild hans til að leiða fyrir dóminn vitnið F. Þá krefst hann þess aðallega að sóknaraðilar greiði kærumálskostnað án tillits til 11. gr. barnalaga nr. 76/2003, en til vara að þóknun til lögmanns hans greiðist úr ríkissjóði. Fyrir Hæstarétti er fram komið að G, sem varnaraðili hugðist leiða fyrir dóm, lést 29. október 2006. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur að því er varðar heimild varnaraðila til að leiða F fyrir dóm til að gefa vitnaskýrslu. Sóknaraðilar verða dæmd til að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur að því er varðar heimild varnaraðila, A, til að leiða F fyrir dóm til að gefa vitnaskýrslu í máli varnaraðila á hendur sóknaraðilum, B og C. Sóknaraðilar greiði í sameiningu varnaraðila 150.000 krónur í kærumálskostnað. Mál þetta var höfðað 8. desember 2004. Stefnandi er A, [heimilisfang]. Stefndu eru B, [heimilisfang] og C, [heimilisfang]. Dómkröfur stefnanda í málinu eru þær að stefndu verði dæmd til að þola að D f. [...], d. [...], verði dæmdur faðir hans. Þá er krafist málskostnaðar. Dómkröfur stefndu eru þær að þau verði sýknuð af öllum kröfum stefnanda og þeim tildæmdur málskostnaður. Í þinghaldi 31. ágúst 2006 lagði lögmaður stefnanda fram sem dskj. nr. 22 yfirlýsingu systkina stefnanda, þeirra F og G, þar sem fram kemur m.a. að þau hafi oft heyrt á mæli móður sinnar, E, að stefnandi væri sonur D. Þá segir einnig að eftir að þessi málaferli hafi komist í hámæli, telji þau ekki verða vikist undan þeirri siðferðilegu skyldu að bera sannleikanum vitni. Hann sé sá að báðir foreldrar þeirra hafi talið stefnanda son D. Lögmaður stefndu óskaði eftir fresti til þess að taka afstöðu til yfirlýsingarinnar. Í þinghaldi 20. september var bókað eftir lögmanni stefndu að hann mótmæli framlagningu dskj. nr. 22 þar sem hann teldi skjalið of seint fram komið og andstætt meginreglunni um milliliðalausa sönnunarfærslu. Bókað var eftir lögmanni stefnanda að hann teldi mótmæli lögmanns stefnda varðandi dskj. nr. 22 of seint fram komin enda hafi einnig komið fram í þinghaldinu, þótt ekki hafi verið um það bókað þá, að lögmaður stefnanda hyggðist fá þá einstaklinga sem undirrituðu yfirlýsinguna til að staðfesta hana fyrir dómi og svara spurningum dómara og lögmanna. Lögmaður stefndu mótmælti því að systkini stefnanda verði leidd sem vitni í málinu enda liggi fyrir tveir Hæstaréttadómar þar sem að ágreiningur um erfðafræðilega rannsókn hafi verið til lykta leiddur og feli í sér endanlega niðurstöðu. Ekki hafi því þýðingu að leiða systkinin sem vitni. Lögmaður stefnanda krafðist úrskurðar um það hvort leiða megi umrædd vitni og benti á að í seinni dómi Hæstaréttar hafi dómurinn klofnað í niðurstöðu sinni. Hinn 5. október sl. fór fram munnlegur málflutningur um þetta ágreiningsefni. Lögmaður stefnanda gerði þá kröfu að úrskurðað verði að heimilt sé að leiða sem vitni í máli þessu systkini stefnanda, F og G, til staðfestingar á dskj. nr. 22 og til að svara spurningum lögmanna og dómara. Lögmaður stefndu gerði þá kröfu að hafnað verði kröfu stefnanda um að leiða umrædd vitni og krafðist málskostnaðar í þessum þætti málsins. Krafa stefnanda um að leiða umrædd vitni tengist kröfu hans um að fram megi fara sú mannerfðafræðilega rannsókn sem síðast var hafnað með dómi Hæstaréttar Íslands 29. maí 2006. Vísar stefnandi til þess að orðaskipti stefnanda við móður geti ekki, samkvæmt dómi Hæstaréttar, komið að haldi. Yfirlýsing á dskj. nr. 22 stafi frá þriðja aðila. Stefnandi eigi lögvarinn rétt á að halda áfram sönnunarfærslu í máli þessu og fá að vita hver faðir hans er. Af hálfu stefndu er á því byggt að ekki sé lagaheimild fyrir slíkri vitnaleiðslu. Ekki eigi að leiða vitni fyrr en við aðalmeðferð sbr. 4. mgr. 102 gr. laga nr. 91/1991 og aðeins í undantekningartilvikum megi leiða vitni fyrir aðalmeðferð. Takmarkað sé hvað hægt sé að draga ný atriði inn í málsmeðferðina. Niðurstaða Hæstaréttar Íslands í síðasta dómi í þessu máli sé bindandi og endanleg varðandi sönnunarfærslu til stuðnings kröfu um mannerfðafræðilega rannsókn. Hæstiréttur hafi þegar tvisvar sinnum hafnað slíkri kröfu. Í dómi Hæstaréttar frá 29. maí sl. segi að aðilaskýrsla um um orðaskipti stefnanda við móður sína um þessi efni geti ekki komið að haldi . Efni yfirlýsingarinnar á dskj. nr. 22 sé ekki til þess fallið að leiða í ljós nýjar upplýsingar í þessum efnum. Hafna beri að leiða vitni ef bersýnilegt sé að það sé tilgangslaust við sönnunarfærlsu. Fyrir liggur að tilgangur stefnanda með umræddri vitnaleiðslu er að afla sönnunargagna til stuðnings kröfu stefnanda um að mannerfðafræðileg rannsókn verði heimiluð á lífssýnum úr E og D. Með kröfu sinni nú um að fá að leiða fyrir dóminn systkini sín freistar stefnandi þess enn að færa fram í málinu líkur fyrir því að móðir hans og faðir stefndu hafi átt í nánu sambandi sem leitt hafi til getnaðar hans þannig að á kröfu hans um mannerfðafræðilega rannsókn á lífssýnum E og D verði fallist og að leyst verði úr dómkröfu hans í málinu. Slík vitnaleiðsla hefur verið heimiluð í málinu. Hæstiréttur hefur þegar tvisvar sinnum hafnað kröfu um að mannerfðafræðileg rannsókn verði gerð á lífssýnum E og D. Í ljósi þess, og í ljósi eðlis málsins telst dómur Hæstaréttar frá 29. maí sl. ekki bindandi varðandi þetta sérstaka ágreiningsefni og telst heimilt að afla frekari sönnunar. Ekki er því fallist á að krafa stefnanda sé of seint fram komin. Ekki þykir unnt að útiloka, eins og sönnunarstöðu er háttað í máli þessu, að umrædd vitni gætu haft einhverja þá vitneskju að framburður þeirra nægði til þess að stefnandi teldist hafa fært fram þær líkur fyrir málssókn sinni sem myndu heimila honum að krefjast sönnunarfærslu samkvæmt 15. gr. barnalaga nr. 76/2003, sbr. dóm Hæstaréttar frá 13. október 2005. Ber því að taka þessa kröfu stefnanda til greina. Ákvörðun málskostnaðar í þessum þætti málsins bíður efnisdóms. Kristjana Jónsdóttir héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan. Stefnanda, A, er heimilt að leiða fyrir dóminn vitnin F og G. Ákvörðun málskostnaðar í þessum þætti málsins bíður efnisdóms.
|
Mál nr. 117/2003
|
Kærumál Félagsslit Verðbréfafyrirtæki Skaðabætur Aðildarskortur
|
Kærður var úrskurður héraðsdóms, þar sem hafnað var að viðurkenna við félagsslit B kröfu BV. Samkvæmt málatilbúnaði BV hafði B boðið honum að taka þátt í lokuðu útboði á hlutafé í bandarísku félagi. Hafi BV ákveðið að ráðast í þessi kaup en fé til þeirra hafi hann fengið af erlendum bankareikningi félags í sinni eigu, A. Fór svo að lögmaður BV krafðist þess að kaupin gengju til baka og kaupverðið yrði endurgreitt með vöxtum og kostnaði, þar sem brugðist hafi sú meginforsenda BV fyrir þeim að unnt yrði að selja hlutabréfin ef gengi þeirra myndi lækka. B var svipt starfsleyfi til verðbréfaviðskipta í nóvember 2001 og tekið til skipta eftir reglum um slit fyrirtækja í verðbréfaþjónustu. Á kröfulýsingarfresti kom m.a. fram krafa frá BV þar sem lýst var kröfu vegna fyrrgreindra viðskipta. Á skiptafundi í apríl 2002 hafnaði skiptastjóri kröfunni. Talið var að BV hafi ekki gegn andmælum B sýnt fram á að hann hafi í eigin nafni átt þau viðskipti við B, sem hann rakti kröfu sína í málinu til. Gat þar engu breytt að BV virtist skráður eigandi umræddra hlutabréfa, enda gæti hann ekki eingöngu með hugsanlegu framsali hlutabréfanna frá A hafa eignast skaðabótakröfu á hendur B vegna umræddra viðskipta. Var því staðfest niðurstaða hins kærða úrskurðar um að hafna kröfu sóknaraðila, með því að hann væri ekki réttur aðili að málinu.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Gunnlaugur Claessen. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 20. mars 2003, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 2. apríl sl. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 7. mars 2003, þar sem hafnað var að viðurkenna við félagsslit varnaraðila kröfu sóknaraðila að fjárhæð 23.188.708 krónur. Kæruheimild er í 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 3. mgr. 62. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. og áðurgildandi 59. gr. laga nr. 13/1996 um verðbréfaviðskipti með áorðnum breytingum. Sóknaraðili krefst þess aðallega að viðurkennd verði krafa hans með fyrrgreindri fjárhæð, en til vara annarri lægri fjárhæð, sem almenn krafa, svo og krafa um dráttarvexti frá 27. nóvember 2001 til greiðsludags sem eftirstæð krafa samkvæmt 114. gr. laga nr. 21/1991. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess aðallega að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur og sér dæmdur kærumálskostnaður, en til vara að krafa sóknaraðila verði lækkuð og málskostnaður á báðum dómstigum felldur niður. I. Samkvæmt málatilbúnaði sóknaraðila bauð varnaraðili honum í byrjun september 2000 að taka þátt í lokuðu útboði á hlutafé í bandarísku félagi, Cereus Technology Partners Inc., þar sem þyrfti að lágmarki að kaupa hlutabréf fyrir 260.000 bandaríkjadali. Kveðst sóknaraðili hafa átt fund af þessu tilefni með tveimur nafngreindum starfsmönnum varnaraðila 8. september 2000. Hafi komið fram af hendi varnaraðila að ráðgert væri að þetta félag yrði í lok sama mánaðar sameinað öðru bandarísku félagi, Eltrax Systems Inc., og yrði þá til nýtt félag, Verso Technologies Inc. Hafi varnaraðili boðið til kaups hlutabréf í Cereus Technology Partners Inc. fyrir 6,50 bandaríkjadali á hlut, en lokaverð slíkra hlutabréfa hafi verið 9,75 bandaríkjadalir á verðbréfamarkaði, Nasdaq, 6. september 2000. Þessar sömu upplýsingar hafi einnig komið fram í auglýsingu frá varnaraðila, sem hafi verið birt í Morgunblaðinu 10. þess mánaðar. Starfsmenn varnaraðila hafi jafnframt greint sóknaraðila frá því að ákvarðanir um fyrrgreinda sameiningu félaga yrðu teknar á hluthafafundum 29. september 2000 og yrði þá ekkert því til fyrirstöðu að selja mætti hlutabréf í nýja félaginu um leið og það yrði skráð á verðbréfamarkaði. Sóknaraðili hafi ákveðið að ráðast í þessi kaup 12. september 2000, en fé til þeirra hafi hann fengið af erlendum bankareikningi félags í sinni eigu, Atlantic Ocean Tours Ltd. Í málinu liggur fyrir kvittun varnaraðila frá 13. sama mánaðar, þar sem kom fram að „Böðvar Valgeirsson/Atlantic Oc“ hafi keypt hlutabréf í Cereus Technology Partners Inc. að nafnverði 40.000 bandaríkjadalir fyrir 21.673.600 krónur. Einnig liggur fyrir skilagrein nafngreinds erlends banka 12. september 2000 um millifærslu til varnaraðila á 260.000 bandaríkjadölum af reikningi í eigu Atlantic Ocean Tours Ltd. Óumdeilt er í málinu að varnaraðili skráði sig í eigin nafni fyrir kaupum á hlutabréfum í Cereus Technology Partners Inc. fyrir samtals 1.040.000 bandaríkjadali í þágu sóknaraðila og þriggja annarra viðskiptamanna sinna, en skjöl um þau kaup voru undirrituð af varnaraðila 25. september 2000. Í framhaldi af því voru teknar ákvarðanir um fyrrnefnda sameiningu félaga á þeim tíma, sem reiknað hafði verið með. Tafir urðu á hinn bóginn á því að hlutabréf lægju fyrir í nýja félaginu, Verso Technologies Inc., til ráðstöfunar fyrir hluthafa. Sóknaraðili kveðst hafa með áðurgreindum kaupum átt að eignast 70.000 hluti í þessu nýja félagi og hafi kaupverð hvers hlutar þannig numið rúmlega 3,70 bandaríkjadölum. Hann hefur lagt fram í málinu gögn, sem sýna að gangverð hvers hlutar hafi 2. október 2000 verið 3,875 bandaríkjadalir, sem hafi síðan lækkað í 3,625 bandaríkjadali um miðbik mánaðarins og 3,375 bandaríkjadali í lok hans. Sóknaraðili hefur einnig lagt fram útskrift af orðsendingum, sem fóru milli hans og starfsmanna varnaraðila á þessu tímabili, þar sem meðal annars kom fram að þeir síðastnefndu teldu ráðlegt að koma að minnsta kosti helmingi hlutabréfanna í verð, en þau lægju þó ekki enn fyrir til ráðstöfunar. Fór svo að lögmaður sóknaraðila krafðist þess með bréfi til varnaraðila 19. janúar 2001 að kaupin gengju til baka og kaupverðið yrði endurgreitt með vöxtum og kostnaði, þar sem brugðist hafi sú meginforsenda sóknaraðila fyrir þeim að unnt yrði að selja hlutabréfin ef gengi þeirra myndi lækka. Á þeim tíma var skráð gengi þeirra orðið 1,6875 bandaríkjadalir á hlut. Þessari kröfu hafnaði varnaraðili með bréfi 28. febrúar 2001. Deginum áður beindi lögmaður sóknaraðila kvörtun vegna þessara viðskipta til Fjármálaeftirlitsins, sem tók afstöðu til hennar í bréfi 21. desember 2001. Í niðurlagi bréfsins var ítarleg umfjöllun um kvörtunina dregin saman í því áliti Fjármálaeftirlitsins að „milliganga Burnham í umræddu útboði fyrir hönd fjárfesta hafi í tilteknum atriðum ekki verið í samræmi við heilbrigða og eðlilega viðskiptahætti. Að öðru leyti tekur Fjármálaeftirlitið ekki afstöðu til ágreinings þess sem erindi yðar er sprottið af ...“. Varnaraðili mun hafa verið sviptur starfsleyfi til verðbréfaviðskipta 27. nóvember 2001. Sama dag mun hafa gengið úrskurður í Héraðsdómi Reykjavíkur um að félagið væri tekið til skipta eftir reglum um slit fyrirtækja í verðbréfaþjónustu, sbr. áðurnefnda 59. gr. laga nr. 13/1996, eins og þeim hafði verið breytt með 7. gr. laga nr. 163/2000. Skiptastjóri, sem skipaður var til að fara með félagsslitin, gaf út innköllun vegna þeirra. Á kröfulýsingarfresti kom meðal annars fram krafa frá sóknaraðila í bréfi 15. febrúar 2002, þar sem fyrrgreind atvik voru rakin í meginatriðum. Var þeirri skoðun haldið fram að athugun Fjármálaeftirlitsins hafi sannað með ótvíræðum hætti að varnaraðili hafi brotið gegn ákvæðum laga nr. 13/1996 í samskiptum við sóknaraðila og bæri þannig ábyrgð á því tjóni, sem hann hafi orðið fyrir vegna áðurnefndra viðskipta. Hlutabréfin í Verso Technologies Inc. stæðu orðið til ráðstöfunar fyrir sóknaraðila og væri gengi þeirra á verðbréfamarkaði á bilinu 1,00 til 1,50 bandaríkjadalir á hlut. Hann hafi falið nafngreindu verðbréfafyrirtæki að reyna að selja hlutabréfin til að takmarka tjón sitt, en hugsanlegt söluverð kæmi þá til frádráttar lýstri kröfu hans, sem var alls að fjárhæð 32.306.908 krónur að meðtöldum dráttarvöxtum og þóknun lögmanns. Kröfunni lýsti sóknaraðili sem forgangskröfu samkvæmt 7. tölulið 1. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991. Í skrá um lýstar kröfur á hendur sóknaraðila, sem skiptastjóri gerði 14. mars 2002, greindi hann frá þeirri afstöðu að hafna ætti framangreindri kröfu sóknaraðila. Á skiptafundi, sem skiptastjóri hélt 22. sama mánaðar, komu fram mótmæli sóknaraðila gegn þessari afstöðu. Skiptafundur var haldinn á ný 19. apríl 2002 til að leitast við að jafna ágreining um lýstar kröfur, þar á meðal kröfu sóknaraðila, og enn 27. ágúst sama árs. Sú viðleitni bar ekki árangur og beindi skiptastjóri ágreiningsefninu síðastgreindan dag til Héraðsdóms Reykjavíkur. Af því tilefni var mál þetta þingfest þar fyrir dómi 20. september 2002. Í greinargerð, sem sóknaraðila lagði fram í málinu fyrir héraðsdómi 4. október 2002, var fært til lækkunar á fyrrgreindri fjárhæð kröfunnar, sem hann lýsti fyrir skiptastjóra varnaraðila, áætlað söluverð hlutabréfanna í Verso Technologies Inc. fyrir sem svarar 1,30 bandaríkjadölum á hlut eða alls 9.118.200 krónur. Nam því fjárhæð kröfunnar 23.188.708 krónum. Sóknaraðili krafðist þess að krafa sín yrði viðurkennd sem almenn krafa á hendur varnaraðila og féll þannig frá kröfu um forgangsrétt fyrir henni samkvæmt 7. tölulið 1. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991. Með bréfi 4. desember 2002 tilkynnti skiptastjóri Héraðsdómi Reykjavíkur að farið yrði með slit á varnaraðila eftir ákvæðum laga um gjaldþrotaskipti, þar sem eignir félagsins muni ekki nægja til að efna viðurkenndar kröfur. II. Eins og áður greinir gaf varnaraðili út kvittun 13. september 2000 fyrir kaupverði hlutabréfanna, sem mál þetta varðar, þar sem greiðandi var sagður vera „Böðvar Valgeirsson/Atlantic Oc“. Þá liggur fyrir að greiðsla kaupverðsins barst varnaraðila með millifærslu erlends banka af reikningi í eigu Atlantic Ocean Tours Ltd. Samkvæmt gögnum, sem lögð hafa verið fram í málinu, er það félag skráð á Bahamaeyjum og fer sóknaraðili með umboð til að skuldbinda það. Í kæru hans til Hæstaréttar segir að hann sé eigandi alls hlutafjár í félaginu og riti einn firma þess. Í áðurnefndri kröfulýsingu sóknaraðila til skiptastjóra varnaraðila 15. febrúar 2002 var meðal annars greint frá kaupum á hlutabréfunum í Cereus Technology Partners Inc. í september 2000 og því að greiðsla kaupverðs hafi borist varnaraðila af erlendum bankareikningi Atlantic Ocean Tours Ltd., „en ætlunin var að það fyrirtæki yrði skráð fyrir hlutnum.“ Á fyrri stigum hafði lögmaður sóknaraðila borið fram í áðurnefndu bréfi 19. janúar 2001 erindi við varnaraðila vegna „Atlantic Ocean Tours í tengslum við kaup fyrirtækisins á hlut í Cereus Technology Partners Inc.“, þar sem lýst var yfir riftun þeirra. Í fyrrgreindri kvörtun til Fjármálaeftirlitsins 27. febrúar 2001 sagði einnig að hún væri borin fram af sóknaraðila vegna kaupa fyrirtækis hans, Atlantic Ocean Tours Ltd., á umræddum hlutabréfum. Í málinu liggur fyrir viðskiptayfirlit frá varnaraðila, stílað á „Böðvar Valgeirsson/Atlantic Oc“, þar sem greint var meðal annars frá kaupum 13. júní 2000 á hlutabréfum í erlendu félagi, Riverside Management Group, og kaupunum, sem mál þetta varðar, 13. september sama árs. Aðspurður í aðilaskýrslu fyrir héraðsdómi kvað sóknaraðili Atlantic Ocean Tours Ltd. hafa staðið að fyrrnefndu kaupunum, en hann sjálfur að þeim síðarnefndu. Þá lagði sóknaraðili fram í héraði samkvæmt áskorun varnaraðila gögn varðandi verðbréfaviðskipti, sem greint hafi verið frá í skattframtölum hans fyrir árin 1999, 2000 og 2001. Þar er hvorki getið kaupa á hlutabréfum í Cereus Technology Partners Inc. né eignarhalds á hlutabréfum í Verso Technologies Inc., en í aðilaskýrslu fyrir héraðsdómi kvað sóknaraðili ástæðu þess vera þá að hann hafi á þeim tíma ekki enn fengið neitt í hendur um þessi kaup. Sóknaraðili hefur ekki lagt fram í málinu gögn um hvernig áðurnefnd greiðsla af bankareikningi Atlantic Ocean Tours Ltd. 12. september 2000 hafi verið færð í bókum félagsins. Liggur því ekkert fyrir um hvort félagið hafi talið þetta fjárframlag sitt sóknaraðila til skuldar eða hvort hlutabréf í Cereus Technology Partners Inc. eða Verso Technologies Inc. hafi verið talin til eigna félagsins í bókum þess. Þegar alls þess er gætt, sem að framan greinir, hefur sóknaraðili ekki gegn andmælum varnaraðila sýnt fram á að hann hafi í eigin nafni átt þau viðskipti við varnaraðila, sem hann rekur kröfu sína í málinu til. Getur þar engu breytt að sóknaraðili virðist af gögnum frá verðbréfafyrirtæki, sem tók við vörslu verðbréfa af varnaraðila þegar starfsemi hans var hætt, vera skráður eigandi hlutabréfanna í Verso Technologies Inc., enda gæti hann ekki eingöngu með hugsanlegu framsali hlutabréfanna frá Atlantic Ocean Tours Ltd. hafa eignast skaðabótakröfu á hendur varnaraðila vegna umræddra viðskipta. Verður því staðfest niðurstaða hins kærða úrskurðar um að hafna kröfu sóknaraðila með því að hann sé ekki réttur aðili að málinu. Ákvæði úrskurðar héraðsdómara um málskostnað er staðfest. Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Böðvar Valgeirsson, greiði varnaraðila, Burnham International á Íslandi hf., 200.000 krónur í kærumálskostnað.
|
Mál nr. 471/2003
|
Fasteignakaup Galli Skoðunarskylda
|
B og K, sem keypt höfðu rúmlega 80 ára gamalt hús af Ó, héldu hluta kaupverðsins eftir vegna ætlaðra galla á eigninni. Ó höfðaði þá mál til heimtu eftirstöðvanna. Talið var að aldur hússins og ástand þess við skoðun hafi gefið B og K sérstakt tilefni til rækilegrar athugunar á því. Í því sambandi var sérstaklega til þess litið að K var sérfróð um húsbyggingar. Þóttu B og K hafa vanrækt svo aðgæsluskyldu sína að þær ættu ekki kröfu á hendur Ó um afslátt, svo sem þær héldu fram. Samkvæmt þessu voru kröfur Ó teknar til greina.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Garðar Gíslason. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 12. desember 2003. Þær krefjast sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Ágreiningur aðila á rætur að rekja til þess að áfrýjendur keyptu húseign að Baldursgötu 26 í Reykjavík af stefnda með kaupsamningi 14. ágúst 2001. Um var að ræða lítið einlyft einbýlishús á baklóð með aðkomu frá Válastíg. Húsið mun hafa verið reist 1920 úr blönduðu byggingarefni. Fyrir kaupin kvaðst áfrýjandinn Bergljót hafa skoðað húsið tvisvar eða þrisvar sinnum og fyrir liggur að áfrýjandinn Katrín skoðaði það einu sinni. Kaupverð hússins var 6.500.000 krónur og skyldu 3.264.782 krónur af því greiðast með peningum eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi, en kaupverðið var að öðru leyti greitt með yfirtöku áhvílandi veðskulda. Húsið var afhent áfrýjendum sama dag og kaupsamningur var undirritaður. Taldi áfrýjandinn Bergljót sig fljótlega verða vara við raka og fúa í gólfi hússins. Áfrýjendur fengu áætlun tveggja nafngreindra manna um kostnað við lagfæringar á gólfinu og gerð jarðvatnslagnar umhverfis húsið. Nam áætlaður kostnaður samtals 710.000 krónum. Héldu áfrýjendur jafnhárri fjárhæð eftir af kaupverði eignarinnar. Höfðaði stefndi málið fyrir héraðsdómi með stefnu 15. apríl 2002 til heimtu þeirra ógreiddu eftirstöðva. Áfrýjendur tóku til varna. Töldu þær eignina hafa verið gallaða og ættu þær rétt á afslætti jafnháum framangreindri áætlun um kostnað við úrbætur. Eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi var að beiðni áfrýjenda dómkvaddur matsmaður 9. október 2002 til þess meðal annars að meta hver væri hæfilegur afsláttur af kaupverði hússins vegna galla á undirstöðum og gólfi þess. Var niðurstaða hans að rakavörn í undirstöðum hússins og útloftun í sökklum þess væri verulega ábótavant og hefði þágildandi byggingarreglugerð verið þverbrotin við byggingu þess á sínum tíma. Taldi hann að hæfilegur afsláttur af þessum sökum væri 500.000 krónur. Við aðalmeðferð málsins í héraði 4. september 2003 lýsti lögmaður áfrýjenda því yfir að afsláttarkrafa þeirra að fjárhæð 500.000 krónur væri reist á niðurstöðu matsmanns auk þess sem krafist væri að stefnda yrði gert að greiða áfrýjendum 210.000 krónur vegna verulegs óhagræðis er leitt hefði af gallanum. II. Dómsorð: Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 24. september 2003. I. Mál þetta, sem dómtekið var fimmtudaginn 4. september sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Ólafi Haraldssyni, kt. 150355-3119, Skittgatan 8B, 431 32 Mölndal, Svíþjóð, með stefnu birtri 10. maí 2002 á hendur Bergljótu Kjartansdóttur, kt. 140644-7819, Baldursgötu 26, Reykjavík, og Katrínu Ragnars, kt. 011169-4229, Fælledvej 27, 42200 Kaupmannahöfn N, Danmörku. Dómkröfur stefnanda eru þær, að stefndu verði in solidum gert að greiða stefnanda kr. 710.000, auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af kr. 2.100.000 frá 05.09. 2001 til 9.10. 2001, en af kr. 710.000 frá þeim degi til 01.11. 2001, en af kr. 874.782 frá þeim degi til 14.11. 2001, en af kr. 710.000 frá þeim degi til greiðsludags og málskostnað að skaðlausu að mati dómsins að viðbættum 24,5% virðisaukaskatti. Dómkröfur stefndu eru þær, að þær verði sýknaðar af öllum kröfum stefnanda, og að stefnandi verði dæmdur til að greiða þeim málskostnað, þ.m.t. matskostnaður, að mati réttarins, að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun. II. Málavextir: Málavextir eru þeir, að með kaupsamningi, dagsettum 14.08. 2001, seldi stefnandi stefndu húseign sína nr. 26 við Baldursgötu í Reykjavík, og var eignin afhent sama dag. Um er að ræða einbýlishús á einni hæð, 59,6 m2 að grunnfleti, samkvæmt upplýsingum frá fasteignamati ríkisins, byggt árið 1920. Fasteignin stendur á baklóð hússins Baldursgata 26, Reykjavík, og er aðkoma að því frá Válastíg. Var fasteignin seld ásamt öllu því, sem eigninni fylgir og fylgja ber, þar með talið tilheyrandi lóðarleiguréttindum. Söluverð eignarinnar var kr. 6.500.000. Kaupverðið skyldi samkvæmt kaupsamningi greiðast með yfirtöku áhvílandi veðskulda á l. og 2. veðrétti samtals að fjárhæð kr. 3.235.218 og með peningum kr. 3.264.782. Útborgun í peningum áttu stefndu að greiða með eftirfarandi hætti: Við undirskrift kaupsamnings, 14. ágúst 2001 kr. 1.000.000 Þann 5. september 2001 kr. 2.100.000 Stefnandi kveður stefndu hafa greitt fyrsta hluta útborgunar, kr. 1.000.000, við undirritun kaupsamnings. Afborgun að fjárhæð kr. 2.100.000, sem var á gjalddaga þann 5. september 2001, hafi stefndu greitt að hluta þann 9. október 2001 með greiðslu á kr. 1.390.000. Síðasta hluta útborgunar að fjárhæð kr. 164.782, með gjalddaga þann 1. nóvember 2001, hafi stefndu greitt þann 14. nóvember 2001. Eftirstöðvar kaupverðs, að teknu tilliti til greiðslna stefndu í peningum, kveður stefnandi þannig nema kr. 710.000, sem er stefnufjárhæð máls þessa. III. Málsástæður stefnanda: Stefnandi vísar til meginreglu kröfuréttarins um efndir fjárskuldbindinga, til ákvæða laga um lausafjárkaup nr. 50/2000; aðallega 45. gr., 47. gr., 49. gr. og 51. gr. og til meginreglu samningaréttar um skuldbindingargildi loforða og til samningalaga nr. 7/1936. Jafnframt vísar stefnandi til meginreglna um vanefndaafleiðingar í fasteignakaupum. Hvað varðar kröfu um dráttarvexti, þ.m.t. vaxtavexti, er vísað til III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Hvað varðar varnarþing, vísar stefnandi til 34. gr. laga nr. 91/1991. Krafan um málskostnað er studd við 130. gr., sbr. 129. gr. laga nr. 91/1991, og krafa um virðisaukaskatt á málskostnað er byggð á lögum nr. 50/ 1988. Málsástæður stefnda: Stefnda, Bergljót, kveðst hafa skoðað húsið af hálfu stefndu, áður en kaupin voru ráðin. Kveður Bergljót sér hafa virzt húsið við skoðun vera í þokkalegu ástandi miðað við aldur. Meðal annars hafði verið skipt um tvo glugga af þremur, þak endurnýjað og eldhúsinnrétting hafi borið með sér að vera fremur nýleg. Ekkert hafi komið fram af hálfu stefnanda um galla á hinu selda. Þykk gólfteppi hafi verið á tveimur stofugólfum, og hafi frá upphafi verið ætlun hennar að fjarlægja þau, og hafi hún hafizt handa um það, fljótlega eftir að hún fékk húsið afhent. Undir teppunum hafi verið gamall gólfdúkur, sem hún hafi einnig fjarlægt, og þar undir hafi verið timburgólf. Vegna þessara framkvæmda hafi stefnda þurft að flytja lausan fataskáp, sem fylgt hafi í kaupunum, og hafi þá komið í ljós mikill fúi í gólfinu undir skápnum, út við vegginn. Einnig hafi hún orðið þess vör, er hún kom þarna að kvöldlagi og kveikti ljós, að mergð af silfurskottum hafi verið þarna um allt. Hafi hún þá snúið sér til fasteignasölunnar Skeifunnar, sem annazt hafði um söluna á eigninni og verið bent þar á að fá Karl Arnarson húsasmið til þess að skoða ástand gólfanna og áætla kostnað við að koma húsinu í íbúðarhæft stand. Við athugun Karls hafi komið í ljós, að engin drenlögn var við húsið, útloftun úr sökklum hafi ekki verið til staðar og engin einangrun hafi verið undir gólfum. Karl hafi áætlað kostnað af viðgerð, annan en við drenlögn, kr. 160.000. Þá hafi Snorri Arnarson áætlað kostnað við drenlögnina kr. 550.000. Samtals sé kostnaður við úrbætur því áætlaður kr. 710.000, og þeirri upphæð hafi stefndu haldið eftir af umsömdu kaupverði. Sú ákvörðun hafi verið tilkynnt stefnanda með bréfi stefndu, Bergljótar, dags. 8. október 2001. Stefndu telji sig eiga rétt á afslætti af kaupverði hússins að fjárhæð kr. 710.000 vegna galla þeirra, sem komið hafi fram í gólfum og undirstöðum hússins og bendi í því sambandi á, að stefnandi hafi leynt þær umræddum göllum, sem honum hljóti að hafa verið kunnugt um. Þær hafi á hinn bóginn af útliti hússins og lýsingu þess í söluyfirlitinu á dskj. nr. 3 mátt vænta þess, að ástand hússins væri eins og það hafi virzt við skoðun Bergljótar og að viðhald þess hefði verið með eðlilegum hætti. Stefndu vísa til 30. gr., 37. gr. og 38. gr. laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup, með lögjöfnun, sbr. nú 37. gr., 4. mgr. 39. gr. og 41. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup, 129. gr. og 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91 /1991 um meðferð einkamála og 3. gr. og 11. gr., sbr. 14. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. IV. Forsendur og niðurstaða: Stefnandi og stefnda, Bergljót, gáfu skýrslu fyrir dómi og enn fremur vitnið, Þorkell Kristján Guðgeirsson, og matsmaðurinn, Freyr Jóhannesson. Einnig fóru dómendur á vettvang ásamt lögmönnum aðila og stefndu, Bergljótu. Aðalkrafa í máli þessu er óumdeild og byggir sýknukrafa stefndu á því, að þær eigi kröfu á afslætti vegna galla á hinni seldu húseign að sömu fjárhæð. Í greinargerð er afsláttarfjárhæðin þannig fundin, að afsláttur vegna drenlagnar nemur kr. 550.000, samkvæmt mati Snorra Arnarsonar, og vegna annars viðgerðarkostnaðar kr. 160.000, samkvæmt mati Karls Arnarsonar. Við aðalmeðferð málsins var afsláttarkrafan hins vegar lækkuð í kr. 500.000 og byggð á mati dómkvadds matsmanns, auk þess sem gerð var krafa á hendur stefnanda fyrir óhagræði vegna galla á fasteigninni, að fjárhæð kr. 210.000. Kröfu þeirri var mótmælt sem of seint fram kominni. Með hliðsjón af því, að síðargreind krafa mátti koma fram þegar í stefnu, er fallizt á mótbárur stefnanda og telst krafan of seint fram komin við aðalmeðferð málsins. Gildir þá einu þótt kröfufjárhæðin rúmist innan upphaflegrar stefnufjárhæðar. Liggur þá fyrir að taka afstöðu til þess, hvort stefndu eigi rétt á afslætti vegna galla, sem fjallað er um í matsgerð. Þann 9. október 2002 var Freyr Jóhannesson byggingatæknifræðingur dómkvaddur að beiðni stefndu til að meta eftirtalin atriði í fasteign stefndu: “1. Er frágangur á undirstöðum hússins og rakavörn í því í samræmi við 16. gr. og 24. gr. byggingarsamþykktar fyrir Reykjavíkurkaupstað nr. 135/1903, sem var í gildi, er húsið var byggt? 2. Teljast gallar þeir, sem komið hafa í ljós í gólfi og undirstöðum hússins, verulegir? 3. Hver er hæfilegur afsláttur af kaupverði hússins vegna umræddra galla? Í niðurstöðukafla matsgerðarinnar er hinni umdeildu fasteign lýst svo: “Bakhúsið að Baldursgötu 26 Reykjavík er talið byggt 1920 og er úr blönduðu efni. Norðurveggur og austurgafl er úr hlöðnum steyptum steinum en líklega að hluta til steinsteyptir. Suðausturhlið er bárujárnsklædd og væntanlega úr timbri að öðru leyti. Þak er úr timbri klætt bárujárni. ... Á hluta suðurhliðar hússins er jarðvegur utanhúss lægri en gólf þess, en annars staðar er hann hærri.” Svar við spurningu 1 í matsbeiðni er svohljóðandi: “1. Ekkert rakavarnarlag var sjáanlegt milli undirstaða útveggja og gólfbita hússins. Þessi ágalli hefur það í för með sér, að rakastreymi frá undirstöðum og í gólfbita þá er hvíla á þeim er nánast óhindrað. 2. Í 24. grein byggingarreglugerðarinnar segir orðrétt: “Þar sem ekki er kjallari skal í íbúðarhúsum vera minnst ¾ alin frá jörðu að gólfi og vindauga á undirstöðunni.” Þetta ákvæði er þverbrotið í því tilfelli sem hér er fjallað um. Ekki eru sjáanleg nein útloftunargöt eða “vindaugu” á undirstöðum útveggja. þar að auki er gólf hússins að verulegu leyti lægra en jarðvegur utanhúss, en ekki meira en 47 cm frá yfirborði jarðar eins og kveðið er á um í byggingarsamþykktinni.” Spurningu 2 í matsbeiðni svarar matsmaðurinn svo: “Þeir ágallar á frágangi undirstaða hússins sem fjallað er um hér að framan verða að teljast verulegir. Hindrun á rakastreymi frá jörðu og í gólfbita hússins, sem eru úr furu, er nauðsynleg til þess að draga úr hættu á fúamyndun, sérstaklega á vegglægju og á endum gólfbitanna. Að útloftun skuli vera lítil eða engin undir gólfi hússins hefur það í för með sér að gólfbitar fúna á tiltölulega skömmum tíma þó mismunandi eftir aðstæðum innanhúss og utan. Til þess að fullnægja ákvæðum byggingarsamþykktar hefði gólf hússins þurft að vera um 1 m hærra en það er, miðað við jarðhæð við bakhlið þess. Rétt er að geta þess að allar líkur eru á því að skipt hafi verið um gólf í húsinu a.m.k. einu sinni frá því það var byggt.” Aðspurður fyrir dómi kvaðst matsmaðurinn ekki telja húsið vandlega byggt. Fyrir honum hefði verið augljóst, þegar húsið var skoðað að utan, að það væri ekki byggt í samræmi við 24. gr. byggingareglugerðar þeirrar, sem í gildi var er húsið var byggt, þótt búast mætti við, að fáir leikmenn tækju eftir því. Þá kvað hann engar teikningar hafa verið til af húsinu. Eins og fyrr er rakið fóru dómendur á vettvang. Húsið er, eins og fram hefur komið, lágreist, bárujárnsklætt hús. Að utanverðu, jafnt sem innanverðu, ber það, að mati dómenda, vott um óvandaða byggingu og skort á viðhaldi. Það liggur fyrir, að stefnda, Bergljót, skoðaði húsið nokkrum sinnum, ýmist ein eða með öðrum, auk þess sem hún hafði dvalið í nágrenni þess um lengri eða skemmri tíma og þekkti ytri umgjörð þess. Enn fremur skoðaði stefnda Katrín húsið einu sinni. Hjá því verður ekki horft, að stefnda, Katrín, er arkitekt að mennt og þykir því mega gera ríkari kröfur til hennar en ella um faglega þekkingu á byggingu húsa, og telur dómurinn, að allt ástand hússins hefði átt að kalla á ítarlega og faglega skoðun fyrir kaup og vera til þess fallið að verkja grun um, að ýmsu gæti verið ábótavant. Þá gefur hæðarmunur gólfa og jarðvegs, einkum við bakhlið hússins, tilefni til að kanna ítarlega ástand gólfa og útloftun, en engar útloftunartúður voru sjáanlegar. Dóminn kváðu upp Sigríður Ólafsdóttir héraðsdómari, Ragnar Ingimarsson verkfræðingur og Guðbrandur Steinþórsson verkfræðingur. D Ó M S O R Ð : Stefndu, Bergljót Kjartansdóttir og Katrín Ragnars, greiði in solidum stefnanda, Ólafi Haraldssyni, kr. 710.000, auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af kr. 2.100.000 frá 05.09. 2001 til 9.10. 2001, en af kr. 710.000 frá þeim degi til 01.11. 2001, en af kr. 874.782 frá þeim degi til 14.11. 2001, en af kr. 710.000 frá þeim degi til greiðsludags. Málskostnaður fellur niður.
|
Mál nr. 81/2009
|
Bifreið Ölvunarakstur Svipting ökuréttar
|
H var ákærður fyrir að aka undir áhrifum áfengis. Kvaðst hann hafa fundið til einhverra áfengisáhrifa við aksturinn, en hafa stöðvað bifreiðina og drukkið úr einni bjórdós áður en lögreglan kom. Ekkert var talið hafa komið fram til stuðnings þessari fullyrðingu ákærða. Talið var að niðurstaða úr blóðrannsókn réði mestu um úrslit málsins, en ekkert benti til þess að staðið hafi verið að töku blóðsýnis og rannsókn á því með einhverjum þeim hætti að efni væru til að vefengja ákvörðun á alkóhólinnihaldi í sýninu. Var því talið sannað að alkóhólmagn í blóði ákærða hafi verið slíkt sem í ákæru greindi er H ók bifreiðinni. Breyting á 102. gr. umferðarlaga var talin leiða til þess að dómvenju um sviptingu ökuréttar yrði vikið til hliðar, sbr. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 563/2008. Samkvæmt því var H gert að greiða sekt í ríkissjóð og sæta sviptingu ökuréttar í 18 mánuði.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason og Gunnlaugur Claessen og Helgi I. Jónsson dómstjóri. Ríkissaksóknari skaut máli þessu af hálfu ákæruvaldsins til Hæstaréttar 6. febrúar 2009 að fengnu áfrýjunarleyfi og krefst þess að refsing ákærða verði staðfest, en honum gert að sæta lengri sviptingu ökuréttar. Ákærði krefst þess aðallega að refsing hans verði milduð, en til vara að héraðsdómur verði staðfestur. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur um sakfellingu ákærða, refsingu og sakarkostnað. Í dómi Hæstaréttar í máli réttarins nr. 563/2008 var komist að þeirri niðurstöðu að með þeirri breytingu sem gerð var á 102. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 með 18. gr. laga nr. 66/2006, er öðlaðist gildi 23. júní 2006, hefði löggjafinn vikið til hliðar rótgróinni dómvenju um sviptingu ökuréttar svo sem nánar er rakið í dóminum. Samkvæmt því og að teknu tilliti til vínandamagns í blóði ákærða, 1.82, er ökuréttarsvipting hans hæfilega ákveðin 18 mánuðir frá birtingu héraðsdóms 18. nóvember 2008 að telja. Með því að í dómi þessum er lagfærð viðurlagaákvörðun hins áfrýjaða dóms í samræmi við 102. gr. umferðarlaga, eins og henni var breytt með 18. gr. laga nr. 66/2006, er rétt að áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða fyrir Hæstarétti, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti svo sem nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, Haraldur Páll Guðmundsson, greiði 160.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu dóms þessa, en sæti ella fangelsi í 12 daga. Ákærði er sviptur ökurétti í 18 mánuði frá 18. nóvember 2008 að telja. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skal vera óraskað. Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða fyrir Hæstarétti, Benedikts Ólafssonar hæstaréttarlögmanns, 249.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra 7. nóvember 2008. Mál þetta, sem var dómtekið 5. nóvember sl., höfðaði sýslumaðurinn á Húsavík hér fyrir dómi 2. júlí sl. gegn Haraldi Páli Guðmundssyni, kt. 140758-3299, Brekknakoti, Svalbarðshreppi; „fyrir umferðarlagabrot með því að hafa ekið bifreiðinni DM-329, þriðjudaginn 22. janúar 2008, undir áhrifum áfengis (vínandamagn í blóði 1,82), norðvestur þjóðveginn til móts við Flögu í Svalbarðshreppi uns lögregla hafði tal af ákærða skammt norðan við bæinn. Þetta telst varða við 1. sbr. 3. mgr. 45. gr., sbr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50, 1987, sbr. 1. gr. laga nr. 48, 1997. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til sviptingar ökuréttar samkvæmt 101. og 102. gr. nefndra umferðarlaga, sbr. 25. gr. laga nr. 44, 1993 og 18. gr. laga nr. 66, 2006.“ Ákærði krefst aðallega sýknu en til vara að verða gerð vægasta refsing sem lög frekast heimila. Þá krefst skipaður verjandi hans málsvarnarlauna sér til handa. I. Þann 22. janúar 2008, klukkan 18:17, var lögreglunni á Þórshöfn tilkynnt um meintan ölvunarakstur ökumanns bifreiðarinnar DM-329, sem væri á leið inn Þistilfjörð. Fór Jón Stefánsson lögregluvarðstjóri af stað frá Þórshöfn. Er hann kom upp á Sandárás, skammt suðaustan við Flögu, kveðst hann hafa séð bifreið ekið norðaustur þjóðveginn á móts við Flögu. Kveðst Jón hafa dregið hana uppi og hún stöðvað skammt norðan við Flögu. Ökumaður, ákærði í þessu máli, var einn í bifreiðinni. Grunaði Jón hann um ölvun og flutti hann á lögreglustöðina á Þórshöfn þar sem tekið var úr honum blóðsýni. Samkvæmt frumskýrslu Jóns og skýrslu hans hér fyrir dómi var óátekin bjórdós milli framsæta bifreiðarinnar, af nánar greindri tegund, gyllt á lit. Hálffullur plastpoki af samskonar bjórdósum var á gólfi bifreiðarinnar aftan við ökumannssætið. Er til Þórshafnar var komið kom Ragnar Skúlason héraðslögreglumaður Jóni til liðsauka. Eftir töku blóðsýnis og skýrslutöku á lögreglustöð óku þeir ákærða heim í Brekknakot. Segir í frumskýrslu Jóns að þá hafi hann veitt því athygli að ákærði hefði líklega ekið utan í miðja brúna yfir Sandá með þeim afleiðingum að ónýtur var hjólbarði og felga brotin á hægra framhjóli. Staðfesti Jón þetta í skýrslu sinni hér fyrir dómi. Kvað hann stykki hafa brotnað úr felgunni. Hann kvaðst hafa athugað steyptan kant undir brúarhandriðinu og séð á honum nýja ákomu. Ályktaði hann að þar hefði ákærði ekið á kantinn. Hann svipaðist um eftir felgubrotinu en fann það ekki. Ragnar Skúlason greindi frá því hér fyrir dómi að hann hefði reynt að setja varahjól undir bifreið ákærða, en ekki hefðu verið rétt áhöld í henni til að losa felgurærnar. Var bifreiðin skilin eftir á vettvangi. Fram kemur í frumskýrslu Jóns og staðfestu báðir lögreglumennirnir það fyrir dómi að austan við afleggjarann að Svalbarði hafi verið merki um að bifreið hefði farið út af þjóðveginum sunnanverðum og samskonar ummerki hafi verið á þremur stöðum á afleggjaranum að Brekknakoti. Hafi þessi för verið nýleg og virst vera eftir bifreiðina DM-329. Ályktuðu lögreglumennirnir af þessum ummerkjum að ákærði hefði á þessum stöðum farið út af vegi á leið sinni til Þórshafnar fyrr um daginn, en náð að komast á veginn aftur. Rannsóknastofa í lyfja- og eiturefnafræði ákvarðaði magn alkóhóls í blóðsýninu, sem var tekið úr ákærða klukkan 19:15, 1,82 að reiknuðu fráviki frá meðaltali tveggja mælinga. Samkvæmt skýrslu sem lögregla tók af ákærða 22. janúar 2008 kvaðst hann hafa drukkið hálfan lítra af bjór við akstur frá Þórshöfn en kvaðst ekki geta sagt að hann hefði fundið til áfengisáhrifa við akstur. Spurningu um hvort hann hefði drukkið áfengi eftir að akstri lauk svaraði hann neitandi. Ákærði var næst yfirheyrður af lögreglu 21. apríl 2008. Þá skýrði hann svo frá að hann að hefði drukkið áfengan bjór um kvöldið og nóttina áður en meint brot átti sér stað. Daginn eftir hefði hann farið til Þórshafnar ýmissa erinda og m.a. keypt tvær kippur af áfengum bjór. Þaðan hefði hann farið heim að Holti í Þistilfirði til að hitta þar Gunnar bónda Þóroddsson. Þar hefði bifreið hans runnið út af vegi rétt við bæinn og stöðvast við heyvagn sem var aftan í dráttarvél. Hefði hann talað við Gunnar og Sigurð, bændur í Holti. Einnig hefðu Stefán og Eggert í Laxárdal verið þarna staddir. Sigurður hefði aðstoðað hann við að draga bifreiðina upp á veginn. Áður hefði Eggert fært vagninn frá bifreiðinni, en þá hefði vagninn lent utan í hana framanverða. Eftir þetta hefði hann haldið för sinni áfram. Á móts við Flögu hefði hjólbarði sprungið. Hann hefði þá fengið sér bjór og verið að drekka hann er hann sá lögreglubifreiðina koma. Hann hefði fundið til nokkurra áfengisáhrifa við aksturinn, bæði á leið að heiman til Þórshafnar og á bakaleið. Hann myndi vel eftir öllu sínu ferðalagi þennan dag og hefði talið sig getað stjórnað bifreiðinni án þess að valda sér eða öðrum hættu eða tjóni. Samkvæmt endurriti úr þingbók var tekin ítarleg skýrsla af ákærða er mál þetta var þingfest, en undirrituðum dómara var falin meðferð þess eftir þingfestinguna. Kom þá m.a. fram að hann hefði keypt tvær kippur af nánar greindri bjórtegund í rauðum dósum. Áfengiskaupin hefðu verið gerð milli klukkan 17:00 og 18:00 þennan dag. Síðan hefði hann ekið frá Þórshöfn í Holt og á leiðinni drukkið úr einni dós af bjórnum. Við Holt hefði hann stöðvað í halla með þeim afleiðingum að bifreið hans rann á heyvagninn. Sigurður í Holti, Eggert og Stefán í Laxárdal hefðu neitað honum um aðstoð en þeir hefðu tekið vagninn frá bifreiðinni með þeim afleiðingum að hún skemmdist. Hann hefði reiðst vegna þessa og síðan ekið áleiðis heim. Skammt frá Sandá hefði ísköggull rekist í framhjól bifreiðarinnar svo hann hefði þurft að stöðva för sína, en ekki getað skipt um hjól því hann hefði ekki haft rétt verkfæri í bifreiðinni til þess. Hann áætlaði að hafa dvalið þarna í um þrjátíu mínútur uns lögreglubifreiðin kom. Hann hefði drukkið úr einni bjórdós meðan hann beið í bifreiðinni eftir að hafa gefist upp við að skipta um hjólið. Í þessu sama þinghaldi kom fram athugasemd frá verjanda þess efnis að við töku blóðsýnis hefði verið notað spritt og óskaði hann eftir því að starfsreglur um blóðsýnatöku yrðu lagðar fram af hendi ákæruvaldsins. Af hálfu sækjanda var upplýst við aðalmeðferð málsins að slíkar starfsreglur hefðu ekki fundist skriflegar. II. Ákærði skýrði í aðalatriðum frá á sama veg við aðalmeðferð málsins, þ.e. að hann hefði keypt sér bjór á Þórshöfn og drukkið einn þeirra, síðan komið við í Holti þar sem bíll hans hefði runnið á heyvagn svo hann þurfti aðstoð við að koma bílnum á veginn. Við Sandárbrúna hefðu verið stórir ískögglar og hann hefði lent illa á einum og brotið felgu. Hann hefði ekið yfir Sandárbrúna, stöðvað á móts við Flögu, reynt að ná hjólinu undan án árangurs, sest inn í bifreiðina og drukkið úr einni bjórdós áður en lögreglan kom. Við töku blóðsýnis hefði hjúkrunarfræðingur borið spritt á handlegg hans áður en sýnið var tekið. Hann kveður það rangt hjá lögreglumanni að hann hafi stöðvað bifreið sína í sömu mund og lögregla kom að, því hann hefði verið búinn að eiga við það að reyna að ná hjólinu undan er lögregla kom. Hann kvaðst hafa fundið til einhverra áfengisáhrifa á leiðinni frá Þórshöfn í Holt. Hann kvað rangt eftir sér haft í lögregluskýrslu að hann hefði fundið til áfengisáhrifa við aksturinn frá Brekknakoti til Þórshafnar og kvaðst líklega ekki hafa tekið eftir þessari setningu í skýrslunni áður en hann undirritaði hana. Fyrir dóminn kom til skýrslugjafar Sif Bjarklind Ólafsdóttir hjúkrunarfræðingur sem tók blóðsýnið úr ákærða. Kvað hún öll áhöld til slíks vera í kassa sem geymdur sé á lögreglustöðinni og hefði hún notað þau. Aðspurð kvað hún enga sótthreinsun fara fram áður en sýni sé tekið, hvorki með spritti né öðrum sótthreinsunarvökva. Spurð um ástand ákærða kvaðst hún hafa metið það svo að hann væri ölvaður. Nefndir bændur í Holti og Laxárdal, Gunnar Þóroddsson, Sigurður Þór Guðmundsson, Eggert Stefánsson og Stefán Eggertsson, voru kallaðir fyrir dóminn til skýrslugjafar. Kom fram í skýrslu Gunnars að hann gæti ekkert sagt um hugsanlegt ölvunarástand ákærða því að hann hefði ekki verið nema í kallfæri við hann, en staðfesti að bifreið hans og vagninn hefðu rekist eitthvað saman. Stefán, sem var yfirheyrður síðar en Gunnar, kveðst ekki hafa komið það nálægt ákærða að hann gæti lagt mat á það hvort hann hefði verið ölvaður en minntist þess að Gunnar hefði kallað til ákærða að ,,hætta þessari vitleysu því hann væri fullur og búinn að vera að drekka hér bjór.“ Í framhaldi af því hafi verið talað um hvar ákærði mætti leggja bílnum. Hafi það orðið vitninu vonbrigði að ákærði ákvað að aka á brott eftir að bíllinn hafði verið losaður. Vitnið Eggert Stefánsson kveðst hafa orðið var við að ákærði væri í ölvunarástandi, þar sem hann hefði verið óstöðugur á fótum og vitnið hefði fundið áfengislykt af honum. Vitnið Sigurður Þór Guðmundsson kveðst hafa metið það svo að ákærði væri ölvaður, því hann hefði átt erfitt með að standa í fæturna og áfengislykt hefði lagt frá honum. Hefði sér ekki þótt hann ökuhæfur og hann hefði óttast að slys hlytist af. Þeir Gunnar hefðu beðið ákærða að skilja bifreiðina eftir, en ákærði hefði ekið brott og ökulagið verið skrykkjótt. Ragnar Skúlason héraðslögreglumaður kom fyrir dóminn til skýrslugjafar og er nokkurra atriða úr skýrslu hans þegar getið. Ragnar kvaðst hafa séð einkenni ölvunar á ákærða. Hann var viðstaddur töku blóðsýnis og kveður ekki neitt sótthreinsiefni hafa verið notað. Jón Stefánsson lögreglumaður kom fyrir dóm til skýrslugjafar og hafa nokkur atriði úr framburði hans þegar verið rakin. Hann staðfesti að ákærði hefði verið á ferð þegar hann hefði séð fyrst til hans, rétt vestan við brúna yfir Sandá og síðan fært bifreið sína út í vegarkant og stöðvað. Ákærði hefði viljað komast heim án tafar til að gefa fé sínu. Þá hefði hann beðist undan kæru, en vitnið tjáð honum að það gæti við hvorugri beiðninni orðið. Jón kveðst ekki hafa séð neina tóma bjórdós á vettvangi og telur að ákærði hafi ekkert færi haft á að drekka áfengi frá því að hann stöðvaði bifreið sína til þess að Jón hafði afskipti af honum, enda hafi þeir stöðvað bifreiðirnar nánast samtímis. Jón kvað engan sótthreinsunarvökva hafa verið notaðan við töku blóðsýnis. Áhöld til blóðsýnatöku séu í kassa á lögreglustöð og sá búnaður sé ætíð notaður. Eftir að skýrslur höfðu verið teknar af vitnum sýndi sækjandi í réttinum kassa með áhöldum til blóðsýnatöku sem hann sótti á lögreglustöðina á Húsavík. Við athugun réttarins á innihaldi kassans fundust engir sótthreinsunarvökvar með spíritusinnihaldi. III. Samkvæmt framansögðu bera tvö vitni, Eggert Stefánsson og Sigurður Þór Guðmundsson að hafa séð ölvunareinkenni á ákærða áður en hann ók frá Holti áleiðis heim til sín. Styður framburður vitnanna sakargiftir um ölvunarakstur, en lang mestu ræður um málsúrslit mat á sönnunargildi blóðsýnis sem tekið var úr ákærða og niðurstöðu rannsóknar á alkóhólinnihaldi þess. Þá kemur til álita hvort miða eigi við að ákærði hafi drukkið hálfan lítra af bjór eftir að akstri lauk. Verulegur munur er á framburði ákærða og Jóns Stefánssonar lögreglumanns um það hvað ákærði var að aðhafast er lögreglumaðurinn kom að honum. Kveður lögreglumaðurinn ákærða þá hafa verið enn á ferð, en ákærði kveðst hafa verið búinn að staldra við í allt að þrjátíu mínútur samkvæmt framburði hans við þingfestingu málsins, verið búinn að gera tilraun til að taka hjól undan bifreiðinni, setjast inn í hana aftur og drekka einn bjór sem hann hefði verið að ljúka við er hann sá til ferða lögreglu. Jón varð ekki var við tóma bjórdós. Líta ber til þess að alkóhólmagn í blóðsýni bendir eindregið til þess að annað hvort greini ákærði rangt frá um áfengisneyslu sína þennan dag, þ.e. að hann hafi drukkið samtals einn lítra af bjór, eða að hann hafi neytt það mikils áfengis kvöldið og nóttina áður að alkóhólmagnið verði útskýrt með því. Ákærði var spurður um þá neyslu fyrir dómi og sagði hann að líklega hefði verið til ein ,,kippa“. Ólíklegt er að ákærði greini rétt frá um það að hann hafi beðið við Flögu í um 30 mínútur eftir að akstri lauk uns Jón Stefánsson kom. Samkvæmt framburði ákærða hér fyrir dómi var áfengisútsalan á Þórshöfn opnuð klukkan 17:00. Hefur hann í fyrsta lagi farið frá Þórshöfn eftir að hafa keypt sér bjór þar. Má geta þess að ákærði kvaðst í fyrstu skýrslu sinni fyrir lögreglu hafa farið frá Þórshöfn klukkan 17:30. Þaðan ók hann í Holt, missti bifreið út af heimreið, átti tal við bændur og fékk hjálp þeirra til að koma henni upp á veg aftur. Verður að ætla töluverðan tíma til þessara athafna og gæta þess, sem dómari er nægilega kunnugur í Þistilfirði til að vita, að langur afleggjari, rúmir tveir kílómetrar, liggur að Holti frá þjóðveginum. Er afleggjarinn mun seinfarnari en þjóðvegurinn. Liggur hann frá þjóðveginum nokkru vestar en miðja vegu milli Þórshafnar og Flögu, en frá Þórshöfn að Flögu er innan við 20 mínútna akstur. Samkvæmt frumskýrslu Jóns barst honum tilkynning klukkan 18:17. Liggur beint við að miða við að sú tilkynning hafi borist er ákærði var nýfarinn frá Holti. Jón ók að Flögu, handtók ákærða og var kominn til baka til Þórshafnar klukkan 18:54, samkvæmt skráðri tímasetningu í frumskýrslu hans. Miðað við þessar tímasetningar er ósennilegt að ákærði hafi haft allt að hálfrar klukkustundar forskot. Þegar komið er austan að sést ekki niður að Sandá fyrr en ofan af ásnum rétt austan hennar. Ber Jón að hafa séð þaðan til ferða ákærða, sem hafi verið á hægri ferð rétt vestan árinnar. Felga í framhjóli undir bifreið ákærða var brotin og hjólbarðinn sprunginn. Ákærði kvaðst hér fyrir dómi hafa orðið fyrir því óhappi austan við Sandá. Má nærri geta að hann hafi ekið á hægri ferð, svo sem fram kemur í framburði Jóns, um Sandárbrúna eftir að felgan brotnaði og spölinn þaðan uns komið er á móts við Flögu. Með þetta í huga er ekki varhugavert að leggja til grundvallar framburð Jóns um að ákærði hafi þá fyrst stöðvað ökuferð sína er Jón kom að. Ekkert hefur komið fram sem styður framburð ákærða um að hafa drukkið einn bjór eftir að akstri lauk. Verður hann metinn ótrúverðugur og samkvæmt því miðað við að hann hafi greint rétt frá um þetta atriði er hann gaf skýrslu á lögreglustöðinni á Þórshöfn 22. janúar sl. og svaraði neitandi spurningu um það hvort hann hefði drukkið áfengi eftir að akstri lauk. Samkvæmt framburði Sifjar Bjarklind Ólafsdóttur og framangreindra lögreglumanna var enginn sótthreinsivökvi notaður við að taka blóðsýni úr ákærða. Bendir ekkert til að staðið hafi verið að töku blóðsýnis og rannsókn á því með einhverjum þeim hætti að efni séu til að vefengja fyrrnefnda ákvörðun rannsóknastofu á alkóhólinnihaldi í sýninu. Breytir þar engu um að svokallaður SD-2 mælir sýndi niðurstöðuna 1,30 eftir að ákærði blés í hann á lögreglustöð á Þórshöfn. Samkvæmt framansögðu er sannað að alkóhólmagn í blóði ákærða hafi verið slíkt sem í ákæru greinir, er hann ók bifreiðinni DM-329 eins og honum er gefið að sök. Hefur ákærði því brotið gegn tilgreindum ákvæðum umferðarlaga í ákæru. Sakaferill ákærða hefur ekki áhrif á ákvörðun refsingar hans í þessu máli, sem ákveðst 160.000 krónur í sekt til ríkissjóðs og komi fangelsi í 12 daga í stað sektarinnar verði hún ekki greidd innan fjögurra vikna frá birtingu þessa dóms að telja. Samkvæmt 1. mgr. 102. gr. umferðarlaga, sbr. 18. gr. laga nr. 66, 2006, ber að svipta ákærða ökurétti. Ekki þykir ástæða til að ákveða sviptingartíma umfram það lágmark sem lögboðið er í 3. mgr. sömu greinar. Verður ákærði samkvæmt því sviptur ökurétti í eitt ár frá birtingu dómsins að telja. Dæma ber ákærða til greiðslu sakarkostnaðar sem á rannsóknarstigi nemur samtals 20.874 krónum og á dómstigi 33.522 krónum vegna kostnaðar af rækslu vitnaskyldu. Málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Örlygs Hnefils Jónssonar hdl., ákveðast eins og í dómsorði greinir að virðisaukaskatti meðtöldum. Dóm þennan kveður upp Erlingur Sigtryggsson héraðsdómari. Dómsorð : Ákærði, Haraldur Páll Guðmundsson, greiði 160.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá birtingu þessa dóms að telja, en sæti ella fangelsi í 12 daga. Ákærði er sviptur ökurétti í eitt ár frá birtingu dómsins að telja. Ákærði greiði 203.796 krónur í sakarkostnað, þ.m.t. málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Örlygs Hnefils Jónssonar hdl., 149.400 krónur.
|
Mál nr. 365/2010
|
Kærumál Þinghald Sératkvæði
|
Ríkissaksóknari höfðaði mál gegn X fyrir kynferðisbrot með því að hafa keypt vændi, sbr. 1. mgr. 206. gr. almennra hegningarlaga. Héraðsdómari ákvað að öll þinghöld í málinu skyldu vera lokuð. H krafðist, sem borgari, blaðamaður og talskona Femínistafélags Íslands, úrskurðar um lokun þinghalds, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 88/2008. Í Hæstarétti var talið að samkvæmt almennum reglum réttarfars yrði sá sem krefst úrskurðar samkvæmt framangreindu lagaákvæði að eiga lögvarða hagsmuni af sakarefni málsins. Yrði lýsing H ekki skilin á annan hátt en þann að hún léti sig málið varða sem almennur borgari sem áhuga hefði á að fylgjast með rekstri málsins. Samkvæmt nefndri meginreglu réttarfars geti slíkt ekki talist fullnægjandi til aðildar að kröfu samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laga nr. 88/2008 og þá heldur ekki til að kæra til Hæstaréttar úrskurð um lokun þinghalda í máli. Var málinu því vísað frá Hæstarétti.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Halla Gunnarsdóttir, Flókagötu 16, Reykjavík, skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 4. júní 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 8. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 2. júní 2010, þar sem þinghöldum í málinu nr. S-398/2010 var lokað. Um kæruheimild vísar kærandi til b. liðar 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Hún krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og að þinghöld í málinu verði opin, en til vara að lokun þinghalda nái aðeins til skýrslugjafar vitna í málinu. Sóknar- og varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar. Eins og greinir í hinum kærða úrskurði ákvað héraðsdómari við útgáfu fyrirkalls í málinu, sbr. 1. mgr. 155. gr. laga nr. 88/2008, að þinghald til þingfestingar þess yrði lokað. Í því þinghaldi 2. júní 2010 var bókað með vísan til a. og d. liða 1. mgr. 10. gr. sömu laga, að þinghaldið skyldi vera lokað svo og öll þinghöld í málinu eftir það. Við þingfestinguna voru lögð fram ýmis skjöl, meðal annars ákæra og skjalaskrá ásamt fylgigögnum. Þá var lagt fram bréf kæranda 28. maí 2010 þar sem hún krafðist þess að ,,formlegur úrskurður verði kveðinn upp um lokað þinghald í réttarhöldum yfir grunuðum vændiskaupanda í máli nr. S-398/2010, svo hægt sé að láta reyna á réttmæti þeirrar ákvörðunar fyrir æðra dómstigi. Setur undirrituð fyrrgreinda kröfu fram sem borgari, blaðamaður og talskona Femínistafélags Íslands...“ Hinn kærði úrskurður var kveðinn upp eftir að sóknar- og varnaraðilar höfðu tjáð sig um kröfu kæranda. Í kæru til Hæstaréttar kveðst kærandi byggja aðild sína á 2. mgr. 10. gr. laga nr. 88/2010 og gerir hún í greinargerð til Hæstaréttar grein fyrir henni með sama hætti og í framangreindu bréfi til héraðsdóms. Í 2. mgr. 10. gr. laga nr. 88/2008 er kveðið á um heimild dómara til að ákveða að þinghöld í máli skuli vera lokuð. Segir þar að sá sem ekki sætti sig við ákvörðun dómara geti krafist þess að hann kveði upp úrskurð um hvort þinghöld eða einstakt þinghald skuli háð fyrir luktum dyrum. Talið verður samkvæmt almennum reglum réttarfars að sá sem krefst úrskurðar dómara samkvæmt framangreindu lagaákvæði verði að eiga lögvarða hagsmuni af sakarefni málsins. Kærandi hefur látið við það sitja að lýsa hagsmunum sínum af málinu með þeirri almennu lýsingu á sjálfri sér sem að framan greinir. Verður þetta ekki skilið á annan hátt en þann að hún láti sig málið varða sem almennur borgari sem áhuga hefur á að fylgjast með rekstri málsins. Samkvæmt nefndri meginreglu réttarfars getur slíkt ekki talist fullnægjandi til aðildar að kröfu samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laga nr. 88/2008 og þá heldur ekki til að kæra til Hæstaréttar úrskurð um lokun þinghalda í máli samkvæmt b. lið 1. mgr. 192. gr. sömu laga. Verður málinu því vísað frá Hæstarétti. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Hæstarétti. Hjördísar Hákonardóttur hæstaréttardómara Ég er ósammála túlkun meirihluta dómenda á þeim lagarökum sem varða aðild kæranda að máli þessu. Í 3. málslið 2. mgr. 10. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála segir: „Sá sem sættir sig ekki við ákvörðun dómara getur krafist þess að hann kveði upp úrskurð um það hvort þinghöld eða einstakt þinghald skuli háð fyrir luktum dyrum.“ Efnislega verður ákvæði þetta rakið til laga nr. 36/1999 þar sem breytt var 8. gr. þágildandi laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991. Miðuðu breytingar þær sem þá voru gerðar einkum að því að bæta réttarstöðu brotaþola. Í athugasemdum við 10. gr. frumvarps þess sem varð að lögum nr. 88/2008 er vísað til þessarar breytingar og tekið fram að sá möguleiki að krefjast úrskurðar dómara um ákvörðun varðandi það hvort þinghald skuli háð fyrir luktum dyrum, og eftir atvikum að kæra slíkan úrskurð, hafi ekki aðeins nýst brotaþola, heldur einnig öðrum svo sem fréttamönnum, sbr. dóm Hæstaréttar frá 13. nóvember 2000 í máli nr. 407/2000. Skýra verður þetta fordæmi Hæstaréttar þannig, að réttindin einskorðist ekki við ákæruvald, ákærða eða þolendur við rekstur sakamáls og er það í samræmi við orðalag ákvæðisins „sá sem sættir sig ekki við“. Í íslenskum rétti hefur á hinn bóginn ekki verið viðurkennd sú regla að almenningur geti átt aðild að dómsmálum og er orðalag þetta ekki svo afdráttarlaust að talið verið að með því hafi sú veigamikla breyting verið gerð að innleiða almenna aðild að dómsmálum. Það er grundvallarregla að þinghöld í dómsmálum séu opin, en lög leyfa undantekningar þar frá. Kærandi máls þessa krafðist formlegs úrskurðar um ákvörðun dómara um að loka þinghaldi með vísan til 2. mgr. 10. gr. laga nr. 88/2008 og vísaði til framangreinds fordæmis Hæstaréttar þar sem kæra blaðamanns um sambærilegt ágreiningsefni fékk efnislega umfjöllun. Setur kærandi kröfu sína fram sem „borgari, blaðamaður og talskona Femínistafélags Íslands“. Eins og að framan greinir verður ekki fallist á það að almennur borgari sem slíkur geti átt aðild að kröfunni, á hinn bóginn getur blaðamaður átt það í krafti þeirrar skyldu sinnar að upplýsa almenning um meðferð og framgang dómsmála. Með svipuðum rökum tel ég að ef efni máls varðar samfélagslega hagsmuni sem tilgreindir hópar eða félagasamtök láta sérstaklega til sín taka, þá séu þeir ekki síður en hinn almenni blaðamaður í þeirri stöðu að þeir eigi að hafa möguleika á að fá úr því skorið hvort þinghald í máli sem snýst um slíka hagsmuni verði lokað. Leiði ég þetta af hinu víða orðalagi lagaákvæðisins og tilgangi löggjafans sem birtist í framagreindum athugasemdum. Femínistafélag Íslands hlýtur að teljast hagmunaaðili í þessum skilningi þegar um er að ræða dómsmál um vændiskaup. Leggja verður til grundvallar að kærandi sé blaðamaður þó að hún tilgreini ekki sérstakan fréttamiðil og að hún sé talskona Femínistafélags Íslands. Ég tel að sem slík geti hún átt aðild að máli þessu og að kæra hennar eigi að fá efnislega umfjöllun hjá réttinum. Þar sem meirihluti dómsins hefur vísað málinu frá Hæstarétti er hins vegar ekki tilefni til að fjalla um efnisþátt þess. ÚrskurðurHéraðsdóms Reykjavíkur 2. júní 2010. Í málinu er ákærða gefið að sök kynferðisbrot með því að hafa keypt vændi og er það talið varða við 1. mgr. 206. gr. almennra hegningarlaga. Við útgáfu fyrirkalls ákvað dómarinn að þinghald til þingfestingar málsins yrði lokað. Hann byggði þá ákvörðun á a og d liðum 1. mgr. 10. gr. laga nr. 88/2008. Í upphafi nefndrar lagagreinar kemur fram að þinghöld skuli háð í heyranda hljóði, en í greininni eru undantekningar frá meginreglunni sem miða að því að vernda sakborninga, brotaþola, vandamenn þeirra, vitni eða aðra sem málið varða. Halla Gunnarsdóttir, sem krafist hefur þess að þinghaldið verði opið, byggir kröfu sína á því að framangreindar undantekningar eigi ekki við í þessu máli fremur en öðrum og nefnir sem dæmi líkamsárásamál og fíkniefnamál. Telur hún að kaupendur vændis eigi ekki að njóta meiri friðhelgi en aðrir meintir brotamenn. Í þessu máli er fjallað um viðkvæm málefni ákærða og stúlkunnar sem hann er sakaður um að hafa keypt vændi af og eiga því nefndar undantekningar í 10. gr. sakamálalaganna við í málinu. Kröfu Höllu Gunnarsdóttur er því hafnað og skulu þinghöld í málinu vera lokuð, sbr. 2. mgr. 10. gr. sakamálalaganna. Arngrímur Ísberg héraðsdómari kveður upp úrskurðinn. Úrskurðarorð Þinghöld í málinu nr. S-398/2010 skulu vera lokuð.
|
Mál nr. 672/2012
|
Samningur Lán Neytendalán Verðtrygging Vextir
|
Aðilar málsins gerðu með sér bílasamning þar sem B tók á leigu bifreið af L hf. Samkvæmt ákvæðum samningsins var L hf. eigandi bifreiðarinnar en eftir að eftirstöðvar samningsins væru greiddar gæfi félagið út afsal fyrir bifreiðinni til B. Krafa samkvæmt samningnum var endurreiknuð í kjölfar dóma Hæstaréttar um að óheimilt væri að binda lán í íslenskum krónum við gengi erlendra gjaldmiðla. Greiddi B kröfuna samkvæmt útreikningi L hf. en taldi hann rangan og höfðaði mál til innheimtu þess sem hann taldi sig hafa ofgreitt. B taldi L hf. hafa verið óheimilt að verðbæta þann hluta kröfunnar sem tilgreindur var í samningi aðila í íslenskum krónum auk þess sem honum hafi verið óheimilt að reikna breytilega vexti á þann hluta kröfunnar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að óumdeilt væri að lög nr. 121/1994 um neytendalán ættu við um samning aðila. Ljóst væri að lögin gerðu ríkar kröfur til skýrleika lánssamninga af þeim toga sem um ræddi. Hvergi kæmi fram í samningnum að hann væri verðtryggður að því er varðaði þann lánshluta sem var í íslenskum krónum. Þá væri þess hvergi getið í samningnum hver væri grunnvísitala hans. Samningurinn hafi því ekki borið með sér að sá hluti hans sem tilgreindur var í íslenskum krónum hafi verið verðtryggður. Þá þótti ljóst að hvorki samningur aðila né greiðsluáætlun sem var hluti hans hafi með skýrum hætti borið með sér að vextir af umræddum lánshluta hafi átt að vera breytilegir. Var það niðurstaða Hæstaréttar að L hf. gæti ekki byggt kröfur sínar á hendur B á skilmálum sem ekki komu skýrt fram í samningi aðila. Var L hf. dæmt til að greiða B þá fjárhæð sem hann hafði ofgreitt. Féllst Hæstiréttur ekki á að B hefði fyrirgert rétti sínum til endurgreiðslu með tómlæti.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir og Þorgeir Örlygsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 8. nóvember 2012 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu gagnáfrýjanda en til vara að krafan verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði fyrir sitt leyti 25. janúar 2013. Hann krefst þess að aðaláfrýjandi greiði sér 683.441 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. júní 2011 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. I Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi gerðu aðilar málsins með sér svokallaðan bílasamning þar sem gagnáfrýjandi tók á leigu bifreiðina YF-214 af gerðinni Toyota Avensis af aðaláfrýjanda. Kom fram í texta samningsins að um væri að ræða kaupleigusamning en samningurinn var gerður til að fjármagna kaup gagnáfrýjanda á bifreiðinni af P. Samúelssyni hf. Leigutíminn var frá undirskrift samningsins 26. apríl 2006 til 5. maí 2013 og samkvæmt 8. gr. hans skyldi aðaláfrýjandi vera eigandi bifreiðarinnar en þegar eftirstöðvar samningsins hefðu verið greiddar skyldi hann gefa út afsal fyrir bifreiðinni til gagnáfrýjanda. Í 4. gr. samningsins var samningsfjárhæðin 2.079.159 krónur sundurliðuð og kom þar fram að mánaðarleg leigugreiðsla með seðilgjaldi frá 5. júní 2006 til loka samningsins 5. maí 2013 væri 30.616 krónur. Þá sagði þar: „Samningur þessi er gengistryggður og eru allar fjárhæðir bundnar erlendum/innlendum myntum í eftirfarandi hlutföllum og taka mið af þeim á hverjum tíma: USD 15%, JPY 10%, EUR 20%, CHF 5%, ISK 50%. Gengi/vísitala gjaldmiðla miðast við útborgunardag samnings. Leigugjald tekur breytingum á gengi og vöxtum skv. 7. grein samnings þessa.“ Í 1. mgr. 7. gr. samningsins um vexti, verðtryggingu, gengistryggingu og stofngjald sagði: „Í fyrirsögn samningsins sem og í 4. gr. hans hér að framan kemur fram hvort hann er verðtryggður, óverðtryggður eða gengistryggður.“ Þá var í 2. til 4. mgr. nánar fjallað um vexti og útreikning leigugreiðslna eftir því hvort samningur væri óverðtryggður, verðtryggður eða gengistryggður. Ágreiningslaust er með aðilum að með samningnum fylgdi greiðsluáætlun fyrir leigutímabilið sem var hluti samningsins. Í áætlun þessari voru vextir tilgreindir með eftirfarandi hætti: „Meðalvextir: USD 7,79%, JPY 2,88%, EUR 5,46%, CHF 4,02%, ISK 6,6“ og niðurstaðan sögð vera 6,07%. Í kjölfar dóma Hæstaréttar um að óheimilt væri að binda lán í íslenskum krónum við gengi erlendra gjaldmiðla tilkynnti aðaláfrýjandi gagnáfrýjanda með bréfi 20. október 2010 að krafa samkvæmt samningi aðila hefði verið endurreiknuð. Óumdeilt er að gagnáfrýjandi gerði strax í kjölfar bréfsins athugasemdir við útreikning aðaláfrýjanda, meðal annars um verðtryggingu kröfunnar. Fyrir liggur að gagnáfrýjandi hefur greitt kröfu aðaláfrýjanda samkvæmt áðurnefndum samningi á grundvelli útreikninga aðaláfrýjanda. Er ekki lengur ágreiningur með aðilum um þann hluta kröfunnar sem tilgreindur var í samningi aðila í erlendum myntum en gagnáfrýjandi telur að aðaláfrýjanda hafi verið óheimilt að verðbæta þann hluta kröfunnar sem tilgreindur var í samningi aðila í íslenskum krónum auk þess sem aðaláfrýjanda hafi verið óheimilt að reikna breytilega vexti á þann hluta kröfunnar. Hann hafi því ofgreitt aðaláfrýjanda sem þessu nemur og krefst endurgreiðslu í samræmi við það. Ekki er ágreiningur með aðilum um fjárhæð kröfu gagnáfrýjanda. II Ágreiningslaust er að samningur sá sem mál þetta snýst um er lánssamningur. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 121/1994 um neytendalán taka þau til lánssamninga sem lánveitandi gerir í atvinnuskyni við neytendur. Er því óumdeilt að lögin eiga við um þann samning sem hér um ræðir. Samkvæmt 5. gr. laganna skal lánssamningur vera skriflegur og fela í sér upplýsingar sem tilgreindar eru í 6. gr. þeirra. Þar er fjallað um þær upplýsingar sem lánveitanda ber að gefa neytanda við gerð lánssamnings. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. skal veita upplýsingar um höfuðstól, fjárhæð útborgunar, vexti, heildarlántökukostnað í krónum, árlega hlutfallstölu kostnaðar, heildarupphæð sem greiða skal, fjölda einstakra greiðslna, fjárhæð þeirra og gjalddaga, gildistíma samnings, skilyrði uppsagnar og heimild til að greiða fyrir lokagjalddaga. Ef breyta má lánskostnaði, afborgunum eða öðrum atriðum lánskjara á samningstímanum, skal lánveitandi samkvæmt 2. mgr. 6. gr. greina neytanda frá því við hvaða aðstæður breytingarnar geti orðið. Ef ekki er unnt að reikna út árlega hlutfallstölu kostnaðar skal lánveitandi þess í stað skýra neytanda frá því hverjir vextir eru, hvaða gjöld falli á lánið og við hvaða aðstæður breytingar geti orðið. Í 9. gr. laganna segir að þó í lögunum sé kveðið á um að neytandi skuli fá upplýsingar um vexti eða fjárhæðir þar sem vextir eru meðtaldir, sbr. 6. gr., komi það ekki í veg fyrir að aðilar geti samið um að vextir séu að nokkru eða öllu leyti breytilegir. Skal þá greint frá vöxtum eins og þeir eru á þeim tíma sem upplýsingarnar eru gefnar, tilgreina skal með hvaða hætti vextirnir eru breytilegir og við hvaða aðstæður þeir breytast. Þá segir í 14. gr. laganna að séu vextir eða annar lántökukostnaður ekki tilgreindir í lánssamningi sé lánveitanda eigi heimilt að krefja neytanda um greiðslu þeirra. Af framangreindu er ljóst að lögin gera ríkar kröfur til skýrleika lánssamninga af þeim toga sem hér um ræðir. Í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 121/1994 kom fram að tilgangur þess væri meðal annars að bæta möguleika lántakanda til að bera saman mismunandi tilboð lánveitenda og gera honum auðveldara að meta hvort hann vildi taka lánið. III Samkvæmt gögnum málsins notaði aðaláfrýjandi eitt og sama formið fyrir gengistryggða, verðtryggða og óverðtryggða lánssamninga. Í 1. mgr. 7. gr. samnings aðila sagði að í fyrirsögn hans og í 4. gr. kæmi fram hverrar tegundar samningurinn væri. Í fyrirsögninni stóð að um væri að ræða gengistryggðan samning og í 4. gr. að hann væri gengistryggður. Hvergi kom fram að samningurinn væri verðtryggður að því er varðaði þann lánshluta sem var í íslenskum krónum. Í 3. mgr. 7. gr. sem átti við um verðtryggða samninga sagði að leigan væri bundin vísitölu neysluverðs. Skyldi vísitöluálagið miðast við breytingu frá vísitölu neysluverðs sem væri grunnvísitala samkvæmt 4. gr. samningsins til þeirrar vísitölu sem í gildi væri á hverjum gjalddaga. Aldrei skyldi þó miða við vísitölu sem væri lægri en grunnvísitalan. Hvorki í 4. gr. né í öðrum ákvæðum samningsins var þess getið hver væri grunnvísitala hans. Samkvæmt þessu bar samningur aðila ekki með sér að sá hluti lánsins sem tilgreindur var í íslenskum krónum hafi verið verðtryggður. Skilmálar samningsins voru staðlaðir og samdir af aðaláfrýjanda án aðkomu gagnáfrýjanda. Hafi samningur aðila átt að vera verðtryggður eins og aðaláfrýjandi heldur fram hefði þurft að taka það fram með skýrum hætti. Verður aðaláfrýjandi að bera hallann af því að það var ekki gert. IV Samkvæmt samningi aðila voru ákvæði um vexti mismunandi eftir því hvort um var að ræða gengistryggðan, verðtryggðan eða óverðtryggðan samning. Sagði í 2. mgr. 7. gr. að væri samningurinn óverðtryggður væru vextir tilgreindir í 4. gr. hans og í 3. mgr. 7. gr. sagði að væri samningurinn verðtryggður væru vextir við upphaf samnings tilgreindir í 4. gr. hans. Þar voru vextir hins vegar ekki tilgreindir. Í 4. mgr. 7. gr. samningsins sagði að aðaláfrýjanda væri heimilt að endurreikna hina gengistryggðu leigu samkvæmt breytingum sem yrðu á LIBOR-vöxtum þeirra erlendu gjaldmiðla sem leigan væri greidd í. Ekki er því haldið fram að þetta ákvæði samningsins eigi við um ágreining aðila. Aðaláfrýjandi byggir á því að honum hafi verið rétt að reikna með svokölluðum breytilegum vöxtum hvað varðar þann hluta lánsins sem var í íslenskum krónum. Þeir vextir hafi á samningsdegi verið 6,6% og tekið síðan breytingum á samningstímanum. Gagnáfrýjandi byggir hins vegar á því að um 6,6% fasta vexti hafi verið að ræða. Í samningi aðila var hvergi tilgreint hverjir væru þeir vextir sem greiða bæri af þeim hluta lánsins sem var í íslenskum krónum. Með hliðsjón af því að ekki var um að ræða verðtryggðan samning gat aðaláfrýjandi ekki byggt á 3. mgr. 7. gr. samningsins um vexti, auk þess sem vextir við upphaf samningsins voru ekki greindir í 4. gr. hans. Óumdeilt er sem fyrr greinir að greiðsluáætlun sú sem aðilar rituðu undir sama dag og þeir undirrituðu samninginn var hluti hans. Eins og að framan er rakið voru vextir þar tilgreindir sem meðalvextir allra þeirra mynta sem samningurinn saman stóð af, samtals 6,07%, og að vextir af íslenskum krónum væru 6,6%. Samkvæmt þessu er ljóst að hvorki samningur aðila né greiðsluáætlunin bar með sér með skýrum hætti að vextir af umræddum lánshluta hafi átt að vera breytilegir. Engu skiptir í þessu sambandi þótt í greiðsluáætluninni segði að hún væri samkvæmt núgildandi vöxtum og gjaldskrá aðaláfrýjanda, enda er gjaldskráin frá þeim tíma ekki meðal gagna málsins. Hafi vextir átt að vera breytilegir hefði þurft að taka það fram með skýrum og ótvíræðum hætti hvernig þeir hefðu átt að breytast, sbr. 9. gr. laga nr. 121/1994. V Að öllu því virtu sem áður hefur verið rakið getur aðaláfrýjandi ekki byggt kröfu sína á hendur gagnáfrýjanda á skilmálum sem ekki komu skýrt fram í samningi þeirra. Af því leiðir að gagnáfrýjandi hefur með greiðslu lánsins ofgreitt sem nemur fjárhæð verðbóta og vaxta umfram 6,6% en óumdeilt er að sú fjárhæð er 683.551 króna. Samkvæmt 5. mgr. 18. gr. laga nr. 38/2001 ber aðaláfrýjanda að endurgreiða gagnáfrýjanda þessa fjárhæð, enda verður ekki fallist á að gagnáfrýjandi hafi fyrirgert rétti til endurgreiðslu með tómlæti sínu eins og fram kemur í forsendum hins áfrýjaða dóms. Verður krafa gagnáfrýjanda því tekin til greina eins og segir í dómsorði. Með hliðsjón af niðurstöðu málsins verður aðaláfrýjandi dæmdur til að greiða gagnáfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti sem ákveðst í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Aðaláfrýjandi, Lýsing hf., greiði gagnáfrýjanda, Bjarnþóri Erlendssyni, 683.441 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. júní 2011 til greiðsludags. Aðaláfrýjandi greiði gagnáfrýjanda 2.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 26. júlí 2012. Mál þetta, sem dómtekið var 13. júní sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Bjarnþóri Erlendssyni, Reyrengi 3, Reykjavík, á hendur Lýsingu hf., Ármúla 3, Reykjavík, með stefnu birtri 24. júní 2011. Stefnandi gerir aðallega þá dómkröfu að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð 683.551 kr., auk dráttarvaxta samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga, af stefnufjárhæðinni, frá 28. júní til greiðsludags. Þá er krafist vaxtavaxta samkvæmt 12. gr. sömu laga er leggist við höfuðstól á 12 mánaða fresti. Loks krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu að mati réttarins samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi auk virðisaukaskatts af málskostnaði. Stefndi gerir aðallega þá kröfu að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað samkvæmt mati dómsins. Með úrskurði héraðsdóms dagsettum 22. mars sl. var kröfu stefnda um frávísun málsins hafnað. Málavextir Þann 26. apríl 2006 gerðu aðilar málsins með sér „bílasamning“ nr. 70014789-70014793. Þar er stefndi tilgreindur sem leigusali og stefnandi sem leigutaki. Í samningnum segir að aðilar geri með sér kaupleigusamning þar sem hið leigða er bifreiðin YF-214, af tegundinni Toyota Avensis, kaupverð bifreiðarinnar sé 2.363.080 kr. og við undirritun hafi stefnandi greitt 362.000 kr. af kaupverðinu. Stofngjald samningsins var 75.041 kr. og vextir frá útborgun 3.038 kr. Samningsfjárhæð nam því 2.079.159 kr. Samningurinn átti að vera til 84 mánaða og greiðslur samkvæmt honum 30.616 kr. á mánuði. Í samningnum segir að hann sé gengistryggður og „eru allar fjárhæðir bundnar í erlendum/innlendum myntum í eftirfarandi hlutföllum og taka mið af þeim á hverjum tíma: USD 15%, JPY 10%, EUR 20%, CHF 5% og ISK 50%“. Með bréfi dagsettu 20. október 2010 tilkynnti stefndi stefnanda að samningurinn hefði verið endurreiknaður í samræmi við dóma Hæstaréttar í málum nr. 153/2010 og 471/2010. Þar segir að eftirstöðvar samningsins séu 1.376.360 kr., áætluð mánaðargreiðsla sé 48.888 kr. og að fjöldi mánaða sem er eftir af samningi sé 31. Stefnandi telur að útreikningur stefnda sé rangur og hann eigi raunverulega inni hjá stefnda en ekki öfugt og höfðaði hann mál þetta til innheimtu þess sem hann telur sig hafa ofgreitt. Upphafleg dómkrafa stefnanda var sú að stefndi yrði dæmdur til að greiða honum 1.092.997 kr. ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga, af stefnufjárhæðinni, frá 28. júní til greiðsludags. Með bókun stefnanda sem lögð var fram þann 13. júní sl. var dómkrafan lækkuð. Í bókuninni segir að með bókun stefnda í þinghaldi þann 23. apríl sl. hafi stefnandi litið svo á að stefndi hafi fallist á kröfu stefnanda varðandi gengistryggða hluta samningsins. Stefndi hafi þó áréttað að hann hafi greitt stefnanda með fyrirvara. Hafi lögmenn aðila komist að samkomulagi um að málið verði í framhaldi rekið eingöngu um ISK (íslenska) hluta lánsins, hvort stefndi hafi mátt krefja stefnanda um breytilega vexti og verðbætur af þeim hluta lánsins. Loks lýsti stefnandi því yfir í bókuninni að hann félli frá varakröfu sinni í málinu. Með bókun 13. júní sl. féll stefndi frá gagnkröfu til skuldajafnaðar er hann hafði sett fram í greinargerð. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir hluta stefnukröfu sinnar á því að stefnda sé og hafi verið óheimilt að krefja hann um breytilega vexti en stefndi hafi hækkað vextina umtalsvert frá því samningurinn var gerður. Þá byggir stefnandi á því að stefnda hafi verið óheimilt að krefja hann um verðbætur frá samningsdegi og út samningstímann og einnig að stefnda sé óheimilt að endurreikna íslenska hluta lánasamningsins eins og stefndi gerði með endurútreikningi þann 21. október 2010 en í endurútreikningi stefnda er öll fjárhæð samningsins endurreiknuð í samræmi við dóm Hæstaréttar í máli nr. 471/2010, þrátt fyrir að 50% hennar hafi verið í íslenskum krónum og byggist ekki á LIBOR-vöxtum. Stefnandi byggir á því að með samningnum hafi stefndi brotið gegn 5. gr., 6. gr. og 9. gr. laga um neytendalán nr. 121/1994 með því annars vegar að tilgreina ekki í samningi að vextir af íslenskum hluta lánsins væru breytilegir og þá við hvaða aðstæður þeir vextir gætu breyst og hins vegar að tilgreina ekki í samningnum hvort íslenski hluti lánsins væri verðtryggður eða óverðtryggður. Lítur stefnandi svo á með vísan til aðalkröfu og að samningurinn skuli bera þá föstu vexti sem um var samið, 6,6%, og að vextir samningsins séu óverðtryggðir. Samningurinn ber yfirskriftina „Bílasamningur Lýsingar“ en vinstra megin á skjalinu kemur fram að um gengistryggðan samning sé að ræða. Í 4. gr. samningsins er kveðið á um leigugrunn og leigugjald. Þar er fjallað um vexti, verðtyggingu og aðra þætti en þar kemur fram að samningurinn sé gengistryggður og að allar fjárhæðir séu bundnar erlendum/innlendum myntum. Þá komi fram að gengisvísitala/vísitala miðist við útborgunardag samnings og að leigugjald taki breytingum á gengi og vöxtum samkvæmt 7. gr. samningsins. Í 1. mgr. 7. gr. samningsins segir að í fyrirsögn samningsins sem og í 4. gr. hans komi fram hvort hann sé verðtryggður, óverðtryggður eða gengistryggður. Í 3. mgr. 7. gr. segir svo jafnframt að sé samningurinn verðtryggður séu ,,vextir við upphaf samnings tilgreindir í 4. gr.“ en í ákvæði 4. gr. er aftur vísað til 7. gr. samningsins. Er því í raun ekki að finna í samningnum vexti fyrir íslenskan hluta lánsins. Í 4. mgr. 7. gr. er kveðið á um að stefnda sé heimilt að endurreikna leigu samkvæmt breytingum sem verða á LIBOR-vöxtum þeirra erlendu gjaldmiðla sem leigan er greidd í. Ágreiningslaust sé að afborganir af helmingi lánsins, hinum íslenska hluta samningsins, miðuðust ávallt við íslenskar krónur. Stefndi hafi frá upphafi innheimt þann hluta samningsins með verðbótum og breytilegum vöxtum. Þá sé einnig óumdeilt að vextir samningsins í upphafi voru 6,6% en þeir vextir koma fram á greiðsluáætlun með samningnum en greiðsluáætlun þessi sé hluti samningsins. Eins og áður segir byggir stefnandi fjárkröfu sína á þeim grundvelli að stefnda hafi verið óheimilt að innheimta breytilega vexti af samningnum. Byggir hann þær röksemdir sínar m.a. á niðurstöðu áfrýjunarnefndar neytendamála í máli nr. 10/2010. Þar hafi áfrýjunarnefndin komist að þeirri niðurstöðu að ákvæði 3. töluliðs 6. gr. og 9. gr. laga nr. 121/1994 verði að skýra svo að tilgreining vaxta skuli vera í lánssamningnum sjálfum og að lögskýringargögn styðji þá niðurstöðu. Þá vísaði áfrýjunarnefndin til fyrri úrskurðar í máli nr. 6/2009 þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að brotið hefði verið gegn 9. gr. með því að tilgreina ekki í lánssamningi þau atriði sem þar er mælt fyrir um. Þá skoðaði áfrýjunarnefndin hvort sú tilgreining sem sett er fram í samningnum uppfylli kröfur 9. gr., m.a. hvort í samningnum sé tilgreint ,,með hvaða hætti vextirnir eru breytilegir og við hvaða aðstæður þeir breytast“ í samræmi við ákvæði 9. gr. laganna. Benti nefndin á að tilgangur frumvarps til laga nr. 121/1994 hafi m.a. verið að bæta möguleika neytenda til að bera saman mismunandi tilboð lánveitenda og þar með gera honum auðveldara að meta hvort hann vilji taka lánið. Vandséð er hvernig ná mætti fram þeim tilgangi nema 9. gr. laganna væri skýrð á þann hátt að lánveitanda væri skylt að upplýsa neytanda um allar breytur sem áhrif hafa til hækkunar eða lækkunar á hlutfalli vaxtanna. Gera verði þá kröfu til lánveitanda að hann tilgreini, þannig að ekki sé neinum vafa undirorpið, hverjar þær aðstæður séu sem leitt geti til breytinga á vöxtunum svo að neytandinn geti gert sér grein fyrir hvernig vextirnir séu breytilegir og við hvaða aðstæður þeir geti breyst. Einungis þannig verði gagnsæi lánskjaranna tryggt. Með m.a. þessum rökstuðningi hafnaði nefndin kæru stefnda og staðfesti niðurstöðu neytendastofu um að stefndi hefði brotið gegn ákvæðum 3. töluliðs 1. mgr. 6. gr. og 9. gr. laga um neytendalán. Stefnandi byggir á þeim málsástæðum sem koma fram í úrskurði áfrýjunarnefndar neytendamála, enda telur hann að sú umfjöllun standist fyllilega á við skilning sinn á lögum nr. 121/1994, enda sé nefndin skipuð sérfræðingum á sviði neytendamála. Ekki megi heldur gleyma því að stefndi samdi umræddan samning og hafi honum láðst að setja inn fullnægjandi upplýsingar í samræmi við umrædd lög verði hann að bera hallann af því. Telur stefnandi því, með hliðsjón af aðal- og varakröfu sinni, að stefnda hafi verið óheimilt að breyta þeim vöxtum sem komu fram á greiðsluáætlun samningsins. Stefnandi telur að sömu sjónarmið komi til skoðunar varðandi heimild stefnda til að innheimta verðbætur af samningnum eins og hann hafi verið verðtryggður, líkt og hann hefur gert frá upphafi. Þannig er ljóst að samkvæmt 2. mgr. 6. gr. laga nr. 121/1994 skuli greina frá því í samningi við hvaða aðstæður breytingar gætu orðið ef heimilt væri að breyta lánskostnaði, afborgunum eða öðrum atriðum lánskjara. Hvergi kemur fram í samningnum sjálfum né heldur í greiðsluáætlun, sem er hluti samningsins, að samningurinn sé verðtryggður. Ákvæði 7. gr. hafi að geyma staðlaða skilmála sem taka til óverðtryggðra, verðtryggðra og gengistryggðra vaxta slíkra samninga og verður því að líta svo á að ákvæði 7. gr. gefi þar að leiðandi enga vísbendingu um hvað eigi við um samninginn, enda sé í ákvæðinu vísað til þess sem komi fram í fyrirsögn hans og 4. gr. hvort samningurinn sé gengistryggður, verðtryggður eða óverðtryggður. Í framangreindum úrskurði áfrýjunarnefndar neytendamála staðfesti nefndin þá niðurstöðu Neytendastofu að kæranda í því máli (stefndi) væri óheimilt að krefja lántaka um greiðslu verðbóta með vísan til 2. mgr. 6. gr. laganna. Hafi það talist brot af hálfu stefnda að taka ekki fram að íslenski hluti lánsins hafi átt að vera verðtryggður. Í rökstuðningi kæranda (stefnda) komi fram að mistök hafi verið gerð við samningu lánasamningsins en stefnandi taldi að slíkar mótbárur væru haldlitlar. Verði að líta til þess að stefndi er fjármálafyrirtæki, háð opinberu eftirliti og leyfum, eitt stærsta fjármögnunarfyrirtæki landsins varðandi bílasamninga og með sérfrótt starfsfólk. Hafi stefndi gert mistök verði hann að bera hallann af því en ekki neytandi (stefnandi) í þessu máli. Þá byggir stefnandi einnig á 14. gr. laga um neytendalán en þar kemur fram að ef vextir eða annar lántökukostnaður er ekki tilgreindir í samningi lánveitanda við neytanda sé lánveitanda óheimilt að krefja neytanda um greiðslu þeirra. Ljóst sé að verðbætur teljast ávallt til lántökukostnaðar í þessu samhengi í samræmi við 4. gr. laganna, enda hljóti verðbætur að vera kostnaður sem neytandi þarf að greiða í svipuðu ljósi og vextir samningsins. Eins og áður segir er hvergi getið um að íslenski hluti samningsins skuli vera verðtryggður og að auki er hvergi minnst á grunnvísitölu samningsins að öðru leyti en kemur fram í stöðluðu ákvæði 7. gr. samningsins. Hafa verði í huga að lög nr. 121/1994 byggjast á neytendaréttartilskipun EES-réttar nr. 87/102/EBE. Samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið er sérstaklega tekið fram að skýra skuli lög og reglur að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja. Dómafordæmi Evrópudómstólsins eru skýr um þetta atriði m.a. varðandi samninga sem ekki kveða á um vexti, en þar hefur dómstóllinn talið að lánveitanda sé óheimilt að krefja neytanda um vexti hafi þeir ekki verið tilgreindir í samningi. Þá verður að líta til þess að lög nr. 121/2004 eru sérlög er varða neytendur og ganga slík lög framar almennum lögum samkvæmt almennum lögskýringarreglum. Að öðru leyti er vísað til kröfu stefnanda hér að framan en þar kemur fram sundurliðun á íslenskum og erlendum hluta kröfunnar og með hvaða hætti sú krafa er fundin út. Stefnandi byggir dómkröfur sínar á stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sérstaklega 72. gr., lögum um neytendalán nr. 121/1994, sérstaklega, 5., 6., 9. og 14. gr., lögum um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga nr. 7/2936, sérstaklega 32., 35. og 36. gr., lögum um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, lögum nr. 151/2010 um breytingu á lögum um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, lögum nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda, lögum nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, tilskipun 87/102/EB um samræmingu á lögum og stjórnvaldsfyrirmælum aðildarríkjanna varðandi neytendalán og meginreglum samninga- og kröfuréttar m.a. um efndir samninga, gildi greiðslukvittana og lok kröfuréttinda. Krafan um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga 91/1991 um meðferð einkamála. Þá styðst krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun við lög nr. 50/1988. Stefnandi er ekki virðisaukaskattskyldur og ber honum því nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefnda. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi krefst sýknu af kröfu stefnanda. Upphafleg aðalkrafa stefnanda virðist vera þannig samsett að reiknaður er mismunur á eftirstöðvum samnings aðila samkvæmt endurútreikningi Lýsingar hf. frá 21. október 2010 og eftirstöðvum samnings samkvæmt endurútreikningi GK endurskoðunar ehf. m.v. sömu dagsetningu. Við þann mismun sem fæst er bætt við þeim greiðslum sem stefnandi hefur greitt til stefnda eftir endurútreikning samningsins fram til 21. júní 2011 en dregnar eru frá þær greiðslur sem stefnandi telur að hann hefði átt að greiða á sama tímabili auk vaxta á meintar ofgreiðslur stefnanda. Í stefnu málsins eru fjölmargar málsástæður settar fram til stuðnings aðalkröfu stefnanda. Lúta þessar málsástæður m.a. á því að endurútreikningur stefnda sé rangur eða hann sé óskuldbindandi þar sem hann byggi á lögum sem gangi m.a. í berhögg við stjórnarskrá og tilteknar meginreglur laga. Jafnframt byggir hluti stefnukröfunnar á því að stefnda hafi verið óheimilt að krefja stefnanda um breytilega vexti og verðbætur af íslenska hluta samnings aðila. Stefndi telur ekki hjá því komist að svara þessum málsástæðum lið fyrir lið til þess að rökstyðja sýknukröfu sína. Stefnandi grundvallar kröfur sínar á því að stefnda hafi verið óheimilt að breyta þeim vöxtum af íslenska hluta samningsins sem komu fram á greiðsluáætlun sem er hluti samnings aðila. Stefndi telur ekki hjá því komist að rekja ítarlega á hverju heimildir hans til innheimtu breytilegra vaxta af íslenska hluta samningsins grundvallast: Í greiðsluáætlun sem er hluti samningsins kemur fram að vextir hafi við gerð samningsins verið 6,6% og gætti stefndi því að ákvæði 1. tl. 1. mgr. 6. gr. laga um neytendalán sem kveður á um að við gerð lánssamnings skuli lánveitandi gefa upplýsingar um vexti. Í 9. gr. s.l. kemur fram að aðilar geti samið um að vextir séu breytilegir og skuli þá greint frá vöxtum eins og þeir eru á þeim tíma sem upplýsingarnar eru gefnar, tilgreint skal með hvaða hætti vextirnir eru breytilegir og við hvaða aðstæður þeir breytist. Stefndi telur sig hafa gætt að þessu, sbr. eftirfarandi rökstuðning: Í 2.3. mgr. 7. gr. bílasamnings aðila eru eftirfarandi ákvæði um vexti af óverðtryggðum og verðtryggðum bílasamningum: „Ef samningurinn er óverðtryggður eru vextir við upphaf samnings tilgreindir í 4. gr. Leigugreiðslur eru þá óverðtryggðar. Lýsingu er heimilt að endurreikna vaxtahluta þeirra sbr. meðfylgjandi greiðsluáætlun skv. gjaldskrá stefnda á hverjum tíma. Á útgáfudegi leigureiknings skulu vextirnir endurskoðaðir og gilda þá fyrir það tímabil sem reikningurinn hljóðar á. Leigugreiðslur taka því breytingum á leigutímanum í samræmi við það.“ “Ef samningurinn er verðtryggður eru vextir við upphaf samnings tilgreindir í 4. gr. Leigan er þá skv. sömu grein bundin vísitölu neysluverðs og skal þá á hverjum gjalddaga leigu eða lokagreiðslu bera vísitöluálag. Vísitöluálagið skal miðast við breytingu frá vísitölu neysluverðs sem er grunnvísitala samnings þessa skv. 4. gr. til þeirrar vísitölu sem í gildi á hverjum gjalddaga. Aldrei skal þó miða við vísitölu sem er lægri en grunnvísitala samnings þessa.“ Í 2. mgr. 7. gr. hér að framan má sjá að þar kemur skýrt fram að vextir óverðtryggðra lána eru breytilegir. Hvað verðtryggða vexti samkvæmt 3. mgr. varðar er ekki um jafn skýr breytingaákvæði vaxta að ræða. Þar eru tilgreindir „vextir við upphaf samnings“ sem vísar til þess að vextir séu breytilegir en ekki fastir. Í greiðsluáætlun bílasamningsins frá 26. apríl 2006 kemur fram að vextir í upphafi á íslenska hluta samningsins voru 6,6%. Neðst í greiðsluáætluninni kemur skýrt fram að áætlunin sé samkvæmt núgildandi vöxtum og gjaldskrá stefnda sem gefur til kynna að vextir séu breytilegir. Þess skal getið að stefnandi ritaði undir þetta ákvæði sérstaklega. Sé litið á gjaldskránna kemur þar fram að vextir eru breytilegir. Á greiðsluáætluninni sem er hluti samningsins kemur jafnframt fram að allur kostnaður og gjöld fylgi gjaldskrá stefnda. Gjaldskrá stefnda er aðgengileg og má m.a. finna í starfsstöð félagsins og á heimasíðu félagsins, www.lysing.is. Í gjaldskránni er tekið skýrt fram að vextir kunni að breytast, verði breytingar á lánskjörum stefnda. Upplýsingar úr gjaldskrá stefnda um verðtryggða og óverðtryggða vexti eru notaðar af aðilum sem hyggjast fjárfesta í ökutækjum, þegar þeir vega og meta með samanburði við gjaldskrár hjá öðrum fjármálafyrirtækjum hvernig hagstæðast er að fjármagna kaupin. Til þess að undirbyggja þá málsástæðu sína að stefnda hafi verið óheimilt að innheimta breytilega vexti af íslenska hluta samningsins, vísar stefnandi til sjónarmiða í niðurstöðu áfrýjunarnefndar neytendamála í máli nr. 10/2010 um að stefndi hafi ekki gert nægjanlega grein fyrir því í samningsformum sínum með hvaða hætti vextir væru breytilegir og við hvaða aðstæður þeir gætu breyst. Sem svör við þessu vísar stefndi enn og aftur í gjaldskrá sína en þar kemur fram að vextir kunni að breytast verði breytingar á lánskjörum stefnda. Með þessu orðalagi er uppfyllt það ákvæði 9. gr. laga um neytendalán sem fjallar um að ef vextir eru breytilegir þá skuli greint frá vöxtum eins og þeir eru á þeim tíma sem upplýsingarnar eru gefnar, tilgreint með hvaða hætti þeir séu breytilegir og við hvaða aðstæður þeir breytast. Hvorki í fyrrgreindu lagaákvæði, lögskýringargögnum, né í reglugerð um neytendalán nr. 377/1993 er kveðið á um hversu miklar kröfur eru gerðar í þessu sambandi og telur stefndi því að ekki sé unnt að fallast á kröfur stefnanda um að vaxtabreytingarheimild stefnda falli niður og miðað verði við fasta óverðtryggða vexti sem séu 6,6%. Hvað tilvísun stefnanda til áðurgreindrar niðurstöðu áfrýjunarnefndar neytendamála varðar, þá skal á það bent að stefndi er ósammála niðurstöðunni og telur hana ekkert fordæmisgildi hafa í þessu máli. Grundvallast það á því að þar sem áfrýjunarnefndina skorti lagaheimild til þess að fjalla um þann lánssamning, sem málið var sprottið af, á grundvelli vaxtalaga, þá skorti hana jafnframt heimild til þess að fjalla um það hvernig lánssamningur væri reiknaður upp. Af þessum sökum var ekki leyst úr einkaréttarlegum ágreiningi aðila varðandi lánssamninginn í málinu, heldur var eingöngu til endurskoðunar sú ákvörðun Neytendastofu að banna notkun tiltekinna samningsskilmála, sem nú þegar hafa verið teknir úr notkun. Af því sem hér að framan hefur verið rakið telur stefndi að stefnanda hafi mátt vera það ljóst að vextir af íslenska hluta samningsins væru breytilegir og að tilgreint hafi verið af hálfu stefnda á hvern hátt og við hvaða aðstæður vextir gætu breyst. Í ljósi alls framangreinds er enginn grundvöllur til þess að fallast á þá kröfu stefnanda að kaupleigusamningur aðila verði reiknaður upp á þann hátt að íslenski hluti samningsins beri fasta óverðtryggða 6,6% vexti eins og framlagðir endurútreikningar stefnanda geri ráð fyrir. Stefnandi byggir á því að stefnda hafi verið óheimilt að krefja hann um verðbætur af íslenska hluta samningsins frá gildistöku hans. Sem svar við þessari málstæðu bendir stefndi á að ákvæði samningsins taki af allan vafa um að honum sé heimilt að verðtryggja íslenska hluta samningsins og þar með innheimta verðbætur. Í því sambandi vísar hann til 7. gr. samnings aðila þar sem fjallað er um „verðtryggða og óverðtryggða“ samninga. Þar er m.a. vísað til 4. gr. samningsins en í þeirri grein kemur fram að gengi/vísitala gjaldmiðla miðist við útborgunardag samnings. Gengisviðmiðið á þá við erlenda gjaldmiðla en tilgreining á vísitölu í 4. gr. samningsins á við íslenskar krónur. Í þessu sambandi vísar stefndi til 13. gr. vaxtalaga en þar er fjallað um verðtryggingu sparifjár og lánsfjár og kemur þar fram að með verðtryggingu sé átt við breytingu í hlutfalli við innlenda verðvísitölu. Það var forsenda af hálfu stefnda við samningsgerðina að vextir væru samkvæmt gjaldskrá Lýsingar hf. sem er í takt við markaðsvexti á hverjum tíma og mátti stefnanda vera þessi forsenda ljós. Við mat á túlkun samninga út frá forsendukenningum telja fræðimenn að einkum þurfi að horfa til þriggja þátta sem eru: a) forsendan þarf að hafa verið veruleg og jafnframt ákvörðunarástæða, b) viðsemjandinn þarf að hafa þekkt forsenduna og c) sanngirnismat með hliðsjón af skiptingu áhættu. Stefndi byggir á því forsendan hafi verið ákvörðunarástæða af hans hálfu fyrir að ganga til samningsgerðarinnar. Verðtryggingin hafði úrslitaáhrif á samning aðila um vaxtakjör. Sést það vel á þeirri staðreynd að mun hærri vextir voru í boði á þeim samningum hjá stefnda sem ekki voru verðtryggðir, eins og sjá má af framlagðri gjaldskrá stefnda. Til samanburðar má nefna að almennir vextir af nýjum óverðtryggðum útlánum hjá lánastofnunum, þ.e. lægstu vextir án álags, sem seðlabankinn birtir samkvæmt 10. gr. vaxtalaga nr. 38/2001, voru í apríl 2006 12,5%. Byggt er á því að stefnanda hafi mátt vera það ljóst við samningsgerðina að stefndi væri ekki að lána fjármuni langt undir lægstu vöxtum sem seðlabankinn birtir á grundvelli 10. gr. vaxtalaga. Í þessu sambandi er bent á að fjármálafyrirtæki eins og stefndi reka sig á jákvæðum vaxtamun og þóknunum. Það hefði því aldrei hvarflað að stefnda að lána langt undir tilgreindum vöxtum seðlabankans enda hefði það aðeins verið ávísun á gríðarlegt tap í rekstri félagsins. Hvað forsendur varðar er í öðru lagi á því byggt að stefnandi hafi þekkt forsenduna hvað varðar verðbótaþáttinn og vitað að hún hafi verið ákvörðunarástæða fyrir vaxtakjörum af íslenska hluta samningsins. Verður að telja að góður og gegn maður hafi fyllilega gert sér grein fyrir því að verðtrygging bílasamningsins var forsenda þeirra vaxtakjara sem í boði voru. Í þessu sambandi er einnig ítrekað að stefnandi ritaði undir ákvæði í greiðsluáætlun þar sem fram kemur að vextir séu samkvæmt þágildandi gjaldskrá stefnda og að allur kostnaður og gjöld fylgi gjaldskránni. Í gjaldskránni sjálfri var síðan að finna ákvæði þar sem fram kemur að lán í íslenskum krónum til 60 mánaða eða lengri tíma séu ávallt verðtryggð. Samningur sá sem er til umfjöllunar í dómsmáli þessu er til 84 mánaða og er því íslenski hluti hans verðtryggður. Í gjaldskránni kemur einnig skýrt fram að mismunandi vextir séu á verðtryggðum og óverðtryggðum samningum. Vextirnir af óverðtryggðu samningunum eru eðlilega hærri sem skýrist af því að ákveðið samspil er á milli vaxta og grunns verðtryggingar sem öllum aðilum mátti vera ljóst. Ef horfa ætti fram hjá verðtryggingu í samningnum yrði að reikna samninginn upp með óverðtryggðum vöxtum og vísast um þetta til eftirfarandi sjónarmiða sem koma fram í niðurstöðu dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 471/2010, en þar segir: „...eftir að ákvæði í samningnum um gengistryggingu hefur verið metið ógilt eru skuldbindingar gagnáfrýjanda við aðaláfrýjanda að öllu leyti í íslenskum krónum og algjörlega óháðar þeirri tengingu við japönsk yen og svissneska franka, sem aðilarnir gengu út frá við gerð samningsins. Þegar virt er að ákvæðið um gengistryggingu í samningi aðilanna er ógilt og bein og órjúfanleg tengsl eru samkvæmt framansögðu milli þess ákvæðis og fyrirmæla þar um vexti er hvorki unnt að styðjast við þau fyrirmæli óbreytt eftir orðanna hljóðan né gefa þeim með skýringu annað inntak, enda liggur fyrir í málinu að á millibankamarkaði í London hafa aldrei verið skráðir LIBOR vextir af lánum í íslenskum krónum. Vegna þessa er óhjákvæmilegt að ógildi ákvæðisins um gengistryggingu leiði til þess að líta verði með öllu fram hjá ákvæðum samningsins um vaxtahæð.“ Samningur aðila þessa máls hefur ávallt verið reiknaður upp með vísitölu neysluverðs og ef greiðsluseðlar samningsins eru skoðaðir má sjá að verðbótaþáttur er tilgreindur nákvæmlega þannig að ekki verði um villst. Samkvæmt upplýsingum frá stefnda gerði stefnandi fyrst athugasemdir við það að íslenski hluti samningsins væri reiknaður upp með verðtryggingu í október árið 2010 en þá hafði hann greitt af samningnum í rétt um fjögur og hálft ár og móttekið greiðsluseðla þar sem nákvæmlega var gerð grein fyrir fjárhæð verðbótaþáttarins. Þetta tómlæti bendir til þess að stefnandi hafi gert sér grein fyrir verðbótaþættinum og sætt sig við hann. Í greiðsluáætlun, sem er hluti samnings aðila frá 26. apríl 2006 kom fram að vextir af íslenska hluta samningsins voru í upphafi 6,6% en það bar saman við verðtryggða vexti félagsins á þeim tíma. Stefnanda mátti vera ljóst að um verðtryggða vexti væri að ræða enda voru þeir í samræmi við aðra verðtryggða vexti á lánamarkaðnum sem og verðtryggða vexti samkvæmt gjaldskrá stefnda á þessum tíma. Hvað forsendur varðar er í þriðja lagi byggt á því að það sé sanngjarnt og eðlilegt með hliðsjón af skiptingu áhættu að verðtrygging sé reiknuð á íslenska hluta samnings aðila. Önnur niðurstaða leiðir til þess að gæðum verður mjög misskipt á milli aðila samningssambandsins. Í því sambandi vísar stefndi til dóms Hæstaréttar í máli nr. 498/1991 frá 6. október 1992 í málinu Almenna verkfræðistofan hf. gegn Iðnlánasjóði, Ábyrgð hf. og Verslunarsjóði. Í málinu var deilt um það hvort heimilt væri að reikna verðtryggingu á skuldabréf eða ekki. Dómurinn komst að þeirri niðurstöðu að engir lögvarðir hagsmunir hefðu raskast við það að nafnskráning fórst fyrir og að varnaraðilar myndu stórlega hagnast á kostnað sóknaraðila miðað við upphaflegan tilgang skuldara. Á grundvelli þessara forsendna komst dómurinn að þeirri niðurstöðu, eins og sérstaklega stóð á í þessu máli, að vanræksla á nafnskráningu bréfanna yrði ekki talin hagga við verðtryggingu þeirra. Kröfum sóknaraðila um verðtryggingu skuldbindinganna voru því teknar til greina. Eins og fram hefur komið var verðtrygging íslenska hluta samningsins forsenda þess að stefndi gat boðið jafn lága vexti og raun varð á og ef verðtrygging íslenska hlutans yrði felld niður þá myndi það leiða til þess að stefnandi fengi fjármögnun á kjörum sem engum öðrum stóð til boða, á kostnað stefnda. Þá yrði um óeðlilegan hagnað stefnanda að ræða sem færi þvert gegn sanngirnissjónarmiðum. Að öllu framangreindu virtu er ljóst að stefnanda mátti vera ljóst við samningsgerðina hverslags skuldbindingu hann væri að gangast undir og hver lántökukostnaðurinn yrði. Af þeim sökum er á því byggt að stefnda sé heimilt að innheimta verðbætur og verðtryggða breytilega vexti af íslenska hluta samningsins. Vísað er til ákvæða laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2011, einkum 18. og 12. gr. til stuðnings lögmæti endurútreiknings stefnda. Þá er vísað til laga nr. 121/1994 um neytendalán varðandi heimild stefnda til þess að innheimta verðbætur og breytilega vexti af íslenska hluta samnings aðila. Krafa um málskostnað byggir á ákvæðum XXI. kafla laga 91/1991. Niðurstaða Í máli þessu er deilt um samning milli aðila dagsettan 26. apríl 2006 sem ber heitið „Bílasamningur Lýsingar“ og er með númerið 70014789-70014793 en í yfirskrift hans kemur fram að um sé að ræða „gengistryggðan“ samning. Stefnandi gerir þá kröfu að stefndi endurgreiði honum verðbætur og vexti sem hann telur sig hafa ofgreitt vegna íslenska hluta samningsins, sbr. 5. mgr. 18. gr. laga nr. 38/2001. Upphafleg dómkrafa stefnanda er þannig fundin út að litið var til þess að samkvæmt endurútreikningi stefnda hafi gjaldfallnar greiðslur frá upphafi og til 21. október 2010 verið 1.376.360 kr. Frá þeirri fjárhæð eru dregið sem nemur endurútreikningi GK endurskoðunar f.h. stefnanda 466.245 kr. og verður niðurstaðan þá 910.115 kr. sem stefnandi hefur greitt umfram það sem honum bar samkvæmt hans útreikningi miðað við stöðu lánsins 21. október 2010. Síðan er dregið frá þeirri fjárhæð 128.992 kr. sem eru greiðslur samkvæmt endurútreikningi stefnanda frá 5. nóvember 2010 til 5. júní 2011 auk vaxta 2.264 kr. en ofan á fjárhæðina bætast 310.890 kr. vegna þeirra afborgana sem stefnandi raunverulega greiddi á þessu sama tímabili auk vaxta að fjárhæð 3.248 kr. Niðurstaða upphaflegrar stefnukröfu var því 1.092.997 kr. Eftir framlagningu stefnanda á bókun við upphaf aðalmeðferðar var dómkrafan lækkuð sem nam innborgun stefnda eða um 409.446 kr. og er nú samtals 683.551 kr. Sú fjárhæð sundurliðast þannig að 591.769 kr. eru vegna greiddra verðbóta á þann hluta lánsins sem tilgreindur er í íslenskum krónum og 91.782 kr. eru vegna mismunar á föstum 6,6% vöxtum og breytilegum vöxtum samkvæmt útreikningi stefnda á sama hluta lánsins. Málsaðilar eru sammála um fjárhæð þeirrar kröfu sem eftir stendur og sundurliðun hennar. Einnig eru þeir sammála um að greiðsluáætlun dagsett 26. apríl 2006 sem undirrituð var af báðum málsaðilum sé hluti samnings aðila, og að ágreiningur þeirra afmarkast við það hvort stefnda hafi verið heimilt að reikna verðbætur og innheimta breytilega vexti sem í upphafi hafi verið 6.6%, á íslenska hluta lánsins. Ágreiningslaust er með aðilum að afborganir af íslenska hlutanum hafi ávallt miðast við íslenskar krónur og að stefndi hafi frá upphafi innheimt greiðslur vegna þess hluta samningsins með verðbótum og vöxtum. Stefnandi byggir á því að stefnda hafi verið óheimilt að krefja hann um verðbætur frá samningsdegi og út samningstímann þar sem hvergi í samningnum komi fram að hann eigi að vera verðtryggður. Ákvæði 7. gr. samningsins hafi að geyma staðlaða skilmála og hvorki það ákvæði, 4. gr. samningsins, né heldur greiðsluáætlun gefi vísbendingu um það hvort íslenski hluti lánsins skuli verðtryggður eða ekki. Þá byggir stefnandi á því að í úrskurði áfrýjunarnefndar í neytendamálum nr. 10/2010 hafi það orðið niðurstaða nefndarinnar að brotið hafi verið gegn 5. gr. og 2. mgr. 6. gr. laga nr. 121/1994 með því að tilgreina ekki með fullnægjandi hætti að íslenski hluti lánsins væri verðtryggður. Segir þar að áréttað skuli að þótt samningsskilmálar teljist brot á reglum opinbers réttar, sem aftur geti leitt til þess að notkun þeirra sé bönnuð, felist ekki sjálfkrafa í þeirri ákvörðun úrlausn um einstaka þætti hins einkaréttarlega samningssambands aðila. Úrlausn þess hvaða réttaráhrif þau mistök eigi að hafa ráðist að almennum túlkunarreglum samningaréttar og engin afstaða sé tekin til þess hvernig haga eigi uppgjöri aðila. Stefndi byggir á því að ákvæði samningsins taki af allan vafa um að honum sé heimilt að verðtryggja íslenska hluta samningsins og vísar hvað þetta varðar til 7., sbr. 4. gr. samningsins og 13. gr. vaxtalaga. Í 4. gr. komi fram að gengi/vísitala gjaldmiðla miðist við útborgunardag samningsins og eigi gengisviðmiðið þá við um erlenda gjaldmiðla en tilgreining á vísitölu við íslenska hlutann. Í 13. gr. vaxtalaga sé fjallað um verðtryggingu sparifjár og lánsfjár og kemur þar fram að með verðtryggingu sé átt við breytingu í hlutfalli við innlenda verðvísitölu. Einnig byggir stefndi á því að í gjaldskrá stefnda komi fram að lán í íslenskum krónum til 60 mánaða eða lengri tíma, eins og sá sem hér um ræðir, séu alltaf verðtryggð. Loks vísar stefndi til þess að í greiðsluseðlum til stefnanda hafi verðbótaþáttur alltaf verið tilgreindur, vextir í greiðsluáætlun báru með sér að lánið væri verðtryggt og sanngjarnt sé og eðlilegt með hliðsjón af skiptingu áhættu að verðtrygging sé reiknuð á íslenska hluta samningsins og leiði önnur niðurstaða til þess að gæðum verði mjög misskipt á milli aðila. Af hálfu dómarans er á því byggt að málsaðilar séu sammála um að greiðsluáætlun sé hluti samningsins. Þar má sjá yfirlit yfir ætlaðar afborganir, sundurliðaðar í afborgun og vexti. Ekki er þar að sjá upplýsingar um hvaða vísitölu miðað er við né heldur hvort verðbætur séu hluti af greiðslum. Þar er vísað til þess að greiðsluáætlunin sé samkvæmt núgildandi vöxtum og gjaldskrá stefnda og miði við verðbólguspá. Samkvæmt 14., sbr. 13. gr. laga nr. 38/2001 er heimilt að verðtryggja lánsfé í íslenskum krónum, sé grundvöllur verðtryggingarinnar vísitala neysluverðs sem Hagstofa Íslands reiknar en þó er í lánssamningi heimilt að miða við hlutabréfavísitölu, erlenda eða innlenda eða safn slíkra vísitala. Lög um neytendalán nr. 121/1994 gera þá kröfu að lánssamningur skuli gerður skriflega og fela í sér upplýsingar um allan þann kostnað sem hlýst af lántöku, sbr. 6.-8. gr. laganna. Í 12. gr. laganna segir að heimili lánssamningur verðtryggingu skal reikna út árlega hlutfallstölu miðað við þá forsendu að verðlag verði óbreytt til loka lánstímans. Í 4. gr. samnings aðila segir: „Gengi/vísitala gjaldmiðla miðast við útborgunardag samnings.“ Í ákvæðinu segir jafnframt að samningurinn sé gengistryggður og að allar fjárhæðir væru bundnar erlendum/innlendum myntum, sem nánar voru tilgreindar auk innbyrðis hlutfalla þeirra og taki hann mið að þeim á hverjum tíma. Í 1. mgr. 7. gr. er vísað í ofangreinda 4. gr. og segir að þar komi fram hvort samningurinn sé verðtryggður eða ekki. Í 2. og 3. mgr. 7. gr. er svo að finna ákvæði er varða vexti annars vegar miðað við að samningurinn sé verðtryggður og hins vegar miðað við að hann sé ekki verðtryggður. Í 3. mgr. 7. gr. segir að sé samningur verðtryggður þá sé leigan bundin vísitölu neysluverðs og skal á hverjum gjaldaga leigu eða lokagreiðslu bera vísitöluálag. Af hálfu dómarans er fallist á það með stefnda að stefnandi gat ekki átt von á því að hann fengi vaxtakjör sem væri betri en gengur og gerist. Ekki hefur hins vegar verið í ljós leitt að stefndi hafi við samningsgerðina komið því á framfæri við stefnanda að verðtrygging væri forsenda þeirra vaxtakjara sem honum stóð til boða. Stefndi benti einnig á að í gjaldskrá hans komi fram að samningar til lengri tíma en 60 mánaða beri verðtryggða vexti. Það er mat dómarans að slíkt ákvæði í gjaldskrá geti ekki réttlætt innheimtu verðtryggingar séu engin ákvæði í samningi aðila eða greiðsluáætlun sem benda til þess að slíkt hafi verið ætlunin. Þá byggði stefndi á því að stefnanda hafi mátt vera ljóst að íslenski hluti lánsins væri verðtryggður þar sem það hafi komið fram á greiðsluseðlum en stefnandi hafi verið búinn að greiða af láninu í yfir fjögur ár áður en hann kom fram með athugasemdir vegna verðtryggingarinnar og hafi því sýnt af sér tómlæti. Eins og á stendur verður ekki fallist á það af hálfu dómarans að stefndi hafi sýnt af sér tómlæti með því að mótmæla ekki verðtryggingu lánsins fyrr en vegna dóma sem fallið hafa vegna gengistryggðra lána var lánið endurreiknað, upphaflega að frumkvæði stefnda. Hvað varðar tilvísun stefnanda til úrskurðar áfrýjunarnefndarinnar þá er því hafnað að niðurstaða nefndarinnar hafi fordæmisgildi fyrir dómstóla en það úrlausnarefni sem þar var til umfjöllunar varðaði ekki einkaréttarlegar kröfur milli samningsaðila. Það er álit dómarans að í samningi aðila komi ekki nægilega skýrt fram að um sé að ræða verðtryggðan samning að því er varðar íslenska hluta hans og er sú niðurstaða byggð á orðalagi samningsins. Áðurnefnd 4. gr. verður ekki skilin á annan hátt en að þar sé eingöngu verið að ræða um tengingu við gengi gjaldmiðla. Þrátt fyrir að helmingur lánsins sé bundin við íslenskar krónur þá verður ekki talið að tilvísun í ákvæðinu til vísitölu sé nægileg til þess að talið verði að íslenski hlutinn sé verðtryggður. Stefndi er sérfróður aðili andstætt stefnanda og verður að telja að hann verði að bera hallann af því þegar skilmálar sem samdir eru einhliða af honum eru óskýrir Eftir ofangreindu er stefndi dæmdur til að endurgreiða stefnanda þær verðbætur sem hann innheimti á grundvelli samningsins til 5. júní 2011, samtals 591.769 kr., auk vaxta eins og nánar greinir í dómsorði. Stefnandi byggir á því að stefnda sé og hafi verið óheimilt að krefja hann um breytilega vexti af þeim hluta lánsins sem tilgreindur er í íslenskum krónum og þar með óheimilt að krefja hann um aðra vexti en þá sem koma fram í greiðsluáætlun samningsins sem hafi verið 6,6%. Þetta byggi hann m.a. á niðurstöðu áfrýjunarnefndar neytendamála í áðurnefndu máli nr. 10/2010 en þar komst nefndin að þeirri niðurstöðu að ákvæði 3. tl. 6. gr. og 9. gr. laga nr. 121/1994 verði að skýra svo að tilgreining vaxta skuli vera í lánasamningnum sjálfum og að lögskýringargögn styðji þá niðurstöðu. Jafnframt hafi nefndin vísað til fyrri úrskurðar í máli nr. 6/2009 þar sem hún komst að þeirri niðurstöðu að brotið hafi verið gegn áðurnefndri 9. gr. með því að tilgreina ekki í lánssamningi þau atriði sem þar er mælt fyrir um. Af hálfu stefnda er kröfu stefnanda alfarið hafnað og vísar hann í gjaldskrá sína en þar kemur fram að vextir kunni að breytast verði breytingar á lánskjörum stefnda. Með þessu sé uppfyllt það ákvæði 9. gr. laga um neytendalán að ef vextir eru breytilegir þá skuli greint frá vöxtum eins og þeir eru á þeim tíma sem upplýsingarnar eru gefnar, tilgreint með hvaða hætti þeir séu breytilegir og við hvaða aðstæður þeir breytast. Hvergi sé kveðið á um það hversu miklar kröfur séu gerðar í þessu sambandi og því telji stefndi að ekki sé unnt að fallast á kröfu stefnanda um að vaxtabreytingaheimild stefnda falli niður og miðað verði við fasta óverðtryggða vexti sem séu 6,6%. Þessu til stuðnings vísar stefndi einnig í 2. og 3. mgr. 7. gr. samningsins sem varðar annars vegar verðtryggða samninga og hins vegar óverðtryggða. Telur stefndi að skýrt komi fram í 2. mgr. að vextir óverðtryggðra lána séu breytilegir og sé þar vísað til greiðsluáætlunar samkvæmt gjaldskrá stefnda á hverjum tíma og til þess að þar kemur fram að endurskoðun miðist við það tímabil sem hver reikningur tekur til. Af hálfu dómarans tekið undir það með stefnda hvað varðar vísun stefnanda til niðurstöðu nefndarinnar að hún hafi ekki fordæmisgildi hvað varðar úrlausnarefni málsins eins og áður hefur verið rakið. Samkvæmt 3., sbr. 4. gr. laga nr. 38/2001 geta aðilar samið um vaxtakjör en reglur laganna taka við sé hundraðshluti þeirra eða vaxtaviðmiðum ekki tiltekin í samningi. Í greiðsluáætlun sem aðilar eru sammála um að telja vera hluta af samningnum eru vextir á íslenska hlutann eða ISK tilgreindir sem 6,6%. Í 4. gr. samningsins segir einungis um vexti að vextir frá útborgun samnings séu 3.038 kr. Í 2. mgr. 7. gr. segir hvað varðar vexti af óverðtryggðu láni að stefnda sé heimilt „að endurreikna vaxtahluta þeirra, sbr. meðfylgjandi greiðsluáætlun, samkvæmt gjaldskrá stefnda á hverjum tíma. Á útgáfudegi leigureiknings skulu vextirnir endurskoðaðir og gilda þeir fyrir það tímabil sem reikningurinn hljóðar á. Leigugreiðslu taki því breytingum á leigutímanum í samræmi við það.“ Það er mat dómarans að ákvæði í gjaldskrá um breytilega vexti eigi einungis við sé tekið fram í samningi eða eftir atvikum greiðsluáætlun að vextir séu breytilegir. Eins og rakið hefur verið kemur fram í 2. mgr. 7. gr. samningsins að á útgáfudegi leigureiknings skulu vextirnir endurskoðaðir fyrir það tímabil sem reikningurinn tekur til og af því má ráða að ætlunin sé sú að þeir séu breytilegir. Í gjaldskrá stefnda er það rakið að breytingar á lánskjörum stefnda kunni að hafa áhrif á vexti og í gjaldskránna er vísað í greiðsluáætlun sem málsaðilar eru sammála um að sé hluti samnings aðila. Það er mat dómarans að þar með sé fram komin nægileg tilvísun til þess með hvaða hætti vextir séu breytilegir. Stefndi telur að ef horfa eigi fram hjá verðtryggingu verði að reikna samninginn upp með óverðtryggðum vöxtum og vísaði hann hvað þetta varðar til sjónarmiða sem komu fram í niðurstöðu dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 471/2010. Í nefndum dómi taldi rétturinn að bein og órjúfanleg tengsl væru á milli ákvæða samningsins um gengistryggingu og fyrirmæla um vexti en í því tilviki var um að ræða samning sem bundinn var gengi JPY (50%) og CHF (50%) og var umsamið um að LIBOR-vextir væru greiddir af fjárhæðinni. Varð það niðurstaða réttarins að miða bæri við vexti samkvæmt 4., sbr. 3. gr. laga nr. 38/2001. Af hálfu dómarans er því hafnað að hægt sé að líta til ofangreinds dóms sem fordæmis hvað þetta varðar. Annars vegar vegna þess að í 2. og 3. mgr. 7. gr. eru ákvæði um vexti af kröfum í íslenskum krónum en í nefndum dómi voru ekki önnur vaxtaákvæði en þau sem voru talin órjúfanlega tengd gengistryggingunni og því ekki hægt að byggja á þeim og hins vegar þá var í ofangreindum dómi um að ræða ólögmæta gengistryggingu en ekki ágreining um innihald samningsins. Með hliðsjón af því sem rakið hefur verið er hafnað kröfu stefnanda um að stefnda verði gert að greiða honum mismun fastra 6,6% vaxta og þeirra breytilegu vaxta sem stefnandi hefur greitt, eða 91.782 kr. auk vaxta. Það er því niðurstaða dómarans að stefnda beri að greiða stefnanda 591.769 kr. auk vaxta eins og í dómsorði greinir. Af hálfu stefnanda er jafnframt krafist vaxtavaxta, sbr. 12. gr. laga nr. 38/2001. Samkvæmt ákvæðinu skal, ef vaxtatímabil er lengra en 12 mánuðir án þess að vextirnir séu greiddir, leggja þá við höfuðstól og reikna nýja vexti af samanlagðri fjárhæð. Er því ekki ástæða til að kveða á um höfuðstólsfærslu vaxta í dómsorði. Stefnandi krefst þess að við ákvörðun málskostnaðar verði tekið tillit til þess að hann greiddi GK-endurskoðun 351.400 kr. vegna endurútreiknings kröfu þeirrar sem málsókn þessi er byggð á. Með hliðsjón af niðurstöðu málsins er það niðurstaða dómarans með vísan til g-liðar 1. mgr. 129. gr. laga nr. 91/1991 að stefnda beri að endurgreiða stefnanda þennan kostnað. Hvað varðar annan málskostnað þá ber stefnda auk ofangreinds að greiða stefnanda tvo þriðju hluta af málskostnaði hans og telst sá hluti hæfilega ákveðinn 800.000 kr. og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Vegna anna dómara hefur uppkvaðning dregist fram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Aðilar málsins og dómari töldu að ekki væri vegna þess þörf á að flytja málið að nýju. Af hálfu stefnanda flutti málið Bragi Dór Hafþórsson hdl. og af hálfu stefnda flutti málið Ólafur Hvanndal Ólafsson hdl. Sigríður Elsa Kjartansdóttir, settur héraðsdómari, kvað upp dóminn. D Ó M S O R Ð Stefndi, Lýsing ehf., greiði stefnanda, Bjarnþóri Erlendssyni, 591.769 kr., ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001, sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga, frá 28. júní 2011, til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 1.151.400 kr. í málskostnað.
|
Mál nr. 509/2004
|
Ákæra Endurskoðandi Reikningsskil Frávísun frá héraðsdómi Lögreglurannsókn
|
X var gefið aðsök að hafa vanrækt skyldur sínar sem löggiltur endurskoðandi með því að hafaeftir endurskoðun á ársreikningum Tryggingasjóðs lækna á nánar tilteknu árabiliáritað þá án fyrirvara og með yfirlýsingu um að þeir gæfu glögga mynd afefnahag og breytingu á eign, án þess að hafa aflað fullnægjandi gagna til aðbyggja slíkt álit á og kannað nægilega fyrirliggjandi gögn. Hafi hann ekkihagað endurskoðun sinni í samræmi við góða endurskoðunarvenju eins og nánar varlýst í fjórum liðum ákærunnar. Í dómi Hæstaréttar var talið að til þess að rættyrði um refsivert brot, sem stafi af vanrækslu um að gæta góðrarendurskoðunarvenju, væri ekki nægilegt að líta til þess eins, sem sá maður, semsökum væri borinn, væri talinn hafa gert eða vanrækt að gera, heldur yrði aðhorfa til þess samhliða hvað sú góða venja hefði krafist af honum eða heimilaðhonum að láta ógert. Þetta yrði jafnframt að skoðast með tilliti til einstakraog nánar tiltekinna atriða varðandi rækslu starfa endurskoðanda, en ekki meðheildstæðu mati á störfum yfir lengra tímabil. Talið var að mjög hafi skort áað rannsókn lögreglu hafi náð því markmiði, sem mælt er fyrir um í 67. gr. laganr. 19/1991. Þá væri verknaðarlýsing í ákæru verulegum annmörkum háð, en X værigefið þar meðal annars að sök að hafa á tilteknu árabili ekki gætt góðrarendurskoðunarvenju og brotið á þann hátt gegn tilgreindum lagaákvæðum með þvíað „hafa ekki kannað á fullnægjandi hátt gögn sem lágu að bakiskuldabréfalistum sem fyrir hann voru lagðir á umræddu tímabili”. Væri þarekkert frekar vikið að því um hvaða gögn gæti hér verið að ræða eða hvað hefðiátt að mega finna í þeim, hversu oft þetta var talið hafa gerst og þá hvenær áníu ára tímabili, í hverju ætluð háttsemi X fólst nánar í hvert skipti og hvaðskorti þá á að störf hans teldust fullnægjandi. Önnur atriði, sem tilgreindværu í upptalningu fjögurra liða í ákæru, væru þessu sama marki brennd. Vegnaþessara annmarka væri ófært að fella efnisdóm á málið og yrði ekki komist hjáþví að vísa málinu af sjálfsdáðum frá héraðsdómi.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þettadæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Garðar Gíslason, GuðrúnErlendsdóttir, Gunnlaugur Claessen og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar16. desember 2004 af hálfu ákæruvalds, sem krefst þess aðallega að hinnáfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað, en til vara aðákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru og honum ákveðin refsing og gert að sætasviptingu réttinda sem löggiltur endurskoðandi. Ákærðikrefst þess að héraðsdómur verði staðfestur. I. Samkvæmtgögnum málsins varð ákærði löggiltur endurskoðandi 1985 og vann sem slíkur tilársloka 1993, þegar hann hvarf til starfa á öðrum vettvangi. Á árinu 1986 tókhann að sér að endurskoða reikninga Tryggingasjóðs lækna og hélt því verkiáfram til 2001, þótt hann hafi annars látið af störfum sem endurskoðandi.Ákærði endurskoðaði þannig síðast ársreikning tryggingasjóðsins fyrir árið2000, sem hann áritaði 11. júní 2001. Í byrjunmaí 2002 beindi Lárus Halldórsson því til ríkislögreglustjóra að tekin yrðu tilrannsóknar brot, sem hann hefði framið í starfi framkvæmdastjóra Tryggingasjóðslækna, en því hafði hann gegnt frá árinu 1969 og annast rekstur sjóðsins semverktaki. Kvaðst Lárus, sem jafnframt var löggiltur endurskoðandi, hafa dregiðsér fé, farið gáleysislega með fjármuni, brotið gegn lögum um bókhald ogársreikninga og blekkt stjórn sjóðsins og endurskoðanda, en þetta hafi hanneinkum gert á árunum 1984 til 1994. Í skriflegri samantekt, sem Lárus hafðigert í tengslum við þetta 30. apríl 2002, kom fram að honum væri ekki ljósthversu mikið fé hann hafi dregið sér frá tryggingasjóðnum, þar sem bókhald hansværi í slíku horfi að ekki yrði komist að því nema með tímafrekri rannsókn.Lárus kvaðst hafa endurgreitt sjóðnum samtals 27.100.000 krónur, sem hann teldigeta svarað til fjárdráttarins, en til þess hafi hann varið öllum eignum sínum.Varðandi brot á lögum um bókhald og ársreikninga sagði í samantektinni að ekkiværi heil brú í bókhaldi sjóðsins. Daglegar færslur væru að vísu í lagi og afstemmingarbankareikninga, en allt væri löngu gengið úr skorðum varðandi reikningsskil,svo og tengsl sérstaks skuldabréfabókhalds og bókhalds séreignasjóðs viðaðalbókhald, sem ekki hafi stemmt saman um árabil. Útreikningur vaxta íséreignasjóði hafi að litlu leyti stuðst við raunverulega afkomutryggingasjóðsins, en þessu kvaðst Lárus hafa hagað þannig til að ekki yrðikvartað undan henni. Af því leiddi að skuldabréfaeign tryggingasjóðsins væristórlega ofmetin. Einnig var tekið fram í sambandi við þetta að daglegt bókhaldhafi verið fært af starfsmönnum á skrifstofu Lárusar, en sjálfur hafi hannsinnt allri vinnu við uppgjör og gerð ársreikninga. Um fyrrnefndar blekkingarsagði meðal annars eftirfarandi í samantektinni: „Það, að þessi afglöp hafigetað staðið allan þennan tíma, án þess að upp kæmist, er fyrst og fremst vegnaþess að stjórn sjóðsins og endurskoðandi hafa ranglega dregið þá ályktun að égværi trausts þeirra verður. ... Um núverandi endurskoðanda sjóðsins gildir þaðað ég tel að hann hafi, vegna gamallar vináttu við mig, áritað reikningasjóðsins enda hefur hann alla tíð talið að ekkert væri athugavert við rekstursjóðsins. Ég hef auk þess lagt fyrir hann fölsuð gögn, sem áttu að sýna að réttværi að öllu staðið.“ Lárus gafskýrslu fyrir lögreglu vegna framangreinds 8. maí 2002. Þar ítrekaði hann það,sem áður sagði um að fjárdráttur hans frá Tryggingasjóði lækna hafi byrjað1984, en hann taldi þetta jafnvel hafa staðið yfir fram á árið 1996. Hann hafidregið sér fé með þrennu móti, í fyrsta lagi með því að taka það afbankareikningi og færa fjárhæðina í bókhaldi sem kaup á verðbréfum, í öðru lagimeð því að greiða sjálfum sér fyrir vinnu umfram það, sem honum bar, og færaþær greiðslur á sama hátt í bókhaldi og í þriðja lagi með því að taka til síntékka fyrir greiðslu á iðgjöldum til sjóðsins, en ráðstöfun á andvirðiiðgjaldanna hafi hann fært í bókhaldi sem kaup á verðbréfum eða endurgreiðslurá iðgjöldum til sjóðfélaga, sem hafi þá ekki verið tengdar bókhaldi yfirséreignarsjóði þeirra. Varðandi blekkingar í garð ákærða og sjóðstjórnar vareftirfarandi meðal annars bókað eftir Lárusi í lögregluskýrslunni: „Hann villsérstaklega geta þess að hann hafi lagt fölsuð gögn fyrir endurskoðandasjóðsins, X. X hafi lært til endurskoðanda hjá honum á sínum tíma og veriðsamstarfsmaður hans um nokkurra ára skeið auk þess sem persónuleg vinátta vartil staðar. Samstarfi þeirra hafi verið þannig háttað að X hafi borið til hansfyllsta traust. Lárus kveðst alltaf hafa verið nálægur þegar X hafi farið yfir bókhaldið,vitandi það sem löggiltur endurskoðandi, hvað það væri sem X myndi hugsanlegaspyrja um. Hann hafi því haft þau gögn tilbúin sem til þurfti vegnaendurskoðunarinnar.“ Af gögnummálsins verður ráðið að ríkislögreglustjóri hafi 22. október 2002 leitað eftirþví að Grant Thornton endurskoðun ehf. kannaði meðferð fjármuna og bókhaldTryggingasjóðs lækna, en ætla verður eftir málflutningi fyrir Hæstarétti aðþetta hafi verið gert í samvinnu við Fjármálaeftirlitið og tryggingasjóðinn,sem jafnframt hafi falið sömu endurskoðunarstofu að starfa fyrir sig. Með bréfitil ríkislögreglustjóra 4. febrúar 2003 skilaði endurskoðunarstofan skýrslu umrannsókn á bókhaldi sjóðsins vegna ætlaðs fjárdráttar Lárusar Halldórssonar, enrannsókn þessi tók að ósk lögreglu aðeins til áranna 1992 til 2002. Ískýrslunni var meðal annars greint frá því að umrædd ár hafi verið fært bókhaldfyrir sjóðinn, en afstemmingum verið verulega áfátt. Í mörgum tilvikum hafifærslur ýmist ekki stuðst við fullnægjandi fylgiskjöl eða engin gögn verið þarað baki. Þá hafi skort tengingar og tengsl við undirkerfi í bókhaldi. Viðundirbúning ársreiknings fyrir árið 2001 hafi komið í ljós óskýrður mismunurmilli fjárhagsbókhalds og skuldabréfakerfis að fjárhæð 24.787.670 krónur. Þáhafi kröfur „í verulegri áhættu“ numið 34.154.668 krónum, en staðfestar eignir10.956.000 krónum. Í bókhaldi hafi á móti þessu verið færðar inneignirsjóðfélaga í séreignarsjóði að fjárhæð 52.867.301 króna og vegna örorkusjóðs17.031.037 krónur. Undirkerfi í bókhaldi, sem hafi átt að halda um séreignirsjóðfélaga, hafi á hinn bóginn sýnt samanlagðar skuldbindingartryggingasjóðsins við þá að fjárhæð 124.928.738 krónur. Þótti ljóst að ekkiværi unnt að byggja á því, sem fram kæmi í þessu undirkerfi. Tekið var fram ískýrslunni að í þessum fjárhæðum væri búið að taka tillit til endurgreiðslnafrá Lárusi. Heildarniðurstöður endurskoðunarstofunnar voru þær að á umrædduárabili hafi Lárus dregið sér af tveimur tilgreindum bankareikningumtryggingasjóðsins samtals 75.874.755 krónur, af tilteknu skuldabréfi 1.192.367krónur, með svokölluðum blekkingarfærslum í bókhaldi 759.730 krónur, meðfærslum í bókhaldi án fylgiskjala 581.586 krónur og af greiðslu iðgjalda fyrirsjóðfélaga 8.517.653 krónur, eða alls 86.926.091 krónu. Frá þeirri fjárhæðhöfðu endurgreiðslur Lárusar ekki verið dregnar. LárusHalldórsson gaf skýrslur hjá lögreglu 5. og 6. febrúar 2003, þar sem honum varkynnt framangreind rannsóknarskýrsla og gefinn kostur á að gera athugasemdir oggefa skýringar. Að þeim fram komnum var niðurstaða rannsóknarskýrslunnarendurskoðuð þannig að heildarfjárhæðin, sem Lárus var talinn hafa dregið sér,nam 75.330.552 krónum. Lýsti hann því yfir að hann samþykkti þessa niðurstöðuað öllu öðru leyti en því að hann gerði fyrirvara um einn tiltekinn lið.Ríkislögreglustjóri höfðaði mál á hendur Lárusi með ákæru 6. febrúar 2004, enþar var honum gefið að sök að hafa dregið sér frá Tryggingasjóði lækna samtals75.865.553 krónur, auk þess að hafa framið nánar tilgreind bókhaldsbrot. Fyrirdómi gekkst Lárus við sakargiftum um fjárdrátt og jafnframt að verulegu leytiað því er varðar bókhaldsbrot. Í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 12. júlí 2004 varLárus sakfelldur fyrir þau brot, sem hann gekkst við, og honum gert að sætafangelsi í tvö ár og sex mánuði, auk þess sem hann var sviptur löggildingu semendurskoðandi og dæmdur til að greiða Tryggingasjóði lækna 47.565.553 krónurásamt nánar tilgreindum vöxtum og kostnaði, svo og til að greiða sakarkostnað.Dómi þessum var ekki áfrýjað til Hæstaréttar. II. Samkvæmtgögnum málsins mun ríkislögreglustjóri í september 2003 hafa leitað til ÁrnaTómassonar löggilts endurskoðanda um aðstoð við undirbúning skýrslutöku afákærða vegna málefna Tryggingasjóðs lækna. Tók lögregla síðan skýrslu í fyrstasinn af ákærða 24. september 2003. Við upphaf skýrslutöku var honum tjáð að viðrannsókn á ætluðum brotum Lárusar Halldórssonar hafi vaknað grunur um að ákærðikynni í störfum sínum sem löggiltur endurskoðandi Tryggingasjóðs lækna að hafagerst sekur um brot gegn lögum nr. 18/1997 um endurskoðendur, lögum nr.129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða, lögumnr. 144/1994 um ársreikninga og 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 meðáorðnum breytingum. Í lögregluskýrslunni staðfesti ákærði að hann hafi áritaðársreikninga tryggingasjóðsins fyrir árin 1992 til og með 2000. Hann kvaðst ístarfi sínu fyrir sjóðinn aldrei hafa orðið var við verulega galla á rekstrihans eða á atriðum varðandi innra eftirlit, innheimtu iðgjalda, tryggingu útlánaeða meðferð fjármuna. Umfang starfsins hafi verið það sama á hverju ári og þaðbeinst að því að staðfesta og bera saman gögn, sem hann hafi fengið tilendurskoðunarinnar, en hann hafi gengið lengra en almennt gerðist við öflungagna, þrátt fyrir að framkvæmdastjóri sjóðsins væri löggiltur endurskoðandi.Við endurskoðunina hafi hann fengið gögn úr bókhaldi, svo sem aðalbókarlista oghreyfingalista, sem Lárus hafi lagt til. Kvaðst ákærði hafa borið þau saman viðönnur gögn, meðal annars varðandi bankareikninga, en hann hafi engra gagnaaflað sjálfur, heldur fengið þau öll hjá Lárusi. Hann hafi staðreynt tilvistskuldabréfa í eigu sjóðsins, sem greint var frá í ársreikningum, með því aðfara yfir aðalbókarlista og afstemmingu úr skuldabréfakerfi. Ekki hafi hannfarið sérstaklega yfir tryggingar fyrir þessum skuldabréfum, en að vanskilum afþeim hafi hann gætt með því að fara yfir lista úr skuldabréfakerfinu. Aðspurðurum bókfærða eign sjóðsins í ríkistryggðum skuldabréfum samkvæmt ársreikningi2000 sagðist ákærði ekki hafa farið yfir þetta atriði í þeim reikningi, en hannhafi gert úrtaksathugun á þessum eignum gegnum árin, meðal annars 1993 þegarhonum hafi verið sýnd ljósrit af spariskírteinum ríkissjóðs, sem Lárus hafisagst varðveita í bankahólfi. Ákærði kvaðst aðspurður ekki hafa fariðsérstaklega yfir lífeyrisgreiðslur, endurgreiðslur iðgjalda, réttindaflutningeða útborganir inneigna hjá sjóðnum, en þeir hlutir hafi verið í höndumLárusar. Hafi ákærði ekki borið upplýsingar um þetta í bókhaldi saman við það,sem fram kæmi í ársreikningum. Þá sagðist hann ekki hafa farið sérstaklega yfirinneign sjóðfélaga hjá tryggingasjóðnum, en um það hafi Lárus séð, auk þess semsjóðfélagar hafi árlega fengið yfirlit um inneign sína og ákærði aldrei fengiðathugasemdir frá þeim. Við þessa skýrslugjöf var ákærða kynnt fyrrnefndrannsóknarskýrsla Grant Thornton endurskoðunar ehf. og samantekt frá ÁrnaTómassyni, svo og hvað Lárus hefði í meginatriðum borið fyrir lögreglu umfjárdrátt sinn. Þá afhenti ákærði lögreglu við þetta tækifæri vinnugögn, semhann hafði undir höndum vegna endurskoðunarstarfs fyrir Tryggingasjóð lækna. Að fenginniframangreindri skýrslu leitaði ríkislögreglustjóri álits Árna Tómassonar áframburði ákærða. Í minnisblaði 26. september 2003 lét Árni uppi þá skoðun aðmargt benti til að ekki stæðist að ákærði hafi fylgt góðri endurskoðunarvenju ístarfi sínu fyrir Tryggingasjóð lækna, en um þetta var nánar vísað tilýmislegs, sem fram hafði komið í skýrslu ákærða. Í lok minnisblaðsins bentiÁrni á að tryggja mætti betur grundvöll málsins með því að leita álitsgerðarendurskoðendaráðs eða álitsnefndar Félags löggiltra endurskoðenda um hvortákærði hafi í starfi sínu fylgt góðri endurskoðunarvenju. Einnig var vakinathygli á því að Lárus Halldórsson hafi borið að hann hafi lagt fölsuð skjölfyrir ákærða, en ef það ætti að „rannsaka það sem má verða X til málsbóta jafnthinu sem miður hefur farið, má segja að þeim mun meira af vel fölsuðum gögnumsem Lárus hefur látið hann fá sem ætla mátti að væru frá utanaðkomandi aðilum,þeim mun betra fyrir X”. Fyrirliggur að ríkislögreglustjóri fól Grant Thornton endurskoðun ehf. 20. október2003 að fara yfir vinnugögnin, sem ákærði afhenti við skýrslugjöf 24. septembersama ár, og bera þau saman við bókhald og önnur gögn varðandi Tryggingasjóðlækna. Í skýrslu endurskoðunarstofunnar um þetta 3. nóvember 2003 var talið uppán frekari skýringa eða athugasemda hver þessi vinnugögn væru nánar varðandihvert ár, sem störf ákærða tóku til. Aðþeirri talningu lokinni sagði eftirfarandi um niðurstöður athugunarinnar: „Íþeim vinnugögnum sem lögð hafa verið fram eru eingöngu staðfestingar um stöðubankareikninga um áramót og útprentanir úr bókhaldi sjóðsins. Útprentanir úrbókhaldi sjóðsins á viðskiptareikningum, stöðulistum og útprentanir úrskuldabréfakerfi sjóðsins geta ekki talist staðfestingar einar sér. Upplýsingarum endurskoðun allra annarra þátta í starfsemi lífeyrissjóðsins vantar ...Framangreind gögn geta ekki talist nægilegur rökstuðningur fyrir álitiendurskoðandans og fyrirvaralausri áritun hans á ársreikninga lífeyrissjóðsinsfyrir árin 1992-2000.” Ákærði varkvaddur á ný til skýrslugjafar hjá lögreglu 27. nóvember 2003, þar sem honumvar meðal annars kynnt framangreind skýrsla Grant Thornton endurskoðunar ehf.Kom fram að hann teldi rangt að hann hafi ekki aflað fullnægjandi gagna tilstuðnings því áliti, sem hann hafi látið uppi í áritun á ársreikningumTryggingasjóðs lækna, enda hafi hann gengið úr skugga um eignir sjóðsins, svosem staðfest væri með gögnum í vinnuskjölum hans um skuldabréfaeign ogbankareikninga, ásamt því að leggja ýmsar spurningar fyrir Lárus Halldórsson.Þótt skuldabréfalista hafi vantað fyrir einstök ár í vinnugögnum ákærða hafihann allt að einu farið yfir þá, en ekki séð ástæðu til að taka afrit af þeim.Í lok skýrslunnar óskaði ákærði eftir því að rannsakað yrði frekar hvernigsamræmi hafi verið milli skuldabréfakerfis tryggingasjóðsins og raunverulegrarskuldabréfaeignar hans þegar uppgjör fór fram, svo og hvort eitthvað í gögnumsjóðsins benti til að fyrirliggjandi skuldabréfalistar væru rangir eðafalsaðir. Bar ríkislögreglustjóri þessi atriði undir Grant Thornton endurskoðunehf. 28. nóvember 2003 og fékk þaðan skýrslu 8. desember sama ár, þar sem gefinvoru svör um þau, þar á meðal að við nánari athugun hefði komið í ljós aðsamtölur í sumum skuldabréfalistum, sem voru í vinnugögnum ákærða,væruaugljóslega rangar. Í framhaldiaf þeirri skýrslu, sem ákærði gaf fyrir lögreglu og síðast var getið, afhentihann ríkislögreglustjóra tvær álitsgerðir Jóns Þ. Hilmarssonar endurskoðandafrá 16. desember 2003 og 3. febrúar 2004 um atriði, sem vörðuðu rannsóknmálsins og fyrirliggjandi skýrslur Grant Thornton endurskoðunar ehf. Í tilefniaf þessu leitaði ríkislögreglustjóri eftir því að endurskoðunarstofan gerðiyfirlit um eignir Tryggingasjóðs lækna í árslok 2000 og bæri það saman viðársreikning fyrir sama ár miðað við upplýsingar í bókhaldi sjóðsins. Létendurskoðunarstofan í té skýrslu um þetta 7. febrúar 2004 og komst að þeirriniðurstöðu að mismunur milli eigna, sem í reynd hafi verið fyrir hendi, ogþeirra, sem greindi í ársreikningi 2000, hafi alls numið 55.968.681 krónu.Ríkislögreglustjóri leitaði einnig athugasemda Árna Tómassonar um atriði, semfram komu í fyrrnefndum álitsgerðum, og gerði hann þær í minnisblaði 4. febrúar2004. Skýrsla var síðan tekin af ákærða fyrir lögreglu 2. mars 2004. Þarítrekaði hann fyrri athugasemdir um rannsókn málsins og fyrirliggjandi gögn.Lutu þær meðal annars að því að ekki hafi verið rannsakað á hvern hátt LárusHalldórsson hafi blekkt ákærða. Í því sambandi benti hann sérstaklega á fimmatriði, nánar tiltekið fölsun afstemminga og skuldabréfalista, fölsun ljósritaspariskírteina ríkissjóðs, fölsun á tölvulistum skuldabréfa ársins 1998, færsluá tvöföldu bókhaldi og fölsun upplýsinga um vanskil í skuldabréfalistum. Verðurekki ráðið af gögnum málsins að þessar athugasemdir hafi leitt til frekarirannsóknar á málinu. Ríkislögreglustjórihöfðaði mál þetta með ákæru 16. apríl 2004. Eins og nánar greinir í hinum áfrýjaðadómi var ákærða gefið þar að sök að hafa á árunum 1993 til 2001 vanrækt skyldursínar sem löggiltur endurskoðandi með því að hafa eftir endurskoðun áársreikningum Tryggingasjóðs lækna fyrir árin 1992 til 2000 áritað þá ánfyrirvara og með yfirlýsingu um að þeir gæfu glögga mynd af efnahag ogbreytingu á eign, án þess að hafa aflað fullnægjandi gagna til að byggja slíktálit á og kannað á fullnægjandi hátt fyrirliggjandi gögn. Hafi ákærði þannigekki hagað endurskoðun sinni í samræmi við góða endurskoðunarvenju með því aðhafa ekki í fyrsta lagi kannað á fullnægjandi hátt gögn að bakiskuldabréfalistum, sem lagðir voru fyrr hann, þótt um 90% af eignumtryggingasjóðsins væru bundin í skuldabréfum, í öðru lagi aflað gagna umlífeyrisgreiðslur, endurgreiðslur, réttindaflutning og útborganir úr sjóðnum, íþriðja lagi aflað gagna um sundurliðaða inneign sjóðfélaga og borið þau samanvið eign þeirra samkvæmt ársreikningi, og í fjórða lagi aflað að öðru leytinægilegra gagna um eignastöðu og skuldbindingar sjóðsins til að getaendurskoðað ársreikningana í samræmi við reglur bankaeftirlitsins og síðarfjármálaeftirlitsins um endurskoðun lífeyrissjóða, en í ljós væri komið aðraunvirði eigna tryggingasjóðsins í árslok 2000 hafi verið innan við 35% afverðmæti þeirra samkvæmt ársreikningi fyrir það ár. Ákærði hefur að öllu leytineitað sök í málinu. III. Samkvæmtákæru er ákærði sakaður í málinu um að hafa brotið á áðurgreindan hátt gegn 2.mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga, 63. gr. og 85. gr., sbr. 82. gr. laga nr.144/1994, 2. mgr. 7. gr. og 8. gr., sbr. 20. gr. laga nr. 18/1997, og nánartilteknum stjórnvaldsfyrirmælum um endurskoðun lífeyrissjóða, sbr. 42. gr. og55. gr. laga nr. 129/1997. Að auki eru tilgreind í ákæru ákvæði eldri laga umhliðstæð efni, sem voru í gildi á fyrri stigum starfa ákærða sem endurskoðandaTryggingasjóðs lækna. Eins og ráðið verður af áðursögðu er hér í meginatriðumum að ræða ætluð brot á sömu lögum og ákærða var greint frá að hann værigrunaður um að hafa brotið gegn þegar hann gaf í fyrsta sinn lögregluskýrsluvegna málsins 24. september 2003. Verður þannig að líta svo á að rannsókngagnvart ákærða hafi frá öndverðu beinst að þeim meginatriðum, sem fram koma íákæru. Eins ogþeirri háttsemi, sem ákærða er gefin að sök, er lýst í ákæru varða sakargiftirá hendur honum vanrækslu um að gæta í störfum fyrir Tryggingasjóð lækna góðrarendurskoðunarvenju og vinnubragða, sem um ræðir í 1. mgr. 63. gr. og 2. tölulið85. gr. laga nr. 144/1994 og 2. mgr. 7. gr. og 8. gr. laga nr. 18/1997, sbr.42. gr. laga nr. 129/1997, þannig að til refsingar leiði samkvæmt öðrumáðurnefndum lagaákvæðum. Refsinæmi slíkrar vanrækslu, eins og henni er lýst ítilvitnuðum ákvæðum, er ekki háð því að hún hafi leitt til tjóns. Getur þvíekki talist annmarki á rannsókn þessa máls eða saksókn að ekki hafi veriðkannað af nákvæmni á hvaða hátt og að hvaða marki röng reikningsskil kunni aðhafa stafað af ætlaðri vanrækslu ákærða eða það verið tíundað í ákæru, þótt þaðhefði áhrif við mat á refsinæmi vanrækslunnar og heimfærslu brots tilrefsiákvæða ef sök teldist sönnuð. Þetta breytir því á hinn bóginn ekki að tilþess að rætt verði um refsivert brot, sem stafi af vanrækslu um að gæta góðrarendurskoðunarvenju, er ekki nægilegt að líta til þess eins, sem sá maður, sem sökumer borinn, er talinn hafa gert eða vanrækt að gera, heldur verður og að horfatil þess samhliða hvað sú góða venja hefði krafist af honum að gera eðaheimilað honum að láta ógert. Verður þetta jafnframt að skoðast með tilliti tileinstakra og nánar tiltekinna atriða varðandi rækslu starfa endurskoðanda, enekki með heildstæðu mati á störfum yfir lengra tímabil. Hér aðframan er getið athugana og niðurstöðu þeirra kunnáttumanna, semríkislögreglustjóri leitaði til um aðstoð við rannsókn málsins, sbr. 1. mgr.70. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Í áðurnefndri skýrslu GrantThornton endurskoðunar ehf. 3. nóvember 2003 voru í einu lagi færð stuttorð rökfyrir því að vinnugögn, sem ákærði hafði látið af hendi, gætu ekki talistnægilegur rökstuðningur fyrir áliti hans sem endurskoðanda og fyrirvaralausriáritun hans á ársreikninga Tryggingasjóðs lækna fyrir árin 1992 til 2000. Íminnisblaði Árna Tómassonar löggilts endurskoðanda frá 26. september 2003 varsem áður segir komist að þeirri niðurstöðu að margt benti til að ákærði hafiekki fylgt góðri endurskoðunarvenju í starfi sínu fyrir tryggingasjóðinn, enþetta álit var reist á nánar tilgreindum atriðum, sem getið var í minnisblaðinuog fram komu í lögregluskýrslu ákærða 24. sama mánaðar. Þessar álitsgerðirkunnáttumanna beindust aðeins að litlu leyti að ætlaðri vanrækslu ákærðavarðandi endurskoðun á nákvæmlega tilgreindum þáttum reikningsskila í nánartilteknum ársreikningum, heldur fjölluðu þær að mestu með almennum orðum umfjölda atriða í senn á löngu árabili. Þá var þar að engu teljandi leyti brugðiðljósi á það hvernig endurskoðandi hefði nánar átt að bera sig að í starfi viðsömu atriði ef gætt væri góðrar endurskoðunarvenju. Önnur gögn, sem liggjafyrir í málinu, ráða ekki bót á því, sem hér um ræðir. Auk þessa verður að gætaað því að allt frá upphafi lögreglurannsóknar á ætluðum brotum LárusarHalldórssonar hefur legið fyrir frá hans hendi að hann hafi blekkt ákærðaskipulega í sambandi við endurskoðun ársreikninga tryggingasjóðsins. Þráttfyrir fyrrnefndar ábendingar Árna Tómassonar og ítrekaðar óskir ákærða létlögregla undir höfuð leggjast að kanna þetta frekar ef frá er talið að seint ogum síðir var leitað eftir því að Grant Thornton endurskoðun ehf. athugaði hvortfölsuð gögn væri að finna í vinnugögnum ákærða og var staðfest að svo hafiverið. Ófært er að leggja mat á það hvort ákærði hafi gætt góðrarendurskoðunarvenju í störfum fyrir tryggingasjóðinn án þess að fyrir liggihvort verk hans kunni í einhverjum atriðum að hafa tekið mið af rangfærðumgögnum, sem honum verði ekki metið til lasts að hafa ekki tortryggt. Eins oglögregla hagaði hér rannsókn skorti þannig mjög á að hún hafi náð því markmiði,sem mælt er fyrir um í 67. gr. laga nr. 19/1991. Auk þess,sem að framan greinir, er til þess að líta að verknaðarlýsing í ákæru erverulegum annmörkum háð. Þannig er ákærða gefið þar meðal annars að sök að hafaá árunum 1993 til 2001 ekki gætt góðrar endurskoðunarvenju og brotið á þannhátt gegn tilgreindum lagaákvæðum með því að „hafa ekki kannað á fullnægjandihátt gögn sem lágu að baki skuldabréfalistum sem fyrir hann voru lagðir áumræddu tímabili”. Er þar ekkert frekar vikið að því um hvaða gögn gæti hérverið að ræða eða hvað hefði átt að mega finna í þeim, hversu oft þetta var taliðhafa gerst og þá hvenær á níu ára tímabili, í hverju ætluð háttsemi ákærðafólst nánar í hvert skipti og hvað skorti þá á að störf hans teldustfullnægjandi. Önnur atriði, sem tilgreind eru í upptalningu fjögurra liða íákæru, eru þessu sama marki brennd. Vegna þessara annmarka er ófært að fellaefnisdóm á málið. Vegna allsþessa verður ekki komist hjá því að vísa málinu af sjálfsdáðum frá héraðsdómi.Verður allur sakarkostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti lagður á ríkissjóð,eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Máli þessuer vísað frá héraðsdómi. Allursakarkostnaður í héraði og áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði,þar með talin málsvarnarlaun skipaðra verjenda ákærða, X, í héraði, JónsSteinars Gunnlaugssonar hæstaréttarlögmanns, 250.000 krónur, og KristinsBjarnasonar hæstaréttarlögmanns, 850.000 krónur, og málsvarnarlaun síðarnefndahæstaréttarlögmannsins sem skipaðs verjanda ákærða fyrir Hæstarétti, 400.000krónur. Dómur HéraðsdómsReykjavíkur 30. nóvember Mál þetta, sem dómtekið var 9. nóvember sl., er höfðaðmeð ákæru Ríkislögreglustjórans, 16. apríl 2004, á hendur X, [...], 1) hafa ekki kannað áfullnægjandi hátt gögn sem lágu að baki skuldabréfalistum sem fyrir hann vorulagðir á umræddu tímabili, þrátt fyrir að fyrirliggjandi gögn gæfu til kynna aðum 90% eigna sjóðsins væru bundin í skuldabréfum, 2) hafa ekki aflaðgagna varðandi lífeyrisgreiðslur, endurgreiðslur, réttindaflutning ogútborganir úr sjóðnum, 3) hafa ekki aflaðgagna um sundurliðaða inneign sjóðfélaga í Tryggingasjóðnum og borið saman viðeign sjóðfélaga samkvæmt ársreikningi, 4) hafa að öðru leytiekki aflað nægilegra gagna um eignastöðu og skuldbindingar sjóðsins til að getaendurskoðað ársreikningana í samræmi við reglur bankaeftirlitsins og síðarFjármálaeftirlitsins um endurskoðun lífeyrissjóða, en við rannsókn á stöðusjóðsins kom í ljós að raunvirði eigna sjóðsins í árslok 2000 var innan við 35%af metnu verðmæti eignanna samkvæmt ársreikningi fyrir það ár. Teljast brot þessi varða við2. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr.39/1995, 63. og 85. sbr. 82. gr. laga um ársreikninga nr. 144/1994, sbr. 3. gr.laga nr. 37/1995, sbr. áður 3. gr. sbr. 6. gr. eldri laga um ársreikninga ogendurskoðun lífeyrissjóða nr. 27/1991,2. mgr. 7. gr. og 8. gr., sbr. 20. gr. laga um endurskoðendur, nr.18/1997, sbr. áður 10. sbr. 17. gr. eldri laga um endurskoðendur nr. 67/1976,og reglur Fjármálaeftirlitsins nr. 685/2001, um endurskoðun lífeyrissjóða, sbr.áður reglur bankaeftirlits Seðlabanka Íslands nr. 541/1998 um endurskoðun lífeyrissjóða,sbr. 42. gr. sbr. 55. gr. laga um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemilífeyrissjóða nr. 129/1997. Verjandi ákærða, KristinnBjarnason hrl., krefst sýknu af kröfum ákæruvalds og að bótakröfu verði vísaðfrá dómi. Til vara krefst hann vægustu refsingar er lög leyfa og lækkunar ábótakröfu. Þá krefst hann hæfilegra málsvarnarlauna er greiðist úr ríkissjóðiog að Jóni Steinari Gunnlaugssyni hæstaréttarlögmanni verði ákvörðuð hæfilegmálsvarnarlaun vegna þeirrar vinnu er unnin var áður en Kristinn tók viðverjandastarfi. Málsatvik. Ákærði óskaði eftir að fá að fara nákvæmt í hvernighann framkvæmdi endurskoðun með tilvísun til fyrirliggjandi gagna. Ákærðiskýrði hvernig vinnumappa hans væri uppsett. Hann vísaði á samþykktirTryggingasjóðs lækna sem væri að finna í vinnumöppu ársins 1992 ásamt fyrrisamþykktum Elli- og örorkutryggingasjóðs lækna og sagði að eftir þessumsamþykktum hafi hann unnið sína vinnu. Ákærði vísaði á bréf til stjórnarTryggingasjóðs lækna sem hann skrifaði að lokinni endurskoðun fyrir árið 1992.Í bréfinu segir að við endurskoðunina hafi hann farið yfir alla bankareikninga,verðbréfaeign og breytingar á árinu.Einnig að hann hafi farið í gegnum aðra viðskiptamenn, viðskiptareikningumsjónarmanns sjóðsins og rekstrarkostnað sjóðsins. Við endurskoðunina hafiekkert komið fram sem kalli á athugasemdir. Loks hafi í bréfinu verið bent ánauðsyn þess að settar yrðu ákveðnar reglur um innheimtu skuldabréfa hjásjóðnum. Ákærði vísaði einnig á bréf til stjórnar sjóðsins frá árinu 1989 þarsem fram kemur að hann hafi skoðað öll keypt verðbréf. Ákærði vísaði sérstaklega í vinnuskjöl vegna ársins1992 og benti á útskrift úr bókhaldi sjóðsins sem hann hafi notað til að,,tékka af ” viðkomandi reikningslykla, ,,tékka af ” að ársreikningurinn væri ísamræmi við bókhaldið og að undirgögn sem væru hluti af vinnupappírunum væru ísamræmi við bókhaldið og ársreikninga. Ákærði benti á hvernig hann skrifaði út allan rekstrarkostnað og fór í gegnumhann og þá sérstaklega liðinn bókhald og afgreiðslu sem væri um 80% afheildarkostnaðinum og kæmi til af þeirri þóknun sem Lárus Halldórsson eða hansskrifstofa fékk fyrir þjónustuna. Ákærði sagðist hafa farið yfir þann lið öllárin og skoðað í því samhengi viðskiptareikning Lárusar. Þá kvað hann merkingarinn á vinnupappírana merkja að hann hafi farið yfir og skoðað gögn sem að bakilægju. Ákærði vísaði í vinnuskjöl vegna ársins 1996 vegnaendurskoðunar efnahagsliða. Hannvísaði í saldólista efnahagsreiknings og undirgögn með þeim lista þ.e. yfirlitbankareikninga, útskrift úr bókhaldi yfir viðskiptamenn með athugasemdum hansog loks afstemmingu milli bókhalds og skuldabréfakerfis. Ákærði bentisérstaklega á merki við viðskiptareikning Seðlabanka Íslands í útskrift úr skuldabréfakerfinu.Ákærði sagðist hafa staðfest þessi skuldabréf með ljósritum sem LárusHalldórsson hafi lagt fyrir hann. Ljósrit af spariskírteinum hafi hann afturséð árið 1998. Ákærði gerði einnig grein fyrir hvernig hann hafi spurst fyrirum einstök bréf sem voru í vanskilum. Að auki hafi hann farið yfir öll nýskuldabréf öll árin þ.e. skoðað skuldabréfin sjálf, veðhlutfall ogveðbókarvottorð. Hann hafi ekki varðveitt afrit skuldabréfa í sínum vinnugögnumenda teldi hann það ekki viðtekna endurskoðunarvenju að ljósrita slíkt. Einuytri gögnin sem um væri að ræða væru bankayfirlit, sem væru öll til staðar ogríkistryggð skuldabréf og bankabréf sem hann hafi séð ljósrit af og staðfest enekki séð ástæðu til að taka. Ákærði benti á útprentun úr bókhaldi áviðskiptareikningi Tryggingastofnunar.Hann sagðist hafa tekið úrtaksprufur og að hann væri alveg klár á aðiðgjöld sjóðfélaga, sem séu debetfærslurnar á reikningnum, hafi verið rétt færðí bókhaldinu í öllum tilfellum sem hann skoðaði slík gögn. Kreditfærslan áþessu væri svo innborgunin og hún komi inn á bankareikning. Með afstemmdabankareikninga sé þetta alveg klárlega rétt með farið. Varðandi greiddan lífeyrivísaði ákærði í afrit launaframtals í vinnugögnum ársins 1993. Hann sagðist hafa kannað hvort uppfyllt væruskilyrði samþykkta sjóðsins um greiðslu lífeyris en benti á að þarna væri ekkium stórar tölur að ræða. Ákærði sagði að varðandi endurgreidd iðgjöld ogréttindaflutning hafi hann kannað hvort slíkt hafi verið í samræmi við reglursjóðsins og loks hafi hann kannað yfirlit sem send voru sjóðfélögum. Ákærði var spurður hvernig stæði á því að íyfirheyrslum hjá lögreglu hefði hann sagt að hann hefði ekki farið sérstaklegayfir lífeyrisgreiðslur, endurgreiðslur, réttindaflutning og útborganir úrtryggingasjóðnum. Þá hafi hann einnig sagt að hann hafi ekki farið yfir listayfir útborganir, réttindaflutning og aðrar greiðslur til sjóðfélaga. Ákærði kvaðst þá hafa átt við að ívinnupappírum væru ekki staðfestingar á þessum gögnum. Hann hafi hins vegarfarið yfir þessi gögn með úrtökum. Þá séu ekki til neinir listar yfirútborganir heldur yfirlit fyrir hvern og einn sjóðfélaga. Hvað varði iðgjöldsjóðfélaga hafi hann tekið úrtaksprufur á færslum á iðgjöldum. Ekki hafi veriðum að ræða nein ytri gögn til afstemmingar á iðgjöldum þar sem læknar hafiákveðið sjálfir hversu mikið þeir greiddu til sjóðsins. Engin yfirlit hafiverið fáanleg frá Tryggingastofnun og fylgiskjöl því skoðuð með úrtökum og súskoðun ekki haft neinar athugasemdir í för með sér. Þá sagði ákærði að hannhefði ekki aflað gagna sjálfstætt enda væri ekki um nein ytri gögn að ræðaönnur en bankayfirlit og ljósrit af spariskírteinum. Allt annað væru innrigögn. Spurður hvort hann hafi kannað útsendingu launamiða vísaði ákærði á afritlaunaframtals í vinnugögnum vegna ársins 1993 en sagðist ekki hafa skoðað slíktöll árin. Ákærði sagðist hafa gengið lengra í endurskoðun enalmennt mundi vera gert í ljósi þess að ekki var um neina innri endurskoðun aðræða. Hann hafi skoðað allar eignir sjóðsins, farið yfir staðfestingar á öllumbankareikningum, athugað að bókhaldinu bæri saman við ársreikninginn og skoðaðöll ný skuldabréf sjóðfélaga. Hann benti á að inn á skuldabréfalista 1993 vantiengin skuldabréf en hins vegar séu niðurstöðurtölur listanna falsaðar. Hanntaldi jafnframt að listar annarra ára hefðu verið falsaðir. Ákærði benti á að áskuldabréfalista í vinnugögnum vegna ársins 1998 væru engin vanskil færð átiltekinn skuldara en ljóst væri í dag að um bullandi vanskil hafi verið að ræða.Þessi listi væri hins vegar í samræmi við bókhald og ársreikning. Ákærði var aftur spurður hvers vegna hann hafi haldiðþví fram hjá lögreglu að hann hafi ekki kannað yfirlit til sjóðfélaga og kvaðsthann þá hafa skoðað þau með úrtökum. Hann kvað að þegar hann hefði veriðyfirheyrður hjá lögreglu hefði hann ekkert farið í gegnum sín gögn og ekkilitið á vinnupappíra sína í mörg ár. Ákærði var spurður hvernig það hefði getað gerst aðdregnar hafi verið tæpar 76 milljónir króna úr sjóðnum ef vinnubrögð hanssjálfs hafi verið eins og hann lýsir. Ákærði kvað þau gögn sem honum hafi veriðsýnd hafa stemmt að öllu leyti við bókhald og ársreikning og þau hafi þvíhreinlega verið fölsuð. Ákærði ítrekaði að hann hafi ekki talið nauðsynlegt aðvarðveita í vinnuskjölum sínum öll gögn sem honum hafi verið sýnd. Spurður um þá fullyrðingu LárusarHalldórssonar að tengsl skuldabréfabókhalds og bókhalds séreignasjóðs viðaðalbókhald hafi allt verið löngu gengið úr skorðum sagði ákærði svo ekki hafaverið samkvæmt þeim gögnum sem hann hafi haft undir höndum. Þar stemmdi alltfullkomlega. Ákærði var spurður hvers vegna hann hafi aðeins séð ljósritspariskírteina en ekki frumrit og kvað hannþað vera vegna þess að þau hafi verið geymd í bankahólfi. Ákærði kvaðst engin samskipti hafa haft viðstjórnarmenn, utan þess að árið 1988 eða 1989 hafi hann haft samband viðstjórnarmenn og upplýst þá um áfengisvandamál Lárusar. Í framhaldi af því hafihann farið yfir gögn og ekkert fundið athugavert. Ákærði sagði endurskoðuninahafa farið fram á skrifstofu sjóðsins og tekið um einn dag í hvert sinn.Verklagið við endurskoðunina hafi verið óbreytt allan tímann sem hann annaðistendurskoðun sjóðsins, aðaláherslan hafi verið á eignahliðina. Þá hafi hanntalið að með útsendingu yfirlita til læknanna hafi orðið til eftirlit af þeirrahálfu hvað varðar iðgjaldagreiðslur, endurgreiðslur og réttindaflutning. Hannhafi því einungis tekið úrtaksprufur á þessum liðum en ekki lagt samanheildarniðurstöðu yfirlitanna. Ákærði var beðinn að skýra hverjar blekkingar ogfalsanir Lárusar Halldórssonar hafi verið, í hverju þær hefðu verið fólgnar ogaf hverju þær leiddu ekki til neinna óeðlilegra frávika við endurskoðun þráttfyrir að hann hafi viðurkennt að hafa dregið sér talsvert fé og falsað bókhaldog ársreikninga. Ákærði kvað að honum væri ekki kunnugt um hvernig Lárus fór aðvarðandi spariskírteinin. Hvað skuldabréfakerfið varði þá sé augljóst að hannhafi falsað niðurstöðutölur á listum, skuldabréf hafi ekki verið tekin út aflistanum, þau væru öll inni. Þá hafi Lárus falsað tölur um vanskil, hann hafimálað yfir vanskilatölur meðal annars til að koma í veg fyrir að viðkomandiskuldabréf yrðu skoðuð nánar. Ákærði kvað Lárus hafa falið fjárdráttinn meðþessum fölsunum og svo virtist sem um tvöfalt bókhald hafi verið að ræða árið1993. Hann sagði að við yfirheyrslur hjá lögreglu hafihonum ekki verið kynntar hugsanlegar blekkingar eða falsanir sem Lárus hefðiviðurkennt að hafa beitt hann. Ákærðikvað megináherslu hafa verið á efnahagsliði fremur en hreyfingar innan ársins,enda hefði rekstrarkostnaður verið lítill.Hann kvaðst hafa farið yfir saldólista og óskað eftir hreyfingum áeinstökum lyklum sem hann vildi skoða, en hann hafi ekki rennt yfir heildarhreyfingarhvers árs. Ætluðháttsemi ákærða er talin felast í því að ákærði hafi ekki hagaðendurskoðunarvinnu sinni í samræmi við góða endurskoðunarvenju með því að hafa,,ekki kannað á fullnægjandi hátt”, ,,ekki aflað gagna” og ,,ekki aflaðnægilegra gagna”. Þetta orðalag í ákæruliðumer ekki skýrt nánar, en þegar ákæra í málum sem þessum byggist á mati ásérfræðistörfum verður að gera þá kröfu til ákæranda að gerð sé eins nákvæmgrein fyrir því og unnt er hvaða gögn skortir nákvæmlega og hvað teljistófullnægjandi könnun gagna í skilningi ,,góðrar endurskoðunarvenju.”
|
Mál nr. 597/2014
|
Fasteignakaup Galli Gagnkrafa Gagnsök Gjaldþrotaskipti Frávísun frá héraðsdómi að hluta
|
Þrotabú K ehf. höfðaði mál á hendur G og S til heimtu eftirstöðva kaupverðs vegna fasteignar, en G og S báru meðal annars fyrir sig ætlaða galla á hinu selda. Fyrir Hæstarétti höfðu aðilarnir uppi ýmsar kröfur. Hæstiréttur tiltók að þrotabú K ehf. hefði ekki gagnáfrýjað héraðsdómi og kæmu því ekki til álita kröfur hans um annað en staðfestingu héraðsdóms og málskostnað fyrir réttinum. Þá var í dómi Hæstaréttar rakið að G og S hefðu í héraði höfðað gagnsök á hendur þrotabúinu vegna ætlaðra galla á hinni seldu fasteign. Taldi Hæstiréttur að G og S hefði samkvæmt 1. mgr. 116. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. verið óheimilt að höfða gagnsök á hendur þrotabúinu, þótt þeim hefði verið heimilt að hafa uppi gagnkröfu til skuldajafnaðar í máli þrotabúsins á hendur þeim, en að auki hefði gagnsök ekki verið höfðuð innan lögboðins frests, sbr. 2. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Var gagnsök G og S því vísað frá héraðsdómi. Stóð deila aðila fyrir Hæstarétti því einungis um fjárhæð gagnkröfu G og S til skuldajafnaðar við kröfu þrotabús K ehf. um greiðslu eftirstöðva kaupverðs hinnar seldu fasteignar. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms, með vísan til forsendna hans, um að taka til greina gagnkröfu G og S tiltekinnar fjárhæðar, er nam tjóni G og S samkvæmt tveimur matsgerðum að frádregnum tryggingarbótum sem féllu þeim til vegna galla á fasteigninni, og skyldi gagnkrafan koma til frádráttar kröfu þrotabús K ehf.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson og Karl Axelsson settur hæstaréttardómari. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 11. júní 2014. Mál þetta, sem dómtekið var 7. maí sl., er í aðalsök höfðað 14. febrúar 2012 af þrotabúi KO-96 ehf., Knarrarvogi 4, Reykjavík, gegn Guðlaugu F. Stephensen og Sigurði Tyrfingssyni, báðum til heimilis að Nýhöfn 3, Garðabæ. Í aðalsök eru dómkröfur stefnanda þær að gagnstefnendur verði dæmdir in solidum til að greiða aðalstefnanda skuld að fjárhæð 46.000.000 króna, ásamt dráttarvöxtum skv. III. kafla, sbr. 1. mgr. 6. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 2.000.000 króna frá 30. október 2007 til 29. febrúar 2008, af 22.000.000 króna frá þeim degi til 1. mars 2008, af 33.000.000 króna frá þeim degi til 1. júní 2008, af 43.000.000 króna frá þeim degi til 30. júlí 2008, en af 46.000.000 króna frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum innborgunum 30. október 2007 að fjárhæð 2.000.000 króna, 23. september 2008 að fjárhæð 17.500.000 krónur, 2. október 2008 að fjárhæð 5.000.000 króna og 26. janúar 2009 að fjárhæð 2.825.000 krónur, eða samtals að fjárhæð 27.325.000 krónur, sem dragist frá skuldinni miðað við stöðu hennar á hverjum innborgunardegi.Þá krefst aðalstefnandi vaxtavaxta skv. 12. gr. laga nr. 38/2001 er leggist við höfuðstól á 12 mánaða fresti, auk málskostnaðar. Í aðalsök krefjast gagnstefnendur aðallega sýknu af öllum kröfum aðalstefnanda og að þeim verði dæmdur málskostnaður úr hendi aðalstefnanda. Til vara krefjast gagnstefnendur þess að gegn greiðslu 1.995.349 króna gefi aðalstefnandi út kvaðalaust afsal til gagnstefnenda fyrir fasteigninni Nýhöfn 3, íbúð 102, fastanúmer 229-1595 og að gagnstefnendum verði dæmdur málskostnaður úr hendi aðalstefnanda. Til þrautavara krefjast gagnstefnendur þess í aðalsök að kröfur aðalstefnanda verði lækkaðar og kröfur gagnstefnenda verði teknar til greina, hvoru tveggja að álitum dómsins, og að gagnstefnendum verði dæmdur málskostnaður úr hendi aðalstefnanda. Gagnstefnendur höfðuðu mál gegn aðalstefnanda 22. maí 2013. Kröfur stefnenda í gagnsök eru þessar: Aðallega að viðurkennd verði krafa gagnstefnenda á hendur aðalstefnanda að fjárhæð 223.285.151 króna, sem sé metið tjón á sameign fasteignarinnar Nýhöfn 1-3-5 samkvæmt matsgerð dómkvaddra matsmanna og metið tjón á séreignarhlutum íbúða 102, 302 og 304, sbr. matsgerðir dómkvaddra matsmanna. Jafnframt að viðurkennd verði krafa gagnstefnenda til að skuldajafna kröfu sinni við kröfu stefnanda í aðalsök. Þá krefjast gagnstefnendur þess einnig að aðalstefnandi verði dæmdur til að greiða gagnstefnendum 183.397.556 krónur með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr., sbr. III. kafla, laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. mars 2011 til greiðsludags. Hefur þá verið tekið tillit til ógreiddra eftirstöðva kaupverðs, samkvæmt kaupsamningi, 18.675.000 króna, úr starfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra og hönnuðar, samtals 21.212.595 krónur, vegna húsfélagsins að Nýhöfn 1-3-5, vegna tjóns á sameign fasteignar. Enn fremur krefjast gagnstefnendur þess að aðalstefnanda verði gert skylt að gefa út kvaðalaust afsal fyrir fasteigninni Nýhöfn 3, íbúð 102, fastanúmer 229-1595 til gagnstefnenda. Til vara krefjast gagnstefnendur þess að viðurkennd verði krafa þeirra á hendur aðalstefnanda að fjárhæð 52.856.792 krónur, sem séu 3/15 hlutar metins tjóns á sameign fasteignarinnar Nýhöfn 1-3-5 samkvæmt matsgerð dómkvaddra matsmanna og metið tjón á séreignarhlutum íbúða 102, 302 og 304, sbr. matsgerðir dómkvaddra matsmanna. Jafnframt að viðurkennd verði krafa gagnstefnenda til að skuldajafna kröfu sinni við kröfu stefnanda í aðalsök. Þá krefjast gagnstefnendur þess einnig að aðalstefnandi verði dæmdur til að greiða gagnstefnendum 29.939.073 krónur með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr., sbr. III. kafla, laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. mars 2011 til greiðsludags. Hefur þá verið tekið tillit til ógreiddra eftirstöðva kaupverðs samkvæmt kaupsamningi 18.675.000 króna ásamt greiðslum úr starfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra og hönnuðar, sem samtals nemi 3/15 hlutum vegna metins tjóns á sameign fasteignar, samtals 4.242.519 krónur. Enn fremur krefjast gagnstefnendur þess að aðalstefnanda verði gert skylt að gefa út kvaðalaust afsal fyrir fasteigninni Nýhöfn 3, íbúð 102, fastanúmer 229-1595 til gagnstefnenda. Til þrautavara krefjast gagnstefnendur þess að viðurkennd verði krafa gagnstefnenda á hendur aðalstefnanda að fjárhæð 18.093.824 krónur, sem sé 1/15 hluti metins tjóns á sameign fasteignarinnar Nýhöfn 1-3-5 samkvæmt matsgerð dómkvaddra matsmanna og metið tjón á séreignarhluta íbúðar 102, sbr. matsgerð dómkvaddra matsmanna. Jafnframt að viðurkennd verði krafa gagnstefnenda til að skuldajafna kröfu sinni við kröfu stefnanda í aðalsök. Þá krefjast gagnstefnendur þess einnig að aðalstefnanda verði gert skylt að gefa út kvaðalaust afsal fyrir fasteigninni Nýhöfn 3, íbúð 102, fastanúmer 229-1595 til gagnstefnenda gegn greiðslu að fjárhæð 1.995.329 krónur. Í öllum tilvikum gera gagnstefnendur kröfu um málskostnað úr hendi stefnda í gagnsök. Aðalstefnandi krefst sýknu af kröfum stefnenda í gagnsök og málskostnaðar úr þeirra hendi. I Með kaupsamningi 30. október 2007 keyptu gagnstefnendur fasteign að Nýhöfn 3 í Garðabæ, íbúð 102, af Byggingarfélagi Óskars og Árna ehf., síðar KO-96 ehf. Umsamið kaupverð íbúðarinnar var 46.000.000 króna. Í kaupsamningnum var tekið fram að afhendingardagur eignarinnar væri „júní 2008 eða fyrr“. Bar seljanda að afhenda eignina „... skv. skilalýsingu í meðfylgjandi sölugögnum“. Um sama leyti og gagnstefnendur keyptu fyrrnefnda íbúð festi Sigrún Guðnadóttir, móðir gagnstefnandans Sigurðar, kaup á íbúð 302 í sama húsi. Þá keyptu Viðar Halldórsson og Ragna Bogadóttir íbúð 304 í húsinu. Allir munu þessir aðilar tilheyra sömu fjölskyldunni. Upplýst er í málinu að gagnstefnendur greiddu 2.000.000 króna við undirritun kaupsamnings 30. október 2007, 17.500.000 krónur 23. september 2008, 5.000.000 króna 2. október 2008 og 2.825.000 krónur 26. janúar 2009. Samtals hafa gagnstefnendur greitt 27.325.000 krónur fyrir íbúðina. Í endanlegri kröfugerð stefnanda í aðalsök er tekið tillit til þessara innborgana gagnstefnenda. Í málatilbúnaði gagnstefnenda er fullyrt að þeir hafi ekki fengið hina keyptu íbúð afhenta „til framkvæmda“ fyrr en í mars 2009. Í greinargerð aðalstefnanda í gagnsök er því mótmælt „... að afhending fasteignar hafi verið fram úr hófi ...“ Hvorki verður hins vegar ráðið af stefnu í aðalsök né greinargerð aðalstefnanda í gagnsök hvenær hann telji að íbúðin hafi verið afhent gagnstefnendum. Með matsbeiðni 5. júlí 2011 óskaði Húsfélagið Nýhöfn 1-3-5 eftir því við Héraðsdóm Reykjaness að dómkvaddir yrðu „... tveir hæfir og óvilhallir aðilar til að meta og skoða meinta ágalla við fasteignirnar nr. 1-3-5 við Nýhöfn í Garðabæ ...“ Hinn 12. september sama ár voru Hjalti Sigmundsson, húsasmíðameistari og byggingatæknifræðingur, og Freyr Jóhannesson tæknifræðingur dómkvaddir til að framkvæma hið umbeðna mat. Þeir skiluðu matsgerð sinni 1. febrúar 2012. Var niðurstaða matsmanna sú að sameign fjöleignarhússins að Nýhöfn 1-3-5 í Garðabæ væri haldin nánar tilteknum göllum. Í krónum talið var heildarniðurstaða matsins 52.378.000 krónur með virðisaukaskatti. Með matsbeiðni 21. október 2011 óskuðu gagnstefnendur eftir því við Héraðsdóm Reykjaness að dómkvaddur yrði „... hæfur og óvilhallur aðili til að meta og skoða meinta ágalla á íbúðinni nr. 102 í fasteigninni nr. 3 við Nýhöfn í Garðabæ fastanr. 2291595 ...“ Hinn 2. nóvember sama ár var Freyr Jóhannesson tæknifræðingur dómkvaddur til að framkvæma hið umbeðna mat. Hann skilaði matsgerð sinni 29. febrúar 2012. Var niðurstaða matsmanns sú að íbúð gagnstefnenda væri haldin nánar tilteknum göllum. Í krónum talið var heildarniðurstaða matsins 3.025.750 krónur með virðisaukaskatti, en virðisaukaskattur af vinnu á byggingarstað var sagður nema 409.707 krónum. Í málinu liggja einnig frammi matsgerðir Freys Jóhannessonar byggingatæknifræðings vegna íbúða nr. 302 og 304 í umræddu fjöleignarhúsi. Matsgerðirnar eru báðar dagsettar 29. febrúar 2012 og varða íbúðir í eigu Sigrúnar Guðnadóttur annars vegar og Viðars Halldórssonar og Rögnu Bogadóttur hins vegar. Bú KO-96 ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 31. maí 2012. Skiptabeiðandi var Íslandsbanki hf. Með bréfi 2. ágúst 2012 lýsti lögmaður gagnstefnenda meintum kröfum þeirra í þrotabú KO-96 ehf. Í bréfinu var einnig lýst meintum kröfum Sigrúnar Guðnadóttur, eiganda íbúðar 302 samkvæmt áðursögðu, og Viðars Halldórssonar og Rögnu Bogadóttur, eigenda íbúðar 304, í þrotabúið. Hinn 14. febrúar 2012 höfðaði aðalstefnandi síðan mál þetta gegn gagnstefnendum til innheimtu á ætluðu ógreiddu kaupverði íbúðar 102 í fjöleignarhúsinu að Nýhöfn 1-3-5. Hér að framan er málsatvikum lýst í aðalatriðum. Atvik eru hins vegar um margt umdeild með aðilum og vísast um nánari lýsingu aðila á þeim, eins og þau horfa við aðilum, til kafla II-V hér á eftir. II Aðalstefnandi segir kröfur sínar í aðalsök byggjast á kaupsamningi, dagsettum 30. október 2007. Með samningnum hafi gagnstefnendur keypt fasteign að Nýhöfn 3 í Garðabæ, fastanúmer 229-1595, af aðalstefnanda. Kaupverð eignarinnar hafi verið 46.000.000 króna, sem hafi átt að greiðast þannig að við gerð kaupsamnings skyldi greiða 2.000.000 króna og hafi gjalddagi þeirrar greiðslu verið 30. október 2007. Við fokheldi fasteignarinnar hafi átt að greiða 20.000.000 króna og hafi gjalddagi greiðslunnar verið 29. febrúar 2008. Hinn 1. mars 2008 hafi átt að greiða 11.000.000 króna og 10.000.000 króna við afhendingu eignarinnar 1. júní sama ár. Að síðustu hafi gagnstefnendur átt að greiða 3.000.000 króna 30. júlí 2008 í tengslum við lokafrágang og útgáfu afsals. Stefndu hafi greitt 2.000.000 króna við undirritun kaupsamnings 30. október 2007, 17.500.000 krónur 23. september 2008, 5.000.000 króna 2. október 2008 og 2.825.000 krónur 26. janúar 2009, eða samtals 27.325.000 krónur. Hafi aðalstefnandi tekið tillit til þeirra innborgana við gerð dómkrafna. Eftirstöðvar skuldarinnar hafi hins vegar ekki fengist greiddar þrátt fyrir innheimtutilraunir. Aðalstefnandi tekur fram að bú KO-96 ehf. hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 31. maí 2012 að beiðni Íslandsbanka hf. og hafi Jón Egilsson hrl. verið skipaður skiptastjóri aðalstefnanda. Gagnstefnendur hafi lýst kröfu í búið og krafist þess að afsal yrði gefið út þeim til handa fyrir áðurnefndri fasteign gegn skuldajöfnun við meintar kröfur stefndu á grundvelli tveggja matsgerða, dags. 1. og 29. febrúar 2012. Aðalstefnandi kveðst hins vegar ekki geta fallist á það með gagnstefnendum að gallakröfur nemi hærri fjárhæð en eftirstöðvum kaupverðs, en gagnstefnendur hafi ekki getað sætt sig við þá niðurstöðu að fá útgefið afsal gegn greiðslu mismunar á eftirstöðvum kaupverðs og gallakröfum samkvæmt matsgerð. Sé fallist á allar gallakröfur samkvæmt niðurstöðu matsgerðar nemi gallakrafa gagnstefnenda 3.025.750 krónum, en þar af fengjust 409.707 krónur endurgreiddar vegna virðisaukaskatts af vinnu á byggingarstað. Þá segir aðalstefnandi liggja fyrir að gagnstefnendur hafi, auk annarra eigenda íbúða að Nýhöfn 15, gert kröfu í starfsábyrgðartryggingu Árna Jóhannessonar hjá Sjóvá almennum tryggingum hf. Sjóvá hafi talið ábyrgð byggingarstjóra á grundvelli matsgerðar nema 8.196.300 krónum og hafi boðið eigendunum greiðslu á þeirri fjárhæð, auk mats- og lögmannskostnaðar, samtals 8.634.094 krónur en tilboðinu hafi ekki verið svarað. Þá liggi fyrir að eigendur umræddra fasteigna hafi einnig beint kröfum að Tryggingamiðstöðinni, Vátryggingafélagi Íslands hf. og Íslandsbanka hf., aðalstefnanda sé ókunnugt um afdrif þeirra krafna og hvort greiðsla hafi borist frá nefndum aðilum. Meint gallakrafa gagnstefnenda á hendur aðalstefnanda lækki sem nemi greiðslum þessara aðila. Hvað málskostnaðarkröfu varðar tekur aðalstefnandi sérstaklega fram að hann sé ekki virðisaukaskattsskyldur aðili og honum beri því nauðsyn til að fá dóm fyrir skattinum úr hendi gagnstefnenda. Til stuðnings kröfum sínum vísar aðalstefnandi meðal annars til meginreglna samninga- og kröfuréttar um skuldbindingargildi samninga. III Til stuðnings kröfu sinni um sýknu af kröfum stefnanda í aðalsök vísa gagnstefnendur til þess að aðalstefnandi hafi framselt kröfurétt sinn vegna viðskipta aðila málsins til Byrs sparisjóðs, nú Íslandsbanka hf. Gagnstefnendur benda á að samkvæmt ákvæðum kaupsamnings aðila hafi verið skilyrt að gagnstefnendum bæri að inna allar kaupsamningsgreiðslur samkvæmt samningi aðila af hendi inn á reikning aðalstefnanda nr. 1135-05-409791. Umræddur reikningur hafi verið handveðsettur Byr sparisjóði sem einn hafi haft óskoraðan rétt til ráðstöfunar á honum, enda hafi bankinn átt að annast fjármögnun verksins. Á fasteigninni sé áhvílandi tryggingarbréf í eigu Íslandsbanka hf. en ekki virðist vera á valdi skiptastjóra að aflýsa bréfinu, enda þótt því sé haldið fram að þrotabúið eigi kröfuna en ekki bankinn. Með vísan til þessa telji gagnstefnendur að sýkna beri þá á grundvelli aðildarskorts með vísan til 2. mgr. 16. gr. l. nr. 91/1991 um meðferð einkamála, enda liggi ekki fyrir að aðalstefnandi sé réttilega að kröfunni kominn. Gagnstefnendur segjast jafnframt reisa sýknukröfuna á því að ekkert liggi fyrir um afstöðu aðalstefnanda til lýstra krafna gagnstefnenda í þrotabúið, en kröfulýsing þeirra sé meðal gagna málsins. Enn fremur liggi ekki fyrir samkvæmt áðursögðu afstaða skiptastjóra til vanefnda, galla og krafna vegna sameignar húseignarinnar Nýhöfn 1-3-5. Gagnstefnendur segja aðalstefnanda byggja kröfur sínar á kaupsamningi frá 30. október 2007 og skilalýsingu. Fyrir liggi að aðalstefnandi hafi sjálfur alls ekki staðið við ákvæði umrædds kaupsamnings eða skilalýsingar. Því verði að telja ljóst að hann geti ekki haft uppi kröfur umfram skyldur. Á því sé byggt af hálfu gagnstefnenda að sýkna beri þá af öllum kröfum aðalstefnanda þar sem aðilar hafi stofnað til viðskipta en óumdeilt sé að þeim viðskiptum sé ekki lokið. Staðreynd sé að aðalstefnandi hafi ekki staðið við ákvæði kaupsamnings um afhendingu hins selda í fyrirfram umsömdu ástandi og því hafi gagnstefnendur beitt stöðvunarrétti í samræmi við heimildir og ákvæði í lögum um fasteignakaup. Telji gagnstefnendur að sýkna beri þá af einhliða kröfugerð aðalstefnanda, enda blasi við vanefndir af hans hálfu. Verði ekki fallist á aðalkröfu gagnstefnenda í aðalsök krefjist þeir þess til vara að gegn greiðslu 1.995.349 króna gefi aðalstefnandi út kvaðalaust afsal til gagnstefnenda fyrir fasteigninni Nýhöfn 3, íbúð 102, fastanúmer 229-1595, og að gagnstefnendum verði dæmdur málskostnaður úr hendi aðalstefnanda. Til þrautavara krefjast gagnstefnendur þess í aðalsök að kröfur aðalstefnanda verði lækkaðar og kröfur gagnstefnenda verði teknar til greina, hvort tveggja að álitum dómsins, og að gagnstefnendum verði dæmdur málskostnaður úr hendi aðalstefnanda. Hvað kröfu um málskostnað varðar sérstaklega vísa gagnstefnendur til þess að þeir séu ekki virðisaukaskattsskyldir aðilar og þeim beri því nauðsyn til að fá dóm fyrir skattinum úr hendi aðalstefnanda. Um röksemdir sínar til stuðnings kröfum í aðalsök, að öðru leyti en að framan sé rakið, vísa gagnstefnendur til gagnstefnu. Til stuðnings kröfum sínum í aðalsök vísa gagnstefnendur til laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 2. mgr. 16. gr. varðandi aðild. Vísa þeir jafnframt til meginreglna kröfuréttar um réttar efndir, ákvæða laga nr. 40/2002 um fasteignakaup, sérstaklega 18., 20. og 27. gr. um galla og 30., 35., 37., 44., 53. og 56. gr. um vanefndarúrræði og stöðvunarrétt. Einnig vísa gagnstefnendur til meginreglna samninga- og kröfuréttar um efndir fjárskuldbindinga og loforða. Þá vísa gagnstefnendur til XVI. kafla laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti og laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Gagnstefnendur vísa enn fremur til 3. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda, sem og meginreglna laga um sönnun og réttarfar. IV Hvað kröfur sínar í gagnsök varðar vísa gagnstefnendur til þess að 30. október 2007 hafi þeir gert kaupsamning við Byggingarfélag Óskars og Árna ehf., í dag aðalstefnanda í málinu, um fasteignina Nýhöfn 3, íbúð 102. Umsamið kaupverð hafi verið 46.000.000 króna. Aðalstefnandi hafi lofað að afhenda kaupendum eignina í síðasta lagi í júní 2008 samkvæmt skilalýsingu er fylgt hafi sölugögnum. Á sama tíma hafi móðir gagnstefnandans Sigurðar keypt íbúð 302 og Viðar Halldórsson og Ragna Bogadóttir íbúð 304. Allir tilheyri þessir einstaklingar sömu fjölskyldu og hafi það verið forsenda þeirra fyrir kaupunum að allar íbúðirnar væru í sama húsinu. Kaup þeirra hafi verið reist á því. Telji þau sig eiga samaðild og hafi lýst kröfum sínum saman í þrotabúið, sbr. framlagða yfirlýsingu og kröfulýsingar þar að lútandi. Fljótlega eftir að samningur komst á hafi gagnstefnendum orðið ljóst að aðalstefnandi var orðinn verulega á eftir með byggingarframkvæmdir að Nýhöfn 1-3-5. Af þeim sökum hafi gagnstefnendum verið nauðugur einn sá kostur að beita stöðvunarrétti sínum og hafi þeir því dregið að greiða kaupsamningsgreiðslur í samræmi við ákvæði kaupsamnings aðila. Er á árið 2008 leið hafi gagnstefnendum orðið ljóst að framkvæmdir aðalstefnanda við Nýhöfn 1-3-5 höfðu nær alveg stöðvast. Á þeim tíma hafi verið orðið ljóst að aðalstefnandi myndi alls ekki geta staðið við skuldbindingar sínar um afhendingu eignarinnar í réttu ástandi á umsömdum tíma. Gagnstefnendur hafi því neyðst til að beita stöðvunarrétti sínum að nýju og þeir ákveðið að halda eftir eftirstæðum kaupsamningsgreiðslum að fjárhæð 21.500.000 krónur. Gagnstefnendur hafi upplýst aðalstefnanda um þá ákvörðun sína. Er þarna var komið sögu hafi gagnstefnendur verið búnir að greiða ríflega helming umsamins kaupverðs þrátt fyrir stórfelldar vanefndir af hálfu aðalstefnanda, sem ekki hafi séð fyrir endann á. Þegar fram kom á árið 2008 hafi gagnstefnendur upplýst aðalstefnanda um að vegna dráttar á afhendingu eignarinnar væru þau sjálf komin í veruleg vandræði með sölu á tveimur fasteignum í sinni eigu, sem til hafi staðið að selja þegar fasteignin að Nýhöfn yrði afhent. Aðra af þessum tveimur fasteignum segja gagnstefnendur enn óselda. Hina eignina hafi þeim tekist að selja, en með verulegu fráviki frá áður uppsettu verði. Ásett verð þeirrar eignar hafi í október 2007 verið 29.000.000 króna, en söluverð hennar eftir efnahagshrunið í október 2008 hafi hins vegar numið 22.000.000 króna. Gagnstefnendur segja forsendur þær sem þeir hafi lagt upp með við kaup á fasteigninni af aðalstefnanda hafa breyst verulega, í öllum atriðum til hins verra. Þannig hafi áhvílandi veðskuldir á íbúðum gagnstefnenda, sem áformað hafi verið að selja samkvæmt áðursögðu til að fjármagna kaupverð fasteignarinnar að Nýhöfn 3, stökkbreyst. Gagnstefnendur hafi þurft að horfa upp á virði eigna sinna rýrna og brenna upp á verðbólgubáli á sama tíma og þær hafi orðið illseljanlegar. Allt þetta megi rekja til hinna stórkostlegu vanefnda aðalstefnanda. Ljóst megi vera að markaðsástæður á fasteignamarkaði hafi til muna versnað frá því sem var í lok árs 2007 og á fyrri hluta árs 2008. Frá október 2008 hafi neytendalán, sem veitt hafi verið til kaupa á íbúðarhúsnæði, stökkbreyst og stigmagnast vegna óðaverðbólgu og hás vaxtastigs fjármálastofnana og fasteignamarkaðurinn fallið saman. Gagnstefnendur segja aðalstefnanda hafa upplýst að meginorsök tafa á verkframkvæmdum við fasteignina megi fyrst og síðast rekja til stöðvunar á fyrirgreiðslu frá fjármögnunaraðila og viðskiptabanka hans, Byr-sparisjóði, nú Íslandsbanka hf. Þannig hafi sparisjóðurinn nánast hætt fjármögnum verkefnisins við Nýhöfn 1-3-5. Verktakinn hafi upplýst að hann hafi lagt bankanum til fullnægjandi veðtryggingar í eignum á móti fyrirgreiðslu og beri því við að Byr-sparisjóður hafi nánast verið orðinn ógjaldfær, að minnsta kosti ófær um að standa að frekari fjármögnun. Loks þegar verktakanum hafi tekist, meira eða minna án aðkomu Byrs- sparisjóðs, að halda áfram framkvæmdum og hefjast handa við afhendingu íbúða, ári of seint, hafi það verið gert af of litlum efnum og ekki í neinu samræmi við samningsbundna skilalýsingu, sbr. kaupsamning aðila frá 30. október 2007. Benda gagnstefnendur á að samkvæmt ákvæðum kaupsamnings aðila hafi það verið skilyrði að gagnstefnendur inntu allar greiðslur samkvæmt kaupsamningnum af hendi inn á reikning aðalstefnanda nr. 1135-05-409791. Umræddur reikningur hafi verið handveðsettur Byr-sparisjóði, sem einn hafi haft óskoraðan rétt til ráðstöfunar á reikningnum, enda hafi bankinn átt að annast fjármögnun verksins. Reyndar sé óljóst í dag hvernig kröfurétti aðalstefnanda sé háttað, svo sem vikið sé að í greinargerð í aðalsök. Þegar gagnstefnendur hafi loks fengið íbúðina afhenta til framkvæmda í mars 2009 hafi strax legið fyrir að ástandi hússins, hvort heldur um var að ræða einstaka séreignarhluta í húsinu eða sameign þess, var verulega áfátt. Af hálfu gagnstefnenda hafi þá legið fyrir að engar forsendur væru til frekari efnda samningsskuldbindinga fyrr en búið væri að staðreyna umfang meintra galla og vanefndir aðalstefnanda. Hinn 21. október 2011 hafi verið lagðar fram við Héraðsdóm Reykjaness matsbeiðnir vegna meintra galla á séreign og sameign fasteignarinnar Nýhöfn 1-3-5. Niðurstaða hinna dómkvöddu matsmanna hafi verið á þá leið að gallar á sameign yrðu virtir á 213.035.699 krónur, sbr. matsgerð í máli nr. M-25/2011. Gallar á séreign íbúðar 102 yrðu virtir á 3.891.444 krónur, allt að teknu tilliti til kostnaðar, sbr. matsmál nr. M-39/2011. Gallar á séreign íbúðar 302 yrðu virtir á 3.659.902 krónur, allt að teknu tilliti til kostnaðar, sbr. matsmál nr. M-42/2011. Þá yrðu gallar á séreign íbúðar 304 virtir á 2.698.106 krónur, allt að teknu tilliti til kostnaðar, sbr. matsmál nr. M-44/2011. Í gagnsök segja stefnendur aðalkröfu sína þá að fallist verði á kröfusamlag eigenda íbúða 102, 302 og 304, og að viðurkennd verði krafa þeirra sem nemi galla á allri sameign fasteignarinnar Nýhöfn 1-3-5, og galla á séreignarhlutum íbúða 102, 302 og 304. Þar sé um að ræða sömu fjölskylduna, sbr. kröfulýsingu dagsetta 2. ágúst 2012 í þrotabú KO-96 ehf., aðalstefnanda, en kaup þeirra hafi verið háð sömu forsendum frá upphafi, eins og samaðild sé reifuð. Aðalkrafa stefnenda í gagnsök sundurliðist svo: Tjón á séreignarhluta íbúðar 102, 3.891.444 krónur. Tjón á séreignarhluta íbúðar 302, 3.659.902 krónur. Tjón á séreignarhluta íbúðar 304, 2.698.106 krónur. Heildartjón sameignar, 213.035.699 krónur. Að teknu tilliti til ógreiddra eftirstöðva kaupverðs, 18.675.000 krónur, og að frádregnu tjónauppgjöri vegna byggingarstjóra og hönnuðar, samtals 21.212.595 krónur, nemi fjárkrafa stefnenda í gagnsök 183.397.556 krónum. Loks krefjist stefnendur í gagnsök þess að aðalstefnandi gefi út kvaðalaust afsal fyrir íbúð 102, enda sé ekki um að tefla neina skuld gagnstefnenda við aðalstefnanda. Verði ekki fallist á aðalkröfu gagnstefnenda sé varakrafa þeirra í gagnsök sú að viðurkennd verði krafa gagnstefnenda um kröfusamlag með eigendum íbúða 302 og 304 og að viðurkennd verði krafa gagnstefnenda sem nemi 3/15 hlutum galla á sameign fasteignarinnar Nýhöfn 1-3-5. Töluleg sundurgreining á varakröfu sé undir III. og IV. tölulið framlagðrar kröfulýsingar og nemi samtals 52.856.592 krónum. Frá dragist eftirstöðvar kaupverðs, 18.675.000 krónur, og 3/15 hlutar tjónauppgjörs vegna byggingarstjóra og hönnuðar, 4.242.519 krónur. Loks krefjist gagnstefnendur þess að aðalstefnandi gefi út kvaðalaust afsal fyrir íbúð 102, enda sé ekki um að tefla neina skuld gagnstefnenda við aðalstefnanda. Verði ekki fallist á varakröfu gagnstefnenda byggist þrautavarakrafa þeirra í gagnsök á því að viðurkenna beri kröfu sem byggist á matsgerð dómkvaddra matsmanna, sbr. matsgerð í málinu nr. M-39/2011 um íbúð 102, að fjárhæð 3.891.444 krónur með kostnaði og 1/15 hluta galla á sameign, sbr. matsgerð dómkvaddra matsmanna í málinu nr. M-25/2011, en 1/15 hluti galla á sameign nemi samkvæmt matinu 14.202.380 krónum. Frá nefndum fjárhæðum beri síðan að draga 1/15 hluta tjónauppgjörs vegna byggingarstjóra og hönnuðar. Gagnstefnendur vísa til þess að öll skilyrði stöðvunarréttar hafi verið til staðar, um hafi verið að ræða vanefnd af hálfu viðsemjanda, gagnstefnendur hafi haft forræði á greiðslu sinni og að greiðslur hafi verið samrættar. Einnig vísa gagnstefnendur til þess að til staðar séu öll skilyrði skuldajafnaðar. Þannig séu gagnkrafa og aðalkrafa gagnkvæmar, þ.e. skuldari gagnkröfunnar sé jafnframt kröfuhafi aðalkröfunnar, gagnkrafa og aðalkrafa séu sambærilegar, kröfurnar séu hæfar til að mætast hvað greiðslutíma varði. Þá liggi fyrir mat dómkvaddra matsmanna, sem ekki hafi verið hnekkt. Því sé krafa gagnstefnenda gild, skýr og ótvíræð. Gagnstefnendur segjast reisa kröfur sínar á meginreglum kröfuréttar um réttar efndir, ákvæðum laga nr. 40/2002 um fasteignakaup, sérstaklega 18., 20. og 27. gr. um galla og 30., 35., 37., 44., 53. og 56. gr. um vanefndaúrræði og stöðvunarrétt. Gagnstefnendur vísa einnig til meginreglna samninga- og kröfuréttarins um efndir fjárskuldbindinga og loforða, sem og 28. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og til XVI. kafla laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun lögmanns gagnstefnenda styðjist við lög nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. V Aðalstefnandi kveðst mótmæla málavaxtalýsingu í gagnstefnu að því leyti sem hún samrýmist ekki málatilbúnaði aðalstefnanda. Mótmælir aðalstefnandi því sérstaklega að um einhvers konar samaðild hafi verið að ræða með gagnstefnendum og kaupendum tveggja annarra íbúða, þ.e. íbúða númer 302 og 305, og að kaup þeirra hafi verið bundin forsendu um kröfusamlag. Því sé og mótmælt að afhending fasteignarinnar hafi dregist úr hófi, sem og að sala tveggja íbúða gagnstefnenda hafi verið háð afhendingu á þeirri eign sem mál þetta snúist um. Enn fremur mótmæli aðalstefnandi því að tilgreint markaðsvirði fasteigna í gagnstefnu sé rétt. Af hálfu aðalstefnanda er til þess vísað að gagnstefnendur byggi aðal- og varakröfur sínar í gagnsök á því að kröfusamlag sé með eigendum íbúða 102, 302 og 304 þar sem um sömu fjölskylduna sé að ræða og kaup þeirra hafi verið háð þeirri forsendu að um samaðild væri að ræða. Ekki sé með nokkru móti hægt að fallast á þennan skilning gagnstefnenda og í raun skilji aðalstefnandi ekki málatilbúnað gagnstefnenda hvað þetta varðar. Samkvæmt orðanna hljóðan virðist svo sem krafa gagnstefnenda sé sú að dómurinn viðurkenni kröfusamlag krafna þeirra og krafna annarra aðila, sem ekki komi að málinu, og sé þannig ekki krafa um eiginleg réttindi gagnstefnenda heldur um formsatriði. Aðalstefnandi segir kröfusamlag vera réttarfarslegt atriði og sé vandséð hvernig það geti stutt kröfur gagnstefnenda í málinu. Ákvæði 27. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála fjalli um kröfusamlag en þar segi að sækja megi allar kröfur á hendur sama aðila sem séu samkynja eða eigi rætur að rekja til sama atviks, aðstöðu eða löggernings. Með þessu sé að sjálfsögðu átt við þau tilvik þegar kröfurnar tilheyri sömu aðilum en því sé alls ekki til að dreifa í þessu máli. Gagnstefnendur virðist gera kröfu um að aðalstefnanda verði gert að þola viðurkenningu á kröfu sem aðrir aðilar eigi, þ.e.a.s. húsfélagið að Nýhöfn 1-5 og eigendur íbúða 302 og 304, og jafnframt viðurkenningu á að gagnstefnendur eigi kröfurnar. Samkvæmt þessu krefjist aðalstefnandi sýknu af kröfum gagnstefnenda í gagnsök vegna aðildarskorts, enda eigi gagnstefnendur ekki kröfurnar. Meinta kröfu sína byggi gagnstefnendur á því að kröfusamlag sé með þeim og eigendum tveggja annarra íbúða í fjöleignarhúsinu. Hvað það varði bendi aðalstefnandi í fyrsta lagi á að réttarfarslegt atriði eins og kröfusamlag geti ekki verið efnislega til stuðnings kröfu. Hugtakið kröfusamlag sé skilgreint sem tilvik þegar fleiri en ein krafa sé gerð í dómsmáli á milli sömu aðila. Kröfusamlag sé því ekki til þess fallið að styðja efnislega kröfur stefnenda í gagnsök. Í öðru lagi hafni aðalstefnandi því að kaup gagnstefnenda og kaupenda tveggja annarra íbúða í fasteigninni hafi verið háð þeirri forsendu að um samaðild væri að ræða. Samaðild sé einnig réttarfarslegt atriði, auk þess sem ekki sé unnt að fallast á að fjölskyldu- eða vinatengsl leiði til þess að líta beri á þrjá aðila, er kaupi þrjár mismunandi íbúðir, sem sama aðilann. Sömu röksemdir og að framan greini eigi við um varakröfu stefnenda í gagnsök. Aðalstefnandi hafni þeim röksemdum. Hann geti hvorki fallist á að um kröfusamlag sé að ræða né að gagnstefnendur hafi forræði á meintri kröfu húsfélagsins í heild eða íbúða 302 og 304 á hendur gagnstefnda. Kröfusamlag geti ekki réttlætt slíkt. Líkt og fram komi í stefnu í aðalsök hafi aðalstefnandi frá upphafi boðið gagnstefnendum afsal gegn greiðslu eftirstöðva kaupverðs að frádregnum göllum vegna séreignarhluta stefndu og hlutar gagnstefnenda í gallakröfu vegna sameignar, allt að frádregnum bótum frá Sjóvá vegna byggingarstjóraábyrgðar og því sem nemi endurgreiðslu á virðisaukaskatti vegna vinnu á verkstað. Því hafi engin ástæða verið til höfðunar sérstakrar gagnsakar, enda eftirstöðvar kaupverðs hærri fjárhæð en gallakröfur samkvæmt matsgerðum. Varakrafa gagnstefnenda sé þannig hluti af sýknukröfu í aðalsök, en aðalstefnandi telji fjárhæð gallakröfu þó mun lægri en gagnstefnendur krefji um í gagnstefnu. Til stuðnings kröfum sínum í gagnsök vísar aðalstefnandi til 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sem og 1. mgr. 27. gr. laganna. Þá vísar hann til reglna fasteignakauparéttar og meginreglna um skuldbindingargildi samninga. VI Með kaupsamningi 30. október 2007 keyptu gagnstefnendur fasteign að Nýhöfn 3 í Garðabæ, íbúð 102, af Byggingarfélagi Óskars og Árna ehf., síðar KO-96 ehf. Umsamið kaupverð íbúðarinnar var 46.000.000 króna. Upplýst er í málinu að gagnstefnendur greiddu 2.000.000 króna við undirritun kaupsamnings 30. október 2007, 17.500.000 krónur 23. september 2008, 5.000.000 króna 2. október 2008 og 3.000.000 króna 26. janúar 2009. Samtals hafa gagnstefnendur því greitt 27.325.000 krónur af kaupverði íbúðarinnar. Mál þetta hefur aðalstefnandi höfðað til innheimtu eftirstöðva kaupverðsins. Fullyrðing gagnstefnenda um að aðalstefnandi hafi framselt kröfu sína á hendur gagnstefnendum vegna sölu íbúðarinnar er engum gögnum studd. Þá verður veðsetningu á reikningi, sem gagnstefnendum bar að greiða kaupverðið inn á, til Byrs sparisjóðs, nú Íslandsbanka hf., ekki jafnað til framsals kröfunnar. Umrædd fullyrðing gagnstefnenda er því ósönnuð. Ekki liggur því annað fyrir en aðalstefnandi sé eigandi stefnukröfunnar. Hann er því réttur aðili að málinu. Bú KO-96 ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 31. maí 2012. Afstaða skiptastjóra í búinu til krafna gagnstefnenda liggur fyrir, bæði í stefnu í aðalsök og greinargerð í gagnsök. Þá hafa gagnstefnendur ekki sýnt fram á meint tjón sitt vegna afhendingardráttar af hendi aðalstefnanda með framlagningu haldbærra gagna. Dráttur á afhendingu eignarinnar getur því ekki, eins málið liggur fyrir dómnum, haft áhrif á niðurstöðu þess að öðru leyti en hvað varðar úrlausn um dráttarvaxtarkröfu aðalstefnanda, svo sem að verður vikið síðar. Fær dómurinn ekki séð hvernig atvik þessi geta leitt til þeirrar niðurstöðu að sýkna beri gagnstefnendur að svo stöddu af kröfum aðalstefnanda. Verður sú krafa því ekki tekin til greina. Hluti dómkrafna gagnstefnenda í máli þessu byggist á því að þeir eigi alla skaðabótakröfu eigenda íbúða í húsinu á hendur seljanda fasteignarinnar, aðalstefnenda í máli þessu, vegna galla á sameign fasteignarinnar Nýhöfn 1-3-5. Gagnstefnendur hafa ekki skýrt með hvaða hætti þeir eru komnir að þessari kröfu og er málatilbúnaður þeirra að þessu leyti engum haldbærum gögnum studdur. Þegar af þeirri ástæðu verður ekki fallist á kröfur gagnstefnenda í málinu á þeim grunni. Í málinu byggja gagnstefnendur einnig á yfirlýsingu, dagsettri 5. ágúst 2012, undirritaðri af eigendum íbúða 0302 og 0304, Sigrúnu Guðnadóttur, Viðari Halldórssyni og Rögnu Bogadóttur. Í yfirlýsingunni segir meðal annars svo: „Viðar, Ragna og Sigrún veita Sigurði og Guðlaugu fulla heimild til að ráðstafa kröfum okkar vegna tjóns á eignarhluta okkar í fjárhagslegu uppgjöri þeirra við seljanda vegna íbúðar 0102 og að seljandi afhendi afsal af öllum þrem íbúðunum samhliða. “. Að mati dómsins felst í yfirlýsingunni skilyrt framsal til gagnstefnenda á skaðabótakröfum eigenda íbúða 0302 og 0304 vegna galla á séreign íbúðanna, sem og hlutdeild íbúðanna í skaðabótakröfu vegna tjóns á sameign fjöleignarhússins Nýhöfn 1-3-5. Verður að skilja yfirlýsinguna svo að með henni hafi eigendur íbúða 0302 og 0304 veitt gagnstefnendum heimild til þess að ráðstafa skaðabótakröfum þeirra á hendur aðalstefnanda í fjárhagslegu uppgjöri við hann sem seljanda íbúðar 0102. Yfirlýsingin verður hins vegar ekki skilin svo að um hafi verið að ræða fyrirvaralaust framsal á bótakröfunum til gagnstefnenda. Gagnstefnendur byggja á því í aðalsök að þeim sé heimilt að skuldajafna skaðabótakröfu sinni vegna galla á séreign og hlutdeildar íbúðar 0102 í sameign fjöleignarhússins gegn kröfu aðalstefnanda um greiðslu eftirstöðva kaupverðs. Aðalstefnandi hefur ekki andmælt skuldajafnaðarrétti gagnstefnenda hvað þetta varðar að svo miklu leyti sem skaðabótakröfurnar hafi verið staðreyndar í matsgerðum dómkvaddra matsmanna. Aðalstefnandi hefur hins vegar mótmælt víðtækari rétti gagnstefnenda í málinu til skuldajafnaðar. Fyrir liggur að gagnstefnendur eignuðust hin skilyrtu kröfuréttindi samkvæmt áðurnefndri yfirlýsingu rúmum tveimur mánuðum eftir að bú KO-96 ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta. Þá er af efni yfirlýsingarinnar ljóst að hennar var aflað gagngert í því skyni að nota hana til að lýsa yfir skuldajöfnuði. Þegar að þessu gættu er ljóst að lagaskilyrði eru ekki uppfyllt fyrir skuldajöfnuði þeim sem sóknaraðili hefur lýst yfir og krafist viðurkenningar á gegn kröfum aðalstefnanda. Eins og rakið er í kafla I hér að framan óskaði Húsfélagið Nýhöfn 1-3-5 eftir því við Héraðsdóm Reykjaness með matsbeiðni 5. júlí 2011 að dómkvaddir yrðu „... tveir hæfir og óvilhallir aðilar til að meta og skoða meinta ágalla við fasteignirnar nr. 1-3-5 við Nýhöfn í Garðabæ ...“ og voru Hjalti Sigmundsson, húsasmíðameistari og byggingatæknifræðingur, og Freyr Jóhannesson tæknifræðingur dómkvaddir til að framkvæma hið umbeðna mat. Þeir skiluðu matsgerð sinni 1. febrúar 2012. Var niðurstaða matsmanna sú að sameign fjöleignarhússins að Nýhöfn 1-3-5 í Garðabæ væri haldin göllum, sem ítarlega er lýst í matsgerðinni, en í krónum talið var heildarniðurstaða matsins sú að gallar á sameigninni næmu 52.378.000 krónum. Þá óskuðu gagnstefnendur jafnframt eftir því við dóminn með matsbeiðni 21. október 2011 að dómkvaddur yrði „... hæfur og óvilhallur aðili til að meta og skoða meinta ágalla á íbúðinni nr. 102 í fasteigninni nr. 3 við Nýhöfn í Garðabæ fastanr. 2291595 ...“ og var fyrrnefndur Freyr Jóhannesson tæknifræðingur dómkvaddur til að framkvæma hið umbeðna mat. Hann skilaði matsgerð sinni 29. febrúar 2012. Var niðurstaða matsmanns sú að íbúð gagnstefnenda væri haldin ákveðnum göllum og var heildarniðurstaða matsins í krónum talið 3.025.750 krónur. Kröfur gagnstefnenda í málinu byggjast, hvað séreignarhluta íbúðar 102 varðar, að hluta á niðurstöðu dómkvadds matsmanns, Freys Jóhannessonar tæknifræðings. Þá byggjast kröfur þeirra einnig að hluta á niðurstöðu matsgerðar Freys og Hjalta Sigmundssonar, húsasmíðameistara og byggingatæknifræðings, vegna sameignar fjöleignarhússins að Nýhöfn 1-3-5. Gagnstefnendur reisa kröfur sínar enn fremur á bréfi hinna dómkvöddu matsmanna til lögmanns gagnstefnenda, dags. 27. apríl 2012. Gagnstefnendur fóru ekki þá leið að afla yfirmats. Matsgerðum hinna dómkvöddu matsmanna hefur ekki verið hnekkt og verða þær því lagðar til grundvallar við úrlausn málsins. Hvað varðar gildi tilvitnaðs bréfs matsmannanna frá 27. apríl 2012 við úrlausn málsins verður ekki fram hjá því litið að í bréfinu árétta matsmenn niðurstöður sínar samkvæmt framlögðu mati um hvað teljist til galla og hvað ekki. Þegar að því athuguðu getur bréfið ekkert vægi haft við úrlausn málsins. Gagnstefnendur halda því fram að verulegur dráttur hafi orðið á því að þeir fengju íbúð sína afhenta. Aðalstefnandi hefur hvað það varðar svarað því einu til að hann mótmæli því „... að afhending fasteignar hafi verið fram úr hófi ...“, sbr. ummæli í greinargerð hans í gagnsök. Af þessum orðum má ráða að gagnstefnendur hafi ekki fengið íbúðina afhenta á umsömdum tíma, en af gögnum málsins verður ekki skýrlega ráðið hvenær gagnstefnendur fengu íbúðina afhenta. Samkvæmt því og öðru framansögðu er ekki við annað að miða hvað afhendingu íbúðarinnar varðar en hún hafi farið fram í mars 2009, svo sem gagnstefnendur hafa haldið fram í málinu. Fyrir dómi hélt gagnstefnandinn Sigurður því fram að gagnstefnendur hefðu vegna dráttar á afhendingu greitt allar greiðslur af íbúðinni í fullu samkomulagi við fyrirsvarsmann Byggingarfélags Óskars og Árna ehf. Umsömdum gjalddögum hefði með öðrum orðum verið breytt með munnlegu samkomulagi kaupenda og seljanda. Telja verður að þessi fullyrðing fái nokkra stoð í því að ekki verður séð af gögnum málsins að aðalstefnandi hafi gert nokkurn reka að því að innheimta eftirstöðvar kaupverðs íbúðarinnar fyrr en með höfðun máls þessa 14. febrúar 2013. Enn fremur liggur fyrir með framlögðum matsgerðum að íbúðin, sem og sameign fjöleignarhússins, var haldin göllum. Lá umfang gallanna ekki fyrir fyrr en með matsgerðum hinna dómkvöddu matsmanna í febrúar 2012. Samkvæmt áðursögðu er ekkert fram komið um innheimtutilraunir seljandans að fengnum niðurstöðum hinna dómkvöddu matsmanna. Að öllu þessu gættu þykir ekki verða fallist á kröfu aðalstefnanda um dráttarvexti fyrr en frá höfðun málsins, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Ekki kemur til álita að taka kröfur stefnenda í gagnsök til greina að neinu leyti á grundvelli hins skilyrta framsals sem áður var nefnt, sbr. yfirlýsingu eigenda íbúða 0302 og 0304 frá 5. ágúst 2012. Þá leiðir af niðurstöðu dómsins hér að framan að gagnkröfur þeirra eru lægri en krafa stefnanda í aðalsök. Verður aðalstefnandi því sýknaður af öllum kröfum stefnenda í gagnsök. Eins og áður var rakið nema ógreiddar eftirstöðvar kaupverðs íbúðar gagnstefnenda 18.675.000 krónum. Til frádráttar kemur gallakrafa gagnstefnenda vegna séreignar þeirra, íbúðar 0102, að fjárhæð 2.616.043 krónur að teknu tilliti til réttar gagnstefnenda til endurgreiðslu virðisaukaskatts vegna vinnu á byggingarstað. Einnig kemur til frádráttar hlutdeild gagnstefnenda í skaðabótakröfu vegna galla á sameign fjöleignarhússins Nýhöfn 1-3-5, að fjárhæð 3.491.867 krónur. Frá bótakröfum þessum ber að draga þegar greiddar bætur frá Sjóvá-Almennum tryggingum hf. vegna byggingarstjóra, 660.316 krónur, og bætur frá VÍS hf. vegna hönnuðar, 514.173 krónur. Samkvæmt þessu og öllu framangreindu dæmast gagnstefnendur (stefndu í aðalsök) til að greiða aðalstefnanda óskipt 13.741.579 krónur með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 14. febrúar 2013 til greiðsludags. Með vísan til úrslita málsins, sbr. 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, verða gagnstefnendur dæmdir til greiðslu málskostnaðar sem að atvikum öllum virtum þykir hæfilega ákveðinn 600.000 krónur. Dóm þennan kveður upp Kristinn Halldórsson héraðsdómari. Fyrir uppkvaðningu dómsins var gætt fyrirmæla 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. D Ó M S O R Ð: Stefndu í aðalsök, Sigurður Tyrfingsson og Guðlaug F. Stephensen, greiði aðalstefnanda, þrotabúi KO-96 ehf., óskipt 13.741.579 krónur ásamt dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af þeirri fjárhæð frá 14. febrúar 2013 að telja til greiðsludags. Aðalstefnandi skal sýkn af öllum kröfum gagnstefnenda, Sigurðar Tyrfingssonar og Guðlaugar F. Stephensen, í gagnsök. Gagnstefnendur greiði aðalstefnanda 600.000 krónur í málskostnað.
|
Mál nr. 402/2003
|
Kærumál Fjárnám Þinglýsing
|
Deilt var um það hvort sýslumanni hefði verið heimilt að afmá fjárnám S úr fasteignabók sem gert var í eignarhluta Æ í tiltekinni fasteign sem hann var þinglýstur eigandi að í óskiptri sameign með J. Var fjárnámið gert á grundvelli skuldabréfs sem Æ var sjálfskuldarábyrgðarmaður á. Tekið var fram að krafa samkvæmt skuldabréfinu hefði ekki verið greidd, en S, sem var kröfuhafi, hefði ekki heldur gefið hana eftir en því var ekki haldið fram að hún væri niður fallin af öðrum ástæðum. Væri því ekki hægt að fallast á að réttaráhrif fjárnámsins hefðu fallið niður vegna brottfalls kröfu S. Samningur þar sem greiðslutilhögun samkvæmt skuldabréfinu var breytt skuldurum til hagsbóta, hefði engin áhrif á þá niðurstöðu. Var sýslumanni því ekki rétt að afmá umrætt fjárnám úr fasteignabók, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga nr. 39/1978. Var sú ákvörðun því felld úr gildi og lagt fyrir sýslumann að færa fjárnámið að nýju inn í fasteignabók.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 3. október 2003, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 15. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 23. september 2003, þar sem staðfest var ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík um að afmá úr fasteignabók fjárnám sóknaraðila frá 5. ágúst 1998 í nánar tilgreindum eignarhluta fasteignarinnar að Engjaseli 85 í Reykjavík. Kæruheimild er í 5. mgr. 3. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978, sbr. 1. gr. laga nr. 6/1992. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt verði fyrir sýslumanninn í Reykjavík að þinglýsa á ný áðurnefndu fjárnámi. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur og sér dæmdur kærumálskostnaður. Í máli þessu greinir aðila á um hvort sýslumanninum í Reykjavík hafi verið heimilt að afmá fjárnám sóknaraðila 5. ágúst 1998 úr fasteignabók. Eins og greinir í hinum kærða úrskurði var fjárnámið gert í eignarhluta Ævars S. Hjartarsonar í fasteigninni að Engjaseli 85, en hann mun þá hafa verið þinglýstur eigandi íbúðar þar á 2. hæð til vinstri í óskiptri sameign með Jóhönnu Rannveigu Skaftadóttur og hvort þeirra talist eigandi að helmingshlut í íbúðinni. Munu Ævar og Jóhanna áður hafa verið í hjúskap, en gert samning 19. nóvember 1997 vegna hjónaskilnaðar, þar sem hafi verið kveðið á um að íbúðin kæmi öll í hlut Jóhönnu. Þessum réttindum hennar mun hins vegar ekki hafa verið þinglýst fyrr en 6. október 1998. Fjárnámið var gert á grundvelli skuldabréfs að fjárhæð 2.334.500 krónur, sem gefið var út til handhafa 19. júní 1997 af GMÞ Bílaverkstæðinu hf. og tryggt með sjálfskuldarábyrgð Ævars og annars nafngreinds manns. Var fjárnáminu þinglýst sama dag og það var gert. Þann 22. desember 1998 gerðu skuldari og sjálfskuldarábyrgðarmenn skuldabréfsins annars vegar og eigandi þess hins vegar samning um breytingu á greiðsluskilmálum bréfsins. Samkvæmt samningnum skyldi skuld samkvæmt bréfinu, sem þá var tilgreind 2.667.857 krónur, endurgreidd með 12 jöfnum greiðslum á þriggja mánaða fresti, í fyrsta sinn 1. mars 1999. Sérstaklega var tekið fram að önnur ákvæði bréfsins skyldu haldast óbreytt. Sóknaraðili krafðist 18. janúar 2000 nauðungarsölu á eignarhluta Ævars á grundvelli fjárnámsins. Eftir ítrekaðar frestanir stöðvaði sýslumaður nauðungarsöluna 29. janúar 2002 að kröfu Jóhönnu. Jóhanna mun hafa látist 15. júní 2002. Fjárnámið mun hafa verið afmáð úr fasteignabók 24. október 2002. Sóknaðili, sem kveður sér hafa verið ókunnugt um það þangað til í lok desember sama árs, leitaði eftir því við sýslumann með bréfi 7. janúar 2003 að hann „leiðrétti ofangreind mistök á þann hátt að eydd verði útstrikun fjárnámsins úr veðmálabókum.“ Því hafnaði sýslumaður með bréfi 28. mars 2003, sem tekið er orðrétt upp í hinum kærða úrskurði. Í málinu liggur fyrir að umrætt fjárnám 5. ágúst 1998 var gert í eignarhluta Ævars í fasteigninni að Engjaseli 85, sem hann var þinglýstur eigandi að. Var fjárnámið gert á grundvelli skuldabréfs, sem Ævar var sjálfskuldarábyrgðarmaður á. Hefur krafa samkvæmt skuldabréfinu ekki verið greidd og hefur sóknaraðili, sem er kröfuhafi samkvæmt því, heldur ekki gefið kröfu sína eftir. Þá er því ekki haldið fram að krafa samkvæmt bréfinu sé niður fallin af öðrum ástæðum. Er því ekki hægt að fallast á að réttaráhrif fjárnámsins hafi fallið niður vegna brottfalls kröfu sóknaraðila. Fyrrnefndur samningur 22. desember 1998, þar sem greiðslutilhögun samkvæmt skuldabréfinu var breytt skuldurum til hagsbóta, hefur engin áhrif á þá niðurstöðu. Sýslumanni var því ekki rétt að afmá margnefnt fjárnám úr fasteignabók, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga nr. 39/1978 með áorðinni breytingu. Verður samkvæmt þessu að fella úr gildi ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík, sem um ræðir í málinu, og leggja fyrir hann að færa umrætt fjárnám sóknaraðila að nýju inn í fasteignabók. Eftir þessum úrslitum verður varnaraðili dæmdur til að greiða sóknaraðila málskostnað í héraði og kærumálskostnað, sem ákveðinn er í einu lagi eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi. Lagt er fyrir sýslumanninn í Reykjavík að færa að nýju í fasteignabók fjárnám sóknaraðila, Sigurðar Ó. Helgasonar, frá 5. ágúst 1998 í fyrrum eignarhluta Ævars S. Hjartarsonar í íbúð á 2. hæð til vinstri í fasteigninni að Engjaseli 85 í Reykjavík. Varnaraðili, dánarbú Jóhönnu Rannveigar Skaftadóttur, greiði sóknaraðila samtals 200.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.
|
Mál nr. 11/2023
|
Skaðabætur Slysatrygging Líkamstjón Kjarasamningur Gjafsókn Sératkvæði
|
A varð fyrir líkamstjóni á árinu 2018 þegar ekið var á hann á gangbraut við Ánanaust. A var á slysdegi starfsmaður R. Aðilar höfðu gert með sér samgöngusamning sem fól í sér að A gekkst undir að notast við vistvænan samgöngumáta á leið til og frá vinnu. Fyrir lá að A kaus að ganga til vinnu en hlaupa frá vinnustað til heimilis. Ágreiningslaust var að A var vanur að hlaupa rúmlega níu kílómetra langa leið heim sem lá frá vinnustað hans í Laugardal að göngustíg á Sæbraut, meðfram Sæbraut, Geirsgötu og Mýrargötu, út á Eiðsgranda að Eiðistorgi og þaðan að heimili sínu við Hagamel. Deildu aðilar um hvort R bæri að greiða A bætur á grundvelli reglna sem gilda um slys starfsmanna R utan starfs eða reglna sem gilda um slys sem starfsmenn verða fyrir í starfi og þá hvort A hefði verið á eðlilegri leið milli vinnustaðar og heimilis þegar slysið varð í skilningi reglna um slys sem starfsmenn verða fyrir í starfi. Í dómi Hæstaréttar kom fram að gefa yrði þeim sem kjósa að hlaupa eða ganga milli vinnustaðar og heimilis svigrúm til að velja sér leið sem henti þeim ferðamáta, enda yrði þeim áskilnaði ekki fundinn staður í reglum um slys sem starfsmenn R verða fyrir í starfi að velja beri stystu eða beinustu leið. Því svigrúmi væru þó sett ákveðin mörk. Hæstiréttur komst að þeirri niðurstöðu að þegar leið A væri metin hafi hún ekki verið úr hófi löng, þegar tekið væri mið af því að hann hafi kosið að hlaupa á göngu- og hlaupastígum fremur en gangstéttum umferðargatna. Ekkert rof hafi orðið á ferð hans og hann færst svo nálægt heimili sínu þegar slysið varð að hann hafi átt hlutfallslega stutta veglengd eftir. Hafi sú leið sem A hljóp þegar hann varð fyrir slysinu því talist til eðlilegrar leiðar í skilningi reglnanna, óháð því hvort sá hluti leiðar sem hann átti eftir ófarinn rúmaðist allur innan þess. Var því fallist á kröfur A á hendur R.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir og Karl Axelsson.2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 14. febrúar 2023 og krefst sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti.3. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.Ágreiningsefni4. Stefndi varð fyrir varanlegu líkamstjóni vegna slyss 15. október 2018 þegar ekið var á hann á gangbraut við Ánanaust í Reykjavík. Hann var starfsmaður áfrýjanda á slysdegi og sem slíkur var hann slysatryggður allan sólarhringinn á grundvelli kjarasamningsbundinna slysatrygginga. Ágreiningur málsins lýtur að því hvort greiða beri honum bætur á grundvelli reglna sem gilda um slys borgarstarfsmanna utan starfs eða reglna sem gilda um slys sem starfsmenn verða fyrir í starfi. Nánar tiltekið er deilt um hvort stefndi hafi verið á eðlilegri leið milli vinnustaðar og heimilis í skilningi síðargreindu reglnanna þegar hann slasaðist.5. Með héraðsdómi var áfrýjandi sýknaður af kröfu stefnda. Aftur á móti var krafa stefnda tekin til greina með hinum áfrýjaða dómi Landsréttar 11. nóvember 2022 og áfrýjandi dæmdur til að greiða honum 5.699.867 krónur með nánar tilgreindum vöxtum.6. Áfrýjunarleyfi í málinu var veitt 13. febrúar 2023, með ákvörðun Hæstaréttar nr. 2022-159, á þeim grundvelli að dómur í því gæti haft fordæmisgildi um það hvenær slysatryggður starfsmaður teldist vera á eðlilegri leið frá vinnustað til heimilis.Málsatvik7. Á slysdegi var stefndi í fullu starfi sem deildarstjóri á […] sem er í Laugardal í Reykjavík en heimili hans var að Hagamel […] í vesturbæ Reykjavíkur.8. Aðilar höfðu 13. september 2018 undirritað samgöngusamning þar sem sagði í 1. grein að starfsmaður gengist undir að ferðast ekki með einkabíl eða vélknúnu farartæki til og frá vinnu en skyldi þess í stað notast við vistvænan samgöngumáta að jafnaði þrisvar til fjórum sinnum í viku miðað við 100% starf. Með vistvænum samgöngum væri átt við allan ferðamáta annan en að ferðast með einkabíl eða vélknúnum farartækjum, svo sem að ganga, hjóla eða nota almenningssamgöngur. Samningurinn gilti í eitt ár frá 1. september 2018 og var uppsegjanlegur af hálfu beggja aðila.9. Stefndi kaus að jafnaði að ganga til vinnu en hlaupa frá vinnustað að heimili sínu. Ágreiningslaust er að leiðin sem stefndi kaus að hlaupa er rúmlega níu kílómetra löng og liggur frá […] við Gullteig að göngustíg á Sæbraut. Þaðan hljóp hann meðfram Sæbraut, Geirsgötu og Mýrargötu, út á Eiðsgranda að Eiðistorgi og að því búnu í vesturbæ að heimili sínu við Hagamel. Slysið varð á leið stefnda til norðurs yfir gangbraut við Ánanaust er hann fór yfir götuna á grænu gönguljósi. Hann var þá að koma af Mýrargötu en þangað hafði hann hlaupið venju samkvæmt frá Sæbraut.0. Stefndi var fluttur á sjúkrahús með sjúkrabifreið og greindist þar með fjöláverka. Samkvæmt matsgerð 19. febrúar 2020 sem aflað var til að meta afleiðingar slyssins var miski talinn vera 33 stig og varanleg örorka 20%. Með tölvubréfi 25. febrúar 2020 fór stefndi fram á bætur frá áfrýjanda á grundvelli reglna nr. sl-1/90 um skilmála slysatryggingar starfsmanna áfrýjanda samkvæmt kjarasamningum samkvæmt lögum nr. 94/1986 vegna slysa sem starfsmenn verða fyrir í starfi. Með bréfi 2. mars 2020 hafnaði áfrýjandi því að bætur yrðu gerðar upp á grundvelli reglna nr. sl-1/90. Að mati áfrýjanda væri um að ræða slys í frítíma sem gera bæri upp á grundvelli reglna nr. sl-2/90 um skilmála slysatryggingar starfsmanna áfrýjanda vegna slysa sem starfsmenn verða fyrir utan starfs. Stefndi hefði verið kominn alllangt frá heimili sínu er hann lenti í slysinu við Ánanaust og samkvæmt skjáskoti úr síma hans hefði hann enn átt töluverða leið ófarna að heimili sínu, meðal annars með viðkomu í öðru sveitarfélagi. Því hafnaði stefndi í tölvubréfi 12. mars sama ár þar sem hann benti á að slysið hefði átt sér stað á leið hans frá vinnustað að heimili og á þeirri leið væri hann tryggður fyrir slysum eins og um slys sem starfsmaður verður fyrir í starfi væri að ræða.1. Stefnda voru greiddar bætur á grundvelli reglna nr. sl-2/90 vegna slysa sem starfsmenn verða fyrir utan starfs 19. mars 2020 en hann tók við þeim með þeim fyrirvara að hann hefði sannanlega verið á eðlilegri leið frá vinnustað að heimili þegar slysið varð. Hann teldi sig því eiga rétt á bótum samkvæmt reglum nr. sl-1/90 og áskildi sér rétt til að bera ágreininginn undir dómstóla. Stefndi höfðaði í kjölfarið mál þetta 9. nóvember 2020.Kjarasamningur og reglur nr. sl-1/90 og sl-2/90.2. Á slysdegi gilti kjarasamningur áfrýjanda og starfsmannafélags Reykjavíkur 1. maí 2015 til 31. mars 2019 um kaup og kjör stefnda. Samkvæmt grein 8.1 samningsins skulu starfsmenn slysatryggðir allan sólarhringinn fyrir dauða eða vegna varanlegrar örorku. Um trygginguna gildi mismunandi bótafjárhæðir og skilmálar eftir því hvort starfsmaður verður fyrir slysi í starfi eða utan starfs. Um skilmála trygginganna gilda fyrrgreindar reglur nr. sl-1/90 og sl-2/90 samþykktar af borgarráði 5. júní 1990.3. Í 1. grein reglna nr. sl-1/90 segir að skilmálar slysatryggingar borgarstarfsmanna samkvæmt kjarasamningum og öðrum hliðstæðum kjaraákvörðunum sem teknar séu lögum samkvæmt séu tvenns konar. Annars vegar viðkomandi skilmálar sem gildi um slys sem starfsmaður verði fyrir í starfi sínu í skilningi 4. greinar reglnanna. Hins vegar skilmálar sem gildi um slys sem starfsmaður verði fyrir utan starfsins, sbr. reglur sl-2/90, sem settar séu samhliða reglunum, um skilmála slysatryggingar borgarstarfsmanna samkvæmt kjarasamningum vegna slysa sem starfsmenn verði fyrir utan starfs.4. Í 4. grein reglna nr. sl-1/90 sem fjallar um gildissvið þeirra segir að trygging samkvæmt reglunum taki til slysa sem sá sem tryggður er verði fyrir í starfi sínu eða á eðlilegri leið frá heimili til vinnustaðar síns og frá vinnustað til heimilis.5. Í 4. grein reglna nr. sl-2/90 segir meðal annars að trygging samkvæmt reglunum taki til slysa sem sá sem er tryggður verði fyrir utan starfs síns, þar með talið á útkallsvakt, í veikindafjarvistum og í orlofi. Þá segir í 2. tölulið 7. gr. reglnanna að tryggingin nái til slysa er verði við almennar íþróttaiðkanir, með ákveðnum takmörkunum sem þar eru tilgreindar.6. Tryggingarfjárhæð fyrir varanlega örorku vegna slyss utan starfs námu á slysdegi að hámarki 7.664.162 krónum en vegna slyss í starfi voru hámarksbætur 20.220.343 krónur samkvæmt kjarasamningi Reykjavíkurborgar og Starfsmannafélags Reykjavíkurborgar.Helstu málsástæður aðilaMálsástæður áfrýjanda7. Áfrýjandi bendir á að stefndi hafi sett fram nýja málsástæðu fyrir Landsrétti þess efnis að verði ekki fallist á að heimleið hans hafi verið eðlileg leið frá vinnustað til heimilis hafi stefndi í öllu falli enn verið á eðlilegri leið frá vinnustað til heimilis er slysið varð. Þessari málsástæðu hafi áfrýjandi hafnað í greinargerð til Landsréttar auk þess sem henni hafi verið mótmælt við munnlegan flutning málsins þar með vísan til 5. mgr. 101. og 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Áfrýjandi telur að í þessari málsástæðu hljóti að felast að í raun skipti ekki máli á hvaða leið stefndi var þegar slys varð, svo fremi að hann hafi þá enn verið á eðlilegri leið frá vinnu og heim til sín. Í þessu felist að hluti leiðar milli vinnu og heimilis geti talist eðlilegur þótt leiðin í heild sinni sé það ekki. Áfrýjandi byggir á því að slík túlkun fái ekki staðist þar sem ráðið verði af orðalagi 4. greinar reglna nr. sl-1/90 að leiðin sem um ræði hverju sinni þurfi að vera eðlileg í heild sinni. Með hinni nýju málsástæðu sé grundvelli málsins raskað þar sem málatilbúnaður stefnda hafi þar til hin nýja málsástæða var sett fram miðast við að tæplega 10 kílómetra löng hlaupaleið hans milli vinnu og heimilis teldist eðlileg milli þessara tveggja staða í skilningi 4. greinar reglna nr. sl-1/90.8. Verði fallist á að umrædd málsástæða komist að er á því byggt að þegar slysið varð hafi stefndi verið á leið norður yfir götuna Ánanaust og að fjarlægjast heimili sitt enda að fara í átt frá því. Til þess að leið frá vinnu að heimili geti talist eðlileg þurfi að miða við það sem almennt geti talist vera eðlileg leið. Þar sem um sé að ræða reglur sem gildi um skilmála slysatrygginga sem séu hluti kjarasamningsbundinna réttinda starfsfólks þurfi að byggja á almennum hlutlægum mælikvarða við túlkun á hugtakinu eðlileg leið. Jafnvel þótt ekki þurfi að vera um að ræða beina eða stystu leið sé ljóst að hún þurfi að vera nauðsynlegur liður í för starfsmanns milli vinnustaðar og heimilis. Megintilgangur slysatryggingar samkvæmt reglum nr. sl-1/90 sé að tryggja starfsfólk áfrýjanda fyrir þeim hættum sem bundnar séu við framkvæmd vinnu og við eðlilega leið milli vinnustaðar og heimilis þar sem slíkar ferðir séu nauðsynlegur þáttur í rækslu starfans. Sú hlaupaleið sem stefndi hafi farið frá vinnustað sínum hafi ekki verið liður í nauðsynlegri ferð hans milli vinnustaðar og heimilis. Þvert á móti hafi falist í henni heilsurækt eða persónulegt val hans á leið.9. Áfrýjandi segir að ekki sé á valdi stefnda að ákveða að sú leið sem hann valdi teljist vera eðlileg í skilningi 4. greinar reglna nr. sl-1/90 einungis af þeirri ástæðu að hún hafi verið venjubundin fyrir hann. Stefndi hafi ekki farið yfir Ánanaust til að komast nær heimili sínu heldur þvert á móti til þess að halda áfram heilsurækt sinni enn fjær frá heimili sínu en hann var þá þegar kominn. Þegar af þeirri ástæðu geti stefndi ekki hafa verið á eðlilegri leið frá vinnustað að heimili og þaðan af síður enn verið á eðlilegri leið milli umræddra tveggja staða er slysið varð.20. Jafnframt bendir áfrýjandi á að tilvitnaðar reglur um slysatryggingar starfsmanna áfrýjanda hafi ekki verið settar einhliða enda séu þær háðar samþykki beggja aðila. Þá séu reglur nr. sl-1/90 og sl-2/90 hluti af kjarasamningsbundnum réttindum. Því beri að túlka reglurnar eins og hvert annað ákvæði kjarasamnings.Málsástæður stefnda21. Stefndi kveður áfrýjanda ekki hafa mótmælt þeirri málsástæðu að stefndi hafi í það minnsta enn verið á eðlilegri leið er hann hóf för sína yfir Ánanaust fyrr en við munnlegan flutning málsins fyrir Landsrétti. Í hinum áfrýjaða dómi hafi þess verið getið að mótmæli áfrýjanda við hinni ætluðu nýju málsástæðu hafi ekki verið að finna í greinargerð hans til Landsréttar.22. Stefndi bendir á að ágreiningur málsins hafi frá upphafi snúist um hvort slysið hafi orðið á eðlilegri leið hans frá vinnu til heimilis. Í 4. grein reglna nr. sl-1/90 sé ekki gerð frekari grein fyrir því hvað orðasambandið feli í sér í skilningi fyrrgreindra reglna. Með túlkun sinni á ákvæðinu hafi áfrýjandi búið til íþyngjandi skilyrði sem þó sé ekki kveðið á um í því og þannig gert tilraun til þess að þrengja túlkun hins matskennda orðalags. Þá hafnar stefndi því að grundvelli málsins sé raskað með þeirri röksemdafærslu að sá hluti leiðar þar sem slysið varð hafi í það minnsta verið eðlilegur. Grundvöllur málsins sé enn sá sami, málið snúist um túlkun á því hvað sé eðlileg leið til og frá vinnu. Ekki sé unnt að fallast á með áfrýjanda að eðlileg leið þurfi hverju sinni að vera liður í nauðsynlegri ferð starfsmanns milli vinnustaðar og heimilis. Ekkert í ákvæði 4. greinar áskilji nauðsynlega ferð sem skilgreiningaratriði í hugtakinu eðlileg leið.23. Stefndi bendir á að val á hlaupaleið hans eftir stígum hafi miðast við hækkun leiðar, þrengsli hennar, umferð og umferðarhávaða auk svifryksmengunar seinni part dags. Til þess að halda áfram ferð sinni hlaupandi heim hafi honum verið nauðsynlegt og eðlilegt að fara yfir á gönguljósum yfir Ánanaust til þess að komast á göngustíg sem liggi meðfram sjónum í áttina að hringtorgi þar sem Hringbraut, Eiðsgrandi og Ánanaust mætist. Þegar slysið varð hafi stefndi því einmitt verið að færast nær heimili sínu og hafi því uppfyllt það skilyrði sem áfrýjandi nefni meginmarkmið þeirrar leiðar sem starfsmenn velji, að starfsmaður sé að færast nær heimili sínu en ekki fjær því.24. Stefndi kveður að túlka beri reglur nr. sl-1/90 sér í vil hvað sem líður íþyngjandi túlkunarreglum áfrýjanda. Í því sambandi bendir hann á að þær hafi verið settar einhliða af hálfu áfrýjanda. Hann bendir einnig á að niðurstaða hins áfrýjaða dóms feli ekki í sér að stefndi njóti ótakmarkaðrar tryggingarverndar á grundvelli reglnanna enda megi draga þá ályktun af forsendum dómsins að niðurstaðan hefði orðið önnur ef stefndi hefði slasast þegar hann var farinn að fjarlægjast heimili sitt. Stefndi hafi slasast á þeim hluta leiðarinnar er hann var að færast nær heimili sínu. Þá telur hann ekki skipta máli hvert hann hafi ætlað að hlaupa umrætt sinn heldur ráði úrslitum að hann slasaðist á leið sinni yfir Ánanaust á eðlilegri leið heim til sín.25. Enn fremur bendir stefndi á að það sé rangt sem fram komi hjá áfrýjanda að stefndi hefði getað haldið sig sunnan megin götunnar. Rétt sé að hluta þeirrar leiðar sem var sunnan megin hafi verið gangstétt en óslitinn göngustígur hafi ekki verið sunnan megin við Ánanaust á slysdegi. Hann telur því ósannað að á þeim degi er slysið varð hafi gönguleið verið sunnan megin við Ánanaust.Niðurstaða26. Af hálfu áfrýjanda hefur verið á því byggt að stefndi hafi sett fram nýja málsástæðu fyrir Landsrétti um að hann hafi í öllu falli enn verið á eðlilegri leið frá vinnustað til heimilis er slysið varð. Landsréttur hafnaði því í hinum áfrýjaða dómi að um nýja málsástæðu væri að ræða.27. Í stefnu málsins má finna þessari málsástæðu stað þar sem því er mótmælt að þýðingu eigi að hafa að stefndi hafi enn átt „eftir að hlaupa nokkurn spöl að heimili sínu þegar slysið átti sér stað“ og að ekki verði séð af 4. grein reglna nr. sl-1/90 að þýðingu hafi hvort stutt sé eftir af leiðinni eða ekki þegar slys verði. Málsástæðan sem sett var fram í greinargerð stefnda til Landsréttar að „þegar slysið átti sér stað hafði hann ekki hafið þann hluta leiðarinnar sem héraðsdómur taldi til óeðlilegrar, heldur var hann enn á eðlilegri leið á þeim tímapunkti“ og að ekki hefði úrslitaþýðingu í málinu hvert hann ætlaði sér að fara næst rúmaðist fyllilega innan þeirrar málsástæðu sem sett var fram í stefnu með framangreindum hætti. Þá er fallist á með Landsrétti að árétting málsástæðunnar í greinargerð stefnda til réttarins um að hann hafi „í það minnsta enn verið á eðlilegri leið“ þegar slysið varð sé í eðlilegu samhengi við þá málsástæðu hans í öndverðu að slysið hafi orðið á eðlilegri leið heim frá vinnu og henni hafi verið teflt fram sem andsvari við áherslum í héraðsdómi. Samkvæmt þessu var ekki um að ræða nýja málsástæðu stefnda í málinu sem ekki fékk komist að í Landsrétti.28. Ekki er ágreiningur um að stefndi eigi rétt til slysabóta úr hendi áfrýjanda og hafa honum þegar verið greiddar bætur að fjárhæð 3.479.139 krónur á grundvelli reglna nr. sl-2/90 sem gilda um slys borgarstarfsmanna utan starfs. Stefndi telur á hinn bóginn að honum beri að fá slysabætur á grundvelli reglna nr. sl-1/90. Eins og fyrr hefur verið rakið segir í 4. grein þeirra að tryggingin taki til slysa sem sá sem tryggður er verður fyrir í starfi sínu eða á eðlilegri leið frá heimili til vinnustaðar síns og frá vinnustað til heimilis. Fallist er á þá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms með vísan til forsendna hans að túlka beri ákvæði skilmálanna eins og um ákvæði kjarasamnings sé að ræða þar sem fyrst skuli leitast við að beita eðlilegri orðskýringu áður en hugað verði að öðrum skýringarleiðum.29. Af hálfu áfrýjanda er því haldið fram að sú leið sem stefndi hljóp hafi „ekki getað talist vera eðlileg leið frá vinnustað að heimili hans hvort sem er í heild eða að hluta“. Hún hafi ekki talist vera nauðsynlegur liður í för stefnda á fyrrgreindri leið hans.30. Liggur þá fyrir dóminum að skýra hvað teljist „eðlileg leið“ milli heimilis og vinnustaðar í skilningi 4. greinar reglna nr. sl-1/90. Við þá skýringu þarf að líta til ýmissa þátta svo sem að eðlileg leið ökumanns milli vinnustaðar og heimilis getur verið ólík þeirri sem eðlileg getur talist fyrir gangandi vegfaranda og að sama skapi getur eðlileg leið hlaupandi eða hjólandi manns verið ólík þeirri sem eðlileg getur talist fyrir þann sem er gangandi. Þá getur skýring orðasambandsins eðlileg leið einnig verið háð því hvort hindranir eru á þeim leiðum sem starfsmaður ekur, hleypur, gengur eða hjólar um. Veður og færð geta einnig skipt máli þegar metið er hvort starfsmaður sé á eðlilegri leið milli vinnustaðar og heimilis.31. Verður í orðasambandinu bein leið eða eðlileg leið ekki talin felast skylda fyrir starfsmann til þess að velja stystu leið milli heimilis og vinnustaðar. Má um það vísa til dóms Hæstaréttar 4. október 2018 í máli nr. 434/2017 þar sem starfsmaður hafði valið að aka um tvöfalt lengri leið en þá sem styst var milli vinnustaðar og heimilis en deilt var um hvort starfsmaðurinn hefði ekið beina leið. Samkvæmt dómi réttarins var hann talinn njóta verndar tryggingar á grundvelli ákvæðis kjarasamnings um slysatryggingu starfsmanna „af völdum slyss við vinnu eða á beinni leið til og frá vinnu“. Í dómi Hæstaréttar 23. febrúar 2017 í máli nr. 388/2017 kom jafnframt til skoðunar hvort slíkt rof hefði orðið á leið starfsmanns frá vinnustað til heimilis að ekki yrði talið að hann hefði verið á eðlilegri leið í skilningi 4. gr. reglna nr. 30/1990 um skilmála slysatryggingar ríkisstarfsmanna samkvæmt kjarasamningum vegna slysa sem starfsmenn verða fyrir í starfi. Í málinu hafði því verið haldið fram að tilgangur þessarar tryggingar væri ekki að veita starfsmanni vernd þegar hann sinnti einkaerindum, svo sem að taka eldsneyti, fara í banka eða verslun. Í dómi réttarins kom fram að það væri nauðsynlegur og eðlilegur þáttur í akstri bifreiðar frá vinnustað að heimili að kaupa eldsneyti og ætti starfsmaðurinn því rétt á bótum úr slysatryggingunni eins og krafa hennar laut að.32. Af framangreindum tveimur dómum Hæstaréttar má ráða að máli getur skipt við skýringu orðasambandsins eðlileg leið í skilningi 4. greinar reglna nr. sl-1/90 hvort rof hefur orðið á leið starfsmanns milli vinnustaðar og heimilis og ef svo er hvað hefur valdið því rofi. Jafnframt má ráða af þessum dómum að við skýringu orðasambandsins geti skipt máli hversu langur tími hefur liðið frá því að starfsmaður yfirgefur vinnustað þar til slys verður og að gefa megi starfsmanni ákveðið svigrúm við val á leið með tilliti til aðstæðna, sbr. fyrrgreindan dóm réttarins í máli nr. 434/2017. 33. Sem fyrr greinir höfðu málsaðilar 13. september 2018 gert með sér samgöngusamning þar sem stefndi gekkst undir að notast við vistvænan samgöngumáta til og frá vinnu að jafnaði þrisvar til fjórum sinnum í viku, svo sem að ganga, hjóla eða notast við almenningssamgöngur. Þá er jafnframt óumdeilt að sú leið sem stefndi var vanur að hlaupa var rúmlega níu kílómetra löng, en af gögnum málsins má ráða að stysta leið milli vinnustaðar og heimilis stefnda var um helmingi styttri. Samkvæmt hlaupaforriti hans tók það hann 40 til 45 mínútur að hlaupa þessa leið að heimili sínu. Á slysdegi hafði stefndi hlaupið frá vinnustað sínum við Gullteig um Sæbraut, meðfram henni á göngu- og hjólastíg fram hjá Hörpu og áfram vestur, fram hjá hafnarsvæðinu og niður að Ánanaustum. Þar ætlaði hann sér yfir götuna á göngu- og hlaupastíg norðan megin við Ánanaust þegar ekið var á hann. Af gögnum málsins verður ráðið að sunnan megin við Ánanaust hafi ekki verið óslitinn göngu- eða hlaupastígur þegar slys átti sér stað.34. Gefa verður þeim sem kjósa að hlaupa eða ganga milli vinnustaðar og heimilis svigrúm til að velja sér leið sem hentar þeim ferðamáta enda verður þeim áskilnaði sem fyrr segir ekki fundinn staður í slysatryggingum samkvæmt reglum nr. sl-1/90 að velja beri stystu eða beinustu leið milli þessara tveggja staða. Það svigrúm er þó ekki takmarkalaust.35. Þegar leiðin sem stefndi hljóp á slysdegi milli vinnustaðar og heimilis er metin var hún ekki úr hófi löng, þegar tekið er mið af því að hann kaus að hlaupa fremur á göngu- og hlaupastígum en gangstéttum umferðargatna. Hann hafði hlaupið sleitulaust frá vinnustað sínum og ætlaði sér heim án þess að fyrirhugað væri nokkurt rof þar á. Þá hafði stefndi færst svo nálægt heimili sínu þegar slysið varð að hann átti hlutfallslega stutta vegalengd eftir þangað, sé miðað við heildarlengd leiðarinnar frá vinnustað að heimili hans. Samkvæmt öllu framangreindu féll sú leið sem stefndi hljóp á slysdegi innan þess sem talist getur „eðlileg leið“ í skilningi 4. greinar reglna nr. sl-1/90 þegar ekið var á hann, óháð því hvort sá hluti leiðar sem hann átti eftir ófarinn og hann hugðist hlaupa er slys varð, rúmist allur innan þess sem talist getur eðlileg leið í skilningi 4. greinar reglnanna. Að þessu virtu verður slys stefnda fellt undir 4. grein reglna nr. sl-1/90 og hinn áfrýjaði dómur staðfestur um kröfu stefnda. Þá verða staðfest ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað stefnda.36. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður áfrýjanda gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði sem renni í ríkissjóð, sbr. 4. mgr. 128. gr. laga nr. 91/1991.37. Um gjafsóknarkostnað stefnda fyrir Hæstarétti fer eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Reykjavíkurborg, greiði stefnda, A, 1.000.000 króna í málskostnað fyrir Hæstarétti sem renni í ríkissjóð.Allur gjafsóknarkostnaður stefnda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, 1.000.000 króna.Sératkvæði Benedikts Bogasonar og Karls Axelssonar. Við erum sammála niðurstöðu meirihluta dómenda um að ekki hafi falist ný málsástæða í þeim málatilbúnaði stefnda fyrir Landsrétti að hann hafi í öllu falli enn verið á eðlilegri leið frá vinnustað til heimilis er slys það varð hvers afleiðingar deilt er um í málinu. Þá erum við sammála meirihlutanum um það að 4. grein reglna nr. sl-1/90 um skilmála slysatryggingar starfsmanna áfrýjanda vegna slysa sem starfsmenn verða fyrir í starfi skuli túlka eins og um ákvæði kjarasamnings sé að ræða en ekki einhliða skilmála samda af áfrýjanda. Við erum hins vegar ósammála þeirri niðurstöðu meirihlutans að þegar stefndi varð fyrir umræddu slysi 15. október 2018 hafi hann verið á eðlilegri leið frá vinnustað til heimilis og því beri að gera upp bætur vegna slyssins á grundvelli reglna nr. sl-1/90.2. Í málinu er ágreiningslaust að stefndi sameinaði heimferð sína úr vinnu líkamsrækt sem fram fór með þeim hætti að hann hljóp frá […] í Laugardal og niður á Sæbraut. Samkvæmt gögnum málsins hljóp hann því næst meðfram Sæbraut, Geirsgötu og Mýrargötu, út á Eiðsgranda inn í sveitafélagið Seltjarnarnes, að Eiðistorgi og þaðan aftur til baka inn í vesturbæ Reykjavíkur að heimili sínu við Hagamel. Þá er ekki umdeilt að þessi leið er helmingi lengri en stysta göngu- eða hlaupaleið á milli vinnustaðar og heimilis stefnda.3. Ef litið er til tilgangs 4. greinar reglna nr. sl-1/90 verður lagt til grundvallar að tryggingarvernd, samkvæmt reglunni, sé ætlað að tryggja starfsmann á leið hans frá heimili til vinnu, meðan á vinnu stendur og síðan á leið úr vinnu til heimilis. Felur reglan því í sér rýmkun frá því sem alla jafnan fellur undir vinnuslys í hefðbundinni merkingu þess hugtaks. Helgast það af því að ferð starfsmanns til og frá vinnu er nauðsynleg forsenda þess að starf verði yfirhöfuð innt af hendi. Hins vegar er ekki tilefni til þess að túlka umrædda reglu rýmra en leiðir af þessum skilningi og er þess þá jafnframt að gæta að þegar vernd samkvæmt reglum nr. sl-1/90 sleppir tekur við slysatrygging á grundvelli reglna nr. sl-2/90 um skilmála slysatryggingar starfsmanna áfrýjanda vegna slysa sem starfsmenn verða fyrir utan starfs.4. Við mat á því hvað teljist eðlileg leið í skilningi 4. greinar reglna nr. sl-1/90 verður að meginstefnu lagður til grundvallar almennur og hlutlægur mælikvarði. Ætlaðar venjur viðkomandi starfsmanns við val á leið geta því ekki ráðið úrslitum þó svo að slíkt geti ásamt öðru haft þýðingu við atvikabundið mat. Þá er þess að gæta að í málinu liggur ekki annað fyrir um val stefnda á ákjósanlegustu hlaupaleið milli umræddra staða en framburður hans sjálfs þar um. Er þá jafnframt til þess að líta að starfsmaður sem að vinnudegi loknum kýs að reka önnur erindi áður en haldið er heim, til dæmis með viðkomu á líkamsræktarstöð, er ekki slysatryggður á grundvelli reglna nr. sl-1/90 heldur reglna nr. sl-2/90, í þessu samhengi 2. töluliðar 7. greinar þeirra þar sem fram kemur að tryggingin taki til slysa starfsmanns sem verði við almennar íþróttaiðkanir.5. Komi ekki annað til telst eðlileg leið í skilningi 4. greinar reglna nr. sl-1/90 því greiðfærasta leiðin til að komast á milli umræddra staða sem jafnframt má alla jafnan ekki rjúfa í öðrum tilgangi. Má hér benda á dóm Hæstaréttar 4. október 2018 í máli nr. 434/2017. Í því máli var akandi starfsmanni ætlað nokkuð mat við val á leið, meðal annars vegna umferðarþunga, og hann talinn njóta verndar tryggingar á grundvelli ákvæðis kjarasamnings um slysatryggingu starfsmanna „af völdum slyss við vinnu eða á beinni leið til eða frá vinnu“, þó að beinasta leið hefði í reynd ekki verið farin. Í dómi Hæstaréttar 23. febrúar 2017 í máli nr. 388/2016 var starfsmaður talinn vera á eðlilegri leið frá vinnustað til heimilis í skilningi reglna nr. 30/1990 um skilmála slysatryggingar ríkisstarfsmanna samkvæmt kjarasamningum vegna slysa sem starfsmenn verða fyrir í starfi, þótt hann ryfi för til þess að kaupa eldsneyti enda lagt til grundvallar í dóminum að bifreiðin hefði verið eldsneytislítil. Á sama tíma og tilvitnaðir dómar ætla hinum slysatryggða starfsmanni málefnalegt svigrúm til þess að víkja frá beinustu leið milli vinnustaðar og heimilis er jafn ljóst að það svigrúm er hvorki án takmarkana né valkvætt.6. Við mat á eðlilegri leið á milli vinnustaðar stefnda í […] í Laugardal og heimilis hans að Hagamel […] er til þess að líta að óumdeilt er að beinasta leið fyrir gangandi eða hlaupandi vegfaranda víkur talsvert frá þeirri leið sem stefndi valdi sér. Slík leið lægi í gegnum miðbæ Reykjavíkur og er nokkurra kosta völ við útfærslu hennar. Má í því sambandi líta til þeirrar leiðar sem stefndi kaus að fara á leið sinni til vinnu að morgni sem hann fór gangandi og var að vegalengd um helmingur heimleiðarinnar. Þó svo stefnda væri ætlað svigrúm af fyrrnefndum toga má ljóst vera að eftir að hafa hlaupið Sæbraut og Geirsgötu var hann kominn nokkuð úr beinustu leið til heimilis síns. Allt að einu kaus hann ekki að fara upp Ægisgötu þegar að henni kom og síðan Hofsvallagötu heim, en sú leið sýnist þá hafa legið beint við, heldur hljóp áfram Mýrargötu norður að Ánanaustum. Á þeim kafla var hann í öllu falli ekki að nálgast heimili sitt. Þegar hann síðan verður fyrir slysinu er hann á leið norður yfir umferðagötuna Ánanaust og var þá sannarlega að fjarlægjast heimili sitt. Liggur jafnframt fyrir að ástæða þess að stefndi kaus að fara yfir Ánanaust var sá tilgangur hans að halda áfram hlaupum með því að hlaupa út á Seltjarnarnes áður en hann hlypi heim á leið. Þá samræmast áform hans um að fara yfir tvær af mestu umferðargötum í vesturbæ Reykjavíkur og Seltjarnarness, Ánanaust og Eiðisgranda, ekki þeirri staðhæfingu hans að val á heimleið hafi meðal annars tekið mið af því að fara yfir sem fæstar umferðargötur.7. Ljóst er að val stefnda á leið heim umræddan dag tók fyrst og fremst mið af þeim persónulegu áformum hans að stunda líkamsrækt í frítíma sínum með því að hlaupa rúmlega níu kílómetra. Verður jafnframt ráðið af gögnum málsins að stefndi hugðist þvera Ánanaust í norðurátt í þeim tilgangi að halda áfram þeirri líkamsrækt. Því verður fallist á það með áfrýjanda að með því að fara lengri leið en nauðsynlegt var og fjarlægast þannig heimili sitt hafi stefndi verið að sinna einkaerindum. Sú leið sem hann kaus að fara var því ekki nauðsynlegur liður í ferð hans á milli vinnustaðar og heimilis. Að því gættu en þó þegar af þeirri ástæðu hvar slysið varð var stefndi á umræddum stað kominn af eðlilegri leið á milli vinnustaðar síns og heimilis í skilningi 4. greinar reglna nr. sl-1/90. Hafa bætur til stefnda vegna slyss hans því réttilega verið gerðar upp á grundvelli reglna nr. sl-2/90.8. Að öllu framangreindu virtu teljum við að sýkna beri áfrýjanda af kröfum stefnda í málinu en að fella beri málskostnað niður á öllum dómsstigum.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=850bc109-13dc-4586-b4da-f32293c854d6&verdictid=1021ed35-9483-49eb-aa9d-5aa4786475ee
|
Mál nr. 551/2013
|
Kærumál Farbann
|
X var gert að sæta áfram farbanni á grundvelli b. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. 1. mgr. 100. gr. sömu laga.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 15. ágúst 2013 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 13. ágúst 2013 þar sem varnaraðila var gert að sæta farbanni til þriðjudagsins 10. september 2013 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, til vara að hann haldi frelsi sínu gegn tryggingu, en að því frágengnu að farbanni verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
|
Mál nr. 676/2014
|
Kærumál Frávísunarúrskurður felldur úr gildi
|
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem máli Í hf. gegn H var vísað frá dómi þar sem Í hefði hvorki lagt fram endurútreikning á láni, sem lá til grundvallar kröfu hans né vísað til dóma sem slíkur endurútreikningur byggði á. Í niðurstöðu Hæstaréttar kom m.a. fram að í stefnu og gögnum sem Í hefði lagt fram við þingfestingu málsins í héraði hefði verið gerð grein fyrir tölulegum forsendnum dómkrafna hans auk þess sem tekið hefði verið fram að við endurútreikning lánsins hefði verið tekið tillit til dóma Hæstaréttar um ólögmæti þess að tengja lánsfjárhæðir lána í íslenskum krónum við gengi erlendra gjaldmiðla. Af þessu yrði nægilega ráðið hver væri grundvöllur dómkröfu Í og töluleg útfærsla. Þá taldi Hæstiréttur að skortur á tilvísun til dómafordæma í stefnu gæti ekki varðað frávísun málsins. Var hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar.
|
Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson og Benedikt Bogason og Karl Axelsson settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. október 2014 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 16. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 29. september 2014 þar sem máli sóknaraðila gegn varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Samkvæmt j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 sætir kæru til Hæstaréttar úrskurður héraðsdóms um að máli sé vísað frá dómi. Samkvæmt gagnályktun frá þessu ákvæði verður ekki skotið til réttarins með kæru úrlausn héraðsdóms þar sem kröfu um frávísun er hrundið. Af þessu leiðir að hér fyrir dómi koma eingöngu til endurskoðunar þær ástæður sem héraðsdómur taldi varða frávísun málsins. Aðrar ástæður koma því ekki til úrlausnar nema því aðeins að þær leiði til frávísunar málsins án kröfu. Í hinum kærða úrskurði var fallist á frávísunarkröfu varnaraðila á þeim grundvelli að sóknaraðili hefði hvorki lagt fram endurútreikning á láni því, sem liggur til grundvallar kröfu hans þess efnis að honum verði dæmdur réttur til þess að gera fjárnám í nánar tilgreindri fasteign varnaraðila, né vísað til dóma sem slíkur endurútreikningur byggði á. Í stefnu málsins og þeim gögnum sem sóknaraðili lagði fram við þingfestingu þess í héraði er gerð grein fyrir tölulegum forsendum dómkrafna hans. Þar kemur auk þess fram að sóknaraðili hafi með endurútreikningi tekið tillit til dóma Hæstaréttar þar sem dæmt hefur verið ólögmætt að tengja fjárhæðir lána í íslenskum krónum við gengi erlendra gjaldmiðla. Af þessu verður nægilega ráðið hver er grundvöllur dómkröfu sóknaraðila og hver sé töluleg útfærsla hennar. Getur varnaraðila því ekki dulist hver krafan er, hvernig hún er til komin og hvernig sóknaraðili rökstyður hana. Þá getur skortur á tilvísun til dómafordæma í stefnu ekki varðað frávísun málsins. Ágreiningur um endanlega fjárhæð eftirstöðva þeirrar kröfu sem sóknaraðili telur sig eiga á hendur varnaraðila heyrir til úrlausnar um efnishlið málsins. Verður hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Varnaraðili greiði sóknaraðila kærumálskostnað eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Varnaraðili, Helga Laufey Guðmundsdóttir, greiði sóknaraðila, Íslandsbanka hf., 300.000 krónur í kærumálskostnað.
|
Mál nr. 120/2006
|
Skaðabætur Áfengi Verslun Evrópska efnahagssvæðið EFTA-dómstóllinn
|
K krafðist skaðabóta úr hendi Í vegna fjártjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir vegna þess að ÁTVR hélt einkarétti til innflutnings og heildsöludreifingar á áfengi eftir gildistöku EES-samningsins 1. janúar 1994. Byggði hann á því að vegna 11. og 16. gr. samningsins hefði Í borið að hlutast til um að umræddur einkaréttur yrði afnuminn áður en samningurinn tók gildi, en það hafi hins vegar ekki verið gert fyrr en með lögum sem tóku gildi 1. desember 1995 eða 23 mánuðum seinna. Í byggði á því að K hefði ekki sýnt fram á tjón sitt af því að hafa ekki fengið að stunda innflutning og heildsöludreifingu á áðurnefndu tímabili eða sýnt fram á orsakasamband milli slíks hugsanlegs tjóns og saknæmrar háttsemi Í. Við úrlausn um kröfu K var ekki talið hjá því komist að líta til þess hvernig hann hefði í raun nýtt sér heimild til að flytja inn og dreifa áfengi í heildsölu fyrstu 23 mánuðina eftir að honum varð það heimilt frá 1. desember 1995. Fyrir lá að K hafði aðeins í litlum mæli hafið innflutning áfengis á árinu 1996 að undanskilinni einni tegund, en að það hefði breyst nokkuð á árinu 1997. Ekki var talið að neitt benti til þess að K hefði þegar á árunum 1994 og 1995 hafið innflutning fyrir ÁTVR á öllum áfengistegundum, sem hann hafði áður umboð fyrir eða fékk á þeim tíma, en að leggja yrði til grundvallar að það hefði gerst með líkum hraða og raunin varð frá 1. desember 1995. Í málinu gerði K aðalkröfu og varakröfu sem byggðar voru á útreikningum hans á tjóni sínu, en þeir voru af nánar tilgreindum ástæðum taldir haldslausir. Önnur og þriðja varakrafa K voru studdar við matsgerðir dómkvaddra manna, en ekki var talið að með þeim hefði verið gert nægilega líklegt að hann hefði orðið fyrir tjóni vegna þess að fyrrgreindum einkarétti ÁTVR var ekki aflétt fyrr en 1. desember 1995. Samkvæmt framangreindu var ekki talið sannað að K hefði beðið tjón af fyrrgreindum orsökum og var því ekki talin þörf á að taka afstöðu til málsástæðna Í sem lutu að því að ekki fengi staðist úrlausn héraðsdóms um álitaefni sem tengdust EES-samningnum eða túlkun hans á lögum nr. 2/1993. Var Í því sýknað af kröfum K.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Garðar Gíslason, Hrafn Bragason, Ingibjörg Benediktsdóttir og Markús Sigurbjörnsson. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 19. maí 2006. Hann krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms um annað en málskostnað, sem hann krefst í héraði og fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hann þess að krafa aðaláfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður látinn falla niður. I. Aðaláfrýjandi hefur í nokkur ár stundað innflutning á áfengi í atvinnuskyni. Áður kom hann fram sem umboðsmaður nokkurra erlendra framleiðenda áfengis meðan Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins (ÁTVR) hafði innflutning þessa varnings með höndum. Í málinu krefst hann skaðabóta úr hendi gagnáfrýjanda vegna fjártjóns, sem hann telur sig hafa orðið fyrir vegna þess að andstætt hafi verið samningnum um Evrópska efnahagssvæðið (EES-samningnum), sem tók gildi 1. janúar 1994, sbr. lög nr. 2/1993, að láta ÁTVR halda einkarétti til að flytja inn áfengi og dreifa því í heildsölu. Vegna ákvæða 11. og 16. gr. samningsins hafi gagnáfrýjanda borið að hlutast til um að lögum yrði breytt áður en samningurinn tæki gildi, þannig að einkaréttur ÁTVR til að flytja inn og dreifa áfengi í heildsölu yrði afnuminn fyrir áðurgreint tímamark. Það hafi hins vegar ekki verið gert fyrr en með lagabreytingum á miðju ári 1995, sem tóku gildi 1. desember sama ár. Er málavöxtum og málatilbúnaði aðaláfrýjanda nánar lýst í hinum áfrýjaða dómi, sem og forsendum um fjárhæð tjóns, sem hann styður aðal- og varakröfur sínar við. Aðaláfrýjandi höfðaði upphaflega mál gegn gagnáfrýjanda af sama tilefni 9. nóvember 2000 til viðurkenningar á því að sá síðarnefndi væri skaðabótaskyldur vegna fjártjóns þess fyrrnefnda, þar eð honum hafi verið óheimilt að flytja til landsins og dreifa í heildsölu áfengistegundinni Cointreau á sama tímabili og krafa í þessu máli lýtur að. Undir rekstri fyrra málsins í héraði var tekin ákvörðun um að afla ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um túlkun nokkurra ákvæða EES-samningsins. Það álit var veitt í dómi 30. maí 2002 og er niðurstaða hans rakin í héraðsdómi. Aðaláfrýjandi ákvað að fella málið niður, sem var gert 16. janúar 2003, og höfða nýtt mál þar sem gerð yrði fjárkrafa með stoð í niðurstöðu EFTA-dómstólsins í stað viðurkenningarkröfu, sem gerð var í hinu fyrra máli. Þetta mál var síðan höfðað 5. desember 2003. Sem fyrr er málatilbúnaður aðaláfrýjanda einkum á því reistur að gagnáfrýjandi hafi brotið gegn 11. og 16. gr. EES-samningsins með því að viðhalda einkarétti ÁTVR til að flytja inn og dreifa áfengi í heildsölu í 23 mánuði fram yfir það tímamark er þessi einkaréttur skyldi aflagður. Gagnáfrýjandi reisir sýknukröfu sína meðal annars á því að reglur EES-samningsins hafi ekki verið settar til að vernda rétt milliliða framleiðenda og neytenda til að hagnast á afnámi einkaréttar á innflutningi og heildsöludreifingu áfengis. Kveður hann skýrar vísbendingar vera fyrir hendi í lögskýringargögnum um að ekki séu forsendur til að reisa skaðabótaskyldu á lögum nr. 2/1993, en litið hafi verið framhjá því í hinum áfrýjaða dómi. Þá liggi með engum hætti fyrir að brotið hafi verið gegn 16. gr. EES-samningsins eða öðrum ákvæðum hans og fái niðurstaða EFTA-dómstólsins engu um það breytt. Aðaláfrýjandi hafi ekki sýnt fram á neitt dæmi um að tilhögun innkaupa á áfengi gæti hafa varðað við þau ákvæði EES-samningsins, sem reynir á í málinu, og hann hafi heldur ekki gagnrýnt innkaupareglur ÁTVR fyrr en að löngu liðnu því tímabili, sem málið snúist um. Krafa af þessu tilefni hafi fyrst borist með bréfi 26. júní 2000. Telur gagnáfrýjandi að niðurstaða héraðsdóms um að innflutningur og heildsöludreifing ÁTVR á áfengi hafi farið í bága við EES-samninginn fái ekki staðist og að sú aðferð hans sé ótæk að leggja á gagnáfrýjanda að sanna að starfsemi ÁTVR hafi staðist kröfur EES-samningsins. Hafi héraðsdómi borið að rökstyðja sjálfstætt niðurstöðu um lögmæti þessarar starfsemi ÁTVR í stað þess að vísa beint í álit EFTA-dómstólsins um það. Fyrir Hæstarétti hefur gagnáfrýjandi lagt megináherslu á þá málsvörn sína að hvað sem öðru líði hafi aðaláfrýjanda ekki tekist að sýna fram á tjón af því að hafa ekki fengið að stunda innflutning og heildsöludreifingu á áfengi sjálfur á áðurnefndu tímabili í stað þess að þiggja áfram umboðslaun samkvæmt eldra kerfi, sem hafi verið umboðsmönnum einstakra áfengistegunda afar hagstætt. Jafnvel þótt aðaláfrýjanda tækist að leiða í ljós að hagnaður hans hefði orðið ennþá meiri af innflutningi áfengis en umboðslaun samkvæmt eldra kerfi færðu honum sé ekki uppfyllt það skilyrði að orsakasamband verði fundið milli slíks hugsanlegs tjóns og einhverrar saknæmrar háttsemi gagnáfrýjanda. Telur hann að aðaláfrýjandi hafi ekki verið í stakk búinn til að taka í eigin hendur innflutning og heildsöludreifingu á áfengi 1. janúar 1994, sem hann hafi ekki heldur verið nema að litlu leyti 1. desember 1995 þegar honum varð það heimilt. Ástæða þess að aðaláfrýjandi hafi kosið að fara sér hægt við að breyta rekstri sínum skýrist aftur af því meðal annars að verulega aukin umsvif og kostnaður hefði fylgt því að taka starfsemina í eigin hendur í stað þess að þiggja áfram umboðslaun fyrir litla fyrirhöfn og áhættu. II. Í upphafi stefnu til héraðsdóms segir að áður en EES-samningurinn tók gildi 1. janúar 1994 hafi aðaláfrýjandi á margvíslegan hátt búið sig undir það að einkaréttur íslenskra stjórnvalda á innflutningi og heildsöludreifingu á áfengi yrði afnuminn. Meðal annars hafi hann aflað sér umboða fyrir fjölda áfengistegunda, stækkað aðstöðu sína verulega og fjölgað starfsmönnum. Hann hafi þannig gert viðamiklar ráðstafanir 1. janúar 1994 til að taka þessa starfsemi í eigin hendur. Gagnáfrýjandi mótmælti þessum staðhæfingum. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti var lýst yfir af hálfu aðaláfrýjanda að hann hefði fyrir héraðsdómi dregið þetta til baka að hluta, sem kemur þó ekki fram í gögnum málsins. Aðaláfrýjandi hefur ekki leitast við að sýna fram á réttmæti fullyrðinga um ráðstafanir sínar, sem eru ósannaðar. Svo sem fram er komið er málsókn aðaláfrýjanda á því reist að gagnáfrýjandi hafi vanrækt skyldu sína til að innleiða réttilega með lagabreytingum frelsi til að flytja inn og dreifa áfengi í heildsölu. Það hafi honum borið að gera 23 mánuðum fyrr en gert var. Í málatilbúnaðinum felst að aðaláfrýjandi hefði þegar nýtt sér frelsið frá 1. janúar 1994 og þá jafnframt notið hagnaðar í 23 mánuði, sem hann hafi farið á mis við og krefji nú gagnáfrýjanda um skaðabætur fyrir. Áður var getið málsvarnar gagnáfrýjanda, sem lýtur að sönnun um tjón og orsakasamband. Við úrlausn um kröfu aðaláfrýjanda verður ekki komist hjá því að líta til þess hvernig hann nýtti sér í raun heimild til að flytja inn og dreifa áfengi í heildsölu fyrstu 23 mánuðina eftir að honum varð það heimilt frá 1. desember 1995. Er ekki annar samanburður nærtækari til að styðjast við svo unnt sé að leggja mat á hvernig hann hefði hagað rekstri sínum frá 1. janúar 1994 til 1. desember 1995 hefði lögum áður verið breytt, eins og aðaláfrýjandi telur að gagnáfrýjanda hefði verið skylt að gera. III. Meðal gagna málsins er áfengisheildsöluleyfi handa aðaláfrýjanda, útgefið af fjármálaráðuneytinu 30. nóvember 1995 með gildistöku degi síðar. Kemur þar fram að um er að ræða leyfi af þessu tagi nr. 2/1995. Aðaláfrýjandi bendir á að umsókn hans um leyfið sýni glöggt að honum hafi verið full alvara að nýta færið til að flytja sjálfur inn og dreifa áfengi í heildsölu jafnskjótt og einkaréttur ÁTVR til þess yrði afnuminn. Það hafi hann gert strax eða fljótlega með því að flytja inn áfengi og dreifa áfram til veitingahúsa. Hann hafi einnig farið að flytja inn áfengistegundina Campari til að selja til ÁTVR, sem annist sölu á stærstum hluta áfengis í smásölu í landinu. ÁTVR hafi hins vegar brugðist við þessu með því að neita að kaupa af honum áfengið og leitast við með öllum ráðum að viðhalda í raun fyrri einkarétti þrátt fyrir breytta löggjöf. Af þeirri ástæðu hafi honum í raun verið gert ókleift að flytja sjálfur inn aðrar áfengistegundir, sem hann hafði umboð fyrir, og tegundir sem hann aflaði sér umboða fyrir eftir þetta. Eldra kerfi, þar sem hann naut einungis umboðslauna, hafi því gilt lengur en skyldi vegna harðvítugrar andstöðu ÁTVR við breytingum. Þessari deilu hafi ekki lokið fyrr en í september 1997 og í raun hafi aðaláfrýjanda ekki verið tryggt fullt frelsi til að flytja inn áfengi fyrr en í maí 1998 þegar ÁTVR hætti með öllu þeirri starfsemi í samræmi við ákvörðun fjármálaráðherra þar um. Um þennan þátt ber verulega á milli aðilanna um málsatvik. Lýsir gagnáfrýjandi því svo að ástæður deilunnar um Campari hafi verið sérstakar og einungis bundnar við þá tegund áfengis. Um þetta vísar hann til skýrslu fyrrum forstöðumanns ÁTVR fyrir dómi. Lýsti hann þessum ágreiningi svo að þegar er aðaláfrýjandi hafi tekið innflutning þessarar áfengistegundar í eigin hendur hafi hann krafist meira en 100% hærra verðs fyrir hverja flösku en ÁTVR greiddi í fyrri innkaupum, boðið tegundina fram með minni áfengisstyrkleika en áður var og krafist þess að ÁTVR keypti 50% fleiri flöskur en leitað var eftir að fá keyptar í umrætt sinn. Þessi kjör hafi ÁTVR neitað að sætta sig við og vegna afarkosta aðaláfrýjanda hafi fyrirtækið í upphafi neyðst til að kaupa Campari af öðrum. Það hafi enn flækt málið að í ljós kom að aðaláfrýjandi var svokallaður einkainnflytjandi á Campari samkvæmt samningi við framleiðandann, en slíkt fyrirkomulag taldi forstöðumaðurinn óþekkt fram til þess tíma og hafi vaknað efasemdir um að það fengi samrýmst EES-samningnum. Deilan hafi þannig fyrst og fremst snúist um verð, en enginn ágreiningur orðið vegna annarra áfengistegunda, sem ÁTVR hóf á svipuðum tíma að kaupa af aðaláfrýjanda. Þá hafi ÁTVR þegar á árinu 1996 einnig keypt verulegt magn af ýmsum tegundum áfengis af öðrum innflytjendum en aðaláfrýjanda. Þegar umboðsmaður tiltekinnar áfengistegundar eða annar lýsti þeirri ákvörðun sinni að flytja áfengi inn sjálfur hafi engin fyrirstaða orðið á því af hálfu ÁTVR. Samstarf við innflytjendur hafi gengið vel, sem og við aðaláfrýjanda að undanskildum áðurnefndum ágreiningi. ÁTVR hafi ásamt mörgum öðrum stundað innflutning á áfengi frá lokum árs 1995 til maí 1998, en allt til þess tíma hafi fyrirtækið enn flutt inn sjö tegundir áfengis, sem aðaláfrýjandi hafði umboð fyrir. Hafnaði hann með öllu að ÁTVR hafi reynt að gera aðaláfrýjanda eða öðrum erfitt um vik með að hefja innflutning á áfengi. Á þessum tíma hafi margir umboðsmenn verið illa undir það búnir að taka við innflutningi og dreifingu áfengis og þá orðið nokkurs konar millibilsástand þegar ÁTVR hélt áfram að flytja inn áfengi og eftir atvikum dreifa til veitingahúsa samtímis því sem heildsalar tóku við því smám saman. Þetta hafi síðan þróast þar til þeir tóku þessa starfsemi að öllu leyti í sínar hendur í maí 1998. Birgir Ármannsson gaf einnig skýrslu fyrir dómi, en hann starfaði hjá Verslunarráði Íslands í fjögur ár frá september 1995. Kvaðst hann í starfi sínu hafa orðið var við ýmsa árekstra, sem komu upp í samskiptum heildverslana og ÁTVR, þar sem báðir voru að átta sig á nýjum aðstæðum. Þannig hafi orðið „töluvert margir núningsfletir“, sem megi þó að miklu leyti skýra með því að unnið hafi verið eftir nýrri löggjöf. Undir rekstri málsins hefur gagnáfrýjandi ítrekað beint þeirri áskorun til aðaláfrýjanda að sýna fram á hvenær hann nýtti sér fyrst eftir 1. desember 1995 frelsi til innflutnings eða heildsöludreifingar á áfengi fyrir hverja tegund um sig, sem hann hafði umboð fyrir á tímabilinu frá 1. janúar 1994 til 1. desember 1995, svo og að skýra ástæður þess að það hafi dregist í einstökum tilvikum. Af framlögðum gögnum frá aðaláfrýjanda verður ekki ráðið um þær tímasetningar, sem um var beðið, en áður var getið skýringa hans á ástæðum tafa á innflutningi vegna deilna um áfengi af tegundinni Campari. Gagnáfrýjandi hefur hins vegar sjálfur lagt fram gögn sem sýna kaup ÁTVR á áfengi sem aðaláfrýjandi flutti inn á árunum 1996 og 1997. Fólust þau fyrra árið fyrst og fremst í áðurnefndri tegund, Campari eða 15.000 flöskum, en einnig á 2004 flöskum af Brolio rauðvíni og 756 flöskum af Tequila. Þá voru örfáar sérpantanir af ónefndum tegundum. Árið 1997 bættust fleiri tegundir við, en innkaup á Smirnoff vodka námu þá 52.068 flöskum og Baileys Irish Cream 8.760 flöskum. Fram er komið að í hvorugu þessara tilvika hafði aðaláfrýjandi áður verið umboðsmaður framleiðenda þessara tegunda, heldur hafi innflutningurinn byggst á samningum, sem gerðir voru 1997. Innkaup á tegundunum Campari og Brolio rauðvíni héldu áfram og námu annars vegar 22.200 og hins vegar 1.260 flöskum. Nokkrar aðrar tegundir höfðu bæst við, en í minna magni. Framlögð gögn gagnáfrýjanda sýna einnig mikil áfengiskaup ÁTVR af öðrum innflytjendum en aðaláfrýjanda á árunum 1996 og 1997, sem í nokkrum tilvikum námu samtals mun hærri fjárhæðum en innkaupin af aðaláfrýjanda á sama tíma. IV. Samkvæmt öllu framanröktu er í ljós leitt að aðaláfrýjandi hóf aðeins í litlum mæli að flytja inn áfengi til að selja ÁTVR á árinu 1996 að undanskildu Campari, þótt hann hafi haft heimild til þess. Á því ári hefur því eldra kerfi að stærstum hluta enn verið við lýði að því er aðaláfrýjanda varðaði, þar sem hann kom fram sem umboðsmaður framleiðenda gagnvart ÁTVR, sem sá um innflutninginn. Þessi mynd breyttist nokkuð á árinu 1997, þegar aðaláfrýjandi og aðrir fetuðu sig áfram á nýrri braut, og algerlega 1998 þegar ÁTVR hætti að flytja inn áfengi. Eins og getið var í II. kafla að framan verður að hafa rás atburða frá 1. desember 1995 til 1. nóvember 1997 til viðmiðunar og ráða af henni hvað ætla megi að gerst hefði eftir 1. janúar 1994 ef aðaláfrýjanda hefði þá verið heimilt að flytja inn áfengi, svo sem hann telur að með réttu hefði átt að vera. Í ljósi þess, sem rakið hefur verið, bendir ekkert til þess að hann hefði þegar á árunum 1994 og 1995 hafið innflutning fyrir ÁTVR á öllum áfengistegundum, sem hann hafði áður umboð fyrir eða fékk á þeim tíma. Verður að leggja til grundvallar að það hefði gerst með líkum hraða og raunin varð á frá 1. desember 1995, en áður er komið fram að á árinu 1996 keypti ÁTVR lítið áfengi af aðaláfrýjanda að Campari undanskildu. Ekkert er heldur komið fram sem styður það að ÁTVR verði um kennt vegna deilna um þessa áfengistegund hve seint aðaláfrýjandi breytti að marki rekstri sínum, en á sama tíma og sú deila stóð yfir tók aðaláfrýjandi að flytja inn aðrar áfengistegundir og selja ÁTVR án þess að hnökrar á því samstarfi hafi verið leiddir í ljós. Í málinu gerir aðaláfrýjandi aðalkröfu og þrjár varakröfur. Er rakið í héraðsdómi hvernig hann rökstyður hverja þeirra. Með vísan til forsendna dómsins verður staðfest sú niðurstaða að sýkna beri gagnáfrýjanda af aðalkröfu og fyrstu varakröfu aðaláfrýjanda. Önnur og þriðja varakrafa eru studdar við mat dómkvaddra manna 26. nóvember 2003, en viðbótarmat þeirra sömu 4. nóvember 2004 var einnig lagt fram undir rekstri málsins í héraði. Í héraðsdómi er greint frá spurningum, sem lagðar voru fyrir þá, og svörum þeirra. Aðaláfrýjandi hefur einnig lagt fyrir Hæstarétt mat tveggja dómkvaddra manna, Ingva Þórs Elliðasonar og Símonar Á. Gunnarssonar 23. júní 2006, sem hann aflaði eftir áfrýjun héraðsdóms. Í matsbeiðni var þess óskað að matsmennirnir svöruðu sömu spurningum og áður voru lagðar fyrir fyrri matsmenn. Í matsgerð 26. nóvember 2003 tóku matsmenn fram að nálgast mætti fjártjón aðaláfrýjanda á nokkra vegu, sem gerð var grein fyrir. Niðurstaða þeirra varð sú að tjón hans vegna missis á framlegð 1994 til 1995 hafi í heild numið 39.400.000 krónum og tjón vegna tafa á uppbyggingu fyrirtækisins 21.800.000 krónum. Sambærilegar tölur í viðbótarmati sömu manna 4. nóvember 2004, þar sem einungis var miðað við vörur af Evrópska efnahagssvæðinu, voru 28.900.000 krónur og 12.500.000 krónur. Niðurstaða héraðsdóms varð sú að þessar matsgerðir yrðu ekki lagðar til grundvallar um tjón aðaláfrýjanda. Var meðal annars talið ósannað að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna tafa á uppbyggingu fyrirtækis síns, en án tillits til niðurstöðu matsmanna taldi dómurinn að útreikningar og tölulegar upplýsingar í framlögðum gögnum málsins renndu ekki nægilega styrkum stoðum undir staðhæfingar um fjárhagslegt tjón aðaláfrýjanda á árunum 1994 til 1995 samanborið við síðari tíma. Þá féllst héraðsdómur ekki á tilteknar forsendur, sem matsmennirnir lögðu til grundvallar við útreikning fjártjóns. Fyrir Hæstarétti hefur aðaláfrýjandi leitast við að hnekkja þessari niðurstöðu héraðsdóms. Þegar litið er til matsgerðanna annars vegar og þess hins vegar hvað ætla megi um innflutning aðaláfrýjanda á áfengi 1994 til 1995, ef honum hefði verið það heimilt, koma ekki til álita aðrar áfengistegundir en þær, sem aðaláfrýjandi hafði í raun umboð fyrir á þeim tíma. Skipta þá ekki máli aðrar tegundir, sem hann fékk síðar samningsbundnar heimildir yfir, en kveðst mundu hafa áður aflað sér umboða fyrir ef innflutningur hefði verið frjáls. Verður ekki ráðið að matsmenn hafi heldur litið til þess að öðru leyti hvenær aðaláfrýjandi hóf innflutning á hverri tegund. Þá kemur fram í matsgerðunum að tjón vegna tafa á uppbyggingu aðaláfrýjanda „verður að skoða með tilliti til þess að KKK var búið að vinna grunnvinnu að undirbúningi á yfirtöku innflutnings á áfengi.“ Ekki hefur þó verið sýnt fram á það, sbr. II. kafla að framan. Þá er í matsgerðunum miðað við ætlað tjón til ársloka 1995 en ekki til 1. desember sama ár, auk þess sem matsmennirnir töldu ekki unnt að skipta framlegðarmissi milli heildsölu og innflutnings. Að öllu þessu gættu verður fallist á forsendur héraðsdóms fyrir því að aðaláfrýjandi hafi ekki með þessum matsgerðum gert nægilega líklegt að hann hafi orðið fyrir tjóni sökum þess að nefndum einkarétti ÁTVR var ekki aflétt fyrr en 1. desember 1995. Í nýrri matsgerð 23. júní 2006 töldu matsmennirnir ekki fært að leggja mat á tjón aðaláfrýjanda „vegna svonefndrar seinkunar á vexti fyrirtækis hans“, en fjárhagstjón vegna banns við að flytja inn áfengi og dreifa því í heildsölu töldu þeir nema 32.004.000 krónum, en 23.343.000 krónum ef einungis væri miðað við áfengistegundir framleiddar innan Evrópska efnahagssvæðisins. Töldu þeir að aðaláfrýjanda hefði ekkert verið að vanbúnaði að hefja innflutning og heildsöludreifingu áfengis strax í ársbyrjun 1994 með því að nýta sér þjónustu Tollvörugeymslunnar hf. við birgðahald. Matsgerðin er að öðru leyti á margan hátt haldin sömu annmörkum og fyrri matsgerðir. Af þessum sökum og að því virtu að hún var ekki lögð fram fyrr en eftir að gagnáfrýjandi skilaði greinargerð sinni til Hæstaréttar, kemur hún ekki til frekari álita í málinu. Samkvæmt öllu framanröktu hefur aðaláfrýjandi ekki sannað að hann hafi beðið tjón sakir þess að einkaréttur ÁTVR á innflutningi áfengis og heildsöludreifingu var ekki afnuminn 1. janúar 1994, heldur frá 1. desember 1995 að telja. Þarf þá ekki að taka afstöðu til málsástæðna gagnáfrýjanda, sem lúta að því að ekki fái staðist úrlausn héraðsdóms um álitaefni, sem tengjast EES-samningnum eða túlkun hans á lögum nr. 2/1993. Verður niðurstaða héraðsdóms samkvæmt því staðfest um annað en málskostnað, en rétt er að hvor aðilanna beri sinn kostnað af málinu í héraði. Aðaláfrýjandi verður dæmdur til að greiða gagnáfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Málskostnaður fyrir héraðsdómi fellur niður. Aðaláfrýjandi, Karl K. Karlsson hf., greiði gagnáfrýjanda, íslenska ríkinu, 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Mál þetta, sem dómtekið var hinn 2. september sl., að loknum munnlegum málflutningi, var höfðað fyrir dómþinginu af Karli K. Karlssyni, með stefnu áritaðri um birtingu 5. desember 2003. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þær aðallega, að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda 493.246.891 krónu, með 0,65% ársvöxtum frá 1. janúar 1996 til 1. október 1996, en þá með 0,75% ársvöxtum frá þeim degi til 21. janúar 1997, en með 0,9% ársvöxtum frá þeim degi til 1. maí 1997, en með 1% ársvöxtum frá þeim degi til 1. apríl 1998, en með 0,7% ársvöxtum frá þeim degi til 21. október 1998, en með 0,6% ársvöxtum frá þeim degi til 11. apríl 1999, en með 0,7% ársvöxtum frá þeim degi til 21. janúar 2000, en með 1% ársvöxtum frá þeim degi til 11. júlí 2000, en með 1,2% ársvöxtum frá þeim degi til 26. júlí 2000, en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá þeim degi til 1. júlí 2001, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda 246.623.445 krónur með 0,65% ársvöxtum frá 1. janúar 1996 til 1. október 1996, en með 0,75% ársvöxtum frá þeim degi til 21. janúar 1997, en með 0,9% ársvöxtum frá þeim degi til 1. maí 1997, en með 1% ársvöxtum frá þeim degi til 1. apríl 1998, en með 0,7% ársvöxtum frá þeim degi til 21. október 1998, en með 0,6% ársvöxtum frá þeim degi til 11. apríl 1999, en með 0,7% ársvöxtum frá þeim degi til 21. janúar 2000, en með 1% ársvöxtum frá þeim degi til 11. júlí 2000, en með 1,2% ársvöxtum frá þeim degi til 26. júlí 2000, en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá þeim degi til 1. júlí 2001, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá þeim degi til greiðsludags. Til þrautavara krefst stefnandi þess, að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda 61.200.000 krónur með 0,65% ársvöxtum frá 1. janúar 1996 til 1. október 1996, en með 0,75% ársvöxtum frá þeim degi til 21. janúar 1997, en með 0,9% ársvöxtum frá þeim degi til 1. maí 1997, en með 1% ársvöxtum frá þeim degi til 1. apríl 1998, en með 0,7% ársvöxtum frá þeim degi til 21. október 1998, en með 0,6% ársvöxtum frá þeim degi til 11. apríl 1999, en með 0,7% ársvöxtum frá þeim degi til 21. janúar 2000, en með 1% ársvöxtum frá þeim degi til 11. júlí 2000, en með 1,2% ársvöxtum frá þeim degi til 26. júlí 2000, en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá þeim degi til 1. júlí 2001, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Til þarautaþrautavara krefst stefnandi þess, að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda 30.600.000 krónur með 0,65% ársvöxtum frá 1. janúar 1996 til 1. október 1996, en með 0,75% ársvöxtum frá þeim degi til 21. janúar 1997, en með 0,9% ársvöxtum frá þeim degi til 1. maí 1997, en með 1% ársvöxtum frá þeim degi til 1. apríl 1998, en með 0,7% ársvöxtum frá þeim degi til 11. júlí 2000, en með 1,2% ársvöxtum frá þeim degi til 26. júlí 2000, en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá þeim degi til 1. júlí 2001, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda, að skaðlausu, vegna reksturs málsins sem og vegna reksturs máls nr. E-4/01 milli sömu aðila fyrir EFTA dómstólnum, sbr. dóm EFTA dómstólsins frá 30. maí 2002. Endanlegar dómkröfur stefnda eru þær aðallega, að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað, að mati dómsins. Til vara krefst stefndi þess að kröfur stefnanda verði stórlega lækkaðar og að málskostnaður verði látinn falla niður. Í máli þessu krefur stefnandi, sem stundar innflutning á áfengi í atvinnuskyni, stefnda um bætur vegna fjártjóns sem hann telur sig hafa orðið fyrir vegna ólögmæts einkaréttar Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins á innflutningi og heildsöludreifingu áfengis á tímabilinu 1. janúar 1994 til 1. desember 1995. Nánari atvik málsins eru þau þegar EES-samningurinn tók gildi 1. janúar 1994 voru í gildi hér á landi áfengislög nr. 82/1969 og lög nr. 63/1969 um verslun með áfengi og tóbak. Var í áfengislögum mælt fyrir að aðeins íslenska ríkinu skyldi vera heimilt að flytja inn áfengi og að Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins skyldi annast innflutning og heildsöludreifingu áfengis. Innflutningur, heildsala og smásala áfengis, hafði alfarið verið í höndum Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins í umboði stefnda og hafði það fyrirkomulag tíðkast allt frá því hafin var sala á áfengi að nýju hér á landi árið 1922. Þetta fyrirkomulag stóð að meginstefnu óbreytt þar til sett voru lög nr. 94/1995 um breytingar á áfengislögum nr. 82/1969 og lög nr. 95/1995 um breytingu á lögum um verslun með áfengi og tóbak og sem tóku gildi 1. desember 1995. Með gildistöku þessara laga var einkaréttur ríkisins á innflutningi og heildsöludreifingu áfengis afnuminn og kveðið á um aukið frelsi í þeim efnum. Einkaréttur ríkisins til smásölu áfengis var áfram við lýði og er ekki um hann deilt í málinu. Áfengislög nr. 75/1998 hafa nú komið í stað eldri áfengislaga. Með hliðsjón af sakarefni málsins er óhjákvæmilegt að nokkuð ítarleg grein sé gerð fyrir tildrögum þess að einkaréttur Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins á innflutningi og heildsöludreifingu áfengis var afnumin 1. desember 1995. Samkvæmt því sem fram kemur í greinargerð stefnda var afstaða íslenskra stjórnvalda lengi vel sú að gildandi fyrirkomulag hérlendis á innflutningi, heildsöludreifingu og smásölu áfengis stæðist ákvæði EES-samningsins, sbr. einkum 11. gr. og 16. gr. samningsins. Var þannig talið að engin greinarmunur væri gerður ríkisborgurum aðildarríkja Evrópska efnahagssvæðisins hvað snerti skilyrði til aðdrátta og markaðssetningu áfengis, þrátt fyrir umræddan einkarétt Áfengis- og tóbaksverslunarinnar. Auk þess hafi verið talið að 13. gr. samningsins heimilaði ákveðin höft á innflutning meðal annars vegna almannaöryggis og til verndar lífi og heilsu. Þetta síðasta atriði hafi verið undirstrikað við samningsgerðina sjálfa með yfirlýsingu ríkisstjórna Finnlands, Íslands, Noregs og Svíþjóðar um áfengiseinkasölur þar sem lögð var áhersla á þá afstöðu ríkjanna að áfengissölur ríkjanna væru grundvallaðar á mikilvægum sjónarmiðum er vörðuðu stefnu þeirra í heilbrigðis- og félagsmálum. Í gögnum málsins kemur fram að EES-samningurinn tók gildi var fljótlega byrjað að gera athugasemdir við fyrirkomulag áfengissölu hér á landi sem og á öðrum Norðurlöndum, m.a. vegna athugasemda sem bárust frá Verslunarráði Íslands. Upphaflega sendi Eftirlitsstofnun EFTA (ESA) stefnda fyrirspurn dags. 7. janúar 1994 þar sem óskað var eftir upplýsingum um starfsemi allra starfandi ríkiseinkasala hér á landi. Fyrirspurn þessari var svarað 17. febrúar það ár og í byrjun mars voru stofnuninni sendar nýjar innkaupareglur Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins, sem tekið höfðu gildi 1. mars þar áður. Í bréfi stofnunarinnar, dags. 30. maí 1994, til stefnda lýsir stofnunin því viðhorfi sínu að það væri andstætt EES-samningnum að áfengiseinkasölur hafi einkarétt á framleiðslu, innflutningi, heildsöludreifingu og útflutningi áfengra drykkja. Hins vegar taldi hún það geta samrýmst samningnum að viðhalda einkasölu á smásölustigi, enda væri þess gætt að vörum sé ekki mismunað á grundvelli þjóðernis. Erindi þessu var svarað af fjármálaráðuneytinu með bréfi, dags. 11. júlí 1994. Þar lýsti ráðuneytið sig ósammála því viðhorfi ESA að starfsemi Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins samrýmdist ekki EES-samningnum. Vísað var til fyrrgreindrar yfirlýsingar Norðurlandanna og bent á það að Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins hindraði ekki innflutning eða mismunaði framleiðendum við innkaup. Einnig taldi ráðuneytið að einstakir dómar Evrópudómstólsins hefðu ekki fordæmisgildi þar sem starfsemi Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins væri ekki sambærileg við starfsemi þeirra einkasala sem þeir fjölluðu um. Í svokallaðri formlegri athugasemd ESA frá 20. júlí 1994 til íslenskra stjórnvalda er fjallað áfram um Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins og færð rök fyrir því að starfsemi hennar samrýmist ekki EES-samningnum. Fjármálaráðuneytið svaraði hinni formlegu athugasemd ESA með bréfi dags. 23. september 1994. Í því bréfi var fyrri afstaða íslenskra stjórnvalda áréttuð. Jafnframt var fjallað stuttlega um þau frumvörp sem þá voru í smíðum á þessu sviði. Í greinargerð stefnda segir að eftir að ESA hafi gert athugasemdir við fyrirkomulag innflutnings á áfengi hafi íslensk stjórnvöld farið að huga að breytingum á því fyrirkomulagi þótt þau teldu það enn standast EES-samninginn. Um sumarið og haustið 1994 hafi verið farið að vinna að frumvörpum til þess að koma til móts við fram komnar athugasemdir. Vinna þessi hafi leitt til frumvarps til breytinga á áfengislögum sem útbýtt var á Alþingi þann 7. desember 1994. Frumvarpið hafi gert ráð fyrir afnámi einkaréttar ríkisins til innflutnings á áfengi, en hafi ekki verið afgreitt fyrir þinglok. Nýtt frumvarp sama efnis hafi verið lagt fram á Alþingi 18. maí 1995 og hafi það orðið að lögum 15. júní sama ár sem lög nr. 94/1995 sem tóku gildi 1. desember 1995, eins og áður greinir, sbr. einnig fyrrgreind lög nr. 95/1995. Víkur þá næst að starfsemi og athöfnum stefnanda á því tímabili sem hér er um að ræða. Á árunum 1994 og 1995 var stefnandi svokallaður umboðsaðili nokkurra áfengistegunda hér á landi, en fyrirtækið hafði stundað slík viðskipti um ára bil. Tilhögun þeirra viðskipta var sú að Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins, í umboði stefnda, sá alfarið um innflutning áfengis, þ.e. vörupantanir, fjármögnun og greiðslu, flutning, skjalagerð, tollafgreiðslu og birgðahald. Þá hafði Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins einnig með höndum heildsöludreifingu og smásölu. Þótt stefnandi kæmi þannig ekkert sjálfur að innflutningnum, þáði félagið þóknun fyrir hann frá seljanda áfengisins. Stefnandi mun hafa verið umsvifamikill í umboðsmennsku sinni fyrir ýmsar erlendar áfengistegundir. Var þar bæði um að ræða áfengi frá löndum innan og utan Evrópska efnahagssvæðisins. Hinn 26. júní 2000 ritaði stefnandi stefnda bréf, þar sem þeirri skoðun var lýst að stefndi væri skaðabótaskyldur gagnvart félaginu sökum þess að íslenskum lögum hefði ekki verið komið í það horf allt frá 1. janúar 1994 að innflutningur og heildsöludreifing áfengis yrði heimilaður. Í bréfinu var því haldið fram að fjártjón hefði orðið er fælist í töpuðum hagnaði af innflutningi á þeim áfengistegundum sem hann hafði umboð fyrir á tímabilinu 1. janúar 1994 til 30. nóvember 1995 eða á 23 mánaða tímabili. Með bréfinu fylgdi listi yfir áfengisumboð stefnanda á þessum tíma og voru þar taldar 102 tegundir. Stefndi svaraði bréfi stefnanda með bréfi dagsettu 17. júlí 2000. Urðu frekari bréfaskipti aðila vegna málsins í ágústmánuði það ár og með bréfi stefnda, dagsettu 29. ágúst 2000, var öllum kröfum stefnanda um greiðslu skaðabóta honum til handa hafnað og vísað í bréf ráðuneytisins, dagsett 17. júlí 2000. Taldi stefndi að á listanum væru tví- eða þríteknar vörutegundir þar sem einungis umbúðir væru mismundandi. Þá væri á listanum vörur sem ekki falla undir gildissvið EES-samningsins. Hinn 9. nóvember 2000 höfðaði stefnandi mál fyrir héraðsdómi gegn stefnda. Málið var höfðað til viðurkenningar á bótaskyldu vegna þess fjártjóns sem stefnandi hafi orðið fyrir sökum þess að honum hafi verið óheimilt að flytja inn til landsins og dreifa í heildsölu áfengistegundinni Cointreau á tímabilinu frá 1. janúar 1994 til 30. nóvember 1995, auk þess að gera kröfu um málskostnað að skaðlausu. Undir rekstri málsins leitaði Héraðsdómur Reykjavíkur eftir áliti EFTA-dómstólsins á tilteknum spurningum. Þann 30. maí 2002 kvað EFTA-dómstóllinn upp ráðgefandi álit sitt. Er gerð grein fyrir álitnu hér síðar. Í framhaldi af áliti EFTA-dómstólsins var mál stefnanda gegn stefnda fellt niður með samkomulagi aðila. Að beiðni stefnanda voru dómkvaddir matsmenn til þess að meta fjártjón sem stefnandi taldi sig hafa orðið fyrir vegna þess að honum var óheimilt að flytja inn til landsins og dreifa í heildsölu ákveðnum áfengistegundum, sem hann hafi haft umboð fyrir, tímabilið 1. janúar 1994 til 30. nóvember 1995. Matsgerðin er dagsett 26. nóvember 2003. Komust hinir dómkvöddu matsmenn að þeirri niðurstöðu að fjártjón stefnanda vegna þessa væri 61,2 milljónir króna. Er tjóninu skipt þannig: Tjón vegna framlegðarmissis árin 1994 til 1995, 36,1 milljón króna. Vaxtareikningur (10%) til loka árs 1995, 3,3 milljónir króna og tjón vegna tafa á uppbyggingu fyrirtækisins 21,8 milljónir króna. Byggðu þeir matið á framlegð og töfum á stækkun fyrirtækisins og því að beint samspil væri á milli upptöku áfengisgjalds og afnáms ríkisins á einkaleyfi á innflutningi áfengis. Við matið var beitt þeirri aðferð að miða við raunverulega framlegð áranna 1996 og 1997 og taka mið af því að hún hefði fallið til tveimur árum fyrr. Í niðurstöðu matsgerðarinnar kemur fram, að metið fjártjón taki til framlegðarmissis bæði vegna heildsölu og innflutnings, þar sem hvorki liggi fyrir fullnægjandi upplýsingar úr bókhaldi stefnanda né annars staðar hér á landi, eins og segir í matsgerð, um skiptingu hennar milli þeirra þátta. Fjártjónið byggðist, eins og áður segir, á framlegð og töfum á stækkun fyrirtækisins og því áliti matsmanna að beint samspil væri á milli upptöku áfengisgjalds og afnáms ríkisins á einkaleyfi á innflutningi áfengis. Síðar fór fram viðbótarmat, til þess að leggja mat á það hvaða áhrif það hefði á niðurstöðu matsins ef eingöngu yrði miðað við áfengistegundir sem ættu uppruna sinn á Evrópska efnahagssvæðinu og er sú matsgerð dagsett, 4. nóvember 2004. Niðurstaða matsmanna var sú að fjártjón stefnanda vegna þeirra tegunda, sem framleiddar eru innan EES, væri 41.4 milljónir króna. Eins og áður greinir lét EFTA-dómstóllinn upp ráðgefandi álit 30. maí 2002 í máli nr. E/4/01, þar sem fjallað var um ágreining aðila um einkarétt Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins á innflutningi og heildsöludreifingu áfengis í tengslum við héraðsdómsmál sem stefnandi hafði höfðað gegn stefnda. Nánar tiltekið voru þær spurningar sem héraðsdómur óskaði ráðgefandi álits um svohljóðandi: 1. Ber að skýra ákvæði EES-samningsins, einkum 11. og 16. gr., þannig að íslenska ríkinu hafi frá gildistöku samningsins 1. janúar 1994 verið skylt að afnema einkarétt ríkisins á innflutningi og heildsöludreifingu áfengis? 2. Sé svarið við ofangreindri spurningu jákvætt, er spurt, hvort íslenska ríkið sé skaðabótaskylt gagnvart lögaðila, sem við gildistöku samningsins hafði aflað sér einkasöluumboðs fyrir tiltekna áfengistegund, að því tilskildu að hann hafi orðið fyrir fjártjóni vegna þess að ekki var heimilaður innflutningur og heildsöludreifing áfengistegundarinnar, fyrr en tæpum tveimur árum eftir gildistöku EES-samningsins, að fullnægðum bótaskilyrðum samkvæmt dómafordæmum EFTA-dómstólsins og Evrópudómstólsins? 3. Sé svarið við spurningum 1 og 2 jákvætt, er spurt, hvort fullnægt sé bótaskilyrðum samkvæmt dómafordæmum ofangreindra dómstóla? Svör EFTA-dómstólsins voru svohljóðandi: 1. Viðhald einkaréttar ríkisins á innflutningi áfengis eftir 1. janúar 1994 er ósamrýmanlegt 16. gr. EES-samningsins. 2. EES-ríki verður skaðabótaskylt gagnvart mögulegum innflytjanda áfengis vegna tjóns sem hann hefur orðið fyrir vegna þess að einkarétti ríkisins á innflutningi var viðhaldið, að því gefnu að skilyrði fyrir skaðabótaskyldu séu uppfyllt. Þar sem þessi skilyrði eru uppfyllt, ber að ákvarða bætur á grundvelli skaðabótareglna landsréttar. Reglur um skaðabætur sem mælt er fyrir um í landsrétti mega ekki fela í sér lakari réttarstöðu en gildir um hliðstæðar innlendar kröfur og mega ekki vera settar þannig fram að það verði í reynd ómögulegt eða óhæfilega erfitt að fá bætur. 3. Mat á því hvort skilyrðum skaðabótaskyldu ríkisins sé fullnægt á að meginstefnu til undir Héraðsdóm Reykjavíkur. Við það mat ber að taka mið af eftirfarandi atriðum: (1) Ákvæði 16. gr. er ætlað að veita einstaklingum beinan rétt; (2) brotið gegn 16. gr. er nægilega alvarlegt til að hafa í för með sér skaðabótaskyldu; (3) það kemur í hlut dómstóls aðildarríkis að meta hvort beint orsakasamband er milli vanefnda á skuldbindingum samkvæmt 16. gr. EES og tjóns sem orðið hefur. Að því er varðaði svar við fyrstu spurningunni tók EFTA-dómstóllinn eftirfarandi fram í forsendum sínum: [...] Ekki er unnt að líta svo á að einkaréttur á heildsöludreifingu sé eftir eðli sínu ósamrýmanlegur 16. gr. EES. Verið getur að einkaréttur á heildsöludreifingu sé ekki andstæður 16. gr. EES ef viðskipti með vörur frá öðrum EES-ríkjum búa ekki við lakari skilyrði, að lögum eða í reynd, í samanburði við viðskipti með innlendar framleiðsluvörur. [/] Það er hlutverk Héraðsdóms Reykjavíkur að meta skipulag og framkvæmd einkaréttar til heildsöludreifingar. Ef dómstóllinn kemst að þeirri niðurstöðu að einkarétturinn hafi verið framkvæmdur þannig að vörur fluttar inn frá öðrum EES-ríkjum hafi sætt lakari viðskiptakjörum en innlendar vörur, verður að líta svo á að einkaréttur íslensku ríkiseinkasölunnar til heildsöludreifingar hafi verið andstæður 16. gr. EES. [/] Reglur landsréttar sem ekki varða beint framkvæmd einkaréttar á heildsöludreifingu, þótt þær geti skipt máli fyrir hann, verður Héraðsdómur Reykjavíkur að meta á grundvelli 11. gr. EES (sjá um þetta, Franzén, lið 36). Við það mat verður að taka mið af dómi í máli E-6/96 Wihelmsen v Oslo kommune [1997] Skýrsla EFTA-dómstólsins 56, lið 51. Af þeim dómi leiðir að meginspurningin er hvort einkaréttur á heildsöludreifingu takmarkar í ríkara mæli möguleika til að koma á markað framleiðsluvörum frá öðrum EES-ríkjum en innlendum framleiðsluvörum. Stefnandi byggir kröfur sínar á því, að stefndi hafi brotið gegn EES samningsins 11. gr. og 16. gr. EES samningsins, en þessar greinar séu efnislega samhljóða 28. gr. (áður 30. gr.) Rómarsamningsins. Samkvæmt fyrrnefndu greininni séu magntakmarkanir á innflutningi og allar ráðstafanir sem hafa sambærileg áhrif skulu bannaðar milli samningsaðila. Samkvæmt síðarnefndu greininni skuli samningsaðilar tryggja að hvers konar ríkisrekin einkasala sé aðlöguð með þeim hætti að ekki sé um að ræða neina mismunun milli ríkisborgara aðildarríkja Evrópusambandsins og ríkisborgara EFTA ríkjanna um það hvernig varanna sé aflað og þær markaðssettar. Stefnandi vísar til áðugreinds ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um að einkaréttur ríkisins á innflutningi á áfengi eftir 1. janúar 1994 hafi verið andstæður 16. gr. EES-samningsins. Stefndi beri því skaðabótaábyrgð á því tjóni sem stefnandi hafi orðið fyrir vegna þess að ekki hafi verið heimilað að flytja inn þær áfengistegundir, sem hann hafi haft umboð fyrir á tímabilinu 1. janúar 1994 til 30. nóvember 1995. Stefnandi vísar til þess að samkvæmt umræddu ráðgefandi áliti sé það eftirlátið Héraðsdómi Reykjavíkur að meta tjón stefnanda, sem hann hafi orðið fyrir vegna einkaréttar stefnda á heildsöludreifingu áfengis. Ekki sé unnt að líta svo á að einkaréttur á heildsöludreifingu sé eftir eðli sínu ósamrýmanlegur 16. gr. EES. Verið geti að einkaréttur á heildsöludreifingu sé ekki andstæður 16. gr. EES ef viðskipti með vörur frá öðrum EES-ríkjum búi ekki við lakari skilyrði, að lögum eða í reynd, í samanburði við viðskipti með innlendar framleiðsluvörur. Í þessu sambandi heldur sterfnandi því fram að líta verði á einkarétt stefnda til innflutnings og heildsöludreifingar á áfengi á umþrættu tímabili sem óaðskiljanlega heild. Þannig feli einkaréttur til heildsöludreifingar í raun í sér einkarétt til innflutnings og því verði ekki gerð krafa um að stefnandi sýni fram á mismunun milli íslenskra ríkisborgara og ríkisborgara annarra aðildarríkja EES samningsins í máli þessu. Þegar litið sé til þess hvernig einkarétti stefnda til heildsöludreifingar áfengis hafi verið háttað á umþrættu tímabili blasi við að það hefði ekki haft nokkrar réttarbætur í för með sér fyrir stefnanda hefði aðeins einkaleyfið til innflutnings verið afnumið í upphafi tímabilsins. Einkarétturinn til heildsöludreifingar, óháð innflytjanda, hafi haft í för með sér að stefndi hafi haft allt forræði á framboði áfengis sem stefnandi hefði getað flutt inn til Íslands og hafi haft fullt forræði á verðákvörðun áfengisins. Í ljósi þessa hafi verið óraunhæft bæði fyrir stefnanda og aðra að flytja áfengi til Íslands algerlega upp á von og óvon og því hefði frjálst flæði þess áfengis frá öðrum EES ríkjum, sem sé sambærilegt við íslenskt áfengi, alls ekki verið tryggt. Stefnandi byggir og á því, að í raun brjóti einkaréttur til heildsöludreifingar á áfengi gegn 16. gr. á nákvæmlega sama hátt og einkaréttur til innflutnings á áfengi, eftir 1. janúar 1994. Gerir stefnandi í þessu sambandi athugasemdir við ráðgefandi álit EFTA-dómstólsins og telur að dómstóllinn hafi ekki gætt samræmis við dómaframkvæmd Evrópudómstólsins. Stefnandi vísar í þessu sambandi til þess að áður en EES-samningurinn tók gildi 1. janúar 1994, hafi stefnandi undirbúið á margvíslegan hátt afnám einkaréttar íslenskra stjórnvalda á innflutningi og heildsöludreifingu á áfengi, sbr. þágildandi 3. gr. áfengislaga nr. 82/1969. Hafi hann m.a. aflað sér umboða fyrir fjölda áfengistegunda, eflt aðstöðu sína verulega og ráðið fólk í vinnu. Er samningurinn tók gildi hafi stefnandi gert viðamiklar ráðstafanir til að hefja innflutning og heildsöludreifingu á áfengi og hafi haft umboð fyrir fjölda áfengistegunda; bjór, léttvín auk sterkara áfengis. Flestar þessar áfengistegundir komi fram á lista sem var fylgiskjal með bréfi lögmanna stefnanda til Fjármálaráðuneytisins, dagsettu 16. ágúst 2000. Á þeim degi, þ.e. 1. janúar 1994 og allt til 1. desember 1995, hafi stefndi hins vegar, eftir sem áður, haft einkarétt á innflutningi og heildsöludreifingu á öllu áfengi, sbr. 3. gr. þágildandi áfengislaga nr. 63/1969. Hinn 1. janúar 1994 hafi stefndi, á grundvelli þeirra skuldbindinga sem hann hafði gengist undir með undirritun EES samningsins með gildistöku 1. janúar 1994, átt að vera búinn að breyta löggjöfinni þannig, að afnuminn væri einkaréttur Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins til innflutnings og heildsöludreifingar hér á landi. Stefnanda hefði þannig frá og með 1. janúar 1994 átt að vera heimilt að flytja allar þessar tegundir inn til landsins og dreifa til smásala, þ.á m. til Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins. Í níunda lagi telur stefnandi að ólögmætt hafi verið að haga skattlagningu áfengis þannig að vínandi hafi í ríkari mæli verið skattlagður í sterkum drykkjum en bjór. Er þá vísað til þess að við skattlagningu áfengis var miðað við áfengisinnihald að frádregnum 2,25% áfengis sem leiddi til þess að hlutfallslega báru drykkir með lágu áfengisinnihaldi lágt áfengisgjald með hliðsjón af magni. Telur stefnandi að flestir sterkari drykkir hafi verið fluttir inn til landsins á meðan mjög hátt hlutfall veikari drykkja, þ.e. bjórs, hafi verið framleiddur hér á landi og þetta fyrirkomulag því falið í sér mismunun í reynd. Í tíunda lagi telur stefnandi verðlagningareglur stefnda mismunað þeim vörum sem hér er um að ræða, enda hafi Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins ákveðið verð út frá eigin forsendum sem hafi gert framleiðendum áfengis ókleift að nýta sér mögulegt forskot í samkeppni og hasla sér aukinn hlut í markaðinum. Í ellefta lagi telur stefnandi að neytandi, sem hafi haft hug á að eignast tiltekna áfengistegund, sem ekki fékkst hjá Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins, hafi átt þann kost að kaupa áfengið erlendis og koma sjálfur með það til landsins eða óska sérstaklega eftir því við Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins að fyrirtækið pantaði tegundina. Ekki hafi verið kostur á að biðja annan aðila um að hafa slíka milligöngu. Fyrir utan það að greiða sérstakt sérpöntunar- og merkingargjald, hafi þetta fyrirkomulag falið í sér tæknilega viðskiptahindrun í skilningi 11. gr. EES samningsins. Í tólfta lagi telur stefnandi að ákvörðun Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins um að hámarksáfengismagn bjórs skyldi vera 5,6% á umþrættu tímabili hafi falið í sér tæknilega viðskiptahindrun og því farið í bága við 11. gr. EES samningsins. Í þrettánda lagi bendir stefnandi á að á umræddum tíma hafi Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins haft með höndum átöppun áfengis og birgðahreyfingar allra íslenskra áfengisframleiðenda gegn greiðslu. Með þessu fyrirkomulagi hafi verið slík tengsl á milli íslenskra áfengisframleiðenda og Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins, að líkur verða að teljast á að innlendri áfengisframleiðslu hafi verið hyglað á kostnað innflutts áfengis. Stefnandi telur ekki að framangreindar takmarkanir verði réttlætta með vísan til 13. gr. EES samningsins. Vísar hann til þess fyrirvara ákvæðisins að í takmörkun á frjálsri för vara megi aldrei vera fólgin geðþóttamismunun eða dulin takmörkun á viðskiptum milli samningsaðila. Þá megi takmörkun ekki ganga lengra en nauðsynlegt sé til að ná lögmætu markmiði. Hann vísar einnig til dómaframkvæmdar Evrópudómstólsins um skýringu 30. gr. Rómarsamningsins um þetta atriði. Stefnandi byggir einni kröfur sínar á því að stefndi hafi með einkarétti á heildsöludreifingu á hinu umþrætta tímabili brotið gegn 1. sbr. 2. mgr. 59. gr. EES samningsins. Ákvæðið feli í sér að eigi í hlut opinber fyrirtæki og fyrirtæki sem EFTA ríki veita sérstök réttindi eða einkarétt, skuli samningsaðilar tryggja að hvorki séu gerðar né viðhaldið nokkrum þeim ráðstöfunum sem fari í bága við reglur EES samningsins, einkum reglur sem kveðið er á um í 4. gr. og 53. 63. gr. Einkum sé átt við að opinber fyrirtæki eða fyrirtæki með einkaleyfi eða sérleyfi skuli laga sig að samkeppnisreglum EES, enda kveðið á um það í 2. mgr. 59. gr. að reglur samningsins, einkum reglurnar um samkeppni, gildi um fyrirtæki sem falið sé að veita þjónustu sem hafa almenna efnahagslega þýðingu eða séu í eðli sínu fjáröflunareinkasölur. Að mati stefnanda felur einkasala til innflutnings og heildsöludreifingar áfengis í sér augljós brot á efnisreglum t.d. 1. og 2. mgr. 54. gr. EES samningsins. Stefnandi telur að ákvæði EES samningsins gildi um allar þær 102 áfengistegundir sem hann hafi haft umboð fyrir á hinu tilgreinda tímabili. Vörurnar hafi að stærstum hluta verið léttvín, 35 tegundir, púrtvín, koníak, viskí, gin, ákavíti, vodka, sjenever, líkjör, romm og bjór. Í 3. mgr. 8. gr. EES samningsins sé kveðið á um að ákvæði samningsins gildi um þær vörur sem tilgreindar séu í bókun 3 við samninginn í samræmi við það sérstaka fyrirkomulag sem þar sé greint frá. Í 1. gr. bókunar 3 segi að ákvæði samningsins skuli ná til þeirra vara sem tilgreindar séu í töflu I og II. Tafla I nái til bjórs sem framleiddur sé úr malti, vermúts og annarra léttvína úr ferskum vínberjum sem bragðbætt séu með jurtum eða arómatískum efnum og tiltekinna áfengra drykkja en tafla II nái til allra annarra áfengistegunda. Enn fremur sé kveðið á um það í bókun 8 við EES samninginn að 16. gr. samningsins taki til léttvína. Stefnandi vísar m.a. um skaðabótaskyldu stefnda til ráðgefandi álits EFTA dómstólsins frá 30. maí 2002 sem áður hefur verið rakið. Þá vísar hann til ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins 10. desember 1998 í mál nr. E-9/97 og dómaframkvæmdar Evrópudómstólsins. Stefndi hafi bakað sér skaðabótaskyldu með því að viðhalda einkarétti samkvæmt 3. gr. áfengislaga nr. 82/1969 frá 1. janúar 1994 til 30. nóvember 1995 í trássi við ákvæði 11., 16. gr. og 59. gr. EES samningsins sem bannaði slíkan einkarétt, eins og þessi ákvæði urðu m.a. skýrð með hliðsjón af dómaframkvæmd Evrópudómstólsins. Háttsemi stefnda hafi verið ólögmæt og saknæm og leitt til tjóns fyrir hann. Vísar stefnandi um bótaábyrgðina samkvæmt sakarreglunni sérstaklega til almennra ólögfestra reglna og dómafordæma Hæstaréttar um bótaábyrgð hins opinbera. Stefnandi framkvæmdi sjálfur útreikning á fjártjóni sínu, en óskaði jafnframt eftir dómkvaðningu matsmanna til að framkvæma útreikninginn. Fjárhæð aðalkröfu sinnar, 493.246.891 krónu, hefur stefnandi rökstutt með þeim hætti að krafan sé annars vegar útreikningur hans á töpuðum hagnað af því að honum hafa ekki verið heimilt að flytja inn og dreifa í heildsölu því áfengi sem hann hafði umboð fyrir á tímabilinu 1. janúar 1994 til 30. nóvember 1995. Nemi sú fjárhæð 471.446.891 krónu. Hins vegar krafa um skaðabætur að fjárhæð 21.800.000 krónur vegna tafa sem orðið hafi á uppbyggingu fyrirtækis hans vegna háttsemi stefnda. Sé það sú fjárhæð sem hinir dómkvöddu matsmenn hafi komist að, að væri tjón stefnanda vegna seinkunar á uppbyggingu fyrirtækis hans. Um þann hluta kröfugerðarinnar sem nemi töpuðum hagnaði stefnanda af innflutningi og heildsöludreifingu á þeim áfengistegundum sem hann hafi haft umboð fyrir séu eftirfarandi forsendur lagðar til grundvallar: 1. Lögð sé til grundvallar álagning Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins á tveimur tímabilum, þ.e. annars vegar á tímabilinu 1.1.1994 31.8.1995 og hins vegar á tímabilinu 1.9.1995 30.11.1995. Ástæða tvískiptingarinnar séu lög nr. 96/1995 um gjald af áfengi og tóbaki sem tóku gildi 1. september 1995. Með þeim lögum hafi verið tekið upp svokallað áfengisgjald sem orðið hafi uppistaðan í smásöluverði áfengis, en fram að þeim tíma hafi uppistaða smásöluverðs áfengis verið í formi álagningar sem Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins ákvað. 2. Lögð séu til grundvallar smásöluverð Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins hinn 2. maí 1995. Til hagræðis og einföldunar noti stefnandi aðeins smásöluverðin á þeim tímapunkti, enda um að ræða þá verðskrá Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins sem lengst hafi gilt á umræddu 23 mánaða tímabili. 3. Þar sem álagning Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins hafi bæði falið í sér smásöluálagningu og heildsöluálagningu hafi stefnandi skipt álagningu Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins upp í tvennt í hlutföllunum 60-40, þar sem 40% álagningarinnar telst smásöluálagning, en 60% heildsöluálagning. Þetta hlutfall sé byggt á því í hvaða hlutföllum álagning skiptist almennt milli heildsölu- og smásöluálagningar í dag. Telur stefnandi að rök standi ekki til annars en að gera ráð fyrir að svipuð hlutföll hafi verið eðlileg á hinu umþrætta tímabili og almennt gilda í dag um skiptingu álagningar milli heildsala og smásala. Grundvallarbreyting hafi orðið á álagningu á áfengi hinn 1. september 1995 er áfengisgjald var tekið upp. Við þá breytingu hafi álagning Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins á áfengi minnkað verulega. 4. Tjón stefnanda sé reiknað út frá magni þess áfengis sem seldist á hinu umþrætta 23 mánaða tímabili. Tjónið sé reiknað út frá raunverulegri sölu hverrar áfengistegundar fyrir sig. Hafi stefnandi aðeins haft einkaumboð fyrir tiltekna tegund hluta af hinu umþrætta tímabili sé aðeins tekin sala tegundarinnar þann hluta tímabilsins sem stefnandi hafði umboðið. 5. Tjón stefnanda sé þannig talið tapaður hagnaður af því að hafa ekki hafi mátt flytja inn og dreifa í heildsölu því áfengi sem hann hafði einkaumboð fyrir, þ.e. 60% af álagningu Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins við sölu umræddra áfengistegunda á hinu 23 mánaða tímabili. 6. Frá áætluðu tjóni þannig reiknuðu hafi stefnandi síðan dregið kostnað sem hann áætli að hefði þurft að inna af hendi til að fara með innflutning og heildsöludreifingu þess áfengis sem um er að ræða auk umboðslauna sem hann raunverulega hafi fengið greidd fyrir það að vera umboðsmaður. Kostnaðinn sem stefnandi hefði orðið fyrir hafi hann sundurgreint í fastan kostnað, starfsmannakostnað, flutningskostnað og geymslukostnað. Dómkröfuna hefur stefnandi nánar sundurliðað þannig í stefnu: Tímabilið 1.1.1994 31.8.1995 Tímabilið 1.9.1995 30.11.1995 Fyrsta varakrafa stefnanda er sett fram ef komist verður að því í málinu að stefndi sé aðeins bótaskyldur vegna einkaréttar hans til innflutnings á áfengi hið umþrætta tímabil en ekki vegna einkaréttarins til heildsöludreifingar. Varakrafan nemi helmingi af aðalkröfunni. En stefnandi telur, undir þeim kringumstæðum, að tjón hans vegna tapaðs hagnaðar af innflutningi sé rétt að áætla helming af heildarhagnaði sem orðið hefði vegna bæði innflutnings og heildsöludreifingar. Stefnandi telur að ekki sé til að dreifa annarri betri leið til að áætla skiptingu tjóns annars vegar af einkarétti stefnda til innflutnings og hins vegar af einkarétti stefnda til heildsöludreifingar áfengis. Um forsendur og sundurliðun fyrstu varakröfu er að sínu leyti vísað til umfjöllunar um aðalkröfuna. Önnur varakrafa stefnanda er byggð á matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna, Benedikts Jóhannessonar tryggingastærðfræðings og Vignis Rafns Gíslasonar, löggilts endurskoðanda. Matið byggi á athugun á rekstraruppgjörum stefnanda á hinu umþrætta tímabili og ákveðnum tímabilum eftir það. Matsmenn hafi lagt til grundvallar deildauppgjör áfengisdeildar stefnanda fyrir viðeigandi tímabil og telji hana gefa niðurstöðu um raunverulega afkomu umþrætts tímabils með viðmiðun við tímabil eftir að einkaleyfi til innflutnings og heildsöludreifingar var afnumið með lögum. Við mat á fjártjóninu telji matsmenn eðlilegt að líta til þeirra tekna og framlegðar fyrir afskriftir, vexti og skatta (EBITDA) sem komi fram í rekstraruppgjörum stefnanda árin 1996 og 1997 á þeirri forsendu að tekjurnar og framlegðin hefði fallið til tveimur árum fyrr ef einkaréttur stefnda hefði verið afnuminn í upphafi árs 1994. Síðan sé dregin frá fjárhæð sem nemi raunverulegri framlegð. Jafnframt sé framlegðin vaxtareiknuð miðað við tveggja ára tímamismun, þ.e. frá 1996 til 1994 annars vegar og frá 1997 til 1995 hins vegar. Útreiknað framlegðartap miðað við þessa aðferð nemi 36,1 milljónum króna án vaxta, en 39,4 milljónum króna að teknu tilliti til vaxtareiknings. Til viðbótar ofangreindu tjóni telji matsmennirnir að stefnandi hafi orðið fyrir fjártjóni vegna tafa á uppbyggingu fyrirtækisins. Það tjón telji þeir rétt að skoða með tilliti til þess að stefnandi hafi verið búinn að vinna grunnvinnu að undirbúningi á yfirtöku innflutnings á áfengi. Hafi stefnandi orðið fyrir tjóni af þessum sökum sem samsvari meðaltali af viðbótarframlegð sem myndaðist frá árunum 1996-7 til 1998. Nemi þessi fjárhæð 24 milljónum króna, sem miðað við 10% afvöxtun til loka ársins 1995 nemi 21,8 milljónum króna. Niðurstaða hinna dómkvöddu matsmanna sé því að heildarfjártjón stefnanda nemi kr. 61.200.000.- sem greinist svo: Tjón vegna framlegðarmissis árin 1994 1995.......................... kr. 36.100.000.- Vaxtareikningur (10%) til loka árs 1995..................................... ” 3.300.000.- Tjón vegna tafa á uppbyggingu fyrirtækis stefnanda.................... ” 21.800.000.- Samtals. .............. kr. 61.200.000.- Þriðja varakrafa stefnanda nemi helmingi af annarri varakröfunni, en sem fyrr telur stefnandi undir þeim kringumstæðum, að tjón hans vegna tapaðs hagnaðar af innflutningi sé rétt að áætla helming af heildartjóni því sem orðið hefði vegna bæði innflutnings og heildsöludreifingar. Í munnlegum málflutningi vísaði stefnandi til hliðsjónar til viðbótarmatsgerðar. Um forsendur og sundurliðun þriðju varakröfunnar er að sínu leyti vísað til umfjöllunar um aðra varakröfuna. Stefnandi heldur því fram að það hafi enga þýðingu fyrir fjárhæð skaðabóta hans að íslenska ríkið hafi lengst af hið umþrætta tímabil haft aðaltekjur sínar af áfengissölu af álagningu Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins, en frá 1. september 1995 af svokölluðu áfengisgjaldi. Leggja verði til grundvallar álagningu Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins á hverjum tíma eðlilega hlutdeild stefnanda í henni miðað við skiptingu heildsölu og smásölu álagningar almennt. Réttur stefnanda til skaðabóta séu kröfuréttindi sem til hafi fallið allt umþrætt tímabil og þessi kröfuréttindi njóti verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Dómstólar geti því ekki ákvarðað tjón stefnanda út frá forsendum sem fælu í sér að í raun hefði áfengisgjald verið lagt á áfengi á öllu hinu umþrætta tímabili. Þá væri löggjöf sem tók gildi 1. september 1995 beitt afturvirkt með íþyngjandi hætti til skerðingar á stjórnarskrárvörðum réttindum stefnanda. Þessi skilningur stefnanda sé í fullu samræmi við dóm Hæstaréttar í málinu nr. 549/2002, sem kveðinn var upp 16. október sl. Útreikningur aðalkröfu stefnanda byggi á framangreindum skilningi. Stefnandi telur ótvírætt að stefndi hafi ekki uppfyllt þær skyldur samkvæmt EES samningnum að afnema einkarétt stefnda sjálfs til innflutnings og heildsöludreifingar á áfengi. Það eina sem komi til álita sé því hvort bótaskilyrðum sé fullnægt. Stefnandi vísar um málsástæður og lagarök sín í þeim efnum til dóms EFTA dómstólsins frá 10. desember 1998 í máli Erlu Maríu Sveinbjörnsdóttur, sbr. dóm Hæstaréttar 16. desember 1999 í sama máli og dóms EFTA dómstólsins frá 30. maí 2002, en þar segi að skilyrði skaðbótaskyldu sé að reglan sem um ræðir sé nægilega skýr og óskilyrt. Dómstóllinn hafi einnig talið að þessu skilyrði sé fullnægt að því er 16. gr. EES-samningsins varðar. Ákvæði 16. gr. hafi að geyma skuldbindingu sem hafi skýrt markmið og hún sé ekki háð neinum skilyrðum. Þar sem ákvæði 16. gr. hafi verið lögfest á Íslandi mæli ákvæðið fyrir um rétt til handa einstaklingum sem þeir geti sótt fyrir dómstólum landsins. Annað skilyrðið sé að brotið hafi verið nægilega alvarlegt og hafi dómstóllinn áður komist að þeirri niðurstöðu að þetta sé háð því hvort samningsaðilinn með bersýnilegum og alvarlegum hætti hafi litið fram hjá þeim takmörkunum sem séu á svigrúmi ríkisins til mats við ákvarðanatöku. Við mat á því hvort þetta skilyrði sé uppfyllt, verði dómstóll, sem fjalli um skaðabótakröfuna, að taka mið af öllum þeim þáttum sem einkenni þær aðstæður sem fyrir liggi. Þessir þættir varði m.a. það hversu skýrt og nákvæmt ákvæðið sé sem farið er gegn, hversu mikið mat ákvæðið eftirláti innlendum stjórnvöldum og hvort um sé að ræða vísvitandi brot á samningsskuldbindingum sem leiddi til tjóns eða brot sem ekki hafi verið framið af ásetningi og þess hvort lögvilla hafi verið afsakanleg eða óafsakanleg. Ljóst sé af dómi EFTA-dómstólsins í Restamark, að Ísland, með því að viðhalda einkarétti ríkisins á innflutningi á áfengi, hafi brotið gegn 16. gr. EES-samningsins frá og með þeim degi er EES-samningurinn gekk í gildi 1. janúar 1994. Sá dómur var kveðinn upp 16. desember 1994 og hafi í aðalatriðum verið byggður á dómaframkvæmd dómstóls Evrópubandalagsins fyrir gildistöku EES-samningsins. Einkaréttur ríkisins á innflutningi áfengis hafi aftur á móti ekki verið afnuminn fyrr en 1. desember 1995, eða því sem næst tveimur árum eftir að EES-samningurinn gekk í gildi. Mat á því hvort skilyrðum skaðabótaskyldu sé fullnægt eigi því að meginstefnu til undir Héraðsdóm Reykjavíkur. Við það mat beri að taka mið af eftirfarandi atriðum. Ákvæði 16. gr. sé ætlað að veita einstaklingum beinan rétt, brotið gegn 16. gr. sé nægilega alvarlegt til að hafa í för með sér skaðabótaskyldu, það komi í hlut dómstóls aðildarríkis að meta hvort beint orsakasamband sé milli vanefnda á skuldbindingum samkvæmt 16. gr. EES-samningsins og tjóns sem orðið hefur. Stefnandi heldur því fram að á því leiki ekki vafi að orsakasamband sé á milli vanrækslu stefnda og þess tjóns sem stefnandi hefur orðið fyrir, en í matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna sé sérstaklega tekið fram að þeir telji orsakasamband milli brots stefnda og tjóns stefnanda. Hefði stefndi fullnægt þeirri skyldu sinni að afnema einkaréttinn frá 1. janúar 1994 hefði stefnandi að sjálfsögðu ekki orðið fyrir því tjóni sem hann varð, þar sem hann hafi misst hagnað af innflutningi og heildsöludreifingu á þeim áfengistegundum sem hann hafi haft umboð fyrir á tímabilinu 1. janúar 1994 til 1. desember 1995 og orðið fyrir töfum á uppbyggingu fyrirtækis síns í kjölfarið. Um lagarök vísar stefnandi til almennra reglna skaðabótaréttarins, almennra reglna Evrópuréttarins og samningsins um Evrópska efnahagssvæðið. Þá er vísað til laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, einkum 2. sbr. 3. gr., 8., 10., 11., 14., 16., 36. og 59. gr. EES-samningsins, fjórða, fimmta, áttunda og fimmtánda liðs aðfararorða samningsins, 3., 6. og 7. gr. auk II. hluta samningsins sjálfs, 3. gr. samningsins um eftirlitsstofnun og dómstól og bókana 3 og 35 við EES-samninginn. Einnig vísar stefnandi til áfengislaga nr. 82/1969 og laga nr. 63/1969 um verslun með áfengi og tóbak, með síðari breytingum eins og þau voru á tímabilinu 1. janúar 1994 til 30. nóvember 1995, einkum 3. gr. áfengislaganna og ýmissa stjórnsýslufyrirmæla vegna áfengis s.s. reglugerðar nr. 425/1989 um sölu og veitingar áfengis og reglna um innkaup og sölu áfengis og skilmála í viðskiptum við birgja nr. 158/1995. Kröfu um málskostnað byggir stefnandi einkum til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Stefndi byggir kröfur sínar á því, að megintilgangur EES-samningsins sé tvíþættur. Annars vegar sé þar um að ræða atlögu að hvers konar viðskiptahindrunum milli aðildar- og samningsríkjanna, en hins vegar að tryggja rétt neytenda á samningssvæðinu með því að efla raunverulega samkeppni meðal annars með heimildum til svokallaðs samhliða innflutnings. Ákvæði 11. gr. og 16. gr. EES-samningsins séu í þeim hluta samningsins sem kveði á um frjálsa vöruflutninga. Með ákvæðum samningsins um frjálsa vöruflutninga sé miðað að því að vernda hagsmuni neytenda á hinum innri markaði EES og hins vegar hagsmuni vöruframleiðenda á svæðinu til að koma vöru sinni á markað. Reglunum sé ekki ætlað að tryggja þrönga hagnaðarhagsmuni innflytjenda innan hvers aðildarríkis fyrir sig. Þannig telur stefndi að annað tveggja beri að byggja aðildina á því að vöruflæði frá einu ríki til annars hafi verið heft með ólögmætum hætti eða að réttur neytenda hafi verið fyrir borð borinn. Stefndi telur að þótt stefnandi virðist byggja málssókn sína á lögum um Evrópska efnahagssvæðið nr. 2/1993, annað hvort beint eða óbeint, samræmist dómkröfur málsins ekki þeim hagsmunum sem EES-samningnum sé ætlað að vernda. Ekki verði betur séð af málatilbúnaði stefnanda en að hann sé eingöngu að byggja á þröngum sérhagsmunum, andspænis öðrum innlendum aðilum á markaði, þ.e. að hann hafi orðið af meintum stórfelldum hagnaði sem Evrópusamningurinn hafi átt að tryggja honum. Reglur EES séu ekki til verndar sjálfstæðum rétti umboðsmanna, nema síður sé. Stefnandi málsins komi hvorki fram sem neytandi né framleiðandi vöru heldur sem umboðsaðili og síðar heildsali, en ekki fyrir hönd tiltekinna framleiðenda á Evrópska efnahagssvæðinu. Með hliðsjón af því að ákvæði EES- samningsins sé ekki ætlað að vernda möguleika milliliðar milli framleiðenda og neytenda til að hagnast á afnámi einkaréttar á innflutningi og heildsöludreifingu áfengis, eigi stefnandi ekki lögvarða hagsmuni sem verndaðir séu af reglum skaðabótaréttar í þessu tilliti. Meginreglur EES-samningsins miði frekar að því að koma í veg fyrir nauðsyn slíkra milliliða, a.m.k. sé óraunhæft að túlka ákvæði EES- samningsins, sem á reyni, svo að þeim sé ætlað að standa vörð um fjárhagslega hagsmuni slíkra milliliða, enda gengi slík túlkun þvert á tilgang hins frjálsa innri markaðar og markmið EES-samningsins. Benda megi á að á síðustu árum hafi innan Evrópusambandsins verið unnið að því að draga úr einkaumboðum með hagsmuni neytenda í huga. Stefndi byggir á því, að tengsl stefnanda við þá hagsmuni sem á sé byggt skorti alfarið og beri því að sýkna vegna aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991, og þess að málatilbúnaður stefnanda, með hliðsjón af réttarstöðu félagsins á umræddum tíma sé andstæður megintilgangi EES- samningsins um frjálsa vöruflutninga. Í þessu efni sé því við að bæta að stefnandi hafi sem lögpersóna sjálfur tekið verulegum breytingum frá hinu umþrætta tímabili til dagsins í dag. Þannig verði ráðið af gögnum úr fyrirtækjaskrá að á árunum 1994 og 1995 hafi stefnandi verið einkahlutafélag. Á árinu 2000 hafi félaginu hins vegar verið breytt í almennt hlutafélag. Á sama ári hafi nánast allar eignir og skuldir þess félags verið fluttar til þriðja félagsins, einkahlutafélagsins Ranns ehf., þ.m.t. eignarhlutur í Vínandanum ehf. Því sé aðild og tenging við hagsmunina í raun ekki á hendi stefnanda eins og málum sé nú háttað. Stefndi byggir á því að ekki séu skilyrði um orsakasamband og ætlað tjón. Stefndi telur stefnanda ekki hafa lagt fram þau umboð sem hann segist hafa haft fyrir áfengi á hinu umþrætta tíma. Ekkert liggi því fyrir um efni þeirra á þessum tíma og því ósannað að stefnandi hafi haft umboð til að flytja inn áfengi eða dreifa því í heildsölu þótt hann hafi haft einhverja umsýslu með höndum í tengslum við innflutning Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins og fengið umboðslaun. Stefnandi hafi því engar líkur leitt að því að hann hafi talist innflytjandi áfengis á þessum tíma eða haft slíka réttarstöðu ef á hefði reynt. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að allar þær tegundir, sem nefndar séu í yfirlitinu sjálfu hafi fallið undir gildissvið EES- samningsins og sé því óhjákvæmilegt að mótmæla þeirri fullyrðingu. Meðal þeirra áfengisumboða sem þar komi fram séu tegundir frá Póllandi og Bandaríkjunum, sem augljóslega falli ekki undir upprunareglur 8. gr. EES-samningsins, sbr. bókun 4. Í 3. mgr. 8. gr. EES- samningsins sé kveðið á um að ákvæði samningsins gildi um þær vörur sem tilgreindar séu í bókun 3 við samninginn. Áfengistegundir sem flokkast með númer sem byrji á 01-,02-,03-,04-,05- og 06- séu léttvín og desertvín, í vörulið 2204 í tollskrá en falli ekki undir bókun 3 við samninginn um EES, hvorki nú né á umþrættu tímabili. Bókun 3 nái því ekki til léttvíns og desertvína, en hins vegar segi í bókun 8 við EES-samninginn um ríkiseinkasölu að 16. gr. EES-samningsins gildi einnig um vín (ST-númer 2204). Jafnframt fjalli bókun 47 við EES-samninginn um afnám tæknilegra hindrana í viðskiptum með vín. Þar komi fram að samningsaðilar skuli heimila innflutning og markaðssetningu á vínafurðum sem séu upprunnar á yfirráðasvæðum þeirra og séu í samræmi við löggjöf bandalagsins. Nánari skilgreiningu á upprunavínafurð sé að finna í bókun 47. Ljóst sé að a.m.k. 15 afurðir af hinum 102 séu upprunnar utan EES. Þegar af þeirri ástæðu nái ákvæði EES- samningsins ekki til þessara tegunda. Einnig sýni gögn að ástæða sé til að efast um að stefnandi hafi verið umboðsmaður fyrir þessar 102 tegundir allar, m.a. gögn frá Borie-Manoux, sem kveði stefnanda aðeins hafa verið umboðsmann gagnvart fríhafnaverslun en ekki innanlandsmarkaði. Stefndi mótmælir því sem fram kemur í stefnu, að stefnandi hafi búið sig á margvíslegan hátt undir afnám einkaréttar íslenskra stjórnvalda á innflutningi og heildsöludreifingu á áfengi áður en EES-samningurinn hafi tekið gildi. Í málsgögnum komi hvergi fram teikn í þá veru, hvorki í ársreikningum félagsins né öðrum gögnum. Fyrir árið 1994 sé ekki unnt að sjá marktækar breytingar í mannahaldi eða launakostnaði, enga stækkun húsnæðis sé þar að sjá og hvergi sé unnt að ráða af gögnum málsins að stefnandi hafi aflað sér áfengisumboða sérstaklega í tengslum við gildistöku EES-samningsins. Engum fyrirætlunum um innflutning eða dreifingu hvað þá mótmælum eða kröfum hafi verið haldið á lofti gagnvart stefnda hvorki fyrir gildistöku EES-samningsins né hinum umþrætta tíma. Þótt svo hefði verið geti það heldur ekki orðið forsenda þess að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni næstu misserin á eftir. Verði þar að auki að telja fyrirætlanir eða undirbúning eins og stefnandi nefni mjög ósennilegar þegar ekkert hafi verið í deiglunni fyrir gildistöku samningsins, sem bent geti til þess að skipan á innflutningi eða heildsöludreifingu myndi færast í annað horf. Hafi það ekki verið fyrr en síðar af ástæðum sem þegar hafi verið raktar. Samkvæmt áliti EFTA-dómstólsins hafi einkaréttur ríkisins á heildsöludreifingu í eðli sínu ekki verið andstæður ákvæðum EES-samningsins. Að þessu leyti byggi málatilbúnaður stefnanda á grundvallarforsendu sem engin stoð sé fyrir og skilyrði fébótareglna um orsakatengsl og sennilega afleiðingu séu bersýnilega ekki fyrir hendi. Sumarið 2000 hafi fyrst komið fram sú hugmynd hjá stefnanda að hann hefði orðið fyrir umfangsmiklu tjóni vegna þess að félaginu hafi ekki verið sköpuð skilyrði til þess að flytja inn áfengi og dreifa því í heildsölu á grundvelli EES-samningsins fyrr en frá 1. desember 1995. Af því sé ljóst að ekkert inngrip hafi verið í rekstur félagsins í raun heldur byggi málatilbúnaður stefnanda á því að löggjafinn hafi ekki skapað þau skilyrði í lögum sem hugsanlega hafi orðið til þess að stefnandi hefði þá þegar hafist handa við grundvallarbreytingu á starfsemi sinni og hafið innflutning og heildsöludreifingu áfengis. Reglur skaðabótaréttar renni engum stoðum undir kröfu sem sprottin sé af slíkum hugmyndum. Það njóti ekki verndar skaðabótaréttar eða geti talist orsakasamband, afleitt tjón eða saknæmi stefnda, að fyrirtæki telji mörgum árum síðar, að ef löggjöf hefði verið í tilteknu horfi hefði félagið að líkindum haslað sér völl við annars konar starfsemi en það hafi haft fyrir og haft af því stórkostlegan hagnað. Á engan hátt sé hægt að gefa sér hvort af innflutningi og dreifingu hefði orðið eða ekki hjá stefnanda þótt skilyrði hefði verið til þess á umræddum tíma. Engin vissa sé heldur fyrir því að félagið hefði náð árangri á þeim markaði eða staðist samkeppni enda ekki unnt að gefa sér einhverja atburðarás. Þá liggi fyrir að stefnandi hafi farið mjög seint af stað í innflutningi og dreifingu og nýtti sér ekki að marki lagabreytingar frá 1995 fyrr en löngu síðar. Stefndi byggir á því að algerlega bresti skilyrði um orsakasamband og sennilega afleiðingu fyrir bótakröfunni. Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins hafi haft með höndum innflutning og heildsöludreifingu áfengistegunda frá mörgum þeim birgjum sem nefndir séu í yfirlitum stefnanda. Þannig hafi umræddar tegundir verið í innflutningi og dreifingu Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins löngu eftir að lögin sem afnámu einkarétt Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins til þess tóku gildi og hafi stefnandi því ekki nýtt sér frelsi eða þá möguleika að marki. Gögn málsins renni stoðum undir það að innflutningur hafi í raun ekki farið af stað svo heitið geti fyrr en á árinu 1997. Samkvæmt símbréfi frá stefnanda til Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins, dags. 5. maí 1998, hafi stefnandi tilkynnt að félagið myndi þjónusta Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins með vörur frá birgjum sem þar séu taldar upp, að öllum líkindum vegna bréfs sem Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins ritaði stefnanda stuttu áður eða 24. apríl 1998, þess efnis að Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins myndi í samræmi við ákvörðun fjármálaráðherra hætta innflutningi á áfengi. Ef miðað sé við þá talningaraðferð stefnanda á þeim vörum virðist vera um helmingur sem stefnandi hafi ekki farið að flytja inn og dreifa fyrr en í fyrsta lagi vorið 1998. Af þessum sökum sé engin stoð fyrir málatilbúnaði stefnanda og ástæða þess að stefnandi flutti hvorki til landsins né dreifði þessum tegundum séu ekki löggjöfin um innflutning og heildsöludreifingu áfengis hið umþrætta tímabil. Líklegastar séu aðrar ástæður, t.d. að félagið hafi ekki haft burði til þess fyrr en svo seint, ekki haft áhuga á því eða skort umboð eða heimild til þess. Gögn málsins endurspegli að starfsemi stefnanda, sem umboðsmaður áfengis, hafi verið mjög ábatasöm og félaginu hagkvæmari, en þegar innflutningur og dreifing hafi hafist, enda hafi þá tekið við annars konar starfsemi, þar sem hagnaður hafi verið hlutfallslega miklum mun minni. Þegar litið sé til ársreikninga sem fyrir liggi beri allt að sama brunni. Stefnandi virðist hafa farið mjög hægt af stað með innflutning og heildsöludreifingu að því leyti sem unnt sé að ráða af þeim og rekstarrreikningum skiptum eftir deildum. Stefndi byggir á því að skipting rekstrargjalda, t.d. stjórnunar- og sölukostnaðar, í áfengishlutanum fái þar alls ekki staðist og hagnaðartölur vegna innflutnings og sölu á áfengi séu því stórlega ofmetnar. Á árinu 1996 aukist sölu- og umboðslaunatekjur af áfengi samkvæmt ársreikningi, en ekki sé að finna sundurliðun á því, þ.e. hve stór hluti sé vegna umboðslauna og hve hár vegna sölu. Kostnaður samfara þessari aukningu sé mjög mikill. Tölur sýni að hagnaður vaxi ótrúlega lítið miðað við svo aukna veltu. Tekjur félagsins hafi aukist nokkuð árið 1997, en hagnaður vaxið lítið samanborið við aukna veltu. Á árinu 1998 hafi bersýnilega orðið alger umskipti í rekstri félagsins með verulega aukinni veltu. Hafi tekjur af vörusölu þá verið 1.394.586.693 krónur, en 612.265.849 krónur árið áður, en samkvæmt deildauppgjöri sé vörunotkun í áfengisdeild þrefölduð frá 1997 til 1998. Miðað við þennan mikla vöxt í tekjum og veltu stefnanda verði í raun sáralítil aukning í heildarhagnaði félagsins og leiða megi að því líkur, þegar litið sé til ýmiss konar stofnkostnaðar, aukinnar áhættu og útgjalda vegna svo breyttrar starfsemi, að í raun hafi hin breytta starfsemi stefnanda yfir í sjálfstæða áfengisverslun ekki skilað hagnaði. Stóraukin rekstrargjöld og kostnaður við fjárfestingar eins og t.d. vaxtagjöld séu að öllum líkindum bein afleiðing breyttrar starfsemi. Ársreikningar félagsins sýni því svo að ekki verði um villst að hagnaður miðað við veltu í innflutningi og heildsöludreifingu áfengis út árið 1998 hafi verið hlutfallslega mun minni en fyrr. Stefndi byggir sýknukröfu sína einnig á tómlæti stefnanda. Ekkert erindi hafi komið frá stefnanda á þessu 23 mánaða tímabili frá því að EES-samningurinn tók gildi til 1. desember 1995. Virðist stefnandi engar fyrirætlanir hafa haft um nokkrar ráðstafanir í þá veru að hefja innflutning eða heildsöludreifingu áfengis. Félagið hafi ekki heldur lýst væntingum sínum byggðum á EES-samningnum gagnvart stefnda. Hefði stefnanda verið það í lófa lagið, ef hann hefði haft slíkar væntingar, að höfða dómsmál strax og EES-samningurinn var lögleiddur, að fá úr því skorið hvort félaginu væri heimilt á grundvelli EES-samningsins og lagagildis hans að hefja innflutning eða heildsöludreifingu áfengis strax 1. janúar 1994. Þannig hafi stefnandi ekki neytt tiltækra réttarúrræða, hvorki þá né síðar, að freista þess að afla sér heimildar eða takmarka eftir atvikum ætlað tjón sitt, sbr. hrd. 1994, bls. 79. Það hafi ekki verið fyrr en sex og hálfu ári eftir að EES-samningurinn tók gildi og fjórum og hálfu ári eftir að innflutningur og heildsöludreifing áfengis hafi verið gefin frjáls með lögum sem stefnandi hafi sent stefnda bréf það sem fyrr greinir. Stefndi telur bótakröfur stefnanda vera byggðar á aðferðum sem í engu fái samrýmst almennum reglum skaðabótaréttar um orsakasamband og afleiðingu og hann hafi ekki sýnt fram á að hvaða marki rekstrartjón kunni að njóta verndar skaðabótareglna. Skilyrðum til stofnunar bótaskyldu sé því ekki fullnægt. Einkaréttur í smásölu hafi verið og sé lögmætur og óumdeildur. Á hinn bóginn hafi stefnandi með engu móti sýnt fram á að áfengistegundir sem hann hafði umboð fyrir, hafi í raun mætt einhverjum hindrunum við að komast á markað, en þar hafi eftirspurn ráðið. Hafi stefnandi ekki sýnt fram að einkarétturinn til innflutnings hafi verið framleiðsluvörunum eða framgangi þeirra á markaði fjötur um fót. Hafi stefnandi engin raunveruleg dæmi nefnt um að viðkomandi tegundir hafi þokað fyrir sambærilegri innlendri framleiðslu vegna einhverra þeirra ástæðna sem ekki gætu samrýmst ákvæðum EES-samningsins. Í ljósi þess byggi stefndi á því að einkaréttur á heildsöludreifingu, t.d. til veitingahúsa þangað sem stefnandi dreifi nú, hafi á engan hátt verið ósamrýmanlegur ákvæðum EES-samningsins. Í raun hafi eina breytingin orðið sú, að stefnandi hafi tekið um síðir yfir hluta af starfsemi sem Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins hafi áður haft með höndum. Áhrifin hafi verið þau að í stað þess að hagnast verulega áfram á umboðsmennsku hafi stefnandi farið út í erfiðari og umfangsmeiri starfsemi sem hlutfallslega hafi skilað honum margfalt minni hagnaði. Auk þess bendir stefndi á að stefnandi hafi ekki átt sérstakt tilkall frekar en aðrir menn eða lögaðilar að hefja innflutning eða heildsöludreifingu áfengis fyrir það eitt að fyrirtækið hefði einhvers konar umsýslu í tengslum við áfengisinnflutning Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins. Stefndi byggir á því að engum bótagrundvelli sé til að dreifa og að stefnandi hafi ekki sýnt fram á tjón. Þannig hefur stefnandi ekki sýnt fram á að grundvallarskilyrði skaðabótaskyldu um orsakatengsl, sennilega afleiðingu og tjón séu fyrir hendi. Hæstiréttur Íslands hefur þegar dæmt að við þær aðstæður að bótaskylda komi til álita á grundvelli EES-reglna eða laga nr. 2/1993 sé það alfarið á valdi íslenskra dómstóla að meta hvort og að hve miklu leyti hún geti verið raunhæf, þ.e. hvort bótaábyrgð njóti fullnægjandi lagastoðar í íslenskum rétti. Um hugsanlegan bótarétt fari þá samkvæmt almennum reglum um bótaábyrgð hins opinbera. Álit EFTA-dómstólsins sé aðeins ráðgefandi álit, en ekki bindandi fyrir innlenda dómstóla. Stefndi byggir á því að í málinu verði ekki fram hjá því litið, að því marki sem reynt geti á lögfestan þjóðréttarsamning, að til skoðunar komi lögskýringargögn, þ.e. greinargerð með frumvarpi að lögum um Evrópska efnahagssvæðið. Styðji þau ótvírætt það sjónarmið að fyrirvari sá sem Norðurlandaþjóðirnar innan EFTA hafi gert vegna ríkiseinkasölu leiði til þess að útilokað sé að telja skaðabótaskyldu hafa stofnast við það að einkaréttur hafi ekki verið afnuminn fyrr en í desember 1995. Dómur Hæstaréttar frá árinu 1999 bls. 4916 í dómasafni réttarins, sé skýr um þetta, þ.e. að þrátt fyrir að ráðgefandi álit EFTA-dómstólsins verði höfð til hliðsjónar, leiði 2. gr. stjórnarskrárinnar til þess að íslenskir dómstólar verði að skera úr um hvort bótaábyrgð njóti fullnægjandi lagastoðar að íslenskum rétti. EES-samningurinn hafi verið gerður með þessum fyrirvara og hann lögleiddur einnig með þessum fyrirvara um skýringu einstakra ákvæða með tilliti til ríkiseinkasala ef til úrlausnar dómstóla kæmi um slík álitamál. Skilyrði fyrir beitingu sakarreglunnar séu, samkvæmt framansögðu ekki fyrir hendi, þ.e. hvorki ásetningur, gáleysi, sennilegar afleiðingar né orsakasamband. Þá sé engin stoð fyrir bótakröfum stefnanda í ákvæðum EES-samningsins eða lögum nr. 2/1993. Álit EFTA-dómstólsins að því er tekur til ráðagerða um bótaskyldu hefur að mati stefnda hverfandi þýðingu. Í fyrsta lagi hafi álitsins verið aflað undir áhrifum málareksturs sem á ýmsan hátt sé ólíkur máli þessu, hvað varði kröfugerð, þá vörutegund sem krafan skírskoti til og fleiri atriða. Í öðru lagi sé að finna í niðurlagi álitsins ráðagerð um það hvernig bótareglur landsréttar megi vera, þótt EFTA-dómstóllinn komist að sjálfu sér að þeirri niðurstöðu að um það fari að landsrétti. Álitið fái að þessu leyti ekki staðist fordæmi Hæstaréttar. Niðurlagið í álitinu um þetta sé þó óljóst en virðist eiga við um kröfur af erlendum uppruna samanborið við „hliðstæðar innlendar kröfur“. Ef svo sé geti álitið heldur ekki stutt málatilbúnað stefnanda af fyrrgreindum ástæðum. Í þriðja lagi felist í niðurstöðu EFTA-dómstólsins veigamiklir fyrirvarar við bótaskyldu af þeirri augljósu ástæðu að eiginleg bótakrafa hafi ekki verið til úrlausnar þar ytra. Álit um að bótaskyldu sé til að dreifa að skilyrðum bótaréttar uppfylltum hljóti að teljast markleysa. Við samningsgerðina um EES-samninginn hafi verið gerðir skýrir fyrirvarar í þá veru að fullveldi EFTA-ríkjanna yrði ekki skert með samningnum. Þannig sé lagasetningarvald ekki framselt til stofnana EES og komi það skýrt fram af aðfararorðum samningsins, 8. gr. og bókun 35. gr. Lögleiðing meginmáls EES-samningsins, sbr. 2. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið sé sett til að uppfylla skuldbindingu þá sem ríkin hafi undirgengist samkvæmt 7. gr. EES-samningsins til að innleiða reglu í landsrétt og sú skýringarregla sem er í 3. gr. laganna sé til komin vegna þeirra ákvæða í bókun 35 með honum, að ríkin skuldbindi sig til, ef þörf krefur, að setja lagaákvæði þess efnis að EES-reglur gildi í þeim tilvikum þar sem komi til árekstra milli EES-reglna og annarra laga. Í dómi EFTA-dómstólsins í málinu E-1/94 hafi bókun 35 verið túlkuð svo að hún fæli í sér skyldu EFTA ríkjanna til að veita þeim EES-reglum forgang, sem taldar yrðu nægilega skýrar og óskilyrtar til þess að hafa bein réttaráhrif að EB rétti. Það sé því ljóst að skýringarregla 3. gr. laga nr. 2/1993 eigi ekki við, nema ótvírætt sé að svo standi á. Á því er byggt af hálfu stefnda að bótaskylda hans vegna innleiðingar EES-samningsins sjálfs sé ekki fyrir hendi þegar af þeirri ástæðu að bótaskylda geti ekki fylgt því að hrinda samningnum sjálfum í framkvæmd. Á hinn bóginn geti bótaskylda fylgt afleiddri löggjöf, þ.e. ef sú löggjöf sé í andstöðu við skýr og ótvíræð fyrirmæli EES-samningsins. Sjónarmiðum um skaðabótaskyldu ríkis vegna tjóns sem einstaklingur verður fyrir vegna vanefnda á skuldbindingum samkvæmt EES-samningnum hafi ekki verið hreyft við undirritun EES-samningsins eða gildistöku 1. janúar 1994. Þvert á móti hafi ekki verið gert ráð fyrir að slík skaðabótaskylda væri fyrir hendi þar sem litið hafi verið á EES-samninginn sem þjóðréttarsamning. Það sé ekki fyrr en með dómaframkvæmd EFTA dómstólsins sem reglan um skaðabótaskyldu ríkisins fari smám saman að mótast og sé fyrst kveðið skýrt á um hana í máli E-9/97 frá 1998. Þar hafi fyrst verið kveðið á um að EES-samningurinn sé þjóðréttarsamningur sérstaks eðlis, sem fæli meðal annars í sér skaðabótaskyldu gagnvart einstaklingum. Stefndi leggur áherslu á að málsatvik sem kröfur stefnanda séu reist á hafi átt sér stað á tímabilinu 1994 til 1995. Á þeim tíma hafi legið ljóst fyrir að EES-samningurinn fæli ekki í sér skaðabótaskyldu til handa einstaklingum vegna vanefnda á skuldbindingum samningsins. Að mati stefnda verði að horfa til þess réttarástands sem hafi verið við lýði á árunum 1994 til 1995, þ.e. hvernig EES-samningurinn hafi verið almennt túlkaður og lögskýrður á þeim tíma, en ekki til þess hvernig samningurinn sé túlkaður nú, 10 árum eftir að málsatvik áttu sér stað. Það sé í samræmi við þá meginreglu landsréttar, að dæma beri eftir þeim lögum sem í gildi voru þegar málsatvik áttu sér stað, sbr. að því leyti meginreglu skaðabótalaga nr. 50/1993 og breytinga á þeim. Þótt ekki yrði á það fallist að skýring innlendra laga leiði þegar til þess að enginn bótagrundvöllur sé fyrir hendi, byggir stefndi á eftirfarandi atriðum varðandi þau þrjú skilyrði sem EFTA-dómstóllinn hefur litið til. Fyrsta skilyrðið sé að reglan sem brotin sé mæli fyrir um rétt til handa einstaklingum sem þeir geta sótt fyrir dómstólum landsins. Hér vísar stefndi í fyrsta lagi til stöðu stefnanda. Félagið hafi ekki sjálfkrafa átt tilkall til þess að hefja innflutning og dreifingu áfengis enda hafi það ekki rekið slíka starfsemi heldur sinnt umboðsmennsku sem í raun hafi verið annars konar starfsemi en innflutningur og dreifing. Stefnandi geti því ekki sótt rétt á grundvelli 16. gr. EES-samningsins. Þá beri einnig að geta þess að samkvæmt ráðgefandi áliti EFTA dómstólsins hafi EES ríki hæfilegan tíma til að aðlaga löggjöf sína, án þess að til skaðabótaskyldu stofnast, þegar dómur EFTA dómstólsins eða dómstóls Evrópubandalagsins hafi orðið til þess að skýra óljósa réttarstöðu á grundvelli EES samningsins. Af þeirri ástæðu einni verði að telja að sá tími sem íslenska ríkið hafi tekið til þess að aðlaga löggjöf sína að EES samningnum sé réttlætanlegur. Þegar í ljós hafi komið að hugsanlega færu umræddar áfengiseinkasölur gegn EES samningnum, sbr. dómur í máli nr. 1/94, hafi íslenska ríkið tekið sér tiltölulega skamman og hæfilegan tíma til þess að aðlaga löggjöfina að niðurstöðunni. Sem fyrr segir hafi frumvarp þess efnis verið lagt fyrir Alþingi í desember 1994, sem síðar hafi orðið að lögum sem tekið hafi gildi 1. desember 1995. Í raun hafi stefndi því gengið fram umfram skyldu í því að breyta löggjöf sinni, enda hafi óvissa ríkt varðandi áfengiseinkasölurnar allt fram til ársins 1997. Með vísan til þessa hafi ekki verið um að ræða vanrækslu á skuldbindingum ríkisins, og því eindregið mótmælt að um alvarlega vanrækslu hafi verið að ræða. Í ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins sé komist að þeirri niðurstöðu að einkaréttur til heildsöludreifingar sé ekki eftir eðli sínu ósamrýmanlegur EES-samningnum. Síðan sé því hreyft að komist héraðsdómur að þeirri niðurstöðu að einkarétturinn hafi verið framkvæmdur þannig að vörur fluttar inn frá öðrum EES-ríkjum hafi sætt lakari viðskiptakjörum en innlendar vörur verði að líta svo á að einkaréttur til heildsöludreifingar hafi verið andstæður 16. gr. EES-samningsins. Stefndi mótmælir því, að einkaréttur til heildsöludreifingar feli í raun í sér einkarétt til innflutnings og um sé að ræða óaðskiljanlega heild. Stefndi byggir á því að einkaréttur sá til heildsöludreifingar, sem var við lýði fram til 1. desember 1995, hafi verið framkvæmdur þannig að fullkomins jafnræðis hafi verið gætt milli innfluttra vara og innlendrar framleiðslu. Í skilningi 16. gr. EES-samningsins hafi því enginn greinarmunur verið gerður á milli innfluttra vara eða innlendrar framleiðslu og einkarétturinn því ekki verið andstæður 16. gr. Reglur um innkaup og sölu áfengis og skilmála í viðskiptum birgja, dags. 10. febrúar 1994, hafi tryggt að sömu reglur giltu um birgja áfengis hvort sem um innflutta vöru eða innlenda framleiðslu var að ræða. Stefndi leggur áherslu á að stefnandi hefur ekki gert tilraun til að sýna fram á með dæmum eða á annan hátt að einhver tormerki hafi verið á því að hugsanlegir umbjóðendur hans á umræddum tíma eða stefnandi kæmu áfengi í sölu hér á landi. Stefndi byggir á því að gera verði skýran greinarmun á einkarétti á innflutningi og einkarétti á heildsöludreifingu. Í áliti EFTA dómstólsins sé skýrt greint á milli þessara tveggja þátta. Samkvæmt dómafordæmum Evrópudómstólsins gildi ólíkar reglur eftir því hvort um einkarétt til innflutnings eða til heildsöludreifingar sé að ræða, þar sem sá síðarnefndi sé eftir eðli sínu ekki ósamrýmanlegur 16. gr. EES. Einkarétturinn til innflutnings hafi verið skýrt aðskilinn frá einkarétti til heildsöludreifingar. Innkaupareglur hafi tryggt að sömu reglur giltu um innlenda framleiðslu og innflutta vöru. Aðgengi að markaðnum hafi því verið algjörlega óháð uppruna vörunnar. Ekki sé því hægt að halda því fram að vörur fluttar inn frá öðrum EES-ríkjum hafi sætt lakari viðskiptakjörum en innlendar vörur og þar af leiðandi geti einkarétturinn á heildsöludreifingu ekki talist andstæður 16. gr. Stefndi byggir á því að sönnunarbyrði til að sýna fram á að innfluttar vörur hafi á umþrættu tímabili sætt lakari viðskiptakjörum en innlend framleiðsla, hvíli ótvírætt á stefnanda. Að mati stefnda hafi stefnandi ekki sýnt fram á slíka mismunun og engin dæmi nefnt í tengslum við rekstur félagsins sérstaklega. Stefndi mótmælir því að ekkert aðgengi hafi verið að markaðnum hér á landi fyrir áfengi annað en það sem fyrir var, á tímabilinu frá 1. janúar til 1. júlí 1994. Áðurnefndar innkaupareglur Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins hafi gengið í gildi 1. mars 1994 og hafi fyrir þann tíma verið kynntar öllum umboðsmönnum og birgjum. Að mati stefnda hafi því aðgengi að markaðnum verið opnað frá og með 1. mars 1994. EES-samningurinn hafi öðlast gildi 1. janúar 1994 og á þeim tíma verið mikil óvissa um áfengiseinkasölur. Á grundvelli innkaupareglnanna hafi fyrstu áfengistegundirnar verið teknar inn í sölu frá og með 1. júlí 1994. Tíminn frá 1. mars til 1. júlí 1994 hafi verið nauðsynlegur fyrir Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins til að undirbúa og koma í framkvæmd þeim breytingum sem kynntar hafi verið með innkaupareglunum. Að mati stefnda hafi þessi aðlögunartími verið hæfilegur og fyllilega eðlilegur. Ekki sé því haldið fram af hálfu stefnanda að innkaupareglurnar hafi verið ómálefnalegar. Stefndi bendir jafnframt á að stefnandi hafi verið umboðsmaður á áfengismarkaði fyrir 1994 og því liggi ekki beint við að hann hafi orðið fyrir fjárhagslegu tjóni meðan á aðlöguninni stóð, fyrstu mánuðina 1994, þar sem vörur hans hafi verið til sölu á markaðnum á sama tíma. Hvergi komi fram að hann hafi án árangurs reynt fyrir hönd erlendra birgja að koma vörum í sölu en ekki fengið á þessum tíma. Stefndi tekur fram að gjald hafi verið lagt á um 40 sölutegundir, en sölutegundir Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins hafi þá verið um 650. Meðal þessara sölutegunda séu 5 sölutegundir sem stefnandi telji sig hafa haft umboð fyrir. Varðandi vörugjald vísar stefndi til gjaldskrár fyrir hafnir nr. 331 frá árinu 1993. Almennar gegnsæjar og hlutlausar reglur sem gilt hafi fyrir alla innflytjendur hafi því verið til staðar. Í engu tilliti hafi verið um að ræða hindranir eða brot á ákvæðum EES-samningsins. Álagning og innheimta gjalda af áfengi á umræddu tímabili hafi lagst jafnt á innfluttar vörur og innlenda framleiðslu og enginn greinarmunur gerður hvað snerti skilyrði til aðdrátta og markaðssetningar vara. Skilyrði 16. gr. EES-samningsins hafi því að fullu verið uppfyllt. Loks er áréttað af hálfu stefnda að á þessum tíma hafi léttvín ekki verið framleidd á Íslandi til sölu hjá Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins. Vangaveltur stefnanda um að hallað hafi á innflutning vegna umboðslauna á léttvín séu því haldlausar. Stefndi byggir á því að í lögum nr. 95/1995, um breytingu á lögum nr. 63/1969, um verslun ríkisins með áfengi, tóbak og lyf, með síðari breytingum, hafi verið felld niður sú krafa að allar vörur, sem Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins seldi, skyldu merktar með nafni verslunarinnar eða merki hennar. Frumvarpið sem varð að lögum nr. 95/1995 sé efnislega samhljóða frumvarpi sem lagt hafi verið fram árið 1994 en ekki tekist að afgreiða fyrir þinglok. Með hliðsjón af þessum vilja löggjafans hafi engar kröfur verið gerðar um merkingar áfengis af hálfu Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins í innkaupareglunum, sem tóku gildi 1. mars 1994. Í raun hafi því engin merkingarskylda verið frá og með gildistöku innkaupareglnanna, svo sem síðar hafi verið staðfest með lögum nr. 95/1995. Burtséð frá því hefði slík merkingarskylda ekki getað talist tæknileg viðskiptahindrun í skilningi 11. gr. EES-samningsins, þar sem hún hefði náð jafnt til innlendra framleiðanda sem erlendra, þ.e. óháð uppruna vörunnar. Í stefnu sé því haldið fram að bann við áfengisauglýsingum, sbr. 16. gr. áfengislaga nr. 82/1969, á tímabilinu 1. janúar 1994 til og með 30. nóvember 1995 hafi verið þess eðlis að það takmarkaði í ríkari mæli möguleika til að koma á markað framleiðsluvörum frá öðrum EES ríkjum en innlendum framleiðsluvörum. Bann við áfengisauglýsingum, eins og það hafi verið og sé sett fram í íslenskum áfengislögum, mismuni ekki á neinn hátt innlendri framleiðslu og innfluttri vöru. Bann við auglýsingum þrengi almennt markaðssetningu áfengis, jafnt innlends og erlends. Hafi verið staðfest af Hæstarétti lögmæti slíks banns. Frekar hafi hallað á innlenda framleiðslu að þessu leyti, þar sem sú undantekning hafi verið við lýði í áfengislögum að bannið hafi ekki náð til erlendra tímarita, sbr. 16. gr. laga nr. 82/1969 og 3. gr. reglugerðar nr. 62/1989, síðar 16. gr. a, sbr. lög nr. 94/1995 og nú 4. mgr. 20. gr. áfengislaga nr. 75/1998. Auglýsingar í erlendum fjölmiðlum með erlendu áfengi, tímaritum og sjónvarpsútsendingum, hafa þannig streymt yfir landamærin á kostnað innlendrar framleiðslu. Stefndi telur ekki tækt, sökum mikillar vinnu, að verða við áskorun stefnanda um að leggja fram upplýsingar um hvaða vörur hafi verið óskað eftir að kæmu í sölu í smásöluverslunum Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins á tímabilinu 1. janúar 1994 til 30. nóvember 1995 og hvaða afgreiðslu hver vörutegund fyrir sig hafi fengið, enda alls ekki öruggt að þær vörur sem sótt hafi verið um að kæmu til sölu hafi síðar verið settar í sölu. Þessar upplýsingar væru því ekki alveg marktækar um það hvaða vörur hafi í raun og veru verið seldar í verslunum Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins á umþrættu tímabili. Til staðar hafi verið innkaupareglur sem farið hafi verið eftir. Mótmælir stefndi því sem röngu og ósönnuðu að innlend framleiðsla hafi átt greiðari aðgang að útsöluverslunum en innflutt. Stefndi kveður að einu innkaupaskilmálarnir hafi verið þeir sem fram komi í áðurnefndum innkaupareglum, en þær fjalli um skilmála í viðskiptum birgja. Stefndi telur reglur um sölueiningu bjórs í smásölu og skilaskyldu ekki hafa falið í sér aðgangshindrun fyrir innflutt áfengi. Umræddir skilmálar í innkaupareglunum hafi verið hlutlausir gagnvart uppruna vöru og gert sömu kröfur til innlendrar framleiðslu og innfluttrar vöru. Að baki liggi þau málefnalegu rök að erfitt væri og áhættusamt fyrir Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins að bjóða birgjum upp á reynslusölu ef fyrirtækið þyrfti sjálft að sitja uppi með vörur sem ekki seldust. Stefndi kveður að einungis ein bjórtegund, San Miguel, sem stefnandi hafi haft með að gera á því tímabili sem gjald hafi verið lagt á innfluttan bjór, hafi fyrst komið í sölu í desember 1994, en gjaldið hafi verið fellt niður 1. maí 1995. Stefnandi hafi ekki sótt um að koma öðrum bjórtegundum í sölu. Samkvæmt gögnum málsins hafi því stefnandi að mestu leyti verið í fyrirsvari með aðrar áfengistegundir til sölu hjá Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins og leiða megi líkum að því að það gjald hafi örvað sölu á þeim áfengistegundum og því ekki skilyrði fyrir bótaskyldu. Líkur séu því á að gjaldið hafi verið til hagsbóta fyrir rekstur stefnanda. Telur stefndi og að með hliðsjón af stöðu mála á umræddu tímabili, þeirri óvissu sem ríkt hafi um heimildir ríkisstjórna til áfengiseinkasölu og skattlagningar á áfengi, sbr. með hliðsjón af 13. gr. EES samningsins, sé því ekki hægt að líta á umrætt 35% álag sem tæknilega viðskiptahindrun. Jafnvel þótt fallist yrði á að umrætt 35% álag fram til 1. maí 1995 fæli í sér mismunun sem andstæð yrði talin við ákvæði 10. eða 14. gr. EES samningsins, sbr. 11. og 16. gr. hans, hafi stefnandi ekki sýnt fram á að það fyrirkomulag hafi í raun haft áhrif eða geti skipt máli varðandi kröfur hans. Þrátt fyrir að umrædd bjórtegund hafi verið tekin í sölu hjá Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins frá og með 1. desember 1994 þá liggi fyrir að stefnandi hafi ekki hafið innflutning eða dreifingu á henni fyrr en vorið 1998. Þess vegna sé því ekki hægt að halda fram að það hafi verið hið tímabundna 35% álag sem gert hafi það að verkum að stefnandi stóð ekki að innflutningi eða dreifingu bjórs. Stefndi kveður, að allt áfengi, þ.m.t. bjór, hafi verið skattlagt eftir vínandainnihaldi að frátöldum fyrstu 2,25%, á umræddu tímabili. Vegna skattfrelsis fyrstu 2,25% hafi vínandaprósenta í 5% bjór verið skattlögð mun vægar en í 40% vodka. Eigi þetta bæði við um innlenda framleiðslu sem erlenda og því vandséð að magngjald svipti innflytjendur samkeppnislegu forskoti. Stefndi mótmælir því að verðlagningareglur hafi ekki komið jafnt niður á innflytjendum sem innlendum framleiðendum, en ákvæði 3. gr. laga nr. 63/1969 hafi verið algjörlega óháð því hvort um var að ræða innflutta vöru eða innlenda framleiðslu. Stefndi kveður sérpöntunarreglur á umþrættu tímabili hafa verið gagnsæjar og skýrar og því ekki falið í sér viðskiptahindrun í skilningi 11. gr. EES-samningsins. Stefndi byggir á því að líta verði til þess hvernig EES-samningurinn hafi verið túlkaður á umþrættu tímabili og vísun stefnanda til nýlegra athugasemda Framkvæmdastjórnar ESB eigi því ekki við um umræddar sérpöntunarreglur ÁTVR. Samkvæmt almennum innkaupareglum Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins sé gert ráð fyrir sölu áfengis í svonefndum kjarna eða reynslusöluflokki. Sérpöntunarþjónustan hafi því eingöngu verið hugsuð sem aukin þjónusta gegn gjaldi til að mæta sérstökum óskum en aldrei hugsuð sem einhver raunhæf leið í markaðsfærslu á áfengi hér á landi. Stefndi kannast ekki við það að neitt hámarksáfengismagn hafi verið á áfengi á því tímabili sem hér um ræðir. Fullyrðingum stefnanda þar að lútandi sé því mótmælt. Aðeins í þau skipti þegar Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins hafi óskað eftir tilboðum frá erlendum ölframleiðendum, hafi stærð umbúða verið tilgreind og hvert hámark og lágmark vínanda skyldi vera, en umrædd útboð hafi verið langt fyrir utan það tímabil sem hér um ræði. Stefndi kveður Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins hafa byrjaði að selja bjór í 50 cl umbúðum í september 1993. Í janúar 1995 hafi fyrst verið sótt um að koma 5,8% bjór í sölu og sú sala hafi hafist í maí sama ár. Stefnandi hafi aldrei sótt um að koma á markað sterkari bjór en 5,4% á því tímabili sem hér um ræðir. Stefndi kveður Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins hafa sinnt eftirlitshlutverki fyrir hönd stefnda, en ekki fengið greitt fyrir þau störf. Eftirlitið hafi verið liður í að draga úr líkum á undanskoti skatta og tryggja að dreifing vörunnar yrði á vegum Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins. Mótmælir stefndi öllum vangaveltum stefnanda um að Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins hafi á einhvern hátt hyglað innlendri framleiðslu. Þá er fullyrðingu um að Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins hafi sinnt átöppun fyrir innlenda framleiðendur mótmælt sem rangri, en fyrirtækið hafi ekki sinnt neinni slíkri þjónustu. Í stefnu hafi verið skorað á stefnda að upplýsa nákvæmlega um hve langur gjaldfrestur hafi verið veittur á greiðslu virðisaukaskatts af áfengi framleiddu hér á landi. Stefndi bendir á að seljanda sé frjálst að veita kaupanda hvern þann gjaldfrest sem hann kjósi. Veittur gjaldfrestur breyti hins vegar engu varðandi skyldur seljanda til að standa ríkissjóði skil á þeim virðisaukaskatti sem honum beri að innheimta. Engar sérreglur hafi verið um gjaldfrest á greiðslu virðisaukaskatts vegna innlendrar framleiðslu á áfengi og gilt ákvæði virðisaukaskattslaga um þá framleiðslu. Hins vegar hafi gilt sérstakar reglur um greiðslufrest á virðisaukaskatti í tolli vegna innflutnings, sbr. reglugerð nr. 640/1989, um greiðslufrest á virðisaukaskatti í tolli. Stefndi mótmælir því eindregið að brotið hafi verið gegn 1. og 2. mgr. 59. gr. eða 54. gr. EES-samningsins. Ákvæði 54. gr. fjalli um bann við misnotkun á markaðsráðandi stöðu. Ekki sé unnt að gefa sér að ríkiseinkasala sé út af fyrir sig brot á ákvæðinu, sbr. orðalag 16. gr. samningsins. Skilyrði til aðdrátta og markaðssetningar vara hafi verið uppfyllt á umþrættu tímabili, sbr. innkaupareglurnar frá 10. febrúar 1994, sem tekið hafi gildi 1. mars 1994. Reglurnar hafi verið kynntar umboðsmönnum áfengis. Engar athugasemdir hafi borist, hvorki frá stefnanda né öðrum birgjum áfengis. Eins og sjá megi af yfirliti af umsóknum á reynslulista hjá Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins hafi fyrstu umsóknir um að selja Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins áfengi á grundvelli umræddra reglna borist frá stefnanda þann 4. mars 1994. Stefnandi hafi því verið meðal þeirra fyrstu sem óskað hafi eftir viðskiptum samkvæmt reglunum. Þá liggi fyrir samkvæmt verðskrá Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins frá 1. mars 1995 að umræddar tegundir hafi farið í sölu hjá Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins seinni part árs 1994, en nýjar vörur hafi komist í sölu frá og með 1. júlí. Ástæða þess að nokkur tími hafi liðið frá innlagningu umsóknar þar til vara fór í sölu hjá Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins hafi verið sú að framleiðendur hafi oftast þurft að fá tíma áður en varan hafi verið tiltæk til sölu. Birting innkaupareglnanna í Stjórnartíðindum hafi verið umfram skyldu. Við setningu innkaupareglna Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins hafi þær reglur sem Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins byggði sín innkaup á, verið gegnsæjar og hlutlausar. Í ljósi framangreinds byggir stefndi sérstaklega á því að stefnandi hafi á engum stigum sýnt fram á að þær vörutegundir sem hann kveðist hafa haft umboð fyrir hafi í raun mætt þeim hindrunum sem meginreglur EES-samningsins sé ætlað að sporna gegn. Varðandi 11. gr. EES-samningsins byggir stefndi á því að samkvæmt 13. gr. samningsins komi ákvæði 11. gr. ekki í veg fyrir að leggja megi á innflutning, útflutning eða umflutning vara bönn eða höft sem réttlætast af almennu siðferði, allsherjarreglu, almannaöryggi, vernd lífs og heilsu manna eða dýra eða gróðurvernd, vernd þjóðarverðmæta, er hafa listrænt, sögulegt eða fornfræðilegt gildi, eða vernd eignarréttinda á sviði iðnaðar og viðskipta. Með hliðsjón af þeirri óvissu sem ríkt hafi um áfengiseinkasölur á umþrættum tíma og þess fyrirvara sem gerður hafi verið af hálfu Finnlands, Íslands, Noregs og Svíþjóðar og bókun 8 við EES-samninginn, verði einnig að taka tillit til undanþágunnar í 13. gr. við mat á því hvort einkaréttur ríkisins á innflutningi og dreifingu hafi í raun á umræddum tíma verið andstæður 11. gr. og 16. gr. Þegar ákvæðin séu lesin saman beri að líta svo á að framkvæmd einkaréttar stefnda á áfengisinnflutningi hafi verið réttlætanlegur. Þótt stefnandi segist miða aðalkröfu og 1. varakröfu við að hagnaður hafi tapast, þá séu kröfurnar í raun ekki byggðar á slíkum útreikningum heldur virðist þar miðað við einhvers konar ráðagerð um framlegð. Matsgerð sú sem stefnandi byggi á í 2. og 3. varakröfu snerti framlegð en ekki hagnaðarmissi. Stefnandi miði tjón sitt í öllum tilvikum við svonefndan missi framlegðar eða álagningar, en geri ekki tilraun til að sýna fram á hvort hagnaður af rekstri hafi orðið minni. Þegar af þeim ástæðum að kröfur stefnanda séu miðaðar við framlegð eða álagningu gagnrýnislaust, en ekki könnun á ætluðum nettóhagnaðarmissi sé öllum kröfum stefnanda mótmælt sem röngum og órökstuddum. Kröfur stefnanda séu í öllum tilvikum miðaðar við að innflutningur og heildsöludreifing hefjist af fullum krafti frá upphafi auk þess sem krafist sé bóta vegna seinkunar á vexti félagsins. Í báðum tilvikum sé þessum grundvelli krafna mótmælt sem röngum og óraunhæfum auk þess sem ætlað tjón sé í raun tvíreiknað með þessum hætti. Ekkert liggi fyrir um það hvort hagnaður hefði orðið umfram það sem áður var ef fyrirtækinu hefði verið heimilt að flytja inn áfengi. Sem fyrr segir mótmælir stefndi því að einkaréttur á heildsöludreifingu áfengis hafi verið andstæður EES-samningnum. Að því er varðar einkarétt á innflutningi er áréttað að stefnandi hafi ekki gert tilraun til að leiða að því líkur að hindranir á innflutningi hafi í raun einhverjar verið andstæðar ákvæðum EES-samningnum. Hafi stefnandi ekki reynt að leiða fram sönnun um það hvort hagnaður hefði orðið af slíkri starfsemi umfram þann sem félagið hafði, heldur hafi hann aðeins helmingað óraunhæfan útreikning og óraunhæft mat á tapaðri framlegð vegna þess að hann hafi ekki mátt flytja inn og dreifa áfengi í heildsölu. Að sama skapi sé því engin sönnun komin fram um að hagnaðarmissir geti hafa orðið af völdum einkaréttar á innflutningi. Stefndi mótmælir sérstaklega kröfum stefnanda að því er varðar ætlað tjón sem félagið reki til þess að dráttur hafi orðið á vexti þess eða til tafa á uppbyggingu. Á sama hátt sé því mótmælt að almennar reglur fébótaréttar leiði til þess að ætlað tjón vegna seinkunar á því að fyrirtæki stækki og vaxi njóti verndar eða að slíkir hagsmunir eða fyrirætlanir geti notið verndar skaðabótareglna. Vöxtur eða umfang hlutafélaga njóti í sjálfu sér ekki eignarréttar- eða skaðabótaréttarverndar. Þá sé ætluðu tjóni að þessu leyti mótmælt af þeirri ástæðu, að fyrir liggi að aukin velta félagsins hafi ekki, þegar á reyndi, leitt af sér aukinn hagnað, heldur þvert á móti. Stefndi mótmælir því að áform hafi verið hjá stefnanda um að hefja innflutning og heildsöludreifingu áfengis, en engar raunhæfar fyrirætlanir hafi getað legið til þess. Af þeim ástæðum sé ætluð seinkun í stækkun félagsins undir engum kringumstæðum afleiðing af einkarétti stefnda til innflutnings og heildsöludreifingar. Stefndi mótmælir aðalkröfu stefnanda og 1. varakröfu, að því er varði fjártjón og útreikningur sá sem liggi að baki sé settur fram einhliða af hálfu stefnanda og eftir hugmyndum hans. Þær byggi ekki á hlutlægu mati óvilhallra manna og hafi útreikningnum þar að auki verið hafnað af þeim matsmönnum sem stefnandi hafi látið dómkveðja. Grundvelli aðalkröfu og 1. varakröfu er mótmælt. Í fyrsta lagi sé krafan fjarstæðukennd þótt ekki væri litið til annars en þess að heildarhagnaður stefnanda árin 1997 og 1998 samanlagt sé aðeins brot af þeirri fjárhæð sem stefnandi telji að hann hafi tapað á tímabilinu frá ársbyrjun 1994 fram undir lok ársins 1995 fyrir hluta starfseminnar. Óþekkt sé að fámennt fyrirtæki á borð við stefnanda, á árunum 1994-1995, hefði áorkað að skila hagnaði í námunda við hugmyndir stefnanda. Heildarhagnaðartölur félagsins almennt, t.d. á árinu 1998, sýni hversu mikil fjarstæða það sé að félagið hefði getað skilað hagnaði af þessari stærðargráðu og það aðeins vegna hluta starfseminnar. Stefnandi hafi byggt aðalkröfu og 1. varakröfu á þeirri óraunhæfu forsendu að félagið hefði frá upphafi árs 1994 hagnast sem næmi álagningu þeirri sem ákveðin hafi verið einhliða af hálfu fjármálaráðherra. Óraunhæft sé með öllu að gefa sér þá forsendu eftir á, að álagning á áfengi hefði verið með þessum hætti hefði einkarétti til innflutnings og heildsöludreifingar áfengis verið aflétt í ársbyrjun 1994, enda hafi raunin orðið önnur. Telur stefndi augljóst að samspil hafi verið milli fyrri verðlagningar áfengis, sem einhliða hafi verið ákveðin, annars vegar og síðar upptöku áfengisgjalds. Í greinargerð með frumvarpi sem varð að lögum nr. 96/1995, um gjald af áfengi, sem lagt var fyrir Alþingi haustið 1994 og aftur á vorþingi 1995 komi fram að fyrri álagning hafi í raun verið svokallað vínandagjald, þ.e. löggjafinn hafi litið svo á að álagning Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins fram að þeim tíma væri fyrst og fremst innheimta á vínandagjaldi. Vilji löggjafans hafi aldrei verið að gefa einkaaðilum hlutdeild í þessari skattlagningu. Þannig sé óraunhæf sú forsenda að baki kröfunni að miða við 60% af álagningu þessari. Stefndi mótmælir því og alfarið að 72. gr. stjórnarskrárinnar styðji á einhvern hátt kröfur stefnanda eða þann útreikning sem hann styðji þær við. Rökstuðningur fjárkrafna stefnanda sé óraunhæfur af þeim ástæðum einnig að gert sé ráð fyrir að allar tegundirnar seljist á öllu tímabilinu, en fyrir liggi í raun að stefnandi hafi ekki haft bolmagn á þessum tíma eða aðstöðu til að fara út í svo umfangsmikla starfsemi í innflutningi og heildsölu. Þess vegna sé með öllu óraunhæft að líkja sölunni við starfsemi Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins. Einnig mótmælir stefndi hlutfalli heildsöluálagningar sem allt of háu og telur ótækt að miða skiptingu milli heildsölu- og smásöluálagningar við reynslutölu úr öðru samhengi, 60/40, enda annist Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins sjálft birgðahald og smásöludreifingu. Sú aðferð stefnanda að miða við „tapaðan hagnað“ við álagninguna sé óraunhæf. Aðferð stefnanda við mat á kostnaði á móti sé auk þess fjarstæðukennd og endurspegli ekki þann kostnað sem hefði verið óhjákvæmilegur. Þá sé frádráttur að fjárhæð rúmlega 19 milljónir króna ekki í samræmi við það að greidd umboðslaun hafi numið mun hærri fjárhæðum. Stefndi byggir á því að matsgerðin hafi ekki áhrif á það að málsástæður stefnda sem áður eru raktar leiði til sýknu af kröfum stefnanda. Stefndi og dómurinn sé óbundinn af matsgerðinni, sbr. einkum ákvæði VI. kafla, 2. mgr. 60. gr. og 66. gr. laga nr. 91/1991. Stefndi mótmælir og sönnunargildi framlagðrar matsgerðar um ætlað tjón. Í matsbeiðni sé í þremur liðum óskað eftir mati á því hvert hafi verið fjártjón stefnanda rakið til tiltekins tímabils frá 1. janúar 1994 til 30. nóvember 1995, hvert væri fjártjón sem rekja mætti til þess að vexti stefnanda hefði seinkað og í þriðja lagi hvort eitthvert annað tjón væri til staðar vegna réttarbrots stefnda, eins og það hafi verið orðað. Í fyrsta lagi geymi matsbeiðnin tilbúnar forsendur um að tjón hafi orðið og sé matið í raun reist á ábendingum stefnanda og fullyrðingum. Hafi matsmenn t.d. gefið sér að stefnandi hafi ráðist í undirbúning innflutnings og heildsöludreifingar fyrir 1. janúar 1994, án þess að merki þess sjáist í gögnum. Í öðru lagi sé óhjákvæmilegt að benda á að matsgerðin sé ekki í samræmi við matsbeiðnina. Stefnandi hafi óskað eftir mati á fjártjóni. Matsgerðin virðist hafa farið fram á þeirri forsendu, en eins og ítrekað komi fram í matinu hafi matsmenn tekið til skoðunar að „EBITDA framlegð“ hafi orðið minni eða hún tapast. Ætlað tjón vegna ætlaðs framlegðarmissis, veltu eða álagningar, veiti enga vísbendingu um það hvort hagnaðarmissir eða rekstrartjón í skilningi skaðabótaréttar hafi orðið. Þá gefi matsmenn sér að seinkun hafi orðið á vexti fyrirtækisins, en eins og fyrr greini sé slíkt „tjón“ á engan hátt verndað af skaðabótareglum. Gögn málsins veiti fremur vísbendingu um að umbreyting á starfsemi stefnanda, sem virðist ekki hafa orðið að ráði fyrr en á árinu 1998, hafi haft í för með sér svo aukinn kostnað og fyrirhöfn að hagnaðaraukning í hlutfalli við það hafi engin orðið. Í þriðja lagi sé sá augljósi galli á matsgerðinni, eins og á málatilbúnaði stefnanda að öðru leyti, að lögð séu til grundvallar öll áfengisumboð stefnanda á þessum tíma án nánari skoðunar, t.d. um það hvenær innflutningur og dreifing hafi í raun hafist, og þess hvort þau féllu undir EES-samninginn. Þar sem matsgerðin taki mið af framlegðarmissi, en ekki rannsókn á því hvort hagnaðarmissir hafi orðið eða rekstrartjón sé hvergi skoðað í matsgerðinni hvað nákvæmlega breyttist í áfengisinnflutningi og dreifingu undir lok ársins 1995. Í matsgerðinni séu ýmsar forsendur gefnar sem ekki fái staðist. Matsmenn virðist gefa sér að félagið hafi á sínum tíma talið að einkarétturinn hefði átt að falla niður strax 1. janúar 1994 og að stefnandi hefði verið kominn vel á veg í undirbúningi. Hvorugt sé rétt eða stutt gögnum. Svo virðist sem matsmenn gefi sér að innflutningur og dreifing hefði farið af stað með fullum afköstum á fyrsta degi án þess að kannað sé hvort félagið hefði haft til þess getu. Stefndi fullyrðir að stefnandi hafi ekkert bolmagn haft til að taka að sér, á umræddu tímabili, starfsemi í líkingu við þá sem orðið hafi ekki fyrr en 1997 til 1998 í fyrsta lagi. Matsmenn byggi ekki á sjálfstæðri skoðun sinni á því hvenær félagið hafi í raun ráðist í innflutning og dreifingu á einstökum vörum. Matsmenn setja upp töflu um það hvernig áfengissala hafi þróast á árunum 1992 til 1998, sem sé óraunhæfur samanburður þar sem stefnandi hafi hvorki flutti inn né selt áfengi mestan hluta þessa tímabils. Þannig sé ekki um samanburðarhæfar aðstæður að ræða. Matsmenn kveði breytingu á tekjum 1995 „væntanlega“ hafa orðið vegna lagabreytingarinnar 1995, án þess að kanna það nánar. Þá sé lagt til grundvallar að þróun félagsins hafi tafist um tvö ár vegna aukningar sem sé mest árið 1998. Þetta sé óraunhæfur samanburður, t.d. í ljósi þess hversu seint stefnandi hafi hafið þessa starfsemi og hins að ekkert verði fullyrt um að stefnandi hefði á árunum 1994 til 1995 orðið jafn umfangsmikill og raun beri vitni 1997 til 1998. Matsmenn styðja síðan mat sitt við fyrirtæki sem einvörðungu hafi verið með áfengisverslun, en það sé ólíkt starfsemi stefnanda. Matsgerðin geymi í raun aðeins kenningu með því að færa mestu veltu í starfsemi stefnanda, valið tímabil, aftar í tímann, án þess að tekið sé inn hversu mikill stofnkostnaður hljóti að vera samfara svo breyttri starfsemi. Matsgerðin taki ekki til þeirra þátta sem stefndi hafi byggt á. Í útreikningum matsmanna sé stuðst við deildauppgjör, sem samið sé einhliða af hálfu stefnanda, en ekki af löggiltum endurskoðanda. Í þessum uppgjörum komi í ljós að á árunum 1996 og 1997 hafi hlutdeild áfengisdeildar í sölu- og stjórnunarkostnaði verið neikvæð, sem geti engan veginn staðist. Þetta séu sömu ár og matsmenn miði við í niðurstöðu sinni um ætlað tap á framlegð 1994 til 1995. Auk þess sé ekki ljóst hvort um sömu vörutegundir sé að ræða í þessum samanburði. Tekjur af umboðslaunum á árunum 1994 til 1995, og raunar síðar, sé og vanmetin. Þannig sé matsgerðin byggð á upplýsingum sem ekki fái staðist. Stefndi mótmælir því sérstaklega að unnt sé að vísa til annarra gagna um málsástæður, svo sem fyrri stefnu, einstaka dóma eða álits EFTA-dómstólsins. Ekki geti komið til álita aðrar málsástæður en þær sem komi fram í stefnu, sbr. ákvæði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Það geti ekki talist málsástæður að taka orðrétt heila kafla á nokkrum síðum upp úr áliti EFTA-dómstólsins eða öðrum heimildum. Þeim málatilbúnaði er mótmælt. Stefndi telur að eins og mál þetta liggi fyrir hafi stefnandi alfarið sönnunarbyrði fyrir öllum fullyrðingum um meint tjón, meintan tilkostnað sem hann hafi orðið fyrir og öðru sem varðar bæði bótaskyldu og bótafjárhæð, í samræmi við almennar reglur, ekki síst vegna tómlætis stefnanda. Þá vekur stefndi sérstaka athygli á því að ef um raunverulegt tjón hefði verið að ræða, væri það þess eðlis að hægt væri að reikna það út lið fyrir lið, miðað við þekktar sölutölur viðkomandi áfengistegunda fyrir umþrætt tímabil. Þar sem stefnandi hafi ekki sinnt því að grundvalla kröfugerð sína á slíkum sundurliðunum þannig að betur væri hægt að átta sig á henni, verði hann að bera hallann af því, m.a. þannig að ótækt sé að tjón stefnanda sé ákvarðað af dómi samkvæmt mati þegar tölulegri grunnvinnu sé ekki sinnt af hálfu stefnanda. Aðstæður hafi í raun verið þær að á hinum umþrætta tíma hafi verið um að ræða mjög ábatasama umsýslu í tengslum við áfengi, en löngu síðar starfsemi sem á engan hátt sé sjálfgefið að félag hefði tekist á hendur, þ.e. innflutningsverslun og heildsöludreifingu með áfengi. Verði ekki fallist á sýknukröfu gerir stefnandi kröfu um stórfellda lækkun á bótakröfum stefnanda. Í því tilviki er vísað til allra mótmæla og málsástæðna sem að framan hafa verið rakin. Stefndi mótmælir vaxtakröfum stefnanda. Byggir stefndi á tómlæti stefnanda og því að lagastoð bresti fyrir vöxtum við þessar aðstæður. Stefndi byggir einnig á því að vextir eldri en frá 5. desember 1999 séu fyrndir, sbr. 2. tölulið 3. gr. laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda, en málið var höfðað 5. desember 2003. Stefndi mótmælir dráttarvaxtakröfu stefnanda, en hún er miðuð við upphafstíma frá 26. júlí 2000. Ekkert rökstutt kröfubréf hafi verið sent 26. júní sama ár og sé málatilbúnaður stefnanda nú reistur á einhliða kröfugerð sem byggð sé á fjarstæðu og matsgerð sem sé ófullnægjandi og háð fjölmörgum óvissuþáttum. Komi til þess að bætur verði dæmdar eigi upphafstími dráttarvaxta að vera frá dómsuppsögu, sbr. 15. gr. eldri vaxtalaga nr. 25/1987 og 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Kröfu um málskostnað byggir stefndi á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Niðurstaða um ætlað brot stefnda gegn EES-samningnum Eins og áður greinir liggur fyrir í málinu ráðgefandi álit EFTA-dómstólsins 30. maí 2002 í máli nr. E-4/01 sem aflað var samkvæmt 34. gr. samnings EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls. Álitsins var aflað í tengslum við héraðsdómsmál nr. E-8318/00. Höfðaði stefnandi það mál til viðurkenningar á skaðabótaskyldu stefnda vegna þess tjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir sökum þess að honum var óheimilt að flytja inn til landsins og dreifa í heildsölu áfengistegundinni Contreau á tímabilinu 1. janúar 1994 til 30. nóvember 1995. Mál þetta var fellt niður með samkomulagi aðila 16. janúar 2003. Í áliti EFTA-dómstólsins kemur fram að það hafi verið andstætt 16. gr. meginmáls EES-samningsins að viðhalda einkarétti íslenska ríkisins á innflutningi á áfengi eftir 1. janúar 1994. Að því er varðar einkarétt á heildsöludreifingu sérstaklega telur dómstóllinn að einkaréttur á heildsöludreifingu sé ekki í eðli sínu ósamrýmanlegur 16. gr. meginmáls EES-samningsins. Er það niðurstaða EFTA-dómstólsins að það sé hlutverk íslenskra dómstóla að meta skipulag og framkvæmd einkaréttar til heildsöludreifingar með tilliti til reglna EES-samningsins, sbr. 16. gr. og 11. gr. meginmáls samningsins. Í samræmi við ítrekuð fordæmi Hæstaréttar, sbr. einkum dóm réttarins í dómasafni 1999, bls. 4429, verður að leggja til grundvallar að rétt sé að hafa hliðsjón af framangreindu áliti EFTA-dómstólsins, enda er ekkert komið fram í málinu sem leitt getur til þess að vikið verði frá því. Samkvæmt þessu er það niðurstasða dómsins að sá einkaréttur íslenska ríkisins á innflutningi á áfengi frá 1. janúar 1994 til 1. desember 1995, sem áður hefur verið ítarlega lýst, hafi verið andstæður 16. gr. meginmáls EES-samningsins. Kemur þá næst til skoðunar einkaréttur íslenska ríkisins á heildsöludreifingu áfengis á ofangreindu tímabili. Eins og áður er komið fram telur EFTA-dómstóllinn í ráðgefandi áliti sínu að einkaréttur á heildsölu áfengis sé ekki sjálfkrafa andstæður reglum EES-réttar. Virðist dómstóllinn hafa í huga aðstæður, þar sem innflutningur áfengis er að meginstefnu frjáls, en einkaréttur er á heildsölu og e.t.v. einnig smásölu. Telur dómstóllinn að fyrirkomulag sem þetta geti samræmst reglum EES-samningsins, sbr. einkum 11. gr. og 16. gr. meginmáls EES-samningsins, ef vörur frá öðrum ríkjum Evrópska efnahagssvæðisins búa ekki við lakari skilyrði, að lögum eða í reynd, en innlendar framleiðsluvörur. Í tilefni af framangreindri niðurstöðu EFTA-dómstólsins sér dómurinn ástæðu til að benda á að innflutningur og heildsöludreifing vara er jafnan nátengd. Þannig er þar fyrst til að taka að réttur fyrirtækis til innflutnings vöru er þýðingarlaus, ef viðkomandi innflytjanda skortir heimildir til að dreifa vörunni á markað með einhverjum hætti í því skyni að selja hana í heildsölu eða smásölu. Við þær aðstæður að ríkiseinkasala stundar sjálf innflutning á vörum myndi kerfisbundin synjun við því að taka við vörum frá öðrum innflytjendum þannig í reynd jafngilda einkarétti ríkisins á innflutningi sem er, í eðli sínu, andstæður 16. gr. meginmáls EES-samningsins samkvæmt áliti EFTA-dómstólsins. Í öðru lagi myndu þær aðstæður að ríkiseinkasölu væru engar skorður settar við mat á því við hvaða vörum hún tæki frá innflytjendum jafngilda því að ríkið hefði sjálfdæmi um hvaða vörur kæmu til sölu á innanlandsmarkaði og hverjar ekki. Þetta fyrirkomulag á innflutningi og heildsölu myndi því ekki tryggja að enginn greinarmunur væri gerður, í reynd, milli ríkisborgara aðildarríkja Evrópska efnahagssvæðisins hvað snertir skilyrði til aðdrátta og markaðssetningar vara, jafnvel þótt innflutningur væri strangt til tekið óheftur. Í samræmi við fordæmi EFTA-dómstólsins væri slíkt réttarástand því berlega í andstöðu við 16. gr. meginmáls EES-samningsins. Væri einkaréttur á heildsöludreifingu hins vegar skipulagður þannig að ríkiseinkasala tæki við og dreifði öllum vörum, sem innflytjendur óskuðu eftir, án þess að einkasalan stundaði sjálf innflutning á vörum, mætti leiða líkur að því að vörum væri ekki mismunað eftir uppruna sínum. Þær takmarkanir á innflutningi sem leiddu af síðastnefnda fyrirkomulaginu gætu þannig samræmst 16. gr. meginmáls EES-samningsins, sbr. einnig þau sjónarmið sem liggja 11. gr. meginmálsins til grundvallar. Við slíkar aðstæður væri það ótvírætt aðildarríkis að sýna fram á að slíkt fyrirkomulag og skipulagning ríkiseinkasölu tryggði jafnræði vara, að lögum og í reynd, eftir uppruna þeirra. Í máli því sem hér er til meðferðar liggur fyrir að Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins hafði einkarétt til innflutnings og heildsöludreifingar áfengis frá 1. janúar 1994 til 1. desember 1995. Af hálfu stefnda hefur ekki verið leitast við að sýna fram á að fyrirkomulag og skipulagning heildsöludreifingar Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins hafi verið þannig að tryggt hafi verið að allar vörur, sem innflytjendur hefðu getað flutt löglega til landsins í samræmi við skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum, hefði verið dreift í heildsölu af versluninni. Gildir þá einu þótt Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins hafi 10. febrúar 1994 sett sér reglur, sem munu hafa komið til framkvæmda 1. júlí 1994, um innkaup og sölu áfengis og skilmála í viðskiptum við birgja sem lutu að ákveðnum atriðum innflutnings áfengis, en þó fyrst og fremst að smásölu þess í áfengisverslunum. Verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en að Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins hafi í raun haft sjálfdæmi um það hvaða vörum hún dreifði í heildsölu og hvernig þeirri heildsöludreifingu var háttað, enda má í raun líta á það fyrirkomulag sem rökrétta afleiðingu af óheftum einkarétti verslunarinnar til innflutnings. Þegar af þessum ástæðum er það álit dómsins að ekki hafi verið sýnt fram á að heildsöludreifing áfengis á vegum Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins hafi verið með þeim hætti á umræddum tíma að fullnægt væri skilyrðum 16. gr. meginmáls EES-samningsins. Við úrlausn um kröfur stefnanda verður því gengið út frá því að einkaréttur Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins á áfengi 1. janúar 1994 til 1. desember 1995 hafi verið andstæður 16. gr. meginmáls EES-samningsins. Um skaðabótaábyrgð stefnda Samkvæmt fyrrgreindu ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins verður aðildarríki bótaskylt gagnvart mögulegum innflytjanda áfengis vegna tjóns sem hann hefur orðið fyrir sökum þess að einkarétti ríkisins á innflutningi var viðhaldið, enda sé nánari skilyrðum fyrir skaðabótaskyldu uppfyllt í samræmi við meginreglu EES-samningsins um bótaskyldu ríkisins. Að mati dómsins verður að skilja þessa niðurstöðu svo að ekkert sé því til fyrirstöðu að innlendur innflytjandi geri kröfu um bætur samkvæmt greindri meginreglu EES-samningsins vegna brota ríkis sem beinast að vörum sem uppruna sinn eiga í öðrum ríkjum Evrópska efnahagssvæðisins. Eins og fram kemur í ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins 10. desember 1998 í máli nr. E-9/97 er meginreglan um skaðabótaábyrgð aðildarríkja Evrópska efnahagssvæðisins reist á markmiðum EES-samningsins og þeim grunnreglum sem fram koma í meginmáli hans. Samkvæmt dómi Hæstaréttar í dómasafni 1999, bls. 4916, fær þessi meginregla, að því er íslenska ríkið varðar, nægilega stoð í lögum nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið sem lögfesta meginmál samningsins. Dómurinn sér ástæðu til að taka fram að með þessari rýmkandi skýringu á lögum nr. 2/1993 er reglum EES-samningsins ekki með neinum hætti veitt bein réttarverkan að íslenskum rétti, svo sem látið hefur verið liggja að af hálfu lögmanns stefnda, enda er það alfarið á forræði hins íslenska löggjafa hvort og hvernig skaðabótaábyrgð ríkisins samkvæmt lögum nr. 2/1993 er viðhaldið. Gildir í því sambandi einu þótt breyting á lögum nr. 2/1993, á þá leið að íslenska ríkið bæri alls enga eða takmarkaða skaðabótaábyrgð á brotum sínum samkvæmt EES-samningum, fæli sér brot á skuldbindingum íslenska ríkisins að þjóðarétti, enda er skýrt, meðal annars af bókun 35 við EES-samninginn, að samningurinn felur ekki í sér framsal löggjafarvalds. Er framangreind skýring laga nr. 2/1993 þannig í fullu samræmi við 2. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Líkt og áður greinir ber að hafa hliðsjón af ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins, enda sé ekkert komið fram sem leitt geti til þess að vikið verði frá því. Samkvæmt þessu er það álit dómsins að stefndi hafi bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart stefnanda, enda sé nánari skilyrðum fyrir skaðabótum fullnægt samkvæmt umræddri meginreglu EES-samningsins um skaðabótaskyldu aðildarríkis. Í samræmi við ráðgefandi álit EFTA-dómstólsins eru umrædd skilyrði þrjú, þó þannig að skilyrði fyrir bótum mega aldrei vera strangari en á við um hliðstæðar innlendar kröfur. Í fyrsta lagi verður brot stefnda því að hafa beinst að EES-reglu sem mælir fyrir um réttindi einstaklinga og lögaðila með svo skýrum hætti að unnt sé að ráða af henni efni réttinda ætlaðs tjónþola. Í öðru lagi verður brot að hafa verið nægilega alvarlegt. Í þriðja lagi verður að vera beint orsakasamband milli brots aðildarríkis og tjóns ætlaðs tjónþola, en að mati dómsins felst m.a. í því skilyrði að tjón sé sennilegt afleiðing af broti. Eins og áður greinir er það í fyrsta lagi niðurstaða EFTA-dómstólsins að 16. gr. meginmáls EES-samningsins hafi mælt fyrir um rétt til handa einstaklingum og lögaðilum með nægilega skýrum hætti. Telur EFTA-dómstóllinn því að fyrstgreinda skilyrðinu fyrir skaðabótum sé fullnægt. Að mati dómsins er ekkert komið fram sem hnekkt getur þessari niðurstöðu EFTA-dómstólsins. EFTA-dómstóllinn kemst í öðru lagi að þeirri niðurstöðu að brot stefnda gegn 16. gr. meginmáls EES-samningsins hafi verið nægilega alvarlegt til að leiða til skaðabótaskyldu, að því gefnu að önnur bótaskilyrði séu uppfyllt. Að mati dómsins er ekkert fram komið í málinu sem hnekkt getur þessari niðurstöðu EFTA-dómstólsins um alvarleika brots stefnda. Þegar af þessari ástæðu telst huglægum skilyrðum fyrir bótaskyldu fullnægt í málinu að svo miklu leyti sem um slík skilyrði er að ræða við aðstæður sem þessar að íslenskum rétti. Um það atriði hvort beint orsakasamband sé á milli brots stefnda og tjóns stefnanda telur EFTA-dómstóllinn að það sé hlutverk íslenskra dómstóla að meta hvort svo sé. Samkvæmt framangreindu verður við það miðað að stefndi hafi brotið gegn rétti stefnanda samkvæmt 16. gr. meginmáls EES-samningsins með svo alvarlegum hætti að skilyrðum fyrir skaðabótum sé fullnægt, enda sé sýnt fram á að brot stefnda hafi leitt til tjóns fyrir stefnanda. Ber við mat á þessu síðastgreinda atriði, svo og fjárhæð bóta, ef þeim er að skipta, að miða við innlendar reglur fjármunaréttar, enda verður ekki séð að þessar innlendu reglur feli í sér mismunun krafna sem uppruna sinn eiga í EES-rétti samanborið við kröfur sem styðjast við innlendar réttarheimildir. Felst í þessu að sönnunarbyrðin fyrir því að umrætt brot hafi leitt til tjóns fyrir stefnanda, svo og fjárhæð tjóns, hvílir á stefnanda. Niðurstaða um tjón stefnanda o.fl. Eins og áður greinir hefur stefnandi um árabil stundað innflutning í atvinnuskyni. Þá starfaði hann einnig sem svokallaður umboðsmaður fyrir áfengi hér á landi meðan einkaréttur ríkisins á innflutningi og heildsölu áfengis var við lýði. Í slíku „umboði“ fólst samningsbundinn réttur til þóknunar frá seljanda vegna áfengis sem Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins keypti inn og seldi í verslunum sínum eða með öðrum hætti. Að mati dómsins verður að gera ráð fyrir að stefnandi hafi af þessum ástæðum haft nauðsynleg viðskiptasambönd og þekkingu á innflutningi áfengis til þess að hefja innflutning, yrði einkarétti ríkisins aflétt. Þá telja dómarar að háttsemi stefnanda eftir að einkarétti ríkisins var aflétt bendi til þess að stefnandi hafi bæði haft hug á innflutningi og haft, a.m.k. að einhverju leyti, getu til slíkrar starfsemi. Er þá bæði litið til umsóknar stefnanda um leyfi til innflutnings á áfengi og gagna um raunverulegan innflutning hans í kjölfar setningar laga nr. 95/1995 sem afnámu einkarétt Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins frá og með 1. desember 1995. Samkvæmt framangreindu lítur dómurinn svo á að nægilega hafi verið sýnt fram á að áðurlýst brot stefnda á réttindum stefnanda samkvæmt 16. gr. meginmáls EES-samningsins hafi valdið því að stefnandi hóf ekki innflutning og heildsöludreifingu áfengis á tímabilinu 1. janúar 1994 til 1. desember 1995. Það er hins vegar stefnanda að sýna fram á að þessi atvinnustarfsemi hefði skilað honum hagnaði ef brot stefnda hefði ekki komið til. Við það mat verður ekki horft fram hjá því að stefnandi hafði á umræddu tímabili umtalsverðar tekjur af innflutningi áfengis vegna áðurgreindra umboðsstarfa sinna. Vegna þessarar sérstöku stöðu stefnanda var því ekki sjálfgefið að stefnandi yrði fyrir fjártjóni þótt honum væri fyrirmunað að flytja inn áfengi og dreifa því í heildsölu. Telur dómurinn því að hvernig sem á málið er litið verði að draga raunverulegan hagnað stefnanda, sem hlaust af umræddum umboðsstörfum, frá þeim hagnaði sem hann fór hugsanlega á mis við vegna þess að honum var fyrirmunað að flytja og inn og dreifa í heildsölu áfengi á því tímabili sem hér um ræðir. Í annan stað telur dómurinn að líta verði til þess að breytingar á rekstri stefnanda sem stöfuðu af breyttu fyrirkomulagi og skipulagningu á innflutningi áfengis voru til þess fallnar að auka kostnað í rekstri hans, svo sem fjármagnskostnað og kostnað vegna birgða- og starfsmannahalds. Af þessu leiðir að aukning á framlegð stefnanda vegna innflutnings á áfengi á árunum 1996 og 1997 verður ekki gagnrýnislaust lögð til grundvallar við mat á þeim endanlega hagnaði sem stefnandi fór hugsanlega á mis við á árunum 1994 og 1995. Að síðustu verður að líta til þess hversu skjótt stefnandi hefði byrjað innflutning á áfengi í stað þess að þiggja áfram hin hefðbundnu umboðslaun vegna innflutnings Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins sem ekki lauk að fullu fyrr en á árinu 1998. Er þannig ekki sjálfgefið að gengið sé út frá því að stefnandi hefði þegar hinn 1. janúar 1994 viljað eða getað hafið innflutning á öllum þeim tegundum áfengis sem hann hafði svokallað umboð fyrir. Verður leyst úr kröfum stefnanda á grundvelli þessara sjónarmiða. Aðalkrafa stefnanda að fjárhæð 493.246.891 króna byggist á útreikningi hans sjálfs. Miðar stefnandi við að hann hefði fengið í sinn hlut, sem innflytjandi og heildsali, 60% af útsöluverði áfengis sem hann hefði flutt inn. Gengur hann út frá því að allt áfengi sem hann var umboðsmaður fyrir, í fyrrgreindum skilningi, hefði verið flutt inn af honum og selt í heildsölu til Áfengis- og tóbaksverslunarinnar. Þá gerir stefnandi kröfu um bætur vegna tafa sem urðu á uppbyggingu fyrirtækisins. Með hliðsjón af því að sala áfengis hefur um áratuga skeið verið notuð sem tekjulind af hálfu ríkisins telja dómendur að engar líkur séu á því að innflytjendur og heildsalar áfengis hefðu fengið í sinn hlut jafn mikinn hluta af smásöluverði áfengis og stefnandi gerir ráð fyrir í útreikningum sínum. Þær breytingar sem urðu 1. september 1995 með upptöku áfengisgjalds, sbr. lög nr. 96/1995 um gjald af áfengi og tóbaki, benda einnig eindregið til þeirrar niðurstöðu. Þá telur dómurinn einnig ósannað af hálfu stefnanda að hann hefði 1. janúar 1994 verið í stakk búinn til að hefja innflutning á öllu því áfengi sem Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins seldi og hann hafði svokallað umboð fyrir. Eru útreikningar stefnanda á tjóni sínu af þessum ástæðum haldslausir. Varakröfur stefnanda eru byggðar á ítarlegri matsgerð dómkvaddra matsmanna, en í munnlegum málflutningi var einnig af hans hálfu vísað til viðbótarmatsgerðar sem áður hefur verið gerð grein fyrir. Í viðbótarmatsgerð er eingöngu tekið tillit til þeirra áfengistegunda sem uppruna sinn eiga í ríkjum Evrópska efnahagssvæðisins. Að mati dómsins hefur stefndi ekki fært fram gögn eða rökstutt að tilteknar áfengistegundir, sem miðað er við í áðurnefndri viðbótarmatsgerð, falli utan gildissviðs EES-samningsins. Eins og málið liggur fyrir verður stefndi að bera hallann af vafa um þetta atriði. Eins og atvikum málsins er háttað þykir einnig rétt að miða við að stefnandi hefði getað aflað sér réttar til þess að flytja inn og dreifa í heildsölu þeim tegundum áfengis sem miðað er við í viðbótarmatsgerð, enda hefur stefndi ekki fært fram gögn eða rökstutt með öðrum hætti aðra niðurstöðu. Að mati dómsins getur krafa stefnanda, eins og hún er fram sett, hins vegar aðeins beinst að tjóni vegna áfengis sem stefnanda reyndist ekki unnt að flytja inn og dreifa í heildsölu frá ríkjum Evrópska efnahagssvæðisins. Koma niðurstöðutölur dómkvaddra matsmanna í upphaflegri matsgerð 26. nóvember 2003 því ekki til frekari skoðunar. Samkvæmt áðurgreindri viðbótarmatsgerð varð stefnandi fyrir tjóni vegna framlegðarmissis að fjárhæð 28,9 milljónir króna sökum þess að honum var óheimilt að flytja inn og dreifa í heildsölu tilteknum áfengistegundum á tímabilinu 1. janúar 1994 til 1. desember 1995. Tóku matsmenn tillit til verðlagsbreytinga allt til loka ársins 1995 með því að vaxtareikna ætlaða framlegð með 10 hundraðshlutum til loka þess árs. Þá telja matsmenn að stefnandi hafi orðið fyrir 12,5 milljóna króna tjóni sem rekja megi til þess að vexti fyrirtækis hans seinkaði vegna umræddrar háttsemi stefnda. Samtals telja dómkvaddir matsmenn því tjón stefnanda nema 41,4 milljónum króna. Líkt og í matsgerð sinni 26. nóvember 2003 nota matsmenn þrjár mismunandi aðferðir við svör matsspurninga, þó þannig að aðallega er miðað við þá aðferð að líta til framlegðar stefnanda árin 1996 og 1997 og gengið út frá því að þessar tekjur hefðu fallið til tveimur árum fyrr, hefði einkaréttur Áfengis- og tóbaksverslunarinnar verið afnuminn í upphafi ársins 1994. Frá þessari áætluðu framlegð fyrir tímabilið 1. janúar 1994 til 1. desember 1995 draga matsmenn raunverulega framlegð stefnanda og vaxtareikna niðurstöðutöluna til ársloka 1995 svo sem áður greinir. Hinar tvær aðferðirnar, þ.e. að miða annars vegar við raunverulegar sölutölur áfengis á umræddum tímabilum að frádregnum áætluðum kostnaði stefnanda og hins vegar við afkomu annarra fyrirtækja í sambærilegum rekstri, eru hafðar til hliðsjónar, en leiða þó, að áliti matsmanna, til sambærilegrar niðurstöðu og fyrstgreinda aðferðin. Með framangreindri aðferð dómkvaddra matsmanna er tekið tillit til þess að stefnandi þáði svokölluð umboðslaun vegna innflutnings Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins allt til 1. desember 1995, enda er raunveruleg framlegð í áfengisdeildum stefnanda látin koma til frádráttar áætlaðri framlegð fyrir umrætt tímabil. Með því að miða við framlegð á árunum 1996 og 1997 taka matsmenn einnig tillit til þess að sjálfstæður innflutningur og heildsöludreifing stefnanda var stigvaxandi eftir að einkaréttur Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins hafði verið afnuminn. Í niðurstöðum matsmanna er hins vegar gengið út frá því að sú aukna framlegð, sem myndast hefði við innflutning og heildsöludreifingu stefnanda á áfengi 1. janúar 1994 til 1. desember 1995, hefði ekki leitt til aukins fasts kostnaðar, eins og staðfest var í skýrslu matsmannsins Benedikts Jóhannessonar fyrir dómi. Kom jafnframt fram í skýrslu hans að ef tekið hefði verið tillit til slíks fasts kostnaðar hefði hann hugsanlega, að hans mati, getað numið 10 til 12 milljónum króna. Á síðastgreinda forsendu dómkvaddra matsmanna getur dómurinn ekki fallist. Að mati dómsins benda gögn málsins eindregið til þess að sú starfsemi sem hér er um að ræða, þ.e. innflutningur áfengis, leiði til aukins kostnaðar fyrirtækis, svo sem fjármagnskostnaðar og kostnaðar vegna birgða- og starfsmannahalds. Styðst þessi afstaða dómsins einnig við það sem ítrekað kemur fram í gögnum málsins um að stefnandi hafi ráðist í fjárfestingu á nýju húsnæði beinlínis vegna breyttra innflutningsreglna áfengis. Samkvæmt framangreindu telur dómurinn að í matsgerðum dómkvaddra matsmanna hafi kostnaður verið vantalinn við mat á tjóni stefnanda. Þegar af þessari ástæðu verður niðurstaða dómkvaddra matsmanna á tjóni ekki lögð óhögguð til grundvallar. Eins og áður segir byggja niðurstöður matsmanna á þeirri forsendu að raunveruleg framlegð áranna 1996 og 1997 úr áfengisdeildum stefnanda hefði komið til á tímabilinu 1. janúar 1994 til 1. desember 1995. Dómurinn hlýtur óhjákvæmilega að líta til þess að margvíslegar orsakir, aðrar en afnám einkaréttar Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins á innflutningi áfengis, geta verið fyrir því að framlegð stefnanda jókst á árunum 1996 og 1997, til dæmis breytingar á neyslu áfengis eða vinsældum tiltekinna áfengistegunda, svo eitthvað sé nefnt. Hér einnig til þess að líta að á síðasta fjórðungi ársins 1997 hóf stefnandi innflutning á nýjum tegundum áfengis sem nutu vinsælda og stuðluðu að aukinni framlegð. Er því ósannað að stefnandi hefði orðið fyrir tjóni sem dómkvaddir matsmenn áætla í viðbótarmatsgerð sinni, jafnvel þótt frá niðurstöðutölum matsmanna væri dregin fjárhæð sem nemur áætluðum föstum kostnaði stefnanda á umræddu tímabili, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 26. febrúar 2004 í máli nr. 301/2003. Af sömu ástæðum telst einnig ósannað að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna tafa á uppbyggingu fyrirtækis síns. Er í þessu sambandi einnig vísað til þess að stefnandi hefur ekki sýnt fram á að hann hafi ekki mátt takmarka tjón sitt til lengri tíma að þessu leyti með því að þróa og byggja fyrirtæki sitt upp í kringum annan innflutning en áfengi. Samkvæmt framangreindu er það niðurstaða dómsins að matsgerð dómkvaddra matsmanna verði ekki lögð til grundvallar við mat á tjóni stefnanda. Burtséð frá niðurstöðum dómkvaddra matsmanna telur dómurinn að útreikningar og tölulegar upplýsingar í framlögðum gögnum málsins renni ekki nægjanlega styrkum stoðum undir staðhæfingar um fjárhagslegt tjón stefnanda á árunum 1994 og 1995 samanborið við síðari tíma. Er þá meðal annars litið til þróunar umboðslaunatekna stefnanda á tímabilinu 1992 til og með 1995 og hagnaðar af reglulegri starfsemi á árunum 1992 til og með 1996. Einnig er litið til þess að veruleg breyting varð á rekstri stefnanda á síðasta fjórðungi ársins 1997 með tilkomu nýrra umboða áfengistegunda. Niðurstaða dómsins er því sú að stefnandi hafi ekki gert nægilega líklegt að hann hafi orðið fyrir tjóni sökum þess að einkarétti Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins var ekki aflétt fyrr en 1. desember 1995 andstætt þeim skuldbindingum íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum sem fyrr greinir. Af þessum ástæðum ber að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Með hliðsjón af þeim vafaatriðum sem uppi eru í máli þessu verður stefndi látinn greiða hluta af málskostnaði stefnanda. Samkvæmt sameiginlegri bókun aðila við niðurfellingu máls nr. E-8318/00 hinn 16. janúar 2003 voru aðilar sammála um að málskostnaður vegna meðferðar þess máls fyrir EFTA-dómstólnum yrði hluti af málskostnaðarkröfu í máli því sem hér er til úrlausnar. Með vísan til þessa samkomulags málsaðila verður umræddur kostnaður talinn til málskostnaður, sbr. g. lið 1. mgr. 129. gr. laga nr. 91/1991. Í framangreindri bókun kemur skýrt fram að það mál hafi verið fellt niður án kostnaðar. Verður ekki séð af bókuninni eða öðrum gögnum málsins að stefnandi hafi gert fyrirvara um að krefja stefnda síðar um málskostnað vegna umrædds héraðsdómsmáls. Þegar af þessum ástæðum verður ekki litið þessa kostnaðar við ákvörðun málskostnaðar í máli þessu. Samkvæmt málskostnaðaryfirliti stefnanda nemur útlagður kostnaður vegna meðferðar málsins fyrir EFTA-dómstólnum 300.882 krónum og útlagður kostnaður vegna fyrirliggjandi máls 1.767.588 krónum. Er ekki tölulegur ágreiningur um þessar fjárhæðir. Að þessu virtu verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda upp í málskostnað hans fjárhæð sem þykir hæfilega ákveðinn 3.500.000 krónur. Af hálfu stefnanda flutti málið Stefán Geir Þórisson hrl. Af hálfu stefnda flutti málið Einar Karl Hallvarðsson hrl. Hervör Þorvaldsdóttir kveður upp dóm þennan ásamt meðdómendunum Friðbirni Björnssyni löggiltum endurskoðanda og Skúla Magnússyni héraðsdómara. Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnanda, Karls K. Karlssonar hf. Stefndi greiði stefnanda 3.500.000 króna í málskostnað.
|
Mál nr. 729/2014
|
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
|
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem X var gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og einangrun á meðan á gæsluvarðhaldinu stæði.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Guðrún Erlendsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 12. nóvember 2014, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 14. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 10. nóvember 2014, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 21. nóvember 2014 klukkan 16 og einangrun meðan á því stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að gæsluvarðahaldinu verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Varnaraðili er undir rökstuddum grun um brot, sem getur varðað fangelsisrefsingu samkvæmt 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Með þessari athugasemd verður hinn kærði úrskurður staðfestur með vísan til forsendna hans. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 10. nóvember 2014. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur í dag krafist þess að Héraðsdómur Reykjaness úrskurði að X, f. [...], verði gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 21. nóvember nk. kl. 16. Þá er þess krafist að henni verði gert að sæta einangrun á meðan á gæsluvarðhaldinu stendur. Kröfu sína byggir lögreglustjóri á a lið 1. mgr. 95. gr., 2. mgr. 98. gr. og b lið 1. mgr. 99. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Krafan er reist á því að kærða sé undir grun um brot gegn 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 ásamt síðari breytingum. Kærða samþykkir kröfuna en krefst þess að gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími. Í greinargerð lögreglustjórans segir m.a. að lögreglan á höfuðborgarsvæðinu hafi haft um nokkurt skeið til rannsóknar fyrirhugaðan innflutning fíkniefna frá Brasilíu til Íslands og hafi m.a. í því skyni hlustað síma meðkærðu Y og Z ásamt því að fylgjast með peningasendingum þeirra til útlanda. Í gær hafi kærða komið hingað til lands með 447,43 gr. af kókaíni. Kærða kveðst hafa flutt efnin frá Brasilíu með viðkomu í París. Lögregla hafi fylgst með ferðum hennar í gær frá flugstöð Leifs Eiríkssonar að hótelinu [...] í [...]. Þar hafi lögregla fylgst með því þegar meðkærði Þ hafi komið í gærkvöld á hótelherbergi kærðu og sótt þar og móttekið fíkniefnin og hafi hann verið handtekinn er hann kom út úr r herbergi hennar með fíkniefnin innanklæða. Í nótt hafi meðkærðu Y og Z verið handteknir grunaðir um skipulagningu og fjármögnun fíkniefnainnflutningsins. Kærða sé nú undir rökstuddum grun um aðild að stórfelldum innflutningi sterkra fíkniefna hingað til lands, þannig að varði við 173. gr. a. almennra hegningarlaga. Rannsókn málsins sé á frumstigi og því afar brýnt að henni verði gert að sæta varðhaldi m.t.t. rannsóknarhagsmuna málsins. Gangi kærða frjáls ferða sinna kunni hún að torvelda rannsókn málsins, s.s. með því að hafa áhrif á aðra sakborninga og eða koma undan munum sem sönnunargildi kunna að hafa fyrir rannsóknina. Með vísan til framangreinds, framlagðra gagna og a. liðar 1. mgr. 95. gr., 2. mgr. 98. gr. og b. liðar 1. mgr. 99. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamálamála er þess krafist að krafan nái fram að ganga. Þegar litið er til gagna málsins er fallist á með lögreglu að kærða sé undir rökstuddum grun um að hafa brotið gegn ákvæðum laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 eða gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Rannsókn málsins er á frumstigi og haldi kærða óskertu frelsi sínu gæti hún torveldað rannsókn málsins, m.a. með því að hafa áhrif á framburð vitorðsmanna eða vitna. Með vísan til a liðar 1. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 er því fallist á að kærða sæti gæsluvarðhaldi til föstudagsins 21. nóvember nk. eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Með vísan til 2. mgr. 98. gr., sbr. a lið 95. gr. sömu laga, er tekin til greina krafa um að kærða sæti einangrun. Úrskurð þennan kveður upp Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari. Úrskurðarorð: Kærða, X, skal sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 21. nóvember nk. kl. 16:00. Kærða skal sæta einangrun á meðan á gæsluvarðhaldinu stendur.
|
Mál nr. 370/2000
|
Áfrýjun Frávísun frá Hæstarétti Réttargæsla Meðalganga
|
A var stefnt í héraði til réttargæslu sem kaupsamningshafa eignar er M krafðist lögveðréttar í. Ekki voru gerðar sjálfstæðar kröfur á hendur A, en hann krafðist þess í greinargerð að kröfum um lögveðrétt yrði hafnað. Héraðsdómur staðfesti lögveðrétt í eignarhlutanum og A áfrýjaði dómnum til Hæstaréttar. Var málinu vísað frá Hæstarétti með þeim athugasemdum að A hefði ekki gerst meðalgöngumaður í málinu í héraði með greinargerð sinni. Hann hefði því ekki orðið aðili að því og héraðsdómur ekki hljóðað á hendur honum. Með því hefði hann ekki heimild til áfrýjunar málsins.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Haraldur Henrysson og Hrafn Bragason. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 2. október 2000 að fengnu áfrýjunarleyfi og krefst þess að að hnekkt verði staðfestingu héraðsdóms á lögveðrétti í 23,52% húseignarinnar Seljabraut 54 í Reykjavík, sem auðkennd er sem M0201 í þinglýsingabókum. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti úr hendi stefnda. Stefndi krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti, en til vara að héraðsdómur verði staðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Áfrýjanda máls þessa var stefnt í héraði til réttargæslu, en stefndi var Hótel Egilsstaðir ehf., sem verið hafði þinglýstur eigandi að 23,52% húseignarinnar Seljabraut 54. Útivist varð af hálfu þess félags. Ekki voru gerðar sjálfstæðar kröfur á hendur áfrýjanda, en þinglýst hafði verið kaupsamningi hans og fyrrgreinds félags um eignina. Krafðist hann þess í greinargerð að hafnað yrði kröfu um staðfestingu lögveðs í umræddri fasteign. Ekki verður talið að áfrýjandi hafi með greinargerð sinni í héraði gerst meðalgöngumaður í málinu samkvæmt 20. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Varð hann því ekki aðili að því, sbr. 2. mgr. 21. gr. sömu laga og hljóðaði héraðsdómur ekki á hendur honum. Með því að hann var ekki aðili málsins hefur hann ekki heimild til áfrýjunar héraðsdóms samkvæmt 1. mgr. 151. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 5. gr. laga nr. 38/1994. Ber því að vísa málinu frá Hæstarétti. Rétt þykir að áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og segir í dómsorði. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Hæstarétti. Áfrýjandi, Arnar Theodórsson, greiði stefnda, Miðbúðinni hf., 75.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Mál þetta, sem dómtekið var 14. þessa mánaðar, er höfðað með stefnu, þingfestri 11. janúar síðastliðinn. Stefnandi er Miðbúðin hf., kt. 660489-1349, Seljabraut 54, Reykjavík. Stefndi er Hótel Egilsstaðir ehf., kt. 650997-2719, Bragagötu 31, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær, að stefndi verði dæmdur til greiðslu skuldar að fjárhæð 40.902 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 25/1987 af 1.381 krónu frá 15. desember 1998 til 31. desember 1998, af 5.773 krónum frá þeim degi til 16. mars 1999, af 7.911 krónum frá þeim degi til 15. maí 1999, af 11.502 krónum frá þeim degi til 26. maí 1999 og af 40.902 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist staðfestingar á lögveðrétti í 23.5% eignarhluta stefnda í Seljabraut 54, merktum 0201, auk málskostnaðar að skaðlausu að mati réttarins. Arnari Theodórssyni, kt. 300457-4369, Löngumýri 22, Garðabæ, er stefnt til réttargæslu, en engar kröfur gerðar á hendur honum. Réttargæslustefndi krefst málskostnaðar úr hendi stefnanda. I. Málavextir Krafa stefnanda er samkvæmt fimm reikningum, dagsettum 16. nóvember 1998, að fjárhæð 5.874 krónur, 31. desember 1998, að fjárhæð 18.675, 16. mars 1999, að fjárhæð 9.089, 13. apríl 1999, að fjárhæð 15.269 og 26. maí 1999, að fjárhæð 125.000 krónur. Reikningarnir eru vegna kostnaðar við sameign fasteignarinnar nr. 54 við Seljabraut hér í borg. Um er að ræða snjómokstur og annað nauðsynlegt viðhald sameignarinnar. Eignarhlutur stefnda, sem ekki tekur til varna í málinu, í umræddri fasteign er 23,52%. II. Lagarök stefnanda Stefnandi byggir kröfu sína á því, að stefnda beri að greiða 23,52% af áðurnefndum kostnaði við sameignina samkvæmt 43. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús. Þá styður stefnandi kröfu um staðfestingar lögveðréttar við 48. gr. sömu laga. III. Lagarök réttargæslustefnda Réttargæslustefndi kveðst hafa eignast umræddan eignarhluta með kaupsamningi, dagsettum 3. júní 1999. Telji hann samninginn að fullu efndan, enda þótt afsal hafi ekki verið gefið út. IV. Svo sem áður greinir er vörnum ekki haldið uppi af hálfu stefnda í máli þessu. Ber því að dæma málið eftir kröfum stefnanda og þeim gögnum, sem hann hefur lagt fyrir dóminn. Þar sem gögnin eru í samræmi við stefnukröfur og engir þeir gallar á málatilbúnaði stefnanda, að frávísun varði án kröfu, ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda stefnufjárhæð málsins, ásamt vöxtum eins og krafist er og nánar greinir í dómsorði. Samkvæmt 1. mgr. 48. gr. laga nr. 26/1994 eignast húsfélag fjöleignarhúss eða aðrir eigendur lögveð í eignarhluta þess eiganda, sem ekki greiðir hlutdeild sína í sameiginlegum kostnaði við eignina, svo sem hér háttar til. Skiptir því í raun ekki máli, hvað slík réttindi húsfélagsins eða annarra eigenda fjöleignarhúss áhrærir, hver er eigandi þess eignarhluta fjöleignarhúss, sem ekki staðið í skilum fyrir vegna sameiginlegs kostnaðar af fasteigninni. Fram kemur í 3. mgr. 48. gr. ofangreindra laga um fjöleignarhús, að lögveð stofnist, þegar húsfélag eða aðrir eigendur inna greiðslur af hendi. Af gögnum málsins verður ráðið, að stefndi hafi verið þinglýstur eigandi eignarinnar við höfðun málsins. Var því nægjanlegt að stefna Arnari Theodórssyni til réttargæslu sem kaupsamningshafa eignarinnar. Með vísan til þessa ber að fallast á kröfu stefnanda um staðfestingu lögveðréttar í umræddum eignarhluta fasteignarinnar. Eftir þessum úrslitum ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 30.000 krónur, en eftir atvikum er rétt, að málskostnaður milli stefnanda og réttargæslustefnda falli niður. Dóminn kveður upp Helgi I. Jónsson héraðsdómari. Dómsorð: Stefndi, Hótel Egilsstaðir ehf., greiði stefnanda, Miðbúðinni hf., 40.902 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 25/1987 af 1.381 krónu frá 15. desember 1998 til 31. desember 1998, af 5.773 krónum frá þeim degi til 16. mars 1999, af 7.911 krónum frá þeim degi til 15. maí 1999, af 11.502 krónum frá þeim degi til 26. maí 1999 og af 40.902 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Staðfestur er lögveðréttur í 23.5% eignarhluta stefnda í Seljabraut 54, merktum 0201. Stefndi greiði stefnanda 30.000 krónur í málskostnað, en málskostnaður milli stefnanda og réttargæslustefnda fellur niður.
|
Mál nr. 189/2010
|
Niðurfelling máls Málskostnaður
|
Mál B, J og A gegn N var fellt niður fyrir Hæstarétti að kröfu hinna fyrrnefndu og þau dæmd, að kröfu N, til greiðslu málskostnaðar.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson, Páll Hreinsson og Viðar Már Matthíasson. Dómsorð: Mál þetta er fellt niður. Áfrýjendur, BFT ehf., Jón Guðni Sandholt og Arnar Sölvason, greiði óskipt stefnda, NBI hf., 150.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.
|
Mál nr. 262/2005
|
Kærumál Gagn Verjandi Frávísun frá Hæstarétti
|
X kærði úrskurð héraðsdóms þar sem kröfu hans um að R væri skylt að afhenda verjanda hans endurrit allra gagna, sem R hefði aflað eða honum hefðu borist vegna rannsóknar opinbers máls, sem beindist að X og hefðu verið í vörslum R í meira en þrjár vikur, var vísað frá dómi. Upplýst var að R hafði eftir að X kærði úrskurð héraðsdómara til Hæstaréttar afhent verjanda hans endurrit allra gagna sem vörðuðu það sakarefni sem þegar hefði verið beint að skjólstæðingi hans. Var málinu því vísað frá Hæstarétti, sbr. 4. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Garðar Gíslason og Ingibjörg Benediktsdóttir. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 16. júní 2005, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 20. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 13. júní 2005, þar sem kröfu varnaraðila um að sóknaraðila sé skylt að afhenda verjanda hans endurrit allra gagna, sem sóknaraðili hefur aflað eða honum hafa borist vegna rannsóknar opinbers máls, sem beinist að varnaraðila, og hafa verið í vörslum sóknaraðila í meira en þrjár vikur, var vísað frá héraðsdómi. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka efnislega afstöðu til kröfu hans. Sóknaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur. Samkvæmt meginreglu 1. mgr. 43. gr. laga nr. 19/1991, sbr. 12. gr. laga nr. 36/1999 og 1. gr. laga nr. 86/2004, skal verjandi fá jafnskjótt og unnt er endurrit af öllum skjölum sem mál varða. Frá þessari meginreglu er sú undantekning í 2. málslið ákvæðisins að lögregla getur neitað að veita verjanda aðgang að einstökum skjölum eða öðrum gögnum í allt að þrjár vikur frá því að þau urðu til eða komust í vörslu hennar ef hún telur að það geti skaðað rannsókn málsins. Af fyrri dómum Hæstaréttar þar sem reynt hefur á skýringu 1. mgr. 43. gr. laga nr. 19/1991 er ljóst að aðgangur verjanda að gögnum getur takmarkast enn frekar vegna hagsmuna annarra af friðhelgi upplýsinga um persónuleg málefni þeirra. Þá á verjandi aðeins rétt til skjala, sem varða það sakarefni sem beint er að skjólstæðingi hans, sbr. dóm Hæstaréttar 27. nóvember 2002 í máli nr. 500/2002. Í greinargerð sóknaraðila fyrir Hæstarétti kemur fram að hann hafi 20. júní sl. afhent verjanda varnaraðila endurrit allra gagna sem varða það sakarefni sem þegar hefur verið beint að skjólstæðingi hans. Samkvæmt því er ljóst að ástand, sem leiddi af atvikum þeim, sem fjallað er um í hinum kærða úrskurði, er þegar um garð gengið. Skal málinu þá vísað frá Hæstarétti, sbr. 4. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991. Dómsorð: Málinu er vísað frá Hæstarétti.
|
Mál nr. 33/2005
|
Opinberir starfsmenn Brottrekstur úr starfi Stjórnsýsla Skaðabótamál Sératkvæði
|
S var veitt lausn um stundarsakir úr embætti deildarstjóra tollgæslunnar á Selfossi vegna gruns um að hann hefði átt aðild að tolla- og hegningarlagabrotum í tengslum við tollafgreiðslu á nánar tilgreindum bifreiðum. Hann var ákærður fyrir hluta af þessum sakargiftum og fyrir brot í opinberu starfi. Áður en dómur var lagður á sakarefnið var ákveðið að víkja S úr embætti að fullu á grundvelli 2. mgr. 29. gr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanan ríkisins en þá hafði nefnd skv. 27. gr. sömu laga komist að þeirri niðurstöðu að rétt hefði verið að leysa hann frá starfi um stundarsakir. S var sýknaður af þeim atriðum sem hann var ákærður fyrir með dómi Héraðsdóms Suðurlands og í kjölfarið krafði hann íslenska ríkið um bætur fyrir ólögmæta frávikningu. Það var mat réttarins að staðið hefði verið rétt að lausn S úr starfi um stundarsakir. Þá var talið að með þeirri háttsemi, sem vísað hafði verið til þegar S var leystur frá starfi, og sakargiftir í refsimálinu tóku ekki til, hefði hann virt að vettugi skýrar reglur sem giltu um tollafgreiðslu á innfluttum vörum eða sendingum. Var um margítrekuð afglöp af sama toga að ræða sem ekki var unnt að rekja til reynsluleysis S. Varð hann með þessu uppvís að stórfelldri og ítrekaðri vanrækslu og hirðuleysi í starfi sínu og brást því trausti, sem honum var sýnt. Að þessu virtu var á það fallist að heimilt hafi verið að víkja S úr embætti að fullu. Íslenska ríkið var því sýknað af kröfum S.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson, Guðrún Erlendsdóttir, Ingibjörg Benediktsdóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 24. janúar 2005. Hann krefst þess aðallega að gagnáfrýjandi verði dæmdur til að greiða sér 27.141.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 6. apríl 2004 til greiðsludags, en til vara 13.676.640 krónur með vöxtum eins og í aðalkröfu. Þá krefst hann staðfestingar á niðurstöðu héraðsdóms um málskostnað og að gagnáfrýjanda verði gert að greiða honum málskostnað fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi 9. mars 2005 og krefst aðallega sýknu og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hann þess að bótafjárhæð samkvæmt héraðsdómi verði lækkuð, en að því frágengnu að stefnukrafa aðaláfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður á báðum dómstigum látinn falla niður. I. Aðaláfrýjandi var ráðinn deildarstjóri hjá sýslumanninum á Selfossi með samningi 6. og 10. júní 1994, en í stefnu til héraðsdóms kemur fram að hann hafi starfað við embættið allt frá árinu 1984. Samkvæmt ákvæði, sem nú er að finna í 8. tl. 22. gr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, taldist aðaláfrýjandi til embættismanna. Vann hann við tollafgreiðslu og tollgæslu og var eini starfsmaður tollgæslunnar á Selfossi. Hinn 4. nóvember 2002 tók lögregla skýrslu af aðaláfrýjanda, en tilefni þess var kæra Sparisjóðs Hafnarfjarðar á hendur A og fleiri mönnum vegna ætlaðra auðgunarbrota í tengslum við innflutning bifreiðarinnar MR 159, sem hafði orðið fyrir tjóni áður en hún var tollafgreidd á Selfossi. Var aðaláfrýjanda gerð grein fyrir að rannsókn beindist einnig að honum, en engin skoðunarskýrsla á bifreiðinni lægi fyrir og hún hafi ekki verið skráð í tollflokk nr. 70 fyrir laskaðar bifreiðir, eins og vera ætti. Slíkri skráningu mun ætlað að tryggja eftirlit með því að gjöld vegna aðvinnslu við skemmdar bifreiðir skili sér í ríkissjóð. Kannaðist aðaláfrýjandi við að hafa tollafgreitt bifreiðina. Hinn 7. nóvember 2002 var enn tekin lögregluskýrsla af aðaláfrýjanda og í það sinn vegna innflutnings áðurnefnds A á 24 notuðum bifreiðum frá Bandaríkjunum, sem tollafgreiddar höfðu verið á Selfossi. Segir í lögregluskýrslunni að með ætluðum tollalagabrotum við innflutning þessara bifreiða hafi innflytjandinn komist hjá að greiða 10.219.481 krónu í aðflutningsgjöld, vörugjald og virðisaukaskatt. Einnig greinir þar að aðaláfrýjanda hafi verið sýndar aðflutningsskýrslur, sem útbúnar voru vegna tollafgreiðslu bifreiðanna, sem hann kannaðist við að hafa tekið við frá innflytjandanum og útbúið fyrir hann tvær þeirra. Þeim fylgdu ekki vörureikningar, heldur hafði innflytjandinn lagt fram skjöl við tollafgreiðslu bifreiðanna, sem báru með sér að vera kvittanir fyrir innborgun á vöruna. Voru aðaláfrýjanda sýnd þessi skjöl. Svaraði hann neitandi þeirri spurningu lögreglu hvort hann teldi forsvaranlegt að tollafgreiða bifreiðir á grundvelli slíkra skjala, en hann hafi leitað til starfsmanna tollstjórans í Reykjavík og ríkistollstjóra varðandi þessar kvittanir og fengið „grænt ljós“ á að tollafgreiða mætti vöruna út á þær. Ekki kvaðst hann geta nafngreint neinn mann sérstaklega, sem hann leitaði til. Við skýrslugjöf hjá lögreglu umrætt sinn var aðaláfrýjandi loks yfirheyrður um tollafgreiðslu 6 bifreiða, sem taldar voru laskaðar við innflutning og hefði því átt að skrá í tollflokk 70, sem þó hafi ekki verið gert. Taldi lögregla jafnframt að innflytjandinn, sem var áðurnefndur A, hafi lagt fram falsaða vörureikninga við tollafgreiðslu bifreiðanna og þannig komist hjá að greiða háar fjárhæðir í aðflutningsgjöld. Eftir framangreinda skýrslugjöf hjá lögreglu í byrjun nóvember 2002 var aðaláfrýjandi frá vinnu samkvæmt ákvörðun sýslumanns. Sá síðarnefndi veitti aðaláfrýjanda lausn úr starfi um stundarsakir 20. janúar 2003 og var í lausnarbréfinu tekið fram að aðaláfrýjandi væri grunaður um tollalaga- og hegningarlagabrot, sem nánar var lýst og vísað til áðurnefndra lögregluskýrslna. Jafnframt ritaði sýslumaður fjármálaráðuneytinu bréf samdægurs og óskaði eftir að aðaláfrýjanda yrði strax vikið úr embætti að fullu, en auk þess fór hann þess á leit við fjársýslu ríkisins að aðaláfrýjandi yrði strax tekinn af launaskrá. Ráðuneytið varð ekki við ósk sýslumanns. Í bréfi þess til fjársýslu ríkisins 3. febrúar 2003 kom fram að ráðuneytið hefði málið nú til meðferðar og ákvörðunar væri að vænta síðar í sama mánuði, en á meðan skyldi aðaláfrýjandi ekki tekinn af launaskrá. Þann 26. febrúar 2003 veitti ráðuneytið aðaláfrýjanda síðan lausn úr embætti um stundarsakir. Var málið jafnframt sent nefnd sérfróðra manna samkvæmt 27. gr. laga nr. 70/1996 til meðferðar. Samhljóða niðurstaða nefndarmanna 27. maí 2003 varð sú að þau brot, sem aðaláfrýjandi var grunaður um þegar ákvörðun var tekin um lausn hans úr embætti um stundarsakir, væru ósamboðin embættismanni í tollgæslunni, sérstaklega þar sem um væri að ræða yfirmann með langa starfsreynslu. Í ljósi stöðu og starfssviðs aðaláfrýjanda væru slík brot sérlega alvarleg. Ef sönn reyndust leiddu þau til þess að hann teldist ekki verður eða hæfur til að vera deildarstjóri í tollgæslunni, sbr. 68. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Var það álit nefndarmanna að fjármálaráðuneytinu hefði verið rétt að veita aðaláfrýjanda lausn úr embætti um stundarsakir. Með ábyrgðarbréfi 26. júní 2003 tilkynnti fjármálaráðuneytið aðaláfrýjanda að það hygðist víkja honum úr embætti að fullu af ástæðum, sem nánar var getið í bréfinu. Var honum gefinn frestur til andmæla. Aðaláfrýjandi vitjaði ekki bréfsins og nýtti sér ekki þann frest til andmæla, sem veittur var. Var honum við svo búið vikið úr embætti að fullu með bréfi ráðuneytisins 25. júlí 2003. Um ástæður fyrir brottvikningu var vísað til áðurnefnds álits sérfróðra manna og þess, sem kom fram í lögregluskýrslu 7. nóvember 2002. Byggðust forsendur frávikningarinnar ekki einungis á ætlaðri refsinæmri háttsemi aðaláfrýjanda, heldur einnig að með athæfi sínu hafi hann brotið gegn starfsskyldum sínum samkvæmt 14. gr. laga nr. 70/1996 þar sem hann hafi ekki rækt starf sitt af þeirri alúð og samviskusemi, sem krefjast varð af honum sem yfirmanni við tollgæsluna á Selfossi. Ríkissaksóknari höfðaði mál á hendur aðaláfrýjanda 2. júlí 2003. Sakargiftir samkvæmt ákæru voru meðal annars þær að hann hafi gerst sekur um skjalafals og brot í opinberu starfi á árunum 1997 og 1998 við tollmeðferð á sjö tilgreindum bifreiðum, sem hafi verið óökufærar vegna skemmda, með því að forskrá þær ranglega í tölvukerfi Skráningarstofunnar hf. í gjaldflokk 00 fyrir óskemmdar bifreiðir í stað gjaldflokks 70 og með því að hafa ekki útfyllt eyðublað ríkistollstjóra um skoðun og lýsingu á skemmdum á bifreiðunum. Hafi aðaláfrýjandi með þessu gert innflytjandanum kleift að komast hjá greiðslu aðflutningsgjalda vegna aðvinnslu við nýskráningu þeirra. Voru brotin talin varða við 1. og 3. mgr. 158. gr., 138. gr. og 141. gr. a almennra hegningarlaga. Var um að ræða þær sex bifreiðir, sem að framan var getið í tengslum við skýrslu aðaláfrýjanda hjá lögreglu 7. nóvember 2002 auk bifreiðarinnar MR 159, sem lögregluskýrsla 4. sama mánaðar tók til. Með dómi Héraðsdóms Suðurlands 23. desember 2003 var aðaláfrýjandi sýknaður af þessum sakargiftum. Um þrjú elstu tilvikin var tekið fram í forsendum dómsins að þær bifreiðir hafi verið tollafgreiddar fyrir setningu laga nr. 30/1998, en með þeim var 158. gr. almennra hegningarlaga breytt á þann veg að rangar tilgreiningar í opinberu skjali eigi einnig við um rangfærslu og notkun upplýsinga og gagna, sem geymd eru á tölvutæku formi. Samkvæmt dóminum gat umrædd lagagrein, eins og hún var áður en henni var breytt, ekki tekið til þessara tilvika. Að því er varðar hinar fjórar bifreiðirnar þóttu sakargiftir ósannaðar og var því einnig sýknað af þeim. Ákæruvaldið undi þessum dómi. Í málinu krefst aðaláfrýjandi skaðabóta og miskabóta vegna lausnar úr starfi um stundarsakir og brottvikningar að fullu og telur að skilyrði hafi í hvorugu tilvikinu verið uppfyllt til að svipta mætti hann því opinbera starfi, sem hann gegndi. Telur hann bæði að meðferð sýslumanns á málinu hafi verið andstæð lögum og að ekki hafi mátt vísa því til nefndar samkvæmt 27. gr. laga nr. 70/1996 á sama tíma og það var hjá lögreglu. Þá sé sannað með sýknudómi Héraðsdóms Suðurlands að ásakanir á hendur honum hafi ekki átt rétt á sér. Gagnáfrýjandi krefst sýknu og telur að rétt og skylt hafi verið að bregðast við háttsemi aðaláfrýjanda með þeim hætti, sem gert var, og að framangreindur dómur Héraðsdóms Suðurlands fái engu um það breytt. Við mat á því hvort ávirðingar réttlæti frávikningu að fullu verði þess ekki krafist að opinbert mál sé höfðað, sem taki til háttseminnar, né að refsivert athæfi sé sannað í sakamáli. Úrslitum ráði hvort opinber starfsmaður hafi sýnt af sér háttsemi, sem sé ósamrýmanleg því starfi er hann gegndi. Á það verði að leggja sjálfstætt mat í einkamáli, sbr. til hliðsjónar t.d. dóm Hæstaréttar 1997 á bls. 490 í dómasafni í máli nr. 110/1996 og dóm 1999 á bls. 4247 í dómasafni í máli nr. 132/1999. Málsatvikum og málsástæðum aðilanna er að öðru leyti nánar lýst í hinum áfrýjaða dómi. II. Í dómi héraðsdóms var lagt til grundvallar að rétt hafi verið staðið að lausn aðaláfrýjanda úr starfi um stundarsakir. Með vísan til forsendna dómsins verður staðfest niðurstaða hans um þann þátt málsins. Ákvæði um brottvikningu embættismanns úr starfi að fullu er að finna í 29. gr. laga nr. 70/1996. Samkvæmt 2. mgr. hennar skal víkja embættismanni úr starfi að fullu ef meiri hluti nefndar samkvæmt 27. gr. laganna kemst að þeirri niðurstöðu að rétt hafi verið að víkja honum frá störfum um stundarsakir nema þær ávirðingar, sem honum voru gefnar að sök, hafi ekki reynst vera fyrir hendi. Áður hefur verið getið niðurstöðu nefndar sérfróðra manna í máli aðaláfrýjanda. Kemur þá til álita hvernig sá fyrirvari, sem settur er í niðurlagi 2. mgr. 29. gr. laganna, horfir hér við. Í I. kafla að framan var meðal annars greint frá því, sem fram kemur í lögregluskýrslu 7. nóvember 2002 um 24 bifreiðir, sem aðaláfrýjandi tollafgreiddi án þess að vörureikningi væri framvísað með aðflutningsskýrslu. Fram er komið að þær voru tollafgreiddar á tímabilinu janúar til október 1998. Ekki er annað fram komið við meðferð málsins en að lýsing í lögregluskýrslu á þessum þætti málsins sé rétt. Ákæra ríkissaksóknara tók ekki til háttsemi aðaláfrýjanda, sem að þessu laut. Samkvæmt 1. mgr. 18. gr. tollalaga nr. 55/1987 skal innflytjandi afhenda tollyfirvaldi frumrit eða samrit af vörureikningi yfir hina innfluttu vöru eða sendingu þegar afhendingar aðflutningsskýrslu er krafist samkvæmt 14. gr. laganna. Undantekningu frá þessu má þó gera samkvæmt 2. mgr. 18. gr. með áorðnum breytingum þegar verðmæti vöru er óverulegt eða hún er augljóslega ekki ætluð til sölu hér á landi, til dæmis þegar um persónulega muni er að ræða. Skylda til að láta vörureikning fylgja aðflutningsskýrslu kemur einnig fram í 5. gr. reglugerðar nr. 228/1993 um tollskýrslur og fylgiskjöl þeirra og í 6. gr. hennar er tilgreint í átta liðum hvaða upplýsingar skuli koma fram í vörureikningi, en þar á meðal er söluverð einstakra vörutegunda og greiðsluskilmálar. Þá voru í dreifibréfi ríkistollstjóra 19. ágúst 1996 til allra tollstjóra og sýslumanna kynntar sérstakar verklagsreglur um tollmeðferð notaðra ökutækja, en samkvæmt þeim skyldi eftirlit einkum beinast að trúverðugleika þeirra upplýsinga, sem innflytjandi veitir í aðflutningsskýrslu og öðrum skjölum. Skal ávallt krefja innflytjanda um frumrit vörureiknings, en nánari fyrirmæli voru sett um að reikningsverð ökutækis skyldi borið saman við viðmiðunarverð í viðurkenndum handbókum frá innkaupslandinu. Skjöl, sem báru með sér að vera kvittanir fyrir innborgun á kaupverði 24 bifreiða, voru ekki vörureikningar samkvæmt lögum og stjórnvaldsfyrirmælum. Aðaláfrýjandi virti þannig að vettugi þær skýru reglur, sem um þetta giltu, og ætlað er meðal annars að tryggja að rétt verð sé lagt til grundvallar við álagningu gjalda á vöruna. Við mat á því hvernig aðaláfrýjandi rækti skyldur sínar að þessu leyti verður ekki litið framhjá því að hann gegndi ábyrgðarstarfi, þar sem ríkar kröfur eru gerðar til vandvirkni í hvívetna. Ekki var um að ræða yfirsjón í eitt eða fá skipti, heldur margítrekuð afglöp af sama toga, en telja verður það meðal frumskyldna starfsmanna tollgæslu að ganga úr skugga um að vara sé tollafgreidd á grundvelli þeirra skjala, sem mælt er fyrir um í lögum. Þá varð reynsluleysi í starfi ekki um kennt hvernig til tókst. Hann varð þannig uppvís að stórfelldri og ítrekaðri vanrækslu og hirðuleysi í starfi sínu og brást því trausti, sem honum var sýnt. Að þessu virtu verður fallist á með gagnáfrýjanda að afglöp aðaláfrýjanda í starfi hafi verið svo alvarleg að heimilt hafi verið að víkja honum úr embætti að fullu. Sú viðbára hins síðarnefnda er ósönnuð og haldlaus að hann hafi fengið heimild frá ónafngreindum starfsmönnum ríkistollstjóra eða tollstjórans í Reykjavík til að standa að verki eins og hann gerði. Samkvæmt því verður gagnáfrýjandi sýknaður af kröfum aðaláfrýjanda. Aðaláfrýjandi verður dæmdur til að greiða gagnáfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem verður ákveðinn í einu lagi eins og segir í dómsorði. Dómsorð: Gagnáfrýjandi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum aðaláfrýjanda, Skúla B. Árnasonar. Aðaláfrýjandi greiði gagnáfrýjanda samtals 400.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Jóns Steinars Gunnlaugssonar hæstaréttardómara Svo sem fram kemur í hinum áfrýjaða dómi hófst í byrjun nóvember 2002 lögreglurannsókn á hendur aðaláfrýjanda vegna gruns um að hann hefði í starfi sínu sem deildarstjóri tollgæslunnar á Selfossi gerst sekur um refsiverð brot gegn tollalögum nr. 55/1987 og XIV. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Tengdust öll hin ætluðu brot innflutningi á vegum A á notuðum bifreiðum, aðallega á árinu 1998, en hann var grunaður um að hafa gerst sekur um skalafals og tollsvik í því skyni að losna undan greiðslu aðflutningsgjalda í ríkissjóð. Var að svo stöddu ekki óskað eftir að aðaláfrýjandi mætti til starfa sinna. Með bréfi fjármálaráðherra 26. febrúar 2003 var honum síðan veitt lausn um stundarsakir úr embætti. Í bréfinu var vísað til 2. málsliðar 3. mgr. 26. gr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, þar sem segir að veita megi embættismanni lausn um stundarsakir ef hann er grunaður um háttsemi sem hefði í för með sér sviptingu réttinda samkvæmt 68. gr. almennra hegningarlaga. Væri ekki skylt að gefa aðaláfrýjanda kost á að tjá sig um ástæður lausnarinnar áður en hún tæki gildi, sbr. 3. málslið 4. mgr. 26. gr. laga nr. 70/1996. Eftir að nefnd samkvæmt 27. gr. laga nr. 70/1996 hafði komist að þeirri niðurstöðu í álitsgerð 27. maí 2003, að fjármálaráðuneytinu hefði verið rétt að veita aðaláfrýjanda lausn um stundarsakir, tilkynnti ráðuneytið honum með bréfi 25. júlí 2003, að honum væri, með vísan til 2. mgr. 29. gr. laga nr. 70/1996, vikið að fullu úr embætti deildarstjóra tollgæslunnar á Selfossi frá og með 1. ágúst 2003. Í bréfinu var meðal annars vísað til álits nefndarinnar og þess að aðaláfrýjandi hefði, við skýrslugjöf hjá ríkislögreglustjóra 7. nóvember 2002, viðurkennt ítrekað mjög alvarlegar yfirsjónir í starfi. Teldi ráðuneytið að hann hefði „nánast viðurkennt“ að hafa gerst sekur um refsiverða háttsemi sem ætla mætti að hefði í för með sér sviptingu réttinda samkvæmt 68. gr. almennra hegningarlaga. Einnig var tekið fram í bréfinu að ríkissaksóknari hefði gefið út ákæru sem hefði verið birt aðaláfrýjanda og hefði opinbert mál á hendur honum verið þingfest fyrir Héraðsdómi Suðurlands. Væri það mat ráðuneytisins að hann hefði með háttsemi sinni í starfi m.a. brotið í bága við ákvæði 14. gr. laga nr. 70/1996 um almennar starfsskyldur starfsmanna ríkisins, þar sem segði að starfsmönnum bæri að rækja starf sitt af alúð og samviskusemi í hvívetna. Jafnframt væri það mat ráðuneytisins, að ávirðingar þær sem aðaláfrýjanda væru gefnar að sök ættu við rök að styðjast og að hann hefði með atferli sínu í starfi, sem fjallað væri um í lögregluskýrslum ríkislögreglustjóra í málinu, brugðist því trausti sem gera mætti til háttsetts embættismanns í tollgæslunni. Ég er sammála meirihluta réttarins um, að lagaskilyrði hafi verið uppfyllt fyrir því að veita aðaláfrýjanda lausn um stundarsakir þann 26. febrúar 2003 á þeim forsendum sem til var vísað. Öðru máli gegnir um skilyrðin til lausnar að fullu sem tilkynnt var áfrýjanda 25. júlí 2003. Skal það nú skýrt frekar. Samkvæmt 2. mgr. 29. gr. laga nr. 70/1996 skal víkja embættismanni úr embætti að fullu ef meirihluti nefndar samkvæmt 27. gr. laganna kemst að þeirri niðurstöðu að rétt hafi verið að víkja honum frá störfum um stundarsakir nema þær ávirðingar, sem honum voru gefnar að sök, hafi ekki reynst vera fyrir hendi. Hér er til athugunar hvort gagnáfrýjanda hafi tekist að sanna, að ávirðingarnar sem ollu brottvikningunni um stundarsakir hafi reynst vera fyrir hendi. Ljóst er að meginástæða fjármálaráðherra fyrir þeirri ákvörðun var grunur um þátttöku aðaláfrýjanda í ætluðu skjalafalsi og tollsvikum, enda var þá tekið fram að aðaláfrýjandi nyti ekki andmælaréttar, þar sem háttsemi hans var talin geta varðað réttindasviptingu samkvæmt 68. gr. almennra hegningarlaga, en skilyrði hennar er að refsiverður verknaður hafi verið framinn. Fjármálaráðherra ákvað að víkja aðaláfrýjanda úr starfi að fullu án þess að bíða niðurstöðu í því opinbera máli, sem hafði verið höfðað á hendur honum vegna hluta þeirra ávirðinga sem orðið höfðu tilefni lögreglurannsóknarinnar haustið 2002. Með dómi Héraðsdóms Suðurlands 23. desember 2003 var aðaláfrýjandi sýknaður af þeim brotum sem hann hafði verið ákærður fyrir. Aðrar ætlaðar ávirðingar hans, sem raktar eru í héraðsdómi, leiddu ekki til opinberrar málsóknar á hendur honum. Við mat á þessu nú er óhjákvæmilegt að leggja til grundvallar, að áfrýjandi sé að öllu leyti saklaus af refsiverðri háttsemi, enda hafa engin refsiverð brot sannast á hendur honum. Frá upphafi hafa aðgerðir gagnáfrýjanda gegn aðaláfrýjanda helgast svo sem áður sagði fyrst og fremst af því að hann væri grunaður um refsiverða háttsemi í starfi sínu, þar með talið brot gegn almennum hegningarlögum, og miðaðist málsmeðferð við það. Þá verður bréf fjármálaráðuneytisins til aðaláfrýjanda 25. júlí 2003 um lausn að fullu vart skilið á annan veg en þann, að ráðuneytið hafi lagt sjálfstætt mat á ávirðingar hans með þeirri niðurstöðu að þær væru refsiverðar. Gagnáfrýjandi hefur haldið því fram, að heimilt kunni að vera að víkja embættismanni úr starfi að fullu án þess að honum hafi áður verið veitt áminning samkvæmt 21. gr. laga nr. 70/1996, ef um sérlega alvarlegar ávirðingar sé að ræða, jafnvel þó að þær hafi ekki leitt til saksóknar og sakfellingar fyrir refsiverða háttsemi. Fallast má á, að slíkt sé ekki útilokað. En til þess að til greina komi að fallast á kröfu í dómsmáli sem á þessu byggir, hlýtur sá sem hana gerir að þurfa að færa fram fullnægjandi sönnunargögn um hinar ætluðu ávirðingar, auk þess sem hann þarf að sanna að ávirðingarnar séu þess eðlis að þær réttlæti slíkt, jafnvel þó að lagt sé til grundvallar að embættismaður hafi ekki brotið gegn refsilögum. Í þessu máli skortir verulega á að gagnáfrýjandi hafi uppfyllt þessa sönnunarskyldu. Þótt leggja megi til grundvallar að aðaláfrýjandi hafi brotið gegn starfsskyldum sínum er hann tollafgreiddi þær 24 bifreiðar sem um er fjallað í málinu, felst í því verulegur annmarki af hálfu gagnáfrýjanda að hafa ekki lagt fram greiðsluskjölin, sem aðaláfrýjandi á að hafa tekið gild í stað vörureikninga í þessum tilvikum. Dómurinn hefur þannig ekki átt þess kost að taka afstöðu til þeirra og hvort aðaláfrýjandi kunni að eiga sér málsbætur varðandi meðferð þeirra. Þá hefur heldur ekki verið lagt fram í málinu rangt vottorð sem aðaláfrýjandi á að hafa gefið Sparisjóði Hafnarfjarðar varðandi skráningu bifreiðarinnar MR-159 og nefnt er í hinum áfrýjaða dómi. Það brot, ef sannað væri, teldist að auki smávægilegt enda mun vera um að ræða vottorð um atriði sem auðvelt er fyrir hvern sem er að fá upplýsingar um í opinberum skrám. Gagnáfrýjandi hefur ekki sýnt fram á að ríkissjóður hafi orðið fyrir fjárhagslegum skaða vegna starfa aðaláfrýjanda. Þá skiptir enn máli við mat á þessu, hversu langur tími var liðinn síðan aðaláfrýjandi á að hafa gerst sekur um þessar misfellur í starfi sínu, en nær allur innflutningurinn átti sér stað á árinu 1998, meira en fjórum árum áður en rannsóknin á hendur aðaláfrýjanda hófst. Aðaláfrýjandi hefur haldið því fram, að hann hafi leitað til starfsmanna tollstjórans í Reykjavík eða ríkistollstjóra og fengið þar leiðbeiningar um að honum væri heimilt að tollafgreiða bifreiðarnar á þeim grundvelli sem um ræðir. Þó að þetta sé ósannað í málinu er samt á hitt að líta, að ekki komu fram athugasemdir eftirá við umrædda starfshætti aðaláfrýjanda, þrátt fyrir að störf aðaláfrýjanda hafi verið undir eftirliti ríkistollstjóra samkvæmt 2. mgr. 32. gr. tollalaga nr 55/1987, svo sem ákvæðið hljóðaði á þessum tíma, en hlutverk hans var meðal annars að gæta þess að tollframkvæmd væri í samræmi við lög og reglur. Er ekki útilokað að aðaláfrýjandi hafi fremur talið þetta vera í lagi, þar sem honum bárust ekki slíkar athugasemdir jafnóðum eftirá. Þegar á allt þetta er litið tel ég að gagnáfrýjanda hafi ekki tekist að sanna að ávirðingar aðaláfrýjanda hafi verið aðrar og meiri en svo að þær falli undir 21. gr. laga nr. 70/1996. Hinar alvarlegri ávirðingar sem hann var grunaður um og réttlættu frávikningu um stundarsakir án áminningar hafa ekki sannast. Hefur gagnáfrýjandi þannig ekki getað sýnt fram á að lagaskilyrði hafi verið til þess að víkja aðaláfrýjanda að fullu úr embætti. Gagnáfrýjandi tók á sig áhættu af því að svipta aðaláfrýjanda embætti meðan gengið var úr skugga um þetta. Ber gagnáfrýjanda því að mínum dómi að greiða aðaláfrýjanda bætur samkvæmt 2. mgr. 32. gr. laga nr. 70/1996 vegna embættismissis hans. Með því að meirihluti dómenda hefur komist að annarri niðurstöðu um þetta er ekki ástæða til að ég fjalli um bótafjárhæðir eða málskostnað. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 29. október 2004. Stefnandi málsins er Skúli Björn Árnason, kt. 170747-2399 til heimilis að Tannastöðum, Árnessýslu, en stefndi er íslenska ríkið. Málið er höfðað með stefnu, dagsettri 23. mars sl., sem árituð var af ríkislögmanni 29. sama mánaðar. Málið var þingfest hér í dómi 6. apríl sl. Það var dómtekið 18. október sl. að afloknum skýrslutökum og munnlegum málflutningi. Dómkröfur: Dómkröfur stefnanda eru þessar: 1. Aðallega að stefndi, íslenska ríkið, verði dæmt til þess að greiða honum skaðabætur að fjárhæð kr. 27.141.000, með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6.gr. laga nr. 38/2000 frá þingfestingardegi til greiðsludags. 2. Til vara, að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda skaðabætur að fjárhæð kr. 13.676.640., með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6.gr. laga nr. 38/2000 frá þingfestingardegi til greiðsludags. 3. Að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda málskostnað skv. framlögðum málskostnaðarreikningi, sem byggður sé á gjaldskrá Löggarðs ehf. Stefndi krefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda og að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað að skaðlausu að mati réttarins. Til vara krefst stefndi verulegrar lækkunar á stefnukröfum og að málskostnaður verði látinn niður falla. Málavextir. Stefnandi gegndi starfi deildarstjóra tollgæslunnar á Selfossi og var ráðinn til þess starfa með ráðningarsamningi, sem hlaut staðfestingu fjármálaráðuneytis 6. júní 1994. Áður hafði hann starfað við tollgæslu um tíu ára skeið hjá Sýslumannsembættinu á Selfossi. Í ráðningarsamningnum segir, að gagnkvæmur uppsagnarfrestur skuli vera þrír mánuðir og um réttindi og um skyldur hans fari að lögum og reglum um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins að svo miklu leyti sem ekki sé á annan veg mælt í ráðningarsamningnum. Með lögum nr. 70/1996 (eftirleiðis starfsmannalög) fékk stefnandi stöðu embættismanns, sbr. 7. tl. 22. gr. (nú 8.tl.) og síðar með lögum nr. 8/1998 var sú breyting gerð á tollalögum nr. 55/1987, að ráðherra skyldi skipa aðaldeildarstjóra og deildarstjóra tollgæslu til 5 ára. Það átti sér ekki stað að því er stefnanda varðar. Sunnudaginn 3. nóvember 2002 birtist frétt í Morgunblaðinu um rannsókn lögreglu á mögulegum tollsvikum í tengslum við afgreiðslu notaðra bifreiða, sem tollafgreiddir höfðu verið á Selfossi. Fyrirsögn fréttarinnar var „Tollvörður grunaður um aðild að svikum.“ Daginn áður hafði frétt sama efnis birst á vefsíðu Morgunblaðsins. Stefnandi var yfirheyrður af starfsmönnum efnahagsdeildar ríkislögreglustjóra mánudaginn 4. nóvember. Í skýrslu lögreglu segir, að tilefnið sé kæra frá Lögmönnum Thorsplani f.h. Sparisjóðs Hafnarfjarðar á hendur A o.fl. vegna ætlaðra auðgunarbrota í tengslum við bifreiðina MR-159, sem fólust í innflutningi, tollafgreiðslu, skráningu og veðsetningu hennar. Stefnanda var gerð grein fyrir því, að rannsóknin beindist að honum vegna meintra brota á tollalögum og vegna brots í opinberu starfi. Stefnanda var tjáð, að gögn málsins sýndu, að um tjónabifreið hafi verið að ræða, en engin skoðunarskýrsla lægi fyrir og ekki komi fram í ferilskrá bifreiðarinnar að hún hafi verið skráð í skattflokk 70, eins og vera ætti. Stefnandi kannaðist við að hafa tollafgreitt bifreiðina og taldi, að rétt hefði verið að skrá hana í skattflokk 70. Hann taldi sig hafa útfyllt skoðunarskýrslu og hafa tekið af henni ljósmyndir, sem hann óskaði eftir að fá að kanna á skrifstofu sinni hvort fyndust. Var það veitt, en gögnin fundust ekki. Hinn 7. nóvember var stefnandi aftur kvaddur til yfirheyrslu hjá lögreglu, nú vegna innflutnings A á 24 notuðum bifreiðum frá Bandaríkjunum í nafni X ehf., sem tollafgreiddar hefðu verið á Selfossi, m.a áðurnefndri bifreið MR-159. Við þá skýrslugjöf taldi stefnandi ástæðu þess, að ekki var gerð skoðunarskýrsla við tollafgreiðslu síðastgreindrar bifreiðar, að bifreiðin hafi orðið fyrir tjóni við flutning hennar til landsins og Könnun hf. hafi skoðað hana og metið skemmdir. Því hafi bifreiðin ekki verið skráð í tollflokk 70. Í lögregluskýrslunni segir einnig, að tilefni hennar tengist grun um ætluð brot stefnanda á tollalögum og 14. kafla alm. hegningarlaga að því er varðar forskráningu, vöruskoðun og tollafgreiðslu bifreiðanna, sem hafi orðið þess valdandi, að innflytjandi þeirra hafi komist hjá að greiða aðflutningsgjöld, vörugjöld og virðisaukaskatt, samtals að fjárhæð 10.129.418 kr. Stefnandi staðfesti, að hann hefði móttekið aðflutningsskýrslur vegna allra þessara bifreiða. Fram kemur í skýrslu lögreglu, að enginn þeirra reikninga, sem innflytjandi hafði lagt fyrir stefnanda, hafi verið fullnægjandi, þar sem þeir séu ýmist merktir „DEPOSIT SLIP“ eða „Lade Model Rebuildables & Repossessions“, en enginn merktur „SALES INVOICE“ eða vörureikningur, eins og lögboðið sé. Stefnandi kvaðst viðurkenna, að þessi vinnubrögð væru ekki forsvaranleg, en hann hefði leitað til starfsmanna tollstjórans í Reykjavík og ríkistollstjóra um leiðbeiningar í þessu sambandi og fengið hjá þeim grænt ljós á afgreiðsluna. Hafi hann sent viðkomandi starfsmönnum þessara embætta umrædda reikninga í símbréfi (faxi). Ekki gat hann eða vildi tilgreint hverjir þetta voru. Reikningar og gögn vegna sex bifreiða voru sérstaklega borin undir stefnanda og og hann inntur eftir því, hverju það sætti, að viðkomandi bifreið hafi ekki verið skráð sem tjónabifreið í skattflokk 70 og ástæðu þess að skoðunarskýrsla hafi ekki verið gerð. Stefnandi gaf þær skýringar, að í sumum tilvikum hafi viðkomandi bifreið verið með óverulegan útlitsgalla og hafi því staðist skráningarskilyrði. Þegar svo stæði á hafi ekki verið talin þörf á því að gera skoðunarskýrslu og skrá hana í skattflokk 70, en í öðrum tilvikum taldi hann sig hafa átt að gera skoðunarskýrslu og skrá bifreið í skattflokk 70. Því er haldið fram af hálfu stefnanda, að sýslumaðurinn á Selfossi hafi óskað eftir því 4. nóvember, að hann tæki sér tveggja daga frí og léti lykla sína af hendi. Á þetta hafi hann fallist en mætt til vinnu 6. nóvember kl. 8.00. Eftir u.þ.b. klukkustund hafi sýslumaður kvatt hann á sinn fund og óskað eftir því, að hann mætti ekki í vinnu, fyrr en eftir næstu helgi. Sýslumaður hafi síðan komist að þeirri niðurstöðu, eftir að hafa kynnt sér lögregluskýrslur, að hann ætti ekki annars úrkosta, en víkja honum úr starfi. Þáverandi lögmaður stefnanda ritaði sýslumanni bréf, dags. 18. nóvember, og mótmælti þessari ákvörðun á þeirri forsendu, að skilyrði brottvikningar væru ekki fyrir hendi. Lögmaðurinn ritaði einnig bréf til ríkislögreglustjóra, dags. 6. desember og óskaði skýringa á því, hvort rannsókn málsins beindist að stefnanda og um hvað hann væri sakaður, ef svo væri. Lögmaðurinn benti á það, að tæp fjögur ár væru liðin frá tollafgreiðslu bifreiðarinnar MR-159 og að stefnandi hefði leitað upplýsinga um meðferð málsins hjá ríkistollstjóra og farið að hans leiðbeiningum. Þess var óskað af hálfu lögmannsins, að málið yrði fellt niður og gefið út vottorð í samræmi við 76. gr. oml. Bréfinu var svarað 12. sama mánaðar og tekið fram, að rannsókn stæði yfir í máli stefnanda um ætluð tollalagabrot hans og brot á 147. gr. alm. hegningarlaga, og að rökstuddur grunur lægi fyrir um refsiverða háttsemi stefnanda í starfi. Lögmaður stefnanda ritaði sýslumanni bréf, dags. 16. janúar 2003 og óskaði eftir rökstuddri greinargerð af hans hálfu, ef segja ætti umbj. hans upp störfum. Vísað var til samtals stefnanda við sýslumann, þar sem sýslumaður hefði lýst þessu yfir. Sýslumaður sendi stefnanda bréf, dags. 20. janúar, sem bar yfirskriftina Brottvikning úr starfi, og vék stefnanda úr stafi fyrirvaralaust. Vísað var til þess, að fram komi í bréfi ríkislögreglustjóra hinn 9. desember árinu áður, að stefnandi væri grunaður um brot gegn 147. gr. alm. hgl., auk annarra brota gegn þeim lögum og um brot á tollalögum. Niðurlag bréfsins hljóðar svo: Verður því ekki annað séð en leysa beri yður frá störfum strax. Meðfylgjandi er bréf undirritaðs dagsett í dag til fjármálaráðuneytis með ósk um að þér verðið leystur frá störfum strax. Samdægurs gerði hann fjármálaráðuneytinu grein fyrir ákvörðun sinni, en sendi fjársýslu ríkisins bréf daginn eftir með beiðni um að stefnandi yrði tekinn af launaskrá. Þáverandi lögmaður stefnanda mótmælti uppsögn umbj. síns í bréfi til sýslumanns, dags. 28. janúar og krafðist þess á grundvelli meðalhófsreglu stjórnsýslulaga að mildari aðgerðum yrði beitt, ef ekki yrði á það fallist, að stefnandi tæki við starfi sínu að nýju. Þess var einnig krafist, að stefnanda yrði veitt lausn frá starfi um stundarsakir á hálfum launum meðan á rannsókn í máli hans stæði yfir. Þá var þess óskað, að mál hans sætti meðferð samkvæmt 27. gr. starfsmannalaga. Sýslumaður svaraði bréfinu samdægurs og taldi sig ekki geta breytt ákvörðun sinni. Núverandi lögmaður stefnanda kom að málinu um þetta leyti. Hann ritaði fjármálaráðuneytinu bréf, dags. 3. febrúar og gerði kröfu til þess, að umbj. hans yrðu greidd laun í samræmi við ráðningarsamning hans. Ráðuneytið lagði fyrir fjársýslu ríkisins að greiða stefnanda laun, meðan mál hans væri til athugunar og tilkynnti, að ákvörðunar væri að vænta síðar í mánuðinum. Fjármálaráðuneytið ákvað síðan, með vísan til 2. ml. 3. mgr. 26. gr. starfsmannalaga, að leysa stefnanda frá störfum um stundarsakir meðan á lögreglurannsókn í máli hans stæði, og að stefnandi skyldi fá greiddan helming fastra launa á þeim tíma, frá og með 1. mars. Jafnframt var þess getið, að ekki væri skylt að gæta andmælaréttar, eins og mál stefnanda væri vaxið. Þá var stefnanda tilkynnt, að mál hans yrði sent til meðferðar nefndar sérfróðra manna í samræmi við 27. gr. starfsmannalaga (eftirleiðis nefndin). Bréf ráðuneytisins til stefnanda er dagsett 26. febrúar. Lögmaður stefnanda mótmælti ákvörðun ráðuneytisins í bréfi, dags. 3. mars. Hann hélt því m.a. fram, að brotinn hefði verið andmælaréttur á stefnanda, þegar sýslumaður vék honum fyrirvaralaust úr starfi og eins þegar ráðuneytið tók ákvörðun sína um að víkja stefnanda úr starfi um stundarsakir. Áskildi hann umbj. sínum rétt til að skaðabóta, ásamt dráttarvöxtum. Þá mótmælti lögmaðurinn því, að málinu yrði vísað til nefndar skv. 27. gr. starfsmannalaga. Fjármálaráðherra vísaði málinu engu að síður til nefndarinnar með bréfi, dags. 18. mars. Lögmaður stefnanda skilaði greinargerð til nefndarinnar 12. maí. Krafðist hann þess aðallega, að málinu yrði vísað frá nefndinni, en til vara að nefndin hafnaði því, að rétt hafi verið að víkja stefnanda úr starfi um stundarsakir. Frávísunarkrafan var byggð á því, að mál stefnanda sætti opinberri rannsókn og ekki væru lagaskilyrði til þess að reka málið samtímis á tveimur vígstöðvum. Vísaði lögmaðurinn til dóms Hæstaréttar í máli nr. 338/2002 í því sambandi og taldi einnig, að 19. gr. reglna nefndarinnar ætti aðeins við að lokinni opinberri rannsókn. Nefndin skilaði áliti 27. maí. Ályktunarorð hennar eru svohljóðandi: Nefnd samkvæmt 27. gr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins telur að fjármálaráðuneytinu hafi verið rétt að veita Skúla Birni Árnasyni lausn um stundarsakir úr embætti deildarstjóra tollgæslunnar á Selfossi þann 26. febrúar 2003. Með bréfi, dags. 25. júlí 2003 veitti fjármálaráðuneyti stefnanda lausn frá embætti að fullu frá og með 1. ágúst s.á. Vísað var m.a. til þess, að ríkissaksóknari hefði gefið út ákæru á hendur stefnanda fyrir brot í opinberu starfi og hafi stefnandi með háttsemi sinni m.a. brotið í bága við ákvæði 14. gr. starfsmannalaga um almennar starfskyldur ríkisstarfsmanna. Ráðuneytið byggði ákvörðun sína einnig á 2. mgr. 29. gr. starfsmannalaga. Lögmaður stefnanda mótmælti þessari ákvörðun með bréfi, dags. 30. júlí. Taldi hann umbj. sinn ekki hafa fengið ábyrgðarbréf, sem vísað var til í uppsagnarbréfi ráðuneytisins. Þá taldi hann, að nefndinni hafi verið óheimilt að fjalla um mál stefnanda, þar sem málið hafi verið í opinberri rannsókn og mótmælti því einnig að stefnandi hafi gerst sekur um refsiverðan verknað og játað sök. Fyrir liggur, að stefnandi vitjaði ekki ábyrgðarbréfs, sem ráðuneytið sendi 10. júlí en þar var honum gefinn kostur til að andmæla ákvörðuninni til 19. sama mánaðar. Ríkissaksóknari höfðaði refsimál á hendur stefnanda hinn 2. júlí 2003. Dómur féll í máli stefnanda í Héraðsdómi Suðurlands 23. desember 2003 og var hann sýknaður af kröfum ákæruvaldsins. Í ákæru var stefnandi sakaður um skjalafals og brot í opinberu starfi sem deildarstjóri hjá tollgæslunni á Selfossi með því að hafa á árunum 1997 og 1998 ranglega forskráð sjö tilgreindar bifreiðar sem óskemmdar, sem skrá hefði átt sem skemmdar í tollflokk 70 og með því að hafa látið hjá líða að útfylla eyðublað ríkistollstjóra um skoðun og lýsingu á skemmdum bifreiðanna. Með þessum hætti hafi stefnandi gert innflytjanda bifreiðanna, A, mögulegt að komast hjá greiðslu aðflutnings- og aðvinnslugjalda við nýskráningu þeirra. Einnig var stefnandi sýknaður af öðru meintu broti á almennum hegningarlögum, sem ekki þykir ástæða til að lýsa frekar. A og aðrir, sem stóðu að innflutningi þeirra bifreiða, sem stefnandi var sakaður um að hafa ranglega tollafgreitt, voru sýknaðir af kröfum ákæruvaldsins á hendur þeim í Héraðsdómi Suðurlands, með dómi uppkveðnum 20. nóvember s.á. Hvorugum þessara dóma var áfrýjað til Hæstaréttar. Lögmaður stefnanda ritaði fjármálaráðuneyti bréf, dags. 19. febrúar 2004 og fór þess á leit, að stefnanda yrði gefinn kostur á að taka til starfa að nýju, annað hvort við fyrra starf eða annað sambærilegt starf við tollgæslu á vegum stefnda. Jafnframt var farið fram á, að stefnanda yrði bætt það tjón, sem hann hafði orðið fyrir vegna brottvikningarinnar. Þessu hafnaði ráðuneytið í bréfi til lögmannsins, dags. 9. mars sl. og byggði á því, að stefnandi hefði allt að einu gerst brotlegur í starfi og sýnt af sér óforsvaranlega háttsemi. Þessu var mótmælt af hálfu lögmanns stefnanda í bréfi, dags. 11. mars sl. og málsókn hótað, sem gekk síðan eftir. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi byggir á því, að hann hafi í starfi sínu sem deildarstjóri við tollgæsluna á Selfosssi haft stöðu embættismanns, samkvæmt 8. tl. 22. gr. starfsmannalaga. Því hafi átt að skipa hann í embætti samkvæmt 36. gr. tollalaga nr. 55/1987 og hefði þá farið um rétt hans samkvæmt 3. mgr. bráðabirgðaákvæðis starfsmannalaga, sbr. 25. gr. sömu laga. Fjármálaráðuneytið hafi litið á stefnanda sem embættismann, eins og fram komi í bréfum þeirra. Stefnandi styður kröfur sínar á hendur stefnda þeim rökum, að honum hafi með ólögmætum hætti verið vikið úr starfi og eigi það bæði við um tímabundna og varanlega brottvísun hans. Hann eigi því rétt til skaðabóta úr hendi stefnda með vísan til 32. gr. starfsmannalaga og til miskabóta, samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 (eftirleiðis skbl.). Stefnandi skýrir kröfur sínar nánar með eftirfarandi hætti: 1. Að sýslumaður hafi ekki gætt meginreglna stjórnsýslulaga um andmælarétt. Sýslumenn fari með stjórnsýslu hver í sínu umdæmi þ.m.t. tollstjórn, samkvæmt 10. gr. laga nr. 92/1989 og hafi yfirumsjón með rekstri embætta sinna, sbr. 15. gr. sömu laga. Aðgerðir sýslumanns bendi til þess, að hann hafi talið sig hafa haft heimild til að víkja stefnanda úr starfi og hafi farið fram á það við fjársýslu ríkisins í bréfi, dags. 21. janúar 2003, að stefnandi yrði tekinn af launaskrá og það hafi gengið eftir. Sýslumaður hafi því í raun vikið stefnanda úr starfi, sem fari í bága við meginreglu 26. gr. starfsmannalaga og án þess að gefa honum kost á að andmæla. Ákvörðun fjármálaráðuneytis hafi þannig verið framhald ákvörðunar, sem þegar hafði verið tekin. 2. Þá byggir stefnandi á meðalhófsreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ljóst sé að hægt hefði verið að færa stefnanda til í starfi meðan á rannsókn í máli hans stóð og beita þannig vægari úrræðum en gert hafi verið. 3. Stefnandi vísar einnig til þess, að nefnd skv. 27. gr. starfsmannalaga, hafi tekið mál hans til meðferðar, andstætt 5. gr. reglna, sem henni beri að fara eftir. Reglan sé svohljóðandi: Nú óskar starfsmaður eða stjórnvald það, sem í hlut á, opinberrar rannsóknar, með heimild í niðurlagsákvæði 1. mgr. 27. gr. starfsmannalaga, og rannsakar nefndin málið þá eingöngu að því leyti, sem þörf er á viðbótarrannsókn til þess að geta látið uppi rökstutt álit. Rannsókn lögreglu hafi þegar verið hafin, þegar málinu var vísað til nefndarinnar. Ekki hafi verið óskað eftir viðbótarrannsókn af hálfu ráðuneytisins og því hafi nefndin átt að vísa málinu frá. Niðurstaða nefndarinnar hafi síðan sjálfkrafa leitt til þess, að stefnanda var vikið úr starfi. Stefnandi bendir einnig á, að hann sem embættismaður og almennur borgari þurfi ekki að þola, að mál hans sé rannsakað á tveimur stöðum. Hann vísar í þessu sambandi til dóms Hæstaréttar í máli nr. 338/2002. 4. Þá byggir stefnandi á því, að hann hafi verið sýknaður í máli því, sem ákæruvaldið höfðaði á hendur honum. Þannig sé ljóst, að hann hafi ekki brotið gróflega af sér í starfi, sem hann neitar allt að einu að hafa gert. Taka verði tillit til þess, að vanræksla sú, sem honum hafi verið gefin að sök, hafi átt sér stað á árunum 1997 og 1998. Gera verði þá kröfu að innri endurskoðun á tollafgreiðslum eigi sér stað strax og tilefni gefst. Brottvikning stefnanda úr starfi mörgum árum eftir að meint mistök hafi átt sér stað hljóti að fara í bága við meginreglur stjórnsýslu- og starfsmannaréttar. Áminning hefði verið meira við hæfi og í anda meðalhófsreglu, án þess að í því felist nokkur viðurkenning af hálfu stefnanda. Sýkna í máli ákæruvaldsins á hendur A sýni, að ósannað sé, að ríkið hafi orðið fyrir tjóni vegna tollafgreiðslna stefnanda á bifreiðum þeim, sem koma við sögu í málinu. 5. Sýknudómur í máli stefnanda leiði einnig til þess, að stefndi geti ekki sýnt fram á að tilefni hafi verið til brottvikningar hans. Stefnda hafi borið að ganga rækilega úr skugga um það, að ásakanir þær, sem á stefnanda voru bornar, ættu við rök að styðjast, sbr. 2. mgr. 29. gr. starfsmannalaga. Stefndi hafi þannig tekið á sig áhættu um greiðslu skaða- og miskabóta með því að taka ákvörðun um brottvikningu stefnanda úr starfi, án þess að rannsaka mál hans sjálfstætt, sbr.2. mgr. 32. gr. starfsmannalag. 6. Stefnandi bendir enn fremur á, að honum hafi ekki verið veittur réttur til andmæla, áður en ákveðið var að leysa hann að fullu frá starfi, sbr. 2. mgr. 31. gr. starfsmannalaga. 7. Stefnandi styður miskabótakröfu sína þeim rökum, að umfjöllun í fjölmiðlum hafi verið óvægin og brottvikning hans úr starfi hafi skert starfsheiður hans og æru. Hann hafi verið stimplaður glæpamaður og verið vikið úr starfi sem slíkum. Allt þetta hafi skert atvinnumöguleika hans, kollvarpað fjárhag hans , sem leitt hafi til mikilla sálfræðilegra vandamála. Á þessu beri stefndi ábyrgð, sem honum beri að bæta með vísan til 26. gr. sbl. Stefnandi byggir að öðru leyti á almennu sakarreglunni. Aðalkrafa stefnanda styðst við útreikning Jóns Erlings Þorlákssonar tryggingafræðings. Hún er byggð á framreiknuðum meðaltekjum hans frá því ári, sem honum var gert að láta af störfum og miðað við, að hann myndi að óbreyttu hafa gegnt starfi sínu til 70 ára aldurs, sbr. 2. mgr. 33. gr. starfsmannalaga. Einnig er þar gert ráð fyrir 6% lífeyrisframlagi af launum hans til B-deildar Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins (LSR) og 500.000 krónum í miskabætur. Til frádráttar þannig reiknuðum launum komi framreiknuð laun hans til sama tíma frá 1. september sl. en stefnandi réðst þá til starfa hjá IB ehf. á Selfossi, en var atvinnulaus frá því uppsögn hans tók gildi 1. ágúst 2003. Varakrafa stefnanda jafngildir töpuðum tekjum frá því að honum var veitt tímabundin lausn frá embætti og þar til hann var leystur frá embætti að fullu. Varakröfu sína sundurliðar stefnandi þannig: Tapaðar tekjur frá 1. mars 2003 til 1. ágúst s.á. 1.544.000 kr. Skaðabætur vegna tapaðra tenka fram til 70 ára aldurs miðað við dómafordæmi Hæstaréttar 11.000.000 kr. Miskabætur 500.000 kr. 6% lífeyrisframlag 632.640 kr. Varakrafa, samtals 13.676,640 kr. Stefnandi krefst þess, að við ákvörðun málskostnaðar verði tekið tillit til kostnaðar við vinnu lögmanns hans vegna málskots stefnda til nefndar samkv. 27. gr. starfsmannalaga. Málsástæður og lagarök stefnda. Stefndi byggir á því, að lausn stefnanda úr embætti um stundarsakir hafi í einu og öllu verið að lögum og ekkert í tengslum við hana valdi bótaábyrgð stefnda. Fjármálaráðuneyti hafi hafnað tilmælum sýslumannsins á Selfossi um að vísa stefnanda fyrirvaralaust úr starfi og ákveðið, að stefnandi skyldi áfram vera á launaskrá, sbr. bréf til fjársýslu ríkisins, dags. 3. febrúar 2003. Síðan hafi sú ákvörðun verið tekin í ráðuneytinu, að undangenginni rannsókn, að veita stefnanda lausn um stundarsakir og greiða honum hálf föst laun. Ákvörðun ráðuneytisins hafi verið sjálfstæð og óháð afskiptum sýslumanns gagnstætt því sem stefnandi haldi fram. Legið hafi fyrir á þessum tíma, að stefnandi var grunaður um brot á tollalögum og brot í opinberu starfi, sem varðaði við XIV. kafla alm. hgl., auk ákvæðis 147. gr. alm. hgl. og að stefnandi hafi haft réttarstöðu sakbornings Ljóst hafi verið, að stefnandi hafði ekki rækt starf sitt af þeirri alúð og samviskusemi, sem ætlast megi til af yfirmanni tollgæslunnar á Selfossi. Þetta hafi stefnandi ítrekað viðurkennt við lögreglurannsókn í máli hans. Þannig hafi skilyrðum 2. ml. 3. mgr. 26. gr. stafsmannalaga verið fullnægt í hvívetna. Stefndi mótmælir því enn fremur að hafa brotið andmælarétt gagnvart stefnanda og vísar til 4. mgr. 26. gr. þessu til stuðnings. Þar komi fram, að óskylt sé að gefa starfsmanni kost á að tjá sig um ástæður lausnar um stundarsakir, sé hann grunaður um háttsemi, sem geti haft í för með sér sviptingu réttinda samkvæmt 68. gr. alm. hgl. Ekki sé heldur forsvaranlegt, að maður, grunaður um alvarlegt brot í starfi, gegni því meðan slíkum gruni hafi ekki verið eytt. Einnig mótmælir stefndi því, að málskot til nefndar skv. 27. gr. starfsmannalaga hafi falið í sér brot á meðalhófsreglu stjórnsýslulaga og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um réttláta málsmeðferð og leitt sjálfkrafa til þess, að stefnanda var veitt lausn frá embætti að fullu. Tilgreint ákvæði sé sett í þágu starfsmanna í því skyni að endurskoða og yfirfara ákvörðun stjórnvalds í málefnum starfsmanna. Ráðuneytið hafi metið sjálfstætt, hvort veita ætti stefnanda að fullu lausn úr starfi, þegar álit nefndarinnar lá fyrir. Við það mat verði ekki aðeins litið til þess, hvort háttsemi starfsmanns sé refsiverð, heldur einnig hvort hún sé samrýmanleg þeirri ábyrgð og þeim starfskyldum, sem felist í starfi hans. Stefnandi hafði við skýrslugjöf hjá lögreglu nánast viðurkennt háttsemi, sem ætla mátti að hefði í för með sér sviptingu réttinda samkvæmt 68. gr. alm. hgl. og brugðist starfskyldum sínum og því trausti sem gera verði til embættismanns í ábyrgðarstarfi, sbr. og ákvæði 14. gr. starfsmannalaga. Stefnanda hafi verið tilkynnt í ábyrgðarbréfi, dags. 26. júní 2003, um ákvörðun stefnda um að veita honum að fullu lausn frá störfum og honum gefinn kostur á að andmæla þeirri ákvörðun. Stefndi hafi orðið þess áskynja, að bréfið hafði ekki komist til skila vegna breytts aðseturs stefnanda og því hafi það verið sent honum á rétt heimilisfang með ábyrgðarbréfi, dags. 10. júlí s.á., og honum gefinn frestur til athugasemda til 19. sama mánaðar. Stefnandi hafi ekki vitjað bréfsins og verði að bera hallann af því. Ljóst sé af gögnum málsins, að stefnandi hafi viðurkennt hjá lögreglu að hafa tollafgreitt 24 bifreiðar á grundvelli skjala, sem fullnægðu á engan hátt þeim lagaskilyrðum, sem mælt er fyrir um í 18. gr. tollalaga nr. 55/1987 og 5. gr. 6. gr. rgl. nr. 228/1993. Tollafgreiðsla stefnanda á umræddum bifreiðum hafi byggst á skjölum, sem báru með sér að hafa verið kvittanir fyrir innborgun, en ekki vörureikningar, eins og áskilið sé í áðurnefndri 18. gr. tollalaga. Í dreifibréfi ríkistollstjóra frá 19. ágúst 1996 hafi verið lagt fyrir tollstjóra að afla frumrita vörureikninga vegna innflutnings notaðra bifreiða. Stefnandi hafi haft þessi fyrirmæli að engu. Þannig hafi stefnandi skráð á aðflutningsskýrslu vegna bifreiðarinnar BT-899 „bifreið með ónýta vél“, en gögn málsins hafi bent til þess, að bifreiðin hafi verið í fullkomnu lagi. Hafi stefnandi að eigin sögn byggt á upplýsingum innflytjanda og brugðist þannig rannsóknarskyldum, sem lagðar séu á tollstarfsmenn, sbr. rgl. 374/1995. Stefnandi hafi einnig veitt Sparisjóði Hafnarfjarðar rangar upplýsingar um skattflokk bifreiðarinnar MR-159 í bréfi, dags. 17. janúar 2002 og brotið þannig alvarlega gegn starfskyldum sínum. Þá hafi stefnandi viðurkennt hjá lögreglu, að rétt hefði verið að skrá 5 bifreiðar, sem forskráðar hafi með útlitsgalla, í skattflokk 70, svo að aðflutningsgjöld af aðvinnslu skiluðu sér í ríkissjóð. Stefnandi hafi gegnt ábyrgðarstarfi, þar sem ríkar kröfu séu gerðar til vandvirkni og vammleysis. Hann geti ekki borið fyrir sig vankunnáttu um þær reglur, sem um starf hans gildi, einkum þær, sem lúti að framvísun frumrita og samrita vörureikninga, sem tryggja eigi rétta álagningu aðflutningsgjalda. Sama gildi um rannsóknarskyldur, sem lagðar séu á tollstarfsmenn í rgl. nr. 374/1995 og starfskyldur starfsmanna, sem fjallað sé um í lögum nr. 29/1995 um tollverð og aðflutningsgjöld og rgl. nr. 254/1993. Háttsemi stefnanda hafi verið ósamrýmanleg því ábyrgðarstarfi, sem hann gegndi og því hafi stefndi ekki átt annars úrkosta en að víkja honum að fullu úr starfi. Stefndi byggir á því, að sýknudómur Héraðsdóms Suðurlands í máli ákæruvaldsins á hendur stefnanda, verði ekki skilinn svo, að stefnandi hafi verið sýknaður af þeim ávirðingum, sem leitt hafi til brottvikningar hans. Sakamálið hafi eingöngu beinst að brotum um skjalafals og brot gegn 158. gr. alm. hgl. við tollafgreiðslu tiltekinna bifreiða. Hann hafi verið sýknaður af hluta þessara brota með hliðsjón af því, að 158. gr. alm. hgl. hafi ekki átt við rangfærslu gagna og upplýsinga, sem geymd voru í tölvutæku formi, fyrr en við gildistöku laga nr. 30/1998. Að öðru leyti hafi dómurinn byggst á þeirri frásögn stefnanda, að hann hafi tilkynnt til Skráningarstofu, nú Umferðarstofu, um breyttingar úr skattflokki 00 í flokk 70. Í þessu sambandi mótmælir stefndi þeirri staðhæfingu stefnanda, að innri endurskoðun hefði átt að gera athugasemdir við starfsaðferðir hans, þegar tilefni hafi gefist. Slíkt geti ekki leyst stefnanda undan ábyrgð. Stefndi styður varakröfu sína þeim rökum, að stefnandi hljóti að verða að bera að mestu tjón sitt sjálfur vegna áðurnefndrar háttsemi hans. Þá fái það ekki staðist, að sjálfgefið sé, að stefnandi hefði haldið starfi sínu til 70 ára aldurs. Stefnandi hafi verið ráðinn til starfa sem deildarstjóri tollgæslunnar á Selfossi í júní 1994 með gagnkvæmum uppsagnarfresti. Samkvæmt 23. gr. starfsmannalaga skal skipa embættismenn til 5 ára í senn, nema annað sé sérstaklega tekið fram í lögum. Með 8. gr. laga nr. 81/1998 um breytingu á tollalögum hafi verið ákveðið, að fjármálaráðherra skyldi skipta deildarstjóra til 5 ára í senn en ekki hafi komið til þess, að stefnandi fengi formlega skipun á grundvelli þessarar lagabreytingar. Stefndi mótmælir þeirri fullyrðingu í varakröfu stefnanda, að dómafordæmi Hæstaréttar styðji kröfu hans um skaðabætur að fjárhæð 11 milljónum króna vegna tapaðra tekna til 70 ára aldurs, svo og kröfu hans um lífeyrisframlag, sem miðist við allt of háa fjárhæð. Krefst stefndi lækkunar hennar og að tekið verði tilliti til þeirra atvinnuleysisbóta, sem stefnandi hafi notið og annarra tekna hans. Stefndi krefst einnig lækkunar á kröfu stefnanda um helming launa fyrir tímabilið mars til júlí 2003. Sú krafa sé einnig allt of há og auk þess vanreifuð. Loks krefst stefndi sýknu af miskabótakröfu stefnanda og vísar því á bug, að hann beri nokkra ábyrgð á umfjöllun fjölmiðla um mál stefnanda. Niðurstaða: Við aðalmeðferð málsins var skýrsla tekin af Höskuldi Erlendssyni, starfsmanni tollstjórans í Reykjavík, sem starfar við tollendurskoðun. Vitnið kvaðst aðspurt ekki geta sagt um það, hvort starfsmenn Umferðarstofu skoði bifreiðar, áður en þeir skrá athugasemdir um tjón á viðkomandi bifreið. Hann viti til þess, að þeir skoði oft svonefnda tjónabíla að eigin frumkvæmi. Fram komi á skráningarskírteini erlendis frá, hvort viðkomandi bíll sé tjónabíll, s.s. að hann hafi t.d. lent í flóði, sé útlitsgallaður eða hafi verið stolið. Þar sé um að ræða svonefnda Salvage skráningu, sem komi fram á skráningarskírteini bifreiðarinnar. Bifreiðar, sem bandarísk tryggingafélög greiði eigendum af einhverjum ástæðum, falli út af bifreiðaskrá þar og fáist yfirleitt ekki endurskráðar. Þannig skráðar bifreiðar geti verið gallalausar, án útlitsgalla og ökufærar og því skráningarhæfar. Salvage skráning hafi ekkert með ástand bifreiðar að gera. Hann upplýsti að á árunum 1997 til 1999 hafi verið starfrækt endurskoðunardeild hjá ríkistollstjóra. Hlutverk hennar hafi verið að fara yfir og endurskoða tollafgreiðslu hjá embættum úti á landi og gera athugasemdir, ef tilefni gafst, m.a. að endurákveða gjöld. Hann kvaðst oft hafa þurft að leiðbeina tollvörðum úti á landi um tollafgreiðslu bifreiða, einkum í sambandi við flokkun bifreiða í tollflokk. Álit dómsins. Líta ber til þess, við mat á réttmæti ákvörðunar sýslumannsins á Selfossi og síðar fjármálaráðuneytis um að víkja stefnanda úr embætti, hvaða forsendur lágu henni til grundvallar og á hvaða upplýsingum hún var byggð. Sama á reyndar við um niðurstöðu nefndar skv. 27. gr. starfsmannalaga. Á þessum tíma stóð yfir rannsókn á embættisfærslu stefnanda, þar sem honum var gefið að sök að hafa gerst brotlegur við tilgreind ákvæði tollalaga og almennra hegningalaga og brot hans talin svo alvarleg, að þau kynnu að varða sviptingu embættis, skv. 68. gr. alm. hgl., ef sönn reyndust. Stefnandi hafði í einhverjum tilvikum viðurkennt fyrir lögreglu mistök í starfi. Ávirðingar þær, sem stefnandi var sakaður um, voru einkum tvíþættar: Í fyrst lagi hafði stefnandi viðurkennt við skýrslutöku lögreglu, að hafa tollafgreitt 24 bifreiðar á árunum 1997 til 1999, án þess að fyrir lægju lögboðin gögn. Stefnandi hélt því fram sér til málsbóta að hann hefði leitað leiðsagnar hjá ríkistollstjóra í þessu efni og fengið grænt ljós á afgreiðslu með þessum hætti. Þau gögn, sem stefnandi lagði til grundvallar tollafgreiðslu bifreiðanna, voru innborgunarkvittanir, en ekki vörureikningar, eins og lögskylt var. Vakti það grunsemdir stjórnvalda um, að innkaupsverð umræddra bifreiða væri ranglega tilgreint og var sá grunur studdur gögnum frá hinum erlenda seljanda þeirra, sem Héraðsdómur Suðurlands taldi síðar ótrúverðug. Þannig var talið að stefnandi hafi orðið þess valdandi, að innflytjandi bifreiðanna hafi komist hjá að greiða gjöld í ríkissjóð, samtals að fjárhæð rúmlega 10 milljónir króna, eins og áður er getið. Í annan stað var stefnandi sakaður um að hafa látið hjá líða að skrá 6 tilgreindar bifreiðar í skattflokk 70 vegna skemmda, sem á þeim voru, þegar þær komu til landsins og valdið ríkissjóði tjóni, þar sem aðvinnslugjöld hafi ekki skilað sér. Við skýrslugjöf hjá lögreglu taldi stefnandi að hluti þeirra bifreiða, sem þar komu við sögu hafi verið lítillega útlitsgallaðar og því engin þörf á því að skrá þær í skattflokk 70, en aðrar hafi líklega átt að skrá í þann flokk. Einnig lá fyrir á þessum tíma, að stefnandi hafði gefið út rangt vottorð um skráningu bifreiðarinnar MR-159. Á grundvelli þessara grunsemda og þeirrar vitneskju, að stefnandi hafði gefið út rangt vottorð um skráningu bifreiðarinnar MR-159, vék sýslumaðurinn á Selfossi stefnanda úr embætti að fullu og án fyrirvara með bréfi, dags. 20. janúar 2003, eins og áður er lýst. Sýslumaður byggði brottvikninguna á heimild í 3. mgr. 29. gr. starfsmannalaga, en þar segir, að skylt sé að víkja embættismanni að fullu úr starfi, hafi hann játað að hafa gerst sekur um refsiverða háttsemi, sem ætla megi að hafi í för með sér sviptingu réttinda skv. 68. gr. alm. hgl. Vísaði sýslumaður til yfirstandandi lögreglurannsóknar á embættisfærslu stefnanda. Fjármálaráðuneytið ógilti heimildarlausa brottvikningu sýslumanns, eins og fyrr er rakið, á þeirri forsendu, að fjármálaráðherra skipaði deildarstjóra við tollembætti til starfa og jafnframt væri það í hans valdi en ekki sýslumanns að ákveða, hvort veita skyldi stefnanda lausn frá embætti eða ekki. Ráðuneytið ákvað síðan, eftir að hafa kannað málið, að veita stefnanda tímabundna lausn úr embætti, með vísan til 2. ml. 3. mgr. starfsmannalaga, og greiða honum hálf föst laun, þar til annað yrði ákveðið, sbr. 28. gr. sömu laga. Stefnanda var tilkynnt þessi ákvörðun í bréfi, dags. 26. febrúar, þar sem stefnanda var enn fremur tjáð, að málið yrði sent nefnd samkvæmt 27. gr. starfsmannalaga. Ákvörðun ráðuneytisins var studd sömu rökum og sýslumaður hafi áður byggt á. Áliti nefndarinnar er áður lýst. Þar var m.a. fjallað um frávísunarkröfu stefnanda í ljósi dóms Hæstaréttar í máli nr. 338/2002. Í tilefni af umfjöllun Hæstaréttar um störf nefndarinnar í því máli var leitað eftir því við fjármálaráðuneyti, hvort það hygðist reka mál stefnanda áfram eða afturkalla það. Ráðuneytið óskaði eftir því að málinu yrði haldið áfram. Nefndin ákvað að fjalla aðeins um þann þátt málsins, sem varðaði það álitaefni, hvort rétt hafi verið að víkja stefnanda úr embætti um stundarsakir, en ráðuneytið hafði einnig óskað álits nefndarinnar um það, hvort víkja bæri stefnanda að fullu úr embætti. Nefndin byggði niðurstöðu sína á því, að rökstuddur grunur lægi fyrir um refsiverða háttsemi stefnanda, og að lögreglurannsókn stæði yfir í máli hans. Við túlkun 68. gr. alm. hgl. væri við það miðað, að hinn refsiverði verknaður væri slíkur, að starfsmaðurinn teldist ekki lengur verður eða hæfur til að rækja starfann og það ætti við í tilviki stefnanda, að mati nefndarinnar. Dómurinn telur, með vísan til þess sem að framan er rakið, að rétt hafi verið staðið að brottvikningu stefnanda úr embætti um stundarsakir. Rökstuddur grunur lá fyrir um brot stefnanda í starfi. Hann naut andmælaréttar, þegar lögskylt var. Ekki var gengið lengra í aðgerðum gagnvart stefnanda, en rétt getur talist, með hliðsjón af atvikum, eins og þau lágu þá fyrir. Brottvikning sýslumannsins á Selfossi var ógilt af fjármálaráðuneyti, strax og málið kom þangað til meðferðar og öll meðferð málsins á þess vegum í fullu samræmi við lagafyrirmæli. Fjármálaráðuneytinu var skylt að vísa málinu til nefndarinnar samkvæmt skýrum ákvæðum 27. gr. starfsmannalaga og nefndinni jafnskylt að taka afstöðu til úrlausnarefnisins. Niðurstaða nefndarinnar leiddi á hinn bóginn til þess, að fjármálaráðuneytið ákvað að víkja stefnanda úr starfi frá og með 1. ágúst 2003, eins og áður er lýst. Í 2. mgr. 29. gr. starfsmannalaga, sem ráðuneytið byggði brottvikninguna á, er mælt svo fyrir, að víkja skuli embættismanni að fullu úr starfi og fyrirvaralaust, ef meirihluti nefndar, skv. 27. gr. starfsmannalaga, kemst að þeirri niðurstöðu að rétt hafi verið að víkja starfsmanni tímabundið úr starfi, nema þær ávirðingar, sem honum voru gefnar að sök hafi ekki reynst vera fyrir hendi. Fjármálaráðuneytið kaus að víkja stefnanda úr embætti frá og með 1. ágúst 2003, í stað þess að bíða niðurstöðu sakamáls, sem höfðað hafði verið á hendur stefnanda og ljóst var að lokið yrði innan nokkurra mánaða. Telja verður þessa ákvörðun, eins og hér stóð sérstaklega á, hafa farið í bága við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sem stefndi verði að bera hallann af. Stefnandi var sýknaður af þeim ávirðingum, sem honum voru gefnar að sök og aðgerðir fjármálaráðuneytisins á hendur honum byggðust einkum á, bæði brottvikning um stundarsakir og endanleg brottvikning úr starfi. Dómurinn hefur hvorki heimild né skilyrði til að endurmeta dóm Héraðsdóms Suðurlands í máli stefnanda með vísan til 116. gr. laga nr. 91/1991, eins og stefndi heldur fram. Hlutverk dómsins er á hinn bóginn að leggja mat á það, hvort lagaskilyrði hafi verið fyrir hendi til að víkja stefnanda úr embætti að fullu, þrátt fyrir sýknudóm Héraðsdóms Suðurlands og hvort stefndi sé bótaskyldur gagnvart stefnanda, verði talið, að það hafi verið óheimilt. Dómur Héraðsdóms Suðurlands fjallaði um þau kæruatriði, sem vikið er að í upphafi þessa kafla og tók afstöðu til þeirra, s.s. meinta vanrækslu stefnanda um að skoða viðkomandi tjónabifreiðir og gera skýrslu um ástand þeirra, skráningu þeirra í réttan tollflokk, meinta þátttöku stefnanda í broti A um undanskot gjalda við innflutning bifreiðanna og meinta rangfærslu reikninga um tilgreiningu á innkaupsverði þeirra. Verður því ekki frekar fjallað um þessi álitaefni. Ljóst er á hinn bóginn og viðurkennt af stefnanda, að hann fór ekki að lagafyrirmælum við tollafgreiðslu umræddra 24 bifreiða. Hann lét það viðgangast í öllum tilvikum, að innflytjandi framvísaði eins konar innborgunarkvittunum frá hinum erlenda seljanda bifreiðanna í stað þess að krefjast frumrits eða samrits vörureiknings, eins og áskilið er í 18. gr. tollalaga nr. 55/1987. Sú vanræksla stefnanda varð kveikjan að aðgerðum stjórnvalda á hendur honum, að því er best verður séð. Stefnandi viðurkenndi einnig við skýrslutöku hjá lögreglu 4. nóvember 2002 að hafa af vangá gefið út ranga yfirlýsingu til Lögmanna Thorsplani í bréfi, dags. 17. janúar 2002, í tilefni af fyrirhugaðri veðsetningu bifreiðarinnar MR-159. Ekki var ákært vegna þessara mistaka stefnanda. Stefndi byggir á því, þrátt fyrir sýknudóm, að stefnandi hafi sýnt svo stórkostlega vanrækslu í starfi að rétt hafi verið allt að einu að víkja honum fyrirvaralaust úr embætti. Um sé að ræða þýðingarmikið ábyrgðarstarf, sem njóta verði tiltrú almennings. Hátterni stefnanda hafi verið ósamboðið embættismanni í hans stöðu og hafi því verið óhjákvæmilegt að víkja honum úr starfi. Vísar stefndi m.a. í því sambandi til 14. gr. starfsmannalaga. Við mat á ávirðingum stefnanda verður, að mati dómsins, að líta til þess hver hefðu verið rétt og eðlileg viðbrögð stefnda og sýslumannsins á Selfossi, yfirmanns hans, ef sú vanræksla ein hefði komið til álita, sem hann hefur gengist við. Hvort áminning hefði þá talist hæfileg. Rétt þykir, að stefnandi eigi í þessu tilliti að njóta vafans með hliðsjón af meðalhófsreglu stjórnsýslulaga. Stefnandi þykir, með vísan til framangreindra sjónarmiða, eiga rétt á skaðabótum úr hendi stefnda vegna brottvikningar hans úr embætti. Ljóst er, að stefnandi hefur orðið fyrir tekjutapi vegna uppsagnarinnar. Hann fékk greiddan helming fastra launa frá 1. mars 2003 til 1. ágúst s.á. og var atvinnulaus frá því uppsögn hans tók gildi hinn 1. ágúst 2003 og þar til hann réðst til starfa hinn 1. september sl. Á þessu tímabili naut hann greiðslna úr atvinnuleysistryggingasjóði samtals að fjárhæð 635.021 króna og örorkubóta frá Lífeyrissjóði verslunarmanna að fjárhæð 265.812 krónur. Aðalkrafa stefnanda miðast við mismun þeirra tekna, sem hann nú nýtur og þeirra tekna, sem hann myndi hafa aflað að óbreyttu til 70 ára aldurs, hefði honum ekki verið vikið úr embætti, en varakrafa miðast að hans sögn að mestu leyti við dómafordæmi Hæstaréttar, án þess að það sé nánar skýrt. Hæstiréttur hefur í málum af þessu tagi dæmt bætur að álitum, án þess að fyrir liggi, hvaða reikningsaðferðum hafi verið beitt, enda atvik og aðstæður ólíkar frá einu máli til annars. Í þessu máli þykir einnig rétt að dæma stefnanda bætur að álitum, enda þykir ekki sjálfgefið, að stefnandi hefði haldið starfi sínu til 70 ára aldurs, sé litið til þess, að ráðning í embætti deildarstjóra við tollgæslu er tímabundin og miðast hverju sinni við 5 ára ráðningartíma. Einnig þykir verða að líta til þess, að telja verður að stefnandi eigi nokkra sök á því, að stefndi sá sig knúinn til að víkja honum úr starfi. Í öðru lagi þykir stefndi eiga sér nokkrar málsbætur, en til þess ber að líta með vísan til niðurlagsákvæðis 2. mgr. 32. gr. starfsmannalaga. Afstöðu dómsins til beggja þessara þátta hefur verið lýst. Stefnandi krefst einnig miskabóta úr hendi stefnda að fjárhæð 500.000 krónur. Á því er m.a. byggt að umfjöllun fjölmiðla um mál hans hafi valdið honum miska og andlegri áraun. Fallist er á þá málsástæðu stefnda, að hann eigi enga sök á umfjöllun fjölmiðla af máli stefnanda og verða stefnanda eigi dæmdar miskabætur af þessari ástæðu einni og sér. Hins vegar verður að telja, að fyrirvaralaus uppsögn ein og sér, sem byggð er á ásökunum um refsiverða háttsemi, feli í sér bótaskylda meingerð. Bætur að álitum með vísan til framangreindra sjónarmiða þykja hæfilegar 1.000.000 króna og er þá tekið tillit til þeirra greiðslna, sem stefnandi naut hjá atvinnuleysistryggingasjóði og Lífeyrissjóði verslunarmanna. Rétt þykir að stefndi greiði stefnanda dráttarvexti frá þingfestingardegi, 6. apríl 2004 til greiðsludags, eins og nánar er lýst í dómsorði. Lögmaður stefnanda lagði fram málskostnaðarreikning við aðalmeðferð málsins. Krefst hann þess að tekið verði tillit til kostnaðar umbj. síns við meðferð málsins á fyrri stigum þess, m.a. við reksturs þess fyrir nefnd samkvæmt 27. gr. starfsmannalaga, en sá kostnaður hafi numið kr. 509.556 krónum. Stefndi dæmist til að greiða stefnanda málskostnað að fjárhæð 580.000 krónur. Við þá ákvörðun er litið til 3. tl. 130. gr. laga nr. 91/1991 og einnig til kostnaðar stefnanda á fyrri stigum málsins. Skúli J. Pálmason héraðsdómari kveður upp þennan dóm. Dómsorð. Stefndi, íslenska ríkið, greiði stefnanda, Skúla B. Árnasyni, 1.000.000 krónur, auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 6. apríl 2004 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 580.000 krónur í málskostnað.
|
Mál nr. 409/1999
|
Kærumál Útburður Lóðarleiga Uppsögn Hefð
|
K leigði íþróttafélaginu Í lóð undir íþróttahús árið 1930. Rann leigusamningurinn út árið 1964 og bar Í samkvæmt samningnum að fara með hús sitt af lóðinni nema leigusamningurinn yrði framlengdur. Ekki var gerður nýr leigusamningur, en hús Í var áfram á lóðinni. Í málinu krafðist K heimildar til að fá Í borið út af lóðinni með íþróttahúsið. Talið var, með vísan til 3. mgr. 2. gr. laga nr. 46/1905, að Í hefði ekki unnið eignarrétt á lóðinni fyrir hefð, þar sem félagið hefði viðurkennt, eftir að leigusamningur rann út, að það nyti einungis afnotaréttar af eignarlóð K. Þá var heldur ekki fallist á sjónarmið Í um að uppsagnarfrestur til að verða á brott með húsið hefði verið of skammur, né að brottnám hússins færi í bága við þjóðminjalög. Var staðfest niðurstaða héraðsdóms um að K væri heimilað að fá Í borið út með íþróttahús sitt af lóð K með beinni aðfarargerð.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Arnljótur Björnsson og Markús Sigurbjörnsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 27. september 1999, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 6. október sl. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. september 1999, þar sem varnaraðila var heimilað með beinni aðfarargerð að fá sóknaraðila borinn með íþróttahús sitt út af lóð varnaraðila við Túngötu í Reykjavík. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að kröfu varnaraðila um aðfarargerð verði hafnað og honum gert að greiða sér málskostnað í héraði ásamt kærumálskostnaði. Varnaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur og sóknaraðila gert að greiða sér kærumálskostnað. Eins og nánar greinir í hinum kærða úrskurði gerðu málsaðilar samning 14. október 1930, þar sem varnaraðili leigði sóknaraðila lóð við Túngötu í Reykjavík undir íþróttahús. Skyldi samningurinn gilda til 1. október 1964. Bar þá sóknaraðila að verða á brott með allt sitt og skila lóðinni vel frá genginni og þrifalegri nema því aðeins að samningur yrði gerður um framlengingu leigumálans. Varnaraðila var þó áskilinn réttur til að kaupa mannvirki á lóðinni að liðnum leigutíma gegn verði samkvæmt matsgerð dómkvaddra manna. Leigutíminn rann út án þess að sóknaraðili færi með eignir sínar brott af lóðinni eða nýr samningur yrði gerður. Stendur hús hans þar enn, en í málinu leitast varnaraðili við að afla heimildar til að fá það numið þaðan brott með aðfarargerð. Í bréfi sóknaraðila til borgarráðs Reykjavíkur 6. maí 1970 var þess farið á leit að borgarsjóður keypti íþróttahús sóknaraðila. Var þar meðal annars greint frá því að sóknaraðili hafi flutt húsið á umrædda lóð á árinu 1929, en hún sé í eigu kaþólska safnaðarins. Hafi lóðin verið leigð sóknaraðila til 35 ára frá 1929. Sagði síðan eftirfarandi í bréfinu: „Samningar hafa verið lausir frá 1. október 1964 og hefur leigusali ekki viljað gera bindandi samning, því rætt hefur verið um að leigusali mundi ef til vill hefja byggingaframkvæmdir á svæðinu.“ Eintak leigusamningsins fylgdi með erindi þessu. Í bréfi til sóknaraðila 23. janúar 1987 vísaði lögmaður, sem þá kom fram af hálfu varnaraðila, til fyrrnefndra ákvæða samningsins um lok leigutíma og kauprétt þess síðarnefnda. Var því lýst yfir að varnaraðili vildi nýta sér kaupréttinn og yrði leitað dómkvaðningar matsmanna nema samningar næðust innan tveggja vikna um aðra skipan mála. Af því mun ekki hafa orðið, en ekkert liggur fyrir um að sóknaraðili hafi hreyft athugasemdum við efni bréfsins. Með framangreindum hætti hefur sóknaraðili viðurkennt eftir 1. október 1964 að hann njóti aðeins afnotaréttar af eignarlóð varnaraðila í skjóli upphaflegs samnings þeirra, þótt leigutími samkvæmt honum hafi verið liðinn. Er sú afstaða sóknaraðila slík að umráð hans yfir lóðinni geta ekki leitt til eignarréttar í skjóli hefðar, sbr. 3. mgr. 2. gr. laga nr. 46/1905 um hefð. Samkvæmt þessu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðila kærumálskostnað, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Íþróttafélag Reykjavíkur, greiði varnaraðila, Kaþólska biskupsdæminu á Íslandi, 75.000 krónur í kærumálskostnað.
|
Mál nr. 608/2010
|
Kærumál Reynslulausn Fullnusta refsingar
|
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X, sem veitt hafði verið reynslulausn á grundvelli 2. mgr. 65. gr. laga nr. 49/2005 um fullnustu refsinga, skyldi gert að afplána 600 daga eftirstöðvar refsingar, enda taldist kominn fram sterkur grunur um að hann hefði framið brot er varðað gæti allt að sex ára fangelsi.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson, Páll Hreinsson og Viðar Már Matthíasson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 23. október 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 25. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 23. október 2010, þar sem varnaraðila var gert að afplána 600 daga eftirstöðvar fangelsisrefsingar sem hann hlaut með dómi Hæstaréttar 3. maí 2007. Kæruheimild er í 2. mgr. 65. gr. laga nr. 49/2005 um fullnustu refsinga. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
|
Mál nr. 275/1998
|
Stjórnsýsla Ólögmætur sjávarafli Gjaldtaka Sératkvæði
|
Fiskvinnslufyrirtækið N stefndi Fiskistofu til ógildingar á ákvörðun stofnunarinnar um að leggja gjald á það samkvæmt heimild í lögum um sérstakt gjald vegna ólögmæts sjávarafla. Forsendur álagningarinnar voru þær, að innveginn þorskafli til verkunar þótti ekki nægilega mikill til að standa undir magni þeirra saltfiskafurða sem fyrirtækið seldi. Fullyrðingar forsvarsmanns N um að nýtingarhlutfall í framleiðslu fyrirtækisins væri mun hærra en almennt gerðist í atvinnugreininni þóttu ekki nægilega rökstuddar. Var talið sannað að hluti þess afla sem fyrirtækið hafði verkað, væri ólögmætur í skilningi laganna. Þótti magn aflans varlega áætlað og álagningu gjaldsins í hóf stillt. Var niðurstaða héraðsdóms um sýknu staðfest með vísan til forsendna hans.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Pétur Kr. Hafstein, Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson, Hjörtur Torfason og Hrafn Bragason. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar með stefnu 2. júlí 1998. Hann krefst þess aðallega, að felld verði úr gildi ákvörðun Fiskistofu 17. febrúar 1997 um álagningu sérstaks gjalds að fjárhæð 23.501.993 krónur á fyrirtækið Í Nausti ehf. vegna verkunar, vinnslu og viðskipta með ólögmætan sjávarafla, en til vara, að þessi fjárhæð gjaldsins verði lækkuð verulega. Í báðum tilvikum krefst hann og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Hann tekur fram, að í kröfum þessum felist einnig krafa um ógildingu eða samsvarandi breytingu á úrskurði Fiskistofu 10. mars 1997, þar sem kæru hans á umræddri ákvörðun var hafnað, og úrskurði 4. nóvember 1997 frá hendi úrskurðarnefndar samkvæmt 6. gr. laga nr. 37/1992 um sérstakt gjald vegna ólögmæts sjávarafla, þar sem sá úrskurður Fiskistofu var staðfestur. Stefndi krefst aðallega staðfestingar á hinum áfrýjaða dómi og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hann lækkunar á kröfum áfrýjanda og málskostnaðar úr hendi hans í héraði og fyrir Hæstarétti. Af hálfu réttargæslustefnda eða á hendur honum eru engar dómkröfur gerðar. Nokkur ný gögn hafa verið lögð fyrir Hæstarétt. Meðal þeirra er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 11. ágúst 1998 um töku á búi Í Nausti ehf. til gjaldþrotaskipta, en í kjölfar hans hefur þrotabú félagsins tekið við aðild að málinu. Með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur á að vera óraskaður. Áfrýjandi, þrotabú Í Nausti ehf., greiði stefnda, Fiskistofu, 250.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Lög nr. 37/1992 mæla fyrir um skyldu manna til að greiða sérstakt gjald fyrir veiðar, verkun, vinnslu eða viðskipti með sjávarafla, er ólögmætur telst samkvæmt skilgreiningu laganna. Á það að renna í sérstakan sjóð, er varið sé í þágu hafrannsókna og eftirlits með fiskveiðum. Álagning gjaldsins er falin Fiskistofu, og skal það að jafnaði lagt á útgerðarmenn að skipi eða báti, sem veitt hafi hinn ólögmæta afla, en að öðrum kosti á þá, sem tekið hafi við aflanum til verkunar eða vinnslu eða haft milligöngu um sölu hans eða afurða úr honum, enda hafi þeir vitað eða mátt vita um ólögmæti veiðinnar. Verður gjaldið aðeins lagt á einn aðila hverju sinni, en ábyrgð á greiðslu þess hvílir einnig á hinum, sem til greina koma. Að fjárhæð á gjaldið að nema andvirði aflans við löndun að meginstefnu til. Sé hald lagt á afla eða hann gerður upptækur, kemur ekki til greiðslu á gjaldinu. Hið sérstaka gjald á þannig að svara til verðmætis sjávarafla, er fenginn sé með ólögmætum veiðum, án álags eða frádráttar. Byggja lögin á því sjónarmiði, að enginn megi öðlast rétt yfir slíkum afla, og beinast að því í reynd að koma fram eignarupptöku á andvirði hans. Verður að skýra ákvæði þeirra og gildi álagningar hverju sinni með hliðsjón af þessu markmiði. Af því leiðir meðal annars, að við ákvörðun gjalds þarf að taka mið af aðstöðu og gerðum þeirra aðila, sem í hlut eiga, fremur en almennum stöðlum eða upplýsingum, svo sem við verði komið. Á það eins við um ákvæði 2. mgr. 7. gr., sbr. 7. tl. 1. mgr. 1. gr. laganna, sem hér var beitt. Fyrirtækið Í Nausti hf. rak saltfiskverkun á Bíldudal á árinu 1996 og fyrr. Afli til verkunar var fenginn úr ýmsum áttum, en að mestum hluta af vestfirskum dagróðrabátum með línu eða handfæri. Er álagning gjaldsins til komin vegna athugunar Fiskistofu á starfsemi fyrirtækisins, meðal annars með vettvangsskoðun 18. september 1996. Álagningin nær yfir tímabilið frá 1. janúar 1995 til 17. september 1996, og telja starfsmenn Fiskistofu sig hafa sýnt fram á, að verkun og sala á söltuðum þorski hafi þá verið til muna umfram það, sem unnt var að vinna úr innvegnum þorskafla til fyrirtækisins. Um það er ekki deilt í málinu, hvað telja megi ólögmætar veiðar, heldur hitt, hvort þetta fái staðist. Gjaldið var reiknað í tvennu lagi, vegna ársins 1995 og svo tímans frá 1. janúar til 17. september 1996. Forsendur að ákvörðun þess voru þó eins í báðum tilvikum að öðru en því, að andvirði reiknaðs umframafla var annað á fyrri hluta tímabilsins en hinum síðari. Miðað var við meðalverð á fiski til fyrirtækisins sjálfs, og hefur áfrýjandi ekki andmælt því sérstaklega. Í málinu er leitt í ljós, að rétt hafi verið að láta athugun ná til alls tímabilsins. Ekki hefur verið skýrt til hlítar, að hvaða marki Fiskistofa hafi borið saman aflakaup og verkun innan tímabilsins til könnunar á því, hvort viðtaka á ólögmætum afla hafi átt sér stað tiltölulega óslitið eða með hléum, sem orðið gætu ástæða til sérstakrar skiptingar á tímabilinu eða til aukinnar vísbendingar um, hvaðan aflinn væri fenginn. Eftir gögnum og atvikum málsins virðist rannsóknarskyldu þó hafa verið nægilega sinnt í þessu tilliti. Má á það fallast, að fyrrgreind skipting álagningar hafi verið eðlileg. Áfrýjandi hefur hreyft því, að reikna ætti gjaldið í einu lagi fyrir allt tímabilið, en sú breyting væri þýðingarlaus, nema breyting væri jafnframt gerð á nýtingarhlutfallinu, sem lagt var til grundvallar. Við samanburð Fiskistofu á afla til fyrirtækisins og framleiðslu þess af söltuðum flöttum þorski var við það miðað, að hlutfall nýtingar á hráefni frá slægðum þorski til pakkaðrar afurðar væri 50%. Er réttmæti þessa nýtingarhlutfalls helsta deiluefni málsins, þar sem áfrýjandi telur framleiðslumagn tímabilsins skýrast af því að mestu leyti, að nýtingin hafi verið til muna meiri. Með hliðsjón af mikilvægi þessarar reikningsforsendu og markmiði gjaldsins verður að telja, að bein skoðun Fiskistofu á verkunaraðstöðu fyrirtækisins og vinnsluháttum hefði mátt vera ítarlegri í sniðum en raun varð í upphafi, þannig að síður kæmi til ágreinings vegna hennar. Hins vegar hefur þessi þáttur málsins sætt ítarlegri umfjöllun og skýringu á báða bóga, bæði á kærustigi og fyrir dómi. Verður því ekki hafnað, þegar gögn málsins eru virt í heild, að áætlun Fiskistofu á magni umframaflans með stuðningi í umræddu nýtingarhlutfalli hafi verið nógu varleg til að réttlæta fjárhæð gjaldsins. Með þessum athugasemdum er ég sammála atkvæði annarra dómenda. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 4. júní 1998. Mál þetta, sem dómtekið var 12. maí síðastliðinn, er höfðað með stefnu, þingfestri 11. desember 1997. Stefnandi er Í Nausti ehf., kt. 491292-2109, Óseyrarbraut 17, Hafnarfirði. Stefndi er Fiskistofa, kr. 660892-2069, Ingólfsstræti 1, Reykjavík. Þá er íslenska ríkinu stefnt til réttargæslu. Dómkröfur stefnanda eru sem hér segir: Aðallega, að felldur verði úr gildi úrskurður úrskurðarnefndar frá 4. nóvember 1997 (mál nr. 1/1997), úrskurður stefnda frá 10. mars 1997 og sú ákvörðun stefnda frá 17. febrúar 1997 (mál nr. 92/1997) að leggja sérstakt gjald á stefnanda, að fjárhæð 23.501.993 krónur vegna verkunar, vinnslu og viðskipta með ólögmætan sjávarafla. Til vara er gerð sú krafa, að álagning gjaldsins verði ákvörðuð verulega lægri fjárhæð og upphafstími dráttarvaxta miðist við síðara tímamark, en í ákvörðun stefnda greinir. Þá er krafist málskostnaðar samkvæmt mati réttarins. Af hálfu stefndu er krafist sýknu af öllum kröfum stefnanda og að þeim verði tildæmdur málskostnaður úr hendi hans að mati dómsins. Til vara er krafist lækkunar stefnukrafna og málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati réttarins. I. Málavextir. Síðsumars árið 1996 bárust Fiskistofu ábendingar um, að verulegum þorskafla hefði á því ári og árinu 1995 verið landað inn í fiskverkun stefnanda, án þess að afli hefði verið veginn, eins og reglur segja til um. Voru landanir bátsins kannaðar í gögnum Fiskistofu, en ekkert kom fram við þá athugun, sem byggja mátti frekari aðgerðir á. Var þá farið í að kanna tiltæk gögn um löglega innveginn afla stefnanda og upplýsingar, sem Fiskistofa hafði um afurðasölu fyrirtækisins. Við bráðabirgðasamanburð afla og afurða kom í ljós verulegur munur milli magns tandurverkaðra saltfiskafurða og löglega innvegins þorskafla. Leiddi sú niðurstaða til rannsóknar á viðskiptum stefnanda með afla og afurðir. Var stefnanda tilkynnt af hálfu Fiskistofu með bréfi 17. september 1996, að ákveðið hefði verið að gera athugun á, hvort samræmi væri milli löglega innvegins hráefnis og afurðaframleiðslu í fiskverkun stefnanda á tímabilunum 1. janúar til 31. desember 1995 og 1. janúar til 17. september 1996. Með vísan til 5. gr. laga nr. 37/1992 var jafnframt lagt fyrir stefnanda að skila nánar tilgreindum gögnum og leggja fram upplýsingar í þágu rannsóknarinnar. Nýjar kröfur um upplýsingar og framlagningu gagna voru gerðar og fyrri óskir ítrekaðar með bréfum stefnda til stefnanda, dagsettum 27. september, 24. október, 25. október og 4. desember 1996 og 22. janúar 1997. Í síðastgreinda bréfinu var boðuð álagning sérstaks gjalds vegna ólögmæts sjávarafla samkvæmt 2. mgr. 7. gr., sbr. 3. mgr. 3. gr. laga nr. 37/1992 og stefnanda gefinn kostur á að tjá sig um þá fyrirætlan. Stefnandi svaraði þessum bréfum með bréfum, dagsettum 26. september 1996 og 8. janúar og 7. febrúar 1997. Fleiri bréf hafa farið milli aðila vegna máls þessa. Miðað við 50% pakkanýtingu slægðs hráefnis til umræddrar saltfiskvinnslu, skorti að mati Fiskistofu 209.594 kg til að unnt væri að standa undir framleiðslunni 1995, en á því ári framleiddi stefnandi 555.550 kg af tandurverkuðum saltfiski, auk 2000 kg af bútungi, en uppgefin hráefniskaup hans það ár voru 792.671 kg af slægðum þorski og 140.851 kg af óslægðum þorski. Á tímabilinu 1. janúar til 17. september 1996 skorti, miðað við sömu forsendur, að mati Fiskistofu 59.797 kg til að unnt væri að standa undir framleiðslunni, sem var 395.565 kg af tandurverkuðum saltfiski, auk 160 kg af bútungi, en uppgefin hráefniskaup stefnanda á því tímabili voru 649.792 kg af slægðum þorski og 102.310 kg af óslægðum þorski. Leiddi rannsókn stefnda til álagningar á stefnanda þann 17. febrúar 1997, þar sem magn og andvirði gjaldskylds afla var áætlað og sérstakt gjald, að fjárhæð 23.501.993 krónur, vegna ólögmæts sjávarafla var ákvarðað út frá því með vísan til 2. mgr. 1. gr., síðari málsliðar 1. mgr. 2. gr., 3.mgr. 5. gr. og 1. og 2. mgr. 7. gr. áðurnefndra laga nr. 37/1992. Við álagninguna var miðað við meðalverð á óslægðum afla, og var hráefnisvöntun hvort tímabil um sig til samræmis við það, umreiknuð með umreikningsstuðlinum 1,25, og álagt gjald miðað við meðalverð óslægðs afla. Stefnandi kærði álagninguna með bréfi 27. febrúar 1997. Með úrskurði Fiskistofu 10. mars 1997 var kærunni hafnað. Þann úrskurð kærði stefnandi 21. mars 1997 til sérstakrar úrskurðarnefndar samkvæmt lögum nr. 37/1992, sem staðfesti umræddan úrskurð stefnda með úrskurði sínum 4. nóvember 1997. II. Málsástæður og lagarök stefnanda. Hvað aðalkröfu varðar, byggir stefnandi á því, að hann hafi ekki tekið við afla til vinnslu, án þess að aflinn hafi áður verið veginn inn í hús, eins og reglur kveða á um. Ekkert liggi fyrir um það frá eftirlitsaðilum stefndu, vigtarmönnum eða sambærilegum aðilum, að stefnandi hafi tekið við afla fram hjá vigt og þá hafi stefnandi heldur ekki verið staðinn að slíku atferli. Þá sé engin grein gerð fyrir kvóta þeirra báta, er lögðu upp hjá stefnanda og af hálfu stefnda hafi ekki verið haft samband við seljendur afla, sem landað var hjá stefnanda. Í 2. gr. laga nr. 37/1992 komi fram, að meginreglan sé sú að leggja gjald á þann, sem gert hefur út skip eða bát, ef upplýst sé, hver veiddi hinn ólögmæta afla. Ef það er eigi upplýst, sé þó heimilt að leggja gjaldið á verkunaraðila "enda hafi þeir vitað eða mátt vita að um ólögmætan afla var að ræða." Komi hvorki fram í úrskurði stefnda né úrskurðarnefndar neitt um, að þessu skilyrði fyrir gjaldtökunni hafi verið fullnægt. Af þeim sökum sé ekki heimilt að ákvarða álagningu á stefnanda samkvæmt 7. gr. laga nr. 37/1992. Hvíli sönnunarbyrði um ofangreind atriði á stefndu. Er því sérstaklega mótmælt, að það sé sönnun í þessu sambandi að sýna fram á, að hlutfall milli seldra afurða og innvegins afla sé yfir meðaltalsnýtingartölum og að slíkar upplýsingar gefi tilefni til að snúa sönnunarbyrðinni við, eins og gert hafi verið í máli þessu. Geti bakreikningur, eins og byggt sé á í úrskurði stefnda, ekki talist sönnun í máli sem þessu, sem varði sektarákvörðun vegna meintra ólögmætra aðgerða. Skýrt verði að vera í lögum, að það geti varðað sektum, ef fyrirtæki nær mjög góðu nýtingarhlutfalli í saltfiskverkun, nema fyrirtækið geti með ótvíræðum hætti sannað, að nýting þess sé umtalsvert betri en meðaltalstölur gefi vísbendingu um. Þá þyrfti að liggja fyrir, hvað teldist fullnægjandi sönnun í þessu efni. Einnig þurfi að gæta meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um, að ekki sé beitt harkalegri úrræðum, en efni standi til. Hafi þess ekki verið gætt, leiði það til ógildingar ákvörðunar stjórnvalda. Ennfremur beri að við refsiákvörðun, eins og í máli þessu, að gæta almennra reglna opinbers réttarfars varðandi refsiákvarðanir, sérstaklega um sönnunarbyrði og að vafa skuli skýra sakborningi í hag (in dubio pro reo). Rannsókn hlutlauss aðila, Rannsóknarstofnunar fiskiðnaðarins, bendi til þess, að nýtingarhlutfall hafi verið hærra, en stefndi noti við bakreikninga sína. Skýri sú úttekt, að samræmi sé á milli innvegins afla stefnanda og afurða. Slóghlutfall í fiski sé mismunandi, en sjávarútvegsráðuneytið hafi gefið út þær reglur, að til jafnaðar yfir heilt ár skuli miða slóghlutfall á ári við 20%, þ.e. nýting margfölduð með 1,25. Meðal vinnslu- og verkunarnýting í rannsókn Rannsóknarstofnunar fiskiðnaðarins hafi verið 49,3%, miðað við óslægðan fisk, sem aftur hafi gefið 61,62% nýtingu, að gefnu 20% slóginnihaldi. Þá sé spurning við hvaða yfirvigt skuli miða. Í skýrslu Rannsóknarstofnunar fiskiðnaðarins er miðað við 4% yfirvigt, en hjá stefnanda hafi verið miðað við 1 - 2% yfirvigt. Sé miðað við 20% slóginnihald og 2% yfirvigt, yrði pökkunarnýting um 60,39%, en sé miðað við 4% yfirvigt, yrði pökkunarnýting 59,16%. Þá er á því byggt, að með vísan til 3. mgr. 5. gr. laga nr.37/1992 hafi stefndi ekki heimild til þess að líta fram hjá ofangreindri skýrslu Rannsóknarstofu fiskiðnaðarins, sbr. IV. kafla laga nr. 64/1965 um rannsóknir í þágu atvinnuveganna, sbr. einkum 26. gr. þeirra laga. Engar athugasemdir hafi verið gerðar við innra eftirlit hjá stefnanda af hálfu Nýju skoðunarstofunnar hf., skoðunaraðila stefnanda, og hafi allar þær upplýsingar, sem stefndi hafi óskað eftir, komið fram í bókhaldi hans, sem hann hafi lagt fyrir stefnda við meðferð málsins. Þá er einnig byggt af hálfu stefnanda á jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaganna. Vísar stefnandi í því sambandi til ákvarðana stefndu í sambærilegum málum og þá sérstaklega til mála Trolle og Rothe ehf. og Fiskverkunar Gunnars Ólafssonar. Varakröfu sína, auðkennda með bókstafnum B, byggir stefnandi í fyrsta lagi á því, að litið verði á hið bakreiknaða tímabil 1. janúar 1995 til 17. september 1996 sem eina heild. Samkvæmt bakreikningi stefnda fyrir tímabilið 1. janúar 1995 til 31. desember sama ár hafi nýtingin verið 61,6%, en fyrir tímabilið 1. janúar 1996 til 17. september 1996 hafi nýtingin verið 54,1%. Þýði það, að meðaltalsnýting fyrir allt tímabilið verði 58,49%. Frá því dragist 2% vegna mismunar á 4% reiknaðri yfirvigt stefnda og 1 - 2% yfirvigt hjá stefnanda. Það þýði, að miðað yrði við 57,03% pökkunarnýtingu fyrir allt tímabilið, og yrði sú nýting lögð til grundvallar bakreikningi og álagning ákveðin miðað við þá nýtingu. Verði ekki fallist á ofangreint, byggir stefnandi, sbr. útlistun, auðkennda með bókstafnum C, á því, að bakreiknuð nýting vegna ársins 1995 verði ákvörðuð samkvæmt meðaltali rannsóknar Rannsóknarstofnunar fiskiðnaðarins, eða 49,3% miðað við óslægðan fisk. Það þýði, að gefnu 20% slóginnihaldi og að frádreginni 2% yfirvigt, um 60,39% pökkunarnýtingu fyrir tímabilið. En vegna bakreiknaðs tímabils frá 1. janúar til 17. september 1996 sé þess krafist, að bakreiknuð pökkunarnýting verði ákvörðuð sú sama og stefndi meti sem reiknaða nýtingu, þ.e. 54,1%, en sú nýting fái fullan stuðning í skýrslu Rannsóknarstofnunar fiskiðnaðarins, hvort sem nýting sé lækkuð miðað við 2% yfirvigt eða reiknuð miðað við 4% yfirvigt. Í varakröfu er gerð krafa til þess, að dráttarvextir verði miðaðir við síðara tímabil, en í úrskurði stefnda greinir, þ.e. 17. mars 1997, eða 30 dögum frá álagningu, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 37/1992. Ekki sé réttlætanlegt, að meðferð málsins taki rúma sjö mánuði fyrir úrskurðarnefndinni og dráttarvextir reiknist að fullu allan þann tíma. Komi einkum til greina að miða upphafstíma dráttarvaxta við uppkvaðningu dóms eða þingfestingu málsins. III. Málsástæður og lagarök stefndu. Af hálfu stefndu er á því byggt, að í lögum um stjórn fiskveiða nr. 38/1990, með síðari breytingum og reglugerðum, settum árlega samkvæmt þeim, sé m.a. kveðið á um stjórnun fiskveiða með svonefndu aflamarkskerfi, er feli í sér ákvörðun árlegs heildarafla einstakra tegunda og reglur um skiptingu hans milli þeirra skipa og báta, sem uppfylla skilyrði til að öðlast veiðileyfi. Sé Fiskistofu falið að hafa eftirlit með, að reglum aflamarkskerfisins sé fylgt. Sé eftirlitið m.a. fólgið í tölvukerfinu Lóðs, sem Fiskistofa og hafnarstjórnir hafi umsjón með. Í hann sé skráður allur löglega vigtaður afli, en skylt sé að vigta allan afla, sem að landi kemur, sbr. rgl. nr. 618/1994 og nú lög nr. 57/1996, III. kafla. Geti Fiskistofa því borið saman jafnóðum afla sérhvers skips við aflaheimildir þess. Þá beri Fiskistofa jafnframt saman afla samkvæmt vigtarnótum og afla samkvæmt vigtarskýrslum, sem kaupandi aflans sendir Fiskifélagi Íslands. Með því móti sé fylgst með því, að afli skipa verði ekki meiri, en heimildir standi til hverju sinni. Til að fylgja því eftir, að framkvæmd sé í samræmi við reglur, séu starfandi á vegum Fiskistofu veiðieftirlitsmenn, sem fylgist með því, eftir því sem við verði komið, að veiddur afli komi á land og sé veginn, eins og reglur gera rá fyrir. Sýni reynslan, að algengt sé, að menn ýmist sammælist um að skjóta afla fram hjá vigt eða geri það á eindæmi sitt. Geti Fiskistofa þá sannreynt eftir á, hvort allur afli, sem berst tilteknum aðilum, hafi verið veginn. Til þess sé beitt svonefndum bakreikningum. Mikilsverður þáttur í bakreikningsferli sé athugun á, hvort skráning á afla, framleiðslu og birgðum sé í lagi og í samræmi við kröfur laga nr. 93/1992 um meðferð sjávarafurða og eftirlit með framleiðslu þeirra. Á grundvelli þeirra hafi Fiskistofa m.a. gefið út saltfiskdagbók, sem fiskverkendum sé heimilt að nota til að uppfylla kröfur laganna um innra eftirlit, þ.á m. um að haldin sé aðgengileg skrá um afla, framleiðslu og birgðir, sbr. 4. tl. 13. gr. laganna og IV. kafla rgl. nr. 429/1992 um fyrirkomulag eftirlits með sjávarafurðum. Hafi stefnanda ótvírætt verið skylt samkvæmt þeim reglum að hafa slíkt innra eftirlit í lagi. Hafi engu getað breytt um þá skyldu, að viðkomandi skoðunarstofa, er stefnandi var með samning við, hafði ekki gengið eftir úrbótum í því efni. Við rannsókn málsins hafi komið í ljós, að lögboðið eftirlit hafi ekki verið til staðar á því tímabili, sem rannsókn tók til, umfram það, að á tímabilinu frá 1. janúar til 11. júlí 1996 hafi átt sér stað stopular og óljósar færslur í Saltfiskdagbók. Samkvæmt því hafi hin lögskipuðu gögn, er gátu heimfært allan unnin afla til ákveðins skips eða báts og sem unnt hefði verið að byggja pakkanýtingu á í fiskverkun stefnanda við bakreikning, ekki verið færð. Þá hafi forráðamaður stefnanda sýnt áberandi tregðu við að afhenda gögn um viðskipti stefnanda við útgerð þess báts, sem ábendingar beindust í upphafi að. Hafi ekki fengist skýringar á tortryggilegum viðskiptum útgerðarinnar og fiskverkunarfyrirtækis stefnanda með aflamark. Þau viðskipti hafi ekki átt sér stað samkvæmt gögnum Fiskistofu, en stofnunin skrái öll slík viðskipti, og geti þau ekki farið fram, nema milli skipa og með staðfestingu Fiskistofu. Einnig hafi verið tortryggileg veruleg lán stefnanda til eiganda útgerðarinnar persónulega. Þá hafi komið í ljós, að stefnandi hafi greitt útgerðum átta báta verð fyrir þorsk, sem hafi verið tortryggilega hátt. Þrátt fyrir að allt framangreint væri tortryggilegt, hafi ekkert fram komið, sem ástæðu hafi gefið til frekari athugunar á viðskiptum stefnanda við umræddar útgerðir. Af ofangreindu megi ljóst vera, að auk þess að skora ítrekað á stefnanda að upplýsa um uppruna hins ólögmæta afla, án þess að hann yrði við þeim áskorunum, hafi ekki skort á, að Fiskistofa gerði sitt ýtrasta til að rannsaka af hvaða bát/bátum hinn ólögmæti afli, sem unnin hafi verið í saltfiskverkun stefnanda, væri kominn. Með bréfum Fiskistofu til stefnanda hafi ítrekað verið krafist tiltekinna upplýsinga og gagna, en áberandi tregða hafi verið á afhendingu gagnanna og upplýsinganna. Sumt hafi verið látið í té í öðru formi, en Fiskistofa krafðist, viðhlítandi skýringar hafi ekki fengist og gögn, sem fallin hefðu verið til að varpa ljósi á fiskkaup, birgðastöðu og nýtingarhlutafall í framleiðslu og seldar afurðir, hafi ýmist ekki reynst til eða ekki fengist afhent. Hafi stefnanda enn á ný verið gefinn kostur á að upplýsa um uppruna aflans, er rannsókn lauk, sbr. boðunarbréf Fiskistofu frá 22. janúar 1997, en þar hafi stefnanda verið kynnt sú niðurstaða rannsóknarinnar og bakreiknings Fiskistofu á afla, þar sem byggt var á 50% pakkanýtingu, er afurðir voru bakreiknaðar til slægðs afla. Hafi sérstaklega verið tekið fram í því bréfi, að yrði ekki upplýst um uppruna og kaupverð ólögmæts afla, myndi stefnanda verða gert að sæta álagningu sérstaks gjalds vegna ólögmæts afla samkvæmt 2. mgr. 7. gr. laga nr. 37/1992, og yrði andvirði og magn áætlað á grundvelli þeirra gagna, er fylgdu bréfinu. Með vísan til þess, er rakið hafi verið, fái engan veginn staðist sá málatilbúnaður stefnanda, að ágallar hafi verið á rannsókninni eða að nokkur vafi geti leikið á því, þegar um sé að ræða afla umfram uppgefin hráefniskaup og stefnandi verði ekki við áskorun um að upplýsa um uppruna aflans, að öllum skilyrðum fyrir álagningu samkvæmt 2. mgr. 7. gr. áðurnefndra laga hafi verið fullnægt og að honum hafi mátt vera ljóst, að um ólögmætan afla væri að ræða, sbr. 1. mgr. 2. gr. laganna. Hin umstefnda álagning hafi því átt sér ótvíræða lagastoð í 2. mgr. 7. gr., sbr. 7. tl. 1. mgr. 1. gr. og ákvörðun gjaldsins, sem byggja varð áætlun á í samræmi við fyrirmæli 3. mgr. 3. gr. og 3. mgr. 5. gr. laganna, verið lögmæt í hvívetna. Hafna beri því að leggja rannsókn Rannsóknarstofnunar fiskiðnaðarins til grundvallar við ákvörðun á pakkanýtingu stefnanda á rannsóknartímabilinu af eftirfarandi ástæðum. Rannsóknin hafi ekki verið unnin í því fiskverkunarhúsi, sem stefnandi verkaði saltfisk í á tímabilinu og þar að auki í öðrum landshluta. Rannsóknin hafi verið gerð í tilefni málsins að beiðni og samkvæmt fyrirmælum stefnanda, þ.á m. að miða allar nýtingartölur við óslægðan þorsk og mæla ekki slóghlutfall. Rannsóknaraðilum hafi hins vegar ekki verið ljóst, að ætlunin væri að nota hana í þessu skyni og talið sig vera að vinna samanburð á nýtingu óslægðs hráefnis fyrir fyrirtækið, miðað við þrjá mismunandi valkosti um verkunaraðferðir. Stefnandi hafi ekki gefið starfsmönnum Fiskistofu kost á að vera viðstadda verkunartilraunirnar. Rannsóknin hafi ekki tekið til alls verkunarferilsins, þar sem fiskurinn hafi hvorki verið snyrtur né pakkaður. Tvær af þremur aðferðum, sem rannsókn tók til, hafi ekki verið viðhafðar í saltfiskverkun stefnanda í Bíldudal. Ennfremur hafi fyrirfram verið tekinn út úr sá hluti aflans, sem hafði hæst slóghlutfallið. Að lokum komi engar upplýsingar fram í skýrslunni um slóghlutfall þess afla, sem rannsakaður hafi verið, en við meðferð málsins hjá úrskurðarnefnd hafi komið í ljós, að rannsóknarmenn höfðu þó mælt og skráð slóghlutfall í hluta aflans, þ.e. í merktum fiski. Áætlun Fiskistofu um 50% pakkanýtingu, miðað við slægðan fisk, hafi byggst á traustum rannsóknum og gögnum. Til grundvallar henni hafi legið rannsóknir Rannsóknarstofnunar fiskiðnaðarins og rannsóknir Rannsókna- og þróunardeilda SÍF á hliðstæðri verkun og vinnslu, auk upplýsinga frá öðrum útflytjendum og saltfiskverkendum. Því fari fjarri, að fyrirtæki í saltfiskvinnslunni nái almennt 50% meðaltalsnýtingu á ársgrundvelli. Til að unnt sé að ná slíkri nýtingu, þurfi að byggja á nýjustu tækni, fara eftir nýjustu leiðbeiningum um vinnslu- og verkunaraðferðir, afli, aðstaða til vinnslu aflans og verkunar og geymslu afurðanna þurfi að vera eins og best gerist og nauðsynlegt sé að fylgjast vel með nýtingu á öllum stigum. Samanburður á saltfiskverkuninni, eins og hún hafi verið í fyrirtæki stefnanda á Bíldudal á rannsóknartímabilinu, við fyrirmyndarfiskverkun samkvæmt leiðbeiningum SÍF hafi í flestum tilvikum verið stefnanda í óhag. Þrátt fyrir það og til að áætla stefnanda örugglega ekki í óhag, hafi verið byggt á 50% meðalpakkanýtingu, miðað við slægðan afla. Í því nýtingarhlutfalli hafi verið byggt á 4% yfirvigt í pökkun, þrátt fyrir að fyrir lægi, að kaupendur, er stefnandi átti viðskipti við á rannsóknartímabilinu, hafi gert hærri kröfur til yfirvigtar, eða frá 5 - 6% fyrir tandurverkaðan fisk. Bent sé á, að svo lág verkunarnýting úr nýtingarprófi eftir aðferð I samkvæmt rannsókn þeirri, sem Rannsóknarstofnun fiskiðnaðarins gerði fyrir stefnanda og áður er getið, en sú aðferð hafi verið sú eina, sem var í samræmi við verkun og vinnslu stefnanda á Bíldudal, að hefði sú niðurstaða leitt til lækkunar áætlaðrar pakkanýtingar stefnanda úr 50% í 46 - 47%. Samkvæmt því hafi magn ólögmæts sjávarafla verið verulega vanáætlað, ef eitthvað er, við álagningu Fiskistofu og álagt gjald því of lágt. Álagning á stefnanda hafi því í einu og öllu byggt á lögmætum sjónarmiðum og fari því fjarri, að meðalhófsreglan hafi verið brotin á stefnanda. Þá sé heldur engu broti á jafnræðisreglu fyrir að fara. Geti samanburður við þau mál, sem stefnandi nefni, ekki stutt málsstað stefnanda. IV. Niðurstaða. Um formhlið málsins. Skilja verður málatilbúnað stefnanda á þann veg, að ekki séu gerðar sjálfstæðar kröfur á hendur íslenska ríkinu, heldur sé þeim aðila einvörðungu stefnt til að gæta réttar síns í málinu, sbr. niðurlagsákvæði 1. mgr. 21. gr. laga nr. 91/1991. Um aðalkröfu stefnanda. Í athugasemdum með frumvarpi því, er varð að lögum nr. 37/1992 um sérstakt gjald vegna ólögmæts sjávarafla og fólu í sér endurskoðun á lögum nr. 32/1976 um upptöku ólögmæts sjávarafla, segir meðal annars, að setning laga nr. 32/1976 hafi réttlæst af ríkri nauðsyn á verndun fiskistofna. Sé markmið upptöku afla að girða fyrir, að farið sé fram hjá friðunarákvæðum, sem gilda um friðun fiskistofna. Áðurgreint frumvarp feli í sér endurskoðun á umræddum reglum laga nr. 32/1976. Hafi framkvæmd upptöku ólögmæts sjávarafla samkvæmt þeim lögum aldrei beinst að aflanum sjálfum, heldur hafi hún ávallt komið til, eftir að afla hefur verið ráðstafað og þá beinst að því, að sannanlegu eða áætluðu söluverðmæti hans verði skilað og innheimtu beint eftir atvikum að seljanda eða kaupanda afla. Byggi þetta á þeirri grundvallarreglu, að enginn megi öðlast rétt yfir ólögmætum sjávarafla. Af framansögðu er að mati dómsins skýrt, að með lögum nr. 37/1992 er ekki kveðið á um fésektir, heldur álagningu sérstaks gjalds vegna sannanlegs ólögmæts sjávarafla samkvæmt sjálfstæðri löggjöf þar um. Um málsmeðferð fer því eftir þeim lögum, stjórnsýslulögum og almennum reglum stjórnsýsluréttarins, eftir því sem við á. Í lögum um stjórn fiskveiða nr. 38/1990, með síðari breytingum, er mælt fyrir um, að Fiskistofa skuli hafa eftirlit með, að reglum svonefnds aflamarkskerfis sé fylgt, það er, að afli skipa verði ekki meiri, en heimildir standa til hverju sinni. Er Fiskistofu bárust sumarið 1996 ábendingar um, að miklu magni af þorski hefði verið landað í fiskverkun stefnanda, án þess að afli hefði verið veginn samkvæmt þeim reglum, sem þar um gilda, hófst hún handa við rannsókn á því, hvort ábendingar þessar ættu við rök að styðjast. Gaf bráðabirgðaathugun 13. september 1996 á gögnum um löglega innveginn afla hjá stefnanda og upplýsingum um afurðasölu hans, þar sem fram kom verulegur munur milli magns tandurverkaðra saltfiskafurða og löglega innvegins þorskafla, tilefni til frekari rannsóknar. Eftir að starfsmenn Fiskistofu höfðu farið í fiskverkun stefnanda, kannað aðstæður þar og rætt við framkvæmdastjórann, var stefnanda gefinn kostur á að skýra ofangreindan mun á innvegnum afla og afurðum. Þar sem athugun starfsmanna gaf Fiskistofu ekki nægilegt tilefni til aðgerða gagnvart útgerðum þeim, sem viðskipti höfðu átt við fiskverkun stefnanda á því tímabili, er rannsóknin tók til, beindist hún að stefnanda af ofangreindum ástæðum. Voru honum ítrekað sendar ýmsar fyrirspurnir og óskir um gögn, sem skýrt gætu greindan mismun milli innvegins afla og afurða, síðast með boðunarbréfi Fiskistofu 22. janúar 1997. Þá var aflað gagna úr bókhaldi stefnanda og frá söluaðilum og málið rannsakað að öðru leyti svo sem kostur var. Með vísan til þess, sem hér hefur verið rakið, var af hálfu Fiskistofu í hvívetna gætt rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sem og andmælareglu 13. gr. sömu laga. Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. laga nr. 37/1992 er Fiskistofu heimilt að leggja gjald samkvæmt 1. gr. á viðkomandi aðila, sýni starfsmenn stofnunarinnar fram á, að verkun, vinnsla eða sala tiltekins aðila á sjávarafla eða afurða úr honum sé umfram uppgefin kaup hans eða aðföng, enda þótt aflinn verði ekki rakinn til ákveðins veiðiskips eða tímabils. Er gjaldið þá lagt á mismuninn milli kaupanna eða aðfanganna annars vegar og verkunar, vinnslu og sölu hins vegar. Er afli, sem þannig er fenginn, ólögmætur, sbr. 7. tl. 1. mgr. 1. gr. nefndra laga. Í 1. mgr. 2. gr. laganna kemur fram sú meginregla, að gjald skuli leggja á þann, sem hefur gert út skip eða bát, sem veitt hefur gjaldskyldan afla. Ef uppvíst verður um gjaldskyldan afla, án þess að unnt reynist að ákvarða, hver hafi veitt hann, má þó leggja gjaldið á þann, sem hefur tekið við aflanum til verkunar eða vinnslu eða hefur haft milligöngu um sölu hans, enda hafi viðkomandi vitað, að um ólögmætan afla væri að ræða. Er því ekki skylt að heimfæra aflann upp á ákveðinn bát, ef því verður ekki við komið, svo sem raunin varð í því tilviki, sem hér um ræðir. Ekki er ágreiningur í málinu um hráefniskaup stefnanda eða magn afurða, og byggir stefnandi á því, að nýting hans á hráefni hafi verið mun betri, eða allt að 61,62%, í stað þeirrar 50% nýtingar, sem byggt er á í forsendum Fiskistofu. Hafi því ekki verið grundvöllur fyrir álagningu gjalds þess, er mál þetta er sprottið af. Skýrsla Rannsóknastofnunar fiskiðnaðarins, er stefnandi lét vinna fyrir sig, er ekki úttekt á vinnslu hans á Bíldudal á því tímabili, er mál þetta tekur til, heldur er hér um að ræða lokaða skýrslu um mælingar, sem fram fóru í fiskverkun stefnanda í Hafnarfirði í janúar 1997. Voru mælingarnar gerðar að ósk framkvæmdastjóra stefnanda og eftir fyrirmælum hans. Vitað er, að Rannsóknastofnun fiskiðnaðarins vinnur lokuð verkefni sem þetta fyrir aðila í matvælavinnslu, ef þess er óskað og verkkaupar eru tilbúnir að greiða fyrir, til að hjálpa aðilum við að bera saman mismunandi vinnsluaðferðir. Í mælingum Rannsóknastofnunar fiskiðnaðarins á vinnslu og verkunarnýtingu var notast við óslægðan fisk, þrátt fyrir að venjan sé að miða slíkar mælingar við slægðan þorsk með haus. Var þetta var gert að ósk framkvæmdastjóra stefnanda. Þá var sýnið, sem unnið var með í mælingunum, fiskur, er keyptur hafði verið á fiskmarkaði og hefði því hugsanlega mátt líta á sem handahófskennt úrtak þorsks frá umræddum árstíma (janúar 1997) og af þeirri veiðislóð, sem fiskurinn kom frá. Þess ber hins vegar að geta, að slóginnihald fisks í janúar er mun lægra, en til dæmis á hrygningartíma þorsksins í apríl - maí. Að auki kom síðar í ljós, að hluti sýnisins hafði verið seldur öðrum aðila, og bendir allt til þess, að valinn hafi verið úr aflanum fiskur, sem innihélt hrogn. Þetta gerir það að verkum, að ekki er lengur um að ræða handahófskennt sýni, en það leiðir til þess, að mælingarnar missa gildi sitt. Er í raun nægilegt, að hreyft hafi verið við sýninu á einhvern hátt, til að mælingin geti ekki lengur flokkast undir vísindalega rannsókn. Valda báðir þessir annmarkar því, að reglur sjávarútvegsráðuneytisins um slóghlutfall upp á 20% til jafnaðar yfir heilt ár, eiga hér ekki rétt á sér. Er margföldunarstuðull upp á 1.25 fyrir nýtingu því of hár í þessu tilfelli. Meðal vinnslu- og verkunarnýting úr þessum mælingum Rannsóknastofnunar fiskiðnaðarins var 49,3%, miðað við óslægðan fisk. Auk þeirra fyrirvara, sem gerðir eru samkvæmt framansögðu við notkun á þyngd óslægðs fisks hér að ofan, er því við að bæta, að um er að ræða meðaltal úr þremur mismunandi verkunaraðferðum, sem bornar voru saman í fiskverkun stefnanda í Hafnarfirði í janúar 1997. Ekki hefur með neinum rökum verið sýnt fram á, að nota megi meðaltal þetta í stað meðaltals yfir árstíðabundnar sveiflur í einni verkunaraðferð. Að ósk framkvæmdastjóra stefnanda voru gerðar mælingar á þremur mismunandi verkunaraðferðum. Í verkunaraðferð 1 var flattur fiskur pæklaður í 19.1% pækli í einn sólahring og síðan kafsaltaður í 10 daga. Gaf aðferðin 45,7% vinnslu- og verkunarnýtingu, miðað við óslægðan fisk. Í verkunaraðferð 2 var flattur fiskur sprautusaltaður með mettuðum pækli, síðan lagður í 14% pækil í einn sólahring og svo kafsaltaður í 10 daga. Vinnslu- og verkunarnýting samkvæmt þessari aðferð var 53,1%, miðað við óslægðan fisk. Í verkunaraðferð 3 var flattur fiskur sprautusaltaður og síðan kafsaltaður í 11 daga, en þá reyndist vinnslu- og verkunarnýting vera 49,3%, miðað við óslægðan fisk. Í fiskverkun stefnanda á Bíldudal var árið 1995 og fram í september 1996 eingöngu notast við verkunaraðferð 1. Standa því engin rök til þess, að reiknað verði út meðaltal fyrir þessar mismunandi verkunaraðferðir og það notað til að reikna nýtingu hjá stefnanda á umræddu tímabili. Ef styðjast ætti við framangreindar mælingar Rannsóknarstofnunar fiskiðnaðarins, væri því eingöngu réttlætanlegt að nota niðurstöður fyrir verkunaraðferð 1. Hins vegar er engum vísindalegum rökum til að dreifa, sem réttlæta notkun niðurstaðna úr einni einstakri tilraun frá einum stað á landinu og yfirfærslu þeirra á vinnslu, er fram fór annars staðar á landinu á mun lengra tímabili, sérstaklega með tilliti til þess, að unnið var með óslægðan fisk. Til þessa þarf meðaltöl, sem aflað er með mun fleiri tilraunum, er ná til lengra tímabils og taka því tillit til árstíðabundinna sveiflna í lífríkinu. Af framanskráðu leiðir, að ekki verður fallist á notkun umræddrar skýrslu í þeim tilgangi að áætla nýtingu fyrir bakreikninga í umræddu fyrirtæki stefnanda. Óumdeilt er, að fyrirtæki stefnanda framleiddi saltfisk á umræddu tímabili, sem seldur var af viðurkenndum aðilum í sölu þeirrar afurðar. Eru kröfur um gerð afurða, þar með talinnar yfirvigtar, einkum gerðar af hálfu kaupenda, en ekki seljenda. Gera söluaðilar kröfu um yfirvigt, sem byggð er á kröfu frá kaupendum. Sem dæmi má nefna, að meginsöluaðilar stefnanda, Samband íslenskra fiskútflytjenda og fyrirtækið B. Ben., gera kröfu um 6% og 5% yfirvigt. Ekki hefur verið sýnt fram á, að stefnandi hafi notið einhverra sérkjara í þessu tilliti. Þó er hugsanlegt, að yfirvigt hjá stefnanda hafi farið undir þessi mörk í einstaka tilvikum, en ekki að jafnaði. Er því ekki unnt að fallast á minni yfirvigt, en almennt er viðurkennd í viðskiptum með þessa vöru. Geta fullyrðingar stefnanda um 1 - 2% yfirvigt því á engan hátt talist trúverðugar. Eru engin rök til þess að notast við hærri tölur fyrir pakkanýtingu og yfirvigt, en þau 4%, sem Fiskistofa viðhefur í sínum útreikningum. Til stuðnings máli sínu vísar stefnandi til rits dr. Jónasar Bjarnasonar, þar sem getið er sérstakrar pæklunaraðferðar, er gefi allt að 56% pakkanýtingu, að gefnum ákveðnum skilyrðum. Byggja skilyrði þessi meðal annars á lágu saltstigi í pækli, 16 - 18%, litlu fargi á afurðum og lágu/jöfnu hitastigi. Ekkert er fram komið í gögnum málsins, sem bendir til þess, að sú aðferð, sem þar er nefnd, hafi verið notuð hjá stefnanda á því tímabili, sem mál þetta varðar. Þvert á móti kemur fram í saltfisksdagbók fyrirtækisins, að pækill hafi verið mismunandi sterkur eftir dögum; 17%, 20%, 22%, 23% og 24%, er bendir ekki til mikillar vandvirkni eða nákvæmni í vinnubrögðum. Þá voru trékubbar voru ekki notaðir af hálfu stefnanda, svo sem mælt er með í ofangreindu riti, en þeir gegna því hlutverki að létta þrýstingi af afurðinni og koma í veg fyrir, að eggjahvítuefni og vatn pressist úr fisknum. Hjá stefnanda var pæklað í venjuleg plastkör og kafsaltað á eftir í lágar stæður. Er þetta sú aðferð, sem notuð er víðast hvar hérlendis. Auk þess kemur fram í ritinu, að geyma beri afurðir við jafnt og lágt hitastig, eða 2 - 4°C. Ekki eru komin fram í málinu nein gögn, er sýna fram á, að afurðir hafi verið geymdar við þetta hitastig í fiskverkun stefnanda. Þvert á móti kom fram í skýrslu framkvæmdastjóra stefnanda hér fyrir dómi, að hitastig í geymslum hefði að jafnaði verið 5 - 10°C. Samkvæmt því, sem hér hefur verið rakið, verður á engan hátt byggt í máli þessu á þeim verkunaraðferðum, sem lýst er í nefndu rit dr. Jónasar Bjarnasonar. Þá eru kennslugögn Sigurjóns Arasonar dósents, sem stefnandi styður mál sitt jafnframt við, sérstaklega gerð til að sýna fram á hlutfallslegan mun á nýtingu afurða, miðað við vatnsinnihald hráefnis, en ekki ákveðna hráefnisnýtingu. Við bakreikninga í raunverulegri vinnslu er því ekki unnt að byggja á þeirri niðurstöðu, sem þar kemur fram. Um varakröfu stefnanda. Þær nýtingartölur, sem fram koma í valkosti B í varakröfu stefnanda, eru ekki studdar haldbærum gögnum. Er því ekki unnt að fallast á þá kröfu hans. Um kröfu stefnanda samkvæmt valkosti C er það að segja, að áður er nefnt, hvers vegna ekki er unnt að nota meðaltal úr þremur mismunandi vinnsluaðferðum í stað meðaltals fyrir árstíðabundnar sveiflur. Þá er heldur ekki réttlætanlegt að nota 20% slóghlutfall, sem er meðaltal á ársgrundvelli, til að breyta vinnslu- og verkunarnýtingatölum í skýrslu Rannsóknastofnunar fiskiðnaðarins í pökkunarnýtingu, þar eð tilraunin var aðeins gerð á ákveðnum tíma (janúar 1997), auk þess sem átt var við sýnið í upphafi. Því er ekki hægt að fallast á með stefnanda, að þær tölur, sem miðað er við í þessum valkosti, verði lagðar til grundvallar í bakreikningum. Af gögnum málsins verður ráðið, að skráningu á afla, framleiðslu og birgðum, sem mælt er fyrir um í 4. tl. 13. gr. laga nr. 93/1992 um meðferð sjávarafurða og eftirlit með framleiðslu þeirra, hafi verið verulega ábótavant hjá stefnanda. Hefur stefnandi ekki gefið haldbærar skýringar á skorti á ofangreindri skráningu. Ber þess að geta í því sambandi, að mörg fyrirtæki í fiskverkun og matvælaframleiðslu hafa náð að bæta framleiðslu sína verulega, þar með talda nýtingu, með alþjóðlega viðurkenndum gæðastjórnunarkerfum (svo sem ISO stöðlum). Öll slík kerfi byggja á mjög ítarlegri og nákvæmri skráningu allra þátta í vinnslunni og fyrirfram ákveðnum viðbrögðum við frávikum í framleiðslu. Samkvæmt 3. mgr. 3. gr., sbr. 3. mgr. 5. gr. laga nr. 37/1992, skal áætla magn gjaldskylds afla, eftir þeim gögnum og upplýsingum, sem fyrir liggja, ef ekki verður staðreynt, hvert það hefur verið. Með vísan til þess, sem áður er sagt um skort á innra eftirliti hjá stefnanda og upplýsingaskort hans að öðru leyti, var Fiskistofu rétt að beita ofangreindum heimildarákvæðum. Er að mati dómsins varlega áætlað hjá Fiskistofu, að stefnandi hafi, á þeim tímabilum, sem að framan greinir, verkað í fiskvinnslu sinni 269.391 kg af ólögmætum sjávarafla, 209.594 kg fyrra tímabilið og 59.797 kg hið síðara. Af þessari niðurstöðu leiðir, að fullnægt er huglægum skilyrðum niðurlagsákvæðis 2. mgr. 2. gr. laga nr. 37/1992. Álagt gjald var, miðað við meðalverð óslægðs afla og hráefnisvöntun, hvort ár um sig, umreiknað til óslægðs afla með umreikningsstuðlinum 1,25 og gjald álagt, miðað við meðalverð óslægðs afla upp úr sjó, svo sem opinberar tölur um afla og aflaverðmæti eru byggðar á. Var miðað við meðalkaupverð löglega innvegins þorskafla hjá stefnanda á greindum tímabilum, 70,43 kr/kg fyrra tímabilið og 67,56 kr/kg hið síðara, sbr. lagaákvæði þar um í síðari málslið 2. mgr. 3. gr. laga nr. 37/1992. Var því rétt staðið að álagningu þessari, henni í hóf stillt og því ekki brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga. Þá á ekki við í máli þessu skírskotun stefnanda til jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga, þar sem atvikum í þeim málum, er stefnandi vitnar til í því sambandi, verður ekki jafnað til atvika í máli þessu. Eigi eru efni til að ganga í máli þessu gegn sérákvæði 2. mgr. 10. gr. laga nr. 27/1992 um vexti, sem mælir fyrir um, að álagt gjald samkvæmt lögunum beri dráttarvexti frá því 30 dagar eru liðnir frá gjalddaga. Ber því að hafna kröfu stefnanda um annan upphafstíma dráttarvaxta. Með skírskotun til framanskráðs ber að sýkna stefnda af kröfum stefnanda í máli þessu. Eftir þessum úrslitum og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnandi dæmdur til að greiða stefnda málskostnað, er þykir hæfilega ákveðinn 300.000 krónur. Dóminn kveða upp Helgi I. Jónsson héraðsdómari sem dómsformaður og meðdómendurnir Allan V. Magnússon héraðsdómari og dr. Kristberg Kristbergsson dósent. Dómsorð: Stefndi, Fiskistofa, skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Í Nausti ehf., í máli þessu. Stefnandi greiði stefnda 300.000 krónur í málskostnað.
|
Mál nr. 164/2013
|
Börn Forsjársvipting Gjafsókn Aðfinnslur
|
Barnaverndarnefnd B krafðist þess að A yrði svipt forsjá dóttur sinnar C. Héraðsdómur taldi A ekki uppfylla þær kröfur sem gera yrði til hennar sem uppalanda. Skilyrði a. og d. liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 væru uppfyllt í málinu og hagsmunum stúlkunnar best borgið með því að A yrði svipt forsjá hennar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að málsmeðferð barnaverndarnefndar B hafi verið haldin annmörkum en þeir væru ekki þess eðlis að hafna bæri kröfu nefndarinnar um að A yrði svipt forsjá dóttur sinnar. Hæstiréttur taldi ljóst af gögnum málsins að úrræði samkvæmt 23. til 26. gr. laga nr. 80/2002 hafi verið reynd allt frá því að B hóf afskipti af málefnum dætra A á árinu 2008 án þess að þau hafi skilað tilætluðum árangri. Staðfesti Hæstiréttur niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um að A yrði svipt forsjá dóttur sinnar C.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson, Benedikt Bogason og Greta Baldursdóttir. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 13. mars 2013. Hún krefst þess að hafnað verði kröfu stefnda um að hún skuli svipt forsjá dóttur sinnar, C, fæddrar [...] [...] 2004. Þá krefst hún málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Með bréfi 24. ágúst 2012 gerði Barnaverndarstofa athugasemdir við meðferð stefnda á máli vegna dætra áfrýjanda, D og C, í kjölfar kvörtunar áfrýjanda. Athugasemdir Barnaverndarstofu að því er varðar C lutu meðal annars að því að ekki hafi verið gengið með formlegum hætti frá umgengni hennar við áfrýjanda fyrr en í september 2011 eða sex mánuðum eftir að hún var vistuð utan heimilis á vegum stefnda. Samkvæmt 3. mgr. 74. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 hvíldi sú skylda á stefnda þegar við ráðstöfun barnsins utan heimilis að ganga frá samningi við áfrýjanda um umgengni, en stefndi hefur ekki gefið haldbærar skýringar á því að ekki var gengið frá málum með þeim hætti sem þar er gert ráð fyrir. Barnaverndarstofa gerði einnig athugasemdir við að yfirlýsing áfrýjanda 3. mars 2011, þar sem hún samþykkti vistun dætra sinna utan heimilis í sex mánuði, uppfyllti ekki kröfur 48. gr. barnaverndarlaga, sbr. 40. gr. sömu laga og 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Væri umrædd yfirlýsing ekki vottuð af tveimur mönnum um að áfrýjanda hefði verið gerð grein fyrir eðli og réttaráhrifum slíkrar yfirlýsingar. Þá taldi Barnaverndarstofa að verulega hafi skort á að skráning upplýsinga um mál dætra áfrýjanda hafi verið í samræmi við kröfur barnaverndarlaga og upplýsingalaga nr. 50/1996. Fallast ber á það með áfrýjanda að málsmeðferð sú sem að framan er rakin hafi verið haldin annmörkum og er það aðfinnsluvert. Þrátt fyrir þá annmarka eru þeir ekki þess eðlis að það valdi því að hafna beri kröfu stefnda um að svipta áfrýjanda forsjá yfir dóttur sinni, C. Þá gerði Barnaverndarstofa athugasemdir við það að úrskurður um vistun dætra áfrýjanda utan heimilis hafi ekki verið kveðinn upp fyrr en 20. apríl 2011 þrátt fyrir að hún hafi dregið samþykki sitt fyrir vistun til baka mun fyrr. Taldi Barnaverndarstofa ljóst að vistun dætra áfrýjanda frá lokum mars 2011 til 20. apríl sama ár hafi ekki verið í samræmi við ákvæði barnaverndarlaga. Samkvæmt gögnum málsins mun áfrýjandi hafa dregið samþykki sitt til baka á fundi hjá fjölskyldu- og félagsþjónustu [...] 5. apríl 2011. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að áfrýjandi hafi dregið samþykki sitt til baka varðandi C, heldur eingöngu varðandi D vegna ágreinings áfrýjanda við föður stúlkunnar og fyrirhugaða dvöl hennar hjá honum á [...] hluta vistunartímans. Enda þótt úrskurður stefnda 20. apríl 2011 hafi lotið að báðum dætrum áfrýjanda verður ekki annað séð en að á þeim tíma sem hér um ræðir hafi legið fyrir samþykki hennar um vistun C utan heimilis og var meðferð málsins hvað hana snertir því ekki ábótavant. Samkvæmt 2. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga skal því aðeins gera kröfu um sviptingu forsjár að ekki sé unnt að beita öðrum og vægari úrræðum til úrbóta eða slíkar aðgerðir hafi verið reyndar án viðunandi árangurs. Af gögnum málsins er ljóst að úrræði samkvæmt 23. gr. til 26. gr. barnaverndarlaga hafa verið reynd allt frá því að stefndi hóf afskipti af málefnum dætra áfrýjanda á árinu 2008 án þess að þau hafi skilað tilætluðum árangri. Með framangreindum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Mál til forsjársviptingar sæta flýtimeðferð fyrir dómi samkvæmt 53. gr. b. barnaverndarlaga, sbr. XIX. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefndi fór ekki eftir 2. mgr. 123. gr. laga nr. 91/1991 þegar stefna var gefin út og ekki verður séð að héraðsdómur hafi gætt að sérreglum 1. mgr. 124. gr. sömu laga við meðferð málsins fyrr en því hafði verið úthlutað dómara að fram kominni greinargerð um varnir áfrýjanda. Ekki verður komist hjá að finna að þessum annmörkum á rekstri málsins fyrir héraðsdómi. Málskostnaður fyrir Hæstarétti verður ekki dæmdur. Um gjafsóknarkostnað áfrýjanda fer eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, A, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 400.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 27. febrúar 2013. Mál þetta, sem var dómtekið 31. janúar sl., var höfðað með stefnu þingfestri þann 16. maí 2012. Stefnandi er Barnaverndarnefnd B, [...], [...]. Stefnda er A, kt. [...], [...], [...]. Dómkröfur stefnanda eru að stefnda verði með dómi svipt forsjá yfir barninu C, kt. [...], sbr. a- og d-lið 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Jafnframt er þess krafist að málskostnaður verði felldur niður hver sem úrslit málsins verða. Stefnda krefst þess fyrir dómi að kröfum stefnanda um að stefnda verði svipt forsjá dóttur sinnar, C, verði hafnað. Þá er þess krafist að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefndu málskostnað auk virðisaukaskatts eins og málið væri eigi gjafsóknarmál. Þann 26. júní lagði stefnda fram matsbeiðni þar sem hún fór fram á að dómkvaddur yrði hæfur, sérfróður og óvilhallur matsmaður til að meta forsjárhæfni stefndu og tengsl hennar við C. Var matsgerð lögð fram 1. nóvember 2012. Reyndu aðilar óformlegar sættir í kjölfar sem ekki tókust. Hófs aðalmeðferð þann 8. janúar sl. og var framhaldið þann 31. janúar sl., og var málið dómtekið að henni lokinni. Málavextir. Stefnda er [...] ára gömul og fer ein með forsjá dóttur sinnar C, kt. [...]. Hún á einnig stúlkuna D, kt. ...[], en faðir hennar fer með forsjá hennar samkvæmt dómsátt þann 20. júní 2012. Mál systranna hafa verið til meðferðar hjá stefnanda síðan í ágúst 2008 en hafði áður verið til meðferðar hjá Þjónustumiðstöð [...] á höfuðborgarsvæðinu og barnavernd Reykjavíkur allt frá fæðingu D. Í gögnum málsins liggur fyrir umsögn barnalæknis og sálfræðings frá 6. desember 2005 vegna athugana á D en hún var þá tæplega fjögurra ára gömul. Segir í samantekt að D sé ljúf og kát stúlka og þroska hennar og takmörkunum lýst. Tekið er fram að móður sé bent á SOS-námskeið og lesefni. Henni var einnig bent á að sækja ráðgjafarviðtöl til að styrkja sig og efla í móðurhlutverkinu. Fylgjast skuli vel með líðan D svo grípa megi inn í ef þurfa þyki. Endurmat á málþroska og hegðun fari fram að hálfu til einu ári liðnu. Skýrsla um stuðning heima fyrir og uppeldisráðgjöf frá október 2006 liggur fyrir. Kemur þar fram að stefnda hafi fengið aðstoð og ráðgjöf með uppeldi dætra sinna frá júní til október 2006. Var þá mat starfsmanns að stefnda þyrfti áframhaldandi stuðning, t.d. félagslega heimaþjónustu eða tilsjón þar sem hún yrði studd og hvött til þess sem hún þyrfti að vinna með í uppeldishlutverkinu. Í maí 2007 var gerð sálfræðileg athugun á D og kom þar fram að æskilegt væri að móðir hennar sækti námskeið um hegðunarmótun, t.d. SOS-námskeið eða Uppeldi sem virkar: Færni til framtíðar. Einnig var mælt með því að móðirin yrði áfram í nánu samstarfi við félagsráðgjafa varðandi stuðning inn á heimilið. Í nóvember 2007 var gerð samantekt frá [...] um stuðning við stefndu. Voru heimsóknir til hennar alls þrettán en stefnda ekki heima í fjögur skipti. Í nánari skýringum segir að stefndu hafi verið bent á að börn þyrftu ást og umhyggju, fasta matmálstíma og svefntíma. Hafi stefnda átt erfitt með að taka á móti leiðbeiningum, hafi tekið það sem gagnrýni og farið í vörn. Var mælt með áframhaldandi stuðningi heima fyrir. Í bréfi dagsettu 13. ágúst 2008 er máli stefndu vísað frá [...], þjónustumiðstöð [...] í Reykjavík til Félagsþjónustu [...] vegna dætra stefndu. Segir þar að mál stefndu og dætra hennar hafi verið til meðferðar hjá Þjónustumiðstöð [...] nánast frá fæðingu eldri stúlkunnar. Stuðningur við fjölskylduna hafi aðallega falist í ýmiss konar fjárhagsaðstoð, viðtölum og uppeldisráðgjöf til móður, heimaþjónustu og miklu samstarfi við leikskóla stelpnanna. Stefnda hafi ávallt verið til góðs samstarfs við starfsmenn þjónustumiðstöðvarinnar. Er stuðningur við stefndu rakinn í bréfinu. Í október 2008 var gerð áætlun um meðferð máls, sbr. 23. gr. laga nr. 80/2002, og undirritaði stefnda þá áætlun vegna beggja stúlknanna. Hlutverk stefndu var að vera í samvinnu við barnaverndarnefnd, að sækja SOS-námskeið og að skipuleggja fjármál sín þannig að hún hefði efni á mikilvægum útgjöldum eins og leikskólagjöldum. Aftur var gerð áætlun um meðferð máls þann 18. ágúst 2009 vegna D þar sem fyrri úrræði og aðgerðir voru áréttuð auk þess sem skilyrt var að D færi í viðtöl hjá sálfræðingi til að meta stöðu hennar og líðan auk þess að stefnda mætti í uppeldisráðgjöf hjá skólasálfræðingi. Sams konar áætlun var einnig gerð sama dag vegna C en að auki var hlutverk stefndu að koma C til stuðningsfjölskyldu eina helgi í mánuði. Bréf frá leikskólanum [...] frá 1. október 2009 til Fjölskyldu- og félagsþjónustu [...] liggur fyrir í málinu. Þar kemur fram að stefnda eigi til að sýna hegðun í formi galsaláta þegar hún sæki C í leikskólann en þegar stefnda hafi fengið nóg af því eigi hún til að hvessa sig og segja með engum fyrirvara: „Hættu, ég er alveg búin að fá nóg.“ Eftir sumarfrí hafi stefnda minnkað vistunartíma stúlkunnar í fimm klukkustundir, þar sem hún hafi ekki haft efni á fullri vistun. Hafi leikskólanum fundist það miður þar sem þeirra álit var að bakland C væri ekki nægilega sterkt, þá aðallega hvað varðaði getu móður hennar til að sinna uppeldisþörfum barnsins. Í apríl 2009 barst tilkynning frá [...] um að D hafi reynt að kyrkja sig með því að setja belti í höldur á skúffu inni á baðherbergi. Farið var inn á heimilið og fékk D í kjölfarið sálfræðiviðtöl hjá E, skólasálfræðingi í [...]. Í ágúst s.á. var undirrituð ný áætlun um meðferð máls, sbr. dskj. nr. 10 og 11. Þar var aftur lögð áhersla á SOS-námskeið en stefnda hafði ekki sótt slíkt námskeið þrátt fyrir fyrri áætlanir. Einnig var ákveðið að D myndi sækja tíma hjá skólasálfræðingi og að stefnda fengi uppeldislega ráðgjöf. Þá var ákveðið að D færi reglulega heim til tilsjónaraðila þar sem hún fengi aðstoð með heimanám og fleira. Auk þess fór C til stuðningsfjölskyldu sem var föðurbróðir hennar og fjölskylda hans. Í október 2009 var ástandið á heimilinu orðið, að mati stefnanda, það alvarlegt að ákveðið var að neyðarvista systurnar. Mikil óreiða og óþrifnaður var á heimilinu en stefnda hafði sjálf viðurkennt að þjást af söfnunaráráttu. Stefnda var á þessum tíma afar niðurlút og sagðist eiga við þunglyndi að stríða. Stúlkurnar voru því neyðarvistaðar í rúmlega viku og fékk stefnda tíma til að koma heimilinu í viðunandi horf og fékk daglega stuðning frá starfsmanni til að aðstoða sig á heimilinu. Stefnda bar því við að stúlkurnar væru ekki nógu duglegar að laga til og að það væri ómögulegt fyrir hana að halda heimilinu hreinu með börn sem löguðu ekki til eftir sig. Í lok október 2009 barst tilkynning frá [...], leikskóla C, þar sem tilkynnt var um áhyggjur af heimilisaðstæðum C og að stefnda legði of mikla ábyrgð á dóttur sína. Í nóvember s.á. var skrifað undir nýjar áætlanir um meðferð máls. Eftirfarandi úrræði voru þá lögð til: Tvisvar í viku átti fjölskyldan að njóta aðstoðar heimaþjónustu við skipulagningu á heimilinu. Heimaþrif átti fjölskyldan að fá einu sinni í viku og stuðningsfjölskyldu fyrir stúlkurnar einu sinni í mánuði. Stefnda átti að mæta í [...], sem er úrræði fyrir geðfatlaða, tvisvar í viku. Á meðan stefnda var í [...] átti D að vera á frístundaheimilinu [...] og greiddi félagsþjónustan fyrir það. Einnig var talið nauðsynlegt að stúlkurnar færu til tannlæknis en því hafði ekki verið sinnt sem skyldi. Í mars 2010 barst tilkynning um að D væri að hóta að svipta sig lífi með eldhúshníf. Í kjölfarið var farið í vitjun á heimilið og kom þá í ljós að stefnda var búin að vera veik. Hún hafði ekki náð að koma stúlkunum á leikskóla og í skóla og var heimilið í slæmu ásigkomulagi. Af þeim sökum var ákveðið að neyðarvista stúlkurnar í annað sinn þar sem stefnda treysti sér ekki til að hafa þær hjá sér. Stefnda íhugaði á þessum tíma hvort D ætti að fara í fóstur þar sem hún var svo erfið. Stefnda bar því við að stúlkurnar væru ekki nógu duglegar að ganga frá eftir sig og þess vegna væri það ógerningur að halda heimilinu hreinu. Þá voru áhyggjur af því að D svæfi enn með bleyju og pissaði undir á nóttunni. Stefnda sagði að D væri með aðskilnaðarkvíða og vildi ekki víkja frá sér og að hún hefði talað um að vilja deyja fyrir ári síðan. Starfsmaður neyðarheimilisins, sem vistaði stúlkurnar á þessum tíma, hafði áhyggjur af því að D bæri of mikla ábyrgð heima hjá sér. D talaði m.a. um að þær systur og móðir þeirra myndu deyja af því að þær ættu ekki peninga fyrir mat. Hún sagði einnig frá því að þær ættu að drekka mikið vatn fyrir matinn því þá þyrftu þær að borða minna. D hafði einnig áhyggjur af því að fuglarnir hennar myndu deyja því þeir fengju svo lítinn mat. Þá sagði D frá því að hún væri áhyggjufull yfir því hvað hún ætti að segja við konurnar þegar hún færi á BUGL. Hún sagði að móðir hennar hefði sagt sér að hún ætti að segja sér líða illa í skólanum en hið rétta væri að henni liði aðeins illa þegar hún væri heima hjá sér. Í maí 2010 barst svo tilkynning um að mikið drasl væri á heimilinu og að börnunum væri algjörlega misboðið með umgengninni á heimilinu. Stefnda var á þessum tíma að flytja og var það fyrrverandi leigusali sem tilkynnti. Í júlí s.á. barst svo tilkynning frá vegfaranda sem hafði orðið vitni að börnum í kynferðislegum leik við leikskóla í bænum og voru systurnar þátttakendur í leiknum. D var með í leiknum og C fylgdist með. Vegna alvarleika málsins og í ljósi þess að lítið hafði áunnist á heimilinu þrátt fyrir verulegan stuðning var ákveðið að leitast eftir samþykki móður fyrir því að gangast undir foreldrahæfnismat. Stefnda samþykkti það og var í framhaldi einnig ákveðið að auka stuðningshelgar fyrir stúlkurnar og fóru þær báðar aðra hverja helgi til stuðningsfjölskyldu. Þá samþykkti stefnda að sótt yrði um fyrir hana í endurhæfingarúrræðinu [...]. Auk þess voru leikskólagjöld greidd fyrir C. Foreldrahæfnismat var framkvæmt af sálfræðingunum Helga Viborg og Guðrúnu Ingu Guðmundsdóttur um mitt ár 2010. Var því mati skilað 13. september 2010. Eru niðurstöður matsins reifaðar í kaflanum „Álitsgerðir“. Tillögur matsmanna voru lagðar til grundvallar nýrri áætlun um meðferð máls, dags. 15. október 2010. Markmið þeirrar áætlunar var að ná fram róttækum breytingum á uppeldisaðstæðum stúlknanna með þéttri tilsjón inn á heimilið, heimaþjónustu og heimaþrifum auk þess sem stefndu yrði gert að sækja námskeiðið [...]. Einnig að reglulegir samráðsfundir yrðu haldnir með skóla og stuðningsfjölskyldum fyrir báðar stúlkurnar tvær helgar í mánuði ásamt frístundaúrræðum fyrir þær báðar. Þann 13. janúar 2011 kom stefnda til fundar hjá stefnanda. Áætlun um meðferð máls var að renna út og því þótti nauðsynlegt að ræða framhaldið. Ljóst var að sá öflugi stuðningur sem lagt var upp með var ekki að skila viðunandi árangri og því óhjákvæmilegt annað en að ræða vistun utan heimilis fyrir stúlkurnar. Stefnda hafnaði því að fá sama tilsjónaraðila aftur inn á heimili sitt. Þann 17. janúar 2011 barst tilkynning um óþrifnað á heimili þeirra og þremur dögum síðar fór C í neyðarvistun. D var þá mikið veik og stefnda ekki í nokkru ástandi til að annast stúlkurnar. Þegar hér var komið sögu var það mat starfsmanna nefndarinnar að ekki væri lengur hægt að sættast á að stúlkurnar væru hjá móður sinni. Þann 28. febrúar 2011 var málið lagt fyrir stefnanda. Þar lagði starfsmaður nefndarinnar til að stúlkurnar yrðu vistaðar varanlega utan heimilis. Samkomulag náðist í kjölfarið við stefndu um að stúlkurnar yrðu vistaðar utan heimilis í sex mánuði eða frá og með 7. mars til 7. september. F, fósturmóðir stúlknanna, hugðist fara með stúlkurnar til [...] og var stefnan sú að F yrði eftir á [...] hjá föður sínum og fjölskyldu hans. Í lok mars var farið í vitjun á fósturheimilið þar sem félagsráðgjafi ræddi einslega við D. Þar kom fram skýr vilji hjá henni til að dvelja hjá föður sínum. Starfsfólk stefnanda mat það svo að stúlkurnar hafi verið í betra jafnvægi en áður, þær hafi litið vel út og verið hraustlegri. Í lok mars 2011 var stefndu tilkynnt um að búið væri að kaupa flugmiða til [...] fyrir systurnar. Stefnda lýsti þá undrun sinni yfir því að D ætti að fara til föður síns yfir sumartímann og sagðist einungis hafa samþykkt að hún færi þangað í heimsókn. Þann 5. apríl s.á. kom stefnda til fundar á Fjölskyldu- og félagsþjónustu [...] ásamt Súsönnu Fróðadóttur, lögfræðingi sínum. Þar dró stefnda samþykki sitt til baka um vistun D hjá föður sínum og taldi sig ekki geta samþykkt að hún dveldi þar lengur en í þrjár vikur. Þegar ljóst var að stefnda hafði dregið samþykki sitt til baka var ákveðið að leggja mál þetta fyrir stefnanda í annað sinn. Stefnda kom til fundar hjá stefnanda þann 12. apríl 2011 þar sem lögð var fram greinargerð Maríu Rósar Skúladóttur félagsráðgjafa. Lögfræðingur stefndu mótmælti því fyrir hennar hönd að D yrði vistuð hjá föður sínum og einnig að systurnar yrðu aðskildar. Með úrskurði stefnanda, dags. 20. apríl 2011, var tekin sú ákvörðun að vista stúlkurnar á heimili á vegum stefnanda í allt að tvo mánuði frá og með 15. apríl að telja, sbr. a-lið 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Í framhaldi af því var krafist úrskurðar héraðsdóms um að dætur stefndu yrðu vistaðar utan heimilis í 12 mánuði, frá 15. apríl 2011 til 15. apríl 2012. Með úrskurði héraðsdóms, uppkveðnum 7. júlí 2011, í máli nr. U-3/2011, var fallist á kröfu stefnanda og úrskurðað að dætur stefndu skyldu vistaðar utan heimilis í allt að 12 mánuði. Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms með vísan til forsendna með dómi uppkveðnum þann 24. ágúst 2011, í málinu nr. 452/2011. Þann 25. maí 2011, meðan krafa um vistun dætra stefndu utan heimilis í 12 mánuði var til meðferðar hjá héraðsdómi, áttu dætur stefndu að fara í sumarfrí til föður annarrar stúlkunnar á [...]. Þrátt fyrir að úrskurður um vistun stúlknanna utan heimilis í tvo mánuði lægi fyrir neitaði stefnda að afhenda barnaverndaryfirvöldum börnin. Stefnda fékk aðstoð frá vinum og ættingjum til að varna því að börnin yrðu tekin af heimili stefndu og þau flutt á heimili fósturmóður. Fór svo að kalla þurfti lögreglu til og voru dætur stefndu teknar af henni með lögregluvaldi og fluttar til fósturmóður. Daginn eftir flugu þær til [...] og voru gerðar öryggisráðstafanir varðandi innritun þeirra í Leifsstöð af ótta við sambærilega uppákomu og daginn áður. Í lok desember 2011 fékk G, faðir D, bráðabirgðaforsjá yfir dóttur sinni og snýr mál þetta því einungis að C, en stefnda fer ein með forsjá hennar. Ítarleg könnun á högum og aðstæðum C hefur farið fram síðan dómur Hæstaréttar féll í ágúst 2011. Fyrir liggja greinargerðir H grunnskólakennara og I, umsjónarkennara C, þar sem þær bera báðar um að hafa greint framfarir á námi C síðan hún fór í fóstur til F fósturmóður sinnar. Í kjölfarið var óskað eftir því að Helgi Viborg sálfræðingur legði mat á stöðu og líðan C auk þess að meta tengsl hennar við fósturfjölskyldu og móður. Helgi skilaði sálfræðimati sínu þann 19. mars 2012. Álitsgerðir. Foreldrahæfnismat. Foreldrahæfnismat var framkvæmt af sálfræðingunum Helga Viborg og Guðrúnu Ingu Guðmundsdóttur um mitt ár 2010. Var því mati skilað 13. september 2010. Í matinu segir að vanræksla hafi mismunandi áhrif á börn. Lista matsmenn upp eftirfarandi einkenni: „Barnið skortir eiginleikann til að upplifa gleði. Sállíkamleg einkenni eins og að pissa undir og naga neglur. Ofsafengin reiðiköst. Léleg sjálfsmynd og sjálfstraust. Deyfð og fáskipti. Einmanaleiki. Tortryggni. Þráhyggjuhegðun. Fullorðinsleg hegðun. Námserfiðleikar. Einbeitingarskortur. Barnið hengir sig á fullorðna. Barnið myndar tengsl við ókunnuga á opinn og gagnrýnislausan hátt.“ Var það skoðun matsmanna að meirihluta þessara einkenna megi sjá í fari dætra stefndu. Segir að fyrri athuganir hafi leitt í ljós ókyrrð og erfiða hegðun heima hjá eldri dótturinni en ekki í skóla eða í öðrum aðstæðum. Var eldri telpan á lyfjum vegna ADHD-greiningar og var stefnda ekki í vafa um nauðsyn þess en samt sem áður virtist sem reglusemi varðandi lyfjagjöf væri ábótavant, þ.e. gleymdist oft. Segir í matinu að eldri stelpuna skorti skýran ramma, öryggi og leiðbeinandi reglur í lífi sínu. Stúlkan viti meira en henni sé hollt um samskipti móður við aðra, eins og föður hennar og starfsmann Barnaverndarnefndar. Þá séu kröfur móður um að barnið axli ábyrgð í heimilishaldi og á námi óraunhæfar miðað við aldur hennar. Samband stefndu sé fremur vinasamband en samband barns og foreldris. Samskipti stefndu við börnin séu á hennar forsendum en ekki þeirra. Kröfur stefndu til telpnanna markist mikið af því að losa hana sjálfa við uppeldislega ábyrgð, t.d. varðandi hreinlæti, heimanám og umgengni á heimili. Lýsi þetta litlu innsæi í þarfir telpnanna. Stefnda geri telpurnar háðar sér með misvísandi skilaboðum um að hún sé þeim góð á sama tíma og hún varpi óeðlilegri ábyrgð á þær og refsi þeim fyrir að sinna ekki því sem venjulegu foreldri beri að sinna. Var það skoðun matsmanna að ef ekki yrðu gerðar róttækar breytingar á uppeldishögum dætra stefndu myndi vandamál þeirra vaxa mjög mikið á næstu árum. Segir svo í matinu að stefnda vilji dætrum sínum vel, hún vilji standa sig en hana skorti hæfni, kunnáttu og skilning. Hún eigi hins vegar erfitt með að skilja stöðu sína og verji hana og hræðist hvers kyns breytingar. Í stað þess að fara að ráðum, sem henni hafi verið veitt, afsaki hún sig, kenni öðrum um og fegri eða réttlæti slæma frammistöðu sína í foreldrahlutverkinu. Vegna þessa var það skoðun matsmanna að stefnda hafi ekki verið í virkri samvinnu við félagsmálayfirvöld og ýmis úrræði frá þeim hafi því ekki skilað árangri. Lögðu matsmenn til að félagsmálayfirvöld myndu stuðla að margvíslegum breytingum í uppeldisaðstæðum dætra stefndu með gerð samkomulags um verulegar breytingar á heimilishaldi og uppeldisháttum, m.a. sem hér segir: Heimilishald verði skilgreint m.t.t. þrifa, hreinlætis, matmálstíma, svefntíma, heimanáms o.fl. Gerður verði gátlisti um hlutverk og ábyrgð stefndu. Til að ná þessu fram og koma á reglu verði tilsjónaraðili ráðinn með það að markmiði að kenna stefndu án þess að taka yfir ábyrgð af verkefnunum. Þessi stuðningur verði daglegur í nokkrar vikur en minnki svo hægt eftir því sem meiri regla komist á. Sett verði upp skammtíma- og langtímamarkmið og farið yfir þau mánaðarlega og þau endurskoðuð eftir hvernig til tekst. Að stefnda fari í virka sálfræðilega meðferð og uppbyggingu á sjálfri sér, helst daglegt úrræði. Markmið meðferðar verði ekki einungis að gera stefndu að betri uppeldisaðila, heldur opna farveg fyrir hana persónulega og virkja hæfileika sem hún býr yfir, t.d. á sviði hannyrða. Að stefnda fái uppeldisráðgjöf sem miði að því að breyta samskiptum sínum við dætur sínar á þann hátt að hún læri að virða mörk, læri áhrifarík samskipti sem hæfir aldri þeirra og þroska. Einnig að hún læri að nota grundvallaratriði í agastjórnun. Gert verði nýtt samkomulag um að D fari í eðlilega umgengni til föður síns og hætti hjá stuðningsfjölskyldu. Samkomulagið verið tímabundið, skipulagt af barnaverndarstarfsmönnum og það metið hvort stefnda vinni gegn umgengninni. Að C fari til stuðningsfjölskyldu aðra hverja helgi. Fundir verði mánaðarlega með kennurum telpnanna, móður og stuðningsaðilum þar sem rætt er hvernig gengur og hvað betur megi fara. Æskilegt er að læknir D mæti tvisvar á ári á þessa fundi vegna lyfjagjafar hennar. Að félagsþjónustan styðji A fjárhagslega í samræmi við framgang ofannefndra atriða, s.s. með greiðslu skólamatar, frístundaheimilis, íþrótta- og tómstundaþátttöku og sumarnámskeiða. Sálfræðimat Helga Viborg sálfræðings. Með beiðni 16. janúar 2012 fór barnaverndarnefnd [...] fram á að Helgi Viborg legði mat á stöðu og líðan C auk þess að meta tengsl hennar við fósturfjölskyldu og móður. Helgi skilaði sálfræðimati sínu þann 19. mars 2012. Í niðurstöðum matsins segir að C hafi verið í fóstri undanfarna mánuði og fyrir liggi að ákvarða hvort framlengja eigi þá ákvörðun. C sé tæplega átta ára stúlka, glaðleg, jákvæð og þægileg í umgengni. Hún sé grönn og fíngerð en samsvari sér ágætlega. Í viðtali sé hún opinská og tjái sig skýrt og greinilega og svari spurningum af einlægni. Samkvæmt listum sem C, fósturmóðir og kennari hennar hafi útfyllt sé hún eðlilegt barn, laus við hegðunarvanda, sé glöð og vel stödd félagslega en eigi við einbeitingarvanda að etja sem sinna þurfi á réttan hátt. Sjálf beri C sig vel og sé ánægð með sjálfa sig og stöðu sína. C hafi farið í gegnum fjölskyldutengslapróf. Samkvæmt því sé C ráðvillt og óörugg um stöðu sína í lífinu og tengsl sín við móður og D, systur sína. Svörin lýsi yfirdrifinni jákvæðni í garð móður en þó sé meira áberandi öfgafull afneitun á öllum neikvæðum tilfinningum. Slíkt lýsi gjarnan óvissu um stöðu barnsins og hræðslu við að missa tengsl við sína nánustu, í þessu tilviki tengsl við móður og systur. Þessi afstaða C sé afar eðlileg, sérstaklega ef mið sé tekið af ungum aldri hennar. C hafi heilbrigða löngun til að móðir hennar geti hugsað vel um hana og að hún geti verið hjá henni. Hún sé hrædd um mömmu sína og beri þess merki að móðir noti veikindi sín til þess að stjórna telpunni og gera hana ábyrga fyrir stöðu sinni og þannig háða sér. Tengsl C við F, fósturmóður sína, virðist náin og traust. Þá segir í niðurstöðum að það sé skoðun matsmanns að stefnda, móðir C, hafi ekki sýnt fram á að hún hafi vilja eða getu til að mæta umönnunarþörfum C. C geri sér grein fyrir veikleikum móður sinnar og sé ágætlega sátt við þá reglusemi og umönnun sem hún búi við núna. Móðir hennar sé fjarlæg í hennar daglega lífi og ekki sé hægt að sjá að hún sakni samskipta við móður sína. Vonir um að móðir hennar „verði heilbrigð“ og geti annast hana séu eðlilegar tilfinningar barns en eigi ekki að ráða og muni líklega valda henni minni og minni hugarangri eftir því sem árin færist yfir hana. Ákvörðunartaka um framtíð hennar muni án efa hjálpa henni að aðlagast enn betur nýjum aðstæðum. Greina megi nokkra áhættuþætti hjá C. Einbeiting hennar sé ekki góð og hana skorti stefnumið og metnað. Vegna þess sé mikilvægt að umönnun hennar einkennist af reglusemi, uppeldisrammi sé skýr og stuðningur við nám sé mikill. Sálfræðileg álitsgerð Einars Inga Magnússonar sálfræðings. Þann 26. júní 2012 var Einar Ingi Magnússon, sálfræðingur dómkvaddur að beiðni stefndu til að framkvæma sálfræðilega álitsgerð og var hún lögð fram í málinu 1. nóvember sl. Fór matsmaður yfir fyrirliggjandi gögn málsins og fór yfir með lögmönnum fullyrðingar stefnanda um að dagleg umönnun af hálfu stefndu hafi verið ónóg og m.a. að persónulegu hreinlæti telpunnar hafi verið áfátt þegar hún bjó hjá henni. Einnig að stefnda geri of miklar kröfur til dóttur sinnar og að spurningar hafi óhjákvæmilega vaknað um hvort stefnda hafi innsæi í þarfir og raunverulega getu dóttur sinnar. Jafnframt hafi verið rætt um þær stuðningsaðgerðir sem hafi staðið stefndu til boða og hvernig þær hafi nýst henni en ályktun barnaverndaryfirvalda var sú að þær hafi skilað litlum árangri. Þau gögn sem matsmaður skoðaði einnig var sálfræðileg matsgerð Valgerðar Magnúsdóttur sálfræðings, dags. 18. maí 2012, sem var lögð fram í forsjármáli A og G vegna D, eldri dóttur stefndu. Er þar m.a. fjallað um forsjárhæfni stefndu, einkum gagnvart D, en tekur væntanlega einnig almennt til C. Sálfræðingurinn telur í því mati að stefnda hafi sýnt vanrækslu og ekki sinnt foreldrahlutverki sínu eðlilega þrátt fyrir margvíslegar stuðningsaðgerðir á heimilinu. Hún vilji dóttur sinni vel, þyki vænt um hana og vilji vera í samvistum við hana en skorti hæfni og kunnáttu til að sinna móðurhlutverkinu þannig að viðunandi sé og að hana skorti grundvallarskilning á stöðu sinni og telpnanna. Forsjá D gekk til föður með réttarsátt 20. júní 2012. Álitsgerð þessi taki því einungis til stúlkunnar C. Lagði matsmaður fyrir stefndu greindarpróf Wechslers fyrir fullorðna, greindarpróf Ravens, MMPI/2, personality Assessment Inventory (PAI), spurningalista til sjálfsmats (STAI/ Spielberger), viðbrögð við ögrun (Novacos Anger Scale), tengslamat foreldris og barns (Parent-child Relationship Inventory/PCRI) og álagspróf fyrir foreldra (Parenting Stress Index/Abidin). Niðurstöður úr ofangreindum prófum sýndu að stefnda kom vel út úr greindarprófum. Við mat á persónuleika hennar segir m.a: „Fram kemur að A skortir nægileg innri bjargráð til þess að breyta sér og aðstæðum sínum þótt hún hafi fengið ábendingar um að þess væri þörf. Slík staða leiðir auðveldlega til aðlögunarvanda en niðurstöður prófsins bera þess merki að A hafi leitt þær ábendingar hjá sér. Hún hefur t.d. mjög óþvinguð viðhorf til ábyrgðar og skyldurækni og má ætla að hún túlki framlag sitt á slíkum sviðum að eigin geðþótta hverju sinni.“ Í niðurstöðum um sjálfsmat segir í matinu: „A gefur þá mynd af sér að hún sé vel aðlöguð, látlaus, opin og einlæg í félagslegum samskiptum og aðstæðum en að hún sækist ekki eftir að vera áberandi eða leiðandi í slíku samhengi. Hún kýs fremur að vera í bakgrunninum og láta lítið á sér bera. Hægt er að draga þær ályktanir á grundvelli prófsins að A ráði ekki nægilega vel við þá streitu sem hún skynjar frá umhverfinu og mögulega má setja það í samhengi við þá erfiðleika sem hún hefur þurft að takast á við í lífinu. Almennt virðist A vera ánægð með hlutskipti sitt í lífinu og sjálfa sig eins og hún er. Hún sér því takmarkaða ástæðu til breytinga á persónuleika sínum og hegðun.“ Í niðurstöðum um mat á viðbrögðum við ögrun segir matsmaður að niðurstöður matslistans í heild bendi til þess að A meti reiðitilfinningar sínar og reiðitjáningu þannig að þær séu fremur bundnar eigin persónuleika og hegðunarmynstri en að kveikjan sé einstök félagsleg áreiti eða ákvarðist af athöfnum annarra. Við mat á foreldraálagi segir í matinu: „Niðurstöður matslistans í heild sýna ekki marktæk frávik og eru niðurstöður almennt innan meðaltalsmarka eða jafnvel neðan við þau mörk, sem gæti bent til óvenju lítils álags í uppeldinu. ... Almennt má segja að mælt álag af uppeldinu mælist vel innan meðaltalsmarka og jafnvel þannig að það gæti bent til óvenju lítils álags í uppeldinu. Í þessu samhengi ber að hafa í huga að langt er um liðið síðan C bjó samfellt hjá móður sinni og daglegar kröfur um uppeldi og umönnun móður gagnvart telpunni voru að jafnaði til staðar. Líklegt er því að núverandi mat A á uppeldislegu álagi taki mið af umgengni þeirra mæðgna sem hefur farið minnkandi undanfarin misseri m.a. vegna umkvartana telpunnar um skort á umönnun.“ Í niðurstöðu kaflans um tengslamat foreldris og barns segir m.a. „Í heild er niðurstaða prófsins sú að A telur sig njóta þess að vera foreldri og hafa sveigjanleg viðhorf til kynjanna hvað varðar barnauppeldi. Henni finnst einnig að hún fái eðlilega örvun og umbun frá telpunni sem foreldri, hún telur sig einnig vera nokkuð vel inn í lífi hennar og að boðskipti þeirra mæðgna sé eðlileg. Hún getur jafnframt sett dóttur sinni mörk og hvetur hana og styður til sjálfstæðis. Við nánari skoðun virðast þó ýmis svör standast illa og vera ónákvæm, þótt sjálfsfegrun mælist ekki marktæk. Þannig svarar A því játandi að hún eyði mjög miklum tíma í samveru með dóttur sinni þótt hún hafi takmarkaða umgengni. Annað dæmi er að telpan segi móður sinni að jafnaði ef eitthvað angrar hana. Engin slík tengsl gætu verið fyrir hendi í strjálli umgengni. Jafnframt telur A sig aldrei hafa átt í neinum vanda með dóttur sína sem samræmist illa veruleikanum. Fleiri einstök dæmi eru af þessum toga.“ Við mat á viðhorfi móður til foreldrahlutverksins og tengslum hennar við dótturina kemur fram að stefnda segist ekki hafa verið í neinum tengslum við barnaverndaryfirvöld í Reykjavík heldur aðeins haft aðstoð frá Félagsþjónustunni. Aðspurð tilgreinir A þrjár ástæður fyrir inngripum barnaverndaryfirvalda í fjölskyldumál sín í [...]. Í fyrsta lagi hafi faðir D, eldri dóttur hennar, kært A til barnaverndaryfirvalda þar sem hann hafi sóst eftir forsjá hennar. Í annan stað hafi D hótað að drepa sig sem leiddi einnig til afskipta. Í þriðja lagi hafi barnaverndaryfirvöld talið A sjálfa ekki nógu góða móður, sama hvernig hún hafi reynt að bæta sig, t.d. hafi hún hætt söfnunaráráttu. Almennt telji hún sig hafa breyst mjög í þá átt sem barnaverndaryfirvöld hafi krafist, þótt hún leggi áherslu á að hún hafi í reynd aldrei fengið skýr skilaboð um hvað væri raunverulega að hennar uppeldisháttum, fyrir utan það að bent hafi verið á draslið heima hjá henni. Þetta þriðja og síðasta aðfinnsluatriði hafi bæst við vorið 2012. Þá hafi hún allt í einu verið skilgreind sem vanhæf móðir. A kveðst aldrei hafa fengið á hreint í hverju vanræksla hennar gagnvart dætrum sínum væri fólgin. Í því sambandi hafi verið rætt um að hún vissi ekki hvað væri næringarríkur matur. Hún hafði hins vegar alltaf heitan mat á kvöldin en barnaverndaryfirvöld hafi ekki hlustað á það. Einnig hafi henni verið tjáð að hún léti sínar eigin þarfir ganga fyrir þörfum dætra sinna en hún hafni því og telji að ekki hafi verið bent á nein haldgóð dæmi þess. Loks nefni hún að það sé skrítið að hún hafi talist í góðu lagi sem uppalandi í Reykjavík en ekki í [...]. A álíti að dætur hennar hafi talið sig sjálfar eiga sök á því að þær voru teknar af heimilinu, því þær hafi verið óhlýðnar og ekki viljað taka til o.fl. Hún segist heldur ekki vita hvernig barnaverndarnefnd reyndi að útskýra þessi inngrip fyrir þeim. Að mati stefndu hefði mátt reyna enn betur af hálfu barnaverndaryfirvalda en gert var áður en málið varð að dómsmáli en hún hafi verið undir miklum þrýstingi áður en telpurnar voru teknar af heimilinu á sínum tíma. Stefnda kveðst einnig hafa vissar áhyggjur af aðstæðum á fósturheimili C. Hún sé þess fullviss að það sé illa um sig talað á því heimili sem spilli tengslum hennar og dóttur sinnar. Hún segist ekki geta litið á fósturmóðurina sem hlutlausan starfsmann barnaverndaryfirvalda. Hún sé ef til vill að reyna að ná telpunni til sín. Telpan hafi það t.a.m. eftir henni að hún muni aldrei flytja heim til móður sinnar aftur. Auk þess finnst A að ekki séu nægar kröfur gerðar til fósturmóðurinnar. C segi t.d. móður sinni að hún fái alls kyns skyndimat á fósturheimilinu auk þess sem hún sofi uppi í rúmi hjá fósturmóður sinni. Þá kemur fram í matinu að stefnda telji sig vera fullfæran uppalanda. Hún hafi fróðleik sinn um uppeldi úr bókum og námskeiðum, s.s. „SOS fyrir foreldra“ og „Töfrar einn-tveir-þrír“. Hún hafi einnig fróðleik sinn frá ættingjum og vinkonum. Loks hafi hún starfað á leikskólum, bæði í [...] og á höfuðborgarsvæðinu. Hún telji sig því þekkja til uppeldis frá ýmsum hliðum. Í barnauppeldi leggi stefnda mesta áherslu á stöðugleika, t.d. hvað varðar reglulega matar- og svefntíma, heimanám og útivistartíma. Annars þurfi að gilda almennar reglur. Almennt finnst stefndu það góðir eiginleikar foreldra að geta staðið við það að vera ákveðnir og ekki meyrir. Það sé hins vegar óæskilegt í augum A að láta allt eftir börnum og hafa enga reglu á hlutunum og ofvernda þau; að láta börnin stjórna. Styrkleikar stefndu sem foreldri, að eigin mati, felist í því að veita dætrum sínum ást, umhyggju og skilning, að geta hlustað á þær og verið til staðar ef þær lendi í vanda og jafnframt að þær geti leitað til hennar þegar þess þurfi. Stefnda telji sig hafa þessa eiginleika til að bera í ríkum mæli og kveðst hafa lagt áherslu á þetta við dætur sínar. Þá hafi stefnda átt auðvelt með að sýna dætrum sínum væntumþykju. Hún hafi kysst þær og knúsaði mikið og segi þeim að hún elski þær. Stefnda segist hins vegar hafa átt torvelt með að setja dætrum sínum mörk. Hún eigi erfitt með að vera ströng, hvað þá að beita refsingum. Hún sé meyr og viðkvæm og þoli illa að horfa á barn gráta. Stefnda telji að sér hafi tekist ótrúlega vel upp með uppeldi dætra sinna almennt án stuðnings en að slakur agi og eftirgjöf á vissum sviðum hafi verið veiki hlekkurinn. Þegar stefnda þurfti að setja mörk eða refsa þeim hafi hún gert það á eins vægan hátt og mögulegt var. Hún hafi tekið af þeim leikföng, leyfði þeim ekki að horfa á sjónvarp eða fara út að leika sér. Hún hafi ávítað þær einnig og hækkaði röddina. Ef óhlýðnin hafi verið mikil hafi hún sent þær inn í herbergið sitt. Hún hafi að jafnaði reynt að útskýra fyrir þeim hvers vegna hún brygðist við á þennan hátt en viðurkenni að hún hafi verið mjög meðvirk og ekki nógu ákveðin. Stefnda telji að það sé vilji C að flytja á heimili hennar á ný. Telpan sé hreinskilin og segi umbúðalaust það sem hún meini. Stefnda telji að þær mæðgur þurfi þá að vera í friði fyrir afskiptum barnaverndaryfirvalda ef af því verði og að telpan verði ekki tekin aftur af heimilinu. Stefnda kveðst einnig vera búin að skipuleggja umgengni C við föður og föðurfólk sitt austur á [...]. Hún hafi farið reglulega austur áður fyrr, að hennar sögn. Almennt séð telji stefnda að hún geti búið dóttur sinni mjög góða framtíð. Hún muni gera allt til þess að stuðla að þroska hennar og menntun, auk þess að veita henni öryggi, ástúð og umhyggju. Stefnda telji að C þarfnist fyrst og fremst ástar og umhyggju um þessar mundir, öryggis og stuðnings, einkum í skólanáminu, en hún sé enn að finna sig í náminu. Í framhaldinu þarfnist hún aukinnar hvatningar og þá telji stefnda að það reyni meira á sig sem móður. Telpan sé bráðþroska svo hún sé fljót að taka breytingum og þá þurfi félagslegt umhverfi hennar að vera í samræmi við það. Stefnda nefni sem dæmi að henni finnist ýmis leikföng, sem hún eigi, vera orðin mjög barnaleg. Og þegar fram líði stundir þurfi að hyggja að framhaldsskóla og stefnda vilji eindregið hvetja dóttur sína til þess að feta menntaveginn en ekki neyða hana til þess ef hún kjósi að gera eitthvað annað. Stefnda vilji sjá dóttur sína í framtíðinni sem góða, sjálfsörugga konu sem viti hvað hún vill í lífinu og láti ekki aðra stjórna sér. Að hún geti hlustað á aðra og metið hvað sé rétt og rangt. Þá kemur fram í matinu að stefnda segi samverustundir þeirra mæðgna felast m.a. í því að þær perli saman og búi til mynstur sem séu í munsturbókum. Einnig hafi telpan gaman að barbí, playmó og púsli. Stefnda sé jafnframt að reyna að vekja áhuga hennar á gamaldags borðspilum. Önnur áhugamál C séu fótbolti, sund, dans og hugsanlega fimleikar og margvísleg félagsleg tengsl. Helstu færnisvið hennar og styrkleikar renni af þessum rótum og séu íþróttatengd auk þess sem félagsfærni hennar sé mikil. Aðspurð um vinkonur C segist stefnda ekki þekkja þær svo vel núna. Stefnda kveðst ekki vita um neina sérstaka veikleika eða vandamál hjá C dóttur sinni en henni finnist hún þó mun viðkvæmari og spenntari en áður. Það birtist með þeim hætti að hún hiki meira við að umgangast annað fólk og sé meira á varðbergi gagnvart því að særa aðra. Spurð út í umgengni þeirra segir stefnda að C hafi farið af heimilinu í febrúar/mars 2011 og þá með eldri systur sinni. Þær hafi þá farið beint til núverandi fósturmóður sem búi í [...]. Umgengni hafi þrengst á þessu tímabili. Dæturnar komu fyrst til móður sinnar og dvöldu yfir helgi frá föstudegi til sunnudags á hálfsmánaðar fresti fram til maíloka sama ár. Þá breyttist umgengnin og stefnda hitti dætur sínar ekkert fram til septemberloka. Stefnda segi ástæðuna sér ókunna. Í framhaldi af þessu hafi verið umgengni einu sinni í mánuði frá föstudegi til sunnudags sem varði alveg fram í apríl 2012. Þá þrengdist umgengnin enn frekar í það sem hún er nú. Stefnda segir ástæðuna hafa verið þá að hún hafði ekki heitan mat í hádeginu og lagði ekki fallega á borð. Stefnda kveðst ekki vita um frekari breytingar varðandi umgengnina og segist ekki hafa verið til samvinnu við barnaverndaryfirvöld um breytingarnar fram til þessa. Hún hafi oft farið fyrir fund nefndarinnar og verið neydd til að samþykkja nýtt fyrirkomulag. A telur ótvírætt að dóttir sín vilji gista hjá sér. Matsmaður fór á heimili stefndu og var ætlunin að hitta þær mæðgur saman 28. júlí 2012. Segir í matsgerðinni að stefnda hafi búið í félagslegu húsnæði á vegum [...] að [...] frá 1. júlí 2011. Húsið sé tveggja hæða fjölbýlishús og búi stefnda á jarðhæð. Móðir hennar búi í sama húsi. Íbúðin sé u.þ.b. 100 fermetrar á stærð. Gengið er inn í lítinn forgang en þaðan er gangur inn í stofu og opið eldhús. Svefnherbergi stefndu sé á vinstri hönd en svefnherbergi C á hægri hönd. Gengið sé inn í herbergi D úr stofunni en það herbergi hafi verið læst. Við komu matsmanns hafi verið talsverð óreiða og ótiltekið í allri íbúðinni. Óreiðan hafi þó ekki verið yfirþyrmandi í stofu og eldhúsi. Þar hafi heldur ekki verið mikil óhreinindi, gólf hafi verið hrein og helsti húsbúnaður. Hins vegar hafi vakið athygli matsmanns að mjög óskyldum hlutum ægði alls staðar saman, jafnt í stofu sem í herbergjum og einnig úti í horni garðskikans sem sé afgirtur fyrir hverja íbúð á jarðhæð. Þar hafi einnig verið brennt og ónýtt grill og var nánasta umhverfi ekki snyrtilegt. Í svefnherbergi stefndu hafi verið mikið af óflokkuðum hlutum fleygt saman. Matsmaður hafi aðeins fengið að horfa þar inn andartak en að öðru leyti hafi það verið lokað. Í eldhúsi, sem sé opið inn í stofu, hafi verið mikið af ófrágengnum hlutum sem áttu sumir hverjir varla heima í eldhúsi. Hins vegar var ekki óeðlilega mikið af óhreinum matarílátum. Stefnda hafi sagst hafa undanfarna daga verið að taka til og hafi m.a. annars sett upp nýjar gardínur fyrir 1-2 glugga deginum áður. Inni í herbergi C hafi verið kommóða með þrem til fjórum skúffum með alls kyns smádóti sem C hafi rótað í án þess þó að vera að leita að einhverju sérstöku. Nokkuð stórt og voldugt rúm hafi verið í herberginu sem tók talsvert rými. Stefnda kvaðst ætla að skipta því út fyrir annað og betra rúm síðar meir. Herbergi telpunnar hafi engin undantekning verið frá íbúðinni í heild; ekki teljandi óhreinindi en lítil reiða á hlutunum og handahófskennt skipulag. Þegar matsmann bar að garði hafi C legið og buslað í lítilli vatnslaug úr plasti úti við framan við stofudyrnar á garðskikanum. Samskipti þeirra mæðgna hafi verið vinsamleg og hlýleg á báða bóga og þær rætt sama um heima og geima, um það sem fyrir augu bar, sameiginlega reynslu úr fortíðinni, sem þær systur og stefnda höfðu gert saman og ekki síst upplifun sína af hvalavöðu sem hafði synt upp í fjöruna í næsta nágrenni við þær fyrr um daginn og þær farið að skoða. Þær hafi einnig rætt um einhver leikföng og hluti sem C átti hjá móður sinni. Telpan var almennt mjög hress og opin. Öll samskipti þeirra mæðgna hafi verið eðlileg og án þvingunar, enda ekki reynt á neina spennu eða togstreitu í stuttri umgengni. Í kaflanum „Samantekt um A“ segir meðal annars: „Niðurstöður sálfræðilegra mælinga sýna að A er almennt í meðallagi greind og er mun sterkari á sjónrænu og verklegu sviði en því munnlega sem er mun næmara fyrir og mótast frekar af skólagöngu viðkomandi en sjónræna sviðið. Marktækur styrkleikamunur mælist í greindarfarinu sem kynni að draga úr fullum slagkrafti vitsmunalegrar getu en engin einkenni seinþroska mælist þótt ýmsir þættir sem byggja á athygli og einbeitingu mælist lægri en aðrir. Sú mynd sem A dregur upp af sér í persónuleikaprófum einkennist af sterkum vörnum; sjálfsfegrun og varnarháttunum afneitun, réttlætingu og frávarpi. Hún hefur slakt innsæi einkum á eigið tilfinningalíf; þunglyndiseinkenni bæði líkamleg og andleg eru t.d. mun sterkari en hún vill gangast við. Hún á einnig erfitt með að setja sig í spor annarra og átta sig á viðbrögðum þeirra. Mannskilningur hennar er einnig neikvæður og ósveigjanlegur. Fram koma innibyrgðar reiðitilfinningar, sterk einkenni félagsfælni, mikil stífni og þröng áhugasvið. Hún á erfitt með að takast á við félags- tilfinningalega streitu og á í erfiðleikum með að mynda náin tilfinningatengsl. A skortir nægileg innri bjargráð til þess að breyta sér og aðstæðum sínum þótt hún hafi fengið ábendingar um að þess væri þörf. Hún virðist túlka ábyrgð og skyldurækni að eigin geðþótta hverju sinni. Almennt virðist A vera ánægð með sjálfa sig eins og hún er. Hún sér því takmarkaða ástæðu til breytinga á persónuleika sínum og hegðun. Niðurstöður matslista um kvíða sýna takmarkaðan meðvitaðan kvíða en stefndu finnst hún ráða illa við þann vanda sem hrannast upp. Matslisti um reiði sýnir í heild að reiðitilfinningar og reiðitjáning stefndu eru fremur bundnar persónuleika hennar og hegðunarmynstri en einstökum félagslegum áreitum eða ákvarðast af athöfnum annarra. Slíkt endurspeglar oftast þrálátan (krónískan) reiðivanda. Niðurstöður tveggja prófa um tengsl við dótturina sýna að stefnda metur þessi tengsl traust og eðlileg. Jafnframt telur stefnda sig aldrei hafa átt í neinum vanda með dóttur sína sem samræmist illa veruleikanum. Þegar einstök atriði prófsins eru könnuð nánar standast þau mörg illa raunveruleikann. Mat stefndu á uppeldislegu álagi C samræmist betur umgengni þeirra mæðgna nú fremur en samfelldri dvöl hennar á heimili móður áður fyrr. Í viðhorfum stefndu til foreldrahlutverksins telur hún sig fullfæra til að annast uppeldi dóttur sinnar, hún hefur styrkleika til þess. Veikleikar hennar felast hins vegar í því að hún eigi erfitt með að setja henni mörk. Stefnda setur slíkt hins vegar ekki í neitt samband við vanrækslu, markaleysi eða slaka uppeldisstjórn og telur sig geta boðið dóttur sinni bjarta framtíð. Vitjun matsmanns á heimili stefndu var undirbúin með löngum fyrirvara með það fyrir augum að hitta þær mæðgur saman í umgengni og sagðist stefnda ætla að taka rækilega til og setja upp gardínur áður en matsmaður kæmi. Heilmikil óreiða var á heimilinu en ekki óeðlileg óhreinindi eða sóðaskapur nema utandyra á afgirtu garðsvæði. Samband þeirra mæðgna virtist vera jákvætt og hlýlegt við umgengnisaðstæður.“ Fyrir C lagði matsmaður fjölskyldutengslapróf (Family Relation Test/Bene-Athony) og mat á fjölskyldutengslum (Family Relationship Inventory). Þá ræddi matsmaður við C. Kvaðst hún hafa átt heima svolítið lengi hjá F en hún fari stundum að heimsækja mömmu sína. Hún segi að sér líði vel heima hjá F og að hún sé skemmtileg og að hún eigi vini þar en ekki heima hjá móður inni. Hún kalli F stundum mömmu. Hún segir D eldri systur sína hafa farið fyrst til F og svo hún. Ástæðan fyrir því að þær systurnar hafi farið væru þær að móðir þeirra hafi aldrei tekið til og hún gæfi þeim ekki nægilega mikið að borða. Að öðru leyti muni hún mjög lítið eftir þeim tíma þegar hún bjó hjá móður sinni. Hún segist fara kannski til mömmu sinnar aftur og mamma hennar segir henni að hún sé að berjast fyrir því að hún komi aftur til sín. Henni finnst þó eins gott að búa hjá F eins og mömmu sinni. Aðspurð um hvernig hún sofi segist C vakna oft upp á nóttunni og reyni þá að sofna aftur. Hún kjósi að sofa uppi í hjá F, því hún hafi fengið martraðir þar en einnig hjá móður sinni. Hún segist sakna D systur sinnar mjög mikið. Aðspurð um inntakið í umgengninni hjá móður sagði C þær fara ef til vill í göngutúra út í búð og svoleiðis. Hún segist fá þann mat hjá móður sinni nú sem henni finnst góður. Hún fái t.d. kókómjólk með rjóma, beikon í hádeginu og fisk með hrísgrjónum, hamborgara eða pizzur um kvöldið. Einnig fái hún cheerios í morgunmat. C segi að hún hafi verið byrjuð í skólanum þegar hún bjó hjá móður sinni og aðspurð um nesti segist hún hafa fengið grænmeti hjá henni eins og hjá F. C segist eiga margar vinkonur í skólanum. Hún fari stundum heim til einnar þeirra og sú vinkona heimsæki hana. Henni finnst gaman í skólanum. Mat á fjölskyldutengslum frá sjónarhóli C hafi verið könnuð á formlegan hátt með tvenns konar mötum sem voru: a) Fjölskyldutengslaprófið (FRT). Niðurstöður úr því prófi sýni að C myndi sterkustu tengslin við móður sína, þá D systur sína en mæld tengsl við aðra, s.s. F fósturmóður sína og móðurbróður, séu rýr. Þá sé það afar athyglisvert að öll tengslin sem C upplifi, bæði af sinni hálfu í garð móður og af hálfu móður í hennar garð, séu eingöngu jákvæð og tilfinningarnar séu bæði vægar og sterkar. Ef rýnt sé frekar í einstök atriði tengslaprófsins snúist þau um félagslega og tilfinningalega nánd og líkamlega snertingu af hálfu telpunnar. Móðirin svari þessum tengslum dóttur sinnar með því að hampa henni, hlusta á hana, hjálpa henni auk þess að leika við hana. Hún sýni henni einnig umhyggjusemi og ástúð í orðum sem æði. Tengsl C gagnvart D systur sinni séu einnig sterk. Mest beri á jákvæðum félagslegum tengslum og leikjatengslum en einnig virðist hún samsama sig við móður sína og hafa áhyggjur af velferð, öryggi og hagsmunum D. F, fósturmóðir C, komi einnig við sögu en mæld tengsl séu afar rýr en jákvæð. Henni finnist fósturmóðir sín afar hjálpsöm. Viðhorf til móðurbróður sé einnig rýrt en fremur neikvætt og telpunni finnst frændi sinn vera stundum fljótur að reiðast. C ýti hins vegar frá sér langstærsta hluta tilfinningaflórunnar í prófinu, bæði jákvæðum og neikvæðum tilfinningatengslum og virðist ekki geta fundið þeim neinn farveg innan fjölskyldunnar. b) Fjölskyldutengslamatið (FRI). Niðurstöður matsins sýni að C myndi sterkustu heildartengslin við móður sína, F fósturmóður sína og D systur sína. Þessi tengsl séu að langmestu leyti jákvæð en þó séu einstök neikvæð atriði höfð með eða athugasemdir settar fram. Tengslamynstrið gagnvart móður byggist á sterkum tilfinningum, löngun til félagslegra nálægðar, þægilegri samveru, snertingu og gleði. C segir móður sína hins vegar taka tapi illa. Tengslin við D endurspegli jákvæð samskipti þeirra systra og gleðistundir og sameiginlegar vinkonur. C kvarti þó undan því að systir hennar segi henni ekki alltaf satt. Tengslin við F séu blendin en þó meira jákvæð en neikvæð. Þau felist í því að F geri hana ánægða; hlusti á hana og segi henni sannleikann, hún standi við loforð og kunni að meta skemmtilegar sögur. Hún taki hins vegar ekki alltaf mark á C og láti hana erfiða meira en C vill. Tengsl við aðra tilgreinda, s.s. við móðurömmu, séu rýr og blendin og C virðist ekki hafa skýra mynd af henni. Tengsl við J, uppkominn son F fósturmóður hennar, séu hins jákvæð en ekki sterk. Í samantekt um stúkuna C segir að hún sé mjög opin og lífleg átta ára gömul telpa sem sé til góðar samvinnu og tjái sig hiklaust um það sem henni finnist og hún sé spurð um. Hún komi vel fyrir, virðist vel nærð og eðlilega þroskuð líkamlega og andlega og sé klædd við hæfi. Hún hafi verið beðin um að segja undirrituðum hvað henni fyndist sjálfri og ekki hugsa um að segja matsmanni annaðhvort það sem mamma hennar eða Inga hefðu sagt henni að segja, ef það væri eitthvað. C hafi fallist á það. Frásögn telpunnar og prófaniðurstöður megi annað tveggja túlka þannig að hún tengist nokkuð stöðugt fósturmóður sinni og heimili hennar, t.d. uppkomnum syni hennar sem búi þar meira. Hún sé einnig mjög bundin móður sinni og D systur sinni sem hún segist sakna mjög mikið. Tengslin við stefndu séu afar einsleit og eingöngu jákvæð sem bendi til þess að þau séu mjög viðkvæm og brothætt og endurspegli talsverða innri togstreitu telpunnar ekki síst þegar heildartengslamynstur C á prófinu sé skoðað. Þar sé hún talsvert áttavillt og finni ekki mörgum jákvæðum og fæstum neikvæðum tilfinningum sínum farveg innan fjölskyldunnar. Einnig kveðst telpan ekki muna þann tíma sem hún bjó hjá móður sinni og móðir hennar segir henni frá kröfum sínum um að endurheimta hana til sín. Hér gæti verið um sektarkennd og meðvirkniseinkenni að ræða. Einnig sýni prófið áhyggjur telpunnar af eldri systurinni af sjónarhóli móðurinnar. Eðlilegt tengslamynstur gagnvart foreldri sé þegar bæði sterk og væg jákvæð tengsl séu í meirihluta en einnig í bland við væg neikvæð tilfinningatengsl. Slíkt sýni yfirleitt þá uppeldislegu ramma og leiðsögn sem foreldri beini að barninu og það þurfi að mótast af og sé ekki alltaf sátt við. Engin slík viðbrögð komi fram hjá C gagnvart móður sinni. Í þeim samanburði sé tengslamynstur telpunnar við fósturmóður sína, þótt rýrara sé, mun eðlilegra. Matsmaður ræddi við fósturmóður C á heimili hennar 28. júlí sl., um tildrög þess að C kom fyrst á heimili hennar og stöðu telpunnar þá og nú. F kvað þær systur hafa komið til sín fyrst fjórum til fimm dögum fyrir jól 2010 og þá hafi barnaverndaryfirvöld krafist þess að stefnda tæki til á heimilinu. Það hafi verið ógeðsleg lykt og mikið af drasli á heimilinu og allt úti um allt. Einnig hafi verið mikill sóðaskapur og skitu kötturinn og páfagaukur, sem var laus, yfir allar hrúgurnar. F hafi þekkt til heimilisins því að D, eldri systirin, hafði verið hjá henni aðra hverja helgi í einhvern tíma áður. Eftir áramótin 2011 hafi verið haft samband við F og hún beðin um að taka systurnar til sín síðdegis eftir skóla virka daga fram til kl. 16. Þrátt fyrir allar aðgerðir barnaverndaryfirvalda og tilraunir til breytinga þá hafi heimilisaðstæður hjá stefndu ekki breyst og það leitt til þess að telpurnar báðar voru komnar á heimili F í apríl 2011. D hafi svo farið til föður síns í maí í umgengni erlendis og stefnda verið það ósátt við þá ráðstöfun að beita þurfti lögregluvaldi til að koma umgengninni á. Matsmaður ræddi einnig við F, fósturmóður barnsins, og hefur eftir henni að talsverðar breytingar hafa orðið á C eftir að hún flutti inn á heimili hennar. Í mars, apríl og maí 2011 hafi þær búið saman á heimili F og farið í umgengni til stefndu á hálfs mánaðar fresti þá mánuði. Eftir átökin við A vegna umgengi D við föður sinn hafi C ekki hitt móður sína sumarið 2011 eða frá maí fram til september. Þá hafi margvíslegir og góðir hlutir gerst. Það hafi tekist að laga mjög lélega næringarstöðu telpunnar en hún hafi verið illa líkamlega á sig komin. Einnig hafi F sagt að þau föt sem C kom í til sín sex ára gömul hafi verið á þriggja ára barn, of lítil og of þröng. Auk þess hafi hún átt mjög lítið af fötum. Það hafi þurft að kaupa á hana öll föt. Jafnframt hafi þurft að taka til hendinni með aðstoð við lærdóm skólaárið 2011 til 2012. Hún hafi náð verulegum framförum á skömmum tíma í lestri, farið út 15 einingum í 95 einingar á haustönn. Eftir áramótin hafi stærðfræðin verið tekin í gegn og um vorið hafi hún fengið 7,5 í einkunn. Haustið 2011 hafi umgengni C við móður sína verið á hálfs mánaðar fresti og gisti hún þá eina nótt. Telpan kvartaði þá undan matarleysi á heimili móður sinnar og leið henni mjög illa. Hún hafi farið að hágráta þegar hún kom út í bíl til F þegar hún sótti hana úr umgengninni. F telur að ýmis eftirköst séu frá þessum tíma í lífi telpunnar og jafnframt fyrri reynslu. Hún segir hana vera rétt núna, sumarið 2012, að slaka á en hún hafi haft verulega miklar martraðir, öskrað stundum og slegið frá sér. Þessi hegðun sé sterkust í nokkrar nætur eftir að hún komi úr umgengninni frá móður. Úr þessu hafi dregið, umgengninni hafi verið breytt og hún stytt í einn dag í júní sl. Þá segir matsmaður að F hafi einnig gert inntak umgengninnar að umtalsefni. Hún segi þær mæðgur gera oft lítið saman. Þær fari þó í sund saman. Það sé það helsta sem F viti um að A geri á forsendum telpunnar. Hún segist t.d. vita til þess að A hafi einhver skipti í umgengninni verið að skutlast með fullorðna frænku sína alls kyns erinda á bílnum og C hafi óhjákvæmilega verið látin fylgja með án þess að hafa nokkra ánægju af. F finnist þetta lýsa skilningsleysi C á þörfum dóttur sinnar. F nefni einnig að þegar C komi úr umgengni frá móður sinni þá heyri hún að A hafi talað hana til og rætt við hana á þann veg að telpan sé í þann veginn að flytja til hennar á ný og F finnist erfitt að bregðast við því. Í kaflanum samantekt og ályktanir um forsjá stúlkunnar C segir í niðurstöðum matsmanns: „Undirritaður matsmaður var kvaddur til að meta forsjárhæfni A og tengsl hennar við dótturina C. Í þessari álitsgerð hafa aðstæður og einstaklings- og félagssaga móðurinnar A verið raktar og niðurstöður greindar-, persónuleika- og tengslaprófa hafa verið reifaðar. Auk þess gerði A grein fyrir viðhorfum sínum til foreldrahlutverksins og tengsla sinna við dótturina C. Matsmaður fór einnig í vitjun á heimili hennar. Þá var rætt við telpuna sjálfa og tengslapróf lögð fyrir hana. Loks var rætt við fósturmóður telpunnar en hún hefur haft tengsl við hana vegna vistunar til skemmri og lengri tíma frá 2009. Loks er vitnað til eldri gagna í málinu auk stefnu og greinargerðar móður. Helstu niðurstöður matsmanns eru þær að hann telur móður hafa skerta forsjárhæfni og að stúlkunni C sé ákveðin hætta búin að alast upp á heimili hennar. Hættan er sú að hún verði vanörvuð, verði sett ákaflega takmörkuð og sveiflukennd mörk, njóti lítils stuðnings og leiðbeininga í daglegum athöfnum og í námi. Þrátt fyrir ákaflega skýr skilaboð af hálfu barnaverndaryfirvalda og ábendingu fyrri matsmanna hefur móðirin ekki séð neina ástæðu til að breyta uppeldisháttum sínum. Hún varpar hins vegar ábyrgðinni yfir á aðra en í einstaklings- og starfssögu hefur hún brugðist eins við þegar á hefur bjátað. Viðbrögð hennar gagnvart inngripum barnaverndar eru á sama veg. Bent skal á að móðirin hefur fullar greindarfarslegar forsendur til þess að sinna uppeldinu. Hún hefur hins vegar marga persónubundna annmarka sem virðast takmarka þroska hennar sem foreldri. Hún sýnir mjög sterkar varnir, afneitar því sem er óþægilegt eða réttlætir og varpar ábyrgðinni yfir á aðra. Slíkir varnarhættir endurspegla leiðir viðkomandi til að draga úr kvíða. Slík viðbrögð eru hins vegar alls ekki alltaf meðvituð þeim sem í hlut á. A sýnir krónísk einkenni slíkra varna. Niðurstaðan er m.a. sú að hún bregður ætíð blinda auganu á eigin annmarka og heftir eigið innsæi bæði á eigið tilfinningalíf og hegðun og á torvelt með að setja sig í spor annarra og skoða hlutina af sjónarhóli annarra. Þar af leiðandi stýrist túlkun hennar á atburðarásinni í umhverfinu þar með talin hegðun annarra af hennar eigin þörfum og hagsmunum sem eru afar sjálfhverfir. Hún gerir t.d. lítinn greinarmun á eigin þörfum og dætra sinna, þeirra þarfir og langanir eru jafnframt þær sömu og hennar. Þetta kemur víða fyrir í umsögnum hennar og túlkunum. Þá mælast innri bjargir A ekki miklar. A telur jafnframt ekki ástæðu til að breyta sér og afar ólíklegt er að sjálfsmat hennar, viðhorf og færni til að sinna uppeldinu breytist til batnaðar í ljósi þeirra tilrauna sem hafa verið gerðar til þess fram til þessa tíma. Niðurstaða matsmanns er því að forsjárhæfni A sé skert og ekki er mælt með því að telpan C alist upp á heimili hennar.“ Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi byggir á því að það þjóni best hagsmunum barnsins, C, að svipta stefndu forsjá hennar og að henni verði komið í varanlegt fóstur. Kveður stefnandi það teljast til frumréttinda barna að búa við stöðugleika í uppvexti og við þroskavænleg skilyrði. Að mati stefnanda hafi það sýnt sig, svo ekki verði um villst, að stefnda geti ekki búið dóttur sinni þau uppeldisskilyrði sem hún á rétt á. Í júní 2010 hafi sálfræðingarnir Helgi Viborg og Guðrún Inga Guðmundsdóttir verið fengnir til að vinna foreldrahæfnismat á stefndu. Sálfræðingarnir hafi skilað niðurstöðum sínum þann 13. september. Samkvæmt þeim prófum hafi greind stefndu mælst undir meðalgreind og persónuleikapróf sýni að hún sé barnaleg, eigi við depurð/þunglyndi að stríða og sé reið og ásakandi í garð annarra. Einnig sé stefnda tilfinningalega viðkvæm og þoli illa gagnrýni og skammir og hafi takmarkaða getu til að takast á við streitu og vandamál daglegs lífs. Enn fremur að skortur sé á almennu hreinlæti, líkamlegri umhirðu dóttur stefndu og að heimalærdómi hennar hafi ekki verið sinnt. Það sé mat stefnanda að stefndu hafi ekki tekist að vinna bug á sínum vandamálum og sé þar af leiðandi ekki í stakk búin til að taka við C aftur inn á heimili sitt þar sem ekki sé tryggt að stúlkan muni búa þar við viðunandi uppeldisskilyrði. Stefndu hefur verið veittur víðtækur og öflugur stuðningur í gegnum tíðina. Hún hafi haft tilsjón á heimili sínu, notið aðstoðar félagslegrar heimaþjónustu frá [...] og sótt uppeldisnámskeið. Þá hafi C farið til stuðningsfjölskyldu og haldnir hafi verið reglulegir samráðsfundir með skóla C. Einnig hafi stefnda fengið persónulegan stuðning og fjárhagsaðstoð. Það sé mat stefnanda að þrátt fyrir víðtækan stuðning hafi stefndu ekki tekist að koma aðstæðum á heimili sínu í viðunandi horf og hafi stefnda reynst treg til að þiggja ýmis stuðningsúrræði sem henni hafi staðið til boða. Þá kveður stefnandi að síðan dómur Hæstaréttar var kveðinn upp þann 24. ágúst 2011 hafi aðstæður stefndu lítið breyst. Umgengni C við stefndu hafi ekki gengið vel meðan á vistun hjá fósturfjölskyldu hafi staðið. C hafi m.a. greint frá því að hafa lítið fengið að borða hjá stefndu og að óregla hafi verið á svefntíma hennar þar sem hún hafi þurft að vaka lengi fram eftir að beiðni stefndu. C hafi einnig greint frá því að hún vilji ekki vera í umgengni hjá stefndu þegar vinkonur stefndu séu á heimilinu og hafi stefnda ekki virt óskir C hvað þetta varði. Þá kveður stefnandi að aðstæður C séu nú mun betri en þær hafi verið þegar hún bjó hjá stefndu og hafi hún sýnt miklar framfarir í námi. H, kennari C, hafi hitt C á þremur fundum í janúar og febrúar sl. Á fundum þeirra hafi C greint frá því að hún væri hamingjusöm hjá F fósturmóður sinni, hún væri nú duglegri að læra en áður, enda hafi móðir hennar oft „gleymt að láta hana lesa“. Auk þess hafi C greint frá því að hún væri ánægð með skólann sinn, heimilisaðstæður og vini sína. I, umsjónarkennari C, sendi stefnanda erindi vegna C í febrúar 2012. Í erindinu greini I frá því hversu miklum framförum C hafi náð í náminu. I greini frá því að lestrarkunnáttu C hafi verið verulega ábótavant en hún hafi nú náð miklum framförum á skömmum tíma. I greini einnig frá því að ástundun sé upp á 10 og að C mæti alltaf á réttum tíma, sé hrein og snyrtileg til fara og komi ávallt með hollt og gott nesti. Til að leggja mat á stöðu og líðan Cog tengsl hennar við fósturfjölskyldu og móður hafi stefnandi farið þess á leit við Helga Viborg sálfræðing að hann legði mat á framangreind atriði og hafi hann skilað sálfræðimati þann 19. mars 2012. Það sé niðurstaða matsmanns að stefnda hafi ekki sýnt fram á vilja eða getu til að mæta umönnunarþörfum C. Matsmaður hafi greint nokkra áhættuþætti hjá C, m.a. að einbeiting hennar væri ekki góð og hana skorti stefnumið og metnað. Vegna þess væri mikilvægt að umönnun hennar væri reglusöm, uppeldisrammi skýr og stuðningur við nám mikill. Það var niðurstaða matsmanns að þessum umönnunarþáttum væri vel sinnt í núverandi fóstri. Fjölmargar meðferðaráætlanir hafi verið gerðar í gegnum tíðina án þess að þær hafi skilað tilætluðum árangri. Af meðferðaráætlununum og greinargerðum sem teknar hafa verið saman og lagðar fyrir stefnanda sé einnig fullljóst að leitast hafi verið við að beita eins vægum úrræðum gagnvart stefndu og unnt var hverju sinni og reynt að aðstoða stefndu og börn hennar þannig að stefnda gæti haldið C hjá sér. Að mati stefnanda sé alveg ljóst að við meðferð málsins hafi verið kappkostað að gæta meðalhófs og öll úrræði tæmd áður en sú viðurhlutamikla ákvörðun hafi verið tekin að höfða þetta mál. Einnig hafi stefnandi leitast við að upplýsa málið eins og frekast sé unnt og í því skyni m.a. aflað upplýsinga frá sérfræðingum og öðrum sem hafi umgengist stefndu, fósturmóður og C. Stefnandi telji að önnur barnaverndarúrræði en forsjársvipting séu ekki tiltæk, enda brýn nauðsyn á því að skapa stúlkunni öryggi og uppeldi sem hún hafi ótvírætt farið á mis við hjá stefndu. Það sé mat stefnanda að hjá stefndu búi C við óviðunandi uppeldisaðstæður. C sé á viðkvæmum aldri og í brýnni þörf fyrir stöðugleika þannig að persónueiginleiki hennar og þroski fái að njóta sín. Með hagsmuni barnsins að leiðarljósi og með tilliti til ungs aldurs sé það mat stefnanda að mikilvægt sé að C fái framtíðarheimili og umönnunaraðila þar sem öryggi hennar og þroskavænlegar uppeldisaðstæður séu tryggðar. Þá sé það mat stefnanda að stuðningsúrræði á grundvelli barnaverndarlaga nr. 80/2002 séu fullreynd og dugi ekki til að tryggja C þroskavænleg uppeldisskilyrði til frambúðar á heimili stefndu og að hagsmunum C sé best borgið með áframhaldandi fóstri hjá fósturmóður. Það sé mikilvægt fyrir börn að alast upp við stöðugleika, gott atlæti og öryggi og sé það mat stefnanda að aðstæður hjá fósturmóður muni frekar geta mætt þessu þörfum C. Með hliðsjón af öllu framanröktu telji stefnandi að hagsmunum C sé best borgið með því að stefnda verði svipt forsjá hennar. Með því móti sé hag stúlkunnar til framtíðar best borgið. Stefnandi telur það hafa sýnt sig að stefnda geti ekki búið dóttur sinni þau uppeldisskilyrði sem hún eigi skýlausan rétt á. Forsjárréttur foreldra takmarkist af þeim mannréttindum barna að njóta forsvaranlegra uppeldisskilyrða. Þegar hagsmunir barns og foreldra vegist á séu hagsmunir barnsins, og hvað því er fyrir bestu, þyngri á vogarskálunum. Þessi regla sé grundvallarregla í íslenskum barnarétti og komi einnig fram í þeim alþjóðlegu sáttmálum sem Ísland sé aðili að. Hinu opinbera sé og skylt að veita börnum vernd svo sem fyrir sé mælt um í stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, barnaverndarlögum nr. 80/2002 og samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 18/1992. Þá eigi reglan sér stoð í 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem lögfestur sé með lögum nr. 62/1994, og í alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, sbr. lög nr. 10/1979. Stefnandi vísar einnig til meginreglna í barnaverndarstarfi, sbr. 4. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, og a- og d-lið 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga. Lögmaður stefnanda krafðist sviptingar forsjár og að málskostnaður yrði felldur niður hver svo sem úrslitin yrðu. Segir afskipti hafa byrjað árið 2005 í [...] en flust til [...] 2008. Vísar í málavexti í stefnu og úrskurði. Málsástæður og lagarök stefndu. Stefnda byggir á því að barninu sé fyrir bestu að móðir þess fari með forsjá þess, enda sé hún til þess hæf. Stefnda telji mikilvægt að stúlkan fái að alast upp með fjölskyldu sinni og ættingjum en það hafi hún gert þar til hún var vistuð utan heimilis og sé stúlkan mjög tengd henni. Stefnda telji sig færa um að annast stúlkuna en hún geri sér grein fyrir að hún þurfi stuðning og aðstoð við það. Stefnda bendi á að markmið barnaverndarlaga sé að tryggja að börn sem búi við aðstæður, sem talið er að geti stofnað heilsu þeirra eða þroska í hættu, fái nauðsynlega aðstoð. Leitast skuli við að ná þeim markmiðum með því að styrkja fjölskyldur í uppeldishlutverki sínu. Barnaverndaryfirvöldum beri ávallt að beita vægustu úrræðum til að ná fram markmiðum laganna og einungis skuli beita íþyngjandi ráðstöfunum ef lögmætum markmiðum laganna verði ekki náð með öðru og vægara móti. Forsjársvipting sé mjög alvarlegt inngrip og eigi ekki að taka slíka kröfu til greina nema mjög ríkar ástæður liggi þar að baki, enda sé hverju barni eðlilegt að alast upp hjá eigin foreldri og fjölskyldu sinni. Stefnda telur að ekki hafi verið sýnt fram á að ekki sé unnt að ná fram þessum markmiðum með því að styðja við fjölskylduna með þeim úrræðum sem séu möguleg. Stefnda telji úrræðin alls ekki fullreynd. Þá sé stúlkan átta ára gömul og ekkert hafi komið fram í gögnum málsins sem bendi til annars en að það sé vilji og ósk hennar að eiga heimili hjá stefndu. Stefnda hafi verið til fullrar samvinnu við barnaverndaryfirvöld frá því að stúlkan var vistuð utan heimilis og hafi unnið í sínum málum á tímabilinu. Stefnda telji það ekki forsvaranlegt að svipta hana forsjá stúlkunnar miðað við núverandi aðstæður og samstarfsvilja hennar. Stefnda byggir á því að skilyrðum a- og d-liðar 29. gr. laga nr. 80/2002 sé ekki fullnægt. Málið hafi ekki verið rannsakað með fullnægjandi hætti og því sé með öllu mótmælt að umræddum skilyrðum sé fullnægt. Þá sé ljóst að skilyrði 2. mgr. 29. gr. laganna sé ekki fullnægt. Stefnda bendir á að stúlkan hafi verið vistuð utan heimilis í tæp tvö ár og á þessu tímabili hafi af hálfu barnaverndarnefndar ekki verið látið reyna á önnur og vægari úrræði til úrbóta til að sameina fjölskylduna. Því sé mótmælt með öllu að nokkrar slíkar aðgerðir hafi verið reyndar á þeim tíma sem liðinn er síðan stúlkan var vistuð utan heimilis og því séu lagaskilyrði fyrir ákvörðun barnaverndarnefndar um sviptingu forsjár stúlkunnar ekki fyrir hendi. Stefnda kveður kröfu stefnanda brjóta gegn bæði meðalhófi og meginreglum á sviði barnaréttar þ.e. að almennt skuli hafa það að leiðarljósi að halda fjölskyldum saman og styðja fjölskyldumeðlimi fremur en að skilja þá að. Þá sé það stúlkunni fyrir bestu að fá að koma sem fyrst aftur inn á heimili stefndu, enda hafi hún verið aðalumönnunaraðili stúlkunnar frá fæðingu hennar. Samkvæmt 1. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 eigi börn rétt á vernd og umönnun og skulu njóta réttinda í samræmi við aldur sinn og þroska og sé stefnda fær um að veita dóttur sinni þá vernd og umönnun sem henni sé nauðsynleg. Hún kveðst vera reiðubúin til samstarfs við barnaverndaryfirvöld og hafi því samþykkt áframhaldandi vistun dóttur sinnar á fósturheimilinu út skólaárið en hafi jafnframt óskað eftir því að umgengnin yrði aukin til að auðvelda dóttur hennar heimkomuna. Þá telur stefnda engin rök fyrir því að umgengni hennar við stúlkuna verði ekki a.m.k. jafn mikil og almennt gerist. Stefnda telur sig hæfan og góðan uppalanda. Ekkert hafi komið fram í gögnum málsins sem bendi til annars en barninu líði vel hjá henni og sé tengt henni traustum böndum. Þá hafi ekkert komið fram í gögnum málsins um að hún sé vanhæf til að sjá um dóttur sína. Stefnda byggir á því að barnaverndaryfirvöldum beri ávallt að beita vægustu úrræðum til að ná fram markmiðum barnaverndarlaga og einungis skuli beita íþyngjandi ráðstöfunum ef lögmætum markmiðum laganna verður ekki náð með öðru og vægara móti skv. 7. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga. Þá bendir stefnda á að markmið barnaverndarlaga sé að tryggja að börn sem búi ekki við viðunandi aðstæður fái nauðsynlega aðstoð. Barnaverndaryfirvöld skulu leitast við að ná markmiðum laganna með því að styrkja fjölskyldur í uppeldishlutverki sínu, sbr. fyrrnefnda 7. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga. Stefnda hafi marglýst því yfir að hún sé tilbúin að þiggja þá aðstoð sem henni bjóðist við umönnun og framfærslu stúlkunnar og hún sé reiðubúin til fulls samstarfs við stefnanda. Aðstæður stefndu séu þær að hún sé einstæð og öryrki vegna bakmeiðsla. Hún sé reglusöm manneskja, reyki hvorki né drekki. Hún hafi stöðugar tekjur í formi örorkubóta og búi í rúmgóðu og öruggu húsnæði á vegum félagsmálaþjónustu [...]. Áhugamál hennar snúi að dætrunum, hannyrðum og nú skólanum sem hún sæki. Hún sé mjög heimakær en sæki alltaf bingó einu sinni í viku með móður sinni hjá eldri borgurum. Hún sé mjög blíð og góð við dóttur sína og séu sterk tengsl á milli þeirra. Þá hafi barnið sterk tengsl við eldri systur sína. Það hafi orðið mikil sinnaskipti hjá stefndu varðandi heimilishald allt og hún vilji vera í samvinnu við stefnanda um framgang mála, bæði hvað varði persónulega styrkingu sína sem foreldri og svo heimilishald allt. Þá njóti stefnda mikils stuðnings frá móður sinni sem búi í sama fjölbýlishúsi og hún. Stefnda kveðst leggja áherslu á að hún eigi ekki við nein óyfirstíganleg vandamál að stríða og hún hafi hugsað ein um dóttur sína frá fæðingu hennar og veitt henni ást og umhyggju. Hún bendir á að hún sé við þokkalega heilsu, hún misnoti ekki fíkniefni, hún misnoti ekki eða beiti dóttur sína ofbeldi, hún sé alltaf til staðar fyrir hana, hún sé með öruggt húsnæði og framfærslu og hún njóti aðstoðar fjölskyldu sinnar í nærumhverfi sínu. Erfitt sé að láta peningana duga út mánuðinn hjá stefndu en það sé vandamál sem margar fjölskyldur á Íslandi eigi við að stríða þessi misserin. Framtíðaráform hennar snúi að því að hugsa um dætur sínar og lifa eðlilegu lífi með þeim. Hún stundi nám við [...] og vonist til að það styrki hana persónulega og auðveldi henni að komast út á vinnumarkaðinn í framtíðinni. Stefnda bendir á að það komi hvergi fram í barnalögum, barnaverndarlögum og lögskýringargögnum með þeim að foreldri geti einungis verið hæft til að hafa forsjá barns sé foreldrið fullkomið. Stefnda sé ekki fullkomin en hvergi komi fram í þeim gögnum sem lögð hafa verið fram í málinu að stefnda sé vanhæf til að fara með forsjá dóttur sinnar. Stefnda byggir kröfu sína um óbreytta forsjá fyrst og fremst á því að það sé stúlkunni fyrir bestu að hún fari áfram með forsjána eins og hún hafi gert frá fæðingu hennar. Stefnda er sannfærð um að það sé andstætt hagsmunum stúlkunnar að fallast á kröfu stefnanda. Stefnda byggir kröfur sínar á barnalögum nr. 76/2003, barnaverndarlögum nr. 80/2002, stjórnsýslulögum nr. 37/1993 og mannréttindasáttmála Sameinuðu þjóðanna. Krafa um málskostnað byggist á 1. mgr. 60. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Málskostnaðarkrafan byggist á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun byggist á lögum nr. 60/1988. Skýrslur fyrir dómi. Stefnda kom fyrir dóminn og kvað líf sitt hafa verið frekar erfitt án dætra sinna og hún hafi saknað þeirra mikið. Aðspurð um hvað hún hafi gert til að byggja upp líf sitt eftir að þær fóru í fóstur kvaðst hún hafa tekið á söfnunaráráttu sinni og farið í gegnum dótið sitt smátt og smátt og hent. Hafi það gengið svo langt að granni hennar hafi hlegið að henni og spurt: „Ert þú að taka til?“ Kvaðst hún vera bakveik og þurfa að taka tillit til þess í daglegu lífi. Andlega væri hún nokkuð góð og mesta furða miðað við hvað hún hafi þurft að líða. Umgengni hafi í fyrstu verið hálfsmánaðarlega eða þar til í maílok 2011 þegar þær fóru utan. Hún hafi síðan fengið C einu sinni í mánuði. Jólin 2011 hafi hún fengið nokkurra daga umgengni, frá Þorláksmessu og yfir jólin. Í janúar 2012 hafi umgengni verið einu sinni í mánuði þar til um mitt sumar en þá hafi umgengni verið minnkuð í 10 tíma einn dag í mánuði. Þannig hafi það líka verið um síðustu jól. Umgengni hafi gengið mjög vel þrátt fyrir stuttan tíma. Aðspurð um athugasemdir frá barnaverndarnefnd og ástæður þess að umgengni hafi verið minnkuð fannst stefndu það ósanngjarnt, bíllinn hennar hafi bilað og strætó hafi ekki gengið. Hún hafi ekki haft neinn til að skutla sér þegar hún átti að skila dóttur sinni úr umgengni. Aðspurð kvað hún engan hafa komið frá barnaverndarnefnd til að fylgjast með umgengni þegar hún stóð yfir. Engar meðferðaráætlanir hafi verið gerðar af hálfu barnaverndarnefndar með henni til að sameina fjölskylduna. Þá hafi heimilisþjónusta ekki verið á vegum barnaverndarnefndar heldur hafi félagsþjónustan útvegað henni heimilishjálp vegna örorku hennar. Þá hafi hún ekki séð neina þörf fyrir heimilishjálp í ársbyrjun 2012 og afþakkað aðstoð. Enginn undirbúningur hafi verið gerður með henni til að C gæti komið aftur heim. Aðspurð kvað hún Helga Viborg ekki hafa haft samband við sig þegar hann gerði sálfræðimat árið 2012, eingöngu við matið 2010. Þá kvað hún C ekki búa í dag við betri aðbúnað en hún hefði fengið hjá stefndu. Stefnda kvaðst ekki merkja meiri framfarir hjá C en hefðu orðið hjá stefndu sjálfri. Stefnda taldi sig sjá að það gæti verið þægilegra og betra að fá stuðning til að byrja með, flytti C heim. Þá væri hún með fullan vilja til að vinna með barnaverndarnefnd, kæmi C heim. Aðspurð kvaðst stefnda hafa tekið til heima hjá sér áður en matsmaður kom í heimsókn til hennar. Skýrði hún athugasemdir matsmanns varðandi óreiðuna þannig að hún væri fyrir fallega muni og slatta af húsgögnum sem ekki öllum fyndist viðeigandi. Persónubundna annmarka í matsgerð stefndu komu henni ekki á óvart. Hún hafi alltaf fundið að hún hafi haft sterka varnarþörf. Hvers vegna vissi hún ekki, hún hafi líklega þróað með sér miklar varnir. Hún kvaðst vilja þiggja sálfræðiaðstoð til að vinna á því, byðist henni slík aðstoð. Stefnda kvaðst búa í 100 fm íbúð á vegum [...] og greiddi hún rúmlega 100.000 krónur í húsaleigu á mánuði. Hún hefði um 200.000 krónur útborgað á mánuði með öllu. Kvað stefnda samskipti við barnaverndarnefnd hafa gengið upp og ofan. Stundum hafi samskiptin gengið vel og stundum væru þau ekki sammála. Aðspurð hvort hún gerði of miklar kröfur til C neitaði stefnda því. Hún hafi vafalaust glímt við einhver vandamál við uppeldi hennar, væri kannski ekki nógu ströng. Ef aðferðir hennar hafi ekki borið árangur hafi hún reynt nýjar aðferðir. Varðandi fæði kvaðst hún halda sig við venjulegan mat, ekki skyndibita. Spurð um kvartanir C sjálfrar um fæði kvað hún möguleika á að hún hafi farið meira í skyndibita eftir að umgengni styttist svona. Áður fyrr hafi C viljað sofa út og erfitt hafi verið að vekja hana í skóla en það væri auðveldara í dag að vekja hana. Aðspurð um fatnað C neitaði stefnda því að hún hafi verið í of litlum fötum. Aðspurð um hvernig yrði ef C kæmi aftur heim, kvað hún að þær C myndu gleðjast mikið yfir því. Hún þyrfti þá kannski meiri aðstoð en verið hefði. Aðspurð um vanrækslu á börnum hennar sem lýst er í gögnum málsins, kvað hún skýringuna líklega vera misskilningur og hvernig menn túlki hlutina. Aðspurð hvað stefnandi hefði getað gert, sem ekki hafi verið gert áður, kvað hún örugglega margt hefði verið hægt að gera, sem hún vissi ekki um og kannski ekki barnaverndarnefnd heldur. Þeir hefðu kannski getað brugðist við og kannað hvort ásakanir væru réttar eða ekki, t.d. með fatnað og mataræðið. Það hafi nefndin ekki gert. Aðspurð hvað hún hafi gert til að undirbúa komu C kvaðst hún hafa farið í sjúkraþjálfun síðastliðið haust og farið í grunnmenntaskóla til að nýta tímann. Hafi hún klárað einn áfanga sem tók um þrjá mánuði. Aðspurð hvort hún hafi leitað aðstoðar sálfræðings, eins og lagt var til í matsgerð, kvaðst hún ekki hafa fengið neinar leiðbeiningar frá félagsmálayfirvöldum um það hvert hún ætti að leita og hún ekki vitað sjálf hvert hún ætti að fara. Aðspurð um aðstoð fjölskyldu kvað hún móður sína búa í sama stigagangi en hún væri ekki hraust líkamlega. Hennar aðstoð gæti meira verið andleg. Stefnda lýsti umgengni frá hausti 2010 til maí 2011 þannig að umgengni hafi í byrjun verið tvisvar í mánuði. Engin umgengni hafi verið frá maí 2011 til september 2011. Frá september 2011 til maí 2012 hafi umgengni verið frá föstudegi til sunnudags einu sinni í mánuði. Það hafi breyst um sumarið þannig að umgengni hafi verið einu sinni í mánuði, tíu klst. í senn, frá kl. 10.00 til kl. 20.00. Aðspurð um athugasemdir barnaverndarnefndar við aðbúnað stúlknanna, óþrif, svengd, skipulagsleysi og fl. kvað hún það hafa verið til staðar, stefnda væri ekki fullkomin húsmóðir. Skýringin væri m.a. að hún hefði fengið svínaflensu og legið nokkra daga og þá ekkert getað gert og heimilið þá farið úr skorðum. Hún hafi líka eitt sinn farið í bakinu og þá lítið getað gert en þá hafi hún lagt áherslu á að sinna stúlkunum, að elda og þvo þvott frekar en að þrífa. Þá skýrði hún slaka námsgetu C þannig að hún hafi verið nýbyrjuð í skóla og stefnda ekki fengið tækifæri til að sinna heimalærdómi hennar er hún var tekin af heimilinu. C hafi átt til að taka bræðisköst og grýta bókum og þá hefi verið erfitt að eiga við hana en stefnda hafi átt þetta sjálf til að sögn móður hennar. Kvað stefnda aðbúnað heimilisins ekki hafa verið í lagi áður, t.d. vegna söfnunaráráttu hennar og mataræðis. Hún hafi ekki verið nógu ströng með margt í uppeldinu. Kvað hún börn taka vaxtarkippi og þurfa mismikið að borða, C hafi verið mjög lengi að borða og oft ekki náð að klára matinn eins og hún hafi átt að gera. Stefnda kvaðst aðspurð ekki endilega alltaf vera þolinmóð en þær hafi gert gott úr því. Aðspurð um of miklar kröfur á börnin kvað hún það ekki vera rétt. Hún hafi ætlast til að börnin tækju upp sitt dót sem þær dreifðu um alla íbúð, það hafi verið talin of mikil ábyrgð á þær. Þá hafi þær átt að fara með óhrein föt af sér í óhreina tauið og setja diskinn sinn í vaskinn eftir matinn. Það hafi verið talin of mikil ábyrgð á stelpurnar. Oft hafi stelpurnar ekki hlýtt henni, sú eldri hafi oft þrætt og rifist við sig og hafi hún verið hrædd um að sú yngri myndi taka upp sömu takta. Aðspurð kvað hún framfarir C bara vera eðlilegar í skóla, ekki meiri en eðlilegt væri. Henni fyndist C vera meira lokuð í dag en áður og síður þora að segja stefndu frá. Stefnda kvaðst hafa áhyggjur af C í dag, sérstaklega svefnaðstæðum, hún sofi uppi í rúmi hjá fósturmóður sinni og eigi ekki sitt eigið rúm þar. Aðspurð um það hvort stefnda væri í þörf fyrir sálfræðiaðstoð, kvað hún sig hugsanlega þurfa aðstoð til að brjóta niður þær varnir eða þann varnarvegg sem hún hafi myndað með sér. Hún hafi hins vegar ekki leitað eftir aðstoð sjálf. Hún hafi talað um það eitt sinn við félagsmálafulltrúa en ekkert svar fengið. Hún hafi hins vegar fengið allan þann stuðning sem hún þurfti í Reykjavík en allt hafi molnað niður eftir að hún kom í [...]. Í [...]hafi hún bara sótt SOS-námskeið og [...]. Hún hafi farið í [...]en þar var hún látin hætta í vegna aldurs. Á SOS-námskeiðinu hafi hún lært alls konar uppeldisaðferðir en henni hafi ekki fundist þær aðferðir virka. Kvað hún miður að upplýsinga hafi ekki verið leitað um hana frá venslafólki hennar og fólki sem þekkti hana. Það hafi verið meira fagfólk sem hafi verið spurt um aðstæður hennar. Aðspurð kvaðst hún ekki hafa farið á SOS-námskeið í október 2008. Hún hafi ekki komist að. Varðandi námskeið um fjármál hafi hún bara sótt slíkt námskeið í Reykjavík, ekki í [...]. Hún hafi komist inn í SOS-námskeið í ágúst 2009. Uppeldisráðgjöf hjá skólasálfræðingi í ágúst 2009, sem mælt var með, hafi hún aldrei verið boðuð í og hafi hún heldur ekki leitað eftir því sjálf. Í nóvember 2009 var gerð áætlun og lagt til að hún mætti í [...]tvisvar í viku. Hún hafi mætt þar og gengið mjög vel. Það snúist um að fólk hittist og spjalli. Síðan hafi fólk, sem hún hafi átt erfitt með að umbera, farið að mæta og hún þá hætt. Í október 2010 fór hún í kvennasmiðjuna en var of gömul, sótti hana í nokkrar vikur en varð að hætta vegna aldurs. Aðspurð um söfnunaráráttu sína kvaðst hún ekki vera með bílskúr lengur undir dót og hún væri búin að losa sig við megnið af því. Hún væri með restir í geymslu sem hún væri með. Aðspurð um heimilisaðstoð kvað hún eina konu sem kom til hennar hafa viljað hafa heimilið hvítt og þær aldrei verið sammála. Næsta manneskja sem kom hafi átt að hjálpa henni við að fara í gegnum dótið hennar og það hafi gengið vel. Næst hafi Una komið til að hjálpa með heimalærdóminn. D hafi tekið reiðikast við hana sem aldrei hafi verið nefnt. Stefnda kvaðst alltaf hafa verið tilbúin að taka við fólki heim til sín utan þegar hún var lasin þá hafi hún ekki viljað fólk inn á heimili sitt. Stefnda var innt eftir þeim úrræðum sem lögð voru til í foreldrahæfnismati Helga Viborg og Guðrúnar Ingu Guðmundsdóttur sálfræðinga í september 2010. Kvaðst stefnda ekki muna til þess að neitt úrræðið hafi gengi eftir af hálfu stefnanda. Einar Ingi Magnússon sálfræðingur kom fyrir dóminn og kvað stefndu hafa verið til samstarfs við vinnslu matsins. Kvað hann C muna lítið eftir veru sinni hjá móður sinni og blanda mjög saman tímum sem hún var í umgengni með móður sinni. Henni þyki hins vegar vænt um móður sína og ekkert spegli hatur eða illindi í hennar garð. Kvað hann eldri systur hennar hafa verið komna mun lengra á vansældarbraut og verið komna á mjög tæpt vað, en hún hafi hótað sjálfsmorði. Sú yngri hafði þó upplifað að koma mjög soltin eftir helgarvistun hjá móður sinni. Það hafi verið löngu eftir að búið var að tala um nauðsyn næringar og matar með móðurinni. Það hafi tekið heilt sumar að koma næringu C í samt lag. Kvaðst hann telja stefndu vera vanhæfa sem móður. Snerist það aðallega um þá lokun sem hún sýndi gagnvart öllum ráðum sem hún fengi og mistúlkun á leiðbeiningum. Aðspurður um sjálfsfegrun stefndu kvað hann hana gera minna úr eigin göllum en efni standi til, það hangi oft saman við slakt innsæi á eigin kostum og eigin göllum. Oftast sé það túlkað þannig að menn bregði blinda auganu á galla sína. Stefnda hafi átt að fá virka sálfræðilega meðferð í uppbyggingu skv. sálfræðimatinu og kvað hann sitt álit vera, miðað við gögn málsins, að stefnda hafi þurft, í langan tíma, að vera tilbúin að breyta sjálfri sér í þá átt sem kröfur gengju út á að breyta. Svör hennar séu oft og tíðum afar einsleit, hún snúi út úr, hún hafi aldrei fengið nein skýr skilaboð um það hvernig hún eigi að breytast nema með því að benda á draslið heima hjá henni. Augljóst sé þó að vandamálið hafi verið miklu meira, hún hafi verið að ýta ráðleggingum frá sér og meðal annars með því að gera aðra ábyrga, svo sem dætur sínar. Aðspurður hvort hægt væri að hjálpa stefndu svo að hún gæti veitt börnum sínum lágmarks lífvænleg uppeldisskilyrði með aðstoð, kvað Einar það eingöngu vera vangaveltur en ekki hafi gengið að breyta mynstrinu hjá stefndu. Kannski gengi það í örstuttan tíma en um leið og inngripum sleppi fari allt í sama farið. Var Einar ekki trúaður á að sá þáttur myndi færast í eðlilegt far. Hún gæti hugsanlega séð um dóttur sína en hún yrði örugglega hæfari en hún hafi verið ef hún tileinkaði sér þau ráð sem lögð væru til. Aðspurður hvort barnaverndarnefnd hefði gert allt sem í hennar valdi stæði til að gera stefndu kleift að fá dóttur sína aftur heim, sagði hann að þó að gripið væri til margþættra úrræða, þá væri það mat stefndu, færi eitthvað úrskeiðis, að það væri ekki hennar sök né hennar uppeldishættir sem hefðu skapað það ástand sem var komið upp, m.a. þegar eldri dóttirin reyndi að fyrirfara sér. Taldi hann ekki líklegt að það gengi upp, þrátt fyrir mikil inngrip. Eftir vorið 2011 hafi umgengnistímar í upphafi verið lengri en dregist saman af því að stúlkan hafi kvartað yfir því að hafa ekki fengið nóg að borða hjá móður sinni, svo hann viti ekki í hverju meiri aðstoð ætti að felast. Hins vegar sé margt sem hefti stefndu í þroska og þróun sem foreldri. Stefndu skorti ráð og útsjónarsemi um hvernig eigi að vinna úr hlutum, hvort sem þeir séu efnislegir eða tilfinningalegir eða átta sig á aðstæðum, meta þær og vinna úr þeim. Kvað hann margt af því sem fólgið var í stuðningi við stefndu hafa verið í þá átt að styðja, breyta og bæta viðkomandi foreldri í uppeldishlutverki sínu en þeirra áhrifa gæti mjög lítið hjá stefndu, eða að hún tileinki sér þær ráðleggingar. Aðspurður kvað matsmaður C ekki hafa verið tætta né hafi hann fundið að það væri verið að togast á um hana. Aðspurður um það hvort telpunni væri hætta búin byggi hún hjá móður sinni, kvaðst matsmaður ekki sjá neinar sérstakar breytingar í farvatninu hjá stefndu sem segðu að hún væri tilbúin að breyta sér, ekkert hefði komið fram við gerð matsins um að breytinga væri að vænta af hennar hálfu. Stefnda hafi nefnt það sérstaklega sjálf að hún ætti erfitt með að setja telpunum mörk og aldrei hafi komið fram hjá henni hvernig hún ætlaði sér að takast á við það. Einar Ingi kvað allar niðurstöður prófa vera innan eðlilegra marka, en niðurstöður hans í matinu byggðust meira á því sem hann hafi séð hjá stefndu heldur en niðurstöðum prófa. Hann hafi lagt ítarlegri próf fyrir stefndu en gert var í foreldrahæfnismatinu og því hafi niðurstöður verið lakari hjá stefndu en í fyrra mati. Kvað hann sumar niðurstöður úr prófinu hafa verið innan eðlilegra marka en ekki standast raunveruleikann og hafi hann tekið það sérstaklega fram í niðurstöðum matsins. Kvað hann heildarniðurstöðu sína taka mið af prófunum svo og því sem hann verði áskynja sjálfur og raunveruleikanum. Aðspurður hvort stefnda gæti nýtt sér sérstaka þjálfun og kennslu við uppeldi barna og uppbyggingu á henni sjálfri við að annast börn, kvað hann að stefnda myndi örugglega þiggja slíka þjálfun en hann efaðist um getu hennar til að yfirfæra slíka þjálfun og tileinka sér hana og hann efaðist um úthald hennar. Það sjáist í gögnum málsins að hún hafi ýtt uppeldisskyldum sínum yfir á dætur sínar. Aðspurður um það hvað teldist eðlileg ábyrgð á dætur stefndu, m.a. þegar þær voru fjögurra og sex ára látnar ganga frá eftir sig, setja föt sín í óhreina tauið, ganga frá eftir sig eftir matmálstíma o.fl., kvað hann það ekki eðlilega ábyrgð. Slíkum kröfur þyrfti að fylgja eftir með leiðbeiningum en ekki, eins og stefnda hafi gert, að láta telpurnar bera ábyrgð á því sjálfar. Þá hafi aðstæður verið þannig heima hjá stefndu varðandi óreiðu og óhreinindi að það sé útilokað að leggja slíkar kröfur á börn á þessum aldri. Helgi Viborg sálfræðingur kom fyrir dóminn og staðfesti matsgerð sína fyrir dóminum. Sagði hann það mat hafa farið fram í framhaldi af foreldrahæfnismati sem hann hafi staðið að árinu áður. Þá hafi hann rætt við stefndu og börnin, fósturmóður og kennara. Við vinnslu sálfræðimatsins hafi hann ekki rætt við stefndu en það hafi verið mat félagsráðgjafa að ekki væri nauðsyn að ræða við stefndu aftur við gerð seinna matsins. Fannst honum það ekki óeðlilegt á þeim tíma. Hann hafi fengið upplýsingar um að ekkert hafi breyst hjá stefndu frá foreldrahæfnismatinu. Kvaðst hann hafa gert tillögur um ákveðnar aðgerðir í sálfræðimatinu en aðspurður kvaðst hann ekki hafa fylgt því eftir í kjölfarið, hvort tillögur hans í matinu um aðgerðir hafi gengið eftir. Það væri ekki hans hlutverk. Aðspurður hvort C væri hætta búin við að alast upp hjá stefndu, kvað hann hana vera í ákveðinni áhættu, stefnda væri ekki að mæta þörfum barnsins á eðlilegan hátt, hún hefði ekki innsæi í þarfir barnsins, og væri ekki að bjóða henni þá umönnun sem sé æskileg fyrir C. Aðspurður um foreldrahæfnismatið og getuleysi stefndu til að mæta umönnunarþörfum barnsins, sagði hann stefndu ekki sýna reglusemi, hún sinnti ekki þeirri umönnun sem barni sé nauðsynleg, sýndi því ekki viðurkenningu og ástúð sem sé barninu nauðsynleg, stefnda sé of upptekin af eigin veikindum og eigin þörfum og geri sér ekki grein fyrir hvernig hún eigi að sinna C. Aðspurður um hvað stefnda gæti gert til að taka á vanda sínum, kvað hann stefndu hafa alist upp við erfiðar aðstæður, fengið litla athygli sjálfa, ekki ástúð og fl. og það hafi skilað sér mikið áfram þannig að hún geri sér ekki grein fyrir þörfum barna, t.d. með heimanám, matmálstíma, svefntíma, hrós og athygli, það sé ekki á forsendum barnsins heldur á forsendum stefndu. Mikið þyrfti að breytast til að það snerist við. Hún hafi fengið mikla ráðgjöf og leiðbeiningar inn á heimilið frá stefnanda en hún virðist ekki hafa getað tileinkað sér þá aðstoð. Aðspurður um það hvað stefnda gæti gert til að sýna fram á að hún sé hæf móðir, kvað Helgi að það sem skipti máli í hennar tilfelli væri að sinna þeirri meðferð sem lögð væri til en hún loki sig af, eigi í erfiðleikum með samskipti við yfirvöld og annað fólk, sé með einkenni þunglyndis sem hún sé ekki að taka á. Það sé ýmislegt sem hún gæti gert en hún þiggi ekki ráð sem hún fái. Aðspurður um það hvað barnaverndaryfirvöld ættu að bjóða upp á til að gera fólki kleift að sinna hlutverki sínu, kvað hann sálfræðinga vera til staðar, [...] og mörg önnur úrræði sem stæðu henni til boða sem væri hægt að þiggja. Persónuleiki stefndu sé þannig að hún eigi mjög erfitt með að treysta fólki og viti ekki hverjum hún eigi að treysta og vaði áfram í að þykjast vita og geta sjálf og réttlæti sig og tali illa um aðra. Kvað hann C vera með eðlilegar langanir til móður sinnar og systur. Það væri nauðsynlegt að halda þeim tengslum. Erfitt sé að segja hversu mikil umgengni ætti að vera því stelpan hafi komið þreytt, ráðvillt, svöng og vansvefta úr umgengni, sem væri mjög slæmt. Erfitt væri að hjálpa fólki sem ekki vildi hjálpa sér sjálft. Það væri ekki hægt að reyna endalaust að ganga á eftir fólki ef börnum líður illa heima hjá sér. Hins vegar væri rangt að klippa algjörlega á tengsl barnsins við móður sína og sérstaklega við systur hennar. Þórdís Elín Kristinsdóttir félagsráðgjafi kom fyrir dóminn og lýsti reynslu sinni af barnaverndarmálum. Hún hafi komið að þessu máli í mars 2012 en þá hafi C verið í tímabundnu fóstri og hún því komið að gerð umgengnissamninga við stefndu. Kvað hún umgengni hafa verið í upphafi heila helgi en ekki gengið vel. C hafi ítrekað kvartað undan því að vera svöng og þreytt og umhirða slæm eftir umgengni. Í framhaldi hafi umgengni verið stytt og hafi hún gengið ágætlega eftir það. Þó hafi verið erfiðleikar við að skila C á réttum tíma en yfirleitt hafi umgengnin gengið vel. Kvað hún C hafa sagt sér það sjálf að henni liði vel hjá fósturmóður sinni og henni gengi vel í skóla. Samband þeirra sé gott og C upplifi öryggi og festu hjá fósturmóður. Kvað hún stuðning sem stefnda hefur fengið frá stefnanda vera fullreyndan og önnur úrræði ekki tiltæk nema vista barnið utan heimilis. Aðspurð um úrræði til handa stefndu kvað hún áætlanir hafa verið gerðar í kjölfar foreldrahæfnismatsins í samstarfi við stefndu en stefnda hafi ekki sinnt því sem að henni sneri, hún hafi ekki mætt á námskeið og ekki sinnt úrræðum af hálfu barnaverndarnefndar. Aðspurð um það hvaða úrræði barnaverndarnefnd hafi lagt til svo hægt væri að sameina fjölskylduna, kvað hún umgengni vera reynda, sem hafi í upphafi ekki gengið fyrr en umgengni var stytt. Kvaðst hún ekki þekkja til annarra úrræða sem gripið hafi verið til. Þá hafi verið haft samband við föður C en hann ekki látið málið til sín taka. Aðspurð um samvinnu við stefndu, kvað hún samskipti þeirra hafa verið góð, stefnda væri alltaf kurteis en hún hafi ekki samband að fyrra bragði. Þó geti hún ekki sagt að samstarfið sem slíkt hafi verið gott þar sem þau hafi ekki náð að greiða úr umgengnismálum saman, það hafi þurft að leggja fyrir barnaverndarnefnd, stefnda hafi ekki viljað skrifa undir samninga og ekki verið til samstarfs að því leyti en hún hafi alltaf verið kurteis. Aðspurð um sérsniðin úrræði ef almenn úrræði duga ekki, kvað hún SOS-námskeið vera almenn, tilsjón inni á heimili sé almennt úrræði en sniðið eftir þörfum hvers og eins. Tilsjón hafi verið aukin inn á heimilið þegar almenn tilsjón hafi ekki gengið hjá stefndu. Það sé mjög íþyngjandi þegar inngrip séu orðin mikil og mikil tilsjón sé inn á heimili og þá komi að því að vista börn utan heimilis, t.d. í tímabundnu fóstri og síðan með varanlegu fóstri eins og nú sé verið að gera. Kvað hún t.d. bara það, að hún hafi ítrekað bent stefndu á að það þurfi að gefa barninu að borða, ekki hafa gengið eftir. Hún efaðist ekki um að stefnda vildi gera betur, hún hafi bara ekki getu til þess. Hún hafi fengið leiðbeiningar um hvað hún þyrfti að gera þegar barnið væri í umgengni en ekki farið eftir þeim. K, móðir stefndu, kom fyrir dóminn og lýsti sambandi sínu við stefndu og kvað samband þeirra mæðgna vera gott. Hún byggi í sama stigagangi og stefnda og væri samgangur ágætur á milli þeirra. I, umsjónarkennari C, kom fyrir dóminn og sagði C hafa komið í annan bekk nánast ólæs en í janúar hafi hún verið orðin fluglæs. Hún hafi lesið 15 atkvæði í byrjun á mínútu en í janúar verið komin í 70 atkvæði á mínútu. C þurfi stuðning í stærðfræði og einnig hafi hún fengið stuðning í íslensku og haldi hún í við jafnaldra sína. Hún sé dugleg og vilji vel. C fylgi námsefninu og hafi verið að ná um 60% af námsefninu á prófum. Samskipti við fósturmóður séu mjög góð en stefnda hafi líka haft samband til að fá upplýsingar um framvindu C. Framvinda í lestri skýrist bæði af auknum þroska auk þess sem heimanámi hennar hafi verið mjög vel sinnt hjá fósturmóður. Bar hún C góða söguna í skólanum, hún sé jákvæð og glöð. H kvaðst hafa verið skipuð talsmaður C á vegum félagsþjónustunnar og kvaðst hafa rætt við C um lífið og tilveruna, hvar hún vildi búa og fleira. C hafi sagst vera sátt við sína stöðu, að vera hjá F og að hitta líka móður sína. Hafi henni fundist stelpan skýr og flott stelpa. C hafi sagt sér frá heimanámi sínu, hún þyrfti að læra áður en hún færi út að leika sér en hjá móður hennar hafi hún oft gleymt að læra og bækurnar hafi verið of erfiðar. Una Björk Kristófersdóttir félagsráðgjafi kom fyrir dóminn og kvaðst hafa verið með tilsjón inn á heimili stefndu frá september til desember árin 2010. Markmiðið hafi verið að aðstoða stefndu við uppeldi dætra hennar, heimalærdóm og heimilisþrif. Mikil óreiða og óþrifnaður hafi verið á heimili stefndu. Þrátt fyrir leiðbeiningar hafi stefnda ekki tekið ráðleggingum. Önnur manneskja hafi komið á heimilið á sama tíma og hjálpað stefndu með þrif. Þá hafi þrifum á dætrum hennar og almennri tannhirðu verið ábótavant. Una kvaðst hafa verið viðstödd umgengni á heimili stefndu daginn áður en stelpurnar áttu að fara til [...], vorið 2011. Una kvaðst hafa sótt stelpurnar til fósturmóður þeirra og farið með þær heim til stefndu. Þar hafi móðir stefndu verið og tvær vinkonur. Í fyrstu hafi Una ætlað að halda sig til hlés en æsingur hafi verið í vinkonum stefndu sem ekki var við ráðið og hafi hún haft samband við barnavernd og óskað eftir aðstoð. Í framhaldi hafi lögregla verið kölluð til. Æsingurinn í gestkomandi hafi aukist og í lokin hafi telpurnar verið fluttar í burtu. Þær hafi orðið hræddar og skelkaðar og grátið, enda aðstæður verið erfiðar. Kvaðst Una ekki hafa komið að málinu eftir þetta. Aðspurð kvað Una fundi hafa verið haldna í barnavernd með stefndu og í skólanum til að halda utan um uppeldi og aðbúnað telpnanna. Meðal annars hafi verið farið yfir með þeim sem að telpunum komu ásamt stefndu, háttatíma, matartíma, svefn, hreinlæti og heimalærdóm stelpnanna. Mikill óþrifnaður hafi verið á heimili stefndu, og nokkurra daga matarleifar í pottum. Erfitt hafi t.d. verið fyrir stelpurnar að geta sest niður heima hjá sér til að læra út af drasli sem hafi verið úti um allt. Stefnda hafi verið jákvæð gagnvart samvinnu en efndir ekki verið neinar. C hafi fundið fyrir þessu og talað um það og grátið yfir því að hún væri ekki eins og önnur börn, gæti ekki lært og fleira því tengt. María Rós Skúladóttir félagsráðgjafi kom fyrir dóminn og kvaðst hafa starfað við barnavernd frá árinu 2007 til 2012. Hún hafi fylgt máli stefndu eftir frá því stefnda flutti til [...]og þar til hún hætti. Aðrir starfsmenn hafi þá tekið við málinu. Kvað hún samskipti barnaverndaryfirvalda við stefndu hafa verið mjög misjöfn. Til að byrja með hafi málið fylgt hefðbundinni meðferð, s.s. með meðferðaráætlun o.fl. en eftir því sem á leið hafi þurft að beita meira íþyngjandi úrræðum. Ekki væri hægt að segja að stefnda hafi aldrei sýnt bót en aldrei þannig að það hafi verið viðunandi. María kvaðst hafa hitt C reglulega á tímabilinu. Hún hafi tekið miklum breytingum til batnaðar eftir að hún fór í fóstur. Aðspurð kvaðst María ekki vita hvað hafi verið gert af hálfu barnaverndarnefndar frá vori 2011 þar sem hún hafi ekki verið með málið eftir að C fór í fóstur. María kvaðst ekki hafa haft aðgang að gögnum málsins eftir að hún hætti vorið 2012 og gæti hún því ekki vitnað í gögn málsins. Kvað hún stefndu hafa verið hvatta til að leita sér aðstoðar til að bæta sig eftir að börnin fóru í fóstur en hún geti ekki svarað til hvort hún hafi gert það. Aðspurð kvað hún stefndu hafa vanrækt börn sín svo að hún teldi ekki æskilegt að börnin ælust upp hjá henni. Taldi María stefndu hafa vilja til að bæta úr en hún hefði ekki getu til þess. F kvaðst hafa fengið C fyrst til sín í fóstur fyrir tæpum tveimur árum. Fyrst hafi systurnar verið saman í þrjá mánuði en D hafi farið til föður síns 27. maí 2011. C hafi í fyrstu lítið viljað borða og erfitt að koma venjulegum mat í hana en hún hafi helst viljað borða kex. Í dag væri staðan allt önnur, barnið borðaði venjulegan mat núna. C hafi verið glær þegar hún kom fyrst, sem benti til efnaskorts, og hafi verið í fötum ætluðum þriggja ára en C hafi verið sex ára þegar hún kom til hennar. C sé lífsglöð í dag. F kvað C oft hafa komið svanga úr umgengni frá stefndu og þyrfti að fylgjast með því. Kvað F C hafa gott samband við föðurfólk sitt og fara í boð til þeirra. Forsendur og niðurstaða. Upphaf afskipta barnaverndaryfirvalda af stefndu og dætrum hennar má rekja til ársins 2005 en þá hafði barnaverndarnefnd Reykjavíkur afskipti af heimili stefndu vegna eldri dóttur hennar. Þegar stefnda flutti til [...] hafði barnaverndarnefnd [...] afskipti af heimili stefndu og dætrum hennar. Var barnaverndarnefnd með íhlutun inn á heimili stefndu og afskipti af dætrum hennar. Hefur föður eldri dóttur hennar nú verið falin forsjá hennar samkvæmt dómsátt þar um þann 20. júní 2012. Í gögnum málsins liggja fyrir upplýsingar um afskipti félagsmálayfirvalda í Reykjavík af heimilinu frá árinu 2005. Frá júní 2006 fékk stefnda uppeldisráðgjöf og aðstoð með uppeldi dætra sinna og var þá mat starfsmanns að stefnda þyrfti áframhaldandi stuðning og tilsjón með heimili sínu. Í maí 2007 og aftur í nóvember 2007 fékk stefnda ráðleggingar um að sækja námskeið um hegðunarmótun og lagt til náið samstarf með félagsráðgjafa. Þá var stefndu, strax í nóvember 2007, bent á að börn þyrftu ást og umhyggju, fasta matmálstíma og svefntíma. Stefnda átti þá erfitt með að taka á móti leiðbeiningum og tileinka sér þær. Fluttist mál stefndu til barnaverndaryfirvalda í [...] í ágúst 2008. Allt frá því í október 2008 hafa margar áætlanir verið gerðar af hálfu stefnanda með stefndu vegna uppeldisaðstæðna barna hennar. Hefur stefnda verið samvinnufús en eins og að ofan er ítrekað rakið virðist hún ekki hafa getu til að taka ráðleggingum og tileinka sér þær. Dætur hennar hafa verið vanræktar, andlega og líkamlega og fengið litla örvun. Glögglega má sjá það á þeim framförum hjá C í lestri er hún var komin í fóstur. Var hún bæði vannærð er hún var vistuð utan heimilis stefndu og þroski hennar á eftir meðalþroska. Í október 2009 voru dætur stefndu settar í neyðarvistun vegna mikillar óreiðu og óþrifnaðar á heimili hennar. Afskipti barnaverndaryfirvalda af dætrum stefndu og heimili hennar hafa verið ítrekuð vegna tilkynninga frá leikskóla og skólayfirvöldum. Þá kom fyrir að stefnda treysti sér ekki til að hafa telpurnar og bar við að stúlkurnar væru ekki nógu duglegar við að ganga frá eftir sig og það væri því ógerningur að halda heimilinu hreinu. Þá svaf eldri telpan, átta ára, enn með bleyju á nóttunni. Stefnda setti ítrekað kröfur og ábyrgð á dætur sínar, frá unga aldri og töldu þær sig bera ábyrgð á því hvort væri til matur á heimilinu eða ekki. Vegna erfiðleika á heimilinu var stuðningur aukinn og stuðningshelgum fjölgað fyrir stúlkurnar. Þá fékk stefnda aukinn fjárhagsstuðning í formi leikskólagjalda. Ítrekað voru dætur stefndu vistaðar utan heimilis til skamms tíma í senn vegna óviðunandi aðstæðna á heimilinu. Þá verður ekki séð í gögnum málsins annað en að stefnda hafi verið ósamvinnuþýð varðandi umgengni, en hún hafi neitað að skrifa undir umgengnissamninga og jafnframt dregið slíkan samning til baka. Í foreldrahæfnismati sem gert var um mitt ár 2010 kemur fram að eldri stelpan hafi skort skýran ramma, öryggi og leiðbeinandi reglur í lífi sínu. Kröfur móður um að barnið axli ábyrgð á heimilishaldi og námi séu óraunhæfar miðað við aldur barnsins. Kröfur stefndu til telpnanna markist mikið af því að losa hana sjálfa við uppeldislega ábyrgð, t.d. varðandi hreinlæti, heimanám og umgengni á heimili. Lýsi það litlu innsæi í þarfir telpnanna. Í stað þess að fara að ráðum sem stefndu hafi verið veitt, þá afsaki hún sig, kenni öðrum um og fegri eða réttlæti slæma frammistöðu í foreldrahlutverkinu. Í sálfræðimati Helga Viborg, sem gert var í ársbyrjun 2010, segir að það sé skoðun matsmanns að stefnda hafi ekki sýnt fram á að hún hafi vilja eða getu til að mæta umönnunarþörfum C. Staðfesti Helgi þetta fyrir dóminum en hann kvað C vera í ákveðinni áhættu ef hún ætti að alast upp hjá stefndu. Stefnda mætti ekki þörfum barnsins á eðlilegan hátt, hún hefði ekki innsæi í þarfir barnsins, og byði C ekki þá umönnun sem sé æskileg fyrir hana. Persónuleiki stefndu væri þannig að hún eigi mjög erfitt með að treysta fólki og viti ekki hverjum hún eigi að treysta og vaði áfram í að þykjast vita og geta sjálf og réttlæti sig og tali illa um aðra. Sama niðurstaða var í sálfræðimati Einars Inga Magnússonar sálfræðings en hann kvað einnig C vera ákveðin hætta búin, alist hún upp hjá móður sinni. Stefnda telji sig aldrei hafa átt í neinum vanda með dóttur sína en það samræmist illa veruleikanum. Stefnda telji sig hafa breyst mjög í þá átt sem barnaverndaryfirvöld hafi krafist en lagði áherslu á að hún hafi aldrei fengið skýr skilaboð um hvað væri raunverulega að hennar uppeldisháttum fyrir utan að það væri drasl á heimili hennar. Stefnda hafi aldrei fengið á hreint í hverju vanræksla hennar væri fólgin. Stefnda telji sig fullfæran uppalanda, hún hafi fróðleik um uppeldi úr bókum og námskeiðum og einnig frá ættingjum og vinkonum. Hún leggi mestar áherslur á stöðugleika hvað varðar reglulega matar- og svefntíma, heimanám og útivistatíma. Stangast þessi sjónarmið stefndu algjörlega á við raunveruleikan en eins og rakið er ítarlega að ofan var óregla á matmálstímum, C var ekki læs er hún kom í fóstur en þá var hún í öðrum bekk grunnskóla. Þá eru gögn um að C hafi ítrekað verið svöng, þreytt og illa þrifin er hún var í umsjá móður sinnar. Þá kemur skilningsleysi stefndu ítrekað fram í gögnum málsins en hún telur t.d. að umgengni við C hafi þrengst þar sem hún hafi ekki haft mat í hádegi og ekki lagt fallega á borð. Þá kemur ítrekað fram að ímynd stefndu á henni sjálfri markist af sjálfsfegrun og varnarháttum, afneitun, réttlætingu og frávarpi. Þá hafi hún slakt innsæi, einkum á eigið tilfinningalíf. Stefndu skorti nægileg innri bjargráð til þess að breyta sér og aðstæðum sínum þótt hún hafi fengið ábendingar um að þess væri þörf og virðist túlka ábyrgð og skyldurækni að eigin geðþótta hverju sinni. Hún sjái sjálf takmarkaða ástæðu til breytinga á persónuleika sínum og hegðun. Bæði í sálfræðimati Einars Inga og framburði hans fyrir dómi kom fram að hann telji stefndu hafa skerta forsjárhæfni og að C sé ákveðin hætta búin að alast upp á heimili hennar. Hættan sé sú að hún verði vanörvuð, verði sett ákaflega takmörkuð og sveiflukennd mörk, njóti lítils stuðnings og leiðbeininga í daglegum athöfnum og í námi. Þá hafi stefnda, þrátt fyrir ákaflega skýr skilaboð af hálfu barnaverndaryfirvalda og ábendingu fyrri matsmanna, ekki séð neina ástæðu til að breyta uppeldisháttum sínum. Stefnda bregði blinda auganu á eigin annmarka og hefti eigið innsæi bæði á eigið tilfinningalíf og hegðun og eigi torvelt með að setja sig í spor annarra og skoða hlutina af sjónarhóli annarra. Er niðurstaða Einars Inga að forsjárhæfni stefndu sé skert og ekki sé mælt með því að telpan alist upp hjá henni. Staðfesti Einar Ingi þetta mat sitt fyrir dóminum. Þá liggur fyrir í gögnum málsins, sem staðfest var af vitnum, að C hafi ekki fengið aðstoð við heimanám hjá stefndu, hún hafi verið svöng og hafi sjálf haft áhyggjur af aðstæðum hennar í skóla, hún hafi komið þreytt, svöng og ósofin úr umgengni sem hafi orsakað það, þrátt fyrir ítrekaðar ráðleggingar í langan tíma, að skerða varð umgengni stefndu við C. Metur dómurinn það svo, með vísan til allra gagna málsins, ferils málsins og framburðar vitna fyrir dóminum, að stefnda uppfylli ekki, þrátt fyrir allan þann stuðning sem tækur er, þær lágmarkskröfur sem gera verði til hennar sem uppalanda, þannig að hún geti veitt barninu C þau uppeldisskilyrði sem henni séu æskileg. Styður þetta þær framfarir sem hafa orðið á C í þroska og námi frá því hún var tekin af heimilinu. Telur dómurinn skilyrði a- og d-liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 vera uppfyllt. Telur dómurinn að öll vægari úrræði til úrbóta og aðstoðar stefndu hafi verið reynd af hálfu stefnanda. Breytir engu þar um að ekki liggi fyrir í gögnum málsins að stefnda sé ekki metin vanhæf eins og stefnda byggir á. Af öllu ofangreindu virtu verður að telja hagsmunum barnsins C best borgið með því stefnda verði svipt forsjá hennar. Þá telur dómurinn nauðsynlegt að umgengni barnsins við stefndu verði tryggð. Stefnandi krefst ekki málskostnaðar. Stefna krefst málskostnaðar úr hendi stefnanda eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Rétt þykir að málskostnaður falli niður. Skal kostnaður stefndu, sem eru málsvarnarlaun lögmanns hennar, Sonju Maríu Heiðarsdóttur hdl., samtals 843.988 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, greiddur úr ríkissjóði. Dóm þennan kveða upp Ástríður Grímsdóttir héraðsdómari, Oddi Erlingsson sálfræðingur og Þorgeir Magnússon sálfræðingur. Dómsorð. Stefnda, A, kt. [...], [...], [...], er svipt forsjá yfir barninu C, kt. [...]. Málskostnaður er felldur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefndu skal greiddur úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun lögmanns hennar, Sonju Maríu Heiðarsdóttur hdl., samtals 843.988 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti.
|
Mál nr. 240/2015
|
Ómerking héraðsdóms Kynferðisbrot Barnaklám Vopnalagabrot Reynslulausn
|
J var sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 210. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa haft í vörslum sínum 45.236 ljósmyndir og 155 hreyfimyndir sem sýndu börn á kynferðislegan og klámfenginn hátt. Þá var hann sakfelldur fyrir brot á vopnalögum nr. 16/1998 með því að hafa haft í vörslum sínum óskráðan loftriffil án skotvopnaleyfis. Við ákvörðun refsingar var litið til þess að J hefði haft í vörslum sínum mikið magn af barnaklámi en hluti af því hefði verið af grófasta tagi. Þá hefði J með brotunum rofið reynslulausn sem honum hafði verið veitt vegna dóms sem hann hlaut fyrir samkynja brot. Var refsing J ákveðin fangelsi í 2 ár og 8 mánuði auk þess sem honum var gert að sæta upptöku á tölvubúnaði og framangreindum loftriffli.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Héraðsdómur skal vera óraskaður. Ákærði, Jón Sverrir Bragason, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 667.463 krónur, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns, Bjarna Haukssonar hæstaréttarlögmanns, 620.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 23. febrúar 2015. Mál þetta, sem dómtekið var 3. febrúar sl., er höfðað með ákæru ríkissaksóknara, útgefinni 8. desember 2014, á hendur Jóni Sverri Bragasyni, kennitala [...], með lögheimili í Sameinuðu arabísku furstadæmunum en dvalarstað í Nökkvavogi 18, Reykjavík, fyrir eftirtalin brot framin á árinu 2014: I. „Kynferðisbrot, með því að hafa um nokkurt skeið fram til þess dags er lögregla lagði hald á myndefnið, haft í vörslum sínum og skoðað ljósmyndir og kvikmyndir sem sýna börn á kynferðislegan og klámfenginn hátt. Var samtals um að ræða 45.236 ljósmyndir og 155 kvikmyndir sem ákærði hafði í vörslum sínum á eftirtöldum dögum á eftirtöldum gagnavörslumunum: 1. Föstudaginn 1. ágúst 2014 í flugstöð Leifs Eiríkssonar haft í vörslum sínum, nánar tiltekið í farangri sínum: -á Samsung spjaldtölvu, haldlagður munur nr. 398146, samtals 36.011 ljósmyndir og 11 kvikmyndir. -á Samsung fartölvu, haldlagður munur nr. 398147, samtals 66 ljósmyndir. -á USB minnislykli að gerðinni SanDisk, haldlagður munur nr. 398148_A, samtals 73 ljósmyndir og 126 kvikmyndir sem hafði verið eytt af minnislyklinum. -á USB minnislykli að gerðinni Kingston, haldlagður munur nr. 398148_B, samtals 9 kvikmyndir sem hafði verið eytt af minnislyklinum. -á USB minnislykil af óþekktri gerð, haldlagður munur nr. 398148_E, samtals 9 kvikmyndir sem hafði verið eytt af minnislyklinum. 2. Þriðjudaginn 19. ágúst 2014 á dvalarstað sínum að Nökkvavogi 18, Reykjavík, haft í vörslum sínum: -á HP fartölvu, haldlagður munur nr. 398576, samtals 6510 ljósmyndir, sem hafði verið eytt úr tölvunni. -á HP fartölvu, haldlagður munur nr. 398765, samtals 1868 ljósmyndir, sem hafði verið eytt úr tölvunni. -á Lacie utan á liggjandi hörðum disk, haldlagður munur nr. 398615, samtals 319 ljósmyndir, sem hafði verið eytt af diskinum. -á Iomega utan á liggjandi hörðum disk, haldlagður munur nr. 398617, samtals 122 ljósmyndir, sem hafði verið eytt af diskinum. -á Lacie utan á liggjandi hörðum disk, haldlagður munur nr. 398761, samtals 267 ljósmyndir, sem hafði verið eytt af diskinum.“ Teljast brotin varða við 1. og 2. mgr. 210. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940. II. Vopnalagabrot með því hafa þriðjudaginn 19. ágúst 2014 haft í vörslum sínum óskráðan loftriffil af gerðinni Predom Lucznik, kl 187, án skotvopnaleyfis, sem fannst við leit á dvalarstað ákærða að Nökkvavogi 18, Reykjavík, nánar tiltekið í geymsluskáp undir stiga. Telst brotið varða við 1. mgr., sbr. 2. mgr. 12. gr. og 1. mgr. 23. gr., sbr. 1. mgr. 36. gr. vopnalaga nr. 16/1998. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Þá er þess jafnframt krafist að ákærði verði dæmdur til að sæta upptöku á framangreindum tölvum, gagnavörslumunum og loftriffli af gerðinni Predom Lucznik, kl 187 (munur nr. 398769), á grundvelli 1. og 3. tl. 1. mgr. 69. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 37. gr. vopnalaga nr. 16/1998. Ákærði krefst aðallega sýknu af refsi- og upptökukröfum en til vara vægustu refsingar sem lög leyfa og að allur sakarkostnaður verði greiddur úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda. I Upphaf málsins má rekja til þess að ákærði, sem starfar mikið erlendis en hefur dvalarstað hér á landi, var stöðvaður af tollgæslunni í Flugstöð Leifs Eiríkssonar þann 1. ágúst 2014, vegna gruns um að tölvur og minnislyklar sem hann hafði meðferðis innihéldu ólöglegt myndefni. Voru munirnir haldlagðir og við rannsókn mun hafa komið í ljós mikið magn af meintu barnaklámi. Ákærði var tekinn í skýrslutöku og húsleit fór fram þann 19. ágúst 2014 á dvalarstað ákærða, þar sem haldlagðar voru tölvur og gagnavörslumunir auk óskráðs loftriffils. Ákærði neitaði sakargiftum hjá lögreglu og bar að aðrir hafi haft aðgang að spjaldtölvu hans erlendis og hugsanlega hafi þeir halað niður umræddu efni en einnig hafi hann keypt notaða minnislykla á markaði í Kína og vera kynni að efnið hafi verið þar fyrir. Ákærða var með dómi Hæstaréttar nr. 559/2014, þann 26. ágúst 2014, gert að sæta farbanni til 16. september 2014 og hefur síðan sætt farbanni óslitið frá þeim tíma. II Við þingfestingu málsins neitaði ákærði sök. Í skýrslu sinni við aðalmeðferð málsins ítrekaði hann þá afstöðu sína og kvaðst ekki vilja tjá sig sjálfstætt um málsatvik. Aðspurður um ákærulið I bar ákærði að hann kannaðist ekki við að eiga þær myndir sem fram komi í ákæru. Hann hafi ekki séð umræddar myndir og hafi ekki vitað að þær hafi verið á þeim tölvum og minnislyklum sem um geti í ákærunni. Hann kannaðist þó við að hafa verið með spjaldtölvu og fartölvu þegar hann var stöðvaður í Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Samsung-spjaldtölvan hafi verið merkt Air China Cargo og beri það með sér að vera ekki í hans eigu og hafa verið notuð af fjölda aðila. Samsung-fartölvan hafi einnig verið notuð af öðrum en ekki eins mikið og spjaldtölvan en beri það með sér að hafa verið notuð af öðrum. Ákærði gat ekki útskýrt hvers vegna rúmlega 36 þúsund ljósmyndir og 11 kvikmyndir hafi verið að finna á spjaldtölvu og fartölvu hans og taldi það nærtækara að ákæruvaldið útskýrði þá hluti. Spurður um þá minnislykla sem um ræði í ákæru kvaðst ákærði ekki geta útskýrt neitt um þá, enda vissi hann ekki hvaða minnislyklar þetta væru þar sem aldrei hafi verið borið undir hann af lögreglu hvaða minnislyklar hafi verið teknir af honum. Hann hafi verið með marga minnislykla og eitthvað hafi verið tekið, hann viti ekki hvaða lyklar. Aðspurður um hvar hann hafi keypt minnislykla sína kom fram að það hafi verið víða, allt eftir því hvar hann var staddur í hvert sinn. Spurður hvort HP-fartölvur sem hafi verið teknar við húsleit hafi verið í hans eigu taldi ákærði að hann ætti þær ekki lengur en hafi notað þær einhvern tíma. Þessar tölvur hafi verið notaðar af öllu heimilisfólki hans. Hann kannaðist ekki við að barnaníðsefni, sem hafi verið eytt, hafi verið á tölvunum. Spurður um þrjá harða diska sem hafi verið gerðir upptækir í húsleitinni og hvort hann ætti þá, bar ákærði að ákæruvaldið ætti að kynna sér gögn málsins um það efni. Spurður hvort hann væri með þessu að vísa í framburð sinn hjá lögreglu svaraði ákærði: „Já væntanlega.“ Aðspurður hvort hann kannaðist við notandanafnið [...] sagðist ákærði vísa í framburð sinn hjá lögreglu. Spurður hvort hann gæti skýrt hvernig barnaníðsefnið hafi komist inn í framangreindar tölvur og minnislykla gat ákærði ekki skýrt það og hafi það komið skýrt fram í skýrslutöku hans hjá lögreglu. Spurður hvort aðrir hafi haft aðgang að þessum munum svaraði ákærði því játandi og að það kæmi vel fram í skýrslutöku yfir honum hjá lögreglu og yfir fjölskyldu hans. Aðspurður kvaðst ákærði kannast við notendaforritið „Gigatribe“ en hann hafi ekki verið að skipta á barnaníðsefni við aðra með því forriti. Spurður um notandanafn hans á Gigatribe kom fram að það væri „nonnisb“ og hafi hann sótt tónlist með þessu forriti. Aðspurður gat hann ekki skýrt það að í þremur tölvum og í farsíma hans hafi verið að finna Gigatribe og notandanafnið [...]. Hann hafi ekki spjallað á Gigatribe undir notandanafninu [...]. Spurður hvort hann hafi verið með eitthvað af þessum tölvum þegar hann var í afplánun, vísaði ákærði til skýrslu sinnar hjá lögreglu. Bornar voru undir ákærða nokkrar myndir úr framlögðum dómskjölum og bar ákærði að hann væri á þeim, en ekki öllum. Þegar ýmsar skýrslur málsins voru bornar undir ákærða kvaðst ákærði ekki kannast við efni þeirra þótt hann hafi séð það en vísaði að öðru leyti til skýrslna hjá lögreglu. Aðspurður um ákærulið II kom fram að um væri að ræða 40 ára gamlan pólskan loftriffil sem virkaði ekki. Hann hafi fengið riffilinn frá föður sínum og hefði hann í raun bara tilfinningalegt gildi. Ákærði vildi taka það fram að hann væri með byssuleyfi og væri skráður fyrir vopnum og því væri það rangt sem fram kæmi í ákæru að hann hefði ekki byssuleyfi. A, aðalvarðstjóri hjá tollstjóra, kom fyrir dóminn og staðfesti skýrslu sína í málinu. Vitnið bar að hafa stöðvað ákærða við komu til landsins og skoðað tölvur og minnislykla sem ákærði hafði meðferðis. Ákærði hafi sjálfur opnað spjaldtölvu þar sem í ljós komu myndir af nöktum drengjum. Vitnið bar að hafa áður stöðvað ákærða með mikið magn minnislykla án þess að þeir hafi þá verið skoðaðir. Hafi hún þá ákveðið að skoða nánar hver ákærði væri og þá séð að hann var á reynslulausn og því ákveðið að skoða hann næst þegar hann kæmi til landsins. B lögreglumaður kom fyrri dóminn og staðfesti skýrslu sína í málinu. Bar hann að tollvörður hafi haft samband við sig og hafi þau rætt við ákærða þessa máls við komu hans til landsins. Hafi ákærði verið beðinn um lykilorð að spjaldtölvu sinni og hafi hann gefið upp orðið [...] sem hafi ekki verið rétt en lykilorðið hafi reynst vera [...]. Hafi tollvörður sýnt vitninu myndir úr spjaldtölvunni sem sýndu fáklædda drengi af asískum uppruna. C lögreglumaður kom fyrir dóminn og staðfesti skýrslur sínar í málinu. Beðinn um að skýra rannsókn málsins á tölvum og gagnavörslumunum í stuttu máli bar vitnið að í ljós hafi komið mikið magn af ljósmyndum og eitthvað af hreyfimyndum sem sýndu drengi nakta og á kynferðislegan hátt. Myndirnar eigi líklega upptök sín af SD-kortum. Spurður um það hvort aðrir gætu hafa haft aðgang að tölvum ákærða kom fram að við yfirheyrslu á öðrum fjölskyldumeðlimum ákærða hafi komið í ljós að engir af hans fjölskyldumeðlimum hafi vitað lykilorð að þeim. Óskað hafi verið eftir upplýsingum um samstarfsmenn ákærða og hafi ákærði ætlað að koma með lista yfir þá en síðar neitað að afhenda þann lista. Fram kom, að væru dagsetningar skoðaðar um það hvenær myndirnar hafi orðið til í tölvunum, þá kæmi fram að þær hafi komið í tölvurnar í þremur löndum. Væri það borið saman við ferðasögu ákærða út frá vegabréfi hans þá væri samsvörun á milli þess hvar ákærði var staddur og hvenær myndirnar hafi komið í tölvurnar og ekki hafi í öllum tilfellum verið um að ræða vinnuferðir heldur einnig einkaferðir ákærða. Í tölvum ákærða hafi fundist forritið „Gigatribe“, sem væri spjall- og skráarskiptiforrit, og hafi ákærði greitt fyrir það forrit. Ákærði hafi viðurkennt að vera áskrifandi að þessu forriti en ekki undir notandanafninu [...]. Notandanafnið [...] hafi fundist í fartölvum ákærða og farsíma og einkenni þess væru samskipti við karlmenn. Sem dæmi megi nefna að á einum stað í gögnum málsins, þar sem notandinn [...] sé að ræða við annan notanda, þá gefi [...]13 upp: „My wechat id is: [...]“ sem sé sama lykilorð og ákærði hafi gefið upp sem lykilorð að spjaldtölvu sinni. Þetta spjall hafi átt sér stað í Taílandi og ákærði verið þar á þeim tíma. Sjá mætti á gögnum málsins að samskipti [...] á Gigatribe snérust um að verið væri að leita eftir kynmökum við unga drengi. Í þessu sambandi mætti benda á að nafnið [...] kæmi fyrir við skoðun á Gigatribe-forritinu í tengslum við [...] auk fleiri tenginga. Þá mætti sjá notkun á snjallforritinu PlanetRomeo í farsíma ákærða undir notandanafninu [...] sem væri það sama og lykilorð að fartölvu ákærða og tengdist einnig [...]. Samskiptin beri það með sér að vera notuð í þeim tilgangi að eiga samskipti við aðila til kynlífs í Taílandi og hafi lögregla opnað þau samskipti með lykilorðinu [...] sem væri sama lykilorð og á spjaldtölvu ákærða og vísun í fæðingardag hans. Aðspurður hvort barnaklám hafi fundist á tölvum og minniskubbum ákærða kom fram að svo hefði verið. Í mörgum tilfellum hafi verið búið að eyða skránum en hægt hafi verið með ákveðnu tölvuforriti að leita eftir þeim skrám. Hafi mátt sjá tengingu á notkun á þessum eyddu skrám við notandanafnið [...] og IP-tölu á heimili ákærða. Ef skoðuð væri möppuuppbygging Gigatribe og skráarheiti þessara gagna mætti sjá að notkunin hafi átt sér stað allt frá seinni hluta ársins 2009. Þá hafi einnig mátt sjá af Gigatribe að ein fartölva ákærða hafi verið í notkun meðan á afplánun hans hafi staðið, enda hafi innsigli Fangelsismálastofnunar verið á tölvu og einum flakkara sem hafi verið haldlögð. Spurður hvort verið gæti að myndirnar hafi komið í gögnin með vírusum bar vitnið að svo væri ekki. Reynt hafi á það fyrir dómstólum og kallaður hafi verið til dómkvaddur matsmaður og hafi niðurstaðan verið sú að þetta væri ekki hægt, að minnsta kosti ekki í þessu magni. Spurður hvort hægt væri að sjá hvort skrár hafi verið opnaðar, bar vitnið að það hafi ekki verið sérstaklega skoðað. Erfiðara væri að sjá það með skrár sem hafi verið eytt auk þess sem erfitt sé að sjá hvenær skrám hafi verið eytt. III Í máli ákærða kom fram að ekki hafi verið sýnt fram á að ákærði hafi haft vörslur þeirra muna sem um geti í ákæru eða að hann hafi skoðað þau gögn sem þar hafi fundist. Ekki hafi verið gætt meðalhófs, hlutlægni og jafnræðis eins og rannsóknargögn málsins beri með sér. Ekki hafi verið bornar undir ákærða þær myndir sem áttu að hafa fundist og þeim hafi verið haldið frá ákærða og verjanda og ákærði því ekki fengið tækifæri til þess að tjá sig um þær. Þá sé ákæran ekki nægjanlega skýr samkvæmt c.-lið 152. gr. laga um meðferð sakamála og lýsa hefði þurft betur innihaldi myndefnisins. Ekki sé heldur hægt að útiloka það að myndirnar hafi borist í munina með vírusum og þá geti ákærði ekki haft vörslur á myndum þann 1. ágúst 2014 og 19. ágúst 2014 sem hafi á þeim tímapunktum verið búið að eyða. Um ákærulið II kom fram að ákæran væri röng þar sem ákærði hafi upplýst að hann hefði skotvopnaleyfi. IV Í 210. gr. a í almennum hegningarlögum segir í 1. mgr: „hver sem framleiðir, flytur inn, aflar sér eða öðrum eða hefur í vörslu sinni ljósmyndir, kvikmyndir eða sambærilega hluti sem sýna börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt skal sæta sektum eða fangelsi allt að 2 árum ef brot er stórfellt.“ Ekki er á það fallist að ákæra málsins sé ekki nægjanlega skýr samkvæmt c-lið 152. gr. laga um meðferð sakamála. Ógerningur og óþarft er að lýsa innihaldi rúmlega 45 þúsund ljósmynda og 155 kvikmynda í ákæruskjali. Ekki er fallist á þá málsástæðu ákærða að ekki hafi verið gætt meðalhófs, hlutlægni eða jafnræðis við rannsókn málsins. Ákærða og verjanda hans stóð boða að kynna sér allar myndir málsins og var upphafi aðalmeðferðar málsins fyrir dómi meðal annars frestað í þeim tilgangi. Ákærði mætti þrisvar í skýrslutökur hjá lögreglu þar sem leitað var eftir skýringum hans. Útskýringar ákærða eru mjög takmarkaðar og ekki að sjá að svör hans hafi kallað á mikla rannsóknarvinnu. Helst var það gagnrýnt af hálfu ákærða að hann hafi upplýst að Samsung-spjaldtölva hafi verið í eigu Air China Cargo og aðrir haft aðgang að þeirri tölvu en ekki hafi verið kannað með það atriði. Ákærði ætlaði sjálfur að koma með lista yfir samstarfsmenn sína en neitaði því síðar. Ákærði upplýsti að hann starfaði víða um heim og væri sjálfstætt starfandi og því erfitt að sjá hverjir geti yfirleitt talist samstarfsmenn hans. Framburður ákærða fyrir dómi var ekki trúverðugur með þeim hætti að hann vísaði ítrekað til skýrslna hjá lögreglu en í þeim skýrslum hafði hann í raun litlu svarað. Ákærði bar fyrir dómi að Samsung-fartölvan hafi verið notuð af öðrum en honum. Í skýrslu hjá lögreglu þann 19. ágúst 2014 bar ákærði að eiga þá tölvu sjálfur og hafi hann keypt hana hér á landi og gat þá í engu um að aðrir hafi haft aðgang að þeirri tölvu þótt hann hafi séð ástæðu til þess að geta um það atriði um Samsung-spjaldtölvuna. Ákærði upplýsti í skýrslutöku þann 19. ágúst 2014 að hann hefði keypt USB-minnislyklana sem teknir voru af honum, á markaði í Kína. Í skýrslutöku hjá lögreglu þann 9. september 2014 var ákærða bent á að einn minniskubburinn hafi verið merktur háskóla hér á landi og að persónuleg gögn hans væri að finna á lyklunum, sem hafi verið sett þar inn áður en hann sagðist hafa keypt minniskubbana í júní 2014 í Kína. Í framhaldi af því, meðal annars fyrir dómi, bar ákærði að hafa ekki vitað hvaða minnislyklar hafi verið teknir af honum og fyrir dómi bar hann að hafa keypt minnislyklana víða. Í skýrslutöku hjá lögreglu þann 29. október 2014 kannaðist ákærði ekki við að hann væri á myndum sem honum voru sýndar. Þegar sömu myndir voru bornar fyrir hann í dóminum kannaðist hann við að vera á einhverjum þeirra. Framangreindur framburður ákærða er mjög ótrúverðugur. Óumdeilt er að í vörslum ákærða var Samsung-spjaldtölva, Samsung-fartölva og þrír minnislyklar, en munir þessir voru haldlagðir við komu hans til landsins. Í Samsung-spjaldtölvunni var stærstur hluti þeirra ljósmynda sem ákært er fyrir. Á dvalarstað ákærða voru haldlagðar tvær fartölvur og þrír utanáliggjandi harðir diskar. Barnaklám fannst í öllum framangreindum munum, þótt þeim hafi verið eytt úr þeim öllum nema Samsung-spjald- og fartölvu. Ákærði hefur borið að hafa átt og notað að minnsta kosti um einhvern tíma þá muni sem teknir voru við húsleit á dvalarstað hans, en hann viti ekki hvort aðrir heimilismenn hafi notað þá. Í skýrslutökum af öðru heimilisfólki ákærða kom fram að ekkert þeirra hafði aðgang að tölvunum eða gagnageymslunum. Í rannsóknarskýrslum og vitnisburði lögreglumannsins C fyrir dómi kom fram að spjall- og skráarskiptiforritið Gigatribe hafi verið sett upp í þremur fartölvum málsins. Í gegnum þetta forrit hafi notandinn [...] með notendanúmer [...] haft samband við aðra karlmenn í þeim tilgangi að skiptast á sögum og lykilorðum að skrám hver annars sem samkvæmt heitum þeirra mappa og skráa vísi til barnakláms eða barnaníðs. Ákærði hefur viðurkennt að hafa keypt aðgang að Gigatribe en notandanafn hans hafi ekki verið [...]. Vitnið útskýrði hvernig myndirnar í Samsung-spjaldtölvunni hafi orðið til erlendis á sama tíma og ákærði var á þeim stöðum samkvæmt vegabréfi hans og hvernig notandinn [...] tengdist ákærða. Þannig hafi í farsíma ákærða fundist ýmis samskipti tengd [...] eins og tölvupóstsamskipti [...], en [...] væri lykilorð á fartölvu ákærða auk þess sem [...] hafi í samskiptum á Gigatribe meðal annars gefið upp [...] sem væri lykilorð að Samsung-spjaldtölvu ákærða og vísaði til fæðingardags hans og mánaðar. Ýmsar aðrar upplýsingar komu fram í skýrslum vitnisins um tengingu [...] og ákærða. Að mati dómsins þykir sannað að ákærði hafi verið notandinn [...] og að honum hafi því verið fullkunnugt um efni þeirra samskipta auk mappa og skráa sem þeim samskiptum fylgdi. Með vísan til framangreinds er það mat dómsins að ákærði hafi haft vörslur á þeim munum sem um geti í ákæru. Ekki skiptir máli þótt búið hafi verið að eyða myndum úr öðrum munum en Samsung-spjald- og fartölvu, enda var hægt að kalla myndirnar fram aftur. Má í þessu sambandi hafa hliðsjón af dómi Hæstaréttar í máli nr. 273/2003. Vitnið C var spurður hvort myndirnar gætu hafa borist með tölvuvírus og bar hann að svo væri ekki, að minnsta kosti ekki í þessu magni. Í þessu sambandi verður að horfa til þess að myndirnar er að finna í mörgum tölvum og efnið komið í tölvurnar á mörgum stöðum yfir langt tímabil. Þá var einnig að finna myndir á minniskubbum og utanáliggjandi hörðum diskum og hefur notandi munanna þurft að vista þær þangað. Þá verður, með hliðsjón af því hvernig framangreindum samskiptum [...] í gegnum spjall- og skráarskiptiforritið Gigatribe var háttað, talið útilokað að myndirnar hafi borist með tölvuvírus eða fyrir tilviljun, enda fer efni eða tilgangur þess spjalls ekki á milli mála. Í 2. mgr. 210. gr. a í almennum hegningarlögum segir: „hver sem skoðar myndir, myndskeið eða aðra sambærilega hluti sem sýna börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt á netinu eða með annarri upplýsinga- eða fjarskiptatækni skal sæta sömu refsingu og greinir í 1. mgr.“ Í málinu var upplýst að erfitt væri að sjá hvenær myndir hafi verið opnaðar og ætti það sérstaklega við um eydd gögn. Vitnið C bar að ekki hafi verið sérstaklega skoðað við rannsókn málsins hvort gögn hafi verið opnuð. Ekki verður því fullyrt að ákærði hafi skoðað á árinu 2014, þær myndir sem í ákæru greinir, á netinu eða með öðrum fjarskiptabúnaði. Með vísan til þess sem að framan er rakið er það mat dómsins að sannað sé, sbr. 109. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, að ákærði hafi eins og í ákæru greinir haft í vörslum sínum ljósmyndir og kvikmyndir sem sýna börn, einkanlega drengi, á kynferðislegan og klámfenginn hátt. Varðar þessi háttsemi ákærða við 1. mgr. 210. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákæruliður II. Loftriffill telst skotvopn í skilningu 1. gr. skotvopnalaga nr. 16/1998. Ákærði bar að riffillinn virkaði ekki en í framlögðu dómskjali lögreglu kom fram að hann virkaði fullkomlega og hafi verið hlaðinn þegar hann var haldlagður. Í skotvopnaleyfi skal skrá öll skotvopn í eigu leyfishafa. Einnig skal tilgreina nákvæmlega hvers konar skotvopn leyfishafa er heimilt að nota. Óumdeilt er í málinu, óháð því hvort ákærði var með skotvopnaleyfi eða ekki, að loftriffillinn var óskráður. Ákærði hafði því ekki heimild samkvæmt framangreindu til að nota skotvopnið. Þá voru vörslur hans ekki í samræmi við ákvæði vopnalaga. Telst brot ákærða sannað og er réttilega heimfært til refsiákvæða í ákæru. V Ákærði er fæddur í maí árið 1955. Með dómi Hæstaréttar þann 20. maí 2010, í máli nr. 448/2008, var ákærði dæmdur í fangelsi í þrjú ár og sex mánuði fyrir brot gegn ákvæðum 1. og 3. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga, með því að hafa í nokkur skipti tælt dreng meðan hann var á aldrinum 13-15 ára til kynmaka með því að notfæra sér þroskaskerðingu hans, reynsluleysi hans af kynlífi og tölvufíkn. Ákærði fékk reynslulausn 7. desember 2012 í tvö ár á eftirstöðvum refsingar, 420 dögum. Ber því nú að taka upp nefnda 420 daga, sbr. 1. mgr. 65. gr. laga nr. 49/2005 um fullnustu refsinga, og ákveða refsingu í einu lagi fyrir brot þau, sem nú er dæmt um og með hliðsjón af þeirri fangelsisrefsingu sem óafplánuð er, samkvæmt reglum 60. gr. almennra hegningarlaga. Við ákvörðun refsingar verður litið til þess að brot ákærða telst stórfellt. Ákærði á sér engar málsbætur. Að þessu virtu, með vísan til 6. tl. 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga og með hliðsjón af 77. gr. sömu laga, er refsing ákærða ákveðin fangelsi í tvö ár og átta mánuði. Ekki eru efni til að skilorðsbinda hana að hluta eða öllu leyti. Samkvæmt 1. og 3. tl. 1. mgr. 69. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 37. gr. vopnalaga nr. 16/1998 verður ákærða gert að sæta upptöku muna eins og í dómsorði greinir. VI Með vísan til 1. mgr. 218. gr. laga um meðferð sakamála verður ákærði dæmdur til að greiða málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Annan sakarkostnað leiddi ekki af meðferð málsins. Bogi Hjálmtýsson héraðsdómari dæmir mál þetta. D ó m s o r ð: Ákærði, Jón Sverrir Bragason, sæti fangelsi í tvö ár og átta mánuði. Ákærði sæti upptöku á Samsung-spjaldtölvu, Samsung-fartölvu, tveimur HP-fartölvum, þremur USB-minnislyklum og þremur hörðum diskum auk óskráðs loftriffils af gerðinni Predom Lucznik kl 187, sem haldlagður var í málinu. Ákærði greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Bjarna Haukssonar hæstaréttarlögmanns, 1.155.000 krónur.
|
Mál nr. 723/2014
|
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
|
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þarsem X var gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr.laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og einangrun á meðan á gæsluvarðhaldinustæði.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og BenediktBogason og Karl Axelsson settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. nóvember 2014, sembarst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness10. nóvember 2014, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt tilföstudagsins 21. nóvember 2014 klukkan 16 og einangrun meðan á því stendur. Kæruheimilder í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðilikrefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, til varaað gæsluvarðahaldinu verði markaður skemmri tími, en að því frágengnu að sérverði ekki gert að sæta einangrun. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Varnaraðili er undir rökstuddum grun um brot, sem getur varðaðfangelsisrefsingu samkvæmt 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Meðþessari athugasemd verður hinn kærði úrskurður staðfestur með vísan tilforsendna hans. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
|
Mál nr. 442/2006
|
Sjómaður Vinnuslys Skaðabætur Líkamstjón Gjafsókn
|
B, sem var skipverji á Hríseyjarferjunni S, slasaðist er hann var að slaka landgangi með kaðli niður á bryggju á Árskógssandi með annarri hendi en með hinni hélt hann um borðstokk skipsins. Skipið kastaðist frá bryggjunni og við það kom hnykkur á hægri öxl B með þeim afleiðingum að líkamstjón hlaust af. B höfðaði mál á hendur A, rekstraraðila ferjunnar, til greiðslu skaðabóta af þessum sökum. Hæstiréttur staðfesti þá niðurstöðu héraðsdóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómendum, að slysið yrði hvorki rakið til þess að óforsvaranleg vinnubrögð hefðu verið viðhöfð, að öryggisreglna hefði ekki verið gætt né að skipið hefði verið vanbúið. Yrði því að telja að tjón B væri að rekja til óhappatilviks eða óaðgæslu hans greint sinn. Var A því sýknaður af kröfum B í málinu.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Hjördís Hákonardóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. ágúst 2006. Hann krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 37.977.830 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 13. febrúar 2004 til greiðsludags, að frádregnum 10.582.736 krónum frá höfuðstól kröfunnar en að auki 2.246.000 krónum frá 10. mars 2004. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Vörður vátryggingafélag hf., réttargæslustefndi í héraði, var sameinað Íslandstryggingu hf. á árinu 2005 og ber nýja félagið heitið Vörður Íslandstrygging hf. Hefur síðastnefnda félagið tekið við réttargæsluaðild þess fyrstnefnda að þessu máli, en ekki hafa verið gerðar kröfur á hendur því. Eins og fram kemur í héraðsdómi var áfrýjandi skipverji á Hríseyjarferjunni Sævari 18. september 2000. Heldur hann því fram að hann hafa slasast í annarri ferð skipsins þann dag, sem hófst kl. 09.00, er hann var að slaka landganginum niður með kaðli með annarri hendi en með hinni hafi hann haldið við borðstokkinn. Skipið, sem lagst hafði við enda bryggjunnar á Árskógssandi, hafi kastast frá bryggjunni og við það hafi komið mikill hnykkur á hægri öxl hans með þeim afleiðingum að hann hafi hlotið 75% varanlega örorku og 30% varanlegan miska. Reisir áfrýjandi kröfu sína á hendur stefnda á því að skipverjum hafi verið mikil hætta búin við þessar vinnuaðstæður og þar af leiðandi beri stefndi skaðabótaábyrgð á tjóninu. Í skipsdagbók ferjunnar 18. september 2000 var eftirfarandi bókað um slysið: „Þegar Bjarni Thor setti landgang upp í 9. ferð fékk hann slæman hnykk á öxlina með miklum sársauka. Afleiðing ókunn.“ Ekki var þar nánar rakið hvernig slysið bar að höndum, en skipstjórinn, sem er bróðir áfrýjanda, tilkynnti það ekki til vinnuveitanda síns eins og honum bar að gera. Héraðsdómur, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, byggði niðurstöðu sína um tildrög slyssins hins vegar á frásögn áfrýjanda og skipstjórans. Að þessu athuguðu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður, en um gjafsóknarkostnað áfrýjanda hér fyrir dómi fer samkvæmt því, sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, Bjarni L. Thorarensen, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 350.000 krónur. Mál þetta, sem dómtekið var þann 23. mars s.l., hefur Bjarni L. Thorarensen, kt. 140946-7619, Miðbraut 4 b, Hrísey, höfðað gegn Akureyrarkaupstað, kt. 410169-6229, Ráðhúsinu við Geislagötu, Akureyri, og til réttargæslu gegn Verði-vátryggingafélagi, kt. 690269-6359, Skipagötu 9, Akureyri, til greiðslu skaðabóta, með stefnu útgefinni 23. júní 2004. Dómkröfur stefnanda eru þær, að stefndi verði dæmdur til að greiða honum kr. 37.977.830 ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr. laga nr. 38,2001 frá 13. febrúar 2004 til greiðsludags, allt að frádregnum greiðslum úr slysatryggingu launþega kr. 2.246.000 þann 10. mars 2004, en einnig frádrætti samkvæmt 5. gr. skaðabótalaga nr. 50, 1993 að fjárhæð kr. 4.816.333, frádrætti samkvæmt 2. gr. sömu laga að fjárhæð kr. 3.621.000 og loks vegna launa stefnanda að fjárhæð kr. 2.145.403. Þá krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi eins og málið væri eigi gjafsóknarmál, en stefnanda var með bréfi Dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 7. maí 2004, veitt gjafsókn fyrir héraðsdómi. Dómkröfur stefnda eru þær aðallega, að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda, en til vara að stefnukröfur verði lækkaðar verulega. Í báðum tilvikum krefst stefndi að honum verði dæmdur málskostnaður að skaðlausu úr hendi stefnanda. Réttargæslustefndi gerir ekki sjálfstæðar kröfur, enda engar kröfur gerðar á hendur honum. Mál þetta var upphaflega höfðað gegn Hríseyjarhreppi, en með sameiningu sveitarfélagsins við Akureyrarkaupstað tók það síðarnefnda við aðild. I. Samkvæmt stefnu og öðrum gögnum eru helstu atvik máls þau að á árunum 1992 til 2000 var stefnandi skipverji á ferjuskipum er voru í áætlunarferðum milli Hríseyjar og Árskógssands í Eyjafirði. Var hann fyrstu árin vélstjóri á eldri ferju, en frá 20. júlí 2000 gegndi hann sömu stöðu á nýju skipi, Sævari - skrnr. 2378. Vegagerð ríkisins var eigandi hins nýja skips, en er atvik máls gerðust haustið 2000 var Hríseyjarhreppur útgerðaraðili þess. Af hálfu stefnanda er atvikum í stefnu lýst nánar á þann veg, að þann 18. september 2000 hafi hann verið við störf sína um borð í Sævari. Skipið hafi legið við bryggjuendann á Árskógssandi, og verið að leggja frá og hafi hann haldið með hægri hendi í reipi, sem bundið var í landgang, með þeirri ætlan að slaka honum á bryggjuna, en með þeirri vinstri hafi hann haldið í skipshandriðið. Við þessar aðstæður hafi skipið kastast frá bryggjunni með þeim afleiðingum að hnykkur kom á hann og hann þá fengið slæman verk í hægri öxlina. Þrátt fyrir viðvarandi verk hafi hann klárað vakt sína, en vegna stöðugt vaxandi vanlíðunar hafi hann farið til læknis rúmum fjórum sólarhringum eftir slysið, þann 23. september. Í stefnu er lýst læknisaðgerðum sem stefnandi gekkst undir, þ.á.m. þann 16. október 2000 á Fjórðungssjúkrahúsinu á Akureyri og 26. september árið 2002. Jafnframt er þess getið að hann hafi farið í sjúkraþjálfun, en þrátt fyrir það hafi hann ekki náð heilsu og því ekki tekið við starfi sínu á ný á Hríseyjarferjunni. Samkvæmt gögnum var réttargæslustefnda tilkynnt um tjón stefnanda 26. febrúar 2002, vegna slysatryggingar sjómanna, en þann 29. ágúst s.á. óskaði lögmaður stefnanda eftir rannsókn lögreglu á orsökum slyss sem stefnandi „hafði orðið fyrir þann 18. september 2000, við vinnu sína um borð í Hríseyjarferjunni Sævari“. Með beiðninni fylgdi m.a. ódagsett afrit af tilkynningu til útgerðaraðila skipsins og Tryggingastofnunar ríkisins um slys á stefnanda, undirritað af skipstjóra, vitninu Smára Thorarensen, en hann er bróðir stefnanda. Í greindri tilkynningu skipstjóra er vélritað nafn stefnanda sem hins slasaða og það skráð að hann hafi orðið fyrir slysi þann 18/9 2000 kl. 09:45 á þilfari ferjunnar í Hrísey. Tildrögum slyssins er nánar lýst þannig: „Slasaði var að slaka niður landgangi skipsins þegar óvænt hreyfing kom á skipið með þeim afleiðingum að honum skrikaði fótur og var nærri búinn að missa landganginn niður, við þetta fékk hann mikinn hnykk á hægri öxl. Veður var kalt, norðan kaldi og grátt niður í sjávarmál, hiti 2-3 C. Slasaði var út vaktina þrátt fyrir miklar kvalir í öxlinni, en leitaði eftir það til læknis, 23/09 2000.“ Í niðurlagi tilkynningarinnar er skráð að engar ráðstafanir hafi verið gerðar vegna slyssins og að ekki hafi verið sjónarvottur að því. Samkvæmt gögnum hóf lögreglan á Akureyri rannsókn á slysi stefnanda í september 2002. Gaf stefnandi skýrslu 5. september, en skipstjórinn Smári Thorarensen, 12. s.m. Lögregla tók og ljósmyndir, er sýndu ferjuna Sævar við landfestar á Árskógssandi, en einnig sýndu myndirnar landgang skipsins. Þá tók lögregla ljósrit úr skipsdagbók, en þar er stuttlega greint frá slysi stefnanda. Stefnandi áréttar það í lögregluskýrslu sinni að er slysið átti sér stað hafi ferjan verið að fara frá Árskógssandi. Hafi skipið legið við bryggjuendann, en venjan hafi verið að leggja því að upp með norðurkantinum, með stjórnborðssíðu að bryggjunni. Ekki mundi stefnandi hver var ástæðu þess að skipinu var lagt með þessum hætti, en vísaði til þess að nokkuð hvasst hafi verið og nokkur hreyfing í höfninni. Í skýrslunni lýsir stefnandi verklagi sínu á þann veg að hann hafi verið að slaka landganginum niður frá skipinu á bryggjuna, en það hafi verið gert með handafli. Var það ætlan stefnanda að landgangurinn hafi verið um 20-30 kg að þyngd. Hafi hann haldið með vinstri hendi í handrið skipsins, en með þeirri hægri í reipi er hafi verið bundið við landganginn. Hafi hann verið að slaka landganginum niður þegar skipið kastaðist frá bryggjunni, en við það hafi komið hnykkur á hann. Hafi hann strax fundið mikið til í hægri öxlinni og misst landganginn niður. Er þetta gerðist hafi skipið enn verið bundið við landfestar, en þær hafi verið tengdar sjálfvirku spili er hafi haldið vissu átaki og skipinu að bryggjunni, en þess á milli gefið aðeins eftir. Er þetta gerðist hafi hann verið eini skipverjinn um borð fyrir utan skipstjórann, en hann hafi ekki séð slysið þar sem hann hafi þá verið í brúnni. Kvaðst stefnandi fyrst hafa greint skipstjóranum frá slysinu og axlaráverkanum er skipið var komið frá bryggjunni. Þrátt fyrir eymslin hafi hann staðið vaktina út, þ.e. til 21. september, en farið til læknis 23. september á Dalvík og fengið verkja- og bólgueyðandi lyf. Í framhaldi af því hafi hann farið í frekari læknismeðferðir á Fjórðungssjúkrahúsinu á Akureyri, en þrátt fyrir það hafi hann ekki fengið bót meina sinna. Í skýrslu hjá lögreglu greinir vitnið Smári Thorarensen frá því að hann hafi verið skipstjóri á Hríseyjarferjum frá árinu 1986 og því tekið við hinni nýju ferju, Sævari, í júlímánuði 2000. Atvikum þann 18. september það ár lýsir vitnið á þá leið að hann hafi lagt skipinu fremst á bryggjukantinn „en ekki lagt upp með, því þá hefði skipið tekið niðri. Það hafi gerst í ferðinni á undan þessari”. Vísar vitnið til þess að mikil kvika hafi verið í höfninni er þetta gerðist og hálfallið að og því stutt verið í botninn. Í skýrslunni áréttar vitnið efni áðurgreindrar tilkynningar, þ.e. að stefnandi hafi slasast við vinnu sína við landgang skipsins. Landganginum hafi verið lyft með handafli og staðhæfir vitnið að sá búnaður hafi verið til bráðabirgða. Atvikum lýsir vitnið nánar á þá leið, að stefnandi hafi haldið landganginum uppi og viðhaft venjulegt verklag við að losa hann frá skipinu. Hafi stefnandi þannig verið að ýta landganginum inn á bryggjuna með öðrum fætinum, er kvika hafi komið á skipið og það þá henst frá bryggjunni. Við þetta hafi komið hnykkur á stefnanda og hann misst takið á landganginum. Í skýrslunni staðhæfir vitnið að það hafi verið sjónarvottur að slysi stefnanda og jafnframt að hann hafi strax kvartað um verki í hægri öxl, en þrátt fyrir það lokið vaktinni, en þurft að hlífa hægri hendinni mikið. Við þingfestingu málsins var af hálfu stefnanda lögð fram matsskýrsla bæklunarlæknanna Bjarka S. Karlssonar og Ragnars Jónssonar, en hún er dagsett 1. desember 2003. Eru upphafsorð hennar svohljóðandi: ,,Með matsbeiðni, dags. 19.09.2003, óskar Þorsteinn Hjaltason hdl. eftir að metnar séu afleiðingar vinnuslyss sem Bjarni L. Thorarensen varð fyrir 18.09.2000. Metnir séu bótaþættir samkvæmt lögum nr. 50, 1993 og 37, 1999. Vörður-Vátryggingafélag hefur eingöngu óskað eftir mati á læknisfræðilegri örorku og hefur því ekki samþykkt matsbeiðnina“. Í skýrslu læknanna er vísað til þeirra heimilda sem þeir styðjast við, þ.á.m. læknisvottorðs til atvinnurekanda, dags. 1.2.2001, læknisvottorðs Braga Stefánssonar, heimilislæknis, dags. 13.2.2001, beiðnar um þjálfun dags. 26.2.2002, bréf frá Verði-Vátryggingafélagi til Ragnars Jónssonar, læknis, dags. 22.5.2002, læknisvottorða Sveinbjörns Brandssonar, dags. 1.7.2003 og 20.8.2002, læknisvottorðs Guðmundar Pálssonar, heimilislæknis, dags. 24.8.2002, bréfs frá Vinnueftirliti ríkisins, dags. 29.8.2002 og læknisvottorðs Guðna Arinbjarnar, dags. 21.10.2002. Þá er í skýrslunni rakin heilsufarssaga stefnanda, nám hans og starfsferill svo og frásögn hans af umræddu slysi þann 18. september 2000. Fjallað er um meðferð stefnanda hjá læknum eftir slysið og er þess m.a. getið að hann hafi farið í aðgerðir 16. október 2000 og 26. september 2002. Þá er tekin upp svofelld lýsing Sveinbjörns Brandssonar, bæklunarlæknis, eftir síðari aðgerðina: „Við skoðunina á liðnum við speglunina kom í ljós að um dreifðan roða í öxlinni eins og hægt er að sjá við ástand sem kallað er frosin öxl. Sinar voru heilar en talsvert miklar bólgur í slímpoka ofan axlarsina svokallaðar rotatorcut sina. Gerð var útaukin decompression þ.e.a.s. fræst var meira af axlarhyrnu.“. Í matsskýrslunni segir ennfremur: „Eftir síðari aðgerðina losnaði Bjarni við hluta af einkennum, hinn stöðugi verkur hvarf en hins vegar áfram til staðar verkir og óþægindi við að liggja á öxlinni, eins koma verkir við alla hreyfingu á öxlinni. Hafa einkennin ekkert batnað frá áramótum 2002-2003.“ Loks er í skýrslunni svofelld samantekt og álit: „Við slysið 18.09.2000 hlaut Bjarni áverka á hægri öxl, sem hefur leitt af sér mikið verkjavandamál og gerðar hafa verið tvær aðgerðir á öxlinni sem hafa gefið takmarkaðan bata. Fyrir slysið mun hann hafa verið með eðlilega starfsgetu en eftir að hann hætti vinnu viku eftir slysið, vegna verkja frá öxlinni, hefur hann ekki getað stundað neina vinnu. Við skoðun nú er hann með einkenni um verulega hreyfiskerðingu í öxlinni og einkenni um langvarandi (krónískt) verkjavandamál.“ Niðurstaða læknanna var síðan eftirfarandi: 1. Tímabundið atvinnutjón (óvinnufærni) samkvæmt 2. gr. Frá 25.09.2000. 2. Þjáningabætur skv. 3. gr. Bjarni telst hafa verið veikur í skilningi skaðabótalaga frá 18/9 2000 til 31.12.2002. 3. Varanlegur miski skv. 4. gr. 30%. 4. Varanlegur miski skv. 5. gr. 75%. 5. Ekki var að vænta frekari bata eftir 31.12.2002. Samkvæmt gögnum greiddi réttargæslustefndi stefnanda bætur þann 27. febrúar 2004, kr. 1.946.000, í samræmi við slysatryggingar sjómanna. Var tekið við þeirri greiðslu af hálfu stefnanda með fyrirvara um örorkumat, en áður hafði lögmaður hans haft uppi bótakröfu, sem dagsett er 13. janúar 2004. Fyrir liggur að stefndi hafnaði frá upphafi bótaskyldu í málinu og höfðaði stefnandi því mál þetta með stefnu, þingfestri 2. september 2004. II. Málsástæður og lagarök stefnanda. Á því er byggt af hálfu stefnanda að er hin nýja Hríseyjarferja hóf siglingar sumarið 2000 hafi verið notast við landganga, er hafi verið til bráðabirgða uns viðeigandi búnaði hefði verið komið fyrir í höfnum skipsins. Hafi hinn eldri landgöngubúnaður verið mjög varasamur þegar kvika var í höfninni, ólíkt núverandi búnaði, sem sé fjarstýrður lyftibúnaður og forði því að skipverjar setji sig í hættu. Af hálfu stefnanda er vísað til reglugerðar nr. 786, 1998 um ráðstafanir er stuðla að bættu öryggi og heilsu starfsmanna um borð í skipum, en í 1. mgr. 4. gr. hennar segi svo um skyldur vinnuveitanda: „Vinnuveitanda er skylt að tryggja öryggi og heilsu starfsmanna við allar aðstæður í vinnu.“ Er á því byggt að þær vinnuaðstæður, sem stefndi sem vinnuveitandi stefnanda ætlaði honum að starfa við er atvik máls þessa gerðust hafi ekki uppfyllt skilyrði reglugerðarinnar. Þessu til stuðnings vísar stefnandi til frásagnar Smára Thorarensen skipstjóra, en einnig Einars Hermannssonar skipaverkfræðings er hafi haft yfirumsjón með smíði ferjunnar. Er á því byggt að það hafi verið óforsvaranlegt af stefnda að hefja útgerð skipsins án þess að lokið væri framkvæmdum við hinn nýja landgöngubúnað. Telur stefnandi ljóst að með því að taka ferjuna í notkun áður en undirbúningi lauk í landi, hafi það skapað stórhættu fyrir skipverja ferjunnar. Vegna þessarar vanrækslu sé stefndi skaðabótaábyrgur vegna tjóns þess er stefnandi varð fyrir, en hann sé tryggður fyrir slíkum áföllum hjá réttargæslustefnda. Af hálfu stefnanda er um útreikning höfuðstóls skaðabótakröfu vísað til áður greindrar matsskýrslu læknanna Bjarka S. Karlssonar og Ragnars Jónssonar og skaðabótalaga nr. 50, 1993 sbr. lög 37, 1999. Eru dómkröfurnar nánar sundurliðaðar þannig: 1. Þjáningar, samkvæmt 3. gr. skaðabótalaga nr. 50, 1993. Stefnandi hafi verið veikur í 827 daga án þess að vera rúmliggjandi. (700*4.541/3.282=969--970*827) kr. 802.190 2. Miskabætur, samkvæmt 4. gr., sbr. 15. gr. skaðabótalaga nr. 50, 1993. (30% af 5,258,000) kr. 1.577.400 3. Varanleg örorka samkvæmt 5. gr. skaðabótalaga. (75*4,646, 474*6,277) kr. 21.874.437 4. Tímabundið atvinnutjón tekjutap í 827 daga, uppreiknað samkvæmt launavísitölu og 6% framlagi atvinnurekanda kr. 10.625.395 5. Vextir kr. 3.080.408 6. Ferðakostnaður vegna örorkumats í Reykjavík kr. 18.000 Höfuðstóll bóta í aðalkröfu kr. 37.977.830 Varðandi frádrátt vísar stefnandi til þess að hann hafi fengið greidda slysatryggingu launþega þann 10. mars 2004 að fjárhæð kr. 2.276.000, en um annan frádrátt vísar stefnandi til þriggja greiðslna frá Tryggingastofnun ríkisins að fjárhæð kr. 28.800, kr. 419.287 og kr. 357.642, frá Lífeyrissjóðum að fjárhæð kr. 28.444 og 1.024.631 og loks sjúkradagpeninga að fjárhæð kr. 1.763.003, eða samtals frádráttur að fjárhæð kr. 3.621.818. Við upphaf aðalmeðferðar var af hálfu stefnanda vísað til mismunandi útreikninga tryggingastærðfræðings í fimm liðum um frekari frádrátt varðandi þriðja kröfulið hér að framan, sbr. dskj. nr. 15. Varðandi lagarök vísar stefnandi til skaðabótalaga nr. 50, 1993 með síðari breytingum, reglugerðar nr. 786, 1998, sbr. og lög nr. 35, 1993, en kröfur um vexti styður hann við reglur III. og IV. kafla vaxtalaga nr. 38, 2001 og 16. gr. skaðabótalaganna. Um málskostnað er vísað til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála, en um varnarþing til 33. gr. sömu laga. Þá vísar hann um virðisaukaskatt til laga nr. 50, 1988. Stefndi byggir aðalkröfu sína um sýknu á því að hann eigi enga sök á slysi stefnanda. Verði slys stefnanda einungis rakið til óhappatilviljunar eða eigin sakar hans sjálfs og er öllum kröfum og málsástæðum hans mótmælt. Af hálfu stefnda er um atvik máls vísað til stefnu, þ.á.m. að stefnandi hafi verið að slaka landganginum niður með kaðli er skipið hafi allt í einu kastast frá bryggjunni, en við það hafi mikill hnykkur komið á stefnanda. Þá vísar stefndi til lýsingar stefnanda hjá lögreglu, er einnig hafi stoð í skýrslu skipstjóra um að er slysið varð hafi verið nokkuð hvasst og að talsverð hreyfing hafi verið í höfninni á Árskógssandi. Að þessu virtu telur stefndi langlíklegast að slys stefnanda verði rakið til utanaðkomandi atburðar sem stefndi beri enga ábyrgð á. Af hálfu stefnda er á því byggt, verði ekki talið að um óhappatilvik hafi verið að ræða, að þá liggi sök stefnda ekki fyrir og sé því fjarri að sök hans sé sönnuð. Telur stefndi sjálfan atburðinn í reynd á huldu og sé honum mótmælt af hans hálfu. Um mat á sök stefnda fari eftir hinni ólögfestu sakareglu íslensks skaðabótaréttar og eftir atvikum á reglunni um húsbóndaábyrgð. Beri stefnandi sönnunarbyrðina fyrir því að stefndi hafi sýnt af sér ólögmæta og saknæma háttsemi. Ekkert í málinu bendi til sakar stefnda og er því mótmælt að vanbúnaður hafi verið á skipinu eða önnur atriði sem leitt geti til þess að stefndi beri ábyrgð á tjóni stefnanda. Er á það bent að skipið hafi verið með fullgilt haffærisskírteini þegar slysið varð, og gefi það til kynna að búnaður þess hafi verið í samræmi við lög og reglur, þ.á.m. að landgangur hafi uppfyllt ýtrustu öryggiskröfur. Um heimild til haffærisskírteinis hafi á slysdegi gilt lög nr. 35, 1993 um eftirlit með skipum, en í lögunum séu gerðar strangar kröfur til öryggis í skipum og liggi ekkert fyrir um að reglugerð nr. 786, 1988 hafi verið brotin, enda hefði haffærisskírteinið ekki verið gefið út ef svo hefði verið. Á því er byggt af hálfu stefnda, verði talið að vanbúnaður hafi verið á skipinu, að þá sé ekki orsakasamband á milli þess og tjóns stefnanda. Meginorsök slyssins verði að meginstefnu til rakin til utanaðkomandi þátta, þ.e. veðurs og hreyfingar sjávar, sem stefndi geti ekki borið ábyrgð á. Varakröfu sína reisir stefndi á því að slysið verði að stærstum hluta rakið til eigin sakar stefnanda. Verði því að lækka kröfur stefnanda í hlutfalli við eigin sök hans. Þá mótmælir stefndi örorkumati sem of háu, sem og öllum útreikningum stefnanda. Af hálfu stefnda er á það bent að stefnandi hafi verið þaulvanur sjómaður, en hann hafi lokið vélstjóranámi árið 1967. Hann hafi starfað á ferjunni Sævari frá því að hún hóf siglingar sumarið 2000 en áður hefði hann unnið á eldri ferju stefnda. Sama verklag við landganga telur stefndi að hafi verið viðhaft á eldri ferjunni og það sem viðhaft var á slysdegi. Af málatilbúnaði stefnanda verði hins vegar ráðið að hreyfingin á skipinu hafi komið honum sérstaklega í opna skjöldu. Það fái ekki staðist enda megi ávallt búast við að högg komi á skip úti á sjó, ekki síst þegar hvasst er í veðri, eins og hafi verið á slysdegi. Vegna þessa hafi stefnanda borið að sýna sérstaka aðgát við vinnu sína og haga vinnubrögðum þannig að ekki væri hætta á ferðum, ekki síst þegar hvasst var og mikil kvika svo sem hann hafi borið í lögregluskýrslu. Af hálfu stefnda er örorkumati læknanna Bjarka Karlssonar og Ragnars Jónssonar mótmælt sem of háu og er til þess vísað að stefndi hafi skorað á stefnanda að leita álits örorkunefndar á afleiðingum slyssins. Af hálfu stefnda er einstökum kröfuliðum skaðabótakröfu stefnanda mótmælt. Telur stefndi að tímabundið atvinnutjón stefnanda sé ósannað og útreikningur hans auk þess rangur, en miðað sé við laun þrjú ár aftur í tímann er gefi ekki rétta mynd af tímabundnu launatapi. Þá sé ekki lagastoð fyrir uppfærslu launa miðað við launavísitölu. Þá er þjáningartímabili mótmælt sem of löngu og ósönnuðu. Er til þess vísað að stefnandi hafi farið í ýmsar aðgerðir á tímabilinu til stöðuleikapunkts, en ekkert liggi fyrir um veikindi hans allt tímabilið. Um þetta er vísað til 3. ml. 1. mgr. 3. gr. skaðabótalaga. Þá er útreikningi stefnanda varðandi varanlegan miska og varanlega örorku mótmælt með vísan til 4. gr. og 5. gr. skaðabótalaga, þ.á.m. varðandi stofn til útreiknings tekjuskatts og útsvars. Loks er vaxtakröfu stefnanda mótmælt, þ.á.m. upphafsdegi. Um lagarök er af hálfu stefnda vísað til framangreindra sjónarmiða, auk meginreglna skaðabótaréttarins og reglna einkamálaréttarfars um sönnun. Um málskostnað er vísað til XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91, 1991. III. Við aðalmeðferð málsins gaf stefnandi skýrslu og einnig voru teknar skýrslur af Smára Thorarensen, skipstjóra á ferjuskipinu Sævari, skrnr. 2378, Einari Hermannssyni, skipaverkfræðingi, bæklunarlæknunum Bjarka Karlssyni og Hlyni Jónssyni og loks Guðrúnu Kristjánsdóttur, skrifstofustjóra. Stefnandi áréttaði fyrir dómi fyrri framburð sinn fyrir lögreglu, þ.á.m að er hið nýja ferjuskip Sævar var tekið í notkun sumarið 2000 hafi fylgt því tveir lausir landgangar. Hafi annar þeirra verið staðsettur á bryggjunni á Árskógssandi, en hinn í heimahöfninni í Hrísey. Verklagi við landgangana lýsti stefnandi á þá leið að er skipið hafi lagst að bryggju hafi nærendi landgangsins verið hífður um borð með því að toga með handafli í reipi er hafi verið bundið við hann, en á fjærendanum hafi verið hjól. Á sama hátt hafi landgangurinn verið látinn síga á bryggjuna þegar lagt var frá. Var það ætlan stefnanda að landgangar þessir hafi í heild verið um 60 kg og lyftiátakið því verið um 30 kg. Staðhæfði stefnandi að landgangar þessir hafi verið ætlaðir til bráðabirgða, og hafi skipverjar kvartað við fyrirsvarsmann rekstraraðila skipsins, stefnda, um að nefnt fyrirkomulag væri óviðunandi og að auki stórhættulegt þegar hásjávað var. Fyrir dómi áréttaði stefnandi að þann 18. september 2000, um kl. 09:45, hafi ferjuskipið verið að leggja frá bryggjunni á Árskógssandi, í annarri áætlunarferð þess þennan morgun. Hafi skipið verið bundið við enda bryggjunnar, en ástæðu þess kvað hann hafa verið að í fyrstu ferð skipsins hafi það rekist í botn við norðurkantinn, en þá hafi verið lágsjávað. Auk þess hafi verið frekar vont veður og kvika í höfninni. Stefnandi kvað landfestar skipsins hafa verið tengdar sjálfvirkum spilum er hafi haldið ákveðnu átaki, en jafnframt gefið eftir við tilteknar aðstæður. Hann hafi verið eini skipverjinn um borð fyrir utan skipstjórann, bróður sinn Smára Thorarensen. Tildrögum slyssins og aðstæðum lýsti stefnandi með svipuðum hætti og hann hafði áður gert hjá lögreglu. Verður ráðið af framburði stefnanda að hann hafi staðið á dekkinu stjórnborðsmegin og haldið sér með vinstri hendi í lunninguna en með þeirri hægri í reipið sem bundið var við landganginn. Við þessar aðstæður hafi ólag komið á skipið með þeim afleiðinum að það kastaðist frá bryggjunni: „og þá rykkti svona heiftarlega í öxlina á mér ég notaði löppina líka til að spyrna við landganginum, því annars hefði hann trúlega farið í sjóinn, ég veit það ekki“. Staðhæfði stefnandi að er atburðurinn gerðist hefði skipstjórinn samkvæmt venju fylgst með verklagi hans út um glugga á brúnni: „En vissi þó ekki að hann hefði orðið fyrir áfallinu fyrr en hann sagði honum frá því í brúnni eftir á Hann sagði ekki mikið og ég þraukaði þennan dag þrátt fyrir miklar kvalir.“ Fyrir dómi staðhæfði stefnandi að það hefði ekki verið óvanalegt: „að högg sem þetta kæmi á skipið ef eitthvað var að veðri þá djöflaðist hann við bryggjuna sko.“ Hann minntist þess hins vegar ekki að slíkt högg hefði áður komið á skipið þá er hann hafi verið að koma landganginum fyrir á bryggjunni. Vitnið Smári Thorarensen, skipstjóri, staðfesti fyrir dómi áður rakta ódagsetta tilkynningu um slys stefnanda, en treysti sér ekki til að segja nánar til um ritun hennar. Vitnið lýsti landgöngubúnaði hinnar nýju Hríseyjarferju með svipuðum hætti og stefnandi hér að framan og bar að áhöfn skipsins hefði verið gert að nota hann uns sá lyftibúnaður sem nú er til staðar var tekinn í notkun haustið 2002. Um ferjusiglingar skipsins hafði vitnið m.a. þau orð að ávallt hefði verið lagt við sömu bryggjupollana á Árskógssandi, oftast norðan til á bryggjunni, en stundum hafi þó verið lagt við enda bryggjunnar. Hafi það m.a. ráðist af sjávarstöðu. Vitnið kvað landfestarnar hafa verið tengdar sjálfvirku spili og skipinu þannig haldið við bryggjuna, en ekki hefði verið keyrt í svonefndan spring. Vitnið lýsti verklaginu við landganginn á Árskógssandi með svipuðum hætti og stefnandi hér að framan, þ.e. að endi hans „hefði verið hífður um borð með handafli og húkkað á kantinn“. Svipuð vinnubrögð hafi verið viðhöfð er lagt var frá, þ.e. landganginum hafi verið slakað niður með handafli en jafnframt spyrnt við honum með öðrum fæti, en hjól hafi verið á landendanum. Eftir það hafi landfestar verið leystar. Lét vitnið það álit í ljós að greint verklag við landgangana hefði ekki stefnt öryggi skipverjanna í hættu þar sem þeir hafi ekki verið þungir, um 30-50 kg: ,,... einn maður lyfti þessu í sjálfu sér léttilega. en það fór eftir sjávarföllum hversu mikið mál þetta var, þetta var töluvert mál þegar var hásjávað og þegar eitthvað var að veðri, en lítið þegar var lágsjávað“. Í þessu sambandi vísaði vitnið til þess að dekk skipsins hefði verið fyrir neðan bryggjukantinn á gapandi fjöru. Vitnið staðhæfði að skipverjar hefðu engu að síður kvartað vegna útbúnaðarins við fyrirsvarsmann Hríseyjarhrepps, enda hafi þeir talið verklagið út í hött og aðfinnsluvert að nota ekki vélbúnað líkt og síðar var gert, u.þ.b. 2 árum eftir að skipið hóf siglingar. Vitnið lýsti atvikum máls þann 18. september 2000 á þann vega að umræddan morgun hefðu þeir verið í annarri ferð skipsins. Hafi hann lagt skipinu við enda bryggjunnar þar sem að það hefði tekið niður í fyrstu ferðinni við norðurkantinn. Að auki hafi verið nokkur kvika í höfninni vegna norðan kalda. Þegar skipið hafi verið að leggja frá bryggjunni kvaðst það hafa fylgst með vinnubrögðum stefnanda við landganginn úr brúnni og lýsti það gjörðum sínum og stefnanda nánar þannig: „ Ég slaka ekki á fyrr en hann er búinn að sleppa, en um leið og hann er að sleppa (landganginum) þá kemur einhver svona smákvika þannig að skipið ýtist frá bryggjunni og hann reyndi að ýta honum frá sér um leið og skipið fór frá. Ég myndi telja að dekkið hafi verið svona örstutt ofan við bryggjuna í þetta skiptið, hvort það gæti hafa verið fetið eða eitthvað svoleiðis. Þannig að í raun og veru sá ég bara þessi föstu og venjulegu vinnubrögð. Og ég gerði mér ekki grein fyrir neinu fyrr en hann kom inn á eftir að eitthvað hafði skeð. Því að ég bara fylgdist með og leit aftur til að fylgjast með til að sjá hvenær hann væri búinn að setja landganginn á bryggjuna og sleppa endunum.“ Vitnið staðhæfði að eftir slysið hefði stefnandi verið „ómögulegur“, en treysti sér ekki til að lýsa ástandi hans frekar. Vitnið Einar Hermannsson, skipaverkfræðingur, skýrði frá því fyrir dómi að það hefði komið að smíði hinnar nýju Hríseyjarferju, sem skipatæknilegur ráðgjafi Vegagerðarinnar, sem hafi í umboði ríkissjóðs verið hinn formlegi eigandi skipsins. Vitnið kvað skipið hafa verið hannað án landgöngubúnaðar, en gert hafi verið ráð fyrir að hann tilheyrði hafnaraðstöðunni. Í tilfelli Hríseyjarferjunnar hefði smíðaaðili skipsins því keypt lausa landganga og látið þá fylgja með við afhendingu í júlímánuði 2000. Vitnið kvaðst fyrst hafa heyrt af umkvörtunum skipverja ferjunnar um óviðunandi landganga nokkrum mánuðum eftir að skipið hóf siglingar og skoðað vinnuaðstöðu þeirra um það bil ári síðar. Vitnið sagði að umræddir landgangar er fylgdu skipinu hafi verið úr áli, tiltölulega stuttir og því ekki verið mjög þungir. Vitnið kvað skipverjana hafa þurft að lyfta þeim um borð með handafli. Vitnið kvað slíkt verklag í raun algengt, en þar sem skipið hefði að jafnaði komið átta til níu sinnum til hafnar á hverjum degi hafi það litið svo á að landgangarnir væru vart ásættanlegir. Vísaði vitnið í því sambandi sérstaklega til breytilegra sjávarfalla. Hafi það m.a. valdið erfiðleikum, að það dekk sem skipverjar og farþegar gengu inn á, hafi ýmist verið um meter yfir bryggjukantinum á stórstraumsfjöruborði eða undir bryggjukantinum, en þess á milli hafi ekki þurft að nota landgangana. Kvaðst vitnið því hafa látið það álit í ljós að greint fyrirkomulag væri óviðunandi miðað við aðstæður. Í kjölfar þess hafi verið ráðist í úrbætur í samráði við Siglingamálastofnun. Hafi núverandi landgöngubúnaði, sem sé fjarstýrður, verið komið fyrir í höfnum skipsins, en kostnaði vegna þeirra framkvæmda hefði verið skipt milli Vegagerðar ríkisins, Hafnasamlags Norðurlands og Hafnarbótasjóðs. IV. Stefnandi styður málssókn sína á hendur stefnda við það, að orsakir slyss þess sem hann kveðst hafa orðið fyrir um borð í ferjunni Sævari EA, skrnr. 2378, að morgni 18. september 2000 hafi mátt rekja til vanbúnaðar skipsins. Samkvæmt framlögðum gögnum var haffærisskírteini fyrir Sævar gefið út 20. júlí 2000. Er þar skráð að Vegagerð ríkisins sé eigandi skipsins og það sé 149 brúttótonn. Fyrir liggur að Hríseyjarhreppur tók við rekstri skipsins þá um sumarið og var það í tíðum áætlunarferðum milli heimahafnar í Hrísey og Árskógssands, en um 4 kílómettrar eru á milli kauptúnanna. Leysti skipið af hólmi eldra skip, en það mun hafa verið um 46 brúttótonn. Var stefnandi einn af þremur skipverjum á Sævari, en hann hafði líkt og skipstjórinn Smári Thorarensen verið skipverji á hinu eldra skipi um árabil. Samkvæmt vitnisburði Einars Hermannssonar var hið nýja skip, Sævar, hannað án þess sérstaka landgöngubúnar sem síðar var komið fyrir í höfnum þess síðla árs 2002. Er áætlunarsiglingar hófust sumarið 2000 fylgdu því skipinu tveir lausir landgangar. Voru þeir geymdir í höfnum skipsins á milli ferða, en þá hífðir um borð með handafli. Af framlögðum gögnum, þ.á.m. ljósmyndum verður ráðið að landgangarnir hafi af verið af venjulegri gerð, frekar stuttir, smíðaðir úr áli og um 60 kg að heildarþyngd. Samkvæmt frásögn stefnanda voru engir landgangar notaðir við siglingar á eldri ferjunni. Við meðferð málsins hefur stefnandi lýst almennu verklagi við nefnda landganga á hinu nýja skipi, en einnig aðstæðum í höfninni á Árskógssandi, þ.á.m. sjólagi og veðri að morgni 18. september 2000. Er frásögn hans að því leyti í aðalatriðum samhljóða frásögn skipstjórans, en þeir eru bræður. Verður lagt til grundvallar að er atvik gerðust hafi skipverjar verið að undirbúa siglingu skipsins í annað sinn frá bryggjunni þennan morgun, að skipið hafi verið bundið við landfestar, að lágsjávað hafi verið og norðankaldi og að nokkur kvika hafi verið við bryggjuna. Frásögn þeirra ber og saman um að stefnandi hafi verið að færa landganginn af skipinu með handafli er kvika færði það skyndilega frá bryggjunni með þeim afleiðingum að hnykkur kom á líkama stefnanda og hann misst landganginn frá sér. Ber stefnandi að við þessar aðstæður hafi hann hlotið áverka sinn á hægri öxl. Samkvæmt frásögn skipstjórans kvartaði stefnandi um eymslin eftir að skipið hafði látið úr höfn, en fyrir liggur að stefnandi hélt þrátt fyrir þetta áfram störfum sínum um borð í nokkra daga. Þegar framangreint er virt í heild ásamt framlagðri matsskýrslu lækna og þeirra gagna sem þar er til vísað þykir nægjanlega sannað að stefnandi hafi slasast um borð í Sævari í umrætt sinn. Samkvæmt gögnum ritaði skipstjórinn Smári Thorarensen tilkynningu um slys stefnanda til útgerðar skipsins og Tryggingarstofnunar ríkisins, sbr. ákvæði 221. gr. siglingarlaga nr. 34, 1985. Að áliti dómsins er tilkynning þessi í nokkrum atriðum misvísandi. Þar á meðal er skráð að stefnandi hafi slasast í heimahöfn skipsins í Hrísey og að enginn sjónarvottur hafi verið að því. Þá er tilkynningin ódagsett. Fyrir dómi greindi skipstjórinn frá því að með skráningunni hafi hann átt við að þeir farþegar sem voru um borð hafi ekki séð atburðinn, en áréttaði að samkvæmt venju hefði hann fylgst með vinnubrögðum stefnanda út um glugga á brúnni. Hann treysti sér hins vegar ekki til að segja til um hvenær hann ritaði tilkynninguna og frásögn sína af atburðinum. Að þessu virtu og með hliðsjón af andmælum stefnda er ósannað að stefndi hafi fengið tilkynninguna í hendur. Samkvæmt gögnum málsins hóf lögregla rannsókn á slysi stefnanda í september 2002. Var tilefnið það að lögmaður stefnanda hafði formlega farið fram á að: ,,lögreglan rannsakaði orsakir slyssins, útbúnað og aðstæður á slysstað þar sem óljóst er um bótaskyldu og ábyrgð vegna slyssins.” Auk áðurrakinna skýrslna af stefnanda og skipstjóra tók lögregla ljósmyndir af ferjuskipinu Sævari við bryggju á Árskógssandi. Verður ráðið að af myndunum megi sjá það verklag sem viðhaft var við umræddan landgang en einnig aðrar aðstæður. Myndir þessar eru teknar 29. ágúst 2002 en ekki kemur fram hvenær dagsins það var. Er og óumdeilt að allar aðstæður voru hinar sömu og þegar stefnandi slasaðist. Lítur dómurinn svo á að sjópróf hefðu engu frekar leitt í ljós atburðarrásina þann 18. september 2000. Samkvæmt frásögn stefnanda viðhafði hann venjulegt vinnulag við margnefndan landgang við bryggjuna á Árskógssandi umræddan morgun. Af frásögn hans verður og ráðið að hann hafi haft fulla vitneskju um allar aðstæður við bryggjuna, þar á meðal að nokkur kvika var í höfninni. Þá staðhæfði stefnandi að aðstæður hefðu ekki verið óvenjulegar og jafnframt að ekki hefði verið óalgengt á þessum tíma að skipið færðist frá bryggjunni. Frásögn Smára Thorarensen skipstjóra var að þessu leyti samhljóða framburði stefnanda, en hann lét það álit í ljós að það vinnulag sem viðhaft var við landgangana hefði með hliðsjón af þyngd þeirra ekki stefnt öryggi skipverja í hættu. Verður ráðið að hann hafi talið að verklagið hafi frekar valdið skipverjunum óþarfa erfiði, sérstaklega þegar hásjávað var. Að virtum ofangreindum gögnum leggur dómurinn til grundvallar að er atvik máls þessa gerðust, um kl. 09:30 þann 18. september 2000, hafi verið smástraumsfjara og að bryggjuþekjan hafi verið nálægt 40 cm. neðar en dekk ferjuskipsins Sævars. Samkvæmt framansögðu hafði skipið fullgilt haffærisskírteini og fullnægði því ákvæðum laga nr. 35, 1993 um eftirlit með skipum. Af gögnum verður heldur ekki annað ráðið en að þeir landgangar sem fylgdi skipinu er það hóf siglingar sumarið 2000 hafi verið af algengri gerð. Óumdeilt er að stefnandi var mjög reyndur sjómaður er atvik máls gerðust. Að öllu ofangreindu virtu verður að áliti dómsins að fallast á það með stefnda að umrætt slys stefnanda hafi orðið vegna kviku í höfninni á Árskógssandi er hafi fært ferjuskipið Sævar frá bryggjunni þar sem það var bundið við landfestar þá er stefnandi var við venjubundin störf sín um borð. Er það álit dómsins að slys stefnanda verði hvorki rakið til þess að óforsvaranleg vinnubrögð hafi verið viðhöfð, að öryggisreglna hafi ekki verið gætt eða að skipið hafi verið vanbúið þannig að saknæmt hafi verið fyrir stefnda. Verður að telja að tjón stefnanda verði rakið til óhappatilviks og óaðgæslu hans í greint sinn. Ber því að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda í máli þessu. Rétt er að aðilar beri hvor sinn kostnað af málinu. Gjafsóknarkostnaður stefnanda kr. 559.450, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, Þorsteins Hjaltasonar hdl. kr. 400.000 að meðtöldum virðisaukaskatti greiðist úr ríkissjóði. Gætt var ákvæða 115. gr. laga nr. 91, 1991 fyrir uppkvaðningu dómsins, sbr. skriflegar yfirlýsingar lögmanna þar um. Dóm þennan kveða upp Ólafur Ólafsson héraðsdómari, Gunnar Arason skipstjóri og Gunnar Tryggvason skipaverkfræðingur. Stefndi, Akureyrarkaupstaður, skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Bjarna L. Thorarensen. Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, kr. 559.450, þ.m.t. málflutningsþóknun lögmanns hans, Þorsteins Hjaltasonar hdl. kr. 400.000, að meðtöldum virðisaukaskatti.
|
Mál nr. 410/2016
|
Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
|
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta áfram gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.
|
Dómur Hæstiréttur.Mál þetta dæma Benedikt Bogasonhæstaréttardómari og Ingibjörg Benediktsdóttir og Ingveldur Einarsdóttir settirhæstaréttardómarar. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar meðkæru 27. maí 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 30. sama mánaðar.Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 25. maí 2016 þar sem varnaraðila vargert að sæta áframhaldandi gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 22. júní 2016klukkan 16. Kæruheimild er í b. lið 2. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 ummeðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldurúr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hannstaðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 25.maí 2016. Héraðssaksóknari hefur gert þákröfu að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að X, kt. [...], verði gert að sætaáfram gæsluvarðhaldi þar til dómur fellur í máli hans, þó eigi lengur en tilmiðvikudagsins 22. júní 2016, kl. 16.00.Ígreinargerð héraðssaksóknara kemur fram að með ákæru ríkissaksóknara dagsettri29. þ.m., sé ákærða gefið að sök frelsissviptingu, líkamsárás, hótanir,kynferðisbrot og stórfelldar ærumeiðingar gegn sambýliskonu sinni, með því aðhafa föstudaginn 5. febrúar 2016, svipt þáverandi sambýliskonu sína, A, frelsifrá um klukkan 11 til 15, á heimili þeirra að [...] í [...]. Á meðan áfrelsissviptingunni stóð hafi ákærði veist að A og slegið hana ítrekaðhnefahöggum í síðuna og höfuðið, rifið í hár hennar, tekið hana hálstaki ogsparkað ítrekað í síðu hennar og fætur þar sem hún hafi legið á gólfinu. Ákærðihafi skipað A jafnframt að setjast í stól og sparkað stólnum svo undan hennisvo hún féll í gólfið. Á meðan á þessu stóð hafi ákærði hótað A ítrekað líflátiog meinað henni útgöngu úr íbúðinni og er hún hafi reynt að flýja í eittskiptið hafi ákærði stöðvað hana í forstofu, reif í hár hennar og sló hanahnefahöggum. Ákærði hafi svo látið A girða niður um sig og skoðað kynfærihennar og rass með vasaljósi auk þess sem hann hafi tekið mynd af berumkynfærum hennar og árétt hana þannig kynferðislega. Í kjölfar ofbeldis þess semað framan sé lýst og á meðan á frelsissviptingunni stóð, hafi ákærði þvingað Atil munnmaka og endaþarmsmaka og beitt hana þannig ofbeldi og ólögmætrinauðung. Af öllu þessu hafi A hlotið mar á höfði, bæði á enni og í hársvörð,eymsli víða um líkamann og jaxl brotnaði í efri gómi vinstra megin auk þess semákærði móðgaði og smánaði A með háttseminni. Teljistþetta varða við 1. mgr. 194. gr., 199. gr., 1. mgr. 218. gr., 1. mgr. 226. gr.,233. gr. og 233. gr. b. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Rannsóknmálsins hafi hafist þann 5. febrúar sl. er A hafi leitað til lögreglu og bar umað hafa sætt ofbeldi og frelsissviptingu af hálfu ákærða, sem þá varsambýlismaður hennar, þann dag. Rannsókn málsins hafi leitt í ljós að A hafiverið með áverka sem samrýmdust frásögn hennar, m.a. hafi fundist brot úr tönná heimili þeirra ákærða. Þá hafi fundist í síma hennar ljósmynd af kynfærumhennar og kynfærum annarrar konu sem jafnframt styðja framburð hennar að matiákæruvalds. Loks liggi fyrir framburður vinkonu A sem hafi sótt hana á heimiliðog ekið á lögreglustöð auk ýmissa annarra gagna. Brotaþoli hafi borið um það ískýrslu hjá lögreglu að ákærði og faðir hans hafi ítrekað reynt að hafa áhrif áframburð hennar í málinu með því að setja sig í samband við hana eftir að máliðkom upp. Ákærði neiti sök og hafi gefið skýringar á tilkomu áverka brotaþolasem ákæruvaldið meti ótrúverðuga. Aðalmeðferð í málinu hafi farið fram 12. maísl. og sé nú beðið dóms.Ákærðihafi sætt gæsluvarðhaldi vegna málsins frá 7. febrúar sl., fyrst á grundvellirannsóknarhagsmuna, en frá 10. febrúar á grundvelli almannahagsmuna, sbr. 2.mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, sbr. úrskurð Héraðsdóms Reykjavíkur sem síðarvar staðfestur með dómi Hæstaréttar nr. 98/2016, með vísan til forsendna hinskærða úrskurðar. Komst Hæstiréttur þar að þeirri niðurstöðu að kærði væri undirsterkum grun um framangreind brot og að þau væru þess eðlis að varðhald værinauðsynlegt með tilliti til almannahagsmuna. Í dómi Hæstaréttar séu einnigrakinn efnisatriði málsins með nánari hætti og atriði sem fram hafa komið viðskýrslutökur af aðilum og vitnum málsins og sé einnig vísað til þess tilstuðnings kröfu þessari. Hæstiréttur staðfesti jafnframt framlengingugæsluvarðhalds yfir ákærða málum nr. 184/2016 og 244/2016.Brotþau sem ákærði er grunaður um geta varðað allt að 16 ára fangelsi. Með hliðsjónaf alvarleika sakarefnis og þess að ríkir almannahagsmunir standa til þess aðmenn gangi ekki lausir þegar svo stendur á sé þess krafist að ákærða verði gertað sæta gæsluvarðhaldi meðan mál hans er til meðferðar hjá dómstólum.Niðurstaða: Ákærði hefursætt gæsluvarðhaldi frá 7. febrúar sl., fyrst á grundvelli rannsóknarhagsmuna,en frá 10. febrúar síðastliðinn á grundvelli almannahagsmuna, sbr. 2. mgr. 95.gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, samkvæmt úrskurði HéraðsdómsReykjavíkur sem staðfestur var með dómi Hæstaréttar 12. febrúar sl. í máli nr.98/2016. Í því máli taldi Hæstiréttur að skilyrði væru uppfyllt til þess aðkærði sætti gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 vegnabrota sem hann væri undir sterkum grun að hafa framið gegn sambýliskonu sinniog að brotin væru þess eðlis að varðhald væri nauðsynlegt með tilliti tilalmannahagsmuna. Héraðsdómur úrskurðaði ákærða síðaní áframhaldandi gæsluvarðhald til dagsins í dag með úrskurði, dags. 27. apríl2016. Kæra vegna þess úrskurðar barst of seint og var vísað frá Hæstarétti.Úrskurður 30. mars 2016 var staðfestur með dómi Hæstaréttar frá 1. apríl sl. ímáli 244/2016. Ákæra í málinu var gefin út 29. mars 2016 og aðalmeðferð fórfram 12. maí sl. og er beðið dóms. Með vísan til þess sem að framan er rakið og þess semfram kemur í greinargerð sóknaraðila er fallist á að ákærði sé undir sterkumgrun um að hafa svipt sambúðarkonu sína frelsi sínu og beitt hana líkamlegu ogkynferðislegu ofbeldi þannig að varðað geti við 1. mgr. 194. gr., 1. mgr. 218.gr. og 226. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, auk þess sem háttsemi hanser talin varða við 209. gr., 225. gr. og 233. gr. sömu laga. Brotin sem ákærði liggur undir sterkum grun um að hafaframið varða meira en 10 ára fangelsi. Í ljósi þessa er fallist á að brotin séuþess eðlis að gæsluvarðhald sé nauðsynlegt með tilliti til almannahagsmuna.Skilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 er því fullnægt og er ekkert framkomið í málinu sem leitt getur til þess að talið verði að skilyrði ákvæðisinsséu ekki lengur fyrir hendi frá því að dómur Hæstaréttar gekk í máli nr.98/2016. Með vísan til þess sem að framan er rakið og þegar horfter til eðlis þeirra brota sem ákærði er sterklega grunaður um að hafa framið,er fallist á kröfu sóknaraðila um að ákærði sæti áframhaldandi gæsluvarðhaldieins og í úrskurðarorði greinir.Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kveður uppúrskurð þennan.Ú R S K U R Ð A R O R ÐÁkærði,X, kt. [...], skal sæta áfram gæsluvarðhaldi þar til dómur fellur í máli hans,þó eigi lengur en til miðvikudagsins 22. júní 2016, kl. 16.00.
|
Mál nr. 458/2010
|
Verksamningur Sjálfseignarstofnun Stöðuumboð Aðfinnslur
|
B ses. og Þ ehf. gerðu 8. nóvember 2005 með sér verksamning á grundvelli viljayfirlýsingar, þess efnis að Þ ehf. tæki að sér að reisa nýbyggingar að Bjarkarvöllum 5 í Hafnarfirði fyrir B ses. Samningurinn var samþykktur af stjórn B ses. Annar verksamningur um sama efni var gerður 4. apríl 2006 og tveir af fimm stjórnarmönnum B ses. undirrituðu hann. Samningsfjárhæð hins síðari samnings var hærri en í fyrri samningi. Þ ehf. lauk við verkið og krafði B ses. um efndir samkvæmt verksamningnum 4. apríl 2006. Deila aðila laut að því hvort hinn síðari verksamningur væri gildur milli aðila og þar af leiðandi við hvorn samninginn skyldi miða um greiðsluskyldu B ses. vegna verksins, en ekki var ágreiningur um fjárhæðir að öðru leyti. Í dómi Hæstaréttar segir meðal annars að B ses. hafi ekki verið skráð sem sjálfseignarstofnun er stundar atvinnurekstur er umþrættir verksamningar voru gerðir. B ses. stundaði þó atvinnurekstur á þeim tíma og hafi því heyrt undir lög nr. 33/1999 um sjálfseignarstofnanir sem stunda atvinnurekstur, sbr. 3. mgr. 3. gr. laganna. Verksamningurinn frá 4. apríl 2006 hafi hvorki verið tekinn fyrir á stjórnarfundi B ses., í samræmi við lög nr. 33/1999, né samþykktur eða undirritaður af meirihluta stjórnar. Þá hefði Þ ehf. ekki sýnt fram á að síðari athafnir B ses. hefðu skuldbundið hann samkvæmt þeim samningi. Var samningurinn frá 8. nóvember 2005 því talinn gilda um lögskipti aðila.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Jón Steinar Gunnlaugsson og Páll Hreinsson. Fram er komið í málinu að samningurinn frá 4. apríl 2006, sem stefndi reisir kröfur sínar á, var hvorki tekinn til umfjöllunar á stjórnarfundi áfrýjanda í samræmi við ákvæði laga nr. 33/1999, né samþykktur eða undirritaður af meirihluta stjórnar. Verður áfrýjandi því ekki talinn hafa gengist undir þær skuldbindingar sem samningurinn kveður á um. Þá hefur stefndi ekki sýnt fram á að síðari athafnir áfrýjanda hafi verið með einhverjum þeim hætti að telja skuli samninginn skuldbindandi fyrir áfrýjanda. Gildir því samningurinn frá 8. nóvember 2005 um lögskipti málsaðila. Samkvæmt framansögðu verður fallist á kröfu áfrýjanda en um hana er ekki tölulegur ágreiningur. Eftir þessum úrslitum verður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Mál þetta var þingfest 21. október 2008 en fært af reglulegu dómþingi 3. febrúar 2009. Málið var tekið fyrir nokkrum sinnum uns ákveðið var í þinghaldi 30. júní 2009 að aðalmeðferð skyldi fara fram 15. september það ár. Þann dag voru teknar skýrslur af tveimur vitnum, en málinu því næst frestað að beiðni lögmanna aðila til aðalmeðferðar 2. október 2009. Í því þinghaldi var málið tekið til dóms að lokinni framhaldsaðalmeðferð með frekari skýrslutökum og munnlegum málflutningi. Málið var á hinn bóginn ekki dæmt innan lögboðins frests, sbr. 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, heldur tekið fyrir aftur rúmum fimm mánuðum síðar eða 23. mars 2010 og dómtekið á ný að loknum endurflutningi. Þrátt fyrir þetta var dómur ekki kveðinn upp í málinu fyrr en 28. apríl 2010 og þá að undangenginni bókun um að gætt hafi verið ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 þannig að ekki væri talin þörf á endurflutningi málsins. Samkvæmt framansögðu liðu rúmlega sjö mánuðir frá því að málið var fyrst tekið til dóms í héraði og þar til héraðsdómur gekk. Er sá dráttur aðfinnsluverður, en ekki verður annað séð en að forsendur hins áfrýjaða dóms beri þess merki að meðferð málsins fór að þessu leyti úr böndum. Dómsorð: Stefndi, Þórtak ehf., greiði áfrýjanda, Byggingafélagi námsmanna ses., 146.767.995 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 1.952.056 krónum frá 19. janúar 2007 til 22. janúar sama ár, af 4.855.605 krónum frá þeim degi til 9. febrúar sama ár, af 9.917.531 krónu frá þeim degi til 19. mars sama ár, af 12.906.053 krónum frá þeim degi til 20. mars sama ár, af 16.641.705 krónum frá þeim degi til 20. apríl sama ár, af 25.626.750 krónum frá þeim degi til 25. maí sama ár, af 35.394.841 krónu frá þeim degi til 26. júní sama ár, af 48.165.049 krónum frá þeim degi til 24. júlí sama ár, af 51.928.094 krónum frá þeim degi til 25. júlí sama ár, af 60.942.359 krónum frá þeim degi til 22. ágúst sama ár, af 64.716.565 krónum frá þeim degi til 23. ágúst sama ár, af 77.926.285 krónum frá þeim degi til 2. október sama ár, af 95.056.309 krónum frá þeim degi til 13. nóvember sama ár, af 105.448.949 krónum frá þeim degi til 5. desember sama ár, af 122.693.113 krónum frá þeim degi til 19. desember sama ár, af 136.105.204 krónum frá þeim degi til 18. febrúar 2008, af 149.177.855 krónum frá þeim degi til 29. apríl sama ár, af 221.526.348 krónum frá þeim degi til 28. maí sama ár, af 271.510.346 krónum frá þeim degi til 15. júlí sama ár, af 190.787.896 krónum frá þeim degi til 25. september sama ár, af 162.187.570 krónum frá þeim degi til 21. október sama ár, en af 146.767.995 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 2.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 28. apríl 2010. Mál þetta sem dómtekið var 23. mars sl. er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Þórtaki ehf., Brúnastöðum 73, Reykjavík, gegn Byggingafélagi námsmanna ses, Laugavegi 66-68, Reykjavík, með stefnu birtri 16. október 2008. Stefndi, Byggingafélag námsmanna ses, höfðaði gagnsakarmál á hendur Þórtaki ehf. með gagnstefnu birtri 20. nóvember 2008. Dómkröfur stefnanda í aðalsök eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð kr. 143.529.809,00, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af kr. 109.913.406,00 frá 15.07.2008 til 28.09.2008 en af kr. 143.529.809,00 frá 28.09.2008 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda í aðalsök. Þá krefst stefndi málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins. Í gagnsök gerir gagnstefnandi þær dómkröfur að gagnstefndi greiði gagnstefnanda fjárhæð, krónur 146.767.995,- ásamt dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, af kr. 1.952.056 frá 19. janúar 2007 til 22. janúar 2007 en af kr. 4.855.605 frá þeim degi til 9. febrúar 2007 en af kr. 9.917.531 frá þeim degi til 19. mars 2007 en af kr. 12.906.053 frá þeim degi til 20. mars 2007 en af kr. 16.641.705 frá þeim degi til 20. apríl 2007 en af kr. 25.626.750 frá þeim degi til 25. maí 2007 en af kr. 35.394.841 frá þeim degi til 26. júní 2007 en af kr. 48.165.049 frá þeim degi til 24. júlí 2007 en af kr. 51.928.094 frá þeim degi til 25. júlí 2007 en af kr. 60.942.359 frá þeim degi til 22. ágúst 2007 en af kr. 64.716.565 frá þeim degi til 23. ágúst 2007 en af kr. 77.926.285 frá þeim degi til 2. október 2007 en af kr. 95.056.309 frá þeim degi til 13. nóvember 2007 en af kr. 105.448.949 frá þeim degi til 5. desember 2007 en af kr. 122.693.113 frá þeim degi til 19. desember 2007 en af kr. 136.105.204 frá þeim degi til 18. febrúar 2008 en af kr. 149.177.855 frá þeim degi til 29 apríl 2008 en af kr. 221.526.348 frá þeim degi til 28. maí 2008 en af kr. 271.510.346 frá þeim degi til 15. júlí 2008 en af kr. 190.787.896 frá þeim degi til 25. september 2008 en af kr. 162.187.570 frá þeim degi til 21. október 2008 en af stefnufjárhæðinni allri frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins. Málsatvik Málavextir eru þeir að þann 6. september 2004 gerðu Byggingafélag námsmanna (kt. 631190-1469) og aðalstefnandi með sér ,,viljayfirlýsingu“ um að aðalstefnandi tæki að sér að reisa nýbyggingar á lóðinni Bjarkavöllum 5 í Hafnarfirði fyrir byggingafélagið. Yfirlýsing þessi var undirrituð af öllum fimm stjórnarmeðlimum byggingafélagsins og Þórhalla Einarssyni fyrirsvarsmanni aðalstefnanda. Þann 8. nóvember 2005 var gerður heildarverksamningur á milli Byggingafélags námsmanna og aðalstefnanda á grundvelli viljayfirlýsingarinnar. Samkvæmt þeim samningi var brúttórúmmál (leiðr. brúttóflatarmál) bygginga áætlað 5.542 m2. Ákveðið var að byggja 100 íbúðir og 102 bílastæði ásamt stigahúsum og öðru tilheyrandi. Samningsfjárhæðin var ákveðin kr. 845.930.880 með þeim breytingum sem kynnu að leiða af ákvæðum samningsgagna. Miðað var við byggingarvísitölu nóvembermánaðar 2005 sem er 316,6 stig. Með viðskiptasamningi milli Landsbanka Íslands hf. og Byggingafélags námsmanna, dags. 15. febrúar 2006, samþykkti bankinn að fjármagna byggingaframkvæmdir við Bjarkavelli í formi yfirdráttar að fjárhæð allt að kr. 1.100.000.000. Með verksamningi, dags 4. apríl 2006, milli aðila um sama verk var umsamin samningsupphæð kr. 1.129.394.520 og var hún bundin byggingavísitölu Hagstofu Íslands, grunnvísitala 325,9 stig. Aðalstefnandi lauk byggingu húsanna og fékk gagnstefnandi íbúðirnar afhentar og námsmenn á hans vegum fluttu þar inn. Þann 19. mars 2008 sendi gagnstefnandi fyrirspurn til aðalstefnanda þar sem óskað var skýringar á því af hverju tveir samningar væru til. Lögmaður aðalstefnanda gaf þá skýringu 27. mars 2008 að fyrri samningurinn hefði verið bráðabirgðasamningur sem undirritaður hafi verið vegna lánaumsóknar gagnstefnanda og hafi hann verið undirritaður af aðalstefnanda með fyrirvara. Ágreiningur aðila snýst um hvort verksamningur þeirra, um byggingu leiguíbúða að Bjarkavöllum í Hafnarfirði, dagsettur 8. nóvember 2005 sé gildur eða hvort honum hafi verið breytt þann 4. apríl 2006 með gerð nýs samnings, en á hinum síðarnefnda er byggt í aðalsök í málinu. Málsástæður og lagarök stefnanda í aðalsök Aðalstefnandi byggir á því að með heildarverksamningi, dags 4. apríl 2006, hafi hann tekið að sér að byggja fjögur fjölbýlishús, alls sjö stigaganga, Bjarkavelli 5A 5G, á lóð stefnda nr. 5 við Bjarkavelli í Hafnarfirði. Um var að ræða stúdentagarða í þriggja til fjögurra hæða fjölbýlishúsum, alls eitthundrað íbúðir, allt eins og nánar hafi verið skilgreint í útboðs- og verklýsingu, útgefinni af gagnstefnanda. Umsamin samningsupphæð var kr. 1.129.394.520 og var hún bundin byggingavísitölu Hagstofu Íslands, grunnvísitala 325,9 stig. Aðalstefnandi hafi fulllokið við byggingu húsanna og hafi gagnstefnandi fengið íbúðirnar afhentar og námsmenn á vegum hans séu fluttir inn. Gagnstefnandi hafi átti að greiða fyrir verkið þannig: Hinn 20. mars 2006 kr. 38 milljónir og síðan mánaðarlega frá upphafsmánuði framkvæmda samkvæmt verk- og greiðsluáætlun verkkaupa 20. hvers mánaðar sem hafi tekið mið af framvindu verksins. Reikninga átti að leggja inn hjá skrifstofu gagnstefnanda, Laugavegi 66-68, Reykjavík 3. hæð. Reikningar skyldu síðan greiddir eigi síðar en viku þaðan í frá. Gagnstefnandi hafi staðið þolanlega í skilum með greiðslur þar til í júlí 2008 að greiðslur féllu algerlega niður. Ógreiddir reikningar séu þessir: Reikningur nr. 240, útgefinn 15. júlí 2008 með gjalddaga sama dag, að fjárhæð kr. 109.913.406. Reikningur nr. 241, útgefinn 28. september 2008 með gjalddaga sama dag, að fjárhæð kr. 18.887.749. Reikningur nr. 242, útgefinn 28. september 2008 með gjalddaga sama dag, að fjárhæð kr. 14.729.248. Engin mótmæli hafi borist vegna reikninganna, né athugasemdir. Hinn 29. apríl 2008 hafi fyrirsvarsmaður aðalstefnanda og lögmaður hans átt fund með Daníel Jakobssyni, útibússtjóra Austurbæjarútibús, Landsbanka Íslands hf., sem er viðskiptabanki stefnda. Á þeim fundi hafi Daníel fullyrt að Landsbanki Íslands hf. ábyrgðist allar greiðslur til aðalstefnanda samkvæmt verksamningnum um Bjarkavelli 5, Hafnarfirði. Af því tilefni hafi Landsbanka Íslands hf. verið sent símskeyti 26. ágúst 2008 með tilkynningu um vanskilin og 29. ágúst 2008 hafi Daníel Jakobssyni verið sendur tölvupóstur með fyrirspurn um hvort Landsbanki Íslands hf. stæði við loforð sitt. Eina svar Daníels hafi verið að benda á Birgi Birgisson, lögfræðing á fyrirtækjasviði Landsbanka Íslands hf. Frá honum hafi ekkert svar borist. Aðalstefnanda sé því nauðsyn á að höfða mál þetta til heimtu kröfu sinnar enda hafi skuld þessi ekki fengist greidd þrátt fyrir innheimtutilraunir. Varðandi aðild er tekið fram að upphaflegur verksamningur sé við Byggingafélag námsmanna, kt. 631190-1469, Laugavegi 66-68, Reykjavík, en það félag hafi verið lagt niður 2007 og það afskráð 30. janúar 2008 og hafi þá Byggingafélag námsmanna ses, kt. 700707-0750, gagnstefnandi, tekið við öllum réttindum þess og skyldum samkvæmt samningnum Gagnstefnandi sé nú þinglýstur eigandi fasteignanna að Bjarkavöllum 5, Hafnarfirði, er aðalstefnandi byggði. Vísað sé til meginreglu kröfuréttarins um efndir fjárskuldbindinga, en regla þessi fái m.a. lagastoð í 45. og 51. gr. laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup. Um gjalddaga kröfunnar sé einkum vísað til meginreglu 49. gr. sömu laga. Kröfur um dráttarvexti styður aðalstefnandi við reglur III. kafla laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Krafan um málskostnað styðjist við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Varðandi varnarþing er vísað til 32. gr. laga nr. 91/1991. Málsástæður og lagarök stefnda í aðalsök Af hálfu gagnstefnanda er meðal annars tekið fram um málavexti að síðla árs 2007 hafi vaknað grunur, hjá ákveðnum stjórnarmönnum gagnstefnanda, um að ekki væri allt með felldu varðandi stjórnarhætti félagsins. Hófu þeir þá að kanna ýmsa fjármálagerninga sem fyrrum framkvæmdarstjóri, stjórnarformaður og rekstrarstjóri stefnda komu að. Hafi þá meðal annars komið í ljós að samningurinn, sem undirritaður var þann 8. nóvember 2005, hafði verið endurgerður með dagsetningunni 4. apríl 2006 án þess að stjórn væri kunngert. Til að mynda sé ekki minnst orði á þessa breytingu í fundagerðum stjórnar byggingafélagsins frá 8. nóvember 2005 og fram í maí 2006. Þessir tveir gerningar séu samhljóða að öllu öðru leyti en því að samkvæmt seinni gerningnum sé samningsfjárhæðin ákveðin kr. 1.129.394.520 og byggingavísitalan sé miðuð við aprílmánuð 2006 og sé því 325,9 stig þrátt fyrir að engin magnbreyting hefði verið áætluð í verkinu. Hinn síðari gerningur sem gagnstefnandi telur óskuldbindandi fyrir sig sé undirritaður af Þórhalla Einarssyni, f.h. aðalstefnanda, Friðrik Guðmundssyni framkvæmdarstjóra, Benedikt Magnússyni og Stefáni Álfssyni, f.h. Byggingafélags námsmanna. Öðrum stjórnarmönnum félagsins hafi ekki verið kunnugt um að slíkur meintur gerningur væri til. Engir vottar riti undir þennan gerning. Í kjölfar þess að grunsemdir hafi vaknað um að ekki væri allt með felldu hafi þeir Friðrik Guðmundsson, Benedikt Magnússon og Stefán Álfsson hætt störfum fyrir gagnstefnanda. Friðrik Guðmundsson hafði séð um daglegan rekstur og þar með séð um greiðslu á þeim reikningum sem borist höfðu samkvæmt hinum meinta samningi. Við eftirgrennslan gagnstefnanda hafi fundist tvö skjöl með kostnaðarútreikningum dagsettum 4. apríl 2006, annað með einingaverðum í samræmi við eldri samning og þar sé gert ráð fyrir undirritun stjórnar gagnstefnanda en hitt með einingaverðum í samræmi við nýrri gerning, en þar sé ekki gert ráð fyrir undirritun stjórnar Byggingafélags námsmanna. Þann 19. mars 2008 sendi gagnstefnandi fyrirspurn til aðalstefnanda þar sem óskað var skýringar á því af hverju tveir samningar væru til. Lögmaður aðalstefnanda gaf þá skýringu 27. mars 2008 að fyrri samningurinn hefði verið bráðabirgðasamningur sem undirritaður hafi verið vegna lánaumsóknar gagnstefnanda og hafi hann verið undirritaður af aðalstefnanda með fyrirvara. Stjórn gagnstefnanda kannist ekki við neinn fyrirvara á samningi aðila undirrituðum 8. nóvember 2005 og samningurinn beri það ekki með sér. Verkframkvæmdir á Bjarkavöllum hafi að mestu gengið samkvæmt áætlun. Miklir hagsmunir hafi verið í húfi fyrir gagnstefnanda að verkinu yrði lokið í tæka tíð og að hægt yrði að standa við leigusamninga. Aðalstefnandi hafi hótað stöðvun á framkvæmdum ef ekki yrði greitt í samræmi við meintan gerning frá 4. apríl 2006. Í kjölfarið sendi lögmaður gagnstefnanda bréf þann 18. apríl 2008 til aðalstefnanda þar sem gerð var grein fyrir því að mikilvægt væri að lágmarka tjón aðila og ef aðalstefnandi héldi fast við kröfu um greiðslu á grundvelli meints gernings myndi gagnstefnandi leita eftir því við fjármögnunaraðila framkvæmdarinnar, Landsbanka Íslands, að veitt yrði viðbótarfjármögnun til að ljúka verkinu. Jafnframt var gerð grein fyrir því að fyrirvari væri gerður um endurheimtu á því sem ofgreitt hefði verið. Með greiðslu á reikningi, dags. 18. apríl 2008, telur gagnstefnandi sig hafa greitt meira en honum bar samkvæmt samningi, eða kr. 868.506.592 án verðbóta samanborið við samning að fjárhæð kr. 845.930.880. Þann 27. maí 2008 barst reikningur að fjárhæð kr. 188.205.951 sem einnig var greiddur. Þann 15. júlí 2008 barst síðan reikningur nr. 240 að fjárhæð kr. 109.913.406 og þann 25. september reikningar nr. 241 og 242 að fjárhæðum kr. 18.887.155 og kr. 14.729.248. Gagnstefnandi hafnar alfarið greiðsluskyldu samkvæmt hinum meinta gerningi sem dagsettur er þann 4. apríl 2006. Ástæðan sé sú að gerningurinn sé ekki bindandi milli aðila. Gagnstefnandi hafi yfirtekið gilda samninga sem Byggingafélag námsmanna hafði gert. Í 6. gr. núgildandi samþykkta sem jafnframt séu stofnsamþykktir gagnstefnanda komi fram að í ársreikningi Byggingafélags námsmanna fyrir árið 2006 komi fram hvaða skuldbindingar gagnstefnandi yfirtaki. Í ársreikningnum komi fram að félagið yfirtaki samning við viðskiptabanka um fjármögnun vegna framkvæmda við Bjarkavelli. Þessi fjármögnunarsamningur miðist við samning gerðan 8. nóvember 2005. Það sé því ljóst að gagnstefnandi hafi ekki yfirtekið skyldur og skuldbindingar samkvæmt þeim gerningi sem gerður var þann 4. apríl 2006 og hafi ekki verið sýnt fram á það. Greiðsluskylda gagnstefnanda miðist því við samning frá 8. nóvember 2005 enda sé það eini gildi samningurinn. Þegar af þeirri ástæðu beri að sýkna gagnstefnanda sökum aðildarskorts. Gildi fyrri samnings Samningur aðila sem dagsettur sé þann 8. nóvember 2005 eigi sér stoð í viljayfirlýsingu sem allir fimm stjórnarmenn Byggingafélags námsmanna hafi undirritað. Sá samningur hafi ekki verið ógiltur, afturkallaður eða honum verið rift með neinum löglegum gerningi. Samningur þessi sé fullnaðarsamningur eins og fyrirsögn hans gefi til kynna ,,Heildar-verksamningur“. Samningurinn sé ekki háður neinum fyrirvara öðrum en þeim að breytingar séu heimilar að kröfu verkkaupa í samræmi við 6. gr. samningsins. Með þessari samningsgerð hafi því komist á bindandi samningur sem aðilum beri að uppfylla. Umboðsskortur og heimildarleysi við gerð seinni gernings Engar haldbærar skýringar hafi komið fram á gerð seinni gerningsins. Gagnstefnandi telji þann samning óskuldbindandi fyrir sig og að í gildi hafi verið annar samningur sem fjallaði um sama verkefni en með öðrum greiðsluákvæðum. Ekkert hafi verið fært fram um það að breytingar hafi orðið á efndaskyldum Byggingafélags námsmanna á milli þess sem fyrri samningurinn og síðari gerningurinn voru gerðir. Í hinum meinta gerningi frá 4. apríl 2006 sé vísað til viljayfirlýsingarinnar sem stjórn Byggingafélags námsmanna samþykkti í september 2004, þrátt fyrir að efnislega sé samningurinn í algeru ósamræmi við efni hennar. Viljayfirlýsingin hljóði upp á 144.000 kr/m2 sem sé uppreiknað 155.345 kr/m2 m.v. dagsetningu meints gernings, en fermetraverð samkvæmt meintum gerningi sé 203.788 kr/m2, sem sé um 30% hækkun umfram verðbreytingar. Ljóst sé því að hinn meinti gerningur sé ekki í neinu efnislegu samhengi við viljayfirlýsinguna. Engar almennar reglur séu til um heimildir stjórnarmanna og/eða framkvæmdarstjóra til að skuldbinda almenn félög. Þær reglur sem gildi séu fyrst og fremst þær reglur sem félagið setur sér sjálft. Á þeim tíma sem undirritun síðari gerningsins eigi að hafa farið fram hafi gilt um málefni Byggingafélags námsmanna bæði sérstakar samþykktir og svo það sem nefnt sé „Lög Byggingafélags námsmanna“. Hvort tveggja hafi verið samþykkt á fulltrúafundi gagnstefnanda þann 27. apríl 2004. Í báðum þessum skjölum sé vikið að því hvernig hægt sé að skuldbinda félagið. Í 11. gr. samþykkta og 19. gr. ,,laga“ Byggingafélags námsmanna sem samþykktar voru á fulltrúafundi félagsins 27. apríl 2004 segir: ,,Stjórn félagsins skuldbindur það út á við og er undirskrift meirihluta stjórnarmanna nauðsynleg til þess. Sé um meiriháttar og óvenjulegar skuldbindingar að ræða, skal stjórn félagsins leita staðfestingar þeirra aðila sem skipa eða kjósa í stjórn þess. Stjórnin ber ábyrgð á fjárreiðum félagsins.“ Í stjórn byggingafélagsins sátu fimm aðilar en aðeins tveir þeirra rituðu undir gerninginn 4. apríl 2006. Í samræmi við gildandi samþykktir og ,,lög“ Byggingafélags námsmanna, þegar samningar aðila voru gerðir, hafi þurft samþykki meirihluta stjórnar félagsins til að breyta samningnum sem gerður var þann 8. nóvember 2005. Hafi því gerningurinn 4. apríl 2006 hvorki verið skuldbindandi fyrir byggingafélagið né gagnstefnanda. Breytingar á fjárhæðum verksamningsins hafi ekki verið ræddar á stjórnarfundum, eins og sjá megi í fundargerðum stjórnar byggingafélagsins frá nóvember 2005 til maí 2006. Í þeim samþykktum byggingafélagsins sem í gildi voru við samningsgerð og þann 4. apríl 2006 komi fram að félagið væri sjálfseignarstofnun. Gagnstefnandi sé nú, í lítið breyttri mynd, skráð sjálfseignarstofnun sem stundar atvinnurekstur. Stjórn byggingafélagsins hafi verið kosin á fulltrúafundi. Uppbygging skipulags félagsins svipi bæði til sjálfseignarstofnana og hlutafélaga. Þegar þeim reglum sem félagið setji sér sjálft sleppir, verði því að miða við reglur um félög með sambærilega uppbyggingu. Í 71. gr. laga nr. 2/1995 og 24. gr. laga nr. 33/1999 komi fram að mikilvæga ákvörðun í félögum megi ekki taka nema allir stjórnarmenn hafi haft tök á að fjalla um málið. Þau skilyrði hafi ekki verið uppfyllt við gerð seinni gerningsins, eins og sjá megi á fundagerðum stjórnar. Aukin útgjöld upp á kr. 258.614.754 án frekari skýringar sé mikilvæg ákvörðun og því hefði fyrirsvarsmaður aðalstefnanda mátt gera sér grein fyrir umboðsskorti viðsemjenda sinna. Samkvæmt öllu ofansögðu sé ljóst að undirskrift tveggja stjórnarmanna gagnstefnanda nægi ekki til að skuldbinda félagið. Jafnframt sé fullyrt að fyrirsvarsmanni aðalstefnanda var, eða mátti vera, það ljóst. Heimild framkvæmdarstjóra til að skuldbinda félagið Engin heimild komi fram í samþykktum eða ,,lögum“ Byggingafélags námsmanna til handa framkvæmdarstjóra til að skuldbinda félagið út á við, enda gengi það gegn 11. gr. samþykktanna og 19. gr. ,,laganna“ um að stjórnin geri slíkt. Engin heimild til þess verði leidd af ólögfestum reglum um almenn félög. Í 2. mgr. 25. gr. laga nr. 33/1999 komi fram að framkvæmdastjóri hafi ekki heimild til að fara út fyrir daglegan rekstur nema með sérstakri heimild frá stjórninni. Framkvæmdastjóri gagnstefnanda hafi ekki haft neina heimild til umræddrar samningsgerðar og fyrirsvarsmanni aðalstefnanda var það, eða mátti vera það, ljóst. Vitneskja fyrirsvarsmanns aðalstefnanda Aðeins 15 dögum áður en meintur samningur á að hafa verið undirritaður, undirritaði fyrirsvarsmaður aðalstefnanda samning f.h. Þveráss ehf. við Byggingafélag námsmanna þar sem fyrir lá umboð vegna þeirrar tilteknu samningsgerðar og hafi honum því verið ljóst að umboð þurfti til að binda byggingafélagið á þann hátt sem meintur gerningur, dags. 4. apríl 2008, gerir. Það komi fram í bréfi lögmanns aðalstefnanda þann 27. mars 2008 að aðalstefnanda hafi verið ljóst að fjármögnun verkefnisins hafi verið miðuð við fyrri samninginn. Í ljósi þess hafði fyrirsvarsmaður aðalstefnanda ríkari ástæðu til að leita sér upplýsinga um heimildir viðsemjenda sinna til að gera hinn meinta gerning. Megi því telja öruggt að aðalstefnandi hafi verið grandsamur um heimildarleysi þeirra stjórnarmanna sem undirrituðu hinn nýja samning. Skýringarlausir viðbótarsamningar upp á hundruð milljóna króna hækkun á áður umsömdum einingaverðum geti ekki orðið bindandi fyrir gagnstefnanda nema eitthvað sérstakt komi til. Fulltrúi aðalstefnanda hafi haft ríkar ástæður til að kanna, eða spyrjast fyrir um, heimild viðsemjenda sinna til samningsgerðarinnar. Það gerði hann ekki. Hinn meinti samningur, dags. 4. apríl 2006, geti því ekki fellt úr gildi þann samning sem aðilar höfðu gert með sér þann 8. nóvember 2005. Útreikningar Gagnstefnandi hafi nú þegar greitt 1.184.898.064 kr. vegna verksamnings aðila. Það sé fyrir utan aukaverk sem einnig hafi verið greidd. Samkvæmt þeim samningi 8. nóvember 2005 sem sé í gildi milli aðila eigi að greiða fyrir verkið fjárhæð 1.023.400.821 kr. (verðbætur eru miðaðar við útgáfudag þeirra reikninga sem voru gefnir út). Einnig sé búið að gera ráð fyrir rúmum 15 milljónum í meintum lokareikningi sem ekki hafi verið gefinn út. Samkvæmt samningi sé gagnstefnandi því búin að ofgreiða 161.497.243 kr. Aukaverkareikningur nr. 242 að fjárhæð 14.729.248 kr. hafi ekki verið greiddur. Gagnstefnandi viðurkenni greiðsluskyldu samkvæmt honum en skuldajafnar honum við hina ofgreiddu fjárhæð. Heildarofgreiðslan nemi þá 146.767.995 kr. en gagnstefnandi gerir dómkröfu um greiðslu þeirrar fjárhæðar með gagnstefnu. Gagnstefnandi telur sig því þegar vera búinn að greiða mun hærri fjárhæðir til aðalstefnanda en honum beri skylda til og hafnar því kröfu um frekari greiðslur. Dráttarvaxtakröfu aðalstefnanda sé alfarið mótmælt. Þó svo að einhver greiðsluskylda yrði lögð á gagnstefnanda sé óvissan í málinu mikil. Rétt sé að gagnstefnandi verði ekki dæmdur til greiðslu dráttarvaxta fyrr en við dómsuppsögu. Málskostnaðarkrafa gagnstefnanda eigi sér stoð í 1. mgr. 129. gr. og 1. og 3. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Þess sé krafist að aðalstefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað að mati dómsins. Þá vísar gagnstefnandi til almennra reglna kröfu-, samninga- og félagaréttar máli sínu til stuðnings. Málsástæður og lagarök aðila í gagnsök Gagnstefnandi bendir á að samningsfjárhæð þann 8. nóvember 2005 sé 845.930.880 kr. en samningsfjárhæð 4. apríl 2006 sé 1.129.394.520 kr. Uppreiknuð fjárhæð fyrri samnings miðað við byggingavísitölu 4. apríl 2006 sé 870.779.766 kr. Raunmunur samninga sé því 258.614.754 kr. Engar haldbærar skýringar hafi komið fram af hálfu aðalstefnanda um ástæðu þessarar hækkunar. Gagnstefnandi hafi greitt reikninga með fyrirvara eftir að honum varð ljóst að tveir stjórnarmenn höfðu undirritað skjal sem breytti fyrri samningi. Hann geri kröfu í gagnsök um endurgreiðslu á því sem hann hafi ofgreitt aðalstefnanda miðað við efni upphaflegs samnings. Gagnstefnandi hafnar alfarið greiðsluskyldu samkvæmt hinum meinta gerningi sem dagsettur sé þann 4. apríl 2006 eins og fram kemur í greinargerð hans í aðalsök. Rök hans og málsástæður í gagnsök eru þær sömu og í aðalsök og vísast til þess. Skil verðmæta Þegar gagnstefnandi hafi gert aðalstefnanda grein fyrir því vorið 2008 að greiðsluskylda milli aðila ætti að vera samkvæmt samningi frá 8. nóvember 2005 hafi aðalstefnandi hótað því að verkframkvæmdir yrðu stöðvaðar. Í kjölfarið sendi lögmaður gagnstefnanda bréf þar sem hann gerði grein fyrir því að ef aðalstefnandi héldi sig við að krefjast greiðslna á grundvelli síðari samnings myndi gagnstefnandi leita eftir því við fjármögnunaraðila sinn að veitt yrði viðbótarfjármögnun til að ljúka verkinu. Hins vegar hafi verið gerður skýr fyrirvari um endurheimtu fjármagnsins með málsókn. Því sé gerð sú krafa að fjárhæðir þær sem greiddar voru umfram efni samnings dags. 8. nóvember 2005 verði endurgreiddar. Á meðfylgjandi töflu sjáist greiðsluflæði á milli aðila eins og það hafi átt sér stað samkvæmt reikningum og kröfum aðalstefnanda, greiðsluflæði eins og það eigi að vera samkvæmt samningi aðila frá 8. nóvember 2005 og síðan mismunurinn á milli. Aðalstefnandi hafi gefið út reikninga í samræmi við réttan samning fram í janúar 2007. Eftir það tímamark hafi aðalstefnandi miðað við hinn meinta gerning dags. 4. apríl 2006 við gerð reikninga. Frá 19. janúar 2007 sé því rétt að lækka alla reikninga í sama hlutfalli svo heildargreiðsla gagnstefnanda, án verðbóta, verði 845.930.880 kr. í samræmi við samning aðila. Með greiðslu á reikningi 19. janúar 2007 telur gagnstefnandi sig því hafa ofgreitt 1.952.056 kr. en síðan með hverjum reikningi og greiðslu hafi heildarofgreiðslan aukist. Við útreikning á greiðsluskyldu sé miðað við vísitölu nóvembermánaðar 2005 sem leiði til hærri verðbóta en ef miðað væri við apríl 2006. Þann 27. maí 2008 hafi gagnstefnandi innt síðustu greiðslu sína af hendi að fjárhæð 188.205.951 kr. Þar með höfðu verið ofgreiddar kr. 271.510.346 kr. Eftir það bárust reikningar sem hefðu átt að nema samtals 110.013.104 kr. Það séu reikningar nr. 240, 241 og nr. 242 sem séu vegna aukaverka. Reikningur að fjárhæð 15.419.575 ætti síðan eftir að berast ef rétt væri reiknað. Samtals viðurkennir því gagnstefnandi greiðsluskyldu að fjárhæð 124.742.352 kr. og sé kröfugerð gagnstefnanda lækkuð til samræmis við það. Dráttarvaxtakrafa gagnstefnanda sé gerð með vísan til 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Dráttarvextir reiknist á þá fjárhæðir sem greiddar séu umfram samning aðila á hverjum tíma þar til síðasta greiðslan sé innt af hendi, en frá þeim degi lækki höfuðstóll til útreiknings dráttarvaxta til samræmis við greiðsluskyldu gagnstefnanda. Um varnarþing sé vísað til 1. mgr. 33.gr. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, sbr. einnig 13. gr. samnings aðila og sömu greinar hins meinta samnings. Málskostnaðarkrafa gagnstefnanda eigi sér stoð í 1. mgr. 129. og 1. og 3. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Um heimild til að hafa uppi kröfu í gagnsök sé vísað til 2. og 3. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá vísar gagnstefnandi til almennra reglna kröfu-, samninga- og félagaréttar. Aðalstefnandi bendir á að samningurinn frá 8. nóvember 2005 hafi verið gerður að beiðni gagnstefnanda, áður en samþykktar teikningar lágu fyrir og áður en alhönnunaráætlun Arkís ehf. lá fyrir. Samningur þessi hafi verið undirritaður með munnlegum fyrirvara af beggja hálfu um að hann yrði endurskoðaður þegar fyrir lægju samþykktar teikningar og endanlegur kostnaðarútreikningur Arkís ehf. Samning þennan hafi gagnstefnandi viljað gera að því er virðist í tvennum tilgangi, sbr. greinargerð Friðriks Guðmundssonar. Í fyrsta lagi til að tryggja sér það að aðalstefnandi tæki að sér það verk að byggja Bjarkavelli 5, Hafnarfirði, en á þessum tíma hafi verið mikil þensla í byggingariðnaðinum og því erfitt að fá verktaka, og í öðru lagi til þess að tryggja sér að lánsloforð Íbúðalánasjóðs félli ekki niður. Endanlegur samningur aðila hafi verið gerður hinn 4. apríl 2006 og samkvæmt lokamálsgrein 17. gr. þess samnings hafi þá fallið úr gildi allir fyrri verksamningar aðila varðandi Bjarkavelli 5. Þá hafi loksins legið fyrir endanlegar teikningar fyrir Bjarkavelli 5, Hafnarfirði, 22. febrúar 2006, en þeim hafi þó lítillega verið breytt 26. apríl 2006 og samþykktar af Byggingafulltrúa Hafnarfjarðar hinn 17. maí 2006. Þá hafi einnig legið fyrir endanleg kostnaðaráætlun Arkís ehf. varðandi byggingu Bjarkavalla 5, Hafnarfirði og hljóði verksamningur aðila upp á nákvæmlega sömu fjárhæð og kostnaðaráætlun Arkís ehf., kr. 1.129.394.520. Loks hafi legið fyrir samningur Landsbanka Íslands hf. og gagnstefnanda, dags.15. febrúar 2006, um fjármögnun verkefnisins, kr. 1.100.000.000 og hafi aðalstefnanda verið afhent ljósrit af honum til staðfestingar á því að gagnstefnandi mundi geta staðið í skilum með verkið. Rétt sé hjá gagnstefnanda að þau leiðu mistök urðu eftir að verkið hófst, að fyrstu reikningar aðalstefnanda til gagnstefnanda voru með rangri grunnvísitölu. Á þetta hafi Sigurður Guðmundsson, sviðsstjóri rekstrarsviðs Byggingafélags námsmanna ses, bent í tölvupósti, dags. 19. janúar 2007, og sent með leiðréttan útreikning. Aðalstefnandi hafi að sjálfssögu lagfært þetta og hafi þessi ofgreiðsla komið til lækkunar í næsta reikningi nr. 0149. Þar sé þóknunarhluti reikningsins lækkaður um kr. 2.667.195,00 sem með vsk. séu kr. 3.320.658 sem nemi ofgreiðslunni. Aðalstefnandi byggir sýknukröfu sína í gagnsök á eftirtöldum atriðum: Í fyrsta lagi á þeirri staðreynd að hann hafi byggt og afhent gagnstefnanda fjölbýlishús að Bjarkavöllum 5, Hafnarfirði. Verðmæti þeirrar byggingar sé samkvæmt mati Arkís ehf. kr. 1.129.394.520,00 eins og kynnt hafi verið stjórn gagnstefnanda á stjórnarfundi 18. janúar 2006. Ef gagnstefnandi ætti rétt á að fá þá byggingu afhenta gegn greiðslu á aðeins kr. 845.930.880,00 væri um að ræða ólögmæta auðgun hjá gagnstefnanda á kostnað aðalstefnanda. Í öðru lagi byggir aðalstefnandi á því að sýkna beri hann á grundvelli grandleysis. Fyrir liggi samningur Byggingafélags námsmanna og aðalstefnanda, dags. 4. apríl 2006, gerður eftir að fyrir lágu endanlegar teikningar af því húsi, Bjarkavöllum 5, Hafnarfirði, er reisa skyldi. Sá samningur fellir úr gildi, samkvæmt 17. gr. samningsins, alla fyrri verksamninga um verkið. Undirritanir á samningi þessum séu ekki á nokkurn hátt frábrugðnar undirritunum á fyrri verksamninga Byggingafélags námsmanna við aðalstefnanda sbr. t.d. „Heildarverksamningur um Klausturstíg 1-11 og Kapellustíg 1-13, Reykjavík“, sem hafi verið lagður fram í málinu. Sá samningur hafi verið um byggingu á samtals 200 íbúðum, eða helmingi fleiri en á Bjarkavöllum. Aðalstefnandi hafi verið algerlega grandlaus um að gagnstefnandi ætlaði sér ekki að standa við samninginn um Bjarkavelli 5 a, b, c, d, e, f og g, Hafnarfirði á meðan á byggingu hússins stóð, enda hafi gagnstefnandi ekki lýst því yfir fyrr en húsin voru fullbyggð, að hann teldi samninginn óskuldbindandi. Í þriðja lagi sé á því byggt að verksamningurinn frá 4. apríl 2006 sé nákvæmlega í samræmi við kostnaðaráætlun þá sem Arkís ehf. hafi unnið fyrir gagnstefnanda og gagnstefnandi hafi sent aðalstefnanda. Þessi sama áætlun hafi verið kynnt á stjórnarfundi í gagnstefnanda hinn 18. janúar 2008, þar sem engar athugasemdir hafi verið við hana gerðar. Þá sé verksamningur þessi í samræmi við viðskiptasamning gagnstefnanda og Landsbanka Íslands hf. sem gagnstefnandi hafi afhent aðalstefnanda við undirritun verksamningsins, því til sönnunar að hann gæti fjármagnað bygginguna. Það hljóti að teljast fremur ótrúverðugt að gagnstefnandi hefði samið um, hvað þá fengið, 1.100.000.000 kr. lán til þess að fjármagna byggingu, sem hann nú segir að hafi átt að kosta fullbúin 845.930.880 kr. Þá sé viðskiptasamningur þessi undirritaður af allri stjórn gagnstefnanda, sem hann nú í greinargerð sinni í aðalsök og gagnstefnu fullyrði að hafi verið með öllu ókunnugt um þann 1.129.394.520,00 kr. heildarverksamning um Bjarkavelli 5, Hafnarfirði, sem fram sé lagður í málinu. Í fylgiskjali A, Lánsbeiðni, með viðskiptasamningi þessum segir: „Með beiðni þessari er yfirlit yfir útlagðan byggingarkostnað vegna bygginga við Bjarkarvelli 5 a, b, c, d, e, f og g, Hafnarfirði og lántaki óskar nú eftir hækkun yfirdráttar í samræmi við efni samningsins. Lántaki óskar eftir því að yfirdráttarheimildin hækki í kr. 1.100.000.000.“ Í grein 2.2 viðskiptasamnings gagnstefnanda og Landsbanka Íslands hf. segir svo: „Hámarksfjárhæð getur þó aldrei verið hærri en Bjarkarvellir 5 a, b, c, d, e, f og g, Hafnarfirði, samkvæmt mati bankans eða sérfræðinga á hans vegum.“ Ljóst sé því að ekki var gagnstefnandi að hækka almennan yfirdrátt sinn hjá Landsbanka Íslands hf. með viðskiptasamningi þessum, heldur var eingöngu um að ræða fjármögnun á byggingunni við Bjarkavelli 5 a, b, c, d, e, f og g, Hafnarfirði. Viðskiptasamningur þessi hafi verið kynntur á stjórnarfundi gagnstefnanda hinn 15. febrúar 2006 og segir þar: „Viðskiptasamningur milli BN og LÍ um heildarfjármögnun framkvæmda sjá ljósrit. Fasteignagjöld lóðar kr. 359.093.- fyrir árið 2006. 100% fjármögnun eins og Klausturstígurinn. Búið er að greiða í verkið 42 milljónir. lóðagjöld og fleira. Viðskiptasamningurinn samþykktur og undirritaður af stjórn.“ Viðskiptasamningurinn sé um heildarfjármögnun framkvæmda. „100% fjármögnun eins og Klausturstígurinn“. Ef framkvæmdirnar hafi aðeins átt að kosta 845.930.880 kr. hvað ætlaði þá stjórnin að gera við mismuninn á þeirri fjárhæð og 1.100.000.000 kr. sem Landsbanki Íslands hf. lánaði? Það sé því ljóst að það sem gagnstefnandi segir í bréfi sínu frá 18. apríl 2008, að Landsbanka Íslands hf. hafi aðeins verið kynntur fyrri samningurinn, sé rangt. Útilokað sé að Landsbanki Íslands hf. hefði samþykkt að lána gagnstefnanda 1.100.000.000 kr. út á byggingasamning að fjárhæð 845.930.880 kr. Þá sé samningurinn frá 4. apríl 2006 undirritaður af framkvæmdastjóra gagnstefnanda, stjórnarformanni og Stefáni Álfssyni gjaldkera og þótt gagnstefnandi fullyrði nú, að stjórn gagnstefnanda hafi ekkert um samning þennan vitað, sé ljóst að starfsmenn hans vissu a.m.k. um tilvist hans sem sé tölvupóstur frá Sigurði Guðmundsyni, sviðsstjóra rekstarsviðs Byggingafélags námsmanna ses, um að reikningsgerð gagnstefnda sé ekki í samræmi við verksamning. Af framanröktu sé ljóst að fullyrðingar gagnstefnanda í greinargerð hans í aðalsök og í gagnstefnu séu rangar og gagnstefnandi sé með ólögmætum hætti að reyna að auðgast um 283.463.640,00 kr. á kostnað aðalstefnanda. Krafan um málskostnað styðjist við 1. mgr. 130. gr. laga 91/1991 um meðferð einkamála. Niðurstaða Með viljayfirlýsingu stefnanda frá 6. september 2004 var því lýst yfir að stefnandi væri reiðubúinn að taka að sér að reisa samkvæmt magntöluskrá og verkteikningum alhönnunar Arkís ehf. allar nýbyggingar á heildarlóðinni Bjarkavöllum í Hafnarfirði undir nemendagarða fyrir Byggingafélag námsmanna. Yfirlýsing þessi var undirrituð af öllum fimm stjórnarmeðlimum byggingafélagsins og Þórhalla Einarssyni, fyrirsvarsmanni stefnanda. Þann 8. nóvember 2005 var gerður heildarverksamningur milli Byggingafélags námsmanna og stefnanda á grundvelli viljayfirlýsingarinnar. Samkvæmt þeim samningi var brúttórúmmál (leiðr. brúttóflatarmál) bygginga áætlað 5.542 m2. Ákveðið var að byggja 100 íbúðir og 102 bílastæði ásamt stigahúsum og öðru tilheyrandi. Samningsfjárhæðin var ákveðin 845.930.880 kr. með þeim breytingum sem kynnu að leiða af ákvæðum samningsgagna. Miðað var við byggingavísitölu nóvembermánaðar 2005 sem er 316,6 stig. Samningurinn var undirritaður af Friðriki Guðmundssyni, framkvæmdastjóra f.h. Byggingafélags námsmanna, með vísan til áritaðrar samþykktar stjórnar félagsins á fyrrgreinda viljayfirlýsingu stefnanda. Þá var samningurinn undirritaður af Þórhalla Einarssyni, fyrirsvarsmanni stefnanda. Með viðskiptasamningi Landsbanka Íslands hf. og Byggingafélags námsmanna, dags. 15. febrúar 2006, samþykkti bankinn að fjármagna byggingaframkvæmdir við Bjarkavelli í formi yfirdráttar að fjárhæð allt að kr. 1.100.000.000. Öll stjórn Byggingafélags námsmanna undirritaði viðskiptasamninginn. Fyrir dómi hefur Kristján Einarsson, fyrrverandi útibússtjóri Landsbankans, staðfest að til grundvallar þessum lánssamningi hafi legið verksamningurinn við aðalstefnanda frá því í nóvember 2005. Með verksamningi, dags 4. apríl 2006, milli sömu aðila um sama verk var umsamin samningsupphæð kr. 1.129.394.520 og var hún bundin byggingavísitölu Hagstofu Íslands og var grunnvísitala miðuð byggingarvísitölu apríl mánaðar 2006, 325,9 stig. Samningurinn var undirritaður af sömu aðilum með sama hætti og fyrri samningur, auk þess sem hann er áritaður um samþykki stjórnar Byggingafélags námsmanna af tveimur stjórnarmönnum, Benedikt Magnússyni og Stefáni Álfssyni. Gagnstefnandi hefur hafnað greiðsluskyldu samkvæmt þessum samningi og telur hann ekki skuldbindandi milli aðila. Árið 2007 stofnaði Byggingafélag námsmanna sjálfseignarstofnun sem ber heitið Byggingafélag námsmanna ses, kt. 700707-0750, og er það gagnstefnandi í málinu. Samkvæmt 6. gr. stofnsamþykkta tók gagnstefnandi við öllum eignum og skuldbindingum Byggingafélags námsmanna eins og tilgreint er í ársreikningi fyrir árið 2006. Þar kemur fram að félagið hafi gert samning við viðskiptabanka sinn um fjármögnun framkvæmda við Bjarkavelli, en um verksamninga er ekki getið. Ekki er fallist á með gagnstefnanda að sú yfirtaka skuldbindinga af hans hálfu hafi skotið loku fyrir það að hann væri skuldbundinn samkvæmt samningnum frá 4. apríl 2006. Í viljayfirlýsingu og framangreindum verksamningum er tekið fram að verkið skuli vinna samkvæmt teikningum, útboðs-verklýsingu og magntöluskrá Arkís ehf. og að þau gögn séu hluti verksamninga. Í málinu liggur fyrir kostnaðarútreikningur Arkís ehf.vegna Bjarkavalla 5 að fjárhæð 1.129.394.520 kr., sem er sú fjárhæð sem tiltekin er í verksamningi, dags. 4.apríl 2006. Þá liggur fyrir í uppgjöri frá Íbúðalánasjóði vegna leiguíbúðalána að Bjarkavöllum 5 í Hafnarfirði, frá því í júlí 2008, að samningsverk er miðað mið verksamning, dags. 4. apríl 2006 að fjárhæð 1.129.394.520 kr. Sú fjárhæð var því innifalin í heildarkostnaðarverði bygginga að Bjarkavöllum 5 sem lánveiting Íbúðalánasjóðs til gagnstefnanda var grundvölluð á. Uppgjör þetta var undirritað af Sigurði P. Harðarsyni framkvæmdastjóra vegna byggingarfélags námsmanna. Verksamningurinn frá 4. apríl 2006 var, eins og fyrr greinir, undirritaður af framkvæmdastjóra Byggingafélags námsmanna og áritaður um samþykki stjórnar af tveimur stjórnarmönnum, Benedikt Magnússyni, formanni félagsins og Stefáni Álfssyni, gjaldkera. Fyrir dómi hefur Benedikt Magnússon skýrt frá því að fyrri verksamningur hafi verið gerður til þess að lánsloforð héldust og til þess að ganga frá lánasamningi við Landsbanka og Íbúðalánasjóð og til þess að tryggja verktaka til verksins. Síðari samningur hafi verið gerður þegar hægt var að gera sér nánari grein fyrir umfangi verksins. Það skýri muninn á verði. Ljóst hafi verið þegar fyrri samningur var gerður að til stæði að gera annan samning. Stjórn félagsins hafi verið fullkunnugt um þetta. Fyrir dómi hefur fyrirsvarsmaður aðalstefnanda, Þórhalli Einarsson, borið á sömu lund. Hann kvað fyrri samning hafa verið gerðan að ósk Byggingafélags námsmanna til að tryggja lánsloforð. Sá samningur hafi verið bráðabirgðasamningur, sem hefði átt að endurgera þegar öll gögn lægju fyrir. Fyrir liggur að reikningar frá aðalstefnanda sem greiddir voru árið 2006 tóku mið af grunnvísitölu 316,6 í samræmi við eldri samning, en það var leiðrétt miðað við grunnvísitölu 325,9 samkvæmt síðari samningi í janúar 2007. Ábending og ósk um þessa leiðréttingu var sett fram af hálfu gagnstefnanda. Þá segir í 2. mgr. 17. gr. samningsins frá 4. apríl 2006 að við undirskrift þess samnings falli úr gildi allir fyrri verksamningar milli aðila varðandi Bjarkavelli 5. Af framangreindu verður að telja nægilega í ljós leitt að verksamningurinn frá 4. apríl 2006 hafi verið lagður til grundvallar samningsverki aðila um byggingarkostnað vegna byggingar námsmannaíbúða við Bjarkavelli 5, Hafnarfirði, og að stjórnendum gagnstefnanda hafi verið eða mátt vera það fyllilega ljóst. Það á sér einnig stoð í þeim forsendum sem viljayfirlýsingin frá 6. september 2004 var grundvölluð á og í ákvæðum hennar og verksamnings frá 8. nóvember 2005 um verklýsingu og magntöluskráa Arkís ehf. sem kostnaðaráætlun verksins byggðist á. Verður því að telja að samningurinn frá 4. apríl 2006 sé skuldbindandi milli aðila þrátt fyrir að hann hafi ekki verið undirritaður af meirihluta stjórnar Byggingafélags námsmanna í samræmi við samþykktir félagsins. Verður því ekki fallist á málsástæður gagnstefnanda um sýknu í aðalsök og ber honum að greiða aðalstefnanda fyrir verkið í samræmi við verksamninginn frá 4. apríl 2006. Aðalstefnandi gerir kröfu um greiðslu á þremur ógreiddum reikningum. Þeir eru þessir: Reikningur nr. 240, útgefinn 15. júlí 2008, með gjalddaga sama dag, að fjárhæð kr. 109.913.406. Reikningur nr. 241, útgefinn 28. september 2008, með gjalddaga sama dag, að fjárhæð kr. 18.887.749. Reikningur nr. 242, útgefinn 28. september 2008, með gjalddaga sama dag, að fjárhæð kr. 14.729.248. Samtals eru þessir reikningar að fjárhæð kr. 143.529.809, sem er stefnufjárhæð í aðalsök. Þessir reikningar hafa ekki sætt tölulegum andmælum af hálfu gagnstefnanda. Þá hefur síðastgreindur reikningur að fjárhæð kr. 14.729.248, sem er fyrir aukaverk, verið viðurkenndur af gagnstefnanda. Ber því að dæma gagnstefnanda til þess að greiða aðalstefnanda í aðalsök 143.529.809 krónur. Tildæmd fjárhæð skal bera dráttarvexti frá þingfestingardegi málsins, 21. október 2008, eins og nánar greinir í dómsorði. Framangreind niðurstaða í aðalsök leiðir til þess að sýkna ber aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda í gagnsök. Dæma ber gagnstefnanda til að greiða aðalstefnanda 1.200.000 krónur í málskostnað. Eggert Óskarsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð: Gagnstefnandi, Byggingafélag námsmanna ses, greiði aðalstefnanda, Þórtaki ehf., 143.529.809 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 21. október 2008 til greiðsludags og 1.200.000 krónur í málskostnað. Aðalstefnandi skal vera sýkn af kröfum gagnstefnanda í gagnsök.
|
Mál nr. 676/2016
|
Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
|
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu lögreglustjóra um að X skyldi gert að sæta gæsluvarðhaldi.
|
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir, Benedikt Bogason og Karl Axelsson.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 28. september 2016, sem barst réttinum ásamtkærumálsgögnum 3. október sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 28.september 2016, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að varnaraðila yrðigert að sæta gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 26. október 2016 klukkan16. Kæruheimilder í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sóknaraðili krefst þess að framangreind krafa sínverði tekin til greina.Varnaraðili krefst aðallega staðfestingarhins kærða úrskurðar en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími.Með vísan til forsendna hinskærða úrskurðar verður hann staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður erstaðfestur. Úrskurður HéraðsdómsSuðurlands 28. september 2016Lögreglustjórinn í Vestmannaeyjum hefur gertþá kröfu að kærði, X, kt. [...], verði með úrskurði Héraðsdóms Suðurlands gert að sætagæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 26. október 2016, klukkan 16:00, ágrundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Kærðikrefst þess að kröfunni verðihafnað, en til vara krefst hann þess aðgæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Kærða varmeð dómi Hæstaréttar í málinu nr. 652/2016, sem kveðinn var upp miðvikudaginn21. september sl., gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til laugardagsins 24.september 2016, klukkan 16:00, með vísan til a-liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr.88/2008 um meðferð sakamála. Með úrskurði Héraðsdóms Suðurlands í málinu nr.R-[...], uppkveðnum [...]. september sl., var kærða gert að sæta einangrunmeðan á gæsluvarðhaldi samkvæmt áðurgreindum dómi Hæstaréttar stæði, með vísantil b-liðar 1. mgr. 99. gr. laga nr. 88/2008. Með úrskurði HéraðsdómsSuðurlands í málinu nr. [...], uppkveðunum [...]. september sl., var kærða gertað sæta áframhaldandi gæsluvarðhaldi með vísan til a-liðar 1. mgr. 95. gr. laganr. 88/2008, til miðvikudagsins 28. september 2016, klukkan 16:00. Í greinargerð lögreglustjóra kemur fram aðlögreglu hafi borist tilkynning frá neyðarlínu klukkan 05:13 aðfaranótt 17.september sl., um slasaðan einstakling með áverka á höfði fyrir utan [...] íVestmannaeyjum. Við komu lögreglu á vettvang hafi tilkynnandi, B, verið að hlúaað nakinni konu á götunni og hafi konan verið með mikla áverka í andliti og föthennar legið þar hjá. Brotaþoli, A, kt. [...], hafi verið flutt með sjúkrabíl áHeilbrigðisstofnunina í Vestmannaeyjum til aðhlynningar. Þá segir aðveitingamaðurinn, C, á veitingastaðnum [...], hafi hringt til lögreglu klukkan04:39 og tilkynnti að kærði og brotaþoli væru í átökum fyrir utan staðinn.Vegna anna hafi lögregla ekki getað sinnt tilkynningunni. Klukkan 05:45 hafilögregla farið að heimili kærða og hitt fyrir sambýliskonu hans sem hafi greintlögreglu frá því að ekki væri langt síðan kærði hafi komið heim. Hafi kærðiverið handtekinn klukkan 05:50. Kærði hafi blásið í áfengismæli lögreglu semsýnt hafi 1.20. Kærði hafi kannast við að hafa átt í átökum við kvenmann fyrirutan [...] sem hafi ætlað að valda þar skemmdum og hann því tekið konuna niður. Fram kemur að lögregla hafi fengiðtilkynningu frá Heilbrigðisstofnun um að búið væri að kalla út þyrlu vegnaalvarlegra áverka brotaþola og að flytja ætti brotaþola á LSH til skoðunar.Hafi læknirinn einnig talið að sparkað hafi verið í höfuð brotaþola miðað viðþá áverka í andliti. [...].Þá er í greinargerð lögreglu gerð greinfyrir rannsókn málsins. Þar kemur fram að teknar hafi verið fjórar skýrslu afkærða. Í fyrstu skýrslutöku hafi kærði kannast við að hafa átt í ágreiningi viðbrotaþola fyrir utan [...] en neitaði frekari átökum. Í tveimur síðariskýrslutökum hafi kærði játað að hafa slegið til brotaþola fyrir utan [...] enneitaði að hafa beitt hana ofbeldi. Í skýrslutökum hafi kærði ekki getað gertgrein fyrir þeim áverkum sem hann var með á ristum, vinstri hönd og andliti aðöðru leyti en því að hann væri hrakfallabálkur. Þá hafi kærði átt erfitt með aðgera grein fyrir ferðum sínum frá þeim tíma sem hann yfirgaf veitingastaðinn[...] þar til hann kom að heimili sínu þar sem hann var eins og áður segirhandtekinn klukkan 05:50. Í greinargerð lögreglu er gerð grein fyrirframburði íbúa að [...], þeirra B, sem fyrst kom að brotaþola, og D, sem lýstisamskiptum við grannan, dökkhærðan og svart skeggjaðan mann með hár greitt fráenninu um klukkan 05:00 þegar vitnið var á leið til vinnu. Taldi vitnið að maðurinn hafi verið ídökkri úlpu eða jakka, gráum eða brúnum að lit. Hafi maðurinn innt vitnið eftir hvort hannhafi séð stelpu og sagt, þegar hann hafi séð stúlku við húsið [...], „þarna er hún“ og farið á eftirstúlkunni. Í framburði vitnisins B hafi komið fram að þegar vitnið kom úthafi hún séð mann ganga í burtu. Kvað vitnið manninn hafa verið dökkklæddan ogverið að reykja. Hafi vitninu fundist mjög skrýtið að sjá mann ganga í burtufrá manneskju sem var augljóslega slösuð. Þá hafi D einnig komið á vettvang oggreint frá því að hafa séð brotaþola fyrr um nóttina og þá hafi dökkklæddurmaður verið á eftir henni.Fram kemur í greinargerð lögreglustjóra aðvitnin sem hafi séð kærða á vettvangi hafi ekki þekkt manninn. Því hafi þau,þ.e. D og B, auk brotaþola, verið boðuð í myndbendingu, en lögreglustjóra hafiekki enn borist niðurstöður tæknideildar úr myndbendingunum. Varðandi ætluð atvik við veitingastaðinn[...] er í greinargerð lögreglu gerð grein fyrir því sem komi fram á upptöku úreftirlitsmyndavél við [...] gengt veitingastaðnum á sama hátt og í úrskurðidómsins í málinu nr. [...]. Þá kemur fram að aflað hafi verið myndbandsupptökuúr eftirlitsmyndavél í anddyri [...]. Þar megi sjá í gegnum útidyrahurðveitingastaðarins að kærði og brotaþoli eiga í átökum fyrir utan staðinn oghvernig kærði hafi slegið brotaþola hnefahöggi í andlitið með vinstri hendi ogað brotaþoli hafi lent á steyptum öskubakka við útidyrahurðina. Einnig kemurfram, að staðfestsé með upptöku úr eftirlitsmyndavél veitingastaðarins, að umrædda nótt hafikærði hafi verið klæddur í dökka úlpu með hettu, upprenndri, hvítri peysu meðvíðum kraga, svörtum buxum og grásvörtum strigaskóm. Þá er í greinargerð lögreglu gerð greinfyrir framburði starfsmanna veitingastaðarins [...], þeirra E og F. Hafi vitniðE greint frá því að plötusnúður á [...], þ.e. F, hafi sagt vitninu að hann hafiséð mann slá konu fyrir utan staðinn. Kvaðst vitnið hafa farið út og séð hvarkærði hafi staðið yfir brotaþola, haldið annarri hönd hennar fyrir aftan bak oghafi brotaþoli verið með bringuna á brún steypts öskubakka sem sé til hliðarvið innganginn. Hafi brotaþoli verið grátandi og hafnað sitjandi á jörðinniþegar kærði hafi sleppt henni. Brotaþoli hafi staðið upp og gengið austur [...].Hafi vitnið lýst atvikum þannig að kærði hafi verið að kvelja brotaþola. Ígreinargerð segir að í framburði F komi meðal annars fram að hann hafi heyrthávaða og öskur frá brotaþola fyrir utan staðinn um klukkan 04:10 til 04:15 ogþví farið út á svalir til að kanna málið. Þá hafi hann séð brotaþola, G, ogkærða fyrir utan staðinn og hafi brotaþoli öskrað á G og kærði verið að reynaað stía þeim í sundur. Hafi vitninu fundist eins og kærði hafi verið að leitaað ástæðu til að lemja brotaþola og hafi hann hótað því ef brotaþoli léti Gekki í friði. Síðan hafi kærði beðið brotaþola að koma með sér niður tröppurnarað útidyrahurð staðarins en vitnið þá misst sjónar á þeim og farið aftur inn.Stuttu síðar hafi vitnið farið niður og á salernið í anddyri staðarins. Hafivitnið séð kærða og brotaþola fyrir utan útidyrahurðina og fylgst meðþeim. Þau hafi verið að kasta hvort öðrutil og frá og hafi kærði haldið brotaþola. Hafi brotaþoli sagt kærða að hættaog að hún vildi ekki kyssa hann, en kærði svarað. „Hættu þessu“. Þá hafi brotaþoli byrjað að öskra. Kvaðst vitnið þáhafa greint dyravörðum staðarins frá þessu en þeir hafi ekki viljað skipta séraf þessu. Þá hafi vitnið greint frá því að hafa séð kærða slá brotaþola föstuhöggi í andlitið þannig að brotaþoli hafi fallið í jörðina. Þá hafi kærði ýttbrotaþola með andlitið ofan í steyptan öskubakka við útidyrahurðina. Kvaðstvitnið þá hafa bankað fast í rúðuna í hurðinni og sagt brotaþola að hætta ogdyraverðir staðarins komið að og rætt við kærða og brotaþola, sem hafi veriðgrátandi. Fram kemur í greinargerð lögreglustjóra að vitnið G muni ekki eftiratvikum umrædda nótt þar sem hann hafi verið mjög ölvaður. Í greinargerð lögreglustjóra er gerð greinfyrir vottorðum lækna á Heilbrigðisstofnun Vestmannaeyja og Landspítala semlágu fyrir í báðum fyrri úrskurðum dómsins, þ.e. í málunum nr. [...] og [...].Þá hafi brotaþoli gengist undir réttarlæknisfræðilega skoðun á neyðarmóttökuLandspítalans. [...].Þá segir í greinargerð lögreglustjóra að ennhafi lögreglu ekki tekist að fá greinargóðan framburð frá brotaþola vegnaástands hennar, sem sé í miklu andlegu ójafnvægi. Fram kemur að þegar brotaþolihafi verið mynduð af lögreglu á sjúkrahúsi hafi hún verið spurð hvað hefðigerst og brotaþoli þá svaraði: „hannkýldi mig og kýldi“. Aðspurð um atburði næturinnar hafi brotaþoli svarað: „hann vildi mig“, en það orðfæri bendi,að mati lögreglustjóra, til þess að um kynferðisbrot hafi verið að ræða. Framkemur að fatnaður kærða hafi verið sendur til tæknideildar LRH til rannsóknarog við bráðabirgðarannsókn á skóm kærða hafi fundist tveir blóðblettir á vinstriskó, en DNA greining hafi ekki farið fram.Lögreglustjóri vísar til þess að sterkurgrunur leiki á að kærði hafi framið afbrot sem að lögum getur varðað 10 árafangelsi. Að mati lögreglustjóra sékominn fram sterkur grunur um að kærði hafi veist að brotaþola með ofbeldi ogað atburðarásin hafi byrjað fyrir utan skemmtistaðinn [...] eftir lokunstaðarins um klukkan 04.35 og lokið við [...] klukkan 05.13 aðfaranóttlaugardagsins 17. september sl., en á síðargreinda tímanum hafi lögreglu boristtilkynning í gegnum neyðarlínu um allsbera, slasaða konu sem legið hafi ágötunni fyrir utan [...], og kærði í framhaldinu handtekinn á heimili sínuklukkan 05:50 umrædda nótt. Telur lögreglustjóri að framangreindartímasetningar komi heim og saman við að kærði hafi verið ný kominn heim þegarhann hafi verið handtekinn. Kærði hafi farið gangandi frá [...] klukkan 04:44og vitnið D hafi séð mann sem svari til kærða við [...] fyrir klukkan 05:00, enfrá [...] að [...] séu aðeins nokkrir tugir metrar. Þá hafi vitnið B sé mannsem svari til kærða standa yfir brotaþola við [...] um klukkan 05:13. Hafimaðurinn gengið austur að [...], en það komi það heim og saman við framburðkærða og sambýliskonu hans að hann hafi komið að heimili sínu milli klukkan05:00 og 06:00 umræddan morgun. Vísar lögreglustjóri til þess að kærði hafimeð ofbeldi kýlt brotaþola í andlitið fyrir utan [...] þannig að hún lenti ásteyptum öskubakka, haldið annarri hönd hennar fyrir aftan bak og ýtt henni með andlitið ofan íöskubakkann. Þá hafi kærði einnig veitt brotaþola eftirför að [...] og sparkaðþar í andlit hennar og líkama, rifið hana úr öllum fötunum og skilið viðbrotaþola allsbera, liggjandi í sárum sínum úti á götu án bjargar. Auk þesshafi kærði viðhaft kynferðislega tilburði gagnvart brotaþola, gegn hennarvilja. Vísar lögreglustjóri í því sambandi til framburðar vitnis sem hafi heyrtbrotaþola, fyrir utan [...], biðja kærða um að hætta og að hún vildi ekki kyssakærða. Þá hafi brotaþoli verið nakinn út á götu þegar vitni komu að henni á[...]. Einnig hafi brotaþoli svarað þegar lögregla hafi spurt hana út í atburðinæturinnar: „Hann vildi mig“. Meðvísan til þess telur lögreglustjóri einnig sterkan grun fyrir því að kærði hafibrotið kynferðislega gegn brotaþola, eða eftir atvikum gert tilraun til þess.Þá vísar lögreglustjóri til þess að áverkar sem fram komi í vottorði frá lækniLandspítala, þ.e. að brotaþoli hafi verið með skrapsár yfir hnakka, roða ogskrapsár yfir brjósthrygg og roða og eymsli ofarlega á vinstri rasskinn, benditil þess að brotaþoli hafi legið á grófu og hörðu undirlagi eða staðið upp viðgrófan vegg og hreyfst fram og til baka. Tekin hafi verið stroksýni frákynfærum brotaþola en niðurstöður rannsókna á þeim hafi ekki borist lögreglu.Þá hafi bráðabirgðarannsókn á lífsýnum sem fundist hafi í nærbuxum kærða gefiðjákvæða svörun við sæðispróf. Lögreglustjóri vísar einnig til þess að fyrir liggi aðkærði hafi verið klæddur í úlpu með hettu, hvíta peysu með víðum kraga, svartarbuxur og grásvarta strigaskó sem tveir blóðblettir hafi fundist á. Þá bendiáverkar þeir sem voru á kærða og brotaþola einnig til þess að kærði hafi veistað brotaþola á [...]. Þá hafi Hæstiréttur staðfest, með hliðsjón af framburðivitna og upptökum úr öryggismyndavélum, að fram sé kominn rökstuddur grunur umað kærði hafi gerst sekur um brot gegn 218. gr. almennra hegningarlaga nr.19/1940. Lögreglustjóri vísar til þess að kærða sé gefið að sökstórfelld líkamsárás, sbr. 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940,vegna alvarlegra áverka brotaþola og hættulegrar aðferðar með því að hafasparkað í höfuð brotaþola, en brot gegn 2. mgr. 218. gr. varði allt að 16 árafangelsi. Kærða sé einnig gefið að sök að hafa brotið gegn 1. mgr. 220. gr.almennra hegningarlaga, með því að hafa komið brotaþola í það ástand að húnhafi verið án bjargar og að hafa yfirgefið hana í slíku ástandi. Brot gegn 1.mgr. 220. gr. varði allt að 8 ára fangelsi. Þá sé kærða gefið að sök að hafa brotiðgegn 1. mgr., eða eftir atvikum, 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga, meðþví að hafa haft samræði eða önnur kynferðismök við brotþola með því að beitaofbeldi, eða að brotaþoli hafi ef til vill ekki getað spornað við verknaðinumvegna ástand síns. Brot gegn 194. gr. varði allt frá eins árs til 16 árafangelsi. Þá geti einnig verið um að ræða tilraun til nauðgunar, sbr. 194. gr.,sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga, en fyrir tilraun til brots megi dæmalægri refsingu en mælt er um fullframin brot. Þá telur lögreglustjóri, með vísan til þesssem að framan er rakið, nauðsynlegt aðkærði sæti gæsluvarðhaldi með tilliti til almannahagmuna. Telurlögreglustjórinn að kærði sé hættulegur maður og brot hans séu alvarleg,tilefnislaus og beinist gegn saklausu fólki sem verði á vegi hans. Brot ákærðaaðfaranótt laugardagsins 17. september sl., séu mjög alvarleg og aðferðirnarhrottalegar. Svo virðist sem að brot kærða umrædda nótt hafi verið aðtilefnislausu og að kærði hafi leitað eftir tilefni til að brjóta gegnbrotaþola. Vísar lögreglustjóri í þessu sambandi til framburðar vitnisins F.Loks er að því vikið að lögreglan hafi til rannsóknar annað brot kærða, þ.e. rán aðfaranótt laugardagsins18. mars sl. Það brot hafi einnig beinst gegn saklausum manni sem hafi orðið ávegi kærða á leiðinni heim af skemmtistaðnum [...]. Kærði hafi farið meðmanninn í hraðbanka til að taka út pening. Á myndbandi megi sjá kærða ogmanninn í anddyri [...] í Vestmannaeyjum þar sem þeir hafi dvalið í um 30mínútur. Kærði hafi ekki hleypt manninumút og gengið hart að honum í að taka út pening sem maðurinn hafi ítrekað reynt en án árangurs. Þegar út úr bankanum var komið hafi kærðislegið manninn í hnakkann, maðurinnfallið í jörðina og kærði þá tekið seðlaveski mannsins sem í hafi verið20-30.000 krónur, en maðurinn Brotaþoli hlaupið í burtu og falið sig í skurðienda mjög hræddur við kærða. Niðurstaða Krafalögreglustjóra um að kærða verði gert að sæta gæsluvarðahaldi er reist á 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008. Samkvæmtþví ákvæði má úrskurða sakborning í gæsluvarðhald þótt skilyrði a-d- liðar 1.mgr. 95. gr. séu ekki fyrir hendi ef sterkur grunur leikur á að hann hafiframið afbrot sem að lögum getur varðað 10 ára fangelsi, enda sé brotið þesseðlis að ætla megi varðhald nauðsynlegt með tilliti til almannahagsmuna. Kærði ersakaður um brot gegn 2. mgr. 218. gr., 1. mgr. 220. gr., 1. mgr. eða 2. mgr.194. gr., til vara 194. gr., sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.Samkvæmt dómi Hæstaréttar í málinu nr. 653/2016 er varnaraðili undir rökstuddumgrun um að hafa gerst sekur um brot gegn 218. gr. almennra hegningarlaga nr.19/1940, sem fangelsisrefsing er lögð við. Í áverkavottorði LandspítalaHáskólasjúkrahúss kemur fram að brotaþoli hafi verið með roða og skrapsár yfirbrjósthrygg, roða og eymsli ofarlega á vinstri rasskinn og roða og merki umálag á húð á báðum hnjám en ekki húðrof. Þá hafi verið mikil bólga yfir augumbrotaþola, skurður yfir augabrún, sem saumaður hafi verið með fimm sporum,skrapsár yfir hnakka og brot í orbitabotni hægra megin, þ.e. í augnbotni. [...]Kærði neitar sök, en hefur viðurkennt að hafa tekið brotaþola niður fyrir framinngang [...] og haldið henni, eins og kærði orðaði það. Kröfu um gæsluvarðhald á grundvelli almannahagsmuna byggir lögreglustjóri á því að eftir að atlögu kærða gegn brotaþolafyrir utan veitingastaðinn [...] lauk, hafi kærði veitt brotaþola eftirför að[...] og sparkað þar í andlit hennar og líkama, rifið hana úr öllum fötunum ogskilið við hana alsbera liggjandi ísárum sínum út á götu án bjargar, auk þess að hafa verið með kynferðislegatilburði við brotaþola við [...], gegn hennar vilja, samkvæmt framburði vitnis.Þá vísar lögreglustjóri til þess að kærði hafi haft samræði eða önnurkynferðismök við brotaþola með því að beita hana ofbeldi, sem brotaþoli hafie.t.v. ekki getað spornað við vegna ástands síns. Vísar lögreglustjóri í þessusambandi til eftirfarandi svars brotaþola, þegar lögregla hafi spurt hana út íatburði næturinnar, „hann vildi mig“.Telur lögreglustjóri að með framangreindri háttsemi hafi kærði gerst brotlegurgegn 2. mgr. 218. gr. , 1. mgr. 220. gr. og 1. mgr. eða 2. mgr. 194. gr.almennra hegningarlaga, til vara 194. gr., sbr. 20. gr. sömu laga. Kærði ereins og áður greinir sakaður um brot gegn 2. mgr. 218. gr. almennrahegningarlaga, sem varðar fangelsi allt að sextán árum ef stórfellt líkams- eðaheilsutjón hlýst af árás eða brot er sérstaklega hættulegt vegna þeirraraðferðar, þ.á m. tækja, sem notuð eru, svo og þegar sá, er sætir líkamsárás,hlýtur bana af atlögu. Af gögnum málsins og dómafordæmum Hæstaréttar varðandiskil á milli 1. mgr. og 2. mgr. 218. gr. áðurnefnda laga, verður ekki ráðið aðfullnægt sé því skilyrði 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 að varnaraðili séundir sterkum grun um að hafa gerst brotlegur við 2. mgr. 218. gr. almennrahegningarlaga. Kærða er einnig gefið að sök hættu- ogkynferðisbrot gegn brotaþola eftir að kærði og brotaþoli yfirgáfuveitingastaðinn [...]. Samkvæmt upplýsingum fulltrúa lögreglustjóra í þinghaldií máli þessu liggja fyrir niðurstöður sakbendinga sem vitni og brotaþoli tókuþátt í, þ.e. svokallaðra myndbendinga, sem fram hafi farið 22. september sl.Samkvæmt þeim hafi brotaþoli ekki borið kennsl á kærða við myndbendingu. Þáhafi hvorki vitni, sem tilkynnti um brotaþola á [...] og lýsti því að hafa séðtil manns yfirgefa vettvang, né vitni sem um klukkan 05:00 umrædda nótt ræddivið mann á [...], borið kennsl á kærða við myndbendingar. Engin vitni eru aðhinni ætluðu atlögu kærða gegn brotaþola eftir að hún yfirgaf [...] ogframburður brotaþola liggur ekki fyrir. Kærði var ekki handtekinn á ætluðumbrotavettvangi á [...] heldur þrjátíu og sjömínútum eftir að tilkynning barstlögreglu í gegnum neyðarlínu. Ekkert nýtt hefur komið fram við rannsókn málsinsfrá því kærði var úrskurðaður í áframhaldandi gæsluvarðhald þann 24. septembersl., en rannsókn málsins hefur nú staðið yfir í tólf daga. Eins og mál þettaliggur fyrir er hvorki fullnægt því skilyrði 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008að sterkur grunur leiki á að kærði hafi brotið gegn 1. mgr. eða 2. mgr. 194.gr. almennra hegningarlaga, en til vara gegn sömu lagagrein, sbr. 20. gr.laganna, né 1. mgr. 220. gr. almennra hegningarlaga, auk þess sem brot gegnsíðastnefnda lagaákvæðinu fullnægir ekki skilyrði 2. mgr. 95. gr. laga nr.88/2008 um að sterkur grunur leiki á að framið hafi verið afbrot sem að lögumgetur varðað tíu ára fangelsi. Því ber að hafna kröfu lögreglustjóra. Ragnheiður Thorlacius settur dómstjórikveður upp úrskurð þennan.Ú r s k u r ð a r or ð:Hafnað er kröfu lögreglustjórans í Vestmannaeyjum um að kærði,X, skuli sæta gæsluvarðhaldi.
|
Mál nr. 192/1999
|
Ráðningarsamningur Uppsögn Skaðabætur
|
Þ starfaði sem fulltrúi við meðferð áfengissjúklinga hjá S. Honum var sagt fyrirvaralaust upp störfum fyrir að hafa brotið gegn siðareglum S með því að hafa haft persónulegt samband við konu sem áður hafði notið meðferðar hjá S, en í ráðingarsamningi Þ var vísað til siðareglnanna. Þar sem S hafði greitt Þ laun í þeim uppsagnarfresti sem hann átti rétt á, var ekki talið að Þ ætti frekari bótarétt vegna tekjumissis í starfi sínu. Hins vegar var talið að uppsögnin hefði byggst á efnislega rangri ásökun um brot í starfi og að slíkt væri til þess fallið að baka Þ tjón. Voru Þ dæmdar bætur að álitum úr hendi S vegna þessa.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Arnljótur Björnsson og Gunnlaugur Claessen. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 12. maí 1999. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu gagnáfrýjanda, en til vara að hún verði lækkuð, auk málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi 11. ágúst 1999. Hann krefst þess aðallega að aðaláfrýjandi verði dæmdur til að greiða sér 3.541.991 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 27. febrúar 1998 til greiðsludags. Til vara krefst hann þess að héraðsdómur verði staðfestur. Hann krefst jafnframt málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. I. Í greinargerð aðaláfrýjanda fyrir héraðsdómi er því lýst að hann sé sjálfseignarstofnun, sem reki umfangsmikið forvarnarstarf með fræðslu og upplýsingamiðlun um áfengis- og fíkniefnamál. Hann reki ennfremur sjúkrahús og meðferðarheimili auk göngudeildar í Reykjavík og á Akureyri. Gagnáfrýjandi réðst til starfa hjá aðaláfrýjanda 1. mars 1995. Í skriflegum samningi málsaðila var tekið fram að ráðningin væri til þriggja mánaða. Nýr samningur var gerður 10. júlí 1995, þar sem fram kemur að ráðningin gildi til óákveðins tíma. Í reit fyrir starfslýsingu segir, að um sé að ræða almenn ráðgjafarstörf samkvæmt nánari fyrirmælum dagskrárstjóra. Þá segir í samningnum: „Gagnkvæmur uppsagnarfrestur samkvæmt samningi þessum skal vera þrír mánuðir, nema tekið sé fram að ráðningu ljúki sjálfkrafa“. Aðaláfrýjandi sagði gagnáfrýjanda fyrirvaralaust upp starfi 27. febrúar 1998 vegna ætlaðs brots hins síðarnefnda á trúnaðarskyldu samkvæmt ráðningarsamningnum, svo sem nánar er gerð grein fyrir í héraðsdómi. Var gagnáfrýjanda gert að hverfa tafarlaust úr starfi. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti var lýst yfir af hálfu aðaláfrýjanda að hann hafi engu að síður greitt gagnáfrýjanda þriggja mánaða laun eftir starfslokin í samræmi við ráðningarsamninginn. Sætir það ekki andmælum af hálfu gagnáfrýjanda. Svo sem áður er nefnt voru ákvæði í ráðningarsamningi málsaðila um gagnkvæma heimild til uppsagnar með nánar tilteknum fyrirvara. Getur gagnáfrýjandi ekki borið því við að hann hafi mátt treysta því að geta gegnt starfinu áfram hjá aðaláfrýjanda um ókominn tíma. Var aðaláfrýjanda frjálst að neyta þessarar heimildar til að segja gagnáfrýjanda upp störfum gegn greiðslu launa í uppsagnarfresti, en ekki er tekið fram að heimildin sé háð því að hinn síðarnefndi brjóti af sér í starfi eða öðrum atvikum. Ákvæði samningsins um að ráðningarkjör ráðist af kjarasamningi, sem stéttarfélag gagnáfrýjanda gerði við aðaláfrýjanda, geta ekki haggað rétti aðaláfrýjanda samkvæmt ráðningarsamningnum til að binda endi á samningssamband málsaðila með umsömdum uppsagnarfresti, en í kjarasamningnum segir meðal annars að réttindi og skyldur félagsmanna stéttarfélagsins skuli vera hliðstæð ákvæðum laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Sama gildir um ákvæði ráðningarsamningsins þess efnis að lög um þetta efni gildi „að svo miklu leyti sem öðruvísi er ekki fyrir mælt í samningi þessum“. Kemur þá aðeins til álita hvort gagnáfrýjandi kunni að eiga frekari rétt til skaðabóta vegna starfsloka sinna en sem nemur þriggja mánaða launum eða miskabóta vegna þess að sú aðferð, sem aðaláfrýjandi viðhafði er hann vék gagnáfrýjanda úr starfi, hafi valdið hinum síðarnefnda tjóni, sem aðaláfrýjandi beri af þeim sökum ábyrgð á gagnvart honum. II. Í uppsagnarbréfi aðaláfrýjanda 27. febrúar 1998 er án frekari skýringa vísað til ráðningarsamnings og siðareglna ráðgjafa sem ástæðu uppsagnarinnar. Umræddar siðareglur eru meðal málsgagna og er lítill hluti þeirra tekinn orðréttur upp í ráðningarsamningnum. Þar segir meðal annars að starfsmaður hætti störfum þegar í stað ef hann „hefur óleyfileg samskipti við sjúkling í meðferð eða innan árs frá lokum meðferðar.“ Jafnframt segir þar: „SÁÁ lítur svo á að alkohólisti, sem nýkominn er úr meðferð, sé viðkvæmur og áhrifagjarn. Fólk, sem vinnur að meðferð, ber að gera sér grein fyrir þessu. Engin samskipti við sjúklinga, þar sem persónulegir hagsmunir starfsmanna geta komið til álita eru leyfð í að minnsta kosti 1 ár frá lokum meðferðar.“ Gefur aðaláfrýjandi þá skýringu á uppsögninni, að gagnáfrýjandi hafi tekið upp náið, persónulegt samband við konu eftir að áfengismeðferð hennar lauk hjá aðaláfrýjanda, en innan þeirra tímamarka, sem tilgreind séu í ráðningarsamningnum. Í ljósi þess að starfsemi aðaláfrýjanda standi og falli með því að trúnaður og traust ríki í samskiptum hans og starfsmanna hans við þá, sem þar leita sér lækninga, sé víst að gagnáfrýjandi hafi með þessu brotið alvarlega gegn þeim skyldum, sem hann hafi gengist undir. Uppsögn hafi því verið óhjákvæmileg. Gagnáfrýjandi andmælir því ekki að hann hafi tekið upp fast samband við áðurnefnda konu í janúar 1998. Hún hafi farið í áfengismeðferð, sem lauk 1. mars 1996. Síðar hafi hún notið svokallaðs göngudeildarstuðnings á vegum aðaláfrýjanda fram í mars 1997. Sú aðstoð, sem í því felist, teljist hins vegar ekki vera hluti meðferðar í merkingu ráðningarsamningsins. Samband þeirra hafi þannig ekki hafist fyrr en löngu eftir það eins árs tímamark frá lokum meðferðar, sem „samskiptabann“ samkvæmt ráðningarsamningnum gildi. Að auki hafi hann ekkert haft með konuna að gera í starfi sínu hjá aðaláfrýjanda 1995 til 1997 og ekki kynnst henni fyrr en í lok árs 1997. Ef vafi leiki á hvort göngudeildarstuðningur teljist hluti meðferðar í merkingu ráðningarsamningsins hljóti sá vafi að verða metinn gagnáfrýjanda í hag, enda hafi með ákvæðinu verið settar óvenjulegar hömlur á annars lögmæta háttsemi starfsmanna utan starfs þeirra. Meðal málsgagna er skjal, sem ber fyrirsögnina „Lesefni fyrir ráðgjafa á Byrjunar- og kynningarnámskeiði SÁÁ“. Vekur gagnáfrýjandi sérstaka athygli á umfjöllun þar um konur, sem fari í meðferð, en tekið sé fram að ekki sé nauðsynlegt að þær geti stundað göngudeild að meðferð lokinni. Með þessu greini aðaláfrýjandi sjálfur á milli meðferðar annars vegar og þess að sækja göngudeild hins vegar. Að auki sé í leiðbeiningunum rætt um þá, sem stunda göngudeild, sem skjólstæðinga ráðgjafanna, sem veiti fólkinu viðtöl, en ekki sem sjúklinga. Síðarnefnda hugtakið eigi aðeins við um þá, sem sæti meðferð í starfstöðvum aðaláfrýjanda á Vogi, Vík eða Staðarfelli. Af hálfu aðaláfrýjanda hefur því ekki verið andmælt að hugtakið skjólstæðingur sé almennt notað í starfsemi hans um þá, sem leita aðstoðar á göngudeild. Í áðurröktu ákvæði ráðningarsamnings málsaðila er hins vegar notað orðið sjúklingur um þá, sem gagnáfrýjandi má einungis hafa takmörkuð samskipti við. Eru ekki efni til að skýra ákvæðið rýmra en orðanna hljóðan segir beinlínis til um. Verður samkvæmt því fallist á með gagnáfrýjanda að „samskiptabannið“ hafi gilt í eitt ár frá 1. mars 1996, en geti ekki miðast við lok þess tíma er konan, sem áður er getið, naut stuðnings á göngudeild aðaláfrýjanda. Ráðningarsamningur málsaðila var því þannig ekki til fyrirstöðu að gagnáfrýjanda væri heimilt að taka upp það samband við konuna í janúar 1998, sem hermt er í málinu að þá hafi tekist milli þeirra. Kemur þá ekki til álita hvort ný áfengismeðferð, sem aðaláfrýjandi segir konuna hafa gengist undir í febrúar 1998, skipti einhverju um úrslit málsins, en aðaláfrýjandi hefur ekki reist kröfur sínar á því. III. Gagnáfrýjandi reisir kröfur sínar meðal annars á því að starfslokin hjá aðaláfrýjanda hafi valdið sér erfiðleikum við að fá nýtt starf, en tilraunir til þess hafi gengið illa. Eftir að launagreiðslum frá aðaláfrýjanda lauk hafi hann notið atvinnuleysisbóta um skeið, en síðar gegnt tímabundnu starfi hjá vátryggingafélagi, þar sem launin hafi verið lægri en þau, sem greidd voru í starfinu hjá aðaláfrýjanda. Brottreksturinn hafi verið reistur á rangri ásökun um að hann hafi misnotað aðstöðu sína í samskiptum við sjúkling og þar með um siðferðisbrest. Slíkt spyrjist óhjákvæmilega út og hann hafi orðið þess áþreifanlega var meðal þeirra, sem hann umgengst. Hér að framan var komist að þeirri niðurstöðu að brottrekstur gagnáfrýjanda úr starfi hafi verið reistur á rangri efnislegri forsendu. Verður fallist á með gagnáfrýjanda, að slíkt hafi verið til þess fallið að skaða stöðu hans við leit að nýju starfi og að aðaláfrýjandi verði að bera bótaábyrgð á tjóni, sem af því hafi hlotist. Eins og málið liggur fyrir verður að meta tjón gagnáfrýjanda að álitum og þykir það hæfilega bætt með 300.000 krónum auk dráttarvaxta eins og krafist er. Ekki eru lagaskilyrði til að dæma miskabætur, svo sem áfrýjandi krefst. Aðaláfrýjandi skal greiða gagnáfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem verður ákveðinn i einu lagi eins og í dómsorði segir. Dómsorð: Aðaláfrýjandi, Samtök áhugafólks um áfengis- og vímuefnavandann, SÁÁ, greiði gagnáfrýjanda, Þorkeli Ragnarssyni, 300.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 27. febrúar 1998 til greiðsludags. Aðaláfrýjandi greiði gagnáfrýjanda samtals 300.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 14. apríl 1999. I. Mál þetta, sem dómtekið var að loknum munnlegum málflutningi, er höfðað af Þorkeli Ragnarssyni, kt. 281058-7979, Grýtubakka 22, Reykjavík á hendur Samtökum áhugafólks um áfengis- og vímuefnavandann ( SÁÁ ), kt. 671077-0169, Ármúla 20, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær, að stefndi verði dæmdur til greiðslu skaðabóta að fjárhæð 3.541.991 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 27. febrúar 1998 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi auk virðisaukaskatts á málflutningsþóknun. Dómkröfur stefnda eru þær aðallega, að stefndi verði sýknaður af kröfum stefnanda, en til vara að dómkröfur verði stórlega lækkaðar. Þá krefst stefndi málskostnaðar, að mati dómsins, úr hendi stefnanda, en til vara að málskostnaður verði felldur niður. Mál þetta var dómtekið að loknum munnlegum málflutningi hinn 18. febrúar sl. Gætt var ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991, áður en dómur var kveðinn upp. II. Stefndi, S.Á.Á., er sjálfseignarstofnun, sem rekur forvarnarstarf með fræðslu- og upplýsingamiðlun um áfengis- og fíkniefnamál. Þá rekur stefndi sjúkrahús og meðferðarheimili auk göngudeildar í Reykjavík og á Akureyri. Stefnandi hóf störf hjá stefnda 1. mars 1995 samkvæmt tímabundnum ráðningarsamningi til þriggja mánaða. Að þeim tíma liðnum var stefnandi ráðinn ótímabundið til starfa hjá stefnda með skriflegum ráðningarsamningi dagsettum 10. júlí 1995. Stefnandi gegndi starfi sínu hjá stefnda þar til honum var sagt upp með bréfi dagsettu 27. febrúar 1998, undirrituðu af framkvæmdastjóra stefndu. Um ástæður uppsagnarinnar segir svo í bréfinu:„Með tílvísun til ráðningarsamnings þíns svo og siðareglna ráðgjafa, er þér sagt upp störfum þínum hjá S.Á.Á. frá og með deginum í dag. Stefnandi kvað engan aðdraganda hafa verið að uppsögninni. Kvaðst hann hafa fengið munnlega skýringu á uppsögninni síðar. Skýringin hafi verið sú, að samskipti hans við konu, sem hefði verið sjúklingur S.Á.Á., hefðu falið í sér brot á siðareglum S.Á.Á., sem hljóði svo:„SÁÁ lítur svo á að alkóhólisti, sem nýkominn er úr meðferð, sé viðkvæmur og áhrifagjarn. Fólk, sem vinnur að meðferð, ber að gera sér grein fyrir þessu. Engin samskipti við sjúklinga, þar sem persónulegir hagsmunir starfsmanna geta komið til álita eru leyfð í að minnsta kosti 1 ár frá lokum meðferðar.” og jafnframt brot á sérákvæðum í ráðningarsamningi svohljóðandi:„Ef starfsmaður SÁÁ, sem er alkóhólisti og vinnur að meðferð drekkur áfengi eða neytir annarra vímuefna hættir hann störfum þegar í stað. Sama gildir ef starfsmaður hefur óleyfileg samskipti við sjúkling í meðferð eða innan árs frá lokum meðferðar.” Að ósk stefnanda fékk hann að koma á fund starfsmanns stefnda hinn 12 mars 1998 og skýra mál sitt. Stefnandi kveðst hafa kynnst konu í janúar 1998 og hafi þau orðið góðir vinir. kona þessi hafði verið í áfengismeðferð á meðferðarheimilinu Vík, sem stefndi rekur. Meðferðinni þar lauk í mars 1996. Síðar naut kona þessi svokallaðs göngudeildarstuðnings hjá SÁÁ þar til í mars 1997. Á þeim tíma starfaði stefnandi sem ráðgjafi á göngudeild og hélt m.a. fyrirlestra fyrir stuðningshópa. Stefnandi kvaðst ekki hafa komið að meðferð á áfengissýki konunnar. Stefndi kveður konu þessa síðar hafa notið þjónustu göngudeildar SÁÁ og í viðtali í febrúar 1998 við ráðgjafa á göngudeild hafi hún skýrt frá sambandi sínu við stefnanda. III. Stefnandi byggir kröfur sínar á því að uppsögn hans hafi verið ólögmæt. Annars vegar vegna þess að uppsögnin hafi byggst á röngum forsendum og hins vegar vegna þess að formreglum laga nr. 70/1996 hafi í engu verið fylgt. Í ráðningarsamningi stefnanda kemur fram að ráðningin sé samkvæmt kjarasamningi BSRB við fjármáðaráðuneytið, nú starfsmannafélag ríkisstofnana við fjármálaráðuneytið, sbr. lög nr. 94/1986, um kjarasamninga opinberra starfsmanna. Samkvæmt 2. gr. þeirra laga taki þau til starfsmanna sjálfseignastofnana, sem fá fjárframlög af almannafé, enda komi til samþykki stjórnar viðkomandi stofnana. Stefndi, SÁÁ, geri kjarasamning við SFR vegna félagsmanna stofnunarinnar, sem þar starfi. Gildandi kjarasamningur SFR og SÁÁ sé frá 30. desember 1997. Stefnandi sé félagsmaður í starfsmannafélagi ríkisstofnana. Um kjör hans hjá stefnda hafi því gilt kjarasamningur SFR við SÁÁ auk ákvæða skriflega ráðningarsamningsins. Í grein 1.5. í kjarasamningi SFR við stefnda segi, að um réttindi og skyldur starfsmanna skuli vera hliðstæð ákvæðum laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Í ráðningarsamningnum sé um réttindi og skyldur almennt vísað til viðkomandi kjarasamnings auk þess sem vísað sé til laga um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Reglur laga nr. 70/1996 eigi því við um réttarstöðu stefnanda hjá stefnda við ráðningarslit. Uppsögn stefnanda hafi verið án undangenginnar áminningar, þrátt fyrir að uppsagnartilefnið hafi átt rætur að rekja til þeirra atriða, sem falli undir 21. gr. starfsmannalaganna. Stefnanda hafi því ekki gefist kostur á að bæta ráð sitt eins og 44. gr. laga nr. 70/1996 kveði á um. Stefnanda hafi ekki verið gefinn kostur á að tjá sig um meint brot gegn ráðningarsamningi sínum og siðareglum. Brot hans hafi ekki verið rannsakað eða staðfest með öðrum hætti, en það sé forsenda þess að starfsmanni verði sagt upp störfum vegna sakar, sbr. 44. gr. laga nr. 70/1996. Stefndi hafi hvorki kannað með einum eða öðrum hætti hvaða persónulegir hagsmunir stefnanda komi til álita í þessu sambandi, eins og ákvæði ráðningarsamnings geri að skilyrði, né kannað hvort stefnandi og umrædd kona hafi átt einhver samskipti á þeim tíma, er konan hafi verið í meðferð hjá stefnda. Stefnandi telur sig ekki hafa brotið gegn áðurnefndu samskiptabannsákvæði ráðningarsamnings hans eða siðareglum að öðru leyti. Stefnandi kvaðst ekki hafa kynnst nefndri konu fyrr en rúmum tveimur árum eftir að hún hafi lokið áfengismeðferð sinni hjá SÁÁ, en samskiptabannsákvæði ráðningarsamningsins nái ekki svo langt. Samskiptabannsákvæðið sé verulega óvenjulegt og íþyngjandi í hans garð. Varla sé unnt með ráðningarsamningi að takmarka athafnir starfsmanns utan vinnutíma með þeim hætti sem leiði af túlkun stefnda á ákvæðinu. Túlkun stefnda á umræddu ákvæði felist nánast sú krafa að ráðgjafar hjá SÁÁ megi ekki, utan vinnutíma síns, taka upp samskipti við fólk, án þess að ganga fyrst úr skugga um að viðkomandi hafi ekki verið í áfengismeðferð hjá SÁÁ. Slíkar upplýsingar varði þó mikilsverð einkamálefni fólks, eðli máls samkvæmt. Ákvæði ráðningarsamningsins sé staðlað og sé að finna í ráðningarsamningum allra starfsmanna stefndu og samið einhliða af yfirstjórn stefndu. Um sé að ræða óvenjulegt frávik frá almennum reglum þar sem vinnuveitandi leitist við að leggja hömlur á lögmæta hegðun starfsmanna utan starfs þeirra. Hugsanlegan vafa um skýringu ákvæðisins beri því að túlka stefnanda í hag. Stefnandi kveður samskipti sín og áðurnefndrar konu ekki hafa leitt til neins þess sem stefnandi telji stefnda hafa ástæðu til að skipta sér af. Í starfi sínu hjá stefnda hafi stefnandi ekki komið nálægt meðferð umræddrar konu, samskiptin hafi því ekki komist á milli þeirra í gegnum trúnaðarstörf stefnanda hjá stefndu. Stefnandi hljóti að eiga sitt einkalíf í friði og án afskipta vinnuveitanda síns, svo fremi sem hann hagnýti sér ekki yfirburðastöðu sína eða bágindi annarra í skjóli starfs síns. Ekkert bendi til að stefndi hafi gerst sekur um siðferðisbrot af því tagi. Stefnandi kveður samskipti sín og áðurnefndrar konu ætíð hafa verið vinsamleg og eigi þau enn í vinsamlegum samskiptum. Stefnandi rökstyður stefnufjárhæðina með því að hann hafi sérhæft sig til starfa sem áfengisráðgjafi. Stefnandi hafi lengst af starfstíma sinn haft lág laun. Eftir 24 mánaða starfstíma og með því að sækja ráðgjafanámskeið hjá SÁÁ utan vinnutíma síns hafi stefnandi náð að hækka sig í launum um 6 launaflokka. Uppsögnin hafi orðið til þess að stefnandi hafi ekki náð að njóta erfiðis síns nema að mjög óverulegu leyti. Þá beri að líta til þess að atvinnumöguleikar stefnanda á þessu sviði séu takmarkaðir hér á landi, hjá öðrum aðilum en stefnda. Með uppsögninni hafi stefndi lagt í rúst framtíðarvinnuhorfur stefnanda á því sviði sem reynsla hans og hugur hafi staðið til. Stefnandi kveðst hafa verið atvinnulaus eftir uppsögnina, en frá því í október sl starfað sem verktaki hjá tryggingafélagi, fyrir litla þóknun.. Stefnandi gerir kröfu um skaðabætur að fjárhæð 3.241.991 krónur. Framtíðartjón hans vegna atvinnumissis verði að meta að álitum, en fjárhæð dómkröfu samsvari launum stefnanda í tvö ár. Stefnandi kveður framangreinda fjárhæð byggjast á útreikningi framkvæmdastjóra SFR, stéttarfélags stefnanda. Þá gerir stefnandi kröfu um miskabætur að fjárhæð 300.000 krónur, sbr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Ákvörðun stefnda um að segja stefnanda upp störfum byggist á ásökun um siðferðisbrest, þ.e.a.s. að stefnandi hafi misnotað aðstöðu sína í samskiptum við sjúkling. Ásökunin sé alvarleg og til þess fallin að valda ærumissi. Ljóst sé að atvinnumöguleikar manns sem missi vinnu af þessum sökum séu verulega takmarkaðir. Þá hafi ákvörðunin haft áhrif á einkalíf stefnanda. IV. Stefndi byggir kröfu sína um sýknu á því að hann hafi með lögmætum hætti sagt stefnanda upp störfum, þar sem hann hafi alvarlega brotið gegn starfsskyldum sínum samkvæmt ráðningarsamningi og gegn skyldum sínum samkvæmt siðareglum stefnda. Brot hans sé í því fólgið að taka upp persónulegt samband við sjúkling, án þess að það hafi haft nokkuð með meðferð viðkomandi að gera. Stefnanda hafi frá upphafi verið eða mátt vera kunnugt um aðstæður þess aðila sem hann hafi tekið upp samband við þar á meðal meðferðarsögu hans og tengst við stefnda. Í ráðningarsamningi sé ákvæði sem með hlutlægum hætti leggi bann við hvers konar persónulegu sambandi við sjúkling öðru en faglegu. Nauðsyn sé til að hafa ákvæðið strangt og afgerandi, m.a. vegna þess að stefndi geti ekki kallað viðkomandi sjúkling til vitnis um tilurð og efni sambandsins, vegna trúnaðarsambands við sjúklinginn. Stefndi hafi til meðferðar sjúklinga vegna áfengis- og vímuefnaneyslu. Sjúkdómurinn vegi jafnt að andlegri og líkamlegri heilsu. Sjúklingar séu mjög viðkvæmir og í ójafnvægi á meðan á meðferð standi og fyrst eftir að henni ljúki. Þörf sé á að veita sjúklingum ríka vernd af þessum sökum og því áréttað við starfsfólk, bæði í sérstökum siðareglum og með beinum ákvæðum í ráðningarsamningi, að ekki sé stofnað til persónulegra kynna við sjúklinga og fyrrverandi sjúklinga. Ákvæði í siðareglum SÁÁ varði sama eða náskylt efni og sé til áréttingar og fyllingar ákvæði í ráðningarsamningi. Samkvæmt ráðningarsamningi og viðbót við ráðningarsamning hætti starfsmaður störfum þegar í stað brjóti hann ákvæðið og hafi óleyfileg samskipti við sjúkling í meðferð eða innan árs frá lokum meðferðar. Stefndi mótmælir því sem röngu að meira en eitt ár hafi verið liðið frá því að meðferð viðkomandi sjúklings hafi lokið. Eftir meðferð á sjúkrastofnun hafi hann verið á göngudeild, sem teljist hluti meðferðar og hafi síðar verið lagður aftur inn til frekari meðferðar. Grundvallarforsenda fyrir ráðningu stefnanda hafi verið sú, að hann héldi í heiðri „samskiptabann” við sjúklinga. Brot stefnanda á umræddri reglu sé mjög alvarlegt og lúti að undirstöðum starfs stefnda. Brotið grafi undan því trausti, sem nauðsynlegt sé að ríki milli stefnda og starfsfólks annars vegar og sjúklinga hins vegar. Trúnaður og traust í starfsemi stefnda sé ennfremur forsenda árangurs meðferðar. Stefndi telur að slaka beri á sönnunarkröfum, þar sem sönnunarfærsla um samskipti stefnanda við umræddan sjúkling sé erfið. Allar upplýsingar, sem sjúklingar veiti í meðferð séu trúnaðarmál og verði ekki látnar af hendi nema með samþykki viðkomandi. Stefnandi viðurkenni að hafa átt í persónulegu sambandi við sjúkling. Í ljósi fyrrgreinds ákvæðis ráðningarsamnings, sem banni samskipti við sjúkling, þar sem persónulegir hagsmunir starfsmannsins geti komið til álita og erfiðrar sönnunarfærslu, beri stefnanda að sanna að sambandið hafi ekki brotið gegn nefndu ákvæði. Stefndi mótmælir því að lög nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, eigi að öllu leyti við um réttarstöðu málsaðila, enda þar kveðið á um að þau taki ekki til starfsmanna sjálfseignastofnana. Ákvæði greinar 1.5. í samningi stefnda og SFR, um að ákvæði hliðstæð lögum nr. 70/1996 gildi um réttarstöðu starfsmanna, feli í sér að meta þurfi í hverju tilviki fyrir sig hvort og að hvaða leyti ákvæði laganna verði lögð til grundvallar. Í ráðningarsamningi sé bæði tekið fram að lögin gildi einungis að svo miklu leyti sem öðru vísi sé ekki fyrir mælt í samningnum og einnig um mat á því hvort starfsmaður teljist hafa vanefnt samninginn. Sérstök ákvæði ráðningarsamningsins gangi framar almennum skilyrðum laga nr. 70/1996, enda séu sérákvæði ráðningarsamningsins forsenda fyrir ráðningu starfsmanna. Um réttarstöðu aðila gildi því fyrst og fremst ráðningarsamningur og sérstakar siðareglur, sem séu hluti samningsins. Stefndi mótmælir bótakröfu stefnanda, sem allt of hárri, verði fallist á bótaskyldu stefnda. Stefnandi sé ómenntaður og starf hans hafi verið ótímabundið með gagnkvæmum þriggja mánaða uppsagnarfresti, sem marki þann tíma sem bótaréttur og bótafjárhæð miðist við. Stefnanda beri að sanna tjón sitt og ennfremur að takmarka það með því að fá sér aðra vinnu. V. Samkvæmt fyrrgreindu ákvæði í ráðningarsamningi aðila gilda lög nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins um réttarstöðu stefnanda. Í 43. gr. þeirra laga er forstöðumanni heimilað að segja starfsmanni upp störfum eftir því sem fyrir er mælt í ráðningarsamningi. Samkvæmt 1. mgr. 44. gr. laganna er skylt að veita starfsmanni áminningu samkvæmt 21. gr. og gefa honum kost á að bæta ráð sitt, áður en honum er sagt upp störfum, ef uppsögn á rætur að rekja til ástæðna, sem þar eru tilgreindar, sem eru m.a. óhlýðni við löglegt boð eða bann yfirmanns og að framkoma starfsmanns eða athafnir hans í starfi eða utan þess þykja ósæmilegar, óhæfilegar eða ósamrýmanlegar starfinu. Annars er ekki skylt að gefa starfsmanni kost á að tjá sig um ástæður uppsagnar, áður en hún tekur gildi. Stefnanda var fyrirvaralaust sagt upp störfum hjá stefnda með bréfi dagsettu 27. febrúar 1998. Ástæða uppsagnarinnar var meint brot stefnanda á ákvæði ráðningarsamnings, þar sem segir að starfsmaður hætti þegar í stað störfum ef hann hafi óleyfileg samskipti við sjúkling í meðferð, en öll samskipti starfsmanna við sjúklinga, þar sem persónulegir hagsmunir starfsmanna geta komið til, eru bönnuð í að minnsta kosti eitt ár frá lokum meðferðar. Fyrir liggur að stefnandi var ekki gefinn kostur á að tjá sig um ástæður uppsagnarinnar né veitt áminning eins og telja verður að skylt hafi verið að gera samkvæmt 44. gr. og 21. gr. laga nr. 70/1996, vegna meints brots hans á ráðningarsamningi, sem telja verður þess eðlis að fyrrgreindar greinar eigi við. Samkvæmt framburði stefnanda tókust kynni með honum og konu, sem verið hafði sjúklingur stefnda, í byrjun árs 1998. Hefur stefnandi haldið því fram, að þar sem konan hafi verið útskrifuð af sjúkrastofnun stefnda í marsmánuði 1996 hafi hann ekki brotið samskiptabannsákvæði ráðningarsamningsins. Sökum eðlis fyrrgreinds ákvæðis í kjarasamningi verður að líta svo á, þrátt fyrir að starfsemi stefnda fari fram bæði á sjúkrastofnunum og göngudeildum, að orðalag þess nái ekki til samskipta stefnanda og áðurgreindrar konu, í byrjun árs 1998. Uppsögn stefnanda úr starfi hjá stefnda var því ólögmæt og ber stefndi fébótaábyrgð á þeirri athöfn samkvæmt almennum sjónarmiðum skaðabótaréttar. Við ákvörðun bóta verður að líta til þess, að þrátt fyrir að stefnandi hafi verið ráðinn með gagnkvæmum uppsagnarfresti hafi hann mátt treysta því að fá að gegna starfi sínu áfram. Stefnandi var fertugur að aldri er hann missti starf sitt. Stefnandi hefur enga sérstaka menntun umfram gagnfræaðapróf og starfsnám sitt hjá stefnda og má ætla að þekking hans og reynsla af starfi sínu hjá stefnda komi að litlum notum annars staðar. Laun stefnanda hjá stefnda voru um það bil 96.000 krónur á mánuði fyrir dagvinnu. Samkvæmt gögnum málsins hefur stefnandi reynt með litlum árangri að fá vinnu. Skráði hann sig atvinnulausan, en ekki liggur fyrir hverjar bætur hann hefur fengið. Þá liggur fyrir að stefnandi starfar nú sem sölumaður trygginga og fengið greitt fyrir það starf um 200.000 krónur. Þegar framanritað er virt þykja bætur til handa stefnanda hæfilega metnar 600.000 krónur. Rétt þykir að miða upphafsdag vaxta við þingfestingardag stefnu, eða 30. júní 1998. Ekki eru efni til ákvörðunar miskabóta samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Samkvæmt þessum úrslitum verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 250.000 krónur og hefur þá verið tekið tillit til þeirrar skyldu stefnanda að greiða virðisaukaskatt af málflutningsþóknun. Hervör Þorvaldsdóttir, héraðsdómari, kvað upp dóm þennan, en uppkvaðning hans hefur dregist nokkuð sökum starfsanna dómarans. Dómsorð: Stefndi, samtök áhugafólks um áfengis- og vímuefnavandann ( SÁÁ ), greiði stefnanda, Þorkeli Ragnarssyni, 600.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 30. júní 1998 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 250.000 krónur í málskostnað.
|
Mál nr. 113/2015
|
Ákæra Frávísunarkröfu hafnað Líkamsárás Ærumeiðingar Skilorð Skaðabætur
|
X var sakfelldur fyrir brot gegn 225. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa með ofbeldi neytt eiginkonu sína A inn á baðherbergi og gripið um upphandlegg hennar með þeim afleiðingum að hún hlaut mar á báðum handleggjum. Þá var hann sakfelldur fyrir brot gegn 217. gr. og 233.gr. b. almennra hegningarlaga og 1. og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 með því að hafa veist að A með ofbeldi þar sem hún lá í hjónarúmi þeirra ásamt syni þeirra B og sett kodda fyrir vit A svo henni lægi við köfnun. Loks var hann sakfelldur fyrir brot gegn 217. gr., 225. gr. og 233. gr. b. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga með því að hafa dregið A inn í bílskúr og beitt hana og C, sem reynt hafði að koma A til varnar, ofbeldi með nánar tilgreindum hætti að B viðstöddum. Við ákvörðun refsingar var litið til 77. gr. almennra hegningarlaga. Þá var tekið mið af 3. mgr. 70. gr. laganna þar sem verknaðir X hefðu í öllum tilvikum beinst gegn eiginkonu og í tveimur tilvikum einnig gegn ungu barni þeirra. Á hinn bóginn var litið til þess að óhæfilegur dráttur hafði orðið á útgáfu ákæru og við meðferð málsins á milli dómstiga. Var refsing X ákveðin fangelsi í 12 mánuði en fullnustu hennar frestað skilorðsbundið í tvö ár. Þá var honum gert að greiða A 800.000 krónur í skaðabætur.
|
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Karl Axelsson og HjördísHákonardóttir settur hæstaréttardómari.Ríkissaksóknari skaut málinu tilHæstaréttar 2. febrúar 2015 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Afhálfu ákæruvaldsins er þess krafist að ákærði verði sakfelldur samkvæmtákæruliðum I og II en niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sakfellingu verði aðöðru leyti staðfest, en refsing þyngd.Ákærði krefst þess aðallega að ákæruliðI verði vísað frá héraðsdómi, til vara að hann verði sýknaður, en að þvífrágengnu að refsing hans verði milduð. Þá krefst hann þess aðallega aðeinkaréttarkröfu verði vísað frá héraðsdómi, en til vara að hún verði lækkuð. Brotaþoli, A, krefst þess aðallega aðákærða verði gert að greiða sér 1.200.000 krónur með vöxtum eins og dæmdir voruí héraði, en til vara að ákvæði héraðsdóms um einkaréttarkröfu hennar verðistaðfest. ISamkvæmt c. lið 1. mgr. 152. gr. laganr. 88/2008 um meðferð sakamála skal í ákæru greina svo glöggt sem verða máhver sú háttsemi er sem ákært er vegna, hvar og hvenær brotið er talið framið,heiti þess að lögum og aðra skilgreiningu og loks heimfærslu þess til laga. Ídómaframkvæmd Hæstaréttar hafa fyrirmæli þessa lagaákvæðis verði skýrð svo aðverknaðarlýsing í ákæru verði að vera það greinargóð og skýr að ákærði getiráðið af henni hvaða refsiverðu háttsemi honum er gefin að sök og við hvaðalagaákvæði hann er talinn hafa gerst brotlegur.Í ákærulið I er ákærða gefið að sök aðhafa brotið gegn 225. gr. og 233 gr. b. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 meðólögmætri nauðung og stórfelldum ærumeiðingum. Því er lýst hvar háttsemin áttisér stað og hvenær, með hvaða hætti og hverjar afleiðingar hennar hafi verið.Með þessu er fullnægt framangreindum formskilyrðum ákæru. Það heyrir síðanundir efnishlið málsins hvort sú háttsemi sem ákært er fyrir sé refsisverðsamkvæmt 225. gr. og 233. gr. b. almennra hegningarlaga. Er því hafnað kröfuákærða um að vísa þessum ákærulið frá héraðsdómi. IIMeð 2. gr. laga nr.27/2006, um breytingu á almennum hegningarlögum (heimilisofbeldi), var 191. gr.almennra hegningarlaga felld brott. Þótti ákvæðið í framkvæmd ekki hafa náð þvímarkmiði „að vernda friðhelgi og æru einstaklinga í samskiptum við aðra fjölskyldumeðlimi“,eins og segir í athugasemdum með frumvarpi að lögunum. Þess í stað var með 3.gr. laganna lögfest nýtt ákvæði í XXV. kafla almennra hegningarlaga, 233. gr.b., með það að „markmiði að gera þá refsivernd gegn stórfelldum ærumeiðingum,sem núgildandi 1. mgr. 191. gr. almennra hegningarlaga átti að mæla fyrir um,virka þannig að raunhæfara sé að ná þeim refsiréttarlegu og réttarpólitískumarkmiðum sem eðlilegt er að leggja til grundvallar í þessu sambandi.“ Þá kemurþar meðal annars einnig fram „að markmið opinberra aðgerða til að sporna viðheimilisofbeldi ... er fyrst og fremst að veita þeim einstaklingum réttarverndsem hafa þolað langvarandi eða endurtekið ofbeldi af hálfu þeirra sem teljastnákomnir.“ Við mat á þeim verknaði sem falli þar undir sé meðal annars litiðtil tengsla geranda og þolanda og hvort hann sé vegna þeirra til þess fallinnað skerða sjálfsvirðingu brotaþola eða hafa í för með sér niðurlægingu eðaskert sjálfsmat hans. Ennfremur má geta þess að með 1. gr. framangreindra laganr. 27/2006 var nýrri málsgrein bætt við 70. gr. almennra hegningarlaga um aðþað skuli að jafnaði leiða til þyngingar refsingar ef brot beinist gegn karli,konu eða barni sem eru nákomin geranda og þau tengsl þykja hafa aukið ágrófleika verknaðarins. IIIMeð vísan til forsendna hins áfrýjaðadóms að því er varðar ákærulið I verður staðfest niðurstaða hans um háttsemiákærða og unað við heimfærslu hennar til refsiákvæðis. Að því er varðar efnishlið ákæruliðar IIverður héraðsdómur staðfestur um sakarmat og heimfærslu brotsins til 217. gr.almennra hegningarlaga með vísan til forsendna. Í umrætt sinn var sonur aðila, B,fæddur árið 2008, viðstaddur, eins og lýst er í ákæru, og reyndi að stöðvaföður sinn þegar hann setti kodda fyrir vit móður hans. Með háttsemi sinnisýndi ákærði barninu vanvirðingu og andlega ógnun, enda allt ofbeldi þar sembörn eru á heimili jafnframt ofbeldi gagnvart börnum. Ber að heimfæra háttsemiákærða til 1. og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Samkvæmt 233.gr. b. almennra hegningarlaga varðar allt að tveggja ára fangelsi að móðga eðasmána maka sinn eða fyrrverandi maka, barn sitt eða annan mann sem er nákominngeranda, enda verði verknaðurinn talinn fela í sér stórfelldar ærumeiðingar.Ótvírætt er að atvikið var á milli nákominna enda voru aðilar gift til margraára og áttu saman þrjú börn. Með vísan til þess sem áður hefur verið rakið ummarkmið með setningu 233. gr. b. almennra hegningarlaga sem og þegar litið ertil þess að valdbeiting ákærða var til þess fallin að gera lítið úr móðurinni íviðurvist barnsins, þykir brotið einnig verða heimfært til 233. gr. b. laganna.Niðurstaða héraðsdóms um ákærulið III erekki til endurskoðunar hér fyrir dómi. Þá verður niðurstaða héraðsdóms um ákæruliðIV staðfest með vísan til forsendna. IVVið ákvörðun refsingar er litið til 77.gr. almennra hegningarlaga í ljósi þess að ákærði hefur verið sakfelldur fyrirbrot gegn 217. gr., 225. gr., 233. gr. b. almennra hegningarlaga og gegn 1. og3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. Þá beindust verknaðir hans í öllum tilvikumgegn eiginkonu og í tveimur tilvikum einnig gegn ungu barni þeirra. Verðurtekið mið af 3. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Á hinn bóginn verður litiðtil þeirra atriða sem nefnd eru í héraðsdómi um drátt á meðferð málsins ogjafnframt til þess dráttar sem varð á meðferð þess á milli dómstiga. Verðurrefsing ákærða, sem ákveðin er fangelsi í 12 mánuði, því skilorðsbundin eins oggreinir í dómsorði. Niðurstaða héraðsdóms umeinkaréttarkröfu brotaþola og sakarkostnað er staðfest.Ákærði verður dæmdur til að greiða allanáfrýjunarkostnað málsins þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns og þóknunréttgæslumanns brotaþola, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti allteins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Ákærði, X, skal sæta fangelsi í 12 mánuði en fresta skal fullnusturefsingarinnar og hún falla niður að liðnum tveimur árum frá uppsögu dóms þessaað telja, haldi ákærði almennt skilorð samkvæmt 57. gr. almennra hegningarlaganr. 19/1940.Ákvæði héraðsdóms um einkaréttarkröfu brotaþola, A, og sakarkostnað skuluvera óröskuð.Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 977.010 krónur, þar meðtalin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Bjarna Haukssonarhæstaréttarlögmanns, 620.000 krónur, og þóknun réttargæslumanns brotaþola,Margrétar Gunnlaugsdóttur hæstaréttarlögmanns, 248.000 krónur.Dómur HéraðsdómsReykjaness mánudaginn 5. janúar 2015,Mál þetta, sem þingfest var 23. október 2014 og dómtekið 8.desember sl., er höfðað með ákæru útgefinni af ríkissaksóknara þann 4.september 2014 á hendur X, kennitala [...], [...], [...], „fyrir eftirgreindhegningar- og barnaverndarlagabrot framin árið 2012 á þáverandi heimili hans að[...], [...]:I.Fyrir ólögmæta nauðung og stórfelldar ærumeiðingar gagnvarteiginkonu sinni A, kennitala [...], með því að hafa, þriðjudaginn 7. febrúar,með ofbeldi neytt hana inn í baðherbergi og gripið um upphandleggi hennar meðþeim afleiðingum að hún hlaut mar á báðum upphandleggjum. Telst þetta varða við 225. gr. og 233. gr.b. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.II.Fyrir líkamsárás, stórfelldar ærumeiðingar ogbarnaverndarlagabrot með því að hafa, aðfaranótt sunnudagsins 8. júlí, veistmeð ofbeldi að eiginkonu sinni, A, þar sem hún lá í hjónarúmi þeirra ásamt B,kennitala [...], 3 ára syni þeirra og sett kodda fyrir vit A svo henni lá viðköfnun, en B reyndi að stöðva ákærða með því að öskra á hann og klóra.Telst þetta varða við 217. gr. og 233. gr.b. almennra hegningarlaga og 1. og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr.80/2002. III.Fyrir brot gegn frjálsræði manna, líkamsárás og stórfelldarærumeiðingar með því að hafa, miðvikudaginn 21. nóvember, haldið eiginkonusinni, A, nauðugri í tæpa klukkustund og veist að henni með ofbeldi, tekið afhenni síma, togað í hana, hrist og ýtt við henni, og í hjónarúm þeirra, tekiðhana úr öðrum skónum, slegið hana með „Tempur“ kodda í lærið, tekið hanahálstaki og að lokum hent henni út úr húsinu. Telst þetta varða við 217. gr., 226. gr. og233. gr. b. almennra hegningarlaga en til vara við 225. gr. og 233. gr. b.almennra hegningarlaga. IV.Ólögmæta nauðung, líkamsárás, stórfelldar ærumeiðingar ogbarnaverndarlagabrot með því að hafa, mánudaginn 26. nóvember, með ofbeldidregið eiginkonu sína, A, inn í bílskúr og ætlað að loka dyrunum er C,kennitala [...], greip í A henni til varnar, en ákærði tók í þær til að stíaþeim í sundur og kastaði þeim fram og tilbaka í bílskúrnum svo þær lentu áísskáp og á bílskúrsgólfið. Ákærði greip síðan í úlpu og axlir A þar sem hún láog skellti henni ítrekað á bílskúrsgólfið, steig á læri hennar, tók hanahálstaki og skeytti engu um þótt C og B, 4 ára sonur ákærða og A, reyndu aðstöðva ákærða, B með því að halda í ákærða og bíta hann. Af atlögunni hlaut Ayfirborðsáverka og eymsli á hálsi og baki, mar og eymsli á brjóstkassa, öxl,vinstri upphandlegg og hægri mjöðm. C hlaut yfirborðsáverka á hálsi og tognunog ofreynslu á brjósthrygg. Telst þetta varða við 217. gr., 225. gr. og233. gr. b. almennra hegningarlaga og 1. og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur tilrefsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Einkaréttarkrafa: Af hálfu A er þess krafist að ákærði verði dæmdur til aðgreiða henni skaða- og miskabætur að fjárhæð kr. 1.560.185 ásamt vöxtum af kr.1.200.000 skv. 8. gr. sbr. 4. gr. laga nr. 38/2001 frá 21. nóvember 2012 þartil mánuður er liðinn frá birtingu skaðabótakröfu þessarar en með dráttarvöxtumskv. 1. mgr. 9. gr. laga 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags.“ Ákærði kom fyrir dóminnvið þingfestingu málsins og neitaði sök. Þá hafnaði hann bótakröfunum. Hófstaðalmeðferð þann 8. desember sl. og varmálið dómtekið að málflutningi loknum. Málsatvik.Ákæruliður I.Samkvæmt dagbók lögreglu var hún kölluð á heimili aðila vegnaheimilisofbeldis 7. febrúar 2012. Segir í dagbókarfærslunni að A hafi hringt ogsagt mann sinn ganga berserksgang á heimilinu, hann hafi verið búinn að brjótahurðir og börnin væru mjög hrædd. Þegar lögreglan kom á staðinn voru ákærði, A,þrjú börn þeirra og faðir A á heimilinu. Bókað er að ákærði hafi verið rólegurþegar lögregla kom og hafi samþykkt að yfirgefa heimilið. Faðir A hafi sagsthafa orðið vitni að því þegar ákærði tók reiðikast. Þá er bókað að ekki munihafa verið um líkamlegt ofbeldi að ræða. Ítölvupósti þann 19. febrúar 2013, frá A til lögreglu, segir að hún sé að sendalögreglu ljósmyndir af áverkum sem hún hafi fengið þegar ákærði þvingaði hanainn á salerni. Segir í tölvupóstinum að ákærði hafi viljað ná af henni síma ogþegar hún hafi neitað því hafi ákærði tekið í upphandleggina á henni, hirsthana og hent til og dregið hana svo inn á baðherbergi þar sem hann hafi þrýsthenni afturábak yfir klósettkassa og heimtað símann. Faðir hennar hafi gengið ámilli. Ákæruliður II.Ekki er ágreiningur um að ákærði hafi farið inn ísvefnherbergi umrætt sinn og sett kodda fyrir andlit brotaþola. Hafi þau áðurrifist. Þá er ekki ágreiningur um að þriggja ára barn þeirra hafi verið írúminu og orðið hrætt við lætin. Ákæruliður III.Ekki er ágreiningur um helstu atvik þessa ákæruliðs. A munhafa komið heim til sín í þeim tilgangi að sækja heilsufarsbók sonar síns enlent í rifrildi og átökum við ákærða í framhaldi. Ákæruliður IV.Varðandi þennan ákærulið er óumdeilt að A og C komu að[...] umrætt sinn í þeim tilgangi aðsækja yngri börn aðila. Hafi ákærði neitað að afhenda börnin þar sem hann taldiþau mega vera hjá sér en móðir þeirra vildi taka þau með sér. Ákærði hafði sóttbörnin á leikskóla fyrr um daginn. Átök urðu í kjölfar inni í bílskúr og beraðilum í flestu saman um atvik þar utan að aðilar eru ósammála um hvernigátökin áttu sér stað.Samkvæmt frumskýrslu lögreglu barst beiðnium aðstoð lögreglu að [...], [...], klukkan 17:40 þann 26. nóvember 2012 vegnaheimilisófriðar. Lögreglu bárust upplýsingar um að þolandi væri kominn að [...]á [...] og hitti lögreglan brotaþola þar ásamt þremur börnum hennar sem höfðuflúið af heimili þeirra til móður brotaþola. Upplýsti brotaþoli lögreglu um aðmaður hennar hefði lagt hendur á hana daginn þar áður. Hún væri búin að verahjá móður sinni frá því deginum áður. Þennan dag hafi ákærði hins vegar sótttvö yngstu börnin í skólann og farið með þau heim til þeirra. Brotaþoli hafifengið vinkonu sína með sér til hans í þeim tilgangi að sækja börnin. Við þáheimsókn hafi orðið átök á milli aðila eins og greinir í ákæruliðnum. Skýrslur fyrir dómi.Ákæruliður I.Ákærði kvað rifrildi hafa verið svo mörg að hann geti ekkilýst þessu atviki sérstaklega. Hann kvaðst þó aldrei hafa neytt brotaþola inn íeitthvað eða komið henni eitthvað þar sem hún kæmist ekki í burtu. Frekar hafihann þurft að ýta henni burtu til að komast sjálfur út í gengum tíðina en þauséu að tala um langan tíma. Ákærði man til þess að lögreglan hafi komið einusinni á heimili þeirra og beðið sig um að fara, sem ákærði hafi gert. Ákærðikvað föður brotaþola oft hafa verið á staðnum þegar þau rifust. Dagbók lögreglufrá 7. febrúar 2012 var borin undir ákærða. Mundi ákærði eftir því að hafabrotið hurð í eitt skipti þegar hann var á leið út. Það væri ekki það fyrstasem hann hefði brotið. Ákærði kvaðst, aðspurður um marbletti á upphandleggbrotaþola, hafa tekið í handleggi brotaþola þegar hún hafi slegið til hans ogþað hafi í einhverjum tilvikum séð á henni. Ákærði mundi þó ekki í hvaða skiptiþað hafi verið. Ákærði kvaðst ekkert vita um ljósmyndir sem faðir brotaþolahafi tekið en hann hafi séð myndirnar. Myndirnar séu sennilega frá því að þaurifust eitthvert skiptið. Það hafi farið í taugarnar á ákærða að brotaþoli hafialltaf tekið upp símann og hringt í foreldra hans til að klaga ákærða og látavita af því hversu vondur hann væri við hana. Í það sinn hafi ákærði örugglegatekið símann af brotaþola og hent honum fram á gang. Aðspurður um það hvortáverkarnir á ljósmyndunum væru eftir hann, svaraði ákærði „örugglega“ en hannmyndi ekki eftir þessu atviki. Hann myndi að þetta hafi endað inni ábaðherbergi. Ákærði sagðist ekki geta lýst þessu tilviki frekar. Þau hafi endaðinni á baðherbergi af því að þau voru að rífast og til að fá frið fyrir föðurhennar sem bjó hjá þeim á þessum tíma. Faðir hennar hafi ekki skipt sér afþessu. Ákærði kvaðst ekki hafa beitt hana ofbeldi inni á baðherbergi enyfirleitt hafi hann viljað komast burtu sjálfur þegar þau rifust. Aðspurður umljósmyndirnar kvað ákærði þær geta átt við um þetta atvik en hann muni að hannhafi séð svona mar á brotaþola, hann gæti þó ekki fullyrt það. Framburðurákærða fyrir lögreglu um að hann hafi tekið símann af brotaþola umrætt sinn meðvaldi var borinn undir ákærða. Einnig framburður föður hennar um aðkomu hansinni á baðherberginu. Kvaðst ákærði ekki geta tengt þetta við dagsetningar enhann hafi tekið símann af henni en ekki beitt hana kverkataki. Ákærði kvaðstmuna að hann hafi tekið símann af henni inni á baðherberginu, hann hafi veriðorðinn leiður á því að hún tæki alltaf upp símann. Þau hafi bara verið aðrífast og hann hafi ekkert haft að gera inni á baðherbergi, þau hafi bara veriðkomin þangað. Vitnið A kom fyrir dóminn. Gætt var ákvæðaa-liðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 88/2008. Lýsti vitnið því að ákærði hafibrjálast eins og venjulega, brotið sófaborð og hurð og verið ógnandi. Hann hafitekið um hendurnar á vitninu og hrist það til upp við vegg og dregið það síðaninn á baðherbergi. Ákærði hafi haldið vitninu með bakið upp við stóranklósettkassa. Ákærði hafi tekið símann af vitninu inni á baðherbergi og henthonum í vegg. Börnin hafi verið heima og verið skíthrædd. Lögreglan hafi komiðá vettvang og hún lýst ofangreindu fyrir lögreglunni. Vitnið hafi ekki lýstofbeldi fyrir lögreglunni því að hún hafi verið orðin vön þessari háttsemiákærða að hrista hana og henda henni upp að vegg. Hann hafi ekki barið sig meðkrepptum hnefa. Vitnið hafi verið með handarför á báðum handleggjum eftir þettaog hafi faðir vitnisins tekið ljósmyndir af áverkunum. Faðir hennar hafi komiðað þeim inni á baðherbergi. Vitnið kvað ekki mikið hafa þurft til til þess aðákærði missti stjórn á sér. Vitnið hafi fundið spennuna og þá reynt að komabörnunum undan. Ekkert eitt hafi þurft til frekar en annað til að ákærði misstistjórn á sér. Vitnið D kom fyrir dóminn. Gætt var ákvæðaa-liðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 88/2008. Kvaðst vitnið rugla dagsetningumnokkuð saman en vitnið sé fyrrverandi tengdafaðir ákærða. Kvað vitnið svo mörgrifrildi hafa verið á milli ákærða og brotaþola að erfitt væri að muna hverttilvik. Það myndi þó eftir atviki þar sem ákærði gekk berserksgang og brauthurð. Varðandi þetta tilvik vissi vitnið ekki um upphafið þar sem það hafiverið inni í sínu herbergi en það hafi á þessum tíma búið hjá aðilum. Ástæðaþess að vitnið hafi farið inn á baðherbergi var að það hafi heyrt mikil öskur íákærða og hljóð í brotaþola. Þegar vitnið kom inn á baðherbergið hafi ákærðiverið búinn að þvinga brotaþola á milli sturtuklefa og klósetts og haldið hennimeð kverkataki og reynt að ná símanum af henni. Vitnið hafi þá gengið á milliþeirra og ákærði farið út. Vitnið kvaðst þá hafa tekið ljósmyndir af áverkumbrotaþola en minnti að þær hafi verið teknar daginn eftir. Staðfesti vitnið aðljósmyndir sem liggja frammi í málinu af handlegg séu þær myndir. Vitnið E lögreglumaður kvaðst lítið munaeftir þessu atviki þar sem langt væri um liðið en hringt hafði verið á lögregluvegna heimilisofbeldis. Vitnið mundi að ákærði hafi verið á staðnum þegarvitnið kom á heimilið, konan, börn og faðir konunnar. Vitnið kvaðst ekki munaeftir hverjum það hafi bókað í dagbók lögreglu að ekki hafi verið um líkamlegtofbeldi að ræða. Ákæruliður II.Ákærði lýsti þessum ákærulið svo að þau hafi verið að rífast.Þau hafi verið komin upp í rúm og einhver orðaskipti hafist. Brotaþoli hafikunnað að ýta á veika punkta hjá ákærða og kallað hann ofbeldismann. Ákærðihafi spurt hana hvort hún væri eitthvað betri og hún þá svarað því til að þaðsæist aldrei á honum. Hann hafi þá spurt hvort það væri í lagi að gera svona ogtekið kodda og sett yfir andlit hennar og tekið hann strax aftur frá. Það hafitekið nokkrar sekúndur. Við lætin hafi drengurinn vaknað og orðið skelkaður.Ákærði kvaðst ekki muna hvort drengurinn hafi klórað eða bitið en drengurinnhafi verið hræddur. Brotaþoli hafi orðið reið og pirruð yfir þessu en hún hafibara legið í rúminu en hann myndi ekki eftir því að hún hafi sparkað. Ákærðitaldi að hann hafi svo bara farið burtu. Aðspurður kvað ákærði koddann hafaverið fiðurkodda. Ákærði neitaði því að hafa beitt brotaþola ofbeldi í þettaskipti. Aðspurður um framburð sinn hjá lögreglu um viðbrögð brotaþola þegarhann setti koddann fyrir andlit hennar, kvað hann hana hafa orðið brjálaða ogöskrað eitthvað. Ákærði kvaðst hafa beðið brotaþola afsökunar á eftir.Framburður ákærða hjá lögreglu var aftur borinn undir ákærða um viðbrögðbrotaþola. Ákærði kvað hana örugglega hafa sparkað út í loftið við þetta og þaðsé rétt að hann hefði ekki viljað vera sjálfur í þessari stöðu. Vitnið A lýsti atvikum svo að ákærði hafiverið mjög æstur umrætt sinn og vakið börnin. Vitnið hafi því farið inn íherbergi til að hugga son þeirra og legið þar í myrkri. Ákærði hafi komið inn,brjálaður, tekið sængina af þeim og slegið henni í þau. Ákærði hafi hent niðursnyrtiborði og brotið ljós fyrir ofan þau. Á einhverjum tímapunkti hafi ákærðikomið upp í rúmið og tekið kodda vitnisins, tempúr-kodda, og haldið honum yfirandliti vitnisins þar til það hafi átt erfitt með að ná andanum. Vitnið kvaðstekki vera visst um það hvort ákærði hefði hætt ef drengurinn hefði ekki veriðvakandi. Vitnið kvaðst hafa náð drengnum, hlaupið inn á bað og læst sig þarinni og hringt í móður sína. Vitnið hafi sagt móður sinni að ákærði hafi settkodda yfir andlit vitnisins og reynt að drepa það. Vitnið kvaðst ekkert hafagetað gert þegar ákærði hélt koddanum yfir því. Vitnið hafi sparkað og reynt aðýta ákærða af sér. Vitnið kvaðst vera 160 cm á hæð og um 62 kg á þyngd. Vitnið F, móðir brotaþola, kom fyrir dóminnog kvaðst hafa verið þetta sinn heima með elsta dreng aðila. A hafi hringt tilsín grátandi og sagt sér að hún væri búin að læsa sig inni á salerni með tvöyngri börnin. Hafi hún sagt vitninu að ákærði hafi látið kodda yfir höfuð sittog litli strákurinn slegið ákærða. Vitnið vissi þá að faðir brotaþola hafðihringt í ákærða og reynt að róa hann niður og sagt honum að vitnið væri aðhringja í lögreglu. Brotaþoli hafi verið hrædd og óttast um líf sitt. Vitniðhafi heyrt grátinn í börnunum. Þá tali yngsti drengurinn sagt við vitnið daginneftir að pabbi hafi sett kodda yfir andlitið á mömmu. Hann hafi líka sagt sérað hann hafi klórað og lamið pabba sinn. Þetta sæti í drengnum og hann ræði oftum það að það hafi lamið föður sinn, klórað og bitið. Vitnið G lögreglumaður kvaðst hafa komið áheimili aðila umrætt sinn. Hafi mikið uppistand verið á heimilinu, konan mjögsmeyk og börnin hrædd. Ákærði hafi verið farinn út úr húsi þegar lögreglan komog starfsfélagi hans rætt við ákærða utandyra. Brotaþoli hafi rætt um að ákærðihafi veist að sér og reynt að kæfa sig með sæng eða einhverju en vitnið mundiekki eftir því að konan hafi lýst því nánar. Vitnið staðfesti skýrslu sína. Vitnið H lögreglumaður kvaðst hafa komið á heimiliðumrætt sinn og brotaþoli sagt þeim að ákærði væri farinn út úr húsi. Vitniðhafi fundið ákærða bak við hús og talað til hans en ákærði ekki svarað sér.Vitnið hafi þá farið inn í húsið og rætt við konuna. Þeir G hafi síðan leitaðað ákærða utandyra en ekki fundið hann. Brotaþoli hafi sagt að hún hafi veriðhrædd og flúið inn á bað eftir að ákærði hafi sett kodda yfir andlit hennar. Ákæruliður III.Ákærði kvaðst muna eftir þessu atviki. Brotaþoli hafi komiðheim og ákærði verið heima. Hann hafi verið að horfa á sjónvarpið. Brotaþolihafi komið til hans og farið að rífast við sig. Þau hafi rifist inni ísvefnherbergi eða herbergi drengsins og hún síðan farið út. Hann hafi ekki haftáhuga á því að hafa brotaþola inni á heimilinu. Þau hafi eitthvað tosast á enákærði hafi ekki verið að ýta henni til eða frá. Ákærði sé stór og hún ýtihonum ekkert. Ákærði kvað rétt að hann hafi slegið brotaþola með tempur-kodda.Hann hafi ætlað að slá koddanum í rúmið til að leggja áherslu á orð sín, enhann farið í lærið á brotaþola. Ákærði hafi ekki ætlað að slá í hana og beðistfyrirgefningar. Hann vilji ekki meiða neinn. Þau hafi fyrst rifist inni ístofu, hann hafi elt hana inn á gang þar sem hún var að taka saman eitthvertdót og rifrildið hafi bara verið úti um allt hús. Þau hafi rifist og endað innií hjónaherberginu og síðan inni í herbergi eldri drengsins. Hún hafi þar ýtt íákærða, sem hafi rekið sig í hníf sem festur var upp á korktöflu og hann dottiðniður. Hann hafi fest hnífinn aftur upp. Ákærði kvaðst hafa séð síma brotaþolaí rúminu eftir að hún var farin og hann farið með símann til hennar síðar ásamteinhverju dóti sem annað hvort barnið vantaði í skólann daginn eftir. Ákærðikvað aðspurður brotaþola hafa sparkað í sig inni í svefnherbergi og hann þá tekiðaf henni annan skóinn. Síðar í skýrslunni kvað ákærði skóinn hafa dottið afhenni þegar hann greip í fót hennar og hann hent skónum hinum megin íherbergið. Hún hafi því farið á öðrum skónum út. Venjulega sé gengið inn íhúsið í gengum bílskúrinn en þau hafi endað inni í anddyri og brotaþoli fariðþaðan út á öðrum skónum. Ákærði sagði brotaþola tala um að þetta hafi tekiðklukkustund en honum hafi fundist þetta taka styttri tíma. Ákærði kvaðst ekkimuna hvort hún hafi farið með það dót sem hún kom til að sækja. Ákærði kvaðstekki hafa haldið brotaþola inni í húsinu, hann hafi viljað að hún færi út.Ákærði kvaðst ekki hafa tekið brotaþola hálstaki umrætt sinn. Ákærði kvaðstekki hafa hent brotaþola út en hann hafi örugglega sagt við hana að „drulla sérút“ þegar hún fór. Þá kvað hann það rétt eftir sér haft hjá lögreglu að hafaýtt henni út eins og óþekkum krakka. Vitnið A lýsti þessum ákærulið þannig að þaðhafi verið farið frá ákærða á þessum degi en þurft að fara heim til að sækjalæknagögn fyrir yngsta drenginn en hann hafi átt tíma í læknisskoðun daginneftir. Ákærði hafi verið heima, brjálaður, þar sem hún var farin frá honum.Vitnið hafi farið inn í sjónvarpsherbergi og verið að leita að gögnunum þegarákærði hafi komið, tekið lyklaborð og brotið þannig að oddhvassir endar hafistaðið út. Ákærði hafi beint lyklaborðinu að vitninu og það ætlað að koma sérinn á svefnherbergisganginn þegar ákærði hafi tekið í vitnið og byrjað að hendaþví til og frá í veggina. Vitnið hafi lent inni í herbergi hjá elsta syniþeirra. Ákærði hafi tekið veiðihníf sem var uppi á vegg, tekið hann úrhulstrinu og beint að vitninu og öskrað af hverju hann ætti ekki að gera þetta.Vitnið hafi svarað því til að það viti það ekki, það gæti ekki meira. Ákærðihafi hent vitninu aftur fram á gang og síðan inn í svefnherbergi. Þar hafiákærði hent vitninu aftur á bak í rúmið, lyft vitninu upp og hent því aftur írúmið. Það hafi hann endurtekið nokkrum sinnum. Ákærði hafi tekiðtempúr-koddann og lamið vitnið með honum í mjaðmir og læri. Vitnið hafi þáreynt að finna síma sinn í vasanum og reynt þannig að hringja en ákærði hafiséð það og tekið símann af vitninu. Ákærði hafi sest klofvega ofan á vitniðþannig að það hafi verið fast með hendurnar meðfram líkamanum. Ákærði hafitekið koddann og ætlað að setja yfir andlit vitnisins. Ákærði hafi síðan troðiðfingrum sínum upp í munn brotaþola og brotaþoli kúgast við það. Vitnið hafi þábitið ákærða til blóðs og ákærði þá öskrað að vitnið væri ekkert betra en hannmeð ofbeldið. Ákærði hafi tekið annan skóinn af vitninu og hent honum í vegginnvið hliðina á því. Ákærði hafi hent henni aftur fram og utan í alla vegginaþar. Þegar þau voru komin fram að anddyrinu, hafi ákærði hent vitninu þar tilog að lokum hent því út úr húsinu á öðrum skónum. Vitnið kvaðst aldrei hafafengið tækifæri til að finna gögnin sem það kom til að sækja. Hafi þessi atlagastaðið yfir í um klukkustund. Vitnið kvaðst ekki hafa getað yfirgefið húsið,það hafi ekki roð í ákærða, hann hafi svo mikla yfirburði. Ákærði hafi sífelltöskrað á vitnið: „Hvað gerir þig að betri manneskju en mig?“ Vitnið kvaðst hafaverið í þykkri dúnúlpu sem var rennd upp í háls og því hafi ekki séð mikið áþví. Það hafi þó verið með handarför á handleggjunum eftir þetta. Ákærði hafitekið vitnið hálstaki með lófanum en utan yfir úlpuna. Vitnið kvaðst hafa fariðeftir þetta til móður sinnar og skýrt henni frá atvikum. Þá hafi vitnið einnigsagt I og C, vinkonum sínum, frá þessu atviki. Vitnið kvaðst hræðast ákærðamikið og hafa lifað í mörg ár við ofbeldið en falið það. Þau séu búin að verasaman frá því að þau voru unglingar og hún falið ofbeldið en þegar hún varorðin hrædd um líf sitt hafi hún sagt frá. Aðspurt kvað vitnið ákærða hafatekið símann af sér og minnti vitnið að ákærði hafi komið síðar með símann tilvitnisins. Vitnið F, móðir brotaþola, gaf skýrslu fyrirdóminum. Kvaðst vitnið hafa verið heima hjá ákærða og brotaþola fyrr þennan dagen hún hafi verið að sækja ferðatösku þar sem elsti sonur aðila átti að farautan daginn eftir með vitninu. Hafi ákærði komið með ferðatösku og vitnið spurthvort hann ætti ekki aðra stærð af tösku. Ákærði hafi reiðst og grýtt töskunniinn svefnherbergisganginn með þeim afleiðingum að hún brotnaði. Yngri börninhafi verið viðstödd. Vitnið kvaðst ætíð hafa getað talað ákærða til þegar hannvar í ham og því hafi vitnið reynt það í þetta sinn en ekki tekist. Ákærði hafiverið mjög reiður og óviðræðuhæfur. Vitnið kvað dóttur sína hafa komið heim tilsín eftir þetta og gist þar með börnin. Brotaþoli hafi þurft að sækja eitthvaðheim til ákærða síðar um daginn en vitnið mundi ekki hvað það var. Faðirbrotaþola hafi hringt í sig nokkru eftir að brotaþoli fór og hafi haft áhyggjuraf henni þar sem hún svaraði ekki síma. Hann hafi sagt vitninu að hann ætlaðiheim til hennar þar sem hún hafi verið búin að vera nokkuð lengi á heimilinu ánþess að svara í símann. Brotaþoli hafi komið nokkru síðar heim og vitnið þáhringt í föður brotaþola og látið vita að hún væri komin. Hafi brotaþoli veriðum klukkustund í burtu, vitnið mundi það ekki nákvæmlega. Vitnið kvað brotaþolahafa átt mjög erfitt andlega eftir þetta en hún hafi flutt alfarið heim tilvitnisins daginn áður en síðasta atvikið átti sér stað. Yngsta barnið tali mjögmikið um atvikin, þegar hann var að bíta og klóra föður sinn þegar hann værivondur við mömmu, og sitji atvikin mjög í barninu. Eldri börnin séu lokaðri ogræði minna um þetta. Vitnið kvað ástandið á heimili brotaþola hafa verið mjögerfitt síðustu ár og brotaþoli oft hringt til sín og beðið um að elsta barnið mættikoma og gista þegar brotaþoli fann að spennan eða ástandið var að fara í þennanfarveg. A sé búin að eiga mjög erfitt andlega eftir þetta en í dag sé hunsterkari en nokkru sinni áður. D kvaðst hafa hringt í brotaþola margoftþennan dag og brotaþoli ekki svarað símanum. Honum hafi ekki litist á það oghringt í móður brotaþola og spurt um hana. Móðir hennar hafi sagt sér aðbrotaþoli hafi farið heim til sín um klukkustund áður. Vitnið hafi þá sagt aðþá væri ekki allt í lagi og lagt af stað heim til þeirra. Rétt áður en hann komá heimili þeirra hafi móðir brotaþola hringt í sig og sagt sér að brotaþoliværi komin til baka. Hafi þar liðið um klukkustund. Vitnið I mundi til þess að brotaþoli hafihringt til sín og sagt sér frá atviki þegar ákærði tók af henni símann. Þá kvaðvitnið ástandið hafa verið mjög erfitt eftir að brotaþoli flutti út afheimilinu. Vitnið kvaðst oft vera heima hjá brotaþola þegar ákærði kæmi eðaskilaði börnunum og oft væru læti en brotaþoli treysti sér ekki til að vera einá heimilinu þegar ákærða væri von. Því væri vitnið stundum heima hjá brotaþolaað hennar beiðni. Ákæruliður IV. Fyrir dóminum lýsti ákærði þessu atviki svo að hann hafi sóttbörnin á leikskóla og farið með þau heim. Tveir vinir telpunnar hafi komið íheimsókn og þau verið að leika sér inn í herbergi. Ákærði hafi verið að horfa ásjónvarpið með yngsta barninu. Allt í einu hafi brotaþoli og vinkona hennarkomið inn án þess að heilsa og kallað á stelpuna og sagt henni að hún væri aðfara í mat til ömmu sinnar og þar fengi hún prinsessubók eða eitthvað. Ákærðihafi mótmælt þessu og sagst vera búinn að skipuleggja annað. A hafi farið inn íherbergi og C hafi farið inn til J. J hafi komið fram og C sagt vinum J að faraheim. Í því hafi ákærði tekið yngsta barnið upp og labbað inn í svefnherbergiásamt J. Ákærði hafi reynt að loka hurðinni að sér en ekki náð því og staðið uppvið hurðina með bakið. Þá hafi ákærði og A verið farin að rífast og öskra. Bhafi orðið æstur og J farið að gráta því að hún hafi viljað fá prinsessubókinasína. Ákærði hafi því opnað hurðina og hleypt þeim fram. A hafi þá skellthurðinni á höndina á sér og hann orðinn afskaplega sár og pirraður og viljaðhafa krakkana hjá sér. Ákærði hafi farið fram og verið ósáttur við A fyrir aðtaka börnin. Hann hafi farið fram í bílskúr þar sem þau hafi verið að klæða sigog fara út. Allir hafi verið farnir út en A verið í bílskúrshurðinni á leiðinni út úr skúrnum og ákæri þá togað íöxlina á henni og öskrað á hana. Í því hafi C komið inn í bílskúrinn og tekiðutan um A. Ákærði hafi sagt henni að láta A vera. Hann hafi togað þær í sundur,haldið C og togað í A. A hafi hrasað um skótau sem var þar og hann hrasað meðhenni. Það gæti verið að hann hafi lent með hnéð á maganum eða lærinu á henni.Ákærði hafi aldrei hrist hana né slengt henni niður. C hafi sagt við sig að húnmyndi hringja í lögreglu og hann hafi sagt henni að það væri fínt. Hann hafistaðið þarna og öskrað og um leið og hann varð var við B hafi hann hætt. Enginntilgangur hafi verið með því að taka A inn í bílskúr nema þá að klára máliðþar, þar sem krakkarnir hafi verið komnir út. Ákærði kvað rétt vera að ísskápurværi í bílskúrnum og það gæti verið að þau hafi lent utan í honum. Ákærði kvaðmöguleika á því að B hafi reynt að bíta sig en hann hafi ekki orðið var viðþað, hann hafi komið aftan að sér. Ákærði kvað vel geta verið að eymsli íbrjóstkassa brotaþola hafi komið þegar hann datt en það hafi verið óvart.Ákærði kvaðst vera 198 cm á hæð og líklega verið um 115 kg á þessum tíma.Ákærði kvað þau hafa verið að skilja á þessum tíma. Enginn umgengnissamningurhafi verið kominn á en ákærði hafi haft tíma til að vera með börnin þennan dagog viljað það. Ákærði neitaði því að áverkar á C væru af hans völdum. Hann hafialdrei orðið var við að hún hafi dottið. Vitnið Alýsti þessu svo að hún hafi verið í vinnu og frétt að ákærði hafi sótt börnin áleikskóla. Vitnið hafi ekki þorað eitt heim til ákærða til að sækja börnin ogþví beðið vinkonu sína, C, að koma með sér. Ákærði hafi verið búinn að veradrukkinn lengi áður og ekki verið í neinu standi til að vera með börnin. Þærhafi komið heim til ákærða en ákærði farið með krakkana inn í herbergi og lokaðað sér. Vitnið hafi reynt að opna hurðina en ákærði lokað á sig. Börnin hafiverið farin að öskra og gráta þar inni. Þá hafi C hringt í lögregluna. Ákærðihafi allt í einu hleypt yngri drengnum fram þar sem hann hafi verið farinn aðráðast á föður sinn. Nokkru síðar hleypti hann stelpunni fram. Þau hafi veriðkomin inn í bílskúr, börnin farin út ásamt C þegar ákærði hafi tekið í úlpuvitnisins og dregið það inn í bílskúrinn og ætlað að loka hurðinni á eftir þeim.C hafi þá stokkið á vitnið og haldið utan um það. Ákærði hafi hent þeim fram ogtil baka í bílskúrnum, á ísskáp, hurð og veggi. Þær hafi lent á gólfinu ogákærði þá látið C í friði. Ákærði hafi tekið með báðum höndum um herðar eðaaxlir vitnisins og hent því aftur og aftur niður í steypt gólfið í bílskúrnum.C hafi komist á fætur og líklega hlaupið út til að athuga með börnin. Ákærðihafi haldið vitninu í gólfinu og staðið með fótinn á læri vitnisins og dregiðvitnið upp og hrint því aftur í gólfið. Ákærði hafi tekið vitnið hálstaki þarnaog C komið og sagt að búið væri að hringja á lögregluna. Sonur þeirra hafikomið inn og staðið fyrir aftan pabba sinn og reynt að bíta hann til að reynaað stoppa hann. Eins og hendi væri veifað hafi ákærði hætt og farið inn. Þærhafi farið út, tekið börnin og farið heim til móður vitnisins. Lögreglan hafikomið þangað. Vitnið ásamt C hafi farið í kjölfar þess á slysadeild. Vitniðkvaðst hafa verið með marbletti eftir þetta en það hafi einnig verið með eldrimarbletti frá 21. nóvember. Vitnið kvað líðan sína ekki vera góða. Það væri ennskíthrætt við manninn eftir þetta og sagðist alltaf hafa einhvern heima hjá sérþegar hann skilar eða sækir börnin. Í þau örfáu skipti sem það hafi ekki veriðþá hafi hún alltaf haft einhvern í símanum til að fylgjast með. Vitnið væri meðöryggiskerfi heima hjá sér og gægjugat sem það gæti ekki verið án. Forsjábarnanna væri sameiginleg og með hálfsmánaðar umgengni. Vitnið kvaðst hafafengið aðstoð frá áfallateymi LHS og farið í nokkur skipti til K. Þá hafivitnið farið til L sálfræðings í nokkuð mörg skipti. Vitnið væri gríðarlegahrætt og kvíðið og alltaf með áhyggjur af börnunum þegar þau væru hjá ákærða.Maðurinn væri lasinn og ætti við drykkjuvandamál að stríða. Vitnið kvaðst hafaátt við svefnvandamál að stríða, sofið illa og lítið í tvö ár og hafi þurft aðkljást við martraðir í nokkra mánuði með ákærða um hálsinn á sér. Vitnið kvaðyngsta drenginn enn í dag ræða um árásir föður síns og tala um að hann hafiklórað pabba sinn til að hjálpa vitninu. Enn tali drengurinn um það þegar hannvar að hjálpa móður sinni. J, sem sé í miðjunni af börnunum, sé lokaðri enyngri drengurinn en vitninu hafi verið sagt að hún þurfi aðstoð síðar meir enþetta hafi verið mjög erfitt fyrir hana. J og eldri drengurinn fái enn aðstoð ískólanum og komi prestur reglulega til að ræða við þau vegna þessa á vegumskólans. Vitnið kvað þau alltaf hafa gengið fyrst inn í bílskúrinn þegar gengiðværi inn í húsið og þaðan væri innangengt inn í íbúðina. Það hefði verið þeirrareglulegi inngangur. Vitnið kvaðst hafa flutt af heimilinu 20. nóvember 2012.Börn þeirra væru fædd árin 2002, 2006 og 2008. Vitnið C lýsti þessu svo fyrir dóminum aðhún hafi farið, að beiðni A, heim til hennar þennan dag til þess að sækjabörnin. A hafi ekki þorað að fara ein en ákærði hafi sótt börnin á leikskóla enelsti drengurinn hafi ekki verið heima. Þegar þær komu heim hafi ákærði fariðmeð börnin inn í svefnherbergi og neitað að afhenda þau. Ákærði og A hafi deiltum það en eftir nokkra stund hafi ákærði ýtt yngra barninu út úr herberginu oglokaði sig og J aftur inni í herberginu. Eftir eftir nokkra stund hafi ákærðihleypt J út úr herberginu. Þær hafi þá flýtt sér út með börnin. Þegar þau vorukomin öll út, hafi vitnið orðið vart við að ákærði kippti aftan í A, þar semhún var að fara út um bílskúrshurðina, og tekið hana inn í bílskúrinn. Vitniðhafi því hent sér á A og haldið í hana en vitnið hafi verið hrætt um líf A efákærði næði að loka þau inni í bílskúrnum. Ákærði hafi rifið í þær báðar, þarsem vitnið hélt sér í A, og hent þeim til og frá í bílskúrnum. Þær hafi lent áísskáp og dottið í gólfið en ákærði hafi rifið þær í sundur. Ákærði hafi haldiðí axlarhæð í úlpu A og slegið henni aftur og aftur í gólfið og öskrað ísífellu: „Hvað gerir þig svona miklu betri en mig?“. Minnti vitnið að ákærðihafi sett vinstra hné sitt ofan á A á meðan hann var að lyfta henni upp og hafivitnið líka orðið fyrir höggi þá þar sem það hélt enn í A. B, fjögurra ára,hafi hangið aftan á pabba sínum og beðið hann um að láta mömmu sína vera.Vitnið hafi öskrað á ákærða og sagt honum að lögreglan væri á leiðinni. Vitniðkvaðst hafa séð áverka á brotaþola eftir árásina. Þá hafi ákærði tekið Ahálstaki þannig að hann herpti að barka hennar með hálsmáli úlpunnar. Áeinhverjum tímapunkti hafi vitnið komist út að leita að J og tekið B með sér. Jhafi setið bak við bíl í hnipri og grátið. B hafi hlaupið strax aftur inn íbílskúr. Vitnið hafi sagt J að bíða og ekki koma inn í bílskúrinn en vitniðhafi farið aftur inn í bílskúrinn og hafi ákærði þá skyndilega hætt árásinni ogfarið inn í húsið. Þau hafi þá öll farið inn í bíl og farið heim til móður A.Vitni hafi þá aftur hringt í lögregluna og látið vita að þær væru á leiðinni áannan stað. Lögreglan hafi síðan komið og tekið af þeim skýrslur. Í kjölfarhafi þær A farið á slysadeild. Vitnið L, geðhjúkrunar- ogfjölskyldufræðingur, kvað A hafa verið vísað til sín frá K, sálfræðingi hjábráðadeildinni. Hafi vitnið unnið með A eftir langvarandi heimilisofbeldi enhún hafi þá búið heima hjá móður sinni og stjúpföður. Hafi vitnið unnið meðsjálfsmynd A en hún hafi t.d. átt við martraðir að stríða eftir að hún fór fráákærða. Hafi vitnið hitt A sjö sinnum auk þess að heimaverkefni hafi veriðunnin hjá A. Staðfesti vitnið vottorð sitt.Vitnið M lögreglumaður kvaðst hafa gertfrumskýrslu í málinu vegna þessa atviks. Tilkynnt hafi verið um heimilisofbeldiog lögreglan hitt þolanda hjá foreldrum hennar. Vitnið N lögreglumaður sagðist hafa farið íútkall vegna tilkynningar um heimilisofbeldi heima hjá ákærða. Vitnið hafi hittkonu sem sagðist hafa orðið fyrir ofbeldi af hálfu eiginmanns síns. Þar hafivinkona hennar einnig verið. Vinkonanhafi sagt sér að þær hafi farið heim til ákærða til að sækja börnin þar semákærði hafði sótt þau á leikskóla. Þar hafi ákærði læst sig inni í herbergi meðbörnin. Síðan hafi ákærði hleypt yngsta barninu út þar sem hann hafi bitiðákærða. Þær hafi síðan komist út og farið heim til móður A. Vitnið O læknir kom fyrir dóminn ogstaðfesti vottorð sín. Vitnið kvaðst hafa hitt A við komu á slysadeild. Lýstihann þeim áverkum sem sýnilegir voru og koma fram í vottorði vitnisins. A hafilýst fyrir sér árás ákærða eins og tekið er upp í vottorðinu. Kvað vitniðáverkana samrýmast vel frásögn A. Hún hafi verið miður sín yfir þessu og sagtsér að þetta hafi margoft komið fyrir áður. Vitnið kvaðst hafa skoðað C þegarhún leitaði á slysadeild. C hafi lýst atvikum eins og haft er eftir henni ívottorði vitnisins. C hafi verið aum í vinstri hlið en einkennin verið minni enhjá A. Áverkar á henni samrýmist frásögn hennar af atburðinum. Vitnið K, hjúkrunarfræðingur hjááfallamiðstöð LSH, kom fyrir dóminn og staðfesti vottorð sitt sem liggur fyrirí málinu. Kvað vitnið áfallamiðstöð LSH fá tilvísanir frá slysa- og bráðadeildef starfsfólk þar meti ástand þess sem þangað leitar eftir áfall þannig að þaðþurfi frekari aðstoð. A hafi verið vísað til vitnisins og hafi þær hist þrisvarsinnum og einnig talað saman í síma frá 5. desember 2012 til 7. janúar 2013.Vitnið kvaðst hafa framkvæmt mat á sálrænu ástandi A, kvíða ogdepurðareinkennum og áfallastreitu. Áður en próf sé lagt fyrir um áfallastreituer metið hvort viðkomandi hafi orðið fyrir áfalli áður en lengra sé haldið.Tvívegis hafi slíkt próf verið lagt fyrir A. Í fyrra skiptið hafi veriðvísbending um mjög alvarlega áfallastreituröskun og aftur 13. desember 2012hafi slík einkenni áfram verið til staðar. Varðandi depurðareinkenni þá fylgjaþau gjarnan með þegar fólk skorar svo hátt við könnun á áfallastreitu en depurðareinkenniA hafi farið minnkandi þegar á leið. Varðandi kvíða þá hafi hann aukist mjög enþað gæti verið vísbending um óvissu um framtíðarhorfur, hvar hún myndi búa ogmiklar áhyggjur vegna barnanna. Hafi A skorað 7. janúar 2013 gríðarlega hátt ákvíðaskalanum. Í framhaldi hafi A verið bent á að leita sér hjálpar hjásálfræðingi, sem hún hafi gert. Áfallamiðstöðin veiti ekki slíka meðferð innanspítalans. Aðspurt kvað vitnið að þegar kvíðinn er svo mikill ogdepurðareinkenni koma fram þá sé ljóst að fólk þurfi langvarandimeðferðarvinnu. Það fari þó eftir öðrum utanaðkomandi aðstæðum. Vitnið P félagsráðgjafi gaf símaskýrslufyrir dóminum og kvaðst hafa rætt við börn A í kjölfar atviksins en vitnið hafiverið kallað til af hálfu barnaverndarnefndar. Vitnið hafi rætt fyrst viðbörnin heima hjá móðurömmu þeirra. Þau hafi verið í miklu áfalli og sjokki yfirþví sem þau urðu vitni að. Þau hafi viljað tala um þetta og mikil geðshræringverið. Vitnið hafi síðar rætt við eldri drenginn og hafi hann staðfest að hannhafi orðið vitni að ofbeldi þótt hann hafi ekki orðið vitni að atvikinu 26.nóvember. Þá hafi verið ljóst að börnin hafi þurft áframhaldandi aðstoð semhafi verið veitt af hálfu félagsmálayfirvalda. Vitnið kvað B hafa sagt sér aðhann hafi bitið pabba sinn og ráðist á hann í síðasta tilvikinu. Vitniðstaðfesti vottorð sitt. Önnur sýnileg sönnunargögn.Ákæruliður I.Ljósmyndir af mari á vinstri og hægri upphandlegg liggja fyrirí málinu, ódagsettar auk dagbókarfærslu lögreglu. Ákæruliður II.Dagbókarfærsla lögreglu liggur fyrir þar sem móðir A óskareftir aðstoð lögreglu á heimili aðila vegna heimilisofbeldis. Kemur þar fram aðA hafi tjáð lögreglu að ákærði hafi sett sængina yfir höfuðið á henni og húnátt erfitt með að ná andanum um tíma. Hafi börn verið á heimilinu og veriðbrugðið við lætin en A mjög skelkuð. Ákæruliður IV.Vottorð O læknis, dagsett 4. janúar 2013, vegna C, liggurfyrir í málinu. Segir þar að C hafi leitað á bráðadeild eftir að hafa farið meðvinkonu sinni til fyrrverandi sambýlismanns hennar til að sækja börn hennar tilhans. Maðurinn hafi gengið í skrokk á brotaþola og við það skellt þeim báðum ígólfið nokkrum sinnum. Hafi C fengið högg á vinstri hlið líkamans og kvartaðihún yfir óþægindum í hálsi og herðablaði vinstra megin auk höfuðverks. Í liðnum„Greiningar“ er tiltekinn yfirborðsáverki á hálsi og tognun og ofreynsla ábrjósthrygg. Vottorð O læknis, dagsett 20. febrúar 2013,vegna A, liggur fyrir í málinu. Segir í vottorðinu að brotaþoli hafi komið ábráðamóttöku klukkan 21:06 þann 26. nóvember 2012. Lýsti brotaþoli langvarandiofbeldi en sagðist ekki hafa leitað sér aðstoðar fyrr. Lýsti brotaþoli því aðhún hafi orðið fyrir líkamsárás af hálfu barnsföður síns þennan sama dag ámilli klukkan 17:00 og 18:00. Þá hafi hann beitt hana ofbeldi fimm dögum áður.Lýsti brotaþoli árás ákærða samkvæmt ákærulið IV. Í liðnum „Greiningar“ segir í vottorðinu aðþað sé yfirborðsáverki á hálsi, mar á brjóstkassa, mar á öxl og upphandlegg,yfirborðsáverki á baki og tekið fram að um sé að ræða líkamsárás þar semaflsmunar er neytt - heima. Í samantekt og áliti segir að brotaþoli hafi virstí uppnámi eftir líkamsárásina. Það hafi verið að finna marbletti á vinstriupphandlegg. Að auki hafi verið að finna mar og tognunareinkenni víða álíkamanum. Tvær upptökur frá Neyðarlínunni um beiðni umaðstoð að [...], þann 26. nóvember 2012, klukkan 17:40 liggur fyrir þar sem Chringir og óskar eftir aðstoð vegna heimilisofbeldis. Í seinna símtalinu bað Cum að aðstoðin kæmi að [...] á [...], en þær hafi náð að flýja frá [...].Ljósmyndir af heimili aðila, bílskúr ogherbergi liggja fyrir. Vottorð Khjúkrunarfræðings, dagsett 28. ágúst 2013, liggur fyrir. Segir þar að A hafiverið vísað til Áfallamiðstöðvar Landspítala af hjúkrunarfræðingi á slysa- ogbráðadeild LSH en þangað hafi hún leitað eftir árás af hendi eiginmanns sínsþann 26. nóvember 2012. Hafi A komið í þrjú viðtöl og síðan verið vísað ísálræna meðferð utan LSH. Segir í vottorðinu að fram hafi farið mat á sálrænumeinkennum og líðan. Hafi þar komið fram að upplifun og viðbrögð A hafiendurspeglað þau viðmið sem lögð séu til grundvallar fyrsta viðmiðs í greininguáfallastreituröskunar samkvæmt alþjóðlegum greiningarkerfum. Auk þessgreiningarviðtals hafi þrír staðlaðir sjálfsmatskvarðar tvívegis verið lagðirfyrir A til að meta einkenni áfallastreituröskunar, depurð og kvíða. Notaðurvar PSS-SR sjálfsmatskvarði. Hafiniðurstöður úr þessum tveimur könnunum, sem gerðar voru 5. og 13. desember2012, sýnt að vísbending væri um mjög alvarlega áfallastreituröskun. BDI-IIkvarði, sem mælir alvarleika þunglyndiseinkenna, var lagður fyrir A 5. desember2012 og 7. janúar 2013. Voru niðurstöður úr báðum prófum þær að vísbending værium miðlungs einkenni. Voru einkennin þó minni í síðara prófinu. BAIsjálfsmatskvarði, sem metur kvíðaeinkenni, var lagður fyrir A 5. desember 2012og 7. janúar 2013. Voru niðurstöður úr báðum prófunum þær að vísbendingar væruum alvarleg einkenni kvíða. Í samantekt segir að niðurstöður sjálfsmatskvarðahafi samsvarað vel frásögnum A í viðtölum. Hún hafi virst hreinskilin,trúverðug og samkvæm sjálfri sér. Í ljósi þess hve líðan A hafi verið slæm ogút frá niðurstöðum sjálfsmatskvaða, hafi A verið ráðlagt að leita sálrænnarmeðferðar vegna sinna einkenna en slík sálræn meðferð sé utan þeirrar þjónustusem Áfallamiðstöðin veiti. Þá segir að ekki sé hægt að segja til með vissu hveáhrif árásarinnar verði þegar til lengri tíma sé litið en ljóst þyki aðatburðurinn hafi haft djúpstæð og víðtæk áhrif á A. Vottorð Lsálfræðings, dagsett 20. maí 2013, liggur fyrir. Segir í vottorðinu að A hafiverið mjög kvíðin og óörugg með sig og fundist hún minni máttar, dregið sig íhlé og átt erfitt með að tjá sig um atburðinn og þá skömm sem hún hafi upplifaðþegar hún leitaði sér hjálpar. Hafi A komið í nokkur viðtöl þar sem farið varyfir erfiðleika hennar og fyrrverandi eiginmanns. Hafi A greint frá andlegu oglíkamlegu heimilisofbeldi sem hún hafi orðið fyrir af hendi fyrrverandieiginmanns á meðan þau bjuggu saman en það hafi aukist í tengslum við drykkjuhans. Undir það síðasta hafi ofbeldi einnig verið þó að hann væri ekki undiráhrifum áfengis. Kemur fram að á þeim tíma er A var í viðtölum hjá L hafi Abúið hjá móður sinni og stjúpa með börnin sín þrjú þar sem hún hafi ekki treystsér til að búa ein af ótta við að ákærði réðist aftur á hana og vegna ógnanasem hann hafi haft við hana í orðum. Hún treysti sér ekki til að hitta hann ánstuðnings frá fjölskyldunni sem sé ávallt til staðar þegar hann sæki börnin. Þásegir í vottorðinu að framan af hafi A átt erfitt með svefn þar semminningabrot frá árásinni komi í formi martraða og gerist það einstaka sinnumennþá, þ.e. í maí 2013. Á þeim tíma séuþó breytingar til batnaðar og A sé að vinna sig út úr erfiðleikunum. Þá segir ílokin að A hafi sýnt miklar framfarir enda vel gefin kona og eigi auðvelt meðað setja hluti í samhengi og leggi metnað í að vera góð fyrirmynd fyrir börninsín og standa sig vel í vinnu til að sjá fyrir fjölskyldunni. Hljóðupptakaliggur fyrir þar sem heyra má á tal ákærða og A á meðan ákærði er inni íherbergi með börnin og A að biðja hann um að sleppa þeim út. Þá heyrist mikillbarnsgrátur. Forsendur og niðurstöður.Ákæruliður I.Ákærði krafðist í fyrsta lagi frávísunar á þessum ákærulið frádómi en til vara sýknu. Taldi hann lýsingu á háttsemi í ákæruliðnum ekkiuppfylla skilyrði c-liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 þar sem segir að íákæru skuli greina hver sé sú háttsemi sem ákært er út af, hvar og hvenær brotiðsé talið framið, heiti þess að lögum og aðrar skilgreiningar og loks heimfærsluþess til laga og stjórnvaldsfyrirmæla, ef því er að skipta. Í ákærunni séeinungis sagt að ákært sé fyrir ólögmæta nauðung og stórfelldar ærumeiðingarmeð því að hafa 7. febrúar 2012, með ofbeldi, neytt brotaþola inn í baðherbergiog gripið um upphandlegg hennar með tilteknum afleiðingum. Taldi ákærði að þaðvantaði svo upp á skýrleika ákærunnar að það kæmi niður á vörnum hans. Þessumótmælti sækjandi. Í gögnummálsins, sem ákærði fékk afhent við þingfestingu málsins, liggur fyrir lýsingbrotaþola á þessari háttsemi ákærða. Þá lýsti faðir brotaþola aðkomu sinni aðþessu máli fyrir lögreglu við rannsókn málsins. Að auki lágu fyrir ljósmyndir,sem brotaþoli og faðir hennar sögðu teknar í kjölfar atviksins. Telur dómurinnað þrátt fyrir fátæklegar lýsingar í þessum ákærulið, sé háttseminni nægjanlegalýst þannig að ekki komi að sök við vörn ákærða fyrir dómi. Séu því skilyrðic-liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 uppfyllt. Verður krafa ákærða umfrávísun á þessum ákærulið því hafnað. Ákærðikrafðist sýknu af þessum ákærulið, verði kröfu hans um frávísun hafnað. Ákærðikvað rifrildi hafa verið svo mörg að hann gæti ekki lýst þessu atvikisérstaklega. Þó mundi hann að lögreglan hafi komið einu sinni á heimili þeirraog beðið sig um að fara, sem ákærði hafi gert. Samrýmist það skráningu lögregluí dagbók um atvikið á þessum tíma. Þá mundi ákærði eftir því að hafa brotiðhurð umrætt sinn. Aðspurður fyrirdóminum hvort áverkarnir á ljósmyndunum væru eftir hann, svaraði ákærði:„örugglega“ en hann myndi ekki eftir þessu atviki en hann myndi eftir atvikisem hafi endað inni á baðherbergi þar sem þau voru að rífast og vildu friðfyrir föður brotaþola en hann hafi búið hjá þeim á þessum tíma. Ákærði neitaðiþví að hafa beitt brotaþola ofbeldi í það sinn og einnig að faðir brotaþolahafi skipt sér af þeim. Fer það í bága við framburð brotaþola og vitnisins D,sem kvaðst hafa í þetta sinn gengið á milli þeirra inni á baðherbergi. Þrátt fyrirtengsl brotaþola og vitnisins D telur dómurinn framburð hans trúverðugan. Þákvaðst ákærði muna eftir því að hafa tekið síma af brotaþola inni á baðherbergiþegar þau rifust. Er framburður ákærða fyrir dóminum að nokkru óljós en styðurframburð brotaþola um það að ákærði hafi dregið hana inn á baðherbergi umrættsinn með þeim afleiðingum að hún var með marbletti á upphandleggjum eftiratvikið. Er framburður brotaþola fyrir dóminum trúverðugur og í samræmi viðfrásögn hennar hjá lögreglu og önnur gögn málsins. Telur dómurinn það hafiðyfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem lýst er íþessum ákærulið. Verður ákærði því sakfelldur fyrir þessa háttsemi. Brotákærða er heimfært til 225. og 233. gr. b almennra hegningarlaga. Dómurinntelur sannað að ákærði hafi dregið brotaþola með sér inn á baðherbergi oghaldið henni þar, þar til faðir brotaþola kom inn og gekk á milli þeirra. Þykirdóminum enginn vafi leika á því, að með því að hafa dregið brotaþola inn ábaðherbergi og halda henni, eins og lýst er í ákærunni, sem stutt er framburðiföður hennar, hafi hann hindrað hana í að komast út af baðherberginu. Með þessuhafi ákærði gerst brotlegur við 225. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði beittiþar með líkamlegum yfirburðum sínum en hann er 198 cm á hæð og kvaðst hafaverið um 115 kg á þessum tíma en brotaþoli 160 cm á hæð og um 62 kg á þessumtíma. Íákæruliðnum er háttseminni lýst og heimfærð til 225. gr. almennrahegningarlaga. Þá er brotið í ákæru einnig heimfært til 233. gr. b. almennrahegningarlaga. Í því ákvæði segir að sá sem móðgar eða smánar maka sinn eðafyrrverandi maka, barn sitt eða annan mann sem sé nákominn geranda, ogverknaður verður talinn fela í sér stórfelldar ærumeiðingar, skuli sætafangelsi allt að tveimur árum. Í ákæru er ekki lýst broti gegn 233. gr. b.almennra hegningarlaga og þegar af þeirri ástæðu verður brot ákærða ekkiheimfært undir það ákvæði laganna. Ákæruliður II. Ákærði neitar sök í þessum ákærulið. Ákærði lýsti því þó fyrirdóminum að hann og brotaþoli hafi rifist þetta kvöld, hún farið inn í rúm þarsem yngsta barnið þeirra var og hann komið á eftir henni. Framburði ákærðafyrir lögreglu og dómi ber ekki saman en fyrir lögreglu kvaðst hann ekki hafafarið upp í rúmið en fyrir dómi kvaðst hann hafa legið fallega uppi í rúminu.Hann hafi tekið fiðurkodda og sett augnablik fyrir andlit brotaþola og hannkannaðist við að drengurinn hafi grátið og verið hræddur. Var drengurinnþriggja ára. Brotaþoli kvað hins vegar ákærða hafa tekið tempúr-kodda, sem séþungur, og þrýst honum að andliti sínu. Hafi hún verið hrædd um líf sitt ogþegar hún komst undan hafi hún læst sig inni á baðherbergi með barnið og hringtí móður sína. Fær sá framburður stoð í framburði móður hennar sem kvaðbrotaþola hafa hringt í sig og sagt ákærða hafa sett kodda fyrir andlit sitt.Var framburður móður brotaþola trúverðugur um þetta. Framburður lögreglu umþetta atvik styður einnig framburð brotaþola og móður hennar. Hvort sem notaðurvar tempúr-koddi eða fiðurkoddi, viðurkenndi ákærði fyrir dóminum að hafa settkodda fyrir andlit brotaþola og lýsti hann því einnig aðspurður að hún hafispriklað við það. Þá staðfesti ákærði einnig að drengurinn hafi grátið og veriðhræddur. Telur dómurinn, með vísan til trúverðugs framburðar brotaþola, móðurhennar, lögreglu og ákærða sjálfs, að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemisem lýst er í þessum ákærulið. Er háttsemin heimfærð til 217. gr. og 233. gr. balmennra hegningarlaga auk 1. og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. Brot þetta átti sér stað 8. júlí 2012 og varrannsókn lokið í febrúar 2013. Ákæra var gefin út 4. september 2014. Brot gegn 217. gr. almennra hegningarlaga fyrnistá tveimur árum. Samkvæmt ofangreindu er brotið ekki fyrnt. Er háttsemin þvíréttilega heimfærð til 217. gr. almennra hegningarlaga í ákæru. Eins og rakiðer undir ákærulið I, telur dómurinn að þeirri háttsemi sem saknæm er samkvæmt233 gr. b. laganna, sé ekki lýst í ákærulið þessum. Ekki verður heldur taliðsannað að hún feli í sér og uppfylli skilyrði 233. gr. b. þannig að með hennihafi ákærði sýnt af sér stórkostlegar ærumeiðingar. Verður háttsemin því ekkiheimfærð til 233. gr. b. almennra hegningarlaga. Eins og háttseminni er lýst íákæruliðnum telur dómurinn hana hins vegar réttilega heimfærða til 3. mgr. 99.gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 en fyrir liggur af framburðum brotaþola, móðurhennar og lögreglu að börnin hafi grátið og verið hrædd. Ákærða og brotaþolaber saman um að þriggja ára sonur þeirra hafi verið í rúminu umrætt sinn.Ákærði var ekki viss hvort drengurinn hafi reynt að klóra sig en taldi þó aðþað gæti verið, hann hafi auðvitað verið skelkaður. Af frásögn brotaþola og meðvísan til þess að hún læsir sig inni á salerni með tvö yngstu börnin til aðhringja á hjálp, og þess að bókað er í dagbók lögreglu um að börnunum hafiberið brugðið, telur dómurinn að með háttsemi sinni hafi ákærði brotið gegnþeim og því gerst brotlegur við nefnt ákvæði barnaverndarlaga. Þá styðurframburður F, sem dómurinn telur trúverðugan, þrátt fyrir skyldleika við brotaþola,að brotið hafi verið gegn börnunum umrætt sinn. Verður ákærði því sakfelldurfyrir þessa háttsemi. Ákæruliður III.Ákærði neitaði sök í þessum ákærulið. Ákærði lýsti því fyrirdóminum að brotaþoli hafi komið á heimili þeirra og ætlað að sækja eitthvertdót. Þau hafi rifist og tosast eitthvað á. Ákærði mundi einnig til þess að þauhafi farið út úr sjónvarpsherbergi, inn á svefnherbergisgang, inn íbarnaherbergi og síðan inn í svefnherbergi þeirra. Ákærði mundi einnig eftirþví að hafa notað tempúr-kodda og barið honum í rúmið en koddinn farið óvart íbrotaþola og hann beðist fyrirgefningar á því. Þá kannaðist ákærði við að símibrotaþola hafi orðið eftir í rúminu og að hún hafi farið út á öðrum skónum.Hann hafi örugglega sagt eitthvað ljótt við hana eins og „drullaður þérút“. Var framburður ákærða á reiki umatvik og fegraði hann sjálfan sig ítrekað þar sem hann lýsti því yfir að aldreihafi staðið til að meiða neinn, það geri hann ekki. Hann lýsti því þó svo aðhann hafi öskrað á brotaþola í látunum. Framburður brotaþola um atvik eins oghún lýsti þeim fyrir dómi samrýmist að mörgu leyti framburði ákærða. Þráttfyrir það, verður ekki talið, gegn neitun ákærða, að ákæruvaldinu hafi tekistað sýna fram á að ákærði hafi brotið gegn frjálsræði brotaþola umrætt sinn.Verður heldur ekki talið sannað gegn eindreginni neitun ákærða að hann hafigerst sekur um líkamsárás og stórfelldar ærumeiðingar. Ber því að sýkna ákærðaaf þessum ákærulið.Ákæruliður IV.Ákærði lýsti því svo fyrir dóminum að A hafi komið til aðsækja tvö yngri börnin en þau hafi verið í góðu yfirlæti hjá sér. Hann hafifarið með þau inn í herbergi sem hafi endað á því að A hafi skellt hurðinni áhandarbak hans. Þá hafi hann tekið aftan í úlpu hennar og dregið hana inn íbílskúrinn þar sem hún hafi verið síðust út á eftir C og börnunum og hafi baraætlað að klára málið þar. Gat ákærði ekki skýrt það frekar hvað hann ætlaði aðklára en viðurkenndi að þau hafi tosast eitthvað á og A og hann dottið umskótau. Er framburður ákærða ekki í neinu samræmi við áverkavottorð sem liggjafyrir í málinu.Bæði A og C lýstu atvikum fyrir lögreglu ogdóminum á sama hátt. Þá segja þær báðar frá, hjá lækni á bráðamóttöku sama dag,með sama hætti og fyrir dómi. Staðfesti O að áverkar á A og C væru í samræmivið framburð þeirra. Telur dómurinn framburð brotaþola í þessum ákæruliðtrúverðugan og í samræmi við önnur rannsóknargögn og framburði. Telur dómurinnsannað að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem lýst er í þessum ákærulið.Brot ákærða gegn C er heimfært undir 217.gr. almennra hegningarlaga. Er háttsemin réttilega heimfærð til refsiákvæðis ogverður ákærði sakfelldur fyrir hana. Brot ákærða gegn A er heimfært til 225. gr.og 233. gr. b almennra hegningarlaga. Með vísan til röksemda í ákærulið I, er háttseminréttilega heimfærð til 225. gr. almennra hegningarlaga. Sannað er að ákærði dróA aftur inn í bílskúrinn í þeim tilgangi að „klára málið“ eins og hann orðaðiþað sjálfur. Með þeirri háttsemi, sem hann sýndi henni, í viðurvist vinkonuhennar, telur dómurinn sannað að ákærði hafi með því og því sem gerðist íframhaldi, smánað A og sýnt af sér þá háttsemi sem lýst er í 233. gr. b.laganna. Er háttsemin því réttilega heimfærð til þess ákvæðis. Þá er háttsemi ákærða einnig heimfærð til 1.og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. Eins og atvikum hefur verið lýst voru tvöyngri börn ákærða og A á staðnum þegar ágreiningur aðila hófst, og má áhljóðupptöku heyra mikinn barnsgrát. Þá voru börnin vitni að atlögu ákærða aðmóður þeirra inni í bílskúrnum og reyndi yngra barnið að stöðva föður sinn meðþví að bíta hann en eldra barnið faldi sig fyrir utan húsið. Að þessu athuguðuog með vísan til framburðar ömmu barnsins, sem dómurinn telur trúverðugan, ogþess að eldri börnin fá meðferð af hálfu skólans vegna afleiðingaheimilisofbeldis, sem ekki hefur verið véfengt af ákærða, þykir sannað aðbrotið hafi verið gegn börnunum með þeim hætti sem lýst er í 3. mgr. 99. gr.barnalaga. Verður ákærði því einnig sakfelldur fyrir þá háttsemi og gerðrefsing fyrir. Ákærði hefur verið sakfelldur fyrir brotgegn 225. gr., 217. gr. og 233. gr. b. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 3.mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Voru brotin framin frá 7. febrúartil 26. nóvember 2012. Samkvæmtsakavottorði hefur ákærða tvívegis verið gerð refsing fyrir ölvunarakstur enþau brot voru framin eftir að ákærði braut af sér samkvæmt ákæru. Verður ákærðaþví gerður hegningarauki nú og refsing ákvörðuð í samræmi við 77. og 78. gr.almennra hegningarlaga. Ákærði á sér engar málsbætur og hefur leitast við aðgera lítið úr atlögum sínum að brotaþola. Með hliðsjón af öllu ofansögðu errefsing ákærða ákveðin fangelsi í níu mánuði. Háttsemiákærða nær yfir tæpa tíu mánuði. Var hann ekki kærður fyrr en 26. nóvember2012. Samkvæmt rannsóknargögnum var rannsókn málsins lokið í mars 2013. Ákæravar ekki gefin út fyrr en 4. september 2014. Engin skýring hefur verið gefin ádrætti þessum utan anna hjá ákæruvaldinu. Verður ákærða augljóslega ekki um þaðkennt. Með vísan til þessa þykir rétt að skilorðsbinda refsinguna þannig að húnfalli niður að liðnum tveimur árum haldi ákærði almennt skilorð 57. gr.almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Að þessum niðurstöðum fengnum verður ákærðidæmdur til að greiða allan sakarkostnað, sem er samkvæmt yfirliti 76.000krónur, auk málsvarnarlauna skipaðs verjanda síns, Bjarna Haukssonar hrl., árannsóknarstigi og fyrir dómi, sem eru hæfilega ákveðin 694.400 krónur aðmeðtöldum virðisaukaskatti.Með vísan til 1. mgr. 218. gr., sbr. a-lið1. mgr. 216. gr., laga nr. 88/2008 verður ákærði einnig dæmdur til að greiðaþóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Katrínar Theodórsdóttur hrl., sem erhæfilega ákveðin 434.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Einkaréttarkrafa.Í málinu gerir A kröfu um að ákærði verði dæmdur til að greiðahenni 1.200.000 krónur í miskabætur ásamt tilgreindum vöxtum. Fallið var frákröfu um greiðslu málskostnaðar við að halda kröfunni uppi en krafist greiðsluþóknunar skipaðs réttargæslumanns. Ákærði mótmælti kröfunni og taldi að vísa bærihenni frá dómi þar sem ekki hafi verið mætt af hálfu bótakrefjanda viðþingfestingu málsins. Samkvæmt þingbók mætti sækjandi málsins fyrir höndbótakrefjanda. Er þessari málsástæðu ákærða því hafnað. Eins ograkið hefur verið í vottorðum K og L, hefur A orðið fyrir miklu tjóni, andlegaog að einhverju leyti líkamlega eins og læknisvottorð O bera með sér. Hefurákærði sannanlega valdið brotaþola verulegu tjóni andlega sem ekki séð er fyrirendann á. Voru brotin framin á heimili brotaþola þar sem hún gat á engan háttvarið sig eða borið hönd yfir höfuð sér, í tveimur tilvikum að börnum þeirraákærða ásjáandi. Voru brot ákærða ófyrirleitin. Með vísan til þeirra vottorða,ásamt framburði A fyrir dómi og vitnanna F, I og C, þykir dóminum hæfilegarbætur henni til handa 800.000 krónur. Ekki liggur fyrir að afleiðingar brotaákærða hafi verið að fullu fram komnar fyrr en 26. nóvember 2012 er A kærðiákærða til lögreglu. Verður ákærði því dæmdur til að greiða vexti afofangreindri fjárhæð samkvæmt 8. gr., sbr. 4. gr., laga nr. 38/2001 frá 26.nóvember 2012 til 27. mars 1013 en ákærða var birt bótakrafan 27. febrúar 2013.Ákærði greiði dráttarvexti frá 27. mars 2013 skv. 1. mgr. 9. gr. laga nr.38/2001 til greiðsludags. Ástríður Grímsdóttir héraðsdómarikveður upp dóm þennan ásamt meðdómendunum Gunnari Aðalsteinssyni og KristniHalldórssyni héraðsdómurum.D ó m s o r ð :Ákærði, X, sæti fangelsi í níu mánuði, en fresta skalfullnustu refsingarinnar og skal hún niður falla að liðnum tveimur árum frábirtingu dómsins, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaganr. 19/1940. Ákærðigreiði allan sakarkostnað, sem er samtals 770.400 krónur, þar með talinmálsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Bjarna Haukssonar hrl., 694.400 krónur aðmeðtöldum virðisaukaskatti. Ákærðigreiði þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Katrínar Theodórsdóttur hdl.,434.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Ákærðigreiði A 800.000 króna í miskabætur ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. vaxtalaga frá26. nóvember 2012 til 27. mars 2013, en með dráttarvöxtum skv. 9. gr. sömu lagafrá þeim degi til greiðsludags.
|
Mál nr. 791/2015
|
Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
|
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir og Helgi I. Jónsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 24. nóvember 2015, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 24. nóvember 2015, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi til þriðjudagsins 22. desember 2015 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að honum verði gert að sæta farbanni. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Upphaf rannsóknar lögreglu í máli þessu verður rakið til þess að hinn 22. september 2015 kom Y hingað til lands með ferjunni Norrænu, en bifreið með skráningarnúmerinu [1], sem hann hafði umráð yfir, var flutt með ferjunni. Lögregla veitti bifreiðinni eftirför, en henni var ekið til Reykjavíkur og þaðan til Keflavíkur á tímabilinu 22. til 25. september 2015. Á leiðinni til Reykjavíkur 23. þess mánaðar nam bifreiðin staðar við [...] og sá lögregla þar til bílaleigubifreiðar með skráningarnúmerið [2], en leigutaki hennar var Z sem hafði tekið hana á leigu 20. september 2015. Hinn 24. sama mánaðar var fyrrgreindur Y staddur við [...] við Laugaveg og sást þá til bifreiðarinnar [3] í nágrenninu. Leigutaki bifreiðarinnar var áðurnefndur Z, en hann hafði þá skilað fyrrnefndu bifreiðinni sem hann hafði haft á leigu. Við skil hennar 24. september 2015 kom í ljós að henni hafði verið ekið 1853 kílómetra. Á sama tíma og fyrrgreindur Y var við [...] sá lögregla til varnaraðila á Laugaveginum. Lögregla fylgdi bifreiðinni [1] eftir á leið til Suðurnesja 24. september 2015 og kom í ljós að bifreiðin [3] fylgdi henni eftir. Þegar bifreiðinni [1] hafði verið lagt í stæði við veitingastað í Keflavík urðu lögreglumenn aftur varir við bifreiðina [3]. Skömmu síðar stigu Z og varnaraðili út úr bifreiðinni. Þeir óku síðan á eftir bifreiðinni [1] er henni var ekið að hóteli í miðbæ Keflavíkur, en hurfu á brott eftir að Y hafði bókað sig á hótelið. Y fór með flugi frá Íslandi 25. september 2015 og skildi bifreiðina eftir á skammtímastæði við Keflavíkurflugvöll. Hann kom aftur til landsins 28. sama mánaðar, en þann dag kom Þ til landsins. Um sama leyti og Y sótti bifreiðina [1] á bifreiðastæðið við Keflavíkurflugvöll sáu lögreglumenn aftur til bifreiðarinnar [3]. Y og Þ óku síðan hvor á sinni bifreið í átt að [...] að gistiheimili við [...], þar sem þeir voru handteknir. Z var einnig handtekinn um 500 metrum frá gistiheimilinu, en þar beið hann í bifreiðinni [3]. Í bifreiðinni sem Y ók fundust 19,5 kg af amfetamíni og rúmlega 2,5 kg af kókaíni. Í bifreið Z fannst meðal annars umslag með 15.600 evrum og sjónauki. Er Z var handtekinn hafði hann undir höndum Blackberry síma, en samkvæmt gögnum málsins mun einvörðungu unnt að nota símann til að eiga dulkóðuð samskipti. Við leit í bifreið varnaraðila er hann var handtekinn á heimili sínu fundust meðal annars umbúðir utan af téðum síma Z og blað með númerum á svokölluðum Ikortum sem síðar fundust á heimili Z. Við skoðun á kortunum kom í ljós að á tímabilinu frá 22. júlí til 10. september 2015 voru lagðar inn rúmlega 9 milljón krónur á 30 Ikort, en 25 þeirra fundust á heimili Z. Bera gögn málsins með sér að tæplega 4,5 milljón krónur stafi af innlögnum frá varnaraðila og að rúmar 8 milljón krónur hafi verið teknar út af kortunum í hraðbönkum í [...] dagana 12. til 17. september 2015. Varnaraðili hefur kosið að tjá sig ekki um framangreint, en kveður lítil fjárhagsleg tengsl á milli sín og Z. Enn fremur liggur fyrir í málinu að varnaraðili hefur ítrekað keypt flugferðir fyrir Z á árinu, en á því hefur hvorki hann né Z gefið skýringar. Samkvæmt framangreindu er varnaraðili undir sterkum grun um að eiga aðild að innflutningi á fíkniefnum þeim er fundust í bifreiðinni [1]. Sannist sök varðar brotið allt að 12 ára fangelsi samkvæmt 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þá er brotið þess eðilis að ætla megi varðhald nauðsynlegt með tilliti til almannahagsmuna. Er því fullnægt skilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um gæsluvarðhald yfir varnaraðila. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
|
Mál nr. 793/2013
|
Ávana- og fíkniefni Skilorð Upptaka
|
R var sakfelldur fyrir fíkniefnabrot með því að hafa haft í vörslum sínum 12 kannabisplöntur auk 56,42 g af kannabislaufum og 17,05 g af maríhúana og fyrir að hafa um nokkurt skeið ræktað fíkniefnin. Var refsing R ákveðin fangelsi í 3 mánuði en fullnustu refsingarinnar var frestað skilorðsbundið í tvö ár. Þá voru gerð upptæk fíkniefni og búnaður.
|
Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Þorgeir Örlygsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 10. desember 2013 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að refsing hans verði þyngd. Ákærði krefst þess aðallega að refsing verði milduð, en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur. Ákærða verður gert að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Ákærði, Róbert Guðmundsson, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 264.839 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Vilhjálms Hans Vilhjálmssonar hæstaréttarlögmanns, 251.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Suðurlands 1. nóvember 2013. Mál þetta er höfðað með ákæru lögreglustjórans á Selfossi dagsettri 28. maí sl. á hendur ákærða, Róberti Guðmundssyni, kt. [...], til heimilis að [...], [...] „fyrir fíkniefnabrot með því að hafa að morgni miðvikudagsins 20. febrúar 2013 á heimili sínu að [...] í [...] haft í vörslum sínum 12 kannabisplöntur [5-120 cm á hæð] er samtals vógu 1453,84 g auk 56,42 g af kannabislaufum og 17,05 g af maríhúana og fyrir að hafa um nokkurt skeið fram til þessa dags ræktað framangreind fíkniefni, en fíkniefnin fundust við húsleit lögreglu á heimili ákærða umrætt sinn. Telst brot ákærða varða við 2. gr., sbr. 4., 5. og 6. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 með síðari breytingum og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr. reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr. 233/2001 með síðari breytingum. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til að sæta upptöku á framangreindum fíkniefnum (efnaskrá lögreglu nr. 24513) og búnaðar til ólögmætrar ræktunar og meðferðar fíkniefna sbr. munaskrá lögreglu nr. 96371 samkvæmt 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65, 1974 og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001 og til greiðslu alls sakarkostnaðar.“ Ákærði gerir þá kröfu aðallega að ákæru í máli þessu verði vísað frá dómi en til vara að hann verði sýknaður af öllum kröfum ákæruvaldsins í máli þessu. Til þrautavara er kafist vægustu refsingar sem lög leyfa og verði hún skilorðsbundin. Þá krefst verjandinn hæfilegra málsvarnarlauna sér til handa auk greiðslu vegna aksturs. Frávísunarkrafa ákærða virðist á því byggð að sýslumaðurinn á [...] beri þungan hug í garð ákærða vegna samskipta þeirra fyrr á árum. Þessi staðhæfing ákærða er engum gögnum studd og ber að hafna frávísun af þessum sökum. Ákærða er í máli þessu gefið að sök að hafa haft í vörslum sínum á heimili sínu tiltekið magn af kannabisplöntum, kannabislaufum og marihúana og hefur hann kannast við að hafa ræktað umræddar plöntur. Með matsgerð Rannsóknastofu í lyfja-og eiturefnafræði er staðfest að um var að ræða fíkniefni í skilningi laga um ávana- og fíkniefni og ber því að hafna þeim skilningi ákærða að græðlingar sem hann hafði ræktað væru ekki fíkniefni þar sem þeir væru ekki komnir í blómstrun. Ákærði undirritaði húsleitarheimild og viðurkenndi við yfirheyrslu hjá lögreglu að hafa átt og ræktað umrædd fíkniefni. Ekkert er fram komið í máli þessu sem styður það að aðgerðir lögreglu á vettvangi hafi verið ólögmætar, fram hefur komið hjá þeim lögreglumönnum sem voru á vettvangi að fundist hefði megn kannabislykt úr íbúð ákærða og var þeim því rétt að grípa til aðgerða af þeim sökum. Með hliðsjón af framansögðu og játningu ákærða að hluta er því sannað að hann hafi gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæruskjali og þar þykir rétt færð til refsiákvæða. Samkvæmt framlögðu sakavottorði á ákærði nokkurn sakaferil að baki, síðast hlaut hann dóm 10. desember 2012, 175.000 króna sekt og 15 mánaða sviptingu ökuréttar fyrir brot gegn lögum um ávana- og fíkniefni og akstur undir áhrifum fíkniefna. Fyrir utan þann dóm hefur ákærða ekki verið refsað síðan árið 2005 og þykir fyrri sakaferill ákærða ekki hafa áhrif á refsingu hans nú. Þá ber með vísan til 218. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála að dæma ákærða til greiðslu alls sakarkostnaðar, þar með talinn útlagðan kostnað, 147.497 krónur og málsvarnarlaun skipaðs verjanda hans, Vilhjálms Hans Vilhjálmssonar hrl., 225.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti og 28.000 krónur vegna aksturs. Hjörtur O. Aðalsteinsson dómstjóri kveður upp dóm þennan. Dómsuppkvaðning hefur dregist fram yfir lögbundinn frest en dómari og málflytjendur töldu ekki þörf endurflutnings. Ákærði greiði allan sakarkostnað, þar með talinn útlagðan kostnað, 147.497 krónur og málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Vilhjálms Hans Vilhjálmssonar hrl., 225.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti og 28.000 krónur vegna aksturs.
|
Mál nr. 385/2008
|
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
|
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason og Ingibjörg Benediktsdóttir. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 12. júlí 2008, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 14. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 12. júlí 2008, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 18. júlí 2008 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurður. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður héraðsdóms Reykjavíkur 12. júlí 2008. Í greinargerð lögreglu kemur fram að að morgni laugardagsins 12. júlí hafi verið óskað eftir aðstoð lögreglu að Tryggvagötu við skemmtistaðinn Y vegna manns sem ógnaði fólki þar með hnífi. Samkvæmt tilkynningu hafi meintur aðili verið dökkur á hörund í brúnum leðurjakka. Lögreglumenn sem staddir hafi verið í Austurstræti, skammt frá vettvangi hafi farið á staðinn, þegar lögreglumennirnir koma að gatnamótum Tryggvagötu og Pósthússtrætis sjá þeir vestan við sig menn í átökum og einn þeirra hafi passað við ofangreinda lýsingu á geranda. Á þeirri stundu hafi önnur lögreglubifreið komið á vettvang og aðstoðaði áhöfn þeirrar bifreiðar við handtöku og öryggisleit á X. Á sama tíma hafi dyraverðir á skemmtistaðnum Z komið með mann með sér, A, sem hafi haldið höndum sínum fast að hálsi sínum og hafi mátt sjá að hann hafi verið blóðugur. Dyraverðirnir hafi greint lögreglu frá því að X hafi stungið A í hálsinn og því hafi verið kallað á sjúkrabifreið á vettvang. X hafi verið færður á lögreglustöð við Hverfisgötu og við öryggisleit á honum hafi fundist blóðugur hnífur í hægri buxnavasa að framan. Hnífurinn hafi verið einkennilegur í laginu og hafi einna helst líkst laufblaði, myndir af hnífnum megi sjá í gögnum málsins. A hafi verið fluttur að Slysa- og bráðamóttöku Landspítalans í Fossvogi með alvarlega áverka á hálsi. Í bráðabirgða læknisvottorði Más Kristjánssonar sem hafi tekið á móti A við komuna á Landsspítalann komi m.a. fram að A hafi haft 2ja cm langan skurð vinstra megin á háls við aftari brún, skurðurinn var 5 cm djúpur. Hnífsblaðið hafi að mestu leyti farið í gegnum vöðva og inn að hryggsúlu. Ljóst er að um alvarlegan áverka er að ræða og hafi litlu mátt muna að mikilvæg líffæri laskist sem hefði getað leitt til lífshættulegs ástands, örkumla eða jafnvel dauða. Það er lán að sjúklingur hafi ekki hlotið frekari skaða af áverka en raun beri vitni. Framburður dyravarðanna sem hafi komið með A til lögreglu á vettvangi og framburður vitnisins B sem hafi verið með A umrætt sinn sé allur á þann veg að X hafi stungið A með hnífi í hálsinn þegar til átaka kom á milli þeirra. Varðandi aðdraganda árásarinnar báru A og B um það á vettvangi að þeir hefðu gert athugasemdir við það að X væri að kasta af sér vatni við skemmtistaðinn Z og upp frá því hafi brotist út átök á milli þeirra sem enduðu með því að X hafi stungið A með hnífi í hálsinn. X hefur hins vegar gefið þann framburð hjá lögreglu að hann hafi verið að kasta af sér vatni við skemmtistaðinn Z og þá hafi komið tveir menn og spurt hann hvað hann væri að gera og í framhaldi af því ráðist á hann með höggum, þrátt fyrir að hann hafi beðið afsökunar. X hafi reynt að berjast á móti en síðan hlaupið í burtu þegar vinur hans sem hafi einnig verið þarna á vettvangi hafi sagt honum að hlaupa. Það sé því ljóst að aðilum beri mikið á milli með það hvað gerðist þarna á vettvangi og ljóst að lögregla þurfi að taka framburðarskýrslur af þeim aðilum sem þarna hafi verið á vettvangi. X kannast ekki við að hafa borið hníf á sér og ekki beitt hnífi í þessum átökum og hafi hann haldið því fram að hugsanlega hafi A eða félagi hans komið hnífnum fyrir í vasa hans. Þar sem að blóðugur hnífur fannst hinsvegar í buxnavasa X á lögreglustöð, þykir lögreglu sem að fram sé kominn rökstuddur grunur um að kærði hafi, framið brot gegn 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga sem varðar allt að 16 ára fangelsisrefsingu. Ekki hafi reynst mögulegt að taka framburðarskýrslu af A, þar sem hann hafi verið í aðgerð í dag (12. júlí 08) og verði í fyrsta lagi hægt að taka skýrslu af honum seinni part dags á morgun (13. júlí 08). Telur lögregla það vera nauðsynlegt vegna rannsóknar málsins að bera það undir A hvort hann hafi haft hníf meðferðis eða þá hvort hann eða félagi hans B hafi komið fyrir hnífnum í vasa X eftir að árásin átti sér stað, eins og X hafi haldið fram. Einnig eigi eftir að hafa upp á félaga X, sem hann kveður að hafi verið þarna á vettvangi og sagt honum að hlaupa á brott til að fá framburð hans vegna málsins en X hafi ekki getað gefið upp nafn á viðkomandi aðila heldur einungis símanúmer hans. Einnig eigi eftir að taka framburðarskýrslur af þeim dyravörðum sem þarna voru á vettvangi. Það sé mat lögreglu að frásögn kærða sé afar ótrúverðug að A eða B hafi komið hnífnum fyrir í vasa hans, X kannist ekki við að hafa beitt hnífi og verði það að teljast með miklum ólíkindum að A hafi þá stungið sjálfan sig í hálsinn og hann eða B svo komið hnífnum fyrir í vasa X. Rannsókn málsins standi nú yfir. Rannsóknarhagsmunir krefjist þess að kærða verði gert að sæta gæsluvarðhaldi. Ljóst sé að mikið beri á milli manna um það hvað gerðist þarna á árásarvettvangi og sé nauðsynlegt að taka skýrslur af fleiri vitnum sem þarna hafi verið stödd og einnig eigi eftir að taka framburð af A, sem hafi ekki verið hægt hingað til, vegna ástand hans. Einnig sé ljóst að kærði gæti haft samband við þennan félaga sinn sem hafi verið með honum á vettvangi til þess að hafa áhrif á framburð hans í málinu. Málið sé alvarlegt og rannsókn málsins er enn á frumstigi og brýnt að lögregla fái svigrúm til að sinna henni. Ætluð brot teljast varða við 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Með vísan til framanritaðs, framlagðra gagna og a- liðar 1. mgr. 103. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991, er þess krafist að krafan nái fram að ganga. Af öllu framangreindu virtu, sem og gögnum málsins að öðru leyti, verður fallist á það með lögreglustjóra að fyrir hendi sé rökstuddur grunur um að kærði hafi átt aðild að fólskulegri árás, sem fangelsisrefsing er lögð við. Rannsókn málsins er á frumstigi. Haldi kærði frelsi sínu gæti hann torveldað rannsókn málsins, haft áhrif á framburð vitna. Verður talið að uppfyllt sé skilyrði a-liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála til að kærða verði gert að sæta gæsluvarðhaldi, en þó þykir rétt að marka gæsluvarðhaldinu skemmri tíma, eða til föstudagsins 18. júlí n.k. kl. 16.00. Krafa lögreglustjórans verður því tekin til greina og kærða gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 18. júlí 2008, kl. 16.00. Hervör Þorvaldsdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Ú r s k u r ð a r o r ð: Kærði, X, skal sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 18. júlí nk. kl. 16.00.
|
Mál nr. 209/2009
|
Kærumál Vitni
|
Synjað var kröfu sóknaraðila um að leiða vitni í máli sem höfðað hafði verið gegn X fyrir brot gegn 194. gr., 1. mgr. 217. gr., 2. mgr. 218. gr. og 233. gr. almennra hegningarlaga. Ekki var talið að vitnisburður vitnisins gæti haft þýðingu við sönnun þeirra brot sem X voru gefin að sök í umræddu máli.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 28. apríl 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum sama dag. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 28. apríl 2009, þar sem fallist var á kröfu sóknaraðila um að hann mætti leiða vitnið B til skýrslugjafar í máli sem hann hefur höfðað gegn varnaraðila. Kæruheimild er í n. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Samkvæmt lögregluskýrslu sem liggur fyrir í málinu kveðst framangreint vitni hafa kynnst varnaraðila 1991 og þá fljótlega hafið „einhvers konar“ sambúð með honum. Þeirri sambúð hafi lokið í september 1998. Brotin sem ákærða eru gefin að sök í máli sóknaraðila gegn honum eru sögð hafa verið framin á árunum 2006 til 2008. Fyrir liggur að vitnið getur ekki gefið vitnisburð um þau atvik sem að baki ákæru eru, sbr. 1. mgr. 116. gr. laga nr. 88/2008. Af hálfu sóknaraðila hefur sú skýring verið gefin á kröfu hans um að leiða vitnið fyrir dóm, að því sé ætlað að upplýsa um „kynferðislega óra sem ákærði hafi búið yfir á sambúðartíma þeirra.“ Ekki verður talið að vitnisburður um slíkt geti haft þýðingu við sönnun þeirra brota sem varnaraðila eru gefin að sök í máli sóknaraðila gegn honum. Með vísan til 3. mgr. 110. gr. laga nr. 88/2008 verður því kröfu sóknaraðila um að leiða framangreint vitni synjað. Dómsorð: Synjað er kröfu ákæruvalds um að leiða B fyrir héraðsdóm til vitnisburðar í máli ákæruvalds gegn varnaraðila X. Hjördísar Hákonardóttur Eins og fram kemur í hinum kærða úrskurði greinir ákærða og brotaþola á um hvort þeirra hafi átt frumkvæði að þeirri háttsemi sem ákært er fyrir í C. kafla ákæru. Fyrir liggur að B, sem ákæruvaldið óskar að leiða fyrir dóminn sem vitni, var með ákærða um árabil og eignuðust þau saman dóttur. Í málinu er lögregluskýrsla þar sem hún lýsir sambandi þeirra og í fylgiskjali er lýst samskiptum vegna umgengni ákærða við dótturina. Fyrirfram verður því ekki slegið föstu að 3. mgr. 110 gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála standi í vegi fyrir að vitni þetta gefi skýrslu, en dómari stýrir skýrslutöku af vitni samkvæmt 7. mgr. 122. gr. sömu laga og metur sönnunargildi vitnisburðar í samræmi við 126. gr. þeirra. Með þetta í huga tel ég að staðfesta beri hinn kærða úrskurð með vísan til forsendna hans.
|
Mál nr. 360/2010
|
Kærumál Þinghald Sératkvæði
|
Ríkissaksóknari höfðaði mál gegn X fyrir kynferðisbrot með því að hafa keypt vændi, sbr. 1. mgr. 206. gr. almennra hegningarlaga. Héraðsdómari ákvað að öll þinghöld í málinu skyldu vera lokuð. H krafðist, sem borgari, blaðamaður og talskona Femínistafélags Íslands, úrskurðar um lokun þinghalds, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 88/2008. Í Hæstarétti var talið að samkvæmt almennum reglum réttarfars yrði sá sem krefst úrskurðar samkvæmt framangreindu lagaákvæði að eiga lögvarða hagsmuni af sakarefni málsins. Yrði lýsing H ekki skilin á annan hátt en þann að hún léti sig málið varða sem almennur borgari sem áhuga hefði á að fylgjast með rekstri málsins. Samkvæmt nefndri meginreglu réttarfars geti slíkt ekki talist fullnægjandi til aðildar að kröfu samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laga nr. 88/2008 og þá heldur ekki til að kæra til Hæstaréttar úrskurð um lokun þinghalda í máli. Var málinu því vísað frá Hæstarétti.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Halla Gunnarsdóttir, Flókagötu 16, Reykjavík, skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 4. júní 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 8. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 2. júní 2010, þar sem þinghöldum í málinu nr. S-393/2010 var lokað. Um kæruheimild vísar kærandi til b. liðar 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Hún krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og að þinghöld í málinu verði opin, en til vara að lokun þinghalda nái aðeins til skýrslugjafar vitna í málinu. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Eins og greinir í hinum kærða úrskurði ákvað héraðsdómari við útgáfu fyrirkalls í málinu, sbr. 1. mgr. 155. gr. laga nr. 88/2008, að þinghald til þingfestingar þess yrði lokað. Í því þinghaldi 2. júní 2010 var bókað með vísan til a. og d. liða 1. mgr. 10. gr. sömu laga, að þinghaldið skyldi vera lokað svo og öll þinghöld í málinu eftir það. Við þingfestinguna voru lögð fram ýmis skjöl, meðal annars ákæra og skjalaskrá ásamt fylgigögnum. Þá var lagt fram bréf kæranda 28. maí 2010 þar sem hún krafðist þess að ,,formlegur úrskurður verði kveðinn upp um lokað þinghald í réttarhöldum yfir grunuðum vændiskaupanda í máli nr. S-393/2010, svo hægt sé að láta reyna á réttmæti þeirrar ákvörðunar fyrir æðra dómstigi. Setur undirrituð fyrrgreinda kröfu fram sem borgari, blaðamaður og talskona Femínistafélags Íslands...“ Hinn kærði úrskurður var kveðinn upp eftir að sóknar- og varnaraðilar höfðu tjáð sig um kröfu kæranda. Í kæru til Hæstaréttar kveðst kærandi byggja aðild sína á 2. mgr. 10. gr. laga nr. 88/2010 og gerir hún í greinargerð til Hæstaréttar grein fyrir henni með sama hætti og í framangreindu bréfi til héraðsdóms. Í 2. mgr. 10. gr. laga nr. 88/2008 er kveðið á um heimild dómara til að ákveða að þinghöld í máli skuli vera lokuð. Segir þar að sá sem ekki sætti sig við ákvörðun dómara geti krafist þess að hann kveði upp úrskurð um hvort þinghöld eða einstakt þinghald skuli háð fyrir luktum dyrum. Talið verður samkvæmt almennum reglum réttarfars að sá sem krefst úrskurðar dómara samkvæmt framangreindu lagaákvæði verði að eiga lögvarða hagsmuni af sakarefni málsins. Kærandi hefur látið við það sitja að lýsa hagsmunum sínum af málinu með þeirri almennu lýsingu á sjálfri sér sem að framan greinir. Verður þetta ekki skilið á annan hátt en þann að hún láti sig málið varða sem almennur borgari sem áhuga hefur á að fylgjast með rekstri málsins. Samkvæmt nefndri meginreglu réttarfars getur slíkt ekki talist fullnægjandi til aðildar að kröfu samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laga nr. 88/2008 og þá heldur ekki til að kæra til Hæstaréttar úrskurð um lokun þinghalda í máli samkvæmt b. lið 1. mgr. 192. gr. sömu laga. Verður málinu því vísað frá Hæstarétti. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Hæstarétti. Ég er ósammála túlkun meirihluta dómenda á þeim lagarökum sem varða aðild kæranda að máli þessu. Í 3. málslið 2. mgr. 10. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála segir: „Sá sem sættir sig ekki við ákvörðun dómara getur krafist þess að hann kveði upp úrskurð um það hvort þinghöld eða einstakt þinghald skuli háð fyrir luktum dyrum.“ Efnislega verður ákvæði þetta rakið til laga nr. 36/1999 þar sem breytt var 8. gr. þágildandi laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991. Miðuðu breytingar þær sem þá voru gerðar einkum að því að bæta réttarstöðu brotaþola. Í athugasemdum við 10. gr. frumvarps þess sem varð að lögum nr. 88/2008 er vísað til þessarar breytingar og tekið fram að sá möguleiki að krefjast úrskurðar dómara um ákvörðun varðandi það hvort þinghald skuli háð fyrir luktum dyrum, og eftir atvikum að kæra slíkan úrskurð, hafi ekki aðeins nýst brotaþola, heldur einnig öðrum svo sem fréttamönnum, sbr. dóm Hæstaréttar frá 13. nóvember 2000 í máli nr. 407/2000. Skýra verður þetta fordæmi Hæstaréttar þannig, að réttindin einskorðist ekki við ákæruvald, ákærða eða þolendur við rekstur sakamáls og er það í samræmi við orðalag ákvæðisins „sá sem sættir sig ekki við“. Í íslenskum rétti hefur á hinn bóginn ekki verið viðurkennd sú regla að almenningur geti átt aðild að dómsmálum og er orðalag þetta ekki svo afdráttarlaust að talið verið að með því hafi sú veigamikla breyting verið gerð að innleiða almenna aðild að dómsmálum. Það er grundvallarregla að þinghöld í dómsmálum séu opin, en lög leyfa undantekningar þar frá. Kærandi máls þessa krafðist formlegs úrskurðar um ákvörðun dómara um að loka þinghaldi með vísan til 2. mgr. 10. gr. laga nr. 88/2008 og vísaði til framangreinds fordæmis Hæstaréttar þar sem kæra blaðamanns um sambærilegt ágreiningsefni fékk efnislega umfjöllun. Setur kærandi kröfu sína fram sem „borgari, blaðamaður og talskona Femínistafélags Íslands“. Eins og að framan greinir verður ekki fallist á það að almennur borgari sem slíkur geti átt aðild að kröfunni, á hinn bóginn getur blaðamaður átt það í krafti þeirrar skyldu sinnar að upplýsa almenning um meðferð og framgang dómsmála. Með svipuðum rökum tel ég að ef efni máls varðar samfélagslega hagsmuni sem tilgreindir hópar eða félagasamtök láta sérstaklega til sín taka, þá séu þeir ekki síður en hinn almenni blaðamaður í þeirri stöðu að þeir eigi að hafa möguleika á að fá úr því skorið hvort þinghald í máli sem snýst um slíka hagsmuni verði lokað. Leiði ég þetta af hinu víða orðalagi lagaákvæðisins og tilgangi löggjafans sem birtist í framagreindum athugasemdum. Femínistafélag Íslands hlýtur að teljast hagmunaaðili í þessum skilningi þegar um er að ræða dómsmál um vændiskaup. Leggja verður til grundvallar að kærandi sé blaðamaður þó að hún tilgreini ekki sérstakan fréttamiðil og að hún sé talskona Femínistafélags Íslands. Ég tel að sem slík geti hún átt aðild að máli þessu og að kæra hennar eigi að fá efnislega umfjöllun hjá réttinum. Þar sem meirihluti dómsins hefur vísað málinu frá Hæstarétti er hins vegar ekki tilefni til að fjalla um efnisþátt þess.
|
Mál nr. 281/2004
|
Víxill Gjaldþrotaskipti Fyrning
|
S krafði SE og E um greiðslu víxils, með gjalddaga 20. ágúst 2003, en SE og E voru ábekingar á víxlinum. Bú samþykkjanda víxilsins hafði verið tekið til gjaldþrotaskipta 2. júlí 2002 og var víxilkröfunni ekki lýst í búið. Af hálfu SE og E var því haldið fram að kröfur á hendur ábekingum væru fyrndar, þar sem víxillinn hefði fallið í gjalddaga við töku bús samþykkjandans til gjaldþrotaskipta, án tillits til umsamins gjalddaga. Talið var að tilvitnað ákvæði víxillaga fæli í sér heimild fyrir víxilhafa til þess að leita fullnustu hjá þrotamanni þó að gjalddagi væri ekki kominn, við þær aðstæður að bú greiðanda víxils hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta. Víxilhafa væri í sjálfsvald sett hvort hann neytti réttar ákvæðisins. Umstefndur víxill hafi því ekki gjaldfallið fyrr en á umsömdum gjalddaga og því hafi kröfur á hendur SE og E ekki verið fyrndar er málið var höfðað 1. október 2003.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Garðar Gíslason og Hrafn Bragason. Áfrýjendur skutu máli þessu til Hæstaréttar 7. júlí 2004. Þeir krefjast sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjendur greiði stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti, svo sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjendur, Sveinn Eyjólfsson og Eigna- og ráðgjafarstofan ehf., greiði stefnda, Sameinuðum ehf., 200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Mál þetta var höfðað 1. október 2003 og var dómtekið 13. maí sl. Stefnandi er Sameinaðir ehf., Lyngbergi 16, Þorlákshöfn. Stefndu eru Sveinn Eyjólfsson, Kvisthaga 12, Reykjavík og Eigna- og ráðgjafastofan ehf., Laugavegi 7, Reykjavík. Dómkröfur Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndu verði dæmdir in solidum til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð 4.000.000 króna ásamt dráttarvöxtum samkvæmt vaxtalögum nr. 38/2001 af 4.000.000 króna frá 20. ágúst 2003 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins. Stefndu krefjast aðallega sýknu af kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða þeim hvorum um sig málskostnað að skaðlausu samkvæmt mati dómsins. Til vara er krafist lækkunar á kröfum stefnanda og að málskostnaður verði í því tilviki látinn falla niður. Dómkröfur sínar byggir stefnandi á víxli að fjárhæð 4.000.000 króna, útgefnum af Fréttablaðinu ehf., þann 2. nóvember 2001, samþykktum til greiðslu af Frjálsri fjölmiðlun ehf., á gjalddaga 20. ágúst 2003. Stefnandi kveður víxilinn hafa verið sýndan í Sparisjóði Hafnarfjarðar þann sama dag. Stefndu, Sveinn Eyjólfsson og Eigna- og ráðgjafastofan ehf., eru ábekingar á víxlinum. Á útgáfudegi víxilsins bar stefndi, Eigna- og ráðgjafastofan ehf., nafnið Eignir, ráðgjöf og rekstur ehf. en stefnandi kveður um sama lögaðila að ræða. Stefnandi kveður bæði útgefanda og greiðanda víxilsins gjaldþrota. Stefnandi byggir kröfu sína á handhöfn víxilsins og samþykki stefndu um að greiða hann. Skuld þessi hafi ekki fengist greidd þrátt fyrir innheimtutilraunir og sé því nauðsynlegt að höfða mál til greiðslu hennar. Vísað er til víxillaga nr. 93/1933, einkum 7. kafla laganna um fullnustu vegna greiðslufalls. Málið er rekið skv. 17. kafla laga 91/1991 um meðferð einkamála. Kröfur um dráttarvexti, þ.m.t. vaxtavexti, styður stefnandi við reglur vaxtalaga nr. 38/2001. með síðari breytingum. Krafan um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun er reist á lögum númer 50/1988. Stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur og beri honum því nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefndu. Varðandi varnarþing vísist til 32. gr. laga nr. 91/1991. Málsástæður stefnda og lagarök Stefnandi reki mál þetta sem víxilmál. Stefndu hafi efasemdir um að handhöfn stefnanda á víxli þeim, sem kröfur hans byggist á, sé lögmæt og kveðast munu óska eftir að lögreglurannsókn fari fram á tildrögum þess að víxillinn komst í hendur stjórnenda stefnanda. Varnir í málinu séu þó ekki reistar á þessu atriði vegna ákvæða 17. kafla laga nr. 91/1991. Víxill sá sem mál þetta snúist um sé samþykktur af Frjálsri fjölmiðlun ehf. Bú þess félags hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 2. júlí 2002 og hafi innköllun til skuldheimtumanna verið birt í Lögbirtingablaði sem út kom 9. ágúst 2002. Við töku bús samþykkjanda víxilsins til gjaldþrotaskipta hafi fallið í gjalddaga allar kröfur á hendur félaginu án tillits til áður umsamins gjalddaga, sbr. 1. mgr. 99. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o. fl. Sama regla komi fram í 43., sbr. 44. gr. víxillaga nr. 93/1933, sbr. 182. gr. laga nr. 21/1991. Samkvæmt því hafi víxillinn fallið í gjalddaga 2. júlí 2002, og hafi fyrningartími hans byrjað að líða gagnvart ábekingum á víxlinum. Fyrningartíminn gagnvart útgefanda og öðrum ábyrgðarmönnum á víxli sé eitt ár frá gjalddaga samkvæmt 2. mgr. 70. gr. víxillaga. Fyrningu víxilsins hafi ekki verið slitið gagnvart stefndu og verði þeir því ekki krafðir um greiðslu hans nú. Varakrafa stefndu sé á því reist að kröfu stefnanda hafi ekki verið lýst í þrotabú greiðandans. Verði niðurstaða málsins sú að stefndu beri að greiða víxilinn sé ljóst að vanlýsing kröfunnar í búið hafi valdið þeim réttarspjöllum vegna þess að verulegar eignir séu í þrotabúi samþykkjandans og hafi verulegar upphæðir verið greiddar upp í almennar kröfur nú þegar og ljóst megi vera að enn eigi kröfuhafar eftir að fá umtalsverðar fjárhæðir upp í kröfur sínar. Þannig hafi nú verið greiddir 7 hundraðshlutar upp í almennar kröfur og gera megi ráð fyrir að heildarúthlutun upp í almennar kröfur verði nálægt 20 af hundraði. Vísa stefndu um þetta til framlagðs endurrits úr skiptabók. Um málskostnaðarkröfur sínar vísa stefndu til 130. gr. laga nr. 91/1991. Stefndi, Sveinn Eyjólfsson, krefjist þess að við ákvörðun málskostnaðar honum til handa verði tekið tillit til þess að hann hafi ekki frádráttarrétt á móti virðisaukaskatti sem hann þurfi að greiða til viðbótar þóknun lögmanns. Í 1. mgr. 99. gr. laga um gjaldþrotaskipti nr. 21/1991 segir að allar kröfur á hendur þrotabúi falli sjálfkrafa í gjalddaga við uppkvaðningu úrskurðar héraðsdómara um að búið sé tekið til gjaldþrotaskipta án tillits til þess sem kann áður að hafa verið umsamið eða ákveðið með öðrum hætti. Í 1. mgr. 43. gr. víxillaga nr. 93/1933 segir að þegar gjalddagi sé kominn og víxill hafi eigi verið greiddur, geti víxilhafi leitað fullnustu hjá framseljendum, útgefanda og öðrum víxilskuldurum. Í 2. mgr. sömu greinar segir m.a. að sama rétt eigi víxilhafi, þó gjalddagi sé eigi kominn, ef bú greiðanda hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta eða honum hafi verið veitt heimild til nauðasamnings. Fram er komið að bú samþykkjanda víxilsins, Frjálsrar fjölmiðlunar ehf., var tekið til gjaldþrotaskipta 2. júlí 2002 og var víxilkröfu þessari ekki lýst í búið. Af hálfu stefndu er því haldið fram að við töku búsins til gjaldþrotaskipta hafi umræddur víxill fallið í gjalddaga og kröfur á hendur stefndu, sem eru ábekingar á víxlinum, séu því fyrndar, en samkvæmt 2. mgr. 70. gr. víxillaga fyrnist kröfur á hendur útgefanda og ábekingum á einu ári frá gjalddaga. Um víxla gilda sérstök lög, víxillög nr. 93/1933. Þegar litið er til orðalags 2. mgr. 43. gr. víxillaga, þar sem talað er um rétt víxilhafa, verður að telja, að umrætt ákvæði feli í sér heimild víxilhafa til handa til þess að leita fullnustu hjá þrotamanni þó gjalddagi sé ekki kominn við þær aðstæður að bú greiðanda víxils hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta. Telja verður, samkvæmt ákvæðinu, að honum sé í sjálfsvald sett hvort hann neyti þess réttar sem ákvæðið býður upp á, en ekki þykir verða litið svo á að víxilhafi glati víxilrétti sínum láti hann þessa heimild ónotaða. Samkvæmt framansögðu er litið svo á að umstefndur víxill hafi ekki gjaldfallið fyrr en á gjalddaga hans, 20. ágúst 2003 og að kröfur stefnanda á hendur stefndu hafi því ekki verið fyrndar er mál þetta var höfðað með stefnu birtri 1. október 2003. Varakrafa stefnda byggist á því að kröfu stefnanda hafi ekki verið lýst í þrotabú greiðanda víxilsins og hafi það valdið stefndu réttarspjöllum þar sem verulegar eignir séu í þrotabúi samþykkjandans og verulegar fjárhæðir hafi verið greiddar upp í almennar kröfur, sbr. það sem áður er rakið. Stefnandi höfðar mál þetta sem víxilmál samkvæmt 17. kafla laga nr. 91/1991. Í 118. gr. laganna eru taldar upp þær varnir sem stefndi í víxilmáli getur haft uppi. Verður ekki séð að þær varnir sem stefndu byggja á varðandi varakröfu sína falli þar undir og komast þær því ekki að í víxilmáli þessu. Ber samkvæmt framansögðu að taka kröfur stefnanda til greina. Eftir þessari niðurstöðu ber stefndu að greiða stefnanda málskostnað sem ákveðst 400.000 krónur. Kristjana Jónsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. Stefndu, Sveinn Eyjólfsson og Eigna- og ráðgjafastofan ehf., greiði stefnanda, Sameinuðum ehf. 4.000.000 króna með dráttarvöxtum samkvæmt vaxtalögum nr. 38/2001 frá 20. ágúst 2003 til greiðsludags og 400.000 krónur í málskostnað.
|
Mál nr. 116/2004
|
Fasteignakaup Galli Aðild Skoðunarskylda
|
G höfðaði mál á hendur B til greiðslu skaðabóta eða afsláttar vegna galla sem hann taldi vera á steinflísum á gólfi íbúðar sem hann hafði keypt af B. Hafði G gengið frá kaupunum án þess að skoða íbúðina. Í málinu hélt G því fram að allar flísarnar væru lausar, en þess hefði hann fyrst orðið var eftir að hann fékk íbúðina afhenta. Talið var að galli hafi verið á íbúðinni þar sem umræddar flísar hafi í einhverjum mæli verið lausar frá gólfi. Aftur á móti var G í engu talinn hafa sinnt aðgæslu við kaupin, en í kaupsamningi aðilanna og afsali var allt að einu tekið fram að hann hafi skoðað íbúðina og sætt sig við hana að öllu leyti. Var G því látinn bera sönnunarbyrðina fyrir því að hann hefði ekki mátt verða fyrrgreinds annmarka var ef hann hefði skoðað íbúðina af þeirri kostgæfni sem ætlast yrði til meðal annars að teknu tilliti til þess að talsverður hluti hennar var lagður steinflísum. Var B því sýknuð af kröfu G.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 18. mars 2004. Hann krefst þess að stefndu verði gert að greiða sér aðallega 780.260 krónur, en til vara aðra lægri fjárhæð, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 10. maí 2002 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefnda krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Eins og fram kemur í héraðsdómi keypti áfrýjandi af stefndu með samningi 12. maí 2000 tvær íbúðir í fjöleignarhúsinu nr. 4 við Lækjargötu samtals á 24.000.000 krónur. Ekki kom fram kaupverð hvorrar íbúðar um sig. Var önnur þeirra 43,7 fermetrar að stærð en hin 117 fermetrar. Í máli þessu krefst áfrýjandi skaðabóta eða afsláttar vegna galla á gólfflísum í stærri íbúðinni. Ýmis önnur ágreiningsefni höfðu risið milli málsaðila vegna kaupanna, meðal annars vegna ætlaðra galla á báðum íbúðunum. Í gögnum málsins er að finna fjögur bréf lögmanna aðila um þau atriði, rituð á tímabilinu frá 19. september til 5. október 2000, en ekkert þeirra bréfa lýtur að þeim annmarka sem hér er um deilt. Með bréfi lögmanns áfrýjanda 2. október 2000 var því lýst yfir að þrátt fyrir þá galla, sem hann hefði kvartað undan, myndi hann inna af hendi kaupsamningsgreiðslur sínar, en jafnframt var óskað eftir að fundur yrði með málsaðilum og lögmönnum þeirra áður en afsal skyldi gefið út. Afsöl fyrir íbúðunum voru gefin út 27. október 2000 og innti áfrýjandi án frekari fyrirvara af hendi kaupsamningsgreiðslur samkvæmt uppgjöri gerðu í framhaldi af því. Með bréfi 27. nóvember 2000 ítrekaði áfrýjandi athugasemdir sínar og gerði jafnframt í fyrsta sinn athugasemdir vegna galla á flísum á gólfi íbúðarinnar, með þeim orðum að þær væru „allar“ lausar. Með bréfi lögmanns stefndu 12. desember 2000 var kröfu áfrýjanda mótmælt. Þessu bréfi svaraði lögmaður áfrýjanda 18. sama mánaðar og gat þess að áfrýjandi hefði ekki orðið gallans var fyrr en eftir að hann hafði „tekið við“ íbúðinni. Aðilar skiptust bréflega á tillögum um að láta hlutlausan mann annast skoðun svo sættir mættu nást, en án árangurs og höfðaði áfrýjandi mál á hendur stefndu 30. október 2001. Afdrif þeirra málaferla og málavextir að öðru leyti eru raktir í hinum áfrýjaða dómi. Með kaupsamningi 6. febrúar 2004 seldi áfrýjandi umrædda íbúð og var henni afsalað 14. júní sama árs. Er ekkert komið fram um að hagsmunir þeir sem deilt er um í málinu hafi fylgt með í kaupunum. Verður því ekki fallist á kröfu stefndu um sýknu á grundvelli aðildarskorts áfrýjanda. Fallist er á það með héraðsdómi að galli hafi verið á umræddri íbúð er áfrýjandi fékk hana afhenta þar sem steinflísar hafi í einhverjum mæli verið lausar frá gólfi. Áfrýjandi mun hafa búið í annarri íbúð í umræddu húsi áður en kaup voru gerð og komið í einhver skipti í íbúð stefndu. Bar áfrýjandi að hann hafi uppgötvað gallann er hann var að flytja inn í íbúðina og þungur hlutur féll á gólfið. Í beiðni áfrýjanda um dómkvaðningu matsmanns 26. nóvember 2001 var fullyrt að flísarnar væru „meira og minna allar lausar og byrjaðar að springa.“ Í matsgerð sagði hins vegar að nánast allar flísarnar hafi verið lausar frá gólfi, en engar sprungur sést. Þá sagði jafnframt í matsgerðinni: „Ein flís í stofu var losuð frá gólfi og reyndist auðvelt að losa flísina og kom þá í ljós að nægjanlegt múrlím var undir flísinni en múrlímið hafði hins vegar enga viðloðun við steingólfið. Þegar flísinni var lyft upp fylgdi límið flísinni þannig að ekki varð snefill af lími eftir á gólfinu. Gólfið bar það með sér að hafa verið yfirborðsmeðhöndlað áður en flísarnar voru lagðar.“ Töldu matsmenn „yfirgnæfandi líkur á því að ástæða þess að múrlímið hafi ekki náð að binda sig við gólfið megi rekja til þess að mistök hafi verið gerð við undirvinnu flísalagnarinnar, þ.e. að gólfflöturinn hafi ekki verið meðhöndlaður á fullnægjandi hátt vegna yfirborðsmeðhöndlunar sem gólfið hafði fengið áður en það var flísalagt.“ Óumdeilt er að áfrýjandi lét hjá líða að skoða íbúðina sem mál þetta varðar áður en kaup voru gerð um hana. Hann sinnti því í engu skyldu sinni til aðgæslu við kaupin, en í kaupsamningi aðilanna og afsali var allt að einu tekið fram að hann hafi skoðað íbúðina og sætt sig við hana að öllu leyti. Verður að þessu gættu að fella á áfrýjanda sönnunarbyrði fyrir því að hann hefði ekki mátt verða fyrrgreinds annmarka var ef hann hefði skoðað íbúðina af þeirri kostgæfni sem ætlast verður til meðal annars að teknu tilliti til þess að talsverður hluti hennar var lagður steinflísum. Þá sönnun hefur áfrýjandi ekki fært. Af þessari ástæðu verður niðurstaða héraðsdóms staðfest. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Guðfinnur Halldórsson, greiði stefndu, Björgu Einarsdóttur, 250.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 3. mars 2004. Mál þetta, sem dómtekið var 26. febrúar sl. er höfðað með stefnu birtri 28. apríl 2003. Stefnandi er Guðfinnur Halldórsson, Lækjargötu 4, Reykjavík. Stefnda er Björg Einarsdóttir, Þingholtsstræti 27, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefnda verði dæmd til að greiða stefnanda 780.760 krónur auk dráttarvaxta frá 10. apríl 2002 til greiðsludags. Stefnandi krefst einnig málskostnaðar úr hendi stefndu, þar með talinn matskostnað 235.725 krónur. Stefnda krefst þess aðallega að hún verði sýknuð af dómkröfum stefnanda en til vara er þess krafist að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar að mati dómsins. Í öllum tilvikum er krafist málskostnaðar. Með kaupsamningi dagsettum 12. maí 2000, keypti stefnandi af stefndu tvær íbúðir i húsinu nr. 4 við Lækjargötu i Reykjavík, aðra 43, 7 fermetra á 3. hæð t.h. og hina 117 fermetra á sömu hæð. Ágreiningur varð með aðilum vegna dráttarvaxtagreiðslna, ætlaðrar vöntunar á þvottahúsi og vegna galla á steinflísum i stærri íbúðinni. Stefnandi höfðaði mál fyrir Héraðsdómi Reykjavikur gegn stefndu vegna kaupanna og krafðist endurgreiðslu á dráttarvöxtum að fjárhæð 186.406 krónur, bóta vegna vöntunar á þvottahúsi 1.000.000 króna og vegna áætlaðs kostnaðar vegna steinflísa og parkets 200.000 krónur. Málið fékk númerið E-3846/2001 og urðu lyktir málsins þær að kröfu stefnanda um bætur vegna vöntunar þvottahúss og vegna viðgerða á steinflísum og parketi var vísað frá dómi með úrskurði dags. 17. október 2001. Með dómi Héraðsdóms Reykjavikur sem kveðinn var upp 18. desember 2001, voru stefndu sýknuð of kröfu stefnanda um endurgreiðslu á dráttarvöxtum og stefnanda gert að greiða stefndu 90.000 í málskostnað. Með matsbeiðni dags. 26. nóvember 2001, óskaði stefnandi eftir því að Héraðsdómur Reykjavikur dómkveddi matsmann er mæti til fjár eftirfarandi: "1. Kostnað við að lagfæra steinflísar á stofu- forstofu- og salernisgólfi íbúðar merktri 221-6824, 4ra herbergja i húsinu nr. 4 við Lækjargötu i Reykjavik, ca. 60 fm., en flísarnar eru allar meira og minna lausar og byrjaðar að springa." Matsmenn skiluðu mati l0. apríl 2002 og segir í niðurstöðu þeirra að mistök hefðu átt sér stað við lagningu flísanna og töldu matsmenn flísarnar allar ónýtar. Kostnað við að setja nýjar flísar mátu matsmenn 780.260 og er sú stefnufjárhæðin. Með úrskurði uppkveðnum 10. apríl 2003 var því máli vísað frá dómi á þeim grundvelli að kröfugerð stefnanda væri óljós og lítt reifuð. Þótt stefnandi kveðist telja seinni frávísunarúrskurðinn hæpinn, hafi það orðið niðurstaða hans að kæra ekki úrskurð héraðsdóms til Hæstaréttar, heldur höfða mál enn á ný með þeirri stefnu er hér er fjallað um. MÁLSÁSTÆÐUR OG LAGARÖK Dómkvaddir matsmenn hafi metið kostnað við að lagfæra galla þá sem stefnt er út af. Í matsgerð þeirra sé að finna svofellda lýsingu: "Á matsfundi 6. mars 2002 skoðuðu matsmenn ásamt Sigurbirni Magnússyni, hrl., Guðfinni Halldórssyni, matsbeiðanda og Sigurði Georgssyni, hrl., flísar á gólfi 4. herb. íbúðar á 3. hæð í húsinu nr. 4 við Lækjargötu i Reykjavík og kom i ljós að nánast allar þeirra eru lausar frá gólfi. Engar sprungur sáust á flísunum. (Sjá meðfylgjandi fundargerð). Föstudaginn 5. apríl s. l. mættu matsmenn ásamt Sigurði Vilhelmssyni frá Agli Árnasyni hf. (söluaðila flísa) sem og Guðfinni Halldórssyni, matsbeiðanda i 4 herb. íbúð á 3. hæð i húsinu nr. 4 við Lækjargötu i Reykjavik. Ein flís i stofu var losuð frá gólfi og reyndist auðvelt að losa flísina og kom þá í ljós að nægjanlegt múrlím var undir flísinni en múrlímið hafði hins vegar enga viðloðun við steingólfið. Þegar flísinni var lyft upp fylgdi límið flísinni þannig að ekki var snefill af lími eftir á gólfinu. Gólfið bar það með sér að hafa verið yfirborðsmeðhöndlað áður en flísarnar voru lagðar. Matsmenn telja yfirgnæfandi líkur á því að ástæða þess að múrlímið hafi ekki náð að binda sig við gólfið megi rekja til þess að mistök hafi verið við undirvinnu flísalagnarinnar, þ.e. að gólfflöturinn hafi ekki verið meðhöndlaður á fullnægjandi hátt vegna yfirborðsmeðhöndlunar sem gólfið hafði fengið áður en það var flísalagt. Matsmenn voru sammála um að losa þyrfti allar flísar frá gólfinu og fjarlægja þær þar sem ekki svarar kostnaði að þrífa þær og endurnota. Í kostnaðarmati á mælingu við flísalögn miða matsmenn við ákvæðisverðskrá múrara og þá launatexta sem eru í gildi í dag. Mæling á teikningu sýnir að gólfflöturinn sem um ræðir er u.p.b. 45 fm. Til viðbótar reiknast sökkulflísar 3 fm. Varðandi mat á kostnaði vegna afnotamissis var leitað til Hótel Esju og fengust þar þær upplýsingar að meðalverð fyrir tveggja manna herbergi væri kr. 18.000. Ef herbergi er leigt i eina viku er gjaldið 13.950. pr. sólarhring. Hér er um að ræða verð á sumartíma hótela. Matsmenn áætla að verkið taki eina viku og kostnaður vegna hótelherbergis reiknaður samkv. því. Kostnaður vegna verksins áætlast eftirfarandi: Uppbrot, fjarlæging og slípun 40 tímar x kr. 3.200. kr. 159.360. m. vsk. Niðurlögn flísa og skurður á sökkli kr. 232.815. m. vsk. 48 fm flísar ásamt fúgusementi og lími (kr. 4.000. pr fm) kr. 192.000. m.vsk. Akstur og förgun kr. 20.000. m. vsk. Meistaraálag á vinnu 20% kr. 78.435, m.vsk. Afnotamissir húsnæðis (hótelkostnaður) kr. 97.650. kr. 780.260." Matinu hafi ekki verið hnekkt með yfirmatsgerð. Stefnandi byggir kröfur sínar á almennu skaðabótareglunni og lögjöfnun frá reglum þágildandi laga um lausafárkaup nr. 39/ 1992, sbr. einkum 42. gr. 1. og 2. mgr., sbr. einnig 44. gr. og 52. gr. sjá nú lög um fasteignakaup nr. 40/2002 sem öðluðust gildi 1. júní 2002 og taka því ekki til þeirra viðskipta sem hér eru til úrlausnar, enda áttu þau sér stað sem fyrr segir i maí 2000. Um vaxtakröfur vísar stefnandi til vaxtalaga nr. 20/ 1987 sem giltu til 1. júlí 2001, en til vaxtalaga nr. 38/2001 eftir þann tíma. Um málskostnaðarkröfu vísar stefnandi til 129. og 130.gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/ 1991. Þrátt fyrir hið staðlaða ákvæði i i kaupsamningi aðila að umrædd eign sé seld i núverandi ástandi sem kaupandi hafi kynnt sér við skoðun og sætti sig við að öllu leyti, megi ljóst vera af hinum mikla fjölda úrlausna dómstóla, ekki síst Hæstaréttar um áþekk úrlausnarefni, að slíkt ákvæði girði ekki fyrir skaðabótaábyrgð seljanda á leyndum göllum i fasteignaviðskiptum. Aðalkrafa stefndu byggist á því að henni beri ekki að greiða hina umkröfðu fjárhæð, þar sem stefnandi hafi ekki gætt aðgæsluskyldu sinnar þegar hann keypti íbúðirnar af stefnda. Þá er og byggt á því að stefnandi hafi þrátt fyrir þetta þegar lýst því yfir að hann hafi skoðað íbúðina að Lækjargötu 4, Reykjavík, og sætt sig við ástand hennar að öllu leyti. Yfirlýsingar stefnanda hafi verið gefnar bæði við undirritun kaupsamnings og við útgáfu afsals. Af þessum sökum beri að sýkna stefndu. Í málinu liggi fyrir að stefnandi hafi átt, áður en hann keypti íbúðirnar af stefndu, tvær íbúðir í fjöleignarhúsinu að Lækjargötu 4, Reykjavík. Auk þess liggi fyrir að stefnandi bjó í einni af þeirri íbúð þegar hann keypti íbúðina af stefndu. Af öllu framangreindu leiði að stefndandi hafi þekkt vel til aðstæðna í Lækjargötu 4, Reykjavík. Þrátt fyrir að stefnandi hafi þann 12. maí 2000 keypt tvær íbúðir, samtals að verðmæti 24.000.000 króna, hafi hann ekki séð ástæðu til að skoða þær sérstaklega áður en hann keypti þær. Eins og fram komi í málavaxtalýsingu í matsbeiðni, dags. 26. nóvember 2001 hafi stefnandi skoðað íbúðirnar nákvæmlega eftir að hann fékk þær afhentar. Um þetta segi nánar í matsbeiðni: „Þegar stefnandi hafði tekið við íbúðunum og skoðað þær nákvæmlega komu í ljós ýmsir ágallar.“ Af þessu sé ljóst að stefnandi hafi ekki skoðað þær íbúðir, sem hann keypti af stefndu, fyrr en eftir að hann fékk þær afhentar. Við þá skoðun hafi hann tekið eftir „ágöllum“ sem síðar hafi leitt til ágreinings á milli aðila máls þessa. Fyrrnefnda „ágalla“ hefði stefnandi séð ef hann hefði gætt aðgæsluskyldu sinnar. Það hafi hann ekki gert og beri hann alfarið hallann af því. Á stefnanda sem kaupanda íbúðarinnar hafi hvílt sérstök skoðunarskylda, sbr. 47. gr. laga nr. 39/1922 um lausafjárkaup, með lögjöfnun. Af því leiði að honum hafi borið að skoða rækilega hið selda og leita eftir ágöllum ef eitthvað kæmi fram við skoðun hans sem gæfi ástæðu til að rannsaka nánar. Í málinu liggur fyrir að stefnandi skoðaði ekki þær íbúðir, sem hann keypti af stefndu, þrátt fyrir skýra lagaskyldu þar um. Allt framangreint leiði til þess að stefnandi hafi vanrækt skoðunar- og aðgæsluskyldu sína við kaup á íbúð þeirri sem mál þetta varðar en það leiðir til þess að hann geti ekki nú borið fyrir sig hinn meinta galla á íbúðinni að Lækjargötu 4, Reykjavík. Stefnda mótmælir sérstaklega málatilbúnaði stefnanda hvað varðar það að fasteignin hafi verið haldin leyndum göllum. Í stefnu segir að byggt sé á því „... að umrædd íbúð merkt 221-6824 í húsinu nr. 4 við Lækjargötu í Reykjavík hafi við sölu hennar 12. maí 2000 verið haldin leyndum galla sem felst í því að nánast allar steinflísar á stofu-, forstofu- og salernisgólfi hafi verið lausar og byrjaðar að springa.“ Ef nánast allar steinflísar á stofu, forstofu og salernisgólfi hafi verið lausar og byrjaðar að springa þegar stefnandi keypti íbúð sína af stefndu þann 12. maí 2000, eins og stefnandi heldur fram, þá er ekki um leyndan galla að ræða, enda hefði stefnanda verið í lófa lagið að verða var við „ágallana“ á íbúðinni við skoðun á henni, sbr. 47. gr. laga nr. 39/1922 um lausafjárkaup með lögjöfnun. Þá verði auk framangreinds að líta til þess að allverulegur hluti íbúðarinnar var lagður steinflísum. Sú staðreynd hefði átt að leiða til þess að stefndi skoðaði nánar gólfefni ef lausar og sprungnar steinflísar urðu á vegi hans. Það gerði stefnandi ekki, eins og fyrr segir, og verður hann að bera alfarið hallann af þeirri háttsemi sinni. Auk framangreinds byggir stefndi á því að hann hafi margsinnis lýst því yfir, að íbúðin seldist í því ástandi sem hún var við afhendingu hennar. Þennan fyrirvara af hálfu stefndu hafi stefnandi samþykkt þann 12. maí 2000 þegar hann skrifaði undir kaupsamninginn og þann 27. október s.á. þegar hann skrifaði undir afsalið. Í báðum tilvikum hafi stefnandi ritað undir án nokkurra fyrirvara. Hafandi lýst því yfir að stefnandi sætti sig við ástand íbúðanna geti stefnandi ekki komið nú fram og lýst því yfir að hann hafi ekki vitað um hinn meinta galla og geti af þeim sökum nú krafið stefndu um peningagreiðslu vegna tjóns síns. Að mati stefnda hefur fyrirvari stefnanda, sem gerður var samkvæmt sérstöku uppgjörsblaði, enga þýðingu vegna þess hversu almennur hann er og því eigi unnt að byggja á honum hvað varðar mál þetta. Sérstök þörf hafi verið á því að tilgreina nánar fyrirvara stefnanda vegna þess að þann 27. október 2000, þegar afsölin voru gefin út, var kominn upp ágreiningur á milli aðila um ákveðin atriði. Verði eigi fallist á framangreint byggir stefnda á því að lækka beri dómkröfur stefnanda verulega. Ljóst sé að kröfugerð stefnanda byggi á matsgerð hinna dóm-kvöddu matsmanna, en þeirri matsgerð sé aftur á móti verulega ábótavant. Í fyrsta lagi sé ekki unnt að ráða af forsendum matsins á hverju einstakar viðmiðanir hinna dómkvöddu matsmanna byggja. Þannig sé tekið fram í matsgerðinni að miðað sé við „ákvæðisverðskrá múrara og þá launataxta sem eru í gildi í dag“ án þess að skýrt sé hvað í því felist. Í öðru lagi sé ekki unnt að sjá einstaka kostnaðarliði og hvaða forsendur búi þar að baki kostnaðaryfirliti hinna dómkvöddu matsmanna. Í því sambandi beri að taka eftirfarandi fram: a) Gert er ráð fyrir því að uppbrot á flísunum, vinnan við að fjarlægja þær og slípun þeirra taki 40 klst. á kr. 3.200,00 pr. klst. Þessum tölum er mótmælt sem of háum. b) Niðurlögn flísanna og skurður á sökkli er talinn kosta kr. 232.815,00 en ekki kemur fram hvort þar sé miðað við verð pr. fm. eða tímagjald og þá hversu há verðeiningin er sem miðað er við. c) Gert er ráð fyrir því að 48 fm af flísum, ásamt fúgusementi og lími kosti samtals kr. 192.000,00. Í því sambandi er gert ráð fyrir því að þessir liðir kosti kr. 4.000,00 pr. fm. Ekkert er tekið fram hvað flísarnar kosti í því sambandi, hvað fúgusementið kosti í því sambandi eða hvað límið kostar. Þá er ekki tekið fram hvort miðað sé við að verkkaupi, þ.e. stefnandi, kaupi flísarnar, fúgu-sementið eða límið, eða hvort gert sé ráð fyrir því að múrarameistarinn kaupi það. d) Gert er ráð fyrir sérstöku 20% meistaraálagi við lagningu flísanna. Því er mótmælt að reiknað sé sérstakt meistaraálag á vinnu múrarameistara. Alkunna er að múrarameistarar leggja sjaldnast sjálfir flísar í einstökum verkum. Múrarameistararar eru oft og tíðum með undirverktaka á sínum snærum, sem eru yngri, óreyndari og þar af leiðandi ódýrari. Fráleitt er að miða við sérstakt 20% meistaraálag við lagningu flísanna. e) Gert er ráð fyrir því að stefnandi verði að flytja úr íbúðinni, sem metin var af hálfu hinna dómkvöddu matsmanna. Hvergi kemur fram í matsgerðinni um að stefnandi búi í þeirri íbúð sem metin var og þá hvort hann búi þar einn eða með einhverjum öðrum einstaklingi. Eins og áður sagði er stefnandi eigandi að þremur öðrum íbúðum í sama fjöleignarhúsi. f) Gert er ráð fyrir því að hótelherbergi sé leigt á einu af stærstu hótelum í Reykjavík, Hótel Esju, auk þess sem gert er ráð fyrir því að herbergi sé leigt yfir sumartímann þegar leiguverð hótelherbergja er sem hæst. Þetta er óeðlilegt enda fjölmörg önnur og ódýrari hótel til staðar. Ennfremur skýtur skökku við að gert sé ráð fyrir því að afnotamissir vegna lagningar flísanna sé ein vika. Þessum tíma er mótmælt sem of löngum. Af öllu framangreindu sé ljóst að matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna sé svo ábótavant að ekki sé unnt að byggja á henni. Þá beri auk framangreinds að geta þess að allar tölur í áðurnefndri matsgerð geri ráð fyrir virðisaukaskatti á vinnu þeirra iðnaðarmanna sem gert er ráð fyrir því að inni verkið af hendi. Þannig sé ekki gert ráð fyrir því að stefnandi fái 60% af virðisaukaskatti endurgreiddan af vinnu iðnaðarmanna, sbr. 2. mgr. 42. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Með vísan til þess beri að lækka greiddan virðisaukaskatt vegna vinnu iðnaðarmanna um 60%, eða sem nemi 100.344 krónum. Verði ekki fallist á þá kröfu stefndu um sýknu af kröfu stefnanda um greiðslu matskostnaðar, er krafist lækkunar á matskostnaði. Eins og matsbeiðni stefnanda beri með sér sé óskað eftir tvíþættu mati matsmanna annars vegar mati á kostnaði við að lagfæra steinflísar í annarri íbúðinni og hins vegar mati á verðrýrnun íbúðanna vegna vöntunar á þvottahúsi. Mál þetta varði einungis fyrri hluta matsgerðarinnar og af þeim sökum óeðlilegt að stefndu beri að greiða allan matskostnað stefnanda, enda varði mál þetta einungis fyrri hluta hennar. Um málsástæður varðandi varakröfu stefndu vísast að öðru leyti til þess sem rakið var í umfjöllun um aðalkröfu. Kröfu um málskostnað í aðalkröfu og varakröfu byggir stefndi á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefndi vísar til almennra reglna samninga- og kröfuréttar um skuldbindingargildi samninga og meginreglna um kaup og sölu fasteigna einkum er vísað til meginreglna fasteignakauparéttar um skoðunarskyldu kaupanda, skyldu kaupanda til að koma fram með andmæli sín eins fljótt og unnt er og réttarreglna um fyrirvara í samningum um kaup fasteigna. Vísað er til kaupalaga nr. 39/1922, einkum 42., 43. og 47. gr. laganna, svo og til ólögfestra meginreglna kröfuréttarins um galla, skaðabætur, afslátt og skoðunarskyldu kaupanda. Þá er og vísað til reglna varðandi fyrirvara seljanda og kaupanda í fasteignakaupum. Varðandi kröfu um málskostnað vísast til 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. NIÐURSTAÐA Fyrir liggur samkvæmt mati dómkvaddra matsmanna og er raunar ekki umdeilt í máli þessu, að í íbúð þeirri sem stefnandi keypti af stefnda voru steinflísar sem sumar voru lausar er stefnandi fékk hana afhenta. Fram kom hjá matsmönnum að þeir urðu þessa varir við að draga hamar eftir flísunum, þá hafi heyrst hljóð sem benti til þess að flísar hafi verið lausar. Hjá stefnanda kom fram að hann hefði orðið þess var að eitthvað væri athugavert við flísarnar er eitthvað datt á þær og hljóð sem við það heyrðist hafi bent til þess að eitthvað var að. Það er álit dómsins að galli sá er var á flísalögn þessari hafi verið þannig að hann leyndist við venjulega skoðun. Þannig verður ekki á það fallist með stefndu að hefði stefnandi skoðað íbúðina hefði hann mátt sjá gallann. Í matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna er gert ráð fyrir tilteknum aðferðum við lagfæringu á galla þeim sem stefnandi ber fyrir sig. Dómurinn telur að í fyrsta lagi hafi það atriði að flísar voru lausar ekki þurft að teljast verulegur galli í skilningi reglna um fasteignakaup, sem í gildi voru er kaup tókust með aðilum. Kemur fram í skýrslu matsmanna að ekki hafi sést missmíði á flísunum og reyndar er það álit dómsins, eins og að framan greinir, að þetta atriði hefði leynst við skoðun ef fram hefði farið. Þá er það álit dómsins að úr þessu hefði mátt bæta með öðrum, einfaldari og ódýrari aðferðum en lagðar eru til í matsgerð. Kemur þar til að nota hefði mátt flísar þær sem fyrir voru á nýjan leik enda ekki sýnt fram á að þær hafi verið ónýtar. Telur dómurinn þannig, að ekki hafi verið nauðsynlegt að endurnýja alla flísalögnina svo sem matsmenn gera ráð fyrir. Sömuleiðis er ekki sýnt fram á að viðgerð hefði kallað á viku hóteldvöl stefnanda. Þá er ekki tekið tillit til þess að stefnandi hefði átt kost á því að fá endurgreiðslu 60% virðisaukaskatts samkvæmt 2. mgr. 42. gr. laga um virðisaukaskatt nr, 50/1988. Að öllu þessu athuguðu er það álit dómsins að kostnaður við úrbætur vegna þess að flísar voru lausar sé ofmetinn í matsgerð þeirri sem stefnandi ber fyrir sig og hún veiti ekki viðhlítandi stoð við þeirri málsástæðu hans að verulegur galli hafi verið á íbúð þeirri sem hann keypti af stefndu. Verður hún því sýknuð af öllum kröfum stefnanda og eftir úrslitum málsins verður stefnandi dæmdur til að greiða stefndu 200.000 krónur í málskostnað. Allan Vagn Magnússon héraðsdómari kvað upp dóminn ásamt meðdómsmönnunum Ásmundi Ingvarssyni og Helga S. Gunnarssyni, verkfræðingum. Stefnda, Björg Einarsdóttir, skal sýkn af öllum kröfum stefnanda, Guðfinns Halldórssonar. Stefnandi greiði stefndu 200.000 krónur í málskostnað.
|
Mál nr. 688/2013
|
Brot gegn valdstjórninni Refsivist Fangelsi Agaviðurlög Réttaráhrif Réttlát málsmeðferð Ítrekun Sérálit
|
B var ákærður fyrir eignarspjöll og brot gegn valdstjórninni með því að hafa í Fangelsinu að Litla-Hrauni veist með margvíslegu ofbeldi að þremur fangavörðum sem þar voru við skyldustörf, með þeim afleiðingum að einn fangavarðanna hefði hruflast á enni og fengið kúlu á höfuðið, annar hlotið sár á nefið auk þess sem tvenn gleraugu hefðu eyðilagst. B játaði sök og var farið með málið samkvæmt 164. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Héraðsdómur taldi að ekki hefði verið uppfyllt það málshöfðunarskilyrði vegna eignaspjalla sem fram kæmi í 4. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 að sá krefðist sem misgert hefði verið við og yrði B því hvorki sakfelldur né gerð refsing fyrir meint brot gegn 1. mgr. 257. gr. laga nr. 19/1940 þrátt fyrir játningu. Var hann á hinn bóginn sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 106. gr. laga nr. 19/1940 og honum gert að sæta fangelsi í 10 mánuði. Fyrir Hæstarétti féll ákæruvaldið frá kröfu sinni á hendur B fyrir brot gegn 1. mgr. 257. gr. laga nr. 19/1940. Þá féllst Hæstiréttur ekki á það með B að honum hefði þegar verið gerð refsing fyrir háttsemi sína umrætt sinn með því að honum hefði verið gert að sæta 5 daga einangrunarvist með ákvörðun forstöðumanns Fangelsisins að Litla-Hrauni 22. mars 2013 og þannig stæði 2. mgr. 186. gr. laga nr. 88/2008, svo sem hún yrði skýrð í ljósi 1. mgr. 4. gr. viðauka nr. 7 við mannréttindasáttmála Evrópu, því í vegi að höfðað yrði refsimál gegn honum vegna sömu atvika. Að þessu virtu en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms var niðurstaða hans staðfest um sakfellingu B fyrir brot gegn 1. mgr. 106. gr. laga nr. 19/1940 sem og um refsingu hans.
|
Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 24. október 2013 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að refsing hans verði þyngd. Ákærði krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, en til vara að refsing verði milduð. I Með ákæru 2. maí 2013 var ákærði sakaður um brot gegn valdstjórninni og eignaspjöll með því að hafa þriðjudaginn 12. mars 2013 í Fangelsinu að Litla-Hrauni, veist með ofbeldi að fangavörðunum, A, B og C, sem voru við skyldustörf, slegið ítrekað í höfuð B svo gleraugu hans fóru af, rifið í hár A og klórað nef hans og slegið C í enni og hnakka svo gleraugu hans fóru af. Afleiðingar árásarinnar eru í ákæru sagðar þær að B hafi hruflast á enni og fengið kúlu á höfuðið, A hlotið sár á nefið og bæði gleraugun hafi eyðilagst. Taldist þetta varða við 1. mgr. 106. gr. og 1. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákærði játaði skýlaust sakargiftir fyrir dómi 13. september 2013 og var farið með málið samkvæmt 1. mgr. 164. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Það var dómtekið í sama þinghaldi og dómur kveðinn upp 27. sama mánaðar. Við meðferð málsins fyrir Hæstarétti féll ákæruvaldið frá kröfu sinni á hendur ákærða fyrir brot gegn 1. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga. Er sá þáttur ákærunnar því ekki til meðferðar hér fyrir dómi. II Samkvæmt ákvörðun forstöðumanns Fangelsisins að Litla-Hrauni 22. mars 2013 var ákærða, sem þá var refsifangi í fangelsinu, gert að sæta agaviðurlögum með því, meðan á refsivist hans stæði, að sæta einangrun í 5 daga, frá klukkan 22 hinn 22. mars 2013 til klukkan 12.30 hinn 27. sama mánaðar. Í ákvörðunarorðum kom fram að á meðan einangrun varði hefði fanginn aðeins rétt á símtölum við lögmann sinn, innanríkisráðuneytið, umboðsmann Alþingis og Fangelsismálastofnun ríkisins. Um málsatvik sagði í ákvörðuninni að þann 12. mars 2013, þegar birta átti ákærða agaviðurlög vegna annars agabrots, hafi ákærði ráðist á fangaverði, barið þá meðal annars í höfuðið og jafnframt hótað fjölskyldu starfsmanns. Sama dag hafi hann verið meðal annars „með högg, spörk og hótanir gagnvart starfsfólki.“ Fram kom einnig í ákvörðuninni að hann hafi áður sætt agaviðurlögum samkvæmt ákvörðunum 20. desember 2012, 11. janúar, 3. febrúar og 12. mars 2013, en ekki var greint frá ástæðum þess. Í forsendum ákvörðunarinnar 22. mars var vísað til þess að með því að slá fangaverði, hóta fjölskyldu starfsmanns, hóta starfsfólki og skemma eigur fangelsisins hafi ákærði brotið 2. gr., 3. gr. og 10. gr. reglna fangelsa nr. 54/2012 og einnig var skírskotað til 56. gr. laga nr. 49/2005 um fullnustu refsinga. Reglurnar eru settar af fangelsismálastofnun með stoð í 80. gr. þeirra laga. Ákvörðunin var birt ákærða sama dag og kærði hann hana til innanríkisráðuneytisins með heimild í 61. gr. laga nr. 49/2005, sem staðfesti hana með úrskurði sínum 26. mars sama ár. Með framangreindri ákvörðun forstöðumanns fangelsisins á Litla-Hrauni 12. mars 2013 var ákærða gert að sæta einangrunarvist í 10 daga og mun hann hafa sætt henni. Er þeirri einangrunarvist lauk sætti hann í beinu framhaldi einangrun í fimm daga samkvæmt ákvörðuninni 22. mars 2013. III Ákærði styður aðalkröfu sína um frávísun málsins frá héraðsdómi við það að hann hafi þegar með ákvörðuninni 22. mars 2013 um að hann skyldi sæta 5 daga einangrunarvist sætt refsingu fyrir að hafa brotið gegn 1. mgr. 106. gr. almennra hegningarlaga með því að hafa veist með ofbeldi að ofangreindum þremur fangavörðum eins og lýst sé í ákæru. Ákvörðunin og staðfesting hennar með úrskurði innanríkisráðuneytisins hafi falið í sér endanlegar málalyktir og um leið haft neikvæð efnisleg áhrif á síðari úrlausnir fyrir sama brot. Ákvæði 2. mgr. 186. gr. laga nr. 88/2008, verði skýrð í ljósi 1. mgr. 4. gr. viðauka nr. 7 við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sem fjalli um bann við endurtekinni málsmeðferð til úrlausnar um refsiverða háttsemi, og standi því í vegi að unnt sé að gera ákærða refsingu á nýjan leik vegna sömu atvika. Því hafi verið óheimilt að höfða refsimál þetta þar sem ákærði hafi áður sætt refsingu fyrir sömu atvik. Ákæruvaldið mótmælir því að málinu verði vísað frá héraðsdómi á þessum grunni. Ákvörðunin um einangrunarvist í fimm daga á meðan á refsivist ákærða stóð sé ekki refsing, heldur hafi hún fyrst og fremst verið tekin með því markmiði að halda uppi aga og öryggi í fangelsinu og til verndar fangavörðum og samföngum ákærða, en ekki í því skyni að refsa honum. Einangrunarvistin sem ákærði var látinn sæta sé, miðað við framangreindar forsendur, ekki refsing í skilningi 31. gr. almennra hegningarlaga, heldur nauðsynlegt stjórntæki fangelsisyfirvalda til að halda uppi aga í fangelsum og til að vernda þá sem þar voru. Þá hafi sú refsivist sem ákærði sætti þegar hann var settur í einangrun ekki lengst. Refsingin sem honum var ákvörðuð í hinum áfrýjaða dómi hafi verið 10 mánaða fangelsi, en einangrunarvistin varað í fimm daga á meðan á fyrri refsivist vegna annarra brota stóð, og því hafi ekki verið um refsingu að ræða í skilningi 1. mgr. 4. gr. í 7. samningsviðauka mannréttindasáttmálans, eins og hún verði skýrð með hliðsjón af 1. mgr. 6. gr. sáttmálans. Ákærði hafi því ekki áður tekið út refsingu vegna brots gegn valdstjórninni, sem hann sé ákærður fyrir í máli þessu. Með 2. tölulið 1. mgr. 7. gr. laga nr. 49/2005 er starfsmönnum fangelsa veitt heimild til að beita valdi við framkvæmd skyldustarfa sinna ef það telst nauðsynlegt til að verjast yfirvofandi árás, yfirbuga grófa mótstöðu, hindra að fangi skaði sig sjálfan eða aðra og til að koma í veg fyrir skemmdarverk. Í VI. kafla laganna er meðal annars fjallað um agabrot og agaviðurlög. Segir þar í 56. gr. að forstöðumaður fangelsis geti beitt fanga agaviðurlögum vegna brots á lögunum og reglum settum á grundvelli þeirra og kveða á um skyldur fanga, enda komi fram að brot á þeim varði viðurlögum. Í 57. gr. eru svo talin upp í fjórum liðum þau agaviðurlög sem heimilt er að beita refsifanga og er eitt þeirra einangrun í allt að 15 daga. Er tekið fram í 2. mgr. greinarinnar að aðeins megi beita einangrun sem agaviðurlögum vegna brota eða tilraunar til brota sem talin eru upp í fimm liðum og meðal þeirra er samkvæmt 3. lið ofbeldi eða hótun um ofbeldi gagnvart öðrum föngum eða starfsmönnum fangelsis. Þá kemur fram í 5. mgr. 57. gr. laga nr. 49/2005 að áður en ákvörðun er tekin um agaviðurlög skuli málsatvik rannsökuð og fanga gefinn kostur á að að kynna sér fyrirliggjandi gögn og koma sjónarmiðum sínum um þau á framfæri. Ágreiningslaust er að ákærði undi því að vera settur í 10 daga einangrunarvist vegna agabrota með stjórnvaldsákvörðun forstöðumanns fangelsisins 12. mars 2013 og gerði hann hvorki athugasemdir við form eða efni hennar. Í beinu framhaldi af þeirri vist var hann látinn sæta áframhaldandi einangrunarvist í 5 daga á grundvelli nýrrar stjórnvaldsákvörðunar, sem tekin var tíu dögum eftir að agabrotið 12. mars 2013 var framið. Þótt ákærði hafi ekki hafið einangrunarvistina sem honum var gert að sæta 22. mars fyrr en 10 dögum eftir agabrot hans verður að horfa til þess að hún var tekin út þegar að lokinni fyrri einangrunarvist hans og því í beinu framhaldi af henni. Eins og hér stóð á er litið svo á að einangrunarvistin 22. mars hafi ekki verið gerð í refsingarskyni. Í málinu er óumdeilt að þessi einangrunarvist og ætlað brot hans gegn 1. mgr. 106. gr. almennra hegningarlaga sem lúta að sakarefni máls þessa varði sömu atvik. Þegar á hinn bóginn er til þess litið að stjórnvaldsákvörðunin var tekin í tilefni ítrekaðra árása og hótana ákærða gegn starfsfólki og vandamönnum þeirra og í því skyni að halda uppi aga og öryggi innan fangelsisins, vernda starfsfólk og samfanga gegn ákærða og þess að agabrot hans gat að hámarki varðað 15 daga einangrunarvist er ekki fallist á með ákærða eins og atvikum málsins er háttað að í ákvörðuninni 22. mars hafi falist refsing í skilningi 31. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði hefur engar athugasemdir gert við málsmeðferðina á stjórnsýslustigi. Saksókn í máli þessu fer samkvæmt framansögðu því ekki í bága við 4. gr. samningsviðauka nr. 7 við mannréttindasáttmálann. Samkvæmt þessu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða fyrir brot gegn valdstjórninni og er það réttilega heimfært til refsiákvæðis. Hinn 15. nóvember 2013 var ákærði dæmdur í fjögurra mánaða fangelsi fyrir þjófnað og fjársvik og var sá dómur hegningarauki við þá refsingu sem honum var gerð með hinum áfrýjaða dómi. Með vísan til forsendna héraðsdóms um refsingu ákærða verður hún staðfest svo og ákvæði dómsins um sakarkostnað. Einn dómara, Ólafur Börkur Þorvaldsson, telur með hliðsjón af atvikum öllum að refsing ákærða skuli ákveðin átta mánaða fangelsi. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns, sem ákveðin eru með virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 455.066 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Björgvins Jónssonar hæstaréttarlögmanns, 439.250 krónur. Dómur Héraðsdóms Suðurlands föstudaginn 27. september 2013. Mál þetta, sem þingfest var 30. maí 2013 og dómtekið 13. september 2013, er höfðað með ákæru ríkissaksóknara dagsettri 2. maí 2013 á hendur Baldri Kolbeinssyni, kt. [...], með dvalarstað í Fangelsinu Litla-Hrauni, „fyrir brot gegn valdstjórninni og eignaspjöll með því að hafa þriðjudaginn 12. mars 2013, í Fangelsinu Litla-Hrauni, veist með ofbeldi að fangavörðunum A, B og C, sem voru við skyldustörf, en ákærði sló m.a. ítrekað í höfuð B svo gleraugu hans fóru af, reif í hár A og klóraði nef hans og sló C í enni og hnakka svo gleraugun fóru af. Afleiðingar árásarinnar voru þær að B hruflaðist á enni og fékk kúlu á höfuðið og A hlaut sár á nefið. Þá eyðilögðust bæði gleraugun. Telst þetta varða við 1. mgr. 106. gr. og 1. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar.“ Ákærði kom fyrir dóm við þingfestingu málsins 30. maí 2013 ásamt Inga Frey Ágústssyni hdl. og óskaði eftir að hann yrði skipaður verjandi sinn og var það gert. Óskaði ákærði eftir fresti til að taka afstöðu til sakargifta. Var málið tekið fyrir 6. júní 2013 og neitaði þá ákærði sök. Var óskað eftir að leggja fram greinargerð af hálfu ákærða og var hún lögð fram í þinghaldi 27. júní 2013. Var þá málinu frestað til aðalmeðferðar 13. september 2013. Í upphafi þess þinghalds óskaði ákærði eftir að breyta afstöðu sinni til sakargifta og viðurkenndi skýlaust að hafa gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru. Málið var því tekið til dóms samkvæmt ákvæðum 164. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála eftir að sækjandi og verjandi höfðu reifað sjónarmið um ákvörðun refsingar og lagaatriði. Um málavexti vísast til ákæruskjals. Í ákæru eru ákærða m.a. gefin að sök eignaspjöll með því að við tiltekna háttsemi ákærða hafi gleraugu fangavarðanna B og C farið af og er því lýst að bæði gleraugun hafi eyðilagst. Er háttsemi ákærða að þessu leyti heimfærð til 1. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í 4. mgr. 257. gr. nefndra laga segir að mál út af brotum sem getur í 1. mgr. 257. gr. laganna skuli því aðeins höfða, að sá krefjist þess, sem misgert var við. Fangavörðurinn B var inntur eftir afstöðu sinni til þessa í skýrslu sem lögregla tók af honum 5. apríl 2013, en þar segir m.a: „Varðandi afstöðu hans að Baldri verði refsað fyrir árásina sagði B að hann sagðist hálf vorkenna Baldri þar sem hann kynni ekki að komast út úr vandræðum með öðrum hætti en hins vegar væri ekki hægt að líta fram hjá því að þetta árás á opinbera starfsmenn þannig að hann hefði í raun ekki tekið afstöðu til þess hvort honum væri refsað eða ekki. Þetta væri ekki í lagi og slæmt fordæmi ef ekkert yrði gert.“ Fangavörðurinn C var inntur eftir afstöðu sinni til þessa í skýrslu sem lögregla tók af honum 5. apríl 2013, en þar segir m.a: „“Aðspurður um afstöðu hans til þess atriðis að Baldri verði refsað lögum samkvæmt fyrir líkamsárásina sagði C að hans afstaða sem gilti í þessu. Undirritaður benti C á að Baldur hefði ráðist á hann og það væri spurning hvort honum þætti eðlilegt að Baldri yrði refsað fyrir það og hann svaraði því til „já er það ekki“.“ Ekki liggja fyrir í málinu önnur gögn um afstöðu fangavarðanna B og C til þess hvort þeir krefjist þess að mál verði höfðað vegna eignaspjalla. Það er mat dómsins að ekki sé í málinu uppfyllt það málshöfðunarskilyrði vegna eignaspjalla skv. 1. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sem fram kemur í 4. mgr. 257. gr. laganna, að sá krefjist þess sem misgert var við. Verður ákærði því hvorki sakfelldur, né honum gerð refsing, fyrir meint brot gegn 1. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Játning ákærða getur ekki breytt þessu. Að öðru leyti er sannað að ákærði framdi brot það sem greinir í ákæru og er þar réttilega fært til refsiákvæða. Ákærði hefur með háttsemi sinni unnið sér til refsingar. Sigurður G. Gíslason héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D ó m s o r ð : Ákærði, Baldur Kolbeinsson, sæti fangelsi í 10 mánuði. Ákærði greiði allan sakarkostnað, alls kr. 544.368, þar með talin þóknun skipaðs verjanda ákærða, Inga Freys Ágústssonar hdl., kr. 451.800 að meðtöldum virðisaukaskatti, auk aksturskostnaðar verjandans kr. 92.568.
|
Mál nr. 746/2017
|
Kærumál Farbann
|
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem X var gert að sæta farbanni á grundvelli 1. mgr. 100. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. b. lið 1. mgr. 95. gr. sömu laga.
|
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir HelgiI. Jónsson, Greta Baldursdóttir og Karl Axelsson.Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttarmeð kæru 29. nóvember 2017 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum sama dag.Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 29. nóvember 2017 þar semvarnaraðila var gert að sæta áfram farbanni allt til miðvikudagsins 27.desember 2017 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr.88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærðiúrskurður verði felldur úr gildi, til vara að farbanninu verði markaður skemmritími, en að því frágengnu að hún haldi frelsi sínu gegn tryggingu samkvæmtsíðari málslið 1. mgr. 101. laga nr. 88/2008.Sóknaraðili krefst staðfestingarhins kærða úrskurðar.Fallist er á þá niðurstöðu hinskærða úrskurðar að fullnægt sé skilyrðum b. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr.88/2008, sbr. 1. mgr. 100. gr. sömu laga, til að varnaraðila verði gert að sætafarbanni. Samkvæmt því verður hinn kærði úrskurður staðfestur með vísan tilforsendna hans.Dómsorð:Hinn kærði úrskurðurer staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 29.nóvember 2017.Lögreglustjórinn áhöfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að X,fædd [...], verði gert að sæta farbanni allt til miðvikudagsins 27. desember2017, kl. 16:00.Ígreinargerð sækjanda kemur fram að embætti lögreglustjórans áhöfuðborgarsvæðinu hafi nú til rannsóknar meintar líkamsárásir X gagnvarteiginmanni sínum A, fæddum [...], og B, aðfaranótt 1. nóvember sl.Lögreglahafi verið kölluð á vettvang að [...] í Reykjavík og hafi heyrt strax mikillæti eins og átök væru í gangi. Lögregla hafi rætt við brotaþola A sem hafiverið blóðugur í kringum munn og kvað hann eiginkonu sína, kærðu, hafa bitiðframan af tungu sinni og hafi hann verið fluttur á sjúkrahús. Þá hafi lögreglaeinnig rætt við brotaþola B sem kvað kærðu hafa ráðist á sig, rifið í hár sittog bitið í fingur. Hún kvað A hafa reynt að slíta kærðu af sér en vissi ekkihvernig það gerðist að kærða beit framan af tungu A. Þau bæði hafi lýst því aðþau hafi verið fjögur í íbúðinni ásamt bandarískum manni að nafni C sem hafiverið vísað út áður en árásin hafi átt sér stað. Lögregla hafi tekið myndir afvettvangi og megi þar m.a. sjá ummerki um átök í íbúðinni, blóð í vaski oghárflyksur, þá hafi einnig verið teknar myndir af áverkum beggja brotaþola.Tekinnhafi verið framburður af brotaþola A hjá lögreglu og hann kvað þau hafa veriðöll fjögur heima hjá sér eftir skemmtun í miðbæ Reykjavíkur. Þá hafi kærða gertsér dælt við C og viljað að hann gerði sér dælt við vitnið B en síðan hafikærða slegið til hans og síðan byrjuðu kærða og vitnið Bað slást. A hafiþá vísað C út en síðan hafi kærða slegið til hans og bitið í tungu hans. Viðsíðari skýrslutöku af brotaþola hafi hann lýst því að hann hefði kysst kærðu oghún þá sogið tungu hans og bitið í hana. Þá hafi verið teknar ljósmyndir afáverka á tungu brotaþola þar sem sést skýrlega að talsvert stóran bita vantarframan á tungu hans og hafi hann leitað sér aðstoðar á Landspítalanum. Fyrst hafináðst að sauma tunguhlutann aftur á en sú aðgerð hafi ekki haldið samkvæmtupplýsingum lögreglu og tunguhlutinn sé því endanlega farinn af tungunni. Rætt hafiverið við kærðu á vettvangi sem kvaðst hafa reiðst vegna þess að A gerði sérdælt við vitnið B en tjáði sig ekki um atburðarásina. Kærða hafi veriðyfirheyrð nú í dag og hafi borið við að þetta væri nokkuð í móðu hjá sér en húnkvaðst hafa séð brotaþola A gera sér dælt við vitnið B og þau rifist íkjölfarið. A hafi verið mikið í andliti hennar og hún kvaðst hafa bitið hann óvarten kvaðst svo ekki hafa skilið þann styrk sem hún hafi í tönnunum þegar húnbeit í tunguna á honum. Hún kvaðst ekki geta svarað miklu varðandi átökin viðvitnið B annað en að hún hafi líka rifið í hár hennar. Við síðari skýrslutökukvað kærða A hafi ráðist að sér eftir að hún hafi stöðvað árás hans á vitnið C,hún hafi reynt að fara en hann hafi bannað henni það. Þá hafi hann kysst sig ánhennar vilja þegar hún lokar munninum á tungu hans.Tekinhafi verið skýrsla af brotaþola B hjá lögreglu þar sem hún lýsir því að kærðahafi ráðist á sig, m.a. rifið ítrekað í hár hennar og haldið henni niðri. Húnkvaðst hafa fengið áverka víðsvegar eftir árásina. Þá hafi brotaþoli A öskraðog sýnt henni tungubitann og kvað hún hann hafa sagt kærðu hafa bitið tunguna úrsér en hún hafi ekki séð árásina sjálfa og síðan hafi kærða ráðist aftur aðsér.Tekinhafi verið skýrsla af vitninu C en hann kvað brotaþola A og B hafi gert sérdælt við hvert annað og hann og kærða kysst. Þá hafi brotaþoli A reiðst ográðist að sér og hent sér niður stiga út úr íbúðinni og gripið í kærðu. Hannhafi ekki séð árásina á brotaþolana þar sem hann hafi verið farinn.Kærðaliggi samkvæmt framansögðu undir rökstuddum og eftir atvikum sterkum grun um aðhafa framið brot sem talið er varða við 218. gr. b. og 217. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940 og getur varðað allt að 16 ára fangelsi. Brotið sésérstaklega alvarlegt gagnvart eiginmanni kærðu þar sem bitið hafi verið stórhluti framan af tungu hans, tunguhlutinn hafi verið saumaður aftur á en súaðgerð hélt ekki samkvæmt upplýsingum lögreglu og tunguhlutinn því ónýtur. Þáhafi kærða einnig ráðist að hinum brotaþola málsins, bitið í fingur hana ogrifið harkalega í hár hennar þannig að hárflyksur losnuðu.Séþað mat lögreglustjóra að brot það sem hér um ræðir sé þess eðlis aðnauðsynlegt sé að tryggja nærveru kærða á landinu vegna rannsóknar málsins ogmálsmeðferðar fyrir dómi. Lítið sé eftir af rannsókn málsins en beðið sélæknisfræðilegra gagna og lokaskoðunar á brotaþola A. Stefnt sé að því að gefaút ákæru á næstu dögum þegar þau gögn liggi fyrir.Kærðasé ástralskur ríkisborgari og hafi engin bein tengsl við landið hvorki atvinnu-né önnur fjölskyldutengsl. Samkvæmt framburði hennar hafði hún komið tillandsins af og til í heimsókn til eiginmanns síns, brotaþola málsins, sem erfranskur ríkisborgari og sé búsettur hér á landi. Þyki því hætta á að kærðamuni fara af landi brott og koma sér undan rannsókn þess, málsókn og fullnusturefsingar. Að mati lögreglu sé brýnt að tryggja nærveru kærðu á meðan málhennar er til rannsóknar og meðferðar hjá lögreglu og málsókn fyrir dómstólumhér á landi og því nauðsynlegt að henni verði gert að sæta farbanni þar til málhennar er til lykta leitt.Aðöllu framangreindu virtu og með hliðsjón af því hversu alvarlega háttsemi kærðaer sökuð um, sé þess krafist að hún sæti farbanni á grundvelli b. liðar 1. mgr.95. gr., sbr. 100. gr. laga nr. 88/2008.Niðurstaða Sóknaraðili,lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu, krefst þess að kærða sæti farbanni ágrundvelli b-liðar 1. mgr. 95. gr., sbr. 100. gr. laga nr. 88/2008, um meðferðsakamála. Tilefni kröfugerðarinnar er rakið í greinargerð sóknaraðila en efnihennar hefur verið lýst. Samkvæmt 100. gr. fyrrgreindra laga er það skilyrðiþess að fallast megi á kröfu sóknaraðila um farbann að rökstuddur grunur séfyrir hendi um að kærði hafi gerst sekur um háttsemi sem fangelsisrefsing erlögð við, sbr. 1. mgr. 95. gr. laganna. Auk þess verður eitthvert þeirrasérstöku skilyrða sem rakin eru í fjórum stafliðum í greininni að vera fyrirhendi.Kærða hefur sætt farbannifrá 1. nóvember 2017 til dagsins í dag samkvæmt úrskurði dómsins þann sama dagí málinu nr. R-387/2017 sem staðfestur var af Hæstarétti 3. nóvember sl. ímálinu nr. 690/2017. Samkvæmt upplýsingum lögreglu er rannsókn málsins álokastigi og ákæra verði gefin út von bráðar en beðið er lokaskoðunar oglæknisvottorða vegna áverka beggja brotaþola.Með vísan til þess semfram kemur í rannsóknargögnum málsins og fram hefur komið fyrir dómi er á þaðfallist að kærða sé undir rökstuddum grun um líkamsárás sem varðað getur við218.gr. b almennra hegningarlaga nr.19/1940. Sannist sök getur brot af þessutagi varðað fangelsi. Almennu skilyrði 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, ummeðferð sakamála, er því fullnægt.Samkvæmt b-lið 1. mgr.95. gr. laganna má hins vegar beita gæsluvarðhaldi ef ætla má að kærði munireyna að komast úr landi eða leynast, ellegar koma sér með öðrum hætti undanmálsókn eða fullnustu refsingar. Samkvæmt því sem framhefur komið fyrir dómi hafði kærða, sem er ástralskur ríkisborgari, verið hér íheimsókn hjá eiginmanni sínum, sem ætlað brot hennar hefur beinst að en húnfyrirhugði heimför áætluð 3. nóvember næstkomandi. Í þessu ljósi er á þaðfallist að framangreindu skilyrði b-liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008,sbr. 100. gr. sömu laga fyrir beitingu farbanns sé uppfyllt.Ekki eru þannig efni tilað hnekkja mati sóknaraðila um nauðsyn þess að tryggja nærveru kærðu hér álandi með farbanni vegna rannsóknar málsins. Þykir ekki ástæða til þess að markafarbanninu skemmri tíma en farið er fram á. Samkvæmt framansögðu ber því aðfallast á kröfu sóknaraðila um að kærða sæti farbanni allt til 27. desember nk.kl. 16:00.Lárentsínus Kristjánssonhéraðsdómari kveður upp þennan úrskur.Ú R S K U R Ð A R O R Ð :Varnaraðili, X, fædd [...],skal sæta farbanni, allt til miðvikudagsins 27. desember 2017, kl. 16:00.
|
Mál nr. 333/1998
|
Kynferðisbrot Börn Skaðabætur
|
V var ákærður fyrir að hafa farið inn í herbergi skólahúss þar sem 12 ára stúlka, X, lá sofandi, fært hana úr nærbuxum, strokið ytri kynfæri hennar og strokið getnaðarlim sínum um innanvert læri hennar. Ættarmót stóð yfir í húsinu og voru bæði V og X á meðal gesta á mótinu og var V ölvaður. Þrátt fyrir staðfasta neitun V var hann sakfelldur, en framburður X um að hún hefði vaknað við athæfi hans fékk stoð í vætti móður hennar og systur sem komu að ákærða hálfklæddum í herberginu eftir að X hafði komist undan V og hlaupið til þeirra í mikilli geðshræringu.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Pétur Kr. Hafstein, Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson, Hjörtur Torfason og Hrafn Bragason. Málinu var skotið til Hæstaréttar 18. ágúst 1998 að ósk ákærða með vísun til a-d liða 147. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. 7. gr. laga nr. 37/1994. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist, að refsing ákærða verði þyngd og hann dæmdur til greiðslu skaðabóta, eins og í ákæru greinir. Ákærði krefst þess aðallega, að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til aðalmeðferðar og dómsálagningar að nýju. Til vara krefst hann sýknu ellegar þess, að refsing verði milduð. Þá krefst hann þess, að bótakröfu kæranda verði vísað frá dómi eða hún lækkuð. Við málflutning fyrir Hæstarétti er ekkert fram komið, sem veitir líkur fyrir því, að niðurstaða héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi kunni að vera röng, svo að einhverju skipti um úrslit málsins, sbr. 5. mgr. 159. gr. laga nr. 19/1991. Verða sakarmat héraðsdóms og refsiákvörðun hans staðfest með skírskotun til forsendna dómsins. Fyrir Hæstarétt hefur verið lögð greinargerð Hrefnu Ólafsdóttur félagsráðgjafa frá 8. febrúar 1999, en hún átti sjö stuðningsviðtöl við kæranda haustið 1997. Rennir skýrslan stoðum undir það almenna mat, að slík kynferðisleg áreitni og hér var um að ræða sé til þess fallin að valda unglingsstúlku ótta og öðrum sálrænum erfiðleikum, eins og raunin hafi orðið. Ákærði verður þannig bótaskyldur fyrir þá ólögmætu meingerð, sem hann hefur haft í frammi gagnvart kæranda, sbr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Á hinn bóginn hefur ekki verið sýnt fram á, að lagaskilyrði séu til þess að dæma jafnframt þjáningabætur samkvæmt 3. gr. skaðabótalaga. Með þessum athugasemdum verður ákvörðun héraðsdóms um skaðabætur staðfest. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verður ekki haggað. Ákærði skal greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Ákærði, Valdimar Júlíusson, greiði allan áfrýjunarkostnað sakarinnar, þar með talin saksóknarlaun í ríkissjóð, 70.000 krónur, og málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns, 70.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 6. júlí 1998 Ár 1998, mánudaginn 6. júlí, er á dómþingi Héraðsdóms Reykjavíkur, sem háð er í Dómhúsinu við Lækjartorg af Júlíusi B. Georgssyni, settum héraðsdómara, sem dómsformanni og héraðsdómurunum Arngrími Ísberg og Hirti O. Aðalsteinssyni sem meðdómendum, kveðinn upp dómur í sakamálinu nr. 466/1998: Ákæruvaldið gegn Valdimar Júlíussyni sem tekið var til dóms 15. júní sl. Málið er höfðað með ákæru ríkissaksóknara dagsettri 5. maí sl. á hendur Valdimar Júlíussyni, kt. 130765-5809, Kleppsvegi 12, Reykjavík, „fyrir kynferðisbrot, með því að hafa aðfaranótt sunnudagsins 29. júní 1997, í herbergi á efri hæð skólahúsnæðis Reykhólaskóla, Reykhólahreppi, fært stúlkuna X, tólf ára, úr nærbuxum, og er stúlkan reyndi að bera náttkjól fyrir kynfæri sín rifið hann frá, strokið ytri kynfæri stúlkunnar og strokið getnaðarlim sínum um innanvert læri hennar, en eftir það tókst henni að komast á brott. Telst framangreind háttsemi varða við 2. ml. 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga, nr. 19/1940, sbr. 10. gr. laga nr. 40/1992. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Í málinu krefst Hilmar Baldursson héraðsdómslögmaður, skaðabóta fyrir hönd X úr hendi ákærða, 2.350.000 krónur, auk dráttarvaxta samkvæmt III. kafla vaxtalaga, frá 28. júní 1997 til greiðsludags.“ Málavextir: Aðfaranótt sunnudagsins 29. júní 1997, um kl. 4 hafði Y símleiðis samband við lögregluna á Patreksfirði og tilkynnti að grunur léki á að 12 ára hálfsystir hennar, til heimilis í Reykjavík, hefði orðið fyrir kynferðislegri misnotkun af hálfu manns að nafni Valdimar, þ.e. ákærða í máli þessu. Kvaðst Y vera stödd á ættarmóti í skólanum á Reykhólum og hefði atvikið átt sér stað skömmu áður í skólastofu þar sem stúlkan svaf. Kvað Y stúlkuna hafa komið til móður þeirra í miklu uppnámi og sagt henni hvað gerst hafði. Móðir þeirra hefði þá farið inn í skólastofuna þar sem atvikið gerðist og er hún kom þar inn hefði ákærði verið þar og að hífa upp um sig buxurnar. Ekki væri vitað nákvæmlega hvað gerst hefði í skólastofunni, en búið væri að hafa samband við hjúkrunarfræðing í Búðardal vegna málsins. Eftir að hafa rætt við Y um feril slíkra mála hafði hún samband við neyðarmóttöku Sjúkrahúss Reykjavíkur og í framhaldi af því var ákveðið að fara með stúlkuna til Reykjavíkur á barnadeild Landspítalans til skoðunar. Lögreglumenn á Patreksfirði fóru að Reykhólum og voru þeir komnir þangað milli kl. 7 og 8 um morguninn. Þar hittu þeir fyrir J. Hann kvað málavexti vera þá að milli kl. 2 og 3 um nóttina hafi flest fólkið sem var að skemmta sér á ættarmóti verið statt í borðsal á miðhæð hússins er 12 ára uppeldisdóttir hans hafi komið hlaupandi niður í borðsal og gert þar vart við sig. Móðir hennar hafi farið með henni og telpan útskýrt fyrir henni hvað komið hefði fyrir. Hafi telpan sofið í herbergi á efstu hæð hússins, innst á ganginum, hægra megin, er snúi til austurs. Hún hafi verið sofandi í svefnpoka á dýnu á gólfinu og vaknað við að nakinn maður stóð yfir henni. Muni hún hafa sagt að maðurinn hafi sagt henni að hafa ekki hátt og vera ekki hrædd. Maðurinn hafi náð henni úr nærbuxunum og gert tilraun til að misnota hana, en hún með einhverjum hætti komist frá honum, hlaupið niður á næstu hæð og sagt móður sinni hvað hafi gerst. Hafi móðir hennar þegar farið upp og inn í herbergið. Þar hafi hún komið að ákærða sem hafi þá verið að hífa upp um sig buxurnar. Móðirin hafi spurt ákærða, sem hafi verið undir áhrifum áfengis, hann hvað hann væri að gera þarna, en fátt orðið um svör. Ættarmótið hafi leyst upp í framhaldi af þessu og hafi ákærði yfirgefið vettvang um kl. 7 ásamt foreldrum, sambýliskonu og barni þeirra. Væri ekki vitað hvert þau ætluðu, en gert væri ráð fyrir að þau færu til Reykjavíkur. Áður en lögreglumennirnir komu að Reykhólum var búið að gera ráðstafanir til að koma telpunni til skoðunar á barnadeild Landspítalans. Engin vitni væru að þessu fyrr en telpan kom niður á hæðina þar sem fólkið var að skemmta sér. Að sögn J var herberginu lokað og enginn hafi farið þar inn fyrr en lögregla kom á vettvang. Lögreglumenn skoðuðu vettvang og ljósmynduðu. Lá dýnan eins og hún var og skór voru í herberginu, sem áttu ekki að vera þar, líklega í eigu ákærða og var lagt hald á þá. Ákærði Valdimar Júlíusson, gaf skýrslu hjá lögreglu síðdegis sama dag og kvaðst saklaus af því sem á hann væri borið. Aldrei myndi hvarfla að honum að gera 12 ára gamalli stúlku eitthvað sem talist geti kynferðisbrot. Hann hafi komið til Reykhóla laust eftir kl. 19 á laugardeginum þar sem haldið hafi verið ættarmót sem á hafi verið um 50 manns, þ.m. móðir stúlkunnar og fjölskylda hennar. Kveðst hann ekki hafa hitt þá konu áður og fæsta af þeim sem þarna voru hafi hann séð áður. Fólkið hafi verið að snæða þegar hann kom og eftir matinn hafi allir farið í íþróttahúsið þar sem farið hafi verið í leiki og sungið. Hann hafi neytt áfengis um kvöldið og orðið mjög ölvaður. Úr íþróttahúsinu fór ákærði ásamt meginþorra fólksins aftur inn í borðsalinn, þar sem fólkið hafi setið við tvö borð. Börnin hafi einnig verið þarna. Ákærði ráfaði um húsið, eins og raunar allir gerðu, en eitthvað af fólkinu hafi þó farið að sofa. Húsið í skólanum sé á þremur hæðum, kjallari, jarðhæð og efri hæð í tveimur álmum og átti ákærði að sofa í kjallaranum. Ákærði kveðst ekki muna atburði kvöldsins, enda verið mjög ölvaður. Kveðst þó vera viss um að hann hafi ekki gert neitt á hlut telpunnar. Hann minnist þess að allt í einu var borið á hann að hann hafi áreitt einhverja 12 ára gamla stúlku kynferðislega. Föðurbróðir hans hafi borið þetta á hann. Hann muni ekki hvar í skólahúsinu hann var þá staddur, en hann hafi verið kominn út úr húsinu þegar hann áttaði sig á því sem verið var að saka hann um. Ákærði minnist þess ekki að hafa farið úr einhverjum fötum um nóttina. Ákærða var greint frá því að samkvæmt frásögn stúlkunnar hafi hún vaknað upp við það að getnaðarlimur hans straukst við innanvert læri hennar og að það hafi gerst í herbergi á efri hæðinni þar sem stúlkan lá á dýnu á gólfinu. Hún segði að ákærði hafi verið allsber og að hann hafi verið búinn að færa hana úr nærbuxum sem hún hafði verið í. Er hún reyndi að setja náttkjól fyrir kynfærin hafi ákærði rifið náttkjólinn frá, káfað á kynfærum stúlkunnar og sagt að hann ætlaði ekki að gera henni neitt. Þegar hún reyndi að rísa upp hafi hann ýtt henni niður á dýnuna aftur. Stúlkan hafi svo sloppið frá honum stuttu seinna og leitað ásjár móður sinnar. Ákærði kvað þetta vera „kjaftæði“. Þá var ákærða sagt að samkvæmt frásögn móður stúlkunnar hafi stúlkan komið til móður sinnar þar sem hún var á jarðhæð hússins og sagt henni að það væri maður í herbergi sem telpan hafði verið í. Móðirin hafi farið upp í herbergið og þegar hún kom þangað hafi hún séð ákærða þar inni beran að ofan, en í síðbuxum og verið að eiga eitthvað við buxnaklaufina á þeim. Ákærði kveður þetta ekki rétt. Spurður um hvort ákærði hafi átt einhver samskipti við Y hálfsystur stúlkunnar, um nóttina kveðst hann ekki muna eftir því og viti ekki hver sú kona sé. Ákærði kveður ætlun sína hafa verið að gista á Reykhólum, enda átti ættarmótið að standa fram á sunnudaginn, en eftir að þessar ásakanir voru bornar á hann hafi hann horfið frá því og þess í stað farið til Reykjavíkur ásamt þeim sem komið höfðu með honum og hafi þau komið þangað um kl. 7. Hann kveðst ekkert erindi hafa átt upp á efri hæð skólahússins og enga hugmynd hafa um hvað hann var að gera þangað annað en leita að áfengi. Hann ætti við drykkjusýki að stríða og hefði verið mjög ölvaður. Af þessum sökum hafi verið búið að fela allt áfengi fyrir honum. Við þær aðstæður sé hann getulaus til kynferðisathafna. Þá gæti hann enga skýringu gefið á því hvers vegna skór hans fundust í herberginu þar sem stúlkan svaf. Kærandinn X, gaf skýrslu hjá lögreglu síðdegis sama dag. Hún kveðst hafa lagst til svefns í skólanum á Reykhólum um kl. 1 um nóttina. Fósturfaðir hennar hafi fært hana í annað herbergi þar sem hún lá á dýnu á gólfinu milli tveggja rúma. Enginn annar hafi þá verið í herberginu. Kveðst hún hafa vaknað um nóttina við að hún fann eitthvað strjúkast við vinstra læri sitt innanvert alveg uppi við klofið. Hún hafi áttað sig á að það var tippi sem strokist hafði við hana. Einnig fann hún þá að hún var ekki lengur í nærbuxunum og að búið var að opna svefnpokann. Kveðst hún, eiginlega áður en hún að opnaði augun, hafa sett náttkjólinn fyrir klof sitt. Um svipað leyti hafi hún opnað augun og séð hver þarna var, þ.e. ákærði, og hafi hann verið allsber. Ákærði hafi líklega beygt sig einhvern veginn yfir hana, en sennilega ekki legið ofan á henni. Þegar vitnið setti náttkjólinn fyrir kynfæri sín kveður hún ákærða hafa rifið kjólinn frá og káfað á kynfærum hennar með höndunum. Hafi hann sagt að hún þyrfti ekki að vera hrædd; hann ætlaði ekki að gera neitt og að þetta væri allt í lagi. Vitnið kveðst hafa reynt að rísa aftur upp, ýtt ákærða frá og sloppið frá honum og hlaupið fram, þar sem hún hafi leitað ásjár móður sinnar. Vitnið kvað ákærða hafa strokið með hendinni við klof hennar; hann hafi ekki farið með fingur inn í hana. Ákærði hafi ekki meitt hana nema þegar hann ýtti henni niður. Vitnið kveðst hafa öskrað á ákærða að hætta því sem hann var að gera. Hún segist ekki, svo vel sé, geta gert sér grein fyrir því hve langur tími leið frá því hún vaknaði og þar til hún slapp frá ákærða. Móðir hennar hafi þó verið búin að líta til hennar líklega hálftíma áður en þetta gerðist. Hún hafi ekki vaknað þá en móðir hennar hafi sagt henni það síðar. Ákærði skýrði við meðferð málsins svo frá að hann hafi komið á ættarmótið á Reykhólum um kl. 20 á laugardeginum ásamt fjölskyldu sinni og mágkonu. Þá hafi flest fólkið verið komið og setið í borðsalnum og raunar verið á víð og dreif, úti að grilla eða inni að borða. Hann hafi gjört hið sama og hitt fólkið, þ.e. að grilla og svo farið inn í borðsal að snæða sinn mat. Þegar borðhaldinu var lokið hafi fólkið farið inn í íþróttasalinn í skólanum þar sem fram hafi farið dagskrá, en eftir hana, um eða eftir miðnætti, hafi fólkið farið aftur inn í borðsalinn að skemmta sér. Ákærði kveðst hafa neytt áfengis í verulegum mæli og byrjað þá neyslu um leið og hann kom á staðinn og haldið henni áfram fram eftir kvöldinu og fram yfir miðnætti. Ákærði kveðst lengst af hafa setið í borðsalnum eftir að fólkið hafði komið þar saman um eða eftir miðnætti, en farið á flakk um húsið og þá hitt einhverja. Mestallan tímann hafi hann verið í borðsalnum ásamt sínu fólki, setið þar, drukkið og skemmt sér. Þegar líða fór á nóttina hafi hann verið orðinn mjög ölvaður og fólkið verið farið að taka af honum vín, en með það hafi hann ekki verið sérlega ánægður, þannig að hann hafi farið að rölta um gangana og fengið sopa og sopa hjá fólki sem hann hitti. Yfirleitt hafi hann verið einn í þessum ferðum, rölt eitthvað um, farið síðan inn í borðsalinn aftur, setið þar góða stund, en farið síðan aftur á stjá. Í einni af þessum ferðum sínum kveðst ákærði hafa farið úr borðsalnum og fram á ganginn og verið þar um stund. Þaðan hafi hann farið upp á aðra hæð hússins þar sem herbergjagangurinn er. Þar hafi öll herbergin verið lokuð nema það innsta. Hafi hann farið þar inn, en það hafi verið mannlaust. Stuttu síðar hafi upphafist mikil læti. Þá hafi Z komið og kallað hann öllum illum nöfnum og sagst ætla að kalla í föður hans og að hann ætti að bíða, og það hafi hann gert. Þegar hér var komið hafi þau verið komin fram á ganginn, en hann síðan farið aftur inn í herbergið, fengið sér sæti, farið úr skónum og beðið. Hann hafi aldrei skilið hvað Z var að tala um, en hún hafi sagst ætla að sækja föður hans og að hann væri rakinn dóni og óþverri og ætti að bíða, og það hafi hann ákveðið að gera. Því næst hafi það gerst að þarna hafi komið eitthvað af fólki, sem hann geri sér ekki grein fyrir hvert var, nema hvað foreldrar hans hafi komið, svo Z og Y. Þarna hafi verið læti og það hafi verið rifið í hann og hann tuktaður til og kýldur og með það hafi hann farið út. Síðan hafi liðið einhver tími þar til hann hitti föðurbróður sinn, en hann hafi sagt sér að verið væri að bera á hann kynferðislega áreitni gagnvart telpunni. Ítrekar ákærði að enginn hafi verið inni í umræddu herbergi þegar hann fór inn í það. Það sem honum sé gefið að sök í ákæru væri alrangt og hafi hann engar skýringar á hvers vegna þessi ásökun sé sett fram á hendur sér. Hann geti með engu móti ímyndað sér hvers vegna. Hann myndi atvik nokkuð vel þótt hann hafi verið búinn að neyta allnokkurs áfengis. Vitaskuld ekki lið fyrir lið, en það sem uppúr standi muni hann. Eftir að þessi ásökun hafði verið sett fram hafi hann ákveðið að yfirgefa staðinn og farið frá Reykhólum um kl. 8 um morguninn. Ákærði kannast við að ljósmyndirnar sem teknar voru í herberginu séu úr því herbergi sem hann fór inn í þessa nótt, en hvort þar hafi verið svipað umhorfs og myndirnar sýna muni hann ekki. Íþróttaskóna sem sæjust á myndinni kveður ákærði vera þá sömu og hann var í og klæddi sig úr inni í herberginu. Hann hafi þó enga skýringu á því hvers vegna hann fór úr skónum einmitt þarna. Hann hafi sem fyrr segir verið orðinn mjög ölvaður og helst viljað halla sér. Nánar aðspurður um áfengisdrykkju sína kveðst ákærði hafa drukkið vodka, blandað í gosdrykk. Hann hafi verið með áfengið í 1,75 lítra brúsa og þegar þessir atburðir gerðust hafi verið „svona eftir í botninum“. Af eigin reynslu af áfengisdrykkju geti hann sagt að hann muni yfirleitt það sem gerist eftir slíka drykkju. Eins og gefur að skilja, þegar hann sé búinn að drekka svo stíft sem hann gerði, þá muni hann ekki glöggt einstaka atburði sem litlu máli skipti, en það sem upp úr standi muni hann alltaf. Hann muni t.d. þegar hann var að fara út í bíl að sækja meira áfengi og þegar verið var að taka af honum áfengið. Langar eyður séu ekki í minni hans þetta kvöld. Hann hafi hins vegar eftir talsvert mikið ferðalag verið mjög þreyttur. Ákærði kveður að verið geti að hann hafi farið inn í herbergið um eða upp úr kl. 3. Stúlkuna X hafi hann ekki séð fyrr en á þessu ættarmóti og ekkert af hennar fólki. Reki hann ekki minni til að hafa séð stúlkuna um kvöldið eða nóttina. Reyndar hafi verið haldin kynning í íþróttasalnum þar sem hver ættliður um sig hafi verið kynntur, en í huga hans standi ekkert þar upp úr. Þá fullyrðir ákærði að herbergið hafi verið mannlaust þegar hann fór inn í það. Þegar Z bar hann framangreindum sökum hafi hann enga skýringu fundið þar á. Hann hafi ekki skilið hvað hún var að fara. Hið eina sem hann náði af því sem hún sagði sé að hún hafi sagt að hann væri dóni og að hann skyldi bíða; hún ætlaði að fara og sækja einhvern sem hann muni ekki hver er og hann hafi hlýtt henni, talið víst að það væri faðir hans sem hún ætlaði að sækja. Hann hafi farið aftur inn í herbergið, farið úr skónum, fengið sér sæti og beðið. Enginn annar hafi rætt við hann í herberginu. Ákærði kveðst aldrei hafa haft hvatir til barna eða aðrar óeðlilegar kynhvatir. Þá hafi hann engan áhuga á kynlífi þegar hann sé ofurölvi, um það sé hann ekki fær. Ef hann detti í það vilji það á stundum teygjast svolítið; þá drekki hann og drekki og ef hann sé kominn yfir ákveðið stig, þá drekki hann sig til svefns. Ákærði kveðst muna að eftir að meintur atburður átti að hafa gerst hafi maður að nafni Þ kýlt hann. Þ hafi átt einhver orðaskipti við ákærða um eitthvað sem hann skildi ekki; það hafi verið gargað og gólað, en Þ hafi kýlt hann. Aðspurður hvernig hann hafi brugðist við, er hann hafði áttað sig á að hann var sakaður um kynferðisbrot gagnvart telpunni, kveðst ákærði í raun ekki hafa áttað sig á hvað var á seyði fyrr en hann var kominn út úr húsinu. Þá hafi hann farið að ræða við föðurbróður sinn og það hafi verið hann sem hafi sagt honum hvað hann átti að hafa gert. Aðspurður hvernig hann var klæddur þegar hann fór úr borðsalnum kveðst ákærði hafa verið í gallabuxum og bol. Þegar Z talaði við hann hafi hann verið í gallabuxum og bol. Áður en hann fór inn í herbergið hafi hann verið í borðsalnum ásamt fólkinu. Aðspurður hvort hann viti hve langur tími leið frá því að hann var í borðsalnum þar til sú staða kom upp að hann var borinn þessum sökum kveður ákærði það hafa verið stuttan tíma. Á leiðinni upp hafi hann hitt einhverja. Leiðin úr matsalnum að herberginu sé tiltölulega löng. Þetta sé stór bygging, en hann geti ekki áætlað hve lengi hann var að ganga þessa leið í rólegheitum, en það taki smástund. Ákærði kveður svefnpoka ekki hafa verið milli rúmanna og að það hafi ekkert verið ofan á dýnunni. Hann hafi hvorki orðið var við eitt né neitt. Það hafi enginn verið þarna inni og ekkert til að veita sérstaka eftirtekt. Kærandi skýrði svo frá við meðferð málsins að hún hafi sofið í herbergi sem móðir hennar og stjúpfaðir, ásamt henni, höfðu til umráða. Tvö rúm hafi verið í herberginu og á gólfinu milli þeirra hafi verið dýna sem vitnið svaf á, en hún hafi verið í náttkjól og nærbuxum. Meðan hún svaf hafi hún fundið að eitthvað straukst við lærið á henni og hafi hún í fyrstu haldið haldið að þetta væri draumur og því haldið áfram að sofa. Síðan hafi hún fundið þetta aftur, litið við og þá séð mann, sem hún þekkti hvorki né hafði séð áður, en hann hafi verið allsber. Vitnið kveðst hafa komist að raun um að hún var ekki í nærbuxunum og að náttkjóllinn var uppbrettur. Hún hafi sagt honum að gera þetta ekki, en hann hafi ekki hlustað á hana og hún hafi reynt að ýta honum frá. Hann hafi kippt harkalega í handlegginn á henni og ýtt henni niður. Hún hafi þá staðið upp, gefið manninum olnbogaskot og hlaupið niður til að sækja móður sína. Saman hafi þær farið upp og þegar móðir hennar kom að manninum hafi hann verið að klæða sig í buxurnar. Hafi móðir hennar farið með hana fram á ganginn fyrir framan herbergið. Þá hafi maðurinn komið þangað og verið með ljótt orðbragð, sagt við móður hennar alls konar ljót orð. Móðir hennar hafi síðan farið og sótt systur vitnisins. Kærandi kveður manninn ekkert erindi hafa átt inn í herbergið hjá henni. Hann hafi verið í kjallaranum, en þetta hafi verið á efstu hæð. Helstu ættingjar hennar hafi verið þarna uppi og hann hafi ekkert erindi átt þarna upp og hún viti ekki hvað hann var að gera þarna uppi. Tippið á honum hafi verið frekar hart. Kvaðst hún hafa orðið vör við að það straukst við hana innanvert á hægra læri. Þegar hún vaknaði hafi hún legið á maganum, en snúið sér við og þá séð manninn. Hann hafi beygt sig yfir hana og það hafi verið þá sem tippið straukst við aftanvert lærið á henni mjög ofarlega. Hún hafi fundið fyrir því og að það var fremur hart. Hann hafi sett náttkjólinn upp og þegar hún vaknaði hafi hún ekki verið í nærbuxunum, en í þeim hafi hún verið þegar hún fór að sofa og með náttkjólinn niður um sig. Svefnpokinn hafi verið alveg opinn, en hún hafi verið með hann upprenndan yfir sér þegar hún fór að sofa. Telur vitnið að maðurinn hafi togað náttkjólinn upp til að komast betur að henni. Þá hafi hann komið við hana með höndunum. Hann hafi strokið hana um lærið aftanvert eiginlega við kynfærin, aftan frá, tvisvar sinnum. Hún hafi þá snúið sér við, og séð manninn og reynt að ýta honum frá sér, en þá hafi hann tosað í handlegginn á henni fremur harkalega og togað hana til sín. Hún hafi áfram sagt honum að gera þetta ekki, staðið upp og gefið honum olnbogaskot og hlaupið niður. Maðurinn hafi sagt við hana að þetta væri í lagi, þetta yrði allt í lagi, það gerðist ekkert. Nánar aðspurð kveðst vitnið hafa legið á maganum og hliðinni með höfuðið á hliðinni þegar maðurinn strauk hendinni við eða á kynfæri hennar. Fyrst á eftir hafi hún verið mjög hrædd og eiginlega ekki getað ímyndað sér að þetta hefði gerst. Hún hafi verið í viðtölum hjá félagsráðgjafa, en sé hætt því fyrir nokkru. Þegar hún er ein heima á kvöldin sé hún fremur smeyk. Henni finnist það óþægilegt og hafi viljað hafa herbergi sitt nær svefnherbergi móður sinnar og stjúpföður. Kærandi lýsir manninum þannig að hann sé meðalmaður að hæð eða e.t.v. rétt rúmlega það, með lítilsháttar skollitað skegg og hár í sama lit. Hún hafi ekki tekið glöggt eftir augnalitnum, en sig minni að hann hafi verið blár eða eitthvað í þá áttina. Hann hafi ekki verið með mjög dökka húð, ekki beint hvítur og milli 26-30 ára gamall. Hann hafi alls ekki verið feitur, fremur í meðallagi. Þá minnti vitnið að hann hafi ekki verið loðinn á bringunni Eftir þetta kveðst vitnið aðeins hafa séð manninn þegar fósturfaðir hans var að tala við hann á svölunum, þó ekki vel. Móðir hennar hafi einnig talað við manninn og þetta hafi verið sami maðurinn og var inni í herberginu hjá vitninu, um það sé hún alveg viss. Hins vegar hafi hún hvorki þekkt manninn og aldrei séð hann áður. Kærandi kveðst sem fyrr segir hafa legið ofan í svefnpoka á milli rúmanna og hafi hann verið nokkurn veginn alveg upprenndur. Hún sé ekki viss hvað varð um svefnpokann eftir að hún fór niður og viti ekki hvað gerðist í herberginu eftir að hún fór. Hún hafi ekki sofið í herberginu eftir þetta því þau hafi farið heim um nóttina, svo að segja strax. Hún hafi ekki, svo heitið geti, sofið meira þessa nótt. Kærandi kveður sér ekki hafa gengið neitt tiltakanlega verr í skóla eftir atvikið, en henni finnist óþægilegt ef félagarnir eru að ræða um svona nokkuð, þá líði henni dálítið illa. Þetta hafi ekki komið beinlínis niður á náminu. Sér hafi fundist best að loka þetta inni, ekki verið að segja mörgum frá þessu. Ef hún geti ætli hún að reyna að loka þetta inni og reyna að gleyma þessu. Kærandi kveðst hafa gengið í svefni þegar hún var yngri og einnig oft fengið martraðir. Móðir hennar hafi haldið að þetta væri eitthvað þess háttar; hún hafi séð óttasvipinn, en samt farið með henni upp. Hún fái drauma þar sem verið sé að ógna henni. Sérstaklega eftir þetta fái hún drauma þar sem verið sé að elta hana með hníf, líkt og sjáist í hryllingsmyndum. Það hafi verið meira um það áður. Þegar kærandi kom niður í borðsal kveðst hún hafa verið í náttkjólnum, sem sé frekar síður, einum fata. Hún hafi hvorki reynt að bíta manninn né klóra heldur gert mest með höndunum, ýtt honum með olnboganum. Hún hafi öskrað, en ekki ýkja hátt, hún sé ekki raddsterk. Einhverjir hafi verið sofandi í herbergjum við hliðina, en þau hafi öll verið læst. Hún viti þó að stelpa, sem var í herberginu á móti hennar, varð vör við að reynt var að opna hjá henni, en dyrnar hafi verið læstar. Þegar kærandi vaknaði fannst henni eitthvað koma við lærið á sér. Kveðst hún í draumnum hafa haldið að þetta væri það sem það raunverulega var, það hafi verið hart. Þegar hún fann þetta hafi hún haldið að þetta væri draumur, en hvað hana var að dreyma áður myndi hún ekki. Hún kveðst halda að maðurinn hafi verið lítillega ölvaður, hann hafi verið frekar þvoglumæltur. Hann hafi haft nokkurn veginn fullt jafnvægi, þó ekki alveg. Maðurinn hafi verið sterkur. Þegar hann tosaði hana til sín hafi það verið frekar vont. Hún hafi fengið rispu, hann hafi klórað hana í leiðinni eða eitthvað hafi rekist í hana. Þótt ekki hafi það komið fram hjá læknunum sem skoðuðu hana minni hana að það hafi komið lítil rispa á höndina. Aðspurð hvers vegna hún hafi ekki hlaupið öskrandi og æpandi niður í borðsal til móður sinnar, hafi hún lent í þessum aðstæðum, kvaðst hún hafa verið óttaslegin. Hún hafi verið hágrátandi og ekki einu sinni hugsað um það. Hún hafi hlaupið niður til móður sinnar, sem hafi setið svo að segja við dyrnar á borðsalnum og potað í hana og hún hafi komið strax með sér upp. Hún hafi hvorki öskrað né kallað á neinn á leiðinni niður, einungis verið grátandi, óttaslegin og hrædd og á eftir hafi hún grátið mjög mikið, þegar verið var að ræða við manninn. Maðurinn í herberginu hafi ekki verið áberandi ölvaður. Hann hafi ekki verið mjög skýrmæltur, en jafnvægið hafi verið nokkurn veginn í lagi. Fannst vitninu hann vera fremur sljór og lengi að meðtaka. Hann hafi sagt við hana: „Þetta verður allt í lagi, það gerist ekkert, þetta lagast bara allt.“ Hún hafi sagt honum að láta sig vera og gefið honum olnbogaskot og þá hafi hann tosað hana til sín. Maðurinn hafi ekki tosað mikið í náttkjólinn, aðallega höndina, og kjóllinn hafi ekki rifnað. Hún hafi ýtt honum niður og hann hafi dottið á dýnuna, tosað laust í kjólinn og þá hafi hún snúið sér við. Hann hafi þá verið að standa upp og hafi hún þá gefið honum olnbogaskot og hlaupið út. Þegar hún var staðin nokkurn veginn upp, og var í þann veginn að hlaupa út úr herberginu, hafi hún ýtt honum niður og hann hafi dottið á dýnuna. Er hann var í þann veginn að standa upp hafi hann tekið laust í kjólinn. Þegar kærandi var 10-11 ára gömul kveðst hún oft hafa vaknað upp við martraðir og talað upp úr svefni; raunar einnig fyrir þann aldur, en mest á þeim aldri. Auk þess að tala upp úr svefni hafi hún átt það til að ganga í svefni. Martraðirnar hafi fyrir atburðinn mestmegnis gengið út á ofbeldi með hnífa og fleira í þeim dúr, þar sem verið var að reyna að drepa hana, en ekki kynferðislegt ofbeldi. Eins og hún hafi áður sagt hafi hún vaknað upp og fundið að eitthvað hart kom við hana og hún talið að þetta væri draumur. Hana hafi ekki verið að dreyma eða með martröð þá nótt, en hún viti ekki hvað hana dreymdi, en þegar þetta kom hafi hún haldið að sig væri að byrja að dreyma eitthvað. Hún hafi haldið að þetta væri draumur og bylt sér lítillega, haldið að hún gæti losnað við drauminn. Þegar hún reyndi að hugsa um eitthvað annað hafi þetta komið aftur, upp úr þurru, og þá hafi hún litið við og séð mann sem hún þekkti ekki. Hún hafi aldrei séð ákærða fyrr eða síðar, aðeins í þetta eina skipti. Þetta hafi verið 80 manna ættarmót, en útilokað sé á að hún sé að rugla saman mönnum. Hún gæti fullyrt það vegna þess að hún myndi örugglega þekkja manninn. Hún hafi litið beint framan í hann eftir að hún fór upp með móður sinni, en einnig þegar hún var að ýta við honum. Þá hafi hún séð lítið eitt framan í hann og þegar hún fór upp með móður sinni hafi hún séð á hliðina á honum. Vitnið Z, skýrði svo frá við meðferð málsins að fjölskylda hennar hafi verið á ættarmóti. Börnin úr fjölskyldu hennar hafi að líkindum farið að sofa um eittleytið, á efri hæðinni. Í stuttu máli sé þetta þannig að hún hafi farið þarna upp um kl. 2:15 um nóttina. Þá hafi flestir verið niðri í sal að syngja og það hafi verið þá sem hún ákvað að ganga einn hring um og líta inn í herbergin, sökum þess að hún var í fyrirsvari með húsnæðið. Dóttir hennar hafi verið þar fastasvefni í svefnpoka á dýnu á gólfinu. Einnig hafi hún litið inn í fleiri herbergi, m.a. hjá barnabörnum sínum. Hún hafi svo farið aftur niður og sest inn í salinn og setið þar við glerdyr. Á að giska 15 mínútum síðar hafi telpan komið niður og sá vitnið hana standa fyrir utan dyrnar og var telpan mjög skelkuð á svipinn. Kveðst vitnið hafa staðið upp í skyndingu og spurt telpuna hvað komið hefði fyrir, og hún svarað að það væri maður í herberginu hennar. Vitnið kveðst þegar í stað hafa hlaupið með telpunni upp í herbergi. Þá hafi maður verið þar inni og sneri hann í þær baki. Var hann að hysja upp um sig buxurnar, var ber að ofan og berfættur, með buxurnar svo að segja á mjöðmunum. Vitnið kveðst hafa spurt manninn hvað hann væri að gera þarna og hvort hann hefði gert eitthvað við telpuna. Maðurinn hafi verið mjög dónalegur við vitnið og haft í frammi óviðurkvæmilegt orðbragð, öskrað á hana og sagt að hann hafi ekkert gert við hana. Kveðst vitnið hafa ákveðið að sækja eldri dóttur sína Y, sem var í borðsalnum og tekið telpuna með sér. Hafi Y farið upp ásamt vitninu og telpunni og þá hafi maðurinn enn verið í herberginu. Eftir að Y var komin upp hafi vitnið farið aftur niður til að sækja mann sinn og tengdason, en Y ákveðið að halda þar kyrru fyrir á meðan til að reyna að halda manninum á vettvangi. Vitnið kveður sér hafa brugðið mjög þegar hún sá svipinn á telpunni er hún sá hana fyrir utan dyrnar. Ljóst hafi verið að eitthvað mjög alvarlegt hafði gerst sem hrætt hefði telpuna. Hún hafi ekki verið grátandi, en náföl og stjörf í framan. Frásögn telpunnar hafi verið á þá leið að hún hafi fundið að maður lá ofan á henni og hún hafi ekki vitað hvort hún var vakandi eða sofandi. Hún hafi verið sofandi og ekki áttað sig á þessu, en hún hafi fundið að það var maður inni í herbergi hennar. Telpan hafi sagt vitninu að hún hafi ekki vitað hvort þetta var í vöku eða draumi, hvort þetta var svefn eða vaka. Hún hafi þrisvar sinnum reynt að ýta manninum frá sér, en hann sagt við hana að hún skyldi ekki hafa hátt, hann ætlaði ekki að meiða hana. Telpan hafi sagt að hún hafi náð að sleppa í þriðja skiptið og að hún hafi fundið í millitíðinni að hún var ekki í nærbuxum. Við það hafi telpunni brugðið mjög og hafi hún þá reynt að setja náttkjólinn fyrir, milli fóta sér til að verja sig, en hann hafi tekið náttkjólinn frá og hún hafi reynt allt hvað hún gat að halda honum þar. Telpan hafi einnig sagt vitninu að þegar hún var að reyna að ýta manninum frá hafi komið til lítils háttar stimpinga með þeim hætti að hann hafi þrýst henni niður og hún brotist um. Maðurinn hafi meitt hana eitthvað þegar hún var að brjótast um, en hún hafi sagt að það hafi gerst þrisvar. Í þriðja skiptið hafi hún sloppið. Aðspurð hvort telpan hafi lýst því nánar hvað hann gerði við hana kveður vitnið þau hafa spurt hana hvort hún hafi fundið til og hvort hann hafi komið við hana að neðan. Hún hafi neitað því og sagt að hún héldi að hann hafi ekki farið inn í sig, en hún hafi sagt að hún hafi fundið tippið á honum, eins og hún orðaði það, við lærið á sér og einnig hafi hún sagt að hann hafi strokið um hana að neðan og að hún hafi verið að reyna að verja sig með því að reyna að setja náttkjólinn fyrir, en hann hafi tekið hann frá. Vitnið kveðst hafa vitað deili á manninum, þótt hún þekki hann ekki persónulega. Hann hafi virst vera rólegur þegar hún kom þarna upp og hann hafi verið að draga upp um sig utanyfirbuxurnar, verið með þær á miðjum lendunum, og minnti vitnið að það væru gallabuxur. Maðurinn hafi verið ber að ofan og berfættur, í nærbuxum innanundir utanyfirbuxunum og sneri baki í vitnið, en sneri sér við þegar vitnið kom. Vitnið kveðst ekki hafa séð föt af manninum í herberginu, en skór hafi verið þar inni, einhvers konar strigaskór. Henni hafi ekki virst hann vera undir áfengisáhrifum. Hún hafi veitt því eftirtekt að hann hafði verið að neyta áfengis í borðsalnum og e.t.v. drukkið meira en aðrir, því flestir hafi verið með létt vín. Hann hafi virst vera áberandi drukknari en aðrir og þau hafi tekið eftir að það var meiri hávaði í honum. Vitnið kveðst ekki hafa veitt því eftirtekt hvenær hann fór út úr borðsalnum, enda ekki verið að fylgjast sérstaklega með honum. Á borðsalnum hafi dyrnar verið lokaðar til þess að trufla ekki þá sem sváfu á efri og neðri hæðum hússins. Vitnið kveður telpuna hafa átt það til, þegar hún var yngri, að vakna hrædd og hafi þetta minnt vitnið örlítið á það. Kveðst vitnið í fyrstu hafa haldið að telpan hafi fengið mikla martröð. Hafi þetta e.t.v. verið það fyrsta sem vitninu datt í hug; er þetta martröð, hefur hana bara verið að dreyma. Ekkert slíkt hafi þó gerst í seinni tíð. Þegar vitnið kom inn í herbergið með telpunni og maðurinn var enn að klæða sig kveðst vitnið hafa beint þeirri spurningu til hans hvort hann hafi gert eitthvað við hana. Hann hafi engu svarað. Kveðst vitnið hafa sagt þetta aftur og aftur og virtist því hann vera hálfsljór, a.m.k. hafi hún ekki séð nein viðbrögð hjá honum. Vitnið kveðst síðan hafa farið fram á ganginn og haldið utan um telpuna og þá hafi hann komið á eftir og verið mjög æstur. Hafi hann verið með skæting, húðskammað vitnið og öskraði í eyra á þess. Kveðst vitnið hafa verið dauðhrætt við manninn og haldið að hann ætlaði að ráðast á þær. Fannst vitninu framkoma mannsins annaðhvort benda til að hann væri hræddur eða hann vissi upp á sig einhverja sök. Kveðst vitnið hafa verið mjög undrandi á þessum miklu og skyndilegu viðbrögðum þar sem hann hafi virst fremur rólegur inni í herberginu. Vitnið kveðst ekki hafa veitt því eftirtekt hvort breytingar hafi orðið á svefnvenjum telpunnar eftir þennan atburð, en fyrst á eftir hafi hún verið mjög óttaslegin sem hafi m.a. lýst sér í því að hún hafi verið hrædd um að hann myndi koma og hefna sín á henni. Telpan hafi skömmu áður verið búin að færa sig í herbergi nær innganginum, en eftir atvikið hafi hún viljað færa sig í herbergi innar í íbúðinni. Allan sl. vetur hafi hún aldrei viljað vera ein og hafi ekki getað hugsað sér að vera ein á kvöldin. Vitnið kveðst ekki hafa neytt mikils áfengis þetta kvöld. Þau hafi verið með rauðvín með matnum og ekki annað áfengi. Vitnið kveður það hafa verið um kl. 2:15 sem hún leit til dóttur sinnar, en atvikið hafi átt sér stað um kl. 2:30. Um kl. 2:10 kveðst vitnið hafa farið úr borðsalnum og gengið um húsið. Hún hafi verið tiltölulega fljót að því, lokað leikfimisalnum og síðan hafi hún farið niður aftur og 15-20 mínútum síðar hafi atvikið gerst. Hún hafi verið um 5 mínútur í þessari ferð því hún hafi eingöngu farið inn í leikfimisalinn og upp á efri hæðina þar sem börnin sváfu. Vitnið kveðst ekki minnast þess að telpan hafi minnst á það við sig að hún hafi slegist við ákærða, velt honum um koll og gefið honum olnbogaskot, heldur hafi hún sagt að hún hafi reynt hvað hún gat til að ýta honum frá. Hún hafi reynt það tvisvar og hann hafi komið aftur niður og hún hafi sloppið í þriðja skiptið og hlaupið burtu. Vitnið kveðst halda að þegar það fór í yfirferðina um ganga hússins hafi verið sofandi fólk í herbergjunum í námunda við herbergi dóttur hennar. Hún hafi aðeins farið inn í þau tvö herbergi sem tilheyrðu henni. Öll hin hafi verið lokuð, en á ganginum séu fimm eða sex herbergi. Greinilegt sé að enginn hafi heyrt öskrin í dóttur vitnisins, enda kveðst vitnið ekki vera viss um að telpan hafi öskrað svo mjög; hún hafi ekki einu sinni spurt hana að því. Telpan hafi sagt vitninu að hún hafi reynt að brjótast undan manninum og sagt að hún hafi ekki vitað hvort hún var vakandi eða sofandi. Þegar telpan uppgötvaði að þetta var ekki draumur hafi hún reynt hvað hún gat að ýta manninum burt frá sér. Vitnið kveður telpuna hafa lýst því nákvæmlega fyrir sér hvað gerðist 5-10 mínútum eftir atvikið. Hún hafi farið með telpuna niður, tekið hana afsíðis og beðið hana að segja sér frá því sem gerst hafði. Y, eldri dóttir vitnisins, hafi einnig komið undir eins niður. Vitnið Y skýrði svo frá við meðferð málsins að þegar umræddur atburður átti sér stað hafi fólkið verið í matsal skólans og hafi verið búið að sitja þar í 1-2 klukkustundir. Hafi ákærði verið eini maðurinn sem sjá mátti áfengi á og hafi hann verið sá eini sem nauðsynlegt var að hafa lítilsháttar afskipti af. Vitnið kveðst ekki hafa veitt því eftirtekt þegar ákærði hvarf úr salnum og hafi hún ekkert vitað fyrr en móðir vitnisins kom niður og bað vitnið að koma upp. Telur vitnið að þá hafi klukkan verið á bilinu tvö til hálf þrjú. Kveður vitnið móðir sína hafa komið niður með telpuna í eftirdragi, skelfingu lostin, og beðið vitnið að koma og sagt vitninu í flýti að maður væri í herbergi telpunnar, og hún viti ekki hvað hann hafi gert við hana. Vitnið kveðst hafa hlaupið upp á gang með mæðgurnar á eftir sér og inn í herbergið. Þá hafi hún séð ákærða sitja þar álútan á öðru rúminu. Kveðst vitnið hafa rokið á ákærða og dregið hann fram með sér til þess að geta kallað í móður sína sem vitnið vissi að var á eftir sér. Eftir að hafa dregið ákærða fram kveðst vitnið hafa beðið móður sína að fara niður og kalla í mann vitnisins og mann móður hennar og biðja þá að koma. Þau hafi ekki átt nein sérstök orðaskipti þegar hún dró hann fram, en vitnið hafi hálfpartinn hvæst á ákærða og spurt hann hvað hann væri að gera þarna, en hann hafi engu svarað. Eftir að mennirnir voru komnir þarna upp og ákærði var kominn í þeirra hendur kveðst vitnið hafa viljað athuga hvernig mæðgunum liði og ákveðið að fara til þeirra. Þær hafi þá verið komnar aftur niður á jarðhæðina og kveðst vitnið hafa sest hjá þeim og spurt telpuna hvað gerst hefði og farið yfir það með henni hvort ákærði hefði gert henni eitthvað. Telpan hafi sagt að tippið á honum hafi strokist við sig. Hún hafi spurt telpuna hvort hún héldi að hann hefði farið inn í hana, en hún hafi sagt að hún vissi það ekki. Vitnið kveðst einnig hafa spurt telpuna hvort það hafi verið sársauki, en því hafi hún neitað og af þeim sökum hafi vitnið talið eða vonað að svo hafi ekki verið. Þegar vitnið hafði lokið við að ræða við telpuna kveðst hún hafa farið aftur upp og séð að foreldrar mannsins voru ekki komnir þangað. Hafi sér flogið í hug að rétt væri að láta þau vita og því hafi hún farið niður í matsalinn og náð í föður ákærða, beðið hann að koma til að ræða við þær og skýrt honum í stórum dráttum frá því hvað þær teldu að gerst hefði. Að því búnu hafi faðir ákærða farið upp og skömmu síðar hafi hún einnig farið upp aftur. Út á svölum hafi hún hitt ákærða og foreldra hans að máli til að segja þeim að þau hygðust ganga lengra í málinu. Í framhaldi af því kveðst vitnið hafa farið út í bíl og hringt í lækninn í Búðardal og í lögregluna á Patreksfirði. Síðan hafi þau haldið af stað til Reykjavíkur. Þegar vitnið kom inn í herbergið kveður hún ákærða hafa verið verið klæddan gallabuxum, berfættan og beran að ofan. Þetta hafi verið sami maðurinn og sá sem þurfti að hafa afskipti af í borðsalnum fyrr um nóttina. Vitnið kveðst ekki hafa veitt því eftirtekt hvort skór voru í námunda við ákærða. Það hafi ekki verið fyrr en eftir á sem henni var sagt að skór hefðu fundist þar. Vitnið kveðst heldur ekki hafa séð neina flík af ákærða. Þegar hún kom út á svalir minni hana að ákærði hafi verið kominn í stuttermabol, hvítan að lit, en hún hafi engar flíkur séð í herberginu, heldur ekki þennan stuttermabol. Vitnið kveður svefnpoka hafa verið milli rúmanna í herberginu. Hún viti það vegna þess að búið hafi verið um telpuna þar um kvöldið. Vitnið og móðir þess hafi séð um að búa um börnin í herbergjunum tveimur sem voru hlið við hlið. Vitnið kveðst ekki muna hvernig ákærði var klæddur þegar hún sá hann í matsalnum. Hún kveðst hafa neytt áfengis. Vitnið og maðurinn hennar hafi verið með áfengisflösku sem þau deildu með sér. Hún telji þá áfengisneyslu ekki hafa skert athyglisgáfu sína. Vitnið kveðst ekki treysta sér til að hafa eftir þau orð sem fóru á milli hennar og ákærða. Hún hafi spurt hann hvað hann hafi verið að gera, en hún hafi svo til ekkert fengið upp úr honum af viti. Það sem hann sagði hafi verið í þeim dúr að hann hafi spurt hvað hún væri að skipta sér af því. Sama gilti þegar hún fór út á svalir og hitti ákærða og foreldra hans. Það hafi verið í sama dúr. Hann hafi reyndar verið mjög sérkennilegur til augnanna, eða dofinn til augnanna, en hann hafi alltaf staðið í fæturna og getað beitt tungunni. Þegar vitnið ræddi aftur við telpuna hafi hún verið bærilega róleg og vel getað lýst málavöxtum. Að mati vitnisins hafi telpan verið skýr í hugsun og ekki hafi verið nein „panikk“ á henni. Þegar þær mæðgurnar spurðu hana aftur út í atvikið, hafi þær spurt hana hvort hún myndi vilja kæra, því það hafi þær gert áður en þær ákváðu að hringja í lögregluna. Þá hafi telpan tekið þá ákvörðun, þótt viðurkenna beri að þær hafi verið leiðandi í því. Vitninu hafi því fundist telpan vera róleg allt kvöldið og sé það raunar mjög svo hennar einkenni. Telur vitnið að telpan hafi verið að lýsa raunverulegum atburðum. Hún hafi verið yfirveguð og róleg og lýst þessu svo nákvæmlega að annað hafi aldrei hvarflað að sér. Vitnið Þ, skýrði svo frá við meðferð málsins að hann hafi verið við gítarspil í borðsalnum. Þar hafi hann fyrst tekið eftir ákærða. Greinilegt var að einhverjir höfðu áhyggjur af honum, vegna þess hve órólegur hann var og báðu hann að setjast. Vitnið kveðst þó ekki hafa getað merkt að hann væri ofurölvi. Vitnið giskar á að um kl. 2 hafi tengdamóðir hans kallað á hann og hann hlaupið upp og þá hafi ákærði verið þarna uppi á gangi, þeim sama og vitnið hafði herbergi á. Kveður vitnið tengdamóðir sína hafi sagt sér hvað um væri að vera. Vitnið kveðst hafa reiðst og verið brugðið, en byrjað að ræða við ákærða og komið hafi til lítilsháttar stimpinga milli þeirra. Eftir þetta hafi verið haft samband við hjúkrunarfræðing og lögreglu. Um morguninn hafi lögreglan svo komið. Vitnið kveðst hafa komið að ákærða fyrir framan herbergið sem hann hafði verið inni í. Hafi hann verið í buxum og skyrtu, sem hafi ekki verið hneppt nema e.t.v. að einhverju leyti. Hvernig buxurnar og skyrtan voru á litinn mundi vitnið ekki, enda hafi hann verið reiður og hrópað að ákærða, sem hafi svarað vitninu fullum hálsi. Vitnið kveðst hins vegar ekki hafa farið inn í herbergið sem ákærði átti að hafa verið inni í. Þá kvað vitnið ákærða hafa verið undir áhrifum áfengis, en hann hafi ekki verið ofurölvi. Sjálfur hafi hann verið búinn að drekka tvö glös af rauðvíni og ekki fundið til teljandi áfengisáhrifa. Vitnið kveður þá vitneskju sem hann hafði þegar hann fór upp hafa verið þá að maður væri inni í herbergi telpunnar og hafi reynt að hafa mök við hana og vitaskuld hafi hann reiðst við að heyra þetta. Hafi þetta orðið til þess að vitnið fór að tuskast við ákærða, en það hafi tekið fljótt af þar sem fleiri hafi komið þarna að. Hvaða orð ákærði notaði í orðaskiptum þeirra kveðst vitnið ekki muna, en hann hafi svarað vitninu fullum hálsi. Kveðst vitnið viðurkenna að hafa ráðist að ákærða og slegið hann högg í andlitið, en telur að það hafi hann gert eftir orðaskipti þeirra. Ákærði hafi haldið föstu taki í vitnið og það hafi verið þá sem vitnið sló ákærða þetta högg. Auk þessa komu fjögur vitni fyrir dóminn. Þykir rétt að gera stuttlega grein fyrir framburði þeirra. Vitnið Aðalbjörg Jóna Björnsdóttir, kveðst hafa setið til borðs með ákærða greint sinn. Kveður vitnið ákærða hafa drukkið mjög stíft og hann orðið mjög ölvaður. Þá bar vitnið að reynt hafi verið að halda víni frá ákærða. Vitnið kveðst hafa misst af ákærða í um 5 mínútur og eftir það hafi lætin upphafist. Ákærði hafi verið klæddur gallabuxum og bol. Vitnið Jón Hallgrímur Sigurðsson, kvað ákærða hafa verið dauðadrukkinn og erfitt hafi verið að ná sambandi við hann. Vitnið varð ekki vart við þegar ákærði fór úr salnum, en hann hafi verið klæddur bol og gallabuxum. Vitnið Maríanna Guðríður Einarsdóttir, kveðst hafa setið við sama borð og ákærði og hafi hann verið mjög drukkinn. Kveðst vitnið hafa tekið áfengi af honum. Vitnið kveðst hafa vitað þegar ákærði fór úr salnum, en hve lengi hann var í burtu vissi vitnið ekki. Það hafi þó verið frekar skammur tími. Vitnið kveðst ekki hafa séð hvert ákærði fór. Sambýliskona ákærða vitnið Hafdís Hrönn Björnsdóttir, kveðst hafa farið að sofa klukkan að verða eitt um nóttina. Þá hafi ákærði verið mjög ölvaður. Í vottorði Jóns Kristinssonar barnalæknis og Þóru Fischer kvensjúkdómalæknis varðandi telpuna, dagsettu 4. júlí 1997, kemur fram að stúlkan var skoðuð af ofangreindum læknum á Landspítalanum um kl. 13:30 þann 29. júní s.á. Þar segir að við almenna líkamlega skoðun barnalæknis sé ekkert óeðlilegt að finna, engin ytri áverkamerki. Við skoðun á kvið sé ekkert athugavert, útlimir séu eðlilegir og ekki merki um áverka á ytri kynfærum. Við skoðun kvensjúkdómalæknis komi ekki fram nein merki um nýlega áverka. Er niðurstaða skoðunarinnar þessi: „Eðlileg skoðun og engin merki um nýlega áverka. Skoðun þessi afsannar þó hvorki né sannar, að telpan hafi orðið fyrir kynferðislegri misbeitingu.“ Niðurstaða. Ákærði hefur frá upphafi neitað sakargiftum og gefið þá skýringu að hann hafi í miklu ölvunarástandi, eftir að búið var að fela fyrir honum áfengi, ráfað um skólahúsið í leit að áfengi. Þegar hann kom inn í herbergið á efstu hæð hússins, sem hann var inni í þegar móðir telpunnar kom þar að honum, hafi það verið mannlaust. Fullyrðir ákærði að hann hafi verið klæddur í þunnan stuttermabol og gallabuxur þegar móðir telpunnar kom inn í herbergið. Fullyrðing móðurinnar um að hann hafi verið ber að ofan og verið að hysja upp um sig buxurnar þegar hún kom að honum í herberginu sé beinlínis röng. Hann hafi hins vegar, eftir að hún var farin, fengið sér sæti á öðru rúminu og tekið af sér skóna þar sem hann hafi verið mjög þreyttur og ölvaður og ætlað að leggjast til hvíldar í herberginu. Af þessum sökum hafi hann verið skólaus þegar Z kom öðru sinni að honum í herberginu. Hann muni atburði sem upp úr standi þótt hann verði mjög ölvaður og því sé hann viss um að hann hafi ekkert gert á hlut telpunnar. Framburður kæranda hefur verið stöðugur um að hún hafi vaknað upp við að allsnakinn maður var inni í herberginu hjá henni og að maðurinn strauk getnaðarlim sínum við læri hennar og þegar hún varð þess áskynja að hún var ekki í nærbuxunum og náttkjóllinn var upp um hana hafi hún reynt að bera náttkjólinn fyrir kynfæri sín. Hafi maðurinn rifið hann frá og strokið eða þuklað ytri kynfæri hennar. Eftir lítils háttar stimpingar hljóp telpan síðan niður í matsal og sótti móður sína. Móðir telpunnar hefur borið að er hún kom í herbergið hafi ákærði verið þar fyrir, ber að ofan og skólaus að hysja upp um sig buxurnar. Hálfsystir telpunnar, sem kom skömmu síðar inn í herbergið sá ákærða sitja þar á rúmi, berfættan og beran að ofan. Eftir að hafa hlýtt á framburð telpunnar velkist dómurinn ekki í vafa um að hún var að lýsa raunverulegum atburði kynræns eðlis. Hefur framburður hennar verið skýr og greinargóður í öllum meginatriðum við rannsókn og meðferð málsins og hafi eitthvað út af brugðið er þar um smáatriði að ræða. Það er álit dómsins að framangreindur framburður kæranda og þessara tveggja vitna sé trúverðugur og að ákærði hafi ekki gefið trúverðuga skýringu á ferðum sínum og veru í herberginu. Að framansögðu virtu er það álit dómsins að eigi sé varhugavert, þrátt fyrir staðfasta neitun ákærða, að telja sannað að hann hafi gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru. Varðar atferli ákærða við 2. ml. 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 10. gr. laga nr. 40/1992. Ákærði hefur níu sinnum gengist undir sátt og átta sinnum hlotið dóm á tímabilinu frá 1983 til 1997. Í mars 1983 hlaut ákærði sekt fyrir nytjastuld og umferðarlagabrot og í maí s.á. hlaut hann sekt fyrir umferðarlagabrot. Í ágúst sama ár hlaut ákærði sekt fyrir umferðarlagabrot og í febrúar 1986 hlaut hann sekt fyrir líkamsmeiðingar af gáleysi og umferðarlagabrot. Í júlí 1987 hlaut ákærði sekt fyrir ölvun við akstur og var sviptur ökuleyfi í einn mánuð og í júní 1990 hlaut ákærði sekt fyrir ölvunarakstur og var sviptur ökuleyfi í tvö ár. Í desember 1990 hlaut ákærði sekt fyrir umferðarlagabrot og í mars 1991 hlaut hann sekt fyrir umferðarlagabrot. Loks hlaut ákærði í mars 1996 sekt fyrir umferðarlagabrot. Ákærði hlaut fyrsta dóminn í júní 1983, tveggja mánaða fangelsi, skilorðsbundið í tvö ár, fyrir skjalafals og þjófnað. Í júlí 1986 var ákærði dæmdur í þriggja mánaða fangelsi, skilorðsbundið í þrjú ár, auk sektar, fyrir þjófnað. Í febrúar 1987 var ákærði dæmdur í fimm mánaða fangelsi, þar af þrjá mánuði skilorðsbundna í þrjú ár, fyrir þjófnað. Dómurinn frá í júlí 1986 var dæmdur með. Í desember 1989 var ákærði dæmdur í fimm mánaða fangelsi fyrir fjársvik. Skilorðshluti dómsins frá í febrúar 1987 var dæmdur með. Í janúar 1991 var ákærði dæmdur í tveggja mánaða fangelsi fyrir hilmingu og í mars s.á. var ákærði sakfelldur fyrir skjalafals og umferðarlagabrot, hegningarauka, en ekki gerð sérstök refsing. Í nóvember 1992 var ákærði dæmdur í fjögurra mánaða fangelsi fyrir ölvunar- og sviptingarakstur, en inn í refsinguna voru felldar eftirstöðvar reynslulausnar, 102 dagar, sem ákærða hafði verið veitt í apríl 1991. Loks var ákærði dæmdur í 30 daga fangelsi í apríl 1997 fyrir akstur sviptur ökurétti. Refsing ákærða þykir hæfilega ákveðin fangelsi í fjóra mánuði. Ákærði hefur mótmælt bótakröfu þeirri sem höfð er uppi í málinu á hendur honum og gerð er grein fyrir í ákærunni. Sundurliðast krafan þannig: Þjáningarbætur skv. 3. gr. laga nr. 50/1993 150.000 krónur og miskabætur skv. 26. gr. sömu laga 2.350.000 krónur. Engin gögn hafa verið lögð fram til stuðnings kröfunni. Allt að einu þykja efni til að dæma kæranda miskabætur er þykja hæfilega ákveðnar 200.000 krónur ásamt vöxtum eins og nánar greinir í dómsorði. Loks ber samkvæmt 1. tl. 165. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála að dæma ákærða til greiðslu alls sakarkostnaðar eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, Valdimar Júlíusson, sæti fangelsi 4 í mánuði. Ákærði greiði X 200.000 krónur ásamt vöxum skv. 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 frá 29. júní 1997 til 6. júlí 1998, en með dráttarvöxtum skv. III. kafla sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði allan sakarkostnað, þar með talin saksóknarlaun í ríkissjóð 100.000 krónur og málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Jóns Egilssonar héraðsdómslögmanns, 100.000 krónur.
|
Mál nr. 36/2007
|
Kynferðisbrot Miskabætur
|
A var ákærður fyrir kynferðisbrot með því að hafa þröngvað Y með ofbeldi til annarra kynferðismaka en samræðis á þann hátt sem nánar var lýst í ákæru. Fjölskipaður héraðsdómur mat framburð stúlkunnar, sem fékk stoð í framburði annarra vitna, trúverðugan. Með hliðsjón af því, ástandi hennar eftir atvikið og niðurstöðu DNA-rannsóknar þótti sannað að A hefði gerst sekur um þá háttsemi sem honum var gefin að sök og var hann sakfelldur fyrir brot gegn 194. gr. almennra hegningarlaga. Refsing hans þótti hæfilega ákveðin fangelsi í 15 mánuði og var hann jafnframt dæmdur til að greiða stúlkunni 700.000 krónur í miskabætur.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Hrafn Bragason og Markús Sigurbjörnsson. Ákæruvaldið skaut málinu til Hæstaréttar 28. desember 2006 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun og jafnframt af hálfu ákæruvaldsins, sem krefst þess að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru, refsing hans þyngd og honum gert að greiða Y 1.800.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. janúar 2006 til 27. maí sama ár, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði krefst aðallega sýknu, en til vara að refsing samkvæmt héraðsdómi verði milduð. Þá krefst hann þess aðallega að kröfu Y verði vísað frá héraðsdómi, en til vara að krafan verði lækkuð. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða. Að virtu því, sem greinir í héraðsdómi, er refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í 15 mánuði, en til frádráttar henni kemur gæsluvarðhald, sem hann sætti frá 30. janúar til 2. febrúar 2006. Niðurstaða héraðsdóms um skaðabótaskyldu ákærða gagnvart Y verður staðfest. Miskabætur henni til handa eru hæfilega ákveðnar 700.000 krónur. Ákærða var kynnt bótakrafa 27. apríl 2006 og verða vextir dæmdir því til samræmis eins og nánar greinir í dómsorði. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verður staðfest. Ákærða verður gert að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti, allt eins og í dómsorði segir. Dómsorð: Ákærði, Adam Baranowski, sæti fangelsi í 15 mánuði, en til frádráttar þeirri refsingu kemur gæsluvarðhaldsvist hans frá 30. janúar til 2. febrúar 2006. Ákærði greiði Y 700.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. janúar 2006 til 27. maí sama ár, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skal vera óraskað. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 438.885 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Guðjóns Ægis Sigurjónssonar hæstaréttarlögmanns, 311.250 krónur, og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Ásu Ólafsdóttur hæstaréttarlögmanns, 99.600 krónur. Dómur Héraðsdóms Suðurlands 19. desember 2006. Mál þetta, sem þingfest var þann 13. júní s.l. og dómtekið 17. nóvember s.l., er höfðað með ákæru ríkissaksóknara, dagsettri 9. júní 2006 á hendur Adam Baranowski, kennitala 071175-2359, Egilsbraut 16, B, fyrir eftirtalin brot, framin laugardaginn 28. janúar 2006 í herbergi er ákærði hafði til umráða að [...]: I. Kynferðisbrot, með því að þröngva Y, kennitala [...], sem þá var þrettán ára gömul, með ofbeldi til annarra kynferðismaka en samræðis, en ákærði káfaði á brjóstum og kynfærum stúlkunnar innanklæða, setti hönd hennar á getnaðarlim sinn, sleikti brjóst hennar og kynfæri og setti fingur í leggöng hennar. Telur ákæruvaldið háttsemi ákærða varða við 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. lög nr. 40/1992 og lög nr. 40/2003. II. Áfengislagabrot, með því að veita sömu stúlku áfengi þrátt fyrir að honum væri kunnugt um að hún væri yngri en 20 ára gömul. Telur ákæruvaldið háttsemi ákærða varða við 1. mgr. 18. gr., sbr. 1. mgr. 27. gr. áfengislaga nr. 75/1998. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Margrét Gunnlaugdóttir héraðsdómslögmaður krefst þess fyrir hönd kæranda að ákærði verði dæmdur til að greiða henni miskabætur að fjárhæð kr. 1.800.000 auk dráttarvaxta samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001, frá 28. janúar 2006 til greiðsludags Loks krafðist réttargæslumaðurinn þóknunar samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Ákærði mætti við þingfestingu málsins og óskaði eftir fresti til að taka afstöðu til ákærunnar og ráðfæra sig við verjanda sinn. Var málinu frestað til þriðjudagsins 4. júní 2006 en þá mætti ákærði og neitaði sök. Verjandi ákærða krefst aðallega sýknu og að bótakröfu kæranda verði vísað frá dómi. Til vara er krafist vægustu refsingar sem lög leyfa og að refsivist, ef dæmd verður, verði skilorðsbundin og að bótakrafa sæti verulegri lækkun. Þess er krafist að allur sakarkostnaður, þar með talin málsvarnarlaun að mati dómsins, verði greidd úr ríkissjóði. Málavextir. Að kvöldi 28. janúar 2006 hafði lögreglan á Selfossi samband við lögregluna í Reykjavík og óskaði eftir aðstoð við að hafa uppi á ungri stúlku, Y en grunur léki á að henni hefði verið nauðgað í B fyrr um daginn af karlmanni um þrítugt. Vinur Y hefði hringt en hún hefði sjálf ekki viljað snúa sér til lögreglu og tilkynna um atvikið. Hafði lögreglan í Reykjavík samband símleiðis við Y um klukkan 21:50, sama kvöld, og staðfesti hún við lögreglu að hún hefði verið í B fyrr um daginn en vildi lítið tjá sig um hvað það hefði verið sem komið hafði upp á. Síðar sama kvöld hitti lögreglan í Reykjavík Y fyrir að heimili hennar og eftir nokkrar viðræður féllst hún á að fara á bráðamóttöku LSH í Fossvogi, með því skilyrði að kærasti hennar C færi með henni. Loks var þeim báðum ekið á bráðamóttökuna um kl. 0:05 eftir miðnætti. Skömmu síðar eða kl. 0:07 var haft samband við ömmu Y, D og henni kynnt málið, þar sem foreldrar Y voru erlendis og hún í pössun hjá ömmu sinni. Ræddi Hallgrímur Hallgrímsson, lögreglumaður, við Y á bráðamóttökunni að D, ömmu hennar, viðstaddri. Í samtali við Hallgrím Hallgrímsson, lögreglumann, sagði Y atvikið hafa átt sér stað í verbúð, rétt fyrir utan B. Kvað hún húsið vera stórt hvítt hús sem væri á vinstri hönd þegar ekið væri að B. Sagði Y gerandann, Adam að nafni, vera með herbergi á leigu í umræddu húsnæði og hefði atvikið átt sér stað í rúmi í herberginu hans. Í samtali Hallgríms við C, kærasta Y kom fram að hann hefði verið sofandi í öðru herbergi þegar atvikið hafi átt sér stað en hann vaknað við það að Y hafi komið til hans mjög æst og grátandi. Lögreglumenn fóru að verbúð í B daginn eftir til þess að finna og handtaka ákærða. Við komu hafi verbúðin verið læst og enginn komið til dyra. Skömmu síðar hafi þar komið að erlendur aðili sem hafi haft lykla að húsinu og hleypt þeim inn og jafnframt bent á hvaða herbergi ákærði dveldi í. Var ákærði handtekinn og færður í fangaklefa á lögreglustöðinni vegna rannsóknar málsins. Í skýrslu Kristínar Andersen, læknis, sem framkvæmdi réttarlæknisfræðilega skoðun á Y, sunnudaginn 29. janúar s.l. kl. 1:00, er frásögn sjúklings af atvikinu færð í skýrsluna. Þar kemur fram að brotaþoli hafi gist á gistiheimili í B síðastliðna nótt og hafi verið þar ásamt kærasta sínum, pólskum, og vini hans. Þau hafi setið inni á einu herbergi e.h. þann 28. janúar s.l. og hafi verið að horfa á sjónvarpið. Kærasti hennar og vinur hans hafi farið út en brotaþoli hafi áfram verið inni í herberginu ásamt pólskum manni sem heiti Adam og sé tæplega þrítugur og brotaþoli kannist lítillega við. Hann hafi verið að halda að brotaþola „landa“ og hafi alltaf verið að reyna að fá hana til að drekka meira og hafi hún verið orðin ringluð. Hafi hann síðan byrjað að klæða brotaþola úr en hún reynt að kalla en hann hækkað í sjónvarpinu til þess að ekki heyrðist í henni. Hafi brotaþoli verið ringluð og óviss hvað væri á seyði. Segist brotaþoli hafa reynt að komast fram en Adam togað í hana og haldið henni niðri. Hafi hann kysst hana á munninn og kynfærin og einnig á brjóstið. Þá hafi hann sett fingur upp í leggöngin á henni. Segist brotaþoli muna óljóst hvað hafi gerst en segir Adam ekki hafa haft við sig samfarir og sé ekki viss um hvort hann hafi haft sáðlát. Hafi hún síðan náð að slíta sig lausa og hlaupið fram en Adam hafi læst sig inni í herberginu sínu og neitað að hafa gert nokkuð. Brotaþoli hafi sagt kærasta sínum og vini frá atvikinu og hafi verið haft samband við lögreglu í kjölfarið. Hafi brotaþoli komið á neyðarmóttökuna í fylgd kærasta síns og lögreglu. Í skýrslu Kristínar Andersen, læknis, segir ennfremur um ástands sjúklings við skoðun: „Hún situr í hnipri og talar lágt. Finnst óþægilegt að tala um þetta og vill lítið tjá sig. Er mjög samvinnuþýð. Líður illa“. Þá kemur einnig fram í skýrslu læknis, varðandi tilfinningalegt ástand brotaþola, að samhengislaus framsetning sé á máli hennar og hún sé öll líkamlega spennt. Segir jafnframt að hún finni hvergi til og sé ekki með neina líkamlega áverka, hvorki á ytri kynfærum né annarsstaðar. Í greinargerð Ólafar Ástu Farestveit, uppeldis- og afbrotafræðings í Barnahúsi, ritaðri 9. október 2006, vegna viðtala hennar við Y í fjögur skipti á tímabilinu 9. febrúar til 13. júní s.l., kemur fram að Y hafi verið mjög þögul í viðtölunum. Erfiðlega hafi gengið að fá hana til að mæta í viðtölin og hafi hún afboðað sig ítrekað. Hún hafi sagt að hún hefði aldrei viljað að málið yrði tilkynnt og vildi fá að vera í friði. Þrátt fyrir það sagði Y að sér liði stundum illa yfir því sem Adam hafi gert við hana en vildi samt ekki ræða það frekar. Ákveðið hafi verið að gera hlé á viðtölunum þar sem ekki hafi gengið að vinna með stúlkuna, vegna þess að hún hafi ekki verið sjálf tilbúin til þess og ekki í samvinnu. Eftir viðtal við barnaverndarnefnd hafi stúlkan samþykkt að koma aftur í viðtöl til Ólafar en hafi þó ekki virst tilbúin til að ræða við hana, þar sem hún hafi haldið áfram að yppa öxlum, segja „ég veit ekki“ og svara í eins atkvæðis orðum. Í framhaldi af því var ákveðið að Y væri ekki tilbúin til að þiggja þjónustu Barnahúss og væri ekki meðferðartæk. Var það jafnframt mat Ólafar Ástu að Y ætti í miklum vanda með tilfinningalíf sitt og samskipti við annað fólk. Skýrsla var tekin af brotaþola, Y, í Barnahúsi þann 31. janúar 2006. Var skýrslan tekinn upp á myndband. Segist Y hafa farið til B með rútunni kl. 17:50, föstudaginn 27. janúar 2006, til að hitta vin sinn C og beðið rútuna að stoppa fyrir utan verbúðina þar sem atvikið átti sér stað. Þar hafi E, vinur C, verið og hún farið með honum til B til að sækja C og F. Frá B hafi þau farið aftur í verbúðina og hafi E bent þeim á herbergi sem þau mættu fá lánað. Í verbúðinni hafi nokkrir vinir C verið sem hún sagðist ekki vita hvað heita, nema Adam sem hún sagði vera vin pabba C og svo E en þeir búi báðir þarna í verbúðinni í sitt hvoru herberginu. Sagðist hún lítið muna eftir því hvað hafði gerst á föstudagskvöldinu annað en það að þau hefðu leikið sér í tölvu sem þar var og jafnframt verið að drekka áfengi. Sagði Y sig hafa vaknað um hádegi daginn eftir, laugardaginn 28. janúar s.l. Hafi þau, hún, C og F, fengið sér morgunmat um kl. 13 og síðan farið inn í herbergi til Adams til að horfa á mynd í sjónvarpinu og hafi það verið um kl. 14. Hafi þau þrjú verið í rúminu hans Adams en Adam verið sjálfur í hægindastól sem var samsíða rúminu. Sagði hún Adam hafa gefið sér eitthvað að drekka en hann hafi einnig verið að drekka sjálfur. Sagðist Y hafa fljótlega orðið ringluð af drykknum sem Adam hafi gefið sér en það hafi verið Coke og eitthvað sem hún viti ekki hvað sé en sagði lögregluna hafa fundið landa þegar lögreglan hafi verið að skoða húsið. Sagði hún að u.þ.b. hálftíma eftir að þau hefðu komið inn í herbergið til Adams hafi hann gefið sér sígarettu. Við það hafi C orðið reiður við það og farið út úr herberginu. Stuttu síðar hafi F sagst þurfa að fara á klósettið og einnig farið út úr herberginu og hafi þeir hvorugur komið aftur. Um þetta leyti hafi Adam verið sofandi í hægindastólnum og hún verið sofna í rúminu hans Adams eftir að F fór út úr herberginu. Hafi Adam þá vaknað og farið að strjúka á henni bakið, þar sem hann sat í hægindastólnum, en hún hafi reynt að ýta honum í burtu. Aðspurð um hvernig hún hafi verið klædd, sagðist hún hafa verið klædd í náttbuxur, bol og peysu en Adam hafi verið í íþróttabuxum og bol að hana minnti. Sagði Y Adam hafa haldið áfram að strjúka sér þó hún hafði reynt að ýta honum í burtu frá sér og hafi farið að strjúka á sér brjóstin utan klæða. Þá hafi verið bankað á hurðina og hafi hann þá kippt höndunum að sér og einhver kona, samlanda hans, komið síðan inn. Þau hafi talað saman á pólsku sem hún hafi ekki skilið og svo hafi hún farið aftur. Sagði Y síðan Adam hafa dottið úr stólnum og hún ætlað við það tækifæri að fara út úr herberginu. Hafi Adam þá togað í hana og hent henni í rúmið aftur þannig að hún lenti á bakinu. Hafi hann þá klætt hana úr peysunni og lagst aftan við hana í rúminu og haldið henni niðri þannig að hún hafi ekki komist í burtu en hún hafi snúið frá honum. Sagði Y hann því næst hafa farið að káfa á brjóstunum á sér og kynfærum innanklæða, þannig að hann hefði farið með höndina inn undir fötin sem hún var klædd í. Sagðist hún hafa beðið hann um að sleppa sér og farið að kalla á hjálp. Þá hafi Adam hækkað í sjónvarpinu með fjarstýringunni sem var í rúminu, þannig að það heyrðist ekki í henni kalla á hjálp. Sagði Y að dyrnar inn í herbergið hefðu verið lokaðar meðan á þessu stóð en hélt að þær hefðu ekki verið læstar. Sagðist hún hafa kallað á C en aðspurð sagði hún sig greinilega ekki hafa kallað nógu hátt. Sagðist hún aðspurð ekki hafa öskrað en hækkað róminn. Þá sagðist hún einnig hafa reynt að ýta honum í burtu frá sér en hann hafi haldið sér fastri. Þessu næst sagði Y að Adam hefði farið að sleikja hana. Hann hafi byrjað á að sleikja á henni munninn, síðan hafi hann girt niður um hana og togað bolinn frá og sleikt á henni brjóstin og kynfærin. Sagði Y að þegar þarna hafi verið komið hafi Adam verið á hnjánum á gólfinu og boginn yfir sig en hún legið í rúminu. Sagðist hún hafa reynt að ýta hausnum á honum í burtu en ekki getað. Sagði hún Adam síðan hafa notað puttana þannig að hann hefði sett þá inn í leggöngin á henni og sagðist hún hafa fundið til þegar hann gerði það. Sagðist hún þá hafa orðið að hrinda honum í burtu en ekki vitað hvernig hún hafi átt að gera það og hafi hún prófað að kalla meira en þá hafi hann hækkað meira í sjónvarpinu. Aðspurð kvað hún teiknimyndina Madagaskar hafa verið í sjónvarpinu. Sagði Y hafa síðan beðið Adam að gefa sér eitthvað að drekka og hann staðið upp til þess. Þá hafi hún náð að hlaupa út úr herberginu og beint yfir í herbergið þar sem C og F hafi verið. Sagðist hún hafa sagt þeim frá því hvað Adam hefði gert við sig. Hafi F í kjölfarið hringt í eldri bróður sinn G og beðið hann um að koma og sækja þau. G hafi fljótlega komið og þau farið heim til F og G. Skömmu síðar hafi H, annar bróðir F, keyrt sig til Reykjavíkur en hún hafi beðið hann um að keyra sig á BSÍ. Þangað hafi bróðir hennar komið að sækja hana. Sagði hún G hafa hringt á lögregluna eftir að hún hafi verið farin frá B og hún hafi ekki vitað af því fyrr en lögreglan hafi hringt til hennar þar sem hún var að bíða eftir bróður sínum á BSÍ. Það hafi verið um kl. 22 á laugardagskvöldinu. Aðspurð um hvað henni hefði fundist um að G hefði hringt á lögregluna, sagði hún ekki hafa viljað að hann myndi hringja og tilkynna um málið. Hafi það verið vegna þess að hún hafi verið hrædd. Sagði Y lögregluna hafa komið heim til sín og hún beðið þá um að koma aftur seinna, þar sem amma hennar var að koma en hún hafi ekki viljað láta ömmu sína vita hvað hefði komið upp. Þá hafi G hringt í hana og hún sagt honum að hún vildi ekki fara upp á neyðarmóttöku nema C kæmi með sér og hafi G keyrt C til Reykjavíkur til sín. Sagði hún aðspurð C vera kærasta sinn. Síðan þegar þau hafi verið að fara upp á neyðarmóttöku hafi lögreglan hitt þau í götunni heima hjá henni og keyrt þau, þ.e. hana og C, upp á neyðarmóttöku í Fossvoginum þar sem hún hafi farið í skoðun. Hafi það verið rétt fyrir miðnætti á laugardagkvöldinu. Sagði Y að á mánudeginum 30. janúar s.l. hafi hún hringt til lögreglunnar á Selfossi til að spyrjast fyrir um málið. Aðspurð um hvers vegna hún hefði gert það, sagðist hún ekki vilja kæra Adam. Sagði hún að ef hann hefði ekki verið fullur hefði hann ekki gert þetta og þetta því ekki vera beint honum að kenna. Sagði Y að sér hefði ekki liðið vel eftir þetta og ekki viljað gera neitt mál úr þessu. Nánar spurð sagði Y Adam hafa tekið höndina á sér og sett hana í klofið á sér, innan klæða, nánar tiltekið á getnaðarlim sinn og það hefði verið blautt, hart og mjúkt. Sagði hún Adam hafa haldið um höndina á sér, rétt fyrir ofan úlnlið, og sett hana í klofið á sér. Svo hefði hann sett lófann á sér yfir handabakið á hendinni á henni. Sagði hún þetta hafa varað í um mínútu en síðan hefði hún náð að kippa hendinni í burtu. Þá sagði Y nánar aðspurð að hún myndi eftir að síminn hans hefði hringt á meðan atvikinu stóð en hann hefði ekki tekið símann. Þá sagði hún að hann hefði verið með broddaskegg og hefði hún meitt sig á bringunni vegna þess. Sagði hún að sér hefði liðið illa á meðan þessu stóð. Nánar spurð um hvort Adam hefði sagt eitthvað við hana þegar þetta var að gerast, sagði Y að þegar hún hefði sagt honum að hætta hefði hann sagt á ensku „bara fimm mínútur“ en hún hefði sagt „nei“ við hann og beðið hann að hætta og sagst vilja fara en hann þá sagt á ensku „bara fimm mínútur“. Aðspurð sagðist Y hafa einu sinni áður hitt hann en það hefði verið fyrir um viku síðan í herberginu hjá E í þessu sama húsi. Þar hefði hann verið að laga tölvuna hans E en hún hefði ekkert talað við hann í það skipti. Sagðist hún hafa verið þar með C. Kvaðst hún aðspurð ekki muna til þess að Adam hefði reynt eitthvað sem honum hefði ekki tekist í umrætt skipti. Nánar aðspurð um hvort hún teldi Adam hafa vitað hversu gömul hún væri, kvaðst hún ekki telja að hann vissi um aldur hennar, nema þá helst ef C hefði sagt honum það. Aðspurð um hvort hún hefði oft farið austur til C, kvað hún svo vera en þá hefði hún alltaf gist heima hjá honum og foreldrum hans. Nánar aðspurð um hvenær hún hefði byrjað að drekka áfengi á laugardeginum, þ.e. það sem Adam hefði gefið henni, kvaðst hún ekki muna það nákvæmlega. Nánar spurð um hvort hún hefði fundið fyrir áfengisáhrifum þegar umrætt atvik hafi átt sér stað, kvaðst hún hafa verið ringluð og hafi séð allt í móðu. Aðspurð um hvort það hefði verið vegna áfengisins sem Adam hefði gefið henni, kvað hún svo hafa verið og það hefði komið úr spriteflösku. Aðspurð um hvort hún hefði séð áhrif áfengis á Adam, sagði Y Adam hafa „labbað smá skakkt“ þarna þegar konan hafi komið og svo hefði hann dottið úr stólnum eins og áður var lýst. Að lokum sagðist hún aðspurð ekki hafa sagt öðrum en C, F og móður sinni frá atvikinu en vissi til þess að F hefði sagt G, eins og áður greinir, og H bróður sínum að einhverju leiti. Lögregluskýrsla var tekin af ákærða og kvaðst hann saklaus af því að hafa snert Y í umrætt sinn. Kvaðst hann hafa verið mjög drukkinn þarna á laugardeginum 28. janúar s.l. Kvaðst hann muna eftir því að hafa verið að horfa á sjónvarpið í hægindastól sínum í herbergi sínu. Þar hafi jafnframt verið krakkar að nafni C, F og Y en kvaðst ákærði hafa sofnað af og til og muni málsatvik ekki í samfellu. Hann kvaðst þó muna eftir því að hafa rumskað á einhverjum tímapunkti og þá hafi hann verið einn í herberginu ásamt Y. Neitaði þá ákærði að hafa leitað á Y. Þann 1. febrúar 2006 gaf ákærði aftur skýrslu fyrir lögreglu og var hann inntur eftir því hvort hann hefði einhverju við fyrri framburð að bæta og kvað hann svo ekki vera og sagði fyrri framburð réttan. Þá var ákærði spurður um tengsl sín við Y, kvaðst hann þekkja hana lítið. Sagðist hann hafa séð henni bregða fyrir heima hjá C, 3-4 vikum fyrir umrætt atvik, einnig hefði hann séð hana með C í herbergi E, u.þ.b. viku fyrir umrætt atvik. Aðspurður kvað ákærði að á föstudagskvöldinu, 27. janúar 2006, hefði fólk hist í verbúðinni og allir verið að drekka áfengi nema E. Það hafi verið samkvæmi í sameiginlega rýminu á annarri hæð hússins. F og C hafi komið með tvo lítra af sterku heimatilbúnu áfengi. Hafi hann fengið sér að drekka eins og aðrir en annars verið meira og minna í herberginu sínu, þar sem hann hafi verið að klára að horfa á kvikmynd í sjónvarpinu en verið með fólkinu eftir að kvikmyndinni lauk. Kvaðst ákærði hafa gengið til náða um kl. 1:00 aðfararnótt laugardagsins 28. janúar s.l. og verið orðinn talsvert ölvaður en þó ekki svo að hann kvaðst muna eftir öllu kvöldinu. Sagði ákærði að skömmu áður en hann hefði farið að sofa hefði hann farið yfir í herbergi krakkanna til að sussa á þau. Þegar hann hafi opnað inn til þeirra hafi honum sýnst þau vera klæðalítil þar sem þau sátu á móti hvort öðru en þau hafi dregið sængina yfir sig og Y hefði dregið bolinn niður. Kvaðst ákærði hafa boðið þeim yfir í herbergið til sín að horfa á sjónvarpið og þau sagst ætla að koma síðar en ekki komið. Morguninn eftir, þ.e. laugardaginn 28. janúar s.l., hafi ákærði vaknað milli kl. 7:00 8:00 við það að vinur hans, I, hafi hringt og viljað koma í heimsókn. Kvað ákærði vin sinn hafa viljað koma til að drekka með ákærða eina tveggja lítra flösku af heimatilbúnum Vodka. Hafi hann komið og þeir drukkið saman um hálfan lítra af flöskunni en I hafi síðan skilið eftir smá lögg handa ákærða en tekið restina með sér sjálfur. Kvað ákærði að laust eftir hádegi hafi C komið til sín og spurt hvort ákærði ætti súpuduft. Hafi ákærði síðan hitt krakkana í eldhúsinu skömmu síðar en E þá verið búinn að gera handa þeim súpu. Kvaðst ákærði hafa sest með þeim og borðað. Þá kvaðst ákærði hafa lagt til að þau myndu öll fá sér „snaps“ enda hefði þeim ekki veitt af því þar sem einhverjir höfðu verið að æla kvöldið áður. Þar sem allt vín hefði verið búið hefði E ekið ákærða og F út í sjoppu og komið við á leiðinni og náð í tveggja lítra flösku af heimatilbúnum Vodka. Kvað ákærði þá síðan hafa farið aftur í verbúðina. Kvað ákærði Y hafa verið þá einu sem hafi viljað drekka þennan Vodka og ákærði hefði hellt í glas fyrir hana „góðan slump“ sem hún hefði skellt í sig í tvennu lagi. Um það bil 5 10 mínútum síðar hafi hann boðið henni meira sem hún og þáði. Hafi þau drukkið úr sama glasinu og hafi þetta verið um 100ml í hvert sinn. Aðspurður kvað ákærði C, F og Y hafa komið með sér upp í herbergið sitt en E hafi farið í sitt herbergi. Hafi ákærði sest í hægindastólinn en krakkarnir lagst í rúmið og þau farið að horfa á teiknimynd en síðan farið að horfa á nýjustu Batman myndina. Aðspurður kvaðst ákærði hafa verið orðinn nokkuð drukkinn en þó munað allt sem gerðist. F og C hafi ekki verið að drekka. Y kvað ákærði ekki hafa verið jafn drukkna og kvöldið áður. Kvaðst ákærði hafa gefið henni einn drykk til viðbótar sem hún síðan hefði blandað með gosi og drukkið. Sjálfur hefði hann drukkið einn drykk til viðbótar óblandaðan. Aðspurður kvaðst ákærði hafa sofnað í stólnum sínum og þegar hann hafi vaknað hafi strákarnir verið farnir en Y verið liggjandi í rúminu hans. Kvaðst ákærði hafa þá hellt sér enn í glasið og horft á sjónvarpið. Kvaðst ákærði síðan ekki alveg muna hvort hann hefði vaknað sjálfur en hann hefði skynjað að J væri kominn inn í herbergið. Aðspurður kvað ákærði sig minna að J hafi vantað eitthvað til að laga tölvuna sína, kvað hann hana hafa staldrað við í nokkrar mínútur en síðan farið. Kvaðst ákærði ekki vera viss um hvað hefði farið þeirra á milli. Kvað ákærði aðspurður Y þá enn hafa verið í rúminu en snúið í átt að veggnum og með sængina yfir sér en sig sjálfan hafa verið í hægindastólnum. Aðspurður um hvort hann hefði snert Y þar sem hún hafi legið í rúminu hans svaraði ákærði „nei, trúið mér“. Í kjölfarið var borinn undir ákærða framburður Y sem tekinn var af henni í Barnahúsi. Voru ásakanir Y bornir undir ákærða í nokkrum hlutum og neitaði ákærði staðfastlega fyrir þá alla og kvað framburð hennar ýmist vera skáldskap eða vitleysu. Aðspurður hvenær Y hafi farið út úr herberginu hans, kvað ákærði hana hafa skyndilega staðið upp, kallað endurtekið á C og síðan farið út úr herberginu. Kvaðst ákærði hafa séð hvar Y hefði farið rakleiðis yfir í herbergið til C. Kvaðst ákærði ekki hafa farið beint á eftir henni en farið svona um hálfri mínútu síðar yfir í herbergið til strákanna og þá séð hvar Y hafi legið í rúminu hjá C og kúrt hjá honum. Hafi hann þá lokað dyrunum og farið aftur yfir í sitt herbergi. Þá neitaði ákærði fyrir að hafa nokkurn tíma hækkað í sjónvarpinu og kvaðst ávallt hafa verið í hægindastólnum sínum þann tíma sem Y hafi verið inni hjá honum. Aðspurður kvað ákærði enga aðra hafa verið í húsinu um þetta leyti að hann teldi. Þá kvaðst ákærði aðspurður um aldur Y halda að hún væri um 15-16 ára. Ákærði skýrði svo frá fyrir dómi að hann staðfesti fyrri framburð sinn hjá lögreglu. Aðspurður um samtal sitt við J, er hún kom inn í herbergi til ákærða, kvað ákærði J hafa viljað að hann kæmi með sér heim en ákærði kvaðst hafa neitað því sökum þess að hann hefði verið orðinn of drukkinn. Aðspurður um hvað hefði gerst eftir að J hefði farið, kvaðst ákærði hafa fengið sér enn í glasið og síðan sofnað. Hefði hann næst vaknað við að Y hefði staðið upp, kallað á C og farið yfir í herbergið til hans að hann taldi. Aðspurður um hvort hún hefði verið í uppnámi þegar hún yfirgaf herbergi ákærða, kvað ákærði hana hafa verið mjög ölvaða, virst ekki vita hvar hún væri og illa á sig komna. Því hefði ákærði viljað vita hvort hún hefði farið yfir til C eða ekki og þess vegna farið á eftir henni. Hafi ákærði farið yfir í herbergið til strákanna til að athuga með Y og séð þá hvar hún lá í fanginu á C. Aðspurður um hvenær ákærði hefði fyrst verið sakaður um kynferðisbrot, kvað ákærði sig hafa fengið símtal frá E, á meðan krakkarnir hafi enn verið inni í herberginu, þar sem E spyr ákærða hvað hafi gerst í herberginu hjá honum. Kvaðst ákærði hafa verið hissa á þessu og sagt E að hann vissi ekki hvað hafði gerst. Kvað ákærði þá E hafa tjáð sér að hann hefði frétt að ákærði hefði nauðgað Y og meitt hana. Kvaðst ákærði hafa verið hissa á þessum ásökunum. Kvaðst hann hafa farið því næst yfir í herbergið til strákanna og spurt þá hvað þeir væru að gera honum, af hverju þeir væru að gera honum þetta og hvernig hann hefði átt að geta gert þetta, þar sem hann gæti varla staðið í fæturna. Kvað ákærði þá C hafa svarað því til að hann hefði ekki verið inni í herberginu hjá ákærða og vissi ekki hvað ákærði væri fær um að gera. Aðspurður um hvort það hefði verið ráðist á ákærða vegna málsins, kvað ákærði að svo hefði verið síðar um kvöldið, þ.e. að kvöldi laugardagsins 28. janúar s.l., en það hefðu ekki verið strákarnir sem voru þar að verki, C eða F. Í málinu liggur fyrir áverkavottorð ákærða, ritað af Hilmi Ásgeirssyni lækni, dagsett 30. janúar 2006, þar sem fram kemur að ákærði hafi leitað sér læknisaðstoðar vegna líkamsárásar. Þá var framburður Y fyrir Barnahúsi enn borinn undir ákærða, lið fyrir lið, og neitaði ákærði enn ásökunum hennar. Nánar aðspurður kvað ákærði sig ekki hafa átt nein kynferðisleg samskipti við Y. Þá var kynnt fyrir ákærða niðurstaða úr DNA-rannsókn þar sem fram kemur staðfesting á því að DNA sem rakið sé til ákærða, trúlega úr munnvatni, hafi fundist á brjósti Y . Kvaðst ákærði ekki vita hvernig það sé til komið. Nánar aðspurður hvort ákærði neiti vegna þess að hann hafi ekki gert það sem honum sé gert að sök eða hvort það sé vegna þess að hann muni það ekki, kvaðst ákærði ekki hafa gert það sem honum sé gert að sök í málinu. Aðspurður kvaðst ákærði ekki hafa spurt Y um aldur hennar. Nánar spurður um hversu lengi ákærði teldi J hafa stoppað, kvaðst ákærði halda að það hefði verið í um tíu mínútur, a.m.k. minna en hálftíma. Kvað ákærði aðspurður J hafa vel getað séð yfir allt herbergið og hafi Y verið sofandi undir sænginni þann tíma sem J hafi stoppað. Aðspurður kvað ákærði Y hafa verið í buxum og bol í umrætt sinn en kvaðst ekki muna til þess að hún hefði verið í peysu. Vitnið C, kt. 070190-3469, kom fyrir dóminn og kvað ákærða vera vin föður síns en Y hafa verið unnustu sína þegar atvikið gerðist en þau hafi verið saman í um hálft ár. Aðspurður kvað C að Y hefði komið til sín föstudaginn 27. janúar s.l. og þau hafi farið að verbúðinni þar sem ákærði bjó en þar hafi verið partý. Áfengi hafi verið við hönd sem keypt hafi verið í kolaportinu. Kvaðst C hafa verið mjög fullur á föstudagskvöldinu og kvað ákærða hafa verið að aðstoða sig vegna drykkju sinnar. Kvað C að þau hefðu vaknað um hádegi og þá farið aftur að drekka en hann kvað að hann hefði farið með ákærða að sækja meira áfengi laust eftir hádegi en það hafi verið áfengi úr kolaportinu sem falið hafi verið í skrúðgarðinum í B. Kvað C að þau hefðu verið búin að drekka svolítið áfengi og þau hefðu verið inni í herberginu hjá ákærða, þ.e. hann, F, Y og ákærði, svo hafi hann og F farið inn í herbergi til sín að sofa. Þá hafi Y komið eftir skamma stund inn í herbergi til sín grátandi og vakið sig. Hélt C að það hefði verið um hálftíma síðar en kvaðst þó hafa verið sofnaður. Kvað C Y hafa verið búna að drekka áfengi en sagði jafnframt að hún hefði sagt, þegar hún kom inn, að ákærði hefði reynt að nauðga sér og hafi verið hágrátandi. Aðspurður kvaðst C ekki hafa áður séð Y í slíku ástandi og hafi hún verið grátandi líkt og hún væri hrædd. Sagði C Y ekki hafa farið nánar út í hvað ákærði hefði nákvæmlega gert við sig. Þá sagði C aðspurður að þegar þau hefðu farið inn í herbergi til ákærða, fyrir atvikið, þá hefðu þau þrjú, þ.e. hann, F og Y , öll farið upp í rúm ákærða. Kvaðst C hafa farið ásamt F yfir í herbergið sitt, sem var á móti herbergi ákærða og hafi hurðunum á báðum herbergjum verið lokað. Þá sagðist C hafa heyrt að hækkað hefði verið í sjónvarpinu eftir að hann hefði verið kominn inn í herbergið til sín. Kvaðst C hafa komið inn í herbergið til sín aðeins á undan F og hækkað hafi verið í sjónvarpinu eftir að F hafi verið kominn inn. Kvaðst C spurður hafa verið drukkinn um þetta leyti. Sagði C að eftir að Y hefði sagt honum og F hvað ákærði hafði gert við sig hefðu þeir farið fram til að tala við ákærða en hann ekki sagst hafa gert neitt. Í kjölfarið hafi F hringt í bróður sinn og beðið hann um að sækja Y. Skömmu síðar hafi H bróðir F komið, náð í Y og keyrt hana í bæinn. Kvaðst C síðan hafa fengið far með G, bróður F, í bæinn til að fara með Y á neyðarmóttökuna. Aðspurður kvað C Y ekki hafa viljað hringja á lögregluna en G hafa viljað það og gert. Þá kvaðst C ekki telja að ákærði hafi vitað kvað Y hafi verið gömul en kvað ákærða vita hvað hann væri gamall. Nánar aðspurður sagði C að Y hefði ekki sagt sér hvað ákærði hefði gert við sig annað en það að hann hefði reynt að nauðga sér. Þá sagði C að Y hefði verið frekar mikið drukkin í umrætt sinn og að þetta hefði verið í fyrsta skipti sem hún hefði verið að drekka að hann teldi. Kvaðst C ekki muna lengur hvernig Y hafi verið klædd. Þá var C spurður um hvort Y hefði verið að drekka kvöldinu áður, þ.e. á föstudagskvöldinu, og hvort hún hefði haft einhver samskipti þá við ákærða, kvað C hana hafa verið talsvert drukkna en hann hafi ekki tekið eftir því að hún hefði haft einhver samskipti við ákærða það kvöld. Vitnið F, kt. [...], skýrði svo frá fyrir dómi að hann þekkti ákærða eiginlega ekki neitt og vissi lítið um hann. Hins vegar kvað hann Y hafa verið kærustu sína áður en hún hafi byrjað með C. Sagði F að hann og C hefði komið í verbúðina föstudaginn 27. janúar s.l. og verið að hlusta á tónlist og þess háttar. Aðspurður kvað F það geta passað að þau hefðu verið að drekka á laugardeginum. Þá sagðist F muna til þess að þau, þ.e. hann, ákærði, C og Y hefðu farið inn í herbergi til ákærða að horfa á sjónvarpið. Hefði C og Y legið í rúminu. Kvað hann C hafa farið fyrst yfir í sitt herbergi, síðan hafi hann sjálfur farið skömmu síðar og þá sýnst ákærði vera sofandi í stólnum sínum. Kvaðst F hafa heyrt í sjónvarpinu eftir að hann hafi farið út úr herbergi ákærða og yfir í herbergið til C. Kvað hann sig og C hafa verið að spjalla þegar Y hafi komið hágrátandi inn í herbergið til þeirra og sagt C skömmu síðar að ákærði hefði verið að misnota sig. Kvaðst F aðspurður ekki hafa séð Y áður í slíku ástandi en kvaðst ekki geta borið um hvort hún hefði verið drukkin. Kvað F að C hefði reynt að tala við ákærða en síðan hafi H bróðir F komið og náð í Y og farið með hana í bæinn. Sagði F að hann hefði sagt G bróður sínum frá þessu og jafnframt sagt að Y hafi ekki viljað kæra þetta en G hafi hringt í ömmu hennar og sagt henni frá þessu og halda að hann hefði beðið hana um að kæra þetta. Nánar aðspurður um hvað Y hefði sagt eftir að hún hefði komið inn til þeirra í kjölfar atviksins, kvað F að hún hefði sagt við C „fyrirgefðu C, fyrirgefðu C“, sagði F síðan að hún hefði sagt að ákærði hefði haldið sér og farið að sleikja hana. Aðspurður kvað F að Y hefði sagt að einhver kona hefði komið inn í herbergið á meðan þessu stóð og þá hafi ákærði sest í stólinn og byrjað aftur eftir að hún fór. Kvaðst F ekki muna hvernig Y hafi verið klædd í umrætt sinn. Aðspurður kvað F hægindastólinn sem ákærði hafi verið í hafa snúið samsíða rúminu. Þá sagði F að C hefði útvegað áfengið og gefið ákærða það. Aðspurður kvaðst F ekki halda að ákærði hafi vitað hvað hann eða Y hafi verið gömul en kvaðst halda að ákærði hafi vitað hvað C var gamall. Vitnið E, kt. [...], skýrði svo frá fyrir dómi að hann þekkti ákærða vel en þeir hafi unnið saman í ein þrjú ár. Sagðist E hafa keyrt unga stúlku, sem komið hafi í verbúðina þessa umræddu helgi, heim til C en hún hafi komið með rútunni til að hitta C sem var kærasti hennar. Kvað E þau síðan hafa komið sjálf aftur í verbúðina. Hafi þau verið að drekka þar áfengi sem þau hafi komið haft meðferðis. Kvað hann þau hafa drukkið bæði um kvöldið og síðan morguninn eftir en kvaðst ekki muna nákvæmlega hvort það hafi verið föstudagur, laugardagur eða sunnudagur. Aðspurður kvaðst hann muna að þau hefðu farið inn til ákærða að horfa á sjónvarpið og stelpan hefði verið í rúminu með C, ákærði hafi verið í hægindastólnum og F hafi verið þarna líka. Kvaðst E aðspurður hafa kíkt inn í herbergið til þeirra en ekki hafa setið með þeim í umrætt sinn. Kvaðst hann hafa verið á leið til Reykjavíkur þegar C hafi hringt í hann og sagt honum að Y sé grátandi vegna þess að ákærði hafi gert henni eitthvað. Kvaðst hann hafa þá snúið við og farið aftur heim í verbúðina. Þegar hann hafi komið aftur í verbúðina hafi Y farið að tala við hann um málið en alltaf farið að gráta þegar hún reyndi tjá sig. Kvaðst hann hafa reynt að róa hana og boðið henni að keyra hana heim til sín en hún ekki viljað sökum ölvunarástands sína og hann þá farið með hana inn í herbergi til sín og leyft henni að vera það. Kvaðst hann ekki muna til þess að hafa talað við ákærða í umrætt sinn. Þá var borinn undir E framburður sem hann gaf hjá lögreglu þann 29. janúar s.l. þar sem hann sagði Y ekki hafa verið miður sín eða grátandi þegar hann hafi hitt hana eftir atvikið. Kvað hann þetta líklegast ekki hafa verið beinan grátur heldur meira svona kjökur en kvaðst eiga erfitt með að útskýra það. Kvaðst E aðspurður hafa rætt það við ákærða seinna um kvöldið hvort það væri rétt sem Y væri að bera upp á hann. Sagði hann ákærða hafa neitað ásökunum. Nánar aðspurður kvaðst E hafa séð rétt áður en hann fór af stað til Reykjavíkur, hvar Y hafi legið í rúminu og snúið til veggjar en strákarnir verið farnir út úr herberginu yfir í sitt herbergi og verið sofandi þar. Aðspurður kvað hann ákærða vera almennt rólegan, hljóðlátan og góðan mann. Þá kvað hann ákærða ekki eiga erfitt með áfengi og ef eitthvað hefði verið þá hefði það verið ákærði sem hefði róað krakkana niður kvöldið áður. Kvað hann ákærða hafa verið hissa á spurningunum þegar E hafi borið upp á hann þær sakir sem C hefði tjáð E í gegnum síma skömmu eftir atvikið. Þá sagði hann Y hafa verið klædda í einhverjum buxum og bol í umrætt sinn og kvaðst minnast þess að hún hafi verið drukkin. Kvaðst hann ekki hafa fengið upplýsingar um hvað ákærði átti að hafa gert nákvæmlega við Y annað en að ákærði átti að hafa nauðgað henni. Vitnið Björgvin Sigurðsson, sérfræðingur við tæknideild lögreglunnar í Reykjavík, kom fyrir dóminn. Kvaðst Björgvin hafa fengið send gögn frá lögreglunni á Selfossi sem safnað var á neyðarmóttöku og hafi séð um milligöngu vegna sendingar gagnanna til Rettsmedisinsk Institutt í Osló til DNA-rannsóknar. Hann kvaðst ekki kanna það sjálfur hvort sýnin séu tæk til DNA-rannsóknar, heldur sendi þau beint út til háskólans í Osló til rannsóknar. Kvað hann Norðmennina hafa skoðað pinnana, fyrst með sérstöku prófi sem leitar að ensímum sem finnast aðallega í munnvatni en finnist einnig í öðrum líkamsvessum, svo sem þvagi og leggangavökva. Þar sem pinnarnir gáfu jákvæða svörun við þessu prófi voru þeir DNA greindir. Sýni merkt nr. 1-3, DNA-snið úr þeim gáfu öll snið sem var samskonar og DNA-snið þolanda. Í sýni nr. 4 hafi hinsvegar fundist DNA-snið sem var samskonar og DNA-snið hins ákærða, ásamt nokkrum auka samsætum og þær samsætur hafi allar verið að finna í DNA-sniði þolanda. Þar sem sýnið hafi verið tekið af líkama þolanda, þ.e. hægra brjósti, þykja allar líkur til þess að þær séu frá henni komnar. Aðspurður kvað Björgvin styrk framangreindra ensíma vera miklu meiri í munnvatni en finnist í öðrum líkamsvessum. Aðspurður kvað Björgvin það vera tölfræðilega mögulegt að umrætt DNA-snið hafi borist með fingrum á þolanda. Þá sagði Björgvin aðspurður líkurnar á því að finna annan einstakling með sama DNA-snið vera að lágmarki vera einn á móti milljarði, samkvæmt upplýsingunum frá rannsóknarstofnuninni í Osló. Þá kvað Björgvin aðspurður ástæðu þess að hann komi ekki nálægt rannsókninni sjálfur nema með milligöngu á sýnum frá Íslandi til Oslóar, vera þá að í þessu máli hafi einungis verið um munnmök að ræða og káf og þá finnist einungis þekjufrumur en ekki sæðisfrumur og hann geti ekki greint milli þekjufrumna tveggja einstaklinga. Aðspurður kvað hann framangreinda skýrslu sína vera samantekt á niðurstöðum rannsókna í Osló. Aðspurður kvað Björgvin það vera rétt að einungis hefði fundist óverulegt magn DNA í sýnunum en kvað það ekki vera óeðlilegt þegar um þekjufrumur sé að ræða. Hann kvaðst ekki geta skýrt það hvers vegna það hefði ekki fundist DNA-snið úr ákærða í fleiri sýnum, þar sem hann hafi ekki verið viðstaddur sýnatökuna á neyðarmóttökunni. Aðspurður um hvort DNA-sniðið úr ákærða sem hafi fundist á hægra brjósti brotaþola gæti hafa borist með öðrum hætti, kvað hann það vera tölfræðilega mögulegt. Hann kvað miklar líkur vera á því að DNA-snið tapist þvoi brotaþoli sér en kvaðst þó ekki hafa neinar rannsóknir sem styðji þá ályktun sína. Þá kvaðst hann ekki geta sagt til um hversu lengi sé hægt að ná DNA-sniði af brotaþola sé ekkert að gert en taldi að það ætti að vera a.m.k. þangað til brotaþoli myndi þvo sér. Aðspurt kvað vitnið það vera mögulegt að munnvatn skolist af kynfærum brotaþola hafi brotaþoli þvaglát áður en sýnataka fari fram. Þá kom vitnið J, kt. [...], fyrir dóminn. Hún kvað ákærða og mann sinn vera vinnufélaga. Þá sé hann einnig bróðir vinkonu hennar. Hún kvaðst hafa farið til ákærða til að fá lánaða tölvuleiki. Hafi hún hitt strák sem hafi sagt ákærða vera inni í herberginu sínu. Þá hafi hún farið inn til hans og spurt hann um tölvuleiki. Hann hafi verið fullur í stólnum sínum og stelpan einnig verið drukkin og legið í rúminu hans. Aðspurð kvað hún þetta hafa verið unga stelpu sem hún hefði ekki séð áður. Sagði J stelpuna hafa lyft höfðinu upp og litið til sín en snúið sér síðan aftur af veggnum, breitt yfir sig og væntanlega sofnað aftur. Kvaðst hún hafa stoppað í u.þ.b. fimm mínútur og kvað hún ákærða hafa verið drukkinn. Hún kvað svipinn á stúlkunni hafa verið þannig að henni hafi fundist hún hafa verið óvelkomin þangað inn í herbergið til þeirra, fundist hún vera að trufla. Þá kvað J stúlkuna hafa vel getað gengið út þegar hún hafi komið. Hún kvaðst ekki hafa orðið var annað en að ákærði hefði setið í stólnum þegar hún hafi komið og hann setið þar meðan hún var þar. Hún kvað stúlkuna hafa verið með sængina upp að höfði og kvað hana hafa litið á sig eins og áður sagði og síðan dregið sængina upp fyrir haus. Kvaðst hún ekki hafa tekið eftir að stelpan hefði verið í uppnámi. Kvaðst hún ekki trúa því að ákærði hefði gert það sem hann væri ásakaður um. Segir hún ákærða vera mjög rólegan, áhugamálin hans vera aðallega tölvuna, sjónvarpið og vinnuna og kvað hann vera lítið fyrir uppákomur. Vitnið K, kt. [...], móðir Y kom fyrir dóminn. Aðspurð kvaðst hún hafa verið búin að gefa dóttur sinni leyfi til að fara til B umrædda helgi að hitta C. Kvaðst hún ekki hafa verið í þetta skipti í samskiptum við foreldra C, þar sem hún hafi verið erlendis umrædda helgi. Kvað vitnið það næsta sem hún viti hafi verð þegar móðir hennar, þ.e. amma brotaþola, sagði vitninu frá því sem gerst hafði umrædda helgi. Kvað K dóttur sína hafa síðar sagt sér í smáatriðum hvað hafði gerst. Sagði hún fyrir dóminum hvað dóttir hennar hefði sagt sér og var það að öllu leyti í samræmi við það sem fram kemur í skýrslu Y . Aðspurð kvað K dóttur sína hafa sagt sér frá atburðinum áður en hún hafi farið í skýrslutöku í Barnahúsi. Þá kvað K, aðspurð um áhrif atviksins á Y, að hún væri búin að vera á Stuðlum í greiningu og meðferð, í um þrjár vikur, og væri líklega að fara á þunglyndislyf. Fyrir þann tíma hafi hún verið í L í þrjár vikur, þar sem hún hefði verið hætt að geta verið í sínum skóla. Kvað hún L vera skóla fyrir krakka sem rekist ekki í venjulegum skólum. Kvað hún dóttur sína hafa mætt illa og ekki mætt í skólann síðan í janúar. Kvað hún Y ekki hafa mætt í skólann í tvær vikur eftir atvikið og ekki tekið nema eitt próf síðastliðið vor. Þá hafi hún mætt eina viku í skólann um haustið og síðan alveg hætt að mæta. Þá kvað hún Y hafa mætt í viðtalsmeðferð í Barnahúsi um tíma en ekki fengist til að tjá sig þar. Vitnið Kristín Andersen, kt. 061259-7299, kvensjúkdóma- og fæðingalæknir, kom fyrir dóminn. Aðspurð kvað Kristín brotaþola hafa verið samvinnuþýða en hafa lítið viljað tjá sig um málið og hafi fundist óþægilegt að vera á neyðarmóttökunni. Þá sagði Kristín enn fremur að brotaþoli hefði sagt sér að hún hefði verið að drekka þarna fyrr um daginn, þ.e. á laugardeginum 28. janúar 2006, en Kristín kvað sig hins vegar ekki hafa merkt það á brotaþola þegar hún kom í skoðun og hafi það verið um kl. 1:00 aðfaranótt sunnudagsins. Aðspurð um sýnatökuna kvað Kristín að reglan væri sú að sýni væru tekin á stöðum sem samræmdust frásögn brotaþola í hvert sinn. Þá kvað Kristín aðspurð sig hafa notað pinna sem bleyttur hafi verið í saltvatni og síðan hafi hún strokið honum eftir húðinni, því næst hafi pinninn verið þurrkaður og settur í þar til gert box og sent á rannsóknarstofuna þar sem leitað sé að DNA í sýninu. Nánar aðspurð kvað Kristín sig hafa tekið sýni frá þrem stöðum í og við leggöng. Eitt sýni hafi verið tekið innan úr leggöngum, annað við leggangaop og það þriðja af ytri börmum. Hafi markmið sýnatökunnar verið að leita eftir t.d. DNA úr munnvatni. Niðurstaða Framburður kæranda við komu á neyðarmóttöku er í öllum aðalatriðum samræmi við frásögn móður hennar af upplifun dóttur sinnar og frásögn hennar hennar í Barnahúsi. Þá fær framburður kæranda stoð í framburði annarra vitna fyrir dómi, þeirra C, F og E, að því er varðar háttarlag hennar og ákærða fyrir og eftir ætlað atvik. Þá samræmist framburður kæranda framburði vitnisins J, að því er varðar hegðun ákærða og kæranda í herbergi ákærða. Þá telur dómurinn frásögn kæranda í skýrslutöku í Barnahúsi einkar trúverðuga. Kærandi hefur lýst atvikum þannig að ákærði hafi byrjað að strjúka á sér bakið og hafi hún þá reynt að ýta honum í burtu en ekki getað. Þá hafi ákærði strokið á henni brjóstin utan klæða en þurft frá að hverfa þar sem vitnið J hafi bankað og komið inn. Ákærði hafi síðan hindrað för kæranda út úr herberginu eftir að vitnið J hafi verið farin og togað í kæranda og hent henni aftur í rúmið þar sem ákærði hafi haldið henni og káfað á henni innan klæða. Þá samræmist það framburði kæranda að hún hafi reynt að kalla á hjálp en ákærði komið í veg fyrir að það heyrðist með því að hækka í sjónvarpinu, því vitnið C hefur borið fyrir dómi að hækkað hafi verið í sjónvarpinu inni hjá ákærða eftir að vitnið hefði verið komið inn í herbergið sitt. Því næst lýsir kærandi því að ákærði hefði dregið buxur hennar niður og togað bolinn hennar frá brjóstunum. Hafi ákærði síðan sleikt á henni brjóstin og kynfærin og stungið putta inn í leggöngin. Í gögnunum liggur fyrir að DNA-snið úr munnvatni, sem samræmist DNA-sniði ákærða, þannig að yfir vafa sé hafið, hafi fundist í sýni sem tekið hafi verið af hægra brjósti kæranda. Skýtur það styrkum stoðum undir frásögn kæranda. Þá hafi kærandi enn reynt að ýta ákærða frá sér en ekki getað og ákærði enn hækkað í sjónvarpinu þegar kærandi hafi reynt að kalla á hjálp. Það hafi ekki verið fyrr en kærandi hafi beðið ákærða um meira að drekka að hann hafi látið af háttsemi sinni og kærandi náð að hlaupa út og yfir til herbergis kærasta síns og vinar hans. Hafa vitnin C og F báðir borið fyrir dómi að kærandi hafi komið inn í herbergi til þeirra í uppnámi, grátið og sagt ákærða hafa nauðgað sér. Styður vitnisburður C og F, vitnisburð kæranda að þessu leyti. Þá hefur vitnið E einnig staðfest það fyrir dómi að kærandi hafi verið í uppnámi þegar hann hafi hitt hana skömmu eftir meint atvik. Þá er ljóst af þeim gögnum sem aflað var á neyðarmóttöku að kærandi hefur orðið fyrir áfalli. Ákærði hefur við rannsókn og meðferð málsins ætíð neitað sök. Hefur framburður ákærða verið sá að hann hafi verið sofandi í hægindastól sínum og einungis vaknað þegar vitnið J hafi komið í heimsókn en því næst þegar kærandi hafi ákveðið að fara yfir í herbergið til vitnanna C og F. Það sem styður framburð ákærða er vitnisburður vitnisins J en hún hefur borið fyrir dómi að ákærði hafi setið í hægindastól sínum þegar vitnið kom í heimsókn. Hins vegar hefur ákærði ekki getað skýrt það hvers vegna DNA-snið, sams konar og hans, hafi fundist á hægra brjósti kæranda eða hvers vegna hún kunni að hafa borið hann þeim sökum sem raun ber vitni. Það er mat dómsins, þegar allt það sem hér hefur verið rakið er virt, sérstaklega staðfastur og trúverðugur framburður kæranda um atvik málsins sem fær stoð í framburði vitna í máli þessu, hegðun hennar og ástand eftir atvikið og sérstaklega með hliðsjón af framangreindri niðurstöðu DNA-rannsóknar, að ekki sé varhugavert að telja nægilega sannað að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákærulið I. Hins vegar er ósannað að ákærða hafi verið ljóst að kærandi hafi verið yngri en 14 ára og verður brot hans því ekki heimfært undir 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Brot ákærða varðar hins vegar við 194. gr. sömu laga og hefur hann því unnið sér til refsingar. Ákærði hefur viðurkennt að hafa veitt kæranda áfengi, þrátt fyrir að vita að hún væri undir lögaldri. Hefur ákærði því gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gert að sök samkvæmt ákærulið II. Refsiákvörðun Ákærði hefur ekki áður sætt refsingum hérlendis eða erlendis svo vitað sé. Þegar tekið er tillit til ungs aldurs kæranda og atvika að öðru leyti þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í 18 mánuði. Til frádráttar kemur gæsluvarðhald ákærða frá 30. janúar 2006 til og með 2. febrúar 2006. Skaðabótakrafa Margrét Gunnlaugsdóttir héraðsdómslögmaður hefur fyrir hönd K, vegna ólögráða dóttur hennar, krafist miskabóta úr hendi ákærða að fjárhæð 1.800.000 krónur auk dráttarvaxta, skv. III. kafla vaxtalaga, nr. 38/2001, frá 28. janúar s.l. til greiðsludags og málskostnaðar samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi eða að mati dómsins, að viðbættum virðisaukaskatti. Í bótakröfu er vísað til þess að verknaður ákærða hafi leitt til verulegs tjóns fyrir kæranda sem lýsi sér í andlegri vanlíðan, kvíða og mikilli hræðslutilfinningu. Hafi það í för með sér vöðvaspennu og eymsli í maga. Þá hafi kærandi ekki treyst sér til að mæta í skóla eftir atvikið og hefur skólasókn hennar því að mestu fallið niður af þeim sökum. Þá sé hún enn barn að aldri og á viðkvæmu þroskaskeiði í lífi sínu og því séu afleiðingar verknaðarins víðtækari en ella. Um lagarök er vísað til 26. gr. laga nr. 50/1993 um skaðabætur. Fyrir liggur greinargerð Ólafar Ástu Farestveit, uppeldis- og afbrotafræðings, en hún hitti kæranda vegna viðtalsmeðferðar í fjögur skipti á tímabilinu 9. febrúar s.l. til 13. júní s.l. Í greinargerðinni kemur m.a. fram að kærandi eigi í miklum vanda með tilfinningalíf sitt og samskipti við annað fólk. Þá liggur einnig frammi í málinu greinargerð Barnaverndar Reykjavíkur en þar kemur fram að kærandi hafi farið í greiningar- og meðferðarvistun á Stuðlum í ágúst s.l. Kærandi hafi síðan byrjað í skóla í byrjun september s.l. en hætt að mæta undir lok sama mánaðar. Þá hafi verið sótt um fyrir kæranda í Brúarskóla og hafi hún byrjað þar í byrjun október s.l. og hafi átt að vera þar í meðferð til og með 30. nóvember s.l. en Brúarskóli sé lítill skóli fyrir nemendur sem oftast eigi við hegðunar- eða tilfinningavanda að etja. Með vísan til þess sem að framan er rakið er það niðurstaða dómsins að framferði ákærða hafi valdið kæranda miska. Á hún rétt á miskabótum vegna háttsemi ákærða á grundvelli 26. gr. laga nr. 50/1993. Að málsatvikum virtum þykja bætur hæfilega ákveðnar 900.000 krónur og bera þær vexti eins og í dómsorði greinir. Samkvæmt framangreindum úrslitum málsins og með vísan til 1. mgr. 165. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. a-lið 164. gr. sömu laga með áorðnum breytingum, ber að dæma ákærða til að greiða allan sakarkostnað 808.926 krónur, þar með talinn kostnaður vegna DNA-rannsóknar, 121.470 krónur og 7.500 krónur vegna læknisvottorðs og málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Guðjóns Ægis Sigurjónssonar hæstaréttarlögmanns, sem þykja hæfilega ákveðin 530.370 krónur og þóknun Margrétar Gunnlaugsdóttur héraðsdómslögmanns, skipaðs réttargæslumanns kæranda, sem þykir hæfilega ákveðin 149.586 krónur og er þá innifalinn virðisaukaskattur í báðum tilvikum. Kolbrún Sævarsdóttir saksóknari flutti málið af hálfu ákæruvaldsins. Héraðsdómararnir Hjörtur O. Aðalsteinsson sem dómsformaður, Ástríður Grímsdóttir og Ásgeir Magnússon kváðu upp dóminn. Dómsuppkvaðning hefur dregist vegna embættisanna dómenda. Dómsorð: Ákærði, Adam Baranowski, sæti fangelsi í 18 mánuði. Til frádráttar refsingu kemur gæsluvarðhald ákærða frá 30. janúar 2006 til 2. febrúar 2006. Ákærði greiði Y 900.000 krónur í miskabætur með vöxtum samkvæmt 8. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. janúar 2006 til 9. júlí 2006 en með dráttarvöxtum frá þeim degi til greiðsludags samkvæmt 9. gr. sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga. Ákærði greiði allan sakarkostnað 808.926 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Guðjóns Ægis Sigurjónssonar hæstaréttarlögmanns 530.370 krónur og skipaðs réttargæslumanns kæranda, Margrétar Gunnlaugsdóttur héraðsdómslögmanns 149.856 krónur.
|
Mál nr. 510/2002
|
Ráðningarsamningur Fyrirvari Gagntilboð
|
B starfaði samkvæmt tímabundnum ráðningarsamningi sem framhaldsskólakennari við framhaldsskólann MK skólaárið 2000-2001. Hafði hann leitað án árangurs eftir fastráðningu í kennarastöðu á árinu 2000 vegna skólaársins 2000-2001. Í apríl 2001 knúði hann á um fastráðningu fyrir næsta skólaár og ítrekaði erindi sitt í júní sama árs. Skólameistari MK neitaði og gaf B frest til loka mánaðarins til að undirrita tímabundinn ráðningarsamning til eins árs. Kom B á skrifstofu skólans 20. júní að skólameistara fjarstöddum og undirritaði tímabundinn ráðningarsamning, en bætti við fyrir neðan megintexta hans: „Með fyrirvara um niðurstöðu fastráðningarmáls“. Í framhaldi af þessu tilkynnti skólameistari fjármálaráðuneytinu að B yrði ekki við störf í skólanum næsta skólaár. Talið var að skólameistara hafi verið rétt að líta svo á að með áritun sinni á samninginn hafi B hafnað boði um tímabundinn ráðningarsamning og jafnframt gert nýtt tilboð um samning með öðru efni. Vegna þessa hafi bindandi ráðningarsamningur ekki komist á með undirritun B. Þá var ekki talið sannað að hann hafi fyrir lok tilskilins frests samþykkt munnlega að ganga að tímabundum ráðningarsamingi. Var íslenska ríkið því sýknað af kröfu hans.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Pétur Kr. Hafstein, Gunnlaugur Claessen og Ingibjörg Benediktsdóttir. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 14. nóvember 2002. Hann krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 1.739.329 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 710.708 krónum frá 1. september 2001 til 1. október sama árs, af 1.092.467 krónum frá þeim degi til 1. nóvember sama árs, af 1.485.824 krónum frá þeim degi til 9. sama mánaðar, af 1.329.155 krónum frá þeim degi til 1. desember sama árs, af 1.494.305 krónum frá þeim degi til 21. sama mánaðar og af 1.739.329 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá kefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst þess aðallega að héraðsdómur verði staðfestur og stefndi dæmdur til að greiða sér málskostnað fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa stefnda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður. I. Svo sem greinir í héraðsdómi starfaði áfrýjandi, sem er bakari að mennt, sem leiðbeinandi við Menntaskólann í Kópavogi á árunum 1997 - 2000 án kennsluréttinda en á undanþágu frá undanþágunefnd framhaldsskólanna. Í ágúst 2000 fékk hann útgefið leyfi til að nota starfsheitið framhaldsskólakennari og samkvæmt tímabundnum ráðningarsamningi starfaði hann við skólann sem framhaldsskólakennari 2000 2001. Kveðst hann hafa leitað eftir fastráðningu fyrir þetta tímabil en ekki fengið og látið við það sitja. Þegar leið að lokum þessa kennsluárs leitaði áfrýjandi eftir áframhaldandi starfi við skólann, en með þeirri breytingu að um fastráðningu yrði að ræða. Er óumdeilt að hann hafi fyrst borið þetta upp við Margréti Friðriksdóttur skólameistara í apríl 2001. Í skýrslu sinni fyrir dómi kvað áfrýjandi skólameistara ekki hafa hafnað þessu endanlega og að hann hafi skilið svör hennar svo að hún skyldi athuga hvort kostur væri á þessu. Skólameistari bar hins vegar að hún hafi þá strax hafnað tilmælum um fastráðningu en boðið þess í stað endurnýjaða ráðningu til eins árs. Gaf hún jafnframt þá skýringu á afstöðu sinni að staða deildarstjóra við bakaradeild skólans hafi ekki verið laus, en rekstrarlegar ástæður og þá einkum nemendafæð við deildina hafi ekki veitt færi á að annar kennari yrði fastráðinn meðan óvissa um aðsókn nemenda væri fyrir hendi. Í skýrslu sinni fyrir dómi greindi hún jafnframt frá því að umsóknarfrestur um lausar stöður við skólann hafi runnið út 11. maí 2001 og í kjölfarið hafi skrifstofustjóri menntaskólans boðið áfrýjanda að undirrita ráðningarsamning til eins árs, sem hinn síðarnefndi hafi neitað. Hinn 12. júní sama árs bar áfrýjandi enn upp við skólameistara þann vilja sinn að fá fastráðningu. Er óumdeilt að skólameistari neitaði því og gaf áfrýjanda frest til loka júnímánaðar til að undirrita tímabundinn ráðningarsamning til eins árs. Kvað skólameistari áfrýjanda hafa sagt skýrum orðum á þessum fundi að hann réði sig ekki til skólans nema hann fengi fastráðningu. Kom áfrýjandi síðan á skrifstofu skólans 20. júní að skólameistara fjarstöddum og undirritaði tímabundinn ráðningarsamning, sem útfylltur hafði verið á staðlað samningsform, en bætti við fyrir neðan megintexta samningsins: „Með fyrirvara um niðurstöðu fastráðningarmáls“. Samningurinn var ekki undirritaður af hálfu skólans. Hinn 29. júní hafði áfrýjandi samband við skólameistara til að ræða málið og kveður skólameistari enga breytingu hafa komið fram á afstöðu áfrýjanda í því samtali um kröfu til fastráðningar. Sjálf hafi hún þá ítrekað að slíkt kæmi ekki til greina. Um líkt leyti óskaði áfrýjandi eftir liðsinni stéttarfélags síns, Félags framhaldsskólakennara, og átti formaður þess nokkur samskipti við skólameistara vegna málsins. Félagið hlutaðist einnig til um að lögmaður veitti áfrýjanda aðstoð og ritaði lögmaðurinn skólameistara fyrst bréf af því tilefni 5. júlí 2001. Hinn 3. júlí tilkynnti skólameistari fjármálaráðuneytinu að áfrýjandi yrði ekki við störf í skólanum næsta skólaár. Um málsatvik eftir þetta er nánar fjallað í héraðsdómi. Áfrýjandi reisir kröfu sína einkum á því að hann hafi með undirritun sinni á samninginn samþykkt boð skólameistara um tímabundna ráðningu í starf kennara skólaárið 2001 2002. Bindandi ráðningarsamningur hafi þar með komist á. Á þessum tíma hafi skólameistari haft til meðferðar ósk áfrýjanda um fastráðningu í kennarastöðu, sem hafi verið eðlileg krafa samkvæmt meginreglu 41. gr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Því hafi jafnframt verið eðlilegt að hann ritaði undir hina tímabundnu ráðningu með fyrirvara um að hún félli niður ef fastráðning fengist. Annað hafi ekki falist í fyrirvaranum og engu hafi verið breytt í samningstexta. Skólameistari hafi hins vegar kosið að afþakka vinnuframlag áfrýjanda áður en sá frestur var liðinn, sem honum hafði verið settur til loka júnímánaðar og áður var getið. Hafi skólameistari ekki spurt sig hvað fælist í fyrirvaranum og ekki gert sér grein fyrir því að fyrirvarinn væri af hálfu skólans túlkaður sem höfnun á tilboði um tímabundna ráðningu. Þess í stað hafi hann verið hrakinn úr starfi. Krafa stefnda um sýknu er á því reist að hvorki hafi komist á tímabundinn ráðningarsamningur við undirskrift áfrýjanda né hafi hann verið reiðubúinn til að gera slíkan samning fyrir lok júní. Áfrýjandi hafi ítrekað hafnað því að starfa við skólann á grundvelli tímabundins samnings og á þeirri afstöðu hans hafi engin breyting orðið áður en fresturinn rann út. Með fyrirvara um fastráðningu hafi áfrýjandi enn hafnað tilboði um tímabundna ráðningu, en haldið sig við fyrri kröfur. Líta beri á áritun hans sem gagntilboð um annars konar samning en þann, sem boðinn var, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Skýring áfrýjanda nú á efni fyrirvarans sé langsótt og hafi honum því sjálfum borið að koma þeirri skýringu á framfæri í tíma, sem hann hafi ekki gert. Ekkert fastráðningarmál hafi verið til athugunar af hálfu skólans, heldur hafi áfrýjandi með þessu haldið fast við kröfu sína þrátt fyrir að hafa fengið afdráttarlaus svör frá upphafi. Í reynd hafi skólameistari sýnt áfrýjanda mikið langlundargeð með því að veita honum jafn rúman frest, sem raun bar vitni, en samkvæmt 3. mgr. 18. gr. laga nr. 86/1998 um lögverndun á starfsheiti og starfsréttindum grunnskólakennara, framhaldsskólakennara og skólastjóra skuli stefnt að því að ráðning í stöður kennara og skólastjórnenda fari fram eigi síðar en 1. maí ár hvert. Hafi skólanum jafnframt verið fyllilega heimilt að gera tímabundinn samning við áfrýjanda, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 86/1998, og rík ástæða hafi verið til þess nú vegna aðstæðna í bakaradeild skólans og áður ver getið. Málsástæður aðilanna eru að öðru leyti raktar í héraðsdómi. II. Svo sem fram er komið leitaði áfrýjandi án árangurs eftir fastráðningu í kennarastöðu á árinu 2000 og starfaði síðan á grundvelli tímabundins ráðningarsamnings skólaárið 2000 2001. Hann knúði enn á um að fá fastráðningu þegar leið að lokum þess skólaárs. Ber áfrýjanda og skólameistara ekki saman um hvort endanlegt afsvar hafi verið gefið þegar hinn fyrrnefndi bar upp erindi sitt í apríl 2001. Áfrýjanda mátti hins vegar vera alveg ljóst í maí þegar honum var boðið að undirrita tímabundinn ráðningarsamning að ekki yrði fallist á kröfu hans og ágreiningslaust er að hann hafi fengið skýr svör um það á fundi með skólameistara 12. júní 2001. Að virtum þessum aðdraganda atvikanna, sem urðu 20. júní og næstu daga þar á eftir, verður fallist á með stefnda að fastráðning áfrýjanda hafi þá ekki verið til athugunar og hafði áfrýjandi enga ástæðu til að ætla að svo væri. Skýring hans á efni fyrirvarans er því haldlaus og hann hafði ekki fyrir undirritun samningsins lýst því yfir að hann félli frá kröfu um fastráðningu og að hann myndi ganga að samningi um tímabundna ráðningu. Skólameistara var því rétt að líta svo á að með áritun sinni væri áfrýjandi að hafna boði um tímabundinn ráðningarsamning og jafnframt að gera nýtt tilboð um samning með öðru efni. Bindandi ráðningarsamningur komst því ekki á með undirritun áfrýjanda og hann hefur ekki sannað að hann hafi fyrir lok tilskilins frests samþykkt munnlega að ganga að tímabundnum ráðningarsamningi. Að virtu öllu því, sem að framan er rakið, verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar segir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Benedikt Hjartarson, greiði stefnda, íslenska ríkinu, 150.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 8. október 2002. Mál þetta var höfðað 25. janúar 2002 og dómtekið 30. f.m. Stefnandi er Benedikt Hjartarson, kt. 090757-4239, Freyjugötu 42, Reykjavík. Stefndi er íslenska ríkið. Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 1.739.329 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 710.708 krónum frá 1. september 2001 til 1. október s.á., af 1.092.467 krónum frá þeim degi til 1. nóvember s.á., af 1.485.824 krónum frá þeim degi til 9. s.m., af 1.329.155 krónum frá þeim degi til 1. desember s.á., af 1.494.305 krónum frá þeim degi til 21. s.m. og af 1.739.329 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Hann krefst einnig málskostnaðar úr hendi stefnda. Af hálfu stefnda er aðallega krafist sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi hans en til vara að kröfurnar verði stórlega lækkaðar og málskostnaður látinn falla niður. Stefnandi, sem er fagmenntaður bakari, starfaði sem kennari við Menntaskólann í Kópavogi á grundvelli undanþágu frá undanþágunefnd framhaldsskólanna á árabilinu 1997 til 2000 samkvæmt tímabundnum ráðningum frá ári til árs. Hann öðlaðist kennsluréttindi í faggrein sinni og rétt til að nota starfsheitið framhaldsskólakennari, sbr. 11. gr. laga nr. 86/1998 um lögverndun á starfsheiti og starfsréttindum grunnskólakennara, framhaldsskólakennara og skólastjóra, með leyfisbréfi 14. ágúst 2000. Stefnandi var ráðinn tímabundið frá 1. ágúst 2000 til 31. júlí 2001. Hann leitaði til Margrétar Friðriksdóttur, skólameistara Menntaskólans í Kópavogi, í apríl 2001 og óskaði eftir fastráðningu við skólann. Margrét hafnaði þeirri beiðni með vísun til rekstrarlegra forsendna. Kennslustaða í bakaradeild var auglýst 29. apríl s.á. en fyrir var fastráðinn kennari, deildarstjóri. Stefnanda var boðinn tímabundinn ráðningarsamningur, með gildistíma frá 1. ágúst 2001 til 31. júlí 2001, í maí 2001 en hann neitaði að undirrita hann. Stefnandi og Margrét Friðriksdóttir hittust að máli 12. júní 2001. Fram er komið að skólameistari leitaði skýringa á höfnun stefnanda á undirritun samningsins, stefnandi ítrekaði ósk sína um fastráðningu sem skólameistari hafnaði og gerði stefnanda grein fyrir því að hann yrði að skrifa undir hinn tímabundna ráðningarsamning fyrir lok júnímánaðar ef hann ætlaði að halda áfram störfum við skólann. Þann 20. júní 2001 mætti stefnandi á skrifstofu skólans og skrifaði undir tímabundinn ráðningarsamning fyrir tímabilið 1. ágúst 2001 til 31. júlí 2002. Segir í stefnu að stefnanda hafi verið tjáð af starfsmanni að honum stæði ekki annað til boða en tímabundin ráðning næsta skólaár og að hann hafi undirritað eftir að hafa ráðfært sig við stéttarfélag sitt. Samningurinn hafði verið ritaður með útfyllingu staðlaðs eyðublaðs og jafnframt undirritun sinni dagsetti stefnandi samninginn, 20/6 ´01, og áritaði: “Með fyrirvara um niðurstöðu fastráðningarmáls.” Samkvæmt 2. mgr. 16. gr. laga nr. 86/1998 er heimilt að ráða framhaldsskólakennara til starfa tímabundið en tímabundin ráðning skal þó aldrei vara samfellt lengur en tvö ár. Samkvæmt 3. mgr. 18. gr. s.l. skal stefnt að því að ráðningar í stöður kennara og skólastjórnenda fari fram eigi síðar en 1. maí ár hvert. Margrét Friðriksdóttir skýrði svo frá við aðalmeðferð málsins að á fundi þeirra stefnanda 12. júní hafi komið fram af hálfu hans að hann kæmi ekki til starfa nema um fastráðningu yrði að ræða. Fastráðning hafi hins vegar aldrei verið “í gangi” í huga hennar og hafi hún veitt stefnanda frest til loka júnímánaðar til að undirrita tímabundinn ráðningarsamning. Hún kvað Elnu Katrínu Jónsdóttur, formann Félags framhaldsskólakennara, hafa hringt til sín um 25. júní varðandi málefni stefnanda. Aðspurð af lögmanni stefnanda kvaðst hún ekki hafa beðið stefnanda að skýra hvað fælist í fyrirvaranum og ekki sagt honum að litið yrði svo á að með honum hefði hann hafnað tímabundinni ráðningu. Elna Katrín Jónsdóttir kvað stefnanda hafa leitað á beinan hátt til félagsins í júní 2001 en áður hafi hann spurst fyrir um réttindi sín. Hann hafi sótt á um fastráðningu en gert upp við sig í júní að undirrita tímabundinn ráðningarsamning. Hún kvaðst hafa hringt til Margrétar Friðriksdóttur og lagt áherslu á vilja stefnanda til að starfa áfram við skólann. Óskað væri eftir fastráðningu honum til handa en ráðningu engu að síður þótt fastráðning fengist ekki. Hún kvað Menntaskólann í Kópavogi vera kjarna-, móðurskóla í matvælafræðum og því stæði stefnanda ekki til boða sambærileg kennsla við aðra skóla. Stefnandi hringdi heim til Margrétar Friðriksdóttur að kvöldi 29. júní. Stefnandi bar að hann hefði sagt Margréti að hann hefði fullan áhuga á að kenna. Jafnframt er ljóst af gögnum málsins að fastráðningu hefur borið á góma og að Margrét hafi tjáð þá afstöðu sína að um hefðbundinn tímabundinn ráðningarsamning yrði að vera að ræða og að hún mundi ekki undirrita hann með þeirri áritun sem á hann var komin. Stefnandi afturkallaði ekki umræddan fyrirvara fyrir 1. júlí 2001 en kom á skrifstofu Margrétar Friðriksdóttur skólameistara 5. júlí og innti frétta af sínum málum. Hann fékk þá að vita að skólameistarinn hafði þ. 3. júlí tilkynnt Ríkisbókhaldi að hann yrði ekki við störf í skólanum næsta skólaár. Í kjölfarið fylgdu bréfaskriftir lögmanns stefnanda þar sem þess var freistað án árangurs að fá skólameistara til að breyta afstöðu sinni. Meðal bréfaskipta samkvæmt framlögðum gögnum eru einnig bréf lögmannsins til undanþágunefndar framhaldsskóla og til menntamálaráðherra. Margrét Friðriksdóttir skólameistari leitaði til manns sem sótt hafði um kennarastarfið samkvæmt auglýsingu í apríl 2001. Þann 7. ágúst 2001 sótti hún um undanþágu fyrir hann en umsókninni var hafnað af undanþágunefnd framhaldsskóla 3. september s.á. og þ. 19. s.m. hætti hann störfum sem hann hafði hafið í ágúst. Í niðurstöðu nefndarinnar er vísað til þess að stefnandi hafi óskað eftir því að kenna áfram við skólann og megi ætla að hann hafi ekki talið auglýsingu um kennarastarf snerta stöðu sína við skólann. Nefndin telji sig því ekki geta annað gert en synja umsókn skólameistarans. Þann 28. september 2001 kvaddi Margrét Friðriksdóttir stefnanda til fundar þar sem hann mætti ásamt Elnu Katrínu Jónsdóttur. Í fundargerð kemur fram að Margrét vildi gjarnan gera ráðningarsamning við stefnanda á haustönn 2001, tímabilið 1. ágúst til 31. desember, en vegna nemendafæðar yrði ekki starf nema fyrir einn kennara á vorönn. Einnig er fram komið að kennsla yrði 28 stundir vikulega á haustönn og þar af 5 yfirvinnustundir. Eftir fundinn tjáði lögmaður stefnanda þá afstöðu hans að hann væri tilbúinn að koma til starfa í skólanum á grundvelli hins tímabundna ráðningarsamnings sem hann hafi undirritað. Við skýrslugjöf stefnanda fyrir dómi kom fram að hann hefði fengið vinnu við forfallakennslu í grunnskóla á haustönn 2001 en síðan hafi komið í ljós að hann fengi ekki kennsluréttindi í grunnskóla. Stefnandi byggir kröfur sínar í málinu á því að hann hafi samþykkt boð skólameistara Menntaskólans í Kópavogi um tímabundna ráðningu í starf kennara við skólann skólaárið 2001-2002. Skólameistarinn hafi fengið honum í hendur útfylltan ráðningarsamning þar sem upphafsdagur ráðningar hafi verið tilgreindur 1. ágúst 2001 og lokadagur 31. júlí 2002. Á þeim tíma hafi skólameistarinn haft til meðferðar ósk stefnanda um fastráðningu í kennarastöðu sem hafi verið eðlileg og málefnaleg krafa samkvæmt meginreglu 41. gr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Af þeirri ástæðu og með hliðsjón af fyrri samskiptum stefnanda og skólameistarans hafi verið fullkomlega eðlilegt að stefnandi undirritaði samning um hina tímabundnu ráðningu með fyrirvara um að sú ráðning félli niður ef hann fengi ótímabundna ráðningu í starfið. Samkvæmt meginreglum stjórnsýsluréttar hafi skólameistara borið að gera stefnanda skýra grein fyrir því ef ætlunin væri að túlka fyrirvarann á þann hátt að hann væri höfnun á boði um tímabundna ráðningu. Skólameistari hafi síðan af ómálefnalegum ástæðum ákveðið að skólinn mundi ekki efna samninginn og þannig í reynd afþakkað vinnuframlag stefnanda á ráðningartímabilinu. Stefnandi gerir kröfu um laun sem hann hefði haft hjá stefnda ef samningurinn hefði verið réttilega efndur af hálfu Menntaskólans í Kópavogi. Samkvæmt því hefðu launatekjur hans á tímabilinu 1. ágúst til 31. desember 2001 að meðtöldum eftirstöðvum desemberuppbótar numið 1.692.529 krónum og töpuð lífeyrisréttindi 194.641 krónu. Til frádráttar komi laun að upphæð 647.841 króna sem hann hafi haft á tímabilinu. Krafa stefnanda um vinnulaun byggist á því að milli hans og Menntaskólans í Kópavogi hafi komist á bindandi ráðningarsamningur þess efnis að stefnandi tæki að sér kennslu við skólann 1. ágúst 2001 til 31. júlí 2001. Þótt skólinn hafi kosið að afþakka vinnuframlag stefnanda hafi það ekki leyst stefnda undan skyldu til að greiða honum vinnulaun á umræddu tímabili. Til vara er krafan reist á því að vegna ólögmætra samningsrofa skólameistara Menntaskólans í Kópavogi hafi hann orðið fyrir tjóni sem stefnda beri að bæta samkvæmt skaðabótareglum um bætur innan samninga. Að auki krefst stefnandi miskabóta að upphæð 500.000 krónur samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 þar sem framganga skólameistara gagnvart sér hafi falið í sér bótaskylda meingerð gegn persónu sinni og valdið sér miklum óþægindum. Krafa stefnanda nemur þannig 1.739.329 (1.692.529 + 194.641 647.841 + 500.000) krónum. Af hálfu stefnda er kröfugerð stefnanda ekki andmælt varðandi útreikning. Sýknukrafa stefnda er studd þeim rökum að ekki fái staðist að bindandi ráðningarsamningur til eins árs hafi komist á milli aðila með undirritun stefnanda á ráðningarsamning 20. júní 2001. Kröfu stefnanda til vinnulauna samkvæmt ráðningarsamningi eða skaðabóta vegna ætlaðra samningsrofa er mótmælt. Um lögvarða kröfu til vinnulauna eða óbætt bótaskylt tjón sé í reynd ekki að ræða. Þá hafi stefnandi í reynd, með því að hafna framangreindu tilboði sem honum var gert 28. september 2001, hafnað að inna af hendi þá kennslu sem honum hefði verið skylt samkvæmt ráðningarsamningnum teldist hann hafa komist á og þar með rift honum sjálfur. Af hálfu stefnda er haldið fram að stefnandi hafi ítrekað hafnað því að ráða sig til starfa við skólann og hefja þar störf frá 1. ágúst 2001 á grundvelli tímabundins ráðningarsamnings eftir að skólameistari hafi þegar í apríl gert honum ljóst að rekstrarlegar forsendur útilokuðu fastráðningu. Í ljósi fyrri samskipta og yfirlýsinga stefnanda hafi sá fyrirvari, sem hann ritaði á ráðningarsamninginn, ekki orðið skilinn öðruvísi en svo að hann samþykkti ráðningu með þeim fyrirvara að um yrði að ræða fastráðningu. Ekkert “fastráðningarmál” hafi verið í gangi á milli aðila eins og stefnandi vilji halda fram þótt hann hafi verið að skoða mál sín og réttarstöðu í samráði við stéttarfélag sitt. Stefnandi hafi tekið tilboði skólans með fyrirvara sem eftir reglum samningaréttar teljist vera gagntilboð sem skólameistari gat ekki gengið að og hafnaði. Þá er því mótmælt að skólameistari hafi brotið gegn ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Varakrafa stefnda er í fyrsta lagi studd mótmælum gegn því að stefnandi geti átt rétt til launa eða bóta umfram mánaðar uppsagnarfrest en hinn umdeildi tímabundni ráðningarsamningur kvað á um slíkan uppsagnarfrest. Kröfu stefnanda vegna yfirvinnu er eindregið vísað á bug en þar sé gert ráð fyrir 18.46 klst. á viku eða sambærilegri yfirvinnu og hann hafi unnið á skólaárinu á undan og eigi hann ekki rétt á sambærilegri yfirvinnu frá ári til árs. Þá er miskabótakröfu stefnanda mótmælt enda séu skilyrði 26. gr. skaðabótalaga ekki uppfyllt í máli þessu. Að lokum er þess krafist að kröfur stefnanda verði stórlega lækkaðar í ljósi þess að honum hafi boðist tímabundin kennsla við Menntaskólann í Kópavogi sem hann hafi hafnað. Ekki er fallist á að fram sé komið að skólameistari Menntaskólans í Kópavogi hafi brotið gegn “meginreglum stjórnsýsluréttar” eins og fram er haldið af hálfu stefnanda. Í 1. mgr. 18. gr. laga nr. 86/1998 segir að um ráðningu framhaldsskólakennara fari eftir ákvæðum þeirra laga, laga nr. 80/1996 um framhaldsskóla og laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Staðlað eyðublað, sem ætlað var fyrir tímabundinn ráðningarsamning sem um ræðir í málinu, ber yfirskriftina “Ráðningarsamningur samkvæmt 42. grein laga nr. 70/1996.” Í tilvitnaðri lagagrein segir að gerður skuli skriflegur ráðningarsamningur milli forstöðumanns stofnunar og starfsmanns þar sem meðal annars komi fram ráðningarkjör. Þá segir að fjármálaráðherra skuli setja reglur um form ráðningarsamninga og hefur það verið gert með reglum nr. 351/1996. Samningsgerðin er samkvæmt þessu formbundin og í fyrirmælum um að samningur skuli vera skriflegur felst að hann öðlast ekki gildi fyrr en báðir aðilar hafa undirritað. Þetta felur einnig í sér eðli máls samkvæmt að hvor aðili getur að ósekju horfið frá fyrirætlun um undirritun og án þess að þurfa að gera grein fyrir ástæðu. Af framangreindu leiðir að stefndi verður ekki gerður ábyrgur vegna ætlaðs óréttmætis þeirrar ástæðu sem upp var gefin af hálfu Margrétar Friðriksdóttur, skólameistara Menntaskólans í Kópavogi. Þegar af þessari ástæðu er fallist á að sýkna beri stefnda af kröfum stefnanda sem byggjast annars vegar á því að komist hafi á bindandi ráðningarsamningur þess efnis að stefnandi tæki að sér kennslu við Menntaskólann í Kópavogi 1. ágúst 2001 til 31. júlí 2001 og hins vegar því að hann hafi orðið fyrir tjóni, sem stefnda beri að bæta samkvæmt skaðabótareglum um bætur innan samninga, vegna ólögmætra samningsrofa skólameistara. Lagaskilyrði eru ekki uppfyllt fyrir því að dæma stefnanda miskabætur. Samkvæmt þessu er niðurstaða málsins sú að sýkna beri stefnda af kröfum stefnanda. Ákveðið er að málskostnaður skuli falla niður. Mál þetta dæmir Sigurður H. Stefánsson héraðsdómari. D ó m s o r ð: Stefndi, íslenska ríkið, er sýknaður af kröfum stefnanda, Benedikts Hjartarsonar. Málskostnaður fellur niður.
|
Mál nr. 14/1999
|
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
|
X var undir rökstuddum grun um aðild að umfangsmiklu fíkniefnamáli. Var X gert að sæta gæsluvarðhaldi í tíu daga á grundvelli a-liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 11. janúar 1999, sem barst réttinum samdægurs ásamt kærumálsgögnum. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 9. janúar 1999, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til 19. janúar nk. kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Þá krefst hún kærumálskostnaðar. Sóknaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Kærumálskostnaður dæmist ekki. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
|
Mál nr. 14/2010
|
Bifreið Vöruflutningar
|
A var ákærður fyrir umferðarlagabrot með því að hafa sem ökumaður vörubifreiðar margoft brotið gegn reglum um aksturs- og hvíldartíma ökumanna. A var sakfelldur samkvæmt ákæru og dæmdur í þiggja mánaða skilorðsbundið fangelsi.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 8. janúar 2010 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvalds er þess krafist að kröfu ákærða um frávísun málsins frá héraðsdómi verði hafnað, staðfest verði niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu ákærða og að refsing hans verði þyngd. Ákærði krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, en til vara krefst hann sýknu. Að því frágengnu krefst hann þess að ákvörðun um refsingu ákærða verði frestað eða hún milduð og höfð skilorðsbundin. I Fyrir Hæstarétt hefur ákæruvaldið lagt fram ný gögn meðal annars veðurkort sótt í gagnagrunn Veðurstofu Íslands og upplýsingar um rafræna ökurita. Eins og rakið er í héraðsdómi er ákærða gefið að sök að hafa sem ökumaður vörubifreiðarinnar MU 555 á tímabilinu frá 3. ágúst 2007 til 14. janúar 2008 margoft brotið gegn 1. mgr. 6. gr. og 1. mgr. 7. gr. reglugerðar nr. 662/2006 um aksturs- og hvíldartíma ökumanna, sbr. 44. gr. a. og b. umferðarlaga nr. 50/1087. Krafist er refsingar ákærða samkvæmt 100. gr. umferðarlaga. Fram kemur í ákæru að brot hans hafi komið í ljós við athugun eftirlitsmanna Vegagerðarinnar eftir að gögn úr ökurita bifreiðarinnar voru haldlögð 25. apríl 2008. Ákærði tiltekur í löngu máli fjölmörg atriði til stuðnings aðalkröfu sinni um frávísun málsins frá héraðsdómi. Hann nefnir til að mynda að á skorti að atvikum máls sé lýst í ákæru en hvorki sé tiltekið hvar hvert og eitt brot eigi að hafa verið framið né hver farmur bifreiðarinnar hafi verið; að heimfærsla í ákæru til refsiákvæða sé röng þar sem ekki sé vísað til ákvæðis 14. gr. reglugerðar nr. 662/2006; að ákæran samræmist ekki ákvæðum 75. gr. stjórnarskrár um atvinnufrelsi, jafnræðisreglu í 65. gr. og 1. mgr. 69. gr. hennar um skýrleika refsiheimildar; að lögregla hafi ekki rannsakað málið sjálfstætt samkvæmt VII. kafla laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála en einvörðungu stuðst við ófullnægjandi gögn Vegagerðarinnar; að Vegagerðin hafi farið út fyrir valdsvið sitt og ekki gætt að stjórnsýslureglum, svo sem um rannsókn máls, andmælarétt og meðalhóf; að ráðherra hafi ekki uppfyllt skyldu sína um að setja reglur í samræmi við fyrirmæli 6. mgr. 68. gr. umferðarlaga um hæfi og þjálfun eftirlitsmanna Vegagerðarinnar; að leiðbeiningar með þeim ökurita sem um ræðir hafi verið ófullnægjandi; að málið sé órannsakað að því leyti að meðal annars hafi ekki verið kallað eftir nauðsynlegum gögnum frá vinnuveitanda ákærða um ferðir bifreiðarinnar og farm hennar í hverri ökuferð fyrir sig eða gögnum frá Veðurstofu um veðurfar og gögnum um færð á vegum, en þessi gögn gætu hafa sýnt fram á að undantekningarákvæði reglna um akstur hafi átt við um ferðir ákærða; að rannsókn hafi tekið langan tíma. Var þessari kröfu hans hafnað með úrskurði héraðsdóms 24. nóvember 2009. Grunur um umferðarlagabrot ákærða kom upp 25. apríl 2008 við lögbundna skoðun eftirlitsmanna Vegagerðarinnar samkvæmt ákvæðum 68. gr. umferðarlaga, sbr. reglugerð nr. 777/2006 um eftirlit með aksturs- og hvíldartíma ökumanna, notkun ökurita o.fl. Vegna bilunar í prentara var ekki unnt að prenta á staðnum hefðbundna vettvangsskýrslu. Eftir athugun Vegagerðarinnar á rafrænum gögnum úr ökurita bifreiðarinnar var málið sent sýslumanni á Selfossi 4. júní 2008 til rannsóknar. Lögregla tók skýrslu af ákærða 3. febrúar 2009 og bar undir hann sakaratriði. Að mati lögreglu gaf framburður hans ekki tilefni til frekari rannsóknar. Við svo búið taldi hún fram komin nauðsynleg gögn til að saksækja ákærða. Frá upphafi rannsóknar málsins hafði ákærði alla möguleika á að upplýsa, leggja fram eða vísa til gagna um akstur sinn á því tímabili er ákæran tekur til. Meðferð málsins fyrir dómi var með hefðbundnum hætti þar sem lögð voru fram gögn eftir því sem tilefni var til og þau borin undir ákærða og eftir atvikum vitni. Það athugast að samhliða 100. gr. umferðarlaga hefði einnig mátt geta ákvæðis 14. gr. reglugerðar nr. 662/2006 í ákæru, sbr. c. lið 1 mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008, en það kemur ekki að sök við niðurstöðu málsins. Verður því ekki fallist á með ákærða að ákæru hafi verið áfátt um atriði sem nauðsynlegt er að greina í henni samkvæmt a. til e. liðum 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Að þessu virtu eru engir þeir annmarkar á rannsókn og meðferð málsins, sem valdið geta frávísun þess frá héraðsdómi. II Ákærði hefur til stuðnings sýknukröfu meðal annars vísað til þess að ákvæði framangreindra reglugerða séu ekki fullnægjandi refsiheimild og feli í sér brot á jafnræðisreglum 65. gr. stjórnarskrár. Þá hefur hann eins og áður segir vísað til þess að undanþáguákvæði reglugerðar nr. 662/2006, einkum 4., 9. og 13. gr., kunni að hafa átt við um akstur hans í einstökum tilvikum sem um ræðir í ákæru eða þeim öllum. Reglugerðir þær, sem um ræðir í málinu, eru settar með viðhlítandi stoð í lögum og taka almennt og í eðlilegu samhengi upp þráðinn þar sem fyrirmæli í settum lögum þrýtur. Samkvæmt 1. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 661/2006 um ökurita og notkun hans, sbr. 1. og 2. mgr. 44. gr. a. umferðarlaga bera flytjandi og ökumaður ábyrgð á því að ökuriti vinni rétt og skrái hverju sinni réttar upplýsingar um aksturs- og hvíldartíma ökumanns og upplýsingar er sýni hraða bifreiðarinnar og fleira, á skífu í skífuökurita eða í rafrænan ökurita eða á rafrænt ökumannskort. Eins og greinir í héraðsdómi hefur ákærði ekki lagt fram gögn til stuðnings framangreindum fullyrðingum sínum um að undanþáguákvæði reglugerðanna eigi við í máli þessu. Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur um sakfellingu ákærða. Ákærði hefur unnið sér til refsingar samkvæmt 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga, sbr. og 14. gr. reglugerðar nr. 662/2006. Samkvæmt sakavottorði ákærða hefur hann ekki áður gerst sekur um aðra refsiverða háttsemi en þau brot sem hér um ræðir. Þegar litið er til þess að ákærði er nú sakfelldur fyrir fjölmörg brot sem varða umferðaröryggi verður refsing hans ákveðin fangelsi í þrjá mánuði, skilorðsbundið á þann hátt sem greinir í dómsorði. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verður staðfest. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Ákærði, Atli Már Guðjónsson, sæti fangelsi í þrjá mánuði, en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún niður falla að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dóms þessa, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skal vera óraskað. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins samtals 436.159 krónur þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Steingríms Þormóðssonar hæstaréttarlögmanns, 376.500 krónur. Dómur Héraðsdóms Suðurlands 21. desember 2009. Mál þetta, sem þingfest var þann 10. september 2009 og dómtekið 18. desember sl., var höfðað með ákæru lögreglustjórans á Selfossi, dagsettri 1. júlí 2009, á hendur Atla Má Guðjónssyni, kt. [..], fyrir umferðarlagabrot með því að hafa, sem ökumaður vörubifreiðarinnar MU-555 brotið gegn reglum um aksturs- og hvíldartíma ökumanna eins og að neðan greinir, en brot ákærða komu í ljós við skoðun eftirlitsmanna Vegagerðarinnar eftir að gögn úr ökurita bifreiðarinnar voru haldlögð þann 25. apríl 2008. a. á akstursdegi er hófst kl. 12:58 þann 3. ágúst 2007 og stóð til kl. 21:55 sama dag, ekið nefndri vörubifreið án lögboðins hlés í 7:30 klukkustundir eða 66,6% yfir leyfðum aksturstíma. b. á akstursdegi er hófst kl. 08:04 þann 3. ágúst 2007 ekið nefndri vörubifreið í 11:10 klukkustundir eða 11,6% yfir leyfðum daglegum aksturstíma. c. á akstursdegi er hófst kl. 09:33 þann 24. september 2007 og stóð til kl. 18:33 sama dag, ekið nefndri vörubifreið án lögboðins hlés í 8 klukkustundir eða 77,7% yfir leyfðum daglegum aksturstíma. d. á akstursdegi er hófst kl. 07:32 þann 25. september 2007 og stóð til kl. 19:00 sama dag, ekið nefndri vörubifreið án lögboðins hlés í 10:17 klukkustundir eða 128,1% yfir leyfðum daglegum aksturstíma. e. á akstursdegi er hófst kl. 07:23 þann 12. nóvember 2007 og stóð til kl. 18:31 sama dag, ekið nefndri vörubifreið án lögboðins hlés í 10:13 klukkustundir eða 127,0% yfir leyfðum daglegum aksturstíma. f. á akstursdegi er hófst kl. 07:11 þann 13. nóvember 2007 og stóð til kl. 18:18 sama dag, ekið nefndri vörubifreið án lögboðins hlés í 10:23 klukkustundir eða 130,7% yfir leyfðum daglegum aksturstíma. g. á akstursdegi er hófst kl. 12:40 þann 15. nóvember 2007 og stóð til kl. 18:35 sama dag, ekið nefndri vörubifreið án lögboðins hlés í 5:48 klukkustundir eða 28,9% yfir leyfðum daglegum aksturstíma. h. á akstursdegi er hófst kl. 07:42 þann 19. nóvember 2007 og stóð til kl. 18:30 sama dag, ekið nefndri vörubifreið án lögboðins hlés í 9:56 klukkustundir eða 120,7% yfir leyfðum daglegum aksturstíma. i. á akstursdegi er hófst kl. 12:54 þann 20. nóvember 2007 og stóð til kl. 18:59 sama dag, ekið nefndri vörubifreið án lögboðins hlés í 5:32 klukkustundir eða 22,9% yfir leyfðum daglegum aksturstíma. j. á akstursdegi er hófst kl. 06:37 þann 20. nóvember 2007 ekið nefndri vörubifreið í 11:06 klukkustundir eða 11,0% yfir leyfðum daglegum aksturstíma. k. á akstursdegi er hófst kl. 06:29 þann 21. nóvember 2007 og stóð til kl. 18:45 sama dag, ekið nefndri vörubifreið án lögboðins hlés í 11:08 klukkustundir eða 147,4% yfir leyfðum daglegum aksturstíma. l. á akstursdegi er hófst kl. 06:37 þann 21. nóvember 2007 ekið nefndri vörubifreið í 11:08 klukkustundir eða 11,3% yfir leyfðum daglegum aksturstíma. m. á akstursdegi er hófst kl. 07:30 þann 9. janúar 2008 og stóð til kl. 17:58 sama dag, ekið nefndri vörubifreið án lögboðins hlés í 8:56 klukkustundir eða 98,5% yfir leyfðum daglegum aksturstíma. n. á akstursdegi er hófst kl. 06:48 þann 10. janúar 2008 og stóð til kl. 15:17 sama dag, ekið nefndri vörubifreið án lögboðins hlés í 7:11 klukkustundir eða 59,6% yfir leyfðum daglegum aksturstíma. o. á akstursdegi er hófst kl. 10:52 þann 14. janúar 2008 og stóð til kl. 17:44 sama dag, ekið nefndri vörubifreið án lögboðins hlés í 6:16 klukkustundir eða 39,3% yfir leyfðum daglegum aksturstíma. Teljast brot ákærða samkvæmt ákæruliðum a, c-i, k, m-o varða við 1. mgr. 7. gr. reglugerðar um aksturs- og hvíldartíma ökumanna, nr. 662, 2006, sbr. 1. mgr. 7. gr. EBE reglugerðar nr. 3820, 85, og brot samkvæmt ákæruliðum b, j og l teljast varða við 1. mgr. 6. gr. reglugerðar um aksturs- og hvíldartíma ökumanna, nr. 662, 2006, sbr. 1. mgr. 6. gr. EBE reglugerðar nr. 3820, 85, allt sbr. 44. gr. a. og b., sbr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50, 1987 með síðari breytingum. Við þingfestingu málsins, þann 3. september sl., krafðist ákærði aðallega að málinu yrði vísað frá dómi þar sem rannsókn þess væri ábótavant og ekki væri tilgreint í ákæru vettvangur brotanna né hvað ákærði hefði verið að flytja í hvert sinn. Var frávísunrakröfu ákærða hafnað með úrskurði þann 24. nóvember sl. Fór aðalmeðferð fram þann 8. desember sl. og var málið dómtekið að henni lokinni. Ákærði krefst sýknu en til vara að honum verði gerð vægasta refsing sem lög leyfa. Þá krefst verjandi ákærða málsvarnarlauna og að þau verði greidd úr ríkissjóði ásamt virðisaukaskatti. I. Dómsorð: Ákærði, Atli Már Guðjónsson, greiði 2.130.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu dóms þessa en sæti ella fangelsi í sextíu daga. Ákærði greiði allan sakarkostnaðar, sem eru málsvarnarlaun skipaðs verjanda hans, Þormóðs Skorra Steingrímssonar hdl., 186.750 krónur, og 20.976 krónur í ferðakostnað, allt að meðtöldum virðisaukaskatti.
|
Mál nr. 664/2017
|
Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
|
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.
|
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirHelgi I. Jónsson, Benedikt Bogason og Karl Axelsson.Varnaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 20. október 2017, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 23.sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 20. október 2017, þarsem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 16.nóvember 2017 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr.88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurðurverði felldur úr gildi, en til vara aðfarbanni verði beitt í stað gæsluvarðhalds.Sóknaraðili krefst staðfestingarhins kærða úrskurðar.Með vísan til forsendna hinskærða úrskurðar verður hann staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður erstaðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 20. október 2017. Lögreglustjórinn áhöfuðborgarsvæðinu hefur í dag krafist þess að að X, fæddum [...], verði gertað sæta gæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 16. nóvember nk., klukkan 16. Í greinargerð lögreglustjórans áhöfuðborgarsvæðinu segir að embættið hafi nú til rannsóknar innflutning áfíkniefnum hingað til lands. Rannsókn lögreglu hafi hafist er henni hafi boristupplýsingar frá erlendum tollyfirvöldum um að grunur léki á að í bifreið afgerðinni [...] með skráningarnúmerinu [...]væru falin fíkniefni, en bifreiðin hafi þá verið um borð í ferjunni [...] áleið hingað til lands. Ökumaður bifreiðarinnar hafi verið Z. Ferjan hafi komiðhingað til lands frá Danmörku að morgni fimmtudagsins 24. ágúst sl. Við skoðuná bifreiðinni hafi komið í ljós froðukenndur vökvi sem virtist hafa lekið úrundirvagni bifreiðarinnar. Við frekari skoðun og frumrannsókn lögreglu hafikomið í ljós að um var að ræða amfetamínvökva. Lögregla hafi fengið heimilddómstóla til að hlusta síma Y og koma fyrir eftirfararbúnaði undir bifreiðinni.Þá hafi lögregla fylgt bifreiðinni eftir þar sem henni hafi verið ekið áleiðistil Reykjavíkur. Y hafi komið til Reykjavíkur seint sama kvöld og hafi lögreglafylgst með ferðum hans. ErY hafi komið til Reykjavíkur hafi hann lagt bifreiðinni við [...] viðSuðurlandsbraut í Reykjavík þar sem hann hafi beðið þar til [...]-bifreið, semí hafi verið Z, X og Þ, hafi verið ekið að honum og úr henni komið Þ og sestinn í [...]bifreiðina. Bifreiðunum hafi síðan báðum verið ekið að gistiheimilivið [...] í Reykjavík þar sem fjórmenningarnir hafi farið inn. Á leiðinni aðgistiheimilinu hafi mátt heyra Y og X ræða saman, m.a. um það hvort leitaðhefði verið í [...]-bifreiðinni á tollsvæðinu á [...]. Skömmu síðar hafimennirnir sést fara út og skoða [...]-bifreiðina. Að morgni 25. ágúst sl. hafisíðan X og Þ keyrt [...]-bifreiðina um miðborgina og að lokum inn í bílskúr við[...] í Reykjavík þar sem X og Þ hafi verið handteknir skömmu síðar. Um svipaðleiti hafi Z komið akandi á [...]-bifreiðinni og lagt henni utan við [...] tilmóts við bílskúrinn, en þegar hann hafi orðið var við lögreglu hafi hann tekiðtil fótanna og hlaupið suður [...] þar sem hann hafi verið handtekinn stuttusíðar. Í framhaldi hafi Y verið handtekinn á gistiheimilinu við [...]. Kærðu hafi allir sættgæsluvarðhaldi á grundvelli rannsóknarhagsmuna frá 25. ágúst til 22. septembersl., en frá þeim tíma hafi kærðu með úrskurðum héraðsdóms Reykjaness verið gertað sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli almannahagsmuna til dagsins í dag.Viðrannsókn á [...]-bifreiðinni hafi komið í ljós að í framhöggvara bifreiðarinnarhafi verið 1.328 millilítrar af amfetamíni en við mælingar lögreglu hafi komiðí ljós að höggvarinn rúmaði 5.240 millilítra. Þá hafi rannsókn lögreglu leitt íljós að X og Þ hafi komið hingað til lands að kvöldi 24. ágúst sl. með flugifrá [...] þar sem þeir séu búsettir, þ.e. sama dag og Y hafi komið til landsinsmeð ferjunni. Við yfirferð á hlustunum hafi einnig komið fram að Y hafi átt í símasamskiptum við nokkra aðila ámeðan hann ók frá [...] til Reykjavíkur, en þeirra á meðal hafi verið Þ. Það ségrunur lögreglu að Z, sem sé búsettur hér á landi, hafi átt að taka á mótimönnunum og vera þeim innan handar með aðstöðu, en við rannsókn lögreglu hafikomið í ljós að Z sé sá sem pantaði herbergi fyrir X, Þ og Y á gistiheimilinu.Hann hafi samkvæmt eigin framburði haft afnot af bílskúrnum í [...] og þá hafifundist talstöðvar bæði í [...]-bifreiðinni og [...]-bifreið Z, sem talið sé aðnotaðar hafi verið í samskiptum fjórmenningarnir eftir að þeir hittust viðHótel [...] að kvöldi 24. ágúst sl. Kærði neiti sök. Hann hafi boriðum að hafa komið hingað til lands til að ferðast og að hann þekki ekkibílstjóra [...]-bifreiðarinnar. Hann hafi hitt og kynnst Þ í fluginu á leið tillandsins, en þá hafi komið í ljós að Þ hafi ekki átt pantaða gistingu þannig aðhann hafi ætlað að gista með kærða á hótelinu. Þeir hafi tekið rútuna í bæinnog hitt Z, sem hafi útvegað kærða herbergi til að gista í. Þeir Þ hafi hitt Y fyrirutan hótelið og hafi hann verið alveg miður sín vegna þess að plasthlíf á bílnumhans hafi verið laus. Hann hafi þá ekkert þekkt Y, en þeir hafi ákveðið að geravið bílinn fyrir hann og hafi þeir ekið bifreiðinni inn í bílskúrinn. Að öðruleyti myndi hann lítið sökum ölvunar. Kærði X hafi ekki kannast við að samiaðili hefði greitt fyrir flug hans og Þ til landsins. Hann hafi ekkert sagst kannastvið talstöðina sem fundist hefði í bifreiðinni og ekki kannast við að hringthefði verið úr síma hans í síma Y eftir að þeir komu til landsins. Í greinargerð lögreglustjórasegir að unnið sé að því að ljúka rannsókn málsins á næstu dögum og verði máliðþá sent embætti Héraðssaksóknara til meðferðar. Þaðsé mat lögreglu í ljósi ofangreinds og þeirra gagna sem liggi fyrir að kærði séundir sterkum grun um aðild að innflutningi á miklu magni af sterkum fíkniefnumhingað til lands. Aðild kærða sé talin tengjast skipulagningu og flutningifíkniefnanna hingað til lands í því skyni að koma þeim í sölu og dreifingu. Sébrot kærða talið réttilega heimfært undir 173. gr. a. almennra hegningarlagasem geti varðað allt að 12 ára fangelsi. Með hliðsjón af alvarleika sakarefnisog þess að ríkir almannahagsmunir standi til þess að menn gangi ekki lausirþegar svo standi á sé þess krafist að kærða verði gert að sæta gæsluvarðhaldi áfram,á meðan mál hans er til meðferðar fyrir dómi. Í ljósi framangreinds telji lögreglustjóriþví skilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 fullnægt. Þá sé á það bent aðkærða hafi hinn 22. september sl. verið gert að sæta gæsluvarðhaldi ágrundvelli almannahagsmuna með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness. Að mati lögreglusé ekkert fram komið sem breyti því mati.Með vísan til framangreinds,framlagðra gagna og 2. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 séþess krafist að krafan nái fram að ganga eins og hún er sett fram. Niðurstaða. Kærði hefur sætt gæsluvarðhaldifrá 25. ágúst sl., fyrst á grundvelli rannsóknarhagsmuna, sbr. a-lið 1. mgr.95. gr. laga nr. 88/2008, en með stoð í 2. mgr. sömu lagagreinar frá 22.september sama ár, samanber úrskurð Héraðsdóms Reykjaness þann dag. Var sáúrskurður staðfestur með dómi Hæstaréttar 26. september sl. í máli nr. 607/2017þar sem fallist var á að kærði væri undir sterkum grun um aðild að innflutningiá miklu magni hættulegra fíkniefna. Ljóst er að brot kærða getur varðað allt að12 ára fangelsi, sbr. 173. gr. a almennra hegningarlaga. Þá var í dómiHæstaréttar ekki fallist á með kærða að aðild hans að málinu væri minni háttarog því kæmi ekki til álita að hann sætti gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr.95. gr. laga nr. 88/2008. Unnið er að því að ljúka rannsókn málsins á næstudögum og verður málið þá sent embætti héraðssaksóknara til meðferðar. Ekkert erfram komið í málinu sem breytt getur áðurgreindu mati Hæstaréttar, þ.e. að brotkærða sé þess eðlis að varðhald sé nauðsynlegt með tilliti til almannahagsmuna.Með vísan til þess, alls framangreinds og 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 erfallist á kröfu lögreglustjóra eins og hún er fram sett og nánar greinir íúrskurðarorði. Úrskurð þennan kveður uppRagnheiður Bragdóttir héraðsdómari. Ú r s k u r ð a r o r ð: Kærði, X sæti gæsluvarðhaldiallt til fimmtudagsins 16. nóvember 2017, klukkan 16.
|
Mál nr. 264/2011
|
Kærumál Lögræði
|
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem A var svipt fjárræði í tólf mánuði á grundvelli a. liðar 4. gr. lögræðislaga nr. 71/1997.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Páll Hreinsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 26. apríl 2011, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 2. maí sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 12. apríl 2011, þar sem sóknaraðili var að kröfu varnaraðila svipt fjárræði í tólf mánuði. Kæruheimild er í 1. mgr. 16. gr. lögræðislaga nr. 71/1997. Sóknaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, til vara að fjárræðissvipting verði bundin við fasteignina Vesturberg 140 í Reykjavík, íbúð 0202, en að því frágengnu að fjárræðissviptingin standi ekki lengur en í sex mánuði. Þá krefst sóknaraðili í öllum tilvikum þóknunar til skipaðs verjanda. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar úr ríkissjóði. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Samkvæmt 1. mgr. 17. gr. lögræðislaga greiðist þóknun verjanda sóknaraðila og talsmanns varnaraðila vegna flutnings málsins fyrir Hæstarétti úr ríkissjóði, en þóknunin er ákveðin með virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Þóknun skipaðs verjanda sóknaraðila og skipaðs talsmanns varnaraðila, hæstaréttarlögmannanna Páls Arnórs Pálssonar og Guðrúnar Sesselju Arnardóttur, vegna flutnings málsins fyrir Hæstarétti, 125.500 krónur til hvors um sig, greiðist úr ríkissjóði.
|
Mál nr. 782/2017
|
Kærumál Dómkvaðning matsmanns
|
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem fallist var beiðni C um dómkvaðningu matsmanns.
|
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, KarlAxelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kærum 5.desember 2017 en kærumálsgögn bárust réttinum 13. sama mánaðar. Kærður erúrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 23. nóvember 2017 þar sem tekin var tilgreina beiðni varnaraðila um dómkvaðningu matsmanns. Kæruheimild var í c. lið1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilar krefjastþess að framangreindri beiðni varnaraðila verði hafnað. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar ogkærumálskostnaðar eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.Að gengnum dómi Hæstaréttar 15. febrúar 2017 í máli nr.15/2017 eru dómkröfur varnaraðila í efnisþætti málsins aðallega þær að honumverði í fyrsta lagi falin forsjá barnsins D til 18 ára aldurs og í öðru lagi aðógilt verði með dómi ákvörðun sóknaraðilans Barnaverndarnefndar Eyjafjarðar um aðvista barnið í varanlegu fóstri til 18 ára aldurs og að fóstursamningur semsóknaraðilinn Barnaverndarnefnd Eyjafjarðar gerði 2. júlí 2013 viðsóknaraðilana A og B verði ógiltur. Verði kröfu sóknaraðila um forsjá hafnaðgerir varnaraðili þá kröfu til vara að úrskurður sóknaraðilansBarnaverndarnefndar Eyjafjarðar 28. ágúst 2013 um umgengni við barnið D verðifelldur úr gildi. Í hinum kærða úrskurði er gerð grein fyrir kröfu varnaraðilaum dómkvaðningu matsmanns og þeim spurningum sem varnaraðili óskar eftir aðlagðar verði fyrir matsmann og hann leggi sérfræðilegt mat á. Með skírskotuntil forsendna hins kærða úrskurðar er staðfest sú niðurstaða að umbeðindómkvaðning fari fram og að fyrir matsmann verði lagðar fyrsta og önnurmatsspurning en ekki sú fjórða.Með þriðju matsspurningunni óskar varnaraðili eftir því aðmatsmaður taki afstöðu til þess hvernig best sé að haga umgengni varnaraðilavið barnið verði ekki fallist á forsjárkröfu hans, þannig að best verðitryggðir hagsmunir þess og réttur varnaraðila og barnsins til að umgangast hvortannað. Málatilbúnaður varnaraðila er aðþessu leyti á því reistur að þó svo aðHæstiréttur hafi með dómi í máli nr. 15/2017 staðfest að inntak umgengnisréttarvarnaraðila og barnsins verði ekki ákveðinn með dómi eigi dómstólar eigi aðsíður úrskurðarvald um hvort ákvörðun barnaverndarnefndar 28. ágúst 2013 hafi veriðbyggð á lögmætum grunni. Eins og greinir í hinum kærða úrskurði ber þriðjamatsspurningin þess merki að hafa verið ætlað að styðja við þá varakröfuvarnaraðila sem vísað var frá héraðsdómi með dómi Hæstaréttar í máli nr.15/2017 en ekki þá varakröfu sem eftir stendur að gengnum þeim dómi. Samkvæmtþessu og þar sem telja verður að umrædd matsspurning sé bersýnilega tilgangslaustil sönnunar um hvort barnaverndarnefnd hafi byggt umrædda ákvörðun sína umumgengnisrétt á lögmætum grunni, sbr. 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991, verðurþriðja matsspurningin ekki lögð fyrir matsmann.Rétt er að hvor aðila beri sinn kostnað af rekstri málsinshér fyrir dómi. Varnaraðila hefur ekki verið veitt gjafsókn vegna kærumálsþessa og verður gjafsóknarkostnaður því ekki dæmdur.Dómsorð:Dómkvaddur skal matsmaður samkvæmt beiðni varnaraðila, C,til að leggja mat á þau atriði sem greinir í fyrstu og annarri matsspurningu.Kærumálskostnaður fellur niður. Úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 23. nóvember 2017Mál þetta er höfðað 27. og31. maí 2016 af C, [...], Akureyri á hendur Barnaverndarnefnd Eyjafjarðar,Akureyri, og B og A, til heimilis í [...], Akureyri. Í þessum þætti málsins,sem tekinn var til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi fimmtudaginn 28. september, krefst stefnandiþess að dómkvaddur verði matsmaður til að leggja mat á forsjárhæfni stefnandaog fleiri atriði. Stefndu krefjast þess að synjað verði um dómkvaðninguna.Í málinu sjálfu erudómkröfur stefnanda þessar: „Stefnandi gerir aðallega eftirfarandi dómkröfur:1. Að stefnanda verði með dómi falin forsjá barnsins D, kt. [...] til 18 áraaldurs hennar. 2. Að ógilt verði með dómi ákvörðun stefndu, barnaverndarnefndarEyjafjarðar, um að vista barnið D, kt. [...] í varanlegu fóstri til 18 áraaldurs og að fóstursamningur dags. 2. júlí 2013 verði ógiltur. Verði kröfustefnanda um forsjá hafnað gerir stefnandi [þá varakröfu að úrskurður stefndu,barnaverndarnefndar Eyjafjarðar, um umgengni stefnanda við barnið C, kt. [...],dags. 28. ágúst 2013 verði felldur úr gildi. [...] Þess er í öllum tilvikumkrafist að stefndu, B, kt. [...] og A, kt. [...], verði gert að þola dóm í máliþessu.“ Loks krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnduBarnaverndarnefndar Eyjafjarðar eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Stefndu krefjast sýknu aföllum kröfum stefnanda.Upphaflega krafðiststefnandi þess, sem annarrar varakröfu, að með dómi yrði kveðið á um inntakumgengnisréttar stefnanda við barnið. Stefndu kröfðust öllfrávísunar málsins í heild.Með úrskurði héraðsdóms,uppkveðnum 19. desember 2016, var málinu vísað frá dómi. Með dómi í máli nr.15/2017 staðfesti Hæstiréttur Íslands frávísun áðurgetinnar annarrar varakröfustefnanda en lagði fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar að öðruleyti.Milli stefnanda og stefnduBarnaverndarnefndar var rekið annað mál vegna sömu atvika. Hinn 18. marz 2015höfðaði stefnandi mál á hendur stefndu Barnaverndarnefnd og krafðist þess aðógilt yrði ákvörðun nefndarinnar um að vista barnið í varanlegu fóstri og aðsér yrði falin forsjá þess. Til vara krafðist hann þess að ákveðið yrði inntakumgengnisréttar síns við barnið. Málinu var vísað frá dómi með úrskurði 18.júní 2015. Hæstiréttur Íslands staðfesti þann úrskurð með dómi í máli nr.459/2015 sem kveðinn var upp 13. ágúst 2015.Í matsbeiðni sinni, dags. 6.september 2017, óskar stefnandi eftir því að „,matsmaður skoði og leggisérfræðilegt mat á neðangreinda þætti:. Aðstæður og hæfi[stefnanda] til þess að fara með forsjá stúlkunnar, þ. á. m. helstupersónuleikaeinkenni og tengslahæfni.2. Stöðu og líðan stúlkunnarog sérþarfir, ef við á, og getu matsbeiðanda til að sinna þeim.3. Óskað er eftir aðmatsmaður fjalli einnig um hvernig best væri að haga umgengni [stefnanda] viðbarnið, ef ekki verður fallist á forsjárkröfu hans, þannig að best verðitryggðir hagsmunir barnsins og réttur [stefnanda] og barnsins til að umgangasthvort annað.4. Annað það sem matsmaðurtelur nauðsynlegt vegna málsins.“Málsástæður stefnanda í þessum þætti málsinsStefnandi segirforsjárhæfnismat mjög mikilvægt í málinu, til að varpa ljósi á forsjárhæfnisína vegna kröfu sinnar um forsjá. Synjun um öflun matsgerðar stríði gegnmeginreglum um réttláta málsmeðferð.Svar matsmanns um hvernigumgengni stefnanda við barnið yrði bezt fyrir komið megi nota til aðundirbyggja kröfu um ógildingu úrskurðar um umgengnina. Einnig geti svariðkomið að notum ef aðilar reyna sættir. Stefnandi segir dómHæstaréttar Íslands í máli nr. 15/2017 bindandi og verði málinu því ekki vísaðfrá nú, eins og stefndu hafi lagt til.Stefnandi segir að ekki séhægt að hafna matsbeiðni vegna orðalags þar eða vegna þess að spurningar séu ofvíðar. Hugsanlega megi breyta orðalagi spurninga með samkomulagi aðila. Málsástæður stefndu í þessum þætti málsinsÖll stefndu krefjast þess aðsynjað verði um dómkvaðningu. Vísa þau til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr.334/2017, sem kveðinn var upp 21. júní 2017, og segja að ljóst sé af þeim dómiað stefnandi þessa máls eigi ekki lögvarða hagsmuni vegna kröfu um forsjábarnsins, en í dóminum komi fram að krafa um forsjá gangi í berhögg við 2. gr.stjórnarskrárinnar. Málsatvik séu mjög sambærileg og dómkröfur einnig.Öll stefndu segja aðmatsgerð, þar sem reynt væri að varpa ljósi á forsjárhæfni stefnanda sétilgangslaus, sbr. 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991. Eigi hið sama við um mat áinntaki umgengni enda hafi Hæstiréttur, í dómi í máli nr. 15/2017, staðfestfrávísun kröfu stefnanda um að kveðið verði á um inntak umgengni hans veriðbarnið.Stefnda Barnaverndarnefndsegir að í matsbeiðni sé ekki byggt á því að mat á eðlilegri umgengni sé ætlaðað rökstyðja kröfu um ógildingu ákvörðunar barnaverndarnefndar. Ekki komiheldur fram í matsbeiðninni hvað eigi að sanna með matinu.Stefnda Barnaverndarnefndsegir að stefnandi hafi með tómlæti glatað rétti til að biðja um mat. Stefndavísar til fyrra máls stefnanda á hendur sér og þess tíma sem liðið hafi fráþingfestingu þessa máls og þar til matsbeiðni hafi verið lögð fram. Kveðststefnda vísa hér til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 558/2011.Stefndu A og B segja að aflamegi upplýsinga um líðan og stöðu barnsins með einfaldari hætti en dómkvaðningumatsmanns, svo sem með því að afla upplýsinga frá leikskóla og barnaverndarnefnd.Dómkvaðning matsmanns, með tilheyrandi rannsóknarvinnu, sé íþyngjandi fyrirbarnið. Stefndu A og B segjamatsbeiðni mjög óljósa og að í raun séu ekki lagðar fram sérstakarmatsspurningar heldur álitamál sem matsmanni sé ætlað að hafa skoðun á. Eigiþetta við um öll atriðin en sérstaklega það síðasta.NiðurstaðaÍ öndverðu kröfðust öllstefndu frávísunar málsins og féllst dómurinn á þá kröfu með úrskurði. Svo semrakið hefur verið staðfesti Hæstiréttur Íslands þá niðurstöðu einungis að þvíer varðaði þáverandi aðra varakröfu stefnanda. Í dómsorði var lagt fyrirhéraðsdóm að taka málið að öðru leyti til efnismeðferðar. Í þessum þættimálsins byggja öll stefndu á nánar tilteknum hæstaréttardómi sem síðar féll ogvarðar annað mál. Túlka stefndu þann dóm svo að samkvæmt honum sé ljóst aðstefnandi þessa máls hafi ekki lögvarinna hagsmuna að gæta með kröfu sinni umforsjá og synja beri um dómkvaðningu matsmanns. Hafa öll stefndu raunar lýstyfir fyrir dómi að þau telji efni til þess að dómurinn vísi málinu frá að eiginfrumkvæði.Að mati dómsins getur túlkuná umræddum hæstaréttardómi, sem varðar annað mál, ekki breytt afdráttarlausumfyrirmælum Hæstaréttar Íslands um að héraðsdómur taki til efnismeðferðar þaðmál sem hér er rekið, þar á meðal kröfu stefnanda um að sér verði veitt forsjástúlkunnar. Frávísun héraðsdóms á kröfumstefnanda var meðal annars reist á því að þær væru vanreifaðar. Var þar á meðaltalið að eigin hæfni stefnanda til að fara með forsjána væri vanreifuð. Íforsendum Hæstaréttar Íslands fyrir dómi í máli nr. 15/2017 segir meðal annarsað stefnandi muni eiga þess kost undir rekstri málsins í héraði að aflasönnunargagna og eftir atvikum flytja fram nýjar málsástæður telji hann þörf áþví til frekari skýringar málatilbúnaði sínum auk þess sem dómari hafi heimild2. mgr. 56. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 til að leggja fyrir aðila að aflanánar tilgreindra gagna. Yrði málinu því ekki vísað frá vegna vanreifunar.Með matsbeiðni sinni núfreistar stefnandi þess að leiða eigin forsjárhæfni í ljós. Er það að því leytitil þess fallið að upplýsa málið.Það er meginregla að íbarnaverndarstarfi skal beita þeim ráðstöfunum sem ætla má að barni séu fyrirbeztu og skulu hagsmunir barna hafðir í fyrirrúmi í starfsemibarnaverndaryfirvalda, svo sem kveðið er á um í 1. mgr. 4. gr. barnaverndarlaganr. 80/2002. Í íslenzkum barnarétti er meginregla að hagsmunir barns séu hafðirí fyrirrúmi. Verður að telja að í máli, sem snýst um kröfur eins og reynir á íþessu máli, séu hagsmunir barnsins, sem í hlut á, að málið upplýsist sem bezt,áður en ákvarðanir eru teknar sem varða svo mikilsverða hagsmuni þess. Þykirverða að horfa til þess við úrlausn þessa þáttar málsins.Stefnda Barnaverndarnefndbyggir á því að stefnandi hafi með tómlæti glatað rétti til að óska eftir mati.Nokkuð langt er vissulega frá því málaferli milli aðila hófust, eins og rakiðhefur verið. Þegar á allt er horft, og þá ekki sízt framangreinda hagsmunibarnsins af því að málið upplýsist sem bezt, telur dómurinn þó að sá tími, semþegar er liðinn af málaferlunum, eigi hér ekki að valda því að synjað verði ummat.Stefndu A og B benda á aðfyrirsjáanleg rannsóknarvinna matsmanns verði barninu íþyngjandi. Þótt slíkuverði ekki með öllu vísað á bug verður að leggja til grundvallar að matsmaðurmuni vinna starf sitt af nærgætni gagnvart barninu og gæta þess að raska róþess sem minnst. Ekkert hefur komið fram sem bendir til að þessu barni yrðislík rannsóknarvinna þungbærari en öðrum börnum.Í matsbeiðni sinni greinirstefnandi ekki sérstaklega hvað hann hyggst sanna með matinu. Telja verður þóljóst að með beiðni sinni um að metnar verði aðstæður sínar og forsjárhæfnihyggist hann renna stoðum undir þá kröfu sína að sér verði falin forsjábarnsins. Sama má segja um þá ósk hans að metin verði geta sín til að sinnaþörfum stúlkunnar. Við munnlegan málflutning var bent á það af hálfu stefnduBarnaverndarnefndar að stefnandi óskaði ekki eftir að hæfni stefndu A og B yrðimetin, en við úrlausn kröfu stefnanda um forsjá mætti vænta samanburðar á stefnandaog þessum stefndu að þessu leyti. Að mati dómsins verður, þrátt fyrir þetta,ekki fullyrt með vissu á þessu stigi að það mat, sem stefnandi óskar þarnaeftir, sé sjáanlega tilgangslaust. Að öllu samanlögðu þykir verða að fallast ákröfu stefnanda um dómkvaðningu matsmanns til að svara fyrstu álitaefnunum, enþau þykja ekki svo óskýrt orðuð í matsbeiðni að varði því að ekki verðidómkvatt.Þriðja álitaefnið semstefnandi óskar borið undir matsmann ber þess merki að vera ætlað að byggjaundir þá varakröfu stefnanda sem vísað hefur verið frá dómi. Í matsbeiðni erekki byggt á því að henni sé ætlað að byggja undir þá varakröfu sem eftirstendur. Á því var hins vegar byggt af hálfu stefnanda við munnleganmálflutning. Þótt dómstólar kveði ekki á um inntak umgengnisréttar eiga þeirúrskurðarvald um hvort barnaverndarnefnd hafi byggt ákvörðun sína á lögmætumgrunni. Ekki þykir alveg bersýnilegt að niðurstaða matsmanns um þetta álitamálsé tilgangslaus til sönnunar um þá varakröfu stefnanda sem hugsanlega mun komatil úrlausnar við efnismeðferð málsins og verður því ekki synjað umdómkvaðningu matsmanns að því leyti. Fjórða atriðið sem stefnandivill fá beint til matsmanns er hins vegar að mati dómsins of opið ogóskilgreint til þess að það verði borið undir matsmann, en í matsbeiðni skalkoma skýrlega fram hvað meta skal, sbr. 1. mgr. 61. gr. laga nr. 91/1991.Með vísan til allsframanritaðs verður krafa stefnanda um dómkvaðningu matsmanns tekin til greinaen þó þannig að fjórði matsþáttur verður ekki lagður fyrir matsmann.Halldóra Kristín Hauksdóttirhdl. fer með málið fyrir stefnanda, Sigmundur Guðmundsson hdl. fyrir stefnduBarnaverndarnefnd og Þyrí Halla Steingrímsdóttir hrl. fyrir stefndu A og B.Gætt var 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991.Þorsteinn Davíðssonhéraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.Ú R S K U R Ð A R O R ÐDómkvaddur skal matsmaðursamkvæmt beiðni stefnanda. Fjórða matsatriði skal þó ekki lagt fyrir matsmann.
|
Mál nr. 778/2014
|
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
|
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þarsem X var gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr.laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og einangrun á meðan á gæsluvarðhaldinustæði.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og BenediktBogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 26. nóvember 2014, sembarst réttinum ásamt kærumálsgögnum sama dag. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur26. nóvember 2014, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt tilmánudagsins 8. desember 2014 klukkan 16 og einangrun meðan á því stendur. Kæruheimilder í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðilikrefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en tilvara að gæsluvarðahaldinu verði markaður skemmri tími. Jafnframt krefst hannþess, verði honum gert að sæta gæsluvarðhaldi, að tilhögun þess verði þannig aðtakmörkunum samkvæmt c., d. og e. lið 99. gr. laga nr. 88/2008 verði aflétt. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Varnaraðili hefur ekki borið undir héraðsdóm kröfu sína um tilhögungæsluvarðhalds og kemur hún því ekki til álita fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
|
Mál nr. 46/2022
|
Kynferðisbrot Nauðgun Sönnun Ómerkingarkröfu hafnað
|
X var ákærður fyrir nauðgun og stórfellt brot í nánu sambandi samkvæmt 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr., sbr. 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa ráðist að fyrrverandi kærustu sinni með ofbeldi og haft samræði og önnur kynferðismök við hana án hennar samþykkis. Héraðsdómur sýknaði X af öllum sakargiftum en með dómi Landsréttar var X sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Landsréttur sýknaði X hins vegar af broti gegn 218. gr. b laganna og var sú niðurstaða ekki til endurskoðunar fyrir Hæstarétti. Hæstiréttur komst að þeirri niðurstöðu að ekki hafi verið slíkur annmarki á þeirri aðferð sem beitt var við sönnunarmat í hinum áfrýjaða dómi að efni væru til að ómerkja hann. Um efnishlið málsins vísaði Hæstiréttur til þess að í hinum áfrýjaða dómi hefði verið talið sannað með framburði X og brotaþola að hann hefði meðan á kynmökunum stóð beitt hana ofbeldi. Jafnframt þótti sannað með trúverðugum framburði brotaþola, sem ljósmyndir af áverkunum renndu stoðum undir, að X hefði í umrætt sinn beitt hana miklu ofbeldi. Þá hefði X fyrir dómi gengist við því að hafa ekki leitað eftir samþykki brotaþola áður en hann beitti hana ofbeldi við kynmökin. Hæstiréttur tók fram að refsinæmi nauðgunar samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga fælist í því að hafa kynferðismök við mann án samþykkis hans en samþykkið þyrfti að vera tjáð af frjálsum vilja. Að því gættu hafi X þurft að fá ótvírætt samþykki brotaþola fyrir þeim ofbeldisfullu kynmökum sem ákæra laut að og gat hann ekki gefið sér að það væri sjálfkrafa fyrir hendi. Var hinn áfrýjaði dómur staðfestur um sakfellingu og ákvörðun refsingar.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir og Sigurður Tómas Magnússon.2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 21. september 2022 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Ákæruvaldið krefst þess að dómur Landsréttar verði staðfestur um sakfellingu ákærða og að refsing hans verði þyngd.3. Ákærði krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað á ný til löglegrar meðferðar í Landsrétti. Til vara krefst ákærði sýknu en til þrautavara að refsing hans verði milduð.Ágreiningsefni4. Með ákæru héraðssaksóknara 2. júlí 2020 var ákærða gefin að sök nauðgun og stórfellt brot í nánu sambandi með því að hafa aðfaranótt miðvikudagsins 17. apríl 2019 ráðist að fyrrverandi kærustu sinni á heimili hennar með ofbeldi og haft samræði og önnur kynferðismök við hana án hennar samþykkis. Nánar tiltekið var ákærða gefið að sök að hafa þvingað hana til munnmaka og haft við hana samræði í tvígang með því að beita hana ofbeldi og ólögmætri nauðung, en ákærði var sagður hafa klipið hana, slegið ítrekað í andlit og líkama, bitið, rifið í hár hennar og tekið hana kverkataki þannig að hún hefði átt erfitt með andardrátt. Ákærði hefði loks látið af háttsemi sinni eftir að brotaþoli hefði ítrekað beðið hann um að hætta. Með þessari atlögu hefði lífi, heilsu og velferð hennar verið ógnað á alvarlegan og sérstaklega sársaukafullan og meiðandi hátt. Um afleiðingar sagði að brotaþoli hefði hlotið roða, mar, bit- og klórför, þar á meðal á baki, bringu, handleggjum, rassi, lærum, hálsi og andliti. Háttsemin var í ákæru talin varða við 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr., sbr. 2. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga nr. 19/1940.5. Með héraðsdómi 31. mars 2021 var ákærði sýknaður af sakargiftum. Landsréttur sneri þeirri niðurstöðu við með hinum áfrýjaða dómi 13. júní 2022 og sakfelldi ákærða fyrir brot gegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Á hinn bóginn var ákærði sýknaður af þeirri háttsemi að hafa gerst sekur um brot í nánu sambandi með þeim rökum að tengsl ákærða og brotaþola væru ekki slík að þau féllu undir 1. mgr., sbr. 2. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga.6. Áfrýjunarleyfi í málinu var veitt 19. september 2022, með ákvörðun Hæstaréttar nr. 2022-115, á þeim grunni að ákærði hefði verið sýknaður í héraði en sakfelldur fyrir Landsrétti. Þegar þannig stæði á bæri að verða við ósk ákærða um leyfi til áfrýjunar nema Hæstiréttur teldi ljóst að áfrýjun myndi ekki verða til þess að breyta dómi Landsréttar, sbr. niðurlag 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Þar sem því yrði ekki slegið föstu, auk þess sem talið var að úrlausn málsins um beitingu 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga, eftir breytingar sem gerðar voru á ákvæðinu með lögum nr. 16/2018, kynni að hafa verulega almenna þýðingu í skilningi 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008 var beiðnin samþykkt. 7. Fyrir Hæstarétti leitar ákæruvaldið ekki endurskoðunar á þeirri niðurstöðu Landsréttar að heimfæra brot ákærða ekki undir 1. mgr., sbr. 2. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga. Þá féll ákæruvaldið frá eftirfarandi verknaðarlýsingu í ákæru: ,,en ákærði lét loks af háttsemi sinni eftir að [brotaþoli] hafði ítrekað beðið hann að hætta. Með þessari atlögu var lífi, heilsu og velferð [brotaþola] ógnað á alvarlegan og sérstaklega sársaukafullan og meiðandi hátt.“Málsatvik og meðferð máls8. Eins og fram kemur í dómi Landsréttar og héraðsdómi eru helstu málsatvik þau að ákærði og brotaþoli kynntust í desember 2018. Fram hefur komið hjá þeim báðum að samskipti þeirra hafi verið nokkur og meðal annars kynferðisleg.9. Ákærða og brotaþola ber saman um að þau hafi rætt saman í síma 16. apríl 2019 og þá hafi meðal annars borið á góma að ákærði vildi slíta sambandinu. Einnig hafi þau ákveðið að hittast þá um kvöldið. Um nóttina hafi ákærði svo hringt í brotaþola og hún hleypt honum inn á heimili sitt. Þeim ber ekki saman um hvað klukkan hafi verið þegar ákærði kom til brotaþola. Hann telur það hafa verið milli klukkan 2 og 2.30 um nóttina en hún að það hafi verið um klukkan 4. Eins og greinir í héraðsdómi aflaði lögregla ekki upplýsinga um símnotkun ákærða og brotaþola þá um nóttina til að upplýsa hvenær þau ræddu saman stuttu áður en hún hleypti honum inn. Undir áfrýjun málsins til Landsréttar freistaði ákæruvaldið þess að afla þessara upplýsinga frá fjarskiptafyrirtækjum en í ljós kom að þeim hafði verið eytt. Um atvik á heimili brotaþola um nóttina ber henni og ákærða ekki að öllu leyti saman, eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi og héraðsdómi, en sakargiftir á hendur honum snúa að þeim atvikum.0. Snemma morguns 17. apríl 2019 kom brotaþoli á neyðarmóttöku vegna kynferðisofbeldis á bráðamóttöku Landspítalans í Fossvogi í fylgd vinkonu sinnar, B, og greindi frá því að ákærði hefði brotið gegn sér á heimili hennar fyrr um nóttina. Lögreglu var tilkynnt um atvikið laust eftir klukkan 8 um morguninn og ræddu lögreglumenn við brotaþola á spítalanum þar sem hún greindi frá samskiptum sínum við ákærða. Fram kom að hún hefði kallað eftir hjálp B undir morgun, þegar ákærði var sofnaður, og hefði B komið til hennar og farið með henni á spítalann. Brotaþoli afhenti lögreglu lykil að íbúð sinni og fóru lögreglumenn þangað og handtóku ákærða laust eftir klukkan 9 um morguninn þar sem hann lá sofandi í rúmi hennar. Í kjölfarið var vettvangur rannsakaður, auk þess sem bæði ákærði og brotaþoli gengust undir réttarlæknisfræðilega skoðun.1. Við skoðun á ákærða í kjölfar handtöku að morgni 17. apríl 2019 gaf hann þvagsýni klukkan 9.55 og blóðsýni var dregið úr honum klukkan 10.43 sama dag. Í kjölfar þess að héraðsdómur gekk fól ríkissaksóknari lögreglu með bréfi 4. maí 2021 að láta fara fram rannsókn á vímuefnum í blóð- og þvagsýnum úr ákærða. Samkvæmt bréfi rannsóknarstofu Háskóla Íslands í lyfja- og eiturefnafræði 28. maí 2021 mældist etanól í blóðsýninu 0,70‰ og í þvagsýninu 1,78‰. Í matsgerð rannsóknarstofunnar 8. júní sama ár kom fram að magn etanóls í blóði benti til að ákærði hefði verið undir áhrifum áfengis þegar sýnið var tekið. Einnig benti hlutfall áfengis í þvagi og blóði til að nokkur tími hefði þá verið liðinn frá því að áfengisneyslu lauk. Þá sagði í matsgerðinni að lyf eða ólögleg ávana- og fíkniefni hefðu ekki verið í mælanlegu magni í sýnunum.2. Fyrir Hæstarétt hefur ákæruvaldið lagt fram vottorð bráðalæknis á Landspítalanum 3. júní 2022 vegna skoðunar á brotaþola 17. apríl 2019 sem barst því eftir að málið var dæmt í Landsrétti og er það til viðbótar öðrum læknisfræðilegum gögnum sem höfðu verið lögð fram fyrir héraðsdómi um áverka brotaþola. Í vottorðinu kemur fram að á aftanverðum hnakka brotaþola hafi verið kúla og eymsli þar yfir. Vinstra megin á neðri vör hafi verið lítið sár og mar. Á kjálka vinstra megin, rétt framan við kjálkahorn, hafi verið mar sem gæti samrýmst því að vera eftir fingur. Hægra megin á hálsi, rétt aftan við kjálkahorn, hafi einnig verið mar sem samrýmdist þrýstingi eftir fingur. Eymsli hafi verið yfir höfuðvendivöðva beggja vegna og hafi brotaþoli lýst verk við að snúa höfði. Þá segir að brotaþoli hafi lýst eymslum í hálsi við að kyngja, auk þess sem hún fyndi til í kjálka vinstra megin við að opna munninn sem hún hefði þó getað að fullu. Á bringu brotaþola hafi verið marblettir og rispur á húð sem samrýmdust klóri. Einnig hafi verið marblettir á brjóstum sem samrýmdust bitum. Á utanverðum vinstri upphandlegg hafi verið marblettur sem samrýmdist biti og á utanverðum hægri upphandlegg verið marblettur. Þá hafi aftanvert á hægri framhandlegg verið marblettur sem gæti samrýmst eldra mari. Loks segir að á baki hafi verið fimm marblettir sem samrýmdust biti, á hægra læri ofarlega framanvert hafi verið dreifðir marblettir og mar á hægri rasskinn. Í vottorðinu er síðan að finna svohljóðandi samantekt og álit:[Brotaþoli] var með útbreidda áverka sem allir samrýmast mjög vel lýsingu hennar á atburðum. Sérstaklega samrýmast marblettir á hálsi hennar því að hún hafi verið tekin kverkataki. Einnig samrýmast marblettir á brjóstum, vinstri upphandlegg og baki því að vera eftir bit.[...]Aðrir áverkar [brotaþola] virtust hafa verið minni háttar, mar sem líklegast er að hafi valdið lýtum og ónotum í nokkrar vikur en góðar líkur eru á að hafi jafnað sig að fullu. Engin merki fundust um áverka sem klárlega hafi valdið varanlegu lýti, verkjum eða færniskerðingu.3. Vegna áverka á hálsi og eymsla við að kyngja var brotaþoli skoðuð á háls-, nef- og eyrnadeild Landspítalans þegar hún var til rannsóknar þar eftir framangreinda atburði. Í vottorði sérfræðilæknis 10. febrúar 2022 kemur fram að brotaþoli hafi við skoðun verið með eymsli í hálsi og átt erfitt með að kyngja og sýnilega verið með marbletti framanvert á hálsi sem vel geti hafa komið til við að gripið hafi verið um háls hennar og hert að. Jafnframt segir að áverkinn hafi orsakað mar og blæðingu í húð og valdið þessum eymslum en ekki broti eða neinum varanlegum skaða.Formhlið málsRöksemdir ákærða4. Krafa ákærða um ómerkingu hins áfrýjaða dóms er reist á því að ekki hafi með réttum hætti verið tekin afstaða til stöðugleika í skýrslum brotaþola og þýðingu þess að framburður hennar hafi stangast í veigamiklum atriðum á við sönnunargögn sem aflað var við rannsókn lögreglu. Jafnframt hafi skort á að tekin væri afstaða til þess að lögregla aflaði ekki símagagna sem skorið hefðu úr um hvort ákærði eða brotaþoli greindi rétt frá hvenær um nóttina hann hringdi til hennar rétt áður en hún hleypti honum inn á heimili sitt. Þá hafi í engu verið vikið að mati á trúverðugleika framburðar ákærða og brotaþola í ljósi rannsóknar á magni áfengis sem mældist í blóði og þvagi ákærða en þær niðurstöður séu í andstöðu við fullyrðingu brotaþola um að hann hafi „dáið áfengisdauða“ um klukkan 6.30 eða þremur til fjórum klukkustundum áður en sýni voru tekin.5. Ákærði vísar til þess að hann hafi verið sýknaður í héraði á þeim grundvelli að heildstætt mat á sönnunargögnum samkvæmt 108. og 109. gr. laga nr. 88/2008 hafi leitt til þeirrar niðurstöðu að framburður brotaþola hefði ekki fengið slíka stoð í framburði vitna og gögnum málsins að sakfelling yrði reist á honum gegn eindreginni neitun ákærða. Þótt héraðsdómur hafi metið framburð brotaþola greinargóðan og stöðugan hafi verið litið til þess að atriði í honum hefði ekki fengið stoð í öðrum gögnum, svo sem að brotaþoli hafi bitið ákærða fast í hálsinn eða ákærði slegið höfði hennar utan í vegg. Einnig hafi héraðsdómur vísað í sakarmati sínu til framburðar brotaþola um að hún hafi vitað að ákærði væri fyrir harkalegt kynlíf og hún sjálf gæti hafa nefnt að hún væri því ekki með öllu fráhverf. 6. Á þessum grundvelli hafi Landsréttur komist að þeirri niðurstöðu í 18. lið hins áfrýjaða dóms að ekki væru forsendur til að hrófla við heildstæðu mati héraðsdóms á sönnunargildi framburðar ákærða og brotaþola þótt ekki yrði alfarið vísað á bug málflutningi sækjanda og verjanda um misræmi við mat á trúverðugleika framburðar ákærða og brotaþola. Í þeim efnum hafi fyrir Landsrétti verið bent á ýmis atriði sem stönguðust á eða fengju ekki stoð í gögnum málsins. Samkvæmt þessu hafi Landsréttur talið að ekki yrði fullyrt að atvik hafi verið þau að brotaþoli hafi grátið og beðið ákærða að hætta kynferðismökum áður en hann gerði það en að hans sögn hafi þeim lokið strax í kjölfar þess að hann sá hana fella tár og hún sagði honum að hætta. Þrátt fyrir þetta hafi ákærði verið sakfelldur en það hafi verið gert án þess að fram kæmi í dóminum hvað það væri í málatilbúnaði sem Landsréttur teldi ekki unnt að vísa alfarið á bug um misræmi í framburði. Jafnframt hafi ekki komið fram hvort misræmið tæki bæði til þess sem byggt var á af hálfu sækjanda og verjanda eða aðeins annars þeirra og þá um hvað. 7. Samkvæmt framansögðu telur ákærði að Landsréttur hafi við úrlausn málsins ekki metið með fullnægjandi hætti sönnunargildi framburðar ákærða og brotaþola, þar á meðal trúverðugleika þeirra, sbr. 115. gr. og 126. gr. laga nr. 88/2008.Röksemdir ákæruvaldsins8. Af hálfu ákæruvaldsins er byggt á því að sönnunarmati hins áfrýjaða dóms hafi ekki verið áfátt og því séu engin efni til að verða við kröfu ákærða um ómerkingu dómsins.9. Ákæruvaldið andmælir því að niðurstöður rannsóknar um magn áfengis í blóði og þvagi ákærða fari í bága við framburð brotaþola. Af niðurstöðum þeirrar rannsóknar verði dregin sú ályktun að ákærði hafi verið undir allnokkrum áhrifum áfengis þegar hann hafi sofnað á heimili brotaþola strax eftir að kynmökum lauk en áfengisáhrifin hafi verið til þess fallin að hann festi fljótt svefn. Jafnframt telur ákæruvaldið engu breyta um mat á sönnunargildi framburðar brotaþola þótt hún hafi sagst hafa bitið ákærða í hálsinn en áverkar ekki fundist á honum fimm klukkustundum síðar. Í því sambandi bendir ákæruvaldið á að skeggvöxtur hans geti hafa hulið áverka. Loks bendir ákæruvaldið á að framburður brotaþola um að ákærði hefði slegið höfði hennar utan í vegg fái stoð í fyrrgreindu læknisvottorði 3. júní 2022 sem lagt hafi verið fram fyrir Hæstarétti og því sé ekki fyrir hendi misræmi að þessu leyti eins og héraðsdómur hafi lagt til grundvallar.Niðurstaða um formhlið máls20. Samkvæmt 2. mgr. 225. gr. laga nr. 88/2008 getur Hæstiréttur ekki endurmetið niðurstöðu áfrýjaðs dóms í sakamáli um mat á sönnunargildi munnlegs framburðar. Á hinn bóginn kemur í hlut Hæstaréttar að meta hvort annmarki hafi verið á þeirri aðferð sem beitt var við sönnunarmatið sem gæti hafa haft áhrif á úrlausn máls. Þannig beinist endurskoðunin að því að kanna hvort sönnunarmatið hafi verið í samræmi við lög án þess að tekin sé afstaða til þess hvað telst sannað á grundvelli munnlegs framburðar. Um þetta verður vísað til dóma réttarins 15. október 2020 í máli nr. 16/2020 og 18. mars 2021 í máli nr. 34/2020.21. Í samræmi við þetta verður ekki veitt leyfi til að áfrýja dómi Landsréttar til Hæstaréttar til endurskoðunar á mati réttarins á sönnunargildi munnlegs framburðar, sbr. 5. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008. Aftur á móti verður veitt leyfi til að áfrýja dómi Landsréttar til að fá ómerkingu á héraðsdómi og landsréttardómi og heimvísun máls, sbr. d-lið 1. mgr. sömu greinar. Annmarki á aðferð við sönnunarmatið getur varðað ómerkingu dóms og heimvísun.22. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi gáfu ákærði og brotaþoli viðbótarskýrslur við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti. Jafnframt voru spilaðar hljóð- og myndbandsupptökur af skýrslum þeirra og vitnisins B í héraði. Þá lágu fyrir endurrit af munnlegum skýrslum fyrir héraðsdómi.23. Samkvæmt 115. gr. laga nr. 88/2008 metur dómari sönnunargildi framburðar ákærða, þar á meðal trúverðugleika hans við úrlausn máls. Í því sambandi skal meðal annars hugað að ástandi og hegðun ákærða við skýrslugjöf og stöðugleika í frásögn hans. Jafnframt metur dómari sönnunargildi vitnisburðar við úrlausn máls. Í því sambandi skal meðal annars hugað að afstöðu vitnis til ákærða, hagsmunum þess af málsúrslitum, þroska þess, áreiðanleika skynjunar þess á atvikum, minni, ástandi og hegðun þess við skýrslugjöf, öryggi þess og skýrleika í svörum og samræmi í frásögn, sbr. 126. gr. laganna. Þessi ákvæði gilda um meðferð máls fyrir Landsrétti, sbr. 210. gr. þeirra.24. Þegar metinn er framburður ákærða eða brotaþola, að gættum þessum lagaákvæðum, verður að huga að innra samræmi framburðar, bæði fyrir dómi og hjá lögreglu, með tilliti til þess hvort mótsagna gæti í frásögn þeirra. Samhliða verður að kanna ytra samræmi framburðar sem beinist að því að virða hann í ljósi annarra upplýsinga sem komið hafa fram við málsmeðferð, þar með talið framburð annarra. Á þessum grunni er metið á lægri dómstigum hvort framburður er trúverðugur og hvaða áhrif það hefur með tilliti til annarra sönnunargagna. Um þetta vísast til fyrrgreinds dóms í máli nr. 16/2020 og einnig dóms réttarins 18. febrúar 2021 í máli nr. 30/2020.25. Svo sem áður er rakið er krafa ákærða um ómerkingu hins áfrýjaða dóms reist á því að annmarki hafi verið á aðferð Landsréttar við mat á sönnunargildi framburðar brotaþola þar sem bæði mat á innra og ytra samræmi vættisins hafi verið ófullnægjandi. Landsréttur hafi ekki vísað alfarið á bug þeim atriðum sem teflt var fram og fólu í sér misræmi hjá brotaþola eða fengu ekki stoð í gögnum málsins án þess þó að taka rökstudda afstöðu til þeirra. Þau atriði sem hér er vísað til komu fram í greinargerðum fyrir Landsrétti og við flutning málsins hér fyrir dómi. Verður nú nánar vikið að þeim.26. Í fyrsta lagi er vísað til þess að lögreglu hefði verið kleift að afla símagagna til að leiða í ljós hvenær ákærði hringdi í brotaþola rétt í aðdraganda þess að hún hleypti honum inn til sín. Eins og áður er rakið ber þeim ekki saman um hvenær þetta var um nóttina en með því að afla þessara upplýsinga hefði verið hægt að leiða í ljós hvort þeirra greindi réttar frá að þessu leyti. Um annað í aðdraganda atvika ber þeim hins vegar að mestu leyti saman.27. Í öðru lagi er bent á að í hinum áfrýjaða dómi hafi í engu verið vikið að því hvernig framburður ákærða og brotaþola horfði við í ljósi rannsóknar á því magni áfengis sem mældist í blóði og þvagi hans. Telur ákærði að niðurstöður rannsóknarinnar séu í andstöðu við að hann hafi „dáið áfengisdauða“ í kjölfar kynmaka þeirra. Hér er þess að gæta að engar einhlítar ályktanir verða dregnar af mælingum á áfengi í blóði og þvagi ákærða nokkrum klukkustundum eftir atburði um hvort ákærði hafi misst meðvitund vegna áfengisneyslu, eins og brotaþoli hefur borið, eða sofnað fljótt eins og hann sjálfur hefur sagt. Þessar mælingar á áfengismagni gátu þannig ekki haft þýðingu við mat á trúverðugleika framburðar ákærða eða brotaþola. 28. Í þriðja lagi hefur verið vísað til þess að brotaþoli hafi sagt bæði hjá lögreglu og fyrir dómi að ákærði hafi skellt höfði hennar utan í vegg. Þetta sé hins vegar í andstöðu við rannsóknargögn en þar sé ekki greint frá áverkum á brotaþola sem renni stoðum undir þetta. Þótt þetta komi ekki fram í rannsóknargögnum er þess að gæta, eins og áður er rakið, að fyrir Hæstarétt hefur verið lagt læknisvottorð 3. júní 2022, ritað af þeim bráðalækni sem skoðaði brotaþola eftir komu á neyðarmóttöku, þar sem fram kemur að hún hafi verið með kúlu á aftanverðum hnakka og eymsli þar yfir. Um þetta tiltekna atriði verður vottorðið ekki vefengt og skiptir þá ekki máli að því leyti þótt afla hefði átt þess undir rannsókn málsins hjá lögreglu í samræmi við 1. mgr. 53. gr. og 1. mgr. 54. gr. laga nr. 88/2008.29. Í fjórða lagi er bent á að brotaþoli hafi bæði hjá lögreglu og fyrir dómi greint frá því að þegar ákærði hafi legið á henni hafi hún bitið hann mjög fast í hálsinn til að verja sig. Við réttarlæknisfræðilega skoðun á honum hafi hins vegar ekki fundist áverkar sem rennt gætu stoðum undir þessa frásögn hennar.30. Þau atriði sem hér hafa verið rakin komu öll til umfjöllunar við meðferð málsins fyrir Landsrétti og ljóst að litið var til þeirra við sönnunarmat réttarins þótt ekki hafi sérstaklega verið vikið að þeim í hinum áfrýjaða dómi. Þó að dómurinn hefði að réttu lagi mátt vera ítarlegar rökstuddur að þessu leyti er þess að gæta að ekki bar nauðsyn til að víkja að öllum sönnunaratriðum og mátti að skaðlausu sleppa þeim sem engu eða litlu hefðu breytt um sönnunarmatið. Að þessu gættu verður ekki fallist á það með ákærða að slíkur annmarki hafi verið á þeirri aðferð sem beitt var við sönnunarmat í hinum áfrýjaða dómi að efni séu til að ómerkja hann. Þeirri kröfu ákærða verður því hafnað.Efnishlið málsinsRöksemdir ákærða31. Af hálfu ákærða er vísað til þess að Hæstiréttur verði að leggja mat á hvort ákæruvaldinu hafi tekist að sanna sakargiftir svo að hafið sé yfir skynsamlegan vafa, sbr. 108. gr. og 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008, enda þótt rétturinn endurmeti ekki sönnunargildi munnlegs framburðar. Við þetta mat verði Hæstiréttur að leggja til grundvallar að frásögn ákærða hafi verið metin stöðug og greinargóð bæði af Landsrétti og héraðsdómi. Andspænis frásögn ákærða standi hins vegar framburður brotaþola um að atvik umrædda nótt hafi verið á allt annan veg. Til að framburður hennar verði lagður til grundvallar þurfi hann að fá fullnægjandi stoð í öðrum gögnum. Af hálfu ákærða er því haldið fram að svo sé ekki.32. Ákærði telur að sönnunar- og sakarmat Landsréttar sé haldið þeim verulega annmarka að með öllu sé horft fram hjá því að brotaþoli hafi viðurkennt að hún og ákærði hafi áður átt í kynferðislegum samskiptum þar sem hörku hafi verið beitt. Jafnframt að brotaþoli hafi sagt að hún „fílaði smá“ kynlíf af því tagi og meðal annars sagt vinkonu sinni, fyrrgreindri B, frá því. Ekkert annað liggi fyrir en framburður brotaþola um að kynferðislegar athafnir ákærða umrædda nótt hafi verið harkalegri en áður en því hafi ákærði staðfastlega neitað. Einnig sé óumdeilt að brotaþoli vissi fyrir umrædda nótt að ákærði hneigðist til kynlífs þar sem háttsemi af því tagi sem lýst er í ákæru kemur við sögu.33. Um það að brotaþoli hafi orðið fyrir slæmri lífsreynslu í umrætt sinn er af hálfu ákærða tekið fram í fyrsta lagi að það hafi enga þýðingu við mat á huglægri afstöðu hans á verknaðarstundu. Í öðru lagi sé lítt skiljanlegt hvað Landsréttur eigi við þegar staðhæft sé í 26. lið dómsins að brotaþoli hafi lýst upplifun sinni með einkar trúverðugum hætti, enda skorti bæði á innra og ytra samræmi í framburði hennar.34. Í ljósi þess sem Landsréttur hafi talið sannað um atvik umrædda nótt hafi ekki verið sýnt fram á að ákærði hafi af ásetningi þvingað brotaþola til munnmaka og samræðis með ofbeldi og ólögmætri nauðung. Jafnframt fái ekki staðist niðurstaða hins áfrýjaða dóms um þýðingu þess efnisþáttar nauðgunar sem lýtur að samþykki og að lagabreytingar á 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga hafi þau áhrif sem rétturinn leggi til grundvallar í úrlausn sinni. Röksemdir ákæruvalds35. Ákæruvaldið tekur undir með Landsrétti að samþykki brotaþola hafi ekki staðið til kynmaka í umrætt sinn og að ákærða hafi verið það ljóst meðan á þeim stóð. Ákærði hafi því gerst sekur um það brot sem honum er gefið að sök.36. Ákæruvaldið telur liggja fyrir að ákærði hafi ekki á neinn hátt leitað eftir samþykki brotaþola fyrir þeim kynferðismökum sem lýst er í ákæru. Þar sem samþykki hafi ekki legið fyrir sé ljóst að ákærði hafi þvingað brotaþola til þeirra með því ofbeldi sem hann kannist við að hafa beitt. Jafnframt sé þess að gæta að Landsréttur hafi metið lýsingar brotaþola á ofbeldinu trúverðugar, eins og fram komi í 26. lið dómsins.Löggjöf37. Í 194. gr. almennra hegningarlaga er mælt fyrir um refsinæmi nauðgunar en ákvæðið hefur tekið nokkrum breytingum í tímans rás. Með hliðsjón af sakarefni málsins er ástæða til að víkja að því hvernig ákvæðinu var breytt með lögum nr. 61/2007 og 16/2018.38. Með lögum nr. 61/2007 sætti kynferðisbrotakafli almennra hegningarlaga heildstæðri endurskoðun. Eftir þá lagasetningu hljóðaði 1. mgr. 194. gr. laganna þannig:Hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann með því að beita ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung gerist sekur um nauðgun og skal sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti.39. Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi sem varð að lögum nr. 61/2007 kom fram að við samningu þess hefði verið lögð áhersla á að reyna að tryggja, svo sem framast væri unnt með löggjöf, að friðhelgi, sjálfsákvörðunarréttur, kynfrelsi og athafnafrelsi hvers einstaklings væri virt. Aðalatriði kynferðisbrots væri að það bryti gegn þessum réttindum og væri alvarlegast fyrir þolendur þeirra. Í samræmi við þetta væri lagt til að lögð yrði minni áhersla á verknaðaraðferðir heldur yrði megináherslan lögð á að með brotunum væru höfð kynmök við þolanda án þess að samþykki hans væri fyrir hendi og þannig brotið gegn sjálfsákvörðunarrétti og athafnafrelsi hans í kynlífi. Nokkru síðar í athugasemdunum voru færð rök gegn því að byggja nauðgunarhugtakið eingöngu á því að samþykki skorti til kynmakanna, enda kallaði það á ítarlegri útlistun á því hvernig skilgreina ætti samþykki. Í því sambandi var nefnt að skortur á samþykki væri atriði sem væri fólgið í nauðgunarhugtakinu því að það væri einmitt sá skortur sem gerði háttsemina að nauðgun og þar með refsiverða. Í stað þess að miða hugtakið eingöngu við skort á samþykki væri vænlegra til árangurs að fella brott úr refsiákvæðinu að brotaþoli hefði verið þvingaður til kynferðismaka og leggja meiri áherslu á orsakatengslin milli ofbeldis og hótunar annars vegar og kynmakanna hins vegar. Ef sannað væri að beitt hefði verið ofbeldi eða hótunum til þess að hafa kynmök hlyti að mega gera ráð fyrir að þolandi hefði verið þvingaður til þeirra. Ella hefði ekki þurft að beita þessum aðferðum til þess að ná þeim fram.40. Með lögum nr. 16/2018 var samþykki gert að þungamiðju nauðgunarhugtaksins og inntaki þess lýst. Eftir þá breytingu hljóðar 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga þannig:Hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann án samþykkis hans gerist sekur um nauðgun og skal sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Samþykki telst liggja fyrir ef það er tjáð af frjálsum vilja. Samþykki telst ekki liggja fyrir ef beitt er ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung. Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti.41. Í greinargerð sem fylgdi frumvarpi er varð að lögum nr. 16/2018 kom fram um markmið lagasetningarinnar að nauðsynlegt væri að skilgreina nauðgun út frá skorti á samþykki til þess að unnt væri að veita kynfrelsi fullnægjandi réttarvernd. Tekið var fram að þessi skilgreining á nauðgun breytti því ekki að sönnunarstaða í kynferðisbrotamálum yrði alltaf þung en á hinn bóginn kynni hún að verða auðveldari í einhverjum tilvikum. Þá myndi áhersla á samþykki aukast við rannsókn og saksókn nauðgunarbrota. Með því að útfæra hvað felst í samþykki væri einnig mætt kröfum um skýrleika refsiheimilda samkvæmt 69. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Með hliðsjón af þessu var lagt til að 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga yrði breytt á þann veg að samþykki yrði í forgrunni skilgreiningar á nauðgun. Þannig yrði horfið frá megináherslu á verknaðaraðferðina. Þetta hefði í för með sér almenn varnaðaráhrif sem fælust í því að einstaklingar yrðu líklegri til að vera meðvitaðir um mikilvægi samþykkis fyrir þátttöku í kynferðislegri athöfn. Nánar var lagabreytingu þessari lýst þannig að refsingu varðaði að hafa samræði eða kynferðismök við mann án samþykkis hans. Aðaláherslan væri lögð á hvort samræði eða kynferðismök hefðu farið fram með vilja og samþykki þátttakenda. Til þess að ákvæðið fullnægði kröfum sem gerðar væru um skýrleika refsiheimilda væri jafnframt að finna nánari skilgreiningu á hvenær samþykki telst liggja fyrir og hvenær ekki. Samþykki teldist liggja fyrir ef það væri tjáð af frjálsum vilja. Samþykki teldist hins vegar ekki liggja fyrir ef það væri fengið með ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung eða með því að beita blekkingum eða hagnýta sér villu viðkomandi um aðstæður. Í nánari skýringum við ákvæðið segir síðan svo:Hvað varðar hugtakið samþykki [...] er ljóst að samþykki til þátttöku í samræði eða öðrum kynferðismökum verður að tjá með orðum eða annarri ótvíræðri tjáningu. Það þýðir að gefa þarf samþykki til kynna eða að virk þátttaka í tiltekinni athöfn verði túlkuð sem samþykki af hálfu annars eða annarra þátttakenda. Ekki verður gerð krafa um að þátttakandi mótmæli eða sýni mótstöðu gagnvart þátttöku í kynferðislegri athöfn. Þá getur algert athafnaleysi ekki verið túlkað sem vilji til þátttöku.Samþykki fyrir þátttöku í samræði eða öðrum kynferðismökum afmarkast við það tiltekna tilvik og við þær kynferðislegu athafnir sem samþykkið nær til. Af kynfrelsi leiðir að eðlilegt er að þátttakandi í kynferðislegri athöfn geti hvenær sem er skipt um skoðun um þátttöku sína. Slík skoðanaskipti verður að tjá með orðum eða annarri tjáningu þannig að annar eða aðrir þátttakendur verði þess áskynja.Ekki er talið æskilegt að skilgreina of nákvæmlega með hvaða hætti samþykki skuli tjáð. Hætta er á að löggjöf sem setur nákvæm skilyrði fyrir því hvernig einstaklingar skuli tjá sig verði ekki í samræmi við hvernig mannleg samskipti eru í raun. 42. Af 18. gr. almennra hegningarlaga leiðir að nauðgun er ekki saknæm nema hún hafi verið framin af ásetningi. Í því felst að ásetningur verður að ná til allra efnisþátta verknaðarins eins og honum er lýst í 1. mgr. 194. gr. laganna. Samkvæmt þessu þarf ásetningur að taka til þess að hafa kynmök við manneskju þótt ekki sé fyrir hendi samþykki hennar til þeirra.Niðurstaða um efnishlið máls43. Eins og fyrr greinir er ákærða gefin að sök nauðgun með því að hafa ráðist með nánar tilgreindu ofbeldi að brotaþola á heimili hennar 17. apríl 2019 og haft við hana samræði og önnur kynferðismök án samþykkis hennar. Við þetta hefði brotaþoli hlotið margvíslega áverka sem nánar eru raktir í ákæru.44. Samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga tekur refsinæmi nauðgunar til þess að hafa samræði eða önnur kynferðismök við mann án samþykkis hans en samþykki telst liggja fyrir ef það er tjáð af frjálsum vilja. Samþykki telst hins vegar ekki liggja fyrir ef beitt er ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung til þess að ná fram kynmökum. Við túlkun ákvæðisins verður litið til lögskýringargagna með fyrrgreindum lögum nr. 16/2018, en um þýðingu lögskýringargagna í refsimálum má til hliðsjónar vísa til dóma Hæstaréttar 6. apríl 2006 í máli nr. 472/2005, 22. mars 2007 í máli nr. 331/2006 og fyrrgreinds dóms í máli nr. 30/2020. Þess er þó að gæta að mat á skýrleika refsiákvæðis hlýtur ávallt fyrst og fremst að ráðast af texta þess í samræmi við grundvallarregluna um skýrleika refsiheimilda samkvæmt 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar. Hér verður að hafa í huga að í 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga er beinlínis áskilið að samþykki liggi fyrir þegar það er „tjáð af frjálsum vilja“ en í því orðalagi ákvæðisins felst að samþykkið sé látið í té með orðum eða annarri ótvíræðri tjáningu.45. Í hinum áfrýjaða dómi var talið sannað með framburði ákærða og brotaþola að hann hefði meðan á kynmökum stóð beitt hana ofbeldi. Jafnframt þótti sannað með trúverðugum framburði brotaþola, sem ljósmyndir af áverkum hennar renndu stoðum undir, að ákærði hefði í umrætt sinn beitt hana miklu ofbeldi. Þannig hefði ofbeldið verið þáttur í kynferðismökunum og félli háttsemin hlutlægt séð að lýsingu á refsinæmri háttsemi í 1. mgr. 194. gr. laganna. Þessi niðurstaða, sem reist var á munnlegum framburði, kemur ekki til endurskoðunar og verður lögð til grundvallar hér fyrir dómi.46. Fyrir dómi hefur ákærði gengist við því að hafa ekki leitað eftir samþykki brotaþola áður en hann beitti hana ofbeldi við kynferðismökin. Þess í stað hafi hann gengið út frá því að samþykki hennar væri fyrir hendi í ljósi þess að hann hafi áður gengið fram gagnvart henni með þessu móti og jafnvel af enn meiri hörku. Þá hafi brotaþoli ekki á nokkurn hátt gefið til kynna að hún væri mótfallin kynferðismökunum meðan á þeim stóð.47. Eins og áður greinir felst refsinæmi nauðgunar eftir 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga í því að hafa kynferðismök við mann án samþykkis hans en samþykkið þarf samkvæmt framansögðu að vera tjáð af frjálsum vilja. Að því gættu þurfti ákærði að fá ótvírætt samþykki brotaþola fyrir þeim ofbeldisfullu kynferðismökum sem ákæra lýtur að og gat hann ekki gefið sér að það væri sjálfkrafa fyrir hendi. Í því tilliti gat engu breytt frásögn hans um fyrri kynferðismök hans við brotaþola, eins og lagt var til grundvallar í hinum áfrýjaða dómi. Er þess þá að gæta að því ríkari kröfur verður að gera til þess að ótvírætt undanfarandi samþykki sé tjáð þegar gengið er fram með þeim líkamsmeiðingum sem ákærði beitti í umrætt sinn. Hér verður einnig byggt á þeirri niðurstöðu Landsréttar að ákærði hefði ekki haft réttmæta ástæðu til að ætla að brotaþoli væri samþykk þeim ofbeldisfullu kynferðismökum sem hann hafði við hana, en sú niðurstaða var öðru fremur reist á mati á sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi og sætir því ekki endurskoðun Hæstaréttar. Samkvæmt öllu þessu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að sakfella ákærða fyrir nauðgun en brotið varðar við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. 48. Með vísan til þess sem greinir í hinum áfrýjaða dómi um ákvörðun refsingar er hún hæfileg og verður dómurinn því staðfestur, þar á meðal um sakarkostnað.49. Ákærða verður gert að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins fyrir Hæstarétti, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns sem ákveðin verða með virðisaukaskatti eins og greinir í dómsorði.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Ákærði, X, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins fyrir Hæstarétti, 1.914.203 krónur, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns Kristins Bjarnasonar lögmanns, 1.785.600 krónur.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=c993283c-c3f2-42eb-be17-1b32d9e843d3&verdictid=a31415ac-6c64-476f-937e-86ff2ab0e99f
|
Mál nr. 250/2012
|
Skattskylda Heimilisfesti Lögheimili
|
J krafðist þess að ógiltur yrði úrskurður ríkisskattstjóra frá 2003 um að hann hefði skattalegt heimilisfesti og bæri fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi allt árið 1998 og áfram uns annað yrði ákveðið. Skattrannsóknastjóri ríkisins tilkynnti J í febrúar 2002 að rannsókn væri hafin á skattskilum hans vegna tekjuáranna 1996 til 2001. Síðar það ár eða 22. nóvember barst þjóðskrá tilkynning frá J um að hann og fjölskylda hans hefðu lögheimili í B frá 1. september 1998 og var breyting þessa efnis skráð í þjóðskrá. Hæstiréttur taldi ríkisskattstjóra hvorki hafa verið bundinn af því hvar lögheimili J hafði verið skráð í þjóðskrá á því tímabili sem um ræddi né af framangreindri tilkynningu J, heldur skipti fyrst og fremst skipti máli hvar hann hafi haft fasta búsetu á tímabilinu. Ekki yrði þó framhjá því litið að J tilkynnti ekki um breytt lögheimili þegar hann að eigin sögn flutti lögheimili sitt til útlanda, heldur fyrst fjórum árum síðar. Þá taldi J fram til skatts eins og hann væri heimilisfastur og bæri fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi allt til ársins 2001 en í ágúst 2002 skilaði hann fyrst skattskýrslu þar sem hann lét þess getið að hann væri með skattalegt heimilisfesti í B og teldi fram þar í landi. Jafnframt átti J fasteign hérlendis þar sem hann bjó að jafnaði þegar hann dvaldi hér á landi og hafði sjálfur skýrt svo frá í tímaritsviðtali að hann og fjölskylda hans héldu heimili hér á landi, auk þess sem upplýst var að J dvaldi lengur hér á landi umrædd ár en í B. Með vísan til alls þessa féllst Hæstiréttur á með Í að J hafi verið heimilisfastur og borið fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi samkvæmt 1. tölulið 1. mgr. 1. gr. laga nr. 75/1981, sbr. nú lög nr. 90/2003, frá 1. september 1998 til 31. desember 2001. Var kröfu J því hafnað.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Eiríkur Tómasson og Helgi I. Jónsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 16. apríl 2012. Hann krefst þess að ógiltur verði úrskurður ríkisskattstjóra 17. desember 2003 um að áfrýjandi hafi skattalegt heimilisfesti og beri fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi í skilningi 1. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt allt árið 1998 og áfram uns annað verði ákveðið. Jafnframt krefst áfrýjandi þess að viðurkennt verði að hann hafi frá 1. september 1998 borið takmarkaða skattskyldu hér á landi. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að hann verði felldur niður. I Í hinum áfrýjaða dómi er gerð grein fyrir málsatvikum og sjónarmiðum beggja aðila. Samkvæmt gögnum málsins taldi áfrýjandi fram til skatts hér á landi á árunum frá 1999 til 2002 vegna skattáranna 1998 til og með 2001. Í þremur fyrstu skattframtölunum kom ekki fram að hann teldi sig skattskyldan annars staðar en á Íslandi, en í framtalinu 2002 vegna skattársins 2001 lét hann þess getið í athugasemdum að hann væri með skattalegt heimilisfesti í Bretlandi og teldi fram þar í landi. Þetta síðastnefnda framtal var móttekið af skattstjóranum í Reykjavík 30. ágúst 2002. Fyrir liggur að áfrýjandi var þinglýstur eigandi fasteignarinnar að Stigahlíð 82 í Reykjavík þau ár, sem mál þetta tekur til, og þar var skráð lögheimili hans og fjölskyldu hans allt til ársins 2002 eins og síðar verður vikið að. Húsið var ekki leigt út, heldur mun áfrýjandi og fjölskylda hans hafa að jafnaði búið þar þegar þau voru stödd hér á landi á umræddu tímabili. Einnig mun áfrýjandi hafa keypt tryggingar vegna fasteignarinnar, þar á meðal lögboðna brunatryggingu, innbústryggingu og fjölskyldutryggingu. Í viðtali við áfrýjanda, sem birtist í hérlendu tímariti árið 2001, kom meðal annars fram að hann hafi flutt til Lundúna tæpum þremur árum fyrr, en fjölskyldan héldi þrjú heimili, þar af eitt þar í borg, annað í Frakklandi og það þriðja í Reykjavík. Áfrýjandi hefur upplýst hve lengi hann dvaldi hér á landi og í Bretlandi á tímabilinu frá 1. september 1998 til 31. desember 2007. Það sem hér skiptir máli er að á fyrsta hluta þessa tímabils, frá 1. september 1998 til 31. desember 2001, dvaldi hann á Íslandi alls 432 daga og í Bretlandi 416 daga, þar af 139 daga hérlendis og 98 daga þarlendis árið 2001. Dvöl áfrýjanda í Bretlandi á árunum 2002 og 2003 var 128 og 183 dagar hvort ár um sig á móti 99 og 67 dögum hér á landi. Hinn 21. febrúar 2002 tilkynnti skattrannsóknastjóri ríkisins áfrýjanda að rannsókn væri hafin á skattskilum hans vegna tekjuáranna frá 1996 til 2001. Hagstofu Íslands, þjóðskrá, barst 22. nóvember 2002 tilkynning frá áfrýjanda um að hann og fjölskylda hans hefðu verið með lögheimili í Bretlandi frá 1. september 1998. Var breyting þess efnis skráð í þjóðskrá 29. nóvember 2002, en ekki verður séð að nein athugun hafi verið gerð á því af hálfu Hagstofunnar hvort tilkynning áfrýjanda styddist við efnisleg rök. II Svo sem áður greinir er krafa áfrýjanda tvíþætt. Í fyrsta lagi krefst hann þess að úrskurður ríkisskattstjóra 17. desember 2003 verði ógiltur og í öðru lagi að viðurkennt verði að hann hafi frá 1. september 1998 borið takmarkaða skattskyldu hér á landi. Með umræddum úrskurði ríkisskattstjóra var komist að þeirri niðurstöðu að áfrýjandi teldist vera með skattalegt heimilisfesti og bera fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi í skilningi 1. gr. laga nr. 90/2003 „allt árið 1998 og áfram uns annað verður ákveðið“ eins og sagt var í úrskurðarorði. Ekki sagði berum orðum í úrskurðinum við hvaða ákvæði 1. gr. laga nr. 90/2003 þessi niðurstaða styddist, en ráðið verður af forsendum hans að það hafi verið 1. töluliður 1. mgr. greinarinnar. Í úrskurðinum voru leidd rök að því að áfrýjandi hafi í raun verið heimilisfastur hér á landi í skilningi þess ákvæðis á tímabilinu frá 1998 til 2001 þrátt fyrir tilkynningu hans 22. nóvember 2002 um að hann hafi átt lögheimili í Bretlandi frá 1. september 1998. Því til stuðnings var meðal annars vísað til þess að áfrýjandi hafi dvalið lengur hér á landi en í Bretlandi á þessu tímabili. Á hinn bóginn var ekkert fjallað í úrskurðinum um dvöl hans, hvorki hér á landi né í Bretlandi, á árunum 2002 og 2003. Þá var þar greint frá að áfrýjandi og fjölskylda hans hafi notið heilbrigðisþjónustu á Íslandi árin frá 1998 til 2001. Sömuleiðis frá tímaritsviðtalinu við áfrýjanda, sem birtist árið 2001 og áður var getið um, svo og frá margvíslegum umsvifum hans hér á landi, en ekki var vikið sérstaklega að neinum atvikum frá árunum 2002 og 2003 sem bentu til að hann hafi verið heimilisfastur hérlendis þau ár. Í hinum áfrýjaða dómi er ekki tekið til umfjöllunar og úrlausnar hvort áfrýjandi hafi verið heimilisfastur hér á landi þessi tvö ár, en slíkt hefði verið nauðsynlegt vegna þess annmarka á úrskurðinum að ekki var sérstaklega að þeim vikið í rökstuðningi fyrir niðurstöðu hans. Af þeim sökum verður ekki leyst úr þessum hluta sakarefnisins hér fyrir dómi, heldur einvörðungu, að teknu tilliti til kröfugerðar áfrýjanda og forsendna úrskurðar ríkisskattstjóra, hvort áfrýjandi hafi verið heimilisfastur og borið fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi frá 1. september 1998 til 31. desember 2001. III Samkvæmt 1. tölulið 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003, eins og greinin hljóðaði í árslok 2003, hvíldi skylda til að greiða skatt af öllum tekjum, hvar sem þeirra var aflað, og eignarskatt af öllum eignum, hvar sem þær voru, á þeim sem „heimilisfastir“ voru hér á landi. Í 2. mgr. 1. gr. var kveðið á um að ríkisskattstjóri hefði úrskurðarvald um hverjir skyldu teljast heimilisfastir hér á landi samkvæmt greininni og við ákvörðun um heimilisfesti skyldi miða við reglur laga um lögheimili eftir því sem við ætti. Samhljóða ákvæði var áður að finna í 1. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt. Eftir 1. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1990 um lögheimili er lögheimili manns sá staður þar sem hann hefur fasta búsetu. Þá segir í 2. mgr. að maður teljist hafa fasta búsetu á þeim stað þar sem hann hefur bækistöð sína, dvelst að jafnaði í tómstundum sínum, hefur heimilismuni sína og svefnstaður hans er þegar hann er ekki fjarverandi um stundarsakir vegna orlofs, vinnuferða, veikinda eða annarra hliðstæðra atvika. Samkvæmt 1. mgr. 10. gr. laganna skulu ákvæði laga nr. 73/1952 um tilkynningar aðsetursskipta gilda um breytingu á lögheimili eftir því sem við á. Í 2. mgr. 5. gr. þeirra laga er svo fyrir mælt að hver sá, sem fer til útlanda og hættir að eiga lögheimili hér á landi, skuli tilkynna það viðkomandi sveitarstjórn, áður en hann fer, og meðal annars upplýsa fullt aðsetur sitt erlendis. Þótt ríkisskattstjóra hafi borið að taka mið af lagareglum um lögheimili eftir því sem við gæti átt þegar hann kvað upp úrskurð sinn 17. desember 2003 var hann hvorki bundinn af því hvar lögheimili áfrýjanda hafði verið skráð í þjóðskrá á því tímabili, sem hér um ræðir, né af tilkynningu áfrýjanda 22. nóvember 2002 sem leiddi til þess að skráningunni var breytt aftur í tímann. Það sem skipti fyrst og fremst máli í því efni var hvar áfrýjandi hafði haft fasta búsetu á tímabilinu, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 97/2000 sem birtur er í dómasafni það ár, bls. 3587. Þegar leyst er úr þessu álitaefni verður hins vegar ekki litið framhjá þeirri staðreynd að áfrýjandi tilkynnti ekki um breytt lögheimili þegar hann að eigin sögn flutti lögheimili sitt til útlanda 1. september 1998, svo sem honum bar skylda til samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laga nr. 73/1952, sbr. 1. mgr. 10. gr. laga nr. 21/1990. Það gerði hann fyrst 22. nóvember 2002 eða rúmum fjórum árum síðar. Einnig taldi áfrýjandi fram til skatts eins og hann væri heimilisfastur og bæri fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi allt til ársins 2001, en í ágúst 2002 skilaði hann fyrst skattskýrslu þar sem hann lét þess getið að hann væri með skattalegt heimilisfesti í Bretlandi og teldi fram þar í landi. Fyrr á því ári hafði áfrýjanda verið tilkynnt að rannsókn væri hafin á skattskilum hans vegna tekjuáranna frá 1996 til 2001. Eins og áður greinir átti áfrýjandi fasteign hérlendis þar sem hann mun að jafnaði hafa búið þegar hann dvaldi hér á umræddu tímabili. Sjálfur skýrði áfrýjandi svo frá í áðurnefndu tímaritsviðtali árið 2001 að hann og fjölskylda hans héldu heimili hér á landi. Jafnframt hefur áfrýjandi upplýst að hann dvaldi lengur hér en í Bretlandi á þessu tímabili, þar af mun lengur á árinu 2001. Að virtu öllu því, sem að framan greinir, verður fallist á með stefnda að áfrýjandi hafi verið heimilisfastur og borið fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi samkvæmt 1. tölulið 1. mgr. 1. gr. laga nr. 75/1981, sbr. nú lög nr. 90/2003, frá 1. september 1998 til 31. desember 2001. Krafa áfrýjanda um ógildingu úrskurðar ríkisskattstjóra 17. desember 2003 verður því ekki tekin til greina. Samkvæmt þessum málsúrslitum er rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti, sbr. 3. mgr. 130. gr., sbr. og 166. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Dómsorð: Viðurkennt er að áfrýjandi, Jón Ólafsson, var heimilisfastur og bar fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi frá 1. september 1998 til 31. desember 2001. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað skal vera óraskað. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 27. janúar 2012. Mál þetta, sem dómtekið var 12. janúar sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Jóni Ólafssyni, 34 Bryanston Square, London, Bretlandi gegn íslenska ríkinu með stefnu áritaðri um birtingu 22. desember 2009. Dómkröfur stefnanda eru þær að ógiltur verði með dómi úrskurður ríkisskattstjóra frá 17. desember 2003, þess efnis að stefnandi hafi skattalega heimilisfesti og beri fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi í skilningi 1. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, allt árið 1998 og áfram uns annað yrði ákveðið. Þá krefst stefnandi að viðurkennt verði með dómi að stefnandi hafi frá 1. september 1998 borið takmarkaða skattskyldu hér á landi, í skilningi 3. gr. laga nr. 90/2003. Loks krefst stefnandi málskostnaðar auk virðisaukaskatts. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað að mati dómsins. Málsatvik Tildrög þessa máls eru þau að 21. febrúar 2002 tilkynnti skattrannsóknarstjóri ríkisins stefnanda að rannsókn væri hafin á skattskilum hans vegna tekjuáranna frá og með 1996 til og með ársins 2001. Rannsókninni lauk 29. september 2003 með útgáfu skýrslu, dagsettri sama dag. Í skýrslunni kemur fram að 22. nóvember 2002 hafi Hagstofu Íslands, Þjóðskrá, borist tilkynning frá stefnanda um að hann og fjölskylda hans hafi verið með lögheimili í Bretlandi frá og með 1. september 1998. Hinn 29. nóvember 2002 hafi skráningu hjá Hagstofu Íslands, Þjóðskrá, verið breytt afturvirkt til samræmis við framangreinda tilkynningu stefnanda. Ríkisskattstjóri kvað upp úrskurð, dagsettan 17. desember 2003, þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að stefnandi hafi verið með skattalega heimilisfesti og borið fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi í skilningi 1. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt og eignaskatt, allt árið 1998 og áfram uns annað yrði ákveðið. Um þá niðurstöðu snýst ágreiningur málsins. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi vísar til þess að samkvæmt 1. tl. 1. mgr. 1. gr. laga um tekjuskatt nr. 90/2003 skuli þeir sem séu heimilisfastir hér á landi greiða hér skatta af öllum tekjum sínum og öllum eignum sínum. Þeir sem hafi fellt niður heimilisfesti hér á landi geti verið skattskyldir hér áfram nema þeir sanni að þeir séu skattskyldir í öðru ríki á sama hátt og menn heimilisfastir þar og hafi fullnægt þeim skattskyldum. Enga skýringu sé að finna á því, hvorki í ákvæði 1. mgr. 1. gr. laga um tekjuskatt né í greinargerð með eldri lögum um sama efni, hvaða einstaklingar teljist skattalega heimilisfastir hér á landi. Ákvæðið kveði einvörðungu á um að þeir sem séu heimilisfastir hér á landi beri fulla og ótakmarkaða skattskyldu af tekjum sínum. Í 2. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, sem sé samhljóða 2. mgr. 1. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignaskatt, komi fram að ríkisskattstjóri hafi úrskurðarvald um hverjir skuli teljast heimilisfastir á Íslandi samkvæmt 1. gr. og að við ákvörðun á heimilisfesti skuli miða við reglur laga um lögheimili eftir því sem við eigi. Lagaákvæði um skattalega heimilisfesti hafi enda ávallt byggst á tilvísunum til lögheimilis. Meginreglan sé því sú að miða skuli við reglur laga um lögheimili við ákvörðun um heimilisfesti skattskyldra aðila nema eitthvað sérstakt komi til, sbr. hrd. 2000, bls. 3587 (nr. 97/2000) sem síðar verði vikið að. Til stuðnings síðastnefndri ályktun megi nefna athugasemdir við frumvarp til laga nr. 21/1990 um lögheimili þar sem segi orðrétt: „Nauðsynlegt er að skapa meiri festu um ákvörðun lögheimilis en verið hefur. Þetta er ákaflega brýnt vegna þess hve lögheimilisskráning skiptir miklu um framkvæmd ýmissa laga, sérstaklega skattalaga [ ]“ Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. lögheimilislaga nr. 21/1990 sé lögheimili sá staður þar sem maður hafi fasta búsetu. Í 2. mgr. sömu greinar sé að finna ákveðin viðmið sem nota skuli við mat á því hvar lögheimili manns teljist vera. Fasta búsetu skuli miða við þann stað þar sem maður hafi bækistöð sína, dveljist að jafnaði í tómstundum sínum, hafi heimilismuni sína og þar sem svefnstaður hans sé þegar hann sé ekki fjarverandi um stundarsakir vegna orlofs, vinnuferða eða annarra hliðstæðra atvika. Stefndi byggir á því að af málavöxtum sé ljóst að stefnandi uppfylli öll ofangreind skilyrði lögheimilislaga enda hafi miðstöð persónulegra og fjárhagslegra hagsmuna hans verið í Bretlandi þar sem hann hafi haldið heimili sitt, haft heimilismuni sína, börn hans hafi sótt skóla o.s.frv. Þar að auki hafi stefnandi og fjölskylda hans verið með skráð lögheimili í Bretlandi frá 1. september 1998. Stefnandi hafi ásamt fyrrverandi eiginkonu sinni og börnum þeirra dvalist að meginstefnu til í Bretlandi á því tímabili sem til skoðunar var hjá ríkisskattstjóra. Þau börn stefnanda sem hafi verið á grunnskólaaldri hafi jafnframt stundað nám í Bretlandi en þau hafi einvörðungu dvalist á Íslandi vegna orlofa. Skólaárið á Bretlandi sé frá 1. september ár hvert fram að miðjum júlí næsta ár eða um 39 vikur. Sé miðað við að börn stefnanda hafi farið til Íslands fyrsta dag hvers frís og komið til Bretlands síðasta dag hvers frís þá gætu þau að hámarki náð 91 degi á Íslandi. Megi það því vera ljóst að frá upphafi hafi stefnandi, ásamt fyrrum eiginkonu og börnum, dvalist meira í Bretlandi en á Íslandi og hafi þau haft þar fasta búsetu í skilningi 1. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1990 um lögheimili. Þá sé vert að benda á 7. gr. laga nr. 21/1990 um lögheimili þar sem segi að hjón eigi sama lögheimili. Hafi þau sína bækistöðina hvort skuli lögheimili þeirra, samkvæmt 1. gr., vera hjá því hjónanna sem hafi börn þeirra hjá sér. Ljóst sé að fyrrum eiginkona stefnanda hafi ávallt dvalist meira í Bretlandi en á Íslandi og hafi börn hennar dvalist með henni þar a.m.k. um 75% af árinu. Af þeim sökum teljist heimilisfesti stefnanda í Bretlandi. Úrskurður ríkisskattstjóra frá 2003 sé nokkuð á skjön við dómaframkvæmd í sambærilegum málum. Í því sambandi vísar stefnandi sérstaklega til dóms Hæstaréttar Íslands, hrd. 2000, bls. 3587 (nr. 97/2000) frá 9. nóvember 2000. Þar hafi atvik verið með þeim hætti að kona ein, A, skildi við eiginmann sinn og flutti í framhaldinu ásamt þremur börnum sínum til Bretlands vorið 1996. Hún hafi komið í stutta heimsókn til Íslands haustið 1997 og aftur í sjö vikur á árinu 1998 og hafi þá alið fjórða barn sitt. Í Bretlandi hafi hún starfað um skeið á árinu 1997 fyrir íslenskt fyrirtæki og taldi tekjur vegna þess fram til skatts á Íslandi. Þá hafi hún af og til starfað við skúringar á Bretlandi á árunum 1997-1999. Hún hafi flutt aftur til Íslands vorið 1999. Allan þann tíma sem hún hafi dvalist í Bretlandi hafi hún verið með skráð lögheimili á Íslandi. Ríkisskattstjóri úrskurðaði að A bæri ekki fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi samkvæmt 1. gr. laga nr. 75/1981, um tekjuskatt og eignaskatt, vegna tekna sinna og eigna, frá og með 1. júní 1996 að telja. Í dómsforsendum héraðsdóms, sem hafi verið staðfestar að þessu leyti af Hæstarétti segi að úrskurður ríkisskattstjóra hafi verið lögmætur hvað varði form og efni þar sem: „[...] stefnandi hafi búið í Bretlandi frá 1. júní 1996 og ekki haft heimilisfesti hér á landi frá þeim tíma í skilningi 1. tl. 1. mgr. 1. gr. laganna. Skattlagning stefnanda hér á landi frá 1. júní 1996 og þar til úrskurðurinn gekk byggðist samkvæmt framansögðu á rangri skráningu lögheimilis stefnanda hjá Þjóðskrá Hagstofu Íslands sem stefnandi bar sjálf ábyrgð á. Með úrskurðinum var þessi ranga skráning leiðrétt hvað skattaskyldu stefnanda hér á landi varðaði.“ Sé mál þetta borið saman við mál stefnanda megi sjá margt sameiginlegt með skattaðilum en þveröfuga niðurstöðu ríkisskattstjóra. Konan A hafi talið tekjur sínar fram á Íslandi, hafi allan tímann verið með skráð lögheimili á Íslandi og hafi einvörðungu dvalist í 3 ár í Bretlandi. Í forsendum niðurstöðu ríkisskattstjóra sé aðallega byggt á skráningu á skólaskyldum börnum hennar hjá Fræðslumiðstöð Reykjavíkur og meginreglu 7. gr. laga nr. 21/1990 um lögheimili. Á báðum dómstigum hafi verið talið að A bæri ekki fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi. Konan A hafi allan þann tíma er hún dvaldist erlendis verið skráð með lögheimili sitt á Íslandi. Með hliðsjón af þessu máli, og einkum forsendum í úrskurði ríkisskattstjóra, sé niðurstaðan sú að við ákvörðun á heimilisfesti geti sá staður þar sem skólaskyld börn sæki skóla ráðið úrslitum. Í máli stefnanda sé hvergi deilt um það að skólaskyld börn hans væru ekki í skóla á Íslandi. Í raun ætti því samkvæmt framangreindum úrskurði að vera hægt að slá því föstu að stefnandi stofnaði til heimilis í Bretlandi ásamt fyrrum eiginkonu sinni og töldust þau því ekki hafa heimilisfesti hér á landi. Stefnandi kveður að af þessum dómi Hæstaréttar megi draga þá ályktun að það gildi einu hvar lögheimili manns sé skráð, hvort skráningar séu færðar aftur í tímann, hvort skráningin sé skráð á réttum tíma eða hvort skráning erlendis fari alls ekki fram. Heldur sé það raunveruleg búseta manns sem ráði við ákvörðun á heimilisfesti í samræmi við svefnstaðarreglu 1. mgr. 1. gr. laga um lögheimili nr. 21/1990. Með engu móti verði því skilin sú afstaða skattrannsóknarstjóra og ríkisskattstjóra að líta fram hjá þeirri staðreynd að miðstöð persónuhagsmuna stefnanda hafi verið í Bretlandi en ekki á Íslandi. Þess í stað einblíni skattyfirvöld á það hvort skráning hafi verið rétt í Bretlandi, hvort skráning hafi misfarist eða hvort skattaðili hafi talið fram til skatts þar eða hér á landi, en slík framkvæmd brjóti í bága við áðurnefnda dómaframkvæmd Hæstaréttar. Í úrskurði ríkisskattstjóra frá 17. desember 2003 komi fram að stefnandi hafi talið fram til skatts hér á landi á árunum 1998-2001 og sætti skattlagningu hér á landi á því tímabili sem aðili með fulla og ótakmarkaða skattskyldu. Af þessu sé dregin sú ályktun að stefnandi hafi álitið sig heimilisfastan hér á landi. Það sé ekki rétt. Stefnandi sætti aftur á móti skattlagningu eins og aðili sem beri fulla og ótakmarkaða skattskyldu en ekki sem aðili með takmarkaða skattskyldu. Sú ákvörðun hafi ekki verið stefnanda heldur skattyfirvalda. Ef litið verði svo á að stefnandi hafi sjálfur talið sig heimilisfastan á Íslandi sé rétt að taka fram að persónulegt mat stefnanda ráði ekki heimilisfesti hans, heldur raunverulegar aðstæður. Þetta gildi einnig um ummæli stefnanda í tilgreindu tímaritsviðtali um meginheimili fjölskyldunnar og upplýsingagjöf til skattyfirvalda í Bretlandi. Í tímaritsviðtalinu tjái stefnandi sig um lögfræðilegt hugtak, „domiciled“, sbr. hins vegar hugtakið „resident“, en hugtakið „domiciled“ hafi ekki sömu þýðingu og hugtakið „heimilisfesti“ í skilningi 2. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003. Í öðru lagi sé ljóst að stefnandi hafi ekki gert sér að fullu grein fyrir því hvað fælist í þessu hugtaki. Í þriðja lagi megi benda á bréf frá breskum skattyfirvöldum, Inland Revenue, dags. 14. febrúar 2003, en þar segi eftirfarandi um hugtakið „domiciled“ í breskum lögum: “Under UK domestic legislation, domicile is regarded as a separateconcept from residence. It is based on a person's origins and future intentions, while residence is related to thecurrent situation of the person.“ Við ákvörðun skattskyldu hér á landi samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt sé umfram allt miðað við búsetu og samfellda dvöl hér á landi. Stefnandi hafi ekki slík tengsl við landið og felist í ákvæði 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Í ákvæði 2. gr. laga nr. 21/1990 um lögheimili segi að hver sá sem dveljist á Íslandi í sex mánuði eða lengur á ársgrundvelli skuli eiga lögheimili á Íslandi samkvæmt lögunum. Í því felist að einstaklingur skuli hafa dvalist hér í samtals 183 daga að lágmarki til þess að vera talinn með lögheimili hér á landi ef vafi leiki á því hvort fasta búsetu skuli telja hér á landi eða í öðru landi. Stefnandi hafi ekki dvalist svo lengi hér á landi síðan 1998. Líkt og áður greini hafi orðið nokkur dráttur á því að stefnandi sinnti skattamálum sínum sem skyldi, en það hafi dregist í nokkurn tíma að tilkynna sveitarstjórn um för stefnanda til Bretlands, sbr. 1. mgr. 10. gr. nr. 21/1990. Skráð lögheimili stefnanda hafi því verið áfram í Stigahlíð 82 í Reykjavik. Þessi mistök stefnanda breyti hins vegar engu um þá meginreglu sem gildi um ákvörðun lögheimilis og finna megi í 1. gr. laga nr. 21/1991 um lögheimili. Samkvæmt henni teljist lögheimili stefnanda þar sem hann hafi bækistöð sína, dveljist að jafnaði í tómstundum sínum, hafi heimilismuni sína o.s.frv. Þar að auki verði að líta til þess að lögheimilisbreytingin hafi verið samþykkt afturvirkt af þar til bærum stjórnvöldum þannig að samkvæmt formi og efni teljist stefnandi með skráð lögheimili í Bretlandi frá 1. september 1998. Með vísan til þess sem fyrir liggi um fasta búsetu stefnanda frá 1. september 1998 verði því að telja að stefnandi hafi ekki verið heimilisfastur hér á landi í skilningi 1. tl. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003 frá þeim tíma. Í úrskurði ríkisskattstjóra frá 17. desember 2003 séu talin upp ýmis atriði tengd Íslandi sem óþarfi sé að rekja í löngu máli þar sem þau hafi litla þýðingu borið saman við miðstöð persónuhagsmuna stefnanda sem sannarlega hafi verið í Bretlandi. Ekki verði þó komist hjá því að gagnrýna þá lýsingu sem þar sé dregin upp af högum stefnanda og séu þau gögn sem lögð hafi verið fram í tengslum við málið, og sýna áttu fram á tengsl hans við Ísland, að miklu leyti ófullnægjandi. Mikið sé gert úr fjármálalegum umsvifum stefnanda hér á landi og öðrum tengslum hans við landið. Af einhverjum ástæðum minnist ríkisskattstjóri hins vegar ekki á þá staðreynd að frá árinu 1998 hafi stefnandi búið í Englandi ásamt fjölskyldu sinni. Minnist hann þá ekki á fjölskylduhagi stefnanda en telji frekar ástæðu til að taka m.a. fram að stefnandi sé ræðismaður hér á landi fyrir Indónesíu. Líkt og áður greini sé meginreglan sú að við ákvörðun á heimilisfesti skuli miða við reglur laga um lögheimili nema eitthvað sérstakt komi til, sbr. 2. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003 og áður tilgreindar forsendur í hrd. 2000, bls. 3587 (nr. 97/2000). Stefnandi og fjölskylda hans hafi verið skráð með lögheimili í Bretlandi. Það standi því á ríkisskattstjóra að sýna fram á að stefnandi hafi ekki haft heimilisfesti í Bretlandi heldur á Íslandi. Í úrskurði ríkisskattstjóra komi fram að hugtakið „heimilisfesti“ sé víðtækara en hugtakið „lögheimili“ og við mat á heimilisfesti beri að taka mið af raunverulegum aðstæðum. Það standi á ríkisskattstjóra að sýna fram á að raunverulegar aðstæður stefnanda hafi verið með þeim hætti að hann hafi ekki haft heimilisfesti í Bretlandi. Í úrskurði ríkisskattstjóra segi að stefnandi hafi tilkynnt yfirvöldum í Bretlandi að hann hafi flutt aðsetur sitt til Bretlands tímabundið vegna náms barna sinna. Hið rétta sé að stefnandi tilkynnti yfirvöldum í Bretlandi að það væri ætlun fjölskyldunnar að vera í Bretlandi þangað til börnin kláruðu nám sitt eða í 10 ár og þá kynni fjölskyldan hugsanlega að fara frá Bretlandi. Það hafi hins vegar alltaf komið til greina hjá stefnanda að vera lengur í Bretlandi. Hér sé því ekki um minni festu heimilis að ræða en almennt gangi og gerist. Rík áhersla sé lögð á það í íslenskum rétti að skattamálum verði einvörðungu skipað með lögum frá Alþingi, sbr. 1. mgr. 40. gr. og 1. mgr. 77. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Framsal skattlagningarvalds til stjórnvalda sé jafnframt með öllu óheimilt, en sérstakt ákvæði þess efnis hafi verið í stjórnarskrá lýðveldisins allt frá árinu 1995. Þessi áhersla og stjórnskipulegur grunnur tekjuskattslaga nr. 90/2003 hljóti að leiða til þess að skattyfirvöld verði að leggja á það áherslu að ekki verði farið út fyrir texta laganna við skýringu þeirra. Reglur um skattalega heimilisfesti þurfi því að skýra út frá orðanna hljóðan. Ákvæði 2. tl. 1. mgr. 1. gr. laga um tekjuskatt kveði á um hvenær skattalegri heimilisfesti einstaklings sem búi á Íslandi ljúki vegna flutnings af landi brott. Ef einstaklingur kjósi að flytja frá Íslandi verði hann áfram skattalega heimilisfastur í allt að þrjú ár. Geti skattaleg heimilisfesti á þessum tíma fallið niður að tveimur skilyrðum uppfylltum. Í fyrsta lagi þurfi viðkomandi að vera skattalega heimilisfastur samkvæmt reglum þar um í ríki sem flutt sé til. Í öðru lagi þurfi viðkomandi að fullnægja þar skattskyldu sinni. Í máli því sem hér sé til úrlausnar liggi fyrir að stefnandi uppfyllti bæði skilyrðin. Í löngu máli bæði í skýrslu skattrannsóknarstjóra og í úrskurði ríkisskattstjóra frá 17. desember 2003 sé farið yfir atriði sem eigi að benda til þess að stefnandi skuli teljast heimilisfastur á Íslandi en ekki í Bretlandi. Sé m.a. vísað til ummæla hans í bréfi til yfirvalda í Bretlandi og í tímaritsviðtali frá árinu 2001. Einnig sé vísað til gjörninga í skýrslu skattrannsóknarstjóra þar sem tilgreint heimilisfang stefnanda sé Stigahlíð 82, Reykjavík. Rétt sé og að hann hafi þá verið þinglýstur eigandi fasteignarinnar sem hann síðar seldi í nóvember 2003. Að mati stefnanda sé ógjörningur að skýra 2. tl. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003 á þá leið að einstaklingur sem hafi verið skattalega heimilisfastur á Íslandi en flytji úr landi verði að ganga þannig frá sínum málum að hann eigi ekki fasteign hér á landi, hvað þá aðgang að íslensku húsnæði en verði að öðrum kosti heimilisfastur hér á landi. Enga slíka stoð megi sækja í framangreint ákvæði tekjuskattslaga þrátt fyrir að það kveði á um mögulega áframhaldandi skattskyldu eftir flutning af landi brott. Taka beri mið af því hvar föst búseta stefnanda hafi verið, en hún hafi verið í Bretlandi þar sem hann og fjölskylda hans hafi dvalist mestan hluta ársins á því tímabili sem til skoðunar var. Það sé þekkt víða að menn sem hafi til þess fjárhagslegt bolmagn kaupi sér fasteignir víðs vegar um heim. Í 4. gr. laga nr. 21/1990 um lögheimili séu reglur um það hvernig ákvarða eigi lögheimili við þessar aðstæður en samkvæmt henni geti enginn einstaklingur átt lögheimili á fleiri en einum stað í senn. Stefnandi hafi átt þrjár fasteignir á því tímabili sem til skoðunar sé sem báðar gætu talist heimili hans, eina á Íslandi, aðra í Bretlandi og þá þriðju í Frakklandi. Hafi stefnandi ferðast þar á milli og stundað viðskipti um víða veröld án nokkurra vandræða með hjálp nútímatækni. Fastur búsetustaður hans hafi þó ávallt verið í Bretlandi og hafi hann dvalist þar bróðurpart ársins öll þau tímabil sem til skoðunar voru hjá skattyfirvöldum að einu undanskildu. Þá sé rétt að vekja athygli á því að úrskurður ríkisskattstjóra frá 17. desember 2003 virðist eiga að hafa áhrif allt til úrskurðardags og áfram, sbr. úrskurðarorðin um að niðurstaðan gildi allt árið 1998 og áfram og þá virðist ekki skipta máli að fyrirtæki stefnanda hafi selt allar eigur sínar á Íslandi um mánuði áður en úrskurðurinn var kveðinn upp. Stefnandi virðist því hafa verið úrskurðaður með skattlega heimilisfesti og ótakmarkaða skattskyldu á Íslandi þrátt fyrir þá staðreynd að hann eða fyrirtæki hans ættu ekki neinar eignir hér á landi að undanskilinni fasteigninni að Stigahlíð 82 sem stefnandi hafi selt í nóvember 2003. Ekki skipti hér máli að stefnandi eignaðist síðar verulegt hlutafé í Icelandic Water Holdings ehf. og situr í stjórn þess félags. Stefnandi hafi gert skattyfirvöldum grein fyrir fjármálaumsvifum sínum hér á landi í andmælum við skýrslu skattrannsóknarstjóra, 12. febrúar 2003, bls. 7-8. Í nóvember 2003 seldu fyrirtæki stefnanda það sem eftir var af eignum sínum á Íslandi og þar með hafi lokið þeirri umbreytingu eigna og viðskipta, sem hafi átt upphaf sitt í flutningi stefnanda og fjölskyldu hans til Bretlands. Þá leggi stefnandi áherslu á að þær eignir sem hér um ræði verði ekki fluttar frá Íslandi í einni svipan heldur sé eðlilegt að gera ráð fyrir einhverjum tíma í því sambandi m.t.t. ákvörðunar á heimilisfesti. Ríkisskattstjóri byggi mat sitt á heimilisfesti stefnanda á gögnum um hvar og hvernig stefnandi og fjölskylda hans hafi sótt þjónustu lækna, tannlækna og aðra heilbrigðisþjónustu á árunum 1998-2001. Hafi þá legið fyrir gögn frá Tryggingastofnun ríkisins þar sem upplýst hafi verið að fyrrum eiginkona stefnanda og börn þeirra undir lögaldri hafi fengið endurgreiddan eða niðurgreiddan kostnað vegna þjónustu sérfræðilækna, tannlækna og sjúkraþjálfara á Íslandi, líkt og einstaklingar með heimilisfesti hér á landi. Þrátt fyrir að heilbrigðisþjónusta hafi verið nýtt hér á landi breyti það ekki heimilisfesti stefnanda eða raunverulegum aðstæðum viðkomandi. Jafnframt sé rétt að benda á að stór hluti þeirra gagna sem lögð hafi verið fram af skattrannsóknarstjóra ríkisins við rannsókn málsins varði notkun stefnanda á nuddi og tannlæknaþjónustu hér á landi en engri annarri heilbrigðisþjónustu og því hafi engin endurgreiðsla komið frá Tryggingastofnun ríkisins vegna þessa. Skattrannsóknarstjóri bendi einnig á önnur atriði, svo sem sumarvinnu barna hans, sumarbúðir sem annað þeirra sótti, ökunám og fleira. Í því sambandi sé þess getið að tengsl barnanna við Bretland hafi verið margföld miðað við tengsl þeirra við Ísland og ætti að vera nóg að vísa þar til skólagöngu barna stefnanda en skólaárið í Bretlandi spanni um 39 vikur af 52 á ári. Í úrskurði ríkisskattstjóra sé fjallað um skólagöngu barna stefnanda og aðalheimili fjölskyldunnar. Þar segi: „Það, að gjaldandi hafi talið það börnum sínum fyrir bestu að leggja stund á nám í Bretlandi og hafi af þeim sökum keypt þar húsnæði, haggar ekki þeirri staðreynd að aðalheimili fjölskyldunnar var áfram á Íslandi. Í lögum nr. 21/1990, um lögheimili, er sérstaklega gert ráð fyrir því að tímabundnar aðstæður eins og skólaganga erlendis haggi ekki lögheimili, sbr. einnig 4. mgr. 1. gr. reglugerðar nr. 245/1963, um tekjuskatt og eignarskatt.“ Í lögum nr. 21/1990 um lögheimili komi hvergi fram að „tímabundnar aðstæður eins og skólaganga erlendis haggi ekki lögheimili“, enda vísi ríkisskattstjóri ekki til neins ákvæðis í þessu sambandi. Í 4. mgr. 1. gr. reglugerðar nr. 245/1963 komi fram að dveljist maður erlendis um stundarsakir, t.d. vegna námsdvalar, og bregði eigi heimilisfangi sínu hér á landi þá skuli hann gjalda skatt eins og hann hefði dvalist kyrr á landinu. Ekki sé hægt að fallast á það með ríkisskattstjóra að í máli því sem hér sé til úrlausnar sé um að ræða námsdvöl um stundarsakir. Þar að auki verði ekki séð að tilvitnað reglugerðarákvæði frá 1963 eigi sér lengur lagastoð. Í skýrslu stefnanda til breskra skattyfirvalda komi jafnframt fram að áætlaður dvalartími fjölskyldunnar í Bretlandi sé 10 ár eða þar til börn hans hafi lokið námi en þá geti hugsanlega komið til þess að fjölskyldan flytji af landi brott. Þegar upplýsingagjöfin hafi átt sér stað hafi fjölskyldan þegar verið búin að vera rúm þrjú ár í Bretlandi og börnin á fjórða skólaári. Þá sé vart hægt að halda því fram að heimilisfangi fjölskyldunnar hafi ekki verið brugðið þar sem brugðið heimilisfang hafi einmitt verið tilefni úrskurða ríkisskattstjóra. Þá verði ekki séð hvernig stefnandi og fyrrverandi eiginkona hans hafi getað rækt forsjárskyldur sínar gagnvart börnunum ef meginheimili þeirra hefði verið á Íslandi þar sem börn þeirra sóttu skóla í Bretlandi 273 daga á ári eða 75% ársins. Í ljósi skólagöngunnar og þess tíma sem hún taki verði að telja að börnin hafi haft fasta búsetu í Bretlandi í skilningi 1. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1990 um lögheimili og þar með teljist lögheimili þeirra þar. Með tilliti til forsjárskyldna og meginreglu 1. mgr. 7. gr. laga um lögheimili nr. 21/1990 verði að telja að stefnandi og fyrrverandi eiginkona hans hafi ekki getað átt lögheimili annars staðar en ólögráða börn þeirra í Bretlandi. Enda sé lögheimili í Bretlandi eðlileg niðurstaða sökum þess að stefnandi hafi að jafnaði dvalist lengur í Bretlandi en á Íslandi á þeim tíma sem til skoðunar var hjá ríkisskattstjóra og allt til ársins 2008. Í andmælum stefnanda við skýrslu skattrannsóknarstjóra, dagsettum 16. júlí 2003, hafi athygli skattrannsóknarstjóra verið vakin á því að dráttur á að tilkynna Þjóðskrá Hagstofu Íslands um flutning fjölskyldunnar til Bretlands skýrðist að hluta af því að stefnandi hefði verið bankaráðsmaður í Íslandsbanka-FBA hf., síðar Íslandsbanka hf., frá fyrri hluta árs 2000 og út árið 2001. Samkvæmt 38. gr. þágildandi laga nr. 113/1996, um viðskiptabanka og sparisjóði, hafi bankaráðsmönnum borið að eiga lögheimili á Íslandi. Í úrskurði sínum virðist ríkisskattstjóri reyna að gera sér mat úr þessu enda þótt hér hafi verið um formlegt lagaskilyrði að ræða sem segi ekkert um „raunverulegar aðstæður viðkomandi“. Í úrskurði ríkisskattstjóra komi fram að stefnandi hafi gegnt og gegni enn stöðu ræðismanns fyrir Indónesíu hér á landi. Þá segi að samkvæmt upplýsingum frá utanríkisráðuneytinu sé óhugsandi að einstaklingur sem ekki hafi heimilisfesti og lögheimili á Íslandi geti gegnt stöðu ræðismanns fyrir erlent ríki. Einstaklingur með búsetu utan Íslands myndi ekki vera samþykktur sem ræðismaður erlends ríkis á Íslandi. Ekki sé alveg ljóst hvað ríkisskattstjóri eigi við með þessari framsetningu, en þess skuli getið að það sé ekki sjálfgefið að ræðismaður búi í því ríki þar sem hann hafi verið skipaður ræðismaður, sbr. 6. og 7. gr. laga um aðild Íslands að alþjóðasamningi um ræðissamband nr. 4/1978. Í úrskurði ríkisskattstjóra komi fram að stefnandi hafi gert skil á framtölum í Bretlandi sem „resident but not domiciled“, það sé staðfesting á því að bresk skattyfirvöld líti ekki á stefnanda sem aðila heimilisfastan í Bretlandi í skilningi 4. gr. tvísköttunarsamningsins milli Íslands og Bretlands heldur einungis skattskyldan í Bretlandi af tekjum sem eigi uppruna sinn í Bretlandi og af tekjum sem hann flytji inn til Bretlands. Í úrskurðarframkvæmd hjá skattyfirvöldum hérlendis hafi tíðkast að líta til raunverulegrar búsetu viðkomandi skattaðila og fjölskyldu hans og miðstöð persónuhagsmuna. Í framangreindum ákvæðum lögheimilislaga og tvísköttunarsamningsins sé sérstaklega vikið að þessum atriðum, en stefnandi hafi löngum verið búsettur í Bretlandi og hafi miðstöð persónuhagsmuna hans verið þar í landi. Í svari breskra skattyfirvalda við fyrirspurn ríkisskattstjóra, dagsettu 7. október 2003, komi fram að stefnandi sé skattskyldur í Bretlandi á grundvelli 1. mgr. 4. gr. tvísköttunarsamningsins, þ.e.a.s. að stefnandi sé heimilisfastur í Bretlandi, sbr. „aðili heimilisfastur í aðildarríki“ á grundvelli búsetu. Í svarinu komi fram að þetta gildi um tekjur sem fluttar séu inn til Bretlands. Í úrskurði ríkisskattstjóra frá 17. desember 2003 sé fullyrt að í framtölum þeim sem stefnandi hafi afhent skattyfirvöldum í Bretlandi komi fram að hann hafi ekki flutt neinar tekjur inn til Bretlands og þar með teljist hann ekki heimilisfastur aðili í Bretlandi í skilningi tvísköttunarsamningsins. Þetta sé rangt. Í öllum framtölum stefnanda undir liðnum „Income received by an overseastrust, company and other entity“ komi fram að til Bretlands hafi verið fluttar tekjur frá ýmsum löndum. Fjárhæðirnar sem um ræði séu: 40.000 pund í framtali ársins 2002 fyrir næstliðið tekjuár, 40.000 pund í framtali ársins 2001 fyrir næstliðið tekjuár, 40.000 pund í framtali ársins 2000 fyrir næstliðið tekjuár og 12.000 pund í framtali ársins 1999 fyrir næstliðið tekjuár. Stefnandi hafi því verið heimilisfastur í Bretlandi í skilningi tvísköttunarsamningsins. Þess skuli getið að hér sé einungis um tekjur að ræða, en ekki hlutafé eða lánsfé, og því ekki um tæmandi talningu að ræða á þeim fjármunum sem stefnandi færði til Bretlands á umræddu tímabili. Ef svör breskra skattyfirvalda, dagsett 25. febrúar 2003, við fyrirspurn skattrannsóknarstjóra, séu skoðuð sjáist að þau hafi talið ástæðu til að skoða betur skattamál stefnanda í Bretlandi. Meðal annars hafi þótt ástæða til að kanna notkun stefnanda á síma- og internettengingum en látið hafi verið að því liggja að slík könnun gæti leitt til þess að meiri tekjur en ella yrðu skattlagðar í Bretlandi. Framangreindar framtaldar tekjur gætu því breyst. Það liggi því fyrir að skattyfirvöld í Bretlandi hafi talið - og telji enn - stefnanda „aðila heimilisfastan“ í Bretlandi í skilningi 1. mgr. 4. gr. tvísköttunarsamningsins milli Íslands og Bretlands hvað varði tekjur sem hann flutti inn til Bretlands og tekjur sem áttu uppruna í Bretlandi. Með tilliti til þessara tekna telji þau stefnanda því ekki heimilisfastan í báðum aðildarríkjunum heldur í Bretlandi, sbr. 1. mgr. 4. gr. tvísköttunarsamningsins. Þar að auki bendi mælikvarðar 2. mgr. 4. gr. tvísköttunarsamningsins eindregið til þess að stefnandi teljist heimilisfastur í Bretlandi. Í a-lið 2. mgr. 4. gr. sé fjallað um miðstöð persónuhagsmuna, en telja verði að persónulegir og fjárhagslegir hagsmunir stefnanda hafi staðið í nánari tengslum við Bretland auk þess sem miðstöð persónuhagsmuna geti ekki talist annars staðar en þar sem ólögráða og skólaskyld börn stefnanda sæki skóla, sérstaklega þegar haf skilji á milli landa. Ef talið verði að fjárhagslegir hagsmunir hafi vægi, eins og hér standi á, þá liggi fyrir að um og eftir flutning stefnanda og fjölskyldu hans til Bretlands hafi eignir og fjármálaumsvif stefnanda hérlendis verið flutt frá Íslandi, innan eðlilegs tímafrests. Samkvæmt b-lið 2. mgr. 4. gr. tvísköttunarsamningsins skuli miða heimilisfesti manns við það aðildarríki sem hann dveljist að jafnaði í ef ekki sé unnt að ákvarða í hvoru aðildarríkinu hann hafi miðstöð persónuhagsmuna sinna. Í máli því sem hér sé til úrlausnar liggi fyrir að frá 1. september 1998 til 31. desember 2007 hafi stefnandi dvalið lengur í Bretlandi en á Íslandi. Samkvæmt c. lið 2. mgr. 4. gr. tvísköttunarsamningsins skuli einungis líta til ríkisfangs ef framangreindir mælikvarðar leiði ekki til niðurstöðu, en tilgangur ákvæðisins sé að koma í veg fyrir að menn teljist hvergi skattskyldir í þeim tilvikum er vafi leiki á um skattskyldu manns. Af öllu framangreindu sé hins vegar ljóst að slíkur vafi sé ekki fyrir hendi í máli stefnanda þar sem 1. mgr. 4. gr. auk a- og b-liða 2. mgr. 4. gr. tvísköttunarsamningsins vísi eindregið til þess að stefnandi sé heimilisfastur í Bretlandi. Í máli þessu liggi fyrir að stefnandi hafi flutt búferlum til Englands árið 1998 ásamt fjölskyldu sinni. Hann hafi búið þar síðan og enginn vafi að miðstöð persónuhagsmuna hans sé þar í landi. Af þeim sökum beri stefnandi ekki fulla og ótakmarkaða skattskyldu á Íslandi. Því til stuðnings vísi stefnandi í ódagsettan úrskurð ríkisskattstjóra frá því í febrúar eða mars árið 2000 (bréf vegna hans dagsett í febrúar árið 2000). Þar komi fram að upplýst hafi verið að viðkomandi aðili hafi haft búsetu í Bretlandi frá 1998. Með vísan til þess hafi ríkisskattstjóri talið að viðkomandi aðili bæri ekki fulla og ótakmarkaða skattskyldu á Íslandi. Í úrskurðinum segi orðrétt: „Með hliðsjón af fyrirliggjandi upplýsingum og framkomnum gögnum þykir sýnt, að [aðilinn] hefur stofnað til heimilis erlendis og telst því ekki heimilisfastur hér á landi í skilningi 1. mgr. 1. gr. laga nr. 75/1981, um tekjuskatt og eignaskatt, sbr. 2. gr. laga nr. 21/1990, um lögheimili, og uppfyllir því ekki lengur skilyrði ofangreindra lagaákvæða til að bera fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi frá 1. október 1998 að telja.“ Af hinum tilvitnuðu orðum sé ljóst að ríkisskattstjóri hafi í úrskurðarframkvæmd einkum litið til raunverulegrar búsetu viðkomandi skattaðila og fjölskyldu hans auk þess hvar miðstöð persónuhagsmuna hans sé staðsett. Í máli stefnanda beri að leggja sömu mælikvarða til grundvallar sem leiði allir til þeirrar niðurstöðu að stefnandi hafi borið takmarkaða skattskyldu hér á landi. Stefnandi byggir jafnframt kröfu sína á þeirri staðreynd að ríkisskattstjóri hafi nú þegar endurskoðað afstöðu sína til heimilisfesti stefnanda, en ríkisskattstjóri hafi viðurkennt að stefnandi hafi ekki borið fulla og ótakmarkarða skattskyldu hér á landi frá 1998. Því til stuðnings vísi stefnandi til nýlegs en ódagsetts úrskurðar skattstjórans í Reykjavík sem talinn sé vera frá 20. - 29. janúar 2009. Þar veki eftirfarandi orð athygli: „Samkvæmt upplýsingum frá þjóðskrá hefur gjaldandi átt lögheimili í Bretlandi frá árinu 1998. Skattstjóri telur því ljóst að gjaldandi hafi ekki borið fulla og ótakmarkaða skattskyldu hérlendis samkvæmt 1. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Samkvæmt 3. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, bera þeir aðilar sem ekki falla undir ákvæði 1. eða 2. gr. eða eru undanþegnir skattskyldu skv. 4. gr. takmarkaða skattskyldu. Í 7. tölul. 3. gr. sömu laga segir jafnframt að takmarkaða skattskyldu beri allir aðilar sem hafa tekjur, þar með talinn söluhagnað, af íslenskum hlutabréfum, stofnbréfum eða öðrum réttindum til hlutdeildar í hagnaði eða af rekstri íslenskra fyrirtækja og skulu þeir greiða tekjuskatt af þeim tekjum.“ Sérstaka athygli veki að stefndi, ríkisskattstjóri hafi krafist þess í kröfugerð sinni til yfirskattanefndar, 26. júní 2009, að ofangreindur úrskurður skattstjórans í Reykjavík yrði staðfestur með vísan til forsendna hans. Því liggi fyrir að ríkisskattstjóri telji sjálfur að stefnandi hafi frá árinu 1998 borið takmarkaða skattskyldu hér á landi. Íslensk skattyfirvöld hafi því ítrekað talið stefnanda heimilisfastan í Bretlandi og þar af leiðandi beri hann takmarkaða skattskyldu hér á landi. Breyti það engu þó ríkisskattstjóri hafi síðar, í kjölfar athugasemda stefnanda, gefið út framhaldskröfugerð með frekari rökstuðningi. Stefnandi vísar jafnframt til úrskurðar skattstjórans í Reykjavík frá 11. janúar 2007 varðandi afdregna staðgreiðslu fjármagnstekjuskatts stefnanda á árinu 2004 en af honum leiði að skattstjórinn hafi talið að stefnandi bæri ekki ótakmarkaða skattskyldu hér á landi. Að öllu framangreindu virtu sé ljóst að miðstöð persónulegra og fjárhagslegra hagsmuna stefnanda hafi verið og sé enn í Bretlandi þar sem hann hafi haldið heimili sitt, dvalist að meginstefnu, haft heimilismuni sína og börn hans hafi sótt skóla. Þar að auki hafi stefnandi haft skráð lögheimili í Bretlandi frá 1. september 1998. Því sé ljóst að stefnandi hefur bæði að formi og efni verið með heimilisfesti í Bretlandi. Að því sögðu sé þess krafist að úrskurður ríkisskattstjóra frá 17. desember 2003 verði ógiltur enda sé hann bæði efnislega rangur, þar eð stefnandi hafi ekki verið heimilisfastur hér á landi, og brjóti í bága við meginreglur stjórnsýsluréttarins um afturköllun stjórnvaldsákvörðunar. Samhliða ofangreindu sé þess krafist að viðurkennt verði með dómi að stefnandi hafi frá 1. september 1998 borið takmarkaða skattskyldu hér á landi í skilningi 3. gr. laga nr. 90/2003, en frá þeim degi hafi stefnandi verið skráður í Bretlandi samkvæmt skráningu Þjóðskrár Hagstofu Íslands. Stefnandi vísar til 2. mgr., sbr. 1. mgr. 1. gr. og 3. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Einnig er vísað til 1., 2. og 7. gr. laga nr. 21/1990 um lögheimili, III. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 7. gr. laga nr. 4/1978 um aðild Íslands að alþjóðasamningi um ræðissamband. Vísað er til 4. gr. samnings milli ríkisstjórnar lýðveldisins Íslands og ríkisstjórnar sameinaða konungsríkisins Stóra-Bretlands og Norður-Írlands til að komast hjá tvísköttun og koma í veg fyrir undanskot frá skattlagningu á tekjur og söluhagnað af eignum. Þá sé jafnframt vísað til 1. mgr. 40. gr., 65. gr., 1. mgr. 72. gr. og 1. mgr. 77. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Kröfu um málskostnað styðji stefnandi við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá styðjist krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun við lög nr. 50/1988. Stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur og beri honum því nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefndu. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi kveður það rangt hjá stefnanda að hann hafi talið fram hér á landi eins og hann bæri takmarkaða skattskyldu samkvæmt 3. gr. þágildandi tekjuskattslaga, nú lög nr. 90/2003, um tekjuskatt. Stefnandi hafi staðið skil á framtölum til íslenskra skattyfirvalda fyrir tekjuárin 1998, 1999 og 2000 eins og hann bæri fulla og óskoraða skattskyldu hér á landi. Framtöl stefnanda séu framtöl sem menn, sem skattskyldir séu samkvæmt 1. gr. tekjuskattslaga, leggi fram. Það sé ekki fyrr en á skattframtali 2002 vegna tekjuársins 2001 sem stefnandi setji í athugasemd á framtalið að hann sé með skattalega heimilisfesti í Bretlandi og telji fram þar í landi. Það sé því ljóst að stefnandi hafi talið sig sjálfan skattskyldan að fullu á Íslandi. Stefnandi hafi verið skattlagður sem aðili með fulla og ótakmarkaða skattskyldu enda hafi hann talið fram sem slíkur. Stefnandi, kona hans og þau börn hans sem höfðu náð 16 ára aldri hafi fengið fullan persónuafslátt á móti álögðum tekjuskatti, en samkvæmt lögum eigi þeir sem skattskyldir séu samkvæmt 3. gr. eingöngu rétt á persónuafslætti miðað við dvalartíma hér á landi. Ekki hafi heldur verið fyrir að fara samtíma skattskilum af hálfu stefnanda í Bretlandi á þeim tíma. Það hafi ekki verið fyrr en eftir að skattrannsóknarstjóri ríkisins sendi frumrannsóknarskýrslu til stefnanda í nóvember árið 2002 að stefnandi hóf að undirbúa gerð skattframtala sem hann hafi sent til breskra skattyfirvalda eða 27. desember 2002. Þá hafi stefnandi tilkynnt flutning sinn til Bretlands fyrst til Þjóðskrár í nóvember árið 2002 og hafi þá lögheimili hans af hálfu Þjóðskrár verið fært til Bretlands með afturvirkum hætti til 1. september 1998. Ekki sé unnt að fallast á kröfur stefnanda í máli þessu. Engum efnisannmarka á úrskurði ríkisskattstjóra sé til að dreifa að lögum er leitt gæti til ógildingar hans. Stefnandi hafi sætt sig við þann úrskurð átölulaust í sex ár án þess að reyna að fá honum hnekkt fyrir dómstólum, sbr. 2. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Stefnandi hafi heldur ekki leitast við að fá þeirri afstöðu ríkisskattstjóra breytt vegna þess tíma sem liðinn sé frá því úrskurðurinn hafi verið kveðinn upp í desember 2003. Stefnandi hafi talið sig heimilisfastan á Íslandi og skattskyldan þar enda hafi hegðun hans verið með þeim hætti og hafi hann gert kröfur um að njóta þeirrar réttinda sem slík heimilisfesti bjóði upp á. Eftir að rannsókn skattrannsóknarstjóra ríkisins hófst hafi stefnandi reynt allt til að komast hjá réttmætri skattlagningu á Íslandi samkvæmt endurálagningu í kjölfar skattrannsóknar. Skattskylda manna sé ýmist takmörkuð eða ótakmörkuð. Ákvæði um ótakmarkaða skattskyldu sé að finna í 1. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Þar komi fram í 1. tl. 1. mgr. 1. gr. að þeir einstaklingar sem hér séu heimilisfastir skuli greiða tekjuskatt af öllum sínum tekjum, hvar sem þeirra sé aflað. Þá taki 3. tl. 1. mgr. til þeirra aðila sem dvelji hér á landi lengur en í 183 daga á 12 mánaða tímabili, að teknu tilliti til eðlilegrar fjarveru. Ákvæði um takmarkaða skattskyldu sé að finna í 3. gr. áðurnefndra laga. Í 1. tl. greinarinnar komi fram að þeir sem dvelji hér á landi og starfi, án þess að þeir falli undir 1. gr. laganna, skuli greiða tekjuskatt af þeim tekjum sem þeir fái fyrir störf sín hér á landi. Í ákvæðinu sé ekki gert ráð fyrir eðlilegri fjarveru frá landinu líkt og gert sé í 3. tl. 1. mgr. 1. gr. laganna. Í niðurlagi athugasemda við 1. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 40/1978 segi: „Þar sem heimilisfesti samkvæmt þessari grein fellur ekki að öllu leyti saman við lagareglur um lögheimili er ríkisskattstjóra veitt úrskurðarvald um hverjir skulu teljast heimilisfastir hér á landi í skilningi skattalaga...“ Það sé því ljóst að úrskurðarvald ríkisskattstjóra taki til víðrar merkingar orðsins heimilisfesti. Orðalagið „Ríkisskattstjóri hefur úrskurðarvald um hverjir skuli teljast heimilisfastir hér á landi samkvæmt þessari grein“ í 2. mgr. 1. gr. laganna beri samkvæmt framangreindu að skilja þannig að ríkisskattstjóri skeri úr um hvaða einstaklingar falli undir 1.- 4. tl. 1. mgr. greinarinnar og lúti úrskurðarvaldið því í raun að því hverjir teljist skattskyldir hér á landi samkvæmt 1. gr. Beri maður ótakmarkaða skattskyldu samkvæmt 1. gr. tekjuskattslaga teljist hann heimilisfastur hér á landi. Í ákvæðum 2.- 4. tl. 1. mgr. 1. gr. sé mælt fyrir um skattskyldu fleiri manna en þeirra sem teljist hafa hér fasta búsetu í skilningi lögheimilislaga. Í því felist að hið skattalega heimilisfesti sé óháð ríkisfangi og/eða lögheimilisskráningu. Ljóst sé af ákvæðum 1. gr. laganna að ríkisskattstjóri sé ekki bundinn af því hvernig skráningu lögheimilis hjá Þjóðskrá sé háttað en beri þó að styðjast við ákvæði lögheimilislaga eftir því sem við eigi þegar ákvörðun um skattalegt heimilisfesti sé tekin. Þeir sem skráðir séu í Þjóðskrá með lögheimili hér á landi teljist sjálfkrafa heimilisfastir hér á landi og beri því ótakmarkaða skattskyldu samkvæmt 1. tl. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt nema annað komi fram og ríkisskattstjóri úrskurði sérstaklega um heimilisfestið. Við mat á því hvort maður teljist heimilisfastur hér á landi skuli tekið mið af ákvæðum laga nr. 21/1990, um lögheimili, eftir því sem við eigi. Samkvæmt 1. gr. þeirra laga teljist maður hafa fasta búsetu á þeim stað sem hann hafi bækistöð sína, dveljist að jafnaði í tómstundum sínum, hafi heimilismuni sína og svefnstaður hans sé þegar hann er ekki fjarverandi um stundarsakir vegna orlofs, vinnuferða, veikinda eða annarra hliðstæðra atvika. Samkvæmt 2. gr. laganna skuli hver sá sem dveljist eða ætlar að dveljast á Íslandi í sex mánuði eða lengur eiga hér lögheimili samkvæmt því sem fyrir sé mælt í lögunum. Jafnframt sé þeim sem dveljist eða ætli að dveljast í landinu vegna atvinnu eða náms í þrjá mánuði eða lengur heimilt að skrá lögheimili sitt hér. Heimilisfestishugtak skattalaga sé rýmra en hugtakið föst búseta samkvæmt lögheimilislögum. Þannig geti maður talist heimilisfastur hér á landi í skilningi 1. gr. skattalaga þó hann sé ekki með skráð lögheimili hér. Í úrskurði sínum horfi ríkisskattstjóri að sjálfsögðu til lögheimilislaga en hann sé ekki bundinn af þeim. Orðið heimilisfastur í tekjuskattslögunum sé notað sem heildarhugtak yfir þá sem falli undir 1.- 4. tl. 1. mgr. 1. gr. Hugtakið „heimilisfesti“ sé víðtækara en hugtakið „lögheimili“ þar sem það taki til skattskyldu eftir brottflutning héðan af landi, sbr. 2. tl., dvalar umfram ákveðinn dagafjölda, sbr. 3. tl., og starfa um borð í loftfari og skipi, sbr. 4. tl. Framkvæma skuli heildstætt mat með sérstakri áherslu á athafnir skattaðila sjálfs við mat á heimilisfesti. Það land, sem maður hafi venjulega dvöl í sé aðeins einn þáttur af nokkrum sem veitt geti upplýsingar um persónu- og fjárhagsleg tengsl stefnanda. Við mat á heimilisfestinni geti ráðið úrslitum hvar maður dveljist jafnaðarlega. Þessi staður þurfi þó ekki endilega að vera sá staður þar sem hann dveljist lengst miðað við ákveðið tímabil. Athuga verði hæfilega langt tímabil svo unnt sé að leggja mat á það hvar maður dveljist að jafnaði og geti lengd þess verið breytileg eftir því hver eigi í hlut. Þótt maður dveljist ef til vill eitthvað minna á Íslandi en í Bretlandi þurfi það ekki endilega að merkja að persónu- og fjárhagsleg tengsl stefnanda séu ekki hér á landi. Meta þurfi raunverulegar aðstæður stefnanda, s.s. tengsl hans við landið, dvöl hans hér, tekjuöflun, fjármálaumsvifum, nýtingu þjónustu hins opinbera o.fl. Stefnandi telji sig uppfylla skilyrði 1. og 2. mgr. 1. gr. lögheimilislaga nr. 21/1990 enda hafi miðstöð persónulegra og fjárhagslegra hagsmuna hans verið í Bretlandi þar sem hann hafi haldið heimili sitt, haft heimilismuni sína, börn hans hafi sótt skóla o.s.frv. Þar að auki hafi hann og fjölskylda hans verið með skráð lögheimili í Bretlandi frá 1. september 1998. Þessu vísi stefndi eindregið á bug. Tilkynning til Þjóðskrár í árslok 2002 um afturvirkan flutning til Bretlands um meira en fjögur ár verði augljóslega að skoða í ljósi þeirra aðstæðna sem uppi hafi verið þegar tilkynningin hafi verið send þar sem stefnandi sé greinilega að reyna að komast hjá skattskyldu á Íslandi, þrátt fyrir að hafa skilað skattframtölum sínum til íslenskra skattyfirvalda, sem haldin hafi verið verulegum annmörkum og til rannsóknar voru. Þá sé vakin athygli á því að í hinni síðbúnu flutningstilkynningu tilkynni stefnandi að lögheimili hans í Bretlandi sé á fasteign sem hann þó hafi ekki fest kaup á fyrr en á árinu 2000. Varðandi þá fullyrðingu að stefnandi hafi, ásamt fjölskyldu sinni, dvalist að mestu leyti í Bretlandi, enda hafi börnin gengið þar í skóla, sé rétt að benda á að stefnandi afhenti skattrannsóknarstjóra ríkisins yfirlit yfir ferðadaga sína á árunum frá og með 1998 til og með 2001. Á þessum yfirlitum, sem gerð sé grein fyrir í úrskurði ríkisskattstjóra, komi fram að hann hafi dvalist samtals 564 daga á Íslandi, 445 daga í Bretlandi og 450 daga annars staðar. Hvað varði yfirlit um dvalar- og ferðadaga stefnanda þá sýni þau að stefnandi hafi dvalist meira á Íslandi á þessum árum en í Bretlandi. Stefnandi vísi enn fremur til 7. gr. laga nr. 21/1990, um lögheimili, þar sem segi að hjón skuli eiga sama lögheimili og að hafi þau sína bækistöðina hvort samkvæmt 1. gr. skuli lögheimili þeirra vera hjá því hjóna sem hafi börn þeirra hjá sér. Stefnandi haldi því fram að ljóst sé að fyrrum eiginkona hans hafi ávallt dvalist meira í Bretlandi en á Íslandi og börn þeirra hjóna með henni. Af þeim sökum teljist heimilisfesti stefnanda í Bretlandi. Þessum sjónarmiðum sé eindregið vísað á bug og vísað til þess sem fram hafi komið hér að framan um muninn á hugtökunum „heimilisfesti“ og „lögheimili“. Þá sé bent á, eins og fram komi í tilvitnuðum úrskurði ríkisskattstjóra, að rannsókn skattrannsóknarstjóra ríkisins hafi leitt í ljós að stefnandi og fjölskylda hans hafi notið hér á landi á grundvelli lögheimilisskráningar gjaldfrjálsrar/niðurgreiddrar heilbrigðisþjónustu á téðum árum og bendi það til þess að hann og fyrrum eiginkona hans hafi talið það rétt sinn á grundvelli raunverulegs heimilis hér á landi. Stefnandi byggi einnig á því að úrskurður ríkisskattstjóra frá 2003 sé nokkuð á skjön við dómaframkvæmd í sambærilegum málum og vísi til dóms Hæstaréttar Íslands, hrd. 2000, bls. 3587. Þetta fáist ekki staðist og sama gildi um sjónarmið stefnanda um misvísandi úrskurðarframkvæmd, sbr. umsögn ríkisskattstjóra. Málsatvik hins tilvitnaða dóms séu ekki sambærileg málsatvikum stefnanda þannig að nákvæmlega sama niðurstaða ætti að vera í báðum málum enda liggi fyrir að stefnandi hafi dvalist meira hér á landi en í Bretlandi og það þrátt fyrir skólasókn barna hans þar í landi. Stefnandi hafi einnig verið umsvifamikill í fjármálalífi Íslands á þessum tíma, hafi átt hér fasteign og haldið hér heimili þar sem hann hafði svefnstað þegar hann dvaldist hér á landi. Tekið sé undir það með stefnanda að umræddur dómur staðfesti það að skráning lögheimilis hjá Þjóðskrá hafi ekki úrslitaáhrif hvað varði skattskyldu hér á landi heldur séu það raunverulegar aðstæður viðkomandi sem ráða eigi hér úrslitum eins og úrskurður ríkisskattstjóra í máli stefnanda kveði á um. Huglæg afstaða stefnanda varðandi heimilisfesti og skattskyldu hér á landi sé til enn frekari stuðnings þeirri afstöðu ríkisskattstjóra að raunverulegar aðstæður hans hafi verið þess eðlis að telja beri skattskyldu hans hér á landi fulla og ótakmarkaða á umræddu tímabili enda hafi stefnandi talið sig að fullu skattskyldan hér á landi allt þar til að rannsókn skattrannsóknarstjóra ríkisins hófst. Það styðji einnig niðurstöðu ríkisskattstjóra að lögheimili stefnanda hafi alveg þar til síðla árs 2002 verið skráð á Íslandi. Skipti ekki máli í því sambandi þótt lögheimilisbreyting stefnanda hafi verið samþykkt afturvirkt. Tilkynningu stefnanda til Þjóðskrár í árslok 2002 um afturvirkan flutning til Bretlands um meira en fjögur ár verði, eins og áður greinir, að skoða í ljósi þess að stefnandi sé með því að reyna að komast undan skattskyldu á Íslandi. Vegna þeirra málsástæðna stefnanda að reglur um skattalega heimilisfesti skuli skýra samkvæmt orðanna hljóðan skuli bent á 2. tl. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, sem sé samhljóða þágildandi tekjuskattslögum. Þar komi fram að full og ótakmörkuð skattskylda hvíli á þeim sem flutt hafi úr landi og fellt hafi niður heimilisfesti hér á landi, nema þeir sanni að þeir séu skattskyldir í öðru ríki á sama hátt og menn heimilisfastir þar og hafi fullnægt þeim skattskyldum sínum.Þessi skattskylda gildi þó aðeins í þrjú ár frá næstu áramótum eftir brottflutningsdag. Ef ríkisskattstjóri hefði talið á sínum tíma að stefnandi hefði flutt úr landi og fellt niður heimilisfesti hér á landi 1. september 1998 myndi stefnandi, samkvæmt fyrrgreindu ákvæði, allt að einu hafa borið fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi tekjuárið 1998, 1999, 2000 og 2001 nema honum tækist að sanna ótakmarkaða skattskyldu sína í Bretlandi og að hann hefði uppfyllt þær ótakmörkuðu skattalegu skyldur sínar þar. Stefnandi hafi ekki uppfyllt þau skilyrði. Á þeim skattframtölum sem stefnandi hafi skilað löngu síðar í Bretlandi hafi hann gert skil sem „resident“ og hafi hann talið fram þar sem aðili með takmarkaða skattskyldu. Stefnandi haldi því fram að ríkisskattstjóri hafi ekki sýnt fram á að raunverulegar aðstæður stefnanda hafi verið með þeim hætti að hann hafi ekki haft heimilisfesti í Bretlandi. Þessu sé eindregið vísað á bug og bent á ítarlegan rökstuðning í úrskurði embættisins frá 17. desember 2003 sem og upplýsingar sem fram komi í skýrslu skattrannsóknarstjóra ríkisins sem þar sé vísað til. Vegna annarra málsástæðna í stefnu sem miði að því að gera sem minnst úr tengslum stefnanda við Ísland sé tekið fram að öll þau atriði sem tínd séu til í úrskurði ríkisskattstjóra frá 17. desember 2003 styrki þá niðurstöðu ríkisskattstjóra að með síðbúinni flutningstilkynningu til Þjóðskrár hafi stefnandi ekki fellt niður fulla og ótakmarkaða skattskyldu sína hér á landi. Í úrskurðinum komi fram að fasteign stefnanda hafi ekki verið leigð út eftir 1. september 1998 og hafi hún því staðið stefnanda og fjölskyldu hans til ráðstöfunar óheft. Þá hafi stefnandi lýst því yfir í blaðaviðtali að aðalheimili fjölskyldunnar væri á Íslandi þrátt fyrir að hún hefði yfirráð yfir tveimur öðrum fasteignum. Þessu til viðbótar komi að fjármálaumsvif stefnanda hafi snúið að íslenskum lögaðilum og megi um það vísa til beins eða óbeins eignarhalds stefnanda á fjölmörgum íslenskum fyrirtækjum sem ítarlega sé gerð grein fyrir í úrskurði ríkisskattstjóra. Stefnandi hafi setið í stjórn íslenskra fyrirtækja, þar á meðal banka. Miðstöð fjárhagslegrar umsýslu stefnanda hafi verið hér á landi og sé ekki annað fram komið en að svo sé enn. Þá bendi ríkisskattstjóri á í úrskurði sínum að stefnandi hafi séð sér og fjölskyldu sinni farborða á tekjum sem hafi átt uppruna sinn á Íslandi. Samkvæmt rannsókn skattrannsóknarstjóra ríkisins hafi stefnandi og fjölskylda hans notið gjaldfrjálsrar/niðurgreiddrar heilbrigðisþjónustu hér á landi á grundvelli lögheimilisskráningar og bendi það til þess að hann og fyrrum eiginkona hans hafi talið það rétt sinn á grundvelli raunverulegs heimilis hér á landi og breyti þar engu um skráningu hjá breskum heilbrigðisyfirvöldum. Ítrekað skuli það sem fram komi í margnefndum úrskurði embættisins frá 17. desember 2003 um ræðismannsstörf stefnanda fyrir Indónesíu. Störf ræðismanns séu trúnaðarstörf fyrir hið erlenda ríki í heimaríki ræðismanns. Utanríkisráðuneytið þurfi að samþykkja skipun ræðismanns og samkvæmt upplýsingum frá ráðuneytinu myndi einstaklingur með búsetu utan Íslands ekki vera samþykktur sem ræðismaður erlends ríkis á Íslandi. Enn fremur sé bent á að stefnandi hafi setið í stjórn Íslandsbanka á árinu 2000 en á þeim tíma hafi stjórnarseta í íslenskum bönkum verið óheimil öðrum en þeim sem hafi átt lögheimili hér á landi. Stefnandi haldi því fram að bresk skattyfirvöld hafi litið á stefnanda sem heimilisfastan aðila í skilningi 1. mgr. 4. gr. tvísköttunarsamnings milli Íslands og Bretlands. Í bréfi Inland Revenue, dagsettu 14. febrúar 2003, komi fram að stefnandi hafi sent inn skattaskýrslur í Bretlandi og sætt álagningu vegna þeirra. Af bréfinu megi ráða að vegna þeirra skattframtala hafi bresk skattyfirvöld talið stefnanda „resident for UKtaxation purposes from effect from 15. august 1998“. Vakin sé athygli á því að hvergi komi fram í bréfinu að stefnandi sé heimilisfastur í Bretlandi í skilningi tvísköttunarsamnings milli Íslands og Bretlands. Í bréfi Inland Revenue til skattrannsóknarstjóra ríkisins, dagsettu 25. febrúar 2003, komi fram að bresk skattyfirvöld hafi í hyggju að taka skattalega stöðu stefnanda til endurskoðunar sbr. orðin: „As mentionedabove the residence position will be reconsidered.“ Í afriti af bréfi ríkisskattstjóra til breskra skattyfirvalda þar sem ríkisskattstjóri vísar til svarbréfs breskra skattyfirvalda, dagsetts 17. febrúar 2003, segi orðrétt: „In your letteryou furthermore confirm that Mr. Olafsson is regarded as resident for UK taxation purposeswith effect from 15. August 1998.“ Í þýðingu löggilts skjalaþýðanda séu þessi orð þýdd á íslensku með eftirfarandi hætti: „Í bréfi yðar staðfestið þér jafnframt að hr. Ólafsson sé talinn vera með búsetu með tilliti til skattlagningar í Bretlandi frá og með 15. ágúst 1998.“ Hvergi komi fram að bresk skattyfirvöld telji stefnanda heimilisfastan í skilningi ákvæða tvísköttunarsamnings Íslands og Bretlands enda spyrji ríkisskattstjóri sérstaklega að því í niðurlagi bréfsins. Þá séu í málinu lögð fram bréf breskra skattyfirvalda frá árunum 2006 og 2007 sem sýni að þessar staðhæfingar stefnanda um skattalegt heimilisfesti í Bretlandi frá árinu 1998 fái ekki staðist. Samkvæmt bréfi frá HM Revenue & Customs, dagsettu 6. apríl 2006, komi fram að fyrsta árið sem stefnandi telst vera „resident for UK taxation purposes“ sé skattárið sem endi í Bretlandi 5. apríl 2004. Þá sé vísað til bréfs frá HM Revenue & Customs, dagsetts 4. apríl 2007, þar sem fram komi að bresk skattyfirvöld líti þannig á málið að stefnandi hafi borið skattskyldu í Bretlandi frá árinu 2004. Að mati stefnda hljóti framangreindar upplýsingar úr þessum bréfum breskra skattyfirvalda, sem rituð séu á árunum 2006 og 2007, að ganga framar eldri upplýsingum í bréfum frá árinu 2003. Alveg sé ljóst af síðar rituðum bréfum frá breskum skattyfirvöldum að þau hafi að athuguðu máli horfið frá fyrri áformum sínum og telji stefnanda fyrst bera skattskyldu í Bretlandi frá og með skattárinu sem endi í apríl 2004. Hér að framan hafi verið rakin efni bréfa breskra skattyfirvalda frá árunum 2006 og 2007 sem hreki fullyrðingar stefnanda um skattalegt heimilisfesti í Bretlandi frá árinu 1998. Þá skuli ítrekað að í bréfi breskra skattyfirvalda frá 25. febrúar 2003 komi fram að bresk skattyfirvöld hafi í hyggju að taka til endurskoðunar „residence“ stöðu stefnanda en ekki bara notkun hans á síma- og internettengingum eins og stefnandi ýi að í stefnu sinni. Af framangreindu bréfi sé ljóst að bresk skattyfirvöld ætluðu ekki eingöngu að kanna hvort stefnandi hefði raunverulega flutt inn meira af tekjum til Bretlands en hann taldi fram heldur skattalega stöðu hans líka. Að framangreindu virtu og með vísan til bréfa breskra skattyfirvalda frá árunum 2006 og 2007 sé algjörlega hafnað staðhæfingum stefnanda þess efnis að hann hafi frá 1. september 1998 verið heimilisfastur aðili í Bretlandi í skilningi 1. mgr. 4. gr. tvísköttunarsamnings milli Íslands og Bretlands. Bresk skattyfirvöld hafi sjálf staðfest að svo hafi ekki verið. Þegar að því virtu sé óþarft að fara í vangaveltur um það hvernig ákvarða beri heimilisfesti samkvæmt framangreindu ákvæði tvísköttunarsamningsins. Stefnandi byggi jafnframt á því að ríkisskattstjóri hafi nú þegar endurskoðað afstöðu sína til heimilisfesti stefnanda þar sem hann hafi viðurkennt að stefnandi hafi ekki borið fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi frá 1998. Þessu til stuðnings vísi stefnandi til nýlegs en ódagsetts úrskurðar skattstjórans í Reykjavík sem talinn sé vera frá 20.-29. janúar 2009. Stefnandi telji það vekja sérstaka athygli að stefndi, ríkisskattstjóri, hafi krafist þess í kröfugerð sinni til yfirskattanefndar, 26. júní 2009, að ofangreindur úrskurður skattstjórans í Reykjavík yrði staðfestur með vísan til forsendna hans. Haldi stefnandi því fram að ríkisskattstjóri telji sjálfur að stefnandi hafi frá árinu 1998 borið takmarkaða skattskyldu hér á landi. Þessu sé eindregið vísað á bug. Í umsögn ríkisskattstjóra komi fram að tilvitnaður úrskurður skattstjórans í Reykjavík breyti ekki gildi úrskurðar ríkisskattstjóra frá 17. desember 2003 enda sé ljóst að með vísan til hans hafi stefnandi borið fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi, sbr. 1. gr. laga nr. 90/2003, tekjuárið 2003. Hafi ríkisskattstjóri bætt úr þeim mistökum með framhaldskröfugerð sinni til yfirskattanefndar. Þar komi skýrt fram að afstaða ríkisskattstjóra sé sú að stefnanda hafi hlotið að vera fullljóst að hann bæri hér fulla og ótakmarkaða skattskyldu enda hafi verið byggt á úrskurðinum við afgreiðslu annarra mála hjá ríkisskattstjóra. Þar megi m.a. nefna synjun embættisins á því að stefnandi fengi undanþágu frá staðgreiðslu fjármagnstekjuskatts, dagsetta 7. janúar 2005. Ríkisskattstjóri hafni því alfarið, sem fram komi í stefnu, að íslensk skattyfirvöld hafi ítrekað talið stefnanda heimilisfastan í Bretlandi og bera þar af leiðandi takmarkaða skattskyldu hér á landi. Staðhæfing þessi sé röng. Hafi enda verið byggt á umræddum úrskurði ríkisskattstjóra athugasemdalaust á síðari stigum við afgreiðslu mála stefnanda hjá ríkisskattstjóra og síðar yfirskattanefnd, sbr. m.a. úrskurð yfirskattanefndar nr. 150/2006. Þá sé í þessu sambandi rétt að taka fram að samkvæmt 4. tl. 70. gr. laga nr. 90/2003, séu skattskyldar fjármagnstekjur manna með takmarkaða skattskyldu skattlagðar með sama skatthlutfalli og skattskyldar fjármagnstekjur manna með ótakmarkaða skattskyldu. Stefnandi hafi dvalið meira hér á landi en í Bretlandi og það þrátt fyrir skólasókn barna hans þar í landi. Stefnandi hafi einnig verið umsvifamikill í fjármálalífi Íslands á þessum tíma, hafi átt hér fasteign og haldið hér heimili þar sem hann hafði svefnstað þegar hann dvaldist hér á landi. Þá styðji það niðurstöðu ríkisskattstjóra að lögheimili stefnanda hafi alveg þar til síðla árs 2002 verið skráð á Íslandi. Skipti ekki máli í því sambandi þótt síðbúin ósk stefnanda til Þjóðskrár um lögheimilisbreytingu hafi þar verið samþykkt afturvirkt. Raunverulegar aðstæður stefnanda hafi verið þess eðlis að telja beri skattskyldu hans hér á landi fulla og ótakmarkaða. Stefnandi hafi talið sig, sbr. það sem að framan sé rakið, bera ótakmarkaða skattskyldu skv. 1. gr. tekjuskattslaga, með því að skila hér slíkum framtölum, allt fram að því að niðurstaða hafi legið fyrir í rannsókn skattrannsóknarstjóra ríkisins. Stefnandi hafi ekki farið fram á endurupptöku á þeim framtölum með það í huga að fá skattlagningu sem aðili með takmarkaða skattskyldu skv. 3. gr. þeirra laga. Engum þeim efnisannmörkum sé til að dreifa á úrskurði ríkisskattstjóra sem leitt gætu að lögum til ógildingar hans. Stefnandi hafi sætt sig við þann úrskurð átölulaust í sex ár án þess að reyna að fá honum hnekkt fyrir dómstólum, sbr. 2. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Stefnandi hafi heldur ekki, sbr. 2. tl. 1. mgr. 1. gr., leitast við að fá þeirri afstöðu ríkisskattstjóra breytt vegna eftirfarandi tekju- og gjaldára eftir uppkvaðningu úrskurðarins í desember 2003 en það hvíli á stefnanda að sýna fram á með framlagningu tilheyrandi gagna að skattaleg staða hans hafi breyst og að hann hafi fullnægt ótakmarkaðri skattskyldu í Bretlandi. Niðurstaða Samkvæmt 1. tl. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt hvílir skylda til að greiða tekjuskatt af öllum eignum sínum á þeim sem eru heimilisfastir hér á landi. Þrátt fyrir að einstaklingur flytji af landi brott þýðir það eitt ekki að heimilisfesti hans falli niður hér á landi. Kveðið er á um skattskyldu annarra manna en þeirra sem eru heimilisfastir hér á landi í 2. 4. tl. 1. mgr. 1. gr. laganna. Þeir sem flytja af landi brott verða að sýna fram á að þeir séu skattskyldir í öðru ríki á sama hátt og menn heimilisfastir þar og hafi fullnægt skattskyldum sínum þar, sbr. 2. tl. 1. mgr. 1. gr. Þessi regla gildir þó aðeins í þrjú ár frá næstu áramótum eftir brottflutningsdag. Þá geta aðilar sem dveljast eða starfa hér á landi lengur en tiltekið er í 3. - 4. tl. 1. mgr. 1. gr. laganna verið skattskyldir hér á landi. Í 2. mgr. 1. gr. tekjuskattslaga segir að ríkisskattstjóri hafi úrskurðarvald um hverjir skuli teljast heimilisfastir hér á landi samkvæmt greininni. Þá er þar kveðið á um að við ákvörðun á heimilisfesti skuli taka mið af ákvæðum lögheimilislaga eftir því sem við á. Í 1. gr. laga nr. 21/1990 um lögheimili er hugtakið lögheimili skilgreint á þá leið að lögheimili manns sé sá staður þar sem hann hafi fasta búsetu. Samkvæmt 2. mgr. 1. gr. telst maður hafa fasta búsetu á þeim stað þar sem hann hefur bækistöð sína, dvelst að jafnaði í tómstundum sínum, hefur heimilismuni sína og svefnstaður hans er þegar hann er ekki fjarverandi um stundarsakir vegna orlofs, vinnuferða, veikinda eða annarra hliðstæðra atvika. Ríkisskattstjóri komst að þeirri niðurstöðu í úrskurði sínum, dags. 17. desember 2003, að stefnandi teldist vera með skattalega heimilisfesti og bera fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi í skilningi 1. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt og eignaskatt, allt árið 1998 og áfram uns annað yrði ákveðið. Í niðurstöðu hans segir m.a. að raunverulegar aðstæður stefnanda bendi til þess að hann hafi verið heimilisfastur hér á landi í skilningi 1. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignaskatt, nú lög nr. 90/2003, og megi í því sambandi benda á framtalsskil hans, ummæli, tómstundaiðkun hér á landi, nýtingu á heilbrigðisþjónustu, lyfja- og vörukaup, ræðismannsstörf, staðsetningu og umráð eigna, teknaöflun, fjármálaumsvif og dvalartíma. Stefnandi heldur því fram að hann hafi frá 1. september 1998 borið takmarkaða skattskyldu hér á landi í skilningi 3. gr. laga nr. 90/2003 þar sem hann hafi, frá 1. september 1998, verið með fasta búsetu í Bretlandi og hann uppfylli því öll skilyrði 2. mgr. 1. gr. lögheimilislaga nr. 21/1990. Stefnandi kveðst hafa verið, ásamt fjölskyldu sinni, skráður með lögheimili í Bretlandi frá 1. september 1998, haldið þar heimili og börn hans hafi sótt þar skóla. Því hafi hann borið takmarkaða skattskyldu hér á landi, í skilningi 3. gr. laga nr. 90/2003. Stefndi byggir sýknukröfu sína m.a. á því að stefnandi hafi borið fulla og ótakmarkaða skattskyldu á Íslandi frá árinu 1998. Á skattframtali 2002 fyrir tekjuárið 2001 hafi stefnandi fyrst gert athugasemd um að hann væri með skattalega heimilisfesti í Bretlandi. Stefndi telur að með tilkynningu stefnanda til Þjóðskrár í árslok 2002 hafi stefnandi verið að reyna að komast hjá skattskyldu á Íslandi. Fyrir liggur að stefnandi breytti skráningu sinni í Þjóðskrá Íslands afturvirkt árið 2002 þannig að hann yrði skráður með lögheimili í Bretlandi frá árinu 1998. Þegar föst búseta manns á grundvelli 1. gr. lögheimilislaga nr. 21/1990 er ákvörðuð er það ekki lögheimilisskráning sem skiptir öllu máli heldur skal taka mið af því hvar viðkomandi hafði raunverulega búsetu og koma þá fleiri atriði til álita. Þá er til þess að líta að heimilisfestishugtak skattalaga er rýmra en hugtökin föst búseta og lögheimili samkvæmt lögheimilislögum, eins og stefndi byggir á. Af gögnum málsins má annars vegar ráða að stefnandi hafi á árinu 1998 flutt ásamt fjölskyldu sinni til Bretlands þar sem hann kveðst hafa haft sína persónulegu og fjárhagslegu hagsmuni en í málinu liggur fyrir staðfesting á skólagöngu barna stefnanda í Bretlandi. Hins vegar þykir ljóst að stefnandi hafi frá þeim tíma haft ýmiss konar tengsl við Ísland. Hér hafi hann, svo dæmi sé tekið, átt fasteign, stundað viðskipti, setið í stjórn fyrirtækja og í bankaráði Íslandsbanka-FBA hf., síðar Íslandsbanka hf. og gegnt ræðismannsstöðu. Ekki verður séð með ótvíræðum hætti af framlögðum gögnum málsins hve lengi stefnandi dvaldist hér á landi eftir að hann flutti af landi brott og ber aðilum ekki saman um það atriði. Eins og fram hefur komið fellur heimilisfesti ekki sjálfkrafa niður þrátt fyrir brottflutning frá Íslandi til annars lands. Til þess að heimilisfesti falli niður hér á landi þarf viðkomandi að sýna fram á að hann greiði skatta í öðru ríki eins og aðrir sem hafa heimilisfesti í því ríki og að hann hafi fullnægt skattskyldum sínum þar, sbr. 2. tl. 1. mgr. 1. gr. tekjuskattslaga nr. 90/2003. Í málinu liggur fyrir að stefnandi hafi á árunum 1998, 1999, og 2000 skilað inn skattframtölum hér á landi eins og hann væri hér búsettur. Þá hefur komið fram að hann hafi fyrst gert athugasemd um að hann teldi einnig til skatts í Bretlandi og væri þar með skattalega heimilisfesti á skattframtali ársins 2002 vegna tekjuársins 2001. Í tilkynningu stefnanda til breskra skattyfirvalda, dagsettri 1. október 2002, kveður stefnandi tilgang dvalar sinnar í Bretlandi vera menntun barna sinna og hann áætli að dveljast 7-8 mánuði á ári utan Bretlands. Þess ber einnig að geta, og er óumdeilt, að stefnandi notfærði sér niðurgreidda heilbrigðisþjónustu hér á landi á árunum 1998-2001. Að því athuguðu sem rakið er að framan verður fallist á það með stefnda að stefnandi hafi talið sig heimilisfastan hér á landi á árunum 1998 2001. Þá verður ekki talið að stefnandi hafi sýnt fram á að hann hafi greitt skatt í Bretlandi á umræddu tímabili eins og hann hefði verið þar búsettur. Er það því mat dómsins að stefnandi hafi í raun verið heimilisfastur hér á landi í skilningi 1. tl. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt og sé skattskyldur samkvæmt því. Í 4. gr. tvísköttunarsamnings milli Íslands og Bretlands frá 30. september 1991 kemur fram að hugtakið „aðili heimilisfastur í aðildarríki“ merki sérhvern þann aðila sem að lögum þess ríkis er skattskyldur þar vegna heimilisfesti, búsetu, stjórnaraðseturs eða af öðrum svipuðum ástæðum. Hugtakið feli ekki í sér neinn þann aðila sem eingöngu er skattskyldur í þessu ríki af tekjum eða söluhagnaði af eignum sem eiga uppruna sinn í því ríki. Stefnandi reisir kröfur sínar jafnframt á því að bresk skattyfirvöld hafi litið á stefnanda sem aðila heimilisfastan í Bretlandi í samræmi við 1. mgr. 4. gr. tvísköttunarsamnings milli Íslands og Bretlands og hann hafi því átt að greiða skatt af tekjum sem fluttar voru inn til Bretlands. Stefnandi hafi þar af leiðandi verið heimilisfastur í Bretlandi í skilningi tvísköttunarsamningsins. Í tvísköttunarsamningi milli Íslands og Bretlands kemur fram að samningurinn hafi verið gerður í þeim tilgangi að koma í veg fyrir tvísköttun og koma í veg fyrir undanskot frá skattlagningu á tekjur og söluhagnaði af eignum. Beita skuli ákvæðum samningsins til að koma í veg fyrir að aðilar greiði skatt í báðum ríkjunum samkvæmt landslögum hvors ríkis. Af framlögðum gögnum í málinu frá skattyfirvöldum í Bretlandi verður ekki með vissu ráðið að stefnandi hafi verið talinn heimilisfastur aðili í Bretlandi í skilningi 1. mgr. 4. gr. tvísköttunarsamningsins og talið fram til skatts sem slíkur þar í landi á árunum 1998 2001. Kemur því ekki til álita að 4. gr. tvísköttunarsamningsins verði beitt við ákvörðun um skattalegt heimilisfesti stefnanda. Loks styðja engin haldbær gögn þær málsástæður stefnanda að stefndi hafi með ódagsettum úrskurði skattstjórans í Reykjavík frá árinu 2009 viðurkennt að stefnandi hafi ekki borið fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi frá árinu 1998 eða að ríkisskattstjóri hafi krafist þess í kröfugerð sinni til yfirskattanefndar 26. júní 2009 að ofangreindur úrskurður skattstjórans í Reykjavík yrði staðfestur með vísan til forsendna hans og að með því hafi ríkisskattstjóri talið stefnanda bera takmarkaða skattskyldu hér á landi. Verður þessum málsástæðum því hafnað. Samkvæmt framansögðu eru ekki efni til að fallast á dómkröfur stefnanda í málinu og verður stefndi því sýknaður af þeim. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. Eggert Óskarsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan. DÓMSORÐ: Stefndi, íslenska ríkið, skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Jóns Ólafssonar, í máli þessu. Málskostnaður fellur niður.
|
Mál nr. 346/2010
|
Kærumál Greiðsluaðlögun Veðréttindi Fasteign
|
Beiðni skuldara er dagsett 9. nóvember 2009 og var hún móttekin 13. nóvember sl. hjá Héraðsdómi Reykjaness. Beiðnin er reist á því að skuldarar séu ófærir um að standa í fullum skilum á greiðslu skulda sem tryggðar eru með veði í eigin húsnæði skuldara og að önnur greiðsluerfiðleikaúrræði hafi reynst ófullnægjandi. Samhliða beiðni þessari leggja skuldarar einnig fram beiðnir til að leita nauðasamninga til greiðsluaðlögunar skv. X kafla a laga nr. 21/1991, sbr. lög nr. 24/2009. Af hálfu dómstólsins var óskað eftir ítarlegri greinargerðum í þeim málum sem og þessu máli. Þær greinargerðir bárust dóminum ekki fyrr en maí á þessu ári og má rekja drátt málsins að stórum hluta til þess.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen og Árni Kolbeinsson og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 1. júní 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 4. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 18. maí 2010, þar sem hafnað var beiðni sóknaraðila um að þeim yrði veitt heimild til að leita greiðsluaðlögunar fasteignarveðkrafna. Kæruheimild er í 1. mgr. 4. gr. laga nr. 50/2009 um tímabundna greiðsluaðlögun fasteignaveðkrafna á íbúðarhúsnæði, sbr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðilar krefjast þess að fallist verði á beiðni þeirra um heimild til að leita greiðsluaðlögunar fasteignarveðkrafna, sem hvíla á eign þeirra að [...]. Þá krefjast þau kærumálskostnaðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
|
Mál nr. 47/2015
|
Kærumál Dómkvaðning matsmanns
|
Aðilar deildu um skuldbindingargildi verðtryggingarákvæðis í tilteknum lánssamningi. Í kjölfar þess að aflað var ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins í málinu lagði S fram beiðni um að dómkvaddur yrði matsmaður til að svara ellefu spurningum til að skýra með nánari hætti eðli, inntak og framkvæmd útreikninga vísitölu neysluverðs og verðtryggðra lána og þeim stjórnvalds- og eftir atvikum vinnureglum sem tíðkaðar væru hér á landi. Var beiðni S hafnað þar sem matsspurningarnar þóttu ýmist tilgangslausar til sönnunar, sbr. 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, í þeim fælust úrlausnaratriði sem ekki krefðust sérfræðilegs álits eða mats á staðreyndum, sbr. 1. mgr. 60. gr. laganna, þær reyndu á lagaleg atriði sem heyrðu undir dómstóla, sbr. 2. mgr. 60. gr. þeirra eða ekki hefði verið gerð viðhlítandi grein fyrir þýðingu þeirra fyrir sakarefni málsins.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Benedikt Bogason og Þorgeir Örlygsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 4. janúar 2015, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 15. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2014, þar sem hafnað var beiðni sóknaraðila um dómkvaðningu matsmanns. Kæruheimild er í c. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að umbeðin dómkvaðning fari fram. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Eins og greinir í hinum kærða úrskurði lagði sóknaraðili fram beiðni um dómkvaðningu matsmanns í máli sínu á hendur varnaraðila í framhaldi af ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins 24. nóvember 2014 í máli E-27/13, sem héraðsdómur aflaði að frumkvæði sóknaraðila. Matsspurningarnar, sem orðrétt eru teknar upp í hinum kærða úrskurði, eru í ellefu liðum og greinast sumar þeirra í fleiri undirliði. Þau atriði, sem sóknaraðili óskar svara við í þriðju og fjórðu matsspurningunni, er unnt að upplýsa með öðrum og nærtækari úrræðum og er fyrirhugað mat að þessu leyti tilgangslaust til sönnunar, sbr. 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991. Fyrsti liður fimmtu matsspurningarinnar er óljós og með öllu skortir á að sóknaraðili hafi gert viðhlítandi grein fyrir þýðingu hans fyrir sakarefni málsins. Spurningin er því tilgangslaus til sönnunar, sbr. 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991. Annar liður áttundu matsspurningar og fyrri liður þeirrar tíundu eru því marki brenndir að um er að ræða úrlausnaratriði sem ekki krefjast sérfræðilegs álits eða mats á staðreyndum, sbr. 1. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991. Það sama á við um fjórða lið fimmtu matsspurningar og einnig níundu og tíundu matsspurningu. Samkvæmt þessu og að öðru leyti með skírskotun til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Sævar Jón Gunnarsson, greiði varnaraðila, Landsbankanum hf., 350.000 krónur í kærumálskostnað.
|
Mál nr. 160/2011
|
Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 Sératkvæði
|
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi gert að sæta áframhaldandi gæsluvarðhaldi, á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var staðfestur.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Jón Steinar Gunnlaugsson og Viðar Már Matthíasson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 16. mars 2011 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 17. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. mars 2011, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt þar til dómur gengur í máli hans en þó ekki lengur en til 1. apríl 2011, klukkan 16. Kæruheimild er í b. lið 2. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og að kröfu sóknaraðila um að varnaraðila verði gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi verði hafnað. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Með vísan til forsenda hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Ekki er unnt að fallast á með sóknaraðila að fram sé kominn sterkur grunur um að varnaraðili hafi gerst sekur um tilraun til stórfelldrar líkamsárásar, sem geti varðað við 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, né að sóknaraðili hafi sýnt fram á að gæsluvarðhald sé nauðsynlegt með tilliti til almannahagsmuna. Vísast um þetta til sératkvæða minna 7. janúar, 3. febrúar og 17. febrúar 2011 í hæstaréttarmálunum nr. 6/2011, 70/2011 og 97/2011. Tel ég af þessum ástæðum að ekki séu uppfyllt skilyrði 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála fyrir gæsluvarðhaldi varnaraðila og beri því að fella hinn kærða úrskurð úr gildi.
|
Mál nr. 49/2011
|
Skipulag Lögvarðir hagsmunir Frávísun frá Hæstarétti Sératkvæði
|
Þ ehf. var eigandi landskika á H sem hann hafði keypt 9. september 2005. Jarðvegslosun mun hafa hafist á svæðinu í kjölfar samþykktar borgarráðs R 3. apríl 2001. Nýtt deiliskipulag á H vegna jarðvegsfyllingar og miðlunartanka tók gildi 14. desember 2010. Felldi það úr gildi deiliskipulag fyrir miðlunartanka frá árinu 2008 og deiliskipulag vegna jarðvegsfyllingar frá árinu 2010. Í málinu krafðist Þ ehf. m.a. að fyrrnefnd samþykkt borgarráðs R um samþykki varðandi losunarstað á H yrði felld úr gildi. Hinn áfrýjaði dómur var kveðinn upp 26. október 2010. Í dómi Hæstaréttar kom fram að framkvæmdir við jarðvegslosun á H færu nú ekki lengur fram á grundvelli fyrrnefndrar samþykktar R frá 3. apríl 2001. Eftir 14. desember 2010 gæti samþykktin ekki haft verkanir að lögum sem gild skipulags- og framkvæmdaheimild. Fæli dómkrafa Þ ehf. nú eingöngu það í sér að leitað yrði álits dómstóla um lögfræðilegt efni en veitti Þ ehf. ekki úrlausn um tiltekin réttindi sem málsókn væri ætlað að tryggja. Af slíkri úrlausn hefði Þ ehf. ekki lögvarða hagsmuni og væri óhjákvæmilegt að vísa málinu frá Hæstarétti.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Þorgeir Örlygsson og Benedikt Bogason settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 21. janúar 2011. Hann krefst þess að felld verði úr gildi samþykkt borgarráðs stefnda 3. apríl 2001 um samþykki varðandi losunarstað á Hólmsheiði fyrir jarðvegsefni. Þá krefst áfrýjandi þess að stefnda verði gert skylt að viðlögðum 50.000 króna dagsektum frá dómsuppsögu að stöðva jarðvegslosun á Hólmsheiði. Loks krefst áfrýjandi málskostnaðar fyrir héraðsdómi og Hæstarétti. Stefndi krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi en til vara staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Í báðum tilvikum gerir hann kröfu um málskostnað fyrir Hæstarétti. I Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Þar er getið skipulagsákvarðana sem varða Hólmsheiði og aðkomu áfrýjanda að þeim, meðal annars samþykktar borgarráðs Reykjavíkur 25. mars 2010 á tillögu um breytt deiliskipulag fyrir hluta Hólmsheiðar sem birt var í B-deild Stjórnartíðinda skömmu síðar og nýs framkvæmdaleyfis til jarðvegslosunar á Hólmsheiði sem gefið var út 12. maí 2010. Áfrýjandi höfðaði mál þetta fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 27. maí 2009 og gerði þær dómkröfur í fyrsta lagi að felld yrði úr gildi samþykkt borgarráðs Reykjavíkur 3. apríl 2001 um samþykki varðandi losunarstað á Hólmsheiði fyrir jarðvegsefni, í öðru lagi að viðurkennt yrði að jarðvegslosun á Hólmsheiði á grundvelli samþykktarinnar væri ólögmæt, í þriðja lagi að stefnda yrði gert skylt að viðlögðum 50.000 króna dagsektum frá dómsuppsögu er rynnu til áfrýjanda að stöðva jarðvegslosun á Hólmsheiði og í fjórða lagi að viðurkennd yrði skaðabótaskylda stefnda vegna jarðvegslosunar á Hólmsheiði. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 14. júní 2010 var málinu vísað frá dómi. Þann úrskurð kærði áfrýjandi til Hæstaréttar og með dómi réttarins 23. ágúst 2010 í máli nr. 415/2010 var úrskurður héraðsdóms felldur úr gildi um frávísun á fyrstu og þriðju kröfu áfrýjanda. Var önnur krafa áfrýjanda ekki talin sjálfstæð krafa heldur forsenda fyrstu kröfu hans og skorti áfrýjanda því lögvarða hagsmuni af því að fá sjálfstæða úrlausn um hana. Var því staðfest niðurstaða héraðsdóms um frávísun þeirrar kröfu frá héraðsdómi. Þá var fallist á með héraðsdómi að áfrýjandi hefði ekki reifað nægilega í héraðsdómsstefnu í hverju ætlað tjón hans fælist, hver skaðabótagrundvöllur væri og hvers vegna og tengsl ætlaðrar bótaskyldrar háttsemi stefnda og tjóns áfrýjanda. Var því einnig staðfest frávísun héraðsdóms á fjórðu kröfu áfrýjanda. Í forsendum dóms Hæstaréttar var fallist á með áfrýjanda að deiliskipulag það sem samþykkt var í borgarráði 25. mars 2010 hefði verið reist á þeirri forsendu að með því hefði verið aukið 12 hekturum lands við það 20 hektara losunarsvæði, sem ákveðið var með samþykkt borgarráðs 3. apríl 2001, og gert ráð fyrir að magn losunarefna mætti auka frá því sem ákveðið var árið 2001. Segir í dómi Hæstaréttar að hið nýja deiliskipulag sé reist á þeirri forsendu að fyrri ákvarðanir um losunarsvæði og magn hafi verið gildar. Samkvæmt því hafi áfrýjandi lögvarða hagsmuni af því að fá efnisúrlausn um kröfu sína um að felld verði úr gildi samþykkt borgarráðs frá 3. apríl 2001 um losunarstað fyrir jarðvegsefni á Hólmsheiði og kröfu sína um að varnaraðila verði að viðlögðum dagsektum skylt að stöðva jarðvegslosun á Hólmsheiði. Hinn áfrýjaði dómur var kveðinn upp 26. október 2010. Var þar lagður efnisdómur á fyrstu og þriðju kröfu áfrýjanda samkvæmt framansögðu og stefndi sýknaður af þeim. Einum og hálfum mánuði eftir uppkvaðningu héraðsdóms, eða 14. desember 2010, tók gildi við birtingu auglýsingar nr. 974/2010 í B-deild Stjórnartíðinda nýtt deiliskipulag fyrir hluta Hólmsheiðar. Segir í auglýsingunni að í samræmi við skipulags- og byggingarlög hafi borgarráð Reykjavíkurborgar samþykkt deiliskipulag vegna jarðvegsfyllingar á Hólmsheiði 21. október 2010. Uppdrættir hafi hlotið þá meðferð sem skipulags- og byggingarlög mæli fyrir um. Samkvæmt gögnum málsins var tillaga að hinu nýja skipulagi auglýst á tímabilinu frá 11. ágúst 2010 til og með 22. september sama ár, meðal annars með auglýsingu í Morgunblaðinu 11. ágúst 2010 sem er meðal gagna málsins. Þar segir meðal annars að í samræmi við 25. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 með síðari breytingum séu auglýstar tillögur að nýju deiliskipulagi í Reykjavík. Þá segir orðrétt: „Tillaga að nýju deiliskipulagi á Hólmsheiði sem felur í sér heimild til losunar á ómenguðum jarðvegi til ársins 2020. Stærð losunarsvæðisins er um 32 ha. Athygli hagsmunaaðila er sérstaklega vakin á því að í tillögunni er gert ráð fyrir nýrri afmörkun á skipulagssvæðinu. [...] Skipulagssvæðið hefur nú verið minnkað töluvert og nær nú eingöngu til jarðvegsfyllingarinnar og miðlunargeyma á Hólmsheiði. Í tillögunni er jafnframt gert ráð fyrir því að gildandi deiliskipulag á Hólmsheiði sem tók gildi 7. apríl 2010 og deiliskipulag fyrir miðlunargeyma á Hólmsheiði sem tók gildi 30. febrúar 2008, falli úr gildi við samþykkt tillögunnar.“ Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar sem fyrr segir 21. janúar 2011. II Kröfu sína fyrir Hæstarétti um frávísun málsins frá héraðsdómi reisir stefndi á því að við gildistöku þess deiliskipulags sem nú gildi fyrir Hólmsheiði hafi fallið úr gildi allar fyrri skipulagsheimildir, þar með talið áður gildandi deiliskipulag sem samþykkt var í borgarráði 25. mars 2010. Það deiliskipulag sem nú gildi hafi enga skírskotun til ákvörðunar borgarráðs 3. apríl 2001 um losunarstað á Hólmsheiði, heldur sé það sjálfstæð heimild til jarðvegslosunar á svæðinu og gildi nú um staðsetningu og stærð svæðisins ásamt því magni jarðvegs sem þar megi losa. Þar að auki sé framkvæmdum á grundvelli ákvörðunarinnar frá árinu 2001 lokið og þegar af þessum ástæðum sé þýðingarlaust að fella þá ákvörðun úr gildi. Þar sem ákvörðunin frá árinu 2001 hafi ekki lengur verkanir að lögum verði ekki séð að áfrýjandi hafi af því lögvarða hagsmuni að fá hana fellda úr gildi. Áfrýjandi, sem keypti landskika á Hólmsheiði 9. september 2005, reisir kröfur sínar í málinu á atvikum er lúta að framangreindri samþykkt borgarráðs frá 3. apríl 2001, en jarðvegslosun mun hafa hafist á svæðinu í kjölfar samþykktarinnar. Telur áfrýjandi að síðari skipulagsákvarðanir stefnda geti ekki raskað lögvörðum hagsmunum hans sem tengjast ákvörðuninni frá árinu 2001 og framkvæmdum á grundvelli hennar. Ákvörðun borgaryfirvalda frá 3. apríl 2001 hafi ekki verið tekin á réttum lagalegum grundvelli og hún hafi ekki verið felld úr gildi með formlegum hætti. Kveðst áfrýjandi því hafa ótvíræða hagsmuni af því að fá dóm um ólögmæti ákvörðunarinnar, eins og skýrlega komi fram í fyrrgreindum dómi Hæstaréttar 23. ágúst 2010 í máli nr. 415/2010. Slíkur dómur sé forsenda þess að áfrýjandi geti haft uppi frekari kröfur vegna ólögmætra athafna borgaryfirvalda á Hólmsheiði, til dæmis um að umhverfi heiðarinnar verði fært í upprunalegt horf eða sér dæmdar skaðabætur vegna þess tjóns sem hann hafi orðið fyrir og rekja megi til jarðvegslosunarinnar. III Í máli þessu gerir áfrýjandi kröfu um „[a]ð felld verði úr gildi samþykkt borgarráðs, dagsett 3. apríl 2001, um samþykki varðandi losunarstað á Hólmsheiði fyrir jarðvegsefni. Þá er þess krafist að stefnda verði gert skylt að viðlögðum 50.000 króna dagsektum frá dómsuppsögu, að stöðva jarðvegslosun á Hólmsheiði.“ Eins og fyrr greinir tók nýtt deiliskipulag á Hólmsheiði vegna jarðvegsfyllingar og miðlunartanka gildi 14. desember 2010, eða einum og hálfum mánuði eftir uppsögu héraðsdóms, og felldi það úr gildi áðurgreint deiliskipulag fyrir miðlunartanka frá árinu 2008 og deiliskipulag vegna jarðvegsfyllingar frá árinu 2010. Eftir gildistöku deiliskipulagsins frá 14. desember 2010 fer jarðvegslosun á Hólmsheiði eingöngu fram á grundvelli þess deiliskipulags og ákvarðana þar til bærra yfirvalda sem teknar eru með vísan til þess. Á það við um stærð svæðisins, mörk þess, það magn jarðvegs sem þar er heimilt að losa og tímalengd heimildar til jarðvegslosunar. Af framansögðu leiðir að framkvæmdir við jarðvegslosun á Hólmsheiði fara ekki lengur fram á grundvelli fyrrgreindrar samþykktar borgarráðs frá 3. apríl 2001, þótt ekki verði séð af gögnum málsins að sú samþykkt hafi formlega verið felld úr gildi. Með fyrri dómkröfu sinni leitar áfrýjandi samkvæmt þessu eftir því að fá fellda úr gildi stjórnvaldsákvörðun sem eftir 14. desember 2010 getur ekki haft verkanir að lögum sem gild skipulags- og framkvæmdaheimild. Að þessu virtu, og að teknu tilliti til þess samhengis sem óhjákvæmilega er á milli fyrri og seinni dómkröfu áfrýjanda, felur fyrri dómkrafan nú eingöngu það í sér að leitað er álits dómstóla um lögfræðilegt efni en veitir áfrýjanda ekki úrlausn um tiltekin réttindi sem málsókn hans er ætlað að tryggja, sbr. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Af slíkri úrlausn hefur áfrýjandi ekki lögvarða hagsmuni og er því óhjákvæmilegt að vísa máli þessu frá Hæstarétti. Með þessari niðurstöðu er ekki tekin afstaða til þess hvort áfrýjandi kunni að lögum að hafa öðlast rétt á hendur borgaryfirvöldum vegna þess að ákvörðunin frá 3. apríl 2001, og þær framkvæmdir sem fram fóru á grundvelli hennar, hafi verið teknar með þeim hætti að brotinn hafi verið réttur á áfrýjanda. Rétt er að aðilar beri hvor sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Hæstarétti. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Hinn 3. apríl 2001 tók borgarráð stefnda ákvörðun um að jarðvegsefni skyldu losuð á um 20 hektara svæði á Hólmsheiði. Svæðið var afmarkað á uppdrætti sem mun hafa fylgt bréfi gatnamálastjóra stefnda 6. mars 2001 og lagt var fyrir borgarráð. Áfrýjandi gerir kröfu um að þessi samþykkt borgarráðs verði felld úr gildi. Með dómi Hæstaréttar 23. ágúst 2010 í máli nr. 415/2010 var fallist á að áfrýjandi hefði lögvarða hagsmuni af því að fá dæmt um kröfuna. Kom meðal annars fram í dómi Hæstaréttar að krafa sem áfrýjandi gerði einnig um að viðurkennt yrði að jarðvegslosun á Hólmsheiði væri ólögmæt teldist ekki sjálfstæð krafa heldur forsenda fyrir kröfu hans um að samþykkt borgarráðs skyldi felld úr gildi. Því var þeirri kröfu vísað frá héraðsdómi. Þótt jarðvegslosun á þessu svæði sé nú studd við deiliskipulag sem tók gildi 14. desember 2010, eftir að hinn áfrýjaði dómur var kveðinn upp, verður ekki tekið undir með meirihluta dómenda að niður hafi fallið hagsmunir áfrýjanda af því að fá dæmt um gildi ákvörðunarinnar 3. apríl 2001, enda kann hann að vilja gera frekari kröfur á hendur stefnda ef fallist yrði á kröfu hans. Með vísan til meginröksemda fyrir 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður því talið að hann geti haft kröfu sína uppi í málinu. Hið sama á við um kröfu hans um að stefnda verði gert skylt að viðlögðum dagsektum að stöðva jarðvegslosun á Hólmsheiði, þó að hið nýja deiliskipulag kunni að skipta máli þegar tekin er efnisleg afstaða til þeirrar kröfu. Vegna niðurstöðu meirihluta dómenda er ekki þörf á að fjalla frekar um efniskröfur áfrýjanda eða kröfur um málskostnað. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 26. október 2010. I Málavextir eru þeir helstir að stefnandi er eigandi lóðar á Hólmsheiði, nánar tiltekið landnúmer 113435 og fastanúmer 205-7541, en lóðina ásamt sumarhúsi keypti hann með kaupsamningi 9. september 2005. Hafa aðilar staðið í deilum vegna losunar jarðvegs á vegum stefnda á Hólmsheiði í nágrenni við landspildu stefnanda. Með bréfi, dagsettu 6. mars 2001, beindi gatnamálastjóri erindi til skipulags- og byggingarnefndar Reykjavíkur um að nýta jarðveg sem til félli í borgarlandinu til landmótunar á Hólmsheiði. Á fundi skipulags- og byggingarnefndar hinn 28. mars 2001 var staðsetning losunarsvæðisins samþykkt og málinu vísað til borgarráðs. Með bréfi embættis borgarverkfræðings til borgarráðs hinn 30. mars 2001 var lagt til að opnaður yrði nýr losunarstaður fyrir jarðefni á Hólmsheiði. Í fundargerð borgarráðs frá 3. apríl 2001 varðandi þá samþykkt sem um er deilt í málinu segir: „Lagt er fram bréf skipulagsstjóra frá 26. f.m., sbr. samþykkt skipulags- og byggingarnefndar 28. s.m. varðandi losunarstað á Hólmsheiði fyrir jarðvegsefni og auglýsingu að breyttu deiliskipulagi. Jafnframt lagt fram bréf embættis borgarverkfræðings frá 30. f.m. vegna málsins. Samþykkt.“ Í tilvitnuðu bréfi embættis borgarverkfræðings kemur fram að lagt sé til við borgarráð að opnaður verði nýr losunarstaður fyrir jarðefni á Hólmsheiði og að heimilt verði að losa 100.000 m³ jarðefnis „samhliða því sem unnið verður að áætlun um mótun svæðisins. Áætlunin verði tilbúin 1. maí n.k. Gert er ráð fyrir allt að 1.5 milljón rúmmetrar rúmist á svæðinu.“ Losunarsvæðið var afmarkað í uppdrætti sem mun hafa fylgt bréfi gatnamálastjóra 6. mars 2001 er lagt var fyrir borgarráð. Jarðvegslosun mun hafa hafist á Hólmsheiðarsvæðinu í kjölfar samþykktar borgarráðs. Ekki kemur fram í samþykktinni hver stærð losunarsvæðisins skyldi vera en af gögnum málsins má ráða að það hafi verið 20 hektarar. Sex árum síðar taldi stefndi fyrirsjáanlegt að þörf væri fyrir stækkun losunarsvæðisins og hófst hann handa við að vinna deiliskipulag fyrir svæðið sem gerði ráð fyrir að losunarstaðurinn yrði stækkaður. Borgarráð samþykkti 15. nóvember 2007 breytingu á deiliskipulagi á hluta Hólmsheiðar sem meðal annars fól í sér stækkun á losunarsvæðinu um 12 hektara og að auka mætti magn þess jarðvegs sem heimilt væri að losa um 2,5 milljónir m³. Var auglýsing um breytt deiliskipulag fyrir hluta Hólmsheiðar birt í B-deild Stjórnartíðinda 29. nóvember 2007. Samþykkti skipulagsráð Reykjavíkur hinn 16. apríl 2008 að gefa út framkvæmdaleyfi til jarðvegslosunar á Hólmsheiði og var það gefið út hinn 17. apríl 2008. Stefnandi kærði framangreinda ákvörðun borgarráðs frá 15. nóvember 2007 og eftirfarandi samþykkt skipulagsráðs stefnda um að veita framkvæmdaleyfi til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála. Með úrskurði uppkveðnum 24. júlí 2008 felldi úrskurðarnefndin báðar samþykktirnar úr gildi þar sem deiliskipulagið eins og því var breytt í nóvember 2007 samrýmdist ekki gildandi svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins 2001-2024 og gildandi aðalskipulagi Reykjavíkur fyrir sama tímabil um landnotkun á þessum hluta Hólmsheiðar. Í kjölfar úrskurðanna hófst stefndi handa við að fá samþykktar breytingar á framangreindu svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins og aðalskipulagi Reykjavíkur. Auglýsti umhverfisráðherra 23. febrúar 2010 slíkar breytingar. Hinn 25. mars 2010 samþykkti borgarráð tillögu að deiliskipulagi á Hólmsheiði vegna afmörkunar á svæði til jarðvegsfyllingar og var hún birt í B-deild Stjórnartíðinda skömmu síðar. Stefnandi kærði þessa ákvörðun borgarráðs til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingamála hinn 5. maí 2010. Nýtt framkvæmdaleyfi til jarðvegslosunar á Hólmsheiði var gefið út af skipulagsstjóra stefnda 12. maí 2010. Stefndi krafðist þess í upphafi aðallega að máli þessu yrði vísað frá dómi en með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 15. janúar 2010 var þeirri kröfu hafnað. Aðalmeðferð fór fyrst fram í máli þessu hinn 14. maí 2010 og var málið dómtekið þann dag. Með úrskurði uppkveðnum 1. júní 2010 var málinu vísað frá dómi án kröfu og málskostnaður felldur niður. Með dómi Hæstaréttar Íslands 23. ágúst 2010 var frávísunarúrskurðinn felldur úr gildi varðandi kröfur stefnanda um að felld verði úr gildi samþykkt borgarráðs frá 3. apríl 2001 varðandi losunarstað á Hólmsheiði og stöðvun jarðvegslosunar þar að viðlögðum dagsektum. III Stefnandi byggir kröfur sínar á því að málsmeðferð við samþykki borgarráðs hinn 3. apríl 2001 fyrir losunarstað á Hólmsheiði fyrir jarðvegsefni hafi hvorki verið í samræmi við ákvæði skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og/eða skipulagsreglugerðar hvað framsetningu slíkra skipulagsbreytinga varðar né í samræmi við meginreglur stjórnsýslulaga. Ekki hafi verið lögð fram deiliskipulagstillaga til synjunar eða samþykktar og hún svo auglýst í samræmi við 25. gr. skipulags- og byggingarlaga. Brjóti þessi málsmeðferð gegn þeirri meginreglu að við gerð skipulagsáætlana skuli tryggja samráð við þá sem hagsmuna eigi að gæta, sbr. 4. mgr. 9. gr. laganna og grein 3.2. í skipulagsreglugerð nr. 400/1998. Þá sé efnisinnihald samþykkisskilmálanna óskýrt meðal annars hvað varði samþykkta stærð svæðisins, skilyrði þess og magn jarðvegs sem heimilað sé til losunar. Telji stefnandi að samþykki borgarráðs frá árinu 2001 samræmist á engan hátt þeim kröfum sem gera verði til skýrleika slíkra skipulagsákvarðana, meðal annars varðandi kynningu og/eða auglýsingu þess og skýrleika stjórnvaldsákvarðana almennt. Samþykki borgarráðs sé því ólögmætt, bæði vegna efnis- og formannmarka sem á því séu. Þá séu málsmeðferðarreglur skipulags- og byggingarlaga, meðal annars hvað varði andmælarétt, virtar að vettugi en brot á andmælarétti í stjórnsýslunni, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga, leiði undantekningarlítið til ógildingar ákvörðunar og þá feli brot á andmælarétti einnig í sér brot á rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 10. gr. laganna. Þá byggi stefnandi auk þess á því að sú jarðvegslosun sem farið hafi fram á Hólmsheiði á vegum stefnda og fyrir tilstuðlan hans fari í bága við aðalskipulag Reykjavíkur 1996-2016 og 2001-2024, skipulags- og byggingarlög ásamt skipulagsreglugerð. Samkvæmt 9. gr. laga nr. 73/1997 sé landið allt skipulagsskylt. Bygging húsa og annarra mannvirkja ofan jarðar og neðan og aðrar framkvæmdir og aðgerðir sem hafi áhrif á umhverfið og breyti ásýnd þess skuli vera í samræmi við skipulagsáætlanir, sbr. ákvæði 43. gr. laganna um veitingu byggingarleyfis og ákvæði 27. gr. um veitingu framkvæmdaleyfis. Samkvæmt 2. mgr. 23. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 skuli gera deiliskipulag á grundvelli aðalskipulags fyrir einstök svæði eða reiti þar sem framkvæmdir séu fyrirhugaðar. Jafnframt segi í 7. mgr. 9. gr. sömu laga að svæðis-, aðal- og deiliskipulagsáætlanir skuli vera í samræmi innbyrðis. Sé ljóst að fyrrgreind ákvæði séu ekki uppfyllt þar sem ekkert deiliskipulag sé í gildi fyrir svæðið og ekkert deiliskipulag hafi verið lagt til grundvallar samþykki borgarráðs frá árinu 2001. Þá segi í 27. gr. sömu laga að meiri háttar framkvæmdir, sem áhrif hafi á umhverfið og breyti ásýnd þess, svo sem breyting lands með jarðvegi eða efnistöku, skuli vera í samræmi við skipulagsáætlanir og úrskurð um mat á umhverfisáhrifum þar sem það eigi við. Óheimilt sé að hefja slíkar framkvæmdir sem ekki séu háðar byggingarleyfi samkvæmt IV. kafla fyrr en að fengnu framkvæmdaleyfi viðkomandi sveitarfélags. Sé alveg ljóst að þær framkvæmdir, sem tengist jarðvegslosun á Hólmsheiði, falli undir ákvæði 27. gr. um framkvæmdaleyfi enda séu þær meiri háttar og feli í sér umtalsverða breytingu á ásýnd landsins. Þá hafi ekkert framkvæmdaleyfi verið gefið út vegna framkvæmdanna. Með vísan til 7. mgr. 9. gr. og 27. gr. skipulags- og byggingarlaga séu jarðvegslosanir stefnda efnislega ólögmætar. Helsta málsástæða stefnda hafi verið að jarðvegslosun á Hólmsheiði rúmist innan landnotkunarheimilda í aðalskipulagi Reykjavíkur 1996-2016. Þessum fullyrðingum hafi stefnandi hafnað og hafi bæði úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála og skipulagsstofnun verið honum sammála. Í aðalskipulagi Reykjavíkur 1996-2016 sé umrætt svæði skilgreint sem opið svæði til sérstakra nota og segi þar að á slíkum svæðum sé gert ráð fyrir útivistariðkun af ýmsum toga og mannvirkjagerð í tengslum við útivistariðkun á svæðinu. Jafnframt sé svæðið innan hins svonefnda græna trefils en í greinargerð með svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins sé græni trefillinn skilgreindur sem skipulagt útivistarsvæði þar sem skiptist á skógur og opin svæði. Segi þar að litið sé á græna trefilinn sem frístundarsvæði þar sem lögð sé áhersla á gott aðgengi. Meginreglan sé að þar skuli ekki reisa byggð nema í sérstökum tilgangi og á völdum stöðum. Nánar sé gerð grein fyrir landnotkun umrædds svæðis, bæði í greinargerð svæðisskipulags höfuðborgarsvæðisins og aðalskipulags Reykjavíkur og sé áhersla þar lögð á að svæðið sé til skógræktar og útivistar og þröngar skorður reistar við annars konar landnotkun. Þá séu Hólmsheiði og Reynisvatnsheiði svæði sem falli undir almenna borgarvernd samkvæmt aðalskipulagi Reykjavíkur 1996-2016 en þau svæði og byggð hafi borgarstjórn samþykkt að vernda vegna náttúru, umhverfis, útivistar eða menningarsögulegs og listræns gildis. Þá segi að í einstaka tilfellum geti borgarstjórn leyft vissa starfsemi eða framkvæmdir sem tengist eðli og hlutverki svæðanna og séu í þágu almennings. Allar stærri framkvæmdir eða breytingar á afmörkun svæðanna verði deiliskipulagðar og tillögurnar kynntar samkvæmt skipulagsreglugerð. Jarðvegslosun sú sem hafi átt sér stað á svæðinu sé umfangsmikil starfsemi. Hafi hún nú varað í 7 ár og með deiliskipulagstillögunni, sem felld hafi verið úr gildi, hafi svæðið átt að vera jarðvegslosunarsvæði í það minnsta 10 ár í viðbót. Henni fylgi mikil umferð stórra flutningabifreiða og hafi starfsmenn borgarinnar staðfest það að á tímabili hafi tvær vörubifreiðar losað jarðveg á mínútu. Þá felist í þessu meðal annars notkun vinnuvéla, umfangsmikil breyting á ásýnd lands, fok jarðefna og hætta á mengun líkt og komið hafi á daginn. Hafi starfsemi þessi um margt haft lík umhverfisáhrif og efnistaka og sé fráleitt að halda því fram að hún fái samrýmst ákvæðum svæðis- og aðalskipulags um landnotkun á umræddu svæði. Í þessu sambandi sé meðal annars vísað til greinar 4.9 í gildandi skipulagsreglugerð. Þá sé að mati stefnanda fráleitt að fallast beri á starfsemina á svæðinu með þeim rökum að jarðvegslosun sé ekki tilgreind sem sérstakur landnotkunarflokkur í skipulagsreglugerð, enda breyti sá annmarki engu um eðli og áhrif starfseminnar. Þá séu allir sammála um það að efnistöku þurfi að sýna í skipulagi og það sama eigi að gilda um jarðvegslosun sem þessa. Um hana gildi að meginstefnu sömu lögmál enda um jarðvegslosun í stórum stíl í langan tíma að ræða sem leiði til breytts landslags. Þá sé ljóst að framkvæmdir þessar hafi ekkert með útivist að gera og geri í raun það að verkum að ómögulegt sé að nota svæðið til útivistar vegna ágangs, umferðar og mengunar. Aðgerðir stefnda brjóti gegn lögvörðum hagsmunum stefnanda sem felist meðal annars í því að sumarhúsalóð stefnanda sé ónothæf og hafi verið það síðastliðin ár. Vegna ónákvæmrar stjórnsýslu og brota á stjórnsýslulögum við samþykki borgarráðs árið 2001 sé með öllu óljóst hvað felist í jarðvegslosun á Hólmsheiði og hvað hafi verið samþykkt. Við eftirgrennslan stefnanda hafi fengist þau svör í upphafi að um væri að ræða öryggismön vegna hitaveitugeyma en ekki að um væri að ræða umfangsmikla jarðvegslosun sem standa ætti yfir í fleiri ár. Jarðvegslosunarsvæðið sé í næsta nágrenni við landareign stefnanda og skilji um 60 metrar þar á milli. Vegna annmarka á meðferð málsins hjá stefnda hafi stefnanda og öðrum þeim sem hafi viljað kynna sér málið, verið óhægt um vik þar sem engin deiliskipulagstillaga hafi verið til um framkvæmdirnar og hafi auglýsing um gildistöku skipulagsins ekki verið birt í Stjórnartíðindum. Ekki liggi fyrir nákvæmar upplýsingar um það magn af jarðvegi sem flutt hafi verið á vegum stefnda en það sé mjög mikið og hafi Hrólfur Jónsson á framkvæmda- og eignasviði Reykjavíkurborgar staðfest að svæðið sé við það að fyllast miðað við meint samþykki frá árinu 2001 eða 1,5 milljónir m³. Mikið jarðrask hafi fylgt þessum flutningum þar sem notast sé við þungavinnuvélar og þá fylgi þessu hávaði, fok jarðefna, gífurleg breyting á ásýnd lands og fjallasýn o.fl. Við úrlausn máls þessa breyti engu hvort stefndi hafi hafið vinnu við breytingar á aðalskipulagi þar sem það hafi ekki tekið gildi og hafi því enga þýðingu í málinu. Auk þess sem breyta þurfi svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins og deiliskipuleggja þurfi svæðið og gefa út framkvæmdaleyfi að nýju. Megi ljóst vera að hér sé um að ræða, ef til þess komi, verulega breytingu á svæðis- og aðalskipulagi sem þurfi ítarlega kynningu og auglýsingu auk þess sem frestir til athugasemda séu rúmir. Rétt sé að benda á skilyrði þau sem umhverfis- og heilbrigðisnefnd Reykjavíkurborgar hafi sett fram um að jarðefni sem fyrirhugað sé að nota séu hrein og ómenguð af mannavöldum. Nú sé það svo að menguðum jarðvegi hafi verið fargað á svæðinu. Hafi starfsmenn Reykjavíkurborgar staðfest það, nú síðast á fundi í byrjun september 2009 og hafi verið vísað til þess að fjarlægja eigi þann jarðveg án þess að nokkuð hafi verið framkvæmt. Meðal annars sé um að ræða olíumengaðan jarðveg en í vettvangsferð, sem farin hafi verið að ósk úrskurðarnefndar um skipulags- og byggingarmál, hafi bersýnilega komið í ljós að nokkur mengun sé á svæðinu sem meðal annars felist í plasti og plastílátum auk rafmagnsvíra og annars óþrifnaðar. Þessi losun mengaðs jarðvegs geri það að verkum að framkvæmdin falli undir ákvæði laga um mat á umhverfisáhrifum en fyrrgreind skilyrði hafi að mati stefnanda verið virt að vettugi. Í þessu sambandi sé vert að benda á ákvæði 11-b í 2. viðauka við lög um mat á umhverfisáhrifum. Stefnandi telur að þær óleyfisframkvæmdir sem gerðar hafi verið á svæðinu skerði mjög friðhelgi og grenndarrétt hans og annarra jarðeigenda á svæðinu. Þessar umfangsmiklu framkvæmdir hafi leitt til þess að möguleikar forsvarsmanns stefnanda og fjölskyldu hans til að nýta sumarbústað félagsins og landsvæðið skerðist verulega og auk þess möguleikar þeirra til útivistar og grenndarréttar sem forsvarsmaður stefnanda hafi gert ráð fyrir að njóta en jarðvegslosun hafi farið fram á jaðri sumarhúsabyggðar. Hvað eftir annað hafi stefnandi þurft að hrökklast burt af lóð sinni vegna áreitis og sé svo komið að hann geti ekki hugsað sé að dvelja þar þó að slíkt sé nauðsynlegt til að vökva og hlúa að gróðri sem sé mikill á landareign hans. Stefnandi hafi hugsað sér að byggja nýtt sumarhús á lóðinni, laga aðkomu, taka inn rafmagn, sem komið sé að lóðarmörkum og bora eftir ómenguðu vatni. Þessi áform hafi nú orðið að engu vegna yfirgangs stefnda en stefnandi hafi nú á nokkrum árum orðið vitni að því að nágranni hans hafi byggt fjall, mengað vatn, eytt gróðri, fuglalífi og náttúrunni allt í kringum lóð hans. Þá sé bent á álit umboðsmanns Alþingis nr. 727/1992 þar sem segi: „Þar sem skipulag er bindandi bæði fyrir stjórnvöld og almenning um framtíðarnot tiltekins svæðis og er almennt ætlaður langur gildistími, verður að vanda til þess. Hönnun og bygging mannvirkja er meðal annars reist á forsendum, sem fram koma í skipulagi. Verður almenningur því að geta treyst því, að festa sé í framkvæmd skipulags og að því verði almennt ekki breytt, nema veigamiklar ástæður mæli með því. Ber þar að taka tillit til réttmætra hagsmuna þeirra, er breyting skipulags varðar. Skal hér áréttað, að skipulag er í senn stjórntæki stjórnvalda um þróun byggðar og landnotkun, og trygging almennings fyrir því, að allar framkvæmdir innan marka skipulags séu í samræmi við það.“ Vegna kröfu sinnar um stöðvun framkvæmda vísar stefnandi til þess sem að framan segi um ógildi samþykkis borgarráðs frá 3. apríl 2001 og ólögmæti jarðvegslosunar á Hólmsheiði. Í ljósi þessa krefjist stefnandi þess að stefnda verði gert með dómi að stöðva alla frekari jarðvegslosun á Hólmsheiði og sé meðal annars vísað til 1. mgr. 56. gr. skipulags- og byggingarlaga auk annarra ákvæða laganna og skipulagsreglugerðar. Kröfu um dagsektir kveðst stefnandi byggja á dómafordæmum og 4. mgr. 114. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Þá kveðst stefnandi vísa til annarra sjónarmiða sem fram komi í þeim athugasemdum og kærum sem stefnandi og lögmaður hans hafi sett fram í máli þessu og komi fram í framlögðum dómskjölum, einkum í kæru hans til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála 28. desember 2007 og athugasemdir hans til skipulags- og byggingarsviðs stefnda 3. ágúst 2007 auk annars sem fram komi í úrskurðum úrskurðarnefndar um skipulags- og byggingarmál í málum nr. 167/2007 og 31/2008 og erindi skipulagsstofnunar til skipulags- og byggingarsviðs stefnda 11. ágúst 2008. Á Hólmsheiði/Reynisvatnslandi séu fjölmörg sumarhús og skipulagðar frístundajarðir. Upp úr 1960 hafi lönd verið skipulögð og jarðir seldar til frístundabyggðar. Áratugum seinna hafi stefndi keypt Reynisvatnsland. Krafa stefnanda um stöðvun jarðvegslosunar og að allt jarðrask verði afmáð komi heim og saman við þá hagsmuni og réttindi sumarhúsaeigenda almennt að geta notið og nýtt eignir sínar og hafi félag landeigenda á svæðinu, Græðir, meðal annars barist fyrir réttindum landeigenda en án nokkurs árangurs vegna yfirgangs stefnda. Um lagarök að öðru leyti en að framan er rakið vísar stefnandi til 12., 16., 26. og 33. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Þá vísar hann almennt til ákvæða skipulagsreglugerðar, ákvæða stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og almennra réttarvörslusjónarmiða. Kröfu sína um málskostnað styður stefnandi við 1. mgr. 130. gr. laga 91/1991 um meðferð einkamála og um varnarþing vísar hann til 33. gr. þeirra laga. IV Stefndi kveður að málsmeðferð samþykkis borgarráðs 3. apríl 2001 hafi að öllu leyti verið lögmæt og í samræmi við ákvæði skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og/eða skipulagsreglugerðar að því er varði framsetningu slíkra skipulagsbreytinga. Þá mótmælir hann því að brotið hafi verið gegn meginreglum stjórnsýslulaga og því að ekki hafi verið lögð fram deiliskipulagstillaga til synjunar eða samþykkis sem auglýsa skyldi í samræmi við 25. gr. laganna. Hafi losun jarðvegs á svæðinu upphaflega verið heimiluð á grundvelli aðalskipulags Reykjavíkur 1996-2016 og hafi borgarráð samþykkt á fundi sínum 3. apríl 2001 ákveðin skilyrði um losun auk þess sem staðsetning og mörk losunarsvæðis hafi verið ákvörðuð. Hafi ekki verið forsendur til að skilgreina efnislosunina sérstaklega í aðalskipulagi þar sem ekki sé tilgreindur sérstakur landnotkunarflokkur fyrir slíka starfsemi í skipulagsreglugerð. Enn fremur hafi verið litið til þess að losun jarðvegs sé ekki ósamrýmanleg framtíðarnýtingu svæðisins sem skógræktar- og útivistarsvæðis, sbr. samþykkt skilyrði um losun. Skipulags- og byggingarlög kveði ekki á um það með hvaða hætti skuli meðhöndla efnislosun í skipulagsáætlun. Stefndi hafi því fylgt þeirri stefnu, sem venja hafi verið á þeim tíma sem ákvörðunin var tekin, að samþykkja losun jarðvegs með heimild í aðalskipulagi. Stefndi hafi því enga breytingu gert á skipulagsáætlun, hvorki deili-, aðal- eða svæðisskipulagi. Ákvæði skipulags- og byggingarlaga hafi því ekki átt við ákvörðun borgarráðs. Verði því vart annað séð en að stefnandi byggi á því að borgarráði hafi borið að taka aðra ákvörðun en það gerði og það eitt og sér geti ekki ógilt ákvörðunina. Þau ákvæði sem stefnandi vísi til máli sínu til stuðnings fjalli öll um gerð skipulagsáætlana. Borgarráð hafi að engu leyti verið að fást við gerð skipulagsáætlunar á fundi sínum hinn 3. apríl 2001 heldur eingöngu að heimila ákveðna framkvæmd með heimild í aðalskipulagi. Eigi því ákvæði þau er stefnandi vísi til ekki við í máli þessu. Stefndi kveður fullyrðingar stefnanda, um að efnisinnihald samþykkisskilmála borgarráðs hafi verið óskýrt, ekki með neinum hætti rökstuddar. Komi skilmálarnir fram í tillögu borgarverkfræðings 30. mars 2001 sem borgarráð hafi samþykkt á fundi sínum 3. apríl 2001. Í erindinu komi skýrt fram að lagt sé til að heimiluð verði losun á 100.000 m³ jarðefnis. Sé gert ráð fyrir að allt að 1,5 milljónir m³ rýmist á svæðinu sem afmarkað hafi verið á uppdrætti og séu í töluliðum 1-5 rakin skilyrði umhverfis- og heilbrigðisnefndar Reykjavíkur. Hafni stefndi því alfarið að nokkuð sé óskýrt í þessu efni og enn síður að slíkur óskýrleiki geti haft í för með sér að ákvörðunin sé ógildanleg. Þá mótmælir stefndi því að brotinn hafi verið á stefnanda andmælaréttur. Stefnandi hafi keypt lóðarskika sinn með kaupsamningi 9. september 2005 og hafi hann því aldrei verið aðili að stjórnsýslumálinu árið 2001. Eigi stefnandi því engra hagsmuna að gæta varðandi málsmeðferð stefnda og sé fráleitt að halda því fram að hann hafi átt einhvern andmælarétt. Séu ásakanir að þessu leyti ósannaðar og órökstuddar. Hafi skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997 kveðið á um nokkur nýmæli. Eitt þeirra hafi verið að finna í 47. gr. frumvarpsins þar sem í fyrsta skipti hafi verið kveðið á um nýja leyfisveitingu vegna framkvæmda, þ.e. framkvæmdaleyfi. Ákvæði 27. gr. núgildandi laga hafi komið nýtt inn með 22. gr. laga nr. 74/2005 um breytingu á lögum um mat á umhverfisáhrifum, nr. 106/2000 og skipulags- og byggingarlögum, nr. 73/1997. Í athugasemdum er fylgdu frumvarpi til laganna segi um 22. gr.: „Í 1. mgr. er kveðið á um það hvenær afla þurfi framkvæmdaleyfis sveitarstjórna, þ.e. vegna meiri háttar framkvæmda sem hafa áhrif á umhverfið og breyta ásýnd þess og vegna annarra framkvæmda sem falla undir lög um mat á umhverfisáhrifum. Þannig þarf ætíð að afla framkvæmdaleyfis vegna matsskyldra framkvæmda og er það ekki breyting á því sem gilt hefur. Ekki er heimilt að hefja þær framkvæmdir sem tilgreindar eru í ákvæðinu fyrr en að fengnu framkvæmdaleyfi sveitarstjórna. Sé framkvæmd byggingarleyfisskyld fer um hana skv. IV kafla laganna og þarf þá ekki að afla framkvæmdaleyfis.“ Framkvæmdaleyfisskyldar ákvarðanir séu nánar skilgreindar í ákvæði 9.1 í skipulagsreglugerð nr. 400/1998. Þar segi að meiri háttar framkvæmdir sem áhrif hafi á umhverfið og breyti ásýnd þess, skuli vera í samræmi við skipulagsáætlanir og úrskurð um mat á umhverfisáhrifum, þar sem það eigi við. Séu meiri háttar framkvæmdir, við götur, holræsi, vegi og brýr, aðrar en göngubrýr í þéttbýli, jarðgöng, flugbrautir, dreifi- og flutningskerfi rafveitna, hitaveitna, vatnsveitna og fjarskipta, hafnir, virkjanir, efnistöku, sorpförgun og aðrar meiri háttar framkvæmdir sem áhrif hafi á umhverfið og breyti ásýnd þess, háðar framkvæmdaleyfi. Í 3. mgr. ákvæðis 9.1 í skipulagsreglugerðinni segi jafnframt að með meiri háttar framkvæmdum í 2. mgr. sé átt við framkvæmdir sem vegna eðlis eða umfangs hafi veruleg áhrif á umhverfið. Það eigi til dæmis við um framkvæmdir sem farið hafi í mat á umhverfisáhrifum samkvæmt lögum um mat á umhverfisáhrifum, en einnig skuli höfð hliðsjón af framkvæmdum tilgreindum í viðauka II með reglugerð um mat á umhverfisáhrifum. Stefndi telur að sú tímabundna jarðvegslosun sem hér sé um deilt geti á engan hátt fallið undir ákvæði 27. gr. skipulags- og byggingarlaga sbr. og ákvæði 9.1 í skipulagsreglugerð. Losunin falli ekki undir lög um mat á umhverfisáhrifum nr. 106/2000. Ekki sé um að ræða umtalsverð umhverfisáhrif eins og lögin kveði á um heldur eðlilega mótun lands sem í kjölfarið verði grætt og nýtt til útivistar. Verði þessari losun jarðvegs ekki jafnað við meiri háttar framkvæmdir við stórkostleg mannvirki á borð við þau sem talin séu upp í skipulagsreglugerð. Beinlínis sé gert ráð fyrir því að við mat á því hvað sé meiri háttar framkvæmd í skilningi laganna sé litið til framkvæmda sem falli undir lög um umhverfismat og viðauka II við reglugerð um mat á umhverfisáhrifum nr. 1123/2005. Stefndi hafnar því alfarið að tímabundin aðgerð sem þessi sé háð framkvæmdaleyfi enda hvergi nafni nefnd í þeim ákvæðum sem fjalli um slík leyfi. Þá megi geta þess að skipulagsstofnun sé sammála framanröktum sjónarmiðum, sbr. bréf dagsett 11. ágúst 2008 til skipulags- og byggingarsviðs Reykjavíkurborgar. Þá telji stefndi að tímabundin losun jarðefna sem nýtt séu til landmótunar séu ekki framkvæmdir í skilningi 2. mgr. 23. gr. skipulags- og byggingarlaga. Því sé ekki um að ræða deiliskipulagsskylda framkvæmd. Stefndi kveður landnotkun á umdeildu svæði vera í samræmi við aðalskipulag og hafnar því að jarðvegslosun sú sem farið hafi fram á Hólmsheiði fari í bága við aðalskipulag Reykjavíkur 1996-2016 og 2001-2024. Losun jarðvegs á svæðinu hafi upphaflega verið heimiluð á grundvelli aðalskipulagsins 1996-2016 og hafi borgarráð samþykkt hinn 3. apríl 2001 ákveðin skilyrði um losun og hafi mörk losunarsvæðis verið ákvörðuð. Ekki hafi verið forsendur til að skilgreina efnislosunina sérstaklega í aðalskipulagi, þar sem ekki sé tilgreindur sérstakur landnotkunarflokkur fyrir slíka starfsemi í skipulagsreglugerð. Enn fremur hafi verið litið til þess að losun jarðvegs væri ekki ósamrýmanleg framtíðarnýtingu svæðisins sem skógræktar- og útivistarsvæðis. Ekki hafi verið gerðar grundvallarbreytingar á stefnumörkun um Hólmsheiðina og austurheiðar með staðfestingu aðalskipulagsins 2001-2024 og svæðisskipulagsins 2001-2024, í janúar 2003. Fyrri samþykktir um losun jarðvegs á svæðinu hafi því staðið óbreyttar. Svæðin hafi áfram verið hugsuð til almennrar útivistar, frístundaiðju og skógræktar. Í aðal- og svæðisskipulaginu 2001-2024 hafi hins vegar verið sett fram ítarlegri stefna um þróun svæðisins og græni trefillinn svokallaður formlega skilgreindur. Það liggi í skilgreiningu græna trefilsins og opinna svæða til útivistarskógræktar að ræktun og umbreyting lands muni ávallt eiga sér stað. Losun ómengaðs jarðvegs, sem sé mótaður og ræktaður upp í samræmi við framtíðarmarkmið um nýtingu svæðisins til útivistar, teljist því ekki til nýtingar sem gangi í berhögg við langtíma stefnumörkun um þróun græna trefilsins. Það sé því ófært að telja þá framkvæmd í ósamræmi við langtímastefnu um þróun svæðisins sem útivistar- og skógræktarsvæðis, ekki síst í ljósi þess að sett séu tímamörk á nýtingu svæðisins sem séu vel innan marka skipulagstímabils umræddra skipulagsáætlana. Á grundvelli þessa hafi verið sett fram deiliskipulag um frekari losun á svæðinu seinni hluta árs 2007, sem stefnandi vísi ítrekað til í málatilbúnaði sínum, þar sem fyrri skilyrði um losun hafi verið ítrekuð og sett fram skýrari framtíðarsýn á frágang svæðisins að losuninni lokinni. Úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála hafi með úrskurði sínum 24. júlí 2008 fellt úr gildi ákvörðun borgarráðs um samþykkt deiliskipulagsins, á grundvelli þess að stefna deiliskipulagsins samræmdist ekki fyrirliggjandi stefnumörkun aðal‐ og svæðisskipulags um Hólmsheiðina og græna trefilinn. Ekki hafi verið tekin afstaða til þess hvort losun jarðvegs á svæðinu, fram til þessa, hafi verið ólögmæt, enda hafi ekki legið ljóst fyrir með hvaða hætti ætti að meðhöndla efnislosun í skipulagsáætlunum samkvæmt skipulags- og byggingarlögum. Úrskurðarnefndin hafi þó talið að umrædd jarðvegslosun væri um margt sambærileg efnisvinnslu hvað varði umhverfisáhrif, án þess að skýra það hvort slíkur samjöfnuður gæti átt almennt við um losun jarðvegs og efnistöku, óháð umfangi og staðháttum. Til að mynda eigi jarðvegslosun til uppgræðslu lítið sameiginlegt með efnistöku á ósnortnum svæðum. Stefndi mótmælir því alfarið að olíumengaður jarðvegur sem hafi tímabundið verið unninn á svæðinu sé þar enn. Olíumengaður jarðvegur hafi verið fjarlægður og sé ekki notaður til landmótunarinnar. Stefndi hafnar því alfarið að vinnslan hafi skilið eftir mengun af nokkru tagi enda ekkert í gögnum málsins sem styðji þá staðhæfingu stefnanda. Stefndi mótmælir því sem röngu og ósönnuðu að gengið hafi verið gegn grenndarrétti stefnanda eða friðhelgi hans skert með losun jarðvegs á Hólmsheiði meðal annars með því að hagnýtingarmöguleikar stefnanda séu skertir frá því sem fyrir var. Allar tilvísanir stefnanda í framtíðaráform, meðal annars um byggingu nýs sumarhúss og boranir eftir ómenguðu vatni, séu afar óljósar og alls óvíst hvort af þeim verði. Staðhæfingar um að tímabundin jarðvegslosun, sem eigi sér stað í órafjarlægð frá lóðarmörkum stefnanda, skerði hagnýtingarmöguleika hans séu með öllu órökstuddar. Þá hafi stefnandi ekki keypti landareign sína fyrr en löngu eftir að losun hófst á svæðinu. Engir grenndarhagsmunir hafi því verið skertir sem fyrir hafi verið í öndverðu. Stefnandi vísi varðandi kröfu um stöðvun jarðvegslosunar á Hólmsheiði að viðlögðum dagsektum meðal annars til 1. mgr. 56. gr. skipulags- og byggingarlaga auk annarra ákvæða laganna og skipulagsreglugerðar. Tilvitnað ákvæði fjalli um heimild stefnda til að stöðva tilteknar framkvæmdir. Kveðst stefndi ekki geta séð hvernig slíkt heimildarákvæði geti orðið grundvöllur þess að dómurinn skyldi stefnda til stöðvunar á jarðvegslosun á Hólmsheiði. Þess utan hafi losun nærri sumarbústaðarlandi stefnanda verið hætt árið 2007 og fari sú losun sem nú fari fram fjarri landi stefnanda. Geri stefnandi enga tilraun til að sýna fram á hvaða lögvörðu hagsmuni hann hafi af því að losun jarðvegs fjarri lóðarskika hans verði hætt. Stefndi byggir málatilbúnað sinn meðal annars almennt á reglum skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, skipulagsreglugerðar nr. 400/1998, lögum um mat á umhverfisáhrifum nr. 106/2000, reglugerð um mat á umhverfisáhrifum nr. 1123/2005, lögum um meðferð einkamála nr. 91/1991. Kröfu um málskostnað byggir stefndi á 130. gr., sbr. 129. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. V Stefnandi byggir kröfu sína um að samþykkt borgarráðs frá 3. apríl 2001 verði felld úr gildi fyrst og fremst á því að málsmeðferð borgarráðs hafi ekki verið í samræmi við ákvæði skiplags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og/eða skipulagsreglugerðar nr. 400/1998 hvað framsetningu slíkra skipulagsbreytinga varðar auk þess sem brotið hafi verið gegn meginreglum stjórnsýslulaga. Samkvæmt gögnum málsins samþykkti skipulags- og byggingarnefnd á fundi sínum 28. mars 2001 Hólmsheiði sem losunarstað fyrir jarðvegsefni og vísaði erindinu til borgarráðs með bréfi 29. mars 2001 sem tók erindið fyrir á fundi sínum 3. apríl 2001. Á fundinum var bókað að lagt væri fram bréf skipulagsstjóra „frá 26. f.m., sbr. samþykki skipulags- og byggingarnefndar 28. s.m. varðandi losunarstað á Hólmsheiði fyrir jarðvegsefni og auglýsingu að breyttu deiliskipulagi. Jafnframt lagt fram bréf embættis borgarverkfræðings frá 30. f.m. vegna málsins. Samþykkt.“ Þykir blasa við að þarna er verið að vísa til bréfs skipulagsstjóra frá 29. mars 2001 en ekki 26. mars 2001. Hvorki er í því bréfi né í bókun sem því fylgdi af fundi skipulags- og byggingarnefndar 28. mars 2001 vísað til auglýsingar að breyttu deiliskipulagi svo sem ráða má af bókun borgarráðs. Þá kemur fram í bréfi lögfræði- og stjórnsýslu stefnda 29. júlí 2008 að mistök virðist hafa átt sér stað við bókun málsins þar sem hún sé ekki í samræmi við bókun skipulags- og byggingarnefndar auk þess sem ekki hafi tíðkast á þessum tíma að vinna deiliskipulag fyrir losun sem þessa þar sem hún hafi verið metin innan heimilda gildandi aðalskipulags. Þegar gögn málsins eru virt þykir ljóst að um mistök hafi verið að ræða í bókun borgarráðs þar sem vísað var til auglýsingar um breytt deiliskipulag en mistök þessi eru ekki þess eðlis að samþykktina beri að fella úr gildi af þeim sökum. Stefnandi telur að við málsmeðferð samþykkis borgarráðs hafi verið brotið gegn þeirri meginreglu að við gerð skipulagsáætlana skuli tryggja samráð við þá sem hagsmuna eigi að gæta, sbr. 4. mgr. 9. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og grein 3.2. í skipulagsreglugerð nr. 400/1998 þar sem ekki hafi verið lögð fram deiliskipulagstillaga til synjunar eða samþykktar og hún svo auglýst í samræmi við 25. gr. skipulags- og byggingarlaga. Samkvæmt gögnum málsins þykir ljóst að stefndi tók ákvörðun varðandi losunarstað á Hólmsheiði á grundvelli landnotkunarheimilda í aðalskipulagi Reykjavíkur 1996-2016 sem var í gildi á þeim tíma sem ákvörðunin var tekin. Samkvæmt aðalskipulaginu fellur Hólmsheiði undir almenna borgarvernd og kemur þar fram að almenn borgarvernd nái annars vegar til opinna svæða sem afmörkuð séu með sérstakri línu á landnotkunarkorti í aðalskipulagi og hins vegar til sérstakra byggðasvæða og bygginga sem tilgreind séu í varðveisluskrá húsverndarnefndar sem samþykkt sé í borgarstjórn. Svæði og byggð sem falli undir almenna borgarvernd hafi borgarstjórn samþykkt að vernda vegna náttúru, umhverfis, útivistar eða menningarsögulegs og listræns gildis. Almenn borgarvernd feli í sér aðhald í umfjöllun í nefndum og ráðum borgarinnar. Allar framkvæmdir eða breytingar á svæðum sem falli undir almenna borgarvernd séu háðar samþykki borgarstjórnar. Í einstaka tilfellum geti borgarstjórn leyft vissa starfsemi eða framkvæmdir sem tengjast eðli og hlutverki svæðanna og séu í þágu almennings. Allar stærri framkvæmdir eða breytingar á afmörkun svæðanna verði deiliskipulagðar og tillögurnar kynntar samkvæmt skipulagsreglugerð. Stefndi kveðst hafa fylgt þeirri stefnu sem venja hafi verið, á þeim tíma sem ákvörðunin var tekin, að samþykkja losun jarðvegs með heimild í aðalskipulagi. Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. skipulags- og byggingarlaga er landið allt skipulagsskylt og skal bygging húsa og annarra mannvirkja ofan jarðar og neðan og aðrar framkvæmdir og aðgerðir sem hafa áhrif á umhverfið og breyta ásýnd þess vera í samræmi við skipulagsáætlanir. Í samþykkt borgarráðs er vísað til samþykkis skipulags- og byggingarnefndar varðandi losunarstað á Hólmsheiði en til grundvallar þeirri samþykkt lá meðal annars fyrir bréf gatnamálastjóra 6. mars 2001 þar sem fram kom að fyrirhugað losunarsvæði væri í dag lítið gróið og að nokkrum hluta örfoka uppblásnir melar. Þá var í bréfinu vakin athygli á því að aðalskipulag geri ráð fyrir almennu útivistarsvæði á losunarsvæðinu og með þeirri landmótun sem fyrirhuguð sé megi sjá til þess að gildi svæðisins til útivistar rýrni ekki. Umrædd jarðvegslosun var samþykkt með nánar tilgreindum skilyrðum sem umhverfis- og heilbrigðisnefnd hafði sett fyrir samþykki sínu á framkvæmdinni. Ekki er í skipulags- og byggingarlögum nr. 73/1993 kveðið á um það með hvaða hætti meðhöndla skuli efnislosun í skipulagsreglugerð og verður ekki séð að stefndi hafi með umdeildri samþykkt verið að breyta skipulagsáætlun. Verður ekki annað ráðið en að umrædd jarðvegslosun hafi verið í samræmi við þágildandi aðalskipulag Reykjavíkur og þykir stefnandi því ekki hafa sýnt fram á það með haldbærum gögnum að aðgerðir þær sem hin umdeilda samþykkt heimilaði hafi verið þess eðlis að leggja hafi þurft fram deiliskipulagstillögu til samþykktar eða synjunar og hún svo auglýst í samræmi við 25. gr. skipulags- og byggingarlaga. Verður því ekki séð að stefndi hafi með málsmeðferð sinni brotið gegn 4. mgr. 9. gr. laganna, sbr. grein 3.2 í skipulagsreglugerð nr. 400/1998. Stefnandi kveður efnisinnihald samþykkisins óskýrt meðal annars hvað varðar samþykkta stærð svæðisins, skilyrði þess og magn jarðvegs sem heimilað sé til losunar. Fallast má á það að í bókun borgarráðs af fundi hinn 3. apríl 2001 kemur ekki skýrt fram hvað var verið að samþykkja. Hins vegar er í bókuninni vísað til bréfs embættis borgarverkfræðings þar sem lagt er til við borgarráð að opnaður verði nýr losunarstaður fyrir jarðefni á Hólmsheiði og að heimilt verði að losa 100.000 m³ jarðefnis samhliða því að unnið verði að áætlun um mótun svæðisins og sé gert ráð fyrir að allt að 1,5 milljónir m³ rúmist á svæðinu. Í umræddu bréfi embættis borgarverkfræðings kemur fram að umhverfis- og heilbrigðisnefnd hafi fallist á fyrirhugaða notkun jarðefna sem til falla vegna byggingarframkvæmda til landmótunar á Hólmsheiði með eftirtöldum skilyrðum: 1. Að jarðefni sem fyrirhugað sé að nota séu hrein og ómenguð af mannavöldum. 2. Tryggt verði að losun annarra efna eigi sér ekki stað. 3. Dreifing efnanna verði þar sem enginn eða lítill gróður sé fyrir. 4. Uppgræðsla landmótunarsvæðisins hefjist eins fljótt og kostur sé. 5. Ef fyrirhugað sé að nota önnur efni til dreifingar á svæðinu, s.s.lífrænan landbúnaðarúrgang verði fyrst leitað eftir samráði við Heilbrigðisnefnd Reykjavíkur. Í bréfi embættis borgarverkfræðings er lagt til að borgarráð fallist á erindið enda hafi verið tekið mið af athugasemdum umhverfis- og heilbrigðisnefndar. Þykir því ljóst að með bókun sinni á fundi 3. apríl 2001 var borgarráð að samþykkja losunarstað á Hólmsheiði með framangreindum skilyrðum og magn þess jarðvegs sem heimilað væri að losa. Ekki kemur fram í samþykktinni hver stærð losunarsvæðisins skyldi vera en losunarsvæðið var afmarkað í uppdrætti sem mun hafa fylgt bréfi gatnamálastjóra 6. mars 2001 sem lagt var fyrir borgarráð. Verður því ekki fallist á það að efnisinnihald samþykktarinnar hafi verið svo óskýrt að fella beri hana úr gildi á þeim forsendum. Þá telur stefnandi að stefndi hafi brotið á sér andmælarétt, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þar segir að aðili máls skuli eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft. Eins og fram er komið eignaðist stefnandi ekki lóð sína fyrr en á árinu 2005 og var hann því ekki aðili að stjórnsýslumálinu árið 2001. Verður því ekki séð að brotinn hafi verið á stefnanda andmælaréttur sem leiði til þess að umdeild samþykkt skuli felld úr gildi. Þar með verður ekki séð að rannsóknarregla stjórnsýsluréttar, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, hafi verið brotin gagnvart stefnanda en hann byggir á því að brot á andmælarétti feli í sér brot á þeirri reglu. Að öllu því virtu sem nú hefur verið rakið hefur stefnanda ekki tekist að sýna fram á að samþykkt borgarráðs frá 3. apríl 2001 um samþykki varðandi losunarstað á Hólmsheiði fyrir jarðvegsefni hafi verið ólögmæt vegna efnis og formgalla. Verður stefnda því ekki gert skylt að stöðva jarðvegslosun á þeim forsendum. Málatilbúnað stefnanda verður að skilja svo að aðrar málsástæður en nú hafa verið raktar varði þá kröfu að stefnda verði gert skylt að viðlögðum dagsektum að stöðva jarðvegslosun á Hólmsheiði. Stefnandi byggir á því að umdeild jarðvegslosun sé efnislega ólögmæt þar sem svæðið hafi ekki verið deiliskipulagt og gefið út framkvæmdarleyfi. Þannig fari hin umdeilda jarðvegslosun í bága við aðalskipulag Reykjavíkur 1996-2016 og 2001-2024, skipulags- og byggingalög ásamt skipulagsreglugerð. Eins og að framan er rakið hefur því verið slegið föstu að umrædd jarðvegslosun hafi verið í samræmi við aðalskipulag Reykjavíkur 1996-2016. Aðalskipulag Reykjavíkur 2001-2024 tók gildi 10. janúar 2003 og við það féll aðalskipulag Reykjavíkur 1996-2016 niður. Í hinu nýja aðalskipulagi er umrætt svæði skilgreint sem opið svæði til sérstakra nota, ætlað til útivistar og skógræktar. Þannig er umrætt svæði í hinu nýja aðalskipulagi Reykjavíkur áfram hugsað til almennrar útivistar og skógræktar auk þess sem hinn svokallaði græni trefill er þar formlega skilgreindur. Af aðalskipulagi þessu verður ekki ráðið að grundvallarbreyting hafi verið gerð frá því sem áður gilti um landsvæðið og þykir stefnandi ekki hafa sýnt fram á að umrædd jarðvegslosun fari í bága við Aðalskipulag Reykjavíkur 2001-2024 enda ekki ósamrýmanleg framtíðarnýtingu svæðisins sem skógræktar- og útivistarsvæðis, sbr. fyrrgreind skilyrði fyrir losun jarðefna á svæðinu. Stefnandi byggir á að landnotkun stefnda samræmist ekki svæðis- og aðalskipulagi þar sem hún sé umfangsmikil, henni fylgi mikil umferð stórra flutningabifreiða, notkun vinnuvéla, umfangsmikil breyting á ásýnd lands, fok jarðefna og hætta á mengun og ljóst að ómögulegt sé að nýta svæðið til útivistar. Leiði þetta til þess að sumarbústaðalóð stefnanda sé ónothæf. Með vísan til þeirra raka sem að framan er rakið að umræddar aðgerðir séu ekki þess eðlis að þær séu skipulagsskyldar svo og þess að þær eru taldar samræmast aðalskipulagi Reykjavíkur verður ekki fallist á það með stefnanda að stefnda verði gert skylt að stöðva jarðvegslosun á Hólmsheiði á þessum forsendum. Þá er allsendis ósannað að sumarhúsalóð stefnanda sé ónothæf af völdum jarðvegslosunar stefnda. Stefnandi byggir enn fremur á því að skilyrði það sem sett var fyrir samþykkt borgarráðs 3. apríl 2001 um að jarðefni sem fyrirhugað var að nota væru hrein og ómenguð af mannavöldum hafi verið virt að vettugi þar sem megnuðum jarðvegi hafi verið fargað á svæðinu. Sé um að ræða olíumengaðan jarðveg og í vettvangsferð sem farið hafi verið í hafi bersýnilega komið í ljós að nokkur mengun væri á svæðinu sem meðal annars felist í plasti og plastílátum auk rafmagnsvíra og annars óþrifnaðar. Þessi losun mengaðs jarðvegs geri það að verkum að framkvæmdin falli undir ákvæði laga um mat á umhverfisáhrifum, sbr. grein 11-b í 2. viðauka við lög um mat á umhverfisáhrifum. Fyrir liggur að olíumengaður jarðvegur var tímabundið unninn á svæðinu en samkvæmt tölvupósti frá Theodór Guðfinnssyni byggingatæknifræðings hjá stefnda 7. október 2010 hófst akstur með hinn mengaða jarðveg frá Hólmsheiði 8. október 2008 og lauk frágangi á svæðinu 13. janúar 2009. Þegar fulltrúar umhverfisstofnunar fóru í skoðunarferð á svæðið hinn 22. október 2009 var niðurstaða þeirra sú að starfsemin væri rekin í samræmi við þágildandi starfsleyfi en gerðar voru athugasemdir við plast, sem notað hefði verið við olíumengaðan jarðveg, stæði að hluta til upp úr yfirborði staðarins og hafi athugasemdum verið komið á framfæri til hlutaðeigandi varðandi það. Að því virtu sem nú hefur verið rakið verður ekki séð að olíumengaður jarðvegur sé lengur á svæðinu og engin haldbær gögn um jarðvegur sá sem stefndi losar á svæðinu sé mengaður af völdum plasts, plastíláta, rafmagnsvíra eða annars óþrifnaðar. Samkvæmt tilvitnuðu ákvæði laga um mat á umhverfisáhrifum þarf slíkt mat að fara fram við förgunarstöðvar þar sem úrgangur er brenndur, meðhöndlaður með efnum eða urðaður. Ekki hefur verið sýnt fram á að slíkt fari fram á losunarstað þeim sem hér er fjallað um. Þá hefur stefnandi ekki sýnt fram á það með óyggjandi hætti að friðhelgi hans og grenndarréttur hafi verið skertur með þeirri jarðvegslosun sem þarna fer fram og fullyrðingar hans um að möguleikar hans til útivistar hafi verið skertir þar sem stefnandi hafi byggt fjall, mengað vatn, eytt gróðri, fuglalífi og náttúru allt í kringum lóð stefnanda eru engum haldbærum gögnum studdar. Að öllu því virtu sem nú hefur verið rakið verður stefndi sýknaður af öllum kröfum stefnanda í máli þessu. Þrátt fyrir þessi úrslit málsins þykir eftir atvikum rétt að hvor aðila beri sinn kostnað af málinu. Af hálfu stefnanda flutti málið Guðbjarni Eggertsson hdl. en af hálfu stefnda flutti málið Ingi B. Poulsen hdl. Greta Baldursdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð Stefndi, Reykjavíkurborg, er sýknaður af öllum kröfum stefnanda, Þóris J. Einarssonar ehf. Málskostnaður fellur niður.
|
Mál nr. 178/2006
|
Vinnuslys Líkamstjón Skaðabætur
|
S, stýrimaður á fiskiskipinu ÍV, slasaðist er hönd hans festist í nót sem verið var að draga um borð. S byggði kröfu sína á því að vanbúnaður í tækjum, auk óeðlilegs hávaða um borð í skipinu hefði orsakað slysið. Þá taldi S varhugavert af skipstjóra að vera ekki við stjórnborðsgluggann með yfirsýn yfir vinnusvæðið á meðan S vann við kraftblökkina, þar sem skipstjóranum var kunnugt um að S var ekki í færi við neyðarrofann á meðan hann sinnti þessu starfi. Neyðarrofar til að stöðva nótina voru í stýrishúsi og á dekkinu skammt frá kraftblökkinni sem S stóð við. Talið var að S hafi kallað í tvo samstarfsmenn sína á dekki og til skipstjórans áður en tókst að stöðva nótina, en vegna mikils hávaða hafi ekki heyrst til hans fyrr. Í bæri því fulla ábyrgð á tjóni hans og í ljósi aðstæðna var því hafnað að S bæri sök á tjóninu sem leiða ætti til skerðingu bótagreiðslna til hans.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 31. mars 2006. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Endanleg krafa stefnda er sú að áfrýjandi greiði honum 16.460.873 krónur með 4,5% ársvöxtum af 1.280.948 krónum frá 8. mars 2001 til 5. apríl 2003 en af 16.460.873 krónum frá þeim degi til 3. nóvember 2004, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af sömu fjárhæð frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum 1.274.380 krónum miðað við 20. október 2004 og 5.621.115 krónum miðað við 18. apríl 2005. Þá krefst hann staðfestingar á málskostnaðarákvæði héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Stefndi hefur lagt fyrir Hæstarétt útreikning sem sýnir að heildarfjárhæð kröfu hans er lítillega lægri en sú fjárhæð sem dæmd var í héraði. Liggur fyrir staðfesting áfrýjanda á réttmæti útreikningsins. Telst stefnda því heimilt að gera kröfuna með þessum hætti fyrir Hæstarétti þó að hann hafi ekki áfrýjað héraðsdómi fyrir sitt leyti. Málavöxtum er lýst í héraðsdómi. Eins og þar kemur fram slasaðist stefndi um borð í loðnuskipinu Tunu GR 18 aðfaranótt 8. mars 2001 þegar verið var að draga inn nótina. Mikil loðna var í henni og við það mynduðust pokar í nótinni ofan á kraftblökkinni, sem stefndi stóð við. Þurfti hann að koma pokunum yfir svonefndan blýtein. Er fram komið í málinu að þetta verklag var alvanalegt við þessar aðstæður. Hönd hans festist þá í nótinni, sem dregin var hægt inn á dekkið. Þegar nótin var stöðvuð var höndin komin upp að öxl inn í nótina. Í málinu liggur fyrir að tveir vinnufélagar stefnda á dekkinu, sem stóðu um einum til einum og hálfum metra frá honum, og skipstjórinn, sem rétt í því hafði lokið við að hífa í snurpuvírinn, heyrðu þá fyrst köll hans. Er ljóst að stefndi hlaut þá að hafa verið búinn að kalla áður til þeirra, en vegna mikils hávaða hafi ekki heyrst fyrr til hans. Með vísan til þessa og forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest sú niðurstaða hans að áfrýjandi beri alla sök á slysi stefnda og verður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda þá fjárhæð sem hann krefst nú, sbr. það sem að framan greinir um kröfuna. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað verður staðfest. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti, svo sem nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Áfrýjandi, Ísfélag Vestmannaeyja hf., greiði stefnda, Sigmari Gíslasyni, 16.460.873 krónur með 4,5% ársvöxtum af 1.280.948 krónum frá 8. mars 2001 til 5. apríl 2003 en af 16.460.873 krónum frá þeim degi til 3. nóvember 2004, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af sömu fjárhæð frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum 1.274.380 krónum miðað við 20. október 2004 og 5.621.115 krónum miðað við 18. apríl 2005. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað skal vera óraskað. Áfrýjandi greiði stefnda 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Suðurlands 7. mars 2006. Mál þetta, sem dómtekið var 7. febrúar s.l., er höfðað með stefnu birtri við þingfestingu 8. júní s.l. Stefnandi er Sigmar Gíslason, kt. 271257-2449, Illugagötu 62, Vestmannaeyjum. Stefndi er Ísfélag Vestmannaeyja, kt. 660169-1219, Strandvegi 28, Vestmannaeyjum. Réttargæslustefndi er Tryggingamiðstöðin hf., kt. 660269-2079, Aðalstræti 6-8, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi greiði honum 16.863.691 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 frá 3. nóvember 2004 til greiðsludags að frádregnum 5.878.739 krónum sem greiddar voru 18. apríl 2005. Þá er krafist málskostnaðar samkvæmt reikningi. Dómkröfur stefnda eru þær aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda í málinu, en til vara að kröfur hans verði lækkaðar. Í aðalkröfu er krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins, en í varakröfu er þess krafist að málskostnaður verði felldur niður. Engar kröfur eru gerðar á hendur réttargæslustefnda og hann gerir engar kröfur í málinu. Málavextir. Málavextir eru þeir að þann 8. mars 2001 á þriðja tímanum um nóttina var loðnuskipið Tunu GR 18 að veiðum við Krýsuvíkurbjarg. Var verið að draga nótina eftir fyrsta kast og var mikið í henni. Við þær aðstæður mun það oft gerast að tarnir eða loðnupokar myndast neðan við blökkina og þarf að velta þeim yfir teininn til að betur gangi að draga og einnig til að forðast skemmdir á nótinni. Stefnandi gegndi stöðu yfirstýrimanns um borð og var við stjórntæki blakkarinnar. Við blökkina voru tveir menn, þeir Hannes Gústafsson, 2. stýrimaður og Gísli Snorrason, háseti. Skipstjórinn, Snorri Gestsson, var uppi í brú og venjulega í sjónfæri við blökkina, en hann mun hafa brugðið sér frá þar sem hífa þurfti í snurpuvírinn í brúnni. Neyðarrofar fyrir kraftblökkina eru uppi í brú og við stjórntæki hennar á dekkinu. Stefnandi skýrir svo frá að þegar búið hafi verið að draga um þriðjung af nótinni hafi byrjað að myndast loðnupokar. Hannes og Gísli hafi unnið við nótina en stefnandi farið að blökkinni til að koma loðnupokunum yfir blýteininn. Er hann hafði unnið að þessu þó nokkra stund hafi hann skyndilega fundið að hönd hans festist í nótinni og dregst innundir, en kraftblökkin hafi verið stillt á hægustu ferð. Stefnandi segist umsvifalaust hafa öskrað að stöðva ætti blökkina, en skipstjóri hafði þá brugðið sér frá eins og áður er rakið. Stefnandi kvaðst ekki hafa náð til neyðarrofans og vegna gríðarlegs og óeðlilegs hávaða á dekkinu, sem stafi frá tækjum skipsins og lögnum, hafi þeir Hannes og Gísli ekki heyrt til stefnanda, en þeir hafi snúið baki við honum. Segir stefnandi að það hafi ekki verið fyrr en hann hafði öskrað þrívegis hástöfum að skipstjóri og skipverjar verða einhvers varir og stökkva þá til og stöðva kraftblökkina. Var henni síðan bakkað og losnaði stefnandi þá úr henni. Skipinu var snúið til hafnar og kom að bryggju í Grindavík um kl. 04:40 um morguninn. Var stefnandi fluttur á slysadeild LSH þar sem gert var að meiðslum hans. Kom í ljós að stefnandi var með alvarlega áverka á hægri handlegg og brot á upphandlegg, efri og neðri hluta, þ.e. radius- og sveifarbeinið. Þá var stefnandi marinn og með yfirborðsáverka á andliti. Fór stefnandi þegar í aðgerð og var m.a. settur nagli í hægri öxl. Að beiðni réttargæslustefnda voru haldin sjópróf 9. maí 2001 og var við það tilefni lagt fram afrit hávaðamælingar sem sagðar voru framkvæmdar í Tunu þegar skipið var ekki við veiðar. Fram kom við sjóprófin að vélstjórar hefðu framkvæmt þær mælingar sem þar komu fram, en samkvæmt mælingablaðinu, sem er óundirritað og ódagsett, mældist mesti hávaði í spilkerfi niður við gír 108 Db en lægstur hávaði mældist 99 Db. Þá hefur verið lögð fram niðurstaða Rannsóknarnefndar sjóslysa frá 21. október 2002 og segir nefndin að eftirfarandi hafi m.a. komið fram við rannsóknina: hinn slasaði hafi verið að troða netinu inn í blökkina þegar vettlingur hans festist í henni, hann hafi stjórnað aðgerðum á staðnum, hinn slasaði hafi verið stjórnandi blakkarinnar, en hafði farið frá stjórntökkum við að aðstoða við netið með vitund skipstjóra, það vinnufyrirkomulag hafi verið hefðbundið vinnuferli, færsla nótariðilsins geti orðið allt að 50 cm á sekúndu, mikill hávaði hafi verið á vinnusvæðinu, athugasemd hafi verið gerð af skoðunarmanni frá Söfartsstyrelsen um að hávaðamæla þyrfti spilkerfið, samkvæmt hávaðamælingu hafi hávaðinn reynst yfir 96 Db vegna þeirra tækja sem í gangi voru. Þá var bent á að formleg hávaðamæling hafi ekki verið framkvæmd, en samkvæmt reglum dönsku siglingamálastofnunarinnar og einnig þeirrar íslensku, skuli hávaði ekki vera meira en 70 Db á vinnusvæðum sem þessum. Þá er tekið fram að engin opinber gögn séu til um hávaðamælingu í skipinu á vegum íslenskra yfirvalda þann tíma sem það hafi verið undir íslenskum fána. Nefndin taldi að við þessar aðstæður hefði mátt stöðva hífingu á neti þar sem góð yfirsýn við þessar aðgerðir sé mjög mikilvæg. Þá taldi nefndin mjög mikilvægt að huga að því að hávaði sé innan lögbundinna hávaðamarka. Nefndin taldi óvarlegt af skipstjóra, sem hafði yfirsýn yfir vinnusvæðið, að yfirgefa það þar sem hann sá að stjórnandi hífingar var að sinna öðrum stöfum. Þá taldi nefndin óvarlegt af stýrimanni að yfirgefa stjórntæki blakkarinnar án þess að gera viðeigandi ráðstafanir. Lagði nefndin til að Siglingamálastofnun Íslands hefði forgöngu um að hávaðamörk á skipum verði í samræmi við það sem reglur kveði á um. Að beiðni málsaðila var fengið sameiginlegt mat læknanna Jónasar Hallgrímssonar og Leifs Dungal til að meta afleiðingar slyssins fyrir stefnanda samkvæmt ákvæðum skaðabótalaga. Matsgerð þeirra er dagsett 21. júlí 2004 og töldu þeir tímabundið atvinnutjón vera 100% frá 8. mars til 13. júní 2001 og síðan 6 vikur vegna naglatöku og innsetningar nýs nagla árið 2002. Ekki var talið að frekari bata væri að vænta eftir 5. apríl 2003 og tímabil þjáningabóta töldu læknarnir vera það sama og tímabundna óvinnufærni, en á þessum tíma mun stefnandi hafa verið rúmliggjandi á sjúkrahúsum í samtals 17 daga. Varanlegur miski var talinn vera 20% og varanleg örorka 30%. Með bréfi dagsettu 3. október 2004 sendi lögmaður stefnanda réttargæslustefnda bótakröfu byggða á framangreindu mati og í framhaldi af því voru stefnanda þann 20. október sama ár greiddar bætur úr slysatryggingu sjómanna, 1.274.380 krónur. Með bréfi dagsettu 4. febrúar 2005 lýsti réttargæslustefndi sig reiðubúinn að greiða stefnanda þriðjungsbætur, eða 5.878.739 krónur sem fullnaðarbætur vegna slyssins og var tekið fram að félagið teldi sig óbundið af forsendum tillögunnar væri ekki fallist á fyrirvaralaust uppgjör. Var uppgjörstillagan þannig að bætur vegna varanlegrar örorku skyldu vera 13.971.218 krónur og höfðu þá verið dregnar frá áætlaðar bætur frá Tryggingastofnun ríkisins, 800.000 krónur og áðurgreind slysatrygging sjómanna, 1.274.380 krónur. Þjáningabætur voru 155.010 krónur og miskabætur 1.151.200 krónur. Frádráttur vegna eigin sakar stefnanda var 10.184.952 krónur, vextir 482.889 krónur og innheimtulaun með virðisaukaskatti 303.374 krónur. Réttargæslustefndi greiddi stefnanda 5.931.239 krónur 18. apríl 2005 en tók fram að bótaskylda væri ekki viðurkennd og væri það mat félagsins að slysið verði vart rakið til atvika sem vinnuveitandi geti borið skaðabótaábyrgð á. Mismunurinn á þessari fjárhæð og uppgjörstillögunni frá 4. febrúar 2005 mun skýrast af vísitöluhækkunum og vöxtum til greiðsludags. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi byggir á því að vanbúnaður í tækjum hafi orsakað slysið. Liggi fyrir að gríðarlegur hávaði hafi verið á vinnudekki næst kraftblökk. Þessi hávaði hafi verið óeðlilegur og hafði margoft verið kvartað undan honum, m.a. af skipstjóra við útgerð skipsins. Staðfesti framburður annarra skipverja við sjópróf og þessa niðurstöðu, en þessi hávaði geri það að verkum að samskipti milli manna, bæði á vinnudekki og í brú, hafi verið óeðlileg og mjög erfið. Hafi þetta gert allt vinnulag mun erfiðara og hættulegra. Vegna þessa óeðlilega hávaða hafi það gerst eftir að stefnandi festist í blökkinni að hann hafi ekki getað komið skilaboðum til nærstaddra mann á dekki eða skipstjóra í brú fyrr en of seint. Ef hávaði hefði verið eðlilegur hefðu þessi skilaboð komist strax til skila og hefði verið unnt að stöðva kraftblökkina áður en slys varð. Sé því beint orsakasamband á milli hins mikla hávaða og þess að ekki tókst að koma í veg fyrir slysið. Fram komi í skýrslu stefnanda í sjóprófi að hann hafi öskrað a.m.k. þrisvar sinnum áður en skipverjar á dekki í 1-2 metra fjarlægð heyrðu til hans, sem og skipstjóri í brú. Hafi margoft verið kvartað undan þessum hávaða við útgerðina, en hann hafi verið með þessum hætti í nokkur ár. Skipinu hafi verið flaggað undir grænlenskum fána og taki danska siglingamálastofnunin skipið þá út. Við þá skoðun hafi verið gerð sérstök athugasemd í haffærisskírteini vegna hávaðans og þess krafist að hávaðamæling yrði send til viðeigandi yfirvalda. Þá komi fram í hávaðamælingu að hávaði sé mjög mikill, eða um 100 Db, en taka beri fram að umrædd hávaðamæling sé gerð án átaks. Þegar slysið var hafi hins vegar verið mikið í nótinni og hávaði því meiri en fram komi í hávaðamælingu. Stefnandi byggir einnig á því að varhugavert hafi verið af skipstjóra að vera ekki við stjórnborðsgluggann og í sjónfæri við kraftblökkina. Hafi stefnandi unnið að því um nokkurn tíma að standa við kraftblökkina og koma loðnupokum yfir blýteininn. Hafi þessi framkvæmd verið venjubundin um borð í skipum undir þessum kringumstæðum. Hafi skipstjóri vitað af því að stefnandi var ekki við stjórntæki blakkarinnar og því ekki í færi við neyðarrofann. Hafi skipstjóri þurft að bregða sér frá til að hífa í snurpuvírinn, en neyðarrofi hafi verið í brúnni. Hins vegar verði að segjast að aðstæður um borð vegna hávaðans hafi gert allt vinnulag og skipanir mun erfiðari en átt hefði að vera og væri það meginskýring þess að slysið varð. Hafi Rannsóknarnefnd sjóslysa talið að við þessar aðstæður hefði mátt stöðva hífingu á neti þar sem góð yfirsýn við þessa aðgerð sé mjög mikilvæg. Þá telji nefndin að mjög mikilvægt sé að hugað sé að því að hávaði sé innan lögbundinna hávaðamarka. Þá telji nefndin að óvarlegt hafi verið af skipstjóra, sem hafði yfirsýn yfir vinnusvæðið, að yfirgefa það, þar sem hann sá að stefnandi var að sinna öðrum störfum. Einnig taldi nefndin óvarlegt af stefnanda að yfirgefa stjórntæki blakkarinnar án þess að gera viðeigandi ráðstafanir. Þá hafi nefndin lagt til að Siglingastofnun Íslands hefði forgöngu um að hávaðatakmörk á skipum verði í samræmi við það sem reglur kveði á um. Stefnandi vísar til dómvenju um víðtækari bótaskyldu útgerðar vegna slysa um borð í skipum, einkum þegar um sé að ræða vanbúnað eða galla í tækjum eins og í þetta skipti. Til marks um hvernig stjórnvöld og aðilar vinnumarkaðarins hafi litið á störf sjómanna megi benda á að með úrskurði gerðardóms um kjaramál fiskimanna, sem tekið hafi gildi í maímánuði árið 2001, sé útgerðum skylt að tryggja sjómenn fyrir öllum slysum um borð í fískiskipum og skipti sök þá engu máli. Stefnandi vísar til meginreglna samningaréttar, kröfuréttar og skaðabótaréttar, einkum til rýmkaðrar bótaskyldu vegna slysa á sjó þar sem sé vanbúnaður í tækjum. Vísað er til siglingalaga og reglugerða settra samkvæmt þeim lögum. Vaxtakröfur eru reistar á IV. kafla laga nr. 38/2001 og málskostnaðarkrafa er reist á XXI. kafla laga nr. 19/1991, einkum 130. gr. laganna. Málsástæður og lagarök stefnda. Stefndi telur að hávaði kunni að hafa verið í meira lagi en mótmælir því að um saknæman vanbúnað sé að ræða. Stefndi bendir á það að í afriti haffærisskírteinis frá dönsku Siglingamálastofnuninni sé einungis farið fram á að hávaðamæling verði framkvæmd en engin tímamörk sett. Þá sé þess að engu getið að hávaðinn hafi verið yfir leyfilegum mörkum. Þá liggi ekkert fyrir um að íslensk siglingayfirvöld hafi gert athugasemdir varðandi hávaðann, þvert á móti hafi skipið haft gilt haffærisskírteini frá Siglingamálastofnun sem gilt hafi frá 6. nóvember 2000 til 14. apríl 2001. Stefndi mótmælir því að um sé að ræða saknæman vanbúnað og þá telur stefndi ósannað að hávaði hafi verið yfir lögbundnum mörkum eða að útgerð hafi vanrækt að framfylgja fyrirmælum þar til bærra yfirvalda um úrbætur að þessu leyti. Þá telur stefndi það ekki geta staðist að ekki hafi heyrst í stefnanda þegar hann öskraði eftir að hann festist, miðað við að 1-2 metrar voru milli hans og starfsfélaga hans. Þá liggi fyrir að skipstjóri og félagar stefnanda á dekkinu hafi heyrt í honum á sama tíma og hafi þeir þá strax brugðist við og stöðvað blökkina. Stefnandi sé einn til frásagnar um að ekki hafi heyrst í honum fyrr en í þriðju tilraun og mótmælir stefndi þeirri fullyrðingu hans harðlega, enda afar langsótt að sú hafi verið raunin miðað við fjarlægð hans frá félögum sínum. Stefndi hafnar því einnig að óvarlegt hafi verið af skipstjóra að yfirgefa stjórnborðsgluggann eins og hann gerði skömmu fyrir slysið. Það sé í verkahring skipstjóra að hífa í snurpuvírinn þegar þess þurfti og var hann einmitt að sinna þeim skyldum þegar slysið varð. Hafi aðstæður verið þannig að hann komst ekki hjá því að víkja úr glugganum einhver augnablik. Það hafi hins vegar viljað svo óheppilega til að slysið hafi einmitt orðið á því augnabliki. Sé því um óhappatilvik að ræða en ekki saknæma vanrækslu. Þá sé ósannað að seinlæti skipverja hafi valdið því að meiðsl stefnanda urðu eins alvarleg og raun bar vitni, enda hafi blökkinni verið slegið út svo til á sama augnabliki í brúnni og á dekkinu. Stefndi mótmælir tilvísun stefnanda í dómvenju um víðtækari bótaskyldu útgerðar vegna slysa um borð í skipum og segist ekki kannast við tilvist slíkrar reglu. Þá sé úrskurður gerðardóms um kjaramál fiskimanna frá 16. maí 2001 máli þessu óviðkomandi. Stefndi bendir á að stefnandi hafi verið yfirstýrimaður um borð í skipinu, verkstjóri á dekki og hafi hann stjórnað þeim tækjum sem komu við sögu. Stefnandi hafi verið 43 ára á slysdegi, búinn að vera á sjó frá 1973 og hjá stefnda hafði hann unnið í 9 ár sem stýrimaður á nótaveiðiskipunum Gígju VE og Guðmundi VE (Tunu GR 18). Hann hafi því verið þrælvanur þeim störfum sem þarna var verið að vinna og sjálfur ákveðið hvernig staðið var að verki. Hann hafi margsinnis unnið verkið áður og ekkert við framkvæmd þess hefði átt að koma honum á óvart. Hann hafi þurft að gæta þess að fara ekki of langt með höndina þannig að hún festist í blökkinni, en þetta hafi brugðist hjá stefnanda. Hann hafi algjörlega stjórnað atburðarásinni og geti ekki komið ábyrgðinni á því sem úrskeiðis fór yfir á aðra. Stefndi vekur athygli á að í skýrslu Rannsóknarnefndar sjóslysa sé tekið fram að óvarlegt hafi verið af stefnanda að yfirgefa stjórntæki blakkarinnar án þess að gera viðeigandi ráðstafanir. Hafi stefnandi haft tvo menn sér til aðstoðar við framkvæmd verksins og hafi því verið í lófa lagið að hafa hlutina í lagi. Það hafi hann hins vegar ekki gert, hann hafi boðið hættunni heim og ekki gætt þeirrar varúðar sem gera verði kröfu um hjá vönum manni eins og stefnanda og á því geti enginn borið ábyrgð nema hann sjálfur. Varakrafa stefnda er á því byggð að eigin sök stefnanda sé augljós. Stefndi vísar til framangreindra raka fyrir sýknukröfunni og ítrekar að stefnandi stjórnaði verki því sem var verið að vinna. Hann hafi haft mikla reynslu í starfi, verið yfirmaður á dekki og haft atburðarásina fram að slysinu algerlega í hendi sér. Blasi því eigin sök stefnanda við og þá þannig að meirihluti sakarinnar sé hjá honum. Hafi stefnandi því fengið þær bætur sem honum bar og eigi hann því ekki frekari kröfur á hendur stefnda. Niðurstaða. Fram kom í sjóprófum og við aðalmeðferð málsins að gífurlegur hávaði hafi verið á dekkinu. Þá var við sjóprófin lagt fram afrit hávaðamælingar, en fram kom að sú mæling hafi verið gerð við bryggju og hávaði því ekki eins mikill eins og þegar allar dælur eru í gangi undir álagi við veiðar. Rannsóknarnefnd sjóslysa hefur einnig bent á það að hávaði á vinnusvæðinu hafi verið mikill og jafnframt að formleg hávaðamæling hafi ekki verið framkvæmd. Þá telja hinir sérfróðu meðdómendur ljóst að hávaðinn verði enn meiri þegar snurpuvírinn er hífður, en upplýst er að skipstjóri var einmitt að hífa snurpuvírinn þegar stefnandi festist í blökkinni. Stefndi hefur viðurkennt að hávaði kunni að hafa verið í meira lagi en hefur ekki hlutast til um að hnekkja niðurstöðu þeirrar hávaðamælingar sem lögð var fram við sjóprófin. Hefur komið fram í málinu að margoft hafi verið kvartað undan hávaðanum án þess að úrbætur hafi verið gerðar. Þá hefur komið fram að verk það sem stefnandi vann var ekki unnt að vinna með öðrum hætti. Voru vinnuaðstæður stefnanda því mjög hættulegar og því brýnt að tryggja að tafarlaust væri unnt að ná til neyðarrofa færi eitthvað úrskeiðis. Neyðarrofi var við stjórntæki blakkarinnar, en upplýst hefur verið að stefnandi gat ekki náð til hans ef hann festist við blökkina. Varð hann því að treysta á vinnufélaga sína á dekki að slá út rofann og var því nauðsynlegt að hann gæti komið skilaboðum til þeirra greiðlega. Annar neyðarrofi var í brúnni, en þar var skipstjóri einn að störfum og þurfti að bregða sér úr sjónlínu við vinnusvæði stefnanda í því skyni að hífa snurpuvírinn. Má gera ráð fyrir því að skipstjóri hefði getað slegið út neyðarrofann í tæka tíð hefði hann verið við stjórnborðsgluggann og séð framvindu mála á dekkinu. Stefnandi heldur því fram að honum hafi ekki tekist að gera vart við sig fyrr en eftir að hann öskraði í þriðja sinn á vinnufélaga sína. Þessi fullyrðing stefnanda getur staðist í því ljósi að upplýst er að verið var að hífa snurpuvírinn, en eins og að framan greinir eykst hávaði þá um allan helming. Virðist því að stefnanda hafi fyrst tekist að gera vart við sig eftir að skipstjóri hætti að hífa. Samkvæmt framansögðu voru stefnanda allar bjargir bannaðar, hann náði sjálfur ekki til neyðarrofans, skipstjórinn úr sjónlínu við hann og félagar hans á dekki heyrðu ekki til hans sökum gífurlegs hávaða. Telja verður að þessar vinnuaðstæður sem stefnanda var boðið upp á hafi verið algjörlega óviðunandi og stórhættulegar. Það er því álit dómsins að stefndi eigi fulla sök á tjóni stefnanda og með hliðsjón af því hvernig aðstæður voru á vettvangi ber, hvað sem líður reynslu og stöðu stefnanda, að hafna því að hann beri sjálfur einhverja þá sök á tjóni sínu sem leiða eigi til skerðingar á bótagreiðslum til hans. Verða kröfur stefnanda því að fullu teknar til greina með þeirri breytingu að miðað skal við að stefndi hafi greitt stefnanda 5.931.239 krónur 18. apríl 2005. Með hliðsjón af þessum úrslitum verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda 800.000 krónur í málskostnað. Hjörtur O. Aðalsteinsson, dómstjóri kvað upp dóminn ásamt með- dómsmönnunum Sigurði Georgssyni og Sveini Valgeirssyni, skipstjórum. DÓMSORÐ: Stefndi, Ísfélag Vestmannaeyja hf., greiði stefnanda, Sigmari Gíslasyni, 16.863.691 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 frá 3. nóvember 2004 til greiðsludags að frádregnum 5.931.239 krónum sem greiddar voru 18. apríl 2005. Stefndi greiði stefnanda 800.000 krónur í málskostnað.
|
Mál nr. 406/2009
|
Fjárdráttur Opinberir starfsmenn Skilorð
|
A var sakfelldur fyrir fjárdrátt í opinberu starfi með því að hafa misnotað stöðu sína sem fjármálastjóri bæjarsjóðs G og dregið þremur félögum í sinni eigu, samtals 9.221.324 krónur, með því að millifæra fé af bankareikningum bæjarsjóðs á bankareikninga félaganna. Voru brot hans talin varða við 1. mgr. 247. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. A játaði að hafa framið þau brot sem honum voru gefin að sök og taldist sök hans því sönnuð. Með vísan til þess að brot A, sem framið var í opinberu starfi, þar sem hann dró sér ríflega 9.200.000 krónur í fimm skipti á sjö mánaða tímabili þótti refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í átta mánuði. Fram kom að A hefði ekki áður sætt refsingu. Þá hefði hann ekki leynt broti sínu heldur játað það hreinskilningslega og endurgreitt það fé sem hann dró sér. Að þessu gættu voru sex mánuðir af refsingu A bundnir skilorði.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Gunnlaugur Claessen og Ingibjörg Benediktsdóttir. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 2. júlí 2009. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að refsing ákærða verði þyngd. Ákærði krefst staðfestingar héraðsdóms. Með vísan til forsendna héraðsdóms og þess að brot ákærða, sem framið var í opinberu starfi, þar sem ákærði dró sér ríflega 9.200.000 krónur í fimm skipti á sjö mánaða tímabili þykir refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í átta mánuði. Ákærði hefur ekki áður sætt refsingu. Hann leyndi ekki broti sínu, hefur játað það hreinskilningslega og endurgreitt það fé sem hann dró sér. Að þessu gættu verður refsing hans bundin skilorði svo sem nánar greinir í dómsorði. Ákærði verður dæmdur til að greiða áfrýjunarkostnað málsins eins og í dómsorði segir, en skipaður verjandi hans, Helgi Birgisson hæstaréttarlögmaður, fer ekki fram á málsvarnarlaun sér til handa. Dómsorð: Ákærði, Alfreð Atlason, sæti fangelsi í átta mánuði en fresta skal fullnustu sex mánaða af refsivistinni og sá hluti hennar falla niður að liðnum tveimur árum frá uppsögu þessa dóms haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði greiði áfrýjunarkostnað málsins,15.464 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjaness miðvikudaginn 24. júní 2009. Mál þetta, sem tekið var til dóms 29. maí sl., er höfðað af ríkissaksóknara með útgáfu ákæru 22. apríl 2009 gegn Alfreð Atlasyni, kt. 010962-4479, Arnarsmára 20, Kópavogi, ,,fyrir fjárdrátt í opinberu starfi, með því að hafa misnotað stöðu sína sem fjármálastjóri bæjarsjóðs Garðabæjar og dregið eftirtöldum þremur félögum í sinni eigu eða aðila sér tengdum, samtals kr. 9.221.324, með því að millifæra fé af bankareikningum bæjarsjóðs á bankareikninga félaganna, eins og hér greinir: 1. Þann 27. desember 2007 millifært kr. 378.482 af reikningi 0318-26-00050 inn á reikning einkahlutafélagsins Litfara, kennitala 701298-2689, númer 1163-26-003378. 2. Þann 27. desember 2007 millifært kr. 324.841 af reikningi 0318-26-00050 inn á reikning einkahlutafélagsins Litfara, kennitala 701298-2689, númer 1163-26-003378. 3. Þann 24. janúar 2008 millifært kr. 725.837 af reikningi 0546-26-00001 inn á reikning einkahlutafélagsins Litfara, kennitala 701298-2689, númer 1163-15-200527. 4. Þann 27. maí 2008 millifært kr. 5.924.664 af reikningi 0318-26-00050 inn á reikning einkahlutafélagsins NEF, kennitala 520171-0109, númer 515-26-4479. 5. Þann 25. júlí 2008 millifært kr. 1.867.500 af reikningi 0318-26-00050 inn á reikning sameignarfélagsins Audit, kennitala 441001-3390, númer 1158-26-004410. Telst þetta varða við 1. mgr. 247. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 138. gr. sömu laga. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar.“ Ákærði krefst vægustu refsingar. Ákærði hefur skýlaust játað að hafa framið þau brot er honum eru gefin að sök og er játning hans studd sakargögnum í öllum atriðum. Sök hans telst því sönnuð og eru brotin rétt færð til refsiákvæðis í ákæru. Málið verður því dæmt samkvæmt 1. mgr. 164. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Ákærði hefur ekki áður sætt refsingu. Við ákvörðun refsingar er þess að gæta að ákærði hefur verið sakfelldur fyrir að draga sér umtalsverða fjárhæð. Hann var opinber starfsmaður í skilningi 138. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og ber að beita refsiþyngingarákvæði þeirrar lagagreinar. Á hinn bóginn verður litið til þess að ákærði gerði enga tilraun til að leyna fjárdrættinum. Þá hefur ákærði játað brot sitt hreinskilningslega og lét af starfi vegna þess. Hann endurgreiddi féð að öllu leyti skömmu eftir starfslok. Að öllu framangreindu virtu þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin 6 mánaða fangelsi en eftir atvikum þykir rétt að fresta fullnustu refsingarinnar og skal hún falla niður að liðnum þremur árum frá uppkvaðningu dómsins haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Engan sakarkostnað leiddi af málinu. Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómsorð: Ákærði, Alfreð Atlason, sæti fangelsi í 6 mánuði en fresta skal fullnustu refsingarinnar og skal hún falla niður að liðnum þremur árum frá uppkvaðningu dóms þessa að telja haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955.
|
Mál nr. 12/2008
|
Kærumál Farbann
|
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta farbanni samkvæmt b. lið 1. mgr. 103. gr. og 110. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson, Hjördís Hákonardóttir og Páll Hreinsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 8. janúar 2008, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 9. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 8. janúar 2008, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram farbanni allt til þriðjudagsins 29. janúar 2008 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að farbanninu verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst þess aðallega að krafa hans um að varnaraðili sæti farbanni allt til þriðjudagsins 5. febrúar 2008 kl. 16, verði tekin til greina en til vara krefst hann staðfestingar hins kærða úrskurðar. Sóknaraðili hefur ekki kært úrskurðinn fyrir sitt leyti. Kemst aðalkrafa hans því ekki að fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 8. janúar 2008. Lögreglustjórinn á Suðurnesjum hefur krafist þess að X, kt. [...], pólskum ríkisborgara með dvalarstað að [...], Reykjanesbæ verði með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness gert að sæta áfram farbanni allt til þriðjudagsins 5. febrúar 2008 kl. 16:00. Krafan er sett fram með vísan til a-liðar og b-liðar 103. gr. og 110. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. 215. gr. og 220. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 10. gr. umferðarlaga nr. 50/ 1987. Af hálfu kærða er gæsluvarðhaldskröfunni mótmælt. Í greinargerð lögreglustjóra kemur fram að laust upp úr kl. 17:00 föstudaginn 30. nóvember 2007 hafi bifreið verið ekið á fjögurra ára dreng, Kristinn Veigar Sigurðsson, á mótum Vesturgötu og Birkiteigs í Reykjanesbæ. Ökumaður bifreiðarinnar sem ók á drenginn hafi ekki stöðvað en ekið á brott af vettvangi án þess að huga að drengnum. Drengurinn lést á sjúkrahúsi laugardaginn 1. desember 2007 af þeim áverkum sem hann hlaut. Við eftirgrennslan lögreglu fannst bifreiðin Y, af gerðinni [...], blágræn að lit, kl. rúmlega 17.00 laugardaginn 1. desember og var kærði ökumaður bifreiðarinnar. Kærði var spurður um brotið vinstra framljós á bifreiðinni og sagði lögreglu þá að hann hefði lent í óhappi daginn áður, þ.e. 30. nóvember, en það er dagurinn þegar ekið var á drenginn. Bifreiðin bar merki ákomu vinstra megin að framan og var m.a. framljós þeim megin brotið. Lögregla telur skemmdir á bílnum nýlegar. Fram kemur í greinargerð lögreglu að kærði hafi ekki gengist við því að hafa ekið á drenginn en mikils ósamræmis hafi gætt í framburði hans, hann orðið margsaga m.a. um það hvar hann var staddur á þeim tíma þegar ekið var á barnið. Þá hafi komið fram ósamrýmanlegir framburðir um það, bæði hjá kærða og vitnum, hvenær og hvernig framljós bifreiðarinnar brotnaði. Tæknirannsókn lögreglu á bifreiðinni hafi m.a. leitt í ljós að tautrefjar fundust á bifreiðinni en bráðabirgðaniðurstöður rannsóknastofu norsku lögreglunnar, sem send voru sýni til rannsóknar, sem lögreglu bárust upplýsingar um 11. desember sl., samrýmist því að vera úr rauðri fleecepeysu, sem barnið klæddist. Fullnaðarniðurstöður frá rannsóknarstofu norsku lögreglunnar séu hins vegar enn ókomnar til lögreglu hér. Hins vegar hafi tæknirannsókn lögreglu á bifreiðinni ekki leitt í ljós efni eða sýni sem talin séu tæk til DNA rannsóknar að svo stöddu. Fram kemur í greinargerð lögreglu að framburðir vitna, sem hafa verið yfirheyrð, hafi verið misvísandi innbyrðis og borið illa saman við framburði kærða þótt málið hafi skýrst. Ítarleg tæknileg rannsókn á bifreiðinni þyki renna sterkum stoðum undir að umræddri bifreið hafi verið ekið á barnið. Meðal gagna sem aflað hafi verið frá 6. desember sl. sé skýrsla skráðs eiganda bifreiðarinnar, með vísan til 58. gr. umferðarlaga, um að kærði hafi einn haft aðgang að og ekið bifreiðinni. Ljóst þyki að reynt hafi verið að villa um fyrir rannsókn lögreglu í málinu og verði að telja líklegt að það sé frá kærða komið. Bent er á skýrslur sem fylgdu gæsluvarðhaldsbeiðni dags. 6. desember s.l. sem fylgja beiðni þessari. Öll framangreind atriði og gögn þykja rökstyðja að hætta sé á að kærði muni reyna að hafa áhrif á vitni eða samseka ef hann gangi laus. Þá bendir lögregla á að fram hafi komið hjá kærða að hann hafi áformað að fara frá Íslandi mánudaginn 3. desember s.l. og væri ekki væntanlegur til landsins aftur. Lögregla kveður rannsókn þessa máls vera mjög umfangsmikla og flókna. Eins og málið liggi nú fyrir eigi eftir að ljúka skýrslutökum og hafi ekki enn tekist að kanna nýja vísbendingu um vitni sem lögreglu hafi borist en yfirheyra þurfi mann, sem staddur er erlendis, vegna þessa. Lögð er áhersla á það í kröfugerð að kærði sé útlendingur og að ætla megi að hann muni reyna að komast úr landi eða leynast verði honnum ekki gert að sæta gæsluvarðhaldi. Kærði sé grunaður um brot gegn 215. gr. og 220. gr. almennra hegningarlaga sem varðað geti fangelsi allt að 6 árum sem og brot gegn umferðarlögum. Telur lögregla með vísan til framanritaðs og framlagðra gagna að brýnt sé að kærði sæti áframhaldandi farbanni til 5. febrúar nk. en á þeim tíma verði leitast við að ljúka rannsókn málsins og senda það til ríkissaksóknara til ákærumeðferðar. Í máli verjanda kærða við fyrirtöku kröfunnar kemur fram að hann mótmælir kröfu um farbann með vísan til þess að kærði hafi frá upphafi neitað að hafa ekið umræddri bifreið umrætt sinn. Með því sem nú hefur verið rakið og með hliðsjón af framlögðum gögnum þykir hafa verið sýnt fram á að kærði sé undir rökstuddum grun um að hafa framið brot sem fangelsisrefsing liggur við. Fulltrúi lögreglustjóra hefur uppýst að rannsókn málsins sé langt komin en enn sé beðið endanlegrar niðurstöðu úr norskri tæknirannsókn, sem þó liggi nú þegar fyrir bráðabirgðaniðurstaða úr, jafnframt eigi eftir að kanna nýja vísbendingu um vitni. Kærði sætti gæsluvarðhaldi frá 2. til 11. desember sl. en kærði var þá úrskurðaður til að sæta farbanni til dagsins í dag og var sú niðurstaða staðfest með dómi Hæstaréttar Íslands 13. desember sl. í máli réttarins nr. 649/2007. Í ljósi framanritaðs, gagna, sem fyrir dóminum liggja, og með vísan til þess að kærði er erlendur ríkisborgari þykir rétt að beita ákvæði b-liðar 103. gr. laga nr. 19/1991 og gera ákærða að sæta áfram farbanni samkvæmt ákvæðum 110. gr. sömu laga. Hins vegar verður með vísan til þess sem fram er komið um framvindu rannsóknarinnar að telja að þrjár vikur nægi til að ljúka henni. Verður kærða því gert að sæta farbanni allt til þriðjudagsins 29. janúar 2008 kl. 16:00. Arnfríður Einarsdóttir héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. ÚRSKURÐARORÐ Kærði, X, sæti áframhaldandi farbanni allt til þriðjudagsins 29. janúar 2008 kl. 16:00.
|
Mál nr. 287/2007
|
Kynferðisbrot Börn Skilorð
|
H var ákærður fyrir kynferðisbrot með því að hafa berað kynfæri sín fyrir börnum og fróað sér að þeim viðstöddum. Taldist brot hans varða við 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. H var sakfelldur um refsiverða meingerð við öll börnin sem í hlut áttu og kröfðust miskabóta, einnig þau sem ekki sáu allt athæfi hans. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms var hann staðfestur og þótti refsing hans hæfilega ákveðin 8 mánuðir og þar af 5 mánuðir skilorðsbundnir í 3 ár frá dómsuppsögu.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason og Markús Sigurbjörnsson og Haraldur Henrysson fyrrverandi hæstaréttardómari. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 17. apríl 2007 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun og jafnframt af hálfu ákæruvaldsins, sem krefst staðfestingar héraðsdóms um sakfellingu og að refsing verði þyngd. Ákærði krefst sýknu af lið 3 í ákæru en að dæmd verði vægasta refsing er lög leyfa varðandi liði 1 og 2 í ákæru. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti kom fram að ákærði hefur greitt brotaþolum bætur í samræmi við dómsorð hins áfrýjaða dóms. Þá hefur verið lagt fram vottorð sálfræðings um að ákærði hafi leitað aðstoðar hans í því skyni að fá lausn á vanda sínum, sem sálfræðingurinn telur flokkast undir sýnihneigð. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Ákærði, Hörður Steinar Tómasson, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 408.929 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Einars Gauts Steingrímssonar hæstaréttarlögmanns, 373.500 krónur. 1. Í bifreið sinni KG-615 sem ákærði hafði lagt á bifreiðastæði við Breiðholtsskóla við Arnarbakka 1-3, berað kynfæri sín fyrir stúlkunum A og B, og fróað sér að þeim viðstöddum en ákærði hafði kallað stúlkurnar að bifreiðinni undir því yfirskyni að spyrja þær til vegar. 2. Í stigagangi fjölbýlishússins að Y, ráðist að C, 12 ára, káfað á báðum brjóstum hennar utan klæða og ýtt henni í gólfið. 3. Í ofangreindri bifreið sinni sem ákærði hafði lagt nálægt akbrautinni við Skeiðarvog til móts við Sólheima, berað kynfæri sín fyrir börnunum D, E og F, og fróað sér að þeim viðstöddum en ákærði hafði kallað börnin að bifreiðinni undir því yfirskyni að spyrja þau til vegar. Brot ákærða samkvæmt 1. og 3. tölulið telst varða við 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19,1940, sbr. lög nr. 82,1998 og 40,1992 en samkvæmt 2. tölulið við 2. mgr. 202. gr. sömu laga sbr. lög nr. 40,2003. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Einkaréttarkröfur: Af hálfu G vegna ófjárráða sonar hennar, D, kennitala [...], er þess krafist að ákærði verði dæmdur til greiðslu miskabóta að fjárhæð kr. 200.000 auk vaxta skv. 8. gr., sbr. 4. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 12. ágúst 2006 til þess dags er mánuðir er liðinn frá því bótakrafa var kynnt ákærða en með dráttarvöxtum frá þeim degi skv. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags. Auk þess er krafist þóknunar fyrir réttargæslu að viðbættum virðisaukaskatti. Af hálfu G vegna ófjárráða dóttur hennar, F, kennitala [...], er þess krafist að ákærði verði dæmdur til greiðslu miskabóta að fjárhæð kr. 200.000 auk vaxta skv. 8. gr., sbr. 4. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 12. ágúst 2006 til þess dags er mánuðir er liðinn frá því bótakrafa var kynnt ákærða en með dráttarvöxtum frá þeim degi skv. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags. Auk þess er krafist þóknunar fyrir réttargæslu að viðbættum virðisaukaskatti. Af hálfu H vegna ófjárráða dóttur hennar, E, kennitala [...], er þess krafist að ákærði verði dæmdur til greiðslu miskabóta að fjárhæð kr. 200.000 auk vaxta skv. 8. gr., sbr. 4. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 12. ágúst 2006 til þess dags er mánuðir er liðinn frá því bótakrafa var kynnt ákærða en með dráttarvöxtum frá þeim degi skv. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags. Auk þess er krafist þóknunar fyrir réttargæslu að viðbættum virðisaukaskatti. Af hálfu I vegna ófjárráða dóttur hans, A, kennitala [...], er þess krafist að ákærði verði dæmdur til greiðslu miskabóta að fjárhæð kr. 200.000 auk vaxta skv. 8. gr., sbr. 4. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 12. ágúst 2006 til þess dags er mánuðir er liðinn frá því bótakrafa var kynnt ákærða en með dráttarvöxtum frá þeim degi skv. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags. Auk þess er krafist þóknunar fyrir réttargæslu að viðbættum virðisaukaskatti. Af hálfu J vegna ófjárráða dóttur hans, B, kennitala [...], er þess krafist að ákærði verði dæmdur til greiðslu miskabóta að fjárhæð kr. 200.000 auk vaxta skv. 8. gr., sbr. 4. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 12. ágúst 2006 til þess dags er mánuðir er liðinn frá því bótakrafa var kynnt ákærða en með dráttarvöxtum frá þeim degi skv. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags. Auk þess er krafist þóknunar fyrir réttargæslu að viðbættum virðisaukaskatti.” Málavextir 1. Fyrir liggur að laugardagskvöldið 12. ágúst sl. var ákærði í bíl sínum á stæði við Breiðholtsskóla. Sá hann þá til ferða tveggja ungra stúlkna, þeirra A, f. [...] 1999, og B, f.[...] 1997. Kallaði hann stúlkurnar að bílnum undir því yfirskyni að spyrja þær til vegar. Þegar þær komu að bílnum hóf hann að fróa sér þar sem hann sat undir stýri. Ákærði segir bíldyrnar hafa verið lokaðar en gluggann opinn. Geti stúlkurnar því ekki hafa séð getnaðarliminn á honum þegar hann var að fróa sér þótt þær kunni að hafa séð hann hreyfa sig við það. Annars segist hann ekki vita “nákvæmlega hvað þær sáu”. Stúlkurnar hafa borið fyrir dómi að dyrnar á bílnum hafi verið opnar og að þær hafi séð kynfærin á ákærða þegar hann fróaði sér. Feður stúlknanna hafa komið fyrir dóm og lýst því er þær komu heim grátandi eftir þetta og sögðu frá þessu á sama veg. Þá hefur vitni sem átti leið hjá þegar þetta gerðist sagt að dyrnar hafi verið opnar þegar stúlkurnar voru þar hjá bílnum. Verður að telja upplýst með játningu ákærða, svo langt sem hún nær, og með því sem vitnin bera að atburðurinn hafi orðið með þessum hætti, að ákærði hafi fróað sér þarna í augsýn stúlknanna. Ákærði hefur með þessu athæfi sínu orðið sannur að broti gegn 209. gr. almennra hegningarlaga. 2. Fyrir liggur að þetta sama kvöld fór ákærði inn í stigagang í fjölbýlishúsinu Y á eftir stúlkunni C, f. [...] 1994, sem þar á heima. Kom hann aftan að stúlkunni og tók utan um hana þannig að hann hélt um brjóstin á henni utan klæða. Stúlkan hefur sagt fyrir dómi að ákærði hafi því næst ýtt henni í gólfið og faðir hennar, sem hitti hana strax á eftir, hefur sagt hana hafa sagt manninn hafa ýtt henni í gólfið. Ákærði neitar því hins vegar að hafa ýtt stúlkunni í gólfið og segir að hún hafi látið sig síga niður, eins og til þess að sleppa úr taki hans. Ekki er óhætt að telja sannað gegn neitun ákærða að hann hafi ýtt stúlkunni í gólfið og ber að sýkna hann af því ákæruatriði. Að öðru leyti telst ákærði með athæfi sínu gagnvart stúlkunni vera sannur að broti gegn 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Fram er komið að stúlkunni muni ekki hafa orðið meint af þessu og því hafi ekki verið gerð bótakrafa af hennar hálfu. 3. Þá liggur fyrir að þetta sama kvöld lagði ákærði bíl sínum við Skeiðarvog á móts við Sólheima. Kallaði hann til barna sem áttu leið hjá, þeirra D, f. [...] 1997, E, f. [...] 1994, og F, f. [...] 1993. Bað hann þau vísa sér til vegar en þegar börnin nálguðust bílinn hóf hann að fróa sér þar sem hann sat undir stýri á bílnum. Ákærði segist hafa haft bílgluggann opinn en dyrnar lokaðar. Hafi börnin staðið á gangstéttinni og virtist ákærða eins og þau gætu ekki séð kynfærin á honum þegar hann fróaði sér. Hafi þau virst róleg, reynt að segja honum til vegar og gengið sína leið að því búnu. E hefur hins vegar borið í dómi að hún hafi séð manninn vera að eiga við liminn á sér þar sem hann sat í bílnum. F hefur sagt fyrir dómi að hún hafi ekki séð manninn eiga við sig en E hafi sagt henni það. Upptaka af skýrslu D er ekki fyrir hendi en hún mun hafa mistekist. Móðir þeirra F hefur sagt fyrir dómi að E, systurdóttir þeirra, sé sú eina af börnunum sem hafi séð hvað maðurinn aðhafðist og á sama veg hefur frænka barnanna borið fyrir dómi, en hún var heima að gæta heimilisins þegar börnin komu heim eftir atvikið. Segir hún börnin hafa verið í miklu uppnámi yfir því þegar þau komu heim. Ekki þykja vera efni til þess að draga í efa framburð E um það að hún hafi séð ákærða eiga við kynfæri sín, enda er það í samræmi við það sem hann hefur játað að hafa aðhafst og það sem E sagði frændsystkinum sínum. Verður að telja upplýst með játningu ákærða, svo langt sem hún nær, og með því sem vitnið E ber að atburðurinn hafi orðið með þessum hætti, að ákærði hafi fróað sér þarna í augsýn hennar. Ákærði hefur með þessu athæfi sínu orðið sannur að broti gegn 209. gr. almennra hegningarlaga. Refsing, skaðabætur og sakarkostnaður Ákærði telst hafa gerst sekur um refsiverða meingerð við öll börnin sem í hlut áttu og krafist hafa miskabóta, einnig þau tvö sem ekki sáu allt athæfi hans. Dæma ber ákærða til þess að greiða þeim miskabætur að álitum ásamt almennum vöxtum samkvæmt 4. gr laga um vexti og verðtryggingu nr. 38, 2001 frá 12. ágúst 2006 til 29. desember 2006, en eftir það með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laganna til greiðsludags, sem hér segir: D, kt. [...], 75.000 krónur, F, kt. [...], 75.000 krónur, E, kt. [...], 150.000 krónur, A, kt [...], 200.000 krónur og B. kt. [...], 150.000 krónur. Dæma ber ákærða til þess að greiða 400.000 krónur í málsvarnarlaun til Valgeirs Kristinssonar hrl., 200.000 krónur í réttargæslulaun til Helgu Leifsdóttur hdl. og 55.000 krónur í réttargæslulaun til Margrétar Gunnlaugsdóttur hdl. Málsvarnar- og réttargæslulaunin dæmast með virðisaukaskatti. Annan sakarkostnað mun ekki hafa leitt af málinu. Pétur Guðgeirsson héraðsdómari kvað upp dóminn. DÓMSORÐ: Ákærði, Hörður Steinar Tómasson, sæti fangelsi í 8 mánuði. Frestað er því að framkvæma 5 mánuði af refsingu þessari og fellur sá hluti niður að liðnum 3 árum frá dómsuppsögu að telja, haldi ákærði almennt skilorð. Ákærði greiði miskabætur, ásamt almennum vöxtum frá 12. ágúst til 29. desember 2006, en eftir það með dráttarvöxtum til greiðsludags, sem hér segir: D, kt. [...], 75.000 krónur, F, kt. [...], 75.000 krónur, E, kt. [...], 150.000 krónur, A, kt. [...], 200.000 krónur og B, kt. [...], 150.000 krónur. Ákærði greiði 400.000 krónur í málsvarnarlaun til Valgeirs Kristinssonar hrl., 200.000 krónur í réttargæslulaun til Helgu Leifsdóttur hdl. og 55.000 krónur í réttargæslulaun til Margrétar Gunnlaugsdóttur hdl.
|
Mál nr. 571/2017
|
Kærumál Nálgunarbann
|
Staðfest var ákvörðun lögreglustjóra um að X skyldi sæta nálgunarbanni á grundvelli laga nr. 85/2011 um nálgunarbann og brottvísun af heimili.
|
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I.Jónsson, Benedikt Bogason og Karl Axelsson.Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar meðkæru 11. september 2017, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærðurer úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 11. september 2017, þar sem staðfest varákvörðun sóknaraðila 6. september 2017 um að varnaraðili skuli sæta nánartilgreindu nálgunarbanni. Kæruheimild er í 3. mgr. 15. gr. laga nr. 85/2011 umnálgunarbann og brottvísun af heimili. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinnkærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að nálgunarbanninu verðimarkaður skemmri tími. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar. Samkvæmt a. lið 4. gr. laga nr. 85/2011 erheimilt að beita nálgunarbanni ef rökstuddur grunur er um að sakborningur hafiframið refsivert brot. Varnaraðili er undir rökstuddum grun um að hafa 11.ágúst 2017 framið brot sem varðar refsingu samkvæmt 233. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940. Þessu lagaskilyrði er því fullnægt. Eftir 1. mgr. 6. gr. laga nr. 85/2011 verðurnálgunarbanni aðeins beitt þegar ekki þykir sennilegt að friðhelgi brotaþolaverði vernduð með öðrum og vægari hætti og skal þess þá gætt að ekki sé fariðstrangar í sakirnar en nauðsyn ber til. Þá segir í 2. mgr. greinarinnar að viðmat samkvæmt 1. mgr. sé heimilt að líta til þess hvort sakborningur hafi áðurþurft að sæta nálgunarbanni og hvort háttsemi hans á fyrri stigum hafi veriðþannig háttað að hætta er talin á að hann muni fremja brot sem lýst er í 4. gr.Varnaraðili sætti nálgunarbanni frá 22. nóvember 2016 til 21. maí 2017 og varmeð héraðsdómi 12. júlí 2017 sakfelldurfyrir að hafa brotið sex sinnum gegn því. Samkvæmt framansögðu verður hinnkærði úrskurður staðfestur.Þóknun verjanda varnaraðila fyrir Hæstarétti,sem ákveðin er að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir,greiðist úr ríkissjóði eftir 3. mgr. 18. gr. laga nr. 88/2008 um meðferðsakamála, sbr. 14. gr. laga nr. 85/2011. Dómsorð:Hinn kærði úrskurður erstaðfestur.Þóknun verjanda varnaraðila fyrir Hæstarétti,Daníels Reynissonar héraðsdómslögmanns, 186.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. ÚrskurðurHéraðsdóms Reykjaness mánudaginn 11. september 2017Meðbréfi dagsettu 8. september sl. hefur lögreglustjórinn á Suðurnesjum farið framá að Héraðsdómur Reykjaness staðfesti ákvörðun lögreglustjórans frá 6.september sl., sem birt var sama dag, þess efnis að X, kt. [...], verði gert aðsæta nálgunarbanni allt til mánudagsins 22. janúar 2018, kl. 16:00 með þeim hætti að lagt er bann við því aðhann komi á eða í námunda við heimili A, [...], á svæði sem afmarkast viðlóðamörk fjölbýlishússins að [...].Jafnframt að lagt verði bann við því að X veiti A eftirför, nálgist hanaá almannafæri, hringi í heima-, vinnu- eða farsíma hennar, sendi hennitölvupóst eða setji sig á annan hátt beint í samband við hana. Í greinargerð með kröfunni kemurfram að brotaþoli hafi óskað eftir því þann 6. september sl. að X, væri gert aðsæta nálgunarbanni. Brotaþoliog kærði hafi verið í sambúð og eigi saman tvö ung börn. Við skoðun í dagbóklögreglu megi sjá að lögregla hafi reglulega undanfarin ár, haft afskipti afkærða og kæranda vegna ágreinings þeirra í millum sem m.a. hafi leitt til þessað kærandi hefur verið beitt ofbeldi, sbr. til dæmis lögreglumál nr. [...], ervarðaði húsbrot og eignaspjöll á heimilibrotaþola svo og líkamsárás gagnvart henni hinn 21. nóvember 2016. Vegna þessmáls var kærða, hinn 22. nóvember, gert að sæta nálgunarbanni gagnvartbrotaþola til 21. maí 2017. Liggur fyrir aðkærði hafi brotið gegn nálgunarbanninu í sex skipti á tveggja vikna tímabilimeð því að setja sig í samband við brotaþola. Kærði hafi verið hinn 12. júlí2017 sakfelldur vegna þeirra brota og gert að sæta fangelsi í 18 mánuði enfullnustu 17 mánaða refsingarinnar var frestað skilorðsbundið í tvö ár. Brotaþolihafi gefið skýrslu hjá lögreglu 28. ágúst sl.Hafi hún skýrt svo frá að í kjölfar þessnálgunarbann sem kærði sætti vegna máls [...] hafi hún reynt að sættast við hann, þar sem hannhafi verið að taka sig á. Hefði hann farið í meðferð á þeim tíma en ekki kláraðhana. Samskipti þeirra hafi gengið vel fyrstu tvo mánuðina en í kjölfarið hafiþau farið versnandi vegna ástands kærða, sem hún taldi að væri byrjaður aftur íneyslu fíkniefna. Byggði hún þær röksemdir á því að hann væri í sífellu aðbiðja hana um að lána sér fjármuni og jafnframt hafi hann tjáð sér að lögreglahafi stöðvað hann og teldi hún ljóst að það hafi verið vegna fíkniefnaaksturs.Komi það saman við mál nr. [...]. Í kjölfarið hafi hún tjáð kærða að hann fengiekki að hitta börnin í slíku ástandi og hætt samskiptum við hann. Brotaþolikvaðst hafa sett sig í samband við B, jafnframt barnsmóður kærða, og þær hafi ákveðiðað leyfa kærða að hitta öll börn þeirra beggja í sameiningu og að viðstöddumhenni og B. Hinn 11. ágúst hafi kærði sent henni smáskilaboð vegna þessararhugmyndar og byrjað að kalla hana hóru og druslu. Hún hafi lokað á samskiptivið hann og ákveðið að hann fengi ekki að hitta börnin þegar svona væri ástatt.Sama dag hafi hann hringt í B og byrjað að kalla hana, brotaþola, hóru ogdruslu auk þess sem hann hefði hótað að drepa brotaþola ef hann fengi ekki aðhitta börnin. Liggur fyrir upptaka af því samtali og heyrist kærði þar m.a.segja að ef brotaþoli komi ekki með drengina ætli hann að stúta henni, hannlangi að berja hana, hann langi að drepa hana og hann muni einn daginn,,snappa“ aftur á hana. Jafnframt heyrist hann segja að hann hafi tekið brotaþolahálstaki vegna þess að hún hafi sagt við hann að hann ætti ekki börnin. Brotaþolihafi, í kjölfar þessa, sagt að kærði hafi ítrekað reynt að setja sig í sambandvið sig með smáskilaboðum. Hinn 15. ágúst sl. hafi kærðisvo hringt og spurt hvort hún væri úti með strákana. Hann hafi ætlað að koma oghitta hana en hún neitað því. Hafi hann brugðist mjög illa við því og í þvísamtali m.a. sagst ætla að lemja hana ef hún kæmi framan við heimili hans, enþau búa í sömu götu. Þá hafi hann sagst ætla að taka eigið líf og skellt á.Kvaðst brotaþoli hafa tilkynnt þetta til lögreglu, sbr. mál [...]. Stuttu eftir þetta hafi hannhringt og sagt að ef hann fengi ekki að hitta börnin myndi hann taka eigið lífog það væri á hennar ábyrgð. B hafi tilkynnt það til lögreglu, sbr. mál [...]. Þann 6. september sl. hafibrotaþoli óskað aðstoðar lögreglu þar sem kærði hafi verið kominn heim tilhennar enn á ný. Kærði hafi í kjölfarið verið handtekinn og færður álögreglustöð. Þásegir ennfremur í greinargerðinni að kærði neiti sakargiftum og kveðst barahafa viljað hitta strákana sína. Hann hafi hringt í hina barnsmóður sína ogverið eitthvað reiður, hann hafi aldrei hótað brotaþola neinu og myndi aldreigera henni neitt. Kærði kveðst hafa farið í meðferð 11. maí sl. og farið þá ágeðdeild. Hann hafi ekið bifreið á veggog eitthvað og reynt að fremja sjálfsvíg.Kærða hafi verið kynnt orðrétt endurrit af upptöku samtals hans og [...] barnsmóður hans þar sem hann tali um brotaþola oghafi sagt að hann hefði sagt þetta í einhverju brjálæðiskasti þar sem hann hafiekki fengið að hitta strákana sína. Þá kveðst hann ekkert hafa meint með þessumorðum annað en að vera reiður. Þá hafi kærði sagst vera með þráhyggjuröskun semværi erfiður sjúkdómur. Hann væri á lyfjum á hverjum degi. Hann segist sjáeftir að hafa tekið brotaþola hálstaki og hann væri búinn að sitja inni og fádóm fyrir það. Kærðihafi mótmælt ákvörðun um nálgunarbann og kvaðst vilja fá að hitta börnin sín. Lögreglustjóritelur að framburður A sæki sér stoð í önnur gögn sem fyrir liggja, svo semdagbók lögreglu, endurriti símtals kærða við B og nefndum dómi héraðsdóms ímálinu, S-186/2017. Samkvæmt 4. gr. laga umnálgunarbann og brottvísun af heimili nr. 85/2011 sé lögreglu heimilt að kveðaá um að aðila verði gert að sæta nálgunarbanni ef rökstuddur grunur er um aðhann hafi framið refsivert brot eða raskað á annan hátt friði brotaþola eðahætta sé á að viðkomandi muni brjóta gegn brotaþola. Lögreglustjóri telji framkominn rökstuddan grun um að kærði hafi brotið gegn brotaþola og að háttsemihans kunni að varða við 218. gr. b. almennra hegningarlaga, sbr. og einnig 233.gr. og 233. gr. b sömu laga. Að því gengnu kemur þá tilskoðunar hvort tilefni sé til að beita framangreindum úrræðum, með mati á þvíhvort hætta sé til staðar um að kærði muni brjóta gegn brotaþola. Í 2. mgr. 6.gr. laganna kemur fram að við matið sé heimilt að líta til þess hvortsakborningur hafi áður þurft að sæta nálgunarbanni og þess hvort háttsemi hansá fyrri stigum hafi verið þannig háttað að hætta sé talin á að hann muniviðhafa þá háttsemi sem lýst er í 4. og 5. gr. laganna. Með vísan til þeirragagna sem fyrir liggja í málinu og fyrri samskipta kærða og brotaþola teljilögreglustjóri hættu á að kærði muni raska friði brotaþola njóti hann fullsathafnafrelsis. Sé ekki talið sennilegt að friðhelgi hennar verði verndað meðöðrum og vægari hætti eins og sakir standa. Með vísan til alls þessa hafilögreglustjóri tekið ákvörðun um að X, kt. [...], verði gert aðsæta nálgunarbanni til mánudagsins 22. janúar 2018, kl. 16:00, þannig að lagtvar bann við því að hann komi á eða í námunda við heimili A að [...], á svæði semafmarkast við lóðamörk fjölbýlishússins að [...]. Jafnframt varlagt bann við því að hann veiti A eftirför, nálgist hana á almannafæri, hringií heima-, vinnu- eða farsíma hennar, sendi henni tölvupóst eða setji sig áannan hátt í beint samband við hana. Miðað við þau gögn sem unnt hefurverið að afla og þeirra framburða sem liggja fyrir að svo komnu máli telurlögreglustjórinn á Suðurnesjum að rökstuddur grunur sé fyrir hendi að kærðihafi framið refsiverð brot og/eða raskað friði kæranda, sbr. 4. gr. laga nr. 85/2011 um nálgunarbann ogbrottvísun. Að virtum atvikum málsins, ástand kærða og skýrs viljakæranda, telur lögreglustjóri að hætta sé á því að kærði muni á ný brjóta gegnkæranda á sambærilegan hátt eða á annan hátt er raskar friði hennar eins ogkveðið er á um í 4. gr. laga nr. 85/2011 um nálgunarbann og brottvísun áheimili. Jafnframt telur lögreglustjórinn á Suðurnesjum hættu á að kærðimuni brjóta gegn brotaþola ef nálgunarbanni verði ekki beitt í máli þessu, sbr.4. gr. laga nr. 85/2011 um nálgunarbannog brottvísun. Í ljósi ofangreinds telurlögreglustjóri að skilyrði 1. og 2. tölul. 4. gr. laga nr. 85/2011 séu uppfyllten kærði liggi undir sterkum grun um brot gegn 233. gr. almennra hegningarlaganr. 19/1940 og með því að hafa brotið gegn A með refsiverðum hætti. Þá séu verndarhagsmunir taldir standa til þess að tryggja kærandaþann rétt að geta hafst við á heimili sínu og geta verið óhult gagnvartyfirvofandi ófriði af hálfu kærða. Þá þykir lögreglustjóra með vísan til 1.mgr. 6. gr. nefndra laga að ekki sé unnt að vernda friðhelgi kæranda með öðrumog vægari hætti eins og sakir standa. Með vísan til framangreinds og framlagðragagna telur lögreglustjóri skilyrði 4. gr. laga nr. 85/2011 um nálgunarbann ogbrottvísun af heimili uppfyllt og ítrekar að krafan nái fram að ganga. Verjandi varnaraðila kom fyrirdóminn ásamt umboði frá varnaraðila þar sem hann kvaðst mótmæla kröfunni. Með hliðsjón af öllu framangreindu,sem stutt er gögnum, þykja vera fyrir hendi skilyrði samkvæmt II. kafla laganr. 85/2011 um nálgunarbann og brottvísun af heimili til að beita nálgunarbannieins og kveðið er á um í ákvörðun lögreglunnar frá 6. september sl. Telurdómurinn að friðhelgi brotaþola verði ekki tryggð með öðrum vægari úrræðum.Verður ákvörðun lögreglu því staðfest eins og segir í úrskurðarorði. Í málinu gerir skipaður verjandivarnaraðila, Daníel Reynisson hdl., og réttargæslumaður brotaþola, HalldóraAðalsteinsdóttir hdl., kröfu og þóknun sér til handa og að hún verði greidd úrríkissjóði.Með hliðsjón af umfangi málsins þykir þóknun verjandavarnaraðila og réttargæslumanns brotaþola hæfilega ákveðin 150.000 krónur tilhanda hvoru þeirra og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.Þóknunin greiðist úr ríkissjóði og telst til sakarkostnaðar sbr. 3. mgr. 48.gr. og 216. gr. laga nr. 88/2008.ÁstríðurGrímsdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. ÚRSKURÐARORÐ.Staðfester ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum frá 6. september 2017 þess efnis aðX, kt. [...], skuli sæta nálgunarbanni allt til mánudagsins 22. janúar 2018,kl. 16:00, með þeim hætti að lagt erbann við því að hann komi á eða í námunda við heimili A, [...], á svæði semafmarkast við lóðamörk fjölbýlishússins að [...]. Jafnframt er lagt bann við því að X veiti Aeftirför, nálgist hana á almannafæri, hringi í heima-, vinnu- eða farsímahennar, sendi henni tölvupóst eða setji sig á annan hátt beint í samband viðhana. Þóknunskipaðs verjanda varnaraðila, Daníels Reynissonar hdl., 150.000 krónur aðvirðisaukaskatti meðtöldum, greiðist úr ríkissjóði.Þóknunskipaðs réttargæslumanns brotaþola, Halldóru Aðalsteinsdóttur hdl., 150.000krónur að virðisaukaskatti meðtöldum, greiðist úr ríkissjóði.
|
Mál nr. 437/2016
|
Fasteignakaup Galli Matsgerð Úrbætur
|
G ehf. og G og S gerðu makaskiptasamning 2014 þar sem G og S keyptu raðhús af G hf. í Hafnarfirði sem hann var með í smíðum en þau seldu honum íbúð sína í Kópavogi. G og S höfðuðu mál og kröfðust skaðabóta þar sem þau töldu að fasteignin hefði verið haldin ýmsum ágöllum við afhendingu. Var talið með vísan til niðurstöðu yfirmatsgerðar sem G ehf. aflaði undir rekstri málsins fyrir Hæstarétti að það hefði ekki áhrif á verðmæti fasteignarinnar þótt rými á millilofti væru nefnd vinnurými eða geymslur þar sem með því væri lýst viðbótarrýmum en ekki eiginlegum íbúðarherbergjum. Var það atriði því ekki talinn galli samkvæmt 19. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Á hinn bóginn voru kröfur G og S vegna galla á stiga, bílskúrshurð og frágangs á lofttúðu teknar til greina að fullu meðal annars með vísan til þess kostnaðarmati matsmanns hefði ekki verið hnekkt. Þá var krafa G og S vegna frágangs lóðar einnig tekin til greina. Var því G ehf. gert að greiða G og S tilteknar skaðabætur.
|
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma Helgi I. Jónssonhæstaréttardómari og Ingveldur Einarsdóttir og Þorgeir Ingi Njálsson settirhæstaréttardómarar. Aðaláfrýjandi skaut málinu tilHæstaréttar 10. júní 2016. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu gagnáfrýjenda,en til vara að hún verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrirHæstarétti.Gagnáfrýjendur áfrýjuðu héraðsdómifyrir sitt leyti 15. ágúst 2016. Þau krefjast þess að aðaláfrýjanda verði gertað greiða sér 4.414.300 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 8. júní 2015 til greiðsludags. Þá krefjast þau málskostnaðar í héraði ogfyrir Hæstarétti. IEins og greinirí hinum áfrýjaða dómi á málið rót sína að rekja til þess að meðmakaskiptasamningi aðilanna, sem gerður var í febrúar 2014, keyptugagnáfrýjendur af aðaláfrýjanda raðhús, sem hann var með í smíðum aðHnoðravöllum 21 í Hafnarfirði, en seldu honum íbúð sína að Ásakór 12 í Kópavogi.Var söluverð beggja fasteignanna í þessum viðskiptum 35.900.000 krónur. Skyldi húsiðafhent gagnáfrýjendum 1. júní 2014, fullbúið að utan með lóð frágenginni aðhluta, en að innan tilbúið undir tréverk með millilofti. Á söluyfirliti semgagnáfrýjendur kynntu sér og undirrituðu sagði meðal annars svo: „Húsið er með5 svefnherbergjum. ... Húsið er með þremur rúmgóðum svefnherbergjum, skála,baðherbergi, stofu, borðstofu, eldhúsi, forstofu, þvottahúsi og rúmgóðumbílskúr með millilofti. Á millilofti í húsinu er gert ráð fyrir tveimur góðumherbergi ásamt snyrtingu. ... Stigi er kominn á milli hæða. Milliveggir ekkikomnir á efri hæð.“ Nokkrum mánuðum áður en þessi samningur var gerður höfðugagnáfrýjendur gert aðaláfrýjanda kauptilboð í annað hús í sömu raðhúsalengjuað undangenginni skoðun á því og eftir að hafa kynnt sér teikningar af því. Samkvæmtþeim var rýmið á millilofti hússins skilgreint sem vinnurými. Þá undirrituðuþau söluyfirlit sem var sama efnis og að framan greinir. Var það hús þá komið áþað byggingarstig sem miðað var við samkvæmt söluyfirlitinu. Aðaláfrýjandisamþykkti kauptilboðið en af ástæðum sem vörðuðu gagnáfrýjendur gengu þau kauptil baka. Þegar kaupsamningur um fasteignina að Hnoðravöllum 21 var gerður munhúsið hafa verið fokhelt. Var út frá því gengið í samningum aðila að það yrði íöllum meginatriðum eins og það hús sem gagnáfrýjendur höfðu upphaflega ætlað aðfesta kaup á. Teikningar af húsinu í þeirri mynd lágu á hinn bóginn ekki fyrirenda hafði ekki verið gert ráð fyrir milliloftinu samkvæmt fyrirliggjanditeikningum af því. Í samningnumum Hnoðravelli 21 var vísað til skilalýsingar aðaláfrýjanda, sem gagnáfrýjendurhöfðu lesið og undirritað, þar sem tekið var fram að hún væri ásamtsöluyfirliti hluti af samningnum. Í skilalýsingu sagði meðal annars svo:„Milliloft uppsett í húsi og bílskúr. Stigi úr eik frá Inex uppsettur millihæða í húsi og handrið á efri hæð frágengið. ... Enginn frágangur á loftum áefri hæð. Milliveggir efri hæðar ekki uppsettir. ... Lóð grófjöfnuð fyrirframan hús en frágengin bak við hús og gafl.“Gagnáfrýjendurfengu fasteignina afhenta í júní 2014 og töldu í framhaldi af því að á henniværu ágallar sem þau þyrftu ekki að una við. Höfðuðu þau af þeim sökum málþetta 30. maí 2015 til heimtu skaðabóta að fjárhæð 4.414.300 krónur úr hendiaðaláfrýjanda. Studdist krafa þeirra við matsgerð dómkvadds manns, AuðunsElíssonar byggingafræðings og húsasmíðameistara, sem þau öfluðu í máli semaðaláfrýjandi höfðaði gegn þeim í janúar 2015 til útgáfu afsals fyrir íbúðinniað Ásakór 12 í Kópavogi. Er krafan í sjö liðum. Tekur hún í fyrsta lagi tilþess að rými á efri hæð hússins sé samþykkt sem geymslur en ekki sem tvöherbergi svo sem mælt var fyrir um í söluyfirliti. Er verðmætisrýrnun sem afþessu leiðir metin á 2.000.000 krónur samkvæmt matsgerðinni. Í öðru lagi ergerð krafa um bætur þar sem stigi á milli hæða uppfylli ekki kröfurbyggingarreglugerðar nr. 441/1998 fyrir almenna umferð. Þurfi því að fjarlægjastigann sem fyrir er og hanna og smíða nýjan stiga og setja hann upp. Erkostnaður við þessa framkvæmd metinn á 1.153.600 krónur. Í þriðja lagi séísetningu og frágangi glugga á efri hæð og í stofu ábótavant og kostnaður viðúrbætur talinn nema 677.300 krónum. Í fjórða lagi er það niðurstaða matsmannsað frágangur á lofttúðu á salerni á efri hæð uppfylli af tilgreindum ástæðumekki kröfur byggingarreglugerðar. Er kostnaður vegna nauðsynlegra úrbóta metinná 57.600 krónur. Þá er í fimmta lagi talin þörf á að ráðast í lagfæringar ábílskúrshurðarbrautum þar sem festingar á þeim séu ekki fullnægjandi. Hljóðar kostnaðarmatvegna þessa upp á 86.200 krónur. Í sjötta lagi er það niðurstaða matsmanns aðuppbygging útveggja sé ekki í samræmi við byggingarlýsingu á samþykktumaðaluppdrætti þar sem veggir séu einangraðir með steinull og plötuklæddir aðinnan en ekki einangraðir með plasteinangrun og múrhúðaðir að innan. Þurfi aðbreyta aðaluppdráttum í samræmi við raunverulega uppbyggingu útveggja og erkostnaður samfara því metinn á 190.000 krónur. Í sjöunda og síðasta lagi tekurbótakrafan til metins kostnaðar vegna frágangs lóðar. Um þennan lið segir svo ímatsgerðinni: „Við matsfund var lóð skoðuð. Búið er að ganga frá lóð aftan(austan) við húsið þar sem lóð var slétt og torf lagt yfir. Meðfram gafli ogframan við húsið er lóð grófjöfnuð. Til að ganga frá lóð meðfram gafli hússinsþarf að slétta yfirborð þannig að hægt sé að tyrfa síðan í samræmi við frágangaustan/bak við húsið. Gera þarf smávægilegar lagfæringar á lóð framan við húsiðnæst gangstétt norðan við húsið.“ Nemur kostnaðarmat vegna þessa matsliðar249.600 krónum. Með hinumáfrýjaða dómi var krafa gagnáfrýjenda um skaðabætur vegna verðmætisrýrnunar,lofttúðu og frágangs lóðar tekin til greina að fullu, eða með 2.307.200 krónum,en öðrum kröfuliðum hafnað. Segir í héraðsdómi um verðmætisrýrnunina aðgagnáfrýjendum hafi mátt vera það ljóst við skoðun á eigninni og lágri lofthæðá milliloftinu að þar væri ekki gert ráð fyrir eiginlegum svefnherbergjum. Þásé ósannað gegn mótmælum aðaláfrýjanda að gagnáfrýjendum hafi verið tjáð aðrými undir 1,8 m á hæð væri samþykkt rými. Hafi gagnáfrýjendum einnig mátt veraljóst að svefnherbergin í húsinu væru ekki fimm þar sem á teikningum,samþykktum af byggingarfulltrúanum í Hafnarfirði 21. september 2011, sem þauskoðuðu við kaupin, hafi komið fram að á millilofti væri „vinnurými“ en ekkisvefnherbergi. Samkvæmt þessu hafi gagnáfrýjendur mátt vita að ekki væru fimmsvefnherbergi í húsinu heldur þrjú svefnherbergi og tvö vinnurými. Á teikningumsem byggingarfulltrúinn samþykkti 12. nóvember 2014 sé hins vegar gert ráðfyrir því að á milliloftinu séu geymslur en ekki vinnurými. Teldist eignin þvígölluð að þessu leyti. Undirrekstri málsins fyrir Hæstarétti aflaði aðaláfrýjandi yfirmats þar sem tekiðvar til endurmats það matsatriði sem snýr að ætlaðri verðmætisrýrnun áfasteigninni að Hnoðravöllum 21. Var þess óskað að yfirmatsmenn legðu á það mathvort skilgreining rýmanna á millilofti fasteignarinnar samkvæmt framangreindumforsendum héraðsdóms hafi þau áhrif á markaðsvirði hennar að það verði lægra enella. Um þetta segir svo í yfirmatsgerð þeirra Magnúsar Leópoldssonar löggiltsfasteignasala og Sigurðar Hafsteinssonar, byggingatæknifræðings oghúsasmíðameistara, 6. október 2016: „Það er álit yfirmatsmanna að það hafiengin áhrif á verðmæti eignarinnar, hvort það standi á aðaluppdráttum að rými ámillilofti séu nefnd vinnurými eða geymslur, því báðar þessarskilgreiningar/rýmisheiti, lýsa viðbótar-rýmum, ekki eiginlegumíbúðarherbergjum.“Með gagnáfrýjunsinni leita gagnáfrýjendur endurskoðunar á þeirri niðurstöðu héraðsdóms aðhafna kröfu þeirra um bætur að fjárhæð 2.107.100 krónur. DómararHæstaréttar fóru á vettvang 31. mars 2017.IISamkvæmtframansögðu tekur kröfugerð gagnáfrýjenda meðal annars til þess að aðuppbygging útveggja sé ekki í samræmi við byggingarlýsingu á samþykktumaðaluppdrætti og að honum þurfi því að breyta í samræmi við raunverulegauppbyggingu útveggja hússins. Um þennan kröfulið er til þess að líta aðkostnaður af atriðum sem þessu getur ekki talist varða galla á fasteigninni semslíkri, sbr. meðal annars dóma Hæstaréttar 23. nóvember 2000 í máli nr. 76/2000og 16. júní 2016 í máli nr. 540/2015, en málatilbúnaður gagnáfrýjenda er á samahátt og aðrir kröfuliðir reistur á ákvæðum laga nr. 40/2002 um fasteignakaup.Eins og kröfuliður þessi hefur verið lagður fyrir í málinu eru því engin efni tilað verða við honum. Meðtölvubréfi, sem þáverandi lögmaður gagnáfrýjenda sendi lögmanni aðaláfrýjanda17. desember 2014, beindu gagnáfrýjendur tilkynningu til aðaláfrýjanda um nánartilgreinda galla á fasteigninni að Hnoðravöllum 21 sem þau hefðu í hyggju aðbera fyrir sig. Tók tilkynningin til allra þeirra galla sem gagnáfrýjendur krefjastbóta fyrir og uppfyllir hún áskilnað um efnislegt inntak samkvæmt 1. mgr. 48.gr. laga nr. 40/2002. Gagnáfrýjendur halda því fram að þau hafi fengið húsiðafhent 29. júní 2014 og hefur þeirri staðhæfingu ekki verið andmælt af hálfuaðaláfrýjanda. Liðu þannig tæpir sex mánuðir frá afhendingu hússins þar tilframangreind tilkynning telst hafa verið send aðaláfrýjanda. Eins og málið ervaxið verður talið að tilkynningin hafi verið send í tæka tíð. Verður því ekkifallist á með aðaláfrýjanda að bótakrafa gagnáfrýjenda sé fallin niður fyrirtómlæti. IIIMeð vísantil forsendna hins áfrýjaða dóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómendum,verður ekki fallist á með gagnáfrýjendum að þau eigi skaðabótakröfu á henduraðaláfrýjanda vegna galla á glugga á efri hæð hæð hússins og vegg á neðri hæðþess. Eftir standaþá fimm liðir í kröfu gagnáfrýjenda, en þeir taka til verðmætisrýrnunar áfasteigninni að Hnoðravöllum 21 vegna rýmis á millilofti, lofttúðu á salernisem þar er, stiga á milli hæða, bílskúrshurðar og frágangs lóðar. Svo sem áðurer rakið kom fram í söluyfirliti, sem gagnáfrýjendur kynntu sér í aðdragandakaupsamnings og telst hluti hans, að í húsinu væru þrjú svefnherbergi á neðrihæð þess og að gert væri ráð fyrir tveimur góðum herbergjum ásamt snyrtingu ámillilofti. Í skýrslu gagnáfrýjandans Guðlaugs fyrir héraðsdómi kom fram að áteikningum, sem hann hafi kynnt sér áður en kaupsamningurinn var gerður, hafikomið fram að herbergin á milliloftinu væru vinnuherbergi. Spurður um hvaðaskilning hann hafi lagt í orðið vinnuherbergi svaraði hann því til að þettaværu „bara herbergi“ og að hann gerði skýran greinarmun á vinnuherbergi oggeymslu, en svo sem áður greinir var það heiti notað um rýmið á milliloftinu ásamþykktum teikningum af húsinu sem fyrir lágu í nóvember 2014. Á teikningum afhúsinu sem byggingafulltrúinn í Hafnarfirði samþykkti 27. apríl 2016 og lagðarhafa verið fram í Hæstarétti er þetta rými sagt vera vinnurými, en svo sem áðurer getið er það í samræmi við tilgreiningu á því sem fram kemur á teikningum afhúsinu sem gagnáfrýjendur hugðust upphaflega festa kaup á. Að þessu virtu ogmeð hliðsjón af því sem fyrir liggur um atvik í aðdraganda þess aðkaupsamningur um Hnoðravelli 21 var gerður verður að líta svo á aðgagnáfrýjendur hafi mátt gera sér grein fyrir því hvernig herbergjaskipan íhúsinu væri háttað og þar með að þau not sem þau gætu haft af herbergjum ámillilofti þess væru á vissan hátt takmörkuð. Með matsgerð yfirmatsmanna, enannar þeirra er löggiltur fasteignasali, er hnekkt niðurstöðu undirmatsgerðar,sem unnin var af byggingafræðingi og húsasmíðameistara, um verðmætisrýrnun áfasteigninni. Er það svo sem áður greinir niðurstaða þeirra að það hafi engináhrif á verðmæti hennar þótt rýmin á milliloftinu séu nefnd vinnurými eðageymslur þar sem með því sé lýst viðbótarrýmum en ekki eiginlegumíbúðarherbergjum. Verður samkvæmt þessu að fallast á með aðaláfrýjanda að þettaatriði geti hvorki talist galli samkvæmt 19. gr. laga nr. 40/2002, sem veitigagnáfrýjendum rétt til vanefndaúrræða, né teljast ákvæði 27. gr. og 3. mgr.29. gr. laganna eiga hér við. Er aðaláfrýjandi því sýknaður af þessum kröfulið.Í hinumáfrýjaða dómi var þeirri kröfu gagnáfrýjenda, sem snýr að stiga upp ámilliloftið, aðallega hafnað með þeim rökum að hann uppfylli skilyrðibyggingarreglugerðar um stiga fyrir geymsluloft, en jafnframt vísað til þess aðfallist hafi verið á kröfu gagnáfrýjenda vegna verðmætisrýrnunar á eigninni þarsem ekki væru svefnherbergi á milliloftinu heldur geymslur. Á milliloftinu ersalerni auk þeirra herbergja sem áður er getið, en það er í samræmi viðsöluyfirlit og teikningar af húsinu. Af þessu má ljóst vera að þær takmörkuðukröfur sem gerðar eru um stiga fyrir geymsluloft gátu með engu móti átt við umstigann í húsi gagnáfrýjenda. Verður því ekki annað séð en að borið hafi aðstanda að smíði hans í samræmi við þær kröfur sem gerðar eru samkvæmtbyggingarreglugerð um stiga sem ætlaðir eru fyrir almenna umferð innanhúss. Meðmatsgerð hefur verið sýnt fram á að umræddur stigi fullnægir ekki þeim kröfum.Þá eru ekki efni til að líta svo á að gagnáfrýjendur hafi mátt gera sér greinfyrir því að stiginn fullnægði ekki tilskildum kröfum eða að þau hafi með öðrumhætti fyrirgert rétti sínum til bóta úr hendi aðaláfrýjanda vegna hans.Samkvæmt þessu og með því að kostnaðarmati matsmanns hefur ekki verið hnekkt verðurkrafa gagnáfrýjenda vegna þessa galla á húsinu tekin til greina að fullu. Ímatsgerðinni, sem gagnáfrýjendur öfluðu, er því lýst að bílskúrshurðarbrautirgangi töluvert til þegar hurðin er opnuð og henni lokað. Þá gangi öxull viðgorm til í leguhjóli. Var þetta sannreynt við vettvangsgöngu. Er það matmatsmanns að festingar á brautunum séu ófullnægjandi auk þess sem öxull oggormur virki ekki með sambærilegum hætti og í öðru húsi í sömu raðhúsalengjusem hann skoðaði. Er með vísan til þessa fallist á með gagnáfrýjendum að hér séum galla að ræða sem þau þurfi ekki að una við. Þá hefur mati matsmanns ákostnaði vegna nauðsynlegra úrbóta ekki verið hnekkt. Verður þessi liður íbótakröfu gagnáfrýjenda því tekinn til greina. Með skírskotun til forsendahéraðsdóms er jafnframt fallist á þá niðurstöðu hans að gagnáfrýjendum beriréttur til bóta úr hendi aðaláfrýjanda vegna galla í frágangi á lofttúðu. Að því ervarðar kröfu vegna frágangs lóðar er óumdeilt að aðaláfrýjanda bar í samræmivið efni skilalýsingar að afhenda hana frágengna við gafl hússins. Var þvíverki ásamt smávægilegri lagfæringu á lóð framan við húsið ólokið þegar eigninvar afhent gagnáfrýjendum í júní 2014. Hafði aðaláfrýjanda gefist nægur tímitil að ljúka því þegar gagnáfrýjendur sendu honum framangreinda tilkynningu umgalla sem þau hygðust bera fyrir sig, enda mátti honum vera ljóst að hann hafðiað þessu leyti ekki afhent eignina í umsömdu ástandi. Að þessu gættu verður aðlíta svo á að aðaláfrýjandi hafi glatað rétti sínum til úrbóta, en í þeim efnummá einu gilda þótt ekki hafi verið unnt að ráðast í þær þegar tilkynninginbarst og aðaláfrýjandi hafi gert reka að því að vinna verkið í apríl 2015 enorðið frá að hverfa vegna viðbragða gagnáfrýjenda við þeirri fyrirætlun hans.Samkvæmt þessu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um þennan lið íkröfu gagnáfrýjenda. Samkvæmtframansögðu verður aðaláfrýjandi dæmdur til að greiða gagnáfrýjendum 1.547.000krónur. Matsgerðin sem gagnáfrýjendur hafa reist kröfu sína á lá fyrir 6. maí2015 og fékk aðaláfrýjandi hana í hendur tveimur dögum síðar, sbr. dómHæstaréttar 27. ágúst 2015 í máli nr. 466/2015. Verður honum samkvæmt 9. gr.laga nr. 38/2001 því gert til greiða þeim dráttarvexti frá 8. júní 2015 svo semkrafist er.Eftirframansögðu hafa aðaláfrýjandi og gagnáfrýjendur hvert fyrir sitt leyti unniðmál þetta að nokkru og tapað því að nokkru. Samkvæmt 3. mgr. 130. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála verða þau því hvert um sig látin bera sinn kostnaðaf málinu í héraði og fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Aðaláfrýjandi,Gosi trésmiðja ehf., greiði gagnáfrýjendum, Guðlaugi A. Kristinssyni ogSveinbjörgu Haraldsdóttur, 1.547.000 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 8. júní 2015 tilgreiðsludags.Málskostnaðurí héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 23. mars 2016. Mál þetta var höfðað 30. maí 2015 og dómtekið3. mars 2016. Stefnendur eru Guðlaugur A. Kristinsson og SveinbjörgHaraldsdóttir, bæði til heimilis að Hnoðravöllum 21, Hafnarfirði. Stefndi erGosi trésmiðja ehf., Gauksási 13, Hafnarfirði. Dómkröfur stefnendaeru þær að stefnda verði gert að greiða stefnendum skaðabætur að fjárhæð4.414.300 kr. með dráttarvöxtum samkvæmt1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, sbr. 9. gr. sömulaga, frá 8. júní 2015 til greiðsludags. Þá gera stefnendur kröfu ummálskostnað. Stefndi krefstsýknu af öllum kröfum stefnenda, en til vara gerir stefndi kröfu um aðdómkröfur stefnenda verði lækkaðar verulega. Þá gerir stefndi aðallega kröfu umað honum verði dæmdur málskostnaður en til vara að málskostnaður verði felldurniður. I.Málsatvik eru þauað með kaupsamningi, dags. 17. febrúar 2014, seldu stefnendur stefnda, sem erbyggingarfyrirtæki, íbúð á 2. hæð að Ásakór 12 í Kópavogi. Kaupverðið var35.900.000 kr. og var kaupverðið greitt með raðhúsi sem stefndi byggði aðHnoðravöllum 21 í Hafnarfirði. Þannig var um að ræða makaskipti á eignum. Í söluyfirliti fyrirHnoðravelli 21 var húsinu lýst þannig: Sérlega vel skipulagt endaraðhús á tveimur hæðummeð innbyggðum bílskúr. Birt flatarmál eignarinnar er 202,7 samkvæmtskráningartöflu. Húsið er með 5 svefnherbergjum. Gólfhitalagnir eru í plötu ogvatnslagnir komnar. Gott skipulag er á húsinu. Húsið er með þremur rúmgóðumsvefnherbergjum, skála, baðherbergi, stofu, borðstofu, eldhúsi, forstofu,þvottahúsi og rúmgóðum bílskúr með millilofti. Á millilofti í húsinu er gertráð fyrir tveimur góðum herbergjum ásamt snyrtingu. Húsið er í dag fullbúið aðutan, steinað í ljósum lit, lóð frágengin að hluta. Að innan er húsið nánasttilbúið til innréttinga með milliveggjum, vinnuljósarafmagni. Stigi er kominn ámilli hæða. Milliveggir eru komnir á efri hæð. Hitaveita ekki komin inn í hús.Traustur byggingaraðili til margra ára. Áður en gengið var frá framangreindum kaupumhöfðu stefnendur skoðað raðhús í hinum enda raðhúsalengjunnar, Hnoðravelli 31,og höfðu þau um tíma lykla að húsinu. Ágreiningur er um það hvað stefnendum ogfyrirsvarsmanni stefnda fór á milli við skoðun stefnenda á þeirri eign. Stefndiheldur því fram að stefnendum hafi verið gerð grein fyrir því að sá hluti afmilliloftinu sem væri undir 180 cm að hæð, miðað við efri brún sperru, teldistekki til birts flatarmáls og kæmi því ekki fram við útreikning fasteignamats ogþar af leiðandi ekki við álagningu fasteignagjalda. Stefnendur segja hins vegarað við skoðun á eigninni hafi þeim verið tjáð að allt það rými sem væri innan1,8 m á hæð væri samþykkt rými og af því skyldi greiða fasteignagjöld. Stefnendur kveða aðvið byggingarstjóraskipti hafi komið í ljós að byggingarfulltrúi hafi samþykktbyggingu hússins án þess að teikningar lægju fyrir. Um teikningar af húsinusegir stefndi að upphaflega hafi byggingarskilmálar gert ráð fyrir því að húsinyrðu öll á tveimur heilum hæðum. Vegna efnahagshrunsins hafi byggingu húsannaverið slegið á frest. Í framhaldinu hafi stefndi óskað eftir samþykkibyggingaryfirvalda fyrir því að húsin yrðu minnkuð og höfð á einni hæð. Þannighafi teikningar af húsunum verið lagðar inn, en þær hafi gert ráð fyrir því aðí húsinu nr. 31 yrði milliloft þar sem unnt yrði að koma fyrir tveimurherbergjum sem á bygginganefndarteikningunni hafi verið skilgreind semvinnurými, baðherbergi og lítil geymsla. Beiðni þessi hafi verið samþykkt íseptember 2011 og stefndi þá hafist handa. Nýjar bygginganefndarteikningar aðHnoðravöllum 21 sem gerðu ráð fyrir milliloftinu hafi verið samþykktar afbyggingaryfirvöldum í nóvember 2014. Munurinn á þeim teikningum og af húsinunr. 31 sé að herbergin á milliloftinu séu þar skilgreind sem geymslur en ekki vinnurými.Stafi það af því að stiginn upp á loftið fullnægi ekki þeim kröfum sem gerðarséu til stiga á milli rýma sem ætluð eru til íveru. Fyrirsvarsmaður stefndahafi lagt til við stefnendur að samþykkja annan og voldugri stiga en var í húsinr. 31 en stefnendur hafi gert afdráttarlausa kröfu um alveg eins stiga. Fyrir liggurtölvupóstur lögmanns stefnenda til lögmanns stefnda 17. desember 2014 þar semmeintir gallar á eigninni að Hnoðravöllum 21 voru tilteknir í sex liðum. Ífyrsta lagi hafi komið í ljós að tvö af fimm svefnherbergjum uppfylltu ekkiskilyrði til að vera svefnherbergi. Í öðru lagi að stigi milli hæða fullnægðiekki kröfum byggingarreglugerðar sem stigi á íbúðarhæð. Í þriðja lagi værihúsið hornskakkt að verulega leyti. Í fjórða lagi væri lóð ekki frágengin viðgafl hússins eins og skilalýsing frá 14. febrúar bæri með sér. Í fimmta lagiværi bílskúrshurð ófrágengin og í sjötta lagi væri gluggakarmur á efri hæðsveigður/siginn. Stefndi höfðaði málá hendur stefnendum í janúar 2015, mál nr. E-80/2015, og krafðist þess að þaugæfu út afsal fyrir fasteigninni að Ásakór 12 í Kópavogi. Að beiðni stefnendavar dómkvaddur matsmaður til þess að skoða og meta fasteignina að Hnoðravöllum21 í því skyni að svara tilgreindum spurningum um ætlaða galla á eigninni.Dómkvaddur var Auðunn Elísson, byggingartæknifræðingur og húsasmíðameistari,og er matsgerð hans dagsett 6. maí 2015. Hinn 30. júní 2015 var máli nr.E-80/2015 með úrskurði vísað frá héraðsdómi ex officio og var sú niðurstaðastaðfest með dómi Hæstaréttar 27. ágúst 2015 í máli nr. 466/2015. Stefnendurhafa í máli því sem er hér til úrlausnar lagt fram framangreinda matsgerð. II. Íframangreindri matsgerð dómkvadds matsmanns, dags. 6. maí 2015, var matsmaðurbeðinn um að svara eftirfarandi spurningum:. Matsbeiðendur keyptu fasteign með 5 svefnherbergjum. Í söluyfirlitistendur að fimm svefnherbergi séu íhúsinu, þ.e. þrjú svefnherbergi á neðri hæð og tvö herbergi á efri hæð. Í ljóshefur komið að einungis svefnherbergin á neðri hæð, sem eru þrjú eru samþykktsem slík en herbergin á efri hæðinni eru samþykkt sem geymslur. Teljamatsbeiðendur að eignin sé verðminni og erfiðari í endursölu vegna þessa, þ.e.að ekki sé um að ræða hús með fimm svefnherbergjum heldur með þremursvefnherbergjum og tveimur geymslum. Óskað er eftir að matsmaður metiverðmætisrýrnun fasteignarinnar að þessu leyti að ekki séu skráð herbergi áefri hæðinni heldur geymslur, þ.e. hver sé verðmætarýrnun fasteignarinnar aðHnoðravöllum 21, Hafnarfirði, með tilliti til þess að herbergi eru ekki fimm íhúsinu heldur þrjú og tvær geymslur. Í umfjöllunmatsmanns kemur fram að matsmaður hafi skoðað fermetraverð fyrir eignir íVallahverfi í Hafnarfirði með hliðsjón af stærð og fjölda herbergja. Þegarmarkaðsvirði eignarinnar sé skoðað þurfi að hafa í huga að áhrifaþættir séumargir í verðmati einstakra eigna. Stærð eignarinnar, innra skipulag ogrýmisnotkun geti haft áhrif á samanburð milli sambærilegra eigna. Einnig hafifjöldi herbergja áhrif á hver sé markhópur fyrir þær. Niðurstaðamatsmanns er sú að markaðsverð eignarinnar, sem er 213,5 m² með bílskúr og þrjúsvefnherbergi, sé 47.000.000 kr. Væru svefnherbergin fimm í eigninni værimarkaðsvirði eignarinnar 49.000.000 kr. Verðlag er miðað við apríl 2015. 2. Hvort stigi milli hæða uppfyllir þær kröfur sem gerðar eru til stigamilli hæða í íbúðarhúsnæði varðandi hönnun, frágang, gerð og uppsetningu svosem halla á tröppum, gönguhlutfall, framstig og uppstig,óskað er eftir tillögumum leiðir til úrbóta og kostnað við úrbætur. Íumfjöllun matsmanns eru rakin ákvæði þágildandi byggingarreglugerðar nr.441/1998 um halla á tröppum fyrir almenna umferð innanhúss og svokallaðgönguhlutfall tröppu. Samkvæmt mælingum matsmanns er halli á umræddum stiga 45°en hann eigi að vera á bilinu 30° til 36° samkvæmt grein 202.2 í téðribyggingarreglugerð. Þrep megi aldrei vera minna en 0,24 m en samkvæmt mælingumatsmanns sé það 0,15 m og gönguhlutfall 0,55, en ekki 0,6-0,64 eins og kveðiðsé á um í grein 202.3. Þá sé framstig samkvæmt mælingu matsmanns 155 mm oginnskot 30 mm, samanlagt 185 mm, en það væri umtalsvert minna en lágmarkskrafaframangreindrar byggingarreglugerðar. Þessar kröfur téðrar byggingarreglugerðarættu ekki við stiga sem væri milli hæða upp að geymslulofti eða þar sem ekkiværi reiknað með almennri umferð innanhúss. Þá væri hönnun stigans í samræmivið núgildandi byggingarreglugerð nr. 112/2012 um stiga sem ekki er fyriralmenna umferð innanhúss, sbr. c-lið í grein 6.4.9. Niðurstaðamatsmanns er sú að umræddur stigi uppfylli ekki kröfur byggingarreglugerðar umstiga í íbúðarhúsi þar sem almenn umferð er. Stiginn uppfylli aftur á mótikröfur fyrir aðra stiga en fyrir almenna umferð. Til að stiginn uppfylli kröfurbeggja framangreindra byggingarreglugerða um stiga fyrir almenna umferðinnanhúss þurfi að hanna nýjan stiga, smíða og setja upp eftir að núverandistigi hafi verið fjarlægður. Kostnaður við þetta er áætlaður samtals 1.153.600kr. 3. Hvort ísetningu og frágangi glugga á efri hæð og í stofu sé ábótavant,óskað er eftir upplýsingum um leiðir til úrbóta og kostnað við úrbætur. Niðurstaðamatsmanns er sú að ísetning og frágangur glugga á efri hæð sé í samræmi viðhefðbundinn og faglegan frágang. Ekki liggi fyrir samþykktir séruppdrættir semsýni frágang og þéttingar á þessum gluggum. Skekkju á karmi sem geti valdiðerfiðleikum við þéttingu væri hægt að lagfæra með því að setja festingu fyrirmiðjum gluggakarmi og þar með stilla karm. Matsmaður reiknar með að opna þurfiklæðningu veggja að innanverðu, losa um einangrunarfrauð til að hægt sé aðþrýsta karmi upp. Laga síðan klæðningu veggja og mála. Þásegir matsmaður að á neðri hæð sé um 22 mm mismunur í fjarlægð frá glugga og aðinnbrún útveggja á neðri hæð, eftir því hvar málin séu tekin. Málsetning ástofugluggum á framhlið hússins sýni að óveruleg skekkja sé með hliðsjón afklæðningu veggja. Aftur á móti sé um 22 mm munur á mælingu á stofuglugga sem ervið inngang og öðrum framangreindum aðliggjandi stofugluggum. Til að lagfæraþessa skekkju þurfi að þykkja vegg um 22 mm frá holi og að útvegg á framhliðhússins. Lagfæra þurfi þá einnig karm á forstofuhurð og hurð inn í þvottahús.Kostnaður við þetta sé samtals 677.300 kr.4. Hvort frágangi, efnisvali og uppsetningu á lofttúðu (lögn) á baðherbergiefri hæðar sé ábótavant, óskað eftir upplýsingum um leiðir til úrbóta ogkostnað við úrbætur.Í niðurstöðumatsmanns kemur fram að fyrst hafi PVC-rör verið sett frá túðu í þaki og niðurfyrir rakasperru að innanverðu. Síðan hafi verið sett blikkrör meðeinstreymisspjaldi þannig að ekki slái niður í rörið. Við skoðun matsmanns hafiekki verið hægt að greina að þetta blikkrör hafi verið sett. Samkvæmt grein187.18 í þágildandi byggingarreglugerð nr. 441/1998 eigi efni í loftrásum aðvera óbrennanlegt og PVC uppfylli ekki þær kröfur. Fjarlægja þurfi plaströriðog setja upp rör úr óbrennanlegu efni. Matsmaður metur kostnað við þetta 57.600kr. 5. Hvort uppsetningu og frágangi á bílskúrshurð sé ábótavant, leiðir tilúrbóta og kostnað við úrbætur. Matsmaðurtelur að festingar á bílskúrshurðarbrautum séu ekki fullnægjandi. Brautir gangitil við að hurð sé hreyfð sem muni að endingu hafa áhrif á líftíma þeirra.Öxull og gormur virki ekki alveg sambærilega og í Hnoðravöllum 31 og er það matmatsmanns að þetta sé hægt að lagfæra með stillingu á gormi og brautum.Kostnaður við að endurgera festingar á brautum og stillingar á hurðarbúnaði sé86.200 kr. 6. Hvort uppbygging á útveggjum sé í samræmi við samþykktar teikningar, efekki leiðir til úrbóta og kostnað við úrbætur. Framkemur í matsgerðinni að uppbygging útveggja sé ekki í samræmi viðbyggingarlýsingu á aðaluppdrætti þar sem veggir væru einangraðir með steinullog plötuklæddir að innan en ekki einangraðir með plasteinangrun og múrhúðaðirað innan. Kólnunartölur fyrir báðar útfærslur uppfylli kröfubyggingarreglugerða. Það er mat matsmanns að breyta þurfi aðaluppdráttum ísamræmi við byggingu útveggja eins og það var framkvæmt. Varðandi kostnað viðbreytingar á uppdráttum og að leggja þá inn til byggingarfulltrúa vísar matsmaðurtil kostnaðarmats við spurningu 9.7. Hver kostnaðurinn er við að ganga frá lóð í samræmi við skilalýsingu,þ.e. „Lóð grófjöfnuð fyrir framan hús en frágengin á bak við hús og við gafl.“ Matsmaðurmetur kostnað við að ganga frá lóð þannig að hún sé fullfrágengin, meðframgafli ásamt smálagfæringum til sléttunar framan við húsið, á 249.600 kr. 8. Hvort hönnun, þ.e. burðarvirki og lagnir (hita-, neyslu- og raflagnir)séu í samræmi við samþykktar teikningar, leiðir til úrbóta og kostnað við úrbætur. Ímatsgerðinni kemur fram að lagnir og raflagnir hefðu ekki verið skoðaðar þarsem ekki væri ágreiningur um hvort þær væru í samræmi við séruppdrætti en skoðaþyrfti hvort þær hafi allar verið lagðar inn til samþykktar og kemur svar umþetta fram í umfjöllun um spurningu 9. Matsmaður telur að uppbygging ogfrágangur veggjar uppfylli kröfur um burðargetu, í samræmi við kröfu áséruppdrætti fyrir burðarvirki milligólfs. 9. Hvort lagðar hafi verið inn og samþykktar allar teikningar af húsinumiðað við það ástand sem húsið var selt í (byggingarstig), þ.e. fullbúið aðutan en tilbúið undir tréverk að innan með millilofti sbr. einnig skilalýsingu,dags. 14.02.2014, eða hvort það vanti einhverjar teikningar og þá hverjar oghver kostnaður er við þær. Matsmaðursegir að lagðir hafi verið fram allir uppdrættir sem krafa sé um íbyggingarreglugerð. Aftur á móti þurfi að skila inn reyndaruppdráttum er varðabreytingar á skipulagi milliveggja við eldhús og veggja í rýmum á millilofti.Fram komi í yfirliti af grunnmynd, hús 21 og 31, milliloft og stigi, sé ógildog þurfi að koma því í lag. Einnig þurfi að hanna stiga í samræmi við umfjöllunum spurning 2. Matsmaður metur kostnað við að uppfæra uppdrætti í samræmi viðframangreint á 190.000 kr. III.Stefnendurbyggja á því að fasteignin að Hnoðravöllum 21 hafi ekki verið afhent í samræmivið söluyfirlit og skilalýsingu. Eignin hafi verið seld með fimmsvefnherbergjum en ekki þremur svefnherbergjum og tveimur geymslum, stigiuppfylli ekki skilyrði byggingarreglugerðar, lóðin sé ekki frágengin í samræmivið skilalýsingu, bílskúrshurðin sé ekki frágengin, frágangi og ísetninguglugga á efri hæð og í stofu sé ábótavant, rangt efni sé notað í túðu ábaðherbergi efri hæðar, uppbygging útveggja sé ekki í samræmi við teikningar,auk þess að teikningar hafi ekki verið lagðar inn til byggingarfulltrúa og þærsamþykktar miðað við það byggingarstig sem húsið hafi verið selt í. Stefndutelja að fasteignin sé verðminni með þremur svefnherbergjum, í stað fimm.Verðrýrnunin nemi mismuninum á kaupverði og því kaupverði sem hefði veriðgreitt fyrir eign með færri svefnherbergjum. Verðrýrnunin komi meðal annarsfram í lægra verðmæti eignarinnar í framtíðinni, til dæmis við endursölu.Stefndi hafi verið byggingaraðili til margra ára og sérfræðingur í byggingariðnog stefnendur hefðu mátt treysta því og trúa að upplýsingar frá honum reyndustréttar. Stefnendurbyggja kröfur sínar á matsgerð úr máli nr. E-80/2015, sem stefndi höfðaði áhendur stefnendum. Kröfur stefnenda eru sundurliðaðar eftir því sem hér segir: Í fyrsta lagi sémarkaðsverð eignarinnar 2.000.000 kr. hærra ef miðað er við að herbergin séufimm í stað þriggja. Í öðru lagiuppfylli stigi á milli hæða ekki skilyrði laga m.t.t. breiddar framstigs,innskots, gönguhlutfalls og halla á stiganum. Endurnýjun á stiga sé metin aðfjárhæð 1.153.600 kr. Í þriðja lagi sélagfæring á glugga efri hæðar og veggjar metin að fjárhæð 677.300 kr. Í fjórða lagi sébreyting á lofttúðu metin á 57.600 kr.Í fimmta lagi sélagfæring á bílskúrshurð metin metin á 86.200 kr. Í sjötta lagi séuppfærsla á aðaluppdrætti metin að á 190.000 kr. Í sjöunda lagi sésléttun lóðar og þökulagning metin á 249.600 kr. Stefnendur telja aðfasteignin sé gölluð í skilningi 18., 19., 26. og 27. gr. laga umfasteignakaup. Er á því byggt að stefnandi eigi rétt til skaðabóta og/eðaafsláttar úr hendi stefnda sem nemi a.m.k. fjárhæð mats hins dómkvaddamatsmanns á göllum á eigninni, sbr. 34. gr., 37. gr., 41. gr. og 43. gr.fasteignakaupalaga.Samkvæmt þeim teikningumsem nú liggi fyrir uppfylli 41% af rými hússins ekki skilyrði til að veraíverustaður fyrir daglega notkun, herbergi/svefnherbergi, heldur bílskúr annarsvegar og geymslur hins vegar. Það sé alveg ljóst að stefnendur hafi ekki veriðað kaupa iðnaðar- eða geymsluhúsnæði, heldur íbúðarhúsnæði. Um lagarök vísastefnendur til almennra reglna samninga- og kröfuréttar og laga umfasteignakaup nr. 40/2002. Einnig er vísað til byggingareglugerðar nr. 112/2012Krafa ummálskostnað er byggð á lögum um meðferð einkamál nr. 91/1991, einkum 2. mgr.30. gr. og 130. gr.IV.Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að engir þeir gallarséu á húsinu sem fallið gætu undir hugtaksskilgreiningu 18. og 19. gr. laga umfasteignakaup. Stefndi hafnar því að fyrirliggjandi matsgerð staðfesti galla áeigninni eða vanefnd sem veiti stefnendum rétt til skaðabóta eða afsláttar úrhans hendi. Fyrsti kröfuliður stefnenda byggi í raun á skrumskælinguá orðalagi söluyfirlitsins. Stefnendur kjósi að lesa aðeins hluta yfirlitsinsog fái út úr því að þeim hafi verið lofað fimm svefnherbergjum en aðeins fengiðþrjú. Þau lesi ekki síðari hluta lýsingarinnar þar sem segi að á jarðhæð séuþrjú svefnherbergi og að á millilofti væri gert ráð fyrir tveimur herbergjum.Stefnendum hafi auðvitað verið fullkomlega ljóst hvað herbergin á jarðhæðinniværu mörg. Stefnendur hafi líka vitað að viðbótarherbergin tvö gætu ekki veriðannarsstaðar en á milliloftinu. Stefnendur hafi ítrekað komið uppá loftið íhúsinu nr. 31 og vitað nákvæmlega hvað það var stórt og hversu hátt til loftsvar þar. Loftið hafi ekkert breyst síðan og ekki heldur notagildi þess. Það eina sem hafi breyst frá því stefnendurgerðu tilboð í eignina sé að rýmin á milliloftinu séu á byggingarnefndarteikningumskilgreind sem geymslur en ekki vinnurými. Stefndi fellst ekki á að í þvífelist galli á eigninni sjálfri. Rýmið og notagildi þess hafi ekkert breystenda liggi fyrir að stefnendur noti rýmið sem íverustað en ekki sem geymslur. Stefndi telur niðurstöðu matsmannsins um þetta atriðiillskiljanlega því hann leggi í raun ekki mat á það hvort söluverð eignarinnarhefði verið annað ef á teikningum hefði staðið geymslur en ekki vinnurými.Þessi breyting á bygginganefndarteikningum muni ekki hafa áhrif áendursöluverð eignarinnar. Slíkar skilgreiningar á teikningum ráði ekkiverðlagi fasteigna. Það sé stærð og notagildi einstakra rýma fyrir þann semhyggst kaupa sem ráði þar mestu. Um annan kröfulið stefnenda segir stefndi að það skjótiskökku við að um leið og stefnendur geri kröfu um bætur vegna meintrarverðlækkunar eignarinnar vegna skilgreiningarinnar á rýminu á loftinu, þákrefjist þau þess jafnframt að stefndi kosti nýjan stiga uppá loftið. Við samningsgerðina hafi fyrirsvarsmaðurstefnda lagt það til að settur yrði stærri og betur útfærður stigi í húsið nr.21 heldur en var í nr. 31. Ef það hefði verið gert þá væru rýmin á milliloftinuekki skilgreind sem geymslur heldur íverustaðir og þar með væru„svefnherbergin“ orðin fimm. Hið sama myndi gerast ef þetta yrði framkvæmt ídag. Stefnendur geti því ekki gert hvort tveggja, að heimta nýjan stiga ogkrafist bóta vegna meintrar verðlækkunar. Stefnendur verði að lifa við þáákvörðun sína að hafna stærri stiga og geti ekki núna heimtað nýjan. Stefnendurhafi ekki verið svikin í þessum viðskiptum heldur fengið nákvæmlega það sem þauhafi beðið um, þvert ofaní ráðleggingar seljandans. Stiginn sé tekinn út ogsamþykktur af byggingaryfirvöldum.Notagildi hans sé óskert og það sé engin þörf á að rífa hann niður ogbyggja nýjan. Hvað varðar þriðja kröfulið stefnenda segir stefndi að ímatsgerðarinnar sé í raun fjallað um tvö óskyld atriði. Annars vegar umóverulegt sig í glugga á efri hæðinni en til að sjá þetta þurfi að fara áfjórar fætur. Sigið sé óverulegt og valdi engum vandræðum við að opna eða lokaglugganum. Við vettvangsgöngu á matsfundi hafi ekki orðið vart við annað en aðglugginn þéttist fullkomlega. Athugasemd um þetta atriði hafi fyrst komið framí tölvupósti 17. desember 2014, eða rúmum sex og hálfum mánuði eftir aðstefnendur fengu eignina afhenta. Þá hafi stefnendur verið búnir að klæða ogganga frá loftinu en augljóst sé að það sé mun viðurhluta meira að ráðast ílagfæringu á þessu nú, heldur en ef stefnda hefði verið gert viðvart strax. Meðþessu tómlæti hafi tjónið af völdum þessarar smávægilegu skekkju aukiststórlega og alveg að ástæðulausu. Verði að líta svo á að athugasemd um þettaatriði hafi komið allt of seint fram og að stefnendur hafi glatað rétti sínumtil að bera þetta fyrir sig. Kaupendum beri að takmarka tjón seljanda eignarmeð því að tilkynna honum án tafar ef vart verður við galla á hinni seldu eign.Samkvæmt 1. mgr. 48. gr. laga um fasteignakaup glati kaupandi rétti sínum tilað bera fyrir sig vanefnd ef hann tilkynnir seljanda ekki um hana innansanngjarns frests eftir að hann varð eða mátti verða hennar var. Hins vegar sé um að ræða mismun á dýpt glugga ístofu. Matsmaður leggi til að ráðistverði í tæplega 600.000 króna framkvæmd við að þykkja vegginn sem glugginn er áum 22 millimetra. Þetta sé alveg fráleit aðgerð enda hafi hún engan tilgangannan en að vinna lýti á húsinu þar sem nauðsynlegt yrði að breikka tvöhurðagöt sem eru á veggnum. Þau væru því komin úr samræmi við húsið að öðruleyti. Við vettvangsgöngu hafi mátt sjá að hér sé um að ræða lítinn horngluggaog það eina sem megi finna þarna að sé að sólbekkurinn verði aðeins mjórri íhorninu. Þetta eigi allt uppruna sinn íþví þegar ákvörðun var tekin um að breyta einangrun hússins. Þetta sé eingöngusjónrænt atriði og spurning um smekk. Þrjár leiðir komi til greina til að leysaþetta. Að þykkja útvegginn og setja stall þar sem innveggurinn tekur við, aðfara þá leið sem matsmaður leggur til eða þá sem stefndi hafi valið að fara, enhún sé langviðurhluta minnst og veki minnsta athygli enda hverfi misræmið umleið og gluggatjöld séu uppsett. Hún særi ekki augað og það væri ábyrgðarleysiað sóa öllum þessum fjármunum í framkvæmdir eins og þær sem matsmaðurinn leggurtil. Nákvæmlega sama útfærsla sé í húsinu nr. 31 og hún hafi blasað viðstefnendum við skoðun þess húss enda engar gardínur komnar þá upp. Þetta hús ogþessa stofu hafi stefnendur skoðað ótal sinnum en aldrei gert athugasemd viðútfærsluna á veggnum. Vegna ákvæða um skoðunarskyldu kaupanda verði að hafnaþví alfarið að stefnendur geti byggt einhvern bótarétt á hendur stefnda á þessuatriði, sbr. 29. gr. laga umfasteignakaup. Fjórði kröfuliður stefnenda varði frágang lofttúðu ásalerni. Þetta verk sé hluti af frágangi loftsins og ekki í verkahring stefnda.Stefndi hafi sett túðuna á þakið og síðan pvc rör inn í til að auðveldastefnendum staðsetningu hennar að innanverðu. Þessi liður sé stefnda því alvegóviðkomandi. Athugasemd stefnenda við bílskúrshurðina, sbr. fimmtikröfuliður stefnenda, hafi fyrst komið fram í tölvupósti lögmanns stefnenda 17.desember 2014, eða rúmum sex mánuðum eftir afhendingu eignarinnar. Hurðinskjálfi eilítið þegar hún sé hreyfð upp og niður. Hafi hún verið svona viðafhendingu hefði það ekki getað farið framhjá stefnendum. Þeim hafi því borið þegar í stað að láta stefnda vita afþessu. Hurðin sé keypt uppsett af viðurkenndum aðila og hann hefði þá þegarverið kallaður til og látinn stilla hurðina betur. Í húsinu nr. 31 sénákvæmlega eins hurð sem matsmaður hafi skoðað en athygli vakið að hún hafiekki skolfið neitt. Engin skýring sé komin fram á því að hurðin í nr. 21 látiöðruvísi. Stefnendur verði að bera hallann af því að hafa ekki gert viðvart umþetta þegar í stað þannig að öruggt væri að skjálftinn stafi af ófullnægjandistillingu í upphafi en ekki af síðari áföllum. Vísar stefndi um þetta atriðieinnig til ákvæða 1. mgr. 48. gr. fasteignakaupalaga. Þá mótmælir stefndi sjötta kröfulið stefnenda. Stefndibyggir á því að stefnendum hafi verið vel kunnugt að lóðin væri ekki frágenginvið gafl heldur að honum. Óskað hafi verið eftir því að stefndi afhentiskilalýsingu fyrir eignina og sé hún dagsett 14. febrúar 2014. Við ritun hennarhafi orðið þau mistök að þar segi að lóð verði fullfrágengin við gafl.Athugasemd hafi fyrst komið fram um þetta í tölvupósti 17. desember 2014 endraga verði í efa að það hafi leynst stefnendum í sex mánuði að lóðin viðgaflinn væri ófrágengin. Stefndi hafi engu að síður viljað axla ábyrgð á þessummistökum og sjá um á sinn kostnað að fylla þennan lóðarhluta af mold og tyrfa.Um leið og færi hafi gefist á að fá torf, þegar byrjaði að vora, hafi stefndipantað mold og þökur. Þegar verktakinn sem hafi átt að annast verkið mætti ástaðinn hafi stefnendur rekið hann í burtu. Þau hafi ekki boðið stefnda uppá aðljúka þessu verki síðan. Afstaða stefnenda hvað þetta varðar hafi veriðstaðfest í tölvupósti 30. apríl 2015. Stefnda sé tryggður úrbótaréttur í 39.gr. laga um fasteignakaup. Þessar úrbætur hefðu ekki haft í för með sér neinóþægindi fyrir stefnendur og ekkert réttlæti ákvörðun þeirra um að meinastefnda þessa lagfæringu. Verði að lítasvo á að með því að meina stefnda að bæta úr þessu atriði hafi stefnendurafsalað sér réttinum til fullra efnda að þessu leyti. Stefnendur geti því ekkigert fjárkröfu á hendur stefnda vegna þessa. Hvað varðar sjöunda kröfulið stefnenda segir stefndi aðstefnendur hafi gert nokkrar breytingar á skipulagi hússins, bæði á jarðhæðinniog loftinu. Þegar fyrir liggi hvaða breytingar stefnendur nákvæmlega gerðuþurfi að útbúa reyndarteikningar og leggja inn hjá byggingafulltrúa. Þetta munistefndi að sjálfsögðu annast og hafi hann aldrei synjað fyrir það enda aldreiverið krafinn um það af stefnendum. Þau búi yfir upplýsingunum um það hverjuhafi verið breytt og hvernig. Þau þurfi að koma því á framfæri við stefnda semmuni þá leggja inn raunteikningarnar. Hér sé ekki um neina vanefnd að ræða afhálfu stefnda og enginn grundvöllur skaðabóta- eða afsláttarkröfu. Með hliðsjón af öllu framantöldu telur stefndi að sýnthafi verið fram á að eignin Hnoðravellir 21 hafi ekki verið haldin neinumgöllum í skilningi laga um fasteignakaup. Samningur aðila sé ekki vanefndur afhálfu stefnda en verulegar vanefndir hafi orðið á samningnum af hálfustefnenda. Stefnendur eigi því ekki rétt til skaðabóta úr hendi stefnda né heldureigi þau rétt til afsláttar af kaupverðinu. Varakrafa stefnda um lækkun dómkrafna stefnenda byggir ásömu sjónarmiðum og málsástæðum og raktar hafa verið hér að framan. Um lagarök vísar stefndi einkum tilmeginreglna samninga- og kröfuréttarins og til ákvæða laga nr. 40/2002 umfasteignakaup. Krafa um málskostnaðstyðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. V. Samkvæmt 18. gr. laga nr. 40/2000 umfasteignakaup telst fasteign gölluð ef hún stenst ekki þær kröfur um gæði, búnaðog annað sem leiðir af lögunum og kaupsamningi. Notuð fasteign telst þó ekkigölluð, nema ágallinn rýri verðmæti hennar svo nokkru varði eða seljandi hafisýnt af sér saknæma háttsemi. Í 19. gr. téðra laga er nánar kveðið á um gallaen þar segir að fasteign telst gölluð ef hún hentar ekki til þeirra afnota semsambærilegar eignir eru venjulega notaðar til, eða hentar ekki til þeirrasérstöku afnota fyrir kaupanda sem seljanda var eða mátti vera kunnugt um þegarkaupsamningur var gerður. Í neytendakaupum skal ástand og búnaður fasteignareða hluta hennar vera í samræmi við þær kröfur sem gerðar eru í lögum,stjórnvaldsreglum eða fyrirmælum reistum á þeim er voru í gildi þegar fasteigneða hlutar hennar voru byggðir eða endurbyggðir. Þá er í 27. gr. laganna ákvæðium rangar upplýsingar en þar segir að fasteign telst gölluð ef hún er ekki ísamræmi við upplýsingar sem seljandi, eða þeir sem koma fram fyrir hans hönd,hafa veitt kaupanda, eða í samræmi við upplýsingar sem veittar eru íauglýsingum, söluyfirliti eða öðrum sölu- eða kynningargögnum um hana. Ísöluyfirliti eignarinnar sem stefnendur keyptu að Hnoðravöllum 21 í Hafnarfirðisegir í fyrirsögn að húsið sé með fimm svefnherbergjum. Síðan kemur nánarilýsing á eigninni en þar kemur fram að húsið sé með „þremur rúmgóðumsvefnherbergjum“ og að á millilofti í húsinu sé gert ráð fyrir „tveimur góðumherbergjum“ ásamt snyrtingu. Stefnendum mátti vera ljóst við skoðun á eigninniog lágrar lofthæðar á milliloftinu að þar væri ekki um eiginleg svefnherbergiað ræða. Ósannað er gegn mótmælum stefnda að stefnendum hafi verið tjáð að rýmiundir 1,8 m á hæð væri samþykkt rými. Stefnendum mátti einnig vera ljóst aðsvefnherbergin væru ekki fimm þar sem á teikningum samþykktum afbyggingarfulltrúanum í Hafnarfirði 21. september 2011, sem stefnendur skoðuðuvið kaupin, kom fram að á millilofti væru „vinnurými“ en ekki svefnherbergi.Samkvæmt framansögðu máttu stefnendur vita að eignin væri ekki með fimmsvefnherbergjum heldur þremur svefnherbergjum og tveimur vinnurýmum. Áteikningum sem byggingarfulltrúi í Hafnarfirði samþykkti 12. nóvember 2014 erhins vegar gert ráð fyrir því að á milliloftinu séu geymslur en ekki vinnurými.Eignin telst því gölluð að þessu leyti. Í matsgerð dómkvadds matsmanns kemstmatsmaður að þeirri niðurstöðu að verðmætisrýrnun eignarinnar sé 2.000.000 kr.þar sem eignin sé með þremur svefnherbergjum og tveimur geymslum en ekki fimmsvefnherbergjum og fellst dómurinn á þennan kröfulið stefnenda. Stefnendur telja aðstiginn upp á milliloftið sé gallaður þar sem hann uppfylli ekki skilyrði lagam.t.t. breiddar framstigs, innskots, gönguhlutfalls og halla á stiganum.Stefnendum mátti vera ljóst við skoðun hússins að ekki er um venjulegan stigaað ræða milli íbúðarhæða og nýr stigi, sem stefnendur gera kröfu um, myndi ekkileiða til þess að á milliloftinu fáist samþykkt svefnherbergi. Stiginnuppfyllir hins vegar kröfur þágildandi byggingarreglugerðar nr. 441/1998, ognúgildandi reglugerðar nr. 112/2012, um stiga fyrir geymsluloft. Að öllu þessu virtuog þar sem fallist hefur verið hér að framan á kröfu stefnenda vegna þeirrarverðmætarýrnunar að eignin er með þremur svefnherbergjum og geymslum ámillilofti, en ekki fimm svefnherbergum, er kröfulið stefnenda vegna stigahafnað. Við vettvangsgönguvið aðalmeðferð málsins kom fram að gluggi á efri hæð er þéttur og er þvíhafnað að þar sé um galla að ræða. Einnig er því hafnað að um galla sé að ræðaá vegg á neðri hæð hússins, en um óverulega skekkju er að ræða sem ekki erástæða til að lagfæra og klæðning veggja uppfyllir kröfur byggingarreglugerðar.Frágangur álofttúðu er hins vegar ekki í samræmi við kröfur þágildandi byggingarreglugerðarum efni í loftrásum en þar vantar blikkrör. Að þessu virtu og þar sem stefndisá um frágang þaks og rakavarnarlags er fallist á kröfulið stefnenda að fjárhæð57.600 kr. vegna lofttúðu í þaki. Bílskúrshurðinhöktir lítillega þegar hún er opnuð og er hægt að lagfæra þetta með stillingu ágormum og brautum. Er hér ekki um galla að ræða í skilningi 18. og 19. gr. lagaum fasteignakaup og er þessum kröfulið stefnenda því hafnað. Samkvæmt 1. mgr.39. gr. laga um fasteignakaup er kaupanda skylt að una því ef seljandi býðsttil að bæta úr galla á eigin reikning ef úrbæturnar hafa ekki í för með sérslík óþægindi fyrir hann að ósanngjarnt má telja og hann hefur ekki sérstakarástæður til að leggjast gegn þeim. Lóðin var ekki frágengin eins og lofað var ískilalýsingu og sendi stefndi verktaka til að ganga frá lóðinni 16. apríl 2015en stefnendur ráku hann á brott. Í ljósi þess að samskipti aðila voru orðinmjög stirð á þessum tíma og stefndi sendi verktaka án þess að tilkynnastefnendum eða lögmanni þeirra um það fyrirfram, gátu stefnendur neitað þessumúrbótum. Er því fallist á kröfulið stefnenda um sléttun lóðar og þökulagninguað fjárhæð 249.600 kr. Hvað varðarkröfulið stefnenda að fjárhæð 190.000 krónur vegna uppfærslna á aðaluppdrættiþá er hér ekki um að ræða galla á fasteign og byggingaryfirvöld hafa ekki gertkröfu um að teikningum verði breytt. Það væri þá fremur á ábyrgðbyggingarstjóra en stefnenda að leggja þær fram. Þá liggur ekkert fyrir um tjónstefnenda í þessu sambandi. Stefndi heldur þvífram að stefnendur hafi glatað rétti til að bera fyrir sig vanefnd þar sem þauhafi ekki tilkynnt stefnda um meinta galla innan sanngjarns frests. Afhending áeigninni átti að fara fram 1. júní 2014 en óumdeilt er að hún dróst. Í stefnumálsins kemur fram að afhending hafi farið fram 29. júní 2014 og hefur þeirridagsetningu ekki verið mótmælt af stefnda. Þegar litið er til þess að þeirgallar sem fallist hefur verið á komu ekki allir í ljós strax við afhendingu ogstefnendur tilkynntu stefnda sannanlega um meinta galla með tölvupósti lögmanns17. desember 2014, er því hafnað að stefnendur hafi sýnt tómlæti. Samkvæmt ölluframansögðu ber stefnda að greiða stefnendum samtals 2.307.200 kr. Stefnendurgera kröfu um dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, sbr. 9. gr. sömu laga, frá 8. júní 2015 til greiðsludags, enþessi upphafstími dráttarvaxtakröfu er ekki rökstuddur. Verður upphafstímidráttarvaxta ákveðinn frá dómsuppsögu, sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001. Með vísan til 1.mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefndi dæmdur til að greiða stefnendummálskostnað. Fyrir liggur yfirlit lögmanns stefnenda um 105 vinnustundir ogkostnað, m.a. vegna matsgerðar. Þessar vinnustundir eru að mestu vegna fyrramáls aðila nr. E-80/2015, sbr. dómur Hæstaréttar í máli nr. 466/2015, ogfyrirliggjandi matsgerð er úr því máli, en þar var stefnendum dæmdurmálskostnaður og kærumálskostnaður. Að þessu virtu og umfangi málsins þykirmálskostnaður hæfilega ákveðinn 800.000 krónur. Dóm þennan kveðurupp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari ásamt Ásmundi Ingvarssyni byggingarverkfræðingiog Jóni Ágústi Péturssyni byggingartæknifræðingi og húsasmíðameistara. D ó m s o r ð: Stefndi,Gosi trésmiðja ehf., greiði stefnendum, Guðlaugi A. Kristinssyni og SveinbjörguHaraldsdóttur, 2.307.200 krónur, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá dómsuppsögu til greiðsludags. Stefndigreiði stefnendum 800.000 krónur í málskostnað.
|
Mál nr. 194/2016
|
Kærumál Nálgunarbann
|
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem felld var úr gildi ákvörðun L um að X skyldi sæta nálgunarbanni í sex mánuði.
|
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason og KarlAxelsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 9. mars 2016, sembarst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður HéraðsdómsReykjavíkur 9. mars 2016, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að staðfestaákvörðun hans 4. sama mánaðar um að varnaraðili sætti nánar tilgreindunálgunarbanni. Kæruheimild er í 3. mgr. 15. gr. laga nr. 85/2011 umnálgunarbann og brottvísun af heimili. Sóknaraðili krefst þess að fyrrgreindákvörðun hans verði staðfest. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og þóknunar.Varnaraðili hefur staðfastlega neitað þvíað hafa valdið skemmdum á þeim bifreiðum sem greinir í hinum kærða úrskurði.Með þessari athugasemd en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærðaúrskurðar verður hann staðfestur.Þóknun verjanda varnaraðila fyrirHæstarétti, sem ákveðin verður að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorðisegir, greiðist úr ríkissjóði samkvæmt 3. mgr. 38. gr. laga nr. 88/2008, sbr.14. gr. laga nr. 85/2011.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Þóknun verjanda varnaraðila fyrirHæstarétti, Steinbergs Finnbogasonar héraðsdómslögmanns, 186.000 krónur,greiðist úr ríkissjóði. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 9.mars 2016.Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur krafistþess að Héraðsdómur Reykjavíkur staðfesti ákvörðun lögreglustjóra frá 4. marssl. þess efnis að X skuli sæta nálgunarbanni gagnvart barnsmóður sinni ogfyrrum sambýliskonu A, B og C. X skal sæta nálgunarbanni í 6 mánuði þannig aðlagt er bann við því að hann komi á eða í námunda við heimili A að [...] í Rvkog á svæði sem afmarkast við 50 metra radíus umhverfis húsið. Jafnframt er lagtbann við því að X veiti A eftirför, nálgist hana á almannafæri eða setji sig ísamband við hana með öðrum hætti. Jafnframt þannig að lagt er bann við því aðhann komi á eða í námunda við heimili B að [...] á [...] og á svæði semafmarkast við 50 metra radíus umhverfis húsið. Jafnframt er lagt bann við þvíað X veiti B eftirför, nálgist hann á almannafæri eða setji sig í samband viðhann með öðrum hætti. Ennfremur þannig að lagt er bann við því að hann komi áeða í námunda við heimili C að [...] í [...] og á svæði sem afmarkast við 50metra radíus umhverfis húsið. Jafnframt er lagt bann við því að X veiti Ceftirför, nálgist hana á almannafæri eða setji sig í samband við hana með öðrumhætti.Í greinargerð lögreglu kemur fram að X hafi þann 22.desember sl. verið ákærður fyrir að hafa beitt A ofbeldi þann 3. febrúar 2015og haft í hótunum við hana í maí og og júní á síðasta ári. Sé það mál nú tilmeðferðar hjá Héraðsdómi Reykjavíkur.Þann 28. febrúar sl. sé X grunaður um að hafa skorið áhjólbarða á bifreið brotaþola og að hafa hótað henni lífláti í gegnumsamskiptaforritið Facebook.Sama dag á hann að hafa sent mynd í gegnum Facebook afbrotaþola við kynlífsathafnir til núverandi kærasta hennar B og til systurhennar C, ásamt skilaboðum þess efnis að ef A greiddi honum ekki háapeningaupphæð myndi hann birta umrædda mynd og fleira slíkt efni opinberlega. Daginn áður, þ.e. þann 27. febrúar, hafi kærði haft íhótunum við foreldra hennar í gegnum sama forrit með því að krefjast þess að Agreiði honum háar peningafjárhæðir fyrir 1. mars, en ella myndi hann birtinektar- og kynlífsmyndbönd af henni á netinu.Í ljósi ofangreinds telji lögreglustjóri að skilyrði4. gr. laga nr. 85/2011 séu uppfyllt en X liggi undir rökstuddum grun um aðhafa nú hótað brotaþola og framið eignaspjöll á bifreið hennar. Þegar litið sétil fyrri sögu þeirra sé talin hætta á að X muni beita A frekara ofbeldi ogvalda henni og öðrum brotaþolum ónæði verði hann látin afskiptalaus. Þá sé ekkitalið sennilegt að friðhelgi A, B og C verði vernduð með öðrum og vægari hættieins og sakir standi.Með vísan til framangreinds og framlagðra gagna séítrekað að krafan nái fram að ganga.Niðurstaða: Lögreglustjórinn áhöfuðborgarsvæðinu, hefur krafist þess að staðfest verði sú ákvörðun hans frá4. mars 2016 þess efnis að X skuli sæta nálgunarbanni. Í a-lið 4. gr. laga nr. 85/2011segir að beita megi nálgunarbanni ef rökstuddur grunur er um að sakborningurhafi framið refsivert brot eða raskað á annan hátt friði brotaþola. Í b-liðákvæðisins segir að beita megi nálgunarbanni ef hætta er á að viðkomandi brjótigegn brotaþola samkvæmt a-lið. Fyrir dóminn hafa verið lögð rannsóknargögnlögreglu, sem eru tilefni ákvörðunar lögreglustjóra frá 4. mars sl. Fallist erá það með lögreglustjóra að gögn þessi beri með sér að varnaraðili sé undirrökstuddum grun um að hafa framið refsivert brot gegn brotaþolanum A, sbr.a-lið ákvæðisins, þar sem hann hefur verið ákærður fyrir að hafa beitt hanaofbeldi 3. febrúar 2015 og fyrir að senda henni hótanir í tölvupósti átímabilinu 10. maí–14. júní 2015. Engum sambærilegum atvikum er til að dreifa ítilvikum annarra brotaþola, þeirra C og B.Íkröfu lögreglu segir að varnaraðili hafi hótað brotaþolanum A lífláti gegnumFacebook 28. febrúar sl. Þessa hótun telur lögregla felast í skilaboðum þar semfram kemur að móðir barna hans segi að varnaraðili sé mafíósi og ef hann takibörnin til [...] muni hann koma aftur og drepa hana, það sé paranoia manneskjusem ekki sé heil í höfðinu og allur heimurinn þurfi að vita það. Verður ekkifallist á að skilaboðin, sem ekkert liggur fyrir um hverjum voru send eðahvenær en munu stafa frá varnaraðila, verði skilin með þeim hætti að hann sé aðhóta brotaþolanum A lífláti. Samkvæmt4. gr. laga nr. 85/2011 er heimilt að beita nálgunarbanni ef rökstuddur grunurer um að sakborningur hafi framið refsivert brot eða raskað á annan hátt friðibrotaþola eða hætta sé á að viðkomandi brjóti gegn brotaþola samkvæmtframansögðu. Samkvæmt 6. gr. laganna verður nálgunarbanni aðeins beitt þegarekki þykir sennilegt að friðhelgi brotaþola verði vernduð með öðrum og vægarihætti og skal þess þá gætt að ekki sé farið strangar í sakirnar en nauðsyn bertil. Ákvæðunum er beitt með hliðsjón af lögskýringargögnum og dómvenju semmótuð er af dómum Hæstaréttar, sbr. t.d. dóma réttarins í málum nr. 62/2015 ognr. 67/2015. Í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 85/2011 kemur m.a. framað gera verði þá kröfu að ekkisé nægjanlegt til þess að beitt verði nálgunarbanni að búast megi viðsmávægilegum ama af hálfu þess sem óskað er að banninu sæti.Við mat á þvíhvort hætta verði talin á því að maður muni fremja refsivert brot eða á annanhátt raska friði brotaþola verði að líta til fyrri háttsemi þess manns semkrafan beinist gegn og samskipta hans við þann sem vernda á með banninu. Þannigkomi til álita fyrri afbrot, hótanir, ögranir og önnur samskipti sem veitt getarökstudda vísbendingu um það sem kann að vera í vændum. Samkvæmtgögnum málsins er varnaraðili undir rökstuddum grun um að hafa beitt Alíkamlegu ofbeldi og hefur hann veriðákærður fyrir að hafa beitt hana ofbeldi 3. febrúar 2015 og fyrir að sendahenni hótanir í tölvupósti á tímabilinu 10. maí–14. júní 2015, sem fyrr segir. Varnaraðilier nú grunaður um að hafa valdið eignaspjöllum á bifreiðum A og B með því aðstinga á hjólbarða bifreiðanna og eru kærur þeirra af því tilefni tilrannsóknar og meðferðar hjá lögreglu. Eignaspjöll af þessu tagi geta falið ísér ögrun, en þau veita þó ekki þá rökstuddu vísbendingu um hættu á brotum gegneigendum bifreiðanna að tilefni sé til ákvörðunar um nálgunarbann á grundvellilaga nr. 85/2011. Þá liggur jafnframt fyrir að varnaraðili hefur nýlega sentkynlífsmynd af A til systur hennar, C, og kærasta hennar, B. Í myndsendingunnifelst ekki brot gegn viðtakendum sem gefi tilefni til að beita varnaraðilanálgunarbanni gagnvart þeim, enda eru þeim aðrar leiðir færar til að verjastmóttöku slíkra sendinga og nálgunarbann veitir ekki þá vernd. Jafnvel þótt varnaraðilihafi með þessari háttsemi sinni rofið friðhelgi einkalífs A verður ekki taliðað nálgunarbann á grundvelli laga nr. 85/2011 veiti henni vernd gagnvart slíkriháttsemi.Nokkurtími er liðinn frá því að þau atvik sem varnaraðili er ákærður fyrir áttu sérstað. Er ekkert í gögnum málsins málsins sem bendir til að varnaraðili hafieftir það tímamark beitt A líkamlegu ofbeldi, hótað því eða að hætta sé á aðhann muni brjóta gegn henni með þeim hætti. Verða umrædd atvik ekki tilefni tilað beita nálgunarbanni nú. Í þeim nýlegu skilaboðum frá varnaraðila sem fyrirliggja í málinu felst hótun um dreifingu myndefnis, sem nálgunarbann getur ekkiveitt vernd fyrir. Þá felst í skilaboðum til foreldra A jafnframt boðunmálsóknar til innheimtu meintrar óuppgerðar skuldar, sem ekki verður séð aðfeli í sér refsiverða hótun gagnvart henni.Meðhliðsjón af framangreindu verður ekki ráðið að fullnægt sé skilyrðum 4. gr.laga nr. 85/2011 til að varnaraðila verði gert að sæta nálgunarbanni og verðurþað því fellt úr gildi.Þóknun skipaðs verjanda varnaraðila SteinbergsFinnbogasonar hdl. fyrir dómi og á rannsóknarstigi Guðmundar NjálsGuðmundssonar 90.000 krónur til hvors þeirra greiðist úr ríkissjóði. Einniggreiðist úr ríkissjóði samkvæmt 3. mgr. 38. gr. laga nr. 88/2008, um meðferðsakamála, sbr. 14. gr. laga nr. 85/2011 þóknun skipaðs réttargæslumanns allrabrotaþola hjá lögreglu og fyrir dómi, Ingu Lillýar Brynjólfsdóttur hdl.,150.000 krónur. Kristrún Kristinsdóttir héraðsdómari kveður uppúrskurð þennan.Ú R S K U R Ð A R O R Ð Felld er úrgildi ákvörðun lögreglustjóra frá 4. mars 2016 þess efnis að X, kt. [...],skuli sæta nálgunarbanni skv. a. og b. lið 4. gr. laga nr. 85/2011 um nálgunarbannog brottvísun af heimili, í 6 mánuði.Þóknun skipaðs verjanda varnaraðila SteinbergsFinnbogasonar hdl. fyrir dómi og á rannsóknarstigi Guðmundar NjálsGuðmundssonar 90.000 krónur til hvors þeirra greiðist úr ríkissjóði. Einniggreiðist úr ríkissjóði samkvæmt 3. mgr. 38. gr. laga nr. 88/2008, um meðferðsakamála, sbr. 14. gr. laga nr. 85/2011 þóknun skipaðs réttargæslumanns allrabrotaþola hjá lögreglu og fyrir dómi, Ingu Lillýar Brynjólfsdóttur hdl.,150.000 krónur.
|
Mál nr. 77/2006
|
Virðisaukaskattur Staðgreiðsla opinberra gjalda Lagaskil
|
Á, K, R og S, sem starfað höfðu hjá einu eða fleiri af fimm einkahlutafélögum, voru sakfelldir fyrir brot gegn 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 og 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 með því að hafa ekki staðið réttilega skil á virðisaukaskatti og staðgreiðslu opinberra gjalda. Greitt hafði verið inn á skuldir félaganna og kom því til álita hvort staðin hefðu verið skil á verulegum hluta skattfjárhæðanna í skilningi 2. málsl. greinanna, eins og þeim var breytt með lögum nr. 134/2005, þannig að fyrirmæli þeirra um fésektarlágmark ættu ekki við. Talið var að undanþágur frá lágmarki fésektar giltu um viðurlög fyrir brotin sem R og S voru sakfelldir fyrir og voru þau því ekki talin meiri háttar í skilningi 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga. Umræddar undanþágur voru taldar eiga við hluta brota Á, en ekki við brot hans gegn 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 sem varðaði vanskil á 1.252.673 krónum. Þó var ekki talið að þessi fjárhæð eða atvik að öðru leyti væru slík að það gæti varðað við 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga. Viðurlög fyrir flest brotin, sem K var sakfelldur fyrir, voru ákveðin á grundvelli undanþágu frá lágmarki fésektar, en ekki sá hluti sem tók til vanskila á virðisaukaskatti og staðgreiðslu opinberra gjalda samtals að fjárhæð 7.927.026 krónur. Af þessu virtu og þar sem brot K voru framin í rekstri fimm félaga voru þau talin meiri háttar og varða við 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga. Tekið var fram að Á, K, og R hefðu verið dæmdir til fangelsisrefsingar fyrir brot gegn almennum hegningarlögum með dómi Hæstaréttar í máli nr. 347/2004. Að öðru leyti hefði Á ekki áður sætt refsingu, K og R ekki svo að máli skipti við ákvörðun refsingar og S ekki áður verið sakfelldur fyrir brot. Var Á dæmdur til að greiða sekt að fjárhæð 2.800.000 krónur, R til að greiða sekt að fjárhæð 750.000 krónur og S 300.000 krónur. Um ákvörðun refsingar K gilti 78. gr. almennra hegningarlaga og var ekki talið að honum hefði verið gerð þyngri fangelsisrefsing í fyrri dómi ef dæmt hefði verið um öll brotin þar. Hann var á hinn bóginn dæmdur til greiðslu sektar að fjárhæð 18.500.000 krónur.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Markús Sigurbjörnsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 17. janúar og 17. mars 2006 í samræmi við yfirlýsingar ákærðu um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvaldsins, sem krefst þess að staðfest verði niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu ákærðu Kristjáns Ragnars Kristjánssonar og Ragnars Orra Benediktssonar, svo og ákærða Stefáns Hjörleifssonar að öðru leyti en því að brot, sem honum er gefið að sök í II. lið B. kafla ákæru, verði talið ná til 5.097.018 króna. Þá er þess krafist að ákærði Árni Þór Vigfússon verði sakfelldur fyrir öll brot, sem honum eru gefin að sök í ákæru. Þess er krafist að ákærðu Árna Þór, Kristjáni Ragnari og Ragnari Orra verði öllum gerð fangelsisrefsing og fésekt þess fyrstnefnda jafnframt þyngd, sektarrefsing ákærða Kristjáns Ragnars verði staðfest, en sekt ákærða Ragnars Orra milduð ef ákærði Árni Þór verður sakfelldur fyrir brot, sem honum eru gefin að sök í C. kafla ákæru. Loks er þess krafist að héraðsdómur verði staðfestur að því er varðar refsingu ákærða Stefáns. Ákærðu Árni Þór, Ragnar Orri og Stefán krefjast aðallega sýknu, en til vara að refsing verði milduð. Ákærði Kristján Ragnar krefst sýknu af sakargiftum samkvæmt A., B., C. og E. kafla ákæru, svo og af öðrum sökum samkvæmt D. kafla hennar en þeim, sem varða vanskil á staðgreiðslu opinberra gjalda vegna mars, apríl og maí 2003. Þá krefst hann þess að refsing verði milduð. I. Ríkislögreglustjóri höfðaði mál þetta með ákæru 22. desember 2004. Með henni voru ákærðu ásamt X bornir sökum um brot gegn 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda og 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, allt með áorðnum breytingum, en brot þessi hafi þeir hver um sig framið í störfum hjá einu eða fleiri af fimm einkahlutafélögum, sem báru heitin Ísafoldarhúsið, Japís, Kaffi Le, Lífstíll og Planet Reykjavík. Í hinum áfrýjaða dómi, sem kveðinn var upp 15. júní 2005, var X sýknaður af kröfum ákæruvaldsins og er af þess hálfu unað við þá niðurstöðu. Aðrir ákærðu voru á hinn bóginn sakfelldir fyrir þá háttsemi, sem þeim var gefin að sök, ýmist í heild eða að hluta. Héraðsdómur var ekki birtur ákærða Stefáni fyrr en 17. nóvember 2005 og ákærða Kristjáni Ragnari 19. desember sama ár. Sá fyrrnefndi lýsti yfir áfrýjun 12. desember 2005, en sá síðarnefndi 13. janúar 2006. Dómurinn hafði verið birtur ákærða Árna Þór 25. ágúst 2005 og ákærða Ragnari Orra 20. september sama ár og lýstu þeir ekki yfir áfrýjun innan áfrýjunarfrests. Samkvæmt umsókn þeirra 27. janúar 2006 veitti Hæstiréttur leyfi til áfrýjunar 7. mars sama ár og er héraðsdómur á þeim grunni til endurskoðunar að því er þessa ákærðu varðar um öll atriði, sem kröfugerð aðilanna tekur til. Eftir að héraðsdómur hafði verið birtur öllum ákærðu var áðurnefndum ákvæðum 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 og 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 breytt með 1. gr. og 3. gr. laga nr. 134/2005 á þann hátt að lágmark fésektar, sem þar er mælt fyrir um, á ekki við ef brot einskorðast við að standa ekki skil á réttilega tilgreindum virðisaukaskatti samkvæmt virðisaukaskattskýrslu eða réttilega tilgreindri staðgreiðslu samkvæmt skilagrein, enda hafi verið staðin skil á verulegum hluta skattfjárhæðar eða málsbætur séu miklar. Komi til sakfellingar ákærðu ber að ákveða refsingu með tilliti til þessara breyttu reglna, sbr. 1. mgr. 2. gr. almennra hegningarlaga. II. Með A. kafla ákæru var sökum beint að ákærða Árna Þór fyrir að hafa hvorki staðið skil á virðisaukaskatti Ísafoldarhússins ehf. á uppgjörstímabilunum frá mars-apríl 2002 til janúar-febrúar 2003, samtals 2.474.081 krónu, né staðgreiðslu opinberra gjalda, sem haldið var eftir af launum starfsmanna félagsins á tímabilinu frá janúar til apríl 2003, alls 1.809.008 krónur. Þá var ákærði Kristján Ragnar borinn sökum fyrir að hafa ekki staðið skil á staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna sama félags, sem haldið var eftir af launum þeirra fyrir maí 2003, að fjárhæð 522.380 krónur. Fyrir liggur í málinu að ákærði Árni Þór stofnaði Ísafoldarhúsið ehf. 20. mars 2002 ásamt X og var það tilkynnt fyrirtækjaskrá Hagstofu Íslands 26. sama mánaðar. Við stofnun félagsins var ákærði Árni Þór ráðinn framkvæmdastjóri þess og honum veitt prókúruumboð, jafnframt því að hann var kjörinn meðstjórnandi í félaginu. X var kjörinn formaður stjórnar og gegndi hann því starfi þar til hann sagði sig úr henni með tilkynningu til fyrirtækjaskrár 19. maí 2003. Breytingar voru gerðar á samþykktum félagsins 3. júní 2003 og var ákærði Kristján Ragnar þá kjörinn stjórnarmaður, auk þess sem honum var veitt prókúruumboð. Ákærði Árni Þór var við sama tækifæri kosinn varamaður í stjórn félagsins. Í tilkynningu um þetta, sem barst fyrirtækjaskrá 4. sama mánaðar, kom fram að ákærði Árni Þór hefði látið af starfi framkvæmdastjóra og að prókúruumboð hans væri fallið niður. Skattrannsóknarstjóri ríkisins hóf rannsókn 2. júlí 2003 á skilum Ísafoldarhússins ehf. á virðisaukaskatti og staðgreiðslu opinberra gjalda. Rannsókninni var lokið með skýrslu 5. nóvember sama ár. Samkvæmt henni höfðu skuldir, sem félagið hafði staðið í vegna virðisaukaskatts, verið greiddar á því tímamarki að frátöldum skatti uppgjörstímabilsins janúar-febrúar 2003, sem var að fjárhæð 1.252.673 krónur, en inn á höfuðstól hans höfðu greiðst 70.288 krónur. Þá kom þar fram að staðgreiðsla opinberra gjalda starfsmanna félagsins fyrir febrúar, mars og apríl 2003 hafi verið greidd að fullu áður en rannsókninni lauk, en upp í höfuðstól skuldar vegna maí 2003, sem upphaflega hafi verið 522.380 krónur, hafi greiðst 331.354 krónur. Skattrannsóknarstjóri vísaði málinu til ríkislögreglustjóra 22. mars 2004, en áður en til þess kom hafði bú Ísafoldarhússins ehf. verið tekið til gjaldþrotaskipta 18. desember 2003. Við lögreglurannsókn var lagt til grundvallar að virðisaukaskattur félagsins fyrir uppgjörstímabilin frá mars-apríl 2002 til janúar-febrúar 2003 hafi alls verið 4.280.842 krónur, en þar af hafi skuldir að höfuðstól samtals 2.474.081 króna staðið ógreiddar á gjalddaga. Eftir gjalddaga hafi fengist 1.774.331 króna upp í skuldirnar, sem hafi verið ráðstafað til að greiða kostnað, álag samkvæmt 27. gr. laga nr. 50/1988, dráttarvexti og loks inn á höfuðstól skuldarinnar, en eftir það hafi hann numið 995.303 krónum. Að því er varðar staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna félagsins var byggt á því að ekkert hafi verið greitt á gjalddaga vegna greiðslutímabilanna frá janúar til maí 2003, en gjöld á þeim hafi alls verið að höfuðstól 2.331.388 krónur. Eftir gjalddaga hafi greiðst samtals 2.482.284 krónur, sem hafi verið ráðstafað til að greiða kostnað, álag samkvæmt 28. gr. laga nr. 45/1987 og dráttarvexti, en eftirstöðvarnar hafi komið til lækkunar á höfuðstól, sem eftir þetta hafi verið að fjárhæð 126.977 krónur. Við málflutning af hálfu ákæruvaldsins fyrir Hæstarétti hefur með tilliti til dóma réttarins 30. mars 2006 í málum nr. 428/2005 og 469/2005 verið gerð frekari grein fyrir fjárhæðum, sem um ræðir í þessum þætti málsins. Samkvæmt því var álag, sem greitt var af vangoldnum virðisaukaskatti á uppgjörstímabilunum frá mars-apríl 2002 til loka þess árs, samtals 122.140 krónur. Ef þessi fjárhæð skoðast sem innborgun á höfuðstól skuldar vegna virðisaukaskatts standi eftir ógreiddar 873.163 krónur af 1.252.673 krónum frá uppgjörstímabilinu janúar-febrúar 2003 eða sem svarar 69,7%. Álag, sem greitt var af vangoldinni staðgreiðslu opinberra gjalda vegna greiðslutímabila frá janúar til apríl 2003, hafi alls verið 180.900 krónur. Skoðist sú fjárhæð sem greiðsla inn á höfuðstól skuldar vegna staðgreiðslu opinberra gjalda, sem nam áðurgreindum 126.977 krónum, sé skuldin að fullu gerð upp. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um að ákærði Árni Þór hafi gerst sekur um brot gegn 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 og 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 með því að hafa ekki á lögmæltum tíma staðið skil á virðisaukaskatti Ísafoldarhússins ehf. á uppgjörstímabilunum frá mars-apríl 2002 til janúar-febrúar 2003, að fjárhæð samtals 2.474.081 króna, og staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna félagsins frá greiðslutímabilunum janúar til apríl 2003, alls 1.809.008 krónur. Á sama hátt verður staðfest niðurstaða héraðsdóms um að ákærði Kristján Ragnar hafi gerst sekur um brot gegn 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 með því að hafa ekki á lögmæltum tíma staðið skil á staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna Ísafoldarhússins ehf. frá greiðslutímabilinu maí 2003 að fjárhæð 522.380 krónur. Við ákvörðun viðurlaga fyrir þessi brot verður að líta til þess að með þeim breytingum, sem gerðar voru með lögum nr. 134/2005 á 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 og 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987, gilda fyrirmæli síðastnefndra ákvæða um lágmark fésektar ekki þegar brot einskorðast við að standa ekki skil á réttilega tilgreindum gjöldum samkvæmt skýrslum eða skilagreinum og verulegur hluti skattfjárhæðar hefur verið greiddur eða málsbætur eru miklar. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti var því borið við af hálfu ákæruvaldsins að þessar undantekningar frá lágmarki fésektar gætu ekki átt hér við, því ákærðu hefðu ekki aðeins gerst sekir um vanskil á gjöldum, heldur hefðu einnig orðið veruleg vanhöld á skilum virðisaukaskattskýrslna og skilagreina vegna staðgreiðslu opinberra gjalda. Um þetta er þess að gæta að ákærðu eru ekki sóttir til saka fyrir að hafa brotið gegn 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 og 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 með því að hafa ekki skilað á réttum tíma virðisaukaskattskýrslum fyrir Ísafoldarhúsið ehf. og skilagreinum vegna staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna félagsins. Brot ákærðu, sem málið varðar, einskorðast því við að standa ekki skil á þessum gjöldum. Eftir gögnum málsins bárust skýrslur og skilagreinar í mörgum þeim tilvikum, sem hér um ræðir, eftir lögboðinn tíma og að hluta var ekki gerð grein fyrir virðisaukaskatti með reglubundnum skýrslum, heldur með leiðréttingarskýrslu 2. maí 2003 vegna virðisaukaskatts ársins 2002. Það fær því þó ekki breytt að félagið tilgreindi þegar upp var staðið allan virðisaukaskatt og staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna og hafa ekki verið bornar brigður á að það hafi verið réttilega gert. Eins og áður greinir liggur fyrir að líta megi svo á að full skil hafi verið gerð áður en ákæra var gefin út á staðgreiðslu opinberra gjalda, sem málið varðar, og á virðisaukaskatti félagsins frá uppgjörstímabilunum mars-apríl til nóvember-desember 2002. Upp í skuld vegna virðisaukaskatts frá uppgjörstímabilinu janúar-febrúar 2003, að höfuðstól 1.252.673 krónur, hafa fengist 379.510 krónur þegar greiðsla á álagi af vangoldnum skatti frá fyrri tímabilum hefur verið metin sem innborgun á þennan höfuðstól. Þetta nægir ekki til að staðin hafi verið skil á verulegum hluta skattfjárhæðar í skilningi 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988, eins og henni var breytt með 3. gr. laga nr. 134/2005, sbr. dóm Hæstaréttar 30. mars 2006 í máli nr. 428/2005, og hefur ekkert haldbært verið að öðru leyti fært fram ákærða Árna Þór til málsbóta. Að öllu þessu virtu verða honum gerð viðurlög vegna brots, sem varðar vanskil á virðisaukaskatti uppgjörstímabilsins janúar-febrúar 2003, eftir fyrirmælum 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 um að refsing skuli nema fjárhæð skattsins, 1.252.673 krónum, að lágmarki tvöfaldri og hámarki tífaldri. Um viðurlög fyrir brot ákærða Árna Þórs að öðru leyti, sem varða vanskil á virðisaukaskatti á árinu 2002 að fjárhæð samtals 1.221.408 krónur og vanskil á staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna Ísafoldarhússins ehf. frá janúar til apríl 2003, samtals 1.809.008 krónur, gilda á hinn bóginn þær undanþágur frá framangreindu lágmarki fésektar, sem teknar voru upp með 1. gr. og 3. gr. laga nr. 134/2005. Gegnir sama máli um brot ákærða Kristjáns Ragnars vegna vanskila á staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna félagsins frá maí 2003, að fjárhæð 522.380 krónur. III. Í B. kafla ákæru var ákærði Stefán borinn sökum fyrir að hafa hvorki staðið skil á virðisaukaskatti Japís ehf. á uppgjörstímabilunum frá nóvember-desember 2000 til mars-apríl 2001, samtals 7.151.380 krónum, né staðgreiðslu opinberra gjalda, sem haldið var eftir af launum starfsmanna félagsins á tímabilinu frá mars til júní 2001, alls 5.681.914 krónum. Þá var ákærði Kristján Ragnar sóttur til saka fyrir að hafa ekki staðið skil á virðisaukaskatti sama félags á uppgjörstímabilunum frá janúar-febrúar til september-október 2001, samtals 4.097.026 krónum, og staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna félagsins á tímabilinu frá mars til desember 2001, alls 12.535.303 krónum. Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði Stefán sýknaður af sakargiftum vegna vanskila á virðisaukaskatti uppgjörstímabilsins nóvember-desember 2000, sem var að fjárhæð 5.916.677 krónur. Af hálfu ákæruvaldsins er unað við þá niðurstöðu og snúa því sakir á hendur ákærða Stefáni vegna vanskila á virðisaukaskatti nú eingöngu að uppgjörstímabilunum frá janúar til apríl 2001, samtals 1.234.703 krónum. Samkvæmt dómkröfum af hálfu ákæruvaldsins fyrir Hæstarétti hefur fjárhæðin, sem ákærði Stefán er borinn sökum um að hafa ekki staðið skil á vegna staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna Japís ehf., að auki verið lækkuð í 5.097.018 krónur, en lækkunin mun svara til þeirrar fjárhæðar, sem haldið var eftir af launum ákærða sjálfs vegna staðgreiðslu opinberra gjalda í mars til júní 2001. Samkvæmt gögnum málsins keypti Íslenska sjónvarpsfélagið hf. alla hluti í Japís ehf. af fyrri hluthöfum með samningi 6. október 2000, en ákærðu Árni Þór og Kristján Ragnar voru meðal forráðamanna fyrrnefnda félagsins. Ákærði Árni Þór gerði í nafni Japís ehf. ráðningarsamning 9. nóvember 2000 við ákærða Stefán, sem tók að sér starf framkvæmdastjóra í félaginu. Í samningnum var ekki ákvæði um hvenær ákærði Stefán myndi hefja störf hjá félaginu, en óumdeilt virðist vera í málinu að það hafi verið í ársbyrjun 2001. Tilkynnt var til fyrirtækjaskrár 16. nóvember 2000 að ákærða Kristjáni Ragnari hafi verið veitt prókúruumboð fyrir félagið. Þá var tilkynnt til fyrirtækjaskrár 9. febrúar 2001 að á hluthafafundi þann dag hafi B verið kjörinn formaður stjórnar félagsins, en ákærðu Árni Þór og Kristján Ragnar meðstjórnendur. Jafnframt var tilkynnt að ákærði Stefán gegndi starfi framkvæmdastjóra og hefði prókúruumboð fyrir félagið ásamt ákærða Kristjáni Ragnari. Ákærði Stefán gerði samning við félagið 31. júlí 2001 um að hann léti þá þegar af störfum hjá því með nánar tilgreindum kjörum. Fyrirtækjaskrá var tilkynnt þetta 28. september 2001, svo og að ákærði Kristján Ragnar hefði tekið við starfi framkvæmdastjóra og hefði einn prókúruumboð fyrir félagið. Félagið var tekið til gjaldþrotaskipta 26. júní 2002. Skattrannsóknarstjóri ríkisins hóf rannsókn 11. júní 2003 á skilum Japís ehf. á virðisaukaskatti og staðgreiðslu opinberra gjalda. Rannsókninni var lokið með skýrslu 7. nóvember sama ár, en samkvæmt henni var ógreiddur virðisaukaskattur uppgjörstímabilsins nóvember-desember 2000 að fjárhæð 5.916.677 krónur og samtals 2.862.323 krónur vegna tímabilanna frá júlí til október 2001. Þá var í skýrslunni greint frá vanskilum á staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna félagsins í október, nóvember og desember 2001, sem alls hafi numið 2.999.458 krónum, en inn á höfuðstól skuldar vegna fyrstnefnda mánaðarins hafi greiðst 1.087.574 krónur, þannig að eftirstöðvar væru 1.911.884 krónur. Skattrannsóknarstjóri vísaði málinu til ríkislögreglustjóra 22. mars 2004. Við lögreglurannsókn var lagt til grundvallar að virðisaukaskattur Japís ehf. fyrir uppgjörstímabilin frá nóvember 2000 til apríl 2001 og frá júlí til október á sama ári hafi alls verið 10.013.703 krónur og sú fjárhæð öll verið ógreidd á gjalddaga. Eftir hann hafi samtals 2.781.264 krónur fengist upp í skuldina, en að greiddum kostnaði, álagi og dráttarvöxtum stæðu eftir 7.739.941 króna af höfuðstól hennar. Þá var á því byggt varðandi staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna félagsins að ekkert hafi verið greitt á gjalddaga vegna greiðslutímabilanna frá mars til desember 2001, en höfuðstóll þeirrar skuldar væri 12.535.303 krónur. Eftir gjalddaga hafi samtals 12.857.871 króna greiðst upp í hana, en að greiddum kostnaði, álagi og dráttarvöxtum stæðu þá eftir 1.873.982 krónur af höfuðstól hennar. Í málflutningi af hálfu ákæruvaldsins fyrir Hæstarétti var gerð frekari grein fyrir fjárhæðum, sem til athugunar eru í þessum þætti málsins. Samkvæmt því hefur skuld vegna virðisaukaskatts á uppgjörstímabilunum frá janúar til apríl 2001 verið greidd að fullu. Inn á höfuðstól skuldar frá uppgjörstímabilinu júlí-ágúst 2001 hafi greiðst 294.469 krónur, auk þess sem greiðsla á álagi að fjárhæð 123.470 krónur vegna fyrri tímabila, sem hér um ræðir, megi skoðast sem innborgun væri á höfuðstól sömu skuldar. Standi því eftir 189.650 krónur af upphaflegum höfuðstólnum, sem var 607.589 krónur. Skuld vegna uppgjörstímabilsins september-október 2001, 2.254.734 krónur, sé á hinn bóginn ógreidd með öllu. Staðgreiðsla opinberra gjalda starfsmanna Japís ehf. frá greiðslutímabilunum janúar til október 2001, samtals 10.661.321 króna, hafi verið greidd að fullu. Jafnframt hafi verið greitt álag vegna þeirrar skuldar, 1.066.132 krónur, sem megi líta á sem innborgun á höfuðstól skuldar fyrir nóvember 2001 að fjárhæð 1.069.238 krónur, en þar með sé hún nánast greidd að fullu. Upp í skuld vegna desember 2001, 804.744 krónur, hafi á hinn bóginn ekkert greiðst. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður staðfest niðurstaða hans um að ákærði Stefán hafi gerst sekur um brot gegn 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 með því að hafa ekki á lögmæltum tíma staðið skil á virðisaukaskatti Japís ehf. á uppgjörstímabilunum frá janúar til apríl 2001, samtals 1.234.703 krónum, og brot gegn 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 með því að hafa ekki staðið skil á staðgreiðslu opinberra gjalda annarra starfsmanna félagsins en sjálfs sín frá greiðslutímabilunum mars til júní 2001, alls 5.097.018 krónum. Í hinum áfrýjaða dómi er gerð grein fyrir framburði vitna um afskipti ákærða Kristjáns Ragnars af fjármálum Japís ehf. og daglegum rekstri áður en tilkynnt var til fyrirtækjaskrár að hann hefði tekið þar við starfi framkvæmdastjóra. Hann átti sæti í stjórn félagsins frá 9. febrúar 2001, en hafði einn stjórnarmanna prókúruumboð fyrir það, sem honum var veitt 16. nóvember 2000. Að þessu virtu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að ákærði Kristján Ragnar hafi gerst sekur um brot gegn sömu lagaákvæðum og áður er getið með því að hafa ekki á lögmæltum tíma staðið skil á virðisaukaskatti Japís ehf. á uppgjörstímabilunum frá janúar til apríl og júlí til október 2001, samtals 4.097.026 krónum, og staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna félagsins frá greiðslutímabilunum mars til desember 2001, alls 12.535.303 krónum. Við ákvörðun viðurlaga fyrir þessi brot verður farið að með sama hætti og áður greinir í niðurstöðum um A. kafla ákæru, en fyrir liggur að þegar upp var staðið hafði félagið gert grein fyrir öllum virðisaukaskatti og staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna þess á tímabilinu, sem málið tekur til, og hefur því ekki verið borið við að það hafi verið ranglega gert. Gjöldin, sem ákærði Stefán er sakfelldur fyrir að hafa ekki staðið skil á innan lögmælts tíma, samtals 6.331.721 króna, eru samkvæmt áðursögðu að fullu greidd og gilda því um viðurlög á hendur honum þær undanþágur frá lágmarki fésektar samkvæmt 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 og 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987, sem teknar voru upp með 1. gr. og 3. gr. laga nr. 134/2005. Gegnir sama máli um brot ákærða Kristjáns Ragnars vegna vanskila á virðisaukaskatti á uppgjörstímabilunum janúar til apríl 2001 og staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna Japís ehf. frá janúar til október á sama ári, svo og brot hans vegna virðisaukaskatts á uppgjörstímabilinu júlí-ágúst 2001 og staðgreiðslu opinberra gjalda í nóvember sama ár, enda eru þær skuldir greiddar að verulegum hluta. Brot ákærða Kristjáns Ragnars, sem viðurlög verða ákveðin fyrir á þennan hátt, varða þannig vanskil á gjöldum að fjárhæð samtals 13.572.851 króna. Á hinn bóginn gilda ákvæði 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 og 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 um lágmark fésektar um önnur brot ákærða Kristjáns Ragnars, sem taka til vanskila á gjöldum að fjárhæð alls 3.059.478 krónur, enda á hann sér engar haldbærar málsbætur að því er brot þessi varðar. Að því leyti, sem þessum ákærðu verður báðum gerð fésekt vegna vanskila á sömu gjöldum, verður tekið tillit til þess við ákvörðun hennar. IV. Í C. kafla ákæru var ákærði Ragnar Orri sóttur til saka fyrir að hafa hvorki staðið skil á virðisaukaskatti Kaffi Le ehf. á uppgjörstímabilunum frá nóvember-desember 2002 til mars-apríl 2003, samtals 6.212.439 krónum, né staðgreiðslu opinberra gjalda, sem haldið var eftir af launum starfsmanna félagsins á tímabilinu frá febrúar til maí 2003, alls 2.819.561 krónu. Þá var ákærða Árna Þór gefið að sök að hafa ekki staðið skil á virðisaukaskatti sama félags á uppgjörstímabilum frá nóvember 2002 til febrúar 2003, samtals 4.122.867 krónum, og staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna þess frá febrúar til apríl 2003, alls 1.958.565 krónum. Ákærði Kristján Ragnar var í þessum efnum borinn sökum um að hafa ekki staðið skil á virðisaukaskatti félagsins á uppgjörstímabilinu mars-apríl 2003, 2.089.572 krónum, og staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna þess í maí sama ár, 860.996 krónum. Með hinum áfrýjaða dómi voru ákærðu Ragnar Orri og Kristján Ragnar sakfelldir samkvæmt ákæru, en ákærði Árni Þór sýknaður ásamt X, sem borinn var sömu sökum og hann. Sem fyrr segir unir ákæruvaldið við sýknu X, en krefst þess að ákærði Árni Þór verði sakfelldur hér samkvæmt ákæru. Samkvæmt gögnum málsins tilkynntu ákærði Árni Þór og X til fyrirtækjaskrár 1. febrúar 2002 að þeir hefðu stofnað Kaffi Le ehf., svo og að sá fyrrnefndi hefði verið kjörinn formaður stjórnar, þar sem einnig ættu sæti X og ákærði Ragnar Orri, sem hefði verið ráðinn framkvæmdastjóri félagsins og veitt prókúruumboð fyrir það. Fyrir liggur að X tilkynnti til fyrirtækjaskrár 16. maí 2003 að hann hefði sagt sig úr stjórn félagsins. Þá var fyrirtækjaskrá tilkynnt 4. júní 2003 að nýjar samþykktir hafi verið gerðar fyrir Kaffi Le ehf. á hluthafafundi daginn áður, svo og að ákærði Kristján Ragnar hafi þar verið kjörinn stjórnarmaður og honum veitt prókúruumboð, en ákærði Árni Þór kjörinn varamaður í stjórn. Af fyrirliggjandi gögnum úr fyrirtækjaskrá verður ráðið að ákærði Ragnar Orri hafi eftir síðastnefnda tilkynningu áfram verið talinn framkvæmdastjóri félagsins og með prókúruumboð ásamt ákærða Kristjáni Ragnari. Skattrannsóknarstjóri ríkisins hóf rannsókn 2. júlí 2003 á skilum Kaffi Le ehf. á virðisaukaskatti og staðgreiðslu opinberra gjalda. Rannsókninni var lokið með skýrslu 6. nóvember sama ár. Samkvæmt henni höfðu skuldir, sem félagið hafði staðið í vegna virðisaukaskatts, verið greiddar á því tímamarki að frátöldum skatti uppgjörstímabilsins mars-apríl 2003, sem var að fjárhæð 2.089.572 krónur, en inn á höfuðstól hans höfðu greiðst 1.775.334 krónur. Jafnframt var í skýrslunni greint frá því að skuldir félagsins vegna staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna þess á tímabilinu frá febrúar til maí 2003, sem höfðu verið í vanskilum, væru greiddar upp að öðru leyti en því að af höfuðstól skuldar vegna maí, sem upphaflega var 860.996 krónur, stæðu eftir 403.302 krónur. Skattrannsóknarstjóri vísaði málinu til ríkislögreglustjóra 22. mars 2004, en áður en til þess kom hafði félagið verið tekið til gjaldþrotaskipta 18. desember 2003. Við lögreglurannsókn var lagt til grundvallar að virðisaukaskattur Kaffi Le ehf. fyrir uppgjörstímabilin frá nóvember-desember 2002 til mars-apríl 2003 hafi alls verið 6.212.439 krónur og að engu leyti greiddur á gjalddaga. Eftir gjalddaga hafi fengist alls 6.763.328 krónur upp í skuldina, sem hafi verið ráðstafað til greiðslu kostnaðar, álags og dráttarvaxta, en að því búnu inn á höfuðstól hennar. Að þessu gerðu stæðu eftir af höfuðstólnum 56.903 krónur vegna virðisaukaskatts uppgjörstímabilsins mars-apríl 2003, sem upphaflega var að fjárhæð 2.089.572 krónur. Vegna staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna hafi félagið á gjalddaga staðið í skuld fyrir tímabilið febrúar til maí 2003, samtals 2.819.561 króna. Eftir gjalddaga hafi sama fjárhæð verið greidd, en henni varið fyrst til uppgjörs á kostnaði, álagi og dráttarvöxtum. Að þeim liðum greiddum hafi staðið eftir 297.736 krónur af höfuðstól skuldar vegna staðgreiðslu fyrir maí 2003, sem upphaflega var að fjárhæð 860.996 krónur. Af hálfu ákæruvaldsins var við flutning málsins fyrir Hæstarétti gerð nánari grein fyrir fjárhæðum, sem þessi þáttur málsins varðar. Samkvæmt því hefur skuld vegna virðisaukaskatts á uppgjörstímabilunum nóvember-desember 2002 og janúar-febrúar 2003 verið greidd að fullu. Inn á höfuðstól skuldar frá uppgjörstímabilinu mars-apríl 2003 hafi greiðst 2.032.669 krónur, en álag, sem greitt hafi verið vegna fyrri tímabilanna tveggja, sé hærra en nemur eftirstöðvum þessarar skuldar, 56.903 krónum, sem megi þannig telja að fullu greidda. Staðgreiðsla opinberra gjalda starfsmanna Kaffi Le ehf. frá greiðslutímabilunum febrúar til apríl 2003, samtals 1.958.565 krónur, hafi verið greidd að fullu. Jafnframt hafi verið greitt álag vegna þeirrar skuldar, 195.856 krónur, sem megi líta á sem innborgun á höfuðstól skuldar fyrir maí 2003. Að því gerðu stæðu eftir ógreiddar af höfuðstólnum 101.880 krónur eða sem svarar um 11,8% af honum. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður staðfest niðurstaða hans um að ákærði Ragnar Orri hafi gerst sekur um brot gegn 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 og 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 með því að hafa ekki á lögmæltum tíma staðið skil á virðisaukaskatti Kaffi Le ehf. á uppgjörstímabilunum frá nóvember 2002 til apríl 2003, samtals 6.212.439 krónum, og staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna félagsins frá greiðslutímabilunum febrúar til maí 2003, alls 2.819.561 krónu. Í hinum áfrýjaða dómi eru rakin afskipti ákærða Kristjáns Ragnars af fjármálum og rekstri félagsins áður en hann tók sæti í stjórn þess 3. júní 2003, en frá þeim tíma hafði hann jafnframt prókúruumboð fyrir það. Að þessu gættu verður staðfest niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu ákærða Kristjáns Ragnars fyrir brot gegn sömu lagaákvæðum og áður var getið með því að hafa ekki á lögmæltum tíma staðið skil á virðisaukaskatti Kaffi Le ehf. á uppgjörstímabilinu mars-apríl 2003, 2.089.572 krónum, og staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna félagsins í maí á sama ári, 860.996 krónum. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um sýknu ákærða Árna Þórs af þeim sökum, sem hann er borinn í þessum kafla ákæru. Við ákvörðun viðurlaga fyrir þessi brot verður eins farið að og í niðurstöðum um A. kafla ákæru, en óumdeilt er að félagið gerði réttilega grein fyrir öllum virðisaukaskatti og staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna þess á tímabilunum, sem málið tekur til, þótt skil á skýrslum og skilagreinum hafi í flestum tilvikum dregist nokkuð fram úr lögmæltum tíma. Gjöldin, sem ákærði Ragnar Orri er sakfelldur fyrir að hafa ekki staðið skil á innan lögmælts tíma, samtals 9.032.000 krónur, eru greidd að fullu ef undan er skilin skuld vegna síðasta greiðslutímabils staðgreiðslu opinberra gjalda, sem er greidd að verulegum hluta. Sama máli gegnir um gjöldin, sem ákærði Kristján Ragnar er sakfelldur fyrir að hafa ekki staðið skil á, samtals 2.950.568 krónur. Að því leyti, sem ákærðu verður báðum gerð fésekt vegna vanskila á sömu gjöldum, verður tekið tillit til þess við ákvörðun hennar. V. Með D. kafla ákæru er sökum beint að ákærða Kristjáni Ragnari fyrir að hafa hvorki staðið skil á virðisaukaskatti Lífstíls ehf. á uppgjörstímabilunum frá september-október 2002 til mars-apríl 2003, samtals 6.660.410 krónum, né staðgreiðslu opinberra gjalda, sem haldið var eftir af launum starfsmanna félagsins frá desember 2002 til maí 2003, alls 9.507.264 krónum. Samkvæmt gögnum málsins stofnuðu ákærðu Árni Þór og Kristján Ragnar ásamt X og C félag með heitinu Prisa-Iceland ehf. 11. júlí 2001. C var kjörinn formaður stjórnar félagsins, en aðrir stofnendur voru kjörnir meðstjórnendur. Ákærði Kristján Ragnar var ráðinn framkvæmdastjóri og honum veitt prókúruumboð. Stjórn félagsins tilkynnti til fyrirtækjaskrár 23. júlí 2001 að heiti þess hefði verið breytt á hluthafafundi 12. sama mánaðar í Lífstíll ehf. X og ákærði Árni Þór tilkynntu fyrirtækjaskrá 20. maí 2003 að þeir hefðu sagt sig úr stjórn félagsins og það gerði einnig C 23. sama mánaðar. Þá var tilkynnt til fyrirtækjaskrár 4. júní 2003 að samþykktum félagsins hefði verið breytt og ákærði Kristján Ragnar sæti einn í stjórn þess, en ákærði Árni Þór væri þar varamaður. Hafði sá fyrrnefndi áfram prókúruumboð fyrir félagið og var í fyrirtækjaskrá talinn sem fyrr framkvæmdastjóri þess. Skattrannsóknarstjóri ríkisins hóf rannsókn 2. júlí 2003 á skilum Lífstíls ehf. á virðisaukaskatti og staðgreiðslu opinberra gjalda. Rannsókninni var lokið með skýrslu 7. nóvember sama ár. Samkvæmt henni höfðu skuldir, sem félagið hafði staðið í vegna virðisaukaskatts á uppgjörstímabilunum nóvember-desember 2002 og janúar-febrúar 2003, verið greiddar að frátöldum 97.129 krónum af höfuðstól skuldar frá síðara tímabilinu, sem upphaflega var 2.757.053 krónur. Á hinn bóginn var með öllu ógreiddur virðisaukaskattur uppgjörstímabilsins mars-apríl 2003, en höfuðstóll hans var 1.255.798 krónur. Í skýrslunni kom einnig fram að staðgreiðsla opinberra gjalda starfsmanna félagsins vegna desember 2002, sem verið hafði í vanskilum og var að fjárhæð 3.069.556 krónur, hefði verið gerð upp, en staðgreiðsla frá janúar til maí 2003, samtals að höfuðstól 6.437.708 krónur, væri ógreidd. Skattrannsóknarstjóri vísaði málinu til ríkislögreglustjóra 22. mars 2004, en áður hafði bú Lífstíls ehf. verið tekið til gjaldþrotaskipta 5. nóvember 2003. Við lögreglurannsókn var lagt til grundvallar að virðisaukaskattur félagsins fyrir uppgjörstímabilin fjögur frá september 2002 til apríl 2003 hafi alls verið 6.660.410 krónur og ekkert af þeirri fjárhæð greitt á gjalddaga. Eftir gjalddaga hafi fengist alls 6.308.428 krónur upp í skuldina, sem hafi fyrst verið ráðstafað til greiðslu kostnaðar, álags og dráttarvaxta, en að því gerðu upp í höfuðstól skuldar frá einstökum tímabilum. Með þessu hafi skuldir verið að fullu greiddar fyrir þrjú fyrstu uppgjörstímabilin, en upp í höfuðstól skuldar vegna tímabilsins mars-apríl 2003, sem upphaflega var 1.255.798 krónur, hafi greiðst með þessu 11.500 krónur. Þá var þar miðað við að ekkert hafi verið greitt á gjalddaga af staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna Lífstíls ehf. vegna desember 2002, sem hafi numið 3.069.556 krónum, eða á greiðslutímabilum frá janúar til maí 2003, samtals að fjárhæð 6.437.708 krónur. Eftir gjalddaga hafi vanskil í desember 2002 verið gerð upp að fullu og að auki greiðst 1.435.143 krónur, sem hafi verið dreift inn á höfuðstól einstakra gjaldatímabila og þannig staðið eftir vanskil á hverju þeirra, samtals að fjárhæð 5.002.565 krónur. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti var af hálfu ákæruvaldsins gerð frekari grein fyrir þeim fjárhæðum, sem um ræðir í þessum þætti þess. Skuld vegna virðisaukaskatts á uppgjörstímabilunum frá september 2002 til febrúar 2003 hafi verið gerð upp að fullu. Inn á höfuðstól skuldar uppgjörstímabilsins mars-apríl 2003, 1.255.798 krónur, hafi verið greiddar 11.500 krónur, en álag, sem greitt hafi verið vegna tímabilanna frá september 2002 til febrúar 2003, hafi verið 540.461 króna. Megi því líta svo á að greiddar hafi verið samtals 551.961 króna inn á skuldina frá þessu síðasta uppgjörstímabili eða sem næst 44% af höfuðstól hennar. Staðgreiðsla opinberra gjalda starfsmanna félagsins vegna desember 2002, 3.069.556 krónur, hafi verið greidd að fullu. Af þeirri fjárhæð, sem greidd hafi verið til að gera upp þá skuld, hafi álag verið 306.956 krónur, sem megi líta á sem innborgun á skuldir frá síðari greiðslutímabilum til viðbótar þeim 1.435.143 krónum, sem greiddar hafi verið í raun. Nægi þetta til að telja skuld vegna staðgreiðslu í janúar 2003, 1.570.160 krónur, upp greidda, en þá standi eftir 171.939 krónur til innborgunar á höfuðstól skuldar vegna febrúar 2003, sem hafi verið 1.626.286 krónur. Upp í skuld vegna greiðslutímabilanna frá mars til maí 2003, samtals 3.241.262 krónur, hafi þar með ekkert fengist greitt. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður staðfest niðurstaða hans um að ákærði Kristján Ragnar hafi gerst sekur um brot gegn 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 og 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 með því að hafa ekki á lögboðnum tíma staðið skil á virðisaukaskatti Lífstíls ehf. á uppgjörstímabilunum frá september 2002 til apríl 2003, samtals 6.640.410 krónum, og staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna félagsins á greiðslutímabilum frá desember 2002 til maí 2003, alls 9.507.264 krónum. Við ákvörðun viðurlaga fyrir þau brot, sem hér um ræðir, verður farið eins að og í niðurstöðum um A. kafla ákæru. Óumdeilt er að félagið gerði réttilega grein fyrir öllum virðisaukaskatti og staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna þess á tímabilunum, sem D. kafli ákærunnar varðar, þótt skil á skýrslum og skilagreinum hafi í fæstum tilvikum verið gerð á réttum tíma og vegna eins uppgjörstímabils hafi orðið að styðjast við leiðréttingarskýrslu vegna virðisaukaskatts ársins 2002, sem dagsett var 2. maí 2003. Virðisaukaskattur á uppgjörstímabilunum frá september 2002 til febrúar 2003, sem ákærði Kristján Ragnar er sakfelldur fyrir að hafa ekki staðið skil á innan lögmælts tíma, samtals 5.404.612 krónur, er að fullu greiddur og er skuld vegna tímabilsins mars-apríl 2003, 1.255.798 krónur, greidd að verulegum hluta. Gildir því um viðurlög á hendur honum fyrir þessi brot, sem varða samanlagt 6.660.410 krónur, sú undanþága frá lágmarki fésektar samkvæmt 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988, sem tekin var upp með 3. gr. laga nr. 134/2005. Staðgreiðsla opinberra gjalda starfsmanna Lífstíls ehf. frá desember 2002 og janúar 2003, alls 4.639.716 krónur, getur samkvæmt áðursögðu talist að fullu greidd. Gildir því um viðurlög fyrir brot ákærða að þessu leyti undanþágan, sem gerð hefur verið frá sektarlágmarki samkvæmt 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 með 1. gr. laga nr. 134/2005. Staðgreiðsla vegna febrúar 2003 hefur á hinn bóginn aðeins verið greidd að óverulegu leyti og ekkert hefur greiðst inn á skuldir tímabilsins frá mars til maí á sama ári. Gildir því regla 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 um lágmark fésektar um brot ákærða að þessu leyti, sem taka til vanskila á samtals 4.867.548 krónum, enda á ákærði sér engar haldbærar málsbætur. VI. Í E. kafla ákæru var ákærða Kristjáni Ragnari gefið að sök að hafa ekki staðið skil á staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna Planet Reykjavíkur ehf. á greiðslutímabilum frá janúar til maí 2003, samtals 3.452.383 krónum. Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði sýknaður af sakargiftum, sem vörðuðu staðgreiðslu opinberra gjalda í janúar, febrúar og mars 2003, en sakfelldur fyrir að hafa ekki staðið skil á staðgreiðslu mánaðanna apríl og maí á sama ári, alls 1.548.502 krónum. Af hálfu ákæruvaldsins er unað við niðurstöðu héraðsdóms um sýknu ákærða að framangreindu leyti og varðar því þessi þáttur málsins eingöngu þær sakir, sem hann var þar sakfelldur fyrir. Samkvæmt því, sem fram er komið í málinu, tilkynnti Lífstíll ehf. til fyrirtækjaskrár 17. september 2002 að félagið hefði stofnað Planet Reykjavík ehf. Formaður stjórnar þessa nýja félags hefði verið kjörinn ákærði Árni Þór, en ákærði Kristján Ragnar meðstjórnandi ásamt þeim X og C. Hafi C verið ráðinn framkvæmdastjóri og fengið prókúruumboð fyrir félagið. Fyrirtækjaskrá bárust 20. maí 2003 tilkynningar frá X og ákærða Árna Þór um að þeir hefðu sagt sig úr félagsstjórn. Þá barst einnig tilkynning 4. júní sama ár um að á hluthafafundi daginn áður hafi samþykktum félagsins verið breytt og ákærði Kristján Ragnar kjörinn stjórnarmaður, en ákærði Árni Þór varamaður hans. Hafi þeim fyrrnefnda jafnframt verið veitt prókúruumboð. Fyrir liggur að eftir þessa breytingu hafi C eftir sem áður verið talinn framkvæmdastjóri félagsins í fyrirtækjaskrá og með prókúruumboð ásamt ákærða Kristjáni Ragnari, en samkvæmt gögnum málsins mun C hafa selt hlut sinn í Lífstíl ehf. 13. desember 2002 og bar hann því við undir rannsókn málsins að eftir það hefði hann ekkert skipt sér af því félagi eða Planet Reykjavík ehf. Skattrannsóknarstjóri ríkisins hóf rannsókn 2. júlí 2003 á skilum Planet Reykjavíkur ehf. á staðgreiðslu opinberra gjalda og lauk henni með skýrslu 5. nóvember 2003. Samkvæmt skýrslunni voru vanskil á staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna félagsins vegna greiðslutímabilsins maí 2003, en hún hafi verið að höfuðstól 607.453 krónur og upp í hann greiðst 305.435 krónur. Skattrannsóknarstjóri vísaði málinu til ríkislögreglustjóra 22. mars 2004, en áður hafði bú félagsins verið tekið til gjaldþrotaskipta 18. desember 2003. Við lögreglurannsókn var lagt til grundvallar að á greiðslutímabilunum frá janúar til maí 2003 hafi staðgreiðsla opinberra gjalda starfsmanna Planet Reykjavíkur ehf., samtals 3.452.383 krónur, í engu tilviki verið greidd á gjalddaga. Félagið hafi á hinn bóginn greitt eftir gjalddaga alls 3.644.490 krónur, sem eftir uppgjör á kostnaði, álagi og dráttarvöxtum hafi hrokkið fyrir höfuðstól skuldar vegna fjögurra fyrstu mánaðanna og innborgunar að fjárhæð 379.914 krónur á skuld vegna þess fimmta. Samkvæmt málflutningi af hálfu ákæruvaldsins fyrir Hæstarétti greiddi félagið 94.105 krónur í álag vegna staðgreiðslu opinberra gjalda á greiðslutímabilunum janúar til apríl 2003 og megi líta á þá fjárhæð sem innborgun væri á höfuðstól skuldar vegna maí sama ár. Í samræmi við allt framangreint verður lagt til grundvallar að staðgreiðsla opinberra gjalda starfsmanna Planet Reykjavíkur ehf. í apríl 2003 hafi verið gerð upp að fullu, en upp í höfuðstól skuldar vegna maí, 607.453 krónur, hafi greiðst alls 474.019 krónur eða rúmlega 78%. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður staðfest niðurstaða hans um að ákærði Kristján Ragnar hafi gerst sekur um brot gegn 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 með því að standa ekki á lögmæltum tíma skil á staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna Planet Reykjavíkur ehf. frá greiðslutímabilunum apríl og maí 2003, samtals 1.548.502 krónum. Við ákvörðun viðurlaga fyrir þessi brot verður farið að með sama hætti og áður greinir í niðurstöðum um A. kafla ákæru. Fyrir liggur að félagið afhenti skilagreinar vegna þessara gjalda og er því ekki borið við að þau hafi verið ranglega tilgreind, en óverulegur dráttur var á skilum beggja skilagreinanna. Gjöldin vegna apríl 2003 eru samkvæmt áðursögðu að fullu greidd og gjöldin frá maí að verulegum hluta. Gildir því um viðurlög ákærða fyrir þessi brot undanþágan frá lágmarki fésektar samkvæmt 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987, sem tekin var upp með 1. gr. laga nr. 134/2005. VII. Samkvæmt framansögðu eru ákærðu allir sakfelldir fyrir brot gegn 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 og 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987. Í ákæru eru brot þeirra jafnframt talin varða við 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 1. gr. laga nr. 39/1995, og var á þá heimfærslu fallist í hinum áfrýjaða dómi. Um þetta er til þess að líta að um viðurlög fyrir brotin, sem ákærðu Ragnar Orri og Stefán eru sakfelldir fyrir, gilda undanþágurnar frá lágmarki fésektar samkvæmt 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 og 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987, sem teknar voru upp með 1. gr. og 3. gr. laga nr. 134/2005. Verða brot þessara ákærðu því ekki talin meiri háttar í skilningi 262. gr. almennra hegningarlaga, sbr. dóm Hæstaréttar 30. mars 2006 í máli nr. 469/2005. Brot ákærða Árna Þórs eru að hluta slík að umræddar undanþágur eiga við um þau, en öðru máli gegnir um brot hans gegn 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988, sem varðar vanskil á 1.252.673 krónum, sbr. A. kafla ákæru. Á hinn bóginn er hvorki fjárhæðin, sem það brot tók til, né atvik að því að öðru leyti slík að það geti varðar við 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga. Viðurlög fyrir flest brotin, sem ákærði Kristján Ragnar er sakfelldur fyrir, verða ákveðin á grundvelli undanþága frá lágmarki fésektar, en það gildir þó ekki um hluta brota hans, sem um ræðir í B. og D. kafla ákæru og taka til vanskila á virðisaukaskatti og staðgreiðslu opinberra gjalda að fjárhæð samtals 7.927.026 krónur. Að þessu virtu og með því að brot ákærða Kristjáns Ragnars eru að auki framin í rekstri fimm félaga verða þau talin meiri háttar og varða þannig við 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga ásamt 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 og 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987. Ákærðu Árni Þór, Kristján Ragnar og Ragnar Orri voru allir dæmdir til fangelsisrefsingar fyrir brot gegn almennum hegningarlögum með dómi Hæstaréttar 28. apríl 2005 í máli nr. 347/2004. Að öðru leyti hefur sá fyrstnefndi ekki áður sætt refsingu og hinir tveir síðarnefndu ekki svo að máli skipti við ákvörðun refsingar nú. Ákærði Stefán hefur ekki áður verið sakfelldur fyrir brot. Þegar þetta er virt og horft til þeirra ákvæða 70. gr. almennra hegningarlaga, sem átt geta hér við, verður ákærði Árni Þór dæmdur til að greiða sekt að fjárhæð 2.800.000 krónur, ákærði Ragnar Orri 750.000 krónur og ákærði Stefán 300.000 krónur. Brot ákærða Kristjáns Ragnars varða sem áður segir meðal annars við 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga. Með áðurnefndum dómi Hæstaréttar var hann dæmdur til að sæta fangelsi í 18 mánuði, en brotin, sem hann er nú sakfelldur fyrir, voru framin áður en sá dómur gekk. Um ákvörðun refsingar hans nú gilda því ákvæði 78. gr. almennra hegningarlaga. Ekki eru efni til að telja að honum hefði verið gerð þyngri fangelsisrefsing í þeim dómi ef dæmt hefði verið um öll brotin þar. Hann verður á hinn bóginn dæmdur til greiðslu sektar, sem er hæfilega ákveðin 18.500.000 krónur. Um vararefsingu allra ákærðu fer samkvæmt því, sem nánar greinir í dómsorði. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað verða staðfest. Með vísan til 1. mgr. 169. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. 38. gr. laga nr. 36/1999, verður að fella allan áfrýjunarkostnað málsins á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun verjenda ákærðu, sem ákveðin eru eins og í dómsorði segir. Dómsorð: Ákærði, Árni Þór Vigfússon, greiði 2.800.000 krónur í sekt í ríkissjóð innan fjögurra vikna frá uppsögu þessa dóms, en sæti ella fangelsi í 72 daga. Ákærði, Kristján Ragnar Kristjánsson, greiði 18.500.000 krónur í sekt í ríkissjóð innan fjögurra vikna frá uppsögu þessa dóms, en sæti ella fangelsi í 9 mánuði. Ákærði, Ragnar Orri Benediktsson, greiði 750.000 krónur í sekt í ríkissjóð innan fjögurra vikna frá uppsögu þessa dóms, en sæti ella fangelsi í 34 daga. Ákærði, Stefán Hjörleifsson, greiði 300.000 krónur í sekt í ríkissjóð innan fjögurra vikna frá uppsögu þessa dóms, en sæti ella fangelsi í 22 daga. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað eru staðfest. Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðra verjenda ákærðu, hæstaréttarlögmannanna Gests Jónssonar, Brynjars Níelssonar, Sigmundar Hannessonar og Helga Jóhannessonar, 200.000 krónur í hlut hvers. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 15. júní 2005. A. Á hendur Árna Þór Vigfússyni og Kristjáni Ragnari Kristjánssyni, fyrir brot framin í rekstri Ísafoldarhússins ehf. I. Fyrir brot gegn lögum um virðisaukaskatt. Ákærða Árna Þór sem framkvæmdastjóra og stjórnarmanni Ísafoldarhússins ehf., kt. 670302-4230, sem úrskurðað var gjaldþrota 18. desember 2003, er gefið að sök að hafa brotið gegn lögum um virðisaukaskatt með því að hafa eigi, í samræmi við það sem lög áskilja, staðið Tollstjóranum í Reykjavík skil á virðisaukaskatti sem innheimtur hafði verið í nafni einkahlutafélagsins á árunum 2002 og 2003 samtals að fjárhæð kr. 2.474.081 og sundurliðast sem hér greinir: Uppgjörstímabil: Árið 2002 Mars - apríl kr. 65.547 Maí - júní kr. 410.280 Júlí - ágúst kr. 147.223 September - október kr. 239.878 Nóvember - desember kr. 358.480 kr. 1.221.408 Árið 2003 Janúar - febrúar kr. 1.252.673 kr. 1.252.673 Samtals: kr. 2.474.081 II. Fyrir brot gegn lögum um staðgreiðslu opinberra gjalda. Ákærða Árna Þór sem framkvæmdastjóra og stjórnarmanni frá 20. júlí 2002 til 3. júní 2003 og frá þeim tíma ákærða Kristjáni Ragnari sem stjórnarmanni Ísafoldarhússins ehf. eru gefin að sök brot gegn lögum um staðgreiðslu opinberra gjalda með því að hafa eigi, í samræmi við það sem lög áskilja, staðið Tollstjóranum í Reykjavík skil á staðgreiðslu opinberra gjalda sem haldið var eftir af launum starfsmanna Ísafoldarhússins ehf. á árinu 2003 samtals að fjárhæð kr. 2.331.388 og sundurliðast sem hér segir: Greiðslutímabil: Árið 2003 Janúar kr. 491.407 Febrúar kr. 596.390 Mars kr. 347.926 Apríl kr. 373.285 Maí kr. 522.380 kr. 2.331.388 Samtals: kr. 2.331.388 B. Á hendur Kristjáni Ragnari Kristjánssyni og Stefáni Hjörleifssyni, fyrir brot framin í rekstri Japís ehf. I. Fyrir brot gegn lögum um virðisaukaskatt. Ákærða Stefáni er gefið að sök að hafa sem framkvæmdastjóri frá 9. nóvember 2000 til 31. júlí 2001 og frá þeim tíma ákærða Kristjáni Ragnari sem framkvæmdastjóra og stjórnarmanni frá 9. febrúar 2001 fyrir Japís ehf., kt. 631087-2569, sem úrskurðað var gjaldþrota 26. júní 2002, brotið gegn lögum um virðisaukaskatt með því að hafa eigi, í samræmi við það sem lög áskilja, staðið Tollstjóranum í Reykjavík skil á virðisaukaskatti sem innheimtur hafði verið í nafni einkahlutafélagsins á árunum 2000 og 2001 samtals að fjárhæð kr. 10.013.703 og sundurliðast sem hér greinir: Uppgjörstímabil: Árið 2000 Nóvember - desember kr. 5.916.677 kr. 5.916.677 Árið 2001 Janúar - febrúar kr. 981.914 Mars - apríl kr. 252.789 Júlí - ágúst kr. 607.589 September - október kr. 2.254.734 kr. 4.097.026 Samtals: kr. 10.013.703 II. Fyrir brot gegn lögum um staðgreiðslu opinberra gjalda. Ákærðu báðum er gefið að sök að hafa í stöðu þeirri sem lýst er hér að framan og þeir gegndu hjá Japís ehf., brotið gegn lögum um staðgreiðslu opinberra gjalda með því að hafa eigi, í samræmi við það sem lög áskilja, staðið Tollstjóranum í Reykjavík skil á staðgreiðslu opinberra gjalda sem haldið var eftir af launum starfsmanna Japís ehf. á árinu 2001 samtals að fjárhæð kr. 12.535.303 og sundurliðast sem hér segir: Greiðslutímabil: Árið 2001 Mars kr. 1.454.135 Apríl kr. 1.459.687 Maí kr. 1.482.871 Júní kr. 1.285.221 Júlí kr. 1.341.943 Ágúst kr. 1.217.516 September kr. 1.294.472 Október kr. 1.125.476 Nóvember kr. 1.069.238 Desember kr. 804.744 kr. 12.535.303 Samtals: kr. 12.535.303 C. Á hendur Árna Þór Sigfússyni, Kristjáni Ragnari Kristjánssyni, Ragnari Orra Benediktssyni og X, fyrir brot framin í rekstri Kaffi Le ehf. I. Fyrir brot gegn lögum um virðisaukaskatt. Ákærða Ragnari Orra sem framkvæmdastjóra, ákærða Árna Þór sem stjórnarmanni frá 30. janúar 2002 til 3. júní 2003, og frá þeim tíma ákærða Kristjáni Ragnari sem stjórnarmanni og ákærða X sem stjórnarmanni frá 30. janúar 2002 til 16. maí 2003 fyrir Kaffi Le ehf., kt. 410202-4680, sem úrskurðað var gjaldþrota 18. desember 2003 er gefið að sök að hafa brotið gegn lögum um virðisaukaskatt með því að hafa eigi, í samræmi við það sem lög áskilja, staðið Tollstjóranum í Reykjavík skil á virðisaukaskatti sem innheimtur hafði verið í nafni einkahlutafélagsins á árunum 2002 og 2003 samtals að fjárhæð kr. 6.212.439 og sundurliðast sem hér greinir: Uppgjörstímabil: Árið 2002 Nóvember - desember kr. 1.661.659 kr. 1.661.659 Árið 2003 Janúar - febrúar kr. 2.461.208 Mars - apríl kr. 2.089.572 kr. 4.550.780 Samtals: kr. 6.212.439 II. Fyrir brot gegn lögum um staðgreiðslu opinberra gjalda. Ákærðu öllum er gefið að sök að hafa í stöðu þeirri sem lýst er hér að framan og þeir gegndu fyrir Kaffi Le ehf. brotið gegn lögum um staðgreiðslu opinberra gjalda með því að hafa eigi, í samræmi við það sem lög áskilja, staðið Tollstjóranum í Reykjavík skil á staðgreiðslu opinberra gjalda sem haldið var eftir af launum starfsmanna Kaffi Le ehf. á árinu 2003 samtals að fjárhæð kr. 2.819.561 og sundurliðast sem hér segir: Greiðslutímabil: Árið 2003 Febrúar kr. 645.302 Mars kr. 613.562 Apríl kr. 699.701 Maí kr. 860.996 kr. 2.819.561 Samtals: kr. 2.819.561 D. Á hendur Kristjáni Ragnari Kristjánssyni, fyrir brot framin í rekstri Lífstíls ehf. I. Fyrir brot gegn lögum um virðisaukaskatt. Ákærða Kristjáni Ragnari sem framkvæmdastjóra Lífstíls ehf., kt. 630701-2360, sem úrskurðað var gjaldþrota 5. nóvember 2003, er gefið að sök að hafa brotið gegn lögum um virðisaukaskatt með því að hafa eigi, í samræmi við það sem lög áskilja, staðið Tollstjóranum í Reykjavík skil á virðisaukaskatti sem innheimtur hafði verið í nafni einkahlutafélagsins á árunum 2002 og 2003 samtals að fjárhæð kr. 6.660.410 og sundurliðast sem hér greinir: Uppgjörstímabil: Árið 2002 September - október kr. 958.732 Nóvember - desember kr. 1.688.827 kr. 2.647.559 Árið 2003 Janúar - febrúar kr. 2.757.053 Mars - apríl kr. 1.255.798 kr. 4.012.851 Samtals: kr. 6.660.410 II. Fyrir brot gegn lögum um staðgreiðslu opinberra gjalda. Ákærða Kristjáni Ragnari eru gefin að sök brot gegn lögum um staðgreiðslu opinberra gjalda með því að hafa eigi, í samræmi við það sem lög áskilja, staðið Tollstjóranum í Reykjavík skil á staðgreiðslu opinberra gjalda sem haldið var eftir af launum starfsmanna Lífstíls ehf. á árunum 2002 og 2003 samtals að fjárhæð kr. 9.507.264 og sundurliðast sem hér segir: Greiðslutímabil: Árið 2002 Desember kr. 3.069.556 kr. 3.069.556 Árið 2003 Janúar kr. 1.570.160 Febrúar kr. 1.626.286 Mars kr. 1.789.904 Apríl kr. 658.563 Maí kr. 792.795 kr. 6.437.708 Samtals: kr. 9.507.264 E. Á hendur Kristjáni Ragnari Kristjánssyni, fyrir brot framin í rekstri Planet Reykjavíkur ehf. I. Fyrir brot gegn lögum um staðgreiðslu opinberra gjalda. Ákærða Kristjáni Ragnari sem stjórnarmanni og daglegum stjórnanda Planet Reykjavík ehf., kt. 580902-3320, sem úrskurðuð var gjaldþrota 18. desember 2003, er gefið að sök að hafa brotið gegn lögum um staðgreiðslu opinberra gjalda með því að hafa eigi, í samræmi við það sem lög áskilja, staðið Tollstjóranum í Reykjavík skil á staðgreiðslu opinberra gjalda sem haldið var eftir af launum starfsmanna einkahlutafélagsins á árinu 2003 samtals að fjárhæð kr. 3.452.383 og sundurliðast sem hér segir: Greiðslutímabil: Árið 2003 Janúar kr. 532.706 Febrúar kr. 689.929 Mars kr. 672.246 Apríl kr. 941.049 Maí kr. 607.453 kr. 3.452.383 Samtals: kr. 3.452.383 F. Heimfærsla til refsiákvæða Framangreind brot ákærðu samkvæmt liðum I. í A, B, C og D köflum ákæru teljast varða við 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, sbr. 3. gr. laga nr. 42/1995 og 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 39/1995 og 139. gr. laga nr. 82/1998. Framangreind brot ákærðu samkvæmt liðum II. í A, B, C, og D köflum ákæru og lið I í E kafla ákæru teljast varða við 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, sbr. 2. gr. laga nr. 42/1995 og 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 39/1995 og 139. gr. laga nr. 82/1998. Þess er krafist að ákærðu verði dæmdir til refsingar fyrir framangreind brot. Verjandi ákærða, Kristjáns Ragnars Kristjánssonar, krefst þess að ákærði verði alfarið sýknaður af ákæruatriðum í ákæruliðum A, B, C og E. Jafnframt krefst hann að ákærði verði sýknaður af þeim ákæruatriðum í ákærulið D sem lúta að vanskilum á staðgreiðslu mánaðanna mars, apríl og maí 2003 en að öðru leyti krefst hann vægustu refsingar sem lög leyfa. Jafnframt krefst hann málsvarnarlauna úr ríkissjóði að mati dómsins. Verjandi ákærða, Stefáns Hjörleifssonar, krefst þess að hann verði alfarið sýknaður af kröfum ákæruvaldsins og að allur sakarkostnaður, þar á meðal málsvarnarlaun hans samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi, verði greiddur úr ríkissjóði. Verjandi ákærða, X, krefst þess að hann verði alfarið sýknaður af kröfum ákæruvaldsins og að allur sakarkostnaður, þar á meðal málsvarnarlaun hans samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi, verði greiddur úr ríkissjóði. Verjandi ákærða, Árna Þórs Vigfússonar, krefst þess aðallega að hann verði alfarið sýknaður, en til vara að hann verði sýknaður af ætluðum brotum gegn hegningarlögum og þá að refsing verði ákvörðuð eins væg og lög frekast leyfa. Jafnframt krefst hann málsvarnarlauna að mati dómsins úr ríkissjóði. Verjandi ákærða, Ragnars Orra Benediktssonar, krefst þess aðallega að hann verði alfarið sýknaður, en til vara að hann verði dæmdur til vægustu refsingar sem lög frekast leyfa. Jafnframt krefst hann þess að réttargæslu- og málsvarnarlaun hans verði greidd úr ríkissjóði. Málavextir. Ákærukafli A. Þann 2. júlí 2003 hóf skattrannsóknarstjóri ríkisins formlega rannsókn á skattskilum Ísafoldarhússins ehf. Samkvæmt upplýsingum úr hlutafélagaskrá Hagstofu Íslands var skráður tilgangur félagsins á því tímabili sem rannsókn skattrannsóknarstjóra náði til almennur veitingarekstur. Var X skráður stjórnarformaður félagsins frá 20. mars 2002 til 19. maí 2003, ákærði Árni Þór meðstjórnandi og framkvæmdastjóri með prókúruumboð frá 20. mars 2002 til 3. júní 2003, en varamaður í stjórninni frá þeim degi. Þá var ákærði Kristján Ragnar skráður stjórnarmaður í félaginu frá 3. júní 2003. Niðurstaða rannsóknar skattrannsóknarstjóra ríkisins var að ákærði Árni Þór, fyrrum forsvarsmaður félagsins, hefði vanrækt að standa innheimtumanni ríkissjóðs að fullu skil á þeim virðisaukaskatti sem honum hafi borið að standa skil á fyrir hönd félagsins vegna uppgjörstímabilsins janúar-febrúar tekjuárið 2003. Þá hafi ákærði ekki staðið skil á virðisaukaskattsskýrslu fyrir hönd félagsins á lögmæltum tíma til innheimtumanns ríkissjóðs vegna þess tímabils. Nam höfuðstólsfjárhæð vangoldins virðisaukaskatts samkvæmt rannsókninni 1.182.385 krónum Jafnframt komst skattrannsóknarstjóri að þeirri niðurstöðu að ákærði Kristján Ragnar, fyrrum fyrirsvarsmaður félagsins, hefði vanrækt að standa skil á staðgreiðsluskilagrein á lögmæltum tíma vegna maímánaðar tekjuárið 2003. Einnig hafi hann vanrækt að standa innheimtumanni ríkissjóðs að fullu skil á þeirri staðgreiðslu opinberra gjalda launamanna félagsins, sem honum bar að standa skil á til innheimtumanns ríkissjóðs fyrir hönd félagsins, vegna sama mánaðar. Nam fjárhæð vanskilanna þann 15. ágúst 2003 samkvæmt rannsókninni 191.026 krónum að höfuðstól. Ekkert reyndist hafa verið greitt inn á þessa skuld félagsins eftir 15. ágúst 2003. Með bréfi, dags. 11. nóvember 2003, var skýrsla skattrannsóknarstjóra ríkisins send ríkisskattstjóra vegna endurákvörðunarheimilda þess embættis. Barst svarbréf frá ríkisskattstjóra þann 13. sama mánaðar um að það embætti hygðist ekki endurákvarða skattfjárhæðir í málinu. Bú Ísafoldarhússins ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur uppkveðnum þann 18. desember 2003. Vísaði skattrannsóknarstjóri ríkisins málinu til opinberrar rannsóknar hjá ríkislögreglustjóra þann 22. mars 2004. Ákærukafli B. Þann 11. júní 2003 hóf skattrannsóknarstjóri ríkisins formlega rannsókn á skattskilum Japis ehf. Samkvæmt upplýsingum úr hlutafélagaskrá Hagstofu Íslands var skráður tilgangur félagsins á því tímabili sem rannsókn skattrannsóknarstjóra náði til innflutningur, heildverslun og smásala á hljómplötum, geisladiskum, myndböndum, tölvuleikjum, refeindatækjum og heimilistækjum ásamt skyldum vörum og hlutum þeirra svo og rekstur fasteigna, lánastarfsemi og skyldur rekstur. Var Pétur Steingrímsson skráður stjórnarmaður félagsins til 9. febrúar 2001, A meðstjórnandi og framkvæmdastjóri með prókúruumboð frá 11. desember 1995 til 9. febrúar 2001, ákærði, Kristján Ragnar, með prókúruumboð í félaginum frá 16. nóvember 2000, meðstjórnandi í því frá 9. febrúar 2001 og framkvæmdastjóri frá 28. september 2001, B, stjórnarformaður í félaginu frá 9. febrúar 2001, ákærði, Árni Þór, meðstjórnandi í félaginu frá 9. febrúar 2001 og ákærði Stefán, skráður framkvæmdastjóri þess með prókúruumboð frá 9. febrúar 2001 til 28. september 2001. Samkvæmt ráðningar- og starfslokasamningum skyldi hann hins vegar teljast framkvæmdastjóri félagsins frá 9. nóvember 2000 til 31. júlí 2001. Niðurstaða rannsóknar skattrannsóknarstjóra ríkisins var að ákærði, Kristján Ragnar, fyrrum forsvarsmaður félagsins, hefði vanrækt að standa innheimtumanni ríkissjóðs að fullu skil á þeim innheimta virðisaukaskatti sem honum hafi borið að standa skil á fyrir hönd félagsins vegna uppgjörstímabilsins nóvember-desember tekjuárið 2000 og júlí-ágúst og septemberoktóber tekjuárið 2001. Þá hafi ákærði, Kristján Ragnar, ekki staðið skil á virðisaukaskattsskýrslum fyrir hönd félagsins á lögmæltum tíma til innheimtumanns ríkissjóðs vegna tímabilanna, nóvember-desember 2000 og júlí-ágúst og september-október 2001. Þá hafi ákærði Kristjáns Ragnar, ekki staðið skil á virðisaukaskattsskýrslu. Nam höfuðstólsfjárhæð vangoldins virðisaukaskatts samkvæmt rannsókninni 8.779.000 krónum. Jafnframt komst skattrannsóknarstjóri að þeirri niðurstöðu að ákærði, Kristján Ragnar, hefði vanrækt að standa skil á staðgreiðsluskilagrein á lögmæltum tíma vegna mánaðanna október, nóvember og desember tekjuárið 2001. Einnig hafi hann vanrækt að standa innheimtumanni ríkissjóðs að fullu skil á þeirri staðgreiðslu opinberra gjalda launamanna félagsins, sem honum bar að standa skil á til innheimtumanns ríkissjóðs fyrir hönd félagsins, vegna sömu mánaða. Nam fjárhæð vanskilanna þann 11. júní 2003 samkvæmt rannsókninni 1.911.884 krónum að höfuðstól. Ekkert reyndist hafa verið greitt inn á þessa skuld félagsins eftir framangreindan dag. Með bréfi, dags. 11. nóvember 2003, var skýrsla skattrannsóknarstjóra ríkisins send ríkisskattstjóra vegna endurákvörðunarheimilda þess embættis. Barst svarbréf frá ríkisskattstjóra þann 13. sama mánaðar um að það embætti hygðist ekki endurákvarða skattfjárhæðir í málinu. Bú Japis ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur uppkveðnum þann 26. júní 2002. Þann 22. mars 2004 vísaði skattrannsóknarstjóri ríkisins málinu til opinberrar rannsóknar hjá ríkislögreglustjóra. Ákærukafli C. Þann 2. júlí 2003 hóf skattrannsóknarstjóri ríkisins formlega rannsókn á skattskilum Kaffi Le ehf. Samkvæmt upplýsingum úr hlutafélagaskrá Hagstofu Íslands var skráður tilgangur félagsins á því tímabili sem rannsókn skattrannsóknarstjóra náði til almennur inn- og útflutningur, fjárfestingar, veitingarekstur, rekstur fasteigna, lánastarfsemi og fjölmiðlarekstur. Var ákærði, Árni Þór, skráður stjórnarformaður í félaginu frá 30. janúar 2002 til 3. júní 2003, ákærði, Ragnar Orri, var skráður meðstjórnandi í félaginu frá 30. janúar 2002 til 3. júní 2003 og framkvæmdastjóri þess með prókúruumboð frá 30. janúar 2002 til 16. júní 2003. Ákærði, X, var meðstjórnandi frá 30. janúar 2002 til 16. maí 2002 og ákærði, Kristján Ragnar, var stjórnarmaður með prókúruumboð frá 3. júní 2003 til 16. júní 2003. Niðurstaða rannsóknar skattrannsóknarstjóra ríkisins var að ákærði, Kristján Ragnar, fyrrum forsvarsmaður félagsins, hafi vanrækt að standa innheimtumanni ríkissjóðs að fullu skil á þeim innheimta virðisaukaskatti sem honum hafi borið að standa skil á fyrir hönd félagsins vegna uppgjörstímabilsins mars-apríl tekjuárið 2003 og júlí-ágúst og september-október tekjuárið 2001. Þá hafi ákærði ekki staðið skil á virðisaukaskattsskýrslum fyrir hönd félagsins vegna sama tímabils. Nam höfuðstólsfjárhæð vangoldins innheimts virðisaukaskatts samkvæmt rannsókninni 314.238 krónum. Jafnframt komst skattrannsóknarstjóri að þeirri niðurstöðu að ákærði, Kristján Ragnar, hefði vanrækt að standa skil á staðgreiðsluskilagrein á lögmæltum tíma vegna maímánaðar tekjuárið 2003. Einnig hafi hann vanrækt að standa innheimtumanni ríkissjóðs að fullu skil á þeirri staðgreiðslu opinberra gjalda launamanna félagsins, sem honum bar að standa skil á til innheimtumanns ríkissjóðs fyrir hönd félagsins, vegna sama mánaðar. Nam fjárhæð vanskilanna þann 15. ágúst 2003 samkvæmt rannsókninni 403.302 krónum að höfuðstól. Ekkert reyndist hafa verið greitt inn á þessa skuld félagsins eftir framangreindan dag. Bú Kaffi Le ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði uppkveðnum 18. desember 2003. Þann 22. mars 2004 vísaði skattrannsóknarstjóri ríkisins málinu til opinberrar rannsóknar hjá ríkislögreglustjóra. Ákærukafli D. Þann 2. júlí 2003 hóf skattrannsóknarstjóri ríkisins formlega rannsókn á skattskilum Lífstíls ehf. Samkvæmt upplýsingum úr hlutafélagaskrá Hagstofu Íslands var skráður tilgangur félagsins á því tímabili sem rannsókn skattrannsóknarstjóra náði til kaup og rekstur hlutafélaga í veitingarekstri, innflutningur og skyldur rekstur. Enn fremur lánastarfsemi, fasteignaviðskipti og önnur fjármálaviðskipti. Var ákærði, C, skráður stjórnarformaður í félaginu frá 11. júlí 2001 til 23. maí 2003, ákærði, Kristján Ragnar, var skráður meðstjórnandi í félaginu og framkvæmdastjóri með prókúruumboð frá 11. júlí 2001 til 16. maí 2003. Ákærði, X, var skráður meðstjórnandi í félaginu frá 11. júlí 2001 til 16. maí 2003. Ákærði, Árni Þór, var meðstjórnandi frá 11. júlí 2001 til 20. maí 2003 en varamaður í stjórn frá 3. júní 2003. Niðurstaða rannsóknar skattrannsóknarstjóra ríkisins var að ákærði, Kristján Ragnar, fyrrum forsvarsmaður félagsins, hafi vanrækt að standa innheimtumanni ríkissjóðs að fullu skil á þeim innheimta virðisaukaskatti sem honum hafi borið að standa skil á fyrir hönd félagsins vegna uppgjörstímabilsins janúar-febrúar og mars-apríl tekjuárið 2003. Þá hafi ákærði ekki staðið skil á virðisaukaskattsskýrslum fyrir hönd félagsins vegna fyrrgreindra uppgjörstímabila. Nam höfuðstólsfjárhæð vangoldins innheimts virðisaukaskatts samkvæmt rannsókninni þann 6. nóvember 2003 1.352.927 krónum. Eftir fyrrgreint tímamark reyndust 11.500 krónur hafa verið greiddar inn á heildarskuldina vegna virðisaukaskattsins en þeirri greiðslu var ráðstafað inn á dráttarvexti, álag og kostnað. Jafnframt komst skattrannsóknarstjóri að þeirri niðurstöðu að ákærði, Kristján Ragnar, hefði vanrækt að standa skil á staðgreiðsluskilagrein á lögmæltum tíma vegna janúar, febrúar, mars, apríl og maí tekjuárið 2003. Einnig hafi hann vanrækt að standa innheimtumanni ríkissjóðs að fullu skil á þeirri staðgreiðslu opinberra gjalda launamanna félagsins, sem honum bar að standa skil á til innheimtumanns ríkissjóðs fyrir hönd félagsins, vegna fyrrgreindra tímabila. Nam fjárhæð vanskilanna þann 6. nóvember 2003 samkvæmt rannsókninni 6.437.708 krónum að höfuðstól. Innborganir á skuldina eftir þetta tímamark reyndust 1.435.143 krónur. Þar af hafði 3.695 krónum verið ráðstafað inn á höfuðstólinn en að öðru leyti hafði þeim verið ráðstafað inn á dráttarvexti, álag og kostnað. Bú Lífstíls ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði uppkveðnum 5. nóvember 2003. Þann 22. mars 2004 vísaði skattrannsóknarstjóri ríkisins málinu til opinberrar rannsóknar hjá ríkislögreglustjóra. Ákæruliður E. Þann 2. júlí 2003 hóf skattrannsóknarstjóri ríkisins formlega rannsókn á skattskilum Planet Reykjavíkur ehf. Samkvæmt upplýsingum úr hlutafélagaskrá Hagstofu Íslands var skráður tilgangur félagsins á því tímabili sem rannsókn skattrannsóknarstjóra náði til kaup og rekstur líkamsræktarstöðva og innflutningur á heilsuvörum. Var ákærði, Árni Þór, skráður stjórnarformaður í félaginu frá 11. september 2002 til 20. maí 2003, en varamaður í stjórn frá 3. til 16. júní 2003. Ákærði, X, var skráður meðstjórnandi í félaginu frá 11. september 2002 til 16. maí 2003. Ákærði, Kristján Ragnar, var skráður meðstjórnandi í félaginu frá 11. september 2002 til 3. júní 2003, en stjórnarmaður með prókúruumboð frá 3. til 16. júní 2003. C var framkvæmdastjóri félagsins með prókúruumboð frá 11. september 2002 til 16. júní 2003. Niðurstaða rannsóknar skattrannsóknarstjóra ríkisins var að ákærðu, Árni Þór og Kristján Ragnar, fyrrum forsvarsmenn félagsins, hefðu vanrækt að standa innheimtumanni ríkissjóðs að fullu skil á staðgreiðsluskilagrein á lögmæltum tíma vegna maí tekjuárið 2003. Einnig hafi þeir vanrækt að standa innheimtumanni ríkissjóðs að fullu skil á þeirri staðgreiðslu opinberra gjalda launamanna félagsins, sem þeim bar að standa skil á til innheimtumanns ríkissjóðs fyrir hönd félagsins, vegna fyrrgreinds tímabils. Nam fjárhæð vanskilanna þann 15. ágúst 2003 samkvæmt rannsókninni 302.018 krónum að höfuðstól. Ekkert reyndist hafa verið greitt inn á þessa skuld félagsins eftir framangreindan dag. Bú Planet Reykjavíkur ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði uppkveðnum 18. desember 2003. Þann 22. mars 2004 vísaði skattrannsóknarstjóri ríkisins málinu til opinberrar rannsóknar hjá ríkislögreglustjóra. Framburðir ákærðu og vitna fyrir dómi. Ákærði, Kristján Ragnar Kristjánsson, staðfesti að hann hefði verið stjórnarmaður í Ísafoldarhúsinu ehf. frá 3. júní 2003. Kvaðst hann hafa komið inn í stjórnina daginn eftir að hann kom úr gæsluvarðhaldi vegna svokallaðs Landssímamáls. Hafi félagið þá verið að hætta starfsemi og hafi hans verkefni verið að koma eignum þess í verð til að það gæti staðið skil á vörslusköttum og hafi aðrir stjórnarmenn og framkvæmdastjóri verið afskráðir á sama tíma. Hafi hann því verið einn stjórnarmaður á þessum tíma og framkvæmdastjóri hafi þá heldur ekki verið í félaginu. Kvaðst hann hafa gert þetta eftir ráðleggingu tveggja lögmanna þar eð með því væri hann ekki að skapa sér neina ábyrgð. Aðspurður um fjárhæðir kvaðst ákærði vísa í gögn sem verjandi hans hafi lagt fram en þau hafi verið unnin í samráði við Tollstjórann í Reykjavík á þremur fundum sem hann hafi átt með honum. Hann kvaðst telja þær fjárhæðir réttar. Ákærði sagði að hann myndi ekki hvort hann hafi vitað 3. júní 2003 hver fjárhæð skuldanna var en honum hafi verið kunnugt um vanskil á þessum gjöldum enda hafi það verið ástæðan fyrir því að hann tók þetta verk að sér. Ákærði, Kristján Ragnar, sagði aðspurður að Ísafoldarhúsið ehf. hafi verið hluti af samsteypu félaga og Lífstíll ehf. verið einskonar móðurfélag þeirra. Hafi starfsfólk Lífstíls ehf. haldið utan um bókhald allra félaganna og hafi stjórnendur þess í raun stjórnað öllum undirfélögunum nánast sem einu félagi. C hafi stjórnað þessari samsteypu fram til áramótanna 2002-2003 en síðan hafi D tekið við. Sjálfur kvaðst ákærði hafa tekið við stjórninni í apríl 2003 eftir að ljóst hafi verið að rekstur félaganna væri kominn í óefni. Ákærði sagði meðákærða, Árna Þór, ekki hafa verið starfandi framkvæmdastjóra. Megi vel vera að hann hafi verið skráður framkvæmdastjóri og stjórnarmaður í Ísafoldarhúsinu ehf. en staða hans hafi í raun ekki verið slík. Ákærði kvaðst ekki vita af hverju meðákærði, Árni Þór, hafi verið skráður með þessum hætti í upphafi. Varðandi B kafla ákæru sagði ákærði, Kristján Ragnar, að meðákærði, Stefán, hafi verið ráðinn sem framkvæmdastjóri hjá Japis ehf. á árinu 2000 og hafi hann starfað sem slíkur þar til honum var sagt upp í júlí 2001. Líklega mætti í þessu sambandi miða við dagsetningar á ráðningar- og starfslokasamningum Stefáns. Ákærði sagði að hann hafi vitað að meðákærði, Stefán, væri í öðru starfi þegar hann var ráðinn og því hafi hann ekki byrjað að fullu fyrr en eftir áramótin. Ákærði sagði meðákærða, Stefán, hafa verið framkvæmdastjóra Hljóðrita og hafa stýrt því félagi og fjármálunum þar. Hafi hann því væntanlega verið ráðinn til Japis ehf. þar sem hann hafi verið metinn hæfur í verkið. Meðákærði, Stefán, hafi verið í erfiðari stöðu frá upphafi starfs síns hjá félaginu og hafi verið erfitt fyrir hann sem framkvæmdastjóra að ná tökum á rekstrinum á þessum stutta tíma. Ákærði kvaðst hafa verið skráður sem framkvæmdastjóri félagsins þegar meðákærði, Stefán, hafi verið afskráður sem slíkur og hafi hann eingöngu ætlað að koma inn tímabundið. Hafi hann starfað þar líklega í þrjár vikur í ágúst sem framkvæmdastjóri en eftir það hafi hann horfið til starfa sinna sem fjármálastjóri Skjás eins. Ákærði skýrði frá því að hann hafi í janúar 2002 verið kallaður til fundar með B vegna skulda á vörslufé. Hann sagði fundarmenn hafa verið einhuga um að leggjast á eitt með að ganga frá þessum skuldum. Hafi E og F, starfsmaður G., tekið að sér að finna út hver staða þessara skulda væri. Á grundvelli upplýsinga frá þeim hafi síðan verið farið í að greiða að fullu höfuðstól þessara skulda og hafi þá verið látið fylgja með greiðslunum að þær ættu að fara upp í höfuðstól staðgreiðslu og virðisaukaskatts. Það fé sem notað hafi verið til þessa hafi ýmist verið fengið að láni frá velgerðarmönnum eða eigendurnir lagt fram sína eigin peninga í þessu skyni. Hann sagði menn hafa talið sig vera að greiða þarna upp öll vanskil. Ákærði sagði að eftir þetta hafi svo komið endurmatsskýrsla vegna virðisaukaskattsins sem E, sem starfað hefði sem fjármálastjóri félagsins frá mars 2002 og framkvæmdastjóri frá haustinu, hafi ekki vitað um né getað gefið skýringu á hvernig gat hafa gerst. Ákærði kvaðst aðspurður ekki hafa annast gerð virðisaukaskattskýrslna í einhverju þessara félaga eða skil þeirra sem slíkra. Hann kvaðst hafa skrifað undir einhverjar skýrslur, sérstaklega í Japis ehf., ef hann muni rétt í janúar eða febrúar 2002, þegar félagið var komið í þrot. Hann muni ekki eftir að hafa skrifað undir aðrar skýrslur. Hann kvaðst ekki hafa unnið við bókhald. Ákærði sagði að sér skiljist að hann hafi haft prókúruumboð fyrir Japis ehf. en hann viti ekki til þess að hafa notað það. Varðandi C kafla ákæru vísaði ákærði í framburð sinn um Ísafoldarhúsið ehf. Hann hafi verið að reyna að gera verðmæti úr því sem búið hafi verið að skemma mikið og reynt að borga vörsluskatta. Hann sagði aðspurður um stöðu meðákærðu hjá Kaffil Le ehf. að hann hafi ekki vitað hvernig skráningu þeirra fyrir félagið hafi verið háttað. Þeir hafi í raun ekkert komið að þessum málum því þau hafi verið í umsjá Lífstíls ehf. Sagði hann tilviljun eina hafa ráðið hverjir lentu í stjórnunarstöðum og framkvæmdarstöðum þegar félögin voru stofnuð. Ákærði sagði að undir lok aprílmánaðar 2003 þegar ýmis gjöld hafi verið komin í vanskil hafi hann komið að málum félagsins. Daginn eftir að ákærðu hafi síðan losnað úr gæsluvarðhaldinu þann 3. júní 2003 hafi honum og hinum úr eigendahópnum verið ljóst að skuld væri á vörslusköttum félagsins. Hafi honum þá verið tilkynnt af tveimur lögmönnum að hann myndi ekki taka á sig neina sök með því að skrá sig með þessum hætti fyrir félagið og að fara fyrir hópnum í því skyni að greiða vörsluskattana upp. Ákærði sagði aðspurður að meðákærðu, X og Ragnar Orri, hafi farið út úr félögunum um áramótin og þeir hafi því ekki haft hugmynd um skil á sköttum hjá félaginu. Ragnar Orri hafi starfað hjá Lífstíl ehf. á árinu 2002 en hætt um áramótin 2002 til 2003. Ákærði kvaðst telja að meðákærðu, X og Árni Þór, hafi ekki komið að fjármálum fyrirtækisins á því tímabili sem ákæran varðar. Þeir hafi setið reglulega fundi í fyrirtækinu um sölu- og markaðsmál og hafi aðkoma þeirra að rekstri félagsins verið sem hefðbundnir stjórnarmenn. Hvorugur þeirra hafi skipt sér af bókhaldi, gerð virðisaukaskattsskýrslna eða skattaskilum á þessum tíma. Ákærði sagði aðspurður að það geti verið að höfuðstóll virðisaukaskattsgjaldanna hafi verið greiddur í júlí, og þá að hluta til rúmum mánuði eftir upphaflegan gjalddaga. Ákærði sagði aðspurður að meðákærði, Ragnar Orri, hafi verið starfandi hjá Lífstíl ehf. sem rekstrarstjóri eða eitthvað slíkt og verið yfir nokkrum stöðum. Hann hafi ekki verið með fjármálaleg eða bókhaldsleg störf á sinni könnu. Ákærði sagði meðákærðu, Ragnar Orra og X, hafa verið meira inní rekstri Kaffi Le ehf. í upphafi eða í mars/apríl 2002. Han sagði þá ekki hafa unnið hjá félaginu heldur verið “hands on” í því þar sem verið var að byggja upp nýjan stað, Thorvaldsen bar. Ákærði sagði meðákærða, Árna Þór, hafa verið með í að byggja upp þann stað markaðs- og sölulega. Ákærði skýrði frá því að fært hafi verið sjálfstætt bókhald og gerðar skýrslur um staðgreiðslu og virðisaukaskatt í hverju félagi fyrir sig en þær hafi þó verið unnar af fjármáladeild Lífstíls ehf. Hins vegar hafi verið frjálst fjármagnsflæði á milli félaganna. Félögin hafi verið rekin sem sjálfstæðar einingar en efnahagslega hafi þau verið frekar sem eitt. Hann sagði að hjá Lífstíl ehf. hafi verið skrifstofa þar sem starfað hafi framkvæmdastjóri, fjármálastjóri og fjármáladeild en síðan hafi verið rekstrarstjórar á gólfinu í hverri einingu. Hann sagði hvert félag hafa bókað sér og fjármunir farið inná sér bankareikning viðkomandi félags en efnahagslega hafi fyrirtækjunum verið stjórnað sem heild. Hann sagði aðspurður að stjórnendur Lífstíls ehf. hafi t.d. getað seilst ofaní bankareikning Kaffi Le ehf. og tekið peninga uppí Lífstíl til að geta sett inní eitthvað annað til að bjarga einhverju þar. Engin fjármálaleg stjórn hafi verið í hverju félagi fyrir sig fyrir utan Japis ehf. Ákærði sagði Japis ehf. hafa verið útgefanda á tónlist o.fl. Ísafoldarhúsið ehf. hafi rekið Sportkaffi í Þingholtsstræti og haldið utan um rekstur þess. Kaffi Le ehf. hafi verið félag um rekstur Thorvaldsen bar og Planet Reykjavík ehf. hafi verið líkamsræktarstöð niðri í bæ. Hann sagði að Lífstíll ehf. hafi tímabundið séð um rekstur á Hótel Borg. Að öðru leyti hafi starfsemi þess félags eingöngu snúist um að vera móðurfélag Ísafoldarhússins ehf., Kaffi Le ehf. og Planet Reykjavík ehf. Ákærði sagði að eigendur og stofnendur félaganna hafi verið hann og meðákærðu, Árni Þór og X, ásamt C. Hann sagði að C hafi keyrt þetta til áramóta og hann hafi verið hugmyndafræðingurinn á bak við þetta. Hann sagði aðspurður að C hafi í raun stjórnað fjármálum allra þessara félaga fram til áramótanna 2002 og 2003 en hann hafi hætt í desember 2002. Varðandi D kafla ákæru er lýtur að skattavanskilum Lífstíls ehf. tók ákærði fram að hann gerði ekki athugasemdir við skráningu hlutafélagaskrár vegna félagsins. Stjórnun Lífstíls ehf. hafi hins vegar í raun verið þannig háttað að C hafi stjórnað til áramóta 2001-2002, síðan D og loks hafi hann sjálfur komið þar inn. Hafi engin sérstök hugsun legið að baki því að C var ekki skráður framkvæmdastjóri fyrir félagið. C hljóti hins vegar að hafa haft prókúru hjá félaginu. Ákærði sagði þetta vera eina félagið af þessum fjórum þar sem þeir náðu ekki að greiða höfuðstól vegna vörsluskattanna. Hafi þeir greitt 7,7 milljónir og seinna 2 milljónir. Eftirstöðvarnar hafi numið um 4,5 milljónum króna því nokkrir fjármunir hafi tapast við sölu eigna. Aðspurður sagði ákærði að haldið hafi verið með sæmilega ábyrgum hætti utan um bókhald, gerð skattskýrslna og slíkt. Eftir að C hætti störfum um áramótin kvaðst ákærði hafa verið mikið fjarverandi erlendis í janúar og febrúar 2003. Áður hafi hann verið samtals átta mánuði erlendis, á árinu 2002. Á því tímabili hafi hann verið í fullu starfi hjá félagi sem heiti Skandi timber, sem hafi verið með starfsemi í Asíu. Ákærði sagði meðákærða, Árna Þór, hafa verið með skrifstofu hjá Lífstíl ehf. frá árslokum 2002 hjá fyrirtækinu Three sagas entertainment. Á þessum tíma hafi meðákærði, X, verið starfandi hjá Landsímanum en meðákærði, Ragnar Orri, hafi almennt ekki verið með skrifstofu. Varðandi E kafla ákæru er lúti að skattavanskilum Planet Reykjavík ehf. tók ákærði fram að hann gerði ekki athugasemdir við hvernig félagið hafi verið skráð hjá hlutafélagaskrá. Kvaðst ákærði hafa setið uppi með vandamál þessa félags. Hann hafi komið inní félagið, líklega í apríl 2003, þegar komin voru upp vandræði í öllum félögunum. Annars hafi hann verið starfandi stjórnarmaður ásamt Árna Þór og H Þórssyni frá áramótunum þar á undan. Í lok mars 2003 hafi hann átt fund með stjórnendum félagsins, D og I. Þar hafi þeir kynnt honum uppgjör fyrir janúar og febrúar en þá hafi orðið töluverður taprekstur. Einnig hafi honum þá verið gert ljóst að komin væru almenn vanskil hjá félaginu, m.a. á vörslusköttum. Upp frá því hafi hann ákveðið að hverfa frá sínum störfum og reyna að koma lagi á rekstur allra félaganna. Hafi hann unnið að því í apríl og maí og m.a. hafi hann og meðákærði, Árni Þór, hvor um sig lagt fimm milljónir króna inn í félögin til að borga vörsluskatta, tveimur vikum áður en hann var hnepptur í gæsluvarðhald. Hann sagði að ferli hafi verið í gangi til að klára þessi mál en svo hafi hann verið hnepptur í gæsluvarðhaldið og þá hafi þetta farið allt á einn veg og miklir fjármunir tapast vegna þess. Ákærði, Árni Þór Vigfússon, sagði félögin tvö, sem ákæruatriði á hendur honum tengjast, hafa verið hluta af móðurfélaginu Lífstíl ehf. Í Ísafoldarhúsinu ehf. hafi verið haldið utan um rekstur Sportkaffis en Kaffi Le ehf. hafi haldið utan um reksturinn á Thorvaldsen bar. Hjá Lífstíl ehf. hafi starfað framkvæmdastjóri sem annast hafi rekstur þess félags ásamt því að reka Ísafoldarhúsið ehf., Kaffi Le ehf. og hin hlutafélögin sem undir starfsemi þess féllu. Hafi C Arnalds annast það til janúar 2003 en eftir það D. Sjálfur hafi hann aðeins komið að þessum félögum sem eigandi, auk þess sem hann hafi komið þar að hugmyndavinnu og e.t.v. markaðsmálum. Hann hafi hins vegar ekkert starfað við rekstur þessara félaga. Ákærði sagði að honum hafi ekki verið kunnugt um rekstrarlega stöðu félaganna og hvort vanskil hafi verið á vörslusköttum eða öðru. Hann hafi ekkert kannað það sjálfur. Hafi hann þannig ekkert komið að færslu bókhalds félaganna, gerð virðisaukaskýrslna eða skilagreina um staðgreiðslu. Hafi hann ekki litið á það sem sína skyldu að bókhald eða skattskil væru í lagi hjá þeim félögum þar sem hann hafi verið í forsvari og hafi hann ekki haft neina vitneskju um hvernig þeim málum var háttað hjá þeim. Spurður út í hvernig staðið hafi verið að skráningu einstakra félaga hjá hlutafélagaskrá við stofnun þeirra sagði ákærði að þarna hafi verið hópur manna sem farið hafi af stað með ákveðið viðskiptahugtak og síðan hafi tilviljun ráðið hverjir hafi skrásett sig fyrir einstökum félögum. Geti hann því ekki gefið neina aðra skýringu á því af hverju hann hafi skráð sig sem framkvæmdastjóri eða stjórnarmaður einstakra félaga. Hafi þetta verið mistök af sinni hálfu. Hann sagði að aldrei hafi verið ætlunin að hann yrði framkvæmdastjóri Ísafoldarhússins ehf. enda hafi hann verið í meira en hundrað prósent vinnu sem sjónvarpsstjóri á Skjá einum til áramótanna 2002-2003 og svo í meira en hundrað prósent vinnu hjá fyrirtækinu Three sagas entertainment, sem hann hafi þá verið nýbúinn að stofna ásamt tveimur öðrum. Hafi fyrirtækið verið með skrifstofur á sömu hæð og Lífstíll ehf. frá janúar eða febrúar 2003. Ákærði sagðist ekki hafa tekið þátt í ákvörðun eða umræðum um að greiða ekki virðisaukaskatt eða afdregna staðgreiðslu af réttum gjalddögum vegna umræddra félaga. Hafi hann ekkert vitað um að ekki hafi verið gerð skil á virðisaukaskatti eða afdreginni staðgreiðslu á réttum gjalddögum. Ákærði kvaðst ekki muna hver hafi ákveðið að reka sér félög um hvern bar og líkamsræktarstöð en hann geri ráð fyrir að framkvæmdastjóri Lífstíls ehf. hafi ákveðið þetta. Sjálfur hafi hann ekki komið nálægt þeirri rekstrarákvörðun. Hann sagði aðspurður að eftir að þeim félögunum hafi verið sleppt úr gæsluvarðhaldi hafi meðákærði, Kristján Ragnar, tekið að sér að bjarga því sem bjarga mátti. Ákærði sagði meðákærða, Ragnar Orra, hafa verið veitingastjóra Thorvaldsen bar og tveggja annarra staða. Sagðist hann telja að hann hafi ekkert haft með fjármál Kaffi Le ehf. að gera. Varðandi C lið ákæru kvaðst ákærði kannast við skráningar í hlutafélagaskrá. Hann sagði að honum hefði verið kunnugt þegar félögin voru stofnuð að hann væri að skrá sig sem ábyrgðarmaður í stjórn þeirra. Hann kvaðst aldrei hafa spurt um það hvernig bókhaldi félaganna væri háttað eða óskað eftir upplýsingum um rekstur eða stöðu félaganna. Ákærði, Ragnar Orri Benediktsson, kvaðst kannast við að hafa verið skráður sem framkvæmdastjóri Kaffi Le ehf. á þeim tíma sem í ákæru greinir. Hann hafi starfað sem veitingastjóri á veitingastaðnum Thorvaldsen bar sem rekinn var af Kaffi Le ehf. Hafi hann starfað þar frá opnun til ársloka 2002. Kaffi Le ehf. hafi síðan verið í eigu Lífstíls ehf. Ákærði sagði að á þeim tíma hafi, að hans bestu vitneskju, D og C annast fjármálastjórn, skattskil og bókhaldsgerð fyrir félagið ásamt bókurum á skrifstofu félagsins en það hafi þó allt verið í nafni Kaffi Le ehf. Hann sagði ástæðu þess að hann hefði verið skráður framkvæmdastjóri í félaginu vera þá að mikið hafi legið á að opna veitingastaðinn. Veitingastaðarekstur sé þess eðlis að menn sem skuldi skatt eða lífeyrissjóðsgjöld geti ekki verið skráðir forsvarsmenn félags sem fær vínveitingaleyfi. Þeir aðilar sem átt hafi félagið hafi verið mikið erlendis og þar sem hann hafi séð um að koma félaginu á koppinn hafi þetta æxlast þannig að hann var skráður framkvæmdastjóri. Ákærði sagði meðákærðu, Kristján Ragnar, X og Árna Þór, auk C hafa verið eigendur félagsins en hann sjálfur hafi ekki átt neinn hlut í því. Hann sagði að sér hafi verið kunnugt um að meðákærðu, Árni Þór og Kristján Ragnar, hefðu verið skráðir sem stjórnarmenn í félaginu á þeim tíma sem í ákæru greinir. Hann kvaðst aldrei hafa rætt við stjórnarmenn eða C um stöðu á rekstri félagsins, hvort bókhald væri fært, hvort skattskil væru í lagi eða annað. Hafi hann ekkert fylgst með rekstrinum nema sem veitingastjóri á veitingastaðnum. Þannig hafi hann m.a. ráðið starfsfólk og keypt inn fyrir veitingastaðinn. Hann hafi hins vegar ekkert komið að fjármálum fyrirtækisins og þannig ekkert komið að útfyllingu skýrslna vegna staðgreiðslu og virðisaukaskatts eða útreikningum, skilum eða greiðslu vegna þessara skatta. Ákærði sagði að yfirmenn sínir hafi verið D og C. Dhafi verið fjármálastjóri og framkvæmdastjóri en hann sagði titlana hafa eitthvað breyst á tímabilinu. Ákærði sagðist ekki vita um fjárhæðir í vanskilum vegna skatta eða hverju bar að skila á þeim tíma sem þetta var að gerast og hafi hann aldrei leitað eftir upplýsingum frá t.d. D, C eða meðákærðu, Kristjáni Ragnari eða Árna Þór, um stöðu félagsins. Kvaðst hann ekki vita um nákvæm afskipti meðákærðu, Kristjáns Ragnars, Árna Þórs og X af rekstri Kaffi Le ehf. Sagðist hann ekki vita til þess að meðákærðu, X og Árni Þór, hafi komið að fjármálum fyrirtækisins. Ákærði kvaðst aðspurður ekkert vita um rekstur Ísafoldarhússins ehf. Sagðist hann ekki vita til þess að meðákærði Kristján Ragnar hafi haft meiri afskipti af daglegum rekstri eða starfað nánar með C en hinir. Ákærði kvaðst kannast við að Ísafoldarhúsið ehf. og Planet Reykjavíkur ehf. hafi einnig verið undir Lífstíl ehf. Sagði hann að D og C hafi stjórnað félögunum, haldið utan um reksturinn og skilað skýrslum og hafi það fallið undir Lífstíl ehf. á sama hátt og hjá Kaffi Le ehf. Nánar aðspurður um þátt Kristjáns Ragnar sagðist hann vita til þess að Kristján Ragnar hafi vorið 2003 verið að vinna eitthvað í uppgjörsmálum félaganna og geti það verið skýringin á því af hverju hann nefni nafn hans í lögregluskýrslu í sambandi við aðkomu eigendanna að rekstrinum. Ákærði, Stefán Hjörleifsson, sagðist hafa skrifað undir ráðningarsamning við Japis ehf. þann 9. nóvember 2000 með þeim fyrirvara að hann myndi taka formlega við um áramót. Hafi það gengið eftir. Hann kvaðst aldrei hafa litið svo á að rekstur ársins 2000 hafi tilheyrt honum beint því hann hefði viljað taka við með hreint borð. Hafi hann á þeim tíma verið í fullu starfi hjá Hljóðsetningu og aðeins komið lítillega að stefnumótunarvinnu og slíku í Japis ehf. Hann sagði að honum hafi verið kynntar áætlanir sem hafi reynst langt frá því að vera raunhæfar. Hann hafi þó engar forsendur haft til að meta það því Japis hafi verið þokkalegasta fyrirtæki áður en því hafi verið skipt upp á árinu 2000. Hann sagði að tónlistardeild félagsins hafi verið skilin eftir með mestu skuldabaggana. Hann kvaðst fyrst og fremst hafa verið ráðinn til að stýra markaðssókn fyrirtækisins því að á þeim tíma hafi verið mikill völlur á Íslenska sjónvarpsfélaginu ehf. sem hafi keypt nokkur félög, m.a. Skjávarpið og Strikið. Sagði hann hugmyndina alltaf hafa verið þá að fjármálastjóri Íslenska sjónvarpsfélagsins hf., ákærði, Kristján Ragnar, myndi vera nokkurs konar yfirfjármálastjóri yfir öllum einingunum. Ákærði sagði að stjórnarformaður félagsins hafi ítrekað sagt sér að hugsa ekki um fjármál þess. Hann sagði að stjórnarformaðurinn hafi síðan fljótlega séð að ekki gengi að fjármálastjóri Íslenska sjónvarpsfélagsins hf. færi með fjármálastjórn Japis ehf. og kvaðst ákærði þá í kjölfarið hafa stungið uppá að ráðinn yrði fjármálastjóri svo hann gæti einbeitt sér að markaðssókn félagsins. Ákærði sagði að eins og allir hafi hann verið meðvitaður um fjárhagsstöðu fyrirtækisins. Hann sagði skattamálin hafa komið upp og oft komið inná sitt borð en hann hafi annað hvort rætt þau við meðákærða, Kristján Ragnar, og síðan fjármálastjóra félagsins eftir að hann kom til starfa. Hann sagði að J hafi verið í starfi fjármálastjóra fram yfir áramót og sinnt launaútreikningum og ýmsum málum. Hafi hún sinnt því þar til E kom til starfa. Ákærði sagði fjármálastjórana hafa heyrt undir sig en í ljósi stöðunnar, þ.e. hversu mikið inngrip eigandi félagsins og fjármálastjóri þess félags hafi haft í reksturinn, hafi þeir oftar en ekki verið í beinu sambandi við hann. Sagði ákærði að Íslenska sjónvarpsfélagið hf. hafi verið eigandi Japis ehf. og stjórnarformaður þess, B, hafi einnig verið stjórnarformaður Japis ehf. Ákærði sagði að hann gerði sér ekki grein fyrir hvort B hafi vitað um vanskil á vörslusköttum en honum hafi verið fullkunnugt um fjárhagsstöðu fyrirtækisins. Sjálfur kvaðst hann hafa vitað að staðan varðandi vörsluskatta var ekki eins og skyldi og hann hafi rætt það við yfirmann fjármála, þ.e. meðákærða Kristján Ragnar, en í samtalinu hafi komið fram að Kristján Ragnar legði frekar áherslu á að greiða almenna reikninga heldur en vörsluskatta. Ákærði sagðist engar forsendur hafa til að meta hvort það sé rétt sem komi fram í ákæru. Hann sagðist telja að allt þar til hann hafi formlega tekið við starfi sínu hafi meðákærði, Kristján Ragnar, haft yfirumsjón með fjármálunum. Kvaðst ákærði aldrei hafa borgað gíróseðla eða sinnt daglegum rekstri í þeim skilningi en fjármálastjórinn hafi sinnt þeirri vinnu. Ef þurft hafi að útvega fjármagn hafi meðákærði, Kristján Ragnar, farið í það eða a.m.k. einu sinni. Hann sagði meðákærða, Kristján Ragnar, hafa eftir áramót verið mjög meðvitaðan um fjárhagsstöðu fyrirtækisins. Eftir að yfirfjármálastjórakerfið gekk ekki upp hafi E tekið alfarið við þeim málum sem fjármálastjóri fyrirtækisins. Ákærði sagðist hafa vitað að meðákærði, Kristján Ragnar, hafi á starfstíma ákærða verið mjög tengdur fjármálum félagsins. Áður en hann sjálfur hafi hætt störfum hafi meðákærði, Kristján Ragnar, verið búinn að tilkynna starfsfólki það og hafi hann einnig sagt upp öðrum starfsmönnum. Ákærði sagði að B hefði sagt honum að meðákærði, Kristján Ragnar, myndi taka við starfi sínu og að hann væri að bæta því á sig. Ákærði kvaðst ekki hafa þekkt til reksturs Lífstíls ehf. eða annarra félaga sem tilgreind eru í ákæru. Ákærði sagði að aldrei hafi verið rætt um virðisaukaskattskuld sem gjaldféll mánuði eftir að hann hóf störf af fullum krafti og hafi hann aldrei litið svo á að hún væri á sinni könnu og um þessa skuld hafi aldrei verið rætt við hann. Kvaðst hann síðan hafa litið svo á að skuldin tilheyrði uppgjörsmálum fyrirtækisins en hún hafi verið vegna ársins 2000. Hann sagði E hafa komið til starfa í mars 2001 og eftir það hafi öll peningamál verið í hans höndum. Ákærði sagðist hafa verið yfirmaður E og hann hafi leitað til sín. Kvaðst ákærði hafa verið í samskiptum við stjórn félagsins en ekki bara meðákærða, Kristján Ragnar. Ákærði sagðist hafa sent bæði ákærða Kristjáni Ragnari og B marga tölvupósta um skuldastöðuna þegar hann hafi orðið meðvitaður um hana eins og aðrir. Hann sagði svörin sem hann hafi fengið hafi verið þau að hann ætti ekki að skipta sér af fjármálum fyrirtækisins og að fyrir dyrum stæði hlutafjárútboð í Íslenska sjónvarpsfélaginu hf. og myndu þá peningar koma inn í Japis ehf. í leiðinni. Ákærði sagði sína tilfinningu vera þá að meðákærðu, Kristján Ragnar og Árni Þór, hafi verið í góðri trú og ekki vitað hvað félagið stóð illa þegar kaupin áttu sér stað en B hafi átt að vita af því þar sem hann hafi bæði verið seljandi og kaupandi félagsins og stjórnarformaður í báðum félögunum. Hafi hann fljótlega áttað sig á því og sjái nú betur eftir á að fyrirtækið hafi verið í gjaldþrotastöðu þegar hann var ráðinn. Hafi efnahagsreikningur þess í raun verið neikvæður um einhverja tugi milljóna en hann hafi ekki átt að vera það samkvæmt kaupsamningi. Ákærði sagðist hafa áttað sig á því að það vantaði mikla peninga inní fyrirtækið og alltaf hafi verið beðið eftir þeirri fjármögnun sem lofað hafði verið. Þegar ljóst var að hún gengi ekki upp hafi hann hætt störfum. Ákærði sagði meðákærða, Kristján Ragnar, hafa verið ráðandi í öllu sem tengdist fjármálum fyrirtækisins. Hann hafi að vísu ekki komið að daglegum rekstri en hann hafi verið í beinu sambandi við starfsfólk fyrirtækisins varðandi yfirfærslumál og eins ef það vantaði fjármagn. Ákærði kvaðst ekki hafa tekið stórar fjárhagslegar ákvarðanir nema meðákærði, Kristján Ragnar, væri meðvitaður um þær. Ákærði, X, kvaðst kannast við að hafa verið skráður stjórnarmaður Kaffi Le ehf. eins og fram kemur í ákæru. Hann kvaðst hafa verið einn af eigendum fram að áramótum 2002-2003. Ákærði kvaðst hafa tekið að sér stjórnarmennsku í félaginu vegna þess en hann hafi engin afskipti haft af daglegum rekstri félagsins. Kvaðst hann ekki minnast þess að honum hafi verið kunnugt um að vanskil væru hjá félaginu á þessum tíma né að haldnir hafi verið sérstakir stjórnarfundir í Kaffi Le ehf. Hann sagði að sig minnti að Lífstíll ehf. hafi haldið utan um skattskil félagsins. Hann kvaðst ekki muna eftir að hafa leitað sérstaklega upplýsinga um stöðu skattskila og bókhaldsfærslna hjá félaginu. Kvaðst hann ekki hafa komið að félaginu Lífstíl ehf. sem slíku en ef hann myndi rétt hafi þeir mætt hjá Lífstíl ehf. einu sinni í viku og farið yfir þá hluti sem voru í gangi á hverjum tíma. Hann sagði þá sem hafi mætt vera C og meðákærðu, Kristján Ragnar og Árna Þór. Hann sagði að á fundunum hafi verið rætt almennt um hvert skyldi sækja og hvað mætti betur fara í rekstri þessara fjögurra fyrirtækja. Ákærði sagðist ekki muna eftir að rætt hafi verið um vanskil skatta á þessum fundum en rætt hafi verið eitthvað um fjárhagslega stöðu. Hann sagði umræðuna á fundunum ekki hafa verið rekstrartæknilegs eðlis heldur fyrst og fremst varðað markaðs- og sölumál staðanna. Hann kvaðst ekki muna eftir að tekin hafi verið niður fundargerð á fundunum. Ákærði sagði síðasta fundinn sem hann mætti á hafa verið í desember 2002. Kvaðst hann ekki muna eftir að meðákærðu, Árni Þór eða Kristján Ragnar, hafi gengt einhverjum störfum á þessum tíma hjá Lífstíl ehf. og ekki hann heldur. Hafi C verið framkvæmdastjóri á þessum tíma og séð um daglegan rekstur. Hann kvaðst halda að C hafi hætt í desember 2002. Ákærði sagði meðákærða, Ragnar Orra, hafa verið rekstrarstjóra Kaffi Le ehf. í upphafi en það hafi breyst fljótlega. Hann sjálfur hafi komið takmarkað að rekstri staðarins frá því um sumarið 2002 fram til áramóta þegar hann hætti öllum afskiptum af félaginu. Hann kvaðst hafa verið hefðbundinn stjórnarmaður en ekki með ráðningarsamning við félagið eða komið nálægt bókhaldi þess. Hann sagðist ekki minnast þess að hafa verið upplýstur um skattamál félagsins. Kvað hann framkvæmdastjóra Lífstíls ehf. hafa getað tekið peninga úr félaginu og sett í önnur félög. Hafi það örugglega vera ástæða þess að ekki hafi verið til peningar í þessu félagi sem haft hafi hvað sterkastan rekstur allra félaganna. Vitnið, D, kvaðst hafa starfað fyrir einkahlutafélagið Lífstíl ehf. á árunum 2002 til 2003. Hann sagðist hafa starfað hjá félaginu frá sumrinu 2002 til sumarsins 2003 og verið fjármálastjóri þess. Hann kvaðst hafa heyrt undir C framan af en síðar undir ákærða, Kristján Ragnar. Hann sagði C hafa hætt um áramótin 2002 og 2003 en ákærða, Kristján Ragnar, hafa komið inn aðeins síðar. Vitnið kvaðst aðspurður hafa í raun heyrt undir stjórn. Hafi hann verið titlaður fjármálastjóri nema á tveggja mánaða millibilstímabili sem hann hafi verið titlaður framkvæmdastjóri eftir að C hætti um áramótin. Sagði hann Kristján Ragnar hafa komið að þessu um vorið en þeir hafi þá reynt að koma vörslusköttum í skil. Vitnið kvaðst hafa átt samband við C og ákærðu, X, Kristján Ragnar og Árna Þór, en þeir hafi verið í stjórn þangað til skiptin urðu um áramótin en þá hafi H komið inn fyrir ákærða, X og C. Hann sagði vikulega fundi hafa verið á skrifstofunni með öllum eigendum. Hann sagði ákærðu, Árna Þór og Kristján Ragnar, ásamt H hafa verið á fundum eftir áramótin. Hafi staða á skattskilum verið rædd á þessum fundum, þ.e. almenn vanskil og fjárhagsleg staða. Hafi þá aðallega verið farið yfir stöðu hverrar einingar fyrir sig, ekki fjárhagslega heldur hvað væri í gangi og hvaða verkefni lægju fyrir, svo hafi uppgjör verið kynnt og fjárhagsleg mál rædd en það hafi ekki verið gert á hverjum fundi. Hann sagði alla fjármálastjórn hafa verið hjá Lífstíl ehf. Hann sagði skráða framkvæmdastjóra hafa verið í stjórn fyrir utan ákærða, Ragnar Orra, sem hafi verið í daglegum rekstri á skemmtistöðunum sjálfum. Hann sagði bókhaldið hafa verið sjálfstætt fyrir hvert fyrirtæki en raunveruleg stjórn hafi ekki verið úti í hverju félagi fyrir sig. Vitnið sagði uppgjörin sem kynnt hafi verið á fundunum fyrst og fremst hafa verið tekjuuppgjör, sérstaklega fyrir áramótin. Ekki hafi verið kynnt gjalddagauppgjör á fundunum en á þeim hafi skuldastaða einstakra félaga verið rædd þegar um vanskil var að ræða. Vitnið kvaðst ekki muna eftir einstökum fundum þar sem rætt hafi verið um skuldir á sköttum en sú umræða hafi að sjálfsögðu komið upp án þess að þau mál hafi verið rædd ítarlega. Hann sagði aðspurður að ekki hafi verið vanskil á sköttum fyrir en eftir áramót en það hafi ekki verið rætt fyrr. Hann sagði að þeim sem voru í stjórn félagsins til áramóta hafi verið kunnugt um að vanskil væru á sköttum hjá einstökum félögum. Vitnið sagði Lífstíl ehf. vera móðurfélag hinna félaganna en allt hafi verið rekið á einni skrifstofu. Hann sagði þetta hafa verið rekið sem eina heild. Hann sagði hvert fyrirtæki hafa rekið ákveðna starfsemi. Vitnið sagði skattskil hverrar einingar hafa verið í nafni hvers félags fyrir sig. Vitnið sagði Kaffi Le ehf. hafa skilað mestum peningum inní reksturinn. Hann sagði peninga hafa verið flutta frá því félagi yfir í önnur eftir því hvar vandamál voru. Hann taldi að Kaffi Le ehf. hefði getað staðið skil á sköttunum ef það hefði ekki komið til. Vitnið sagði að ákveðið hafi verið í stjórn í upphafi að þannig yrði málum háttað, að þetta yrði ein rekstrarheild. Hann sagðist til dæmis sjálfur hafa getað tekið þá ákvörðun að sækja peninga í Kaffi Le ef vantað hafi peninga í Ísafoldarhúsið ehf. án þess að tala við C. Vitnið sagði ákærða Ragnar Orra ekki hafa komið nálægt bókhaldi eða fjárreiðum félagsins. Vitnið, E, sagðist hafa fengið starf hjá Japis ehf. í mars 2001 en þá hafi fyrirheit verið góð og átt að fara í hlutafjárútboð og peningar síðan átt að koma inn í maí. Hann sagði það hafa brugðist. Hafi hann starfað þarna sem fjármálastjóri þar til í janúar 2002. Hafi starf hans falist í að koma lagi á bókhaldið en félagið hafi staðið illa og verið langt á eftir með reikninga. Hann sagði að mikill hluti af hans tíma hafi farið í að sinna kröfuhöfum og reyna að svara þeim. Vitnið sagði ákærða, Stefán, hafa verið sinn yfirmann en hann hafi setið stjórnarfundi þar sem hann hafi skýrt frá stöðu bókhaldsins. Vitnið kvaðst ekki hafa vitað um stöðu félagsins þegar hann kom inn og sá eini sem virtist hafa eitthver vit á því hafi verið ákærði, Kristján Ragnar. Hann sagði hann hafa verið þann eina sem hann hafi getað leitað til með að finna út úr þessu hvernig félagið stóð. Vitnið sagðist hafa skýrt ákærða, Kristjáni Ragnari, frá fjárhagsstöðu félagsins en þeir hafi líka reynt að finna saman út úr skuldamálum t.d. við Tæknival hf. Hann kvaðst hafa rætt jöfnum höndum við ákærðu, Kristján Ragnar og Stefán. Kvaðst vitnið hafa séð um uppgjör virðisaukaskatts og staðgreiðslu og greiðslu þeirra gjalda. Teldi hann að mestallan tímann hafi verið greitt um leið og skilagreinum hefði verið skilað nema undir það síðasta. Sagði hann að komið hafi í ljós að greidd hefði verið áætlun frá skattinum fyrir árið á undan áður en hann byrjaði hjá félaginu. Hafi áætlunin verið greidd en síðar hafi komið í ljós að hún hafi verið röng. Vitnið sagði að svo virtist sem skatturinn hafi tekið allar greiðslur sem bárust þegar hann var að vinna þarna uppí eldri kröfur. Hann sagði aðspurður að það hafi komið honum þannig fyrir sjónir að ákærði, Stefán, hafi ekki vitað hversu slæm staðan var þegar hann kom að félaginu. Hann kvaðst ekki geta ímyndað sér að það hafi verið ákærða, Stefáni, að kenna að hlutafjárútboð fyrir Skjá einn gekk ekki eftir og að ekki hafi komið nýir peningar inn. Vitnið sagði ákærða, Kristján Ragnar, ekki hafa komið nálægt daglegri stjórnun Japis ehf. Hann kvaðst ekki hafa verið í sambandi við ákærða, Kristján Ragnar, út af vörslusköttum og hann hafi ekki tekið ákvörðun um að greiða þá ekki. Hann sagði að þær skilagreinar sem hann skilaði hafi verið greiddar þó tollstjóri hafi fært þetta inn sem áður ógreiddar kröfur. Hann sagði að undir lokin hafi stjórnendur félagsins lagt áherslu á að bjarga því sem bjarga varð og gera félagið rekstrarhæft. Vitnið sagði að ákærðu, Stefáni og Kristjáni Ragnari, hafi ekki verið kunnugt um vanskil á staðgreiðslu og virðisaukaskatti og honum hafi sjálfum ekki verið kunnugt um það. Hann sagðist hafa skilað skilagreinum með greiðslum þangað til undir lok ársins 2001 en þá hafi skilagreinum verið skilað á réttum tíma en ekki greiðslum. Hann sagði þeim þá hafa verið kunnugt um að skýrslum væri skilað án greiðslna. Vitnið sagði aðspurður að eigendur félagsins hafi tekið þá ákvörðun en þeir hafi sagt við hann að láta það hafa forgang að borga birgjum til að reyna að halda félaginu gangandi. Hann kvaðst hafa haft samskipti við ákærða, Kristján Ragnar varðandi þetta. Vitnið sagði að komið hefði fyrir að greitt hafi verið of seint. Hann sagði að sig minni að á þeim tíma sem hann vann með ákærða, Stefáni, frá mars til júlí 2001, hafi hann skilað skilagreinum og greitt greiðslu. Hann sagði ákærða, Kristján Ragnar, hafa tekið við starfi ákærða, Stefáns. Vitnið, J, kvaðst hafa hafið störf hjá Japis í ágúst 1998 sem aðalbókari. Hafi hún síðan byrjað í öðru starfi í byrjun janúar 2001 en unnið fyrir báða aðila meiri hluta janúar. Vitnið sagði ákærða, Stefán, hafa komið stopult við fyrir áramótin en eitthvað áður en hún hætti hafi hann verið kominn til fullra starfa. Hún sagði að henni hafi skilist að verksvið ákærða, Stefáns, hafi verið framkvæmdastjórn en hann hafi undirbúið mikla útrás fyrirtækisins. Hafi henni sýnst hann lítið hafa haft með fjármál að gera. Hafi hún ekki leitað til hans með fjármál heldur til ákærða, Kristjáns Ragnars, ef eitthvað var. Hún kvaðst aldrei hafa sett ákærða, Stefán, inní nokkra hluti. Vitnið sagðist ekki muna hvort samskipti hennar við ákærða, Kristján Ragnar, hafi tengst vangoldnum vörslusköttum eða eitthvað slíkt. Hún sagðist muna eftir að hafa átt við hann samskipti um fjárvöntun. Hún sagði aðspurð ákærðu, Kristján Ragnar og Árna Þór, hafa komið við og talað við starfsfólkið áður en ákærði, Stefán, kom til starfa en muni ekki til þess eftir þann tíma. Vitnið, K., sagði B hafa leitað til sín vegna skulda á vörslusköttum Japis ehf. Hann kvaðst hafa séð og fengið að vita að töluverðar skuldir hafi verið hjá félaginu en í framhaldi af því minni hann að hann hafi átt fund með Bog öðrum stjórnarmönnum. Þar hafi verið leitað úrræða til að greiða þessar skuldir. Vitnið sagðist reikna með að þetta hafi verið rétt eftir áramótin 2002. Hann sagði þetta hafa verið þannig að félag sem heiti L, og sé í eigu M, hafi verið í samstarfi við þá um sölu á hljómdiskum. Vitnið sagði stjórn félagsins hafa leitað til hans og hafi L viljað kaupa lager eða vörur af félaginu sem mætti nota til að greiða þessa skuldir. Hafi M ekki verið með laust fé en greitt þetta með víxlum en B hafi síðan komið að því að kaupa þessar kröfur og hafi þannig orðið til fé til að greiða vörsluskattaskuldir. Vitnið sagðist hafa litið þannig á að öllum þremur stjórnarmönnum hafi komið mjög á óvart að ekki hafi verið greiddur virðisaukaskattur og aðrar vörsluskuldir. Þeir hafi strax brugðist við með þessum hætti. Kaupverðið á lagernum sem L keypti hafi síðan ekki nægt til að greiða upp vanskil á vörslusköttunum og hafi þá verið leitað til umbjóðenda sinna, G. sem hafi fjármagnað það sem á vantaði gegn því að stjórnarmenn gengjust í ábyrgðir. Hann sagði aðspurður að B. hafi upphaflega leitað til sín en hann viti ekki betur en að stjórnarmenn hafi þá verið ákærðu, Árni Þór og Kristján Ragnar. Vitnið, Bryndís Kristjánsdóttir, forstöðumaður hjá skattrannsóknarstjóra ríkisins, sagði aðspurð að mál sem fari í skattrannsókn geti annað hvort endað þannig eftir rannsókn að þau fari til yfirskattanefndar til sektarmeðferðar eða til ríkislögreglustjóra til sektarmeðferðar. Hún sagði að í þeim málum sem send væru til yfirskattanefndar þá hafi verið miðað við nettó höfuðstól vanskila á vörslusköttunum, þ.e. dregnar séu frá innborganir inná höfuðstólinn í þeim málum. Sé þetta öndvert við uppstillingu mála sem tíðkist þegar málin séu send ríkislögreglustjóra til opinberrar rannsóknar. Sé nú verið að vinna að því að þau mál sem send verði til yfirskattanefndar verði unnin á sama hátt og þau sem fari í opinbera rannsókn. Vitnið, B, skýrði frá því, að Íslenska sjónvarpsfélagið hf. sem eignarhaldsfélag Skjás eins, hefði keypt alla hluti í Eignarhaldsfélaginu Japis ehf. og þar með Japis ehf., en félag þetta varð til eftir skiptingu á Japansk íslenska verslunarfélaginu ehf. Kvaðst vitnið í framhaldi hafa orðið stjórnarformaður í Japis ehf. Hafi verið ákveðið að endurskoðendur beggja aðila myndu halda utan um undirbúning og frágang kaupanna og sagðist vitnið ekki hafa viljað koma að því máli þar sem hann hafi með margvíslegum hætti setið beggja vegna borðsins. Að þessu máli hafi og komið framkvæmdastjóri Japis ehf. og fjármálastjóri Íslenska sjónvarpsfélagins hf., ákærði, Kristján Ragnar. Hann sagði þá hafa unnið þetta verk en síðan hafi ákærði Stefán verið ráðinn framkvæmdastjóri félagsins í nóvember 2001. Vitnið sagði ákærða, Kristján Ragnar, hafa verið nokkuð virkan í daglegum rekstri fyrirtækisins, a.m.k. til að byrja með og undir lokin. Hafi ákærðu, Kristján Ragnar og Árni Þór, verið stjórnarmenn í félaginu. Hann sagði aðspurður að ákærði, Kristján Ragnar, hafi tekið við störfum ákærða, Stefáns. Vitnið sagði að frá febrúar hafi komið fjármálastjóri inní félagið sem hafi tekið við bókhaldi þess frá áramótum. Hann kvaðst halda að fjármálastjórinn hafi haldið utan um fjármál félagsins alla vega til að byrja með. Hann sagði þá hafa átt nokkuð tíða stjórnarfundi þar sem málefni félagsins hafi verið til umræðu þar sem ákærði, Stefán, og fjármálastjórinn hefðu kynnt stöðu félagsins, rekstur og annað sem að því snéri. Hann kvaðst ekki vita nákvæmlega hversu mikil afskipti ákærði, Kristján Ragnar, hafði af daglegri fjármálastjórn fyrirtækisins á þeim tíma. Sagðist hann halda að hann hafi verið með prókúru allan tímann. Vanskil á virðisaukaskatti og staðgreiðslu hafi aldrei verið rædd á stjórnarfundum en það komi til af því að í raun séu vanskilin tilkomin á árinu 2000. Vitnið sagði greinilegt að ekki hafi verið nógu vel að því staðið að færa starfsemi Japis inní sjálfstæðan rekstur þótt lögð hefði verið áhersla á að vel yrði að því staðið með því að fela framkvæmdastjórum og endurskoðendum beggja félaga að leiða þá vinnu. Hafi það vafalaust átt sinn þátt í því að bókhaldslega hafi ekki verið nægilega vel að málum staðið vegna mánaðanna eftir umbreytingu félaganna. Virðist sér því sem þar sé orsakanna að leita fyrir því að virðisaukaskattur vegna síðasta tímabils ársins 2000 hafi komið inn sem vanskil hjá félaginu eftir að farið var að vinna í skuldamálum og uppgjöri félagsins um haustið 2001. Vitnið sagði ákærða, Stefán, hafa sem framkvæmdastjóra á þessu tímabili átt að gæta þess að gerð væru skil á virðisaukaskatti félagsins. Hann sagði að gerð hefði verið virðisaukaskattskýrsla og greiddar 200.000 krónur í virðisaukaskatt vegna fyrrgreinds tímabils en hvort hann hafi talið að það væri sá skattur sem hafi átt að borga fyrir tímabilið viti hann ekki. Vitnið kvaðst telja að ákærði, Stefán, hafi litið svo á að búið væri að ljúka þessu máli og að hann hafi ekki vitað af þeirri vanskilaskuld sem síðar kom í ljós. Kvaðst hann einnig telja að ákærði, Kristján Ragnar, hafi heldur ekki vitað af þessu. Hafi einhver klaufagangur vegna uppgjörsmála félagsins sem rekja megi til yfirtökunnar á árinu 2000 því verið orsök þess að engin vitneskja lá fyrir um þennan virðisaukaskatt fyrr en löngu seinna. Vitnið skýrði svo frá að endurskoðunarfélag fyrirtækisins hafi komið með ársreikning fyrir félagið í maí 2001 og hafi þar ekki komið fram nein ábending um að virðisaukaskattur væri ógreiddur. Hann kvaðst hafa átt fund með endurskoðanda félagsins í júlí þar sem hann hafi lýst yfir áhyggjum varðandi stöðu og þróun mála hjá Íslenska sjónvarpsfélaginu hf. Á öðrum fundi með endurskoðandanum hafi hann upplýst sig um að allt væri í góðu lagi. Um haustið hafi endurskoðunarfyrirtækið síðan unnið leiðréttingaskýrslu vegna virðisaukaskatts félagsins þegar bókhald þess var afstemmt fyrir árið 2000. Þessi leiðréttingaskýrsla hafi verið send skattstjóra og hafi þessi mismunur þá komið í ljós. Hann sagði að þegar þeir forráðamenn félagsins hafi ákveðið að stöðva rekstur þess hafi þeir farið til tollstjóra í janúar 2002 og óskað eftir upplýsingum um allar vörsluskuldir félagsins. Þeim hafi verið gefnar þar upp tölur en þá hafi ekki verið búið að færa leiðréttingaskýrsluna frá því í september inn. Kvaðst vitnið hafa haft milligöngu um að greiða alla þá vörsluskatta sem þá voru sagðir ógreiddir og hafi hann og ákærðu, Kristján Ragnar og Árni Þór, skipt þessu jafnt á milli sín. Hann sagði að ef þessi skuld hefði verið inni hefðu þeir greitt hana líka. Hann sagði engan þeirra hafa haft brotavilja en hann sagði þá alla hafa haft metnað til að gera þetta rétt. Hann sagði aðspurður að hann geti ekki sagt að 200.000 krónur í mismun útskatts og innskatts hljóti að teljast ólíkleg niðurstaða eftir jólamánuðina en e.t.v. hafi verið eðlilegt að líta svo á. Hins vegar hafi mikill innskattur vegna yfirtöku á ákveðnum þáttum í starfseminni sem fylgdu inní félagið vel getað spilað hér inní. Vitnið sagðist taka orð ákærða, Stefáns, trúanleg um að hann hafi verið laus við hjá félaginu til áramóta. Hann sagðist hafa átt töluverð samskipti við ákærða, Stefán, um fjármál félagsins á þeim tíma sem hann starfaði þar. Aðspurt sagði vitnið að eftir jólin 2001 hafi þeir séð að rekstur félagsins var ekki að gera sig en því hafi þeir þá ákveðið að stöðva reksturinn. Vitnið sagði að upplýsinga hafi þá verið aflað um hverjar skuldir félagsins væru en þá hafi þeir fyrst horft til þess að það væri skuld á vörslusköttum vegna nóvember og desember þetta ár 2001 vegna jólasölunnar. Þeir sáu að heildartalan var í kringum 15 milljónir og kvaðst vitnið hafi útvegað lán sem þeir hafi þrír skipt jafnt á milli sín. Mismunurinn hafi stafað af því að tollstjórinn hafi ekki fært þetta eins og þeir hafi óskað eftir á greiðsluseðlinum en eftir það hafi síðan staðið eftir viðbótarskuldin vegna virðisaukaskattsins fyrir nóvember og desember árið 2000. Vitnið, N, kvaðst hafa verið bókari hjá Lífstíl ehf. frá miðjum júní 2002 fram í janúar 2003. Hún sagði að yfirmaður sinn hefði verið D en hún hafi haft á tilfinningunni að hans yfirmaður hefði verið ákærði, Kristján Ragnar, í þessum fjármálalegu viðskiptum. Vitnið sagði C hafa verið meira í að leggja línurnar eða plönin og semja en henni hafi ekki fundist hann vera inní fjármálum. Hún sagði D hafa séð um skýrslurnar fyrir Kaffi Le ehf. en hún hafi aðstoðað við launaútreikninga. Hún sagðist ekki vita hverjir greiddu samkvæmt skýrslunum. Vitnið sagði að sér hefði ekki verið kunnugt um að ákærði, X, hafi komið að fjármálum Kaffi Le ehf. Vitnið sagði ákærða, Árna Þór, hafa verið með skrifstofu fyrir innan þau sem hafi verið aðskilin frá rekstri Lífstíls ehf. en það hafi verið út af öðru fyrirtæki sem hún muni ekki hvað heiti. Hún kvaðst ekki vita til þess að hann hafi skipt sér af daglegum rekstri Lífstíls ehf. Vitnið kvaðst ekki muna sérstaklega eftir að ákærði, Kristján Ragnar, hafi skipt sér af daglegum rekstri á árinu 2002 þegar C var framkvæmdastjóri eða 2003 á meðan D var framkvæmdastjóri. Hún kvaðst hafa talið, þar sem hann hafi þá verið fjármálastjóri á Skjá einum, að hann hefði þá líka haft með að gera fjárumsýslu hjá Lífstíl ehf. Vitnið sagði að gerð hafi verið skýrsla fyrir hvert fyrirtæki og bókhald fyrir hvert fyrirtæki en hún haldi að uppgjör hafi farið fram hjá Lífstíl ehf. Hún sagði að sér hafi aðallega fundist ákærði, Ragnar Orri, vinna á Prikinu. Vitnið, C, sagðist hafa verið hluthafi í Lífstíl ehf. og átt þar fjórðungshlut sem hann hafi selt í desember 2002. Hann sagði það félag hafa verið eignarhaldsfélag að stofni til sem hafi keypt önnur félög m.a. Ísafoldarhúsið ehf., Kaffi Le ehf. og Planet Reykjavík ehf. Vitnið sagði starfsmenn á skrifstofu Lífstíls ehf. hafa séð um vinnu fyrir félögin varðandi bókhald og skattskil. Hann kvaðst hafa verið stjórnarformaður þessa félags en því hlutverki hafi lokið með sölu hlutafjárins. Hann hafi hins vegar aldrei verið með prókúru þar og því ekki getað bundið félagið með neinum hætti. Vitnið sagði ákærða, Kristján Ragnar, hafa verið framkvæmdastjóra Lífstíls ehf. Hann sagðist líta svo á að ákærði, Kristján Ragnar, hafi sinnt skilum á virðisaukaskatti og staðgreiðslu vegna félaganna í samvinnu við starfsfólkið. Vitnið sagði aðspurt að þessi félög hafi að hann haldi aðeins verið í sex mánuði í eigu Lífstíls ehf. Kvaðst hann telja í grunninn að hvert félag eigi að bera ábyrgð á sér. Í þessu tilfelli hafi ákveðin skrifstofuvinna verið unnin sameiginlega til að minnka kostnað en hann hafi lagt þennan skilning í þetta. Vitnið sagði að til að byrja með hafi fjórir hluthafar verið í Lífstíl ehf., ákærðu Kristján Ragnar, Árni Þór og X en síðar hafi H keypt sinn hlut. Hann sagði að ekki hafi verið haldnir margir stjórnarfundir en haldnir hafi verið fundir þar sem farið hafi verið yfir hvað ætti að gera t.d. varðandi kaup á félögum. Hann sagði að ekki hafi verið farið yfir skattamál á fundunum. Vitnið sagði eigendur og starfsmenn skrifstofunnar hafa sótt þessa fundi. Vitnið sagði að kaup félaganna þriggja sem stofnuð voru á árinu 2002 hafi verið sameiginleg ákvörðun hluthafa Lífstíls ehf. Sjálfur kvaðst hann aldrei hafa átt hlut í Planet Reykjavík ehf. Kaupin á félögunum hafi öll verið í gegnum Lífstíl ehf. og hafi því öllum afskiptum hans af félögum sem hafi eingöngu verið í gegnum eignarhaldsfélagið Lífstíl ehf. lokið þarna í árslok 2002. Vitnið sagði að þar sem hann hafi ekki verið með prókúru hjá Lífstíl ehf. hafi hann ekki verið raunverulegur framkvæmdastjóri félagsins. Vitnið sagði að til hafi staðið að hann tæki við framkvæmdastjórn félagsins og eftir að hann hætti hafi verið rætt um að D yrði framkvæmdastjóri en hvorugt hafi gengið eftir. Hann sagði ákærða, Kristján Ragnar, hafa tekið allar bindandi ákvarðanir félagsins. Hann kvaðst ekki geta fullyrt hvort ákærði, Kristján Ragnar, hafi tekið ákvörðun um að greiða eða greiða ekki skatta. Vitnið kvaðst ekki hafa haft áhrif á forgangsröðun greiðslna og hann kvaðst ekki geta fullyrt hver hafi haft það. Hann sagði að aðrir hafi haft aðgang að bankareikningum en hann geti ekki fullyrt hver tók ákvarðanir um einstakar greiðslur. Vitnið sagðist ekki vita í smáatriðum hvaða afskipti ákærði Ragnar Orri hafði af rekstri og fjármálum Kaffi Le ehf. en vitnið kvaðst hafa vitað að hann var skráður framkvæmdastjóri. Hann kvaðst ekki vita hvort ákærði, Ragnar Orri, hafi átt að sjá um skil á skýrslum á virðisaukaskatti og staðgreiðslu fyrir Kaffi Le ehf. Niðurstaða í ákærukafla A. Árni Þór Vigfússon er ákærður fyrir að hafa ekki á tilskildum tíma skilað til innheimtumanns ríkissjóðs þeim virðisaukaskatti sem innheimtur hafði verið af hálfu Ísafoldarhússins ehf. frá mars 2002 til febrúar 2003. Jafnframt er Árni Þór ákærður fyrir að skila ekki afdreginni staðgreiðslu skatta fyrir tímabilið janúar til apríl 2003 og Kristján Ragnar Kristjánsson fyrir vanskil á staðgreiðslu maímánaðar 2003. Hafa ákærðu ekki véfengt að tölur þær sem ákæran byggir á séu réttar og að hinir tilgreindu skattar hafi ekki verið greiddir á réttum gjalddögum. Til stuðnings sýknukröfu heldur ákærði, Árni Þór, því fram að hann hafi ekki komið neitt að daglegri stjórnun félagsins og að staða hans sem framkvæmdastjóri hafi í raun einungis verið að nafninu til. Hafi fjármálum Ísafoldarhússins ehf. og einnig félaganna Kaffi Le ehf. og Planet Reykjavík ehf. í reynd verið stjórnað af forsvarsmönnum Lífstíls ehf. sem stofnað hafi verið sérstaklega til að vera eins konar móðurfélag eða regnhlífarfélag fyrir þessi félög og jafnvel fleiri félög í eigu sömu aðila. Horfa verði í þessu sambandi til þess hverjir hafi í raun annast hinn daglega rekstur en ekki til þess hvaða titil þeir höfðu. Allt til áramóta 2002 til 2003 hafi C, sem verið hafi stjórnarformaður Lífstíls ehf., þannig annast daglega peningalega stjórnun Ísafoldarhússins ehf. Við þessu starfi hafi síðan tekið þeir D, fjármálastjóri þess félags, og loks ákærði Kristján Ragnar um vorið 2003. Ákærði Árni Þór var skráður framkvæmdastjóri Ísafoldarhússins ehf. með prókúru ásamt því að vera stjórnarmaður félagsins frá stofnun þess þann 20. mars 2002 til 3. júní 2003. Bar hann því samkvæmt stöðu sinni ábyrgð á stjórnun og rekstri félagsins og þá þar á meðal skattaskilum þess og daglegri fjármálastjórn. Verður hér ekki á það fallist, með vísan til ákv. 44. laga um einkahlutafélög nr. 138/1994, að hann verði leystur undan slíkri ábyrgð, jafnvel þó fjármálastjórn Ísafoldarhússins ehf. hafi að einhverju leyti verið færð yfir til annars félags í eigu sömu aðila. Liggja engar upplýsingar fyrir um það í máli þessu að slíkur tilflutningur verkefna og þá ábyrgðar á milli félaganna hafi byggst á slíkum grunni að réttlætt gæti meint afskiptaleysi ákærða sem formlegs stjórnanda félagsins af skattaskilum þess. Með bréfi, dagsettu 16. júlí 2003, var af hálfu Ísafoldarhússins ehf. óskað eftir við tollstjórann í Reykjavík að meðfylgjandi greiðsla félagsins að fjárhæð samtals 2.445.550 krónur yrði nýtt til að greiða upp höfuðstól vegna ógreidds virðisaukaskatts sem félagið taldi nema 669.583 krónum, afdregna staðgreiðslu að fjárhæð 1.773.177 krónur og til annarra opinberra gjalda að fjárhæð samtals 2.790 krónur. Af hálfu tollstjórans í Reykjavík var beiðninni hafnað með vísan til jafnræðisreglu stjórnsýslu- og skattaréttar og tilkynnt að í samræmi við verklagsreglu embættisins yrði greiðslu fyrst ráðstafað upp í útlagðan innheimtukostnað, síðan dráttarvexti og loks upp í höfuðstól skuldarinnar. Hefur ákærði haldið því fram að innheimtumanni hafi borið að taka tillit til þessarar óskar hans í stað þess að ráðstafa greiðslunni fyrst upp í álag, dráttarvexti og kostnað. Hafi félagið því í raun verið búið að greiða allan höfuðstól þeirra vörsluskatta sem hann er í máli þessu ákærður fyrir að vanrækja skil á þegar rannsókn lauk hjá skattrannsóknarstjóra. Með vísan til dóma Hæstaréttar, annars vegar í málinu nr. 27/2003, sem kveðinn var upp þann 2. október 2003 og hins vegar í málinu nr. 49/2000, sem kveðinn var upp þann 22. júní 2000, verður að telja að það leiði af eðli máls og sé í samræmi við lög að skattgreiðslur gangi fyrst upp í eldri skuldir og að álag og dráttarvextir séu lögbundnar greiðslur, sem greiða ber eftir ákveðnum reglum, og verða hluti viðeigandi skattskuldar. Verður því ekki á það fallist að innheimtumanni hafi borið að taka innborganir fyrst upp í höfuðstól skuldarinnar þegar Ísafoldarhúsið ehf. innti af hendi greiðslu vegna vörsluskatta þann 16. júlí 2003. Með hliðsjón af skírum ákvæðum 40. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt og 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda og jafnframt dómafordæmum Hæstaréttar verður hér og við það miðað að brot þau sem ákært er fyrir í máli þessu teljist fullframin þegar innheimtum virðisaukaskatti eða innheimtri staðgreiðslu launamanna er ekki skilað á réttum gjalddaga þeirra. Innborganir sem greiddar voru inn á skuldina eftir gjalddaga, sú síðasta þann 15. júlí 2003, geta því engu um það breytt. Samkvæmt því sem að framan greinir telst sannað að forráðamenn Ísafoldarhússins ehf. stóðu ekki á tilskildum tíma skil á þeim virðisaukaskatti og þeirri staðgreiðslu sem í ákæru greinir og verður ákærði, Árni Þór, talinn bera refsiábyrgð á þeim vanskilum sem hann er ákærður fyrir. Er hann því sakfelldur fyrir vanskil á virðisaukaskatti að fjárhæð 2.474.081 krónur og vanskil á staðgreiðslu að fjárhæð 1.809.008 krónur. Ákærði, Kristján Ragnar, heldur því fram að hann hafi eingöngu komið að rekstrinum þegar félagið var í þann mund að hætta starfsemi og þá með það að markmiði að koma eignum í verð og nota andvirði þeirra til að greiða eitthvað úr skuldamálum þess og annarra þeirra félaga sem rekin hafi verið samhliða af sömu eigendum. Kvaðst ákærði fyrir dómi hafa að ráðum lögmanns síns skráð sig sem stjórnarmann félagsins en hinir forsvarsmenn félagsins, þeir Árni Þór og X, hafi þá verið afskráðir. Samkvæmt tilkynningum til hlutafélagaskrár var ákærði, Kristján Ragnar, einn skráður stjórnarmaður Ísafoldarhússins ehf. frá 3. júní 2003. Þann dag tilkynnti Árni Þór um úrsögn sína úr stjórninni og að hann hefði látið af störfum sem framkvæmdastjóri með prókúrumboð. X tilkynnti um úrsögn sína úr stjórninni þann 19. maí 2003. Engum framkvæmdastjóra fyrir félagið var því til að dreifa þann 15. júní 2003 þegar skila átti staðgreiðslu maímánaðar til innheimtumanns. Ákærði, Kristján Ragnar, sem stjórnarmaður með prókúru hafði þá tekið á sig allar þær skyldur sem hvíla á stjórn einkahlutafélags samkvæmt lögum nr. 138/1994. Í þeim skyldum fólst meðal annars ábyrgð á skattskilum félagsins á gjalddaga. Fyrir liggur samkvæmt framangreindu að innheimt staðgreiðsla fyrir maímánuð 2003 að fjárhæð 522.380 krónur var ekki greidd á lögmæltum tíma. Verður ákærði, Kristján Ragnar, talinn bera refsiábyrgð á þeim vanskilum og er hann því sakfelldur fyrir þá háttsemi sem í ákæru greinir. Niðurstaða í ákærukafla B. Ákærða, Stefáni Hjörleifssyni, er gefið að sök að hafa sem framkvæmdastjóri Japis ehf. á tímabilinu 9. nóvember 2000 til 31. júlí 2001 vanrækt að skila að fullu á gjalddaga innheimtum virðisaukaskatti félagsins sem skila átti á tímabilinu frá 5. febrúar til 5. júní 2001 og að hafa ekki skilað afdreginni staðgreiðslu starfsmanna félagsins sem skila átti á tímabilinu frá 15. apríl til 15. júlí 2001 samkvæmt nánari tilgreiningu í ákæru. Kristján Ragnar er ákærður fyrir að bera ábyrgð sem stjórnarmaður félagsins á vanskilum á virðisaukaskatti félagsins fyrir tímabilin janúar-febrúar og mars-apríl 2001 og síðan sem framkvæmdastjóri og stjórnarmaður fyrir tímabilin júlí-ágúst og septemberoktóber 2001. Hann er og ákærður fyrir að bera ábyrgð á að ekki var skilað afdreginni staðgreiðslu mánaðanna mars-desember 2001 sem skila átti á tímabilinu frá 15. apríl 2001 til 15. janúar 2002. Ákærðu neita sök en véfengja ekki að tölur þær sem ákæran byggir á séu réttar og að hinir tilgreindu vörsluskattar hafi ekki verið greiddir á réttum gjalddögum. Ákærði Stefán ritaði undir ráðningarsamning sem framkvæmdastjóri hjá Japis ehf. þann 9. nóvember 2000. Hann hefur þó borið fyrir dómi að hann hafi ekki farið að starfa í raun sem framkvæmdastjóri félagsins fyrr en um áramótin 2000-2001 þar sem samkomulag hafi verið um að hann fengi að sinna skyldum sínum vegna síns fyrra starfs allt til þess tíma. Hefur meðákærði, Kristján Ragnar, borið á sama veg fyrir dómi. Ákærði hefur og haldið því fram að hann hafi í raun ekki verið ráðinn til að annast um fjármál Japis ehf. heldur markaðs- og kynningarmál félagsins. Meðákærði, Kristján Ragnar, sem hafi verið fjármálastjóri eiganda Japis ehf., Íslenska sjónvarpsfélagsins ehf., hafi í raun stjórnað fjármálum þess allan starfstíma ákærða hjá félaginu. Fær þetta nokkra stoð í framburði B, sem hafði með höndum stjórnarformennsku í félaginu. Kom fram hjá honum að ákærði hafi verið framkvæmdastjóri félagsins en meðákærði, Kristján Ragnar, hafi haft prókúru fyrir það og verið nokkuð virkur í daglegum rekstri þess, a.m.k. bæði í byrjun og í lokin. Vitnið, J, aðalbókari hjá Japis ehf., lýsti því einnig að ákærði, Stefán, hefði ekki komið að fullu til starfa hjá félaginu fyrr en um áramótin 2000-2001 og að hann hafi virst lítið hafa með fjármál félagsins að gera. Hafi hún lítið leitað til hans vegna fjármálanna heldur frekar til ákærða, Kristjáns Ragnars, ef eitthvað var. Samkvæmt þessu þykir hér verða að leggja til grundvallar að ákærði hafi í raun hafið störf sem framkvæmdastjóri félagsins um áramótin 2000-2001. Hann virðist þó ekki hafa fengið prókúru fyrir félagið fyrr en með tilkynningu félagsins til hlutafélagaskrár, sem móttekin var þann 9. febrúar 2001. Þá fyrst var tilkynnt að hann hefði tekið við sem framkvæmdastjóri félagsins og að hann færi með prókúru þess. Hlaut ákærði frá og með þeim tíma að skoðast sem fyrirsvarsmaður félagsins í samskiptum við aðra en eigendur þess og því að teljast ábyrgur fyrir skattaskilum þess í samræmi við ákvæði 44. laga um einkahlutafélög nr. 138/1994. Af gögnum málsins og framburðum fyrir dómi má og ráða að þegar ákærði hóf störf hjá félaginu hafi fjármál þess ekki legið ljós fyrir og bókhaldsmál ekki verið í fullkomnu lagi. Virðist þannig sem álagning þess vangreidda virðisaukaskatts sem ákært er fyrir vegna innheimtutímabilsins nóvember-desember 2000 hafi byggst á innsendri leiðréttingarskýrslu sem skilað hafi verið til skattyfirvalda við gerð skattframtals félagsins í september 2001. Samkvæmt því verður að telja verulegan vafa leika á að ákærði hafi haft nokkra raunhæfa möguleika á að koma í veg fyrir þau vanskil á virðisaukaskatti sem teljast hafa orðið með því að réttri skýrslu var ekki skilað á gjalddaga skattsins þann 5. febrúar 2001. Með vísan til ákvæða 45. og 46. gr. laga um meðferð opinberra mála þykir ákærði, Stefán, því ekki bera refsiábyrgð vegna vanskila á virðisaukaskatti fyrir tímabilið nóvember-desember 2000. Verður hann því sýknaður af þeim hluta liðs I í þessum kafla ákærunnar. Hins vegar verður hann með vísan til þess rökstuðnings sem tilgreindur er í niðurstöðu vegna ákærukafla A talinn bera refsiábyrgð á vanskilum virðisaukaskattsins vegna tímabilanna janúar-febrúar og mars-apríl 2001 samtals að fjárhæð 1.234.703 krónur og staðgreiðsluvanskilum vegna mánaðanna mars til júní 2001, samtals að fjárhæð 5.681.914 krónur, sem skráður framkvæmdastjóri félagsins á þeim tíma sem skattar þessir féllu í gjalddaga. Ákærði, Kristján Ragnar, var skráður prókúruhafi Japis ehf. frá 16. nóvember 2000, meðstjórnandi félagsins frá 9. febrúar 2001 og framkvæmdastjóri frá 28. september 2001. Til stuðnings sýknukröfu sinni hefur hann skírskotað til þess að óeðlilegt sé að á því tímabili sem hann hafi verið skráður sem meðstjórnandi í félaginu, án þess að gegna störfum framkvæmdastjóra, eigi hann einn stjórnarmanna að bera ábyrgð á vanskilum vegna virðisaukaskatts og staðgreiðslu en aðrir stjórnarmenn, þar á meðal stjórnarformaðurinn, sleppi við ákæru. Vitnið, B, sem skráður var stjórnarformaður félagsins allt frá 9. febrúar 2001 en virðist hafa komið fram sem slíkur allt frá því í október 2000, bar fyrir dómi að ákærði, Kristján Ragnar, hefði verið nokkuð virkur í daglegum rekstri félagsins, að minnsta kosti í upphafi, og undir lokin. Í skýrslu sinni hjá lögreglu sagði hann að ákærði, Kristján Ragnar, hafa verið mjög ráðandi varðandi fjármál félagsins. Ákærði, Stefán, hefur og borið að meðákærði, Kristján Ragnar, hafi verið mjög ráðandi í öllu sem tengdist fjármálum félagsins og að hann hafi verið mjög meðvitaður um fjárhagsstöðu þess. Sagðist ákærði, Stefán, hafa sent bæði meðákærða, Kristjáni Ragnari, og B marga tölvupósta um hver staðan væri en hann hefði þá m.a. fengið þau svör að hann ætti ekki að skipta sér af fjármálum fyrirtækisins. Ákærði, Kristján Ragnar, skýrði sjálfur frá því að hann og B hefðu í janúar 2002 haldið fund vegna skulda á vörslufé. Hann sagði að þar hafi menn verið einhuga um að leggjast á eitt með að ganga frá þessum skuldum. Vitnin, J og E, hafa og borið um stöðu ákærða, Kristjáns Ragnars, gagnvart fjármálum félagsins og vitneskju hans um skuldamál þess. Með vísan til þess sem að framan hefur verið rakið um vitneskju og afskipti ákærða, Kristjáns Ragnars, sem stjórnarmanns af fjármálum félagsins og síðan jafnframt stöðu hans sem framkvæmdastjóra þess þykir hann bera refsiábyrgð á vanskilum á virðisaukaskatti og staðgreiðslu starfsmanna félagsins eftir 9. febrúar 2001. Ákærði, Kristján Ragnar, heldur því og fram að þegar rannsókn lauk hjá skattrannsóknarstjóra hafi Japis ehf. í raun verið búið að greiða allan höfuðstól þeirra vörsluskatta sem hann er í máli þessu ákærður fyrir að vanrækja skil á þar sem innheimtumanni hafi borið að fara eftir óskum félagsins um að umræddri greiðslu yrði fyrst ráðstafað inn á höfuðstól áður en greiðslan gengi upp í álag, dráttarvexti og kostnað. Vísar hann til sömu sjónarmiða og áður voru rakin í niðurstöðu vegna ákærukafla A. Með vísan til þess rökstuðnings sem þar er tilgreindur verður ekki fallist á þær varnir ákærða sem lúta að því að öll höfuðstólsfjárhæð vangreidds virðisaukaskatts og staðgreiðslu hafi verið greidd á þeim tíma sem rannsókn skattrannsóknarstjóra vegna málsins lauk. Samkvæmt þessu verður ákærði, Kristján Ragnar, sakfelldur vegna vanskila á þeim virðisaukaskatti félagsins vegna ársins 2001 sem honum er í ákæru gefið að sök að bera ábyrgð á, samtals að fjárhæð 4.097.026 krónur, og staðgreiðslu, samtals að fjárhæð 12.535.303 krónur. Niðurstaða í ákærukafla C. Ákærðu neita allir sök en véfengja ekki að tölur þær sem ákæran byggir á séu réttar og að hinir tilgreindu vörsluskattar hafi ekki verið greiddir á réttum gjalddögum. Ákærði, Ragnar Orri, byggir sýknukröfu sína aðallega á því að hann hafi hvergi komið nærri fjármálum félagsins þó hann hafi verið skráður sem framkvæmdastjóri þess með prókúru. Fjármálum félagsins hafi alfarið verið stjórnað af stjórnendum Lífstíls ehf. Fyrir liggi að fjármunir hafi verið færðir frá Kaffi Le ehf. til Lífstíls ehf. og því hafi eðlilega minna orðið eftir til greiðslu á skuldbindingum Kaffi Le ehf. Telur ákærði að eðlilegra hefði verið að forráðamenn Lífstíls ehf. væru ákærðir í máli þessu sem stjórnendur fjármála Kaffi Le ehf. Í raun hafi tilviljun ein ráðið því að ákærði hafi verið skráður framkvæmdastjóri þessa félags en hann hafi í hugsunarleysi samþykkt að nafn sitt yrði notað í þessu skyni. Enda þótt ætla megi af vitnisburðum D og framburðum annarra ákærðu að ákærði, Ragnar Orri, hafi lítið eða ekki neitt komið að fjármálalegri stjórnun Kaffi Le ehf. verður með vísan til þess rökstuðnings sem tilgreindur er í niðurstöðu í ákærukafla A að hafna þessum vörnum ákærða. Þótt á því verði byggt að tilkynning til hlutafélagaskrár um stöðu hans sem framkvæmdastjóra hafi verið nánast til málamynda breytir það engu um að hann var í lögskiptum við aðra en raunverulega eigendur félagsins fyrirsvarsmaður þess. Bar hann samkvæmt stöðu sinni ábyrgð á stjórnun og rekstri félagsins og þá þar á meðal skattaskilum þess og daglegri fjármálastjórn, sbr. ákv. 44. gr. laga um einkahlutafélög nr. 138/1994. Ber hann því refsiábyrgð á þeim brotum sem hann er ákærður fyrir og felast í vanrækslu á að skila á gjalddaga innheimtum virðisaukaskatti félagsins sem skila átti á tímabilinu frá 5. febrúar til 5. júní 2003, samtals að fjárhæð 6.212.439 krónur og að hafa ekki skilað afdreginni staðgreiðslu starfsmanna félagsins sem skila átti á tímabilinu frá 15. mars til 15. júní 2003, samtals að fjárhæð 2.819.561 króna. Aðrir ákærðu byggja varnir sínar á því að þeir hafi lítið sem ekkert komið að rekstri Kaffi Le ehf. Ákærði, Kristján Ragnar, kannast þó við í skýrslu sinni fyrir dómi að hann hafi komið að fjármálum félagsins á miðju ári 2003. Þannig skýrði hann frá því að hann hefði komið að skattamálum félagsins undir lok apríl 2003 þegar vörsluskattar og fleiri gjöld voru komin í vanskil. Hann kvaðst svo hafa farið fyrir eigendahópnum eftir fund með tveimur lögmönnum þann 3. júní það ár í því skyni að leita leiða til að greiða upp vörsluskatta félagsins. Hafi hann síðan unnið í því að koma eignum félagsins í verð til að greiða vörsluskattana. Samkvæmt tilkynningu Kaffi Le ehf. til hlutafélagaskrár gerðist ákærði, Kristján Ragnar, stjórnarmaður í félaginu þann 3. júní 2003. Með vísan til þess sem að framan hefur verið rakið um afskipti hans af fjármálum félagsins þykir hann skv. 44. gr. laga um einkahlutafélög nr. 138/1994 bera refsiábyrgð á vanskilum á þeim virðisaukaskatti og staðgreiðslu starfsmanna sem gjaldféllu eftir þann dag. Verður hann því talinn refsiábyrgur fyrir þeim virðisaukaskatti félagsins sem innheimtur var á tímabilinu mars-apríl 2003 og gjaldféll þann 5. júní 2003, að fjárhæð 2.089.572 krónur, og þeirri staðgreiðslu starfsmanna félagsins sem haldið var eftir af launum starfsfólksins fyrir maímánuð 2003 og skila átti þann 15. júní 2003, að fjárhæð 860.996 krónur. Er hann því sekur um þau brot sem honum eru gefin að sök í þessum ákærukafla. Ákærði, Kristján Ragnar, bar og að ákærðu, X og Árni Þór, hefðu ekkert komið að fjármálum félagsins á þeim tíma sem ákæran lýtur að. Á sama veg bar ákærði, Ragnar Orri, fyrir dómi. Eins og fyrr greinir var ákærði, Ragnar Orri, skráður framkvæmdastjóri Kaffi Le ehf. allan starfstíma félagsins. Með vísan til skyldna hans sem framkvæmdastjóra, samanber það sem áður hefur verið rakið, og til þess að ákæruvaldið þykir ekki hafa sýnt nægilega fram á að ákærðu, X og Árni Þór, hafi komið með þeim hætti að fjármálum félagsins, þar á meðal skattaskilum þess, að þeir teljist með því hafa fellt á sig refsiábyrgð vegna hinna tilgreindu vanskila, þykir verða að sýkna þá af ákæruatriðum vegna þessa ákærukafla. Niðurstaða í ákærukafla D. Ákærði, Kristján Ragnar, neitar hér sök vegna vanskila á virðisaukaskatti og sömuleiðis vegna vanskila á staðgreiðslu allt fram á vor 2003 en játar sök vegna staðgreiðsluvanskila eftir þann tíma. Byggir hann vörn sína aðallega á því að þrátt fyrir að hann hafi allan starfstíma félagsins verið skráður framkvæmdastjóri Lífstíls ehf. hafi hann lengst af ekkert komið að fjármálum félagsins. C hafi haft yfirumsjón með öllum fjármálum þess allt þar til í lok desember 2002 en þá hafi D fjármálastjóri tekið við því starfi og sinnt því allt þar til hann hætti störfum hjá félaginu vorið 2003 og hafi ákærði síðan komið að rekstri félagsins í apríl það ár. Heldur ákærði því fram að tilgangurinn með aðkomu hans að félaginu þá hafi aðallega verið sá að reyna að koma skikk á fjármál þess og þá m.a. að greiða ógreiddan virðisaukaskatt og staðgreiðslu. Ákærði var allan starfstíma félagsins skráður framkvæmdastjóri þess með prókúru. Með vísan til þeirra raka sem byggt er á í niðurstöðu vegna ákærukafla A, B og C verður að hafna þessum rökum ákærða og telja hann bera fulla ábyrgð á öllum vanskilum Lífstíls ehf. vegna virðisaukaskatts og staðgreiðslu. Til stuðnings sýknukröfu sinni að hluta vísar ákærði og til þess með sömu rökum og rakin eru í ákærukafla A að höfuðstóll skuldarinnar hafi að mestu verið greiddur við útgáfu ákæru, en hann hafi talið að félagið væri að gera upp skuld sína að mestu er það fór fram á það við tollstjórann í Reykjavík, með bréfum þann dags. 30. september 2003 og 29. október 2003, að meðfylgjandi greiðslur gengju til innborgunar á höfuðstól vörsluskatta félagsins. Með vísan til þess sem fram kemur í niðurstöðu vegna ákærukafla A er ekki fallist á að Lífstíll ehf. hafi átt rétt á að greiðslur þess yrðu fyrst látnar ganga upp í höfuðstól. Breytir það enda engu um brot félagsins þar eð lagt er til grundvallar í máli þessu að brot skattaðila vegna vanskila greiðslu virðisaukaskatts og skilaskyldrar staðgreiðslu teljist fullframin þegar er vanskil verða á greiðslu skattanna til innheimtumanns ríkissjóðs. Samkvæmt því sem að framan er rakið verður ákærði talinn sekur um að hafa vanrækt að skila á gjalddaga innheimtum virðisaukaskatti félagsins, sem skila átti á tímabilinu frá 5. desember 2002 til 5. júní 2003, samtals að fjárhæð 6.660.410 krónur, og að hafa ekki skilað afdreginni staðgreiðslu starfsmanna félagsins, sem skila átti á tímabilinu frá 15. janúar til 15. júní 2003, samtals að fjárhæð 9.507.264 krónur. Niðurstaða í ákærukafla E. Ákærða, Kristjáni Ragnari, er hér gefið að sök að bera, sem stjórnarmaður og daglegur stjórnandi Planet Reykjavík ehf., ábyrgð á vanskilum á staðgreiðslu opinberra gjalda sem haldið var eftir af launum starfsmanna félagsins vegna greiðslutímabilanna janúar-maí 2003 sem féll í gjalddaga frá 15. febrúar til 15. júní 2003. Á þessu tímabili var C skráður hjá hlutafélagaskrá sem framkvæmdastjóri félagsins með prókúruumboð frá stofnun þess þann 11. september 2002 allt til 16. maí 2003. Ákærði, Árni Þór, var skráður stjórnarformaður þess frá stofnun til 20. maí 2003, ákærði, X, skráður sem meðstjórnandi frá stofnun til 16. maí 2003 og ákærði, Kristján Ragnar, sem meðstjórnandi frá stofnun til 3. júní 2003 og sem stjórnarmaður með prókúruumboð frá 3. til 16. júní 2003. Af hálfu ákærða, Kristjáns Ragnars, hefur því verið mótmælt að hann verði einn látinn bera refsiábyrgð sem stjórnandi Planet Reykjavík ehf. Hann hafi ekkert komið að fjármálalegri stjórn félagsins nema í þeim tilgangi að reyna að bjarga málum eftir 3. júní 2003 í þessu félagi eins og hinum félögunum sem verið hafi í eigu og undir stjórn Lífstíls ehf. Hafi öll fjármálaleg stjórn á Planet Reykjavík ehf., Ísafoldarhúsinu ehf. og Kaffi Le ehf. því í raun verið hjá Lífstíl ehf. sem móðurfélagi þeirra. Hafi stjórnendur og fjármálastjórar Lífstíls ehf. því stjórnað rekstri hinna þriggja félaganna. Ákærði hefur sjálfur greint frá því fyrir dómi að eftir að C hætti störfum hjá Lífstíl ehf., í lok desember 2002, hafi D tekið við starfi framkvæmdastjóra félagsins og þar með orðið raunverulegur stjórnandi félaganna þriggja. Sjálfur kvaðst ákærði fyrst hafa komið fram sem stjórnandi að þessu leyti þegar hann í kjölfar fundar í lok mars með D og H, starfsmanni félagsins, ákvað að hverfa frá sínum störfum sem hann hefði sinnt mánuðina þarna á undan hjá félagi sem heiti Skandia timber og reyna að koma lagi á rekstur allra félaganna. Kvaðst hann síðan hafa tekið við stjórn Lífstíls ehf. og dótturfyrirtækjanna í apríl 2003 þegar ljóst hafi verið að rekstur þeirra væri kominn í óefni. Vitnið, D, kvaðst hafa tekið við sem fjármálalegur stjórnandi Lífstíls ehf. af C og hafi hann fyrstu tvo mánuðina verið titlaður framkvæmdastjóri þess félags. Ákærði, Kristján Ragnar, hafi síðan komið að þessu um vorið þegar stjórnendur voru að reyna að koma vörslusköttum í skil og kvaðst D hafa heyrt undir ákærða, Kristján Ragnar, eftir að hann tók við stjórninni. D staðfesti og með vitnisburði sínum að öll fjármálastjórn fyrrgreindra þriggja félaga og þar á meðal Planet Reykjavík ehf. hafi verið hjá þeim sem stjórnuðu Lífstíl ehf. á hverjum tíma. Er framburður þessi í samræmi við það sem komið hefur fram hjá öðrum ákærðu í málinu. Eins og fyrr hefur verið rakið var C skráður framkvæmdastjóri með prókúru fyrir Planet Reykjavík ehf. allan þann tíma sem þau brot sem hér er ákært útaf áttu sér stað. Liggur fyrir að hann hætti öllum afskiptum af stjórn Lífstíls ehf. og þá hinna félaganna þriggja í lok desember 2002 og greindi sækjandi frá því við aðalmeðferð málsins fyrir dómi að það væri ástæða þess að hann væri ekki ákærður í máli þessu. Skýrði Cdóminum frá því að ákærði, Kristján Ragnar, hefði sem framkvæmdastjóri Lífstíls ehf. sinnt skilum á virðisaukaskatti og staðgreiðslu vegna Ísafoldarhússins ehf., Kaffi Le ehf. og Planet Reykjavík ehf. í samvinnu við starfsfólk félaganna. Vanskil þau sem ákærða, Kristjáni Ragnari, er gefið að sök að bera ábyrgð á í þessum kafla ákærunnar urðu öll á árinu 2003 eða eftir að C hætti störfum hjá Lífstíl ehf. í desember 2002. Þykir vitnisburður hans því ekki hafa sönnunargildi varðandi það tímabil vanskila sem þessi kafli ákærunnar fjallar um. Að virtu því sem hér hefur verið rakið þykir vera komin fram sönnun fyrir því að stjórnendur Lífstíls ehf. á hverjum tíma hafi í raun farið með fjármálalega yfirstjórn á Planet Reykjavík ehf. Þrátt fyrir að ákærði hafi verið skráður framkvæmdastjóri Lífstíls ehf. allan starfstíma þess þykir þó ekki hafa verið sýnt nægilega fram á að hann hafi komið að daglegum rekstri eða fjármálalegri stjórnun Planet Reykjavík ehf. fyrr en í apríl 2003. Þar eð ekki hefur komið skýrlega fram í málinu hvenær í apríl ákærði hóf umrætt starf verður sá vafi virtur honum í hag og lagt til grundvallar að það hafi gerst eftir gjalddagann þann 15. apríl 2003. Hins vegar þykir ákærði, vegna afskipta hans af rekstri Planet Reykjavík ehf. sem stjórnarmaður félagsins og daglegur stjórnandi þess, bera refsiábyrgð á þeim vanskilum á staðgreiðslu sem urðu eftir það tímamark. Verður hann samkvæmt því sakfelldur vegna vanskila á staðgreiðslu vegna tímabilanna apríl og maí 2003, sem gjaldféll þann 15. maí og 15. júní það ár, samtals að fjárhæð 1.548.502 krónur, en sýknaður af ákæru vegna staðgreiðslunnar frá janúar til mars 2003, sem féll í gjalddaga frá 15. febrúar til 15. apríl það ár. Refsingar og sakarkostnaður. Fjárhæðin sem ákærði, Árni Þór, er sakfelldur fyrir að hafa ekki staðið skil á nemur alls 4.283.089 krónum. Varðar háttsemi hans við ákvæði laga nr. 40/1988 um virðisaukaskatt og laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, sem tilgreind eru í ákæru, samanber þar til greind breytingarlög. Samkvæmt þessum lagaákvæðum ber að dæma ákærða til að greiða fésekt að lágmarki tvöfalda þá fjárhæð sem ekki voru gerð skil á. Þykir refsing hans hæfilega ákvörðuð sekt í ríkissjóð 8.600.000 krónur og komi fimm mánaða fangelsi í stað sektarinnar verði hún ekki greidd innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu dómsins. Með hliðsjón af upphæð vanskila teljast brot hans meiri háttar í skilningi 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákærða, Árni Þór, var með dómi Hæstaréttar, uppkveðnum þann 28. apríl 2005, gert að sæta 15 mánaða fangelsi fyrir hylmingarbrot. Verður refsing hans nú ákveðin sem hegningarauki við refsingu samkvæmt þessum dómi samkvæmt 78. gr. almennra hegningarlaga. Þar sem ekki verður séð að brot hans í þessu máli hefðu leitt til þyngri fangelsisvistar hefði refsing vegna þeirra jafnframt verið ákvörðuð í því máli verður honum nú ekki gerð sérstök fangelsisrefsing. Fjárhæð sú sem ákærði, Kristján Ragnar, er sakfelldur fyrir að hafa ekki staðið skil á nemur alls 37.821.453 krónum. Varðar háttsemi hans við ákvæði laga nr. 40/1988 um virðisaukaskatt og laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, sem tilgreind eru í ákæru, samanber þar til greind breytingarlög. Þykir refsing hans hæfilega ákvörðuð sekt í ríkissjóð 65.800.000 krónur og komi 12 mánaða fangelsi í stað sektarinnar verði hún ekki greidd innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu dómsins. Með hliðsjón af upphæð vanskila teljast brot hans meiri háttar í skilningi 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákærða, Kristjáni Ragnari, var með dómi Hæstaréttar, uppkveðnum þann 28. apríl 2005, gert að sæta 18 mánaða fangelsi fyrir hylmingarbrot. Að öðru leyti hefur hann ekki áður sætt refsingu sem máli skiptir. Verður refsing hans nú ákveðin sem hegningarauki við refsingu samkvæmt þessum dómi samkvæmt 78. gr. almennra hegningarlaga. Þar sem ekki verður séð að brot hans í þessu máli hefðu leitt til þyngri fangelsisvistar hefði refsing vegna þeirra jafnframt verið ákvörðuð í því máli verður honum nú ekki gerð sérstök fangelsisrefsing. Fjárhæð sú sem ákærði, Ragnar Orri, er sakfelldur fyrir að hafa ekki staðið skil á nemur alls 9.032.000 krónum. Varðar háttsemi hans við ákvæði laga nr. 40/1988 um virðisaukaskatt og laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, sem tilgreind eru í ákæru, samanber þar til greind breytingarlög. Þykir refsing hans hæfilega ákvörðuð sekt í ríkissjóð 15.200.000 krónur og komi átta mánaða fangelsi í stað sektarinnar verði hún ekki greidd innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu dómsins. Með hliðsjón af upphæð vanskilanna teljast brot hans meiri háttar í skilningi 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákærða, Ragnari Orra, var með dómi Hæstaréttar, uppkveðnum þann 28. apríl 2005, gert að sæta fangelsi í 3 mánuði fyrir brot gegn 4. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga. Að öðru leyti hefur hann ekki sætt refsingu er máli skiptir. Verður refsing hans nú ákveðin sem hegningarauki við refsingu samkvæmt fyrrgreindum dómi samkvæmt 78. gr. almennra hegningarlaga. Þar sem ekki verður séð að brot hans í þessu máli hefðu leitt til þyngri fangelsisvistar hefði refsing vegna þeirra jafnframt verið ákvörðuð í því máli verður honum nú ekki gerð sérstök fangelsisrefsing. Ákærði, Stefán, hefur ekki áður gerst sekur um refsiverðan verknað svo kunnugt sé. Fjárhæð sú sem hann er sakfelldur fyrir að hafa ekki staðið skil á nemur alls 6.916.517 krónum. Varðar háttsemi hans við ákvæði laga nr. 40/1988 um virðisaukaskatt og laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, sem tilgreind eru í ákæru, samanber þar til greind breytingarlög. Þykir refsing hans hæfilega ákvörðuð sekt í ríkissjóð 7.000.000 krónur og komi fjögurra mánaða fangelsi í stað sektarinnar verði hún ekki greidd innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu dómsins. Með hliðsjón af upphæð vanskilanna teljast brot hans jafnframt varða við 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Verður honum því jafnframt gert að sæta fangelsi í 3 mánuði en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún falla niður að 2 árum liðnum haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1995. Um málsvarnarlaun og sakarkostnað fer svo sem í dómsorði greinir. Hefur þá verið tekið tillit til tímaskýrslna verjenda og vinnu á rannsóknarstigi málsins. Ásgeir Magnússon héraðsdómari kvað upp dóm þennan. Það athugist að vegna mikilla anna héraðsdómara og umfangs máls þessa hefur uppkvaðning dóms dregist fram yfir þann frest sem tiltekinn er í 2. tl. 133. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Af hálfu ákæruvaldsins var málið flutt af Helga Magnúsi Gunnarssyni, fulltrúa ríkislögreglustjóra. D ó m s o r ð: Ákærði, Árni Þór Vigfússon, greiði í ríkissjóð 8.600.000 króna sekt innan fjögurra vikna frá uppsögu þessa dóms en sæti ella fangelsi í fimm mánuði. Ákærði, Kristján Ragnar Kristjánsson, greiði í ríkissjóð 65.800.000 króna sekt innan fjögurra vikna frá uppsögu þessa dóms en sæti ella fangelsi í 12 mánuði. Ákærði, Ragnar Orri Benediktsson, greiði í ríkissjóð 15.200.000 króna sekt innan fjögurra vikna frá uppsögu þessa dóms en sæti ella fangelsi í 8 mánuði. Ákærði, Stefán Hjörleifsson, sæti fangelsi í 3 mánuði en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún falla niður að 2 árum liðnum haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1995. Þá greiði ákærði, Stefán, í ríkissjóð 7.000.000 króna sekt innan fjögurra vikna frá uppsögu þessa dóms en sæti ella fangelsi í 4 mánuði. Ákærði, X, er sýkn af kröfum ákæruvalds í málinu. Ákærði, Árni Þór, greiði 2/3 hluta af 450.000 króna málsvarnarlaunum skipaðs verjanda síns, Gests Jónssonar hæstaréttarlögmanns, og 2/3 hluta útlagðs kostnaðar að fjárhæð 62.400 krónur vegna réttargæsluþóknunar Einars S. Hálfdánarsonar hæstaréttarlögmanns en 1/3 hluti málsvarnarlauna hans og réttargæslukostnaðar greiðist úr ríkissjóði. Ákærði, Kristján Ragnar, greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Brynjars Níelssonar hæstaréttarlögmanns, 600.000 krónur. Þá greiði hann útlagðan kostnað vegna réttargæsluþóknunar Einars S. Hálfdánarsonar hæstaréttarlögmanns, 101.400 krónur. Ákærði, Ragnar Orri, greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Sigmundar Hannessonar hæstaréttarlögmanns, 320.000 krónur, og réttargæslulaun að fjárhæð 50.000 krónur. Ákærði, Stefán, greiði 2/3 hluta af 300.000 króna málsvarnarlaunum skipaðs verjanda síns, Helga Jóhannessonar hæstaréttarlögmanns, en 1/3 hluti greiðist úr ríkissjóði. Málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, X, Helga Jóhannessonar hæstaréttarlögmanns, 300.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Annan sakarkostnað greiði ákærðu Árni Þór, Kristján Ragnar, Ragnar Orri og Stefán sameiginlega að ¾ hlutum en ¼ hluti greiðist úr ríkissjóði.
|
Mál nr. 307/2002
|
Kærumál Gæsluvarðhald. C. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
|
Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli c. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Ingibjörg Benediktsdóttir og Pétur Kr. Hafstein. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 30. júní 2002, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 4. júlí sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 28. júní 2002, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til kl. 16.00 föstudaginn 23. ágúst nk. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími og ekki lengur en til 8. júlí nk. Sóknaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
|
Mál nr. 607/2007
|
Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
|
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 14. nóvember 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 15. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 12. nóvember 2007, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 20. desember 2007 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Fallist verður á með sóknaraðila að sterkur grunur sé um að varnaraðili hafi framið brot gegn 211. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Með þessari athugasemd en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
|
Mál nr. 23/2007
|
Þjóðlenda Eignarréttur Fasteign Afréttur Gjafsókn
|
Með úrskurði 10. desember 2004, þar sem fjallað var um mörk þjóðlendna og eignarlanda á Eyjafjallasvæði og Þórsmörk í Rangárþingi eystra, komst óbyggðanefnd að þeirri niðurstöðu að landsvæðið Steinsholt væri þjóðlenda. S o.fl., sem töldu til réttinda yfir landsvæðinu sem eigendur jarðanna Mið-Merkur, Fitja og Fitjamýra, kröfðust þess aðallega að úrskurður nefndarinnar yrði að þessu leyti felldur úr gildi. Til vara kröfðust þau viðurkenningar á fullkomnum afnotarétti sínum á hvers kyns gögnum og gæðum á afréttarlandinu. Í dómi Hæstaréttar var tekið fram að samkvæmt landamerkjabréfi Mið-Merkur frá 1890 ætti jörðin ,,afréttina Steinsholt ... hlutfallslega“ með ótilgreindum sameigendum. Þá kæmi fram í merkjalýsingu fyrir Steinsholt frá 1892 að það tilheyrði jörðunum Mið-Mörk, Fitjum og Fitjamýri. Að því er varðar heimildargildi þessara skjala var litið til þess að í landamerkjabréfinu var ekki getið um hverjir aðrir kölluðu til réttinda yfir svæðinu, sem þar var nefnt afréttur. Þá varð ekki ráðið af gögnum málsins að eigendur jarðanna þriggja, sem hér áttu í hlut, hefðu staðið að merkjalýsingunni þar sem hermt var að Steinsholt tilheyrði þeim. Af þessum sökum var ekki talið að skjölin fælu í sér haldbæra heimild fyrir sameiginlegum beinum eignarrétti S o.fl. að landsvæðinu, en fyrir slíkum réttindum voru heldur engar eldri heimildir. Þá lá ekkert fyrir um að umráðamenn jarðanna hefðu nokkru sinni haft önnur not af landsvæðinu en hefðbundin afréttarnot til sumarbeitar fyrir búfénað. Í úrskurði óbyggðanefndar hafði því verið slegið föstu að Steinsholt væri afréttareign eigenda þessara þriggja jarða og var ekki talið að S o.fl. hefðu reifað hver þau frekari réttindi gætu verið sem varakrafa þeirra tók til. Var Í því sýknað af kröfum S o.fl.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Garðar Gíslason, Hjördís Hákonardóttir, Ingibjörg Benediktsdóttir og Markús Sigurbjörnsson. Óbyggðanefnd, sem starfar samkvæmt ákvæðum laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, gaf út tilkynningu 12. október 2000 um að hún hefði ákveðið að taka til meðferðar svæði, sem afmarkað var að vestan af Þjórsá og að austan af vesturmörkum jarðarinnar Núpsstaðar í Fljótshverfi. Að sunnan náði svæðið til hafs, en að norðan að línu, sem samvinnunefnd um svæðisskipulag miðhálendis Íslands mun hafa notað við vinnu sína. Að fram komnum kröfum stefnda um þjóðlendur á þessu svæði og kröfum þeirra, sem töldu þar til eignarréttinda, ákvað óbyggðanefnd í janúar 2003 að fjalla um það í níu málum. Eitt þeirra, sem varð nr. 5/2003, tók til Eyjafjallasvæðis og Þórsmerkur í Rangárþingi eystra. Þetta svæði náði nánar tiltekið að vestan og norðan frá fyrrum mörkum Vestur-Eyjafjallahrepps annars vegar og Austur-Landeyjahrepps, Fljótshlíðarhrepps og Hvolhrepps hins vegar. Til austurs náði svæðið að fyrrum mörkum Rangárvallasýslu og Vestur-Skaftafellssýslu og til suðurs að hafi. Innan þess féll jafnframt allur Eyjafjallajökull, svo og hluti Mýrdalsjökuls eftir nánar tilgreindum línum á honum. Fyrir óbyggðanefnd krafðist stefndi þess að mörk þjóðlendu og eignarlanda á framangreindu svæði yrðu dregin á nánar tiltekinn hátt úr vestri frá punkti utan marka fyrrum Vestur-Eyjafjallahrepps í Fremra Kanastaðagili suður um Öldustein að þeim stað, sem Steinsholtsá rennur út á Markarfljótsaura. Frá þeim hornpunkti fylgdi krafa stefnda línu suðvestur með Eyjafjallajökli gegnum land jarðanna Stóru-Merkur, Mið-Merkur, Syðstu-Merkur, Eyvindarholts, Dalskots, Stóra-Dals, Mið-Dals og Neðri-Dals, þar til komið var þar í punkt í fjallinu Stórhöfða. Frá honum réðst krafa stefnda af línu sunnan við Eyjafjallajökul til austurs gegnum land jarðanna Núps, Ysta-Skála og Mið-Skála, svokallaðra Ásólfsskálajarða og Holtshverfisjarða, og jarðanna Núpakots, Þorvaldseyrar, Seljavalla, Selkots, Raufarfells og Rauðafells, svo og landsvæðin Hólatungur og Borgartungur. Þaðan dró stefndi kröfu sína um mörkin áfram til austurs gegnum land jarðanna Hrútafells, Skarðshlíðar, Drangshlíðar, Drangshlíðardals, Ytri-Skóga og Eystri-Skóga, þar sem komið var að austurmörkum svæðisins í punkti neðan við Skógafjall á mörkum fyrrum Rangárvallasýslu og Vestur-Skaftafellssýslu. Í þessari kröfugerð stefnda fólst meðal annars í meginatriðum að landsvæðin Steinsholt, Stakkholt, Merkurtungur, Goðaland, Múlatungur, Teigstungur, Þórsmörk og Almenningar teldust til þjóðlendna ásamt Eyjafjallajökli og þeim hluta Mýrdalsjökuls, sem málið tók til. Eigendur jarðanna, sem hér var getið, svo og þeir, sem kölluðu til réttinda yfir öðrum þessum landsvæðum, andmæltu kröfu stefnda um þjóðlendumörk, sem þeir töldu að fylgja ættu jaðri Mýrdalsjökuls og Eyjafjallajökuls eins og hann yrði á hverjum tíma, en að öðru leyti yrðu engar þjóðlendur á svæðinu. Í úrskurði óbyggðanefndar 10. desember 2004 var komist að þeirri niðurstöðu að mörk þjóðlendna og eignarlanda á þessu svæði yrðu dregin eftir jaðri Mýrdalsjökuls og Eyjafjallajökuls, eins og hann var 1. júlí 1998 við gildistöku laga nr. 58/1998, og væru jöklarnir innan þessara marka þjóðlendur. Að auki töldust til þjóðlendna landsvæðin Steinsholt, Stakkholt, Merkurtungur, Goðaland, Múlatungur, Teigstungur, Þórsmörk og Almenningar norðan Eyjafjallajökuls og vestan Mýrdalsjökuls, fyrrnefndar Borgartungur og Hólatungur sunnan Eyjafjallajökuls og Skógafjall sunnan Mýrdalsjökuls með nánar tilgreindum merkjum ásamt tilteknu landsvæði norðvestan Entujökuls í Mýrdalsjökli. Útdráttur úr þessum úrskurði var birtur í Lögbirtingablaði 15. mars 2005. Áfrýjendur, sem kveðast vera eigendur Mið-Merkur, Fitja og Fitjamýra, vildu ekki una niðurstöðu hans varðandi Steinsholt og höfðuðu mál þetta 14. september sama ár. Jafnframt eru rekin fyrir Hæstarétti mál nr. 22, 25, 26 og 28/2007, sem höfðuð voru á hendur stefnda til að fá hnekkt niðurstöðum óbyggðanefndar um að landsvæðin Þórsmörk og Goðaland, Almenningar, Merkurtungur og Stakkholt teldust þjóðlendur. II. Landsvæðið Steinsholt er í dómkröfum áfrýjenda afmarkað að austan frá þeim stað, þar sem Steinsholtsá rennur undan Eyjafjallajökli og eftir henni niður í Markarfljót, en þaðan er fljótinu fylgt þar til Jökulsá fellur í það og síðan Jökulsá að upptökum hennar í Eyjafjallajökli. Þaðan fylgir línan jaðri Eyjafjallajökuls að upptökum Steinsholtsár. Rani úr jöklinum, Gígjökull, liggur til norðurs og skilur að Steinsholt að vestan og jörðina Stóru-Mörk, en Jökulsá rennur úr lóni við norðurenda hans. Handan Markarfljóts til norðurs er afréttur Fljótshlíðinga, sem kallast Grænafjall. Steinsholt er vestast af sex svokölluðum smáafréttum, sem liggja í röð frá því til austurs með norðurbrún Eyjafjallajökuls og Fimmvörðuhálsi inn að vesturhlíðum Mýrdalsjökuls sunnan Krossár, en hinir eru Stakkholt, Merkurtungur, Goðaland, Múlatungur og Teigstungur. Í úrskurði óbyggðanefndar voru þessi merki Steinsholts lögð til grundvallar og er ekki ágreiningur um þau í máli þessu. Með áðurgreindri kröfugerð fyrir óbyggðanefnd dró stefndi línuna, sem hann taldi eiga að ráða mörkum eignarlanda og þjóðlendna, þvert gegnum þetta landsvæði til austnorðausturs frá jaðri Gígjökuls að punkti í merkjum þess við Stakkholt, en þaðan norður að Öldusteini. Með þeirri niðurstöðu að telja Steinsholt allt til þjóðlendna fór óbyggðanefnd samkvæmt þessu út fyrir þær kröfur, sem stefndi hafði þar uppi. Áfrýjendur hafa ekki borið þetta fyrir sig í málinu eða krafist sérstaklega að mörkum þjóðlendu verði breytt af þessum sökum. Kemur þetta því ekki frekar til álita við úrlausn málsins. III. Samkvæmt Landnámabók námu nafngreindir landnámsmenn land frá Jökulsá á Sólheimasandi sunnan Mýrdalsjökuls vestur og norður fyrir Eyjafjallajökul allt að Markarfljóti. Ásgerður Asksdóttir var sögð hafa numið land milli Seljalandsmúla og Markarfljóts og Langanes allt upp til Jöldusteins og búið í Katanesi. Einnig var getið um tvo bræður, Ásbjörn og Steinfinn Reyrketilssyni, sem hafi numið land „fyrir ofan Krossá ok fyrir austan Fljót“. Ásbjörn hafi helgað landnám sitt Þór og kallað Þórsmörk, en ekki er vitað hvar bær hans kann að hafa verið. Steinfinnur var sagður hafa búið á Steinfinnsstöðum, en ekki er heldur vitað hvar þeir voru. Í Landnámu segir og að bjór, sem svo var nefndur, hafi legið ónuminn fyrir austan Fljót milli Krossár og Jöldusteins. Það land hafi Jörundur goði Hrafnsson farið eldi og lagt til hofs. Ekki er vitað nánar um landnám þetta. Í Jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalín frá 1710 var ekki getið um sameiginlega afrétti Eyfellinga, en einstaka jarðir sagðar eiga afrétt. Í rituðum heimildum virðist Steinsholts fyrst getið í lýsingu Einars Sighvatssonar, hreppstjóra á Ysta-Skála, á Þórsmörk og nálægum afréttum frá því um miðja 19. öld, en þó aðeins með því að greint var frá merkjum svæðisins. Í landamerkjabréfi Mið-Merkur 17. maí 1890, sem þinglesið var 23. sama mánaðar, sagði meðal annars að „afréttina Steinsholt á jörðin hlutfallslega við aðra sameigendur“ og var merkjum þess einnig lýst. Sérstök merkjalýsing var síðan gerð fyrir Steinsholt 14. maí 1892, sem var þinglesin 21. sama mánaðar og skráð í landamerkjabók, svohljóðandi: „Skrásetning yfir takmörk Steinsholts. Steinsholt, sem tilheyrir jörðunum Miðmörk, Fitjarmýri og Fit í Vestur-Eyjafjallahreppi, hefir þessi takmörk: á innri hlið, á móti Stakkholti, Steinsholtsá allt frá upptökum hennar á jöklinum niður í Markarfljót, þartil Jökulsá fellur í það; enn að framanverðu í móts við Langanes (Stórumerkurland) Jökulsá frá upptökum hennar úr jöklinum niður í Markarfljót.“ Í 66. gr. fjallskilareglugerðar fyrir Rangárvallasýslu nr. 58/1894 og yngri reglugerðum um sama efni allt til ársins 1943 voru sérstök ákvæði um svokallaða smáafrétti, en mælt var fyrir um að hreppsnefnd Vestur-Eyjafjallahrepps skyldi annast fjallskil, réttahöld og grenjaleitir meðal annars á Steinsholti. Í gerðabók fasteignamatsnefndar 1916 sagði að Fit, Fitjamýri og Mið-Mörk ættu „rétt til uppreksturs“ á Steinsholti. IV. Fyrrnefndir sex smáafréttir, sem svo eru kallaðir, mynda samkvæmt gögnum málsins nokkuð samfellt landsvæði, þar sem ár í djúpum giljum aðskilja þá og gefa þeim náttúruleg mörk. Steinsholti er lýst svo að það sé bratt og sundurskorið fjalllendi í 200 til 900 metra hæð, en við fjallsrætur taki við takmarkað flatlendi á aurum að Markarfljóti nyrst á landsvæðinu. Jarðirnar Mið-Mörk, Fit og Fitjamýri liggja ekki að Steinsholti og eru um 13 km frá bæjarstæði á fyrstnefndu jörðinni að merkjum Steinsholts við jaðar Gígjökuls, en nærri 20 km frá hinum jörðunum tveimur. Samkvæmt fyrrnefndu landamerkjabréfi Mið-Merkur frá 17. maí 1890 átti sú jörð „afréttina Steinsholt ... hlutfallslega“ með öðrum ótilgreindum sameigendum. Bréf þetta var áritað um samþykki af umráðamönnum næstu jarða til vesturs og austurs, Syðstu-Merkur og Stóru-Merkur, en síðastnefnda jörðin átti jafnframt merki að Steinsholti. Í merkjalýsingu fyrir Steinsholt 14. maí 1892 kom sem fyrr segir fram að það tilheyrði jörðunum Mið-Mörk, Fitjum og Fitjamýri. Að skjali þessu stóð þáverandi prestur í Holtsprestakalli og var það áritað um samþykki af umráðamönnum jarðanna Fitjamýrar og Stóru-Merkur, svo og af tveimur nafngreindum mönnum „fyrir afréttinn Stakkholt“ án þess að nánar væri skýrt í hvers þágu það væri gert. Um heimildargildi þessara skjala er til þess að líta að í landamerkjabréfi Mið-Merkur er ekki getið um hverjir aðrir kalli til réttinda yfir Steinsholti, sem þar er nefnt afréttur. Ekki verður ráðið af gögnum málsins að eigendur allra jarðanna þriggja, sem hér eiga í hlut, hafi staðið að merkjalýsingunni 14. maí 1892, þar sem hermt var að Steinsholt tilheyrði þeim. Af þessum sökum verður ekki séð að þessi skjöl feli í sér haldbæra heimild um sameiginlegan beinan eignarrétt áfrýjenda að Steinsholti og fyrir slíkum réttindum eru engar eldri heimildir í gögnum málsins. Ekkert liggur fyrir um að umráðamenn Mið-Merkur, Fitja og Fitjamýrar hafi nokkru sinni haft önnur not af þessu landsvæði en hefðbundin afréttarnot til sumarbeitar fyrir búfénað. Í úrskurði óbyggðanefndar var því slegið föstu að Steinsholt væri afréttareign eigenda þessara þriggja jarða og hafa áfrýjendur ekki reifað hver þau frekari réttindi geti verið, sem varakrafa þeirra tekur til. Eru því ekki efni til að hnekkja úrskurði óbyggðanefndar um þetta landsvæði og verður stefndi sýknaður af kröfum áfrýjenda. Dómsorð: Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum áfrýjenda, Sigurjóns Sveinbjörnssonar, Sæmundar Sveinbjörnssonar, Guðrúnar Sveinbjörnsdóttur, Guðbjargar Sveinbjörnsdóttur, Sigurbjörns Sveinbjörnssonar, Gísla Sveinbjörnssonar, Ástu Sveinbjörnsdóttur, Ólafs Pálma Baldurssonar, Gunnheiðar G. Þorsteinsdóttur, Sigríðar Björnsdóttur og Baldurs Björnssonar. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjenda í héraði og fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra á báðum dómstigum, samtals 500.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Suðurlands 17. október 2006. Mál þetta, sem dómtekið var 24. ágúst s.l., er höfðað með stefnu birtri 14. september 2005. Stefnendur eru Sigurjón Sveinbjörnsson, Sæmundur Sveinbjörnsson, Guðrún Sveinbjörnsdóttir, Guðbjörg Sveinbjörnsdóttir, Sigurbjörn Sveinbjörnsson, Gísli Sveinbjörnsson og Ásta Sveinbjörnsdóttir, eigendur Mið-Merkur, Ólafur Pálmi Baldursson og Gunnheiður G. Þorsteinsdóttir, eigendur Fitja, Sigríður Björnsdóttir og Baldur Björnsson, eigendur Fitjarmýra. Stefndi er íslenska ríkið og fyrir hönd þess er fjármálaráðherra stefnt. Dómkröfur stefnenda eru eftirfarandi: Að felld verði úr gildi sú niðurstaða óbyggðanefndar í málinu nr. 5/2003: um Eyjafjallasvæði og Þórsmörk í Rangárþingi eystra í úrskurði frá 10. desember 2004, að afréttarlandið Steinsholt í Rangárþingi eystra teljist þjóðlenda. Jafnframt er þess krafist að stefnendur sem eigendur tilgreindra jarða eigi í óskiptri sameign beinan eignarrétt að afréttarlandi þessu, sem afmarkast þannig: Verði talið að afrétturinn teljist þjóðlenda er krafist viðurkenningar á fullkomnum afnotarétti stefnenda til hvers kyns gagna og gæða á afréttarlandinu að engum afnotum undanskildum. Stefnendur krefjast þess að þeim verði tildæmdur málskostnaður úr hendi stefnda samkvæmt mati dómsins eins og málið væri ekki gjafsóknarmál, en stefnendur fengu gjafsókn í máli þessu með leyfi dóms- og kirkjumálaráðuneytis dagsettu 20. júní 2005. Dómkröfur stefnda eru þær að staðfestur verði úrskurður óbyggðanefndar frá 10. desember 2004 í máli nr. 5/2003 hvað varðar eignarréttarlega stöðu Steinsholts sem þjóðlendu og stefndi þannig sýknaður af kröfum stefnenda. Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu. Ekki eru af hálfu stefnda gerðar athugasemdir við aðild málsins. Málavextir. Með bréfi dagettu 12. október 2000 var fjármálaráðherra tilkynnt með vísan til 1. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998 að óbyggðanefnd hefði á fundi ákveðið að taka til meðferðar sem svæði 3 landsvæðið vestan sveitarfélagsins Hornafjarðar. Þetta svæði afmarkaðist til austurs af austurmörkum jarðarinnar Núpsstaðar í Fljótshverfi og að sunnan afmarkaðist svæðið af hafinu, til norðurs í samræmi við tillögu starfshóps um stjórnsýslumörk á miðhálendinu frá 1996, en á Vatnajökli við línu þá sem samvinnunefnd um svæðisskipulag miðhálendis Íslands hefur notað við vinnu sína. Til vesturs náði kröfusvæðið að kröfusvæði 1, Árnessýslu. Fjármálaráðherra var veittur frestur til að lýsa kröfum sínum um þjóðlendur á svæðinu og eftir að kröfulýsingum hafði verið skilað var landeigendum og öðrum rétthöfum veittur frestur til að skila inn kröfugerðum. Stefnendur í máli þessu sendu inn kröfur til óbyggðanefndar um höfnun þjóðlendukrafna ríkisins og gerðu kröfu um beinan eignarrétt að Steinsholti. Stefnendur tóku þátt í málarekstri fyrir óbyggðanefnd, en sérstakt mál var rekið um þjóðlendur á Eyjafjallasvæði og Þórsmörk sem mál nr. 5/2003. Í úrskurði óbyggðanefndar er greint frá elstu ritheimildum um landnám á hinu umdeilda svæði og síðan rakin í stórum dráttum saga afmörkunar, ráðstafana að eignarrétti og nýtingar á svæðinu frá öndverðu til uppkvaðningar úrskurðar. Kemst nefndin að þeirri niðurstöðu að af frásögn Landnámu megi ráða að landnám á Eyjafjallasvæðinu hafi náð frá Jökulsá í austri að Markarfljóti í vestri og norðaustur með því. Hafi land undir Eyjafjöllum að öðru leyti verið afmarkað af Eyjafjallajökli, Mýrdalsjökli og hafinu. Norðan Eyjafjallajökuls og norðvestan Mýrdalsjökuls sé land fjalllent, mjög skorið giljum og víða all bratt, þá einna helst norðan undir jöklunum. Undirlendi og flatlendi svæðisins sé að finna með fram Markarfljóti og Krossá. Nefndin telur vafalaust að við upphaf landnáms hafi gróðurþekja á svæðinu verið mun meiri að víðáttu og grósku en nú sé og jöklar minni. Merkjum Steinsholts er lýst í landamerkjabréfi sem gert var 14. maí 1892, en það mun undirritað af eigendum, prestinum í Holtsprestakalli, eigendum Stóru-Merkur og eigendum Stakkholts. Landamerkjabréfið var þinglesið á manntalsþingi Kverkarhellis 21. maí 1892 og ritað í landamerkjabók Rangárvallasýslu. Afréttarins mun getið í afréttarskrá fyrir Rangárvallasýslu og þá honum lýst í skrifum Einars Sighvatssonar, hreppstjóra, frá miðri 19. öld. Steinsholts er einnig getið í landamerkjabréfi Mið-Merkur frá 1890 og í gerðabók fasteignamatsnefndar frá 1916. Fram kemur í úrskurði óbyggðanefndar að í kjölfar þess að landamerkjalög taka gildi 1882 sé gert landamerkjabréf fyrir Steinsholt og telur nefndin að fyrirliggjandi gögn bendi til þess að landamerkjum svæðisins sé þar rétt lýst svo langt sem sú lýsing nær. Óbyggðanefnd telur jafnframt að líta verði til þess að landsvæði þetta sé skýrt afmarkað af jöklum, ám og árgiljum. Umrætt landamerkjabréf sé undirritað af Kjartani Einarssyni, oddvita og presti í Holti og áritað af hálfu Fitjamýrar, Stóru-Merkur og Stakkholts, það þinglesið, fært í landamerkjabók og á því byggt síðan um merki svæðisins án þess að séð verði að komið hafi fram athugasemdir yfirvalda eða ágreiningur við fyrirsvarsmenn aðliggjandi landsvæða. Þetta bendi allt til þess að lýsing merkja hafi verið í samræmi við það sem almennt hafi verið talið gilda. Jafnframt sé ljóst að rétthafar Steinsholts hafi um langa hríð haft réttmætar ástæður til að vænta þess að merkjum landsvæðisins væri þar rétt lýst. Í úrskurðinum er hinu umdeilda landsvæði lýst svo að það sé að mestu í 200-900 m hæð yfir sjávarmáli, það sé bratt og sundurskorið fjalllendi einkenni stóran hluta þess. Að sunnanverðu, milli Gígjökuls og Steinholtsjökuls, sé landslag sundurskorið af djúpum giljum. Þar standi Fremstihaus, Helluhaus, Mosahaus Kirkjuhaus og austast Innstihaus, í 700-800 m hæð. Norðar skagi út úr fjalllendinu hryggur, er nefnist Hoftorfa, í um 300 m hæð. Flatlendi sé takmarkað, aðallega nyrst á áraurum jökulárinnar Markarfljóts. Talið sé að um landnám hafi skógur teygt sig upp í hlíðar hamrabeltis Eyjafjallasvæðisins, þar sem ekki voru of brattar og lausar skriður, og heiðarnar ofan byggðar hafi verið vaxnar skógi og kjarri upp undir 300-400 m hæð. Ofan skógarmarkanna hafi fjalllendið verið þakið nokkuð samfelldum lággróðri. Í fjalllendinu neðanverðu hafi verið þykkur, þurr og öskublandinn jarðvegur sem grynntist er ofar dró. „Um Steinsholt er fyrst getið í lýsingu Einars Sighvatssonar, hreppstjóra á Ysta-Skála, á Þórsmörk og nálægum afréttum frá því um miðja 19. öld. Árið 1890 er gert landamerkjabréf fyrir jörðina Mið-Mörk og þar segir svo: „Afréttina Steinsholt á jörðin hlutfallslega við aðra sameigendur; takmörk þess eru þessi ...“ Tveimur árum síðar er gert sérstakt landamerkjabréf fyrir Steinsholt. Þar segir svo: „Steinsholt, sem tilheyrir jörðunum Mið-Mörk, Fitjamýri og Fit í Vestur-Eyjafjallahreppi, hefir þessi takmörk: ...“ Ekkert liggur nánar fyrir um hvenær eða hvernig stofnað hafi verið til þessara réttinda jarðanna Mið-Merkur, Fitjar og Fitjamýrar. Þegar fjallað er um Steinsholt í öðrum heimildum eru það áfram nefnt afréttur, sbr. fjallskilareglugerðir fyrir Rangárvallasýslu frá 1894 og síðar og athugasemd í gerðabók fasteignamatsnefndar 1916. Í hinni síðastnefndu segir að á Steinsholt eigi „rétt til uppreksturs“ Fit, Fitjamýri og Mið-Mörk. Hið sama kemur fram í afréttaskrá fyrir Rangárvallasýslu frá 1979. Heimildir benda þannig til þess að eigendur jarðanna Fitjar, Fitjamýrar og Mið-Merkur hafi haft af Steinsholti afréttarnot. Ekki verður annað séð en að það fyrirkomulag hafi verið ágreinings- og athugasemdalaust. Ekkert liggur fyrir um að Steinsholt hafi, fram til 1989, nokkurn tíma verið nýtt til annars en sumarbeitar fyrir búfé og ef til vill annarra takmarkaðra nota. Þá benda fyrirliggjandi gögn, þ. á m. landamerkjabréf Steinsholts 1892 og Mið-Merkur 1890, fremur til afréttareignar jarðanna en beins eignarréttar. Enda þótt svæðið hafi ekki verið nýtt til beitar um árabil vegna friðunar Þórsmerkursvæðisins liggur ekkert fyrir um það að eigendur framangreindra jarða hafi afsalað sér umrædddum rétti. Engin gögn liggja fyrir um það hvernig eigendur framangreindra jarða eru komnir að rétti sínum til þess landsvæðis sem hér er til umfjöllunar. Óbyggðanefnd telur ekki hægt að útiloka að Steinsholt sé innan upphaflegs landnáms á þessu svæðinu eða hafi á annan hátt orðið undirorpið beinum eignarrétti. Ekkert liggur hins vegar fyrir um afmörkun eða yfirfærslu þeirra beinu eignarréttinda sem þar kann að hafa verið stofnað til í öndverðu. Í því efni brestur því sönnun, samhengi eignarréttar og sögu liggur ekki fyrir. Að öllu framangreindu virtu hefur ekki verið sýnt fram á það af hálfu eigenda Fitja, Fitjamýrar og Mið-Merkur að landsvæði það sem hér er til umfjöllunar, sé eignarland, hvorki fyrir nám, löggerninga né með öðrum hætti. Eins og notkun landsins hefur verið háttað hefur ekki heldur verið sýnt fram á að eignarhefð hafi verið unnin á því. Rannsókn óbyggðanefndar leiðir einnig til þeirrar niðurstöðu að þar sé þjóðlenda. Heimildir benda hins vegar til þess að jarðirnar Fit, Fitjamýri og Mið-Mörk hafi átt upprekstrarrétt í Steinsholti. Það er því niðurstaða óbyggðanefndar að landsvæði það sem nefnt er Steinsholt, svo sem það er afmarkað hér á eftir, teljist til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998. Frá þeim stað þar sem Steinsholtsá rennur undan Steinholtsjökli í Eyjafjallajökli og niður í Markarfljót. Þaðan er Markarfljóti fylgt þar til Jökulsá fellur í það og síðan Jökulsá að upptökum hennar í Eyjafjallajökli. Á milli upptaka Steinholtsár og Jökulsár í jökli ræður jaðar Eyjafjallajökuls, miðað við stöðu jökuls eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998, sbr. 22. gr. þjóðll. Sama landsvæði er í afréttareign eigenda jarðanna Fitja, Fitjamýrar og Mið-Merkur, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. sömu laga. Óbyggðanefnd telur ljóst að ákvarða þurfi mörk þess svæðis sem samkvæmt framangreindu er í afréttareign framangreindra jarða, að því leyti sem það liggur að jökli, til frambúðar, sbr. b-lið 7. gr. l. nr. 58/1998. Með hliðsjón af því að hér er um einhliða ákvörðun afréttarmarka að ræða en ekki mörk tveggja afrétta eða afréttar og eignarlands telur óbyggðanefnd þó fullnægjandi að miða einfaldlega og án hnitasetningar við jaðar jökulsins eins og hann var við gildistöku laga nr. 58/1998, sbr. 3. mgr. 1. gr. laganna. Ekki verður séð að frekari rannsókn á þessu atriði hafi hagnýta þýðingu í þessu sambandi enda er eingöngu um beitarréttindi að ræða sem ráðast af gróðurfari og hefur ekki þýðingu í öðru sambandi.“ Stefnendur undu ekki þessari niðurstöðu óbyggðanefndar og krefjast því ógildingar úrskurðarins að því er hið umdeilda landsvæði varðar. Útdráttur úr úrskurði óbyggðanefndar í málinu nr. 5/2003 sem kveðinn var upp 10. desember 2004, var birtur í Lögbirtingablaðinu 15. mars 2005, svo sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 18. gr. laga nr. 58/1998. og er málshöfðun þessi því í samræmi við ákvæði 19. gr. sömu laga. Málsástæður og lagarök stefnenda. Stefnendur vísa til landamerkjabréfs sem gert var um Steinsholt 14. maí 1892, en það mun undirritað af eigendum, prestinum í Holtsprestakalli, eigendum Stóru-Merkur og eigendum Stakkholts. Landamerkjabréfið hafi verið þinglesið á manntalsþingi Kverkarhellis 21. maí 1892 og ritað í landamerkjabók Rangárvallasýslu. Afréttarins mun getið í afréttarskrá fyrir Rangárvallasýslu og þá sé honum lýst í skrifum Einars Sighvatssonar, hreppstjóra, frá miðri 19. öld. Steinsholts sé einnig getið í landamerkjabréfi Mið-Merkur frá 1890 og í gerðabók fasteignamatsnefndar frá 1916. Málsástæður og lagarök stefnda. Stefndi byggir á því að samkvæmt afréttarskrá Rangárvallasýslu sé Steinsholt afréttur tiltekinna jarða, en afréttur í íslensku lagamáli hafi frá því fyrst sé vitað merkt beitarrétt í landi utan eignarlanda. Megi af ýmsum ákvæðum fornlaga sjá að afréttir séu í flokki með almenningum og þannig öndverðir við jörð manns, sem hafi verið beinum eignarrétti undirorpin fyrir nám. Sérstakar nýtingarreglur hafi gilt um afrétti sem tveir áttu saman, bæði í Grágás og Jónsbók en slíkar reglur hefðu ekki þurft að gilda ef rétturinn var á einni hendi. Eignarrétturinn hafi verið óbeinn, fyrst beitarréttur, en með nýrri löggjöf hafi hann færst til veiði vatnafiska. Stefndi telur nokkuð skýra dómvenju komna fyrir því að líta til heimilda um fjallskil við mat á inntaki eignarréttar. Eignarlöndin hafi verið smöluð af eiganda, en skipulag afréttarsmölunar hafi snúið að fjallskilastjórnum sveitarfélaga. Samkvæmt heimildum hafi Steinsholt ekki verið smalað sem eignarland, en það hafi þótt slæmur afréttur. Stefndi segir að upplýsingar liggi fyrir um að hluti af landinu hafi verið helgaður með eldi og lagður til hofs, en líklegt sé að séreignir hofa hafi fallið niður við kristnitökuna árið 1000. Engar heimildir liggi fyrir um framsal umrædds lands sem eignarlands og ekki sé vitað um búsetu á því. Allar síðari heimildir um Steinsholt lúti að afréttarnotum og liggi ekkert heimildarskjal fyrir um eignarrétt og enginn sé þinglýstur eigandi. Ekki sé vitað til þes að landið hafi verið nýtt til búskapar frá þeim jörðum sem nú geri eignartilkall. Þar sem ekki sé um jörð að ræða hvíli sönnunarbyrðin um að landið sé undirorpið beinum eignarrétti á þeim sem heldur því fram. Stefndi byggir á því að eftir gildistöku þjóðlendulaga sé land annað hvort þjóðlenda eða eignarland og geti inntak landsréttinda ekki tekið breytingum eftir því hvort land sé hulið jökli eða ekki. Beri því að hafna kröfu um breytileg þjóðlendumörk. Stefndi vísar til þjóðlendulaga nr. 58/1998, laga um afréttarmálefni og fjallskil nr. 6/1986 og landamerkjalaga nr. 41/1919 og eldri laga frá 1882. Þá er vísað til ákvæða lögbókanna Grágásar og Jónsbókar sem fjalla um afréttarmál. Niðurstaða. Með lögum nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, sem tóku gildi 1. júlí 1998, var sérstakri stjórnsýslunefnd, óbyggðanefnd, falið að kanna og skera úr um hvaða landsvæði innan íslenska ríkisins teljist til þjóðlendna og hver séu mörk þeirra og eignarlanda, skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur og úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna, sbr. 7. gr. laganna. Með bréfi dagsettu 12. október 2000 tilkynnti nefndin fjármálaráðherra að tekin yrðu til meðferðar nánar tilgreind landsvæði í Vestur-Skaftafellssýslu og Rangárvallasýslu, þ.e.a.s. vestan sveitarfélagsins Hornafjarðar og austan Þjórsár, sbr. 8. gr. og 1. mgr. 10. gr. laganna, en þetta svæði var hið þriðja sem til meðferðar kom hjá nefndinni. Að fengnum kröfulýsingum fjármálaráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins gerðu stefnendur í máli þessu þá kröfu fyrir nefndinni að viðurkenndur yrði beinn eignarréttur þeirra að Steinsholti. Mál, sem varðaði Eyjafjallasvæði og Þórsmörk í Rangárþingi eystra, var rekið sem mál nr. 5/2003 hjá nefndinni og var úrskurður kveðinn upp 10. desember 2004. Komst nefndin að þeirri niðurstöðu að sá hluti svæðisins, sem til meðferðar var í málinu, þ.e.a.s. Steinsholt, teldist þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laganna. Er nánari grein gerð fyrir afmörkun þessa landsvæðis í úrskurðarorði. Þá var komist að þeirri niðurstöðu að sama landsvæði væri afréttareign tiltekinna jarða, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. laganna. Útdráttur úr úrskurði óbyggðanefndar í málinu nr. 5/2003 var birtur í Lögbirtingablaðinu 15. mars 2005, og er mál þetta því höfðað innan lögmælts málshöfðunarfrests, sbr. 19. gr. þjóðlendulaga. Samkvæmt framansögðu hefur óbyggðanefnd komist að þeirri niðurstöðu að Steinsholt sé þjóðlenda í afréttareign tiltekinna jarða í skilningi c-liðar 7. gr. laganna. Stefnendur krefjast þess að viðurkenndur verði beinn eignarréttur þeirra að afréttarlandinu en verði ekki á það fallist er krafist viðurkenningar á fullkomnum afnotarétti stefnenda til hvers kyns gagna og gæða á afréttarlandinu að engum afnotum undanskildum. Af hálfu stefnda er krafist staðfestingar á úrskurði óbyggðanefndar. Ekki virðist ágreiningur um mörk hins umdeilda svæðis. Dómarinn fór á vettvang ásamt lögmönnum aðila og kynnti sér aðstæður. Í 1. gr. þjóðlendulaga er eignarland þannig skilgreint að um sé að ræða landsvæði sem háð sé eignarrétti þannig að eigandi landsins fari með öll venjuleg eignarráð þess innan þeirra marka sem lög segi til um á hverjum tíma. Þá er þjóðlenda þannig skilgreind að um sé að ræða landsvæði utan eignarlanda þó að einstaklingar eða lögaðilar kunni að eiga þar takmörkuð eignarréttindi. Afréttur er skilgreindur sem landsvæði utan byggðar sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfé. Eins og að framan er rakið skal hlutverk óbyggðanefndar vera m.a. að skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur, sbr. b-lið 7. gr. laganna og jafnframt að úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna, sbr. c-lið 7. gr. laganna. Í úrskurðum óbyggðanefndar, sem gengið hafa fram að þessu, kemur fram að úrskurður um afrétt jarða í tilteknu sveitarfélagi byggi á b-lið 7. gr. laganna en þegar úrskurður er byggður á c-lið 7. gr. laganna er rætt um afréttareign tiltekinna jarða. Eins og áður er vikið að komst nefndin að þeirri niðurstöðu að um hið umdeilda landsvæði giltu ákvæði c-liðar 7. gr. laganna. Í dómi Hæstaréttar 21. október 2004 í máli nr. 48/2004, tók rétturinn almenna afstöðu til mats á gildi landamerkjabréfa og því hvert væri inntak eignarréttar á svæði, sem í þeim væri lýst. Var þar sagt að almennt skipti máli hvort um væri að ræða jörð eða annað landsvæði, en þekkt væri að landamerkjabréf hafi ekki eingöngu verið gerð fyrir jarðir, heldur einnig til dæmis afrétti, sem ekki tengist sérstaklega tiltekinni jörð. Var þar sagt að landamerkjabréf fyrir jörð fæli almennt í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland væri að ræða þótt jafnframt yrði að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Þá var talið að það yki almennt gildi landamerkjabréfs væri það áritað um samþykki eigenda aðliggjandi jarða. Hins vegar yrði ekki litið fram hjá þeirri staðreynd að fyrir gildistöku laga nr. 58/1998 var engum til að dreifa sem gat sem handhafi beins eignarréttar gert samninga um mörk þess lands sem nú kallast þjóðlenda. Jafnframt var sagt að þess yrði að gæta að með því að gera landamerkjabréf gátu menn ekki einhliða aukið við land sitt eða annan rétt umfram það. Verði til þess að líta hvort til séu eldri heimildir sem fallið geti að lýsingu í landamerkjabréfi, enda stangist sú lýsing heldur ekki á við staðhætti, gróðurfar og upplýsingar um nýtingu lands. Í greinargerð með þjóðlendulögunum er að því vikið að með afrétti sé almennt átt við tiltekið, afmarkað landsvæði, en skiptar skoðanir séu um hvort einungis geti verið um beitarrétt eða annan afnotarétt að ræða, þ.e. hvort slíkt landsvæði geti ýmist verið undirorpið beinum eða óbeinum eignarrétti. Samkvæmt athugasemdum við 1. gr. laganna er hugtakið afréttur skilgreint út frá beitarnotum fyrir búfé og ráðast mörk afréttar þannig af því landsvæði sem sannanlega hafi verið nýtt til sumarbeitar fyrir búpening. Samkvæmt landamerkjabréfi því sem gert var um Steinsholt 1892 tilheyrir það jörðunum Mið-Mörk, Fitjamýri og Fit í Vestur-Eyjafjallahreppi, en engin gögn hafa verið lögð fram um það hvernig stofnað var til þessara réttinda jarðanna. Þegar Steinholts er getið í öðrum skriflegum heimildum er það tengt upprekstri og afréttarnotum, sbr. fjallskilareglugerðir fyrir Rangárvallasýslu frá 1894 og síðar, gerðabók fasteignamatsnefndar frá 1916 og afréttarskrá fyrir Rangárvallasýslu frá 1979. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi að lögum nr. 58/1998, var tekið fram að ekki verði að lögum settar sérstakar sönnunarreglur eða lagaskilyrði fyrir því að land teljist eignarland í merkingu laganna, heldur ráðist það af almennum sönnunarreglum og réttarheimildum sem færðar eru fram í einstöku tilviki. Gildir sú regla því sem endranær að sá sem telur til eignarréttinda yfir landi verður að færa fram heimildir fyrir eignartilkalli sínu sé það dregið í efa. Þær heimildir sem hér hafa verið raktar og varða eignarréttarlega stöðu Steinsholts, verða að mati dómsins ekki túlkaðar á annan veg en þann en að þær lúti að afréttareign fremur en beinum eignarrétti jarðanna. Að mati dómsins kemur hvergi fram í þeim heimildum sem fyrir liggja í máli þessu að svo hafi verið litið á að svæðið hafi verið undirorpið beinum eignarrétti jarðanna. Fallast ber á þá niðurstöðu óbyggðanefndar að líkur bendi til þess að Steinsholt hafi verið innan upphaflegs landnáms á umræddu svæði. Engin gögn hafa hins vegar verið lögð fram í málinu um það með hvaða hætti sá eignarréttur, er þá kann að hafa stofnast, yfirfærðist til stefnenda. Þegar virtar eru heimildir um nýtingu hins umdeilda svæðis, gróðurfar og staðhættir að öðru leyti, þykir verða að líta svo á með hliðsjón af öllu framansögðu og sérstaklega með vísan til fordæma Hæstaréttar Íslands í sambærilegum málum að stefnendum hafi ekki tekist að sanna að Steinsholt sé eignarland þeirra. Þá verður ekki talið að eignarhefð hafi unnist á svæðinu eins og notkun þess hefur verið háttað. Verður stefndi því sýknaður af öllum kröfum stefnenda í máli þessu og úrskurður óbyggðanefndar frá 10. desember 2004 í ofangreindu máli um að hið umdeilda svæði sé þjóðlenda staðfestur. Með vísan til fordæma Hæstaréttar í sambærilegum málum ber að miða við stöðu jökuls eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998. Jafnframt er staðfestur sá úrskurður nefndarinnar að sama landsvæði sé í afréttareign eigenda tiltekinna jarða eins og nánar greinir í dómsorði, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. laga nr. 58/1998 Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnenda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, Ragnars Aðalsteinssonar, hrl., 200.000 krónur. Samkvæmt yfirliti lögmannsins nam útlagður kostnaður hans 24.285 krónum. Hjörtur O. Aðalsteinsson, dómstjóri, kvað upp dóminn. Dómsuppkvaðning hefur dregist fram yfir lögbundinn frest vegna mikilla embættisanna dómarans, en lögmenn aðila töldu endurflutning óþarfan. DÓMSORÐ: Frá þeim stað þar sem Steinsholtsá rennur undan Steinholtsjökli í Eyjafjallajökli og niður í Markarfljót. Þaðan er Markarfljóti fylgt þar til Jökulsá fellur í það og síðan Jökulsá að upptökum hennar í Eyjafjallajökli. Á milli upptaka Steinholtsár og Jökulsár í jökli ræður jaðar Eyjafjallajökuls, miðað við stöðu jökuls eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998, sbr. 22. gr. þjóðll.
|
Mál nr. 23/2013
|
Kærumál Kröfugerð Frávísunarúrskurður felldur úr gildi
|
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem vísað var frá dómi breytingu á kröfugerð H til lækkunar í máli sem hann hafði höfðað gegn K ehf. til greiðslu skuldar vegna uppgjörs á gjaldmiðlaskiptasamningi. Í dómi Hæstaréttar kom fram að K ehf. hefði lýst sig samþykkt því að félagið yrði dæmt til að greiða H stefnufjárhæðina og að það samþykki hefði staðið óraskað þótt H hefði síðar kosið að ívilna K ehf. með því að lækka upphaflega kröfu sína með bókun um breytta kröfugerð í málinu. Á því stigi hefðu lög ekki staðið til annars en að dómur yrði felldur á málið, eins og skýlaust væri boðið í 1. mgr. 98. gr. laga nr. 91/1991, en í staðinn hefði héraðsdómur látið það viðgangast að K ehf. bæri fram kröfu um frávísun á breyttri kröfugerð H í málinu og síðan lagt úrskurð á hana. Þá var talið að héraðsdómara hefði ekki verið rétt að skipta sakarefninu þannig að fyrst yrði fjallað um það hvort vísa bæri breyttri kröfugerð H frá dómi, þar sem slík skipting á sakarefninu, sem K ehf. hafði leitað eftir á grundvelli 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991, gæti aðeins varðað efnisatriði máls, en ekki formsatriði, sem taka þyrfti afstöðu til undir rekstri málsins, meðal annars samkvæmt 100. gr. sömu laga. Var hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Helgi I. Jónsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 4. janúar 2013, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 11. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 21. desember 2012, þar vísað var frá dómi kröfu, sem sóknaraðili gerði í máli sínu á hendur varnaraðila um að þeim síðarnefnda yrði gert að greiða sér 18.995.691.317 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 27. maí 2009 til greiðsludags, allt að frádregnum 10.735.196.334 krónum, sem greiðst hafi með skuldajöfnuði 14. nóvember 2008. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi með því „að frávísunarkröfu varnaraðila á þeirri lagfæringu sem sett var fram í endanlegri dómkröfu sóknaraðila á hdskj. nr. 49 verði hafnað“ og lagt fyrir héraðsdóm að taka „málið á ný til efnismeðferðar.“ Þá krefst sóknaraðili kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess aðallega að „hinn kærði úrskurður verði staðfestur þannig að breytingu á kröfu sóknaraðila, sem hann setti fram með bókun á hdskj. 49 við fyrirtöku málsins 11. maí 2012, verði vísað frá dómi“, en til vara að „breytingarkröfunni verði hafnað.“ Þá krefst hann kærumálskostnaðar. I Samkvæmt gögnum málsins var gerður samningur 26. ágúst 2005 milli Íslandsbanka hf., sem síðar fékk heitið Glitnir banki hf., og varnaraðila, sem þá bar nafnið Exista ehf., um að sá síðarnefndi tæki að láni hjá bankanum jafnvirði allt að 150.000.000 evra í gjaldmiðlum, sem varnaraðili myndi greina frá í beiðni um útborgun lánsins. Lánið átti að endurgreiða í einu lagi að liðnum tveimur árum frá útborgun þess, en varnaraðila var þó veittur réttur til að fá lánstímann lengdan með nánar tilteknum skilyrðum. Ákvæði í samningnum um hæð vaxta voru með þrennu móti eftir því hvort sá hluti lánsins, sem þeir yrðu greiddir af, yrði í íslenskum krónum, evrum eða öðrum erlendum gjaldmiðlum, en í öllum tilvikum áttu þeir að svara til nánar tilgreindra millibankavaxta að viðbættu 1,75% álagi. Vextir skyldu greiðast á sex mánaða fresti, í fyrsta sinn að liðnum þeim tíma frá útborgun lánsins. Varnaraðili beindi 30. ágúst 2005 útborgunarbeiðni til bankans og óskaði þar eftir að helmingur lánsins yrði í íslenskum krónum, fimmtungur í bandaríkjadölum, sama hlutfall í sterlingspundum og einn tíundi í svissneskum frönkum. Lánið virðist hafa verið greitt út í samræmi við þetta 2. september 2005. Varnaraðili og Glitnir banki hf. gerðu 17. ágúst 2007 viðauka við þennan samning, þar sem nokkrum atriðum í skilmálum hans var breytt, þar á meðal um tryggingar fyrir skuld varnaraðila, en í því sambandi var tekið upp ákvæði, sem lagði bann við því að hann hyglaði einum lánardrottni umfram aðra, svo sem „með skuldajöfnun krafna eða öðrum sambærilegum ráðstöfunum.“ Af gögnum málsins verður ráðið að lánstími samkvæmt samningnum hafi jafnframt verið framlengdur í ágúst 2007 um eitt ár. Glitnir banki hf. framseldi sóknaraðila 2. maí 2008 kröfu sína samkvæmt lánssamningnum. Í samningi um framsalið kom meðal annars fram að sóknaraðili tilnefndi bankann sem umboðsmann sinn til að fara með öll réttindi og úrræði samkvæmt lánssamningnum. Í framhaldi af þessu gerðu málsaðilarnir ásamt bankanum yfirlýsingu 31. ágúst 2008 og var sóknaraðili þar nefndur lánveitandi og varnaraðili lántaki. Þar var kveðið á um að bankinn myndi „gera eða halda við einum eða fleiri gjaldeyrisskiptasamningum við lántaka á næsta 3 mánaða tímabili“, svo sem segir í framlagðri þýðingu þessarar yfirlýsingar, og skyldi lágmarksvirði gjaldmiðlaskiptasamninganna vera 420.000.000 evrur. Tekið var fram að yrðu þessir samningar ekki framlengdir að liðnu þriggja mánaða tímabili eða á síðari stigum yrði varnaraðila heimilt að „skuldajafna allri útistandandi hreinni stöðu sem er lántaka í hag á móti skuldbindingu lántaka við lánveitanda skv. núverandi láni ... Ef þær skuldbindingar sem á að skuldajafna eru í mismunandi gjaldmiðlum getur lántaki umreiknað hvora skuldbindinguna sem er miðað við markaðsgengi til þess að hægt sé að skuldajafna.“ Í tengslum við þetta gerðu málsaðilarnir síðan annan viðauka við lánssamninginn og var þar meðal annars kveðið á um lengingu lánstímans um eitt ár til 1. september 2009 og hækkun áðurnefnds álags á millibankavexti í 5,5%. Samkvæmt heimild í 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, tók Fjármálaeftirlitið 7. október 2008 yfir vald hluthafafundar í Glitni banka hf., vék stjórn félagsins frá og setti yfir það skilanefnd. Tveimur dögum síðar óskaði varnaraðili eftir því við bankann að öllum gjaldmiðlaskiptasamningum um íslenskar krónur og evrur milli þeirra yrði lokað og þeir gerðir upp eftir gengi, sem Evrópski seðlabankinn styddist við, en samkvæmt því hafi hver evra kostað 305 krónur. Þetta ítrekaði varnaraðili með bréfum 11. og 22. október 2008. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 14. sama mánaðar var tilteknum eignum og skuldbindingum Glitnis banka hf. ráðstafað til Nýja Glitnis banka hf., sem nú ber heitið Íslandsbanki hf. Gjaldmiðlaskiptasamningar varnaraðila við eldri bankann munu ekki hafa verið meðal þess, sem flutt var til nýja bankans með þeirri ákvörðun, en í henni var þess sérstaklega getið að framsal kröfuréttinda samkvæmt henni svipti ekki „skuldara rétti til skuldajöfnuðar sem hann átti gagnvart fyrri kröfuhafa eða þrotabúi hans.“ Varnaraðili lýsti 14. nóvember 2008 yfir skuldajöfnuði á kröfum sínum á hendur Glitni banka hf. samkvæmt gjaldmiðlaskiptasamningum, sem væru með „nettaðri stöðu“ varnaraðila í hag að fjárhæð 43.671.271.897 krónur, gegn kröfum þess banka, Nýja Glitni banka hf. og sóknaraðila á hendur sér, sem væru samtals 39.211.962.993 krónur. Í yfirlýsingunni var tekið fram að „uppgjör afleiðusamninga og lánssamninga miðar við skráð gengi Seðlabanka Evrópu á þeim degi þegar krafa var gerð um lokun afleiðusamninga, þann 9. október 2008.“ Með bréfi 18. desember 2008 tilkynnti Nýi Glitnir banki hf. varnaraðila að hafnað væri skuldajöfnuði, meðal annars á þeirri forsendu að útreikningar varnaraðila á stöðu gjaldmiðlaskiptasamninga væru rangir. Þessu andmælti varnaraðili með bréfi 2. mars 2009 og tilkynnti hann jafnframt sóknaraðila 4. sama mánaðar að hann hafi neytt réttar til skuldajafnaðar, sem kveðið hafi verið á um í fyrrnefndri yfirlýsingu þeirra og Glitnis banka hf. 31. ágúst 2008, milli inneignar sinnar samkvæmt gjaldmiðlaskiptasamningum við bankann og skuld við sóknaraðila samkvæmt lánssamningnum frá 26. ágúst 2005. Af þessum sökum teldi varnaraðili sóknaraðila ekki eiga kröfu á hendur sér. Með bréfi til varnaraðila 27. maí 2009 lýsti Glitnir banki hf. yfir gjaldfellingu á skuld þess fyrrnefnda samkvæmt lánssamningnum frá 26. ágúst 2005, meðal annars sökum þess að hann hafi ekki staðið skil á vöxtum á gjalddaga 2. mars 2009, og ítrekaði um leið að hafnað væri fyrrgreindri yfirlýsingu um skuldajöfnuð. II Sóknaraðili höfðaði mál þetta gegn varnaraðila 29. október 2009 til greiðslu skuldar að fjárhæð 18.995.691.317 krónur með dráttarvöxtum frá 27. maí 2009 til greiðsludags. Samkvæmt héraðsdómsstefnu nam sú fjárhæð höfuðstól skuldar varnaraðila samkvæmt lánssamningnum 26. ágúst 2005, sem umreiknaður væri yfir í íslenskar krónur að því leyti, sem skuldin var í erlendum gjaldmiðlum, eftir skráðu gengi þeirra hjá Seðlabanka Íslands 27. maí 2009 þegar hún var gjaldfelld. Við höfuðstól væri síðan bætt umsömdum vöxtum til gjalddaga 2. mars 2009 og dráttarvöxtum af þeim samningsvöxtum frá gjalddaganum til 27. maí sama ár, svo og umsömdum vöxtum af skuldinni á tímabilinu milli þessara tveggja dagsetninga. Í stefnunni var sérstaklega tekið fram að sóknaraðili hafnaði því að varnaraðili hafi greitt skuld sína með skuldajöfnuði, sem sá síðarnefndi hafi lýst yfir 14. nóvember 2008, en í því sambandi var meðal annars vísað til þess að sóknaraðili hafi ekki staðið í nokkurri skuld við varnaraðila. Varnaraðili tók til varna gegn framangreindri dómkröfu sóknaraðila í greinargerð, sem lögð var fram á dómþingi 15. desember 2009. Í henni krafðist varnaraðili þess aðallega að málinu yrði vísað frá dómi, en til vara að hann yrði sýknaður af kröfu sóknaraðila. Sýknukrafa varnaraðila var reist annars vegar á því að sóknaraðili væri rangur aðili að málinu með því að hann ætti ekki þau réttindi, sem hann leitaði dóms um, og hins vegar því að varnaraðili hafi nýtt gagnkröfu á grundvelli gjaldmiðlaskiptasamninga við Glitni banka hf. til skuldajafnaðar við kröfu sóknaraðila, en gagnkrafan hafi numið hærri fjárhæð. Þrátt fyrir ákvæði 2. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991 var aðalkrafa varnaraðila um frávísun málsins ekki tekin til meðferðar, en hann lýsti yfir að fallið væri frá henni í þinghaldi 5. desember 2012. Sóknaraðili lagði fram svonefnda bókun í þinghaldi í málinu 20. desember 2011, þar sem vísað var til þess að varnaraðili hafi frá öndverðu borið fyrir sig að krafa sóknaraðila væri fallin niður fyrir skuldajöfnuð, sem varnaraðili hafi lýst yfir 14. nóvember 2008. Í framhaldi af þessu sagði meðal annars eftirfarandi: „Þrátt fyrir að lögbundnum skilyrðum skuldajafnaðar sé ekki fullnægt ... hefur stefnandi ákveðið í þessu tilviki að samþykkja skuldajafnaðaryfirlýsingu stefnda miðað við stöðu krafna þann 9. október 2008 eins og lögmaður stefnda hefur haldið fram og gengi gjaldmiðla eins og það var skráð hjá Seðlabanka Íslands þann dag. Ekki er hins vegar fallist á að miða skuli við gengi gjaldmiðla eins og það var skráð hjá Seðlabanka Evrópu á þeim degi. ... Meginágreiningur aðila snýst því framvegis um hvaða gengi beri að leggja til grundvallar við útreikning á þeim afleiðukröfum sem stefndi hefur ákveðið að nota til skuldajafnaðar. ... Af þeim sökum mun stefnandi leggja fram nýja kröfugerð í næsta þinghaldi, sem felur í sér lækkun á kröfunni miðað við þessar forsendur.“ Í tilefni af framangreindu lagði varnaraðili fram í þinghaldi 23. apríl 2012 bókun, þar sem sagði meðal annars: „Kröfur stefnanda í máli þessu eru samningskröfur er falla undir nauðasamning stefnda sem Héraðsdómur Reykjavíkur staðfesti með úrskurði uppkveðnum 10. október 2010 ... Í þinghaldi 20. desember 2011 breytti stefnandi kröfugerð sinni í málinu og lýsti því yfir að hann hefði ákveðið að samþykkja skuldajafnaðaryfirlýsingu stefnda. Yfirlýsingin var gefin á forsendum sem stefndi samþykkir ekki og því er ekki samkomulag um skuldajöfnuðinn. Ekki er ágreiningur um fjárhæð kröfu stefnanda í málinu. Stefndi hefur lýst kröfunum, sem stefnandi hefur nú samþykkt til skuldajafnaðar, við slit Glitnis hf. Ágreiningur er um fjárhæðir krafnanna við slitastjórn Glitnis hf. ... Vegna framangreindrar breytingar á kröfugerð stefnanda lýsir stefndi því yfir að hann samþykki kröfur stefnanda eins og þeim er lýst í stefnu aðrar en málskostnaðarkröfu. Þess er krafist að málskostnaður falli niður.“ Sóknaraðili lagði fram skjal í þinghaldi 11. maí 2012, þar sem „endanlegar dómkröfur“ hans komu fram og hljóðuðu svo: „Þess er krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda kr. 18.995.691.317,- með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 27. maí 2009 til greiðsludags, allt að frádregnum kr. 10.735.196.334,- sem stefndi greiddi inná kröfuna með skuldajöfnuði samkvæmt skuldajafnaðaryfirlýsingu dags. 14. nóvember 2008.“ Þá krafðist sóknaraðili málskostnaðar. Varnaraðili lagði fram bókun í þinghaldi 30. maí 2012. Þar var því einkum borið við að vegna samþykkis varnaraðila á dómkröfu sóknaraðila, sem lýst var yfir 23. apríl sama ár, væri dómara „óheimilt að dæma kröfuna með öðrum hætti en samkvæmt upphaflegri kröfugerð í stefnu.“ Enn lagði varnaraðili fram bókun í þinghaldi 15. júní 2012, þar sem sagði meðal annars eftirfarandi: „Í því skyni að einfalda málsmeðferðina og komast hjá óþörfum töfum og kostnaði óskar stefndi þess að sakarefninu verði skipt þannig að sérstaklega verði fjallað um hvort breytt kröfugerð stefnanda komist að í málinu og þá hvort yfirlýsing stefnanda um að hann samþykki skuldajafnaðaryfirlýsingu stefnda, en á öðrum forsendum en lýst var af hálfu stefnda, leiði til þess að stefndi geti ekki fallið frá kröfu sinni um skuldajöfnuð. Kröfur stefnda í þessum þætti málsins yrðu eftirfarandi: Aðallega að breytingu á kröfu stefnanda, sem hann setti fram með bókun á dskj. 49 við fyrirtöku málsins 11. maí 2012, verði vísað frá dómi, en til vara að henni verði hafnað.“ Sóknaraðili lagði af þessu tilefni fram enn eina bókun í þinghaldi 19. júní 2012, þar sem hann kvaðst ekki gera athugasemd við ósk varnaraðila um að sakarefni í málinu yrði skipt samkvæmt heimild í 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991. Í þinghaldi 19. júní 2012 ákvað héraðsdómari að verða við beiðni varnaraðila um skiptingu sakarefnis í málinu „þannig að fyrst verði málið flutt um gagnkröfu stefnda, sbr. fyrri bókanir lögmanna“, svo sem sagði í bókun í þingbók. Málið var næst tekið fyrir 5. desember 2012 og var það þá munnlega flutt um kröfu varnaraðila um að „breytingu á kröfu varnaraðila ... verði vísað frá dómi“. Hinn kærði úrskurður var síðan kveðinn upp af þessu tilefni 21. sama mánaðar. III Samkvæmt meginreglum einkamálaréttarfars, sem ákvæði d. liðar 1. mgr. 80. gr. og 1. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991 eru meðal annarra reist á, hefur stefnandi máls í héraði einn forræði á því hvers hann krefst um úrlausn máls og er honum á þessum grunni í sjálfsvald sett að draga úr dómkröfu sinni undir rekstri máls uns það er tekið til dóms. Um þetta getur stefndi engu ráðið og er honum undir engum kringumstæðum fært að krefjast þess að stefnanda verði dæmt annað og meira en hann sjálfur krefst, heldur getur stefndi að því er efni máls varðar samþykkt kröfu stefnanda í einu og öllu, krafist sýknu af kröfunni eða krafist þess að stefnanda verði dæmt annað og minna en hann gerir kröfu um. Samþykki stefndi kröfu stefnanda skal málið dómtekið og dómur lagður á það í samræmi við það samþykki, sbr. 1. mgr. 98. gr. sömu laga. Undir rekstri þessa máls hefur fyrrgreindum grundvallarreglum einkamálaréttarfars ekki verið gefinn gaumur sem skyldi. Eftir að málið hafði velkst fyrir héraðsdómi í nærfellt tvö og hálft ár kaus varnaraðili í þinghaldi 23. apríl 2012 að hverfa frá upphaflegri dómkröfu sinni um sýknu af kröfu sóknaraðila og lýsa þess í stað yfir samþykki á henni eins og hún hafði verið sett fram í stefnu. Áður hafði þó sóknaraðili lýst því yfir í þinghaldi 20. desember 2011 að hann hafi ákveðið að breyta dómkröfu sinni þannig að hún sætti lækkun vegna skuldajafnaðar af hendi varnaraðila. Við svo búið hefði að réttu lagi átt að taka málið til dóms samkvæmt 1. mgr. 98. gr. laga nr. 91/1991, eftir atvikum að undangengnu því að sóknaraðila gæfist þegar í stað kostur á að breyta dómkröfu sinni á þann hátt að hann leitaði aðeins dóms um lægri fjárhæð en hann gerði í öndverðu. Þrátt fyrir þetta frestaði héraðsdómur málinu til annars þinghalds 11. maí 2012, þar sem sóknaraðili breytti dómkröfu sinni þannig að hann krafðist dóms um aðra og lægri fjárhæð úr hendi varnaraðila en gert hafði verið í stefnu. Málið hafði þá ekki verið dómtekið og gat því sóknaraðili enn komið að þessari breytingu á upphaflegri kröfu sinni. Úr því að varnaraðili hafði í þinghaldinu 23. apríl 2012 lýst sig samþykkan því að hann yrði dæmdur til að greiða sóknaraðila 18.995.691.317 krónur með dráttarvöxtum frá 27. maí 2009 til greiðsludags leiðir af áðursögðu að það samþykki tók eðli máls samkvæmt einnig til þess, sem minna var, en sóknaraðili hafði í þinghaldinu 11. maí 2012 kosið að ívilna varnaraðila með því að 10.735.196.334 krónur yrðu dregnar frá upphaflegu kröfunni. Á þessu stigi stóðu lög ekki til annars en að dómur yrði felldur á málið, eins og skýlaust er boðið í 1. mgr. 98. gr. laga nr. 91/1991, en í þeim dómi hefði í engu átt að taka afstöðu til málsástæðna aðilanna eða annarra röksemda, heldur leggja dóm á endanlega kröfu sóknaraðila í ljósi þess eins að varnaraðili hafi samþykkt hana. Gat dómstóla ekki varðað á hvaða forsendum aðilarnir hafi ákveðið að ráðstafa á þennan hátt sakarefninu hvor fyrir sitt leyti eða úr því sem komið var leyst úr hugsanlegum ágreiningi aðilanna um réttmæti slíkra forsendna. Í stað þess að fara með málið á þann hátt, sem að framan segir, lét héraðsdómur viðgangast að varnaraðili bæri fram kröfu í þinghaldi 15. júní 2012 um að breytingu á kröfu sóknaraðila yrði vísað frá dómi. Án tillits til þess að varnaraðili hafði þegar á því stigi ráðstafað sakarefninu á þann hátt að hann samþykkti að verða dæmdur til að greiða sóknaraðila hærri fjárhæð en sá síðarnefndi nú kaus að fá dóm um, gat með engu staðist að breytingu til lækkunar á upphaflegri kröfu sóknaraðila yrði vísað frá dómi. Að auki verður ekki fram hjá því horft að þessi breytta krafa var eina dómkrafan, sem sóknaraðili hafði orðið uppi í málinu, og leiðir af sjálfu að ekki hefði verið annað unnt en að vísa því í heild frá dómi ef annmarkar hefðu verið á kröfunni, sem frávísun gætu valdið. Til viðbótar þessu var síðan sem áður segir farin sú leið í þinghaldi 19. júní 2012 samkvæmt beiðni varnaraðila að skipta sakarefni í málinu til þess eins að fjalla fyrst um það hvort vísa ætti kröfu sóknaraðila frá dómi. Slík skipting á sakarefninu, sem varnaraðili leitaði á grundvelli 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991, getur aðeins varðað efnisatriði máls, en ekki formsatriði, sem taka þarf afstöðu til undir rekstri þess, meðal annars samkvæmt 100. gr. sömu laga. Í ljósi þess alls, sem að framan greinir, verður að fella hinn kærða úrskurð úr gildi og leggja fyrir héraðsdóm að fella á þann hátt, sem áður er rakinn, efnisdóm á málið í samræmi við 1. mgr. 98. gr. laga nr. 91/1991. Í ljósi atvika eru ekki efni til annars en að hvor aðili beri sinn kostnað af kærumáli þessu. Það athugast að verulegar tafir hafa orðið á rekstri málsins fyrir héraðsdómi, sem haldbærar skýringar hafa ekki verið færðar fyrir. Einnig hafa aðilarnir eins og áður greinir ítrekað lagt fram í héraði bókanir, sem þeir hafa nefnt svo og geyma í verulegum mæli skriflegan málflutning. Þá hefur í hinum kærða úrskurði verið farin sú leið að nefna stefnda í héraði sóknaraðila og stefnanda varnaraðila, sem lagastoð er ekki fyrir og horfir síst til skýringar eins og atvikum er hér háttað. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til löglegrar meðferðar. Kærumálskostnaður fellur niður.
|
Mál nr. 657/2009
|
Kærumál Greiðsluaðlögun
|
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu A um heimild til að leita nauðasamnings til greiðsluaðlögunar. Talið var að sú staða væri fyrir hendi sem greindi í 5. tl. 1. mgr. 38. gr. laga nr. 21/1991 að ástæða væri til að draga verulega í efa að skuldari myndi efna nauðasamning og skilyrði ekki uppfyllt til að fallast mætti á beiðni A. Þá var talið að 2. tl. 63. gr. d. laganna um að skuldari hafi tekið fjárhagslega áhættu sem hafi ekki verið í samræmi við fjárhagsstöðu hans á þeim tíma sem til fjárhagsskuldbindingarinnar var stofnað ætti við í tilviki A þegar litið væri til tekna hans og áætlaðrar greiðslubyrði. Að þessu virtu yrði að hafna beiðni A.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson og Gunnlaugur Claessen og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. nóvember 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 18. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 29. október 2009, þar sem hafnað var beiðni sóknaraðila um að honum yrði veitt heimild til að leita nauðasamnings til greiðsluaðlögunar. Kæruheimild er í 2. mgr. 63. gr. d., sbr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. með áorðnum breytingum. Sóknaraðili krefst þess að fallist verði á beiðni hans um heimild til að leita nauðasamnings til greiðsluaðlögunar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. I Sóknaraðili óskaði 24. júlí 2009 eftir heimild Héraðsdóms Reykjaness til að gera nauðasamning til greiðsluaðlögunar við lánardrottna sína samkvæmt X. kafla laga nr. 21/1991, sbr. lög nr. 24/2009. Dómstóllinn sendi Héraðsdómi Reykjavíkur beiðnina til meðferðar 22. september 2009. Í hinum kærða úrskurði er í helstu atriðum greint frá eignum og skuldum sóknaraðila, svo og tekjum og aðstæðum að öðru leyti. Í greiðsluáætlun, sem fylgdi beiðni sóknaraðila til héraðsdóms, greinir svo frá að heildarskuldir hans nemi rúmum 117 milljón krónum, en þar af séu eftirstöðvar lána rúmlega 98 milljón krónur og skuldir í vanskilum rúmlega 19 milljón krónur. Fasteign sóknaraðila er tilgreind að verðmæti rúmlega 34 milljón krónur og skuldir umfram eignir því um 83 milljón krónur. Hvað varðar tekjur sóknaraðila greinir í sömu áætlun að þær séu 295.874 krónur á mánuði, en þar af séu bætur frá almannatryggingum, vaxtabætur og barnabætur samtals 225.874 krónur og „aðrar tekjur“ 70.000 krónur. Þar mun vera vísað til tekna af atvinnurekstri sóknaraðila í einkahlutafélagi hans við [...]. Mánaðarleg útgjöld, þar á meðal til framfærslu, að frátöldum lið vegna húsnæðis telur sóknaraðili nema 158.289 krónum, en að viðbættum 110.000 krónum vegna þess liðar séu þau 259.589 krónur. Tillaga hans er sú að hann greiði 36.285 krónur á mánuði upp í skuldir sínar næstu þrjú árin og verði sú fjárhæð bundin við launavísitölu. Að auki greiðist áðurnefndar 110.000 krónur á mánuði upp í fasteignaveðskuldir. Sóknaraðili kveður yfir 90% skuldanna hvíla með veði á fasteign hans, en hann hafi keypt hana á árinu 2006. Þær séu að miklu leyti bundnar við gengi erlendra gjaldmiðla, en íslenska krónan hafi eftir það lækkað mjög gagnvart þeim og skuldirnar hækkað að sama skapi. Í málinu liggur einnig fyrir að sams konar skuld hvílir á sóknaraðila vegna kaupa hans á bifreið á árinu 2006. II Meðal málskjala eru ljósrit skattframtala sóknaraðila 2006 til 2009 vegna tekjuáranna 2005 til 2008. Öll þessi ár naut hann tekna frá Tryggingastofnun ríkisins vegna örorku. Aðrar tekjur eru ekki tilgreindar fyrir árin 2005 og 2008, en árið 2006 hafði hann 970.000 krónur í tekjur af áðurnefndri atvinnustarfsemi sinni og 1.320.000 krónur árið 2007. Í beiðni um nauðasamning til greiðsluaðlögunar tekur sóknaraðili fram að hann hafi nú „mjög takmarkaðar tekjur, þar sem lítið er um framkvæmdir hjá fólki og fyrirtækjum um þessar mundir.“ Áður er fram komið að samkvæmt skattframtali sóknaraðila 2009 hafði hann engar atvinnutekjur á árinu 2008. Í 1. mgr. 38. gr. laga nr. 21/1991 segir að synja skuli um heimild til að leita nauðasamnings ef eitthvert þeirra atriða eigi við, sem síðan eru talin upp í fimm töluliðum. Samkvæmt 5. tölulið ákvæðisins skal synja um heimildina ef ástæða er til að draga verulega í efa að skuldari muni efna nauðasamning. Ef litið er til þess að sóknaraðili hafði engar tekjur af atvinnustarfsemi á árinu 2008 og hverjar horfur eru samkvæmt lýsingu hans sjálfs eru ekki efni til að vænta þess að liðurinn „aðrar tekjur“ í áætlun sóknaraðila fái staðist og tekjur séu því ofáætlaðar um 70.000 krónur á mánuði. Jafnvel þótt litið yrði til þessara tekna að virtu öllu tímabilinu frá 2005 til 2008 nema þær að meðaltali einungis um 33.000 krónum á mánuði. Sú staða er því fyrir hendi sem greinir í umræddu ákvæði laga nr. 21/1991 og skilyrði ekki uppfyllt til að fallast megi á beiðni sóknaraðila. Í kæru til Hæstaréttar kemur fram að þegar sóknaraðili keypti fasteign sína á árinu 2006 hafi hann gert ráð fyrir að greiðslubyrði vegna fasteignalána yrði um það bil 240.000 krónur á mánuði. Með því að taka stutt lán „var sá möguleiki fyrir hendi .... að lengja í lánum og lækka mánaðarlega greiðslubyrði ... verulega eða í rúmar 100 þús. krónur á mánuði.“ Ekkert liggur fyrir um að sú hafi orðið raunin eða að þetta hafi yfir höfuð verið unnt. Samkvæmt skattframtölum sóknaraðila voru tekjur hans á árinu 2006 samtals 2.532.963 krónur og 2.343.304 krónur árið 2007. Fyrrnefnda árið voru mánaðartekjur hans því 211.080 krónur og ívið lægri hið síðarnefnda. Mánaðarlegar afborganir af fasteignalánum sóknaraðila árið 2006 hefðu þannig numið hærri fjárhæð en tekjur á mánuði voru og átti þá enn eftir að taka tillit til framfærslukostnaðar. Í 63. gr. d. laga nr. 21/1991 segir að auk þeirra ástæðna, sem samkvæmt 1. mgr. 38. gr. skuli leiða til þess að dómari synji um heimild til að leita nauðasamnings, geti hann hafnað beiðni um heimild til að leita greiðsluaðlögunar ef eitthvert þeirra atriða eigi við, sem síðan greinir í sex töluliðum. Samkvæmt 2. tölulið á það meðal annars við hafi skuldari tekið fjárhagslega áhættu sem ekki var í samræmi við fjárhagsstöðu hans á þeim tíma sem til fjárhagsskuldbindingarinnar var stofnað. Hafið er yfir vafa að þetta á við í tilviki sóknaraðila þegar litið er til þess sem áður greindi um mánaðarlegar tekjur hans árið 2006 og áætlaðrar greiðslubyrði vegna fasteignalána á sama tíma. Þegar þetta er virt ásamt því sem áður greindi um að ástæða sé til að draga verulega í efa að sóknaraðili muni efna nauðasamning verður beiðni hans hafnað. Samkvæmt því verður niðurstaða hins kærða úrskurðar staðfest. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
|
Mál nr. 575/2007
|
Kærumál Lögbann Aðild
|
S krafðist þess að sýslumanni yrði gert að leggja lögbann við því að P seldi eða hefði milligöngu um sölu á áskrift að sjónvarpsstöðinni Sky til manna búsettra á Íslandi til notkunar hér á landi. Í beiðni S er greint frá því að hann gæti réttinda rétthafa myndefnis hér á landi og hafi ýmis hagsmunamál þeirra með höndum. Einn meðlima S sé 365 miðlar ehf. og komi S fram fyrir hönd félagsins í þessu máli. Í dómi Hæstaréttar sagði að samkvæmt 3. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála sé heimilt að félög eða samtök manna reki í eigin nafni mál til viðurkenningar á tilteknum réttindum félagsmanna sinna eða lausnar undan tilteknum skyldum þeirra, enda samrýmist það tilgangi félagsins eða samtakanna. Með kröfu um lögbannsgerð væri hvorki leitað viðurkenningar á rétti né lausn undan skyldu. Þegar af þeirri ástæðu gæti S ekki sótt stoð til þessa lagaákvæðis fyrir aðild sinni. Var úrskurður héraðsdóms um að hafna kröfu S því staðfestur.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Hjördís Hákonardóttir. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 29. október 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 2. nóvember sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 17. október 2007, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að felld yrði úr gildi ákvörðun sýslumannsins í Keflavík 10. ágúst 2007 um að hafna að leggja lögbann við nánar tilgreindri háttsemi varnaraðila. Kæruheimild er í 1. mgr. 35. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl., sbr. 4. mgr. 91. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, eins og þeim var breytt með 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að sýslumanninum í Keflavík verði gert að leggja lögbann við því að varnaraðili selji eða hafi milligöngu um sölu á áskrift að sjónvarpsstöðinni British Sky Broadcasting (Sky) til manna búsettra á Íslandi til notkunar hér á landi. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Í beiðni sóknaraðila 30. júlí 2007 til sýslumannsins í Keflavík um lögbannsgerðina, sem málið varðar, var greint frá því að hann gæti réttinda rétthafa myndefnis á Íslandi og hafi ýmis hagsmunamál þeirra með höndum. Félagsmenn í sóknaraðila hafi rétt til dreifingar á yfirgnæfandi hluta kvikmynda, sjónvarpsefnis og tölvuleikja, sem hér séu á markaði. Sagði þar jafnframt að „einn meðlima SMÁÍS er 365 miðlar ehf. og kemur SMÁÍS fram f.h. félagsins í þessu máli“, en eins og greinir í hinum kærða úrskurði telur sóknaraðili háttsemi varnaraðila, sem leitað er lögbanns við, brjóta gegn lögvörðum réttindum þessa félags. Í 3. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sem hér á við samkvæmt 1. mgr. 35. gr. laga nr. 31/1990, sbr. 1. mgr. 91. gr. laga nr. 90/1989, er heimilað að félag eða samtök manna reki í eigin nafni mál til viðurkenningar á tilteknum réttindum félagsmanna sinna eða lausnar undan tilteknum skyldum þeirra, enda samrýmist það tilgangi félagsins eða samtakanna að gæta þeirra hagsmuna, sem dómkrafa tekur til. Með kröfu um lögbannsgerð er hvorki leitað viðurkenningar á rétti né lausnar undan skyldu, heldur ráðstöfunar til að stöðva byrjaða eða yfirvofandi athöfn þess, sem kröfunni er beint að. Þegar af þeirri ástæðu að sóknaraðili getur samkvæmt þessu ekki sótt stoð til þessa lagaákvæðis fyrir aðild sinni að kröfu um lögbann í þágu tiltekins félagsmanns síns verður að staðfesta niðurstöðu hins kærða úrskurðar, enda hefur sóknaraðili ekki vísað til annarrar haldbærrar heimildar í þeim efnum. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, SMÁÍS-Samtök myndrétthafa á Íslandi, greiði varnaraðila, Pétri Péturssyni, 150.000 krónur í kærumálskostnað. Mál þetta, sem þingfest var 6. september sl., var tekið til úrskurðar 28. sama mánaðar. Málið var endurupptekið með vísan til 104. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. ákvæði 1. mgr. 35. gr. laga nr. 31/1990 og var málið tekið til úrskurðar á ný sama dag. Sóknaraðili er SMÁÍS- Samtök myndrétthafa á Íslandi, Laugavegi 182, Reykjavík. Varnaraðili er Pétur Pétursson, Tjarnargötu 39, Reykjanesbæ. Sóknaraðili gerir þær kröfur að felld verði úr gildi ákvörðun sýslumannsins í Keflavík þann 10. ágúst 2007 í lögbannsmálinu L-2/2007 um að hafna gerðinni og að lagt verið fyrir hann að leggja á lögbann á að varnaraðili selji og/eða hafi milligöngu um sölu á áskrift að bresku sjónvarpsstöðinni British Sky Broadcasting (Sky) til aðila búsettra á Íslandi til notkunar á Íslandi. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar úr hendi varnaraðila. Varnaraðili krefst þess að staðfest verði ákvörðun sýslumanns og kröfu sóknaraðila um lögbann verði hafnað. Varnaraðili krefst jafnframt málskostnaðar úr hendi sóknaraðila. I. Málavextir eru þeir helstir að fyrirtækið 365-miðlar ehf. rekur áskriftarsjónvarpsstöðvar og eru þær helstu Stöð 2, Sýn, Sýn 2, Sýn extra 1 og Sýn extra 2 og kvikmyndastöðin Stöð 2 bíó. Hefur fyrirtækið keypt einkasýningarétt á Íslandi á því efni sem sýnt er á sjónvarpsstöðvum félagsins og hefur greitt fyrir þann rétt umtalsverða fjármuni. Á þann hátt hefur félagið tryggt sér einkasýningarrétt á Íslandi á útsendingum frá ensku úrvalsdeildinni í knattspyrnu og meistaradeild Evrópu í knattspyrnu næstu þrjú árin, ásamt kvikmyndum og sjónvarpsþáttum sem sýndir eru á sjónvarpsstöðvum félagsins. Jafnframt hefur félagið gert einkaréttarsamninga við Warner, Fox, Disney, Paramount o.fl. um svonefndan fyrsta sýningarrétt á Íslandi á öllum kvikmyndum þeirra, en sýningarsvæði félagsins takmarkast við Ísland. Ómótmælt er að varnaraðili er persónulega skráður sem rétthafi á léninu skydigital.is samkvæmt rétthafaskráningu ISNIC, þar sem er að finna upplýsingar um rétthafa allra íslenskra léna. Af gögnum málsins sést að á heimasíðunni skydigital.is, sem fram kemur að sé hluti af Digital Ísland ehf., var almenningi boðin áskriftarkort að sjónvarpsstöðinni Sky og kaup á Sky Digital móttökutæki. Með umræddu móttökutæki er hægt að ná þeim útsendingum sem varpað er gegnum áskriftastöðvar Sky. Á útskrift af heimasíðunni frá 30. júlí sl. segir: „Skydigital.is gefur Íslendingum kost á að fá áskrift af Sky Digital gervihnattasjónvarpi, sem býður upp á alla flóruna í sjónvarpsefni, kvikmyndum, sporti, tónlist, afþreyingu og alls lags jaðarefni. Við bjóðum uppá heildarlausn fyrir Sky Digital. Allt frá áskriftarkorti upp í heildarpakka frá Sky með gervihnattadiski og móttakara. Mögulegt er að greiða áskriftina með VISA/EURO eða með eingreiðslu sem greiðist einu sinni á ári. Við bjóðum aðeins vandaðan búnað sem stenst íslenskar aðstæður. Skydigital Ísland setur sér það merkmið að veita viðskiptavinum sínum trausta, alhliða þjónustu um ókomna framtíð. Sky Digital áskrift. Vegna samnings milli Sky og hinna ýmsu kvikmynda framleiðenda er aðeins hægt að fá áskrift að Sky Digital opinberlega á Bretlandseyjum (UK). Þeir sem búa á Íslandi þurfa því að fá áskrift í gegnum SkyDigital.is sem hefur milligöngu með að útvega áskrift í Bretlandi. Við eigum ávallt fyrirliggjandi á lager Sky Digital búnað og áskrift og er því engin bið eftir áskriftarkorti. Þeir sem hafa þegar fjárfest í búnaði getum við haft milliöngu með að útvega áskrift“. Á framlagðri útprentun af sömu heimasíðu frá 27. ágúst sl. hefur textanum verið breytt og þar stendur: „Skydigital.is gefur Íslendingum kost á að koma sér upp Sky Digital gervihnattasjónvarpi, sem býður upp á alla flóruna í sjónvarpsefni, kvikmyndum, sporti, tónlist, afþreyingu og alls lags jaðarefni. Skydigital Ísland setur sér það markmið að veita viðskiptavinum sínum trausta, alhliða þjónustu um ókomna framtíð. Sky Digital áskrift. Vegna samnings milli Sky og hina ýmsu kvikmynda framleiðenda er aðeins hægt að fá áskrift að Sky Digital opinberlega á Bretlandseyjum (UK). Við eigum ávallt fyrirliggjandi á lager Sky Digital búnað“. Í gögnum málsins kemur fram að það sé skilyrði fyrir áskrift að Sky að notandi sé búsettur á Bretlandi. Með beiðni dagsettri 30. júlí 2007 fór sóknaraðili fram á það við sýslumanninn í Keflavík fyrir hönd 365-miðla ehf. að lagt yrði lögbann við eftirfarandi háttsemi gerðarþola, Digital á Íslandi og varnaraðili máls þessa, sem hér greinir: „a) Selji og/eða hafi milligöngu um sölu á áskrift að bresku sjónvarpsstöðinni British Sky Broadcasting (SKY) til aðila búsettra á Íslandi til notkunar á Íslandi. b) Selji sérstakan móttökubúnað á Íslandi fyrir áskriftardagskrárefni frá bresku sjónvarpsstöðinni British Sky Broadcasting (SKY). c) Starfræki verfsíðuna WWW. SKYDIGITAL.IS d) þess er krafist að sýslumaður taki í sínar vörslur gögn hjá gerðarþolulm sem varða hina ólöglegu starfsemi svo sem upplýsingar um hvernig gerðarþolar öðlast áskriftarkort að British Sky Broadcasting (SKY) og um þá einstaklinga og lögaðila sem keypt hafa áskrift af SKY sjónvarpsstöðinni fyrir milligöngu gerðarþola. e) Þá er þess krafist að lögbannið byrji á starfsstöð gerðarþola án undanfarandi tilkynningar til gerðarþola um beiðni þessa sbr. 26. gr. l. 31/1990 i.f. og 21. gr. 3. mgr. 2. tl. AFL“. Þann 8. ágúst 2007 var málið tekið fyrir á skrifstofu sýslumannsins í Keflavík og þá krafðist sóknaraðili þess að lagt yrði lögbann á sölu og milligöngu á áskrift að bresku sjónvarpsstöðinni Sky til aðila búsettra á Íslandi, sölu á móttökubúnaði fyrir áskriftardagskrárefni hjá Sky ásamt starfrækslu á heimasíðunni www.skydigital.is. Gerðarþoli var varnaraðili þessa máls ásamt Digital á Íslandi vegna SkyDigital Ísland. Við meðferð málsins hjá sýslumanni var fallið frá beiðni á hendur Digital á Íslandi. Við fyrirtökuna hjá sýslumanni 8. ágúst sl. voru boðuð lögmæt forföll af hálfu gerðarþola og þess óskað að málinu yrði frestað um einn til tvo daga. Ákvað sýslumaður að fresta málinu til 10. ágúst sl. Þeirri ákvörðun mótmælti gerðarbeiðandi en krafðist þess jafnframt að sýslumaður legði fyrir gerðarþola að hann léti af þeirri athöfn sem krafist væri lögbanns við á meðan á fresti stæði með vísan til 2. mgr. 29. gr. laga nr. 31/1990. Varð sýslumaður við því og var bókað að hann leggði fyrir gerðarþola að hann hvorki seldi og/eða hefði milligöngu um sölu á áskrift að bresku sjónvarpsstöðinni British Sky Broadcasting til aðila búsettra á Íslandi til notkunar á Íslandi. Við fyrirtöku málsins 10. ágúst sl. féll gerðarbeiðandi frá lögbannsbeiðni sinni á hendur Digital á Íslandi ehf. þannig að beiðnin beindist þá eingöngu að varnaraðila máls þessa, Pétri Péturssyni. Með úrskurði sama dag hafnaði sýslumaður kröfu gerðarbeiðanda um lögbannn. Sóknaraðili vísaði með bréfi dagsettu 21. ágúst 2007 úrskurði sýslumannsins í Keflavík til úrlausnar héraðsdóms og krafðist þess að ákvörðun sýslumannsins um að synja lögbanni yrði felld úr gildi og að lagt yrði fyrir hann að leggja á lögbann í samræmi við beiðni sóknaraðila. II. Sóknaraðili byggir kröfur sínar á því að ábyrgð varnaraðila felist í því að hann sé persónulega skráður sem rétthafi á léninu skydigital.is og beri því fulla ábyrgð á því að notkun lénsins samræmist gildandi lögum og reglum. Til stuðnings þessu vísar sóknaraðili í reglur ISNIC um lénaskráningu, en þar segi: „Umsækjandi, sem fær skráð lén, verður þar með rétthafi viðkomandi léns í samræmi við reglur ISNIC. Rétthafi ber ábyrgð á að notkun lénsins sé í samræmi við gildandi lög og reglur á hverjum tíma“. Með því að undirgangast umræddan samning hafi varnaraðili gengist undir þá ábyrgð sem fylgir notkun lénsins og á sama grundvelli beri hann einnig ábyrgð á afleiðingum þess að notkun lénsins brjóti gegn samningsbundnum réttindum þriðja manns. Af útprentun af heimasíðu skydigital.is komi fram að á henni sé boðin fram sala á áskriftakortum og milliganga um útvegun á áskrift að Sky Digital í Bretlandi. Á heimasíðunni sé jafnframt tekið fram að „vegna samnings milli Sky og hinna ýmsu kvikmyndaframleiðenda er aðeins hægt að fá áskrift að Sky Digital opinberlega á Bretlandseyjum (UK). Þeir sem búa á Íslandi þurfa því að fá áskrift í gegnum SkyDigital.is sem hefur milligöngu með að útvega áskrift í Bretlandi. Við eigum ávallt fyrirliggjandi á lager Sky Digital búnað og áskrift og er því engin bið eftir áskriftakorti. Þeir sem hafa þegar fjárfest í búnaði getum við haft milligöngu með að útvega áskrift“. Þá sé jafnframt gefinn sá möguleiki á heimasíðunni að panta áskrift með tölvupósti á sala@skydigital.is eða með því að hringja beint í varnaraðila í síma 893 6861 sem sé sama símanúmer og varnaraðili gefi upp í skráningu sinni á léninu. Því til viðbótar segi undir liðnum Sky kreditkortaáskriftir: „...er okkar sérstaða sú að geta haft milligöngu með að útvega Sky gagnvirkt áskriftarkort“. Af þessu telur sóknaraðili ljóst að varnaraðili hafi stundað sölu á og haft milligöngu um að útvega áskriftir að Sky og hafi verið grandvís um þá staðreynd að einungis með búsetu á Bretlandseyjum sé hægt að fá löglega áskrift að Sky. Því liggi fyrir ásetningur hans til þess að brjóta á hlutaðeigandi höfundarréttindum. Sóknaraðili byggir einnig á því að sala varnaraðila á áskrifakortum að Sky sjónvarpsstöðinni brjóti skýlaust höfundarréttindi rétthafa, bæði erlendra og innlendra, en samkvæmt 46. gr. höfundarlaga nr. 73/1972 sé óheimilt að dreifa til almennings myndritum án samþykkis framleiðanda uns liðin eru 50 ár frá gerð myndefnisins. Samkvæmt 3. gr. s.l. hafi höfundur ákvörðunarrétt til dreifingar. Verk teljist birt þegar það sé með réttri heimild flutt eða sýnt opinberlega, sbr. 2. gr. s.l. Sóknaraðili telji að það myndefni sem 365 miðlar ehf. hafi sýningarétt á hérlendis njóti verndar laganna og teljist það aðeins löglega birt hafi því verið dreift af hálfu 365 miðla ehf. Hafa verði í huga svæðisbundna tæmingu á hugverkaréttindum sem gildi á Evrópska efnahagssvæðinu en í því felist að rétthöfum sé heimilt að binda dreifingarheimildir við tiltekin svæði, svo sem einstök lönd, og verði allir að hlíta slíkum ákvörðunum rétthafanna meðan verkin sjálf njóti verndar. Því telji sóknaraðili að dreifing á myndefni frá sjónvarpsstöðinni Sky í gegnum áskriftarkort að sjónvarpsstöðinni Sky, sem bundin sé að samningum um dreifingu sama myndefnis á Bretlandseyjum og fengin eru með svikum, teljist vera skýlaust brot á sýningarrétti 365 miðla ehf. og varði refsingu, sektum eða allt að tveggja ára fangelsi, sbr. 54. gr. höfundarlaga. Af hálfu sóknaraðila er því haldið fram að sjónvarpsstöðin Sky hafi keypt rétt til sýningar frá ensku úrvalsdeildinni í knattspyrnu ásamt sjónvarpsþáttum og kvikmyndum sem sýndar séu á sjónvarpsstöðvum þess fyrirtækis. Myndefni það sem sýnt sé á stöðvum Sky, sé keypt frá sömu framleiðendum og 365-miðlar ehf. kaupa efni sitt, og sýni Sky sömu sjónvarpsþætti og kvikmyndir á svipuðum sýningartímum. Í lögbannsbeiðni sóknaraðila er fullyrt að eftirtaldir sjónvarpsþættir og kvikmyndir séu brot af því efni sem Stöð 2 og Sky hafi rétt á á sitt hvoru markaðssvæðinu: 24 (Fox) Nip Tuck (Warner) The Simpsons (Fox) Cold Case (Warner) Las Vegas (CBS Paramount) Pirate Master (Mark Burnett production) Bones (Fox)4400 (CBS Paramount) Mile High (Sky One/Target Entertainment) Standoff ((Fox) Rome (HBO) Yu-Gi-Oh (4Kids Entertainment) Pokemon (Sena fyrir Ísland) Þá kveður sóknaraðili sjónvarpsstöðina Sky Movie hafa sýnt kvikmyndirnar Monster in Law, Aeon Flux, Lemony Snicket´s: A Series of Unfortunate Events, Date Movie og Memoirs of a Geisha dagana 26. og 27. júlí en Stöð 2 eigi réttinn á þeim fyrir markaðssvæðið Ísland í sjónvarpi. Sóknaraðili vísar til þess að samkvæmt 50. gr. b í höfundarlögum sé óheimilt að sniðganga tæknilegar ráðstafanir án samþykkis rétthafa til að framleiða, flytja inn, dreifa, selja, leigja, auglýsa til sölu eða leigu eða eiga í viðskiptalegum tilgangi búnað, vörur eða íhluti til að komast fram hjá tæknilegum ráðstöfunum. Hið sama gildi um þjónustu. Sala varnaraðila á sjóræningjakortum og móttökubúnaði að áskriftarsjónvarpi fari einnig í bága við fyrrnefnd ákvæði höfundarlaga. Hafi varnaraðili því gerst sekur um refsiverðan verknað með sölu áskriftarkorta á Íslandi að Sky sjónvarpsstöðinni og beri hann einnig fébótaábyrgð gagnvart 365-miðlum ehf., sbr. 56. gr. höfundarlaga. Ljóst sé að varnaraðili sé annar tveggja skráðra eigenda og prókúruhafi að félaginu Digi-Sat ehf. í Keflavík og þá liggi fyrir í málinu bréf frá Sky til þess félags frá 7. nóvember 2002 þar sem Sky krefst þess að Digi-Sat ehf. hætti allri sölu á Sky-Digital búnaði og Sky áskriftarkortum. Megi því ljóst vera að varnaraðili hafi staðið með einum eða öðrum hætti, persónulega og í gegnum fjölmörg einkahlutafélög sín, að sölu og/eða milligöngu um sölu á Sky áskriftarkortum í mörg ár og þá verið grandvís um ólögmæti þess. Því sé ótvírætt að skilyrðum 1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990 sé fullnægt til að lagt verði lögbann við því að varnaraðili stundi stórfelld brot á réttindum 365-miðla ehf. með því að selja eða hafa milligöngu um sölu á ólöglegum aðgangskortum að sjónvarpsstöðinni Sky. III. Varnaraðili byggir á því að vegna eðlis málsins verði ekki leyst úr kröfu sóknaraðila án aðildar bresku sjónvarpsstöðvarinnar Sky. Varnaraðili eigi engan hlut að útsendingu og dreifingu efnisins þar sem það sé Sky sem sendi úr umrætt efni og gefi út áskriftarkort að stöðinni. Þá byggir varnaraðili á því að SMÁÍS eigi ekki aðild að málinu að lögum. Varnaraðili hefur mótmælt málsatvikalýsingu sóknaraðila í öllum meginatriðum og er því lýst yfir af hans hálfu í greinargerð að hann persónulega hafi ekki og muni ekki selja eða hafa milligöngu um sölu á Sky áskriftarkortum. Málatilbúnaður sóknaraðila byggist á órökstuddum fullyrðingum um ætlaða ólögmæta háttsemi varnaraðila án þess að lögð séu fram gögn þeim til stuðnings. Engin opinber rannsókn hafi farið fram, vitnamál verið höfðað né hafi önnur sönnunarfærsla farið fram. Byggt er á því að orðalag lögbannskröfunnar sé svo óskýrt að hún eigi ekki að ná fram að ganga. Sóknaraðili beri ábyrgð á skýrleika kröfunnar og því að ekki sé þar útskýrt nánar hvernig „sala“ eða „milliganga“ af hálfu varnaraðila á að fara fram. Enginn geti útbúið og selt Sky áskriftarkort nema Sky sjónvarpsstöðin sjálf en kortin séu gefin út á nafn einstaklinga eða félaga og sé opnað fyrir útsendingu gegn greiðslu frá þessum aðilum. Varnaraðila sé ómögulegt að útbúa og selja slík kort. Bendir varnaraðili jafnframt á að ekki sé unnt að leggja lögbann við milligöngu nema skilgreint sé í lögbannskröfunni nákvæmlega í hverju hún sé fólgin. Varnaraðili byggir jafnframt á því að allan sönnunargrundvöll vanti undir kröfur sóknaraðila og að málið jafnt að formi og efni hafi breyst í grundvallaratriðum frá framlagningu lögbannsbeiðninnar. Í upphaflegri lögbannsbeiðni hafi verið krafist lögbanns við nánar tilteknum athöfnum gerðarþola án þess að skilgreindur hafi verið sérstaklega hlutur hvers og eins að þeim þáttum sem lögbannskrafan lúti að. Þá sé með almennum hætti fullyrt að gerðarþolar starfræki verslun í Reykjanesbæ og selji m.a. móttökubúnað, að gerðarþoli miðli ólöglega áskriftarkortum að Sky, að gerðarþolar séu í samstarfi við brotamenn í Bretlandi og að gerðarþolar taki gjald fyrir sölu áskriftarkorta. Varnaraðili neiti alfarið þessum ásökunum. Eftir að fallið hafi verið frá stórum hluta krafnanna og breytingar gerðar á aðild málsins, hafi ekki verið gerð grein fyrir áhrifum þess á málsatvikalýsingu og málsástæður og teljist málið því vanreifað að þessu leyti. Varnaraðila sé ómögulegt að átt sig á ætluðum þætti sínum í þeirri athöfn sem lögbannskrafan beinist að. Enn fremur liggi ekki fyrir næg sönnun fyrir því að varnaraðili hafi viðhaft eða viðhafi þá háttsemi sem lögbannskrafan lúti að. Varnaraðili mótmælir því að hann hafi viðhaft eða hafi í hyggju að viðhafa þá háttsemi sem í lögbannsbeiðni og kröfum sóknaraðila ræðir og beri sóknaraðili sönnunarbyrðina fyrir því að staðhæfing hans um annað sé rétt. Varnaraðili persónulega flytji hvorki inn né selji móttökubúnað fyrir gervihnattasjónvarp en það gerði hins vegar einkahlutafélagið SkyDigitalIsland ehf. sem hann sé hluthafi og stjórnarmaður í en félagið sé ekki aðili að þessu máli. Varnaraðili kveðst vera rétthafi og ábyrgðaraðili að léninu skydigital.is. Um sé að ræða upplýsingamiðil en engin sala eða milliganga um sölu fari fram gegnum vefsíðuna. Sú málsástæða að varnaraðili sem ábyrgðaraðili vefsíðunnar hafi persónulega selt eða haft milligöngu um sölu á áskriftarkortum Sky sé of seint fram komin. Leysa verði úr máli þessu á þeim grunni sem lögbannskrafan var reist á þegar hún kom fram hjá sýslumanni en í beiðninni sé byggt á því að gerðarþolar starfræki verslun í Reykjanesbæ sem selji m.a. móttökubúnað til að ná útsendingum Sky. Það sé í tengslum við þessa starfsemi sem hin ætlaða ólöglega miðlun áskriftarkorta fari fram en ekki gegnum vefsíðuna eins og haldið sé fram hér fyrir dóminum. Mótmælir varnaraðili því að lög og reglur hafi verið brotnar við starfrækslu síðunnar og vísar m.a. til þess að síðan hafi verið leiðrétt vegna misskilnings sóknaraðila á efni hennar. Jafnvel þótt fallist verði á að framsetning efnis á vefsíðunni hafi farið gegn lögvörðum rétti sóknaraðila, telji varnaraðili það ekki geta verið tilefni lögbannskröfu á hendur varnaraðila persónulega. Í fyrsta lagi hafi ummælin verið fjarlægð af vefsíðunni og þá hafi varnaraðili ekki sett umræddar setningar inn á síðuna. Loks geti sóknaraðili leitað réttar síns fyrir almennum dómstólum með venjulegum hætti. Þá byggir varnaraðili á því að sóknaraðili hafi hvorki gert sennilegt að lögvarinn réttur hans standi til kröfunnar né að réttindi hans muni fara forgörðum. Málatilbúnaður sóknaraðila um eign á sýningarrétti á Íslandi á nánar tilteknu efni sem studdur sé flóknum samningum á ensku, sé ekki til marks um að lögvarinn réttur hans sé skýr og alls ekki að brotið hafi verið gegn rétti hans með áratuga móttöku á sjónvarpsstöðinni Sky. Enn fremur sé af hálfu varnaraðila vísað til þess að sóknaraðili fullyrði að á bresku sjónvarpsstöðinni Sky sé sýnt efni sem réttur hans taki til. Varnaraðili sé eðli málsins samkvæmt ekki í stakk búinn að taka afstöðu til þess hvort Sky sjónvarpsstöðin sýni efni sem sóknaraðili eigi einkasýningarrétt á en engin sönnunarfærsla hafi farið fram um þetta atriði. Geri sjónvarpsstöðin Sky það og hagi hún útsendingum sínum þannig að útsendingar stöðvarinnar nái langt út fyrir lögsögu hennar, þá sé því mótmælt að tugþúsundir Íslendinga, sem keypt hafi áskriftarkort af Sky, hafi brotið gegn rétti sóknaraðila. Sóknaraðili beini hvorki kröfum sínum að Sky né þeim einstaklingum sem eru áskrifendur að sjónvarpsstöðinni. Þá hafi sóknaraðili ekki látið reyna á réttarstöðu sína fyrr og því sé ekki til staðar hin brýna nauðsyn sem réttlæti beitingu bráðabirgðatryggingarúrræðis. Niðurstaða. Varnaraðili hefur mótmælt því að Samtök myndrétthafa á Íslandi, SMÁÍS, eigi aðild að lögum að máli þessu. Við úrlausn þessa ágreiningsatriðis verður að líta til ákvæða 3. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. ákvæði 1. mgr. 35. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. og 1. mgr. 91. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, en þar segir að félag eða samtök manna geti í eigin nafni rekið mál til viðurkenningar á tilteknum réttindum félagsmanna eða lausnar undan tilteknum skyldum þeirra, enda samrýmist það tilgangi félagsins eða samtakanna að gæta þeirra hagsmuna sem dómkrafan tekur til. Samkvæmt framlögðum samþykktum SMÁÍS er tilgangur samtakanna m.a. að standa saman að réttaraðgerðum gegn hvers konar skerðingum á lagalegum rétti og öðrum hagsmunum félagsmanna hér á landi. Að þessu virtu verður að telja aðild sóknaraðila í samræmi við lög. Af hálfu sóknaraðila hafa verið lögð fram gögn sem sýna að 365-miðlar ehf. hafa gert einkaréttarsamninga um nánar tilgreint sjónvarpsefni við ýmsa erlenda aðila. Af hálflu sóknaraðila hefur verið fullyrt að 365-miðlar ehf. og sjónvarpsstöðin Sky kaupi myndefni frá sömu framleiðendum og því sé um að ræða sömu sjónvarpsþætti og kvikmyndir sem sýndar séu bæði hjá 365-ljósvakamiðlum ehf. og Sky. Séu sýningartímabil áþekk eða hin sömu og fyrir bragðið séu dagskrár sjónvarpsstöðvanna tveggja nokkuð keimlíkar flesta daga. Varnaraðili hefur hins vegar mótmælt því sem ósönnuðu að á sjónvarpsstöðinni Sky sé sýnt efni sem réttur sóknaraðila tekur til. Þegar litið er til mótmæla varnaraðila að þessu leyti og þess að engin gögn hafa verið lögð fram í málinu sem sýna fram á að á stöðvum 365-miðla ehf. og Sky sé sýnt sama myndefni á áþekkum sýningartímabilum, verður að telja að sóknaraðili hafi hvorki sannað né gert sennilegar fullyrðingar sínar um að sala eða milliganga um sölu á áskriftarkortum að Sky brjóti eða muni brjóta gegn lögvörðum rétti hans. Er skilyrðum 1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990 því ekki fullnægt og verður því þegar af þeirri ástæðu synjað um lögbann. Samkvæmt framansögðu er dómkröfum sóknaraðila í málinu hafnað og fallist á það með varnaraðila að sýslumaðurinn í Keflavík hafi með réttu hafnað beiðni sóknaraðila um lögbann. Eftir framangreindum málsúrslitum verður sóknaraðila gert að greiða varnaraðila málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 375.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Arnfríður Einarsdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Ú r s k u r ð a r o r ð : Hafnað er kröfu sóknaraðila, Samtaka myndréttarhafa á Íslandi, um að felld verði úr gildi ákvörðun sýslumannsins í Keflavík 10. ágúst 2007 um að synja um lögbann í máli L-2/2007. Sóknaraðili greiði varnaraðila 375.000 krónur í málskostnað að meðtöldum virðisaukaskatti. ...
|
Mál nr. 249/2008
|
Fasteignakaup Misneyting Ógilding
|
A seldi og afsalaði B og C sumarbústað sínum og gróna eignarlóð í byrjun árs 2007. E var þá á 87. aldursári, andlega ern en líkamleg heilsa bág. Hún bjó í eigin húsnæði en var háð umönnun annarra. E, sambýlismaður dóttur A, hafði borið upp það erindi við A hvort hún vildi selja bústaðinn, þar sem C, dóttir hans, og B, tengdasonur hans, höfðu mikinn áhuga á að kaupa hann. Óumdeilt var að A nefndi kaupverðið 7 milljónir króna en eiginmaður hennar, sem lést 1999, hafði fengið það mat á eignina á sínum tíma. A bar verðið ekki undir aðra og virtist í þeirri trú að fasteignaverð hefði ekki breyst. Skömmu eftir söluna mat fasteignasali eignina á 21 milljón króna og þá var meðal gagna málsins bindandi kauptilboð í eignina að fjárhæð 24 milljónir króna. A höfðaði mál til ógildingar á kaupsamningi og afsali málsaðila. Þegar virt var heilsufar A til margra ára, einkum blinda og slæm heyrn, og aldur hennar, þótti ljóst að hún hefði ekki haft möguleika á því að fylgjast með eða kynna sér sjálf markaðsverð sumarbústaða. Hún hefði verið háð umönnun annarra. E yrði að teljast til nærfjölskyldu A og því ekki óeðlilegt að hún hefði treyst honum og ekki leitað sér frekari ráðgjafar. E hefði mátt vera þetta ljóst þegar hann hafði milligöngu um söluna fyrir hönd B og C. Var talið að ekki hefði verið jafnræði með málsaðilum þegar kaupin áttu sér stað. B og C hefðu notfært sér bága stöðu A og fákunnáttu um eðlilegt verð. Var því staðfest niðurstaða héraðsdóms um að ógilda bæri kaupsamning og afsal aðila á grundvelli 31. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 2. maí 2008. Þau krefjast sýknu af kröfu stefndu og greiðslu málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefnda krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Af hálfu stefndu voru lögð fram í Hæstarétti fyrir lok gagnaöflunarfrests gögn um samskipti áfrýjenda í mars 2007 við skipulagsfulltrúa uppsveita Árnessýslu vegna skiptingar landsins í fjórar lóðir, auglýsing sem birtist í Morgunblaðinu […] 2007 um 0,5 ha sumarbústaðalóð á besta stað í […] og kemur fram í auglýsingunni að eigandi verði á staðnum um páskana, og yfirlýsing K, sem skoðaði eignina á þeim tíma. Með bréfi 12. nóvember 2008 sendi lögmaður áfrýjenda Hæstarétti matsgerð dómkvaddra manna 9. september 2008 og endurrit úr þinghaldi 3. nóvember sama ár með skýrslum matsmanna og óskaði eftir að gögn þessi yrðu lögð fram í málinu. Um er að ræða matsgerð sem áfrýjendur öfluðu í tilefni af niðurstöðu hins áfrýjaða dóms sem kveðinn var upp 14. febrúar 2008, þar sem markaðsverðmæti eignarinnar var metið 21.500.000 krónur á verðlagi 19. febrúar 2007. Frestur til að skila inn gögnum til Hæstaréttar var tvívegis framlengdur fyrst frá 6. til 27. ágúst 2008 og síðan til 10. september sama ár. Áfrýjendur óskuðu eftir frekari fresti til framlagningar framangreindrar matsgerðar og dómskýrslu matsmanna. Þeirri beiðni synjaði Hæstiréttur 10. september 2008. Sama dag var synjað beiðni stefndu frá 5. september 2008 um framlengingu gagnaöflunarfrests til að leggja fram endurrit af skýrslu áðurnefndrar K fyrir héraðsdómi. Við upphaf flutnings málsins fyrir Hæstarétti vildu áfrýjendur enn leggja fram gögn, nú um stöðu gengistryggðs láns áfrýjenda sem tekið var vegna kaupanna. Öll þessi gögn eru of seint fram komin samkvæmt 1. mgr. 160. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og verður ekki horft til þeirra við úrlausn málsins. II Stefnda afsalaði áfrýjendum sumarbústað sínum í […] og gróna eignarlóð 13. mars 2007. Hún var þá á 87. aldursári, andlega ern en líkamleg heilsa bág, heyrði illa, var nánast blind, jafnvægi truflað og átti erfitt með allar hreyfingar. Einnig hafði hún átt við þunglyndi að stríða eftir lát eiginmanns síns 1999 og síðar dóttur 2006. Hún bjó í eigin húsnæði en var háð umönnun annarra. Ein dætra hennar sem bjó í sama húsi sinnti henni. Sambýlismaður dótturinnar er E. Hann er faðir og tengdafaðir áfrýjenda. Óumdeilt er að stefnda hafði hug á að selja sumarbústað sinn og hafði áður boðið vinafólki sínu hann til kaups. Einnig er óumdeilt að nefndur E bar upp við stefndu það erindi hvort hún vildi selja bústaðinn. Ástæða þessa var að dóttir hans og tengdasonur höfðu mikinn áhuga á að kaupa hann. Óumdeilt er að stefnda nefndi verðið 7.000.000 krónur. Má leggja til grundvallar frásögn stefndu um það að eiginmaður hennar hafi fengið þetta mat á eignina. Hún kvað tiltekinn fasteignasala síðar hafa metið hana á 4.500.000 krónur. Hún hafði ekki borið verðið undir aðra og virtist í þeirri trú að fasteignaverð hefði ekki breyst. Skömmu eftir söluna var fasteignasalan Ás beðin um verðmat á eigninni. Það fór fram 9. maí 2007 og var niðurstaðan að söluverð væri 21.000.000 krónur. Þá er meðal gagna málsins bindandi kauptilboð í eignina að fjárhæð 24.000.000 krónur, sem stóð til 20. ágúst 2008. Þá er ekki andmælt sem rangri yfirlýsingu K um að áfrýjandi B hafi lýst því fyrir henni að hann hygðist selja þrjár lóðir úr landspildunni fyrir 3.700.000 krónur hverja en halda eftir einni þar sem bústaðurinn væri. III Þegar virt er heilsufar stefndu til margra ára, einkum blinda og slæm heyrn, og aldur hennar, er ljóst að hún hafði ekki möguleika á því að fylgjast með eða kynna sér sjálf markaðsverð sumarbústaða. Stefnda var háð umönnun annarra og naut þar einkum aðstoðar dóttur sinnar sem bjó í sama húsi. Sambýlismaður hennar, E að teljast til nærfjölskyldu stefndu. Er ekki óeðlilegt að hún treysti honum og leitaði sér því ekki frekari ráðgjafar, enda sýna fyrstu viðbrögð hennar að hún bjóst ekki við öðru en að söluverðið væri eðlilegt. Þetta mátti E vera ljóst þegar hann hafði milligöngu um söluna fyrir hönd áfrýjenda. Bar honum og áfrýjendum því, vegna aðstæðna stefndu, að tryggja það að verð væri kannað og hún upplýst um stöðu markaðarins. Áfrýjendur halda því fram að þau hafi kannað verð á sambærilegum eignum fyrir kaupin og fengið upplýsingar sem verið hafi í samræmi við það verð sem stefnda setti upp. Þau hafa hins vegar ekki lagt fram gögn þessu til staðfestingar. Áfrýjendur hafa haldið því fram að þau hafi ekki þekkt hagi og heilsufar stefndu og einungis hitt hana einu sinni áður en þau undirrituðu skjöl um kaup á eigninni. Þótt þessi frásögn verði ekki dregin í efa er ljóst að líta verður á E sem umboðsmann þeirra. Verður því réttarstaða þeirra að miðast við þekkingu hans á heilsufari og öðrum högum stefndu. Þegar allt framangreint er virt og að öðru leyti með vísan til þess sem fram kemur í hinum áfrýjaða dómi liggur fyrir að ekki var jafnræði með aðilum þessa máls þegar kaupin áttu sér stað. Stefnda bjó sökum aldurs og heilsubrests við bágar aðstæður og var vegna þeirra takmarkana sem af því stöfuðu fákunnandi um eiginlegt verð eignar sinnar, um þetta mat skiptir engu þó að hún hafi verið glögg á aðra hluti og andlega heil heilsu. Hún var öðrum háð. Bersýnilegur munur var á verðmæti eignar þeirrar sem hún seldi áfrýjendum og því endurgjaldi sem þau greiddu fyrir eignina, mátti áfrýjendum og E vera um það kunnugt. Engu að síður létu þau útbúa kaupsamning og undirrituðu án þess að tryggja að stefnda hefði óháðan ráðgjafa. Áfrýjendur notfærðu sér þannig bága stöðu stefndu og fákunnáttu um eðlilegt verð. Verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að ógilda beri kaupsamning og afsal aðila á grundvelli 31. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, sem og málskostnaðarákvæði hans. Áfrýjendur skulu greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjendur, B og C, greiði stefndu, A, 400.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 14. febrúar 2008 Mál þetta höfðaði A, […], Reykjavík, með stefnu birtri 20. júní 2007 á hendur B og C, báðum til heimilis að […], Reykjavík. Málið var dómtekið 18. janúar sl. Stefnandi krefst þess að kaupsamningur dagsettur 19.02.2007, og afsalsbréf stefnanda til stefndu, vegna fasteignarinnar að […], dags. 13.03.2007, verði dæmd ógild og afmáð úr veðmálabókum. Þá krefst stefnandi málskostnaðar. Stefndu krefjast sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar. Stefnandi situr í óskiptu búi eftir eiginmann sinn, D, sem lést í mars 1999. Þau áttu börn saman, en D hafði eignast einn son fyrir hjúskap þeirra. Með afsali, dagsettu 13. mars 2007, afsalaði stefnandi til stefndu, B og C, fasteigninni […]. Samkvæmt vottorði fasteignamats ríkisins er um að ræða sumarbústaðaland sem er 1,8 hektarar að stærð. Á lóðinni er sumarbústaður sem byggður var 1985, 36,7 fermetrar að stærð. Þá er þar geymsla byggð 1990, sem er 4,5 fermetrar að stærð. Kaupsamningur og afsal um eignina eru merkt fasteignasölunni Kjöreign í Reykjavík, en vottar að undirritun aðila á báðum skjölunum eru E, faðir stefndu C, og F, dóttir stefnanda og stjúpmóðir stefndu C. Dan V. S. Wiium, löggiltur fasteignasali og forsvarsmaður fasteignasölunnar Kjöreignar sagði fyrir dómi að skjölin hefðu verið útbúin á skrifstofu hans að beiðni og eftir fyrirsögn E. Hann hefði sagt að kaupin væru innan fjölskyldu. Hins vegar hefðu aðilar ekki komið á skrifstofuna til að skrifa undir, það hefði verið gert annars staðar. Dan sagði að ekki hefði verið gert söluyfirlit og hvorki hann né starfsmenn sínir hefðu skoðað eignina. Stefnandi lagði fram í málinu matsgerð er unnin var af Jóni Erni Kristinssyni, löggiltum fasteignasala, að beiðni G, sem er dóttir stefnanda. Í matsgerðinni er talið að söluverð bústaðarins ætti að vera 21.000.000 króna. Jón Örn staðfesti þessa matsgerð sína fyrri dómi. Stefnandi sagði fyrir dómi að E, tengdasonur sinn, hefði komið til sín og spurt hvort hún ætlaði að selja sumarbústaðinn. Hún hafi sagt já og nefnt töluna 7.000.000 þegar hann spurði um verðið. Það hefði verið tala sem D heitinn, eiginmaður hennar, hefði talað um á sínum tíma. Hún hefði ekkert athugað hvað bústaðir hefðu hækkað mikið síðan þá. Stefnandi sagði að stefndu hefðu komið með skjölin til sín og hún skrifað undir. Hún hafi ekki borið söluna undir nokkurn mann. Er önnur börn hennar hafi heyrt af sölunni hafi þau orðið reið. Þeim hafi fundist hún vera að stela frá þeim arfinum. Stefnandi kvaðst ekki hafa ætlað að gefa bústaðinn. E býr með yngstu dóttur stefnanda eins og áður segir. Hann kvaðst hafa spurt stefnanda hvort bústaðurinn væri til sölu og hún hafi sagt svo vera. Hún hafi sjálft nefnt kaupverðið 7 milljónir. Hún hafi verið ákveðin með það. Sagði E að dóttir sín og tengdasonur hefðu haft áhuga á bústaðnum og hefði hann haft milligöngu um viðskiptin. E sagði að C og F, dætur stefnanda, hefðu vitað um söluna. Sagði hann að sér hefði þótt verðið vera eðlilegt. Bústaðurinn væri gamall og hann væri lítill. Hann kvaðst ekkert hafa rætt um verðið við stefnanda, hann hefði einfaldlega samþykkt það sem hún setti upp. Hann kvaðst ekki vita hvort stefnandi þekkti til verðs á sumarbústöðum, en hugsun hennar væri alveg skýr. Stefndi, B, kvaðst hafa beðið E að kanna hvort bústaðurinn væri til sölu. Fyrst hafi verið sagt að búið væri að ráðstafa honum. Síðan hafi komið upp fyrir um ári síðan að sú sala hefði ekki gengið eftir. B sagði að þau hefðu samþykkt verðið sem stefnandi setti upp. Hann kvaðst hafa kannað hjá lögmannsstofunni Lögmenn Suðurlandi hvaða verð fengjust fyrir sumarbústaði og hafi þeir gefið upp svipað verð og stefnandi setti upp. Þá kvaðst hann hafa fengið kunnáttumann með sér til að skoða húsið, sem hefði lagt til að húsið yrði rifið. Nánar aðspurður fyrir dómi kvaðst B ekki hafa talið ástæðu til að rengja það verð sem A setti upp. Þá hefði sér ekki þótt ástæða til að afla skriflegs verðmats. Hann kvaðst telja að mat uppá 21 milljón króna fyrir bústaðinn og lóðina væri fráleitt. Þá væri tilboð H mjög skrýtið. I staðfesti fyrir dómi að hann hefði farið með B til að skoða bústaðinn. Hann kvaðst hafa talið að það borgaði sig ekki að reyna að gera við hann, hagkvæmast væri að fjarlægja hann alveg og byggja nýjan. Dögg Pálsdóttir hæstaréttarlögmaður gaf skýrslu fyrir dómi. Hún kvaðst hafa unnið mikið fyrir stefnanda og hún hefði komið til sín þegar börn hennar reyndust mjög óánægð með sölu bústaðarins. Hún kvaðst hafa rætt við stefndu og lagt á það áherslu við B að hann aflaði skriflegrar yfirlýsingar frá Lögmönnum Suðurlandi um eðlilegt verð á bústaðnum. Þá sagði Dögg að fram hefði komið hjá A að hún hefði ekki ætlað að ívilna þessum kaupendum. Stefnandi lagði fram afrit tilboðs er H og J gerðu stefnanda í bústaðinn og lóðina, með fyrirvara um að salan til stefndu verði ógilt. Tilboðið er dagsett 28. ágúst 2007 og hefur verið samþykkt af stefnanda. Kaupverð í tilboði þessu er 24.000.000 króna. H staðfesti fyrir dómi að hann hefði gert þetta tilboð. Hann kvaðst þekkja vel til verðmætis lóða á þessu svæði og taldi tilboðsfjárhæðina eðlilega. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi kveðst ekki hafa vitað betur en að umrætt kaupverð væri markaðsverð og hafi stefndu fullvissað hana um það. Hún hafi því samþykkt að selja þeim á þessu verði án þess að ráðfæra sig við nokkurn mann. Ekkert verðmat hafi legið til grundvallar. Eingöngu hafi verið byggt á staðhæfingum stefndu og þeirri trú stefnanda að þetta væri eðlilegt verð. Stefnandi segir að stefndu hafi fengið fasteignasöluna Kjöreign til að annast skjalagerð, en fasteignasalan hafi hvorki skoðað né verðmetið eignina. Stefnandi kveðst hafa leitað til lögmanns vegna þeirrar stöðu sem upp var komin. Hún hafi enn verið þess fullviss að söluverðið hefði verið eðlilegt. Hún hefði ekki viljað trúa því að stefndu hefðu ætlað að hlunnfara sig. Hafi hún því falið lögmanni að rita lögmanni barna sinna bréf þar sem staðhæft hafi verið að kaupverðið hafi verið eðlilegt. Stefnandi kveðst hafa áttað sig á því að hún hefði verið hlunnfarin er börn hennar höfðu sýnt henni mat fasteignasölu um að eðlilegt söluverð hefði verið 21 milljón króna. Þá hafi hún ákveðið að fela lögmanni að höfða mál til riftunar. Hún hefði ekki ætlað sér að hygla stefndu. Selja hefði átt bústaðinn á markaðsverði. Kaupunum hafi verið rift með bréfi dagsettu 1. júní 2007. Stefnandi kveðst telja að stefndu hafi notfært sér ástand hennar og það traust sem hún bar til þeirra, m.a. vegna fjölskyldutengsla. Þau hafi talið henni trú um að verðmæti eignarinnar væri minna en það raunverulega sé. Þannig hafi stefndu misbeitt aðstöðu sinni til þess að komast yfir fasteignina fyrir óeðlilega lágt verð með því að nýta sér trúgirni og aðstöðuleysi stefnanda. Stefnandi reisir kröfur sínar á 31. og 33. gr. samningalaga nr. 7/1936. Stefndu hafi nýtt sér bágindi hennar, einfeldni og fákunnáttu til að afla sér fjárhagslegra hagsmuna. Málsástæður og lagarök stefndu. Stefndu mótmæla öllu kröfum og málsástæðum stefnanda sem röngum og ósönnuðum. Stefndu byggja aðallega á því að ekki sé sannað að þau hafi með ólögmætum hætti þvingað eða misnotað aðstöðu sína á nokkurn hátt gagnvart stefnanda, eða greitt óeðlilega lágt verð fyrir eignina. Stefnandi beri sönnunarbyrðina og beri að meta stefndu í vil allan vafa um hvort skilyrðum 31. og 33. gr. samningalaga sé fullnægt. Stefndu telja ósannað að stefnandi hefi verið knúin til samningsgerðar á öðrum forsendum en hún hafi sjálf viljað. Afstaða hennar hafi komið í ljós þegar hún lét lögmann svara ávirðingum barna sinna með bréfi. Stefndu segjast hafa talið og telja enn að umsamið verð hafi verið eðlilegt og í samræmi við vilja aðila. Þó stefnandi telji nú að hún eigi að fá hærra verð, verði samningnum ekki rift vegna þess eins. Meginregla samningaréttar sé að samningar skuli standa. Stefnandi hafi ekki verið ósátt við samninginn, en hún hafi verið beitt þrýstingi til að höfða mál þetta. Stefndu mótmæla því að stefnandi hafi ekki getað gert sér grein fyrir gjörðum sínum er hún seldi eignina. Hið eina sem fyrir liggi séu seinni tíma fullyrðingar í nafni stefnanda sem ekki séu studdar læknisfræðilegum gögnum. Stefndu benda á að þau séu ekki skyld stefnanda eða náin henni. Þau þekki ekki til heilsu stefnanda og geti ekki séð annað en að þar fari manneskja með fulla greind og skynsemi, þó hún beri merki um háan aldur. Stefndu mótmæla verðmati Jóns Arnar Kristinssonar, löggilts fasteignasala. Mat þetta sé fjarstæðukennt og algerlega ómarktækt. Er í greinargerð skorað á stefnanda að leggja fram kaupsamning um sambærilega lóð á svipuðum slóðum þar sem kaupverð sé hærra en 10 milljónir króna á hvern hektara. Stefndu segjast hafa fjármagnað kaupin með lánsfé. Glitnir sé viðskiptabanki þeirra og þau hafi orðið að veðsetja fasteign sína í Reykjavík, auk sumarbústaðarins, til tryggingar láninu. Stefnandi hafi ekki reynt að rökstyðja að skilyrði 31. gr. samningalaga séu uppfyllt eða bent á hvers vegna óheiðarlegt sé af þeim að bera samninginn fyrir sig, sbr. 33. gr. laganna. Ósannað sé að stefndu hafi með saknæmum hætti eða saknæmum ásetningi beitt misneytingu eða óheiðarleika í viðskiptum þessum. Stefndu vísa til meginreglna um sönnunarbyrði, til sakarreglunnar og til samningalaga nr. 7/1936. Forsendur og niðurstaða. Ekki er um það deilt að umræddur samningur var gerður með formlega réttum hætti. Ekki er vísað af hálfu stefnanda til annars en reglna 31. og 33. samningalaga nr. 7/1936 um misneytingu og óheiðarleika. Hvor reglan um sig leiðir til þess að samningur er ógildur. Stefnandi hafði ákveðnar hugmyndir um eðlilegt verð á bústaðnum og sýnist hafa byggt þær á nokkurra ára gömlum upplýsingum. Hún hefur leitast við að sanna að umsamið verð sé mun lægra en eðlilegt getur talist. Hún aflaði matsgerðar löggilts fasteignasala, sem taldi hæfilegt verð vera 21 milljón króna. Ekki er dregið í efa að umræddur fasteignasali byggði mat þetta á kunnáttu sinni og þekkingu á fasteignamarkaðnum, en hann var valinn af stefnanda en ekki af aðilum báðum. Þá var hann ekki dómkvaddur sem matsmaður samkvæmt 61. gr. laga nr. 91/1991. Þá hefur löggiltur fasteignasali ekki þá stöðu sem lýst er í 3. mgr. 60. gr. laganna. Að þessu athuguðu er ekki unnt að byggja niðurstöðu í málinu á matsgerð þessari. Þá hefur stefnandi sýnt fram á að tiltekinn einstaklingur hafi skuldbundið sig til að kaupa eignina fyrir 24 milljónir króna, enda gangi þau kaup sem hér er um deilt til baka. H kom fyrir dóm og staðfesti að hann hefði skuldbundið sig til að kaupa eignina fyrir þetta verð, sem hann teldi eðlilegt miðað við stærð lóðarinnar og gróðurfar á henni. Kvaðst hann þekkja til verðmætis lóða á þessu svæði. Stefndi B kveðst hafa leitað álits á skrifstofu Lögmanna Suðurlandi, sem reka fasteignasölu á Selfossi. Hafi upplýsingar sem þeir gáfu verið nálægt því verði sem samið var um. Dögg Pálsdóttir hæstaréttarlögmaður sagði fyrir dómi að hún hefði ítrekað bent stefndu á að afla sér þessa álits Lögmanna Suðurlandi skriflega. Það hefur stefndi ekki gert. Þá hefur hann ekki leitt þann starfsmann sem hann ræddi við fyrir dóm, eða leitast við á annan hátt að leiða líkur að fullyrðingum sínum um verðgildi bústaðarins og lóðarinnar. Er því allt óljóst um hvert álit var gefið og hvaða forsendur lágu því til grundvallar. Er ekki hægt að byggja að neinu leyti á fullyrðingum stefnda um þetta atriði. Að þessu virtu hefur stefnandi sannað að 7.000.000 króna sem söluverð fyrir umræddan bústað og lóð er fjarri því að teljast sanngjarnt og eðlilegt miðað við það sem fengist í skiptum óskyldra aðila. Mat banka á þörf sinni fyrir tryggingar fyrir láni til stefndu getur ekki haft sönnunargildi hér. Hvorki E né stefndu B og C gátu vænst þess að stefnandi vissi hvaða verð mætti fá fyrir sumarbústaði og lóðir á þessu svæði. Ekki er ljóst hvaða hugmyndir þau höfðu sjálf um verð bústaða og lóða, en leggja verður þær skyldur á þau við þessi viðskipti að ganga úr skugga um hvaða verð gæti fengist fyrir bústaðinn og lóðina í skiptum óskyldra aðila. Var þessi skylda enn brýnni þar sem þau eru í nánum fjölskyldutengslum við stefnanda. Stefndu leituðu eftir kaupum á bústaðnum, sem þá var ekki boðinn til sölu. Þau máttu gera sér grein fyrir því að verð það sem stefnandi nefndi var mun lægra en eðlilegt getur talist og að það byggðist á vanþekkingu hennar. Með þessu hagnýttu þau sér vanþekkingu stefnanda. Verður því að ógilda samning aðila samkvæmt 31. gr. samningalaga nr. 7/1936, sbr. 1. gr. laga nr. 11/1986. Með því að mælt er fyrir um ógildingu samnings í dómsorði, þarf ekki að setja þar fram leiðbeiningar til þinglýsingarstjóra um skráningu dómsins. Stefndu verður gert að greiða stefnanda málskostnað. Er hann ákveðinn 300.000 krónur er tekið hefur verið tillit til virðisaukaskatts. Jón Finnbjörnsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Kaupsamningur stefnanda, A, og stefndu, B og C, dagsettur 19. febrúar 2007, um fasteignina […], og afsal fyrir sömu eign, dagsett 13. mars 2007, eru ógild. Stefndu greiði stefnanda 300.000 krónur í málskostnað.
|
Mál nr. 19/2012
|
Lán Gengistrygging Fjármálafyrirtæki Lögbann Frávísun frá Hæstarétti að hluta
|
S og G gerðu samning 24. júlí 2007 um svonefnda lánalínu og jafnframt um tryggingar fyrir skuld sem S myndi stofna til á þessum grundvelli, þ. á m. handveðrétt í verðmætum í eigu S, sem væru í vörslum Í hf. Á grundvelli samningsins var S greitt út lán í erlendri mynt í tveimur áföngum. Ágreiningur reis um uppgjör skuldbindingarinnar í kjölfar þess að lokagreiðsla féll í gjalddaga. S taldi sig hafa greitt skuldina með vísan til þess að samningurinn hefði falið í sér ólögmæta gengistryggingu, en G var á öðru máli og hóf innheimtu eftirstöðva skuldarinnar fyrir milligöngu Í hf. S höfðaði mál gegn G og Í hf. og krafðist aðallega staðfestingar lögbanns sem sýslumaður hafði lagt við því að Í hf. kæmi eignum S í verð til fullnustu kröfu G og viðurkenningar á að endurgreiðsla á höfuðstól skuldar S við G næmi að hámarki tiltekinni fjárhæð í íslenskum krónum, með vísan til ætlaðrar ólögmætrar gengistryggingar hennar. G höfðaði gagnsök til heimtu fjárhæðar í svissneskum frönkum, sem hann taldi eftirstöðvar skuldarinnar. Málinu var vísað frá Hæstarétti að því er Í hf. varðaði, sökum þess að lögbannið var fallið niður, sbr. 2. mgr. 39. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Þá var viðurkenningarkröfu S hafnað, þar sem lán það, sem S tók hjá G á grundvelli samningsins 24. júlí 2007, væri lögmætt erlent lán, en fallist á kröfu G á hendur S um greiðslu eftirstöðva skuldbindingarinnar. Til vara krafðist S viðurkenningar þess að ólögmætt væri að selja eignir hennar, sem veðsettar voru G, nema samkvæmt ákvæðum laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Kröfunni var hafnað með vísan til þess að S hefði með samningi veitt heimild til ráðstöfunar veðandlagsins til fullnustu skuldbindinga sinna, óháð fyrirmælum laga nr. 90/1991.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Gunnlaugur Claessen, Ingibjörg Benediktsdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 9. janúar 2012. Hún krefst aðallega sýknu af fjárkröfu stefnda Glitnir Bank Luxembourg S.A., að viðurkennt verði að endurgreiðsla á höfuðstól skuldar samkvæmt lánssamningi milli hennar og stefnda Glitnir Bank Luxembourg S.A. 24. júlí 2007 skuli að hámarki nema 234.000.000 krónum og að staðfest verði lögbann, sem sýslumaðurinn í Reykjavík lagði 17. september 2010 við því að stefndi Íslandsbanki hf. selji eða millifæri með öðrum hætti eignir áfrýjanda á nánar tilgreindum vörslureikningi hennar við bankann. Til vara krefst áfrýjandi þess að viðurkennt verði að ólögmætt sé að ráðstafa eignum hennar, sem veðsettar séu með samningi hennar við stefnda Glitnir Bank Luxembourg S.A. 3. febrúar 2010, á annan hátt en eftir ákvæðum laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Í báðum tilvikum krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti óskipt úr hendi stefndu. Stefndi Glitnir Bank Luxembourg S.A. krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Stefndi Íslandsbanki hf. krefst þess að vísað verði frá Hæstarétti kröfu áfrýjanda um staðfestingu lögbanns, en til vara að staðfest verði ákvæði héraðsdóms um sýknu hans af þeirri kröfu áfrýjanda. Þá krefst hann málskostnaðar hér fyrir dómi. I Samkvæmt gögnum málsins var sent tölvubréf vegna áfrýjanda til stefnda Glitnir Bank Luxembourg S.A. 8. mars 2007, þar sem fram kom að hún hefði hug á að fá að láni hjá bankanum 230.000.000 krónur gegn veði í tilteknum fasteignum á Íslandi og Ítalíu. Sagði í tölvubréfinu að hugmyndin væri sú að „taka fimm ára kúlulán í svissneskum frönkum“ og myndu „peningarnir ... fara í stýringu hjá Askar Capital.“ Að undangengnum frekari bréfaskiptum við bankann undirritaði áfrýjandi 10. apríl 2007 umsókn um opnun reiknings hjá honum, almenna skilmála hans vegna viðskipta, umboð handa nafngreindum manni til að sinna viðskiptum fyrir hana við bankann og veðsamning, en með honum voru bankanum settar að veði eignir, sem yrðu varðveittar á reikningi hennar þar. Tölvubréf gengu síðan milli bankans og þess manns, sem hafði borið upp ósk hennar um lántöku, um vaxtakjör og bauð bankinn 25. apríl 2007 að væntanlegt lán bæri svonefnda LIBOR vexti fyrir lán í svissneskum frönkum til sex mánaða, sem þá væru 2,45% ársvextir, að viðbættu 1,9% álagi. Þessu boði var tekið samdægurs af hálfu áfrýjanda og óskað eftir að hafist yrði handa við skjalagerð vegna lántöku. Í framhaldi af því, sem að framan greinir, gerðu áfrýjandi og Glitnir Bank Luxembourg S.A. samning 24. júlí 2007 á ensku, en samkvæmt framlagðri þýðingu sagði í fyrirsögn hans að hann væri um lánalínu og var þar tilgreind fjárhæðin 234.000.000 íslenskar krónur. Í aðfaraorðum samningsins var vísað til þess að bankinn hafi „samþykkt að veita lántaka lánalínu með afborgunum að upphæð allt að jafnvirði ISK 234.000.000 samkvæmt skilmálum þessa samnings.“ Í 1. grein samningsins, þar sem hugtök voru skilgreind, kom fram að „fjárhæð lánsheimildar“ væri „hámarksupphæð sem er jafnvirði ISK 234.000.000“, lánveiting merkti „lánalínuna sem lýst er í gr. 2“, lokagjalddagi væri dagsetningin „á þriðju ártíð útborgunar á lánsheimildinni“ og „valmynt merkir CHF.“ Í 2. grein, sem bar fyrirsögnina „samningur um lánalínu“, sagði að samkvæmt skilmálum hans samþykki „bankinn að veita lántaka afborgunarlán að upphæð sem nemur í mesta lagi fjárhæð lánsheimildarinnar.“ Í 3. grein var mælt fyrir um að lánið stæði til útborgunar í einni greiðslu á útborgunartímabili, en sá hluti lánsfjárhæðar, sem ekki yrði óskað eftir að fá greiddan út, félli sjálfkrafa niður. Þar var þess einnig getið að „útborgun skal fara fram í valmynt“, svo og að lántaki myndi „leggja andvirði lánsins inn hjá Askar Capital hf. ... og skal hún vera í eignastýringu sem er nánar tilgreint í samningi milli lántaka og Askar“. Kveðið var á um það í 6. grein að vaxtatímabil yrðu sex mánuðir hverju sinni frá útborgunardegi lánsins að telja, en gjalddagi vaxta skyldi vera síðasti dagur hvers tímabils. Eftir 7. grein samningsins átti lánið að bera ársvexti, sem yrðu samtala LIBOR vaxta og vaxtaálags, en samkvæmt skilgreiningu hugtaka í 1. grein skyldu LIBOR vextir vera þeir, sem upplýsingar væru birtar um á nánar tiltekinn hátt „vegna innlána í viðkomandi gjaldmiðli á millibankamarkaði í London“, og yrði vaxtaálag 2,2%. Þá skyldu dráttarvextir af gjaldfallinni skuld lántakans nema framangreindum umsömdum vöxtum að viðbættum 3% ársvöxtum. Í 7. grein var einnig tekið fram að „endurgreiðslur á höfuðstól og vöxtum“ skyldu inntar af hendi „í þeirri mynt sem viðkomandi lántaka var tekin.“ Að frágengnum fyrrnefndum ákvæðum samningsins, þar sem rætt var um lánsfjárhæð í íslenskum krónum, var fjárhæða getið þar í þremur tilvikum og ávallt í þeim gjaldmiðli. Þannig var í fyrsta lagi í upptalningu trygginga, sem lántaka var ætlað að setja, rætt um veðrétt í tiltekinni fasteign hér á landi fyrir 110.000.000 krónum, innláni hjá bankanum að fjárhæð að minnsta kosti 70.000.000 krónur og öllu, sem yrði í eignastýringu fyrir áfrýjanda hjá Askar Capital hf. að andvirði minnst 400.000.000 krónur. Í öðru lagi var tilgreind skuldbinding lántakans um að andvirði eigna, sem yrðu í eignastýringunni, yrði ávallt hærra en 200.000.000 krónur og í þriðja lagi kom fram að meðal atvika, sem talist gætu vanefnd af hálfu lántakans, væri sú aðstaða að hann greiddi ekki á gjalddaga skuldbindingu við aðra að hærri fjárhæð en 10.000.000 krónur. Þess er loks að geta að í samningnum var kveðið á um að hann yrði háður íslenskum lögum og skyldu mál vegna hans rekin fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur. Áfrýjandi gerði annan samning við stefnda Glitnir Bank Luxembourg S.A. 24. júlí 2007, þar sem hún setti bankanum að veði öll verðmæti í eigu hennar í eignastýringu hjá Askar Capital hf. Þá gaf hún út tryggingarbréf 25. sama mánaðar, þar sem bankanum var veittur fyrsti veðréttur í tiltekinni fasteign í Reykjavík til tryggingar hvers kyns skuldum áfrýjanda að fjárhæð allt að 115.000.000 krónur, sem tæki breytingum í samræmi við vísitölu neysluverðs. Loks setti áfrýjandi bankanum að veði 27. sama mánaðar innstæðu á tilgreindum reikningi hjá Glitni banka hf. Samkvæmt yfirliti frá stefnda Glitnir Bank Luxembourg S.A. var lán á framangreindum grundvelli veitt í tveimur áföngum, annars vegar 2.178.770,95 svissneskir frankar 9. ágúst 2007 og hins vegar 2.293.218,35 svissneskir frankar 15. október sama ár. Á sömu dögum voru fjárhæðirnar í þessum gjaldmiðli lagðar á reikning áfrýjanda hjá bankanum, en í beinu framhaldi af því voru millifærðir í þágu hennar til Askar Capital hf. 2.132.041,03 og 2.272.692,23 svissneskir frankar. Samkvæmt yfirliti frá Askar Capital hf. vegna viðskipta áfrýjanda var ráðstafað í eignastýringu á nánar tilgreindan hátt 116.874.980 krónum 14. ágúst 2007 og var það „greitt með“ 2.131.977,02 svissneskum frönkum 13. sama mánaðar, en 116.380.837 krónum 17. október 2007, sem voru greiddar sama dag með 2.272.619,36 svissneskum frönkum. Af yfirlitum frá stefnda Glitnir Bank Luxembourg S.A. verður séð að áfrýjandi hafi greitt honum umsamda vexti með svissneskum frönkum á gjalddögum 13. febrúar og 13. ágúst 2008. Fjármálaeftirlitið tók 7. október 2008 yfir vald hluthafafundar í Glitni banka hf., vék félagsstjórn frá störfum og skipaði honum skilanefnd í samræmi við 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, eins og þeim hafði verið breytt með lögum nr. 125/2008. Í framhaldi af því var stofnaður Nýi Glitnir banki hf., sem nú ber heiti stefnda Íslandsbanka hf., en hann tók að nokkru yfir réttindi og skyldur eldri bankans, þar á meðal innlánsreikning, sem áfrýjandi hafði samkvæmt áðursögðu sett að veði 27. júlí 2007 til stefnda Glitnir Bank Luxembourg S.A. Síðastnefnda félagið hefur jafnframt verið tekið til slita í Luxembourg. Í tölvubréfi, sem stefndi Glitnir Bank Luxembourg S.A. sendi 22. desember 2008 til umboðsmanns áfrýjanda, var því lýst að bankinn vildi nota allt reiðufé, sem hún ætti þar á reikningi, til að greiða niður skuld hennar. Um þær mundir mun fé, sem áfrýjandi hafði í eignastýringu hjá Askar Capital hf., hafa verið leyst út og greitt inn á innlánsreikning hennar hjá stefnda Íslandsbanka hf. Virðist þetta hafa orðið tilefni þess að umboðsmaður áfrýjanda svaraði áðurnefndu tölvubréfi með fyrirspurn næsta dag um hvort verja mætti fénu, sem losnað hafi úr eignastýringu, til að greiða upp skuldina. Því svaraði stefndi Glitnir Bank Luxembourg S.A. samdægurs með því að nota mætti reiðufé í eigu áfrýjanda á innlánsreikningi við bankann, 747.763 evrur, til að greiða niður skuldina og stæðu þá eftir af henni 2.182.767 evrur. Fengi áfrýjandi um 300.000.000 krónur við útborgun frá Askar Capital hf. yrði unnt að greiða til viðbótar um 1.764.705 evrur inn á skuldina og yrðu þá eftirstöðvar hennar 418.061 evra. Í málinu liggja ekki fyrir gögn um svör áfrýjanda við þessu, en 8. janúar 2009 lagði stefndi Glitnir Bank Luxembourg S.A. 1.131.973,07 svissneska franka inn á reikning hennar og mun sú fjárhæð hafa fengist með sölu á 753.418,75 evrum. Sama dag tók bankinn 1.086.351,25 svissneska franka af reikningnum og ráðstafaði til innborgunar á skuld áfrýjanda, sem að þessu gerðu stóð í 3.385.638,05 svissneskum frönkum, og tilkynnti bankinn umboðsmanni hennar um þetta. Umboðsmaðurinn sendi stefnda Glitnir Bank Luxembourg S.A. tölvubréf 1. febrúar 2009, þar sem hann greindi frá því að áfrýjandi hefði hug á að „greiða helminginn af láninu í Lux niður á morgun ... eða um 160 m króna“, og spurðist fyrir um hvernig standa ætti að því. Svar bankans við þessu liggur ekki fyrir í málinu, en á hinn bóginn undirrituðu hann og áfrýjandi skjal á ensku 4. febrúar 2009, sem í framlagðri þýðingu nefnist viljayfirlýsing. Þar var vísað til þess að með henni væri skráð samkomulag, sem tekist hafi milli bankans og áfrýjanda í desember 2008 í tilefni af lokun einkabankaþjónustu hans og til að ljúka viðskiptum milli þeirra með uppgjöri skuldar hennar og lokun reiknings. Lýstu þau sig sammála um að áfrýjandi myndi greiða jafnvirði 320.000.000 króna inn á skuldina ekki síðar en 28. febrúar 2009, en eftirstöðvar yrðu greiddar að fullu í samræmi við „skilmála lánasamningsins.“ Að auki bæri áfrýjanda að greiða vexti á umsömdum gjalddögum. Til samræmis við þennan síðastnefnda skilmála greiddi áfrýjandi 20. febrúar 2009 vexti til bankans, sem voru á gjalddaga 13. sama mánaðar. Vegna takmarkana á heimildum til gjaldeyrisviðskipta hér á landi leitaði áfrýjandi jafnframt fyrir milligöngu stefnda Íslandsbanka hf. 5. febrúar 2009 eftir heimild Seðlabanka Íslands til að kaupa svissneska franka fyrir 320.000.000 krónur í lok sama mánaðar til að efna framangreinda viljayfirlýsingu. Seðlabanki Íslands hafnaði þessari beiðni 9. sama mánaðar með vísan til þess að samkvæmt 8. gr. reglna nr. 1130/2008 um gjaldeyrismál væru „fyrirframgreiðslur fjármálagerninga óheimilar“ og yrði að líta svo á að það bann ætti hér við, enda hafi skilmálum um endurgreiðslu á láni áfrýjanda verið breytt eftir setningu reglnanna. Að fenginni þessari niðurstöðu virðist ekkert frekar hafa verið aðhafst til að víkja frá upphaflegum skilmálum um greiðslu á skuld áfrýjanda við stefnda Glitnir Bank Luxembourg S.A. og greiddi hún vexti af því 24. ágúst 2009, sem voru á gjalddaga 13. sama mánaðar, og aftur 24. febrúar 2010 vegna gjalddaga 16. sama mánaðar. Áður en kom að síðastnefndum gjalddaga gerði áfrýjandi samning við stefnda Glitnir Bank Luxembourg S.A. 3. febrúar 2010, þar sem honum voru settar að veði inneignir hennar í verðbréfasjóðum hjá stefnda Íslandsbanka hf., annars vegar í svonefndu veltusafni að andvirði 140.000.000 krónur og hins vegar í ríkissafni sömu fjárhæðar, en samkvæmt málatilbúnaði stefnda Glitnir Bank Luxembourg S.A. hafði áfrýjandi óskað eftir að taka fé sem þessu svaraði af innlánsreikningi í Íslandsbanka hf., sem fyrrnefndi bankinn naut veðréttar yfir, og færa það í verðbréfasjóði til að fá hærri vexti. Samkvæmt skilmálum samnings áfrýjanda og stefnda Glitnir Bank Luxembourg S.A. 24. júlí 2007 áttu eftirstöðvar skuldar hennar ásamt lokagreiðslu vaxta að falla í gjalddaga 13. ágúst 2010. Umboðsmaður áfrýjanda sendi bankanum tölvubréf 5. þess mánaðar, þar sem fram kom að eftir athugun á samningi þeirra 24. júlí 2007 teldi áfrýjandi ljóst að henni bæri „einungis að greiða niður höfuðstól lánsins, 234 m ISK að frádreginni þeirri fjárhæð sem greidd var inn á lánið haustið 2008 auk vaxta.“ Síðar sama dag yrði bankanum sendur útreikningur á fjárhæðinni, sem áfrýjandi teldi sér bera að greiða samkvæmt þessu, og var óskað eftir upplýsingum um bankareikning, sem leggja mætti þá fjárhæð inn á. Bankinn sendi áfrýjanda 20. ágúst 2010 tilkynningu um vanskil, þar sem vísað var til þess að ekki hafi verið innt af hendi lokagreiðsla af skuld hennar að fjárhæð 3.427.971,70 svissneskir frankar og var þess krafist hún yrði tafarlaust lögð inn á nánar tilgreindan erlendan bankareikning. Þess var og getið að viðbúið væri að bankinn myndi að öðrum kosti neyta allra heimilda vegna vanefnda áfrýjanda, þar á meðal að ganga að tryggingum fyrir greiðslu skuldarinnar. Í framhaldi af þessu greiddi áfrýjandi til bankans 1.245.439,07 svissneska franka 31. ágúst 2010 og var fjárhæð í íslenskum krónum, sem þessu svaraði, tekin með samþykki stefnda Glitnir Bank Luxembourg S.A. af reikningi áfrýjanda hjá stefnda Íslandsbanka hf., sem var veðsettur fyrrnefnda bankanum 3. febrúar 2010 eins og áður var getið. Með þessu kveðst áfrýjandi telja sig hafa greitt að fullu eftirstöðvar skuldar sinnar, bæði höfuðstóls og vaxta. Í því sambandi leggur hún til grundvallar að stefnda Glitnir Bank Luxembourg S.A. hafi verið óheimilt að krefja sig um greiðslu hærri fjárhæðar en nam upphaflegum höfuðstól skuldarinnar, 234.000.000 krónum, ásamt vöxtum, enda hafi verið óheimilt að binda þessa fjárhæð skuldarinnar við gengi svissnesks franka, sbr. 13. gr. og 14. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Með bréfi 8. september 2010 krafðist stefndi Glitnir Bank Luxembourg S.A. þess að stefndi Íslandsbanki hf. kæmi í verð eftirstöðvum eigna áfrýjanda, sem hann hefði í vörslum sínum og hún hafi veðsett þeim fyrrnefnda með samningi þeirra 3. febrúar 2010. Þessar eignir væru að áætluðu andvirði 166.964.590 krónur og væri óskað eftir að það, sem fengist fyrir þær, yrði greitt inn á nánar tiltekinn reikning erlenda bankans. Áfrýjanda var tilkynnt um þetta erindi og brást hún við með því að krefjast þess 13. september 2010 að sýslumaðurinn í Reykjavík legði lögbann við því að gerðarþoli, stefndi Íslandsbanki hf., „selji eða millifæri með öðrum hætti eignir gerðarbeiðanda, sem vistaðar eru á vörslureikningi nr. 77395 í Íslandsbanka hf., Kirkjusandi, þar á meðal ríkissafn og veltusafn.“ Sýslumaður varð við þessari kröfu og lagði á lögbann 17. september 2010. Áfrýjandi höfðaði síðan þetta mál gegn báðum stefndu með stefnu, sem gefin var út í Héraðsdómi Reykjavíkur 24. sama mánaðar, en þar krafðist hún þess aðallega að lögbannið yrði staðfest og viðurkennt að endurgreiðsla á höfuðstól áðurnefndrar skuldar sinnar við stefnda Glitnir Bank Luxembourg S.A. skyldi að hámarki nema 234.000.000 krónum. Til vara krafðist áfrýjandi þess að viðurkennt yrði að ákvæði í lánssamningi sínum við bankann um að henni bæri að endurgreiða höfuðstól lánsins „samkvæmt dagsgengi svissnesks franka á greiðsludegi, sé ólögmætt“, en að því frágengnu að viðurkennt yrði að „ólögmætt sé að selja eignir“ áfrýjanda, sem veðsettar voru bankanum með samningi 3. febrúar 2010, „með öðrum hætti en samkvæmt ákvæðum laga um nauðungarsölu, nr. 90/1991.“ Málið var þingfest 6. janúar 2011, en stefndi Glitnir Bank Luxembourg S.A. höfðaði gagnsök í því 2. febrúar sama ár og krafðist þess að áfrýjanda yrði gert að greiða sér 2.182.532,63 svissneska franka með nánar tilgreindum dráttarvöxtum samkvæmt 2. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. september 2010 til greiðsludags. Við aðalmeðferð málsins í héraði breytti stefndi Glitnir Bank Luxembourg S.A. dómkröfu í gagnsök með samþykki áfrýjanda og féll hún jafnframt frá fyrrgreindri varakröfu sinni. Með hinum áfrýjaða dómi var krafa bankans í gagnsök tekin til greina, kröfu um staðfestingu lögbanns gagnvart honum vísað frá dómi, en stefndu sýknaðir að öðru leyti af kröfum áfrýjanda. II Í hinum áfrýjaða dómi, sem var kveðinn upp 18. nóvember 2011, var stefndi Íslandsbanki hf. sýknaður af kröfu áfrýjanda um að staðfest yrði fyrrnefnt lögbann, sem sýslumaður lagði á 17. september 2010. Samkvæmt 2. mgr. 39. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. stendur lögbann í þrjár vikur frá uppkvaðningu héraðsdóms, þar sem hafnað hefur verið kröfu um staðfestingu þess, en að þeim tíma liðnum fellur það niður nema dóminum hafi áður verið áfrýjað. Áfrýjunarstefna í málinu var gefin út 9. janúar 2012 og var lögbannið frá 17. september 2010 þá fallið niður samkvæmt lagaákvæði þessu. Með því að áfrýjandi hefur ekki beint kröfum um annað en staðfestingu lögbannsins að stefnda Íslandsbanka hf., að frátalinni kröfu um málskostnað, verður málinu vísað frá Hæstarétti að því er hann varðar. III Samkvæmt málflutningi stefnda Glitnir Bank Luxembourg S.A. fyrir Hæstarétti standa yfir slit á honum í heimaríki hans. Af hans hálfu var því lýst yfir að ekki væri kunnugt um að reglur, sem hliðstæðar væru 1. mgr. 116. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 4. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002, væru í lögum í Luxembourg eða að annað gæti staðið því í vegi að höfðað yrði einkamál á hendur honum eftir almennum reglum. Eftir íslenskum lögum gilda takmarkanir sem þessar ekki um erlent fjármálafyrirtæki, sem er til slita í öðru ríki. Að gættu þessu, svo og ákvæði 2. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, verður að leggja til grundvallar að áfrýjanda hafi verið heimilt að höfða einkamál á hendur bankanum eins og hér hefur verið gert, en sem fyrr segir var í samningi þessara aðila um lánalínu frá 24. júlí 2007 kveðið á um heimild til að reka mál vegna hans fyrir dómi hér á landi og að lögskipti þeirra vegna hans færu eftir íslenskum lögum. Þegar metið er hvort áðurnefndur samningur áfrýjanda við stefnda Glitnir Bank Luxembourg S.A. 24. júlí 2007 hafi verið um lán á fjárhæð í íslenskum krónum, sem bundin væri við gengi erlends gjaldmiðils í andstöðu við ákvæði 13. gr. og 14. gr. laga nr. 38/2001, verður að gæta að því að ekki var um lánssamning að ræða, heldur var hann samkvæmt fyrirsögn og efni sínu um svonefnda lánalínu, sem bankinn skuldbatt sig til að veita henni aðgang að. Samningurinn geymdi hvorki yfirlýsingu áfrýjanda um að hún stæði í tiltekinni skuld við bankann né myndaði hann kröfuréttindi bankans á hendur áfrýjanda. Í samningnum var á hinn bóginn settur rammi um lánsviðskipti þessara málsaðila, meðal annars með ákvæðum um útborgun hugsanlegs láns, endurgreiðslu þess, vexti af því og tryggingar fyrir efndum áfrýjanda, ef til þess kæmi að hún léti reyna á rétt sinn til að taka lán á grundvelli samningsins. Í þessu ljósi getur það eitt út af fyrir sig ekki skipt máli að heildarumfang lánsviðskiptanna hafi verið afmarkað í samningnum með tilgreiningu á jafngildi fjárhæðar í íslenskum krónum. Í málinu liggur ekki að öðru leyti fyrir skjal með beinni skuldaviðurkenningu áfrýjanda, sem taka mætti mið af við mat á því hvort bankinn hafi veitt henni lán í erlendum gjaldmiðli eða íslenskum krónum. Eins og áður greinir var tiltekið í samningnum að hugtakið valmynt ætti þar að merkja „CHF“, sem er erlend skammstöfun fyrir svissneska franka. Þar kom einnig fram að útborgun á láni af lánalínunni ætti að fara fram í þessari valmynt og áttu afborganir af höfuðstól skuldarinnar og vextir að greiðast til stefnda Glitnir Bank Luxembourg S.A. í sömu mynt. Svo var í raun gert við framkvæmd samningsins að því leyti, sem greiðslur hafa farið fram. Vextir af skuldinni áttu að vera nánar tilgreind tegund millibankavaxta „vegna innlána í viðkomandi gjaldmiðli“ með tilteknu álagi og er ekki deilt um það í málinu að vextirnir, sem bankinn krafði áfrýjanda um og hún greiddi, hafi ráðist af millibankavöxtum í viðskiptum með svissneska franka. Að þessu öllu virtu eru engin efni til annars en að líta svo á að lánið, sem áfrýjandi tók hjá bankanum á grundvelli samnings þeirra 24. júlí 2007, hafi verið í erlendum gjaldmiðli, en við því voru engar hindranir lagðar með lögum. Samkvæmt þessu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um skyldu áfrýjanda til að greiða stefnda Glitnir Bank Luxembourg S.A. þá fjárhæð og vexti, sem þar greinir, svo og um sýknu sama stefnda af kröfu áfrýjanda um að viðurkennt verði að endurgreiðsla á höfuðstól skuldar samkvæmt samningi þeirra 24. júlí 2007 skuli að hámarki nema 234.000.000 krónum. Að því er varðar varakröfu áfrýjanda um að viðurkennt verði að óheimilt sé að ráðstafa eignum, sem veðsettar voru með samningi hennar við stefnda Glitnir Bank Luxembourg S.A. 3. febrúar 2010, á annan hátt en eftir ákvæðum laga nr. 90/1991 er þess að gæta að í grein 6.2. í samningnum, sem í framlagðri þýðingu bar fyrirsögnina „umboð“, var meðal annars tiltekið að áfrýjandi veitti bankanum eða þeim, sem hann kynni að tilnefna, umboð til að undirrita öll skjöl eða framkvæma að öðru leyti það, sem henni bæri að gera samkvæmt samningnum. Þá sagði meðal annars eftirfarandi í 7. grein: „Verði vanefndir á greiðslum veðsala á hinum tryggðu upphæðum ... skulu tryggingar, sem stofnað er til samkvæmt samningi þessum, koma til fullnustu án tafar, og getur lánveitandi, án frekari tilkynningar til veðsala ... selt eða ráðstafað á annan hátt öllum eða hluta af eignunum ... á þann hátt sem lánveitandi telur henta“. Líta verður svo á að áfrýjandi hafi með þessum ákvæðum samningsins lagt í hendur bankans að ráðstafa í hennar nafni verðmætum, sem hún setti þar að veði, til fullnustu á skuldbindingum hennar við hann. Þá heimild getur stefndi Glitnir Bank Luxembourg S.A. nýtt án þess að nokkuð komi til kasta ákvæða laga nr. 90/1991. Niðurstaða héraðsdóms um þessa kröfu áfrýjanda verður því staðfest. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað verða staðfest. Áfrýjanda verður gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Hæstarétti að því er varðar stefnda Íslandsbanka hf. Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Sigríður Jónsdóttir, greiði stefnda Glitnir Bank Luxembourg S.A. 2.000.000 krónur og stefnda Íslandsbanka hf. 750.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 18. nóvember 2011. Mál þetta, sem dómtekið var 19. október 2011, er höfðað af Sigríði Jónsdóttur, Háteigsvegi 32, Reykjavík, með stefnu áritaðri um birtingu 5. október 2010, á hendur Glitnir Bank Luxembourg SA, 534 Rue de Neudorf, Luxemborg, og Íslandsbanka hf., Kirkjusandi 2, Reykjavík. Málið var þingfest 6. janúar 2011. Með gagnstefnu, þingfestri 3. febrúar 2011, höfðaði Glitnir Bank Luxembourg SA gagnsök í málinu á hendur Sigríði Jónsdóttur. Dómkröfur í aðalsök: Aðalstefnandi krefst þess aðallega: Til vara krefst aðalstefnandi þess, ef ekki verður fallist á aðalkröfu hans um viðurkenningu: Að viðurkennt verði með dómi að ólögmætt sé að selja eignir aðalstefnanda, sem veðsettar eru samkvæmt veðsamningi, dagsettum 3. febrúar 2010, milli aðalstefnanda og aðalstefnda, Glitnir Bank LuxembourgSA, til fullnustu kröfu aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, samkvæmt lánssamningi, dagsettum 24. júlí 2007, með öðrum hætti en samkvæmt ákvæðum laga um nauðungarsölu nr. 90/1991. Þá er þess er krafist í öllum tilvikum, að aðalstefndu verði dæmdir til að greiða aðalstefnanda málskostnað að skaðlausu, þ.m.t. allan útlagðan og áfallinn kostnað við lögbannsbeiðnina, samkvæmt málskostnaðarreikningi eða framlögðu málskostnaðaryfirliti. Aðalstefndi, Glitnir Bank Luxembourg SA, krefst þess að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda í málinu. Þá er þess krafist að aðalstefnanda verði gert að greiða aðalstefnda málskostnað að skaðlausu, þ.m.t. virðisaukaskatt, samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi eða samkvæmt mati dómsins. Aðalstefndi, Íslandsbanki hf., krefst sýknu af öllum kröfum aðalstefnanda og að aðalstefnandi verði dæmdur til að greiða aðalstefnda málskostnað ásamt virðisaukaskatti að mati dómsins. Dómkröfur í gagnsök: Helstu atvik málsins eru þau að aðalstefndi, Glitnir Bank LuxembourgSA, fékk vorið 2007 fyrirspurn frá fulltrúa stefnanda um hvort hún gæti komist í viðskipti við bankann og fengið lánafyrirgreiðslu frá honum. Hafði Gunnar Gunnarsson framkvæmdastjóri skatta- og lögfræðisviðs Milestone hf., sem var á þessum tíma í eigu Karls Wernerssonar, fyrrverandi eiginmanns aðalstefnanda, samband við Helga Hólmar Ófeigsson, starfsmann aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, í mars 2007. Gunnar gerði grein fyrir því að aðalstefnandi hefði í framhaldi af skilnaðarsamningi við eiginmann sinn samið við Askar Capital hf. um að setja í eignastýringu hjá þeim 400 miljónir íslenskra króna. Hugmyndin, sem Gunnar kynnti, var sú að aðalstefnandi legði sjálf fram 170 milljónir íslenskra króna en afgangurinn yrði tekinn að láni og öll fjárhæðin síðan sett í eignastýringu hjá Askar Capital hf. Upphaflegar hugmyndir gerðu ráð fyrir því að lánið yrði tryggt með veðum í fasteign stefnanda að Háteigsvegi 32, Reykjavík og í tveimur fasteignum aðalstefnanda á Ítalíu. Í beiðni Gunnars til aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, kom fram að hugmyndin væri „að taka fimm ára kúlulán í svissneskum frönkum“ en með kúluláni sé átt við að lánið sé eingreiðslulán þar sem allur höfuðstóll sé greiddur í einni greiðslu á lokagjalddaga lánsins. Fram kom í samskiptum Gunnars við fulltrúa aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, að Jón Scheving Thorsteinsson, sérfræðingur hjá Arev verðbréfum hf., myndi koma að málinu fyrir hönd aðalstefnanda. Aðalstefnandi lýsir málsatvikum í kjölfarið þannig, að hún hafi hinn 24. júlí 2007 tekið lán hjá aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, sem nam að hámarki 234 milljónum íslenskra króna. Framangreindur aðalstefndi kveður tilgreiningu á fjárhæðinni þannig til komna að samkvæmt upplýsingum frá fulltrúum stefnanda hafi legið fyrir að hún sjálf hafði 170 milljónir króna til umráða til að setja inn til Askar Capital hf. í eignastýringu, en afganginn af þeim 400 milljónum króna, sem setja átti þar inn, hafi átt að fjármagna með því að taka fyrrgreint lán í svissneskum frönkum hjá aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA. Hinn 10. apríl 2007 opnaði aðalstefnandi reikning hjá aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, í Luxembourg og skrifaði þá undir umsókn um opnun reiknings (e. Account Opening Application Individual Account). Stefnandi fékk reikningsnúmerið 2040290 og var reikningurinn einnig tilgreindur með nafninu „Teigur“ þar sem um svokallaðan nafnlausan reikning var að ræða. Þá skrifaði aðalstefnandi þennan sama dag undir og samþykkti almenna skilmála bankans (General Terms and Conditions of Glitnir Bank Luxembourg S.A.). Aðalstefnandi staðfesti með undirskrift sinni að hún hefði kynnt sér reglur bankans og skilmála hans og samþykkti að þeir giltu í samskiptum sínum við bankann. Í þriðja lagi undirritaði aðalstefnandi og samþykkti veðsetningu á reikningi sínum nr. 2040290 í þágu aðalstefnda, Glitnir Bank LuxembourgSA, samkvæmt þeim skilmálum sem nánar voru tilgreindir í veðsetningarsamningi aðila (General Pledge Agreement). Í fjórða lagi skrifaði aðalstefnandi undir umboð (Power of Attoreny) til handa Jóni Scheving Thorsteinssyni hjá Arev verðbréfum hf., þar sem hún fól honum að koma fram fyrir sína hönd gagnvart bankanum. Umboðið fól í sér mjög víðtækar heimildir til handa Jóni m.a. til að annast um öll málefni og samskipti fyrir hönd stefnanda við bankann, taka við yfirlitum og hvers konar upplýsingum fyrir hennar hönd, ráðstafa eignum hennar hjá bankanum og gangast undir hvers konar skuldbindingar fyrir hönd stefnanda gagnvart bankanum. Bæði stefnandi og Jón Scheving skrifuðu undir umboðið þann 10. apríl 2007. Samhliða undirritun umboðsins skrifaði Jón Scheving Thorsteinsson undir og samþykkti almenna skilmála bankans (GeneralTerms and conditions of Glitnir Bank LuxembourgSA). Samkvæmt samningi aðila skyldu vaxtakjör lánsins vera LIBOR-vaxtagrunnur að viðbættu vaxtaálagi. Aðalstefnandi byggir á því að hún hafi tekið lán í íslenskum krónum en aðalstefndi, Glitnir Bank LuxembourgSA, kveður hvorki hafa verið rætt um vaxtakjör á láni í íslenskum krónum né þann möguleika aðalstefnandi gæti tekið lán í íslenskum krónum hjá aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA. Samkvæmt framlögðum tölvupósti frá starfsmanni aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, dagsettum 25. apríl 2007, var aðalstefnanda boðin lánafyrirgreiðsla með 4,35% vöxtum og miðað við LIBOR-vexti af svissneskum franka í 6 mánuði, sem voru 2,45%, að viðbættu 1,9% álagi. Gunnar Gunnarsson samþykkti þessi kjör fyrir hönd aðalstefnanda. Hinn 24. júlí 2007 var gengið frá lánssamningi (Facility Agreement) milli aðalstefnanda og aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA. Þar samþykkti bankinn „að veita lántaka lánalínu með afborgunum að upphæð allt að jafnvirði ISK 234.000.000 samkvæmt skilmálum þessa samnings“. Þar segir jafnframt að fjárhæð lánsheimildar merki hámarksupphæð sem er jafnvirði 234 milljóna íslenskra króna en valmynt sé CFH eða svissneskur franki. Vaxtakjör eru tilgreind sem LIBOR-vaxtagrunnur að viðbættu 2,2% álagi. Samkvæmt samningnum skuldbatt aðalstefnandi sig til að endurgreiða heildarupphæð lánveitingarinnar að fullu á lokagjalddaga, sem var ákveðinn þremur árum frá nýtingu aðalstefnanda á lánsheimild sinni samkvæmt samningnum. Í grein 7.5 í samningnum er sérstaklega kveðið á um að endurgreiðslur höfuðstóls lánsins og vaxta, sem greiða átti á lánstímanum, skuli stefnandi endurgreiða í þeirri mynt sem lánið var tekið. Sama dag undirritaði aðalstefnandi veðsamning (Pledge and Assignment Agreement) við aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, þar sem hún setti að veði til tryggingar þeim lánum, sem hún hugðist taka, alla þá fjármuni sem hún hugðist setja í eignastýringu hjá Askar Capital hf., samtals að verðmæti 400 milljónir íslenskra króna. Skrifaði hún jafnframt undir tilkynningu til Askar Capital hf. um þessa ráðstöfun sína. Samhliða undirritun þessara gagna skrifaði aðalstefnandi undir tryggingarbréf vegna allsherjarveðs allt að fjárhæð 115 milljónir króna, sem þinglýst var á fasteign hennar að Háteigsvegi 32 í Reykjavík, og allsherjarveðsetningu á innstæðum á reikningi sínum nr. 515-4-250026 hjá Glitni Banka hf. á Íslandi að fjárhæð 70 milljónir króna Lánsheimild sína nýtti aðalstefnandi sér í tvígang. Annars vegar tók hún hinn 13. ágúst 2007 að láni hjá bankanum 2.178.770,95 svissneska franka og var það lán fært henni til skuldar á reikning hennar nr. 2040290. Við lántökuna kom fram að lokagjalddagi lánsins væri 13. ágúst 2010. Láninu var, samkvæmt beiðni frá umboðsmanni hennar, ráðstafað til Askar Capital hf. og voru millifærðir 2.132.041,03 svissneskir frankar á gjaldeyrisreikning þess félags nr. 515-38-600127 (CHF reikningur) hjá Glitni Banka hf. á Íslandi. Var umboðsmanni aðalstefnanda sendur tölvupóstur hinn 20. ágúst 2007 þar sem staðfest var að útgreiðsla lánsins hefði farið fram með ofangreindri fjárhæð í svissneskum frönkum. Hins vegar nýtti aðalstefnandi sér lántökuheimild sína með því að taka að láni hinn 17. október 2007 2.293.218,35 svissneska franka og var það lán fært stefnanda til skuldar á reikningi hennar nr. 2040290. Láninu var samkvæmt beiðni umboðsmanns hennar ráðstafað, eins og fyrra láninu, til Askar Capital hf. og var andvirði þess, 2.272.692,23 svissneskir frankar, lagt inn á gjaldeyrisreikning þess félags nr. 515-38-600127 (CHF reikningur) hjá Glitni Banka hf. á Íslandi. Var umboðsmanni aðalstefnanda tilkynnt um greiðslu og sent yfirlit yfir millifærslu inn á reikning Askar Capital hf. á ofangreindri fjárhæð í svissneskum frönkum. Í desember 2008 voru fjárfestingar þær sem Askar Capital hf. höfðu gert fyrir hönd aðalstefnanda innleystar og afraksturinn var greiddur inn á reikning stefnanda hjá Íslandsbanka hf. við Kirkjusand en þeir reikningar voru veðsettir aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA. Á sama tíma óskaði umboðsmaður aðalstefnanda eftir því að innstæður hennar í evrum á reikningi hennar hjá aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, yrðu notaðar til að greiða inn á skuld stefnanda við bankann sem féllst á það. Hinn 4. febrúar 2009 skrifuðu aðalstefnandi og aðalstefndi, Glitnir Bank Luxembourg SA, undir samkomulag (Memorandum of Understanding) varðandi endurgreiðslu lánsins. Í samkomulaginu var fjallað um fyrirkomulag endurgreiðslu lánsins, sem rætt hafði verið um í desember 2008, þar sem í fyrsta lagi var kveðið á um það að jafnvirði 320 milljóna króna skyldi greitt aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, eigi síðar en 28. febrúar 2009. Í öðru lagi var kveðið á um að eftirstöðvar lánsins yrðu greiddar á lokagjalddaga lánsins í ágúst 2010. Var samkomulagði yfirfarið af hálfu lögmanna aðalstefnanda á Íslandi áður en það var undirritað af hálfu aðalstefnanda. Í framhaldi af undirritun samkomulagsins gaf aðalstefnandi fyrirmæli um að andvirði 320 milljóna króna skyldi yfirfært í svissneska franka og millifært á reikning stefnda hjá UBS í Sviss. Þessu var hins vegar hafnað af gjaldeyriseftirliti Seðlabanka Íslands þar sem reglur um gjaldeyrishöft stæðu í vegi fyrir því að lán í erlendri mynt væru greidd upp áður en komið væri að upphaflegum gjalddaga, enda breyting frá upphaflegum gjalddaga gerð eftir setningu reglna um gjaldeyrismál frá árinu 2008. Hinn 3. febrúar 2010 undirrituðu málsaðilar svonefndan veðsamning um reikning. Þar er samið um að aðalstefnandi leggi inn á reikning í aðalstefnda, Íslandsbanka hf., ákveðnar eignir til handa aðalstefnda, Glitnir Bank LuxembourgSA, sem tryggingu fyrir öllum útistandandi skuldum aðalstefnanda gagnvart aðalstefnda, Glitnir Bank LuxembourgSA. Reikningurinn er nr. 77395. Segir í samningnum að sem tryggingu fyrir greiðslu og afhendingu hinna tryggðu upphæða, setji aðalstefnandi reikninginn og eignirnar sem handveð með fullri ábyrgð á eignarhaldi á reikningnum og eignunum. Segir að inn á reikninginn skuli leggja fjárfestingar í formi hlutdeildarskuldabréfa að heildarkaupverði 280 milljónir króna, þar af fjárfestingar að fjárhæð 140 milljónir króna í Veltusafn og fjárfestingar að fjárhæð 140 milljónir króna í Ríkissafn. Segir síðan að kaupverð eignanna skuli greiðast með fjármunum af reikningi aðalstefnanda í reikningsbankanum nr. 515-26-250026 sem er veðsettur aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA. Veitti aðalstefnandi aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, með samningnum fullt umboð til að fara með og ráðstafa á hvern þann hátt sem hann ákvað öllum þeim réttindum sem sett voru að veði. Í 7. gr. samningsins er mælt fyrir um að ef vanefndir verði á greiðslum á hinum tryggðu upphæðum skuli tryggingar, sem stofnað sé til samkvæmt samningnum, koma til fullnustu án tafar, og geti lánveitandi þá, án frekari tilkynningar til veðsala, þ.e. aðalstefnanda selt eða ráðstafað á annan hátt öllum eða hluta af eignunum með þeim skilmálum og á þann hátt sem lánveitandi telur henta. Í febrúar 2010 óskaði aðalstefnandi eftir því að fá að nota hluta af andvirði þess fjár, sem stóð á reikningnum, til að fjárfesta í sjóðum Íslandsbanka hf., svokölluðu Veltusafni og Ríkissafni fyrir samtals 280 milljónir króna, en sjóðirnir eru starfræktir af Íslandssjóðum hf., sem er með starfsleyfi sem rekstrarfélag verðbréfa- og fjárfestingarsjóða, og er í eigu Íslandsbanka hf. Á þetta féllst aðalstefndi, Glitnir Bank Luxembourg SA. Innstæður stefnanda í þessum sjóðum voru áfram veðsettar til tryggingar kröfu aðalstefnda á meðan beðið var gjalddaga lánsins hinn 13. ágúst 2010 en þá átti stefnandi að greiða allar skuldbindingar sínar við aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, samkvæmt upphaflegum skilmálum samninga aðila. Hinn 5. ágúst 2010 barst fyrirsvarsmönnum aðalstefnda, Glitnir Bank LuxembourgSA, tölvupóstur frá Jóni Scheving Thorsteinsson, umboðsmanni aðalstefnanda, þar sem upplýst var um þá afstöðu aðalstefnanda að henni bæri aðeins að endurgreiða „höfuðstól lánsins, 234 m ISK að frádreginni þeirri fjárhæð sem greidd var inn á lánið haustið 2008 auk vaxta“. Fyrirsvarsmenn aðalstefnda höfnuðu þessum skilningi stefnanda og vísuðu í ákvæði samninga aðila um að skuldbindingar aðalstefnanda væru í svissneskum frönkum en ekki í íslenskum krónum. Með bréfi, dagsettu 20. ágúst 2010, var aðalstefnanda tilkynnt að skuld hennar að eftirstöðvum 3.427.971,70 svissneskir frankar væri gjaldfallin og var þess krafist að fjárhæðin yrði þegar í stað greidd inn á reikning aðalstefnda, Glitnir Bank LuxembourgSA, hjá UBS í Zürich í Sviss. Í kjölfar bréfsins greiddi aðalstefnandi hluta skuldar sinnar. Sú greiðsla var innt af hendi í svissneskum frönkum og var að fjárhæð 1.245.446,07 svissneskir frankar. Þeim fjármunum var ráðstafað til greiðslu vaxta, 13.665,33 svissneskir frankar og 28.686,89 svissneskir frankar, og upp í ógreiddan höfuðstól lána, 1.092.401,13 svissneskir frankar og 110.685,72 svissneskir frankar. Byggir aðalstefndi, Glitnir Bank Luxembourg SA, á því að eftir standi því ógreiddur höfuðstóll að fjárhæð 2.182.532,63 svissneskir frankar miðað við 1. september 2010, auk vaxta samkvæmt framlögðu yfirliti um lán aðalstefnanda. Aðalstefnandi mótmælir því og kveðst hafa greitt lánið að fullu en hún hafi greitt um það bil 287 milljónir króna vegna lánssamningsins. Hinn 8. september 2010 óskaði aðalstefndi, Glitnir Bank LuxembourgSA, eftir því við aðalstefnda, Íslandsbanka hf., sem vörsluaðila hinna veðsettu fjármuna, að innstæður aðalstefnanda yrðu innleystar og andvirði þeirra notað til að greiða gjaldfallnar eftirstöðvar skuldar hennar við aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, í samræmi við ákvæði samningsins, sem gerður hafði verið milli aðila 3. febrúar 2010. Aðalstefnandi lagði fram lögbannsbeiðni 13. september 2010 þar sem óskað var eftir því við sýslumanninn í Reykjavík að lagt yrði lögbann við því að gerðarþoli, aðalstefndi, Íslandsbanki hf., selji eða millifæri með öðrum hætti eignir gerðarbeiðanda, sem vistaðar eru á vörslureikningi nr. 77395 í Íslandsbanka hf., Kirkjusandi, þar á meðal Ríkissafn og Veltusafn. Sýslumaður ákvað hinn 17. september 2010 að láta lögbannið ná fram að ganga. II. Málsástæður aðalstefnanda í aðalsök b. Aðalkrafa stefnanda um viðurkenningu á því að höfuðstóll lánssamnings hennar og aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, skuli að hámarki nema sem svarar ISK 234.000.000 Aðalstefnandi byggir mál sitt á því að hún hafi fengið að láni að hámarki 234 milljónir íslenskra króna hjá aðalstefnda, Glitnir Bank LuxembourgSA. Hún eigi samkvæmt lánssamningnum að hámarki að endurgreiða sömu fjárhæð, þ.e.a.s. 234 milljónir íslenskra króna eða jafngildi þeirrar fjárhæðar í annarri mynt, auk þeirra vaxta sem kveðið sé á um í samningnum sem og mögulegan kostnað. Aðalstefnandi kveðst þegar hafa greitt lánveitanda, aðalstefnda Glitnir Bank Luxembourg SA, þessa fjárhæð og því eigi bankinn ekki frekari kröfu á sig. Aðalstefnandi kveðst hafna þeim skilningi aðalstefnda, Glitnir Bank LuxembourgSA, að lánsfjárhæðin eigi að taka breytingum í samræmi við gengi svissneskra franka. Sé slíkt hvergi tekið fram í umræddum lánssamningi og þá sé enga gengisviðmiðun að finna í honum. Krafa aðalstefnda eigi sér því einfaldlega ekki stoð í lánssamningnum. Samningurinn sé t.d. að þessu leyti afar ólíkur þeim gengistryggðu lánum, sem íslenskar lánastofnanir veittu almenningi til húsnæðis- og bílakaupa og lánveitingum þeirra til fyrirtækja. Bendir aðalstefnandi á að í þeim samningum sé höfuðstóll lánsins annað hvort tilgreindur í erlendri mynt eða tekið sé sérstaklega fram í viðkomandi samningi, að allar fjárhæðir hans séu bundnar erlendum/innlendum myntum og taki mið af þeim á hverjum tíma sem og að gengisvísitala gjaldmiðla miðist við útborgunardag samnings. Í þeim samningum sé einnig tekið fram að við innheimtu láns skuli leggja til grundvallar skráð sölugengi Seðlabanka Íslands og að miða skuli við skráð gengi á útgáfudegi reiknings. Í umræddum lánssamningi milli aðalstefnanda og aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, séu engin ákvæði er lúti að einhvers konar gengisviðmiðun, enda hafi ekki verið gert ráð fyrir neinu slíku í þeim samningi þegar hann var gerður. Liggi gengisáhætta samningsins hjá aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, enda hafi verið gengið út frá því í upphafi þar sem aðalstefnandi vildi sjálf ekki taka slíka gengisáhættu með jafnmikið fé í húfi. Því hafi verið ákveðið að miða lánveitinguna til aðalstefnanda við íslenskar krónur og að aðalstefndi tæki á sig gengisáhættu í samningnum. Í slíkri gengisáhættu geti einnig falist mikill ágóði, sem aðalstefndi hefði notið, hefðu mál þróast með öðrum hætti. Aðalstefnandi kveður kröfu aðalstefnda um gengistryggðan höfuðstól vera síðari tíma uppfinningu hans, sem ekki eigi sér nokkra stoð í samningi aðila. Krafan sé líklega sett fram í því ljósi að aðalstefndi fái nú á gjalddaga ekki sömu fjárhæð í svissneskum frönkum til baka og hann greiddi út upphaflega, þar sem íslenska krónan hafi veikst gríðarlega gagnvart þeim gjaldmiðli. Þar sé hins vegar ekki við aðalstefnanda að sakast. Aðalstefnandi kveðst eftir sem áður þurfa að standa aðalstefnda skil á allri þeirri fjárhæð sem hún tók að láni, auk vaxta og kostnaðar. Hún sé því langt í frá að hagnast með einhverjum hætti. Bendir aðalstefnandi einnig á að kröfur aðalstefnda, Glitnir Bank LuxembourgSA, kunni að skýrast af því að bankinn sé gjaldþrota og starfsmenn Reviva Capital, sem séu fyrrum yfirmenn bankans og hluthafar í RevivaCapital, vinni nú að innheimtu krafna bankans upp á hlut. Þannig hafi þessir starfsmenn beinna og persónulega fjárhagslegra hagsmuna að gæta og túlki samninginn samkvæmt því. Ljóst sé að Reviva Capital hafi lagt mikla áherslu á að leysa til sín eignir aðalstefnanda, enda fái starfsmennirnir hlutdeild í ágóðanum af sem hæstri fjárhæð. Telji aðalstefnandi að þessi sjónarmið kunni að ráða för við túlkun og innheimtu lánssamningsins af hálfu starfsmanna aðalstefnda og Reviva Capital. Aðalstefnandi bendir einnig á að aðalstefndi, Glitnir Bank LuxembourgSA, hafi verið sérfróður aðili í bankaviðskiptum og hafi haft bankaleyfi í Lúxemborg á þessum tíma. Hafi honum því verið í lófa lagið að búa svo um hnúta að höfuðstóll lánsins væri tilgreindur í svissneskum frönkum, fyrst hann leit svo á að lánið væri veitt í þeim gjaldmiðli. Sú sé hins vegar ekki raunin, heldur hafi verið samið um það með skýrum hætti að miða lánsfjárhæðina að hámarki við 234 milljónir íslenskra króna. Samkvæmt gr. 5 í samningnum sé skýrt kveðið á um að aðalstefnandi eigi að endurgreiða „The Facility“. Í gr. 2 í samningnum sé „The Facility“ skilgreint sem „A term loanfacility in the maximum amount of the Facility Amount“. Í skilgreiningum samningsins í upphafi sé „Facility Amount“ loks skilgreint sem „The maximum amount equivalent to ISK 234.000.000“. Sé því hafið yfir vafa að endurgreiðsla lánsins eigi ekki að nema hærri fjárhæð en sem svari til 234 milljóna íslenskra króna hverju sinni og breyti engu þótt heimilt hafi verið að greiða andvirði lánsins út í svissneskum frönkum, enda sé það tvennt ólíkt, lánveiting annars vegar og útborgun láns hins vegar. Aðalstefnandi bendir á að engin skýring sé á því hvers vegna höfuðstóllinn er tilgreindur í íslenskum krónum önnur en sú að hann hafi átt að vera það. Auk þess verði að ganga út frá því að aðalstefndi, sem sérfróður aðili í bankaviðskiptum, hefði sett inn ákvæði í samninginn þess efnis að lánsfjárhæðin skyldi miðast við gengi svissneskra franka á útborgunardegi og endurgreiðast samkvæmt einhverju tilgreindu sölugengi, t.d. sölugengi á endurgreiðsludegi, hafi það átt að verða raunin. Hins vegar séu engar vísbendingar sem bendi til þess að svo hafi átt að vera. Allar fjárhæðir í samningnum, hvort heldur sem er lágmarksfjárhæð í eignastýringu, svonefnd „cross-default“ mörk, eða annað séu í samningnum miðaðar við íslenskar krónur. Ótækt sé að túlka samninginn öðruvísi en samkvæmt orðanna hljóðan og gera aðalstefnanda þar með að greiða aðalstefnda meira en tvöfaldan höfuðstól lánsins, enda gefi ekkert í samningnum tilefni til þess að komast að þeirri niðurstöðu eða draga slíkar ályktanir. Ekki sé einu sinni skilgreint hvaða sölugengi eigi að leggja til grundvallar, þ.e. gengi Seðlabanka Íslands eða Lúxemborgar, sem sé verulega ólíkt, eða eitthvert annað sölugengi svissneskra franka. Annarleg sjónarmið hljóti að ráða för hjá aðalstefnda við túlkun samningsins og innheimtu lánsins, sem m.a. skýrist af persónulegum hagsmunum þeirra sem standi að innheimtunni. Með vísan til framangreindra sjónarmiða krefjist aðalstefnandi viðurkenningar á því að henni beri, hvað höfuðstól lánsins varðar, að hámarki að greiða aðalstefnda 234 milljónir íslenskra króna. a. Aðalkrafa aðalstefnanda um staðfestingu lögbanns Aðalstefnandi kveðst byggja kröfu sína um lögbann og staðfestingu þess á því, að sala á eignum hennar taki mjög skamma stund. Fram sé komin mjög skýr krafa aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, um að aðalstefndi, Íslandsbanki hf., skuli selja eignir aðalstefnanda þegar í stað og millifæra andvirði sölunnar til Sviss. Muni fjármunirnir þá hverfa sjónum, hugsanlega fyrir fullt og fast, jafnvel þótt aðalstefnandi fengi réttindi sín viðurkennd fyrir dómi, enda séu bæði Sviss og Lúxemborg þekkt fyrir bankaleynd og lítinn samvinnuvilja við yfirvöld annarra ríkja hvað bankaupplýsingar varðar. Brýnt sé að fjármunirnir haldist á Íslandi, þar til skorið hefur verið úr um réttarágreining aðila fyrir dómi. Aðalstefnandi vísar til þess að aðalstefndi, Glitnir Bank LuxembourgSA, sé þrotabú, sem verði í slitameðferð að minnsta kosti í fimm ár, samkvæmt eigin upplýsingum, og að aðalstefnandi myndi þurfa að sækja hagsmuni sína á hendur þrotabúinu ef fjármunirnir yrðu sendir til aðalstefnda. Liggi ljóst fyrir að lögbann þurfi að hvíla á aðgerðum aðalstefnda, Íslandsbanka hf., þar til leyst hafi verið úr ágreiningi milli aðalstefnanda og aðalstefnda, Glitnir Bank LuxembourgSA. Annars sé hætta á að aðalstefnandi fái einungis hluta kröfu sinnar greiddan úr þrotabúi Glitnir Bank LuxembourgSA þegar til úthlutunar kemur úr því þrotabúi eftir þann árafjölda sem taka muni að ljúka skiptum. Þá kveðst aðalstefnandi byggja kröfu um staðfestingu lögbannsins á því að óheimilt sé að lögum að selja eignir hennar til fullnustu á kröfum aðalstefnda, þvert gegn vilja hennar. Aðalstefnandi telji að aðili geti ekki, svo lögmætt sé, bundið sig með samningi um slíka fullnustu krafna. Hefði aðalstefndi átt að óska eftir nauðungarsölu á eignum aðalstefnanda, í stað þess að fyrirskipa aðalstefnda, Íslandsbanka hf., að selja eignir gerðarbeiðanda til fullnustu á kröfum aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA. Staðfesta beri því lögbannið á grundvelli þess að fyrirmæli aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, og fyrirætlanir aðalstefnda, Íslandsbanka hf., um sölu á eignum aðalstefnanda, brjóta í bága við lög og grunvallarreglur réttarríkis. Varakrafa aðalstefnanda um viðurkenningu á því að ólögmætt sé að selja veðsettar eignir hennar samkvæmt veðsamningi með öðrum hætti en samkvæmt ákvæðum nauðungarsölulaga Aðalstefnandi kveðst byggja varakröfu sína á því að aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, sé óheimilt að leita fullnustu í eignum hennar, án þess að farið sé að gildandi lögum um nauðungarsölu, nr. 90/1991. Þá sé aðalstefnda, Íslandsbanka hf., óheimilt að selja eignir aðalstefnanda, gegn vilja hennar, án þess að farið sé að ákvæðum laga um nauðungarsölu. Eigi aðalstefndi, Glitnir Bank LuxembourgSA, að beina nauðungarsölubeiðni til sýslumanns en ekki til aðalstefnda, Íslandsbanka hf., óski hann eftir að leita fullnustu í eignum aðalstefnanda. Þá byggir aðalstefnandi á því að sala á eignum hennar, þvert gegn vilja hennar, sé nauðungarsala og að nauðungarsala sé fullnustugerð. Fullnustugerðir verði aðeins framkvæmdar af fulltrúum ríkisvaldsins og í samræmi við gildandi lög um fullnustugerðir. Sem dæmi komi fram í 3. gr. laga um nauðungarsölu að sýslumenn og löglærðir fulltrúar þeirra fari með framkvæmd nauðungarsölu. Aðalstefnandi kveðst byggja á því, að aðilar hafi ekki forræði á skilyrðum fyrir nauðungarsölu, hvorki efnislegum né réttarfarslegum skilyrðum, og geti því ekki hliðrað þeim skilyrðum með samningum sín á milli. Sé þannig hvorki á valdi aðilanna að semja með bindandi hætti um að tilteknum réttindum aðalstefnda verði fullnægt með nauðungarsölu, án tillits til almennra skilyrða fyrir því, til dæmis með ákvæði í samningi um fortakslausan rétt veðhafa til að láta selja eignir veðþola ef vanefndir verða, né að binda hendur sínar með samningi um að nauðungarsölu verði ekki beitt í tilviki, þar sem almennum skilyrðum fyrir því sér fullnægt. Aðalstefnandi byggir á því að það feli í sér réttarneitun gagnvart sér verði eignir hennar seldar þvert gegn vilja hennar, án tillits til fyrirmæla laga um nauðungarsölu, og af aðilum, sem ekki séu til þess bærir að lögum. Beina verði nauðungarsölu til sýslumanns í samræmi við lög og boða verði aðila til fyrirtöku. Þá verði að auglýsa nauðungarsölu og tryggja að óháður þriðji aðili, í þessu tilviki sýslumaður, meti hvort söluandvirði þeirra eigna, sem ráðstafað sé með þessum hætti, sé sanngjarnt og eðlilegt. Sé kröfuhafa sett í sjálfsvald sala á eignum skuldara, sé ekkert sem hindri að kröfuhafi leysi til sín eignir undir markaðsvirði og haldi innheimtu áfram á hendur skuldara. Trygging gagnvart þessu sé að sýslumanni sé falið að annast nauðungarsölur en það fyrirkomulag tryggi einnig að kröfuhafar taki ekki lögin í sínar hendur með samningum. Með vísan til framangreinds telji aðalstefnandi, að verði ekki fallist á kröfur hennar um viðurkenningu á réttindum sínum gagnvart aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, beri að mæla fyrir um það að nauðungarsala skuli fara fram á eignum aðalstefnanda til fullnustu á kröfu aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA. Að öðru leyti sé vísað til sjónarmiða sem reifuð séu fyrir staðfestingu á lögbanninu. Um lagarök vísar aðalstefnandi til laga um vexti og verðtryggingu, nr. 38/2001, einkum 13. og 14. gr. laganna. Þá vísar aðalstefnandi til laga um nauðungarsölu nr. 90/1991 og almennra grunnraka og sjónarmiða um fullnustugerðir. Um heimild til að gera kröfu um viðurkenningu á því að skorið sé úr um tilvist og efni þeirra réttinda aðalstefnanda, sem vísað sé til í stefnunni, vísar hún til 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Málskostnaðarkrafa aðalstefnanda er reist á ákvæðum 129.131. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, og krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun er byggð á lögum um virðisaukaskatt nr. 50/1988. Um varnarþing vísar aðalstefnandi til 3. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, en aðilar hafi samið um að varnarþing vegna deilumála um löggerninga þá, sem mál þetta varði, skuli rekin fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur. Aðalstefndi leggur áherslu á að lánalínusamningur sá, sem undirritaður hafi verið af aðilum hinn 24. júlí 2007, sé ekki lánasamningur í hefðbundnum skilningi. Þar sé um að ræða samning aðila, sem feli í sér skuldbindingu af hálfu bankans til að veita gagnaðila tiltekna lánafyrirgreiðslu, á tilteknu formi, í tiltekinni mynt og á tilteknum kjörum. Hin eiginlega lántaka fari síðan fram þegar lántakinn óskar eftir að nýta sér þá heimild sem samið var um. Hver nýting lánsheimildar samkvæmt lánalínusamningnum sé skilgreind sem lán. Höfuðstóll nýttrar heimildar sé tilgreindur í þeirri mynt sem lántakinn kaus að fá lán sitt greitt út í hverju sinni. Sú fjárhæð, sem þannig sé tekin að láni hjá bankanum, teljist lánsfjárhæðin hverju sinni. Í 1. gr. lánalínusamnings aðila komi skýrt fram að aðalstefnandi gat aðeins fengið lánið greitt út í svissneskum frönkum. Aðalstefnandi hafi því ekkert val haft um það, í hvaða mynt hún tók lánið, og henni hafi aldrei staðið til boða að nýta lánsheimild samkvæmt samningnum í íslenskum krónum. Þá staðfesti gögn málsins að lánin til stefnanda voru greidd út í svissneskum frönkum og voru lögð inn á gjaldeyrisreikning í eigu Askar Capital hf. í svissneskum frönkum. Þá byggir aðalstefndi á því að á aðalstefnanda hvíli ótvíræð skylda samkvæmt grein 7.5 í samningnum til að endurgreiða bæði höfuðstól og vexti af hverju láni í þeirri mynt sem það var veitt í. Hafi aðalstefnandi aldrei efast um skyldur sínar til að inna af hendi greiðslu vaxta og innborgana á lánið í svissneskum frönkum og því hafi það komið stefnda mjög á óvart þegar stefnandi reyndi að bera það fyrir sig fimm dögum fyrir lokagjalddaga lánsins, að það væri í íslenskum krónum en ekki í svissneskum frönkum. Því sé mótmælt að aðalstefnanda hafi ekki verið strax frá upphafi ljóst að skuldbindingar hennar við stefnda væru í svissneskum frönkum. Í því sambandi sé bent á að vaxtakjör séu samkvæmt ákvæði 7.1 í samningnum skilgreind sem LIBOR-vextir með tilteknu álagi. LIBOR-vextir séu hins vegar ekki reiknaði á skuldbindingar í íslenskum krónum og því hafi aðalstefnandi alls ekki getað staðið í þeirri trú að skuldbindingar hennar við stefnda væru í íslenskum krónum. Þá sé á því byggt af hálfu aðalstefnda að jafnvel þótt aðalstefnandi hefði á einhverjum tíma talist geta verið í vafa um mynt skuldbindingar sinnar gagnvart aðalstefnda, hafi þeim vafa verið eytt þegar henni og umboðsmanni hennar voru send lánayfirlit og önnur yfirlit um stöðu skuldbindinga hennar við bankann. Af gögnum málsins sé ljóst að auk þess að óska eftir lánafyrirgreiðslu í svissneskum frönkum hafi aðalstefnanda sjálfri og umboðsmanni hennar verið send lánayfirlit með reglubundnum hætti þar sem fram komi, þannig að hafið sé yfir allan vafa, að um skuldbindingar í svissneskum frönkum var að ræða. Í þessu sambandi sé bent á að samkvæmt skilmálum samningsins séu það reikningar og önnur gögn, sem aðalstefndi haldi um stöðu skuldarinnar, sem gildi sem sönnun fyrir tilvist og fjárhæð skuldar aðalstefnanda við aðalstefnda hverju sinni, sbr. 12. grein samningsins. Jafnvel þótt aðalstefnandi hafi fengið fjölmörg yfirlit send frá aðalstefnda eftir að lánin voru veitt, þar sem skuld hennar hafi jafnan verið tilgreind í svissneskum frönkum, hafi það ekki verið fyrr en hinn 8. ágúst 2010 sem umboðsmaður aðalstefnanda bar það fyrir sig að skuld hennar væri ekki í svissneskum frönkum heldur íslenskum krónum. Þá liggi fyrir fjöldi tölvuskeyta þar sem umboðsmaður aðalstefnanda fjallar um skuldbindingar hennar í svissneskum frönkum og möguleika hennar á að fá yfirfærslu úr íslenskum krónum í svissneska franka til að geta staðið skil á skuldbindingum sínum við aðalstefnda. Bendi aðalstefndi á að samkvæmt almennum skilmálum og reglum bankans, sem bæði aðalstefnandi sjálf og umboðsmaður hennar hafi undirritað hinn 10. apríl 2007, en þær reglur gildi um samskipti og skuldbindingar aðalstefnanda og aðalstefnda og réttarsamband þeirra, komi skýrt fram í 4. grein að hafi aðalstefnandi eða umboðsmaður hennar haft ástæðu til að gera athugasemdir við reikningsyfirlit eða önnur gögn, sem stöfuðu frá aðalstefnda, hafi þeim borið að gera þá þegar athugasemdir þar um. Engar slíkar athugasemdir eða mótmæli hafi borist við þeim fjölmörgu yfirlitum sem aðalstefnanda og umboðsmanni hennar voru send af hálfu starfsmanna aðalstefnda. Margt bendi til þess að aðalstefnandi hafi frá upphafi gert sér fulla grein fyrir og vitað að skuldbindingar hennar við bankann voru í svissneskum frönkum en ekki í íslenskum krónum. Þá hafi hún með aðgerðum sínum, og/eða eftir atvikum aðgerðarleysi, viðurkennt að skuldbindingar hennar við bankann væru í svissneskum frönkum. Í þessu sambandi megi í fyrsta lagi benda á, að hafi aðalstefnandi í raun og veru staðið í þeirri trú að hún væri einungis að taka að láni hjá bankanum 234 milljónir íslenskra króna og ætlaði sér alls ekki að taka neina gengisáhættu í málinu, sé óljós ástæðan fyrir því að hún lagði fram sem tryggingu fyrir skilvísri endurgreiðslu lánsins veð að verðmæti nærri þreföldu andvirði þess fjár, sem hún gat tekið að láni frá aðalstefnda. Þannig hafi aðalstefnandi sett að veði allt fé, sem hún hafði lagt í vörslur til Askar Capital hf. að verðmæti 400 miljónir króna, veð í fasteign sinni að Háteigsvegi 32 að fjárhæð 115 milljónir króna og innstæðu sína hjá Glitni Banka hf. á Íslandi að lágmarksverðmæti 70 milljónir króna, samtals 585 milljónir króna. Í öðru lagi megi benda á að aðalstefnandi hafi hinn 4. febrúar 2009 gert sérstakan samning við stefnda (Memorandum of Understanding), sem enn sé í fullu gildi, þar sem kveðið sé á um skyldu aðalstefnanda til að greiða aðalstefnda jafnvirði 320 milljónir íslenskra króna eigi síðar en 28. febrúar 2009 og síðan eftirstöðvar skuldarinnar við aðalstefnda eigi síðar en á lokagjalddaga hennar, þ.e. 13. ágúst 2010. Ljóst sé að aðalstefnandi hafi í febrúar 2009 enga ástæðu haft til að semja um að greiða til aðalstefnda 320 milljónir króna og auk þess ógreiddar eftirstöðvar lánsins í ágúst 2010 ef skuld hennar við bankann gat að hámarki numið 234 milljónum íslenskra króna. Sérstaklega þegar horft sé til þess að hún hafði skömmu áður, hinn 8. janúar 2009, greitt 1.086.351,25 svissneska franka inn á höfuðstól skuldar sinnar við aðalstefnda. Sé eitthvað að marka fullyrðingar aðalstefnanda um að hún hafi talið skuldbindingar sínar í íslenskum krónum, hefði þessi inngreiðsla þýtt að skuld hennar næmi miklu mun lægri fjárhæð en 320 milljónum króna og því ekkert tilefni af hennar hálfu til að gangast undir skuldbindingar um að greiða aðalstefnda þá fjárhæð auk annarra eftirstöðva. Aðgerðir aðalstefnanda í febrúar 2009 séu í algerri mótsögn við þær fullyrðingar, sem nú sé haldið fram af hennar hálfu í málinu, enda sýni þessi samningur svo ekki verði um villst að aðalstefnanda hafi verið fullkunnugt um að skuldbindingar hennar við aðalstefnda voru í svissneskum frönkum en ekki í íslenskum krónum. Í þriðja lagi sé á því byggt að þær aðgerðir aðalstefnanda að gera hinn 3. febrúar 2010 samning við aðalstefnda, Glitnir Bank SA, og aðalstefnda, Íslandsbanka hf., um að setja sem tryggingu fyrir greiðslu skuldbindinga sinna gagnvart aðalstefnda, Glitnir Bank SA, eignir sínar í vörslum stefnda, Íslandsbanka hf., samtals að verðmæti 280 milljónir króna, annars vegar í Veltusafni 140 milljónir króna og hins vegar 140 milljónir króna í Ríkissafni, sýni svo ekki verði um villst að aðalstefnandi gerði sér fulla grein fyrir umfangi og eðli skuldbindinga sinna við aðalstefnda og þá sérstaklega að skuldbindingar hennar væru í svissneskum frönkum en ekki í íslenskum krónum. Andmæli við einstökum kröfum og málsástæðum aðalstefnanda b. Aðalkrafa stefnanda um viðurkenningu á því að höfuðstóll lánssamnings hennar og aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, skuli að hámarki nema sem svarar 234 milljónum íslenskra króna Aðalstefndi byggir mótmæli sín gegn aðalkröfu aðalstefnanda á því að enginn grundvöllur sé fyrir þessari kröfu aðalstefnanda í samningi aðila. Þannig kveði samningurinn ekki á um lánveitingu í íslenskum krónum heldur kveði hann skýrlega á um lántöku aðalstefnanda í svissneskum frönkum. Þar sé einnig kveðið skýrlega á um skyldu aðalstefnanda til að endurgreiða hið tekna lán í þeirri mynt sem það var veitt og tekið. Í gögnum málsins liggi fyrir að lánið var veitt í svissneskum frönkum og því sé ekki um það að ræða að það þurfi að taka breytingum í samræmi við gengi svissneskra franka eins og aðalstefnandi virðist byggja á. Samningurinn feli því alls ekki í sér samning um gengisviðmiðun eða gengistryggingu, heldur hafi lánið einfaldlega verið tekið í svissneskum frönkum og átt að greiðast til baka í þeirri mynt. Það sé því erlent lán í skilningi laga nr. 38/2001 og falli ekki í hóp þeirra gengistengdu eða gengistryggðu lána, sem Hæstiréttur hafi dæmt ólögmæt. Sé því hafnað að samningurinn hafi falið í sér gengisáhættu fyrir aðalstefnda, Glitni Bank Luxembourg SA, enda sé samningurinn skýr um það að lánið skuli endurgreiða í sömu mynt og það var tekið, sbr. ákvæði 7.5 í samningnum. Því hafi ekki verið til staðar gengisáhætta af hálfu aðalstefnda. Málatilbúnaði aðalstefnanda um að kröfur aðalstefnda um gengistryggðan höfuðstól sé „síðari tíma uppfinning stefnda“ sé mótmælt, enda sé ljóst af gögnum málsins að aðalstefndi hafi ávallt miðað kröfu sína við svissneska franka og hafi aðalstefnanda verið vel kunnugt um það frá upphafi málsins. Þá sé harðlega mótmælt þeim tilefnislausu fullyrðingum, sem fram komi í stefnu, um að starfsmenn Reviva Capital vinni nú að innheimtu krafna bankans upp á hlut og hafi beinna og persónulegra fjárhagslegra hagsmuna að gæta í málinu. Á það sé bent að aðalstefndi, Glitnir Bank Luxembourg SA, sé beinn aðili að þessu máli og hafi frá upphafi gert kröfu um að aðalstefnandi greiddi skuldbindingar sínar í svissneskum frönkum og hafi engin breyting orðið á þeirri afstöðu bankans frá því lánið var veitt. Lögð sé áhersla á að starfsmenn Reviva Capital hafi enga beina og persónulega hagsmuni af máli þessu. Aðalstefndi kveðst mótmæla fullyrðingum í stefnu um að höfuðstóll lánsins sé 234 milljónir íslenskra króna. Lánið hafi verið veitt í svissneskum frönkum og hafi höfuðstóll þeirra lána annars vegar hinn 13. ágúst 2007 verið 2.178.770,98 svissneskir frankar og hins vegar hinn 17. október 2007, verið 2.293.218,35 svissneskir frankar. Höfuðstóll lánsins hafi því samanlagt verið 4.471.989,30 svissneskir frankar og hafi hann verið þannig tilgreindur í þeim gögnum og yfirlitum, sem aðalstefnandi fékk reglulega frá aðalstefnda á lánstímanum, eins og gögn málsins beri með sér. Aðalstefndi bendir á að aðalkrafa aðalstefnanda í málinu snúi að aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, en ekki aðalstefnda, Íslandsbanka hf., sem þó hafi orðið gerðarþoli í lögbannsmálinu hjá sýslumanni. Í þessu felist stórkostlegur galli á framsetningu dómkröfunnar þar sem ekki sé hægt að krefjast viðurkenningar á réttarstöðu milli aðalstefnanda og aðalstefnda, Glitnir Bank LuxembourgSA, á grundvelli lögbanns sem aðalstefndi, Glitnir Bank Luxembourg SA, hafi ekki verið aðili að. Þá hafi aðalstefnandi ekki gert tilraun til að sundurliða eða rökstyðja þær fullyrðingar sínar að hún hafi þegar greitt alla skuld sína við aðalstefnda og sé engan slíkan tölulegan rökstuðning að finna í málinu. Sé krafa hennar því vanreifuð að þessu leyti. Heimild til að krefjast viðurkenningar á rétti á grundvelli 2. mgr. 25. gr. laga 91/1991 takmarkist við að aðalstefnandi geti sannað réttmæti kröfu sinnar, þ.m.t. að skuld sé ekki til staðar. Aðalstefnandi reyni það ekki og því uppfylli viðurkenningarkrafa hennar ekki skilyrði laga um skýrleika. Sé því ekki hægt að fallast á kröfur aðalstefnanda í málinu að þessu leyti og því verði að sýkna aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, af þessari kröfu. a. Aðalkrafa aðalstefnanda um staðfestingu lögbanns Af hálfu aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, er þessari kröfu mótmælt sérstaklega. Bent er á að þrátt fyrir að aðalstefndi hafi átt þá hagsmuni, sem til umfjöllunar voru þegar lögbannskrafa aðalstefnanda var tekin fyrir hjá sýslumanni, hafi aðalstefnda ekki verið gefinn kostur á því að vera viðstaddur eða koma að sínum sjónarmiðum við meðferð lögbannsmálsins. Þannig hafi ekki verið farið að ákvæðum laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu og lögbann, m.a. ákvæði 26. gr. þar sem aðalstefndi hafi augljóslega verið gerðarþolinn í málinu en ekki aðalstefndi, Íslandsbanki hf., sem lögbannsmálinu hafi þó verið beint gegn. Sýslumaðurinn í Reykjavík hefði átt að vísa málinu frá þar sem réttur aðili var ekki tilgreindur sem gerðarþoli í beiðni aðalstefnanda. Þá hafi heldur ekki verið farið að ákvæðum 27. gr., sbr. 9. gr., laganna þegar krafan hafi ekki verið kynnt aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, eins og sýslumanni hafi þó verið skylt að gera með hliðsjón af því hvers hagsmunir voru til umfjöllunar í lögbannsbeiðninni. Af hálfu aðalstefnda sé af þessum ástæðum á því byggt að lögbann það, sem sýslumaðurinn í Reykjavík lagði á samkvæmt beiðni aðalstefnanda 17. september 2010, hafi verið ólöglegt þar sem það sé í andstöðu við reglur laga um kyrrsetningu og lögbann, sérstaklega 9., 26., 27. og 36. gr. laganna, og hafi farið í bága við réttindi aðalstefnda og brotið gegn ákvæðum laga og stjórnarskrár um vernd eignarréttinda. Aðalstefnda hafi með lögbanninu verið gert ómögulegt að neyta réttinda sem hann átti tilkall til samkvæmt skýrum og ótvíræðum samningi sínum við aðalstefnanda. Þar sem lögbannið hafi verið lagt á í andstöðu við ákvæði laga um kyrrsetningu og lögbann, sé það að engu hafandi gagnvart aðalstefnda og því verði að hafna kröfum aðalstefnanda um staðfestingu á lögbanninu gagnvart aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA. Þá sé lögbannið byggt á röngum forsendum þar sem ekki sé fótur fyrir þeim fullyrðingum aðalstefnanda að hún hafi þegar greitt upp skuldir sínar við aðalstefnda og vísist til þess sem þegar hefur verið rakið í því sambandi. Þá bendir aðalstefndi á að aðalstefnandi geri enga tilraun til að sanna þá staðhæfingu sína með tölum að hún hafi þegar greitt að fullu skuld sína við aðalstefnda. Þannig sé hvergi í stefnu að finna sundurliðun á þeim greiðslum sem aðalstefnandi hafi greitt af láninu, hvorki í íslenskum krónum né öðrum myntum. Krafa aðalstefnanda um staðfestingu á þessum forsendum sé vanreifuð og verði því ekki á hana fallist. Þá sé því hafnað að hætta sé á að aðalstefnandi tapi meintri kröfu sinni á hendur aðalstefnda þar sem hann sé þrotabú og því sé hætta á að aðalstefnandi fái aðeins hluta kröfu sinnar greiddan úr þrotabúinu þegar til úthlutunar komi úr því. Ekkert sé komið fram í málinu, sem styðji þessar fullyrðingar aðalstefnanda, hvorki um hina meintu kröfu hennar á aðalstefnda né hina meintu tapshættu sem aðalstefnandi kveðst vera í og sé þeim mótmælt. Bendir aðalstefndi á að hann sé í hefðbundinni slitameðferð í samræmi við ákvæði laga í Lúxemborg. Aðalstefndi mótmælir fullyrðingum í stefnu um að óheimilt sé að selja eignir aðalstefnanda til fullnustu kröfunnar þvert á vilja hennar. Í samningi þeim, sem aðalstefnandi undirritaði hinn 3. febrúar 2010 við aðalstefndu hafi aðalstefnandi veitt aðalstefnda, Glitnir Bank LuxembourgSA, fullt og ótakmarkað umboð til þess að fara með og ráðstafa með hvaða hætti sem hann taldi nauðsynlegt, þar með talið selja eða ráðstafa með öðrum hætti, öllum þeim eignum, sem aðalstefnandi setti honum að veði með samningnum, sbr. gr. 4.1, 6.2 og 7 í samningnum frá 3. febrúar 2010. Þær heimildir, sem aðalstefnda, Glitnir Bank LuxembourgSA, hafi verið fengnar með samningi aðila, hafi á allan hátt verið eðlilegar og hafi falið í sér sams konar eða svipaðar heimildir og aðalstefnandi hefði áður samþykkt og veitt aðalstefnda og verið í fullu samræmi við ákvæði laga. Brjóti þær á engan hátt gegn grundvallarreglum réttarríkis. Bendir aðalstefndi loks á að samningur sá, sem falið hafi í sér veðsetningu eigna aðalstefnanda til aðalstefnda, hafi verið gerður að frumkvæði aðalstefnanda og að hennar beiðni og í samráði við og að ósk hinna sérfróðu fulltrúa aðalstefnanda, sem hún hafi haft sér til ráðgjafar í málinu. Varakrafa aðalstefnanda um viðurkenningu á því að ólögmætt sé að selja veðsettar eignir hennar samkvæmt veðsamningi með öðrum hætti en samkvæmt ákvæðum nauðungarsölulaga Aðalstefndi mótmælir sjónarmiðum aðalstefnanda í þessum kröfulið. Gögn málsins sýni að aðilar hafi þegar í upphafi viðskiptasambands síns gert samning um að aðalstefnandi setti að veði til tryggingar skuldbindingum sínum við bankann, innstæður og eignir, sem bankinn hefði í vörslum sínum fyrir hönd aðalstefnanda. Þannig hafi hinn 10. apríl 2007 verið gerður almennur veðsamningur (GeneralPledge Agreement) milli aðila. Samkvæmt honum hafi aðalstefndi haft fulla heimild til að taka til sín hið veðsetta og ráðstafa því í sína þágu í samræmi við ákvæði gildandi laga. Sérstaklega sé fjallað um heimildir varðandi eignir, sem ekki séu skráðar á markaði (non-listed financial instruments), og komi þar fram að aðalstefnda sé heimilt að ganga að viðkomandi eignum á bókfærðu verði þeirra eða selja það til óháðs þriðja aðila. Í þeim veðsamningi, sem gerður hafi verið hinn 24. júlí 2007, komi fram að aðalstefnandi setji að veði þær eignir sem hún setti í vörslur til Askar Captial hf., samtals að verðmæti 400 milljónir króna. Í ákvæði 4.1 sé fjallað um það ef bankinn sem veðhafi þurfi að ganga að veðinu. Þar komi skýrt fram að bankanum sé heimilt, komi til vanefnda af hálfu aðalstefnanda, án þess að þurfa að tilkynna það sérstaklega, að taka í vörslur sínar eða ráðstafa hinum veðsettu eignum á móti skuldbindingum aðalstefnanda við aðalstefnda. Með undirritun sinni á samninginn, hafi aðalstefnandi veitt aðalstefnda fulla og ótakmarkaða heimild til að taka til sín ofangreindar eignir og ráðstafa þeim til greiðslu á skuldbindingum aðalstefnanda við bankann. Þetta hafi aðalstefnandi einnig staðfest í tilkynningu, sem hún ritaði undir samhliða samningnum og var send á Askar Capital hf. (Notification of Pledge and Assignment). Þar komi skýrt fram að aðalstefnandi hafi til hagsbóta fyrir bankann stofnað til veðs yfir öllum eignum, sem Askar Capital hf. hafi tekið við eða muni taka við á grundvelli fjárvörslusamnings, og auk þess framselt til aðalstefnda öll núverandi og framtíðarréttindi og greiðslur sem hún eigi rétt til samkvæmt skilmálum fjárvörslusamningsins við Askar Capital hf. Þá hafi aðalstefnandi hinn 27. júlí 2007 skrifað undir handveðsyfirlýsingu vegna allsherjarveðs þar sem innstæða hennar á reikningi hennar við Glitni Bank hf. á Íslandi nr. 515-4-250026 hafi verið sett að veði til tryggingar skuldbindingum hennar við aðalstefnda. Í handveðsyfirlýsingunni komi skýrt fram að verði vanskil á greiðslu skulda, sem handveðinu sé ætlað að tryggja, eða verði aðrar vanefndir á skyldum stefnanda gagnvart aðalstefnda, sé veðhafa heimilt að ráðstafa hinu veðsetta til greiðslu skulda aðalstefnanda við aðalstefnda, í heild eða að hluta, allt að vali veðhafa/aðalstefnda, fyrirvaralaust og án viðvörunar. Með samningi, dagsettum 3. febrúar 2010, hafi aðalstefnandi sett að veði allar eignir, sem til staðar hafi verið á reikningi nr. 77395 hjá Íslandsbanka hf. í Reykjavík. Þær eignir hafi verið að verðmæti 280 milljónir króna, annars vegar Veltusafn 140 milljónir króna og hins vegar Ríkissafn 140 milljónir króna. Þessi verðmæti hafi verið sett aðalstefnda að veði vegna þeirra skuldbindinga, sem aðalstefnandi hafi enn átt óuppgerðar við hann. Í ákvæði 4.1 í samningnum komi fram að aðalstefnandi skuldbindi sig til að gera hvað eina eða heimila aðalstefnda að gera hvað eina sem aðalstefndi telji nauðsynlegt að gert sé varðandi réttindi og heimildir skráðs eiganda hinna veðsettu eigna, þ.m.t. ráðstöfun þeirra til greiðslu á skuldbindingum aðalstefnanda við aðalstefnda. Í ákvæði 6.1 lýsi aðalstefnandi því enn fremur yfir að hún muni skrifa undir, framkvæma eða gera annað það, sem aðalstefndi telji nauðsynlegt til að stofna til, fullnusta, varðveita eða ráðstafa réttindum aðalstefnda samkvæmt samningnum eða öðrum tengdum samningum. Enn fremur tilnefni aðalstefnandi aðalstefnda sem umboðsmann sinn og fulltrúa og heimili honum að skrifa undir, framkvæma, staðfesta, afhenda og gera allt annað það, sem aðalstefnandi sé skuldbundinn til að gera samkvæmt samningnum. Í ákvæði 7. greinar í samningnum segi jafnframt að standi aðalstefnandi ekki í skilum með skuldbindingar sínar gagnvart aðalstefnda, verði heimildir aðalstefnda samkvæmt samningnum þá þegar virkar og sé aðalstefnda þá heimilt að selja eða ráðstafa með öðrum hætti öllum þeim eignum, sem honum hafi verið settar að veði, við því verði og skilmálum sem aðalstefndi metur ásættanlegt. Aðalstefndi mótmælir því, að hann þurfi að nýta sér heimildir laga um nauðungarsölu til að geta tekið hin veðsettu verðmæti í sínar vörslur eða ráðstafað þeim með öðrum hætti. Fyrir liggi í málinu fjöldi skuldbindinga af hálfu aðalstefnanda sem feli í sér fullgilda ráðstöfun hins veðsetta í þágu aðalstefnda. Sé jafnframt vísað til þess að ákvæði laga um nauðungarsölu eigi aðeins við þegar ekki liggi fyrir ótvíræð skuldbinding til handa veðhafa um nýtingu og ráðstöfun hins veðsetta. Í 1. gr. laga um nauðungarsölu nr. 90/1991 komi fram að þau fjalli um það þegar eign sé ráðstafað án tillits til vilja eigandans. Í máli þessu liggi hins vegar fyrir ótvíræður vilji aðalstefnanda þar sem hún heimili aðalstefnda að ráðstafa hinu veðsetta með þeim hætti sem hann ákveður. Ákvæðum laganna um nauðungarsölu sé ekki ætlað að taka til allra þeirra tilvika þar sem eign sé boðin til sölu af öðrum en eiganda hennar og eigi þau einfaldlega ekki við í málinu. Horfa verði til þess að hér sé ekki einvörðungu um að ræða veðsetningu tiltekinnar eignar aðalstefnanda. Ef einungis væri um að ræða slíka ráðstöfun í samningum aðila, þyrfti aðalstefndi að reiða sig á ákvæði laga um nauðungarsölu til að geta fullnustað eignina í sína þágu. Þar sem skuldbinding stefnanda hafi einnig falið í sér heimildir til handa aðalstefnda að annast um ráðstöfun eignanna eigi hvorki né þurfi að beita ákvæðum laga um nauðungarsölu í málinu. Aðalstefndi leggur áherslu á að báðar þær eignir, sem aðalstefnandi setti aðalstefnda að veði, þ.e. innstæða í Veltusafni og innstæða í Ríkissafni, séu í skráðum sjóðum Íslandsbanka. Séu sjóðirnir skráðir opinberlega og viðskipti með innstæður í þessum sjóðum sé algeng og auðvelt að fá upplýsingar um verðmæti þeirra á hverjum tíma. Þannig sé gengi þeirra skráð opinberlega og ljóst að krafa aðalstefnda um innlausnir veða í eigu aðalstefnanda miðist við að verðmætin séu innleyst á því opinbera gengi sem gefið sé út af hálfu aðalstefnda, Íslandsbanka hf. Að öllu framangreindu virtu sé ljóst að aðalstefnandi hafi ítrekað skuldbundið sig til þess að ráðstafa eða heimilað aðalstefnda að ráðstafa í sínu nafni og fyrir sína hönd þeim eignum, sem settar hefðu verið bankanum að veði. Verðmat á hinum veðsettu eignum sé opinbert og ekki háð neinni óvissu og því sé alls ekki hægt að fallast á þær kröfur aðalstefnanda að viðurkennt verði með dómi að ólögmætt sé að selja eignir hennar, án þess að farið sé að gildandi lögum um nauðungarsölu. Séu skuldbindingar aðalstefnanda samkvæmt samningum aðila í þessu sambandi ótvíræðar og mjög víðtækar og ekki nokkur vafi á því að aðalstefnandi sé skuldbundin til þess að heimila aðalstefnda að innleysa eða ráðstafa hinum veðsettu eignum til lúkningar á skuldbindingum hennar við aðalstefnda. Máltilbúnaði aðalstefnanda, um að ekki sé heimilt að selja eignir hennar nema við nauðungarsölu, sé mótmælt, enda ljóst að aðalstefndi hafi haft fulla heimild til að krefjast ráðstöfunar á eignunum í samræmi við ákvæði samnings aðila frá 3. febrúar 2010. Því sé alfarið hafnað að aðalstefndi hafi ætlað sér að innleysa eignir aðalstefnanda á lægra verði en markaðsvirði, enda ljóst að söluandvirði þeirra hefði ávallt miðast við skráð gengi þeirra sjóða, sem eignirnar voru lagðar í, en þær upplýsingar séu opinberar og hægt að nálgast þær á heimasíðu Íslandsbanka hf. án fyrirhafnar. Þá sé á það bent að það tíðkist alls ekki að verðmæti af því tagi, sem hér um ræði, séu seldar við nauðungarsölu, enda sé það fráleit leið við að innleysa umrædd verðmæti. Skuldbindingar aðalstefnanda samkvæmt veðsamningi aðila séu í fullu samræmi við ákvæði laga nr. 75/1997, um samningsveð, og hafi aðalstefndi fulla heimild til að nýta sér andvirði hins veðsetta til uppgjörs á skuld aðalstefnanda í samræmi við samkomulag þeirra. Með lögum nr. 151/2010 hafi Alþingi samþykkt breytingar á ákvæðum laga nr. 38/2001, um vexti og verðbætur, sem tekið hafi gildi 28. desember 2010. Rétt sé að benda á að ákvæði þeirra laga hafi ekki áhrif á réttarstöðu aðila í þessu máli. Í fyrsta lagi sé samningur aðila ekki í íslenskum krónum og þá sé lánið til skemmri tíma en fimm ára og falli því heldur ekki undir það skilyrði laganna. Þar við bætist að lánið falli ekki undir skilgreiningu laganna þar sem það teljist ekki skuldbinding, sem falli undir 68. gr. tekjuskattslaga nr. 90/2003. Aðalstefndi bendir á að flestar kröfur aðalstefnanda í málinu séu þeim annmörkum háðar að þeim sé ekki hægt að fullnægja með aðför, en það hljóti að vera eitt af meginmarkmiðum, sem höfðun staðfestingarmáls sé ætlað að ná samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga nr. 31/1990. Aðalstefndi byggir kröfu sína um sýknu einkum á meginreglum fjármuna-, kröfu- og samningaréttarins um skuldbindingargildi samninga og einnig á reglum kröfuréttarins um fullnustu skuldbindinga og samninga, ákvæðum laga um samningsveð nr. 75/1997, sérstaklega ákvæðum 1., 10. 22., og 45. gr. sem og reglum veðréttarins um rétt kröfuhafa til að ganga að og fullnusta veðréttindi sem honum hafa verið veitt. Þá sé vísað til ákvæða laga um gjaldeyrismál nr. 87/1992 eins og þau voru þegar samningur aðila var gerður. Þá byggir aðalstefndi á ákvæðum laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu og lögbann, sérstaklega 9., 26., 27. og 36. gr., sem og ákvæðum laganna um meðferð ágreiningsmála fyrir dómstólum. Jafnframt vísar aðalstefndi til ákvæða laga um nauðungarsölu nr. 90/1991, sérstaklega 1. greinar. Aðalstefndi vísar enn fremur til ákvæða laga nr. 38/2001, sérstaklega 13. og 14. gr., og enn fremur til ákvæða laga nr. 151/2010, sem breyttu lögum nr. 38/2001. Um skilyrði til þess að hafa uppi viðurkenningarkröfu og skýrleika þeirra vísar aðalstefndi til ákvæði 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 og dómafordæma. Um málskostnað vísar aðalstefndi til 129. gr. og 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Um virðisaukaskatt af málskostnaði er vísað til laga nr. 50/1988. Aðalstefndi, Íslandsbanki hf., tekur ekki afstöðu til aðalkröfu aðalstefnanda um viðurkenningu. Að því er varðar kröfu aðalstefnanda um staðfestingu lögbanns og varakröfu vísar aðalstefndi til þess að ekkert í lögum um nauðungarsölu nr. 90/1991, eða öðrum lagareglum, kveði á um að óheimilt sé að semja á annan veg en þar segi. Lög um nauðungarsölu séu heimildarlög sem veiti kröfuhöfum heimild til að leita fullnustu í eigum skuldara við nánar tilgreindar aðstæður, sbr. II. kafla laganna. Aðalstefnandi hafi ekki vísað til lagagreina sem styðji skilning hennar á lögunum að þessu leyti. Þá hafi aðalstefnandi ekki andmælt gildi veðyfirlýsingar þeirrar, sem krafan byggist á, og hún hafi skrifað undir án fyrirvara. Samkvæmt veðyfirlýsingunni, nánar tilgreint 7. gr. hennar, veiti hún kröfuhafa, Glitnir Bank Luxembourg SA, skilyrðislausa heimild til að selja þær eignir sem til tryggingar standa, án fyrirvara, tilkynningar og með þeim hætti sem kröfuhafi kýs, enda hafi skuldari vanefnt greiðslu. Samkvæmt 10 gr. veðyfirlýsingarinnar gangist aðalstefndi, Íslandsbanki hf., undir skyldur sem vörsluaðili þeirra eigna, sem settar séu að handveði, fyrir hönd lánveitanda, sem sé aðalstefndi, Glitnir Bank Luxembourg SA. Beri Íslandsbanka hf. samkvæmt 10. gr. að hlíta fyrirmælum lánveitanda um alla meðferð eignanna. Samkvæmt grein 6.2. í veðyfirlýsingunni hafi lántaki skipað lánveitanda umboðsmann (Power of attorney) til að skrifa undir, framkvæma, staðfesta, afhenda og gera hvaðeina annað sem lántaka sé skylt að gera samkvæmt veðyfirlýsingunni. Lánveitandi hafi lýst því yfir að vanefnd hafi orðið samkvæmt þeim samningi, sem veðinu sé ætlað að tryggja. Samkvæmt veðyfirlýsingunni hafi lánveitandi því skýlausa heimild til að selja þær eignir sem að veði standa og sé aðalstefnda, Íslandsbanka hf., skylt að verða við þeim tilmælum lánveitanda. Að íslenskum rétti verði samningsfrelsi manna ekki takmarkað nema með skýrum lagaákvæðum. Aðalstefnandi hafi ekki vísað til neinna lagafyrirmæla sem meini henni að semja með þeim hætti sem hún gerði. Veðyfirlýsing aðalstefnanda sé fyrirvaralaus og því líti aðalstefndi, Íslandsbanki hf., svo á að honum sé skylt að fara að þeim fyrirmælum, sem borist hafi frá aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, með vísan til veðyfirlýsingarinnar. Um lagarök vísar aðalstefndi, Íslandsbanki hf., til laga 75/1997, um samningsveð, laga 90/1991, um nauðungarsölu, og meginreglu íslensks réttar um samningafrelsi, sbr. og 1. gr. laga um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, nr.7/1936. Um málskostnaðarkröfur er vísað til 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. V. Málsástæður gagnstefnanda í gagnsök Af hálfu gagnstefnanda sé lögð áhersla á að lánalínusamningur sá, sem undirritaður var af hálfu aðila hinn 24. júlí 2007, sé ekki lánasamningur í hefðbundnum skilningi. Þar sé um að ræða samning aðila, sem feli í sér skuldbindingu af hálfu bankans til að veita gagnaðila tiltekna lánafyrirgreiðslu, á tilteknu formi, í tiltekinni mynt og á tilteknum kjörum. Hin eiginlega lántaka fari síðan fram þegar lántakinn óski eftir að nýta sér þá heimild, sem samið hafi verið um að til staðar væri. Hver nýting lánsheimildar samkvæmt lánalínusamningnum sé skilgreind sem lán. Höfuðstóll þeirrar heimildar, sem nýtt sé hverju sinni, sé tilgreindur í þeirri mynt sem lántakinn hafi kosið að fá lán sitt greitt út í hverju sinni. Sú fjárhæð, sem þannig sé tekin að láni hjá bankanum, teljist lánsfjárhæðin hverju sinni. Í umþrættum samningi aðila komi skýrt fram í ákvæði 1. greinar hans að gagnstefnda hafi aðeins getað fengið lánið greitt út í svissneskum frönkum. Gagnstefnda hafi því ekki átt val um það í hvaða mynt hún tók lánið og henni hafi aldrei staðið til boða að nýta lánsheimild samkvæmt samningnum í íslenskum krónum. Í þessu sambandi sé áréttað að lánin til gagnstefndu hafi verið greidd út í svissneskum frönkum samkvæmt tilvísun hennar og þau hafi verið lögð inn á gjaldeyrisreikning í eigu Askar Capital hf. í svissneskum frönkum. Hvað gagnstefnda eða fulltrúar hennar hafi gert við féð eftir það, eða hvernig því hafi verið ráðstafað, hafi ekki verið á ábyrgð gagnstefnanda. Þá byggir gagnstefnandi mál sitt á því að á gagnstefndu hvíli ótvíræð skylda samkvæmt grein 7.5 í samningnum frá 24. júlí 2007 til að endurgreiða bæði höfuðstól og vexti af hverju láni í þeirri mynt sem það var veitt. Lánið hafi verið veitt í svissneskum frönkum og því sé höfð uppi krafa í þeirri mynt. Bent sé á að gagnstefnda hafi aldrei efast um skyldur sínar til að inna af hendi greiðslu vaxta og innborgana á lánið í svissneskum frönkum og því hafi það komið gagnstefnanda mjög á óvart þegar gagnstefnda reyndi að bera það fyrir sig, fimm dögum fyrir lokagjalddaga lánsins, að það væri í íslenskum krónum en ekki í svissneskum frönkum. Því sé mótmælt að gagnstefndu hafi ekki verið strax frá upphafi ljóst að skuldbindingar hennar við gagnstefnanda væru í svissneskum frönkum. Í því sambandi sé bent á að vaxtakjör séu samkvæmt ákvæði 7.1 í samningnum skilgreind sem LIBOR-vextir með tilteknu álagi. LIBOR-vextir séu ekki reiknaðir á skuldbindingar í íslenskum krónum og því geti gagnstefnda alls ekki staðið í þeirri trú að skuldbindingar hennar við gagnstefnanda hafi verið í íslenskum krónum. Þá er á því byggt að jafnvel þótt gagnstefnda hefði einhverju sinni verið í vafa um mynt skuldbindingar sinnar gagnvart gagnstefnanda, hafi þeim vafa verið eytt þegar gagnstefndu og umboðsmanni hennar voru send lánayfirlit og önnur yfirlit um stöðu skuldbindinga gagnstefndu við bankann. Af gögnum málsins sé ljóst að auk þess að óska eftir lánafyrirgreiðslu í svissneskum frönkum, hafi gagnstefndu sjálfri og umboðsmanni hennar reglulega verið send lánayfirlit þar sem fram kom að um skuldbindingar í svissneskum frönkum var að ræða. Í þessu sambandi sé bent á að samkvæmt skilmálum lánalínusamningsins frá 24. júlí 2007 séu það reikningar og önnur gögn, sem gagnstefnandi haldi um stöðu skuldarinnar, sem gildi sem sönnun fyrir tilvist og fjárhæð skuldar gagnstefndu við gagnstefnanda hverju sinni, sbr. 12. grein samningsins. Jafnvel þótt gagnstefnda hafi fengið fjölmörg yfirlit send frá gagnstefnanda eftir að lánin voru veitt, þar sem skuld hennar hafi jafnan verið tilgreind í svissneskum frönkum, hafi það ekki verið fyrr en fimm dögum fyrir lokagjalddaga lánsins hinn 8. ágúst 2010 sem umboðsmaður gagnstefndu hafi borið það fyrir sig að skuld hennar væri ekki í svissneskum frönkum heldur íslenskum krónum. Þá liggi fyrir fjöldi tölvupósta þar sem umboðsmaður gagnstefndu fjalli um skuldbindingar hennar í svissneskum frönkum og möguleika hennar á að fá yfirfærslu úr íslenskum krónum í svissneska franka til að geta staðið skil á skuldbindingum sínum við gagnstefnanda. Samkvæmt almennum skilmálum og reglum bankans, sem bæði gagnstefnda sjálf og umboðsmaður hennar hafi undirritað hinn 10. apríl 2007, en þær reglur gilda um samskipti og skuldbindingar gagnstefndu og gagnstefnanda og réttarsamband þeirra, komi skýrt fram í 4. grein að hafi gagnstefnda eða umboðsmaður hennar haft ástæðu til að gera athugasemdir við reikningsyfirlit eða önnur gögn, sem stöfuðu frá gagnstefnanda, hafi þeim borið að gera þá þegar athugasemdir þar um. Engar slíkar athugasemdir eða mótmæli hafi borist við þeim fjölmörgu yfirlitum sem gagnstefndu og umboðsmanni hennar voru send af hálfu starfsmanna gagnstefnanda. Fjölmörg atriði í málinu staðfesti að gagnstefnda hafi frá upphafi gert sér fulla grein fyrir og vitað að skuldbindingar hennar við bankann voru í svissneskum frönkum en ekki í íslenskum krónum. Þá hafi hún viðurkennt með aðgerðum sínum og/eða eftir atvikum aðgerðarleysi að skuldbindingar hennar við bankann væru í svissneskum frönkum. Í þessu sambandi megi í fyrsta lagi benda á, að hafi gagnstefnda í raun og veru staðið í þeirri trú að hún væri einungis að taka að láni hjá bankanum 234 milljónir íslenskra króna, og alls ekki ætlað sér að taka neina gengisáhættu í málinu, sé óútskýrt af hverju hún lagði fram sem tryggingu fyrir skilvísri endurgreiðslu lánsins veð að verðmæti nærri þreföldu andvirði þess fjár sem hún gat tekið að láni frá gagnstefnanda. Þannig hafi gagnstefnda sett að veði allt fé, sem hún hafði lagt í vörslur til Askar Capital hf. að verðmæti 400 miljónir króna, veð í fasteign sinni að Háteigsvegi 32, að fjárhæð 115 milljónir króna, og innstæðu sína hjá Glitni Banka hf. á Íslandi, að lágmarksverðmæti 70 milljónir króna, samtals 585 miljónir króna. Í öðru lagi megi benda á að gagnstefnda gerði hinn 4. febrúar 2009 sérstakan samning við gagnstefnanda (Memorandum of Understanding), sem enn sé í fullu gildi, þar sem kveðið sé á um skyldu gagnstefndu til að greiða gagnstefnanda jafnvirði 320 milljóna íslenskra króna, eigi síðar en 28. febrúar 2009 og síðan eftirstöðvar skuldarinnar við gagnstefnanda eigi síðar en á lokagjalddaga hennar, þ.e. 13. ágúst 2010. Ljóst sé að gagnstefnda hafi í febrúar 2009 enga ástæðu haft til að semja um að greiða til gagnstefnanda 320 milljónir króna og auk þess ógreiddar eftirstöðvar lánsins í ágúst 2010 ef skuld hennar við bankann gat að hámarki numið 234 milljónum íslenskra króna. Sérstaklega þegar horft sé til þess að hún hafði skömmu áður, þ.e. 8. janúar 2009, greitt 1.086.351,25 svissneska franka inn á höfuðstól skuldar sinnar við gagnstefnanda. Sé eitthvað að marka fullyrðingar gagnstefndu um að hún hafi talið skuldbindingar sínar í íslenskum krónum, hefði þessi inngreiðsla þýtt að skuld hennar næmi miklum mun lægri fjárhæð en 320 miljónum króna og því ekkert tilefni af hennar hálfu til að gangast undir skuldbindingar um greiðslu á þeirri fjárhæð, auk annarra eftirstöðva til gagnstefnanda. Aðgerðir gagnstefndu í febrúar 2009 séu í algerri mótsögn við þær fullyrðingar, sem nú sé haldið fram af hennar hálfu í málinu, enda sýni þessi samningur svo ekki verði um villst að gagnstefndu hafi verið fullkunnugt um að skuldbindingar hennar við gagnstefnanda voru í svissneskum frönkum en ekki í íslenskum krónum. Um lagarök vísar gagnstefnandi til almennra reglna fjármuna- og kröfuréttar um ábyrgð og efndir á fjárskuldbindingum og skuldbindingargildi samninga sem og reglna samningaréttar um efndir in natura og heimildir manna til að semja sín á milli um skuldbindingar sínar á grundvelli reglna um samningsfrelsi, sbr. ákvæði laga nr. 7/1936. Þá vísar gagnstefnandi til ákvæða gjaldeyrislaga nr. 87/1992 og ákvæða laga nr. 38/2001, m.a. 13. og 14. gr. Einnig sé vísað til ákvæða laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu og lögbann. Kröfu um dráttarvexti byggir gagnstefnandi á ákvæðum laga nr. 38/2001, sérstaklega ákvæði 5. gr., en í samningi aðila hafi verið samið um greiðslu dráttarvaxta kæmi til vanefnda af hálfu skuldara. Um varnarþing vísast til 3. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Sýknukrafa gagnstefndu byggir á því að skuld hennar við gagnstefnanda sé að fullu greidd, enda hafi gagnstefnda þegar greitt gagnstefnanda umsaminn höfuðstól lánssamnings milli aðila, frá 24. júlí 2007, ásamt vöxtum. Gagnstefnandi eigi því ekki kröfu á gagnstefndu og beri því að sýkna hana. Krafa gagnstefnanda á hendur gagnstefndu byggir á því að höfuðstóll þess láns, sem gagnstefnda fékk hjá gagnstefnanda árið 2007, sé í svissneskum frönkum og að gagnstefndu beri að endurgreiða jafnmarga svissneska franka og hún fékk að láni árið 2007. Gagnstefnda mótmælir þeim skilningi gagnstefnanda, að ákvæði lánssamnings aðila frá 24. júlí 2007, um að gagnstefnda skuli endurgreiða gagnstefnanda lánsfjárhæðina í sömu mynt og hún var greidd út, jafngildi því að höfuðstóll lánsins sé í svissneskum frönkum eða að hún hafi tekið svissneska franka að láni. Hið rétta sé, eins og samningur aðila kveður skýrt á um, að gagnstefnda hafi fengið að láni fjárhæð sem samsvarar 234 milljónum íslenskra króna. Það sé sá höfuðstóll, sem gagnstefnda hafi samið um við gagnstefnanda að fá lánaðan og endurgreiða. Þann höfuðstól beri henni að greiða til baka og ekkert umfram það, nema vexti af höfuðstólnum. Hvort tveggja hafi gagnstefnda greitt nú þegar. Engu breyti með hvaða gjaldmiðli endurgreiða átti lánið. Í umræddum lánssamningi aðila komi fram á bls. 1, að gagnstefnandi samþykki að lána gagnstefndu fjárhæð er jafngildi 234 milljónum íslenskra króna. Vísað er til þessa láns sem „Term Loan Facility“, eða tímabundið lán að ákveðinni fjárhæð með ákveðnum skilmálum. Í skilgreiningum samningsins á bls. 1 sé lánið sjálft (e. Facility) skilgreint sem „lán eins og það er skilgreint í 2. gr. samningsins“. Í 2. gr. samningsins sé lánið síðan skilgreint sem lán að hámarki þeirrar fjárhæðar, sem skilgreind sé í samningnum sem „Facility Amount“, eða lánsfjárhæð. Í skilgreiningum samningsins á bls. 1 sé „FacilityAmount“ síðan skilgreind sem fjárhæð, er jafngildi 234 milljónum íslenskra króna. Í gr. 5 í samningnum komi síðan skýrt fram, að lántaka beri aðeins að endurgreiða „The Facility“. Með vísan til þess að „The Facility“ sé í samningnum skilgreint jafnvirði 234 milljóna króna og lántaka beri aðeins að endurgreiða „The Facility“, sé ljóst að lántaka beri aðeins að endurgreiða fjárhæð sem jafngildir 234 milljónum íslenskra króna. Henni beri ekki að greiða neitt, sem ekki sé kveðið á um í samningnum. Út frá þessu hafi gagnstefnda gengið. Sé þá átt við höfuðstól lánsins, auk vaxta eins og mælt sé fyrir um í samningnum. Hvergi í samningnum sé hins vegar vikið að því að lántaki skuli endurgreiða sömu fjárhæð og greidd var út í svissneskum frönkum, enda komi hvergi fram í samningnum hversu háa fjárhæð í svissneskum frönkum gagnstefnda ætti þá að endurgreiða. Eingöngu sé kveðið á um að gagnstefndu beri að endurgreiða jafnvirði 234 milljóna króna og að sú endurgreiðsla skuli fara fram í ákveðinni mynt. Ekki sé því deilt um, að með framangreindum hætti felist gengisáhætta í samningnum en hún hvíli hins vegar öll á gagnstefnanda sjálfum en ekki á gagnstefndu. Samningur aðila sé svipaður þeim sem hérlendis hafi verið kallaðir gengistryggð erlend lán. Eini munurinn sé að gengisáhættan í þessum samningi sé hjá lánveitanda í stað lántaka. Fjárhæðin, sem gagnstefnda hafi fengið í hendur, jafngilti 234 milljónum króna en þá fjárhæð hafi gagnstefnda greitt ásamt vöxtum. Hafi hún því endurgreitt að fullu og gott betur þá fjárhæð sem hún fékk að láni. Því fari fjarri að ákvæði lánssamningsins leiði til þess að gagnstefnda hagnist með einhverjum hætti á ákvæðum hans, enda hafi hún greitt mun hærri fjárhæð til baka heldur en hún fékk í hendur. Því sé mótmælt að gagnstefnda hafi fengið að láni svissneska franka og að það hafi verið gert í þeim tilgangi að fá betri vaxtakjör á lánið en ella. Framlagðir tölvupóstar, sem gagnstefnandi hefur lagt fram, sýni aðeins að samningaviðræður voru um hvaða vaxtakjör skyldu gilda á láninu. Séu vaxtakjör láns engu betri en þeirra húsnæðislána, sem öllum Íslendingum hafi staðið til boða í mörg ár fyrir svokallað bankahrun. Gagnstefnda bendir á að í málatilbúnaði gagnstefnanda sé ekki að finna neina rökrétta skýringu á því, hvers vegna ætti að hafa verið samið um að lánið og endurgreiðsla þess skyldi ekki jafngilda 234 milljónum króna. Hefði þetta ákvæði ekki átt að hafa neitt gildi fyrir samning aðila, hefði engin nauðsyn verið til þess að kveða á um það í samningi aðila með þeim hætti sem gert hafi verið. Hefði þá verið nær að lánssamningurinn væri orðaður í samræmi við skilning gagnstefnanda og kveðið á um að höfuðstóll lánsins væri í svissneskum frönkum. Gagnstefnda mótmælir alfarið fullyrðingum gagnstefnanda um að eina ástæða þess að lánssamningurinn hafi verið orðaður með þessum hætti, hafi verið sú aðferð ráðgjafa hennar að reikna eignasafn hennar í íslenskum krónum og sú staðreynd að samkomulag hennar við Askar Capital hf. hafi kveðið á um að hún legði fram jafnvirði tiltekinnar fjárhæðar í íslenskum krónum. Það segi enda í málatilbúnaði gagnstefnanda, að það fyrirkomulag hafi verið gagnstefnanda óviðkomandi og vakni því sú spurning hvers vegna gagnstefnandi hafi orðað lánssamninginn með þessum hætti. Þessi málsástæða gagnstefnanda sé augljóslega rökleysa. Gagnstefnda mótmælir öllum málsástæðum og rökum gagnstefnanda þess efnis, að það staðfesti að skuldbindingar hennar séu í svissneskum frönkum, að gagnstefnda hafi sett að veði eignir að verðmæti 585 milljónir króna. Í fyrsta lagi hafi gagnstefnda ekki ráðið því hvaða kröfur lánveitandinn gerði um tryggingu fyrir endurgreiðslu lánsins en fullyrða megi að í öllum eðlilegum viðskiptum, þar sem lántaki þurfi að leggja fram tryggingu, þurfi verðmæti tryggingarinnar að vera hærra en lánið. Í öðru lagi sé það rangt að gagnstefnda hafi lagt fram tryggingar að verðmæti 585 milljónir króna. Eins og áður sé rakið hafi gagnstefnda aldrei verið með 400 milljónir króna í vörslu hjá Askar Capital hf., heldur aðeins það lánsfé, sem hún fékk hjá gagnstefnanda, þ.e.a.s. 234 milljónir króna. Þótt tryggingarbréfið á fasteigninni að Háteigsvegi 32 hafi verið ákveðið 115 milljónir endurspegli það alls ekki verðmæti fasteignarinnar. Á móti þessu láni, að fjárhæð 234 milljónir króna, hafi gagnstefnda því aðeins lagt fram eignir sem raunverulega megi meta á u.þ.b. 130-140 milljónir króna, sem skyldu standa til tryggingar á endurgreiðslu höfuðstóls og vaxta. Þetta sé um 50% trygging umfram höfuðstól sem sé algeng í svona viðskiptum. Þar sem vörslusafnið hjá Askar Capital hf. hefði auðveldlega getað rýrnað mjög í verði, geti þessar tryggingarkröfur ekki talist óvenjulega háar eða verið vísbending um að gert hafi verið ráð fyrir að endurgreiða þyrfti lánið þrefalt til baka. Séu tryggingar, sem gagnstefnandi áskildi sér, því ekki á nokkurn hátt vísbending eða sönnun fyrir réttmæti krafna hans. Gagnstefnda ítrekar mótmæli sín við því að ákvæði 7.5 í lánssamningnum, um það með hvaða gjaldmiðli endurgreiðsla lánsins skuli fara fram, jafngildi samningi um að endurgreiða jafnháa fjárhæð í þeirri erlendu mynt og greidd var út. Slíkt eigi sér enga stoð í samningi aðila. Gagnstefnda hafi samþykkt að endurgreiða lánsfjárhæðina með svissneskum frönkum en hún hafi aldrei samþykkt að greiða hærri fjárhæð í þeim gjaldmiðli heldur en sem nemi jafnvirði 234 milljóna króna. Engu breyti í hvaða gjaldmiðli endurgreiðsla lánsins átti að fara fram heldur skipti hér öllu máli hversu há lánsfjárhæðin sé samkvæmt samningnum og um hvað hafi verið samið í samningnum að ætti að endurgreiða. Eins og áður sé rakið beri stefndu að greiða hina svonefndu „Facility amount“ en hún sé í samningnum skilgreind sem jafnvirði 234 milljóna króna. Hvergi í samningnum sé tilgreint hvaða fjárhæð í svissneskum frönkum gagnstefndu beri að endurgreiða og krafa gagnstefnanda eigi sér því ekki stoð í samningnum. Verði ekki fallist á að sýkna gagnstefndu af kröfu gagnstefnanda á framangreindum forsendum, þ.e.a.s. að samið hafi verið um að gagnstefnda ætti að endurgreiða að hámarki 234 milljónir króna og að sú fjárhæð sé að fullu uppgreidd, felist óhjákvæmilega í þeirri niðurstöðu, að gagnstefnda eigi að endurgreiða lánið miðað við dagsgengi svissnesks franka á gjalddaga. Slíkt ákvæði um íslensk lán í íslenskum lánssamningi séu hins vegar ólögmæt gengistrygging, sem víkja beri til hliðar og beri að sýkna gagnstefndu af kröfum gagnstefnanda, þar sem hún hafi þegar endurgreitt lánið. Tenging lánsins við gengi erlendra gjaldmiðla sé óskuldbindandi fyrir gagnstefndu, enda fari slík samningsákvæði í bága við ófrávíkjanlegar reglur 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001. Gagnstefnda byggir á því, að verði ekki fallist á framangreindar málsástæður hennar um að samið hafi verið um hvert hafi verið hámark endurgreiðslu höfuðstólsins, geti lánssamningurinn milli hennar og gagnstefnanda ekki falið neitt annað í sér en viðurkenningu gagnstefndu um að skulda íslenskar krónur að jafnvirði tiltekinna erlendra mynta, sem teknar voru að láni. Hæstiréttur hafi með dómum sínum komist að þeirri niðurstöðu að slík ákvæði feli í sér ólögmæta gengistryggingu í skilningi laga nr. 38/2001. Lánssamningur sá, sem um ræðir í málinu, lúti að öllu leyti íslenskum lögum og lögsögu, sbr. ákvæði hans þar um. Hæstiréttur hafi bent á, að engin þörf sé á að kveða á um fjárhæð skuldbindingar í öðrum gjaldmiðli sé lán í raun í erlendri mynt. Engin þörf hafi verið á því að taka lánsfjárhæðina fram í íslenskum krónum hafi höfuðstóllinn átt að vera annar en sá sem tilgreindur sé í samningnum. Skýringar gagnstefnanda um að það hafi verið gert að ósk ráðgjafa gagnstefndu vegna þess að eignasafn hennar hafi verið í íslenskum krónum séu fráleitar og eigi ekki við nokkur rök að styðjast. Málsástæður gagnstefnanda breyti engu um þær staðreyndir að lánið var ákveðið í íslenskum krónum. Miðað við kröfugerð gagnstefnanda hafi endurgreiðsla þess verið bundin við gengi erlends gjaldmiðils. Slíkt sé ólögmætt og sé gagnstefnda ekki bundin við að endurgreiða gagnstefnda þá fjárhæð sem hann krefur um. Gagnstefnda mótmælir kröfu gagnstefnanda um dráttarvexti með vísan til framangreindra málsástæðna og þess að gagnstefnandi eigi ekki kröfu á gagnstefndu. Um lagarök vísar gagnstefnda til ákvæða laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, einkum 13. og 14. gr. þeirra laga sem og til almennra reglna samninga- og kröfuréttar. Krafa gagnstefndu um málskostnað er reist á 130. gr., sbr. 129. gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991. VII. Í þessum niðurstöðukafla verður vikið að málsástæðum aðila eins og gert er af þeirra hálfu í stefnu, gagnstefnu og greinargerðum. b. Aðalkrafa aðalstefnanda um viðurkenningu á því að höfuðstóll lánssamnings hennar og aðalstefnda, Glitnir Bank LuxembourgSA, skuli að hámarki nema sem svarar 234 milljónum íslenskra króna Aðila greinir á um það hvort lán það, sem aðalstefnandi tók hjá aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, samkvæmt lánssamningi þeirra frá 24. júlí 2007, hafi að hámarki numið 234 milljónum íslenskra króna. Hafi aðalstefnandi því, samkvæmt skýru orðalagi lánssamningsins, átt að endurgreiða að hámarki þá fjárhæð. Af hálfu aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, er á því byggt að með lánssamningnum hafi verið samið um lán í svissneskum frönkum sem endurgreiða hafi átt í sama gjaldmiðli. Efst á forsíðu framangreinds lánasamnings, sem báðir aðilar undirrituðu, segir í íslenskri þýðingu löggilts skjalaþýðanda: „ISK 234.000.000 SAMNINGUR UM LÁNALÍNU“. Í þeim kafla, sem geymir skilgreiningar á hugtökum, segir að fjárhæð lánsheimildar merki hámarksupphæð sem er að jafnvirði 234 milljónir íslenskra króna en jafnframt segir að valmynt sé CHF, þ.e. svissneskir frankar. Í kafla samningsins um útborganir kemur fram að útborgun skuli fara fram í valmynt, sem samkvæmt framansögðu er svissneskir frankar. Vextir af láninu eru tilgreindir sem ársvextir, sem ákveðnir eru af bankanum sem samtala af LIBOR-vöxtum og vaxtaálagi. Um greiðslu dráttarvaxta segir að greiði lántaki ekki á gjalddaga skuli hann greiða dráttarvexti af gjaldföllnum upphæðum frá gjalddaga til greiðsludags og skuli þeir reiknaðir á ársgrundvelli sem samtala af „(a) [ ] viðeigandi vöxtum, eins og fram kemur í gr. 7.1. og (b) þremur prósentum. (3%) á ári.“ Loks segir að endurgreiðslur á höfuðstól og vöxtum af láninu skuli greiðast í þeirri mynt sem viðkomandi lántaka var tekin. Samkvæmt framlögðum gögnum má rekja aðdraganda lántöku aðalstefnanda hjá aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, til þess að hún hafði hug á að taka 230 milljóna króna lán hjá bankanum með veði í eignum á Íslandi og á Ítalíu. Í tölvupósti Gunnars Gunnarssonar til starfsmanns bankans frá 8. mars 2007 segir að hugmynd stefnanda sé að taka fimm ára kúlulán í svissneskum frönkum. Er síðan vísað til þess að Jón Scheving Thorsteinsson, umboðsmaður stefnanda gagnvart bankanum, þurfi að staðfesta hvernig lánið eigi að vera. Í kjölfarið var opnaður reikningur aðalstefnanda hjá bankanum og undirritaði hún síðan skilmála bankans. Gögn málsins sýna einnig að í apríl sama ár fóru fram þreifingar um vaxtakjör lánsins og ber tölvupóstur Gunnars Gunnarssonar frá 25. apríl 2007 með sér að af hálfu aðalstefnanda hafi þá m.a. verið samþykkt að vaxtakjörin skyldu vera LIBOR-vextir. Þá er því ómótmælt að yfirlit yfir skuld aðalstefnanda voru send umboðsmanni hennar þar sem skuldastaða er tilgreind í svissneskum frönkum, auk þess sem endurgreiðslur aðalstefnanda samkvæmt samningnum fóru allar fram í sömu mynt. Er þess að gæta að af gögnum málsins verður ráðið að aðalstefnandi naut aðstoðar sérfróðra ráðgjafa frá upphafi viðskipta aðila. Þegar til alls framanritaðs er litið, einkum þess efnis samningsins sem að framan er rakið, sýnist ljóst að í lánssamningi aðila er kveðið á um lántöku aðalstefnanda í svissneskum frönkum og jafnframt um skyldu hennar til að endurgreiða lánið í sama gjaldmiðli. Þá er óumdeilt að greiðslur til aðalstefnanda samkvæmt lánssamningnum voru í svissneskum frönkum. Getur því ekki ráðið hér úrslitum þótt á forsíðu samningsins sé tilgreining jafnvirðis hámarkslánsfjárhæðar í íslenskum krónum en aðspurður um ástæðu tilgreiningarinnar kvað Sigþór Hilmir Guðmundsson, lögfræðingur og fyrrverandi starfsmaður aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, sem kom að skjalagerð vegna lántökunnar, hana til komna vegna þess að Gunnar Gunnarsson hefði upphaflega miðað við fjárhæð í íslenskum krónum. Fæli hún hins vegar einungis í sér að skuldbindingin samkvæmt lánssamningnum væri í svissneskum frönkum sem vera ættu að jafnvirði 234 milljóna íslenskra króna. Umræddur lánssamningur laut því að veitingu láns í erlendri mynt með erlendum vaxtakjörum. Er því ekki um það að ræða að lánin hafi verið gengistryggð, enda ekki þörf á því að kveða á um gengistryggingu þegar svo háttar til. Með vísan til ofanritaðs verður ekki fallist á það með aðalstefnanda að það verði lesið út úr lánssamningnum að lántaki skuli einungis endurgreiða lánveitanda að hámarki 234 milljónir íslenskra króna. Samkvæmt efni sínu kveður samningurinn á um að lántaki skuli greiða lánsfjárhæðina með ársvöxtum, sem ákveðnir eru af bankanum sem samtala af LIBOR-vöxtum og vaxtaálagi, eins og áður er rakið. Þá er ekkert komið fram í málinu, sem rennir stoðum undir þá fullyrðingu aðalstefnanda, að annarleg sjónarmið hafi ráðið för hjá aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, við túlkun hans á túlkun lánssamningsins og innheimtu samkvæmt honum. Að öllu framangreindu virtu verður að hafna aðalkröfu aðalstefnanda um viðurkenningu á því að endurgreiðsla á höfuðstóli lánssamnings milli hennar og aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, frá 24. júlí 2007 skuli að hámarki nema sem svarar 234 milljónum íslenskra króna. Verða aðalstefndu því sýknaðir af þessari kröfu aðalstefnanda. a. Aðalkrafa aðalstefnanda um staðfestingu lögbanns Eins og áður er rakið var með ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík lagt lögbann við því að aðalstefndi, Íslandsbanki hf., seldi eða millifærði með öðrum hætti eignir aðalstefnanda, sem vistaðar eru á vörslureikningi nr. 77395 í Íslandsbanka hf. á Kirkjusandi, þar á meðal Ríkissafn og Veltusafn. Af hálfu aðalstefndu er kröfunni mótmælt. Aðalstefnandi byggir kröfu sína á því að sala á eignum hennar, sem aðalstefndi, Glitnir Bank Luxembourg SA, hafi krafist taki mjög skamma stund og sé því hætta á að fjármunir aðalstefnanda hverfi endanlega sjónum, jafnvel þótt aðalstefnandi fengi réttindi sín viðurkennd fyrir dómi. Þá vísar aðalstefnandi til þess að aðalstefndi, Glitnir Bank LuxembourgSA, sé í slitameðferð sem taki að minnsta kosti fimm ár en aðalstefnandi myndi þurfa að sækja þessa hagsmuni sína á hendur þrotabúinu yrðu fjármunirnir afhentir aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA. Loks byggir aðalstefnandi á því að óheimilt sé að lögum að selja eignir hennar til fullnustu á kröfum aðalstefnda gegn vilja hennar. Geti aðili ekki, svo lögmætt sé, bundið sig með samningi um slíka fullnustu krafna. Hefði aðalstefndi, Glitnir Bank Luxembourg SA, því átt að óska eftir nauðungarsölu á eignum aðalstefnanda. Aðalstefndi, Íslandsbanki hf., byggir sýknukröfu sína á því að hvorki lög nr. 90/1991, um nauðungarsölu, né önnur lög standi því í vegi að unnt sé að semja á annan veg en þar segi. Þá hafi aðalstefnandi hvorki vísað til ákvæða laga nr. 90/1991, sem styðji skilning hans á lögunum að þessu leyti, né hafi hún andmælt gildi veðyfirlýsingar þeirrar, sem krafan byggi á. Samkvæmt veðyfirlýsingunni veiti aðalstefnandi aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, skilyrðislausa heimild til að selja þær eignir, sem til tryggingar standi, án fyrirvara eða tilkynningar. Lánveitandi hafi skýlausa heimild samkvæmt yfirlýsingunni til að selja hinar tilteknu eignir og aðalstefnda, Íslandsbanka hf., beri að hlíta fyrirmælum hans um alla meðferð eignanna. Þá bendir aðalstefndi, Íslandsbanki hf., á að samningsfrelsi aðila verði ekki takmarkað nema með skýlausum lagaákvæðum en á slík ákvæði hafi aðalstefnandi ekki bent. Aðalstefndi, Glitnir Bank Luxembourg SA, byggir á því að honum hafi ekki verið gefinn kostur á því að vera viðstaddur eða koma að sjónarmiðum sínum við meðferð lögbannsmálsins hjá sýslumanni, enda þótt hann væri augljóslega gerðarþolinn í málinu. Hafi sýslumanni borið að vísa málinu frá þar sem aðalstefnandi hefði ekki tiltekið réttan aðila sem gerðarþola í lögbannsbeiðni sinni. Þá hafi krafan heldur ekki verið kynnt aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA. Jafnframt er á því byggt að aðalstefnandi hafi ekki gert tilraun til að sanna með tölum þá staðhæfingu sína, að hún hafi þegar greitt að fullu skuld sína við aðalstefnda, Glitnir Bank LuxembourgSA. Sé krafa hennar því vanreifuð að þessu leyti. Loks er byggt á því að samkvæmt veðsamningi aðila hafi aðalstefnandi veitt aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, fullt og ótakmarkað umboð til að fara með og ráðstafa þeim eignum, sem aðalstefnandi setti honum að veði samkvæmt samningnum. Samningurinn sé í fullu samræmi við lög og gerður að frumkvæði aðalstefnanda og að ósk sérfróðra fulltrúa hennar. Eins og áður er rakið, er það niðurstaða dómsins að hafna beri aðalkröfu aðalstefnanda um viðurkenningu á því að endurgreiðsla á höfuðstóli lánssamnings milli hennar og aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, frá 24. júlí 2007 skuli að hámarki nema sem svarar 234 milljónum íslenskra króna. Aðalstefnandi heldur því fram að hún hafi greitt samkvæmt lánssamningi hennar og aðalstefnda, Glitnir Bank LuxembourgSA, um það bil 287 milljónir íslenskra króna en hefur ekki gert tölulega grein fyrir því, með hvaða hætti hún telur að þeirri fjárhæð hafi verið ráðstafað inn á upphaflega skuld hennar við framangreindan aðalstefnda samkvæmt samningnum. Þá verður hvorki fallist á sjónarmið aðalstefnanda um hættu á því að fjármunir á hinum tilgreinda reikningi hennar í Íslandsbanka hf. muni tapast henni á skömmum tíma verði aðalstefndi, Íslandsbanki hf., við kröfu aðalstefnda, Glitnir Bank LuxembourgSA, samkvæmt veðsamningi aðila, m.a. vegna þess að síðastnefndur aðalstefndi sé í slitameðferð. Er ekkert komið fram í málinu sem styður fullyrðingar aðalstefnanda að þessu leyti. Er þessari málsástæðu því hafnað. Eins og áður er rakið, gerðu aðilar með sér samning 3. febrúar 2007 þar sem aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, voru settir að veði fjármunir á reikningi aðalstefnanda nr. 77395 í aðalstefnda, Íslandsbanka hf. Með samningnum sömdu aðilar um það, hvernig fara skyldi að, kæmi til vanefnda aðalstefnanda á lánssamningi hennar og aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA. Ekki er fallist á það með aðalstefnanda að aðilum sé að lögum óheimilt að gera slíkan samning. Verður því ekki fallist á það með aðalstefnanda að einungis hafi verið mögulegt að nýta úrræði laga um nauðungarsölu til að ráðstafa hinum veðsettu fjármuna, enda liggur fyrir samkomulag veðsala og veðhafa í veðsamningnum um nýtingu og ráðstöfun hins veðsetta. Er þessari málsástæðu því hafnað. Að öllu framangreindu virtu verður ekki fallist á kröfu aðalstefnanda samkvæmt þessum kröfulið og verður aðalstefndi, Íslandsbanki hf., því sýknaður af þeirri kröfu. Þegar litið er til þess að lögbanni var eingöngu beint gegn aðalstefnda, Íslandsbanka hf., verður ekki séð að rétt hafi verið að stefna aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, til að þola staðfestingu lögbannsins, enda getur hann neytt annarra úrræða til að fylgja eftir ætluðum réttindum sínum, svo sem hann hefur gert með gagnstefnu í máli þessu. Verður kröfu um staðfestingu á lögbanni því þegar af þeirri ástæðu vísað frá dómi að því er varðar aðalsefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA. Varakrafa aðalstefnanda um viðurkenningu á því að ólögmætt sé að selja veðsettar eignir hennar samkvæmt veðsamningi með öðrum hætti en samkvæmt ákvæðum nauðungarsölulaga Með sömu rökum og rakin eru hér að framan í forsendum dómsins að því er varðar kröfu aðalstefnanda um staðfestingu lögbanns verður þessari kröfu aðalstefnanda hafnað og verður ekki fallist á það með aðalstefnanda að í þeirri niðurstöðu felist einhvers konar réttarneitun. Gagnkrafa gagnstefnanda, Glitnir Bank LuxembourgSA Eins og rakið hefur verið, er það niðurstaða dómsins að lánssamningur aðila í gagnsök frá 24. júlí 2007 sé samningur um lántöku gagnstefndu hjá gagnstefnanda í svissneskum frönkum að jafnvirði 234 milljónir íslenskra króna. Samkvæmt samningnum er gert ráð fyrir því að á skuld samkvæmt honum leggist vextir og einnig dráttarvextir ef til vanskila kemur. Af hálfu gagnstefndu hefur málsástæðan um að skuld hennar samkvæmt samningnum sé að fullu greidd eingöngu verið rökstudd með vísan til þess að um hafi verið að ræða lán í íslenskum krónum og að höfuðstóll þess geti aldrei orðið hærri en sem nemur 234 milljónum króna. Heldur gagnstefnda því fram að hún hafi greitt höfuðstól lánsins ásamt vöxtum en hefur hins vegar hvorki lagt fram gögn né tölulega útreikninga því til sönnunar. Fjárhæð dómkröfu gagnstefnanda fær hins vegar stoð í framlögðum reikningsyfirlitum og hefur þeim ekki verið mótmælt efnislega. Um þá málsástæðu gagnstefndu að umræddur lánssamningur aðila hafi að geyma ólögmætt gengistryggingarákvæði hefur þegar verið fjallað og tekin afstaða til hér að framan. Er það niðurstaða dómsins að um sé að ræða lán í svissneskum frönkum, sem greitt hefur verið út og greitt inn á í sama gjaldmiðli, og er því ekki um að ræða ólögmætt gengistryggt lán. Dráttarvaxtakröfum gagnstefnanda hefur gagnstefnda mótmælt með vísan til áðurgreindra raka, sem hún lagði til grundvallar aðalkröfu sinni um staðfestingu lögbanns, og byggir á því að gagnstefnandi eigi ekki kröfu á gagnstefndu. Á það verður ekki fallist eins og áður er rakið. Aðalkrafa gagnstefnanda um dráttarvexti á sér stoð í ákvæðum umrædds lánssamnings aðila og hefur þeim útreikningi ekki verið mótmælt af hálfu gagnstefndu. Að öllu framangreindu virtu verður fallist á aðalkröfu gagnstefnanda eins og hún er fram sett í gagnstefnu og nánar greinir í dómsorði. Eftir niðurstöðu málsins verður aðalstefnanda gert að greiða aðalstefndu málskostnað. Þykir málskostnaður aðalstefnda, Glitnir Bank LuxembourgSA, hæfilega ákveðinn 1.800.000 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti, og málskostnaður aðalstefnda, Íslandsbanka hf., þykir hæfilega ákveðinn 300.000 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti. Arnfríður Einarsdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Uppkvaðning dómsins hefur dregist vegna embættisanna dómarans. D Ó M S O R Ð : Aðalstefndu, Glitnir Bank Luxembourg SA og Íslandsbanki hf., eru sýknir af viðurkenningarkröfu aðalstefnanda, Sigríðar Jónsdóttur, í aðalsök. Aðalkröfu aðalstefnanda um staðfestingu á lögbanni, sem lagt var á með lögbannsgerð nr. L-52/2010, hinn 17. september 2010, er sjálfkrafa vísað frá dómi að því er varðar aðalstefnda, Glitnir Bank Luxembourg SA, en aðalstefndi, Íslandsbanki hf., skal vera sýkn af sömu kröfu. Aðalstefndu eru sýknir af varakröfu aðalstefnanda í aðalsök. Aðalstefnandi greiði aðalstefnda, Íslandsbanka hf., 300.000 krónur í málskostnað, að meðtöldum virðisaukaskatti.
|
Mál nr. 138/2012
|
Skipulag Byggingarleyfi Stjórnsýsla Grennd Brottflutningur mannvirkis Dagsektir
|
Eigendur fasteignar í Húsahverfi í Reykjavík, A og H, höfðuðu mál á hendur nágranna sínum, B, og kröfðust þess að honum yrði gert að fjarlægja viðbyggingu af húseign sinni, sem hann hafði reist á grundvelli byggingarleyfis frá sveitarfélaginu R, að viðlögðum dagsektum. Með dómi Hæstaréttar 22. nóvember 2012 í máli nr. 137/2012 var felld úr gildi breyting R á tilteknum skilmálum deiliskipulags í hverfinu, en byggingarleyfi til handa B hafði verið gefið út á grundvelli breytingarinnar. Krafa A og H var tekin til greina í samræmi við 2. mgr. 56. gr. þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, með vísan til þess að B hefði reist viðbygginguna með stoð í byggingarleyfi sem bryti í bága við skipulag og að hann yrði að bera áhættuna af því að verðmæti kynnu að fara forgörðum, enda hefði hann verið grandsamur um að A og H myndu leita úrræða til að fá hana fjarlægða allan þann tíma sem byggingarleyfi hans var til umfjöllunar hjá R og meðan á framkvæmdum við viðbygginguna stóð.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson, Gunnlaugur Claessen, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 2. mars 2012. Þau krefjast þess að stefnda verði gert skylt að fjarlægja af húsi sínu að Suðurhúsum 4 í Reykjavík viðbyggingu, sem hann reisti á grundvelli byggingarleyfis Reykjavíkurborgar 4. ágúst 2011, að viðlögðum dagsektum að fjárhæð 50.000 krónur sem renni til áfrýjenda. Þá krefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Áfrýjendur eru eigendur einbýlishúss að Suðurhúsum 2 í Reykjavík, en stefndi eigandi einbýlishúss að Suðurhúsum 4. Húsin eru á svæði sem fellur undir deiliskipulag fyrir einbýlis- og parhúsabyggð sem kennt er við Húsahverfi Grafarvogi III, svæði C. Skipulagsskilmálar fyrir það svæði munu hafa verið samþykktir í borgarráði Reykjavíkur 24. nóvember 1987 og breytt 10. september 1991. Mismunandi sérskilmálar gilda fyrir einstaka flokka húsa á svæðinu og eru hús málsaðila meðal þrettán húsa sem falla undir flokk sem nefndur er „einbýlishús E-8“. Í hinum áfrýjaða dómi eru teknir upp í heild sérskilmálar fyrir þennan flokk húsa, en samkvæmt þeim mátti hámarksstærð þeirra vera 250 m2. Með dómi Hæstaréttar 6. nóvember 2008 í máli nr. 32/2008, sem áfrýjendur höfðuðu gegn stefnda og Reykjavíkurborg, var komist að þeirri niðurstöðu að byggingarleyfi sem borgin veitti stefnda 28. júlí 2006 fyrir viðbyggingu við hús hans að Suðurhúsum 4 bryti í bága við fyrrgreinda skilmála deiliskipulags, sem Reykjavíkurborg hefði verið óheimilt að víkja frá án þess að gæta reglna 7. mgr. 43. gr. þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 um sérstaka málsmeðferð. Húsið að Suðurhúsum 4 hafði fyrir viðbygginguna verið 240 m2 að stærð og fór því að viðbættri viðbyggingu, sem var 29,7 m2, umfram leyfilega hámarksstærð samkvæmt skilmálum deiliskipulagsins. Með vísan til 2. mgr. 56. gr. laga nr. 73/1997 var stefnda gert að fjarlægja viðbygginguna, sem hann mun hafa gert í desember 2008. Af gögnum málsins verður ráðið að í framhaldi af þessum dómi Hæstaréttar hafi Reykjavíkurborg hafið undirbúning að endurskoðun gildandi skilmála deiliskipulags á svæðinu. Gerði skipulags- og byggingarsvið borgarinnar tillögu 8. janúar 2009 til breytinga á skilmálum deiliskipulags í Húsahverfi Grafarvogi III svæði C, sem fólu í sér að hámarksstærð húsa af gerðinni E-8 og E-9 yrði aukin, og var hún lögð fram á fundi skiplagsráðs 14. sama mánaðar. Þá verður ráðið að um svipað leyti hafi stefndi sótt um endurnýjun á leyfi því til viðbyggingar við Suðurhús 4, sem veitt hafi verið á ólögmætum grunni samkvæmt fyrrgreindum dómi Hæstaréttar. Umsókn hans um þetta var tekin fyrir á fundi byggingarfulltrúa Reykjavíkurborgar 13. janúar 2009, en afgreiðslu hennar frestað. Ferli tillagna varðandi umræddar breytingar á skilmálum deiliskipulags Húsahverfis Grafarvogi III svæðis C er nánar lýst í hinum áfrýjaða dómi. Á lokastigum þess ferils var ákveðið á fundi skipulagsráðs Reykjavíkur 12. ágúst 2009 að auglýsa breytingu á skilmálum vegna húsagerða E-8 og E-9, sem fólu meðal annars í sér að hámarksstærð húsa af gerðinni E-8 var aukin úr 250 m2 í 300 m2. Breytingin á deiliskipulaginu var samþykkt í borgarráði 12. nóvember 2009 og birtist auglýsing um það í B-deild Stjórnartíðinda 12. febrúar 2010. Á fundi byggingarfulltrúa Reykjavíkurborgar 30. mars 2010 var samþykkt samkvæmt umsókn stefnda að veita honum að nýju byggingarleyfi eins og honum hafði verið veitt í júlí 2006 sem fjallað var um í fyrrnefndum dómi Hæstaréttar. Stefndi mun ekki hafa nýtt leyfið innan tilskilins frests og var endurnýjuð umsókn hans samþykkt á fundi byggingarfulltrúa 31. maí 2011. Sú samþykkt var staðfest í borgarráði 9. júní 2011 og byggingarleyfið gefið út 4. ágúst sama ár. Á grundvelli leyfisins reisti stefndi hina umdeildu viðbyggingu í ágúst 2011. Á þeim tíma sem Reykjavíkurborg hafði breytinguna á deiliskipulagi til meðferðar og eftir það í tengslum við viðleitni áfrýjenda til að fá ákvörðun borgarinnar hnekkt hafa þau ítrekað látið í ljós við stefnda að þau teldu viðbyggingu hans við Suðurhús 4 ólögmæta, hún væri gerð á áhættu hans og þau myndu ef þess gerðist þörf krefjast þess fyrir dómi að honum yrði gert að fjarlægja viðbygginguna. Samkvæmt gögnum málsins voru bréf þessa efnis birt stefnda með sannanlegum hætti alls fjórum sinnum á ýmsum stigum málsins, 20. nóvember 2009, 6. apríl 2010 og 24. maí og 22. júní 2011. II Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 137/2012, sem kveðinn er upp samhliða dómi í þessu máli, er felld úr gildi ákvörðun borgarráðs Reykjavíkur 12. nóvember 2009, sem birt var í B-deild Stjórnartíðinda 12. febrúar 2010, um að breyta skilmálum í deiliskipulagi Húsahverfis, en byggingarleyfi fyrir viðbyggingu stefnda að Suðurhúsum 4 var gefið út á grundvelli þeirrar breytingar. Hann hefur því reist viðbyggingu sína með stoð í byggingarleyfi sem brýtur í bága við skipulag. Samkvæmt fortakslausum fyrirmælum 2. mgr. 56. gr. þágildandi laga nr. 73/1997 ber að fjarlægja byggingu sem svo er ástatt um og hafa áfrýjendur lögvarða hagsmuni af því að hafa uppi kröfu um það, sbr. fyrrnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr. 32/2008. Eins og að framan var rakið var stefnda ljóst allan þann tíma sem umsókn hans um endurnýjun byggingarleyfisins var til umfjöllunar hjá Reykjavíkurborg og meðan á framkvæmdum við viðbygginguna stóð að áfrýjendur myndu leita úrræða til að fá hana fjarlægða. Með því að láta ekki staðar numið og bíða niðurstöðu dómstóla var það á áhættu stefnda að verðmæti kynnu að fara forgörðum ef byggingarleyfið myndi ekki reynast veitt á lögmætum grunni. Að þessu virtu verður tekin til greina krafa áfrýjenda um að stefnda verði gert að fjarlægja viðbygginguna af húsi sínu að viðlögðum dagsektum til áfrýjenda, sem eru hæfilega ákveðnar 15.000 krónur, en rétt er að verða við kröfu hans um að dagsektir falli ekki á fyrr en að liðnum einum mánuði frá uppsögu dóms þessa verði hann ekki við skyldu sinni innan þess tíma, sbr. 5. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefnda verður gert að greiða áfrýjendum málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Stefnda, Birni Andrési Bjarnasyni, er skylt að fjarlægja af húsi sínu að Suðurhúsum 4 í Reykjavík viðbyggingu, sem hann reisti á grundvelli byggingarleyfis Reykjavíkurborgar frá 4. ágúst 2011, að viðlögðum dagsektum að fjárhæð 15.000 krónur til áfrýjenda, Arngunnar Regínu Jónsdóttur og Helga Rúnars Rafnssonar, sem falli á frá 22. desember 2012 hafi hann ekki orðið við þessari skyldu fyrir þann tíma. Stefndi greiði áfrýjendum samtals 500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 29. febrúar 2012. Mál þetta, sem dómtekið var 6. febrúar sl., er höfðað 2. september 2011 af Arngunni Regínu Jónsdóttur og Helga Rúnari Rafnssyni, báðum til heimilis að Suðurhúsum 2, Reykjavík, á hendur Birni Andrési Bjarnasyni, Suðurhúsum 4, Reykjavík. Dómkröfur stefnenda eru þær, að stefnda verði gert skylt að fjarlægja af húsi sínu að Suðurhúsum 4 í Reykjavík viðbyggingu, sem stefndi reisti á grundvelli byggingarleyfis Reykjavíkurborgar frá 4. ágúst 2011, að viðlögðum dagsektum að fjárhæð 50.000 krónur, sem renni til stefnenda. Þá krefjast stefnendur málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda, auk virðisaukaskatts. Dómkröfur stefnda eru aðallega þær að málinu verði vísað frá héraðsdómi. Til vara krefst stefndi sýknu af kröfu stefnenda. Í báðum tilvikum krefst stefndi málskostnaðar úr hendi stefnenda, sem taki mið af því, að stefndi sé ekki virðisaukaskattskyldur. Munnlegur málflutningur fór fram um frávísunarkröfu stefnda í þinghaldi 3. janúar 2012 og var málið tekið til úrskurðar um þann þátt málsins að því loknu. Úrskurður var kveðinn upp 1. febrúar sl., þar sem frávísunarkröfu stefnda var hafnað. I Málavextir eru þeir, að 24. nóvember 1987 voru samþykktir skipulagsskilmálar í borgarráði Reykjavíkurborgar fyrir einbýlis- og parhúsabyggð á svæði C í Grafarvogi III í Reykjavík. Skipulagsskilmálarnir, sem síðar var breytt 10. september 1991, náðu til byggðar, þar sem nú eru göturnar Baughús, Miðhús, Sveighús, Völundarhús, Vesturhús og Suðurhús. Á grundvelli þessara skipulagsskilmála reis byggð á svæðinu og byggðu stefnendur sér hús að Suðurhúsum 2, en húsin við þá götu risu á árunum 1989-1992. Svæði C var skipt niður í undirflokka og er fasteign sú, sem mál þetta er risið af, í flokki E-8. Í grein 1.1.24. í skipulagsskilmálunum fyrir einbýlishús af gerðinni E-8, var nánar tilgreint: „Lóðir snúa í suður. Gert er ráð fyrir einbýlishúsum á pöllum með stakstæðri bílageymslu, nema á D-götu 2 og E-götu 1, þar er bílageymsla innbyggð. Hæðarmunur milli palla ræðst af landhalla. Þak er hallandi, mænir samsíða götu og getur stallast. Þakhalli er 15-25 gráður. Þak á sérstæðri bílageymslu er „flatt,“ sjá skýringarmynd. Heimilt er að tengja íbúðarhús og bílskúr með léttri byggingu úr gleri. Gert er ráð fyrir torfi, hellum og, eða grjóti á bílskúrsþök. Gert er ráð fyrir tvöfaldri bílageymslu. Í þessum húsum, öðrum en við D-götu 2 og E-götu 1 má gera ráð fyrir aukaíbúð allt 50 m2, og er hún reiknuð með í hámarksstærð, 250 m2. Þá þarf einnig að gera ráð fyrir aukabílastæði.“ Hinn 5. apríl 2005 sótti stefndi um byggingarleyfi til að reisa 29,7 fermetra viðbyggingu, eins konar turnbyggingu, á þakhæð húss síns að Suðurhúsum 4. Byggingarfulltrúi samþykkti að veita umbeðið byggingaleyfi á afgreiðslufundi 10. maí s. á. Byggingarleyfið var síðar fellt úr gildi samkvæmt skilmálum byggingarfulltrúans í Reykjavík, þar sem framkvæmdir hófust ekki innan árs frá útgáfu þess. Sótt var að nýju um byggingarleyfi með umsókn til byggingarfulltrúa 29. júní 2006. Umsóknin var samþykkt af byggingarfulltrúa 4. júlí s. á. og byggingarleyfið gefið út 28. júlí 2006 eftir staðfestingu borgarstjórnar Reykjavíkurborgar 13. júlí 2006. Í fyrrnefndum skipulagsskilmálum kom fram, að einbýlishús í flokknum E-8 mættu að hámarki vera 250 fermetrar að stærð. Húsið að Suðurhúsum 4 var áður 240 fermetrar og varð eftir að viðbyggingin var reist 269,7 fermetrar. Þegar framkvæmdir við viðbygginguna hófust í byrjun ágúst 2006 andmæltu stefnendur bréflega og kröfðust þess, að lögbann yrði lagt við frekari framkvæmdum, þar sem byggingin færi í bága við fyrrnefnda skipulagsskilmála, auk þess sem þau álitu að viðbyggingin raskaði hagsmunum þeirra verulega, m.a. vegna minna útsýnis, sem aftur leiddi til lækkunar á markaðsverði fasteignar þeirra. Stefnendur fóru fram á það við Sýslumanninn í Reykjavík, að lögbann yrði lagt við framkvæmdunum, en embættið féllst ekki á þá kröfu. Stefnendur höfðuðu þá mál fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, þar sem farið var fram á að ákvörðun Sýslumannsins í Reykjavík um að synja um lögbannið yrði felld úr gildi, en hvorki héraðsdómur, né síðar Hæstiréttur, féllust á, að skilyrði lögbanns samkvæmt 24. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl., væru lengur fyrir hendi. Í kjölfar þessa höfðuðu stefnendur mál á hendur Reykjavíkurborg og stefnda hinn 18. september 2006, þar sem þess var aðallega krafist að viðbyggingin að Suðurhúsum 4 yrði fjarlægð að viðlögðum dagsektum, en til vara að viðurkennt yrði að byggingarleyfið væri ólögmætt. Krafan um að viðbyggingin yrði fjarlægð var byggð á ákvæði 2. mgr. 56. gr. laga skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, sem mælir fyrir um, að óheimilt sé að breyta skipulagi svæðis, þar sem framkvæmt hefur verið í ósamræmi við skipulag, fyrr en hin ólöglega bygging- eða byggingarhluti, hefur verið fjarlægð, jarðrask afmáð eða starfsemi hætt. Í dómi héraðsdóms frá 10. desember 2007 var ekki fallist á aðalkröfu stefnenda en varakrafa þeirra viðurkennd um að útgáfa byggingarleyfisins hefði verið ólögmæt. Málinu var áfrýjað til Hæstaréttar og með dómi réttarins 6. nóvember 2008 var komist að þeirri niðurstöðu, að við útgáfu byggingarleyfisins hefði verið brotið gegn skilmálum gildandi deiliskipulags um að einbýlishús á svæðinu mættu að hámarki vera 250 fermetrar að stærð og stefnda hefði verið óheimilt að víkja frá, nema að undangenginni grenndarkynningu, sbr. 7. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Þar sem slík kynning hefði ekki farið fram var krafa stefnenda um að stefnda yrði gert að fjarlægja bygginguna samkvæmt fyrirmælum 2. mgr. 56. gr. sömu laga, tekin til greina. Viðbyggingin var síðan fjarlægð í samræmi við niðurstöðu dómsins í desember 2008. Eftir að dómur Hæstaréttar féll var deiliskipulag hverfisins yfirfarið af hálfu Reykjavíkurborgar. Á fundi skipulagsráðs borgarinnar 14. janúar 2009 var síðan lögð fram tillaga skipulags- og byggingarsviðs frá 8. janúar 2009 um að breyting yrði gerð á skilmálum deiliskipulags „Húsahverfis Grafarvogur III, svæði C, fyrir einbýlis- og parhúsabyggð,“ sem samþykktir voru í borgarráði 24. nóvember 1987.“ Nánar tiltekið fólst breytingin í því, að heimil hámarksstærð húsagerða af tegundinni E-8 og E-9 að Suðurhúsum og Vesturhúsum var aukin og heimildum til útbyggingar breytt. Þannig skyldi hámarksstærð húsanna við Suðurhús 2-12, að Suðurhúsum 2 undanskildum, og við Vesturhús 1-13, að Vesturhúsum 1 undanskildum, aukast úr 250 fermetrum í 300 fermetra og hámarksstærð húsanna að Suðurhúsum 1-15 og Vesturhúsum 2-22 aukast úr 270 fermetrum í 320 fermetra. Skipulagsráð Reykjavíkurborgar samþykkti svo að auglýsa tillöguna og samþykkti borgarráð afgreiðslu ráðsins á fundi sínum 22. janúar 2009. Tillagan var auglýst 2. febrúar 2009 og voru hagmunaaðilar við Suður- og Vesturhús upplýstir um það og veittur frestur til 16. mars s. á. til að senda inn athugasemdir vegna tillögunnar. Stefnendur andmæltu deiliskipulagsbreytingunum á fundi með formanni skipulagsráðs, Júlíusi Vífli Ingvarssyni, og lögfræðingi ráðsins, Helgu Björk Laxdal, 28. janúar 2009 og í bréfum til skipulagsráðs og borgarstjóra 12. mars 2009. Stefnendur sendu einnig bréf 17. febrúar 2009 til skipulags- og byggingarsviðs Reykjavíkurborgar, þar sem farið var fram á að upplýst yrði um tilurð tillögunnar. Fyrrnefndri tillögu var síðar breytt 2. júní 2009 en ekki um þau atriði sem lúta að ágreiningi málsaðila. Ný tillaga var lögð fram á fundi skipulagsráðs Reykjavíkurborgar 1. júlí 2009 og á fundi ráðsins 12. ágúst s.á. samþykkti skipulagsráð, að hin breytta tillaga frá 10. ágúst 2009 yrði auglýst að nýju og kynnt fyrir hagsmunaaðilum á svæðinu. Tillagan var auglýst frá 26. ágúst 2009 til og með 7. október s.á., en þá rann út frestur til að skila inn athugasemdum. Stefnendur sendu inn skrifleg mótmæli við hinni breyttu tillögu til skipulagsráðs með bréfi 5. október 2009, auk bréfs til borgarstjóra, sama dag. Hinn 4. nóvember 2009 var tillagan samþykkt á fundi skipulagsráðs með fjórum atkvæðum, en þrír sátu hjá. Á fundinum voru einnig lagðar fram athugasemdir hagsmunaaðila, þ.m.t. stefnenda og einnig umsögn skipulagsstjórans í Reykjavík við fram komnar athugasemdir við tillöguna. Þar var m.a. spurningum stefnenda frá 17. febrúar 2009 svarað um það, hvernig hinar umdeildu breytingar á deiliskipulagi hefðu komið til. Fram kom af hálfu skipulagsstjóra, að nokkuð hefði verið um óskir um breytingar á deiliskipulagi einstakra lóða á svæðinu, auk þess sem meðferð byggingarleyfisumsóknar að Suðurhúsum 4, sem felld hefði verið úr gildi í Héraðsdómi Reykjavíkur og síðan staðfest í Hæstarétti, hefði einnig leitt til þess að tilefni hefði þótt til að yfirfara heimildir með hliðsjón af uppbyggingu hverfisins í tíð gildandi deiliskipulags. Að svo búnu var tillagan send borgarráði til afgreiðslu og samþykkti borgarráð tillöguna á fundi sínum 12. nóvember 2009. Eftir að tillagan hafði verið samþykkt á vettvangi borgarráðs, var hún send Skipulagsstofnun til umfjöllunar með bréfi 17. nóvember 2009. Stefnda var sent bréf af hálfu stefnenda 20. nóvember 2009, þar sem afstaða þeirra kom fram um að þau litu svo á, að breytingin á deiliskipulaginu væri ólögmæt og því væri uppsetning viðbyggingarinnar að nýju, hvort sem væri að fengnu byggingarleyfi eða ekki, alfarið á hans eigin áhættu. Einnig sendu stefnendur Skipulagsstofnun athugasemdir sínar með bréfi sama dag, en þar kom m.a. fram, að þau teldu skipulagstillöguna fela í sér valdníðslu af hálfu Reykjavíkurborgar, að hún bryti í bága við 4. mgr. 56. gr. og 4. mgr. 23. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, auk þess sem skipulagstillagan raskaði hagsmunum þeirra verulega. Skipulagsstofnun veitti umsögn sína 8. desember 2009 og gerði m.a. þær athugasemdir við tillöguna, að byggingarleyfi sem gefin hefðu verið út áður en skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997 tóku gildi, ættu ekki að virkja 4. mgr. 56. gr. laganna. Hinsvegar benti stofnunin á að þetta ákvæði gæti átt við um þessa skipulagsbreytingu, ef byggt hefði verið í ósamræmi við gildandi deiliskipulag eftir gildistöku laga nr. 73/1997. Þessum athugasemdum svaraði skipulagsstjórinn í Reykjavík með bréfi 13. desember 2009. Skipulagsstofnun sendi skipulags- og byggingarsviði borgarinnar síðan bréf 21. janúar 2010, þar sem kom fram, að ekki væru gerðar athugasemdir við, að birt yrði auglýsing um samþykkt deiliskipulagsbreytingarinnar í B-deild Stjórnartíðinda, en áréttaði ábendingu sína varðandi 4. mgr. 56. gr. skipulags- og byggingarlaga. Þá sendi lögmaður stefnenda Birni Andrési Björnssyni bréf 6. apríl 2010, þar sem vísað var til bréfsins 20. nóvember 2009 og þau sjónarmið, sem þar komu fram, áréttuð, en 30. mars 2010 hafði verið samþykkt af hálfu Reykjavíkurborgar að veita stefnda byggingarleyfi fyrir viðbyggingunni að nýju. Deiliskipulagsbreytingin var birt í B-deild Stjórnartíðinda 12. febrúar 2010 og tók þar með gildi. Í framhaldi af því kröfðust stefnendur ógildingar fyrrnefndrar ákvörðunar borgarráðs um deiliskipulagsbreytinguna frá 12. nóvember 2009 með kæru til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála 9. mars 2010, sbr. 8. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála kvað upp úrskurð sinn 24. maí 2011 en hafnaði kröfu stefnenda, m.a. á grundvelli þess, að ekki væri hægt að beita 4. mgr. 56. gr. skipulags- og byggingarlaga með afturvirkum hætti vegna bygginga sem reistar hefðu verið fyrir gildistöku laganna og kynnu að fara í bága við skipulag. Ennfremur var ekki litið svo á að nauðsyn hefði borið til að setja fram deiliskipulag í greinargerð og á uppdrætti í samræmi við 4. mgr. 23. gr. laganna, þar sem aðeins var breytt ákvæði í skilmála í greinargerð gildandi deiliskipulags, en efnisinnihald deiliskipulagsuppdráttarins var óbreytt. Allt að einu væri gildandi deiliskipulag svæðisins sett fram í greinargerð og á uppdrætti í samræmi við 4. mgr. 23. gr. skipulags- og byggingarlaga. Í kjölfar úrskurðarins sendu stefnendur stefnda bréf 24. maí 2011. Þar kom fram, að í ljósi úrskurðarins mundu stefnendur bera lögmæti þeirrar ákvörðunar Reykjavíkurborgar um að breyta deiliskipulagi á svæðinu undir dómstóla og var stefndi varaður við því að hefja framkvæmdir við viðbygginguna fyrr en niðurstaða dómstóla í því máli lægi fyrir. Stefnendur sendu enn bréf til stefnda 22. júní 2011, þar sem vísað var til fyrri bréfa dags. 20. nóvember 2009, 6. apríl 2010 og 24. maí 2011. Þar var stefndi einnig upplýstur um að stefna á hendur Reykjavíkurborg hefði verið birt og dómsmál því höfðað, auk þess sem stefndi var enn á ný varaður við því að hefja framkvæmdir fyrr en niðurstaða dómsmáls lægi fyrir. Mál stefnenda á hendur Reykjavíkurborg var síðan þingfest fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 28. júní 2011 sem mál nr. E-2802/2011. Stefndi hóf að reisa viðbygginguna ofan á hús sitt í ágúst 2011 á grundvelli byggingarleyfis frá Reykjavíkurborg, sem samþykkt var að gefa út á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa 31. maí 2011 og staðfest var í borgarráði 9. júní 2011. Byggingarleyfið var síðan formlega gefið út til stefnda 4. ágúst 2011, sem í kjölfarið reisti viðbygginguna á nokkrum dögum. Stefnendur höfðuðu að svo búnu mál þetta 2. september 2011. II Stefnendur kveða, að í fyrsta lagi sé ákvörðun borgarráðs um deiliskipulags-breytinguna ólögmæt vegna ákvæðis 4. mgr. 56. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, sem í gildi hafi verið þegar borgarráð hafi tekið ákvörðun sína. Það ákvæði hljóði svo: „Óheimilt er að breyta skipulagi svæðis þar sem framkvæmt hefur verið í ósamræmi við skipulag fyrr en hin ólöglega bygging, eða byggingarhluti, hefur verið fjarlægð, jarðrask afmáð eða starfsemi hætt.“ Fyrir liggur t.a.m. samkvæmt greinargerð með deiliskipulagsbreytingunni 10. ágúst 2009, að þegar borgarráð hafi tekið ákvörðun sína hinn 12. nóvember 2009, hafi byggingarmagn farið fram úr skipulagsskilmálunum frá 1987 í fjölda húsa, sem undir skilmálana heyri (húsagerð E8 og E9). Þá sé þetta viðurkennt af hálfu Reykjavíkurborgar á fleiri stöðum, sbr. t.d. í samantekt skipulagsstjórans í Reykjavík, dags. 14. október 2009. Deiliskipulagsbreytingin feli í sér, að hækkuð sé „heimild vegna hámarks byggingarmagns“ í húsum að Suðurhúsum og Vesturhúsum í Reykjavík. Samkvæmt fortakslausu ákvæði 4. mgr. 56. gr. skipulags- og byggingarlaga hafi því verið óhjákvæmilegt, að hluti umræddra bygginga, sem í bága hafi farið við skipulagsskilmálana frá 1987 að þessu leyti, yrði fjarlægður áður en heimilt hafi verið að samþykkja deiliskipulagsbreytinguna. Það hafi Reykjavíkurborg ekki gert og hafi samþykkt deiliskipulagsbreytingarinnar því bersýnilega verið ólögmæt samkvæmt lagaákvæðinu. Orðalag framangreinds lagaákvæðis sé fortakslaust og skýrt og ekki fáist séð að nokkur vafi eigi að vera uppi um skýringu á því. Í lögskýringargögnum að baki ákvæðinu komi ennfremur fram sjónarmið orðalagi þess til enn frekari styrkingar, en þar segi m.a. svo í nefndaráliti umhverfisnefndar Alþingis, sem lagt hafi verið fram við 2. umræðu málsins á Alþingi: „Hins vegar er mælt fyrir um að óheimilt sé að breyta skipulagi svæðis þar sem framkvæmt hefur verið í ósamræmi við skipulag fyrr en hin ólöglega bygging eða byggingarhluti hefur verið fjarlægð, jarðrask afmáð eða starfsemi hætt. Telur nefndin nauðsynlegt að slíkt ákvæði sé sett í lög þar sem dæmin sýna að skipulagi hefur oft verið breytt eftir að mannvirki hefur verið reist og eru slík vinnubrögð óviðunandi og fara gegn anda frumvarps þessa.“ Samkvæmt hinu skýra lagaákvæði, sem hnykkt sé enn frekar á í lögskýringargögnum, hafi Reykjavíkurborg ekki verið heimilt að breyta deiliskipulagi á umræddu svæði nema að einstakir byggingarhlutar, sem farið hafi í bága við hið eldra skipulag, yrðu fyrst fjarlægðir. Breyti þar engu hvort umræddar byggingar, eða breytingar á byggingum, viðbætur eða annað, hafi verið reistar fyrir eða eftir gildistöku laga nr. 73/1997, en þau lög hafi tekið gildi 1. janúar 1998. Um þetta atriði, sem og önnur, standist forsendur í úrskurði úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála frá 24. maí 2011 einfaldlega ekki. Lagaákvæðið geri þannig engan áskilnað um að það gildi aðeins varðandi byggingar eða byggingarhluta, sem reistir hafi verið eftir gildistöku laganna, eins og úrskurðarnefndin haldi fram, enda myndi slíkur áskilnaður þá koma fram í lagaákvæðinu sjálfu. Fyrir liggi að fjölmörg hús á svæðinu hafi farið í bága við skipulagsskilmálana frá 1987 eins og Reykjavíkurborg hafi raunar viðurkennt. Í þessu sambandi sé vísað til byggingarsögu húsa að Suðurhúsum og Vesturhúsum, sem fari í bága við skipulag um hámarksbyggingarmagn og hafi gert það þegar borgarráð hafi samþykkt deiliskipulagsbreytinguna 12. nóvember 2009. Mörg hver þessara húsa séu langt umfram leyfilega stærð, þ.e. hámarksbyggingarmagn. Auk þess sé það ljóst, jafnvel þótt fallist væri á að ákvæði 4. mgr. 56. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 hafi aðeins átt við um byggingar eða byggingarhluta, sem reistir hafi verið eftir gildistöku laganna, þ.e. 1. janúar 1998 eða síðar, sem sé harðlega mótmælt, að nokkrar viðbyggingar og viðbætur við hús á svæðinu hafi verið reistar í bága við gildandi skipulag eftir gildistöku laganna. Megi þar til dæmis nefna Suðurhús 5, þar sem hús hafi verið stækkað 2008 og farið út fyrir byggingarreit; Suðurhús 7, þar sem breyting hafi verið gerð árið 2000, en 30% af þaki nýs turns fari yfir hámarksmænishæð; Suðurhús 11, þar sem hús hafi verið stækkað árið 2004 um 38,6 fm. og sé 309 fm., en leyfilegt hámarksbyggingarmagn sé 270 fm.; Vesturhús 9, þar sem hús hafi verið stækkað árið 2008 um 30 fm. og sé nú 289,9 fm., en leyfilegt hámark sé 250 fm.; Vesturhús 12, þar sem hús hafi verið stækkað árið 2006 um 74,6 fm. og sé nú 396,5 fm., en hámarksbyggingarmagn sé 270 fm.; og Vesturhús 20, sem hafi verið stækkað árið 2001 um 99,7 fm. og sé nú 338,5 fm., en hámarksbyggingarmagn sé 270 fm. Tekið er fram, að talningin sé ekki tæmandi. Samkvæmt framangreindu sé nefnd deiliskipulagsbreyting, hvernig sem á málið sé litið, ólögmæt með vísan til 4. mgr. 56. gr. skipulags- og byggingarlaga. Þá standist engan veginn sú nálgun úrskurðarnefndar, sem gangi út á að gera verði þá kröfu til að beita megi ákvæðinu, að byggingarleyfi fyrir byggingu hafi „með formlegum hætti verið metið andstætt skipulagi eða það afturkallað af þar til bærum aðilum,“ eins og haldið sé fram af úrskurðarnefnd í úrskurði hennar. Enginn fótur sé fyrir þessari ályktun úrskurðarnefndar í ákvæði laganna. Þannig sé hvergi minnst á það í ákvæðinu, að það feli í sér áskilnað um að byggingar hafi verið taldar ólögmætar „með formlegum hætti.“ Hér verði enn fremur að hafa í huga, að sagan sýni, að því fari fjarri, að Reykjavíkurborg hafi gætt skyldna sinna að þessu leyti að veita ekki byggingarleyfi, nema þau væru í samræmi við skipulag. Það sjáist best af dómi Hæstaréttar í máli stefnenda frá 6. nóvember 2008, þar sem Reykjavíkurborg hafi talið að stefnda væri heimilt að reisa viðbyggingu ofan á hús sitt, og veitt honum byggingarleyfi því til samræmis, þrátt fyrir að með því færi húsið fram úr heimilli hámarksstærð. Hæstarétt Íslands hafi þurft til að vinda ofan af þeirri ólögmætu ákvörðun Reykjavíkurborgar. Öll önnur tilvik þar sem farið hafi verið fram úr heimilu hámarksbyggingarmagni á því svæði, sem deiliskipulagsbreytingin nái til, séu sama marki brennd. Þar hafi Reykjavíkurborg einfaldlega farið gegn gildandi skilmálum og því tekið form- og efnislega ólögmætar ákvarðanir jafnvel þótt æðra settir aðilar hafi ekki gripið fram fyrir hendur hennar, þ.e. úrskurðarnefnd og/eða dómstólar, þar sem enginn nágranni, eða annar aðili, sem hafi átt hagsmuna að gæta, hafi kært eða leitað réttar síns. Því skuli þó haldið til haga, að þar sem stefnendur hafi talið byggingarleyfi beinlínis brjóta gegn sínum hagsmunum hafi þau mótmælt, sbr. t.d. mótmæli þeirra við byggingarleyfisveitingu vegna sólstofu að Suðurhúsum 7 árið 1999, þar sem m.a. hafi verið farið fram úr hámarksmænishæð, og andstöðu þeirra við viðbygginguna að Suðurhúsum 4 sem hafi endað með dómi Hæstaréttar 6. nóvember 2008. Mótmæli þessi hafi verið virt að vettugi af borginni. Stefnendur geti ekki borið hallann af því, að aðrar byggingarleyfisveitingar á svæðinu á húsum, sem ekki hafi beinlínis farið gegn hagsmunum þeirra, hafi ekki verið kærðar til úrskurðarnefndar og/eða þeim skotið til dómstóla. Kjarni málsins sé sá, að ákvæði 4. mgr. 56. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 hafi einfaldlega ekki áskilið, að byggingarhlutar hafi verið metnir ólögmætir „með formlegum hætti“, eins og úrskurðarnefnd telji. Það sem máli skipti sé hvort þeir hafi verið það í reynd. Á því sé enginn vafi, að svo hafi verið í fjölmörgum tilvikum og eigi það við bæði um byggingar og byggingarhluta, sem reistir hafi verið fyrir og eftir gildistöku laga nr. 73/1997 1. janúar 1998. Þegar af þessari ástæðu hafi deiliskipulagsbreyting sú, sem borgarráð Reykjavíkurborgar hafi tekið ákvörðun um 12. nóvember 2009, verið ólögmæt. Þá er enn fremur vakin sérstök athygli á því, ef beitt yrði þeim „formlega“ mælikvarða, sem úrskurðarnefndin hafi beitt, að Reykjavíkurborg hafi sjálf viðurkennt með „formlegum“ hætti í greinargerð í tillögu sinni að deiliskipulagsbreytingunni frá 10. ágúst 2009, að hús á svæðinu færu sum hver í bága við gildandi skipulagsskilmála. Í greinargerðinni segi orðrétt: „Við athugun embættisins á þeirri skipulagslegu heild sem samanstendur af húsagerðum E8 og E9 á 33 lóðum kom í ljós að byggingarmagn, m.v. upplýsingar úr FMR, á 15 lóðum eða 45% þeirra yfirstígur hámarksstærð samkvæmt gildandi skilmálum [...]“. Formlegra verði það ekki af hálfu Reykjavíkurborgar. Loks hafna stefnendur með öllu tilvísunum úrskurðarnefndar í „breytt lagaviðhorf,“ en úrskurðarnefnd veki athygli á, að í skipulagslögum nr. 123/2010, sem gildi hafi tekið 1. janúar 2011, sé ekki að finna samsvarandi ákvæði og í nefndri 4. mgr. 56. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Þessi tilvísun sé alfarið haldlaus enda beri, í samræmi við almenn lagaviðhorf, að dæma í máli þessu eftir þeim lögum, sem í gildi hafi verið þegar borgarráð Reykjavíkurborgar hafi tekið ákvörðun sína 12. nóvember 2009. Síðari tíma breytingar á lögum geti engin áhrif haft í málinu. Þegar af framangreindum ástæðum sé ákvörðun borgarráðs Reykjavíkurborgar 12. nóvember 2009, sem birt hafi verið í B-deild Stjórnartíðinda 12. febrúar 2010, um að breyta skilmálum í deiliskipulagi Húsahverfis, svæði C, í Reykjavík, ólögmæt. Í 1. mgr. 26. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 hafi verið mælt fyrir um, að með breytingu á deiliskipulagi skyldi fara eins og um nýtt deiliskipulag væri að ræða. Af því leiði að fylgja skyldi öllum sömu form- og efnisreglum við meðferð tillögu um breytingu á deiliskipulagi, eins og verið væri að setja nýtt deiliskipulag frá grunni. Hér skipti 4. mgr. 23. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 m.a. máli. Þar hafi sagt að deiliskipulag skyldi setja fram „í greinargerð og á uppdrætti.“ Fyrir liggi að deiliskipulagsbreyting sú, sem borgarráð hafi samþykkt 12. nóvember 2009, hafi aðeins falið í sér, að breytt hafi verið texta í skilmálunum með tilteknum hætti. Enginn uppdráttur hafi hins vegar fylgt deiliskipulagsbreytingunni og sé t.a.m. með öllu óljóst um nánari útfærslur þess, þ.e. með hvaða hætti hafi mátt stækka húsin og bæta við aukaíbúðum, hvort það hafi til dæmis verið upp á við eða ekki. Þá hafi verið eins og ekkert samræmi ætti að vera í húsagerðinni. Þar sem enginn uppdráttur hafi fylgt deiliskipulagsbreytingunni hafi ákvörðun um hana ekki staðist 4. mgr. 23. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Hafi ákvörðunin þegar af þeirri ástæðu verið ólögmæt. Til viðbótar framangreindu, og leiði sjálfstætt til ógildingar ákvörðunar borgarráðs, hafi tillaga um nefnda deiliskipulagsbreytingu komið fram skömmu eftir áðurnefndan dóm Hæstaréttar Íslands í máli, sem stefnendur hafi höfðað á hendur stefnda og Reykjavíkurborg, sem kveðinn hafi verið upp 6. nóvember 2008 í máli nr. 32/2008. Í þeim dómi hafi verið komist að þeirri niðurstöðu, að Reykjavíkurborg hefði brotið gegn gildandi skipulagsskilmálum á umræddu svæði, þegar hún hafi gefið út byggingaleyfi til stefnda fyrir viðbyggingu við hús hans að Suðurhúsum 4 í Reykjavík. Í dóminum hafi stefnda verið gert að fjarlægja viðbygginguna. Fyrir liggi að sú ákvörðun borgarráðs að breyta deiliskipulagi á umræddum stað hafi leitt til þess, að Reykjavíkurborg hafi veitt stefnda byggingarleyfi fyrir viðbyggingu sinni á nýjan leik, sbr. byggingarleyfi það, sem gefið hafi verið út til stefnda 4. ágúst 2011. Á grundvelli þess leyfis hafi stefndi reist viðbygginguna nú í ágúst 2011, þrátt fyrir margítrekaðar aðvaranir stefnenda um að þær framkvæmdir væru á eigin áhættu hans og ábyrgð. Öll framvinda málsins frá því að tillaga hafi komið fram um breytingu á deiliskipulagi í janúar 2009 sé með ólíkindum. Hér blasi við, að með því að bera fram og samþykkja tillögu að þessari deiliskipulagsbreytingu svo skömmu eftir dóm Hæstaréttar, hafi af hálfu Reykjavíkurborgar verið reynt að friða þann, sem þurft hafi að sæta niðurrifi á viðbyggingu sinni og bjarga skinni embættismanna, sem hafi brotið lög. Þessi stjórnsýsla sæti furðu og virðist sem menn geti pantað breytingar á deiliskipulagi að vild og fengið þær fram án þess að nokkur rök standi til slíkra breytinga. Þess hafi verið krafist með bréfi lögmanns stefnenda 17. febrúar 2009 til Reykjavíkurborgar að upplýst yrði í smáatriðum, hver væri tilurð þess, að deiliskipulagstillagan hefði komið fram, hvaðan hún stafaði, hver hafi átt hugmynd að henni og frumkvæði. Þá hafi ennfremur verið óskað eftir skýringum á því, hvers vegna tillagan kæmi fram svo skömmu eftir dóm Hæstaréttar Íslands og hver tengsl tillögunnar væru við þann dóm. Skipulags- og byggingasvið borgarinnar hafi aldrei svarað bréfinu þrátt fyrir, að spurningar þær, sem þar séu settar fram, séu skýrar og einfalt eigi að vera að svara þeim, og að tekið hafi verið fram í bréfinu að mikilvægt væri fyrir stefnendur að fá svör við þeim áður en þau skiluðu inn athugasemdum við skipulagstillöguna. Í minnisblaði Helgu Bjarkar Laxdal, hdl., hjá skipulagsráði Reykjavíkurborgar til ráðsins frá 21. mars 2009 hafi skýrlega komið fram og sé staðfest, að tilefni skipulagsbreytingarinnar hafi verið dómur í máli stefnenda frá 6. nóvember 2008. Aðdragandi málsins, tilurð og framganga borgarinnar í því öllu saman bendi sterklega í þá átt, að með samþykkt deiliskipulagsbreytingarinnar hafi ætlunin verið að reyna að bjarga skinni embættismanna, sem hafi átt sök á því að gefa út byggingarleyfi til stefnda, eiganda Suðurhúsa 4, á sínum tíma, 28. júlí 2006, sem Hæstiréttur hafi síðar dæmt, að hefði verið ólögmætt, með þeim afleiðingum, að stefnda hafi borið að fjarlægja þá byggingu, sem hann hafi reist samkvæmt leyfinu. Sé það rétt, sem hér sé haldið fram, sé verið að fórna hagsmunum stefnenda til að bjarga embættismönnum sem brotið hafi lög, sem sé að sjálfsögðu vítavert, í bága við allar almennar reglur stjórnsýsluréttarins og valdníðsla af versta tagi. Þegar af þessum ástæðum verði að telja hina umræddu deiliskipulagsbreytingu ólögmæta. Þá blasi við, að deiliskipulagsbreyting sú, sem borgarráð hafi samþykkt 12. nóvember 2009, raski hagsmunum stefnenda verulega. Þau hafi byggt eign sína að Suðurhúsum 2 á sínum tíma á grundvelli tiltekins deiliskipulags og bundið við það ákveðnar væntingar um að það myndi standa. Í þessu sambandi skuli m.a. minnt á, að eitt af markmiðum skipulags- og byggingarlaga, sbr. 1. gr. laganna, sé „að tryggja réttaröryggi í meðferð skipulags- og byggingarmála þannig að réttur einstaklinga og lögaðila verði ekki fyrir borð borinn þótt hagur heildarinnar sé hafður að leiðarljósi.“ Í bréfi Skipulagsstofnunar til Reykjavíkurborgar, frá 21. janúar 2010 segi m.a., að hér sé um að ræða „verulega breytingu/endurskoðun á skilmálum gildandi deiliskipulags frá árinu 1987 m.s.br.“ Deiliskipulagsbreytingin hafi nú haft þær afleiðingar í för með sér, eins og augljóst sé, að nágrannar stefnenda geti nú fengið byggingarleyfi til að reisa viðbyggingar við og ofan á hús sín, sem þar með hækki sem því nemi og útsýni stefnenda skerðist verulega sem og markaðsvirði eignar þeirra. Aðalmálið fyrir stefnendur sé vitaskuld fasteign stefnda að Suðurhúsum 4, en endurkoma viðbyggingar á það hús hafi í för með sér gríðarlega röskun á hagsmunum stefnenda vegna skerts útsýnis, auk þess sem þaðan sjáist vel inn í hús stefnenda og garð. Þá yrði almennt ónæði af svölum („partý-palli“). Munur á húsinu fyrir og eftir tilkomu viðbyggingar megi vel sjá á teikningum og ljósmyndum. Þá sjáist hann vel sé gengið á vettvang. Ennfremur leiði skipulagsbreytingin til þess, að heimilt verði að stækka aðrar byggingar í námunda við hús stefnenda með þeirri skerðingu, sem það hefði í för með sér fyrir stefnendur, sem hafi engan áhuga á að stækka hús sitt og vilji halda sig við upphaflegar forsendur skipulags á svæðinu. Ljóst sé enn fremur, að ekki sjái fyrir endann á því, hvað deiliskipulagsbreytingarnar mundu hafa í för með sér. Enginn uppdráttur fylgi deiliskipulagsbreytingunni og ekkert komi þar fram um hvernig hús megi líta út eftir stækkun þeirra frá því, sem nú sé. Skipulagsbreytingarnar séu illa ígrundaðar og byggi á ólögmætum forsendum. Þær eigi sér stað í rótgrónu hverfi í Reykjavík, þar sem íbúar, eins og stefnendur, hafi mátt gera ráð fyrir ákveðnum stöðugleika en ekki að upp risu viðbyggingar og stækkanir á nálægum húsum. Að ætlast til að stefnendur sætti sig við slíkt sé fráleitt með öllu. Borgarar verði að geta treyst því, að ekki sé ráðist í breytingar á skipulagi, nema lögmætar og réttmætar ástæður búi þar að baki. Þetta leiði m.a. af 1. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og grundvallarhugsun laganna. Skipulagsskilmálar þeir, sem gerð hafi verið breyting á af borgarráði 12. nóvember 2009, hafi verið hannaðir árið 1987. Engin haldbær rök önnur hafi staðið til þeirrar breytingar, sem gerð hafi verið 12. nóvember 2009, en að bjarga skinni embættismanna og aðila, sem hafi orðið að sæta niðurrifi byggingar vegna ólögmætisframkvæmdar. Borgin hafi engin haldbær rök fært fram fyrir breytingunni. Rök borgarinnar um að breyta hafi þurft skipulagi þar sem byggt hafi verið í ósamræmi við það haldi ekki vatni vegna skýrs ákvæðis 4. mgr. 56. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Því fáist ekki annað séð en að breytingin hafi verið tilviljanakennd, illa ígrunduð, geðþóttabreyting af versta tagi. Framangreind sjónarmið, sem og reglur grenndarréttar, leiði til þess að nefnd deiliskipulagsbreyting teljist hafa verið ólögmæt. Sú ákvörðun, sem borgarráð hafi tekið hinn 9. nóvember 2009, um að breyta deiliskipulagi í Húsahverfi, svæði C í Reykjavík, og gildi hafi tekið 12. febrúar 2010, brjóti í bága við lög með ýmsum hætti. Með vísan til allra þeirra sjónarmiða sem rakin séu hér að framan, hvers og eins með sjálfstæðum hætti, og ekki síður séu þau tekin saman í heild, sé ljóst að ákvörðunin sé ólögmæt. Hin ólögmæta deiliskipulagsbreyting hafi orðið þess valdandi, að stefndi hafi fengið gefið út byggingarleyfi fyrir viðbyggingu sinni, sem hafi ekki rúmast innan hins eldra deiliskipulags, sbr. dóm Hæstaréttar frá 6. nóvember 2008. Stefndi hefði því ekki getað fengið byggingarleyfi fyrir viðbyggingunni, og hafið byggingu hennar, nema fyrir tilstuðlan hinnar ólögmætu deiliskipulagsbreytingar. Þar sem byggingarleyfið sæki stoð sína í ólögmæta deiliskipulagsbreytingu, og helgist af henni, sé það sjálft ólögmætt, sem leiði til þess að viðbygging stefnda hafi verið reist á grundvelli ólögmæts byggingarleyfis. Það hafi aftur í för með sér samkvæmt ítrekaðri dómvenju Hæstaréttar, að stefnda beri, að kröfu stefnenda, að fjarlægja viðbygginguna að viðlögðum dagsektum, enda hafi hann aldrei verið í góðri trú um lögmæti byggingaframkvæmda, sbr. ítrekuð bréf lögmanns stefnenda til stefnda frá 20. nóvember 2009, 6. apríl 2010, 24. maí 2011 og 22. júní 2011, sem öll hafi verið birt með stefnuvotti, þar sem hann hafi verið varaður við, að allar framkvæmdir hans að viðbyggingu, hvort sem væri á grundvelli byggingarleyfis eða ekki, væru alfarið á hans eigin ábyrgð og áhættu. Með vísan til alls framangreinds beri að taka fjarlægingarkröfu stefnenda til greina í máli þessu að viðlögðum dagsektum. Krafa um dagsektir styðjist við ákvæði 4. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá verði að dæma stefnda til að greiða stefnendum málskostnað að skaðlausu, sbr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Um önnur lagarök vísa stefnendur m.a. til 1., 23., 26. og 56. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, almennra reglna stjórnsýsluréttar um valdníðslu, lögmætan og réttmætan grundvöll stjórnarathafna og almennra réttarvörslusjónarmiða. Þá er vísað til 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála um sönnunargildi hæstaréttardóma. III Stefndi byggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því, að deiliskipulagsbreytingin, sem byggingarleyfi stefnda byggir m.a. á, sé gild, auk þess sem byggingarleyfi stefnda fyrir viðbyggingunni eigi stoð í gildu byggingarleyfi, sem byggi á gildu deiliskipulagi og breytingu á því. Krafa stefnenda um niðurrif byggi eingöngu á því að deiliskipulagsbreytingin, sem gerð hafi verið á deiliskipulagi svæðisins, sé ógild. Úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála hafi kveðið upp úrskurð þar sem gildi breytingarinnar sé staðfest og hún sé því enn í gildi. Engar forsendur séu því til að fallast á kröfu stefnenda í málinu enda ekki á því byggt að byggingarleyfi stefnda sé ólögmætt af öðrum ástæðum. Því beri að sýkna stefnda. Þá krefst stefndi sýknu á þeim grunni, að forsenda þess, að krafa stefnenda nái fram að ganga, sé sú, að byggingarleyfi stefnda fyrir viðbyggingunni verði fellt úr gildi. Ekki sé gerð krafa um það. Engin stoð sé því fyrir kröfu stefnenda um niðurrif viðbyggingarinnar, enda verði slík krafa ekki gerð nema byggingarleyfið verði áður fellt úr gildi. Engu breyti í því sambandi þó deiliskipulagsbreytingin kunni að verða felld úr gildi, enda sé ekki sjálfgefið að byggingarleyfi stefnda falli úr gildi við það. Af þeirri ástæðu beri jafnframt að sýkna stefnda. Þó dómkröfur málsins lúti ekki að gildi deiliskipulagsbreytingarinnar, sem stefnendur telji ólögmæta, sé stefnda nauðugur kostur, vegna framsetningar málsins af hálfu stefnenda, að gera athugasemdir við málsástæður stefnenda sem lúti að ógildingu deiliskipulagsbreytingarinnar. Stefndi mótmælir því, að ákvæði 4. mgr. 56. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 leiði til þess, að deiliskipulagsbreytingin, sem byggingarleyfið grundvallist m.a. á, sé ólögmæt. Í fyrsta lagi telur stefndi ósannað, að á skipulagssvæðinu séu eða hafi verið ólöglegar byggingar eða byggingarhlutar, þegar deiliskipulagsbreytingin hafi verið samþykkt, en stefnendur beri sönnunarbyrðina fyrir því. Stefndi tekur undir þau sjónarmið, sem fram komi í úrskurði úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála um deiliskipulagið, að „ ... áður en til álita kemur að fjarlægja byggingu eða byggingarhluta á grundvelli ákvæðisins, að byggingarleyfi fyrir framkvæmdunum hafi með formlegum hætti verið metið andstætt skipulagi eða það afturkallað af þar til bærum aðilum.“ Stefndi telur því ekki nægilegt, að fyrir liggi í gögnum málsins, að veitt hafi verið byggingarleyfi, sem að einhverju leyti hafi vikið frá eldra skipulagi, enda verði ekki fullyrt að slíkar framkvæmdir séu ólöglegar byggingar eða byggingarhlutar eins og skilyrði sé samkvæmt ákvæðinu. Ýmis atriði komi til skoðunar, þegar meta þurfi hvort framkvæmd, sem sé ekki í samræmi við upphaflega skilmála deiliskipulags, sé lögmæt eða ólögmæt, m.a. málsmeðferð þeirra, huglæg afstaða umsækjenda og nágranna, sem kunni að spila þar inn í, grenndaráhrif og fleiri sjónarmið um afturköllun eða ógildingu ívilnandi stjórnvaldsákvarðana o.fl. Þá kunni að hafa áhrif á hvaða tíma leyfin hafi verið veitt. Túlka verði ákvæðið í samræmi og samhengi við önnur ákvæði skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og þær reglur, sem gilt hafi fyrir gildistöku þeirra laga. Fyrir gildistöku laga nr. 73 frá 1997 hafi gilt skipulagslög nr. 19 frá 1964. Samkvæmt þeim hafi meginreglan um skipulagsskyldu ekki gilt. Þá hafi sveitarfélögin sjálf ekki farið með skipulagsvaldið. Á gildistíma laganna frá 1964 hafi ekki verið litið á deiliskipulagsáætlanir sem bindandi með þeim hætti, sem hafi orðið eftir gildistöku skipulags- og byggingarlaga nr. 73 frá 1997. Algengt hafi verið á þeim tíma, að samþykkja byggingarleyfi, sem hafi vikið að einhverju leyti frá deiliskipulagsáætlunum. Það hafi verið talið í samræmi við ákvæði laga. Þetta megi m.a. ráða af 11. tl. ákvæðis til bráðabirgða í lögunum frá 1997, þar sem beinlínis sé að finna sérreglu um meðferð mála, þar sem framkvæmt hafi verið í verulegu ósamræmi við samþykkt deiliskipulag. Byggingarleyfi, sem veitt hafi verið fyrir gildistöku laga nr. 73 frá 1997 séu því a.m.k. ekki ólögmæt eða ógildanleg, þótt þau séu ekki í fullu samræmi við ákvæði deiliskipulags. Hvað varði ábendingar stefnenda um byggingarleyfi, sem veitt hafi verið á gildistíma laga nr. 73 frá 1997 og fullyrt sé að víki frá gildandi deiliskipulagi, áréttar stefndi, að hann telji ósannað, að þau byggingarleyfi séu ólögmæt í skilningi 4. mgr. 56. gr. laganna. Skoða þurfi hvert tilvik fyrir sig. Stefndi viti ekki nema, að gerðar hafi verið breytingar á deiliskipulagi vegna þessara leyfa, sbr. 23. og 43. gr. laganna. Ljóst sé jafnframt að um gildi slíkra leyfa verði ekki fjallað, nema hlutaðeigandi leyfishafar eigi aðild að slíku máli. Eins og fram komi í úrskurði úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála verði samkvæmt þessu ekki talið að fjarlægja hafi þurft hús eða byggingarhluta þeirra húsa á skipulagsvæðinu, sem fari að einhverju leyti út fyrir mörk hins upphaflega skipulags. Af því leiðir að deiliskipulagsbreytingin sé ekki ólögmæt á þessum forsendum. Í öðru lagi telur stefndi, að við túlkun á efnisreglu ákvæðisins verði að líta til forsögu þess. Ákvæðinu hafi verið ætlað að hafa varnaðaráhrif í þá veru að koma í veg fyrir, að byggingaraðilar réðust í framkvæmdir án þess að hafa til þess tilskilin leyfi og fengju svo blessun á framkvæmdirnar eftir að þeim væri lokið. Ákvæðinu hafi verið ætlað að koma í veg fyrir, að framkvæmdaaðilar tækju sér skipulagsvald. Umræddu ákvæði hafi ekki verið ætlað að taka á tilvikum af þeim toga, sem hér um ræðir, þ.e. á framkvæmdum, sem byggi á leyfum frá þar til bærum aðilum. Skýra verði ákvæðið í samhengi og samræmi við önnur þvingunarúrræði 56. gr. laganna. Ákvæði 2., 3. og 4. mgr. 56. gr. eigi fyrst og fremst við um byggingarleyfisskyldar framkvæmdir samkvæmt IV. kafla laga nr. 73/1997 og taki fyrst og fremst til framkvæmda, sem hafnar séu án þess að fengin séu tilskilin leyfi. Um sé að ræða verulega íþyngjandi ákvæði, sem skýra beri þröngt samkvæmt lögskýringarreglum. Í 56. gr. laganna sé ekki kveðið með skýrum hætti á um, hvernig skuli fara með mannvirki, sem þegar hafi verið reist á grundvelli byggingarleyfis, sem síðar verði síðar ógilt eða afturkallað. Þá verði að hafa í huga, að ekkert slíkt byggingarleyfi hafi verið ógilt eða afturkallað á þeim skipulagsreit, sem hér sé til umræðu. Engin fyrirmæli séu í greindum lögum, sem geri það að verkum, að skipulagsnefndir eða byggingarnefndir sveitarfélaga séu skyldug að taka ákvörðun um að mannvirki sé fjarlægt, sem þegar hafi verið reist, verði byggingarleyfi síðar ógilt eða afturkallað. Í þriðja lagi telur stefndi, að hinni íþyngjandi reglu 4. mgr. 56. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73 frá 1997 verði ekki beitt með afturvirkum hætti vegna byggingarleyfa eða húsa, sem byggð hafi verið löngu fyrir gildistíma laganna, enda hafi ekki verið sambærilegt ákvæði í eldri lögum. Önnur túlkun stangist á við meginregluna um að lög séu ekki afturvirk, sem sæki stoð sína m.a. til 27. og 69. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og dómaframkvæmdar Hæstaréttar. Önnur niðurstaða mundi leiða til þess, að ekki væri hægt að breyta neinu deiliskipulagi, sem gert hafi verið fyrir gildistöku skipulags- og byggingarlaga nr. 73 frá 1997, nema rífa áður heilu og hálfu hverfin, þ.m.t. alla miðborg Reykjavíkur. Ekkert í lögskýringargögnum bendi til þess að skýra hafi átt ákvæðið svo. Tekið sé undir niðurstöðu úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála um þetta, en þar segi: „ Fyrir liggur að húsin á umræddum skipulagsreit voru byggð mörgum árum fyrir gildistöku skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og verður ekki fallist á að umræddu ákvæði, sem telja verður afar íþyngjandi, verði beitt með afturvirkum hætti vegna bygginga sem reistar höfðu verið fyrir gildistöku laganna og kunna að fara í bága við skipulag.“ Í fjórða lagi telur stefndi að skýra verði ákvæðið í samræmi við meginreglur um friðhelgi eignarréttarins. Sé ákvæðið skýrt í samræmi við ákvæði 72. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 fáist ennfremur sama niðurstaða, þ.e. að ákvæðið leiði ekki til þess, að lögmæt byggingarleyfi frá tilteknum tíma verði allt í einu ólögmæt löngu eftir að framkvæmdum er lokið. Stefndi byggir á því, að sú túlkun ákvæðisins, sem stefnendur byggi á, geri það að verkum að ákvæðið þannig skilið fari gegn ákvæðum 72. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi eignarréttarins. Ljóst megi vera, að slík túlkun hefði í för með sér mikla röskun á friðhelgum eignarréttindum þeirra fasteignareigenda, sem heyri undir skipulagsreitinn, sem þyrftu þá að láta fjarlægja þá húshluta, sem ekki séu í samræmi við áðurgildandi skipulagsskilmála. Einnig sé ástæða til að benda á ómöguleikann í slíkri niðurstöðu, þar sem engin leið sé að ákvarða hvaða húshluti það sé, sem fari út fyrir skilmála deiliskipulagsins. Sömu aðilum sé þess utan ekki tryggður bótaréttur í lögum vegna þeirrar ráðstöfunar. Væri komist að þeirri niðurstöðu að túlka bæri ákvæði 4. mgr. 56. gr. með þeim hætti, sem stefnendur leggi til grundvallar, gangi ákvæðið gegn ákvæði rétthærri réttarheimildar, sem geri það óhjákvæmilega að verkum, að ákvæðið sé ólög, sem séu að vettugi virðandi. Það lögskýringarsjónarmið styðjist ennfremur við lögskýringarreglu 17. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Í fimmta lagi telur stefndi að skýra beri ákvæðið með hliðsjón af meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar og stjórnskipunarréttar og jafnræðisreglu stjórnskipunar- og stjórnsýsluréttar, sem sæki m.a. stoð sína til 65. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 með síðari breytingum. Hvorki standist, að þeir aðilar, sem á sínum tíma hafi byggt í góðri trú í samræmi við gilt byggingarleyfi, sem ekki hafi verið formlega fellt úr gildi eða afturkallað, þurfi að þola jafn íþyngjandi inngrip til að koma megi að lögmæltri og málefnalegri skipulagsákvörðun, né að slíkt inngrip eigi bara við um þá, sem hafi verið svo óheppnir að eiga hús á svæði, sem tekið hafi verið til skipulagningar eða þar sem gerðar hafi verið breytingar á skipulagi á gildistíma laganna nr. 73 frá 1997, þ.e. á tímabilinu 1998 2010. Hér verði einnig að hafa í huga, að um leið og mannvirki hafi verið reist á grundvelli byggingarleyfis komi til önnur sjónarmið, m.a. um eyðileggingu verðmæta, takmörkun á tjóni o.fl., sem geti komið í veg fyrir að unnt verði að rífa eða fjarlægja eign, sem reist hafi verið í góðri trú og staðið hafi um árabil og jafnvel áratugabil, án athugasemda frá nágrönnum og öðrum hagsmunaðilum. Með hliðsjón af þessum atriðum byggir stefndi á því, að ákvæði 4. mgr. 56. gr. laga nr. 73/1997 geti ekki átt við í því tilviki, er bygging hafi verið reist á grundvelli gilds byggingarleyfis, sem ekki hafi verið fellt úr gildi og enn síður þegar leyfið hafi verið látið afskiptalaust í ár og jafnvel áratugi. Þá sé ljóst, að ákvæðið geti ekki átt við í þeim tilvikum, þegar byggingarleyfi hafi verið gefið út í samræmi við skipulag á þeim tíma, sem leyfi hafi verið veitt. Ákvæðinu sé ætlað að taka á þeim tilvikum þegar framkvæmt sé án allra tilskilinna leyfa og deiliskipulagsbreytingunni eingöngu beint að því að gera hina ólögmætu framkvæmd lögmæta. Slík túlkun sé einnig í samræmi við forsögu þessa lagaákvæðis, tilgang þess og vilja löggjafans, og leiði þá niðurstöðu af samræmisskýringu við önnur ákvæði sömu laga sem og almennra reglna um friðhelgi eignarréttarins. Þá sé um að ræða undantekningarreglu og verði að beita þröngri lögskýringu við túlkun hennar. Auk þess hafi deiliskipulagið öðlast gildi eftir að ákvæðið hafi fallið niður. Framangreind niðurstaða sé jafnframt í samræmi við lagaviðhorf fyrir gildistöku laganna nr. 73 frá 1997 og eftir brottfall þeirra. Hvorki í skipulagslögum nr. 19 frá 1964 né í núgildandi skipulagslögum nr. 123/2010 sé að finna samsvarandi ákvæði og í nefndri 4. mgr. 56. gr. laga nr. 73/1997. Samræmisskýring á ákvæðinu við áður gildandi og gildandi skipulagslög leiði til þeirrar niðurstöðu að túlka verði ákvæðið á þann hátt, að komið verði í veg fyrir mótsagnir við beitingu þess. Með því sé jafnframt stuðlað að því, að sambærileg tilvik fái sambærilega úrlausn. Að auki áréttar stefndi, að ekkert í lögskýringargögnum gefi tilefni til að túlka ákvæðið með þeim hætti, sem stefnendur byggi á. Samkvæmt 1. mgr. 23. gr. áður gildandi skipulags- og byggingarlaga beri sveitarstjórn ábyrgð á og annist gerð deiliskipulags, en samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins skuli gera deiliskipulag þar sem framkvæmdir séu fyrirhugaðar. Í 26. gr. laganna séu ákvæði um málsmeðferð, ákveði sveitarstjórn að breyta deiliskipulagi. Samkvæmt ákvæðum þessum hvíli á sveitarstjórnum skylda til að hlutast til um gerð deiliskipulags, þegar við eigi, en jafnframt sé þeim játaður réttur til að gera breytingar á deiliskipulagi. Stefnendur byggi á því, að uppdráttur sé ekki hluti af framsetningu tillögunar, sem geri það að verkum, að brotið hafi verið gegn ákvæði 4. mgr. 23. gr. laga nr. 73/1997. Er því mótmælt af hálfu stefnda. Stefndi bendir á, að ekki sé um að ræða nýtt deiliskipulag, en tilvitnuð lagaákvæði eigi við um þau tilvik, þar sem verið sé að gera heildardeiliskipulag og nýjan deiliskipulagsuppdrátt. Hin kynnta tillaga sé breyting á deiliskipulagi, sem þegar sé í gildi, og skuli slíkar breytingar ná til þeirra atriða, sem verið sé að breyta. Í þessu tilviki sé um að ræða textaskilmála um hámarksbyggingarmagn á lóð og sé breytingin því sett fram sem textaskjal, þar sem fram komi, hvernig ákvæðið sé samkvæmt gildandi skilmálum og hvernig það verði eftir breytingu. Engin breyting verði á uppdrættinum sjálfum og sé hann þ.a.l. ekki hluti af breytingargögnunum. Óþarft sé því að setja fram nýjan uppdrátt. Skipulagsyfirvöld í Reykjavík hafi margoft gert slíkar breytingar á eldri deiliskipulagsáætlunum og hafi þær verið samþykktar og afgreiddar án athugasemda frá Skipulagsstofnun. Stefnendur byggja á því, að heimildir séu óskýrar. Stefndi mótmælir því og vísar til framlagðra gagna. Tillagan sé vel framsett og að skýrt komi fram hverju sé verið að breyta. Þá tekur stefndi undir niðurstöðu úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála í máli nr. 13/2010 um lögmæti ákvörðunarinnar. Stefndi mótmælir því, að hin umdeilda skipulagsbreyting feli í sér valdníðslu af hálfu Reykjavíkurborgar. Eins og fram komi í gögnum málsins sé umrædd breyting almenn og fyrir henni lögmæt og málefnaleg sjónarmið. Stefndi vísar að þessu leyti til fyrirliggjandi gagna og niðurstöðu úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála um þetta atriði: „Þá byggja kærendur á því að skipulagsbreytingin feli í sér valdníðslu auk þess sem hún sé órökstudd, fari gegn markmiðum skipulags- og byggingarlaga um réttaröryggi borgaranna og raski hagsmunum kærenda sem fasteignareigenda á svæðinu. Við gerð deiliskipulags er m.a. tekin ákvörðun um tilhögun byggðar, húsagerðir og nýtingu lóða. Er deiliskipulag sem tekið hefur gildi bindandi fyrir stjórnvöld og borgara, sbr. 2. mgr. greinar 6.2 í skipulagsreglugerð nr. 400/1998. Verða borgarar að geta treyst því að ekki sé ráðist í breytingar á skipulagi, sem mótað hefur byggð á skipulagssvæðinu, nema lögmætar ástæður búi þar að baki. Almannahagsmunir, þróun byggðar, skipulagsrök eða önnur málefnaleg sjónarmið geta knúið á um breytingu á gildandi deiliskipulagi, einkum þegar skipulag er komið til ára sinna, og var í lögum nr. 73/1997 gert ráð fyrir slíkum breytingum. Breytingar á deiliskipulagi þegar byggðra hverfa geta haft og hafa oft áhrif á grenndarhagsmuni íbúa og er einstaklingum tryggður bótaréttur í 33. gr. nefndra laga, valdi skipulagsákvörðun þeim fjártjóni. Í máli þessu er um að ræða breytingu á rúmlega 20 ára gömlu deiliskipulagi og hafa skipulagsyfirvöld vísað til þess að með hinni umdeildu breytingu hafi m.a. verið leitast við að koma til móts við breyttar kröfur og þarfir íbúa til nýtingar fasteigna á svæðinu. Fyrir liggur að breytingin var gerð í ljósi þeirrar staðreyndar að við framkvæmd upphafslegs skipulags hafði ákvæði um hámarksflatarmál húsa ekki verið virt, en samkvæmt fyrirliggjandi upplýsingum var veitt leyfi fyrir byggingu fjölda húsa af gerðinni E8 og E9 sem svo var ástatt um. Þá hafði fallið dómur í Hæstarétti í máli sem snerist um lögmæti byggingarleyfis fyrir viðbyggingu húss á umræddu svæði. Í því máli var byggingarleyfishafa gert að fjarlægja viðbygginguna í samræmi við fyrirmæli 2. mgr. 56. gr. skipulags- og byggingarlaga, þar sem með veitingu byggingarleyfisins hefði verið brotið gegn skilmálum skipulags um fermetrafjölda húsa án þess að skilmálunum hefði verið breytt með lögmæltum hætti. Í dóminum er að öðru leyti ekki tekin afstaða til lögmætis byggingarleyfis fyrir hinni umdeildu viðbyggingu. Um er að ræða gamalt skipulag sem aldrei hefur ekki verið virt sem skyldi. Breytingin styðst við það sjónarmið sem bjó að baki 11. tl. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 73/1997 um þörf á endurskoðun skipulags þegar framkvæmt hafði verið í ósamræmi við það. Þá var jafnræðis gætt meðal fasteignaeigenda, þar á meðal gagnvart kærendum, við breytinguna. Að öllu framangreindu virtu verður að telja umdeilda skipulagsbreytingu studda skipulagslegum rökum og lögmætum sjónarmiðum. Með henni er því ekki farið gegn lagamarkmiði um réttaröryggi einstaklinga sem sett var fram í 1. gr. laga nr. 73/1997.“ Fullyrðingar stefnenda um að breytingin hafi verið sett fram til að bjarga embættismönnum standist enga skoðun, enda sé engin þörf á slíkri björgun. Auk framangreinds byggir stefndi á því, að dómstólar séu ekki til þess bærir að endurskoða þá ákvörðun Reykjavíkurborgar, hvort þörf hafi verið á endurskoðun hinna umdeildu skilmála. Um sé að ræða frjálst mat stjórnvalds sem dómstólar hafi ekki vald til að endurskoða. Með hinni umþrættu breytingartillögu, sem gerð hafi verið fyrir heildarsvæðið, telur stefndi að gætt hafi verið að hagsmunum lóðarhafa, þ.e.a.s. að með breytingunni hafi verið að auknir þróunarmöguleikar allra lóðarhafa á þann hátt, að sömu skilmálar gildi á öllum lóðum í stað þess, að breytingar eigi sér stað á einstökum lóðum. Með breytingunni hafi uppbyggingarheimildir á þeim lóðum, sem farið höfðu fram úr endurskoðuðu byggingarmagni einnig verið skýrðar með því að setja inn þann skilmála, að þær lóðir teldust með öllu fullbyggðar. Með vísan til þess telur stefndi, að unnið hafi verið í anda markmiða skipulags- og byggingarlaga og að öllu leyti í samræmi við þau ákvæði, sem leiðbeini um bestu leið til að endurskoða deiliskipulag, sem ekki hafi verið byggt eftir að öllu leyti. Hluti upphaflegs deiliskipulags séu skipulagsskilmálar, þar sem skýrt komi fram, hvernig byggja megi upp hverja húsagerð og komi byggingarreitir fram á mæliblaði. Í skilmálum komi m.a. fram, að innan byggingarreits megi byggja hús að ákveðinni stærð og gerð og að á hæðablaði sé gefinn upp hámarks hæðarkóti. Í upphaflegum skilmálum komi skýrt fram, hvernig byggja megi. Þær breytingar, sem lagðar séu til í umræddri tillögu varði einungis tvo þætti, þ.e. byggingarmagn og útbyggingu, en gert sé ráð fyrir því, að allir aðrir skilmálar haldist óbreyttir. Deiliskipulagsáætlun sé framsetning uppbyggingarheimilda og byggðamynsturs, en samkvæmt íslenskum lögum séu þær ótímasettar á þann hátt að hægt sé að þróa mannvirkjagerð innan svæðisins í samræmi við heimildir til lengri tíma, þar til áætlunin sé felld úr gildi. Því sé mótmælt, sem fram komi í stefnu, að engin haldbær rök hafi staðið til þeirra breytingar, sem gerð hafi verið á deiliskipulagi reitsins og að engin haldbær rök hafi verið færð fram fyrir breytingunni. Því sé ekki síður mótmælt sem röngu og ósönnuðu, að breytingin hafi verið tilviljanakennd, illa ígrunduð og geðþóttabreyting af versta tagi. Þá bendir stefndi á, að réttur eigenda fasteigna til óskerts útsýnis og óbreyttrar birtumyndunar sé ekki bundinn í lög. Aðilar, sem búi í þéttbýli, verði að gera ráð fyrir því, að umhverfi þeirra geti breyst og byggð þróast. Slíkar almennar breytingar verði aðilar að þola. Byggir stefndi á því, að engum lögvörðum hagsmunum stefnenda sé raskað með deiliskipulagsbreytingunni umfram það, sem íbúar í þéttbýli verði almennt að gera ráð fyrir. Stefnendur hafi a.m.k. ekki sýnt fram á þá hagsmuni. Stefndi tekur undir þá niðurstöðu úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, að grenndaráhrif breytingarinnar séu ekki slík gagnvart stefnendum, að leitt geti til ógildingar breytingarinnar, m.a. þar sem ákvæðum um byggingarreiti og hæðir húsa sé ekki breytt. Að því virtu, sem að framan er rakið, megi ljóst vera, að stefndi hafi reist viðbyggingu þá, sem um sé deilt í málinu, á grundvelli lögmæts skipulags og breytingar á því. Jafnvel þó dómstólar komist að þeirri niðurstöðu að deiliskiplagsbreytingin, sem byggingarframkvæmdir stefnda byggi m.a. á, sé ógild, leiði það ekki sjálfkrafa til þess að fallast beri á kröfu stefnenda um niðurrif hinnar umdeildu viðbyggingar. Það sé sjálfstætt mál. Enginn rökstuðningur sé í stefnu um það, af hverju ætti að fallast á niðurrif viðbyggingarinnar. Eingöngu sé vísað til þess að deiliskipulagsbreytingin sé ólögmæt. Málið sé því vanreifað að þessu leyti. Við mat á því verði að líta til þess, að stefndi hafi verið í góðri trú með gilt byggingarleyfi, þegar hann hafi byrjað og lokið framkvæmdum við hina umdeildu viðbyggingu. Ekki sé sjálfgefið, að slík leyfi verði metin ólögmæt þó forsendur fyrir þeim hafi brostið. Mikið þurfi til að koma til að fallist verði á afturköllun slíkra ívilnandi leyfa og slíka eyðileggingu verðmæta, sem í því fælust á grundvelli atburða, sem síðar gerist. Meta þurfi hagsmuni aðila af breytingunni þ.e. hagsmuni stefnda gegn hagsmunum stefnenda. Stefndi telur, að stefnendur verði ekki fyrir neinu tjóni vegna viðbyggingarinnar. Stefnendur hafi a.m.k. ekki sýnt fram á það, en þau hafi sönnunarbyrðina fyrir slíku tjóni. Tjón stefnda verði hins vegar augljóst. Í því sambandi sé jafnframt minnt á, að telji stefnendur sig á annað borð hafa orðið fyrir fjárhagslegu tjóni vegna breytingarinnar, eigi þau rétt á skaðabótum samkvæmt 33. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 frá Reykjavíkurborg. Á Reykjavíkurborg hvíli hlutlæg ábyrgð á skipulagsbreytingum sem þessari, sbr. áðurnefnda grein og ákvæði 51. gr. núgildandi laga nr. 123 frá 2010. Fjárhagslegt tjón stefnenda verði því aldrei neitt. Þá telur stefndi stefnendur ekki hafa sýnt fram á, að byggingin skerði grenndarhagsmuni þeirra að öðru leyti svo nokkru nemi. Engar forsendur séu því til að samþykkja niðurrif viðbyggingarinnar. Stefndi telur jafnframt, að við mat á því, hvort fjarlægja beri viðbygginguna, verði að líta til reglna og sjónarmiða um meðalhóf, en ljóst sé, að fjarlæging viðbyggingarinnar sé það úrræði, sem lengst gangi. Niðurrif byggingarinnar sé einnig andstætt sjónarmiðum um jafnræði m.t.t. byggðarinnar í heild og gangi gegn ákvæðum stjórnarskrár um vernd eignarréttar og mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. það sem rakið er gegn því að deiliskipulagsbreytingin sé ólögmæt. Þá vill stefndi benda á, að verði fallist á kröfur stefnenda í málinu, geti Reykjavíkurborg á ný samþykkt breytingu á deiliskipulagi svæðisins og byggingarleyfi fyrir framkvæmdum stefnda. Slíkar ákvarðanir yrðu teknar á grundvelli nýrra skipulagslaga nr. 123/2010, sem innihaldi ekkert sambærilegt ákvæði og 4. mgr. 56. gr. áður gildandi skipulags- og byggingarlaga. Verði orðið við kröfum stefnenda, einkum á grundvelli 4. mgr. 56. gr., leiði það til sóunar verulegra verðmæta og enn frekara tjóns fyrir stefnda, sem ekkert hafi til saka unnið annað en að byggja viðbyggingu við hús sitt á grundvelli byggingarleyfa sem Reykjavíkurborg hafi veitt. Kröfu stefnenda um dagsektir er mótmælt og fjárhæð dagsekta mótmælt sem of háum. Um lagarök vísar stefndi til stjórnskipunarréttar og stjórnskipunarlaga nr. 33 frá 1944, einkum ákvæða 27. gr., 69. gr. og 72. gr., stjórnsýsluréttar og stjórnsýslulaga nr. 37 frá 1993, einkum ákvæða 10. gr. og 11. gr., sveitarstjórnarréttar, skipulags- og byggingarlaga nr. 73 frá 1997, einkum ákvæða 23. gr., 43. gr., 56. gr., 11. tl. ákvæðis til bráðabirgða, og skipulagslaga nr. 123 frá 2011. Þá vísar stefndi til sjónarmiða, sem fram koma í niðurstöðu úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála vegna úrskurðar um gildi skipulagsins. Málskostnaðarkrafa stefnda byggist á 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 og krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun er reist á lögum nr. 50/1988. IV Ágreiningur aðila lýtur einkum að því, hvort heimild stefnda til byggingar viðbyggingar við hús sitt að Suðurhúsum 4 í Reykjavík byggi á gildu deiliskipulagi. Af hálfu stefnenda er því haldið fram, að byggingarleyfi stefnda, sem samþykkt var að veita honum á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa 31. maí 2011 og borgarráð staðfesti 9. júní 2011, sé endurnýjun á eldra byggingarleyfi, sem dæmt hafi verið ólögmætt. Hefði stefndi ekki fengið útgefið leyfisbréf sitt 4. ágúst 2011 fyrir viðbyggingunni, nema fyrir tilstuðlan deiliskipulagsbreytingar á svæði C í Húsahverfi í Reykjavík, sem samþykkt var í borgarráði 12. nóvember 2009. Halda stefnendur því fram, að sú deiliskipulagsbreyting hafi verið ólögmæt og valdi ólögmæti hennar því að fallast beri á kröfur stefnenda um fjarlægingu viðbyggingar stefnda, sem hann reisti í ágúst 2011. Af hálfu stefnda er byggt á því, að deiliskipulagsbreytingin, sem byggingarleyfi hans byggir á, sé gild, sem byggingarleyfi hans eigi stoð í. Verður því fyrst að leysa úr því, hvort umrædd deiliskipulagsbreyting sé gild, en það, hvort fallist verður á fjarlægingarkröfu stefnenda, ræðst einkum af því, hvort byggingarleyfi stefnda, sem útgefið var í tíð gildandi skipulagslaga nr. 123/2010, verði talið ógilt af þeim sökum, að það byggi á breytingu á ákvæðum skilmála í greinargerð deiliskipulags, sem talin sé ógild, en um hana giltu ákvæði laga nr. 73/1997. Af hálfu stefnenda er því haldið fram, að ákvörðun Reykjavíkurborgar hafi brotið í bága við þá gildandi 4. mgr. 56. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, sem mæli fyrir um, að óheimilt sé að breyta skipulagi svæðis, þar sem framkvæmt hafi verið í ósamræmi við skipulag, fyrr en hin ólöglega bygging, eða byggingarhluti, hafi verið fjarlægð, jarðrask afmáð eða starfsemi hætt. Þannig liggi fyrir í málinu, að fjölmargar byggingar eða byggingarhlutar á svæðinu, sem umþrætt skipulagsbreyting taki til, hafi staðið því í vegi, að áskilnaður laganna hafi verið uppfylltur, svo breyta hafi mátt deiliskipulaginu að réttum lögum. Af hálfu stefnda er því mótmælt, þar sem deiliskipulagsbreytingin fari ekki í bága við ákvæði 4. mgr. 56. gr. laga nr. 73/1997, auk þess sem líta verði til forsögu lagaákvæðisins og tilgangs þess, og túlka til samræmis við ákvæði laganna, ákvæði stjórnarskrár, meginreglur stjórnsýsluréttar og breytt lagaviðhorf. Skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997 tóku gildi 1. janúar 1998, en voru felld úr gildi með skipulagslögum nr. 123/2010, sem tóku gildi 1. janúar 2011. Með lögunum var Skipulagsstjórn ríkisins lögð niður og frumkvæði og ábyrgð skipulagsgerðar flutt til sveitarfélaga. Þá var Skipulagsstofnun sett á stofn með lögunum, en hlutverk hennar samkvæmt 4. gr. laganna var m.a. að hafa eftirlit með framkvæmd laganna og reglugerða settra á grundvelli þeirra, að veita ráðgjöf um skipulags- og byggingarmála og fylgjast með stöðu skipulagsmála í sveitarfélögum. Samkvæmt 1. gr. laganna var markmið þeirra m.a. að tryggja réttaröryggi í meðferð skipulags- og byggingarmála þannig að réttur einstaklinga og lögaðila yrði ekki fyrir borð borinn þótt hagur heildarinnar yrði hafður að leiðarljósi. Ekkert sambærilegt ákvæði við 4. mgr. 56. gr. laga nr. 73/1997 er að finna í gildandi lögum. Ákvæði 4. mgr. 56. gr. laganna var ekki í hinu upphaflega frumvarpi til laganna, heldur lagði umhverfisnefnd Alþingis til, að ákvæðið yrði lögfest með breytingartillögu sinni við frumvarpið. Í nefndaráliti umhverfisnefndar er tillagan skýrð svo: „Hins vegar er mælt fyrir um að óheimilt sé að breyta skipulagi svæðis þar sem framkvæmt hefur verið í ósamræmi við skipulag fyrr en hin ólöglega bygging eða byggingarhluti hefur verið fjarlægð, jarðrask afmáð eða starfsemi hætt. Telur nefndin nauðsynlegt að slíkt ákvæði sé sett í lög þar sem dæmin sýna að skipulagi hefur oft verið breytt eftir að mannvirki hefur verið reist og eru slík vinnubrögð óviðunandi og fara gegn anda frumvarps þessa.“ Af þessu verður ráðið, að markmið ákvæðisins hafi verið að koma í veg fyrir, að skipulagi væri breytt eftir að mannvirki hefur verið reist þannig að skipulag sé fellt eftir á að mannvirkjum, sem þegar hafa risið í trássi við gildandi skipulag. Í 11. tl. ákvæðis til bráðabirgða við lögin sagði, að deiliskipulagsáætlanir og breytingar á þeim, sem gerðar hefðu verið á grundvelli aðalskipulags og samþykktar af sveitarstjórn fyrir 1. janúar 1998, giltu án tillits til þess, hvort þær hefðu verið auglýstar, hlotið staðfestingu ráðherra eða samþykktar af skipulagsstjóra ríkisins samkvæmt eldri lögum og reglugerðum samkvæmt þeim. Þegar sótt yrði um byggingarleyfi í götureit, þar sem framkvæmt hafi verið í verulegu ósamræmi við samþykkt deiliskipulag skyldi endurskoðun á deiliskipulagi fara fram áður en byggingarleyfisumsókn yrði afgreidd, enda væri um verulega framkvæmd að ræða. Að öðru leyti færi um málsmeðferð samkvæmt 26. gr. Í 26. gr. laganna var mælt fyrir um breytingar á deiliskipulagi. Í 1. mgr. 26. gr. sagði, að ákvæði sveitarstjórn að breyta deiliskipulagi, skyldi fara með breytinguna eins og um nýtt deiliskipulag væri að ræða. Samkvæmt 2. mgr. var þó heimilt að falla frá auglýsingu, ef um óverulega breytingu væri að ræða. Þá skyldi fara fram ítarleg grenndarkynning og þeim, sem teldu sig eiga hagsmuna að gæta, gefinn kostur á að tjá sig um breytingarnar, sbr. 7. mgr. 43. gr. Um slíka tillögu nægði ein umræða í sveitarstjórn, sem skyldi senda Skipulagsstofnun hið breytta skipulag, sbr. 3. mgr. 25. gr., ásamt yfirlýsingu um, að hún tæki að sér að bæta það tjón, er einstakir aðilar kynnu að verða fyrir við breytinguna. Samkvæmt 3. mgr. skyldi birta auglýsingu um samþykkt deiliskipulag í B-deild Stjórnartíðinda. Í 23. gr. laganna var kveðið á um það með hvaða hætti unnið skyldi að gerð deiliskipulags. Í 4. mgr. 23. gr. var svo m.a. kveðið á um það, að deiliskipulag skyldi setja fram í greinargerð og á uppdrætti. Sveitarstjórnum var með skipulags- og byggingarlögum nr. 73/1997 falið stjórnunarvald í skipulagsmálum og ábyrgð á þeim. Hin umþrætta ákvörðun, sem um er deilt í málinu, fól í sér breytingu, sem farið var með samkvæmt 26. gr. þeirra laga og var tekið tillit til athugasemda stefnenda við þá ákvörðun, en breytingin varðaði tiltekin ákvæði í skilmálum gildandi deiliskipulags, sem var að stofninum til frá árinu 1987. Í 11. tl. ákvæðis til bráðabirgða við lög nr. 73/1997 var beinlínis gert ráð fyrir því, að sveitarstjórnir gætu og skyldu taka deiliskipulag til endurskoðunar, þegar sótt yrði um byggingarleyfi í götureit, þar sem framkvæmt hafi verið í verulegu ósamræmi við samþykkt deiliskipulag, enda væri um verulega framkvæmd að ræða, en að öðru leyti færi um málsmeðferð samkvæmt 26. gr. laganna. Í málinu liggur fyrir, að framkvæmdir á því svæði, sem hér um ræðir, voru þegar í verulegu ósamræmi við samþykkt deiliskipulag, þegar hin umþrætta ákvörðun borgarráðs var tekin 12. nóvember 2009. Hafði deiliskipulagi svæðisins frá 1987 þá ekki verið breytt nema lítillega árið 1991 eða fyrir gildistöku laga nr. 73/1997. Þá liggur fyrir, að Reykjavíkurborg tók ákvörðun um endurskoðun á deiliskipulagi svæðisins í kjölfar dóms Hæstaréttar í máli nr. 32/2008 frá 6. nóvember 2008, þar sem stefnda var gert að fjarlægja viðbyggingu við hús sitt, sem honum hafði verið veitt byggingarleyfi fyrir á ólögmætum grundvelli, en óumdeilt er í málinu, að um verulega framkvæmd var að ræða. Verður því ekki annað lagt til grundvallar en að endurskoðun deiliskipulagsins hafi verið í samræmi við 11. tl. ákvæðis til bráðabirgða við lög nr. 73/1997. Það er í ljósi þessa sem líta verður til tilgangs og markmiðs 4. mgr. 56. gr. laga nr. 73/1997, þar sem sveitarstjórnum var veitt nokkurt aðhald í því að breyta deiliskipulagi eftir að mannvirki höfðu verið reist þannig að skipulag yrði fellt að mannvirkjum, sem risið hefðu í trássi við gildandi skipulag. Þannig verður ekki byggt á þeirri íþyngjandi túlkun ákvæðisins, sem gengur gegn 11. tl. ákvæðis til bráðabirgða við lögin, að mannvirki, sem þegar höfðu verið reist fyrir endurskoðun á deiliskipulagi á grundvelli laganna, þurfi að fjarlæga svo breyting á deiliskipulagi teljist gild. Leggja verður það til grundvallar, að það hafi fallið undir þær stjórnunarheimildir sveitarstjórna í skipulagsmálum, sem þeim var veitt með lögum nr. 73/1997, að meta hvort framkvæmdir skyldu fjarlægðar eða ekki, þegar breyting á grundvelli endurskoðunar samkvæmt 11. tl. ákvæðis til bráðabirgða kom til álita. Því verður ekki talið, að fjarlægja hafi þurft byggingarhluta þeirra húsa á skipulagssvæðinu, sem voru í ósamræmi við gildandi skipulag, þegar Reykjavíkurborg tók ákvörðun um breytingu á skilmálum í greinargerð þess. Að þessu virtu verður ekki fallist á, að ákvörðun borgarráðs Reykjavíkur frá 12. nóvember 2009, sem breyttu skilmálum í deiliskipulagi svæðis C í Húsahverfi í Reykjavík með vísan til 4. mgr. 56. gr. laga nr. 73/1997 sé ólögmæt. Af hálfu stefnenda er því haldið fram, að ákvörðun borgarráðs fari í bága við 4. mgr. 23. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, þar sem áskilið hafi verið í 1. mgr. 26. gr. laganna, að um breytingu á deiliskipulagi skyldi fara eins og um nýtt deiliskipulag væri að ræða, en í 4. mgr. 23. gr. hafi verið kveðið á um, að deiliskipulag skyldi setja fram í greinargerð og á uppdrætti. Í ákvörðun Reykjavíkurborgar hafi aðeins verið breytt texta í skilmálunum, en enginn uppdráttur hafi fylgt deiliskipulagsbreytingunni, s.s. með hvaða hætti stækka hefði mátt húsin og bæta við íbúðum. Beri því að fallast á ólögmæti ákvörðunar borgarráðs frá 12. nóvember 2009. Af hálfu stefnda er þessu mótmælt, enda sé uppdráttur ekki hluti af framsetningu tillögunnar, sem geri það að verkum, að brotið hafi verið gegn ákvæði 4. mgr. 23. gr. laga nr. 73/1997, enda sé ekki um að ræða nýtt deiliskipulag, sem ákvæðið eigi við um, þar sem gert sé heildardeiliskipulag og lagður fram nýr deiliskipulagsuppdráttur. Um breytingu á textaskilmála hafi verið að ræða en engin breyting hafi verið gerð á uppdrættinum sjálfum. Ákvæði 1. mgr. 26. gr. laga nr. 73/1997 kvað á um að fara skyldi með breytingu á deiliskipulagi með sama hætti og um nýtt skipulag væri að ræða. Ákvæðið tók því fyrst og fremst til þeirrar málsmeðferðar, sem skyldi viðhafa um slíkar breytingar. Framsetning breytingarinnar gat því oltið á efni hennar hverju sinni. Sú breyting, sem um ræðir í máli þessu, og var gerð á skilmálum í greinargerð deiliskipulags svæðis C í Húsahverfi í Reykjavík, tók ekki til skipulagsuppdráttarins og var engin breyting gerð á honum. Gilti því enn sá uppdráttur, sem í gildi var, áður en skilmálum í greinargerð deiliskipulagsins var breytt. Var deiliskipulagið því enn sem fyrr sett fram í greinargerð, sem breytt var með ákvörðun borgarráðs 12. nóvember 2009, og þeim uppdrætti, sem áður gilti. Verður því ekki fallist á það með stefnendum, að þar sem enginn uppdráttur fylgdi deiliskipulagsbreytingunni, hafi hún brotið í bága við 4. mgr. 23. gr. laga nr. 73/1997 og sé af þeim sökum ólögmæt. Af hálfu stefnenda er því haldið fram, að deiliskipulagsbreytingin hafi falið í sér valdníðslu, sem valdi því að fallast beri á, að nefnd ákvörðun borgarráðs teljist ólögmæt. Þegar af þeirri ástæðu, sem lögð er til grundvallar málinu, að deiliskipulag svæðis C í Húsahverfi í Reykjavík hafi verið tekið til endurskoðunar samkvæmt 11. tl. ákvæðis til bráðabirgða við lög nr. 73/1997 í kjölfar dóms Hæstaréttar í máli nr. 32/2008 frá 6. nóvember 2008 og í ljósi þess, að framkvæmdir á svæðinu voru í verulegu í ósamræmi við það skipulag, sem áður gilti á svæðinu, verður ekki fallist á málsástæður stefnenda um ætlaða valdníðslu Reykjavíkurborgar, sem valda eigi því, að ákvörðun borgarráðs verði talin ólögmæt. Þá halda stefnendur því fram, að deiliskipulagsbreytingin raski hagsmunum þeirra verulega. Þau hafi byggt eign sína að Suðurhúsum 2 á grundvelli deiliskipulags, sem þá var í gildi, og hafi bundið við það væntingar um að það mundi standa. Deiliskipulagsbreytingin hafi haft það í för með sér, að nágrannar stefnenda byggi nú við hús sín, sem valdi skerðingu á útsýni og markaðsvirði eignar þeirra. Reglur grenndarréttar leiði því til þess að fallast verði á, að ákvörðun borgarráðs um breytingu á deiliskipulaginu teljist hafa verið ólögmæt. Enda þótt fallist sé á með stefnendum, að breytingar á deiliskipulagi geti verið til þess fallnar að raska hagsmunum íbúa á þegar skipulögðum svæðum með ýmsum hætti, þá verður ekki fallist á, að stefnendur hafi mátt gera ráð fyrir því, að deiliskipulag á svæði því, sem þau búa á, mundi standa óbreytt um aldur og ævi. Fyrir því geta verið ýmis rök og málefnaleg sjónarmið, að deiliskipulagi sé breytt. Í máli þessu er lagt til grundvallar, að þau lögmætu sjónarmið að baki 11. tl. ákvæðis til bráðabirgða við lög nr. 73/1997 réttlæti þá endurskoðun á deiliskipulaginu, sem framkvæmd var, og leiddi til ákvörðunar borgarráðs um breytingu á skilmálum þess í greinargerð, sem áður er getið. Raski slíkar breytingar grenndarhagsmunum íbúanna, þykir réttur þeirra hafa verið nægilega tryggður með ákvæði 33. gr. laga 73/1997, sem kvað á um bótarétt þeirra, sem sýnt gátu fram á að hafa orðið fyrir tjóni af völdum skipulagsákvarðana. Þykir réttaröryggi í meðferð skipulags- og byggingarmála þannig að réttur einstaklinga sé ekki fyrir borð borinn, þótt hagur heildarinnar sé hafður að leiðarljósi, því ekki ógnað, sbr. áðurnefnt markmið laga nr. 73/1997, sem sett var fram í 1. gr. þeirra. Með því þykir réttur stefnenda hafa verið tryggður nægilega og verður því ekki fallist á ólögmæti ákvörðunar borgarráðs frá 12. nóvember 2009, sem breytti deiliskipulagi C svæðis í Húsahverfi í Reykjavík með tilliti til grenndarhagsmuna. Krafa stefnenda um fjarlægingu viðbyggingar stefnda á húsi hans að Suðurhúsum 4 í Reykjavík byggir á því, að títtnefnd ákvörðun Reykjavíkurborgar, sem breytti deiliskipulagi svæðis C í Húsahverfi í Reykjavík, hafi verið ólögmæt. Þegar af þeirri ástæðu, að ekki er fallist á ólögmæti ákvörðunar Reykjavíkurborgar verður krafa stefnenda um fjarlægingu viðbyggingarinnar ekki tekin til greina. Að öllu þessu virtu ber að sýkna stefnda af kröfum stefnenda í máli þessu. Eftir þessum úrslitum málsins verða stefnendur dæmdir til að greiða stefnda málskostnað, sem þykir hæfilega ákvarðaður 550.000 krónur og hefur þá verið tekið tillit til skyldu stefnda til að greiða virðisaukaskatt af málflutningsþóknun. Af hálfu stefnenda flutti málið Arnar Þór Stefánsson, hrl., en af hálfu stefnda Ívar Pálsson, hrl. Dóm þennan kveður upp Hrannar Már S. Hafberg, settur héraðsdómari. Stefndi, Björn Andrés Bjarnason, er sýkn af kröfum stefnenda, Arngunnar Regínu Jónsdóttur og Helga Rúnars Rafnssonar, í máli þessu. Stefnendur greiði stefnda 550.000 krónur í málskostnað.
|
Mál nr. 116/2012
|
Sjómaður Veikindalaun
|
J krafði S hf. um laun í veikindaorlofi fyrir tímabilið 1. nóvember 2009 til 31. janúar 2010. Í dómi héraðsdóms, sem staðfestur var í Hæstarétti með vísan til forsendna, kom meðal annars fram að á grundvelli fyrirliggjandi læknisvottorða og framburði læknis J fyrir dómi yrði að telja sannað að J hefði verið óvinnufær af völdum sjúkdóms í skilningi 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985, það tímabil sem um ræddi. Þá þótti S hvorki hafa sýnt fram á að J hefði fyrirgert hugsanlegum rétti til veikindalauna með því að sinna ekki nægjanlega skyldu sinni til að leita lækninga né að J hefði hliðrað sér ólöglega hjá því að inna störf sín af hendi eða horfið fyrirvaralaust úr starfi. Var S hf. því gert að greiða J veikindalaun í tvo mánuði auk kauptryggingar í einn mánuð.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Benedikt Bogason og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 22. febrúar 2012. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu stefnda en til vara að krafa hans verði lækkuð. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Eftir þessum úrslitum verður áfrýjanda gert að greiða málskostnað fyrir Hæstarétti en gjafsóknarkostnaður stefnda hér fyrir dómi greiðist úr ríkissjóði eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Skinney Þinganes hf., greiði 450.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti sem renni í ríkissjóð. Gjafsóknarkostnaður stefnda, Jóels Jóhannssonar, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, 450.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Austurlands 5. janúar 2012. Mál þetta sem dómtekið var 16. nóvember sl. var höfðað 7. apríl 2011 af Jóel Jóhannssyni, Hraunbæ 68, Reykjavík, á hendur stefnda, Skinney-Þinganesi hf., Krossey, Höfn í Hornafirði. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 2.388.965 krónur, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, af 1.713.583 krónum frá 15. desember 2009 til 15. janúar 2010, en af 2.051.274 krónum frá þeim degi til 15. febrúar 2010, en af 2.388.965 krónum frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum eftirfarandi innborgunum sem inntar hafi verið af hendi til stefnanda: 32.000 krónum 26. nóvember 2009, 32.000 krónum 9. desember 2009, 64.000 krónum 16. desember 2009, 32.000 krónum 23. desember 2009, 32.000 krónum 30. desember 2009, 32.000 krónum 8. janúar 2010, 32.000 krónum 18. janúar 2010, 32.000 krónum 22. janúar 2010, 32.000 krónum 2. febrúar 2010, 32.000 krónum 5. febrúar 2010 og 32.000 krónum 12. febrúar 2010. Þá krefst stefnandi málskostnaðar, að teknu tilliti til virðisaukaskatts. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og til vara lækkunar á dómkröfum. Þá er krafist málskostnaðar. Með úrskurði uppkveðnum 28. apríl 2011 var hafnað kröfu stefnda um að stefnanda yrði gert að setja tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar. Þá var með úrskurði uppkveðnum 5. júlí 2011 hafnað kröfu stefnda um frávísun á hluta krafna stefnanda. I Stefnandi starfaði sem matsveinn á bátum hinnar stefndu útgerðar frá árinu 2006 til októberloka 2009, síðast á bátnum Ásgrími Halldórssyni SF-250. Í máli þessu er deilt um kröfu hans um laun í veikindaorlofi fyrir tímabilið 1. nóvember 2009 til 31. janúar 2010. Óumdeilt er að 30. október 2009 tilkynnti stefnandi skipstjóra bátsins símleiðis að hann treysti sér ekki til að fara í veiðiferð sem fyrirhugað var að leggja í daginn eftir og ræddu þeir aftur saman í síma daginn eftir, en þá var stefnandi á leið til Reykjavíkur í fylgd með bróður sínum. Stefnandi kveðst á þessu tímabili hafa verið haldinn miklu þunglyndi og kvíða, sem leitt hafi hann út í óreglu. Meginágreiningur aðila snýst um það hvort stefnandi hafi á umræddu tímabili verið óvinnufær vegna sjúkdóms í skilningi 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985. Stefnanda var aldrei formlega sagt upp störfum hjá stefnda en hann kom ekki aftur til starfa hjá útgerðinni. Undir rekstri málsins féll stefnandi frá kröfum varðandi laun í uppsagnarfresti, sem og kröfum um vangreidd laun vegna fyrri tímabila og snýr ágreiningur aðila því einungis að kröfu um laun í veikindaorlofi á framangreindu þriggja mánaða tímabili. Ágreiningur er að nokkru með aðilum um málsatvik og verða þau því hér eftir rakin eins og þeim er lýst í stefnu annars vegar og greinargerð stefnda hins vegar. Í stefnu kemur fram að stefnandi hafi í framangreindu símtali við skipstjóra bátsins 30. október 2011 tilkynnt að hann gæti ekki farið í fyrirhugaða veiðiferð vegna veikinda. Hinn 11. nóvember 2009 hafi stefnandi farið í læknisskoðun hjá Gunnari Rafni Jóhannssyni, lækni á heilsugæslunni í Árbæ. Í vottorði læknisins komi fram að stefnandi hafi verið óvinnufær með öllu vegna sjúkdóms frá 2. nóvember 2009. Læknirinn hafi handskrifað inn á það vottorð að stefnandi hafi pantað tíma 5. nóvember 2011 og komið til hans á stofu 11. nóvember s.á., hann hafi verið mjög veikur og gefist upp á að vinna tveimur vikum fyrir komuna til hans. Sami læknir hafi síðan skrifað aftur upp á læknisvottorð 14. maí 2010 þar sem fram komi að meðferð sé í gangi og stefnandi hafi verið óvinnufær síðan 2. nóvember 2009. Stefnandi hafi verið greindur með tvo sjúkdóma, annars vegar sjúkdóm auðkenndan [...]: [...], og hins vegar sjúkdóm auðkenndan [...]: [...]. Þá megi sjá af framlögðu læknisvottorði sama læknis, dags. 19. nóvember 2011, að stefnandi þjáist einnig af kvíða og þunglyndi. Frá því að stefnandi hafi orðið óvinnufær hafi hann farið í meðferð, bæði á Hlaðgerðarkoti, Vogi og Staðarfelli á árinu 2010. Stefnandi hafi í tvígang gert endurhæfingaráætlanir, þar sem tekið sé á sjúkdómi hans, annars vegar 25. október 2010 og hins vegar 26. janúar 2011, en hann sé nú búsettur á[...]. Ágreiningslaust er í málinu að stefnandi skilaði inn til stefnda læknisvottorði, dags. 11. nóvember 2009. Í stefnu kemur fram að stefnandi hafi sent stefnda læknisvottorðið skömmu eftir að hann varð óvinnufær, en í greinargerð kemur fram að stefnda hafi ekki borist vottorðið fyrr en seint og um síðir og þá eftir að læknirinn hafi „endurnýjað“ vottorðið með áritun þann 29. mars 2010. Í stefnu er rakið að stefnandi hafi leitað til stéttarfélags síns, Afls starfsgreinafélags og hafi lögmaður fyrir hans hönd krafist veikindalauna úr hendi stefnda með bréfi, dags. 16. júní 2010, en því hafi verið hafnað með bréfi lögmanns stefnda, dags. 13. júlí 2010. Ekki er þörf á að rekja hér frekar úr stefnu um samskipti lögmanna aðila vegna málsins. Í greinargerð stefnda er málsatvikum lýst svo að hinn 30. október 2009, að kvöldi dags, hafi stefnandi hringt í Sigurð Ægi Birgisson, skipstjóra á mb. Ásgrími Halldórssyni og sagt honum að hann treysti sér ekki til að fara í veiðiferð sem fyrirhugað var að leggja í daginn eftir, þ.e. 31. október 2009. Hafi stefnandi jafnframt tilkynnt skipstjóranum að hann væri hættur hjá útgerðinni. Skipstjórinn hafi metið samtalið þannig að heppilegt væri að stefnandi tæki á sig náðir og hafi hvatt hann til þess og jafnframt beðið hann að hafa samband við sig daginn eftir, sem stefnandi hafi gert en hann hafi þá reynst vera á leið frá Hornafirði til Reykjavíkur með bróður sínum. Ítrekað hafi verið reynt að hafa samband við stefnanda næstu vikurnar á eftir en hann hafi ekki svarað í síma og ekkert verið um hann vitað. Það hafi fyrst verið 25. nóvember 2009 sem hann hafi haft samband við stefnda og beðið um og fengið greidda kauptryggingu sem hann hafi talið sig eiga inni. Stjórnarformaður og útgerðarstjóri stefnda hafi hitt stefnanda á kaffihúsi í Reykjavík í desember 2009. Hafi stefnandi sagst ekki hafa mætt í tíma hjá lækni sem hann hefði þó pantað og hafi hann verið hvattur til að gera það hið fyrsta. Aðspurður hafi stefndi ekki sagst vera í óreglu, þó aðrar heimildir segðu annað. Í framhaldi af þessu samtali hafi verið reynt að hafa samband við stefnanda af og til en það hafi gengið illa því hann hafi ekki svarað símtölum. [...] Hinn 17. mars 2010 hafi stefnandi komið í heimsókn á skrifstofur stefnda í Hornafirði og þá verið í leyfi frá meðferðarheimilinu. Hafi hann þá viðurkennt fyrir forsvarsmönnum stefnda að hann hafi verið í mikilli óreglu allt frá því að hann hafi farið í tiltekna utanlandsferð haustið 2009 og að hann hafi ekki leitað sér lækninga fyrr en um síðir. Hafi hann kvatt forsvarsmenn stefnda með virktum og kvaðst fullsáttur við veru sína hjá stefnda og starfslok sín þar. Við aðalmeðferð málsins gaf stefnandi sjálfur skýrslu, sem og Gunnar Ásgeirsson stjórnarformaður hinnar stefndu útgerðar. Auk þess gáfu skýrslur sem vitni Sigurður Ægir Birgisson skipstjóri, Ásgeir Gunnarsson útgerðarstjóri, Gunnar Rafn Jóhannesson læknir og Þórir Jóhannsson, bróðir stefnanda. Ekki þykir þörf á að rekja hér sérstaklega úr framburðum aðila og vitna fyrir dómi þessara en að þeim verður vikið eftir því sem þörf er á í niðurstöðukafla þessa dóms. II Undir rekstri málsins dró stefnandi úr kröfum sínum og sundurliðast dómkrafa hans eftir þá lækkun svo: Kröfu sína um vangoldinn aflahlut vegna nóvembermánaðar 2009 kveðst stefnandi byggja á ákvæðum laga og kjarasamninga. Stefnandi hafi orðið óvinnufær 2. nóvember 2009 og eigi rétt til tveggja mánaða veikindaleyfis skv. 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985, sbr. grein 1.21 í kjarasamningi landsambands íslenskra útvegsmanna og Sjómannasambands Íslands sem gilt hafi frá 1. janúar 2009 til 1. janúar 2011 og undirritaður hafi verið 17. desember 2008. Greiðslur í veikindaleyfi skuli vera þær sömu og ef starfsmaður hefði verið við vinnu og skuli starfsmaður eigi missa neins í af launum sínum í hverju sem þau séu greidd, samkvæmt nefndu lagaákvæði. Stefnandi hafi starfað sem matsveinn um borð í Ásgrími Halldórssyni og hafi hlutur hans því verið 1¼. Báturinn sem um ræðir hafi ekki verið við veiðar í desembermánuði og því sé einungis krafist aflahlutdeildar vegna nóvembermánaðar. Aflaverðmæti og hlutur stefnanda í því byggi á uppgjöri sem lögmaður stefnda hafi sent lögmanni stefnanda eftir áskorun. Miðað við uppgjörið, sem stafi frá stefnda, sé aflahlutur stefnanda að verðmæti 1.538.331 krónur, starfsaldursálag 10.222 krónur og orlof af launum tímabilsins 165.030 krónur. Alls nemi laun mánaðarins því 1.713.583 krónum. Ekki sé gerð krafa um greiðslu vegna fæðis eða hlífðarfatnaðar. Kröfu sína um greiðslu kauptryggingar vegna desembermánaðar 2009 og janúarmánaðar 2010 vegna veikinda kveðst stefnandi einnig byggja á 36. gr. sjómannalaga og grein 1.21 í áður nefndum kjarasamningi. Samkvæmt kjarasamningnum hafi kauptrygging á tímabilinu 1. janúar 2010 til 1. janúar 2011 verið ákveðin 306.518 krónur og sé krafa stefnanda við þessa fjárhæð miðuð. Fram kemur í stefnu að krafa stefnanda miðist við að ekki hafi verið greidd opinber gjöld af kauptryggingunni, þ.e. tekjuskattur, lífeyrissjóðsgjöld, gjöld til stéttarfélags o.s.frv., en stefnandi hafi ekki undir höndum launaseðla eða aðra sönnun þess að slík gjöld hafi í raun verið greidd. Í stefnu kemur fram að krafa um greiðslu kauptryggingar byggist á reikningsyfirlitum stefnanda og launatöflum fiskimanna, en krafa um orlof byggist á grein 1.25 í kjarasamningi. Í stefnu kemur fram að kröfur stefnanda miðist við að laun séu greidd eftir á, fyrsta dag hvers mánaðar og sé krafa um dráttarvexti við það miðuð. Við endurútreikning stefnukröfu var upphafsdegi dráttarvaxta þó breytt í 15. dag hvers mánaðar, stefnda til hagsbóta. III Í greinargerð stefnda kemur fram að ekki sé deilt um fjárhæð kröfu stefnanda um vangoldna aflahlutdeild vegna nóvembermánaðar 2009, enda byggi hún á uppgjöri sem stefnandi hafi sjálfur útbúið að beiðni lögmanns stefnanda og miðist við að stefnandi hefði verið um borð án fjarvista allan mánuðinn. Hins vegar telji stefndi að stefnandi eigi ekki rétt á þessari greiðslu, hvorki á grundvelli kjarasamnings né sjómannalaga. Um slysa- og veikindabætur skipverja sé fjallað í grein 1.21 í kjarasamningi. Um þau réttindi sé í kjarasamningnum fyrst og fremst vísað til 36. gr. sjómannalaga, en í grein þessari segi einnig að skipverja sem veikist þannig að hann telji sig óvinnufæran beri að leita læknis svo fljótt sem verða megi. Einnig sé lögð sú skylda á skipverja að skila læknisvottorði til útgerðarmanns jafnskjótt og unnt sé. Í greinargerð er ákvæði 1. málsliðar 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 rakið en stefndi kveður þá reglu ekki algilda vegna ákvæðis 4. mgr. greinarinnar, sem einnig er rakið í greinargerðinni. Stefndi kveður, eins og fram komi í málavaxtalýsingu, stefnanda hafa horfið fyrirvaralaust frá borði og ekki látið ná í sig í langan tíma. Af læknisvottorðum og fleiri gögnum málsins megi sjá að stefnandi hafi lagst í óreglu og lent í öðrum ógöngum. Hann hafi átt pantaðan tíma hjá lækni þann 5. nóvember 2009 en ekki mætt. Af framlögðu læknisvottorði megi ráða að stefnandi hafi komið til viðtals við heimilislækni sinn þann 11. nóvember 2009 og að hann hafi þá verið „orðinn mjög veikur“. Ekki sé því nánar lýst í hverju þau veikindi hafi verið fólgin. Umrætt „vottorð“, sem segi nákvæmlega ekki neitt og sé mótmælt, hafi stefndi ekki fengið í hendur fyrr en seint og um síðir og þá eftir að læknirinn hafi endurnýjað það með áritun þann 29. mars 2010. Önnur vottorð, sem lögð hafi verið fram, séu málinu í reynd óviðkomandi því þau falli utan þess tímabils sem veikindalaunagreiðslur til stefnanda gætu ýtrast náð til. Þau sanni hins vegar það sem stefndi haldi fram, að stefnandi hafi verið í áfengis- og/eða annarri fíkniefnaneyslu á því tímabili sem hann hafi með réttu átt að vera til lækninga. Fram komi í vottorði læknis á sjúkrahúsinu Vogi, dags. 8. nóvember 2010, að stefnandi sé háður fíkniefnum og í vottorði heilsugæslulæknis vegna umsóknar um örorkulífeyri, dags. 19. nóvember 2010 komi fram að það ástand hafi varað mjög lengi, m.a. þann tíma sem stefnandi hafi unnið hjá stefnda, þó hann hafi leynt því ástandi fyrir vinnuveitanda sínum. Stefndi kveður að ef stefnandi hefði verið haldinn þunglyndi eingöngu en ekki fíkn, þá hefði verið auðvelt að ráða góða bót á því með lyfjum og viðtalsmeðferð og það án þess að sjúklingur missti úr vinnu. Það sé hins vegar ljóst af framvindu mála að það hafi verið fíknin sem borið hafi stefnanda ofurliði þessa haustdaga. Það komi fram í læknisvottorðunum að stefnandi hafi áður farið í meðferð við fíkn sinni og hafi því átt að vera vel kunnugur þeim úrræðum og stoðkerfi sem til staðar sé á Hornafirði til að hjálpa mönnum við slíkar aðstæður. Hann hafi sjálfur kosið að nýta sér það ekki. Þó fíkn sé eða geti verið skilgreind sem sjúkdómur, þá telji stefndi samt, eins og atvik séu í málinu, að regla 4. mgr. 36. gr. sjómannalaga eigi við um hagi stefnanda og á því geti stefndi ekki borið ábyrgð. Stefnda sé mikið í mun að halda góðu sambandi við starfsmenn sína og rétti þeim oft hjálparhönd þegar illa standi á. Hins vegar hátti svo til í þessu máli að stefndi telji stefnanda ekki eiga að lögum eða kjarasamningum rétt á því sem hann fari fram á. Stafi það af háttsemi hans sjálfs. Hann hafi ekki leitað lækna svo sem honum hafi verið skylt, sbr. 3. mgr. greinar 1.21 í kjarasamningi, hann hafi ekki sótt tíma hjá lækni sem þó hafi verið búið að panta fyrir hann og hann hafi ekki sýnt fram á að hann hafi verið óvinnufær vegna veikinda því ekkert sé gefandi fyrir framlagt læknisvottorð heimilislæknis hans, þar sem læknirinn hafi ekki skoðað stefnanda heldur hafi það eftir honum sjálfum að hann hafi verið veikur og óvinnufær frá tilteknum degi. Stefnda hafi heldur ekki staðið til boða að láta trúnaðarlækni skoða stefnanda til að komast að því hvort sjúkdómur hans væri þess eðlis að hann gæti ekki sinnt vinnu sinni, sbr. 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga, einfaldlega þar sem stefnandi hafi ekki látið ná í sig á þessum tíma. Fyrstu tvær blaðsíðurnar á framlögðu reikningsyfirliti stefnanda sýni það líka glöggt að stefnandi hafi ekki verið með hugann við að leita lækninga. Í greinargerð skoraði stefndi á stefnanda að leggja fram samskonar yfirlit fyrir dagana 1.-23. nóvember 2009 og var orðið við þeirri áskorun. Stefndi kveður að verði fallist á sjónarmið hans um að stefnandi hafi sjálfur bakað sér þetta ástand af „ásetningi eða stórfelldu gáleysi“ eins og segi í 36. gr. sjómannalaga, þá eigi það jafnt við um kröfur hans til aflahlutar vegna nóvembermánaðar og einnig til kauptryggingar sem tæki við í framhaldinu, hvort sem væri í einn eða tvo mánuði. Í greinargerð stefnda er fjallað í sérstökum kafla um frekari málsástæður fyrir sýknukröfu hans af kröfu stefnanda um vangoldna kauptryggingu. Varða þær að mestu kröfur sem stefnandi féll frá undir rekstri málsins og því óþarft að reka þær málsástæður hér. Þar kemur þó fram, varðandi þær kröfur um kauptryggingu sem eftir standa í málinu, að ef grundvöllur væri yfir höfuð fyrir kröfu stefnanda ætti réttur hans að miðast við tvo mánuði. Í greinargerð er jafnframt vísað til greinar 1.11 í kjarasamningi þar sem segi að fari skipverji fyrirvaralaust úr starfi án lögmætrar ástæðu áður en uppsagnarfrestur sé liðinn eigi útgerðarmaður rétt á bótum er nemi launum fyrir hálfan uppsagnarfrestinn, þó aldrei lægri upphæð en sem nemi kauptryggingu á uppsagnarfresti. Þetta ákvæði sé sjálfstætt og samningsbundið févíti og ekki takmarkað við þau atvik að skipverji hverfi frá borði á uppsagnarfresti heldur megi beita því til skuldajafnaðar við önnur atvik og sé þess krafist að svo verði gert ef krafa stefnanda samkvæmt þessum kröfulið verði talin koma til álita. Varakrafa stefnda um lækkun á dómkröfum er á því byggð að verði einhver liður kröfu stefnanda tekinn til greina, þá beri að draga frá þær fjárhæðir sem stefndi hafi þegar innt af hendi til stefnanda honum til framfærslu. Sést af greinargerð að þar er um að ræða sömu fjárhæðir og dagsetningar og stefnandi viðurkennir að koma eigi til frádráttar dómkröfum hans, samtals að fjárhæð 384.000 krónur. Vaxtakröfum stefnanda er mótmælt sérstaklega í greinargerð, án þess að málsástæður og lagarök þar að lútandi séu rakin. Kröfu um málskostnað kveður stefndi styðjast við 130. og 131. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála og er þess í greinargerð óskað að við ákvörðun málskostnaðar verði höfð hliðsjón af því að stefnandi hafi flækt mál þetta óþarflega með vísvitandi rangri kröfugerð. IV Undir rekstri málsins féll stefnandi frá hluta krafna sinna, þ.e. kröfum um vangoldin laun á tímabili frá árinu 2007 til októberloka 2009 og um laun í uppsagnarfresti á tímabilinu febrúar til mars 2010. Eftir standa kröfur stefnanda um laun í veikindaorlofi á þriggja mánaða tímabili, á grundvelli aflahlutdeildar fyrir nóvembermánuð 2009 en fyrir desember 2009 og janúar 2010 á grundvelli svokallaðrar kauptryggingar, sem eru lágmarkslaun skipverja á mánuði samkvæmt kjarasamningi þegar ekki er um að ræða greiðslu launa í formi aflahlutdeildar. Þessar breytingar á kröfugerð stefnanda rúmast innan upphaflegrar kröfugerðar hans og eru stefnda til hagsbóta. Eru þær kröfur sem eftir standa skýrt sundurliðaðar í stefnu og byggðar á málsástæðum og lagarökum sem þar koma fram. Ekki verður fallist á það með stefnda, sem hreyft var við munnlegan flutning málsins, að grundvelli málsins sé svo raskað með þessum breytingum á kröfugerð að það varði frávísun málsins frá dómi af sjálfsdáðum. Ekki virðist hafa verið gerður skriflegur ráðningarsamningur milli málsaðila eins og lögboðið er samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sjómannalaga nr. 35/1985, en ágreiningslaust er í málinu að ráðning stefnanda hjá stefnda frá árinu 2006 hafi verið ótímabundin. Er óumdeilt í málinu að verði á annað borð fallist á rétt stefnanda til launa í veikindaorlofi þá eigi hann rétt til tveggja mánaða fullra launa, sbr. 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga og til kauptryggingar í einn mánuð til viðbótar, sbr. 2. mgr. sömu lagagreinar. Skilja verður málatilbúnað stefnda svo að á því sé öðrum þræði byggt að stefnandi hafi sagt upp starfi sínu í símtali eða símtölum við skipstjórann Sigurð Ægi Birgisson þann 30. og 31. október 2009. Um efni þeirra símtala standa orð gegn orði og telst ósannað að stefnandi hafi í þeim sagt upp starfi sínu. Meginágreiningur málsaðila snýst um það hvort stefnandi hafi verið haldinn sjúkdómi í skilningi 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga og ákvæða kjarasamninga og því átt rétt til greiðslu veikindalauna. Ekki er í sjálfu sér deilt um að stefnandi hafi verið óvinnufær á því tímabili sem krafa hans lýtur að, en stefndi byggir á því að stefnandi hafi verið haldinn fíkn, sem ekki teljist sjúkdómur í skilningi vinnuréttar og ákvæða sjómannalaga. Vísar stefndi í því sambandi til dóms Hæstaréttar frá 29. mars 1984 í máli nr. 109/1982. Í málinu liggur fyrir læknisvottorð Gunnars Rafns Jóhannessonar læknis á heilsugæslunni í Árbæ, dags. 11. nóvember 2011, sem ber yfirskriftina „læknisvottorð til atvinnurekanda vegna fjarvista“. Í vottorðinu kemur fram að stefnandi sé óvinnufær með öllu vegna sjúkdóms frá 2. nóvember 2009 til ótiltekins tíma. Kemur þar fram að skoðun læknis hafi átt sér stað sama dag og vottorðið er gefið út. Ekki kemur fram um hvaða sjúkdóm sé að ræða, en tekið fram að „sé óskað nánari upplýsinga um sjúkdóm/slys [skuli] trúnaðarlæknir snúa sér til læknis þess er vottorð ritaði“. Í málinu liggur einnig fyrir sama vottorð, áritað af sama lækni 29. mars 2010 með handrituðum texta: „Jóel kom til mín á stofu 11/11 '09. Pantað 5/11 '09. Jóel var orðinn mjög veikur og ég skrifaði í sjúkraskrá að hann hafi gefist upp á að vinna 2 vikum fyrir komuna hingað.“ Fyrir dómi staðfesti læknirinn Gunnar Rafn Jóhannesson útgáfu vottorða sinna og að stefnandi hafi komið til viðtals við hann á heilsugæslustöð 11. nóvember 2009. Kvað hann stefnanda þá hafa borið skýr einkenni kvíða og þunglyndis. Bar læknirinn um að þessir geðrænu sjúkdómar, auk fíknsjúkdóms, væru grunnsjúkdómar stefnanda til margra ára. Varð ekki annað ráðið af framburði hans en að hann hafi talið stefnanda algerlega óvinnufæran af völdum allra þessara sjúkdóma frá 2. nóvember s.á. Kvaðst læknirinn ekki hafa talið stefnanda í sjálfsvígshættu og því ekki hafa vísað honum á bráðamóttöku geðdeildar, en hafa pantað tíma fyrir stefnanda hjá tilgreindum geðlækni. Jafnframt bar hann um að hafa ávísað þunglyndislyfjum til stefnanda í mars 2010, er stefnandi leitaði aftur til hans. Í málinu liggur einnig fyrir vottorð sama læknis sem gefið var út 19. nóvember 2010 til Frjálsa lífeyrissjóðsins „vegna umsóknar um örorkulífeyri“. Þar kemur fram, líkt og í fyrri vottorðum, að stefnandi hafi verið óvinnufær með öllu frá 2. nóvember 2009, en í vottorði þessu er sjúkrasaga stefnanda rakin og er þar bæði lýst mikilli áfengis- og vímuefnaneyslu allt frá ungum aldri stefnanda, sem kvíða og þunglyndi sem hann hafi verið haldinn á fyrri tímabilum. Í reit vottorðsins þar sem skrá skal hvað komi fram við skoðun læknisins er skráð „kvíði, þunglyndi“. Í reit neðar á vottorðinu þar sem skrá skal hver sé meginorsök óvinnufærni umsækjanda að mati læknis er skráð „kvíði og þunglyndi“. Í málinu liggja fyrir fleiri læknisvottorð sem ekki varða það tímabil sem krafa stefnanda lýtur að og þykir ekki ástæða til að rekja efni þeirra hér. Af framangreindum læknisvottorðum og framburði læknisins fyrir dómi verður ráðið það álit læknisins að stefnandi hafi þann 11. nóvember 2009, er hann kom til viðtals og skoðunar hjá lækninum á heilsugæslustöð, verið haldinn geðrænum sjúkdómum, þunglyndi og kvíða, auk fíknsjúkdóms, og verið allsendis óvinnufær af sökum þessara sjúkdóma. Því áliti læknisins hefur ekki verið hnekkt. Geðrænir sjúkdómar eru ekki undanþegnir gildissviði 36. gr. sjómannalaga, sbr. dóm Hæstaréttar frá 27. október 2005 í máli nr. 207/2005. Eru aðstæður í máli þessu því ólíkar aðstæðum í máli því sem til umfjöllunar var í dómi Hæstaréttar frá 29. mars 1984 í máli nr. 109/1982 sem vísað er til af hálfu stefnda, þar sem einvörðungu var tekist á um hvort drykkjusýki launþega gæti talist sjúkdómur í skilningi vinnuréttar. Verður því að telja sannað að stefnandi hafi verið óvinnufær af völdum sjúkdóms í skilningi 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga. Af hálfu stefnda er á því byggt að stefnandi hafi fyrirgert hugsanlegum rétti til veikindalauna með því að sinna ekki nægjanlega skyldu sinni til að leita lækninga. Vísar stefndi í því sambandi til greinar 1.21 í kjarasamningi Landssambands íslenskra útvegsmanna og Sjómannasambands Íslands, sem undirritaður var 17. desember 2008, þar sem kveðið er á um að skipverji sem telji sig óvinnufæran beri að „leita læknis svo fljótt verða má“. Fyrir liggur, eins og rakið hefur verið hér að framan, að stefnandi leitaði til Gunnars Rafns Jóhannssonar læknis, pantaði tíma hjá honum 5. nóvember 2009 og átti viðtal við hann á heilsugæslustöð 11. nóvember s.á, aðeins fáeinum dögum eftir að hann tilkynnti skipstjóra um óvinnufærni sína. Verður að telja stefnanda með þessu hafa uppfyllt skyldu sína til að leita læknis samkvæmt tilvitnuðu ákvæði kjarasamningsins. Stefndi hefur ekki sýnt á að frekari skyldur hafi hvílt á stefnda til að leita sér lækninga samkvæmt kjarasamningi, sjómannalögum eða öðrum réttarheimildum. Af hálfu stefnda er á því byggt að stefnandi hafi horfið fyrirvaralaust frá borði og þannig rift ráðningarsamningi sínum. Í áður nefndri grein 1.21 kjarasamningsins er kveðið á um að skipverji sem verði óvinnufær af völdum veikinda eða meiðsla skuli tilkynna það skipstjóra eða útgerðarmanni svo fljótt sem verða má. Óumdeilt er í málinu, samkvæmt því sem fram kemur í greinargerð stefnda, að stefnandi hafi í símtölum við skipstjóra sinn 30. og 31. október 2009 tilkynnt að hann væri ekki fær um að gegna starfi sínu í næstu veiðiferð. Þykir því ekki sýnt fram á að stefnandi hafi horfið fyrirvaralaust frá borði. Málatilbúnað stefnda verður þó að skilja svo að á því sé byggt að stefnandi hafi ekki tilkynnt útgerðinni með nægilega skýrum hætti um veikindi sín og verði að bera hallann af því. Í framburði Gunnars Ásgeirssonar, stjórnarformanns og þáverandi útgerðarstjóra stefnda, fyrir dómi, kom fram að hann hafi náð símasambandi við stefnanda í einhver skipti þegar um fjórar vikur hafi verið liðnar frá símtölum hans til skipstjórans og að stefnandi hafi „borið sig illa“ í þessum símtölum. Hann kvaðst, ásamt Ásgeiri Gunnarssyni, núverandi útgerðarstjóra stefnda, hafa átt fund með stefnanda á kaffihúsi í Reykjavík í desember 2009 og hafi stefnandi þá ekki verið í góðu ástandi. Í framburði Gunnars kom fram að stefnandi hafi á þessum fundi rætt um að hann væri veikur. Þá kvaðst Gunnar vita til þess að stefnandi hafi átt tíma hjá lækni snemma í desember og aftur milli jóla og nýárs, sem hann hafi ekki sótt. Á fundi þessum hafi þeir Ásgeir hvatt stefnanda til að leita læknis, en ekki hafi verið óskað eftir því að hann kæmi til skoðunar hjá trúnaðarlækni af hálfu stefnda eða skilaði læknisvottorði, enda hafi þeir ekki talið þörf neinnar sönnunar um að stefnandi væri óvinnufær. Samkvæmt 5. mgr. 36. gr. sjómannalaga stofnast skylda skipverja til að skila læknisvottorði til atvinnurekanda vegna óvinnufærni ekki fyrr en atvinnurekandi hefur óskað eftir því að vottorði verði framvísað, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar frá 12. febrúar 1998 í máli nr. 177/1997. Upplýst er að aldrei var óskað eftir því af hálfu stefnda, hvorki munnlega né skriflega, að stefnandi skilaði læknisvottorði til útgerðarinnar. Óumdeilt er þó að læknisvottorð Gunnars Rafns Jóhannssonar, dags. 11. nóvember 2009, barst hinni stefndu útgerð þótt ekki sé upplýst hvenær. Í ljósi þess að sannað þykir að stefnandi hafi tilkynnt skipstjóra símleiðis um óvinnufærni sína þegar við upphaf fjarvista hans í lok október 2009 og greint frá því á fundi með forsvarsmönnum útgerðarinnar í desember 2009 að hann ætti við veikindi að stríða, sem og með hliðsjón af eðli andlegra veikinda stefnanda, verður það ekki talið eiga að horfa honum til réttarspjalla, þótt ósannað þyki að hann hafi upplýst útgerðina nánar um eðli veikinda sinna. Má hér til hliðsjónar vísa til áður nefnds dóm Hæstaréttar í máli nr. 207/2005. Hefur stefndi ekki sýnt fram á að honum hafi verið rétt að leggja til grundvallar, þrátt fyrir framangreindar staðreyndir og frumkvæðisskyldu atvinnurekanda til að óska eftir læknisvottorði, sbr. 5. mgr. 36. gr. sjómannalaga, að fjarvera stefnanda helgaðist einvörðungu af fíkn en ekki sjúkdómi í skilningi 1. mgr. sömu lagagreinar. Krafa stefnda um sýknu af kröfum stefnanda er jafnframt byggð á ákvæði 4. mgr. 36. gr. sjómannalaga, þar sem segir að skipverji eigi ekki rétt á kaupi þann tíma sem hann hliðri sér ólöglega hjá að inna störf sín af hendi, né fyrir þann tíma sem hann sé óstarfhæfur vegna sjúkdóms eða meiðsla sem hann hafi leynt vísvitandi við ráðningu sína. Sama gildi ef skipverji sé ekki starfhæfur vegna sjúkdóms eða meiðsla sem hann hafi sjálfur bakað sér af ásetningi eða stórfelldu gáleysi. Þá byggir stefndi einnig kröfur sínar um sýknu eða lækkun stefnukrafna á ákvæði 60. gr. sjómannalaga, sbr. einnig niðurlagsákvæði greinar 1.11 í fyrrgreindum kjarasamningi, þar sem segir að fari skipverji fyrirvaralaust úr starfi eða áður en uppsagnarfrestur er liðinn án lögmætrar ástæðu eigi útgerðarmaður rétt á bótum úr hendi skipverja eftir viðmiðum sem nánar eru skilgreindar í lagargreininni. Enda þótt óumdeilt sé að stefnandi hafi lagst í óreglu um það leyti sem hann tilkynnti skipstjóra um óvinnufærni sína hefur því ekki verið hnekkt, eins og fyrr er rakið, að stefnandi hafi á þeim tíma sem krafa hans lýtur að verið óvinnufær af völdum meðal annars geðrænna sjúkdóma. Þegar af þeirri ástæðu þykir ekki sýnt fram á að stefnandi hafi hliðrað sér ólöglega hjá því að inna störf sín af hendi eða horfið fyrirvaralaust úr starfi. Stefndi hefur ekki sýnt fram á að stefnandi hafi sjálfur bakað sér veikindi sín af ásetningi eða stórfelldu gáleysi eða vísvitandi leynt sjúkdómum sínum við ráðningu hans hjá stefnda. Þar sem ekki þykir sýnt fram á að skilyrði framangreindra lagagreina séu uppfyllt verður þessum málsástæðum stefnda hafnað. Fyrir liggur að stefnandi krafði stefnda formlega um greiðslu veikindalauna með bréfi lögmanns, dags 16. júní 2010. Þykir stefnandi ekki hafa sýnt af sér slíkt tómlæti við innheimtu kröfu sinnar, m.a. í ljósi eðlis veikinda hans, að varðað geti missi kröfu hans til lögbundinna launa í veikindaforföllum. Samkvæmt framanrituðu er það niðurstaða dómsins að stefnandi hafi vegna veikinda sinna átt rétt til greiðslu fullra launa í nóvember og desember 2009 á grundvelli 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga og til kauptryggingar í janúar 2010 á grundvelli 2. mgr. sömu lagagreinar. Ekki er tölulegur ágreiningur um það hver laun stefnanda hefðu átt að vera fyrir nóvembermánuð 2009 á grundvelli aflahlutdeildar og verður því fallist á þá kröfu stefnanda að fullu. Stefnandi gerir einungis kröfu um kauptryggingu í desembermánuði sama ár, sem og fyrir janúar 2010. Ágreiningur er uppi um það við hvaða fjárhæð kauptrygging hafi átt að miðast fyrir þá mánuði. Er af hálfu stefnanda krafist 306.516 króna fyrir hvorn þessara mánaða og á því byggt að umkrafin fjárhæð sé í samræmi við launatöflur samkvæmt gildandi kjarasamningi á umræddum tíma. Samkvæmt kaupskrám Landssambands íslenskra útvegsmanna og launatöflum Sjómannasambands Íslands sem liggja fyrir í málinu nam kauptrygging skipstjóra, fyrsta stýrimanns og yfirvélstjóra frá 1. janúar 2010 þeirri fjárhæð sem stefnandi krefur. Kauptrygging matsveina nam aftur á móti 247.306 krónum frá 1. júní 2009 en frá 1. janúar 2010 hækkaði sú fjárhæð í 255.431 krónu. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á það með gögnum að kauptrygging stefnanda hafi átt að nema þeirri fjárhæð sem hann krefur um, en óumdeilt er í málinu að stefnandi gegndi stöðu matsveins um borð. Verður krafa stefnanda um greiðslu kauptryggingar þessa tvo mánuði því aðeins tekin til greina að því marki sem hún samræmist fjárhæðum sem greinir í framangreindum launatöflum, eða 247.306 krónur fyrir desember 2009 og 255.341 króna fyrir janúar 2010. Óumdeilt er að stefnandi átti rétt til orlofs af þessum greiðslum og verður til samræmis við framangreinda lækkun á kröfu stefnanda fallist á kröfu stefnanda um 10,17% orlof vegna desembermánaðar 2009 að fjárhæð 21.151 króna og 25.977 krónur vegna janúarmánaðar 2010. Í dómkröfum stefnanda hefur frá upphafi verið tekið tillit til þeirra innborgana stefnda sem varakrafa hans um lækkun stefnukrafna lýtur að og kemur varakrafa stefnda því ekki til frekari umfjöllunar. Stefnandi krefst dráttarvaxta frá gjalddaga launa, sem óumdeilt er að voru greidd eftir á 15. hvers mánaðar. Dráttarvaxtakröfu stefnanda er mótmælt af hálfu stefnda og var í málflutningi á því byggt að krafa stefnanda gæti í fyrsta lagi borið dráttarvexti að liðnum mánuði frá kröfubréfi stefnanda, en fyrir liggur að stefnandi krafði stefnda um greiðslu veikindalauna fyrir umrædda þrjá mánuði með bréfi, dags. 16. júní 2010. Ekki verður fallist verður á það með stefnda að um slíkt seinlæti hafi verið að ræða við framsetningu kröfu stefnanda að taka beri tillit til þess við ákvörðun dráttarvaxta. Verða dráttarvextir því dæmdir frá gjalddaga í samræmi við kröfu stefnanda, eins og nánar greinir í dómsorði, sbr. 1. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Með hliðsjón af úrslitum málsins, sbr. 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað. Með hliðsjón af því að undir rekstri málsins féll stefnandi frá verulegum hluta krafna sinna þykir málskostnaður hans hæfilega ákveðinn 600.000 krónur og hefur þá verið tekið tillit til skyldu stefnanda til greiðslu virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Hildur Briem héraðsdómari kveður upp dóm þennan, að gættu ákvæði 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, en dómsuppsaga hefur dregist vegna embættisanna dómarans. Dómsorð: Stefndi, Skinney-Þinganes hf., greiði stefnanda, Jóel Jóhannssyni, 2.263.448 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, af 1.713.583 krónum frá 15. desember 2009 til 15. janúar 2010, en af 1.982.040 krónum frá þeim degi til 15. febrúar 2010, en af 2.263.448 krónum frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum eftirfarandi innborgunum sem inntar hafa verið af hendi til stefnanda: 32.000 krónum 26. nóvember 2009, 32.000 krónum 9. desember 2009, 64.000 krónum 16. desember 2009, 32.000 krónum 23. desember 2009, 32.000 krónum 30. desember 2009, 32.000 krónum 8. janúar 2010, 32.000 krónum 18. janúar 2010, 32.000 krónum 22. janúar 2010, 32.000 krónum 2. febrúar 2010, 32.000 krónum 5. febrúar 2010 og 32.000 krónum 12. febrúar 2010. Stefndi greiði stefnanda 600.000 krónur í málskostnað.
|
Mál nr. 207/2014
|
Kærumál Lögvarðir hagsmunir Vanreifun Frávísun frá héraðsdómi að hluta
|
E höfðaði mál gegn Í hf. og krafðist meðal annars viðurkenningar á því að nánar tiltekið veðskuldabréf sem hann hafði gefið út hafi verið bundið ólögmætri gengistryggingu. Í dómi Hæstaréttar kom fram að heimild til að krefjast í einkamáli viðurkenningardóms væri samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 háð því skilyrði að stefnandi hefði lögvarða hagsmuni af því að skorið yrði úr um tilvist eða efni viðkomandi réttinda eða réttarsambands. Til þess að þessu skilyrði væri fullnægt fyrir höfðun máls til öflunar viðurkenningardóms væri óhjákvæmilegt að stefnandi bæri skýrlega fyrir sig í stefnu málsástæður um að lögvarðir hagsmunir væru af nánar tilgreindum ástæðum fyrir hendi. Sóknaraðili hefði ekki gert viðhlítandi grein fyrir þessu í stefnu og yrði ekki bætt úr þeim annmarka undir rekstri málsins fyrir Hæstarétti. Yrði því staðfest niðurstaða héraðsdóms um frávísun málsins.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 13. mars 2014, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 21. sama mánaðar. Kært er ákvæði í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 28. febrúar 2014 um að vísa frá kröfu sóknaraðila um að viðurkennt yrði að veðskuldabréf, sem hann gaf út til Íslandsbanka hf. 11. mars 2005, hafi verið bundið ólögmætri gengistryggingu samkvæmt 14. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Kæruheimild er í c. lið 2. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að ákvæði um frávísun málsins að hluta verði fellt úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar að því leyti. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili gerir ekki aðrar kröfur fyrir Hæstarétti en að kærumálskostnaður falli niður. Samkvæmt gögnum málsins gaf sóknaraðili út skuldabréf 11. mars 2005 til Íslandsbanka hf., sem síðar fékk heitið Glitnir banki hf., en í því viðurkenndi sá fyrrnefndi að skulda þeim síðarnefnda 19.434.629 japönsk jen, sem væru að „jafnvirði í íslenskum krónum þann 10.3.2005 11.000.000“, og átti skuldin að bera svonefnda LIBOR vexti með 1,22% álagi. Skilmálum þessa skuldabréfs var breytt fjórum sinnum á árunum 2007, 2008, 2010 og 2011 og var í öllum tilvikum tekið fram í skjölum um þær ráðstafanir hverjar eftirstöðvar skuldarinnar væru í erlenda gjaldmiðlinum. Eftir gildistöku laga nr. 151/2010, sem leiddu meðal annars til breytinga á lögum nr. 38/2001, gerði varnaraðili, sem hafði tekið við þessum kröfuréttindum Glitnis banka hf. á hendur sóknaraðila á grundvelli ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins 14. október 2008, endurútreikning á skuld sóknaraðila, sem var miðaður við 23. febrúar 2011. Mun sá útreikningur hafa leitt í ljós að eftirstöðvar skuldarinnar að teknu tilliti til greiðslu afborgana og vaxta hefðu numið 20.038.125 krónum að meðtöldum ógreiddum áföllnum vöxtum, hefði skuldin frá öndverðu verið í íslenskum krónum án tengingar við erlenda gjaldmiðla og borið vexti samkvæmt 4. gr. laga nr. 38/2001, en eftirstöðvar skuldbindingar sóknaraðila, eins og varnaraðili taldi efni hennar vera, væru á hinn bóginn 26.700.449 krónur. Varnaraðili bauðst jafnframt til að lækka höfuðstól skuldarinnar í það horf, sem hún hefði staðið eftir gengi japansks jens 29. september 2008, samhliða því að breyta henni í íslenskar krónur og nam skuldin eftir þeim útreikningi 17.745.877 krónum að meðtöldum áföllnum vöxtum og vanskilum. Sóknaraðili tók þessu boði og gaf því til samræmis út nýtt skuldabréf til varnaraðila 7. nóvember 2011 með síðastgreindri fjárhæð, en með því greiddi hann upp skuld sína samkvæmt skuldabréfinu frá 11. mars 2005. Eins og nánar greinir í héraðsdómi höfðaði sóknaraðili mál þetta á hendur varnaraðila 4. júní 2013 og krafðist þess að viðurkennt yrði að skuldabréfið frá 11. mars 2005 „hafi verið bundið ólögmætri gengistryggingu í skilningi 14. gr. laga nr. 38/2001“. Einnig krafðist hann þess að skuldabréfið 7. nóvember 2011 yrði fellt úr gildi og viðurkennt að „upphaflegir skilmálar“ eldra skuldabréfsins „gildi um lánssamningssamband aðilanna, að undanskildum skilmálum um gengistryggingu lánsins“. Í héraðsdómi var byggt á því að samkvæmt ákvæði X til bráðabirgða við lög nr. 38/2001, sbr. 18. gr. þeirra, hafi varnaraðila borið að endurreikna skuld sóknaraðila samkvæmt skuldabréfinu 11. mars 2005, hvort sem um hafi verið að ræða lögmæta skuld í erlendum gjaldmiðli eða skuld í íslenskum krónum, sem á ólögmætan hátt væri bundin við gengi erlends gjaldmiðils, og hefði aðferð við þann endurreikning átt að vera sú sama á hvorn veginn sem þessu hefði verið háttað. Af þeim sökum hefði sóknaraðili ekki lögvarða hagsmuni af því að dómur yrði felldur á kröfu hans um að viðurkennt yrði að skuldabréfið hafi geymt ólögmætan skilmála um að krafa samkvæmt því tæki breytingum eftir gengi erlends gjaldmiðils. Þeirri kröfu var því vísað af sjálfsdáðum frá dómi, en varnaraðili var á hinn bóginn sýknaður af síðari kröfu sóknaraðila af ástæðum, sem ekki skipta frekar máli hér. Samkvæmt málatilbúnaði sóknaraðila fyrir Hæstarétti telur hann sig hafa lögvarða hagsmuni af því að dómur gangi að efni til um þá kröfu, sem var vísað frá héraðsdómi samkvæmt framansögðu. Í því sambandi vísar hann til þess að yrði því slegið föstu að krafa varnaraðila á grundvelli skuldabréfsins hafi haft að geyma ólögmætt ákvæði um gengistryggingu yrði varnaraðili knúinn til að reikna skuldina út á nýjan leik, en í þeim útreikningi bæri honum í ljósi dómaframkvæmdar Hæstaréttar að láta við þá vexti sitja, sem sóknaraðili hafi greitt af skuldinni á árabilinu frá 2005 til 2011, vegna reglna fjármunaréttar um gildi fullnaðarkvittana. Gæti því varnaraðili ekki krafið sóknaraðila um frekari vexti aftur í tímann, en það hafi varnaraðili á hinn bóginn mátt gera og í raun gert við endurútreikning á skuldinni eftir fyrrnefndum ákvæðum laga nr. 38/2001, sem væri reistur á þeirri forsendu að sóknaraðili hafi gengist undir lögmæta skuldbindingu í erlendum gjaldmiðli. Á niðurstöðum þessara tveggja aðferða við endurútreikning muni 5.999.224 krónum sóknaraðila í óhag. Í málatilbúnaði varnaraðila fyrir Hæstarétti er ekki dregið í efa að sóknaraðili geti á þessum grunni talist hafa lögvarða hagsmuni af því að efnisdómur gangi um kröfu sína. Krafa sóknaraðila, sem var vísað frá héraðsdómi, var sem áður segir um viðurkenningu á því að fjárhæð kröfu varnaraðila samkvæmt skuldabréfinu 11. mars 2005 hafi á óheimilan hátt verið bundin gengi íslenskrar krónu gagnvart erlendum gjaldmiðli. Heimild til að krefjast í einkamáli viðurkenningardóms er samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 háð því skilyrði að stefnandi hafi lögvarða hagsmuni af því að skorið verði úr um tilvist eða efni viðkomandi réttinda eða réttarsambands. Til þess að sýnt verði að þessu skilyrði sé fullnægt fyrir höfðun máls til að afla viðurkenningardóms er óhjákvæmilegt að stefnandi beri skýrlega fyrir sig í stefnu málsástæður um að lögvarðir hagsmunir séu af nánar tilgreindum ástæðum fyrir hendi. Í stefnu í málinu gerði sóknaraðili enga viðhlítandi grein fyrir þessu. Úr þeim annmarka getur hann ekki bætt undir rekstri málsins fyrir Hæstarétti og verður því að staðfesta hið kærða ákvæði héraðsdóms. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Staðfest er ákvæði héraðsdóms um frávísun máls þessa að hluta. Kærumálskostnaður fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 28. febrúar 2014. Mál þetta, sem dómtekið var hinn 20. febrúar sl., eftir endurupptöku málsins og munnlegan málflutning þess, var höfðað fyrir dómþinginu af Elíasi Víðissyni, Sæviðarsundi 27, Reykjavík, á hendur Íslandsbanka hf., Kirkjusandi 2, Reykjavík, með stefnu áritaðri um birtingu hinn 4. júní 2013. Dómkröfur stefnanda eru þær, að viðurkennt verði með dómi að veðskuldabréf nr. 519074, dagsett 11. mars 2005, upphaflega milli stefnanda og forvera stefnda, Íslandsbanka hf., hafi verið bundið ólögmætri gengistryggingu í skilningi 14. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Stefnandi krefst þess einnig að dómurinn felli úr gildi veðskuldabréf nr. 159136, sem útgefið var af stefnanda hinn 7. nóvember 2011, og að dómurinn viðurkenni að upphaflegir skilmálar skuldabréfsins nr. 519074 gildi um lánssamningssamband aðilanna, að undanskildum skilmálum um gengistryggingu lánsins, sbr. 2. málsl. 5. gr. skuldabréfsins. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda Dómkröfur stefnda eru þær, að hann verði sýknaður af öllum dómkröfum stefnanda. Auk þess krefst stefndi málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnanda að viðbættum virðisaukaskatti. II Málavextir eru þeir, að vorið 2005 leitaði stefnandi til Íslandsbanka hf. eftir lánafyrirgreiðslu. Kveður stefnandi að þar hafi honum verið kynnt að bankinn byði viðskiptavinum sínum upp á svokölluð gengistryggð lán. Stefnandi óskaði eftir slíku láni að fjárhæð 11.000.000 króna. Stefnandi kveður að hinn 10. mars 2005 hafi bankinn útbúið lánsumsókn vegna lánsins á stöðluðu eyðublaði bankans. Afrit umsóknarinnar er lagt fram í málinu og kemur fram í henni að stefnandi hyggist nýta lánsféð til að greiða upp tvö lán hjá Íbúðalánasjóði en „rest“ fari inn á tékkareikning í íslenskum krónum, nr. 50076. Í einum reit kemur fram að lánsfjárhæð í íslenskum krónum sé 11.000.000 og í öðrum að viðmiðunargengi sé gengið 10. mars 2005. Fram kemur að verðmat fasteignar sé 20.900.000 og að hámark láns sé 16.720.000. Í enn öðrum reit segir: „Íslenskt (50/50) (já/nei)“ og er hann fylltur út með: „Nei“. Þar næst kemur tafla yfir erlenda gjaldmiðla. Af henni má ætla að lánið sé veitt 100% í japönskum jenum eða að gengistrygging þess miðist 100% við gengi japansks jens. Lánsfjárhæðin í þeirri mynt er tilgreind 19.434.629 og viðmiðunargengi 0,5660. Fram kemur að sá hluti lánsins (100%) sé 11.000.000 íslenskra króna. Jafnframt kemur fram að LIBOR-vextir séu 0,05000. Samkvæmt umsókninni skyldi lánstíminn vera 480 mánuðir og fjöldi afborgana 160, með þriggja mánaða millibili. Fyrsti gjalddagi skyldi vera 5. júní 2005. Lánið skyldi tryggt með þriðja veðrétti í fasteigninni að Sæviðarsundi 27, Reykjavík, með fastanúmer 201-8635. Lánið skyldi lagt inn á tékkareikning stefnanda í íslenskum krónum, nr. 974900, og greiðslur samkvæmt lánsumsókninni skyldu skuldfærast af öðrum slíkum reikningi, nr. 50076. Loks segir að lánið sé greitt út í íslenskum krónum á kaupgengi Íslandsbanka hf. á útborgunardegi og enn fremur: „Lántaki hefur leitað sér ráðgjafar og gerir sér grein fyrir þeim áhrifum sem þróun gengis og vaxta getur haft á höfuðstól og greiðslubyrði.“ Stefnandi skrifar undir þessa lánsumsókn sem og starfsmaður útibús bankans. Daginn eftir, hinn 11. mars 2005, gaf stefnandi út veðskuldabréf nr. 519074 til Íslandsbanka hf. Í málinu er lagt fram afrit af bréfinu. Tilgreining lánsins, það er, upplýsingar um útgreiðslu þess, uppgreiðslu og vexti, er í samræmi við lánsumsóknina frá deginum áður en um fjárhæð lánsins segir að stefnandi viðurkenni að skulda bankanum 11.000.000 króna, sem svo er strikað yfir og vélritað fyrir ofan, 19.434.629 japönsk jen. Þar fyrir neðan segir svo að jafnvirði í íslenskum krónum hinn 10. mars 2005 hafi verið 11.000.000 króna. Í samræmi við lánsumsóknina er bankanum sett að veði, með 3. veðrétti, fasteignin að Sæviðarsundi 27. Reykjavík, með fastanúmer 201-8635. Þar á eftir eru skilmálar skuldabréfsins í 19 greinum. Í 5. gr. þeirra segir: „Greiðslur af láni þessu skal lántaki inna af hendi í íslenskum krónum.“ Bankinn skyldi reikna út fjárhæð afborgana og vaxta miðað við skráð sölugengi Seðlabanka Íslands allt að tíu dögum fyrir gjalddaga. Í 7. gr. skilmálanna er heimild fyrir lánveitanda til þess að umreikna skuldina í íslenskar krónur við gjaldfellingu lánsins, miðað við gengi á gjaldfellingardegi. Í 7. gr. er einnig kveðið á um að skuldara beri að greiða dráttarvexti af gjaldfallinni eða gjaldfelldri fjárhæð í samræmi við ákvæði 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Stefnandi greiddi af láninu í samræmi við skilmála þess, í íslenskum krónum, allt þar til gerð var skilmálabreyting á láninu 22. nóvember 2007. Í skilmálabreytingunni kemur fram hverjar eftirstöðvar lánsins voru 29. október 2007 og er upphæðin þá aðeins tilgreind í japönskum jenum. Þar fyrir neðan segir: „Stimpilskyldur mismunur á upphaflegum höfuðstól bréfsins og nýjum höfuðstól skv. skilmálabreytingu er kr. 0.“ Skilmálabreytingin lýtur að öðru leyti að endurgreiðslu lánsins á nánar tilgreindum gjalddögum. Sambærilegar skilmálabreytingar voru gerðar þrisvar sinnum eftir það. Í þeim öllum eru eftirstöðvar lánsins aðeins tilgreindar í japönskum jenum en ekki kveðið á um nýjan höfuðstól eins og í þeirri fyrstu. Í kjölfar dóms Hæstaréttar Íslands árið 2010 sendi stefndi stefnanda endurútreikning á fyrrgreindu láni. Samkvæmt framlögðum endurútreikningi var viðmiðunardagur hans 23. febrúar 2011 og staða lánsins þá 20.038.125 íslenskar krónur. Stefnandi kveður stefnda þá einnig hafa gert sér boð um annað úrræði, þ.e. höfuðstólslækkun lánsins. Samkvæmt því úrræði yrðu eftirstöðvar lánsins tæplega 18 milljónir króna. Fyrir hönd beggja aðila var undirrituð yfirlýsing um „afþökkun endurútreiknings“, 7. nóvember 2011. Samkvæmt henni hafnaði stefnandi endurútreikningi stefnda en fékk samþykkta umsókn um höfuðstólslækkun og myntbreytingu með fyrirvara um betri rétt. Sama dag gaf stefnandi út nýtt skuldabréf, nr. 159136, til uppgreiðslu skuldabréfs nr. 519074, að fjárhæð 17.745.877 íslenskar krónur, tryggt með 4. veðrétti í fasteigninni að Þrastarhöfða 20, Mosfellsbæ, með fastanúmer 228-9753. Í kjölfar dóma Hæstaréttar Íslands árið 2012, sem vörðuðu endurútreikning á grundvelli laga nr. 151/2010 og gildi fullnaðarkvittana, óskaði stefnandi eftir því við stefnda að lánið yrði endurútreiknað á nýjan leik, í samræmi við forsendur dómanna. Stefndi hafnaði þeirri ósk og vísaði til þess að bankinn teldi lánið ekki hafa verið haldið ólögmætum skilmálum um gengistryggingu heldur hafi verið um gilt lán í erlendri mynt að ræða. III Stefnandi byggir dómkröfur sínar á þeim fyrirvara sem hann gerði í aðdraganda útgáfu skuldabréfs nr. 159136. Þá byggir hann kröfu sína um að dómurinn viðurkenni rétt hans til þess að endurgreiða stefnda lánið sem hann tók árið 2005 í samræmi við skilmála skuldabréfs nr. 519074, að undanskildum skilmálum um gengistryggingu lánsins, á 3. mgr. 36. gr. c í lögum nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, sbr. 1. mgr. 6. gr. Evróputilskipunar nr. 93/13 um óréttmæta skilmála í neytendasamningum og dóm Evrópudómstólsins í máli nr. C-618/10. Fyrri kröfuliður dómkrafna stefnanda Stefnandi byggir kröfu sína samkvæmt þessum lið á því að umþrætt lán sé lán í íslenskum krónum. Við mat á því hvort lán teljist vera í íslenskum krónum eða erlendum gjaldmiðlum hafi Hæstiréttur Íslands einkum litið til lánaskjalanna sjálfra og til þess hvernig lánsskuldbindingin hafi verið orðuð og skilgreind í fyrstu línum samninga. Hafi sú almenna lína verið dregin að sé lánsfjárhæðin einungis tilgreind annaðhvort í íslenskum krónum eða erlendum myntum, án þess að vísað sé beint eða óbeint í aðrar myntir, þá feli sú tilgreining í sér í hvaða mynt lánið hafi verið tekið. Sé þá ekki tilefni til þess að líta frekar til þess hvernig aðilar hafi efnt skuldbindingar sínar, til dæmis í hvaða mynt lánsfjárhæðin hafi verið afhent eða endurgreidd. Hins vegar hafi Hæstiréttur Íslands talið að þegar vísað sé til hvors tveggja, íslenskrar krónu og erlendra mynta, þá beri að líta til þess hvernig samningsaðilar hafi uppfyllt skyldur sínar samkvæmt samningi í raun. Í skuldabréfi nr. 519074 hafi falist viðurkenning stefnanda á því að skulda stefnda 19.434.629 japönsk jen eða 11.000.000 íslenskra króna. Í ljósi þess að vísað sé til tveggja mismunandi mynta sé nauðsynlegt að líta heildstætt á lánveitinguna til þess að finna merki um hvort skuldbinding stefnanda hafi verið í íslenskum krónum eða japönskum jenum. Einkum þurfi að líta til atriða sem varði aðdraganda lánsins, vilja samningsaðila, önnur ákvæði samningsins og raunverulega framkvæmd lánsins, það er, út- og inngreiðslur vegna samningsins. Stefnandi telji ótvírætt að þegar öll þau atriði séu talin saman blasi við að lánið hafi verið í íslenskum krónum sem stefnanda hafi borið að greiða til baka í íslenskum krónum, miðað við gengi japanska jensins. Vilji stefnanda, hvað varði skuldabréf nr. 519074, komi best í ljós í lánsumsókn enda sé það eina skjalið sem unnið sé fyrst og fremst að hans frumkvæði. Lántakendur eigi að geta gengið út frá því að bankinn, hinn sérfróði aðili í lánsviðskiptum, færi lánsumsóknir í búning lánssamninga eða skuldabréfa og kalli svo á lántakendur til undirritunar. Vilji bankinn af einhverjum ástæðum víkja frá efni lánsumsókna við endanlega skjalagerð, beri honum, sem sérfræðingi í lánsviðskiptum og neytendaviðskiptum, að gera lántakendum skýrlega viðvart um þær breytingar þegar hann leggi lánasamninga fyrir lántakendur til undirritunar. Í þessu máli hafi það ekki verið gert. Stefnandi hafi óskað eftir því að fá að taka gengistryggt lán í íslenskum krónum og hann hafi fengið gengistryggt lán í íslenskum krónum. Lánsumsókn stefnanda beri fyrirsögnina „Lánsumsókn um húsnæðislán“. Í lánsumsókninni sé ekki tekið fram í hvaða mynt lánið skuli vera og bendi það til þess að stefnandi hygðist taka lán í íslenskum krónum, í samræmi við það að krónan var og er gjaldmiðill Íslands og að tilgangur lánsins hafi verið að greiða upp skuldir í íslenskum krónum. Hefði vilji stefnanda staðið til þess að taka lán í erlendum myntum megi ætla að hann hefði tekið það sérstaklega fram enda hefði sú tilætlan verið óvenjuleg í ljósi framangreinds. Bankinn hafi hins vegar breytt þessu við gerð skuldabréfsins, sem beri fyrirsögnina „Veðskuldabréf í erlendum gjaldmiðlum“. Stefnanda hafi ekki verið bent sérstaklega á þessa breytingu við undirritun skuldabréfsins eða að breytingin fæli í sér að lánið væri ekki gengistryggt lán heldur erlent lán. Þá sé lánsfjárhæðin fyrst tilgreind í íslenskum krónum, það er, 11.000.000 króna. Aftar í skjalinu sé lánsfjárhæðin tilgreind 19.434.629 japönsk jen og kveðið á um að sú fjárhæð samsvari 11.000.000 króna. Ljóst sé að fjárhæðin í japönskum jenum sé eingöngu komin til vegna útreiknings bankans, eins og komi fram í skjalinu, miðað sé við gengið 0,5660. Því megi slá því föstu að vilji stefnanda samkvæmt lánsumsókninni hafi ekki verið að taka að láni 19.434.629 japönsk jen heldur að taka að láni 11.000.000 króna, með þeim skilmálum að höfuðstóll í íslenskum krónum tæki breytingum í samræmi við breytingar á gengi japansks jens. Á þessum tíma hafi stefnanda, eins og öðrum, verið kunnugt um að lántöku af þessu tagi gæti fylgt nokkur áhætta. Á móti þeirri áhættu hafi komið að bankinn hafi boðið stefnanda mun lægri vexti en hafi verið í boði samkvæmt öðrum lánsformum bankans og að verðbólga á Íslandi hefði ekki áhrif á höfuðstól lánsins. Það hafi þó hvorki verið stefnandi né aðrir lántakendur sem hafi fundið upp á þessu lánsformi heldur hafi það verið bankinn sem hafi útbúið það og kynnt fyrir viðskiptavinum sínum, með áherslu á lága vexti, sbr. framlagða blaðagrein frá byrjun árs 2004 eftir framkvæmdastjóra útibússviðs Íslandsbanka hf. Þá hafi hugtakið „gengistryggt lán“ alla tíð verið notað af almenningi og bönkunum sjálfum. Íslandsbanki hafi til dæmis sérstaklega auglýst að bankinn veitti „gengistryggð lán“ og af hans hálfu hafi verið skrifaðar blaðagreinar um kosti og galla slíkra lána. Það veki athygli að í auglýsingum Íslandsbanka hf. frá þessum tíma hafi lán í erlendum myntum ekki verið talin meðal þeirra lánsforma sem bankinn hafi boðið viðskiptavinum sínum heldur sé talað um „gengistryggð lán“ eða „gengisbundin lán“. Þá hafi bankinn beinlínis vísað til þess að lánin hafi verið í íslenskum krónum, sbr. fyrrgreinda blaðagrein og umfjöllun stjórnenda og starfsmanna Íslandsbanka hf. í fjölmiðlum árin 2003-2005, um gengistryggð lán. Stefnanda hafi því verið boðið upp á gengistryggt lán, hann hafi sótt um slíkt lán og fengið slíkt lán. Vilji beggja aðila þar um liggi skýrt fyrir. Í lánsumsókninni komi jafnframt fram hver hafi verið tilgangur stefnanda með lántökunni, það er, að greiða upp tvö lán hjá Íbúðalánasjóði og greiða upp og fella niður yfirdráttarheimild á tékkareikningi í íslenskum krónum. Komi þar fram vilji stefnanda til þess að taka lán í íslenskum krónum enda hafi hann þurft á íslenskum krónum að halda, sbr. tilgang lántökunnar. Í samræmi við það að stefnandi hafi óskað eftir láni í íslenskum krónum hafi verið tekið fram í lánsumsókninni að lánsfjárhæðin skyldi greidd inn á tiltekinn tékkareikning í íslenskum krónum og að greitt yrði af láninu af öðrum slíkum reikningi. Stefnandi hafi því viljað fá íslenskar krónur að láni og hann hafi viljað endurgreiða lánið í íslenskum krónum. Að lokum hafi eftirfarandi komið fram í lánsumsókninni: ,,Lántaki hefur leitað sér ráðgjafar og gerir sér grein fyrir þeim áhrifum sem þróun gengis og vaxta getur haft á höfuðstól og greiðslubyrði.“ Þessi setning sé í fullkomnu samræmi við allt það sem að framan hafi verið rakið. Stefnandi hafi sannarlega leitað sér ráðgjafar hjá bankanum og fengið það ráð að gengistryggt lán yrði honum hagstætt. Eina áhættan hafi verið að í stað hinnar hefðbundnu verðtryggingar hafi lánið verið gengistryggt miðað við gengi krónunnar gagnvart gengi japansks jens. Bankinn hafi hins vegar getað sýnt stefnanda fram á að miðað við gengisþróun síðustu ára á undan þyrfti gengið að sveiflast verulega, stefnanda í óhag, til þess að endurgreiðslur lánsins kæmust í grennd við endurgreiðslur annarra lánsforma. Í framangreindum fyrirvara komi fram skýrasta merki þess að lánið hafi verið gengistryggt lán í íslenskum krónum. Það sé ljóst að lán í erlendri mynt geti ekki tekið breytingum til hækkunar eða lækkunar á grundvelli þess hvernig gengi gjaldmiðla þróast. Hefði stefnandi í raun tekið 19.434.629 japönsk jen að láni gæti sá höfuðstóll ekki hækkað á grundvelli gengisþróunar. Hins vegar hafi höfuðstóll hins gengistryggða láns í íslenskum krónum getað hækkað vegna gengistryggingarinnar, rétt eins og höfuðstóll annarra verðtryggðra lána geti hækkað vegna hækkunar á vísitölu. Það hafi höfuðstóllinn gert í þessu tilfelli eins og síðar hafi komið í ljós. Fyrirvarinn sé endanleg staðfesting á því að samningsaðilar hafi samið um að stefnandi fengi íslenskar krónur lánaðar hjá bankanum og að lánið yrði gengistryggt. Skuldabréfið sé að mestu leyti í samræmi við lánsumsóknina og því gildi að mestu leyti sömu sjónarmið hvað það varði. Fyrirsögn veðskuldabréfsins sé frábrugðin fyrirsögn lánsumsóknarinnar að því leyti að í henni sé vísað til þess að lánið hafi verið í erlendum gjaldmiðlum. Af hálfu bankans hafi stefnanda ekki verið kynnt sérstaklega að þessi breyting hafi verið gerð, hvað þá að breytingin fæli í sér að stefnandi væri að taka lán í erlendri mynt en ekki gengistryggt lán í íslenskum krónum, eins og hann hafi sótt um og fengið samþykkt. Þá hafi verið mikill aðstöðumunur milli samningsaðila. Annar aðilinn, bankinn, hafi verið sérfræðingur á sviði lánaviðskipta og hafi útbúið og samið öll ákvæði skuldabréfsins einhliða. Hinn aðilinn, stefnandi, hafi verið óbreyttur neytandi, sem hafi gengið inn í bankann og óskað eftir því að fá lánaðar 11.000.000 íslenskra króna, sem hann hafi ætlað að nýta til að greiða upp skuldir í íslenskum krónum. Stefnanda hafi verið kunnugt um að hið íslenska lán yrði gengistryggt miðað við gengi japanska jensins enda hafi slíkar lánveitingar verið alþekktar og kynntar grímulaust af bankanum með viðvörunum um að höfuðstóll slíkra lána gæti hækkað vegna gengisþróunar. Stefnanda hafi því verið kunnugt um að lánið tengdist erlendum gjaldmiðlum. Stefnandi hafi hins vegar ekki haft þekkingu eða reynslu til annars en að líta svo á að með orðalaginu „veðskuldabréf í erlendum gjaldmiðlum“, í fyrirsögn skuldabréfsins, væri einfaldlega verið að vísa til gengistryggingar lánsins, í samræmi við lánsumsókn hans. Það hafi verið lánin sem bankinn veitti neytendum á þessum tíma. Stefnandi bendi enn fremur á að Hæstiréttur Íslands hafi í dómum sínum ítrekað að líta beri til efnis samninga en ekki heitis þeirra þegar ágreiningur sé um túlkun þeirra. Þessari nálgun hafi Hæstiréttur Íslands meðal annars beitt í málum af þessu tagi, sbr. til dæmis dóma réttarins í málum nr. 603/2010 og 604/2010. Heiti umdeildra samninga í báðum málum hafi verið „Veðskuldabréf: Fasteignalán í erlendri mynt“ og hafi rétturinn metið báða samninga þannig að þeir væru um lán í íslenskum krónum. Þá sé fyrirsögn þess skuldabréfs sem deilt sé um í þessu máli röng, hvort sem lánið teljist vera í íslenskum krónum eða japönskum jenum. Fyrirsögnin vísi til þess að lánið hafi verið í „erlendum gjaldmiðlum“ en aðeins sé vísað til eins erlends gjaldmiðils í skuldabréfinu sjálfu. Þetta staðfesti að hvorugur samningsaðila hafi í raun gefið því nokkurn gaum hvað hafi staðið í heiti bréfsins. Stefnandi telji ljóst að bankinn hafi einfaldlega fyllt út staðlað samningsform sem hann hafi átt í fórum sínum til þess að veita viðskiptavinum sínum gengistryggð lán, í samræmi við opinberar auglýsingar hans um að hann veitti slík lán. Rétt eins og í lánsumsókninni sé í 5. gr. skuldabréfsins einnig að finna skýra staðfestingu bankans sjálfs á því að lánið hafi verið gengistryggt. Í ákvæðinu komi beinlínis fram að stefnanda hafi verið skylt að endurgreiða lánið í íslenskum krónum miðað við gengi japanska jensins og ekki svo mikið sem minnst á mögulega heimild hans til að greiða afborganir í japönskum jenum, þeirri mynt sem stefndi haldi nú, átta árum síðar, fram að stefnandi hafi tekið að láni. Að mati stefnanda felist bersýnilega í þessu ákvæði að lánið hafi verið gengistryggt og að stefnandi hafi verið látinn bera ólögmæta gengisáhættu. Skuldbindingar samningsaðila hafi verið skýrar, bankinn hafi skuldbundið sig til þess að afhenda stefnanda íslenskar krónur og stefnandi hafi skuldbundið sig til þess að greiða bankanum íslenskar krónur og hafi sú skuldbinding verið gengistryggð fyrir bankann. Stefnandi byggir einnig á því að lánssamningssamband aðila hafi byggt á útgáfu skuldabréfs og samkvæmt eðli skuldabréfa feli það í sér einhliða yfirlýsingu stefnanda um að hann hafi tekið á sig tilteknar skuldbindingar gagnvart bankanum, án nokkurra greiðsluskuldbindinga af hálfu bankans. Í samræmi við það sé ekki gert ráð fyrir undirskrift eða sérstöku samþykki bankans í skjalinu. Í skuldabréfinu lýsi stefnandi yfir þeirri skuldbindingu að hann greiði bankanum mánaðarlega íslenskar krónur og að þær greiðslur skuli taka mið af gengi japanska jensins. Með útgáfu skuldabréfsins hafi stefnandi því tekið á sig fjárskuldbindingu í íslenskum krónum bundna við dagsgengi erlendra gjaldmiðla, sem hafi verið óheimilt samkvæmt 14. gr. laga nr. 38/2001. Einnig verði að líta til þess hvernig bankinn hafi greitt út lánið og hvernig hann hafi ætlað að fá það endurgreitt, þannig að hann yrði alltaf tryggður fyrir því að fá að minnsta kosti höfuðstól lánsins endurgreiddan. Hefði lánið verið í japönskum jenum liggi fyrir, samkvæmt 5. gr. skuldabréfsins, að bankinn hefði verið tryggður fyrir því að fá þau japönsku jen endurgreidd. Slík trygging fyrir gengissveiflum væri eðlileg og réttmæt hefði bankinn greitt lánið út í japönskum jenum. Hins vegar sé staðfest og óumdeilt í málinu að bankinn afhenti stefnanda ekki jen heldur krónur. Bankinn hafi ekki keypt eða gefið japönsk jen í tilefni þessara viðskipta og allar tilvísanir skuldabréfsins til jena séu því ekkert annað en viðmið. Þar af leiðandi sé ótækt að skilgreina lánið sem lán í japönskum jenum, sama hvernig skuldaskjölin séu orðuð. Þá beri að líta til þess að með 14. gr. laga nr. 38/2001 hafi verið sett bann við lánveitingum með gengisáhættu og að óumdeilt sé í málinu og viðurkennt af hálfu bankans að lántakan hafi falið í sér gengisáhættu fyrir stefnanda. Að framangreindu virtu verði ekki séð að bankinn hafi í raun haft neinar forsendur til þess að fá lánið endurgreitt miðað við gengi japanska jensins, þar sem hann hafi aldrei afhent japönsk jen. Þá vakni sú spurning hvers vegna bankinn eigi að hafa tekið á sig þá áhættu að fá endurgreidda lægri fjárhæð en hann hafi lánað. Að mati stefnanda hafi sú áhætta þó ekki verið mikil. Lánið hafi verið til 40 ára og takmarkaðar líkur á að íslenska krónan myndi hafa yfirhöndina gegn japanska jeninu á því tímabili. Þetta hafi reyndar sýnt sig mjög fljótt enda hafi það verið ekki seinna en í mars 2009, þegar 1/10 af lánstímanum hafi verið liðinn, að gengi jensins hafði hækkað um 100% frá lántökudeginum, úr 0,57 upp í 1,13. Í þessu samhengi verði ekki annað séð en að áhættan hafi borgað sig fyrir bankann og raunar þegar skilað honum og stefnda ótrúlegum hagnaði. Hefði þróun gengisins orðið bankanum óhagstæð bendi stefnandi á að bankinn hefði auðveldlega getað unnið gegn því, enda hafi bankanum verið heimilt samkvæmt skuldabréfinu að breyta vaxtaálaginu einhliða og án takmarkana á fimm ára fresti. Jafnframt skuli hafa í huga að grunnurinn að þessum lánveitingum bankanna hafi verið sá að þeir hefðu sjálfir tekið gríðarlega mikla fjármuni að láni hjá erlendum aðilum. Þá fjármuni hafi bankarnir ávaxtað með því að lána þá áfram. Með gengistryggingunni hafi bankarnir getað tryggt sig fyrir skilum á skuldbindingum sínum við erlenda skuldunauta og með vaxtaálaginu og heimildum til að breyta vaxtaálagi einhliða hafi komið ágóði bankanna af lánveitingunum. Íslandsbanki hf. hafi hins vegar ekkert frekar en aðrir íslenskir bankar getað veitt lán í erlendum myntum, enda hafi erlendar myntir ekki verið þeim til reiðu. Fyrir liggi að gjaldmiðill Íslands sé krónan og jafnvel þótt bankarnir hafi tekið mikla fjármuni að láni erlendis þá hafi þeir fjármunir ekki verið fluttir heim í erlendri mynt. Sú tylliástæða að bankarnir hafi í einhverjum tilvikum lagt lánsfjárhæðir inn á svokallaða gjaldeyrisreikninga hjá lántakendum breyti þar engu um, enda ljóst að hafi sá lántakandi ætlað að taka út fé af þeim reikningum hafi hann einungis getað fengið íslenskar krónur afhentar, einmitt miðað við gengi krónunnar gagnvart viðkomandi gjaldmiðli. Þá liggi einnig fyrir að íslenskar fjármálastofnanir hafi ekki heimild til þess að gefa út erlendar myntir í formi rafeyris. Stefnandi bendir á, að samkvæmt íslenskum lögum séu lán á milli tveggja innlendra aðila skilgreind sem innlend lán en ekki erlend lán. Vísar stefnandi í þessu sambandi til 1. gr. laga nr. 87/1992, um gjaldeyrismál. Í síðustu tveimur málsgreinum ákvæðisins megi finna skilgreiningar á hugtökunum innlend verðbréf og erlend verðbréf. Komi þar skýrt fram að skilyrði þess að verðbréf teljist erlent sé að erlendur aðili gefi það út. Það sé svo áréttað í athugasemdum við framangreind ákvæði í frumvarpi að lögunum að verðbréf sé ávallt innlent sé aðili búsettur hér á landi sem gefi það út og gildi þá einu hvort það sé gefið út hér á landi, erlendis, í íslenskum krónum eða erlendri mynt. Sömuleiðis sé lán erlent lán þegar innlendur aðili fái lán hjá erlendum aðila. Mynt lánsins ráði þar engu um. Í þeim tilvikum þegar innlendur aðili taki lán hjá erlendum aðila og endurláni lánsféð öðrum innlendum aðila teljist fyrra lánið erlent en hið síðara innlent. Í samræmi við framangreinda umfjöllun í frumvarpi að lögum nr. 87/1992 teljist lántökur íslensku bankanna hjá erlendum bönkum vera erlend lán en endurlán bankanna á því lánsfé til íslenskra aðila teljist vera íslensk lán. Samkvæmt þessari skilgreiningu löggjafans teljist lán stefnanda því vera íslenskt lán en ekki erlent. Ekki verði heldur með góðu móti séð að bönkum sé yfirleitt heimilt að veita íslenskum aðilum lán í erlendum myntum enda sé gjaldmiðill Íslands íslenska krónan, sbr. 1. gr. laga nr. 22/1968, um gjaldmiðil Íslands. Fjárskuldbinding milli tveggja íslenskra aðila sé því í raun alltaf í íslenskum krónum, hvernig sem skuldbindingin sé sett upp eða orðuð. Segja megi að íslenskir bankar geti aðeins stundað viðskipti við innlenda aðila með erlendar myntir með þeim hætti að afhenda hinum innlendu aðilum myntirnar, í seðlum, gegn greiðslu á íslenskum krónum, í samræmi við hefðbundna sölu vara. Í öllum öðrum tilvikum, svo sem í lánsviðskiptum, sé einungis unnt að skilgreina tilvísanir til erlendra mynta sem einhvers konar viðmið, svo sem til gengistryggingar. Sem fyrr greini hafi Hæstiréttur Íslands talið að þegar vísað sé bæði til íslenskra króna og erlendra mynta í lánsskjölum af þessu tagi þurfi að líta til þess hvernig skyldur samningsaðila hafi verið efndar í raun. Á þeim grundvelli sé hægt að leggja mat á það hvort lán teljist lán í íslenskum krónum eða erlendum myntum. Hafi Hæstiréttur Íslands þá talið það hafa mest vægi að líta til þess hvaða mynt hafi í raun verið afhent lántakanda, sbr. dóma réttarins í málum nr. 66/2012, 3/2012 og 332/2012. Niðurstaða réttarins í öllum þessum málum hafi verið sú að um gild lán í erlendum myntum hafi verið að ræða og í öllum málunum hafi niðurstaðan byggst á þeirri einu forsendu að lánin hefðu verið greidd út til lántakenda í erlendum myntum. Í tilviki stefnanda sé óumdeilt að lánið hafi verið greitt út í íslenskum krónum. Með gagnályktun frá niðurstöðum og forsendum fyrrnefndra dóma Hæstaréttar Íslands hljóti lán stefnanda að teljast lán í íslenskum krónum. Þá hafi stefnandi alla tíð greitt af láninu í íslenskum krónum, eins og honum hafi borið að gera samkvæmt ákvæðum skuldabréfsins. Báðir samningsaðilar hafi því efnt skyldur sínar í íslenskum krónum. Af skilmálabreytingum lánsins megi sjá að tilgangur þeirra hafi ávallt verið hinn sami, það er, að fresta gjalddögum höfuðstólsafborgana og greiða aðeins vaxtagreiðslur á þriggja mánaða fresti. Sú ósk hafi verið sett fram sökum þess að greiðsla af höfuðstól og vaxtagreiðsla hafi verið stefnanda um megn, enda hafi höfuðstóll lánsins stökkbreyst úr 11.000.000 króna í um það bil 26.000.000 króna. Annað efni skjalanna hafi enga þýðingu og fráleitt sé að halda því fram að það sem þar standi breyti upphaflegu samningssambandi aðila að einhverju leyti eða gefi einhverjar frekari vísbendingar um hvað upphaflega hafi verið samið um. Þá sé annar texti en sá sem lúti beint að skilmálabreytingunum svo ruglingslegur og órökréttur að stefnandi telji að hann verði að virða að vettugi. Komi stefndi til með að byggja á því að fjárhæð lánsins sé ekki tilgreind í íslenskum krónum í skilmálabreytingunum mótmæli stefnandi því með öllu að af því að hann hafi ekki gert athugasemdir við þá uppsetningu stefnda hafi hann viðurkennt að hafa tekið lán í erlendri mynt. Þar að auki bendi stefnandi á að í skjölunum komi fram að skuldin miðist við hina nefndu erlendu fjárhæð eða jafngildi hennar í íslenskum krónum. Jafnframt vísar stefnandi til fyrri umfjöllunar um það að heiti skjala og tilgreiningar settar fram einhliða af bankanum, sérfræðingnum, í stöðluðum skjölum hans, geti ekki haft nein áhrif á það efni sem aðilar hafi raunverulega samið um. Í fyrstu skilmálabreytingunni taki bankinn fram að stimpilskyldur mismunur á „upphaflegum höfuðstól bréfsins og nýjum höfuðstól skv. skilmálabreytingu“ sé núll krónur. Stefnanda sé ekki ljóst hvað ákvæðið þýði en þó virðist sem bankinn hafi verið að reyna að láta líta svo út að aðilar hafi komið sér saman um nýjan höfuðstól, það er, að lánið væri komið með nýjan höfuðstól í erlendri mynt. Stefnandi mótmæli því enda hafi hann einungis óskað eftir samþykki bankans fyrir fresti á greiðslum. Um stimpilgjöld vegna skilmálabreytinga sé fjallað í 8. gr. laga nr. 36/1978, um stimpilgjöld. Í samræmi við það ákvæði hafi stimpilgjaldið verið núll krónur, enda hafi hinn „nýi“ höfuðstóll verið lægri en upphafleg lánsfjárhæð. Stefnandi skorar á stefnda að útskýra hvernig höfuðstóll lánsins hafi getað lækkað á milli fyrstu og annarrar skilmálabreytingar þrátt fyrir að stefnandi hafi ekkert greitt inn á höfuðstól lánsins á þeim tíma. Á framlögðu yfirliti stefnda um greiðslur stefnanda vegna skuldabréfs nr. 519074 tilgreini stefndi sérstaklega þá fjárhæð sem hann skilgreini sem „gengismun“ við hverja afborgun. Stefnandi fái ekki séð hvaða tilgangi sú tilgreining þjóni sé ekki verið að lýsa þróun gengistryggðs láns heldur láni í erlendir mynt. Að mati stefnanda sé skýrt, að öllu framangreindu virtu, að umrædd skuldbinding stefnanda hafi verið í íslenskum krónum og verið gengistryggð með ólögmætum hætti. Síðari kröfuliður dómkrafna stefnanda Fallist dómurinn á fyrrgreind sjónarmið stefnanda um að upphaflega skuldabréfið hafi verið um gengistryggt lán í íslenskum krónum þá krefst stefnandi þess, í samræmi við framangreindan fyrirvara um höfuðstólslækkun, að dómurinn felli úr gildi skuldabréf nr. 159136. Í ljósi þess að stefnandi hafi sannarlega tekið fjármuni að láni hjá bankanum með útgáfu hins fyrra skuldabréfs, nr. 519074, blasi við að ákvæði og umsamdir skilmálar þess skuldabréfs skuli taka gildi á nýjan leik í lánssamningssambandi aðilanna, að undanskildum ógildum skilmálum um gengistryggingu. Þessa kröfu byggi stefnandi á 36. gr. c í lögum nr. 7/1936, sbr. 1. mgr. 6. gr. tilskipunar Evrópuráðsins nr. 93/13/EBE og túlkun Evrópudómstólsins á því ákvæði. Til nánari skýringar bendi stefnandi á að árið 1993 hafi verið samþykkt tilskipun Evrópuráðsins nr. 93/13/EBE um óréttmæta skilmála í neytendasamningum. Tilskipunin hafi í kjölfarið verið færð inn í EES-samninginn, í viðauka nr. XIX, og ákveðið hafi verið að ákvæði tilskipunarinnar skyldu tekin upp í landsrétt EES-ríkjanna í síðasta lagi 31. desember 1994. Í 1. mgr. 6. gr. tilskipunarinnar segi: Aðildarríkin skulu mæla svo fyrir um að óréttmætir skilmálar í samningi seljanda eða veitanda við neytanda séu ekki samkvæmt landslögum þeirra bindandi fyrir neytandann og að samningurinn verði áfram bindandi fyrir samningsaðila ef hann getur haldið gildi sínu að öðru leyti án óréttmætu skilmálanna. Á grunni tilskipunarinnar hafi verið samþykkt lög nr. 14/1995, um breytingu á lögum nr. 7/1936, og með vísan til framangreinds ákvæðis sett inn nýtt ákvæði, 3. mgr. 36. gr. c. Stefnandi telur ljóst að fallist dómurinn á að lán stefnanda hafi falið í sér ólögmæta gengistryggingu skuli, samkvæmt ákvæðinu, víkja þeim skilmálum lánsins til hliðar. Stefnandi telur jafnframt að ákvæðið veiti honum rétt til þess að krefjast þess að allir aðrir skilmálar lánsins skuli gilda áfram án breytinga, enda standi engin rök til þess að samninginn megi ekki efna með þeim hætti. Ekki hafi verið fallist á að beita þessu ákvæði í dómaframkvæmd á Íslandi. Hæstiréttur hafi þvert á móti kveðið á um að vaxtaákvæðum samninga af þessu tagi skuli breytt vegna gengistryggingarskilmálanna, þannig að þau skuli miðast við seðlabankavexti. Nú hafi Evrópudómstóllinn hins vegar kveðið upp dóm í máli nr. C-618/10 þar sem fram komi hin skýra og rétta túlkun á tilskipun nr. 93/13/EBE, sem sé, sem fyrr segi, grunnurinn að umræddu ákvæði samningalaga. Í dóminum komi skýrt fram að löggjafanum eða dómstólum sé ekki heimilt að breyta ákvæðum samninga sem geti gilt þrátt fyrir aðra óréttmæta skilmála. Stefnandi fái með engu móti séð að nokkuð standi því í vegi að upphafleg vaxtaákvæði samningsins fái að halda sér, enda hvergi kveðið á um það í lögum að höft séu á því hvaða vaxtaviðmið aðilar semji um sín á milli í lánsviðskiptum. Ljóst sé að stefnandi hafi haft stöðu neytanda í lánssambandinu og því krefjist stefnandi þess að litið verði til umrædds ákvæðis samningalaga og að dómurinn staðfesti að upprunalegir vaxtaskilmálar samningsins haldi sér til framtíðar. Stefnandi árétti að íslenska ríkið sé skuldbundið til að túlka ákvæði EES-samningsins til samræmis við túlkun Evrópudómstólsins, sbr. 6. gr. EES-samningsins, sem hafi verið lögfestur með lögum nr. 2/1993, og 2. mgr. 3. gr. samnings milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls. Teljist lánið gengistryggt hafni stefnandi því að umsamdir vextir skuli teljast ógildir frá upphafi og að miða skuli við 4. gr. laga nr. 38/2001, sem komi aðeins til álita þegar vaxtaprósenta eða viðmiðun hafi ekki verið tiltekin í lánssamningi. Í lánssamningi þessa máls sé skýrt kveðið á um vaxtaviðmiðun og vaxtaprósentu og um slík atriði gildi samningsfrelsið óskert. Fráleitt sé, að mati stefnanda, að stefndi geti vísað til þess að forsendur fyrir umsömdum vöxtum séu brostnar vegna þess að bankinn hafi veitt stefnanda lán með ólögmætum skilmálum, sem bankanum sjálfum hafi verið kunnugt um eða mátt vera kunnugt um. Rétt sé að stefndi beri allan halla í þessum efnum enda hafi bankinn verið sérfræðingurinn í viðskiptunum og sá aðili sem fyrir afglöp hafi veitt lán með ólögmætum skilmálum. Með viðurkenningu dómsins á því að lán stefnanda teljist gengistryggt lán í íslenskum krónum liggi fyrir að öllum ákvæðum veðskuldabréfsins um gengistryggingu beri að víkja til hliðar, svo sem tilgreiningu lánsfjárhæðarinnar í japönskum jenum og ákvæði um gengisviðmiðun. Þá sé tjón stefnda ekki annað en það að hann eigi þá sem fyrr kröfu til þess að fá höfuðstól lánsins endurgreiddan að fullu með þeim vöxtum sem samið hafi verið um. Því skuli ekki gleyma að stefndi hafi „keypt“ umrætt lán af Glitni banka árið 2008, á hálfvirði eða þaðan af minna. Því sé tæpast hægt að tala um tjón af hálfu stefnda. Stefnandi byggir og á því, telji dómurinn að lán samkvæmt veðskuldabréfi nr. 519074 hafi verið í erlendum gjaldmiðlum, að samningunum verði vikið til hliðar í heild og að hluta á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936. Verði það niðurstaða dómsins þá liggi fyrir að útgreiðsla og kostnaður bankans af lánveitingunni hafi verið 11.000.000 króna. Stefnandi telji ljóst að við slíkar aðstæður verði að telja það ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju, sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936, að heimila bankanum að innheimta lánið eins og að 19.000.000 japanskra jena hafi verið lagðar út þegar lánið hafi verið veitt. Miðað við stöðu gengis í dag fælist í því að höfuðstóll hins útgreidda lánsfjár bankans hefði hækkað um 130% á átta árum. Enn væru þá 4/5 hlutar lánstímabilsins eftir. Slík ávöxtun stefnda, á kostnað stefnanda, geti einfaldlega ekki talist sanngjörn eða í samræmi við góðar viðskiptavenjur. Þá hljóti að koma til sjónarmið um óréttmæta auðgun stefnda enda hafi stefnandi ekki tekið meðvitaða ákvörðun um að styrkja bankann og stefnda með svo ríkulegum hætti. Í því sambandi gildi einu þótt stefndi hafi samvisku sinnar vegna veitt stefnanda höfuðstólslækkun á láninu árið 2011 því hún breyti engu um þá okurávöxtun sem stefndi njóti af láninu. Á grundvelli framangreinds krefjist stefnandi þess að lánssamningi aðila samkvæmt veðskuldabréfi nr. 159136 verði vikið til hliðar í heild og að lánssamningi aðila samkvæmt veðskuldabréfi nr. 519074 verði vikið til hliðar að hluta, það er, öllum tilvísunum skuldabréfsins til japanskra jena og ákvæði 2. málsl. 5. gr. skuldabréfsins. Um lagarök vísar stefnandi til 14. gr., sbr. 13. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, meginreglna fjármunaréttar og samningaréttar um að við túlkun samninga skuli tekið mið af efni og skyldum samkvæmt samningum fremur en formi þeirra, 1. gr. laga nr. nr. 87/1992, um gjaldeyrismál, 1. gr. laga nr. 22/1968, um gjaldmiðil Íslands og 3. mgr. 36. gr. c í lögum nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, sbr. 1. mgr. 6. gr. Evróputilskipunar nr. 93/13. Stefnandi byggir einnig til vara á 36. gr. laga nr. 7/1936 og ólögfestum sjónarmiðum um óréttmæta auðgun. Kröfu um málskostnað byggir stefnandi á XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, einkum 129. og 130. gr. laganna. IV Stefndi byggir á því að lánið hafi verið gilt lán í erlendum gjaldmiðlum. Svo sem greini í forsendum dóma Hæstaréttar Íslands í málum nr. 92/2010 og 153/2010 fari skuldbinding í erlendum gjaldmiðli ekki gegn ákvæðum laga nr. 38/2001. Beri því þegar af þeirri ástæðu að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Fyrri kröfuliður dómkrafna stefnanda Af réttarframkvæmd verði ráðið að þegar höfuðstóll lánsskuldbindingar sé sérstaklega tilgreindur í erlendum gjaldmiðlum, eins og eigi við um það skuldabréf sem hér sé til umfjöllunar, teljist lán vera í erlendum gjaldmiðlum. Á slíka skuldbindingu hafi fyrst reynt í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 520/2011. Héraðsdómur hafi vísað kröfu lánveitanda af sjálfsdáðum frá dómi á þeim grunni að skuldbindingin, sem málsóknin hafi verið reist á, hafi verið gengistryggð með ólögmætum hætti. Samkvæmt efni skuldabréfsins, sem um var deilt í því máli, hafi verið ráðgert að samningsaðilar skyldu báðir efna skuldbindingar sínar í íslenskum krónum. Hæstiréttur Íslands hafi talið lánið vera lögmæta skuldbindingu í erlendum gjaldmiðlum, þar sem fjárhæð hinna erlendu gjaldmiðla kæmi skýrt fram í bréfinu, þar sem greind var fjárhæð skuldar. Í dómum Hæstaréttar Íslands í málum nr. 551/2011 og 552/2011 hafði kröfum verið vísað frá héraðsdómi án kröfu á áþekkum forsendum og að framan greini, í máli nr. 520/2011. Í báðum tilfellum hafi rétturinn fellt hina kærðu úrskurði úr gildi. Af röksemdum dómsins megi ráða að tilgreining lánsskuldbindingar skipti mestu við úrlausn á því, hvort skuldbinding teljist vera í íslenskum krónum eða erlendum gjaldmiðlum, og þá einkum hvort höfuðstóll hinna erlendu lánsfjárhæða sé tiltekinn. Slík skuldbinding geti talist vera í erlendum gjaldmiðlum enda þótt efndir fari í reynd fram í íslenskum krónum. Í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 524/2011 hafi reynt á lánsskuldbindingu sem hafi verið tilgreind með áþekkum hætti og í máli nr. 520/2011. Stefndi þessa máls hafi verið annar málsaðila. Í dómi réttarins segi að við úrlausn ágreinings um það hvort lánið væri gilt lán í erlendum gjaldmiðlum eða ólögmætt gengistryggt lán í íslenskum krónum væri fyrst að líta til heitis skuldabréfsins. Fyrirsögn þess hafi verið „Skuldabréf í erlendum gjaldmiðlum“. Í öðru lagi hafi lánsfjárhæðin fyrst verið tilgreind í þremur erlendum gjaldmiðlum, svissneskum frönkum, japönskum jenum og evrum, og síðan jafnvirði lánsins í íslenskum krónum. Í þriðja lagi hafi vextir samkvæmt skuldabréfinu, LIBOR- og EURIBOR-vextir, verið til samræmis við að um erlent lán væri að ræða. Í fjórða lagi bæri að líta til skilmálabreytingar á láninu, með fyrirsögninni „Skilmálabreyting skuldabréfs í erlendum myntum/mynteiningum“, sem ekki hafi getið jafnvirðisfjárhæðar lánsins í íslenskum krónum. Þegar framangreind atriði væru virt, yrði lagt til grundvallar að lánið hafi verið gilt lán í tilgreindum erlendum gjaldmiðlum. Loks vísi stefndi til þess að Hæstaréttur Íslands hafi, með dómi í máli nr. 757/2012, staðfest að skuldabréf, sem tilgreint hafi lánsfjárhæðir í erlendum gjaldmiðlum, hafi verið um lán í þeim gjaldmiðlum. Ekki skipti máli þótt greiðslur færu fram í íslenskum krónum þegar skýrt kæmi fram í lánssamningi að skuldin væri í erlendri mynt. Þá hafi lán á grundvelli eyðublaðs, sem sé eins og það sem deilt sé um í þessu máli, verið staðfest sem gilt lán í erlendum gjaldmiðlum með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-4433/2012, þrátt fyrir að afborganir af láninu hafi verið í íslenskum krónum, í samræmi við ákvæði veðskuldabréfsins, og lánveitandi hafi greitt lánið út í íslenskum krónum. Enn fremur hafi það sérstaka þýðingu að hin umdeilda skuldbinding sé byggð á veðskuldabréfi sem hafi að geyma tæmandi lýsingu á þeim réttindum sem það veiti og á takmörkunum sem kunni að vera á þeim, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 715/2012. Í dóminum hafi það ekki breytt niðurstöðu réttarins þótt lántaki hefði fengið lánið greitt út í íslenskum krónum í samræmi við ákvæði skuldabréfsins og greitt af láninu í íslenskum krónum. Aðdragandi lánveitingarinnar hafi ekki heldur skipt máli. Hæstiréttur Íslands hafi byggt á sömu sjónarmiðum í málum nr. 757/2012 og 3/2013. Í dómi réttarins í síðarnefnda málinu komi fram að síðari breytingar, sem gerðar hafi verið með skriflegum löggerningum á efni veðskuldabréfsins, hafi ekki haft áhrif á þá skilmála bréfsins sem hafi kveðið á um skuldbindingu í erlendum gjaldmiðli. Að öllu framangreindu virtu telji stefndi að aðdragandi lántökunnar, til að mynda efni lánsumsóknar, og ályktanir stefnanda af orðalagi í dagblaðagreinum, hafi enga þýðingu við mat á því hvort umdeilt veðskuldabréf nr. 519074 teljist vera um lán í erlendum gjaldmiðli eða gengistryggt lán í íslenskum krónum. Stefnandi mótmæli því að það hafi þýðingu að fyrirsögn veðskuldabréfsins vísi til erlendra gjaldmiðla í fleirtölu þótt lánið hafi eingöngu verið veitt í einum erlendum gjaldmiðli. Ljóst sé að um eyðublað sé að ræða sem gert sé ráð fyrir að megi nota fyrir lán í einum eða fleiri gjaldmiðlum. Lánsfjárhæð samkvæmt orðalagi skuldabréfsins sé fyrst tilgreind í japönskum jenum og síðan jafnvirði lánsins í íslenskum krónum. Vextir samkvæmt skuldabréfinu séu LIBOR-vextir og það sé til samræmis við að í bréfinu sé kveðið á um erlent lán. Þá séu eftirstöðvar lánsfjárhæðarinnar eingöngu tilgreindar í erlendum gjaldmiðlum í skilmálabreytingum skuldabréfsins en jafnvirðisfjárhæðar í íslenskum krónum ekki getið. Jafnframt beri, við túlkun hinnar umdeildu skuldaviðurkenningar, að hafa í huga meginreglu íslensks réttar um frelsi manna til að bindast skuldbindingum með samningum við aðra þannig að samningar teljist gildir nema sýnt sé fram á að þeir brjóti í bága við ófrávíkjanlegar reglur í settum lögum. Tilvísun stefnanda til dóma Hæstaréttar Íslands í málum nr. 66/2012, 332/2012 og 3/2012 sé haldlaus í því samhengi sem reyni á þessu máli. Í þeim málum séu lánsskuldbindingar eingöngu orðaðar sem jafnvirði fjárhæða í íslenskum krónum sem svo skuli skiptast í ákveðnum hlutföllum í tvær eða fleiri erlendar myntir, án þess að fjárhæð lána sé tilgreind í hinum erlendu myntum. Þegar svo hátti til verði að horfa til annarra atriða, einkum til þess hvernig efndir aðila hafi verið. Í þessu máli sé hins vegar fjárhæðar skuldbindingarinnar í erlendum gjaldmiðli skýrlega getið. Stefndi mótmæli sérstaklega fullyrðingu stefnanda um að Hæstiréttur Íslands hafi þegar talið að þegar í lánssamningum sé bæði vísað til íslenskrar krónu og erlendra gjaldmiðla beri að líta til þess hvernig samningsaðilar hafi í raun uppfyllt skyldur sínar samkvæmt samningnum. Vísar stefndi um þetta atriði til dóma réttarins í málum nr. 520/2011, 551/2011 og 524/2011. Stefndi mótmæli einnig því sem fram komi í stefnu málsins um að til hafi staðið að veita stefnanda gengistryggt lán en síðar hafi komið í ljós að stefndi hafi óvart veitt lán sem teljist gilt lán í erlendum gjaldmiðlum. Af málatilbúnaði stefnanda megi ráða að það hafi verið ásetningur stefnda að brjóta gegn 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001. Sú nálgun sé fráleit að mati stefnda, enda ekki bannað að lána erlenda gjaldmiðla. Vart verði séð hvaða hag stefndi hefði getað haft af því að veita lán sem bryti í bága við nefnd ákvæði laga nr. 38/2001 og þurfa í kjölfarið að gefa eftir tengingu lánsins við erlenda gjaldmiðla, fremur en að veita lán í hinni erlendu mynt. Forveri stefnda hafi fengið fjármuni lánaða erlendis, í erlendum gjaldmiðlum, sem hafi gert honum mögulegt að veita lán í þeim gjaldmiðlum á íslenskum lánamarkaði. Erlent lánsfé hafi þannig verið endurlánað, eins og alvanalegt sé. Á þeim tíma sem stefnandi hafi tekið hið umdeilda lán hjá stefnda hafi engin gjaldeyrishöft verið á Íslandi og hefði stefnandi getað fengið lánsfjárhæðina afhenta í japönskum jenum hefði hann kosið það. Stefndi mótmæli því einnig að með notkun hugtaksins „gengistryggt lán“ hafi falist ásetningur eða vilji til þess að veita lán sem stangist á við 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001. Hugtakið „gengistrygging“ sé hvergi skilgreint í lögum. Þær blaðagreinar sem stefnandi hafi lagt fram sýni ekki fram á annað en að hugtakið „gengistryggt lán“ hafi verið notað jöfnum höndum um lán í erlendum gjaldmiðlum og lán í íslenskum krónum tengd við gengi erlendra gjaldmiðla. Í þeim greinum sem stefnandi leggi fram sé notast við orðalagið „húsnæðislán í erlendri mynt“ um lánveitingar stefnda en ekki sé vísað til gengistryggingar. Allt að einu telji stefndi að það hafi enga þýðingu þótt hugtakið kunni að hafa verið notað um lán í erlendum gjaldmiðlum. Sú nálgun sé enda fráleit, að lán, sem að sönnu séu í erlendri mynt, verði talin fela í sér ólöglega tengingu við gengi erlendra gjaldmiðla eingöngu af þeirri ástæðu að hugtakið hafi verið notað til þess að lýsa slíkum lánum. Stefndi mótmælir því að yfirlýsing lántaka á lánsumsókn, um áhrif gengisþróunar og vaxta á höfuðstól og greiðslubyrði, sé til marks um það að lánið hafi verið í íslenskum krónum. Tilgangur yfirlýsingarinnar hafi verið sá að vekja athygli lántaka á þeirri áhættu sem fylgi lántöku í erlendum gjaldmiðlum og því að áhrif gengisbreytinga geti haft áhrif á lánsfjárhæð og greiðslubyrði lánsins, sé miðað við jafnvirði íslenskra króna, enda ekki annað vitað en að lántaki hafi haft tekjur í þeirri mynt. Stefndi telji lánsumsóknina að öllu leyti í samræmi við að sótt hafi verið um lán í erlendum gjaldmiðlum. Lántaki hafi gagngert óskað eftir því að lánið yrði í erlendum gjaldmiðlum og í lánsumsókninni komi fram, undir liðnum „lánsfjárhæð í mynt“, að lánsfjárhæð verði 19.434.629 japönsk jen. Þannig sé fullt samræmi á milli lánsumsóknarinnar og skuldabréfsins hvað varði tilgreiningu lánsfjárhæðar. Á lánsumsókninni komi einnig fram að lánið skuli greitt inn á reikning nr. 549-26-974900, sem sé svokallaður biðreikningur stefnda en ekki reikningur í eigu stefnanda, líkt og fullyrt sé í stefnu. Greiða hafi átt upp tvö lán hjá Íbúðalánasjóði af þessum reikningi. Í samræmi við beiðni lántaka hafi andvirði hinna japönsku jena verið greitt út í íslenskum krónum til þess að gera upp aðrar skuldbindingar stefnanda í íslenskum krónum. Ekkert hefði hins vegar verið því til fyrirstöðu að lántaki fengi afhenta lánsfjárhæðina í japönskum jenum, hefði vilji hans staðið til þess, enda engin gjaldeyrishöft á Íslandi á þeim tíma. Þá eigi fullyrðingar stefnanda um ómöguleika stefnda til þess að veita lán í erlendum gjaldmiðlum ekki við rök að styðjast. Eins og stefnandi hafi bent á, hafi fjármögnun stefnda meðal annars verið hagað með lántökum erlendis og því sé ljóst að stefndi hafi raunverulega haft erlenda gjaldmiðla til ráðstöfunar og til endurlána hér á landi. Eins og kaupnóta veðskuldabréfsins beri með sér hafi stefndi þurft að selja 19.434.629 japönsk jen til þess að geta greitt stefnanda lánið út í íslenskum krónum. Stefndi vísi einnig til þess að við útgreiðslu lánsins, sbr. framlagða kaupnótu, hafi útborguð fjárhæð lánsins í íslenskum krónum tekið mið af fjárhæð lánsins í japönskum jenum á útgreiðsludegi. Á skuldabréfinu sé tilgreint að 10. mars 2005 hafi andvirði lánsfjárhæðarinnar í japönskum jenum verið að jafnvirði 11.000.000 íslenskra króna. Smávægileg breyting hafi orðið á gengi japanskra jena gagnvart íslensku krónunni frá 10. mars 2005, þegar stefnandi hafi sótt um lánið, og þar til stefndi hafi keypt skuldabréfið og greitt út andvirði þess, 18. mars 2005. Hefði lánið verið í íslenskum krónum, líkt og stefnandi haldi fram, hefði útborgun lánsins miðast við hina íslensku fjárhæð og fjárhæð í japönskum jenum tekið breytingum í takt við breytingar á gengi á þessu tímabili. Útborguð fjárhæð hinn 18. mars 2005 hafi hins vegar miðast við 19.434.629 japönsk jen og hafi andvirði lánsins verið greitt út í íslenskum krónum í samræmi við beiðni lántaka þar um. Það sé ekki rétt sem stefnandi haldi fram um að ekki sé hægt að taka erlenda gjaldmiðla út af gjaldeyrisreikningum hér á landi. Þegar stefnandi hafi tekið lánið hafi ekki verið gjaldeyrishöft hér sem hafi takmarkað slíkar úttektir. Raunar megi benda á að slíkar úttektir í gjaldeyri séu mögulegar í dag, þrátt fyrir gjaldeyrishöft, að vissum skilyrðum uppfylltum, sbr. 1. mgr. 13. gr. d í lögum nr. 87/1992, um gjaldeyrismál. Stefndi mótmælir sem röngum og ósönnuðum þeim fullyrðingum stefnanda að með 14. gr. laga nr. 38/2001 hafi verið sett bann við lánveitingum sem feli í sér gengisáhættu fyrir lántaka. Augljóst sé að skuldbinding í erlendum gjaldmiðli feli í sér gengisáhættu fyrir lántaka sem hafi tekjur í öðrum gjaldmiðli en skuldbinding hans. Í forsendum dóma Hæstaréttar Íslands í málum nr. 92/2010 og 153/2010 hafi sérstaklega verið vísað til þess að skuldbinding í erlendum gjaldmiðli brjóti ekki gegn 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001. Stefndi hafnar einnig fullyrðingum stefnanda um að vilji stefnda hafi verið að veita gengistryggð lán og um hverjar ástæður stefnda fyrir því að veita slík lán hafi verið. Þetta séu hreinar getgátur og þeim sé mótmælt sem röngum og ósönnuðum. Ekki verði heldur séð hvernig umfjöllun stefnanda um skilgreiningar á hugtökunum innlend og erlend verðbréf og tilvísun hans til 1. gr. laga nr. 87/1992, um gjaldeyrismál hafi þýðingu í þessu máli. Hvort lán teljist innlent eða erlent samkvæmt gjaldeyrislögum hafi engin áhrif á hvort lánsskuldbinding teljist vera í erlendum gjaldmiðlum eða íslenskum krónum. Stefnandi byggi einnig á því að yfirlit sem beri fyrirsögnina „Greiðslur skuldabréfs í ISK“, sé til marks um það að skuldin hafi verið í íslenskum krónum en ekki erlendum gjaldmiðlum. Yfirlitið sé kallað fram úr lánakerfi stefnda en slík lánsyfirlit séu ekki send lántökum nema samkvæmt sérstakri beiðni. Umrætt lánakerfi stefnda sé þannig úr garði gert að sérstaklega þurfi að óska eftir því að yfirlitið sé kallað fram úr kerfinu í íslenskum krónum en mögulegt sé að kalla yfirlitið fram í jafnvirði íslenskra króna eða í þeim gjaldmiðlum sem lánið sé raunverulega í. Þessu til stuðnings leggi stefndi fram yfirlit í hinum erlenda gjldmiðli sem sé sambærilegt yfirliti sem stefnandi leggi fram í íslenskum krónum. Tilgreining á gengismun í yfirliti í íslenskum krónum sé eingöngu til þess fallið að gera grein fyrir áhrifum gengisbreytinga á jafnvirði afborgana í íslenskum krónum á viðkomandi gjalddaga frá lántökudegi. Uppsetning yfirlitsins hrófli því ekki við þeirri staðreynd að lánsskuldbindingin sé skýrlega tilgreind í skuldabréfinu í hinum erlenda gjaldmiðli. Vegna umfjöllunar stefnanda um skilmálabreytingar og um stimpilskyldan mun, taki stefndi fram að þegar vanskilum sé bætt við höfuðstól geti vel komið upp sú staða að nýr höfuðstóll verði hærri en upphaflegur höfuðstóll, í hvaða gjaldmiðli sem lán sé í, og geti þannig myndast svokallaður stimpilskyldur munur. Slíkum mun hafi hins vegar ekki verið til að dreifa í þessu tilviki og því hafi munurinn verið tilgreindur 0 kr. Ástæða þess að gert hafi verið ráð fyrir að hann væri tilgreindur í íslenskum krónum hafi verið að stimpilgjald sé innheimt í íslenskum krónum en ekki í erlendum gjaldmiðlum. Hvað varði athugasemd stefndanda um hvernig höfuðstóll lánsins hafi lækkað milli skilmálabreytinga, bendi stefndi á að lesa megi af skjölunum sjálfum hvernig sá munur sé kominn til. Í fyrri skilmálabreytingu, frá 22. nóvember 2007, séu eftirstöðvar lánsins tilgreindar með vöxtum en í síðari skilmálabreytingu, frá 7. desember 2008, komi fram að eftirstöðvar séu tilgreindar án vaxta. Síðari kröfuliður dómkrafna stefnanda Eins og að framan sé rakið byggi stefndi á því að umþrætt lán hafi verið gilt lán í erlendum gjaldmiðlum og beri því, þegar af þeirri ástæðu, að sýkna stefnda af kröfum stefnanda í síðari kröfulið dómkrafna um að veðskuldabréf nr. 159136 verði fellt úr gildi. Krafa stefnanda byggi á fyrirvara í umsókn hans um höfuðstólslækkun. Samkvæmt efni fyrirvarans sé hann skilyrtur við að Hæstiréttur Íslands fjalli um sambærilega skilmála og telji þá kveða á um gild lán í erlendum gjaldmiðlum. Hæstiréttur Íslands hafi ekki komist að slíkri niðurstöðu varðandi skilmála í sambærilegum skuldaskjölum stefnda og deilt sé um í þessu máli. Þvert á móti hafi rétturinn staðfest nánast samhljóða skuldaskjal stefnda sem gilt lán í erlendum gjaldmiðlum, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 524/2011. Stefnandi hafi ekki vísað til neinnar niðurstöðu Hæstaréttar Íslands því til stuðnings að sambærilegir skilmálar hafi ekki talist kveða á um erlend lán. Af framangreindu leiði, að þó svo að í máli þessu verði fallist á það með stefnanda að um ólöglega gengistryggt lán sé að ræða, verði skilyrði nefnds fyrirvara ekki virk. Stefndi telji ljóst að ógilding veðskuldabréfs nr. 159136 geti ekki byggt á framangreindum fyrirvara með þeim hætti sem stefnandi byggi á og að sýkna beri stefnda af þessari kröfu stefnanda. Jafnframt telji stefndi að í fyrirvaranum sé, með tilvísun til betri réttar, átt við að leiði niðurstaða Hæstaréttar Íslands eða löggjafans til þess að eftirstöðvar lánsins skyldu lækka meira en samkvæmt því úrræði sem stefnandi hafi kosið, skyldu eftirstöðvar hins nýja skuldabréfs lækka sem því nemi. Fyrirvarinn leiði ekki til þess að unnt sé að fella úr gildi veðskuldabréf nr. 159136 og endurvekja hið umdeilda skuldabréf, sem þegar hafi verið aflýst af fasteign stefnanda. Krafa stefnanda um ógildingu veðskuldabréfs nr. 159136 sé að auki með beinum hætti tengd þeirri kröfu stefnanda að upphaflegir skilmálar hins umdeilda skuldabréfs muni taka gildi á ný, utan þeirra skilmála að skuldbindingin teljist í erlendum gjaldmiðli, þar með talið ákvæði um að skuldbindingin beri LIBOR-vexti. Stefndi byggi á því að slík niðurstaða fái ekki staðist með vísan til fordæma Hæstaréttar Íslands, til að mynda dóm réttarins í máli nr. 471/2010, sbr. nánari umfjöllun hér á eftir, og því beri að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Verði fallist á það með stefnanda að hin umdeilda lánsskuldbinding teljist hafa verið ólöglega gengistryggð verði að líta til þess að þá teljist skuldbinding stefnanda frá öndverðu hafa verið að öllu leyti í íslenskum krónum. Vaxtaákvæði skuldabréfsins sé hins vegar beinlínis háð því að lánsskuldbindingin sé í erlendum myntum, enda liggi fyrir að á millibankamarkaði í London hafa aldrei verið skráðir LIBOR-vextir af lánum í íslenskum krónum. Þannig séu bein og órjúfanleg tengsl á milli ákvæða skuldabréfsins um lán í erlendum myntum og ákvæða um LIBOR-vexti. Eins og Hæstiréttur Íslands hafi þegar slegið föstu í dómi í máli nr. 471/2010 sé ekki hægt að styðjast við slík ákvæði um vexti þegar skuldbinding teljist vera í íslenskum krónum. Í forsendum dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 600/2011 sé sérstaklega vísað í fyrrgreinda niðurstöðu og vísaði til þess að í forsendum dómsins, í máli nr. 471/2010, hafi komið fram að umsamin vaxtakjör af gengisbundnu láni hefðu ekki getað komið til álita nema í tengslum við gengistryggingu þess, sem fyrir lægi að óheimilt hefði verið að kveða á um. Vegna þessa væri óhjákvæmilegt að ógildi ákvæðisins um gengistryggingu leiddi til þess að líta yrði með öllu fram hjá ákvæðum samningsins um vaxtahæð. Í samningnum hafi hins vegar verið ákveðið að skuldin bæri vexti. Komist hafi verið að þeirri niðurstöðu að um þá skyldi fara eftir 4. gr., sbr. 3. gr. laga nr. 38/2001, það er, að skuldin skyldi bera óverðtryggða Seðlabankavexti. Hæstiréttur Íslands hafi enn fremur rakið að í forsendum dóms réttarins í máli nr. 604/2010, á milli sömu málsaðila og í máli nr. 600/2011, hafi berum orðum verið sagt að fyrrgreindur dómur réttarins hefði fordæmisgildi við úrlausn ágreinings aðilanna um vexti af skuldbindingum samkvæmt lánssamningum þeirra. Stefndi telji þannig ljóst, með vísan til framangreindra dóma Hæstaréttar Íslands, ákvæða 4. gr., sbr. 3. gr. laga nr. 38/2001, sbr. 18. gr. sömu laga, sbr. og breytingalög nr. 151/2010, að lánsskuldbindingar skuli bera óverðtryggða Seðlabankavexti frá stofndegi kröfu, sé á annað borð um að ræða ólögmæta gengistryggingu. Málatilbúnaður stefnanda hvað þetta varði fái því ekki staðist, enda myndi sú niðurstaða leiða til þess að fjárhæð í íslenskum krónum bæri vaxtakjör, sem miðist við erlenda mynt, þvert á framangreinda niðurstöðu Hæstaréttar Íslands og ákvæði vaxtalaga. Að framansögðu virtu mótmæli stefndi því að 36. gr. c í lögum nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga leiði til þess að ákvæði hins umdeilda skuldabréfs um LIBOR-vexti geti haldið gildi sínu þó svo að ákvæði bréfsins um að skuldbindingin sé í erlendum gjaldmiðlum verði felld úr gildi. Jafnvel þótt ákvæði samningalaga kunni að hafa áhrif á túlkun samnings aðila telji stefndi ljóst að framangreint ákvæði þeirra geti ekki haggað því að teljist lánsskuldbinding stefnanda samkvæmt skuldabréfinu ólöglega gengistryggð, verði að líta fram hjá ákvæðum skuldabréfsins um LIBOR-vexti. Bein og órjúfanleg tengsl séu á milli skilmála um að skuldbinding stefnanda sé í japönskum jenum og ákvæða um að skuldbindingin beri JPY LIBOR-vexti. Tilvísaður dómur Evrópudómstólsins í máli C-618/10 breyti engu þar um, enda aðstaðan þar allt önnur. Í því tilviki hafi önnur vaxtaákvæði verið um vexti á þá mynt sem skuldbindingin hafi verið í og þau hafi getað haldið gildi sínu þrátt fyrir að ákvæði um ósanngjarna dráttarvexti yrði vikið til hliðar. Hér sé aðstaðan sú að ákvæði skuldabréfsins um vexti geti ekki staðið áfram teljist skuldbindingin í íslenskum krónum. Líkt og fram komi í dómum Hæstaréttar Íslands standi þá eftir samningur sem kveði á um að skuldbinding beri vexti en ekki sé tiltekið hverjir þeir skuli vera og skuli þá fara eftir 4. gr., sbr. 3. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Því fari fjarri að slík vaxtabreyting verði borin saman við þá sem fjallað sé um í fyrrnefndum dómi Evrópudómstólsins, auk þess sem fordæmið varði ekki ósanngirni tiltekinnar lagasetningar. Auk þess sé ekki á því byggt í stefnu málsins að víkja beri til hliðar neinum ákvæðum skuldabréfsins á grundvelli ákvæða samningalaga nr. 7/1936, heldur byggi stefnandi einungis á því að tiltekin ákvæði skuldabréfsins gangi gegn 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Engin tenging sé því milli þessarar málsástæðu stefnanda og dómkrafna hans og því beri einnig af þeirri ástæðu að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Af dómkröfum stefnanda megi ráða að þess sé eingöngu krafist að 2. málsl. 5. gr. hins umdeilda skuldabréfs verði felldur úr gildi. Verði fallist á þessa dómkröfu stefnanda og hún tekin óbreytt upp í dómsorð verði afleiðingin sú að eftir standi skuldabréf sem kveði á um að stefnandi viðurkenni að skulda stefnda 19.434.629 japönsk jen, greiðslur af skuldabréfinu skuli inna af hendi í íslenskum krónum, en felld hafi verið niður skýringin á því hvernig afborgun í japönskum jenum sé umreiknuð í íslenskar krónur. Sú kröfugerð stefnanda fáist því vart staðist, enda sé engin reikningsaðferð orðuð sem koma skuli í stað þeirrar sem komi fram í skilmálum bréfsins. Hagsmunir stefnanda af brottfalli þessara skilmála séu órökstuddir með öllu. Að framangreindu virtu telji stefndi að sýkna beri hann af öllum kröfum stefnanda. Að lokum telji stefndi að varamálsástæða stefnanda fái ekki staðist. Stefnandi byggi varamálsástæðu sína á því að verði fallist á það með stefnda að um gilt lán í erlendum gjaldmiðlum sé að ræða teljist það andstætt góðri viðskiptavenju, sbr. 36. gr. samningalaga nr. 7/1936, að innheimta lánsfjárhæðina, 19.434.629 japönsk jen. Stefndi hafi þegar gefið eftir umtalsverðan hluta skuldarinnar, umfram skyldu, sbr. umsókn um höfuðstólslækkun, sem fjallað sé um hér að framan. Auk þess sé það alrangt sem stefnandi haldi fram að stefndi hafi ekki lagt út japönsk jen, sbr. framangreinda umfjöllun og framlagða kaupnótu skuldabréfsins. Stefndi telji jafnframt ljóst að það geti ekki talist andstætt góðri viðskiptavenju að innheimta gilda lánsskuldbindingu í erlendum gjaldmiðli enda hafi Hæstiréttur Íslands sérstaklega vísað til þess að slík skuldbinding sé gild og brjóti ekki gegn ákvæðum 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001. Stefndi vísi einnig til fyrri umfjöllunar um meginreglu íslensks réttar um skuldbindingargildi samninga og réttar efndir og yrði fallist á það með stefnda að lánið sé gilt lán í erlendum gjaldmiðli, hafi stefnandi ekki sýnt fram á að skuldbinding samkvæmt hinu umdeilda skuldabréfi fari í bága við ófrávíkjanlegar reglur í settum lögum. Þar af leiðandi beri að sýkna stefnda af kröfum stefnanda, einnig á grundvelli varamálsástæðu hans. Um lagarök vísar stefndi einkum til meginreglna fjármuna- og samningaréttar um skuldbindingargildi samninga og réttar efndir fjárskuldbindinga. Stefndi vísar einnig til laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, til viðskiptabréfareglna og til 13. gr. d í lögum nr. 87/1992, um gjaldeyrismál. Kröfu um málskostnað byggir stefndi á lögum nr. 91/1991, um meðferð einkamála, sbr. einkum 129. gr. og 1. mgr. 130. gr. laganna. Kröfu sína um virðisaukaskatt byggir stefndi á lögum nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. V Í fyrri kröfulið dómkrafna stefnanda krefst hann þess að viðurkennt verði með dómi að veðskuldabréf nr. 519074, dagsett 11. mars 2005, milli stefnanda og forvera stefnda, hafi verið um lán í íslenskum krónum, bundið ólögmætri gengistryggingu samkvæmt 14. gr. laga nr. 38/2001. Skuld samkvæmt veðskuldabréfinu var gerð upp 7. nóvember 2011. Með 3. gr. laga nr. 151/2010, um breytingu á lögum nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, sem tóku gildi 28. desember 2010, var sett inn í síðarnefnd lög ákvæði X til bráðabirgða. Í ákvæðinu er kveðið á um að hafi húsnæðislán til neytenda verið greitt út í íslenskum krónum eða sé umbreyting úr erlendum myntum hluti viðkomandi lánssamnings, en endurgreiðsla skuldarinnar miðist að einhverju leyti við gengi erlendra gjaldmiðla, fari um uppgjör vegna ofgreiðslu og framtíðarskilmála skuldbindingarinnar eftir því sem greini í 18. gr. laganna. Framangreint veðskuldabréf nr. 519074 var gefið út af stefnanda vegna húsnæðisláns, eins og fyrirsögn bréfsins ber með sér og óumdeilt er í málinu. Stefnandi var neytandi í þessu samningssambandi og óumdeilt er að lánið var greitt út til hans í íslenskum krónum. Þá miðaðist endurgreiðsla skuldarinnar að einhverju leyti við gengi erlendra gjaldmiðla. Af orðalagi bráðabirgðaákvæðis X liggur ljóst fyrir að um uppgjör vegna ofgreiðslu og framtíðarskilmála skuldbindingar, samkvæmt veðskuldabréfinu, skyldi fara eftir 18. gr. laga nr. 38/2001, eins og henni var breytt með framangreindum lögum nr. 151/2010. Af skýru orðalagi ákvæðis X liggur einnig ljóst fyrir að aðilar höfðu ekki um þetta val og er í ákvæðinu jafnframt kveðið á um að lánveitanda, stefnda, bar að hafa frumkvæði að uppgjöri vegna lánsins, sem skyldi fara fram innan 90 daga frá gildistöku laganna. Í athugasemdum við 3. gr. frumvarps að lögum nr. 151/2010, sem varð að bráðabirgðaákvæði X í lögum nr. 38/2001, kemur fram að „þúsundir samninga“ hafi þá verið í uppnámi og þörf hafi verið á „skýrum línum varðandi uppgjör og úrvinnslu“. Enn hafi þá verið til meðferðar hjá dómstólum fjöldi mála varðandi álitamál um það hvaða form lánsskilmála teldust fela í sér ólögmæta gengistryggingu. Þá segir að með bráðabirgðaákvæði X sé lagt til, hvað varði húsnæðislán til neytenda, að ekki skuli skipta máli með hvaða hætti gengið hafi verið frá gerð skjala eða peningamillifærslum í tengslum við viðskiptin. Til að mynda eigi ekki að skipta máli hvort lán hafi verið veitt í formi veðskuldabréfs eða með lánssamningi. Ákvæðinu sé ætlað að ná til beggja samningsforma. Aðalatriðið sé hvort lán hafi farið til húsnæðiskaupa. Þá segir að ljóst sé að gengistryggð eða erlend lán til húsnæðiskaupa hafi verið kynnt sem eina og sama þjónustan og að almenningur hafi ekki haft tök á að hlutast til um gerð lánsskilmála. Fjölmörg dæmi séu um að þeir sem hafi farið inn í bankana í nákvæmlega sömu erindagjörðum, og í raun fengið sömu skilmála, eigi á hættu að vera flokkaðir annars vegar með gild erlend lán og hins vegar með lán með ógildri gengistryggingu. Enn fremur segir að málefnaleg rök séu fyrir því að jafna hlut þeirra einstaklinga sem hafi tekið lán í nákvæmlega sama tilgangi og hafi enga möguleika átt á því að verja sig né bregðast við þeirri gríðarlegu veikingu krónunnar sem hafi orðið síðustu tvö til þrjú árin. Þetta sé stórfellt almannaheillamál og „veigamikil jafnræðisrök“. Allt öðru máli gegni um þá sem hafi tekið lán í öðrum og fjölbreyttari tilgangi. Framangreindar athugasemdir frumvarpsins taka af öll tvímæli um það að með bráðabirgðaákvæði X var lögfest að eins skyldi fara um húsnæðislán til neytenda hvort heldur þau teldust til lögmætra lána í erlendum gjaldmiðlum eða til lána í íslenskum krónum bundnum við gengi erlendra gjaldmiðla með ólögmætum hætti. Stefnda er því ekki heimilt að gera greinarmun þar á milli. Að uppfylltum skilyrðum ákvæðisins skal fara um uppgjör þessara lána, vegna ofgreiðslu og framtíðarskilmála skuldbindinga, eftir 18. gr. laga nr. 38/2001. Ágreiningur aðila þessa máls lýtur að uppgjöri og framtíðarskilmálum skuldbindingar sem fellur undir bráðabirgðaákvæði X og því lögbundið hvernig um hana skuli fara. Af skýru orðalagi ákvæðisins og athugasemdum við 3. gr. frumvarps að lögum nr. 151/2010 verður ekki séð að stefnandi hafi af því lögvarða hagsmuni að fá úr því skorið hvort lánið hafi verið íslenskt lán bundið gengi erlendra gjaldmiðla með ólögmætum hætti eða lögmætt lán í erlendum gjaldmiðlum. Endurútreikningur skuldbindingarinnar fer, hvort heldur sem er, eftir ákvæðum 18. gr. laga nr. 38/2001. Hvað varðar uppgjör á grundvelli þess endurútreiknings hefur stefnandi ekki vísað til réttarheimilda um að öðruvísi fari um slíkt uppgjör eftir því hvort lán hafi verið lögmætt lán í erlendum gjaldmiðlum eða lán í íslenskum krónum bundið við gengi erlendra gjaldmiðla með ólögmætum hætti, svo sem varðandi sjónarmið um gildi fullnaðarkvittana. Þá er hvorki gerð krafa um það í málinu né á því byggt að fyrir hendi sé fjárkrafa á hendur stefnda sem grundvallist á því að lánið hafi verið í íslenskum krónum en ekki japönskum jenum, enda verður ekki séð að það geti skipt máli varðandi mögulega endurkröfu stefnanda á hendur stefnda vegna uppgjörs á veðskuldabréfinu nr. 519074. Þar af leiðandi hefur stefnandi ekki sýnt fram á að hann hafi af því lögvarða hagsmuni að fá það viðurkennt með dómi að lán samkvæmt veðskuldabréfi nr. 519074 hafi verið bundið ólögmætri gengistryggingu samkvæmt 14. gr. laga nr. 38/2001. Í síðari kröfulið dómkrafna stefnanda krefst hann þess að dómurinn felli úr gildi gildandi veðskuldabréf, nr. 159136, útgefið 7. nóvember 2011, og viðurkenni að upphaflegir skilmálar skuldarbréfs nr. 519074 gildi um lánssamningssamband aðilanna, að undanskildum skilmálum um gengistryggingu lánsins, sbr. 2. málsl. 5. gr. skuldabréfsins. Eins og að framan greinir var það lögfest með bráðabirgðaákvæði X í lögum nr. 38/2001, að um uppgjör og framtíðarskilmála skuldbindinga, eins og þeirrar sem kveðið var á um í veðskuldabréfi nr. 519074, skyldi fara eftir því sem greinir í 18. gr. laganna. Ákvæði 18. gr. og ákvæði X í lögum nr. 38/2001, eins og þeim var breytt með lögum nr. 151/2010, eru skýr og afdráttarlaus um það að stefnda bar að hafa frumkvæði að uppgjöri vegna veðskuldabréfsins innan 90 daga frá gildistöku laga nr. 151/2010. Aðilar höfðu því ekki frjálst val þar um, þrátt fyrir að geta ráðstafað skuldbindingum sín á milli, að öðru leyti en mælt er fyrir um í framangreindum ákvæðum. Í þessu máli var veðskuldabréfið, nr. 519074, gert upp og nýtt gefið út. Þar með var skuldbinding stefnanda á grundvelli bréfsins, nr. 519074, niður fallin og lögskiptum aðila á grundvelli þess lokið. Þrátt fyrir að málatilbúnaður aðila beri með sér að uppgjör á láni samkvæmt veðskuldabréfi nr. 519074 hafi ekki verið í fullkomnu samræmi við skýr fyrirmæli laga, haggar það eitt ekki gildi veðskuldabréfs nr. 159136 að það hafi verið gefið út til að afla fjármuna í því skyni að efna kröfu á grundvelli þess uppgjörs. Meira þarf að koma til og verður í því sambandi einkum litið til þess sem ætla má um vitneskju samningsaðila um atvik, stöðu þeirra við samningsgerðina og efni samningsins. Í þessu máli liggur fyrir að við samningsgerðina vissu báðir samningsaðilar að vafi væri um réttmæti uppgjörs samkvæmt eldra bréfi og að síðar kynni að koma til viðbótarkröfu á grundvelli þess. Hins vegar hefur ekki verið sýnt fram á annað en að veðskuldabréfið, nr. 159136, hafi verið gefið út með lögformlega réttum hætti auk þess sem það liggur fyrir að stefnandi skuldar stefnanda enn að minnsta kosti hluta þeirrar fjárhæðar sem bréfinu er ætlað að tryggja greiðslu á. Möguleg endurkrafa stefnanda á hendur stefnda vegna fyrrgreinds uppgjörs haggar því ekki gildi veðskuldabréfs nr. 159136 og hefur stefnandi ekki sýnt fram á að önnur atvik leiði til ógildingar bréfsins samkvæmt ákvæðum samningalaga nr. 7/1936. Telur dómurinn þar af leiðandi ekki forsendur til þess að fella bréfið úr gildi í heild sinni, eins og krafa stefnanda hljóðar um og verður stefndi sýknaður af þeirri kröfu. Krafa stefnanda um að dómurinn viðurkenni gildi upphaflegra skilmála veðskuldabréfs nr. 519074 gildi um lánssamningssamband aðilanna er hluti af framangreindri kröfu um að veðskuldabréf nr. 159136 verði fellt úr gildi. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á, á hvaða grundvelli dómurinn geti endurvakið skilmála uppgreidds skuldabréfs og kveðið á um gildi þeirra um lán samkvæmt öðru skuldabréfi. Í þessu máli háttar ekki svo til, sem stefnandi byggir á, að aðeins tilteknir skilmálar eldra bréfs hafi verið ógildir en aðrir látnir halda gildi sínu. Bréfið var að öllu leyti gert upp og nýtt gefið út, samkvæmt samkomulagi aðila málsins. Fyrirvari stefnanda við uppgjörið kveður á um mögulegan betri rétt stefnanda við uppgjör á eldra skuldabréfi en breytir engu um gildi þess eða hins nýja, gildandi veðskuldabréfs. Jafnframt er fallist á það með stefnda að kröfugerð stefnanda, hvað varðar kröfu um viðurkenningu á því að upphaflegir skilmálar skuldabréfs nr. 519074 gildi um lánssamningssamband aðilanna, að undnaskildum skilmálum um gengistryggingu lánsins, sbr. 2. málsl. 5. gr. skuldabréfsins, sé um margt óljós. Meðal annars voru gerðar fjórar skilmálabreytingar á skuldabréfinu áður en það var gert upp en stefnandi krefst þess að „upphaflegir skilmálar“ skuldabréfsins gildi um lán hans hjá stefnda. Fyrsta skilmálabreytingin fól meðal annars í sér breytingu á veðandlagi veðskuldabréfsins og var veði samkvæmt bréfinu þá aflétt af fasteigninni að Sæviðarsundi 27, Reykjavík, með fastanúmer 201-8635. Ekki er ljóst af kröfugerð stefnanda eða málatilbúnaði hans hvort ætlast sé til þess að dómurinn kveði á um gildi upphaflegra skilmála skuldabréfsins hvað þetta varðar. Þrátt fyrir orðalag síðari kröfuliðs dómkrafna stefnanda byggir hann jafnframt á því að lánssamningi aðila samkvæmt veðskuldabréfi nr. 159136 verði vikið til hliðar í heild og að lánssamningi aðila samkvæmt veðskuldabréfi nr. 519074 verði vikið til hliðar að hluta. Í ljósi alls þess sem að framan hefur verið rakið verður ekki talið að stefnandi hafi sýnt fram á að þau skilyrði séu fyrir hendi að unnt sé að víkja skilmálum gildandi skuldabréfs nr. 159136 til hliðar í heild sinni. Þá er ljóst að ekki er unnt að víkja til hliðar að hluta skilmálum bréfs sem gert hefur verið upp að fullu og er því ekki lengur í gildi. Að öllu framangreindu virtu verður stefndi sýknaður af síðari kröfulið dómkrafna stefnanda. Samkvæmt öllu því sem að framan er rakið verður ekki séð að úrslit þess hvort veðskuldabréf nr. 519074, hafi verið bundið ólögmætri gengistryggingu samkvæmt 14. gr. laga nr. 38/2001, hafi bein áhrif á réttarstöðu stefnanda, á þann hátt sem hér er haldið fram af hans hálfu. Samkvæmt því og með vísan til 25. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, verður að vísa þeirri kröfu stefnanda frá dómi, án kröfu. Þrátt fyrir þessa niðurstöðu þykir rétt að hvor aðila beri sinn kostnað af málinu. Hervör Þorvaldsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð: Kröfu stefnanda, Elíasar Víðissonar, um viðurkenningu á því að veðskuldabréf nr. 519074, útgefið 11. mars 2005, hafi verið bundið ólögmætri gengistryggingu samkvæmt 14. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, er vísað frá dómi, án kröfu. Stefndi, Íslandsbanki hf., er að öðru leyti sýkn af kröfum stefnanda í málinu. Málskostnaður fellur niður.
|
Mál nr. 682/2014
|
Börn Forsjá Lögheimili Gjafsókn
|
M og K deildu um forsjá dætra þeirra og lögheimili, en forsjáin hafði frá árinu 2012 við skilnað þeirra að borði og sæng verið sameiginleg. Í héraðsdómi, sem staðfestur var í Hæstarétti, var talið að það samræmdist best högum stúlknanna að forsjáin yrði áfram sameiginleg og að lögheimili þeirra yrði hjá M. Var sú niðurstaða meðal annars rökstudd með því að M teldist hæfari til að taka afgerandi ákvarðanir um daglegt líf stúlknanna, fylgja þeim eftir með jákvæðum aga og tryggja þeim stöðugleika. Með hliðsjón af tengslum K við stúlkurnar var hins vegar talið rétt að umgengni við hana yrði ákveðin rýmri en verið hafði eða frá miðvikudegi til mánudags aðra hvora viku. Þá var K gert að greiða einfalt meðlag með hverri stúlku um sig til 18 ára aldurs þeirra.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Guðrún Erlendsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 20. október 2014. Hún krefst þess að lögheimili dætra aðila, A, B og C, verði hjá sér og að stefndi verði dæmdur til að greiða sér einfalt meðlag með hverri stúlku frá dómsuppkvaðningu til 18 ára aldurs þeirra. Þá krefst hún þess að kveðið verði á um fyrirkomulag umgengisréttar og að sá sem hans njóti beri af honum allan kostnað. Loks krefst hún málskostnaðar fyrir Hæstarétti, án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Rétt er að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti en um gjafsóknarkostnað fer svo sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, K, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 600.000 krónur. Gjafsóknarkostnaður stefnda, M, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 600.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 30. september 2014. Mál þetta var höfðað 22. júní 2013 og dómtekið 3. september 2014. Stefnandi er M, [...],[...]. Stefndi er K, [...],[...]. Stefnandi krefst þess að aðilar fari sameiginlega með forsjá barnanna A, fæddrar [...], B, fæddrar [...] og C, fæddrar [...], til 18 ára aldurs. Þess er krafist að lögheimili þeirra verði hjá stefnanda. Þá er þess krafist að í dómi verðið kveðið á um umgengni við stefndu og að henni verði gert að greiða kostnað við hana. Jafnframt er þess krafist að áfrýjun fresti ekki réttaráhrifum dóms verði krafa stefnanda tekin til greina. Stefnandi krefst þess einnig að stefndu verði gert að greiða stefnanda meðlag til framfærslu hvers barns um sig eins og barnalífeyrir er ákveðinn hverju sinni til 18 ára aldurs þeirra frá 1. ágúst 2013 að telja. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefndu að mati réttarins eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Stefnda krefst þess að henni verði með dómi einni falin forsjá barnanna til 18 ára aldurs þeirra. Stefnda krefst þess jafnframt að hafnað verði kröfu stefnanda um sameiginlega forsjá og að lögheimili barnanna verði hjá stefnanda. Verði ákveðið að forsjáin verði sameiginleg krefst hún þess að lögheimili barnanna verði hjá stefndu. Þá krefst stefnda að stefnanda verði gert að greiða stefndu meðlag með hverju barni til 18 ára aldurs eins og baralífeyrir er ákveðinn hverju sinni. Stefnda krefst þess jafnframt að kveðið verði á um fyrirkomulag umgengni og að sá sem umgengni nýtur beri af henni allan kostnað. Stefnda krefst málskostnaðar úr hendi stefnanda eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. I. Málavextir Aðilar máls þessa gengu í hjónaband í ágúst 2007. Þau eignuðust dætur sínar, A árið [...], B árið [...] og C árið [...]. Þann 5. ágúst 2012 var sambúð aðila endanlega lokið en fram að því höfðu þau nokkrum sinnum slitið samvistum. Þann 17. ágúst 2012 gaf sýslumaðurinn í Reykjavík út leyfi til skilnaðar að borði og sæng. Urðu þau ásátt um að fara áfram sameiginlega með forsjá dætra sinna sem eiga skyldu lögheimili hjá stefnda, sem þá var að [...] í [...]. Stefnanda var gert að greiða með þeim einfalt meðlag frá 1. ágúst 2012 til 18 ára aldurs. Fram kemur í gögnum málsins að barnaverndarnefnd [...] hafi haft afskipti af málefnum fjölskyldunnar frá því í ágúst 2012 en þá hafi aðilar verið að skilja og hafi það reynst stefnda sérlega þungbært. Á tímabilinu október 2012 til apríl 2013 bárust lögreglu tilkynningar vegna harðvítugra deilna aðila, m.a. þegar dætur þeirra voru nærstaddar. Þá tilkynntu ýmsir aðilar, sem sumir vildu ekki láta nafns síns getið, að þeir hefðu áhyggjur af velferð telpnanna. Barnaverndarnefnd ráðgerði í apríl 2012 að vista þær utan heimilis hjá stuðningsfjölskyldu með umgengni þeirra við aðila til skiptis. Tillögur þess efnis voru fyrst og fremst byggðar á því að nauðsyn krefði að aðilar næðu tökum á sjálfum sér og leystu úr ágreiningi og deilum sínum. Var efast um að þau hefðu næga innsýn í þarfir telpnanna og ljóst að þau væru ófær um að halda þeim utan við deilurnar. Horfið var frá þessum fyrirætlunum og var tekin sú ákvörðun að veita stefnda sérhæfðan stuðning með ýmsum hætti með velferð telpnanna í huga. Þá hafði barnaverndarnefndin frumkvæði að því að reyna að sætta aðila og veita þeim stuðning og leiðsögn með það í huga að þau gætu afhent telpurnar án þess að til átaka kæmi á milli þeirra. Mun það hafa borið lítinn árangur. Þá tókst ekki að ná sáttum hjá sýslumanni og ganga frá ítarlegum umgengnissamningi. Að beiðni barnaverndarnefndar gengust aðilar undir forsjárhæfnismat og samhliða var þeim veitt margháttuð aðstoð er laut að umönnun dætra þeirra auk þess sem reynt var að tryggja þeim umgengni við báða foreldra sína. Þann 13. mars 2013 féllst lögreglan á Suðurnesjum á beiðni sóknaraðila um að lagt yrði nálgunarbann á stefnda í sex mánuði en staðfestingu þeirrar ákvörðunar var hafnað með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness þann 20. mars 2013. Í úrskurðinum segir að ljóst sé að miklir samskiptaerfiðleikar séu á milli aðila sem eigi þrjú börn saman. Þyki brýnt að þau leiti sér aðstoðar við að bæta samskipti sín, en þau hljóti óhjákvæmilega að þurfa að eiga samskipti í framtíðinni vegna telpnanna. Að mati dómsins þóttu ekki skilyrði, eins og málið var vaxið, til að úrskurða stefnda til að sæta nálgunarbanni enda ljóst að gæta yrði varúðar þegar slíku íþyngjandi réttarúrræði yrði beitt. Með úrskurði 22. júlí 2013 ákvað barnaverndarnefnd að vista telpurnar utan heimilis stefnda í tvo mánuði með vísan til b-liðar 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 og fela sóknaraðila umsjá þeirra um tíma, sbr. b-lið 67. gr. sömu laga. Mun sú ákvörðun hafa verið tekin þar sem úrræði fram að þessu voru ekki talin hafa skilað nægilegum árangri og þar sem uppeldisskilyrði telpnanna voru ekki talin viðhlítandi. Samhliða var tekin sú ákvörðun að veita aðilum báðum persónulegan stuðning, sálfræðiviðtöl og ráðgjöf, auk þess sem stefnda undirritaði tvo samninga, annars vegar um umgengni hennar við telpurnar, þ.e. aðra hverja helgi frá föstudegi og fram á mánudag og hins vegar um að láta af óæskilegri hegðun í garð sóknaraðila. Til grundvallar ákvörðun um vistun telpnanna hjá stefnanda lá m.a. ítarlegt forsjárhæfnismat á aðilum báðum en það annaðist D sálfræðingur. Hvað varðar aðila málsins var niðurstaða sálfræðingsins sú að þeir væru báðir almennt hæfir til að sinna líkamlegum og daglegum grunnþörfum telpnanna. Hins vegar taldi hann hæfni stefndu ónóga um þær mundir sem matið var framkvæmt þegar horft væri til tilfinningalegra hagsmuna og velferðar telpnanna í ljósi markalausrar hegðunar hennar gagnvart sóknaraðila oft að þeim ásjáandi og meðvitandi um aðstæður og samskipti þeirra. Talsvert hafi vantað upp á svo unnt væri að kalla uppeldishætti stefndu eðlilega. Báðir aðilar ættu að mati sálfræðingsins við sálrænan vanda að stríða, en uppeldisár þeirra beggja voru erfið og sjálfsmynd þeirra brotin. Taldi hann ljóst að báðir aðilar þyrftu að vera í sálfræði-/geðmeðferð sem drægi úr persónulegum röskunum og efldi þá í foreldrahlutverkinu. Tvenns konar persónuleikapróf voru lögð fyrir aðila, MMPI-persónuleikaprófið og PAI- persónuleikaprófið sem sýndu ólíkar niðurstöður hvað stefndu varðar. Hið fyrra var mjög afgerandi hvað varðaði neikvæð persónueinkenni stefndu og taldi sálfræðingur niðurstöðu samsvara að mörgu leyti einkennum sem eiga við „hambrigðapersónuleikaröskun“. Í ofangreindum úrskurði barnaverndarnefndar um tímabundna vistun telpnanna hjá stefnanda er jafnframt vísað til bréfs E sálfræðings en beiðni um sálfræðiaðstoð hennar við stefndu barst í gegnum Samvinnu starfsendurhæfingu á Suðurnesjum. Í bréfinu kom fram gagnrýni á mat D sálfræðings á persónuleikaröskun stefndu og færði hún rök fyrir því að ályktun hans um „hambrigðapersónuleikaröskun“ samkvæmt MMPI prófinu byggðist ekki á sterkum forsendum. Taldi hún stefndu hafa sýnt einlæga löngun til að hafa betri stjórn á líðan sinni og hafi hún greint fúslega frá því að hún hefði farið út yfir öll mörk í reiði, hvatvísi. Auk þess hafi hún verið í andlegu ójafnvægi sem því miður hafi bitnað á telpunum. Þá lýsti sálfræðingurinn þeim úrræðum sem stefnda hefði nýtt til þess að ná markmiðum sínum. Í niðurstöðu úrskurðar barnaverndarnefndar er á því byggt að gögn málsins bæru með sér að telpurnar byggju við tilfinningalegt óöryggi og hlúa yrði að tilfinningalífi þeirra. Taldi nefndin mikilvægt að tryggja þeim öryggi og stöðugleika og foreldar næðu að vinna úr tilfinningum sínum og vanlíðan. Var stefnandi frekar talinn geta mætt þessum þörfum telpnanna fengi hann frið fyrir áreiti stefndu. Stefnda krafðist þess fyrir Héraðsdómi Reykjaness að ofangreindur úrskurður barnaverndarnefndar yrði felldur úr gildi en þeirri kröfu var hafnað með úrskurði dómsins 13. september 2013 og fallist á að telpurnar yrðu vistaðar utan heimilis til 22. september 2013. Í úrskurðinum segir svo að stefnda hafi ekki náð að hemja tilfinningar sínar og á meðan svo sé muni telpurnar búa við skapsveiflur hennar og ofsaköst sem skapi óstöðugleika í umhverfi þeirra og valdi þeim vanlíðan. Þann 16. september 2013 kvað barnavernd Reykjaness upp úrskurð að nýju um að telpurnar yrðu vistaðar áfram utan heimilis, í allt að tvo mánuði, og að föður yrði falin umsjá þeirra en í framhaldi þeirrar ráðstöfunar fari nefndin fram á það fyrir Héraðsdómi Reykjaness að telpurnar verði vistaðar áfram utan heimilis samkvæmt 28. gr. laga nr. 80/2002 í tólf mánuði. Í úrskurðinum segir m.a. að stefnda hafi ekki virt þá samninga sem gerðir hafi verið við hana í tengslum við úrskurð nefndarinnar frá 22. júlí 2013. Var talið að gögn málsins bæru með sér að telpurnar byggju við mun meira tilfinningalegt öryggi og stöðugleika hjá stefnanda og hafi honum tekist að hlúa að tilfinningalífi þeirra og veita þeim vernd og umönnun. Taldi nefndin hagsmunum telpnanna best borgið í umsjá hans. Ofangreindum úrskurði var framfylgt með aðstoð lögreglu þann 14. október 2013 en þá voru telpurnar sóttar á leikskólann [...] í Reykjavík og færðar stefnanda. Þann 23. október 2013 var tekin til úrskurðar krafa stefndu um að ofangreindur úrskurður yrði felldur úr gildi en barnaverndarnefnd [...] krafðist staðfestingar úrskurðarins og að dómurinn úrskurðaði um áframhaldandi vistun telpnanna hjá stefnanda í allt að 12 mánuði, sbr. 28. gr. og b-lið 67. gr. barnaverndarlaga. Með úrskurði þann 30. október 2013 var felldur úr gildi úrskurður barnaverndarnefndar [...] auk þess sem hafnað var kröfu um vistun telpnanna utan heimilis. Taldi dómurinn að úrskurð barnaverndarnefndar hefði skort lagastoð þar sem nefndinni bar að gera sjálfstæða kröfu um úrskurð héraðsdóms um vistun telpnanna með vísan til 28. gr. laga nr. 80/2002. Auk þess hefði barnaverndarnefndin ekki haft vald til að úrskurða í málinu eftir að stefnda flutti með dætur aðila í annað umdæmi. Eins og áður segir höfðaði stefnandi mál á hendur stefnda sem var þingfest fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 3. október sl. Þann 19. desember 2013 var kveðinn upp úrskurður vegna kröfu stefnanda um fulla forsjá dætra aðila til bráðabirgða. Dómurinn féllst ekki á kröfu hans þar að lútandi en ákvað þess í stað að lögheimili þeirra yrði hjá stefnanda til bráðabirgða. Úrskurðurinn var staðfestur með dómi Hæstaréttar [...] í máli nr. [...]. Að beiðni stefndu var þess óskað að dómkvaddur yrði sérfróður matsmaður til þess að meta forsjárhæfni málsaðila. Þann 10. febrúar 2014 var F sálfræðingur dómkvaddur í því skyni en matsgerð hans er dagsett 2. júní 2014. Niðurstöður hans eru þær helstar að hann telur aðila báða hæfa til þess að fara með forsjá telpnanna og að þær séu allar jákvætt og sterkt tengdar foreldrum sínum tilfinningalega. Ekkert bendi til þess að þeim sé hætta búin hjá öðru hvoru þeirra. Niðurstöður athugana bendi ekki til þess að stefnda sé með heilkenni hambrigðapersónuleikaröskunar. Matsmaður taldi mikilvægt að telpurnar væru í rúmri eða jafnri umgengni við foreldra sína. Þá taldi matsmaður ástæðu til að huga að möguleika um sameiginlega forsjá enda hefðu skapast skilyrði til þess sem áður voru ekki fyrir hendi. Sættir voru reyndar með aðilum undir rekstri málsins en án árangurs. Í kjölfar ofangreindrar matsgerðar var ljóst af samtali við aðila að grundvöllur var til frekari sáttaviðræðna. Lýsti stefnda því yfir, til samræmis við það sem fram kom í matsgerðinni sjálfri, að hún væri reiðubúin til þess að samþykkja að aðilar hefðu sameiginlega forsjá telpnanna þeirra. Stefnandi var sömuleiðis reiðubúinn til þess en þegar á reyndi stóð ágreiningur um lögheimili og umgengni sem stefnda vildi að yrði jöfn. Ákveðið var að leitað yrði sátta með aðilum með aðstoð G sálfræðings en án tilætlaðs árangurs. Stóð ágreiningur þá um lögheimili telpnanna en stefnda óskaði eftir því að lögheimili einnar telpunnar yrði hjá henni. Þá óskaði hún þess að umgengni yrði jöfn en stefnandi vildi að telpurnar yrðu til skiptis í 6 daga hjá stefndu en 8 daga hjá honum. Í kjölfar sáttaumleitana fóru fram óformlegar sáttatilraunir aðila í tölvubréfum á milli lögmanna þeirra en án árangurs. Við aðalmeðferð málsins komu málsaðilar fyrir dóminn, F sálfræðingur og H leikskólakennari. Dómurinn taldi ekki þörf á að ræða við dætur aðila en það var gert af hálfu matsmanns og því ekki ástæða til að endurtaka það. Litið er til þess að þær eru allar ungar að árum og talið var að samræður við þær myndu ekki þjóna tilgangi. Við aðalmeðferð málsins voru enn reyndar sættir en aðilar voru ekki fúsir til að draga úr kröfum sínum. Lagði stefnandi til að í sátt yrði kveðið á um endurskoðun á umgengni með tilteknu millibili og viljayfirlýsingu um að aðilar leituðu sér fagaðstoðar. Á þetta féllst stefnda ekki og vildi sem fyrr að umgengi yrði jöfn og að lögheimili einnar telpu yrði hjá henni. II. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi reisir aðalkröfu sína á 34. gr. barnalaga nr. 76/2003 og byggir á því að ekki séu skilyrði til að ákvarða að forsjáin verði sameiginleg enda muni það ekki þjóna hagsmunum barnanna. Eins og gögn málsins beri með sér hafi aðilum ekki tekist þrátt fyrir stuðningsúrræði barnaverndar [...] að vinna saman að málefnum barnanna. Þvert á móti beri gögnin með sér að börnin hafa liðið fyrir samskipti foreldranna. Gögn málsins sýni enn fremur að ástæðu þess ástands sem ríkt hefur á milli aðila megi fyrst og fremst rekja til stefndu sem ekki hafi getað sætt sig við skilnaðinn. Þá skuli ákvörðun um fyrirkomulag forsjár taka mið af því sem barni sé fyrir bestu. Stefnandi byggir kröfu sína jafnframt á því að það sé börnunum fyrir bestu að lúta forsjá hans eins. Í fyrsta lagi á því að stefnandi sé hæfari til að fara með forsjá barnanna en stefnda. Stefnandi hafi góða innsýn í þarfir barnanna og eigi auðvelt með að mæta þeim. Vísar stefnandi í þessu sambandi til þess sem fram kemur í niðurstöðum foreldrahæfismats D. Byggt er á því að stefnda sé hins vegar vanhæf til að fara með forsjá barnanna og vera aðalumönnunaraðili þeirra. Ofangreint foreldrahæfismat sýni, svo ekki verið um villst, að stefnda hafi ekki burði til að tryggja börnunum viðunandi aðstæður og því sé hún vanhæf til uppeldisins. Stefnandi telji líklegt að hugsanleg geðveila stefndu komi í veg fyrir að hún geti annast hlutverk sitt sem aðalumönnunaraðili ungra barna. Hann bendi á að sú atburðarás sem lýst hefur verið í málavöxtum sýni að stefnda sé ekki heil heilsu. Stjórnleysi hennar, ranghugmyndir, og ofsóknir sýni að hún sé trufluð á geði og því sé óábyrgt og óásættanlegt að fela henni svo ábyrgðarfullt hlutverk sem felst í því að tryggja öryggi, heilsu og þroskavænleg skilyrði kornungra barna. Niðurstaða persónuleikaprófana styðji þessar áhyggjur stefnanda. Þannig telur stefnandi ljóst að þrátt fyrir að stefnda geti sinnt þeim þáttum umönnunar sem snúi að ytri aðbúnaði barnanna, skorti hana getu til að tryggja andlega vellíðan þeirra, sem sé forsenda áframhaldandi þroska. Í öðru lagi byggir stefnandi á því að litlar líkur séu til þess að aðstæður barnanna breytist til hins betra verði stefndu falin forsjá þeirra enda komi fram í tveimur skýrslum tilsjónarmanns og foreldrahæfismati að stefnda virðist ekki geta nýtt sér stuðning barnaverndaryfirvalda þar sem hana skorti innsýn í þarfir telpnanna. Þetta styðji önnur gögn málsins, s.s. greinargerð barnaverndarnefndar [...] frá 18. apríl 2013 en þar komi fram að þau margvíslegu úrræði sem nefndin hafi beitt sér fyrir og snúi einkum að stuðningi við móðurina við umönnun barnanna, hafi ekki borið tilskilinn árgangur. Stefnandi hafi hins vegar nýtt sálfræðitíma vel, mætt í þá alla og sé á góðri leið með að ná jafnvægi. Hann hafi nú kannast við kynhneigð sína sem hafi valdið nokkru umróti í lífi hans og ekki hikað við að leita sér stuðnings þegar hann hefur þurft á stuðningi að halda. Þá séu sterkar vísbendingar um að stuðningur við hann beri árangur enda komi fram í greinargerð Barnaverndar frá 18. apríl 2013 að hann hafi tekið leiðbeiningum vel og haft frumkvæði að því að leita sér aðstoðar hjá presti og samtökum 78. Hann hafi mætt reglulega í sáfræðiviðtöl og farið á HAM námskeið sem hann telji að hafi hjálpað sér við að setja stefndu mörk sem hann viti að sé mikilvægt fyrir telpurnar. Þá hafi hann undirgengist foreldrahæfisnámskeið sem hann hafi lært mikið af. Í þriðja lagi er byggt á því að telpurnar séu orðnar mun tengdari stefnanda en stefndu. Stefnandi telji sig hafa annast börnin allt frá fæðingu þeirra til jafns á við stefndu fram til þess að hann sleit sambúð. Hafi hann verið sá sem veitti þeim skjól þegar hömluleysi stefndu hafi komið í ljós. Eftir að telpurnar hafi farið að vera meira hjá föður sínum hafi öryggi þeirra aukist en það hefur dýpkað tengsl þeirra við stefnanda. Í fjórða lagi sé krafa stefnanda reist á því að persónulegar og félagslegar aðstæður hans falli betur að uppeldi telpnanna en aðstæður stefndu. Hann sé reglusamur, rólegur, hlýr og staðfastur og því eigi hann auðvelt með að veita þeim það öryggi sem þau þarfnast til að geta þroskast eðlilega. Til að mæta þörfum telpnanna hafi stefnandi sagt vinnu sinni lausri vegna vinnutíma sem ekki hafi samræmst daglegri rútínu þeirra. Stefnandi hafði safnað töluverðum fjármunum í sjóð til að mæta óvæntum útgjöldum þar til hann finnur nýtt starf. Krafa stefnanda er enn fremur reist á því að hann sé líklegri en stefnda til að veita börnunum þann stöðugleika sem þeim er nauðsynlegur. Verði stefndu hins vegar falin forsjá barnanna eða ef ákveðið verður að lögheimili þeirra skuli vera hjá stefndu séu meiri en minni líkur til þess að börnin búi áfram við óviðundandi aðstæður samkvæmt skilningi barnaverndaryfirvalda, sem sé að mati stefnanda óásættanlegt. Þá telji stefnandi ekki koma til greina að skilja telpurnar að. Mikilvægt sé að þær fái að alast upp saman enda séu þær mjög samrýmdar. Verði ekki fallist á að stefnandi fari einn með forsjá barnanna er þess krafist að ákveðið verði með dómi að lögheimili barnanna skuli vera hjá stefnanda með sömu rökum og fram hafi komið. Krafa stefnanda um meðlag er reist á 54. gr. sbr. 53. gr. barnalaga nr. 76/2003. Upphafstími meðlagskröfu miðast við þann tíma sem börnunum var komið fyrir hjá stefnanda, en hann hefur frá þeim tíma séð einn um framfærslu barnanna. Samkvæmt 2. mgr. 57. gr. er gert ráð fyrir að meðlag skuli ákveðið með hliðsjón af þörfum barns og fjárhagsstöðu og öðrum högum beggja foreldra, þar á meðal aflahæfi þeirra. Krafan um forsjá er reist á V. kafla barnalaga nr. 76/2003, einkum 34. gr. laganna. Varakrafa stefnanda er reist á 3. mgr. 34. gr. barnalaga en þar segir að ef dómari dæmir sameiginlega forsjá beri jafnframt að kveða á um hjá hvoru foreldra barn skuli eiga lögheimili. Krafan um greiðslu málskostnaðar er reist á 3. mgr. 129. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 en krafan um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun er reist á lögum nr. 50/1998. III. Málsástæður og lagarök stefndu Stefnda byggir kröfu sína um fulla forsjá telpnanna á því að allt aðrar aðstæður séu fyrir hendi nú en voru þegar aðilar máls þessa stóðu í skilnaði og hafi sífellt verið að rekast á hvort annað auk þess sem skiptum á milli þeirra hafi verið ólokið. Þá hafði ekki heldur verið komið skipulag á umgengni. Stefnda hafi gert mikið til að forða árekstrum milli aðila og eiga þau í raun ekki að þurfa að hittast nú. Stefnda telur verulega ágalla hafa verið á úttekt og rannsókn sem gerð hafi verið af hálfu barnaverndarnefndar [...] og hafi það verið viðurkennt með því að fela öðrum sálfræðingi gerð forsjárhæfismats. Þá verði að líta til valdníðslu barnaverndarnefndar [...] og starfsmanna barnaverndar [...] sem hafi ekki virt lög um barnavernd þó þeim væri bent á nýjan Hæstaréttardóm þeim til stuðnings. Ekki geti talist traustvekjandi að byggja frekari ákvarðanir varðandi börnin á neinum gögnum frá nefndinni eða starfsmönnum hennar. Þá byggir stefnda á því að hagsmunum telpnanna sé betur borgið hjá stefndu og að hún sé hæfari til að fara með forsjá þeirra. Ekkert hafi komið fram nú sem bendi til að stúlkunum líði ekki vel hjá móður, engar tilkynningar hafa borist barnavernd Reykjavíkur, frá Leikskólanum [...] þar sem allar stúlkurnar voru í dagvistun eða leikskóla þeirra nú. Hvað varði varakröfu stefnanda um sameiginlega forsjá telpnanna telur stefnda í ljós leitt að aðilar málsins geti ekki farið saman með forsjá barnanna og því engar forsendur fyrir slíkum dómi. Einnig gerir stefnda kröfu um að kveðið verði á um fyrirkomulag umgengni og að stefnandi beri kostnað af umgengni sinni við börnin. Stefnda telur það telpunum fyrir bestu að föst skipan sé á umgengni, þær séu til jafns hjá aðilum og fylgist að. Stefnda krefst að stefnanda verði gert að greiða stefndu meðlag vegna framfærslu barnanna til 18 ára aldurs þeirra eins og barnalífeyrir er ákveðinn hverju sinni. Þá krefst stefnda greiðslu málskostnaðar úr hendi stefnanda samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi að teknu tilliti til virðisaukaskatts eins og eigi væri um gjafsóknarmál að ræða. Stefnda byggir kröfu sína um að hafnað verði kröfu stefnanda um forsjá stúlknanna og að henni verði með dómi einni falin forsjá þeirra á 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003. Krafa um meðlag og ákvörðun umgengni byggir á 4. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003. Málskostnaðarkrafan styðjist við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 1. mgr. 130. gr. laganna. Krafan um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun er reist á lögum nr. 50/1988. IV. Niðurstaða Í máli þessu gerir stefnda aðallega kröfu um fulla forsjá dætra sinna A, B og C. Stefnandi féll frá aðalkröfu sinni sem var sama efnis og krefst nú að forsjáin verði sameiginleg eins og verið hefur frá því að sambúð lauk í ágúst 2012. Þá krefst hann að lögheimili telpnanna verði hjá honum. Aðilar máls gera hvor um sig kröfu um að dómurinn kveði á um inntak umgengnisréttar og meðlag. Atvikum og aðdraganda máls þessa hefur áður verið líst, svo og því ástandi sem ríkti frá þeim tíma er sambúð aðila lauk og þar til úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur var kveðinn upp 19. desember 2013, þar sem fallist var á varakröfu stefnanda um að flytja lögheimili telpnanna til bráðabirgða til hans þar til dómur gengi í málinu. Til grundvallar þeirri niðurstöðu var fyrst og fremst það sem talið var telpunum fyrir bestu en samskipti aðila voru með þeim hætti að það kom niður á þeim með merkjanlegum hætti. Vegna vanstillingar stefndu reyndist henni ekki kleift að halda þeim utan við deilur hennar við stefnanda. Þegar af þeirri ástæðu var stefnandi talinn vera betur í stakk búinn til að taka afgerandi ákvarðanir um daglegt líf telpnanna og betur til þess fallinn að halda eðlilegum samskiptum í skorðum. Þessari niðurstöðu til stuðnings var auk þess forsjárhæfnismat Einars Inga Magnússonar sálfræðings sem framkvæmt hafði verið að beiðni barnaverndarnefndar Reykjanesbæjar. Ekki þóttu forsendur til þess að fella niður til bráðabirgða sameiginlega forsjá málsaðila en fallist var á kröfu stefnanda um takmarkaða umgengni stefndu við telpurnar. Til þess að fallast megi á að hverfa skuli frá sameiginlegri forsjá telpnanna eins og hún er nú og fela stefndu forsjána að öllu leyti þurfa að liggja fyrir þau rök að það sé telpunum fyrir bestu rétt eins og kveðið er á um í 2. mgr. 34. gr. barnalaga. Í ákvæðinu er að finna vegvísa sem dómari skal líta til þegar leist er úr ágreiningi um forsjá eða lögheimili, þ.e. hæfi foreldra, stöðugleika í lífi barns, tengsla barns við báða foreldra, skyldu þeirra til að tryggja rétt barnsins til umgengni, hættu á að barnið, foreldri eða aðrir á heimili barnsins hafi orðið eða verði fyrir ofbeldi og vilja barns að teknu tilliti til aldurs og þroska. Samkvæmt 4. mgr. 34. gr. laganna skal dómari við mat á því hvort forsjá skuli vera sameiginleg, auk ofangreindra atriða, taka mið af því hvort forsjáin hafi áður verið sameiginleg og af aldri og þroska barns. Þá ber sérstaklega að líta til þess hvort ágreiningur eða samskipti foreldra séu líkleg til að koma í veg fyrir, hindra eða draga úr möguleikum barns til að alast upp við þroskavænleg skilyrði. Staða málsaðila er áþekk þegar kemur að vissum þáttum. Uppeldisár þeirra beggja voru erfið og hafa þau bæði gengið í gegnum mikla erfiðleika þó af ólíkum toga sé. Þau eru einstæð í dag en njóta stuðnings fjölskyldu og vina. Ekki liggur annað fyrir en að þau séu bæði reglusöm og vinna þau bæði að því að styrkja sjálf sig með ýmsum úrræðum, m.a. félagslegum og sálfræðilegum. Hvorugt þeirra er í föstu starfi um þessar mundir og fá þau því bæði bætur frá hinu opinbera. Óumdeilt er, og staðfest í matsgerð F sálfræðings, að málsaðilar báðir eru hæfir foreldrar. Stefnda telur hins vegar að hún sé hæfari og því beri að fallast á aðalkröfu hennar. Hvað varði mat á persónuleika hennar hafi D sálfræðingur ranglega greint hana með hambrigðapersónuleikaröskun. Gagnrýni var sett fram á greininguna með rökstuddum hætti af hálfu sálfræðings stefndu E og undir þá gagnrýni tekur F í sínu mati en engin merki hafa sést í prófum stefndu um geðveiki eða persónuleikaröskun. Hins vegar telur hann ljóst að stefnda hafi orðið fyrir áfalli þegar stefnandi sleit sambúð þeirra sem hafi vakið upp undirliggjandi einkenni áfallastreituröskunar. Hvað varðar uppeldislega þætti sem hér skipta mestu máli er hæfni foreldra til þess að gera sér grein fyrir þeim áhrifum sem neikvæð hegðun hefur á telpurnar, svo og eftirfylgni þar að lútandi. Þetta er það atriði sem stóð stefndu sérstaklega fyrir þrifum. F gaf skýrslu fyrir dóminum og staðfesti að frá þeim tíma er síðasta mat var framkvæmt og þar til stefnda kom í viðtöl og próf til hans hefði hún náð verulegum árangri í að bæta hugarfar sitt, jafna sig á kvíða, sorg og reiði eftir skilnað og bæta samskipti sem fóru úr skorðum. Fram kemur í mati hans að stefnda mælist nú laus við þunglyndi og kvíðaröskun, en þau einkenni voru til staðar samkvæmt fyrra forsjárhæfnismati. Þær niðurstöður benda til þess að hún finni sig standast aðsteðjandi álag og hafi tekist að aðlaga sig og skapa sér nokkurn stöðugleika. Telur hann að stefnda búi nú yfir nægri hæfni til að hafa með höndum forsjá barna sinna og hlúa að velferð þeirra rétt eins og stefnandi. F kvaðst treysta foreldrunum báðum fyrir telpunum og að þeim væri ekki hætta búin í umsjá þeirra. Stefnandi gaf skýrslu fyrir dóminum og staðfesti að stefnda hefði tekið sig á og væri í betra jafnvægi. Þau vandi sig bæði í samskiptum barnanna vegna og hafi því ekki orðið árekstrar í sama mæli og áður. Þó sé enn mikil spenna þeirra á milli og þurfi því ævinlega að stíga varlega til jarðar. Stefnda bar á sama veg og kvaðst í dag „komin á annan stað“, hún hafi tekið á reiðivanda sínum og sé enn að vinna í sjálfri sér. Málsaðilar báðir kváðust meðvitaðir um þörf á að halda telpunum utan við ágreining þeirra og sögðust þegar merkja jákvæð áhrif þess á telpunum. Væri það sér í lagi þegar þær skynjuðu að foreldrar þeirra gætu átt eðlileg samskipti og talað á afslöppuðum nótum um hvort annað. Vildu þau bæði hlúa að telpunum til að stuðla að aukinni öryggistilfinningu þeirra og vellíðan. Fyrir dóminn kom leikskólakennari telpnanna sem bar um að þær væru allar í góðu jafnvægi og hefðu hver um sig náð miklum framförum bæði í þroska og félagslega. Nefndi hún einstaka þætti í þessu sambandi. Kvað hún leikskólann hafa haft áhyggjur af eldri telpunum fyrir skilnaðinn enda hafi ágreiningur foreldra komið greinilega niður á þeim. Í dag væru þær „rosalega flottar“ og allt sem viðkæmi telpunum væri í góðri samvinnu við báða foreldra en það væri breyting frá því sem áður var hvað stefndu varðaði. Eins og fram er komið flutti stefnda aftur til [...] í sumar. Telpurnar voru í um tvo og hálfan mánuð á leikskóla í Reykjavík og var umönnun og aðbúnaði telpnanna á þeim tíma ekki ábótavant. Stöðugleiki telpnanna hingað til hefur hins vegar oft verið lítill og eftir skilnaðinn voru þær ýmist hjá stefnanda eða stefndu í lengri eða skemmri tíma. Hins vegar er ljóst að líðan telpnanna nú er allt önnur en hún var fyrir skilnað aðila. Ástæða þess er eflaust aðlögunarhæfni þeirra og bætt andleg líðan beggja aðila málsins. Tilfinningaleg tengsl telpnanna við aðila báða eru að mati F sálfræðings talin sterk og jákvæð. Athugun á samskiptum aðila við börnin sýni að þau beri ást og umhyggju til þeirra og eigi auðvelt með að tjá sig um það og sýna í verki. Ekki voru framkvæmd tengslapróf á telpunum sem þóttu of ungar til þess. Taldi sálfræðingurinn þá elstu, A, hafa að hans mati gefið skýr skilaboð um að hún vildi njóta rýmri samvista við móður sína. Aðspurður kvaðst hann ekki greina merki þess að tengsl stefndu við börnin væru óheilbrigð, þ.e. að hún notaði telpurnar sem sálusorgara og ekki væri heldur sýnt fram á innrætingu. Ekki var framkvæmt sérstakt tengslapróf á foreldrum líkt og í forsjárhæfnismati D sálfræðings. Var þá framkvæmt próf á foreldraálagi og tengslum en niðurstöður þeirra voru innan eðlilegra marka eða vel innan eðlilegra marka hjá aðilum báðum. Frá því að úrskurður héraðsdóms var kveðinn upp í desember sl. hafa telpurnar verið aðra hverja helgi frá föstudegi til mánudags hjá stefndu en annað fyrirkomulag var um jól og páska. Í sumar gerðu aðilar samkomulag um að hafa telpurnar hjá sér til skiptis hálfan mánuð í senn. Fyrir dómi nefndu þau dæmi um að stefnda hefði fengið rýmri umgengni þegar hún gekk eftir því og gátu þau haft eðlileg samskipti um það. Fram kom að ekki hefði komið formleg beiðni um rýmri umgengni frá stefndu á tímabilinu. Í skýrslutökum af aðilum fyrir dómi og í samræðum við þá í sáttaumleitunum kom glögglega fram gagnkvæmt vantraust þeirra sem er orsök veikleika í samskiptum þeirra í dag. Bæði telja þau að þegar máli þessu ljúki sé hætta á að hinn aðilinn muni ekki tryggja rétt telpnanna til umgengni og jafnvel að hinn aðilinn muni flytja í burtu með telpurnar. Vísa þau bæði til atvika úr fortíðinni og draga af því ályktanir til framtíðar. Að mati dómsins eru engin teikn um að þau hafi ástæðu til að óttast þetta og það án samráðs við hinn aðilann. Hvað varðar viðhorf þeirra til umgengni telpnanna við hitt foreldrið kveðst stefnandi nú viðurkenna og sjá þörf telpnanna til þess að vera meira hjá stefndu en verið hefur. Kvaðst hann sjá fyrir sér að með tíð og tíma yrði hún til jafns. Hann telji hagsmunum þeirra þó betur borgið ef sú rýmkun yrði í áföngum og að aðilar myndu á tímabilinu fá aðstoð sameiginlega við að bæta samskiptin þeirra á milli með hag telpnanna í huga. Hafi þessi hugmynd verið viðruð við hann af stefndu upphaflega. Stefnda hefur frá upphafi talað fyrir rúmri umgengni við hitt foreldrið og telur að hún eigi að vera jöfn. Stefnda byggir á að vilji telpnanna komi glöggt fram í athugunum F sálfræðings og vísar til umfjöllunar í matsgerð um heimsókn á heimili stefndu og teikninga A. Að mati dómsins verða ekki dregnar af þessum atriðum aðrar ályktanir en þær sem áður eru raktar að A þarfnist þess að vera meira með móður sinni en verið hefur. Hún var sú eina sem var fædd þegar stefndi flutti út í tvígang, annars vegar á árinu 2009 og hins vegar á árinu 2010. Hins vegar verður ekki hjá því litið að hún er á þeim aldri er barn leggur sig fram við að þóknast foreldrum sínum. Af hegðun barnanna á þessum aldri er því varhugavert að draga of víðtækar ályktanir. Samkvæmt 1. mgr. 29. gr. laga nr. 76/2003 á barn rétt á forsjá beggja foreldra sem eru í hjúskap eða hafa skráð sambúð sína í þjóðskrá. Samkvæmt þessu er sameiginleg forsjá meginregla þegar svo er ástatt og færa þarf fram sérstök rök fyrir því að réttlætanlegt sé að víkja frá henni. Að mati dómsins hefur stefnda ekki sýnt fram á að hún sé hæfari til þess að fara með forsjá telpnanna og að það réttlæti frávik frá ofangreindri meginreglu. Í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 61/2012 þar sem gerðar voru breytingar á barnalögum, m.a. með ákvæðum um sameiginlega forsjá, segir að ganga verði út frá því að gott samstarf sé alla jafna forsenda þess að vel takist til með sameiginlega forsjá foreldra sem ekki búa saman og þetta fyrirkomulag leggi foreldrum ríkar skyldur á herðar. Hins vegar megi ekki líta fram hjá því að sameiginleg forsjá geti átt rétt á sér þótt aðilar séu ekki sammála um allt í lífi barns, takist á og þurfi jafnvel að leita aðstoðar til að leysa úr ágreiningi. Þá verði að taka tillit til þess að forsjá hefur mikilvæg réttaráhrif jafnvel þegar um lítil samskipti er að ræða, t.d. á réttarstöðu forsjárforeldris við andlát hins foreldrisins. Lykilatriði sé að foreldrum takist að halda barni utan við ágreining og tryggja að ágreiningurinn, eða það hvernig foreldri beiti forsjánni, komi ekki í veg fyrir, hindri eða dragi úr möguleikum barns að alast upp við örugg og þroskavænleg skilyrði. Stefnda byggir kröfu sína um fulla forsjá m.a. á því að ekki sé lengur grundvöllur fyrir sameiginlegri forsjá enda telji hún vafasamt að aðilar geti haft góð samskipti um málefni telpnanna til framtíðar. Í samræðum við stefndu við sáttaumleitanir undir meðferð málsins og við aðalmeðferð málsins kom fram hjá henni að hún teldi sig hafa stigið skref í átt að bættum samskiptum en stefnandi hefði hins vegar ekki gert hið sama. Þau jákvæðu áhrif sem bersýnileg væru á telpunum væru því hennar vegna. Þá taldi hún það einnig hafa haft jákvæð áhrif á þær að hún hefði flutt aftur til [...]. Greina mátti þörf hjá henni fyrir að eiga vináttu við stefnanda og á hún erfitt með að skilja hvers vegna hann býður hana ekki fram en það er að hennar mati börnunum fyrir bestu. Kemur þetta viðhorf einnig fram í matsgerð F. Að mati dómsins verður ofangreindri málsástæðu stefndu ekki fundin stoð í gögnum málsins eða framburðum vitna. Í þessu sambandi nægir að nefna framburð málsaðila sjálfra um bætt samskipti sín á milli og jákvæð áhrif þeirrar framþróunar á telpurnar. Samræmist það framburði leikskólakennara telpnanna, svo og mati F sálfræðings sem telur að með góðum sátta- og samstarfsvilja aðila geti þau haft með sér sameiginlega forsjá dætra sinna. Telur dómurinn sýnt að ekki sé aðalatriði hvaða þættir það eru helstir sem leiddu til þessarar jákvæðu breytinga á telpunum, heldur breytingin sjálf sem er fólgin í því að telpunum er haldið utan við ágreining aðila. Slíkt gerist aðeins með samstarfi á einn eða annan hátt. Fallast má á það með stefndu að nauðsynlegt sé að telpurnar skynji áfram bætt samskipti aðila en skilyrði þess er þó ekki endilega að aðilar séu í sérstöku vinfengi hvort við annað heldur að þau viðurkenni samábyrgð sína gagnvart telpunum. Af framburði stefnanda fyrir dómi verður skýrt ráðið að hann vilji axla þá ábyrgð þrátt fyrir að hann vilji ekki vinasamband við stefndu. Með vísan til ofangreinds telur dómurinn að áframhaldandi sameiginleg forsjá þjóni best hagsmunum telpnanna. Í samræmi við vilja aðila beggja leggur dómurinn áherslu á að þeir fái fagaðstoð til þess að bæta samskipti sín með hið sameiginlega hlutverk að leiðarljósi. Fram kom í skýrslu F sálfræðings fyrir dómi að hann teldi þetta mjög æskilegt. Í samræmi við 3. mgr. 34. gr. barnalaga ber dómara að kveða á um hjá hvoru foreldra barn skuli eiga lögheimili. Í 28. gr. a segir að þegar foreldrar fari sameiginlega með forsjá barns skuli þeir taka sameiginlega allar meiri háttar ákvarðanir er varða barn. Ef foreldrar búi ekki saman hafi það foreldri sem barn á lögheimili hjá heimild til þess að taka afgerandi ákvarðanir um daglegt líf þess. Í ákvæði eru talin upp í dæmaskyni nokkrar ákvarðanir af þeim meiði. Þá segir að foreldrar sem fari saman með forsjá barns skuli þó ávallt leitast við að hafa samráð áður en þessum tilteknu málefnum barns er ráðið til lykta. Í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 61/2012 segir um þessa grein að með þessu orðalagi séu foreldrar hvattir til að taka tillit til skoðana og sjónarmiða hvors annars. Við mat á því hvar lögheimili telpnanna sé best fyrir komið er litið til sömu sjónarmiða og þeirra sem þegar hafa verið rakin. Í þessu sambandi ber jafnframt að líta til þess er fram kemur í mati F um niðurstöður persónuleikaprófs. Þar segir m.a. um stefnanda að ekki séu merki um þunglyndi, kvíða eða reiðivanda. Honum gæti hætt til stífni í samskiptum, að ofgera hlutum eða dæma ef honum mislíkar. Hann hafi fulla trú á eigin dómgreind, skorti ekki sjálfstraust, treysti öðrum varlega og geti farið sínu fram af ákveðni og festu. Hvað stefndu varðar bendir útkoman til þess að henni hætti til að bregðast við mótlæti með fljótfærni eða reiði. Hún treysti vel eigin dómgreind og eigi ekki erfitt með að taka ákvarðanir. Þá geti hún orðið óörugg undir streituálagi eða ráðalaus og finnst þá mikilvægt að geta treyst á aðra. Hún treysti öðrum yfirleitt vel. Aðspurður fyrir dómi kvað sálfræðingurinn það einkenna stefnanda sem uppalanda að hann fylgdi hlutum betur eftir, en stefnda væri hlýrri. Bæði væru hæf til þess að örva telpurnar til þroska en það samræmist framburði leikskólastjóra um þær breytingar sem orðið hafa á því sviði undanfarið. Á meðal gagna málsins er bréf E sálfræðings, dagsett 15. október 2013, þar sem hún lýsir framförum stefndu við að styrkja sjálfa sig. Taldi hún hana því hafa til að bera þá forsjárhæfni sem til þyrfti til að annast dætur sína. Af hálfu stefndu var þess ekki óskað að E kæmi fyrir dóminn og gæfi skýrslu. Því er óupplýst um áframhaldandi vinnu og árangur í þessum efnum. Það er mat dómsins að það þjóni hagsmunum telpnanna best að lögheimili þeirra verði hjá stefnanda. Má þar helst nefna ofangreinda þætti í persónugerð stefnanda sem gera hann hæfari til þess að taka afgerandi ákvarðanir um daglegt líf barnsins, fylgja þeim eftir með jákvæðum aga og tryggja þeim stöðugleika. Þá verður ekki hjá því litið að þrátt fyrir að stefnda hafi gert mikið til þess að styrkja sjálfa sig og efla forsjárhæfni sína, eru ákveðnir óvissuþættir tengdir því hvernig hún bregst við mótlæti og álagi. Fram kom hjá stefndu við sáttaumleitanir og við aðalmeðferð málsins að hún teldi ákveðna tryggingu vera fólgna í því ef lögheimili einnar telpunnar yrði hjá henni og meira jafnræði með aðilum. Dómurinn telur, með vísan til þess sem áður er rakið, ekki rök standa til þess að líta til þessara sjónarmiða. Telpurnar eru allar áþekkar að aldri og mynda samstilltan hóp. Er eðlilegt að þær fylgist að og skal lögheimili þeirra allra því vera hjá stefnanda. Í málinu gera aðilar kröfu um að dómurinn kveði á um inntak umgengnisréttar í samræmi við 5. mgr. 34. gr. barnalaga. Við mat á því skal litið til þeirra sjónarmiða sem tilgreind eru í 1.-4. mgr. 47. gr. barnalaga en um þau sjónarmið má vísa til þess sem áður er rakið. Þegar litið er til tengsla stefndu við telpurnar, svo og annarra sjónarmiða sem ber að líta til við mat þetta, telur dómurinn rétt að umgengni telpnanna við hana verði ákveðin rýmri en verið hefur, þ.e. aðra hverja helgi frá föstudegi til mánudags. Telpurnar hafa þörf fyrir hana hver á sinn hátt en eins og áður segir viðurkennir stefnandi þessa þörf þeirra og tekur tillaga hans um umgengni mið af henni. Hann telur hins vegar varhugavert að ákveða nú þegar jafna umgengni, í samræmi við tillögu stefndu, og vísar í því sambandi til jákvæðra framfara telpnanna í þroska og líðan. Til þess er mælst í matsgerð F, að telpurnar verði í rúmri eða jafnri umgengni við foreldra sína. Aðspurður fyrir dómi taldi hann vel koma til greina að auka umgengnina smám saman eftir því sem samstarf aðila þróaðist með velferð dætra þeirra í huga. Við mat á því hvort rúm eða jöfn umgengni sé æskileg fyrir barn ber sérstaklega að líta til þess hvort það hafi jákvæð áhrif á þroska þess miðað við aðstæður. Til þess er að líta að aðilar búa nú í sama sveitarfélagi og telpurnar eru saman á leikskóla. Þær eru allar á forskólaaldri en sú elsta byrjar í grunnskóla á næsta ári. Á þessum mikilvægu mótunarárum eru börn viðkvæm og þarfnast stöðugleika. Of miklar breytingar geta valdið streituviðbrögðum, óöryggi og afturför eða stöðnun í þroska. Til þessa hafa uppeldisár þeirra einkennst af tilfinningalegu róti foreldra þeirra og óstöðugleika, sem sýnilega kom niður á þroska þeirra. Samkvæmt 3. mgr. 47. gr. barnalaga er heimilt þegar sérstaklega stendur á að úrskurða um umgengni allt að 7 daga af hverjum 14 dögum. Orðalag ákvæðisins bendir til þess að þessari heimild skuli beita af varfærni. Almennt er ekki mælt með því fyrirkomulagi fyrir ung börn, af þeim ástæðum sem raktar voru og sér í lagi ekki þar sem togstreita ríkir á milli foreldra. Með hliðsjón af þessu telur dómurinn rétt að telpurnar dvelji hjá stefndu frá miðvikudegi til mánudags. Telpurnar verði sóttar í leikskóla og skilað þangað aftur. Fyrirkomulag umgengni skal að öðru leyti vera í samræmi við tillögur stefnanda og eins og í dómsorði greinir. Dómurinn telur mikilvægt að málsaðilar vinni saman með það fyrir augum að auka umgengni telpnanna við stefndu samfara aldri og þroska þeirra. Bent skal á að samkvæmt 6. mgr. 47. gr. barnalaga hefur sýslumaður heimild til breytinga á umgengnisákvörðun þessari verði þess krafist. Aðilar geta þó ævinlega samið um umgengni án milligöngu sýslumanns. Fram kom fyrir dóminum að ekki væri ágreiningur um að það foreldri sem njóti umgengni greiði kostnað vegna umgengninnar í samræmi við meginreglu 2. mgr. 47. gr. b. Með vísan til 1. mgr. 53. gr., sbr. 3. mgr. 57. gr., barnalaga er stefndu gert að greiða einfalt meðlag með telpunum hverri um sig frá dómsuppsögu til 18 ára aldurs þeirra. Dómurinn telur ekki forsendur til þess að dæma afturvirkt meðlag með telpunum frá 1. ágúst 2013 í samræmi við kröfu stefnanda. Liggur m.a. ekkert fyrir um það hvort réttur til meðlagsgreiðslna hafi verið virkur frá þeim tíma talið. Í ljósi niðurstöðu málsins þykir rétt að hvor málsaðila beri sinn kostnað af rekstri málsins. Með bréfi innanríkisráðuneytisins, dagsettu 8. apríl 2014, var stefnanda veitt gjafsókn í málinu og var þá jafnframt felld úr gildi gjafsókn til handa stefnanda frá 22. janúar 2014. Gjafsóknin er takmörkuð við rekstur málsins fyrir héraðsdómi, réttargjöld, þóknun lögmanns og undirmatsgerð. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda, þ.m.t. þóknun lögmanns hans Katrínar Theódórsdóttir hdl., sem þykir hæfilega ákveðin 1.957.800 kr., greiðist úr ríkissjóði. Með bréfi innanríkisráðuneytisins, dagsettu 6. mars 2014, var stefndu veitt gjafsókn í málinu og var þá jafnframt felld úr gildi gjafsókn til handa stefnanda frá 16. desember 2013. Gjafsóknin er takmörkuð við rekstur málsins fyrir héraðsdómi, réttargjöld, þóknun lögmanns og undirmatsgerð. Allur gjafsóknarkostnaður stefndu, þ.m.t. þóknun lögmanns hans Þuríðar Halldórsdóttur hrl., sem þykir hæfilega ákveðin 1.827.280 kr., greiðist úr ríkissjóði. Við ákvörðun gjafsóknarkostnaðar er litið til umfangs málsins, sem var talsvert, auk þess sem við bætist þóknun lögmanna vegna flutnings um kröfu stefndu um bráðabirgðaforsjá. Dóminn kveða upp Sigríður Hjaltested héraðsdómari, Guðfinna Eydal sálfræðingur og Þorgeir Magnússon sálfræðingur. D Ó M S O R Ð: Stefnandi, M, og stefnda, K, skulu fara sameiginlega með forsjá barna sinna, A, B og C, til 18 ára aldurs þeirra. Lögheimili barnanna skal vera hjá stefnanda. Börnin dveljist hjá stefndu frá miðvikudegi til mánudags aðra hverja viku. Móðir sæki börnin í leikskóla á miðvikudögum og skili þeim þangað aftur. Um páska dveljist börnin hjá foreldrum til skiptis, hjá föður sínum um páskana 2015 en hjá móður sinni páskana 2016 og þannig koll af kolli. Miða skal við páskaleyfi í grunnskólum. Um jól og áramót dveljist börnin til skiptis hjá foreldrum sínum, hjá móður sinni jólin 2014-2015, á aðfangadegi jóla og jóladag en hjá föður sínum gamlársdag og nýársdag. Jólin 2015-2016 dveljist þær hjá föður sínum á aðfangadegi jóla og jóladag en hjá móður sinni á gamlársdag og nýársdag og svo koll af kolli. Í sumarleyfum dveljist börnin hjá hvoru foreldri um sig í fjórar vikur og fellur umgengni niður á þeim tíma nema samið verði um annað. Tímasetning sumarleyfa verði ákveðin af foreldrum fyrir 15. apríl ár hvert. Stefnda skal greiða einfalt meðlag með hverju barni fyrir sig frá dómsuppsögu til 18 ára aldurs. Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda, þ.m.t. þóknun lögmanns hans Katrínar Theódórsdóttir hdl., sem þykir hæfilega ákveðin 1.957.800 kr., greiðist úr ríkissjóði. Allur gjafsóknarkostnaður stefndu, þ.m.t. þóknun lögmanns hennar Þuríðar Halldórsdóttur hrl., sem þykir hæfilega ákveðin 1.827.280 kr., greiðist úr ríkissjóði.
|
Mál nr. 417/2017
|
Kærumál Gjaldþrotaskipti Endurgreiðslukrafa
|
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem þb. G ehf. var gert að greiða G ehf. eftirstöðvar reiknings sem tilkominn var vegna hagsmunagæslu G ehf. fyrir þrotabúið á grundvelli 130. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. sem hafði leitt til þess að tveimur greiðslum var rift og þrotabúinu dæmd ákveðin fjárhæð. Í dómi Hæstaréttar kom fram að M ehf. og V ehf. bæru sönnunarbyrðina fyrir þeirri staðhæfingu sinni að reikningur G ehf. væri ekki í samræmi við þá vinnu sem innt hefði verið af hans hendi í þágu fyrrnefndra dómsmála. Þá sönnunarbyrði hefðu M ehf. og V ehf. ekki axlað. Að þessu virtu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar var hann staðfestur.
|
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Ólafur BörkurÞorvaldsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 26. júní 2017, enkærumálsgögn bárust réttinum 10. júlí sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness13. júní 2017, þar sem þrotabúi Graníthússins ehf. var gert að greiðavarnaraðila 7.671.200 krónur að frádregnum 2.800.000 krónum. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr.21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðilar krefjast þess að hinn kærðiúrskurður verði felldur úr gildi. Þá krefjast þeir málskostnaðar í héraði ogkærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar ogkærumálskostnaðar.Sóknaraðilar bera sönnunarbyrði fyrir þeirri staðhæfingu sinni aðreikningur varnaraðila sé ekki í samræmi við þá vinnu sem innt var af hendi afhálfu varnaraðila í þágu þeirra dómsmála sem hér um ræðir. Þá sönnunarbyrðihafa sóknaraðilar ekki axlað. Með þessari athugasemd, en að öðru leyti meðvísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðilum verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og ídómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðilar, Magni ehf. og Viðhald og nýsmíði ehf., greiði óskiptvarnaraðila, Graníthöllinni ehf., 350.000 krónur í kærumálskostnað.Úrskurður Héraðsdóms Reykjanessþriðjudaginn 13. júní 2017Málþetta, sem tekið var til úrskurðar 16. maí 2017, var þingfest 5. desember 2016,en málið barst dómnum með erindi skiptastjóra þrotabús Graníthússins ehf. 27.október 2016. Sóknaraðili er Graníthöllin ehf., Bæjarhrauni 26 í Hafnarfirði.Varnaraðilar eru Magni ehf., Helluhrauni 2 í Hafnarfirði, Viðhald og nýsmíðiehf., Kvisthaga 1 í Reykjavík, og þrotabú Graníthússins ehf., Borgartúni 25 íReykjavík. Kröfursóknaraðila eru þær að staðfest verði ákvörðun skiptastjóra varnaraðilaþrotabús Graníthússins ehf. þess efnis að þrotabúinu verði gert að greiðasóknaraðila 8.058.700 krónur að frádregnum 2.800.000 krónum, með dráttarvöxtumsamkvæmt 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 5.258.700 krónumfrá 27. september 2016 til greiðsludags. Jafnframt er krafist viðurkenningar áþví að umrædd krafa njóti rétthæðar á hendur þrotabúinu sem sérgreind krafa ergreiðist af því fé sem búinu hefur áskotnast vegna aðgerða sóknaraðila svolangt sem til hrekkur, en til vara að hún njóti rétthæðar samkvæmt 2. tölulið110. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. þannig að fyrst greiðistkostnaður sóknaraðila af því fé sem búinu hefur áskotnast af aðgerðumsóknaraðila áður en annar skiptakostnaður sé greiddur. Sóknaraðili krefst þessað varnaraðilar Magni ehf. og Viðhald og nýsmíði ehf. verði dæmdir in solidumtil greiðslu málskostnaðar.VarnaraðilarMagni ehf. og Viðhald og nýsmíði ehf. krefjast þess að hrundið verði ákvörðun skiptastjóra varnaraðilaþrotabús Graníthússins ehf. þess efnis að samþykkja sem búskröfu á hendurþrotabúinu kröfu sóknaraðila að fjárhæð 8.058.700 krónur, að frádregnum2.800.000 krónum, með dráttarvöxtum samkvæmt 6. gr. laga nr. 38/2001 um vextiog verðtryggingu af 5.258.700 krónum frá 27. september 2016 til greiðsludags.Þá krefjast varnaraðilarnir þess að sóknaraðila verði gert að greiða þeimmálskostnað. Varnaraðiliþrotabú Graníthússins ehf. hefur ekki haft uppi kröfur í málinu. IBú Graníthússins ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta 30.janúar 2014 og Harpa Hörn Helgadóttir hdl. skipuð skiptastjóri í þrotabúinu.Skiptastjóri gaf út innköllun og rann kröfulýsingarfrestur út 14. apríl 2014. Áskiptafundi 13. október 2014 lýsti skiptastjóri því yfir að þrotabúið myndiekki leita riftunar á greiðslum úr hinu gjaldþrota félagi til varnaraðila Magnaehf., að fjárhæð 6.200.000króna, og til varnaraðila Viðhalds og Nýsmíði ehf., að fjárhæð 8.000.000 króna.Tilkynnti sóknaraðili þá um að hann ráðgerði aðreka dómsmál vegna þessara ráðstafana, auk annarra, í eigin nafni til hagsbótaþrotabúinu samkvæmt 130. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Samadag höfðaði sóknaraðili mál á hendur varnaraðilum Magna ehf. og Viðhaldiog nýsmíði ehf. til riftunar og endurgreiðslufjármunanna til þrotabúsins.Meðdómum Hæstaréttar Íslands 12. maí 2016 í máli nr. 565/2015 Viðhald og Nýsmíðiehf. gegn Graníthöllinni ehf. og máli nr. 566/2015 Magni ehf. gegnGraníthöllinni ehf., var fallist á kröfur sóknaraðila og varnaraðilum Magnaehf. og Viðhaldi og nýsmíði ehf. gert að endurgreiða þrotabúi Graníthússinsehf. fjármunina með dráttarvöxtum. Var málskostnaður til sóknaraðila fyrirhéraðsdómi og í Hæstarétti ákveðinn samtals 1.400.000 krónur í hvoru máli.Greiddu varnaraðilar Magni ehf. og Viðhald og nýsmíði ehf. höfuðstól,dráttarvexti og málskostnað inn á fjárvörslureikning þrotabúsins. Í kjölfariðlýstu þeir kröfum á hendur þrotabúinu sem nam höfuðstól fjárkröfu þeirrasamkvæmt 143. gr. laga nr. 21/1991. Áskiptafundi 26. júlí 2016 lagði sóknaraðili fram reikning Lögskila ehf. vegnareksturs dómsmálanna, ásamt verkskýrslu vegna vinnu starfsmanna lögmannsstofunnarí alls 256 klukkustundir á tímabilinu 6. janúar 2014 til 4. maí 2016 ogyfirliti útlagðs kostnaðar. Heildarfjárhæð reikningsins var 8.058.700 krónur,þar af virðisaukaskattur 1.546.200 krónur. Á skiptafundi 27. september sama ársamþykkti skiptastjóri þrotabúsins greiðslu reikningsins að frádregnum þegargreiddum málskostnaði að fjárhæð 2.800.000 krónur, samtals 5.258.700 krónur. Afhálfu varnaraðila Magna ehf. og Viðhalds og nýsmíði ehf. var afstöðuskiptastjóra mótmælt á þeim grunni að reikningurinn væri of hár. Skiptastjóriboðaði til nýs skiptafundar 12. október sama ár í því augnamiði að jafnaágreining aðila um reikninginn, án árangurs. Í kjölfarið beindi skiptastjóriágreiningi um að hvaða marki bæri að viðurkenna reikning Lögskila ehf. vegnavinnu og útlagðs kostnaðar í tengslum við rekstur dómsmálanna til úrlausnarhéraðsdóms.IISóknaraðilibyggir kröfu sína á því að þrotabúi Graníthússins ehf. beri að greiðasóknaraðila þann kostnað sem hann hafi haft af málarekstrinum. Reikningurlögmannstofunnar byggi á útlögðum kostnaði við rekstur málanna tveggja ogítarlegri verkskýrslu sem skýri umfang vinnunnar og kostnað sem af henni hafileitt fyrir sóknaraðila. Skiptastjóri þrotabúsins hafi yfirfarið reikninginn ogsamþykkt að greiða kostnað sóknaraðila. Sóknaraðilisegir reikninginn sanngjarnan og eðlilegan þegar horft sé til umfangs vinnunnar.Reikningurinn sé studdur ítarlegri verkskýrslu. Varnaraðilar Magni ehf. ogViðhald og nýsmíði ehf. hafi ekki hrakið þar tilgreint vinnuframlag að neinuleyti. Þá sé umkrafið tímagjald sanngjarnt og í hóf stillt. Tímagjaldið byggi áverðskrá lögmannstofunnar Lögskila ehf. Í munnlegum málflutningi var til þessvísað af hálfu lögmanns sóknaraðila að um jafnaðargjald væri að ræða sem tækimið af því hvaða lögmenn hafi innt vinnuna af hendi.Sóknaraðilibendir á að dæmdur málskostnaður honum til handa sé í raun skaðabætur semvarnaraðilar Magni ehf. og Viðhald og nýsmíði ehf. hafi verið dæmdir til að greiða vegna kostnaðar sem sóknaraðili hafihaft af málarekstrinum. Lögmaður sóknaraðila sé ekki bundinn af þeirri ákvörðundómara gagnvart umbjóðanda sínum, ekki frekar en ef málskostnaður hefði verið felldurniður. Samkvæmt 130. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. sé ábyrgð ágreiðslu kostnaðar við rekstur dómsmálanna felld á þrotabú. Engar takmarkanirsé að finna í lagaákvæðinu að öðru leyti en því að búinu hafi áskotnast fé semstaðið geti undir kostnaðinum og þá að svo miklu leyti sem fjármunir hrökkvitil. Sanngjarnt og eðlilegt sé að slíkur kostnaður greiðist af þrotabúinu,áskotnist því fé af aðgerðum sóknaraðila. Ella sæti sóknaraðili uppi með tjónsitt óbætt, þrotabúinu og kröfuhöfum til auðgunar. Þá væri lagaákvæðið óþarftþyrfti sá sem tæki að sér að halda uppi hagsmunum þrotabús að sætamálskostnaðarákvörðun dómara. Í þessu sambandi vísar sóknaraðili enn fremur til114. gr. eldri gjaldþrotalaga nr. 6/1978. Afhálfu sóknaraðila er áréttað að raunkostnaður þrotabúsins vegna málaferlanna sé3.712.500 krónur þar sem búið fái endurgreiddan virðisaukaskatt af reikningnumsem innskatt. Þá sé dráttarvaxta krafist frá þeim degi sem skiptastjóri hafisamþykkt á skiptafundi greiðslu á kostnaði sóknaraðila. Þann dag hafi krafasóknaraðila fallið í gjalddaga.Kröfuum viðurkenningu á því að fjárkrafan skuli teljast sérgreind krafa við skiptinbyggi sóknaraðili á því að samkvæmt 130. gr. laga nr. 21/1991 beri aðendurgreiða þann kostnað sem sóknaraðili hafi haft af aðgerðum sínum að þvíleyti sem búinu hafi áskotnast fé af þeim aðgerðum. Þannig skuli fyrst greiðakostnað þess aðila sem staðið hafi að aðgerðum og skuli kostnaðurinn greidduraf því fé sem búinu hafi áskotnast, áður en annar kostnaður eða kröfur séugreiddar. Verði krafa sóknaraðila talin falla undir skiptakostnað í skilningi2. töluliðar 110. gr. laga nr. 21/1991, geri sóknaraðili til vara þá kröfu aðkostnaður sóknaraðila verði greiddur undir þeim lið áður en annar kostnaður verðigreiddur, hrökkvi fé til þess sem greiðst hefur til búsins vegna aðgerðasóknaraðila. Í báðum tilfellum skuli vextir af kröfunni njóta sömu rétthæðar ogkrafan sjálf þar sem einungis vextir af kröfum samkvæmt 112. og 113. gr. laganr. 21/1991 teljist eftirstæðir, sbr. 1. tölulið 114. gr. sömu laga.Umdráttarvexti vísar sóknaraðili til laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu.IIIVarnaraðilarMagni ehf. og Viðhald og nýsmíði ehf. segja reikning Lögskila ehf. eiga sértakmarkaða stoð í raunveruleikanum. Samkvæmt reikningnum hafi 256 klukkustundumverið varið í undirbúning og rekstur dómsmálanna tveggja. Vinnuliðurinn einnnemi 6.400.000 krónum. Upp í þann kostnað hafi komið málskostnaður úr hendivarnaraðila, samtals að fjárhæð 2.800.000 krónur, eða sem svari til 112 stundavinnu miðað við 25.000 króna tímagjald lögmanns sóknaraðila. Eftir standi þá3.600.000 króna, sem svari til 144 tíma vinnu lögmanns sóknaraðila. Varnaraðilarbyggja á því að enginn fótur sé fyrir vinnulið reikningsins og því séskiptastjóra óheimilt að fella þennan kostnað á þrotabúið. Benda varnaraðilar áí því sambandi að í tímaskrá með reikningnum séu skráðir tímar sem ekkert hafiað gera með rekstur dómsmálanna tveggja. Stefnur í málunum tveimur hafi veriðgefnar út 13. október 2014, sama dag og heimild til að reka málin hafi veriðveitt á skiptafundi. Fyrst þá hafi sóknaraðili getað efnt til kostnaðar semunnt sé að endurkrefja þrotabúið um. Þá komi hvergi fram í gögnum þrotabúsinsað skiptastjóra hafi verið gerð grein fyrir þegar áföllnum kostnaði og fengiðhann samþykktan, líkt og borið hafi að gera til að unnt væri að krefjaþrotabúið um hann síðar. Aftímaskránni megi ráða að aldrei hefðu getað farið fleiri 152 klukkustundir ímeðferð dómsmálanna tveggja sem sóknaraðili hafi tekið að sér að reka. Þá sérúmlega talið enda sé ótrúlegt að lögmaður sóknaraðila hafi þurft fræðilegaupprifjun í gjaldþrotarétti og umfangsmikil fræðastörf til að flytja sömu máliná nokkurra mánaða fresti, fyrst í héraði og síðan fyrir Hæstarétti Íslands. Þáverði að horfa til þess að dómsmálin hafi verið efnislega samhljóða og sömugögn verið í þeim báðum. Eigi sóknaraðili einhverja kröfu á hendur þrotabúinusé hún að hámarki fyrir 8 tíma sem greiða eigi 200.000 krónur fyrir, aukvirðisaukaskatts, sé tekið mið af tímagjaldi lögmanns sóknaraðila.Aftímaskránni megi einnig ráða að lögmaður sóknaraðila hafi látið starfsmann sinn,Betzy Ósk Hilmarsdóttur, vinna að stefnugerð fyrir skiptafundinn 13. október2014. Hún hafi jafnframt unnið að málinu allt til flutnings þess í Hæstarétti íbyrjun maí 2016. Varnaraðilar telji þrotbúinu með öllu óskylt að greiðasóknaraðila fyrir störf aðstoðarmanns eða fulltrúa lögmanns sóknaraðila og þágeti tímagjald slíkra aðila aldrei verið hið sama og þess hæstaréttarlögmannssem ráðinn hafi verið til verksins. Hvorki sóknaraðili, né Hilmar Magnússonlögmaður, hafi upplýst skiptastjóra um þetta fyrirkomulag gjaldtöku þegarleitað hafi verið eftir heimild skiptastjóra til að reka riftunarmálin. Þámótmæli varnaraðilar því að sóknaraðila beri sérstakt gjald fyrir aksturlögmanns hans frá skrifstofu til dómstóla, enda hafi ekki verið gerð greinfyrir þeirri gjaldtöku þegar sóknaraðili hafi leitað heimildar tilmálarekstrarins á skiptafundi.Meðvísan til alls framangreinds sé á því byggt af hálfu varnaraðila Magna ehf. ogViðhalds og nýsmíði ehf. að krafa sóknaraðila sé ósanngjörn og án nokkursefnislegs rökstuðnings sem standist skoðun. Krafa sóknaraðila, sem byggi áreikningi lögmanns hans, beri í raun aðeins vott um græðgi og endurspegli þaðviðhorf að þrotabú sem eignir séu í skuli skipt í þágu annarra en kröfuhafa.Verði reikningur sóknaraðila tekinn til greina sé ljóst að kostnaður vegnastarfa skiptastjóra og lögmanns sóknaraðila við skipti á þrotabúi Graníthússinsehf. sé þegar orðinn 16.494.694 krónur, eða um helmingur af öllum eignumþrotabúsins. Skiptum sé ekki lokið og mestar líkur á því, ef fram heldur semhorfir, að skiptastjórinn og sóknaraðili skipti eignum þrotabúsins á milli sín.Lög um gjaldþrotaskipti séu ekki sett fyrir lögmenn heldur til að tryggja aðvið skuldaskil á grundvelli þeirra fái kröfuhafar, sem eins sé ástatt um,hlutdeild í eignum bús ef þeim er til að dreifa.VarnaraðilarMagni ehf. og Viðhald og nýsmíði ehf. segja í lögum nr. 21/1991 ekki vera aðfinna ákvæði um hvernig ákvarða skuli kostnað kröfuhafa sem rekið hafi mál ágrundvelli 130. gr. laganna, leiði málareksturinn til þess að þrotabúiáskotnasti fé. Um kostnað sem kröfuhafi geti endurkrafið þrotabú um gildi þvíalmennar reglur samninga- og kröfuréttar, meðal annars regla 45. gr. laga nr.50/2000 um lausafjárkaup, sbr. og dómur Hæstaréttar Íslands í máli nr.273/2004. Samkvæmt því eigi seljandi vöru eða þjónustu rétt til sanngjarnsverðs eða þóknunar fyrir það sem hann láti af hendi. Varnaraðilar hafni því aðþað teljist eðlilegt og sanngjarnt miðað við umfang málanna, og þá tíma semlögmaður sóknaraðila hafi skrifað beint á málareksturinn, að honum beri6.400.000 krónur í þóknun. Engu skipti við það mat hvort þrotabúið fáivirðisaukaskatt endurgreiddan, líkt og sóknaraðili byggi á, enda sé þá aðeinsverið að varpa lögmannskostnaði sóknaraðila á ríkissjóð, þar sem útsköttunþrotabúsins sé engin. Sóknaraðili hafi ekki getað vænst annars og meira enendurgreiðslu kostnaðar sem sannanlega hafi verið stofnað til vegnamálaferlanna. Að auki hafi sóknaraðila borið að gera skiptastjóra grein fyrirvæntanlegum kostnaði, enda hafi verið vélað um hagsmuni kröfuhafa þrotabúsins.Af dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 423/1996 sé ljóst að skiptastjóri getiekki tekið sér hvaða þóknun sem er. Sama takmörkun sé á rétti þeirra sem takiað sér að reka mál um hagsmuni þrotabúsins til endurgreiðslu á kostnaði.Samkvæmtöllu framangreindu telja varnaraðilar að hrinda skuli þeirri ákvörðunskiptastjóra að samþykkja kröfu sóknaraðila,sem byggi á reikningi Lögskila ehf., um greiðslu 8.058.700 króna að frádregnum2.800.000, auk dráttarvaxta af 5.258.700 frá 27. september 2016 til greiðsludags,hvort heldur sem, sértökukröfu eða búskröfu. Þá beri að úrskurða sóknaraðilatil greiðslu málskostnaðar samkvæmt 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála, sbr. 2. mgr. 178. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.IVSamkvæmt130. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. getur lánardrottinn, hverskrafa á hendur þrotabúi hefur ekki þegar verið hafnað, haldið uppi hagsmunum sem þrotabúið kann að njóta eða geta notiðí eigin nafni til hagsbóta búinu, hafiskiptastjóri ákveðið að gera það ekki. Skal þá tilkynna þaðskiptastjóra tafarlaust og lánardrottinn sjálfur bera kostnað og áhættu afaðgerðum sínum en hann getur krafið þrotabúið um endurgreiðslu kostnaðar að þvíleyti sem búinu áskotnast fé af þeim.Ágreiningur málsaðila lítur að eftirstöðvum reikningsLögskila ehf. sem sóknaraðili gerir kröfu um að þrotabú Graníthússins ehf. greiði vegna hagsmunagæsluhans fyrir þrotabúið á grundvelli 130. gr. laga nr. 21/1991, sem leiddi tilþess að tveimur greiðslum hins gjaldþrota félags var rift og þrotabúinu dæmdarsamtals 14.200.000 krónur ásamt dráttarvöxtum. Svo sem áður segir erheildarfjárhæð reikningsins 8.058.700 krónur með virðisaukaskatti, en 2.800.000krónur af þeirri fjárhæð hafa þegar verið inntar af hendi. Áreikningi Lögskila ehf. kemur fram að krafið sé um kostnað vegna 256klukkustunda vinnu á tímagjaldinu 25.000 krónur, eða samtals að fjárhæð6.400.000 krónur, aksturskostnað vegna 17 ferða, samtals að fjárhæð 42.500krónur, og annan útlagðan kostnað að fjárhæð 70.000 krónur, allt að viðbættumvirðisaukaskatti. Mótmæli varnaraðila Magna ehf. og Viðhalds og nýsmíði ehf. við að eftirstöðvar reikningsins skuli greiddur afþrotabúinu eru á því byggð að krafið sé um greiðslu fyrir vinnustundir sem ekkerthafi með rekstur dómsmálanna tveggja að gera og vinnu sem unnin hafi verið áðuren skiptastjóri hafi veitt sóknaraðila heimild til málshöfðunarinnar áskiptafundi 13. október 2014. Við munnlegan flutning málsins kom fram hjálögmanni varnaraðila Magna ehf. og Viðhalds og nýsmíði ehf. að athugasemdir væru ekki gerðar við tímagjald þaðsem fram komi á reikningnum.Við úrlausn á ágreiningi aðila er fyrst til þess að líta aðsamkvæmt 130. gr. laga nr. 21/1991 voru aðgerðir sóknaraðila í eigin nafni ogáhættu, til hagsbóta þrotabúi Graníthússins ehf., ekki háðar samþykkiskiptastjóra þrotabúsins. Svo sem áður segir lá fyrir 13. október 2014 að afhálfu þrotabúsins yrði ekki ráðist í riftunarmál án aðkomu kröfuhafa ogtilkynnti sóknaraðili þá að hann hygðist höfða og reka umrædd tvö dómsmál. Sóknaraðilistofnaði til alls kostnaðar vegna þessa sjálfur og á eigin áhættu. Honum erhins vegar heimilt að endurkrefja þrotabúið um kostnað að því marki semþrotabúinu áskotnaðist fé vegna aðgerðanna, sbr. áðurtilvitnaða 130. gr.Í því sambandi verður ekki gerður greinarmunur ákostnaði sem stofnaðist til fyrir eða eftir skiptafundinn 13. október 2014,verði talið að hann sé í eðlilegum tengslum við þann málarekstur sóknaraðilasem leiddi til þess að þrotabúinu áskotnaðist fé.ReikningiLögskila ehf. fylgir ítarleg verkskýrsla þar sem skráð er vinna Hilmars Magnússonarhæstaréttarlögmanns og annarra starfsmanna á lögmannsstofunni Lögskilum ehf.fyrir sóknaraðila, allt frá 6. janúar 2014 fram til 4. maí 2016. Til þess verður að líta að þrotabú Graníthússinsehf. verður aðeins krafið um kostnað við vinnu lögmanna fyrir sóknaraðila að þvímarki sem hún var unnin í þágu þrotabúsins, en búið verður ekki krafið umendurgreiðslu vegna vinnu í þágu hagsmuna sóknaraðila sjálfs sem kröfuhafa. Afverkskýrslunni má ráða að eiginleg vinna lögmannsins við riftunarmálin hafihafist eftir fund með skiptastjóra þrotabúsins 3. september 2014 „... til aðfara yfir riftunarmöguleika og að Graníthöllin muni reka þau á eigin kostnað“.Með vísan til þessa verður fallist á mótmæli varnaraðila að því marki semkrafið er um kostnað vegna starfa lögmannsins fyrir sóknaraðila sem fram fórufyrir þann tíma, eða alls 12 vinnustundir og kostnað við akstur vegna 5 ferða,samtals 387.500 krónur, að virðisaukaskatti meðtöldum. Varnaraðilar hafa aðöðru leyti ekki fært fram haldbær rök eða gögn því til stuðnings að einstakirliðir skýrslunnar hafi ekkert haft með reksturriftunarmálanna tveggja að gera. Þá hafa þeir ekki sýnt fram á að sú tímaskráning sem reikningurinn byggir á séósanngjörn eða of mikil. Svo sem vísað var til í munnlegum málflutningilögmanns sóknaraðila fóru varnaraðilar ekki þá leið að afla sér matsgerðardómkvaddra matsmanna til þess að hnekkja reikningnum, svo sem þeim hefði veriðí lófa lagið að gera. Jafnframt verður að fallast á það með sóknaraðila, semeinnig var vísað til af hálfu lögmanns hans í munnlegum málflutningi, að allarvísanir varnaraðila til starfa skiptastjóra, bæði almennt og í máli þessu, ogþeirra lagareglna er um störf skiptastjóra gilda, séu haldlausar, enda verðurúrlausn máls þessa ekki á þeim reist heldur skýringu á 130. gr. laga nr.21/1991. Með sömu rökum verður hafnað þeim málatilbúnaði varnaraðila aðsóknaraðila hafi borið að leita heimildar hjá skiptastjóra fyrir útgjöldum viðmálareksturinn, enda á sá málatilbúnaður varnaraðila sér ekki stoð í tilvitnuðuákvæði 130. gr. Að endingu verður ekki séð að máli skipti, hvað réttsóknaraðila til endurgreiðslu varðar samkvæmt títtnefndu ákvæði laga nr. 21/1991,hvaða lögmaður eða lögmenn inntu þau störf af hendi sem sóknaraðili krefstgreiðslu fyrir.Samkvæmt öllu framanröktu verður þrotabúi Graníthússins ehf.gert að greiða sóknaraðila 7.671.200 krónur (8.058.700-387.500) aðfrádregnum 2.800.000 krónum, meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu af 4.871.200 krónum frá 27.september 2016 til greiðsludags. Samkvæmt skýru orðalagi 130. gr. laga nr.21/1991 skal krafa sóknaraðila greiðist af því fé sem þrotabúinu hefuráskotnast vegna aðgerða hans samkvæmt framansögðu.Eftirúrslitum málsins og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála, sbr. 2. mgr. 178. gr. laga nr. 21/1991, verður varnaraðilum Magnaehf. og Viðhaldi og nýsmíði ehf. gert að greiða sóknaraðila málskostnað óskipt semhæfilega þykir ákveðinn svo sem í úrskurðarorði greinir. Úrskurðþennan kveður upp Kristinn Halldórsson héraðsdómari.Ú R S K U R Ð A R O R Ð:Varnaraðiliþrotabú Graníthússins ehf. greiði sóknaraðila, Graníthöllinni ehf., 7.671.200 krónur, sem frá dragast 2.800.000krónur, auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr.6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 4.871.200 krónum frá 27. september 2016 til greiðsludags, semgreiðist af því fé sem þrotabúinu áskotnaðist vegna aðgerða sóknaraðila.VarnaraðilarMagni ehf. og Viðhald og nýsmíði ehf. greiði sóknaraðila óskipt 500.000 krónurí málskostnað.
|
Mál nr. 328/2000
|
Kærumál Gæsluvarðhaldsúrskurður felldur úr gildi Gæsluvarðhald. D. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
|
Sýslumaðurinn í Kópavogi krafðist þess í gær fyrir Héraðsdómi Reykjaness að X [...], verði með úrskurði réttarins gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 14. september nk. kl. 16.00.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Arnljótur Björnsson og Markús Sigurbjörnsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 23. ágúst 2000, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 24. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 22. ágúst 2000, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 14. september nk. kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur. Samkvæmt gögnum málsins hefur sóknaraðili að mestu lokið rannsókn á tildrögum þess að M varð fyrir bifreið varnaraðila í bifreiðageymslu við Hamraborg í Kópavogi sunnudaginn 20. ágúst sl. Ekki hlutust af alvarlegir áverkar, þó svo að M hafi verið augljós háski búinn. Sóknaraðili reisir kröfu um gæsluvarðhald á d. lið 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991, með því að þörf sé á að verja M og fyrrverandi eiginkonu varnaraðila, K, sem einnig var stödd í bifreiðageymslunni þennan dag, fyrir árásum varnaraðila. Þótt rannsóknargögn málsins sýni að hann hafi átt í útistöðum við M og fyrrverandi eiginkonu sína, eru ekki fram komnar nægar ástæður til að beita ákvæði d. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 í máli þessu, enda við þessar aðstæður unnt að beita öðrum úrræðum en gæsluvarðhaldi. Sóknaraðili hefur ekki fært viðhlítandi rök fyrir því að gæsluvarðhald yfir varnaraðila sé nauðsynlegt með tilliti til almannahagsmuna. Eru því ekki efni til að verða við kröfu sóknaraðila á grundvelli 2. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991. Samkvæmt framansögðu verður hinn kærði úrskurður felldur úr gildi. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi.
|
Mál nr. 108/2015
|
Kærumál Nálgunarbann
|
Með kröfu, dagsettri 6. febrúar 2015, sem barst dóminum sama dag, hefur lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu krafist þess að Héraðsdómur Reykjaness staðfesti ákvörðun lögreglustjóra, dags. 4. febrúar 2015, þess efnis að varnaraðila, X, kt. [...], sé gert að sæta nálgunarbanni í 6 mánuði, þannig að lagt sé bann við því að hann komi á eða í námunda við heimili A, kt. [...], B, kt. [...] og C, kt. [...], á svæði sem afmarkast við 50 metra radíussvæði umhverfis heimili þeirra, mælt frá miðju hússins. Einnig að lagt sé bann við því að X veiti A, B og C eftirför, nálgist þau á almannafæri, hringi í heima-, vinnu- og farsíma þeirra eða setji sig á annan hátt beint í samband við þau.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Guðrún Erlendsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. febrúar 2015, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 10. febrúar 2015, þar sem staðfest var ákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu 4. sama mánaðar um að varnaraðili sætti nálgunarbanni, eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Kæruheimild er í 3. mgr. 15. gr. laga nr. 85/2011 um nálgunarbann og brottvísun af heimili. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að nálgunarbanni verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti og verður því litið svo á að hann krefjist staðfestingar hins kærða úrskurðar. Að virtum gögnum málsins, sem rakin eru í hinum kærða úrskurði, verður fallist á með héraðsdómi að fullnægt sé skilyrðum 4. gr. laga nr. 85/2011 til að varnaraðila verði gert að sæta nálgunarbanni, enda verður ekki talið að friðhelgi brotaþola verði vernduð með öðrum og vægari hætti, sbr. 1. mgr. 6. gr. laganna. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur. Þóknun verjanda varnaraðila fyrir Hæstarétti, sem ákveðin verður að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði segir, greiðist úr ríkissjóði samkvæmt 3. mgr. 38. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. 14. gr. laga nr. 85/2011. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Þóknun verjanda varnaraðila, Orra Sigurðssonar héraðsdómslögmanns, fyrir Hæstarétti, 124.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.
|
Mál nr. 232/2006
|
Kærumál Innsetningargerð
|
Mál þetta var þingfest 17. febrúar 2006 og tekið til úrskurðar 27. mars 2006. Dómkröfur gerðarbeiðanda, Kópavogsbæjar, eru að gerðarbeiðandi eða verktakar á hans vegum, verði með úrskurði settur inn í endurgjaldslausan og óhindraðan umferðarrétt með öll nauðsynleg tæki og tól til vatnsöflunar um vegi og vegaslóða, sem og læst hlið í landi gerðarþola, Orkuveitu Reykjavíkur, Bæjarhálsi 21, Reykjavík, í Heiðmörk í Reykjavík, að borholu við Vatnsendakrika í landi Vatnsenda í Kópavogi. Þá er krafist málskostnaðar.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Hjördís Hákonardóttir og Ingibjörg Benediktsdóttir. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 18. apríl 2006, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 2. maí sl. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 12. apríl 2006, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að heimilað yrði að hann eða verktakar á hans vegum yrðu með beinni aðfarargerð settir inn í endurgjaldslausan og óhindraðan umferðarrétt með öll nauðsynleg tæki til vatnsöflunar um vegi og læst hlið í landi varnaraðila í Heiðmörk í Reykjavík að borholu við Vatnsendakrika í landi Vatnsenda í Kópavogi. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að aðfarargerðin verði heimiluð og sér dæmdur málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður. Varnaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur og sér dæmdur kærumálskostnaður. Með 1. gr. laga nr. 57/1942 um heimild fyrir Reykjavíkurbæ til þess að taka eignarnámi hluta af landi jarðarinnar Vatnsenda í Seltjarnarneshreppi var bæjarstjórn Reykjavíkur leyft að taka spildu úr jörðinni eignarnámi til að auka við fyrirhugað friðland bæjarins. Samkvæmt gögnum málsins var þessarar heimildar neytt og afsal gefið út 7. júní 1951 fyrir spildunni, sem talin var alls 689 hektarar að stærð, en hún er á svæði, sem nú er kennt við Heiðmörk. Fyrir liggur að með eignarnámi þessu var land Vatnsenda klofið í tvennt, þannig að annars vegar var eftir svæði norðan Heiðmerkur, sem liggur að hluta að Elliðavatni, og hins vegar svæði sunnan friðlandsins. Báðir hlutar landsins, sem áfram heyrði til Vatnsenda, teljast innan marka Kópavogsbæjar, en spildan, sem tekin var eignarnámi, er í umdæmi Reykjavíkurborgar. Innan þessarar spildu mun borgin hafa heimilað vatnsveitu sinni og síðar varnaraðila að taka kalt vatn til miðlunar í veitu sinni. Deilur hafa verið uppi um árabil milli eigenda Vatnsenda og Reykjavíkurborgar um mörk svæðisins, sem fyrrnefnt eignarnám tók til, einkum að því er varðar mörkin að sunnanverðu, en um þau er nú rekið mál fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, sem dómur Hæstaréttar 24. maí 2006 í máli nr. 210/2006 tekur til. Með samningum 17. apríl og 22. maí 2002 hefur sóknaraðili gerst leigutaki að spildu úr syðri hluta lands Vatnsenda, í svokölluðum Vatnsendakrika, undir brunnsvæði til vatnstöku. Í leigusamningi er spildan ekki afmörkuð, heldur tiltekið að hún eigi að vera að lágmarki 30 en hámarki 80 hektarar, og verði hún „nákvæmlega skilgreind þegar fyrir liggur hverjar lágmarkskröfur verða gerðar til stærðar brunnsvæðis að lokinni ítarlegri úttekt á þörf þar að lútandi.“ Sóknaraðili kveðst á árinu 2003 hafa borað tilraunaholur í spildunni og lagt þar vegi, en til að gera þetta hafi hann fengið heimild varnaraðila til að fara um afgirt brunnsvæði og vegi hans í Heiðmörk. Vorið 2005 hafi sóknaraðili leitað eftir sams konar heimild, en í það sinn til að hefja framkvæmdir við vatnsveitu. Því erindi hafnaði varnaraðili. Í máli þessu krefst sóknaraðili heimildar til aðfarargerðar til að fá framgengt umferðarrétti um land í Heiðmörk, sem hann kveður varnaraðila ráða yfir. Af málatilbúnaði aðilanna verður ekki annað ráðið en að landspildan, sem sóknaraðili telur til leiguréttinda yfir, sé á því svæði, sem eigandi Vatnsenda og Reykjavíkurborg deila um hvort eignarnám samkvæmt lögum nr. 57/1942 hafi tekið til. Sú deila þeirra er til úrlausnar í áðurnefndu máli, sem rekið er fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur. Meðan hún er ekki til lykta leidd er gegn andmælum varnaraðila slíkur vafi uppi um heimild sóknaraðila yfir spildunni, sem hann krefst hér umferðarréttar að, að varhugavert er að láta umbeðna aðfarargerð ná fram að ganga, sbr. 3. mgr. 83. gr. laga nr. 90/1989. Verður niðurstaða hins kærða úrskurðar því staðfest um annað en málskostnað, en rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur um annað en málskostnað. Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður.
|
Mál nr. 446/2002
|
Börn Forsjá Gjafsókn
|
K og M, sem áttu saman dreng og stúlku, deildu um forsjá drengsins. Fallist var á með K, sem hafði forsjá stúlkunnar, að það væri almennt séð æskilegt að systkinin myndu búa og alast upp saman jafnframt sem sá eindregni vilji drengsins til að búa hjá föður, sem lýst væri í héraðsdómi, væri samkvæmt viðbótar sálfræðimati ekki eins sterkur og þar mætti ætla. Hitt væri víst að drengurinn vildi ógjarnan gera upp á milli foreldra sinna. Þegar litið væri til tengslaprófs þess sem í héraðsdómi greindi sæist að drengurinn hefði sterk jákvæð tengsl við föður sinn. Ekki væri annað leitt í ljós en að faðirinn hefði tíma og svigrúm til þess að annast son sinn, þeir væru góðir félagar með sameiginleg áhugamál og liði vel saman. Þegar þetta væri virt, svo og hitt, að aldursmunur væri á systkinunum, þótti verða að fallast á með héraðsdómi að ekki ætti að vega þyngra í málinu að systkinin yrðu ekki aðskilin, enda væri jafnframt litið til þeirra rúmu umgengni sem þau myndu hafa og þyrftu að hafa hvert við annað og foreldra sína. Var því staðfest niðurstaða héraðsdóms um að M hefði forsjá drengsins.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Garðar Gíslason, Haraldur Henrysson, Hrafn Bragason og Pétur Kr. Hafstein. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 24. september 2002 og krefst þess að sér verði falin forsjá sonar málsaðila, X. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms. Báðir aðilar krefjast málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar. Fjöldi nýrra skjala hefur verið lagður fyrir Hæstarétt. I. Málsatvikum er lýst í héraðsdómi. Svo sem þar greinir hófu aðilar sambúð 1992 og gengu í hjónaband 1996, en slitu samvistir í desember 2001 og fluttist áfrýjandi með börn hjónanna til annars manns í janúar 2002 og hefur búið með honum síðan. Fæddi hún dóttur þeirra [...] nóvember 2002, fékk lögskilnað á sama tíma og gengu þau í hjónaband [...] janúar 2003. Í máli þessu deila aðilar um forsjá sonar síns, en áfrýjanda var dæmd forsjá dóttur þeirra og féllst stefndi á þá kröfu undir rekstri málsins í héraði. Í héraðsdómi er lýst matsgerð Einars Inga Magnússonar sálfræðings, sem óskað hafði verið eftir á grundvelli 3. mgr. 60. gr. barnalaga nr. 20/1992. Í henni má fá greinargóða lýsingu á hjónunum, sambúð þeirra og deilum eftir sambúðarslitin. II. Eftir uppsögu héraðsdóms fór áfrýjandi þess á leit að dómkvaddur yrði matsmaður til þess að meta tiltekin atriði varðandi hagi sonar síns. Stefndi mótmælti matsbeiðninni og var úrskurður kveðinn upp í héraðsdómi 15. nóvember 2002 um að dómkvaðningin skyldi fram fara. Úrskurðurinn var kærður til Hæstaréttar, sem staðfesti hann 11. desember 2002. Dómkvaðning fór fram í héraðsdómi daginn eftir og var sálfræðingur sá, sem skilað hafði mati í héraði, kvaddur til að meta eftirfarandi atriði: „1. Hvort drengurinn hafi orðið fyrir miklum og kerfisbundnum þrýstingi af hálfu foreldra sinna til að lýsa vilja til búsetu á öðrum hvorum staðnum, hvort sem er fyrir uppsögu héraðsdóms eða eftir áfrýjun. 2. Hvort viljayfirlýsingar drengsins við meðferð málsins í héraði geti fremur hafa mótast af vorkunn eða samúð gagnvart öðru foreldra sinna frekar en eigin vilja. 3. Hvort annað hvort foreldra hafi gert drenginn að virkum þátttakanda í forsjárdeilunni meðan á rekstri málsins stóð í héraði og þá með hvaða hætti. 4. Hvort drengurinn hafi gert sér grein fyrir afleiðingum þess að lýsa vilja til skólagöngu í A-skóla, þ.e. hvort hann hafi haft yfirsýn yfir að það feli í sér flutning af heimili móður og hvað flutningur frá móður sinni og systur hafi í för með sér. 5. Hvort drengurinn hafi gert sér grein fyrir að fyrirkomulag umgengni breytist flytjist hann til föður, þ.e. að einungis verði um reglulega helgarumgengni að ræða þar sem móðir hans telur núverandi fyrirkomulag óæskilegt. Hvort það hafi áhrif á aðstöðu hans. 6. Hver afstaða drengsins sé nú, eftir að héraðsdómur gekk í málinu og honum ljósari afleiðingar afstöðu sinnar varðandi búsetu hjá föður og umgengni við heimili móður. 7. Hvort eðlilegt sé að leggja til grundvallar vilja svo ungs barns eins og málum er háttað og hvort það sé heppilegt með tilliti til hagsmuna drengsins.“ Um fyrsta atriðið sem áfrýjandi spurði um var niðurstaðan sú, að drengurinn hafi orðið fyrir þrýstingi frá báðum foreldrunum en að þrýstingurinn af hálfu föður hafi staðið lengur og verið fjölþættari en hjá móður. Um annað atriðið segir að ekkert sérstakt bendi til þessa, en þetta hafi fremur beinst að föður en móður. Um þriðju spurninguna segir að þetta atriði sé skylt fyrsta matsatriði og gildi sömu svör að nokkru leyti hér og gefin voru þar. Ekki sé vafa undirorpið að drengurinn hafi verið virkur þátttakandi í forsjárdeilunni, bæði meðan á málarekstri í héraði stóð og eftir það. Trúnaðartogstreita hans gagnvart föður annars vegar og móður hins vegar sé meðal annars tilkomin af þeim sökum. Um fjórðu, fimmtu og sjöttu spurningu segir í niðurstöðu að þessi atriði séu skyld og svörin við þeim samofin og séu þau því reifuð saman. Lýst er skoðunum foreldranna á þessum atriðum. Í fyrra viðtalinu við drenginn hafi komið fram eindregin afstaða hans föður og A-skóla í vil en í því seinna móður og B-skóla í vil. Drengurinn hafi að eigin sögn ekki gert sér grein fyrir því hvernig hlutirnir myndu breytast eftir uppkvaðningu héraðsdóms. Um sjöundu og síðustu spurninguna segir sálfræðingurinn í niðurstöðu sinni, að afstaða hans sé, að eðlilegt megi teljast að afla gagna um tilfinningatengsl barns við foreldra sína, vina-, tómstunda og skólatengsl á heimaslóðum og vilja þess í forsjármáli. Slíkt geti þó einungis talist einn þáttur af mörgum. Í þessu samhengi skipti miklu máli að vilji barnsins sé virtur í heildarsamhengi en ekki tekinn út sem gefin stærð annars hvors foreldrisins í upphafi málsins eða að vilji barnsins sé notaður sem vopn í baráttu við hitt foreldrið. Matsmaðurinn staðfesti mat sitt í héraðsdómi. Lögmenn aðila hafa auk þess lagt fram gögn um samskipti aðila, barna þeirra og fjölskyldna, eftir að héraðsdómur gekk. Aðilar fengu lögskilnað með bréfi sýslumannsins í Reykjavík [...]. nóvember 2002. Þar er kveðið á um forsjá barnanna í samræmi við dóm héraðsdóms. Þar kemur og fram að ágreiningur sé um meðlag með syninum og að málið sé þar til úrlausnar, og að ágreiningur sé einnig um fjárskipti hjónanna og að bú þeirra hafi verið tekið til opinberra skipta 27. september 2002. Áfrýjandi hefur lagt fram skjöl um mótmæli hennar við flutningi stefnda á lögheimili drengsins til sín eftir uppkvaðningu héraðsdóms. Deildu aðilar um þetta fram eftir hausti og lauk þeirri deilu með bréfi Hagstofu Íslands 28. október 2002, þar sem áfrýjanda var tilkynnt að ekki þætti rétt að breyta lögheimili drengsins í þjóðskrá meðan forsjármál hans væri til meðferðar í Hæstarétti. Sé þá sérstaklega litið til hagsmuna drengsins og þess að högum hans verði ekki raskað frekar en orðið sé. Aðilar deildu þá áfram um hvar drengurinn skyldi ganga í skóla. Flutti stefndi drenginn úr B-skóla í A-skóla, og hóf hann þar nám [...] nóvember 2002. Stefndi hefur lagt fram miðsvetrareinkunnir hans þar frá janúar 2003, sem eru mjög góðar. Stefndi hefur lagt fram bréf móður sinnar 4. nóvember 2002 varðandi samskiptin við áfrýjanda og barnabörnin og athugasemdir foreldra sinna 3. febrúar 2003 vegna sálfræðilegs viðbótarmats. Af þessu tilefni lagði lögmaður áfrýjanda fram yfirlýsingu núverandi eiginmanns áfrýjanda 5. sama mánaðar. III. Fram er komið að báðir foreldrarnir séu hæfir uppalendur og hafi aðstöðu til að hafa drenginn hjá sér. Héraðsdómur, sem skipaður var sérfróðum meðdómendum með mikla reynslu á sviði uppeldismála, féllst á það með hinum dómkvadda matsmanni, að allar forsendur væru fyrir því að drengnum þyki mjög vænt um báða foreldra sína. Í viðtali dómenda í héraði við drenginn kom að þeirra mati fram einarður vilji hans að búa hjá föður sínum. Héraðsdómi þótti ekkert fram komið, hvorki í matsgerð sálfræðingsins né í framburði hans fyrir dómi, sem mælti gegn því að systkinin alist upp sitt á hvoru heimilinu. Mat héraðsdóms var að það væri drengnum fyrir bestu að faðir hans fengi forsjá hans. Áfrýjandi hefur fengið tækifæri til þess að afla viðbótarmats sama sálfræðings, eins og greint var hér að framan. Niðurstöður hans sýna að báðir aðilar hafa leitast við að hafa sín áhrif á drenginn og vilja hans. Niðurstöðurnar sýna einnig það sem við mátti búast og byggt var á í héraðsdómi, að drengnum þykir vænt um báða foreldra sína og vill vera hjá þeim báðum. Deila málsaðila virðist sprottin af samvistarslitum þeirra, þegar áfrýjandi sagði skilið við stefnda og tók upp sambúð með öðrum manni. Þetta virðist hafa borið brátt að og ráðrúm ekki gefist til að lægja þær öldur sem af þessu risu og gefa stefnda og börnum þeirra kost á að átta sig á breyttum aðstæðum. Við skilnað foreldra þurfa börn tíma til aðlögunar, bæði að því að foreldrar þeirra búi ekki lengur saman og einnig að því þegar nýr einstaklingur kemur í annars stað. Úr því sem komið er verður í máli þessu aðeins skorið úr deilu aðila um forsjá sonarins með því að velja annan af tveimur kostum, að forsjá drengsins verði hjá stefnda eins og héraðsdómur ákvað, eða að áfrýjandi fái forsjá hans eins og hún krefst. Um þriðja kostinn, sameiginlega forsjá, sem báðir aðilar virðast í fyrstu hafa viljað, sýnist ekki lengur að ræða. Ljóst er að deilan hefur sett mark sitt á drenginn á þann hátt að hann vill ekki gera upp á milli foreldra sinna þar sem slíkt yrði túlkað sem innlegg í deilu þeirra. Á þennan hátt hafa aðilar gert drenginn að þátttakanda í deilunni, þvert á skyldur þeirra sem foreldra. Frumskylda foreldra er að sýna barni sínu umhyggju og nærfærni og gegna forsjár- og uppeldisskyldum sínum svo sem best hentar hag barns og þörfum, sbr. 29. gr. barnalaga. Gildir þetta jafnt í hjúskap sem við hjúskaparslit. Aðilar eru á svipuðum aldri, bæði við góða heilsu og hæf til að hafa forsjá, og ættu því bæði að geta sinnt þörfum barnanna, meðal annars með því að virða umgengisrétt þeirra við það foreldri sem ekki fær forsjá. Af gögnum málsins má ráða að samkomulag hafi verið um rúman umgengnisrétt frá fimmtudegi til þriðjudags aðra hverja viku, og að syni þeirra sé um þetta kunnugt. Er þess að vænta að þessi réttur verði virtur af þeim eftir uppsögu dóms þessa. Áfrýjandi býr í góðu húsnæði og er von til þess að stefndi komi sér einnig upp góðu húsnæði til þess að geta boðið börnum sínum góða aðstöðu. Hann stefnir að því að kaupa helming áfrýjanda í íbúð þeirra að [...], sem foreldrar hans seldu þeim í upphafi sambúðar, en þar hefur hann búið undanfarið. IV. Áfrýjandi bendir á að eðlilegt sé að systkinin búi saman og alist upp saman, og að hún hafi aðstöðu til þess fremur en stefndi. Fallast ber á með áfrýjanda að þetta sé almennt séð hið æskilega. Einnig er fallist á með áfrýjanda að sá eindregni vilji drengsins til að búa hjá föður, sem lýst er í héraðsdómi, sé samkvæmt viðbótar sálfræðimati ekki eins sterkur og þar mætti ætla. Hitt er víst að drengurinn vill ógjarnan gera upp á milli foreldra sinna. Þegar litið er til tengslaprófs þess er í héraðsdómi greinir sést að drengurinn hefur sterk jákvæð tengsl við föður sinn. Ekki er annað leitt í ljós en að faðir hafi tíma og svigrúm til þess að annast son sinn, þeir séu góðir félagar með sameiginleg áhugamál og líði vel saman. Þegar þetta er virt, svo og hitt, að aldursmunur er á systkinunum, þykir verða að fallast á með héraðsdómi að ekki eigi að vega þyngra í máli þessu að systkinin verði ekki aðskilin, enda er jafnframt litið til þeirrar rúmu umgengni sem þau munu hafa og þurfa að hafa hvert við annað og foreldra sína. Framlögð gögn sýna umhyggju föðurforeldra fyrir barnabörnum sínum og er þess að vænta að sú umhyggja verði þeim stuðningur. Einnig má vænta þess að eiginmaður áfrýjanda og móðurforeldrar sýni börnunum umhyggju og stuðning. Aðilar og fjölskyldur þeirra þurfa allir að koma sér saman um velferð barnanna. Að þessu athuguðu og með vísan til forsendna héraðsdóms að öðru leyti verður staðfest niðurstaða hans um að stefndi hafi forsjá sonar aðila. Eftir atvikum er rétt að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Gjafsóknarkostnaður aðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður aðila, þar með talin málflutningsþóknun lögmanna þeirra, 400.000 krónur til hvors um sig, greiðist úr ríkissjóði. Mál þetta var höfðað 21. mars 2002. Stefnandi er K. Stefndi er M. Dómkröfur Stefnandi gerir þá kröfu að henni verði með dómi falin forsjá barnanna X og Y. Þá er að auki krafist málskostnaður úr hendi stefnda að skaðlausu samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Dómkröfur stefnda eru þær að hafnað verði kröfu stefnanda um forsjá drengsins X og að honum verði falin forsjá hans til 18 ára aldurs. Þá er þess krafist að stefnandi verði dæmd til að greiða stefnda málskostnað samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi og að við ákvörðun málskostnaðar verði tillit tekið til skyldu lögmanns varnaraðila til innheimtu 24,5% virðisaukaskatts af þóknun sinni. Málavextir Málsaðilar kynntust á árinu 1990 og hófu sambúð á árinu 1992. Voru þau bæði í námi í Háskóla Íslands. Sonurinn X fæddist [...] 1993. Þau gengu í hjónaband [...] 1996 og héldu til Q vegna náms stefnda og voru þar fram á sumar 1997. Dóttirin Y fæddist [...] 1998. Í september 2000 fóru málsaðilar aftur til Q ásamt börnum sínum einnig til námsdvalar. Þau bjuggu í Q fram í desember 2001 er þau ákváðu að slíta samvistum en stefnandi hafði þá stofnað til sambands við annan mann, Z. Stefnandi flutti í janúar 2002 til Z með börnin en stefndi hafði umgengni við börnin. Málsaðilar reyndu að ná samkomulagi um forsjá og umgengni við börnin en tókst ekki. Með beiðni til Héraðsdóms Reykjavíkur, dags. 26. mars 2002, krafðist stefndi úrskurðar þess efnis að honum yrði falin forsjá barnanna til bráðabirgða. Sátt varð með aðilum 9. apríl 2002 í því máli. Urðu málsaðilar sammála um sameiginlega forsjá X en að stefnandi færi með forsjá Y til bráðabirgða meðan á forsjárdeilu stæði. Eftir að sátt náðist var formlega frá því gengið að drengurinn dveldi viku og viku hjá hvoru foreldri. Áður en fjölskyldan flutti til Q stundaði X nám í A-skóla en stundar nú nám í B-skóla. Stefnandi byggir kröfu sína á 34. gr. laga 20/1992. Byggir stefnandi fyrst og fremst á því að börnin hafi ávallt verið í hennar umsjá og hagsmunir þeirra krefjist þess að svo verði áfram. Séu börnin af þessum sökum afar tengd henni tilfinningalega og öryggi sitt finni þau hjá henni. Feli slík skipan jafnframt í sér minnsta röskun á högum barnanna enda hafa þau verið búsett hjá stefnanda frá samvistarslitunum í desembermánuði 2001. Sóknaraðili telur sig hæfari í alla staði til að hafa forsjánna á hendi enda hafi hún alla tíð verið aðalumönnunaraðili barnanna og þau búsett hjá henni alveg frá fæðingu. Aðstæður stefnanda til að hafa forsjá barnanna séu góðar. Hún sé komin í sambúð með Z og búi hún og börnin í rúmgóðri íbúð hans [...]. Eigi börnin þar sérherbergi og sé aðbúnaður þeirra mjög góður. Drengurinn stundi nám í B-skóla og hafi hann aðlagast þar vel. Stefnandi telur afar mikilvægt að börnin alist upp saman og hafnar því hugmyndum stefnda um að skilja börnin að, sérstaklega eftir að samskipti aðilanna hafi mjög versnað meðan á deilu þeirra um forsjá og heimili barnanna hefur staðið. Stefnandi hafi stuðlað að góðri umgengni barnanna við föður þeirra frá samvistarslitum og muni gera það áfram fái hún forsjá þeirra. Sé hún reiðubúin að ganga til skriflegs samnings verði eftir því óskað af hálfu varnaraðila. Málskostnaðarkrafa sóknaraðila byggir á XXI. kafla laga 91/1991, sérstaklega 130. gr., en krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun byggir á lögum 50/1988, þar sem lögmönnum sé gert að innheimta virðisaukaskatt vegna þjónustu sinnar. Stefnandi sé ekki virðisaukaskattsskyld og sé henni því nauðsyn að fá skattinn tildæmdan úr hendi varnaraðila. Málsástæður stefnda og lagarök Stefndi byggir kröfur sínar á 34. gr. barnalaga nr. 20/1992. Hann búi við öruggar aðstæður [...]. Í því húsnæði sem hann sé í nú hafi börnin sérherbergi. Umönnun barnanna hafi jöfnum höndum hvílt á báðum foreldrum. Stefndi telji því fráleitt að halda fram, eins og stefnandi geri, að hún hafi verið aðalumönnunaraðili barnanna frá fæðingu. Stefndi hafi verið virkur umönnunaraðili barna sinna frá fæðingu þeirra. Framlögð gögn frá heilsugæslu, dagmömmu og leikskóla staðfesti þetta. Þátttaka stefnda í umönnun dótturinnar hafi jafnvel verið meiri en stefnanda. Stefndi hafi starfað hjá [...] og hafi haft sveigjanlegan vinnutíma á þeim tíma. Meðan málsaðilar bjuggu í Q í síðara skiptið hafi þau mest verið heima við. Hafi stefndi því tekið fullan þátt í heimilishaldi og umönnun barnanna ásamt stefnanda. Stefndi telur að það sé drengnum X fyrir bestu að hann dvelji hjá sér. Hann telur sig betur í stakk búinn að veita honum það uppeldislega öryggi sem hann þurfi á að halda. Nú búi hann í íbúð sem foreldrar hans eigi steinsnar [...] þar sem fjölskyldan átti íbúð og bjó áður. Stefni stefndi að því að flytjast í það húsnæði. Með forsjá drengsins í hans höndum verði því lítil röskun á daglegu umhverfi drengsins sem hann þekkti frá þeim tíma áður en þau fluttu til [...]. Þar sé drengurinn á heimavelli og hafi hann lýst ítrekuðum vilja til að sækja A-skóla. [...] sé hans heimahagar og þar eigi hann fjölmarga vini og hafi hann verið í skólastarfi [...]. Ekkert mæli gegn því að skipta forsjá systkinanna. Samvistir þeirra megi tryggja með ríflegri umgengni. Þá hafi komið í ljós í samtali drengsins við dómara í bráðabirgðarforsjármáli að hann kunni vel að meta að vera einn með pabba sínum og njóta óskiptrar athygli hans, þótt fyrir liggi að gott samband sé á milli systkinanna, að teknu tilliti til aldursmunar þeirra. Lítil reynsla sé komin á sambúð stefnanda og núverandi sambýlismanns hennar. Tengsl hans og barnanna séu óljós og sé stefnandi háð honum húsnæðislega. Stefndi telur því áhættuminnst að fela honum forsjá drengsins. Málskostnaðarkrafa byggir á ákvæðum XXI. kafla laga nr. 91/1991, sbr. aðallega 130. gr. Krafa um virðisaukaskatt byggir á lögum nr. 50/1988. Stefndi sé ekki virðisaukaskattsskyldur og honum því nauðsynlegt að fá skattinn tildæmdan úr hendi stefnanda. Niðurstaða Í máli þessu liggur fyrir sálfræðileg matsgerð Einars Inga Magnússonar sálfræðings, en honum var falið af dómara undir rekstri málsins að gera sálfræðilega álitsgerð varðandi ágreining málsaðila um forsjá. Var honum falið að kanna forsjárhæfni foreldra, aðstæður foreldra og barna þeirra svo og tengsl barnanna við foreldra sína. Í samantekt og ályktunum um forsjá barnanna í matsgerð sálfræðingsins segir m.a. að niðurstöður sálfræðilegra prófana og matsgagna sýni að [...] Báðir foreldrarnir gefi jákvæða og raunhæfa mynd af þroska og líðan barna sinna en mat föður á þroska Y (á Íslenska þroskalistanum) sé nokkuð áþekkara mati undirritaðs (á greindarprófinu) en hjá móður. Af öðrum matslistum þar sem foreldrahlutverkið og tengsl við börnin séu reifuð verði ekki annað ráðið en að báðir foreldrarnir hafi traustar forsendur sem uppalendur, þau hafi ákveðnar hugmyndir um uppeldismarkmið og aðferðir og reynslu af slíkri mótun. Þau greini hins vegar á hvar börnunum sé best að eiga heimili en séu sammála um að umgengni barnanna við báða foreldra og ættingja eigi að vera allmikil hvar sem forsjáin liggi. Einnig sé ágreiningur um hvort forsjá barnanna geti verið skipt, annars vegar hjá föður og hins vegar móður. Í viðtölum undirritaðs við drenginn X komi skýrt fram að hann kýs að búa hjá föður sínum. Aðspurður um ástæður kemur fram að athygli föður, tengsl við vini, skóla og íþróttafélag séu helstu þættirnir. Þegar hann sé spurður nánar og aðstæður föður og móður séu bornar saman halli það mikið á móður og niðurstaðan sé föður svo mikið í hag að það sé fremur ósannfærandi. Allar forsendur séu fyrir því að drengnum þyki mjög vænt um bæði föður sinn og móður en hann eigi erfitt með að tjá það, því viðbrögð hans beri þess sterk merki að hann taki deiluna nærri sér og sé virkur þátttakandi í henni og haldi með öðrum aðilanum á móti hinum. Niðurstöður sálfræðimatsins bendi til þess að drengurinn sé vel greindur, með miðlungs sterka sjálfsmynd og meðvitaða fjölskyldumynd, sem hann túlki á persónulegan hátt. Hann svari einnig tengslaprófunum á meðvitaðan hátt þar sem hann taki afstöðu að mati undirritaðs að nokkru leyti í hita leiksins, þótt ekki sé efast um rík tengsl við föður. Hann setji hins vegar föður sinn hátt á stall og finni ekkert að hjá honum en flest sé ómögulegt og neikvætt hjá móður hans og á hennar heimili, þótt hann geti ekki bent á neitt sérstakt því til staðfestingar. Aðlögun hans að nýju heimili og að nýjum sambýlismanni móður, sem hafi verið látið ganga hratt fyrir sig, skipti máli í þessu samhengi. Drengurinn hafi alls ekki haft tíma og nægar forsendur til þess að laga sig tilfinningalega að nýju foreldri, því Z gegni því hlutverki á heimilinu ekki síður en K, þótt hann beiti sér síður að sinni. Drengurinn standi mjög sennilega í þeim sporum að honum finnist hann svíkja föður sinn, sem honum finnist afar vænt um, ef hann láti ekki í ljós óskir um að búa hjá honum auk þess sem honum skiljist að ef systir hans búi hjá móður og hann sjálfur hjá föður, þá hittist þau systkinin mjög ört. Slíkar áætlanir hafi verið margræddar í þessu máli meðal foreldra hans og fleiri og drengnum sé líklega fullkunnugt um það. Það sé jafnframt mat undirritaðs að börn í miðbernsku fram unglingsár nái vel saman vegna sameiginlegra áhugamála og búi yfir miklum aðlögunarmöguleikum. Þannig sé tilfinningaleg binding félagahópa á þessum aldri drengsins afar ólík tilfinningalegum tengslum unglingsáranna og börn með óskertan félagsþroska eignast marga félaga í tengslum við skólanám og áhugamál. Mat undirritaðs er að umgengni stálpaðra barna við tiltekna vini og ákveðið íþróttafélag sé ekki hægt að jafna við tilfinningatengsl við foreldra sína og þau skipti höfuðmáli. Hins vegar verði að horfa til þess að ákveðinn stöðugleiki, þegar umrót sé til staðar í lífi barna, sé kostur. Sá stöðugleiki í búsetu, vinatengslum og félagstarfsemi hafi hins vegar ekki verið fyrir hendi í lífi drengsins undanfarin misseri, hann hefur búið erlendis, á heimili systur K með foreldrum sínum, hjá móðurafa sínum og ömmu og verið í dvölum á heimilum föður og móður á víxl. Fjölskyldan flutti úr [...] haustið 2000 og hafi ekki flutt þangað aftur sem heild. Mat undirritaðs sé að báðir foreldrarnir séu hæfir sem uppalendur og geti báðir búið börnum sínum jákvæðar og hvetjandi uppeldisaðstæður. Í niðurstöðum persónuleikamatsins komi fram að K hafi til að bera sveigjanleika og ríkt innsæi umfram M og verði ekki hjá því litið að það séu heppilegir kostir í barnauppeldi. Börnin hafa mismikil og misgóð tengsl við foreldra sína en það komi einnig skýrt fram að tengsl þeirra á milli séu sterk og engar forsendur til þess að þau alist upp á sitt hvoru heimilinu. Fyrir liggur samkvæmt framansögðu að báðir málsaðilar eru vel hæf til þess að fara með forsjá X, en nú er einungis deilt um forsjá hans, þar sem stefndi féll frá kröfu um forsjá Y við munnlegan flutning málsins. Þá liggur ekki annað fyrir en þau bæði hafi í sameiningu, þar til þau skildu, annast þarfir og uppeldi barna sinna. Aðstæður foreldra eru góðar þótt ólíkar séu. Faðir býr einn og starfar sem [...]. Er vinnutími hans sveigjanlegur og getur hann unnið hvort sem er heima eða á skrifstofu sinni. Móðir hefur meira á sinni könnu. Hún mun fara með forsjá Y. Þá hefur hún hafið sambúð með nýjum manni og á von á barni með honum von bráðar. Bar þessa nýju sambúð brátt að og fengu börnin lítið svigrúm til þess að aðlagast þessum breyttu aðstæðum. Samkvæmt tengslaprófi hefur X sterkust jákvæð tengsl við föður sinn. Tengsl hans við móður eru einnig sterk en neikvæðari, sem gætu lýst reiði og vonbrigðum með móður vegna þessara snöggu umskipta. Drengurinn hefur ítrekað lýst þeim vilja sínum að búa hjá föður sínum og ganga í A-skóla. Í viðtali Einars Inga sálfræðings við drenginn kemur fram að feðgarnir eru mikið saman og að faðir hefur áhuga á því sem X er að gera og leikur við hann. Þá virðast báðir hafa mikinn áhuga á fótbolta. Lýsti drengurinn því að hann óttaðist það, byggi hann hjá móður sinni, að hann hitti föður sinn ekki nóg og hann myndi sakna hans mjög. Hann sagðist ekki myndu sakna móður sinnar eins, byggi hann hjá föður. Þá kom fram að hann sagðist mun tengdari vinum sínum í [...] en í [...]. Hann sagðist sakna þeirra þegar hann væri hjá móður sinni en ekki vinanna í [...] þegar hann dveldi hjá föður. Eins og áður greinir telur Einar Ingi sálfræðingur í niðurstöðum sínum að þegar aðstæður föður og móður séu bornar saman í viðtali við X halli það mikið á móður og niðurstaðan sé föður svo mikið í hag að það sé ósannfærandi. Dómurinn fellst á það með sálfræðingnum að allar forsendur séu fyrir því að drengnum þyki mjög vænt um báða foreldra sína. Í viðtali dómenda við X kom fram einarður vilji hans að búa hjá föður. Var drengurinn yfirvegaður og virtist afstaða hans mótuð og byggð á eðlilegum forsendum og af þeirri skynsemi sem 9 ára barni er gefin. Lýsir hann því að hjá föður finni hann ró og þar líði honum vel. Ekkert þykir fram komið um að vilji hans sé þvingaður fram eða fenginn með óeðlilegum hætti. Tengsl hans við foreldrana eru innileg og heilbrigð og auðvelda honum þetta val. Þykir ekkert óeðlilegt við það að hann finni til samúðar með föður í þessari stöðu án þess að það hafi afgerandi áhrif á afstöðu hans. Einnig er skiljanlegt að drengurinn reyni við þessar aðstæður að undirstrika val sitt með því að skerpa þann mismun sem hann greinir hjá foreldrum sínum. Þá býr faðir í umhverfi sem X þekkir frá fyrri tíð og þar á hann vini og áhugamál. Í lokaorðum í matsgerð Einars Inga Magnússonar segir að tengsl milli systkinanna séu sterk og engar forsendur til þess að þau alist upp á sitt hvoru heimilinu. Er þetta ekki rökstutt frekar í matsgerðinni. Fyrir dómi bar Einar Ingi að hann liti svo á að eðlilegt sé að systkini alist upp saman og það þarfnist sérstaks rökstuðnings ef börn eigi að alast upp sitt í hvoru lagi. Þá sé aldursmunur ekki mikill og tengsl þeirra sterk. Hins vegar þykir ekkert fram komið, hvorki í matsgerð Einars Inga né í framburði hans fyrir dómi, sem mælir gegn því að systkinin alist upp á sitt hvoru heimilinu. Fram hefur komið að af hálfu föður virðist hafa gætt vissrar stífni í garð móður sem getur haft slæm áhrif á drenginn. Þykir fram komið að við skilnaðinn, sem bar brátt að, hafi stefndi orðið fyrir áfalli sem hann er að vinna úr og hefur hann leitað sér ráðgjafar. Stefndi virðir hins vegar umgengni. Virðist helst vera um tímabundið ástand að ræða sem tengist áfallinu við skilnaðinn og átökum sem í kjölfarið fylgdu. Þykir því ekkert benda til annars en að báðir foreldrar muni stuðla að eðlilegum samskiptum og góðri umgengni við börnin. Þegar framanritað er virt, svo og annað sem fram hefur komið í málinu, er það niðurstaða dómsins að það sé X fyrir bestu fái faðir hans forsjá hans. Aðstæður föður eru góðar og hann hefur tíma og svigrúm til þess að annast drenginn. Þeir feðgar virðast góðir félagar, eiga sameiginlegt áhugamál og líður vel saman. Tengsl X við föður eru, samkvæmt tengslaprófi, mjög sterk. Þá þykir ekki verða litið fram hjá eindregnum vilja drengsins að vera hjá föður sínum og stunda sitt nám í A-skóla. Ekkert þykir fram komið í málinu sem mælir gegn því að skipta forsjá systkinanna með þessum hætti og hefur ekkert komið fram sem bendir til þess að systkinin séu sérstaklega háð hvort öðru. Er þá litið til þeirrar rúmu umgengni sem systkinin munu hafa hvort við annað með þessu fyrirkomulagi en eins og áður segir þykir ekki ástæða til að ætla annað en foreldrar muni stuðla að eðlilegri og góðri umgengni. Ber því, með vísan til 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 20/1992, að taka til greina þá kröfu stefnda að hann fái forsjá drengsins X. Krafa stefnanda um forsjá Y er tekin til greina. Eftir atvikum þykir rétt að hvor aðila beri sinn kostnað af máli þessu. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, þ.e. málflutningsþóknun lögmanns hennar, Valborgar Þ. Snævarr hrl., 300.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Gjafsóknarkostnaður stefnda, þ.e. málflutningsþóknun lögmanns hans, Daggar Pálsdóttur hrl., 300.000 krónur greiðist úr ríkissjóði. Við ákvörðun málflutningsþóknunar er ekki tekið tillit til virðisaukaskatts. Dóminn kvað upp Kristjana Jónsdóttir héraðsdómari ásamt meðdómendunum Sæmundi Hafsteinssyni sálfræðingi og Þorgeiri Magnússyni sálfræðingi. D Ó M S O R Ð Stefnandi, K, skal fara með forsjá telpunnar Y [...]. Stefndi, M, skal fara með forsjá drengsins X [...]. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, þ.e. málflutningsþóknun lögmanns hennar, Valborgar Þ. Snævarr hrl., 300.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Gjafsóknarkostnaður stefnda, þ.e. málflutningsþóknun lögmanns hans, Daggar Pálsdóttur hrl., 300.000 krónur greiðist úr ríkissjóði.
|
Mál nr. 728/2013
|
Einkahlutafélag Tilboð Kaupsamningur
|
V ehf. átti fund með P um kaup á öllu hlutafé í L ehf., en P hafði látið gera skriflegt tilboð um þau kaup sem hann hafði afhent V ehf. Greindi aðila á um það hvort komist hefði á munnlegur samningur um kaupin á fundi þeirra. Degi síðar greiddi V ehf. 10.000.000 krónur til P, en í skriflega tilboðinu hafði ekki verið gert ráð fyrir slíkri greiðslu. P tilkynnti V ehf. nokkru síðar að kauptilboðinu yrði ekki tekið og seldi hann L ehf. til þriðja aðila. Í niðurstöðu Hæstaréttar sagði m.a. að ekki yrði annað séð en að útkljáð hefði verið eftir fundinn til hvers kaupin ættu að taka, hvert kaupverð yrði, hvernig það mætti greiða og hvaða fyrirvarar væru gerðir. Þá var jafnframt lagt til grundvallar að með greiðslu V ehf. hefðu í verki verið tekin af tvímæli um að kominn væri á samningur milli aðila um kaupin með þeim skilmálum sem í kauptilboðinu greindi. Breytti þar engu að ekki hefði verið lokið endanlegum frágangi á öllum atriðum tengdum kaupunum auk þess sem allir fyrirvarar samkvæmt kauptilboðinu hefðu gengið eftir. Í ljósi meginreglunnar um að gerða samninga beri að halda féllst Hæstiréttur á með V ehf. að í gildi væri munnlegur samningur um kaup V ehf. á öllu hlutafé P í L ehf.
|
Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Þorgeir Örlygsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. nóvember 2013. Hann krefst þess að viðurkennt verði að í gildi sé munnlegur samningur milli sín og gagnáfrýjanda um kaup aðaláfrýjanda á allri hlutafjáreign gagnáfrýjanda í LakeView ehf., að nafnvirði 500.000 krónur, gegn greiðslu kaupverðs að fjárhæð 95.000.000 krónur. Þá krefst aðaláfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 5. febrúar 2014. Hann krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um annað en málskostnað, sem hann krefst í héraði og fyrir Hæstarétti. I Eins og ráðið verður af framangreindri dómkröfu aðaláfrýjanda og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi deila aðilarnir um hvort komist hafi á samningur 28. febrúar 2012 um kaup aðaláfrýjanda á öllum hlutum í LakeView ehf. af gagnáfrýjanda, en félagið átti og hafði á hendi rekstur Hótels Reykjahlíðar við Mývatn. Aðaláfrýjandi kveður samkomulag um kaupin hafa tekist þann dag á fundi, sem þrír nafngreindir forsvarsmenn hans hafi átt með gagnáfrýjanda og eiginkonu hans, og hafi það verið reist á skriflegu kauptilboði, sem hafi verið samið á vegum gagnáfrýjanda. Til staðfestingar á kaupunum hafi aðaláfrýjandi að auki greitt næsta dag 10.000.000 krónur inn á bankareikning, sem gagnáfrýjandi hafi vísað á, enda hafi hann vantað „lausafé til að ganga frá ókláruðum málum hjá sér“, svo sem segir í héraðsdómsstefnu. Kauptilboðið, sem aðaláfrýjandi vísar til samkvæmt áðursögðu, bar dagsetninguna 22. febrúar 2012 og var ráðgert í texta þess að það yrði undirritað af báðum málsaðilum. Í því sagði að tilboðið væri gert í allt hlutafé í Lake View ehf. að nafnverði 500.000 krónur og væri það í eigu gagnáfrýjanda. Kaupverðið yrði 95.000.000 krónur og tæki mið af því að eignir félagsins væru „seldar skuldlausar“, en aðaláfrýjandi gæti þó óskað eftir að taka yfir veðskuldir þess samkvæmt tveimur nánar tilgreindum skuldabréfum og myndi þá kaupverðið lækka sem næmi stöðu þeirra á afhendingardegi. Kaupverðið yrði annars greitt á þann hátt að 35.000.000 krónur yrðu inntar af hendi við „undirritun kauptilboðs“ að því uppfylltu að fyrir lægi ársreikningur félagsins fyrir 2011 og árshlutauppgjör, sem miðað yrði við þann dag sem kaupsamningur yrði undirritaður. Við þá undirritun yrðu síðan greiddar eftirstöðvar kaupverðsins, 60.000.000 krónur. Í tilboðinu voru taldir upp fyrirvarar í ellefu liðum, þar sem meðal annars kom fram að gagnáfrýjandi ábyrgðist að réttilega yrði greint á sérstökum lista frá tækjum og öðrum lausafjármunum félagsins, sem engar skuldir myndu hvíla á og teldust að andvirði 8.000.000 krónur að meðtalinni viðskiptavild og staðfestum gistibókunum. Þá yrði að liggja frammi veðbókarvottorð „fyrir einu eign félagsins“ að frátöldu framangreindu, en hún væri fasteignin Reykjahlíð 2 og ábyrgðist gagnáfrýjandi að engir leigusamningar myndu hvíla á henni. Áreiðanleikakönnun færi fram „á bókhaldi og fylgiskjölum félagsins“ áður en greiðsla yrði innt af hendi við undirritun kaupsamnings og myndi gagnáfrýjandi afla yfirlýsinga til staðfestingar á því að félagið væri skuldlaust vegna opinberra gjalda, iðgjalda til lífeyrissjóða og annarra launatengdra gjalda. Þá skyldu liggja fyrir samþykkt kauptilboð félagsins til tveggja nafngreindra manna um eignarhluta þeirra í fasteigninni Reykjahlíð 2, en hvor þeirra ætti samkvæmt fyrirliggjandi veðbókarvottorði 13,725% af henni. Var tekið fram að greiðsla, sem fara ætti fram við „undirritun kauptilboðs“, yrði ekki innt af hendi fyrr en þessum skilmálum væri öllum fullnægt. Þess var og getið að aðaláfrýjandi hafi „gert ástandsskoðun á eignum félagsins“ og gerði engar athugasemdir við þær, en gagnáfrýjandi yrði fyrir undirritun kaupsamnings að leggja fram „fullnægjandi gögn“ til staðfestingar því að hann ætti alla hluti í félaginu. Gengið yrði „frá kaupsamningi svo fljótt sem auðið er eftir undirritun kauptilboðs þessa“, enda yrði framangreindum fyrirvörum fullnægt. Afhending hlutanna færi þá einnig fram samhliða endanlegri greiðslu kaupverðs. Í héraðsdómi er greint nánar frá því, sem aðilarnir halda fram að gerst hafi á fyrrnefndum fundi 28. febrúar 2012, en óumdeilt er að hann hafi verið haldinn að frumkvæði gagnáfrýjanda. Á fundinum framvísaði hann meðal annars tveimur kauptilboðum, sem Lake View ehf. hafði gert sameigendum sínum að fasteigninni Reykjahlíð 2 í eignarhluta þeirra 27. sama mánaðar, og voru þau árituð um samþykki. Í tilboðunum var tekið fram að gerður væri sá fyrirvari að „fyrirætluð sala tilboðsgjafa á einkahlutafélaginu Lake View ehf. ... til Vogabús ehf. ... gangi eftir“, en gera ætti kaupsamninga og greiða kaupverð eignarhlutanna í fasteigninni „samhliða undirritun kauptilboðs Vogabús ehf. á öllu hlutafé Lake View ehf.“ Aðaláfrýjandi kveður niðurstöðu fundarins hafa orðið þá að kaupin hafi verið handsöluð, en tími hafi ekki unnist til að undirrita skjöl um þau, enda hafi hann jafnframt talið þörf á að láta kunnáttumann fara yfir texta kauptilboðsins. Ákveðið hafi verið að aðaláfrýjandi greiddi 10.000.000 krónur af kaupverðinu, sem gert var að morgni 29. febrúar 2012 með innborgun á bankareikning gagnáfrýjanda og fylgdi sú skýring til þess síðarnefnda á þeirri innborgun að hún væri „samkv. beiðni“. Aðaláfrýjandi vísar jafnframt til þess að legið hafi fyrir að þann dag hafi tveir af forsvarsmönnum hans ætlað að halda í orlofsferð og hafi staðið til að ljúka skjalagerð vegna kaupanna þegar þau yrðu komin til baka. Gagnáfrýjandi heldur því á hinn bóginn fram að á fundinum hafi legið fyrir kauptilboð, sem hafi beðið „undirritunar aðaláfrýjanda“ eins og segir í greinargerð hans fyrir Hæstarétti, en slík undirritun hafi ekki fengist „þrátt fyrir að á eftir því væri gengið.“ Á fundinum hafi verið rætt um kaup aðaláfrýjanda á hlutunum í LakeView ehf., en þar hafi ekki verið „gengið frá samkomulagi“. Með tölvubréfi til aðaláfrýjanda 9. mars 2012 tilkynnti gagnáfrýjandi að hann hafi „ákveðið að ganga ekki að tilboði“ aðaláfrýjanda í hlutina í Lake View ehf. og óskaði hann eftir upplýsingum um hvert hann ætti að „skila peningum“ í vörslum sínum. Fyrir liggur að gagnáfrýjandi hafði 7. sama mánaðar undirritað kaupsamning við Reynihlíð hf. um sömu hluti, sem þar voru seldir fyrir 103.000.000 krónur með samsvarandi skilmálum og fram komu í áðurgreindu kauptilboði. Gagnáfrýjandi lagði 10.000.000 krónur á bankareikning 20. mars 2012 með geymslugreiðslu og tilgreindi í því sambandi að kröfuhafi væri aðaláfrýjandi. Aðaláfrýjandi höfðaði síðan mál þetta 21. maí sama ár. II Það er meginregla íslensks réttar að munnlegur samningur er jafngildur skriflegum. Sá, sem heldur því fram að samningur hafi komist á munnlega, ber á hinn bóginn sönnunarbyrði fyrir því. Kaupin, sem aðaláfrýjandi heldur fram að komist hafi á milli sín og gagnáfrýjanda 28. febrúar 2012, tóku til hluta í einkahlutafélagi, en hvorki leiðir af ákvæðum laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög né öðrum réttarreglum að gildi samnings um slík kaup sé háð því að hann sé skriflegur. Eins og mál þetta liggur fyrir verður ekki annað séð en að það hafi verið orðið útkljáð eftir fund aðilanna áðurnefndan dag til hvers kaup þeirra ættu að taka, hvert kaupverð yrði, hvernig það mætti greiða og hvaða fyrirvara þeir gerðu. Að virtum atvikum málsins eins og þau eru rakin hér að framan verður jafnframt að leggja til grundvallar að með greiðslu á þeim 10.000.000 krónum, sem aðaláfrýjandi innti af hendi til gagnáfrýjanda 29. febrúar 2012, hafi í verki verið tekin af tvímæli um að kominn væri á samningur um kaup aðaláfrýjanda á öllum hlutum gagnáfrýjanda í Lake View ehf. með þeim skilmálum, sem í kauptilboðinu greindi. Breytir engu í þessu sambandi að ekki hafi verið lokið endanlegum frágangi á öllum atriðum, sem tengdust kaupunum. Er einnig til þess að líta að þeir fyrirvarar, sem fram komu í kauptilboðinu, beindust í flestum atriðum að skyldum gagnáfrýjanda, en allir gengu þessir fyrirvarar eftir. Í ljósi meginreglu um að gerða samninga beri að halda verður samkvæmt þessu fallist á með aðaláfrýjanda að komist hafi á og í gildi sé munnlegur samningur um framangreind kaup, sem eftirfarandi sala gagnáfrýjanda á sömu hlutum til Reynihlíðar hf. fær ekki samrýmst. Eftir þessum úrslitum verður gagnáfrýjandi dæmdur til að greiða aðaláfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Viðurkennt er að í gildi sé samningur milli aðaláfrýjanda, Vogabúsins ehf., og gagnáfrýjanda, Péturs Gíslasonar, um kaup aðaláfrýjanda á allri hlutafjáreign gagnáfrýjanda í Lake View ehf., að nafnverði 500.000 krónur, fyrir 95.000.000 krónur. Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda samtals 1.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra 3. október 2013. Mál þetta, sem var dómtekið 28. maí sl., en endurupptekið 25. september sl. og dómtekið á ný, var höfðað 20. maí 2012. Stefnandi er Vogabú ehf., Vogum I, Skútustaðahreppi. Stefndi er Pétur Gíslason, Ásvegi 16, Akureyri. Í öndverðu var einnig stefnt Reynihlíð hf., Skútustaðahreppi, en dómkröfum stefnanda á hendur þeim stefnda var vísað frá dómi með úrskurði uppkveðnum 11. apríl sl. Með þeim úrskurði var einnig frávísað hluta krafna stefnanda á hendur stefnda Pétri. Er hér efnislega til umfjöllunar krafa stefnanda um að dæmt verði að samningur sé í gildi milli stefnanda og stefnda Péturs um kaup stefnanda á öllu hlutafé Lake View ehf. kt. [...], samtals að fjárhæð 500.000 krónur að nafnvirði. Þá er krafist málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu og málskostnaðar úr hendi stefnanda. I. Stefndi átti og rak Lake View ehf., sem átti og rak Hótel Reykjahlíð í Mývatnssveit. Stefndi mun hafa viljað selja reksturinn og stefnandi haft hug á að kaupa. Í málinu liggur frammi uppkast að kauptilboði, dagsett 22. febrúar 2012. Hljóðar það um allt hlutafé í Lake View ehf. að nafnvirði 500.000 krónur. Átti kaupverðið að vera 95 milljónir króna, miðað við að félagið ætti nánar greindar eignir og að þær yrðu seldar skuldlausar. Í tilboðinu er að finna fyrirvara í 11 liðum um skilmála og gögn. Þann 28. febrúar 2012 héldu fulltrúar aðila fund um þetta málefni í Hraunborg í Skútustaðahreppi. Sóttu hann af hálfu stefnanda Ólöf Hallgrímsdóttir, framkvæmdastjóri, Jón Reynir Sigurjónsson og Leifur Hallgrímsson stjórnarformaður, en hins vegar stefndi og eiginkona hans, Maria Christel Hannie. Er staðhæft af hálfu stefnanda að á þessum fundi hafi komist á bindandi samningur um kaup á hlutafénu í samræmi við tilboðið, með þeirri breytingu að daginn eftir skyldi stefnandi greiða 10 milljónir króna. Gerði stefnandi svo. Stefndi lét lögmann senda Leifi Hallgrímssyni tölvupóst þann 9. mars 2012, þar sem sagt var að seljandi hefði ákveðið að ganga ekki að tilboði í hlutina í Lake View ehf. og bað um að gefið yrði upp reikningsnúmer vegna endurgreiðslu á framangreindum 10 milljónum króna. Komst stefnandi síðan að því að stefndi hefði selt hlutina til Reynihlíðar ehf. með samningi 7. mars 2012. Gekk stefnandi árangurslaust eftir því við stefnda að hann gengi frá sölu hlutafjárins til sín. Stefndi geymslugreiddi 10 milljónir króna þann 20. mars 2012, þar sem tekið var fram að stefnandi væri rétthafi greiðslu. II. Framkvæmdastjóri stefnanda, Ólöf Hallgrímsdóttir, skýrði svo frá fyrir dómi að stefndi hafi haft frumkvæði að því að bjóða Hótel Reykjahlíð til sölu, um miðjan febrúar 2012. Hann hafi síðan hringt og sagst vera að koma austur í sveit og spurt hvort væri hægt að koma á fundi. Á þeim fundi hafi legið fyrir að sameigendur Lake View ehf. að fasteigninni Reykjahlíð 2 hefðu samþykkt að selja Lake View ehf. hluta sína í fasteigninni og stefndi sýnt skrifleg og samþykkt kauptilboð þess efnis, þar sem gerður var fyrirvari um að fyrirætluð sala á hlutafé í Lake View ehf. til stefnanda gengi eftir. Skyldi gera kaupsamning og greiða kaupverð samhliða undirritun kauptilboðs stefnanda í allt hlutafé Lake View ehf. Þessi tilboð liggja frammi í málinu. Segir Ólöf að niðurstaðan hafi orðið sú að handsala samkomulag um kaup á hlutafénu, sem gengið yrði formlega frá um miðjan mars þegar hún kæmi úr utanlandsferð, sem byrjaði daginn eftir. Hafi verið talað um að um þetta væri heiðursmannasamkomulag. Stefndi hafi sagst þurfa peninga til að ganga frá lausum endum og stjórnendur stefnanda viljað að ekki væru óreiðuskuldir hjá félaginu. Hafi verið samið um að greiddar yrðu 10 milljónir inn á reikning sem stefndi gaf upp. Daginn eftir, síðdegis, hafi hann hringt og sagt að greiðslan væri komin, óskað góðrar ferðar og talað um að gengið yrði frá sölunni um miðjan mars. Síðan hafi hann ekki svarað henni í síma. Ólöf kvað uppkast að tilboði stefnanda í hlutafé í Lake View ehf. ekki hafa legið fyrir á þessum fundi. Stefndi lýsti því að nefnt uppkast að tilboði hafi verið til staðar á fundinum. Hann hafi viljað að það yrði undirritað þar og þá, en stjórnendur stefnanda hafi viljað láta lögmann skoða það. Það hefði í raun verið vilji þeirra að kaupa fasteign félagsins, en hann hefði viljað selja félagið sjálft. Hafi verið haft samband í síma vegna þessa við endurskoðanda félagsins, Gunnlaug Kristinsson. Stefndi kveðst hafa talið niðurstöðuna þá að þetta væri komið í ferli, en ekki hafi verið gengið frá sölu. Síðan hafi hann ítrekað haft samband við lögmann, sem stefnandi hafi vísað til, en árangurslaust. Fyrirsvarsmaður Hótels Reynihlíðar ehf. hafi haft samband og spurt hvort búið væri að selja. Stefndi hafi neitað því og hafi orðið úr að hann hafi selt hlutaféð, enda búinn að gefast upp á að ýta á um að gengið yrði frá kaupunum. Hann hafi síðan skilað 10 milljóna greiðslunni. Stefndi hefur ekki orðið við áskorun stefnanda um að upplýsa hvort hann hafi notfært sér hana að einhverju leyti í millitíðinni. Stefndi skýrði frá því að talað hafi um að ljúka þessu ferli innan fárra daga. Hann hafi lagt að fyrirsvarsmanni stefnanda um að framkvæmdastjórinn gengi frá umboði, til að utanlandsför hennar tefði ekki söluna. Hann hafi trúað því að gengið yrði frá þessu innan fárra daga en það ekki gengið eftir. Stjórnarformaður stefnanda, Leifur Hallgrímsson, ber að einu skjölin sem hafi legið frammi á fundinum hafi verið samningarnir sem stefndi hafi gert við meðeigendur Lake View ehf. Samkomulag aðila um kaup stefnanda á öllum hlutum í því félagi hafi verið handsalað og samið um að staðfesta það með greiðslu 10 milljóna króna til stefnda. Leifur kvaðst ekki hafa viljað undirrita nein plögg, nema löggiltur fasteignasali hefði farið yfir þau. Eingöngu hafi verið leikmenn á þessum fundi, en enginn vafi hafi leikið á því að það hafi verið sameiginlegur skilningur að samningur væri kominn á. Spurður hvort hafi verið talað um að hann fengi umboð til að ljúka sölunni sagði hann að það hafi verið rætt, en niðurstaðan verið að þar sem um frændur og vini væri að ræða væri það ástæðulaust og óhætt að bíða uns Ólöf kæmi úr leyfi. Maria Christel Hannie, eiginkona stefnda, var á fundinum og ber að talað hafi verið um kauptilboð í hlutafélagið Lake View ehf. og tilboðsuppkast verið til staðar. Niðurstaðan hafi verið að aðilar, sem hafi verið tímabundnir, hafi ætlað að skoða þetta. Hún kvaðst ekki muna eftir umræðum um 10 milljón króna greiðslu. Vitnið Fannar Geir Ásgeirsson kveðst starfa hjá tilteknum birgi, sem hafi skipt við við Hótel Reykjahlíð, þ.e. LakeView ehf. Stefndi hafi haft samband þann 29. febrúar 2012 og sagst vera búinn að selja Ólöfu og ,,þeim í Vogafjósi“ hótelið og sagst sjá um rekstur uns hún kæmi frá útlöndum. Gunnlaugur Óðinn Sigmundsson, sem starfar hjá Hraðhreinsun Austurlands, ber að í janúar hafi hann verið að rukka stefnda sem hafi þá sagst vera að fá peninga. Væri hann að hætta rekstri því hann væri búinn að selja Ólöfu hótelið. Síðan hafi vitnið séð frétt á netinu um að Pétur í Reynihlíð væri búinn að kaupa Hótel Reykjahlíð. Þá hafi hann hringt í Ólöfu, sem hafi komið þetta mjög á óvart. Þann 29. febrúar hafi LakeView ehf. greitt skuldina sem vitnið hafi verið að innheimta. Gunnlaugur Kristinsson endurskoðandi kveðst hafa séð um ársuppgjör Lake View ehf. í nokkur ár. Hann hafi unnið plögg, m.a. samninga sem hafi tengst því að kaupa hlut sameigenda í húsnæði og kauptilboð í því samhengi. Hann hafi útbúið drög að kauptilboði sem stefndi hafi farið með til stefnanda. Hringt hafi verið til sín af fundinum og sér skilist að stefnandi vildi gera tilboð í fasteignina, en stefndi hafi alltaf ætlað að selja félagið. Hann hafi rætt við fyrirsvarsmenn stefnanda um að þetta væri sinn hvor gerningurinn, með mismunandi skattalegum afleiðingum. Hann hafi skilið þetta helst þannig að það ætti að kanna þetta betur og hann hafi ekki getað séð að þarna lægi alveg fyrir hvort ætti að gera tilboð í fasteign eða félag. Einnig var tekin skýrsla af Sigurði Jónasi Þorbergssyni sem var annar sameigenda Lake View ehf. að fasteign í Reykjahlíð II. Þarf ekki að rekja skýrsluna sérstaklega hér. III. Stefnandi kveðst byggja á því að bindandi kaupsamningur hafi komist á milli aðila þar sem stefnandi hafi lofað að kaupa og stefndi hafi lofað að selja allt hlutafé í Lake View ehf. að gættum nánar tilgreindum fyrirvörum, sem hafi komið fram í óundirrituðum drögum að kauptilboði, sem hafi verið útbúið á vegum stefnda. Byggir stefnandi á því að stefndi hafi samþykkt munnlega og með handsali kauptilboð stefnanda í hlutaféð og áréttað það í símtali við framkvæmdastjóra stefnanda 1. mars 2012. Þá byggir stefnandi á því að með því að taka við 10 milljóna króna greiðslu hafi stefndi staðfest í verki að samningur hafi verið kominn á milli aðila. Byggir stefnandi á meginreglu samningaréttar um að munnlegur samningar séu jafngildir og skriflegir og að loforð skuli efna og samningar standa. Þá kveðst stefnandi byggja á kauptilboði Lake View ehf. í eignarhluta dánarbús Þuríðar Sigurðardóttur og Sigurðar Jónasar Þorbergssonar í fasteigninni Reykjahlíð II, Mývatnssveit, sem hafi verið samþykkt 27. febrúar 2012 og háð þeim fyrirvara að fyrirætluð sala á hlutafé LakeView ehf. gengi eftir. Hafi þessi tilboð staðið til 15. mars kl. 12:00. Renni hvort tveggja stoðum undir að stefndi hafi samþykkt kauptilboð stefnanda í hlutafé sitt í Lake View ehf. og ekki hafi sérstaklega verið gert ráð fyrir því að skriflegt kauptilboð lægi fyrir þegar 27. febrúar 2012. Kauptilboð stefnanda í hlutafé stefnda í Lake View ehf. hafi verið háð fyrirvörum um að þar tilgreind atriði þyrftu að ganga eftir. Atvik sem fyrirvararnir hafi verið bundnir við hafi gengið eftir, eins og stefnandi hafi komið formlega á framfæri við stefnda í bréfi 22. mars 2012 og sé því samningurinn bindandi fyrir báða aðila. Í bréfinu hafi verið skorað á stefnda að efna samninginn fyrir sitt leyti og hlutast til um að hlutaféð yrði afhent. Þá hafi hann boðið fram umsamda greiðslu af sinni hálfu gegn efndum stefnda. Hafi stefnandi því í einu og öllu aðhafst það sem með sanngirni megi ætlast til af honum að gera og innan þeirra tímamarka sem samið hafi verið um. Stefnandi kveðst byggja á meginreglu samninga- og kröfuréttar, einkum um gildi munnlegra, jafnt sem skriflegra, samninga um að loforð skuli efna og samningar standa. Þá sé byggt á 41. gr. laga nr. 50, 2000 um lausafjárkaup, löggjafarsjónarmiðum að baki 46. gr. laga nr. 18, 2002 um fasteignakaup og almennum reglum samninga- og kröfuréttar um réttaráhrif vanheimildar. IV. Sýknukrafa stefnda er á því byggð að enginn samningur hafi verið gerður milli aðila. Stefnandi hafi ekki fengist til að skila inn skriflegu kauptilboði í hlutaféð þótt eftir því væri gengið. Enginn munnlegur samningur hafi verið gerður, heldur hafi aðilar rætt saman. Það hafi verið í verkahring stefnanda að leggja fram kauptilboð ef áhugi væri á því að ganga til samninga. Því sé mótmælt að á fundinum 28. febrúar hafi aðilar náð endanlegu samkomulagi um kaup og sölu á hlutafénu, enda hefði stefnanda borið að staðfesta það með undirrituðu tilboði. Hafi stefnandi haft nægan tíma til að ganga frá slíku tilboði ef hann á annað borð hafi haft hug á að gera samning við stefnda. Greiðsla 10 milljóna króna, þ.e. innborgun upp á 10%, geti ekki komið í staðinn fyrir undirritun á tilboð og það hafi legið fyrir frá upphafi að stefndi hafi gert kröfu um að fá í hendur staðfest kauptilboð. Geti þessi innborgun ekki hamlað athafnafrelsi eiganda og hafi honum verið frjálst að semja við þann sem hann kysi. Hafi umræddum peningum verið skilað með geymslugreiðslu og sé stefnandi einn rétthafi hennar. Forsvarsmaður stefnanda hafi áður neitað viðtöku hennar. Í hinu óundirritaða kauptilboði segi að miða skuli við að gengið verði frá kaupsamningi svo fljótt sem auðið verði eftir undirritun á kauptilboðinu. Það hafi því legið ljóst fyrir að undirritun á kauptilboðið hafi verið forsenda fyrir gerð kaupsamnings. Stefnandi hafi kosið að skrifa ekki undir kauptilboð. Samkvæmt því hefði stefndi þurft að uppfylla ákveðna fyrirvara, sem komu fram á tilboði og án þess að fyrir lægi undirritun á kauptilboði hafi ekki verið forsenda fyrir því að fara í þá vinnu sem fyrirvarar tilboðs hafi gert ráð fyrir. Hefði stefndi gengið frá kaupum við meðeigendur Lake View ehf., að fasteigninni Reykjahlíð II, án þess að fyrir lægi undirritað og bindandi tilboð frá stefnanda, hefði hann enga tryggingu haft fyrir því að stefnandi myndi ekki á síðari stigum draga sig út úr viðræðum við stefnda. Stefndi hefði þá setið uppi með eign, sem hann hefði ekki haft ástæðu til að kaupa. Sá sem haldi því fram að kaupsamningur hafi stofnast beri halla af öllum vafa sem uppi kunni að vera um atvik máls, og þá hvort samningur liggi fyrir og hvert efni hans sé. Þó svo að almennt séu löggerningar ekki formbundnir að íslenskum rétti séu undantekningar frá því. Geti þær orðið með lögum, samkomulagi aðila og venju. Lög um einkahlutafélög nr. 138, 1994 geri ráð fyrir að kaup og sala hlutafjár séu gerð skriflega. Vísar stefndi hér til 15. gr. laganna. Þá vísar hann til 12. gr. samþykkta Lake View ehf., þar sem komi fram að eigendaskipti á hlutum í félaginu öðlist ekki gildi gagnvart því fyrr en stjórn þess hafi verið tilkynnt um það skriflega. Samkvæmt 13. gr. samþykktanna hafi stjórn félagsins forkaupsrétt fyrir hönd þess á fölum hlutum. Venja sé að mikilvægir löggerningar eða samningar séu skriflegir og því hafi munnlegur samningur ekki komið til álita. Gerð hafi verið skýr krafa um að tilboðsgjafi undirritaði tilboð, enda hafi ákvæði í óundirrituðu tilboði gert ráð fyrir því. Þá segi þar að afhending á hinum seldu hlutum fari fram við undirritun kaupsamnings og greiðslu og hafi þannig verið forsenda að fyrir lægi undirritað kauptilboð. V. Ágreiningur aðila í þessu máli snýst um það hvort komist hafi á bindandi samningur um kaup stefnanda á hlutafé stefnda í Lake View ehf. á fundi 28. febrúar 2012. Ljóst er af framburði fyrirsvarsmanna stefnanda og stefnda sjálfs, svo og ummælum sem vitni höfðu eftir stefnda um að hann væri búinn að selja, að báðir aðilar hugðu þá að slíkur samningur kæmist á og segist stefndi hafa gert ráð fyrir því að honum yrði lokið innan nokkurra daga. Af hálfu stefnanda voru greiddar 10 milljónir króna inn á væntanlegt kaupverð. Það liggur hins vegar einnig fyrir, sbr. framburð stjórnarformanns stefnanda, að stefnandi vildi láta fara yfir skjöl svo sem kauptilboð, áður en það yrði undirritað, þótt aðila greini á um hvort drög að slíku tilboði hafi legið frammi á fundinum eða ekki. Bendir þetta til þess að kaupin hafi ekki verið án fyrirvara af hálfu stefnanda. Engir óháðir vottar voru að handsali því sem stefnandi kveður hafa farið fram um kaupin. Að þessu athuguðu verður ekki talið nægilega sannað gegn neitun stefnda að bindandi munnlegur kaupsamningur hafi komist á á fundinum. Ber eftir því að sýkna stefnda af kröfu stefnanda um viðurkenningu á því að slíkur samningur sé í gildi. Þegar litið er til þess að það virðist hafa verið sameiginlegur skilningur aðila að af kaupunum myndi verða, en stefndi seldi samt sem áður hlutaféð án þess að gera fyrirsvarsmönnum stefnanda aðvart áður, fyrir utan það að hann vísar til þess að hann hafi haft samband við lögmann, án þess að um það liggi fyrir nokkur gögn, þykir rétt að hvor aðili greiði sinn kostnað af rekstri málsins. Dóm þennan kveður upp Erlingur Sigtryggsson, héraðsdómari. D Ó M S O R Ð : Stefndi, Pétur Gíslason, er sýkn af kröfu stefnanda, Vogabús ehf., í þessu máli. Málskostnaður fellur niður.
|
Mál nr. 230/2000
|
Kærumál Kröfugerð Frávísunarúrskurður staðfestur
|
Talið var að af héraðsdómsstefnu yrði ekki annað ráðið en að Á, G, K og P reistu málsókn sína gegn F á 57. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu og miðuðu að því að afla með henni staðfestingar á því að eftirstöðvar skuldabréfa, sem tryggð höfðu verið með veði í fasteignum Á, sem seldar höfðu verið nauðungarsölu, væru fallnar niður. Hljóðan dómkrafna Á, G, K og P þóttu ekki geta þjónað þessu markmiði málshöfðunarinnar og yrðu þær ekki studdar við fyrrnefnt lagaákvæði. Var niðurstaða héraðsdóms um að vísa málinu frá dómi staðfest.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Arnljótur Björnsson og Gunnlaugur Claessen. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 5. júní 2000, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 8. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 31. maí 2000, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðilum var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilar krefjast þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefjast þeir málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Eins og lýst er í hinum kærða úrskurði, svo og í dómi Hæstaréttar 9. desember 1999 í fyrra máli sömu aðila, á ágreiningur þeirra rætur að rekja til þess að nánar tilteknar fasteignir, sem voru í eigu sóknaraðilans Ástþórs Rafns Pálssonar, voru seldar nauðungarsölu í mars og apríl 1998. Við nauðungarsöluna leitaði varnaraðili fullnustu á kröfum sínum samkvæmt fjórum skuldabréfum, sem voru tryggð með veði í fasteignunum. Tvö skuldabréfanna voru gefin út af Ástþóri einum, en hin tvö af sóknaraðilunum öllum. Varnaraðili gerðist kaupandi við nauðungarsöluna að hluta hinna veðsettu eigna og greiddi kaupverð þeirra að verulegu leyti með eigin veðkröfu, en að auki fékk hann greiðslu upp í kröfur sínar af söluverði annarra eigna. Taldi varnaraðili eftir sem áður að á skorti að hann hefði fengið kröfur sínar á hendur sóknaraðilunum að fullu greiddar. Hóf hann í kjölfarið aðgerðir til innheimtu eftirstöðva skuldanna hjá sóknaraðilum og hlutaðist meðal annars til um að bú þriggja þeirra voru tekin til gjaldþrotaskipta. Gagnstætt þessu öllu telja sóknaraðilar að varnaraðili hafi fengið kröfur sínar að fullu greiddar við nauðungarsölu umræddra fasteigna, enda hafi mismunur á markaðsverði eignanna, sem varnaraðili gerðist kaupandi að, og söluverðinu, sem hann þurfti að gjalda fyrir þær, verið meira en nægilegt í því skyni. Af héraðsdómsstefnu verður ekki annað ráðið en að sóknaraðilar reisi málsókn sína á 57. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu og miði að því að afla með henni staðfestingar á því að eftirstöðvar fyrrnefndra krafna varnaraðila á hendur þeim séu fallnar niður. Þrátt fyrir það voru dómkröfur sóknaraðila samkvæmt stefnunni eingöngu þess efnis að varnaraðila yrði gert að greiða sóknaraðilanum Ástþóri 24.209.435 krónur, svo og þeim sama og sóknaraðilunum Karli og Páli hverjum um sig 2.000.000 krónur „í skaðabætur fyrir miska og lánstrauststap“, allt með dráttarvöxtum frá 5. maí 1998 til greiðsludags. Eftir hljóðan þessara dómkrafna geta þær ekki þjónað því markmiði málshöfðunar, sem áður er getið, og verða þær heldur ekki samkvæmt efni sínu studdar við fyrrnefnt lagaákvæði. Þegar af þeirri ástæðu er óhjákvæmilegt að fallast á með héraðsdómara að vísa verði málinu frá dómi. Rétt er að aðilarnir beri hver sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur um annað en málskostnað. Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður. I Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 8. maí sl., eftir að dómari málsins hafði gefið lögmönnum málsaðila kost á að tjá sig um formhlið máls í samræmi við 100. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, er höfðað með stefnu, birtri 27. janúar 2000. Málið var þingfest 8. febrúar 2000. Stefnendur eru Ástþór Rafn Pálsson, kt. 261057-3879, Vesturtúni 26, Álftanesi, Guðmundur Pálsson, kt. 200654-4639, Hólagötu 33, Vestmannaeyjum, Páll Pálsson, kt. 250266-3169, Kleppsvegi 44, Reykjavík og Karl Pálsson, kt. 280368-5719, Austurströnd 6, Seltjarnarnesi. Stefndi er Ferðamálasjóður, kt. 630179-0689, Hverfisgötu 6, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru eftirfarandi: Að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda Ástþóri Rafni samtals 24.209.435 krónur, með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987, með síðari breytingum frá 5. maí 1998 til greiðsludags. Að stefndi greiði stefnendunum Ástþóri Rafni, Páli og Karli, hverjum um sig 2.000.000 krónur í skaðabætur fyrir miska og lánstrauststap að mati réttarins, ásamt með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga frá 5. maí 1998 til greiðsludags. Að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnendum málskostnað að fullu að skaðlausu þar með talinn matskostnað dómkvaddra matsmanna. Dómkröfur stefnda eru þær að stefndi verði alfarið sýknaður af öllum kröfum stefnenda og stefnendum verði in solidum gert að greiða stefnda málskostnað. II Málatilbúnaður stefnanda Þar sem dómarinn hefur tekið þá ákvörðun að fjalla um málið með tilliti til þess hvort gallar séu á því sem varðað geti frávísun án kröfu, sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 91/1991, þykir óhjákvæmilegt að reifa málatilbúnað stefnenda nokkuð nákvæmlega en hann er í stórum dráttum á þessa leið. Stefnendur kveðast hafa keypt saman af stefnda á árinu 1991 fasteignirnar Herjólfsgötu 4, Heiðarveg 3, neðri hæð, Heiðarveg 3, netagerð á efri hæð, Heiðarveg 3, íbúð á efri hæð, og 1. hæð Heiðarvegar 1 en áður hafi þeir átt 2., 3., og 4. hæð hússins en sú fasteign sé nefnd Heimir. Hafi þeir rekið þessar fasteignir saman undir nafninu Hótel Bræðraborg. Guðmundur hafi afsalað hluta sínum til Páls, Karls og Ástþórs Rafns 14. mars 1995, en Páll og Karl afsalað sínum hlutum til Ástþórs Rafns 27. júlí 1995. Stefnendur hafi keypt eignirnar 1991 fyrir 50. m.kr. Útborgun hafði verið 10 m.kr. en fyrir eftirstöðvunum, 40 m.kr. hafi stefnendur gefið út tvö veðskuldabréf 20. maí 1991, tryggð með l. veðrétti í eignunum, öðrum en Heimi, annað að fjárhæð 20 m.kr. en hitt USD 332.336,32. Áður en salan hafi farið fram til Ástþórs Rafns hafi bræðurnir þrír leitað eftir samþykki stefnda, sem 1. veðréttarhafa annarra eigna en Heimis, að hann leysti þá undan ábyrgð á bréfunum. Á það hafi stefndi ekki fallist nema með þeim afarkostum að þeir yrðu hver um sig að setja húseignir sínar að veði fyrir fjórum milljónum til enn frekari trygginga fyrir sjóðinn. Á þetta hafi þeir ekki fallist en engu að síður hafi verið gengið frá sölunni og afsölunum þinglýst. Í framhaldi af yfirtöku Ástþórs Rafns á árinu 1995 hafi hann einn gefið út tvö veðskuldabréf dags. 10. október 1995, fyrir öllum vanskilum sem þá hafi verið að fjárhæð 4.250.000 krónur og USD 67.815,54. Bréfin hafi verið þinglýst með 5. veðrétti samhlíða á 2., 3. og 4. hæð hússins nr. 1 við Heiðarveg. Í stefnu er bréfum þessum ítarlega lýst. Stefnendur kveða öll lánin eftir þetta hafa verið talin skuldir Ástþórs Rafns í bókhaldi stefnda. Hafi stefnendur litið svo á, að með þessu hafi stefndi í raun samþykkt afsöl Guðmundar, Karls og Páls til Ástþórs Rafns. Ástþóri Rafni hafi ekki tekist að greiða afborganir af lánunum, svo að eignirnar hafi verið seldar á nauðungaruppboði að kröfu stefnda 11. mars og 1. apríl 1998. Á uppboðunum hafi stefndi lýst skuldum, samtals 54.026.252 krónum, tryggðum með 1. veðrétti í öðrum eignum en Heimi, en skuldum tryggðum með veði í Heimi samtals 6.607.066 krónum. Í stefnu skora stefnendur á stefnda að leggja fram í máli þessu sundurliðun á báðum lýstum kröfum á uppboðunum. Stefnendur kveða Ástþór Rafn hafa ætlað að selja eignirnar frjálsri sölu eftir áramótin 1997/1998 og því fengið sölumat Fasteignamarkaðar Vestmannaeyja s.f., en ekki gefist ráðrúm til frjálsra sölutilrauna. Á nauðungaruppboðinu 11. mars 1998 hafi Páll Helgason keypt Heiðarveg 3, neðri hæð og Heiðarveg 3, efri hæð en stefndi Herjólfsgötu 4, Heiðarveg 1, 1. hæð og Heiðarvegi 3, íbúð. Íslandsbanki h.f. hafi síðan keypti 2., 3. og 4. hæð, Heiðarvegar 1 á uppboðinu 1. apríl 1998. Boð framangreindra í eignirnar hafi öll verið samþykkt 5. maí 1998, gerð upp í framhaldinu og afsölum þinglýst samkvæmt því. Stefnendur telja, að þar sem stefndi hafi keypt Herjólfsgötu 4, l. hæð Heiðarvegar l og íbúð á efri hæð Heiðarvegar 3 á uppboðinu hafi honum borið bar skylda til, samkvæmt l. mgr. 57. gr. laga um nauðungarsölu, nr. 90/1991, að gera upp veðskuldirnar með þeim hætti sem fyrir sé mælt í greininni. Stefnendur hafi þingfest mál fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 21. nóvember 1998. Þá hafi ekki legið fyrir þær upplýsingar um framkvæmd nauðungaruppboðsins 11. mars 1998, er nú liggi fyrir, né legið fyrir mat dómkvaddra manna á uppboðsverðmæti eigna þeirra, er stefndi hafi boðið í og fengið úthlutað í sinn hlut eftir uppboðið. Hafi í málinu verið gerðar kröfur um að stefnda verði dæmt skylt að færa niður áhvílandi veðskuldir á eignum þeim, er í hans hlut komu skv. fyrirmælum 1. mgr. 57. gr. laga um nauðungarsölu nr. 90/1991, brott yrðu felldar kröfur stefnda í gjaldþrotabú stefnenda og stefndi greiddi stefnendunum Ástþóri Rafni, Páli og Karli hverjum um sig 2. m.kr. Í héraði hafi stefndi verið sýknaður en Hæstiréttur vísað málinu frá héraðsdómi með dómi 9. desember 1999. Sé mál þetta höfðað að nýju til að fá efnisdóm í málinu en stefnendur telja að bætt hafi verið úr formgöllum þeim er leitt hafi til frávísunar. Í málinu liggur fyrir matsgerð dómkvaddra matsmanna þar sem eignir sem stefnda voru lagðar út á uppboðinu við samþykki boðs 8. maí 1998 voru metnar á samtals 59.5 m.kr., miðað við þau greiðslukjör sem eignirnar voru seldar gegn. Tölulegur grundvöllur undir stefnukröfum er eftirfarandi. Kröfulýsing stefnda í uppboðseignirnar skv. 2 veðskuldabr. á 1. veðr. 54.026.252 kr. Útlagt fé stefnda vegna kaupa hans á uppboðseignunum, sbr. yfirlýsingu sýslumannsins í Vestmannaeyjum, dags. 19. okt.1999, 4.982.658 kr. Samtals 59.008.910 kr. Úthlutað til stefnda samkvæmt frumvörpunum fjórum frumvörpum upp í framangreindar veðskuldabréfskröfur, 23.718.345 kr. Mismunur, sem stefndi á eftir að fá greiddan af veðskuldunum, 35.290.565 kr. Eignir sem stefndi fékk í sinn hlut á uppboðinu, skv. mati dómkvaddra manna, 59.500.000 kr. Frá dregst mismunur, sem að framan greinir, sem stefndi átti eftir að fá til að ljúka veðskuldunum, 35.290.565 kr. Mismunur eða sá sölugróði stefnda á uppboðinu, sem stefnendur í máli þessu krefjast að greiddur verði Ástþóri Rafni, þinglýstum eiganda eignanna, er uppboð fór fram 24.209.435 kr. Stefnendur telja að fjarstæða hafi verið hjá stefnda að halda gjaldþrotakröfum uppi á hendur stefnendunum Ástþóri Rafni, Páli og Karli. Sé því eins og í fyrra máli gerðar kröfur um 2 m.kr. skaðabætur til hvers þeirra vegna lánstraustspjalla og miska, með vísan til almennu skaðabótareglunnar og til heimildar 3. mgr. 66. gr. um gjaldþrotalaga nr. 21/1991. Stefnda hafi mátt vera það ljóst þegar eftir uppboðið 11. mars 1998, að skilyrði skorti og hann ætti ekki réttmæta kröfu á hendur stefnendum. Stefnendur telja að slíkar bætur verði sóttar í einkamáli eftir almennum reglum og þær megi dæma þótt krafa um gjaldþrotaskipti hafi verið tekin til greina. Um lagarök vísa stefnendur m.a. til 1. og 2. mgr. 57. gr. laga um nauðungarsölu nr. 90/1991. Varðandi miska og lánstraustsspjöll er vitnað til 3. mgr. 66. gr. laga um gjaldþrotaskipti nr. 21/1991, Þá telja stefnendur alla meðferð stefnda í sambandi við uppboðsmálið ótímabæra, í bága við góða viðskiptahætti og ólöglega með hliðsjón af 3. kafla samningalaga nr. 7/1936, sbr. einkum 36. gr. III Málsástæður og lagarök stefnda sem hér skipta máli Í greinargerð stefnda eru gerðar athugasemdir við málatilbúnað stefnenda. Vakin er athygli á því að dómur hafi gengið í Hæstarétti 9. desember 1999 í máli milli aðila þessa máls um áþekkt sakarefni og hafi niðurstaða réttarins verið sú að dómkröfum stefnenda hafi verið vísað frá héraðsdómi. Bent er á að í stefnu komi fram að mál þetta sé höfðað til að fá efnisdóm í málinu, er bætt hafi verið úr formgöllum, er leiddu til frávísunar samkvæmt hæstaréttardómnum. Samkvæmt því virðist sem stefnendur telji sig vera að leita eftir efnisdómi um það sakarefni sem til umfjöllunar hafi verið í fyrra málinu, eftir að þeir hafi bætt úr formgöllum sem leitt hafi til frávísunar fyrra málsins frá héraðsdómi. Af hálfu stefnda er ekki fallist á það með stefnendum, að með máltilbúnaði þeirra í þessu máli hafi verið bætt úr annmörkum á máltilbúnaði þeirra í fyrra málinu, þannig að unnt sé nú að verða við kröfum þeirra um að; "fá færðar eða felldar niður eftirstöðvar krafna, sem stefndi naut veðréttar fyrir í áðurnefndum fasteignum en fékk ekki fullnustu á við nauðungarsölu þeirri, með heimild í 57. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu". svo vitnað sé orðrétt til Hæstaréttardómsins um það sem fyrir stefnendum hafi vakað í fyrra málinu. Stefndi telur að hvorki kröfugerð stefnenda í máli þessu né málatilbúnaður þeirra að öðru leyti gefi þeim kost á að ná því fram sem fyrir þeim hafi vakað í fyrra málinu, þ.e. að færa niður eða fella eftirstöðvar krafna stefnda á hendur þeim skv. tveimur skuldabréfum, útgefnum 22. maí 1991. Af hálfu stefnda er því haldið fram að hér sé í raun á ferðinni allt annað mál, byggt á sama grunni og eldra málið. Þetta lýsi sér fyrst og fremst í sjálfri kröfugerð málsins, en einnig í málatilbúnaði stefnenda að öðru leyti. Sameiginlegt með málunum sé þó sú dómkrafa stefnenda, að stefndi verði dæmdur til að greiða þeim stefnendum Ástþór Rafni, Karli og Páli tiltekna fjárhæð sem bætur fyrir miska og lánstrauststap. Í greinargerð stefnda kemur fram að varnir hans í málinu afmarkist af málatilbúnaði stefnenda í heild, svo sem hann birtist í stefnu málsins og framlögðum gögnum. Af hálfu stefnda eru gerðar athugasemdir við lýsingu stefnenda á málsatvikum. Því er mótmælt að stefnandi, Ástþór Rafn hafi sætt afarkostum af hálfu stefnda þegar samið hafi verið um uppgreiðslu vanskila á árinu 1995. Þá er því mótmælt sem röngu að öll lánin sem hvílt hafi á eignum stefnenda hafi verið talin skuldir Ástþórs Rafns í bókhaldi stefnda, enda hafi beiðni stefnenda um að hann yfirtæki einn skuldirnar verið hafnað. Af hálfu stefnda er bent á að engar sjálfstæðar efniskröfur séu hafðar uppi af hálfu stefnanda, Guðmundar Pálssonar. Gengur stefndi út frá því að dómari málsins vísi af þeim sökum þeim hluta málsins sem að honum snýr frá dómi frá án kröfu. Af hálfu stefnda er því hafnað að krafa um greiðslu á meintum sölugróða stefnda af kaupum á framangreindum fasteignum á uppboði verði reist á 1. mgr. 57. gr. nr. 90/1991, um nauðungarsölu. Það ákvæði hafi einvörðungu að geyma heimild fyrir skuldara til að krefjast þess að kaupandi (kröfuhafi) slíkra eigna við nauðungarsölu, sem jafnframt naut veðréttinda í eigninni, færi niður eftirstöðvar skuldarinnar, svo sem þær standi eftir nauðungarsöluna, að hluta eða í heild að því marki sem hærra endursöluverð (markaðsverð) eignarinnar en kaupverð eignarinnar á nauðungaruppboðinu veitir svigrúm til. Söluhagnaður umfram eftirstöðvar skuldarinnar sé að sjálfsögðu að fullu eign uppboðskaupandans. Stefndi telur stefnendur ekki hafa fært fram neinar réttarheimildir sem styðji að uppboðsþolar eigi rétt til að fá greiddan til sín söluhagnað að hluta eða að öllu leyti af endursölu á fasteignum eða lausafé, sem seljandi hafi aflað sér með kaupum á nauðungaruppboði. Stefndi bendir á að stefnendur hafa ekki uppi kröfur í máli þessu, sem lúti að því, að viðurkenndur verði réttur þeirra til að fá niðurfærðar eða felldar niður eftirstöðvar skulda þeirra við stefnda skv. tveimur skuldabréfum, sem stefnendur gáfu sameiginlega út til stefnda 20. maí 1991. Út á slíkar kröfur hafi fyrra málið gengið, svo sem nánar sé rakið í hæstaréttardómi frá 9. janúar 1999. Þar sé einnig að finna leiðbeiningar til stefnenda um það hvernig þeim hafi borið að haga kröfugerð sinni í þeim efnum svo unnt væri að fella efnisdóm um þær. Stefndi telur að stefnendur hafi leitt hjá sér allar slíkar leiðbeiningar. Af því leiði að ekki sé unnt að taka afstöðu í málinu til þess, hvort og þá í hvaða mæli stefnendur eigi niðurfærslurétt samkvæmt 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/1991. Af hálfu stefnda er mótmælt þeim skaðabótakröfum stefnenda sem reistar eru á því að gjaldþrotaskipta hafi verið krafist á búum þeirra að ófyrirsynju. Stefndi telur að stefnendur hafi hvorki sýnt fram á að skilyrði 3. mgr. 66. gr. laga nr. 21/1991 séu til staðar né önnur skilyrði skaðabótaréttarins vegna uppboðsmálanna eða gjaldþrotaskipta á búum stefnenda. V Niðurstöður Bú stefnenda, Ástþórs Rafns, Páls og Karls eru undir gjaldþrotaskiptum. Stefndi hefur lýst kröfum vegna ógreiddra eftirstöðva veðskuldabréfa í bú þeirra. Ekki hefur verið látið reyna á réttmæti þeirra krafna í ágreiningsmáli vegna gjaldþrotaskipta, sbr. 120. og 171. gr. gjaldþrotalaga nr. 21/1991. Skiptastjórar í umræddum þrotabúum hafa eftir að mál þetta var höfðað veitt umræddum stefnendum heimild til að reka mál þetta á eigin ábyrgð og á eigin kostnað fyrir héraðsdómi. Með vísan til 1. og 2. mgr. 130. gr. gjaldþrotalaga nr. 21/1991 reka þeir því mál þetta í eigin nafni en til hagsbóta fyrir þrotabúin að því leyti sem þrotabúin eiga að njóta þeirra hagsmuna sem kunna að vinnast í máli þessu. Við þingfestingu málsins 8. febrúar sl. var þess krafist af hálfu stefnda að stefnendum yrði gert að setja fram málskostnaðartryggingu í samræmi við b-lið 1. tl. 133. gr. laga nr. 91/1991. Með úrskurði héraðsdóms Reykjavíkur 14. apríl sl. var stefnendunum, Ástþóri Rafni, Páli og Karli gert að leggja fram málskostnaðartryggingu að fjárhæð 500.000 krónur. Var slík trygging lögð fram í þinghaldi 28. febrúar sl. Við fyrirtöku málsins 14. apríl sl. var þess krafist af hálfu stefnanda að lagt yrði fram nýtt dómskjal sem hafði að geyma nýja dómkröfu um viðurkenningu á því að stefnda hafi borið að fella niður kröfur sínar samkvæmt skuldabréfum nr. 847 og 848 er síðar voru gerðar í þrotabú stefnenda Karls og Páls, 33.685.699 krónur á hvorn þeirra og í þrotabú Ástþórs Rafns að fjárhæð 44.075.916 krónur. Einnig voru í skjalinu skýringar á kröfugerð stefnenda. Af hálfu stefnda var framlagningu skjalsins mótmælt og einnig því að umrædd krafa kæmist að. Ákvað dómarinn að synja um framlagningu skjalsins þar sem það innihéldi viðbótarkröfu sem ekki kæmist að í málinu gegn mótmælum af hálfu stefnda. Í stefnu er rakinn gangur dómsmáls sem áður var rekið milli málsaðila og lauk með því að Hæstiréttur vísaði því frá héraðsdómi með dómi 9. desember 1999. Í stefnu kemur beinlínis fram að mál þetta sé höfðað til þess að fá efnisdóm í málinu, enda hafi verið bætt úr formgöllum sem leitt hafi til frávísunar samkvæmt hæstaréttardómi. Í kafla sem ber yfirskriftina lagarök segir að dómkröfur séu byggðar á 1. og 2. mgr. 57. gr. laga um nauðungarsölu nr. 90/1991. Varðandi kröfu um miska og lántraustspjöll er þó einnig vísað til 3. mgr. 66. gr. laga um gjaldþrotaskipti og 3. kafla samningalaga nr. 7/1936, einkum 36. gr. Dómkröfur eru þannig reistar á sömu lagarökum og dómkröfur í fyrra máli milli aðila. Stefnendur hafa aflað matsgerðar dómkvaddra matsmanna um verðmæti fasteiga þeirra sem stefndi fékk útlagðar eftir nauðungarsölu á þeim. Niðurstaða matsmanna var sú að verðmæti eignanna, miðað við þau greiðslukjör sem þær voru seldar gegn, næmi 59.008.910 krónum. Matsgerð þessi var lögð fram í Hæstarétti í fyrra máli aðila en var talin of seint fram komin. Kröfugerð stefnenda er hins vegar byggð upp með allt öðrum hætti nú en í fyrra málinu. Stefnendur byrja á að reikna út þær kröfur sem stefndi lýsti í uppboðsandvirði allra þeirra eigna sem hér um ræðir á grundvelli tveggja veðskuldabréfa á 1. veðrétti og bætir við þeirri fjárhæð sem stefndi varð að leggja út vegna kaupa á þeim eignum sem hann fékk í sinn hlut á uppboðinu og fá út 59.008.910 krónur. Frá þeirri fjárhæð draga stefnendur það sem stefndi fékk úthlutað upp í kröfur sínar samkvæmt frumvörpum til úthlutunar uppboðsandvirðis eða 23.718.345 krónur. Mismuninn 35.290.565 krónur telja þeir þá fjárhæð sem stefndi eigi eftir að fá til að ljúka veðskuldunum og draga hann frá verðmæti fasteignanna sem stefndi eignaðist, samkvæmt matsgerð, eða 59.500.000 krónum. Útkomuna, 24.209.435 krónur, nefna þeir sölugróða stefnda. Fyrir liggur að stefndi fékk þrjár eignir útlagðar sem hæstbjóðandi á uppboðum 11. mars 1998. Um var að ræða Herjólfsgötu 4 en söluverð á uppboðinu var 15.500.000 krónur og af því rann 12.068.891 króna til greiðslu á kröfu stefnda samkvæmt veðskuldabréfi á 1. veðrétti. Einnig íbúð á efri hæð Heiðarvegar 3 en söluverð hennar var 500.000 krónur og af því runnu 495.000 krónur til greiðslu á kröfu stefnda samkvæmt veðskuldabréfi á 1. veðrétti. Loks 1. hæð Heiðarvegar 1 en söluverð hennar var 7.500.000 krónur og af því rann 5.953.451 króna til greiðslu á kröfu stefnda samkvæmt veðskuldabréfi á 1. veðrétti. Í útreikningum stefnenda er ekkert tillit tekið til þess að kaupverð þeirra eigna sem stefndi fékk útlagðar sem hæstbjóðandi var samtals 23,5 m.kr. Draga stefnendur ekki kaupverð eignanna frá matsverði þeirra eins og rétt hefði verið ef ætlun stefnenda var að finna meintan hagnað stefnda af kaupunum. Þess í stað líta þeir svo á að stefndi hafi fengið greiddar samtals 18.517.342 krónur af andvirði umræddra eigna, sem ásamt 5.211.003 krónum, sem stefndi fékk greitt af söluverði eignarhluta sem aðrir keyptu, eigi að koma til frádráttar skuldum stefnenda við stefnda. Þar sem ekki er tekið tillit til kaupverðs eignanna í útreikningi á sölugróða er útilokað að líta svo á að umræddar 18.517.342 krónur hafi í raun verið greiddar og eigi að koma til lækkunar kröfunum. Í þinghaldi 14. apríl og aftur 8. maí var lögmanni stefnenda gefinn kostur á að skýra framangreinda útreikningsaðferð en engar frekari skýringar fengust. Samkvæmt framansögðu verður ekki betur séð en að aðferð stefnenda við útreikning á meintum sölugróða sé haldin stórfelldum annmörkum, auk þess sem sundurliðun á meintum sölugróða hverrar eignar vantar. Alvarlegur annmarki telst því vera á grundvelli málsins að þessu leyti. Í stefnu eru ekki færð fram nein rök eða réttarheimildir nefndar því til stuðnings að stefnda beri að standa stefnanda, Ástþóri Rafni, skil á meintum sölugróða umræddra eigna. Mat dómkvaddra matsmanna getur með engu móti stutt slíkan málatilbúnað og tilvísun til 1. mgr. 57. gr. laga nr. 20/1991 á engan veginn við eins og kröfugerð er háttað. Samkvæmt framansögðu er uppbygging kröfugerðar stefnenda og lýsing málsástæðna ekki þannig hagað að séð verði að stefnendur krefjist niðurfærslu á skuldum í samræmi við 1. mgr. 57. gr. laga nr. 20/1991. Það gerir málatilbúnað stefnenda hins vegar mjög óskýran að því er haldið fram í stefnu að verið sé að fá efnisdóm um sama sakarefni og í fyrra máli aðila og að vísað er til umræddrar lagagreinar um niðurfærslu skulda í kafla um lagarök. Skaðabótakröfur þeirra Ástþórs Rafns, Páls og Karls vegna miska og lánstrauststaps virðast grundvallaðar á því að stefnda hafi borið að færa niður kröfur sínar á grundvelli 1. mgr. 57. gr. laga nr. 20/1991 vegna þeirra verðmæta sem hann fékk í hendur við útlagningu umræddra þriggja eigna á nauðungarsölum 11. mars 1998. Sem fyrr segir hafa stefnendur ekki fengið dóm um réttmæti slíkrar niðurfærslu og í þessu máli hafa þeir ekki gert kröfu um slíka niðurfærslu eða fært rök fyrir réttmæti hennar. Skaðabótakröfur þessar eru eingöngu studdar fyrrgreindum útreikningum um meintan sölugróða og fullyrðingum um ótímabæra og ólögmæta meðferð stefnda við uppboðsmálið. Útreikningar þessir þykja algerlega ófullnægjandi og þeir eða málatilbúnaður stefnanda að öðru leyti ekki til þess fallin að vera grundvöllur undir skaðabótakröfu vegna meintrar saknæmrar og ólögmætrar háttsemi stefnda. Jafnframt þykir ljóst er að stefnendur hafa ekki nema að litlu leyti lagað málatilbúnað sinn að þeim ábendingum sem fram komu í hæstaréttardómi frá 9. desember 1999. Þess í stað hafa stefnendur kosið að haga kröfugerð með allt öðru móti en í fyrra málinu en þó áfram byggt á svipuðum málsástæðum sem falla engan veginn að breyttri kröfugerð. Samkvæmt e-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 skal í stefnu greina svo glöggt sem verða má málsástæður sem stefnandi byggir málsókn sína á, svo og önnur atvik sem þarf að greina til þess að samhengi málsástæðna verði ljóst, en þessi lýsing skal vera gagnorð og svo skýr að ekki fari milli mála hvert sakarefnið er. Samkvæmt framansögðu þykir langur vegur frá að lýsing stefnanda á málsástæðum sé glögg og mikið vantar á að samhengi kröfugerðar, málsástæðna og lagaraka svo og málsástæðna innbyrðis sé ljóst. Af því leiðir að verulegum erfiðleikum er háð að sjá hvert sakarefnið í málinu er og má sjá þess merki í greinargerð stefnda. Er málatilbúnaður stefnenda til þess fallinn að takmarka möguleika stefnda á að halda uppi efnislegum vörnum í málinu. Lýsing málsástæðna og annarra atvika fær þannig með engu móti samrýmst ákvæði e-liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 en úr slíkum annmarka verður ekki bætt undir rekstri málsins. Eru því svo verulegir ágallar á málatilbúnaði stefnanda að vísa ber málinu í heild frá dómi án kröfu. Með vísan til 2. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 þykir rétt að stefnendur greiði óskipt stefnda 100.000 krónur í málskostnað. Jón Hjaltason hrl. hefur farið með mál þetta af hálfu stefnenda en Jónatan Sveinsson hrl. af hálfu stefnda. Úrskurð þennan kvað upp Sigurður Tómas Magnússon héraðsdómari. Ú r s k u r ð a r o r ð: Máli þessu er vísað frá dómi án kröfu. Stefnendur, Ástþór Rafn Pálsson, Guðmundur Pálsson, Páll Pálsson og Karl Pálsson greiði óskipt stefnda, Ferðamálasjóði, 100.000 krónur í málskostnað.
|
Mál nr. 680/2009
|
Kærumál Gjaldþrotaskipti Útivist Frávísun frá Hæstarétti
|
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem bú S ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta. Með yfirlýsingum 7. október 2009 tilkynnti SÍ hf. eigendum alls hlutafjár og stjórn S ehf. að hann hefði tekið til sín alla hluti í félaginu. Daginn eftir hélt SÍ hf. hluthafafund þar sem stjórnarmönnum S ehf. var vikið úr stjórn og nýir kosnir í þeirra stað. Nýr stjórnarmaður félagsins óskaði gjaldþrotaskipta á búi þess og var fallist á þá kröfu. Eldri stjórn kærði þann úrskurð og taldi kröfuna ekki hafa verið gerða af þar til bærum aðila. Í dómi Hæstaréttar kom fram að ekki hafi verið sótt þing af hálfu S ehf. þegar krafa um gjaldþrotaskipti var tekin fyrir. Því hafi ítrekað verið slegið föstu í dómum réttarins að skýra verði kæruheimild í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 með hliðsjón af 4. mgr. 96. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, þannig að úrskurður um gjaldþrotaskipti verði ekki kærður til Hæstaréttar ef útivist hefur orðið af hálfu skuldarans í héraði, heldur verði hann að leita endurskoðunar slíks úrskurðar með kröfu um endurupptöku máls fyrir héraðsdómi samkvæmt 1. mgr. 137. gr. síðarnefndu laganna. Þar sem ekki hafi verið sótt þing af hálfu eldri stjórnar S ehf. í héraði bresti heimild til kæru og var málinu því vísað af sjálfsdáðum frá Hæstarétti.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Garðar Gíslason og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 27. nóvember 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 30. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 16. nóvember 2009, þar sem bú SevenMiles ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta að kröfu varnaraðila fyrir hans hönd. Um kæruheimild vísar sóknaraðili til 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Hann krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og sér dæmdur kærumálskostnaður. Varnaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Með þremur yfirlýsingum 7. október 2009 tilkynnti Sparisjóðabanki Íslands hf. Önnu Brynju Ísaksdóttur og Tómasi Ottó Hanssyni, eigendum alls hlutafjár í SevenMiles ehf., og stjórn félagsins að bankinn hefði þann dag tekið til sín alla hluti í félaginu með heimild í handveðsamningi 11. febrúar 2005. Daginn eftir hélt bankinn hluthafafund í félaginu og er bókað í fundargerð að fyrri stjórnarmönnum, Pétri Þór Halldórssyni sem aðalmanni og Stefáni Braga Bjarnasyni sem varamanni, sé vikið úr stjórn félagsins og nýir kosnir í þeirra stað, Hjördís Edda Harðardóttir sem stjórnarformaður og Jón Ármann Guðjónsson sem varamaður. Var fundargerðin send fyrirtækjaskrá og er stimpluð um móttöku 9. október 2009. Þeir Pétur Þór og Stefán Bragi höfðu verið kosnir stjórnarmenn á fundi í félaginu 8. desember 2008, og hafði tilkynning um það verið send fyrirtækjaskrá 2. júlí 2009, stimpluð um móttöku 7. sama mánaðar. Með bréfi til Héraðsdóms Reykjavíkur 12. nóvember 2009 krafðist Hjördís Edda Harðardóttir hæstaréttarlögmaður gjaldþrotaskipta á búi SevenMiles ehf. Skrifaði hún undir bréfið sem stjórnarformaður félagsins og var hinn kærði úrskurður kveðinn upp 16. nóvember á grundvelli þessarar kröfu. Hinn 27. nóvember 2009 sendi sóknaraðili bréf til héraðsdóms þess efnis að stjórn SevenMiles ehf. kærði úrskurðinn til Hæstaréttar. Kemur fram í bréfinu að fyrrnefnd Anna Brynja og Tómas Ottó, eigendur hlutafjár í félaginu, og Pétur Þór og Stefán Bragi stjórnarmenn standi að erindinu. Er tekið fram að krafan um gjaldþrotaskipti hafi ekki verið gerð af þar til bærum aðila enda hafi Sparisjóðabanki Íslands hf. ekki haft heimild til að ganga að veðum í hlutum í SevenMiles ehf. Af hálfu stjórnarinnar, sem kosin var á fundinum 8. október 2009 og óskaði eftir gjaldþrotaskiptum á búi félagsins 12. nóvember sama ár, hefur verið tekið til varna fyrir Hæstarétti og gerðar þær kröfur sem fyrr greindi. Af framangreindum atvikum er ljóst að uppi er ágreiningur með aðilum um hver eða hverjir skipi stjórn SevenMiles ehf. og geti tekið ákvarðanir í nafni félagsins. Sóknaraðili sótti ekki þing í héraði þegar krafa varnaraðila um gjaldþrotaskipti var tekin fyrir og hinn kærði úrskurður kveðinn upp. Hæstiréttur hefur ítrekað slegið því föstu að skýra verði kæruheimild í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 með hliðsjón af 4. mgr. 96. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þannig að skuldari geti ekki kært úrskurð um gjaldþrotaskipti til Hæstaréttar ef útivist hefur orðið af hans hálfu í héraði, heldur verði hann að leita endurskoðunar slíks úrskurðar með kröfu um endurupptöku máls fyrir héraðsdómi samkvæmt 1. mgr. 137. gr. síðarnefndu laganna. Vísast um þetta nú síðast til dóms Hæstaréttar 27. nóvember 2009 í máli nr. 671/2009. Hér verður litið svo á að sóknaraðili kæri úrskurðinn á þeirri forsendu að hann fari með málefni SevenMiles ehf., en ekki varnaraðili. Er hann því í stöðu skuldara sem úrskurðaður hefur verið gjaldþrota en vill hnekkja úrskurði með kæru. Þar sem hann sótti ekki þing í héraði brestur hann samkvæmt framansögðu heimild til kæru í máli þessu og verður því vísað af sjálfsdáðum frá Hæstarétti. Kærumálskostnaður dæmist ekki. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Hæstarétti. Kærumálskostnaður fellur niður. Stjórn SevenMiles ehf., kt. 670504-3360, Rauðarárstíg 27, Reykjavík, hefur óskað þess með bréfi er barst dóminu 12. nóvember sl. að bú félagsins verði tekið til gjaldþrotaskipta. Í beiðni segir að ástæður þess að félagið óski gjaldþrotaskipta sé afar bág fjárhagsstaða félagsins og að fyrir liggi að það geti ekki staðið í skilum við lánardrottna. Þá sé ekki líklegt að greiðsluörðugleikar félagsins muni hjá líða innan skamms. Ljóst er af framlögðum gögnum að félagið SevenMiles ehf. er ófært að standa í fullum skilum við lánardrottna sína og engin von er til þess, að því er best verður séð, að það ástand breytist til hins betra í fyrirsjáanlegri framtíð. Samkvæmt þessu er fullnægt skilyrðum 1. mgr. 64. gr. laga nr. 21/1991 til þess að verða við kröfu skuldarans og verður bú hans tekið til gjaldþrotaskipta. Jón Finnbjörnsson héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. Bú SevenMiles ehf., kt. 670504-3360, Rauðarárstíg 27, Reykjavík, er tekið til gjaldþrotaskipta.
|
Mál nr. 576/2017
|
Virðisaukaskattur Endurgreiðsla Vextir Dráttarvextir
|
Með úrskurðum skattstjóra var felldur í heild niður virðisaukaskattur S ehf. á árunum 2004 til 2006 vegna nánar tilgreindra viðskipta milli ÍA ehf. og S ehf. en um leið var innskattur í virðisaukaskattskilum ÍA ehf. lækkaður sem því nam þannig að virðisaukaskattur hans á sömu árum hækkaði því til samræmis. Af inneign S ehf. vegna ofgreidds virðisaukaskatts reiknaði tollstjóri vexti eftir 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, sbr. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Af skuld ÍA ehf. reiknaði tollstjóri á hinn bóginn dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 á grundvelli 1. mgr. 28. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Í málinu kröfðust ÍA ehf. og S ehf. þess að viðurkennt yrði að þeim væri heimilt að koma að leiðréttingu á virðisaukaskattskilum félaganna samkvæmt 3. málslið 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 þannig að til baka gengju greiðslur á framangreindum vöxtum. Þá krafðist ÍA ehf. þess að Í yrði gert að greiða sér fjárhæð sem svaraði til vaxtamunar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þegar 3. málsliður 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 væri virtur í samhengi við 1. og 2. málslið hennar væri ljóst að í heild varðaði málsgreinin eingöngu stöðu seljanda vöru eða þjónustu, sem ranglega hefði krafið kaupanda um fjárhæð sem svaraði virðisaukaskatti af verði hennar. Í málinu væri sá seljandi S ehf. Aðalreglan samkvæmt fyrstu tveimur málsliðunum væri sú að seljandanum væri skylt að greiða skattinn í ríkissjóð, en undantekningarreglan í 3. málsliðnum gæti leyst hann undan þeirri skyldu ef unnt væri að koma fram leiðréttingu gagnvart kaupandanum. Í máli þessu stæði svo á að S ehf. þarfnaðist engrar slíkrar lausnar undan greiðsluskyldu, enda hefði hann greitt Í með skilum virðisaukaskatt, sem hann hafði áskilið sér ranglega, og hafði fengið skattinn endurgreiddan. Ákvæði 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 tæki á hinn bóginn á engan hátt til virðisaukaskattskila kaupanda, sem ranglega hefði verið krafinn um virðisaukaskatt af verði vöru eða þjónustu, en í málinu væri sá kaupandi ÍA ehf. Var því talið að jafnvel þótt heimildarinnar í 3. málslið 3. mgr. lagagreinarinnar hefði verið neytt þegar í framhaldi af úrskurðum skattstjóra til að leiðrétta virðisaukaskattskil S ehf. vegna viðskipta hans við ÍA ehf. hefði það í engu breytt þeirri staðreynd að sá síðarnefndi stæði hvað sem öðru liði í skuld vegna vangreidds virðisaukaskatts, sem stafaði af viðskiptum hans við aðra. Gæti ákvæðið því efni sínu samkvæmt ekki staðið til þess að unnt væri að taka kröfur ÍA ehf. og S ehf. til greina. Var Í því sýknað af kröfum þeirra.
|
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson,Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar MárMatthíasson.Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 13. september2017. Þeir krefjast þess að viðurkennt verði að þeim „sé heimilt að koma aðleiðréttingu virðisaukaskatts sín á milli, með milligöngu ríkissjóðs, vegna virðisaukaskattsgreiðslnamilli áfrýjenda á tímabilinu frá 2004 til 2006, þannig að virðisaukaskattur semranglega var tilgreindur á virðisaukaskattsskýrslum ... gangi til baka ánnokkurrar vaxtagreiðslu.“ Þá krefst áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf.þess að stefnda verði gert að greiða sér 16.142.245 krónur með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28.febrúar 2013 til greiðsludags. Áfrýjendur krefjast einnig málskostnaðar íhéraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdómsog málskostnaðar fyrir Hæstarétti.ISamkvæmtgögnum málsins munu tveir starfsmenn áfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnarehf. hafa stofnað áfrýjandann Seim ehf. í janúar 2004 í tengslum við samning,sem þeir hafi gert 27. september 2003 í nafni svonefnds óstofnaðseignarhaldsfélags síns við tvo þáverandi eigendur tæplega 96% hlutafjár ífyrrnefnda áfrýjandanum. Í þeim samningi hafi meðal annars verið kveðið á um aðeignarhaldsfélagið, sem mun hafa orðið áfrýjandinn Seimur ehf., ætti með nánartilteknum skilmálum að fá til sín árlegan hagnað af rekstri áfrýjandansÍslensku auglýsingastofunnar ehf., sem færi fram úr 45.000.000 krónum, og myndisá fyrrnefndi gera þeim síðarnefnda reikninga af því tilefni. Mun jafnframthafa verið mælt svo fyrir í samningnum að áfrýjandinn Seimur ehf. ætti að nýtaþetta fé til að kaupa stig af stigi hluti áðurnefndra hluthafa í áfrýjandanum Íslenskuauglýsingastofunni ehf.Í samræmivið þetta mun áfrýjandinn Seimur ehf. hafa gefið út reikninga á henduráfrýjandanum Íslensku auglýsingastofunni ehf. vegna svonefndrar ágóðaþóknunarsamkvæmt rekstraráætlun og fjárhæð þeirra numið samtals 11.952.000 krónum áárinu 2004, 48.010.722 krónum 2005 og 54.977.798 krónum 2006. Virðisaukaskatturmun hafa verið innifalinn í þessum fjárhæðum. Ráðið verður af gögnum málsins aðáfrýjandinn Seimur ehf., sem virðist nánast enga aðra starfsemi hafa haft áhendi en þessa, hafi á árunum 2004 til 2006 reglubundið gert grein fyrir veltu,sem leiddi af þessum þóknunum, í virðisaukaskattsskýrslum og staðið skil á þeimskatti á réttum gjalddögum. Hafi hann í engu tilviki haft frekarivirðisaukaskattskylda veltu en þessa, en á hinn bóginn haft á þremurvirðisaukaskattstímabilum óveruleg útgjöld, sem hafi borið virðisaukaskatt, ogtalið á þeim grunni fram innskatt til frádráttar útskatti í skýrslum vegnaþeirra tímabila. Hann hafi þannig greitt alls 2.350.926 krónur ívirðisaukaskatt á árinu 2004, 9.424.618 krónur 2005 og 10.785.849 krónur 2006eða samanlagt 22.561.393 krónur. Eftir fyrirliggjandi gögnum mun áfrýjandinnÍslenska auglýsingastofan ehf. á hinn bóginn hafa haft töluverðavirðisaukaskattskylda veltu á árunum 2004, 2005 og 2006, en einnig útgjöld, sembáru virðisaukaskatt, þannig að myndast hafi innskattur, sem hafi komið tillækkunar á útskatti af veltu hans. Meðal þeirra útgjalda munu hafa verið taldaráðurnefndar greiðslur hans til áfrýjandans Seims ehf., sem hafi myndað innskatthjá áfrýjandanum Íslensku auglýsingastofunni ehf. að fjárhæð samtals 2.352.000krónur á árinu 2004, 9.447.893 krónur 2005 og 10.818.924 krónur 2006 eðasamanlagt 22.618.817 krónur, sem komu á þennan hátt til lækkunar ávirðisaukaskatti hans. Fyrir liggur að áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofanehf. hafi reglubundið staðið skil á virðisaukaskatti, sem reiknaður var meðtilliti til þessa.Skattstjórinní Reykjavík hóf á árinu 2008 rannsókn á skattskilum beggja áfrýjenda og þeirratveggja starfsmanna áfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnar ehf., sem stofnaðhöfðu áfrýjandann Seim ehf. samkvæmt áðursögðu. Á grundvelli þeirrar rannsóknargengu úrskurðir skattstjóra 28. apríl 2009, sem beindust meðal annarra aðhvorum áfrýjanda fyrir sig. Þar var komist að þeirri niðurstöðu á grundvelli 1.mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt að líta yrði svo á að fyrrgreindar greiðsluráfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnar ehf. til áfrýjandans Seims ehf. áárunum 2004, 2005 og 2006, að frátalinni fjárhæð virðisaukaskatts samkvæmtreikningum þess síðarnefnda, hafi í raun verið laun úr hendi þess fyrrnefndatil starfsmannanna tveggja, sem þeim bæri að greiða skatta af sem launatekjur,en gætu ekki skoðast sem rekstrartekjur áfrýjandans Seims ehf. og myndað hjáhonum virðisaukaskattskylda veltu. Af þessu leiddi meðal annars að felldur varí heild niður virðisaukaskattur áfrýjandans Seims ehf. á árunum 2004, 2005 og2006, en um leið var innskattur í virðisaukaskattskilum áfrýjandans Íslenskuauglýsingastofunnar ehf. lækkaður sem þessu nam, þannig að virðisaukaskatturhans á sömu árum hækkaði því til samræmis. Áfrýjendur kærðu hvor fyrir sittleyti þessa úrskurði skattstjóra til yfirskattanefndar, sem byggði á því íúrskurðum 1. júní 2011 að greiðslur áfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnarehf. til áfrýjandans Seims ehf. hafi falið í sér úthlutun á arði, sem teljayrði þeim síðarnefnda til tekna í skattskilum hans, en ekki yrði litið á þærsem laun til starfsmannanna tveggja. Sú afstaða yfirskattanefndar breytti áhinn bóginn ekki niðurstöðum í úrskurðum skattstjóra að því er varðaðivirðisaukaskatt beggja áfrýjenda á árunum 2004, 2005 og 2006 og taldist þannigáfrýjandinn Seimur ehf. hafa ofgreitt virðisaukaskatt að höfuðstól 22.561.393krónur, en áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf. vangreitt slíkan skatt aðhöfuðstól 22.618.817 krónur. Áfrýjendur undu þessum úrskurðumyfirskattanefndar.Af gögnummálsins verður ráðið að í framhaldi af úrskurðum skattstjóra 28. apríl 2009hafi verið hafist handa við endurgreiðslu og innheimtu gjalda á grundvelliþeirra. Af inneign áfrýjandans Seims ehf. vegna ofgreidds virðisaukaskatts áárunum 2004, 2005 og 2006 mun tollstjóri hafa reiknað vexti eftir 1. mgr. 2.gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, sbr. 1. mgr.8. gr. laga nr. 38/2001, og námu þeir alls 9.437.953 krónum. Með yfirlýsinguáfrýjandans Seims ehf. 12. maí 2009 var tollstjóra heimilað að verja 13.471.583krónum af endurgreiðslu handa félaginu upp í skuld áfrýjandans Íslenskuauglýsingastofunnar ehf. vegna hækkunar á virðisaukaskatti samkvæmt úrskurðiskattstjóra og var það gert sama dag, en að öðru leyti mun ráðstöfun inneignaráfrýjandans Seims ehf. ekki hafa snúið að atriðum, sem koma máli þessu við. Afskuld áfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnar ehf. vegna vangreiddsvirðisaukaskatts frá sömu árum reiknaði tollstjóri á hinn bóginn dráttarvextisamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 á grundvelli 1. mgr. 28. gr. laga nr.50/1988 um virðisaukaskatt. Að því leyti, sem skuld þessa áfrýjanda greiddistekki með framangreindri ráðstöfun 12. maí 2009, stóð hann eftir gögnum málsinsskil á skuldinni með því sem næst mánaðarlegum greiðslum á tímabilinu fram til16. júní 2011. Samhliða því greiddi hann aðrar gjaldaskuldir samkvæmt úrskurðiskattstjóra ásamt vöxtum, en óumdeilt er að dráttarvextir, sem hann stóð skil ámeð þessum hætti og raktir verða til skuldar hans vegna endurákvörðunarvirðisaukaskatts í tengslum við skipti hans við áfrýjandann Seim ehf., hafi þegarupp var staðið numið samtals 25.601.318 krónum. Mismunurinn á þeim vöxtum ogvöxtunum, sem áfrýjandinn Seimur ehf. fékk greidda samkvæmt áðursögðu afinneign sinni, 9.437.953 krónum, var þannig 16.163.365 krónur, þótt fjárhæðhöfuðstólsins, sem þeir voru í hvoru tilviki reiknaðir af, sé nærri sá sami.Með bréfi28. janúar 2013 fóru áfrýjendur þess sameiginlega á leit við tollstjóra að þeimyrði heimilað á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 að koma aðleiðréttingu á virðisaukaskatti vegna framangreindra ráðstafana sinna á árunum2004, 2005 og 2006. Hefði það þá afleiðingu að niður myndu falla bæði vextir,sem áfrýjandinn Seimur ehf. fékk af inneign vegna ofgreidds virðisaukaskatts,og dráttarvextir, sem áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf. greiddi vegnavangreidds virðisaukaskatts, og var þess krafist að mismunurinn á þessum vöxtumyrði endurgreiddur. Þessu hafnaði tollstjóri með ákvörðun 4. mars 2013, semáfrýjendur kærðu til fjármála- og efnahagsráðuneytisins 23. maí sama ár.Staðfesti ráðuneytið ákvörðun tollstjóra með úrskurði 27. nóvember 2013.Áfrýjendurhöfðuðu mál þetta 16. febrúar 2016 til að fá hnekkt úrlausn stjórnvalda umframangreint erindi sitt, en einnig til að fá viðurkennt að þeim sé heimilt aðkoma fram leiðréttingu á virðisaukaskattskilum sínum á árunum 2004, 2005 og2006 samkvæmt 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988. Jafnframt krafðist áfrýjandinnÍslenska auglýsingastofan ehf. þess að stefnda yrði gert að greiða sér 25.601.318krónur, sem var sú fjárhæð sem hann hafði samkvæmt áðursögðu greitt ídráttarvexti af vangreiddum virðisaukaskatti vegna skipta sinna við áfrýjandannSeim ehf. Með úrskurði héraðsdóms 18. nóvember 2016 var orðið við kröfu stefndaum að málinu yrði vísað frá dómi, en þeim úrskurði var hrundið með dómiHæstaréttar 12. janúar 2017 í máli nr. 808/2016. Í framhaldi af því lækkaðiáfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf. fjárkröfu sína í 16.163.365 krónureða um þær 9.437.953 krónur, sem áfrýjandinn Seimur ehf. hafði sem fyrr segirfengið í vexti af ofgreiðslu sinni á virðisaukaskatti. Í hinum áfrýjaða dómivar stefndi sýknaður af kröfum áfrýjenda. Fyrir Hæstarétti hafa áfrýjendurfallið frá kröfu, sem þeir gerðu í héraði um að ógilt yrði ákvörðun tollstjóra4. mars 2013 og úrskurður fjármála- og efnahagsráðuneytisins 27. nóvember samaár. Þá hefur áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf. enn lækkað fjárkröfusína í 16.142.245 krónur eða um 21.120 krónur, sem hann kveður svara til hærrifjárhæðar vaxta sem hann hefði fengið af ofgreiddum virðisaukaskatti ef ekkihefði komið til fyrrnefndrar lækkunar á honum vegna innskatts á árunum 2004,2005 og 2006.IISamkvæmt 1.málslið 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 ber þeim, sem er undanþeginnvirðisaukaskattskyldu en hefur allt að einu tilgreint í reikningi eða gefið áannan hátt til kynna að slíkur skattur sé innifalinn í fjárhæð reikningsins, aðgreiða skattinn í ríkissjóð. Samkvæmt 2. málslið sömu málsgreinar hvílir hliðstæðskylda á þeim, sem hefur tilgreint of háan virðisaukaskatt í reikningi sínumeða lagt í honum virðisaukaskatt við endurgjald vegna viðskipta sem ekki eruskattskyld. Frá þessu er á hinn bóginn gerð sú undantekning í 3. málslið málsgreinarinnarað skylda til að greiða virðisaukaskatt í ríkissjóð við þær aðstæður, sem umræðir í fyrri málsliðunum tveimur, fellur niður ef leiðréttingu verður komiðvið gagnvart kaupanda, sem ranglega hefur verið krafinn um fjárhæðvirðisaukaskatts í reikningi. Engin deila er um að áfrýjandanum Seimi ehf. hafisamkvæmt 2. málslið 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 á sínum tíma verið skyltað greiða í ríkissjóð fjárhæð sem svaraði til virðisaukaskatts, sem hann lagðiranglega ofan á þóknun samkvæmt fyrrnefndum reikningum sínum á henduráfrýjandanum Íslensku auglýsingastofunni ehf. á árunum 2004, 2005 og 2006.Ágreiningur aðilanna lýtur á hinn bóginn að því hvort uppfyllt séu skilyrði tilað beita í þessu tilviki heimildinni í 3. málslið málsgreinarinnar til að koma núað leiðréttingu á virðisaukaskattskilum áfrýjenda með þeirri afleiðingu að til bakagangi greiðslur á vöxtum, sem fram hafa farið samkvæmt áðursögðu.Í dómiHæstaréttar 13. desember 2001 í máli nr. 319/2001 reyndi á skýringu 3. málsliðar3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 í tilviki, þar sem maður var borinn sökum umað hafa unnið sér til refsingar með því að hafa ekki staðið ríkissjóði skil ávirðisaukaskatti, sem hann hafi lagt við fjárhæð reiknings og fengið greiddan vegnaviðskipta sem síðan reyndust ekki virðisaukaskattskyld. Bar hann því meðalannars við að hann hafi eftir útgáfu ákæru í málinu gefið út til viðsemjandasíns inneignarreikning og þar með komið fram gagnvart honum leiðréttingu, þósvo að fjárhæð inneignarreikningsins hafi ekki verið endurgreidd, þannig aðfallið hafi niður skylda til að greiða í ríkissjóð fjárhæð sem svaraði tilvirðisaukaskatts samkvæmt upphaflega reikningnum. Um þetta sagði meðal annarseftirfarandi í dóminum: „Samkvæmt 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 eraðalregla þeirra sú að virðisaukaskatti, sem tilgreindur er á reikningi, skuliskilað í ríkissjóð jafnvel þótt hann sé of hár eða af viðskiptum, sem ekki eruskattskyld. Hafi fé skipt um hendur vegna greiðslu reiknings verðurleiðréttingu gagnvart greiðanda ekki komið við eftir lok uppgjörstímabils nemafyrir milligöngu ríkissjóðs. Myndi sú skipan að vísa greiðanda skattsins á aðendurheimta hann af seljanda vöru eða þjónustu setja greiðandann í óviðunandiaðstöðu. Staða hans verður því aðeins tryggð að ríkissjóður annist innheimtuhins oftekna skatts af þeim, sem við honum tók, og annist endurgreiðsluofgreidda skattsins til greiðanda hans. Verður að skilja undantekningarreglulokamálsliðar 3. mgr. 22. gr. laganna í þessu ljósi.“ Af þessu verður ályktaðað með tvennu móti megi beita nefndri reglu til að koma fram leiðréttingu ítilviki, þar sem seljandi hefur í reikningi ranglega lagt fjárhæð, sem svararvirðisaukaskatti, við endurgjald fyrir vöru eða þjónustu og fengið hanagreidda. Annars vegar sé þetta unnt án afskipta stefnda með innbyrðisráðstöfunum seljanda og kaupanda ef uppgjörstímabili samkvæmt 1. mgr. 24. gr.laga nr. 50/1988 þegar viðskipti fóru fram er ekki lokið og þá með því aðseljandi gefi út inneignarreikning eða felli úr gildi fyrri reikning og gefi útnýjan samhliða því að oftekna fjárhæðin sé endurgreidd. Hins vegar sé þettaeinnig unnt eftir lok uppgjörstímabilsins og þá með því að seljandi gefi á samahátt út inneignarreikning eða nýjan reikning, en innheimtumaður stefnda hafi milligönguum endurgreiðslu eða gangi að öðrum kosti úr skugga um að hún hafi farið fram. Færþví ekki staðist sú niðurstaða í hinum áfrýjaða dómi að ákvæðis 3. málsliðar 3.mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 verði eingöngu neytt innan viðkomandiuppgjörstímabils og þá með milligöngu ríkissjóðs.Að þvíverður á hinn bóginn að gæta að þegar 3. málsliður 3. mgr. 22. gr. laga nr.50/1988 er virtur í samhengi við 1. og 2. málslið hennar er ljóst að í heildvarðar málsgreinin eingöngu stöðu seljanda vöru eða þjónustu, sem ranglegahefur krafið kaupanda um fjárhæð sem svarar virðisaukaskatti af verði hennar. Ímáli þessu er sá seljandi áfrýjandinn Seimur ehf. Aðalreglan samkvæmt fyrstutveimur málsliðum málsgreinarinnar er sú að seljandanum sé skylt að greiðaskattinn í ríkissjóð, en undantekningarreglan í þriðja málsliðnum getur leysthann undan þeirri skyldu ef unnt er að koma fram leiðréttingu gagnvartkaupandanum á framangreindan hátt. Í máli þessu stendur svo á að áfrýjandinnSeimur ehf. þarfnast engrar slíkrar lausnar undan greiðsluskyldu, enda greiddihann stefnda með skilum virðisaukaskatt, sem hann áskildi sér ranglega, oghefur nú fengið skattinn endurgreiddan. Ákvæði 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988taka á hinn bóginn á engan hátt til virðisaukaskattskila kaupanda, sem ranglegahefur verið krafinn um virðisaukaskatt af verði vöru eða þjónustu, þó svo að hanngeti í eigin virðisaukaskattskilum hafa nýtt fjárhæð skattsins sem innskatt tilfrádráttar útskatti af veltu sinni. Í máli þessu er sá kaupandi áfrýjandinnÍslenska auglýsingastofan ehf. Jafnvel þótt heimildarinnar í 3. málslið 3. mgr.síðastnefndrar lagagreinar hefði verið neytt þegar í framhaldi af úrskurðumskattstjóra 28. apríl 2009 til að leiðrétta virðisaukaskattskil áfrýjandansSeims ehf. vegna viðskipta hans við áfrýjandann Íslensku auglýsingastofuna ehf.hefði það af þessum sökum í engu breytt þeirri staðreynd að sá síðarnefndi stóðhvað sem öðru leið í skuld vegna vangreidds virðisaukaskatts, sem stafaði afviðskiptum hans við aðra, og þá jafnframt þótt tollstjóri sem innheimtumaðurstefnda hefði haft milligöngu um að koma ofgreiðslu hans til áfrýjandans Seimsehf. aftur í hans hendur. Ákvæði 3. málsliðar 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988getur því efni sínu samkvæmt ekki staðið til þess að unnt sé að taka kröfuráfrýjenda til greina. Eins og mál þetta hefur verið lagt fyrir er af þessumsökum óhjákvæmilegt að staðfesta niðurstöðu hins áfrýjaða dóms og eru þá ekki efnitil að taka frekar afstöðu til atriða varðandi fjárkröfu áfrýjandans Íslenskuauglýsingastofunnar ehf.Rétt er aðaðilarnir beri hver sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.Dómur HéraðsdómsReykjavíkur 27. júní 2017I Mál þetta, sem höfðað var meðstefnu áritaðri um birtingu 16. febrúar 2016 var dómtekið 30. maí 2017. Stefnendur eru Íslenskaauglýsingastofan ehf. og Seimur ehf., báðir til heimilis að Laufásvegi 49-51 íReykjavík. Stefndi er íslenska ríkið, Arnarhvoli, Reykjavík. Endanlegar dómkröfur stefnendaeru þær að stefnendur krefjast þess hvor um sig að ákvörðun Tollstjóra, dagsett4. mars 2013, og úrskurður fjármála- og efnahagsráðuneytisins, dagsettur 27.nóvember 2013, um að hafna endurgreiðslukröfu stefnenda og beiðni þeirra um aðkoma að leiðréttingu virðisaukaskatts þeirra í milli í samræmi við 3. mgr. 22.gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, verði felldir úr gildi. Einnig krefjast stefnendur þessað viðurkennt verði að þeim sé heimilt að koma að leiðréttingu virðisaukaskattssín á milli, með milligöngu ríkissjóðs, vegna virðisaukaskattsgreiðslna millistefnenda á tímabilinu frá 2004 til 2006, þannig að virðisaukaskattur semranglega var tilgreindur á virðisaukaskattskýrslum, sbr. niðurstöðuskattyfirvalda í málum stefnenda, gangi til baka án nokkurrar vaxtagreiðslu. Þá krefst stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., þess að stefndi greiði honum 16.163.365 krónur ásamtdráttarvöxtum, samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá 28. febrúar 2013til greiðsludags. Að lokum krefjast stefnendur,hvor um sig, málskostnaðar úr hendi stefnda að skaðlausu samkvæmt mati dómsinseða samkvæmt framlögðum málskostnaðar-reikningi. Endanlegar dómkröfur stefnda eruþær að hann verði sýknaður af öllum dómkröfum stefnenda. Þá krefst stefndi þessað stefnendur, hvor um sig, verði dæmdir til að greiða stefnda málskostnað aðmati dómsins. Í greinargerð stefnda í málinukrafðist hann upphaflega aðallega frávísunar málsins en til vara sýknu. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur,dagsettum 18. nóvember 2016, var fallist á frávísunarkröfu stefnda og málinuvísað frá dómi í heild sinni. Með dómi Hæstaréttar Íslands, dagsettum 12.janúar 2017, var úrskurðurinn felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að takamálið til frekari meðferðar. Af hálfu stefnenda var breytt kröfugerð í málinulögð fram í þinghaldi 2. mars 2017 og er hún í samræmi við framangreindakröfugerð hans Af hálfu stefnda var krafist sýknu. Svo sem að framan er getið,var málið dómtekið 30. maí 2017.II Helstu málavextir eru þeir aðhinn 27. september 2003 var gerður samningur milli stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf., og Atla Freys Sveinssonar og Hjalta Jónssonar, umkaup óstofnaðs einkahlutafélags í þeirra eigu, síðar stefnandi, Seimur ehf., áhlutum í Íslensku auglýsingastofunni ehf. af eigendum þess félags, Ólafi IngaÓlafssyni og Jónasi Ólafssyni. Í kjölfarið voru gerðir kaupsamningar millistefnanda, Seims ehf., og sömu seljenda um fleiri hluti í stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunni ehf., dagsettir 9. september 2005, 8. júní 2006 og 11. apríl2007. Munu samningarnir hafa falið í sér að stefnandi, Seimur ehf., eignaðisthagsmuni af afkomu stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., vegna tiltekinnaviðskiptavina stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf. Stefnanda, Seimiehf., hafi borið að nýta það fé, sem þannig rann til hans, með tilteknum hættitil að kaupa hlutafé í stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf. Í bókhaldiog skattskilum stefnenda voru þessar greiðslur stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf., til stefnanda, Seims ehf., færðar sem þóknunsíðarnefnds félags í þágu fyrrnefnds félags fyrir veitta þjónustu. Aðilar tölduþví að rétt væri að á þóknun stefnanda, Seims ehf., yrði lagðurvirðisaukaskattur, sbr. 2. gr. laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. Stefnandi,Seimur ehf., tilgreindi þennan virðisaukaskatt sem útskatt og innti hann afhendi í uppgjöri á virðisaukaskatti. Stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf.,tilgreindi sömu fjárhæð sem innskatt og naut hann fjárhæðarinnar í uppgjöri ávirðisaukaskatti. Skattstjórinn í Reykjavík tóktil endurskoðunar skattskil annars vegar stefnanda, Seims ehf., og hins vegarstefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., rekstrarárin 2004, 2005 og 2006,á grundvelli 5. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, og 4. mgr. 26.gr. laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. Með úrskurðum skattstjóra 28. apríl2009 voru opinber gjöld og virðisaukaskattur stefnenda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf. og Seims ehf., endurákvörðuð vegna rekstraráranna2004, 2005 og 2006. Athugun skattstjóra leiddi í ljós að rekstrartekjurstefnanda, Seims ehf., samkvæmt útgefnum reikningum á hendur stefnanda,Íslensku auglýsingastofunni ehf., framangreind ár, væru ekkivirðisaukaskattskyldar tekjur í skilningi B-liðar 7. gr. tekjuskattslaga,heldur launatekjur fyrirsvarsmanna félagsins. Virðisaukaskattskil beggjastefnenda voru því endurákvörðuð. Virðisaukaskattur (útskattur) sem stefnandi,Seimur ehf., hafði greitt í ríkissjóð árin 2004, 2005 og 2006, samtals aðfjárhæð 22.618.817 krónur, var felldur niður sem leiddi til þess að engumsamsvarandi innskattsfrádrætti hjá stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf.,var til að dreifa. Stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., óskaði eftir endurupptöku úrskurðarins frá 28. apríl2009 á grundvelli 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, með beiðni þar umdagsettri 6. maí 2009. Í úrskurði skattstjórans í Reykjavík, uppkveðnum 7. maí2009, var ekki fallist á endurupptöku málsins en mælt fyrir um að félaginu væriheimilt að gjaldfæra dráttarvexti vegna hækkunar virðisaukaskatts ogtryggingagjalds, sem leiddi af úrskurðinum frá 28. apríl 2009, samtals aðfjárhæð 5.827.537 krónur vegna rekstrarársins 2004, 13.219.618 krónur vegnarekstrarársins 2005 og 10.212.039 krónur vegna rekstrarársins 2006. Þar afgjaldfærði stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., dráttarvexti afvangoldnum virðisaukaskatti framangreind ár, samtals að fjárhæð 24.309.183krónur. Í kjölfarið voru breytingarsamkvæmt úrskurðunum framkvæmdar og voru stefnanda, Seimi ehf., greiddirinneignarvextir að fjárhæð 9.437.953 krónur. Vextirnir voru til reiðu hinn 12.maí 2009 þegar fyrirsvarsmenn stefnanda, Seims ehf., fóru þess á leit viðTollstjóra að innstæðu félagsins hjá Tollstjóra að fjárhæð 13.471.583 krónuryrði ráðstafað til greiðslu á virðisaukaskatti stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf. Uppgjöri stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf.,á greiðslu dráttarvaxta á vanskil félagsins lauk 16. júní 2011. Báðir stefnendur kærðu úrskurðiskattstjóra til yfirskattanefndar 27. júlí 2009 og voru úrskurðiryfirskattanefndar í málum stefnenda hvors um sig kveðnir upp 1. júní 2011. Íúrskurðum yfirskattanefndar var ekki hróflað við niðurstöðu skattstjóra að þvíer varðaði virðisaukaskattskil þeirra. Með sameiginlegu bréfi stefnendatil Tollstjóra, dagsettu 28. janúar 2013, var þess krafist fyrir höndstefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., að félaginu yrði endurgreiddurvaxtamunur, sem tilheyrði samstæðu félaganna, að fjárhæð 9.437.953 krónur,ásamt vöxtum frá dagsetningu innborgunar, á þeim grundvelli að stefnendum hefðiekki verið bent á að unnt væri að koma á leiðréttingu þeirra á milli, sbr. 3.mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988. Til vara var gerð sama krafa fyrir höndstefnanda, Seims ehf. Tollstjóri hafnaði kröfustefnenda með bréfi, dagsettu 4. mars 2013, á þeim grundvelli að vextir áinneign stefnanda, Seims ehf., annars vegar og skuld stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf., hins vegar væru reiknaðir á mismunandi veg í samræmivið lög þar að lútandi. Stefnendur kærðu þessa ákvörðunsameiginlega til fjármála- og efnahagsráðuneytisins 23. maí 2013 og kröfðustþess að ákvörðun Tollstjóra yrði felld úr gildi og að stefnanda, Íslenskuauglýsingastofnunni ehf., yrðu endurgreiddar 16.163.365 krónur en til vara aðstefnanda, Seimi ehf., yrði endurgreidd sama fjárhæð. fjármála- ogefnahagsráðuneytið staðfesti ákvörðun Tollstjóra í úrskurði, uppkveðnum 27.nóvember 2013 og hinn 2. febrúar 2015 hafnaði ráðuneytið endurupptökuúrskurðarins.III Stefnendur krefjast þess ífyrsta lagi að ákvörðun Tollstjóra, dagsett 4. mars 2013, og úrskurðurfjármála- og efnahagsráðuneytisins, dagsettur 27. nóvember sama ár, um að hafnaendurgreiðslukröfu stefnenda og beiðni þeirra um að koma að leiðréttinguvirðisaukaskatts þeirra í milli í samræmi við 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988,um virðisaukaskatt, verði felld úr gildi. Stefnendur vísa til þess að þeir hafitalið sig hafa hagað skattskilum sínum með réttum hætti við lögskipti sín ímilli. Niðurstaða skattstjóra og yfirskattanefndar hafi hins vegar verið sú aðstefnandi, Seimur ehf., hefði ranglega innheimt virðisaukaskatt af stefnanda,Íslensku auglýsingastofunni ehf., sem hafi verið skilað til ríkissjóðs. Virðisaukaskattskyldvelta stefnanda, Seims ehf., hafi því verið felld niður, auk þess seminnskattur stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., hafi verið lækkaður.Þessar breytingar hafi leitt til þess að annar stefnanda hafi ofgreittríkissjóði virðisaukaskatt en hinn stefnanda hafi vangreitt sömu fjárhæð. Viðþessa niðurstöðu skattyfirvalda hafi því verið tilefni til að leiðréttagreiðslur milli aðila. Stefnendur byggja á því aðsamkvæmt 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 skuli skila virðisaukaskatti í ríkissjóðef skattskyldur aðili tilgreinir á reikningum sínum of háan virðisaukaskatt eðavirðisaukaskatt af viðskiptum sem ekki eru skattskyld. Síðan segi að verðileiðréttingu komið við gagnvart kaupanda, falli skilaskylda samkvæmtmálsgreininni niður. Þar sem ljóst sé að hinn ranglega innheimtivirðisaukaskattur hafi allur verið til kominn vegna viðskipta stefnenda, hefðiverið eðlilegast að stefnendur fengju að leiðrétta greiðslur sín á milli. Þráttfyrir þessa heimild, hafi ríkissjóður hins vegar kosið að gera upp við aðilana hvorní sínu lagi með þeim hætti að innheimtir hafi verið dráttarvextir af stefnanda,Íslensku auglýsingastofunni ehf., en stefnandi, Seimur ehf., hafi fengið kröfusína greidda með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti ogverðtryggingu, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinnaskatta og gjalda. Stefnendur benda á að Tollstjórivísi í bréfi sínu til 28. gr. laga nr. 50/1988 til grundvallar innheimtudráttarvaxta af stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf. Þar komi fram að sévirðisaukaskattur ekki greiddur innan mánaðar frá gjalddaga, skuli greiðaríkissjóði dráttarvexti af því sem gjaldfallið sé. Stefnendur byggja á því að verðifallist á ósk þeirra um leiðréttingu ofgreiddra virðisaukaskattsgreiðslna sín ámilli, svo sem lög standi til, sbr. 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988, sé ljóstað ekki hafi verið grundvöllur til nokkurrar dráttarvaxtagreiðslu, enda séuaðilar sammála um að láta uppgjör fara fram með þeim hætti. Auk þess sé um aðræða samrættar kröfur og því leiði af almennum reglum kröfuréttar að þegarslíkar kröfur jafnist á móti hvor annarri, reiknist ekki vextir á kröfurnar þarsem uppgjör sé í reynd afturvirkt, þ.e. ex tunc. Stefnendur byggja á því að ágrundvelli lokamálsliðar 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988, eins og hún verðiskilin með hliðsjón af dómi Hæstaréttar Íslands í máli réttarins nr. 319/2001og ákvarðandi bréfi ríkisskattstjóra nr. 1085/2012, hefði stefnda borið aðfallast á beiðni stefnenda um leiðréttingu skattskila í bréfi, dagsettu 28.janúar 2013, með innheimtu í samræmi við beiðni stefnenda um að kröfurstefnanda, Seims ehf., yrðu jafnaðar á móti skuld stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf. Við slíka leiðréttingu hefðu fallið niður kröfur umgreiðslu vaxta af hinum ofgreidda virðisaukaskatti, enda séu stefnendur ásáttirum uppgjör með þeim hætti. Með hliðsjón af framangreindutelja stefnendur að þeim sé heimilt að framkvæma leiðréttingu á skattskilumsínum og að ríkissjóði beri að framkvæma þá leiðréttingu í samræmi við óskstefnenda sem í raun eigi umrædda hagsmuni, sbr. 22. gr. laga nr. 55/1988. Stefnendur byggja jafnframt áþví að innheimta Tollstjóra og eftirfarandi ákvörðun um höfnun á leiðréttinguog endurgreiðslu sé í andstöðu við ákvarðandi bréf ríkisskattstjóra og feli þvíí sér brot á jafnræði. Í ákvarðandi bréfi ríkisskattstjóra sé sú afstaðaríkisskattstjóra skýr um að breytingar á skattskilum samkvæmt lögum hefðu orðiðmjög umfangsmiklar og tímafrekar, án þess þó að þær hefðu raunverulega fjárhagslegaþýðingu, hvorki fyrir virðisaukaskattsskylda aðila né ríkissjóð. Hefði framkvæmdskattyfirvalda verið með sama hætti gagnvart aðilum, sem féllu undir ákvarðandibréf ríkisskattstjóra, og gagnvart stefnendum hefði þessi breyting haftverulega þýðingu fyrir þá aðila sem greitt hefðu fyrir leiguvélar og nýttvirðisaukaskattsgreiðslur til innskatts. Hefði það þýtt að stefndi hefðikrafist dráttarvaxta af ofreiknuðum innskatti. Ríkisskattstjóri virðist þvíekki hafa verið þeirrar skoðunar að það væri mögulegt samkvæmt efni ákvarðandibréfs hans. Það sé því í andstöðu við jafnræðisreglu, sbr. 11. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr.lög nr. 33/1944, að beita annarri framkvæmd gagnvart stefnendum en öðrum. Stefnendur byggja einnig á þvíað verði ekki fallist á kröfu þeirra leiði það til óréttmætrar auðgunar stefndaá kostnað stefnenda. Stefndi hafi fengið greiddar 16.163.365 krónur umfram þaðsem honum hafi borið samkvæmt lögum vegna greiðslu stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf., á umkröfðum dráttarvöxtum að teknu tilliti tilvaxtagreiðslna til stefnanda, Seims ehf. Slík auðgun sé að mati stefnenda ánlagaheimildar og auk þess án þess að um nokkurn raunverulegan greiðsludrátthafi verið að ræða, enda hafi stefndi fengið sömu fjárhæð ofgreidda frástefnanda, Seimi ehf., og hefði verið vangreidd af hálfu stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf. Aldrei hafi því verið um raunverulegan greiðsludráttað ræða. Innheimta dráttarvaxta samkvæmt framangreindu feli því í sér óréttmætaauðgun stefnda og feli auk þess í sér ólögmæta skattheimtu sem sé andstæð 40.og 77. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944. Meðvísan til framangreinds sé því ljóst, að Tollstjóra hafi ekki verið rétt aðhafna beiðni um leiðréttingu virðisaukaskatts og því beri að fella þá ákvörðunúr gildi. Stefnendur byggjaviðurkenningarkröfu sína í öðrum kröfulið, að breyttu breytanda, á sömumálsástæðum og raktar hafa verið hér að framan vegna kröfunnar um að ákvörðunTollstjóra verði felld úr gildi. Stefnendur telja að það leiði af 3. mgr. 22.gr. laga nr. 50/1988 að verði leiðréttingu komið við gagnvart kaupanda, falliskilaskylda niður. Stefnendur hafi farið fram á að fá að leiðréttavirðisaukaskattsgreiðslur og byggja einnig á því að fallast beri á kröfuna ágrundvelli jafnræðissjónarmiða. Verði fallist á heimild stefnenda til aðleiðrétta virðisaukaskatt sín á milli, eins og óskað hafi verið eftir, teljastefnendur að ekki hefði átt að greiða vexti af endurgreiðslukröfunni, endahafi stefnendur verið ásáttir um slíkt uppgjör sín á milli, auk þess sem slíktleiði af almennum reglum kröfuréttar. Stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., byggir fjárkröfu sína á hendur stefnda á því að hefðiverið fallist á málatilbúnað stefnenda um að þeim sé heimilt að leiðrétta oggera upp virðisaukaskatt sín á milli, hefðu vaxtagreiðslur fallið niður. Leiðréttinggreiðslna hefði þá náð aftur til þess tíma þegar þær voru upphaflega greiddar,enda hafi stefnendur fallist á að gera upp ofgreiddan virðisaukaskatt með þeimhætti. Þannig hefði vangreiðsla stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf.,jafnast að fullu á móti ofgreiðslu stefnanda, Seims ehf. Stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunni ehf., hafi því ekki borið að greiða dráttarvexti íríkissjóð. Stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., kveðst því byggja á sömumálsástæðum, að breyttu breytanda, og áður hafi komið fram vegna fyrstu tveggjadómkröfuliða. Stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., kveðst hafa ofgreitt 25.601.318 krónur í dráttarvextivegna ofreiknaðs innskatts af viðskiptum stefnenda og hafi þá verið tekiðtillit til þess að hluti umkrafinna vaxta snerti ótengt mál. Með vísan tilmeginreglunnar um endurgreiðslu ofgreidds fjár og 1. gr. laga nr. 29/1995, umendurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, eigi hann því rétt á að fá hinaofgreiddu dráttarvexti endurgreidda. Til stuðnings fjárkröfu sinni aðfjárhæð 16.163.365 krónur vísar stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., tilþess að þar sem stefnandi, Seimur ehf., hafi ekki notið innskattsfrádráttar,hafi fjárhæðirnar, sem stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., vangreiddi ogstefnandi, Seimur ehf., ofgreiddi, verið þær sömu og því engin nettóáhrif haftá ríkissjóð. Með álagningu dráttarvaxta skapist hins vegar misræmi milliútgreiddra inneignarvaxta til stefnanda, Seims ehf., að fjárhæð 9.437.953krónur, og álagðra dráttarvaxta á stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar hf., aðfjárhæð 25.601.318 krónur. Verði ekki fallist á kröfu stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf., hagnist stefndi ranglega um 16.163.365 krónur vegnaþessa vaxtamunar. Fjárkrafa stefnanda byggist ámeginreglunni um óréttmæta auðgun og meginreglunni um endurgreiðslu ofgreiddsfjár. Stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., byggir á því að tilgangurdráttarvaxta sé að bæta kröfuhafa það tjón sem hann verði fyrir afgreiðsludrætti skuldara. Stefndi hafi ekki orðið fyrir tjóni vegnagreiðsludráttar stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., þar sem hann hafifengið nákvæmlega sömu fjárhæð greidda á sama tíma frá stefnanda, Seimi ehf.,sem ekki hafi borið slíka greiðsluskyldu. Stefndi hafi því verið eins settur aðþví er varðar skil stefnenda á virðisaukaskatti og ef skattskil hefðu fráöndverðu verið í samræmi við úrskurð yfirskattanefndar. Verði komist að þeirriniðurstöðu að stefnendur eigi ekki lengur kost á að leiðréttavirðisaukaskattskil sín á milli, byggir stefnandi, Íslenska auglýsingastofanehf., fjárkröfu sína að fjárhæð 16.163.365 krónur á almennum reglumskaðabótaréttar, einkum sakarreglunni. Reynist ekki unnt að leiðréttavirðisaukaskattskil, megi rekja það til þess að stefndi hafi ekki sinntleiðbeiningarskyldu sinni samkvæmt 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ogmeginreglum sömu laga. Stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., vísar til þess að stefnda hefði borið á grundvellileiðbeiningarskyldu stjórnvalds, þegar uppgjör virðisaukaskatts fór fram, aðgera stefnanda grein fyrir því að honum væri mögulega heimilt að koma áleiðréttingu gagnvart þeim aðila, sem hann átti umrædd viðskipti við og semvoru upphaflega tilefni innskattsfrádráttar hans. Stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., hefði augljóslega nýtt þessa heimild, hefði hún veriðhonum ljós, og þá hefði stefnandi ekki þurft að greiða ríkinu neina vexti afvirðisaukaskattsgreiðslum sínum. Með því að stefndi sinnti ekkileiðbeiningarskyldunni, sem leiði til þess að stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., glati rétti, sé á því byggt að stefndi hafi sýnt af sérsaknæma háttsemi sem hafi valdið fyrir stefnanda tjóni. Tjónið hafi falist íþví að stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., hafi greitt of háa vexti. Öllskilyrði sakarreglunnar séu því uppfyllt. Krafist sé dráttarvaxta frá 28.febrúar 2013 eða þeim degi þegar liðinn var mánuður frá því að stefnandi sendi erinditil Tollstjóra og krafðist endurgreiðslu á ofgreiddum vöxtum, sbr. 2. mgr. 5.gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Um lagarök vísast til laga nr.50/1988 um virðisaukaskatt, einkum 3. mgr. 22. greinar laganna, stjórnsýslulaganr. 37/1993, m.a. jafnræðisreglu 11. gr. laganna. Þá vísast til meginreglnaskattaréttar og stjórnskipunarréttar, sbr. m.a. 40., 65. gr. og 77. gr.stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1994, mannréttindasáttmálaEvrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og viðurkenndra reglna íslensks réttar umréttmætar væntingar. Enn fremur er vísað til meginreglu kröfuréttar umóréttmæta auðgun og reglunnar um endurgreiðslu ofgreidds fjár, auk þess semvísað er til almennra reglna skaðabótaréttar, þ.m.t. sakarreglunnar. Um endurgreiðslu-og vaxtakröfu vísast til laga nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta oggjalda, einkum 1. og 2. gr. laganna. Um dráttarvaxtakröfu vísast til III. kaflalaga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Um aðild er vísað til 18. og 19.gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, og um málskostnaðarkröfur til 129.og 130. gr. sömu laga. IV Stefndi byggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að skilyrðilokamálsliðar 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, séu ekkifyrir hendi. Í annan stað er á því byggt að endurgreiðslukrafa stefnanda,Íslensku auglýsingastofunnar ehf., sé niður fallin fyrir fyrningu. Þá mótmælirstefndi öllum málatilbúnaði stefnenda og kröfum á honum byggðum sem röngum. Stefndi byggir sýknukröfu sína áþví að ákvörðun Tollstjóra í máli stefnenda hafi í einu og öllu verið að lögum.Ákvörðunin sé ekki haldin neinum þeim efnisannmörkum sem leitt geti að lögumtil þess að hún verði felld úr gildi í heild sinni eða að hluta. Stefndi vísar til þess að lokamálsliður3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 feli í sér undantekningu frá þeirri meginreglusem fram komi í 2. málslið ákvæðisins, þ.e. að þeir skattskyldu aðilar semtilgreini á reikningum sínum of háan virðisaukaskatt eða virðisaukaskatt afviðskiptum sem ekki séu skattskyld, beri að skila skattinum í ríkissjóð.Skilyrði þess að skilaskylda á virðisaukaskatti falli niður samkvæmtlokamálslið 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt sé sú aðleiðréttingu verði komið við milli kaupanda og seljanda innan uppgjörstímabils.Það skilyrði sé ekki fyrir hendi í málum stefnenda. Þeir hafi einungis getaðkomið að leiðréttingu sín á milli innan uppgjörstímabila á árunum 2004-2006 enlög leyfi þeim ekki að koma að slíkri leiðréttingu sín á milli síðar. Þegar af þeirri ástæðu beri að sýkna stefndaaf öllum kröfum stefnenda. Stefndi byggir á því að hafileiðrétting samkvæmt heimild 3. mgr. 22. gr. ekki verið framkvæmd innanuppgjörstímabils, eins og það sé skilgreint í 24. gr. laga um virðisaukaskatt, verðihún ekki framkvæmd síðar nema fyrir milligöngu ríkissjóðs. Virðisaukaskattskilbeggja stefnenda árin 2004, 2005 og 2006 hafi sætt endurskoðun og endurákvörðunskattyfirvalda árið 2009. Þegar sú endurskoðun hafi byrjað var uppgjörstímabilvirðisaukaskatts samkvæmt 24. gr. laga nr. 50/1988 löngu liðið. Þá bendir stefndi á að ákvarðandibréf ríkisskattstjóra nr. 1085/2012 sé tilkomið vegna dóms Hæstaréttar í málinr. 282/2011. Í dóminum hafi verið komist að þeirri niðurstöðu aðsamningur milli aðila þess máls hefði verið um lán en ekki leigu. Í kjölfardómsins hafi bráðabirgðaákvæði XXII verið leitt í lög nr. 50/1988 með 4. gr.laga nr. 183/2011. Bráðabirgðaákvæðið sé sérákvæði sem hafi sérstaklega ákveðiðgildissvið og taki einungis til sams konar samninga og fjallað var um í dómiHæstaréttar nr. 282/2011 og dómum eða úrskurðum með sambærilega niðurstöðu semkveðnir séu upp eftir 20. október 2011. Bráðabirgðaákvæðið taki tilviðskiptavina fjármálafyrirtækja. Óumdeilt sé að virðisaukaskattskil stefnendahöfðu verið leiðrétt fyrir nefnt tímamark og stefnendur séu hvorkifjármálafyrirtæki né viðskiptavinir fjármálafyrirtækis í skilningibráðabirgðaákvæðisins. Að mati stefnda eigi mál stefnenda sér því engahliðstæðu í ákvarðandi bréfi ríkisskattstjóra og mótmælir hann öndverðrimálsástæðu stefnenda því sem rangri. Þá bendir stefndi á að engu jafnræðistefnenda hafi verið raskað, enda falli þeir ekki undir lagaregluna íbráðabirgðaákvæði XXII laga nr. 50/1988. Stefndi vísar til þess að endurskoðuná skattskilum stefnenda hafi leitt í ljós að stefnandi, Seimur ehf., hafiranglega innheimt virðisaukaskatt af stefnanda, Íslensku auglýsingastofunniehf. Af þeim sökum hafi innskattsfrádráttur hans verið lækkaður um 3.572.180krónur árið 2004, 10.693.380 krónur árið 2005 og 12.019.975 krónur árið 2006 oghafi skattstjóri skipt þeirri lækkun jafnt á öll virðisaukaskattstímabilfyrrgreindra ára. Ríkissjóður hafi þá eignast skattkröfur á hendur stefnanda,Íslensku auglýsingastofnunni ehf., sem þeirri lækkun nam. Stefndi heldur þvífram að sú krafa sé á forræði hans og er málsástæðu stefnenda um að stefnendurfari einir með þá hagsmuni sem um ræði í 22. gr. laga nr. 50/1988 því mótmæltsem rangri. Af hálfu stefnda er byggt á þvíað sú leið sem farin hafi verið við endurgreiðslu vaxta til stefnanda, Seimsehf., og innheimtu dráttarvaxta hjá stefnanda, Íslensku auglýsingastofunniehf., sé ekki valkvæð eins og stefnendur halda fram, heldur hafi þvert á mótiverið farið að fyrirmælum laga nr. 50/1988 við framkvæmd hennar. Stefndi vísartil þess að samkvæmt 1. mgr. 27. gr. laga nr. 50/1988 skuli aðili sæta álagitil viðbótar skatti samkvæmt virðisaukaskattsskýrslu eða til viðbótar þeimskatti sem honum hafi borið að standa skil á, sbr. 19. gr. laganna, sévirðisaukaskattur ekki greiddur á tilskildum tíma. Sama gildi hafivirðisaukaskattsskýrslu ekki verið skilað eða verið ábótavant ogvirðisaukaskattur því áætlaður eða hafi endurgreiðsla samkvæmt 25. gr. verið ofhá. Stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., hafi verið gert að greiða slíktálag og nam það 10%. Stefndi byggir á því að samkvæmt skýru ákvæði 1. mgr. 28.gr. laga nr. 50/1988 skuli greiða ríkissjóði dráttarvexti afvirðisaukaskattsskuld sé hún ekki greidd innan mánaðar frá gjalddaga. Þá segim.a. í 6. mgr. 29. gr. laganna að áfrýjun eða deila um skattskyldu fresti ekkigjalddaga skattsins né leysi undan neinum þeim viðurlögum sem lögð séu viðvangreiðslu hans. Stefndi byggir þannig á því aðþeir dráttarvextir sem stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., hafi veriðgert að greiða eigi sér því skýra lagastoð. Leggja beri dráttarvexti á þærgreiðslur sem Íslenska auglýsingastofan ehf. hafi móttekið frá ríkissjóði íformi innskatts, enda hafi stefnandi nýtt sér innskatt til frádráttar útskattisem ekki hafi verið lagaheimild fyrir. Stefnanda, Íslensku auglýsingastofunniehf., hafi því réttilega borið að endurgreiða ríkissjóði þá fjárhæð meðdráttarvöxtum. Ákvæði lokamálsliðar 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 breyti aðmati stefnda engu þar um. Þá bendir stefndi á að fyrirliggi að stefnandi, Seimur ehf., hafi lögum samkvæmt fengið greiddainneignarvexti í samræmi við 1. og 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðsluoftekinna skatta og gjalda. Ekki sé ágreiningur um útreikning og greiðsluþeirra. Stefndi vísar til þess að stefnendurséu tveir aðskildir lögaðilar. Við endurskoðun og endurákvörðun skattskilaþeirra hafi mál þeirra verið aðskilin og kveðnir upp úrskurðir í máli hvors umsig, eins og lög geri ráð fyrir. Í málum stefnenda hafi Seimi ehf. veriðgreiddir vextir af inneign hjá ríkissjóði í samræmi við skýr fyrirmæli 2. gr.laga nr. 29/1995 og stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., verið gert aðgreiða álag og dráttarvexti í samræmi við skýr fyrirmæli 1. og 2. mgr. 27. gr.og 1. mgr. 28. gr. laga nr. 50/1988. Því beri að sýkna stefnda af öllum kröfumstefnenda. Engu jafnræði stefnenda hafi verið hallað við vaxtaákvörðun hvorsþeirra, enda hafi leiðrétting á virðisaukaskattskilum þeirra farið að lögum ogverið í samræmi við vaxtaákvörðun vegna annarra í sambærilegri stöðu. Af hálfustefnda er öndverðum málsástæðum mótmælt sem röngum. Þá mótmælir stefndi málsástæðumstefnenda sem lúti að ólögmætri auðgun jafnframt sem röngum og órökstuddum.Samkvæmt skýru fordæmi dóms Hæstaréttar í máli nr. 319/2001 falli skattkrafaekki niður þrátt fyrir að reikningsleg leiðrétting hafi átt sér stað. Af hálfustefnda er því haldið fram að greiðsludráttur stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf., hafi verið raunverulegur. Skylt sé að innheimtadráttarvexti af gjaldföllnum virðisaukaskatti. Gildi einu af hvaða sökumgreiðsludrátturinn stafi. Það sjónarmið sem búi að baki setningu 1. mgr. 28.gr. laga nr. 50/1988, sé að tryggja kröfur ríkissjóðs á virðisaukaskatti ásamtálagi og dráttarvöxtum, enda óeðlilegt að skattaðili greiði ríkissjóði ekkidráttarvexti af vangreiddum virðisaukaskatti, sem sé í eðli sínu vörsluskattur,eftir að hafa nýtt sér innskatt til frádráttar útskatti sem ekki hafi veriðlagaheimild fyrir. Stefndi bendir á að fyrirmæli um vaxtagreiðslur annars vegartil Seims ehf. og hins vegar um greiðslu Íslensku auglýsingastofunnar ehf. ádráttarvöxtum, sæki stoð í lög og mótmælir sem röngum málsástæðum stefnenda umað fyrirmæli um dráttarvaxtaútreikning séu andstæð 40. og 77. gr.stjórnarskrárinnar, enda aðeins um að ræða vaxtagreiðslur í kjölfar vangoldinsvirðisaukaskatts. Stefndi byggir á því aðdráttarvextir hafi réttilega verið lagðir á og innheimtir af stefnanda Íslenskuauglýsingastofunni ehf. Þegar af þeirri ástæðu beri að sýkna stefnda afgreiðslukröfu stefnanda í þriðja dómkröfulið. Þá bendir stefndi á að ekki verðiannað séð en að krafa stefnanda hafi verið fallin niður fyrir fyrningu þegarmálið var höfðað. Stefnandi hafi lokið greiðslu á álagi og dráttarvöxtum 16.júní 2011. Krafa hans hafi fallið niður 17. júní 2015 og gildi þá einu hvorttekið sé mið af 4. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta oggjalda eða 3. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Verði stefndi ekki sýknaður afgreiðslukröfunni á grundvelli fyrningar er á því byggt að lög nr. 29/1995 snúiaðeins að vöxtum við endurgreiðslu oftekinna skatta, en taki ekki til kröfu umgreiðslu dráttarvaxta sem geti myndast af öðrum sökum. Stefndi mótmæliröndverðri málsástæðu stefnenda sem rangri og órökstuddri. Þá byggir stefndi á því aðheimildir stefnenda til að koma að leiðréttingu virðisaukaskatts í samræmi viðlokamálslið 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988, hafi ekki verið fyrir hendi þegarskattstjórinn í Reykjavík endurákvarðaði opinber gjöld stefnenda, þar á meðalvirðisaukaskatt. Stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., hafi borið aðgreiða dráttarvexti af skuld sinni við ríkissjóð, sbr. 1. mgr. 28. gr. laga nr.50/1988. Stjórnvöldum hafi því aldrei borið að leiðbeina stefnendum um annað ogsé tilvísun þeirra til 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglnastjórnsýsluréttarins mótmælt sem röngum. Þá mótmælir stefndi því sem röngu,órökstuddu og ósönnuðu að starfsmenn stefnda hafi sýnt af sér saknæma háttsemivið úrlausn á leiðréttingu skattskila stefnenda eða innheimtu dráttarvaxta hjástefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf. Stefndi vísar til áðurgreindralaga er varði frávísunar- og sýknukröfur. Krafa um málskostnað styðjist við130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. V Eins og að framan er rakið áttustefnendur málsins í viðskiptum á árunum 2004, 2005 og 2006 sem fólust í því aðstefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., greiddi stefnanda, Seimi ehf.,þóknun, sem virðisaukaskattur var lagður við. Með úrskurðum skattstjórans íReykjavík, dagsettum 28. apríl 2009, þar sem virðisaukaskattskil félagannatveggja á þessum tíma voru endurákvörðuð á grundvelli 5. mgr. 96. gr. laga nr.90/2003, um tekjuskatt, og 4. mgr. 26. gr. laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt,var virðisaukaskattur sem stefnandi, Seimur ehf., hafði greitt í ríkissjóð áþessum árum að fjárhæð 22.618.817 krónur, felldur niður og var þá samsvarandiinnskattsfrádráttur sem stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., hafði nýttsér á grundvelli 16. gr. laga nr. 50/1988 ekki lengur til staðar. Þetta gerðiað verkum að stefnandi, Seimur ehf., taldist hafa ofgreitt fyrrnefnda fjárhæð íríkissjóð og stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., vangreitt sömu fjárhæð.Svo sem áður greinir voru í kjölfarið lagðir dráttarvextir ávirðisaukaskattskuld stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., að fjárhæð25.601.318 krónur en stefnanda, Seimi ehf., greiddir inneignarvextir að fjárhæð9.437.953 krónur vegna hins ofgreidda virðisaukaskatts. Ágreiningur málsinslýtur þannig í fyrsta lagi að því hvort stefnendum beri réttur til að fá aðleiðrétta virðisaukaskattskil sín á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988sem feli í sér að skilaskylda á virðisaukaskatti falli niður. Þá greinir aðilaí öðru lagi á um hvort stefnandi, Íslenska auglýsingastofan, eigi rétt á því aðfá endurgreiddar 16.163.365 krónur vegna þess vaxtamismunar sem varð til viðvaxtauppgjör vegna þeirra breytinga sem framkvæmdar voru í kjölfar þess aðvirðisaukaskattskil stefnenda voru endurákvörðuð. Í máli þessu gera stefnendur ífyrsta lagi þá dómkröfu að ákvörðun Tollstjóra dagsett 4. mars 2013 verði felldúr gildi. Með ákvörðun sinni hafnaði Tollstjóri því að stefnendum yrði heimilaðað leiðrétta virðisaukaskattskil sín á milli á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laganr. 50/1988, um virðisaukaskatt, sem og endurgreiðslukröfu stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf., að fjárhæð 16.163.365 krónur vegna áðurnefnds vaxtamismunar.Þá gera stefnendur jafnframt kröfu um að felldur verði úr gildi úrskurður fjármála-og efnahagsráðuneytisins, dagsettur 27. nóvember sama ár, þar sem ákvörðunTollstjóra var staðfest. Til stuðnings framangreindriógildingarkröfu byggja stefnendur á því að þeim beri réttur til að fá aðleiðrétta virðisaukaskattskil sín á milli á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laga nr.50/1988, endaséu aðilar sammála um að láta uppgjör fara fram með þeim hætti. Þá byggjastefnendur á því að væri þeim heimilað að leiðrétta fyrrnefnd skattskil sín ámilli, myndu kröfur stefnenda jafnast úthvor á móti annarri og kröfur um greiðslur dráttarvaxta af hinum vangreiddavirðisaukaskatti falla niður. Því sé enginn grundvöllur fyrir álagningu þeirra að mati stefnenda. Enn fremur teljastefnendur að stefndi hafi kosið að láta vaxtauppgjör fara fram með ákveðnumhætti í stað þess að heimila umbeðna leiðréttingu. Af hálfu stefnda er þessummálsástæðum mótmælt, einkum með vísan til þess að skilyrði lokamálsliðar 3.mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 séu ekki fyrir hendi og að vaxtauppgjör, sem framfór í kjölfar endurákvörðunar á skattskilum stefnenda, hafi verið í samræmi viðlög þar um. Í 22. gr. laga nr. 50/1988 umvirðisaukaskatt er í 1. mgr. kveðið á um að þeir sem undanþegnir séu skattskyldu megihvorki tilgreina á reikningum sínum né gefa á annan hátt til kynna á þeim aðvirðisaukaskattur sé innifalinn í reikningsfjárhæð. Í 3. mgr. 22. gr. er aðfinna undantekningu frá meginreglu 1. mgr. ákvæðisins þar sem segir að þeir semtilgreini á einhvern hátt á reikningum sínum, þrátt fyrir 1. mgr., aðvirðisaukaskattur sé innifalinn í heildarfjárhæð skuli skila skattinum íríkissjóð. Sama gildi um skattskylda aðila sem tilgreini á reikningum sínum ofháan virðisaukaskatt eða virðisaukaskatt af viðskiptum sem ekki séu skattskyld.Verði leiðréttingu komið við gagnvart kaupanda falli skilaskylda samkvæmtmálsgreininni niður. Í 24. gr. sömu laga er mælt fyrir um uppgjörstímabilvirðisaukaskatts. Þar kemur fram í 1. mgr. að hvert uppgjörstímabil sé tveirmánuðir, nánar tiltekið janúar og febrúar, mars og apríl, maí og júní, júlí ogágúst, september og október og loks nóvember og desember. Í 2. mgr. 24. gr. segirað virðisaukaskatti ásamt virðisaukaskattskýrslu skuli skila eigi síðar en áfimmta degi annars mánaðar eftir lok uppgjörstímabils vegna viðskipta á þvítímabili. Í 28.gr. laga nr. 50/1988 er mælt fyrir um greiðslu dráttarvaxta vegna vanskila ávirðisaukaskatti. Þar er kveðið á um að sé virðisaukaskattskuld ekki greiddinnan mánaðar frá gjalddaga, sbr. 24. gr. laganna, skuli greiða ríkissjóðidráttarvexti af því sem gjaldfallið sé. Í 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, umendurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, er mælt fyrir um að við endurgreiðsluoftekinna skatta og gjalda samkvæmt 1. gr. laganna skuli greiða gjaldandavexti, sem skuli vera þeir sömu og Seðlabanki Íslands ákveði og birti samkvæmt1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, af því fé semoftekið var frá þeim tíma sem greiðslan átti sér stað og þar til endurgreiðslafari fram. Meginregla3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 er sú að virðisaukaskatti, sem tilgreindur erá reikningi skuli skilað í ríkissjóð, jafnvel þótt hann sé of hár eða afviðskiptum sem ekki eru virðisaukaskattskyld. Hafi fé skipt um hendur vegnagreiðslu á reikningi þar sem þessi aðstaða er fyrir hendi er eingöngu hægt aðkoma við leiðréttingu samkvæmt undantekningarákvæði 3. mgr. 22. gr. laga nr.50/1988 innan þeirra uppgjörstímabila sem tilgreind eru í 24. gr. sömu laga ogþá með milligöngu ríkissjóðs. Um þetta vísast til túlkunar Hæstaréttar Íslandsá ákvæðum 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 í máli réttarins nr. 319/2001. Virðisaukaskattskilstefnenda málsins vegna viðskipta þeirra árin 2004, 2005 og 2006 voru, eins ogað framan er rakið, tekin til endurskoðunar með úrskurðum skattstjórans íReykjavík, dagsettum 28. apríl 2009, og er ljóst að uppgjörstímabil framangreindraára voru þá löngu liðin. Af því leiðir að mati dómsins að fallast beri á þaðmeð stefnda að beiðni um leiðréttingu sé of seint fram komin óháð því hvort húnfer fram fyrir milligöngu ríkissjóðs eða ekki. Skilyrði 3. mgr. 22. gr. laganr. 50/1988 til að koma að umbeðinni leiðréttingu voru því ekki fyrir hendi. Í málinu liggur jafnframtfyrir og er í raun óumdeilt að í kjölfar endurákvörðunar á virðisaukaskattskilumstefnenda var ljóst að stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., nýtti sérranglega sem innskattsfrádrátt á grundvelli 16. gr. laga nr. 50/1988 þá fjárhæðsem hann greiddi stefnanda Seimi ehf., vegna virðisaukaskatts á fyrrnefndumtíma, samtals að fjárhæð 22.618.817 krónur. Við þetta stofnaðist skuld hans viðstefnda sem þessari fjárhæð nam og voru því lagðir dráttarvextir og álag á hanaí samræmi við fyrirmæli 1. og 2. mgr. 27. gr. og 1. mgr. 28. gr. laga nr.50/1988. Að sama skapi voru stefnanda, Seimi ehf., greiddirinneignarvextir í samræmi við 2. gr. laga nr. 29/1995, um endurgreiðsluoftekinna skatta og gjalda, vegna samsvarandi ofgreiðslu á virðisaukaskatti semfélagið innti af hendi. Að mati dómsins þykir sýnt að stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., stóð ekki í skilum með virðisaukaskatt eftir endurákvörðunskattstjóra á skattskilum stefnenda. Þá verður ekki annað séð en aðvaxtauppgjör sem fram fór vegna fyrrnefndrar endurákvörðunar hafi farið fram ísamræmi við skýrt lagaboð þar um en bæði ákvæði 28. gr. laga nr. 50/1988 og 2.mgr. laga nr. 29/1995 mæla fyrir um skyldu, annars vegar til að leggja ádráttarvexti vegna vangoldins virðisaukaskatts og hins vegar til að greiðainneignarvexti vegna oftekinna gjalda. Ekki verður því talið að stefndi hafihaft nokkurt val um það hvernig hann hagaði uppgjöri og verður því ekki fallistá sjónarmið stefnenda í þá veru. Dráttarvextir voru þannig réttilega lagðir áskuld stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., í samræmi við 27. og 28.gr. laga nr. 50/1988 og áttu sér skýra lagastoð. Í þessu ljósi er það matdómsins að sjónarmið stefnenda sem lúta að almennum reglum kröfuréttar um aðsamrættar kröfur jafnist út hvor á móti annarri, breyti engu við úrlausn málsþessa. Þá vísa stefnendureinnig til sjónarmiða um óréttmæta auðgun til stuðnings kröfu um ógildingu enað mati þeirra hafi stefndi fengið greiddar 16.163.365 krónur umfram það semhonum hafi borið lögum samkvæmt vegna þeirra dráttarvaxta sem stefnanda,Íslensku auglýsingastofunni ehf., hafi verið gert að greiða. Með vísan til þesssem að framan er rakið er þessari málsástæðu hafnað, enda telur dómurinn að fyrrnefntvaxtauppgjör hafi verið í samræmi við lög. Af sömu ástæðum verður málsástæðumstefnenda um að skattheimtan fari í bága við 40. og 77. gr. stjórnarskrárlýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, enn fremur hafnað. Stefnendurbyggja einnig á því að synjun Tollstjóra og fjármála- og efnahagsráðuneytisinsá beiðni þeirra um að koma fram leiðréttingu og endurgreiðslu sé í andstöðu viðákvarðandi bréf ríkisskattstjóra nr. 1085/2012. Um það vísa þeir til þess aðhefði framkvæmd skattyfirvalda verið með sama hætti gagnvart þeim aðilum semféllu undir ákvarðandi bréf ríkisskattstjóra og hún var gagnvart stefnendum,hefði hún haft verulega þýðingu fyrir þá aðila með því að dráttarvaxta hefðiverið krafist af þeim vegna ofreiknaðs innskatts. Með því að sama framkvæmd séekki látin gilda um þá telja stefnendur að jafnræðisregla 11. gr.stjórnsýslulaga hafi verið brotin á þeim sem og 65. gr. stjórnarskrárinnar nr.33/1944. Í framangreindubréfi ríkisskattstjóra kemur fram að í kjölfar dóms Hæstaréttar Íslands frá 20.október 2011 í máli nr. 282/2011 hafi verið komist að þeirri niðurstöðu aðfjármögnunarleigusamningur sá, sem deilt var um í málinu, hefði verið lánssamninguren ekki leigusamningur. Þar sem dómurinn fæli í sér að um lán hafi verið aðræða en ekki leigu hefði niðurstaða Hæstaréttar áhrif á framkvæmd laga nr.90/2003 um tekjuskatt og laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. Jafnframt hafiHæstiréttur komist að þeirri niðurstöðu að gengistrygging samningsins hefðiverið ólögmæt og að framkvæma þyrfti endurútreikning á leigugreiðslum í samræmivið nánar tilgreinda dóma Hæstaréttar. Að mati ríkisskattstjóra virtistniðurstaða þess endurútreiknings eftir atvikum geta myndað inneignsamningsaðila eða skuld. Ljóst sé að niðurstaða Hæstaréttar í framangreindumáli hefði almennt haft í för með sér að ráðast hefði þurft í leiðréttingar átekjum og gjöldum í skattframtölum samningsaðila á grundvelli 3. mgr. 22. gr.laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, að því marki sem unnt hefði verið að komaþeim við. Þær hefðu orðið mjög umfangsmiklar og tímafrekar án þess þó að þærhefðu raunverulega fjárhagslega þýðingu, hvorki fyrir virðisaukaskattskyldaaðila né ríkissjóð. Til þess að bregðast við þessu hafi verið sett ákvæði tilbráðabirgða nr. XXII með lögum nr. 50/1988, sbr. lög nr. 183/2011, um breytingá lögum nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, með síðari breytingum. Aflögskýringargögnum með bráðabirgðaákvæðinu þykir sýnt að framangreint ákvæðieigi eingöngu við um svonefnd fjármögnunarleigufyrirtæki og viðskiptaviniþeirra en það er sérstaklega til komið vegna dóms Hæstaréttar í tengslum viðólögmæti gengistryggingar fjármögnunarleigusamninga og áhrif hans á uppgjörvirðisaukaskatts. Ákvæðið verður ekki skilið öðruvísi en svo að það gildieingöngu um leiðréttingu virðisaukaskatts sem innheimtur var á grundvellisamninga sem fjallað er um í dómi Hæstaréttar í máli nr. 282/2011 og dómum eðaúrskurðum með sambærilegri niðurstöðu um réttaráhrif lánssamninga sem kveðnireru upp eftir 20. október 2011. Þá er ákvarðandi bréf ríkisskattstjóra nr.1085/2012 einnig tilkomið vegna fyrrnefnds dóms Hæstaréttar en eins og aðframan er rakið var það álit ríkisskattstjóra að ekki hefði raunverulegafjárhagslega þýðingu fyrir ríkissjóð eða virðisaukaskattskylda aðila að ráðastí leiðréttingar á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 umvirðisaukaskatt vegna þeirra áhrifa sem dómurinn hafði á uppgjörvirðisaukaskatts. Framangreindamálsástæðu stefnenda verður að skilja þannig að þeir telji að ekki hafi veriðgætt að jafnræði þegar dráttarvextir voru lagðir á þá í kjölfar endurákvörðunará virðisaukaskattskilum þeirra en þeir aðilar sem fjallað er um í ákvarðandibréfi ríkisskattstjóra hafi sloppið við álagningu slíkra vaxta þegar skattskilþeirra voru leiðrétt í kjölfar framangreinds dóms Hæstaréttar Íslands. Að matidómsins getur aðstaða stefnenda á engan hátt talist sambærileg þeirri sem lýster í ákvarðandi bréfi ríkisskattstjóra nr. 1085/2012, dagsettu 1. mars 2012, endastarfa stefnendur málsins hvorki á sviði fjármögnunarleigu né eru atvik málsinssambærileg þeim sem þar er lýst. Þannig þykir ljóst að bréf ríkisskattstjóra geturekki tekið til aðstöðu stefnenda máls þessa. Af þeim sökum verður ekki fallistá málsástæður þeirra um að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu 11. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr.lög nr. 33/1944, með því að sama framkvæmd var ekki látin gilda um stefnendurog mælt er fyrir um í hinu ákvarðandi bréfi varðandi fjármögnunarleigufyrirtækiog viðskiptavini þeirra. Í ljósialls framangreinds er hafnað dómkröfu stefnenda um að felld verði úr gildi ákvörðunTollstjóra, dagsett 4. mars 2013 og úrskurður fjármála- ogefnahagsráðuneytisins, dagsettur 27. nóvember 2013. Stefnendurkrefjast þess í öðru lagi að viðurkennt verði að þeim sé heimilt að koma aðleiðréttingu virðisaukaskatts á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988,sbr. nánar það sem í dómkröfum greinir. Um viðurkenningarkröfu sína vísastefnendur að breyttu breytanda til sömu málsástæðna og byggt er á tilstuðnings ógildingarkröfu í fyrsta kröfulið. Með vísan til sömu röksemdadómsins og að framan eru raktar er viðurkenningarkröfu stefnenda einnig hafnað. Í þriðjalagi gerir stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., kröfu um að stefndiendurgreiði honum 16.163.365 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laga nr. 38/2001 frá 28. febrúar 2013 til greiðsludags. Um þessa málsástæðuvísar stefnandi að breyttu breytanda til sömu málsástæðna og raktar hafa verið umfyrstu dómkröfu. Dómurinn hefur þegar tekið afstöðu til þeirra málsástæðna, svosem hér að framan er rakið, og með vísan til sömu raka verður þeim jafnframthafnað að því er varðar fjárkröfu stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf. Aukþess telur stefnandi að stefndi hafi brotið gegn 7. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993 um leiðbeiningarskyldu stjórnvalda með því að leiðbeina honum ekki umleiðréttingarheimild þá sem er að finna í 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988. Ennfremur hafi stefndi valdið stefnanda tjóni með álagningu dráttarvaxta og þannigsýnt af sér saknæma háttsemi og vísar stefnandi um það til sakarregluskaðabótaréttar. Af hálfu stefnda er endurgreiðslukröfunni mótmælt með vísantil þess að hún sé fallin niður fyrir fyrningu. Við munnlegan málflutningkvaðst stefnandi byggja á því að fyrningu hefði verið slitið samkvæmt 16. gr.laga nr. 150/2007, um fyrningu kröfuréttinda, þegar stefnandi leitaðist við aðfá að gera leiðréttingu á skattskilum sínum og fá endurgreitt með bréfi tilTollstjóra, dagsettu 28. janúar 2013, og síðar með kæru til fjármála- ogefnahagsráðuneytisins í bréfi, dagsettu 23. maí sama ár. Stefnandibyggir endurgreiðslukröfu sína á lögum nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinnaskatta og gjalda, svo sem skýrt kemur fram í stefnu. Í málinu liggur fyrir yfirlityfir hreyfingar á virðisaukaskattsgreiðslum stefnanda frá Tollstjóra, dagsett17. október 2011. Þar sést að uppgjöri á greiðslum stefnanda á dráttarvöxtumvegna virðisaukaskattskuldarinnar lauk 16. júní 2011. Í 4. gr. laga nr. 29/1995er mælt fyrir um að krafa umendurgreiðslu samkvæmt lögunum falli úr gildi fyrir fyrningu þegar fjögur árséu liðin frá því að greiðsla átti sér stað. Þá fyrnist jafnframt alliráfallnir vextir þegar krafa um endurgreiðslu fyrnist. Samkvæmt 1. málslið 1.mgr. 16. gr. laga nr. 150/2007, um fyrningu kröfuréttinda, er fyrningu hinsvegar slitið þegar kröfuhafi leggur málið til ákvörðunar fyrir stjórnvald sem hefursérstakt ákvörðunarvald til þess að ljúka deilu um ágreininginn. Ekkertsambærilegt ákvæði er að finna í lögum nr. 29/1995. Að matidómsins ganga lög nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, semsérlög á þessu sviði framar ákvæðum um fyrningu í almennum fyrningarlögum nr.150/2007. Ákvæði 16. gr. hinna almennu fyrningarlaga verða því ekki lögð tilgrundvallar í þessu máli, svo sem það liggur fyrir dóminum. Fyrning telst þvíekki hafa verið rofin með fyrrnefndum erindum stefnanda til stjórnvalda. Málþetta var höfðað með stefnu birtri 16. febrúar 2016 eða tæpum fimm árum eftirað uppgjöri vegna greiðslu dráttarvaxta vegna vangoldins virðisaukaskattsstefnanda lauk þann 16. júní 2011. Þegar af þessari ástæðu telstendurgreiðslukrafa stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., að fjárhæð16.163.365 krónur, fallin niður fyrir fyrningu. Stefnandi,Íslenska auglýsingastofan ehf., teflir einnig fram þeirri málsástæðu að stefndihafi ekki sinnt leiðbeiningarskyldu sinni sem stjórnvald gagnvart stefnanda.Þegar uppgjör virðisaukaskattsins hafi farið fram, hefði stefndi átt að gerastefnanda grein fyrir því að ef honum væri mögulegt að koma á leiðréttingugagnvart þeim aðila, sem hann hefði átt þau viðskipti við sem hafi upphaflegaverið tilefni innskattsfrádráttar hans, væri honum það heimilt. Stefnandibyggir á því að hann hefði nýtt sér þessa heimild, ef honum hefði verið kunnugtum hana. Með því að sinna ekki þeirri leiðbeiningarskyldu sinni, hafi stefndisýnt af sér saknæma háttsemi sem hafi leitt til tjóns. Tjón stefnanda felist íþví að hann hafi greitt of háa vexti. Svo semrakið er hér að framan, er það niðurstaða dómsins að umþrættar ákvarðanirstefnda hafi verið í samræmi við lagafyrirmæli um skil á virðisaukaskatti íviðskiptum stefnenda sem eru einkahlutafélög. Ekki verður séð að á stefnda hafihvílt sérstök leiðbeiningarskylda í þá veru að leiðbeina þessum einkahlutafélögumum efni gildandi réttar á þessu sviði. Að þessu gættu þykir ósannað að háttsemistefnda við afgreiðslu og úrlausn í málum stefnenda, sem eru til úrlausnar íþessu máli, geti með einhverjum hætti talist saknæm og hafa valdið stefnanda,Íslensku auglýsingastofunni ehf., tjóni. Þessari málsástæðu er því hafnað semósannaðri. Í ljósialls þess sem að framan greinir er stefndi, þegar af framangreindum ástæðum,sýknaður af öllum dómkröfum stefnenda í málinu. Réttþykir að málskostnaður á milli aðila falli niður. Dóminn kveður upp Arnfríður Einarsdóttir héraðsdómari.D Ó M S O RÐ: Stefndi, íslenskaríkið, er sýkn af dómkröfum stefnenda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf. ogSeims ehf. Málskostnaður fellur niður.
|
Mál nr. 684/2010
|
Kærumál Þinglýsing
|
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem felld var úr gildi ákvörðun þinglýsingarstjórans í B um að vísa frá þinglýsingu skiptayfirlýsingum dánarbús E um jörðina L og lóð 1 úr landi jarðarinnar og jafnframt lagt fyrir þinglýsingarstjóra að þinglýsa yfirlýsingunum án athugasemda. Talið var að dánarbú E, sem var þinglýstur eigandi jarðarinnar og lóðarinnar, hefði haft heimild til að ráðstafa jörðinni og lóð 1 úr henni á þann veg sem greindi í skiptayfirlýsingum og ekki hefðu því verið efni til að vísa yfirlýsingunum frá þinglýsingu á grundvelli 2. mgr. 7. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Þá hafi ekki þurft að greina í skiptayfirlýsingum til yfirfærslu á þinglýstri eignarheimild mörk jarðarinnar eða lóðar úr henni auk þess sem enginn vafi var talinn leika á til hvaða eigna yfirlýsingarnar tóku. Var því ekki heldur talið að e. eða f. liðir 1. mgr. 6. gr. laganna hefðu hindrað þinglýsingu. Var héraðsdómur því staðfestur með vísan til forsendna hans.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 8. desember 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 13. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Vesturlands 23. nóvember 2010, þar sem felld var úr gildi ákvörðun sýslumannsins í Búðardal 15. september 2010 um að vísa frá þinglýsingu skiptayfirlýsingum varnaraðila, 30. ágúst sama ár, um annars vegar jörðina Lambeyrar og hins vegar lóð 1 úr jörðinni. Jafnframt var lagt fyrir sýslumann að þinglýsa yfirlýsingunum án athugasemda. Kæruheimild er í 5. mgr. 3. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Sóknaraðilar krefjast þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og að staðfest verði ákvörðun sýslumannsins í Búðardal frá 15. september 2010 um að vísa skiptayfirlýsingunum frá þinglýsingu. Sóknaraðilar krefjast þess einnig að varnaraðili verði dæmdur til að greiða málskostnað í héraði og kærumálskostnað. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur og sóknaraðilar verði dæmdir til að greiða kærumálskostnað. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur og sóknaraðilar dæmdir til að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðilar, Daði Einarsson og Lambeyrabúið ehf., greiði varnaraðila, dánarbúi Einars Valdimars Ólafssonar, 200.000 krónur í kærumálskostnað.
|
Mál nr. 425/2014
|
Fjöleignarhús Búsetubann Húsfélag Málsástæða
|
H höfðaði mál gegn V og krafðist þess að hann yrði skyldaður til að flytja út úr íbúð sinni að S og selja eignarhlut sinn á grundvelli 55. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús. Fram kom að V hefði gerst sekur um gróf og ítrekuð brot á skyldum sínum í skilningi ákvæðisins og ekki látið segjast við aðvörun húsfélagsins. Því hefði aukinn meirihluti eigenda verið bær til þess að taka um það ákvörðun á húsfundi að banna honum búsetu og dvöl í húsinu og krefjast þess að hann seldi eignarhlut sinn. Var V því gert að selja íbúð sína innan þriggja mánaða og flytja úr íbúðinni innan eins mánaðar. Ekki var fallist á að ómerkja bæri dóm héraðsdóms á þeim forsendum að nýr dómari hefði tekið við málinu án þess að sá dómari, sem farið hefði með málið, hefði kveðið upp úrskurð um frávikningu sína. Þá þótti ómerkingarkrafa V að öðru leyti ekki studd haldbærum rökum.
|
Í greinargerð stefnda virðist hann meðal annars byggja sýknukröfu sína á því að kröfu stefnanda um útburð á stefnda hafi þegar verið hafnað bæði af héraðsdómi og Hæstarétti. Þetta mál á hendur stefnda sé endurtekning þeirrar kröfu sem Hæstiréttur hafi hafnað með dómi í máli nr. 5/2012. Dómurinn tók afstöðu til þessarar málsástæðu stefnda í úrskurði um frávísunarkröfu hans með úrskurði þann 31. október 2013 eftir flutning um frávísun málsins. Það var niðurstaða dómsins að í nefndum dómi Hæstaréttar nr. 5/2012 sem stefndi byggir frávísunar- og sýknukröfu sína á hafi rétturinn fallist á með héraðsdómi að ekki yrðu færðar viðhlítandi sannanir fyrir brotum stefnda í því máli án þess að fram færi vitnaleiðsla fyrir dómi. Því hafi hins vegar að jafnaði ekki verið komið við í máli sem sæti meðferð samkvæmt 13. kafla laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 1. mgr. 83. gr. laganna. Með áðurnefndum dómi Hæstaréttar var ekki tekin efnislega afstaða til þess hvort stefndi hefði brotið gegn öðrum íbúum hússins, heldur einungis að vitnaleiðslur þyrfti fyrir dómi til sönnunar málsástæðum stefnanda í málinu. Hæstiréttur hafði því ekki lagt endanlegan dóm á það sakarefni hvort stefndi hefði brotið gegn íbúum hússins. Dómur Hæstaréttar gat því ekki haft res judicata áhrif samkvæmt 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 á þetta mál. Kröfu stefnda um sýknu málsins á þeim grunni verður því hafnað. Stefndi byggir einnig á því að ekki hafi verið haldinn húsfundur frá því í ágúst 2010. Ekki var nánar fjallað um þessa málsástæðu stefnda né vísað til laga í greinargerð en í munnlegum málflutningi í aðalmeðferð málsins kom fram hjá lögmanni stefnda að samkvæmt 66. gr. laga um fjöleignarhús nr. 26/1994 sé kjörtímabil stjórnar eitt ár og þar sem ekki hafi verið haldinn aðalfundur frá 18. ágúst 2010, hefði stjórn húsfélagsins ekki löglegt umboð til að koma fram fyrir hönd húsfélagsins þar sem umboði hennar hefði lokið 18. ágúst 2011. Eins og ofan greinir voru þessari málsástæðu ekki gerð frekari skil í greinargerð og var það ekki fyrr en í munnlegum málflutningi sem þessari málsástæðu var fylgt eftir með rökstuðningi og vísan til lagaákvæða og mótmælti lögmaður stefnanda henni sem of seint fram kominni. Til þess er að líta að samkvæmt 67. gr. laganna er ekki nauðsynlegt í húsum, þar sem eignarhlutar eru sex eða færri, að kjósa eða hafa sérstaka stjórn og fara þá allir eigendur í félagi saman með það vald og þau verkefni sem stjórnin annars færi með. Húsið að Sólheimum 30 skiptist í fjóra eignarhluta og því er ekki þörf sérstakrar stjórnar í því, skv. 67. gr. Kemur fram í fundargerð húsfélagsins frá 23. apríl 2009, að allir íbúar hússins séu í stjórn skv. ofangreindri 67.gr. Á fundi húsfélagsins 18. ágúst 2010, var samþykkt, með þremur atkvæðum gegn einu atkvæði stefnda, að beita úrræðum 55. gr. gagnvart stefnda. Húsfélagið fylgdi málinu eftir með lögsókn en náði kröfu sinni ekki fram vegna takmarkana á sönnunarfærslu. Eigendur tveggja efstu íbúðanna, sem jafnframt búa í húsinu, reyna nú í nafni húsfélagsins, að framfylgja ákvörðuninni frá 18. ágúst 2010. Fram er komið að íbúðareigendur hafa ekki treyst sér til að halda fundi, vegna ógnana stefnda. Enda þótt ný stjórn hafi ekki verið kosin getur það, vegna ákvæðis 67. gr. ekki komið í veg fyrir að íbúðareigendur framfylgi löglega tekinni ákvörðun sem hefur hvorki verið breytt með nýrri ákvörðun eða afturkölluð á einhvern hátt. Einnig ber að nefna að samkvæmt 2. mgr. 99. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skal í greinargerð, á gagnorðan og skýran hátt, greina frá málsástæðum stefnda og öðrum atvikum sem þarf að greina til þess að samhengi málsástæðna verði ljóst, auk þess að vísað skal til helstu lagaákvæða eða réttarreglna sem stefndi byggir málatilbúnað sinn á verður stefndi í þessu ljósi að bera hallann af því. Samkvæmt ofangreindu verður kröfu stefnda um sýknu málsins á þessum grunni því hafnað. Stefndi tilgreinir einnig í greinargerð að framlagðar hljóðupptökur séu ólöglegar þar sem þær hafi verið teknar upp án hans vitundar. Meðal gagna málsins eru hljóðupptökur og útprentanir sem sagðar eru vera af húsfélagsfundi 27. júlí 2009, sem og nánar tilgreindar upptökur af símtölum stefnda við Pál Guðjónsson. Hvorki í greinargerð né við munnlegan málflutning fyrir dómi var þessari málsástæðu fylgt eftir og hefur stefndi því ekki tengt hana við sýknukröfu sína. Verður þessari málsástæðu stefnda til sýknu því hafnað. Stefnandi krefst þess að stefnda verði gert skylt að flytja, ásamt öllu sem honum tilheyrir, út úr kjallaraíbúð sinni að Sólheimum 30 í Reykjavík í samræmi við ákvörðun húsfundar 18. ágúst 2010. Þess er einnig krafist að viðurkennt verði að stefnda sé skylt að selja íbúðina. Samkvæmt 1. mgr. 55. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús getur húsfélag með ákvörðun, skv. 6. tölul. B-liðar 41. gr., lagt bann við búsetu og dvöl hins brotlega í húsinu, gert honum að flytja og krafist þess að hann selji eignarhluta sinn ef eigandi, annar íbúi húss eða afnotahafi gerist sekur um gróf eða ítrekuð brot á skyldum sínum gagnvart húsfélaginu eða eigendum, einum eða fleirum. Í 2. mgr. segir að áður en húsfélag grípi til aðgerða skv. 1. mgr. skuli það a.m.k. einu sinni skora á hinn brotlega að taka upp betri siði og vara hann við afleiðingum þess láti hann sér ekki segjast. Sé réttmæti frekari aðgerða háð því að slík aðvörun, sem vera skal skrifleg og send með sannanlegum hætti, hafi verið gefin og send og að hún hafi ekki borið árangur. Í 3. mgr. segir að láti hinn brotlegi ekki skipast skv. 2. mgr. sé húsfélagi rétt að banna honum búsetu og dvöl í húsinu og skipa honum að flytja á brott með fyrirvara, sem skuli að jafnaði ekki vera skemmri en einn mánuður. Þó megi fyrirvari vera skemmri ef eðli brota, viðbrögð við aðvörun eða aðrar knýjandi ástæður valda því að aðgerðir þoli ekki bið. Í 4. mgr. segir að með sama hætti sé húsfélagi rétt að krefjast þess að hinn brotlegi selji eignarhluta sinn svo fljótt sem auðið sé. Skuli veita honum sanngjarnan frest í því skyni sem skuli þó að jafnaði ekki vera lengri en þrír mánuðir. Í 5. mgr. segir að sinni hinn brotlegi ekki kröfum húsfélagsins skv. 3. og 4. mgr. geti það framfylgt þeim með lögsókn, eftir atvikum lögbanni og/eða útburði án undangengins dóms. Á grundvelli dóms um skyldu hins brotlega til sölu eignar geti húsfélagið krafist þess að hún verði seld nauðungarsölu samkvæmt lögum nr. 90/1991, sbr. 3. mgr. 8. gr. þeirra laga. Í 6. mgr. segir að ef brot og ónæði bitni aðallega eða eingöngu á einstökum eða fáum eigendum, en húsfélagið vill eigi beita úrræðum þeim sem í fyrri málsgreinum þessarar greinar felast, þá geta þeir sem misgert er við (einn eða fleiri) án atbeina húsfélagsins hafist handa gagnvart hinum brotlega og beitt og framfylgt ofangreindum úrræðum. Stefnandi er húsfélag þeirra sem eiga íbúðir í húsinu að Sólheimum 30 í skilningi laga um fjöleignarhús og stefndi er einn eigenda íbúða að Sólheimum 30. Á fundi 18. ágúst 2010 ákvað meirihluti íbúðareiganda að beita úrræðum 55. gr. gagnvart stefnda. Kemur fyrst til athugunar hvort stefndi hafi brotið svo gróflega og ítrekað gegn skyldum sínum gagnvart húsfélaginu eða öðrum eigendum að skilyrði ákvæðisins sé fullnægt. Í 13. gr. laganna eru tilgreindar helstu skyldur eiganda í fjöleignarhúsi. Hvílir m.a. skylda á honum til að taka eðlilegt og sanngjarnt tillit til annarra eigenda við hagnýtingu séreignar eiganda og skylda til að virða rétt og hagsmuni annarra eigenda við hagnýtingu séreignar. Fyrir liggur að frá því snemma árs 2006 hafa nágrannar stefnda að Sólheimum 30 þráfaldlega þurft að kalla til lögreglu vegna hótana og meintra skemmdarverka stefnda. Ekki verður heldur fram hjá því litið að eftir að stefndi fékk senda áskorun og aðvörun dags 13. mars 2009 var hann dæmdur í þriggja mánaða fangelsi skilorðsbundið í tvö ár vegna ítrekaðra hótana gegn öðrum íbúum hússins Sólheima 30 meðal annars á fundi húsfélagsins þann 27. júlí 2009. Öll brotin sem stefndi var dæmdur fyrir voru framin eftir að honum hafði verið birt áskorun og aðvörun. Með lögregluskýrslum þeim og vitnaframburði, sem greint er frá hér að framan, svo og dómi héraðsdóms Reykjavíkur í máli ákæruvaldsins gegn stefnda, sem áður er getið, verður að telja sannað, að stefndi hafi gerst sekur um stórkostleg og ítrekuð brot á skyldum sínum gagnvart stefnanda með margendurteknum hótunum og ofbeldi og allsendis óviðunandi umgengni við aðra íbúa fasteignarinnar að Sólheimum 30. Þá kemur til athugunar hvort stefnandi hafi fullnægt þeim skilyrðum 2. mgr. 55. gr. laga um fjöleignarhús að hafa a.m.k. einu sinni skorað á stefnda að taka upp betri siði og vara hann við afleiðingum þess ef hann léti sér ekki segjast. Húsfélagið að Sólheimum 30 er aðili að Húseigandafélaginu. Með bréfi húseigandafélagsins, 13. mars 2009, var meðal annars skorað á stefnda að láta þá þegar af líflátshótunum og annarri ógnandi hegðun. Einnig var tekið fram að samkvæmt 55. gr. laga um fjöleignarhús nr. 26/1994, gæti húsfélagið eða þeir sem misgert er við lagt bann við búsetu stefnda og dvöl í húsinu, gert honum að flytja og þess krafist að hann seldi íbúðina. Þá segir í bréfinu að yrði stefndi ekki við kröfu húsfélagsins myndu íbúar hússins halda málinu til streitu. Er það óumdeilt með vísan til ofangreinds að stefndi varð ekki við kröfu húsfélagsins. Á aðalfundi húsfélagsins 23. apríl 2009, var bókað að umrædd aðvörun og áskorun hafi verið send stefnda. Var það niðurstaða fundarins að álykta fulla samstöðu með þeirri ákvörðun að senda stefnda umrædda aðvörun. Á aðalfundi stefnanda 18. ágúst 2010 samþykktu allir íbúðareigendur nema stefndi þá tillögu að honum yrði bönnuð búseta og dvöl í húsinu og gert að flytja þaðan. Stefndi fengi eins mánaðar frest til að flytja brott og yrði honum gert að selja eignarhluta sinn, sbr. ákvæði 55. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús. Hér að framan er gerð grein fyrir ákvörðunum stefnanda á fundum 23. apríl 2009 og 18. ágúst 2010 og bréfi Húseigendafélagsins frá 13. mars 2009. Þykir sýnt að stefnda hafi verið birt áskorun og aðvörun í samræmi við 2. mgr. 55. gr. laga um fjöleignarhús, enda hefur þeim vörnum ekki verið haldið uppi fyrir dómi né það vefengt. Af réttarsambandi aðila máls þessa sem sameigenda að fasteigninni nr. 30 við Sólheima í Reykjavík leiðir það, að þeim ber skylda til að stuðla að því eftir megni, að hvor þeirra um sig geti ótruflaður hagnýtt sér sinn hluta eignarinnar á eðlilegan og lögmætan hátt. Samkvæmt þessu og með vísan til 55. gr. laga um fjöleignarhús ber að taka til greina þá kröfu stefnanda, að stefndi verði skyldaður til að selja íbúð sína, að Sólheimum 30 í Reykjavík, svo fljótt sem auðið er, en eftir atvikum og með vísan til 4. mgr. 55. gr. laga um fjöleignarhús, þykir rétt að setja stefnda þriggja mánaða frest í því skyni. Einnig verður stefnda gert að flytja á brott úr íbúð sinni að Sólheimum 30 í Reykjavík. Með vísan til 3. mgr. 55. gr. laga um fjöleignarhús þykir rétt að setja stefnda eins mánaðar frest í því skyni. Eftir úrslitum málsins verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað sem telst hæfilega ákveðinn 847.125 krónur að teknu tilliti til virðisaukaskatts. Guðfinnur Stefánsson, settur héraðsdómari, kveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ Stefnda, Vilhjálmi Einari Georgssyni, er skylt að selja íbúð sína í fjöleignarhúsinu að Sólheimum 30 í Reykjavík, merkta 01-0001 með fastanúmerið 202-1917, innan þriggja mánaða frá uppkvaðningu dóms þessa. Þá er einnig viðurkennd sú skylda stefnda að flytja úr sömu íbúð innan eins mánaðar frá uppkvaðningu dóms þessa. Stefndi greiði stefnanda, húsfélaginu að Sólheimum 30, málskostnað að fjárhæð 847.125 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti.
|
Mál nr. 141/2007
|
Skaðabætur Fasteignasala Þinglýsing Annað fjártjón Sératkvæði
|
V ehf. keypti af S rekstur matsölustaðar og gistiheimilis á Selfossi með kaupsamningi 24. júlí 1999. F sf. annaðist söluna en félagið var í eigu F og J. Síðar mun F ehf. hafa tekið yfir skuldbindingar F sf. S átti áfram fasteignina sem reksturinn var í og tók V ehf. húsnæðið á leigu á sama tíma og kaupin voru gerð. Meðal þess sem V ehf. keypti af S voru þau rekstrartæki sem voru í fasteigninni. Við kaupin lá ekki fyrir að S hefði með tryggingarbréfi 19. ágúst 1998 veðsett bankanum K hf. rekstrartækin með fasteigninni. Bankinn keypti fasteignina á nauðungarsölu 2001. Ári síðar gerði hann kröfu um að V ehf. greiddi skuld S við bankann sem tryggð hafði verið með tryggingarbréfinu. V ehf. taldi sig hafa gert upp þessa skuld þegar félagið keypti fasteignina af bankanum með kaupsamningi og afsali 15. desember 2004. Krafði það F sf. ásamt F, J og F ehf. um skaðabætur fyrir það tjón sem hafði hlotist af þessu. Með vísan til 10. gr. og 12. gr. laga nr. 54/1997 var talið að það væri meðal starfsskyldna þess sem annaðist sölu af þessu tagi að kanna veðskjöl sem hvíldu á viðkomandi fasteign til að ganga úr skugga um hvort veðin hvíldu einnig á tækjum sem væru notuð til reksturs er þar færi fram. Hins vegar var ekki talið að V ehf. hefði sýnt fram á að félagið hefði orðið fyrir tjóni vegna vanrækslu á þessari verkskyldu við söluna. Kröfum V ehf. var því hafnað.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Jón Steinar Gunnlaugsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 13. mars 2007. Þeir krefjast aðallega sýknu auk málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Til vara krefjast þeir lækkunar á kröfu stefnda og að málskostnaður falli niður á báðum dómstigum. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Eins og rakið er í héraðsdómi keypti stefndi 24. júlí 1999 rekstur matsölustaðarins og gistiheimilisins „Menam“ við Eyraveg 8, Selfossi af Sigurði B. Guðmundssyni. Fannberg sf. annaðist söluna, en það var sameignarfélag í eigu áfrýjendanna Fannars Jónassonar og Jóns Bergþórs Hrafnssonar. Áfrýjandinn Fannberg viðskiptafræðingar ehf. mun síðar hafa tekið yfir skuldbindingar Fannbergs sf. Áfrýjendur hafa allir samþykkt aðild sína að málinu. Í kaupsamningi um reksturinn sagði meðal annars: „Hið selda er: 1. Allur húsbúnaður, borðbúnaður, áhöld, tæki, skreytingar og innréttingar sem til staðar er í húsinu að Eyravegi 8. Með fylgir einnig firmanafnið „Menam“, viðskiptavild og þau réttindi sem rekstrinum fylgir og fylgt geta. Samningsaðilar munu í dag gera lista yfir þau tæki og búnað sem fylgir með í sölu þessari. 2. Allur vörulager, umbúðir og hreinlætisvörur sem í húsinu verður við talningu á afhendingardegi.“ Seljandi rekstursins var eigandi fasteignarinnar og tók stefndi á leigu húsnæðið sem staðurinn var rekinn í samtímis því að kaup voru gerð. Hinn 17. maí 2001 keypti Kaupþing banki hf. fasteignina við nauðungarsölu. Við söluna mun bankinn hafa lagt fram kröfulýsingu vegna skuldar tryggðri með tryggingarbréfi 19. ágúst 1998 á þriðja veðrétti í fasteigninni. Í bréfinu sagði meðal annars: „Fasteignin, sem er varanlega útbúin vegna atvinnurekstrar, er veðsett ásamt öllum þeim rekstrartækjum sem tilheyra rekstrinum á hverjum tíma. Með rekstrartækjum er átt við vélar, tæki, áhöld, innréttingar, innbú og annan útbúnað, sbr. 2. mgr. 24. gr. laga nr. 75/1997. Meðfylgjandi er skrá veðsala um helstu rekstrartæki sem upphaflega voru veðsett við gerð þessa veðsamnings.“ Hinn 30. maí 2002 munu bankinn og stefndi hafa gert með sér samning um leigu fasteignarinnar með leigufjárhæð 200.000 krónur fyrir hvern mánuð. Í kjölfarið urðu deilur milli stefnda og bankans um greiðslu leigu og krafðist bankinn útburðar stefnda úr fasteigninni. Með dómi Hæstaréttar 11. nóvember 2004 í málinu nr. 431/2004 var fallist á þá kröfu. Taldi bankinn vanskil stefnda á leigugreiðslum í júní 2004 nema 1.814.522 krónum. Þá verður ráðið af gögnum málsins að bankinn hafi á árinu 2002 gert kröfu á hendur stefnda um greiðslu rúmlega tveggja milljón króna vegna skuldar Sigurðar B. Guðmundssonar, sem tryggð hafi verið með fyrrgreindu tryggingarbréfi, þótt bankinn hafi ekki leitast við að innheimta skuldina með lögsókn. Hinn 14. janúar 2003 ritaði lögmaður stefnda einum áfrýjenda bréf vegna málsins og taldi fasteignasöluna bera skaðaábyrgð vegna tjóns sem af því hefði leitt fyrir stefnda að tryggingarbréfsins var ekki getið er hann keypti reksturinn. Með kaupsamningi og afsali 15. desember 2004 keypti stefndi fasteignina af bankanum. Tekið var fram í samningum að stefndi væri eigandi rekstrartækja sem í fasteigninni væru. Þá sagði í 8. gr. samningsins um „uppgjör skulda“: „8.1 Með greiðslu kaupverðs skv. kaupsamningi þessum teljast jafnframt að fullu uppgerðar skuldir kaupanda vegna vangreiddrar leigu á fasteigninni frá, með öllum kostnaði og vöxtum. Seljandi skuldbindur sig til að fella niður útburðarmál á hendur kaupanda sem er til meðferðar hjá sýslumanninum á Selfossi. Báðir aðilar lýsa því yfir að með efndum á samningi þessum eigi hvorugur kröfu á hendur hinum vegna lögskipta aðila um kaup fasteignarinnar og uppgjör leiguskuldarinnar.“ Jafnframt sagði í grein 8.2: „Þá eru einnig uppgerðar allar skuldir að baki áhvílandi tryggingarbréfi á 3. vr. eignarinnar, upphaflega að fjárhæð kr. 3.000.000,- útgefið 19. ágúst 1998, sem tryggt er með veði í fasteigninni og rekstrartækjum.“ II Áfrýjendur benda á að skrá sú sem getið var um í tryggingarbréfinu hafi aldrei verið gerð og þrátt fyrir að bréfið hafi verið skráð í fasteignabók hafi rekstarveðs ekki verið getið í þeirri bók og ekki heldur í lausafjárbók. Því sé óvíst um gildi veðsetningar að því er tekur til rekstrartækja. Áfrýjendur hafi sinnt skyldu sinni um athugun á veðsetningum með því að kanna lausafjárbók. Athugun á fasteignabók hafi verið utan þeirra verkahrings auk þess sem slík könnun hefði engu máli skipt þar sem veðs í rekstrarfjármunum hafi ekki verið getið þar, heldur einungis veðsetningar í fasteigninni. Í framangreindum ákvæðum tryggingarbréfsins er þess skýrlega getið að veðsamningurinn taki ekki einungis til fasteignarinnar heldur einnig rekstrartækja. Þá er þar vísað til ákvæða 24. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð, auk þess sem tekið er upp í bréfið ákvæði 2. mgr. greinarinnar um að með rekstrartækjum sé átt við vélar, tæki, áhöld, innréttingar, innbú og annan útbúnað. Í 5. mgr. 24. gr. laganna segir að veðréttur í rekstrartækjum nái til tækjanna í heild eins og þau eru á hverjum tíma. Samkvæmt því þurfti ekki að sérgreina rekstrartækin nákvæmlega í tryggingarbréfinu, heldur nægði eins og gert var að taka fram, að hin tiltekna fasteign væri veðsett ásamt rekstrartækjum eins og þau væru á hverjum tíma. Samkvæmt 26. gr. sömu laga öðlast veð í rekstrartækjum réttarvernd þegar réttinum er þinglýst ásamt veðrétti í viðkomandi fasteign. Ekki þarf jafnframt að geta veðréttinda í lausafjárbók. Sá sem seldi stefnda umræddan rekstur átti einnig fasteignina sem reksturinn var í og var hún sérstaklega útbúin til veitingareksturs. Þá var stefndi á þeim tíma grandlaus um rekstrarveðið. Þegar litið er til framanritaðs og ákvæða 10. gr. og 12. gr. þágildandi laga nr. 54/1997 um fasteigna-, fyrirtækja- og skipasölu verður að telja það heyra til starfsskyldna þess sem annast slík viðskipti sem hér um ræðir að kanna þau veðskjöl sem á viðkomandi fasteign hvíldu með tilliti til þess hvort veð hvíldi á tækjum sem notuð voru til reksturs sem þar fór fram. Bera áfrýjendur skaðabótaábyrgð sem af því leiðir að þessari verkskyldu var ekki sinnt enda séu færðar sönnur á að tjón hafi orðið. III Málsaðilar deila ekki um að skuld Sigurðar B. Guðmundssonar að baki tryggingarbréfinu hafi verið sú sem stefndi miðar útreikning kröfu sinnar við og að Sigurður hafi ekki greitt hana. Eigi að síður deila þeir um hvort stefndi hafi orðið fyrir tjóni af fyrrgreindum sökum. Stefndi kveðst hafa þurft að gera upp þessa skuld, en áfrýjendur telja hins vegar að lánardrottinn Sigurðar, Kaupþing banki hf., hafi afskrifað skuldina án þess að til greiðslu hennar hafi komið. Eins og að framan er rakið gerðu stefndi og Kaupþing banki hf. kaupsamning 15. desember 2004 um umrædda fasteign. Kaupverðið var 20.000.000 krónur en tekið fram að með greiðslu þess teldust jafnframt að fullu uppgerðar skuldir stefnda vegna vangreiddrar húsaleigu. Þá var í sérstöku ákvæði samningsins sagt að gerðar hefðu verið upp áhvílandi skuldir að baki tryggingarbréfinu. Þess var hins vegar í engu getið með hvaða fjárhæð þessi ætlaða skuld væri greidd. Að virtum gögnum málsins verður ekki með öruggum hætti ráðið að söluverð fasteignarinnar hafi orðið hærra en ella vegna þessarar skuldar. Ekki verður annað séð en að stefnda, sem er fyrirtæki í rekstri, hafi verið í lófa lagið að tryggja sér sönnun um þetta, hafi sú verið raunin. Af þeim sökum er ekki fallist á með stefnda að víkja skuli frá hinni almennu reglu um skyldu tjónþola til að sanna tjón sitt. Þar sem stefndi hefur samkvæmt framanrituðu ekki sannað að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna vanrækslu áfrýjenda við sölu á rekstri matsölu- og veitingastaðarins Menam 24. júlí 1999 verða áfrýjendur sýknaðir af kröfu hans. Eftir atvikum þykir rétt að hver aðili um sig beri sinn kostnað af rekstri málsins í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Áfrýjendur, Fannberg sf., Fannar Jónsson, Jón Bergþór Hrafnsson og Fannberg viðskiptafræðingar ehf., eru sýknir af kröfu stefnda, veitingastaðarins Fljótsins ehf. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. I. Ég er sammála öðrum dómurum um það, sem greinir í I. og II. kafla dómsins. Með háttsemi sinni við samningsgerð 1999 brugðust áfrýjendur þeirri starfsskyldu fasteignasala samkvæmt lögum nr. 54/1997 að gæta þess að réttmætir hagsmunir stefnda í viðskiptum hans við Sigurð B. Guðmundsson væru tryggðir. Er fallist á með stefnda að áfrýjendur séu bótaskyldir gagnvart honum vegna vanrækslu þeirra við samningsgerðina. II. Áfrýjendur bera fyrir sig að verði þeir taldir hafa sýnt af sér bótaskylda háttsemi sé þrátt fyrir það ekki sannað að stefndi hafi orðið fyrir tjóni af þeim sökum. Varðandi það er til þess að líta að stefndi gerði leigusamning við Kaupþing banka hf. 30. maí 2002 um fasteignina Eyraveg 8 á Selfossi, þar sem rekstur stefnda fer fram, eftir að bankinn hafði eignast hana við nauðungarsölu nokkru fyrr. Hinn 14. nóvember sama ár barst stefnda bréf frá lögfræðingi bankans með fyrirsögninni: „Innheimta vegna tryggingarbréfs ...“. Var þar greint frá því að lausafé stefnda í nefndri fasteign, sem notað var við rekstur veitingastaðar, væri veðsett bankanum samkvæmt tryggingarbréfi frá 1998. Meðal annars var þess getið að eftir stæði ógreidd krafa að fjárhæð rúmlega 2.000.000 krónur, tryggð með veði í lausafénu. Var stefndi krafinn um greiðslu og tekið fram að nú yrði ekki beðið lengur með uppgjör þessa máls. Önnur ágreiningsefni risu jafnframt milli stefnda og bankans, sem tengdust ástandi hinnar leigðu fasteignar og því að stefndi felldi niður leigugreiðslur. Krafðist bankinn þess að stefndi yrði borinn út úr áðurnefndu húsnæði vegna vanefnda. Var krafa bankans tekin til greina með dómi Hæstaréttar 11. nóvember 2004 í máli nr. 431/2004. Bankinn leitaði eftir því við sýslumanninn á Selfossi að gerðin færi fram, en til þess kom ekki þar eð samningur var gerður sama dag og hún skyldi framkvæmd 15. desember 2004 um kaup stefnda á húseigninni af bankanum. Umsamið kaupverð var 20.000.000 krónur sem greitt var við undirritun samningsins. Fyrirsögn 8. gr. kaupsamningsins er: „Uppgjör skulda.“. Af efni greinarinnar er ljóst að heildarkaupverðið fól ekki aðeins í sér greiðslu fyrir fasteignina, heldur einnig uppgjör á vangreiddri leigu „með öllum kostnaði og vöxtum.“ Í sömu grein segir jafnframt: „Þá eru einnig uppgerðar allar skuldir að baki áhvílandi tryggingabréfi ... sem tryggt er með veði í fasteigninni og rekstrartækjum.“ Stefndi heldur fram að orðalagið um að skuldin sé uppgerð með samningnum styðji það að í heildarverðinu hafi falist greiðsla veðskuldarinnar rétt eins og leiguskuldar og kostnaðar. Samningur hafi tekist með þessu móti án þess að sérstök sundurliðun kaupverðsins fylgdi. Að virtu orðalagi samningsins er fallist á að sá skýringarkostur sé mun nærtækari en hinn, sem áfrýjendur halda fram um að veðskuldin hafi verið afskrifuð úr bókum bankans hálfum mánuði eftir samningsgerðina og henni með þeim hætti létt af eign stefnda án greiðslu. Ekkert er fram komið um að bankinn hafi eftir að hann hóf innheimtu veðskuldarinnar hjá stefnda gefið honum í skyn að fallið yrði frá kröfunni. Lögfræðingur hjá bankanum gaf skýrslu fyrir dómi og gat þess aðspurður að hann hefði mikið samstarf við einn áfrýjenda sem nú starfi innan bankans. Skýrði vitnið ekki hvers vegna gild og veðtryggð krafa hefði verið felld niður heldur einungis að „bankinn ákvað bara að afskrifa þá skuld, hún var ekki tekin inn í kaupsamningsverðið þegar bankinn reiknaði það upp.“ Þá kom fram í bréfi sama manns til lögmanns stefnda 16. febrúar 2006 að bankinn hafi fyrir gerð kaupsamnings falið manni að meta verðmæti fasteignarinnar með ógreiddri leigu og málskostnaði. Nánar aðspurður fyrir dómi um þetta mat og hvort innréttingar og tæki hafi verið innifalin í því kvaðst hann telja að fasteignin hafi verið metin í heild sinni og að matsmaðurinn, sem sé starfsmaður bankans, hafi litið til þess að hún var notuð í veitingarekstri og útbúin til þess rekstrar. Verður helst ráðið af bréfinu og framburði vitnisins að matsniðurstaðan hafi tekið til fasteignarinnar með rekstrartækjum í eigu stefnda, leiguskuldar og kostnaðar. Óljóst svar fékkst um matsfjárhæð, en ekkert í framburðinum gefur til kynna að hún hafi verið hærri en söluverðið. Fyrir Hæstarétt hefur verið lagt bréf lögmanns stefnda til Kaupþings banka hf. 1. desember 2004. Í því kemur fram að í undangengnum samningaviðræðum hafi stefndi boðið 18.000.000 krónur fyrir fasteignina að meðtalinni leiguskuldinni. Bankinn hafi hins vegar krafist 20.000.000 króna. Ekki var vikið að veðskuldinni í bréfinu en skömmu síðar gengið frá samningi með hærri fjárhæðinni, þar sem kveðið er á um uppgjör veðskuldarinnar með þeim hætti sem áður greinir. Að virtu öllu því, sem að framan er rakið, tel ég nægilega sannað að stefndi hafi orðið fyrir tjóni vegna bótaskyldrar háttsemi áfrýjenda. Ég tel samkvæmt því að staðfesta beri héraðsdóm og dæma áfrýjendur til að greiða málskostnað fyrir Hæstarétti. Mál þetta, sem dómtekið var 29. nóvember s.l., er höfðað með stefnu birtri 12. og 20. desember 2005. Stefnandi er veitingastaðurinn Fljótið ehf., kt. 630799-2449, Eyravegi 8, Selfossi. Stefndu eru Fannar Jónasson, kt. 200957-7849, Hlíðarvegi 58, Kópavogi og Jón Bergþór Hrafnsson kt. 281156-4899, Borgarsandi 6, Hellu, persónulega og fyrir hönd Fannbergs sf., kt. 631078-0289, og Guðmundur Einarsson, kt. 310756-2969, Ægissíðu 5, Hellu, fyrir hönd Fannbergs, viðskiptafræðinga ehf., kt. 521278-0569, Þrúðvangi 18, Hellu. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndu verði in solidum dæmdir til að greiða honum 2.536.812 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001 frá 14. febrúar 2003 til greiðsludags og málskostnað samkvæmt reikningi. Dómkröfur stefndu eru þær að þeir verði sýknaðir af kröfum stefnanda og þeim tildæmdur málskostnaður að mati dómsins. Til vara er krafist lækkunar á kröfum stefnanda og að dráttarvextir verði eingöngu dæmdir frá dómsuppsögudegi og málskostnaður falli niður. Stefndu gera ekki athugasemdir við aðild málsins en benda á að nægilegt hefði verið að stefna eingöngu Fannari Jónassyni og Fannbergi viðskiptafræðingum ehf. Segja stefndu Fannberg sf. hafa verið sameignarfélag í eigu stefnda Fannars og Jóns og hafi stefndi Fannberg viðskiptafræðingar ehf. tekið yfir skuldbindingar þess félags. Stefndi Fannar hafi selt eignarhlut sinn í Fannbergi viðskiptafræðingar ehf. Málavextir. Stefnandi lýsir málavöxtum svo að hann hafi keypt rekstur matsölustaðarins og gistiheimilisins „Menam“ við Eyraveg 8, Selfossi af Sigurði B. Guðmundssyni með kaupsamningi dags. 24. júlí 1999. Hafi stefndi Fannar annast sölu á rekstrinum og alla skjalagerð, en hann mun vera löggiltur fasteignasali hjá stefnda Fannbergi. Í 1. tl. kaupsamningsins komi fram að með í kaupunum fylgi allur húsbúnaður, borðbúnaður, áhöld, tæki, skreytingar og innréttingar sem til staðar séu í húsinu að Eyravegi 8. Þá fylgi einnig firmanafnið „Menam“, viðskiptavild og þau réttindi sem rekstrinum fylgi og fylgt geti. Þá komi fram að samningsaðilar muni samdægurs gera lista yfir þau tæki og búnað sem fylgi með í sölunni. Kaupverð hins selda hafi verið 11.800.000 krónur og hafi 7.800.000 krónur verið greiddar 27. júlí sama ár og 4.000.000 krónur hafi verið greiddar með skuldabréfi. Hvorki í kaupsamningi sé afsali hafi þess verið getið að lausafé væri veðsett en sérstaklega sé tilgreint að umræddar eignir væru seldar kvaða- og veðbandalausar. Þann 17. maí 2001 hafi farið fram uppboð á fasteigninni Eyravegur 8 samkvæmt beiðni Búnaðarbanka Íslands hf. á Hellu (nú KB banka hf.). M.a. muni bankinn hafa lagt fram kröfulýsingu vegna tryggingarbréfs á 3. veðrétti fasteignarinnar að fjárhæð um 3.400.000 krónur sem einnig hafi verið tryggt með veði í lausafé veitinga- og gististaðarins. Uppboðið mun einungis hafa tekið til fasteignarinnar en lausafé og fast fylgifé hafi ekki verið selt. Við uppboðið mun hafa verið úthlutað upp í kröfuna 1.350.433 krónum. Stefnandi segir þetta hafa komið sér í opna skjöldu, enda hafi hann verið grandlaus um að bankinn ætti veð í rekstrartækjum, en umrædd veðsetning mun hafa farið fram áður en gengið hafi verið frá umræddum kaupum. Stefndu halda því fram að þeim hafi verið með öllu ókunnugt um að veðbréf áhvílandi á 3 veðrétti tæki einnig efnislega til lausafjár tengdu rekstri. Segja þeir ljóst samkvæmt þinglýsingarbókum að lausafjármunir þeir sem seldir hafi verið hafi ekki verið veðsettir á þeim tíma sem salan hafi farið fram, en venja sé að kanna lausafjárbók hvað þetta varðar. Bankinn mun hafa gert þá kröfu á hendur stefnanda í nóvember 2002 að hann greiddi umrædda kröfu, ella yrðu tækin annað hvort fjarlægð eða seld á uppboði. Stefnandi heldur því fram að stefndi Fannar hafi fyrri hluta ársins 2003 ætlað að leysa úr málinu með útibússtjóra bankans, en þessi stefndi heldur því fram að hann hafi sérstaklega kannað hvort hann hefði gert mistök en komist að þeirri niðurstöðu að svo væri ekki og mál þetta væri því fasteignasölunni og honum óviðkomandi. Stefnandi heldur því fram að þegar bankinn gerði ráðstafanir til að ganga að hinu veðsetta lausafé og hótaði nauðungarsölu og í kjölfar ágreinings milli stefnanda og bankans um uppgjör leigu fyrir afnot af húsnæðinu sem og tryggingarbréfinu hafi farið svo að stefnandi hafi keypt fasteignina 15. desember 2004 og samhliða því gert upp skuld samkvæmt tryggingarbréfinu eins og tekið sé fram í tl. 8.2. í kaupsamningi til að forða lausafénu frá nauðungarsölu. Stefnandi heldur því fram að innifalið í kaupverðinu, 20.000.000 krónur, hafi verið uppgjör á tryggingarbréfinu. Stefndu halda því hins vegar fram að kaupverðið hafi tekið mið af eðlilegu söluverði að viðbættri ógreiddri leigu og málskostnaði. Þá sé tekið fram í kaupsamningi að stefnandi væri eigandi lausafjármuna í húsinu. Með bréfi stefnanda til stefndu dagsettu 17. febrúar 2005 var krafist bóta að fjárhæð 2.536.812 krónur auk lögmannskostnaðar og segir stefnandi þessa fjárhæð nema eftirstöðvum tryggingarbréfsins að frádreginni innborgun 1.250.433 krónur. Ekki náðist samkomulag milli aðila um lausn málsins. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi byggir á því að stefndu beri skaðabótaábyrgð á tjóni stefnanda sem stafi af mistökum stefndu sem fasteignasala við samningsgerðina milli stefnanda og Sigurðar B. Guðmundssonar. Hafi stefndu ekki rækt starf sitt í samræmi við lagareglur um fasteignasölu og góðar starfsvenjur á því sviði. Hafi veðsetning lausafjárins komið stefnanda verulega á óvart, enda ekkert komið fram um hana þegar gengið hafi verið frá kaupum á veitingastaðnum. Stefndu hafi annast alla skjalagerð og frágang við kaupin og þá hafi stefndu jafnframt séð um bókhald fyrir seljanda á umræddum tíma og mátti því enn frekar vera kunnugt um skuldbindingar og lántökur hans. Stefnandi gerir þá kröfu að stefndu bæti honum tjónið in solidum en seljandinn Sigurður B. Guðmundsson sé ógjaldfær. Stefnandi byggir á því að af kaupsamningi og öðrum skjölum varðandi kaup eignarinnar megi ráða að látið hafi verið hjá líða að kanna áhvílandi veðbönd og hvað stæði til tryggingar áhvílandi lánum og beri fasteignasalan og fasteignasalinn ábyrgð á því. Samkvæmt 12. gr. laga nr. 54/1997 hafi fasteignasalanum borið að gera nákvæmt yfirlit yfir veðskuldir sem á eigninni hvíldu. Í því felist að athuga hvaða tryggingar standi að baki veðskuld, einkum þegar verið sé að selja fyrirtæki í rekstri og þá hvaða lausafé sé veðsett. Hér sé um að ræða undirstöðuatriði í slíkum viðskiptum, enda tjónshættan augljós. Hvílt hafi rík skylda á fasteignasalanum að gæta hagsmuna bæði kaupanda og seljanda og gera samninginn þannig úr garði að hann væri öruggur og í samræmi við lög. Á því hafi orðið misbrestur og nemi tjón stefnanda því þeirri fjárhæð sem KB banki hf. hafi krafið hann um og gerð hafi verið upp með kaupum stefnanda á fasteigninni. Með vanrækslu sinni, athöfnum sínum og athafnaleysi, hafi stefndu valdið stefnanda tjóni á saknæman og ólögmætan hátt sem þeim beri að bæta. Stefnandi krefst dráttarvaxta frá 14. febrúar 2003, en þá hafi verið liðinn mánuður frá því stefnandi krafði stefndu um uppgjör kröfunnar. Verði ekki á það fallist krefst stefnandi dráttarvaxta frá 17. mars 2005, þ.e. mánuði eftir að kröfubréf var sent stefndu þar sem endanleg fjárhæð hafi legið fyrir. Stefnandi sundurliðar fjárkröfu sína þannig að í desember 2004 hafi fjárhæð tryggingarbréfsins uppreiknuð miðað við vísitölu neysluverðs verið 3.887.225 krónur. Við uppboð á fasteignini 17. maí 2001 hafi verið úthlutað upp í kröfuna 1.350.433 krónum. Eftirstöðvar bréfsins hafi því verið 2.536.812 krónur við kaup stefnanda á fasteigninni. Stefnandi byggir kröfur sínar á almennum reglum skaðabótaréttar um skaðabætur utan samninga sem og ábyrgð sérfræðinga, þ.m.t. fasteignasala og lögum nr. 54/1997. Einnig er byggt á því stranga sakarmati sem fræðimenn og dómstólar hafi beitt í málum sérfræðinga eins og fasteignasala í ljósi menntunar þeirra og þekkingar almennt. Dráttarvaxtakrafa er reist á III. kafla laga nr. 38/2001 og málskostnaðarkrafa er byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991. Málsástæður og lagarök stefndu. Stefndu byggja á því að þeir geti ekki borið ábyrgð á afleiðingum þess ef þess er ekki getið í þinglýsingarbókum þegar lausafé gengur kaupum og sölum. Þá hvíli ekki almenn skylda á fasteignasölum að kynna sér skuldastöðu aðila kaupsamnings. Seljandi hafi ekki upplýst um veðsetninguna við söluna og því geti stefndu ekki borið neina ábyrgð. Á fasteignasölunni hafi ekki hvílt skylda til að kanna áhvílandi skuldir á fasteign ef umsýsla tekur eingöngu til sölu reksturs. Hafi framganga starfsmanna stefndu í alla staði verið í samræmi við gildandi venjur og hefðir við sölu fasteigna og lausafjár. Þá telja stefndu ljóst vera að umrætt tryggingarbréf hafi takmarkað gildi hvað varðar rekstrartækin þar sem því hafi aldrei verið þinglýst og listi yfir muni hafi ekki verið gerður. Stefndu telja ljóst að stefnandi hafi ekki orðið fyrir neinu tjóni þar sem aldrei hafi komið til greiðslu á ætlaðri skuld með veði í rekstrartækjum. Hafi skuldin ekki haft áhrif á verðmat fasteignarinnar að Eyravegi 8 þegar hún hafi verið seld stefnanda. Þá sé ljóst af ákvæði 8.2. í kaupsamningi KB banka ehf. og stefnanda að hann hafi ekki orðið fyrir neinu tjóni. Stefndu byggja á því að fjárhæð kröfu stefnanda sé sett fram með þeim hætti að hún sé ekki dómtæk. Sé ekki með nokkru móti unnt að átta sig á því hvernig hún sé fundin og engin gögn önnur en tölvupóstur hafi verið lögð fram kröfufjárhæðinni til stuðnings. Stefndu mótmæla sérstaklega dráttarvaxtakröfu stefnanda og krefjast þess að dráttarvextir verði eingöngu dæmdir frá dómsuppsögu komi til þess að stefndu verði að einhverju leyti taldir bera ábyrgð. Stefndu benda á að um sé að ræða afar vafasamar kröfur og bótagrundvöll hvað varði viðkomandi fasteignasölu og fasteignasala. Stefndu vísa til laga nr. 54/1997, sbr. nú lög nr. 99/2004. Niðurstaða. Samkvæmt afsali sem stefnandi undirritaði 27. júlí 1999 sem afsalshafi og Sigurður B. Guðmundsson sem afsalsgjafi um kaup á rekstri umrædds matsölustaðar og gistiheimilis eru þær eignir sem afsalið tekur til seldar án kvaða eða veðbanda. Ekki kemur fram í gögnum málsins hvaða ráðstafanir stefndi Fannar, sem sá um sölu þessa sem löggiltur fasteignasali, gerði í því skyni að ganga úr skugga um áhvílandi veðbönd. Fram kemur í veðbókarvottorði að umræddu tryggingarbréfi er þinglýst á eignina á 3. veðrétti en í vottorðinu er þess þó eigi getið að um veð í fasteign með rekstrartækjum sé að ræða, eins og tryggingarbréfið sjálft ber þó skýrt með sér. Stefndu halda því fram að þeim hafi verið ókunnugt um þessa veðsetningu og er því ljóst að þeir hafi ekki kynnt sér efni tryggingarbréfsins. Samkvæmt 12. gr. þágildandi laga um fasteigna-, fyrirtækja- og skipasölu skal fasteignasali, þegar hann hefur fengið eign til sölumeðferðar eða honum verið falið að ganga frá kauptilboði og/eða kaupsamningsgerð, semja rækilegt yfirlit yfir þau atriði sem máli geti skipt við sölu eignarinnar. Skal þess vandlega gætt að fram komi öll grundvallaratriði varðandi ástand eignarinnar, sem skipt geti kaupanda máli, m.a. áhvílandi veðskuldir. Með vísan til Hæstaréttardóms nr. 154/2001 verður að telja að það heyri til vandaðra hátta við fasteignakaup og sé almennt nauðsynlegt, að auk veðbókarvottorðs liggi fyrir þýðingarmikil skjöl varðandi eign þá sem um er samið. Með hliðsjón af því hvers konar rekstur var seldur verður að telja að sérstaka nauðsyn hafi borið til að kanna hvort veðsetning næði til rekstartækja. Ljóst er að við kaup stefnanda á fasteigninni að Eyravegi 8 af Kaupþingi Búnaðarbanka hf. 15. desember 2004 voru uppgerðar allar skuldir að baki umræddu tryggingarbréfi og er því sannað að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni af þessum sökum. Kemur þá til skoðunar hvort stefndu beri ábyrgð á tjóni stefnanda. Gera verður þær kröfur til stefnda Fannars, sem er löggiltur fasteignasali og því sérfræðingur á því sviði, að hann ræki störf sín í samræmi við framangreind lagafyrirmæli. Þar sem hann lét undir höfuð leggjast að kanna mikilvæg skjöl varðandi söluna verður að telja að stefndu beri ábyrgð in solidum á því tjóni sem stefnandi varð fyrir. Stefnandi miðar bótakröfu sína við að tryggingarbréfið hafi í desember 2004 staðið í 3.887.225 krónum, uppreiknað miðað við vísitölu neysluverðs. Við uppboð á fasteigninni Eyravegi 8 17. maí 2001 hafi verið úthlutað 1.350.433 krónum upp í kröfuna og því hafi eftirstöðvar bréfsins verið 2.536.812 krónur, en þar skeikar að vísu 20 krónum í útreikningi stefnanda. Þar sem krafa stefnanda er nægilega rökstudd og stefndu hefur ekki tekist að hnekkja henni með nokkrum hætti verður hún tekin til greina að frádregnum áðurgreindum 20 krónum. Rétt þykir að krafan beri dráttarvexti frá 17. mars 2005, en þá mun endanleg fjárhæð hafa legið fyrir. Eftir þessum úrslitum ber að dæma stefndu til að greiða stefnanda 500.000 krónur í málskostnað. DÓMSORÐ: Stefndu, Fannberg sf., Fannar Jónasson, Jón Bergþór Hrafnsson og Guðmundur Einarsson, f.h. Fannbergs, viðskiptafræðinga ehf., greiði stefnanda, Fljótinu ehf., in solidum 2.536.792 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga frá 17. mars 2005 og 500.000 krónur í málskostnað.
|
Mál nr. 780/2017
|
Kærumál Nauðungarsala Veðskuldabréf Gjaldþrotaskipti Fyrning
|
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem tekin var til greina krafa L hf. um að felld yrði úr gildi ákvörðun sýslumanns um að stöðva nauðungarsölu á tiltekinni fasteign. Hafði L hf. krafist nauðungarsölu á fasteign D og var krafa bankans reist á veðskuldabréfi útgefnu af Á til L hf. en hafði D áritað skuldabréfið um samþykki sem maki Á. Í dómi Hæstaréttar var tekið fram að gjaldþrotaskiptum á búi Á hefði lokið 30. apríl 2012 án þess að greiðsla hefði fengist upp í kröfu, sem L hf. hefði lýst á grundvelli skuldabréfsins. Þann dag hefði hafist nýr tveggja ára fyrningarfrestur á þeirri kröfu samkvæmt 2. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Kom fram að L hf. hefði á því tímabili ekkert gert sem að lögum hefði getað rofið fyrningu kröfunnar þannig að áhrif hefði haft á D og hefði hún því fallið niður fyrir fyrningu 30. apríl 2014. Var því talið að L hf. hefði ekki átt peningakröfu til að leita fullnustu á með nauðungarsölu á fasteigninni í skjóli veðréttinda í henni þegar hann hefði krafist nauðungarsölu með beiðni 1. júlí 2016. Var kröfu L hf. því hafnað.
|
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson, Benedikt Bogason og Greta Baldursdóttir.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttarmeð kæru 7. desember 2017, en kærumálsgögn bárust réttinum 22. sama mánaðar. Kærður er úrskurðurHéraðsdóms Reykjavíkur 24. nóvember 2017, þar sem tekin var til greina krafa varnaraðilaum að felld yrði úr gildi ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 6.febrúar sama ár um að stöðva nauðungarsölu á fasteigninni Sóleyjarima 47 í Reykjavík.Kæruheimild var í 1. mgr. 79. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Sóknaraðilikrefst þess að framangreindri kröfu varnaraðila verði hafnað. Þá krefst húnaðallega málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar, en til vara að málkostnaðurverði felldur niður.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar.ISamkvæmt gögnum málsins gerðu sóknaraðiliog maki hennar, Ásgeir Örn Ásgeirsson, samning 1. desember 2004 um kaup áfasteigninni Sóleyjarima 47. Í samningnum, sem var þinglýst 3. sama mánaðar,var tiltekið að hvort þeirra yrði eigandi fasteignarinnar að helmingi. Þaufengu síðan afsal fyrir henni 17. október 2006, sem þinglýst var 27. samamánaðar.Ásgeir gaf út til Landsbanka Íslands hf.skuldabréf 6. febrúar 2008, sem óumdeilt er að tilheyri nú varnaraðila. Þar varkveðið á um að jafnvirði fjárhæðar skuldabréfsins, sem var 17.100.000 krónur,yrði í tilteknum hlutföllum í fjórum erlendum gjaldmiðlum og skyldi skuldinendurgreidd með 360 jöfnum mánaðarlegum afborgunum. Til tryggingar skuldinnivar fasteignin Sóleyjarimi 47 sett að veði. Ekki kom fram í skuldabréfinu aðhún tilheyrði útgefanda þess aðeins að helmingi, en sóknaraðili áritaði það umsamþykki sem maki hans.Sóknaraðili og Ásgeir gerðu 26. apríl 2008kaupmála, þar sem fasteignin Sóleyjarimi 47 var að öllu leyti gerð séreignhennar. Þar var einnig tekið fram að sóknaraðili tæki að sér að greiða tværnánar tilteknar veðskuldir við Landsbanka Íslands hf., sem hvíldu á eigninni,þar á meðal skuld samkvæmt áðurnefndu skuldabréfi frá 6. febrúar 2008. Kaupmáliþessi var skráður í kaupmálabók sýslumanns 30. maí 2008 og var honum þinglýst24. júní sama ár.Skilmálum skuldabréfsins frá 6. febrúar2008 var breytt með yfirlýsingu 29. október sama ár, sem undirrituð var afÁsgeiri sem „greiðanda“ þess og varnaraðila sem kröfuhafa, en í henni var mæltfyrir um nánar tilteknar breytingar á lánstíma og gjalddögum afborgana afskuldinni. Sóknaraðili undirritaði jafnframt þessa yfirlýsingu neðan við orðin:„Samþykki maka eða þinglýsts eiganda ef annar en greiðandi“. Af gögnum málsinsverður ráðið að skilmálum skuldabréfsins hafi aftur verið breytt 1. apríl 2011og þá á þann hátt að upphaflegur höfuðstóll þess hafi verið látinn standa ííslenskum krónum án gengistryggingar.Fyrir liggur að bú Ásgeirs var tekið tilgjaldþrotaskipta 7. febrúar 2012, svo og að skiptunum hafi lokið 30. apríl samaár án þess að greiðsla fengist upp í lýstar kröfur, sem hafi alls verið aðfjárhæð 180.010.804 krónur. Við skiptin lýsti varnaraðili 2. apríl 2012 kröfum,sem námu samtals 110.319.709 krónum, og var meðal þeirra krafa samkvæmtskuldabréfinu frá 6. febrúar 2008, sem var sögð vera að fjárhæð 22.640.991króna. Samkvæmt gögnum málsins beindi varnaraðili í tengslum við þettatilkynningu til sóknaraðila 14. febrúar 2012, sem varðaði Ásgeir eftir yfirskrifttilkynningarinnar, og sagði þar meðal annars eftirfarandi: „Í samræmi við lögnr. 32/2009 um ábyrgðarmenn tilkynnist hér með að bú ofangreinds aðila sem þúert í ábyrgðum fyrir hefur verið tekið til gjaldþrotaskipta. Við gjaldþrotfalla allar skuldir og skuldbindingar þrotamanns í gjalddaga ... Vinsamlegasthafið samband við lögfræðiinnheimtu Landsbankans ... vegnaábyrgðarskuldbindinga þinna á skuldum ofangreinds aðila.“ Í tilkynningunni komað öðru leyti fram að skuldbindingin, sem hún laut að, væri samkvæmtskuldabréfinu frá 6. febrúar 2008, fjárhæð hennar næmi 22.661.622 krónum ogværu þar af 1.680.750 krónur í vanskilum.Sóknaraðili og Ásgeir gerðu 5. ágúst 2015svonefndan viðbótarkaupmála um „leiðréttingu“ á kaupmála sínum frá 26. apríl2008, sem var lýst á eftirfarandi hátt: „Fyrir mistök greinir í nefndumkaupmála hjónanna, að Drífa taki að sér að greiða áhvílandi veðskuldir á 1. og2. veðr. við Landsbanka Íslands skv. veðskuldabréfum dags. 6.2. 2008 og 1.3.2006 að tilgreindum eftirstöðvum miðað við 21.4. 2008, samtals kr. 41.553.241.Þessa yfirlýsingu eða tilgreiningu ber að fella úr kaupmálanum. Hún er samkvæmtþví afturkölluð og er hún því ógild og ómarktæk, enda hefur hún aldrei veriðsamþykkt af kröfuhafa. Að öðu leyti eru ákvæði kaupmálans frá 26. apríl 2008óbreytt.“ Nýi kaupmálinn var skráður hjá sýslumanni 6. ágúst 2015 og honumþinglýst sama dag.Í málinu liggja ekki fyrir gögn um aðvarnaraðili hafi beint kröfu eða orðsendingum til sóknaraðila vegnaskuldabréfsins frá 6. febrúar 2008 eftir að áðurnefnd tilkynning var send 14.febrúar 2012 fyrr en greiðsluáskorun var birt fyrir sóknaraðila 20. janúar2016. Í áskoruninni var þess ekki sérstaklega getið á hvaða grundvelli henniværi beint að sóknaraðila, en fram kom að áskorunin sneri að kröfu samkvæmtskuldabréfinu, sem væri alls að fjárhæð 28.076.790 krónur. Var skorað ásóknaraðila að greiða kröfuna eða semja um hana innan tiltekins frests að þvíviðlögðu að krafist yrði nauðungarsölu á fasteigninni Sóleyjarima 47 tilfullnustu á skuldinni. Ekkert liggur fyrir um hvort sóknaraðili hafi brugðistvið þessari áskorun, en í framhaldi af henni sendi varnaraðili sýslumanninum áhöfuðborgarsvæðinu beiðni 1. júlí 2016 um nauðungarsölu á fasteigninni. Þegarnauðungarsalan var tekin fyrir 6. febrúar 2017 til að byrja uppboð á eigninnikrafðist sóknaraðili þess að nauðungarsalan yrði stöðvuð og varð sýslumaður viðþeirri kröfu. Mál þetta, sem var þingfest í héraði 24. mars sama ár, snýst umréttmæti þessarar ákvörðunar sýslumanns.IIFyrir Hæstarétti hefur sóknaraðili falliðfrá málsástæðu um að veðsetning samkvæmt skuldabréfinu frá 6. febrúar 2008 hafiaðeins tekið til þess helmings fasteignarinnar Sóleyjarima 47, sem á þeim tímatilheyrði Ásgeiri Erni Ásgeirssyni.Ásgeir var samkvæmt áðursögðu útgefandiskuldabréfsins 6. febrúar 2008 og bar hann á þeim grunni einn greiðsluskyldugagnvart eiganda þess. Þótt mælt hafi verið svo fyrir í kaupmála Ásgeirs ogsóknaraðila 26. apríl 2008 að hún tæki að sér að greiða skuldir, sem tryggðarvoru með veði í fasteigninni Sóleyjarima 47, þar á meðal samkvæmt þessuskuldabréfi, er þess að gæta að ekkert liggur fyrir um að sóknaraðili hafi ánokkru stigi beint til Landsbanka Íslands hf. eða varnaraðila yfirlýsingu um aðhún tæki slíka greiðsluskyldu á sínar herðar. Er þess einnig að geta að eftirgögnum málsins leit varnaraðili eftir gerð kaupmálans svo á að Ásgeir bæri semfyrr greiðsluskyldu samkvæmt skuldabréfinu, enda var hann nefndur greiðandi íáðurnefndri yfirlýsingu 29. október 2008 um breytingu á skilmálum þess, rættvar í tilkynningu varnaraðila 14. febrúar 2012 til sóknaraðila um að hún stæðií ábyrgð fyrir skuld Ásgeirs samkvæmt bréfinu og lýsti varnaraðili 2. aprílsama ár kröfu í þrotabú Ásgeirs á grundvelli skuldabréfsins. Verður samkvæmtþessu að byggja á því við úrlausn málsins að varnaraðili hafi aldrei öðlastkröfuréttindi eftir skuldabréfinu á hendur sóknaraðila, hvorki henni einni nésem samskuldara Ásgeirs.Gjaldþrotaskiptum á búi Ásgeirs lauk einsog fyrr segir 30. apríl 2012 án þess að greiðsla fengist upp í kröfu, semvarnaraðili lýsti á grundvelli skuldabréfsins. Þann dag hófst því nýr tveggjaára fyrningarfrestur á þeirri kröfu samkvæmt 2. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 1. gr. laga nr. 142/2010. Á þeim fyrningarfrestihöfðaði varnaraðili hvorki mál til viðurkenningar á fyrningarslitum né fékkhann tryggingarréttindi fyrir kröfunni í eign Ásgeirs, sbr. 3. mgr. 165. gr.fyrrnefndu laganna. Hann gerði heldur ekkert annað á því tímabili, sem að lögumhefði getað rofið fyrningu kröfunnar þannig að áhrif hefði gagnvartsóknaraðila. Vegna þessa féll krafa varnaraðila samkvæmt skuldabréfinu niðurfyrir fyrningu 30. apríl 2014. Hann átti af þessum sökum ekki lengurpeningakröfu til að leita fullnustu á með nauðungarsölu á fasteigninni Sóleyjarima47 í skjóli veðréttinda í henni þegar hann krafðist nauðungarsölunnar meðbeiðni 1. júlí 2016. Samkvæmt þessu verður hafnað kröfu varnaraðila um að felld verði úr gildi ákvörðunsýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 6. febrúar 2017 um að stöðva nauðungarsölu áfasteigninni.Varnaraðila verður gert að greiða sóknaraðila málskostnað íhéraði og kærumálskostnað, sem ákveðinn er í einu lagi eins og í dómsorðigreinir.Dómsorð:Hafnað er kröfu varnaraðila, Landsbankanshf., um að felld verði úr gildi ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 6.febrúar 2017 um að stöðva nauðungarsölu á fasteigninni Sóleyjarima 47 íReykjavík.Varnaraðili greiði sóknaraðila, DrífuViðarsdóttur, samtals 1.000.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur föstudaginn 24.nóvember 2017Mál þetta barstdóminum 23. febrúar 2017 með málskoti sóknaraðila samkvæmt XIII. kafla laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu.Sóknaraðili krefstþess að ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 6. febrúar 2017 um aðstöðva nauðungarsölu á fasteigninni Sóleyjarima 47, Reykjavík, fastanúmer224-4859, verði ómerkt og nauðungarsölumeðferð verði fram haldið. Jafnframtkrefst hann málskostnaðar úr hendi varnaraðila.Varnaraðili krefstþess að kröfu sóknaraðila verði hafnað og að staðfest verði sú ákvörðunsýslumanns að stöðva nauðungarsölumeðferð á framangreindri fasteign. Þá krefstvarnaraðili málskostnaðar úr hendi sóknaraðila.MálsatvikMeð afsali 17.október 2006, sem þinglýst var 27. október sama ár eignaðist varnaraðilifasteignina að Sóleyjarima 47 með eiginmanni sínum Ásgeiri Erni Ásgeirssyni.Hinn 6. febrúar 2008 gaf hann út veðskuldabréf til handa Landsbanka Íslands hf.að fjárhæð 17.100.000 krónur í myntunum evru, svissneskum franka, japönsku jeniog kanadískum dollara, í ákveðnum hlutföllum. Lánstími var 30 ár og gjalddagifyrstu afborgunar 1. mars 2008. Bréfinu var þinglýst á fasteignina 8. febrúar2008. Varnaraðili skrifaði undir skuldabréfið sem maki útgefanda. Ítilgreiningu veðs, sem standa skyldi til tryggingar greiðslu lánsins var sagtað það væri Sóleyjarimi 47, raðhús 08-0101 og bílskúr 08-0102. Varnaraðili ogeiginmaður hennar gerðu með sér kaupmála 26. apríl 2008 þar sem fram kom aðraðhúsið að Sóleyjarima 47 í Reykjavík skyldi ásamt öllu sem eigninni fylgdi ogfylgja bæri vera séreign varnaraðila og hjúskapareignum þeirra óviðkomandi. Þákom fram í kaupmálanum að varnaraðili tæki að sér að greiða áhvílandiveðskuldir á 1. og 2. veðrétti við Landsbanka Íslands, en þar á meðal var veðskuldabréfþað sem málið lýtur að. Einnig sagði í kaupmálanum að yrði eignin seld skyldiþað sem fyrir hana kæmi verða séreign varnaraðila. Sama gilti um arðeignarinnar og verðmætisaukningu. Önnur ákvæði kaupmálans skipta ekki málivarðandi úrlausn þessa máls, en kaupmálann undirrituðu varnaraðili ogeiginmaður hennar og var hann vottaður af héraðsdómslögmanni, skráður íkaupmálabók sýslumannsembættisins í Reykjavík 30. maí 2008 og þinglýst áfasteignina.Gerð varskilmálabreyting á fyrrgreindu láni 29. október 2008 og skrifaði varnaraðiliundir skilmálabreytinguna í reit með yfirskriftinni ,,samþykki maka eðaþinglýsts eiganda ef annar en greiðandi“. Skilmálabreytingunni var þinglýst áfasteignina 14. janúar 2009. Veðandlag var í skilmálabreytingunni sagt veraSóleyjarimi 47. Fyrrgreint lán mun hafa verið leiðrétt og endurútreiknað 1.apríl 2011 í samræmi við dómafordæmi Hæstaréttar um sambærileg lán og fært yfirí íslenskar krónur. Varð nýr höfuðstóll lánsins 19.880.42 krónur.Bú eiginmannsvarnaraðila var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði héraðsdóms 7. febrúar2012 og lýsti sóknaraðili kröfu vegna fyrrgreinds veðskuldabréfs í búið. Engareignir fundust í búinu og var skiptum lokið 30. apríl 2012 samkvæmt 155. gr.laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti.Hinn 5. ágúst 2015gerðu varnaraðili og eiginmaður hennar með sér viðbótarkaupmála. Í honumgreinir að þau geri þá leiðréttingu á kaupmála er þau undirrituðu 26. apríl2008 að fyrir mistök hafi í nefndum kaupmála verið greint að varnaraðili tækiað sér áhvílandi veðskuldir á 1. og 2. veðrétti við Landsbanka Íslands samkvæmtveðskuldabréfum 6. febrúar 2008 og 1. mars 2006. Þar segir að ,,þessayfirlýsingu eða tilgreiningu ber að fella úr kaupmálanum. Hún er samkvæmt þvíafturkölluð og er hún ógild og ómarktæk, enda hefur hún aldrei verið samþykktaf kröfuhafa. Að öðru leyti eru ákvæði kaupmálans frá 26. apríl 2008 óbreytt“.Með beiðni 1. júlí 2016 krafðist sóknaraðilinauðungarsölu á fasteign varnaraðila að Sóleyjarima 47, Reykjavík. Er krafasóknaraðila reist á fyrrgreinduveðskuldabréfi.Beiðni sóknaraðilavar tekin fyrir hjá Sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu 17. nóvember 2016 ogfrestað til 6. febrúar 2017 til að byrja uppboð á eigninni. Við þá fyrirtökumætti lögmaður varnaraðila og krafðist þess að nauðungarsalan yrði stöðvuð ogvarð sýslumaður við þeirri beiðni. Lýsti lögmaður sóknaraðila því yfir að hannmyndi bera þá ákvörðun undir héraðsdóm, sem hann og gerði með bréfi til dómsins23. febrúar sama ár.Málsástæður og lagarök sóknaraðila, Landsbankans hf.Sóknaraðili bendirá að títtnefnt veðskuldabréf sé í vanskilum, en í bréfinu sé beinnauðungarsöluheimild. Heimild sóknaraðila til að krefjast nauðungarsölu áfasteigninni sé í 2. tölulið 6. gr. laga nr. 90/1991. Sóknaraðili kveður kröfusamkvæmt veðskuldabréfinu ekki fyrnda. Veðskuldabréfinu hafi verið þinglýst áalla fasteignina að Sóleyjarima 47 og hafi varnaraðili ekki mótmælt veðsetninguí eigninni fyrr en á árinu 2016. Veðkrafan hafi verið til áður en bú útgefandabréfsins hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta. Sóknaraðili bendir á að í 3.mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991 sé ákvæði um að hafi kröfuhafi fengið trygginguí eign þrotamanns áður en frestur samkvæmt 2. mgr. 165. gr. sé á enda, fyrnistkrafan ekki.Þá mótmælirsóknaraðili því að eignarhlutur varnaraðila hafi ekki verið veðsettur. Veðskuldabréfið hafi verið tekið til aðgreiða upp eldri veðskuldir þeirra hjóna, en fasteignina hafi varnaraðili ogeiginmaður hennar átt að jöfnu. Þau skrifi bæði á skuldabréfið og áskilmálabreytinguna frá árinu 2008. Í bréfinu sé tekið fram að það séfasteignin, raðhúsið, Sóleyjarimi 47 ásamt bílskúr sem sé sett að veði. Það séeinungis fyrirsláttur af hálfu varnaraðila að halda því fram að varnaraðilihafi ekki samþykkt veðsetningu síns eignarhluta. Bendir sóknaraðili einnig ákaupmála sem varnaraðili og eiginmaður hennar gerðu árið 2008, sem sýni aðvarnaraðila var ekki einungis ljóst að öll eignin hafi verið veðsett, heldurhafi hún einnig lýst því yfir að hún tæki yfir skuldirnar.Sameiginlegurskilningur aðila hafi frá öndverðu verið að öll fasteignin væri til tryggingarskuldbindingum samkvæmt skuldabréfinu.Þeirri málsástæðuvarnaraðila að sýslumaður hafi stöðvað nauðungarsölu frá sóknaraðila vegna sömukröfu er mótmælt sem rangri. Jafnframt er því mótmælt að vegna væntingavarnaraðila eigi að fella kröfuna niður.Málsástæður og lagarök varnaraðila, Drífu ViðarsdótturVarnaraðili kveður ífyrsta lagi að sú krafa sem sóknaraðili telji sig eiga á hendur varnaraðila séfyrnd. Skuldari að veðskuldabréfinu hafi verið eiginmaður varnaraðila og hafibú hans verið tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði héraðsdóms 7. febrúar2012. Skiptum hafi lokið 30. apríl 2012 og engar eignir fundist í búinu.Sóknaraðili hafi lýst kröfu á grundvelli veðskuldabréfsins í búið. Krafasamkvæmt veðskuldabréfinu hafi fyrnst tveimur árum eftir skiptalok, samkvæmt 2.mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991, sbr. lög nr. 142/2010. Sú undantekning semfelist í 3. mgr. 165. gr. laganna, að kröfuhafa sé gefinn kostur á að höfða máltil viðurkenningar á kröfu sinni, áður en tveggja ára frestur líði, hafi ekkiverið nýtt. Sóknaraðili hafi ekki fengið ný tryggingarréttindi í veðandlaginu átveggja ára fyrningartíma frá skiptalokum. Ekkert hafi orðið til að slítaþeirri fyrningu. Einnig bendir varnaraðili á að þótt veðréttur fyrnist ekki,geti krafan að baki veðrétti fyrnst sjálfstætt engu að síður. Krafan ségrundvöllur nauðungarsölunnar. Sé engin krafa, verði ekki komið framnauðungarsölu. Með því að engin krafa sé að baki veðréttindum samkvæmt bréfinuberi að staðfesta ákvörðun sýslumanns um stöðvun nauðungarsölu á fasteigninni. Þábendir varnaraðili á að með breytingum sem lögleiddar voru með 1. gr. laga nr.142/2010 og fólu í sér styttingu fyrningarfrests krafna á hendur þrotamanni ogþrengri rétt kröfuhafa til þess að rjúfa fyrningu, var miðað að því að auðveldaþeim einstaklingum sem sætt hefðu gjaldþrotaskiptum að koma fjármálum sínum áréttan kjöl. Í öðru lagi bendirvarnaraðili á að hún hafi aðeins undirritað veðskuldabréfið sem maki veðsala,en ekki ábyrgðarmaður. Á sömu lund sé undirritun aðila á breytingu ágreiðsluskilmálum bréfsins. Þannig geti nauðungarsala á eigninni aldrei náð tilhennar allrar. Varnaraðili kveðst ekki hafa yfirtekið áhvílandi veðskuldireiginmanns síns, þótt hún hafi síðar eignast alla eignina.Í þriðja lagikveður varnaraðili að sýslumaður hafi þegar tekið þá afstöðu tilnauðungarsölunnar, að hún megi ekki fara fram. Hafi sóknaraðili sent inn beiðnium nauðungarsölu fyrir sömu kröfu í febrúar 2015. Þegar beiðnin var tekin fyrir10. ágúst 2015 hafi varnaraðili krafist þess að nauðungarsala yrði stöðvuðvegna fyrningar. Hafi sýslumaður ákveðið að stöðva nauðungarsöluna. Hafisóknaraðili ekki neytt þess úrræðis að leita eftir úrskurði dómstóla umágreiningsefnið og beri því að líta svo á að sóknaraðili hafi fallist á stöðvunnauðungarsölunnar, enda hafi varnaraðili réttmætar væntingar til að telja aðsóknaraðili hafi fallist á rök sín.Þá kveðurvarnaraðili að túlka beri skuldabréfið varnaraðila í hag, sbr. meðal annars b.lið 36. gr. laga nr. 7/1937 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga ogtelur að ósanngjarnt sé og andstætt góðri viðskiptavenju að bera það fyrir sig,sbr. 19. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Þá byggir varnaraðilieinnig á 33. gr. laga nr. 7/1936.NiðurstaðaVarnaraðiliundirritaði veðskuldabréf það sem mál þetta lýtur að 6. febrúar 2008, í reit á veðskuldabréfinu sem beryfirskriftina undirritun maka útgefanda.Í meginmáli veðskuldabréfsins er feitletrað í ramma að veðsett sé eigninSóleyjarimi 47, raðhús 08-0101 og bílskúr 08-102. Styður það þá skýringu aðveðréttinum hafi ekki aðeins verið ætlað að ná til eignarhluta eiginmannshennar heldur til allrar eignarinnar og þar með hluta varnaraðila. Jafnframtgerðu varnaraðili og eiginmaður hennar kaupmála 26. apríl 2008 eins og fyrr errakið, þar sem raðhúsið að Sóleyjarima var gert að séreign varnaraðila og tókhún jafnhliða að sér að greiða áhvílandi veðskuldir á fasteigninni, þar á meðalveðskuld þá sem mál þetta lýtur að. Þá var gerð breyting á skilmálumveðskuldabréfsins 29. október 2008 sem varnaraðili ritaði undir í reit sem baryfirskriftina ,,samþykki maka eða þinglýsts eiganda ef annar en greiðandi“. Áþeim tíma var hún orðin ein eigandi eignarinnar samkvæmt framangreindum kaupmálaog ber allt framangreint þess vott að skilningur varnaraðila hafi frá öndverðuverið sá að hún samþykkti að öll eignin að Sóleyjarima 47 stæði til tryggingar greiðslu veðskuldabréfsins. Af hálfu varnaraðilaer því haldið fram að krafa sóknaraðila á hendur henni sé fyrnd, þar sem búeiginmanns hennar hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta 7. febrúar 2012 ogskiptum lokið 30. apríl 2012 sem eignalausu búi. Krafa samkvæmt veðskuldabréfiþví sem mál þetta lýtur að, hafi fyrnst tveimur árum síðar samkvæmt 2. mgr.165. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti, sbr. lög nr. 142/2010. Með gerð og undirritunkaupmálans 26. apríl 2008 lýsti varnaraðili því yfir að hún gengist undir þáskuldbindingu sem í veðskuldabréfinu fólst. Þegar af þeirri ástæðu koma ekkitil álita þau rök sem varnaraðili hefur teflt fram fyrir fyrningu kröfunnar áhendur eiginmanni hennar, sem útgefanda og greiðanda skuldabréfsins. Eins oghér stóð á var ekki þörf á sérstakri tilkynningu til sóknaraðila um aðvarnaraðili hefði tekið að sér greiðsluskyldu samkvæmt veðskuldabréfinu, endavar kaupmálinn skráður í kaupmálabók sýslumanns 30. maí 2008 og þinglýst áeignina, auk þess sem sóknaraðili stóð að gerð þeirrar skilmálabreytingar áveðskuldabréfinu sem fyrr er rakin og varnaraðili ritaði undir samþykki sitt. Viðbótarkaupmálisem varnaraðili og eiginmaður hennar gerðu rúmum þremur árum eftir að búieiginmanns hennar lauk sem eignalausu búi breytir engu um skuldbindingu varnaraðilasamkvæmt fyrri kaupmála. Samkvæmt framangreindu er ekki fallist á aðkrafa sóknaraðila á hendur varnaraðila sé fyrnd.Af hálfuvarnaraðila hefur því verið haldið fram að sýslumaður hafi þegar tekið þáafstöðu til nauðungarsölunnar, að hún megi ekki fara fram. Hafi sóknaraðilisent inn beiðni um nauðungarsölu fyrir sömu kröfu og um ræðir í máli þessu ífebrúar 2015. Þegar beiðnin var tekin fyrir 10. ágúst 2015 hafi varnaraðilikrafist þess að nauðungarsala yrði stöðvuð og hafi sýslumaður orðið við því.Hafi sóknaraðili ekki neytt þess úrræðis að leita eftir úrskurði dómstóla umágreiningsefnið og beri því að líta svo á að sóknaraðili hafi fallist á stöðvunnauðungarsölunnar. Samkvæmt 1. tölulið2. mgr. 15. gr. laga nr. 90/1991 fellur beiðni um nauðungarsölu niður ef ekkier mætt af hálfu gerðarbeiðanda þegar sýslumaður tekur málefnið fyrir, endahafi gerðarbeiðandi ekki tilkynnt sýslumanni um lögmæt forföll sem hamli því aðmætt sé. Í endurriti gerðabókar sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu kemur framað 10. ágúst 2015 hafi verið tekin fyrir beiðni sóknaraðila um nauðungarsölu áfasteigninni að Sóleyjarima 47. Ekki hafi verið mætt af hálfu sóknaraðila oghafi því nauðungarsala verið stöðvuð á grundvelli 1. töluliðar 2. mgr. 15. gr.laga nr. 90/1991. Enda þótt beiðnisóknaraðila hafi samkvæmt framangreindu talist niður fallin, var ekkert því tilfyrirstöðu að sóknaraðili setti fram nýja beiðni um nauðungarsölu, sem hann oggerði með beiðni sinni 1. júlí 2016.Varnaraðili hefurekki fært fram nein haldbær rök til stuðnings því að ógilda beri framangreintveðskuldabréf á grundvelli 33. gr. eða b. liðar 36. gr. laga nr. 7/1936 umumboð, samningsgerð og ógilda löggerninga og að ósanngjarnt sé og andstættgóðri viðskiptavenju að bera fyrir sig veðskuldabréfið. Að ölluframanrituðu virtu er fallist á kröfu sóknaraðila um ómerkingu ákvörðunarsýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu um stöðvun nauðungarsölu á fasteigninni aðSóleyjarima 47, Reykjavík.Eftir þessumúrslitum greiði varnaraðili sóknaraðila málskostnað eins og greinir íúrskurðarorði.IngveldurEinarsdóttir héraðsdómari kveður upp þennan úrskurð.Ú R S K U R Ð A R OR Ð:Ákvörðunsýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 6. febrúar 2017, um að stöðva nauðungarsölu á fasteigninniSóleyjarima 47, Reykjavík, fastanúmer 224-4859, er ómerkt.Varnaraðili, DrífaViðarsdóttir, geriði sóknaraðila, Landsbankanum hf. 400.000 krónur ímálskostnað.
|
Mál nr. 267/2007
|
Kærumál Gæsluvarðhald. C. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
|
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi áfram sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli c. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Jón Steinar Gunnlaugsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 11. maí 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 14. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 11. maí 2007, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 13. júní 2007 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur í dag krafist þess fyrir Héraðsdómi Reykjaness að X, kt. [kt.], [heimilisfang], verði með úrskurði gert að sæta áframhaldandi gæsluvarðhaldi uns dómur gengur í málum hans, þó eigi lengur en til 15. júní nk. kl. 16:00. Krafan er reist á ákvæðum c-liðar 1. mgr. 103. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991. Fyrir dóminum mótmælti ákærði kröfu lögreglustjórans um áframhaldandi gæsluvarðhald. Í kröfu lögreglustjórans kemur fram að þann 12. janúar sl. hafi ákærði verið úrskurðaður til að sæta gæsluvarðhaldi til 23. febrúar á grundvelli c.-liðar 1. mgr. 103. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19, 1991, sbr. úrskurð héraðsdóms Reykjavíkur, sá úrskurður hafi verið staðfestur með dómi Hæstaréttar Íslands nr. 34/2007. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. R-134/2007 hafi ákærða verið gert að sæta áfram gæsluvarðahaldi, sömuleiðis með vísan til c.-liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19, 1991, til 4. apríl, sbr. og dóm Hæstaréttar nr. 112/2007. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 4. apríl í máli nr. R-67/2007 hafi gæsluvarðhaldið verið framlengt til 23. apríl sl. Þá var gæsluvarðhaldið framlengt í máli nr. R-84/2007 til dagsins í dag kl. 16:00. Með ákæru lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 31. janúar 2007, hafi verið höfðað opinbert mál á hendur ákærða, þar sem honum sé gefið að sök brot gegn 1. mgr. 259. gr., 244. gr., 244. gr. sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga, auk fíkniefnalagabrots. Með tveimur ákærum lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu, dags. 22. febrúar og 22. mars sl., séu ákærða gefin að sök fjölmörg auðgunar- og fjármunabrot, auk fíkniefna- og umferðarlagabrota. Þá hafi ríkissaksóknari gefið út ákæru á hendur ákærða 29. mars sl. fyrir brot gegn valdstjórninni. Aðalmeðferð í málum þessum hófst föstudaginn 27. apríl nk og verður fram haldið í dag. Við rannsókn mála ákærða hafi komið í ljós að ákærði sé í mikilli óreglu og án atvinnu. Brotaferill hans hafi verið samfelldur, en hann hafi hlotið 9 mánaða fangelsisdóm fyrir rán 6. júní 2006 og hafi hann lokið afplánun dómsins 29. nóvember sl. Þann 23. febrúar hafi honum með dómi Héraðsdóms Reykjaness verið gert að sæta fangelsi í 15 mánaði fyrir fjölda hegningarlaga- og umferðarlagabrota. Sá dómur sé ekki fullnustuhæfur, þar sem ákærði hafi áfrýjað honum til Hæstaréttar Íslands. Með vísan til brotaferils ákærða sé það mat lögreglustjóra að hann muni halda áfram afbrotum verði hann látinn laus. Fyrir liggi mat Hæstaréttar um nauðsyn þess að ákærði sæti áfram gæsluvarðhaldi og hafi ekkert fram komið sem gei breytt því mati. Með vísan til framangreinds, framlagðra gagna og c.-liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála sé þess krafist að krafan nái fram að ganga. Í úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 23. apríl sl. kemur fram að í ljósi tíðra brota ákærða megi fallast á að veruleg hætta sé á því að hann haldi áfram brotastarfsemi ef hann fer frjáls ferða sinna og því sé nauðsynlegt að ákærði sæti gæsluvarðhaldi meðan mál hans eru til lykta leidd. Féllst dómurinn því á að skilyrði væru til að ákærði sætti gæsluvarðhaldi á grundvelli c. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 þar til málum hans yrði lokið fyrir dómi. Er ekkert það fram komið að leiði til breytts mats á því að skilyrði nefndrar lagagreinar teljist uppfyllt. Aðalmeðferð í máli ákærða var fram haldið í dag en ekki náðist að ljúka henni. Hefur verið ákveðið nýtt þinghald 23. maí nk. til framhalds aðalmeðferðarinnar og mun dómur verða kveðinn upp í framhaldi af því. Verður því fallist á kröfu lögreglustjórans um áframhaldandi gæsluvarðhald en rétt þykir að marka gæsluvarðhaldinu tíma til miðvikudagsins 13. júní nk. eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Arnfríður Einarsdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Úrskurðarorð:
|
Mál nr. 396/2008
|
Kærumál Vanreifun Frávísunarúrskurður staðfestur
|
Í hönnunarsamningnum P og H vegna Hótel Borgar 15. maí 2006 var tekið fram að P tæki að sér að endurteikna aðaluppdrætti af gistihæðum hótelsins þegar hæðunum yrði fulllokið gegn ákveðinni þóknun. Þá sagði að annað sem þyrfti að sérhanna í hótelinu greiddi verkkaupi arkitektum í tímavinnu samkvæmt tímaskýrslum. Krafa P byggði á reikningum fyrir verkefni sem voru unnin í tímavinnu samkvæmt síðast nefnda ákvæði samningsins. Í dómi Hæstaréttar sagði að P hefði hvorki lagt fram né gert grein fyrir tímaskýrslum í stefnu þar sem fram kæmi hvaða verk voru unnin, sem krafist væri greiðslu á, og hvernig sá fjöldi tíma sem unnin var skiptist á verkþættina. Skorti þannig verulega á að P hefði gert grein fyrir þeim atvikum sem málsástæður hans byggðust á. Af þeim sökum yrði ekki hjá því komist að fallast á með H að vísa málinu frá héraðsdómi með vísan til e. liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Páll Hreinsson. Sóknaraðili skaut máli þessu til Hæstaréttar með kæru 8. júlí 2008 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 18. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 26. júní 2008, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Málavöxtum er lýst í hinum kærða úrskurði. Í endurskoðuðum hönnunarsamningi aðila vegna Hótel Borgar 15. maí 2006 er tekið fram að sóknaraðili taki að sér að endurteikna aðaluppdrætti af gistihæðum hótelsins þegar hæðunum verði fulllokið gegn ákveðinni þóknun. Þá segir þar svo: „Annað sem þarf að sérhanna í hótelinu greiðir verkkaupi arkitektum í tímavinnu samkvæmt tímaskýrslum ...“. Af samningnum verður ráðið að þeir verkþættir, sem sóknaraðili tók þannig að sér að vinna, voru þar ekki tæmandi taldir. Krafa sóknaraðila er byggð á reikningum fyrir verkefni sem unnin voru í tímavinnu samkvæmt síðast nefndu ákvæði samningsins. Sóknaraðili hefur hvorki lagt fram né gert grein fyrir tímaskýrslum í stefnu þar sem fram kemur hvaða verk voru unnin, sem krafist er greiðslu á, og hvernig sá fjöldi tíma sem unnin var skiptist á verkþættina. Skortir þannig verulega á að sóknaraðili hafi gert grein fyrir þeim atvikum sem málsástæður hans eru byggðar á. Af þeim sökum verður ekki hjá því komist að fallast á með varnaraðila að vísa málinu frá héraðsdómi með vísan til e. liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Verður hinn kærði úrskurðar staðfestur og sóknaraðila gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Plúsarkitektar ehf., greiði varnaraðila, Hótel Borg ehf., 150.000 krónur í kærumálskostnað.
|
Mál nr. 857/2014
|
Kærumál Vanreifun Frávísunarúrskurður staðfestur Málskostnaður Virðisaukaskattur Aðfinnslur
|
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem máli þrotabús S ehf. á hendur A var vísað frá dómi sökum vanreifunar. Í niðurstöðu Hæstaréttar var fallist á með héraðsdómi að slíkar þversagnir væru í málatilbúnaði þrotabús S ehf. að óhjákvæmilegt væri að vísa málinu frá dómi. Var ákvæði úrskurðarins hvað þetta varðaði því staðfest.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson og Þorgeir Örlygsson og Karl Axelsson settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 17. desember 2014, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 22. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 3. desember 2014, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Fallast verður á með héraðsdómi að slíkar þversagnir séu í málatilbúnaði sóknaraðila að óhjákvæmilegt sé að vísa málinu frá dómi. Verður því staðfest ákvæði hins kærða úrskurðar um það. Með hinum kærða úrskurði var sóknaraðili dæmdur til að greiða varnaraðila „950.000 krónur í málskostnað, auk virðisaukaskatts“, svo sem sagði í úrskurðarorði. Virðisaukaskattur verður ekki lagður við málskostnað, sem aðila máls er með dómi eða úrskurði gert að greiða gagnaðila, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 24. mars 1997 í máli nr. 119/1997, auk þess sem ákvæði sem þetta í dómsúrlausn er andstætt grunnreglum að baki 114. gr. laga nr. 91/1991 um að kveða beri skýrlega og til fullnaðar á um réttindi og skyldur, sem málsaðilar skuli njóta og bera. Af þessum sökum fær þetta ákvæði úrskurðarins ekki staðist, en með því að varnaraðili hefur ekki kært hann fyrir sitt leyti verður fjárhæð málskostnaðar ekki hækkuð frá þeirri, sem þar var mælt fyrir um. Fer því um málskostnað í héraði eins og í dómsorði greinir. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað svo sem segir í dómsorði. Það athugast að mál þetta var þingfest í héraði 10. nóvember 2011, en síðan tekið fyrir á reglulegu dómþingi tíu sinnum þar til greinargerð varnaraðila var loks lögð fram í þinghaldi 7. nóvember 2013. Með þessari málsmeðferð var á vítaverðan hátt brotið gegn ákvæðum 1. og 2. mgr. 99. gr. laga nr. 91/1991. Dómsorð: Ákvæði hins kærða úrskurðar um frávísun málsins frá héraðsdómi er staðfest. Sóknaraðili, þrotabú SevenMiles ehf., greiði varnaraðila, Önnu Brynju Ísaksdóttur, 950.000 krónur í málskostnað í héraði, svo og 300.000 krónur í kærumálskostnað.
|
Mál nr. 464/2009
|
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
|
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi gert að sæta gæsluvarðhaldi, á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var staðfestur.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 13. ágúst 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 13. ágúst 2009, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 21. ágúst 2009 klukkan 16 og sæta einangrun meðan á því stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
|
Mál nr. 112/2007
|
Kærumál Gæsluvarðhald. C. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
|
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli c. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Hjördís Hákonardóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 23. febrúar 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 26. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 23. febrúar 2007, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi uns dómur gengur í máli hans, en þó ekki lengur en til miðvikudagsins 4. apríl 2007 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness 23. febrúar 2007 var varnaraðila gert að sæta fangelsi í 15 mánuði fyrir fjölda hegningarlaga- og umferðarlagabrota, en frá refsivistinni skyldi dragast gæsluvarðhald hans frá 14. til 16. ágúst og frá 21. september til 10. nóvember 2006. Dómurinn var birtur varnaraðila 26. febrúar 2007 og tók hann sér áfrýjunarfrest, sbr. 2. mgr. 151. gr. laga nr. 19/1991. Er dómurinn því ekki fullnustuhæfur. Með þessari athugasemd og að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
|
Mál nr. 149/2004
|
Líkamsárás Sératkvæði
|
G var sakfelldur fyrir líkamsárás með því að hafa slegið X með flösku í andlitið með þeim afleiðingum að hægri framtönn brotnaði. Var refsing G ákveðin skilorðsbundið fangelsi í 30 daga. Þá var G gert að greiða X bætur fyrir miska og fjártjón samtals að fjárhæð 105.964 krónur.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 13. apríl 2004 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en einnig af hálfu ákæruvalds, sem krefst staðfestingar á niðurstöðu héraðsdóms um sakfellingu ákærða og að refsing hans verði þyngd. Jafnframt krefst ákæruvaldið þess að höfuðstóll miskabóta, sem ákærða var með héraðsdómi gert að greiða X, verði hækkaður í 150.000 krónur. Ákærði krefst sýknu af kröfu ákæruvalds. Þá krefst hann þess að skaðabótakröfu X verði vísað frá héraðsdómi. I. Í málinu er ákærða gefin að sök líkamsárás með því að hafa aðfaranótt 19. apríl 2003 á Hverfisbarnum, Hverfisgötu 20 í Reykjavík, slegið X með flösku í andlitið með þeim afleiðingum að hægri framtönn brotnaði. Ákærði hefur neitað sök við rannsókn málsins hjá lögreglu og fyrri dómi. Í frumskýrslu lögreglu kemur fram að dyraverðir hafi haldið ákærða og X aðskildum þegar lögreglumenn komu á vettvang. Þeir hafi haft tal af ákærða og X á vettvangi og hafi ákærði neitað að hafa verið hér að verki. X hafi hins vegar sagt að þeir hafi verið inni á salerni staðarins og ákærði og hann rekist þar saman. Ákærði hafi tekið upp flösku og lamið hann í andlitið með þeim afleiðingum að framtönn sín hafi brotnað. X hafi verið mjög æstur í viðræðum við lögreglumenn og viljað berja ákærða en róast. Í héraðsdómi er að öðru leyti rakið efni frumskýrslunnar, meðal annars það sem haft er eftir vitninu Y. X lagði fram kæru á hendur ákærða 6. maí 2003. Í skýrslu sinni hjá lögreglu þann dag kvaðst hann hafa verið að dansa umrætt sinn við vinkonu sína Y. Hann hafi hætt að dansa og snúið sér við til þess að ganga af dansgólfinu og rekist utan í ákærða, sem hann ekki þekkti. Þá hafi komið til orðaskaks milli þeirra og báðir orðið frekar æstir. Hafi Y og fleiri gengið á milli og hún gengið með honum á brott. Ákærði hafi kallað eitthvað á eftir sér og hafi hann svarað ákærða fullum hálsi. Engum togum hafi skipt að ákærði hafi hlaupið að sér með flösku í hendi. Kvaðst X ekki vita hvort hann sló hann eða beindi flöskunni að andliti sér en hún hafi rekist í framtennur hans og hægri framtönn í efra gómi brotnað. Ekki hafi komið til frekari átaka milli þeirra og dyraverðir fært ákærða afsíðis. Lögregla hafi verið kvödd á staðinn og lögreglumenn þar rætt við þá báða. Fyrir dómi bar X í meginatriðum á sama veg og hjá lögreglu. Kvaðst hann hafa verið að dansa á dansgólfinu með Y, unnusta hennar og fleira fólki fyrir framan salernið þegar hann og ákærði byrjuðu að rífast. Hafi hann gengið á brott en ákærði þá kallað eitthvað til sín og hann svarað á móti. Ákærði hafi þá komið og slegið hann með flösku. Nánar aðspurður sagði X að ákærði hafi ekki barið sig með flöskunni og sagði í því sambandi „þetta var ekkert högg.“ Hafi ákærði otað flöskunni að sér eða slegið hann létt með henni í tönnina. Ákærði hafi haldið um stútinn á flöskunni og botn hennar lent á framtönninni með áðurnefndum afleiðingum, en flaskan hafi ekki brotnað. Vörin á sér hafi sprungið en lítið sem ekkert blætt úr henni. X kannaðist ekki við að hafa sagt við lögreglu á vettvangi að þessi atburður hafi orðið á salerninu og sagði ítrekað aðspurður að þeir ákærði hafi þá verið á dansgólfinu fyrir framan salernið. Sagðist hann hafa verið búinn að drekka um sex bjóra og verið undir áfengisáhrifum en „ekkert ofurölvi“ og fullyrti að hann myndi bæði hvar þetta gerðist og hvernig það bar að. Ákærði var yfirheyrður um sakargiftir hjá lögreglu 21. nóvember 2003. Hann kvaðst muna nokkuð vel eftir atburði þessum. Hann hafi verið með vini sínum, Z, á veitingastaðnum. Hann hafi verið að dansa við einhverja stúlku, sem hann þekkti ekki. Einhver strákur, sem hafi verið mjög ölvaður og látið ófriðlega, hafi byrjað að ýta við sér og vinir stráksins dregið hann í burtu. Strákurinn hafi rifið sig lausan, en svo skyndilega gripið um munninn og sagt að ákærði hefði brotið í honum tönn. Dyraverðir hafi komið og farið með sig út. Hann hafi svo rætt við lögreglumenn þegar þeir komu á vettvang. Strákurinn hafi verið mjög æstur og ráðist á vin sinn Z fyrir utan staðinn. Fyrri dómi skýrði ákærði frá á sama veg. Hann kvaðst hafa drukkið um fjóra bjóra þessa nótt og verið lítið drukkinn. Hann skýrði svo frá að X hafi komið aðvífandi þar sem ákærði var að dansa á dansgólfinu á neðri hæðinni við einhverjar stelpur, meðal annars við stúlku sem var með ákærða. Hafi X verið verulega drukkinn. Einhverjar orðahnippingar hafi orðið milli þeirra, sem hann kvaðst ekki muna hvernig hófust. X hafi ýtt á bringuna á sér og ákærði ýtt X á móti inn í hóp kunningja hans, sem hafi gripið um X. Ákærði kveðst þá hafa ætlað að forða sér en X náð að rífa sig lausan, gripið um munninn og sakað hann um að hafa brotið í sér tönn. Ákærði sagði að dyraverðir hafi strax komið og leitt hann út. Ákærði kvaðst ekki hafa haldið flösku á þeim tíma sem samskipti þeirra ákærða stóðu. Lögreglumenn hafi fært hann í lögreglubifreið eftir að hafa rætt við hann á staðnum. Hann kvaðst enga skýringu hafa á því hvers vegna þess var ekki getið í frumskýrslu lögreglu að hann hafi verið með vitninu Z á staðnum, en fullyrti að það hafi hann sagt lögreglu á vettvangi. Vitnið Y var yfirheyrð hjá lögreglu 17. nóvember 2003. Hún sagðist hafa verið með X í gleðskap fyrr um kvöldið og hitt hann á ný á Hverfisbarnum. Hún hafi verið alsgáð umrætt sinn, en X hins vegar mjög ölvaður. Hún hafi séð til X þar sem hann var að rífast við einhvern strák, en ekki vitað ástæðu þess. Þeim hafi verið heitt í hamsi. Hún hafi því dregið X út úr þvögunni á dansgólfinu og nánast verið komin með hann út af gólfinu, töluvert á brott frá stráknum miðað við rýmið á staðnum. Skyndilega hafi strákurinn verið kominn til þeirra og kallað eitthvað til X, sem þá hafi snúið sér við. Hún hafi einnig snúið sér við og þá hafi strákurinn skyndilega og að tilefnislausu slegið X í andlitið með flösku. Strákurinn hafi haldið um „skaftið“ á flöskunni og hafi botninn á henni komið í munninn á X. Hún hafi séð tannbrotið en flaskan hafi ekki brotnað. Hún kvaðst ekki hafa séð blóð á munni X. Lögreglumenn hafi komið á vettvang og hún séð er þeir ræddu við árásarmanninn. Vitnið bar í öllum meginatriðum á sama veg fyrir dómi. Sagði hún að X hafi verið mjög drukkinn. X og árásarmaðurinn hafi farið að rífast, báðir verið mjög æstir og hún því dregið X á brott, en maðurinn staðið eftir með vini sínum. Þegar þau voru komin nokkra metra frá hafi maðurinn kallað og komið aftan að þeim X og þau litið við. Maðurinn hafi haldið á flösku í hendi og hún séð flöskuna koma beint í „smettið á” X. Hann hafi verið með opinn munninn og flaskan farið beint í tennurnar. Hafi hún strax séð brotnar tennur í honum, en hins vegar enga áverka í andliti. Vitnið Z var yfirheyrður hjá lögreglu sama dag og ákærði. Hann kvaðst hafa orðið þess var að ákærði hafi verið að rífast við einhvern mann umrætt sinn. Hann sagðist ekki muna hvað þeim fór á milli en maðurinn hafi verið mjög æstur og ölvaður að sjá. Líklega hafi einhverjir vinir mannsins dregið hann á brott, en fljótlega hafi dyraverðir komið. Maðurinn hafi haldið fyrir andlit sitt og „bent á ákærða.“ Z sagðist ekki hafa vitað þá að maðurinn hafi sakað ákærða um að hafa brotið í sér tönn. Kvaðst Z hafa fylgst með orðaskiptum ákærða og mannsins en engin átök orðið milli þeirra. Hafi ákærði ekki slegið manninn í andlitið með flösku. Z bar á svipaðan hátt fyrir dómi. Sagðist hann hafa staðið við hlið ákærða og fylgst með honum og umræddum manni allan tímann „þegar þeir voru að rífast“ á dansgólfinu og ekki séð nein átök milli þeirra. Þetta hafi eingöngu verið „orðaskipti“. Hann hafi ekki orðið þess var að þeir hafi ýtt hvor við öðrum. Z sagði að þeir félagarnir hafi verið að dansa við einhverjar stelpur á dansgólfinu. Hafi hann séð að vinkonur eða vinir mannsins hafi farið með hann á brott. Hann sagðist ekki hafa fylgst sértaklega með því þar sem hann og ákærði hafi snúið sér við og verið áfram á dansgólfinu. Síðar aðspurður um það hvort hann hefði séð manninn dansa á dansgólfinu svaraði hann því neitandi og kvaðst aðeins hafa séð hann og ákærða „í ryskingum”. Eins og rakið er í héraðsdómi bar vitnið R, sem var dyravörður á Hverfisbarnum umrætt sinn, að hann kannaðist bæði við X og ákærða. Bar hann að X hafi fyrir utan skemmtistaðinn umrætt sinn sakað ákærða um að hafa slegið sig í andlitið með flösku. Hann hafi séð að X var með brotna tönn. Ákærði og X hafi báðir verið sjáanlega undir áfengisáhrifum. Ákærði hafi verið rólegur og „ekki mjög fullur“ en X æstur en „ekkert rosa fullur.“ Einhver stúlka hafi bent á ákærða og sagt hann vera árásarmanninn, en ákærði hafi ekkert við það kannast. Þá bar S lögreglumaður, sem kom á vettvang, fyrir dómi að ákærði hafi verið rólegur og ekki kannast við að hafa veitt X áverkann. X hafi verið mjög æstur en hún sagðist ekki muna hvernig ölvunarástand þeirra var háttað, en bar að þeir hafi ekki verið „dauðadrukknir“. Hún hafi séð að X var með brotna framtönn. II. Samkvæmt læknisvottorði T, sem rakið er í héraðsdómi, kom X á slysa- og bráðamóttökudeild Landspítala-Háskólasjúkrahúss með brotna hægri framtönn, en ekki aðra áverka, að morgni 19. nóvember 2002 um klukkustund eftir að lögregla var kvödd að Hverfisbarnum. Ljóst er af framburði ákærða og X, sem fær stoð í vitnisburði Y, að til orðahnippinga kom á milli þeirra á dansgólfi skemmtistaðarins. Hafa öll þrjú borið að í framhaldi þessa hafi ákærði og X ýtt hvor við öðrum. Er óumdeilt að báðir voru þá undir áfengisáhrifum. X og vitnið Y hafa bæði staðfastlega borið við rannsókn málsins og fyrir dómi að í framhaldi þessa hafi Y farið með X á brott, en ákærði fylgt þeim eftir og kallað á eftir X. Þegar X sneri sér við hafi ákærði að tilefnislausu slegið hann í opinn munninn með þeim afleiðingum að framtönn hans brotnaði. R, dyravörður á staðnum umrædda nótt, og S lögreglumaður, sem kom á vettvang, báru bæði fyrir dómi að X hafi þá verið með brotna tönn og sakað ákærða um að hafa valdið tannbrotinu. Í frumskýrslu er haft eftir X að þeir ákærði hafi verið á salerni veitingastaðarins þegar atvikið átti sér stað. Er það ekki í samræmi við framburð annarra vitna í málinu. X neitaði fyrir dómi að þessi ummæli væru rétt eftir sér höfð. Eru þau hvorki í samræmi við framburð hans hjá lögreglu né fyrir dómi. Verður því ekki á þeim byggt í málinu. Framburður vitnisins Y og brotaþolans X hefur verið afdráttarlaus, stöðugur og í meginatriðum í innbyrðis samræmi. Vitnið Z, sem var með ákærða á staðnum, kvaðst hins vegar ekki hafa séð ákærða slá X með flösku. Sagðist hann geta fullyrt að ákærði hafi staðið við hlið sér allan tímann „þegar þeir voru að rífast“ og engin átök hafi verið þeirra á milli. Þessi framburður vitnisins, sem er vinur ákærða, útilokar ekki að ákærði hafi án vitundar vitnisins getað veitt X áverkann. Ákærði hefur staðfastlega neitað sakargiftum, en viðurkennt að hann hafi lent í rifrildi við X og í framhaldi þess hafi þeir ýtt hvor við öðrum. Héraðsdómari hefur lagt mat á sönnunargildi munnlegs framburðar ákærða og vitna og verður ekki fyrir Hæstarétti hróflað við því mati, sbr. 4. mgr. 159. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála með áorðnum breytingum. Eru ekki efni til að beita þeim úrræðum sem um getur í 5. mgr. ákvæðisins. Þegar allt framangreint er virt þykir hafið yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem hann er sakaður um í ákæru. Er ljóst að ákærða hlaut að vera ljóst er hann sló X með flösku á munninn að af því gæti hlotist tannbrot. Telst samkvæmt þessu sannað að ákærði hafi gerst sekur um brot gegn 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með áorðnum breytingum. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er fallist á ákvörðun hans um refsingu ákærða og skaðabætur. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan kostnað sakarinnar í héraði og áfrýjunarkostnað eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en sakarkostnað. Ákærði, Garðar Sigfússon, greiði allan sakarkostnað í héraði og áfrýjunarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns í héraði og fyrir Hæstarétti, Guðmundar Ágústssonar héraðsdómslögmanns, samtals 250.000 krónur. Jóns Steinars Gunnlaugssonar Ákærði hefur neitað sök frá upphafi. Sakfelling hans í hinum áfrýjaða dómi er fyrst og fremst byggð á framburði vitnisins Y, sem hefur staðfastlega borið að hún hafi orðið vitni að því að ákærði hafi komið að X inni á veitingastaðnum og veitt honum áverka á framtönn með bjórflösku. Snýst áfrýjun málsins fyrst og fremst um mat á þessari sönnunarfærslu, þ.e.a.s., hvort ákæruvaldið hafi uppfyllt sönnunarskyldu sína með framburði þessa vitnis og eftir atvikum öðrum sönnunargögnum, sem af þess hálfu eru talin styðja þennan framburð. Við mat á þessu koma eftirfarandi atriði, sem öll veikja sönnunarfærslu ákæruvaldsins, til athugunar. Í frumskýrslu lögreglu af vettvangi 19. apríl 2003 kemur fram að ákærði hafi ekki á staðnum kannast við að hafa veist að X. Hafi hann verið rólegur í framkomu. Lögreglumaður sá sem gerði frumskýrsluna staðfesti þetta fyrir dómi. Þetta fær einnig stoð í skýrslu, sem dyravörður á staðnum gaf fyrir dómi. Ákærði hefur síðan verið staðfastur í þessari afstöðu sinni til ákæruefnanna. Í hinum áfrýjaða dómi er rakið efni frumskýrslu lögreglu. Í dóminum er þó sleppt að nefna, sem fram kemur í skýrslunni, að ætlaður brotaþoli, X, hafi á staðnum talið að atburðurinn hafi átt sér stað inni á salerni á veitingastaðnum en ekki á eða við dansgólfið. Lögreglumaðurinn sem skráði þetta kom fyrir dóm og taldi sig hafa haft þetta beint eftir vitninu. Í kæruskýrslu til lögreglu 6. maí 2003 bar X um þetta á svipaðan hátt og vitnið Y á þann veg, að ákærði hafi komið að honum með flöskuna þar sem hann hafi verið á leið út af dansgólfinu. Fyrir dómi var vitnið spurt um það sem eftir því er haft í frumskýrslu lögreglu um þetta og taldi það þá, að þar væri rangt haft eftir. Frumskýrslan hefur ekki að geyma framburðarskýrslu þessa vitnis og hefur því ekki gildi sem slík. Allt að einu er þetta atriði sem er til þess fallið að skipta máli við mat á framburði vitnisins. Er raunar ekki að sjá á forsendum hins áfrýjaða dóms, að áfellisdómurinn yfir ákærða sé að neinu leyti byggður á framburði þessa vitnis, enda hafði vitnið Y, borið fyrir dómi að X hafi verið það drukkinn „að hann gæti aldrei sagt rétt eða satt frá þessum atburði“ og að hún haldi „að hann viti ekkert hvað hafi gerst.“ Z bar fyrir dómi, að hann hefði verið með ákærða á veitingastaðnum umrætt sinn og staðið við hlið hans á dansgólfinu, þegar einhverjar ryskingar hafi byrjað milli ákærða og manns sem vitnið kvaðst ekki hafa þekkt. Þeir hafi eitthvað verið að rífast þarna og hafi það endað með því að vinafólk hafi tekið „þennan strák frá og þannig hætti þetta bara.“ Í hinum áfrýjaða dómi er greint frá framburði þessa vitnis og sagt að það „hafi ekki veitt atburðum sömu athygli þegar maðurinn hafi verið dreginn á brott af kunningjum sínum.“ Þessi endursögn á framburði vitnisins er ekki alls kostar rétt, því vitnið bar að hann og ákærði hafi bara snúið sér við, þegar maðurinn hafi verið leiddur brott og verið “þarna áfram.“ Í framburði vitnisins felst því, að þeir ákærði hafi haldið sig áfram á sama stað á dansgólfinu eftir að X hafði verið leiddur frá þeim. Þetta vitni kvaðst ekki hafa séð ákærða halda á flösku þegar þessir atburðir urðu. Verður framburður vitnisins ekki skilinn á annan veg en þann, að það telji sig hafa fylgst með ákærða á því augnabliki er X slasaðist og hafi ákærði ekki átt þar hlut að máli. Í málinu liggur fyrir, að vitnið Y var í kunningsskap við X. Þau þekktust úr starfi hjá íþróttafélagi og höfðu verið saman í samkvæmi fyrr um kvöldið. Jafnframt kvaðst þetta vitni hafa séð ástæðu til að draga X frá, þegar hann og ákærði hafi verið farnir að rífast inni á dansgólfinu og ýta hvor í annan, því vitnið hafi séð hvert leiddi. Sýnast tengsl þessa vitnis við X ekki vera ósvipuð tengslum vitnisins Z við ákærða. Þrátt fyrir þetta er í hinum áfrýjaða dómi framburður Y lagður til grundvallar við úrlausn málsins, en litið með öllu framhjá framburði Z. Í forsendur dómsins skortir fullnægjandi skýringar á þessu. Í vottorði læknis sem skoðaði X við komu á slysa- og bráðamóttöku Landspítalans þann 19. apríl 2004, eftir að hann hafði hlotið meiðslin, kemur fram, að engir aðrir áverkar hafi greinst í andliti mannsins en brotin hægri framtönn. Líkur standa til þess, að einhverjir áverkar sjáist við munn ef maður fær utanaðkomandi högg í andlit með flösku sem brýtur tönn uppi í munninum. Þó að ekkert verði um þetta fullyrt gæti slíkt tannbrot án frekari áverka ef til vill fremur hlotist af stút á flösku, sem viðkomandi maður er sjálfur að drekka úr, ef einhver nærstaddur rekur sig í flöskubotninn. Við rannsókn málsins hjá lögreglu og yfirheyrslur fyrir dómi var ekki kannað hvort X kunni sjálfur að hafa verið að drekka bjór úr flösku, þegar atvikið varð. Umræddur læknir var ekki kvaddur til vitnisburðar fyrir dómi. Í málinu má telja sannað að tönn X hafi brotnað við einhvern utanaðkomandi atburð á þeim stað og tíma sem málið greinir. Á hitt er svo að líta, að X var staddur í fjölmenni meðal dansandi fólks inni á rökkvuðum skemmtistað. Við slíkar aðstæður er nokkur hætta á að viðstöddum geti missýnst um atburði sem verða í skyndingu og án fyrirvara. Gera verður athugasemdir við rannsókn málsins hjá lögreglu. Atburðurinn sem ákært er fyrir varð 19. apríl 2003. X kom síðan til lögreglu og kærði atburðinn 6. maí 2003. Næst var tekin skýrsla af vitninu Y 17. nóvember 2003 og svo ákærða og vitninu Z 21. nóvember 2003. Voru þá um 7 mánuðir liðnir frá atburðinum. Af öðrum vitnum voru teknar skýrslur í janúar 2004. Ljóst má vera að framburður um atvik sem þetta verður veikari eftir því sem lengri tími líður auk þess sem líkur minnka á að unnt reynist að afla frekari framburðar vitna um atvikið. Er þess hér meðal annars að gæta, að X bar fyrir dómi að fleira fólk hefði verið statt þarna, þegar atvikið varð, unnusti Y og dönsk stúlka, sem verið hafi með henni. Jafnvel þó að lagt sé til grundvallar við úrlausn málsins, að vitnið Y hafi lýst skynjun sinni á þessum atburði eftir bestu vitund og getu, dugar það ekki að mínu mati til þess að sönnunarskyldu ákæruvalds teljist fullnægt. Til þess að svo megi verða þarf vitnisburður hennar að fá fullnægjandi stoð í öðrum sönnunargögnum. Því er að mínu mati ekki að heilsa. Er það því niðurstaða mín, að ákæruvaldið hafi ekki fært fram í málinu sönnun sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum um hvert það atriði sem varðar sekt ákærða eins og tilskilið er í 46. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Tel ég því að það beri að sýkna hann af kröfum ákæruvaldsins í málinu. Þess skal að auki getið, að skilyrði fyrir refsingu samkvæmt 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 er að ásetningur sakbornings nái ekki bara til sjálfrar þeirrar líkamsárásar, sem ákvæðið greinir, heldur einnig til afleiðinga hennar. Í þessu máli háttar svo til, bæði samkvæmt framburði vitnisins Y og einnig X, sem varð fyrir meiðslunum, að eiginlega hafi ekki verið um högg að ræða. Orðaði X það svo fyrir dómi, að ákærði hafi „otað“ að sér bjórflösku og einnig, að ákærði hafi ekki barið sig með flöskunni, þetta hafi ekki verið neitt högg. Y kemst meðal annars svo að orði um þetta, að þetta hafi ekki verið neitt kröftugt högg. Verði lýsing þessara vitna á atvikinu lögð til grundvallar er allt að einu varhugavert að telja sannað að ásetningur ákærða hafi staðið til þess að ráðast á X á þann hátt að varðað geti við 217. gr. almennra hegningarlaga. Enn síður verður samkvæmt þessari lýsingu talið að för ákærða að X hafi verið til þess fallin að valda þeim áverka sem hann hlaut. Tel ég því, hvað sem öðru líður, ósannað í málinu, að ásetningur ákærða hafi getað staðið til þess að veita X þennan áverka. Samkvæmt framansögðu tel ég að sýkna beri ákærða af kröfum ákæruvaldsins í málinu og fella allan sakarkostnað á ríkissjóð. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 29. mars 2004. Þetta er talið varða við 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga, nr. 19/1940, sbr. 10. gr. laga nr. 20/1981. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Þá krefst X skaðabóta að fjárhæð kr. 315.689 auk vaxta samkvæmt 8. gr. vaxtalaga nr. 38/2001, frá 19. apríl 2003 en síðan með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla sömu laga til greiðsludags. Ákærði neitar sök. Af hálfu verjanda ákærða er þess krafist, að hann verði alfarið sýknaður af kröfum ákæruvaldsins og að skaðabótakröfu verði vísað frá dómi. Þá krefst hann hæfilegra málsvarnarlauna að mati dómsins. Aðfaranótt laugardagsins 19. apríl 2003 var lögreglan í Reykjavík kvödd að veitingastaðnum Hverfisbarnum, Hverfisgötu 20, vegna líkamsárásar. Í frumskýrslu lögreglu segir að þegar á vettvang hafi verið komið hafi lögregla séð dyraverði staðarins halda tveimur mönnum aðskildum. Kváðu þeir annan aðilann, ákærða í máli þessu, hafa brotið tönn í X. Greindi X lögreglu frá því, að ákærði hafi tekið upp flösku og lamið hann í andlitið með þeim afleiðingum að framtönn í honum hafi brotnað. Er því lýst í frumskýrslu lögreglu hvernig X hafi verið mjög æstur í viðræðum við lögreglu, en hafi síðar róast og sagst vilja kæra verknaðinn. Í viðræðum við ákærða, kvaðst hann hins vegar ekki hafa slegið X. Kvaðst hann hafa verið á dansgólfinu þegar X hafi komið að honum og ýtti á hann. Hafi hann ýtt tvisvar í X á móti og hafi X í seinna skiptið lenti inni í hóp af fólki sem hafi verið að dansa. Dyraverðir hafi síðan komið, farið með ákærða út og sagt hann hafa brotið tönn í X. Er því lýst hvernig ákærði hafi verið rólegur í viðræðum við lögreglu og lýst yfir sakleysi sínu af verknaðinum. Á veitingastaðnum hitti lögregla fyrir Y, er þekkti til X. Kvaðst hún hafa séð X og ákærða dansa utan í hvorn annan. Hafi hún verið að reyna að draga X í burtu þegar hún hafi séð ákærða koma aðvífandi með flösku á lofti og slá henni í andlit X með þeim afleiðingum að tönn hafi brotnað. Fram kemur í skýrslu lögreglu, að ekki hafi aðrir áverkar verið sjáanlegir á X en brotin framtönn. X mætti á lögreglustöðina við Hverfisgötu 6. maí 2003 og lagði fram kæru á hendur ákærða vegna líkamsárásar. Í málinu liggur frammi vottorð T læknis á slysa- og bráðamóttöku Landspítala-háskólasjúkrahúss. Þar segir að X hafi komið á slysadeild hinn 19. apríl 2003 kl. 5:22 og kvaðst hafa verið barinn með flösku í andlitið. Við skoðun greindust ekki aðrir áverkar en brotin hægri framtönn. Engin teljandi óþægindi hafi verið við að hreyfa kjálka og tennur virtust falla rétt saman burtséð frá tannbrotinu. Verður nú rakinn framburður ákærða og vitna. Ákærði hefur skýrt svo frá að hann hafi verið að skemmta sér ásamt vini sínum á Hverfisbarnum. Seint um nóttina hafi hann verið á dansgólfi staðarins þegar strákur sem hann þekkti ekki, og reyndist vera X, hafi byrjað að ýta við honum. Kvaðst ákærði kannast við að hafa lent í stimpingum eða ýtt í bringuna á X, sem hafi verið ölvaður og látið ófriðlega. Vinir X hafi komið og dregið X frá en hann hafi rifið sig lausan frá þeim. Skyndilega hafi X gripið um munninn á sér, beygt sig niður og sagt að ákærði hafi brotið í sér tönn. Dyraverðir veitingastaðarins hafi þá komið að og farið með ákærða út fyrir veitingastaðinn. Ákærði kvaðst ekki hafa veist að X eins og X haldi fram. Þá kvað hann frásögn X um að ákærði hafi veist að sér með flösku í hendinni uppspuna. Kærandi, vitnið X, kvaðst hafa verið að dansa við vinkonu vitnisins, Y, á Hverfisbarnum. Hafi það síðan gengið út af dansgólfinu og rekist utan í ákærða. Hafi þá komið til orðaskaks á milli þeirra sem vitnið hafi tekið þátt í. Hafi ákærði og vitnið orðið mjög æstir, en Y og fleira fólk hafi gengið á milli. Y hafi síðan tekið vitnið til hliðar. Ákærði hafi þá kallað eitthvað á eftir vitninu og kvaðst það hafa svarað honum fullum hálsi. Vissi það þá ekki fyrr en að ákærði hafi hlaupið að því með flösku í hendinni og slegið það eða beint flöskunni þannig að andliti þess að hún hafi rekist í framtennur vitnisins. Hafi hægri framtönn í efri gómi brotnað. Kvaðst vitnið ekki hafa hlotið aðra áverka og að til frekari átaka á milli þess og ákærða hafi ekki komið. Vitnið Y lýsti atburðum svo, að vitnið hafi verið á Hverfisbarnum þá nótt sem um ræði. Kvaðst það hafa verið akandi þetta kvöld og því ekki hafa verið undir áhrifum áfengis. Á sama stað hafi X einnig verið, en vitnið greindi frá því að X væri kunningi vitnisins og hafi þau verið í sama samkvæmi fyrr um kvöldið. Kvað vitnið X hafa verið mjög ölvaðan. Á Hverfisbarnum hafi vitnið séð X rífast við ákærða og hafi vitnið blandað sér í málið því það hafi séð hvert stefndi. Upptök rifrildisins hafi það þó ekki séð. Kvaðst vitnið hafa dregið X nokkuð langt í burtu frá ákærða. Þá hafi ákærði kallað eitthvað á eftir þeim og síðan komið aftan að þeim og rifið í X. Vitnið og X hafi bæði snúið sér við og þá hafi það séð flöskuna koma beint í andlitið á X. Hafi ákærði haldið um flöskuhálsinn og hafi botninn komið beint á tennur X. Kvaðst vitnið strax hafa séð að tönn X hafi brotnað. Frekari átök hafi ekki átt sér stað eftir þetta. Kvaðst vitnið ekki hafa orðið vart við dyraverði á þessari stundu. Vitnið kvaðst hafa átt orðaskipti við ákærða eftir að þetta gerðist. Lýsti það árásarmanninum sem dökkhærðum einstaklingi, stuttklipptum, 24-25 ára, og holdarfar hafi verið ,,venjulegt”. Aðspurt kvaðst vitnið vera þess fullvisst, að maðurinn sem komið hafi á eftir því og X hafi verið sá hinn sami og X hafi rifist við en ekki vinur ákærða. Vitnið Z kvaðst hafa verið ásamt ákærða á Hverfisbarnum. Hafi það verið á dansgólfi staðarins seint um nóttina og þá séð mann standa nærri ákærða að rífast við hann. Þessi maður hafi verið mjög æstur og hafi einhverjir vinir hans dregið hann í burtu. Síðan hafi maðurinn haldið fyrir andlit sitt og bent á ákærða. Aðspurt kvaðst vitnið ekki hafa séð ákærða slá þennan aðila í andlitið með flösku. Kvaðst það hafa fylgst vel með þegar orðaskipti áttu sér stað á milli ákærða og mannsins á dansgólfinu og geti það ekki hafa átt sér stað á þeim tíma. Vitnið hafi ekki veitt atburðum sömu athygli þegar maðurinn hafi verið dregin á brott af kunningjum sínum. Vitnið R kvaðst hafa starfað sem dyravörður á Hverfisbarnum þegar atvik málsins hafi átt sér stað. Kvaðst það kannast við báða aðila málsins, en X hafi komið til vitnisins mjög æstur og hafi tönn X þá verið brotin. Ekki kvaðst vitnið hafa séð þá atburði. Hafi X tjáð vitninu að hann hafi átt í einhverjum stimpingum við ákærða á dansgólfi við barinn. Þá kvaðst vitnið hafa heyrt það frá stúlku að einhver aðili hafi verið með flösku á lofti sem lent hafi í andliti X. Vitnið kvaðst hafa fylgt ákærða út úr húsinu og hafi X þá bent á ákærða sem árásarmanninn. Hafi ákærði sagt við vitnið að hann hafi átt í einhverjum stimpingum við barinn en kvaðst neita því alfarið að hafa slegið X með flösku í andlitið. Vitnið kvað X og ákærða báða hafa verið sjáanlega undir áhrifum áfengis. Hafi ákærði verið rólegur en X mjög æstur og ósáttur vegna tannbrotsins. Vitnið S lögreglumaður kom fyrir dóm. Bar vitnið um atvik með þeim hætti er í frumskýrslu lögreglu getur og lýst var hér í upphafi, en vitnið ritaði skýrsluna. Í máli þessu liggur fyrir, að til ryskinga kom á milli ákærða og X á dansgólfi Hverfisbarsins aðfaranótt laugardagsins 19. apríl 2003. Hafa bæði ákærði og X borið um það. Þá báru vitnin Y og Z að þau hafi séð ákærða og X rífast á dansgólfinu. Vitni hafa hins vegar ekki með vissu getað borið um upptök ryskinganna, en fram er komið að X og ákærði voru báðir undir áhrifum áfengis þessa nótt. Ákærði hefur staðfastlega neitað því að hafa slegið X með þeim hætti sem í ákæru greinir. Greinir ákærða og X á í grundvallaratriðum að þessu leyti. Ekki er öðrum haldgóðum framburðum vitna fyrir að fara en framburði vitnisins Y. Framburður Y, sem að eigin sögn var ekki undir áhrifum áfengis þetta kvöld, hefur frá upphafi verið staðfastur og afdráttarlaus um það að ákærði hafi komið aðvífandi með flösku í hendi og valdið X áverka á tönn. Þykir ekkert raska trúverðugleika framburðar hennar sem vitnis í málinu, sbr. 46. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, en hún þykir ekki í slíkum tengslum við X, að varpi rýrð á framburð hennar. Með vísan til þess, svo og læknisvottorðs sem lagt hefur verið fram í málinu þykir nægilega sannað, gegn neitun ákærða, að hann hafi gerst sekur um líkamsárás og að hann hafi valdið X þeim áverkum sem í ákæru er lýst. Brotið er réttilega fært til refsiákvæða í ákæru. Í ljósi þess að tekist hafði að skilja á milli ákærða og X, og að ákærði hafi í framhaldi af því nánast fyrirvaralaust valdið líkamsáverkanum, verður 3. mgr. 218. gr. a., laga nr. 19/1940 ekki komið við í málinu. Ákærði er fæddur í febrúar 1982. Hann hefur ekki áður gerst sekur um brot gegn almennum hegningarlögum. Verður til þess litið við ákvörðun refsingar. Svo sem lýst hefur verið verður engu slegið föstu um upptök ryskinga á milli ákærða og X. Aðferð ákærða, að slá eða reka flösku í andlit X, er háskaleg aðferð og líkleg til að valda talsverðu líkamstjóni. Afleiðingar háttsemi ákærða er brot á hægri framtönn. Um svipaðar afleiðingar líkamsárásar er fjallað í dómi Hæstaréttar frá árinu 1997, sem birtur er á bls. 1441 í dómasafni réttarins fyrir það ár, þó svo annarri aðferð hafi verið beitt í því máli. Með vísan til þessa er refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í 30 daga. Rétt þykir að fresta fullnustu refsingarinnar og hún falli niður að liðnum 2 árum frá uppkvaðningu dóms þessa, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. laga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. X hefur í málinu krafist skaðabóta að fjárhæð 315.689 krónur, auk vaxta. Kröfu sína sundurliðar X með eftirfarandi hætti: 1. Miska- og þjáningabætur 150.000 krónur 2. Útlagður kostnaður skv. gögnum 119.935 krónur 3. Kostnaður lögmanns ásamt vsk. 45.754 krónur Samtals 315.689 krónur X hefur orðið fyrir miska sem afleiðingu af líkamsárás ákærða, en hann hefur þurft að leita sér læknisaðstoðar til að gera við þá framtönn sem brotnaði. Tönnin brotnaði á þann hátt, að hluti hennar er enn til staðar. Bráðabirgðaviðgerð hefur leitt til þess að ytra yfirbragð ber ekki augsýnilega með sér líkamslýti. Í því ljósi verða bætur skv. 1. lið ákveðnar 40.000 krónur. Til stuðnings kröfu um útlagðan kostnað hafa verið lagðar fram kvittanir frá Hreyfli, að fjárhæð 2.200 krónur, vegna ferðar á slysa- og bráðamóttöku Landspítala-Háskólasjúkrahúss aðfaranótt laugardagsins 19. apríl. Þá hefur verið lögð fram kvittun fyrir greiðslu á nýkomugjaldi á sjúkrahúsið, að fjárhæð 3.540 krónur. Einnig hefur verið lögð fram kvittun frá U tannlækni, vegna bráðabirgðaviðgerða á tönn X, að fjárhæð 14.470 krónur. Allir ofangreindir liðir byggja þannig á raunverulegum kostnaði tengdum líkamsárás ákærða. Verða þeir því teknir til greina eins og þeir eru fram settir. Að öðru leyti byggir kröfuliður um útlagðan kostnað á áætlun um væntanlegan kostnað við fullnaðarviðgerð á framtönn. Áætlun þá hefur U lagt fram 23. apríl 2003. Komið hefur fram í meðförum málsins fyrir dómi, að fullnaðarviðgerð þessi hefur ekki enn farið fram. Áætlun um kostnað verður ekki lögð til grundvallar ákvörðun um skaðabætur, sem taka mið af raunverulegu fjártjóni. Þessi kröfuliður verður því ekki tekin til greina. Í samræmi við allt þetta verða X dæmdar bætur fyrir útlagðan kostnað að fjárhæð 20.210 krónur (2.200+3.540+14.470). Bótakrefjandi á tilkall til bóta vegna kostnaðar við að halda í frammi bótakröfu sinni, sbr. 4. mgr. 172. gr. laga nr. 19/1991. Nemur kröfuliður þessi 45.754 krónum. Í ljósi vinnu við að setja fram bótakröfu og síðari meðferðar málsins fyrir dómi, þykir kröfuliður þessi réttmætur og verður hann tekin til greina að fullu. Í samræmi við ofangreint verður ákærði dæmdur til að greiða X skaðabætur að fjárhæð 105.964 krónur. Í samræmi við framlagða bótakröfu er rétt að fjárhæðin beri vexti skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 19. apríl 2003. Svo sem sakarefni málsins er háttað er eðlilegt að dráttarvextir skv. 9. gr. sömu laga, sbr. 1. mgr. 6. gr., verði dæmdir frá því bótakrafa var birt ákærða, eða 21. nóvember 2003, til greiðsludags. Ákærði greiði allan sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Guðmundar Ágústssonar héraðsdómslögmanns, svo sem í dómsorði greinir. Af hálfu ákæruvaldsins flutti málið Daði Kristjánsson fulltrúi lögreglustjórans í Reykjavík. Símon Sigvaldason héraðsdómari kvað upp dóminn. D ó m s o r ð: Ákærði, Garðar Sigfússon, sæti fangelsi í 30 daga, en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún falla niður að liðnum 2 árum frá birtingu dóms þessa, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði greiði allan sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Guðmundar Ágústssonar héraðsdómslögmanns, 65.000 krónur.
|
Mál nr. 296/2007
|
Kærumál Vanreifun Frávísunarúrskurður staðfestur
|
L ehf. krafðist þess að F greiddi sér tilgreinda fjárhæð samkvæmt tveimur reikningum 28. október 2005 vegna vinnu í þágu F. Ekki var talið að L ehf. hefði gert nægilega grein fyrir því hvaða vinna lægi að baki þeim reikningum, sem krafan var reist á. Var málið því svo vanreifað að ekki var talið unnt að leggja á það efnisdóm og því vísað sjálfkrafa frá dómi.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 14. maí 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 30. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 10. maí 2007, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í c. lið 2. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur um annað en málskostnað, en rétt er að málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður falli niður. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur um annað en málskostnað. Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður.
|
Mál nr. 725/2010
|
Skaðabætur Líkamstjón Vinnuslys Tilkynning
|
K krafði O ehf. um bætur vegna líkamstjóns sem hún varð fyrir þegar hún féll aftur fyrir sig er hún var að smúla gólf í fiskvinnslusal að loknum vinnudegi 13. febrúar 2004. Byggði K á því að slysið yrði rakið til óforsvaranlegra vinnuaðstæðna hjá O ehf. sem aftur á móti taldi um óhappatilviljun og/eða eigin sök K að ræða. Slysið var ekki tilkynnt til V fyrr en 22. október sama ár. Féllst Hæstiréttur á með héraðsdómi að vanræksla O ehf. á lögboðinni skyldu hans á að tilkynna um slysið til V ætti að leiða til þess að lýsing K á málsatvikum, sem og þær upplýsingar er lægju fyrir í málinu, yrðu lagðar til grundvallar við úrlausn þess. Taldi Hæstiréttur að K hefði ekki sýnt fram á að aðstæður á vinnustað er hún slasaðist hefðu verið óvenjulegar eða þannig að af þeim stafaði sérstök hætta sem O ehf. hefði borið að koma í veg fyrir. Þá yrði ekki séð að fjarvera verkstjóra hefði leitt til aukinnar slysahættu fyrir K enda hefði hún verið vanur starfsmaður. Var talið ósannað að slys K hefði orðið vegna saknæmrar og ólögmætrar háttsemi O ehf. Að þessu gættu, en að öðru leyti með vísan til forsenda var staðfestur hinn áfrýjaði dómur um sýknu O ehf. af kröfum K.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson og Þorgeir Örlygsson og Benedikt Bogason settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 30. desember 2010. Hún krefst þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og stefndi dæmdur til að greiða 3.051.723 krónur með 4,5% ársvöxtum af 1.336.025 krónum frá 13. febrúar 2004 til 24. júlí 2004, en af 4.518.101 krónu frá þeim degi til 30. maí 2006, en af 3.841.064 krónum frá þeim degi til 15. júní 2006, en af 3.051.723 krónum frá þeim degi til þingfestingardags, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af þeirri fjárhæð frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Til vara krefst félagið lækkunar á kröfu áfrýjanda og að málskostnaður verði felldur niður. Áfrýjandi hefur stefnt Sjóvá-Almennum tryggingum hf. til réttargæslu fyrir Hæstarétti. Fallist er á með héraðsdómi að vanræksla stefnda á lögboðinni skyldu félagsins á að tilkynna um slysið til Vinnueftirlitsins eigi að leiða til þess að lýsing áfrýjanda á málsatvikum, sem og þær upplýsingar sem liggja fyrir í málinu, verði lagðar til grundvallar við úrlausn þess. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi hefur áfrýjandi ekki sýnt fram á að aðstæður á vinnustað, er hún slasaðist, hafi verið óvenjulegar eða þannig að af þeim hafi stafað sérstök hætta, sem stefnda hefði borið að koma í veg fyrir. Þá verður ekki séð að fjarvera verkstjóra hafi leitt til aukinnar slysahættu fyrir áfrýjanda við starf hennar, enda var hún vanur starfsmaður og hafði oft unnið að þrifum á vinnustaðnum. Þurfti hún því ekki sérstaka leiðsögn við verkið. Er samkvæmt þessu ósannað að slys áfrýjanda hafi orðið vegna saknæmrar og ólögmætrar háttsemi sem stefndi ber ábyrgð á. Að þessu gættu, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms, verður hann staðfestur. Hvor málsaðila skal bera sinn kostnað af málinu, sbr. 3. mgr. 130. gr., sbr. 166. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 6. október 2010. Mál þetta, sem var dómtekið 14. september sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Kristínu Fjeldsted, kt. 061159-2159, með stefnu birtri 10. desember 2009 á hendur Bjargi ehf., kt. 671072-0149 og Sjóvá Almennum tryggingum hf., kt. 680568-2789 til réttargæslu. Bjarg ehf., kt. 671072-0149, sameinaðist Odda hf., kt. 550367-0179 samkvæmt samrunaáætlun dags. 30. nóvember 2007. Við samrunann tók Oddi hf. við réttindum og skyldum Bjargs ehf. og er Oddi hf. því réttur aðili málins. Þann 22. september 2009 veitti Fjármálaeftirlitið heimild til yfirfærslu vátryggingastofns Sjóvár-Almennra trygginga hf., kt. 701288-1739 til Sjóvár-Almennra trygginga hf. (áður SA trygginga hf.), kt. 650909-1270, sbr. 86. gr. laga nr. 60/1994 um vátryggingastarfsemi. Sjóvá-Almennar tryggingar hf., kt. 650909-1270 eru því réttur aðili máls þessa til réttargæslu. Endanlegar dómkröfur stefnanda, Kristínar Fjeldsted, eru að stefndi greiði stefnanda 3.051.723 kr. með 4,5% vöxtum skv. 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, með síðari breytingum, af 1.336.025 kr. frá 13. febrúar 2004 til 24. júlí 2004, en af 4.518.101 kr. frá þeim degi til 30. maí 2006, en þá af 3.841.064 kr. frá þeim degi til 15. júní 2006, en þá af 3.051.723 kr. frá þeim degi til þingfestingardags, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af þeirri fjárhæð, frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda samkvæmt málskostnaðarreikningi. Stefndi krefst þess aðallega að verða sýknaður af öllum kröfum stefnanda og stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað. Stefndi krefst til vara að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega og að málskostnaður verði felldur niður. Af hálfu réttargæslustefnda eru engar kröfur gerðar en réttargæslustefndi styður málsástæður og málatilbúnað stefnda. I Stefnandi lenti þann 13. febrúar 2004 í vinnuslysi er hún var við störf hjá Bjargi ehf. á Patreksfirði. Kveðst stefnandi hafa verið að smúla gólf að loknum vinnudegi þegar hún flæktist í kaðli og féll aftur fyrir sig og skall harkalega á afturendann og bakið á hörðu steingólfinu. Stefnandi kveður kaðalinn hafa legið með fram gólfinu frá fiskikari, sem komið hafi verið fyrir á vinnusvæði starfsmanna, en 10 mm kaðlar séu notaðir við löndun fisks í körum. Af einhverjum ástæðum hafði vinnuveitandi ekki hirt um að ganga frá köðlunum og þeir því legið með fram gólfum. Stefnandi leitaði til læknis eftir slysið og var með mikil eymsli yfir rófubeini og í baki. Fljótlega var hafin meðferð með sjúkraþjálfun og bólgueyðandi lyfjum og verkjalyfjum. Stefnandi kveðst hafa verið meira og minna óvinnufær eftir slysið. Í læknisvottorði Lúðvíks Ólafssonar, dags. 20. febrúar 2004, segir m.a.: Það vottast hér með að ég skoðaði Kristínu í dag vegna áverka sem hún kveðst hafa orðið fyrir í vinnu föstudaginn 13. febrúar síðastliðinn. Kveðst hún hafa dottið á rassinn og fundið til slæmra verkja neðst í baki síðar. Við skoðun er að finna merki um brot eða slæma tognun á rófubeini. Þann 19. mars 2004 gefur Haraldur Á. Tómasson læknir á Patreksfirði út vottorð um óvinnufærni stefnanda frá 13. febrúar 2004 til 24. mars s.á. Þann 6. apríl 2004 gefur sami læknir út vottorð þar sem fram kemur að stefnandi hafi runnið til á sleipu gólfi og skollið all harkalega á rassinn. Þá kemur þar fram að Gunnar Ingi Gunnarsson læknir hafi skoðað stefnanda þann 20. febrúar 2004 og að sjúkdómsgreiningin hafi verið brot á rófubeini. Í beiðni um sjúkraþjálfun, sem Jón A. Jóhannsson læknir á Patreksfirði skrifar þann 17. janúar 2005, er lýst óhappi sem stefnandi hafi orðið fyrir í vinnu í febrúar sl. og að hún hafi brotið rófubein. Lýst er sögu um óþægindi í stoðkerfi, að stefnandi sé slæm af verkjum aftan á hnakka, yfir hálsi og herðum, milli herðablaða og iðulega í öllum hryggnum. Í ódagsettri skýrslu Margrétar Brynjólfsdóttur sjúkraþjálfara kemur fram að stefnandi hafi komið í meðferð til hennar þann 20. janúar 2005. Lýst er verkjum í mjöðmum, upp eftir öllu baki, upp í hnakka, í herðum og einnig höfuðverkjum og verkjum fram í handleggi. Í læknisvottorði Jóns Benediktssonar læknis, dagsettu 14. nóvember 2006, er lýst vinnuslysi þann 13. febrúar 2004 þegar stefnandi datt um band sem lá niður undir gólf út frá fiskikari. Röntgenmyndir voru teknar af stefnanda þann 29. júlí 2005. Ekki fundust merki um brot á rófubeini og engin áverkamerki greindust. Tekin var segulómmynd af allri hryggsúlu stefnanda þann 8. desember 2005. Þar sáust slitbreytingar í hálsi, brjósthrygg og lendhrygg og talið vera brjósklos milli sjötta og sjöunda hálshryggjarliða sem þrengir taugarótarop en ekki merki um taugarótarklemmu. Í læknisvottorði Geirs H. Guðmundssonar, dags. 27. apríl 2005, vegna umsóknar um endurhæfingarlífeyri er lýst rófubeinsbroti í febrúar 2004 og enn óþægindum við það, einnig útbreiddum stoðkerfisverkjum vegna vefjagigtar. Fram kemur í vottorðinu að stefnandi treystir sér ekki í fiskvinnslu lengur og telur ekki aðra vinnu í boði fyrir sig á heimaslóðum, a.m.k. ekki í bili. Í læknisvottorði frá Sigurði Á. Kristinssyni, dagsettu 22. maí 2006, kemur fram að lítið raunhæf meðferð hafi átt sér stað til að byrja með. Stefnandi hafi ekki farið í sjúkraþjálfun fyrr en í janúar 2005, um 11 mánuðum eftir vinnuslysið. Eins kemur fram í vottorðinu að stefnandi hafi farið til gigtlæknis í Mjódd haustið 2005 og hann hafi talið stefnanda með vefjagigt. Í matsgerð Ragnars Jónssonar læknis og Sigurðar B. Halldórssonar hrl., dags. 8. september 2009, kemur fram að í sjúkragögnum komi ekki fram neinar lýsingar á brottfallseinkennum frá efri útlimum, þ.e. taugaleiðniverk, rótareinkennum, breyttum sinaviðbrögðum, lömunum/kraftminnkun eða vöðvarýrnun sem benda til þess að um brjóskloseinkenni frá hálsi hafi verið að ræða. Segulómun af hálsi þann 8. desember 2005 er talin sýna brjósklos milli sjötta og sjöunda hálsliðar hægra megin en einkenni frá slíku brjósklosi myndu gefa einkenni frá sjöttu hálstaugarót hægra megin með dofa og verkjaleiðni á þumalfingurssvæði og vísifingurssvæði en engu slíku hefur verið lýst. Með bréfi réttargæslustefnda, dags. 13. júlí 2005, var bótaskyldu úr ábyrgðartryggingu hafnað þar sem félagið taldi að um væri að ræða óhappatilvik sem væri ekki bótaskylt úr ábyrgðartryggingu stefnda hjá réttargæslustefnda. Þá niðurstöðu kærði stefnandi til Úrskurðarnefndar í vátryggingamálum en nefndin staðfesti niðurstöðu réttargæslustefnda og taldi að ekki lægi fyrir samkvæmt gögnum málsins að stefnandi hefði verið óvinnufær eftir slysið það lengi að vinnuveitanda hefði verið skylt að tilkynna um það til Vinnueftirlits ríkisins, sbr. 1. mgr. 79. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustu og öryggi á vinnustöðum. Jafnframt segir í niðurstöðu Úrskurðarnefndar að ekki verði séð af málsgögnum að aðila greini á um það sem upplýsa hefði mátt, ef Vinnueftirlitið hefði verið kallað strax á staðinn. II Stefnandi telur höfnun réttargæslustefnda með öllu ótæka, enda hvíli rík skylda á vinnuveitanda að tryggja að gætt sé fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar og hollustuhátta á vinnustað. Af málsatvikum sé ljóst að kröfum laga nr. 46/1980 um fullnægjandi aðstæður á vinnustöðum hafi ekki verið fullnægt í starfsemi stefnda, þar sem ekki hafi verið tryggt að aðstæður á vinnustaðnum fullnægðu viðunandi kröfum um öryggi. Var því um að ræða óforsvaranlegar vinnuaðstæður. Fyrst beri að nefna að þrátt fyrir slysið, hafi hvorki Vinnueftirlit ríkisins né lögreglan verið kölluð til af vinnuveitanda stefnanda, og því hafi ekki verið framkvæmd nein rannsókn á aðdraganda eða atvikum slyssins. Slysið hafi ekki verið tilkynnt til Vinnueftirlits ríkisins fyrr en löngu síðar. Vinnuveitanda stefnanda hafi borið skylda til að tilkynna slysið án tafar til Vinnueftirlits ríkisins og lögreglu. Þetta hafi verið mikilvægt til þess að fram gæti farið rannsókn á atvikum slyssins. Verði að telja þessa vanrækslu á tilkynningarskyldu afar ámælisverða. Sinnuleysi gagnvart lögbundinni tilkynningarskyldu hafi því komið í veg fyrir að Vinnueftirlit ríkisins eða lögregla könnuðu tildrög slyssins. Slíkt hafi hlotið að vera afar mikilvægt í ljósi þess hvernig slysið atvikaðist, þ.e. vegna vanbúnaðar á vinnustað og þess að um gæti verið að ræða slysagildru fyrir fleiri starfsmenn á vinnusvæðinu. Í samræmi við dómafordæmi Hæstaréttar, sbr. t.d. dóm í máli nr. 272/2008 og máli nr. 481/2008, beri stefndi og réttargæslustefndi, halla af skorti á sönnun um málsatvik sem telja verði að leiða hefði mátt í ljós við rannsókn Vinnueftirlits ríkisins eða lögreglu. Í þessu sambandi beri til þess að líta að Vinnueftirliti ríkisins sé ætlað að rannsaka orsakir slysa, sbr. 81. gr. laga nr. 46/1980, með síðari breytingum. Þar sem engin tilkynning hafi borist stofnuninni, þrátt fyrir lagaskyldu, sbr. 79. gr. sömu laga, hafi engin slík rannsókn farið fram. Til hliðsjónar megi nefna ummæli Hæstaréttar í máli nr. 272/2008 frá 5. febrúar 2009: Fallist er á það með héraðsdómi að þar sem engin rannsókn fór fram af hálfu Vinnueftirlits ríkisins, sökum þess að stefndi lét hjá líða að tilkynna eftirlitinu um slysið, verði frásögn áfrýjanda af atvikum lögð til grundvallar sem og þær upplýsingar sem liggja fyrir í málinu. Það sé því alfarið á ábyrgð vinnuveitanda að tilkynna viðkomandi yfirvöldum þegar slys ber að höndum á vinnustað og beri vinnuveitandi stefnanda allan halla af því að slysið var ekki rannsakað. Í 79. gr. laga nr. 46/1980 komi skýrlega fram að atvinnurekandi skuli án ástæðulausrar tafar tilkynna til Vinnueftirlits ríkisins öll slys þar sem starfsmaður deyr eða verður óvinnufær í einn eða fleiri daga. Í tilviki stefnanda hafi slysið ekki verið tilkynnt fyrr en átta mánuðum seinna. Samkvæmt 13. gr. laga nr. 46/1980 skal atvinnurekandi tryggja að gætt sé fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar og hollustuhátta á vinnustað. Í 37. gr. sömu laga, sbr. einnig 42. gr., segir að vinnu skuli haga og framkvæma þannig, að gætt sé fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar og hollustuhátta. Fylgja skuli viðurkenndum stöðlum, ákvæðum laga og reglugerða, svo og fyrirmælum Vinnueftirlits ríkisins, að því er varðar aðbúnað, hollustuhætti og öryggi. Verði því að telja að vinnuveitanda stefnanda hafi borið skylda til að tryggja að gætt væri góðs aðbúnaðar á vinnustað og að aðstæður væru ekki hættulegri en nauðsyn bar til. Stefnandi byggir á að vinnuveitanda hafi borið að hlutast til um að gólfin á vinnustaðnum væru auð og hættulaus þar sem það megi vera augljóst að hvers kyns aðskotahlutir eða mishæðir á gólfi vinnustaðar geti skapað mikla hættu fyrir starfsfólk sem um það gangi. Stefnandi bendi á Hrd. 22. maí 2003 í máli nr. 20/2003 varðandi skyldu vinnuveitenda til að halda umferðarleiðum á vinnustöðum hreinum og öruggum. Þá leggi stefnandi áherslu á að henni var uppálagt að nota öfluga háþrýstidælu við þrifin en slík dæla þarfnist óskertrar athygli þess sem hana notar. Við slíkar aðstæður sé fráleitt að starfsmaður þurfi jafnframt að gæta hvers fótspors heldur megi hann treysta því að gólfin séu hrein og laus við hvers kyns hindranir. Í því sambandi vísi stefnandi til 6. tl. 6. gr. reglna nr. 581/1995, um húsnæði vinnustaða. Þar segi: Á gólfum vinnustaða mega ekki vera neinar hættulegar upphækkanir, göt eða hallar og skulu þau vera föst og stöðug. Verði ákvæðið ekki túlkað með öðrum hætti en svo að á vinnuveitanda hvíli skylda til að tryggja að gólf á vinnustað séu slétt, auð og laus við alla aðskotahluti sem skapað geti hættu fyrir starfsmenn. Þá byggir stefnandi á því að vinnuveitandi hennar hafi með öllu vanrækt að tryggja greiða og örugga umferðarleið starfsmanna fyrirtækisins þegar hann hafi komið körunum og áhangandi köðlum fyrir þar sem starfsmenn gengu um. Í þessu sambandi vísi stefnandi til 1. og 5. tl. 39. gr. fyrrgreindra reglna: 1. Umferðarleiðir, þar með talið innbyggðir eða fastir stigar, hlaðstæði og -pallar, skal staðsetja og útbúa þannig að fótgangendur og ökutæki megi nota þær vandkvæðalaust, með fullu öryggi og á þann hátt sem tilgangur þeirra segir til um og þannig að starfsmönnum sem eru við vinnu í grennd við þær stafi ekki hætta af. 5. Ef hættusvæði er á vinnustöðum þar sem starfsmenn geta hrasað eða hlutir fallið vegna þess hvernig vinnu er háttað skal afgirða þau eins og unnt er til að koma í veg fyrir aðgang óviðkomandi starfsmanna. Gera skal viðeigandi ráðstafanir til að vernda þá starfsmenn sem hafa aðgang að slíkum hættusvæðum. Hættusvæðin skulu greinilega merkt. Þessu hafi vinnuveitandi stefnanda í engu sinnt. Þess í stað hafi vinnuveitandinn skeytingarlaust látið kaðlana liggja með fram gólfum. Slíkt beri að telja verkstjóra, sem ber ábyrgð á öryggi starfsmanna fyrir hönd vinnuveitanda, sbr. 21. og 23. gr. laga nr. 46/1980, til gáleysis, enda hefði hann mátt vita að hætt væri við því að starfsmenn myndu flækja fætur í köðlunum og detta. Rétt sé að geta þess að þann dag sem slysið átti sér stað var verkstjóri fyrirtækisins í fríi og enginn hafi verið settur í hans stað. Engin raunveruleg verkstjórn hafi því verið á vinnustaðnum sem telja verði forsvarsmönnum stefnda til sakar enda hafi þeir með öllu brugðist þeim skyldum sem á þeim hvíldu samkvæmt framangreindum ákvæðum. Með hliðsjón af öllu framangreindu og þeirri staðreynd að brotið hafi verið gegn skráðum hátternisreglum, sem á starfssviðinu gildi, telji stefnandi að forsvarsmenn stefnda hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi. Á grundvelli þeirrar ólögfestu meginreglu íslensks skaðabótaréttar um vinnuveitandaábyrgð telji stefnandi að um sé að ræða bótaskylda háttsemi af hálfu stefnda og því eigi hún rétt á greiðslu úr frjálsri ábyrgðartryggingu stefnda. Stefnandi geti því með engu móti fallist á þá niðurstöðu réttargæslustefnda að hafna bótaskyldu úr ábyrgðartryggingu. Dómkröfur stefnanda sundurliðast þannig: Kröfugerð stefnanda miðast við matsgerð Ragnars Jónssonar læknis og Sigurðar B. Halldórssonar hrl., dags. 8. september 2009, um afleiðingar slyssins. Er tekið mið af skaðabótalögum nr. 50/1993 eins og þau voru á slysdeginum. Krafa stefnanda um þjáningabætur byggir á 3. gr. skbl. Eru þjáningabæturnar reiknaðar með hliðsjón af matsgerðinni. Samkvæmt því reiknast þjáningabætur í alls 40 daga. Eru fjárhæðir síðan uppfærðar miðað við lánskjaravísitölu í desember 2009, sbr. 15. gr. laganna. Krafa stefnanda um miskabætur byggir á 4. gr. skaðabótalaganna og áðurgreindu mati um 15% varanlegan miska. Fjárhæð bótanna tekur mið af grunnfjárhæðinni 4.000.000 kr. uppfærðri miðað við lánskjaravísitölu í desember 2009, sbr. 15. gr. skbl. Krafa um bætur vegna varanlegrar örorku tekur einnig mið af framangreindri matsgerð og 5.-7. gr. skbl. Var varanleg örorka talin hæfilega metin 20% og miðast kröfugerð stefnanda við þá niðurstöðu. Við ákvörðun bóta vegna varanlegrar örorku var ekki talið unnt að taka mið af tekjum stefnanda samkvæmt skattframtölum síðustu þrjú almanaksár fyrir slysið og því er miðað við 3. mgr. 7. gr. skbl. Krafist er 4,5% vaxta skv. 16. gr. skbl. vegna þjáningabóta og varanlegs miska frá slysdegi, þann 13. febrúar 2004, fram að stöðugleikatímapunkti, þann 24. júlí 2004, en frá þeim degi einnig af bótum vegna varanlegrar örorku, skv. 16. gr. skbl., fram til þingfestingardags, en dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af þeirri fjárhæð frá þeim degi og fram til greiðsludags. Kröfur stefnanda styðjast við skaðabótalög nr. 50/1993, með síðari breytingum og almennar ólögfestar reglur íslensks réttar um skaðabætur, þ.á m. sakarregluna og regluna um vinnuveitendaábyrgð. Einnig vísar stefnandi kröfum sínum til stuðnings til laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum. Um málskostnað er vísað til XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, einkum 1. mgr. 130. gr. þeirra. Stefnandi er ekki virðisaukaskattsskyldur aðili skv. lögum nr. 50/1988 og ber því nauðsyn til að tekið verði tillit til skattsins við ákvörðun málskostnaðar. III Stefndi byggir aðalkröfu sína á því að hann beri ekki skaðabótaábyrgð á tjóni stefnanda þar sem það verði ekki rakið til atvika sem hann ber ábyrgð á að lögum. Orsök tjónsins sé að rekja til óhappatilviljunar og/eða eigin sakar stefnanda. Stefnandi, sem hafi verið að leysa af í fiskvinnslunni í tvo daga vegna forfalla, hafi þekkt vel til aðstæðna enda unnið þar áður í a.m.k. tvö ár. Þá hafi hún unnið við fiskvinnslu frá því að barnaskóla lauk. Stefnandi hafi oft þurft að smúla gólfin með háþrýstidælu eins og hún hafi verið að gera þegar óhappið átti sér stað. Henni hafi verið, eða mátt vera, kunnugt um að fiskikörin væru færð inn á vinnslusvæðið með böndum af þeirri gerð sem lýst hafi verið og því borið að fylgjast vel með því hvort slíkar hindranir væru á svæðinu. Stefnandi hafi sýnt af sér verulegt gáleysi með því að líta ekki fram fyrir sig og niður fyrir fætur sér. Ekki sé hægt að líta fram hjá því að fiskikör eins og þau er um ræði séu af þeirri stærð að þau, eða það sem við þau er tengt, eigi ekki að fara fram hjá þeim sem þar gangi um. Tjón stefnanda sé því einungis að rekja til aðgæsluleysis hennar sjálfrar. Ekki verði séð að saknæm háttsemi hafi átt sér stað af hálfu starfsmanna stefnda. Um eðlileg vinnubrögð hafi verið að ræða þegar fiskikörin voru staðsett á vinnslusvæði starfsmanna stefnda og gengið hafi verið frá þeim á eðlilegan máta. Þetta hafi verið alvanalegt á vinnustað stefnda. Stefnandi, sem unnið hafði lengi við fiskvinnslu, og þar af í a.m.k. tvö ár hjá stefnda, hafi átt að vita hvernig vinnubrögð eigi sér þar stað. Um einfalt verk hafi verið að ræða sem ekki krefjist sérstakrar verkstjórnar. Sérstaklega að teknu tilliti til þess að stefnandi var þaulvön og gjörþekkti aðstæður. Ekki verði séð að 6. tl. 6. gr. reglna nr. 581/1995 um húsnæði vinnustaða eigi hér við. Í 6. gr. reglnanna sé vísað til hættulegra upphækkana, gata eða halla og að gólf skuli vera föst og stöðug. Hér hafi einungis verið um að ræða band sem legið hafi á gólfinu. Stefnanda hafi verið í lófa lagið að veita því eftirtekt ef hún hefði gætt nægilega vel að sér. Ekki sé því með nokkru móti sýnt að ákvæðið eigi við í þessu tilviki, enda hefði stefnandi getað farið um svæðið vandkvæðalaust ef eðlileg aðgát hefði verið sýnd. Verið sé að tala almennt um gerð gólfa og að þau skuli vera í samræmi við ákvæði byggingarreglugerða. Ekki sé átt við það sem venjulega liggi á gólfi, eins og í þessu tilfelli fiskikör og það sem því tengist, til að eðlileg vinnsla geti átt sér stað. Eins verði ekki séð að 1. og 5. tl. 39. gr. sömu reglna eigi hér við. Ef túlka eigi reglurnar á þann hátt að ekkert megi vera á gólfum á vinnustöðum eða að allir hlutir sem á gólfum eru séu starfsmönnum til hættu, því þeir gætu mögulega dottið um þá, þá hljóti allir vinnuveitendur að brjóta þær reglur á degi hverjum. Á öllum vinnustöðum séu tæki og/eða búnaður sem nauðsynlegur sé til að vinna geti gengið eðlilega fyrir sig. Starfsmenn þurfi að taka það til greina þegar þeir ferðist um vinnusvæðið. Þá sé fráleitt að líta svo á að um hættusvæði hafi verið að ræða sem borið hafi að girða af eða merkja sérstaklega. Stefndi beri því ekki ábyrgð á tjóni stefnanda á grundvelli reglna um húsnæði vinnustaða. Samkvæmt 1. mgr. 79. gr. laga nr. 46/1980 skuli atvinnurekandi án ástæðulausrar tafar tilkynna til Vinnueftirlits ríkisins öll þau slys þar sem starfsmaður deyr eða verður óvinnufær í einn eða fleiri daga, auk þess dags sem slysið varð. Slys þar sem líkur séu á að starfsmaður hafi orðið fyrir langvinnu eða varanlegu heilsutjóni skuli tilkynna Vinnueftirlitinu eigi síðar en innan sólarhrings. Þegar stefnandi lendi í því óhappi að detta sé engin leið fyrir stefnda að sjá út hvaða afleiðingar það óhapp hafi. Margoft lendi fólk í því að renna á afturendann án þess að neitt líkamstjón verði. Stefnandi segi sjálf að hún muni ekki vel hvernig einkenni hafi þróast í kjölfar óhappsins, en fyrst hafi hún haft verki í rófubeinssvæði og síðar hafi komið fram verkur í hálsi. Ekkert hafi því bent til þess að þarna væri um langvarandi óvinnufærni að ræða eða alvarlegt slys sem krefðist snarlega atbeina Vinnueftirlits. Af framangreindu telji stefndi ljóst vera að sýkna beri hann af öllum kröfum stefnanda. Varakrafa um lækkun bóta sé í fyrsta lagi byggð á því að bætur eigi að lækka verulega vegna eigin sakar stefnanda. Stefnandi hafi verið þaulvön og gjörkunnug aðstæðum. Sé vísað til þess sem fyrr segi um eigin sök stefnanda eftir því sem við á. Í öðru lagi mótmæli stefndi efnislegum niðurstöðum þeirrar matsgerðar sem liggi fyrir í málinu og bendir meðal annars á að líkt og vitnað er um í matsgerð, þá séu brjósklos eftir slys afar sjaldgæf. Leiði því ekki líkur að því að um brjósklos sé að ræða hjá stefnanda sem tengja megi því óhappi sem hún varð fyrir í febrúar 2004. Eins skrifi Geir Hlíðberg Guðmundsson læknir í vottorði fyrir stefnanda, dags. 17. febrúar 2005, að sjúkdómsgreining sé fibromyalgia eða vefjagigt. Vefjagigt hafi marga orsakaþætti á borð við veirusýkingu, matareitrun og/eða andlega líðan, meðan sumir einstaklingar séu einfaldlega útsettari fyrir vefjagigt og hjá þeim finnist ekkert sérstakt sem komi sjúkdómnum af stað. Ekki sé því hægt að rekja vefjagigt stefnanda með óyggjandi hætti til óhappsins. Að lokum megi geta þess að Jón Aðalsteinn Jóhannsson læknir, skrifi í beiðni um þjálfun fyrir stefnanda dags. 17. janúar 2005, að stefnandi hafi „ ... ekki gert mikið æfingar sjálf“. Þetta sé um ári eftir að bæði óhappið átti sér stað og stefnandi leitaði fyrst til læknis. Ætla megi að stefnandi hefði getað komið í veg fyrir frekara tjón ef hún hefði stundað eðlilega endurhæfingu líkt og mælt sé með undir líkum kringumstæðum. Í þriðja lagi geri stefndi fyrirvara við alla tölulega útreikninga og forsendur þeirra í stefnu og áskilji sér rétt til að leggja fram útreikning á tjóni stefnanda síðar, eftir atvikum að fenginni niðurstöðu dómkvaddra matsmanna. Í fjórða lagi krefjist stefndi þess að þegar greiddar bætur úr slysatryggingu launþega að fjárhæð 771.821 kr. komi til frádráttar sem og aðrar greiðslur sem stefnandi kunni að hafa fengið eða eigi rétt á frá þriðja manni vegna óhappsins, sbr. 2. mgr. 2. gr., 2. mgr. 3. gr., 4. mgr. 4. gr. og 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga. Stefndi vísi til skaðabótalaga nr. 50/1993, almennra reglna skaðabótaréttar um saknæmi, orsakasamhengi, sönnunarbyrði, gáleysi og eigin sök tjónþola. Um málskostnað sé vísað til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. IV Ekki er um það deilt að stefnandi varð fyrir slysi við vinnu sína hjá stefnda 13. febrúar 2004 og að hún hefur orðið fyrir tjóni vegna þess. Stefnandi byggir á að slysið verði rakið til óforsvaranlegra vinnuaðstæðna hjá stefnda. Stefndi byggir hins vegar á því að orsök tjóns stefnanda sé að rekja til óhappatilviljunar og/eða eigin sakar stefnanda. Fyrir liggur að slysið var ekki tilkynnt til Vinnueftirlitsins fyrr en með tilkynningu dags. 22. 10. 2004. Stefnandi kveðst hafa látið Frey Héðinsson fyrirsvarsmann stefnda vita af slysinu. Því neitaði Freyr fyrir dóminum og kvaðst ekki hafa verið á staðnum í umrætt sinn. Kvaðst hann ekki hafa frétt af slysinu fyrr en svolítið seinna og þá talið að þetta væri ekkert alvarlegt. Það sé ástæðan fyrir því að slysið var ekki tilkynnt. Fyrir liggur að stefnandi leitaði ekki læknis fyrr en 20. febrúar 2004 eða viku eftir slysið. Í læknisvottorði Gunnars Inga Gunnarssonar, dags. 3. mars 2004, til atvinnurekanda kemur fyrst fram að stefnandi sé óvinnufær vegna slyssins, þ.e. frá slysdegi, 13. febrúar 2004, og óvíst hve lengi. Í 1. mgr. 79. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum er kveðið á um að atvinnurekandi skuli án ástæðulausrar tafar tilkynna til Vinnueftirlits ríkisins öll slys sem leiða til þess að starfsmaður deyr eða verður óvinnufær í einn eða fleiri daga, auk þess dags sem slysið varð. Slys þar sem líkur eru á að starfsmaður hafi orðið fyrir langvinnu eða varanlegu heilsutjóni skal tilkynna Vinnueftirlitinu eigi síðar en innan sólarhrings. Fyrir liggur að stefndi tilkynnti slysið til réttargæslustefnda með tilkynningu dagsettri 9. mars 2004. Má því ljóst vera að stefnda var í síðasta lagi þá orðið ljóst að stefnandi hafði slasast svo alvarlega að tilkynningarskylda var vafalaus. Telja verður hins vegar að það að stefndi sinnti ekki þessari skyldu sinni hafi ekki leitt til þess að málsatvik eru óljós þar sem ekki verður talið að rannsókn svo löngu eftir slysið hefði verið til þess fallin að upplýsa frekar um orsakir þess. Þar sem engin vitni voru að slysinu, og þar sem engin rannsókn fór fram á því, verður að leggja lýsingu stefnanda á atvikum til grundvallar enda ekki gerðar athugasemdir við hana af hálfu stefnda. Stefnandi, sem var að vinna hjá stefnda í afleysingum þegar slysið varð, kveðst í umrætt sinn hafa verið að smúla gólf í fiskvinnslusal þegar hún flæktist í kaðli, sem lá með fram gólfinu frá fiskikari, sem hafði verið komið fyrir upp við vegg á vinnusvæði starfsmanna. Hún hafi við það fallið aftur fyrir sig og skollið harkalega á afturendann og bakið á hart steingólfið. Hún hafi lokið vinnudeginum en slysið hafi orðið þegar honum var að ljúka. Vitnið Freyr lýsti umræddu fiskikari þannig fyrir dóminum að það væri 320 lítra, u.þ.b. 120 x 70 cm í þvermál og 80 til 90 cm á hæð. Á milli eyrna, sem séu á hverju horni karsins, sé kaðallykkja, sem nái niður undir gólf en hún sé notuð þegar verið sé að hífa karið. Ýmis ákvæði laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum leggja skyldur á herðar atvinnurekendum að tryggja öryggi starfsmanna. Byggir stefnandi einkum á 13. gr., 37. gr. og 42. gr. laganna en einnig 6. tl. 6. gr. og 1. og 5. tl. 39. gr. reglna um húsnæði vinnustaða. Fyrir liggur að stefnandi, sem hafði unnið við fiskvinnslu frá barnsaldri, hafði unnið í mörg ár hjá stefnda. Verður því við það að miða að hún hafi verið þar öllum hnútum gjörkunnug. Þá verður að telja starf það sem hún vann í umrætt sinn, þ.e. að smúla gólf, einfalt og ekki þarfnast sérstakrar verkstjórnar. Fiskikör, sem fiskur er fluttur í, verður að telja óhjákvæmilegan fylgifisk fiskvinnslu. Þykir því það eitt og sér að fiskikör, eins og að framan er lýst, voru með veggjum, og á miðju gólfi vinnslusalar, í umrætt sinn ekki hafa leitt til þess að aðstæður hafi verið hættulegri en nauðsyn bar til. Samkvæmt því og þar sem ekki þykir í ljós leitt að aðbúnaður á vinnustaðnum hafi ekki að öðru leyti verið góður er það mat dómsins að umrætt slys verði ekki rakið til vanrækslu stefnda. Þykir því ekki í ljós leitt að stefndi hafi ekki sinnt nægilega skyldu sinni til að tryggja öryggi og góðan aðbúnað á vinnustað sínum. Verður því talið að umrætt slys hafi orðið fyrir óhapp sem stefndi ber ekki bótaábyrgð á. Samkvæmt því verður hann sýknaður af kröfum stefnanda. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. Þorgerður Erlendsdóttir héraðsdómari kveður upp dóminn. DÓMSORÐ: Stefndi, Oddi hf., er sýkn af öllum kröfum stefnanda, Kristínar Fjeldsted. Málskostnaður fellur niður.
|
Mál nr. 166/2010
|
Skaðabætur Líkamstjón Bótanefnd skv. lögum nr. 69/1995
|
Í júlí 2006 sótti A, sem starfaði fyrir varnarliðið á Keflavíkurflugvelli, um bætur til bótanefndar samkvæmt lögum nr. 69/1995 um greiðsluskyldu ríkissjóðs á bótum til þolenda afbrota. Sendi hann inn umsóknina í kjölfar þess að hann varð fyrir líkamsárás í Reykjanesbæ árið 2005 af hálfu G, venesúelskur ríkisborgari, sem var í héraðsdómi sakfelldur fyrir brotið. Nefndin hafnaði beiðni A þar sem hún taldi að tilvikið ætti undir 2. tl. 5. gr. laga nr. 69/1995, þar sem kveðið er á um að bætur samkvæmt lögunum skulu ekki greiddar þegar bæði tjónvaldur og tjónþoli voru þegar brot var framið um stundarsakir, eða í stuttan tíma, staddir hér á landi. A höfðaði í kjölfarið mál og krafðist þess meðal annars að ákvörðun bótanefndarinnar yrði felld úr gildi. Deildu aðilar um hvort dvöl A hér á landi hafi verið um stundarsakir eða í stuttan tíma í skilningi ákvæðis 2. tl. 5. gr. áðurgreindra laga. Ekki var ágreiningur um að dvöl G hér á landi sem ferðamaður félli undir ákvæðið. Í héraðsdómi, sem staðfestur var í Hæstarétti, kemur meðal annars fram að samkvæmt varnarsamningi milli Íslands og Bandaríkjanna, sbr. lög nr. 110/1951, hafi komið skýrt fram að þeir sem kynnu að dvelja hér á landi á grundvelli samningsins hefðu lítil eða engin tengsl við landið í lagalegum skilningi. Dvöl þeirra væri eingöngu tímabundin og skapaði ekki rétt til fastrar búsetu eða heimilisfesti. A hafi verið hér á landi vegna sérstakrar atvinnu sinnar og ljóst hafi verið að þegar starfstíma hans lyki myndi hann hverfa af landi. Í tilviki A hafi dvöl hans hér á landi einungis geta talist vera dvöl um stundarsakir án sérstakra tengsla við landið og því ótvírætt að hann félli undir ákvæði 2. tl. 5. gr. laga nr. 69/1995. Var í því sýknað af kröfum A í málinu.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Garðar Gíslason og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. mars 2010. Hann krefst þess að ákvörðun bótanefndar samkvæmt lögum nr. 69/1995 um greiðslu ríkissjóðs á bótum til þolenda afbrota 3. október 2006 verði felld úr gildi og stefnda gert að greiða sér 3.100.000 krónur ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 20. ágúst 2006 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 21. desember 2009. Mál þetta, sem höfðað var 10. mars 2009, var dómtekið 30. nóvember sl. Dómkröfur stefnanda, Alexander Kendrick Alonzo, eru að ákvörðun bótanefndar samkvæmt lögum nr. 69/1995 frá 3. október 2006 í máli nr. 59/2006 verði felld úr gildi og að stefnda greiði stefnanda kr. 3.100.000 ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 20. ágúst 2006 til greiðsludags. Þá er þess krafist að stefnda verði dæmt til að greiða stefnanda málskostnað. Þess er krafist að tildæmdur málskostnaður beri 24,5% virðisaukaskatt. Dómkröfur stefnda, íslenska ríkisins, eru aðallega þær, að stefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Jafnframt er krafist málskostnaðar samkvæmt mati réttarins. Til vara er þess krafist að stefnukröfur verði lækkaðar, en málskostnaður þá látinn niður falla. I Hinn 6. ágúst 2005 varð stefnandi, sem hefur bandarískt ríkisfang og starfaði í varnarliðinu á Keflavíkurflugvelli, fyrir fólskulegri líkamsárás fyrir utan skemmtistaðinn Traffic í Reykjanesbæ. Árásarmaðurinn G, venesúelskur ríkisborgari, hlaut dóm fyrir árásina í Héraðsdómi Reykjaness þann 16. júní 2006 í málinu nr. S-335/2006 og fékk hann 18 mánaða fangelsi þar af 15 mánuði skilorðsbundna. Með bréfi, mótteknu af bótanefnd þann 20. júlí 2006, fór Vilhjálmur Þórhallsson hrl. þess á leit fyrir hönd stefnanda að honum yrðu greiddar skaðabætur úr ríkissjóði á grundvelli laga nr. 69/1995 um greiðslu ríkissjóðs á bótum til þolenda afbrota vegna tjóns af völdum árásarinnar. Erindi stefnanda var hafnað í ákvörðun bótanefndar frá 3. október 2006 í máli nr. 59/2006. Forsendur þeirrar niðurstöðu voru þær að árásarmaðurinn hafi verið staddur á Íslandi sem ferðamaður þegar hann framdi brot sitt; hann teldist því hafa verið á landinu um stundarsakir. Þá hafi stefnandi verið á landinu vegna sérstakrar atvinnu sinnar og ljóst að þegar starfstíma hans lyki myndi hann hverfa af landi brot. Nefndin leit svo á að í framangreindu tilviki hafi verið um að ræða dvöl beggja aðila sem teldist vera um stundarsakir án sérstakra tengsla við landið. Nefndin taldi því að tilvikið ætti undir undantekningarákvæði 2. tl. 5. gr. laga nr. 69/1995 en samkvæmt ákvæðinu skulu bætur samkvæmt lögunum ekki greiddar þegar bæði tjónvaldur og tjónþoli voru, þegar brot var framið, um stundarsakir eða í stuttan tíma staddir hér á landi. II Tjónvaldur sem sé dæmdur til að greiða tjónþola hafi í fæstum tilvikum tök á að greiða bæturnar og í mörgum tilvikum sé ólíklegt að hann hafi það í náinni framtíð. Markmið laga nr. 69/1995 sé að styrkja stöðu slíkra tjónþola þannig að ríkissjóður greiði bætur fyrir líkamstjón og miska vegna tjóns sem leiði af broti á almennum hegningarlögum. Meginregla laganna, sem birtist í 1. mgr. 1. gr. þeirra, sé sú að tjónþoli eigi lögvarða kröfu til greiðslu bóta úr ríkissjóði. Stefnandi byggi á því að allar undantekningar frá þessari meginreglu beri að túlka þröngt. Stefnandi telji að lagaskilyrði fyrir bótagreiðslu á grundvelli laga nr. 69/1995 séu fyrir hendi. Því beri ríkissjóður greiðsluskyldu gagnvart honum vegna árásarinnar sem hann varð fyrir þann 6. ágúst 2005. Óumdeilt sé að árásin átti sér stað innan íslenska ríkisins og braut gegn almennum hegningarlögum. Erindi stefnanda til bótanefndarinnar hafi, eins og áður segi, verið hafnað á grundvelli þess að stefnandi og árásarmaðurinn dveldu báðir hér á landi um stundarsakir og hvorugur þeirra hefði sérstök tengsl við landið. Stefnandi telji undantekningarákvæði 2. tl. 5. gr. laga nr. 69/1995 ekki geta átt við um hann enda hafi dvöl hans hér á landi verið til langtíma og skapað sterk tengsl stefnanda við land og þjóð. Stefnandi telji að þó svo að dvöl hans hafi verið á ábyrgð bandarískra yfirvalda samkvæmt varnarsamningi þjóðanna þar að lútandi og hann því ekki þurft að fá eiginlegt dvalarleyfi samkvæmt lögum nr. 96/2002 um útlendinga sé ekki þar með sagt að stefnandi hafi verið hér um stundarsakir eða ekki haft nein sérstök tengsl við landið. Stefnandi telji að jafna megi störfum hans fyrir bandaríska varnarliðið við önnur hefðbundin störf hér á landi enda hafi bandaríska varnarliðið ekki síður starfað í þágu íslenskrar þjóðar. Samkvæmt sérstakri skipun bandaríska flughersins hafi stefnandi hafið dvöl sína hér landi þann 9. apríl 2004 og hafi henni átt að ljúka tveimur árum síðar eða þann 15. apríl 2006. Stefnandi hafi, þegar árásin átti sér stað, búið í herstöðinni á Keflavíkurflugvelli í nærri hálft annað ár og því telji hann dvöl sína hér á landi langt því frá hafa verið um stundarsakir. Ljóst sé að mati stefnanda að undantekningarákvæði 2. tl. 5. gr. laganna eigi fyrst og fremst við um ferðamenn en ekki þá sem starfi hér á landi í ár eða meira eins og í tilviki stefnanda. Um það vísist til athugasemda við 5. gr. frumvarps þess sem varð að lögum nr. 69/1995 en þar séu ferðamenn nefndir í dæmaskyni. Í því sambandi sé bent á að samkvæmt reglugerð nr. 53/2003, sbr. 58. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga, sé útlendingi ekki heimilt að dvelja hér á landi lengur en í þrjá mánuði án dvalarleyfis en telja verði að slík dvöl teljist vera um stundarsakir. Stefnandi telji nokkuð ljóst að dvöl sín, sem hafði varað í um hálft annað ár þegar árásin átti sér stað, geti því ekki talist hafa verið um stundarsakir. Þá hafi tengsl stefnanda við land og þjóð verið sterk. Stefnandi hafi átt íslenska vini og kunningja og talsvert farið út fyrir varnarsvæðið eins og venja hafi verið meðal varnarliðsmanna. Í því skyni bendi stefnandi einnig á þá staðreynd að bandaríska varnarliðið hafi ávallt skipt íslenska þjóð miklu máli og þúsundir Íslendinga hafi starfað fyrir og í tengslum við það. Tengslin við landið hafi því verið mikil að mati stefnanda. Með vísan til framangreinds telji stefnandi að fallast beri á kröfu hans um að ákvörðun bótanefndar samkvæmt lögum nr. 69/1995 frá 3. október 2006 í máli nr. 59/2006 verði felld úr gildi. Þá sé einnig gerð krafa um að stefnda verði gert að greiða stefnanda kr. 3.100.000 ásamt dráttarvöxtum frá 20. ágúst 2006. Samkvæmt matsgerð Sigurðar Thorlacius, sérfræðings í heila- og taugasjúkdómum, dags. 21. apríl 2006, hafi varanleg örorka stefnanda vegna árásarinnar verið metin 10% og varanlegur miski 15%. Stefnandi hafi gert kröfu um greiðslu bóta vegna þessa fyrir bótanefndinni; kr. 5.993.921 vegna örorkunnar og kr. 949.740 vegna miskans. Samkvæmt 7. gr. laga nr. 69/1995 um greiðslu ríkissjóðs á bótum til þolenda afbrota sé aftur á móti kveðið á um hámark bóta vegna einstaks verknaðar. Greiddar séu að hámarki kr. 2.500.000 vegna líkamstjóns og kr. 600.000 fyrir miska. Þar sem krafa stefnanda á hendur árásarmanninum sé hærri en sem þessu nemi miðist stefnufjárhæðin við hámark bótafjárhæðar fyrir þessa liði, eða kr. 3.100.000. Stefnandi krefjist dráttarvaxta af fjárhæðinni frá og með mánuði frá því að hann fyrst krafði bótanefnd um bætur vegna árásarinnar, sbr. áðurnefnt bréf, dags. 20. júlí 2006. Um lagarök sé vísað til ákvæða laga nr. 69/1995 um greiðslu ríkissjóðs á bótum til þolenda afbrota, einkum 1. mgr. 1. gr. laganna. Þá sé einnig vísað til laga nr. 96/2002 um útlendinga. Vaxtakrafa stefnanda er byggð á ákvæðum laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa stefnanda um málskostnað byggi á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá sé gerð krafa um 24,5% virðisaukaskatt á dæmdan málskostnað. Stefnandi þessa máls sé ekki virðisaukaskattskyldur og sé honum því nauðsyn að fá skattinn tildæmdan úr hendi stefnda. III Stefndi byggir á því að bæði tjónvaldur, G, og tjónþoli, stefnandi Alexander KendrickAlonzo, hafi verið staddir hér á landi um stundarsakir eða stuttan tíma, í skilningi 2. tl. 5. gr. laga nr. 69/1995 um greiðslu ríkissjóðs á bótum þolenda afbrota, er tjónsatburður átti sér stað og eigi stefnandi því ekki rétt á bótum úr hendi stefnda. Tjónvaldur hafi verið staddur hér á landi sem ferðamaður og því ljóst að fyrirhuguð dvöl hans hér á landi væri um stuttan tíma. Stefnandi sé bandarískur ríkisborgari og hafi starfað hér tímabundið í her Bandaríkjanna. Hann hafi ekki verið með eiginlegt dvalarleyfi svo sem það sé skilgreint í lögum um útlendinga nr. 96/2002. Dvöl stefnanda hafi verið á ábyrgð bandarískra yfirvalda samkvæmt varnarsamningi þjóðanna frá árinu 1951, sbr. lög nr. 110/1951 um staðfestingu hans ásamt viðauka. Í greinargerð með frumvarpi, sem varð að lögum nr. 69/1995, segi m.a. um 5. gr., að í sérstökum tilvikum eigi einstaklingar ekki rétt á bótum samkvæmt ákvæðum frumvarpsins, þ.e. þegar hvorki tjónvaldur né tjónþoli hafa nein sérstök tengsl við Ísland eða eru hér staddir um stundarsakir, t.d. sem ferðamenn. Á því sé byggt m.a. með hliðsjón af framangreindri umsögn bótanefndar, að stefnandi hafi stöðu sinnar vegna hér á landi, ekki haft þau tengsl við Ísland sem áskilið sé í 2. tl. 5. gr. laga nr. 69/1995, sem til staðar þurfi að vera svo að bótaskylda/greiðsluskylda stefnda sé fyrir hendi. Því beri að sýkna stefnda af kröfum stefnanda þar sem stefnandi falli ótvírætt undir ákv. 2. tl. 5. gr. laga nr. 69/1995. Verði ekki fallist á aðalkröfu stefnda um sýknu er á því byggt af hálfu stefnda að stefnukröfur beri að lækka. Bótakröfur stefnanda í málinu séu of háar og ekki í samræmi við 7. gr. laga nr. 69/1995, sem mæli fyrir um þak á bótum. Hámark bóta fyrir líkamstjón, sé kr. 2.500.000.- og kr. 600.000.- fyrir miska, þ.e. miska skv. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, með síðari breytingum, en ekki varanlegan miska skv. 4. gr. laganna. Á því sé byggt af hálfu stefnda að í 7. gr. laga nr. 69/1995 sé mælt fyrir um hámark bóta í hverju tjónstilviki, og eigi það m.a. við um vexti, sem bætist því ekki við hámarksbætur, kr. 2.500.000.- Þess sé krafist að allar greiðslur sem stefnandi hafi þegið eða eigi rétt á vegna tjónstilviksins komi til frádráttar tildæmdum bótum, m.a. með vísan til 4. mgr. 5. gr. laga nr. 50/1993, með síðari breytingum, sbr. og 1. mgr. 10. gr. laga nr. 69/1995. Vaxtakröfum stefnanda sé mótmælt sérstaklega. IV Samkvæmt lögum nr. 69/1995, um greiðslu ríkissjóðs á bótum til þolenda afbrota, eigi þeir sem verða fyrir hegningarlagabroti innan íslenska ríkisins lögvarða kröfu á hendur ríkissjóði til greiðslu skaðabóta vegna afleiðinga brotsins, samanber 1. mgr. 1. gr. laganna. Stefnandi varð fyrir líkamsárás af hálfu G í Keflavík hinn 6. ágúst 2005 og hlaut af henni líkamstjón. Í 2. tl. 5. gr. laganna segir að ekki skuli greiða bætur skv. lögunum í þeim tilvikum þegar bæði tjónvaldur og tjónþoli voru, þegar brot var framið, um stundarsakir eða í stuttan tíma staddir hér á landi. Í skýringum með frumvarpi að lögunum kemur fram að það eigi við um einstaklinga sem dvelji á landinu skamman tíma eða hafi ekki nein sérstök tengsl við landið. Nefnt er í skýringum að það geti til dæmis átt við ferðamenn. Fyrir liggur að tjónvaldur er venesúelskur ríkisborgari, sem staddur var hér á landi sem ferðamaður, og er ágreiningslaust að hann hafi verið staddur hér á landi um stundarsakir. Tjónþoli, sem er bandarískur ríkisborgari, var hins vegar staddur á Íslandi vegna atvinnu sinnar þar sem hann starfaði í her Bandaríkjanna þegar brotið var framið. Lýtur ágreiningur aðila að því hvort dvöl hans hér á landi teljist hafa verið um stundarsakir eða í stuttan tíma í skilningi ákvæðis 2. tl. 5. gr. laga nr. 69/1995. Bandarískir ríkisborgarar, sem komu til landsins til að starfa í liði Bandaríkjamanna á Íslandi, fengu ekki eiginlegt dvalarleyfi eins og það er skilgreint í lögum um útlendinga nr. 96/2002. Dvöl þeirra á Íslandi var á ábyrgð bandarískra yfirvalda samkvæmt varnarsamningi þjóðanna frá 1951 og lögum nr. 110/1951 um staðfestingu hans, ásamt viðauka. Í 1. gr. viðaukans kemur fram að hermenn í liði Bandaríkjanna og starfslið, sem því fylgi, hafi hvorki fasta búsetu eða ríkisfang á Íslandi. Í 7. gr. hans segir að þeir sem ekki eru íslenskir þegnar og dveljast á Íslandi vegna starfa í eða fyrir lið Bandaríkjanna, svo og þeir sem eru í skylduliði þeirra, teljist dveljast á Íslandi um stundarsakir, enda skuli slík dvöl ekki teljast heimilisfang eða búseta og skapi ekki á neinn hátt skattskyldu til hins íslenska ríkis. Í samningi þessum þykir koma skýrt fram að þeir sem kunni að dvelja á Íslandi á grundvelli hans hafi lítil eða engin tengsl við landið í lagalegum skilningi. Þá kemur þar fram að litið sé á dvöl þeirra sem starfa á grundvelli hans á Íslandi sem tímabundna og skapi hún þeim ekki fasta búsetu eða heimilisfesti. Það eitt verður að líta á sem forsendu þess að eiga tengsl við landið í skilningi laganna. Stefnandi var á landinu vegna sérstakrar atvinnu sinnar, eins og að framan er rakið, og ljóst að þegar starfstíma hans lyki myndi hann hverfa af landi. Það er því mat dómsins, með hliðsjón af öllu framanröktu, að í tilviki hans hafi eingöngu verið um að ræða dvöl, sem telst vera um stundarsakir, án sérstakra tengsla við landið. Ljóst sé því að stefnandi falli ótvírætt undir ákvæði 2. tl. 5. gr. laga nr. 69/1995 og því séu ekki lagaskilyrði fyrir kröfu hans um bótagreiðslu á grundvelli laga nr. 69/1995. Verður stefndi því sýknaður af kröfum stefnanda í máli þessu. Eftir atvikum þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu. Þorgerður Erlendsdóttir héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð: Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnanda, Alexander Kendrick Alonzo, í máli þessu. Málskostnaður fellur niður.
|
Mál nr. 471/2004
|
Vörumerki
|
G hafði fengið vörumerkið CELEBRA skráð hér á landi á árinu 1998 samkvæmt 16. gr. laga nr. 45/1997 um vörumerki fyrir tilgreindar vörur í 5. flokki hinnar alþjóðlegu vöru- og þjónustuskrár. Í byrjun árs 2001 sótti PE um skráningu vörumerkisins CELERA fyrir vörur í nokkrum tilgreindum flokkum, þ.á m. sömu vörur í flokki 5 og fyrrgreind skráning á CELEBRA tók til og var hún samþykkt. G andmælti skráningunni varðandi vörur í flokki 5 og felldi Einkaleyfastofan í framhaldinu skráninguna úr gildi. Áfrýjunarnefnd hugverkaréttinda á sviði iðnaðar staðfesti þá ákvörðun. PE höfðaði mál á hendur G og krafðist þess aðallega að úrskurði áfrýjunarnefndar yrði hrundið og dæmt yrði að skráning vörumerkisins CELERA skyldi halda gildi sínu hvað varðaði vörur í flokki 5. Til vara krafðist hann að fyrrnefndum úrskurði yrði breytt á þá lund að skráning vörumerkisins CELERA skyldi halda gildi sínu hvað varðaði lyfseðilskyld lyf í flokki 5. Staðfest var sú niðurstaða héraðsdóms að hin umdeildu vörumerki væru það lík að villast mætti á þeim, sbr. 6. tölulið 1. mgr. 14. gr. laga nr. 54/1997. Tekið var fram að vörumerkin væru svo lík að það breytti ekki þessari niðurstöðu að þau auðkenndu meðal annars lyfseðilsskyld lyf. Var G því sýknað af kröfum PE.
|
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Árni Kolbeinsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 22. september 2004. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 3. nóvember sama ár og áfrýjaði hann öðru sinni 30. nóvember 2004 samkvæmt heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 7. gr. laga nr. 38/1994. Áfrýjandi krefst þess aðallega að úrskurður áfrýjunarnefndar hugverkaréttinda á sviði iðnaðar í máli nr. 8/2002 verði felldur úr gildi og að staðfest verði skráning vörumerkisins CELERA (orð- og myndmerki) nr. 595/2001 á vörumerkaskrá hvað varðar flokk nr. 5. Til vara krefst hann að fyrrnefndum úrskurði nefndarinnar verði hrundið og breytt á þá lund að skráning vörumerkisins CELERA (orð- og myndmerki) nr. 595/2001 skuli halda gildi sínu hvað varðar lyfseðilskyld lyf í flokki nr. 5. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Eins og fram kemur í héraðsdómi fékk stefndi vörumerkið CELEBRA skráð hér á landi 6. maí 1998 samkvæmt 16. gr. laga nr. 45/1997 um vörumerki fyrir tilgreindar vörur í 5. flokki hinnar alþjóðlegu vöru- og þjónustuskrár vegna skráningar vörumerkja samkvæmt Nice samningnum. Varðaði skráningin: „.Efnablöndu til lyfja-, dýralækninga og hreinlætisnota; næringarefni framleidd til læknisfræðilegra nota, barnamatur; plástrar, sárabindi; tannfyllingarefni, vax til tannsmíða; sótthreinsiefni; efni til að eyða meindýrum, sveppum og illgresi.“ Áfrýjandi sótti 27. febrúar 2001 um skráningu vörumerkisins CELERA (orð- og myndmerki) fyrir tilteknar vörur í flokkum 1, 5, 9, 10, 16, 35 og 42. Einkaleyfastofan samþykkti umsóknina og var vörumerkið skráð 31. maí 2001. Tók skráningin að því er flokk 5 varðaði til sömu vörutegunda og fyrrgreind skráning stefnda á vörumerkinu CELEBRA. Stefndi andmælti skráningu vörumerkisins CELERA fyrir vörur í 5. flokki. Í héraðsdómi er rakin ákvörðun Einkaleyfastofu 11. júlí 2002 um að fella framangreinda skráningu vörumerkisins CELERA úr gildi varðandi flokk 5 og úrskurður áfrýjunarnefndar hugverkaréttinda á sviði iðnaðar 12. mars 2003 þar sem sú ákvörðun var staðfest. Áfrýjandi höfðaði mál þetta fyrir héraðsdómi 12. júní 2003 og krafðist þess meðal annars að framangreindum úrskurði áfrýjunarnefndar hugverkaréttinda á sviði iðnaðar yrði hrundið og dæmt yrði að skráning vörumerkisins CELERA skyldi halda gildi sínu hvað varðar vörur í flokki 5. Náði sú krafa ekki fram að ganga í héraði og er hún aðalkrafa áfrýjanda hér fyrir réttinum. Samkvæmt framanrituðu tekur skráning beggja vörumerkjanna meðal annars til efnablanda til lyfja. Fyrir Hæstarétt hefur verið lagt fram bréf Lyfjastofnunar 17. febrúar 2005 þar sem staðfest er að sérlyfið Celebra sé lyfseðilsskylt hér á landi. Áfrýjandi gerir þá varakröfu fyrir Hæstarétti að fyrrnefndum úrskurði áfrýjunarnefndarinnar verði hrundið og breytt á þá lund að skráning vörumerkisins CELERA skuli halda gildi sínu hvað varðar lyfseðilskyld lyf í flokki nr. 5. Telur hann það leiða af dómi Hæstaréttar í dómasafni 2001 bls. 4175 að minni kröfur séu gerðar til aðgreinanleika lyfseðilsskyldra lyfja en annarra vörutegunda innan 5. flokks. Ekki verður fallist á það með stefnda að varakrafa þessi komist ekki að í málinu enda gengur hún skemur en aðalkrafa áfrýjanda. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður staðfest sú niðurstaða hans að hin umdeildu vörumerki séu það lík að villast megi á þeim, sbr. 6. tölulið 1. mgr. 14. gr. laga nr. 45/1997. Eru vörumerkin svo lík að það breytir ekki þessari niðurstöðu að þau auðkenna meðal annars lyfseðilsskyld lyf. Verður stefndi því sýknaður af aðal- og varakröfu áfrýjanda. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað verður staðfest. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Stefndi, G. D. Searle LLC, skal vera sýkn af kröfum áfrýjanda, PE Corporation Celera Genomics, um að felldur verði úr gildi úrskurður áfrýjunarnefndar hugverkaréttinda á sviði iðnaðar í máli nr. 8/2002 og dæmt verði að skráning vörumerkisins CELERA (orð- og myndmerki) skuli halda gildi sínu varðandi flokk 5. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað er staðfest. Áfrýjandi greiði stefnda 250.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 22. júní 2004. I Mál þetta sem dómtekið var 27. maí 2004 var höfðað 12. júní 2003. Stefnandi er PE Corporation, Celera Genomics, 45 West Guide Drive, Rockville, Maryland, Bandaríkjunum en stefndi er G.D. Searle LLC, Bandaríkjunum. Dómkröfur stefnanda eru að hrundið verði úrskurði áfrýjunarnefndar hugverkaréttinda á sviði iðnaðar í málinu nr. 8/2002 og dæmt að skráning vörumerkisins CELERA (orð og myndmerki) skuli halda gildi sínu hvað varðar flokk nr. 5. Jafnframt að felld verði úr gildi með dómi skráning nr. 627/1998 í vörumerkjaskrá á vörumerkinu CELEBRA. Þá krefst stefnandi málskostnaðar. Dómkröfur stefnda eru að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að honum verði dæmdur málskostnaður. Hinn 27. febrúar 2001 sótti Sigurjónsson & Thor ehf. fyrir hönd stefnanda um skráningu vörumerkisins CELERA (orð- og myndmerki) fyrir tilteknar vörur í flokkum 1,5,9,10,16,35 og 42. Einkaleyfastofan skráði vörumerkið í vörumerkjaskrá 31. maí 2001 og er skráningarnúmer þess 595/2001. Í flokki 5 eru efnablöndur til lyfja, dýralækninga og hreinlætisnota; næringarefni framleidd til læknisfræðilegra nota, barnamatur; plástrar, sárabindi; tannfyllingarefni, vax til tannsmíða; sótthreinsiefni; efni til að eyða meindýrum, sveppum og illgresi. Þann 16. ágúst 2001 andmælti G. H. Sigurgeirsson fyrir hönd stefnda skráningunni hvað varðar flokk 5 á grundvelli ruglingshættu merkisins við merki stefnda CELEBRA. Var stefnanda gefinn kostur á að svara andmælum stefnda og gerði hann það með greinargerð 19. september 2001. Andmælamálið fékk númerið 18/2002 og tók Einkaleyfastofan ákvörðun í málinu 11. júlí 2002. Kemur fram í niðurstöðu stofunnar að vörumerkin CELERA og CELEBRA byrji bæði á orðhlutanum CELE-. Endingar merkjanna séu RA og BRA. Sérhljóðarnir í báðum merkjunum séu E-E-A. Það sem aðskilji merkin séu að í merkinu CELEBRA sé bókstafurinn B á undan RA í enda merkisins. Orðið í merki stefnanda, CELERA sé lítið stílfært og standi eitt sér við hlið myndhluta merkisins. Er það mat Einkaleyfisstofunnar að um hljóðlíkingu og sjónlíkingu sé að ræða með merkjunum. Þegar það sé virt og þegar litið sé til heildarmyndar vörumerkjanna, meðal annars til þess að myndin í merki stefnanda sé ekki áberandi hluti þess og til þess hversu lík orðin CELERA og CELEBRA séu var það mat Einkaleyfastofunnar að merkin væru það lík að ruglingi geti valdið í skilningi 6. tl. 1. mgr. 14. gr. vörumerkjalaganna. Var því skráning vörumerkisins CELERA (orð- og myndmerki) nr. 595/2001 felld úr gildi varðandi flokk 5. Þessari ákvörðun skaut stefnandi til áfrýjunarnefndar hugverkaréttinda á sviði iðnaðar og hlaut málið númerið 8/2002 hjá nefndinni. Þann 12. mars 2003 kvað áfrýjunarnefndin upp úrskurð í málinu og vísaði til rökstuðnings í ákvörðun Einkaleyfastofunnar varðandi niðurstöðu sína um að ruglingshætta sé með merkinu CELERA og merki stefnda CELEBRA fyrir vörur í flokki 5. Sé um að ræða tvö tilbúin heiti sem veki engin slík merkingartengsl í huga almennings á Íslandi eða sérfræðinga að það komi í veg fyrir ruglingshættu þeirra á milli. Var því niðurstaða áfrýjunarnefndarinnar sú að staðfesta ákvörðun Einkaleyfastofunnar frá 11. júlí 2002 um að skráning vörumerkisins CELERA (orð- og myndmerki) nr. 595/2001 skuli felld úr gildi hvað varðar flokk 5. Vitnið Sveinbjörn Högnason gaf skýrslu fyrir dómi. III Stefnandi kveður ákvörðun áfrýjunarnefndar hugverkaréttinda á sviði iðnaðar vera á því byggða að bæði merkin séu tilbúin heiti sem engin slík merkingartengsl veki að komi í veg fyrir ruglingshættu. Þessu kveðst stefnandi vera ósammála. Bæði merkin séu sótt til latínu, CELEBRA í latneska orðið CELEBER og CELERA í orðið CELER. CELEBRA standi fyrir mannfögnuð en CELER fyrir hraða. Þessi latnesku orð séu síður en svo dauð heldur lifi þau í mörgum tungumálum og standi hvort um sig fyrir sambærilegum fyrirbærum sem í latínunni, svo sem celebrate, celebration og celebrity í ensku annars vegar og celerity og accelerate hins vegar. Sömu orð og sami merkingarmunur gangi í gegn í frönsku, celebrer og önnur orð sem byrji á celeb- tákni það sem sé hátíðlegt, hvar aftur á móti celerite standi fyrir hraða. Megi því ljóst vera að "b" ið í þessu samhengi skipti sköpum um alla merkingu orðanna, með “b” sé merkingin ávallt eitthvað hátíðlegt, án “b” sé merkingin eitthvað hraðatengt og eigi í raun ekki frekar að ruglast á þeim en til dæmis orðunum að “vinna” og “spinna”. Með því að velja sér að vörumerki eitt af grunnorðum latínunnar, sem gangi í gegnum öll tungumál verði einkaréttur stefnda mjög takmarkaður og verði hann að sæta því að merki sem séu ekki alveg eins fáist einnig skráð. Til viðbótar sé mynd í merki stefnanda til enn frekari aðgreiningar. Þá bendir stefnandi á að í fjölda landa hafi vörumerkjayfirvöld ekki talið ruglingshættu með merkjunum. Þau séu þannig bæði skráð í Sviss og Benelux löndunum og þar sé CELERA einungis í formi orðs. Þá séu bæði merkin skráð í Noregi og Ungverjalandi. Í Bandaríkjunum hafi stefndi fengið frest til að andmæla umsókn stefnanda um skráningu CELERA, en sá frestur sé liðinn án þess að andmælum hafi verið hreyft. Merki stefnda, CELEBRA, sé skráð 6. maí 1998. Samkvæmt netkönnun sé merkið notað fyrir lyf sem allmikla athygli hafi vakið, í sumum löndum sé það markaðsett undir nafninu CELEBREX, en ekki aðrar vörur. Samkvæmt upplýsingavef Thomson, DiealogClassic Web, um markaðssetningu CELEBRA, hafi það alls ekki verið markaðssett á Íslandi. Séu þá liðin 5 ár frá skrásetningu merkisins án þess að það hafi verið notað fyrir þær vörur sem það sé skráð fyrir og sé þannig ljóst að ógilda beri skráningu þess eins og stefnandi krefjist, en að því gerðu megi alveg ljóst vera að andmæli stefnda séu ómerk og engin fyrirstaða lengur vegna merkisins CELEBRA. Stefnandi vísar um kröfur sínar til reglna vörumerkjalaga nr. 45/1997 og vörumerkjaréttarins yfirleitt. Um málskostnað vísar hann til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. IV Stefndi vísar til þess að Einkaleyfastofan hafi talið að ruglingshætta væri fyrir hendi milli merkjanna. Sé um mikla hljóðlíkingu og sjónlíkingu að ræða með merkjunum sem leiði til þess að ruglingshætta sé með merkjunum í skilningi 6. tl. 1. mgr. 14. gr. vörumerkjalaga. Þá sé í rökstuðningi Einkaleyfastofunnar vísað til þess að heildarmynd merkjanna sé það lík að leiði til ruglingshættu. Þetta sé staðfest í úrskurði áfrýjunarnefndar hugverkaréttinda á sviði iðnaðar auk þess sem þar komi fram að um sé að ræða tvö tilbúin heiti sem veki engin slík merkingartengsl í huga almennings á Íslandi eða sérfræðinga að það komi í veg fyrir ruglingshættu þeirra á milli. Tilvísun stefnanda um skráningar beggja merkjanna í sama landi eða landsvæðum sé ekki rök fyrir eða sönnun þess að ekki sé ruglingshætta milli merkjanna í skilningi 6. tl. 1. mgr. 14. gr. vörumerkjalaga. Varðandi dómkröfu stefnanda um að felld verði úr gildi með dómi skráning nr. 627/1998 í vörumerkjaskrá á vörumerkinu CELEBRA vegna notkunarleysis þá sé sú krafa órökstudd og ekki vísað til lagaraka varðandi hana. Þá sé málatilbúnaður stefnanda varðandi þessa kröfu óljós og málið illa reifað og telur stefndi að vísa beri henni frá dómi. Kveður stefndi að merkið CELEBRA hafi verið tekið í notkun á Íslandi 1. júlí 2002. Stefndi telur málshöfðun þessa með vísan til niðurstaðna Einkaleyfastofunnar og áfrýjunarnefndar hugverkaréttinda á sviði iðnaðar tilefnislausa og því beri að sýkna hann af málskostnaðarkröfu. Um lagarök vísar stefndi til laga nr. 45/1997 einkum 13., og 6. tl. 14. gr. laganna. Um málskostnað vísar hann til 1. mgr. 130. gr. og 1. mgr. a 131. gr. laga nr. 91/1991. V Krafa stefnanda er tvíþætt og lýtur önnur þeirra að því að felld verði úr gildi með dómi skráning nr. 627/1998 í vörumerkjaskrá á vörumerkinu CELEBRA. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda en í málatilbúnaði sínum rökstyður hann ekki hvers vegna sýkna beri hann af framangreindri kröfu um niðurfellingu á skráningu vörumerkisins CELEBRA heldur rökstyður hvers vegna eigi að vísa þeirri kröfu frá dómi vegna vanreifunar. Í e-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 segir að greina skuli í stefnu svo glöggt sem verða má á hvaða málsástæðum stefnandi byggi málsókn sína svo og önnur atvik sem þarf að greina til að samhengi málsástæðna verði ljóst, og skal þessi lýsing vera gagnorð og svo skýr að ekki fari milli mála hvert sakarefnið er. Þá skal samkvæmt f-lið ákvæðisins vísa til helstu lagaákvæða eða réttarreglna sem stefnandi byggir málatilbúnað sinn á. Stefnandi rökstyður kröfu þessa með vísan til þess að í gögnum frá upplýsingavef Thomson, DialogClassic Web komi fram að CELEBRA hafi ekki verið markaðssett á Íslandi og að fimm ár séu liðin frá skrásetningu merkisins án þess að það hafi verið notað fyrir þær vörur sem það sé skráð fyrir. Draga má þá ályktun af málatilbúnaði stefnanda hvað snertir þessa kröfu að stefnandi byggi hana á 25. gr. laga um vörumerki nr. 45/1997, en þar segir að ef eigandi að skráðu vörumerki hefur ekki innan fimm ára frá skráningardegi notað vörumerkið hér á landi fyrir þær vörur og þjónustu sem það er skráð fyrir eða hafi slík notkun ekki átt sér stað í fimm ár samfellt megi ógilda skráninguna með dómi, nema gildar ástæður séu fyrir því að notkun vörumerkisins hafi ekki átt sér stað. Stefnandi vísar í stefnu til vörumerkjalaganna í heild sinni en tíundar ekki hvaða ákvæði þeirra eigi við um kröfur hans. Stefnandi hefur ekki lagt fram önnur gögn en fyrrgreind gögn af netinu, en ekki verður séð að þau staðfesti þær fullyrðingar stefnanda að stefndi hafi ekki notað vörumerkið CELEBRA hér á landi í fimm ár samfellt. Verður að fallast á það með stefnda að málatilbúnaður stefnanda varðandi þessa kröfu sé óskýr og er lýsing málsástæðna varðandi hana langt frá því að vera svo skýr að ekki fari milli mála hvert sakarefnið er. Er málatilbúnaður stefnanda að þessu leyti í andstöðu við e-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Vanreifun stefnanda að þessu leyti hindrar að viðhlítandi vörnum verði haldið uppi og dómur geti orðið réttilega á kröfuna felldur. Enda þótt lagatilvitnun í stefnu uppfylli formkröfu f-liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 þykir hún eigi að síður til þess fallin að auka á óskýrleika málatilbúnaðar hans. Að þessu virtu er það niðurstaða málsins að vísa beri frá dómi, án kröfu, kröfu stefnanda um að felld verði úr gildi með dómi skráning nr. 627/1998 á vörumerkinu CELEBRA í vörumerkjaskrá. Samkvæmt 6. tl. 1. mgr. 14. gr. vörumerkjalaga nr. 45/1997 er óheimilt að skrá vörumerki ef villast má á merkinu og vörumerki sem skráð hefur verið hér á landi eða hefur verið notað hér þegar umsókn um skráningu er lögð inn og er enn notað hér. Byggðu niðurstöður Einkaleyfastofunnar og áfrýjunarnefndar hugverkaréttinda á sviði iðnaðar báðar á því að ruglingshætta væri fyrir hendi milli merkjanna samkvæmt framangreindu ákvæði vörumerkjalaganna og því var skráning vörumerkisins CELERA felld úr gildi varðandi vörur í flokki nr. 5. Eins og rakið er í niðurstöðum Einkaleyfastofunnar skiptir einkum máli við mat á því hvort ruglingshætta sé með vörumerkjum, hvort vörulíking, sjónlíking og hljóðlíking sé með merkjum og hvort heildarmynd merkjanna sé svo lík að ruglingi geti valdið. Ljóst er að bæði vörumerkin CELERA og CELEBRA eru notuð á vörur í flokki nr. 5, meðal annars á efnablöndur til lyfja svo dæmi sé tekið. Er því augljóst að vörulíking er með merkjunum sem óneitanlega er til þess fallin að skapa hættu á ruglingi milli þeirra. Bæði vörumerkin, orðin, eru lík í sjón að því leyti að þau byrja bæði á CELE- og enda á -RA. Það sem skilur merkin að er aðeins að bókstafurinn B stendur á undan -RA í hinu síðarnefnda. Þá eru sömu sérhljóðarnir, E-E-A í báðum orðunum og í sömu röð. Er að mati dómsins sláandi sjónlíking með orðum beggja merkjanna sem er til þess fallin að skapa hættu á ruglingi milli þeirra. Þá er ekkert sem gefur til kynna að framburður vörumerkjanna sé ólíkur og að bókstafurinn B sem skilur að merkin hafi mikil áhrif í framburði á orðinu CELEBRA eða að áherslur á sérhljóðana í orðunum sé mismunandi. Vangaveltur stefnanda um að bæði orðin séu sótt til latínu kunna að vera réttar. Það er hins vegar ekkert fyrirliggjandi í málinu um að heiti vörumerkjanna hafi mismunandi þýðingu. Er því ekkert sem liggur fyrir að um sé að ræða annað en tvö tilbúin heiti sem vekja engin slík merkingartengsl í huga almennings á Íslandi eða sérfræðinga að það komi í veg fyrir ruglingshættu þeirra á milli svo sem greinir í úrskurði áfrýjunarnefndar hugverkaréttinda. Þrátt fyrir að vörumerkið CELERA sé með mynd, sem vörumerkið CELEBRA hefur ekki, þykir myndin í merki stefnanda svo lítið áberandi hluti þess samanborið við orðið CELERA að það út af fyrir sig þykir ekki koma í veg fyrir ruglingshættu milli merkjanna. Að því virtu sem nú hefur verið rakið er það niðurstaða málsins að umdeild vörumerki séu það lík að auðveldlega megi villast á þeim sbr. 6. tl. 1. mgr. 14. gr. vörumerkjalaganna. Verður stefndi því sýknaður af þeirri kröfu stefnanda að hrundið verði úrskurði áfrýjunarnefndar hugverkaréttinda á sviðið iðnaðar í málinu nr. 8/2002. Eftir þessum úrslitum verður stefnandi dæmdur til að greiða stefnda málskostnað sem þykir hæfilega metinn 150.000 krónur. Af hálfu stefnanda flutti málið Skúli Th. Fjeldsted hrl. en af hálfu stefnda flutti málið Ólafur Ragnarsson hrl. Greta Baldursdóttir héraðsdómari kveður upp dóminn. Kröfu stefnanda, PE Corporation, Celera Genomics, um að felld verði úr gildi með dómi skráning nr. 627/1998 á vörumerkinu CELEBRA í vörumerkjaskrá er vísað frá dómi án kröfu. Stefndi, G.D. Searle LLC, skal vera sýkn af kröfu stefnanda um að hrundið verði úrskurði áfrýjunarnefndar hugverkaréttinda á sviði iðnaðar, í málinu nr. 8/2002 og dæmt að skráning vörumerkisins CELERA (orð- og myndmerki) skuli halda gildi sínu varðandi flokk 5. Stefnandi greiði stefnda 150.000 krónur í málskostnað.
|
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.