Datasets:
thorirhrafn
/
domar_data_split

Dataset card Data Studio Files
xet
Community
1
Title
stringlengths
15
17
Keywords
stringlengths
3
238
Summary
stringlengths
73
7.23k
Text
stringlengths
125
444k
Mál nr. 333/2011
Kærumál Fjármálafyrirtæki Slit Réttindaröð Laun
L hf. kærði úrskurð héraðsdóms þar sem hluti kröfu S var viðurkenndur sem almenn krafa við slitameðferð L hf. S mun hafa verið ráðinn til starfa hjá L hf. í apríl 2003 en skriflegur ráðningarsamningur var gerður við hann 12. maí sama ár og gegndi hann starfi forstöðumanns verðbréfamiðlunar þar til honum var sagt upp 24. október 2008. S lýsti kröfu við slit L hf. og krafðist annars vegar greiðslu sem hann taldi stafa af kaupréttarsamningi milli aðila 21. apríl 2003 og hins vegar krafðist hann kaupauka samkvæmt tveimur ódagsettum samningum. Hvað varðar þann hluta kröfu S sem stafaði af kaupréttarsamningnum sagði í dómi Hæstaréttar að samkvæmt skýru orðalagi samningsins væri efni hans það að veita S rétt á að kaupa hlutabréf gegn tilteknu gjaldi. Hann kvæði þannig á um hlutabréfaviðskipti en ekki peningagreiðslu frá L hf. til S. Taldi Hæstiréttur að S hefði ekki sýnt fram á að venja hefði skapast á annan veg við nýtingu kaupréttar en þann er samningur S gerði ráð fyrir. Að þessu gættu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar hafnaði Hæstiréttur þessum hluta kröfunnar. Hvað varðaði þann hluta kröfu S sem stafaði af kaupaukasamningum aðila bar L hf. fyrir sig að S hefði ekki tilkynnt skriflega að hann óskaði eftir að nýta rétt sinn til kaupauka. S hélt því fram að hann hefði ítrekað tilkynnt munnlega um nýtingu hans. Í dómi Hæstaréttar sagði að S hefði ekki beint skriflegri yfirlýsingu til L hf. um að hann óskaði eftir að nýta kaupaukann svo sem honum bar að gera samkvæmt samningum aðila og engin skýring væri komin fram á því hvers vegna hann lét það undir höfuð leggjast. Engu að síður væri í ljós leitt að S hefði munnlega borið upp við L hf. ósk um að nýta kaupaukann á því 90 daga tímabili eftir 1. desember 2007 sem máli skipti. Hvaða dag það var væri á hinn bóginn ósannað. Samkvæmt samningum aðila skyldi ákveða virði kaupauka S miðað við gengi hlutabréfa á tilteknum degi þegar ósk starfsmanns lægi fyrir. Viðmiðun við gengi hlutabréfa 3. desember 2007 hefði ekki stoð og ekki væri heldur í ljós leitt að miða bæri við gengi hlutabréfa einhvern annan tiltekinn dag öðrum fremur.S hefði ekki virt ákvæði samninganna um skriflega og sannanlega tilkynningu og væri því ekki unnt að ákveða virði kaupaukans miðað við tiltekið gengi hlutabréfa í L hf. Hafnaði Hæstiréttur því einnig þessum hluta kröfu hans.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. maí 2011 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 26. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 4. maí 2011 þar sem krafa varnaraðila að fjárhæð 295.735.849 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 3. desember 2007 til 22. apríl 2008, var viðurkennd sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., við slit varnaraðila. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991. Sóknaraðili krefst þess að kröfu varnaraðila verði hafnað. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili kærði úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti með ódagsettri kæru sem barst héraðsdómi 17. maí 2011. Varnaraðili krefst þess aðallega að krafa hans samkvæmt kröfulýsingu 7. október 2009, annars vegar að höfuðstól 51.045.000 krónur, að viðbættum dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 3. desember 2007 til 22. apríl 2009 að fjárhæð 19.312.225 krónur og hins vegar að höfuðstól 295.735.849 krónur að viðbættum dráttarvöxtum frá 3. desember 2007 til 22. apríl 2009 að fjárhæð 111.887.891 króna verði samþykkt sem forgangskrafa samkvæmt 1. tölulið 1. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991. Til vara krefst varnaraðili þess að framangreindri kröfu verði skipað í flokk almennra krafna samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. I Varnaraðili mun hafa verið ráðinn til starfa hjá sóknaraðila í apríl 2003, en skriflegur ráðningarsamningur var gerður við hann 12. maí sama ár. Gegndi hann starfi forstöðumanns verðbréfamiðlunar þar til skilanefnd, sem þá hafði tekið við stjórn bankans, sagði honum upp starfi 24. október 2008. Voru honum greidd laun til loka umsamins uppsagnafrests sem var 6 mánuðir. Sóknaraðila var skipuð slitastjórn 29. apríl 2009 sem gaf út innköllun til kröfuhafa degi síðar. Varnaraðili lýsti kröfu, sem hann kveður leiða af umsömdum starfskjörum hjá sóknaraðila, en sé af tvennum toga. Í fyrsta lagi krefst hann greiðslu, sem stafi af samningi milli aðilanna um kauprétt varnaraðila á hlutabréfum í sóknaraðila, en sá hluti kröfunnar nemur 51.045.000 krónum með nánar tilgreindum vöxtum. Í annan stað krefst hann kaupauka, sem einnig leiði af samningum aðilanna, en sá hluti kröfunnar nemur 295.735.849 krónum auk vaxta. Þá var þess krafist að allri kröfunni verði við slit sóknaraðila skipað í réttindaröð sem forgangskröfu samkvæmt 1. tölulið 1. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991. Í hinum kærða úrskurði var hafnað þeim hluta kröfunnar, sem stafar af kaupréttarsamningi, en fallist á þann hluta, sem rakinn er til samninga um kaupauka og var honum skipað í réttindaröð samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991. Báðir málsaðilar krefjast endurskoðunar hins kærða úrskurðar eins og að framan greinir. II Í úrskurði héraðsdóms eru tekin upp orðrétt þau ákvæði kaupréttarsamnings aðilanna 21. apríl 2003, sem hér reynir á. Var komist að þeirri niðurstöðu að samkvæmt þeim hafi varnaraðili öðlast rétt til að kaupa ákveðinn fjölda hluta í sóknaraðila á tilteknu gengi og að sá réttur hafi fyrst orðið virkur 1. desember 2006 og síðan aftur á sama tímamarki á árunum 2007 og 2008. Sóknaraðili hafi einungis verið skuldbundinn til að afhenda varnaraðila hlutabréf gegn greiðslu, en af samningnum yrði ekki ráðið að varnaraðili ætti beina fjárkröfu á hendur sóknaraðila. Þá var einnig byggt á skýrslu Atla Atlasonar fyrir dómi, en hann var áður framkvæmdastjóri starfsmannasviðs sóknaraðila og kom fram fyrir hans hönd gagnvart varnaraðila og fleiri starfsmönnum við framkvæmd samninga um kauprétt og kaupauka. Varnaraðili telur skipta máli að kveðið hafi verið á um kaupréttinn í ráðningarsamningi hans, en í 6. gr. samningsins segi að samhliða honum muni sóknaraðili gera kaupréttarsamning við varnaraðila um rétt til að kaupa 7.500.000 hluti nafnverðs á næstu 5 árum, sem nánar verði útfært í þeim samningi. Í kæru til Hæstaréttar leggur varnaraðili áherslu á hvernig staðið hafi verið að uppgjöri þess hluta kaupréttarins, sem varð virkur 1. desember 2006, en þá hafi hann getað leyst 60% kaupréttarins til sín í 90 daga. Hann hafi tilkynnt sóknaraðila um nýtingu kaupréttarins 27. febrúar 2007 og mánuði síðar verið gengið frá uppgjöri. Í þeim áfanga hafi kauprétturinn tekið til 4.500.000 hluta á genginu 3,12 að teknu tilliti til arðs, sem varnaraðili hafði notið á þeim tíma sem hann vann sér inn kaupréttinn, og kaupverð hlutanna verið 14.040.000 krónur. Varnaraðili hafi falið sóknaraðila að selja alla hlutina og söluverð orðið 143.100.000 krónur. Þá fjárhæð hafi sóknaraðili greitt inn á bankareikning varnaraðila að frádregnum áðurnefndum 14.040.000 krónum. Þessi aðferð skýri þann rétt, sem í kaupréttinum hafi falist, en sama aðferð hafi verið viðhöfð gagnvart fleiri starfsmönnum sóknaraðila, sem innleystu kauprétt sinn á sama tíma. Við úrlausn um þann hluta kröfu varnaraðila, sem reistur sé á kaupréttarsamningi, beri að leggja þessa skýringu á honum til grundvallar. Sóknaraðili mótmælir að venja hafi myndast fyrir því að hann gerði kauprétti almennt upp með peningagreiðslu til kaupréttarhafa, sem svarað hafi til mismunar á grunnverði hluta samkvæmt kaupréttarsamningum og gangverði þeirra í kauphöll við nýtingu kaupréttarins. Enga stoð sé heldur að finna fyrir þeirri aðferð í samningi aðila. Varnaraðili hafi sérstaklega óskað þess við sóknaraðila að hann hefði milligöngu um að þau hlutabréf, sem sá fyrrnefndi eignaðist í mars 2007, yrðu seld. Sú framkvæmd hafi verið óháð kauprétti varnaraðila, enda ráði kaupréttarhafi sjálfur eðli máls samkvæmt hvort hann eigi áfram þau hlutabréf, sem hann kaupi á grundvelli kaupréttar, eða selji þau á almennum markaði. Sóknaraðili vísar jafnframt til skýrslu Atla Atlasonar fyrir dómi, en af framburði hans verði ráðið að uppgjör kaupréttar hafi almennt farið fram með hlutabréfaviðskiptum í samræmi við efni kaupréttarsamninga en ekki með afhendingu peninga frá sóknaraðila. Samkvæmt skýru orðalagi áðurnefnds kaupréttarsamnings málsaðila er efni hans það að veita varnaraðila rétt á að kaupa hlutabréf gegn tilteknu gjaldi. Hann kveður þannig á um hlutabréfaviðskipti en ekki peningagreiðslu frá sóknaraðila til varnaraðila, sbr. einnig til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 5. apríl 2011 í máli nr. 122/2011. Í tilkynningu varnaraðila um nýtingu kaupréttar 27. febrúar 2007 óskaði hann þess að hlutabréfin yrðu færð á VS-reikning hans hjá sóknaraðila. Jafnframt liggur fyrir beiðni hans 30. mars 2007 um að sóknaraðili hefði milligöngu um hlutabréfaviðskipti vegna nýtingar kaupréttar, en hlutabréf sem skuli selja, séu á VS-reikningi varnaraðila hjá sóknaraðila. Sá fyrrnefndi hefur ekki sýnt fram á að venja hafi skapast á annan veg, sem úrslit málsins eigi að ráðast af, sbr. 2. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991. Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar er hafnað þeim hluta kröfu varnaraðila, sem reistur er á kaupréttarsamningi aðilanna. III Annar hluti kröfu varnaraðila er reistur á tveimur ódagsettum samningum um kaupauka, sem gerðir voru á stöðluðu formi þar sem varnaraðili var nefndur „starfsmaður“. Í öðrum þeirra segir í 2. gr. að réttur til kaupauka sé miðaður við ávöxtun starfsmanns af 5.000.000 hlutum í sóknaraðila miðað við upphafsverð 4,12 krónur á hlut og gengi hlutabréfa í félaginu 23. apríl 2003, en í hinum er miðað við ávöxtun starfsmanna af 15.000.000 hlutum í sóknaraðila og upphafsverð 7 krónur á hlut og gengi hlutabréfa 11. febrúar 2004. Í fyrrnefnda samningnum segir jafnframt að 1. desember 2006 sé starfsmanni heimilt að óska eftir að fá 60% af kaupaukarétti sínum greiddan með reiðufé og hefði hann 90 daga til að tilkynna félaginu á sannanlegan hátt um nýtingu kaupaukans, en ella teldist heimildin fallin niður. Að öðru leyti verði kaupaukarétturinn virkur á sama tímamarki 2007 og 2008, 20% í hvort sinn. Þá skuli við útreikning á kaupaukarétti starfsmanns miðað við gengi hlutabréfa í sóknaraðila þann dag sem starfsmaður tilkynnti um nýtingu kaupaukans og hafi sóknaraðili allt að 10 virka daga til að ganga frá greiðslu frá því skrifleg beiðni starfsmanns um hana lægi fyrir. Samhljóða ákvæði eru í hinum kaupaukasamningnum að því undanskildu að miðað var við að starfsmanni væri fyrst heimilt að nýta rétt sinn 1. desember 2007, en að öðru leyti 2008 og 2009. Sóknaraðili ber meðal annars fyrir sig að varnaraðili hafi ekki tilkynnt skriflega að hann óskaði eftir að nýta rétt sinn til kaupauka. Sá réttur hafi því fallið niður að liðnum 90 dögum frá því að hann gat fyrst lýst kröfu sinni 1. desember 2007. Í 1. gr. samninganna sé áréttað að öll skilyrði þurfi að vera uppfyllt af hálfu starfsmanns til þess að honum sé heimilt að fá greiddan kaupaukann. Í samningunum sé gerð ákveðin formkrafa um skriflega tilkynningu starfsmanns sem hann hafi ekki hirt um. Það hljóti að leiða til þeirrar niðurstöðu að réttur hans hafi þar með fallið niður. Í skýrslu varnaraðila fyrir dómi gat hann þess að hann hefði tilkynnt munnlega um nýtingu kaupaukans og að það hafi „verið 1. desember alveg 100% og síðan sko í óteljandi samtölum þar á eftir við Atla Atlason.“ Sá síðastnefndi kannaðist við að varnaraðili hefði óskað þess að innleysa kaupauka og að þeir hafi átt ítrekuð samskipti af því tilefni og vegna þessa réttar varnaraðila. Sóknaraðili hafi á hinn bóginn viljað fresta framkvæmd þessara samninga. Varnaraðili hafi fyrst borið þetta upp í samtali í nóvember 2007 og ítrekað ósk sína í nokkrum samtölum eftir það, en dagsetningar þessara samtala gæti hann ekki munað. Þá kveðst vitnið hafa í byrjun árs 2009 reiknað út fyrir varnaraðila virði kaupaukans að gefnum ákveðnum forsendum og miðað við gengi hlutabréfa 3. desember 2007, en það hafi verið fyrsti dagurinn sem unnt hafi verið að nýta kaupaukann. Varnaraðili beindi ekki skriflegri yfirlýsingu til sóknaraðila um að hann óskaði eftir að nýta kaupaukann svo sem honum bar að gera samkvæmt samningum aðila og engin skýring er fram komin á því hvers vegna hann lét það undir höfuð leggjast. Að því virtu, sem að framan greinir, er eigi að síður í ljós leitt að hann hafi munnlega borið upp við sóknaraðila ósk um að nýta kaupaukann á því 90 daga tímabili eftir 1. desember 2007, sem máli skiptir. Hvaða dag það var er á hinn bóginn ósannað og varnaraðili hafði ekki heimild til að gera slíka kröfu í nóvember 2007. Samkvæmt samningum aðila skyldi ákveða virði kaupauka varnaraðila miðað við gengi hlutabréfa á tilteknum degi þegar skrifleg ósk starfsmanns lægi fyrir. Á því þriggja mánaða tímabili, sem um ræðir, var gengi hlutabréfa í sóknaraðila ekki stöðugt og fór lækkandi. Verður fallist á með sóknaraðila að viðmiðun varnaraðila við gengi hlutabréfa 3. desember 2007 hafi ekki stoð og er heldur ekki í ljós leitt að miða beri við gengi hlutabréfa í sóknaraðila einhvern annan tiltekinn dag á um ræddu tímabili öðrum fremur. Áður var þess getið að samkvæmt 1. gr. samninganna um kaupauka hafi öll skilyrði þeirra þurft að vera uppfyllt svo starfsmanni væri heimilt að nýta rétt samkvæmt þeim. Varnaraðili virti ekki ákvæði þeirra um skriflega og sannanlega tilkynningu og er því ekki unnt að ákveða virði kaupaukans miðað við tiltekið gengi hlutabréfa í sóknaraðila. Samkvæmt öllu framansögðu verður hafnað þeim lið í kröfu hans, sem hann leiðir af samningum aðilanna um rétt til kaupauka. Varnaraðili verður dæmdur til að greiða sóknaraðila málskostnað í héraði og kærumálskostnað eins og nánar segir í dómsorði. Dómsorð: Hafnað er viðurkenningu á kröfu varnaraðila, Steinþórs Gunnarssonar, að fjárhæð 51.045.000 krónur og 295.735.849 krónur ásamt vöxtum við slit sóknaraðila, Landsbanka Íslands hf. Varnaraðili greiði sóknaraðila samtals 800.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.
Mál nr. 17/2016
Líkamstjón Skaðabætur Sjúklingatrygging Sjúkrahús Fyrning Gjafsókn
Ágreiningur aðila laut að því hvort S og Í bæru bótaábyrgð á líkamstjóni sem A taldi að rekja mætti til afleiðinga læknismeðferðar sem hann hlaut árið 2003, annars vegar á Ítalíu þar sem hann var fyrst lagður inn í kjölfar þess að hann varð fyrir heilablóðfalli og hins vegar á Landspítala sem tók við meðferð A eftir komu hans til Íslands um viku síðar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að A hefði sjálfur leitað á umrætt sjúkrahús á Ítalíu án þess að vist hans þar hefði komið til eftir reglum þágildandi 35. gr. laga nr. 117/1993 um almannatryggingar, sbr. nú 1. mgr. 23. laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar, hvorki að því er varðaði ástæðu fyrir henni né aðdraganda hennar. Af þessum sökum gæti hann ekki krafið S um bætur vegna tjóns, sem rekja mætti til meðferðarinnar þar ytra. Kröfu um bætur fyrir slíkt tjón yrði enn síður beint að Í á grundvelli almennra reglna um sakarábyrgð starfsmanna Landspítala og vinnuveitandaábyrgð Í á þeim. Kom því einungis til skoðunar hvort A ætti rétt til bóta vegna tjóns af þeirri meðferð sem hann fékk á Landspítala á nánar tilgreindu tímabili. Með hliðsjón af niðurstöðum tveggja matsgerða var talið að ýmis mistök hefðu verið gerð við meðferð A frá því að hann var lagður inn á Landspítala, þar á meðal að ekki hefði verið gætt að því að afla upplýsinga frá ítalska sjúkrahúsinu um greiningu á sjúkdómi hans og meðferð þar, ekki hefði verið bætt úr þessu með viðhlítandi rannsóknum og A hefði vegna mistaka þurft að sæta einangrun vegna smithættu lengur en þörf hefði verið. Þá hefði honum verið gefið lyf sem yki hættu á því að hann fengi á ný blóðtappa í heila, sem síðar varð raunin. Var því lagt til grundvallar að uppfyllt væru skilyrði 1. töluliðar 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu til að A öðlaðist rétt til bóta úr sjúklingatryggingu. Í samræmi við niðurstöðu yfirmatsgerðar var jafnframt lagt til grundvallar að tjón A af völdum meðferðarinnar á Landspítala á umræddu tímabili svaraði til fjórðungs af heildartjóni hans. Loks var ekki fallist á með S að krafa A hefði verið fallin niður fyrir fyrningu samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga nr. 111/2000. Samkvæmt framansögðu var S gert að greiða A tilgreinda fjárhæð.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson, Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir, Ólafur BörkurÞorvaldsson og Þorgeir Örlygsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 7. janúar 2016. Hannkrefst þess að stefndaSjúkratryggingum Íslands verði gert að greiða sér 9.962.945 krónur með 4,5%ársvöxtum frá 13. október 2007 til 15. apríl 2013, en dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi tilgreiðsludags. Þá krefst hann þess að stefnda íslenskaríkinu verði gert að greiða sér 10.437.946 krónur með sömu vöxtum og áðurgreinir. Í báðum tilvikum krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstaréttióskipt úr hendi stefndu án tillits til gjafsóknar, sem honum hefur verið veitt.Stefndi Sjúkratryggingar Íslands krefst staðfestingarhins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Stefndi íslenska ríkið krefstaðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en tilvara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður falli niður.ISamkvæmt málatilbúnaðiáfrýjanda var hann í orlofsferð á eyjunni Sardiníu við Ítalíu þegar hann fann21. ágúst 2003 fyrir máttleysi í hægri fæti, sem hafi þó liðið hjá. Daginneftir hafi hann verið mjög þreyttur og legið fyrir, en á þriðja degi hafieiginkona hans veitt því athygli að hann hafi beitt hægri hendi sérkennilega ogþau því leitað á læknavakt. Þaðan hafi hann verið sendur á sjúkrahús oggreining leitt í ljós að hann hafi orðið fyrir heilablóðfalli. Þar hafi hanndvalið uns hann var sendur til Íslands með sjúkraflugi 31. sama mánaðar. Engingögn munu hafa fylgt áfrýjanda hingað um læknismeðferð eða dvöl hans ásjúkrahúsi á Sardiníu og hefur engra slíkra gagna verið aflað síðan, en ískýrslu erlends læknis, sem sinnti honum í sjúkraflugi, sagði meðal annarssamkvæmt framlagðri þýðingu: „Lagður inn á sjúkrahús 27/08/03 með helftarslekjuhægra megin sem þróaðist smám saman tvo daga á undan. Sneiðmyndataka staðfestiblóðþurrðarheilablóðfall vinstra megin (því miður fengust myndirnar ekkiafhentar af sjúkrahúsi). Flogaveikikast einu sinni, á innlagningardegi,meðhöndlað með „Gardenale“. Háþrýstingur skráður ... Eiginkona fékk stuttalæknaskýrslu frá ítalska sjúkrahúsinu“.Eftir komu hingað til landsvar áfrýjandi fluttur á Landspítala og látinn þar rakleitt í einangrun ísamræmi við reglur spítalans um sjúklinga, sem kæmu beint af erlendusjúkrahúsi, vegna hættu á að þeir bæru með sér fjölónæma sýklastofna. Ítengslum við það munu strax hafa verið tekin sýni til ræktunar á rannsóknarstofu,en mistök verið gerð við það og því þurft að endurtaka rannsóknina, sem hafileitt til þess að áfrýjandi hafi verið í einangrun um tvöfalt lengur en annarshefði orðið. Þegar eftir innlögn á Landspítala 31. ágúst 2003 mun sérfræðingurí taugalækningum hafa rætt við áfrýjanda og var sá læknir eftir gögnum málsinsskráður í skýrslum vegna áfrýjanda sem ábyrgur sérfræðingur þótt þær virðist engarhafa stafað frá honum, en annars læknis var síðan getið í þessu hlutverki frá3. september sama ár. Á hinn bóginn mun deildarlæknir strax í byrjun hafa áttviðtal við áfrýjanda og skráði læknirinn í skýrslu að áfrýjandi hafi tíu dögumfyrr fengið í stutta stund dofa hægra megin í líkamanum, sem fljótlega hafigengið alveg til baka. Að kvöldi sama dags hafi áfrýjandi aftur fundið fyrirdofa ásamt máttleysi og legið síðan inni á sjúkrahúsi á Sardiníu í tíu daga þartil hann hafi verið fluttur til Íslands í sjúkraflugi. Við komu á sjúkrahúsiðytra hafi áfrýjandi fengið krampa, dofi hafi liðið hjá eftir tvo til þrjá dagaen máttleysið ekki. Án frekari skýringa var einnig tekið fram að áfrýjanda hafiversnað á þriðja degi vistarinnar á erlenda sjúkrahúsinu. Þar hafi tvívegisverið tekin sneiðmynd af höfði áfrýjanda, í fyrra skiptið við komu ásjúkrahúsið, og var haft eftir eiginkonu hans að sú mynd hafi leitt í ljósstóra heilablæðingu. Í lok þessarar skýrslu var greint frá ástandi áfrýjandavið skoðun og meðal annars tekið fram að máttur hans hafi minnkað meira íhandlegg en fæti hægra megin, en viðbrögð hafi verið lífleg og snertiskyn ásamtsársaukaskyni eðlilegt. Í málinu liggur einnig fyrir skýrsla á eyðublaði fráLandspítala fyrir skráningu hjúkrunar og var þar meðal annars ritað viðdagsetninguna 31. ágúst 2003: „Kemur á deild kl. 18.30 í fylgd sjúkrabíls ogeiginkonu. Kemur frá Sardiníu m. sjúkraflugi v. stroke en eiginkona segir læknaúti hafa séð heilablæðingu á CT ... Segist ekki hafa fengið blóðþynningu úti.Fékk líka Grand Mal krampa við innlögn á spítalann í Sardiníu, er á Fenemal viðþví og verið að trappa hann niður. Er með partial hæ. paresu en getur lyft fæti+ hendi hálfa leið ... Getur borðað og kyngt án erfiðleika.“ Næsta dag vartekið fram í skýrslunni að áfrýjandi hafi haldið til í rúmi og látið vel afsér, en það væri „beðið með uppvinnslu rannsóknir þar til einangrun verðuraflétt.“ Þá var þess getið 3. september 2003 að aftur hafi þurft að taka sýniog væri áfrýjandi „svekktur yfir framlengingu“ á einangrun, en næsta dag aðþess væri vænst að einangrun lyki degi síðar og hafi verið sótt um dvöl fyrir áfrýjandatil endurhæfingar á tveimur stöðum.Fyrir liggur að áfrýjandihafi verið færður úr einangrun að morgni 5. september 2003 og sneiðmynd þáverið tekin af höfði hans. Hún hafi sýnt „tvö heildrep í vinstra heilahveli“,svo sem komist var að orði í yfirmatsgerð, sem nánar verður getið hér síðar. Íframhaldi af þeirri myndatöku mun áfrýjandi hafa gengist undir sjúkraþjálfun ogverið látinn gera æfingar, en fengið síðan skyndilega einkenni um enn eittheilablóðfall. Hafi hann fengið alvarlega lömun í hægri hlið líkamans, meira ífæti en hendi, skerðingu á talskilningi og „ruglástand“, eins og sagði íyfirmatsgerð. Sneiðmynd mun aftur hafa verið tekin af höfði áfrýjanda, en húnhvorki leitt í ljós blæðingu né nokkuð annað, sem ekki hafi sést á fyrrimyndinni sama dag. Taltruflanir áfrýjanda munu hafa gengið til baka á meðanhann lá inni á taugalækningadeild Landspítala, en þaðan var hann fluttur 18.september 2003 á endurhæfingardeild. Í bréfi frá þeim degi, sem sérfræðingur átaugalækningadeild gerði í tengslum við þann flutning, kom meðal annars fram aðvið innlögn á sjúkrahúsið hafi verið spurning hvort áfrýjandi „hefði fengiðheilavefsblæðingu og var hann því ekki settur á Magnýl fyrr en síðar“.Jafnframt sagði eftirfarandi: „Haldinn var fjölskyldufundur 09.09.03.Fjölskyldan mjög óánægð með meðferð bæði hér heima og úti. Henni fannst óþarfadráttur vera á uppvinnslu og meðferð.“Landlæknir lét frá sér faraálitsgerð 1. mars 2004 í tilefni af því að dóttir áfrýjanda hafi 29. september2003 ritað honum bréf, þar sem óskað hafi verið „athugunar á þeirri meðferð“sem áfrýjandi hafi fengið á taugalækningadeild Landspítala „í kjölfarheilablóðfalls.“ Í málinu liggur það bréf ekki fyrir og heldur ekki greinargerðsérfræðings á taugalækningadeild, sem vísað var til í álitsgerðinni. Í hennivoru fyrrgreind atvik rakin stuttlega, en síðan voru í sérstökum kafla gerðarýmsar athugasemdir við færslu sjúkraskrár áfrýjanda, þar á meðal um að „engingóð lýsing“ hafi verið gerð um skoðun á honum við komu, upplýsingar hafistangast á um lyfjagjöf á þeim tíma og ekki hafi verið gerð „grein fyriráhættuþáttum.“ Í framhaldi af því sagði meðal annars: „Hér verður einkum svaraðþeirri spurningu, hvort meðferð hafi dregist óeðlilega og hvaða afleiðingar þaðkunni að hafa haft fyrir gang sjúkdómsins. Kröftugri blóðþynningarmeðferð ereingöngu beitt þegar meðferð getur hafist innan nokkurra klukkustunda, en um 10dagar höfðu liðið frá byrjun einkenna þar til sjúklingurinn komst tilmeðhöndlunar á Landspítala. Tími til að hefja slíka meðferð var því liðinn.Meðferð með acetylsalicylsýru (Magnyl) er notuð til að freista þess að hindrafrekari áföll í framtíðinni, fremur en að um bráðameðferð sé að ræða. Vegnalélegrar sjúkraskrár er ekki gott að sjá hvenær slík meðferð var hafin ogreyndar verður að teljast ólíklegt að hún hefði haft afgerandi áhrif áframvindu sjúkdómsins, sem þó er ógerningur að segja til um. Ekki er heimilt aðvíkja frá reglum um ræktanir frá sjúklingum sem koma erlendis frá nemafyrirsjáanlegt sé að um líf og dauða sé að tefla að meðferð verði hafin, semekki er í tilvikum eins og því sem lýst er hér ... Um er að ræða 58 ára gamlanmann, sem leggst inn á taugalækningadeild í kjölfar legu á sjúkrahúsi áSardiníu eftir heilablóðfall ... en upplýsingar skorti frá því sjúkrahúsi.Vegna svokallaðrar MOSA-ræktunar dróst uppvinnsla og ekki var vitað með vissu umeðli heilablóðfallsins. Vegna reglna sjúkrahússins um sýklaræktanir frá þeimsem koma frá sjúkrahúsum erlendis var um töf á fullkominni greiningu og meðferðað ræða og varð töfin lengri vegna mistaka við sýnistöku. Vegna þess tíma semliðið hafði frá áfallinu var ekki upp á sérhæfða meðferð að bjóða, en þessaraðstæður munu hafa leitt til þess að fyrirbyggjandi meðferð dróst og sjúklingurfékk aukin einkenni um heilablóðfall, sem þó verður að teljast ólíklegt að hægthefði verið að komast hjá ... Að svo miklu leyti sem hægt er að miða viðsjúkraskrána hefur ekki verið nægileg festa í meðferðinni og átelja verður þanndrátt á árvekni að einangrun skuli dragast vegna rangrar sýnatöku. Óánægjaættingja er skiljanleg ... og ættingjar fá þá mynd að slapplega hafi veriðstaðið að verki, þótt færa megi að því rök að ólíklegt sé að það hefði breyttframgangi mála að öðru leyti.“Af gögnum málsins virðistmega ráða að áfrýjandi hafi legið inni á endurhæfingardeild Landspítala framtil 5. nóvember 2003, en upp frá því verið svonefndur dagsjúklingur uns hannútskrifaðist 19. maí 2004. Eftir það hafi hann verið „áfram í ambulantsjúkraþjálfun þrisvar í viku“, svo sem sagði í bréfi sjúkrahússins tiltryggingayfirlæknis 30. september 2004, en þar var einnig tekið fram að áfrýjandihafi verið „í stöðugri en hægri framför“.Með bréfi 3. júlí 2008leitaði áfrýjandi bóta á grundvelli laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu. Þarvar meðal annars byggt á því að „margt hefði betur mátt fara við greiningu ogmeðferð“ á taugalækningadeild Landspítala og kynni það að hafa valdið áfalli áfrýjanda5. september 2003. Stefndi Sjúkratryggingar Íslands hafnaði bótaskyldu 19.janúar 2009 á þeim grunni að krafa, sem áfrýjandi kynni að hafa átt, værifallin niður fyrir fyrningu samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga nr. 111/2000, enfjögurra ára fyrningartími eftir því ákvæði hafi í síðasta lagi byrjað að líðaþegar landlæknir lauk álitsgerð sinni 1. mars 2004. Áfrýjandi óskaði eftir þvívið stefnda Sjúkratryggingar Íslands 23. janúar 2009 að hann endurskoðaði þessaafstöðu, en hún var áréttuð í bréfi hans til áfrýjanda 18. febrúar sama ár.Áfrýjandi höfðaði mál þetta meðstefnu 5. október 2011 og krafðist þess að viðurkennd yrði annars vegar„bótaskylda stefnda Sjúkratrygginga Íslands úr sjúklingatryggingu“ vegnameðferðar, sem áfrýjandi hafi fengið í framhaldi af blóðtappa í heila, og hinsvegar að stefndi íslenska ríkið bæri „bótaábyrgð“ vegna sömu meðferðar. Í stefnunnivar meðal annars byggt á því að áfrýjandi ætti rétt til bóta frá stefnda SjúkratryggingumÍslands, bæði vegna læknismeðferðar á Sardiníu og á Landspítala eftir að hannvar fluttur hingað, en í stefnunni var krafa hans á hendur stefnda íslenskaríkinu nefnd varakrafa.Samkvæmt beiðni áfrýjanda17. apríl 2012 voru 5. september sama ár dómkvaddir tveir menn, annars vegarheila- og taugaskurðlæknir og hins vegar hæstaréttarlögmaður, til að meta tjónáfrýjanda, sem rekja mætti til ófullnægjandi læknismeðferðar á sjúkrahúsi áSardiníu og Landspítala í ágúst og september 2003. Laut beiðnin nánar tiltekiðað mati á því hvenær heilsufar áfrýjanda hafi orðið stöðugt, hversu lengi hannhafi verið tímabundið óvinnufær og hvert væri tímabil til þjáningabóta samkvæmt3. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Jafnframt hver varanlegur miski hans væri ogvaranleg örorka og hvort hann þyrfti í framtíðinni að gangast undirsjúkraþjálfun og taka lyf vegna heilsubrests, sem rekja mætti til þessararmeðferðar, og þá í hvaða mæli. Í matsgerð 20. febrúar 2013 var talið aðupplýsingar skorti um meðferð áfrýjanda á sjúkrahúsi á Sardiníu, en með þeimfyrirvara að hann hafi þar verið greindur með blóðtappa í heila var lýst þvíáliti að þegar hefði átt að hefjast handa við að gefa honum lyfið aspirin eðaacetylsalicylsýru til að draga úr hættu á að blóðtappi myndaðist á ný. Þettahafi hvorki verið gert á sjúkrahúsinu ytra né eftir að áfrýjandi var lagður inná Landspítala. Það væri „afar erfitt að svara til um hvort Asperin meðferðhefði komið í veg fyrir versnun einkenna“, en „verulegar líkur“ væru fyrir þvíað hún „hefði dregið úr hættu á frekari blóðtappamyndunum í heila.“ Ásjúkrahúsi á Sardiníu hafi verið byrjað að gefa áfrýjanda lyf með heitinu Lasix,sem væri vatnslosandi, og hafi eiginkona hans sagt hann hafa fengið það „semeins konar bjúgmeðferð vegna blóðtappans“, en þetta teldu matsmenn ekki eiga„stoð í nútíma læknisfræði“. Áfrýjanda hafi þó áfram verið gefið þetta lyf áLandspítala eftir komu þangað 31. ágúst 2003. Í gögnum um innritun áfrýjanda áLandspítala hafi ýmist verið rætt um að hann hafi fengið blóðtappa í heila eðablæðingu, en í stað þess að taka sneiðmynd af höfði til að ganga úr skugga umgreiningu hafi hann verið settur í einangrun „með óstaðfestasjúkdómsgreiningu.“ Þótt áfrýjandi hafi komið af erlendu sjúkrahúsi hafi ekkertkomið í veg fyrir sneiðmyndatöku hefði sérfræðingur talið hana nauðsynlega, enmikilvægi hennar mætti ráða af því að á meðan áfrýjandi hafi verið hafður íeinangrun hafi þrisvar verið bókað „í fyrirmælum“ um hann að taka ætti slíkamynd. Vegna „vankunnáttu“ hafi verið staðið ranglega að töku sýnis í tengslumvið varnir Landspítala gegn fjölónæmum sýklum og hafi áfrýjandi verið hafður íeinangrun í fimm daga í stað tveggja eða þriggja, en „ábyrgður sérfræðingur“hafi ekki sinnt áfrýjanda meðan hann sætti einangrun fyrr en frá 3. september2003. Blóðprufur, sem fyrst hafi verið teknar 1. þess mánaðar, hafi sýnt aðáfrýjandi væri „þurr, í hlutfallslegum vatnsskorti og blóð hans var meðverulega hækkað seigjugildi“, sem væru „staðfestir áhættuþættirheilablóðfalla.“ Mætti hugsanlega rekja þetta til þess að áfrýjanda hafi veriðgefið lyfið Lasix, sem áður var getið. Matsmenn teldu engan veginn unnt aðfullyrða að áfrýjandi hefði náð fullum bata ef staðið hefði verið á annan háttað meðferð hans og væri því „eðlilegt að miða við það að helmingur einkenna afvöldum blóðtappa í heila sé vegna ófullnægjandi meðferðar.“ Ekki yrði greintmilli afleiðinga þeirrar meðferðar á Sardiníu annars vegar og Landspítala hinsvegar, en til hennar mætti rekja tímabundna óvinnufærni í fimm mánuði, sex mánaðatímabil þjáninga, þar af þrjá mánuði rúmliggjandi, 20 stiga varanlegan miska og25% varanlega örorku. Heilsufar áfrýjanda hafi orðið stöðugt 31. ágúst 2004 ogþyrfti hann einhverja sjúkraþjálfun áfram eftir það, en ekki lyf af þessumsökum.Að fenginni þessari matsgerðhöfðaði áfrýjandi framhaldssök í málinu 19. apríl 2013 og gerði þar sömu kröfurum greiðslu úr hendi stefndu og hann gerir nú fyrir Hæstarétti samkvæmtáðursögðu. Af sjálfu leiðir að áfrýjandi féll með þeim dómkröfum fráupphaflegum kröfum sínum á hendur stefndu um viðurkenningu á bótaskyldu þeirragagnvart sér.Stefndi íslenska ríkið krafðistþess í þinghaldi 25. júní 2013 að dómkvaddir yrðu þrír yfirmatsmenn. Við þeirrikröfu varð héraðsdómur 7. apríl 2014 með því að dómkveðja sérfræðing í heila-og taugasjúkdómum, sérfræðing í almennum lyf- og gigtlækningum oghæstaréttarlögmann. Yfirmatsmenn luku störfum með matsgerð 16. janúar 2015 ogvar þar meðal annars fjallað í sérstökum kafla um hvort meðferð áfrýjanda á Landspítalahafi verið ábótavant og hvort rekja mætti heilsutjón hans til þess og þá íhvaða mæli, en jafnframt hverjar afleiðingar hafi orðið af meðferð á sjúkrahúsiá Sardiníu. Töldu yfirmatsmenn að annmarkar hafi verið á meðferð áfrýjanda áLandspítala að því leyti að í fyrsta lagi hafi ekki verið reynt að aflaupplýsinga frá sjúkrahúsi á Sardiníu „ef ekki á komudag þá a.m.k. næsta dag“,enda hafi þá aðeins legið fyrir það eitt samkvæmt bréfi læknis, sem fylgdiáfrýjanda í sjúkraflugi, að hann hafi fengið „heiladrep í vinstra heilahveli“.Í öðru lagi hefði verið eðlilegt að fá svo fljótt sem auðið væri sneiðmynd afhöfði áfrýjanda til að staðfesta ástand hans og greiningu, en einangrun, semhann hafi verið settur í, hefði „ekki átt að koma í veg fyrir nauðsynlegarrannsóknir“ í því skyni. Hafi því ekki legið fyrir staðfestar upplýsingar umsjúkdómsgreiningu á tímabilinu frá 31. ágúst til 5. september 2003 og hafi þaðleitt til tafa á viðeigandi meðferð. Í þriðja lagi væri athugavert að ekki hafiverið skráður sérfræðingur fyrir meðferð áfrýjanda fyrr en 3. september samaár. Í fjórða lagi hafi á sjúkrahúsi á Sardiníu verið hafin meðferð með lyfinu Lasix,sem væri ætlað að vinna gegn bjúg og háum blóðþrýstingi, en ekkert lægi fyrirum að bjúgur hafi gert vart við sig og hafi blóðþrýstingur áfrýjanda ísjúkraflugi og við innlögn á Landspítala verið eðlilegur. Væri ekkert vitað umástæðu þess að byrjað hafi verið að gefa áfrýjanda þetta lyf. Ekki væri „taliðæskilegt að lækka blóðþrýsting mikið eftir blóðtappa til að viðhalda blóðflæðitil heilans“. Þá væri ofþornun þekkt aukaverkun af þessu lyfi og hafi einnigkomið fram í sænskri sérlyfjaskrá að það gæti blóðtappi einnig verið. Viðrannsókn á blóðsýni úr áfrýjanda við innlögn á Landspítala hafi verið merki umþurrð og enn frekar að morgni 5. september 2003. Hefði því átt að hætta þessarilyfjagjöf. Í fimmta lagi hefði átt að hefja meðferð með lyfinu aspirin viðinnlögn á sjúkrahús á Sardiníu, en erfitt væri að fullyrða hvort dregið hefðiúr líkum á endurteknu áfalli ef sú meðferð hefði byrjað við innlögn áLandspítala. Það hafi þó verið gert eftir áfall áfrýjanda 5. september 2003 oghafi dráttur á því að minnsta kosti svipt áfrýjanda „þeim möguleika að með þvímætti draga úr hættu á og alvarleika síðara áfalls“, þannig að eðlilegt hefðiverið að hefja slíka meðferð þegar við innlögn á Landspítala. Telduyfirmatsmenn samkvæmt þessu að meðferð áfrýjanda á báðum sjúkrahúsum „hafi aðnokkru verið ábótavant“ og skipti þar mestu að „blóðflöguhemjandi meðferð“ hafiekki byrjað fyrr en 5. september 2003 eftir endurtekið áfall áfrýjanda. Væru„meiri líkur en minni til þess að með blóðflöguhemjandi meðferð hefði máttdraga úr líkum á því áfalli eða a.m.k. umfangi þess.“ Jafnframt væru meirilíkur en minni á því að ófullnægjandi meðferð, sem hafi falist í ölluframangreindu, hafi „leitt til þess að heilsufarslegar afleiðingar eru meiri enella.“ Væri rétt að skipta þessum afleiðingum þannig að helmingur þeirrastafaði af ófullnægjandi meðferð. Aðgreining afleiðinga ófullnægjandi meðferðarmilli sjúkrahúss á Sardiníu og Landspítala gæti „aldrei orðið annað enmatskennd“, en með því að rekja mætti „stærstan hluta aukinna afleiðinga“ tilsjúkrahússins ytra væri „að álitum“ rétt að telja þær að ¾ hlutum stafa afmeðferð þar og að ¼ af meðferðinni á Landspítala. Yfirmatsmenn töldu heilsufaráfrýjanda hafa orðið stöðugt 21. ágúst 2004, en vegna afleiðinga ófullnægjandilæknismeðferðar hafi hann samanlagt verið tímabundið óvinnufær í sex mánuði frásama degi, hann hafi að því er varðar þjáningabætur verið veikur jafn langantíma, þar af rúmliggjandi í 128 daga, varanlegur miski hans af þessum sökumværi 20 stig og varanleg örorka 25%. Þá mætti ætla að áfrýjandi þyrfti íframtíðinni á sjúkraþjálfun að halda fimmtán skipti á ári og yrði sú þörf aðhelmingi rakin til ófullnægjandi meðferðar á sjúkrahúsunum tveimur, en húnhefði á hinn bóginn ekki valdið aukinni þörf á lyfjum um ókominn tíma.IISamkvæmt málflutningiáfrýjanda fyrir Hæstarétti á að skilja dómkröfur hans svo að hann krefjist bótaað höfuðstól samtals 10.437.946 krónur. Af þeirri fjárhæð krefji hann stefndaSjúkratryggingar Íslands um 9.962.945 krónur, sem svari að mati hans tilframreiknaðrar fjárhæðar hámarksbóta úr sjúklingatryggingu samkvæmt 2. mgr. 5.gr. laga nr. 111/2000, en stefnda íslenska ríkið um mismuninn. Verði sáfyrrnefndi dæmdur til að greiða lægri fjárhæð eða enga verði sá síðarnefndidæmdur til að greiða að sama skapi hærri fjárhæð eða hana alla.Í málatilbúnaði áfrýjanda erframangreind heildarkrafa hans sundurliðuð þannig að í fyrsta lagi krefst hannbóta á grundvelli 1. mgr. 1. gr. skaðabótalaga vegna kostnaðar af sjúkraþjálfuntil frambúðar. Þann kröfulið reiknar áfrýjandi þannig að samkvæmt matsgerð munihann þurfa slíka þjálfun fimmtán sinnum á ári, en helminginn af þeirri þörfmegi rekja til afleiðinga læknismeðferðar á sjúkrahúsi á Sardiníu ogLandspítala. Á þeim grunni og samkvæmt útreikningum á lífslíkum íslenskra karlamuni kostnaður áfrýjanda af þessu nema samkvæmt verðskrá stefndaSjúkratrygginga Íslands frá 1. janúar 2013 samtals 284.548 krónum. Í öðru lagikrefst áfrýjandi greiðslu á 2.025.057 krónum vegna tímabundins atvinnutjóns ísex mánuði, sem samkvæmt matsgerð megi rekja til afleiðinga meðferðar ásjúkrahúsunum tveimur. Taki þessi liður í kröfu áfrýjanda mið af samanlagðrifjárhæð hreinna tekna hans af eigin atvinnurekstri á árinu 2002 og reiknuðuendurgjaldi til hans úr þeim rekstri, en hann segir tekjur sínar næstu tvö áriná undan hafa verið „sambærilegar“. Í þriðja lagi gerir áfrýjandi kröfu um441.350 krónur í þjáningabætur og kveðst hann reikna þá fjárhæð eftir ákvæðum3. gr. skaðabótalaga á þeim grundvelli að hann hafi verið veikur af völdummeðferðarinnar á báðum sjúkrahúsunum samtals í sex mánuði, þar af rúmliggjandihelming þess tíma. Í fjórða lagi krefst áfrýjandi 1.750.500 króna í bætur vegnavaranlegs miska, en sú fjárhæð er reiknuð eftir ákvæðum 4. gr. skaðabótalaga ogmiðast við að miskinn nemi 20 stigum, sem eftir matsgerð verði rakinn tilmeðferðar á sjúkrahúsunum. Loks er í fimmta lagi gerð krafa um greiðslu á 5.936.491krónu í bætur vegna varanlegrar örorku og er þar lagt til grundvallar að hún séeftir niðurstöðu matsgerðar 25% vegna afleiðinga meðferðar á sjúkrahúsunum, enfjárhæð þessa kröfuliðar sé reiknuð eftir framreiknuðum meðaltekjum áfrýjandaárin 2000, 2001 og 2002.IIISamkvæmt 1. mgr. 1. gr. laganr. 111/2000 eiga sjúklingar, sem verða fyrir tjóni hér á landi vegna sjúkdómsmeðferðará sjúkrahúsi, rétt til bóta eftir nánari fyrirmælum laganna. Frá þeirrimeginreglu þessa ákvæðis, að réttur til bóta sé bundinn við tjón af meðferð hérá landi, er gerð sú undantekning í 2. mgr. sömu lagagreinar að sjúklingi erveittur sams konar bótaréttur ef brýna nauðsyn hefur borið til að vista hann ásjúkrahúsi eða annarri heilbrigðisstofnun erlendis og meðferð þar hefur valdiðhonum tjóni. Um nauðsyn á slíkri vistun er í 2. mgr. 1. gr. laga nr. 111/2000,eins og henni var breytt með 61. gr. laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar,vísað til 23. gr. síðarnefndu laganna, en fram að þeirri breytingu var þarvísað til 35. gr. þágildandi laga nr. 117/1993 um almannatryggingar. Í 1. mgr. 23.gr. laga nr. 112/2008, sem í meginatriðum svarar efnislega til eldri fyrirmælaí 35. gr. laga nr. 117/1993, eru ákvæði um greiðslu úr sjúkratryggingum ákostnaði af alþjóðlega viðurkenndri læknismeðferð erlendis handa sjúkratryggðummanni, sem brýn nauðsyn er á, ef ekki er unnt að veita slíka aðstoð hér álandi. Samkvæmt 3. mgr. 23. gr. laga nr. 112/2008 ákveðursjúkratryggingastofnun hvort skilyrði fyrir þessu séu uppfyllt og hvar sásjúkratryggði skuli fá meðferð, en sama hlutverk hafði sérstök nefnd á hendieftir 35. gr. laga nr. 117/1993, sem átti við á þeim tíma sem áfrýjandi lagðistinn á sjúkrahús á Sardiníu í ágúst 2003. Áfrýjandi leitaði eftir gögnum málsinssjálfur á það sjúkrahús og var vist hans þar á engan hátt komin til eftirreglum 35. gr. laga nr. 117/1993, hvorki að því er varðar ástæðu fyrir henni néaðdraganda hennar. Af þessum sökum getur áfrýjandi ekki krafið stefndaSjúkratryggingar Íslands um bætur vegna tjóns, sem rekja mætti til meðferðarhans á sjúkrahúsi á Sardiníu. Kröfu um bætur fyrir slíkt tjón verður enn síðurbeint að stefnda íslenska ríkinu á grundvelli almennra reglna um sakarábyrgð starfsmannaLandspítala og vinnuveitandaábyrgð þessa stefnda á þeim. Kemur því ekki annaðhér til frekari skoðunar en hvort áfrýjandi geti átt rétt til bóta vegna tjónsaf meðferð, sem hann fékk á Landspítala frá 31. ágúst til 5. september 2003.Áfrýjandi reisir kröfu sínagagnvart stefnda Sjúkratryggingum Íslands einkum á ákvæði 1. töluliðar 2. gr.laga nr. 111/2000, þar sem mælt er fyrir um rétt til bóta úr sjúklingatrygginguvegna meðferðar á sjúkrahúsi ef að öllum líkindum megi ætla að komast hefðimátt hjá tjóni hefði rannsókn eða meðferðinni við fyrirliggjandi aðstæður veriðhagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu áviðkomandi sviði. Í lögskýringargögnum eru þessi skilyrði meðal annars sögðfela í sér að könnun á atvikum þurfi að leiða í ljós að líklegra sé að tjónstafi af meðferð en öðrum orsökum. Verði niðurstaðan sú að eins líklegt sé aðtjón sé óháð meðferðinni sé bótaréttur ekki fyrir hendi.Í málinu liggja annars vegarfyrir matsgerð tveggja dómkvaddra manna og hins vegar yfirmatsgerð þriggjamatsmanna, en hér að framan hafa helstu niðurstöður þeirra verið raktar. Í matsgerðunumvar talið að ýmis mistök hafi verið gerð við meðferð áfrýjanda frá því að hannvar lagður inn á Landspítala 31. ágúst 2003, þar á meðal að ekki hafi veriðgætt að því að afla upplýsinga frá erlenda sjúkrahúsinu, sem hann kom af, umgreiningu á sjúkdómi hans og meðferð þar, en í gögnum frá fyrstu dögum dvalarhans á Landspítala hafi ýmist verið talið að um væri að ræða heilablæðingu eðablóðtappa í heila. Ekki hafi verið bætt úr þessu með viðhlítandi rannsóknum áLandspítala, meðal annars með töku sneiðmyndar af höfði áfrýjanda, heldur hafihann án staðfestrar sjúkdómsgreiningar verið settur í einangrun vegnasmithættu, sem hafi vegna mistaka orðið lengri en átt hefði að vera, og þessieinangrun að auki ranglega verið látin standa slíkum rannsóknum í vegi. Ásjúkrahúsinu ytra hafi áfrýjanda verið gefið lyfið Lasix, sem almennt sé ætlaðað vinna gegn myndun á bjúg og lækka blóðþrýsting, en ekkert yrði séð um ástæðutil þeirrar meðferðar. Hún hafi verið í ósamræmi við viðurkenndar aðferðir og leittaf sér vökvatap úr líkama áfrýjanda, sem hafi verið staðfest með greiningum áblóðsýnum á Landspítala, en af þessu hafi aukist hætta á að hann fengi á nýblóðtappa í heila. Þrátt fyrir þetta hafi áfrýjanda áfram verið gefið þetta lyfeftir að hann var fluttur hingað til lands. Þá hafi ekki verið gætt að því aðhefja á Landspítala svonefnda blóðflöguhemjandi meðferð með því að gefaáfrýjanda lyfið aspirin fyrr en eftir að hann hafði fengið aftur blóðtappa íheila á sjúkrahúsinu 5. september 2003. Tóku yfirmatsmenn sérstaklega fram semfyrr segir að þeir teldu meiri líkur en minni á því að ófullnægjandi meðferð áLandspítala hafa leitt til þess að afleiðingar áfalla áfrýjanda fyrir heilsufarhans hafi orðið meiri en ella. Stefndu hafa hvorki aflað viðhlítandi gagna tilað hnekkja framangreindum niðurstöðum dómkvaddra matsmanna um að mistök hafiverið gerð á Landspítala við meðferð áfrýjanda né gert sennilegt að orsakirheilsutjóns hans verði ekki að hluta raktar til þeirra mistaka. Þótt tveirlæknar hafi gegnt störfum meðdómsmanna í héraði geta þær röksemdir, sem færðareru fyrir niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um að ósannað sé að áfrýjandi hafiorðið fyrir tjóni af meðferðinni á Landspítala, ekki haft slíkt vægi að þær fáiþessu breytt. Samkvæmt því verður að leggja til grundvallar að uppfyllt hafiverið skilyrði 1. töluliðar 2. gr. laga nr. 111/2000 til að áfrýjandi öðlaðistrétt til bóta úr sjúklingatryggingu. Í samræmi við yfirmatsgerð verðurjafnframt lagt til grundvallar að þessi bótaréttur áfrýjanda hafi verið bundinnvið það hlutfall af heildartjóni hans, sem þar var talið að rakið yrði tilmeðferðar á Landspítala á umræddu tímabili.Samkvæmt 1. mgr. 19. gr.laga nr. 111/2000 fyrnist krafa um bætur eftir lögunum þegar fjögur ár eruliðin frá því að tjónþoli fékk eða mátti fá vitneskju um tjón sitt. Áfrýjandikrafðist eins og áður kom fram bóta úr sjúklingatryggingu með bréfi 3. júlí2008 og vefengir stefndi Sjúkratryggingar Íslands ekki að með því hafi veriðrofin fyrning á hugsanlegri kröfu áfrýjanda, hafi hún ekki þá þegar veriðfallin niður fyrir fyrningu. Sú afmörkun á fyrningarfresti í þessu lagaákvæði,að hann byrji að líða þegar tjónþoli fær eða má hafa fengið vitneskju um tjónsitt, verður eðli máls samkvæmt að taka mið af vitneskju um tjón af völdumatvika, sem varðað geta bótaskyldu samkvæmt lögum nr. 111/2000, en ekkivitneskju um tjón af undirliggjandi sjúkdómi, sem vegna mistaka hefur ekki tekistað ráða fulla bót á. Þessu til samræmis gat fyrningartími kröfu áfrýjandasamkvæmt 1. mgr. 19. gr. laganna ekki byrjað að líða við það eitt að honum hafiorðið eða mátt verða ljóst að blóðtappar, sem hann fékk í heila, hafi valdiðhonum tímabundnu og varanlegu heilsutjóni, heldur þurfti hann í þessu skyni aðvita eða mega vita að mistök hafi verið gerð við meðferð hans á Landspítala og aðþau hafi sérstaklega leitt til tjóns. Þegar dóttir áfrýjanda ritaði landlæknibréf 29. september 2003, sem virðist hafa geymt kvörtun vegna meðferðaráfrýjanda á Landspítala, lá hann enn á taugalækningadeild sjúkrahússins og varalls óljóst hvort heilablóðföll hans myndu hafa varanlegar afleiðingar. Af álitsgerðinni,sem landlæknir ritaði af þessu tilefni 1. mars 2004, verður ekki ráðið hvortþví hafi verið haldið fram í kvörtuninni að mistök hafi verið gerð viðmeðferðina, hvort heldur á Sardiníu eða hér á landi, en hvað sem því líðurliggur fyrir að landlæknir taldi í álitsgerðinni ólíklegt að hugsanleg mistökhafi „breytt framgangi mála“. Af þessu verður ekki leitt að fyrningartími kröfuáfrýjanda samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga nr. 111/2000 hafi tekið að líða á þessutímamarki. Stefndi Sjúkratryggingar Íslands hefur ekki vísað til nokkurrasérstakra atvika, sem gerst hafi að öðru leyti á tímabilinu fram til 3. júlí2004 og haft gætu slík áhrif. Verður því að hafna málsvörn þessa stefnda ágrundvelli fyrningar.Hér áður var lýstsundurliðun á höfuðstól fjárkröfu, sem áfrýjandi hefur gert í málinu og nemur10.437.946 krónum. Komist hefur verið að þeirri niðurstöðu að áfrýjandi eigirétt til bóta frá stefnda Sjúkratryggingum Íslands að því leyti, sem tjón hansverði rakið til mistaka við meðferð á Landspítala á tímabilinu 31. ágúst til 5.september 2003, það tjón svari á grundvelli yfirmatsgerðar til fjórðungs afheildartjóni áfrýjanda og krafa hans um bætur vegna þessa sé ekki fallin niðurfyrir fyrningu. Samkvæmt þessu getur krafa áfrýjanda á hendur stefndaSjúkratryggingum Íslands ekki orðið hærri en sem nemur fjórðungiframangreindrar fjárhæðar eða 2.609.487 krónum. Þessi síðastnefnda fjárhæð erinnan hámarks bóta úr sjúklingatryggingu samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laga nr.111/2000. Eftir málatilbúnaði áfrýjanda leiðir af þessu að stefndi íslenskaríkið verður sýknaður af kröfu hans. Ekki eru næg efni til að taka að einhverjuleyti eða öllu til greina röksemdir, sem stefndi Sjúkratryggingar Íslands færðifram í héraði til stuðnings því að fjárhæð kröfu áfrýjanda yrði lækkuð, en að þvíverður jafnframt að gæta að þessi stefndi getur ekki skírskotað fyrirHæstarétti í þessu skyni til röksemda, sem stefndi íslenska ríkið hélt einnfram í greinargerð sinni fyrir héraðsdómi. Stefndi Sjúkratryggingar Íslandsverður því dæmdur til að greiða áfrýjanda 2.609.487 krónur með vöxtum eins og ídómsorði greinir.Í héraði naut áfrýjandigjafsóknar, sem háð var 600.000 króna hámarki. Með hinum áfrýjaða dómi varmálskostnaður felldur niður, en áfrýjanda dæmd þessi fjárhæð ígjafsóknarkostnað vegna málflutningsþóknunar lögmanns síns. Fyrir Hæstaréttileitar áfrýjandi endurskoðunar á ákvæði héraðsdóms um málskostnað. Eftirúrslitum málsins verður stefndi Sjúkratryggingar Íslands dæmdur til að greiðaáfrýjanda málskostnað í héraði eins og í dómsorði greinir, en ekki er ástæðatil að dæma þennan stefnda að auki til að greiða í ríkissjóð málskostnað semsvarar gjafsóknarkostnaði áfrýjanda í héraði. Stefndi Sjúkratryggingar Íslandsverður á hinn bóginn dæmdur til að greiða í ríkissjóð málskostnað fyrir Hæstarétti,svo sem segir í dómsorði. Málskostnaður verður felldur niður í héraði og fyrirHæstarétti milli áfrýjanda og stefnda íslenska ríkisins.Ákvæði héraðsdóms umgjafsóknarkostnað verður látið standa óraskað, en um gjafsóknarkostnaðáfrýjanda fyrir Hæstarétti, sem ekki hefur verið bundin tiltekinnihámarksfjárhæð í gjafsóknarbréfi innanríkisráðuneytisins, fer samkvæmt því, semí dómsorði greinir.Dómsorð:Stefndi SjúkratryggingarÍslands greiði áfrýjanda, A, 2.609.487 krónur með 4,5% ársvöxtum frá 13.október 2007 til 15. apríl 2013, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags.Stefndi SjúkratryggingarÍslands greiði áfrýjanda 1.000.000 krónur í málskostnað í héraði. Þá greiði samistefndi 1.200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti, sem renni í ríkissjóð.Héraðsdómur skal veraóraskaður um sýknu stefnda íslenska ríkisins af kröfu áfrýjanda. Málskostnaðurmilli þeirra í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.Ákvæði héraðsdóms umgjafsóknarkostnað er staðfest. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrirHæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmannshans, 1.200.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 3.nóvember 2015. Mál þetta, sem dómtekið var 6 októbersl.var höfðað 5. október 2011 af A, kt. [...], [...], [...], gegnSjúkratryggingum Íslands, Laugavegi 114-118, 150 Reykjavík og íslenska ríkinu,Sölvhólsgötu 7, 101 Reykjavík. Framhaldsstefna var síðan gefin út í málinu 30.apríl 2013.I. Stefnandi krefst þess aðallega aðviðurkennd verði bótaskylda stefnda, Sjúkratrygginga Íslands, úrsjúklingatryggingu vegna meðferðar sem stefnandi hlaut í kjölfar blóðtappa íheila. Þá krefst stefnandi þess að viðurkenntverði að stefndi, íslenska ríkið, beri bótaábyrgð vegna meðferðar sem stefnandihlaut á Landspítala ‒ háskólasjúkrahúsi í kjölfar blóðtappa í heila. Þá er krafist málskostnaðar samkvæmtsíðar framlögðum málskostnaðarreikningi eða að mati dómsins, líkt og málið værieigi gjafsóknarmál, og taki tildæmdur málskostnaður mið af því, að stefnandi erekki virðisaukaskattskyldur. Í framhaldsstefnu er þess krafist aðstefndi, Sjúkratryggingar Íslands, verði dæmdur til að greiða stefnanda9.962.945 krónur með 4,5% ársvöxtum frá 13. október 2007 til 15. apríl 2013, enmeð dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr., sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 umvexti og verðtryggingu. Þess er krafist að stefndi, íslenskaríkið, verði dæmdur til að greiða stefnanda 10.437.946 krónur með 4,5%ársvöxtum frá 13. október 2007 til 15. apríl 2013, en með dráttarvöxtum skv. 1.mgr. 6. gr., sbr. 4. mgr. 5. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingufrá þeim degi til greiðsludags. Þá er þess krafist að stefndu verðidæmdir óskipt til að greiða stefnanda málskostnað.Þesser krafist að málskostnaður verði dæmdur eins og málið væri eigi gjafsóknarmál,en stefnandi nýtur gjafsóknar í málinu fyrir allt að 600.000 kr. Stefndi, Sjúkratryggingar Íslands,krefst þess að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Þá krefst stefndimálskostnaðar úr hendi stefnanda. Í framhaldssök krafðist stefndi,Sjúkratryggingar Íslands, þess að hann yrði sýknaður af öllum kröfum stefnanda.Stefndi gerir þær kröfur til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulegaog að málskostnaður milli aðila falli niður. Stefndi gerir ráð fyrir því aðstefnandi muni falla frá dómkröfu sinni er fram kemur í stefnu, umviðurkenningu á bótaskyldu stefnda úr sjúklingatryggingu. Stefndi, íslenska ríkið, krefst þess aðhann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði verðidæmdur til að greiða stefnda málskostnað. Til vara krefst stefndi íslenska ríkiðþess, ef viðurkennt verður að krafa á stefnda Sjúkratryggingar Íslands sé fyrndog ef fallist verður á að íslenska ríkið beri bótaábyrgð vegna meðferðar semstefnandi hlaut á Landspítala í kjölfar blóðtappa í heila, að aðeins verðiviðurkennd bótaábyrgð á því sem er umfram þá fjárhæð sem stefnandi hefði fengiðúr Sjúkratrygginum Íslands hefði krafan ekki fyrnst, þar með talið þeir vextirsem hann hefði átt rétt á, og í því tilviki verði málskostnaður felldur niður. Í framhaldssök krefst stefndi íslenskaríkið þess að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Enn fremur erkrafist málskostnaðar. Til vara gerir stefndi íslenska ríkiðkröfu um að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega og að málskostnaður milliaðila falli niður. Í upphafilegri kröfugerð íslenskaríkisins var gerð krafa um frávísun málins en með úrskurði HéraðsdómsReykjavíkur þann 11. desember 2013 var frávísunarkröfu hafnað. Dómari lætur þess getið að hann hafi íseptember 2013 tekið við málinu af dómara sem var að láta af störfum.II.Málsatvik Stefnandi lýsir málavöxtum svo ístefnu, að þann 21. ágúst 2003, þegar hann hugðist standa upp frá borði áveitingastað á Sardiníu, hafi hann fundið fyrir máttleysi í hægri fæti.Máttleysið hafi lagast við hreyfingu en daginn eftir hafi hann verið þreytturog legið fyrir. Þann 23. ágúst s.á. tók eiginkona hans eftir því, að hannbeitti hægri hendi sérkennilega án þess að hann tæki eftir því sjálfur. Stefnandihafi leitað til læknis, verið lagður inn á sjúkrahús og eftir sneiðmyndatökuverið greindur með hægri helftareinkenni vegna blóðþurrðarslags í heila.Stefnandi fékk einnig flog og var settur á flogameðferð. Þegar var hafist handavið að fá hann fluttan til Íslands. Stefnandi var ekki meðhöndlaður meðblóðþynnandi meðferð á sjúkrahúsinu á Sardiníu og meðan hann beið heimferðarhéldust einkenni hans óbreytt. Stefnandi var fluttur með sjúkraflugitil Íslands 31. ágúst 2003 og lagður inn á taugalækningadeild Landspítala ‒háskólasjúkrahúss. Ekki fylgdi læknabréf með stefnanda frá sjúkrahúsinu íSardiníu, en í læknabréfi frá aðila sem flutti hann heim kom fram að sneiðmyndhafi staðfest blóðþurrðarfall í heila. Í innlagningarnótu á taugalækningadeildLandspítala er lýst hægri helftarlömun. Stefnandi var settur í einangrun vegnahættu á MÓSA-smiti. Einangrunin dróst um tvo daga vegna mistaka við sýnatöku,en hann reyndist ekki bera MÓSA-bakteríu. Stefnandi var fimm daga í einangrun ogmeðferð fólst í því að hann var settur á blóðþrýstingslækkandi lyf ogþvagræsilyf. Að einangrun lokinni þann 5. september 2003 var stefnandi sendur íæfingar með sjúkraþjálfara og í kjölfarið í sneiðmyndatöku. Þá hafi hann veriðmjög þreyttur. Eftir myndatökuna hneig stefnandi niður og fékk annað ogalvarlegra áfall með meiri einkennum, m.a. mikla lömun í hægri hluta líkamans,sem ekki hafi gengið til baka. Hann hafi átt erfitt með að tala, var illaáttaður og minnisleysi gerði vart við sig. Með bréfi, dags. 29. september 2003,kvartaði dóttir stefnda til embættis landlæknis vegna meðferðar stefnanda áLandspítala ‒ háskólasjúkrahúsi og skilaði landlæknisembættið álitsgerð ummálið 1. mars 2004. Þar voru gerðar athugsemdir við vinnslu sjúkraskrár, hún sögðófullkomin og að engin góð lýsing hafi verið á skoðun við komu. Ýmsar fleiriathugasemdir voru gerðar, m.a. var talið óviðunandi að ekki skyldi hafa veriðgerð grein fyrir áhættuþáttum á taugalækningadeild sjúkrahúss sem annaðistheilablóðfallssjúklinga. Með bréfi lögmanns stefnanda, dags. 3.júlí 2008, til Tryggingastofnunar ríkisins var sótt um bætur úrsjúklingatryggingu f.h. stefnanda. Umsókninni var hafnað með bréfi stefndaSjúkratrygginga Íslands, dags. 19. janúar 2009, þar sem byggt var á því aðkrafan væri fyrnd samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga um sjúkratryggingu. Með bréfi, dags. 23. janúar 2009,óskaði lögmaður stefnanda eftir endurupptöku málsins fyrir hönd stefnanda. Meðbréfi stefnda Sjúkratrygginga Íslands, dags. 18. febrúar 2009, var lögmannistefnanda tilkynnt að málið hefði verið endurupptekið og fyrri niðurstaðastaðfest. Stefna í máli þessu var þingfest 13.október 2011 og framhaldsstefna síðan þingfest 30. apríl 2013. Þann 5. september 2012 voru B, heila- ogtaugaskurðlæknir, og C hrl. dómkvaddir skv. beiðni stefnanda til að leggja matá meinta ófullnægjandi læknismeðferð á sjúkrahúsi á Sardiníu og á Landspítala –háskólasjúkrahúsi í ágúst og september 2003. Niðurstaða hinna dómkvöddumatsmanna samkvæmt matsgerð, dags. 20. febrúar 2013, var sem hér segir:a)Heilsufarstefnanda stöðugt 31. ágúst 2004.b)Tímabundinóvinnufærni stefnanda 6 mánuðir.c)Tímabilþjáninga 6 mánuðir og þar af 3 mánuðir rúmliggjandi.d)Varanlegurmiski stefnanda 20 stig.e)Varanlegörorka 25%.Þann 7. apríl 2014 voru, samkvæmt beiðni stefnda íslenska ríkisins,dómkvaddir yfirmatsmenn, þau D taugalæknir, E, lyf- og gigtarlæknir, og F hrl.,til að meta nánar tilgreind atriði vegna læknismeðferðar stefnanda. Niðurstaða yfirmatsmanna samkvæmtmatsgerð, dags. 16. janúar 2015, var sem hér segir;A.Vegna ófullnægjandi læknismeðferðar á sjúkrahúsinu á Sardiníu..Stöðugleikapunktur 21. ágúst 2004.2.Tímabundið atvinnutjón skv. 2. gr.: 75% af 6 mánaða tímabili.3.Þjáningabótatímabil skv. 3. gr.: 75% af 6 mánaða þjáningabótatímabili, þar afrúmliggjandi 128 daga.4.Varanlegur miski skv. 4. gr.: 15 stig.5.Varnaleg örorka skv. 5. gr. 18,75%.6. Þörf á sjúkraþjálfunarmeðferð í framtíðinni:Já, sbr. forsendur.7.Þörf á töku lyfja í framtíðinni: Nei, sbr. forsendur.B.Vegna ófullnægjandi læknismeðferðar á Landspítala..Stöðugleikapunktur 21. ágúst 2004.2.Tímabundið atvinnutjón skv. 2. gr.: 25% af 6 mánaða tímabili.3.Þjáningabótatímabil skv. 3. gr.: 25% af 6 mánaða þjáningabótatímabili, þar afrúmliggjandi 128 daga.4.Varanlegur miski skv. 4. gr.: 5 stig.5.Varnaleg örorka skv. 5. gr. 6,25%.6. Þörf á sjúkraþjálfunarmeðferð í framtíðinni:Já, sbr. forsendur.7.Þörf á töku lyfja í framtíðinni: Nei, sbr. forsendur.III.Málsástæðurog lagarök stefnanda Stefnandi byggir á því, að hann hafiekki verið settur á acetýlsalicýlsýru við innlögn á Landspítalann og í raunekki fyrr en við seinna áfallið, en slík meðferð sé sjálfsögð. Í niðurstöðumlandlæknisembættisins hafi þess verið getið, að ekki hafi verið nægileg festa ímeðferðinni og dráttur á einangrun vegna rangrar sýnatöku verið átalinn. Stefnandi byggir á því, að komast hefðimátt fyrir síðara áfallið ef rétt hefði verið staðið að meðferð hans. Meðbréfi, dags. 3. júlí 2008, hafi stefnandi gert kröfu um bætur úrsjúklingatryggingu úr hendi stefnda, Sjúkratrygginga Íslands, og með bréfistefnda, dags. 19. janúar 2008, hafi umsókn hans verið hafnað á þeim grundvelliað krafan hafi verið fyrnd þegar krafan var sett fram þann 3. júlí 2008. Nokkursamskipti hafi átt sér stað í kjölfarið milli lögmanns stefnanda og stefnda,Sjúkratrygginga Íslands, án þess að fallist væri á kröfur stefnanda. Kröfur sínar á hendur stefnda,Sjúkratryggingum Íslands, byggir stefnandi á lögum um sjúklingatryggingu nr.111/2000. Stefndi, Sjúkratryggingar Íslands, annist sjúklingatryggingu fyrirsjúkrahús, sem ekki kaupa sjúklingatryggingu hjá vátryggingafélagi, sbr. 14.gr. og e-lið 9. gr. laganna. Stefnandi mótmælir því sem stefndiSjúkratryggingar Íslands byggir á að upphaf fyrningar skv. 1. mgr. 19. gr. laganr. 111/2000 skuli miðað við 29. september 2003, einungis nokkrum vikum eftirað hann fékk heilablóðfallið, eða í síðasta lagi þegar álitsgerð Landslæknis láfyrir þann 1. mars 2004. Kröfur um bætur fyrnist skv. 19. gr. laganna þegarfjögur ár séu liðin frá því tjónþoli fékk eða mátti fá vitneskju um tjón sitt.Enn fremur segi í 2. mgr. greinarinnar að krafan fyrnist þó eigi síðar en þegarliðin séu tíu ár frá tjónsatvikinu. Samkvæmt orðanna hljóðan sé upphaffyrningarfrestsins þegar tjónþoli fékk eða mátti fá vitneskju um tjónið en ekkiþegar tjónþola var ljóst að um sjúklingatryggingaratburð gæti verið að ræða. Stefnandi vísar í þessu sambandi tilathugasemda með frumvarpi sem varð að lögum nr. 111/2000, en þar segi aðákvæðið um upphaf fjögurra ára fyrningarfrests geti leitt til þess aðsjúklingur haldi kröfu sinni miklu lengur en í fjögur ár frá því tjónsatvik barað höndum því að fyrningarfrestur byrji ekki að líða fyrr en tjónþoli fékk eðamátti fá vitneskju um tjón sitt. Stefnandi byggir á því að hann hafifengið alvarlegan sjúkdóm sem hafi umturnað lífi hans, hann hafi unniðmarkvisst að endurhæfingu í a.m.k. eitt og hálft ár eftir heilablóðfallið ogendurhæfingin hafi skilað nokkrum bata. Ástand stefnanda hafi ekki verið orðiðstöðugt fyrr en í fyrsta lagi að lokinni endurhæfingu á árinu 2005. Fyrr en þáhafi honum ekki verið ljóst eða mátt vera ljóst að varanlegar afleiðingar voruaf atburðunum. Þá fyrst hafi stefnandi getað haft nokkra vitneskju um tjón sitten þó ekki um varanlegar afleiðingar þess. Stefnandi hafi síðan lent í fleiriáföllum í kjölfar heilablóðfallsins, lærbrotnað í mars 2005, fengiðgallsteinakast í október 2006 og gengist undir aðgerð og síðan hafi hanngengist undir kviðslitsaðgerð á árinu 2007. Þetta hafi leitt til þess aðendurhæfingu hans hafi seinkað og þar með því að hann gæti gert sér grein fyrirþví hvert tjón hans væri af völdum hinnar röngu meðferðar 2003. Með vísan tilþessa standist ekki það sem stefndi Sjúkratryggingar byggi á um upphafifyrningarfrestsins. Þá verði að gera greinarmun á því hvenær sjúklingi megivera ljóst að eitthvað hafi misfarist við læknismeðferð og hvenær hann eigimöguleika á að fá vitneskju um tjón sitt. Tilgangur laga um sjúklingatrygginguhafi verið að auka rétt sjúklinga sem verði fyrir tjóni í kjölfar meðferðar áheilbrigðisstofnunum. Sjúklingar geti orðið fyrir heilsutjóni í tengslum viðlæknismeðferð án þess að skilyrði bótaréttar eftir almennum skaðabótareglum séufyrir hendi. Oft sé sök augljóslega ekki orsök tjóns en í öðrum tilvikum bendilíkur til sakar án þess að unnt sé að sanna að svo sé. Það sé því í andstöðuvið tilgang laganna að bætur úr sjúklingatryggingu fyrnist áður en hugsanlegskaðabótakrafa vegna sama tjónsatburðar fyrnist. Skaðabótakröfur vegnalíkamstjóns fyrnist á tíu árum og upphaf fyrningar samkvæmt lögum um fyrningukröfuréttinda nr. 150/2007 miðist við þann tíma þegar kröfuhafi fékknauðsynlegar upplýsingar um tjónið. Þannig sé það í miklu ósamræmi við tilganglaganna um sjúklingatryggingu að kröfur úr henni hafi annan og fyrriupphafstíma en kröfur á grundvelli almennra bótareglna. Krafa stefnanda sé þvíekki fyrnd. Varðandi kröfu vegna meðferðar ásjúkrahúsi á Ítalíu byggir stefnandi einnig á því sem sjálfstæðri málsástæðu ogtil stuðnings framangreindum málsástæðum að 2. mgr. 1. gr. laganna eigi einnigvið um hana, samanber 1. málslið 1. mgr. 23. gr. laga um sjúkratryggingar nr.112/2008. Stefnandi hafi fengið blóðtappa við heila á ferðalagi í kringumeyjuna Sardiníu á Ítalíu og því verið brýn nauðsyn að vista hann á sjúkrahúsiþar til hann yrði fluttur með sjúkraflugi til Íslands. Um hafi verið að ræðaalvarlegan og lífshættulegan sjúkdóm sem nauðsynlegt hafi verið að meðhöndla ogfylgjast með. Skilyrði greinarinnar sé því uppfyllt þar sem ekki verið hafikostur á að veita honum aðstoðina hér á landi. Stefnandi hafi sætt slælegrimeðferð á sjúkrahúsinu á Sardiníu sem m.a. hafi falist í því að hann hafi ekkiverið meðhöndlaður með acetýlsalicýlsýru meðan hann dvaldist á sjúkrahúsinu. Efþað hefði verið gert hefði það dregið úr líkum á enduráföllum. Kröfu sína vegna meðferðar áLandspítala – háskólasjúkrahúsi byggir stefnandi á 2. gr. laga umsjúklingatryggingu og telur að tjón sitt verði rakið til atriða í 1. og 3.tölulið greinarinnar. Meðferð stefnanda á taugalækningadeild sjúkrahússins hafiverið ábótavant, hann hafi ekki verið skoðaður og greindur við komu á deildina.Þá hafi hann ekki verið settur á meðferð með acetýlsalicýlsýru en slík meðferðfyrirbyggi frekari áföll. Þá hafi sjúkraskrá verið illa unnin. Meðferðin hafiekki verið í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði. Ef rannsóknirhefðu verið gerðar á stefnanda eins og aðstæður hans gáfu tilefni til hefðiverið unnt að staðfesta að um blóðtappa var að ræða en ekki blæðingu og beitahafi átt blóðþynnandi meðferð til að koma í veg fyrir frekari áföll. Þá sésjúkdómsgreining í sjúkraskrá ekki rétt og vísar stefnandi í því sambandi til3. gr. laga nr. 111/2000, sbr.1. tl. 2. gr. laganna. Því sé ljóst að umbótaskyldan atburð sé að ræða samkvæmt lögunum sem stefndi SjúkratryggingarÍslands beri ábyrgð á. Varakröfu sína um viðurkenningu áskaðabótaskyldu á hendur stefnda íslenska ríkinu vegna meðferðar stefnanda áLandspítala – háskólasjúkrahúsi byggir stefnandi á reglunni umvinnuveitandaábyrgð, en stefnandi telur að læknar og starfsfólktaugalækningadeildar Landspítala ‒ háskólasjúkrahúss hafi sýnt af sér gáleysi,sem hafi leitt til þess að hann fékk annað og verra áfall sem hafi haftalvarleg einkenni í för með sér. Þá byggir hann sérstaklega á reglum umsérfræðiábyrgð. Óumdeilt sé að stefnandi hafi ekki verið meðhöndlaður meðacetýlsalicýlsýru til þess að draga úr líkum á nýju áfalli og einnig séóumdeilt, að ræktum vegna MÓSA-smits hafi verið ófullnægjandi og að tafir hafiorðið á sneiðmyndatöku vegna þess. Heimild til að framhaldsstefna fyrirkröfum sínum byggir stefnandi á 29. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála,en þann 20. febrúar 2013 hafi legið fyrir matsgerð dómkvaddra matsmanna áafleiðingum tjóns sem hann hafi orðið fyrir vegna ófullnægjandi læknismeðferðará Landspítala ‒ háskólasjúkrahúsi og sjúkrahúsi á Ítalíu. Þá fyrst hafi veriðhægt að reikna út kröfur vegna líkamstjóns stefnanda. Kröfurnar séu allarsamrættar í skilningi 1. mgr. 27. gr. laga nr. 91/1991. Í niðurstöðum hinnadómkvöddu matsmanna segi um afleiðingar stefnanda af ófullnægjandi meðferð:f)Heilsufarstefnanda stöðugt 31. ágúst 2004.g)Tímabundinóvinnufærni stefnanda 6 mánuðir.h)Tímabilþjáninga 6 mánuðir og þar af 3 mánuðir rúmliggjandi.i)Varanlegurmiski stefnanda 20 stig.j)Varanlegörorka 25%. Kröfur stefnanda á grundvelli matsinsnema samtals 10.437.946 krónum vegna sjúkrakostnaðar, tímabundins tekjutaps,þjáninga, varanlegs miska og varanlegrar örorku. Dómkröfur sínar á hendurstefndu skýrir stefnandi þannig að samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laga nr. 111/2000 umsjúklingatryggingu, sé hámark bótafjárhæðar fyrir einstakt tilvik samkvæmtlögunum 5.000.000 króna, en sú fjárhæð breytist miðað við 1. janúar ár hvert ísamræmi við vísitölu neysluverðs. Uppreiknuð hámarksfjárhæð sé 9.962.945 krónurm.v. 1. janúar 2013 og sé stefnda, Sjúkratryggingum Íslands, stefnt tilgreiðslu þeirrar bótafjárhæðar. Verði stefndi, Sjúkratryggingar Íslands, dæmdurtil greiðslu þeirrar fjárhæðar standi eftir 475.001 kr., sem þá sé krafist úrhendi íslenska ríkisins. Verði stefndi, Sjúkratryggingar Íslands, dæmdur til aðgreiða stefnanda lægri fjárhæð en þá sem krafist er, hækki bótakrafan á hendurstefnda, íslenska ríkinu. Af þeim sökum sé óumflýjanlegt að krefjast þess aðíslenska ríkið verði dæmt til að greiða stefnanda 10.437.946 krónur ef svoólíklega vill til að stefndi, Sjúkratryggingar Íslands, verði sýknaður afkröfum stefnanda. Vaxtakröfu sína byggir stefnandi á 16.gr. skaðabótalaga nr. 50/1003 og 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu og vaxta er krafist frá 13. október 2007 eða fjórum árum fyrirbirtingu stefnu. Dráttarvaxta er krafist frá 15. apríl 2013, frá birtinguframhaldsstefnu til greiðsludags. Við aðalmeðferð var lýst yfir af hálfustefnanda að kröfugerð væri óbreytt þrátt fyrir mismun í matsgerðum varðanditímabundna óvinnufærni.Málsástæðurog lagarök stefnda Sjúkratrygginga Íslands Stefndi Sjúkratryggingar Íslands byggjaí fyrsta lagi á því að hafi stefnandi einhvern tímann átt kröfu á hendurstefnda, sé hún fyrnd. Í öðru lagi er byggt á sjónarmiðum um tómlæti stefnanda.Þessar málsástæður eru jafnframt hafðar uppi gagnvart þeim dómkröfum er komafram í framhaldsstefnunni. Varðandi mat á upphafi fyrningarfrests, skv. 1. mgr.19. gr. laga nr. 111/2000 þá byggir stefndi á því að ekki eigi að miða við stöðugleikapunkt,enda hafi stefnandi getað gert sér grein fyrir tjóni sínu miklu fyrr. Í þriðja lagi byggir stefndi sýknukröfusína á því að lög um sjúklingatryggingu nr. 111/2000 taki ekki til tjóns semstefnandi varð fyrir á Ítalíu og í fjórða lagi að skilyrði 2. gr. laganna séuekki uppfyllt. Lög um sjúklingatryggingu nr. 111/2000 taki einungis til tjónshér á landi, skv. 1. mgr. 1. gr. þeirra. Vísun stefnanda til 2. mgr. 1. gr.laga nr. 111/2000 og 23. gr. laga um sjúkratryggingar nr. 112/2008 eigi ekkivið í þessu máli, enda einungis um þau tilvik að ræða þegar sjúklingar erusérstaklega sendir utan í læknismeðferð. Af þessum sökum skipti öllu að greint séá milli þess tjóns sem stafaði af rangri sjúkdómsmeðferð á Sardiníu annarsvegar og þess tjóns sem meint mistök á Landspítala – háskólasjúkrahúsi (LSH)orsökuðu hins vegar. Í undirmatsgerð sé í engu reynt að greina þarna á milliþrátt fyrir að í matsbeiðni hafi komið fram ósk um það og því ekki hægt að sjáaf henni hversu stór hluti af því tjóni sem þar er talið að stafi afófullnægjandi meðferð sé vegna tjónsatvika sem kynnu að eiga undir 2. gr. laganr. 111/2000. Þá hafi stefnandi ekki lagt fram nein gögn sem sýna fram á aðverulegar líkur séu á komast hefði mátt hjá tjóni ef rannsókn eða meðferð á LSH hefði verið hagað eins vel og unntvar og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði, sbr. 1. tl. 2. gr.laga nr. 111/2000. Þá leiði matsgerðin ekki í ljós að komast hefði mátt hjátjóni með því að beita annarri meðferðaraðferð eða tækni sem völ var á á LSH,og hefði frá læknisfræðilegu sjónarmiði gert sama gagn við meðferð sjúklings,sbr. 3. tl. 2. gr. laga nr. 111/2000. Í niðurstöðum matsgerða komi framfullyrðingar um að meðferð á Landspítala – Háskólasjúkrahúsi hafi veriðábótavant en þar er talið að hefja hafi átt aspirínmeðferð strax eftir komu ásjúkrahúsið, að verulegar líkur séu á því að það hefði dregið úr hættu áfrekari blóðtappamyndunum í heila og að ástand stefnanda samkvæmt niðurstöðumúr blóðrannsókn hefði hugsanlega verið afleiðingar af Lasix-meðferð sem hafinvar á sjúkrahúsi á Sardiníu og haldið áfram á taugalækningadeild en slíkmeðferð hafi verið í ósamræmi við nútímalæknisfræði. Af matsgerðinni og öðrum gögnum ímálinu, s.s. dskj. 22, 23 og 25, sé ljóst að aspirínmeðferð eftir slag er langmikilvægust á fyrstu 48 klukkustundunum en hefur minni þýðingu, ef nokkra, efhún er hafin nokkrum dögum seinna. Þekkt sé að meðferð með aspiríni strax eftirslag er ráðlögð við blóðtöppum í heila. Rannsóknir hafi einnig sýnt að það aðhætta meðferð með aspiríni hjá sjúklingum með aukna áhættu á blóðtöppum í heilaleiðir til hættu á nýjum blóðtappa þegar nokkuð er liðið frá því að gjöflyfsins er hætt. Ekki sé fyllilega ljóst hvort stefnanda var gefið aspirín ásjúkrahúsinu á Sardiníu og hvort hann hafði þar af leiðandi verið að taka þaðvið komu á Landspítala – Háskólasjúkrahús. Þetta ráði þó engum úrslitum hvaðvarðar orskök áfallsins er hann varð fyrir á Landspítala – Háskólasjúkrahúsi.Hafi stefnandi ekki verið að taka lyfið við komuna þangað er ljóst að það hefðiekki verið farið að hafa tilskilin áhrif þann 5. september þótt það hefði veriðgefið frá því stefnandi kom á sjúkrahúsið. Þá var einnig löngu liðið það 48stunda tímamark frá fyrra áfallinu sem miðað er við þegar metið er hvortaspirínmeðferð hafi þýðingu, samanber umfjöllun að ofan. Hafi stefnandi veriðað taka lyfið og lyfjagjöf verið hætt hefði lyfið þrátt fyrir það enn veriðvirkt á þeim tíma er áfallið varð. Því er ljóst að þó að meðferð með aspirínihefði verið hafin við komuna á LSH hefði það líklega ekki breytt nokkru um tjónstefnanda. Stefndi byggir á því að stefnanda beriað sýna fram á að meiri líkur en minni séu á því að sú meðferð sem hann hlaut áLandspítala – háskólasjúkrahúsi hafi orsakað tjón hans. Það hafi honum ekkitekist og því beri að sýkna stefnda, Sjúkratryggingar Íslands, af öllum kröfumstefnanda. Stefndi mótmælir fjárhæð kröfustefnanda og byggir á því að verði talið að meðferð stefnanda á LSH hafi átt þáttí tjóni hans, sé ljóst að sá þáttur sé minni háttar miðað við þau mistök semkunna að hafa verið gerð á sjúkrahúsinu á Sardiníu. Er varðar einstaka liðifjárkröfu stefnanda vill stefndi taka eftirfarandi fram: Krafa um kostnað vegna sjúkraþjálfunarer lítt rökstudd. Ekki er rökstutt hvers vegna meðferðartímabil er talið 15skipti. Bætur vegna sjúkrakostnaðar eru reiknaðar miðað við að stefnandi náimeðaltalsaldri íslenskra karlmanna, sem er 79,5 ár samkvæmt framhaldsstefnu.Stefndi mótmælir þessu og bendir á að fráleitt sé að álykta að stefnandi, semhafi bæði fengið heilablóðfall, er með háþrýsting og þjáist afParkinsonsjúkdómi, nái meðaltalsaldri. Krafa um þjáningabætur sé of há þarsem fjárhæð bóta fyrir hvern dag í rúmlegu sé einungis 3.140 kr. miðað viðjanúar 2013. Krafa vegna tímabundins atvinnutjónser of há og ekki studd viðhlítandi gögnum. Engar upplýsingar um tekjur ársins2003 liggi fyrir þrátt fyrir að gera megi ráð fyrir að stefnandi hafi stundaðstarf sitt það ár fram til þess að hann veiktist í ágúst. Viðmiðunarfjárhæð semnotuð er, þ.e. samanlögð fjárhæð reiknaðs endurgjalds og hreinna tekna afatvinnurekstri, sé of há þar sem hreinar tekjur af atvinnurekstri gefi ekki réttamynd af þeirri fjárhæð sem stefnandi bar úr býtum vegna rekstrarins fyrirviðkomandi ár. Upplýsingar úr skattframtölum séu ófullkomnar. Krafa vegna varanlegrar örorku ereinnig of há og ekki studd viðhlítandi gögnum. Gildir hið sama um viðmiðunarfjárhæðog tiltekið er að framan um kröfu vegna tímabundið atvinnutjón. Ekkert liggifyrir um hvort stefnandi greiddi í lífeyrissjóð og sé því viðmiðunarfjárhæðmótmælt að því leyti einnig. Í 2. mgr. 5. gr. laga nr. 111/2000 sékveðið á um að hámarksfjárhæð fyrir einstakt tjónsatvik skuli vera 5.000.000kr. Sú fjárhæð breytist miðað við 1. janúar ár hvert í samræmi við vísitöluneysluverðs. Lögin hafi tekið gildi 1. janúar 2001, sbr. 22. gr. þeirra.Hámarksfjárhæðin hafi því verið 5.550.889 kr. í september 2003 þegar stefnandivar lagður inn á Landspítala – Háskólasjúkrahús. Stefnandi miði hins vegar viðvísitölu hinn 1. janúar 2013 og krefjist bóta úr hendi stefnda, SjúkratryggingaÍslands að fjárhæð 9.962.945 kr. Stefndi telur að miða beri við tjónsdag viðákvörðun hámarksfjárhæðarinnar. Stefndi lítur svo á að með því að tiltakahámark bóta vegna tjónsatviks miðað við vísitölu sem breytist árlega sé því íraun slegið föstu að miða eigi bótafjárhæð við þann dag sem tjón verður(tímamark tjónsatviks) en ekki síðari tíma, svo sem þegar tjón er gert upp. Þátúlkun leiði m.a. af eðli máls. Það væri t.d. í hæsta máta óeðlilegt eftjónþoli sem slasaðist á tilteknu ári öðlaðist betri rétt með því að bíða framyfir áramót með að setja fram kröfur sínar. Þar með væri það að einhverju leytiá færi tjónþola að ákvarða hver réttur hans væri úr tryggingunni, með því aðhafa kröfur sínar uppi á einum tíma fremur en öðrum. Stefndi bendir á að íþessu máli hafi liðið nærri fjögur ár frá því heilsufar stefnanda var orðiðstöðugt í ágúst 2004 þar til sótt var um greiðslu bóta úr sjúklingatryggingu íjúlí 2008. Ekki hafi verið óskað dómkvaðningar matsmanna fyrr en í apríl 2013. Þá telur stefndi að taka verði mið afþví að skaðabótakröfur falla í gjalddaga þegar tjónsatburður verður ogkröfurnar beri almennt vexti frá því að tjón varð, sbr. 1. mgr. 16. gr.skaðabótalaga. Útreikningur bóta miðist því almennt við þann dag og óeðlilegtværi ef lögbundið hámark bóta miðaðist við annan dag. Með því væru þær stærðirsem lögbundið er að bornar skuli saman, orðnar ósambærilegar. Stefndi vísar til þess að greiðslavaxta tryggi ávöxtun bótafjárhæðar frá þeim tíma þegar tjónsatvik verður og hiðlögbundna hámark skv. 2. mgr. 5. gr. laga nr. 111/2000 taki ekki til vaxta afkröfunum. Þannig sé gert ráð fyrir ávöxtun bótanna og með því ættu þær allajafna að halda verðgildi sínu. Með því fyrirkomulagi sem löggjafinn hefurákvarðað sé gætt jafnræðis milli þeirra sem lenda í sjúklingatryggingaratburðiá sama árinu, þannig að þeim er tryggt að hámarksfjárhæðsjúklingatryggingarinnar sé hin sama. Stefndi telur að með tilgreiningu álágmarki og hámarki bótafjárhæðar í 5. gr. laga um sjúklingatryggingu nr.111/2000 hafi bótafjárhæðin verið afmörkuð sem summutrygging þótt ákvæðið geriráð fyrir skaðatryggingu sem rúmist innan hámarks og lágmarks. Allt frá því aðlög nr. 111/2000 tóku gildi hafi Tryggingastofnun ríkisins og síðarSjúkratryggingar Íslands miðað við að ákvörðun hámarksfjárhæðar skv. 2. mgr. 5.gr. laga nr. 111/2000 miðist við tjónsár, þ.e. það ár þegarsjúklingatryggingaratburður verður. Sú framkvæmd sé einnig í samræmi viðframkvæmd allra vátryggingafélaga sem veita sams konar sjúklingatryggingu fyrirþá sem falla utan gildissviðs Sjúkratrygginga Íslands. Með því fyrirkomulagisem stefndi, Sjúkratryggingar Íslands, viðhefur, og leiðir af lögum og eðlimáls, sé gætt jafnræðis milli þeirra sem eiga bótarétt hjá vátryggingafélagi ogþeirra sem eiga slíkan rétt hjá Sjúkratryggingum Íslands. Stefndi telur að ekki sé ljóst hversvegna stefnandi byggi á því að hámarksfjárhæð skuli vera sú fjárhæð er gilti íjanúar 2013 og þetta sé hvergi rökstutt af stefnanda. Stefndi tekur sérstaklegafram, þrátt fyrir að stefnandi hafi ekki sérstaklega vísað til 15. gr.skaðabótalaga nr. 50/1993, að það ákvæði eigi við um það álitaefni sem hér eruppi. Í 1. mgr. 15. gr. sé kveðið á um að tilteknar fjárhæðir bóta skulibreytast mánaðarlega í hlutfalli við breytingar sem verði á lánskjaravísitölufrá gildistöku laganna. Þær bætur sem um ræðir séu nánar tiltekið þjáningabætur(sbr. 3. gr. laganna), bætur fyrir varanlegan miska (sbr. 4. gr.),lágmarksfjárhæð árslauna (sbr. 3. mgr. 7. gr.) og lágmarksfjárhæð bóta fyrirmissi framfæranda (sbr. 13. gr.) Augljóslega verður að líta svo á að þauefnisatriði sem ákvæðið tekur til séu þar tæmandi taldin. Í 2. mgr. 15. gr. ermælt fyrir um að bætur skv. 1. mgr. ákvæðisins skuli ákvarða á grundvellifjárhæða sem gilda þegar bótafjárhæð er ákveðin. Ef ákvæði 15. gr. hefðu ekkiverið lögfest yrði að líta svo á að bótafjárhæðirnar skyldu ákvarðaðar miðaðvið tímamark tjónsatburðar. Ekki er að finna sambærilegt ákvæði í lögum um viðhvaða tímamark skuli miða ákvörðun hámarksfjárhæðar skv. 2. mgr. 5. gr. laganr. 111/2000. Tilvísun 1. mgr. 5. gr. laganna til skaðabótalaga breytir enguþar um enda er ekki kveðið á um hámarksfjárhæðir bóta í skaðabótalögum eins oggert er í lögum um sjúklingatryggingu. Verði því að líta svo á að ákvæði 15.gr. skaðabótalaga eigi ekki við og því sé rétt að miða útreikninghámarksfjárhæðarinnar við þann dag þegar tjónið varð. Stefndi byggir jafnframt á því aðjafnvel þótt 15. gr. skaðabótalaga ætti við sé síður en svo hægt að slá þvíföstu að breyta skuli fjárhæðum til samræmis við vísitölu á þeim tíma þegartjónið er gert upp fremur en þeim tíma þegar tjón verður. Það helgast m.a. afþví að dagurinn „þegar bótafjárhæð er ákveðin“, sbr. orðalag 2.mgr. 15. gr., er breytilegur eftir því hvaða tegund bóta um er að ræða. Auk þess skiptir samspil 15. gr. skaðabótalagavið önnur lagaákvæði einnig verulegu máli. Til marks um það eru t.d. dómurHæstaréttar frá 4. mars 2004 í máli nr. 363/2003 og dómur HéraðsdómsReykjavíkur frá 7. júlí 2009 í máli nr. 28/2009 þar sem stuðst var við fordæmiðúr nefndum dómi Hæstaréttar. Í þessum dómum var niðurstaðan sú að þrátt fyrirákvæði 2. mgr. 15. gr. skaðabótalaga væri tímamarkið til ákvörðunarlágmarkslauna, skv. 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, dagurinn þegar heilsufartjónþola væri orðið stöðugt eftir slys en ekki uppgjörsdagur. Niðurstaðan íumræddum dómum hafi verið þessi þrátt fyrir að 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga sé,sem fyrr segir, eitt þeirra ákvæða sem vísað er til í 2. mgr. 15. gr. laganna.Það sé því síður en svo einhlítt að ákvæði 2. mgr. 15. gr. sé túlkað á þann vegsem stefnandi byggir á, jafnvel í þeim tilvikum þegar um er að ræða samspil viðönnur ákvæði sem þar er beinlínis vísað til. Stefndi bendir á að sú leið semstefnandi byggi á að notast eigi við þegar hámarksfjárhæð bóta er ákvörðuðmyndi leiða af sér óeðlilegt réttarástand. Með þeim hætti gætu þeir sem fengiðhefðu hámark bóta úr sjúklingatryggingu alltaf krafist viðbótar á bótafjárhæðár hvert, svo fremi að vísitala neysluverðs hefði hækkað frá fyrra ári. Í þvísambandi er einnig rétt að benda á að með 7. gr. laga nr. 111/2000 er lögbundiðað skaðabótakrafa verður ekki gerð á hendur neinum sem bótaskyldur er samkvæmtreglum skaðabótaréttar nema tjón hafi ekki fengist að fullu bætt skv. 5. gr. ogþá einungis um það sem upp á vantar. Af því leiði að tjónþola beri fyrst aðtæma rétt sinn til bóta úr sjúklingatryggingunni. Ef túlkun stefnanda á 2. mgr.5. gr. er rétt sé vandséð að tjónþoli gæti nokkru sinni tæmt þann rétt, þar semhann ætti að jafnaði rétt á frekari bótum þaðan ár hvert. Tjónþoli gæti þáaldrei haft uppi skaðabótakröfu á hendur hinum bótaskylda, þar sem ekki væriunnt að uppfylla skilyrði 7. gr. laga nr. 111/2000. Stefndi, Sjúkratryggingar Íslands,telur að sú dagsetning sem stefnandi miðar ákvörðun hámarksfjárhæðar við, skv.2. mgr. 5. gr. laga nr. 111/2000, sé án lagastoðar og illframkvæmanlegt að takatillit hennar auk þess sem hún gangi gegn jafnræðisreglum og jafnvel einnigrétti einstaklinga til að bera mál sín undir dómstóla, þar sem tæming réttar úrsjúklingatryggingunni er forsenda þess að geta sótt skaðabótakröfuna á hendurhinum bótaskylda. Verði stefndi dæmdur til að greiða stefnanda bætur yrðihámark þeirrar fjárhæðar sem greiða ætti 5.550.889 kr. Um lagarök vísar stefndi tilskaðabótalaga nr. 50/1993, laga um sjúklingatryggingu, nr. 111/2000, laga umsjúkratryggingar, nr. 112/2008, og almennra reglna skaðabótaréttar ogkröfuréttar. Krafan um málskostnað styðst við 1.mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991.Málsástæðurog lagarök stefnda íslenska ríkisins Stefndi íslenska ríkið mótmælir því aðskilyrði séu til að viðurkenna skaðabótaskyldu stefnda samkvæmt reglunni umvinnuveitendaábyrgð, almennu skaðabótareglunni, reglum um sérfræðiábyrgð eða áöðrum reglum. Því er mótmælt að læknar og annað starfsfólk Landspítala, þ.m.t.taugalækningadeildar, hafi sýnt af sér gáleysi sem hafi leitt til þess aðstefnandi fékk annað og verra áfall sem hafi haft mjög alvarleg einkenni í förmeð sér, eins og segir í stefnu. Framangreint sé ósannað með öllu. Stefndi vísar til bréfa frá læknunum Gog eitt frá H, þar sem brugðist sé við þeirri skoðun stefnanda, sem fram hafðikomið í bréfi lögmanns hans, að sjúkraskýrsla hafi verið mjög illa unnin.Eitthvað sé fjallað um þetta í málavaxtalýsingu í stefnu en ekki byggt á þessusem málsástæðu og verður því að mati stefnda að líta fram hjá þessu atriði viðúrlausn málsins. Ef dómurinn er ekki sammála því sjónarmiði stefnda þá er á þvíbyggt að ekkert hafi verið athugavert við sjúkraskýrslu stefnanda hjá stefndaog fullyrðingum í málavaxtalýsingakafla stefnu mótmælt sem röngum. Í þessusambandi er á það bent að G svarar þessu í bréfi sínu 14.6.2010 og er ósammálaþví að sjúkraskýrsla sé mjög illa unnin Í bréfi H 1.7.2010 komi fram aðlæknabréf hafi ekki fylgt stefnanda frá sjúkrahúsinu á Sardiníu en í læknabréfifrá Senator Aviation Charter, project ambulance service, komi fram að sneiðmyndstaðfesti blóðþurrðaráfall í heila en að ekki hafi verið hægt að láta myndirfylgja stefnanda. Í bréfinu komi fram að deildarlæknirinn á taugadeildLandspítala sem tók á móti stefnanda 31. ágúst 2003 hafi handskrifað góða, vellæsilega innlagnarnótu þar sem lýst sé m.a. hægri helftarlömun sbr. bls. 1. Ábls. 2 í þessu bréfi kemur fram að framangreind innlagnarnóta sé vel skrifuð ogfari ekki á milli mála að stefnandi var við komu með hægri helftarlömun. Þá erá því byggt af hálfu stefnda að það að þessi nóta sé handskrifuð hafi engubreytt um þá grunnmeðferð sem stefnandi fékk. Ekkert orsakasamband sé á milliþessa atriðis og þeirra atriða sem stefnandi byggir kröfu sína á. Stefnandi byggi á því að hann hafi ekkiverið meðhöndlaður með acetýlsalicýlsýru en slík meðferð tíðkist í sambærilegumtilvikum og tilviki stefnanda. Meðferðin dragi úr líkum á enduráföllum og sé þessvegna alltaf beitt í tilvikum eins og tilviki stefnanda. Stefndi bendir á íþessu sambandi að stefnandi lagðist inn á taugadeild 31.8.2003, 10 dögum eftirað hann fékk blóðþurrðarslag á ferðalagi á Sardiníu, með dofa og máttleysi íhægri hlið. Stefnandi hafði fengið kippi í hægri hlið án þess að missameðvitund og hafi því verið settur á Fenemal. Heilsufarssaga stefnanda hafiverið markverð fyrir háþrýsting og kæfisvefn. Vegna hugsanlegrar smithættuþótti rétt að bíða með myndatöku þar til ljóst var að stefnandi bæri ekkiMÓSA-sýkla. Þetta var gert samkvæmt reglum sjúkrahússins um sjúklinga sem komafrá öðrum stofnunum. Stefndi vísar til þess að almennt sémælt með því að sjúklingar sem fá blóðþurrðaráfall í heila séu settir á aspiríneins snemma og hægt er og innan 48 klukkutíma. NICE og fleiri mæla með því aðaspirínmeðferðin standi að lágmarki tvær vikur og flestir mæla með langtímaaspirínmeðferð sé þess kostur. Minna sé vitað um hvað heppilegast sé efviðkomandi er ekki settur á meðferð innan 48 klukkutíma og engar skýrar reglurséu fyrirliggjandi um hvaða meðferð sé heppilegust ef aspirínmeðferð er ekkihafin innan viku vegna blóðþurrðaráfalls í heila. Í stefnu sé byggt byggt á því að þann5.9.2003 hafi stefnandi fengið annað áfall og á því sé byggt af hálfu stefnandaað ljóst sé að hann hafi ekki fengið viðunandi meðferð því að rannsóknir hafitafist vegna mistaka við sýnatöku vegna hugsanlegs MÓSA-smits. Deildarlæknirinn á taugalækningadeildLandspítala sem tók á móti stefnanda 31.8.2003, hafi handskrifað góða, vellæsilega innlagnarnótu þar sem lýst er m.a. hægri helftarlömun. Gerðar hafiverið nauðsynlegar áætlanir um framhaldsmeðferð, m.a. var stefnandi hafður íeinangrun vegna hættu á að sjúklingar sem hafa verið meðhöndlaðir ásjúkrastofnun erlendis beri með sér fjölónæma sýklastofna. Tekin hafi veriðstrok í ræktanir frá stefnanda en ræktun reyndist ófullnægjandi og þurfti aðendurtaka hana. Af þeim sökum hafi einangrun orðið lengri en ella og tafið um líklega tvo daga að gerð var nýsneiðmyndarannsókn af heila stefnanda á Landspítala. Sneiðmyndin hafi veriðtekin að morgni 5.9.2003 og leiddi enga blæðingu í ljós, en „tvö, nokkuðafmörkuð lágþéttnisvæði sjást í vinstri hemispheru, annað mælist ríflega 2 cmog er hátt frontalt. Hitt staðsett hátt parietalt og mælist rúmlega 2 cm aðstærð. Líta út fyrir að vera a.m.k. nokkurra daga gamlir infarctar en sá semliggur frontalt virðist vera aðeins nýrri“. Stefnandi hafi fengið aukinhelftareinkenni skömmu síðar og ný sneiðmynd sem tekin var tæpum þremur tímumeftir fyrri sneiðmyndina leiddi í ljós óbreytta niðurstöðu frá því fyrr ummorguninn. Meðferðin sem stefnandi hlaut eftir að hann lagðist inn átaugalækningadeild Landspítala 31. ágúst 2003, var að mati stefnda, að ölluleyti rétt. Sérfræðingurinn á bakvakt taugalækningadeildar hafi ekki gertathugasemdir við eða breytt þeirri meðferð sem deildarlæknirinn lagði fyrir um.Engar skýrar reglur séu til um hvað sé best ef aspirínmeðferð vegnaheilablóðþurrðar er ekki hafin innan 48 klukkutíma og alls ekki ef liðin ermeira en ein vika frá því að einkenni hófust. Ræktanir geti verið ófullkomnar.Í tilviki stefnanda reyndist MÓSA-ræktun ófullkomin og var endurtekin. Stefndi mótmælir því sem röngu ogósönnuðu að mistök hafi verið gerð á einhverju stigi meðferðar stefnanda hjáLandspítala. Stefndi vísar til þess að árið 2003hafi ekki verið til skriflegar heildarleiðbeiningar á Landspítala um meðferðsjúklinga sem fengu blóðþurrðarslag í heila, heldur hafi verið stuðst við bestuvitneskju á hverjum tíma. Leiðbeiningar NICE og SIGN um greiningu og meðferðsjúklinga með blóðþurrðarslag í heila séu frá árinu 2008 og 2010. Fram komi í bréfi h aðútskriftargreining-kóðun sérfræðingsins hefði mátt vera nákvæmari. Hún hafiverið slag, ekki tilgreind sem blæðing eða fleygdrep skv. alþjóðlegritölfræðilegri flokkun sjúkdóma og skyldra heilbrigðisvandamála, ICD 10, I 64.Greiningin-kóðunin hafi verið ónákvæm en ekki röng. Greiningin hafi engu breyttum heildarútkomuna. Stefndi byggir á því að Landspítalihafi greint og meðhöndlað hægri helftarlömun stefnanda á eðlilegan og réttanhátt þegar hann lagðist inn. Ekki hafi verið sjálfsagt að setja innaspirínmeðferð meira en viku eftir að einkenni stefnanda byrjuðu. Bent er á aðí bréfi G frá 6.1.2009 komi m.a. fram að stefnandi fór í ítarlegar rannsóknir(hálsæðaómun, hartaómun og hjartasírita (Holter rannsókn)) sem voru neikvæðar.Blóðþurrðarslag A hafi verið af óþekktum toga. Greiningin hafi því ekki veriðröng. Stefnandi telji í stefnu að þær ströngureglur sem gildi um sérfræðiábyrgð leiði til þess að stefndi beri ábyrgð áafleiðingum síðara áfalls stefnanda og byggir á því að ljóst sé að meðferðstefnanda hafi verið áfátt. Hann hafi fengið aukin einkenni helftarlömunar semhefði mátt koma í veg fyrir með fullnægjandi meðferð, svo sem kröftugriblóðþynnandi meðferð. Stefndi mótmælir þessum málsástæðum sem röngum ogósönnuðum. Verði fallist á kröfu stefnandagagnvart íslenska ríkinu þá verði stefndi aðeins gerður ábyrgur fyrirlæknismeðferð hér á landi og þá þurfi að greina á milli tímabila í sjúkdómistefnanda. Stefndi verði ekki gerður ábyrgur fyrir sjúkdómi stefnanda eða þvísem gerðist á Ítalíu, þ.m.t. læknismeðferð þar. Stefnandi segi að óumdeilt sé að hannhafi ekki verið meðhöndlaður með acetýlsalicýlsýru. Að mati stefnda sé þettaekki rétt og vísar stefndi í því sambandi til lyfjablaða sem fylgja gögnummálsins. Þá komi eftirfarandi fram í stefnu ábls. 2: „Upplýsingar um ástand A frá Ítalíu voru takmarkaðar og ekki var ljósthvort um hægfara heilablæðingu eða blóðtappa væri að ræða ...“ Í bréfi sínu 6.1.2009, á bls. 3, segir G umsömu sjónarmið sem áður höfðu verið sett fram: „Einnig gætir smá ónákvæmni hjálögmanni. Hún talar um hægfara heilablæðingu. Undirritaður hefur fengist viðheilæðasjúkdóma í yfir 10 ár og hefur enn ekki kynnst hægfara heilablæðingum.Heilablæðingar koma skjótt fram. Þær geta stækkað fyrsta á fyrsta sólarhring enfáttítt að það blæði aftur.“ Stefnandi byggi á því að hann eigirétt á bótum úr sjúklingatryggingu vegna slælegrar meðferðar á sjúkrahúsinu áSardiníu. Þessu og fullyrðingum stefnanda sé mótmælt. Stefnandi byggi á því aðstefndi beri sönnunarbyrðina fyrir því að hin meinta ófullnægjandi meðferð hafileitt til aukinnar helftarlömunar stefnanda þann 5. september 2003. Stefndimótmælir þessu. Stefndi telur að ekki sé fullnægtskilyrðum skaðabótaréttar fyrir viðurkenningarkröfu um bótaskyldu. Ekki séorsakasambandi milli athafna og eftir atvikum meintu athafnaleysi starfsmannasjúkrahúss og meints tjóns stefnanda og ekki heldur að meint tjón stefnanda sésennileg afleiðing af athöfnum, atvikum eða meintu athafnaleysi starfsmannanna.Þá sé heldur ekki fullnægt skilyrðum sakarreglunnar eða annarra bótareglna umsök og ólögmæti o.fl. Varðandi þá fullyrðingu um að beita hefði átt blóðþynnandi meðferð tilað koma í veg fyrir frekari áföll vísar stefnandi til bréfs G í bréfi dags.14.6.2010. Því megi ljóst vera að þessi ávinningur sé óverulegur. Stefndi byggir á því að engin sönnun liggi fyrir um að tjón stefnanda séað rekja til læknismeðferðar sem hann fékk á Landspítala. Stefnandi hafi ekkisýnt fram á að koma hefði mátt í veg fyrir slagið sem hann fékk hér á landi. Verðiað einhverju leyti fallist á dómkröfur stefnanda þá verði gerð krafa um það viðuppgjör að frá bótakröfu stefnanda dragist allar greiðslur sem stefnandi hefurfengið eða kann að fá frá þriðja aðila vegna ástands síns þ.m.t. frá meðstefndaSjúkratryggingum Íslands og sé þá einnig áskilinn réttur til að hafa uppifrekari andmæli við kröfugerð stefnanda. Stefndi sé ósammála mati landlæknis ásjúkraskrám, sbr. álitsgerð hans, dags. 1.3.2004. Stefndi sé ósammála því semlandlæknir segir undir liðnum álit á greiningu og meðferð um sjúkraskrá.Landlæknir bendi einnig á að ekki sé heimilt að víkja frá reglum um ræktanirfrá sjúklingum sem koma erlendis frá nema í aðstæðum sem ekki eigi við umstefnanda. Landlæknir telji að sjúkraþjálfun virðist hafa verið við hæfi. Framkomi hjá landlækni undir liðnum samantekt að ekki hafi verið vitað með vissu umeðli heilablóðfallsins. Stefndi er ósammála þessu. Stefndi telur ósannað aðmistök hafi verið gerð við sýnatöku en verði talið að svo hafi verið sé á þvíbyggt að það hafi engu breytt í málinu. Í þessum kafla hjá landlækni segir:„Vegna þess tíma sem liðið hafði frá áfallinu var ekki upp á sérhæfða meðferð að bjóða, en þessaraðstæður munu hafa leitt til þess að fyrirbyggjandi meðferð dróst og sjúklingurfékk aukin einkenni um heilablóðfall, sem þó verður að teljast ólíklegt að hægthefði verið að komast hjá.“ Stefndi er ósammála landlækni að ekkihafi veri nægileg festa í meðferðinni. Þá kemur þar fram að átelja verði dráttá árvekni og að einangrun skyldi dragast vegna rangrar sýnatöku. Stefndi séósammála þessu.Stefndi mótmælir öllum rökum og málsástæðum stefnanda sem röngum ogósönnuðum. Varakröfu styður stefndi öllum sömu rökum og byggir m.a. á því aðþað sé eigin sök stefnanda að hafa ekki haldið kröfu sinni réttilega framgagnvart Sjúkratryggingum Íslands. Stefnandi ber sjálfur ábyrgð á þessu ogfráleitt sé að stefnandi geti þá krafið íslenska ríkið um kröfuna í heild. Í greinargerð vegna framhaldsstefnuvísaði stefndi til krafna, málsástæðna, sjónarmiða og lagaraka í fyrrigreinargerð sinni. Stefndi mótmælti matsgerð að öllu leyti og áskildi sér rétttil að leggja fram yfirmatsgerð síðar, sem hann og gerði. Stefndi krafðist þessað litið yrði fram hjá undirmatsgerð þar sem hún væri haldin verulegum göllum.Í matsgerð hafi matsmenn farið langt út fyrir þær spurningar sem fyrir þá vorulagðar. Gagnrýni þeirra á störf starfsmanna Landspítala sé mótmælt. Þá séstórfelldur galli á matsgerð þar sem að í matinu virðist ekki vera litið tilþeirrar staðreyndar að veikindi stefnanda hófust á Ítalíu og matsmenn geri ekkigreinarmun á dvöl stefnanda og upphafi veikinda á Ítalíu og dvöl stefnanda áLandspítala. Stefndi vísar til greinargerðar sinnarvarðandi sýknukröfu. Stefndi mótmælir því að skilyrði séu til að dæma bæturfyrir: greiðslu sjúkrakostnaður skv. 1. mgr. 1. gr. skaðabótalaga, tímabundiðtekjutap skv. 2. gr. skaðabótalaga, þjáningabætur skv. 3. gr. skaðabótalaga,varanlegan miska skv. 4. gr. skaðabótalaga, varanlega örorku skv. 5.-7. gr.skaðabótalaga eða aðrar kröfur. Kröfum stefnanda er mótmælt að öllu leyti. Þá byggir stefnandi á því að krafa áíslenska ríkið geti aðeins orðið til vara en fallist dómurinn á kröfugerðstefnanda gagnvart Sjúkratryggingum Íslands er líklegt að krafa stefnanda verðiað fullu greidd. Í þessu felist þó engin viðurkenning af hálfu íslenskaríkisins. Varðandi varakröfu um verulega lækkunvísar stefndi til þess að stefnandi hafi veikst erlendis og verið þar fyrstu 10dagana. Stefndi verði ekki gerður ábyrgur fyrir veikindum stefnanda ogveikindum hans og meðferð á Ítalíu. Sönnunarbyrðin hvíli á stefnanda. Verðifallist á kröfu stefnanda að einhverju leyti er gerð krafa um að frá þeirrikröfu dragist allar greiðslur sem hann kann að fá frá Sjúkratryggingum Íslandsm.a. á grundvelli stefnukrafna á hendur stofnuninni. Verði fallist á að krafa stefnanda áSjúkratryggingar Íslands sé fyrnd og verði fallist á bótaskyldu íslenskaríkisins að einhverju leyti þá gerir stefnandi kröfu um að aðeins verði fallistá bótaábyrgð sem er umfram þá fjárhæð sem stefnandi hefði fengið úrSjúkratryggingum Íslands, ef krafa hans nær þeirri fjárhæð að mati dómsins,hefði krafan ekki fyrnst, þar með talið þá vexti sem hann hefði átt rétt á. Í þvítilviki sé gerð krafa um að málskostnaður verði felldur niður. Stefndi telur aðvirða verði stefnanda til eigin sakar ef krafa sem hann hefði átt rétt á úrSjúkratryggingum Íslands hefur eyðilagst í höndum hans og eigi krafa hans aðsæta þeim frádrætti. Stefndi byggir á því að ekki séuskilyrði til að taka til greina fyrsta kröfulið stefnanda um sjúkrakostnað skv.1. mgr. 1. gr. laga nr. 50/1993. Engin gögn um útlagðan kostnað liggi fyrir ímálinu, en stefnandi virðist byggja á einhliða útreikningum um fjölda skipta ísjúkraþjálfunarmeðferð og virðist krafan öll byggjast á áætluðum kostnaði tilframtíðar. Spám um lífslíkur sé mótmælt og öllum forsendum og útreikningumstefnanda, þ.m.t. varðandi verð. Fallist dómurinn að einhverju leyti á þessakröfu er þess krafist að hún verði lækkuð verulega og aðeins byggð áraunverulegum útlögðum kostnaði. Stefndi byggir á því að ekki séuskilyrði til að taka til greina kröfu stefnanda um bætur fyrir tímabundiðtekjutap skv. 2. gr. laga nr. 50/1993 og byggir á því að viðmiðunarfjárhæðlauna sé of há. Eðlilegt sé að miða við tekjur þriggja ára á undan atviki. Þámótmælir stefndi öllum forsendum og útreikningum samkvæmt þessum lið. Ósannaðsé að stefnandi hefði haft sambærilegar tekjur árin 2003 og 2004. Stefndi gerirfyrirvara vegna reiknaðs endurgjalds (að það geti endurspeglað réttar tekjur)og einnig við liðinn hreinar tekjur af rekstri. Þá sé viðmiðunartímabilóvinnufærni of langt. Þá krefst stefndi þess að frá skaðabótum dragist þeirliðir sem nefndir séu í 2. mgr. 2. gr. laga nr. 50/1993. Stefndi mótmælir kröfum um þjáningabæturskv. 3. gr. laga nr. 50/1993. Verði þær dæmdar séu þær of háar og krafist sélækkunar þeirra. Stefndi mótmælir forsendum og útreikningi þeirra. Um frádráttvísar stefndi til lokamálsliðar 1. mgr. 3. gr. laga nr. 50/1993 og til 2. mgr.3. gr. s.l. Stefndi mótmælir kröfum um varanleganmiska skv. 4. gr. laga nr. 50/1993 en ef dæma á bætur sé á því byggt aðmiskastig sé of hátt. Að auki mótmælir stefndi forsendum og útreikningum áþessum kröfulið. Miskafjárhæð sé ekki rétt reiknuð út í stefnu miðað við 2.mgr. 4. gr. laga nr. 50/1993 og krefst stefndi lækkunar í samræmi við ákvæðiðað teknu tilliti til aldurs stefnanda. Þá vísar stefndi til lækkunarákvæða 4.mgr. 4. gr. laga nr. 50/1993. Stefndi mótmælir kröfum um bætur fyrirvaranlega örorku samkvæmt 5.-7. gr. laga nr. 50/1993 en ef dæma á bætursamkvæmt ákvæðunum sé á því byggt að varanleg örorka sé of hátt metin og séhenni mótmælt. Stefndi mótmælir forsendum og útreikningi bóta og telur tekjurof hátt metnar í útreikningum stefnanda. Stefndi mótmælir því að forsendur séutil að bæta við 6% framlagi atvinnurekenda í lífeyrissjóð. Þá gerir stefndikröfu um að allar kröfur stefnanda sæti frádrætti samkvæmt 4. mgr. 5. gr. laganr. 50/1993 og gerður er fyrirvari vegna allra útreikninga stefnanda, m.a. umað aldursstuðull skv. 6. gr. sé réttur. Stefndi mótmælir vaxtakröfum ogdráttarvaxtakröfum. Viðurkenningarkrafa rjúfi ekki fyrningu og vextir frá fyrritíma en fjórum árum frá birtingu framhaldsstefnu séu fyrndir með vísan tilfyrningarlaga nr. 14/1905 og laga nr. 150/2007. Dráttarvaxtakröfu er mótmælt.Verði fallist á hana telur stefndi að reikna eigi dráttarvexti mánuði eftirþingfestingu stefnu í framhaldssök. Stefndi byggir á því að ekki séuskilyrði til að dæma stefndu óskipt til að greiða málskostnað og er þvímótmælt.IV.Niðurstaða Stefndu í máli þessu byggja báðir áþví að krafa stefnanda sé fyrnd og verði ekki fallist á þá kröfu þá byggjastefndu á því að hún hafi fallið niður fyrir tómlæti. Þá telja stefndu aðskilyrði 1. mgr. 1. gr. laga nr. 111/2000 um að tjónið verði rakið tilrannsóknar eða sjúkdómsmeðferðar hér á landi séu ekki uppfyllt varðandi þaðtjón sem stefnandi kunni að hafa orðið fyrir vegna rannsóknar og meðferðar áÍtalíu. Í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 111/2000segir m.a. að rétt til bóta samkvæmt lögunum eigi sjúklingar, sbr. 2. gr.laganna, sem verði fyrir líkamlegu eða geðrænu tjóni hér á landi í tengslum viðrannsókn eða sjúkdómsmeðferð á sjúkrahúsi, heilsugæslustöð eða annarriheilbrigðisstofnun. Í 2. gr. laganna er fjallað um tjónsatvik sem lögin takatil. Segir þar að bætur skuli greiða án tillits til þess hvort einhver beriskaðabótaábyrgð samkvæmt reglum skaðabótaréttarins, enda megi að öllum líkindumrekja tjónið til einhvers eftirtalinna atvika sem þar eru rakin í 4 töluliðum.Segir í 1. tl., sem ætla verður að byggt sé á af hálfu stefnanda, án þess aðþað komi skýrt fram í málatilbúnaði hans, að bætur skuli greiða ef ætla má aðkomast hefði mátt hjá tjóni ef rannsókn eða meðferð við þær aðstæður sem umræðir hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkinguog reynslu á viðkomandi sviði. Hinn 3. júlí 2008 lagði lögmaðurstefnanda fram umsókn um bætur úr sjúkratryggingu samkvæmt lögum 111/2000 vegnatjóns sem hann hefði orðið fyrir „vegna slælegra vinnubragða starfsfólkstaugalækningasdeildar“. Kröfu stefnanda var hafnað með bréfi, dags. 19. janúar2008 (röng dagsetning á bréfi, 19. janúar 2008), þar sem krafan væri fyrndsamkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga um sjúklingatryggingu nr. 11/2000. Málið varendurupptekið hjá stefnda og með bréfi, dags. 18. febrúar 2009, var stefnandatilkynnt sú niðurstaða að umsókninni væri synjað með vísan til framangreindraákvæða. Í 19. gr. laga nr. 111/2000 segir aðkröfur um bætur skv. lögum þessum fyrnist þegar fjögur ár eru liðin frá þvítjónþoli fékk eða mátti fá vitneskju um tjón sitt. Í álitsgerðlandlæknisembættisins, dags. 1. mars 2004, kemur fram að óánægja ættingja meðmeðferð sé skiljanleg þar sem þeir fái þá mynd að slapplega hafi verið staðiðað verki þó að ólíklegt sé að það hefði breytt framgangi mála að öðru leyti.Fallast verður því á þá málsástæðu stefnda, Sjúkratrygginga Íslands, að áþessum tíma hafi stefnanda verið ljóst að hann hefði orðið fyrir tjóni, sbr.19. gr. laga nr. 111/2000. Með þessu áliti landlæknis er ítrekað að stefnandamátti vera ljóst að hann hefði orðið fyrir tjóni sem honum og fjölskyldu hanseins og fram kemur í bréfi G taugalæknis, dags. 18. september 2003. Samkvæmt því sem rakið hefur verið berað sýkna stefnda Sjúkratryggingar Íslands af kröfum stefnanda. Stefnandi byggir kröfu sína áhendur stefnda íslenska ríkinu á reglunni um vinnuveitandaábyrgð. Starfsfólktaugalækningadeildar hafi sýnt af sér gáleysi sem leitt hafi til þess aðstefnandi fékk annað og verra áfall sem hafði mjög alvarleg einkenni í för meðsér. Þessu er mótmælt af hálfu stefnda.Fyrir lág að um blóðþurrðarslag var að ræða skv. upplýsingu í læknabréfisjúkraflutingarþjónustunnar sem flutti stefnanda frá Sardiníu á Landspítala.Það liggur ekki fyrir að stefnandi hafi verið settur á acetylsalisýlsýrumeðferðþar. Rök fyrir því að hefja slíka meðferð á Landspítala við komu á sjúkrahúsiðvoru þannig ekki afdráttarlaus. Hirðuleysi um að afla gagna frá Sardiníu hefðimögulega en ólíklega getað breytt framgangi og horfum tjónþolans. Þá er ekkiljóst að meðferð með þvagræsilyfi hafi breytt ferlinu, en hvorki, Landspítaliné matsmenn í undir- og yfirmati hafa aflað upplýsinga um hvers vegna súmeðferð var hafin. Því er ekki hægt að segja neitt um hvort sú meðferð hafiverið rétt eða röng.Í þessu máli er ekki um ranga greiningu að ræða, blóðþurrðarslag, enuppvinnslan dregst úr hófi, m.a. vegna tafa í MÓSA-greiningu. Þá er skráningaðila í sjúkraskrá ekki eins og best verður á kosið fyrstu dagana eftir aðtjónþoli kemur á Landspítala. Ekki verður séð að þessi umsýsla hafi valdiðtjóni, öðru en því að erfiðara er fyrir aðila máls að átta sig á sjúkrasögustefnanda. Byggt á þessu þykir ekki sannað að súmeðferð sem stefnandi hlaut á Landspítala hafi valdið honum tjóni. Samkvæmt framansögðu ber því að sýknastefnda íslenska ríkið af kröfum stefnanda í málinu. Eftir atvikum þykir rétt aðmálskostnaður falli niður milli aðila. Stefnandi fékk hinn 30. mars 2012gjafsókn, sem takmörkuð var við rekstur málsins fyrir héraðsdómi og takmörkuðvið 600.000 kr. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, 600.000 kr., greiðist úrríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, Hildar ÝrarViðarsdóttur hdl., 600.000 kr. Dóminn kveður upp Þórður ClausenÞórðarson héraðsdómari ásamt sérfróðu meðdómendunum þeim Kristni Tómassynilækni og Sigurði Árnasyni lækni.Dómsorð: Stefndu, Sjúkratryggingar Íslands ogíslenska ríkið, eru sýkn af kröfum stefnanda, A. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðistúr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, Hildar ÝrarViðarsdóttur hdl., 600.000 kr.
Mál nr. 193/2000
Kærumál Frestur Stjórnarskrá
Ákvörðun héraðsdómara um upphaf aðalmeðferðar opinbers máls var felld úr gildi, þar sem ráðið varð að unnt væri að hefja aðalmeðferð málsins talsvert fyrr en ráðgert var í ákvörðuninni.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Haraldur Henrysson, Arnljótur Björnsson og Markús Sigurbjörnsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 12. maí 2000, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 16. sama mánaðar. Kærð er ákvörðun Héraðsdóms Reykjavíkur 12. maí 2000 um að aðalmeðferð málsins skuli hefjast 11. september nk. kl. 9.15. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Sóknaraðili krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að hefja aðalmeðferð innan hæfilegs tíma, en þó ekki síðar en 15. júní nk. Varnaraðilar hafa ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. I. Málið var tekið fyrir áðurgreindan dag á dómþingi Héraðsdóms Reykjavíkur, sem háð var af Guðjóni St. Marteinssyni héraðsdómara. Var meðal annars eftirfarandi þar fært í þingbók: „Fulltrúi ákæruvaldsins hefur nú dreift í réttinum vitnalista ákæruvaldsins, en samkvæmt honum verða leidd undir aðalmeðferð málsins meira en 30 vitni. Verjendur hafa ekki endanlega tekið afstöðu til þess að þeir óski eftir að leiða vitni. Samkvæmt áætlun ákæruvaldsins munu skýrslutökur í málinu taka meira en 1 viku. Gera verður ráð fyrir því að sá tími verði mun lengri þegar spurningar verjenda og dómenda eru hafðar í huga. Þá kom fram við þingfestingu málsins, að margir hinna ákærðu neita sök að hluta eða öllu leyti. Reynslan sýnir að mál taka lengri tíma er þannig stendur á. Öll skjöl málsins bárust dóminum ekki fyrr en síðastliðinn föstudag. Þótt hluti skjala hafi borist fyrr, fylgdi einungis hluti frumskjala með bréfi til dómsins dags. 19. apríl sl., sbr. dskj. nr. 1. Úrlausn fyrirliggjandi verkefna hjá dómendum tekur vikur. Framlögð skjöl eru gríðarlega umfangsmikil og lestur þeirra hlýtur að taka vikur. Samning dóms í málinu mun fyrirsjáanlega taka margar vikur. Þegar allt ofanritað er haft í huga þykir einsýnt að meðferð málsins mun standa yfir mesta hluta sumarsins og raska þannig löngu ákveðnu sumarleyfi margra. Dómarinn ákveður því að aðalmeðferð málsins hefjist mánudaginn 11. september n.k. kl. 09:15 í dómsal 101.“ Kæra sóknaraðila lýtur að síðastgreindri ákvörðun. Héraðsdómari hefur komið á framfæri athugasemdum vegna kærunnar í bréfi til Hæstaréttar 15. maí sl. II. Samkvæmt 1. mgr. 129. gr. laga nr. 19/1991 ákveður dómari í þinghaldi hvenær aðalmeðferð máls skuli háð, en þá skulu að jafnaði fara fram í einni lotu skýrslutökur og munnlegur málflutningur. Þessu ákvæði verður að beita í samræmi við meginreglu 1. mgr. 133. gr. laganna um að hraða skuli meðferð máls eftir föngum, þannig að leyst sé úr ákæru um refsiverða háttsemi innan hæfilegs tíma, sbr. 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, eins og henni var breytt með 8. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995. Verður og að gæta að því að samkvæmt 3. mgr. 67. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 5. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, skal maður aldrei sæta gæsluvarðhaldi lengur en nauðsyn krefur. Samkvæmt því, sem fram er komið af hálfu sóknaraðila, sæta níu varnaraðilar nú gæsluvarðhaldi vegna málsins. Af framangreindri bókun héraðsdómara í þingbók verður ráðið að unnt væri að hefja aðalmeðferð málsins talsvert fyrr en 11. september nk. Með hliðsjón af því, sem að framan greinir, verður ekki fallist á að röskun á sumarleyfum geti talist viðhlítandi ástæða til að fresta aðalmeðferð málsins lengur en nauðsyn ber til. Verður því að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi. Eins og málið hefur verið lagt fyrir Hæstarétt er hins vegar ekki unnt að leggja mat á hvort héraðsdómara megi vera fært að hefja aðalmeðferð innan þess tíma, sem sóknaraðili krefst. Verður því að hafna kröfu sóknaraðila að því leyti. Dómsorð: Hin kærða ákvörðun er felld úr gildi.
Mál nr. 191/2004
Akstur sviptur ökurétti
H var sakfelldur fyrir að hafa ekið bifreið sviptur ökurétti. Hafði H sex sinnum áður hlotið dóm fyrir slík brot. Var refsing hans ákveðin fangelsi í sex mánuði.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 27. apríl 2004 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en einnig af hálfu ákæruvalds, sem krefst þess nú að refsing ákærða verði staðfest. Ákærði krefst þess aðallega að refsing verði milduð, en til vara að hún verði skilorðsbundin. Ákærða er í máli þessu gefið að sök að hafa ekið bifreið sviptur ökurétti 31. janúar 2004 og þannig brotið gegn 1. mgr. 48. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Ákærði hefur sex sinnum áður hlotið dóm fyrir slík brot, síðast 15. mars 2001 þegar Hæstiréttur staðfesti dóm Héraðsdóms Reykjavíkur, en með honum var ákærði dæmdur til að sæta fangelsi í 14 mánuði. Með þeim dóm var hann sakfelldur fyrir að hafa ekið bifreið tvívegis undir áhrifum áfengis og án ökuréttar. Jafnframt var sex mánaða skilorðbundin fangelsisrefsing samkvæmt dómi frá 18. mars 1999 tekin upp og dæmd með. Að þessu gættu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins svo sem greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Ákærði, Heimir Jakob Þorfinnsson, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Ólafs Garðarssonar hæstaréttarlögmanns, 100.000 krónur. Málið höfðaði lögreglustjórinn í Kópavogi með ákæru útgefinni 12. mars 2004 á hendur ákærða, Heimi Jakobi Þorfinnssyni, kt. [...], [...], „fyrir umferðarlagabrot með því að hafa að kvöldi laugardagsins 31. janúar 2004, ekið bifreiðinni RU-042, sviptur ökurétti, vestur Arnarnesveg í Garðabæ, uns akstur hans var stöðvaður við Reykjanesbraut. Telst þetta varða við 1. mgr. 48. gr., sbr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50,1987, sbr. lög nr. 82,1998, og 57,1997. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar.“ Ákærði hefur skýlaust játað að hafa gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru. Er með þeirri játningu, sem er í samræmi við framlögð sakargögn, sannað að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem greinir í ákæru og er þar réttilega heimfærð til refsiákvæðis. Ákærði er nú dæmdur í sjötta sinn fyrir akstur sviptur ökuréttindum. Litið er til þess að um endurtekna ítrekun brota af sama tagi er að ræða. Þykir heildarrefsing samkvæmt dómvenju hæfilega ákveðin fangelsi í 6 mánuði. Loks ber að dæma ákærða til greiðslu alls sakarkostnaðar samkvæmt 1. mgr. 165. gr. laga nr. 19/1991. Ólöf Pétursdóttir dómstjóri kvað upp dóminn. DÓMSORÐ: Ákærði, Heimir Jakob Þorfinnsson, sæti fangelsi í sex mánuði. Ákærði greiði allan sakarkostnað.
Mál nr. 23/2004
Kærumál Dánarbússkipti Afsal arfs
X krafðist þess að yfirlýsing um gagnkvæmt erfðaafsal í kaupmála X og eiginkonu hans yrði talin ógild þannig að hann tæki lögarf úr öllu dánarbúi eiginkonunnar. Enn fremur krafðist hann að yfirlýsing um afsal búseturéttar samkvæmt ákvæðum kaupmálans, sem hann gaf eftir fráfall hennar, yrði talin ógild. Talið var að X hefði afsalað sér arftökurétti eftir eiginkonu sína með yfirlýsingu sinni í kaupmálanum í samræmi við 28. gr. erfðalaga nr. 8/1962. Þá var talið að X hefði ekki tekist að sýna nægilega fram á þau atvik er valdið gætu ógildi síðari yfirlýsingarinnar um afsal búseturéttarins. Var kröfum X því hafnað.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 22. desember 2003, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 15. janúar 2004. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 11. desember 2003, þar sem hafnað var kröfum sóknaraðila um tilkall til arfs úr dánarbúi Y og búseturétt í íbúð að Q. Kæruheimild er í 133. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Sóknaraðili krefst þess aðallega að úrskurður héraðsdómara verði felldur úr gildi og fallist verði á að hann taki lögarf úr öllu dánarbúi Y, þar með töldu andvirði íbúðarinnar að Q, en til vara að yfirlýsing hans 24. maí 2002 um „afsal á arfsrétti og búseturétti“ að fyrrnefndri fasteign verði dæmd ógild. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir héraðsdómi og kærumálskostnaðar. Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar og að þeim verði dæmdur kærumálskostnaður. II. Í máli þessu deila aðilar um gildi yfirlýsingar í kaupmála Y og sóknaraðila 3. mars 1995 um gagnkvæmt erfðaafsal þeirra sem og yfirlýsingu sóknaraðila 24. maí 2002 þar sem hann afsalaði sér „öllum arfsrétti“ eftir Y og féll jafnframt frá ákvæðum kaupmálans um búseturétt að Q. Sóknaraðili heldur því fram að fyrrnefndur kaupmáli sé ekki gildur erfðagerningur þar sem afsal erfðaréttar skuli fara samkvæmt ákvæðum erfðalaga nr. 8/1962 um form erfðaskráa. Þá bendir hann jafnframt á að það sé grundvallarregla samkvæmt 28. gr. erfðalaga að erfingi geti einungis afsalað sér arfi í hendur arfleifanda. Hafi sóknaraðili því ekki getað afsalað arfshluta sínum gagnvart samörfum í fyrrnefndri yfirlýsingu 24. maí 2002. Þar sé heldur ekki getið um höfnun arfs og sé yfirlýsingin því ógild. Auk þessa heldur sóknaraðili því fram að yfirlýsingin sé ógild í ljósi þeirrar aðferðar, sem notuð var til að afla undirritunar hans. Hafi hann verið þvingaður til að skrifa undir yfirlýsinguna án þess að vera kynnt efni hennar. Máli sínu til stuðnings vísar sóknaraðili sérstaklega til læknisvottorðs, sem hann hefur lagt fyrir Hæstarétt. Varnaraðilar benda á að sóknaraðili og Y hafi afsalað sér arfi eftir hvort annað í umræddum kaupmála, en erfðalög setji engin formskilyrði fyrir erfðaafsali. Hafi sóknaraðili áréttað erfðaafsalið í umræddri yfirlýsingu 24. maí 2002, þar sem hann hafi jafnframt afsalað sér búseturétti sem honum var tryggður í kaupmálanum. Hafna varnaraðilar því að sóknaraðili hafi á einhvern hátt verið neyddur til að rita undir yfirlýsinguna. Þá mótmæla varnaraðilar því að búseturéttur, sem tilgreindur er í fyrrnefndum kaupmála, teljist til arfs í skilningi erfðalaga. Um sé að ræða viljayfirlýsingu, enda skorti formskilyrði erfðalaga svo búseturétturinn geti talist arfur. Þá hafi búseturétturinn eingöngu verið ætlaður sóknaraðila og þannig hvorki ætlað að ganga til niðja hans né annarra síðar. Eigi ákvæði erfðalaga því hvorki við um ætlaðan búseturétt sóknaraðila né umrædda yfirlýsingu. Hafi sóknaraðili hvað sem öðru líður hafnað arfi, þar með talið búseturétti sínum, með yfirlýsingu sinni. Það hafi hann gert fjárráða og andlega heill heilsu, en fullyrðingar um annað séu rangar og ósannaðar. Benda varnaraðilar á að sóknaraðila hafi verið kunnugt um efni yfirlýsingarinnar löngu áður en hann undirritaði hana. III. Samkvæmt 1. mgr. 28. gr. erfðalaga er erfingja heimilt að afsala sér arftökurétti í hendur þeim, sem hann á arfsvon að, hvort sem það er gert fyrir nokkuð eða ekkert. Sá, sem afsalar sér arfi, verður samkvæmt ákvæðinu að vera fjárráða. Í 2. mgr. sömu greinar er tekið fram að afsal skuldbindi niðja þess, er afsalar sér arfi, eins og hann sjálfan ef ekki er annars getið. Ekki er gerður neinn sérstakur áskilnaður um form erfðaafsals í erfðalögum. Eins og áður var getið lýstu sóknaraðili og eiginkona hans, Y, því yfir í kaupmála sínum að þau afsöluðu sér öllum arfsrétti eftir hvort annað. Verður yfirlýsing þessi ekki skilin öðruvísi en svo að sóknaraðili hafi afsalað sér arftökurétti eftir eiginkonu sína í samræmi við ákvæði 28. gr. erfðalaga. Er ekkert komið fram í málinu, sem getur valdið því að þessi yfirlýsing verði talin ógild. Þá verður með vísan til ákvæða 40. gr. - 44. gr. erfðalaga um form erfðaskráa ekki heldur fallist á að yfirlýsing í kaupmálanum um búseturétt sóknaraðila í íbúðinni að Q hafi verið arfur í skilningi erfðalaga. Verður ekki annað séð en að um sé að ræða einhliða yfirlýsingu Y, eiginkonu sóknaraðila og eiganda fasteignarinnar samkvæmt efni kaupmálans, um rétt sóknaraðila til að búa í íbúðinni svo lengi sem hann óski þess. Loks verður ekki talið að sóknaraðila hafi tekist nægilega að sýna fram á þau atvik er valdið gætu ógildi yfirlýsingar þeirrar, sem hann gaf 24. maí 2002, um afsal fyrrnefnds búseturéttar í íbúðinni að Q. Með vísan til alls framangreinds verður ekki fallist á kröfur sóknaraðila í málinu. Rétt er að aðilarnir beri hvert sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Mál þetta var þingfest 10. október 2003 og tekið til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi 3. þ.m. Sóknaraðili er X. Varnaraðilar eru: A, B, C, D, E, F, og I, G og H. Dómkröfur sóknaraðila er aðallega að hann taki lögarf úr öllu dánarbúi Y, eiginkonu sinnar, þ.m.t. af andvirði íbúðar að Q. Til vara að yfirlýsing sóknaraðila um afsal á arfsrétti og búseturétti að Q, dags. 24.05.2002, verði dæmd ógild. Í báðum tilvikum er krafist málskostnaðar að mati dómsins auk virðisaukaskatts. Dómkröfur varnaraðila eru að kröfum sóknaraðila verði hafnað og að staðfest verði með dómi ákvörðun skiptastjóra frá 2. september 2003 að sóknaraðili eigi hvorki tilkall til arfs úr dánarbúi Y, né búseturétt í Q. Þá krefjast varnaraðilar að sóknaraðili verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar að skaðlausu skv. mati dómsins. Helstu málavextir eru að dánarbú Y, var tekið til opinberra skipta 15. nóvember 2002, en Y lést 12. maí 2002 og var þá búsett að Q þar sem hún átti íbúð. Á skiptafundum hjá skiptastjóra 8. maí og 2. september 2003 kom fram ágreiningur milli sóknaraðila annars vegar og varnaraðila hins vegar um það, hvort sóknaraðili ætti tilkall til arfs eftir hina látnu og rétt til að búa í Q með þeim skilyrðum sem tilteknir eru í kaupmála hjónanna 3. mars 1995. Þá var og ágreiningur um fjárkröfu sóknaraðila vegna þess tíma sem hann hafi ekki haft umráð eignarinnar. Skiptastjóra tókst ekki að jafna ágreining aðila og var þá málinu vísað til Héraðsdóms Reykjavíkur með bréfi skiptastjóra sem móttekið var þar 26. september sl. Sóknaraðili byggir á því að kaupmáli milli hans og konu hans, Y, frá 3. mars 1995 gildi ekki sem erfðagerningur. Ákvæði um afsal alls erfðaréttar eigi heima í erfðaskrá en ekki í kaupmála. Kaupmálinn hafi ekki uppfyllt formreglur um erfðaskrá, sbr. 40. gr. - 43. gr. erfðalaga nr. 8/1962. Kaupmálinn hafi verið gerður til mæla fyrir um hvaða eignir væru séreignir hvors um sig. Ekki hafi verið ætlað með honum að ráðstafa arfi. Þá verði ekki ráðið af hjúskaparlögum nr. 31/1993 varðandi kaupmála að heimilt sé með kaupmála að afsala sér arfi. Afsal á öllum arfi milli aðila verði ekki gert nema með erfðaskrá. Þessi meginregla fái stuðning í l. mgr. 77. gr. hjúskaparlaga, þar sem segir berum orðum að ákvarðanir um arf skulu vera í erfðaskrá. Í erfðalögum nr. 8/1962 sé einnig sérstaklega fjallað um arfsafsal og hvernig standa eigi að erfðaskrá með það í huga. Af hálfu sóknaraðila er einnig vísað til þess að með kaupmála hafi ekki verið ráðstafað lausafé sóknaraðila og Y heitinnar. Engin sérgreining eða listi hafi verið gerður um lausaféð. Ekki verður séð af bókunum skiptastjóra að hann hafi látið fara fram uppskrift á innanstokksmunum en bókun liggur fyrir um að hún muni fara fram. Þeir munir falla því allir undir hjúskapareignir sem komi til opinberra skipta. Varakröfu sína byggir sóknaraðili á því að yfirlýsing hans 24. maí 2002, um að hann afsali sér öllum arfsrétti eftir Y og falli frá ákvæðum kaupmála um búseturétt að Q, sé ógildur gerningur. C og J hafi þvingað hann til að rita undir yfirlýsinguna. Þá er því haldið fram að samkvæmt 28. gr. erfðalaga nr. 8/1962 sé ekki heimilt að afsala sér arfi eftir látinn mann. „Slíkt verður að eiga sér stað er báðir aðilar eru á lífi eða í inter vivos gerningi milli aðila. Það var m.ö.o. óheimilt með öllu að afsala sér arfi eftir Y eftir lát hennar." Af hálfu varnaraðila er á því byggt að sóknaraðili og Y heitin hafi fallið frá öllum arfsrétti eftir hvort annað með kaupmála sem þau staðfestu hjá lögbókanda Reykjavíkur þann 3. mars 1995. Samkvæmt 28. gr. erfðalaga nr. 8/1962 sé erfingja heimilt að afsala sér arftökurétti á hendur þeim, sem hann á arfsvon að, hvort sem það er gert fyrir nokkuð eða ekkert. Hvergi í lögum komi fram að hjón geti ekki, með þeim hætti sem Y og sóknaraðili gerðu, afsalað sér gagnkvæmum erfðarétti. Þvert á móti sé eingöngu eitt skilyrði í erfðalögum fyrir erfðaafsali, þ.e. að sá sem afsalar sér arfi sé fjárráða. Ekkert hafi annað komið fram en að sóknaraðili hafi verið fjárráða 3. mars 1995 og er raunar fjárræði beggja staðfest með undirskrift sýslumannsembættisins í Reykjavík. Erfðalögin setji engin formskilyrði fyrir erfðaafsali þótt æskilegt sé talið að það sé skriflegt. Erfðaafsal sóknaraðila sé að finna í áðurgreindum kaupmála og þannig nægilega sannað. Þá er vísað til þess að sóknaraðili hafi ítrekað erfðaafsalið í yfirlýsingu sem hann undirritaði þann 24. maí 2002. Í því sama skjali hafi hann afsalað sér búseturéttinum sem kaupmálinn tryggði honum. Búseturéttinn hafði hann áður gefið frá sér munnlega við varnaraðila auk þess sem hann hafði sjálfur flutt úr íbúðinni að Q. Umrædd yfirlýsing sóknaraðila 24. maí 2002 sé til stuðnings erfðaafsali sóknaraðili sem fram kom í kaupmálanum 3. mars 1995. En hvað sem kaupmálanum líði liggi jafnframt fyrir að yfirlýsingin 24. maí 2002 standi jafnframt sem sjálfstæður gjörningur þar sem sóknaraðili afsalar sér arfi og búseturétti. Því er með öllu hafnað að sóknaraðili hafi á einhvern hátt verið neyddur til að rita undir yfirlýsinguna frá 24. maí 2002 enda hafi sóknaraðili fallist á þennan gjörning þann 14. sama mánaðar. Háttsemi sóknaraðila um þetta leyti staðfesti að sóknaraðili hafi ekki verið beittur ólögmætri nauðung því m.a. hafi hann sjálfur tilkynnt Hagstofu Íslands að hafa flutt 12. maí frá Q að Æ 20 þann 31. maí 2002. Niðurstaða: Ekkert haldbært kemur fram í málinu sem réttlætir ógildingu yfirlýsingar sóknaraðila og hinnar látnu, Y, um að þau afsali sér öllum arfsrétti eftir hvort annað, svo sem greinir í umræddum kaupmála þeirra. Þá liggur heldur ekki fyrir óvefengjanleg ástæða til að ógilda yfirlýsingu sóknaraðila frá 24. maí 2002 um að hann falli frá ákvæðum kaupmálans um búseturétt að Q. Samkvæmt framangreindu, og að öðru leyti með vísun til rökstuðnings varnaraðila, verður kröfum sóknaraðila hafnað. Jafnframt verður staðfest ákvörðun skiptastjóra á skiptafundi 2. september 2003 að sóknaraðili eigi hvorki tilkall til arfs úr dánarbúi Y né búseturétt í íbúð hinnar látnu að Q. Rétt er að sóknaraðili greiði varnaraðilum óskipt samtals 180.000 kr. í málskostnað. Páll Þorsteinsson héraðsdómari kveður upp úrskurðinn. ÚRSKURÐARORÐ: Hafnað er kröfum sóknaraðila, X. Staðfest er ákvörðun skiptastjóra dánarbús Y á skiptafundi 2. september 2003 að sóknaraðili eigi hvorki tilkall til arfs úr dánarbúinu né búseturétt í íbúð hinnar látnu að Q. Sóknaraðili greiði varnaraðilum, A, B, C, D, E, F, I, G og H, óskipt samtals 180.000 kr. í málskostnað.
Mál nr. 252/2016
Kynferðisbrot Skaðabætur
A var sakfelldur fyrir kynferðisbrot samkvæmt 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa haft samræði við B sem ekki gat spornað við verknaðinum sökum ölvunar og svefndrunga. Var refsing A ákveðin fangelsi í tvö ár auk þess sem honum var gert að greiða B 1.500.000 krónur í miskabætur.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, EiríkurTómasson, Greta Baldursdóttir og Viðar Már Matthíasson og ArnfríðurEinarsdóttir héraðsdómari. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 18. mars 2016 í samræmi viðyfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Ákæruvaldið krefst þess að refsing ákærða verðiþyngd. Ákærði krefst aðallega sýknu afkröfum ákæruvaldsins, en til vara að refsing verði milduð. Þá krefst hann þessaðallega að einkaréttarkröfu verði vísað frá héraðsdómi, en til vara að hannverði sýknaður af henni. B krefst þess að ákærða verði gert að greiða sér 1.500.000 krónur meðvöxtum eins og dæmdir voru í héraði. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaðahans um sakfellingu ákærða og refsingu.Að virtum þeim ítarlegu gögnum sem fyrir liggja um afleiðingar brotsákærða sem brotaþoli hefur þurft að glíma við verður miskabótakrafa hennartekin til greina eins og hún er fram sett.Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað eru staðfest.Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þarmeð talin málsvarnarlaun verjanda síns og þóknun réttargæslumanns brotaþola,sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti, svo og útlagðan kostnaðréttargæslumannsins, allt eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en einkaréttarkröfu.Ákærði, Aron Trausti Sigurbjörnsson, greiði brotaþola, B, 1.500.000krónur með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði.Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 1.129.000 krónur,þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns, Oddgeirs Einarssonarhæstaréttarlögmanns, 868.000 krónur, þóknun réttargæslumanns brotaþola,Arnbjargar Sigurðardóttur hæstaréttarlögmanns, 186.000 krónur, og útlagðankostnað réttargæslumannsins, 47.125 krónur.DómurHéraðsdóms Reykjaness 9. mars 2016.Mál þetta, sem dómtekið var 14.janúar 2016, höfðaði ríkissaksóknari með ákæru 2. október 2015 á hendur ákærða,Aroni Trausta Sigurbjörnssyni, kt. [...], [...], [...];„fyrirnauðgun, með því að hafa að morgni laugardagsins 2. ágúst 2014, að [...] áAkureyri, haft samræði við B, kennitala [...], gegn vilja hennar með því aðnotfæra sér að hún gat ekki spornað við sam­ræðinu sökum svefndrunga ogölvunar. Telst þettavarða við 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þess er krafistað ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar.Einkaréttarkrafa:Af hálfu B, kt.[...], er þess krafist að ákærði verði dæmdur til að greiða miskabætur aðfjárhæð kr. 1.500.000 auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti ogverðtryggingu, frá 2. ágúst 2014 en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr.9. gr. laganna frá því einum mánuði eftir að kærða er birt bótakrafa þessi tilgreiðsludags. Einnig er þess krafist að ákærða verði gert að greiða hæfilegaþóknun vegna starfa réttargæslumanns að mati réttarins eða samkvæmt síðarframlögðum málskostnaðarreikningi auk virðisaukaskatts.“Kröfurákærða í málinu eru þær aðallega að ákærði verði sýknaður af refsikröfuákæruvalds en til vara að ákærða verði gerð vægasta refsing sem lög leyfa. Þákrefst verjandi hæfilegrar þóknunar að mati dómsins sér til handa sem greiðistúr ríkissjóði ásamt öðrum sakarkostnaði. Hvað bótakröfu varðar krefst ákærðiþess aðallega að bótakröfunni verði vísað frá dómi, til vara að hann verðisýknaður af kröfunni, en til þrautavara að krafan verði stórlega lækkuð. IAÁ hádegi laugardaginn 2. ágúst2014 barst lögreglunni á Akureyri tilkynning símleiðis frá neyðarmóttökuFjórðungssjúkrahússins á Akureyri þess efnis að þar væri stödd ung kona, B, semkomið hefði inn til skoðunar vegna meints kynferðisbrots gegn henni.Á sjúkrahúsinu hitti lögreglafyrir vinkonu brotaþola, C. Greindi C svo frá að hún og brotaþoli hefðu komiðtil Akureyrar kvöldið áður. Þær hefðu farið á [...] þar sem þær hefðu hittnokkra stráka sem þær hefðu farið með í eftirpartý síðar um nóttina. Hvar þaðsamkvæmi fór fram vissi stúlkan ekki en fyrir liggur í málinu að það var viðhúsið nr. [...] við [...] á Akureyri. Eftir C er haft í frumskýrslu lögreglu aðbrotaþoli hefði verið ofurölvi og hún dáið áfengisdauða í forstofu hússins.Húsráðandi, ákærði í málinu, hafi í kjölfarið farið með brotaþola í rúm sitt. Chefði síðan yfirgefið samkvæmið ásamt einum strákanna. Um það bil klukkustundsíðar hefði brotaþoli komið þangað sem C gisti og greint henni frá því að húnhefði vaknað við það að ákærði var að hafa við hana samfarir. Brotaþoli hefði íframhaldinu farið til skoðunar á Fjórðungssjúkrahúsinu samkvæmt áðursögðu.Í kjölfar viðtalsins við C ræddilögregla við brotaþola, sem þá hafði undirgengist skoðun á sjúkrahúsinu. Komfram hjá brotaþola að þær C hefðu komið til Akureyrar að áliðnum föstudeginum.Brotaþoli kvaðst ekki muna mikið eftir kvöldinu en minntist þess þó að þærhefðu farið á [...] um eða eftir miðnætti. Hefðu þær verið búnar að drekkatöluvert áfengi. Er eftir brotaþola haft í frumskýrslu að hún myndi ekki eftirþví að hafa hitt „strákana“ á [...] þar sem hún myndi síðast eftir sér. Húnhefði þá verið orðin mjög ölvuð. Það næsta sem hún myndi væri að hafa vaknaðnakin í ókunnu rúmi með karlmann ofan á sér og hefði karlmaðurinn verið að hafavið hana samfarir. Karlmaðurinn hefði fengið sáðfall yfir brotaþola og þá hættsamförunum. Brotaþoli hefði farið fram á bað, klætt sig og komið sér út.Maðurinn hefði þá verið sofandi. Fyrir utan húsið hefði brotaþoli hitt stráksem hún hefði sagt frá því sem gerðist. Brotaþoli hefði því næst farið meðleigubíl að húsi við [...], þar sem C hefði gist. Eftir að hafa farið þar ísturtu hefði brotaþoli farið á sjúkrahúsið til skoðunar. Kom fram hjá brotaþolaí viðræðum við lögreglu að samfarirnar hefðu ekki verið með hennar vilja ogvitund og að gerandann, sem brotaþoli kvaðst ekki þekkja, vildi hún kæra fyrirkynferðisbrot.Eftir að hafa rætt við stúlkurnarframkvæmdi lögregla vettvangsrannsókn að [...] á Akureyri. Samtímis hóf húnleit að ákærða og var hann handtekinn skömmu síðar við [...] á Akureyri. Íkjölfarið tók lögregla skýrslu af ákærða. Við skýrslutökuna kannaðist ákærðivið að hafa haft samfarir við brotaþola. Fullyrti ákærði að báðir aðilar hefðutekið þátt í samförunum af fúsum og frjálsum vilja.Síðdegis þennan sama dag hafðilögregla einnig uppi á fjórum karlmönnum sem farið höfðu með ákærða ogstúlkunum tveimur að [...] um nóttina. Lögregla tók skýrslur af mönnunum oglauk skýrslutökum laust fyrir kl. 20:30 um kvöldið. BÍ málinu liggur frammi matsgerð Rannsóknastofu ílyfja- og eiturefnafræði, dagsett 21. ágúst 2014, undirrituð af D og E, sembáðar eru deildarstjórar á rannsóknastofunni. Matgerðin varðar alkóhólrannsókná þvag- og blóðsýnum sem brotaþoli gaf í þágu rannsóknar málsins. Ímatsgerðinni segir svo:Etanólstyrkur í blóðsýni 73886 (kl. 12:00) mældist1,15‰, 0,96‰ í blóðsýni 73887 (kl. 13:15) og 2,01‰ mældust í þvagsýni 73885(kl. 10:15). Beðið er um mat á ölvunarástandi hlutaðeigandi milli kl. 06:00 og08:00. Niðurstöður hér að ofan sýna að etanólstyrkur í blóði hlutaðeigandihefur náð hámarki, það styður niðurstaða úr blóðsýni nr. 73887. Etanólstyrkur íþvaginu, þ.e. 2,01‰, segir einnig til um meðalstyrk etanóls í blóðinu einhverntíma á undan. Etanólstyrkur í blóðinu hefur því örugglega verið að minnstakosti 1,6‰ fyrir kl. 10:15 (sambærilegur styrkur í blóði er 20 til 25% lægri ení þvagi vegna þess að þvag er að mestu leyti vatn.)Brotthvarfshraði etanóls úr blóði hlutaðeigandi er0,15‰ á klukkustund. Ef reiknað er til baka með brotthvarfshraðanum, þá hefuretanólstyrkur verið um 1,6‰ 3 klukkustundum fyrir fyrri blóðsýnatöku, þ.e. umkl. 09. Ekki er hægt að segja til um etanólstyrkinn með mikilli nákvæmni lengraaftur, en miðað við brotthvarfshraða úr blóðinu gæti etanólstyrkur í blóði hafaverið 0,15 til 0,45‰ hærri en kl. 09 að því gefnu að lítil sem engin drykkjahafi átt sér stað eftir kl. 05 þessa nótt. Samkvæmt framansögðu hefurhlutaðeigandi verið ölvaður milli kl. 06:00 og 08:00.D kom fyrir dóm við aðalmeðferð málsins og staðfestiog skýrði matsgerðina. Staðfesti hún aðspurð að miðað við niðurstöðurmatsgerðarinnar gæti etanólstyrkur í blóði brotaþola á milli kl. 6:00 og 8:00um morguninn hafa verið á bilinu 1,75‰ til 2,05‰.Í málinu liggur einnig frammi vottorð F sálfræðings„... um líðan og meðferðarþarfir brotaþolaeftir meint kynferðisbrot.“ Vottorðið er dagsett 13. nóvember 2015. Fram kemurí vottorðinu að þegar það var ritað hafði vottorðsgjafi fengið brotaþola tilsín í 21 viðtal, á tímabilinu 8. ágúst 2014 til 30. október 2015. Ísamantektarkafla í vottorðinu segir meðal annars svo:Allt viðmót B bendir til þess að hún hafi upplifaðmikla ógn, ofsaótta og bjargarleysi í meintu kynferðisbroti sem átti sér staðþann 02.08.2014. Niðurstöður endurtekins greiningarmats sýna að B þjáðist afáfallastreituröskun (Posttraumatic Stress Disorder) í kjölfar meintskynferðisbrots. Sálræn einkenni hennar í kjölfar áfallsins samsvara einkennumsem eru þekkt hjá fólki sem hefur upplifað alvarleg áföll eins og líkamsárás, nauðgun,stórslys eða hamfarir. Niðurstöður sjálfsmatskvarða samsvöruðu vel frásögnumhennar í viðtölum. B virtist trúverðug og samkvæm sjálfri sér.Eins og fram hefur komið er formlegri meðferð viðáfallastreituröskun eftir meint kynferðisbrot lokið með ágætum árangri enáfallastreitueinkenni B flokkast nú sem væg. B hefur verið í eftirfylgd hjáundirritaðri frá því meðferð lauk og býðst sú eftirfylgd áfram þar til dómsmálilýkur. Hún mætti vel í viðtöl, var samstarfsfús og lagði sig fram um að sinnakrefjandi verkefnum. B hefur viðhaldið bata sínum vel þó einkenni hennar hafihækkað aðeins við aukna streitu tengda kærumáli. B er enn að takast á viðafleiðingar meints kynferðisbrots í sínu daglega lífi og þarf áfram að vinna aðþví að viðhalda bata sínum. Ekki er hægt að segja til með vissu hver áhrifmeints kynferðisbrots verða þegar til lengri tíma er litið en ljóst þykir aðatburðurinn hefur haft víðtæk áhrif á líðan B.F kom fyrir dóm við aðalmeðferð málsins og staðfestiog skýrði vottorðið. Fram kom hjá vitninu að þegar aðalmeðferð málsins fór fram14. janúar sl. hefði vitnið verið búið að hitta brotaþola í 22 skipti. Þáupplýsti vitnið að það hringdi reglulega í brotaþola. Nefndi vitnið í þessusambandi að kærumálið sem slíkt hefði reynst streituvaldur fyrir brotaþola.Þannig hefðu einkenni brotaþola tekið að aukast aðeins að nýju í kjölfar þessað hún hefði fengið af því tíðindi að hreyfing færi að komast á málið. Í dagværi brotaþoli með væg áfallastreitueinkenni.Vitnið sagði ekkert liggja fyrir um fyrri áföllbrotaþola. Ekkert væri að finna í sjúkraskrá brotaþola sem skýrði áfallastreituhennar. Væri það því mat vitnisins að mjög skýr tengsl væru á milli umræddraeinkenna brotaþola og atvika máls þessa.Vitnið kvaðst vonast eftir því að brotaþoli næði séraf fyrrgreindum einkennum. Bati hennar gæti að mati vitnisins orðið nokkuðgóður. Það þýddi hins vegar ekki að batinn yrði fullkominn.IIÁkærði kom fyrir dóm viðaðalmeðferð málsins og neitaði sök. Hann hafnaði einnig bótakröfu brotaþola. Ískýrslu sinni fyrir dómi greindi ákærði svo frá að hann hefði komið tilAkureyrar umrædda nótt til þess að hitta nokkra vini sína. Félagar ákærða hefðuverið þangað komnir til að spila á hátíð um verslunarmanna­helgina. Ákærðihefði hitt félaga sína á bar um nóttina og þegar staðnum var lokað hefðu þeirfært sig yfir á annan stað sem opinn var lengur. Á honum hefðu þeir hitt tværstúlkur sem þekkt hefðu einhverja af félögum ákærða. Aðspurður kvaðst ákærðiekki reka minni til þess að hafa rætt við stúlkurnar inni á skemmtistaðnum. Síðar um nóttina hefði ákærðirölt ásamt tveimur félaga sinna heim til [...]. Þar hefðu þeir ætlað að gista,ákærði í húsinu en félagar hans í tjaldi í garðinum. Er þangað var komið hefðiverið slegið upp eftirpartýi, bjór verið drukkinn og spilað á gítar. Ísamkvæminu hefðu verið, auk ákærða og félaga hans, fyrrnefndar tvær stúlkur.Á einhverjum tímapunkti hefðiönnur stúlknanna, brotaþoli í málinu, farið inn í anddyri hússins þar semákærði hefði farið að spjalla við hana. Hefðu þau bæði setið á gólfinu. Stúlkanhefði verið með hiksta og hefði ákærði gefið henni ráð til þess að losna viðhikstann. Til tals hefði komið strákur sem brotaþoli hefði sagt að farið hefðitil [...]. Brotaþoli hefði haft símann sinn uppi við og eitthvað verið að veltaþví fyrir sér hvort hún ætti að senda stráknum skilaboð. Spurður um hvort íþessum samræðum hefði falist daður þeirra tveggja á milli kvaðst ákærði teljaað svo hefði verið.Eftir að ákærði og brotaþolihöfðu ræðst við í töluverðan tíma í anddyrinu, en þau hefðu lengstum verið þartvö, aðrir einungis gægst þar inn, hefði brotaþoli sagst vera þreytt. Ákærðihefði þá boðið henni að leggjast í rúmið sem hann hefði ætlað að sofa í umnóttina. Hann hefði fylgt stúlkunni að rúminu og mögulega tekið sængina af þvífyrir hana. Er þarna var komið sögu hefðu þau enn verið að spjalla. Um hvað gatákærði hins vegar ekki borið. Ákærði hefði síðan farið út úr húsinu til félagasinna.Ákærði sagði þá félaga hafahaldið áfram að spjalla og spila á gítar um hríð. Ró hefði síðan færst yfirflesta og partýið fjarað út. Ákærði hefði þá sagt við félaga sína að hann hygðistfara og prófa að skríða upp í rúm og athuga hvort honum yrði sparkað út úr.Færi svo myndi ákærði koma aftur og gista í tjaldinu hjá félögum sínum. Vegnasamskipta sinna við brotaþola fyrr um nóttina hefði ákærða langað að athugahvort hann „fengi jákvætt viðmót“ ef hann færi upp í til hennar. Hann hefðitalið þeirra fyrri samskipti gefa til kynna að svo gæti farið.Þegar inn var komið kvaðst ákærðihafa lyft sænginni. Brotaþoli hefði þá vaknað, litið á ákærða og fært sig til írúminu, nær veggnum, til að rýma til fyrir honum. Hún hefði þá enn verið klædd.Ákærði hefði síðan lagst fullklæddur upp í rúmið aftan við brotaþola, sem snúiðhefði andlitinu að veggnum. Ákærði kvaðst hafa lagt annan handlegginn yfirstúlkuna og síðan fljótlega byrjað að gæla við hana, strjúka henni. Viðmótbrotaþola hefði verið jákvætt. Spurður um í hverju þetta jákvæða viðmót hefðifalist sagði ákærði erfitt að lýsa því. Ákærði hefði metið það svo að stúlkanhefði haft „gaman að“ strokum hans. Kom fram hjá ákærða að þau hefðu ekkertsagt hvort við annað. Síðan hefðu þau kysst eitthvað og í sameiningu færtbrotaþola úr fötunum, fyrst úr bolnum og síðan úr buxunum. Ákærði hefði þvínæst afklætt sig og þau stundað kynlíf, haft samfarir. Í samförunum hefðu þaumestmegnis verið í svokallaðri trúboðastellingu en þó hefði brotaþoli einniglagst á hliðina og snúið sér til veggjar og ákærði legið fyrir aftan hana.Ákærði sagði aðspurður að brotaþoli hefði ýmist verið með augun opin eða lokuðmeðan á samförunum stóð. Spurður um hvort brotaþoli hefði sjálf sýntsérstaklega af sér kynferðislegar athafnir gagnvart ákærða svaraði hann: „Baramóttökur við mínum, mestmegnis.“ Að samförunum loknum hefði brotaþoli farið úrrúminu og ákærði sofnað. Þegar hann hefði vaknað aftur hefði brotaþoli veriðfarin á brott.Spurður um ástand sitt þessa nóttsvaraði ákærði því til að hann hefði verið ölvaður. Kvaðst ákærði „gera ráðfyrir“ að það hefði brotaþoli einnig verið. Nánar aðspurður sagði ákærði þaðekki hafa slegið sig svo að brotaþoli væri áberandi ölvuð, „... við vorum baraþarna hópur af fólki að drekka og ég spáði nú lítið í því.“ Ástand brotaþolahefði verið þannig að hún hefði verið fær um að sporna gegn samförunum hefðuþær verið henni á móti skapi.IIIB, brotaþoli í málinu, lýstimálsatvikum svo fyrir dómi að hún hefði farið ásamt C, vinkonu sinni, norðurtil Akureyrar umrædda verslunarmannahelgi. Þær hefðu verið komnar til bæjarinsum kl. 18:00, föstudaginn 1. ágúst 2014. Fyrst hefðu þær farið heim til vinarC, G, sem búinn hefði verið að lofa þeim gistingu. Fram eftir kvöldi hefðu þærverið að gera sig til og horfa á bíómynd. Á meðan hefðu þær verið að drekka.Taldi brotaþoli aðspurð að hún hefði drukkið sex eða sjö stóra bjóra. Einnighefði hún drukkið nokkra sopa af vodkablöndu sem C var með.Um kl. 1 um nóttina hefðibrotaþoli farið á [...] ásamt vinkonu sinni og yngri systur, sem komið höfðuheim til G fyrr um kvöldið. Á [...] hefði brotaþoli hitt sinn besta vin, H,ásamt kærustu hans. Seinna kvaðst brotaþoli hafa verið orðin „ansi drukkin“.Rámaði brotaþola í að hún hefði farið stuttan rúnt ásamt vinkonu sinni. Er þarvar komið sögu hefði brotaþoli verið farin að „detta út“. Þegar þær komu tilbaka á [...] kvaðst brotaþoli hafa verið orðin illa áttuð. Spurð umáfengisneyslu sína á [...] þessa nótt svaraði brotaþoli því til að hún hefðidrukkið eina vodkablöndu, einn mjög stóran bjór og þrjá litla bjóra.Eftir lokun [...] hefði brotaþolihitt áðurnefndan H fyrir utan staðinn. Hún hefði rætt eitthvað við hann ogmeðal annars spurt hann um C, sem brotaþoli hefði verið búin að missa af. Áþessum tímapunkti kvaðst brotaþoli hafa verið orðin ofurölvi. Það næsta sembrotaþoli muni sé að hún ranki við sér og geri sér þá grein fyrir því að „...það var verið að sofa hjá mér.“ Maður hefði legið ofan á brotaþola og verið aðhafa samfarir við hana um leggöng. „Mér leið samt einhvern veginn eins og égværi í [...]. Það var ógeðslega heitt og svona skrýtið umhverfi. Ég kannaðistekkert við mig.“ ... „Ég næ ekki einu sinni að gera mér grein fyrir því hvað erað gerast almennilega. ... ég veit, mér fannst frekar augljóst að það var veriðað sofa hjá mér, ég fann alveg vel fyrir þessu. ... Ég bara náði ekki að geraneitt. ... Ég var bara hálfdauð.“ Brotaþoli kvaðst hafa upplifað mikiðvarnarleysi og fullyrti að hún hefði vegna ölvunar ekki verið í ástandi tilþess að sporna við samförunum. Brotaþoli hefði dottið út afturog næst muni hún eftir sér inni á klósetti, nakinni. Á þeim tímapunkti hefðibrotaþoli ekki haft nokkra hugmynd um hvar hún var stödd eða hvernig hún hafðikomist þangað sem hún var. Brotaþoli sagðist hafa fundið fyrir klístri ámaganum á sér og verið aum í leggöngunum. Þegar hún hefði komið út afklósettinu hefði hún séð „þennan mann“ sofandi í rúminu. Kvaðst hún ekkert hafaþekkt manninn, ákærða í málinu, og myndi hún ekki til þess að hafa nokkru sinnitalað við hann. Brotaþoli sagði sér hafa brugðið mjög. Hún hefði verið að hittastrák á þessum tíma, bróður C, og hún væri ekki týpan í það að halda framhjáeða sýna einhverjum óvirðingu. Brotaþoli hefði í framhaldinu klætt sig einshljóðlega og hún gat í fötin og farið út úr húsinu. Er út var komið hefðibrotaþoli hringt í C og spurt hana eftir því hvar hún væri. Einnig hefðibrotaþoli spurt vinkonu sína þess hvar hún sjálf væri niðurkomin og af hverjuvinkonan væri ekki hjá henni.Brotaþoli kvaðst því næst hafaséð hvar strákur sat á dýnu fyrir utan tjald í garðinum. Brotþoli hefði innthann eftir því hvar hún væri stödd. Að þeim upplýsingum fengnum hefði brotaþolihringt á leigubíl. Á meðan hún beið eftir leigubílnum hefði hún greint stráknumfrá því hvað hafði gerst. Eftir drykklanga stund hefði leigubíllinn loks komiðog brotaþoli farið með honum þangað sem C gisti. Er þangað kom hefði C verið ásnyrtingunni, brotaþoli drepið á dyr og vinkona hennar hleypt henni inn.Brotaþoli hefði síðan greint vinkonu sinni frá því sem hafði gerst að því markisem hún sjálf hafði náð að átta sig á því. C hefði liðið mjög illa yfir því aðhafa yfirgefið partýið án brotaþola. Er þarna var komið sögu kvaðst brotaþolienn hafa verið töluvert ölvuð. Brotaþoli sagðist hafa verið í áfalli og húnfundið fyrir mikilli skömm, án þess þó að hafa vitað hvernig atvik höfðu þróastum nóttina. Brotaþola hefði liðið „ógeðslega“ og hún því viljað fara í sturtu.Þar hefði hún brotnað niður. Eftir að hafa skolað af sér hefði brotaþoli klættsig. Er brotaþoli hefði komið fram aftur hefði hún greint I frá því sem gersthafði og innt hann eftir því hvort hann vissi hver umræddur maður væri. Þaðhefði I vitað. Brotaþoli hefði síðan hringt í móður sína og greint henni fráatvikum. Móðir brotaþola hefði ráðlagt henni að fara upp á sjúkrahús og látafötin sem hún var í um nóttina í poka. Það hefði brotaþoli gert og hefðu C og Ifylgt henni á sjúkrahúsið. Á sjúkrahúsinu hefði verið vel tekið á mótibrotaþola. Hún hefði fyrst rætt við hjúkrunarfræðing og lækni og síðanrannsóknar­lögreglumann, sem kallaður hefði verið á staðinn.Brotaþoli kvaðst hafa farið tilmeðferðar hjá F sálfræðingi strax í kjölfar atburðarins. Hún hefði sótt tímahjá sálfræðingnum vikulega í marga mánuði. Brotaþoli væri enn að hitta hana.Einnig hefði brotaþoli þurft að leita læknisaðstoðar vegna tíðra uppkasta,bólgna í maga og ógleði. Þá hefði hún misst mikið úr vinnu vegna þunglyndis ogkvíða. Kvaðst brotaþoli hafa fengið þær skýringar að þessi einkenni værustress- og álagstengd.C bar fyrir dómi að áföstudeginum hefðu hún og brotaþoli komið akandi til Akureyrar. Fyrst hefðu þærfarið heim til vinar vitnisins, G, sem búinn hefði verið að lofa þeim gistingu.Þangað hefðu einnig komið systir brotaþola og vinkona hennar. Þær hefðu veriðað drekka heima hjá G um kvöldið ásamt fleira fólki. Þær hefðu síðan fariðniður í bæ á skemmtistað. Þar hefðu þær haldið áfram að drekka. Vitnið kvaðsthafa yfirgefið staðinn um hríð og farið á rúntinn með vini sínum. Aðökuferðinni lokinni hefði vitnið farið aftur á sama barinn. Þar hefði vitniðhaldið drykkju áfram. Þegar staðnum hefði verið lokað um nóttina hefði vitniðleitað brotaþola uppi og fundið hana við borð þar sem hún sat ásamt nokkrumstrákum. Vitnið og brotaþoli hefðu labbað saman út af staðnum og þær síðanfarið með nokkrum strákanna í hús í bænum í eftirpartý.Vitnið kvaðst minnast þess aðhafa ásamt brotaþola setið í stigagangi hússins um nóttina. Brotaþoli hefði þávirst vera „ógeðslega þreytt“. Hún verið orðin „frekar drukkin“, m.ö.o. „out ofit“. Tók vitnið sérstaklega fram í þessu sambandi að sjálft hefði það veriðorðið vel ölvað er þarna var komið sögu. Vitnið taldi að einhver hefði sestniður hjá henni og brotaþola en gat ekki um það borið hver það hefði verið.Muni vitnið síðan eftir sér fyrir utan húsið þar sem gestir í partýinu hefðuverið að syngja og spila á gítar. Vitnið hefði komið því til leiðar aðleigubíll kom að húsinu til að sækja það. Þegar leigubílinn kom hefði brotaþoliverið uppi í rúmi inni í húsinu „... en hún var svo rotuð að ég fór inn íleigubílinn.“ Hvernig það kom til að brotaþoli var þangað komin gat vitnið ekkium borið en sagðist hafa heyrt frá einhverjum að henni hefði verið hjálpað uppí rúmið þar sem hún hefði verið að „deyja“ á ganginum. Vitnið kvaðst hvorkimuna eftir ökuferðinni né eftir því að hafa farið inn í húsið hjá G, þar semvitnið gisti. Vitnið myndi hins vegar eftir því að hafa rætt við G inni íhúsinu.Fram kom hjá vitninu að I, semvitnið hefði þekkt síðan í grunnskóla, hefði orðið því samferða úreftirpartýinu og hefðu þau gist heima hjá G. Þau hefðu verið vakandi uppi írúmi um morguninn þegar brotaþoli hafi hringt í vitnið. Brotaþoli hefði veriðilla áttuð og ekkert vitað hvar hún var stödd. Stuttu síðar hefði brotaþolibirst og verið „vönkuð“ að sjá. Hún hefði beðið vitnið að greiða fyrirleigubílinn, sem það hefði gert. Þegar vitnið kom til baka inn í húsið hefðiþað rætt við brotaþola inni á snyrtingu. Vitnið hefði í fyrstu ekki skilið velhvað brotaþoli var að segja. Brotaþola hefði ekki liðið vel, henni fundist einsog hún væri skítug. Hún hefði talað um að „... hann hefði farið, eða gerteitthvað við hana.“ Brotaþoli hefði síðan farið í sturtu og vitnið á meðanfarið aftur upp í til I. Skömmu síðar hefði brotaþoli komið hágrátandi inn íherbergið til þeirra eftir að hafa rætt við móður sína í síma. Í kjölfariðhefði brotaþoli greint þeim frá því hvað gerst hafði. Vitnið og I hefðu síðanfylgt brotaþola upp á spítala.Vitnið tók fram að minni þess afatvikum næturinnar væri þokukennt. Hún myndi atvikin alls ekki heildstætt vegnaáfengisneyslu. Um drykkju brotaþola bar vitnið aðspurt að hún hefði drukkiðmikið áður en þær fóru á skemmtistaðinn samkvæmt áðursögðu. Mest bjór. Þá hefðivitnið séð hana nokkrum sinnum á barnum með mismunandi kokteila.I greindi svo frá fyrir dómi aðhann hefði verið staddur á Akureyri umrædda helgi þeirra erinda að spila meðhljómsveitinni sinni. Um kvöldið hefðu vitnið og aðrir hljómsveitarmeðlimirfarið út að skemmta sér og hefði ákærði, sem vitnið sagði vera góðan vin sinn,verið með þeim í för. Þegar komið hefði verið undir morgun hefðu þeir félagarhitt tvær stelpur, brotaþola og C, vinkonu hennar, sem vitnið kvaðst hvorugahafa þekkt. Öll hefðu þau verið drukkin. Nánar lýsti vitnið sjálfu sér semhífuðu, það hefði ekki riðað til eða neitt slíkt, og taldi vitnið að það myndimálsatvik frekar vel. Brotaþola lýsti vitnið svo: „Hún var svolítið hress, húnvar hressari en ég allavega. ... Mér fannst hún vera ölvaðri en ég. ... Enekkert óeðlilega.“Um nóttina hefðu þau öll farið„heim til Arons“, en vitnið og félagar hans hefðu verið búnir að ákveða aðtjalda í garðinum. Fyrir utan húsið hefðu þau öll setið og spjallað saman. Svohefði farið að ákærði leyfði brotaþola að gista inni hjá sér í samræmi við óskhennar þar um. Ákærði hefði fylgt stúlkunni inn. Hann hefði síðan komið afturút úr húsinu og þeir félagar haldið áfram að drekka, spjalla saman og skemmtasér. Vitnið hefði síðan farið á brott ásamt C. Brotaþoli hefði þá verið farininn. Fram kom hjá vitninu að sjálft hefði það aldrei farið inn í húsið.Samskipti sín við brotaþola í garðinum sagði vitnið hafa verið takmörkuð.Vitnið hefði lítið rætt við brotaþola. Það hefði meira talað við vinkonuhennar.Um kl. 10 um morguninn hefðibrotaþoli síðan hringt í C og sagst ætla að koma til hennar. Í kjölfarið hefðistúlkan birst „... og þá virkar eins og eitthvað sé að ...“ hjá brotaþola. Þærvinkonurnar hefðu farið út úr herbergi því sem vitnið var í og rætt saman.Vitnið hefði þrátt fyrir það heyrt hvað stúlkunum fór á milli. „Eins og þettablasir við mér þá er hún að sannfæra sjálfa sig um að eitthvað óeðlilegt hafiátt sér stað.“ Nefndi vitnið í því sambandi að komið hefði til tals um nóttinaað brotaþoli hefði á þessum tíma verið að „deita einhvern strák“, sem vitniðtaldi mögulega hafa tengst vinkonunni. „Hún er einhvern veginn svona ekki vissum það sem hafði gerst og er svona að leiða sjálfa sig að þeirri niðurstöðu aðþetta hafi verið, sem sagt, nauðgun.“ Sagði vitnið sér hafa fundist skrýtið aðhlýða á þetta. „Þetta fannst mér vera einhvern veginn svona hún að sannfærasjálfa sig. Þetta var mjög skrýtið.“ Fram hefði komið hjá brotaþola að innstinni hefði hún ekki viljað gera þetta. Hins vegar hefði einnig komið fram hjáhenni að „... hún beitti engri mótspyrnu eða tjáði sig ekkert um það.“ Íkjölfarið hefði vitnið fylgt brotaþola og vinkonu hennar upp á spítala.Sérstaklega aðspurt fyrir dómistaðfesti vitnið lýsingar sínar fyrir lögreglu á ástandi brotaþola umrædda nóttsem réttar.J skýrði svo frá fyrir dómi aðhann hefði verið að spila með hljómsveit sinni á Akureyri um verslunarmanna­helgina2014. Vitnið og félagar þess í hljómsveitinni, I, K og L, hefðu verið komnirtil bæjarins undir miðnætti á föstudagskvöldinu. Í miðbænum hefðu þeir hittgóðan vin vitnisins, ákærða í málinu. Ákærði, sem ættir eigi að rekja tilbæjarins, hefði verið í gistingu heima hjá [...] og hefðu vitnið og félagarþess í hljómsveitinni fengið leyfi til þess að tjalda í garðinum við húsið.Fyrst hefðu vitnið og félagarþess farið á [...]. Þeir hefðu yfirgefið þann stað á milli kl. 2 og 3 og færtsig yfir á [...]. Þar hefðu þeir meðal annarra hitt tvær stelpur, brotaþola ogvinkonu hennar, sem vitnið hefði hvoruga þekkt fyrir. Taldi vitnið líklegt aðþað hefði eitthvað spjallað við brotaþola inni á staðnum en gat hins vegarekkert sagt til um það hvað þeim fór á milli. Vitnið sagðist hafa dvalið á[...] ásamt félögum sínum fram að lokun staðarins á milli kl. 4 og 5. Í framhaldinuhefðu þeir rölt eitthvað um bæinn. Þeir hefðu síðan, ásamt stelpunum tveimur,endað í garðinum heima hjá [...]. Þar hefðu þau haldið áfram að drekka ogskemmta sér. Kom fram hjá vitninu að öll hefðu þau verið undir áhrifum áfengis.Vitnið sagði ákærða hafa boðiðbrotaþola að leggja sig í hans rúmi. Þau hefðu í kjölfarið farið inn í húsið ogdvalið þar um hríð. Ákærði hefði síðan komið út aftur og haldið áfram að drekkaog spjalla.I hefði síðan farið á brott ásamtvinkonu brotaþola og gist hjá henni. Nokkru síðar hefðu þeir ákærði boðið hvoröðrum góða nótt og ákærði farið inn í húsið aftur. K og L hefðu gist í tjaldinuen vitnið sofið á dýnu út undir berum himni. Vitnið hefði vaknað við það síðarað brotaþoli settist niður við hlið þess. Þau hefðu setið og rætt saman ístutta stund og brotaþoli hringt á leigubíl. Brotaþoli hefði verið „áeinhverjum bömmer.“ „Bömmer“ hennar hefði gengið út á það af hverju hún hefðiverið að sofa hjá ákærða þegar hún væri hrifin af öðrum manni. Þegarleigubíllinn hefði komið hefði brotaþoli farið á brott í honum áleiðis tilvinkonu sinnar.Fyrir dómi var samantektarskýrslalögreglu af framburði vitnisins borin undir vitnið. Staðfesti vitnið þá lýsinguá ástandi brotaþola sem fram kemur í þeirri skýrslu.Vitnið K bar fyrir dómi að umrættkvöld hefði hann verið ásamt félögum sínum í miðbæ Akureyrar. Þeir hefðu kíkt áeinn eða tvo staði og hitt þar tvær stelpur sem vitnið hefði ekki þekkt,einungis kannast lauslega við aðra þeirra. Spurt um ástandið á stúlkunumsvaraði vitnið því til að það hefði verið „mjög eðlilegt miðað við aðstæður.Fólk var að fá sér bjór en ekkert eitthvað mikið.“ Um eigið ástand sérstaklegabar vitnið: „... ég var bara mjög temmilegur.“ Þau hefðu síðan öll farið samanupp á [...] og fengið sér [...]. Því næst hefðu þau farið að húsi [...] þar semvitnið og félagar þess hefðu verið búnir að slá upp tjaldi í garðinum. Erþangað var komið hefðu þau drukkið nokkra bjóra og spjallað. Sérstaklegaaðspurt kvaðst vitnið ekki hafa merkt það að stúlkurnar tvær hefðu veriðeitthvað meira ölvaðar en þeir félagarnir.Fram kom hjá vitninu að brotaþolihefði farið inn í húsið. Taldi vitnið að brotaþoli hefði viljað gista inni „...frekar en úti, eða eitthvað svoleiðis, ef ég man það rétt.“ Brotaþoli hefðiallt að einu farið inn með ákærða á einhverjum tímapunkti og sofnað þar.H, sem kvaðst aðspurður veravinur brotaþola, lýsti atvikum svo fyrir dómi að hann hefði hitt brotaþola á[...] umrædda nótt. Hefði vitnið séð brotaþola drekka áfengi inni áskemmtistaðnum. Vitnið hefði síðan hitt hana aftur fyrir utan staðinn í þá mundsem verið var að loka honum. Brotaþoli hefði þá setið á jörðinni uppi við veggog verið svo ölvuð „... að hún stóð ekki í lappirnar.“ Vitnið kvaðst hafa fariðtil brotaþola og talað við hana. Vitnið hefði ekki viljað skilja brotaþola einaeftir og því beðið hjá henni þar til vinkona hennar, C, kom og sótti hana.Vitnið M læknir kvaðst hafaskoðað brotaþola laugardaginn 2. ágúst 2014, um kl. 13:30. Þá hefðu veriðliðnar 6-7 klukkustundir frá umræddu atviki að sögn brotaþola. Stúlkan hefðisagst hafa rumskað um kl. 7:00 um morguninn við að verið var að hafa við hanasamfarir.Andlega sagði vitnið brotaþolahafa verið yfirvegaða. Eigi að síður hefði verið greinilegt að henni „... leiðekki alveg nógu vel.“ Þá hefði brotaþoli ekki munað atvik „... alveg nógu skýrtheldur.“ Stúlkan hefði vísað til mikillar áfengisneyslu sinnar því tilskýringar.Fram kom hjá vitninu að brotaþolihefði verið búin að fara í sturtu áður en hún kom á sjúkrahúsið til skoðunar.Við þá skoðun hefði enga líkamlega áverka verið að sjá. Þá hefðu engin merki umsæði fundist í leggöngum.Staðfestið vitnið að ásjúkrahúsinu hefði brotaþoli gefið blóð- og þvagsýni í þágu rannsóknar málsins.N rannsóknarlögreglumaður barfyrir dómi að hann hefði verið á bakvakt er atvik máls gerðust og veriðkallaður út vegna málsins. Greindi vitnið svo frá að um kl. 12:00 hefðilögreglu borist tilkynning frá sjúkrahúsinu á Akureyri um unga konu sem komiðhefði þangað til skoðunar. Vitnið hefði farið upp á neyðarmóttöku og hitt þarfyrir brotaþola og vinkonu hennar, C. Vitnið hefði rætt stuttlega við vinkonubrotaþola til þess að átta sig á atvikum. Stúlkan hefði lýst atvikum fram tilþess tíma er þær brotaþoli urðu viðskila um nóttina.Eftir að brotaþoli hafði gengist undir skoðun ásjúkrahúsinu hefði vitnið rætt við hana. Í kjölfar þess hefði lögregla farið íaðgerðir sem miðuðu að því að hafa uppi á meintum geranda og öðrum þeim semlögregla taldi að tengst gætu málinu. Þær aðgerðir hefðu gengið hratt og velfyrir sig og hefði ákærði verið handtekinn síðar um daginn, eða um kl. 15:00.Skýrsla hefði verið tekin af ákærða í kjölfarið. Vitnaskýrslur hefðu síðaneinnig verið teknar af félögum ákærða, hljómsveitarmeðlimunum fjórum, þennansama dag og hefði skýrslutökum verið lokið fyrir kl. 21:00 um kvöldið.IVFyrirliggur að síðla nætur laugardaginn 2. ágúst 2014 fóru ákærði og fjórir félagarhans úr miðbæ Akureyrar ásamt brotaþola og vinkonu hennar að húsi [...] að[...] á Akureyri. Var samkvæmi slegið upp í garðinum við húsið. Upplýst er aðsíðar um nóttina fór brotaþoli inn í húsið ásamt ákærða og lagðist til hvílu írúmi því sem ákærði hafði þar til umráða. Ákærði fór síðan aftur út úr húsinutil félaga sinna. Einnig er upplýst að ákærði fór inn í húsið að nýju nokkrusíðar. Fyrir dómi kannaðist ákærði við að hafa sagt áður en hann fór inn aðhann hygðist fara og prófa að skríða upp í rúm og athuga hvort honum yrðisparkað út úr. Ákærði fór síðan inn og lagðist upp í rúmið hjá brotaþola. Ákærða er í málinu gefið að sök að hafa í kjölfariðhaft samræði við brotaþola gegn vilja stúlkunnar með því að notfæra sér að húngat ekki spornað við samræðinu sökum svefndrunga og ölvunar. Ákærði neitar sök.Hann hefur, bæði við skýrslugjöf hjá lögreglu og fyrir dómi, kannast við að hafa haftsamræði við brotaþola en ber því við að samræðið hafi verið með vitund og viljabrotaþola.Viðaðalmeðferð málsins lýsti brotaþoli mikilli áfengisneyslu sinni umrætt kvöld ognótt, svo sem rakið er í III. kafla dómsins. Um ástand sitt bar brotaþoli aðhún hefði verið orðin „ansi drukkin“ á [...] og eftir stutta bílferð meðvinkonu sinni hefði hún verið farin að „detta út“ og verið illa áttuð. Eftirlokun staðarins hefði brotaþoli hitt vin sinn, H, fyrir utan. Hún hefði þáverið orðin ofurölvi. Þessi framburður brotaþola er í samræmi við vætti H fyrirdómi en hann sagði brotaþola hafa verið svo ölvaða fyrir utan staðinn „... aðhún stóð ekki í lappirnar.“ Sagði vitnið ástand brotaþola hafa verið slíkt aðþað hefði ekki viljað skilja stúlkuna eina eftir. Vitnið hefði því beðið hjábrotaþola þar til vinkona hennar kom og sótti hana. Sú lýsti ástandi brotaþolaí anddyri hússins að [...] síðar um nóttina svo að stúlkan hefði virst vera„ógeðslega þreytt“. Hún hefði verið orðin „frekar drukkin“, m.ö.o. „out of it“,eins og vitnið orðaði það. Vitnið I bar fyrir dómi að brotaþoli hefði verið„svolítið hress“ og taldi vitnið hana hafa verið ölvaðri en sig. Sérstaklegaaðspurt síðar í skýrslutökunni staðfesti vitnið hins vegar sem réttar lýsingarsínar fyrir lögreglu á ástandi brotaþola umrædda nótt, en vitnið tjáði lögreglumeðal annars að brotaþoli hefði verið mjög ölvuð og að sjálft hefði vitniðhugsað sig tvisvar um áður en það hefði litið á stúlkuna um nóttina vegnaölvunar hennar. Auk ofangreindra vitnisburða erfullyrðing brotaþola um að hún hafi verið mjög ölvuð er atvik máls gerðusteinnig studd framlagðri matsgerð D og E, deildarstjóra á Rannsóknastofu ílyfja- og eiturefnafræði, sbr. kafla I B hér að framan, sem og framburðiþeirrar fyrrnefndu fyrir dómi en hún staðfesti að miðað við niðurstöðurmatsgerðarinnar gæti etanólstyrkur í blóði brotaþola á milli kl. 6:00 og 8:00um morguninn hafa verið á bilinu 1,75‰ til 2,05‰. Samkvæmt þessu og öðruframangreindu þykir mega slá því föstu að brotaþoli hafi verið mjög ölvuð síðlanætur og snemma morguns 2. ágúst 2014.Fyrir liggur að brotaþoli ogákærði þekktust ekkert er fundum þeirra bar saman umræddanótt. Rak brotaþola ekki minni til þess að hafa nokkru sinni talað við ákærða.Ekkert þeirra vitna sem skýrslu gaf fyrir dómi bar um að samdráttur hefði veriðmeð brotaþola og ákærða um nóttina. Ákærði hefur einn haldið slíku fram en aðmati dómsins voru lýsingar hans á því með hvaða hætti brotaþoli á að hafa sýnthonum áhuga mjög óljósar. Brotaþoli bar fyrir dómi að húnhefði rankað við sér umrætt sinn og gert sér grein fyrir því að „... það varverið að sofa hjá mér.“ Ákærði hefði legið ofan á henni og verið að hafasamfarir við hana um leggöng. Kvaðst brotaþoli ekki hafa áttað sig á því hvarhún var stödd og í raun ekki gert sér almennilega grein fyrir því sem var aðgerast. „... mér fannst frekar augljóst að það var verið að sofa hjá mér, égfann alveg vel fyrir þessu. ... Ég bara náði ekki að gera neitt. ... Ég varbara hálfdauð.“ Kvaðst brotaþoli hafa upplifað mikið varnarleysi og fullyrti aðhún hefði vegna ölvunar ekki verið í ástandi til þess að sporna við samræðinu.Upplýst er að brotaþoli lagðisttil hvílu í ókunnu húsi umrædda nótt þrátt fyrir að hafa átt vísan svefnstað íhúsi annars staðar í bænum þar sem vinkona hennar gisti. Samkvæmt framansögðuhefur ákærði kannast við að hafa látið þau orð falla áður en hann fór inn íhúsið öðru sinni að hann hygðist fara og prófa að skríða upp í rúm og athugahvort honum yrði sparkað út úr. Upplýst er að ákærði lét verða af þessarifyrirætlan sinni. Ekkert haldbært liggur fyrir í málinu um að samdráttur hafiverið með brotaþola og ákærða um nóttina og þá telur dómurinn sannað aðbrotaþoli hafi verið mjög ölvuð er atvik máls gerðust. Lýsingar ákærða sjálfs átakmörkuðum viðbrögðum brotaþola við atlotum hans samrýmast vel þeirriniðurstöðu að meðvitund brotaþola hafi verið skert vegna ölvunarástands hennar.Þá hefur brotaþoli borið að samræðið hafi verið gegn hennar vilja. Viðbrögðbrotaþola eftir að hún vaknaði um morguninn benda eindregið til þess að húnhafi verið illa áttuð og að tíma hafi tekið fyrir hana að gera sér grein fyrirþví sem gerst hafði. Er framburður brotaþola að mati dómsins trúverðugur og ígóðu samræmi við framburð annarra vitna og framlögð gögn í málinu. Í ljósi allsþessa er það mat dómsins að ákærði hafi hlotið að hafa gert sér grein fyrir þvíhversu mjög brotaþoli var ölvuð og jafnframt að hann hefði enga réttmæta ástæðutil þess að ætla að hún væri því samþykk að hann hefði við hana samræði.Samkvæmt því telur dómurinn sannað, svo ekki verði vefengt með skynsamlegumrökum, sbr. 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, að ákærðihafi á þeim stað og tíma sem í ákæru greinir haft samræði við brotaþola gegnvilja hennar með því að notfæra sér að hún gat ekki spornað við samræðinu sökumsvefndrunga og ölvunar. Með þeirri háttsemi braut ákærði gegn 2. mgr. 194. gr.almennra hegningarlaga nr. 19/1940, svo sem réttilega er vísað til í ákæru.VSamkvæmt vottorði sakaskrárríkisins hefur ákærða ekki áður verið gerð refsing. Brot gegn 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 varðar fangelsi ekki skemur ení 1 ár og allt að 16 árum. Ákærði hefur verið sakfelldur fyrir alvarlegtkynferðisbrot, sbr. lögfestingu 3. gr. laga nr. 61/2007. Samkvæmt þessu og aðvirtum dómafordæmum Hæstaréttar Íslands þykir refsing ákærða, með vísan til 1.,2. og 7. töluliðar 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga, réttilega ákveðinfangelsi í tvö ár.VIÍmálinu krefst brotaþoli miskabóta úr hendi ákærða að fjárhæð 1.500.000 krónurmeð vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti ogverðtryggingu, frá 2. ágúst 2014, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.,sbr. 9. gr., sömu laga frá því ákærða var birt bótakrafan.Samkvæmtframansögðu hefur dómurinn slegið því föstu að ákærði hafi brotið gegnbrotaþola svo varði við 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.Með hinni refsiverðu háttsemi hefur ákærði bakað sér bótaábyrgð gagnvartbrotaþola á grundvelli b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Bætur fyrir miska skuluákvarðaðar eftir því sem sanngjarnt þykir og við mat á fjárhæð þeirra skaleinkum líta til alvarleika brotsins, sakarstigs brotamanns, huglægrarupplifunar brotaþola og loks umfangs tjónsins. Við mat á miskabótum til handabrotaþola þykir mega líta til vottorðs F sálfræðings, en samantektarkafliskýrslunnar er reifaður í kafla I B hér að framan. Samkvæmt vottorðinu hafðibrot ákærða alvarlegar afleiðingar á andlega líðan brotaþola. Upplýst er að húnfór strax til meðferðar hjá nefndum sálfræðingi og var til meðferðar hjá hennií langan tíma. Formlegri meðferð er nú lokið en vægra áfallastreitueinkennagætir þó enn hjá brotaþola. Þó svo brotaþoli hafi samkvæmt tilvitnuðu vottorðiog vætti sálfræðingsins náð góðum bata verður því ekki slegið föstu að batinnverði nokkru sinni fullkominn. Með vísan til alls þessa og að broti ákærðavirtu þykja miskabætur til handa brotaþola hæfilega ákvarðaðar 1.000.000 króna.Um vexti og dráttarvexti af kröfunni fer svo semí dómsorði greinir, en upplýst er að ákærða var kynnt bótakrafan 10. september2014 og var kröfunni hafnað af hans hálfu degi síðar, sbr. framlagt tölvubréfskipaðs verjanda.VIIMeð vísan til sakfellingarákærða, sbr. 1. mgr. 218. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, verðurhonum gert að greiða allan sakarkostnað málsins. Ákærði dæmist því til aðgreiða 104.143 krónur samkvæmt framlögðu sakarkostnaðaryfirliti og 132.000krónur vegna öflunar vottorðs sálfræðings. Ákærði greiði jafnframt þóknunskipaðs verjanda síns, Ásgeirs Arnar Blöndal Jóhannssonar hdl., og þóknunskipaðs réttargæslumanns brotaþola, Arnbjargar Sigurðardóttur hrl., sem eftirumfangi málsins og með hliðsjón af tímaskýrslum lögmannanna þykir hæfilegaákveðin svo sem í dómsorði greinir að virðisaukaskatti meðtöldum. Í tilvikiverjanda hefur verið tekið tillit til þeirrar greiðslu sem hann fékk vegnastarfans á rannsóknarstigi málsins. Ákærði greiði einnig ferðakostnað verjandaog réttargæslumanns brotaþola með þeim hætti sem segir í dómsorði.Dóm þennan kveða upphéraðsdómararnir Kristinn Halldórsson, sem dómsformaður, Ástríður Grímsdóttirog Bogi Hjálmtýsson. Fyrir uppsögu dómsins var gætt 1. mgr. 184. gr. laga nr.88/2008 um meðferð sakamála.D Ó M S O R Ð:Ákærði, Aron Trausti Sigurbjörnsson,sæti fangelsi í tvö ár. Ákærði greiði samtals 1.968.493krónur í sakarkostnað, þ.m.t. þóknun skipaðs verjanda síns, Ásgeirs ArnarBlöndal Jóhannssonar hdl., 1.023.000 krónur að virðisaukaskatti meðtöldum, ogútlagðan ferðakostnað lögmannsins, 121.150 krónur, sem og þóknun skipaðs réttargæslumannsbrotaþola, Arnbjargar Sigurðardóttur hrl., 511.500 krónur að virðisaukaskattimeðtöldum, og útlagðan ferðarkostnað lögmannsins, 76.700 krónur.Ákærði greiði brotaþola, B, 1.000.000 króna ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 2. ágúst 2014 til 10. október 2014, endráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.
Mál nr. 535/2012
Kærumál Vitni
Úrskurður héraðsdóms um að skýrslutaka af fjórum vitnum fyrir dómi vegna rannsóknar á ætluðu broti X og Y skyldi fara fram undir nafnleynd, sbr. 8. mgr. 122. gr. laga nr. 88/2008 og að sakborningar og verjendur þeirra skyldu víkja úr dómsal á meðan skýrslutakan færi fram, sbr. 2. mgr. 123. gr. sömu laga, var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Árni Kolbeinsson og Garðar Gíslason. Varnaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kærum 2. ágúst 2012, sem bárust réttinum ásamt kærumálsgögnum 8. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 31. júlí 2012, þar sem fallist var á kröfu sóknaraðila um að skýrslutaka fyrir dómi af fjórum vitnum um ætlað brot varnaraðila skyldi fara fram undir nafnleynd vitnanna samkvæmt 8. mgr. 122. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og að sakborningar og málflytjendur skyldu víkja úr þingsal á meðan framangreind vitni gefa skýrslu, sbr. 2. mgr. 123. gr. sömu laga, en að þeir geti fylgst með skýrslutöku og látið leggja fyrir vitnin þær spurningar sem þeir óska í samræmi við 3. mgr. sömu greinar. Kæruheimild er í n. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008. Varnaraðilar krefjast þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og að þeim ásamt verjendum sínum verði heimilað að vera viðstaddir skýrslutökur yfir vitnunum í dómsal. Til vara krefjast þeir þess að verjendur þeirra verði í dómsal við skýrslutökurnar, en varnaraðilum gert kleift að horfa á þær á skjá um myndfundarbúnað um leið og þær fara fram. Að því frágengnu krefjast þeir þess að skýrslutökunum verði varpað í hljóði og mynd um myndfundarbúnað til staðar þar sem þeim og verjendum þeirra verði kleift að fylgjast með. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Eins og greinir í hinum kærða úrskurði óskaði sóknaraðili eftir því í bréfi til Héraðsdóms Suðurlands 24. júlí 2012 með vísan til b. og c. liðar 1. mgr. 59. gr. laga nr. 88/2008 að teknar yrðu skýrslur fyrir dómi af fjórum vitnum, sem gefið hefðu skýrslu hjá lögreglu vegna rannsóknar á ætluðu manndrápi í fangelsinu að Litla Hrauni 17. maí 2012. Eru varnaraðilar grunaðir um aðild að hinu ætlaða broti. Í bréfi sóknaraðila er því lýst að vitnin hafi lýst ótta sínum um að framburður þeirra kunni að skapa þeim lífshættu í ljósi þess hverjir hinir grunuðu séu. Hafi lögregla heitið vitnunum nafnleynd við rannsókn málsins, sbr. 3. mgr. 65. gr. laga nr. 88/2008. Sóknaraðili vísar til stuðnings kröfu sinni til 8. mgr. 122. gr. síðastgreindra laga. Í ljósi sakaferlis varnaraðila og eðlis brots þess, sem þeir eru grunaðir um að hafa framið, og til rannsóknar er, verður fallist á með héraðsdómi að lífi eða heilbrigði vitnanna fjögurra eða náinna vandamanna þeirra yrði stefnt í hættu, ef uppskátt væri hver þau væru. Í ljósi þess hvernig aðstæðum vitnanna er háttað og takmarkaðra möguleika þeirra til þess að forðast allt samneyti við varnaraðila verður einnig talið að skilyrði 8. mgr. 122. gr. laga nr. 88/2008 um að brýna nauðsyn beri til að þau njóti nafnleyndar sé fullnægt. Af hálfu varnaraðila er því haldið fram að hafna beri kröfu sóknaraðila þar sem þeir eigi þess kost að komast að því hver vitnin séu, þrátt fyrir að á nafnleynd yrði fallist. Af þeirra hálfu er því ekki haldið fram að þeir eigi þess kost að finna út á hvern hátt hvert af vitnunum fjórum ber. Leiðir þessi röksemd því ekki til þess að á kröfu varnaraðila verði fallist. Í úrskurðarorði hins kærða úrskurðar er lýst þeirri framkvæmd sem höfð verður á við skýrslutökur af vitnunum fjórum. Með því er tryggt að varnaraðilar og verjendur þeirra eiga þess kost fyrir milligöngu dómara að fylgjast með skýrslutökum og koma að spurningum þegar þær fara fram. Með framangreindum athugasemdum, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar, verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 34/2022
Lánssamningur Ábyrgð Lögskýring
Ágreiningur aðila laut að ábyrgð K á námsláni sem stofnað hafði verið til með útgáfu skuldabréfs í september 2005. Við gildistöku laga um Menntasjóð námsmanna nr. 60/2020 26. júní 2020 voru í vanskilum tvær afborganir af skuldabréfinu. Bréfið var gjaldfellt 21. júlí 2020. K byggði á því að ábyrgð hans tæki aðeins til þess hluta lánsins sem hefði verið gjaldfallinn við gildistöku laga nr. 60/2020 með vísan til 1. mgr. ákvæðis II til bráðabirgða með lögunum sem kveður á um að ábyrgð ábyrgðarmanns á námslánum teknum í tíð eldri laga falli niður við gildistöku laganna enda sé lánþegi í skilum við Lánasjóð íslenskra námsmanna. Í dómi Hæstaréttar var vísaði til þess að við skýringu 1. mgr. ákvæðis II til bráðabirgða með lögum nr. 60/2020 yrði fyrst og fremst litið til orðalags þess að gættum lögskýringargögnum. Í ákvæðinu væri sett það skilyrði fyrir niðurfellingu ábyrgðar að lán væri í skilum við gildistöku laganna. Óumdeilt væri að ógreiddar hafi verið tvær afborganir og lánþegi því ekki í skilum með greiðslur námslánsins auk þess sem það hafi verið í verulegum vanskilum samkvæmt skilmálum þess. Hæstiréttur komst að þeirri niðurstöðu að ekkert í lögskýringargögnum um 1. mgr. ákvæðis II til bráðabirgða með lögum nr. 60/2020 styddi þá túlkun sem K byggði á. Það fengi ekki haggað þeirri niðurstöðu þótt samhljóða orðalag í 2. mgr. ákvæðis II til bráðabirgða með lögum nr. 60/2020 væri skýrt á annan veg í lögskýringargögnum. Var því staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að fallast á kröfur M á hendur K.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir og Karl Axelsson.2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 1. júní 2022. Hann krefst sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar á öllum dómstigum.3. Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefst hann greiðslu málskostnaðar úr hendi áfrýjanda fyrir Hæstarétti.Ágreiningsefni4. Aðilar deila um ábyrgð áfrýjanda á námsláni sem stofnað var til með útgáfu skuldabréfs í september 2005. Ágreiningur þeirra lýtur að skýringu á þeim fyrirmælum 1. mgr. ákvæðis II til bráðabirgða við lög um Menntasjóð námsmanna nr. 60/2020 að ábyrgð ábyrgðarmanns á námslánum teknum í tíð eldri laga skuli falla niður við gildistöku laganna enda sé lánþegi í skilum við Lánasjóð íslenskra námsmanna. Við gildistöku laganna voru tvær afborganir af fyrrgreindu láni í vanskilum.5. Í héraðsdómi var áfrýjandi sýknaður af kröfu stefnda en Landsréttur tók kröfu stefnda til greina.6. Áfrýjunarleyfi var veitt 1. júní 2022 með ákvörðun Hæstaréttar nr. 2022-61 á þeim grunni að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi um réttarstöðu ábyrgðarmanna samkvæmt lögum nr. 60/2020.Málsatvik7. Lánþeginn A tók tvö námslán, svonefnd R-bréf, í gildistíð þágildandi laga nr. 21/1992 um Lánasjóð íslenskra námsmanna. Samkvæmt sérstakri heimild í lögum nr. 140/2004 um breytingu á lögum nr. 21/1992 var bréfunum skipt að ósk lánþega í tvö svonefnd G-bréf 20. september 2005, nr. G-004543 og G-060141. Gekkst áfrýjandi á sama tíma í sjálfskuldarábyrgð fyrir greiðslu þeirra í stað fyrri ábyrgðarmanns. Í báðum bréfunum var ákvæði um að heimilt væri að fella alla skuldina í gjalddaga fyrirvaralaust og án sérstakrar uppsagnar ef vanskil væru veruleg en með verulegum vanskilum væri átt við 15 daga vanskil eða meiri.8. Við gildistöku laga nr. 60/2020 26. júní 2020 beið bréf nr. G-060141 innheimtu og taldist því vera í skilum. Samkvæmt fyrirmælum 1. mgr. ákvæðis II til bráðabirgða við lögin féll ábyrgð áfrýjanda niður á því láni og var honum tilkynnt um eftirgjöf réttar stefnda af þeim sökum með bréfi 25. september 2020. Á sama tíma voru í vanskilum tvær afborganir af skuldabréfi nr. G-004543 sem var upphaflega að fjárhæð 3.379.868 krónur, annars vegar með gjalddaga 1. september 2019 og hins vegar 1. mars 2020. Hafði áfrýjanda verið send innheimtuviðvörun 16. október 2019 og innheimtubréf vegna fyrrgreindra gjalddaga 14. febrúar 2020 og 13. mars sama ár. Skuldabréfið var gjaldfellt 21. júlí 2020.9. Mál stefnda á hendur áfrýjanda til innheimtu skuldarinnar var þingfest 20. október 2020 og þess krafist að lánþega og áfrýjanda yrði gert að greiða stefnda óskipt gjaldfelldar eftirstöðvar lánsins, samtals 6.887.253 krónur, að viðbættum þeim tveimur afborgunum sem voru í vanskilum við gjaldfellingu þess, annars vegar 84.469 krónur og hins vegar 140.133 krónur, ásamt nánar tilgreindum vöxtum. Samtals nam því krafa stefnda 7.111.855 krónum. Lánþeginn lét málið ekki til sín taka í héraði og var dæmd til greiðslu skuldarinnar.0. Áfrýjandi greiddi stefnda 325.000 krónur 9. desember 2020 og taldi sig með því hafa gert upp fyrrgreindar afborganir vegna gjalddaga 1. september 2019 og 1. mars 2020 ásamt vöxtum. Þessari greiðslu ráðstafaði stefndi hins vegar inn á gjaldfelldar eftirstöðvar lánsins að viðbættum vöxtum og kostnaði.Málsástæður aðilaHelstu málsástæður áfrýjanda1. Áfrýjandi byggir á því að ábyrgð hans taki aðeins til þess hluta lánsins sem hafi verið gjaldfallinn við gildistöku laga nr. 60/2020. Í lögunum sé vísað til þess á þremur stöðum að ábyrgðir falli niður sé lánþegi „í skilum“. Skýrt sé af athugasemdum við 5. mgr. 11. gr. laganna að með því orðalagi sé átt við þann hluta láns sem er gjaldfallinn og að ábyrgð falli því niður á þeim hluta þess sem ekki er gjaldfallinn. Af athugasemdum í greinargerð við 2. mgr. ákvæðis II til bráðabirgða við lögin megi skýrt ráða að ábyrgðir sem ekki voru fallnar í gjalddaga féllu niður. Því standist ekki niðurstaða Landsréttar um það skilyrði 1. mgr. ákvæðisins að vera „í skilum“ feli í sér að lánþegi hafi greitt af láninu „í samræmi við skilmála skuldabréfsins“. Með því sé horft fram hjá því að lánþegi geti bæði verið í skilum og vanskilum á sama láni. Þá verði að líta til þess hvernig sama orðalag í öðrum ákvæðum laganna er túlkað og hvernig stefndi sjálfur hafi beitt þeim ákvæðum.2. Áfrýjandi byggir jafnframt á því að framsetning í almennum athugasemdum með frumvarpinu sem og í skýringum með 1. mgr. ákvæðis II til bráðabirgða með lögum nr. 60/2020 sé ekki óskýr eins og segi í hinum áfrýjaða dómi. Eðlilega beri að túlka sama skilyrði í sömu lögum og í sama lagaákvæði með sama hætti, í samræmi við vilja löggjafans og með innri samræmisskýringu. Þá hafi markmið laganna verið að tryggja að hver lánþegi skuli sjálfur vera ábyrgur fyrir endurgreiðslu eigin námslána og taki það eðli máls samkvæmt bæði til þegar veittra lána sem og nýrra lána. Jafnframt megi líta svo á að í ákvæðinu felist bæði meginregla og undantekning. Meginreglan sé sú að ábyrgðir skuli falla niður með þeirri undantekningu þegar lánþegi sé ekki í skilum en þá falli ekki niður sá hluti ábyrgðarinnar.Helstu málsástæður stefnda3. Stefndi byggir á því að fyrirmæli laga nr. 60/2020 feli í sér skilorðsbundna eftirgjöf réttar samkvæmt ábyrgðarloforði sem gefið var fyrir gildistöku laganna 26. júní 2020. Þessi fyrirmæli lúti að ólíkri aðstöðu en þeirri sem fjallað er um í lagaákvæðum sem mæla fyrir um ábyrgð við andlát ábyrgðarmanns eða greiðsluskyldu lánþega við sömu aðstæður. Ætlun löggjafans hafi verið sú að gefa eftir rétt samkvæmt ábyrgðarloforði til ógjaldfallinna eftirstöðva við andlát ábyrgðarmanns. Sú regla ætti ekki við um áhrif gildistöku laganna á eldri ábyrgðarloforð væri vanskilum til að dreifa. Stefndi vísar einnig til þess að í aðdraganda að setningu laganna hafi verið að finna ráðagerð um að væri láni sem er í vanskilum við gildistöku laganna komið í skil eftir gildistöku þeirra gætu bæði lánþegi og ábyrgðarmaður sótt um niðurfellingu ábyrgðar á ógjaldföllnum eftirstöðvum. Sú tillaga hafi hins vegar ekki ratað inn frumvarpið, en þetta styðji jafnframt þá skýringu ákvæðisins sem stefndi byggi á.4. Stefndi bendir einnig á að ef málatilbúnaður áfrýjanda stæðist leiddi það til þess að 2. mgr. ákvæðis II til bráðabirgða með lögunum tæki ekki til nokkurs tilviks. Ef krafa til ógjaldfallinna eftirstöðva lána í vanskilum teldist hafa verið gefin eftir við gildistöku laganna yrði sú sama krafa ekki gefin eftir öðru sinni við andlát ábyrgðarmanns. Þá sé ákvæðum 1. og 2. mgr. ákvæðis II til bráðabirgða skipað saman sökum þess að 2. mgr. sé einvörðungu ætlað að taka til og geti einungis tekið til þeirra ábyrgðarloforða sem ekki teljast gefin eftir við gildistöku laganna vegna skilyrðisins um skil þeirra í 1. mgr.LöggjöfFyrirkomulag laga nr. 60/2020 um ábyrgðir5. Lög nr. 60/2020 leystu af hólmi lög nr. 21/1992 um Lánasjóð íslenskra námsmanna. Með lögunum var breytt fyrirkomulagi námslána og nafni stofnunarinnar breytt í Menntasjóð námsmanna. Í 1. gr. laga nr. 60/2020 segir að markmið þeirra sé að tryggja þeim sem falla undir lögin tækifæri til náms, án tillits til efnahags og stöðu að öðru leyti, með því að veita námsmönnum fjárhagslega aðstoð í formi námslána og styrkja.6. Samkvæmt 2. mgr. 11. gr. laganna skulu námsmenn sem fá námslán undirrita skuldabréf við lántöku teljist þeir tryggir lánþegar samkvæmt úthlutunarreglum. Teljist þeir ekki tryggir lánþegar segir í 3. mgr. að þeir geti lagt fram ábyrgðir sem Menntasjóðurinn telur viðunandi. Ábyrgðir geti meðal annars verið yfirlýsing ábyrgðarmanns um sjálfskuldarábyrgð á endurgreiðslu námsláns með sömu skilmálum og lán lánþega er með, allt að tiltekinni fjárhæð. Í 5. mgr. 11. gr. segir að sjóðstjórn ákveði hvaða skilyrðum ábyrgðarmenn skuli fullnægja. Þá geti ábyrgð ábyrgðarmanns fallið niður enda setji námsmaður aðra tryggingu sem stjórn sjóðsins meti fullnægjandi.7. Í 5. mgr. 11. gr. er fjallað um afdrif ábyrgðar ábyrgðarmanns við andlát hans. Þar segir að hún falli þá niður enda sé lánþegi í skilum við Menntasjóðinn. Í greinargerð frumvarpsins sem varð að lögum nr. 60/2020 sagði nánar um 11. gr.:Lög um ábyrgðarmenn, nr. 32/2009, gilda áfram um ábyrgðarmenn námslána. Til viðbótar má finna nýmæli um að ábyrgð ábyrgðarmanns á námslánum falli niður við andlát hans enda sé lánþegi í skilum við Menntasjóðinn. Miðað er við að lánþegi sé í skilum við Menntasjóðinn á því náms¬láni sem ábyrgðarmaðurinn er í ábyrgð fyrir við dánardag ábyrgðarmanns. Sé lánþegi ekki í skilum við andlát ábyrgðarmanns erfist ábyrgð á þeim hluta námsláns sem er gjaldfallinn við andlátið. Námslán lánþega fellur ekki niður við andlát ábyrgðarmanns. Með þessu er útfærð nánar sú framkvæmd að hver lánþegi sé sjálfur ábyrgur fyrir endurgreiðslum á eigin námslánum, að uppfylltum skilyrðum sjóðstjórnar.8. Í VI. kafla laganna er fjallað um lánakjör, endurgreiðslur námslána, vanskil og fyrningarfrest. Þar er meðal annars fjallað um það tilvik þegar lánþegi andast en í 2. mgr. 16. gr. laganna segir að þá falli sjálfkrafa niður endurgreiðslur sem falla í gjalddaga eftir andlát lánþega. Um það segir í greinargerð með frumvarpi til laganna að með ákvæðinu sé áfram gert ráð fyrir að námslán sem eru í skilum falli niður við andlát lánþega en sá hluti námsláns sem er gjaldfallinn við andlát lánþega falli á dánarbú hans.Fyrirmæli um afdrif eldri ábyrgða9. Í almennum athugasemdum í greinargerð með frumvarpi sem varð að lögum nr. 60/2020 kom fram að ábyrgðir ábyrgðarmanna á námslánum sem tekin voru í tíð eldri laga féllu niður við gildistöku laganna enda væri lánþegi í skilum við Lánasjóð íslenskra námsmanna og ekki á van¬skila¬skrá, sbr. áskilnað þar að lútandi í 1. mgr. ákvæðis II til bráðabirgða með frumvarpinu. Síðastgreinda skilyrðið var fellt úr frumvarpinu við þinglega meðferð þess. Þá kom þar einnig fram að ábyrgð ábyrgðarmanns félli niður við andlát hans enda væri lánþegi í skilum. Þetta var nánar útfært í ákvæði II til bráðabirgða en 1. og 2. mgr. þess eru svohljóðandi:. Ábyrgð ábyrgðarmanns á námslánum teknum í tíð eldri laga skal falla niður við gildistöku laga þessara, enda sé lánþegi í skilum við Lánasjóð íslenskra námsmanna. Sama gildir um ábyrgðir á námslánum sem eru í óskiptum dánarbúum og ábyrgðaryfirlýsingar fjármálafyrirtækja.2. Ábyrgð ábyrgðarmanns á námslánum teknum í tíð eldri laga fellur niður við andlát hans enda sé lánþegi í skilum við Lánasjóð íslenskra námsmanna.20. Í greinargerð frumvarpsins um ákvæðið sagði meðal annars um 1. mgr.:Í ákvæðinu er útfærð nánar sú framkvæmd að hver lánþegi sé sjálfur ábyrgur fyrir endur¬greiðslum á eigin námslánum, að uppfylltum skilyrðum sjóðstjórnar. Ábyrgð ábyrgðar¬manns á námslán¬um, teknum í tíð eldri laga, fellur niður við gildistöku frumvarps þessa enda sé lánþegi í skilum við Lánasjóð íslenskra námsmanna og ekki á vanskilaskrá. Miðað er við að lánþegi sé í skilum við Lánasjóðinn á því námsláni sem ábyrgðarmaðurinn er í ábyrgð fyrir við gildistöku laganna. Hafi ábyrgð fallið á ábyrgðarmann fellur ábyrgð hans ekki niður samkvæmt þessu ákvæði.21. Um 2. mgr. sagði svo í frumvarpinu:Ákvæði 2. mgr. er í samræmi við meginreglu laganna um að hver lánþegi skuli vera ábyrgur á sínum lánum þannig að ef lánþegi er í skilum við sjóðinn á dánardegi ábyrgðarmanns skal ábyrgðin falla niður. Með ákvæðinu er átt við að ábyrgðir ábyrgðarmanna sem ekki eru fallnar í gjalddaga skuli falla niður við andlát ábyrgðarmanns. Þessi regla er í samræmi við reglu sem lengi hefur gilt um lánþegann sjálfan, þ.e. að skuld hans falli niður við andlát en erfist ekki. Þegar svo stendur á þarf lánþegi ekki að fá annan ábyrgðarmann enda er ekki lengur gerð krafa um ábyrgðarmenn námslána nema í undantekningartilfellum.Niðurstaða22. Samkvæmt 1. mgr. ákvæðis II til bráðabirgða með lögum nr. 60/2020 skal ábyrgð ábyrgðarmanns á námslánum teknum í tíð eldri laga falla niður við gildistöku laganna enda sé lánþegi „í skilum“ við Lánasjóð íslenskra námsmanna. Áfrýjandi byggir sem fyrr segir á að í þessu felist að við gildistöku laganna hafi ábyrgð hans fallið niður á þeim afborgunum skuldabréfs nr. G-004543 sem ekki voru komnar í gjalddaga. Þá hafi hann með greiðslu á 325.000 krónum gert upp þau vanskil sem fyrir hendi voru við gildistöku laganna. Þar með hafi ábyrgð hans fallið niður á grundvelli fyrrgreinds ákvæðis. Stefndi telur þvert á móti að ábyrgð áfrýjanda hafi ekki að neinu leyti fallið niður vegna vanskila lánþega við gildistöku laganna.23. Við skýringu 1. mgr. ákvæðis II til bráðabirgða með lögum nr. 60/2020 verður fyrst og fremst litið til orðalags þess að gættum lögskýringargögnum. 24. Í ákvæðinu er sett það skilyrði fyrir niðurfellingu ábyrgðar að lán sé í skilum við gildistöku laganna. Óumdeilt er að þá voru ógreiddar tvær afborganir samkvæmt láni því sem ábyrgð áfrýjanda tók til og lánþegi var því ekki í skilum með greiðslur námslánsins auk þess sem það var í verulegum vanskilum samkvæmt skilmálum þess.25. Í greinargerð með ákvæði II til bráðabirgða segir að með því sé útfærð sú framkvæmd nýju laganna að hver lánþegi er sjálfur ábyrgur fyrir endur¬greiðslu eigin námslána að uppfylltum skilyrðum sjóðstjórnar. Væri þar miðað við að lánþegi væri í skilum á því námsláni sem ábyrgðarmaður væri í ábyrgð fyrir við gildistöku laganna. Hefði ábyrgð þá fallið á ábyrgðarmann félli hún hins vegar ekki niður. Í því samhengi er áréttað að með lögunum var ekki fallið með öllu frá því að leita eftir ábyrgðum ábyrgðarmanna, sbr. 3. mgr. 11. gr. laganna, sem á við um þau tilvik þegar lánþegar teljast ekki tryggir. Það var því ekki markmið við setningu laganna að fella niður ábyrgðir námslána með öllu. Af framangreindu verður ráðið að ekkert í lögskýringargögnum um 1. mgr. ákvæðis II til bráðabirgða styður þá túlkun sem áfrýjandi byggir á. Auk þess verður ákvæðið, sem telst ívilnandi í garð ábyrgðarmanna, ekki skýrt með rýmkandi hætti andspænis skýru orðalagi þess og er þá jafnframt höfð hliðsjón af meginreglum kröfuréttar um ábyrgðir, sbr. einnig til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 5. nóvember 2015 í máli nr. 229/2015. 26. Í lögum nr. 21/1992 var að finna þá reglu í 4. mgr. 9. gr. að við andlát lánþega féllu sjálfkrafa niður endurgreiðslur lána sem féllu í gjalddaga eftir andlát hans, sbr. nú sömu reglu í 2. mgr. 16. gr. laga nr. 60/2020. Við setningu laganna virðist sem ætlun löggjafans hafi verið að setja samsvarandi reglu sem gilda ætti við andlát ábyrgðarmanns, sbr. 5. mgr. 11. gr. og 2. mgr. ákvæðis II til bráðabirgða vegna ábyrgða námslána sem tekin voru í tíð eldri laga. Í síðarnefndu ákvæðunum tveimur er þó notast við sama orðalag og í 1. mgr. ákvæðis II til bráðabirgða um að lánþegi sé „í skilum“. Það fær hins vegar með engu haggað framangreindri niðurstöðu um skýringu 1. mgr. ákvæðisins þótt samhljóða orðalag í 2. mgr. sé skýrt á annan veg í lögskýringargögnum og framkvæmd stefnda hafi verið í samræmi við þá skýringu.27. Að öllu framangreindu virtu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur.28. Rétt þykir með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 að aðilar beri hvor sinn kostnað af meðferð málsins fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?Id=e8c5b9a1-759b-4199-9723-8a6e25174957&verdictid=53f5f236-37d1-4b82-b9d1-9207686f7173
Mál nr. 104/2017
Kærumál Þinglýsing
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu JG og H um að felld yrði úr gildi úrlausn sýslumanns þar sem synjað var kröfu þeirra um að eignarhald J og K á þriðjungshluta í fasteign yrði afmáð úr þinglýsingabók og eignarhlutanum þinglýst á dánarbú föður J og K. Hafði móðir J og K setið í óskiptu búi eftir eiginmann sinn á grundvelli búsetuleyfis og afsalað umræddum eignarhluta til J og K. Búsetuleyfinu hafði ekki verið þinglýst þegar afsalið var afhent til þinglýsingar og hefði þinglýsingarstjóra því borið að vísa skjalinu frá. Á hinn bóginn var leyfinu þinglýst ári eftir þinglýsingu afsalsins og þar með bætt úr framangreindum annmarka. Var því talið að þinglýsingarstjóra hefði verið rétt að hafna kröfu JG og H.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Eiríkur Tómassonog Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 7. febrúar 2017, enkærumálsgögn bárust réttinum 21. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Vesturlands25. janúar 2017, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að felld yrði úr gildiúrlausn sýslumannsins á Vesturlandi 15. nóvember 2016, en með henni var synjað kröfusóknaraðila um að eignarhald varnaraðila á þriðjungshluta í fasteigninniFagurey á Breiðafirði yrði afmáð úr þinglýsingabók og eignarhlutanum þinglýst ádánarbú Kristjáns J. Guðmundssonar. Kæruheimilder í 5. mgr. 3. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Sóknaraðilar krefjast þess aðfyrrgreind krafa verði tekin til greina. Þá krefjast þær málskostnaðar í héraðiog kærumálskostnaðar. Varnaraðilar krefjaststaðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.Eins og greinir í hinum kærðaúrskurði var 1. febrúar 2011 bætt úr þeim annmarka, sem var á þinglýsingu 11.febrúar 2010 á afsali Auðar Júlíusdóttur 5. sama mánaðar til varnaraðila áþriðjungs eignarhlut þeirra í Fagurey á Breiðafirði. Að því gættu og með hliðsjónaf dómi Hæstaréttar 10. janúar 2007 í máli nr. 640/2006 verður hinn kærðiúrskurður staðfestur með vísan til forsendna hans.Sóknaraðilum verður gert aðgreiða varnaraðilum kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður erstaðfestur.Sóknaraðilar, JóhannaGísladóttir og Helga Fríður Gísladóttir, greiði óskipt varnaraðilum, JónínuKristjánsdóttur og Kristjáni Júlíusi Kristjánssyni, 350.000 krónur íkærumálskostnað.Úrskurður Héraðsdóms Vesturlands 25. janúar 2017.I.Málþetta, sem þingfest var 16. desember 2016 og tekið til úrskurðar 6. janúar2017, hófst með bréfi, dags. 1. desember 2016, sem barst dóminum 8. samamánaðar, þar sem sóknaraðilar, Jóhanna Gísladóttir, Ársölum 1, Kópavogi, ogHelga Fríður Gísladóttir, Suðurhólum 35a, Reykjavík, báru undir dóminn, meðvísan til 3. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978, þá úrlausn þinglýsingarstjóra,sýslumannsins á Vesturlandi, frá 15. nóvember 2016 að synja um leiðréttingu þinglýsingarskv. 27. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Varnaraðilar málsins eru JónínaKristjánsdóttir, Blásölum 1, Kópavogi, og Kristján Júlíus Kristjánsson,Borgarflöt 5, Stykkishólmi.Dómkröfursóknaraðila eru þær að hrundið verði úrskurði sýslumannsins á Vesturlandi,dags. 15. nóvember 2015, þar sem synjað var kröfu sóknaraðila um leiðréttinguþinglýsingar skv. 27. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978, og að eignarhald Jónínuog Kristjáns Kristjánsbarna á 1/3 af fasteigninni Fagurey 13679, Stykkishólmi,fastanr. 211-5634, verði afmáð og eignarhlutinn verði aftur færður ogþinglýstur á dánarbú Kristjáns J. Guðmundssonar.Varnaraðilarkrefjast þess að úrskurður sýslumanns verði staðfestur og að öllum kröfumsóknaraðila verði hafnað. Jafnframt krefjast þeir málskostnaðar að skaðlausu.Máliðvar tekið til úrskurðar á framangreindum degi, 6. janúar 2017, eftir aðvarnaraðilar höfðu lagt fram greinargerð sína. Áður hafði þinglýsingarstjórinýtt heimild sína samkvæmt 3. mgr. 3. gr. þinglýsingalaga og sent dóminum athugasemdirsínar.II.AuðurJúlíusdóttir sat í óskiptu búi eftir eiginmann sinn, Kristján JúlíusGuðmundsson, samkvæmt búsetuleyfi útgefnu 7. júní 1999. Í leyfinu var tekiðfram að meðal eigna búsins væri 1/3 hluti í Fagurey á Breiðafirði og varleyfinu þinglýst á þá eign 31. janúar 2011. Börn þeirra hjóna voruvarnaraðilarnir Jónína K. Kristjánsdóttir og Kristján Júlíus Kristjánsson, aukGísla Kristjánssonar, sem lést á árinu 1993, og Erlars Jóns Kristjánssonar, semlést árið 2009. Sóknaraðilar eru dætur Gísla. Meðafsali, dags. 5. febrúar 2010, afsalaði Auður Júlíusdóttir fyrrgreindumeignarhluta búsins í Fagurey til varnaraðilanna Jónínu og Kristjáns. Varafsalið stimplað móttekið til þinglýsingar hjá sýslumanni Snæfellinga 10. samamánaðar og innfært daginn eftir. Meðbréfi lögmanns sóknaraðila til sýslumanns Vesturlands, dags. 23. september2016, var þess krafist að „sýslumaður viðurkenni hér mistök og að þessirangfærsla verði leiðrétt með því að aflýsa skjali og eignin verði eftir áframþinglýst eign dánarbús Kristjáns Guðmundssonar“. Var í því sambandi vísað til ákvæða IV.kafla, sbr. 27. gr., þinglýsingalaga. Jafnframt var tekið fram að AuðurJúlíusdóttir hefði látist í september 2013 og að skiptum í dánarbúi hennar værilokið. Meðúrlausn sýslumanns, dags. 15. nóvember 2016, var kröfu sóknaraðila hafnað. Varniðurstaðan rökstudd á þann veg að þegar umræddu afsali hafi verið þinglýsthafi Auður farið með eignarráð búsins í krafti leyfis síns til setu í óskiptubúi, dags. 7. júní 1999, sbr. 12. gr. erfðalaga nr. 8/1962. Enda þótt ekki hafiverið búið að þinglýsa leyfinu þegar afsalinu hafi verið þinglýst hafistarfsmönnum sýslumannsembættisins verið kunnugt um leyfið og því þinglýstleyfinu á þeim grundvelli. Var í því sambandi vísað til ákv. 1. mgr. 25. gr.þinglýsingalaga, um að þinglýsta eignarheimild hafi sá er þinglýsingabók nefnieiganda á hverjum tíma og það sama gildi um þann er færi sönnur á aðeignarréttur hafi flust til sín vegna andláts eiganda. Væri það mat embættisinsað vitneskja starfsmanna þess um búsetuleyfið hefði jafngilt sönnun umeignarráð í skilningi II. kafla erfðalaga um óskipt bú og þannig fullnægt þvískilyrði tilvitnaðrar 25. gr.III.Sóknaraðilarbyggja kröfu sína á því að sýslumanni hafi ekki verið heimilt að þinglýsaumræddu afsali þar sem ekki hafi þá verið búið að þinglýsa leyfi Auðar til setuí óskiptu búi. Hafi hún því á þeim tíma ekki haft formlega heimild tilráðstöfunar þinglýstra eigna búsins, sbr. 2. mgr. 25. gr. þinglýsingalaga nr.39/1978. Jafnframt sé á því byggt að afsalið beri með sér að afsalsgjafi hafiverið að afsala eignarhluta sínum en ekki eignarhlut dánarbúsins í krafti setuí óskiptu búi. Loks sé gerð athugasemd við túlkun sýslumanns á 25. gr.þinglýsingalaga, en hún standist ekki einfalda samanburðarskýringu við önnurákvæði sömu laga. Þannig sé í 2. mgr. sömu lagagreinar sérstaklega vikið aðþinglýstum heimildum þeirra er sitji í óskiptu búi. Komi þar fram aðeftirlifandi maka nægi að þinglýsa leyfi sínu til setu í óskiptu búi til aðöðlast formlega heimild til ráðstöfunar á þinglýstum eignum búsins. Sé það ogalgjört skilyrði fyrir því að hann fái slíka heimild. Varnaraðilarvísa til þess að Auður Júlíusdóttir hafi haft fulla heimild til að ráðstafaeignum dánarbúsins ein síns liðs með bindandi hætti á grundvelli leyfissýslumanns til setu í óskiptu búi, dags. 7. júní 1999. Miðist sú heimild viðframangreinda dagsetningu, en umrætt afsal hafi verið útgefið eftir þannútgáfudag. Heimilt sé að þinglýsa slíku leyfi en það sé ekki skilyrði fyrir gildiþess. Íathugasemdum sem þinglýsingarstjóri sendi dóminum á grundvelli 3. gr.þinglýsingalaga, dags. 3. janúar 2017, er vísað til sömu sjónarmiða og framkoma í framangreindri úrlausn hans. Búsetuleyfi Auðar hafi falið í sér heimildtil ráðstöfunar á eignum búsins. Það að í afsalinu komi fram að afsalað sé „...eignarhluta mínum ...“ breyti ekki niðurstöðu málsins. Hún hafi haftráðstöfunarheimildina og því hefði enga þýðingu í þessu tilliti hvort orðalagafsalsins sé þannig að hún ráðstafi sínum eignarhlut eða eignarhlutdánarbúsins. Mótmælt sé og fullyrðingum sóknaraðila um túlkun embættisins á 25.gr. þinglýsingalaga. Ákvæði lokamálsliðar 2. mgr. 25. gr. feli samkvæmtalmennri orðskýringu í sér tilgreiningu á einni af þeim aðferðum sem hægt sé aðbeita en útiloki ekki aðrar aðferðir við að færa sönnur á að eignarréttur hafiflust til aðila vegna andláts fyrri eiganda, sbr. 1. mgr. 25. gr.IV.NiðurstaðaÍ1. mgr. 24. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978 kemur fram sú grundvallarregla aðskjali verði einungis þinglýst svo fremi útgefandinn hafi þinglýstaeignarheimild eða hafi skriflegt samþykki þess sem njóti slíkrar heimildar. Núhvílir skjal á löggerningi og verður það þá eigi fært í fasteignabók efútgefanda þess brestur þinglýsta heimild til að ráðstafa eign þann veg er ískjali greinir eða hann skortir skriflegt samþykki þess er slíkrar heimildarnýtur. Þá segir í 1. mgr. 25. gr. að þinglýsta eignarheimild hafi sá erþinglýsingabók nefni eiganda á hverjum tíma. Sama sé um þann er færi sönnur áað eignarréttur hafi flust til sín vegna andláts eiganda. Segir síðan í 2.málslið 2. mgr. að sitji maki í óskiptu búi sé nægilegt að þinglýsa leyfisýslumanns til búsetu. Þykir verða að skýra ákvæði þetta svo að þinglýsingbúsetuleyfis sé skilyrði þess að ráðstöfun maka á þinglýstri eign verðiþinglýst og sé í því efni ekki nægilegt að þinglýsingarstjóra sé kunnugt um aðslíkt leyfi hafi verið útgefið. Einsog fyrr segir sat Auður Júlíusdóttir í óskiptu búi eftir eiginmann sinn,Kristján J. Guðmundsson, á grundvelli búsetuleyfis, útg. 7. júní 1999, þegarhún afsalaði umræddum þriðjungs eignarhluta í Fagurey á Breiðafirði tilvarnaraðila þessa máls hinn 5. febrúar 2010. Því leyfi hafði hins vegar ekkiverið þinglýst þegar afsalið var afhent þinglýsingarstjóra til þinglýsingarhinn 10. febrúar 2010. Bar þinglýsingarstjóra því á þeim forsendum að vísaskjalinu frá þinglýsingu. Þar sem hins vegar fyrir liggur að umræddu afsali vareigi að síður þinglýst, og þar sem einnig liggur fyrir að bætt var úrframangreindum annmörkum með því að búsetuleyfi afsalsgjafa var móttekið tilþinglýsingar 31. janúar 2011 og innfært í þinglýsingabók daginn eftir, verðurað telja að þinglýsingarstjóra hafi verið rétt að hafna kröfu sóknaraðila um aðþinglýsing á afsalinu yrði leiðrétt, sbr. 27. gr. þinglýsingalaga. Verður ekkitalið að neinu breyti í þessu tilliti þótt fram komi í afsalinu aðafsalsgjafinn Auður sé að afsala eignarhlut sínum en ekki eignarhlutdánarbúsins í umræddri eign, enda hafði hún eftir þinglýsingu búsetuleyfisins þinglýstaeignarheimild að hinu selda. Með vísan til þessa verður að hafna kröfumsóknaraðila, eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Sóknaraðilargreiði varnaraðilum óskipt 200.000 krónur í málskostnað.Úrskurðþennan kveður upp Ásgeir Magnússon dómstjóri.Úrskurðarorð:Hafnaðer kröfum sóknaraðila, Jóhönnu Gísladóttur og Helgu Fríðar Gísladóttur, um aðhrundið verði úrskurði sýslumannsins á Vesturlandi frá 15. nóvember 2016 umsynjun á leiðréttingu þinglýsingar skv. 27. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978 ogað eignarhald varnaraðila, Jónínu Kristjánsdóttur og Kristjáns Kristjánssonar,á 1/3 af fasteigninni Fagurey 13679, Stykkishólmi, fastanr. 211-5634, verðiafmáð og eignarhlutinn verði aftur færður og þinglýstur á dánarbú Kristjáns J.Guðmundssonar.Sóknaraðilargreiði varnaraðilum óskipt 200.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 387/2005
Skaðabætur Fasteign Líkamstjón
Ó, starfsmaður S, varð fyrir líkamstjóni þegar hún féll á ísingu á skábraut á leið sinni til vinnu. Ekki var fallist á að S bæri hlutlæga ábyrgð á slysinu eða að það yrði rakið til gleymsku eða yfirsjónar starfsmanna S við meðferð snjóbræðslukerfis í skábrautinni. Talið var að Ó hefði mátt vera ljóst að búast mætti við hálkublettum og að slysið yrði ekki rakið til annars en óhappatilviljunar eða gáleysis hennar. Var S því sýknað af kröfu Ó.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Jón Steinar Gunnlaugsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. ágúst 2005. Hún krefst þess að viðurkennt verði með dómi að hún eigi rétt til skaðabóta úr hendi stefnda vegna líkamsáverka sem hún varð fyrir þegar hún féll á ísingu á leið til vinnu að morgni 15. nóvember 2000. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem henni var veitt í héraði. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að bótaábyrgð verði aðeins dæmd að hluta og málskostnaður látinn falla niður. Stefndi mótmælir ekki þeirri fullyrðingu áfrýjanda að hún hafi fallið á skábraut er hún var á leið til vinnu umrætt sinn og orðið fyrir líkamstjóni. Með þessari athugasemd en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Mál þetta sem dómtekið var 9. júní síðastliðinn, höfðaði Ólafía Sveinbjörg Grímsdóttir, Berjahlíð 3, Hafnarfirði þann 8. febrúar 2005 á hendur Sunnuhllíð hjúkrunarheimi, Kópavogsbraut 1c, Kópavogi til viðurkenningar á bótarétti stefnanda á hendur stefnda. Dómkröfur stefnanda eru þær að viðurkennt verði með dómi að stefnandi eigi skaðabótarétt á hendur Sunnuhlíð, hjúkrunarheimili vegna þeirra líkamsáverka er hún varð fyrir er hún féll á ísingu á leið sinni til vinnu í hjúkrunarheimilið, að morgni 15. nóvember 2000 á bílarampi sem liggur inn í það húsnæði sem hýsir hjúkrunar­heimilið. Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu, samkvæmt framlögðu máls­kostnaðaryfirliti eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Stefndi gerir þær dómkröfur aðallega að sýknað verði af öllum kröfum stefnanda og stefnanda gert að greiða stefnda málskostnað að skaðlausu að mati dómsins að viðbættum 24,5% virðisaukaskatti. Til vara er krafist að bótaábyrgð verði einungis dæmd að hluta og málskostnaður verði látinn niður falla. I. Málsatvik samkvæmt lýsingu stefnanda. Mál þetta á rót sína að rekja til þess er stefnandi var á leið til vinnu sinnar um klukkan 8:00 að morgni 15. nóvember 2000. Stefnandi hóf störf hjá stefnda sem sjúkraliði í október 2000. Stefnandi bar fyrir dómi að sonur sinn hefði ekið sér til vinnu og kvaðst hún muna að hálka hafi verið á götum þennan morgun. Hann hafi stöðvað bifreiðina við skábrautina sem er aðkomuleið fyrir vörumóttöku í kjallara hússins. Hún kvaðst hafa gengið niður skábrautina eða “ramp” niður í kjallara hússins en í kjallaranum sé bæði stimpilklukka starfsfólks svo og búningsklefar. Stefnandi bar fyrir dómi að hún hafi haldið um handrið sem sé á veggnum meðfram skábrautinni. Í skriflegri aðilaskýrslu sem lögð hefur verið fram lýsir stefnandi atburðinum með eftirfarandi hætti: “Ég lenti í vinnuslysi fyrir utan vinnustað minn, Sunnuhlíð í Kópavogi. Var að fara niður brekku sem er áföst Sunnuhlíð og liggur niður á neðri hæð hússins, þar sem stimpilklukka og aðstaða starfsfólks er. Þessi brekka er steinsteypt og átti að vera búið að setja hita á, til að bræða ís og hálku fyrir vaktaskipti, sem eru klukkan 8:00 um morguninn, en það hafði gleymst – 4 konur duttu og slösuðust, mismikið, þarna um morguninn, vegna hálku og klakamyndunar í brekkunni. Þegar ég kom niður í sirka miðja brekkuna lenti á hálkubletti sem verður til þess að ég þeyttist einhvern veginn upp í loft og skelltist harkalega niður á hægri hlið, þar sem rass endar og bak tekur við – og við þennan hryllilega skell hélt ég í fyrstu að ég hefði hreinlega hryggbrotnað. Við þennan skell meiddist ég á mjöðm og hægri fótur skelltist einhvern veginn til vinstri og tognaði ég illa, þar sem rist endar og fótur tekur við – vinstri fótur skall þannig að skóhæll skall á rist hægri fótar. Þegar ég hugsa til baka, finnst mér eins og ég hafi lent í hryllingsmynd, svo mikið meiddi ég mig og þvílíkur var sársaukinn vegna þessa - þannig upplifi ég þennan slysamorgun! Ég varð svo óskaplega reið sjálfri mér fyrir að detta svona og það á leið til vinnu og notaði ég alla þessa reiði til að hafa mig upp aftur með miklum sársauka og erfiðleikum og með stuðningi við vegg og rör sem liggur niður með veggnum – fór skelfingu lostin inn og stimplaði mig inn og reyndi hvað ég gat til að enginn sæi hve mikið sársaukinn nísti og skar. Með því að beita reiði minni á sjálfa mig tókst mér að komast í vinnufötin mín og fór ég því næst upp á fyrstu hæð þar sem ég svo vann þennan dag til klukkan 15:30. Sonur minn náði í mig eftir vaktina, en þegar henni var lokið var ég orðin svo slæm að ég varð að setjast á hlið inn í bílinn og nota svo hendur til að lyfta hægri fæti inn á eftir vegna sársauka.” Síðar í nefndri aðilaskýrslu kemur fram að stefnandi kvaðst hafa farið til læknis daginn eftir og hafi hann tjáð henni að hún væri tognuð á fæti, en hvergi brotin. Af hálfu stefnda tilkynnti hjúkrunarforstjórinn, Áslaug Björnsdóttir, vinnuslys og er tilkynningin dagsett 10. júní 2003. Kemur þar fram að slysið varð er stefnandi var á leið til vinnu og hafi hún dottið í hálku. Fall hafi verið á jafnsléttu vegna ísingar. Í lið 7 á eyðublaðinu er hægt að merkja þá líkamshluta sem urðu fyrir áverkum og þar er merkt við liðinn “annað”. Það sama á við um lýsingu á áverkum. Þá kemur fram að stefnandi hafi hafið störf innan 7 daga. Um tildrög að slysinu segir að stefnandi hafi verið að koma til vinnu og farið niður “rampinn” sem sennilega var ísing á. Hún hafi unnið vaktina. Í örorkumati Atla Þórs Ólafsonar, sérfræðings í bæklunarskurðlækningum segir um örorku stefnanda: “Við mat á varanlegri örorku er miðað við mar við afltaug til hægri ganglims með óþægindum í mjóbaki og tognun í hægri ökkla. Varanleg örorka er metin 25%.” II. Málsatvik samkvæmt lýsingu stefnda. Af hálfu stefnda er á það bent að um atburð þennan sem mál þetta snýst um séu engin gögn. Atvikum sé einungis lýst í stefnu og virðist sú lýsing byggja alfarið á frásögn stefnanda sjálfrar. Skábraut sú, er stefnandi féll í, liggur að dyrum á neðri hæð (kjallara) hússins sem eru ætlaðar til móttöku á vörum m.a. í eldhús stefnda sem þar er staðsett. Af þeim sökum sé skábrautin aðallega ætluð bifreiðum. Þótt mögulegt sé fyrir gangandi vegfarendur að fara hana, þ.á.m. starfsfólk stefnda, er engu að síður ætlast til að starfsfólkið noti aðalinngang hússins, sem sé staðsettur austan megin við skábrautina nánast við hlið hennar. Frá aðalinnganginum sé greið leið niður á neðri hæðina, annað hvort um stiga eða með lyftu. Þar sé komið að búningsaðstöðu starfsfólks og stimpilklukku. Er það svo að flestir starfsmenn noti aðalinnganginn, en einstaka starfsmenn fari um skábrautina. Er því mótmælt staðhæfingum stefnanda að dyr fyrir vörumóttöku við neðri enda skábrautarinnar hafi verið inngöngudyr starfsmanna stefnda. Snjóbræðslukerfi er í skábrautinni og sé affall af heitu vatni hússins notað til snjóbræðslunnar. Heitt vatn renni um kerfið allan ársins hring og hiti þannig upp yfirborð skábrautarinnar. Yfir vetrarmánuðina sé einnig bætt við heitu vatni beint úr heitavatnskerfi hússins til að tryggja frekar að hálka myndist ekki í brautinni. Að öllum líkindum höfðu þær ráðstafanir þegar verið gerðar, er slysið átti að hafa gerst um miðjan nóvember 2000. Í málsatvikalýsingu í stefnu er því haldið fram að stefnandi hafi haldið sér í handrið sem sé fest í vegg húsmegin við skábrautina. Þessu er mótmælt sem ósönnuðu. Stefnandi víki ekki að þessu í greinargerð sinni (skriflegri aðilaskýrslu) sem að hluta sé tekin upp í stefnu. Eins og stefnandi hafi lýst fallinu – “þeyttist einhvern veginn upp í loft og skelltist harkalega niður á hægri hlið”- þá sé afar ósennilegt að hún hafi haldið sér í handriðið um það leyti sem hún féll á leið sinni niður skábrautina. III. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi byggir á því að hún hafi orðið fyrir líkamstjóni sem stefndi beri bótaábyrgð á. Bótaábyrgð stefnda byggist á þeirri málsástæðu að kvöldið fyrir slysið hafi verið skrúfað fyrir affallsvatnið í snjóbræðslukerfi hússins og gleymst hafi að hleypa vatni á kerfið næsta morgun. Af þeim sökum hafi myndast hálkublettir í skábrautinni. Þetta hafi komið stefnanda að óvörum. Jörð hafi verið alauð og því hafi hún ekki búist við hálku á þessum stað. Því er haldið fram að slysið verði rakið til gleymsku og yfirsjónar starfsmanna stefnda. Þá er bótaábyrgð stefnda á því byggð að þessi aðkomuleið inn í húsið sé ekki nægilega örugg fyrir starfsfólk stefnanda. Af þeim sökum beri stefndi sem vinnu­veitandi stefnanda ábyrgð á slysi því sem stefnandi varð fyrir. Á því er byggt að hefði aðkomuleiðin verið lögleg samkvæmt byggingarreglugerð, það er að segja að þarna hefðu verið tröppur, þá hefði stefnandi ekki orðið fyrir þessu slysi. Því er haldið fram að á þessari aðkomuleið festist allskyns óhreinindi eins og laufblöð og þess háttar og hafi oft dregist að hreinsa það burt. Verði oft sleipt og hættulegt að fara þar um. Starfsmenn stefnda sýni ekki nægilega aðgæslu og fyrirhyggju sem gera verði kröfu til á fjölmennum vinnustað. Ennfremur er því haldið fram að snjór sitji á skábrautinni og geti þá orðið hált. Ennfremur er á því byggt að skábrautin fullnægi ekki ákvæðum 10. kafla byggingarreglugerðar nr. 441/1998 um hættulausa aðkomuleið að vinnustað. Vísað er sérstaklega til 199. og 202 gr. reglugerðarinnar. Ennfremur brjóti þessi aðkomuleið við ákvæði 42. gr. og c lið 43. gr. laga nr. 46/1980 og 9., 1. mgr. 41. og d lið 43. gr. reglugerðar nr. 581/1995 um húsnæði vinnustaða. Þá er á því byggt að stefnandi hafi orðið fyrir líkamstjóni í vinnu hjá vinnuveitanda sínum, stefnda. Vinnuveitandi á að geta keypt vátryggingarvernd og dreift kostnaðinum niður á útselda þjónustu. Byggir stefnandi á að þetta sé einn af kostnaðarþáttum sem sé eðlilegt að vinnuveitandi beri. Á þessi sjónarmið verði að horfa varðandi dómkröfur stefnanda. Um sé að ræða alvarlegt líkamstjón sem hefur í för með sér mikla skerðingu á tekjuöflunarmöguleikum stefnanda. Í þessu sambandi byggir stefnandi á að tilhögun aðkomuleiðar stefnanda til vinnu sinnar hafi verið undir húsbóndavaldi vinnuveitanda, þ.e. eftirlitsvaldi, leiðbeiningarvaldi og ákvörðunar­valdi stefnda. Þar sem kenna megi tilhögun aðkomuleiðar stefnanda til vinnu sinnar um tjónið, beri vinnuveitandinn, stefndi, höfuðsök á tjóni stefnanda. Bótaskyldu stefnda er ennfremur reist á þeirri málsástæðu að slysið hafi ekki verið rannsakað á nokkurn hátt og því beri stefndi alla sönnunarbyrði í máli þessu. Byggir stefnandi á því að það hafi sannanlega skipt máli að slysið hafi verið rannsakað í samræmi við 80. gr. laga um aðbúnað á vinnustöðum nr. 46/1980. Því er haldið fram að stefndi beri sönnunarbyrði fyrir þeirri fullyrðingu að aðkomuleiðin um skábrautina inn í húsið hafi verið fullnægjandi aðkomuleið að vinnustað. Ennfremur beri stefndi sönnunarbyrði fyrir þeirri fullyrðingu að heitt vatn hafi verið í leiðslum snjóbræðslukerfisins þann 15. nóvember 2000. Dómkröfum sínum til stuðnings skírskotar stefnandi til laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum, einkum til 13., 20.- 23., sbr. 86. gr. þeirra laga. Þá vísar stefnandi til reglna skaðabótaréttarins um vinnuveitandaábyrgð og einnig til reglunnar um ábyrgð fasteignareiganda á slysahættu fasteignar, það er að segja hlutlægrar ábyrgðar. Að lokum er vísað til 25. gr. laga um meðferð einkamála. IV. Málsástæður og lagarök stefnda eru eftirfarandi í aðalkröfu. Á því er byggt að stefnandi krefst viðurkenningar á því að hún eigi skaðabótarétt á hendur stefnda vegna líkamstjóns er hún varð fyrir við fallið í skábrautinni. Bótaábyrgð stefnda verði að grundvallast á sök. Stefnandi beri að sanna að sakarskilyrðum sé fullnægt þannig að skaðabótaábyrgð geti stofnast gagnvart stefnda. Stefnandi hafi verið frá vinnu 17. til 19. nóvember 2000 vegna veikinda. Stefnandi skilaði hvorki veikindavottorði né lét hún vita að hún hefði orðið fyrir slysi. Stefnandi lét yfirmenn sína ekki vita um atvikið fyrr en mörgum mánuðum eftir að það hafði átt sér stað. Af þessum sökum var ógerlegt af hálfu stefnda að láta rannsaka hvort yfir höfuð hafi gerst einhver tjónsatburður og ennfremur með hvaða hætti hann hafi þá gerst. Ekki sé vitað til að nein vitni hafi orðið af þeim atburði þegar stefnandi kveðst hafa slasast. Hún sé því ein til frásagnar um málsatvik. Þá er á því byggt að það sé ósannað að stefnandi hafi orðið fyrir slysi þann 15. nóvember 2000. Stefnandi byggir dómkröfu sína aðallega á því að kvöldið áður en slysið átti að hafa gerst hafi verið skrúfað fyrir heitt vatn, sem leitt sé í snjóbræðslukerfið, og síðan gleymst að skrúfa frá og setja hita á að nýju um morguninn. Öllum staðhæfingum stefnanda í þessum efnum er harðlega mótmælt sem beinlínis röngum og ósönnuðum. Eins og áður sé getið var samfellt streymi affallsvatns allt árið í gegnum snjóbræðslu­lögnina, auk þess sem bætt var við heitu vatni yfir vetrarmánuðina og slíkt hafði að öllum líkindum verið gert um miðjan nóvember er stefnandi mun hafa slasast. Því er alfarið hafnað að slysið verði rakið til gleymsku eða yfirsjónar í tengslum við meðferð stefnda á snjóbræðslukerfi í skábrautinni. Þá byggir stefndi á þeirri málsástæðu að óhætt hafi verið að ganga á eðlilegum hraða niður brautina þar sem enginn snjór hafi verið í skábrautinni í umrætt sinn. Stefndi áréttar að stefnandi byggir jafnframt á því að jörð hafi verið alauð þennan morgun. Ytri aðstæður hafi því ekki verið slíkar að húsvörður eða aðrir starfsmenn stefnda hafi séð eða mátt sjá að hálka væri í brautinni sem kallaði á einhverjar varúðarráðstafanir umræddan morgun. Ennfremur byggir stefndi á þeirri málsástæðu að téð skábraut sé eins örugg fyrir gangandi vegfarendur eins og kostur er að gera tilkall til vegna skábrauta utanhúss. Halli í brautinni sé ekki mikill, yfirborð hennar sé tiltölulega gróft til að varna hálkumyndun og í henni sé snjóbræðslukerfi. Skábrautin sé byggð samkvæmt samþykktum teikningum og í fullu samræmi við gildandi reglur um byggingu slíkra skábrauta. Þrátt fyrir það sé ekki ætlast til að starfsfólk fari um skábrautina á leið í og úr vinnu. Rétt og eðlileg gönguleið starfsfólks sé um aðalinngang hússins og þar um stiga eða lyftu niður á neðri hæð að stimpilklukku og búningsaðstöðu. Stefnandi staðhæfir að alls kyns drulla safnist fyrir á gönguleiðinni, svo sem laufblöð o.fl. Hafi þetta oft ekki verið hreinsað nægilega fljótt og geti orðið sleipt undir fæti og hættulegt. Ekki sé nákvæmlega vitað hvað stefnandi eigi við með þessum staðhæfingum. Hvað sem því líði þá sé þeim eindregið mótmælt sem röngum og ósönnuðum. Vafalaust kunni það að gerast að laufblöð og annað lauslegt fjúki niður í skábrautina eins og gerist hvarvetna í kringum hús og önnur mannvirki. Hins vegar sé rusl, eins og laufblöð o.þ.h., sem fjúki og setjist til í skábrautinni eða neðst við enda hennar, hreinsað eins oft og þess gerist þörf. Sama gildi ef snjór safnist fyrir í brautinni þannig að snjóbræðslukerfið hafi ekki undan. Þá sé hann fjarlægður eins fljótt og unnt sé með sérstökum snjóblásara. Þá er ennfremur á það bent að umrætt slys mun ekki verða rakið til þess að drulla eða snjór hafi safnast fyrir í skábrautinni og valdið hálku. Húseign stefnda að Kópavogsbraut 1c, Kópavogi, var reist á árunum 1980 til 1982 og var tekin í notkun á síðarnefnda árinu. Um byggingu hennar gilti því ekki byggingarreglugerð nr. 441/1998 sem tók gildi 23. júlí 1998. Ekkert bendi þó til þess að bygging skábrautarinnar hafi brotið gegn ákvæðum þessarar byggingarreglugerðar, þ.á.m. 199. og 202. gr., eða þeirrar reglugerðar sem gilti um byggingu hússins á sínum tíma, byggingarreglugerð nr. 292/1979. Skábrautin var ekki aðkomuleið fyrir starfs­fólk stefnda auk þess sem það sé öldungis fráleitt að hún hafi með einhverjum hætti brotið í bága við ákvæði 42. og 43. gr. laga nr. 48/1980 um aðbúnað, hollustu­hætti og öryggi á vinnustöðvum eða öðrum ákvæðum þeirra laga. Þá sé af og frá að ákvæði reglna nr. 581/1996 um húsnæði vinnustaða geti átt við í máli þessu. Þá mótmælir stefndi alfarið vangaveltum stefnanda að samkvæmt reglum um vinnuveitendaábyrgð geti stefnda keypt sér vátryggingarvernd og dreift kostnaðinum niður á útselda þjónustu. Sem vinnuveitanda stefnanda var stefnda einungis skylt að slysatryggja hana samkvæmt ákvæðum í kjarasamningi. Frekari skyldur hvíldu ekki á stefnda til að kaupa vátryggingu vegna slysaatvika eins og deilt sé um í máli þessu. Hvernig sem vátryggingum stefnda kunni að vera háttað þá geti þær á engan hátt haft áhrif á bótarétt stefnanda á hendur stefnda samkvæmt reglum skaðabótaréttar. Skiptir í því sambandi engu máli hversu alvarlegt líkamstjón kann að vera eða hversu mikil tekjuskerðing tjónþola sé af völdum slyss. Þau sjónarmið sem stefnandi ýjar hér að við mat á skaðabótaskyldu eigi sér enga stoð í íslenskum skaðabótarétti. Þá byggir stefndi sýknukröfu á þeirri málsástæðu að fyrirsvarsmenn stefnda höfðu enga vitneskju um hið meinta slys eins og áður getur. Af þeim sökum áttu þeir þess ekki kost að tilkynna atvikið til Vinnueftirlits ríkisins skv. fyrirmælum 79. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, öryggi og hollustu á vinnustöðum eða hlutast til um að rannsókn atviksins með öðrum hætti. Því sé fráleitt að sönnunarbyrði verði snúið við eða stefndi verði látið bera hallann af því sem ekki verður upplýst í málinu. Ennfremur er því alfarið vísað á bug að stefndi hafi sönnunarbyrðina um að skábrautin hafi verið fullnægjandi aðgönguleið að vinnustaðnum og að heitt vatn hafi verið í snjóbræðslukerfi brautarinnar til að forða ísingu. Vitaskuld sé það stefnanda að sanna að slysið verði rakið til þess að brautin hafi verið ófullnægjandi, viðhaldi hennar hafi verið ábótavant eða önnur atvik, sem stefndi beri ábyrgð á, hafi valdið slysinu. Engar slíkar sannanir liggi fyrir í málinu. Hvað lagarök snerti vísar stefnandi m.a. til reglna um ábyrgð fasteignaeiganda á slysahættu fasteignar og gefur um leið í skyn að um hlutlæga ábyrgð sé að ræða. Þessu er af hálfu stefnda mótmælt, enda sé ekki um svo stranga ábyrgð eiganda fasteignar að ræða, hvorki samkvæmt lögum né dómafordæmum. Þá er í lokin á því byggt af hálfu stefnda að með vísan til ofangreindra málsástæðna þá sé sýnt fram á það að stefnandi hafi ekki sannað saknæma háttsemi fyrirsvarsmanna stefnda eða fébótaábyrgð stefnda með öðrum hætti, en á því byggist sýknukrafa stefnda. Málsástæður stefnda í varakröfu eru eftirfarandi. Stefndi byggir varakröfu á því sjónarmiði að stefnandi beri sjálf verulega eigin sök á því tjóni sem hún hlaut í slysinu. Ef bótaábyrgð verði að einhverju leyti felld á stefnda, þá sé engum vafa undirorpið að slysið verði fyrst og fremst rakið til gáleysis stefnanda sjálfrar þar sem hún gætti ekki nægilega að sér á leið sinni niður skábrautina. Samkvæmt þessu og með vísan til sjónarmiða, sem rakin séu varðandi aðalkröfu, geti bótaábyrgð stefnda einungis komið til álita að mjög litlum hluta. Málskostnaðarkröfur stefnda, bæði í aðalkröfu og varakröfu reisir hann á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt byggir á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, þar sem lögmönnum sé gert að innheimta virðisaukaskatt af þjónustu sinni. Stefndi hefur ekki virðisaukaskattskylda starfsemi með höndum. Því sé nauðsyn að tekin verði tillit til virðisaukaskatts af málflutnings­þóknun við ákvörðun málskostnaðar. V. Skýrslur fyrir dómi. Stefnandi gaf aðilaskýrslu fyrir dómi. Hún lýsti málsatvikum á sama veg og greint er frá í skriflegri aðilaskýrslu hennar sem rakin hefur verið hér að framan. Stefnandi kvaðst muna að hálka hafi verið á vegum þennan umrædda morgun. Stefnandi kvaðst almennt hafa notað innganginn í kjallaranum eins og aðrir starfsmenn stefnda gerðu. Hún kannaðist ekki við að hafa fengið fyrirmæli frá yfirmönnum sínum að nota aðalinnganginn. Stefnandi bar fyrir dómi að hún hefði ekki tilkynnt yfirmönnum sínum með formlegum hætti að hún hefði dottið og meitt sig í skábrautinni. Hún hefði sagt starfsmönnum frá þessum atviki, meðal annars í viðurvist hjúkrunarfræðings, sem hún gat ekki nafngreint. Næsta dag átti stefnandi að mæta til vinnu á morgunvakt. Hún kvaðst þá ekki hafa getað stigið í fótinn og hafi sonur sinn stutt sig á sjúkrahús. Þar hafi hún verið skoðuð og kom í ljós að hún var tognuð en ekki brotin. Hún kvaðst hafa hringt á vinnustað sinn og tilkynnt forföll vegna fallsins deginum áður. Stefnandi gat aðspurð ekki nafngreint þann starfsmann sem hún talaði við þann dag. Stefnandi kvaðst hafa verið frá vinnu í eina viku en frídagar komu inn í þennan fjarverutíma. Fram kom hjá stefnanda að hún hafi ekki ein dottið í skábrautinni, vörumóttökunni, þennan umrædda morgun. Þrjár aðrar konur hafi runnið í hálkunni og fengið byltu og hafi ein þeirra, Guðrún Valdimarsdóttir, handleggsbrotnað við fallið. Stefnandi bar fyrir dómi að talað hafi verið um það meðal starfsmanna þennan morgun að ástæðan fyrir hálkunni í skábrautinni væri sú að skrúfað hefði verið fyrir rennsli á heitu vatni í snjóbræðslukerfinu sem liggur undir aðkomuleiðum að húsinu kvöldið áður og gleymst hefði að skrúfa frá heita vatninu á þennan morgun. Því hefði myndast ísing í skábrautinni. Hefði framkvæmdastjóri stefnda verið mjög reiður vegna þessarar vanrækslu starfsmanna. Tilkynning um vinnuslys var fyrst send til Vinnueftirlits ríkisins þann 10. júní 2003 og er hún undirritað af Áslaugu Björnsdóttur, hjúkrunarforstjóra. Þar kemur fram að slysið hafi orðið er stefnandi var á leið til vinnu. Orsakavaldur hafi verið hálka og orsök áverka hafi verið ísing. Hjúkrunarforstjórinn bar fyrir dómi að hún hafi fyllt eyðublaðið út samkvæmt upplýsingum frá stefnanda að beiðni Vinnueftirlits ríkisins. Vitnið bar að hún hefði verið í leyfi þennan margumrædda dag og hafi komið til starfa tveimur til þremur vikum síðar. Hana minnti að það hafi liðið a.m.k. eitt ár frá slysdegi þar til hún heyrði um atvikið. Jóhann Árnason, framkvæmdastjóri, stefnda gaf aðilaskýrslu fyrir dómi. Hann bar fyrir dómi að hjúkrunarforstjórinn hefði upplýst hann um þetta atvik og hafi þá verið talsvert umliðið frá atvikinu. Framkvæmdastjórinn bar að skábrautin sé aðkomu­leið fyrir vörumóttöku og sé ekki ætluð starfsmönnum. Deildarstjórum sé uppálagt að segja nýráðnu starfsfólki að það eigi að nota aðalinngang hússins. Í skábrautinni sé snjóbræðslukerfi sem sé með sírennsli allt árið um kring. Vitnið kvaðst ekki muna að slys hafi orðið á starfsfólki í annan tíma í nefndri skábraut, en aðspurður kvaðst vitnið vita að Guðrún Valdimarsdóttir hafi dottið í skábrautinni og handleggsbrotnað. Tómas Þórhallsson, húsvörður, hjá stefnda kom fyrir dóm. Vitnið er menntað í pípulagningum og kvaðst hann hafa lagt snjóbræðslukerfið undir aðkomuleiðir að húsinu Sunnuhlíð. Hann upplýsti að lagnir fyrir snjóbræðslu liggi undir skábrautina og einnig umhverfis aðalinngang að húsinu og upp tröppur að bifreiðastæði. Snjóbræðslukerfið sé hluti af hitakerfi hússins. Keypt sé 80° heitt vatn og 40° heitt vatn sé hleypt á snjóbræðslukerfið. Á kerfinu sé Danfossinnspýtingarloki með skynjara sem kallar á heitara vatn ef þess þarf með. Þetta sé algjörlega sjálfvirkt kerfi sem sé í gangi allt árið um kring og því misskilningur að skrúfað hafi verið fyrir rennsli á heitu vatni í snjóbræðslukerfið daginn áður en stefnandi datt. Jafnframt sé misskilningur að það þurfi sérstaklega að skrúfa frá til þess að fá meira heitt vatn eins og ætla má að haft sé eftir vitninu í skriflegri greinargerð framkvæmdastjóra og hjúkrunarforstjóra, dagsettri 18. mars 2005. Fyrir dómi bar vitnið að þessi ummæli séu ekki rétt eftir honum höfð. Magnús Jónsson, veðurstofustjóri, bar fyrir dómi að kjöraðstæður hefðu verið þennan morgun til ísíngarmyndunar, einkum þar sem skýlt sé. Ísingin geti myndast á örskömmum tíma og því erfitt að varast hálkunni. Aðrir en þeir sem hér að ofan hafa verið nefndir gáfu skýrslu fyrir dómi: Ísleifur Jónsson Vestmann, sonur stefnanda, Karen Guðmundsdóttir, Jóhanna Óskarsdóttir og Jóna Sigríður Gunnarsdóttir, sjúkraliðar. Þrjú síðastnefndu vitnin voru starfsmenn stefnda í nóvember 2000. Kom fram hjá þeim öllum að skábrautin hafi verið mikið notuð af starfsmönnum stefnda, og ekki minntust þær þess að hafa fengið fyrirmæli frá yfirmönnum sínum að nota aðalinngang hússins. Þær báru að þeim hafi verið kunnugt um það að stefnandi hafi dottið þennan morgun auk þriggja annarra kvenna. Ennfremur báru þær að altalað hefði verið meðal starfsfólksins að ísing hefði verið í skábrautinni vegna þess að gleymst hefði að skrúfa frá heitu vatni á snjóbræðslukerfið þennan morgun. V. Niðurstöður. Umdeilt slys varð að morgni 15. nóvember 2000, skömmu áður en stefnandi hóf vinnu hjá stefnda, um klukkan 8:00. Lögregla var ekki kölluð á vettvang og Vinnueftirliti ríkisins var fyrst tilkynnt um slysið 10. júní 2003, rúmlega 30 mánuðum eftir að atvikið átti sér stað. Engin vitni urðu að óhappi stefnanda og hún gerði forsvarsmönnum stefnda ekki viðvart um að það hafi orðið. Stefnandi kvaðst hafa farið á sjúkrahús daginn eftir, sem var laugardagur. Hvorki hefur sjúkrahúsið verið tilgreint né læknirinn verið nafngreindur sem skoðaði hana. Þá hefur stefnandi heldur ekki lagt fram vottorð um skoðun hans. Það liggur því ekki í málinu samtímamat fyrir á meiðslum stefnanda. Í málinu greinir aðila á um hvort stefnandi hafi orðið fyrir slysi á leið til vinnu sinnar þennan umrædda morgun. Stefnandi er ein til frásagnar um atvik eins og áður greinir. Áslaug Björnsdóttir, hjúkrunarforstjóri stefnda, bar fyrir dómi að henni hafi ekki orðið kunnugt um slys stefnanda fyrr en löngu síðar. Jafnframt kom fram í skýrslu hjúkrunarforstjórans fyrir dómi að hún hefði fyllt út tilkynningu um vinnuslys til Vinnueftirlits ríkisins samkvæmt einhliða upplýsingum stefnanda. Í greinargerð framkvæmdastjóra og hjúkrunarforstjóra stefnda, dagsettri 18. mars 2005, sem þau staðfestu sem rétta að efni til fyrir dómi kemur fram að stefnandi var skráð fjarverandi vegna veikinda dagana 17. til 19. nóvember 2000. Þessir dagar báru upp á sunnudegi til þriðjudags. Samstarfskonur stefnanda, sjúkraliðarnir Karen Guðmundsdóttir, Jóhanna Óskarsdóttir og Jóna Sigríður Gunnarsdóttir, hafa allar borið fyrir dómi að þær hafi vitað til þess að stefnandi hafi dottið í skábrautinni þennan morgun ásamt þremur öðrum konum og þar af hafi ein handleggsbrotnað. Af vottorði veðurstofu að dæma hafði umræddan morgun hiti verið rétt yfir frostmark, rigning og vindhraði frá 4-5 m/s klukkan 6:00 og um 10 m/s klukkan 10:00. Samkvæmt framburði Magnúsar Jónssonar veðurstofustjóra hafi verið kjöraðstæður til þess að mynda ísingu á yfirborði jarðar. Slík ísing myndast mjög snöggt. Í ljósi þessara framburða telur dómurinn að stefnandi hafi fært að því verulega líkur að hún hafi fallið í skábrautinni umræddan morgun. Tómas Þórhallsson, húsvörður hjá stefnda, lagði snjóbræðslukerfi undir aðkomuleiðum að húsi stefnda. Hann bar fyrir dómi að kerfið væri algjörlega sjálfvirkt og kæmi því ekki til álita að skrúfað væri fyrir affallsvatnið á snjóbræðslukerfið. Gegn mótmælum stefnda hefur stefnanda ekki tekist að sanna að starfsmenn stefnda hafi skrúfað fyrir rennsli á heitu affallsvatni á snjóbræðslukerfi undir aðkomuleiðum kvöldið áður og rennslið hafi ekki verið sett á næsta morgun. Stefndi heldur því fram að snjóbræðslukerfið sé algjörlega sjálfvirkt og hefur stefnandi ekki hnekkt þeirri málsástæðu. Fellst því dómurinn ekki á að bylta stefnanda verði rakið til gleymsku eða yfirsjónar starfsmanna stefnda í tengslum við meðferð stefnda á snjóbræðslukerfi í skábrautinni. Samkvæmt upplýsingum frá stefnda var húseign stefnda Kópavogsbraut 1c, Kópavogi, reist á árunum 1980 til 1982. Um byggingu hennar gilti því ekki byggingarreglugerð nr. 441/1998 sem tók gildi 23. júlí 1998. Þá er á það fallist með stefnda að skábrautin hafi hvorki brotið gegn 42. og 43. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum né gegn ákvæðum reglna nr. 581/1996 um húsnæði vinnustaða einkum 1. mgr. 39. gr. og d lið 41. gr. Ekkert er komið fram sem bendi til þess að aðkomuleið í kjallara hússins, sem ætluð er til vörumóttöku, hafi verið ábótavant. Þá var ekki snjókoma þennan morgun sem hefði gefið húsverði sérstakt tilefni til þess að fylgjast sérstaklega með hálkumyndun á aðkomuleiðum. Þá er ekki á það fallist að stefndi beri hlutlæga ábyrgð á slysi því sem mál þetta snýst um. Þá byggir stefnandi bótaábyrgð á þeirri málsástæðu að stefndi hafi getað samkvæmt reglum um vinnuveitandaábyrgð keypt sér vátryggingarvernd. Á það verður fallist með stefnda að möguleikar stefnda til kaupa á vátryggingum geti ekki haft áhrif á bótarétt stefnanda á hendur stefnda samkvæmt reglum skaðabótaréttar. Af hálfu stefnanda er á því byggt að slysið hafi ekki verið rannsakað á nokkurn hátt og því beri stefndi sönnunarbyrði fyrir þeirri fullyrðingu að heitt vatn hafi verið á snjóbræðslukerfinu undir aðkomuleið í kjallara til að forða ísingu. Þegar litið er til þess að ekkert er fram komið um að stefnandi hafi tilkynnt forsvarsmönnum stefnda, fyrr en mörgum mánuðum seinna, að hún kenndi sér meins eftir atvikið og forsvarsmenn stefnda höfðu enga ástæðu til að ætla að af því hafi hlotist annað heilsutjón en það, er olli fjarvistum í þrjá daga verður það ekki metið stefnda í óhag að umræddur atburður var hvorki tilkynntur Vinnueftirliti ríkisins né lögreglu. Eins og áður er rakið voru samkvæmt framburði Magnúsar Jónssonar, veðurstofustjóra, kjöraðstæður til myndunar ísingar á jörðu. Stefnandi bar fyrir dómi að hálka hafi verið á götum er hún var á leið til vinnu sinnar. Samkvæmt því mátti henni vera ljóst að búast mátti við hálkublettum. Við þær aðstæður hefði verið eðlilegra að nýta aðalinngang hússins, sem ætlaður var starfsfólki jafnt sem öðrum er leið eiga inn í húsið. Dómurinn telur að slysið verði ekki rakið til annars en óhappatilviljunar eða gáleysis stefnanda. Aðstæður voru því ekki með þeim hætti að lögð verði ábyrgð á slysinu á stefnda. Verður bótaskylda vegna tjóns stefnanda því ekki lögð á vinnuveitanda stefnanda, stefnda, og ber að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Stefnandi hefur gjafsókn í máli þessu með bréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytis, dagsettu 8. mars 2005. Gjafsóknin er takmörkuð við rekstur málsins fyrir héraðsdómi. Rétt þykir að málskostnaður falli niður. Útlagður kostnaður stefnanda samkvæmt framlögðum reikningum er 50.901 krónur er greiðist úr ríkissjóði. Þóknun lögmanns stefnanda, Steingríms Þormóðssonar, hrl., telur dómari hæfilega ákveðna 500.000 krónur og hefur þá verið tekið tillits til virðisaukaskatts. Þannig verður kostnaður stefnanda samtals 550.901 króna af máli þessu og greiðist hann úr ríkissjóði. Ólöf Pétursdóttir dómstjóri kvað upp dóminn. D ó m s o r ð : Stefndi, Sunnuhlíð hjúkrunarheimili, skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Ólafíu Sveinbjörgu Grímsdóttur. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda 550.901 króna greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 805/2013
Kærumál Nauðungarsala Veðskuldabréf Ráðgefandi álit Aðfinnslur
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem leyst var úr ágreiningi um gildi nauðungarsölu. Hafnað var kröfu P og S um að ógilt yrði nauðungarsala á fasteign þeirra, sem fram fór að beiðni A hf. á grundvelli veðskuldabréfs sem var gjaldfallið og í vanskilum. Samhliða kæru til Hæstaréttar höfðu P og S uppi beiðni um að leitað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um nánar tiltekin atriði er lutu að skýringu á tilskipun ráðsins 93/13/EBE um óréttmæta skilmála í neytendasamningum, en þeirri beiðni var hafnað undir meðferð málsins fyrir réttinum.
Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson og Árni Kolbeinsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 10. desember 2013, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 20. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 28. nóvember 2013 þar sem leyst var úr ágreiningi um gildi nauðungarsölu á fasteign sóknaraðila. Kæruheimild er í 1. mgr. 85. gr., sbr. 1. mgr. 79. gr., laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Sóknaraðilar krefjast þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og nauðungarsala á fasteigninni Engjavegi 47 á Selfossi, sem fram fór 23. apríl 2013, verði felld úr gildi. Til vara að „uppboðsbeiðni varnaraðila verði hafnað og öll meðferð uppboðsmálsins hjá sýslumanninum á Selfossi verði ómerkt og felld úr gildi.“ Þá krefjast þau málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess aðallega að kæru sóknaraðila verði vísað frá Hæstarétti, en til vara staðfestingar hins kærða úrskurðar. Í báðum tilvikum krefst hann kærumálskostnaðar. Í greinargerð sóknaraðila til Hæstaréttar var gerð sú krafa að leitað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins þar sem óskað yrði svara við sex spurningum um nánar tiltekin atriði er lúta að skýringu á tilskipun ráðsins 93/13/EBE 5. apríl 1993 um óréttmæta skilmála í neytendasamningum. Varnaraðili andmælti þessari kröfu sóknaraðila. Með bréfi Hæstaréttar 3. febrúar 2014 var sóknaraðilum tilkynnt að framangreindri kröfu þeirra um öflun ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins hefði verið hafnað. Varnaraðili hefur engin haldbær rök fært fram fyrir frávísunarkröfu sinni og verður henni hafnað. Með skírskotun til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Eftir þessum málsúrslitum verða sóknaraðilar dæmd til að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Það athugast að eftir að sóknaraðilar lögðu fram sameiginlega greinargerð fyrir Hæstarétt bárust réttinum svonefndar viðbótargreinargerðir bæði frá varnaraðila og sóknaraðila, en með þessum tilskrifum fylgdi fjöldi gagna. Fyrir þessum skriflega málflutningi er engin lagaheimild og er hann aðfinnsluverður. Dómsorð: Frávísunarkröfu varnaraðila, Arion banka hf., er hafnað. Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðilar, Páll Böðvar Valgeirsson og Sigríður Jónsdóttir, greiði varnaraðila 250.000 krónur í kærumálskostnað.
Mál nr. 647/2012
Kærumál Gæsluvarðhaldsúrskurður felldur úr gildi Farbann
Hafnað var kröfu ákæruvaldsins um að X yrði gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundelli b. liðar 1. mgr. og 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008. Honum var aftur á móti gert að sæta farbanni samkvæmt 1. mgr. 100. gr. sömu laga.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Benedikt Bogason og Eiríkur Tómasson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 13. október 2012, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 15. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 13. október 2012, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 1. nóvember 2012 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Í kröfu lögreglu um gæsluvarðhald er varnaraðila gefin að sök líkamsárás aðfaranótt 12. október 2012 á horni Bankastrætis og Lækjargötu í Reykjavík með því að hafa barið aftur fyrir sig af miklu afli með skærum án þess að hafa nokkru um það skeytt hvar höggið myndi lenda eða hvaða tjóni það kynni að valda. Fyrir högginu varð A og hlaut hann 4 cm langan skurð ofarlega á enni auk tveggja minni skurða. Telur lögregla sterkan grun leika á að varnaraðili hafi framið brot sem varði við 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Með hinum kærða úrskurði var varnaraðila gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008. Samkvæmt því ákvæði verður sakborningur úrskurðaður í gæsluvarðhald ef sterkur grunur leikur á að hann hafi framið afbrot sem að lögum getur varðað 10 ára fangelsi, enda sé brotið þess eðlis að ætla megi varðhald nauðsynlegt með tilliti til almannahagsmuna. Samkvæmt þessu er ekki nægilegt að tvö fyrstnefndu skilyrðin séu fyrir hendi svo gæsluvarðhald verði úrskurðað á grundvelli ákvæðisins, heldur verður brotið, sem sakborningi er gefið að sök, jafnframt að vera þess eðlis, með hliðsjón af atvikum máls hverju sinni, að frelsissvipting í formi gæsluvarðhalds sé nauðsynleg með tilliti til hagsmuna almennings. Að virtu því broti sem varnaraðila er gefið að sök verður ekki talið að sýnt hafi verið fram á að nauðsyn beri til að úrskurða varnaraðila í gæsluvarðhald með tilliti til almannahagsmuna svo sem áskilið er í fyrrgreindu ákvæði. Krafa um gæsluvarðhald var einnig reist á því að fyrir hendi væru skilyrði b. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 til að úrskurða varnaraðila í gæsluvarðhald þar sem ætla mætti að hann myndi reyna að komast úr landi fengi hann að ganga laus. Þótt varnaraðili sé ekki með lögheimili hér á landi eru ekki nægar ástæður til að gera honum að sæta svo íþyngjandi úrræði. Á hinn bóginn þykir í ljósi málsatvika og með vísan til 1. mgr. 100. gr. laga nr. 88/2008 rétt að banna honum brottför af landinu þar til dómur gengur í máli hans, en þó eigi lengur en til fimmtudagsins 1. nóvember 2012 klukkan 16. Dómsorð: Varnaraðila, X, er bönnuð för af landinu þar til dómur gengur í máli hans, en þó eigi lengur en til fimmtudagsins 1. nóvember 2012 klukkan 16.
Mál nr. 327/2015
Kærumál Dánarbú Opinber skipti Kaupmáli Erfðaskrá
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu A um að dánarbú föður hans, C, sem lést í september 2014, yrði tekið til opinberra skipta. C og B, sem sat í óskiptu búi eftir hann, höfðu í febrúar 2013 gert með sér kaupmála þar sem nánar tilgreindar eignir þeirra voru gerðar að séreignum hvors um sig. Í ágúst sama ár höfðu þau hins vegar ritað undir skjal þar sem fram kom að fyrrgreindur kaupmáli væri ógildur og að enginn arfur yrði greiddur út fyrr en að þeim báðum látnum. Þá rituðu þau undir erfðaskrá í september 2013 þar sem fram kom að eftir fráfall beggja skyldu eignir þeirra skiptast jafnt milli fimm barna þeirra, A, D, E, F og G. Krafa A um dánarbúið yrði tekið til opinberra skipta var á því reist að afturköllun B og C á fyrrgreindum kaupmála hefði verið haldin tilteknum form- og efnisgöllum og því hefði B ranglega verið veitt leyfi til setu í óskiptu búi. Í dómi Hæstaréttar kom fram að vottar á skjalinu, sem B og C höfðu ritað undir í ágúst 2013 og ætlað var að ógilda umræddan kaupmála, hefðu verið börn þeirra, D og E, sem hefðu hagsmuna að gæta og gætu því ekki verið staðfestingarhæf í skilningi réttarfarslaga. Afturköllun kaupmálans væri því ógild og bæri samkvæmt því að leggja hann til grundvallar við skipti á dánarbúi C. Þar sem kaupmálinn hefði ekki kveðið á um að séreign samkvæmt honum skyldi hlíta reglum um hjúskapareign að öðru hjóna látnu hefði brostið heimild til að veita B leyfi til setu í óskiptu búi eftir C. Var búið því tekið til opinberra skipta.
Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Benedikt Bogason og Þorgeir Örlygsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 27. apríl 2015 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 5. maí sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 13. apríl 2015 þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að dánarbú föður hans, C, yrði tekið til opinberra skipta. Kæruheimild er í 1. mgr. 133. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Sóknaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til meðferðar á ný en til vara að áðurgreind krafa um opinber skipti verði tekin til greina. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. I Atvik málsins eru skilmerkilega rakin í hinum kærða úrskurði. Eins og þar greinir gerðu foreldrar sóknaraðila, hjónin C og varnaraðili, með sér kaupmála 17. febrúar 2013 þar sem nánar tilgreindar eignir þeirra voru gerðar að séreignum hvors um sig. Kaupmálinn var móttekinn hjá sýslumanni degi síðar, skrásettur í kaupmálabók sama dag og innfærður í bækur sýslumanns 20. sama mánaðar. Í handrituðu skjali, dagsettu 24. ágúst 2013 og undirrituðu af C og varnaraðila, sagði að þau hjónin hefðu „fulla dómgreind um að sjá um sín fjármál sjálf. Við hjónum ætlum að ógilda samning sem (kaupmála) gerður var 17. febrúar 2013. Og engin arfur verður greiddur út fyrr en við erum - bæði látin.“ Á undan meginmáli skjalsins kom fram að vottar „að kaupmála“ væru „D og E“ en þau eru börn varnaraðila. Þetta skjal var móttekið hjá sýslumanni 26. ágúst 2013, skrásett samdægurs í kaupmálabók og innfært í bækur sýslumanns 29. sama mánaðar. Meðal gagna málsins er handrituð yfirlýsing varnaraðila og C 4. september 2013, sem þau nefndu erfðaskrá. Þar var mælt fyrir um að eftir fráfall beggja skyldu eignir þeirra skiptast jafnt milli nafngreindra fimm barna hjónanna, þeirra E, D, F, G og sóknaraðila. Á undan meginmáli skjalsins stóð að hjónin hefðu „fulla dómgreind um að sjá um sín fjármál sjálf. 4.9.2013 H“ og var kennitala hans tilgreind. Undir skjalið ritaði sem vottur „I“ og var kennitala hennar tilgreind. C lést 15. september 2014 og fékk varnaraðili leyfi til setu í óskiptu búi eftir hann með bréfi sýslumannsins í Reykjavík 30. sama mánaðar. Sóknaraðili bar fram við Héraðsdóm Reykjavíkur 10. nóvember 2014 kröfu um að dánarbú C yrði tekið til opinberra skipta. Varnaraðili andmælti þeirri kröfu í greinargerð sem hún lagði fram á dómþingi 7. janúar 2015 og er málið rekið um þann ágreining. II Um heimild sína til að krefjast opinberra skipta á dánarbúi C vísar sóknaraðili til 3. mgr. 38. gr. laga nr. 20/1991 og 11. gr. erfðalaga nr. 8/1962. Er krafan á því reist að varnaraðila hafi ranglega verið veitt leyfi til setu í óskiptu búi eftir C þar sem afturköllun hans og varnaraðila 24. ágúst 2013 á kaupmálanum 17. febrúar sama ár hafi verið haldin þeim form- og efnisgöllum sem nánari grein er gerð fyrir í hinum kærða úrskurði. Af því leiði að síðargreindur kaupmáli sé í fullu gildi og beri að leggja hann til grundvallar við skipti á dánarbúi C. Samkvæmt 3. mgr. 38. gr. laga nr. 20/1991 getur erfingi krafist þess að dánarbú verði tekið til opinberra skipta, þótt maki hins látna hafi fengið leyfi til setu í óskiptu búi, ef erfingjanum er heimilt að krefjast skipta sér til handa eftir ákvæðum erfðalaga. Þurfa samkvæmt þessu að vera fyrir hendi einhver þau atvik sem veita erfingjanum heimild samkvæmt ákvæðum 13. til 17. gr. erfðalaga til að krefjast þess að skipti fari fram. Þá stendur 3. mgr. 38. gr. laga nr. 20/1991 því ekki í vegi að erfingi, sem telur að langlífari maka hins látna hafi ranglega verið veitt leyfi til setu í óskiptu búi, geti sett fram kröfu um opinber skipti líkt og sóknaraðili gerir. D og E rituðu sem vottar á skjalið 24. ágúst 2013, þar sem kaupmálinn 17. febrúar 2013 var afturkallaður, en þau eru eins og áður getur börn varnaraðila. Samkvæmt 80. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 skal kaupmáli vera skriflegur. Þá segir í lagagreininni að undirritun hjóna eða hjónaefna skuli staðfest af lögbókanda, héraðsdóms- eða hæstaréttarlögmanni eða fulltrúa þeirra eða af tveimur vottum sem skulu vera samtímis viðstaddir og rita nöfn sín og kennitölur á kaupmálann. Í vottorði þeirra skuli koma fram að hið vottaða skjal sé kaupmáli og skulu vottarnir vera lögráða og staðfestingarhæfir samkvæmt réttarfarslögum. Samkvæmt 88. gr. hjúskaparlaga skal við breytingu eða afturköllun á kaupmála gæta sömu reglna og áður koma fram en af því leiðir að þeir sem votta afturköllun kaupmála skulu vera staðfestingarhæfir samkvæmt réttarfarslögum með sama hætti og þeir sem vottuðu kaupmála í öndverðu. Í e. lið 2. mgr. 57. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála kemur fram að vitni verður ekki látið staðfesta framburð sinn fyrir dómi með eiði eða drengskaparheiti ef dómari telur það svo tengt aðila eða hafa slíka hagsmuni af málsúrslitum að staðfesting sé óviðeigandi. Þar sem vottarnir á skjali því sem afturkallaði kaupmálann 17. febrúar 2013 voru börn varnaraðila og höfðu þeirra hagsmuna að gæta sem áður getur voru þeir ekki staðfestingarhæfir samkvæmt réttarfarslögum og afturköllunin samkvæmt því ógild. Af því leiðir að kaupmálinn 17. febrúar 2013 er í gildi og ber að leggja hann til grundvallar við skipti á dánarbúi C. Í síðargreindum kaupmála var ekki kveðið á um það að séreign samkvæmt honum skyldi hlíta reglum um hjúskapareign að öðru hjóna látnu, sbr. 11. gr. erfðalaga. Brast samkvæmt þessu að lögum heimild til að veita varnaraðila leyfi til setu í óskiptu búi eftir C. Getur skjalið frá 4. september 2013, sem einungis var undirritað af einum votti, engu breytt í þeim efnum þegar af þeirri ástæðu að það fullnægði ekki fyrirmælum laga um form erfðaskráa, sbr. ákvæði 40. til 43. gr. og 2. mgr. 45. gr. erfðalaga. Er sóknaraðila að þessu virtu heimilt samkvæmt 3. mgr. 38. gr. laga nr. 20/1991 að leita opinberra skipta á dánarbúinu og verður samkvæmt því fallist á þá kröfu hans. Rétt er að aðilarnir beri hver sinn kostnað af rekstri málsins í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Bú C er tekið til opinberra skipta. Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður.
Mál nr. 383/2008
Kynferðisbrot Skaðabætur Sératkvæði
R var sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa þröngvað A til samræðis og annarra kynferðismaka á salerni hótelsins S. Í málinu lá fyrir að R og A þekktust ekki og höfðu aldrei hist áður fyrr en A spurði R og félaga hans skömmu fyrir atburðinn hvar salerni væri að finna á hótelinu. Í dómi Hæstaréttar kom fram að af ljósmyndum sem teknar voru úr eftirlitsmyndavélum á hótelinu mætti ráða að ekki hefði getað liðið nema innan við ein mínúta frá því að R og A fóru af 1. hæð hótelsins og þar til A var komin ein inn á salernið í kjallaranum. Yrði því að telja með ólíkindum að á þessum örsakamma tíma hefðu þau samskipti farið fram milli þeirra, sem ákærði hélt fram. Var hafnað staðhæfingu hans um að tengsl hafi myndast þeirra á milli á þessari stuttu stund, sem leitt hafi til þess að A hafi samþykkt að R kæmi með henni inn á kvennasalernið og að í viðmóti hennar hefði falist samþykki við því að eiga við hann kynferðismök. Þá var talið að R hefði verið það fulljóst að A var drukkin og að hann hefði ekki haft réttmæta ástæðu til að ætla að A hefði verið samþykk kynmökum við hann af þeim sökum einum að hún hefði ekki veitt honum líkamlega mótspyrnu á salerninu eða hrópað á hjálp meðan á kynmökunum stóð, en A lýsti því að það hefði stafað af því að hún hefði orðið fyrir miklu áfalli, þegar R ýtti henni inn í salernisklefann, að hún hefði ekki getað brugðist við. Að þessu virtu, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýja dóms, var niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu R staðfest og hann dæmdur í þriggja ára fangelsi.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen, Jón Steinar Gunnlaugsson og Markús Sigurbjörnsson. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 3. júlí 2008 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvaldsins, sem krefst þyngingar á refsingu og að ákærða verði gert að greiða A 2.000.000 krónur með vöxtum eins og í ákæru greinir. Ákærði krefst aðallega sýknu en til vara að refsing verði milduð. I Í málinu er ákærða gefin að sök nauðgun aðfaranótt 17. mars 2007, eins og nánar greinir í ákæru, og að hafa þannig brotið gegn 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með áorðnum breytingum. Svo sem greinir í héraðsdómi var áður felldur dómur á kröfur ákæruvaldsins í máli þessu í Héraðsdómi Reykjavíkur 5. júlí 2007 og ákærði þá sýknaður. Sá dómur var ómerktur með dómi Hæstaréttar 14. febrúar 2008 í máli nr. 464/2007 og málinu heimvísað til aðalmeðferðar og dómsálagningar á ný. Dómur gekk í málinu öðru sinni í héraði 13. júní sl. og var ákærði þá sakfelldur samkvæmt ákæru og gert að sæta fangelsi og greiða A bætur eins og nánar greinir í dóminum. II Í forsendum hins áfrýjaða dóms er rakið hvernig fundum ákærða og A bar saman áðurgreinda nótt á Hótel Sögu í Reykjavík, en þau höfðu þá aldrei hist áður og þekktust ekki. Þeim ber saman um að þetta hafi gerst þegar A hafi spurt ákærða og félaga hans hvar salerni væri að finna og ákærði orðið fyrir svörum. Í skýrslu fyrir héraðsdómi skýrði ákærði nánar frá þessu á þann veg að þeir hafi staðið á ganginum við stiga á 2. hæð hússins þegar A bar þessa spurningu fram og hann svarað að salernið væri niðri, hún hafi spurt hvar og hann þá sagt henni að fara til hægri þegar hún kæmi niður á 1. hæð. Hann hafi síðan séð að A hafi farið í ranga átt þegar hún var komin niður stigann og hann þá farið á eftir henni til að beina henni rétta leið. Samkvæmt frásögn ákærða höfðu ekki orðið frekari orðaskipti milli þeirra þegar hér var komið sögu. Þau hafi síðan orðið samferða niður stigann frá 1. hæð til kjallara og rætt saman á þeirri leið. Hann hafi þá fengið sopa af drykk, sem hún hafi verið með, þau talað mikið saman og hún meðal annars spurt hversu gamall hann væri og hvar hann byggi og hann spurt hana sömu spurninga. Þegar þau hafi verið komin að salerninu hafi hann spurt hvort hann mætti fara inn með henni og hún samþykkt það. Fyrir dómi kvaðst A á hinn bóginn hafa fyrst hitt ákærða og félaga hans á 1. hæð hússins, þar sem hann hafi sagt henni að salerni væri í kjallara. Hann hafi boðist til að fylgja henni þangað, en hún afþakkað það og farið á salernið. Um þessi atvik hafa að nokkru borið tvö vitni. Annað þeirra er kunningi ákærða, E, sem horfði á eftir þeim fara niður stigann, en hitt er G, sem var stödd á salerninu þegar A kom þar inn. Í málinu liggja fyrir ljósmyndir sem teknar voru á eftirlitsmyndavél á hótelinu á þeim tíma, sem um ræðir. Sýna þær vettvang á 1. hæð, við og umhverfis þann stað þar sem stiginn liggur niður í kjallara, en vélin var þannig stillt að mynd var tekin á tveggja sekúndna fresti. Sést meðal annars þar sem ákærði og A héldu af stað áleiðis niður stigann og tímasetningin 0:30:15 þegar það var. Einnig liggur fyrir mynd þegar vitnið G var komin upp sama stiga, en þá var klukkan 0:31:59. Tíminn sem leið þarna á milli mun því hafa verið ein mínúta og 44 sekúndur. Orðaskipti, sem ákærði kveðst samkvæmt áðursögðu hafa átt við A á leið niður stigann af 1. hæð að salerninu í kjallara, áttu sér þannig stað á því tímaskeiði samkvæmt framburði hans sjálfs, en þó aðeins á fyrri hluta þess. Hversu langt það tímaskeið var má ráða með nokkurri nákvæmni af framburði G er var stödd á salerninu og sá þegar A kom þar inn. Í skýrslu, sem G gaf hjá lögreglu fjórum dögum eftir atburðinn, kvaðst hún hafa staðið við handlaug og stúlka þá komið þar inn þegar hún var taka saman snyrtiáhöld sín. G kvaðst ekki átta sig á því hvort stúlkan hafi farið beint inn í salernisklefa, en sjálf hafi hún farið fljótlega þaðan út. Hún hafi opnað dyrnar fram á gang og hafi þar verið staddur strákur, sem henni hafi fundist ætla að fara inn á salernið. Hún hafi gefið honum til kynna að hann ætti ekki að fara inn á kvennasalerni, gengið síðan í átt að stiganum og séð þá að strákurinn hafi enn staðið fyrir utan það þegar hún hélt upp á 1. hæð. Fyrir dómi bar G á sama veg, en þó þannig að þar lýsti hún því að stúlkan hefði farið rakleitt inn í salernisklefa þegar hún var komin inn á snyrtinguna. Af þessu má slá því föstu að þau samskipti, sem ákærði ber að hann hafi átt við A þar til hún fór inn á salernið, hafi einungis getað staðið yfir innan við eina mínútu. Við aðalmeðferð málsins sagði ákærði að hann og A hafi haldið utan um hvort annað þegar þau gengu niður stigann og ítrekaði að þau hafi hlegið, talað mikið saman alla leiðina að salerninu og hún boðið honum að drekka af glasi sínu, sem hann hafi þegið. Við fyrri aðalmeðferð málsins kvaðst hann hafa tekið utan um hana vegna þess að hún hafi misstigið sig við fyrsta stigaþrepið. Hann hafi þurft að hjálpa henni svo hún dytti ekki niður stigann og tekið þá eftir að hún væri ölvuð. Við síðari aðalmeðferð kvaðst hann ekki hafa tekið eftir verulegri ölvun hennar fyrr en að loknum samförum inni á salerninu. Vitnið E kvað þau hafa gengið niður stigann samhliða „eins og par“. Þau hafi rætt saman, en hann ekki séð þau snertast. Fyrir dómi taldi A að ákærði hafi ekki gengið niður stigann við hlið sér, heldur á eftir. Þau hafi ekkert ræðst við á leiðinni og hún hvorki leyft honum að koma með henni inn á salernið né gefið á nokkurn hátt til kynna áhuga á að eiga við hann kynferðislegt samneyti. Þá bar vitnið G að A hafi komið ein inn á salernið og ekkert bent til að hún og ákærði væru saman á ferð eða að hún væri að bíða eftir honum. Í skýrslu ákærða felst engu að síður staðhæfing um að á þeirri stuttu stund, sem leið meðan hann og A voru í nálægð hvort við annað á göngu niður af 1. hæð að salerninu, hafi myndast tengsl þeirra á milli, sem leitt hafi til þess að hún hafi samþykkt að hann kæmi með henni inn á kvennasalernið og að í viðmóti hennar hafi falist samþykki við því að eiga þar við hann kynferðismök. Í málinu hafa ákærði og A borið á einn veg um að þau hafi aldrei hist fyrr en leiðir þeirra lágu saman þegar hún var að leita að salerni. Í hinum áfrýjaða dómi var komist að þeirri niðurstöðu að framburður hennar um málsatvik hafi verið einkar trúverðugur, en skýrsla ákærða hins vegar ótrúverðug. Af því sem áður segir má ráða að ekki geti hafa liðið nema innan við ein mínúta frá því að A og ákærði fóru af 1. hæð hótelsins og þar til hún var komin ein inn á salernið í kjallaranum. Er engin ástæða til að ætla annað en að ákærða hafi verið fullljóst að A var drukkin. Á þessari örstuttu stund er með ólíkindum að þau samskipti geti hafa átt sér stað milli þeirra, sem ákærði heldur samkvæmt áðursögðu fram. Hann getur heldur ekki hafa haft réttmæta ástæðu til að ætla að hún væri samþykk kynmökum við hann af þeim sökum einum að hún hafi ekki veitt honum líkamlega mótspyrnu á salerninu eða hrópað á hjálp meðan á kynmökunum stóð, en hún hefur lýst því að þetta hafi stafað af því að hún hafi orðið fyrir slíku áfalli þegar ákærði ýtti henni inn í salernisklefann að hún hafi ekki getað brugðist við. Er því óhjákvæmilegt að líta svo á að hafið sé yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi haft ásetning til þess brots, sem honum er gefið að sök. Að þessu virtu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Ákærði verður dæmdur til að greiða áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, sem ákveðin eru með virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Ákærði, Robert Dariusz Sobiecki, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 470.857 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Sveins Andra Sveinssonar hæstaréttarlögmanns, 435.750 krónur. Jóns Steinars Gunnlaugssonar I Í 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar segir að hver sá sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi skuli talinn saklaus þar til sekt hans hefur verið sönnuð. Sama regla kemur fram í 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem lögleiddur var hér á landi með lögum nr. 62/1994. Í 46. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála er kveðið svo á að sanna þurfi „hvert það atriði sem varðar sekt og ákvörðun viðurlaga við broti“. Sú efnislega krafa til sönnunarfærslu kemur fram í sama lagaákvæði að sönnun þurfi að vera sterkari en svo að hún „verði vefengd með skynsamlegum rökum“. Það er skilyrði sakfellingar fyrir brot gegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 að sannaður sé ásetningur sakbornings, sbr. 18. gr. sömu laga. Ásetningur verður að ná til þeirrar nauðungar sem verknaðarlýsing ákvæðisins kveður á um. Í því felst án nokkurs vafa að sakborningi þarf að hafa verið ljóst að samræði eða önnur kynferðismök hafi verið að óvilja hins aðilans, því ekki verður refsað fyrir kynmök sem eiga sér stað að vilja beggja. Samkvæmt 45. gr. laga nr. 19/1991 hvílir sönnunarbyrði um sekt sakbornings og atvik, sem telja megi honum í óhag, á ákæruvaldinu. II Fjölskipaður Héraðsdómur Reykjavíkur sýknaði ákærða 5. júlí 2007 af sakargiftum þeirrar ákæru, sem hér er til meðferðar. Í forsendum dómsins segir meðal annars að frásögn kæranda hafi verið alveg ótvíræð um að ákærði hafi farið öllu sínu fram við hana án þess að hún veitti athæfi hans viðnám eða mótmælti því. Áleit dómurinn að ákærða hafi ekki hlotið að vera það ljóst að samræðið eða kynferðismökin hafi verið að óvilja kæranda. Því bæri að sýkna ákærða. Þessum dómi var áfrýjað til Hæstaréttar sem kvað upp dóm sinn 14. febrúar 2008 í máli nr. 464/2007. Var héraðsdómurinn ómerktur og málinu vísað heim í hérað til aðalmeðferðar og dómsálagningar á ný. Í forsendum Hæstaréttar kom fram að rétturinn teldi vera annmarka á mati héraðsdóms á hugrænni afstöðu ákærða. Er því til stuðnings nefnt, að ákærði og kærandi hafi aldrei hist fyrr, kærandi hafi verið mjög drukkin, þau hafi skipst á fáum orðum og loks að ekki hafi það gefið ákærða tilefni til ályktana um að kærandi vildi eiga kynferðisleg samskipti við hann, þó að hann kunni að hafa haldið utan um mitti hennar á hinni stuttu vegalengd sem þau gengu. Mat á því hvort ákærða hafi átt að vera ljóst að kærandi vildi ekki eiga kynmök við hann verði þannig ekki að réttu lagi reist á þeim grunni að hún hafi ekki verið honum andhverf áður en hún fór inn á salernið. Við það mat verði heldur ekki horft fram hjá því að ákærði hafi farið inn á salerni, sem hafi verið sérstaklega ætlað konum, og beðið þar framan við lokaðan klefa, en af frásögn hans verði ekki séð að hann hafi talið kæranda hafa hvatt sig til þess eða látið að því liggja að hún óskaði eftir að hann kæmi þangað. Væri óhjákvæmilegt að tekið væri tillit til þess við mat á hugrænni afstöðu ákærða. Leiddi þetta til ályktunar um að héraðsdómurinn væri ekki reistur á viðhlítandi grunni og var hann því ómerktur. Af þessum forsendum Hæstaréttar verður ráðið, að rétturinn hafi ekki talið það ráða úrslitum við mat á hugrænni afstöðu ákærða, hvort kærandi hafi látið ætlaða afstöðu sína til kynmaka koma fram eftir að samskipti ákærða og hennar inni á salerninu hófust. Virðist felast í forsendunum að samskipti aðila og kringumstæður, áður en inn á salernið kom, geti ráðið úrslitum við mat á því hvort ákærði teljist hafa beitt ofbeldi af ásetningi eftir að þangað kom. Fyrir liggur í málinu að engin bein tjáskipti áttu sér stað milli ákærða og kæranda um vilja þeirra til kynmaka, hvorki á leiðinni niður né eftir að inn á salernið var komið. Verður ekki betur séð en Hæstiréttur hafi talið það geta haft úrslitaþýðingu við mat á ásetningi ákærða til ofbeldis að hann hafi ekki getað sannað beint eða óbeint að samþykki kæranda við kynmökunum hafi legið fyrir áður en hann fór inn á kvennasalernið. Skipti þá ekki máli þó að fyrir liggi, og sé að því er virðist óumdeilt, að kærandi hafi ekki látið afstöðu sína koma fram eftir að samskipti aðilanna hófust inni á salerninu. Þetta fær að mínu mati ekki staðist. Þegar tekin er afstaða til þess hvort sakborningur hafi framið brot af ásetningi verður að meta ásetning á verknaðarstund, það er að segja því tímamarki þegar brot er framið. Vilji eða óvilji kæranda og ákærða til kynmaka áður en til samskipta kom inni á salerninu getur að mínu áliti ekki ráðið mati á hugrænni afstöðu ákærða til hins ætlaða brots. Þannig myndi það til dæmis ekki duga ákærða til sýknu, þó að hann sýndi fram á að vilji beggja hefði staðið til kynmaka á leiðinni niður stigann, ef fyrir lægi að kæranda hefði snúist hugur áður en til þeirra kom en ákærði allt að einu farið sínu fram með ofbeldi. III Hinn áfrýjaði dómur var kveðinn upp 13. júní 2008 að lokinni nýrri aðalmeðferð. Héraðsdómur var fjölskipaður eins og í fyrra skiptið en aðrir dómarar skipuðu nú dóminn. Ákærði var í þetta sinn sakfelldur fyrir brotið. Í forsendum dómsins er tekið fram að kærandi hafi „staðhæft að hún hafi frosið í upphafi atburðarásarinnar inni á salerninu og fundist eins og hlutirnir væru ekki að gerast og hún verið dofin. Síðar hafi hún rankað við sér og reynt að komast frá ákærða. Hafi ákærði varnað henni för út af salernisbásnum. Loks hafi henni tekist að komast fram á ganginn.“ Verði háttsemi ákærða metin sem ofbeldi í skilningi 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Samkvæmt því sem í þessum forsendum segir um viðbrögð kæranda við athöfnum ákærða kom óvilji hennar til kynmaka við hann fyrst fram eftir að hún rankaði við sér, eins og hún orðaði það, og reyndi að komast frá honum. Engin þvingun til kynmaka átti sér stað eftir það miðað við frásögn kæranda. Önnur gögn málsins benda heldur ekki til þess að svo hafi verið. Með þessum tilgreindu forsendum hins áfrýjaða dóms er þess vegna ekki leyst úr því hvernig kröfu laga um ásetning til þvingunar til kynmaka teljist vera fullnægt í málinu, en skortur á sönnun um þann ásetning réði einmitt úrslitum í hinum fyrra héraðsdómi, eins og áður var greint. Af þessu sést að í forsendum hins áfrýjaða dóms er ekki leyst úr því álitaefni sem einkum er umdeilt í málinu, það er að segja hvort ákærða hafi mátt vera ljóst þegar hann leitaði kynmaka við kæranda að hún væri þeim andvíg. Ef héraðsdómurinn hugðist beita þeim rökstuðningi um þetta sem virðist felast í heimvísunardómi Hæstaréttar sem fyrr var rakinn, að samskipti aðila áður en inn á salernið kom dugi til sönnunar á ásetningi ákærða, hefur farist fyrir hjá dóminum að segja það fullum fetum. Í viðbót við þessar athugasemdir við hinn áfrýjaða dóm verður að bæta sérstökum aðfinnslum við niðurstöðukafla hans. Þar er á nokkrum stöðum að finna dæmi um að hlutur kæranda sé gerður betri og ákærða verri en efni standa til samkvæmt málsgögnum auk þess sem þar er að finna óþörf áhersluorð sem lúta að sama markmiði. Dæmi skulu nefnd um þetta. Vikið er að mismunandi framburði kæranda og ákærða um hvar þau hafi fyrst hist áður en leiðir þeirra lágu niður í kjallara hótelsins, þar sem salernið var. Einungis er sagt að þessi munur hafi ekki þýðingu um niðurstöðu málsins. Hér hefði átt að geta þess að frásögn ákærða um þetta fær staðfestingu á myndum úr öryggismyndavél í anddyri hótelsins, sem þá jafnframt sýnir að frásögn kæranda er ekki rétt. Þá er sagt að kærandi hafi ekki kannast við frásögn ákærða um að hann hafi haldið utan um mitti kæranda á leið niður stigann frá 1. hæð. Þar er því sleppt að segja frá framburði kæranda við fyrri aðalmeðferð málsins, þar sem hún svaraði spurningu verjanda um þetta svo að þetta „gæti alveg vel verið“. Við síðari aðalmeðferðina var hún líka spurð um samskiptin við ákærða á leið niður stigann og svaraði því þá meðal annars til að hún myndi ekki eftir að hafa verið „að kyssa hann eitthvað“. Kærandi hafði fullyrt fyrir dómi að hún hefði farið ein niður stigann en ákærði komið á eftir henni. Þegar nefnt var við yfirheyrsluna að öryggismyndavél sýndi að þau hefðu gengið niður stigann hlið við hlið svaraði hún að „það gæti vel verið“. Þar sem í forsendum dómsins er fjallað um áverka á kæranda við endaþarm er talin „fjarstæðukennd“ sú skýring ákærða að þessi áverki kunni að hafa komið við að kærandi hafi setið ofan á honum og limur hans ekki ratað á réttan stað. Læknirinn sem gefið hafði réttarlæknisfræðilega skýrslu, meðal annars um þennan áverka, kom fyrir dóm. Þar spurði dómari lækninn sérstaklega hvort þess áverki hefði getað myndast á þann hátt sem ákærði hafði getið sér til um. Þá svaraði læknirinn: „Mér finnst í rauninni ómögulegt að fullyrða um það.“ Ennfremur er sagt í forsendum dómsins að framburður kæranda hafi verið einkar trúverðugur og hún hafi verið staðföst í framburðinum, án þess að gerð sé grein fyrir því hvernig þessar ályktanir samrýmist þeim atriðum sem hér hefur verið vikið að og snerta breytingar á framburði hennar. Framburður ákærða er á hinn bóginn sagður ótrúverðugur að mati dómsins án þess að fyrir þeirri ályktun séu færð haldbær rök. Við athugun á því sem bókað hefur verið eftir ákærða við skýrslutökur verður ekki betur séð en hann hafi lýst atvikum um öll meginatriði á sama hátt frá upphafi og að framburður hans hafi fengið staðfestingu í þeim öðrum sönnunargögnum sem aflað hefur verið svo sem myndum úr öryggismyndavélum hótelsins, sbr. það sem fyrr sagði um það. Að þessu öllu hefði verið rétt að víkja í dóminum þegar mat var lagt á trúverðugleika kæranda og ákærða. Loks skal nefnt að héraðsdómur sá ekki ástæðu til að láta þess getið í niðurstöðukaflanum að kærandi kvaðst sjálf hafa orðið vör við að einhver kom inn á salernið undir lok samskipta hennar við ákærða inni á salernisbásnum án þess að hún hefði látið í sér heyra. Af sérstökum áhersluorðum sem finna má í forsendum héraðsdóms skulu nefnd dæmi. Sagt er að framburður kæranda um það sem gerðist inni á salerninu fái „mikla“ stoð í gögnum málsins. Skýring ákærða á tilteknum áverka kæranda er sögð „ákaflega“ ósennileg. Áverki við endaþarm er talinn renna „styrkum“ stoðum undir framburð kæranda. Fleiri dæmi mætti nefna um þetta. Að mínu mati er þessi notkun áhersluorða í dómnum í öllum tilvikum án tilefnis og aðeins til þess fallin að draga úr trúverðugleika úrlausnar dómsins. IV Ekki verður hjá því komist, með hliðsjón af því sem hér hefur verið sagt um hinn áfrýjaða dóm, að taka til athugunar hvort meðferð máls ákærða geti talist hafa uppfyllt kröfu upphafsákvæðis 70. gr. stjórnarskrárinnar um réttláta málsmeðferð fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstóli, en regla með sama meginefni kemur einnig fram í 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Ekki verður betur séð en héraðsdómur hafi lagt þann skilning í heimvísunardóm Hæstaréttar að í honum fælist óbein afstaða til sektar ákærða. Leiðir þetta þá til þess að ákærði er sakfelldur í héraðsdóminum án þess að fullnægjandi rök séu færð fram fyrir úrlausn á því meginálitaefni málsins, hvort ákærði hafi haft ásetning til ofbeldisbrots gegn kæranda, á því augnabliki er verknaður var framinn. Má þá segja að athugasemdir Hæstaréttar um atriði, sem eigi að hafa þýðingu við mat á hinni huglægu afstöðu ákærða, og Hæstiréttur taldi sig ekki geta dæmt um í hið fyrra sinn, hafi kallað fram áfellisdóm yfir ákærða án þess að héraðsdómur hafi sjálfur tekið með frambærilegum rökum afstöðu til hinnar huglægu afstöðu ákærða. Verður því ekki séð að héraðsdómur hafi tekið nægilega sjálfstæða afstöðu til sektar ákærða í ljósi 70. gr. stjórnarskrár, heldur nánast lagt til grundvallar þann skilning sem dómurinn taldi felast í nefndum forsendum Hæstaréttar. Þessi málsmeðferð fær að mínum dómi ekki staðist. Ég tel samt ekki að þetta eigi að leiða til ómerkingar héraðsdómsins, þar sem málið liggur að mínum dómi nægilega skýrt fyrir Hæstarétti til að komast megi að þeirri niðurstöðu um sök ákærða sem greinir í VI. kafla hér á eftir. V Niðurstaða meirihluta Hæstaréttar um ásetning ákærða til þess brots sem hann er ákærður fyrir er einkum byggð á hugleiðingu um að samskipti kæranda og ákærða hafi aðeins staðið í stuttan tíma áður en inn á salernið kom. Það sé með ólíkindum að þau samskipti hafi átt sér stað milli þeirra á þessari „örstuttu stund“ sem ákærði haldi fram og ekki sé ástæða til að ætla annað en honum hafi verið „fullljóst“ að kærandi væri drukkin. Ályktun um að samskipti aðila hafi einungis getað staðið yfir í eina mínútu verður að mínum dómi ekki dregin á óyggjandi hátt af tímasetningum úr öryggismyndavél og framburði ákærða svo sem gert er í atkvæði meirihlutans. Stafar þetta af því að leiðir kæranda og ákærða lágu fyrst saman einhvern tíma á rúmlega þriggja mínútna tímabili þar á undan en þá voru þau stödd utan sviðs myndavélarinnar. Svör ákærða fyrir dómi um samskipti þeirra útiloka engan veginn að þau hafi byrjað á þessu tímabili, þó að hann hafi komist svo að orði, að þau hafi rætt saman á leiðinni niður stigann. Þá skal nefnt að lýsing kæranda sjálfrar á ölvun sinni í lögregluskýrslu er hún lagði fram kæru 17. mars 2007 var á þann veg að hún hafi verið talsvert ölvuð en alls ekki ofurölvi. Í skýrslu hjá lögreglu 27. mars 2007 kvaðst hún hafa verið búin að „drekka svolítið“ áður en „þetta gerðist“. Hún gerði því sjálf ekki mikið úr ölvun sinni. Í atkvæði meirihlutans er sagt að ákærði geti ekki hafa haft réttmæta ástæðu til að ætla að kærandi hafi verið samþykk kynmökum við hann af þeim sökum einum að hún hafi ekki veitt honum líkamlega mótspyrnu á salerninu eða hrópað á hjálp meðan á kynmökunum stóð. Sé því óhjákvæmilegt að líta svo á að hafið sé yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi haft ásetning til þess brots, sem honum sé gefið að sök. Ég get ekki fallist á þennan rökstuðning fyrir sakfellingu ákærða. Ákæruvaldið ber sönnunarbyrði um að ákærði hafi haft ásetning til valdbeitingar á verknaðarstundu, það er að segja á því augnabliki sem verknaður er framinn, sbr. það sem um þetta sagði í II. kafla að framan. Það getur ekki talist fullnægjandi til slíkrar sönnunarfærslu að byggja hana á ályktunum af því tagi sem hér birtast og lúta að friðsamlegum samskiptum aðila áður en til ætlaðrar valdbeitingar kemur. Þar að auki verður ekki betur séð en lagt sé á ákærða að færa fram sérstaka sönnun fyrir því að kærandi hafi verið samþykk kynmökum við hann. Sú aðferð fær að mínum dómi ekki staðist. VI Svo sem fyrr sagði er gerð sú krafa í 46. gr. laga nr. 19/1991 að komin sé fram í máli nægileg sönnun, sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, um hvert það atriði sem varðar sekt sakbornings. Samkvæmt þessu ber að meta skynsamlegan vafa um sök sakbornings honum í hag. Í því máli sem hér er til úrlausnar liggur fyrir að þrír embættisdómarar í héraði hafa komist að þeirri niðurstöðu að sök ákærða sé ósönnuð. Niðurstaða þeirra styðst án nokkurs vafa við skynsamleg rök, þó að aðrir þrír héraðsdómarar hafi komist að annarri niðurstöðu. Ætti þetta, án þess að nokkuð fleira komi til, að nægja til þess að telja sök ákærða ekki hafna yfir skynsamlegan vafa. Eins og málið liggur fyrir má telja líklegt að ákærði hafi fylgt kæranda niður stigann og síðan farið inn á salernið á eftir henni í því skyni að leita eftir kynmökum við hana. Eins og gengur og gerist við slíkar aðstæður má gera ráð fyrir að vilji hans til kynmaka hafi komið fram með snertingu og atlotum fremur en formlegu tilboði í orðum. Miðað við framburð kæranda sjálfrar lét hún ekki í ljós við hann með látbragði eða í orðum að hún væri andvíg kynmökum við hann. Þar með er ósannað að honum hafi verið slík andstaða hennar ljós. Þetta þýðir að ekki hefur verið sannaður ásetningur ákærða til að þvinga kæranda til kynmaka. Að mínum dómi hefur ákæruvaldið því ekki fært fram sönnun um ásetning ákærða til nauðungar eins og nauðsynlegt er til að háttsemi hans verði talin varða við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Leiðir þetta til þess að ég tel að sýkna beri ákærða af sakargiftum ákærunnar. Tekið skal fram að bæði í fyrri héraðsdóminum og hinum áfrýjaða dómi eru höfð uppi orð um að kærandi hafi verið trúverðug í framburði sínum um málsatvik. Er frásögn hennar að mestu lögð til grundvallar í bæði skiptin við úrlausn málsins. Það sem hér að framan hefur verið rakið og leiðir að mínum dómi þegar til sýknu ákærða er byggt á afgreiðslu hins áfrýjaða dóms á þessu. Í þessu felst að við úrlausn mína er alfarið byggt á framburði kærandans um þau atvik málsins sem máli skipta þegar úr því er leyst. Er því ekki nauðsynlegt að taka afstöðu til þess hér, hvort áfellisdómur í refsimáli verði yfirleitt eingöngu byggður á mati á trúverðugleika vitnisburðar kæranda, ef sakborningur gefur annan framburð og ekki er öðrum marktækum sönnunargögnum til að dreifa um sekt sakbornings. Samkvæmt framansögðu tel ég að leggja eigi allan sakarkostnað málsins í héraði og fyrir Hæstarétti á ríkissjóð. Mál þetta, sem dómtekið var 6. júní sl., er höfðað með ákæru útgefinni af Ríkissaksóknara, 31. maí 2007 á hendur, Robert Dariusz Sobiecki, kt. 161288-3739, [...], fyrir nauðgun með því að hafa aðfaranótt 17. mars 2007, á salerni í kjallara Hótels Sögu við Hagatorg í Reykjavík, með ofbeldi þröngvað stúlkunni A, kt. [...], til samræðis og annarra kynferðismaka með því að ýta henni inn á salernisbás og halda henni þar meðan hann kom fram vilja sínum, en ákærði hafði munnmök við stúlkuna, sleikti kynfæri hennar, hafði samræði við hana og reyndi að setja getnaðarlim sinn í endaþarm hennar. Er þetta talið varða við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 3. gr. laga nr. 61/2007, sbr. áður 194. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 2. gr. laga nr. 40/1992. Er þess krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Einkaréttarkrafa: Af hálfu A er krafist miskabóta að fjárhæð kr. 2.000.000 auk dráttarvaxta skv. III. kafla laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, frá 17. mars 2007 til greiðsludags. Ákærði neitar sök. Af hálfu verjanda er þess krafist að ákærði verði sýknaður af kröfum ákæruvalds, að skaðabótakröfu verði vísað frá dómi og að sakarkostnaður, þ.m.t. málsvarnarlaun, verði greiddur úr ríkissjóði. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 5. júlí 2007 var ákærði sýknaður af refsikröfu ákæruvalds í málinu. Með dómi Hæstaréttar Íslands frá 14. febrúar sl. í málinu nr. 464/2007 var dómur héraðsdóms í máli þessu ómerktur og málinu vísað heim til aðalmeðferðar og dómsálagningar á ný. Með úrskurði dómsins frá 3. apríl sl. viku dómendur málsins í héraði sæti í málinu. Með dómi Hæstaréttar Íslands frá 22. apríl sl. í máli nr. 198/2008 var úrskurður héraðsdóms um að dómendur vikju sæti felldur úr gildi. Með bréfi til dómstjóra 29. apríl sl. fór sá héraðsdómari er þá fór með málið þess á leit að málinu yrði úthlutað á nýjan leik. Með bréfi dómstjóra héraðsdóms frá 30 apríl sl. féllst dómstjóri á rök héraðsdómarans um að rétt væri að úthluta málinu á nýjan leik. Dómstjóri fól þeim héraðsdómara er nú fer með málið sem dómsformaður það með úthlutun 29. apríl sl. Samkvæmt skýrslu lögreglu frá laugardeginum 17. mars 2007 barst lögreglu þann dag kl. 00.54 tilkynning um að nauðgun hefði átt sér stað á Hótel Sögu við Hagatorg í Reykjavík. Samkvæmt tilkynningunni átti árásarmaðurinn að vera á flótta frá staðnum. Er lögreglumenn bar að Hótel Sögu var þeim vísað á A brotaþola í máli þessu, en hún var þá stödd í bakherbergi við afgreiðslu í hótelinu. Tjáði hún lögreglumönnum frá atburðinum. A hafi skýrt frá því að hún hafi spurt árásarmanninn að því hvar snyrtingin væri og hafi hann ætlað að sýna henni það. Hafi hann fylgt henni niður og farið með henni inn á snyrtinguna þar sem kona hafi verið til staðar og sagt honum að fara út þar sem um væri að ræða snyrtingu fyrir kvenfólk. Hafi árásarmaðurinn komið aftur og ruðst inn á klósettið þar sem A hafi verið að pissa. Hafi maðurinn neytt hana til samræðis. Hafi hún verið ráðalaus og ekki vitað hvað gera skyldi. Hafi hún ýtt honum frá sér og reynt að fara út um hurðina á snyrtingunni en maðurinn hindrað för hennar. Hafi hann læst hurðinni og sagt ,,no I am not finished“. Hafi hún að lokum komist út um hurðina og þá mætt þjóni af hótelinu. Hafi árásarmaðurinn komið út af snyrtingunni og reynt að ná henni inn aftur en þjónninn náð að fyrirbyggja það. Fram kemur í skýrslunni að A hafi verið blóðug á vinstri upphandlegg og með blóð á læri. Hún hafi sýnilega verið undir áhrifum áfengis. Rætt hafi verið við starfsmann á bar hótelsins og hafi hann lýst árásarmanninum þannig að hann væri lágvaxinn, um 160 til 165 cm á hæð, snoðaður og sennilega með eyrnalokk í eyra. Hann hafi verið í grænum jakka, víðum gallabuxum, í brúnum hermannaklossum og ,,dópistalegur“ í útiliti. Var lögreglu tjáð að árásarmaðurinn hefði hlaupið frá vettvangi til suðurs á milli Hagaskóla og Háskólabíós. Í frumskýrslu kemur fram að salerninu hafi verið læst til að tryggja vettvang. Hafi A verið flutt á neyðarmóttöku Landspítalans í Fossvogi. Þá hafi tæknideild lögreglu verið boðuð á vettvang. Á hótelinu hafi verið maður að nafni B, Pólverji, sem setið hafi við drykkju á bar hótelsins og hafi hann verið verulega ölvaður. Í máli barþjóns hafi komið fram að B hafi verið að ræða við árásaraðilann um kvöldið. Í viðræðum við B hafi komið fram að hann þekkti viðkomandi einstakling ekki en hann hafi kynnt sig sem Robert. Samkvæmt skýrslu lögreglu fór rannsóknarlögreglumaður á neyðarmóttöku kl. 01.34 um nóttina og ræddi hann við A í aðstandendaherbergi á slysadeild. Fram kemur að hún hafi borið þess merki að hafa orðið fyrir áfalli, en þó hafi hún verið róleg og gefið greinargóða lýsingu. Lýsti hún þar atvikum á nýjan leik. Í framhaldi af viðræðum við A hafi rannsóknarlögreglumaðurinn farið á Hótel Sögu og rætt þar við C og D, starfsmenn í móttöku hótelsins. Hafi þeir greint frá því að þeir hafi fregnað af málinu í gengum spænskan þjón sem hafi verið við vinnu á hótelinu umrætt sinn og aðstoðað A í framhaldi af atburðum. Hafi þeir séð þar sem árásarmaðurinn, ásamt félaga sínum, hafi farið út um aðalinngang hótelsins við Hagatorg. Hafi C og hinn spænski þjónn reynt að tryggja návist árásarmannsins þar til lögregla kæmi á vettvang en þeir hafi séð á eftir mönnunum hlaupa frá hótelinu í átt að Birkimel. Lögregla hafi komið skömmu síðar. Í skýrslunni kemur fram að lögregla hafi að morgni sama dags farið aftur á Hótel Sögu til að fara yfir myndskeið úr eftirlitsmyndavélakerfi hótelsins. Á myndavél nr. 5 sem taki mynd af aðalinngangi hótelsins við Hagatorg sjáist tveir menn yfirgefa hótelið kl. 00.54 og C hlaupa út á eftir þeim. Sömu menn sjáist á bar úr myndavél nr. 9 við neðri hæðina kl. 00.52. Sunnudaginn 18. mars 2007 kl. 21.50 fór lögregla að heimili Robert Dariusz Sobiecki, ákærða í máli þessu, að Mjósundi 13 í Hafnarfirði. Hafði lögregla þá rökstuddan grun um að ákærði hefði átt aðild að málinu. Hafi lögreglumenn handtekið ákærða í kjallara hússins og í framhaldi fært hann á lögreglustöð. Á lögreglustöð framkvæmdi héraðslæknir líkamsskoðun á ákærða. Ákærði var úrskurðaður í gæsluvarðhald mánudaginn 19. mars 2007. Var hann vistaður í gæsluvarðhaldi allt til uppsögu fyrri héraðsdóms í málinu 5. júlí 2007. Ósk Ingvarsdóttir læknir hefur 17. mars 2007 kl. 03.00 framkvæmt réttarlæknisfræðilega skoðun á A. Í skýrsluna er færð frásögn sjúklings af atburðum. Er merkt við kynmök um leggöng og að getnaðarlimur hafi verið settur í munn. Ekki sé vitað um kynmök í endaþarm. Um ástand við skoðun er ritað að A hafi verið aðeins sljó í byrjun vegna syfju en segi síðan frá atburðinum. Virðist hún ekki hafa teljandi minnisgloppur. Hún sé trúverðug og einlæg. Hún sé í uppnámi og hafi talað mikið í byrjun. Síðan hafi hún róast. Hafi hún lýst dofa og hræðslu um heilsu sína og ótta við geranda. Finni hún fyrir mikilli vöðvaspennu og eigi erfitt með að slaka á. Þá hafi henni verið illt í maganum. Hún hafi verið með roða á hægra hné. Á bakhluta séu 2 svæði með roða og eymsl ofarlega á herðum. Einnig neðarlega við spjaldhrygg. Þá sé hún með sprungu við anus. Hafi sprungan verið ,,ca kl. 11“ og náð inn að slímhúðarkanti við anus. Sprungan sé ca 1 cm að dýpt. Í kafla um niðurstöður læknis er þess getið að blóð hafi verið á innanverðum lærum og kynfærum. Blætt hafi úr sprungunni við endaþarmsopið, en jafnframt hafi verið blóðlitaður vökvi í leggöngum sem geti verið úr sárinu. Skoðun komi vel heim og saman við lýsingu á atburðinum. Þá er þess getið að 27. mars 2007 hafi A komið í eftirlit. Hafi hún lýst því að hún myndi vel eftir því sjokki sem hún hafi verið í við komu. Myndi hún nú vel að árásarmaðurinn hafi verið að reyna að koma fram vilja sínum þar sem hún hafi legið klemmd í hnipri upp við klósettið og þá fundið skerandi sársauka. Hafi árásarmaðurinn þá verið búinn að komast inn í leggöng en reynt ítrekað við endaþarm en sennilega ekki komist inn. Blætt hafi úr sárinu þar til skömmu fyrir endurkomuna. Við skoðun hafi sést að sprunga við anus hafi verið gróin og sést móta fyrir hvítu öri. Ætla megi í ljósi sögunnar að sprungan hafi komið við tilraunir árásarmannsins við að komast inn í anus og átt þátt sá kraftur sem beitt hafi verið og afstaða legu brotaþola. Staðsetning sprungunnar sé á stað sem sé þekktur fyrir að hafa áverka við tilraunir eða innþrengingu í endaþarm án samþykkis, ef áverki sé á annað borð. Ákærði var tekinn til réttarlæknisfræðilegrar skoðunar 18. mars 2007. Í lýsingu um ástand við komu er þess getið að ákærði hafi verið rólegur og samvinnuþýður. Þá hafi hann verið í eðlilegum holdum og krúnurakaður. Ákærði er tilgreindur 169,5 cm á hæð. Smá rispur hafi verið á enni og ofarlega á vinstri kinn. Hann hafi verið með mar neðan við hársvörð, en borið því við að það væri eftir rakstur. Smá roðablettir hafi verið á höku sem hafi getað verið eftir rakstur. Sárrispa á ská framan á hægri úlnlið og sár á ,,dig IV volart“. Smá mar lófastórt innanfótar á miðju hægra læri. Hafi ákærði lýst því að hann hafi verið barinn í höfuðið og rispast á hægri hendi við að hlaupa í gegnum trjágróður á flótta frá staðnum. Engin áverkamerki hafi verið á kynfærum. Laugardaginn 17. mars 2007 kl. 13.18 mætti A á lögreglustöð og lagði fram kæru á hendur ákærða fyrir nauðgun. Skýrði hún þannig frá atvikum að hún hafi umrætt sinn verið á árshátíð hjá veitingahúsakeðjunni Subway. Skömmu fyrir atburðinn hafi A verið í Súlnasalnum þar sem skemmtunin hafi verið en hún hafi þá þurft að fara á snyrtinguna. Ekki hafi hún fundið neitt salerni á hæðinni. Hafi vinkona hennar verið á dansgólfinu að dansa og A farið ein niður á næstu hæð til að leita að salerni. Hafi A verið talsvert ölvuð en þó ekki ofurölvi. Hún hafi gengið niður á næstu hæð fyrir neðan en þar hafi verið bar þar sem hún og vinkona hennar hafi fengið sér drykk fyrr um kvöldið. Hafi A gengið niður stiga niður í kjallara en þar hafi staðið þrír menn. Hafi hún spurt þá hvort snyrting væri niðri í kjallara. Hafi hún heyrt þá tala saman framandi tungumál sem hún hafi talið vera pólsku. Hafi hún þá spurt þá á ensku um hið sama og þeir svarað spurningunni játandi. Einn þeirra, maður í grænni jakkapeysu, hafi spurt A að því hvort hann ætti að fylgja henni niður en hún svarað því neitandi. Hafi hún gengið niður stigann. Þegar hún hafi komið inn á snyrtinguna hafi hún séð að maðurinn í grænu peysunni hafi fylgt henni niður og ætlað inn á snyrtinguna með henni. Kona á snyrtingunni hafi hins vegar lokað hurðinni á manninn. Inni á snyrtingunni hafi verið tveir salernisbásar og hafi hún farið inn á einn þeirra. Hafi hún lokað og læst og því næst pissað. Hafi hún farið að velta því fyrir sér hvort maðurinn kæmi nokkuð inn á snyrtinguna á eftir henni. Hafi hún því beðið aðeins lengur inni á básnum. Er hún hafi opnað hurðina hafi maðurinn komið inn á snyrtinguna. Hafi A brugðið við það en hann eiginlega ýtt henni strax inn á þann salernisbás sem hafi verið fjær hurð inn á salernið. Hafi hann ekki lokað hurðinni að básnum strax en ýtt A upp að vegg og byrjað að kyssa hana og káfa á henni. Hafi hún fengið hálfgert sjokk og ekki viljað trúa því að þetta væri að gerast. Hafi hann síðan byrjað að tosa niður um hana sokkabuxurnar en hún hafi þá verið standandi og snúið að honum. Síðan hafi hann girt niður um sig buxurnar og þá lokað hurðinni og læst. Hafi hún veitt því athygli að hann hafi verið með reistan liminn. Hafi hann reynt að ýta henni niður á klósettið og síðan troðið lim sínum upp í munn hennar. Ekki hafi hún veitt því athygli hvort hann hafi verið með smokk. Á einhverjum tímapunkti hafi hún tekið eftir því að hann hafi verið með blóð á getnaðarlimnum. Síðan hafi hann ýtt henni niður á gólfið og hún þá legið á bakinu. Hafi hann troðið getnaðarlim sínum inn í leggöng hennar. Hafi hún reynt að ýta honum af sér og fundið fyrir skerandi sársauka. Hafi hún verið alveg kramin í horninu og hann ofan á henni. Hafi hann síðan reynt að setja lim sinn í endaþarm hennar. Hafi hún náð að grípa í hurðina og einhvern veginn toga sig upp og hafi hurðin einhvern veginn farið á hann. Hafi hún reynt að komast fram og sagt ,,I want to go home“. Hafi hann þá reynt að ýta henni aftur inn á klósettið og sagt ,,No I am not finished“. Hafi hún síðan náð að ýta honum frá sér og ýtt hurðinni á hann og náð að komast fram á ganginn. Hafi hún verið með sokkabuxurnar niður um sig og hann reynt að toga hana aftur inn en hún haldið áfram. Hafi hún séð konu hlaupa og maðurinn þá farið fram og upp stigann. Skömmu síðar hafi þjónn komið að henni og hún tjáð honum hvað hefði gerst. Stuttu síðar hafi árásarmaðurinn komið aftur og hafi A þá sagt við þjóninn ,,he used me“ og þjónninn spurt árásarmanninn hvort það væri rétt. Hafi árásarmaðurinn þá sagt að hann hafi einungis sýnt A hvar snyrtingin hafi verið. Hafi hann ætlað að taka A aftur inn á snyrtinguna en þjónninn þá sagt honum að láta A í friði. Hafi hún í framhaldinu farið upp með þjóninum en þar hafi verið rætt við starfsfólk hótelsins. Þá hafi lögregla verið kölluð til. Starfsmenn hótelsins hafi farið að leita að árásarmanninum en hann hafi þá verið stunginn af. Eftir það hafi A farið upp á neyðarmóttöku. Þriðjudaginn 27. mars 2007 var á ný tekin skýrsla af A hjá lögreglu. Var framburður hennar við skýrslutökuna á sama veg og í fyrri skýrslugjöf hjá lögreglu. Kvaðst A hafa fengið sjokk þegar árásarmaðurinn hafi ýtt henni inn á bás snyrtingarinnar og farið að kyssa hana og káfa á henni. Hafi henni fundist sem hlutirnir væru ekki að gerast í alvörunni. Hún hafi verið drukkin og orðið svona skrýtin í höfðinu. Hafi henni fundist sem hana væri að dreyma hlutina. Hafi maðurinn ýtt henni inn á salernisbásinn, lokað hurðinni og læst henni. Síðan hafi hann farið að káfa á henni og tekið niður um hana sokkabuxurnar. Hann hafi einnig tekið niður sínar buxur. Hann hafi ýtt henni niður á klósettið þannig að hún hafi setið á því. Hann hafi troðið getnaðarlim sínum upp í munn hennar. Hafi hún verið í losti og ekki verið búin að ranka við sér með hvað væri að gerast. Í framhaldinu hafi hann ýtt henni af klósettinu og niður í horn á salernisbásnum. Hann hafi sennilega eitthvað sleikt hana niðri. Hann hafi ýtt henni út í horn þannig að hún hafi verið í ,,kremju“ og þá hafi hann stungið lim sínum inn í leggöng hennar. Þá hafi hún verið alveg upp við vegg á básnum og varla getað andað. Hafi hún fengið áverka á bakið við þessar aðfarir og verið með verki í baki lengi á eftir. Skyndilega hafi hún fundið mikinn sársauka er hann hafi reynt að setja lim sinn í endaþarm hennar. Sennilega hafi honum ekki tekist það en hún fengið sár við endaþarm við þetta. Þá hafi hún rankað aðeins við sér þannig að hún hafi áttað sig á að hlutirnir væru í alvöru að gerast. Hafi hún ýtt honum frá sér og náð að standa á fætur, en hann hafi ætlað að halda áfram og ýtt henni á klósettið. Hafi hún náð í hurð á básnum en þá hafi hún heyrt eins og einhver væri að koma inn á snyrtinguna. Viðkomandi hafi farið strax út aftur. Hafi hana langað að öskra en ekki getað það. Hafi henni tekist að teygja sig í hurðina og taka úr lás. Hafi hún sagt eitthvað eins og ,,I want to go“ en hann sagt ,,I am not finished“. Hafi hún náð að opna hurðina og náð að komast fram á gang. Hafi árásarmaðurinn ætlað að ná henni inn aftur og sagt ,,I am not finished“. Hafi hún verið með sokkabuxurnar á hælunum. Maðurinn hafi síðan forðað sér í burtu. A hafi enn verið í losti. Hafi hún síðan farið aftur inn á snyrtinguna og inn á þann salernisbás sem hafi verið nær hurðinni til að laga sokkabuxurnar. Þá hafi hún tekið eftir að hún hafi verið með blóð á hendi og á læri. Hún hafi farið að gráta. Hún hafi gengið fram grátandi og þá séð þjón koma niður. Um hafi verið að ræða sama barþjón og fyrr um kvöldið hafi afgreitt A og vinkonu hennar á barnum. Hafi þjónninn talað við A á ensku og spurt hvað væri að. Hún hafi farið að gráta og árásarmaðurinn þá komið aftur niður. Hafi hún bent á árásarmanninn og sagt honum að láta sig í friði. Hann hafi spurt hvað væri að en barþjónninn þá spurt árásarmanninn hvað hann hafi gert. Hafi árásar­maðurinn þá sagt að hann hafi einungis fylgt henni á snyrtinguna. Hún hafi bent á hann og sagt ,,he used me“ en í raun ekki vitað hvernig hún ætti að orða það sem hafi gerst. Þjónninn hafi farið með hana upp og þau hitt fleira fólk er unnið hafi á hótelinu. Síðan hafi lögregla verið kölluð til. Í framhaldi hafi verið farið með hana á neyðarmóttöku. Tekin var fyrst skýrsla af ákærða hjá lögreglu 18. mars 2007. Ákærði kvaðst hafa hitt E, sem hann þekkti ekki vel, á Hótel Sögu á milli kl. 21.00 og 22.00 að kvöldi 16. mars 2007. E hafi viljað fara á staðinn þar sem honum hafi litist vel á hann, auk þess sem hann hafi þekkt einn af barþjónum hótelsins. Hafi þeir drukkið nokkra bjóra og rætt saman. Einhvern tímann um kvöldið hafi þeir farið á næstu hæð fyrir ofan en þar hafi verið samkvæmi. Hafi þeir fengið sér sæti. Þar hafi þeir hitt m.a. tvær íslenskar stelpur. Einhverju síðar hafi ákærði og E farið út á ganginn niðri og þeir staðið við stiga sem legið hafi niður í kjallara. Þar hafi þeir staðið nokkra stund. Stúlka hafi komið til þeirra og spurt hvar snyrtingin væri. Hafi ákærði sagt henni að hún væri niðri. Stúlkan hafi verið talsvert drukkin og haldið á drykk í hendinni. Hafi hún ekki alveg náð því sem ákærði hafi sagt og spurt aftur hvar snyrtingin væri. Hafi ákærði þá fært sig neðar í stigann og séð að stúlkan hafi ekki farið réttu megin. Hafi hún þá spurt hvar snyrtingin væri nákvæmlega og hafi ákærði þá spurt hana að því hvort hann ætti að sýna henni það. Því hafi hún svarað játandi. Á leiðinni inn á snyrtinguna hafi þau byrjað að ræða saman og hún boðið ákærða að smakka á drykk sem hún hafi verið með. Á meðan þau hafi gengið niður stigann hafi ákærði tekið utan um mittið á henni til að koma í veg fyrir að hún myndi detta niður stigann. Á leiðinni niður hafi hún aftur boðið honum sopa og ákærði þá spurt hana hvort hann mætti ganga með henni inn á snyrtinguna. Hafi hún svarað á ensku ,,sure“. Þegar ákærði hafi ætlað inn á snyrtinguna hafi kona sem stödd var á snyrtingunni stöðvað för hans. Hafi hún bent ákærða á merki þar sem staðið hafi að um væri að ræða kvennasnyrtingu. Hafi ákærði beðið stutta stund þar til konan hafi farið. Þá hafi ákærði farið inn á snyrtinguna og beðið þar uns stúlkan hafi komið út af salernisbás á snyrtingunni. Hafi hún gengið til ákærða og spurt hann hvort hann vildi meira að drekka og hafi ákærði fengið sér sopa hjá henni. Að því búnu hafi hann sett hendur um mjaðmir stúlkunnar og hafi þau kysst hvort annað á munninn. Hafi þau verið að kyssast svolítið lengi. Síðan hafi þau bakkað saman inn á salernisbásinn sem hafi verið fjær hurðinni inn á salernið. Hafi ákærði lokað að þeim með olnboganum en ekki læst hurðinni. Þar hafi þau haldið áfram að kyssast og síðan byrjað að klæða sig úr fötum. Hafi ákærði vitað að stúlkan vildi þetta því þegar ákærði hafi byrjað að klæða hana úr hafi hún látið sem hún vildi það, auk þess sem hún hafi byrjað að hneppa frá skyrtu ákærða. Hafi hún reynt að lyfta skyrtu ákærða upp yfir höfuð en ekki tekist það. Hafi ákærði lyft kjól hennar upp og dregið sokkabuxur og nærbuxur hennar niður. Hafi þau staðið í fyrstu en það ekki verið þægilegt. Hafi þau því breytt um samfarastellingu með þeim hætti að ákærði hafi sest á klósettið og hún sest ofan á ákærða. Þannig hafi þau haft samfarir. Eftir einhvern tíma hafi einhver komið inn á salernið og hún þá hætt. Hafi hún athugað hvort hurðin væri læst og í framhaldinu læst hurðinni. Eftir það hafi þau hlegið stutta stund og byrjað að tala saman. Hafi ákærði spurt hana hvort hún væri reiðubúin að gefa ákærða upp símanúmer sitt og hún verið til í það. Hafi ákærði hringt úr farsíma sínum í farsíma hennar svo hún hefði númer ákærða sem ,,dialled number“. Hafi hún því næst spurt ákærða hve gamall hann væri og hvað hann héti. Hafi hún sagt ákærða eitthvað um sig og að hún hafi verið á hótelinu í samkvæmi. Síðan hafi E hringt í ákærða og spurt hann hvar hann væri. Hafi ákærði sagt honum að hann væri alveg að koma. Ákærði og stúlkan hafi gengið út á ganginn og að stiganum. Ekki hafi ákærði séð að hún hafi verið með sokkabuxur og nærbuxur niður um sig. Þegar E hafi séð það hafi hann farið að hlæja og ákærði farið að hlæja aðeins líka. Hafi ákærði sagt henni að fara inn á snyrtinguna og laga sig til. Hafi ákærði farið upp stigann til E. Er ákærði hafi gengið upp hafi stúlkan staðið fyrir framan snyrtinguna og verið að laga sig til. Ákærði hafi reykt hálfa sígarettu á hæðinni fyrir ofan en þá hafi ákærði farið að athuga með stúlkuna. Hafi hann beðið eftir henni fyrir framan kvennasnyrtinguna. Hún hafi komið skömmu síðar fram og verið grátandi. Hafi ákærði farið inn á snyrtinguna en hún sagt honum að láta sig í friði. Hafi ákærði rétt henni þurrkubréf til að þurrka tárin. Hún hafi tekið við bréfinu og byrjað að þurrka tárin en sagt um leið að hún vildi ekki sjá ákærða. Hafi ákærði spurt hana hvort hann hafi gert henni eitthvað slæmt en hún svarað ,,nothing“. Hafi ákærði spurt hana hvort hann mætti hringja í hana næsta dag en hún ekki svarað því. Síðan hafi barþjónn komið gangandi niður og spurt hana hvort eitthvað hafi komið fyrir. Hún hafi svarað ,,nothing“. Hafi hún sagt við ákærða ,,leave me alone“. Barþjónninn hafi litið á ákærða og spurt hann hvort hann hafi gert henni eitthvað og hafi ákærði sagt honum að hann hafi ekki gert henni neitt illt. Hafi ákærði spurt stúlkuna aftur hvort hann mætti hringja í hana næsta dag en hún sagt honum að láta sig í friði. Hafi ákærði spurt stúlkuna hvað væri að en hún sagt við barþjóninn að ákærði ætti að láta sig í friði og að ákærði hefði misnotað hana. Hafi ákærði sagt að þetta væri ekki satt en hún sett hendurnar um háls barþjónsins. Barþjónninn hafi sagt ákærða að fara í burtu og að hann myndi hringja á lögregluna. Stúlkan hafi beðið barþjóninn um að gera það ekki. Ákærði hafi farið upp og sótt jakka sinn. Hafi hann verið stutta stund með vinum sínum og beðið við barinn. Hafi hann síðan ákveðið að ganga út af hótelinu því hann hafi ekki viljað að lögregla myndi handtaka hann þar inni. E hafi gengið með út ákærða. Á gangstéttinni fyrir utan hótelið hafi sami barþjónn og áður komið að og einhverjir Kínverjar. Barþjónninn hafi bent á ákærða og haldið á farsíma og sagt að hann væri að hringja á lögreglu. Þeir hafi síðan komið upp að ákærða og blótað honum. Ákærði hafi snúið sér við og gengið á brott. Hafi hann fundið fyrir lausu höggi á hnakkann. Hafi hann snúið sér við en þá fengið högg á nef og við það fengið blóðnasir. Einhver hafi komið aftan að honum og gripið utan um hann og hent honum í jörðina. Þeir hafi byrjað að lemja á ákærða, sem borið hafi fyrir sig hendurnar. Tveir menn hafi ýmist reynt að kýla eða sparka í ákærða. E hafi farið heim til sín og sagt að hann vildi ekki taka þátt í þessu. Ákærði hafi staðið upp og ýtt öðrum mannanna frá sér og hafi sá dottið í snjóinn. Ákærði hafi togast á við hinn. Hafi ákærði síðan náð að hlaupa í burtu frá þeim. Hafi hann tekið eftir því að mennirnir hafi hlaupið á eftir ákærða. Ákærði hafi síðan gengið upp að Perlunni í Öskjuhlíð og þar hringt á móður sína, sem hafi í framhaldi komið og náð í ákærða. Þau hafi síðan farið heim. Aðspurður bar ákærði að stúlkan hafi á kvennasnyrtingunni haft munnmök við ákærða og hafi hann sleikt stúlkuna að neðan. Þá kvaðst ákærði hafa tekið eftir því að stúlkunni hafi blætt á snyrtingunni. Ekki hefði ákærði skýringar á því, en ef til vill hafi það verið vegna þess að þau hafi haft samfarir of hratt. Er ákærða voru sýndar myndir úr eftirlitsmyndavélakerfi Hótel Sögu kvaðst ákærði þekkja sig á myndskeiðum sem þann einstakling er hafi verið með derhúfu á höfði. E hafi verið sá í ljósu úlpunni. Ákærði kvaðst telja að skýringin á því að stúlkan hafi lagt fram kæru á hendur honum fyrir nauðgun sennilega vera vegna þess að ákærði hafi skilið hana eftir á ganginum þegar hún hafi verið með sokkabuxurnar niður um sig, auk þess sem ákærði og E hafi hlegið aðeins að henni. Ákærði kvaðst hafa viljað gefa sig fram við lögreglu næsta dag, en hann hafi verið hræddur við að gefa sig fram þar sem hann væri útlendingur. Ákærði var á ný yfirheyrður af lögreglu 23. mars 2007. Aðspurður um klæðnað í greint sinn kvaðst ákærði hafa verið í brúnum skóm og brúnum buxum. Hann hafi verið í grænni úlpu og með græna húfu. Ákærði kvaðst hafa tvö gsm símanúmer. Ekki þekkti ákærði þau númer. Væri ákærði með tvö símtæki, annað fyrir pólskt símanúmer sitt en hitt væri fyrir hið íslenska. Ákærði kvaðst ekki rengja þá ályktun lögreglu að annar síminn hafi verið með símanúmerið [...]. Þá bar ákærði að hann og félagar hans hafi verið við stiga á 2. hæð hótelsins þegar stúlka hafi komið að þeim og spurt um kvennasnyrtinguna. Stúlkan hafi farið niður á 1. hæð en ekki gengið í rétta átt miðað við hvar stiginn niður í kjallara hafi verið. Ákærði hafi gengið niður stigann og niður á 1. hæð ásamt E og Pólverja er hafi verið með þeim. Hafi ákærði sagt við stúlkuna að hún væri að ganga í ranga átt og hafi hann boðið henni að sýna henni hvar salernið væri að finna. Hafi stúlkan þegið það. E og hinn maðurinn hafi orðið eftir á 1. hæðinni. Hafi ákærði sagt eitthvað á þá leið ,,ég fer kannski með þér á salernið“ og hafi stúlkan þegið það. Þá hafi verið orðið ljóst um hvað málið snérist og stúlkan vitað að um kynferðislega athöfn yrði að ræða. Hafi það birst í því að við að ganga af 1. hæðinni niður í kjallara hafi ákærði tekið utan um stúlkuna og hún utan um hann. Hún hafi síðan gefið honum að drekka úr glasi sem hún hafi verið með. Að því er varðaði atvik inni á kvennasnyrtingunni hafi stúlkan komið út af bás snyrtingarinnar. Þá hafi ákærði verið inni á kvennasnyrtingunni. Hafi hann þá spurt stúlkuna eitthvað eins og ,,hvað gerist núna“. Hafi stúlkan þá spurt hann hvort hann vildi sopa af drykk hennar. Hafi ákærði þá fengið sér sopa. Í framhaldi hafi þau farið að kyssast. Að því er varðaði för inn á kvennasnyrtinguna þá hafi stúlkan gefið ákærða leyfi til að koma inn á snyrtinguna. Hafi það verið rétt áður en stúlkan hafi farið inn á snyrtinguna. Að því er varðaði kynlífsathafnir þeirra þá hafi stúlkan gefið ákærða leyfi fyrir þeim. Þau hafi eins og áður sagði farið að kyssast inni á bás salernisins. Hafi verið alveg ljóst um leið og þau hafi farið að snerta hvort annað að kynlíf hafi verið það sem hún hafi viljað. Hægar og næmar snertingar hafi verið þeirra á milli. Um atburði tengda samræðinu inni á snyrtingunni bar ákærði með sama hætti og áður hjá lögreglu. Er þau hafi verið búin að ræða saman stutta stund hafi hann spurt hana hvort hann mætti fá símanúmer hennar. Vegna tungumálaerfiðleika hafi orðið úr að hann hafi rétt henni símann sinn og hún ritað símanúmer sitt í síma ákærða. Stúlkan hafi hringt úr síma sínum í síma ákærða og þannig hafi símanúmerið vistast. Ekki hafi ákærði kannað hvort símanúmer hennar væri enn í síma sínum. E hafi hringt og spurt hvort þau væru búin, en hann hafi vitað hvað hafi verið í gangi á milli ákærða og stúlkunnar. Hafi ákærði sagt að hann væri að koma. Hann og stúlkan hafi gengið út af snyrtingunni og út ganginn að stiganum. E hafi staðið við stigann og horft út ganginn. Þá hafi þau veitt því athygli að stúlkan hafi enn verið með nærbuxur og sokkabuxur um ökkla. Ákærði og E hafi farið að hlæja en stúlkan ekki hlegið. Hafi hann sagt við stúlkuna að hann þyrfti að fara. Hafi stúlkan þá snúið við inn á salernið. Ákærði hafi farið upp og reykt hálfa sígarettu. Hafi hann sagt við E að hann yrði að fara niður í kjallara til að kanna með stúlkuna þar sem hún hafi ekki verið komin upp. Hafi hann farið niður og opnað hurð að salerninu. Stúlkan hafi verið hágrátandi inni á einum bás snyrtingarinnar. Er hann hafi spurt af hverju hún væri að gráta hafi hún svarað ,,nothing“. Aðspurð hafi hún ekki svarað því frekar. Hún hafi beðið hann um að láta sig í friði. Þau hafi gengið út af salerninu og fram á gang. Ekki hafi hún svarað er hann hafi spurt hvað væri að. Þau hafi gengið í átt að stiganum er þau hafi mætt barþjóni sem ekki hafi verið íslenskur. Barþjónninn hafi spurt stúlkuna hvað amaði að. Stúlkan hafi svarað á ensku að ekkert hafi komið fyrir. Hún hafi beðið barþjóninn um að biðja ákærða um að láta sig í friði. Barþjónninn hafi beðið ákærða um að fara. Stúlkan hafi sagt að ákærði hafi misnotað sig og um leið hent sér um háls barþjónsins. Ákærði hafi neitað þessu en barþjónninn sagt honum að koma sér í burtu. E hafi á þessum tímapunkti verið á 1. hæð. Barþjónninn hafi talað um að hringja á lögreglu. Stúlkan hafi hins vegar sagt að hann skyldi ekki gera það. Það hafi hún endurtekið. Stúlkan hafi farið frá þjóninum. Ákærði kvaðst hafa farið að hlæja, gengið upp stigann og farið að barnum á 1. hæð. Þar hafi hann drukkið hálfan bjór og rætt við E. E hafi haft á orði að lögregla myndi koma. Hafi ákærði sagt við E að hann myndi ætla að bíða eftir lögreglu enda óþarfi að hlaupa á brott. Ákærði hafi ákveðið að fara út og bíða þar eftir lögreglu. E hafi farið út með honum. Hafi þeir séð barþjóninn sem hringt hafi á lögreglu. E hafi gengið hratt frá og ákærði elt hann og spurt hann hvert E væri að fara. E hafi ætlað heim og ekki viljað blanda sér í málið. Eftir að E var farinn hafi ákærði gengið aftur að hótelinu. Barþjónninn hafi þá bent einhverjum Asíumönnum á ákærða, sem gengið hafi hratt að honum. Eftir það hafi hann lent í þeim átökum er hann hafi áður greint frá. Ákærði kvaðst ekki hafa tekið eftir að stúlkunni hafi blætt. Hann hafi hins vegar tekið eftir blóði í fötum sínum eftir að heim var komið. Hafi hann talið þetta vera blóð úr sér. Hafi ákærði þvegið blóðið úr buxunum sínum. Er ákærða var kynntur framburður A kvað hann framburð hennar rangan. Varðandi það af hverju ákærði hafi ekki gefið sig fram við lögreglu kvaðst ákærði hafa talið að atburðarás yrði túlkuð á rangan hátt þar sem hann hafi hlaupið á brott. Hafi hann rætt við F vegna þessa og F ráðlagt honum að bíða með að hafa samband við lögreglu. Kvaðst ákærði hafa talið að útlendingar nytu ekki sannmælis hér á landi. Er ákærða var kynnt að A hafi borið áverka eftir atburðinn kvaðst ákærði ekki hafa beitt stúlkuna ofbeldi. Hefði hann ekki skýringu á áverkum hennar. Ákærði var í þriðja sinn yfirheyrður af lögreglu 28. mars 2007. Voru borin undir hann einstök atriði í framburði A við lögregluyfirheyrslu. Kvaðst ákærði vísa í fyrri framburð sinn um atvik. Ákærði kvað A hafa verið inni á salernis­bás snyrtingarinnar er hann hafi komið inn á snyrtinguna. Þá kvaðst ákærði hafa afhent stúlkunni síma sinn og vita til þess að hún hafi slegið símanúmer inn í símann. Ekki vissi ákærði hvort hún hafi verið með eigin síma. Vissi ákærði því ekki hvort hún hafi hringt. Ákærði kvaðst telja að hann hafi verið með tvo síma þegar atburðir hafi átt sér stað. Þó væri hann ekki viss um það. Varðandi áverka á anus A kvaðst ákærði hafa ætlað að setja lim sinn óvart í endaþarm A. A hafi ekki viljað það heldur fá lim sinn í kynfæri sín. Þau hafi fyrst reynt að hafa samfarir standandi en síðan hafi hann sest á klósettið og hún sest ofan á hann. Þannig hafi þau haft samfarir. Ákærði kvað framburð A um athafnirnar á gólfi salernisins rangan þar sem ákærði hefði ekki getað komist fyrir við hliðina á klósettinu. Ákærði var loks yfirheyrður af lögreglu 7. maí 2007. Ákærði kvaðst ítreka fyrri framburð um að hann hafi hitt stúlkuna í stiga uppi á 2. hæð hótelsins. Undir ákærða boru borin myndskeið úr eftirlitsmyndavélakerfi og tímasetningar í því sambandi. Var ákærði inntur eftir því af hverju hann hafi klætt sig í yfirhöfn eftir að hann hafi komið upp frá kjallaranum. Kvaðst ákærði hafa ætlað að fara á diskótek ásamt E. Þá voru ákærða kynnt tiltekin atriði í framburði E. Fyrir dómi við aðalmeðferð málsins 23. maí sl. greindi ákærði þannig frá atvikum að hann hafi í umrætt sinn hringt í E og þeir félagar mælt sér mót á Hótel Sögu. E hafi þá verið staddur á Sögu og verið að drekka bjór. Ákærði hafi mætt á hótelið og þeir félagar drukkið saman einn eða tvo bjóra. Ekki myndi ákærði hve lengi þeir hafi setið saman. Til hafi staðið að fara á diskótek. Þeir hafi hins vegar heyrt að diskótek væri á efri hæð hótelsins og mikið af fólki þar. Hafi þeir ákveðið að fara upp. Þeir hafi m.a. spjallað við tvær stúlkur. Þeir hafi síðan farið af diskótekinu og ætlað niður. Þeir hafi staðið á ganginum. Þá hafi komið að þeim stúlka sem hafi spurt um snyrtinguna. Hafi henni verið tjáð að salernið væri niðri. Hafi hún spurt hvar og ákærði sagt að það væri hægra megin. Stúlkan hafi farið niður og gengið til vinstri. Hafi hann sagt henni að fara til hægri. Þá hafi hún spurt hvar nákvæmlega snyrtingin væri. Hafi ákærði þá sýnt henni hvar snyrtingin var. Hafi þau orðið samferða niður og rætt saman á leiðinni. Þau hafi haldið utan um hvort annað á leiðinni. Stúlkan hafi verið með grænleitan drykk í glasi og ákærði fengið sopa af drykknum hjá henni. Hafi þau farið að kvennasnyrtingunni og mikið rætt saman. Hafi stúlkan m.a. spurt ákærða um aldur og hvar hann byggi. Hafi hann spurt stúlkuna að hinu sama. Er þau hafi verið komin að snyrtingunni hafi ákærði spurt hvort hann mætti koma með henni inn. Hafi hún samþykkt það. Þau hafi opnað hurð að salerninu saman. Í því hafi kona, sem hafi verið inni á snyrtingunni, stöðvað ákærða og bent honum á að snyrtingin væri fyrir konur. Hafi ákærði beðið fyrir framan snyrtinguna á meðan konan hafi verið þar inni. Eftir það hafi ákærði farið inn á snyrtinguna. Hafi stúlkan þá verið inni á salernisbás. Eftir að hún kom fram hafi ákærði spurt hvað þau ættu að gera. Hún hafi spurt ákærða hvort hann vildi drykk og hann þegið sopa. Þau hafi rætt saman og byrjað að kyssast. Stúlkan hafi kysst ákærða á móti. Eftir stutta stund hafi þau gengið inn á salernisbás sem hafi verið fjarri hurðinni inn á salernið. Þar hafi þau haldið áfram að kyssast og lokað hurð að básnum. Í framhaldi hafi þau byrjað að klæða hvort annað úr. Hafi hún verið samþykk því að lyfta kjól hennar upp. Þau hafi klætt hvort annað úr. Hún hafi viljað að ákærði beygði sig niður til að hann gæti sleikt kynfæri hennar. Hafi hún ýtt höfði hans niður í þeim tilgangi. Hafi ákærði gert það standandi. Síðan hafi hún sest niður. Þá hafi hún klætt ákærða úr buxum og byrjað að hafa við hann munnmök. Hafi stúlkan sjálf sett lim ákærða í munn sér. Síðan hafi hún staðið upp og þau reynt samfarir standandi. Það hafi ekki tekist. Hafi ákærði þá sest á klósettið og hún sest ofan á ákærða. Þannig hafi þau haft mök í stutta stund. Þau hafi síðan reynt aftur standandi en það ekki tekist. Hún hafi þá sest aftur yfir ákærða. Einhver hafi þá komið inn á salernið og hún athugað hvort hurð að salernisbásnum væri lokuð. Þau hafi flissað og talað saman. Stúlkan hafi viljað gefa ákærða símanúmer sitt og stimplað það inn í síma ákærða. Það hafi hins vegar ekki vistast því síminn hafi endurræst sig. Þau hafi haldið áfram að hafa mök þar til hún hafi sagt að nóg væri komið. Hafi hún þá viljað fara út. Ákærði kvaðst hafa séð blóð þegar þau hafi verið að ljúka við samfarirnar. Hafi hann tekið eftir því þegar hann hafi verið að klæða sig í buxur eftir athafnirnar. Ekki hafi ákærði haft hugmynd um ástæðu þess að blóð hafi verið á honum. Þau hafi ekki reynt mök um endaþarm. Stúlkan hafi greinilega verið ölvuð. Hafi hún m.a. rekið sig utan í veggi. Stúlkan hafi aldrei gefið til kynna að hún hafi verið andsnúin samræðinu. Þau hafi farið fram á gang hótelsins þar sem ákærði hafi séð E. Stúlkan hafi ekki alveg verið búin að klæða sig og E flissað af því. Ákærði og E hafi talað saman á pólsku og hlegið. Hún hafi sennilega ekki vitað af hverju þeir hafi verið að hlæja og farið aftur inn á snyrtinguna til að klæða sig. Ákærði hafi farið upp á efri hæðina til að ljúka við bjór. Hafi hann drukkið hálfan bjór og síðan farið að leita að stúlkunni til að athuga hvort ekki væri allt í lagi með hana. Þá hafi hann komið að henni þar sem hún hafi verið grátandi. Ákærði hafi viljað rétta henni bréf til að þurrka tárin. Hafi hann séð að hún var ölvuð. Stúlkan hafi viljað að ákærði léti sig í friði. Ekki hafi hún viljað að ákærði hringdi í sig næsta dag. Ákærði hafi reynt að ræða við stúlkuna en hún sagt ákærða að fara. Ákærði hafi farið upp og rætt við E og lokið við bjórinn sinn. Ákærði hafi viljað ræða við stúlkuna aftur en þá hafi barþjónn verið kominn til hennar. Stúlkan hafi þá verið grátandi. Hafi stúlkan verið spurð að því hvað væri að en hún sagt að ekkert væri að. Hún hafi hins vegar sagt við barþjóninn að hann ætti að segja ákærða að fara. Barþjónninn hafi ekkert sagt. Stúlkan hafi ekki viljað ræða við ákærða og ítrekaði að ákærði yrði að fara. Hafi hún sagt að ákærði hafi notað sig. Hafi hún kastað sér í fang barþjónsins. Barþjónninn hafi þá sagt ákærða að fara. Ákærði hafi farið upp og drukkið hálfan bjór og rætt við E. Ákærði hafi farið í yfirhöfn og farið út. Barþjónninn hafi rætt við einhvern í síma og bent á ákærða. Hafi hann sagt ákærða hafa gert stelpunni eitthvað. Ákærði hafi hins vegar sagt að hann hafi ekkert gert henni. Ákærði hafi þá verið sleginn í höfuðið og fengið verk í höfuðið. Þá hafi hann fengið spark í bakið og dottið í jörðina. Hafi hann náð að standa á fætur og hlaupið í burtu. Ákærði hafi ekki ætlað að flýja en hann hafi við árásina hlaupið á brott. Hafi hann hringt í móður sína og hún komið og náð í hann. Um ástæður þess að stúlkan hafi verið með áverka við endaþarm bar ákærði að skýring á þeim áverka geti verið að er stúlkan hafi sest ofan á ákærða hafi hún ef til vill sest vitlaust niður og limur ákærða þar með ekki farið á réttan stað. Þá kvað ákærði áverka á baki stúlkunnar hafa getað komið þegar stúlkan hafi sest á klósettið og þrýst baki að klósettinu. Þá hafi hún verið að hafa munnmök við ákærða. Ákærði kvað þau aldrei hafa haft kynmök á gólfi salernisins. Þar hefðu þau ekki komist fyrir. A gaf skýrslu fyrir dómi við aðalmeðferð málsins 23. maí sl. Var framburður hennar fyrir dómi nokkuð á sama veg og við skýrslugjöf hjá lögreglu. Kvaðst hún hafa verið á árshátíð hjá veitingahúsakeðjunni Subway á Hótel Sögu. Hafi hún drukkið áfengi með mat um kvöldið. Áður en það hafi gerst hafi hún fengið sér einn Breezer á staðnum. Hafi hún ekki drukkið mikið áfengi þetta kvöld. Hún hafi verið undir áhrifum áfengis en ekki mjög ölvuð. Hún hafi ætlað á snyrtinguna. Hafi hún farið ein niður en hún hafi vitað af salerni í kjallara. Hafi hún komið að stiga þar sem þrír karlmenn hafi staðið. Hafi þeir talað saman á pólsku. Hafi hún spurt þá á ensku um snyrtinguna. Þeir hafi bent henni á að fara niður. Einn þeirra hafi spurt hvort hann ætti að fylgja henni niður. Hafi hún sagt að hann þyrfti þess ekki. Hún hafi spurt þá hvort þeir væru frá Póllandi. Hún hafi síðan farið niður. Einn mannanna hafi komið á eftir henni. Kona sem verið hafi á salerninu hafi ýtt manninum út. A hafi pissað á salerninu en orðið hrædd um að maðurinn kæmi inn á salernið. Hafi hún því beðið stutta stund. Er hún hafi komið fram af salernisbásnum hafi maðurinn verið kominn inn á salernið. Konan hafi þá verið farin af salerninu. Maðurinn hafi ýtt henni inn á þann salernisbás sem verið hafi lengst frá hurðinni inn á salernið. Hafi hann byrjað að kyssa hana og þukla á henni. Hafi henni brugðið mjög og ekki vitað hvað hún ætti að gera. Hafi hún fengið áfall. Það næsta er hún myndi hafi verið þar sem maðurinn hafi verið að taka sokkabuxur hennar niður og síðan ýtt henni niður á klósettið. Þá hafi hann tekið niður buxur sínar. Í framhaldinu hafi hann neytt hana til að opna munninn og sett liminn upp í hana. Síðan hafi hann ýtt henni niður af klósettinu og upp í horn á gólfinu. Maðurinn hafi farið ofan á hana og sett getnaðarlim sinn í leggöng hennar. Hún hafi verið í ,,kremju“ í horni bássins. Hún hafi fundið fyrir sársauka í baki við þetta. Maðurinn hafi ætlað að reyna að setja lim sinn í endaþarm hennar en hún þá fundið mikinn sársauka. Hafi hún náð að ýta manninum af sér og standa á fætur. Hafi hún verið í miklu áfalli. Hafi verið eins og hún hafi verið að ranka við sér af vondum draumi. Hafi hún sagt að hún vildi fara heim en hann sagt að hann væri ekki búinn og lokað hurðinni að básnum. Hafi hún heyrt eins og einhver hafi komið inn á salernið. Viðkomandi hafi farið strax út aftur. Hún hafi ekki getað öskrað. Hún hafi síðan náð að toga í hurð að básnum og taka úr lás. Eftir að hún hafi náð að taka úr lás hafi henni tekist að komast út úr básnum. Maðurinn hafi komið á eftir henni út úr básnum og að vöskunum á salerninu. Hafi hún ætlað út af salerninu en hann farið á undan henni út. Fyrir utan salernið hafi hún heyrt manninn hlæja en þá hafi hann verið með tveimur vinum sínum. Hafi A verið litið niður og hún séð að hún hafi verið með sokkabuxurnar á hælunum og blóð á læri. Hafi hún farið aftur inn á salernið til að lagfæra sokkabuxurnar. Er hún hafi farið aftur út af salerninu hafi þjónn af hótelinu verið kominn niður. Hafi hún farið til hans og þá verið grátandi. Hafi hún bent á ákærða og hann þá flúið af staðnum. Hún hafi farið upp á efri hæð og beðið þar til lögregla hafi komið á staðinn. Eftir það hafi hún farið á neyðarmóttöku. A kvaðst hafa verið mjög slæm vegna áverkanna í bakinu í um 2 mánuði eftir atburðinn. Hún hafi við aðfarirnar fengið sár við endaþarminn sem gert hafi það að verkum að hún hafi í um einn og hálfan mánuð átt mjög erfitt með að sitja. A kvaðst hafa fengið áverka á bakið er henni hafi verið ýtt upp í horn salernisbássins. Ekki væri hún viss um hvernig hún hafi fengið áverka á hnéð. Öll atburðarásin hafi sennilega tekið um 20 til 30 mínútur. Allt hafi gerst mjög hratt. A kvaðst telja að áfengi hafi haft einhver áhrif á hana þetta kvöld. Þó hafi það sjokk sem hún hafi fengið haft mest áhrif. Hafi hún einfaldlega ekki vitað hvað væri að gerast. Maðurinn hafi aldrei spurt hana að því hvort hún vildi hafa við hann samfarir. Ekki kvaðst A muna hvort maðurinn hafi gengið samferða henni niður að salerninu þessa nótt. Þá kvaðst hún nú ekki muna hvort hún hafi verið með glas í hendi á þeim tíma. Hún kvaðst muna að hún hafi aldrei gefið manninum leyfi til að fara inn á kvennasnyrtinguna. A kvaðst vera 158 cm á hæð. A kvaðst muna aðalatriði atburðanna nokkuð vel. Hún kvaðst ekki hafa rætt við ákærða frammi á gangi fyrir framan salernið. A kvaðst viss um að ákærði hafi notað báðar hendur er hann hafi ýtt henni inn á salernisbásinn. Hafi hún við það farið aftur á bak inn á básinn. Allt hafi gerst mjög hratt og áður en hún hafi vitað af hafi hlutirnir gerst. Hún hafi frosið til að byrja með og fundist eins og hana væri að dreyma. Er hún hafi fundið sársaukann hafi hún rankað aðeins við sér og hugsað að hún þyrfti að komast í burtu. Hafi hún reynt að ýta manninum af sér en hann hafi ekki hætt. Undir A var borið að hún hafi við fyrri aðalmeðferð málsins borið að ákærði hafi sleikt kynfæri hennar. Kvað A það geta staðist en hún hafi sennilega munað hluti betur þá. Atburðirnir hafi haft mjög slæmar afleiðingar fyrir A Gæti hún enn ekki farið ein út að ganga. Hafi hún ekki getað sofið á nóttinni og alltaf þurft að hafa einhvern hjá sér. Ætti hún erfitt með að treysta fólki. Væri hún enn ekki búin að jafna sig. Væri hún taugaveikluð og með skapsveiflur. G gaf skýrslu hjá lögreglu 21. mars 2007 og fyrir dómi við aðalmeðferð málsins 23. maí. G kvaðst hjá lögreglu hafa verið með hópi fólks þetta kvöld og hafa verið stödd á Mímisbar. Hafi þau pantað sér drykk og hún ákveðið að bregða sér á salernið á meðan beðið hafi verið eftir drykkjum. Hafi hún gengið ein niður stiga og þar inn á kvennasnyrtinguna. Hafi hún pissað og snyrt sig eftir á við vaskinn. Á meðan hún hafi verið að ganga frá snyrtidóti sínu hafi stúlka komið inn á snyrtinguna. Fljótlega eftir að stúlkan hafi komið inn á salernið hafi G farið út af salerninu. Er hún hafi opnað hurð fram á ganginn hafi verið staddur þar strákur sem G hafi fundist sem ætlaði inn á kvennasalernið. Hafi G litið á strákinn og gefið honum til kynna með augunum að hann ætti ekki að fara inn á þessa snyrtingu. Hafi G gengið ganginn að stiganum en litið við rétt áður en hún hafi komið að stiganum. Hafi hún ákveðið með sjálfri sér að athuga hvort strákurinn færi inn á snyrtinguna eða hvað hann væri að gera. Það hafi verið greinilegt að hann hafi ekki verið að ruglast á snyrtingum. Ekkert hafi bent til að þessi stúlka og strákurinn væru saman. Hafi það verið einhver tilfinning sem G hafi fengið. Fyrir dómi bar G að mestu á sama veg. Kvaðst hún hafa gefið sig fram við lögreglu eftir að lýst hafi verið eftir konu sem hafi verið á snyrtingunni þessa nótt. Stúlkan hafi farið rakleitt á salernisbásinn. Hafi G verið að opna dyrnar að salerninu um leið og strákurinn hafi ætlað inn á salernið. Hafi hann staðið áfram við hurðina eftir að G hafi farið út. Hafi henni fundist sem strákurinn væri að bíða eftir því að G færi á brott. Hún hafi ekki séð manninn og stúlkuna koma saman að salerninu. E gaf skýrslu hjá lögreglu í þrígang. Var það í fyrstu 18. mars 2007 og síðan næsta dag á eftir. Loks var E yfirheyrður 25. apríl 2007. Kvaðst E hafa komið á Hótel Sögu í umrætt sinn til að hitta vinkonu sína. Hafi E komið um kl. 18.00 og farið rétt um kl. 23.00. Hafi hann hitt þessa vinkonu sína og rætt við hana. Þá hafi E rætt við pólskan barþjón sem unnið hafi á staðnum. Hafi hann setið við barinn og drukkið bjór. Einnig hafi hann hitt Pólverja, sem sennilega hafi heitið Norbert eða Robert. Þann mann hafi E aldrei hitt áður og vissi ekki nein frekari deili á honum. Hafi hann fengið símanúmer mannsins þar sem þeir hafi ef til vill ætlað að hittast síðar. Símanúmer mannsins hafi verið [...] Hafi maðurinn lýst því hvað hann væri búinn að vera lengi á Íslandi og hvað hann ætlaði að dvelja lengi hér á landi. Er þar var komið sögu í yfirheyrslunni kvaðst E vilja breyta fyrri framburði sínum. Kvaðst hann hafa séð þennan mann fara með stelpu á snyrtinguna. Hafi E fengið sér sígarettu á meðan. Strákurinn hafi komið aftur og stúlkan þá verið grátandi. Hafi E sagt drengnum frá því og drengurinn þá farið og rætt aftur við stúlkuna. Þá hafi stúlkan verið að ræða við Spánverja sem hafi verið að vinna á bar hótelsins. Í framhaldinu hafi drengurinn komið aftur og sagt að best væri að þeir færu. Hafi drengurinn sagt að stúlkan hafi sagt að hann hafi misnotað hana. Því væri best að þeir færu. Drengurinn hafi hlaupið út og E farið á eftir. Ekki vissi E hvert drengurinn hafi hlaupið en E hafi farið heim til sín að [...]. Á leiðinni hafi hann séð lögreglubifreiðar aka um svæðið. Eftir að hann hafi séð drenginn hlaupa frá hótelinu hafi hann ekki séð hann. Drengurinn hafi hins vegar hringt í E nokkrum sinnum og þeir rætt um að lögregla hafi komið á hótelið. Hafi E sagt við drenginn að best væri að hann gæfi sig fram við lögreglu. Hafi drengurinn sagt að hann hafi ekki nauðgað stelpunni. E kvaðst hafa yfirgefið hótelið þar sem hann hafi áður lent í svipuðum aðstæðum og verið handtekinn vegna stúlku sem hafi átt að vera nauðgað. Hafi hann ekki viljað lenda í frekari vandræðum. E kvaðst fyrst hafa hitt drenginn á bar í miðbæ Reykjavíkur þar sem þeir hafi drukkið saman bjór. Hafi drengurinn einu sinni komið heim til E og þá gist hjá E. Á þessum tíma í yfirheyrslunni var E tilkynnt að hann væri handtekinn, grunaður um að reyna að hylma yfir með óþekktum aðila sem væri grunaður um nauðgun. Var honum kynnt réttarstaða sín. Er E var spurður að því hvort hann vildi tjá sig eitthvað frekar kvaðst E ásamt drengnum hafa staðið við bar á hótelinu. Hafi þeir eftir það farið að stiga þar sem gengið væri niður að snyrtingu. Hafi þeir farið þangað niður og staðið þar þegar stúlka hafi komið og drengurinn stöðvað hana. Hafi hann byrjað að tala við hana en síðan hafi þau bæði farið niður. Á meðan hafi E farið á barinn. Síðan hafi E sjálfur farið niður á snyrtinguna og litið inn á kvennasnyrtinguna. Hafi hann séð að einn básinn var læstur. Hafi E farið á karlasnyrtinguna og í framhaldi aftur upp á barinn. Eftir um 10 til 15 mínútur hafi drengurinn komið upp aftur. Hafi hann tjáð E að hann hafi verið með þessari íslensku stelpu niðri á salerninu og að þau hefðu haft samfarir. E hafi séð stelpuna grátandi og Spánverji staðið hjá henni á móts við kvennasnyrtinguna. Hafi E tjáð drengnum að eitthvað væri að og hafi drengurinn þá farið niður til að tala við stúlkuna. Hafi hann komið upp aftur og þá sagt að stúlkan hafi sagt að drengurinn hafi misnotað sig. Hafi drengurinn síðan gengið út og E ákveðið að fara á eftir honum. Síðan hafi drengurinn hlaupið burt. Hafi E heyrst sem starfsmaður hótelsins hafi öskrað á eftir drengnum. E hafi gengið heim til sín. E var yfirheyrður næsta dag. Var framburður hans að mestu leyti á sama veg og áður. Kvaðst E hafa hitt ákærða á bar á 1. hæð hótelsins. Þeir hafi farið að spjalla saman og í framhaldi gengið upp á hæðina fyrir ofan. Þar hafi þeir drukkið áfengi og gert sér dælt við stúlkur. Hafi þeir ákveðið að fara aftur niður á barinn á hæðinni fyrir neðan. Hafi þeir gengið tveir saman niður stigann. Verið geti að B hafi þá verið með þeim. Þar hafi þeir rekist á stúlku fyrir miðjum stiga á leið niður á barinn. Ákærði hafi gengið til hennar og tekið hana tali. E hafi hins vegar gengið áfram niður stigann og ekki viljað trufla þau tvö. E hafi farið á barinn en séð ákærða og stúlkuna ganga í átt að kvennasnyrtingunni. Hafi þau gengið eðlilega og rætt saman. Án þess að hafa séð það hafi E reiknað með að þau hafi farið inn á kvennasnyrtinguna. Hafi E farið á barinn og sagt við barþjóninn að pólskur maður hafi farið með stúlku inn á klósettið. Eftir um 5 til 7 mínútur hafi E ákveðið að forvitnast um ákærða. Hafi hann litið inn á kvennasnyrtinguna og séð að einn básinn hafi verið lokaður. Ekki hafi hann verið læstur, eins og E hafi greint frá í fyrri skýrslu sinni. Hafi hann heyrt andardrátt eins og um hafi verið að ræða kynmök milli tveggja aðila. Hafi E gengið strax út. Hafi hann farið á barinn og hitt þar B. Hafi þeir fengið sér bjór og rætt saman. Eftir um 5 til 10 mínútur hafi ákærði komið út af kvennasnyrtingunni. Ekki hafi E hafi yfirsýn yfir dyrnar en séð ákærða koma ganginn frá snyrtingunum. Ákærði hafi gengið til E og sagt að hann hafi verið með íslenskri stelpu á snyrtingunni og haft við hana samfarir. E hafi litið niður og séð að stelpan var þar grátandi á ganginum við snyrtinguna. Þar hafi hún verið að ræða við spænskan barþjón. Hafi E upplifað það þannig að eitthvað óeðlilegt hafi átt sér stað. Hafi E fundist stúlkan líta út eins og hún hafi verið misnotuð. Hafi E tjáð ákærða að stúlkan væri grátandi og ákærði farið til hennar og barþjónsins. Ákærði hafi komið til baka og sagt að stúlkan hafi sagt að hún hafi verið misnotuð af ákærða. Jafnframt hafi ákærði sagt að hann ætlaði að stinga af. Ákærði hafi gengið út af hótelinu og E farið á eftir honum. Fyrir utan hótelið hafi þeir gengið í sitthvora áttina. Einhver hafi hrópað eitthvað á íslensku. Hafi E verið orðinn mjög stressaður. Ákærði hafi hlaupið í burtu og horfið sjónum. E hafi gengið heim til sín. Næsta dag hafi E og ákærði verið í símasambandi. Hafi E sagt ákærða að gefa sig fram við lögreglu. Hafi ákærði sagt að hann ætlaði ekki að gefa sig fram við lögreglu. Ekki hafi verið um nauðgun að ræða. E var farinn af landi brott við aðalmeðferð málsins 23. maí 2008. Fyrir milligöngu yfirvalda í Póllandi var tekin símaskýrsla af E við aðalmeðferðina. E kvaðst hafa verið á Hótel Sögu umrætt sinn. Hafi hann verið búinn að mæla sér mót við kunningja sem ekki hafi komið. Hafi E setið við bar og drukkið. Ákærði hafi hringt í E og í kjölfarið komið á staðinn. Hafi þeir setið við barinn, drukkið og spjallað saman. Tónlist hafi verið á efri hæð og þeir farið þangað. Þar hafi þeir einnig setið og drukkið bjór. Hafi þeir ætlað niður á bar á hæðinni fyrir neðan. Þá hafi komið að þeim íslensk stelpa og spurt um snyrtinguna. Ákærði hafi spjallað við stelpuna og sýnt henni hvar snyrtingin var. Þau hafi farið niður og E farið á barinn á 1. hæð. Ákærði hafi komið einhverju síðar og sagt að hann hafi verið með íslensku stelpunni. Hafi E séð stúlkuna grátandi að ræða við starfsmann hótelsins. Hafi E sagt við ákærða að eitthvað væri að. Ákærði hafi í framhaldi rætt við stúlkuna. Hafi hann komið aftur og sagt að stúlkan héldi því fram að ákærði hefði nauðgað sér. Hafi ákærði sagt að það væri ekki rétt og í framhaldi yfirgefið hótelið. Ákærði og E hafi farið á sama tíma út af hótelinu en ákærði farið í aðra átt en E. Ekki mundi E eftir því hvort einhverjir hafi verið fyrir utan hótelið. Aðspurður kvaðst E ekki muna eftir því hvort stúlkan hafi verið með glas í hendi er hún hafi verið á leið niður stigann. Hún og ákærði hafi gengið venjulega niður stigann og talað saman. E kvaðst ekki hafa séð ákærða fara inn á kvennasnyrtinguna, einungis ganga í áttina að henni. E kvaðst hafa farið inn á kvennasalernið einhverju síðar. Hafi einn básinn verið lokaður og E heyrt kynlífshljóð. Hafi hann farið inn á snyrtinguna þar sem hann hafi talið ákærða vera þar inni. H kvaðst umrætt sinn hafa starfað á bar á Hótel Sögu. Vinur hans, E, hafi ætlað að hitta stúlku á hótelinu þetta kvöld vegna einhverrar íbúðar. Þau hafi hist og E komið aftur um kvöldið. Ákærði hafi komið á hótelið og hitt E. Ákærða hafi H hitt þarna í fyrsta sinn. E hafi hringt í ákærða og beðið hann um að hitta sig á hótelinu. E og ákærði hafi spjallað saman. Ekki hafi H orðið sérstaklega var við samskipti E og ákærða við barinn. Um miðnættið hefði samstarfsmaður, þjónn að nafni I, komið og sagt að vinur H hefði gert eitthvað. Er borið var undir H framburður hans í lögregluskýrslu um að E og ákærði hafi setið við barinn og ákærði farið að monta sig af því að hafa átt samfarir við íslenska stúlku á hótelinu kvaðst H ekki muna það lengur. Kvaðst H hins vegar muna það að ákærði og E hafi komið aftur á barinn eftir einhverja atburðarás á snyrtingunni. Ekki hafi H orðið var við það er ákærði yfirgaf hótelið. Ákærði hafi drukkið nokkra bjóra þetta kvöld en ekki gæti H sagt að ákærði hafi verið drukkinn. I kvaðst hafa verið við störf á Hótel Sögu þetta kvöld. Hafi hann ákveðið að fara á salernið á neðri hæð hótelsins. Þar hafi hann komið að stúlku sem hafi verið grátandi. Hafi hann spurt hana hvað hafi komið fyrir. Hafi hún sagt að drengur hafi gert eitthvað við hana. Hafi I spurt hvar drengurinn væri. Í því hafi drengur komið frá kvennasnyrtingunni. Hafi I spurt hann hvort hann hafi verið að reyna eitthvað við stelpuna. Hafi drengurinn sagt að hann hafi reynt að fá símanúmer frá stúlkunni. Í kjölfarið hafi hann farið á brott. Með þessum dreng hafi verið annar maður. Stúlkan hafi verið grátandi. Hafi verið ákveðið að hringja á lögreglu. Er tekin var skýrsla af I hjá lögreglu greindi hann frá því að hann hafi ekki tekið eftir neinu öðru fólki í kjallara hótelsins en stúlkunni, drengnum og vini hans. Stúlkan hafi sagt I á ensku hvað hafi gerst og hafi honum skilist á henni að drengurinn hafi nauðgað henni eða reynt að nauðga henni. Hafi stúlkan sagt að atburðurinn hafi gerst inni á kvennasnyrtingunni. Er hann hafi áttað sig á hvað stúlkan væri að segja hafi hann sagt að þau ættu að fara upp og hringja á lögregluna. Er þau hafi komið upp hafi þau sagt starfsmanni í gestamóttöku frá þessu. Hafi I og viðkomandi starfsmaður í sameiningu ákveðið að leita að drengnum. Hafi þeir veitt því athygli að drengurinn og vinur hans hafi verið komnir út úr hótelinu. Hafi I farið á eftir drengnum og kallað á eftir þeim. Drengurinn og félagi hans hafi þá hlaupið á brott. Ekki hafi I komið við drenginn á flóttanum. C kvaðst hafa verið við störf á Hótel Sögu þetta kvöld. Hafi C starfað í gestamóttöku hótelsins. Að móttökunni hafi komið stúlka og beðið um hjálp. Hafi C spurt hana hvað hafi gerst. Hafi hún tjáð honum að hún hafi orðið fyrir kynferðisbroti niðri í kjallara. Hafi hún ekki sagt að sér hafi verið nauðgað, heldur að á hana hafi verið ráðist. Hafi hún verið mjög hrædd og óttaslegin. Hafi C látið hana bíða við gestamóttökuna. Spænskur starfsmaður hótelsins hafi komið að og sagst þekkja manninn. Hafi þeir farið að útgangi hótelsins og séð tvo menn yfirgefa hótelið. Hafi hinn spænski samstarfsmaður sagt að um væri að ræða þann sem hafi verið í kjallaranum með stúlkunni. Hafi þeir reynt að hefta för mannanna. Hafi mennirnir hundsað beiðni C og farið burtu. Hafi C gengið á eftir mönnunum út af hótelinu og endurtekið beiðni um að fara ekki þar sem hann þyrfti að ræða við þá. Hafi C gengið alla leið að biðskýli fyrir strætisvagna við Hagatorg. Mennirnir hafi hlaupið í átt að Landsbankanum við Hagatorg. C hafi ekki snert mennina. Þeir hafi hlaupið saman frá hótelinu. F kvaðst hafa tengst ákærða í tengslum við blaðburð. Hafi ákærði um hríð verið við blaðburð ásamt móður sinni. Ætti F heima skammt frá heimili ákærða í Hafnarfirði. Hafi ákærði komið nokkrum sinnum á heimili F. Laugardagskvöldið 17. mars 2007 hafi ákærði bankað á dyrnar hjá F og viljað ræða við hann einslega. Í viðræðum við ákærða hafi F skilist sem ákærði væri í einhvers konar vandræðum og um væri að ræða einhvers konar lögreglumál. Sökum tungu­málaerfiðleika hafi F ekki skilið vel hvað ákærði ætti við. Hafi F sagt ákærða að ef um væri að ræða lögreglumál þá ráðlegði F ákærða að fara til lögreglu til að skýra mál sitt. Ekki hafi F ráðlagt ákærða að bíða með að hafa samband við lögreglu. J, móðir ákærða, kvaðst hafa sótt son sinn til Reykjavíkur aðfaranótt 17. mars 2007. Hafi hann hringt í móður sína um kl. 12.00 þetta kvöld og hún sótt hann að Perlunni við Öskjuhlíð. Ekki hafi hún tekið eftir neinu óvenjulegu við son sinn þetta kvöld. Ekki hafi hún séð áverka á honum, en dimmt hafi verið úti og hún þreytt. Hafi hún því ekki tekið almennilega eftir hvernig hann hafi litið út. Hafi ákærði tjáð henni að hann hafi lent í áflogum og vildi koma heim. Ekki hafi hún séð að hann væri með blóðnasir. Þá hafi hann ekki rætt um neina íslenska stelpu. Ósk Ingvarsdóttir sérfræðingur á neyðarmóttöku Landspítala staðfesti skýrslu um réttarlæknisfræðilega skoðun á brotaþola. Gerði hún grein fyrir einstökum atriðum í skýrslunni. Nokkurn tíma hafi tekið að nálgast sjúkrasögu stúlkunnar en hún hafi grátið talsvert og verið í greinilegu uppnámi. Hún hafi verið hrædd, óttaslegin og umkomulaus. Áverkar hafi verið á baki, lærum og við kynfæri. Blóðlitaður vökvi hafi verið í leggöngum. Sá vökvi hafi komið frá djúpri sprungu fyrir framan endaþarm og borist þaðan í leggöngin. Hafi Ósk fundist stúlkan trúverðug en hún hafi lýst kynferðislegu ofbeldi sem hún hafi talið sig verða fyrir. Hafi áverkar komið heim og saman við þá sögu er stúlkan hafi greint frá. Stúlkan hafi komið í endurkomu. Þá hafi verið athugað með hvort sár gréru. Hún hafi þá verið slæm í herðum og hálsi. Áverki við kynfæri hafi þá verið gróinn. Áverka við endaþarm hafi verið lýst nánar við endurkomu þar sem lýsing hafi ekki verið eins nákvæm við fyrstu komu. Staðsetning á skurði við endaþarm hafi tengsl við tilvik þar sem reynt sé að fara þar inn. Við tilraunir til innþrengingar séu oftast áverkar ,,kl. 12 og kl. 6“. Staðsetning áverka hafi komið heim og saman við þrýsting ofanfrá. Ekki væri þó hægt að fullyrða um atburðarásina út frá áverkanum einum. Geir Guðmundsson læknir staðfesti réttarlæknisfræðilega skoðun á ákærða. Gerði hann grein fyrir helstu niðurstöðum skoðunarinnar. Gunnar Hrafn Birgisson sérfræðingur í klínískri sálfræði staðfesti sálfræðiskýrslu um A, sem dagsett er 26. apríl 2007. Gerði Gunnar grein fyrir helstu niðurstöðum skýrslunnar. Staðfesti Gunnar að A hafi greinst með einkenni áfallastreituröskunar. Hafi hún lent í einelti í 9. bekk grunnskóla. Unnt væri að rekja einkenni áfallastreituröskunar til þess tilviks sem væri til meðferðar eða eineltisins frá því í grunnskóla. Sigurður Páll Pálsson geðlæknir staðfesti geðheilbrigðisrannsókn á ákærða frá 29. maí 2007. Samkvæmt niðurstöðum rannsóknarinnar væri ákærði sakhæfur. Ákærða hafi liðið illa á meðan hann hafi verið í gæsluvarðhaldi. Hafi hann greinst með þunglyndi, kvíða og spennu. Málhömlunin hafi verið ákveðið vandamál þar sem hann hafi við álag átt erfitt með að tjá sig. Ákærði hafi verið í mikilli sorg í upphafi varðhaldsins. Lögreglumennirnir K, L og M staðfestu þátt sinn í rannsókn málsins. Kvaðst K hafa rætt við brotaþola á Hótel Sögu umrædda nótt. Hafi stúlkan verið í miklu uppnámi og grátið mikið. Hún hafi verið eitthvað undir áhrifum áfengis. L kvaðst hafa ritað frumskýrslu lögreglu vegna málsins. Samstarfsfélagi L, K, hafi rætt við brotaþola. L hafi hins vegar séð um að tryggja vettvang og fleira. Frumskýrsla lögreglu endurspegli þau viðtöl er tekin hefðu verið við vitni á vettvangi. M kvaðst hafa farið á neyðarmóttöku og rætt þar við brotaþola. Hafi M punktað niður hjá sér þau atriði sem fram hafi komið sem hann hafi sett í eigin skýrslu. Stúlkan hafi verið í sjokki. Kæruskýrsla hafi verið tekin af stúlkunni næsta dag. Greinilegt hafi verið að stúlkan hafi orðið fyrir áfalli. Hafi hún skolfið og liðið illa. Hún hafi verið eitthvað undir áhrifum áfengis. Niðurstaða: Ákærða er gefið að sök kynferðisbrot, með því að hafa á salerni í kjallara Hótel Sögu aðfaranótt 17. mars 2007 þröngvað A til samræðis og annarra kynferðismaka. Er honum gefið að sök að hafa ýtt henni inn á salernisbás og haldið henni þar á meðan hann kom fram vilja sínum sem fólst í því að hafa munnmök við stúlkuna, sleikja á henni kynfærin, hafa við hana samræði og reyna að setja getnaðarlim í endaþarm hennar. Fyrir liggur framburður ákærða, A og vitnisins E um aðdraganda þess er A og ákærðu hittust í fyrsta sinn. Var A þá á leið á salerni sem er í kjallara Hótel Sögu. Ekki er neinn grundvallarmunur á þessum framburðum. Er það þó einna helst um það hvort A hafi komið að ákærða og E í stiga á 2. hæð hótelsins, eða hvort það hafi verið í stiga upp á 1. hæð. Hefur það atriði ekki úrslita þýðingu um niðurstöðu málsins. Ber ákærða og A saman um að ákærði hafi bent A á að salernið væri í kjallara hótelsins. Ákærði kveðst hafa boðist til að fylgja henni á salernið. Ber A á sama veg um það atriði. Ákærði kveður A hins vegar hafa samþykkt að hann fylgdi henni á salernið, en fyrir það þvertekur hún. Þá hefur ákærði haldið því fram að hann hafi á leið niður stigann haldið utan um mitti A eða stutt hana til að hún myndi ekki hrasa í stiganum. Ekki kannast A við það atriði heldur. E hefur heldur ekkert fullyrt um þessi atriði. Verður þar af leiðandi engu slegið föstu í þessum efnum. Um atvik inni á salerninu ber framburðum ákærða og A hins vegar engan veginn saman. Ákærði hefur lýst því að A hafi verið samþykk samræði. Hafi hún farið með ákærða inn á salernisbás. Þar hafi þau klætt hvort annað úr fötum. Hún hafi haft munnmök við ákærða og ákærði sleikt kynfæri hennar. Að því búnu hafi þau reynt að hafa samfarir standandi. Er það hafi ekki tekist hafi ákærði sest á klósettið og A sest ofan á ákærða. Þannig hafi þau haft samfarir. Þau hafi á engum tíma lagst á gólfið á salerninu. Aðspurður um áverka er A hlaut við aðfarirnar kvaðst ákærði þeirrar skoðunar að áverka á baki hafi A fengið við að reka sig í klósettkassa þegar hún hafi haft munnmök við ákærða. Áverka við endaþarm hafi hún sennilega fengið við það að setjast rangt ofan á ákærða sem hafi leitt til þess að limur ákærða hafi myndað skurðinn við endaþarminn. Á þessum áverka gaf ákærði reyndar aðra skýringu í skýrslu sinni hjá lögreglu. A hefur hins vegar borið á þann veg að ákærði hafi fyrirvaralaust ýtt henni inn á salernis­básinn, þar sem hann hafi byrjað að kyssa hana og káfa á henni. Hafi hún frosið við þetta og fundist sem þessir atburðir væru ekki að gerast. Ákærði hafi tekið niður um hana buxur og sokkabuxur og því næst þrýst henni niður á klósettið. Hann hafi með ofbeldi sett getnaðarlim sinn upp í munn hennar. Því næst hafi hann sleikt á henni kynfærin. Loks hafi hann ýtt henni niður á gólf salernisbássins og þar upp í horn. Þar hafi hann farið ofan á hana, sett getnaðarlim sinn í leggöng hennar og haft við hana samfarir. Hún hafi fundið fyrir skerandi sársauka þegar ákærði hafi reynt að setja lim sinn í endaþarm hennar. Hafi hún rankað við sér og tekist að komast undan ákærða og á fætur og út af salerninu. Hafi ákærði varnað henni för út af salernisbásnum, en henni að lokum tekist að komast á brott. Fyrir utan salernið hafi hún rekist á spænskan barþjón og greint honum frá því sem fyrir hafi komið. Svo sem jafnan er í málum af þessum toga er í grundvallaratriðum munur á framburðum ákærða og brotaþola. Er engum vitnum til að dreifa um þá atburði sem mestu skipta máli fyrir niðurstöðu, sem eru atburðirnir inni á salerninu. Ræðst niðurstaða því að meginstefnu til af mati á trúverðugleika framburða ákærða annars vegar og A hins vegar. Við mat á niðurstöðu er í upphafi til þess að líta að ákærði og A þekktust ekkert fyrir þann tíma sem þau hittust í stiganum. Af framburðum þeirra og vitnisins E má ráða að þau hafi einungis rætt saman í stutta stund í stiganum og samtalið að mestu snúist um hvar salerni væri að finna á hótelinu. Framburður A hefur að mati dómsins verðið einkar trúverðugur. Hefur hún verið staðföst í framburði sínum um öll þau meginatriði málsins er máli skipta fyrir niðurstöðu. Hafa nokkur vitni lýst því að hún hafi verið grátandi, verið í sjokki og í miklu uppnámi eftir að hún kom út af klósettinu. Bendir sú staðreynd til þess að eitthvað alvarlegt hafi gerst inni á salerninu. Þá fær framburður hennar um atvik inni á salerninu mikla stoð í gögnum málsins. Er það einkum í ljósi þeirra áverka sem hún hlaut þessa nótt. Var hún í fyrsta lagi með áverka á baki. Samrýmast þeir þeim framburði hennar að hún hafi legið á gólfi salernisins á meðan ákærði hafi haft við hana samfarir. Er ákaflega ósennileg sú skýring ákærða að áverka þessa hafi stúlkan fengið af klósettkassa þegar hún hafi setið á klósettinu og haft við hann munnmök. Í öðru lagi hefur hún lýst því að hún hafi legið kramin upp í horni salernisbássins á meðan ákærði hafi haft við hana samfarir. Fær sá framburður hennar stoð í því að við endurkomu á neyðarmóttöku 27. mars 2007 var hún greind með harðsperrur í herðum og hálsi. Ákærði hefur hins vegar með engu móti viljað kannast við að þau hafi haft samfarir á gólfinu. Í þriðja lagi þykir áverki við endaþarm renna styrkum stoðum undir þann framburð stúlkunnar að ákærði hafi reynt að setja getnaðarlim sinn í endaþarm hennar þar sem hún var liggjandi á gólfinu. Ósk Ingvadóttir læknir á neyðarmóttöku bar fyrir dóminum að út frá áverkanum einum saman væri ekki unnt að fullyrða um þær aðstæður sem hann hafi skapast við. Ósk hefur hins vegar staðhæft í réttarlæknisfræðilegri skýrslu sinni að meta megi í ljósi reynslu að áverkinn hafi komið við tilraun til innþrengingar í endaþarm. Ljóst má vera að töluvert afl hefur þurft til að skurður þessi myndaðist. Er fjarstæðukennd sú skýring ákærða að skurðurinn hafi komið við það að stúlkan hafi setið ofan á ákærða og að limur hans hafi ekki ratað á réttan stað. Við þær aðstæður ætti A að réttu lagi að hafa stjórnað hreyfingunni og fráleitt að hún myndi hafa valdið sjálfri sér slíkum skaða með þeim hætti. Í þessu efni þarf einnig að hafa í huga að samkvæmt rannsókn tæknideildar lögreglu ætti einstaklingur að svipaðri stærð og ákærði og brotaþoli að komast fyrir á salernisgólfinu með þeim hætti er A hefur lýst, þrátt fyrir staðhæfingar ákærða um hið gagnstæða. Framburður ákærða um öll þau atriði sem hér hefur verið gerð grein fyrir þykir að mati dómsins ótrúverðugur. Þá þykir fleira draga úr trúverðugleika framburðar ákærða. Hefur hann staðhæft að hann hafi orðið fyrir árás fyrir utan Hótel Sögu eftir að hann yfirgaf hótelið. Engin vitni eru að slíkri árás. E, sem var ákærða samferða út af hótelinu, bar að hann og ákærði hafi farið út af hótelinu og í framhaldinu farið í sitt hvora áttina. Vitnin C og I, sem eltu ákærða og E út af hótelinu, hafa staðhæft að ákærði hafi ekki lent í átökum við neinn en flúið af vettvangi. Hafi þeir séð til ferða hans og E á brott frá hótelinu. Fram kom ítrekað í framburði E hjá lögreglu að ákærði hafi tjáð honum að ákærði ætlaði að stinga af frá hótelinu áður en lögregla kæmi þar sem hann ætlaði ekki að láta handtaka sig á hótelinu. Þá hefur ákærði lýst för sinni og A inn á salernið í kjallaranum með þeim hætti að hann og A hafi þá verið orðin náin og þá legið ljóst fyrir í hvað stefndi. Þessi framburður ákærða gengur gegn framburði G sem var inni á salerninu, en hún kveður ákærða hafa leitað inngöngu á salernið eftir að stúlkan hafði farið þangað inn og verið þar nokkra stund. Hafi ekkert bent til þess að þau væru saman. Allt þetta veikir framburð ákærða. Þá hafa framburðir ákærða og E tekið nokkrum breytingum undir rannsókn og meðferð málsins að því marki hve vel þeir hafi þekkst fyrir atburðinn. Eins hefur framburður ákærða ekki verið á einn veg um hvenær hann hafi fyrst orðið var við blóð það sem kom frá E. Hjá lögreglu greindi ákærði frá því að hann hafi fyrst tekið eftir því blóði eftir að heim var komið og hann tekið eftir því í nærbuxum sínum. Fyrir dómi bar hann að þegar hann og stúlkan hafi verið að ljúka samförum hafi hann tekið eftir blóðinu. Þegar öll framangreind atriði eru virt er það niðurstaða dómsins að reisa niðurstöðu málsins á traustum framburði brotaþola, en ekkert er fram komið í málinu sem dregur úr trúverðugleika hennar. Verður talið sannað að ákærði hafi ýtt stúlkunni inn á salernisbás í kjallara Hótel Sögu og að hann hafi girt þar niður um hana sokkabuxur og nærbuxur. Því næst hafi hann með ofbeldi þröngvað getnaðarlim sínum inn í munn stúlkunnar. Hafi hann sleikt kynfæri stúlkunnar. Að því loknu hafi hann ýtt henni niður á gólf salernisins og haft þar við hana samræði um leggöng. Þá hafi ákærði reynt að setja getnaðarlim sinn í endaþarm stúlkunnar. Svo sem áður var lýst hefur A staðhæft að hún hafi frosið í upphafi atburðarásarinnar inni á salerninu og fundist eins og hlutirnir væru ekki að gerast og hún verið dofin. Síðar hafi hún rankað við sér og reynt að komast frá ákærða. Hafi ákærði varnað henni för út af salernisbásnum. Loks hafi henni tekist að komast fram á ganginn. Verður sú háttsemi ákærða sem hér hefur verið gerð grein fyrir og hann viðhafði inni á salerninu metin sem ofbeldi í skilningi 1. mgr. 194. gr. laga nr. 19/1940. Samkvæmt því verður ákærði sakfelldur samkvæmt ákæru og er háttsemin þar rétt heimfærð til refsiákvæða. Ákærði er fæddur í desember 1988. Hann hefur ekki áður gerst sekur um refsiverða háttsemi, svo kunnugt sé. Ákærði hefur verið sakfelldur fyrir alvarlegt kynferðisbrot gagnvart stúlku sem var 19 ára þegar brotið var framið. Var brotið framið á stað þar sem A átti sér einskis ills von. Brot ákærða var ófyrirleitið og til þess fallið að valda stúlkunni verulegum skaða. Á ákærði sér engar málsbætur. Dómurinn telur að Hæstiréttur Íslands hafi á liðnum misserum þyngt refsingar vegna kynferðisbrota almennt. Eigi það ekki síst við um brot gegn 194. gr. laga nr. 19/1940, en nýverið hafa verið gerðar breytingar á XXII. kafla laga nr. 19/1940 til að kveða á um að mál þessi verði tekin fastari tökum en áður. Með vísan til alls þessa, sbr. og 1., 2. og 7. tl. 1. mgr. 70. gr. laga nr. 19/1940 er refsing ákærða ákveðin fangelsi í þrjú ár, en við ákvörðun refsingar þykir þó verða að taka tillit til þess dráttar sem orðið hefur á meðferð málsins og ákærða verður ekki um kennt. Til frádráttar refsingu kemur gæsluvarðhald ákærða frá 19. mars 2007 til 5. júlí 2007. Réttargæslumaður hefur fh. A krafist skaðabóta úr hendi ákærða. Er krafist bóta að fjárhæð 2.000.000 krónur, auk vaxta. Er vísað til þess að verknaðurinn hafi leitt til verulegs tjóns fyrir A, sem lýsi sér í andlegri vanlíðan, öryggisleysi og hræðslutilfinningu. Líkamleg sár hafi gróið og A leitað sér stuðnings hjá sálfræðingi til að glíma við andlegar afleiðingar brotsins. Eigi hún erfitt með að vera í fjölmenni, sé uppburðarlítil og kvíðin fyrir framtíðinni. Um lagarök er vísað til 26. gr. laga nr. 50/1993. Með vísan til þess er hér að framan er rakið, vottorðs Gunnars Hrafns Birgissonar sálfræðings, sem og þess er fram hefur komið fyrir dóminum er það niðurstaða dómsins að framferði ákærða hafi valdið A miska. Á hún rétt á skaðabótum vegna háttsemi hans á grundvelli 26. gr. laga nr. 50/1993. Í ljósi atvika málsins, og þá sér í lagi þeirra líkamlegu áverka er hún hlaut við verknaðinn og dómaframkvæmdar á þessu réttarsviði eru bætur þessar hæfilega ákveðnar 1.500.000 krónur. Sú fjárhæð ber vexti eins og í dómsorði greinir. Ákærði greiði allan sakarkostnað samkvæmt yfirliti ríkissaksóknara um sakar­kostnað ásamt tildæmdum málsvarnarlaunum og þóknun réttargæslumanns brotaþola, hvorutveggja að viðbættum virðisaukaskatti, sem í dómsorði greinir. Af hálfu ákæruvaldsins flutti málið Hulda Elsa Björgvinsdóttir fulltrúi ríkis­saksóknara. Símon Sigvaldason héraðsdómari, Greta Baldursdóttir héraðsdómari og Helgi I. Jónsson dómstjóri kváðu upp dóminn. Dómsorð: Ákærði, Robert Dariusz Sobiecki, sæti fangelsi í þrjú ár. Til frádráttar refsingu kemur gæsluvarðhald ákærða frá 19. mars 2007 til 5. júlí 2007. Ákærði greiði A, 1.500.000 krónur í skaðabætur, ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 17. mars 2007 til 7. júní 2007, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. sömu laga, frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði 2.782.151 krónur í sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Sveins Andra Sveinssonar hæstaréttarlögmanns, 732.060 krónur, og þóknun til réttargæslumanns brotaþola, Þórdísar Bjarnadóttur héraðsdóms­lögmanns, 226.590 krónur.
Mál nr. 154/2005
Lausafjárkaup Riftun Skipting sakarefnis
Með kaupsamningi 22. maí 2003 seldi S allt hlutafé S ehf. til H, en megineign félagsins var fiskibátur ásamt aflaheimildum. Óumdeilt var að kaupverð hins selda var ekki greitt á umsömdum afhendingardegi 10. júní 2003. Daginn eftir rifti S kaupunum án þess að leitast við að afla sér upplýsinga um hverju greiðsludrátturinn sætti. Enda þótt skylda H hafi varðað greiðslu peninga og að greiðsludráttur hafi orðið á öllu kaupverðinu var ekki fallist á það með S að sú vanefnd hafi á þeim tíma haft slík áhrif á hagsmuni hans að hún gæti talist veruleg. Breytti það, að fyrirvari um fjármögnun féll út úr samningi aðila, engu þar um. Ljóst var að einhver samskipti voru milli aðila næstu dagana eftir riftunina en ágreiningur var að hluta um hvað í þeim fólst. Þann 19. júní 2003 lýsti S yfir riftun öðru sinni og nú vegna vanefnda H fram til þess tíma. Það að H greiddi ekki umsamið kaupverð eftir að S hafði rift kaupsamningi þeirra 11. júní gat ekki talist vanefnd á samningnum, sem hafi heimilað S að grípa til vanefndaúrræða. Var því talið að hin svonefnda riftun S 19. júní hefði enga þýðingu fyrir úrlausn málsins. Samkvæmt framansögðu var viðurkennd bótaskylda S vegna þess tjóns sem H kynni að hafa beðið vegna riftunarinnar, en ekki þóttu forsendur til þess að kveða á um skyldu S til greiðslu hæfilegrar fjárhæðar upp í væntanlegar bætur, líkt og H krafðist.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Áfrýjandi gerði stefnda tilboð í allt hlutafé Sæfara SF 109 ehf. 22. maí 2003, en megineign félagsins var samnefndur fiskibátur ásamt aflaheimildum. Var miðað við að stefndi losaði þær eignir út úr félaginu sem ekki snertu útgerð bátsins beint og að „viðskiptastaða eigenda hjá félaginu verði kr. 0...“ Skyldi miðað við „milliuppgjör pr. 31. maí 2003 með áritun endurskoðanda.“ Tilboðið var gert „með fyrirvara um að fjármögnun takist...“ Félagið skyldi afhent 10. júní 2003 og kaupverðið greiðast við afhendingu. Samdægurs gerði stefndi áfrýjanda gagntilboð. Kaupverð hins selda skyldi samkvæmt því vera 38.300.000 krónur en ákvæði fyrrgreinds tilboðs um afhendingartíma hins selda og greiðslu kaupverðs sem og ákvæði um hvað fylgja skyldi í kaupunum og viðmiðun við áritað milliuppgjör voru óbreytt. Í gagntilboðinu var hins vegar felldur út fyrirvari um fjármögnun sem verið hafði í tilboðinu. Áfrýjandi samþykkti gagntilboðið samdægurs og komst þar með á samningur með aðilum um kaupin. Milliuppgjör Sæfara SF 90 ehf. fyrir tímabilið 1. janúar til 26. maí 2003, undirritað af endurskoðanda 2. júní sama ár, var sent áfrýjanda af hálfu skipasölu þeirrar er milligöngu hafði um kaupin um hádegisbil 6. sama mánaðar. Á sama tíma sendi skipasalan áfrýjanda einnig útreikning kaupverðs miðað við stöðuna í milliuppgjörinu og texta framsals á hlutafé félagsins frá seljanda til kaupanda. Óumdeilt er að kaupverð hins selda var ekki greitt á umsömdum afhendingardegi 10. júní 2003. Daginn eftir, 11. júní klukkan 12.30, sendi stefndi áfrýjanda símskeyti þar sem hann lýsti yfir riftun kaupanna vegna vanefnda þeirrar síðarnefndu. Í skýrslu stefnda fyrir héraðsdómi kom fram að hann hefði hvorki haft samband við áfrýjanda né skipasalann sem milligöngu hafði um kaupin áður en hann rifti. Áfrýjandi mótmælti riftuninni með símskeyti 12. júní 2003 á þeim grunni að greiðsludráttur sinn teldist ekki veruleg vanefnd og því ekki réttmæt ástæða riftunar. Af gögnum málsins er ljóst að einhver samskipti voru milli aðila næstu dagana en ágreiningur er að hluta um hvað í þeim fólst. Þann 19. júní 2003 sendi stefndi áfrýjanda símskeyti þar sem hann lýsti öðru sinni yfir riftun kaupanna og nú vegna vanefnda áfrýjanda fram til þess tíma. Því andmælti áfrýjandi 24. sama mánaðar. Áfrýjandi höfðaði mál þetta 4. júní 2004 og krafðist skaðabóta þar sem riftun stefnda 11. júní 2003 hefði verið ólögmæt. Þrátt fyrir upphafleg mótmæli stefnda í greinargerð til héraðsdóms þess efnis að áfrýjandi hafi ekki orðið fyrir tjóni við riftun kaupsamnings aðila óskaði hann í þinghaldi 10. nóvember 2004 eftir að héraðsdómari tæki ákvörðun með heimild í 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála um að skipta sakarefni málsins þannig að fyrst yrði dæmt um bótaskyldu stefnda. Varð héraðsdómari við þeirri ósk. Eftir þá ákvörðun héraðsdómara féll stefndi frá kröfu sinni um frávísun málsins vegna vanreifunar. II. Áfrýjandi reisir kröfu sína á því að skilyrði riftunar samkvæmt 1. mgr. 54. gr. laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup hafi ekki verið fyrir hendi er stefndi rifti kaupunum 11. júní 2003 þar sem vanefndir sínar hafi ekki verið verulegar. Stefndi sé því skyldur til greiðslu skaðabóta vegna þess tjóns sem hún hafi beðið. Bendir hún á að stefndi hafi rift um hádegisbilið daginn eftir umsaminn afhendingar- og greiðsludag. Geti greiðsludráttur í svo skamman tíma aldrei talist verulegur. Þá hafi stefndi hvorki haft samband við sig né skipasöluna á afhendingardegi eða daginn eftir, áður en hann rifti kaupunum, og raunar hafi hann heldur ekki verið í sambandi við sig dagana þar á undan. Stefndi hafi ekki reynt að afla sér upplýsinga um greiðslugetu áfrýjanda eða greiðsluvilja og því ekki haft neinar forsendur til að búast við frekari vanefndum af hennar hálfu þegar hann rifti. Sjálf hafi hún verið búin að tryggja getu sína til greiðslu kaupverðsins þar sem tiltekinn banki hafi lofað að fjármagna kaupin. Milliuppgjör hins selda félags hafi borist til sín föstudaginn fyrir hvítasunnu en gjalddaginn hafi verið næsta virka dag. Hafi hún þurft ráðrúm til að kynna viðskiptafélögum sínum og viðskiptabanka þessi skjöl og því hafi greiðsla dregist fram yfir gjalddaga. Stefndi heldur því fram að riftunin 11. júní 2003 hafi verið lögmæt. Bendir hann á að samið hafi verið um greiðslu alls kaupverðsins við afhendingu. Greiðsludráttur áfrýjanda hafi því varðað allt kaupverðið en í slíkum tilvikum verði að telja sérhvern greiðsludrátt verulegan. Þá sýni munur á tilboði áfrýjanda og gagntilboði sínu að það hafi verið ófrávíkjanleg forsenda sín, sem áfrýjandi hafi fallist á, að greiðsla kaupverðs færi fram á gjalddaga, enda hafi fyrirvari tilboðs áfrýjanda um fjármögnum fallið niður í samningi aðila. Hið sama megi leiða af eðli hins selda þar sem með í kaupunum hafi fylgt nánar tilgreint aflamark og því hafi hann ekki getað sótt sjó á bátnum eftir að samningur komst á milli aðila. Áfrýjandi hafi ekki haft neitt samband við stefnda til að gera honum grein fyrir því að ekki yrði tekið við hinu selda á afhendingardegi og kaupverðið ekki greitt þá. Einnig bendir hann á að áfrýjandi hafi enga skoðun framkvæmt á bátnum, sem bent hafi til að hún hygðist ekki standa við samninginn. Málsástæður aðila eru nánar raktar í hinum áfrýjaða dómi. III. Stefndi rifti kaupunum daginn eftir umsaminn afhendingardag og gjalddaga kaupverðs án þess að leitast við að afla sér upplýsinga um hverju greiðsludrátturinn sætti. Enda þótt skylda áfrýjanda hafi varðað greiðslu peninga og að greiðsludráttur hafi orðið á öllu kaupverðinu er ekki fallist á það með stefnda að sú vanefnd hafi á þeim tíma haft slík áhrif á hagsmuni hans að hún geti talist veruleg. Breytir það að fyrirvari um fjármögnun féll út úr samningi aðila engu þar um. Riftun er einhliða yfirlýsing samningsaðila um að hann muni ekki inna sína greiðslu af hendi og leysir hún jafnframt gagnaðilann undan skyldu hans til að inna af hendi sína greiðslu. Þrátt fyrir mótmæli áfrýjanda 12. júní 2003 hélt stefndi fast við riftun sína frá 11. sama mánaðar. Reisir hann raunar málatilbúnað sinn í máli þessu á því að sú riftun hafi farið fram og verið lögmæt og að samskipti aðila eftir 11. júní 2003 hafi verið í þeim tilgangi að leitast við að ná aftur samkomulagi, sem ekki hafi tekist. Það að áfrýjandi greiddi ekki umsamið kaupverð eftir að stefndi hafði þannig rift kaupsamningi aðila getur því ekki talist vanefnd á samningum sem heimilað hafi stefnda að grípa til vanefndaúrræða. Hin svonefnda riftun stefnda 19. júní 2003 hefur því enga þýðingu fyrir úrlausn þessa máls. Samkvæmt framansögðu verður viðurkennd skaðabótaskylda stefnda vegna tjóns sem áfrýjandi kann að hafa beðið við riftun á kaupsamningi aðila er fram fór 11. júní 2003. Ekki eru hins vegar forsendur til þess að verða við kröfu áfrýjanda um að beita heimild 2. mgr 31. gr. laga nr. 91/1991 til að kveða á um skyldu stefnda til að greiða áfrýjanda hæfilega fjárhæð upp í væntanlegar bætur meðal annars með hliðsjón af forsögu ákvæðisins. Stefndi verður dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Við ákvörðun málskostnaðar er ekki tekið tillit til matskostnaðar áfrýjanda sem bíður úrlausnar um síðari hluta sakarefnisins. Dómsorð: Viðurkennd er skaðabótaskylda stefnda, Stefáns Helga Helgasonar, vegna tjóns sem áfrýjandi, Hallfríður Brynjólfsdóttir, kann að hafa beðið vegna riftunar hans 11. júní 2003 á samningi aðila. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 600.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefnandi er Hallfríður Brynjólfsdóttir, kt. 270872-4339, Skaftahlíð 10, Reykjavík. Stefndi er Stefán Helgi Helgason, kt. 250159-5369, Setbergi, Hornafirði. Upphaflegar dómkröfur stefnanda eru aðallega að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda skaðabætur að fjárhæð kr. 6.538.121 með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá þingfestingardegi til greiðsludags en til vara að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skaðabætur að fjárhæð kr. 5.783.537 með sömu vöxtum frá þingfestingardegi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar. Upphaflegar dómkröfur stefnda eru aðallega að málinu verði vísað frá dómi. Til vara krefst stefndi þess að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og honum dæmdur málskostnaður. Til þrautavara krefst stefndi þess að krafa stefnanda verði lækkuð í kr. 463.570 og að málskostnaður verði felldur niður. Stefndi krafðist sakarskiptingar málsins þannig að fyrst yrði einungis dæmt um bótaskyldu stefnda. Í þinghaldi hinn 10. nóvember 2004 ákvað dómari með vísan til 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991 að skipta sakarefni málsins og dæma fyrst um bótaskyldu stefnda. Stefndi féll frá frávísunarkröfu sinni. Dómkröfur stefnanda í þessum þætti málsins eru að viðurkennt verði með dómi að stefndi sé bótaskyldur gagnvart stefnanda vegna riftunar stefnda á kaupsamningi aðila er fram fór 11. júní 2003. Þá er þess krafist að stefndi verði að mati héraðsdóms dæmdur til þess að greiða stefnanda málskostnað. Þá krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda hæfilega fjárhæð upp í væntanlegar skaðabætur. Þá krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað og að teknu tilliti til alls útlagðs kostnaðar. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda. Þá krefst stefndi þess að stefnandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað. I. Fyrri hluta ársins 2003 ákvað stefndi að selja allt hlutafé í einkahlutafélagi sínu, Sæfara SF-109 ehf., að nafnverði 4.308.996 krónur. Eina eign félagsins var skipið M/B Sæfari SF-109 skipaskrárnúmer 6984, sem er 5,87 brúttótonna trefjaplastbátur af gerðinni Sómi 800, ásamt fylgifé og veiðiheimildum. Hinn 22. maí 2003 gerði stefnandi stefnda tilboð í félagið. Fyrst gerði stefnandi tilboð upp á 38.500.000 krónur. Síðan gerði stefnandi tilboðið upp á 38.000.000 króna. Bæði voru tilboðin gerð með fyrirvara um að fjármögnun tækist. Stefndi, sem áður hafði fengið tvo tilboð í félagið frá aðilum sem ekki réðu við fjármögnun, kveðst ekki hafa getað samþykkt tilboð með fyrir vara um fjármögnun. Gerði stefndi stefnanda samdægurs gagntilboð upp 38.300.000 krónur án fyrirvara um fjármögnum. Skyldi allt kaupverðið greiðast við afhendingu félagsins þann 10. júní 2003. Samkvæmt tilboðinu skyldi miða við milliuppgjör endurskoðenda miðað við 31. maí 2003. Þá skyldu aðrar eignir félagsins metnar á bókfærðu verði á uppgjörsdegi. Þessu tilboði tók stefnandi. Stefndi kveðst hafa verið tilbúinn að afhenda hið selda hinn 10. júní 2003 eins og um var samið en stefnandi hafi aftur á móti ekki mætt til að greiða kaupverðið og veita hinu selda viðtöku. Stefnda hafi þá grunað að stefnandi, sem ekki hafi haft samband við stefnda til að skýra hverju það sætti, ætti í erfiðleikum með að fjármagna kaupin og því litið svo á að það hefði ekki tekist hjá stefnanda. Stefnandi kveður ástæðu þess að hún greiddi ekki á umsömdum tíma vera þá að hún hafi ekki fengið reikninga félagsins í hendur fyrr en rétt fyrir klukkan 15:00 föstudaginn 6. júní 2003. Þá hafi hún og samstarfsmenn hennar átt eftir að kynna sér reikningana. Einnig hafi hún átt eftir að leggja reikningana fyrir endurskoðanda sinn og Kaupþing Búnaðarbanka hf., sem hafi verið búinn að samþykkja að fjármagna kaupin en til þess hafi einfaldlega ekki unnist tími þar sem greiðsludagurinn 10. júní hafi verið fyrsti virki dagur eftir hvítasunnu og því hafi greiðslan ekki verið tilbúin. Stefndi kveður sér hafa legið á að fá kaupverðið þar sem hann hafi hætt að sækja sjóinn til að hreyfa ekki við aflamarksstöðu Sæfara SF-109 og því engar tekjur haft. Þegar greiðsla hafi ekki borist þann 10. júní eins og um var samið hafi honum verið nauðugur einn kostur að rifta kaupunum og kanna hvort ekki væri hægt að fá annan kaupanda að bátnum. Rifti stefnandi kaupunum vegna vanefnda stefnanda með símskeyti dagsettu 11. júní 2003, sem móttekið var af stefnanda sama dag. Lögmaður stefnanda mótmælti riftuninni með bréfi dagsettu 12. júní og tók fram að eins dags vanefnd væri ekki veruleg vanefnd. Þá kemur fram í bréfinu að stefnanda hafi ekki verið veittar upplýsingar um greiðslustað á umsömdu kaupverði og því hafi ekki verið mögulegt að inna greiðsluna af hendi á réttum tíma. Var skorað á stefnda að senda lögmanninum upplýsingar um reikningsnúmer og kennitölu inna 4 daga frá dagsetningu bréfsins svo unnt yrði að greiða kaupverðið. Þá var innsetningu hótað ef ekki yrði gengið frá afhendingu hins selda í síðasta lagi 18. júní. Stefndi kveður á næstu dögum hafa komið í ljós að til staðar væri áhugasamur og fjársterkur kaupandi og hafi hann gert honum tilboð þann 13. júní sem var nokkru hærra en samningur málsaðila hafði hljóðað upp á. Stefndi kveðst þrátt fyrir það ekki hafa tekið tilboðinu og hafa haldið áfram viðræðum við stefnanda til þess að freista þess að semja við hana að nýju. Í ljós hafi hins vegar komið að stefnandi gæti ekki fjármagnað kaupin án veðleyfis frá stefnda og þegar fullreynt hafi verið eftir umfangsmiklar og kostnaðarsamar viðræður að stefnandi réði ekki við kaupin á þeim kjörum sem um var samið hafi stefndi ákveðið að taka tilboðinu frá 13. júní en þá hafi legið fyrir að tilboðsgjafinn væri að missa áhugann og hefði í hyggju að snúa sér annað ef stefndi héldi áfram að draga hann á svari. Áður en stefndi hafi tekið tilboðinu hafi hann til að tryggja réttarstöðu sína í þaula, eða þann 19. júní 2003, sent nýja tilkynningu um riftun, þrátt fyrir að hann teldi riftunina frá 11. júní í gildi. Næsta dag eða 20. júní hafi hann svo tekið tilboðinu frá 13. júní og var gengið frá kaupsamningi og afsali samdægurs. Með símskeyti lögmanns stefnanda til stefnda 24. júní 2003 var enn ítrekuð áskorun um að hann stæði við samninginn. Í skeytinu er áréttað að stefnandi hafni því að riftun samningsins sé réttmæt og farið fram á að staðið verði við hann. Þá kemur þar fram að stefnandi hafi margítrekað boðið fram greiðslu gegn afhendingu hlutafélagsins. Þar sem stefndi hafi neitað að efna kaupin kveðst stefnandi hafa snúið sér annað og hafa ásamt samstarfsmönnum sínum undir nafninu Hafgúan ehf. keypt tvo báta og hafi kaupverð þeirra samtals numið rúmum 35 milljónum króna að teknu tilliti til yfirtöku á láni á öðrum bátnum. Meðal gagna málsins er staðfesting Kaupþings Búnaðarbanka hf., dags. 21.11.2003, um að beiðni um fjármögnun á kaupum stefnanda á Sæfara SF-109 hafi komið í maí 2003. Beiðni um fjármögnun bankans að fjárhæð allt að kr. 33.000.000 hafi verið samþykkt og skjalavinnsla hafin. Þegar ljóst hafi orðið að ekki fékkst veðleyfi frá seljanda bátsins hafi verið samþykkt að veita kaupanda lán í formi yfirdráttar þar til kaupin hefðu gengið í gegn. Þá liggur frammi í málinu reikningsyfirlit frá Búnaðarbanka íslands hf. þar sem fram kemur að innistæða á reikningi stefnanda vegna Sæfara þann 20. júní 2003 hafi verið 38.400.000. II. Stefnandi gerði stefnda þann 22. maí 2003 tvö kauptilboð í allt hlutafé Sæfara SF-109 ehf. með fyrirvara um að fjármögnun tækist. Stefndi, sem ekki kveðst hafa getað fallist á fyrirvarann um fjármögnun, gerði stefnanda gagntilboð sama dag sem stefnandi samþykkti samdægurs. Samkvæmt samningi aðila skyldi kaupverðið, 38.300.000 krónur, greiðast við afhendingu félagsins 10. júní 2003. Fyrir liggur að stefnandi stóð ekki við þá aðalskyldu sína sem kaupandi að greiða kaupverðið á umsömdum tíma. Kveður stefnandi ástæðu þess aðallega vera þá að hún hafi fengið reikninga félagsins of seint í hendur til að endurskoðandi hennar gæti yfirfarið þá og hún lagt þá fyrir Kaupþing Búnaðarbanka hf., sem hafi verið búinn að samþykkja að fjármagna kaupin, í tíma. Þegar stefnandi greiddi ekki þann 10. júní 2003 eins og um hafði verið samið rifti stefndi kaupunum næsta dag eða 11. júní. Verður ekki fallist á það með stefnda að þá hafi verið orðinn slíkur dráttur á greiðslu kaupverðsins að vanefndin hafi verið orðin veruleg. Breytir engu þar um að stefndi taldi sig hafa rökstuddan grun um að stefnandi gæti ekki fjármagnað kaupin og að hún hefði ekki skoðað bátinn, en fyrir liggur að stefnandi og stefndi áttu engin samskipti eftir að tilboðið var samþykkt. Þá þykir heldur engu breyta þar um þó að stefnda hafi legið á að fá kaupverðið. Var stefnda því samkvæmt 1. mgr. 54. gr. laga nr. 50/2000 óheimilt að rifta kaupunum við stefnanda.
Mál nr. 88/2009
Lax- og silungsveiði Veiðiréttur Stjórnvaldsákvörðun Hæfi stjórnvalds Valdmörk Dómstóll
G o. fl. höfðuðu mál vegna sex jarða, sem eru nyrst á félagssvæði Veiðifélags Miðfirðinga, og kröfðust þess að arðskrá félagsins yrði felld úr gildi. Veiðifélagið fékk dómkvadda tvo menn í september 2002 til að gera nýja arðskrá fyrir félagið. Að fenginni þeirri niðurstöðu leituðu nokkrir af aðilum málsins yfirmats, sem var lokið í júlí 2006. Í yfirmatinu féllu í hlut jarðanna, sem G o. fl. komu fram fyrir, samtals 70,7 af 1000 einingum við úthlutun arðs af veiði. G o .fl. töldu annars vegar að aðferð yfirmatsmanna við mat á aðstöðu til netaveiða fyrir landi jarðanna sex hefði ekki verið í samræmi við ákvæði þágildandi laga nr. 76/1970 um lax- og silungsveiði og hins vegar að tveir af þremur yfirmatsmönnum hefðu verið vanhæfir til matsstarfa. Talið var að þótt matsmennirnir væru eigendur að jörðum, sem fylgdi réttur til veiði í Grímsá og Reykjadalsá, væri fjarstæða að þeir gætu af þessum sökum talist vanhæfir til að standa að arðskrá fyrir félagssvæði Veiðifélags Miðfjarðar. Þá var ekki fallist á með G o. fl. að einn yfirmatsmaðurinn hefði í störfum fyrir annað veiðifélag látið uppi afstöðu sem með réttu gæfi tilefni til að draga í efa óhlutdrægni hans við gerð arðskrár fyrir Veiðifélag Miðfjarðar. Loks var talið að þótt í 1. mgr. 56. gr. laga nr. 76/1970 hefði án tæmandi talningar verið greint frá helstu þáttum, sem tekið skyldi mið af við gerð arðskrár fyrir félagssvæði veiðifélags, hefði öll frekari ákvörðun í þeim efnum verið háð mati stjórnvalds, þegar beita þurfti yfirmati til að koma á slíkri arðskrá. Var hvorki litið svo á að arðskrá samkvæmt yfirmatinu væri reist á ólögmætum né ómálefnalegum sjónarmiðum. Við svo búið væri ekki á færi dómstóla að taka til endurskoðunar forsendur, sem færðar höfðu verið fyrir niðurstöðu yfirmats. Var því ekki fallist á kröfu G o. fl.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Árni Kolbeinsson, Markús Sigurbjörnsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson og Benedikt Bogason dómstjóri. Stefndi Veiðifélag Miðfirðinga krefst þess að héraðsdómur verði staðfestur og áfrýjendur dæmd í sameiningu til að greiða sér málskostnað fyrir Hæstarétti. Stefndu Með ehf. og Kirkjumálasjóður krefjast staðfestingar héraðsdóms og að áfrýjendum verði óskipt gert að greiða þeim hvorum um sig málskostnað fyrir Hæstarétti. Stefndu Ingimar Steindór Guðmundsson, Jóhanna Gunnarsdóttir, Barkarstaðarskógur ehf., Unnur Sveinsdóttir, Sigrún Aðalbjarnardóttir, Inga Hjördís Aðalbjarnardóttir, Aldís Aðalbjarnardóttir, Guðrún Benediktsdóttir, Birna Jónsdóttir, Flaumur ehf., Finnur Jónsson, Brynjólfur Jónsson, Leifur Jónsson, Skafti Jóhannsson, Jenný Jóhannsdóttir, Ragna Jóhannsdóttir, Oddfríður Jóhannsdóttir, Kristín Jóhannsdóttir, Ólafur Helgi Jóhannsson, Jóhannes Jóhannsson, Jón Jóhannsson, Bryndís Jóhannsdóttir, Börkur Benediktsson, Sigrún Kristín Barkardóttir, Björn Helgi Barkarson, Sigurrós K. Indriðadóttir, Örnólfur F. Björgvinsson, Jóhannes Guðmundur Þorbergsson, Haukur Stefánsson, Flugastraumur ehf., Sigfús Leví Jónsson, Ragnar Leví Jónsson, Jón Bergmann Sigfússon, Sævar Þór Sigurgeirsson, Hafdís Sigurgeirsdóttir, Gréta Guðmundsdóttir, Þorsteinn Baldur Helgason, Ásta Sveinsdóttir, Eyjólfur Valur Gunnarsson, Fasteignafélagið Reyr ehf., íslenska ríkið, Ólöf Guðrún Helgadóttir, Björn Helgason, Jóhanna Hólmfríður Helgadóttir, Elínbjörg Helgadóttir, Hjalti Sigursveinn Helgason, Helgi Björnsson, Arinbjörn Jóhannsson, Sigvaldi Jóhannsson, Hólmfríður I. Jóhannsdóttir, Karl H. Sigurðsson og Friðrik Jóhannsson krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Stefndu Guðfinna Kristín Ólafsdóttir, Rafn Benediktsson, Þórarinn Óli Rafnsson, Magnús Guðmundsson, Heiðrún Brynja Guðmundsdóttir, Benedikt Björnsson, Pétur Hafsteinn Sigurvaldason, Bjarney Alda Benediktsdóttir, Sigvaldi Sigurjónsson, Anna Axelsdóttir, Axel Sigurgeirsson, Þorvaldur Pálsson, Eggert Pálsson og Húnaþing vestra krefjast þess eins að hafnað verði kröfu áfrýjenda um málskostnað úr hendi þeirra í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi Kvísl ehf. samþykkir dómkröfu áfrýjenda um ógildingu á arðskrá stefnda Veiðifélags Miðfirðinga, en krefst að málskostnaður milli sín og áfrýjenda falli niður á báðum dómstigum. Stefndu Lífsval ehf., Minningarsjóður Ágústu og Daníels Jónatansbarna, Veiðifélag Arnarvatnsheiðar, Elínborg B. Benediktsdóttir, Jón Guðmundur Benediktsson, Benedikta S. Benediktsdóttir, Magnús Gunnlaugsson og Guðmundur Víðir Magnússon hafa ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Samkvæmt áfrýjunarstefnu lést Friðrik Böðvarsson, sem var meðal stefnenda málsins í héraði, eftir uppkvaðningu hins áfrýjaða dóms. Segir þar að áfrýjandinn Þórunn Guðfinna Sveinsdóttir hafi fengið leyfi til setu í óskiptu búi eftir hann og hefur hún tekið í hans stað við aðild að málinu. Þá kveða áfrýjendur einn af stefndu í héraði, Aðalbjörn Benediktsson, einnig vera látinn og hafi ekkju hans, stefndu Guðrúnu Benediktsdóttur, verið veitt leyfi til setu í óskiptu búi, en hún átti fyrir aðild að málinu samhliða eiginmanni sínum. I Samkvæmt gögnum málsins var Fiskiræktar- og veiðifélag Miðfirðinga stofnað 27. nóvember 1938 og ber það nú heiti stefnda Veiðifélags Miðfirðinga. Félagssvæði stefnda nær til jarða og afrétta, sem eiga land að Miðfjarðará og þeim þremur vatnsföllum, sem renna saman og mynda hana, Vesturá, Núpsá og Austurá. Óumdeilt er að aðrir stefndu og áfrýjendur fari hver fyrir sitt leyti með þá hagsmuni, sem málið varðar, vegna einstakra landareigna á félagssvæðinu samkvæmt 8. gr. jarðalaga nr. 81/2004 og 1. mgr. og 3. mgr. 5. gr. og 40. gr. laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði, sbr. áður 1. mgr. og 3. mgr. 2. gr. og 1. mgr. 47. gr. laga nr. 76/1970 um sama efni. Áfrýjendur koma fram í málinu vegna jarðanna Litla-Óss, Stóra-Óss, Syðsta-Óss, Saura, Barðs og Sanda, sem eru nyrst á félagssvæði veiðifélagsins þar sem Miðfjarðará fellur til sjávar. Fyrir liggur í málinu að talsverðar netaveiðar hafi verið á laxi fyrir landi þessara jarða áður en veiðifélagið var stofnað, en tekið hafi verið fyrir þær í samþykktum þess, þar sem ákveðið hafi verið að friða ár á félagssvæðinu fyrir hvers konar aðferðum til laxveiða öðrum en stangarveiðum. Fyrsta arðskrá veiðifélagsins var staðfest 19. febrúar 1940, en samkvæmt 64. gr. þágildandi laga nr. 61/1932 um lax- og silungsveiði skyldi jafna arði af veiði niður eftir veiðimagni eða áætluðu veiðimagni hverrar jarðar, sem veiðirétti fylgdi í vötnum á félagssvæði, og bar að hafa hliðsjón af veiðiskýrslum undanfarandi tíu ára. Á þessum tíma mun jörðin Litli-Ós ekki hafa átt hlut að veiðifélaginu, en samkvæmt arðskránni féllu til hinna áðurnefndu jarðanna samtals 279 af 1000 einingum, sem réðu skiptingu arðs af veiði á félagssvæðinu. Tvær næstu arðskrár fyrir veiðifélagið voru staðfestar 6. september 1945 og 16. júlí 1951, en í þeirri fyrri fengu sömu jarðir samanlagt 279 af 1005 einingum og þeirri síðari, þegar Litli-Ós fékk fyrst hlutdeild í arði, 289 af 1090 einingum. Með 1. mgr. 70. gr. laga nr. 53/1957 um lax- og silungsveiði breyttist fyrrnefnt ákvæði 64. gr. laga nr. 61/1932 á þann veg að við niðurjöfnun arðs af veiði skyldi „m.a. taka tillit til aðstöðu við netjaveiði og stangarveiði, landlengdar að veiðivatni, til hrygningarskilyrða og uppeldisskilyrða fisks“, en efnislega hefur samsvarandi regla gilt um þetta allar götur síðan. Í fyrstu arðskrá veiðifélagsins, sem gerð var eftir þessa breytingu og staðfest 25. nóvember 1958, fengu umræddar jarðir samtals 403 af 1262 einingum, en í þeirri næstu, sem var staðfest 22. ágúst 1963, 331 af 1270 einingum. Eftir að lög nr. 76/1970 höfðu leyst síðastnefnd lög af hólmi réðust tvær næstu arðskrár veiðifélagsins af yfirmati samkvæmt 2. mgr. 50. gr., sbr. þáverandi 3. mgr. 94. gr. þeirra. Með fyrra yfirmatinu, sem var lokið 5. janúar 1979, fengu sömu jarðir alls 278 af 1270 einingum og því síðara, frá 30. desember 1987, 185,9 af 1000 einingum. Samkvæmt 2. mgr. 50. gr., sbr. 2. mgr. 101. gr. laga nr. 76/1970 eins og þeim var breytt með lögum nr. 83/2001, fékk stefndi Veiðifélag Miðfirðinga dómkvadda tvo menn 26. september 2002 til að gera nýja arðskrá fyrir félagið. Því mati var lokið 6. nóvember 2004 og meðal annars komist þar að þeirri niðurstöðu að jarðirnar, sem áfrýjendur koma fram fyrir, fengju samanlagt 67,6 af 1000 einingum við úthlutun arðs af veiði. Að fenginni þeirri niðurstöðu leituðu nokkrir af aðilum þessa máls yfirmats, sem lokið var 5. júlí 2006. Í yfirmatinu var ákveðið að skipta samtals 1000 einingum milli veiðiréttareigenda á þann hátt að 300 skyldu ráðast af landlengd að öðrum vatnsföllum á félagssvæðinu en hliðarám, en 400 yrði úthlutað „vegna stangarveiði á öllu félagssvæðinu og að nokkru einnig vegna aðstöðu til netaveiði og veiðibanns á friðunarsvæði“ og 300 vegna uppeldis- og hrygningarskilyrða. Um úthlutun eininga með tilliti til aðstöðu til veiða sagði meðal annars eftirfarandi í yfirmatinu: „Netaveiði var mjög mikil á vatnasvæðinu fyrir stofnun veiðifélagsins og um það vitna greinargóðar heimildir. Hafa margir félagsmenn krafist þess að litið verði til þessarar aðstöðu við skiptingu arðskrár. Ljóst er að réttur til netaveiði er jafngildur rétti til stangaveiði. Af því leiðir að þær jarðir, sem lagt hafa af netaveiði til hagsbóta fyrir heildina eiga að fá þann skaða bættan svo fremi að tekjur af stangaveiði, sem komið hefur í stað netaveiði, séu ekki meiri en þeim skaða nemur. Verður tekið tillit til þessa við skiptingu arðskrár nú. Við mat á fjölda eininga, sem koma fyrir aðstöðu til netaveiði, verður ekki framhjá því horft að verðmæti netafisks er nú sáralítið í samanburði við verðmæti fisks, sem veiddur er á stöng, auk þess sem veiðiréttareigendur yrðu sjálfir að axla kostnað, sem fylgdi netaveiðum þeirra ef stundaðar væru. Þá nýtist þeim sjálfum að heildarafli á stöng eykst og tekjur veiðifélagsins um leið við það að netaveiði er hætt. Að verulegu leyti mun stangaveiði jafnframt hafa komið til þar sem áður var veitt í net og skaðinn þannig bættur. Þeim jörðum, sem nú fá meiri tekjur af stangaveiðihlunnindum en nemur ætluðum tekjum af nýtingu netahlunnindanna er því ekki rétt að reikna neinar bætur. Traustra heimilda nýtur við um netaveiði á hverri jörð við Miðfjarðará á tímabilinu 1909 til 1938 ... Verður sú skrá lögð til grundvallar um afla, sem hver jörð geti vænst að fá í net að meðaltali, væri slíkur veiðiskapur stundaður nú. Yfirmatsmenn gefa sér þær forsendur að meðalvigt hvers fisks væri 3,5 kg og nettó hagnaður 450 kr. af hverju kílói. Með því að reikna núvirði afla hverrar jarðar og að gættu því, sem að framan greinir, verður niðurstaðan sú að einungis þrjár jarðir eigi rétt til bóta. Yfirmatsmenn telja hæfilegt að 10 einingar komi til úthlutunar vegna þessa þáttar. Skiptast þær þannig að Stóri-Ós/Syðsti-Ós fá 9,6 og Saurar 0,4 einingar. Sérstök aðstaða er fyrir hendi að því er varðar Litla-Ós, en netaveiðiréttindi þeirrar jarðar voru tekin eignarnámi árið 1940 í þágu veiðifélagsins ... Hefur talsmaður jarðarinnar fallið frá kröfu um bætur vegna netaveiði. Leiðir af öllu því, sem að framan er rakið, að hafnað er sem haldlausum sjónarmiðum eigenda og talsmanna jarða við Miðfjarðará um að óslitin venja, sem leggja verði að jöfnu við viðskiptavenju, eða að fyrir hendi sé samningur um það hvernig meta eigi netaveiðihlunnindin eða að enn aðrar ástæður eigi að leiða til annarrar og hagstæðari niðurstöðu fyrir þær jarðir, þar sem netaveiði var áður stunduð.“ Á þessum grunni var því úthlutað samtals 10 einingum vegna aðstöðu til netaveiða, en ákveðið var í yfirmati að 9 einingum yrði skipt með tilliti til silungsveiða, 4 einingum vegna veiðibanns á friðunarsvæði utan við ós Miðfjarðarár og loks 377 einingum vegna aðstöðu til laxveiða á stöng. Í hlut jarðanna, sem áfrýjendur koma fram fyrir, féllu samtals 70,7 af 1000 einingum og tók arðskrá samkvæmt þessu yfirmati gildi 1. janúar 2006. Málsókn áfrýjenda beinist að því að fá þessa arðskrá fellda úr gildi. Eins og nánar greinir í héraðsdómi snúa málsástæður þeirra í meginatriðum annars vegar að því að framangreind aðferð yfirmatsmanna við mat á aðstöðu til netaveiða fyrir landi jarðanna, sem áfrýjendur koma fram fyrir, hafi ekki verið í samræmi við ákvæði þágildandi laga nr. 76/1970 og hins vegar að tveir yfirmatsmanna, Sveinbjörn Dagfinnsson fyrrverandi ráðuneytisstjóri og Þorsteinn Þorsteinsson bóndi, hafi verið vanhæfir til matsstarfa, en slíku er ekki borið við að því er varðar þriðja yfirmatsmanninn, Gunnlaug Claessen hæstaréttardómara. II Í síðari málslið 3. mgr. 101. gr. laga nr. 76/1970 með áorðnum breytingum var mælt svo fyrir að í yfirmati ættu sæti þrír menn, sem landbúnaðarráðherra skipaði. Samkvæmt 1. mgr. og 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 giltu þannig ákvæði 3. gr. þeirra laga um hæfi yfirmatsmanna til að fara með einstök mál. Í hinum áfrýjaða dómi er gerð grein fyrir málsástæðum, sem áfrýjendur bera fyrir sig til stuðnings því að fyrrnefndir tveir yfirmatsmenn hafi verið vanhæfir til starfa vegna 5. og 6. töluliðar 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga. Þótt yfirmatsmaðurinn Þorsteinn sé eigandi að helmingi jarðar, sem veiðiréttur fylgir í Grímsá í Borgarfirði, og fjögur börn yfirmatsmannsins Sveinbjörns hafi á árinu 2002 fengið úr hendi móður sinnar afsal fyrir helmingi jarðar, sem fylgir veiði í Reykjadalsá, er fjarstæða að þeir geti af þessum sökum talist vanhæfir til að standa að arðskrá fyrir félagssvæði stefnda Veiðifélags Miðfjarðar. Breytir þar engu þótt einnig sé tekið tillit til þess að ágreiningur hafi samkvæmt gögnum málsins lengi staðið annars vegar milli veiðifélaga, sem ná til Grímsár og Reykjadalsár, og hins vegar eigenda réttinda til netaveiða í Hvítá í Borgarfirði, svo og að þau veiðifélög hafi varið hluta tekna sinna til að hindra þær netaveiðar. Þá verður ekki fallist á með áfrýjendum að yfirmatsmaðurinn Þorsteinn hafi í störfum fyrir Veiðifélag Grímsár og Tunguár við gerð samninga um netaveiðar í Hvítá eða með ummælum á opinberum vettvangi, sem því efni tengjast, látið uppi afstöðu, sem með réttu gefi tilefni til að draga í efa óhlutdrægni hans við gerð arðskrár fyrir stefnda Veiðifélag Miðfjarðar, þótt þar hafi orðið að taka tillit til aðstöðu til netaveiða, sem fylgdu áður jörðum á félagssvæði þess. Þótt í 1. mgr. 50. gr. laga nr. 76/1970 hafi án tæmandi talningar verið greint frá þeim helstu þáttum, sem tekið skyldi mið af við gerð arðskrár fyrir félagssvæði veiðifélags, var öll frekari ákvörðun í þeim efnum háð mati stjórnvalds, þegar beita þurfti yfirmati til að koma á slíkri arðskrá. Í héraðsdómi er ítarlega tekin afstaða til atriða, sem áfrýjendur hafa borið fyrir sig í aðfinnslum við röksemdir og niðurstöður yfirmats um hvernig tekið skyldi tillit til aðstöðu til netaveiða fyrir landi jarðanna, sem áfrýjendur koma fram fyrir. Með vísan til þess, sem um þetta segir í forsendum hins áfrýjaða dóms, verður hvorki litið svo á að arðskrá samkvæmt yfirmatinu sé reist á ólögmætum né ómálefnalegum sjónarmiðum. Við svo búið er ekki á færi dómstóla að taka til endurskoðunar forsendur, sem færðar voru fyrir niðurstöðu yfirmatsins. Héraðsdómur verður því staðfestur. Áfrýjendum verður gert að greiða málskostnað fyrir Hæstarétti til stefndu, sem hafa látið málið til sín taka hér fyrir dómi og krafist málskostnaðar, svo sem nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjendur, Gunnar Örn Þorvaldsson, Gréta Björg Jósefsdóttir, Jón Böðvarsson, Þórunn Guðfinna Sveinsdóttir, Skógræktarfélag Íslands, Skógræktarfélag V-Húnvetninga, Böðvar Sigvaldason, Böðvar Sigvaldi Böðvarsson, Karl Guðmundsson, Stefán Einar Böðvarsson og Gunnlaugur Frosti Guðmundsson, greiði í sameiningu málskostnað fyrir Hæstarétti sem hér segir: Stefnda Veiðifélagi Miðfirðinga 300.000 krónur, stefndu Með ehf. og Kirkjumálasjóði hvorum um sig 150.000 krónur og stefndu Ingimar Steindóri Guðmundssyni, Jóhönnu Gunnarsdóttur, Barkarstaðarskógi ehf., Unni Sveinsdóttur, Sigrúnu Aðalbjarnardóttur, Ingu Hjördísi Aðalbjarnardóttur, Aldísi Aðalbjarnardóttur, Guðrúnu Benediktsdóttur, Birnu Jónsdóttur, Flaumi ehf., Finni Jónssyni, Brynjólfi Jónssyni, Leifi Jónssyni, Skafta Jóhannssyni, Jennýju Jóhannsdóttur, Rögnu Jóhannsdóttur, Oddfríði Jóhannsdóttur, Kristínu Jóhannsdóttur, Ólafi Helga Jóhannssyni, Jóhannesi Jóhannssyni, Jóni Jóhannssyni, Bryndísi Jóhannsdóttur, Berki Benediktssyni, Sigrúnu Kristínu Barkardóttur, Birni Helga Barkarsyni, Sigurrós K. Indriðadóttur, Örnólfi F. Björgvinssyni, Jóhannesi Guðmundi Þorbergssyni, Hauki Stefánssyni, Flugastraumi ehf., Sigfúsi Leví Jónssyni, Ragnari Leví Jónssyni, Jóni Bergmann Sigfússyni, Sævari Þór Sigurgeirssyni, Hafdísi Sigurgeirsdóttur, Grétu Guðmundsdóttur, Þorsteini Baldri Helgasyni, Ástu Sveinsdóttur, Eyjólfi Vali Gunnarssyni, Fasteignafélaginu Reyr ehf., íslenska ríkinu, Ólöfu Guðrúnu Helgadóttur, Birni Helgasyni, Jóhönnu Hólmfríði Helgadóttur, Elínbjörgu Helgadóttur, Hjalta Sigursveini Helgasyni, Helga Björnssyni, Arinbirni Jóhannssyni, Sigvalda Jóhannssyni, Hólmfríði I. Jóhannsdóttur, Karli H. Sigurðssyni og Friðriki Jóhannssyni hverjum um sig 10.000 krónur. Að öðru leyti fellur málskostnaður fyrir Hæstarétti niður. Dómur Héraðsdóms Norðurlands vestra 24. nóvember 2008. Mál þetta var upphaflega tekið til dóms að loknum munnlegum flutningi 29. maí sl. Hinn 13. júní sl. var málinu með úrskurði dómsins vísað frá dómi en það var mat dómsins að skort hafi á að öllum þeim sem hagsmuna hafa að gæta hafi verið réttilega stefnt fyrir héraðsdóm. Úrskurður dómsins var kærður til Hæstaréttar Íslands sem með dómi sínum 5. september sl. felldi úrskurðinn úr gildi og lagði fyrir héraðsdóm að taka málið til munnlegs málflutnings og dómsálagningar. Málið var að nýju flutt munnlega fyrir dóminum og tekið til dóms 27. október sl. Í samræmi við dóm Hæstaréttar Íslands hefur aðild að málinu verið lagfærð þannig að í stað dánarbús Þorbjargar Sveinbjarnardóttur hafa komið börn hennar og Helga Björnssonar þau Ólöf Guðrún, Björn, Jóhanna Hólmfríður, Elínbjörg og Hjalti Sigursveinn. Málið var höfðað, með stefnum birtum í desember 2006 og janúar 2007, af Gunnari Erni Þorvaldssyni, Litla-Ósi, Húnaþingi vestra, Grétu Björgu Jósefsdóttur, sama stað, Jóni Böðvarssyni, Syðsta-Ósi, Húnaþingi vestra, Friðriki Böðvarssyni, sama stað, Skógræktarfélagi Íslands, Skúlatúni 6, Reykjavík, Skógræktarfélagi Vestur- Húnvetninga, Hvammstangabraut 32, Hvammstanga, Böðvari Sigvaldasyni, Barði, Húnaþingi vestra, Böðvari Sigvalda Böðvarssyni, Mýrum II, Húnaþingi vestra, Karli Guðmundssyni, Stefáni Einari Böðvarssyni, sama stað, og Gunnlaugi Frosta Guðmundssyni, Söndum, Húnaþingi vestra, gegn Veiðifélagi Miðfirðinga, Fosshóli, Húnaþingi vestra, Með ehf., Sundaborg 15, Reykjavík, Magnúsi Gunnlaugssyni, Efri-Torfustöðum, Húnaþingi vestra, Guðmundi Víði Magnússyni, sama stað, Heiðrúnu Brynju Guðmundsdóttur, Benedikt Björnssyni, Pétri Hafsteini Sigvaldasyni, Bjarneyju Öldu Benediktsdóttur, öllum til heimilis að Neðri-Torfustöðum, Húnaþingi vestra, Sigvalda Sigurjónssyni, Urriðaá, Húnaþingi vestra, Önnu Axelsdóttur, Fífusundi 9, Hvammstanga, Axel Sigurgeirssyni, Bjargi, Húnaþingi vestra, Þorvaldi Pálssyni, Ytra-Bjargi, Húnaþingi vestra, Eggert Pálssyni, Bjargshóli, Húnaþingi vestra, Húnaþingi vestra, Klapparstíg 4, Hvammstanga, Minningarsjóði hjónanna Ágústu Jónatansdóttur og Daníels Jónatanssonar, Hnjúkabyggð 33, Blönduósi, Ingimar Steindóri Guðmundssyni, Uppsölum, Húnaþingi vestra, Jóhönnu Gunnarsdóttur, Furugrund 36, Kópavogi, Lífsvali ehf., Vesturhlíð 9, Reykjavík, Barkarstaðaskógi ehf., Barkarstöðum, Húnaþingi vestra, Unni Sveinsdóttur, Norðurvangi 25, Hafnarfirði, Sigrúnu Öldu Aðalbjarnardóttur, Hvassaleiti 89, Reykjavík, Ingu Hjördísi Aðalbjarnardóttur, Fjarðarási 27, Reykjavík, Aldísi Aðalbjarnardóttur, Brekkuhvarfi 9, Kópavogi, Elínborgu B. Benediktsdóttur, Hellu, Þingeyjarsveit, Jóni Guðmundi Benediktssyni, Fífumóa 8, Reykjanesbæ, Benediktu S. Benediktsdóttur, Melabraut 11, Garði, Birnu Jónsdóttur, Breiðuvík 65, Reykjavík, Aðalbirni Benediktssyni, Neðstaleiti 4, Reykjavík, Flaumi ehf., Klettagerði 4, Akureyri, Veiðifélagi Arnarvatnsheiðar, Fosshóli, Húnaþingi vestra, Finni Jónssyni, Heiðarlundi 8, Garðabæ, Brynjólfi Jónssyni, Belgíu, Leifi Jónssyni, Heiðarlundi 6, Garðabæ, Skafta Jóhannssyni, Spóahöfða 15, Mosfellsbæ, Jenný Jóhannsdóttur, Skarði, Árborg, Rögnu Jóhannsdóttur, Silungakvísl 15, Reykjavík, Oddfríði Jóhannsdóttur, Heiðargerði 17, Reykjavík, Kristínu Jóhannsdóttur, Búlandi 18, Reykjavík, Ólafi Helga Jóhannssyni, Safamýri 46, Reykjavík, Jóhannesi Jóhannssyni, Bandaríkjunum, Jóni Jóhannssyni, Skúlagötu 62, Reykjavík, Bryndísi Jóhannsdóttur, Bergholti 5, Mosfellsbæ, Berki Benediktssyni, Núpsdalstungu, Húnaþingi vestra, Sigrúnu Kristínu Barkardóttur, Háulind 6, Kópavogi, Birni Helga Barkarsyni, Sóltúni 31, Selfossi, Sigurrós K. Indriðadóttur, Bjargtanga 3, Mosfellsbæ, Örnólfi F. Björgvinssyni, sama stað, Jóhannesi Guðmundi Þorbergssyni, Neðra-Núpi, Húnaþingi vestra, Hauki Stefánssyni, Haugi, Húnaþingi vestra, Flugastraumi ehf., Klettagarði 4, Akureyri, Sigfúsi Levi Jónssyni, Jörfabakka 32, Reykjavík, Ragnari Leví Jónssyni, Sæviðarsundi 19, Reykjavík, Jóni Bergmann Sigfússyni, Hringbraut 119, Reykjavík, Sævari Þór Sigurgeirssyni, Stigahlíð 62, Reykjavík, Guðrúnu Benediktsdóttur, Neðstaleiti 4, Reykjavík, Aðalbirni Benediktssyni, sama stað, Hafdísi Sigurgeirsdóttur, Logafold 163, Reykjavík, Grétu Guðmundsdóttur, Goðheimum 9, Reykjavík, Þorsteini Baldri Helgasyni, Fosshóli, Húnaþingi vestra, Ástu Sveinsdóttur, sama stað, Eyjólfi Val Gunnarssyni, Bálkastöðum 2, Húnaþingi vestra, Fasteignafélaginu Reyr ehf., Sundagörðum 2, Reykjavík, Fjársýslu ríkisins, Sölvhólsgötu 7, Reykjavík, Ólöfu Guðrúnu Helgadóttur, Safamýri 42, Reykjavík, Birni Helgasyni, Skálagerði 5, Reykjavík, Jóhönnu Hólmfríði Helgadóttur, Huppuhlíð, Húnaþingi vestra, Elínbjörgu Helgadóttur, sama stað, Hjalta Sigursveini Helgasyni, sama stað, Helga Björnssyni, sama stað, Arinbirni Jóhannssyni, Brekkulæk, Húnaþingi vestra, Sigvalda Jóhannssyni, Fífuseli 11, Reykjavík, Hólmfríði I. Jóhannsdóttur, Dalbrún 13, Egilsstöðum, Karli H. Sigurðssyni, sama stað, Friðriki Jóhannssyni, Brekkulæk, Húnaþingi vestra, Kvísl ehf., Birkigrund 23, Kópavogi, Guðfinnu Kristínu Ólafsdóttur, Staðarbakka 1, Húnaþingi vestra, Rafni Benediktssyni, sama stað, Þórarni Óla Rafnssyni, sama stað, Magnúsi Guðmundssyni, Staðarbakka, Húnaþingi vestra, og Kirkjumálasjóði, Laugavegi 31, Reykjavík (áður Prestsetrasjóður). II Dómkröfur Stefnendur krefjast þess að arðskrá Veiðifélags Miðfirðinga, dagsett 5. júlí 2006, fyrir Miðfjarðará verði dæmd ógild. Þá krefjast stefnendur þess að stefndu verði dæmd óskipt til að greiða þeim málskostnað að viðbættum virðisaukaskatti samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Við munnlegan flutning málsins féllu stefnendur frá kröfu um málskostnað úr hendi stefnda Kvíslar ehf. Stefndi Veiðifélag Miðfirðinga krefst sýknu af kröfum stefnenda jafnframt því sem þess er krafist að stefnendum verði sameiginlega gert að greiða málskostnað eftir mati dómsins. Stefndu Ingimar Steindór Guðmundsson, Jóhanna Gunnarsdóttir, Barkarstaðaskógur ehf., Unnur Sveinsdóttir, Sigrún Aðalbjarnardóttir, Inga Hjördís Aðalbjarnardóttir, Aldís Aðalbjarnardóttir, Birna Jónsdóttir, Flaumur ehf., Finnur Jónsson, Brynjólfur Jónsson, Leifur Jónsson, Skafti Jóhannsson, Jenný Jóhannsdóttir, Ragna Jóhannsdóttir, Oddfríður Jóhannsdóttir, Kristín Jóhannsdóttir, Ólafur Helgi Jóhannsson, Jóhannes Jóhannsson, Jón Jóhannsson, Bryndís Jóhannsdóttir, Börkur Benediktsson, Sigrún Kristín Barkardóttir, Björn Helgi Barkarson, Sigurrós K. Indriðadóttir, Örnólfur F. Björgvinsson, Jóhannes Guðmundur Þorbergsson, Haukur Stefánsson, Flugastraumur ehf., Sigfús Levi Jónsson, Ragnar Leví Jónsson, Jón Bergmann Sigfússon, Sævar Þór Sigurgeirsson, Guðrún Benediktsdóttir, Aðalbjörn Benediktsson, Hafdís Sigurgeirsdóttir, Gréta Guðmundsdóttir, Þorsteinn Baldur Helgason, Ásta Sveinsdóttir, Eyjólfur Valur Gunnarsson, Fasteignafélagið Reyr ehf. Ólöf Guðrún Helgadóttir, Björn Helgason, Jóhanna Hólmfríður Helgadóttir, Elínbjörg Helgadóttir, Hjalti Sigursveinn Helgason, Fjársýsla ríkisins, Helgi Björnsson, Arinbjörn Jóhannsson, Sigvaldi Jóhannsson, Hólmfríður I. Jóhannsdóttir, Karl Heiðar Sigurðsson, og Friðrik Jóhannsson krefjast þess að þau verði sýknuð af kröfum stefnenda og að þeim verði in solidum dæmdur málskostnaður að viðbættum virðisaukaskatti úr hendi stefnenda samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Stefndu Með ehf. og Kirkjumálasjóður krefjast sýknu af kröfum stefnenda og að stefnendum verði sameiginlega gert að greiða hvorum um sig málskostnað að mati dómsins. Stefndi Kvísl ehf. samþykkir kröfur stefnenda um ógildingu arðskrár Veiðifélags Miðfirðinga. Þá gerir hann ekki kröfu um málskostnað úr hendi stefnenda, enda verði málskostnaður felldur niður að því er hann varðar. Stefndu Lífsval ehf., Heiðrún Brynja Guðmundsdóttir, Þorvaldur Pálsson, Eggert Pálsson, Anna Axelsdóttir, Axel Sigurgeirsson, Rafn Benediktsson, Magnús Guðmundsson, Sigvaldi Sigurjónsson, Benedikt Björnsson, Bjarney Alda Benediktsdóttir, Pétur Hafsteinn Sigurvaldason, Húnaþing vestra, Guðfinna Kristín Ólafsdóttir og Þórarinn Óli Rafnsson gera ekki aðrar kröfur í málinu en að þau verði ekki dæmd til greiðslu málskostnaðar. Af hálfu Guðfinnu Kristínar og Þórarins Óla var ekki skilað greinargerð en krafan kom fram við munnlegan flutning málsins. Stefndu Veiðifélag Arnarvatnsheiðar, Elínborg B. Benediktsdóttir, Jón Guðmundur Benediktsson, Benedikta S. Benediktsdóttir, Magnús Gunnlaugsson, Guðmundur Víðir Magnússon og Minningarsjóður hjónanna Ágústu Jónatansdóttur og Daníels Jónatanssonar hafa ekki látið málið til sín taka. III Málavextir Í lok árs 1938 var stofnað Fiskræktar- og veiðifélag Miðfirðinga. Félagið starfar í dag eftir samþykkt nr. 14/1961, sem kom í stað samþykktar nr. 116/1939, en samþykkt nr. 14/1961 var staðfest af landbúnaðarráðherra 20. janúar 1961. Nokkrar breytingar munu hafa verið gerðar á samþykkt félagsins án þess að þær hafi verið staðfestar af ráðherra og birtar eftir það. Í 2. gr. samþykkta félagsins kemur fram að félagssvæðið nái til allra jarða, ásamt afréttarlandinu Húksheiði, sem lönd eiga að Miðfjarðará, Vesturá, Núpsá og Austurá. Ein af þeim breytingum sem gerðar hafa verið á samþykkt félagsins án staðfestingar ráðherra tekur til þessarar greinar. Þannig hefur fjórum jörðum ofan Kambfoss auk afréttarlands verið bætt við sem aðilum að félaginu. Þá hefur nokkrum sem áður áttu óskipta aðild að félaginu með öðrum einnig verið bætt við þannig að í einu tilfelli koma tveir aðilar í stað eins og í öðru tilviki koma fjórir aðilar í stað eins. Að baki þessum breytingum liggja ákvarðanir félagsfunda. Yfirmatsmenn hafa í mati sínu tekið tillit til þessara breytinga en ekki verður séð að ágreiningur sé um aðild að félaginu. Verkefni félagsins eru tilgreind í 3. gr. nefndra samþykkta og þar er því lýst að félagið skuli viðhalda góðri fiskgengd á félagssvæðinu og leigja vatnasvæðið til stangaveiði eða stunda félagsveiði og að félagið taki til allrar veiði á svæðinu. Í samræmi við þetta hefur veiðiréttur á svæði félagsins, í áratugi, verið á hendi leigutaka en ekki veiðiréttareigenda sjálfra. Lax-á ehf. hefur haft veiðiréttinn á leigu frá árinu 2000 en sá samningur sem síðast var gerður við leigutakann rennur út í lok þessa árs. Í gildandi samþykktum félagsins er mælt fyrir um að arði af sameiginlegri veiði skuli skipt niður á félagsmenn samkvæmt arðskrá og þá skulu þeir greiða gjöld til félagsins í sömu hlutföllum og þeir taka arð. Frá fyrstu tíð hafa verið gerðar nokkrar arðskrár fyrir félagið, sú fyrsta á árinu 1939 en sú síðasta á árinu 2006. Arðskrárnar tóku eðlilega mið af þeim lögum sem í gildi voru hverju sinni. Þannig var hlutur jarða þar sem netaveiði var mikil verulegur í arðskrám frá 1939, 1945 og 1951 en þær byggðust á ákvæðum lax- og silungsveiðilaga frá árinu 1932. Arðskrár frá 1958 og 1963 byggjast á þeim sjónarmiðum sem fram komu í lax- og silungsveiðilögum frá 1957. Á árunum 1979 og 1988 eru enn gerðar nýjar arðskrár og þá höfðu tekið gildi lög um lax- og silungsveiði frá 1970. Mikil netaveiði mun hafa verið í Miðfirði fyrir stofnun félagsins en slík veiði var alfarið lögð af á árinu 1939 þegar veiðifélagið var stofnað. Réttur jarðarinnar Litla-Óss til netaveiði var tekinn eignarnámi í þágu veiðifélagsins á árinu 1940. Stefnendur eiga það sameiginlegt að jarðir þeirra eru neðarlega á vatnasvæðinu en þar mun netaveiði hafa verið mest á sínum tíma. Hinn 26. september 2002 voru þeir Magnús Jónsson, rektor Landbúnaðarháskólans á Hvanneyri, og Gísli Kjartansson sparisjóðsstjóri dómkvaddir til að gera arðskrá fyrir Veiðifélag Miðfirðinga. Matsgerð þeirra lá fyrir 6. nóvember 2004 og var arðskrá undirrituð sama dag. Allmargir veiðiréttarhafar voru ósáttir við niðurstöðu matsmanna og fram kom krafa um yfirmat. Hinn 5. júlí 2006 luku þeir Gunnlaugur Claessen hæstaréttardómari, Sveinbjörn Dagfinnsson hæstaréttarlögmaður og Þorsteinn Þorsteinsson bóndi yfirmati á arðskránni en ný arðskrá samkvæmt mati þeirra gilti frá 1. janúar 2006. Þessa arðskrá freista stefnendur að fá ógilta með málshöfðun sinni. Í arðskránni er arði skipt í 1.000 einingar sem síðan er skipt milli rétthafa. Þessi sami háttur var hafður á við gerð arðskrár þeirrar sem áður var í gildi og var gerð á árinu 1987. Frá því að arðskrá var gerð 1987 og þar til núgildandi arðskrá tók gildi hafði verið gerður laxastigi í Austurá. Vegna þessa var 126,1 einingu úthlutað til þessa nýja svæðis en 873,9 einingum á svæðið sem samkvæmt eldri arðskrá hafði verið með 1.000 einingar. Í hinni nýju arðskrá, sem krafist er ógildingar á, er einingum skipt þannig að 300 eru fyrir landlengd, 400 vegna stangaveiði á öllu félagssvæðinu og að nokkru einnig vegna aðstöðu til netaveiði og veiðibanns á friðunarsvæði. Loks eru 300 einingar vegna uppeldis- og hrygningarskilyrða. Á stjórnarfundi í Veiðifélagi Miðfirðinga sem haldinn var hinn 15. apríl 2007 var ákveðið að veiðifélagið myndi verjast kröfum stefnenda og lögð áhersla á að hin nýja arðskrá hafi verið sett með lögformlegum hætti. Á aðalfundi félagsins sem haldinn var 5. maí sama ár var þessi ákvörðun stjórnarinnar kynnt fundarmönnum og komu ekki fram andmæli við ákvörðunina. IV Málsástæður og lagarök Stefnendur halda því fram að aðferð og forsendur útreiknings við mat á aðstöðu til netaveiði séu ekki í samræmi við ákvæði lax- og silungsveiðilaga nr. 76/1970. Þar sem veiðifélag sé á svæðinu skuli framlag hverrar jarðar metið til eininga í arðskrá og tekjum af sölu stangveiðileyfa jafnað niður í samræmi við það. Við mat á framlagi jarða skuli líta til nokkurra þátta sem taldir eru upp í 1. mgr. 50. gr. nefndra laga nr. 76/1970 og einn af þeim þáttum er aðstaða til netaveiði. Stefnendur halda því fram að framlag jarða þeirra til aukins arðs veiðifélagsins af sölu stangveiðileyfa felist m.a. í því að hin góða aðstaða sem er til netaveiða fyrir landi jarða þeirra er ekki nýtt vegna ákvörðunar félagsfundar um leigu árinnar til stangaveiði. Því hafi matsmönnum borið að meta aðstöðu til netaveiði og hvers virði það sé fyrir arðsemi félagsins að ekki er veitt í net fyrir landi jarðanna. Stefnendur benda jafnframt á að mikil þróun hafi orðið á veiðiaðferðum og veiðitækjum frá því fyrir 1939. Með tilkomu lagneta, auknum gæðum neta og laxakista hafi möguleikar til aukinnar laxveiði margfaldast. Því megi ganga út frá því sem vísu að í dag megi veiða miklu meira magn af laxi í net en gert var með gömlu vanþróuðu veiðitækjunum. Þessi staðreynd skipti miklu máli þegar aðstaða til netaveiði er metin í dag og hlutdeild hennar í arði félagsins. Stefnendur halda því fram að á sama tíma og auðveldara sé orðið að veiða lax í net hafi mikilvægi þess fyrir arðsemi veiðifélagsins að ekki sé veitt í net aukist verulega og skipti þar miklu möguleiki til aukinnar stangaveiði og sú ímynd að ekki sé veitt í net á vatnasvæðinu. Augljóst sé hver áhrif það hefði á ána sem stangveiðiá ef netaveiði yrði tekin upp í dag. Það sé forsenda fyrir leigu árinnar til stangaveiði og auðveldi sölu veiðileyfa að ekki sé veitt í net. Þá minnki þetta fyrirkomulag veiðiálag og styrki viðkomu fiskistofna sem í ánni eru. Fyrir liggi að matsmönnum hafi borið að taka tillit til þessa burtséð frá því hvaða skoðanir menn hafi á þessum sjónarmiðum. Í þessu sambandi benda stefnendur á að í júní 1971 hafi nokkrar jarðir í Borgarfirði samið um það við inngöngu í Veiðifélag Norðurár að neðsti hluti árinnar frá Munaðarnesi til Hvítár fengi aldrei minni hlutdeild í arðskrá félagsins en 23,85% gegn upptöku neta. Stefnendur byggja á því að með lax- og silungsveiðilögum sé aðstöðu til netaveiði tryggð hlutdeild í arði veiðifélagsins af sölu stangveiðileyfa. Ákvæði lax- og silungsveiðilaga nr. 53/1957 um niðurjöfnun arðs hafi leitt til þess að aðstaða til netaveiði fékk minna vægi í arðskrám en áður hafði verið, enda að því stefnt að jafna mun sem verið hafði milli jarða sem voru ofarlega og neðarlega á sama vatnasvæði. Stefnendur telja að fyrstu arðskrár sem gerðar voru eftir 1957 hafi náð markmiði laganna en arðskráin sem gerð var fyrir Miðfjarðará 1988 haf engu að síður enn minnkað vægi aðstöðu til netaveiði líkt og fyrri arðskrár höfðu gert. Þrátt fyrir að langt hafi verið gengið í að minnka vægi aðstöðu til netaveiði í arðskránni frá 1988 hafi stefnendur ákveðið að una þeirri niðurstöðu. Hins vegar sé ljóst að engar breytingar hafi orðið frá 1988 á veiðiaðstöðu við Miðfjarðará, hvort sem litið sé til aðstöðu til netaveiði eða stangaveiði. Yfirmatsmenn hafi enga tilraun gert til að sýna fram á hvaða breytingar hafi leitt til þess að arðskrá breyttist eins og raun varð á. Telja stefnendur því að jörðum þeirra hafi borið að fá í sinn hlut ekki minni hlutdeild vegna aðstöðu til netaveiði í arði félagsins en þær höfðu samkvæmt arðskránni frá 1988. Stefnendur benda á að arður veiðifélagsins verði til við sölu veiðileyfa en margir þættir hafi áhrif á verðmæti veiðileyfanna, svo sem aðstaða til stangaveiði og aðstaða til netaveiði. Hlutdeild þeirra þátta sem áhrif hafa á verðmæti veiðileyfa eigi að haldast óbreytt nema sýnt sé fram á að breytingar hafi orðið á einhverjum þeirra. Það sé útbreiddur misskilningur að hlutur þeirra jarða þar sem laxinn veiðist á stöng fái alltaf meira vægi eftir því sem arðurinn af sölu stangveiðileyfa eykst og þær jarðir þar sem aðstaða til netaveiði sé fyrir hendi fái að sama skapi minna vægi. Með 1. mgr. 50. gr. títtnefndra laga um lax- og silungsveiði sé tryggt að aðstöðu til netaveiði skuli meta af því að hún er ekki stunduð. Frá því að arðskrá var gerð á árinu 1988 hafi litlar sem engar breytingar orðið á aðstæðum til veiði nema þá helst að auka mætti netaveiði vegna betri útbúnaðar. Engu að síður hafi hlutdeild jarða stefnenda skerst um allt að 83,9% frá þeirri arðskrá. Yfirmatsmenn hafi staðfest að þessa miklu skerðingu megi meðal annars rekja til minna vægis aðstöðu jarðanna til netaveiði. Þessa niðurstöðu byggi matsmennirnir ekki á því hvað hafi breyst heldu núvirði þeir meðalafla árinnar frá því fyrir 1939 og taki ekkert tillit til betri veiðitækja. Engin sérfræðirannsókn hafi verið látin fara fram á aðstöðu til netaveiði, eins og gert var við búsvæðamat, og á skilyrðum til hrygningar auk þess sé enginn yfirmatsmanna sérfróður um netaveiði. Stefnendur telja víst að ef slík rannsókn hefði farið fram hefði hún leitt í ljós að aðstaða til netaveiði hefði styrkst en þær breytingar sem hefðu átt sér stað á aðstöðu til stangaveiði frá arðskránni 1988 hefðu veikst vegna samdráttar í stangaveiðinni. Meðalveiði áranna 1970 til 1988 hafi verið rúmlega 1.283 laxar en rúmlega 1.095 laxar að meðaltali fyrir árin 1988 til 2005. Þrátt fyrir þetta aukist svo mjög hlutur stangaveiði í hinni nýju matsgerð. Stefnendur halda því fram að aðstaða til netaveiði hafi síður en svo misst vægi sitt en yfirmatsmenn hafi beitt ólögmætum forsendum, eða reikniaðferð sem byggist á skaðabótasjónarmiðum en ekki hlutdeild í réttindum til arðs. Aðferð yfirmatsmanna miði að því að gera stefnendur skaðlausa þannig að þeir fái ekki minni arð fyrir aðstöðu til netaveiði en sem nemi núvirði meðalaflans. Stefnendur halda því fram að niðurstaða máls þessa velti m.a. á því hvort aðferð yfirmatsmanna við mat á aðstöðu til veiði hafi verið í samræmi við 1. mgr. 50. gr. laga 50/1976. Að mati stefnenda er aðferð sú sem yfirmatsmenn nota við að meta réttinn til netaveiði í andstöðu við þann grundvallartilgang laganna að meta beri hvern þátt sjálfstætt til eininga í félaginu, þar með talin aðstaðan til netaveiði. Stefnendur halda því fram að ef aðferð yfirmatsmanna sé rétt hefði löggjafinn tekið fram að þessi réttindi ætti ekki að meta til hlutdeildar í arðskrá heldur ætti að miða við núvirði meðalafla þar sem notast væri við gamlar veiðitölur. Að mati stefnenda verður ekki séð á hvaða lagagrunni aðferð yfirmatsmanna byggist eða hvernig hún samrýmist efni 1. mgr. 50. gr. laga nr. 76/1970. Eigendur réttar til netaveiði fái veiðirétt sinn ekki metinn sem verðmæti sem skapa arð í veiðifélaginu heldur fái þeir bætur sem svari núvirtum meðalafla en enga hlutdeild í arði eða aukningu arðs í félaginu. Aðferð yfirmatsmanna jafni ekki með sanngjörnum hætti niður arði milli félagsmanna í veiðifélaginu og þá leiði hún til þess að sumir eigendur veiðiréttar séu betur settir utan félagsins en innan þess. Stefnendur halda því fram að djúpstæður misskilningur felist í aðferð yfirmatsmanna við skýringu á 1. mgr. 50. gr. laga nr. 76/1970. Þar sé ítrekað talað um að jarðir eigi að fá sinn skaða bættan en ekki reiknaðar bætur en slík hugtakanotkun eigi ekki við þegar meta á réttindi til eininga í arðskrá og heyra undir skaðabótarétt. Útreikningar byggðir á verði netalaxa margfaldað með meðalvigt hafi enga þýðingu við mat á hlutdeild þessara verðmæta í arði félagsins. Aðferð yfirmatsmanna sé ólögmæt og þá skipti ekki máli þótt yfirmatsmenn hafi notað aðferðina í eldri mötum sínum. Að mati stefnenda ber fyrst að meta aðstöðu til netaveiði á réttum grundvelli en síðan kunni að vera rétt að draga frá henni hluta arðsins af stangaveiðinni í dag. Þá segja stefnendur að rétt hafi verið hjá yfirmatsmönnum að reikna stefnendum ekki bæði arð fyrir aðstöðu til netaveiði og aðstöðu til stangaveiði að því leyti sem aðstaðan til stangaveiði hefur komið í staðinn fyrir þá aðstöðu til veiði sem var fyrir netaveiðibannið árið 1939. Hafa verði í huga að fyrir netabannið háttaði þannig til vegna bakkalengdar og hólma fyrir landi stefnenda að á sama tíma mátti veiða á stöng og í net og því geti ekki orðið um hreinan frádrátt að ræða. Yfirmatsmenn hafi ekki tekið tillit til þessarar aðstöðu og ekki tillit til þróunar sem orðið hefur á veiðitækjum og af því megi ráða að forsendur aðferðar þeirra hafi verið rangar. Af hálfu stefnenda er því haldið fram að verðmæti réttar þeirra til netaveiði sé meiri en aðferð yfirmatsmanna leiddi til. Í þessu sambandi benda þeir á að tilgangur laga nr. 53/1957 um lax- og silungsveiði hafi verið að breyta útreikningi við niðurjöfnun arðs frá því sem verið hafði. Tilefnið hafi verið mikil aukning á stangaveiði og sanngjarnt hafi þótt að taka aukið mið af þeirri veiði. Þess vegna hafi verið horfið frá því að hafa afla sem meginviðmið og kveðið á um að hlutdeild í arði veiðifélaga skyldi metin út frá aðstöðu til veiða, bæði aðstöðu til netaveiði og aðstöðu til stangaveiði auk landlengdar, uppeldis og hrygningarskilyrða. Arðskrám hafi verið ætlað að jafna arði niður milli jarða með sanngjarnari hætti en þegar eingöngu var miðað við afla, enda hafði veiðin verið mest á netaveiðijörðunum. Stefnendur halda því fram að lögskýringargögn bendi ekki til þess að ganga hafi átt svo langt að meta vægi til aðstöðu til netaveiði minna en vægi aðstöðu til stangaveiði. Fyrstu arðskrárnar sem gerðar voru fyrir Miðfjarðará eftir gildistöku laganna hafi tekið tillit til þessara nýju sjónarmiða. Eftir gerð arðskrár 1963 telja stefnendur að jafnvægi hefði átt að vera náð og veiðirétthafar ættu að hafa getað gengið út frá því að hlutdeild hvað varðar aðstöðu til veiði ætti að vera föst í sessi. Engu að síður hafi vægi aðstöðu til netaveiði skerst með arðskrám sem gerðar voru 1979 og 1988 þrátt fyrir að ekki hafi legið fyrir að breytingar hafi orðið á aðstöðu til veiði við Miðfjarðará frá árinu 1963. Í arðskránni frá 2006 sé um algjöran viðsnúning að ræða fyrir þær jarðir sem áður nutu hlutdeildar vegna aðstöðu til netaveiða. Yfirmatsmenn hafi ekki skýrt hvaða breytingar á aðstöðu til veiði skýri breytingarnar á arðskránni en það komi raunar ekki á óvart þar sem þeir beita allt annarri aðferð við matið en gert er ráð fyrir í 1. mgr. 50. gr. laga 76/1970. Stefnendur halda því fram að raunverulegar breytingar á aðstöðu til veiði verði að koma til en þar sem svo hafi ekki verið hafi ekki verið ástæða til að raska vægi aðstöðunnar frá því sem var í arðskránni frá 1988. Máli sínu til stuðnings benda stefnendur á samninga sem gerðir hafa verið um leigu á rétti til netaveiða en af þeim megi ráða hversu mikils virði það sé fyrir arðsemi veiðifélaga að ekki sé veitt í net. Nefna þeir samninga vegna neta í Hvítá í Borgarfirði og á vatnasvæði Ölfusár og Hvítár í Árnessýslu. Samið hafi verið um greiðslu verulegra fjárhæða gegn því að ekki sé veitt í net en mat á aðstöðu til netaveiði til hlutdeildar í arðskrá fari ekki fram. Stefnendur benda á að aðstæður séu ekki þær sömu og í veiðifélagi þeirra. Varðandi Hvítá í Borgarfirði þá sé málum þannig háttað að þar sé veiðifélag um Hvítá þar sem netaveiði hefur verið stunduð en ekki sameiginlegt með bergvatnsánum sem í hana renna. Í Ölfusá og Hvítá í Árnessýslu sé veiðifélag en þar ráðstafi veiðiréttarhafar sjálfir veiði fyrir sínu landi. Samningar um að ekki sé veitt í net í þessum ám sýni að aðstaða til netaveiði gengur kaupum og sölum og er verðlögð út frá því mikilvægi fyrir stangveiðiárnar að ekki sé veitt í net. Þetta styðji síðan fullyrðingar stefnenda um að aðstaða til netaveiði skuli hafa mikið vægi í arðskrám og að arður af henni geti verið mikill þegar arðsemi veiðifélags sé mikil eins og í Miðfirði. Stefnendur halda því fram að við skoðun á samningi um að ekki sé veitt í net í Ölfusá megi ráða að verðmæti hvers lax sem ekki er veiddur í net sé 7.125 krónur. Tekjur veiðifélags Hvítár í Borgarfirði af því að veiða ekki í net hafi farið stighækkandi frá árinu 1991 en það ár hafi félagið fengið greiddar 9.550.000 krónur en á árinu 2006 16.818.025 krónur en meðaltal netaveiði í Hvítá hafi á árunum 1981 til 1990 verið 5.049 laxar. Stefnendur halda því fram að arður af aðstöðu til netaveiði fyrir landi jarða þeirra geti verið mun meiri en í samningum þeim sem getið er hér að framan og vísa þá til arðskrárinnar frá 1988. Jafnvel þótt verðmæti samninganna sé borið saman við arðskrána frá 2006 komi engu að síður í ljós að verðmæti aðstöðunnar til netaveiði sé metið lægra í arðskránni. Sem dæmi um þetta segja stefnendur að fyrir landi Stóra-Óss hafi að meðaltali verið veiddir 167,24 laxar á árunum 1909 til 1939. Ef ekki er tekið tillit til betri veiðitækja og miðað við sömu veiði og það verð sem greitt var fyrir laxinn í samningnum varðandi Hvítá í Árnessýslu þá sé verðmæti aðstöðu til netaveiði 1.191.585 krónur. Allur arður til jarðarinnar eftir gerð arðskrárinnar 2006 hafi hins vegar verið 784.800 krónur. Arður samkvæmt arðskránni frá 1988 hefði hins vegar verið 2.718.000 krónur sem sé nærri því að endurspegla eðlilega hlutdeild jarðarinnar í arðskrá. Fyrir liggi hins vegar í matsgerð yfirmatsmanna að þeir afneiti einfaldlega samningum sem gerðir hafa verið um upptöku neta. Stefnendur segja að algjör viðsnúningur hafi orðið á niðurjöfnun arðs í félaginu frá því sem var meðan arðskráin frá 1988 var í gildi. Arður Stóra-Óss hafi skerst um 71,1% en slíkt geti ekki falið annað í sér en ólögmæti arðskrárinnar. Þrátt fyrir allar þær upplýsingar sem til eru um verðmæti aðstöðu til netaveiði segi yfirmatsmenn í bréfi sem sent var sem frekari rökstuðningur fyrir matinu: „Verður ekki komist hjá því að horfast í augu við þá staðreynd að aðstaða, sem áður var mikils virði, er það ekki nú, hvað sem síðar kann að verða.“ Stefnendur halda því fram að í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 61/2006 megi sjá að frumvarpshöfundar dragi ályktanir um þróun skerðinga á aðstöðu til netaveiða m.a. út frá yfirmötum arðskráa frá seinni árum. Þessi yfirmöt hafi yfirleitt unnið sömu menn og gerðu yfirmat það sem nú er krafist ógildingar á. Matsmennirnir hafi því með árunum með ólögmætum og annarlegum forsendum sínum haft áhrif á löggjafann. Þó megi ráða af athugasemdunum að áhrifin eru óveruleg. Í frumvarpinu komi fram að reglur gildandi laga eigi að gilda áfram og þá komi einnig fram að vandasamt sé að breyta í grundvallaratriðum þeim forsendum sem arðskrárgerð hafi verið byggð á um langan aldur og sé undirstaðan í gildandi mötum. Í 41. gr. frumvarpsins sé síðan mælt fyrir um að taka skuli tillit til aðstöðu til netaveiði. Að mati stefnenda er fullvíst að niðurstaða yfirmatsmanna fái ekki samrýmst þessu ákvæði en með því sé útilokaður slíkur viðsnúningur sem í raun varð með arðskránni. Stefnendur halda því fram að ef dómstólar fallist á aðferðarfræði yfirmatsmanna þá verði ekki hjá því komist að telja forsendur fyrir skylduaðild að veiðifélagi brostnar. Skylduaðildin byggist á því að félagsmenn standi sameiginlega að ráðstöfun veiðiréttar gegn hlutdeild í arði sem reiknuð er út í samræmi við framlag hverrar jarðar. Framlag jarðanna er reiknað út frá nokkrum mismunandi þáttum sem ber að meta sjálfstætt en þá megi sjá í 1. mgr. 50. gr. laga nr. 76/1970. Verði arðskráin látin halda gildi sínu sé um skerðingu á eignarréttindum stefnenda að ræða sem eigi sér enga hliðstæðu. Slík skerðing sé þá talin lögmæt án þess að við meðferð málsins hafi verið upplýst eða að því vikið hvernig aðstaðan til veiða við Miðfjarðará hafi breyst svo mikið frá arðskránni sem gerð var 1988 að það geti til dæmis leitt til 71,1% skerðingar arðs Stóra-Óss. Skerðingin teljist þá lögmæt þótt hún raski hlutdeild sem stefnendur hafi mátt treysta að þeir ættu og höfðu byggt rekstur jarða sinna á. Skerðingin teljist lögmæt þótt hún leiði til þess að verðmæti jarða stefnenda hafi lækkað verulega af þeirri ástæðu einni að yfirmatsmenn beita aðferð sem fer þvert á fyrirmæli 1. mgr. 50. gr. laga nr. 76/1970. Þá leiði þetta til þess að á næstu árum mun matsgerð þessi vera fordæmi fyrir lækkun eða nánast útrýmingu þessa þáttar úr arðskrám um allt land. Loks leiði staðfesting arðskrárinnar til þess að aðstaða til netaveiði sé nánast einskis virði á sama tíma og stangveiðifélög sjá sér hag í því að semja um upptöku neta til að auka fiskgengd gegn verulegu endurgjaldi. Stefnendur halda því fram að tveir af þremur yfirmatsmönnum hafi verið vanhæfir til að framkvæma matið. Gera verði þá kröfu til matsmanna að þeir hafi staðið fyrir utan átök sem orðið hafa um mat á aðstöðu til netaveiða annars vegar og mat á aðstöðu til stangaveiða hins vegar. Þá verði að krefjast þess að matsmenn hafi ekki hagsmuna að gæta. Stefnendur halda því fram að yfirmatsmaðurinn Þorsteinn Þorsteinsson hafi tekið virkan þátt í störfum og samningum um verðmæti aðstöðu til netaveiði í Borgarfirði og gætt þar hagsmuna þeirra sem eiga rétt til stangaveiði. Þorsteinn hafi verið í forustu samtaka um upptöku neta í Hvítá í Borgarfirði og haldið því fram, sem formaður veiðifélags Grímsár og Tunguár, að verðmæti aðstöðunnar til netaveiði sé verulega ofmetið. Hann eigi sjálfur hálfa jörðina Skálpastaði í Borgarbyggð. Jörðin fái einingar fyrir aðstöðu til stangaveiði og því hafi hann beina hagsmuni af því að netaveiði hafi sem minnst vægi. Sveinbjörn Dagfinnsson hafi átt jörðina Klett í Borgarbyggð þar til hann afsalaði henni til barna sinna á árinu 2002. Jörðinni Kletti hafi með sama hætti og Skálpastöðum verið metinn arður af aðstöðu til stangaveiði og því séu beinir hagsmunir fyrir eigendur jarðarinnar að aðstaða til netaveiði fái sem minnst vægi. Af þessu megi ráða að tveir af þremur yfirmatsmönnum séu nátengdir þeim hagsmunum sem fjallað er um í matinu auk þess að eiga beinna hagsmuna að gæta. Í skilningi stjórnsýsluréttar skipti ekki máli þótt það séu börn Sveinbjörns sem eigi hagsmunina, til þess séu þau of tengd yfirmatsmanninum. Þetta leiði til þess að hlutleysi þessara tveggja yfirmatsmanna megi draga í efa og það leiði til vanhæfis þeirra til að taka að sér matsstörf á þessum vettvangi. Af þessum sökum beri að taka kröfu stefnenda um ógildingu arðskrárinnar til greina. Hvað lagarök varðar vísa stefnendur til laga um lax- og silungsveiði nr. 76/1970, stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um málskostnað er byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991 og þá er krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun reist á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Af hálfu Veiðifélags Miðfirðinga er því haldið fram að málatilbúnaður stefnenda byggist á því að yfirmatsmenn hafi ekki gætt réttra sjónarmiða við mat samkvæmt 1. mgr. 50. gr. laga nr. 76/1970. Þeir haldi því fram að með lögunum hafi staðið til að tryggja netaveiðijörðum hlutdeild í arði veiðifélagsins af sölu stangveiðileyfa. Þessi málatilbúnaður verði ekki skilinn öðruvísi en svo að stefnendur telji að í því felist að fjöldi eininga í arðskrá sem í þeirra hlut eigi að koma eigi að vera sem næst óbreyttur frá fyrri tíð eða að minnsta kosti óbreyttur frá arðskránni sem gerð var 1988. Leggja eigi að jöfnu þá veiði sem var í net fyrir netaveiðibann og þá veiði sem er á stöng í dag. Engu máli eigi að skipta þótt leigutekjur veiðifélagsins og þar með heildararðgreiðslur hafi stóraukist að verðgildi á síðustu árum eingöngu vegna aukinnar eftirspurnar eftir stangveiðileyfum. Að mati hins stefnda veiðifélags kemur fram að matsmenn séu ósammála sjónarmiðum stefnenda. Þeir geri skýran greinarmun á aðstöðu til netaveiði og aðstöðu til stangaveiði við gerð matsins. Matsmenn hafi notast við staðreyndaveiði frá síðustu matsgerð þegar þeir mátu aðstöðu til stangaveiði en þegar þeir mátu aðstöðu til netaveiði hafi þeir kosið að líta til þess arðs sem þeir sem áður stunduðu slíka veiði hefðu fengið ef ekki hefði verið ákveðið að leggja netaveiði af á félagssvæðinu á sínum tíma. Yfirmatsmenn hafni því að stefnendur eig tilkall til þeirrar tekjuaukningar, umfram verðlagsbreytingar, sem orðið hefur hjá veiðifélaginu vegna stangaveiði. Þetta hafi leitt til þess að einingafjöldi stefnenda í arðskrá hafi lækkað frá fyrri mötum. Þess í stað hafi stefnendur fengið í sinn hlut einingar samsvarandi þeim arði sem þeir hefðu haft af því að stunda netaveiði. Veiðifélagið heldur því fram að þetta mat matsmanna sé byggt á lögmætum forsendum. Stefndi segir stefnendur byggja á því að yfirmatsmenn hafi án lagaheimildar byggt á skaðabótasjónarmiðum er þeir mátu arðshluti þeirra í stað þess að ákvarða þeim sanngjarnan hlut í tekjum félagsins. Stefndi telur aftur á móti að yfirmatsmenn hafi við matsgerðina starfað samkvæmt lögum 76/1970, einkum XV. kafla laganna. Skýlausar heimildir séu í lögunum til að nota þær aðferðir sem matsmenn beittu við matið, hvort sem þær teljist byggðar á skaðabótasjónarmiðum eða öðru. Ekki sé unnt að setja fastar reglur um vægi allra þátta við gerð arðskrár en þar komi til mat til þess bærra manna. Stefndi kveðst taka undir með stefnendum að lögskýringargögn bendi til þess að beita skuli sjálfstæðu mati á hverjum einstökum þætti sem vísað er til í 1. mgr. 50. gr. laga nr. 76/1970. Hins vegar heldur stefndi því fram að ekki verði fallist á með stefnendum að við mat verði að meta framlag hverrar jarðar í þeim arði sem fengist fyrir sölu veiðileyfa óháð því að framlag þeirra jarða sem hafa góða aðstöðu til stangaveiði sé miklu verðmætara en framlag þeirra jarða sem hafa góða aðstöðu til netaveiði en sáralitla til stangaveiði. Stefndi bendir á að í yfirmatsgerð komi fram að réttur til netaveiði sé jafngildur rétti til stangveiða og af þessu leiði að þær jarðir sem lagt hafa af netaveiði til hagsbóta fyrir heildina eigi að fá þann skaða bættan svo fremi að tekjur af stangaveiði sem komið hefur í stað netaveiði séu ekki meiri en þeim skaða nemi. Tillit hafi verið tekið til þess við gerð arðskrárinnar. Matsmenn hafi talið að aðstaða til netaveiða yrði ekki slitin úr samhengi við hvaða verðmætum sú aðstaða skilar. Matsmenn hafi ítarlega gert grein fyrir því að netaveiði skili sáralitlum verðmætum í samanburði við stangaveiði. Í sérstöku bréfi til matsmanna til lögmanns stefnenda sé síðan rakið að gjörbylting hafi orðið að þessu leyti, og aldrei eins og á tímabilinu frá 1987 er arðskrá var síðast skipt í Veiðifélagi Miðfirðinga, og þá verði ekki komist hjá því að horfast í augu við þá staðreynd að aðstaða, sem áður var mikils virði, er það ekki nú, hvað sem síðar kann að verða. Stefndi heldur því fram að stefnendur telji að matsmönnum hafi verið óheimilt að byggja á skaðabótasjónarmiðum við mat á aðstöðu til netaveiði. Þrátt fyrir það byggi þeir sjálfir á slíkum sjónarmiðum með því að vísa til þess að matsmönnum hafi borið að meta hvers virði það sé fyrir arðsemi veiðifélagsins að ekki skuli veitt í net. Í þessu sambandi hafi stefnendur vísað til samninga sem gerðir hafa verið um greiðslur til netabænda fyrir að leggja ekki net sín. Af þessu megi ráða að stefnendur telji að matsmönnum hafi borið að leggja mat á hver heildararður yrði af vatnasvæðinu ef þeir sinntu netaveiðum af fullum þunga en aðrir félagsmenn leigðu veiði til stangveiða fyrir jörðum sínum. Matsmenn hefðu þá væntanlega þurft að meta annars vegar ímyndaðar sölutekjur stefnenda af laxi sem þeir veiddu í net að frádregnum kostnaði og hins vegar sennilegar leigutekjur af stangaveiði sem myndu minnka verulega frá því sem nú er ef netaveiði yrði tekin upp á ný. Að þessu loknu ættu matsmenn að úthluta 400 einingum vegna aðstöðu til stanga- og netaveiða eftir áætluðum tekjum. Stefndi hafnar rökum sem þessum. Matsmenn geti ekki byggt útreikninga sína á öðru en fyrirliggjandi staðreyndum og því hvernig þeir meta nú aðstöðu til stangveiða verðmætari en aðstöðu til netaveiða í veiðifélaginu. Ekkert annað liggi fyrir en að ákvörðun um að selja á leigu rétt til stangveiða á öllu félagssvæðinu hafi verið tekin með lögmætum hætti. Frjálsir samningar sem aðrir hafi gert breyti ekki þessari niðurstöðu. Þá hafnar stefndi því að aðstaða til netaveiði geti talist verðmætari vegna betri veiðitækja nú en áður var. Loks bendir stefndi á að samkvæmt 6. mgr. 41. gr. núgildandi laga um lax- og silungsveiði nr. 61/2006 geti einstakir félagsmenn krafist endurskoðunar arðskrár átta árum eftir gildistöku hennar. Varðandi kröfu stefnenda um ógildingu arðskrárinnar með þeim rökum að tveir matsmanna hafi verið vanhæfir bendir stefndi á að stefnendur hafi sönnunarbyrði fyrir því. Stefnendur hafi ekki vísað til lagaraka varðandi meint vanhæfi þó svo að í stefnu sé vísað til stjórnsýslulaga nr. 37/1993 undir kaflanum um lagarök. Ætla verði að stefnendur byggi kröfu sína á 3. gr. stjórnsýslulaga og þá megi af málatilbúnaði þeirra ráða að stefnendur telji að 5. töluliður nefndrar 3. gr. eigi við, sbr. 1. gr. laga nr. 49/2002, og matsmenn hafi haft sérstakra og verulegra hagsmuna að gæta eða venslamenn þeirra ella séu til staðar aðrar ástæður sem dregið geti óhlutdrægni þeirra í efa, sbr. 6. tölulið 3. gr. nefndra laga. Stefndi heldur því fram að hvorki Þorsteinn Þorsteinsson né Sveinbjörn Dagfinnsson, eða venslamenn þeirra, hafi haft sérstakra og verulegra hagsmuna að gæta af niðurstöðu matsins þannig að leitt gæti til vanhæfis þeirra. Hvorugur þeirra hafi haft nokkur slík tengsl við þá hagsmuni sem vörðuðu yfirmatið. Stefndi vísar til þess í þessu sambandi að arðgreiðslur til Skálpastaða við Grímsá eða Kletts við Reykjadalsá geti talist verulegar í þeim skilningi og hvað þá að breyting á arðskrá Veiðifélags Miðfirðinga geti leitt til verulegra breytinga á arðgreiðslum í þeim fiskihverfum sem nefndar jarðir tilheyra. Hafa verði í huga að Skálpastaðir hafi einungis 29,9 einingar af 1000 í arðskrár Veiðifélags Grímsár og Tunguár. Aðrar aðstæður við matið séu heldur ekki til þess fallnar að draga óhlutdrægni nefndra matsmanna í efa samkvæmt 6. tölulið 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga. Hliðstætt álitamál og hér er til umfjöllunar hafi ekki verið uppi í þeim veiðifélögum sem áðurnefndar jarðir í eigu matsmanna eða venslamanna þeirra eiga aðild að. Skálpastaðabændur hafi enga hagsmuni af því að netaveiði hafi sem minnst vægi í arðskrá Veiðifélags Miðfirðinga. Stefndi bendir einnig á að engar athugasemdir voru gerðar við hæfi yfirmatsmanna á fyrsta fundi með þeim og félagsmönnum í stefnda hinn 5. maí 2005 en þann fund hafi sótt eigendur eða umboðsmenn allra jarða stefnenda að Saurum undanskildum. Stefndi heldur því fram að stefnendum hafi öllum verið kunnugt um að yfirmatsmaðurinn Þorsteinn Þorsteinsson væri eigandi Skálpastaða og um tengsl Sveinbjörns Dagfinnssonar við eigendur Kletts. Þá megi telja líklegt að stefnendur hafi þekkt aðkomu Þorsteins að upptöku neta í Hvítá í Borgarfirði. Einnig bendir stefndi á að einn stefnenda hafi tekið við formennsku af Þorsteini í Landssambandi veiðifélaga á árinu 1982 en þar hafi Þorsteinn sinnt formennsku í fimm ár og áður setið í stjórn í fjögur ár. Loks telur stefndi að þátttaka Þorsteins í samningum við netabændur í Hvítá fyrir hönd þeirra bergvatnsáa sem renna í Hvítá geti ekki gert hann vanhæfan til yfirmatsstarfa með þeim rökum að þau störf hans verði til þess að óhlutdrægni hans megi draga í efa. Þar hafi verið um að ræða frjálsa samninga milli sjálfstæðra veiðifélaga sem eigi ekkert skylt við niðurjöfnun arðs í veiðifélagi. Þeir stefndu sem Karl Axelsson hæstaréttarlögmaður gætir hagsmuna fyrir telja að málatilbúnaður stefnenda kunni að fara gegn ákvæðum 1. mgr. 80. gr. laga um meðferð einkamála. Þannig sé í stefnu farið vítt og breitt yfir atvik og þætti sem varða tilurð og tilgang löggjafar um lax- og silungsveiði. Þá halda þeir því fram að ef kröfur stefnenda verða teknar til greina leiði það til þess að undirmat frá 6. nóvember 2004 öðlist gildi, enda ekki gerð krafa um ógildingu þess. Þetta leiði til þess að vandamál skapist varðandi lagaskil en eldri lög um lax- og silungsveiði frá árinu 1970 féllu úr gildi 1. júlí 2006 er ný lög með sama nafni komu í þeirra stað. Samkvæmt núgildandi lögum sé gert ráð fyrir breyttu fyrirkomulagi við arðskrármöt, m.a. sé ekki lengur gert ráð fyrir sérstöku yfirmati. Að þessu sé ekki vikið í stefnu. Auk þessa benda stefndu á að í stefnu sé til dæmis fjallað um líklegar afleiðingar þess ef aðferð yfirmatsmanna verði staðfest af dómstólum. Umfjöllunin sé almenn og erfitt sé að átta sig á því hvort um eiginlega málsástæðu sé að ræða og þá undir hvaða lagaákvæði heimfæra eigi hana. Í umfjölluninni sé ekki vikið að því hvernig þetta geti leitt til ógildingar arðskrárinnar. Stefndu krefjast ekki frávísunar málsins en telja að dómurinn verði að meta hvort málinu skuli vísað frá án kröfu. Stefndu halda því fram að aðstaðan til stangaveiði skapi þær tekjur sem veiðiréttareigendur hafi í dag af leigu vatnasvæðisins. Arðskrá félagsins taki réttilega mið af þessari aðstöðu ásamt þeim þáttum sem kveðið er á um í 1. mgr. 50. gr. laga 76/1970. Verðmæti fisks sem veiddur er á stöng sé sá mælikvarði eða aðstaða sem fyrst og fremst beri að leggja til grundvallar við gerð arðskrár. Óumdeilt sé að verðmæti fisks sem veiddur er í net sé sáralítið miðað við fisk sem veiddur er á stöng auk þess sem netabændur yrðu að bera kostnað af veiðunum. Þá halda stefndu því fram að stangaveiði hafi að verulegu leyti komið til þar sem áður var veitt í net og skaðinn, ef einhver var, þannig bættur viðkomandi veiðiréttarhöfum. Stefndu halda því fram að við skiptingu í arðskrá verði aðstaða til netaveiði ekki slitin úr samhengi við það hvaða verðmætum hún skilar. Yfirmatsmenn hafi ítarlega gert grein fyrir því hversu sáralitlum verðmætum netaveiði skili miðað við stangaveiði. Af þeim sökum sé ekki unnt að komast hjá því að leggja til grundvallar þá staðreynd að aðstaða, sem áður var nýtt, er ekki arðbær nú, hvað sem síðar kunni að verða. Mikil breyting hafi aftur á móti orðið á verðgildi laxa sem veiddir eru á stöng og aldrei meiri en frá árinu 1987 er arðskrá var síðast gerð fyrir veiðifélagið og fram til ársins 2006. Í þessu sambandi vísa stefndu til upplýsinga sem Landssamband veiðifélaga hafi árlega tekið saman um veiðileigu og þróun hennar. Þar megi sjá að verðgildi hverrar stangar í 1. flokki, en Miðfjarðará sé í þeim flokki, hafi hækkað að meðaltali um 271% frá árinu 1987. Frá sama ári hafi verð á hvern veiddan lax, miðað við árlega meðalveiði í 1. flokki í 5 ár, hækkað um 211%. Sambærileg hækkun milli áranna 2005 og 2006 hafi verið 14,1%. Verð á veiddan lax árið 2006 miðað við meðalveiði 5 ára nam 28.618 krónum en tölur fyrir einstakar ár hafi verið á bilinu 17.334 krónur til 44.049 króna. Stefndu telja að þessar staðreyndir um hlutfallsbreytingu á verðgildi hverrar seldrar stangar og reiknuðu kostnaðarverði hvers veidds lax segi allt sem segja þurfi og því sé óskiljanlegt að stefnendur telji arðskrána óréttláta miðað við þróunina sem orðið hefur. Stefndu benda á að raunvirði stangveiðiréttinda hljóti að taka mið af þeirri fjárhæð sem leigutaki er tilbúinn til að greiða fyrir leigu á öllu vatnasvæðinu. Fram hafi komið að árlegt leigugjald samkvæmt núgildandi leigusamningi sé 53.500.000 krónur. Af þeirri fjárhæð nemi leigugjald fyrir laxveiðiréttindi 92% en 3% komi til vegna silungsveiðiréttinda og 5% vegna leigu á veiðihúsi. Jarðir stefnenda séu allar á svæði þar sem veiddur er silungur. Stefndu benda á að samkvæmt 1. mgr. 50. gr. laga 76/1970 beri matsmönnum meðal annars að meta þau verðmæti sem felast í aðstöðu til netaveiði til eininga í arðskrár. Stefndu halda því hins vegar fram að þess grundvallarmisskilnings gæti í stefnu að samkvæmt nefndu ákvæði hafi matsmönnum einnig borið að meta hvers virði það sé fyrir arðsemi veiðifélagsins að ekki skuli veitt í net fyrir landi jarða þeirra. Slíkt mat sé hvorki lögbundið né í neinu samræmi við það sem lagt verður til grundvallar við mat á veiðiréttindum. Í tilfelli Miðfjarðarár sé þetta mjög skýrt. Með lögfestingu laga um lax- og silungsveiði nr. 53/1957 hafi verið tekin sú ákvörðun að ekki mætti fjölga lögnum frá því sem verið hafði síðustu fimm ár fyrir gildistöku laganna. Þessi regla hafi síðan verið í lögum um lax- og silungsveiði og nú síðast í 5. mgr. 28. gr. laga nr. 61/2006. Í samræmi við ákvörðun félagsfundar í Veiðifélagi Miðfjarðarár frá árinu 1938 hefur ekki verið veitt í net í ánni frá árinu 1939. Þegar af þeirri ástæðu sé ótæk sú aðferð sem stefnendur telja að matsmönnum hafi borið að hafa að leiðarljósi við mat sitt. Veiði með föstum veiðivélum verði einfaldlega ekki tekin upp að nýju í Miðfjarðará að óbreyttum lögum og því skipti ekki máli hvert sé hugsanlegt magn fiska sem stefnendur hefðu getað veitt í net. Stefndu halda því fram að með vísan til þess sem að framan er rakið um bann við notkun fastra veiðivéla á vatnasvæðinu og fjölgun lagna frá því sem hafði verið síðustu 5 ár fyrir gildistöku laga nr. 53/1957 séu tilvísanir stefnenda til samninga um kaup á rétti til netaveiða í öðrum ám haldlausar. Þar fyrir utan sé þar um að ræða lögskipti milli aðila sem ekki eru innan sama veiðifélags. Þá verði virkur réttur til netaveiði eins og um ræðir í þeim tilvikum sem stefnendur vísa til ekki borinn saman við þá stöðu sem uppi er í Veiðifélagi Miðfirðinga en þar hafi netaveiði lagst af árið 1939. Augljóst sé því að aðstaða til netaveiði geti ekki lengur haft raunverulegt vægi við gerð arðskrár. Af þessum sökum hafi það enga þýðingu að velta vöngum yfir því hvaða áhrif það hefði fyrir ímynd vatnasvæðisins og verðmæti þess ef tekin yrði upp netaveiði í dag. Tilvitnaðir samningar um upptöku neta eigi hvorki að vera viðmið við ákvörðun arðs til handa veiðiréttareigendum fyrir það að veiða ekki með netum né geti þeir orðið grundvöllur þeirrar dómkröfu sem stefnendur hafa uppi í málinu. Auk þessa benda stefndu á að fjárhæðir sem greiddar eru fyrir upptöku netanna í nefndum samningum séu lítið hlutfall af heildarfjárhæð sem greidd er fyrir leigu á stangveiðirétti þeirra laxveiðiáa sem samningarnir hafa áhrif á. Stefndu halda því fram að niðurstaðan af þessu sé sú að enginn virkur netaveiðiréttur sé lengur til staðar í Miðfjarðará og því hafi yfirmatsmenn teygt sig mjög til móts við sjónarmið stefnenda við mat á aðstöðu til netaveiði fyrir jörðum þeirra. Stefndu reisa kröfur sínar einnig á því að yfirmatsgerð sé að efni og formi í fullu samræmi við ákvæði þágildandi laga um lax- og silungsveiði og því engin ástæða til að ógilda arðskrána. Stefndu mótmæla því sem röngu að yfirmatsmenn hafi gefið sér ólögmætar forsendur við matið. Ákvæði 1. mgr. 50. gr. laga nr. 76/1970 veiti matsmönnum nokkurt svigrúm og þeir séu ekki bundnir við fyrirfram gefnar forsendur. Telja stefndu að gagnrýni stefnenda á aðferðir og forsendur yfirmatsmanna sé haldlaus og án lagastoðar. Stefndu halda því fram að arður stefnenda af jörðum sínum sem liggja að ósasvæði Miðfjarðarár sé meiri en nemur meintu tjóni eða töpuðum hagnaði af því að netaveiði hefur verið lögð niður á öllu vatnasvæðinu. Þannig sé þeim jörðum sem nú fá meiri tekjur af stangveiðihlunnindum en nemur ætluðum tekjum af nýtingu netahlunninda ekki unnt að gera kröfu um frekari arðshlut. Þegar af þeirri ástæðu sé ekki rétt að taka dómkröfur stefnenda til greina. Stefndu halda því jafnframt fram að það sé ekki ógildingarástæða þótt hlutfallslega meiri lækkun hafi orðið hjá stefnendum en öðrum veiðiréttarhöfum í núgildandi arðskrá frá því sem áður var. Yfirmatsmenn hafi gert grein fyrir þeim ástæðum sem leiddu til niðurstöðu mats þeirra en stefndu halda því fram að matið hafi verið í samræmi við lög nr. 76/1970. Að mati stefndu er ósanngjarnt að leggja eldri möt til grundvallar í hvert skipti sem ný arðskrá er gerð, enda væri þá ekki verið að gera nýja arðskrá á raunverulegu nýju og sjálfstæðu mati á verðmætum veiðiréttinda. Stefndu halda því jafnframt fram að ekki sé til nein hefð sem fara beri eftir við ákvörðun um vægi þeirra þátta sem leggja skuli til grundvallar við niðurjöfnun arðs. Þá sé matsgerð vegna arðskrárinnar frá 1987 órökstudd og enginn stórisannleikur í málinu eins og stefnendur virðast halda. Stefndu halda því fram að ef hver veiðiréttarhafi seldi sjálfur veiðileyfi fyrir sínu landi, sbr. heimild í 1. mgr. 44. gr. laga nr. 76/1970, þá sé ólíklegt að mikil eftirspurn yrði eftir veiðileyfum hjá stefnendum. Lítill sem enginn lax hafi veiðst þar á stöng undanfarna áratugi og svæðið að stærstum hluta leigt út til silungsveiði. Því yrðu tekjur stefnenda vegna sölu á leyfum nánast eingöngu vegna silungsveiði. Stefndu byggja einnig á því að stefnendur hafi ekki sannað eða gert líklegt að þeir hafi orðið fyrir aukinni skerðingu við niðurjöfnun arðs af veiði samkvæmt hinni umdeildu arðskrá. Með réttu megi halda því fram að ef arðskrá væri ekki til staðar væri veiðiréttur fyrir landi jarða stefnenda nánast verðlaus og eru stefndu þá að horfa til þess að netaveiði sé óarðbær og engin sönnuð eftirspurn sé eftir slíkri veiði sem sportveiði. Stefndu telja að aðferð sú sem yfirmatsmenn nota leiði til þess að stefnendur verði skaðlausir þannig að þeir fái ekki minni arð fyrir aðstöðu til netaveiði en núvirðisreiknaðar fjárhæðir, í samræmi við tilgang og orðalag 1. mgr. 50. gr. laga nr. 76/1970. Í matinu sé rík áhersla lögð á að bæta meintan skaða þeirra sem hætt hafi laxveiðum í net og með því sé skilyrðum nefndrar greinar fullnægt. Stefndu segja málatilbúnað stefnenda um það hvernig meta skuli aðstöðu til netaveiði óljósan og óútskýrðan en þeir telja að aðstaðan verði ekki metin nema í samhengi við þá hagsmuni sem hún sannanlega skilar eða gæti skilað. Stefnendur fullyrði ranglega að óheimilt sé að beita viðmiðum af vettvangi skaðabótaréttar við matið. Stefndu mótmæla því sem röngu að aðferð yfirmatsmanna leiði til þess að þeir sem eru í veiðifélagi með réttindi sem felast fyrst og fremst í aðstöðu til netaveiði fái veiðirétt sinn ekki metinn sem verðmæti sem skapa arð í félaginu. Að mati stefndu öðlist þeir þvert á móti aukna hlutdeild og frekari verðmæti en ella væri á grundvelli þeirra eininga sem arðskráin gerir ráð fyrir. Af hálfu stefndu er bent á að málatilbúnaður reistur á eignarréttarákvæði stjórnarskrárinnar verði að styðjast við marktæk gögn. Í þessu tilfelli varðandi fjárhagslegt tjón viðkomandi handhafa veiðiréttar. Að mati stefndu er vandséð að um slíkt geti verið að ræða hér þar sem netaveiði á laxi sé óarðbær, ekki síst í samkeppni við mjög arðbæra stangaveiði. Telja stefndu ljóst að með arðskránni sé ekki verið að skerða hagsmuni þeirra jarða sem nutu netaveiðihlunninda heldur eingöngu verið að samræma þýðingu þeirra í veruleikanum, enda verði arðskrármat að endurspegla þann raunveruleika sem staðið er frammi fyrir við ráðstöfun arðs sem sameiginleg auðlind árinnar, laxinn, gefur af sér. Með vísan til þeirra sjónarmiða sem að framan eru rakin telja stefndu ekki vera efni til að ógilda arðskrána vegna þess að aðferð yfirmatsmanna hafi ekki verið í samræmi við tilgang 1. mgr. 50. gr. laga nr. 76/1970. Stefndu byggja á því, varðandi jörðina Litla-Ós, að netaveiðiréttindi hennar hafi verið tekin eignarnámi árið 1940 í þágu veiðifélagsins og eigendum hennar þá bættur sá skaði að fullu. Þegar af þeirri ástæðu eigi málsástæður stefnenda sem lúta að einingum vegna netaveiðiréttar þeirrar jarðar ekki við en ekki verði annað séð en að Litla-Ósi hafi ranglega verið úthlutað einingum í arðskrá eða fyrir mistök. Stefndu mótmæla fullyrðingum stefnenda þess efnis að tveir af þremur yfirmatsmönnum hafi verið vanhæfir og að það geti leitt til ógildingar arðskrárinnar. Stefndu byggja á því að stjórnsýslulög nr. 37/1993 gildi ekki um málsmeðferð nefndarinnar í máli þessu. Í lögum nr. 76/1970 hafi ekki verið vikið að hæfisreglum nefndarmanna og ekkert rætt um hæfisreglur stjórnsýsluréttar í frumvarpi til þeirra laga eða við síðari breytingar á þeim. Þá hafi stjórnsýslulög ekki tekið gildi þegar lög nr. 76/1970 voru sett. Í núgildandi lögum um lax- og silungsveiði teljist matsnefndin sjálfstæð stjórnsýslunefnd. Í eldri lögum hafi hins vegar verið gert ráð fyrir dómkvaðningu matsmanna og síðan var heimilt að skjóta mati þeirra til ráðherraskipaðrar yfirmatsnefndar. Þar hafi ekkert verið minnst á almennar stjórnsýslureglur og hæfisreglur. Telja stefndu að af þessu megi gagnálykta á þann veg að stjórnsýslulögin gildi ekki um málsmeðferð yfirmatsnefndar samkvæmt lögum nr. 76/1970. Fallist dómurinn á að hæfisreglur stjórnsýslulaga hafi gilt um yfirmatsmenn byggja stefndu á því að þeir hafi ekki verið vanhæfir í skilningi þeirra laga. Ætla verði að stefnendur reisi kröfur sínar á 5. og eða 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga þó svo að það verði ekki með vissu ráðið af stefnu. Í athugasemdum með frumvarpi til stjórnsýslulaga komi fram að til að starfsmaður teljist vanhæfur á grundvelli 6. tl. 3. gr. verði yfirleitt að gera þá kröfu að hann eigi einstaklegra hagsmuna að gæta af úrlausn málsins, svo sem ágóða, taps eða óhagræðis. Varðandi hæfi Þorsteins Þorsteinssonar segja stefndu að með óyggjandi hætti sé hægt að halda því fram að hann hafi ekki einstaklega eða sérlega hagsmuni af úrlausn málsins vegna veiðiréttar hans í Grímsá og Tunguá. Þá sé eðli og vægi hagsmunanna þannig að ekki sé hætta á ómálefnalegum sjónarmiðum. Einnig benda stefndu á að í því veiðifélagi sem Þorsteinn á aðild að hafi netaveiðiréttindi ekki komið til mats. Stefndu telja einnig að undantekning í 2. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga eigi við í tilviki Þorsteins þar sem langsótt sé að veiðiréttindi hans í annarri veiðiá annars staðar á landinu geti gert hann vanhæfan til að fjalla um arðskrá í öðru ótengdu veiðifélagi. Því hafi engin hætta verið á að ómálefnaleg sjónarmið hefðu áhrif á úrlausn málsins. Verði talið að aðild Þorsteins að veiðifélagi leiði til vanhæfis hans þýði það að allir þeir sem eru í veiðifélögum séu það líka. Í þessu sambandi benda stefndu á að í núgildandi lögum sé Landssambandi veiðifélaga gert að tilnefna einn þriggja matsmanna í matsnefnd. Af því megi ráða að löggjafinn telji aðild að veiðifélagi ekki leiða til vanhæfis við starf sem þetta. Þá benda stefndu einnig á athugasemdir með frumvarpi til stjórnsýslulaga, þar sem tekið er fram að þegar sett eru lög þar sem beinlínis er gert ráð fyrir að fulltrúar tiltekinna hagsmunaaðila eigi sæti í stjórnsýslunefnd, er gengið út frá því að hagsmunir, sem ætla má að félagsmenn hafi almennt, geti aldrei leitt til vanhæfis hjá umræddum nefndarmönnum einir og sér. Stefndu byggja jafnframt á því að aðkoma Þorsteins að samningsgerð um upptöku neta á vatnasvæði Hvítár í Borgarfirði geti ekki leitt til vanhæfis hans. Aldrei hafi verið gerð arðskrá í heild fyrir vatnasvæðið en veiðifélög og/eða leigutakar bergvatnsánna hafa samið við veiðifélag netabænda í Hvítá um að þeir veiddu ekki í net. Með þessum frjálsu samningum hafi aðilar leitað eftir hagkvæmri niðurstöðu hvor um sig. Samningarnir hafi síðan áhrif á greiðslu arðs í veiðifélögunum en alls engin á arðskrár viðkomandi veiðifélaga. Telja stefndu því ljóst að aðkoma Þorsteins að þessum samningum geti ekki leitt til vanhæfis hans, enda ekki til staðar einstaklegir eða sérstakir hagsmunir. Varðandi matsmanninn Sveinbjörn Dagfinnsson er því haldið fram af hálfu stefndu að útilokað sé að hann geti talist vanhæfur þar sem tengsl hann við málið séu enn fjarlægari og langsóttari en í tilviki Þorsteins. Jörðin Klettur í Borgarbyggð fái sáralitlar greiðslur vegna arðs af Reykjadalsá en hún hafi verið í eigu barna Sveinbjörns frá árinu 2001. Af þessu megi ráða að Sveinbjörn eigi engra fjárhagslegra hagsmuna að gæta. Tengsl hans við málið séu bæði almenn og fjarlæg og hann hafi ekki nokkra einstaklega hagsmuni af úrlausn málsins og hann geti því alls ekki talist vanhæfur. Auk þessa byggja stefndu á því að athugasemdir um vanhæfi umræddra yfirmatsmanna hafi komið of seint fram. Á almennum fundi í Veiðifélagi Miðfirðinga, sem haldinn var hinn 8. maí 2005, hafi þess verið sérstaklega óskað að gerðar yrðu athugasemdir við hæfi yfirmatsmanna ef einhverjar væru. Engar athugasemdir hafi þá komið fram. Þá hafi heldur ekki komið fram athugasemdir á fundi matsmannanna Þorsteins og Sveinbjörns sem haldinn var með nokkrum stefnenda hinn 10. maí 2006. Loks halda stefndu því fram að fullyrðingar stefnenda þess efnis að yfirmatsmenn hafi með árunum náð, með ólögmætum og annarlegum forsendum í matsgerðum sínum, að hafa áhrif á löggjafann séu fráleitar og rangar. Raunar séu staðhæfingar af þessu tagi svo fjarstæðukenndar að þær geri málatilbúnað stefnenda ótrúverðugan í heild sinni. Hvað lagarök varðar vísa stefndu til laga nr. 76/1970 um lax- og silungsveiði, einkum 1. mgr. 50. gr. laganna, sem og gildandi laga um sama efni nr. 61/2006. Einnig vísa þeir til stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um málskostnað úr hendi stefnenda er reist á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Stefndu Með ehf. og Kirkjumálasjóður (áður Prestsetrasjóður) krefjast þess að kröfum stefnenda verði hafnað og að stefndu verði sýknuð af kröfum stefnenda. Þá krefjast þau þess að stefnendum verði sameiginlega gert að greiða hvoru um sig málskostnað að mati dómsins. Stefndu benda á að stefnendur byggi kröfu sína um ógildingu yfirmatsins á tveimur málsástæðum. Annars vegar á því að aðferð og forsendur útreiknings við mat á aðstöðu til netaveiði sé ekki í samræmi við ákvæði laga nr. 76/1970 og hins vegar á því að tveir yfirmatsmanna hafi verið vanhæfir. Stefndu halda því fram að stefnendur beri sönnunarbyrði fyrir fullyrðingum sínum um að arðskrármatinu hafi verið áfátt. Að mati stefndu hafa stefnendur ekki fært fram haldbær rök fyrir því að rangar forsendur hafi verið lagðar til grundvallar við útreikninga og mat á aðstöðu til netaveiði. Þá hafi stefnendur heldur ekki sýnt fram á vanhæfi yfirmatsmanna. Varðandi útreikninga og forsendur matsmanna vísa stefndu til upplýsinga sem fram koma í matsgerðinni sjálfri. Þar komi m.a. fram að netaveiði hafi verið mikil fyrir stofnun veiðifélagsins og margir veiðiréttarhafar hafi krafist þess að tillit yrði tekið til þessarar aðstöðu við skiptingu arðs. Þá segi einnig að ljóst sé að réttur til netaveiði sé jafngildur rétti til stangaveiði og af því leiði að þær jarðir sem lagt hafi af netaveiði til hagsbóta fyrir heildina eigi að fá þann skaða bættan svo fremi sem þær tekjur séu hærri en nemur skaðanum. Yfirmatsmenn segi í mati sínu að ekki verði horft fram hjá því að verðmæti netafisks sé nú sáralítið í samanburði við verðmæti fisks sem veiddur er á stöng. Auk þess sem veiðiréttarhafar yrðu sjálfir að bera kostnað sem netaveiði fylgir og þar fyrir utan njóti þeir aukinna tekna veiðifélagsins sem fylgir aukinni stangaveiði. Nú hafi stangaveiði komið til þar sem áður var veitt í net og hafi skaðinn þannig verið bættur og sé þeim jörðum sem nú fái meiri tekjur af stangaveiði en nemur ætluðum tekjum af nýtingu netaveiðihlunninda því ekki reiknaðar neinar bætur. Stefndu benda einnig á að lögmaður stefnenda hafi krafist sérstaks rökstuðnings varðandi útreikninga yfirmatsnefndarinnar fyrir hönd eigenda Barðs. Stefndu eru sammála rökum þeim sem fram koma í svarbréfi eins nefndarmanna, þar sem sjónarmið og rök nefndarinnar fyrir niðurstöðu hennar eru skýrð enn frekar, og sjónarmiðum málsaðila á borð við að taka eigi sanngjarnt tillit til mismunandi veiðiaðferða og að aðstaða til netaveiði skipti miklu, er vísað á bug sem haldlausum. Frá því sé réttilega greint af hálfu yfirmatsmanna að við skiptingu arðs verði aðstaða til netaveiði ekki slitin úr samhengi við það hvaða verðmætum slík aðstaða geti skilað. Stefndu eru ósammála stefnendum um að yfirmatsmenn hafi án lagaheimilda byggt mat á arði til stefnenda á skaðabótasjónarmiðum. Þvert á móti halda stefndu því fram að yfirmatsmenn hafi hagað matsstörfum sínum að fullu og öllu í samræmi við lögmæltar heimildir laga nr. 76/1970 og því séu engin rök til að ógilda arðskrána. Matsmenn hafi tekið tillit til allra þeirra atriða sem getið er í 50. gr. laga nr. 76/1970, þar á meðal aðstöðu til veiði sem yfirmatsmenn hafi rækilega skýrt út hvernig þeir mátu. Stefndu telja fráleitt að yfirmatsmennirnir Þorsteinn Þorsteinsson og Sveinbjörn Dagfinnsson hafi verið vanhæfir líkt og stefnendur halda fram. Stefnendur vísi til stjórnsýslulaga í þessu efni en útlisti ekki nánar á hvaða ákvæðum laganna þeir byggi mál sitt. Stefnendur haldi því fram að Þorsteinn sé vanhæfur vegna þess að hann eigi jörðina Skálpastaði í Borgarfirði og gæti hagsmuna stangveiðiréttinda í Grímsá. Þá hafi hann verið í forystu samtaka um upptöku neta á Hvítá. Hvað Sveinbjörn varði sé á því byggt að hann hafi átt jörðina Klett í Borgarfirði til ársins 2002 og þeirri jörð líkt og Skálpastöðum hafi verið metinn arður af aðstöðu til stangaveiði og því séu beinir hagsmunir fyrir eigendur jarðanna að aðstaða til netaveiði fái sem minnst vægi. Hæfi nefndra matsmanna dragi stefnendur í efa vegna tengsla þeirra við þá hagsmuni sem um er fjallað í matinu sem leiði til vanhæfis þeirra með þeim afleiðingum að ógilda beri arðskrána. Stefndu hafna alfarið sjónarmiðum stefnenda og telja ómögulegt að ætla að nefndir matsmenn hafi haft sérstakra eða verulegra hagsmuna að gæta en slíkt sé grundvallarskilyrði fyrir því að hin umþrætta arðskrá verði ógilt með dómi. Stefndu ætla að stefnendur reisi kröfur sínar á 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 en samkvæmt 5. tl. 3. gr. sé nefndarmaður vanhæfur til meðferðar máls ef hann eigi sjálfur sérstakra eða verulegra hagsmuna að gæta. Stefndu segjast ekki geta séð að matsmenn hefðu með gerð arðskrár fyrir Veiðifélag Miðfirðinga haft áhrif á arðgreiðslur til veiðiréttarhafa í Grímsá og því fiskhverfi sem jörðin Klettur tilheyrir. Að mati stefndu eru engar þær aðstæður í þessu máli að nefnd ákvæði stjórnsýslulaga eigi við og því beri að hafna kröfum stefnenda um ógildingu arðskrárinnar vegna vanhæfis tveggja matsmanna. Hvað lagaákvæði varðar vísa stefndu til laga um lax- og silungsveiði nr. 76/1970, sbr. nú lög 61/2006, svo og stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Krafa um málskostnað er reist á 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Stefndi Kvísl ehf. tekur undir sjónarmið stefnenda um að vanhæfi tveggja yfirmatsmanna leiði til þess að arðskrána beri að ógilda. Stefndi heldur því fram að enginn vafi megi vera um hlutleysi yfirmatsmanna, jafnvel þótt þeir hafi ekki átt beinna hagsmuna að gæta við arðskrármatið verði ekki litið fram hjá því að þeir hafi átt hagsmuna að gæta við svipaðar aðstæður og hér voru uppi. Annar sem jarðeigandi og hinn nátengdur eigendum jarðar í Borgarfirði þar sem miklar deilur hafa staðið milli stangveiðijarða og netabænda. Stefndi telur ótvírætt að við gerð arðskrár beri m.a. að taka tillit til aðstöðu til stangaveiði og aðstöðu til netaveiði. Í þessu sambandi bendir stefndi á að athyglisvert sé að í 1. mgr. 50. gr. laga nr. 76/1970 sé ekki talað um veiðimagn eða áætlað veiðimagn eins og verið hafði frá tíð fyrstu laga um lax- og silungsveiði frá árinu 1932. Orðalagið um aðstöðu til stangaveiði og aðstöðu til netaveiði, sem staðið hefur óbreytt í lax- og silungsveiðilögum frá 1970, gefi skýrt til kynna að ætlan löggjafans sé ekki að við arðskrármat sé verið að eltast við veiðitölur einstakra veiðistaða eða einstakra ára, heldur miklu frekar að leggja til grundvallar almennri sjónarmið sem geta engan veginn leitt til svo stórkostlegra breytinga í hlutdeild einstakra jarða sem raun varð á í umþrættri arðskrá. Skerðing í arðskránni á tímabilinu 1988 til 2006 um 50% til 83% eins og dæmi eru um eða aukning hlutdeildar frá 45% til 133% á sama tíma geti varla talist í samræmi við ákvæði laga nr. 76/1970, þegar ekki sé vitað um neinar meiri háttar breytingar á veiðisvæðinu að frátöldum laxastiga í Austurá. Meðaltalsskerðing veiðiréttarhafa neðan stigans ætti að hámarki að nema 12%. Stefndi bendir á að netaveiði hafi verið lögð af í Miðfjarðará árið 1939 og í fyrri arðskrármötum hafi aðstaða til netaveiði verið metin til þeirra jarða sem hættu laxveiðum í net. Þótt viðurkennt sé að hlutfallslegt verðmæti netaveiði hafi minnkað frá 1939 og sú þróun hafi að nokkru komið fram í fyrri arðskrármötum, síðast 1988, þá sé ljóst að verðmæti aðstöðunnar sé engu minna en við síðasta arðskrármat. Netaveiði hafi verið og sé hluti eignarréttinda viðkomandi jarða. Jarðeigendur hafi fórnað allnokkru til hagsbóta fyrir stangaveiði á öllu vatnasvæðinu þegar þeir hættu netaveiðum árið 1939. Því sé sanngjarnt og raunar lögbundið að áfram verði metinn arður vegna þessara eignarréttinda. Þá bendir stefndi á að annars staðar á landinu, þar sem netaveiði hefur verið aflögð með samningum, hafi endurgjald á síðustu árum oft verið 10% til 15% af heildarleigutekjum. Stefndi telur að það samrýmist ekki ákvæði 1. mgr. 50. gr. laga nr. 76/1970 að leggja til grundvallar arðskrármati að þeim jörðum sem nú fá meiri tekjur af stangveiðihlunnindum en nemur ætluðum tekjum af nýtingu netahlunnindanna séu ekki reiknaðar neinar bætur þeirra vegna en tekjumatið sé byggt á því að ætlaðar tekjur af hverjum netaveiddum laxi séu 1.575 krónur. Nærtækara væri að reikna verðmæti hvers netaveidds lax á sama verði og lax sem veiddur er á stöng, enda hafi hann þá verið gefinn eftir til stangaveiði. Hvað lagarök varðar vísar stefndi til laga um lax- og silungsveiði nr. 76/1970, sbr. núgildandi lög nr. 61/2006, stjórnsýslulaga og laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málskostnaðarkrafa er byggð á XXI. nefndra laga nr. 91/1991. Eins og áður er rakið gera stefndu Lífsval ehf., Heiðrún Brynja Guðmundsdóttir, Þorvaldur Pálsson, Eggert Pálsson, Anna Axelsdóttir, Axel Sigurgeirsson, Rafn Benediktsson, Magnús Guðmundsson, Sigvaldi Sigurjónsson, Benedikt Björnsson, Bjarney Alda Benediktsdóttir, Pétur Hafsteinn Sigurvaldason, Húnaþing vestra, Guðfinna Kristín Ólafsdóttir og Þórarinn Óli Rafnsson ekki aðrar kröfur í málinu en að þau verði ekki dæmd til greiðslu málskostnaðar. Af hálfu Guðfinnu Kristínar og Þórarins Óla var ekki skilað greinargerð en krafan kom fram við munnlegan flutning málsins. Niðurstaða Stefna er ekki í samræmi við ákvæði 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þar er til dæmis langur óþarfur kafli um þróun löggjafar um veiðifélög og arðskrár. Þá skortir nokkuð á að málsástæður séu nægilega skýrar, einkum er varðar hæfi yfirmatsmanna svo og hugleiðingar stefnenda um almennar afleiðingar þess að aðferð yfirmatsmanna verði staðfest af dómstólum. Þrátt fyrir þessa annmarka á stefnu þykja ekki efni til að vísa málinu frá dómi án kröfu. Eins og ítarlega er rakið hér að framan snýst ágreiningur aðila aðallega um það hvort yfirmatsmenn hafi við gerð nýrrar arðskrár fyrir veiðifélagið beitt lögmætum sjónarmiðum við mat á aðstöðu til netaveiði fyrir landi jarða stefnenda. Auk þessa er því haldið fram af stefnendum að tveir þriggja yfirmatsmanna hafi verið vanhæfir. Þegar hið umþrætta yfirmat fór fram voru í gildi lög nr. 76/1970 um lax- og silungsveiði en núgildandi lög um lax- og silungsveiði eru nr. 61/2006. Í 1. mgr. 50. gr. lax- og silungsveiðilaga nr. 76/1970 er mælt fyrir um hvernig veiði eða arði skuli skipt milli félagsmanna en þar segir m.a.: „Við niðurjöfnun veiði eða arðs af henni skal m.a. taka tillit til aðstöðu við netjaveiði og stangarveiði, landlengdar að veiðivatni, til hrygningarskilyrða og uppeldisskilyrða fisks.“ Í yfirmati því sem nú er krafist ógildingar á er fjallað um þessi atriði og í tölusettum liðum er fjallað almennt um skiptingu arðs, landlengd, aðstöðu til stangaveiði og netaveiði og loks um uppeldis- og hrygningarskilyrði. Yfirmatsmenn ákváðu að heildarfjöldi eininga, sem síðan er skipt milli veiðiréttarhafa, skuli vera 1.000. Í yfirmatinu er þessum 1.000 einingum síðan skipt í þrjá hluta. Í fyrsta lagi er 300 einingum skipt milli veiðiréttareigenda í samræmi við landlengd að vatnsföllum á félagssvæðinu. Í öðru lagi er 400 einingum úthlutað vegna stangaveiði á öllu félagssvæðinu og að nokkru einnig vegna aðstöðu til netaveiði og veiðibanns á friðunarsvæði. Loks er 300 einingum skipt milli veiðiréttarhafa vegna hrygningar- og uppeldisskilyrða. Í máli þessu gera stefnendur ekki athugasemdir við niðurstöðu yfirmatsmanna varðandi skiptingu eininga milli veiðiréttarhafa vegna landlengdar eða vegna uppeldis- og hrygningarskilyrða. Yfirmatsmenn gera síðan í mati sínu ítarlega grein fyrir því hvernig þeir skipta einingum milli jarða vegna hvers þáttar fyrir sig. Í títtnefndri yfirmatsgerð er réttilega tekið fram að réttur til netaveiði sé jafngildur rétti til stangaveiði. Yfirmatsmenn komast að þeirri niðurstöðu að jörðum sem lagt hafa af netaveiði til hagsbóta fyrir heildina beri að fá þann skaða bættan svo fremi sem tekjur af stangaveiði, sem komið hafa í stað netaveiði, séu ekki meiri en þeim skaða nemur. Til að meta tjón þeirra jarða sé sem lagt hafa af netaveiði nota yfirmatsmenn upplýsingar um fjölda fiska sem veiddir voru í net á ákveðnu tímabili. Framreikna síðan verðmæti aflans miðað áætlaða meðalþyngd og ætlaðan hagnað af hverju kílói. Að teknu tilliti til þessa komast yfirmatsmenn að þeirri niðurstöðu að einungis þrjár jarðir eigi rétt til bóta vegna þessa og að rétt sé að úthluta 10 einingum til þeirra vegna aðstöðu til netaveiði. Stefnendur telja þessa aðferð yfirmatsmanna ólögmæta en þeir telja að yfirmatsmönnum hafi verið óheimilt að beita sjónarmiðum um skaðabætur þegar þeir lögðu mat á aðstöðu til netaveiði. Stefndu hafa hins vegar í málatilbúnaði sínum talið aðferð yfirmatsmanna lögmæta og fallist á röksemdir þeirra og gert að sínum. Áður eru rakin ákvæði 1. mgr. 50. gr. þágildandi laga um lax- og silungsveiði nr. 76/1970 en í greininni eru nefnd nokkur atriði sem taka ber tillit til við gerð arðskrár en þau eru þar ekki tæmandi talin né heldur mælt fyrir um vægi einstakra atriða. Þvert á móti er það í verkahring matsmanna að ákvarða vægi einstakra þátta eftir aðstæðum hverju sinni. Verður því ekki annað séð en matsmenn hafi haft skýlausa lagaheimild til að meta aðstöðu til netaveiði með þeim hætti sem gert var. Ekki verður séð að þróun veiðitækja við netaveiði skipti hér máli svo nokkru nemi varðandi hugsanlegan hagnað af netaveiði. Af málatilbúnaði stefnenda verður ekki annað ráðið en að í raun séu þeir að krefjast aukinnar hlutdeildar í arði veiðifélagsins fyrir það að veiða ekki í net og halda því fram að með því séu þeir að auka arð félagsins alls. Augljóslega má ætla að minni tekjur fengjust af leigu árinnar til stangaveiði ef fiskur væri veiddur í net fyrir löndum stefnenda. Hins vegar er líka ljóst að hagnaður stefnenda af netaveiði yrði ekki mikill þegar tekið hefur verið tillit til kostnaðar sem þeir hefðu af veiðinni. Þá verður að fallast á sjónarmið yfirmatsmanna og stefndu þess efnis að ekki verði framhjá því horft að verðmæti netafisks sé nú sáralítið í samanburði við fisk sem veiddur er á stöng. Af gögnum málsins má ráða að gjörbreyting hafi orðið á verðmæti þessara þátta hin síðari ár en tekjur af stangaveiði hafa hækkað mjög mikið meðan lítil ef nokkur hækkun hefur orðið á verðmæti fisks sem veiddur er í net. Að þessu virtu er augljóst að stefnendur fá hærri arðgreiðslu vegna hækkandi leigutekna undanfarinna ára sem eingöngu er tilkomin vegna hækkunar á veiðileyfum til stangaveiði. Að mati dómsins ber að fallast á með stefndu að aðstaða til netaveiða verði ekki slitin úr samhengi við það hvaða verðmætum slík aðstaða skili en nú eru þau sáralítil í samanburði við verðmætin sem stangaveiði skilar til veiðifélagsins. Þá verður ekki séð að yfirmatsmönnum hafi verið óheimilt að ákveða að jarðir sem nú fá meiri tekjur af stangaveiðihlunnindum en nema áætluðum tekjum af nýtingu netahlunninda fái ekki reiknaðar neinar bætur. Með hliðsjón af því sem að framan er rakið eru ekki efni til að ógilda arðskrána vegna þess að yfirmatsmenn hafi beitt ólögmætum aðferðum við gerð hins umþrætta yfirmats. Stefnendur hafa í málatilbúnaði sínum vísað til samninga sem gerðir hafa verið um upptöku neta í öðrum ám. Slíkir samningar hafa ekki áhrif á lögmæti aðferða yfirmatsmanna í þessu máli. Í Hvítá í Borgarfirði fá bændur greitt fyrir að veiða ekki í net en þeir fá ekki arð af sölu stangveiðileyfa í bergvatnsánum sem í hana renna. Í Ölfusá og Hvítá í Árnessýslu er einnig greitt fyrir að veiða ekki í net en veiðiréttarhafar ráðstafa sjálfir sínum veiðirétti þannig að þeir sem selja stangveiðileyfi fyrir sínu landi fá þá væntanlega hærra verð fyrir sín veiðileyfi. Af hálfu stefnenda er því haldið fram að tveir af þremur yfirmatsmönnum hafi verið vanhæfir til að framkvæma matið. Hvað þetta varðar vísa þeir til þess að Þorsteinn Þorsteinsson hafi tekið virkan þátt í störfum og samningum um verðmæti aðstöðu til netaveiði í Borgarfirði og gætt hagsmuna þeirra sem rétt hafa til stangaveiði. Hann hafi sem formaður veiðifélags Grímsár og Tunguár haldið því fram að aðstaða til netaveiði sé verulega ofmetin. Loks eigi hann hálfa jörðina Skálpastaði í Lundarreykjadal en sú jörð fái eingöngu arð vegna stangaveiði. Sveinbjörn Dagfinnsson hafi allt til ársins 2002 átt jörðina Klett í Borgarfirði en á því ári hafi hann afsalað jörðinni til barna sinna. Sú jörð hafi eingöngu arð af stangaveiði. Þessir yfirmatsmenn séu þannig nátengdir hagsmunum sem fjallað er um í matinu og eigi beinna hagsmuna að gæta og því verði hlutleysi þeirra dregið í efa. Ætla verður að stefndu telji þá Þorstein og Sveinbjörn vanhæfa með vísan til ákvæða stjórnsýslulaga en til þeirra laga vísa þeir í lagarökum sínum án þess þó að gera nánari grein fyrir því hvaða ákvæði laganna eigi við hér. Á fyrsta fundi yfirmatsmanna með veiðiréttarhöfum hinn 8. maí 2005 var óskað eftir að athugasemdir yrðu gerðar við hæfi matsmanna, ef einhverjar væru. Engar athugasemdir komu þá fram þrátt fyrir að stefnendum líkt og öðrum aðilum málsins hafi á þeim tíma mátt vera kunnugt um tengsl nefndra yfirmatsmanna við nefndar jarðir. Eru athugasemdir stefnenda við hæfi matsmanna því of seint fram komnar. Auk þessa verður ekki fallist á með stefnendum að yfirmatsmennirnir Þorsteinn og Sveinbjörn hafi haft sérstakra og verulegra hagsmuna að gæta af niðurstöðu þessa tiltekna yfirmats en ætla verður að krafan sé fyrst og fremst reist á ákvæðum 5. og eða 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga líkt og stefndu hafa bent á. Þannig liggur fyrir að Sveinbjörn nýtur engra arðgreiðslna vegna jarðarinnar sem börn hans eiga auk þess sem greiðslur til barna hans vegna jarðarinnar eru óverulegar. Greiðslur til Þorsteins vegna eignarhluta hans í Skálpastöðum eru heldur ekki það miklar að þær séu til þess fallnar að draga óhlutdrægni hans í efa. Aðkoma hans að upptöku neta í Hvítá í Borgarfirði gerir hann heldur ekki vanhæfan til yfirmatsstarfa. Í því sambandi verður m.a. að horfa til þess að þar var um frjálsa samninga að ræða sem ekkert hefur með niðurjöfnun arðs í veiðifélagi að gera. Verður því ekki fallist á með stefnendum að efni séu til að ógilda arðskrána vegna vanhæfis yfirmatsmanna. Með hliðsjón af niðurstöðu málsins verða stefnendur dæmdir til að greiða stefndu málskostnað eins og í dómsorði greinir. Þá þykir rétt að málskostnaður milli stefnenda og þeirra stefndu sem ekki létu málið til sín taka og þeirra sem eingöngu höfðu uppi þá kröfu að þeim yrði ekki gert að greiða málskostnað falli niður. Loks féllu stefnendur frá kröfu um málskostnað úr hendi Kvíslar ehf. sem að sama skapi krafðist ekki málskostnaðar úr hendi stefnenda og fellur málskostnaður þeirra í millum því niður. Við ákvörðun málskostnaðar hefur verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Halldór Halldórsson dómstjóri kveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ Stefndu eru sýkn af köfum stefnenda í máli þessu. Stefnendur, Gunnar Örn Þorvaldsson, Gréta Björg Jósefsdóttir, Jón Böðvarsson, Friðrik Böðvarsson, Skógræktarfélag Íslands, Skógræktarfélag Vestur-Húnvetninga, Böðvar Sigvaldason, Böðvar Sigvaldi Böðvarsson, Karl Guðmundsson, Stefán Einar Böðvarsson, og Gunnlaugur Frosti Guðmundsson, greiði í sameiningu Veiðifélagi Miðfirðinga 550.000 krónur í málskostnað. Stefnendur greiði í sameiningu stefndu, Ingimar Steindóri Guðmundssyni, Jóhönnu Gunnarsdóttur, Barkarstaðaskógi ehf., Unni Sveinsdóttur, Sigrúnu Aðalbjarnardóttur, Ingu Hjördísi Aðalbjarnardóttur, Aldísi Aðalbjarnardóttur, Guðrúnu Benediktsdóttur, Birnu Jónsdóttur, Aðalbirni Benediktssyni, Flaumi ehf., Finni Jónssyni, Brynjólfi Jónssyni, Leifi Jónssyni, Skafta Jóhannssyni, Jenný Jóhannsdóttur, Rögnu Jóhannsdóttur, Oddfríði Jóhannsdóttur, Kristínu Jóhannsdóttur, Ólafi Helga Jóhannssyni, Jóhannesi Jóhannssyni, Jóni Jóhannssyni, Bryndísi Jóhannsdóttur, Berki Benediktssyni, Sigrúnu Kristínu Barkardóttur, Birni Helga Barkarsyni, Sigurrós K. Indriðadóttur, Örnólfi F. Björgvinssyni, Jóhannesi Guðmundi Þorbergssyni, Hauki Stefánssyni, Flugastraumi ehf., Sigfúsi Leví Jónssyni, Ragnari Leví Jónssyni, Jóni Bergmann Sigfússyni, Sævari Þór Sigurgeirssyni, Hafdísi Sigurgeirsdóttur, Grétu Guðmundsdóttur, Þorsteini Baldri Helgasyni, Ástu Sveinsdóttur, Eyjólfi Val Gunnarssyni, Fasteignafélaginu Reyr ehf., Fjársýslu ríkisins, Helga Björnssyni, Ólöfu Guðrúnu Helgadóttur, Birni Helgasyni, Jóhönnu Hólmfríði Helgadóttur, Elínbjörgu Helgadóttur, Hjalta Sigursveini Helgasyni, Arinbirni Jóhannssyni, Sigvalda Jóhannssyni, Hólmfríði I. Jóhannsdóttur, Karli Heiðari Sigurðssyni og Friðriki Jóhannssyni, hverjum um sig 35.000 krónur í málskostnað. Stefnendur greiði í sameiningu stefndu Með ehf. og Kirkjumálasjóði hvorum um sig 225.000 í málskostnað. Málskostnaður milli stefnenda og Lífsvals ehf., Heiðrúnar Brynju Guðmundsdóttur, Þorvaldar Pálssonar, Eggerts Pálssonar, Önnu Axelsdóttur, Axels Sigurgeirssonar, Rafns Benediktssonar, Magnúsar Guðmundssonar, Sigvalda Sigurjónssonar, Benedikts Björnssonar, Bjarneyjar Öldu Benediktsdóttur, Péturs Hafsteins Sigurvaldasonar, Húnaþings vestra, Guðfinnu Kristínar Ólafsdóttur, Veiðifélags Arnarvatnsheiðar, Elínborgar B. Benediktsdóttur, Jóns Guðmundar Benediktssonar, Benediktu S. Benediktsdóttur, Magnúsar Gunnlaugssonar, Guðmundar Víðis Magnússonar, Minningarsjóðs hjónanna Ágústu Jónatansdóttur og Kvíslar ehf. fellur niður.
Mál nr. 15/2021
Ráðningarsamningur Uppsögn Skaðabætur Miskabætur
A höfðaði mál gegn B ses. til heimtu bóta vegna uppsagnar B á ráðningarsamningi þeirra á milli. B ses. kvað tilefni uppsagnarinnar vera tilkynningar sem leikhússtjóra B ses. höfðu borist frá nokkrum einstaklingum um kynferðislega áreitni og kynferðislegt ofbeldi af hálfu A. Óumdeilt var í málinu að á fundi 16. desember 2017 voru A í fyrsta skipti kynntar umræddar ásakanir samhliða því að honum var afhent uppsagnarbréf. Ágreiningur málsins laut að því hvort rétt hefði verið staðið að uppsögninni og ef svo væri ekki, hvort A ætti rétt til bóta fyrir fjártjón og miska. A byggði einkum á því að við uppsögnina hefði ekki verið fylgt þeim reglum sem kveðið væri á um í reglugerð nr. 1009/2015, um aðgerðir gegn einelti, kynferðislegri áreitni, kynbundinni áreitni og ofbeldi á vinnustöðum, og í handbók starfsfólks B. Í dómi Hæstaréttar kom fram að B ses. hefði almennt séð verið heimilt að segja upp samningnum við A í samræmi við þær meginreglur sem þar um gilda á almennum vinnumarkaði. Hins vegar þyrfti B ses. að sæta því að þær tilgreindu forsendur sem hann byggði ákvörðun sína á sættu skoðun með tilliti til þeirra takmarkana sem fortakslaus réttur til uppsagnar kynni að sæta samkvæmt fyrirmælum laga, kjarasamnings eða annarra heimilda. Hæstiréttur komst að þeirri niðurstöðu að B ses. hefði í grundvallaratriðum vikið frá þeim skráðu hátternisreglum, sbr. reglugerð nr. 1009/2015, sem honum hefði borið að fara eftir við mat á framkomnum ásökunum á hendur A þótt uppsögnin væri beint tengd þeim. Útilokað væri nú að segja til um hver hefði orðið niðurstaða málsins hefði B ses. fylgt umræddum reglum við úrlausn þess. Við þessar aðstæður væri sú forsenda sem sérstaklega hefði verið tilgreind fyrir uppsögninni ekki lögmætur grundvöllur hennar og hefði jafnframt falið í sér brot á gagnkvæmri trúnaðar- og tillitsskyldu B ses. gagnvart A í samningssambandi þeirra. Var þetta metið B ses. til sakar og var hann af þeim sökum talinn bótaskyldur gagnvart A. Af sönnunarástæðum var B ses. sýknað af kröfu A um fjártjón en gert að greiða A 1.500.000 krónur í miskabætur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 11. mars 2021. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 13.000.000 króna. Þá krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum.3. Stefndi krefst staðfestingar á dómi Landsréttar og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Ágreiningsefni4. Í málinu krefst áfrýjandi 10.000.000 króna bóta vegna fjártjóns og 3.000.000 króna í miskabætur vegna uppsagnar stefnda á ráðningarsamningi 16. mars 2017. Stefndi kveður tilefni uppsagnarinnar hafa verið tilkynningar sem leikhússtjóra stefnda hefðu borist frá nokkrum einstaklingum um kynferðislega áreitni og kynferðislegt ofbeldi af hálfu áfrýjanda. Þeir hefðu óskað trúnaðar um nöfn og nánari málavexti. Ágreiningur málsins lýtur að því hvort rétt hafi verið staðið að uppsögninni og ef svo hafi ekki verið hvort áfrýjandi eigi rétt til bóta fyrir fjártjón og miska.5. Áfrýjunarleyfi var veitt 11. mars 2021 á þeim grunni að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi um réttindi og skyldur starfsmanns og vinnuveitanda á almennum vinnumarkaði þegar reynir á uppsögn starfsmanns sem borinn hefur verið sökum af því tagi sem um ræðir í málinu. Leyfið var takmarkað við áfrýjun gagnvart stefnda. Ekki var fallist á beiðni þess efnis að málinu yrði áfrýjað gagnvart þáverandi leikhússtjóra stefnda, sem sýknuð var af kröfum áfrýjanda með dómi Landsréttar.Málsatvik6. Áfrýjandi er lærður leikari frá [...] og útskrifaðist þaðan árið 1997. Frá útskrift hefur hann leikið í fjölmörgum sýningum og verið fastráðinn við [...] frá árinu 2000. Hann hóf störf hjá stefnda 18. ágúst 2017 samkvæmt ráðningarsamningi 16. mars sama ár. Í samningnum kom fram að áfrýjandi væri ráðinn til að leika í tveimur tilgreindum leikverkum og mögulega því þriðja. Samningurinn var tímabundinn til eins árs og skyldi renna út án uppsagnar við lok samningstímans yrði ráðningin ekki framlengd fyrir 1. júní 2018. Honum mátti auk þess segja upp með þriggja mánaða gagnkvæmum uppsagnarfresti, sbr. grein 6.2.2 í kjarasamningi stefnda og Félags íslenskra leikara 21. nóvember 2016. 7. Áfrýjandi var boðaður á fund laugardaginn 16. desember 2017 með leikhússtjóra og framkvæmdastjóra stefnda. Hann var ekki upplýstur fyrir fram um efni fundarins en þar var honum afhent uppsagnarbréf undirritað af leikhússtjóra. Í því kom fram að uppsögnin skyldi gilda frá og með næstu mánaðamótum og að uppsagnarfrestur væri þrír mánuðir. Tekið var fram að ekki væri óskað eftir vinnuframlagi áfrýjanda á uppsagnartímanum. Ekki var þar vikið að ástæðum uppsagnarinnar en á fundinum var greint frá því að tilefni hennar væru tilkynningar sem leikhússtjóra hefðu borist frá „ótengdum aðilum“ um kynferðislega áreitni og ofbeldi af hálfu áfrýjanda. Uppsögnin leiddi meðal annars til þess að fresta þurfti frumsýningu á jólaleikriti leikhússins, sem átti að vera [...] desember 2017, þar sem áfrýjandi átti að fara með hlutverk.8. Áfrýjandi lýsti því fyrir héraðsdómi að hann hefði ekki fengið svör á fundinum um fjölda tilvika ætlaðrar háttsemi af hans hálfu, hvenær atvik hefðu átt að hafa orðið eða hvers eðlis ætluð háttsemi hans hefði átt að vera. Þó hefði komið fram að eitt atvik hefði átt að hafa orðið í [...]leikhúsinu eftir að hann hóf þar störf. Lýsti hann því að efni fundarins hefði komið flatt upp á sig og hann ekki þekkt til neinna atvika sem gætu gefið tilefni til þessara ásakana. Gert hefði verið um tíu mínútna hlé á fundinum á meðan leikhússtjóri hefði leitað sér ráða. Að því loknu hefði honum verið tilkynnt að ákvörðunin stæði óbreytt. 9. Daginn eftir var aftur fundað um málið en þann fund sátu jafnframt lögmenn áfrýjanda og stefnda. Aðilar eru sammála um að þar hafi verið rætt hvort mögulegt væri að beita einhverju vægara úrræði en uppsögn. Fljótlega eftir fundinn hafi lögmenn aðila hins vegar talað saman og þar komið fram að tvær tilkynningar til viðbótar hefðu borist leikhússtjóra og að uppsögnin stæði. 0. Fyrir héraðsdómi bar leikhússtjóri að frá 1. desember 2017 og fram yfir miðjan mánuðinn hefðu henni samtals borist sjö tilkynningar sem vörðuðu sex tilvik um kynferðislegt áreiti og kynferðisofbeldi af hálfu áfrýjanda. Hún hefði sjálf rætt við þá einstaklinga sem áttu í hlut og þeir lýst atvikum fyrir henni beint en óskað þess að trúnaðar yrði gætt. Hefðu þau atvik átt sér stað „á vinnutíma og önnur atvik utan hússins“. Fjórir þeirra sem tilkynntu hefðu verið starfsmenn stefnda og hefðu lýst því að þeir upplifðu „mikla vanlíðan og kvíða yfir því að mæta í vinnuna og óttist um öryggi sitt“. Hún hefði þurft að horfa á heildarhagsmuni í því ljósi að tryggja öruggt starfsumhverfi. Þá hefði hún leitað ráðgjafar sérfræðinga um viðbrögð, þar á meðal mannauðsfyrirtækisins [...], sálfræðings hjá [...], auk Stígamóta. Stjórnarformanni og stjórn stefnda hefði verið haldið upplýstum um málið. Áfrýjandi hefði á fundinum 16. desember 2017 verið upplýstur um fjölda tilkynninga og hvers eðlis þær væru og að einstaklingarnir hefðu rætt beint við leikhússtjórann. Hún hefði ekki viljað greina nánar frá atvikum til að brjóta ekki trúnað við þá. 1. Hinn 19. desember 2017 birtist fyrsta fréttin um uppsögnina á vefmiðli með fyrirsögninni „A rekinn viku fyrir frumsýningu: Sakaður um kynferðislega áreitni ...“. Sama dag birtist frétt þar sem vitnað var til tilkynningar áfrýjanda sjálfs þar sem hann kvað ástæðu „brottrekstrar“ síns hafa verið nafnlausar ásakanir á hendur honum sem tengdust „#metoo-umræðunni“. Honum hefði hvorki verið greint frá því hvers eðlis ásakanirnar væru, frá hvaða tíma, hverjir ættu í hlut né nokkru öðru sem gæfi honum tilefni til þess að tjá sig um þær. Í frétt daginn eftir var vitnað til samtals fréttamanns við leikhússtjóra. Var haft eftir henni að áfrýjanda hefði verið gerð grein fyrir því hvers eðlis tilkynningarnar hefðu verið og að uppsögnin hefði verið viðbragð við „beinum tilkynningum“ meðal annars frá starfsfólki leikhússins. Þá hefði ríkt einhugur um ákvörðunina milli leikhússtjóra, framkvæmdastjóra og stjórnar stefnda og hún verið tekin „eftir mikla yfirlegu og að vandlega ígrunduðu máli“. Fleiri fjölmiðlar fjölluðu um málið með svipuðum hætti á þessum tíma. 2. Lögmaður áfrýjanda sendi formanni stjórnar stefnda bréf 1. febrúar 2018 þar sem óskað var eftir svörum við spurningum um orsakir og aðdraganda uppsagnarinnar. Meðal annars var óskað eftir upplýsingum um hvaða einstaklingar hefðu borið áfrýjanda sökum um kynferðislega áreitni, hvers eðlis meint atvik væru og frá hvaða tíma. Óskað var eftir upplýsingum um málsmeðferðina hjá stefnda eftir að upplýsingarnar komu fram, hvaða sérfræðingar hefðu verið kallaðir til og hverjir hefðu verið upplýstir um málið. Þá var spurt hvers vegna áfrýjanda hefði ekki verið gefinn kostur á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri áður en ákvörðun um uppsögn hefði verið tekin og hvort málið hefði verið skoðað út frá þeim möguleika að um væri að ræða „eineltistilburði“ gagnvart áfrýjanda „eða upplognar ásakanir“. Til viðbótar var óskað eftir afriti af greiningum stefnda á áhættuþáttum eineltis, kynferðislegrar áreitni, kynbundinnar áreitni og ofbeldis og afriti af áætlun um að koma í veg fyrir slíkt á vinnustað, auk verklagsreglna um viðbrögð í slíkum tilvikum. Í bréfinu var jafnframt gerð grein fyrir þeim afleiðingum sem uppsögnin hafði haft á áfrýjanda og áskilinn réttur til að hafa uppi frekari kröfur þar með talið um greiðslu skaðabóta. 3. Bréfi þessu var svarað af hálfu lögmanns stefnda 15. febrúar 2018. Þar var ítrekuð sú afstaða stefnda að virða trúnað við þá einstaklinga sem hefðu kvartað undan áfrýjanda. Þá var því hafnað að forsvarsmenn stefnda hefðu ekki gætt trúnaðar gagnvart áfrýjanda í tengslum við fjölmiðlaumfjöllun um málið. Þvert á móti hefðu viðbrögð áfrýjanda sjálfs, þar með talið hundruð samtala sem hann kvaðst hafa átt um málið og fjölmiðlayfirlýsing hans dregið athygli að því. Tekið var fram að ákvörðun um uppsögn áfrýjanda hefði verið tekin að undangengnu faglegu mati á öllum þáttum málsins með aðkomu ýmissa sérfræðinga. Það hefði verið mat leikhússtjóra að rétt væri að nýta uppsagnarheimild ráðningarsamningsins en um ráðningarsambandið giltu engar sérreglur sem takmörkuðu þá heimild. Þegar mál sem þessi kæmu upp væru þau rýnd, þar með talið með aðkomu sérfræðinga. Með vísan til heildarmats á gögnum, upplýsingum og aðstæðum öllum væri tekin ákvörðun um hvaða aðgerðir væru viðeigandi og nauðsynlegar í hvert sinn. Þá var upplýst að þar sem engin kvörtun hefði borist um einelti í garð áfrýjanda væri enginn grunur um slíka háttsemi. Með bréfinu fylgdi hluti starfsmannahandbókar stefnda. 4. Með bréfi lögmanns áfrýjanda 2. mars 2018 til stefnda var fyrri beiðni um upplýsingar og gögn ítrekuð. Þar kom fram að málsmeðferð stefnda hefði meðal annars brotið gegn lögum nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum og reglugerð nr. 1009/2015 um aðgerðir gegn einelti, kynferðislegri áreitni, kynbundinni áreitni og ofbeldi á vinnustöðum. Þá var bent á að hvorki hefðu sérfræðingar rætt við áfrýjanda né honum verið gefinn kostur á að koma sínum sjónarmiðum á framfæri. Enn fremur var því hafnað að áfrýjandi hefði sjálfur vakið athygli á málinu í fjölmiðlum. Yfirlýsing hans 19. desember 2017 hefði þvert á móti verið „nauðvörn“ af hans hálfu því að málið hefði spurst út til fjölmiðla. Loks var óskað eftir formlegum viðræðum um það hvernig stefndi hygðist bæta áfrýjanda það tjón sem málið og málsmeðferð þess hefði valdið honum. Með bréfi lögmanns stefnda 28. mars 2018 var vísað til fyrri samskipta. Hvorki var fallist á að stefndi hefði brotið gegn málsmeðferðarreglum né að skaðabótaskylda hefði stofnast. 5. Vegna uppsagnarinnar sendi áfrýjandi kvörtun til Persónuverndar 2. mars 2018. Tilefnið var möguleg brot stefnda gegn ákvæðum laga nr. 77/2000 um persónuvernd. Með úrskurði Persónuverndar 15. október 2018 var komist að þeirri niðurstöðu að vinnsla stefnda á persónuupplýsingum um áfrýjanda hefði samrýmst ákvæðum laga nr. 77/2000 og að honum hefði verið veittar fullnægjandi upplýsingar um umrædda vinnslu. Áfrýjandi höfðaði mál gegn Persónuvernd og krafðist þess að fyrrnefndur úrskurður yrði felldur úr gildi. Með héraðsdómi 26. júní 2020 var fallist á kröfur áfrýjanda. Persónuvernd hefur áfrýjað dóminum til Landsréttar þar sem málið bíður dóms.6. Áfrýjandi sendi jafnframt kvörtun til Vinnueftirlitsins 2. mars 2018 vegna meintra brota stefnda á lögum nr. 46/1980 og reglugerð nr. 1009/2015. Vinnueftirlitið framkvæmdi svokallaða „takmarkaða úttekt“ 24. maí 2018. Í athugasemdum eftirlitsins segir að mikilvægt sé að hafa forvarnar- og viðbragðsáætlun gegn einelti, áreitni og ofbeldi á vinnustaðnum í samræmi við gildandi lög og reglur. Var þeim fyrirmælum beint til stefnda að endurskoða og uppfæra áætlun um öryggi og heilbrigði vegna sálfélagslegra þátta, þar með talið viðbragðsáætlun, til samræmis við reglugerð nr. 1009/2015. 7. Mál þetta var höfðað af áfrýjanda 2. janúar 2019 gegn stefnda og þáverandi leikhússtjóra stefnda. Krefst áfrýjandi 10.000.000 króna skaðabóta vegna fjártjóns sem hann kveðst hafa orðið fyrir vegna saknæmrar og ólögmætrar framgöngu af hálfu stefnda við uppsögn hans úr starfi. Þá krefst hann 3.000.000 króna miskabóta á grundvelli b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. 8. Til stuðnings fjárkröfu sinni hefur áfrýjandi meðal annars lagt fram yfirlýsingu frá verslunarkeðjunni [...] þar sem staðfest er að samningi við áfrýjanda um lestur á auglýsingum hafi verið sagt upp vegna frétta af umræddri uppsögn. Tekjur samlagsfélagsins C, sem er að stærstum hluta í eigu áfrýjanda, frá [...] á þriggja ára tímabili vegna þessa námu 150.000 krónum á mánuði. Félagið framseldi fjárkröfur sínar vegna þessa til áfrýjanda. Þá hefur áfrýjandi lagt fram skattframtöl sín vegna áranna 2016 til 2019. Þar kemur fram að launatekjur hans vegna ársins 2015 hafi numið 6.131.069 krónum, 5.995.780 krónum árið 2016, 6.910.443 krónum árið 2017 og 7.238.850 krónum árið 2018. Þá er í málsgögnum yfirlit yfir tekjur áfrýjanda fyrir samlagsfélagið C árin 2012 til 2018 sem staðfest var af [...] bókhaldi ehf. Áfrýjandi byggir á því að líta beri til afkomu félagsins við mat á ætluðu fjártjóni hans. Í framlögðum ársreikningum C kemur fram að tekjur þess hafi numið 5.659.271 króna árið 2014, 13.265.868 krónum árið 2015, 20.329.556 krónum árið 2016, 8.760.842 krónum árið 2017 og 14.954.553 krónum árið 2018. 9. Héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu að uppsögn á ráðningarsamningi áfrýjanda hefði verið ólögmæt og það leitt til bótaskyldu stefnda og leikhússtjórans. Var vísað til þess að við meðferð málsins hefði ekki verið sýnd sú háttsemi sem ætlast yrði til af atvinnurekanda þegar upp kæmi mál af þessum toga og mælt væri fyrir um í reglugerð nr. 1009/2015. Voru bætur vegna fjárhagstjóns áfrýjanda ákveðnar að álitum 4.000.000 króna og miskabætur 1.500.000 króna.20. Í dómi Landsréttar voru stefndi og leikhússtjórinn sýknuð af kröfum áfrýjanda þar sem ekki hefðu verið færðar sönnur á að fullnægt væri því skilyrði að þau hefðu sýnt af sér ólögmæta háttsemi í garð áfrýjanda. Lagt var til grundvallar að meðferð málsins hjá stefnda hefði ekki verið hagað á þann hátt sem lýst væri í fyrrnefndri reglugerð og handbók starfsfólks leikhússins. Á hinn bóginn yrði ekki talið að sú málsmeðferð sem þar væri kveðið á um væri ófrávíkjanlegt skilyrði þess að grípa mætti til uppsagnar á ráðningarsamningi. Tekið var fram að engin skylda hvíldi á vinnuveitendum, öðrum en stjórnvöldum, að rannsaka atvik sem gæfu tilefni til uppsagnar starfsmanns, gefa honum færi á að tjá sig eða gæta meðalhófs við val á úrræðum. Því var talið að heimilt hefði verið að segja áfrýjanda upp störfum á þeim grundvelli sem gert var án þess að viðhafa þá málsmeðferð sem áfrýjandi taldi að skort hefði. Þá var ekki talið að aðgerðir stefnda og leikhússtjórans hefðu í orði eða verki falið í sér ólögmæta meingerð gegn æru áfrýjanda en ekki lægi fyrir að þau hefðu tekið afstöðu til sannleiksgildis ávirðinga sem á hann hefðu verið bornar. Einn landsréttardómari skilaði sératkvæði og taldi að dæma bæri stefnda, B ses., til að greiða áfrýjanda miskabætur að fjárhæð 1.000.000 króna.Lagaumhverfi og reglur21. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 46/1980 gilda þau um alla starfsemi, þar sem einn eða fleiri menn vinna, hvort sem um er að ræða eigendur fyrirtækja eða starfsmenn, sbr. 1. mgr. 2. gr. laganna, að undanskildum þeim sem sérstaklega eru undanþegnir lögunum í a- og b-lið ákvæðisins. Samkvæmt 1. gr. laganna er tilgangur þeirra að tryggja öruggt og heilsusamlegt starfsumhverfi sem jafnan sé í samræmi við félagslega og tæknilega þróun í þjóðfélaginu, sbr. a-lið ákvæðisins. Þá sé með þeim leitast við að tryggja skilyrði fyrir því að innan vinnustaðanna sjálfra sé hægt að leysa öryggis- og heilbrigðisvandamál í samræmi við gildandi lög og reglur, ráðleggingar aðila vinnumarkaðarins og ráðleggingar og fyrirmæli Vinnueftirlits, sbr. b-lið ákvæðisins. Samkvæmt 13. gr. laganna hvílir sú almenna skylda á atvinnurekanda að tryggja að gætt sé fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar og hollustuhátta á vinnustað. Í 1. mgr. 37. gr. laganna er kveðið á um að vinnu skuli haga og framkvæma þannig að gætt sé fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar og hollustuhátta og skal samkvæmt 2. mgr. sömu greinar fylgja viðurkenndum stöðlum, ákvæðum laga og reglugerða og fyrirmælum Vinnueftirlits í því skyni. Þá skal vinnustaður þannig úr garði gerður að þar sé gætt fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar og hollustuhátta, sbr. 1. mgr. 42. gr. laganna. Í 38. gr. er kveðið á um að ráðherra setji reglugerð að fenginni umsögn Vinnueftirlits um hvaða kröfur skuli uppfylltar varðandi skipulag, tilhögun og framkvæmd vinnu, meðal annars um aðgerðir gegn einelti, kynferðislegri áreitni og ofbeldi á vinnustöðum, sbr. e-lið ákvæðisins. Í 13. gr. reglugerðar nr. 1009/2015 er vísað til 37. gr., 38. gr., 65. gr., 65. gr. a og 66. gr. laganna um heimild fyrir setningu hennar. Í þeim lagaákvæðum er fjallað um ábyrgð atvinnurekanda á því að gera skriflega áætlun um öryggi og heilbrigði á vinnustað, sérstakt áhættumat með tilliti til öryggis og heilsu starfsmanna og áhættuþátta í vinnuumhverfi og áætlun um heilsuvernd.22. Markmið reglugerðar nr. 1009/2015 er að koma í veg fyrir einelti, kynferðislega áreitni, kynbundna áreitni og ofbeldi á vinnustöðum og stuðla að gagnkvæmri virðingu þar, sbr. a- og b-lið 2. gr. reglugerðarinnar. Enn fremur er með henni leitast við að tryggja að gripið verði til aðgerða í samræmi við skriflega áætlun um öryggi og heilbrigði á vinnustað, sbr. II. kafla reglugerðarinnar, komi fram kvörtun, ábending eða rökstuddur grunur um einelti, kynferðislega áreitni, kynbundna áreitni eða ofbeldi á vinnustað eða ef atvinnurekandi verður var við háttsemi sem getur falið það í sér, sbr. c- og d-liði ákvæðisins. Í 3. gr. reglugerðarinnar er skilgreind sú háttsemi sem henni er ætlað að stemma stigu við. Þar kemur fram að með kynferðislegri áreitni sé átt við hvers kyns kynferðislega hegðun sem sé í óþökk þess sem fyrir henni verður og hafi þann tilgang eða þau áhrif að misbjóða virðingu viðkomandi, einkum þegar hegðunin leiðir til ógnandi, fjandsamlegra, niðurlægjandi, auðmýkjandi eða móðgandi aðstæðna. Hegðunin geti verið orðbundin, táknræn og/eða líkamleg. Í II. kafla reglugerðarinnar er mælt fyrir um gerð og efni áhættumats og áætlunar um áhættuþætti og forvarnir gegn einelti, kynferðislegri áreitni, kynbundinni áreitni og ofbeldi á vinnustað. Jafnframt skal í áætlun um heilsuvernd, sbr. 66. gr. laga nr. 46/1980, meðal annars gera grein fyrir þeim aðgerðum sem grípa skal til komi fram kvörtun, ábending eða rökstuddur grunur um slíka háttsemi á vinnustað. Þá er í III. kafla reglugerðarinnar fjallað um skyldur atvinnurekanda í þessu efni og um skyldur starfsmanna í IV. kafla. Nánar verður vikið að einstökum ákvæðum reglugerðarinnar í niðurstöðum hér síðar.23. Þá eru í lögum ákvæði sem er ætlað að vernda starfsmenn sem hafa kært eða veita upplýsingar um kynbundna eða kynferðislega áreitni eða kynjamismunun. Samkvæmt 1. mgr. 27. gr. laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, sem giltu er atvik máls þessa áttu sér stað, skyldi atvinnurekandi gæta þess að starfsmaður sem hefði tilkynnt um slíka háttsemi yrði ekki beittur óréttlæti í starfi, svo sem með tilliti til starfsöryggis, starfskjara eða mats á árangri, sbr. nú 20. gr. laga nr. 150/2020 um jafna stöðu og jafnan rétt kynjanna. 24. Samkvæmt ákvæðum kjarasamningsins sem gilti um réttarsamband aðila var heimilt að segja ráðningarsamningnum upp með þriggja mánaða fyrirvara, sbr. grein 6.2.2. Þar var jafnframt kveðið á um að starfsmaður ætti rétt á viðtali um starfslok sín og ástæður uppsagnar, eða skriflegar skýringar, sbr. bókun 3 við kjarasamninginn.25. Í málinu liggur fyrir handbók starfsfólks [...]leikhússins 2017−2018 sem gerð var af stefnda. Þar kom meðal annars fram að gera skyldi aðgerðaráætlun um forvarnir gegn einelti á vinnustað. Ef upp kæmi grunur um kynferðislega áreitni skyldi kanna málið með aðstoð sérfræðinga sem hlotið hefðu staðfestingu til þeirra starfa hjá Vinnueftirlitinu og unnið að úrlausn þess af hálfu framkvæmdastjóra og leikhússtjóra. Þá skyldi rætt við aðila sem veitt gætu upplýsingar um málsatvik og við aðila málsins, farið yfir atvik og að því loknu legði sérfræðingur mat á málið.Niðurstaða26. Að framan hefur verið gerð grein fyrir aðdraganda uppsagnar áfrýjanda 16. desember 2017, framkvæmd hennar og eftirmálum. Til grundvallar samningssambandi málsaðila lá, sem fyrr segir, tímabundinn ráðningarsamningur 16. mars 2017 sem átti að renna út án uppsagnar 17. ágúst 2018 nema samið væri um framlengingu hans. Þar var jafnframt tekið fram að áfrýjandi væri á grundvelli hans ráðinn umræddan tíma „í leikverkin […] og […] og mögulega eitt annað leikverk í samráði við leikhússtjóra.“ Þá kom fram að um tímabundna ráðningu væri að ræða og tegund starfs sögð: „Leikari á árssamningi.“ Í samningnum var enn fremur vísað um starfskjör til fyrrnefnds kjarasamnings milli stefnda og Félags íslenskra leikara 21. nóvember 2016. Þar kom fram í grein 6.2.2, sem bar heitið „Ársráðning“, að þrátt fyrir að ráðningarsamningur væri tímabundinn væri heimilt að segja honum upp með þriggja mánaða uppsagnarfresti.27. Uppsögn stefnda á ráðningarsamningnum sem fram fór á grundvelli framangreindrar heimildar verður að meta með hliðsjón af þeirri viðurkenndu meginreglu vinnuréttar að atvinnurekandi á almennum vinnumarkaði hefur verulegt svigrúm til að segja upp starfsmanni sínum á grundvelli uppsagnarréttar enda standi hvorki fyrirmæli laga, kjarasamnings né annarra heimilda því í vegi. Í máli þessu er þess þó að gæta að í bókun 3 við framangreindan kjarasamning var kveðið á um að starfsmaður sem sagt væri upp störfum ætti rétt á viðtali um starfslok sín, ástæður uppsagnar o.fl. Í fyrrnefndri handbók starfsfólks [...]leikhússins kom eftirfarandi fram um starfslokaferli: „[...]leikhúsið leggur metnað sinn í að starfslok séu unnin af fagmennsku, sanngirni og reisn. Ávallt skal starfsmanni gefin skýring á ástæðum þess að samningi er sagt upp. Jafnframt er þess óskað að þeir starfsmenn sem kjósa að hætta störfum fyrir leikhúsið tilgreini ástæður.“ Umrædd tilhögun setti svigrúmi stefnda til einhliða uppsagnar ráðningarsamnings án rökstuðnings því nokkrar skorður umfram það sem almennt gildir. 28. Hér að framan, sem og í hinum áfrýjaða dómi, er rakið að leikhússtjóra stefnda hafi í aðdraganda uppsagnarinnar 16. desember 2017 borist kvartanir þar sem því hefði verið haldið fram að áfrýjandi hefði beitt konur kynferðislegri áreitni og ofbeldi og hefði hún sjálf rætt við konurnar. Þær hefðu í öllum tilvikum farið fram á trúnað gagnvart sér sem hún hefði talið rétt að virða. Í því fólst meðal annars að áfrýjandi yrði hvorki upplýstur um nöfn þeirra né nánar um atvik. Til grundvallar ákvörðuninni um uppsögn áfrýjanda hefði legið heildarmat með aðkomu þeirra fagaðila sem fyrr eru nefndir. Við það mat hefði meðal annars verið litið til framkominna kvartana, fjölda þeirra, alvarleika, umfangs og fleira sem og nauðsynjar þess að tryggja öruggt vinnuumhverfi og vellíðan starfsfólks.29. Óumdeilt er að á fundinum 16. desember 2017 voru áfrýjanda í fyrsta sinn kynntar umræddar ásakanir samhliða því að honum var afhent uppsagnarbréf dagsett sama dag. Þá ber aðilum saman um að við sama tilefni hafi leikhússtjórinn upplýst áfrýjanda um þær ásakanir sem fram hefðu komið um kynferðislega áreitni af hans hálfu, fjölda þeirra kvenna sem um væri að ræða og að þessar ásakanir væru ástæður uppsagnar hans. Hann var hins vegar ekki upplýstur um fjölda ætlaðra tilvika, hvenær þau hefðu átt að eiga sér stað eða nánar hvers eðlis þau hefðu verið og bar leikhússtjórinn fyrir sig fyrrnefndan trúnað þar um. Aðilum ber jafnframt saman um að ákveðið hafi verið að halda annan fund daginn eftir og kanna hvort möguleiki væri á því að fara aðra og vægari leið gagnvart áfrýjanda. Síðar hefðu tvær kvartanir vegna áfrýjanda bæst við og leikhússtjóri stefnda metið það svo að standa bæri við uppsögnina. 30. Svo sem fyrr greinir var stefnda almennt séð heimilt að segja upp samningi við áfrýjanda í samræmi við þær meginreglur sem gilda þar um á almennum vinnumarkaði. Hann þarf hins vegar að sæta því að þær tilgreindu forsendur sem hann byggði ákvörðun sína á sæti skoðun með tilliti til þeirra takmarkana sem fortakslaus réttur til uppsagnar kann að sæta og fyrr eru nefndar. 31. Áfrýjandi byggir á því að eftir að kvartanir um ætlað athæfi áfrýjanda hafi komið fram hafi stefnda skilyrðislaust borið að fylgja því verklagi sem lagt er til grundvallar í reglugerð nr. 1009/2015 og nánari grein er gerð fyrir hér að framan. Það hafi hann ekki gert og leiði það til þess að uppsögn á ráðningarsamningi hans við áfrýjanda hafi verið ólögmæt og varði bótaskyldu. Stefndi telur hins vegar að hann hafi fylgt ákvæðum umræddrar reglugerðar og þó svo að í einhverju kunni að hafa verið vikið frá þeim varði það því ekki að uppsögn áfrýjanda verði metin ólögmæt og bótaskyld af hans hálfu. Samkvæmt þessu liggur því fyrir að taka afstöðu til þess hvort umræddar kvartanir hafi fallið undir gildissvið 1. gr. reglugerðarinnar. Ef sú er raunin, hvort fyrirmælum hennar um verklag hafi verið fylgt og ef svo sé ekki hvort það hafi þýðingu við úrlausn málsins.32. Hér að framan hefur ákvæðum reglugerðar nr. 1009/2015 verið lýst með almennum hætti en nú verður vikið nánar að þeim einstöku ákvæðum hennar sem sérstaka þýðingu hafa fyrir úrlausn þessa máls. Í 1. gr. reglugerðarinnar kemur fram að hún gildi um aðgerðir gegn einelti, kynferðislegri áreitni, kynbundinni áreitni og ofbeldi á vinnustöðum sem falla undir gildissvið laga nr. 46/1980. Af hálfu forsvarsmanna stefnda hefur verið borið á þann veg að minnsta kosti eitt umræddra tilvika hafi komið upp innan leikhússins á ráðningartíma áfrýjanda. Þegar af þeirri ástæðu bar að fylgja fyrirmælum reglugerðarinnar án þess að fyrir lægi hvar eða hvenær önnur tilvik kynni að hafa átt sér stað. 33. Um upphaf þeirrar málsmeðferðar sem lögð er til grundvallar í III. og IV. kafla reglugerðarinnar kemur fram í 9. gr. að telji starfsmaður sig hafa orðið fyrir einelti, kynferðislegri áreitni, kynbundinni áreitni eða ofbeldi á vinnustað eða hafa rökstuddan grun eða vitneskju um slíka hegðun á vinnustað skuli hann upplýsa atvinnurekanda eða vinnuverndarfulltrúa vinnustaðarins um slíkt enda sé ekki gert ráð fyrir annarri tilhögun samkvæmt skriflegri áætlun um öryggi og heilbrigði á vinnustað sem atvinnurekanda ber að setja á grundvelli II. kafla reglugerðarinnar. Þá kemur fram í 9. gr. að viðkomandi starfsmaður skuli jafnframt vera reiðubúinn að skýra mál sitt nánar. Í 2. mgr. 6. gr. reglugerðarinnar kemur fram að atvinnurekandi skuli haga vinnuaðstæðum á vinnustað í samræmi við skriflega áætlun um öryggi og heilbrigði á vinnustað, skv. II. kafla, með það að markmiði að draga úr hættu á því að þær aðstæður skapist sem líkur eru á að gætu leitt til eineltis, kynferðislegrar áreitni, kynbundinnar áreitni eða ofbeldis á vinnu-staðnum. Í tilviki stefnda var umræddri áætlun, samkvæmt II. kafla reglugerðarinnar um öryggi og heilbrigði á vinnustað, sbr. 66. gr. laga nr. 46/1980, áfátt eins og fram kemur í úttekt Vinnueftirlitsins 24. maí 2018. Í handbók starfsfólks [...]leikhússins var þó, svo sem fyrr er getið, að finna áætlun um meðferð eineltismála sem nánar verður vikið að hér síðar. 34. Eftir að umræddar ásakanir komu fram á hendur áfrýjanda, á grundvelli tilkynninga viðkomandi starfsmanna um meint atvik innan leikhússins, bar stjórnendum stefnda samkvæmt fyrrgreindum reglum að tryggja að meðferð málsins yrði felld í þann farveg sem mælt er fyrir um í reglugerðinni, einkum 4. mgr. 6. gr. og 7. gr. hennar. Þar kemur fram að við meðferð einstaks máls skuli atvinnurekandi sýna varfærni og nærgætni í aðgerðum sínum með virðingu og einkahagi hlutaðeigandi starfsmanna í huga, meðal annars með því að veita ekki óviðkomandi aðilum upplýsingar um mál og tryggja að utanaðkomandi aðilar sem kunna að koma að meðferð máls geri slíkt hið sama. Mál skal síðan reka eftir fyrirmælum 7. gr. reglugerðarinnar þar sem í 1. mgr. segir að atvinnurekandi skuli bregðast við eins fljótt og kostur er þegar honum berst kvörtun af umræddum toga. Honum ber að meta aðstæður í samvinnu við vinnu¬verndar¬fulltrúa vinnustaðarins, eftir því sem við á, og utanaðkomandi aðila ef með þarf. Atvinnurekanda ber jafnframt að tryggja að við matið sé hlutaðeigandi starfsmönnum gefinn kostur á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri og að alla jafna sé rætt við einn aðila máls í senn. Í 2. mgr. 7. gr. kemur fram að leiði framangreint mat á aðstæðum í ljós rökstuddan grun um að kynferðisleg áreitni, kynbundin áreitni eða ofbeldi eigi sér stað eða hafi átt sér stað á vinnustaðnum skuli atvinnurekandi grípa til aðgerða í samræmi við skriflega áætlun um öryggi og heilbrigði á vinnustað í því skyni að stöðva hegðunina, sé hún enn til staðar, sem og í því skyni að koma í veg fyrir að hún endurtaki sig á vinnustaðnum. Í 4. mgr. 7. gr. eru síðan fyrirmæli þess efnis að atvinnurekandi skuli skrá niður allt sem tengist meðferð máls og halda hlutaðeigandi starfsmönnum sem og vinnuverndarfulltrúa vinnustaðarins upplýstum meðan á meðferð stendur, meðal annars með því að veita þeim aðgang að öllum upplýsingum og gögnum í málinu, að teknu tilliti til laga um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga. Loks er mælt fyrir um það í 5. mgr. 7. gr. að þegar atvinnurekandi lítur svo á að máli sé lokið af hans hálfu skuli hann upplýsa hlutaðeigandi starfsmenn sem og vinnuverndarfulltrúa vinnustaðarins um það. 35. Fram hefur komið að Vinnueftirlitið mat það svo að áætlun stefnda, skv. II. kafla reglugerðarinnar, um öryggi og heilbrigði væri ekki fullnægjandi. Í áætlun um meðferð eineltismála í handbók starfsfólks [...]leikhússins 2017−2018 sem jafnframt tók til mála er vörðuðu kynferðislega áreitni sagði að kæmi upp grunur um slíkt innan leikhússins skyldi málið kannað með aðstoð sérfræðinga sem hefðu hlotið staðfestingu til þeirra starfa hjá Vinnueftirlitinu og unnið að úrlausn málsins á vettvangi framkvæmdastjóra og leikhússtjóra. Þá kemur eftirfarandi fram: „Rætt er við aðila sem veitt geta upplýsingar um málsatvik og við aðila málsins, farið yfir atvik og að því loknu leggur sérfræðingur mat á málið. Í slíku mati felst rökstutt álit um það hvort um einelti sé að ræða eða annars konar samskiptavanda og gerð er áætlun um úrlausn máls af hálfu [...]leikhússins sem unnið er eftir.“36. Af óumdeildum málsatvikum er ljóst að verulegur misbrestur varð á því af hálfu stefnda að framangreindum fyrirmælum reglugerðar nr. 1009/2015 og eigin innri reglum stefnda væri fylgt. Áfrýjanda var ekki gefinn kostur á að tjá sig um fram komnar ásakanir um kynferðislega áreitni og kynferðislegt ofbeldi fyrr en eftir að ákvörðun hafði verið tekin um uppsögn hans. Engin skráning virðist hafa farið fram um feril málsins í samræmi við 5. mgr. 7. gr. reglugerðar nr. 1009/2015 og því í raun óupplýst að hvaða marki þeirri málsmeðferð sem að framan er lýst var fylgt við að upplýsa málið og taka í framhaldinu hina umdeildu ákvörðun. Í málinu liggja til dæmis engin gögn fyrir frá þeim sérfræðingum sem að málum komu og mat stjórnenda stefnda er sagt byggt á heldur eingöngu einhliða frásögn forsvarsmanna stefnda um aðkomu tiltekinna sérfræðinga en þá án nokkurrar þátttöku áfrýjanda. Þannig var staðið að málum þrátt fyrir að sjónarmið ætlaðs geranda séu einn þeirra þátta sem atvinnurekanda ber að líta til við mat sitt, sbr. 1. mgr. 7. gr. reglugerðar 1009/2015, en það mat er undanfari aðgerða skv. 2. mgr. sömu greinar. Reglur handbókar stefnda eru efnislega sama efnis hvað þetta varðar. 37. Í þessu samhengi er þess jafnframt að gæta að fram hefur komið í málinu að forsvarsmenn stefnda undirgengust sérstaka trúnaðarskyldu gagnvart þeim einstaklingum sem höfðu uppi kvartanir í garð áfrýjanda. Hafði sá trúnaður í för með sér að áfrýjandi var aðeins upplýstur um tilvist kvartana og eðli þeirra en ekki veittar frekari upplýsingar um þær. Úrskurður Persónuverndar 15. október 2018 þar sem talið var að þessi málsmeðferð stefnda uppfyllti að sínu leyti áskilnað laga um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga, áður laga nr. 77/2008 en nú laga nr. 90/2018, var sem fyrr segir ógiltur með dómi héraðsdóms. Hvað sem þeirri niðurstöðu líður að persónurétti gat sú ákvörðun forsvarsmanna stefnda að ganga svo langt í trúnaði sem raun bar vitni ekki leitt til þess að slakað yrði á þeim kröfum sem gerðar eru til málsmeðferðar, sbr. fyrirmæli reglugerðarinnar. Þannig hlaut sá trúnaður sem heitið var að þrengja heimildir stefnda til aðgerða gagnvart áfrýjanda, ekki síst við beitingu uppsagnar gagnvart honum á þeim grundvelli, sbr. niðurlag 1. mgr. 7. gr. reglugerðar nr. 1009/2015.38. Misbrestur á því að stefndi fylgdi framangreindum málsmeðferðarreglum reglugerðar nr. 1009/2015 og handbókar sinnar útilokar hins vegar ekki þá þegar og sjálfkrafa samningsbundinn rétt hans til uppsagnar ráðningarsamnings aðila, sbr. og framangreinda meginreglu um rúmt svigrúm aðila almenna vinnumarkaðarins til uppsagnar ráðningarsamninga með gagnkvæmum uppsagnarfresti. Áhrif slíkra ágalla á lögmæti aðferðar við uppsögn getur þurft að meta eftir atvikum hverju sinni og jafnframt hverju það varði að vikið er frá þeim. Í því tilviki sem hér um ræðir háttar þannig til að stefndi vék, sem fyrr segir, í grundvallaratriðum frá þeim skráðu hátternisreglum sem honum bar að fara eftir við mat á framkomnum ásökunum á hendur áfrýjanda þótt uppsögnin væri beint tengd þeim. Útilokað er nú að segja til um hver hefði orðið niðurstaða málsins hefði stefndi fylgt umræddum reglum við úrlausn þess. Við þessar aðstæður var sú forsenda sem var sérstaklega tilgreind af hálfu forsvarsmanna stefnda fyrir uppsögninni ekki lögmætur grundvöllur hennar og fól jafnframt í sér brot á gagnkvæmri trúnaðar- og tillitsskyldu stefnda gagnvart áfrýjanda í samningssambandi þeirra. Verður þetta metið honum til sakar á grundvelli reglu bótaréttar um vinnuveitandaábyrgð og er hann af þeim sökum bótaskyldur gagnvart áfrýjanda.39. Í málinu krefst áfrýjandi annars vegar greiðslu skaðabóta fyrir fjárhagslegt tjón sem hann hafi orðið fyrir vegna uppsagnarinnar og hins vegar greiðslu miskabóta sem hann telur stefnda bera að greiða sér á grundvelli b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga.40. Fyrir liggur að stefndi greiddi áfrýjanda umsamin laun á þriggja mánaða uppsagnarfresti hans í samræmi við ráðningarsamning aðila. Til viðbótar því krefst áfrýjandi skaðabóta vegna ætlaðs tjóns sem hann hafi orðið fyrir vegna uppsagnar ráðningarsamningsins og þeirra ávirðinga í hans garð sem legið hafi henni til grundvallar. Tekjuöflunarhæfi hans sem leikara sé alfarið háð ímynd og orðspori sem beðið hafi mikinn hnekki og lýsi sér meðal annars í því að ekki hafi verið eftirspurn eftir starfskröftum hans. Hefur áfrýjandi stutt málatilbúnað í þessa veru með tvennum hætti. Í fyrsta lagi hafi [...] sagt upp samningi við hann um lestur auglýsinga. Í öðru lagi byggir áfrýjandi á því með vísan til gagna og framburðar nafngreinds bókara að hann hafi aflað hluta tekna sinna á vettvangi samlagsfélagsins C sem að nær öllu leyti sé í hans eigu. Tekjuöflun hans á þeim vettvangi hafi dregist saman eftir uppsögnina í desember 2017. 41. Til þess er hins vegar að líta að áfrýjandi hélt fastri stöðu sinni við [...]. Þá horfir málið þannig við að hvorki skattframtöl áfrýjanda vegna áranna 2015 til 2018, sem hann lagði fram í kjölfar áskorunar stefnda undir rekstri málsins fyrir Landsrétti og fyrr er gerð grein fyrir, né ársreikningar C slf. vegna reksturs sömu ára sýna fram á líkindi fyrir fjártjóni sem gæti orðið fullnægjandi grundvöllur þess að ákvarða honum bætur að álitum. Ber því af sönnunarástæðum að sýkna stefnda af skaðabótakröfu áfrýjanda.42. Kröfu sína um miskabætur úr hendi stefnda reisir áfrýjandi á b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga þar sem fram kemur að sá sem ábyrgð beri á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns skuli greiða miskabætur til þess sem misgert var við. Eins og lýst hefur verið var áfrýjanda sagt upp störfum vegna ásakana um kynferðislega áreitni og ofbeldi án þess að af stefnda hálfu væri þess gætt að fella málið fyrst í þann farveg sem mælt er fyrir um í reglugerð nr. 1009/2015. Uppsögn á framangreindum grundvelli var augljóslega til þess fallin að verða áfrýjanda til mikils álitshnekkis. Þá gat fyrirsvarsmönnum stefnda ekki dulist að brotthvarf áfrýjanda úr starfi kæmi til með að kalla á skýringar og vekja athygli, enda fór áfrýjandi með hlutverk í jólasýningu leikhússins sem fyrirhugað hafði verið að frumsýna tæpum hálfum mánuði síðar en sýningunni var frestað af þessum orsökum. 43. Ekki er fallist á það með stefnda að þótt forsvarsmenn hans hafi hvorki með beinum hætti né yfirlýsingum lýst yfir afstöðu til framkominna ásakana leysi það hann undan ábyrgð á þeirri atburðarás sem uppsögn áfrýjanda olli. Í þeirri gjörð að segja áfrýjanda upp, án þess að gæta þess í aðdragandanum að fylgt væri framangreindu verklagi, fólst að sínu leyti afstaða til framkominna ásakana. Skiptir þá ekki síst máli að ákvörðun um uppsögn á samningnum við áfrýjanda var tekin án þess að honum væri gefinn kostur á að svara fyrir þær ávirðingar sem á hann voru bornar. Eftir að málið komst í hámæli í opinberri umræðu, meðal annars á grundvelli upplýsinga frá áfrýjanda eftir að fjölmiðlar leituðu skýringa hans, tjáði leikhússtjóri stefnda sig jafnframt með þeim hætti að til grundvallar uppsögninni lægi yfirveguð ákvörðun. Hún tjáði sig meðal annars á þann veg að stefndi hefði ekki verið að bregðast við nafnlausum tilkynningum heldur „beinum tilkynningum“ og að ákvörðunin hafi verið tekin „eftir mikla yfirlegu og að vandlega ígrunduðu máli“. 44. Að þessu gættu verður talið að forsvarsmenn stefnda hafi af verulegu gáleysi vegið að æru áfrýjanda og persónu með þeim hætti að í því fólst meingerð í skilningi b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Verða áfrýjanda því dæmdar miskabætur.45. Við ákvörðun fjárhæðar miskabóta er til þess að líta að starfsmissir vegna jafn alvarlegra ásakana um ætlaða hegðun sem er afar ámælisverð ef sönn reyndist, og sennilega refsiverð, hlaut að hafa mikil neikvæð áhrif á lífshlaup og feril áfrýjanda sem þekkts sviðslistamanns. Engin efni eru til þess að lækka miskabætur vegna þátttöku áfrýjanda í þeirri þjóðfélagsumræðu sem átti sér stað. Hlaut skyndilegt brotthvarf hans úr starfi við þessar aðstæður að vekja mikla athygli og naut hann ríks réttar til að fá að skýra frá því hvernig það væri tilkomið og lýsa afstöðu sinni til þeirra ásakana sem á hann voru bornar. Að þessu virtu eru miskabætur ákveðnar 1.500.000 krónur. 46. Eftir framangreindum úrslitum ber að dæma stefnda til að greiða áfrýjanda málskostnað sem ákveðinn er í einu lagi á öllum dómstigum eins og nánar greinir í dómsorði.Dómsorð:Stefndi, B ses., greiði áfrýjanda, A, 1.500.000 krónur.Stefndi greiði áfrýjanda samtals, 3.000.000 króna í málskostnað í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=67b81d01-f984-425d-9a72-23c230f49a43
Mál nr. 487/2009
Viðurkenningarkrafa Áskorun Frávísun frá héraðsdómi Sératkvæði
T höfðaði mál gegn V og krafðist þess að viðurkennd yrði greiðsluskylda V úr slysatryggingu ökumanns samkvæmt 92. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 vegna líkamstjóns sem T kvaðst hafa orðið fyrir. Talið var að skilyrðum 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 væri ekki fullnægt í málinu þar sem óvissa ríkti um hagsmuni T af viðurkenningu þeirri sem hann krafðist. Var málinu vísað frá héraðsdómi af sjálfsdáðum.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 23. júní 2009, en ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 5. ágúst 2009. Með heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála áfrýjaði hann héraðsdómi öðru sinni 28. ágúst 2009. Áfrýjandi krefst viðurkenningar á greiðsluskyldu stefnda úr slysatryggingu ökumanns samkvæmt 92. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 vegna líkamstjóns er hann hafi orðið fyrir í umferðarslysi 10. apríl 2004. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 er heimilt að höfða mál til að leita viðurkenningardóms um kröfu hafi aðili lögvarða hagsmuni af því að skorið sé úr um tilvist eða efni réttinda eða réttarsambands. Áskilnaður ákvæðisins um lögvarða hagsmuni hefur í dómum Hæstaréttar verið skýrður svo, að sá sem höfðar mál til viðurkenningar á greiðsluskyldu verði að leiða nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni, í hverju það felist og hver tengsl þess séu við atvik máls. Um þetta hefur áfrýjandi vísað til vottorða læknanna Stefáns Dalbergs 29. mars 2005 og Gauta Laxdals 13. júní 2008. Í vottorði Stefáns er ekki getið um slys sem áfrýjandi hafði lent í nokkrum árum fyrir þann atburð sem um er deilt í þessu máli. Stefán gaf ekki skýrslu fyrir dómi. Fyrir dómi kom fram hjá Gauta að hann hefði skoðað áfrýjanda 5. júní 2008. Áfrýjandi hafi þá látið hjá líða að geta um slys sem hann hafi orðið fyrir á árinu 2006. Aðspurður kvaðst Gauti ekki geta sagt til um þýðingu þess slyss við mat á ætluðu tjóni áfrýjanda vegna atviksins 10. apríl 2004. Stefndi hefur andmælt því að sönnur séu fram komnar um að áfrýjandi hafi orðið fyrir tjóni 10. apríl 2004 og skorað á áfrýjanda að leggja fram gögn um afleiðingar umræddra slysa. Áfrýjandi hefur ekki sinnt þeirri áskorun og er því óvissa í málinu um hagsmuni hans af viðurkenningu þeirri sem hann krefst. Samkvæmt þessu hefur hann ekki sýnt fram á að framangreindum skilyrðum 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 sé fullnægt. Verður málinu því vísað frá héraðsdómi af sjálfsdáðum. Með vísan til 2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður ákvæði héraðsdóms um málskostnað staðfest. Þá verður áfrýjandi dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá héraðsdómi. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað skal vera óraskað. Áfrýjandi, Tómas Arnarson, greiði stefnda, Vátryggingafélagi Íslands hf., 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Sératkvæði Hjördísar Hákonardóttur Áfrýjandi byggir kröfu sína á því að hann hafi orðið fyrir tjóni í umferðarslysi 10. apríl 2004. Fram er komið í málinu að auk þess slyss hefur áfrýjandi tvívegis lent í umferðarslysi, í ársbyrjun 2000 og 1. febrúar 2006. Eins og greinir í atkvæði meirihluta dómsins vísar hann um meiðsli sín í umferðarslysinu 10. apríl 2004 og afleiðinga þeirra til vottorða læknanna Stefáns Dalbergs 29. mars 2005 og Gauta Laxdals 13. júní 2008. Í vottorði Stefáns Dalberg er ekki getið um slysið árið 2000 og fram er komið að Gauta Laxdal var ekki kunnugt um slysið árið 2006 þegar hann samdi sitt vottorð. Áfrýjandi varð ekki við áskorun stefnda um að leggja fram öll gögn um umferðarslysin árin 2000 og 2006 og tjón af völdum þeirra. Áfrýjandi hefur því ekki fært fram fullnægjandi sönnun fyrir því hann hafi orðið fyrir tjóni í umferðarslysinu 10. apríl 2004. Þegar af þeirri ástæðu ber að sýkna stefnda af kröfu áfrýjanda. Ég er sammála atkvæði meirihluta dómsins um málskostnað. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 30. mars 2009. Mál þetta var höfðað 14.október 2008 og dómtekið 16. þ.m. Stefnandi er Tómas Arnarson, Kórsölum 3, Kópavogi. Stefndi er Vátryggingafélag íslands hf., Ármúla 3, Reykjavík. Stefnandi krefst viðurkenningar á greiðsluskyldu stefnda úr slysatryggingu öku­manns samkvæmt 92. gr. og 1. mgr. 88. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 vegna líkams­­­tjóns sem stefnandi varð fyrir í umferðarslysi 10. apríl 2004. Einnig krefst stefn­andi málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi hans. 1 Málsóknin grundvallast á atviki sem varð laugardaginn 10. apríl 2004 kl. 00.24 samkvæmt skýrslu lögreglunnar í Kópavogi. Samkvæmt henni fékk lögreglan til­kynn­ingu frá fjarskiptamiðstöð lögreglunnar um að bifreið hefði verið ekið á vegg í bifreiðageymslunni í Fannborg, Kópavogi og slys hefðu orðið á fólki. Um aksturs­skilyrði segir að myrkur hafi verið, lítil lýsing, skýjað og regn. Yfirborð vegar: Mal­bikað, slétt. Færð: Blautt. Lögreglumenn, sem hafi farið á vettvang, hafi séð að bif­reið­inni YU-807 hafi verið ekið á vegg. Tveir menn, stefnandi máls þessa og Valur Hermannsson, hafi kropið á hnjám sínum skammt frá bifreiðinni og sjúkrabifreið hafi þegar verið komin á vettvang. Stefnandi hafi sagst hafa verið ökumaður bifreiðarinnar og Valur hafi sagst hafa verið farþegi hennar. Stefnandi hafi sagst vera eigandi bif­reiðarinnar og vera með tryggingar hjá Vátryggingafélagi Íslands. Eftir stefnanda er haft að hann hafi ekið niður í bifreiðageymsluna á 45-50 km/klst. hraða og að hann hafi allt í einu misst stjórn á bifreiðinni. Hann hafi ekki gert sér neina grein fyrir því hvað hafi gerst, bifreiðin hafi bara allt í einu lent á veggnum. Stefnandi var fluttur með sjúkrabifreið á slysadeild Landspítalans í Foss­vogi. Ástandi stefnanda er lýst þannig að sjáöldur hafi verið útvíkkuð, framburður ruglingslegur og málfar óskýrt og var það mat lögreglumanna að hann væri undir áhrifum einhverra lyfja. Lögreglumaður fór með sjúkrabifreiðinni og segir í skýrsl­unni að hann hafi heyrt stefnanda segja að hann hefði tekið Ritalintöflur en þegar hann hafi verið inntur eftir þessu hafi hann sagst aldrei hafa sagt þetta og að hann væri ekki undir áhrifum neinna lyfja. Vegna gruns um að stefnandi hefði ekið undir áhrifum lyfja hafi honum verið tekið blóð til rannsóknar. Eftir Vali er haft að hann hafi ekki vitað hvað hafi gerst. Hann hafi sagst ekki vita á hvaða hraða bifreiðinni hefði verið. Valur hafi verið fluttur með sömu sjúkra­bifreið og stefnandi á slysadeildina. Er þangað var komið hafi hann verið spurður hvort hann væri undir áhrifum einhverra efna og hafi hann sagst vera búinn að reykja hass en vissi ekki hvort hinu sama gegndi um stefnanda. Í lögregluskýrslunni segir að vegna þess að hvorugur mannanna hafi setið undir stýri þegar að var komið hafi Vali einnig verið tekið blóð og hann hafi einnig gefið þvagsýni. Læknir hafi verið spurður hvort unnt væri að gera einhvers konar aksturs­mat á mönnunum en hann hafi sagt það ekki vera. Bifreiðin YU-807 hafi verið óökufær og verið fjarlægð af vettvangi. Stefnandi er sagður hafa hlotið lítil meiðsl á hálsi og baki. Ljósmyndir, sem lögreglan tók á vettvangi, liggja frammi í málinu. Í framlagðri lögregluskýrslu, dags. 19. október 2004, sem hefur að efni upplýsingar um ætluð tryggingasvik, segir m.a. að við athugun hafi komið í ljós að bifreiðin (YU-807) hafi orðið fyrir tjóni og muni stefndi í máli þessu hafa tekið hana í sína vörslu/eigu 11. maí 2004 og greitt einhvern pening út til viðkomandi aðila vegna tjónsins. Hinn 19. apríl 2004 gaf stefnandi skýrslu hjá lögreglunni í Kópavogi um framangreint atvik. Hann kvaðst viðurkenna að hafa ekið bifreiðinni YU-807 í umrætt sinn með þeim afleiðingum að hún rakst á húsvegg. Hann kvað ástæðuna hafa verið þá að hann hafi verið að ræða við farþega sinn, er hafi setið honum á hægri hlið, og misst augnablik athyglina með þeim afleiðingum að hann hafi ekið á vegginn. Hann kvaðst hafa tognað í baki og ekki vera búinn að ná sér. Hann kvað það ekki vera rétt að hann hafi verið undir áhrifum lyfja og minntist hann þess ekki að hafa haldið slíku fram við lögreglumennina á vettvangi. Stefnandi hefur lagt fram tvö læknisvottorð. Í vottorði Stefáns Dalberg bæklunarlæknis, dags. 29. mars 2005, segir að stefnandi hafi eftir umrætt atvik farið á slysadeild Landspítala Háskólasjúkrahúss í Fossvogi. Þar hafi hann verið skoðaður og myndir teknar af baki. Ekki hafi sést brot en vaxtartruflun hafi sést í liðbol í brjóstbaki. Hann hafi verið sendur heim sama dag og síðan í sjúkraþjálfun sem hann stundi enn. Í niðurlagi vottorðsins segir: „Tómas virðist hafa orðið fyrir varanlegu líkamstjóni í slysinu 10.04.2004. Hann hefur hlotið tognun á háls og lendhrygg. Eru einkennin fremur væg í dag, bæði frá hálsinum og lendhryggnum. Um ár er nú liðið frá slysinu og hefur ástandið verið stabilt síðustu mánuðina. Ekki er að búast við að hann verði betri með tímanum og telst ástand í dag vera varanlegt.“ Í vottorði Gauta Laxdal bæklunarlæknis, dags. 13. júní 2008, sem hann stað­festi fyrir dóminum, er haft eftir stefnanda að rétt eftir aldamótin hafi hann lent í bílslysi. Ekið hafi verið í veg fyrir bifreið, sem hann var í, og hann fengið áverka á brjóstbak. Við bílslysið 10. apríl 2004 hafi verkir í brjóstbakinu, sem hann hafi verið með eftir fyrra slysið, aukist. Í niðurlagi vottorðsins segir: „Nokkuð erfitt er að segja til um framtíðarhorfur hvað varðar bata, honum líður svo sem ágætlega í dag en finnur þó sérstaklega fyrir verkjum í brjóstbaki í hvíld sem getur hugsanlega fylgt honum allt lífið. Það góða er að þetta háir honum ekki svo mikið í vinnunni fyrir utan þegar hann þarf að lyfta þungum hlutum. Tel ég víst að hans óþægindi í hvíld komi til með að fylgja honum um óákveðinn tíma. Gæti þurft að halda sér frá erfiðisvinnu í fram­tíðinni.“ Engin gögn liggja fyrir í málinu um umferðarslys sem stefnandi hafi lent í áður en atvik það varð sem um ræðir í málinu. Hins vegar liggur frammi lögregluskýrsla um umferðarslys 3. febrúar 2006 er bifreið var ekið aftan á kyrrstæða bifreið sem stefnandi var í. Þar er ekki getið um að stefnandi hafi orðið fyrir líkamstjóni. Frammi liggur umboð stefnanda, dags. 7. mars 2006, til lögmanns til að gæta hagsmuna hans gagnvart Sjóvá-Almennum tryggingum hf. eða öðrum þeim sem málið kynni að beinast að vegna þessa umferðarslyss. Þar segir: „. . . Í slysinu varð ég fyrir meiðsl­um á baki og hálsi.“ Með bréfum, dags. 11. október 2006 og 22. ágúst 2007, fór lögmaður stefnanda þess á leit við stefnda að hann viðurkenndi bótaskyldu sína vegna líkams­tjóns sem hann hafi orðið fyrir í umferðarslysi 10. október (svo) 2004. 2 Á því er byggt af hálfu stefnanda að málsóknin sé reist á slysatryggingu ökumanns samkvæmt 92. gr. og 1. mgr. 88. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 en bifreið stefnanda hafi verið tryggð lögboðinni ökumannstryggingu hjá stefnda á slysdegi. Stefndi hafi ekki viljað viðurkenna bótaábyrgð á slysinu og greiðsluskyldu sína sam­kvæmt vátryggingarsamningi við stefnanda. Fyrir liggi, sbr. framlögð læknisvottorð, að stefnandi hafi orðið fyrir varanlegu líkamstjóni í umferðarslysinu. Orsakatengsl séu á milli slyssins og líkamstjóns stefnanda og beri stefndi skaðabótaábyrgð á slysinu samkvæmt áður tilvitnuðum lagaákvæðum. 3 Samkvæmt tveimur upplýsingaskýrslum lögreglu, dags. 13. apríl og 14. desember 2004, höfðu tveir menn, sem óskuðu nafnleyndar, samband við lögreglu og lýstu vitneskju sinni um að umræddur vátryggingaratburður hefði verið viljaverk, fram­inn í þeim tilgangi að svíkja út tjónabætur hjá tryggingafélagi. Með bréfi 20. október 2004 óskaði stefndi eftir nánari lögreglurannsókn vegna umrædds atviks. Haft hafi verið samband við félagið og því tilkynnt að möguleiki væri á því að umferðaróhappið hafi verið sviðsett með það fyrir augum að svíkja út tjónabætur. Þegar atvik málsins gerðust lágu fyrir hjá lögreglu upplýsingar sem fengnar voru á grundvelli úrskurða héraðsdóms til að hlera síma Ágústs Ragnars Gestssonar og Gunnars Kristjáns Haraldssonar í öðru óskyldu máli. Í útprentun af símtali Gunnars Kristjánssonar og Ágústs Ragnars Gestssonar frá 8. febrúar 2004 segir Ágúst Gunnari að hann ætli að láta Tomma kaupa bifreið sína af sér í þeim tilgangi að eyðileggja hana þannig að hann fái bifreiðina bætta úr kaskótryggingu. Degi síðar afsalar Gestur Halldórsson, faðir Ágústs Ragnars, bifreið­inni YU-807 til stefnanda. Samhliða afsalinu yfirtók stefnandi áhvílandi veðskuldir á bifreiðinni en fyrir yfirtökuna var Ágúst Ragnar Gestsson skuldari samkvæmt áhvílandi skuldabréfi. Í útprentun af símtali Gunnars Kristjánssonar og Ágústs Ragnars Gestssonar frá 17. febrúar 2004 segir Ágúst Gunnari að Tommi, sem sé nú með bifreiðina á sínu nafni, ætli að eyðileggja hana þannig að hún fáist greidd úr tryggingunum. Í útprentunum af símtölum Ágústs Ragnars Gestssonar og stefnanda frá 3. mars til 31. mars 2004 má sjá að Ágúst er að ýta á eftir stefnanda að framkvæma eitthvað það sem hann hafi lofað að gera og tengist bifreið. Samkvæmt framlagðri yfirlýsingu yfirtók stefnandi frá og með 9. febrúar 2004 allar skuldbindingar fyrri lántaka og sjálfsskuldarábyrgðartaka gagnvart SP-Fjármögnun hf. samkvæmt skulda­bréfi sem hvíldi á 1. veðrétti bifreiðarinnar YU-807. Við yfirheyrslur hjá lögreglu 31.janúar og 12. desember 2006 neitaði stefnandi að tjá sig um það sakarefni að vaknað hafi grunsemdir um að umferðar­óhappið, sem um ræðir í málinu, hafi verið sviðsett í þeim tilgangi að fá bifreiðina YU-807 greidda út úr tryggingum. 4 Stefndi byggir kröfur sínar á því að stefnandi hafi valdið vátryggingar­atburðinum af ásetningi og að hann beri því ekki ábyrgð á greiðslu bóta vegna atburðarins, sbr. 1. mgr. 18. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, 5. gr. skilmála slysa­tryggingar ökumanns og eiganda, 4. gr. almennra skilmála stefnda og 2. mgr. 88. gr. umferðarlaga. Um þetta vísar stefndi til þess sem greinir í 3. kafla dómsins. Verði ekki fallist á það að stefnandi hafi valdið vátryggingaratburðinum af ásetningi telur stefndi sýnt að hann hafi verið meðvaldur að tjóninu af stórkostlegu gáleysi, sbr. 2. mgr. 18. gr. og 20. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, 5. gr. skilmála slysa­tryggingar ökumanns og eiganda, 4. gr. almennra skilmála stefnda og 2. mgr. 88. gr. umferðarlaga og að því beri að fella bætur fyrir líkamstjón stefnanda niður. Í þessu efni er annars vegar byggt á því að stefnandi hafi ekið bifreiðinni YU-807 sjálfviljugur undir áhrifum sterks, örvandi lyfs þegar vátryggingaratburðurinn átti sér stað, þ.e. ritalin, sem innhaldi metylfenidat, sem sé náskylt amfetamini og sé örvandi lyf. Í annan stað er vísað til þess að stefnandi hafi ekið bifreiðinni á 45-50 km. hraða niður í bifreiðageymslu í gegnum göng þar sem veggur á báða kanta aðgreinir einbreiða innkeyrsluna og útsýni er takmarkað, sérstaklega um miðnætti í apríl þar sem er myrkur, lítil lýsing, skýjað, regn og yfirborð vegar slétt og blautt. Aksturshraði stefnanda hafi ekki verið í samræmi við skyldu hans til að haga aksturshraða í samræmi við aðstæður, sbr. 36. gr. umferðarlaga, og hafi gáleysi hans verið stór­kostlegt. Stefndi byggir enn fremur á því að ósannað sé að stefnandi hafi orðið fyrir líkamstjóni sem sé afleiðing af umræddu atviki. Af læknisvottorði Gauta Laxdal megi sjá að stefnandi hafi lent í umferðarslysi upp úr aldamótum og að rekja megi nú­verandi líkamstjón hans að mestu eða öllu til þess slyss. Ekki sé minnst á þetta slys né afleiðingar þess í læknisvottorði Stefáns Dalberg. Þá hafi stefnandi ekki látið þess getið við Gauta Laxdal að hann hafi einnig lent í umferðarslysi í febrúar 2006 sem hafi leitt til meiðsla í baki og hálsi. Utan þessara ófullkomnu vottorða séu engin gögn í málinu sem geti rennt stoðum undir þá fullyrðingu stefnanda að hann hafi orðið fyrir líkamstjóni sem sé afleiðing atburðar sem leiði til greiðsluskyldu stefnda. 5 Aksturshraði stefnanda í umrætt sinn var allt of mikill miðað við aðstæður, sbr. 36. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, samkvæmt frásögn hans og þeim afleiðingum ákeyrsl­unnar að bifreið hans eyðilagðist. Akstursmáti stefnanda var raunar með ólík­indum þegar mið er tekið af aðstæðum sem samkvæmt gögnum málsins er réttilega þannig lýst af hálfu stefnda að stefnandi ók bifreiðinni á 45-50 km. hraða niður í bifreiðageymslu í gegnum göng þar sem veggur á báða kanta aðgreinir einbreiða inn­keyrsluna og útsýni er takmarkað, sérstaklega um miðnætti í apríl þar sem er myrkur, lítil lýsing, skýjað, regn og yfirborð vegar slétt og blautt. Samkvæmt framangreindu olli stefnandi vátryggingaratburðinum með stór­felldu gáleysi og er niðurstaða dómsins sú að þegar af þeirri ástæðu beri að sýkna stefnda af kröfum stefnanda, sbr. 20. gr. laga nr. 20/1954 um vátryggingarsamninga, nú 2. mgr. 27. gr. laga nr. 30/2004 um sama efni, 2. mgr. 88. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, 5. gr. vátryggingarskilmála slysatryggingar ökumanns og eiganda og 4. gr. almennra-sameiginlegra- skilmála stefnda. Dæma ber stefnanda til að greiða stefnda málskostnað sem ákveðst 300.000 krónur. Mál þetta dæmir Sigurður H. Stefánsson héraðsdómari. D ó m s o r ð: Stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., er sýkn af kröfum stefnanda, Tómasar Arnarsonar. Stefnandi greiði stefnda 300.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 459/2003
Verksamningur Verkkaup Galli Skuldajöfnuður
Með hliðsjón af samskiptum verktakans HI og verkkaupans H þótti rétt að fella niður tiltekin atriði í reikningum HI. Gagnkrafa H um skuldajöfnuð á grundvelli galla á verkinu kom til lækkunar kröfum HI, en mismuninn var H dæmdur til að greiða.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Garðar Gíslason og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 1. desember 2003. Krefst hann aðallega sýknu af kröfu gagnáfrýjanda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að krafan verði lækkuð, dráttarvextir eingöngu dæmdir frá dómsuppsögu og málskostnaður felldur niður á báðum dómstigum. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi 28. janúar 2004. Hann krefst þess aðallega að aðaláfrýjandi verði dæmdur til að greiða sér 6.384.648 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 5.341.386 krónum frá 22. nóvember 2001 til 18. desember sama árs, en af allri fjárhæðinni frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist hærri málskostnaðar úr hendi aðaláfrýjanda en dæmdur var í héraði, auk málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Í árslok 2000 gerðu málsaðilar munnlegan samning um að gagnáfrýjandi skyldi hanna, smíða og setja upp innréttingar í verslun, sem aðaláfrýjandi hafði ákveðið að opna í nýbyggingu verslunarmiðstöðvarinnar Smáralindar í Kópavogi. Er óumdeilt að verkið fólst meðal annars í því að gera alla milliveggi, loft, milliloft og flísalögn auk innréttinganna sjálfra. Endurgjald gagnáfrýjanda skyldi vera 3.000 krónur á klukkustund og verkinu lokið fyrir 10. október 2001 er verslunarmiðstöðin yrði opnuð. Við samningsgerðina var aðilum ókunnugt um þá afstöðu forráðamanna verslunarmiðstöðvarinnar að arkitektar skyldu hanna allar innréttingar í Smáralind. Fól aðaláfrýjandi AT4 arkitektum ehf. af þessum sökum hönnun verksins á miðju ári 2001. Telur gagnáfrýjandi teikningar að innréttingum hafa borist sér seint og tími þá verið orðinn mjög knappur til að vinna verkið fyrir umsamin verklok. Hafi verið óhjákvæmilegt að vinna mikla yfirvinnu til að standa við samninginn. Honum tókst þó ekki að ljúka verkinu að fullu og varð að hverfa af verkstað 9. október 2001 svo aðaláfrýjandi fengi ráðrúm til að þrífa verslunina og undirbúa hana fyrir opnun degi síðar. Hefur gagnáfrýjandi ekki unnið við verkið eftir það. Gagnáfrýjandi höfðaði málið í héraði til heimtu tveggja reikninga á hendur aðaláfrýjanda, sem eru dagsettir 20. nóvember 2001 og 18. desember sama árs. Eru þeir í nokkrum liðum fyrir unna dagvinnu og eftirvinnu, vélavinnu, efni til verksins, eftirstöðvar vegna blikksmíða og útlagðan kostnað fyrir tækjaleigu. Eru reikningarnir samtals að fjárhæð 7.384.648 krónur, en til lækkunar komu 1.000.000 krónur, sem aðaláfrýjandi hafði áður greitt. Var stefnukrafan því 6.384.648 krónur, sem er einnig krafan fyrir Hæstarétti. Af framangreindum liðum vefengir aðaláfrýjandi í fyrsta lagi skyldu sína til að greiða sérstaklega fyrir vélavinnu, sem hann telur vera innifalda í umsömdu tímagjaldi. Hins vegar mótmælir hann kröfu um yfirvinnu fyrir 349 klukkustundir, sem gagnáfrýjandi krefst greiðslu á með 5.400 krónum fyrir hverja. Hafi málsaðilar samið um það að greiddar yrðu 3.000 krónur fyrir hverja klukkustund og þá miðað við jafnaðarkaup í dagvinnu. Krafa um greiðslu yfirvinnu eigi því enga stoð í samningi þeirra. Snýst annar þáttur ágreinings aðilanna um þessi tvö atriði í reikningum gagnáfrýjanda. Aðaláfrýjandi telur ýmsa galla vera á verki gagnáfrýjanda. Því mótmælir sá síðarnefndi og lýtur hinn þáttur ágreinings málsaðila að þessu. Fékk aðaláfrýjandi mat dómkvadds manns um það hvað kosti að bæta úr göllunum. Fékk hann jafnframt metið ætlað tjón vegna rekstrarstöðvunar, sem hlytist af því að gera við innréttingarnar. Reisir hann gagnkröfu til skuldajöfnuðar á þessum matsgerðum, auk þess sem hann telur sig eiga aðrar kröfur á gagnáfrýjanda, sem tengjast göllum á verkinu eins og nánar greinir í héraðsdómi. Telur hann sig þannig eiga gagnkröfu að fjárhæð 6.315.962 krónur og þar með mun hærri kröfu en sem nemur þeirri fjárhæð, sem hann viðurkennir að gagnáfrýjandi eigi rétt á samkvæmt áðurnefndum tveimur reikningum. Er sýknukrafa hans á þessu reist. Málsatvik og málsástæður aðilanna eru að öðru leyti nánar raktar í hinum áfrýjaða dómi. II. Gagnáfrýjandi hófst handa við hönnun verksins þegar eftir að hinn munnlegi samningur aðilanna var gerður. Reikningur hans 31. janúar 2001 að fjárhæð 200.000 krónur er meðal málsskjala og óumdeilt að hann er fyrir hönnunarvinnu. Kveðst gagnáfrýjandi hafa metið það svo í upphafi að hann hafi haft góðan tíma til að vinna verkið, enda umsamin verklok ekki fyrr en mörgum mánuðum eftir samningsgerð. Með það í huga hafi ekki verið vandkvæðum bundið að vinna allt verkið í dagvinnu. Aðilum ber ekki saman um þau atvik, sem leiddu til þess að hönnun verksins var tekin úr höndum gagnáfrýjanda vegna þeirrar afstöðu stjórnar verslunarmiðstöðvarinnar, sem áður var getið. Kveður gagnáfrýjandi aðaláfrýjanda hafa tilkynnt sér þessa breytingu í mars 2001. Forráðamaður aðaláfrýjanda bar hins vegar fyrir dómi að hann teldi sig hafa fengið vitneskju um þetta í maí sama árs og þá frá gagnáfrýjanda. Kveðst hann ekki hafa haft hugmynd um að gagnáfrýjandi „væri að gefa sig í verk sem hann hafði ekki réttindi til eða þyrfti arkitekt á.“ Í júní sama árs mun aðaláfrýjandi hafa leitað til áðurnefndrar arkitektastofu um að taka að sér hönnunarvinnu og í júlí voru fulltrúar gagnáfrýjanda kvaddir á fund með arkitektunum. Segir gagnáfrýjandi teikningar hafa farið að berast sér fljótlega eftir það, meðal annars af milliveggjum og lofti. Hafi hann þegar hafist handa við smíði og uppsetningu. Sýnist sá hluti verksins hafa gengið vandræðalaust og veldur ekki ágreiningi í málinu. Gagnáfrýjandi kveður öðru máli gegna um teikningar af innréttingum fyrir verslunina. Þær hafi ekki borist fyrr en í síðari hluta ágúst 2001 og fram í september og hafi ekki allar verið komnar fyrr en þann 13. þess mánaðar. Til stuðnings þessu vísar hann til teikninganna, þar sem meðal annars koma fyrir dagsetningar í lok ágúst og fyrri hluta september. Þá hafi hönnun innréttinga enn verið breytt eftir 13. september, en meðal hönnunarteikninga er ein af afgreiðsluborði í versluninni, sem dagsett er 17. september 2001. Telur gagnáfrýjandi þetta hafa leitt til að óhjákvæmilegt varð að vinna yfirvinnu eins og áður er komið fram. Óumdeilt er að samkvæmt samningi málsaðila skyldi gagnáfrýjandi fá greiddar 3.000 krónur fyrir hverja klukkustund, sem unnið yrði að verkinu. Hafði gagnáfrýjandi þá að minnsta kosti níu mánuði til að hanna og vinna verkið og þar með svigrúm til að laga verkefnið að öðrum verkum, sem hann ynni á sama tíma. Vinna við hönnun fór strax af stað, eins og áður var getið, en var stöðvuð af ástæðum, sem gagnáfrýjandi bar ekki ábyrgð á. Aðaláfrýjandi var í samningssambandi við verslunarmiðstöðina og var á hans ábyrgð að kynna sér þær kröfur, sem þessi viðsemjandi hans gerði. Engu að síður samdi hann við gagnáfrýjanda um að hanna verkið og rifti síðan þeim þætti í samningi þeirra. Af þessari ástæðu var gagnáfrýjanda ókleift að halda áfram með verkið fyrr en í júlí 2001 þegar einungis voru tveir til þrír mánuðir eftir af umsömdum verktíma. Teikningar að innréttingum bárust honum auk þess mjög seint, svo sem áður er fram komið. Var hann þannig settur í mikla tímaþröng og brustu um leið forsendur fyrir því að hann gæti unnið allt verkið í dagvinnu eins og lagt var upp með. Á þessu ber aðaláfrýjandi ábyrgð. Verður liður í kröfu gagnáfrýjanda um greiðslu fyrir yfirvinnu tekinn til greina, en aðaláfrýjandi hefur engum stoðum skotið undir að hann teljist ósanngjarn. Í reikningi gagnáfrýjanda 20. nóvember 2001 eru þrír liðir fyrir vinnu með tilteknum vélum. Er í málatilbúnaði hans vísað til þess að vélarnar, sem notaðar voru við smíði innréttinganna, séu vandaðar og dýrt að reka þær. Hafi aðaláfrýjanda verið gerð grein fyrir því við samningsgerð að vélavinna væri ekki innifalin í tímagjaldinu. Því mótmælir sá síðastnefndi, sem heldur fram að ekki hafi verið samið um neitt annað endurgjald til gagnáfrýjanda en tímagjald. Hafi hann því átt að fá þennan sem annan kostnað sinn bættan af því. Staðhæfing gagnáfrýjanda, sem að þessu lýtur, er ósönnuð og verður hann að bera hallann af skorti á sönnun um það. Fær engu um það breytt þótt aðaláfrýjandi hafi greitt reikning gagnáfrýjanda 16. október 2001 þar sem liðurinn „vél“ kom fyrir með 18.000 krónum. Kveðst sá fyrrnefndi allt eins hafa mátt skilja þetta svo að um kostnað af tækjaleigu frá öðrum væri að ræða, en slíka liði í reikningi gagnáfrýjanda 20. nóvember 2001 hafi hann samþykkt. Samkvæmt öllu framanröktu verður krafa gagnáfrýjanda samkvæmt reikningum hans 20. nóvember 2001 og 18. desember sama árs tekin til greina um annað en „vélavinnu“ í þremur liðum, sem samtals er 1.585.246 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Nemur krafa gagnáfrýjanda samkvæmt því alls 4.799.402 krónum að teknu tilliti til innborgunar aðaláfrýjanda. III. Aðaláfrýjandi heldur fram að gallar séu á verki gagnáfrýjanda eins og áður er komið fram. Fékk sá fyrrnefndi dómkvaddan mann til þess meðal annars að meta hvort verkið sé gallað, hverjir þeir gallar séu og hvað kosti að bæta úr þeim. Matið er dagsett 3. desember 2002 og var niðurstaða matsmannsins sú að verkið væri gallað í nokkrum liðum. Taldi hann að almennt væri lakkvinna ófullnægjandi auk þess sem ýmsir gallar væru á smíðavinnu, sem nánar var lýst. Þeir hlutir, sem sagðir voru gallaðir, voru afgreiðsluborð, hurð að starfsmannaðstöðu, skápar undir litastöndum, skápar fyrir skart, töskuhillur, glerhilluveggur og snyrtiborð. Kostnað við að bæta úr göllunum, sem hann sundurliðaði nánar, taldi hann nema samtals 1.799.000 krónum. Hæfilegt endurgjald til aðaláfrýjanda fyrir að taka niður og endurraða vörum í versluninni vegna lagfæringanna taldi hann 250.000 krónur. Gagnáfrýjandi fór þess á leit við Héraðsdóm Reykjaness 7. janúar 2003 að sami matsmaður yrði dómkvaddur á ný til að gefa viðbótarmat við fyrra mat sitt. Var matsbeiðnin í sautján liðum, en í nokkrum þeirra var óskað mats um atriði sem vörðuðu galla, sem matsmaðurinn hafði í fyrra mati sínu komist að niðurstöðu um. Var meðal annars óskað mats á smíði svokallaðs hornstands með hliðjón af teikningu arkitekta. Í viðbótarmati 6. apríl 2003 taldi matsmaðurinn teikninguna, sem dagsett er 17. september 2001, vart geta talist fullnægjandi smíðateikningu og hefði hún þurft skýringa við eða nánari útfærslu með sérteikningu. Kostnað við að smíða þessa einingu upp á nýtt hafði matsmaðurinn áður metið 90.000 krónur. Önnur spurning í matsbeiðni laut að því hverjar líkur séu á því að rispur á innréttingum, sem tilgreindar voru í fyrra matinu, séu vegna notkunar í versluninni í um það bil eitt ár frá því hún var opnuð. Var niðurstaða matsmannsins sú að yfirgnæfandi líkur væru á því að „mest af rispum sé tilkomið vegna umgengni, umferðar og meðhöndlunar skápa, skúffa og annarra innréttinga vegna starfseminnar.“ Kostnað við að bæta úr þessum hluta lakkskemmda mat hann ekki sérstaklega. Þá var óskað mats um það hvort gagnáfrýjandi, undirverktaki hans eða arkitektastofan bæri ábyrgð á þeim verkþáttum, sem gallar hefðu fundist í, og hvort rekja mætti þá til „galla í lakki“. Taldi matsmaðurinn falla utan verksviðs síns að svara spurningu um ábyrgð hvers þeirra, sem komið hefðu að verkinu. Varðandi lakkið gat hann þess sérstaklega að hann hefði fengið efnaverkfræðing, sérfróðan um málningu, til að skoða það og benti ekkert til galla í því. Ekki væri þó loku fyrir það skotið að um misblöndun gæti verið að ræða. Gagnáfrýjandi hefur ekki hnekkt matsgerð 3. desember 2002 með yfirmati. Verður hún lögð til grundvallar niðurstöðu um galla á verkinu og kostnað við að bæta úr þeim að frátöldum kostnaði við að smíða svokallaðan hornstand, sem að framan er getið. Gagnáfrýjandi hefur ekki sýnt fram á að aðrir en hann sjálfur beri ábyrgð á því að almennt er lakkvinna ófullnægjandi, en eins og málið liggur fyrir er ekki unnt að lækka þennan lið í kröfu aðaláfrýjanda að álitum vegna þess að rispur á lakkinu séu ekki á ábyrgð gagnáfrýjanda. Verður gagnkrafa aðaláfrýjanda samkvæmt því tekin til greina með 1.709.000 krónum og kemur sú fjárhæð til lækkunar kröfu gagnáfrýjanda. Var matsgerð miðuð við verðlag í nóvember 2002 og var matið lagt fram í þinghaldi 17. desember sama árs. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður öðrum gagnkröfum aðaláfrýjanda í málinu hafnað. Samkvæmt öllu framanröktu verður aðaláfrýjandi dæmdur til að greiða gagnáfrýjanda 3.090.402 krónur með dráttarvöxtum, eins og nánar segir í dómsorði. Skal aðaláfrýjandi jafnframt greiða gagnáfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem verður ákveðinn í einu lagi eins og nánar segir í dómsorði. Dómsorð: Aðaláfrýjandi, Hygea ehf., greiði gagnáfrýjanda, Hit innréttingum ehf., 3.090.402 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 3.756.590 krónum frá 20. nóvember 2001 til 18. desember sama árs, af 4.799.402 krónum frá þeim degi til 17. desember 2002, en af 3.090.402 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Aðaláfrýjandi greiði gagnáfrýjanda samtals 1.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Mál þetta, sem dómtekið var 11. september sl., er höfðað með stefnu þingfestri 13. febrúar 2002. Stefnandi er Hit innréttingar ehf., kt. 551097-2859, Askalind 7, Kópavogi en stefndi er Hygea ehf., kt. 620169-5449, Kringlunni 4-12, Reykjavík. Til réttargæslu er stefnt Jóni Inga Lárussyni, kt. 200765-4199, Drápuhlíð 8, Reykjavík og AT4 arkitektum ehf., kt. 670696-2199, Ingólfsstræti 5, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til greiðslu skuldar að fjárhæð 6.384.648 krónur með dráttarvöxtum skv. III. kafla laga nr. 38/2001, af 5.341.836 krónum frá 22. nóvember 2001 til 18. desember 2001 en af stefnufjárhæð frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar. Stefndi krefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda og að honum verði dæmdur málskostnaður. Til vara krefst hann þess að kröfur stefnanda verði lækkaðar og dráttarvextir þá einungis dæmdir frá dómsuppsögudegi. Í varakröfu krefst stefndi einnig málskostnaðar. Stefnandi gerir engar kröfur á hendur réttargæslustefndu en réttargæslustefndu hafa mætt í málinu og lagt fram greinargerðir. Þeir krefjast málskostnaðar. I. Stefnandi kveður málavexti þá að í lok ársins 2000 hafi forsvarsmenn stefnda komið að máli við forsvarsmann stefnanda og falast eftir vinnu hans við hönnun og innréttingasmíði í verslun stefnda sem stefndi hafi ákveðið að setja upp í nýbyggingu verslunarmiðstöðvarinnar Smáralindar. Aðilar hafi gert með sér munnlegan samning um að stefnandi annaðist teikningar innréttinga í samvinnu við stefnda. Í janúarmánuði 2001 hafi stefnandi hafist handa við að teikna frumdrætti að versluninni og hafi aðilar þá samið um að greitt yrði fast tímagjald fyrir vinnu stefnanda, 3.000 krónur á klukkustund miðað við dagvinnutíma. Stefnandi hafi átt að annast alla smíði í versluninni þ.e. smíði á milliveggjum, taka niður loft, smíða milliloft, blikksmíði, flísalögn auk smíði á innréttingunum sjálfum. Miðað hafi verið við að stefnandi ynni verkið smám saman þannig að því yrði lokið fyrir 10. október 2001 en þá skyldi Smáralind opnuð. Stefnandi kveður það hafa komið í ljós í marsmánuði 2001 að forsvarsmenn Smáralindar hafi gert kröfu um að allar teikningar í verslununum yrðu gerðar af fagmenntuðum arkitektum. Stefndi hafi því ráðið AT4 arkitekta ehf. til að fara yfir teikningar stefnanda og annast hönnun verslunarinnar. Stefnandi kveðst hafa hafist handa við að ráða til sín undirverktaka, m.a. réttargæslustefnda Jón Inga Lárusson smið, sem hafi átt að annast alla smíði í versluninni ásamt sínum starfsmönnum, þ.e. uppsetningu lofts, allra milliveggja, milligólfs, uppsetningu innihurða og innréttinga. Stefnandi kveðst hafa samið við Jón Inga um að hann fengi greitt fast tímagjald, 2200 krónur á klukkustund. Stefnandi segir að hann hafi fengið grunnteikningar afhentar af húsnæðinu í júní 2001 og þá byrjað að setja upp milliveggi og vinna við loft. Teikningar af lausum innréttingum hafi hins vegar ekki verið tilbúnar á þessum tíma. Fyrsti fundur með arkitektum hafi verið 15. ágúst en teikningar af lausum innréttingum hafi ekki borist honum fyrr en 13. september 2001. Hann hafi byrjað á því verki strax daginn eftir. Í ljós hafi komið að vinna við innréttingar var flóknari en hann hafði reiknað með og endursmíða hafi þurft nokkra hluti vegna breytinga af hálfu arkitekta. Þess vegna hafi þurft að vinna eftirvinnu við verkið á lokasprettinum. Síðdegis þann 9. október 2001 hafi forsvarsmenn stefnda óskað þess að allri vinnu yrði hætt svo að hreingerningafólk kæmist að til að þrífa og að starfsmenn verslunarinnar gætu komið varningi fyrir í versluninni. Vinnu stefnanda hafi þá alls ekki verið lokið. Stefnandi kveðst hafa sent stefnda reikning sinn 22. nóvember 2001 fyrir vinnu, vinnu undirverktaka, vélavinnu svo og efniskostnað. Tímagjald hafi verið 3.000 krónur fyrir dagvinnu en 5.400 krónur fyrir eftirvinnu. Forsvarsmaður stefnda hafi þegar gert athugasemd við eftirvinnutaxtann. Forsvarsmaður stefnanda hafi talið að svo hafi um samist með aðilum að hann sendi nýjan reikning þar sem eingöngu yrði miðað við dagvinnutaxta gegn því að stefndi greiddi reikninginn þá þegar. Stefnandi hafi þá verið bundinn af því að greiða undirverktökum fyrir vinnu þeirra og efniskostnað auk þess sem hann hafi þurft að standa skil á launagreiðslum til starfsmanna sinna og greiðslu virðisaukaskatts af reikningi. Á þessum tíma hafi stefndi ekki gert neinar athugasemdir við vinnu stefnanda eða undirverktaka hans. Stefndi hafi hins vegar ekki greitt þennan reikning. Þann 26. nóvember 2001 hafi stefnanda borist innheimtubréf frá réttargæslustefnda Jóni Inga vegna reiknings hans að fjárhæð 746.660 krónur. Þann 27. nóvember 2001 hafi stefnandi fengið bréf frá lögmanni stefnda þar sem óskað hafi verið eftir sunduliðun á reikningi stefnanda og látið að því liggja að verðlagning væri of há og að verulegir gallar væru á verkinu. Stefnandi mótmældi daginn eftir að tímagjald væri hátt eða að verkið væri gallað. Í lok nóvember sendi stefnandi stefnda sundurliðun reiknings og sundurliðun á efniskostnaði. Í byrjun desember 2001 fékk stefnandi afrit af álitsgerð Kristjáns Snorrasonar sem hafði að beiðni stefnda skoðað innréttingar í versluninni í Smáralind með tilliti til galla og verðlagningar. Í álitsgerð Kristjáns kemur fram að verkið sé töluvert gallað og hefði með réttu átt að kosta samtals 5.032.500 krónur. Þann 13. desember 2001 sendi lögmaður stefnanda áskorun um greiðslu. Þann 17. desember 2001 mótmælti stefndi kostnaði vegna vélavinnu og telur að sá kostnaður hafi átt að vera innifalinn í tímagjaldi. Þann 18. desember 2001 mótmælti stefnandi álitsgerð Kristjáns Snorrasonar og ítrekaði áskorun um greiðslu. Í bréfinu féllst stefnandi á að lagfæra lakkskemmdir og einnig skekkju í uppsetningu innréttinga. Kröfur sínar skv. tveimur reikningum sundurliðar stefnandi þannig: Reikningur dagsettur 20. nóvember 2001: ,,Nr. Vöruheiti Magn Ein.verð Samtals 200 Vinna við uppsetningar 218,0 3.000 654.000 900 Leiga á vinnupalli 1,0 50.310 50.310 200 Vinna við innréttingasmíði 645,5 3.000 1.936.500 260 Vélavinna yfirfræsari 70,0 18.000 1.260.000 250 Vélavinna þykktarpússun 0,1 10.500 1.050 250 Vélavinna spónapressa 1,2 10.200 12.240 250 Sprautuklefi 265,5 300 79.650 900 Efni í innréttingar 1,0 814.679 814.679 900 Efni í útt. í byko í sept 1,0 61.838 61.838 900 Efni í útt. í byko í okt 1,0 35.225 35.225 900 Eftirstöðvar v blikkvinnu 1,0 188.351 188.351 900 Innborgað (reikn nr. 159 - 1,0 803.212 -803.212 Samtals : 4.290.631 VSK 24,5% : 1.051.205 Upphæð nótu kr. 5.341.836“ Reikningur dagsettur 18. desember 2001: ,,Nr. Vöruheiti Magn Ein.verð Samtals 200 Yfirvinna V/innréttigna 349,0 5.400 1.884.600 200 Áður reikningsfært 349,0 3.000 - 1.047.000 Samtals : 837.600 VSK 24.5% 205.212 Upphæð nótu kr. 1.042.812“ Samtala þessara tveggja reikninga nemur stefnufjárhæð. II. Stefndi kveður málavexti þá að á árinu 2000 hafi stefndi ákveðið að opna nýja verslun í Smáralind haustið 2001. Stefnda hafi verið bent á forsvarsmann stefnanda, Hörð Inga Torfason, og hafi verið teknar upp viðræður á milli aðila. Þær viðræður hafi leitt til þess að aðilar hafi farið í kynnisferð til Hollands og Frakklands á kostnað stefnda til þess að skoða innréttingar í verslunum. Hafi þetta verið gert með það að leiðarljósi að innréttingarnar yrðu vandaðar og glæsilegar. Aðilar hafi gert með sér munnlegan samning sem að vísu hafi tekið miklum breytingum þegar á leið. Samið hafi verið við stefnanda um að hann sæi um velflesta verkþætti við innréttingar í hinu nýja verslunarrými auk hönnunar. Í framkvæmd hafi það hins vegar farið svo að stefndi hafi ráðið málara, pípulagningamenn, rafvirkja og glerísetningamenn. Samið hafi verið um að stefnandi fengi 3.000 krónur á tímann fyrir vinnu sína auk virðisaukaskatts og hafi allt álag vegna hugsanlegrar yfir- og næturvinnu átt að vera innifalið í tímavinnugjaldinu. Ekki hafi átt að greiða sérstaklega fyrir vélavinnu og jafnframt hafi verið ljóst að sumir verkþættir yrðu unnir skv. tilboði. Ljóst hafi verið í upphafi að húsnæðið fengist ekki afhent tilbúið til innréttingar fyrr en í júlí 2001. Ekkert hafi verið því til fyrirstöðu að stefnandi kláraði verkið fyrir 1. október 2001. Um þennan afhendingartíma hafi verið samið munnlega á sama hátt og um annað er að verkþáttum stefnanda laut. Stefndi kveðst hafa komist að því fyrri hluta ársins að eigendur Smáralindar hafi gert þá kröfu að hönnun yrði á hendi löggiltra aðila. Stefnandi hafi ekki löggildingu til slíkra starfa. Í júní 2001 hafi stefndi greitt stefnanda 200.000 krónur fyrir hönnun. Stefndi hafi samið við réttargæslustefnda AT4 arkitekta ehf. í júní 2001 um hönnun innréttinga. Framkvæmdir hafi farið vel af stað og 11. september 2001 hafi nánast öllum framkvæmdum verið lokið nema að eftir hafi verið að smíða afgreiðsluborð, hillur, skápa og fleira. Á þessum tíma hafi stefndi því verið bjartsýnn á að verkinu yrði lokið fyrir 1. október 2001. Stefndi kveður engan ágreining um þau verk er lokið hafi verið við 11. september 2001. Þeir verkþættir séu uppgerðir af hálfu stefnanda nema hugsanlega vinna við loft. Greiðslur til stefnanda fram að þessum tíma hafi alfarið verið á tímagrundvelli. Stefnandi hafi ekki komið á framfæri við stefnda neinum kvörtunum vegna vinnu arkitekta að öðru leyti en því að teikningar af hilluuppistöðum hafi reynst rangar og því hafi þurft að endursmíða einhverja hluti. Engin skrifleg greinargerð hafi borist stefnanda vegna þessa og arkitektarnir kannist ekki við að vinna þeirra hafi valdið töfum. Aldrei hafi því verið borið við af hálfu stefnanda að vinna arkitekta hafi tafið vinnu stefnanda. Að kvöldi 9. október 2001 hafi stefnandi verið beðinn um að hætta störfum enda þá ljóst að honum tækist ekki að ljúka störfum fyrir opnun og starfsfólk hafi þurft að fá einhvern tíma til þrifa og uppsetningu á vörum. Stefnandi ber því við að tími til smíða hafi verið of skammur þar sem teikningar hafi borist of seint. Þessu sé alfarið mótmælt af hálfu stefnda. Í lok október 2002 hafi stefnda borist reikningur vegna yfirvinnu og hafi forsvarsmaður stefnda þá strax haft samband við forsvarsmann stefnanda og mótmælt því að greiða ætti fyrir yfirvinnu. Stefnandi hafi þá dregið reikninginn til baka og hafi stefndi litið svo á að allt tal um greiðslur fyrir yfirvinnu væri nú úr sögunni. Reikningsuppkast hafi borist 13. nóvember 2001 og hafi stefndi þá leitað til lögmanns til þess að gæta hagsmuna sinna. Kristján Snorrason hafi verið fenginn til þess að gera álitsgerð um verk stefnanda. Hafi hann talið verkið alltof dýrt og nokkrir gallar á því. Þessari greinargerð hafi stefnandi aldrei svarað efnislega en AT4 arkitektar ehf. hafi staðfest þessa úttekt Kristjáns Snorrasonar. Arkitektarnir Ragnar Ólafsson og Gísli Sæmundsson, arkitektar hjá réttargæslustefnda AT4 arkitektum ehf., komu fyrir dóm. Í máli þeirra kom fram að forsvarsmenn stefnda hafi haft samband við þá 14. júní 2001. Þann 5. júlí hafi stefnanda verið sendar fyrstu teikningarnar af innra rými verslunarinnar. Þann 27. ágúst hafi flest allar teikningar af lausum innréttingum verið afhentar en þeir hafi teiknað nokkrar teikningar fram í byrjun september. Loks hafi heildarsafn teikninganna verið afhent stefnanda 11. september 2001. Arkitektarnir héldu því fram að stefnandi hefð fljótlega getað hafið smíði innréttinga á verkstæði sínu enda þótt allar teikningar væru ekki tilbúnar. Það hafi hann hins vegar ekki gert og hafi þeir haft nokkrar áhyggjur af því að stefnanda tækist ekki að skila verkinu á umsömdum tíma. Í þinghaldi 12. júní 2002 óskaði stefndi eftir dómkvaðningu matsmanns til þess að meta innréttingasmíði stefnanda. Matsgerð Atla Ólafssonar húsasmíðameistara og byggingaiðnfræðings er dagsett í desember 2002 og segir þar meðal annars: Í þinghaldi 8. janúar 2003 óskaði stefnandi eftir því að áður dómkvaddur matsmaður skilaði viðbótarmati um nokkur atriði. Sú matsgerð er dagsett í apríl 2003 og segir þar meðal annars: ,,1. Hvert telst hæfilegt endurgjald sbr. mat dskj. 33 sé miðað við verðlag í september 2001 en þá var vinnan unnin. ... 3 Hvað telst vera hæfilegt endurgjald fyrir smíði og lökkun á sýningarborði sem smíðað var fyrir Hygea en ekk sett upp, miðað við verðlag í september/október 2001 4 Hvað telst vera hæfilegt endurgjald fyrir smíði og lökkun á 15 hillubökum fyrir glerhilluvegg (en ekki 11 eins og fram kemur í mati, dskj.33), miðað við verðlag í september/október 2001 ... 9 Óskað er eftir mati á því hvort 4 vikur sé nægjanlegur tími til að klára grunnvinnu í verslun ,smíða, lakka og setja upp innréttingar sem um ræðir í máli þessu. Matsmaður telur að 3 vanir menn séu þrjár og hálfa viku, í samfeldri vinnu ,að smíða og lakka og 2 vanir smiðir séu um 2og hálfa viku að setja saman og setja upp. Fræðilega er hægt að vinna svona verkefni á 4 vikum en það er ljóst að slíkt yrði mjög strembið og krefðist góðrar skipulagningar. 2 smiðir 2,4 vikur uppsetning 4,8 vikur 3 smiðir 3,5 vikur smíði, lökkun 10,4 vikur samtals 15,2 vikur 15,2 x 45 tímar pr viku 677 vinnustundir 10 Mat á því hvort matt lakk á innréttingum, svo sem arkitektar gerðu kröfu um sé viðkvæmara og líklegra að það sjái meira á því og sé viðkvæmara í þrifum en það sem meiri gljái er í. Til sprautunar á húsgögnum og innréttingum er notast við sýruhert 2ja þátta lakk, þar sem herði er blandað í lakkið fyrir notkun. Gljástig hefur ekkert með styrk lakksins að gera. Almennt er það skoðun að meira sjáist á hærra gljástigi og erfiðara sé að halda slíkum flötum hreinum. Gljástig innréttinga Hygea er 35-40 % með silkimattri áferð sem ætti að vera auðveld í umgengni m.t.t. fingrafara og ryks. 11 Sé innrétting tvílökkuð er líklegra að litamunur sjáist eða að það brotni upp úr málningu. Almennt er gert ráð fyrir að allt sé tvílakkað og jafnvel þrílakkað vilji menn fá sterkara yfirborð. Ef það er ekki gert og málað er með dökkum lit ofan á hvítan grunn er hætta á að hvíti liturinn komi upp í gegn. Verkefnið það sem hér er fjallað um einkennist af misgljáa, misfyllingu lakks og mislit . Mislitur getur stafað af misblöndun málningarverksmiðju, ónógri fyllingu dökkalitsins á hvítan grunn. Misfylling er eingöngu vegna ójafnrar yfirferðar með lakk í sprautun. Misgljái getur stafað af misblöndun í málningarverksmiðju eða mismunandi margra yfirferða að einhverju leiti. Æskilegra hefði verið að nota dökkan grunn.“ Í þinghaldi 23. apríl 2003 óskaði stefndi eftir því að dómkvaddur yrði hæfur og óvilhallur maður til að leggja mat á rekstrarstöðvunartjón og tapaða viðskiptavild vegna lokunar verslunar stefnda í Smáralind í Kópavogi. Í matsgerð Einars Hálfdánarsonar hrl. og löggilts endurskoðanda segir meðal annars að áætlaður framlegðarmissir sé 390.000 krónur standi lokun yfir í einn mánuð og 865.000 krónur standi lokun yfir í tvo mánuði. III. Stefnandi byggir á munnlegu samkomulagi aðila um að stefndi greiddi stefnanda fast gjald fyrir þá tíma sem unnir væru í þágu stefnda auk greiðslu fyrir efniskostnað og vélavinnu. Upphaflega hafi verið miðað við að tímagjald væri 3.000 krónur á klukkustund. Síðar hafi komið í ljós að verkið yrði ekki einungis unnið í dagvinnu. Breytingar hafi orðið á upphaflegu samkomulagi aðila og einnig hafi orðið tafir á því að teikningar bærust frá arkitektum. Stefnda hafi verið gerð grein fyrir þessu en hann hafi óskað eftir því að allt yrði gert til þess að ljúka verkinu fyrir opnunartíma verslunarinnar. Af þeirri ástæðu hafi stefnandi og starfsmenn hans unnið um kvöld og helgar við að klára verkið. Eftirvinnuálag hjá stefnanda sé 80% hærra en dagvinnugjald eða 5.400 krónur á klukkustund. Stefnandi mótmælir þeim skilningi stefnda að tímagjald sé of hátt og að ekki hafi verið samið um greiðslu fyrir vélavinnu. Samið hafi verið um fasta dagvinnu og ekki gerð krafa um að gjaldið hækkaði í samræmi við hækkanir á byggingavísitölu svo sem venja sé. Þá megi og benda á að mikill skortur hafi verið á iðnaðarmönnum á þessum tíma. Stefnda hafi strax í upphafi verið gerð grein fyrir því að vélavinna væri ekki innifalin í tímagjaldi. Stefnandi mótmælir mati hinna dómkvöddu matsmanna. Krafa stefnda um sýknu er á því byggð að honum sé óskylt að greiða reikning stefnanda þar sem vinna stefnanda hafi verið verulega gölluð og ljóst sé að stefndi eigi gagnkröfu til skuldajafnaðar á hendur stefnanda vegna þessar galla sem sannreyndir hafi verið í matsgerð. Krafa um sýknu er einnig á því byggð að ástæða sé til að ætla að reikningurinn sé bersýnilega ósanngjarn. Stefndi hafi gert bindandi samkomulag við stefnanda um fast tímavinnugjald með öllu inniföldu þar með gjaldi fyrir vélavinnu og aukavinnu. Það hafi staðið stefnanda nær að tryggja sér sönnun fyrir því að samið hafi verið um annað. Krafa um sýknu á dráttarvöxtum frá fyrri tíma en fyrir dómsuppsögu sé á því byggð að stefndi hafi neyðst til að halda uppi vörnum í málinu með ærnum kostnaði. Stefndi hafi þurft að fá dómkvaddan matsmann sem auðveldlega hafi mátt koma fyrir ef stefnandi hefði verið til viðræðna um lausn á málinu. Gagnkrafa stefnda til skuldajafnaðar er eftirfarandi: Gallar á verki skv. matsgerð.........................................................1.799.000,00 Niðurtekt og endurröðun á vörum.....................................................250.000,00 Ófyrirséður kostnaður vegna viðgerða...............................................300.000,00 Rekstrarstöðvunartjón skv. matsgerð.................................................865.000,00 Kostnaður vegna lokunnar................................................................ 200.000,00 Aukavinna starfsmanna vegna tafa á afhendingu.................................75.000,00 Samtals...................3.489.000,00 IV. Í lok árs 2000 fóru forsvarsmenn stefnda þess á leit við forsvarsmann stefnanda að stefnandi tæki að sér hönnun og framkvæmdir í verslunarrými stefnda í nýrri verslun hans í verslunarmiðstöðinn Smáralind. Aðilar gerðu með sér munnlegt samkomulag og tók stefnandi að sér nokkra verkþætti, m.a. hönnun, uppsetningu á milliveggjum og lofti svo og smíði lausra innréttinga. Húsnæðið fékkst afhent í júlí 2001 og skyldi verki stefnanda vera lokið 1. október 2001 en opna átti verslunarmiðstöðina 10. s.m. Verk stefnanda gekk vel framan af og 11. september var nánast öllu lokið fyrir utan að smíða og setja upp lausar innréttingar. Ekki er ágreiningur um það verk er lokið var 11. september og þeir verkþættir uppgerðir milli aðila fyrir utan vinnu við loft og blikksmíði. Ágreiningslaust er að stefndi skuldar stefnanda 188.351 krónu fyrir utan virðisaukaskatt vegna blikksmíði og gerir stefnandi kröfu um þá fjárhæð í reikningi sínum. Vinna við loft er einnig í reikningi stefnanda en ósundurliðuð. Matsmaður hefur metið þá vinnu á 189.002 krónur. Að öðru leyti er einungis deilt um lausar innréttingar. Heldur stefndi því fram að reikningur stefnanda sé alltof hár og eins að verkið sé gallað. Því er við að bæta að stefnanda tókst ekki að ljúka verkinu að öllu leyti og er reikningur hans við það miðaður. Í upphafi stóð til að forsvarsmaður stefnanda hannaði allar innréttingar í verslunina og fóru forsvarsmenn aðila til útlanda til þess að skoða innréttingar í verslunum. Forsvarsmaður stefnanda hóf þá vinnu og hefur fengið greitt fyrir hana. Í ljós kom síðar, líklega í mars 2001, að eigendur Smáralindar gerðu þá kröfu að löggiltir arkitektar hönnuðu allar innréttingar í verslunarmiðstöðinni. Stefndi réði þá réttargæslustefnda AT4 arkitekta ehf. í það verk og er ágreiningslaust að réttargæslustefndu AT4 arkitektar ehf. unnu á ábyrgð stefnda og að stefndi greiddi reikning þeirra. Ágreiningur er með aðilum um hvort teikningar arkitektanna hafi borist stefnanda nógu snemma þannig að stefnanda hafi gefist nægilegur tími til þess að smíða innréttingarnar og setja þær upp fyrir opnun verslunarmiðstöðvarinnar 10. október 2001. Það er málsástæða af hálfu stefnanda að svo hafi ekki verið og það hafi leitt til þess að starfsmenn hans hafi þurft að vinna mikla yfirvinnu. Fyrir liggur þó í málinu að stefnandi kvartaði aldrei við stefnda vegna þessa á meðan á verkinu stóð. Algengt er í þessari starfsgrein við sambærilegar aðstæður að hönnunarteikningar berist smám saman á meðan á verkinu stendur. Leiðir það til þess að smiður þarf að vera í tíðum samskiptum við hönnuð. Nokkuð óhagræði er af því fyrir smiðinn og telur dómurinn að taka beri tillit til þess enda það óhagræði ekki metið sérstaklega í matsgerð hins dómkvadda matsmanns. Hins vegar telur dómurinn að með hliðsjón af umfangi verksins hafi stefnandi haft nægilegan tíma til þess að ljúka verkinu enda öðrum verkþáttum lokið 11. september 2001 og stefnanda farið að berast teikningar af innréttingum seinnihlutar ágústmánaðar. Aðilar deila um hvort umsamið tímakaup að fjárhæð 3000 krónur hafi verið jafnaðarkaup eða einungis dagvinnukaup sem álag legðist á í yfirvinnu og vélarvinnu. Stefnandi gerir kröfu um 5400 í yfirvinnu og 10.200 til 18.000 krónur á tímann fyrir vélarvinnu, allt eftir því hvaða vél var notuð. Í matsgerð kemur fram að á þessum tíma hafi gjald fyrir meistara verið 2300 til 2500 krónur á klukkustund, gjald fyrir smið 2000-2200 krónur á klukkustund og gjald fyrir verkamann eða aðstoðarmann 1500-2000 krónur á klukkustund. Með hliðsjón af þessu telur dómurinn að túlka beri munnlegan samning aðila um 3000 króna tímakaup sem jafnaðarkaup fyrir dagvinnu, yfirvinnu og vélarvinnu Matsmaður hefur komist að þeirri niðurstöðu að hið umdeilda verk hefði átt að kosta 4.959.845 krónur miðað við verðlag í september 2001 en ekki 6.384.648 krónur eins og reikningur stefnanda hljóðar á um. Þessari niðurstöðu matsmanns hefur ekki verið hnekkt með yfirmatsgerð eða með öðrum hætti og verður hún því lögð til grundvallar. Reikningur stefnanda telst því ekki viðhlítandi grundvöllur kröfugerðar hans samkvæmt grunnrökum að baki 5. gr. laga nr. 39/1922 sem þá giltu um samningssamband aðila. Í þetta mat vantar þó kostnað við smíði sýningarborðs sem ekki var sett upp í versluninni en stefnandi smíðaði að ósk stefnda. Í viðbótarmatsgerð er sú smíði talin kosta 75.000 krónur. Á sama hátt metur matsmaður til viðbótar smíði á 4 hillubökum, samtals að fjárhæð 76.000 krónur. Sem áður sagði er ágreiningslaust að reikningur stefnanda sé réttur varðandi blikkvinnu að fjárhæð 234.497 krónur með virðisaukaskatti. Loks ber, eins og áður er rakið, að taka tillit til þess óhagræðis sem hlaust af því að allar teikningar af innréttingum lágu ekki fyrir strax í upphafi verks. Þykir það atriði hæfilega metið 100.000 krónur. Samkvæmt þessu verður krafa stefnanda talin þannig réttilega fundin, samtals að fjárhæð 5.445.342 krónur (4.959.845+75.000+76.000+234.497+100.000), með virðisaukaskatti og á verðlagi í september 2001. Dómurinn er ósammála matsmanni að verulegu leyti varðandi galla á hinu umdeilda verki. Dómurinn telur verk stefnanda ekki eins mikið ábótavant eins og fram kemur í matsgerð. Þá telur dómurinn einnig að beita megi ódýrari aðferðum en matsmaður leggur til við að laga það sem betur má fara. Verk stefnanda er þó ekki gallalaust og þegar málið er metið í heild þykir stefndi eiga rétt á 500.000 króna afslætti af tildæmdum fjárhæðum. Stefndi hefur aflað mats á því hvert sé rekstrarstöðvunartjón stefnda og töpuð viðskiptavild vegna lokunar búðarinnar meðan á viðgerð stendur. Það er álit dómsins að óþarfi sé að loka versluninni meðan viðgerð fer fram. Viðgerð má auðveldlega vinna á staðnum að hluta meðan verslunin er opin og eins er unnt að flytja innréttingar í burtu í einingum smám saman, lagfæra og setja upp á ný eftir nokkra daga. Þykja því ekki efni til þess að taka þessa gagnkröfu stefnda til greina. Á sama hátt og með sömu rökum þykja ekki efni til þess að taka gagnkröfu stefnda til greina vegna niðurtektar og endurröðunar á vörum. Niðurstaða málsins í heild verður því sú að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda 4.945.342 krónur (5.445.342-500.000) með dráttarvöxtum skv. III. kafla laga nr. 38/2001 frá 22. nóvember 2001 til greiðsludags. Eftir þessum úrslitum og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefndi dæmdur til þess að greiða stefnanda málskostnað að fjárhæð 400.000 krónur. Við ákvörðun málskostnaðar til handa stefnanda hefur verið tekið tillit til þess að stefnda var nauðsyn á að afla mats til þess að sannreyna galla og á því rétt á að fá þann kostnað bættan. Réttargæslustefndu hafa gert kröfu um málskostnað í málinu skv. 2. mgr. 21. gr. laga nr. 91/1991. Þykir málskostnaður hæfilega ákveðinn 50.000 krónur til hvors. Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari, Bergmundur Elli Sigurðsson húsasmíðameistari og Hallur Kristvinsson húsasmíðameistari og innanhússarkitekt kveða upp dóm þennan. DÓMSORÐ Stefndi, Hygea ehf., greiði stefnanda, Hit innréttingum ehf., 4.945.342 krónur með dráttarvöxtum skv. III. kafla laga nr. 38/2001 frá 22. nóvember 2001 til greiðsludags og 400.000 krónur í málskostnað. Stefnandi greiði réttargæslustefndum, Jóni Inga Lárussyni, 50.000 krónur í málskostnað og réttargæslustefnda AT4 arkitektum ehf., 50.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 132/2000
Kærumál Fjárnám Aðild Málskostnaður
Með dómi Hæstaréttar var O dæmt til að greiða E, M og Ó sameiginlega 1.100.000 krónur í málskostnað, eins og um hefði verið að ræða samaðild þeirra að málinu. Á grundvelli dómsins krafðist Ó fjárnáms hjá O fyrir 366.667 krónum að viðbættum vöxtum og kostnaði. Talið var að vegna ákvæða 2. gr. laga nr. 90/1989 um aðför hefði að öðru óbreyttu ekki verið unnt að fullnægja þessum réttindum E, M og Ó nema þau ættu þar öll í sameiningu hlut að máli, sbr. 1. mgr. 18. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Ekki þótti unnt að leggja til grundvallar að kröfunni hefði verið skipt í jöfnun hlutföllum milli E, M og Ó, enda lá ekkert fyrir um afstöðu E til þeirrar skiptingar. Þar sem Ó var ekki heimilt að krefjast fjárnáms upp á eindæmi sitt var ákvörðun sýslumanns um að gera fjárnám fyrir kröfu Ó felld úr gildi.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Arnljótur Björnsson og Markús Sigurbjörnsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 17. mars 2000, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 28. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 6. mars 2000, þar sem staðfest var ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík 13. október 1999 um að hafna mótmælum sóknaraðila gegn því að fram nái að ganga fjárnám hjá honum samkvæmt kröfu varnaraðila. Kæruheimild er í 4. mgr. 91. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að ákvörðun sýslumanns verði felld úr gildi. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar úr hendi varnaraðila. Varnaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur og sóknaraðila gert að greiða sér kærumálskostnað. I. Mál þetta á rætur að rekja til máls, sem sóknaraðili höfðaði 21. október 1989 á hendur varnaraðila, svo og Einari Þór Kolbeinssyni og Maríu Óskarsdóttur. Í því máli krafðist sóknaraðili þess að Einar yrði dæmdur til að greiða sér skuld að höfuðstól 6.053.116,80 krónur ásamt nánar tilteknum vöxtum og málskostnaði, en að frádreginni innborgun að fjárhæð 600.000 krónur. Þá krafðist sóknaraðili þess að staðfestur yrði veðréttur fyrir þeirri skuld í fasteignunum að Garðarsbraut 25 og Höfðavegi 8 á Húsavík. Þeirri kröfu var beint að því er varðar fyrrnefndu fasteignina að Einari og Maríu, en þá síðarnefndu að varnaraðila. Mun sú málsaðild hafa verið í samræmi við þinglýstar eignarheimildir. Því máli lauk með dómi Hæstaréttar 21. janúar 1999, sem er birtur í dómasafni þess árs á bls. 173. Var Einar dæmdur til að greiða sóknaraðila 1.800.000 krónur með nánar tilteknum vöxtum, en sýknað var af öllum kröfum þess síðastnefnda um staðfestingu veðréttar. Þá var sóknaraðili dæmdur til að greiða öllum gagnaðilum sínum sameiginlega 1.100.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Með beiðni, sem barst sýslumanninum í Reykjavík 3. september 1999, krafðist varnaraðili fjárnáms hjá sóknaraðila fyrir skuld að fjárhæð 366.667 krónur að viðbættum nánar tilteknum vöxtum og kostnaði, sem námu alls 44.705 krónum. Um heimild til aðfarar var í beiðninni vísað til fyrrnefnds dóms Hæstaréttar, svo og 1. gr. laga nr. 90/1989. Þegar sýslumaður tók beiðnina fyrir 1. október 1999 mótmælti sóknaraðili því að fjárnám næði fram að ganga. Til þeirra mótmæla tók sýslumaður afstöðu 13. sama mánaðar með þeirri ákvörðun, sem sóknaraðili leitast nú við að fá hnekkt í málinu. Féllst varnaraðili á að sóknaraðili bæri ágreining þeirra þegar undir dóm eftir ákvæðum 14. kafla laga nr. 90/1989, en framkvæmd fjárnáms var frestað um ótiltekinn tíma af þeim sökum. II. Samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála var sóknaraðila heimilt að beina kröfunum, sem leyst var úr með áðurnefndum dómi 21. janúar 1999, í einu máli að varnaraðila, Einari Þór Kolbeinssyni og Maríu Óskarsdóttur. Af dómsorði orkar á hinn bóginn ekki tvímælis að þeim var dæmdur málskostnaður í einu lagi úr hendi sóknaraðila, eins og um hefði verið að ræða samaðild þeirra að málinu, sbr. 1. mgr. 132. gr. sömu laga. Vegna ákvæða 2. gr. laga nr. 90/1989 var því að öðru óbreyttu ekki unnt að fullnægja þessum réttindum varnaraðila, Einars og Maríu á hendur sóknaraðila með fjárnámi nema þau ættu þar öll í sameiningu hlut að máli, sbr. 1. mgr. 18. gr. laga nr. 91/1991. Með áðurnefndri beiðni til sýslumanns leitaði varnaraðili einn síns liðs fjárnáms á grundvelli umrædds dómsorðs, en þó aðeins fyrir réttum þriðjungi þeirrar fjárhæðar, sem dæmd var honum, Einari og Maríu. Hvorki verður fundin stoð fyrir slíkri skiptingu fjárhæðarinnar á milli þeirra í dóminum, sem vísað var til sem heimild fyrir beiðni varnaraðila um aðför, né verður hún reist á lögum. Í málatilbúnaði varnaraðila er staðhæft að hann, Einar og María hafi skipt á milli sín í jöfnum hlutföllum þeirri sameign, sem var um kröfuna um málskostnað á hendur sóknaraðila. Sú staðhæfing er í samræmi við málatilbúnað Maríu í máli, sem er rekið samhliða þessu máli á milli hennar og sóknaraðila. Um afstöðu Einars til þessa liggur hins vegar ekkert fyrir í málinu. Að því gættu er ekki unnt að leggja til grundvallar að kröfunni hafi verið skipt á þann hátt, sem varnaraðili heldur fram. Af þeim ástæðum, sem að framan greinir, var varnaraðila ekki fært að krefjast fjárnáms upp á eindæmi sitt fyrir kröfu um málskostnað samkvæmt áðurnefndum dómi Hæstaréttar, hvorki fyrir kröfunni í heild né að hluta. Verður ákvörðun sýslumanns, sem deilt er um í málinu, því felld úr gildi. Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Felld er úr gildi ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík 13. október 1999 um að hafna mótmælum sóknaraðila, Olíuverzlunar Íslands hf., gegn því að fram nái að ganga fjárnám hjá honum samkvæmt kröfu varnaraðila, Óskars B. Guðmundssonar. Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður. Héraðsdómur hefur ekki borist.
Mál nr. 324/2001
Skuldamál Gögn
Með hliðsjón af gögnum málsins og atvikum þess var ekki talið að E hefði tekist að sanna að tilteknir reikningar hefðu borist E hf. eða að þeir væru vegna sölu á vörum til E hf. eða þjónustu í félagsins þágu enda hafði E ekki lagt fram neinar kvittanir frá E hf. fyrir móttöku þeirrar vöru eða þjónustu. Var E hf. því sýknað af kröfum E.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 3. september 2001. Endanlegar kröfur hans eru að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 1.053.846 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 15. mars 1997 til 1. júlí 2001, en samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og honum tildæmdur málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti úr hendi áfrýjanda. I. Málavextir eru þeir að áfrýjandi annaðist innflutning á erlendum dagböðum, sölu þeirra og dreifingu í verslanir. Átti hann meðal annars viðskipti við stefnda. Af gögnum málsins verður ráðið að þau viðskipti hafi staðið á árunum 1993 og 1994, en þeim virðist hafa lokið um mánaðamót nóvember og desember síðara árið. Stefndi keypti blöð til sölu í fjórum verslunum, sem hann rak á þessum tíma. Hafði hann skilarétt á óseldum dagblöðum. Gerði áfrýjandi eftirá reikninga á hendur stefnda vegna viðskiptanna. Af þeim reikningum, sem lagðir hafa verið fram í málinu, verður ráðið að áfrýjandi hafi gert reikning fyrir þau blöð sem hver einstök verslun stefnda hafði móttekið á tímabili, sem tiltekið var í reikningnum, að frádregnum blöðum sem skilað hafði verið á tímabilinu. Virðist hvorki hafa verið regla á því yfir hve langt afhendingartímabil hver reikningur tók né hversu löngu eftir lok hvers tímabils reikningur var dagsettur. Greiðslur stefnda vegna viðskiptanna voru stundum vegna tiltekinna reikninga, en í öðrum tilvikum greiddi stefndi inná viðskiptin og voru þær greiðslur oftast í heilum tugum þúsunda króna. Áfrýjandi höfðaði mál þetta 29. september 1998 og krafðist þá greiðslu 1.322.245 króna, sem hann taldi eftirstöðvar reiknings dagsetts 2. september 1994 auk fjárhæða 29 annarra reikninga, sem hann hafi gefið út frá þeim degi til 18. nóvember sama árs, en það var samkvæmt framanskráðu í lok þess tímabils, sem aðilar áttu í viðskiptum. Stefndi tók til varna og taldi sig hafa greitt upp allar viðskiptaskuldir við áfrýjanda. Lagði hann jafnframt fram yfirlit um viðskipti aðila dagsett 5. október 1998, er tók til viðskiptanna frá 31. maí 1993. Taldi hann yfirlitið sýna að það hafi hann gert með greiðslu á 458.177 krónum 12. júní 1995, en það var síðasta færslan á yfirlitinu. Benti hann jafnframt á að á þessu yfirliti væru allir þeir reikningar, sem stefna áfýjanda lyti að utan einn og sýndi yfirlitið því að þeir væru greiddir. Þann eina reikning, sem ekki væri að finna á yfirlitinu, og áfrýjandi segði vera dagsettan 17. nóvember 1994 að fjárhæð 38.008 krónur, kvaðst hann hins vegar ekki hafa fengið og andmælti honum. Á meðan á rekstri málsins stóð fyrir héraðsdómi lagði áfrýjandi og þáverandi lögmaður hans tvívegis fram athuganir sérfróðra manna, sem fengnir hafi verið til að bera framangreint viðskiptayfirlit stefnda saman við bókhaldsgögn áfrýjanda. Eru það annars vegar athugasemdir Baldurs V. Hannessonar, viðskiptafræðings, 20. apríl 1999 og hins vegar bréf Þórarins Þ. Jónssonar, endurskoðanda, 7. nóvember 2000 ásamt fylgiskjölum. Enda þótt ekki sé fullt samræmi í niðurstöðu þessara manna eiga þær það þó sammerkt að telja að misræmið milli bókhaldsgagna aðila megi fyrst og fremst rekja til þess að tilteknir reikningar, sem sé að finna í bókhaldi áfrýjanda, séu ekki í fyrrnefndu viðskiptayfirliti stefnda. Eins og viðskiptum aðila var háttað verður að telja eðlilegt að áfrýjandi hafi fært greiðslur stefnda upp í elstu viðskipti aðila og því krafið hann um greiðslu á síðustu reikningum, sem áfrýjandi gaf út til stefnda, þegar hann taldi sig vanhaldinn í viðskiptunum. Kom sá málatibúnaður því ekki í veg fyrir að hann gæti undir rekstri málsins aflað nýrra gagna þegar skjöl, sem fram voru lögð með greinargerð stefnda, sýndu að skýringa á ágreiningi aðila var fyrst og fremst að leita í eldri reikningum áfrýjanda. II. Áfrýjandi krefst nú greiðslu á 1.053.846 krónum, sem hann kveður samtölu átta reikninga, sem hann hafi gefið út til stefnda á árinu 1994 en ekki sé að finna í viðskiptayfirliti stefnda. Er þessi krafa reist á niðurstöðum framangreindrar athugunar Þórarins Þ. Jónssonar. Eru þrír reikninganna, samtals að fjárhæð 787.188 krónur, dagsettir 3. febrúar 1994, reikningur að fjárhæð 37.500 krónur dagsettur 21. mars 1994, reikningur að fjárhæð 14.880 krónur dagsettur 23. apríl 1994, reikningur að fjárhæð 161.270 krónur dagsettur 16. júní 1994, reikningur að fjárhæð 15.000 krónur dagsettur 16. ágúst 1994 og loks fyrrnefndur reikningur að fjárhæð 38.008 krónur dagsettur 17. nóvember 1994. Hefur áfrýjandi lagt afrit sjö þessara reikninga fram í málinu, en áttundi reikningurinn að fjárhæð 161.270 frá 16. júlí 1994 er ekki meðal gagna málsins. Stefndi mótmælir því að reikningar þessir séu vegna viðskipta aðila, enda hafi hann ekki séð þá fyrr en þeir voru lagðir fram í málinu. Hafi hann í þinghaldi 31. maí 1999, þegar áfrýjandi lagði þá fram, skorað á hann að leggja fram afhendingarnótur undirritaðar af stefnda fyrir móttöku vöru samkvæmt reikningunum en það hafi áfrýjandi ekki getað gert. Skömmu fyrir munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti lagði áfrýjandi fram vottorð þriggja manna. Lutu tvö þeirra að afhendingu á vörum samkvæmt hinum umdeildu reikningum til stefnda en eitt að afhendingu reikninganna sjálfra. Stefndi andmælti framlagningu vottorðanna. Framlagning þessara skjala var ekki boðuð í greinargerð áfrýjanda og eru þau allt of seint fram komin, sbr. 1. mgr. 160. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála eins og henni var breytt með 14. gr. laga nr. 38/1994. Koma þessi gögn þegar af þeirri ástæðu ekki til álita við úrlausn málsins. Áfrýjandi reisir kröfu sína á niðurstöðu endurskoðanda á athugun á bókhaldi sínu í samanburði við viðskiptayfirlit stefnda, og heldur fram að þeirri niðurstöðu hafi ekki verið hnekkt. Skuld stefnda sé vegna verslunarviðskipta aðila, sem staðið hafi samfellt um allangt skeið og hafi hann lagt fram trúverðugt yfirlit yfir viðskiptin á árinu 1994 úr bókhaldi sínu. Þá telur hann að viðskiptayfirlit það, sem stefndi lagði fram með greinargerð sinni og að framan er rakið, beri með sér að í mars og apríl 1994 hafi stefndi innt af hendi greiðslur sem bersýnilega séu vegna viðskipta, sem ekki sjái að öðru leyti stað í yfirlitinu. Þar sem viðskiptum aðila hafi verið þannig háttað að stefndi greiddi ekki alla reikninga áfrýjanda jafnharðan heldur greiddi hann að hluta viðskiptaskuld sína með innágreiðslum hafi staða viðskiptareikningsins eðlilega sýnt að jafnaði nokkra skuld stefnda við áfrýjanda. Eftir að stefndi hafi greitt áfrýjanda þrjár greiðslur í mars og apríl 1994, samtals að fjárhæð 500.000 krónur hafi þetta snúist við og sýni viðskiptayfirlitið eftir þetta allverulega inneign stefnda hjá áfrýjanda fram eftir árinu 1994. Sé afar ósennilegt að þessar greiðslur séu upp í óútgefinn reikning áfrýjanda. Langlíklegast sé að þessar greiðslur hafi verið upp í framangreinda þrjá reikninga að fjárhæð 787.188 krónur, sem áfrýjandi hafi gefið út 3. febrúar 1994, en af einhverjum ástæðum hafi ekki ratað inn í bókhald stefnda. Þótt fallast megi á það með áfrýjanda að innborganir stefnda upp í óútgefna reikninga virðist ekki eiga sér hliðstæðu í viðskiptum aðila felst ekki í þessum greiðslum einum sönnun fyrir því að stefndi hafi með þeim verið að greiða upp í þrjá af þeim reikningum, sem hann kannast ekki við að varði viðskipti aðila. Í texta með framangreindum þrem innborgunum í reikningsyfirliti stefnda segir: „innb. v. reikn. 1453 K“. Reikningur nr. 1453 er bókaður skömmu neðar í yfirlitinu dagsettur 16. júní 1994 með svofelldum texta: „Ísl. Mark. 0107-31.1.“, en reikningurinn sjálfur hefur ekki verið lagður fram í málinu. Verður að fallast á með stefnda að þessi texti bendi til þess að reikningurinn hafi verið vegna viðskipta aðila á alllöngu tímabili og er því alls ekki útilokað að stefndi hafi greitt inn á þau viðskipti fyrir útgáfu reikningsins. Þá verður að líta til þess að yfirlit það, sem áfrýjandi lagði fram um viðskipti aðila við þingfestingu málsins, er hvorki glöggt né samfellt, sem og þess að ekki verður séð að áfrýjandi hafi hreyft athugasemdum við móttöku framangreindrar lokagreiðslu stefnda að fjárhæð 458.177 krónur 12. júní 1995 en texti greiðsluseðils, er henni fylgdi, bar með sér að stefndi teldi sig vera að greiða eftirstöðvar reikningsskuldar sinnar við áfrýjanda. Þegar til alls þessa er litið verður að telja að áfrýjanda hafi ekki tekist að sanna að framangreindir átta reikningar hafi borist stefnda eða að þeir séu vegna sölu á vörum til hans eða þjónustu í hans þágu enda hefur áfrýjandi ekki lagt fram neinar kvittanir frá stefnda fyrir móttöku þeirrar vöru eða þjónustu. Ber því að sýkna stefnda af kröfum áfrýjanda og verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms því staðfest um annað en málskostnað. Áfrýjandi skal greiða stefnda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem verður ákveðinn í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Áfrýjandi, Einar Guðjónsson, greiði stefnda, Eymundsson ehf., samtals 300.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 7. júní 2001. Mál þetta, sem dómtekið var 15. mars sl. en endurflutt í dag og dómtekið á ný, er höfðað af Einari Guðjónssyni, Bjargarstíg 14, Reykjavík gegn Eymundsson ehf., Höfðabakka 7, Reykjavík. Dómkröfur Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til greiðslu skuldar að fjárhæð 1.144.145 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 15. mars 1997 til greiðsludags. Jafnframt er krafist málskostnaðar samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Dómkröfur stefnda eru þær aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda en til vara að stefnukröfur verði verulega lækkaðar. Þá krefst stefndi málskostnaðar samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Málavextir Málavextir eru þeir að stefnandi annaðist innflutning, sölu og dreifingu á erlendum dagblöðum í verslanir og átti m.a. viðskipti við stefnda á árunum 1993 til 1995. Stefndi keypti blöð fyrir verslanir sínar sem þá voru í Austurstræti, við Hlemm, í Kringlunni og á Keflavíkurflugvelli. Kveður stefnandi stefnda hafa haft skilarétt á óseldum dagblöðum. Þegar óseldum dagblöðum hafi verið skilað hafi stefnandi útbúið reikning fyrir mótteknum dagblöðum að frádregnum þeim sem skilað hafði verið. Upphæð reikninga hafi verið nettósala, leiðrétt eftir handfærðum móttökublöðum sem stefndi hafi útbúið og afhent stefnanda, að teknu tilliti til söluþóknunar stefnda og umsamins afsláttar. Afhendingarblöð þessi hafi síðan fylgt reikningum stefnanda. Kveður stefnandi greiðslur hafa borist seint og illa frá stefnda. Málsástæður stefnanda Stefnandi kveður umstefnda skuld vera samkvæmt reikningsyfirliti dags. 31. 12. 1994 að fjárhæð 1.780.636 krónur auk dráttarvaxta. Síðan hafi komið til innborgun 458.177 krónur þann 12. júní 1995. Stefnufjárhæðin sé því 1.322.245 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt vaxtalögum. Um sé að ræða eftirstöðvar reiknings nr. 1542 dags. 2.9.1994 41.367 kr., auk reikninga nr. 1543 dags. 2.9.1994 117.891 kr., nr. 1544 dags. 2.9.1994 38.719 kr., nr.1545 dags. 2.9.1994 46.889 kr., nr. 1546 dags. 2.9. 1994 12.737 kr., nr.1547 dags. 2.9. 1994 74.194 kr., alls 331.797 kr. á gjalddaga 2.10. 1994. Reikninga nr. 1558 dags. 21.9. 1994 44.628 kr., nr. 1559 dags. 21.9. 1994 35.949 kr., nr. 1553 dags. 27.9. 1994 93.374 kr., nr. 1564 dags. 29.9. 1994 20.917 kr., nr.1565 dags. 29.9. 1994 37.900 kr., nr. 1566 dags. 29.9. 1994 39.833 kr., nr.1569 dags. 29.9. 1994 5.569 kr., alls 278.170 kr. á gjalddaga 1.11. 1994. Reikninga nr. 1575 dags. 12.10.1994 17.117 kr., nr. 1576 dags. 12.10.1994 15.593 kr., nr. 1577 dags. 12.10.1994 13.135 kr., nr. 1582 dags. 19.10. 1994 11.126 kr., nr. 1583 dags. 19.10.1994 10.275 kr., nr. 1584 dags. 19.10.1994 14.560 kr., nr. 1585 dags 19.10.1994 26.567 kr., nr. 1586 dags. 19.10.1994 26.785 kr., nr. 1590 dags. 21.10.1994 18.962 kr., nr. 1591 dags. 21.10.1994 9.158 kr., nr. 1592 dags. 21.10.1994 24.396 kr., nr. 1593 dags. 21.10.1994 7.161 kr., nr. 1588 dags. 21.10.1994 35.383 kr., nr. 1589 dags. 21.10.1994 413. 226 kr., alls 643.444 kr. á gjalddaga 1.12.1994, og reikninga dags. 11. 11.1994 nr. 1623 20.580 kr., 1627 dags. 17.11.1994 38.008 kr og 1638 dags. 18.11.1994 10.246 kr., samtals alls 68. 834 kr. á gjalddaga 31.12. 1994. Samtals kr. 1.322.245. Varaðandi lagarök er vísað til almennra reglna kröfu- og samningaréttar um efndir fjárskuldbindinga, laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, og III kafla vaxtalaga nr. 25/1987 ásamt síðari breytingum. Málsástæður stefnda Stefndi byggir á því að hann hafi greitt upp allar viðskiptaskuldir sínar við stefnanda. Þetta sjáist vel á viðskiptayfirliti stefnda á dskj. nr. 7. Lokastaða þess sé 0,00 hinn 12. júní 1995. Á yfirlitinu komi fram þeir reikningar sem stefnandi krefji stefnda um og lýst sé í stefnu. Þeir séu allir greiddir. Reikningur nr. 1627 dags. 17.11. 1994 að upphæð 38.008.00 kr., sem lýst sé í stefnu, hafi hins vegar aldrei borist stefnanda og komi því ekki fram á viðskiptayfirlitinu. Stefndi byggir á því að ómögulegt sé að átta sig á viðskiptayfirliti stefnanda á dskj. nr. 4 því upphafsstöðu þess vanti. Fyrsta færsla sé frá 24. febrúar 1994 og því vanti yfirlit yfir það sem á undan sé gengið. Þá sé viðskiptayfirlitið óskiljanlegt að því er varði niðurstöðutölur þess og ekki í samræmi við stefnukröfur. Þá sé ómögulegt að átta sig á hvernig innborgunum frá stefnda hafi verið ráðstafað. Í raun virðist yfirlitið vera handfært eftirá. Allt framangreint leiði til þess að um sé að ræða vanreifun af hálfu stefnanda sem ein út af fyrir sig ætti að nægja til þess að málinu væri vísað frá dómi ex officio, þó ekki sé af hálfu stefnda gerð krafa um frávísun þess. Varðandi lagarök að öðru leyti vísar stefndi til alm. kröfu- og samningaréttarreglna um vanefndir, til meginreglna kaupalaga nr. 39/1922 og samningalaga nr. 7/1936. Varakröfu sína styður stefndi við sömu sjónarmið og fram koma varðandi aðalkröfu hans um sýknu. Hann hafi greitt stefnanda alla þá reikninga sem honum hafi borist, að frátöldum einum sem hann kannist ekki við að hafa fengið. Viðskiptayfirlit stefnda á dskj. nr. 7 sýni þetta svo ekki verði um villst. Stefndi mótmælir því að hafa fengið innheimtubréfið frá stefnda á dskj. 5 svo og hreyfingarlistann og reikningsyfirlitið á dskj. nr. 3 og 4. Hann hafi fyrst fengið að sjá þessi gögn við þingfestingu málsins. Niðurstaða Stefnandi byggði í upphafi málssókna sína á hreyfingarlista sem gerður var af stefnanda yfir reikning stefnda, dags. 9. maí 1995. Þá lagði hann fram reikningsyfirlit dags. 30. júní 1995 yfir ógreidda reikninga stefnda. Greinargerð stefnda var lögð fram sem dskj. nr. 6. Þar heldur stefndi því fram að hann hafi gert upp allar viðskiptaskuldir sínar við stefnanda og vísar til lista yfir hreyfingar lánadrottna stefnda dags. 5. október 1998 þar sem lokastaða sé 0,00. Eftir framlagningu greinargerðar stefnda voru lögð fram fjölmörg skjöl og eru framlögð skjöl málsins 120. Með tilliti til þess lagði dómari fyrir lögmenn aðila, með vísan til 1. mgr. 103. gr. laga nr. 91/1991, að leggja fram skriflega kröfugerð ásamt talningu málsástæðna og að tilgreint væri við hverja málsástæðu á hvern hátt aðili hygðist sanna hana, þ.e. með vísan til skjala og/eða vitna sem bera ættu um málsástæðuna. Stefndi hefur hætt allri starfsemi. Arndís Kristjánsdóttir, fyrrverandi skrifstofustjóri stefnda, upplýsti fyrir dómi að hún hefði prentað hreyfingalista dags. 5. október 1998 úr tölvukerfi stefnda, Eymundsson hf. Hún upplýsti einnig að búið væri að pakka niður öllu bókhaldi félagsins og hefði hún séð um að leita að og útvega þau gögn sem stefndi hafi talið nauðsynlegt að leggja fram vegna málssóknar þessarar. Sólveig Haraldsdóttir fyrrverandi gjaldkeri stefnda kom fyrir dóm til skýrslugjafar. Bar hún að í starfi sínu hafi hún haft samskipti við stefnanda. Hafi þau samskipti oft á tíðum verið þreytandi þar sem stefnandi hafi yfirleitt komið með reikninga sem ekki voru réttir, annaðhvort hafi tilgreindur afsláttur verið rangur eða að vantað hafi með reikningunum skýrslur um innkomin blöð í verslanir. Útbúnar hafi verið vikuskýrslur sem látnar hafi verið í verslanirnar sem sáu um blaðasölu svo unnt væri að gera skýrslu um innkomin blöð og blöð sem skilað var og fá þannig nettósölu vikunnar. Stefnandi hafi notað blöðin fyrst í stað en ekki alltaf. Reikningunum hafi fylgt afhendingarseðlar úr einhveri frumbók en þeir hafi ekki verið fullnægjandi. Kannaðist vitnið við að hreyfingarlisti dags. 5. október 1998, á dskj. nr. 7, væri keyrður úr lánadrottnakerfi stefnda, Eymundsson ehf. Í stefnu og í aðilaskýrslu stefnanda er gerð grein fyrir þeim reikningum sem krafa stefnanda tekur til og hefur stefnandi einnig lagt fram ljósrit þeirra reikninga. Ekki hafa verið lagðar fram kvittanir fyrir móttöku þeirra blaða sem þar greinir. Stefndi hefur lagt fram hreyfingarlista sem vitnið Arndís Kristjánsdóttir bar að hún hefði prentað úr tölvukerfi stefnda. Er hreyfingarlistinn í samfellu og tekur til tímabilsins 31. maí 1993 til 1. janúar 1995. Hefur því ekki verið hnekkt í málinu að hreyfingarlisti þessi sé úr bókhaldi stefnda. Allir þeir reikningar sem stefnandi byggir kröfur sínar á í málinu, nema einn, eru færðir í kredit lið listans á tímabilinu 1. til 18. nóvember 1994. Þykir stefndi því hafa sýnt fram á að umræddir reikningar séu þegar greiddir. Reikning nr. 1627 að fjárhæð 38.008 krónur og dagsettur er 17. nóvember 1994 er hins vegar ekki að finna á nefndum hreyfingarlista. Stefnandi hefur einungis lagt fram ljósrit þessa reiknings en enga viðurkenningu af hálfu stefnda að hafa þegið umrædda þjónustu, en samkvæmt reikningnum er um að ræða flutning á dagblöðum fyrir Jens Gíslason frá Kastrup í Kaupmannahöfn í verslun í Austurstræti 18. Gegn andmælum stefnda er ósannað að stefnda hafi borist þessi reikningur. Þá þykir ekki hafa verið sýnt fram á að umrædd þjónusta hafi verið veitt í þágu stefnda. Samkvæmt framansögðu ber því að sýkna stefnda af kröfum stefnanda í máli þessu. Eftir þessari niðurstöðu ber stefnanda að greiða stefnda málskostnað sem ákveðst 250.000 krónur. Kristjana Jónsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. Dómsuppkvaðning dróst vegna mikils annríkis dómara. D Ó M S O R Ð Stefndi, Eymundsson ehf., skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Einars Guðjónssonar. Stefnandi greiði stefnda 250.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 454/1999
Kærumál Nauðungarsala Lögvarðir hagsmunir Frávísun frá héraðsdómi
Fasteignin A, eign AB, var seld nauðungarsölu. Við nauðungarsöluna kom fram að óljóst væri hvort byggingarréttur á auðri lóð við A fylgdi með í kaupunum. J seldi KG byggingarréttinn á árinu 1992, en Kópavogsbær leysti byggingarréttinn til sín frá KG samhliða því að hann keypti A af K 1994. Kópavogsbær afsalaði A í desember 1997 til V og var tekið fram í afsali að umræddur byggingarréttur fylgdi eigninni. V afsalaði síðan A til AB í maí 1999 og var byggingarréttarins ekki getið sérstaklega í afsalinu. Eftir nauðungarsöluna lýsti sýslumaður þeirri skoðun að byggingarrétturinn hefði fylgt A. Þessum skilningi mótmælti N, sem taldi sig hafa keypt byggingarréttinn í desember 1997. Krafðist AB ógildingar nauðungarsölunnar þar sem að við uppboðið hafi ekki legið nægilega skýrt fyrir hvað væri verið að selja og hvort umræddur byggingarréttur hafi þar átt að fylgja A og hafi brostið heimild til að selja byggingarréttinn með A þar sem AB hafi aldrei átt þann rétt. Talið var að AB hefði ekki lögvarða hagsmuni af því að fá uppboðinu hnekkt á þessum grunni og var málinu vísað sjálfkrafa frá héraðsdómi.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Arnljótur Björnsson og Gunnlaugur Claessen. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 2. nóvember 1999, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 10. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 26. október 1999, þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um ógildingu uppboðs, sem sýslumaðurinn í Kópavogi hélt 22. júní 1999 við nauðungarsölu á fasteigninni Auðbrekku 2, efri hæð frambyggingar. Kæruheimild er í 85. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Sóknaraðili krefst þess að fyrrnefnt uppboð verði látið standa óhaggað. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. I. Samkvæmt gögnum málsins var efri hæð frambyggingar að Auðbrekku 2 í Kópavogi, eign varnaraðila, seld nauðungarsölu af sýslumanninum í Kópavogi við framhald uppboðs 22. júní 1999. Fulltrúi sýslumanns, sem hélt uppboðið, mun hafa greint þar frá því að óljóst væri hvort byggingarréttur á auðri lóð, vestan við eignina sem selja átti, fylgdi með í kaupunum, þar sem tvö síðustu afsöl fyrir fasteigninni væru misvísandi í því efni. Mun þessi vafi eiga rætur að rekja til þess að á árinu 1992 seldi Jöfur hf. Krossgötum umræddan byggingarrétt. Kópavogsbær leysti til sín byggingarréttinn frá Krossgötum samhliða því að hann keypti frambygginguna að Auðbrekku 2 af Krossinum, kristilegu samfélagi, í mars 1994. Bæjarsjóður Kópavogs afsalaði 29. desember 1997 eignarhluta sínum í efri hæð frambyggingar að Auðbrekku 2 til Verndar vátryggingamiðlunar ehf. Var tekið fram í afsali að eigninni fylgdi byggingarréttur vestan megin við húsið fyrir nýbyggingu með allt að 100 m² grunnfleti ásamt kjallara. Vernd vátryggingamiðlun ehf. afsalaði síðan eignarhluta sínum í Auðbrekku 2 til varnaraðila 18. maí 1999. Ekki var tekið sérstaklega fram í afsalinu hvort umræddur byggingarréttur fylgdi með í kaupunum. Í janúar 1999 bárust sýslumanni beiðnir nokkurra veðhafa um nauðungarsölu á efri hæð frambyggingar Auðbrekku 2. Var fasteignin þá þinglýst eign Verndar vátryggingamiðlunar ehf. Beiðnir þessar voru fyrst teknar fyrir af sýslumanni 24. mars 1999. Við byrjun uppboðs á eigninni 26. maí 1999 var lagt fram fyrrnefnt afsal Verndar vátryggingamiðlunar ehf. til varnaraðila fyrir fasteigninni. Uppboðinu var síðan fram haldið 22. júní 1999. Sýslumaður tilkynnti sóknaraðila 8. júlí 1999 að boði, sem hann gerði við framhald uppboðsins, yrði tekið ef greiðsla bærist samkvæmt því í síðasta lagi 13. sama mánaðar. Í bréfi til sóknaraðila 9. júlí 1999 lýsti fulltrúi sýslumanns þeirri skoðun embættisins að fyrrnefndur byggingarréttur fylgdi eignarhlutanum í Auðbrekku 2 við nauðungarsöluna. Þessum skilningi mótmælti Nýja kökuhúsið ehf. í bréfi til sýslumanns 14. júlí 1999, þar sem því var lýst yfir að félagið hefði keypt umræddan byggingarrétt 11. desember 1997. Varnaraðili leitaði 19. júlí 1999 úrlausnar héraðsdómara um gildi nauðungarsölunnar og krafðist ógildingar hennar að því er varðar uppboðið á eigninni. Sú krafa er í meginatriðum reist á því að við uppboðið hafi ekki legið nægilega skýrt fyrir hvað væri verið að selja og hvort umræddur byggingarréttur hafi þar átt að fylgja eignarhlutanum í Auðbrekku 2. Telur varnaraðili byggingarréttinn sjálfstæða eign, sem gengið hafi kaupum og sölum óháð eignaraðild að Auðbrekku 2. Hafi Vernd vátryggingamiðlun ehf., sem var gerðarþoli þegar nauðungarsala var fyrst tekin fyrir, verið búin að selja Nýja kökuhúsinu ehf. hluta þessa byggingarréttar þegar varnaraðili keypti húsnæðið af fyrrnefnda félaginu. Því hafi sýslumaður ekki getað selt nauðungarsölu byggingarrétt, sem Nýja kökuhúsið sé eigandi að. Fyrir Hæstarétt hefur varnaraðili lagt fram yfirlýsingu löggilts endurskoðanda um að Nýja kökuhúsið ehf. hafi 11. desember 1997 greitt 400.000 króna innborgun vegna kaupa á byggingarrétti vestan við Auðbrekku 2 í Kópavogi. II. Varnaraðili, sem var gerðarþoli við nauðungarsöluna á fyrrnefndum eignarhluta í Auðbrekku 2, byggir samkvæmt áðursögðu kröfu sína í málinu á því að sýslumaður hafi þar selt umræddan byggingarrétt með eignarhlutanum, en til þess hafi brostið heimild, því varnaraðili hafi aldrei átt þann rétt. Varnaraðili ber enga ábyrgð á þessari gerð sýslumanns, þótt síðar kynni að koma í ljós að fyrir henni hefði ekki verið stoð og hún leiddi til tjóns fyrir þriðja mann. Þá hefur varnaraðili ekki haldið því fram að sýslumaður hafi gengið á rétt sinn með þessum hætti, en til þess verður og að líta að ætla verður að boð í eignarhlutann hafi orðið hærri vegna byggingarréttarins en ella hefði orðið. Eins og málið liggur fyrir verður því ekki séð að varnaraðili hafi neina lögvarða hagsmuni af því að fá umræddu uppboði hnekkt á þessum grunni. Af þeirri ástæðu er óhjákvæmilegt að vísa málinu sjálfkrafa frá héraðsdómi. Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá héraðsdómi. Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður. I. Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 5. október sl. að loknum munnlegum málflutningi, barst Héraðsdómi Reykjaness, með málsskoti mótteknu 20. júlí 1999. Sóknaraðili er Auðbrekka 2 ehf., kt. 440796-2499, Auðbrekku 2, Kópavogi, en varnaraðilar eru Sigurður Þorsteinsson, kt. 070553-2529, Fiskakvísl 30, Reykjavík, Flugleiðir hf., kt. 601273-0129, Reykjavíkurflugvelli, Reykjavík, Samvinnusjóður Íslands hf., kt. 691282-0829, Sigtúni 42, Reykjavík, Bæjarsjóður Kópavogs, kt. 700169-3759, Fannborg 2, Kópavogi, Gunnar Örn Gunnarsson, kt. 180272-3219, Breiðuvík 3, Reykjavík, Hamra ehf., kt. 671097-2039, Hamraborg 7, Kópavogi, Sparisjóður Kópavogs, kt. 610269-2739, Hlíðasmára 19, Kópavogi og Tryggingamiðstöðin hf., kt. 660269-2079, Aðalstræti 6-8, Reykjavík. Sóknaraðili hefur á grundvelli 14. kafla laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu skotið uppboði, er fram fór þann 22. júní 1999 á Auðbrekku 2, Kópavogi, til dómsins og krafist þess að uppboðið verði ógilt. Jafnframt krefst sóknaraðili málskostnaðar að skaðlausu. Varnaraðili, Sigurður Þorsteinsson, krefst þess að þetta uppboð sýslumannsins standi óhaggað. Hann krefst einnig málskostnaðar að skaðlausu úr hendi sóknaraðila að mati dómsins auk virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Aðrir varnaraðilar í málinu hafa ekki látið það til sín taka. II. Forsaga þessa máls er sú að 29. desember 1997 afsalaði bæjarsjóður Kópavogs eignarhluta sínum í efri hæð frambyggingar að Auðbrekku 2, Kópavogi, ásamt lóðarréttindum til Verndar vátryggingamiðlunar ehf. Kaupsamningur hafði verið gerður 1. 4. 1996. Í afsalinu segir orðrétt undir liðnum „Lýsing eignar:” „Atvinnuhúsnæði, frambygging efri hæðar, að Auðbrekku 2 Kópavogi ásamt tilheyrandi lóðarréttindum. Byggingarréttur vestan megin við húsið fyrir allt að 100m² grunnfleti ásamt kjallara fylgir með í kaupunum.” Í lok janúar árið 1999 óskuðu nokkrir veðhafar eftir nauðungarsölu á efri hæð frambyggingar að Auðbrekku 2. Hinn 10. febrúar auglýsti sýslumaður söluna og var þá tilgreint að eignin væri „Auðbrekka 2, efri hæð frambyggingar.” Fyrsta fyrirtaka uppboðs á þessari eign fór fram 24. mars 1999. Þann 18. maí s.á afsalaði Vernd vátryggingamiðlun ehf. eignarhluta sínum í Auðbrekku 2, þ.e.a.s. efri hæð frambyggingar, til Auðbrekku 2 ehf. „ásamt öllum tilheyrandi réttindum til lóðar og sameignar.” (Það var ekki sérstaklega tekið fram að byggingarréttur fylgdi með í kaupunum.) Þann 26. maí fór fram byrjun uppboðs á eigninni. Þá bauð Samvinnusjóður Íslands hf. kr. 200.000 í eignina. Því uppboði var framhaldið 22. júní 1999. Þá mun fulltrúi sýslumanns hafa verið spurður að því hvort byggingarréttur á auðri lóð vestan við bygginguna sem selja átti fylgdi með í kaupunum. Fulltrúi mun hafa svarað því til að hann væri ekki viss en vísaði til þess að tvö síðustu afsöl fyrir fasteigninni væru misvísandi í því efni. Á framhaldsuppboðinu bauð Samvinnusjóður Íslands kr. 10.000.000,-, næst bauð Hamra ehf. kr. 19.400.000,- þá Sigurður Þorsteinsson kr. 16.500.000,-. Uppboðshaldari ákvað að samþykkisfrestur yrði tvær vikur og jafnframt að kaupandi yrði að setja tryggingu fyrir greiðslu kaupverðs innan viku frá uppboði. Þá greindi hann hæstbjóðanda fá því að boð hans í eignina væri samþykkt ef greiðsla bærist þriðjudaginn 6. júlí 1999 kl. 15.00 í samræmi við uppboðsskilmála. Þann 6. júlí hafði hæstbjóðandi ekki sett fram skriflega tryggingu fyrir greiðslum en viðskiptabanki hans, Sparisjóður Hafnarfjarðar, hafði símleiðis tilkynnt sýslumanni fyrir kl. 15.00 að bankinn ábyrgðist greiðslur uppboðsfjárhæðarinnar. Þennan dag, 6. júlí, tilkynnti sýslumaður næsthæstbjóðanda, Sigurði Þorsteinssyni, símleiðis að boði hans í eignina yrði tekið. Þann 7. júlí sendir Sigurður sýslumanni símbréf þar sem óskað var eftir skriflegri staðfestingu á ákvörðun sýslumanns. Ennfremur óskaði hann staðfestingar sýslumanns á því að byggingarréttur sem nefndur er í afsalinu frá 29. 12. 1997 fylgdi með í kaupunum. Sama dag lagði forsvarsmaður hæstbjóðanda, Hamra ehf., fram tékka að fjárhæð kr. 19.400.000,- til tryggingar því að kaupverð fasteignarinnar yrði greitt. Með tékkanum fylgdi skrifleg staðfesting viðskiptabanka hans, Sparisjóðs Hafnarfjarðar, á því að bankinn hefði tekið að sér ábyrgð á greiðsluskuldbindingum Hamra ehf. skv. tilboðinu sem gert var á uppboðinu. Þann 8. júlí myndsendi fulltrúi sýslumanns skriflega staðfestingu til næsthæstbjóðanda, Sigurðar Þorsteinssonar, á því að boði hans yrði tekið. Hinn 9. júlí tilkynnti fulltrúinn Sigurði að það væri „álit embættisins að byggingarréttur sem þinglýstur er á eignarhlutann hafi fylgt honum við sölu á ofangreindu uppboði.” Þann 14. júlí sendir lögmaður Nýja kökuhússins sýslumanni bréf þar sem hann mótmælir skilningi sýslumanns á því hvað hafi verið andlag nauðungarsölunnar. Lýsti hann yfir því að Nýja kökuhúsið hafi hinn 11.12. 1997 keypt byggingarrétt þann sem sýslumaður segi vera andlag nauðungarsölunnar ásamt efri hæð frambyggingar að Auðbrekku 2. Þegar sá byggingarréttur hafi verið keyptur hafi hann verið veðbandalaus. Lögmaðurinn mótmælir jafnframt þeim skilningi sýslumanns að byggingarréttinum hafi verið þinglýst á eignarhlutann því ekkert komi fram um byggingarrétt, hvorki í afsali uppboðsþola né þeim veðskjölum sem uppboðið byggist á. Þann 20. júlí 1999 barst héraðsdómi Reykjaness bréf dagsett 19. sama mánaðar frá uppboðsþola, Auðbrekku 2 ehf., þar sem hann krafðist úrlausnar héraðsdómara um gildi uppboðsins. III. Sóknaraðili byggir ógildingarkröfu sína á því að á uppboðsstað og uppboðstíma hafi ekki legið nægilega glöggt fyrir hvað var verið að selja, þ.e. hvort réttur til að byggja 200m² húsnæði (100 fm. tvær hæðir) á lóðinni vestan við bygginguna að Auðbrekku 2 hafi verið boðinn upp í einu lagi með byggingunni eða ekki. Hann telur það grundvallarforsendu fyrir gildi nauðungarsölu að fyrir liggi nákvæmlega hvert sé andlag hennar. Hann vísar m.a. til 11.gr. laga 90/1991 um nauðungarsölu þessu til stuðnings. Hann bendir á að enginn uppboðsbeiðenda hafi krafist nauðungarsölu á byggingarrétti þess gerðarþola sem var þinglýstur eigandi að efri hæð frambyggingar Auðbrekku 2 áður en sá eigandi framseldi rétt sinn til Auðbrekku 2 ehf. Hann telur umræddan byggingarrétt sjálfstæða eign með öllu óháðan öðrum eignarhlutum á þessari lóð. Því til stuðnings nefnir hann að byggingarrétturinn hafi gengið kaupum og sölum milli aðila sem eiga hluti í byggingum að Auðbrekku 2 og aðila sem hafi ekki átt nein önnur eignarréttindi á þeirri lóð. Vernd vátryggingamiðlun, sem var gerðarþoli þegar fyrsta fyrirtaka nauðungarsölunnar fór fram, hafi þegar hinn 11. 12. 1997 verið búin að selja hluta byggingarréttar síns til Nýja kökuhússins þegar Vernd hafi selt núverandi gerðarþola, Auðbrekku 2 ehf. efri hæð frambyggingar Auðbrekku 2. Í síðast nefndu tilviki hafi einvörðungu verið seld sú eign og enginn byggingarréttur. Sýslumaður hafi því ekki haft forsendur til þess að selja á nauðungarsölu byggingarrétt sem Nýja kökuhúsið og Vernd vátryggingamiðlun séu eigendur að. Sóknaraðili telur framkvæmd sýslumanns einnig hafa verið áfátt að öðru leyti. Fulltrúa sýslumanns hafi borið skv. 37.gr. NSL að taka ákvörðun um aukauppboð þar sem hann gat ekki afdráttarlaust svarað fyrirspurn um hvert væri andlag sölunnar því ef lýst hefði verið yfir því að í einu lagi væru boðin upp fasteign og byggingarréttur kynnu talsvert hærri boð að hafa fengist þar sem byggingarréttur sé nokkurra milljóna króna virði. IV. Varnaraðili telur að hafna beri kröfu sóknaraðila um ógildingu á uppboðinu þar sem sóknaraðili styðji kröfu sína ekki við annað en ósannaðar fullyrðingar um meint ummæli fulltrúa sýslumanns á framhaldsuppboðinu. Þessi fullyrðing sóknaraðila sé órökstudd og ósönnuð og fari í bága við fullyrðingar fulltrúa sýslumanns um framkvæmd uppboðsins auk þess sem hún sé í andstöðu við fyrirliggjandi gögn í málinu. Jafnframt telur varnaraðili að sóknaraðili hafi ekki getað sýnt fram á að fulltrúi sýslumanns hafi á nokkurn hátt staðið rangt að uppboðinu sjálfu. Ekki verði annað séð en fulltrúi hafi farið í einu og öllu eftir reglum nauðungarsölulaga og ákvæðum auglýsingar nr. 41/1992, um almenna uppboðsskilmála á fasteignum o.fl. Varnaraðili heldur því fram að byggingarrétturinn hafi hvílt og hvíli enn sem þinglýst eignarheimild á hinni umþrættu eign. Það finnist engin gögn í málinu sem hugsanlega gætu rennt stoðum undir þær fullyrðingar sóknaraðila að byggingarrétturinn hafi ekki fylgt við söluna á efri hæð frambyggingar að Auðbrekku 2 og enn síður að hann tilheyri einhverjum öðrum en skráðum eiganda hinnar umdeildu eignar. Það er ennfremur skoðun varnaraðila að verði af einhverjum ástæðum talið að byggingarrétturinn hafi ekki átt að fylgja hinni seldu eign, þá verði ekki séð að það eitt eigi að leiða til ógildingar uppboðsins skv. XIV. kafla nauðungarsölulaga, þar sem sýslumaður hafi ekki getað annað en framkvæmt uppboðið með þeim hætti sem gert var skv. þeim gögnum sem legið hafi fyrir. Í málinu liggi m.a. fyrir áðurnefnd afsöl og þinglýsingarvottorð stimpluð af sýslumanninum í Kópavogi 21.1., 4.2., 26.2., 30.4., 8.6., og 14.6. Á öllum þessum vottorðum komi skýrt fram að byggingarréttur fylgi fasteigninni skv. þinglýstri yfirlýsingu frá 1992 um sölu á byggingarrétti Jöfurs til Krossgatna (þáverandi eiganda fasteignarinnar). Sýslumaður og aðilar uppboðsins hafi því ekki getað gert ráð fyrir öðru en að byggingarrétturinn fylgdi eigninni. V. Við munnlegan málflutning leiddi sóknaraðili fram tvö vitni að uppboðinu hinn 22. júní 1999. Vitnið, Kristinn Már Þorsteinsson, framkvæmdastjóri Hamra ehf., bar fyrir dómi að hann hefði spurt fulltrúa sýslumanns um það á uppboðinu hvort byggingarrétturinn á lóðinni vestan við Auðbrekku 2 tilheyrði uppboðinu eða ekki. Fulltrúi sýslumanns hefði svarað því til að það væri óljóst og dregið fram tvö afsöl og bent á að misræmi væri í þeim. Byggingarrétturinn væri skýrlega tekinn fram í því eldra en ekki því yngra. Fulltrúinn hefði ekki bent á þetta misræmi að fyrra bragði, heldur aðeins eftir að spurt var. Vitnið, Þórður Þórðarson, bæjarlögmaður í Kópavogi, sagðist hafa heyrt fulltrúa sýslumanns spurðan um það hvort að byggingarrétturinn fylgdi með á uppboðinu eða ekki. Uppboðshaldari hafi svarað því til að hún gæti ekki svarað því, því hún væri ekki með það á hreinu. Afsöl hafi verið skoðuð og fulltrúi sýslumanns hafi talið að þau væru misvísandi í þessu efni. Þórður kveðst hafa gengið frá kaupum Kópavogskaupstaðar á byggingarréttinum af Krossgötum á sínum tíma, 2. mars 1994, og þá hafi byggingarrétturinn verið keyptur sérstaklega. Á þeim tíma hafi Krossinn verið eigandi að byggingunni, þannig að frambygging efri hæðar Auðbrekku 2 og byggingarrétturinn á lóðinni vestan við hafi þá ekki verið á einni hendi. Í athugasemdum sem fulltrúi sýslumannsins í Kópavogi sendi Héraðsdómi Reykjaness 4. október 1999 vegna þessa máls segist hún hafa vakið athygli viðstaddra á nýju afsali, dags. 18. 05. 1999, sem móttekið hafi verið til þinglýsingar á eignina þann 20. 05. 1999. Samkvæmt því hafi Auðbrekka 2 ehf. verið orðin eigandi eignarinnar í stað Verndar vátryggingamiðlunar. Framlagning afsalsins sé bókuð í gerðabók. Ekki sé þó bókað í gerðabók að hún hafi við sama tækifæri bent á að sá munur væri á eldra afsali og því yngra, að ekki væri í yngra afsalinu getið um byggingarrétt sem tiltekinn er í eldra afsali. Loks lýsir fulltrúinn því yfir að sú spurning hvort byggingarréttur sá sem um getur í eldra afsali fylgi með við nauðungarsöluna hafi ekki verið borinn upp við sig á uppboðsstað. VI. Í málinu liggur frammi eignaskiptayfirlýsing dags. 28. apríl 1986, móttekin til þinglýsingar 15. júli s. á., litra 4092/86 svohljóðandi: "Skipting eignarhluta Útvegsbanka Íslands áður eign Blikksmiðjunnar Vogs hf. að Auðbrekku 2 í Kópavogi, viðauki við áður gerðan skiptasamning um húseignir að Auðbrekku 2, dagsettan 28. 11. 1983. Húseignum Útvegsbanka Íslands að Auðbrekku 2 er skipt í þrjá eignarhluta, þ.e. frambygging við Auðbrekku, millibygging og bygging við suður lóðarmörk, að hluta undir verslunar og íbúðarbyggingu. Nr. 1 Frambygging við Auðbrekku eru tvær hæðir, skiptiflatarmál er 699.98 m2 alls 32,99% af eignarhluta Útvegsbanka Íslands, en 22,83% af heildinni. Væntanlegur eigandi er Krossinn kristilegt starf, nafn. 5975-3274. Nr. 2 Millibygging er ein hæð og milliloft, skiptiflatarmál er 454,23 m2 alls 21,40% af eignarhluta Útvegsbanka Íslands, en 14,81% af heild. Nr. 3 Bygging við suður lóðarmörk er talin ein hæð, skiptiflatarmál er 967,90 m2 alls 45,61% af eignarhluta Útvegsbanka Íslands, en 31,56 af heildinni." Á þinglýsingarvottorðum er m.a. að finna svofellda áritun í kaflanum um kvaðir og önnur eignabönd: "1533/92 yfirlýsing um sölu á byggingarrétti Jöfurs til Krossgatna." Hið þinglysta skjal nr. 1533/92 hefur verið lagt fram í málinu. Það er dagsett 21. febrúar 1992 og hljóðar svo. ,,Við undirritaðir, fyrir hönd Jöfur h.f., kt. 681276-0259, Nýbýlavegi 2, Kópavogi, lýsum því hér með yfir að við höfum selt Krossgötum, kt. 640289-7599, Auðbrekku 2, Kópavogi, réttinn til byggingar á horni okkar að Auðbrekku 2, Kópavogi. Jöfur h.f. skuldbindur sig jafnframt til þess að gefa út afsal fyrir væntanlegum byggingarframkvæmdum um leið og lóðarleigusamningi verður þinglýst um framgreinda fasteign." Einnig er lögð fram yfirlýsing byggingarfulltrúans í Kópavogi dagsett sama dag, 21. febrúar 1992, svohljóðandi: ,, Í 3. gr. samnings dags. 2. júní 1978 milli Blikksmiðjunnar Vogs h.f. og Kópavogskaupstaðar er m.a. kveðið á um byggingarrétt á lóðinni Auðbrekku 2 (áður Auðbrekku 65). Enn er óbyggt vestan við byggingu þá sem Trúfélagið Krossinn á. Heimilt er að byggja þar hús allt að 200 m2 að grunnfleti upp á 2 hæðir. Umræddur byggingarréttur er sá sem Trúfélagið Krossinn og Jöfur h.f. hyggjast afsala sín í milli og eru þau viðskipti Kópavogskaupstað óviðkomandi." Ganga má út frá að um ritvillu sé að ræða í yfirlýsingu byggingarfulltrúa þegar Krossinn er sagður aðili að kaupunum við Jöfur hf., því samkvæmt skjali því, þinglýsingarnúmer 1533/92, sem yfirlýsing byggingarfulltrúans lýtur að, eru það Krossgötur sem eru tilgreindur kaupandi. Krossinn sem var eigandi Auðbrekku 2, frambyggingar sbr. áður tilvitnaðan eignaskiptasaming, seldi Kópavogsbæ þá eign með afsali útgefnu 2. mars 1994 og þar er getið um að á eigninni hvíli ,,kvöð skv. yfirlýsingu 1935/1992 um sölu á byggingarrétti Jöfurs til Krossgatna." Sem fyrr er greint lýsti bæjarlögmaðurinn í Kópavogi Þórður Þórðarson hdl. því yfir fyrir dómi að Kópavogsbær hefði keypt umræddan byggingarrétt sérstaklega af Krossgötum samhliða því sem bærinn keypti frambygginguna af Krossinum hinn 2. mars 1994. Í afsali Kópavogsbæjar til Vernd - vátryggingarmiðlun ehf. dags. 29. des. 1997 er hinu selda lýst svo: ,,Atvinnuhúsnæði, frambygging efri hæðar, að Auðbrekku 2 Kópavogi ásamt tilheyrandi lóðarréttindum. Byggingarréttur vestan við húsið fyrir allt að 100 m2 grunnfleti ásamt kjallara fylgir með í kaupunum. Byggingarleyfisgjöld og gatnagerðisgjald greiðir kaupandi þegar teikningar hafa verið samþykktar. Ljósrit af eignaskiptasamningi dags. 21.03. 1989 fylgir með samningi þessum og hefur kaupandi kynnt sér efni þessara skjala og hafa ekkert við þau að athuga. Eignarhluti af frambyggingu 51,6%, af heild 11,78%. Kaupandi brunatryggir eignina hjá VÍS.” Þegar nauðungarsölumeðferð hófst var Vernd vátryggingarmiðlun ennþá eigandi skv. afsali þessu. Undir nauðungarsölumeðferð eða hinn 18.5. 1999 seldi Vernd vátryggingarmiðlun ehf. Auðbrekku ehf. fasteignina Auðbrekku 2 efri hæð framhús ,,ásamt öllum tilheyrandi réttindum til lóðar og samneignar." Byggingarréttar er ekki sérstaklega getið. Í framlögðu bréfi Leós E. Löve hdl. til sýslumannsins í Kópavogi dags. 14.7.1999 er því haldið fram að umbjóðandi hans Nýja kökuhúsið ehf. hafi keypt umræddan byggingarrétt hinn 1. desember 1997. Heimildarskjal fyrir þeim kaupum hafi ekki verið lagt fram og það kemur ekki fram á framlögðum þinglýsingarvottorðum, en það nýjasta þeirra er dagsett 15. júlí 1999. Í greinargerð sóknaraðila er því haldið fram að hinn umdeildi byggingarréttur sé eigi minna en fjögurra miljóna króna virði. Varnaraðilar hafa ekki mótmælt þeirri verðmætisáætlun sérstaklega. Niðurstöður. Af yfirlýsingu byggingarfulltrúans í Kópavogi frá 21. febrúar 1992 og framburði Þórðar Þórðarsonar bæjarlögmanns Kópavogskaupstaðar, sem bar að Kópavogskaupstaður hefði keypt hinn umdeilda byggingarrétt sérstaklega af Krossgötum hinn 2. mars 1994, má ljóst vera að byggingarréttur þessi hefur gengið kaupum og sölum sem sjálfstæð eign, átölulaust af hálfu Kópavogskaupstaðar, sem er bæði landeigandinn og fer með yfirstjórn lóðamála. Ómótmælt er að verðmæti hins umdeilda byggingarréttar er verulegt miðað við verðmæti Auðbrekku 2 framhúss án umrædds byggingarréttar og einnig miðað við þær fjárhæðir þær sem reyndust hæstu boð. Í 11. gr. nauðungarsölulaga nr. 90/1991 er svo fyrir mælt að í nauðungarsölubeiðni skuli tiltaka nákvæmlega eignina sem krafist er nauðunarsölu á og í 1. tölulið í 1. mgr. 19. gr. og 2. mgr. 26. gr. sbr. 5. mgr. 35. gr. sömu laga er mælt fyrir um að í uppboðsauglýsingu skuli meðal annars koma fram heiti eignar þeirrar sem nauðunarsölu er krafist á. Tilgangur slíkrar auglýsingar, er einkum að gera þeim, sem njóta beinna eða óbeinna eignarréttinda í viðkomandi eign, viðvart um að krafist hafi verið nauðungarsölu á henni, svo að þeir eigi þess kost að gæta hagsmuna sinna. Í uppboðsauglýsingum var hins umdeilda byggingaréttar eigi getið. Þrátt fyrir það hefur uppboðshaldari gefið út yfirlýsingu þar hann sem segir það "álit embættisins að byggingarréttur sem þinglýstur er á eignarhlutann hafi fylgt honum við sölu á ofangreindu uppboði." Að þessu athuguðu verður fallist á kröfu sóknaraðila um ógildingu hins umdeilda uppboðs, enda verður eigi talið að uppboðshaldara hafi verið unnt að bæta nægilega úr þeim annmarka sem var á auglýsingu uppboðsins með því að benda við uppboðssöluna á misræmi í afsölum sem ásamt veðbókarvottorðum og fleiri framlögðum gögnum bentu til að það gæti orðið álitaefni hvort margnefndur byggingarréttur fylgdi við söluna. Síðar gefin yfirlýsing uppboðshaldara um þá skoðun hans að byggingarétturinn hafi fylgt styrkir þá niðurstöðu að laganauðsyn hafi borið til að geta um það í uppboðsauglýsingunni að umdeildur byggingrréttur fylgdi, úr því að eigi var um það bókað, þrátt fyrir fram komið álitaefni, að hann fylgdi ekki, þannig að neyta mætti málskotsheimildar 3. mgr. 73. gr nauðungarsölulaga. Rétt þykir að málskostnaður falli niður. Sveinn Sigurkarlsson héraðsdómari kveður upp þennan úrskurð. Úrskurðarorð: Fallist er á kröfu sóknaraðila, Auðbrekku 2 ehf., um að uppboðssala á eigninni Auðbrekku 2, efri hæð frambyggingar, Kópavogi, er fram fór hinn 22. júní 1999, verði ógilt. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 653/2015
Skuldabréf Gengistrygging Frávísunarkröfu hafnað
Í hf. höfðaði mál gegn M ehf. til heimtu skuldar samkvæmt skuldabréfi útgefnu af M ehf. til forvera Í hf. Greindi aðila á um hvort um væri að ræða lán í íslenskum krónum bundið ólögmætri gengistryggingu eða erlent lán. Talið var, meðal annars með vísan til yfirskriftar skuldabréfsins og tilgreiningar skuldarinnar í erlendri mynt, að lánið hefði verið í erlendum gjaldmiðli og ákvæði þess því ekki í andstöðu við fyrirmæli VI. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Var M ehf. því gert að greiða Í hf. nánar tilgreinda fjárhæð.
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson og Helgi I.Jónsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 30. september 2015. Hann krefstþess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, en til vara að krafastefnda verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrirHæstarétti. Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur, en þó þannigað áfrýjanda verði gert að greiða sér 78.683.028 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar tilgreindumfjárhæðum, aðallega frá 5. ágúst 2009 en til vara 27. ágúst 2013, í báðumtilvikum til greiðsludags. Þá krefst stefndi málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Áfrýjandi hefur ekki fært framhaldbær rök fyrir frávísunarkröfu sinni og verður henni því hafnað.Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dómsverður staðfest niðurstaða hans um að lán það, sem ágreiningur málsins lýtur að,hafi verið í erlendum gjaldmiðli og ákvæði þess því ekki í andstöðu viðfyrirmæli VI. kafla laga nr. 38/2001. Við flutning málsins fyrir Hæstaréttilýsti áfrýjandi því yfir að ekki væri ágreiningur um útreikning á kröfustefnda, eins og hún er sett fram hér fyrir dómi samkvæmt áðursögðu, að því gefnuað komist yrði að þeirri niðurstöðu að lánið væri ekki háð ólögmætum skilmálaum tengingu fjárhæðar þess við gengi erlends gjaldmiðils. Samkvæmt þessu verðuraðalkrafa stefnda tekin til greina á þann hátt, sem í dómsorði greinir, en ákvæðihins áfrýjaða dóms um málskostnað verður staðfest.Eftir þessum úrslitum verðuráfrýjandi dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og ídómsorði segir.Dómsorð:Áfrýjandi, Morrinn ehf., greiði stefnda,Íslandsbanka hf., 78.683.028 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 521.149 krónum frá 5. ágúst 2009til 5. september sama ár, af 1.063.208 krónum frá þeim degi til 5. október samaár, af 1.599.143 krónum frá þeim degi til 5. nóvember sama ár, af 2.138.060krónum frá þeim degi til 5. desember sama ár, af 2.663.848 krónum frá þeim degitil 5. janúar 2010, af 3.192.676 krónum frá þeim degi til 5. febrúar sama ár,af 3.753.632 krónum frá þeim degi til 5. mars sama ár, af 4.282.850 krónum fráþeim degi til 5. apríl sama ár, af 4.811.231 krónu frá þeim degi til 5. maísama ár, af 5.327.909 krónum frá þeim degi til 5. júní sama ár, af 5.872.894krónum frá þeim degi til 5. júlí sama ár, af 6.412.384 krónum frá þeim degi til5. ágúst sama ár, af 6.941.385 krónum frá þeim degi til 5. september sama ár,af 7.474.454 krónum frá þeim degi til 5. október sama ár, af 7.978.028 krónumfrá þeim degi til 5. nóvember sama ár, af 8.494.162 krónum frá þeim degi til 5.desember sama ár, af 9.009.647 krónum frá þeim degi til 5. janúar 2011, af9.542.897 krónum frá þeim degi til 5. febrúar sama ár, af 10.080.836 krónum fráþeim degi til 4. mars sama ár, af 10.313.173 krónum frá þeim degi til 5. samamánaðar, af 10.815.220 krónum frá þeim degi til 5. apríl sama ár, af 11.324.266krónum frá þeim degi til 5. maí sama ár, af 11.848.511 krónum þeim degi til 5. júnísama ár, af 12.380.652 krónum frá þeim degi til 5. júlí sama ár, af 12.903.290krónum frá þeim degi til 5. ágúst sama ár, af 13.456.098 krónum frá þeim degitil 5. september sama ár, af 14.019.243 krónum frá þeim degi til 5. októbersama ár, af 14.589.178 krónum frá þeim degi til 5. nóvember sama ár, af15.137.263 krónum frá þeim degi til 5. desember sama ár, af 15.694.006 krónumfrá þeim degi til 5. janúar 2012, af 16.289.679 krónum frá þeim degi til 5. febrúarsama ár, af 16.887.300 krónum frá þeim degi til 5. mars sama ár, af 17.442.023krónum frá þeim degi til 5. apríl sama ár, af 18.011.913 krónum frá þeim degi til5. maí sama ár, af 18.575.965 krónum frá þeim degi til 5. júní sama ár, af19.180.971 krónu frá þeim degi til 5. júlí sama ár, af 19.758.383 krónum fráþeim degi til 5. ágúst sama ár, af 20.316.353 krónum frá þeim degi til 5. septembersama ár, af 20.890.779 krónum frá þeim degi til 5. október sama ár, af21.445.373 krónum frá þeim degi til 5. nóvember sama ár, af 22.022.976 krónumfrá þeim degi til 5. desember sama ár, af 22.567.197 krónum frá þeim degi til5. janúar 2013, af 23.099.585 krónum frá þeim degi til 5. febrúar sama ár, af23.590.198 krónum frá þeim degi til 5. mars sama ár, af 24.050.395 krónum fráþeim degi til 5. apríl sama ár, af 24.490.590 krónum frá þeim degi til 5. maí samaár, af 24.903.855 krónum frá þeim degi til 5. júní sama ár, af 25.343.589krónum frá þeim degi til 5. júlí sama ár, af 25.782.813 krónum frá þeim degitil 5. ágúst sama ár, af 26.209.850 krónum frá þeim degi til 27. sama mánaðarog af 78.683.028 krónum frá þeim degi til greiðsludags.Ákvæði hinsáfrýjaða dóms um málskostnað skal vera óraskað.Áfrýjandi greiðistefnda 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 1. júlí 2015.Mál þetta, sem dómtekið var hinn3. júní sl., að lokinni aðalmeðferð, var höfðað fyrir dómþinginu afÍslandsbanka hf., Kirkjusandi 2, Reykjavík, á hendur Morranum ehf., Merkjateigi8, Mosfellsbæ. Dómkröfurstefnanda eru þær, að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 78.693.754krónur, ásamt dráttarvöxtum, samkvæmt 1. mgr. 6. gr. III. kafla vaxtalaga nr.38/2001, af 239.506 krónum frá 5. júlí 2009 til 5. ágúst 2009, af 760.654krónum frá 5. ágúst 2009 til 5. september 2009, af 1.302.713 krónum frá 5.september 2009 til 5. október 2009, af 1.838.647 krónum frá 5. október 2009 til5. nóvember 2009, af 2.377.563 krónum frá 5. nóvember 2009 til 5. desember2009, af 2.903.351 krónu frá 5. desember 2009 til 5. janúar 2010, af 3.432.179krónum frá 5. janúar 2010 til 5. febrúar 2010, af 3.993.135 krónum frá 5.febrúar 2010 til 5. mars 2010, af 4.522.352 krónum frá 5. mars 2010 til 5.apríl 2010, af 5.050.733 krónum frá 5. apríl 2010 til 5. maí 2010, af 5.567.410krónum frá 5. maí 2010 til 5. júní 2010, af 6.112.394 krónum frá 5. júní 2010til 5. júlí 2010, af 6.651.885 krónum frá 5. júlí 2010 til 5. ágúst 2010, af7.180.884 krónum frá 5. ágúst 2010 til 5. september 2010, af 7.713.953 krónumfrá 5. september 2010 til 5. október 2010, af 8.217.526 krónum frá 5. október2010 til 5. nóvember 2010, af 8.733.658 krónum frá 5. nóvember 2010 til 5.desember 2010, af 9.249.143 krónum frá 5. desember 2010 til 5. janúar 2011, af9.782.393 krónum frá 5. janúar 2011 til 5. febrúar 2011, af 10.320.331 krónufrá 5. febrúar 2011 til 5. mars 2011, af 10.822.378 krónum frá 5. mars 2011 til5. apríl 2011, af 11.331.423 krónum frá 5. apríl 2011 til 5. maí 2011, af11.855.667 krónum frá 5. maí 2011 til 5. júní 2011, af 12.387.808 krónum frá 5.júní 2011 til 5. júlí 2011, af 12.910.446 krónum frá 5. júlí 2011 til 5. ágúst2011, af 13.463.253 krónum frá 5. ágúst 2011 til 5. september 2011, af14.026.397 krónum frá 5. september 2011 til 5. október 2011, af 14.596.331krónu frá 5. október 2011 til 5. nóvember 2011, af 15.144.416 krónum frá 5.nóvember 2011 til 5. desember 2011, af 15.701.158 krónum frá 5. desember 2011til 5. janúar 2012, af 16.296.831 krónu frá 5. janúar 2012 til 5. febrúar 2012,af 16.894.452 krónum frá 5. febrúar 2012 til 5. mars 2012, af 17.449.175 krónumfrá 5. mars 2012 til 5. apríl 2012, af 18.019.065 krónum frá 5. apríl 2012 til5. maí 2012, af 18.583.117 krónum frá 5. maí 2012 til 5. júní 2012, af19.188.122 krónum frá 5. júní 2012 til 5. júlí 2012, af 19.765.533 krónum frá5. júlí 2012 til 5. ágúst 2012, af 20.323.502 krónum frá 5. ágúst 2012 til 5.september 2012, af 20.897.927 krónum frá 5. september 2012 til 5. október 2012,af 21.452.521 krónu frá 5. október 2012 til 5. nóvember 2012, af 22.030.123krónum frá 5. nóvember 2012 til 5. desember 2012, af 22.574.343 krónum frá 5.desember 2012 til 5. janúar 2013, af 23.106.730 krónum frá 5. janúar 2013 til5. febrúar 2013, af 23.597.343 krónum frá 5. febrúar 2013 til 5. mars 2013, af24.058.134 krónum frá 5. mars 2013 til 5. apríl 2013, af 24.498.925 krónum frá5. apríl 2013 til 5. maí 2013, af 24.912.784 krónum frá 5. maí 2013 til 5. júní2013, af 25.353.113 krónum frá 5. júní 2013 til 5. júlí 2013, af 25.792.931krónu frá 5. júlí 2013 til 5. ágúst 2013, af 26.220.563 krónum frá 5. ágúst2013 til 27. ágúst 2013 og af 78.693.754 krónum frá 27. ágúst 2013 tilgreiðsludags. Þá krefst stefnandimálskostnaðar, að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun, úr hendistefnda, samkvæmt mati dómsins.Stefndi krefst aðallegafrávísunar málsins og málskostnaðar úr hendi stefnanda, en til vara að kröfurstefnanda verði lækkaðar verulega og málskostnaður verði felldur niður. Með úrskurði upp kveðnum 4.desember sl., var frávísunarkröfu stefnda hafnað.IIÁgreiningur máls þessa lýtur aðskuldabréfi, útgefnu af stefnda hinn 17. ágúst 2006, til SparisjóðsHafnarfjarðar, nú Íslandsbanka hf., sbr. samþykki Fjármálaeftirlitsins umsamruna Byrs hf. og Íslandsbanka hf., dagsettu 17. október 2011. Skuldabréfið er upphaflega að fjárhæð56.600.000 japanskra jena. Stefndi sótti um lán hjásparisjóðnum samkvæmt lánsumsókn, dagsettri 3. ágúst 2006. Stefndi kveður ástæðu lánsumsóknarinnar hafaverið kaup hans á fasteigninni Köldukinn 20, Hafnarfirði, og hafi kaupverðiðverið 48.500.000 krónur. Um hafi veriðað ræða þriggja hæða hús sem þurft hafi að lagfæra og hafi síðan átt að leigjaút. Stefndi kveðst hafa lagt fram eigiðfé að fjárhæð 14.300.000 krónur og fengið að láni 34.200.000 krónur.Samkvæmt lánsumsókninni var um aðræða 70% veðsetningu og í henni kom fram að upphæð lánsins væri 34.000.000króna. Lánið átti að vera í japönskumjenum til 25 ára með mánaðarlegum gjalddögum.Hinn sama dag og sótt var umlánið útbjó stefnandi yfirlýsingu þar sem samþykkt var að veita stefnda lán aðfjárhæð 38.800.000 krónur, eða samsvarandi upphæð í erlendri mynt til allt að25 ára til kaupa á Köldukinn 20, Hafnarfirði. Skuldabréfið bar að endurgreiða á25 árum, á mánaðar fresti, í fyrsta sinn 5. október 2006. Lokagjalddagi höfuðstóls átti að vera 5.september 2031. Vextir skyldu reiknastfrá kaupdegi og greiðast eftir á, á eins mánaðar fresti, í fyrsta sinn 5.október 2006. Vextir áttu að taka mið afeins mánaðar LIBOR-vöxtum, eins og þeir eru á alþjóðlegum fjármagnsmarkaði áhverjum gjalddaga fyrir sig, en LIBOR-vextir eru vextir á millibankamarkaði íLondon eins og þeir eru auglýstir kl. 11:00 að staðartíma í London á BBA síðuReuters. Vextir eru breytilegir ogbreytast á gjalddögum skuldarinnar, þ.e. í upphafi hvers vaxtatímabils, sem ereinn mánuður í senn, að fyrsta vaxtatímabilinu undanskildu, en þar skylduvextirnir miðast við LIBOR-vexti sem í gildi voru á kaupdegi bréfsins, aðviðbættu föstu 4,50% álagi. Í skilmálum skuldabréfsins kemurfram að standi skuldari ekki í skilum með greiðslu afborgana, gengisálags ogvaxta skuldarinnar innan hálfs mánaðar frá gjalddaga, falli allt lánið, ásamtáföllnum vöxtum og kostnaði, í gjalddaga án uppsagnar eða tilkynningar. Þá segir í skilmálum bréfsins að vanefnilántaki skuld samkvæmt samningnum sé SPH, nú Íslandsbanka hf., heimilt aðumreikna skuldina yfir í íslenskar krónur á gjalddaga miðað við skráð sölugengiSeðlabanka Íslands í þeirri mynt sem skuldin samanstendur af. Þá beri að reikna dráttarvexti afgjaldfallinni eða gjaldfelldri skuld í samræmi við gjaldskrá sparisjóðsinshverju sinni, sbr. ákvæði III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu.Í framhaldi af þinglýsingulánsins fékk stefndi greitt inn á reikning sinn hjá stefnanda nr. 1101-26-321032.869.223 íslenskar krónur, sbr. kaupkvittun, dagsetta 28. ágúst 2006 ogviðskiptakvittun, dagsetta 28. ágúst 2006.Skilmálum skuldabréfsins varbreytt hinn 16. janúar 2009 og er þar tilgreind upphafleg fjárhæð þess. Í breytingunni fólst í fyrsta lagi að lántakiskuldbatt sig til að endurgreiða lánið á tuttugu og þremur árum, þannig að1/269 hluti af upphaflegum höfuðstól yrði greiddur á hverjum gjalddaga, ífyrsta sinn hinn 5. ágúst 2009 og síðan á eins mánaðar fresti útlánstímann. Í öðru lagi að vextirnirværu breytilegir og ákvörðuðust fyrir fram tveimur virkum dögum fyrir upphafnæsta vaxtatímabils. Vextirnir reiknuðust frá 6. október 2008 og greiddusteftir á með sex vaxtagjalddögum á mánaðar fresti, í fyrsta sinn hinn 5. febrúar2009 og síðan á mánaðar fresti út lánstímann.Í þriðja lagi fólst skilmálabreytingin í því að hinn 5. febrúar 2010 ogárlega eftir þann tíma fram að lokagjalddaga lánsins væri lánveitanda heimiltað breyta vaxtaálagi til hækkunar eða lækkunar.Ef breyting yrði á vaxtaálagi láns skyldi lánveitandi tilkynnalántakendum það með 15 bankadaga fyrirvara.Ef lántakendur sættu sig ekki við ákvörðun lánveitanda um breytinguvaxtaálags var þeim heimilt að greiða skuldina upp að fullu, ásamt áföllnumvöxtum og kostnaði, á endurskoðunardegi vaxta án greiðslu sérstaksuppgreiðslugjalds, enda greindu þeir lánveitanda frá því með sjö dagafyrirvara. Að öðru leyti héldustskilmálar skuldabréfsins óbreyttir.Stefndi kveðst síðan hafa gertmunnlegan samning við stefnanda um að greidd húsaleiga færi inn á reikning hjástefnanda í íslenskum krónum sem hann tæki síðan út af til greiðslu afborganalánsins eftir greiðslu á rafmagni, hita og fasteignagjöldum. Þessi aðferð við greiðslu lánsins hafihaldist í nokkurn tíma þangað til lánið hafi verið orðið óviðráðanlegt vegna ofhárra afborgana sökum gengisbindingar þess, þannig að leigugreiðslur dekkuðuekki lengur greiðslur af láninu.Stefndi kveðst hafa greittskilmerkilega af láninu í íslenskum krónum á hverjum gjalddaga fram til 20.nóvember 2008, sbr. yfirlit yfir greiðslu gjalddaga.IIIStefnandi byggir kröfu sína ááður lýstu skuldabréfi í erlendum myntum útgefnu af Morranum ehf. tilSparisjóðs Hafnarfjarðar, nú Íslandsbanka hf.Byggir stefnandi á því að skuldabréfið hafa verið í vanskilum frá 5. júlí2009 og hafi bréfið verið gjaldfellt hinn 27. ágúst 2013, samkvæmt heimild ískuldabréfinu. Uppfærðar eftirstöðvarhafi þá verið 42.432.476,83 japönsk jen og áfallnir vextir frá 5. ágúst 201314.503,35 japönsk jen. Gengi japanskajensins á gjaldfellingardegi hafi verið 1,2333 og hafi eftirstöðvar veriðumreiknaðar í íslenskar krónur miðað við gengi gjaldmiðla á þeim degi,52.473.191 króna.Þá hafi gjaldfallnir ógreiddirgjalddagar verið samtals 18.344.610,29 japönsk jen, umreiknaðir í íslenskarkrónur miðað við gengi japanska jensins á hverjum gjalddaga fyrir sig, samtals26.220.563 krónur.Heildareftirstöðvarskuldabréfsins við gjaldfellingu, hinn 27. ágúst 2013, séu því 78.693.754krónur, sem sé stefnufjárhæð málsins.Allar innheimtutilraunir hafiverið án árangurs og sé málsókn þessi því nauðsynleg. Stefnandi byggir kröfusína um greiðslu skuldabréfsins á almennum reglum kröfu- og samningaréttar umefndir fjárskuldbindinga auk skýrra ákvæða skuldabréfsins.Um lagarök vísar stefnandi tilalmennra reglna kröfu- og samningaréttar, um greiðslu fjárskuldbindinga. Kröfu um dráttarvexti byggirstefnandi á 6. gr., sbr. III kafla laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu.Kröfu um málskostnað byggirstefnandi á XXI. kafla, laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.Kröfu um virðisaukaskatt ámálflutningsþóknun byggir stefnandi á lögum nr. 50/1988, um virðisaukaskatt,þar sem lögmönnum sé gert að innheimta virðisaukaskatt af þjónustu sinni, ensamkvæmt 10. tl. 3. mgr. 2. gr. laganna sé stefnandi ekkivirðisaukaskattsskyldur aðili. Því berihonum nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefnda. IVStefndi byggir á því aðskuldabréfið/lánssamningurinn feli í sér ólögmæta gengistryggingu, sem leiðitil þess að um ólögmætan gengislánasamning sé að ræða í íslenskum krónum. Af því leiði að endurútreikna verðisamninginn eins og hann væri ólögmætur gengislánasamningur í íslenskum krónummeð vísan til dóma Hæstaréttar í málum nr. 153/2010, 471/2010, 600/2011 og464/2012. Telur stefndi því að lækkaberi dómkröfur stefnanda verulega.Þrátt fyrir titil skuldabréfsinstelur stefndi ljóst að bréfið feli í sér gengistryggingu á lánsfé í íslenskumkrónum en slíkt er óheimilt samkvæmt 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001, um vextiog verðtryggingu. Í 13. gr. vaxtalagasegi orðrétt: „Ákvæði þessa kafla gilda um skuldbindingar sem varða sparifé oglánsfé í íslenskum krónum þar sem skuldari lofar að greiða peninga og þar semumsamið eða áskilið er að greiðslurnar skuli verðtryggðar.“ Af þessu orðalagi 13. gr. vaxtalaga sé ljóstað ekki skipti máli hver titill skuldabréfsins sé eða hver tilgreiningfjárhæðar bréfsins sé ef lánsfé það sem skuldabréfinu sé ætlað að tryggjaendurgreiðslu á sé lánsfé í íslenskum krónum.Skuldabréfið hafi verið gefið útsem skuldaviðurkenning vegna láns sem stefndi hafi tekið hjá SparisjóðiHafnarfjarðar og síðar BYR sem sameinaðist stefnanda. Í ljósi þess að stefnandi varð eigandiumþrætts skuldabréfs með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins, sem hann hafi bent á ístefnu sinni án nánari tilgreiningar, sé ljóst að stefnandi starfi á sömustarfsstöð og fyrrgreindir sparisjóðir gerðu auk þess sem sama starfsfólkiðsinni að miklu leyti sömu störfum fyrir stefnanda og það hafi gert fyrirSparisjóð Hafnarfjarðar og síðar BYR.Geti stefnandi ekki talist grandlaus framsalshafi bréfsins. Stefndi geti því haft uppi allar þær mótbárurgagnvart stefnanda sem hann hefði getað haft uppi gagnvart BYR. Af því leiði einnig að stefnandi geti ekkibyggt rétt á bréfinu/lánssamningnum sem Sparisjóður Hafnarfjarðar, síðar BYR,hafi aldrei átt, þrátt fyrir orðalag bréfsins.Sparisjóður Hafnarfjarðar hafiveitti stefnda lán í íslenskum krónum sem sótt hafi verið um í íslenskumkrónum, með erlendu gengisviðmiði án þess að tilgreint væri hve há fjárhæðinværi í japönskum jenum og greitt hafi verið út í íslenskum krónum en stefndihafi í kjölfarið gefið út veðskuldabréf/lánssamning, þar sem fjárhæðskuldarinnar, sem stefndi hafi viðurkennt að skulda Sparisjóði Hafnarfjarðar,hafi verið tilgreind í erlendum myntum eða jafnvirð þeirrar fjárhæðar í íslenskumkrónum, enda hafi alla tíð verið greitt af láninu í íslenskum krónum afreikningi stefnda hjá stefnanda. Jafnframt sé lánið tilgreint ííslenskum krónum á veðbandayfirliti á 1. veðrétti á fasteigninni Köldukinn 20,Hafnarfirði.Í máli þessu liggi fyriryfirlýsing frá Sparisjóði Hafnarfjarðar, þar sem fram komi að sparisjóðurinnláni stefnda 38.800.000 krónur í japönskum jenum til kaupa á fasteigninniKöldukinn 20, Hafnarfirði.Sparisjóður Hafnarfjarðar, BYR ogsíðar stefnandi, hafa alla tíð innheimt afborganir af téðuveðskuldabréfi/lánssamningi í íslenskum krónum eins og áður greini, ýmist ísamræmi við ákvæði bréfsins eða þvert gegn ákvæðum þess.Veðskuldabréfið/lánssamningurkveði á um að stefndi viðurkenni að skulda Sparisjóði Hafnarfjarðar „eftirfarandierlendar fjárhæðir JPY. 56.600.000 eða jafnvirði þeirra fjárhæða í íslenskumkrónum, erlendum myntum eða mynteiningum, miðað við sölugengi í íslenskumsparisjóðum á gjalddaga eða greiðsludegi“.Af þessu sé ljóst að fjárhæð skuldar stefnda vegnaveðskuldabréfsins/lánssamningsins sé ekki ákveðin og sé óljós miðað við hverniggreiðslur af því hafi farið fram. Einnigsé ljóst að efni fjárhæðar skuldar stefnda vegna skuldabréfsins sé ekkinægilega ákveðið.Stefndi telur að það orkitvímælis að viðskiptabréfareglur eigi við í máli þessu, þar sem ekki sér umeiginlegt veðskuldabréf að ræða heldur lánssamning. Þótt svo væri að bréfið væri metið semveðskuldarbréf og ætti undir viðskiptabréfareglur sé rangt og geti ekki staðistað líta eigi eingöngu til formsins, þ.e. forms veðskuldabréfsins, en horfa ekkitil efnis þess eða hvernig að greiðslum eða öðru hafi verið staðið sem alltberi að sama brunni, þ.e. að um hafi verið að ræða íslenska fjárveitingu,íslenskt lán sem þinglýst hafi verið sem slíku af hálfu stefnanda.Af þessu leiði að skuldariviðurkenni að skulda tiltekna fjárhæð í íslenskum krónum sem svo sannanlegaliggi fyrir, enda segir í stöðluðum texta bréfsins „eða jafnvirði þeirrafjárhæða í íslenskum krónum“. Hafi sú krónufjárhæðverið tilgreind í lánsumsókn sem inngreidd fjárhæð á reikning stefnda. Allt að einu sé ljóst að fjárhæðskuldbindingar þeirrar sem veðskuldabréfinu/lánssamningnum hafi verið ætlað aðtryggja sé ekki skýr eða ótvíræð nema það sem raunverulega hafi verið lánað ogkomið hafi inn á reikning stefnda.Á þessum tíma hafi það og veriðtilviljunum háð hvernig form bréfsins eða lánssamnings hafi litið út, hvort semfjárhæð bréfsins hafi verið í íslenskum krónum með gengisviðmiði eða í erlendrimynt með tilvísun til jafnvirðis í íslenskum krónum eða tilgreind fjárhæð ííslenskum krónum einnig í bréfinu.Framgangsmáti við lánveitingarnar hafi yfirleitt alltaf verið eins, þ.e.að lánað hafi verið í íslenskum krónum, skuldin verið innheimt í íslenskumkrónum og viðskiptamaður bankastofnunar aldrei séð erlenda mynt.Hugtakið skuldabréf eigi sérlanga sögu en hafi lengi framan af ekki verið skilgreint í lögum. Með setningu laga nr. 11/2008, um sértryggðskuldabréf, hafi hugtakið verið skilgreint, en samkvæmt 2. tölulið 2. gr. lagannateljist skuldabréf vera skrifleg yfirlýsing þar sem útgefandi viðurkennieinhliða og skilyrðislaust skyldu sína til að inna af hendi ákveðnapeningagreiðslu. Þrátt fyrir að þessiskilgreining sé auðvitað bundin við ákvæði laga um sértryggð skuldabréf sé húnefnislega í samræmi við almenna skilgreiningu á hugtakinu skuldabréf. Skuldabréf sé ávallt skjal sem efnislegaverði að geta staðið sjálfstætt. Stefnditelur svo ekki vera þar sem öll réttarfarsúrræði bréfsins vanti auk þess semþað, af þeim sökum, sé óframseljanlegt.Jafnframt sé fjárhæð bréfsins ekki nægilega ákveðin þar sem hún sé háðgengi og sé því breytileg. Form bréfsinssé heldur ekki í samræmi við veðskuldarbréf almennt enda komi og fram í bréfinusjálfu, að um lánssamning sé að ræða.Það verði því að líta svo á aðumþrætt skuldabréf sé haldið slíkum annmarka að það geti ekki staðið sjálfstættsem skuldabréf, heldur verði við mat á efni þess að líta til þess að það séfrekar líkara lánssamningi, þar sem viðskiptabréfareglur eigi ekki við. Stefnandi hafi útbúið bréfið og hefði hannsem sérfræðingur við gerð skuldabréfa og lánssamninga átt að útbúa bréfið áskilmerkilegan hátt, þar sem skýrt kæmi fram að það væri annað hvortveðskuldabréf eða lánssamningur og eigi slík ónákvæmni að vera stefnda í hag.Lánið hafi verið tekið í þeimtilgangi að fjármagna kaup á fasteign og því ljóst að stefndi hafi enga þörfhaft fyrir erlent lánsfé. Enda sé ljóstaf gögnum málsins að ekkert erlent lánsfé hafi skipt um hendur, heldur hafiallt lánsféð verið íslenskt.Í frumvarpi því sem hafi orðið aðlögum nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, í skýringum við 13. og 14. gr.laganna, komi fram að með lögunum verði ekki heimilt að binda skuldbindingar ííslenskum krónum við dagsgengi erlendra gjaldmiðla. Þessu til viðbótar verði að líta til þess aðákvæði 13. og 14. gr. laganna gildi um skuldbindingar sem varði sparifé oglánsfé í íslenskum krónum, þar sem skuldari lofi að greiða peninga og þar semumsamið sé eða áskilið að greiðslurnar skuli verðtryggðar. Enn fremur segi í 14. gr. laganna að heimiltsé að verðtryggja sparifé og lánsfé samkvæmt 13. gr. sé grundvöllurverðtryggingarinnar vísitala neysluverðs.Að mati stefnda sé einungis hægtað leggja tvennan skilning í tilgreiningu lánsins í bréfinu, annaðhvort sélánið gengistryggt og þannig verðtryggt, án þess að grundvöllurverðtryggingarinnar sé vísitala neysluverðs, en slíkt er í beinni andstöðu viðskýr ákvæði vaxtalaga. Hins vegar aðhinn erlendi höfuðstóll lánsins skuli taka breytingum í samræmi við þróunerlendra gjaldmiðla gagnvart krónu, en af þeim orðum sé ljóst að það sé erlendihöfuðstóllinn sem breytist en ekki hinn íslenski. Geti það ekki þýtt annað en að hinar erlendufjárhæðir eigi að taka breytingum þannig að hinn erlendi höfuðstóll skuli alltafvera að jafnvirði hinnar upphaflegu lánsfjárhæðar eins og hún hafi verið kynntlántaka í lánssamningi. Frá þeirrifjárhæð dragist svo greiddar afborganir.Slíkt sé í beinni andstöðu við vaxtalög.Öllu framangreindu til stuðningssé svo það sem fram komi í umsókninni um lánið að lánaðar séu 34.000.000 króna,að lánið hafi verið greitt út í íslenskum krónum og hafi verið skuldfært afíslenskum reikningi stefnda, sem þýði með öðrum orðum að greiðslur af láninuskuli lántaki/stefndi inna af hendi í íslenskum krónum. Í samræmi við þetta hafi SparisjóðurHafnarfjarðar reiknað út fjárhæð hverrar afborgunar og/eða vaxta miðað viðskráð sölugengi Seðlabanka Íslands á þeim gjaldmiðli sem lánið hafi samanstaðiðaf, í íslenskum krónum. Af því leiði aðstefndi hafi aldrei séð erlent lánsfé og hvergi sjáist í gögnum málsins aðstefnandi hafi yfirhöfuð lánað stefnda erlent fé. Hefði svo átt að vera hefði átt að koma inn ágjaldeyrisreikning stefnda hin erlenda fjárhæð.Vextir hefðu átt að vera í erlendum fjárhæðum eins ogskuldabréfið/lánssamningurinn geri ráð fyrir sem ekki hafi orðið. Af öllu framansögðu verði að telja að þóttskuldabréfið/lánssamningurinn teldist kveða á um skuldbindingu í erlendummyntum feli það ekki í sér að samið hafi verið um lán í erlendum myntum. Þvert á móti beri lánssamningur aðila, ogþ.m.t. umsókn um lánið, með sér að um sé að ræða lán í íslenskum krónum.Stefndi byggir á því að þar semlánsfé í íslenskum krónum hafi verið bundið dagsgengi erlendra gjaldmiðla felislíkt í sér verðtryggingu sem sé andstæð 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001, umvexti og verðtryggingu, og beri því að endurútreikna lánið í samræmi við þádóma sem fallið hafi um ólögmæt erlend lán, m.a. dóma Hæstaréttar í málum nr.153/2010 og 471/2010. Jafnframt beri aðlíta til dóma Hæstaréttar í málunum nr. 600/2011 og 464/2012 umfullnaðarkvittanir, en lánið þannig út reiknað muni lækka verulega. Um lagarök vísar stefndi til 13.og 14. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, almennra reglnasamninga- og kröfuréttar og viðskiptabréfareglna. Kröfu um málskostnað byggirstefndi á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.V Ágreiningurmáls þessa lýtur að greiðsluskyldu stefnda samkvæmt skuldabréfi, útgefnu afstefnda til forvera stefnanda, hinn 17. ágúst 2006. Byggir stefnandi á því að umþrætt skuldabréfsé um lán í japönskum jenum og stefnda beri greiðsluskylda samkvæmt því. Stefndi byggir á því að skuldin sé ííslenskum krónum sem bundin sé með ólögmætum hætti við gengi erlendragjaldmiðla, í andstöðu við 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001, um vexti ogverðtryggingu. Einsog greinir í forsendum dóma Hæstaréttar 16. júní 2010 í málum nr. 92/2010 og153/2010 fer skuldbinding í erlendum gjaldmiðlum ekki gegn ákvæðum 13. og 14.gr., sbr. 2. gr. laga nr. 38/2001.Samkvæmt þeim er hins vegar óheimilt að verðtryggja lánsfé í íslenskumkrónum á þann hátt að það sé bundið við gengi erlendra gjaldmiðla. Af orðalagi ákvæðanna og lögskýringargögnumverður ráðið að við úrlausn á því, hvort um sé að ræða skuldbindingu ííslenskum krónum eða erlendum gjaldmiðli eða gjaldmiðlum, verði fyrst og fremstað líta til forms og meginefnis þeirra gerninga sem liggja til grundvallarskuldbindingunni. Í því sambandi skiptireinkum máli hvernig sjálf skuldbindinginn er tilgreind í þeim efnum. Lániðvar veitt með því að stefndi gaf út veðskuldabréf, sem bar yfirskriftina:„Veðskuldabréf í erlendum myntum/mynteiningum“.Ákvæðum umdeilds skuldabréfs hefur verið lýst hér að framan, en þarsagði: „Morrinn ehf., kt. 480806-0850, Merkjateig 8, 270 Mosfellsbæ,viðurkennir hér með að skulda Sparisjóði Hafnarfjarðar, kt. 610269-5599,Strandgötu 8-10, 220 Hafnarfirði, eða þeim sem hann vísar til, eftirfarandierlendar fjárhæðir: JPY. 56.600.000**fimmtíuogsexmilljónirogsexhundruð 00/100japönsk jen** eða jafnvirði þeirra fjárhæða í íslenskum krónum, erlendum myntumeða mynteiningum, miðað við sölugengi í íslenskum sparisjóðum á gjalddaga eðagreiðsludegi.“ Í skuldabréfinu varjafnframt kveðið á um að skuldari veitti skuldareiganda heimild til aðskuldfæra nánar tilgreindan reikning sinn, sem var í íslenskum krónum, fyrirafborgunum, vöxtum og innheimtukostnaði af láninu á gjalddögum þess. Þá sagði þar jafnframt að skuldareigandi áskildisér rétt til að yfirfæra jafnvirði eftirstöðva fjárhæða lánsins yfir ííslenskar krónur, miðað við sölugengi í íslenskum sparisjóðum á gjalddaga eðagreiðsludegi. Í dómum sínum um hvort lán sé íerlendri mynt eða íslenskum krónum bundið við gengi erlendra gjaldmiðla hefurHæstiréttur fyrst og fremst lagt til grundvallar skýringar á texta þeirrarskuldbindingar sem lántaki hefur gengist undir. Einsog að framan greinir var um að ræða skuld reista á skuldabréfi, sem samkvæmtyfirskrift þess var í erlendum gjaldmiðli og þar sem fjárhæð skuldarinnar varskýrlega tilgreind í erlendri mynt, sem sagt var að væri jafnvirði hennar ííslenskum krónum, án þess að fjárhæðin væri tilgreind í íslenskum krónum. Form og efni skuldaskjalsins ber því ótvírættmeð sér að um sé að ræða lán í hinni tilgreindu erlendu mynt. Þá var lánsfjárhæðin tilgreind með sama hættií skilmálabreytingu lánsins, sem ekki breytti eðli skuldbindingarinnar. Ekki er unnt að líta svo á að umsókn stefndaum lánið breyti hinu eiginlega skuldaskjali.Að því gættu gat ákvæði um endurgreiðslu skuldarinnar eða útgreiðslulánsins engu breytt, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 446/2013. Aðþessu virtu verður að leggja til grundvallar að lánið til stefnda hafi verið íerlendum gjaldmiðli og skiptir þá ekki máli í hvaða tilgangi hann tók það. Slíkt lán fellur ekki undir reglur VI. kaflalaga nr. 38/2001, um heimildir til verðtryggingar lánsfjár. Samkvæmtþví sem að framan greinir er málsástæðum stefnda hafnað. Stefnda ber að standa við skuldbindingarsínar og þann samning sem hann gerði við forvera stefnanda. Samningurinn hefur verið í vanskilum frá 5. júlí 2009, og var bréfið gjaldfellt hinn27. ágúst 2013, samkvæmt heimild í skuldabréfinu sjálfu. Krafa stefnanda verður því tekin til greina,eins og hún er fram sett, þ.e.a.s. stefndi verður dæmdur til að greiða skuldsína við stefnanda, sem er í japönskum jenum, ásamt dráttarvöxtum, eins ogkrafist er. Eftirþessari niðurstöðu verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað,sem þykir hæfilega ákveðinn 700.000 krónur, þ.m.t. virðisaukaskattur. HervörÞorvaldsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan.DÓ M S O R Ð:Stefndi, Morrinn ehf., greiðistefnanda, Íslandsbanka hf., 78.693.754 krónur, ásamt dráttarvöxtum, samkvæmt1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001, af 239.506 krónum frá 5. júlí 2009 til 5.ágúst 2009, af 760.654 krónum frá 5. ágúst 2009 til 5. september 2009, af1.302.713 krónum frá 5. september 2009 til 5. október 2009, af 1.838.647 krónumfrá 5. október 2009 til 5. nóvember 2009, af 2.377.563 krónum frá 5. nóvember 2009til 5. desember 2009, af 2.903.351 krónu frá 5. desember 2009 til 5. janúar2010, af 3.432.179 krónum frá 5. janúar 2010 til 5. febrúar 2010, af 3.993.135krónum frá 5. febrúar 2010 til 5. mars 2010, af 4.522.352 krónum frá 5. mars2010 til 5. apríl 2010, af 5.050.733 krónum frá 5. apríl 2010 til 5. maí 2010,af 5.567.410 krónum frá 5. maí 2010 til 5. júní 2010, af 6.112.394 krónum frá5. júní 2010 til 5. júlí 2010, af 6.651.885 krónum frá 5. júlí 2010 til 5.ágúst 2010, af 7.180.884 krónum frá 5. ágúst 2010 til 5. september 2010, af7.713.953 krónum frá 5. september 2010 til 5. október 2010, af 8.217.526 krónumfrá 5. október 2010 til 5. nóvember 2010, af 8.733.658 krónum frá 5. nóvember2010 til 5. desember 2010, af 9.249.143 krónum frá 5. desember 2010 til 5.janúar 2011, af 9.782.393 krónum frá 5. janúar 2011 til 5. febrúar 2011, af10.320.331 krónu frá 5. febrúar 2011 til 5. mars 2011, af 10.822.378 krónum frá5. mars 2011 til 5. apríl 2011, af 11.331.423 krónum frá 5. apríl 2011 til 5.maí 2011, af 11.855.667 krónum frá 5. maí 2011 til 5. júní 2011, af 12.387.808krónum frá 5. júní 2011 til 5. júlí 2011, af 12.910.446 krónum frá 5. júlí 2011til 5. ágúst 2011, af 13.463.253 krónum frá 5. ágúst 2011 til 5. september2011, af 14.026.397 krónum frá 5. september 2011 til 5. október 2011, af14.596.331 krónu frá 5. október 2011 til 5. nóvember 2011, af 15.144.416 krónumfrá 5. nóvember 2011 til 5. desember 2011, af 15.701.158 krónum frá 5. desember2011 til 5. janúar 2012, af 16.296.831 krónu frá 5. janúar 2012 til 5. febrúar2012, af 16.894.452 krónum frá 5. febrúar 2012 til 5. mars 2012, af 17.449.175krónum frá 5. mars 2012 til 5. apríl 2012, af 18.019.065 krónum frá 5. apríl2012 til 5. maí 2012, af 18.583.117 krónum frá 5. maí 2012 til 5. júní 2012, af19.188.122 krónum frá 5. júní 2012 til 5. júlí 2012, af 19.765.533 krónum frá5. júlí 2012 til 5. ágúst 2012, af 20.323.502 krónum frá 5. ágúst 2012 til 5.september 2012, af 20.897.927 krónum frá 5. september 2012 til 5. október 2012,af 21.452.521 krónu frá 5. október 2012 til 5. nóvember 2012, af 22.030.123krónum frá 5. nóvember 2012 til 5. desember 2012, af 22.574.343 krónum frá 5.desember 2012 til 5. janúar 2013, af 23.106.730 krónum frá 5. janúar 2013 til5. febrúar 2013, af 23.597.343 krónum frá 5. febrúar 2013 til 5. mars 2013, af24.058.134 krónum frá 5. mars 2013 til 5. apríl 2013, af 24.498.925 krónum frá5. apríl 2013 til 5. maí 2013, af 24.912.784 krónum frá 5. maí 2013 til 5. júní2013, af 25.353.113 krónum frá 5. júní 2013 til 5. júlí 2013, af 25.792.931krónu frá 5. júlí 2013 til 5. ágúst 2013, af 26.220.563 krónum frá 5. ágúst2013 til 27. ágúst 2013 og af 78.693.754 krónum frá 27. ágúst 2013 tilgreiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 700.000krónur í málskostnað.
Mál nr. 351/1999
Vinnusamningur Kjarasamningur
V starfaði við afgreiðslu í verslun G. Samkvæmt ákvæðum í kjarasamingum skyldi öll yfirvinna V greiðast með tímakaupi, sem næmi 1,0358% af mánaðarlaunum fyrir dagvinnu. Þar sem tímakaup V fyrir yfirvinnu hafði verið lægra en nam þessu hlutfalli af umsömdum launum hennar fyrir dagvinnu, sem voru nokkuð yfir lágmarkslaunum, taldi V sig ekki hafa fengið greidda yfirvinnu í samræmi við ákvæði kjarasamninga, en slíkt væri óheimilt samkvæmt 1. gr. laga nr. 55/1980 um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda. Talið var, að svigrúm einstakra vinnuveitenda og launþega til að semja um laun og önnur starfskjör takmörkuðust við að þau væru launþegum jafn hagstæð eða betri en kveðið væri á um í kjarasamningi viðkomandi stéttarfélags. Hins vegar hefði vinnusamningur V ekki rýrt rétt hennar í heild samkvæmt kjarasamningi, þar sem laun hennar fyrir hverja klukkustund í yfirvinnu hefðu verið lítillega umfram 1,0358% af lágmarkslaunum samkvæmt kjarasamningum. Talið var, að með yfirborgun væri komið út fyrir svið kjarasamnings, þar sem ákveðin væru lágmarkskjör launþega í viðkomandi starfsgrein. Þótti ekki unnt að fallast á þá skýringu V, að í kjarasamningnum fælist, að samningur um yfirborgun fyrir dagvinnu leiddi sjálfkrafa til þess að semja yrði jafnframt um sambærilega yfirborgun fyrir yfirvinnu. Var G því sýknaður af kröfu V um vangoldin laun fyrir yfirvinnu.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason og Gunnlaugur Claessen og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar að fengnu áfrýjunarleyfi 6. september 1999. Endanleg krafa hennar er sú að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 145.992 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af tilgreindum fjárhæðum frá 1. desember 1995 til 1. júlí 1997, en af 145.992 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Hún krefst jafnframt málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms, en til vara að kröfur áfrýjanda verði lækkaðar og dráttarvextir ekki dæmdir fyrr en frá þingfestingardegi málsins í héraði. Hann krefst einnig málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Áfrýjandi réðst til starfa við afgreiðslustörf í verslun stefnda í nóvember 1995, þar sem hún starfaði til 23. ágúst 1997. Í skýrslu sinni fyrir dómi kvað hún munnlega umsamin laun á mánuði fyrir dagvinnu hafa verið í byrjun 85.000 krónur, en hækkað fljótlega í 90.000 krónur. Fyrir hverja klukkustund í yfirvinnu hafi verið greiddar 700 krónur, sem síðan hafi verið hækkað í 750 krónur. Þá er fram komið að eftir gerð nýs kjarasamnings stéttarfélags áfrýjanda, Verslunarmannafélags Reykjavíkur, og viðsemjenda þess í mars 1997 hækkuðu mánaðarlaun hennar í 94.230 krónur og tímakaup í yfirvinnu í 786 krónur. Ágreiningslaust er með aðilunum að launagreiðslur hafi verið þær, sem að framan greinir. Í málatilbúnaði áfrýjanda er haldið fram að einungis hafi verið samið um það hver dagvinnulaunin skyldu vera, en yfirvinnukaup verið einhliða ákveðið af stefnda. Hinn síðarnefndi kveður hins vegar öll laun hafa byggst á samningi málsaðila. Fyrir Hæstarétt hefur verið lagður kjarasamningur stéttarfélags áfrýjanda og viðsemjenda þess frá febrúar 1995. Samkvæmt hljóðan hans voru síðast gildandi kjarasamningar framlengdir til ársloka 1996 með þeim breytingum, sem kveðið var á um í hinum nýja samningi. Samkvæmt því skyldu grundvallarlaun afgreiðslufólks í verslunum vera 50.718 krónur, sem með starfsaldurshækkunum urðu hæst 59.465 krónur. 1. janúar 1996 urðu sömu laun samkvæmt kjarasamningnum lægst 55.073 krónur, en hæst 63.820 krónur. Eftir gerð áðurnefnds kjarasamnings í mars 1997 skyldu sömu laun hins vegar vera 61.846 krónur lægst, en 68.820 krónur með öllum starfsaldurshækkunum. Allan starfstíma áfrýjanda hjá stefnda var óbreytt ákvæði í kjarasamningum um yfirvinnu, sem hljóðaði svo: „Öll yfirvinna greiðist með tímakaupi sem nemur 1,0385% af mánaðarlaunum fyrir dagvinnu“. II. Í málatilbúnaði áfrýjanda er haldið fram að greiðslur stefnda fyrir yfirvinnu hafi ekki verið í samræmi við síðastgreint ákvæði kjarasamnings fyrir yfirvinnu. Umsamin föst laun fyrir dagvinnu hafi á starfstíma hennar verið frá 85.000 krónum til rúmlega 94.000 króna. Þau laun myndi stofn til viðmiðunar um fjárhæð yfirvinnukaups síns samkvæmt skýru ákvæði kjarasamningsins. Greitt tímakaup fyrir yfirvinnu hafi hins vegar verið lægra en kjarasamningur kveði á um. Slíkt sé óheimilt og er einkum vísað um það til 1. gr. laga nr. 55/1980 um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda, sem kveði skýrt á um að laun og önnur starfskjör samkvæmt kjarasamningi skuli vera lágmarkskjör og að einstakir vinnusamningar, sem fari í bága við það, skuli ógildir. Hafi jafnframt komið fram af hálfu stéttarfélags áfrýjanda, að almennt séu greidd laun fyrir yfirvinnu á vinnumarkaði, sem nemi að lágmarki sama hlutfalli af raunverulegum dagvinnulaunum hvers launþega og mælt sé fyrir um í kjarasamningnum. Stefndi mótmælir þeirri skýringu áfrýjanda, að með orðunum „mánaðarlaunum fyrir dagvinnu“ í kjarasamningi sé vísað til annarra laun en þeirra, sem kveðið sé á um í samningnum sjálfum. Lágmarkslaun fyrir dagvinnu séu þar umsamin í krónum talið og eðli máls samkvæmt hljóti skírskotun ákvæðisins að takmarkast við gildissvið kjarasamningsins. Ekki fái staðist að ákvæðinu sé ætlað að tryggja að allir hafi sama hlutfall fyrir yfirvinnu án tillits til þess hvort þeir taki laun samkvæmt kjarasamningnum eða þeir fái hærri laun. Rétt skýring á 1. gr. laga nr. 55/1980 geti ekki leitt til þeirrar niðurstöðu, sem áfrýjandi krefjist, heldur séu lágmarkskjör fyrir yfirvinnu í merkingu laganna umsamið hlutfall yfirvinnukaups af kauptöxtunum, sem í kjarasamningnum birtist. Þegar samið sé í einstökum vinnusamningum um hærri laun sé komið út fyrir gildissvið kjarasamnings, enda geti hann ekki mælt fyrir um það hver skuli vera fjárhæð greiðslna, sem ekki sé fjallað um í honum. Vísar stefndi sérstaklega til dóms Félagsdóms 1991, bls. 398 í IX. bindi dómasafns réttarins, þar sem komist hafi verið að þeirri niðurstöðu að launafjárhæðir, sem stofnað sé til með yfirborgunum, séu utan við svið kjarasamninga. Af hálfu stefnda er loks haldið fram að kjarasamningsákvæðið eigi rætur í mun eldri kjarasamningum. Sé ákvæðið virt í því samhengi renni það ekki stoðum undir skýringu áfrýjanda á því. Þá hafi stéttarfélag áfrýjanda krafist þess að fá því breytt í samningaviðræðum 1995 um nýjan kjarasamning til samræmis við þá skýringu, sem áfrýjandi haldi nú fram, en án árangurs. III. Meðal málsgagna er skráning áfrýjanda á unnum yfirvinnustundum í starfi hjá áfrýjanda. Er ómótmælt að hún hafi fengið greitt eftir þeirri skráningu og yfirvinnukaup fyrir hverja klukkustund kom frá upphafi fram á sundurliðuðum launaseðlum. Ekkert er fram komið um að hún hafi gert athugasemdir við tímakaup í yfirvinnu fyrr en á árinu 1997. Eins og málið liggur fyrir verður lagt til grundvallar að samþykki áfrýjanda hafi legið fyrir frá upphafi um fjárhæð tímakaups í yfirvinnu og að samningur hafi komist á um þann hluta launa hennar sem önnur laun. Svigrúm einstakra vinnuveitenda og launþega til að semja um laun og önnur starfskjör takmarkast við að þau séu hinum síðarnefnda jafn hagstæð eða betri en kveðið er á um í kjarasamningi viðkomandi stéttarfélags. Samningur málsaðila um dagvinnulaun áfrýjanda var nokkuð yfir lágmarkslaunum kjarasamnings stéttarfélags hennar. Laun fyrir hverja klukkustund í yfirvinnu voru einnig lítillega hærri en umsamið hlutfall yfirvinnu var miðað við lágmarkslaun samkvæmt kjarasamningnum fyrir dagvinnu. Vinnusamningur áfrýjanda rýrði þannig ekki rétt hennar í heild samkvæmt kjarasamningi, heldur þvert á móti. Við úrlausn málsins verður ekki komist hjá að líta til þess að hömlur á samningsfrelsi þurfa að vera skýrar svo heimilt sé að víkja samningi um laun eða önnur starfskjör til hliðar. Með yfirborgun er komið út fyrir svið kjarasamnings, þar sem ákveðin eru lágmarkskjör launþega í viðkomandi starfsgrein. Er samkvæmt því ekki unnt að fallast á þá skýringu áfrýjanda, að í kjarasamningnum felist að samningur um yfirborgun fyrir dagvinnu leiði sjálfkrafa til þess að semja verði jafnframt um sambærilega yfirborgun fyrir yfirvinnu. Getur ekki breytt þeirri niðurstöðu þótt ómótmælt sé að yfirborgun yfirvinnukaups sé almennt látin haldast í hendur við umsamda yfirborgun dagvinnukaups í einstökum vinnusamningum, þar sem samið er um hærri laun en felast í kjarasamningum. Að virtu öllu því, sem að framan er rakið, verður kröfum áfrýjanda á hendur stefnda hafnað. Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 31. mars 1999. I. Mál þetta, sem dómtekið var, að loknum munnlegum málflutningi, er höfðað fyrir dóm­þinginu af Valgerði Björgu Jónsdóttur, kt. 040575-5889, Trönuhólum 18, Reykja­vík á hendur G. Torfasyni ehf., kt. 670395-3089, Laugavegi 178, Reykjavík með stefnu birtri 25. júní 1998 og þingfestri 30. júní 1998. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefn­anda 152.215 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 8.957 krónum frá 1. desember 1995 til 1. janúar 1996, en af 35.530 krónum frá þeim degi til 1. febrúar 1996, en af 40.765 krónum frá þeim degi til 1. mars 1996, en af 49.555 krónum frá þeim degi til 1. apríl 1996, en af 55.372 krónum frá þeim degi til 1. maí 1996, en af 56.532 krónum frá þeim degi til 1. júní 1996, en af 70.142 krónum frá þeim degi til 1. júlí 1996, en af 77.312 krónum frá þeim degi til 1. ágúst 1996, en af 85.653 krónum frá þeim degi til 1. september 1996, en af 92.773 krónum frá þeim degi til 1. október 1996, en af 99.994 krónum frá þeim degi til 1. nóvember 1996, en af 112.403 krónum frá þeim degi til 1. desember 1996, en af 129.593 krónum frá þeim degi til 1. janúar 1997, en af 137.222 krónum frá þeim degi til 1. mars 1997, en af 142.511 krónum frá þeim degi til 1. apríl 1997, en af 149.326 krónum frá þeim degi til 1. maí 1997, en af 140.547 krónum frá þeim degi til 1. júní 1997, en af 148.503 krón­um frá þeim degi til 1. júlí 1997, en af 152.215 krónum frá þeim degi til greiðsludags og að dráttarvextir leggist við höfuðstól á tólf mánaða fresti í fyrsta sinn þann 1.júlí 1997, en síðan árlega þann dag. Þá krefst stefnandi málskostnaðar ásamt virð­is­auka­skatti úr hendi stefnda samkvæmt mati dómsins auk vaxta af málskostnaði samkvæmt III. kafla vaxtalaga frá uppkvaðningu dóms til greiðsludags. Dómkröfur stefndu eru þær aðallega að stefndi verði sýknaður af kröfum stefn­anda, en til vara að stefnukrafa verði lækkuð. Þá gerir stefndi þær kröfur að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað að skaðlausu. Mál þetta var dómtekið að loknum munnlegum málflutningi hinn 8. febrúar sl. Gætt var ákvæða 1. mgr.115. gr. laga nr. 91/1991, áður en dómur var kveðinn upp. II. Málavextir eru þeir að stefnandi var ráðin til starfa, sem afgreiðslustúlka í verslun stefnda, Knickerbox í byrjun nóvember 1995, en eftir að hafa unnið í eitt ár varð stefn­andi aðstoðarverslunarstjóri í versluninni. Umsamin mánaðarlaun voru 85.000 krónur í byrjun, en launin hækkuðu í febrúar 1996 í 90.000 krónur. Laun fyrir yfirvinnu voru greidd sérstaklega og var yfirvinnutímakaup stefnanda í fyrstu 700 krónur, en frá febrúar 1996 var tímakaup stefnanda í yfirvinnu 750 krónur. Auk þess fékk stefnandi af­slátt af vörum í versluninni. Ekki var gerður skriflegur ráðningarsamningur við stefn­anda. Þann 10. mars 1998 hækkuðu laun félagsmanna VR um 4.7%. Í kjölfarið hafði stefnandi samband við stéttarfélag sitt og bað um að reiknuð yrðu út laun hennar í samræmi við nýgerða kjarasamninga og var henni þá tilkynnt af stéttarfélaginu að yfir­vinnulaun hennar hefðu verið of lág. Er stefndi hækkaði laun stefnanda í samræmi við fyrrgreinda kjarasamninga breytti hann sundurliðun á launaseðli og sundurliðaði launa­greiðslur í grunnlaun á mánuði og yfirborgun, sem hann tilgreindi sem bónus. Í sam­ræmi við þessa sundurliðun hækkuðu laun stefnanda í 75.600 krónur og bónus­greiðsla varð 18.630 krónur. Stefnandi sagði upp störfum hjá stefnda með þriggja mánaða fyrirvara í maí 1997 og hætti störfum hjá stefnda 23. ágúst 1997. Stefndi kvaðst fyrst hafa fengið athugasemdir við launauppgjör til handa stefn­anda með bréfi VR dagsettu 21. ágúst 1997. III. Stefnandi byggir kröfur sínar á því, að samkvæmt ákvæði 1.8 í kjarasamningi VR beri að greiða yfirvinnutímakaup í hlutfalli við dagsvinnulaun eins og þau séu í hverjum starfssamningi fyrir sig. Hlutfallið sé 1.0385% af mánaðarlaunum. Hér sé um að ræða lágmarksskjör sbr. 1. gr. laga nr. 55/1980. Stefndi hafi ekki farið eftir ákvæðum kjarasamnings við greiðslu yfirvinnulauna heldur hafi hann greitt fasta fjárhæð í upphafi 700 krónur fyrir eftirvinnutímann í stað 882,73 króna. Stefnandi mótmælti því að stefndi hafi samið við stefnanda um fast tímakaup í yfir­vinnu, enda brjóti slíkir samningar í bága við ákvæði laga nr. 55/1980 um lág­marks­kjör. Stefndi hafi við útborgun launa í mars einhliða breytt launagreiðslum og lækkað mán­aðarlaun á launaseðli og nefni hluta launa „bónus” eingöngu til þess að lækka stofn fyrir yfirvinnu, sem hann síðan reikni miðað við ákvæði kjarasamnings 1.0385%, en af lægri stofni.Stefnandi kvað dagsvinnulaun fyrir mars ekki hafa breyst, einungis stofn yfirvinnu. Slíkt sé með öllu óheimilt enda beri að reikna yfir­vinnu út frá heildarmánaðarlaunum fyrir dagvinnu hvort sem hún nefnist bónus, yfir­borg­un eða eitthvað annað. Jafnframt beri að hafa í huga að óheimilt sé að breyta kjör­um starfsmanna nema að undangengnum uppsagnarfresti sbr. meginreglu vinnu­réttar og ákvæða kjarasamninga um uppsagnarfrest. Stefnandi hafi unnið hjá stefnda í meira en sex mánuði og hefði því áunnið sér þriggja mánaða uppsagnarfrest samkvæmt kjarasamningi, en eftir þriggja mánaða starf skuli uppsögn vera skrifleg og bundin við mánaðamót. Stefnda hafi því borið að segja skrif­lega upp gildandi ráðningarfyrirkomulagi með 3ja mánaða fyrirvara, sem hann hafi ekki gert. Stefnandi gerði kröfu um leiðréttingu á yfirvinnugreiðslum í samræmi við kjara­samn­inga VR og vinnuveitenda frá 1. nóvember 1995 til 1. ágúst 1997, en þá hafi stefn­anda verið sagt upp störfum hjá stefnda. Kröfu sína sundurliðar stefnandi svo í stefnu: Laun vegna nóvember 1995 Laun vegna desember 1995 Laun vegna janúar 1996 Laun vegna mars 1996 Laun vegna apríl 1996 Laun vegna maí 1996 Laun vegna júní 1996 Laun vegna júlí 1996 Laun vegna ágúst 1996 Laun vegna september 1996 Laun vegna október 1996 Laun vegna nóvember 1996 Laun vegna desember 1996 Laun vegna janúar 1997 Laun vegna febrúar 1997 Laun vegna mars 1997 Laun vegna apríl 199 Laun vegna maí 1997 Laun vegna júní 1997 Um lagarök vísar stefnandi til laga nr. 28/1930, um greiðslu verkkaups og laga nr. 55/1980, um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda. Þá byggir stefn­andi kröfur sínar á kjarasamningi Verzlunarmannafélags Reykjavíkur og vinnu­veit­enda og bókunum, sem teljast hluti kjarasamninga. IV. Stefndi byggir sýknukröfu sína á því, að stefnandi hafi fengið fullt endurgjald fyrir starf sitt hjá stefnda. Stefndi mótmælti því, að hann hafi ekki hækkað laun stefnanda í samræmi við um­samdar launahækkanir samkvæmt kjarasamningum VR og VSÍ í mars 1997 og að stefnandi hafi gert athugasemdir við það í apríl 1997. Stefndi kvað að það hafi ekki verið fyrr en í apríl að afloknum atkvæðagreiðslum félagsmanna stéttarfélaga að legið hafi fyrir að kjarasamningar yrðu samþykktir og hafi vinnuveitendur almennt ekki greitt launahækkanir fyrr en með apríllaunum. Stefndi kvaðst þá hafa hækkað heild­arlaun stefnanda um 4.7% frá gildistöku kjarasamnings í mars eins og launaseðill fyrir apríl það ár beri með sér. Kvað stefndi það hafa verið í fullu samræmi við kjara­samn­ing VR frá því í mars 1997. Við kynningu á kjarasamningunum hafi mikið verið fjallað um meðhöndlun og fyrirkomulag yfirborgana. Hafi stefndi með hliðsjón af þeim upplýsingum breytt sundurliðun greiðslna á launaseðli stefnanda og skýrt það út fyrir stefnanda við launaútborgun apríllauna. Kvað stefndi að stefnandi hafi gengið úr skugga um að heildargreiðslur hefðu hækkað í samræmi við kjarasamninginn, en ekki gert neinar athugasemdir við það að sundurliðunin á launaseðlinum væri á annan hátt en áður. Stefndi mótmælti, sem röngum og ósönnuðum, fullyrðingum stefnanda um að sam­kvæmt kjarasamningi beri að reikna yfirvinnu af heildarmánaðarlaunum að með­töldum yfirborgunum og öðrum aukagreiðslum. Um eðli og innihald yfirborgunar fari eftir samkomulagi starfsmanns og vinnuveitanda. Þessi skilningur sé staðfestur í dómi Fél­agsdóms frá 17. janúar 1991 í málinu nr. 5/1990, þar sem dómurinn telji launa­fjár­hæðir sem stofnað sé til með yfirborgunum, utan við svið kjarasamninga. Stefndi hafi samið við stefnanda um launagreiðslur, sem hafi verið verulega hærri en lág­marks­laun samkvæmt kjarasamningi, hvort sem litið sé til mánaðarlauna eða greiðslna fyrir yfirvinnu. Stefndi kvað stefnanda hafa skrifað tímaseðla og hafi laun verið gerð upp í samræmi við þá, eins og launaseðlar beri með sér. Stefndi kvaðst hafa, á starfstíma stefnanda, hækkað laun stefnanda hlutfallslega í samræmi við um­samdar launahækkanir í kjarasamningum verslunarmanna. Stefndi mótmælti fullyrðingum um að ekki hafi verið ágreiningur á milli VR og VSÍ um þann skilning VR að skylt sé að hafa sömu yfirborgun á yfirvinnu og mán­að­ar­launum. Við gerð kjarasamninga árið 1995 hafi VR gert þá kröfu að tilgreint yrði í kjara­samningum að yfirvinna reiknaðist af heildarlaunum, en því hafi verið hafnað af full­trúum vinnuveitenda. Stefndi mótmælti því að stefnandi hefði gert athugasemdir við launauppgjör sín í mars 1997. Stefnandi hafi sagt upp starfi sínu í maí 1997. Ástæða uppsagnarinnar hafi verið sú að stefnandi hefði ætlað í nám til útlanda um haustið. Fyrstu at­huga­semdir sem stefnda hafi borist hafi verið með bréfi VR, sem dagsett sé 21. ágúst 1997, eða um það leyti sem stefnandi hafi verið að hætta störfum hjá stefnda. Til vara krefst stefndi þess að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda sökum tóm­lætis stefnanda. Stefnandi hafi tekið við launum athugasemdalaust og engar at­huga­semdir hafi verið gerðar fyrr en um það bil sem stefnandi hafi hætt störfum hjá stefnda. Varakröfu sína byggir stefndi á því að ekki beri að hækka greiðslu fyrir yfirvinnu til handa stefnanda fyrr en frá þeim tíma sem sannanlega hafi verið gerðar at­huga­semdir við launauppgjör og dráttarvextir verði reiknaðir frá þingfestingu málsins. Um lagarök vísar stefndi til samninga- og kröfuréttar um skuldbindingargildi samn­inga og meginreglu vinnuréttar um fyrirvaralausa viðtöku launa og að­gerð­ar­leysi. Þá vísar stefndi til 1. gr. laga nr. 55/1980, um starfskjör launafólks og skyldu­trygg­ingu lífeyrisréttinda. Stefndi styður kröfu sína og við kjarasamning Vinnu­veit­enda­sambands Íslands og Landssambands íslenskra verzlunarmanna og Verzl­un­ar­manna­félag Reykjavíkur. Varakröfu sína byggir stefndi á meginreglu vinnuréttar um fyrirvaralausa viðtöku launa og aðgerðarleysi auk 9. og 10. grein vaxtalaga nr. 25/1987. Kröfu um málskostnað byggir stefndi á 129. gr. sbr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um með­ferð einkamála. V. Ágreiningur aðila máls þessu lýtur að því hvort yfirvinnugreiðslur til stefnanda hafi verið í samræmi við gildandi kjarasamninga. Óum­deilt er að aðilar sömdu í upphafi starfstíma stefnanda um að mánaðarlaun hennar skyldu vera 85.000 krónur á mánuði og að mánaðarlaunin hækkuðu í 90.000 krónur eftir þrjá mánuði. Þá er óumdeilt að greiðsla fyrir yfirvinnu var fyrstu þrjá mánuði starfstímans 700 krónur fyrir hverja yfirvinnustund en hækkaði þá í 750 krónur. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 55/1980, um starfskjör launafólks og skyldutryggingu líf­eyrisréttinda, skulu laun og önnur starfskjör, sem aðildarsamtök vinnumarkaðarins semja um, vera lágmarkskjör fyrir alla launamenn í viðkomandi starfsgrein og samn­ingar einstakra launamanna og atvinnurekenda um lakari kjör en hinir almennu kjara­samningar ákveða skulu vera ógildir. Samkvæmt grein 1.8 í samningi milli Verzlunarmannafélags Reykjavíkur og Vinnu­veitendasambands Íslands og Vinnumálasambandsins á öll yfirvinna að greið­ast með tímakaupi sem nemur 1.0385% af mánaðarlaunum fyrir dagvinnu. Fyrir liggur að mánaðarlaun stefnanda og greiðslur fyrir yfirvinnu voru hærri en kveðið er á um að skuli vera lágmarkslaun samkvæmt fyrrgreindum kjarasamningi, þó svo eftirvinna hafi ekki verið 1.0385% af mánaðarlaunum stefnanda. Þegar litið er til þess verður ekki talið að fyrrgreindur samningur aðila um greiðslu fyrir eftirvinnu sé brot á 1. gr. laga nr. 55/1980. Rétt þykir að hvor aðili um sig beri sinn kostnað af málinu. Hervör Þorvaldsdóttir, héraðsdómari, kvað upp dóm þennan, en uppkvaðning hans hefur dregist sökum embættisanna dómarans. D Ó M S O R Ð : Stefndi, G. Torfason ehf, er sýkn af kröfum stefnanda, Valgerðar Bjargar Jóns­dóttur. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 533/2007
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Á grundvelli a. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var X gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 19. október 2007.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Jón Steinar Gunnlaugsson og Páll Hreinsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. október 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 11. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 10. október 2007, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 24. október 2007 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Skilja verður kæru varnaraðila svo að hann krefjist þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Úrskurður héraðsdóms er ekki að öllu leyti nákvæmur um atvikalýsingu, en af gögnum málsins verður fallist á með sóknaraðila að rökstuddur grunur sé um að varnaraðili tengist skipulögðum þjófnaðarbrotum á höfðuborgarsvæðinu. Slík brot geta varðað fangelsisrefsingu allt að sex árum. Uppfyllt eru skilyrði a. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991. Verður því staðfest niðurstaða hins kærða úrskurðar um gæsluvarðhald yfir varnaraðila en gæsluvarðhaldinu markaður sá tími sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Varnaraðili, X, sæti gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 19. október 2007, klukkan 16. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að X, kt. [...], verði gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi, , allt til miðvikudagsins 24. október 2007 kl. 16:00. Í greinargerð kemur fram að Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu rannsaki nú rúmlega 20 þjófnaði úr verslunum, þar sem í öllum tilvikum sé um að ræða að stolið hafi verið á opnunartíma verslana með kerfisbundnum hætti dýrum smávarningi. Um síðustu mánaðamót hafi vaknað grunsemdir um að hópur fólks, frá Litháen, sem hér dvelji, stæði að þjófnuðunum. Gerð hafi verið húsleit í íbúð á 3. hæð í [...], Reykjavík, 2. október sl. Í íbúðinni haldi til nokkrir Litháar, þar á meðal kærði. Við húsleitina hafi verið hald á mikið magn af munum, svo sem fatnað, snyrtivöru og ýmsan tæknibúnað. Í kjölfarið hafi kærði verið úrskurðaður í gæsluvarðhald miðvikudaginn 3. október sl. Hafi lögregla nú unnið að því að skrá niður alla þá muni sem hafi fundist við húsleitina og fara yfir innkomnar kærur frá verslunum vegna stórfellds búðahnupls. Eftirtalin mál séu til rannsóknar hjá embætti lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu á hendur þeim hópi, sem kærði sé aðili að, og sé grunaður um skipulagða glæpastarfsemi á Íslandi: Mál nr. 007-2007-54068 Innbrot í bifreið þann 14.-15. júlí sl. þar sem stolið var GPS Gramin staðsetningartæki að verðmæti 50.000 krónur. GPS tækið fannst við húsleit í [...], Reykjavík. Mál nr. 007-2007-56665 Þann 22. júlí sl. kom kærði ásamt öðrum manni með fatnað á Litla-Hraun, sem reyndist vera þýfi. Um er að ræða fatnað frá Intersport að verðmæti 115.120 krónur og fatnað frá Herragarðinum að verðmæti 129.840 krónur. Allur þessi fatnaður endurheimtist og segja verslanirnar vörurnar vera óseldar. Kærði hefur neitað sök í málinu, en vísar á annan aðila innan þess hóps sem til rannsóknar er hjá embættinu. Mál nr. 007-2007-61214 Þann 11. ágúst sl. var fatnað stolið úr verslun Intersport, Bíldshöfða, Reykjavík, að verðmæti 22.940 krónur. Benti starfsmaður verslunarinnar á einn úr hópi kærðu sem aðalmann en hann hafi verið þar ásamt fleiri aðilum. Mál nr. 007-2007-70650 Þann 14. september sl. stóð starfsmaður Krónunnar, við Fiskislóð, Reykjavík, þrjá menn að þjófnaði í versluninni en þeir komust undan. Þeir skildu eftir tvo bakpoka, sem þeir voru búnir að setja rakvélablöð í að verðmæti 83.727. Þá komust þeir undan með þriðja bakpokann, sem talið er að hafi innihaldið meira þýfi. Mál nr. 007-2007-72499 Þar var stolið rakvélablöðum að verðmæti 50.891 krónur í verslun Bónus við Tjarnarvelli, Hafnarfirði, þann 2. september sl. Sáu starfsmenn til þriggja dökkklæddra aðila. Mál nr. 007-2007-75199 Tilkynnt var um þjófnað á tónlistarforriti úr verslun Tónabúðarinnar í Skipholti, Reykjavík, þann 29. september sl. Er verðmæti þess 40.000 krónur. Myndskeið er til af verknaðinum og sést þar hvar tveir menn koma inn í búðina og hlaupa út með kassa. Mál nr. 007-2007-75650 Tilkynnt var um þjófnað og líkamsárás í 10-11, Lágmúla; Reykjavík, þann 2. október sl. Starfsmaður sá hvar mennirnir sem komu inn stungu inn á sig snakkpokum og kjúklingi, samtals að verðmæti 2.906 krónur og gengu svo rakleiðis út úr versluninni án þess að greiða fyrir. Er hún ákvað að stöðva för þeirra stukku þeir undan en hún náði taki í úlpu eins þeirra en sá hrinti henni frá sér svo að hún féll í gólfið og skellti höfðinu utan í vörurekka. Mál nr. 007-2007-75840 Tilkynnt var um stolna tölvu í verslun Bræðranna Ormsson, Síðumúla 9, Reykjavík, þann 29. september sl. Sá starfsmaður hvar þrír menn komu inn í verslunina og voru þar í ca. 5-6 mínútur. Eftir komu þeirra var einnar fartölvu saknað, verðmæti 90.000 krónur. Mál nr. 007-2007-76081 Innbrot í bifreið þann 3. september sl. fyrir utan Hringbraut 61, Reykjavík. Var þaðan stolið GPS staðsetningartæki af gerðinni Garmin Nuvi 660, að verðmæti 50.000 krónur. GPS staðsetningartækið fannst við húsleit í stofu í [...], Reykjavík. Mál nr. 007-2007-76203, 007-2007-77490 og 007-2007-77491 Stolið var snyrtivörum og rakvélablöðum í verslun Hagkaupa, Skeifunni, Reykjavík, þann 13. og 15. september sl. og í verslun Hagkaupa, Garðabæ, þann 16. september sl. Samtals að verðmæti 335.754 krónur en ekki er vitað nákvæmlega hversu miklu var stolið í hvert skipti, en verðmæti varanna er byggð á vörutalningu starfsmanna, eftir að þeir urðu varir við að miklum vörum væri stolið úr verslununum. Mál nr. 007-2007-76210 Stolið var rakvélablöðum að verðmæti 62.965 í verslun Bónus, Smiðjuvegi, Kópavogi, þann 24. ágúst sl. Mál nr. 007-2007-76215 Stolið var rakvélablöðum að verðmæti 21.588 í verslun Bónus, Hraunbæ, Reykjavík, þann 29. ágúst sl. Mál nr. 007-2007-76216 Stolið var rakvélablöðum að verðmæti 57.568 í verslun Bónus við Hraunbæ, Reykjavík, þann 31. ágúst sl. Mál nr. 007-2007-76222 Stolið var rakvélablöðum að verðmæti 62.965 í verslun Bónus, Holtagarða, Reykjavík, þann 1. september sl. Mál nr. 007-2007-76225 Stolið var rakvélablöðum að verðmæti 17.990 í verslun Bónus, Smiðjuvegi, Kópavogi, þann 1. september sl. Mál nr. 007-2007-76228 Stolið var rakvélablöðum að verðmæti 69.400 í verslun Bónus, Smiðjuvegi, Kópavogi, þann 2. september sl. Mál nr. 007-2007-76233 Stolið var rakvélablöðum að verðmæti 118.320 krónur í verslun Bónus, Smiðjuvegi, Kópavogi, þann 8. september sl. Mál nr. 007-2007-76236 Stolið var rakvélablöðum að verðmæti 50.000 krónur, að því að talið er, í verslun Bónus við Hraunbæ, Reykjavík, þann 23. ágúst sl. Mál nr. 007-2007-76237 Stolið var snyrtivörum að verðmæti 41.311 krónur í verslun Lyfju, Lágmúla, Reykjavík, þann 2. október sl. Varningurinn sem hverfi í ofantöldum þjófnaðarbrotum sé. eins og áður sagði, ýmis smávara, snyrtivörur, tölvutengdur varningur og fatnaður. Í leitum sem gerðar hafi verið í þeim íbúðum sem kærðu dvelji eða hafi aðgang að, hafi varningur fundist sem svari til þess sem horfið hafi í þeim þjófnaðarbrotum sem til rannsóknar séu . Þá hafi við rannsókn málsins verið upplýst að póstsendingar á vegum nokkurra hinna kærðu til sömu borgar í Litháen, samkvæmt þeim innihaldslýsingum sem fyrir liggi séu sendingarnar m.a. smávarningur og snyrtivörur. Að mati lögreglu sé kærði aðili að hóp sem sjái um skipulagða þjófnaði í verslunum á höfuðborgarsvæðinu. Í öllum ofantöldum málum hafi lögregla þekkt gerendur sem aðila úr þessum hópi. Þá hafi fundist munir sem tengist ofantöldum málum á dvalarstað kærðu. Sé hópurinn grunaður um að stela úr verslunum með kerfisbundnum hætti, þar sem þeir skipuleggi sig saman og skipti með sér verkum hverju sinni. Sé það mat lögreglu að ef kærði verði látinn laus muni hann eiga þess kost að torvelda rannsókn málanna, svo sem með því að samræma framburð sinn við framburð ætlaðra samverkamanna sinna. Lögregla telji það brýnt fyrir framgang málanna að fallist verði á framkomna kröfu um gæsluvarðhald á grundvelli rannsóknarhagsmuna svo unnt sé að ljúka rannsókn málsins og koma í veg fyrir að kærði geti spillt rannsókn málsins. Sakarefni málanna sé talið varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940, en brot gegn ákvæðinu geti varðað fangelsi allt að 6 árum ef sök sannast. Um heimild til gæsluvarðhalds sé vísað til a-liðar 1. mgr. 103. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991. Lögreglan hefur til rannsóknar fjölda þjófnaðarmála úr ýmsum verslunum á höfuðborgarsvæðinu og beinist rannsóknin að kærða og nokkrum félögum hans. Við slíkum brotum liggur fangelsisrefsing samkvæmt 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Fallist er á með lögreglu að rökstuddur grunur beinist að kærða um þátt eða hlutdeild í brotunum. Þar sem málið er enn til rannsóknar og félagar hans eru einnig undir grun verður að tryggja að þeim verði gert ókleift að hafa samband sín á milli og samræma skýrslur sínar. Verður kærða gert að sæta gæsluvarðhaldi samkvæmt a. lið 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 svo sem greinir í úrskurðarorði en lögreglan stefnir að því að ákæra verði gefin út á næstu tveimur vikum. Ekki þykir ástæða til að marka gæsluvarðhaldi skemmri tíma. Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan. Kærða, X, er gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi, allt til miðviku­dagsins 24. október 2007 kl. 16:00.
Mál nr. 338/2011
Kærumál Frávísunarúrskurður staðfestur
X kærði úrskurð héraðsdóms þar sem máli hans gegn Í var vísað frá dómi. X hafði verið handtekinn og færður í fangageymslu í framhaldi af húsleit sem fram fór á heimili hans í tengslum við rannsókn lögreglu á mansalsmáli. Var hann úrskurðaður í gæsluvarðhald á grundvelli rannsóknarhagsmuna vegna gruns um háttsemi sem einkum var talin varða við 227. gr. a., 244. gr. og 248. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Úrskurðurinn var staðfestur í Hæstarétti þar sem nægilega þótti fram komið að rökstuddur grunur beindist að X um brot gegn 248. gr. laganna. X var tilkynnt 15. desember 2009 að rannsókn lögreglu á aðild hans að mansalsmálinu hefði verið hætt en að rannsókn á ætluðum fjársvikabrotum hans héldi áfram. Í dómi Hæstaréttar kemur fram að þótt þannig mætti telja að skilyrðum 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, til að krefjast bóta vegna upphafsaðgerða lögreglu og gæsluvarðhalds, hefði verði fullnægt að því er varðaði þátt mansalsins þegar X höfðaði málið 10. maí 2010 væri ljóst að reifun þess gat ekki orðið viðhlítandi af hans hálfu þar sem rannsóknaraðgerðir gegn honum voru einnig reistar á grun um aðild hans að málum sem þá höfðu ekki verið felld niður. Var úrskurður héraðsdóms staðfestur með þessum athugasemdum. Var engu talið breyta þeirri niðurstöðu þó ríkislögreglustjóri hefði tilkynnt X eftir uppkvaðningu úrskurðarins að mál vegna ætlaðra fjársvikabrota hefði verið fellt niður.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Gunnlaugur Claessen. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 19. maí 2011, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 27. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 11. maí 2011, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í c. lið 2. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og lagt fyrir héraðsdóm að taka kröfur hans til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og lagt verði fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar og að kærumálskostnaður verði felldur niður. I Eins og nánar er rakið í hinum kærða úrskurði voru fimm erlendir karlmenn úrskurðaðir í gæsluvarðhald 14. og 18. október 2009 vegna gruns um mansal, en í tengslum við það var lagt hald á töluvert þýfi. Í kjölfar þessa vaknaði grunur lögreglu um að sóknaraðili tengdist því máli, en jafnframt beindist grunur að honum vegna tryggingasvika. Lögreglustjórinn á Suðurnesjum krafðist húsleitar hjá sóknaraðila 19. sama mánaðar vegna gruns um að hann hefði brotið gegn 227. gr. a., 244. gr. og 248. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Húsleit hjá sóknaraðila var heimiluð með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 20. sama mánaðar og hún gerð sama dag þar sem lagt var hald á peninga og ýmsa muni. Sóknaraðili var jafnframt handtekinn og færður í fangageymslu. Hann var færður til skýrslutöku 21. október 2009. Sama dag féllst Héraðsdómur Reykjaness á kröfu lögreglustjórans á Suðurnesjum um að sóknaraðila yrði gert að sæta gæsluvarðhaldi til 28. sama mánaðar á grundvelli rannsóknarhagsmuna vegna rökstudds gruns um háttsemi sem einkum kynni að varða við 227. gr. a., 244. gr. og 248. gr. almennra hegningarlaga. Úrskurðurinn var kærður til Hæstaréttar. Í forsendum fyrir dómi réttarins 23. október 2009 í máli nr. 608/2009 var talið að lögreglustjórinn á Suðurnesjum hefði ekki sýnt fram á með fullnægjandi hætti að rökstuddur grunur beindist að sóknaraðila um brot gegn 227. gr. a. eða 244. gr. almennra hegningarlaga. Hins vegar væri nægilega fram komið að rökstuddur grunur beindist að honum um brot gegn 248. gr. laganna og var úrskurður héraðsdóms því staðfestur. Sóknaraðili var leystur úr haldi 28. október 2009. Með bréfi 15. desember 2009 tilkynnti lögreglustjórinn á Suðurnesjum sóknaraðila að hann hefði með vísan til 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála ákveðið að hætta rannsókn á aðild hans að máli vegna ætlaðs mansals. Hins vegar sætti ætluð aðild hans að brotum gegn XXVI. kafla almennra hegningarlaga, einkum 248. gr. þeirra, áframhaldandi rannsókn. Sóknaraðili höfðaði mál þetta 10. maí 2010 og krefst miskabóta vegna ólögmætrar handtöku, vistunar í fangaklefa í sólarhring og gæsluvarðhalds í kjölfar þess. Hinn kærði úrskurður var kveðinn upp 11. maí 2011. Degi síðar tilkynnti ríkislögreglustjóri sóknaraðila með vísan til 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008 þá ákvörðun að hætta rannsókn vegna ætlaðra brota hans á XXVI. kafla almennra hegningarlaga. II Samkvæmt 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 á maður sem borinn er sökum rétt til bóta samkvæmt 2. mgr. sömu greinar, meðal annars ef mál á hendur honum er fellt niður. Eins og að framan er rakið beindist grunur upphaflega að sóknaraðila bæði vegna ætlaðrar hlutdeildar hans að svonefndu mansalsmáli og tengdum brotum og ætlaðra fjársvikabrota hans. Voru upphafsaðgerðir lögreglu og úrskurður héraðsdóms um gæsluvarðhald yfir honum 21. október 2009 því í senn reist á ætluðum brotum hans gegn 227. gr. a., 244. gr. og 248. gr. almennra hegningarlaga. Eftir að dómur Hæstaréttar um staðfestingu gæsluvarðhalds yfir honum var kveðinn upp 23. sama mánaðar var grundvöllur gæsluvarðhaldsins eingöngu ætluð fjársvikabrot sóknaraðila, sbr. 248. gr. almennra hegningarlaga. Sóknaraðila var tilkynnt 15. desember 2009 að rannsókn á aðild hans að mansalsmálinu hefði verið hætt en að rannsókn á ætluðum fjársvikabrotum hans héldi áfram. Þótt þannig megi telja að skilyrðum 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 til að krefjast bóta vegna upphafsaðgerða lögreglu og gæsluvarðhalds til 23. október 2009 hafi verið fullnægt að því er varðar þátt mansalsins þegar málið var höfðað 10. maí 2010 er ljóst að reifun þess gat ekki orðið viðhlítandi af hans hálfu þar sem rannsóknaraðgerðir gegn honum voru einnig reistar á grun um aðild hans málum sem þá höfðu ekki verið felld niður. Með þessum athugasemdum verður hinn kærði úrskurður staðfestur, en engu fær breytt um þá niðurstöðu að ríkislögreglustjóri hefur eftir uppkvaðningu úrskurðarins tilkynnt að mál vegna ætlaðra fjarsvikabrota sóknaraðila hafi verið fellt niður. Eins og atvikum er háttað verður kærumálskostnaður felldur niður. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Kærumálskostnaður fellur niður.
Mál nr. 503/2008
Farmflutningur Flutningssamningur Sjófarmbréf Skaðabætur
S flutti tvær bifreiðar fyrir E frá Þýskalandi til Íslands. Óskaði E eftir því við fulltrúa S í Þýskalandi að bifreiðarnar yrðu ekki afhentar viðtakanda þar sem kaupverð þeirra væri ógreitt heldur yrðu þær aðeins afhentar samkvæmt samkomulagi við E. Beiðninni var komið á framfæri við S í Reykjavík, sem tilkynnti að hann hefði gert ráðstafanir til að afhending færi ekki fram nema í samráði við E. Þrátt fyrir þetta voru báðar bifreiðarnar afhentar viðtakanda daginn eftir. E gerði kröfu á hendur E annars vegar um skaðabætur vegna heimildarlausrar afhendingar bifreiðanna og nam sá kröfuliður söluandvirði þeirra. Hins vegar krafðist hann skaðabóta vegna tjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir við tilraunir til að innheimta verð bifreiðanna hjá viðtakanda. Ágreiningslaust var að um grundvöll samningssambands aðilanna um flutning á bifreiðunum, sem fram fór í tvennu lagi, giltu skilmálar sjófarmbréfa, sem S gaf út, svokallaðra „Combined Transport Sea Waybill Copy.“ Talið var að í samningsskilmálunum væri kveðið á um heimild sendanda til að framselja yfirráð á farmi til viðtakanda, enda væri það gert með þeim hætti, sem þar sagði. Var af þessu ályktað að sendandi héldi forræði sínu á farminum allt til afhendingar hans væri sjófarmbréfið ekki áritað um slíkt framsal. Ekki var um það deilt að engin framsalsáritun var á umræddum sjófarmbréfum. Var E því talinn bær til að tilkynna S um að óheimilt væri að afhenda viðtakanda bifreiðarnar svo sem hann gerði. Afhending S á bifreiðunum var í andstöðu við þá skyldu sem hann hafði undirgengist. Var talið að S bæri ábyrgð á því tjóni sem hann hafði valdið E með þessum brotum á skyldum samkvæmt flutningasamningum þeirra. Var fallist á með E að afhending S á bifreiðunum teldist stórkostlegt gáleysi af hans hálfu og því gæti hann ekki borið fyrir sig ábyrgðartakmarkanir siglingalaga nr. 34/1985. Var S dæmdur til að greiða E vangreitt söluverð bifreiðanna ásamt dráttarvöxtum. Var kröfu E um skaðabætur vegna þess tjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir vegna tilrauna við innheimtu söluverðsins úr hendi viðtakanda hafnað, þar sem E gat ekki gert það á áhættu S enda var skaðabótaábyrgð S á tjóni E þegar orðin virk.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Jón Steinar Gunnlaugsson og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 16. september 2008. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 74.756 evrur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 18. desember 2006 til greiðsludags og 1.864.363 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 16. október 2007 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms en til vara lækkunar á kröfu áfrýjanda. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Í málinu gerir áfrýjandi kröfu á hendur stefnda sem flutningsaðila um skaðabætur. Krafa hans er annars vegar um skaðabætur vegna þess að hann telur að stefndi hafi án heimildar afhent viðtakanda tvær bifreiðar sem hann flutti frá Cuxhaven í Þýskalandi til Íslands fyrir áfrýjanda. Nemur þessi kröfuliður söluandvirði bifreiðanna 74.756 evrum. Hins vegar krefst áfrýjandi skaðabóta 1.864.363 krónur vegna tjóns er hann telur sig hafa orðið fyrir við tilraunir til að innheimta verð bifreiðanna hjá viðtakandanum. Ágreiningslaust er að um grundvöll samningssambands aðilanna um flutning á bifreiðunum, sem fram fór í tvennu lagi, giltu ekki skilmálar hefðbundins farmskírteinis, heldur sjófarmbréfa, sem stefndi gaf út og báru yfirskriftina ,,Combined Transport Sea Waybill Copy.“ Gilda skilmálar þessara skjala um flutninginn svo langt sem þeir ná, en að öðru leyti ákvæði íslenskra laga svo sem fram kemur í 26. gr. skilmálanna, sbr. og 1. mgr. 22. gr. siglingalaga nr. 34/1985. Á framhliðum sjófarmbréfanna er áfrýjandi tilgreindur sem sendandi (Shipper) en viðtakandi (Consignee) er tilgreindur Guðmundur Baldvinsson, Vallarási 2, Reykjavík. Stefndi er farmflytjandi (Carrier). Á framhliðunum er einnig svofellt ákvæði: ,,The Shipper shall be entitled to transfer right of control of the cargo to the Consignee, the exercise of such option to be noted on this Sea Waybill and to be made no later than the receipt of the cargo by the Carrier.“ Aðilar deila um hver merking þessa ákvæðis sé. Í íslenskri þýðingu löggilts skjalaþýðanda er ákvæðið svohljóðandi: ,,Sendandinn skal eiga rétt á að framselja yfirráð farmsins til viðtakanda og skal beiting þess réttar tilgreind á þetta sjófarmbréf eigi síðar en við móttöku flytjanda á farminum.“ Stefndi telur á hinn bóginn réttara að þýða ákvæði þannig: ,,Sendandi hefur heimild til þess að framselja rétt móttakanda yfir farminum með þeim fyrirvara/að því tilskildu að slík heimild sé veitt og rituð með skriflegum hætti á farmbréfið áður en farmflytjandi móttekur farminn.“ Talið verður að samningsskilmáli þessi kveði á um heimild sendanda til að framselja yfirráð á farmi til viðtakanda, enda sé það gert með þeim hætti, sem kveðið er á um. Verður af þessu ályktað að sendandi haldi forræði sínu á farminum allt til afhendingar hans sé sjófarmbréfið ekki áritað um slíkt framsal. Ekki er um það deilt að engin framsalsáritun var á sjófarmbréfum þeim, sem mál þetta varðar. Að morgni 18. desember 2006 óskaði áfrýjandi eftir því við fulltrúa stefnda í Þýskalandi að bifreiðarnar yrðu ekki afhentar viðtakanda þar sem kaupverð þeirra væri ógreitt. Var þess óskað að þær yrðu aðeins afhentar samkvæmt samkomulagi við áfrýjanda. Umboðsmaðurinn kom þessari beiðni á framfæri við skrifstofu stefnda í Reykjavík. Síðar sama morgun tilkynnti deildarstjóri þjónustudeildar stefnda í Reykjavík að sett hafi verið ,,MEMO“ á sendingarnar og bifreiðarnar yrðu ekki afhentar nema að höfðu samráði við áfrýjanda. Þrátt fyrir þetta voru báðar bifreiðarnar afhentar viðtakanda daginn eftir, 19. desember. Áfrýjandi spurðist fyrir um málið með tölvupósti til stefnda 4. janúar 2007. Í framhaldi af þessu áttu aðilar nokkur tölvupóstsamskipti og má af þeim sjá að stefndi taldi, að þar sem skilmálar sjófarmbréfanna (Sea Waybill) hafi gilt um flutninginn, hafi hann ekki getað hindrað afhendingu bifreiðanna. Samskiptum þessum lauk með beiðni áfrýjanda 10. janúar 2007 um að fá bifreiðarnar afhentar, en ella greiddar bætur sem svari til reikningsverðs þeirra. Stefndi hefur frá upphafi neitað skaðabótaskyldu og bent áfrýjanda á að innheimta söluverðið hjá viðtakanda. Þótt áfrýjandi teldi stefnda skaðabótaskyldan vegna afhendingar bifreiðanna, freistaði hann þess að innheimta söluverðið sjálfur án árangurs. Hafði hann verulegan kostnað af aðgerðum þessum, og krefst hann í síðari kröfulið sínum bóta sem honum nemur. II Sem fyrr greinir er ekki ágreiningur um að framsalsyfirlýsing var ekki rituð á sjófarmbréf þau, sem notuð voru við flutning á bifreiðunum. Verður því litið svo á að sendandinn, áfrýjandi, hafi haft forræði á farminum og getað gefið fyrirmæli um ráðstöfun hans, meðal annars sem lutu að afhendingu. Samkvæmt þessu var áfrýjandi bær til að tilkynna stefnda um að óheimilt væri að afhenda viðtakanda bifreiðarnar svo sem hann gerði. Stefndi, sem var bundinn af slíkri tilkynningu, staðfesti að hann hefði gert ráðstafanir til að koma í veg fyrir afhendingu þeirra. Afhending stefnda á bifreiðunum var í andstöðu við þá skyldu sem hann þannig hafði undirgengist. Stefndi ber ábyrgð á því tjóni sem hann hefur valdið áfrýjanda með þessum brotum á skyldum samkvæmt flutningasamningum þeirra. Skiptir hér ekki máli þótt áfrýjandi hafi afhent viðtakanda skilríki til að forskrá bifreiðarnar og tollafgreiða þær, svo og yfirlýsingu um greiðslufrest á kaupverði þeirra. Tjón áfrýjanda vegna afhendingar stefnda á bifreiðunum nemur vangreiddu söluverði þeirra 74.756 evrum. Stefndi krefst þess til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð verulega og að bætur verði ákveðnar í samræmi við ákvæði 68.-75. gr. siglingalaga. Telur hann að ákvæði 2. mgr. 70. gr. laganna um takmörkun á ábyrgð útgerðarmanns leiði til þess að skaðabætur til handa áfrýjanda geti aldrei orðið hærri en 8.050 SDR (sérstök dráttarréttindi) eða jafngildi þeirra í íslenskum krónum á greiðsludegi, sbr. til hliðsjónar 7. mgr. 177. gr. siglingalaga. Fallist er á með áfrýjanda að afhending stefnda á bifreiðunum, andstætt skuldbindingu hans um að gera það ekki, teljist stórkostlegt gáleysi af hans hálfu. Mátti stefnda vera ljóst að sennilegt væri að af því hlytist tjón fyrir áfrýjanda. Getur stefndi því ekki samkvæmt 6. mgr. 70. gr. siglingalaga, eins og það ákvæði hefur verið skýrt í dómaframkvæmd, borið fyrir sig ábyrgðartakmörkun 2. mgr. sömu greinar. III Síðari kröfuliður áfrýjanda 1.864.363 krónur er tjón, sem hann telur sig hafa orðið fyrir vegna tilrauna við innheimtu söluverðs bifreiðanna úr hendi viðtakanda. Áfrýjandi hóf innheimtutilraunir eftir að hann lýsti því yfir að hann teldi stefnda skaðabótaskyldan vegna þess tjóns er hann varð fyrir við afhendingu stefnda á bifreiðunum. Þótt áfrýjandi hafi kosið að freista innheimtu úr hendi viðtakanda gat hann ekki gert það á áhættu stefnda enda var skaðabótaábyrgð stefnda á tjóni áfrýjanda þegar orðin virk. Verður þessum kröfulið hans því hafnað. IV Stefndi hefur mótmælt skyldu sinni til greiðslu vaxta þótt fallist yrði að einhverju leyti á kröfu áfrýjanda. Vísar hann til 2. mgr. 10. gr. skilmála sjófarmbréfanna, en þar segir: ,,Ekki skal koma til vaxta af neinni kröfu á hendur farmflytjanda fyrr en frá uppkvaðningu dóms.“ Stefndi vísar til dóms Hæstaréttar í málinu nr. 243/2001 sem birtur er á bls. 1006 í dómasafni réttarins árið 2002 þar sem sambærilegt ákvæði sé lagt til grundvallar dómi um vexti og þeir dæmdir frá uppkvaðningu dóms í héraði. Að framan er komist að þeirri niðurstöðu að háttsemi stefnda, sem skaðabótakrafa áfrýjanda er sprottin af, hafi talist stórkostlegt gáleysi. Leiðir af 6. mgr. 70. gr. siglingalaga og reglum kröfuréttar að stefndi getur ekki borið fyrir sig þá ábyrgðartakmörkun, sem felst í framangreindum skilmála sjófarmbréfanna. Á því skírskotun í framangreindan dóm Hæstaréttar ekki við í máli þessu. Samkvæmt framansögðu verður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda 74.756 evrur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 10. febrúar 2007, en þá var liðinn mánuður frá því að áfrýjandi tilkynnti stefnda í tölvubréfi að hann krefði hann um skaðabætur sem svaraði til söluverðs bifreiðanna. Stefndi greiði áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Stefndi, Samskip hf., greiði áfrýjanda, Euro Trade GmbH, 74.756 evrur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 10. febrúar 2007 til greiðsludags. Stefndi skal vera sýkn af kröfu áfrýjanda um greiðslu skaðabóta að öðru leyti. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 1.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 16. júní 2008. Mál þetta var höfðað 16. október 2007 og dómtekið 21. f.m. Stefnandi er Euro Trade GmbH, Böttcherstr. 5-7, 1-27404 Zeven, Þýskalandi. Stefndi er Samskip hf., Kjalarvogi 7, Reykjavík. Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér EUR 74.756 ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af þeirri fjárhæð frá 18. desember 2006 til greiðsludags og auk þess 1.864.363 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af þeirri fjárhæð frá birtingardegi stefnu til greiðsludags. Þá krefst stefnandi greiðslu málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi krefst aðallega sýknu af kröfum stefnanda og greiðslu málskostnaðar úr hendi hans en til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar stórlega og málskostnaður felldur niður. 1 Stefndi rekur flutningafyrirtæki sem býður viðskiptavinum sínum m.a. upp á vikulegar áætlunarsiglingar til fastra hafna á meginlandi Evrópu, Bretlandi, Norðurlöndum og Ameríku samkvæmt fyrir fram ákveðnu siglingakerfi. Guðmundur Baldvinsson, Vallarási 2, Reykjavík keypti tvær bifreiðar af stefnanda, BMW 760 iL fyrir EUR 39.928 hinn 16. október 2006 og BMW 545 i Touring fyrir EUR 34.828 28. nóvember 2006. Stefnandi kveður andvirði bifreiðanna, samtals EUR 74.756, ekki hafa verið greitt. Stefndi annaðist flutning bifreiðanna frá Cuxhaven til Íslands. Flutningurinn fór fram á grundvelli samnings aðila. Flutningsskjölin, sem notuð voru, eru stöðluð sjófarmbréf (Combined Transport Sea Waybill). Skjal vegna bifreiðarinnar af BMW iL gerð var útgefið 18. október 2006 og kom hún til landsins 25. október 2006. Skjal vegna bifreiðarinnar af BMW 545 i Touring gerð var útgefið 29. nóvember 2006 og kom hún til landsins 5. desember 2006. Samkvæmt báðum sjófarmbréfunum var sendandi bifreiðanna stefnandi máls þessa og skráður móttakandi þeirra var nefndur Guðmundur Baldvinsson. Hinn 15. desember 2006 voru Guðmundi Baldvinssyni afhent gögn varðandi báðar bifreiðarnar sem hann þurfti til þess að geta leyst þær út úr tolli og lýsti hann því þá yfir, með áritun sinni á kvittanir fyrir móttöku gagnanna, að greiðsla yrði innt af hendi fyrir lok desembermánaðar s.á. Í stefnu segir að eftir afhendingu gagnanna hafi forsvarsmönnum stefnanda orðið ljóst að fjárhagsstaða Guðmundar væri afar slæm. Hinn 17. desember 2006 undirrituðu Guðmundur Baldvinsson og Bend Wulpern, f.h. Euro Trade GmbH, samkomulag. Þar lýsir Guðmundur yfir að hann skuldi stefnanda EUR 74.756 vegna umræddra viðskipta. Hann samþykki að fela Lýsingu hf., fjármögnunaraðila kaupanna, að greiða skuldina og til tryggingar skuldinni fái Lýsing hf. afhentan tryggingarvíxil, dagsettan sama dag, að upphæð EUR 74.756 en Euro Trade fái hann til baka til frekari innheimtu standist samkomulagið ekki. Hinn 18. desember 2006 var þess beiðst af hálfu stefnanda, í tölvupósti til umboðsmanns stefnda í Bremen, að bifreiðarnar yrðu ekki leystar úr tolli þar sem þær væru ógreiddar og að þær yrðu ekki afhentar nema í samráði við stefnanda. Sama dag sendi umboðsmaðurinn orðsendingu til aðalskrifstofu stefnda hér á landi þar sem hann bað um að bifreiðarnar yrðu ekki afhentar og fékk hálfri annarri klukkustund síðar staðfestingu frá Guðríði Birnu Ragnarsdóttur, deildarstjóra þjónustudeildar, þess efnis að athugasemd „MEMO“ hefði verið sett á þær farmsendingar, sem um ræðir í málinu, og að bifreiðarnar mundu ekki verða afhentar fyrr en frekari fyrirmæli bærust. Hinn 19. desember 2006 voru umræddar bifreiðar afhentar Guðmundi Baldvinssyni að lokinni tollafgreiðslu samkvæmt heimild frá tollyfirvöldum og voru þær skráðar eign Bremen ehf. en í stefnu segir að Guðmundur hafi prókúruumboð fyrir það félag og sitji í stjórn þess sem varamaður. Frammi liggja tölvusamskipti, sem urðu í framhaldi af þessu milli fulltrúa stefnanda þessa máls og Guðríðar Birnu Ragnarsdóttur, en í tölvuskeyti hennar 8. janúar 2007 segir að bifreiðarnar hafi verið fluttar á grundvelli sjófarmbréfa (SWB) og þess vegna hafi þær verið afhentar móttakanda (consignee) samkvæmt skilmálum sjófarmbréfanna. Hún kveðst hafa talað við Guðmund Baldvinsson, sem hafi sagst hafa greitt verð bifreiðanna. Stefndi í máli þessu geti ekki innheimt féð og ráðleggur hún að leitað verði liðsinnis lögmanns eða banka. Hinn 17. janúar 2007 sendi Guðríður Birna fulltrúanum upplýsingar um mismun á sjófarmbréfi og farmskírteini. Þegar flutt sé á grundvelli sjófarmbréfs geti móttakandi tekið við farminum frá farmflytjanda þegar eftir komu skips til hafnar og tollafgreiðslu. Því er síðan lýst að þegar flutt sé á grundvelli útgefins farmskírteinis fái móttakandi frumrit þess afhent gegn greiðslu reiknings farmsendanda og fái hann vöruna afhenta gegn því að afhenda farmflytjandanum farmskírteinið. Í hvorugu tilvikinu krefji farmflytjandi móttakandann um greiðslu andvirðis vörunnar. Með tilvísun í fyrrgreint samkomulag, dags. 17. desember 2006, milli stefnanda og Guðmundar Baldvinssonar, spurðist lögmaður stefnanda fyrir um það með bréfi til Lýsingar hf. 21. febrúar 2007 hvort félaginu hefði borist samkomulagið, hvort óskað hefði verið eftir fjármögnun félagsins á kaupum bifreiðanna og hvort því hefði borist tryggingarvíxill sá sem getið er í samkomulaginu. Öllum þessum spurningum var svarað neitandi samdægurs. Lögmaður stefnanda sendi stefnda bréf 22. febrúar 2007. Þar er því lýst að það hafi ekki verið fyrr en á því ári sem stefnandi hafi orðið þess áskynja að bifreiðarnar hefðu verið afhentar og verið skráðar á fyrirtæki Guðmundar Baldvinssonar og sambýlis- eða eiginkonu hans, Bremen ehf. Lögmanninum hafi tekist að fá Umferðarstofu til að setja svokallaðan „lögmannalás“ á bifreiðarnar meðan verið væri að athuga hvað unnt væri að gera til að tryggja greiðslu en Guðmundur muni hafi lýst sig eignalausan með stórar kröfur á bakinu og hafi verið beðið um gjaldþrotaskipti á búi hans. Kyrrsetningarbeiðnir hafi verið lagðar inn hjá embætti sýslumanns, annars vegar á hendur Guðmundi og hins vegar Bremen ehf. Að lokum segir í bréfinu: „Af framangreindu er ljóst að umbj. m. hefur gert allt sem í hans valdi (svo) til að takmarka tjón sitt. Hann hefur falið mér að lýsa ábyrgð á hendur yður vegna hvers konar tjóns sem hann kann að verða fyrir sem afleiðingu þess að bifreiðarnar voru afhentar Guðmundi án heimildar, þ.m.t. kostnaðar vegna kyrrsetningar og málshöfðunar, og er þess óskað að þér komið að þeim málaferlum, sem framundan eru, til eigin hagsmunagæslu eftir því sem yður þykir eðlilegt og lög leyfa.“ Í svarbréfi lögmanns stefnda, dags. 27. febrúar 2007, er því mótmælt að stefndi beri ábyrgð á ætluðu tjóni stefnanda vegna afhendingar umræddra bifreiða til Guðmundar Baldvinssonar. Bifreiðarnar voru kyrrsettar og mál höfðað gegn Guðmundi Baldvinssyni og Bremen ehf. til staðfestingar á kyrrsetningunum og greiðslu kaupverðs. Fallið var frá kröfum á hendur Guðmundi þar sem hann var úrskurðaður gjaldþrota sama dag og stefna var útgefin og með dómi, uppkveðnum 19. september 2007, var Bremen ehf. sýknað af kröfum stefnanda sem var gert að greiða 220.000 krónur í málskostnað. Umræddar bifreiðar voru seldar nauðungarsölu 28. júní 2007 og gekk uppboðsandvirði til greiðslu aðfararveðs. Skiptum á þrotabúi Guðmundar Baldvinssonar lauk 4. desember 2007 og reyndist búið eignalaust. 2 Af hálfu stefnanda er byggt á því að starfsmönnum stefnda hafi orðið á alvarleg mistök og að stefndi sé skaðabótaskyldur gagnvart stefnanda vegna allra afleiðinga þeirra. Mistökin séu fólgin í því að afhenda Guðmundi Baldvinssyni báðar bifreiðarnar, sem mál þetta snýst um, 19. desember 2006 án þess að stefnandi hafi heimilað það. Stefndi hafi móttekið sérstaka yfirlýsingu stefnanda þess efnis að afhending bifreiðanna væri óheimil nema gegn fyrirmælum hans sjálfs. Stefnandi hafi staðfest móttöku fyrirmælanna og gefið sjálfstæða yfirlýsingu um að bifreiðarnar yrðu ekki afhentar nema gegn fyrirmælum stefnanda þar að lútandi. Í trausti þessa hafi stefnandi ekki gert aðrar ráðstafanir til að hindra það að Guðmundur gæti fengið umráð bifreiðanna. Vísað er til svohljóðandi staðlaðs ákvæðis í flutningsskjölunum: „The Shipper shall be entitled to transfer right of control of the cargo to the Consignee, the exercise of such option to be noted on this Sea Waybill and to be made no later than the receipt of the cargo by the Carrier.“ Einnig er lögð fram svofelld þýðing löggilts skjalaþýðanda á ákvæðinu: „Sendandinn skal eiga rétt á að framselja yfirráð farmsins til viðtakanda og skal beiting þess réttar tilgreind á þetta sjófarmbréf eigi síðar en við móttöku flytjanda á farminum.“ Stefnandi líti svo á að í ljósi framangreinds ákvæðis hafi stefnda verið óheimilt að afhenda bifreiðarnar nema að fengnu samþykki stefnanda og á þessu hafi verið hnykkt með tölvupósti að morgni 18. desember 2006. Stefndi hafi afhent bifreiðarnar í trássi við samningsákvæðið og gefna yfirlýsingu og hafi afhendingin verið andstæð ótvíræðu ákvæði flutningsskjalsins og almennum reglum kröfuréttarins. Stefnandi hafi síðan hafið innheimtuaðgerðir gagnvart Guðmundi Baldvinssyni og Bremen ehf. og hafi þar í raun verið um að ræða tilraunir hans til að takmarka tjón stefnda úr því að hann vildi ekki gera það sjálfur. Stefnandi krefst greiðslu andvirðis bifreiðanna samkvæmt vörureikningum, samtals EUR 74.756. Þá er krafist alls kostnaðar sem hlotist hafi af innheimtutilraunum og beitingu úrræða til að tryggja kröfuna. Hann nemi samtals 1.864.363 krónum og sundurliðist þannig: Reikningur Lögfræðistofu Sóleyjargötu 17 sf. 1.485.843 krónur, útlagður kostnaður 158.520 krónur og 220.000 krónur samkvæmt kvittun lögmanna Árbæ sf. Vaxta sé krafist af kaupverði bifreiðanna frá þeim degi er stefndi afhenti þær röngum aðila til greiðsludags og af kostnaðarfjárhæðinni frá birtingardegi stefnu til greiðsludags. 3 Af hálfu stefnda er því mótmælt að hann beri skaðabótaábyrgð gagnvart stefnanda. Af hálfu stefnda er sýknukrafa í fyrsta lagi byggð á aðildarskorti, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991, þar sem hann eigi enga aðild að því tjóni sem stefnandi telji sig hafa orðið fyrir. Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að tjónið verði ekki rakið til atvika sem hann beri ábyrgð á, hvorki á grundvelli sjófylgibréfanna né ákvæða siglingalaga eða annarra laga. Stefnandi hafi haft heimild til að framselja rétt viðtakanda með því að rita á fylgibréfin fyrirvara þess efnis áður en stefndi tók við bifreiðunum til flutnings til landsins. Það hafi hann ekki gert og stefndi hafi því afhent skráðum móttakanda bifreiðarnar samkvæmt efni bréfanna. Að öðrum kosti hefði hann ekki staðið við samninga sína á grundvelli sjófarmbréfanna og orðið skaðabótaskyldur gagnvart skráðum móttakanda bifreiðanna fyrir því tjóni sem hann kynni að hafa orðið fyrir vegna þeirra vanefnda. Stefnandi hafi ekki haft heimild samkvæmt samningi aðila, lögum eða öðrum gögnum málsins til þess að óska eftir því við stefnda að hann afhenti ekki skráðum móttakanda bifreiðarnar. Á sama hátt hafi stefndi ekki haft heimild til þess að neita að afhenda skráðum móttakanda bifreiðarnar. Þetta hafi stefnanda mátt vera ljóst þegar litið sé til eðlis starfsemi hans en á heimasíðu fyrirtækisins komi fram að það bjóði upp á samninga af því tagi sem hér um ræðir varðandi greiðslufyrirkomulag á bifreiðum sem og flutninga þeirra heimshorna á milli á landi, sjó og með flugi. Á því er byggt af hálfu stefnda að orsakasamband skorti milli þess tjóns, sem krafist sé greiðslu á, og aðkomu hans að máli þessu. Í ákvæðum sjófarmbréfa þeirra, sem hér um ræðir, hafi ekki verið kveðið á um það, eins og nauðsynlegt hefði verið, að viðtakandi skyldi greiða fyrir bifreiðarnar við móttöku þeirra. Alþjóðlegt viðskiptaumhverfi hafi ákveðnar vel þekktar skammstafanir til þessa; COD, cash on delivery, og CAD, cash against documents. Starfsmaður stefnda, sem hafi hinn 18. desember 2006 fengið beiðni um að bifreiðarnar yrðu ekki tollafgreiddar og afhentar nema samkvæmt samkomulagi við stefnanda, þar sem andvirði þeirra væri ekki greitt, hafi talið að stefnandi hefði heimild samkvæmt lögum og/eða samningum aðila til þess að stöðva afhendingu bifreiðanna. Þessa heimild hafi stefnandi hins vegar ekki haft. Á því er enn fremur byggt af hálfu stefnda að þótt talið yrði að stefnandi hefði haft heimild til að óska eftir því við stefnda að hann afhenti ekki bifreiðarnar hafi sú beiðni borist of seint til stefnda. Eftir að gögnin, sem hér um ræðir, hafi verið lögð inn til tollsins hafi málið í raun verið úr höndum stefnda. Varakrafa stefnda er annars vegar rökstudd með skírskotun til ákvæða 68.-75. gr. siglingalaga nr. 34/1985, einkum 2. mgr. 70. gr. Með vísun til þunga bifreiðanna geti bætur samkvæmt fyrra fylgibréfinu aldrei orðið hærri en SDR 4.450 og samkvæmt því síðara SDR 3.600 eða jafnvirði þess í íslenskum krónum á greiðsludegi. Varakrafan er í annan stað rökstudd með því að ekki geti komið til greiðslu bóta fyrir óbeint eð afleitt tjón eins og fram komi í 8. gr. (ii) í skilmálum fylgibréfanna, sbr. einnig ákvæði 70. gr. siglingalaga. Einnig telur stefndi að stefnandi hafi farið offari í innheimtutilraunum. Þá byggir stefndi á því að lækka beri skaðbætur vegna eigin sakar, sbr. 4. mgr. 68. gr., sbr. einnig 70. gr., siglingalaga. 4 Aðilar málsins sömdu um að stefndi annaðist sjóflutning þeirra bifreiða, sem um ræðir í málinu, á grundvelli sjófarmbréfa. Málsókn stefnanda er reist á því að stefndi hafi bakað sér skaðabótaskyldu með afhendingu bifreiðanna og er ekki fallist á að sýkna beri stefnda vegna aðildarskorts. Í 2. kafla dómsins er tilgreint, á ensku og í íslenskri þýðingu, efni tiltekins ákvæðis sjófarmbréfa. Þar er einnig að finna túlkun stefnanda á ákvæðinu og röksemdir sem lúta að því efni. Í 3. kafla dómsins er síðan að finna andstæðar röksemdir stefnda. Dómurinn hafnar túlkun stefnanda og fellst á röksemdir stefnda. Ákvæði þetta, sem er prentað á áberandi hátt á forsíðu farmbréfanna, hefur að geyma eitt megineinkenni sjófarmbréfa, sem fylgibréfa með farmsendingu, sem öðru fremur aðskilur þau frá farmskírteinum sem heimildarskjölum er veita þeim, sem sýna farmskírteini, rétt til afhendingar vörunnar eftir því sem kveðið er á um í 106.-109. gr. siglingalaga nr. 34/1985. Fram að því er stefndi tók við bifreiðunum til flutnings, en ekki eftir það, átti stefnandi þess kost, svo að bindandi væri fyrir stefnda, að árita sjófarmbréfin um annan viðtakanda en þar hafði áður verið skráður. Samkvæmt efni sjófarmbréfanna, en á þeim var aldrei gerð breyting, bar stefnda að afhenda Guðmundi Baldvinssyni bifreiðarnar, að uppfylltu skilyrði um tollafgreiðslu, sem hann og gerði. Engu skiptir í þessu sambandi þótt starfsmaður stefnda teldi að stefnandi hefði heimild til þess að stöðva afhendingu bifreiðanna, sbr. beiðni hans 18. desember 2006, og mátti stefnanda vera það ljóst að beiðnin stangaðist á við samninga aðila samkvæmt ákvæðum sjófarmbréfa. Engin rök eru til þess að stefndi verði gerður ábyrgur fyrir kostnaði stefnanda við innheimtutilraunir og lögsóknir gegn Guðmundi Baldvinssyni og Bremen ehf. Ekki er fallist á að stefndi beri bótaábyrgð gagnvart samkvæmt reglum um loforð á grundvelli almennra kröfuréttarreglna. Samkvæmt framangreindu er niðurstaða dómsins sú að á engan hátt sé sýnt fram á skaðabótaskyldu stefnda gagnvart stefnanda. Ber því að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Eftir þessum úrslitum ber að dæma stefnanda til að greiða stefnda málskostnað sem er ákveðinn 500.000 krónur. Mál þetta dæmir Sigurður H. Stefánsson héraðsdómari. D ó m s o r ð: Stefndi, Samskip hf., er sýkn af kröfum stefnanda, Euro Trade GmbH. Stefnandi greiði stefnda 500.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 195/2006
Stjórnsýsla Stöðuveiting Jafnrétti Skaðabætur
Í júní 2003 var embætti sendiráðsprests í London auglýst, en embættið er samstarfsverkefni Í, U og TR. Skipuð var sérstök hæfisnefnd með fulltrúum fyrrnefndra aðila og tekið fram að álit hennar væri bindandi. Nefndin mælti með því að SA, sem er tengdasonur biskups, yrði skipaður til að gegna embættinu og var það gert. SG, sem hafði einnig sótt um embættið, krafðist viðurkenningar á því að Í væri skaðabótaskyld vegna skipunarinnar. Ekki var talið neitt því til fyrirstöðu að biskup hefði í samráði við þá sem tilnefndu fulltrúa í hæfisnefndina mátt ákveða að niðurstaða hennar yrði bindandi, enda hélt hann formlegu skipunarvaldi sínu og bar áfram ábyrgð á því að skipun í embættið væri lögmæt. Þá var ekki fallist á að brotið hefði verið gegn vanhæfisreglum stjórnsýsluréttar með afskiptum biskups af skipuninni eða að fulltrúi U hefði verið vanhæfur til setu í nefndinni. Þá var ekki talið að formgalli hefði verið á málsmeðferð nefndarinnar þar sem einn nefndarmanna hefði setið hjá við afgreiðslu málsins eða að brotið hefði verið gegn rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar þar sem ákvörðun hefði verið tekin án þess að tiltekin meðmæli hefðu borist nefndinni. Hins vegar var komist að þeirri niðurstöðu að nefndin hefði ekki gætt málefnalegra sjónarmiða við mat á starfsreynslu og framhaldsmenntun umsækjenda. Var talið að SG hefði sýnt fram á að starfsreynsla hennar og menntun hefðu nýst henni þannig að hún hafi verið SA jafnhæf eða hæfari til að gegna umræddu embætti. Fram var komið að engin kona gegndi prestsembætti erlendis og hafði Í ekki sýnt fram á að aðrar ástæður en kynferði hefðu legið til grundvallar þeirri ákvörðun að skipa SA í embættið. Var því talið að brotið hefði verið gegn 1. mgr. 24. gr. laga nr. 96/2000 um jafna stöðu og jafnan rétt karla og kvenna með skipuninni. Að þessu virtu og þar sem leiddar höfðu verið nægilegar líkur að því að SG hefði orðið fyrir fjárhagstjóni sem Í bæri ábyrgð á var fallist á kröfu hennar.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Garðar Gíslason. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 7. apríl 2006 og krefst sýknu af kröfu stefndu auk málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefnda krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Stefnda höfðaði mál þetta gegn biskupi Íslands fyrir hönd íslensku þjóðkirkjunnar. Hún krefst þess að viðurkennt verði að áfrýjandi sé skaðabótaskyldur vegna skipunar sr. Sigurðar Arnarsonar í embætti sendiráðsprests í London 25. nóvember 2003. Svo sem nánar greinir í héraðsdómi eru málavextir þeir, að um nokkurn tíma hafa þrír prestar starfað erlendis á vegum áfrýjanda, einn í Kaupmannahöfn, annar í Gautaborg og þriðji í London. Er embætti þess síðastnefnda í samstarfi við utanríkisráðuneytið og Tryggingastofnun ríkisins. Presturinn í London, sr. Jón Aðalsteinn Baldvinsson, hafði vorið 2002 starfað þar í 19 ár þegar hann óskaði eftir námsleyfi frá störfum. Hann hafði sjálfur samband við sr. Sigurð Arnarson, sem þá var í námsleyfi í Bandaríkjunum frá starfi sínu sem prestur í Grafarvogssókn í Reykjavík, og hvatti hann til að sækja um afleysingarstarfið í London. Auglýsing um starfið ásamt fleiri afleysingarstörfum var send Morgunblaðinu 2. maí 2002 og birtist á vef biskupsstofu 6. sama mánaðar. Þar sagði meðal annars: „Biskup Íslands auglýsir eftir fjórum til fimm prestum til afleysinga vegna námsleyfa presta frá 1. september n.k. um níu mánaða skeið. Allar nánari upplýsingar eru veittar á Biskupsstofu ...“. Sr. Sigurður Arnarson, sem er tengdasonur biskups, sótti um afleysingarstarfið í London. Það gerði einnig annar prestur, sem lét þess getið í umsókn sinni að allir staðirnir væru athyglisverðir og kæmu til greina. Í samráði við sr. Jón Aðalstein Baldvinsson, Tryggingastofnun ríkisins og sendiráðið í London var sr. Sigurður Arnarson settur til að gegna starfinu í London í níu mánuði frá 1. október 2002. Dóms- og kirkjumálaráðherra tilkynnti 25. mars 2003 að lagt yrði til við forseta Íslands að sr. Jón Aðalsteinn Baldvinsson yrði skipaður vígslubiskup á Hólum frá 1. apríl sama ár. Sr. Sigurður Arnarson kveðst þá hafa gert sér grein fyrir því að prestsembættið í London myndi losna. Hann hafi haft áhuga á því að sækja um stöðuna, en aðrir kostir einnig komið til greina, svo ákvörðun um umsókn hafi ekki verið tekin fyrr en í byrjun júní. Sr. Jón Aðalsteinn var skipaður vígslubiskup á Hólum í apríl 2003 og biskup framlengdi þá setningu sr. Sigurðar í embættinu í London um tvo mánuði, til 1. september sama ár. Auglýsing um prestsembættið í London birtist á vef biskupsstofu 4. júní 2003 og í Lögbirtingablaði 6. sama mánaðar. Sr. Sigurður kveðst hafa dagsett umsókn sína 4. júní en ekki sent hana fyrr en nokkru síðar og barst hún biskupsstofu 23. júní. Stefnda sótti um embættið með umsókn dagsettri 12. sama mánaðar. Vegna vitneskju sinnar um hugleiðingar tengdasonar síns kvaðst biskup hafa spurt sr. Sigurð Sigurðarson vígslubiskup í Skálholti á prestastefnu á Hólum um Jónsmessuleytið hvort hann yrði á landinu upp úr næstu mánaðamótum, því til þess gæti komið að hann yrði vanhæfur og þyrfti þá að víkja sæti. Biskup Íslands hafði 16. apríl 2003 samband við sr. Jón Bjarman og bað hann að vera formann sérstakrar hæfisnefndar um þetta prestsembætti. Biskup fór jafnframt fram á það í maí sama ár að Tryggingastofnun ríkisins og utanríkisráðuneytið tilnefndu fulltrúa í hæfisnefndina og var tekið fram að álit hennar yrði bindandi. Fram er komið að það hafi verið að kröfu tryggingastofnunar að niðurstaða nefndarinnar yrði bindandi. Utanríkisráðuneytið tilnefndi Sverri Hauk Gunnlaugsson sendiherra í nefndina með bréfi 7. júní sama ár og tryggingastofnun tilnefndi Unu Björk Ómarsdóttur lögfræðing með bréfi 8. júlí. Umsóknarfrestur rann út föstudaginn 4. júlí 2003 og höfðu tvær umsóknir borist, frá stefndu og sr. Sigurði Arnarsyni. Biskup kveðst hafa komið úr sumarleyfi mánudaginn 7. júlí og þá hafi umsóknirnar verið lagðar fyrir hann. Þar með hafi orðið ljóst að hann væri vanhæfur, þar sem tengdasonur hans var annar umsækjenda. Hann undirritaði þó skipunarbréf nefndarmanna í hæfisnefnd vegna ráðningarinnar daginn eftir, 8. júlí 2003, sama dag og nefndin hélt sinn fyrsta fund undir forystu sr. Jóns Bjarman. Biskup ritaði og sr. Sigurði Sigurðarsyni vígslubiskupi bréf 9. sama mánaðar og kvaðst með vísan til 2. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafa ákveðið að víkja sæti vegna veitingar embættis þessa og fól honum að skipa í greint embætti, sbr. 15. gr. laga nr. 78/1997. Fundargerðir hæfisnefndarinnar hafa verið lagðar fram í málinu. Samkvæmt fundargerð fyrsta fundar 8. júlí 2003 var farið yfir umsóknirnar og meðfylgjandi gögn. Rætt var um vinnutilhögun og ákveðið að boða umsækjendur til viðtals við fyrstu hentugleika og ákveðið að gefa stefndu kost á að senda nefndinni umsagnir, „svo ekki hallaðist á milli umsækjendanna.“ Í lok fundargerðarinnar er bókað: „Eftir að hafa skoðað umsóknir báðar með öllum fylgjandi gögnum, komst nefndin að þeirri niðurstöðu að báðir umsækjendur væru ... hæfir til að gegna umræddri stöðu.“ Samkvæmt fundargerð annars fundar 14. júlí 2003 voru eftirtalin gögn lögð fram: 1. starfsreglur um presta nr. 735/1998, 2. leiðbeinandi reglur biskups um málsmeðferð fyrir valnefnd á grundvelli 18. gr. starfsreglna um presta og 3. jafnréttisáætlun þjóðkirkjunnar. Formaður afhenti nefndarmönnum útdrátt úr umsóknum og nánar tilgreind meðmæli með báðum umsækjendum. Ákveðið var að boða umsækjendur í viðtal 22. júlí. Næsti fundur var ákveðinn 18. sama mánaðar. Um miðjan júlí kom upp ágreiningur um framkvæmd samstarfssamnings þeirra þriggja sem stóðu að umræddu embætti vegna hlutdeildar Tryggingastofnunar ríkisins í kostnaði við rekstur þess. Samkvæmt fundargerð hæfisnefndar frá 18. júlí 2003 var ákveðið að fresta viðtölum við umsækjendur þar til niðurstaða um afdrif embættisins lægi fyrir og var störfum nefndarinnar frestað ótiltekið. Næsti fundur hennar var haldinn 18. nóvember 2003 og voru þá tekin viðtöl við báða umsækjendur. Að því loknu fjallaði nefndin um hæfi umsækjenda og greiddu tveir nefndarmenn atkvæði með því að sr. Sigurður Arnarson yrði skipaður til að gegna embættinu, en fulltrúi Tryggingastofnunar ríkisins sat hjá við atkvæðagreiðsluna. Stefndu var tilkynnt um niðurstöðu nefndarinnar símleiðis daginn eftir og óskaði hún eftir rökstuðningi hennar fyrir ákvörðun sinni með bréfi 20. nóvember 2003. Hinn 25. sama mánaðar skipaði sr. Sigurður Sigurðarson, staðgengill biskups, sr. Sigurð Arnarson til að gegna umræddu embætti frá 1. mars 2004. Rökstuðningur hæfisnefndar var veittur með bréfi formanns hennar 1. desember sama ár. Stefnda leitaði degi síðar til jafnréttisnefndar þjóðkirkjunnar og komst sú nefnd að þeirri niðurstöðu að við val á presti í embættið hefði jafnréttisáætlun kirkjunnar ekki verið virt. II. Í 1. gr. og 2. gr. laga nr. 78/1997 um stöðu, stjórn og starfshætti þjóðkirkjunnar kemur fram að hún sé sjálfstætt trúfélag á evangelísk-lúterskum grunni sem njóti sjálfræðis gagnvart ríkisvaldinu innan lögmæltra marka. Í III. kafla laganna er fjallað um stjórn og starfsskipan þjóðkirkjunnar. Í 8. lið kaflans, 33. gr. til 46. gr., er fjallað um presta. Í 37. gr. segir að ráðherra skipi í embætti sóknarpresta en biskup skipi í önnur prestsembætti, sbr. 35., 36., 44. og 45. gr. Í 40. gr. laganna segir að ráðherra veiti þeim embætti sóknarprests sem hlotið hafi bindandi val en ákvarði að öðrum kosti veitingu að fenginni tillögu biskups. Biskup Íslands veiti þeim embætti prests samkvæmt 35. gr. sem hlotið hafi bindandi val en ákvarði að öðrum kosti veitingu. Í lögunum er gert ráð fyrir prestum er starfi erlendis. Segir í 45. gr. að biskupi Íslands sé heimilt að samþykkja að prestar séu ráðnir til starfa meðal Íslendinga erlendis. Í 46. gr. segir að nánari ákvæði um sérþjónustupresta skuli setja í almennar starfsreglur, sbr. 59. gr. Í þeirri grein segir að um aðra starfsmenn þjóðkirkjunnar en þá sem fyrr hafi verið taldir fari eftir almennum reglum um starfshætti hennar er kirkjuþing setji og hafi að geyma nánari fyrirmæli um stjórnun og starfshætti kirkjunnar á grundvelli laga þessara. Segir og að í reglum þessum skuli meðal annars kveðið á um hlutverk starfsmanna þjóðkirkjunnar eftir því sem við geti átt. Á grundvelli 59. gr. laganna hefur kirkjuþing sett starfsreglur um presta nr. 735/1998, starfsreglur um íslensku þjóðkirkjuna erlendis nr. 737/1998 og starfsreglur um sérþjónustupresta sem ráðnir eru á vegum stofnana og félagasamtaka nr. 824/1999. Í 1. gr. starfsreglna um íslensku þjóðkirkjuna erlendis segir að hún sé sérstakt viðfangsefni þjóðkirkjunnar og heyri undir biskup Íslands. Í 5. gr. segir að um störf og starfsskyldur presta sem starfa innan vébanda íslensku þjóðkirkjunnar erlendis gildi ákvæði starfsreglna um presta eftir því sem við á. Ákvæði um val og veitingu prestsembætta eru í II. kafla síðastgreindu reglnanna og er í 14. gr. til 19. gr. fjallað um valnefndir, skipan þeirra og störf. Segir í 15. gr. að valnefnd velji sóknarprest og prest, og í 2. mgr. 19. gr. að biskup skipi þann umsækjanda í prestsembætti sem valnefnd hafi náð samstöðu um. Samkvæmt starfsreglum þessum er niðurstaða valnefndar því bindandi. Í starfsreglum um sérþjónustupresta sem ráðnir eru á vegum stofnana og félagasamtaka segir í 4. gr. að sérstaklega tilkvödd hæfisnefnd veiti umsögn um þá sem sækja um starf sérþjónustuprests. Nefndin sé skipuð þremur mönnum og þremur til vara. Vinnuveitandi skipi einn og sé sá jafnframt formaður. Biskup skipi einn og vinnuveitandi og biskup hafi samráð um skipun þriðja nefndarmannsins og skuli þess gætt að hann komi úr röðum fagsamtaka á viðkomandi starfssviði. Í 2. mgr. 4. gr. reglnanna eru síðan nánari ákvæði um hvernig hæfisnefndin meti hæfi allra umsækjenda og er þar ekki tekið fram að niðurstaða hennar sé bindandi, enda segir í 5. gr. að vinnuveitandi ákveði hver ráðinn skuli til starfans. Samkvæmt því sem rakið hefur verið eru ekki ákvæði um hæfis- eða valnefndir í starfsreglum um íslensku þjóðkirkjuna erlendis, en slík ákvæði eru í almennum starfsreglum um presta og í starfsreglum um sérþjónustupresta. Telja verður að síðastnefndu reglurnar eigi ekki við um prestsembætti erlendis, þar sem þær taka aðeins til presta sem ráðnir eru á vegum stofnana og félagasamtaka með samþykki biskups. Um presta erlendis gilda því starfsreglur um íslensku þjóðkirkjuna erlendis og starfsreglur um presta eftir því sem við á, ásamt ákvæðum laga nr. 78/1997. Þegar litið er til 40. gr. laganna, sem áður er getið, virðist sem almenn regla við veitingu prestsembætta sé sú að skipan, setning, veiting eða ráðning fari fram að loknu bindandi vali annarra en þess sem fer með hið formlega skipunarvald. Biskup hafði samráð við utanríkisráðuneytið og tryggingastofnun um auglýsingu prestsembættisins í London og skipan hæfisnefndar um embættið. Tryggingastofnun gerði þá kröfu að niðurstaða nefndarinnar yrði bindandi og samþykkti utanríkisráðuneytið það. Þegar til þess er litið, að prestsembættið í London, eins og önnur prestsembætti erlendis, eru ákveðin af biskupi og hann skipar í þau, verður ekki talið neitt því til fyrirstöðu að hann í samráði við þá sem tilnefndu fulltrúa í nefndina hafi mátt ákveða að niðurstaða hennar yrði bindandi. Með því var biskup heldur ekki að framselja formlegt skipunarvald sitt, enda hélt hann því og bar áfram ábyrgð á því að skipun í embættið væri lögmæt. Verður krafa stefndu sem reist á þessari málsástæðu því ekki tekin til greina. III. Stefnda reisir kröfu sína einnig á því að biskup Íslands hafi verið vanhæfur og borið að víkja sæti strax og lá fyrir að tengdasonur hans hefði hug á að sækja um prestsembættið í London. Hann hafi sett tengdason sinn til að gegna embættinu áður en það losnaði, borið ábyrgð á auglýsingunni um embættið þar sem tekið hafi verið fram að niðurstaða hæfisnefndar yrði bindandi andstætt lögum og reglum og tilnefnt sr. Jón Bjarman í hæfisnefnd eftir að tengdasonur hans hafi sent inn umsókn. Loks hafi hann skipað sjálfur alla menn í hæfisnefndina eftir að umsóknarfrestur var liðinn. Þá hafi hann sjálfur framlengt setningu tengdasonar síns í embættið í júlí 2003 og síðan frestað veitingu embættisins og ákveðið að það yrði ekki veitt til bráðabirgða. Hann hafi og ákveðið í september að tengdasonur hans myndi ásamt fyrrverandi presti í London þjóna embættinu með því að messa þar einu sinni í mánuði uns skipað hefði verið í það. Enda þótt biskup Íslands hafi vitað um hugleiðingar tengdasonar síns um prestsembættið í London varð hann ekki vanhæfur til þess að fjalla um stöðuna fyrr en honum varð ljóst að tengdasonur hans yrði einn af umsækjendum. Hefur ekki verið sýnt fram á annað en að það hafi verið þegar hann kom fyrst til vinnu eftir frí að loknum umsóknarfresti 7. júlí 2003. Þá bar honum að víkja sæti, sem og hann gerði. Honum var samkvæmt 1. mgr. 4. gr. stjórnsýslulaga þó heimilt að gera þær ráðstafanir sem nauðsynlegar voru til að halda málinu í réttu horfi þar til staðgengill hans, vígslubiskupinn í Skálholti, tæki við því. Eins og áður greinir hafði biskup um miðjan apríl 2003 beðið nafngreindan mann að vera formann nefndarinnar og var sú beiðni ítrekuð með bréfi 5. júní. Undir lok maí óskaði biskup eftir tilnefningum annarra í hæfisnefndina. Tilnefning utanríkisráðuneytisins barst 7. júní en tilnefning Tryggingastofnunar ríkisins barst ekki fyrr en 8. júlí. Við þessar aðstæður var það aðeins formsatriði að biskup undirritaði skipunarbréf þeirra sem tilnefndir höfðu verið af þessum samstarfsaðilum um prestsembættið. Var honum það því rétt samkvæmt 1. mgr. 4. gr. stjórnsýslulaga. Eftir það verður ekki séð að biskup hafi haft þau afskipti af umsóknarferlinu eða störfum hæfisnefndarinnar að varði við vanhæfisreglur stjórnsýsluréttar, enda var það að frumkvæði ríkisstjórnar Íslands sem ákveðið var að fresta veitingu prestsembættisins 15. júlí. Verður krafa stefndu því ekki tekin greina á grundvelli þessarar málsástæðu. Stefnda heldur því einnig fram að fulltrúi utanríkisráðuneytisins í hæfisnefndinni hafi verið vanhæfur til setu í nefndinni vegna tengsla sinna við tengdason biskups og að formaður nefndarinnar hafi verið vanhæfur þar sem hann hafi verið skipaður af biskupi, sem hafi verið vanhæfur. Eins og fyrr segir var biskup ekki vanhæfur á þeim tíma sem formaður nefndarinnar var valinn og skipun hans féll undir réttmætar gerðir til þess að halda máli í horfi samkvæmt 1. mgr. 4. gr. stjórnsýslulaga. Sverrir Haukur Gunnlaugsson sendiherra í London starfaði með sr. Sigurði Arnarsyni frá 1. janúar 2003. Stefnda hefur ekki borið fram neitt það sem leitt gæti til þess að sendiherrann teldist vanhæfur á grundvelli hæfisreglu 6. töluliðar 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga, og verður þessari málsástæðu því ekki frekar sinnt. Stefnda ber því einnig við að sá formgalli hafi verið á málsmeðferð hæfisnefndarinnar að einn nefndarmanna hafi setið hjá við afgreiðslu málsins án þess að taka efnislega afstöðu. Þetta hafi verið Una Björk Ómarsdóttir, og hafi hún átt kost á því að skila séráliti. Um afstöðu hennar hafi heldur ekki verið bókað í fundargerð hæfisnefndar, og það ekki verið fyrr en eftir að rökstuðningur nefndarinnar var veittur sem munnlegar upplýsingar um afstöðu Unu Bjarkar hafi komið fram, og þá komið í ljós að hún hafi talið stefndu hæfari til að fá stöðuna. Niðurstaða hæfisnefndar geti ekki talist bindandi þegar einn nefndarmanna af þremur sé á öndverðri skoðun, sbr. þær reglur sem gildi um valnefndir samkvæmt II. kafla starfsreglna um presta, þar sem niðurstaða verði að vera samhljóða til þess að val hennar sé bindandi. Málsmeðferð og niðurstaða hæfisnefndar hafi því verið ólögmæt og embættisveitingin ógildanleg að stjórnsýslurétti. Á þetta verður ekki fallist. Sérstaklega er tekið fram í 18. gr. starfsreglna um presta, sem hæfisnefndin hafði meðal málsgagna og stefnda vísar til, að við ákvörðun í valnefnd teljist það samstaða ef enginn mótmælir niðurstöðu. Hjáseta rjúfi ekki samstöðu. Með því að sitja hjá rauf þessi nefndarmaður því ekki samstöðu, og varð því samstaða um niðurstöðu nefndarinnar samkvæmt þessum reglum. Er þessi málsástæða stefndu því haldlaus. Ágreiningslaust er að æskilegt væri að bókað hefði verið um hjásetuna í fundargerð. Að það var ekki gert veldur þó ekki að ákvörðunin sé ógildanleg. Loks ber stefnda því við að afgreiðsla hæfisnefndarinnar hafi verið ólögmæt vegna þess að hún hafi tekið ákvörðun án þess að öll umsóknargögn stefndu hafi verið til reiðu. Þannig hafi rannsóknarregla stjórnsýsluréttar verið brotin er nefndin tók ákvörðun 18. nóvember 2003, án þess að meðmæli hafi verið komin frá dr. Catherine Keller prófessor í trúfræði við Drew háskóla í Bandaríkjunum, þar sem stefnda hafi nýlokið meistaraprófi. Á þetta verður ekki fallist. Á fyrsta fundi hæfisnefndarinnar 8. júlí voru umsóknir skoðaðar. Þá kom í ljós að meðmæli fylgdu umsókn sr. Sigurðar Arnarsonar en ekki umsókn stefndu. Formaður nefndarinnar hafði samband við stefndu símleiðis til Bandaríkjanna og bauð henni að bæta þar úr. Stefnda kaus að gera það, en samkvæmt gögnum málsins mun hún ekki hafa sent meðmæli og önnur gögn frá Bandaríkjunum fyrr en 4. nóvember, en þá voru fjórir mánuðir liðnir frá því umsóknarfrestur rann út. Degi fyrir fund nefndarinnar 18. nóvember lá fyrir að meðmælin með stefndu höfðu ekki borist og aflaði stefnda nýrra eintaka af öllum gögnunum nema greindra meðmæla frá dr. Keller. Það var á ábyrgð stefndu að sjá til þess að gögn þau sem hún vildi að nefndin hefði í störfum sínum bærust henni í tíma og engin skylda hvíldi á nefndarmönnum að bíða þeirra. Er þessi málsástæða stefndu því einnig haldlaus. IV. Auk þeirra formlegu annmarka, sem hér að framan voru teknir til meðferðar, heldur stefnda því fram að efnisannmarkar hafi verið á niðurstöðu hæfisnefndarinnar. Rök aðila varðandi þessa málsástæðu stefndu eru ýtarlega rakin í héraðsdómi. Í auglýsingu um embætti sendiráðsprests í London var tekið fram að það væri skilyrði að umsækjendur hefðu haldgóða prestsreynslu og að æskilegt væri að þeir hefðu framhaldsmenntun, helst á sviði sálgæslu og sjúkrahúsþjónustu. Þá var tilgreint að ríkar kröfur væru gerðar til færni í mannlegum samskiptum, hæfileika til sjálfstæðis í starfi og frumkvæðis. Auk þess voru gerðar kröfur til góðrar enskukunnáttu í mæltu og rituðu máli. Með hliðsjón af þessu var farið fram á að umsækjendur gerðu grein fyrir menntun sinni, starfsferli og öðru sem þeir óskuðu eftir að taka fram. Hæfisnefndin hélt fjóra fundi og komst að niðurstöðu 18. nóvember 2003, eftir að hafa fengið umsækjendur í viðtal. Af umbeðnum rökstuðningi hæfisnefndar 1. desember 2003 verður ráðið að nefndin hafi reist niðurstöðu sína á umsóknum, framhaldsmenntun og starfsreynslu umsækjenda. Taldi nefndin starfsreynslu umsækjenda á Íslandi sambærilega. Hefðu þeir báðir stundað framhaldsnám, stefnda í doktorsnámi undanfarin þrjú ár en sr. Sigurður lokið ársnámi í klíniskri sálgæslu og þjálfun í prestsstörfum á sjúkrahúsum. Segir síðan að framhjá því verði ekki litið að „nám sr. Sigurðar hefur beina tilvísun til þeirra starfa sem sótt er um og er á því sérsviði sem sérstaklega er óskað eftir í auglýsingu um starfið. Ákvörðun um val á sr. Sigurði byggðist á heildarmati hvað varðar sérmenntun samkvæmt auglýsingu svo og umfangi á prestsstörfum beggja umsækjenda.“ Við mat sitt var nefndinni rétt að byggja á öllum málefnalegum sjónarmiðum og eru þau skýrlega rakin í 17. gr. starfsreglna um presta. Stefnda reisir kröfu sína á því að nefndin hafi ekki gætt málefnalegra sjónarmiða við mat á starfsreynslu og menntun umsækjenda. Af gögnum málsins verður ráðið að stefnda hafði fimm árum lengri reynslu af prestsstarfi en sá sem skipaður var í embættið. Hún hafði starfað sem sóknarprestur á Íslandi í ellefu ár, en sr. Sigurður hafði aldrei gegnt slíku embætti. Fallast verður á með stefndu að ábyrgð sóknarprests sé ríkari en prests, en sá fyrrnefndi ber ábyrgð á starfrækslu embættis samkvæmt 43. gr. starfsreglna um presta og gegnir skyldum samkvæmt ákvæðum 2. gr. til 7. gr. reglnanna. Telja verður að nefndinni hafi borið að líta til þessa munar á umsækjendum við mat á starfsreynslu þeirra og að matið sé að þessu leyti ekki málefnalegt. Þau rök sem nefndin teflir fram fyrir því að starfsreynsla umsækjenda sé sambærileg þrátt fyrir að stefnda hafi lengri starfsferil að baki, svo sem vegna þess að óvenju mikið og stöðugt starfsálag hafi verið á sr. Sigurði, breyta engu í þessum efnum, enda verður ekki séð að sambærilegt mat hafi farið fram á starfsálagi stefndu. Í auglýsingunni kom fram að framhaldsmenntun væri æskileg, helst á sviði sálgæslu og sjúkrahúsþjónustu. Stefnda hafði lokið meistaraprófi eftir þriggja ára framhaldsnám í háskóla á sviði guðfræði og lagði stund á doktorsnám erlendis. Sr. Sigurður hafði hins vegar lokið eins árs framhaldsnámi á því sviði sem tilgreint var í auglýsingu. Hafði stefnda því meiri framhaldsmenntun en sr. Sigurður, þó svo að hún væri ekki á því sviði sem sérstaklega var tilgreint. Virðist sem framhaldsmenntun sr. Sigurðar á umræddu sviði hafi raunar ráðið úrslitum um niðurstöðu nefndarinnar. Var ekki réttmætt að gefa því sjónarmiði jafn ríkt vægi og gert var, enda kom aðeins fram í auglýsingunni að framhaldsmenntun væri æskileg og þá helst á umræddu sviði. Verður því ekki talið að nefndin hafi gætt málefnalegra sjónarmiða við mat á umsækjendum að þessu leyti. Að þessu virtu verður talið að stefnda hafi sýnt fram á að starfsreynsla hennar og menntun nýtist henni þannig að hún hafi verið sr. Sigurði jafnhæf eða hæfari til að gegna embætti sendiráðsprests í London. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 96/2000 um jafna stöðu og jafnan rétt karla og kvenna er markmið þeirra að koma á og viðhalda jafnrétti og jöfnum tækifærum kvenna og karla og jafna þannig stöðu kynjanna á öllum sviðum samfélagsins. Markmið III. kafla laganna er að stemma stigu við mismunun á vinnumarkaði, en erfitt getur verið að sanna að um hana hafi verið að ræða. Lögin yrðu að þessu leyti þýðingarlítil nema meginreglur kaflans væru skýrðar svo, að konu skuli veita starf ef hún er að minnsta kosti jafnt að því komin og karlmaður, sem við hana keppir, að því er menntun varðar og annað sem máli skiptir, þegar á starfssviðinu eru fáar konur. Ber að fylgja fordæmum réttarins um þessa lögskýringu, sbr. H. 1993:2230, H.1996:3760 og H 1998:3599. Fram er komið að engin kona gegndi prestsstarfi erlendis. Að svo komnu var það áfrýjanda að sýna fram á að aðrar ástæður en kynferði hafi legið til grundvallar þeirri ákvörðun að skipa sr. Sigurð í embættið. Með vísan til þess sem að framan er rakið um rökstuðning hæfisnefndarinnar hefur áfrýjandi ekki gert það. Verður því talið að brotið hafi verið gegn 1. mgr. 24. gr. laga nr. 96/2000 með skipuninni. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, íslenska þjóðkirkjan, greiði stefndu, Sigríði Guðmarsdóttur, 300.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 6. desember 2004 og dómtekið 4. janúar sl. Stefnandi er sr. Sigríður Guðmarsdóttir, Kirkjustétt 7a, Reykjavík. Stefndi er biskup Íslands fyrir hönd íslensku þjóðkirkjunnar, Laugavegi 31, Reykjavík. Stefnandi krefst þess að viðurkennt verði að stefndi sé skaðabótaskyldur vegna skipunar sr. Sigurðar Arnarssonar í embætti sendiráðsprests í London 25. nóvember 2003 og að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 500.000 krónur í miskabætur með dráttarvöxtum frá 7. desember 2004. Þá er krafist málskostnaðar eins og málið væri eigi gjafsóknarmál. Stefndi krefst sýknu auk málskostnaðar. I. Málsatvik Í máli þessu er deilt um þá ákvörðun hr. Sigurðar Sigurðarsonar, staðgengils biskups Íslands hinn 25. nóvember 2003, að skipa sr. Sigurð Arnarson í embætti sendiráðsprests í London, en auk sr. Sigurðar Arnarsonar hafði stefnandi sótt um stöðuna. Helstu atvik málsins eru ágreiningslaus. Í ágúst 2002 auglýsti biskup Íslands á vefsíðu biskupsstofu eftir fjórum til fimm prestum til afleysinga vegna námsleyfa presta í um níu mánaða skeið frá 1. september þess árs. Samkvæmt því sem fram kom í skýrslum við aðalmeðferð málsins var þar m.a. um að ræða afleysingar á embætti sendiráðsprests í London. Í ágúst 2002 var sr. Sigurður Arnarson settur til að gegna embætti sendiráðsprests í London, en sr. Sigurður er tengdasonur biskups Íslands, hr. Karls Sigurbjörnssonar. Samkvæmt því sem fram kom í skýrslum við aðalmeðferð málsins var ákvörðun um að sr. Sigurður fengi umrædda setningu að stærstum hluta í höndum skipaðs sendiráðsprests, sr. Jóns Baldvinssonar, sem skrifstofustjóri biskupsstofu, Ragnhildur Benediktsdóttir, staðfesti fyrir hönd biskups. Í mars 2003 var sr. Jón A. Baldvinsson kjörinn vígslubiskup á Hólum og losnaði þá varanlega umrætt embætti sendiráðsprests. Í lok þessa mánaðar vísiteraði hr. Karl Sigurbjörnsson, biskup Íslands, söfnuðinn í London og í framhaldi af því fylgdi sr. Sigurður Arnarson honum í vísitasíu til Lúxemborgar. Hinn 4. júní 2003 birtist auglýsing á vefsíðu biskupsstofu um að laust væri til umsóknar embætti prests í London. Um væri að ræða samstarfsverkefni biskups Íslands, Tryggingastofnunar ríkisins og utanríkisráðuneytisins á grundvelli sérstaks samstarfssamnings. Biskup Íslands skipaði í embættið til fimm ára frá og með 1. september 2003. Skyldur prestsins væru þríþættar: a. Almenn prestsþjónusta við Íslendinga í London. b. Skyldur við sjúklinga sem sendir eru til London á vegum Tryggingastofnunar ríkisins og aðstandendur þeirra. c. Skyldur innan sendiráðs Íslands í London þar sem prestur hefur starfsaðstöðu. Þá kemur fram í auglýsingunni að presturinn hafi skyldum að gegna við Íslendinga á meginlandi Evrópu, einkum í Lúxemborg og nærliggjandi svæðum samkvæmt nánari ákvörðun biskups. Þá segir í auglýsingunni: Skilyrði er að umsækjendur hafi haldgóða prestreynslu. Æskilegt er að umsækjendur hafi framhaldsmenntun, helst á sviði sálgæslu eða sjúkrahúsþjónustu. [/] Ríkar kröfur eru gerðar til færni í mannlegum samskiptum, hæfileika til sjálfstæðis í starfi og frumkvæðis. Starfið er krefjandi og erilsamt. Viðkomandi skal leggja til bifreið. Gerðar eru kröfur til góðrar enskukunnáttu í mæltu og rituðu máli. [/] Með hliðsjón af ofangreindu geri umsækjendur skriflega grein fyrir menntun sinni, starfsferli og öðru því sem þeir óska eftir að taka fram. [/] Þriggja manna hæfisnefnd tilnefnd af samstarfsaðilum metur umsækjendur og mælir með einum. Niðurstaða nefndarinnar er bindandi. [/] Um launakjör fer skv. ákvörðun kjaranefndar um laun sérþjónustu­presta og skv. ofangreindum samstarfssamningi . [/] Að öðru leyti gilda um starfið lög um stöðu, stjórn og starfshætti þjóðkirkjunnar nr. 78/1997 og lög um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins nr. 70/1996. [/] Vísað er til laga nr. 96/2000 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. [/] Allar upplýsingar um embættið eru veittar á biskupsstofu. [/] Umsóknir sendist biskupi Íslands, biskupsstofu, Laugavegi 31, 150 Reykjavík. [/] Umsóknarfrestur rennur út 4. júlí 2003. Undir auglýsinguna ritaði Ragnhildur Benediktsdóttir, skrifstofustjóri biskupsstofu, fyrir hönd biskups. Sama auglýsing birtist í Lögbirtingablaðinu 6. júní 2003. Sam­kvæmt skýrslum hr. Karls Sigurbjörnssonar, biskups Íslands, og Unu Bjarkar Ómars­dóttur, lögfræðings Tryggingastofnunar ríkisins, var það að kröfu Tryggingastofnunar sem niðurstaða hæfisnefndarinnar skyldi vera bindandi. Með bréfi 4. júní 2003 sótti sr. Sigurður Arnarson um umrætt embætti. Stefnandi sótti um embættið með bréfi 12. sama mánaðar. Hinn 5. sama mánaðar ritaði Ragnhildur Benediktsdóttir sr. Jóni Bjarman bréf þar sem þess var farið á leit, fyrir hönd biskups Íslands, að sr. Jón tæki sæti sem formaður í hæfisnefnd vegna skipunar í embættið. Í greinargerð stefnda kemur þó fram að áður, eða 16. apríl 2003, hafi hr. Karl Sigurbjörnsson haft samband við sr. Jón símleiðis og beðið hann um að taka að sér starfið. Með bréfi hr. Karls 8. júlí 2003 var sr. Jón skipaður formaður nefndarinnar. Með bréfum hr. Karls sama dag voru Sverrir Haukur Gunnlaugsson, sendiherra, og fyrrnefnd Una Björk Ómarsdóttir skipuð í nefndina. Var Sverrir Haukur skipaður samkvæmt tilnefningu utanríkisráðuneytisins og Una Björk samkvæmt tilnefningu Trygginga­stofnunar ríkisins. Þennan dag, þ.e. 8. júlí 2003, var haldinn fundur í hæfisnefndinni í húsnæði biskupsstofu. Með bréfi 9. sama mánaðar vék hr. Karl Sigurbjörnsson sæti að því er varðaði umrædda skipun með vísan til 2. töluliðar 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og fól hr. Sigurði Sigurðarsyni vígslubiskupi að skipa í embættið, sbr. 15. gr. laga nr. 78/1997. Er ágreiningslaust í málinu að ástæða þessarar ákvörðunar hr. Karls hafi verið að þá var komið í ljós að tengdasonur hans, sr. Sigurður Arnarson, var meðal umsækjenda um stöðuna. Í umræddu bréfi hr. Karls til vígslubiskups er tekið fram að niðurstaða skipaðrar hæfisnefndar sé bindandi. Í síðari hluta júlí 2003 kom upp ágreiningur um framkvæmd samstarfssamnings þeirra þriggja aðila sem stóðu að embættinu í London og mun þar hafa verið um að ræða athugasemdir Tryggingastofnunar ríkisins við hlutdeild stofnunarinnar í kostnaði við rekstur embættisins. Í greinargerð stefnda kemur fram að umrædd frestun hafi verið ákveðin á ríkisstjórnarfundi 15. júlí 2003. Samkvæmt skýrslu hr. Karls Sigur­björns­sonar barst honum á þessum tíma bréf frá kirkjumálaráðherra um að fresta yrði skipunarferlinu af þeim ástæðum sem áður er lýst og gerði hann sr. Jóni Bjarman og hr. Sigurði Sigurðarsyni vígslubiskupi aðvart um þetta. Samkvæmt minnisblaði sr. Jóns Bjarmans 16. júlí 2003 leit hann svo á að veruleg óvissa væri um fjárhagshlið málsins og óráðlegt að ganga frá vali prests í embættið á meðan svo væri. Óskaði hann þess að biskup Íslands mætti á fund hæfisnefndarinnar 18. sama mánaðar. Samkvæmt skýrslu hr. Karls Sigurbjörnssonar hugleiddi hann á þessum tíma að láta skipunarferli falla niður og auglýsa að nýju í starfið þegar málin skýrðust. Í framhaldi af viðræðum við starfsmannasvið fjármálaráðuneytisins hafi hins vegar verið fallið frá þeirri leið. Samkvæmt fundargerð hæfisnefndar 18. júlí 2003 kom hr. Karl á fund nefndarinnar. Var það niðurstaða nefndarinnar að fresta viðtölum við umsækjendur þar til niðurstaða um afdrif embættisins lægi fyrir. Jafnframt var ákveðið að fresta störfum nefndarinnar ótiltekið. Setning sr. Sigurðar Arnarsonar í embætti prests í London var framlengd frá 1. júlí til 1. september 2003, en eftir þann tíma gegndi enginn embættinu af þeim fjárhagslegu ástæðum sem áður greinir. Í september 2003 ákvað hr. Karl Sigurbjörns­son að sr. Sigurður og sr. Jón A. Baldvinsson vígslubiskup skyldu skiptast á að fara til London einu sinni í mánuði til að messa þar til búið væri að skipa í embættið. Í stefnu segir að vegna mótmæla formanns prestafélagsins hafi hr. Karl fallist á að stefnandi messaði í eitt skipti í London. Hafi stefnandi messað í London í nóvember 2003. Hæfisnefnd hélt fundi 8. júlí 2003 og 14. sama mánar auk fundarins 18. sama mánaðar sem áður er getið. Ágreiningslaus er að stefnanda var gefinn kostur á að auka gögnum við umsókn sína eftir að nefndin hafði frestað störfum sínum. Póstlagði stefnandi endurskoðaða umsókn ásamt fylgigögnum í byrjun nóvember 2003. Umsækjendur voru boðaðir til viðtals hjá nefndinni 18. nóvember 2003. Í ljós kom að umsóknargögn stefnanda sem póstlögð höfðu verið í Bandaríkjunum höfðu ekki borist nefndinni. Eru aðilar sammála um að leggja til grundvallar í máli þessu að stefnandi hafi komið til fundar við sr. Jón Bjarman, formann hæfisnefndarinnar, að kvöldi hins 17. nóvember 2003 og afhent honum afrit allra umsóknargagna að frátöldu meðmæla­bréfi dr. Catherine Keller, leiðbeinanda stefnanda í doktorsnámi hans. Samkvæmt fundargerð hæfisnefndar 18. nóvember 2003 var farið yfir viðbótar­gögn frá báðum umsækjendum sem og spurningar nefndarmanna sem þeir höfðu undirbúið fyrir viðtalið. Þá voru tekin viðtöl af stefnanda og sr. Sigurði Arnarsyni. Samkvæmt skýrslu Unu Bjarkar Ómarsdóttur var henni þó ekki kunnugt um að til stæði að taka viðtöl af umsækjendum á þessum fundi og hafði hún ekki undirbúið spurningar til umsækjenda líkt og aðrir nefndarmenn. Samkvæmt aðilaskýrslu stefnanda var honum tilkynnt að nefndin myndi taka ákvörðun á fundi 21. nóvember 2003. Samkvæmt skýrslu fyrir dómi ræddi nefndin hins vegar umsóknir stefnanda og sr. Sigurðar Arnarsonar þegar eftir að viðtölum lauk hinn 18. nóvember 2003. Samkvæmt skýrslum nefndarmanna fyrir dómi töldu sr. Jón Bjarman og Sverrir Haukur Gunnlaugsson að sr. Sigurður væri hæfastur, en Una Björk Ómarsdóttir áleit að stefnandi væri hæfastur. Var sú ákvörðun tekin með atkvæðum umræddra tveggja manna að velja sr. Sigurð, en Una Björk sat hjá við atkvæða­greiðslu. Lýsti Una Björk því í skýrslu sinni fyrir dómi að hún hefði ekki talið sérstaka ástæðu til þess að greiða atkvæði gegn vali á sr. Sigurði, enda hefði legið fyrir að slíkt atkvæði hefði ekki sérstaka þýðingu um endanlega niðurstöðu málsins. Niðurstaða hæfisnefndarinnar var kynnt stefnanda símleiðis 19. nóvember 2003. Hinn 25. nóvember 2003 skipaði hr. Sigurður Sigurðarson, staðgengill biskups Íslands, sr. Sigurð Arnarson til að gegna umræddu embætti frá 1. mars 2004 að telja. Stefnandi óskaði eftir rökstuðningi hæfisnefndar með bréfi 20. nóvember 2003. Var rökstuðningur nefndarinnar veittur með bréfi formanns nefndarinnar 1. desember 2003. Eru umsóknir stefnanda og sr. Sigurðar raktar í bréfinu. Þá segir orðrétt: Báðir umsækjendur hafa lagt stund á framhaldsnám. Sr. Sigríður hefur lagt stund á doktorsnám undanfarin þrjú ár, sem enn stendur yfir. Sr. Sigurður hefur lokið ársnámi í klínískri sálgæslu og þjálfun í prestsstörfum á sjúkrahúsum. Framhjá því verður hins vegar ekki litið að nám sr. Sigurðar hefur beina tilvísun til þeirra starfa sem sótt er um og er á því sérsviði sem sérstaklega er óskað eftir í auglýsingu um starfið. [/] Ákvörðun um val á sr. Sigurði byggðist á heildarmati hvað varðar sérmenntun samkvæmt auglýsingu svo og umfangi á preststörfum beggja umsækjenda. [/] Niðurstaða beggja umsækjenda var því að sr. Sigurður væri, af tveimur hæfum umsækjendum, hæfari til starfsins. Stefnandi féllst ekki á röksemdir hæfisnefndar fyrir vali sínu og leitaði til jafnréttisnefndar þjóðkirkjunnar með bréfi 2. desember 2003. Nefndin komst að þeirri niðurstöðu 20. janúar 2004 að við val á sendiráðspresti í London hefði jafnréttisáætlun kirkjunnar ekki verið virt. Þá vísaði nefndin einnig til laga nr. 96/2000 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla og leiðbeinandi reglna biskups um málsmeðferð fyrir valnefnd og umsækjendur nr. 789/2002, sbr. 18. gr. starfsreglna um presta nr. 735/1998. Í þinghaldi 5. október 2005 gaf sr. Jón Bjarman, formaður hæfisnefndar stefnda, skýrslu fyrir dómi á grundvelli samkomulags aðila og með heimild í 4. mgr. 102. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Við aðalmeðferð málsins gáfu aðilaskýrslur stefnandi og hr. Karl Sigurbjörnsson, biskup Íslands. Þá komu fyrir dóminn sem vitni Sverrir Haukur Gunnlaugsson sendiherra, hr. Sigurður Sigurðarson vígslubiskup, Una Björk Ómarsdóttir lögfræðingur Tryggingastofnunar ríkisins, Ragnhildur Benediktsdóttir skrifstofustjóri biskupsstofu, sr. Sigurður Arnarson sendiráðsprestur í London, sr. Jón Helgi Þórarinsson formaður prestafélags Íslands, sr. Sigrún Óskars­dóttir formaður jafnréttisnefndar kirkjunnar og sr. Kristinn Jens Sigurþórsson prestur að Saurbæ. Samkvæmt aðilaskýrslu hr. Karls Sigurbjörnssonar fyrir dómi vissi hann ekki að sr. Sigurður Arnarson hefði sótt um umrætt starf fyrr en umsóknir voru opnaðar á biskupsstofu eftir fyrstu helgina í júlí 2003, þ.e. 7. þess mánaðar. Hins vegar kom fram í skrýslu hans að hann hefði vel getað ímyndað sér að sr. Sigurður hefði hug á að sækja um, en sr. Sigurður hafði áður fært þetta í tal við hr. Karl án þess þó að þar kæmi fram ákveðinn afstaða sr. Sigurðar. Þá kom fram í skýrslu hr. Karls að hann hefði við þetta tækifæri tekið skýrt fram við sr. Sigurð að hann gæti ekki rætt þetta mál við hann og honum leyfðist hvorki að letja hann né hvetja; hann yrði að halda sér utan við þessar umþenkingar hans. Samkvæmt skýrslu hr. Karls ræddi hann óformlega við hr. Sigurð Sigurðarson vígslubiskup um að til þess gæti komið að hann þyrfti að víkja sæti vegna skipunar í embætti sendiráðsprests. Samkvæmt skýrslu hr. Sigurðar fyrir dómi átti þetta samtal sér stað í kringum prestastefnu á árinu 2003 eða í lok maí þess árs. Samkvæmt skýrslu hr. Sigurðar Sigurðarsonar vígslubiskups hafði hann efasemdir um að heimilt væri að kveða svo á að niðurstaða hæfisnefndar væri bindandi við skipun í embætti sendiráðsprests. Aðspurður af dómara um hvort hr. Sigurður hafi litið svo á að hann væri bundinn af niðurstöðu hæfisnefndarinnar við skipun í embættið sagði hr. Sigurður að til þess hefði ekki þurft að koma að hann gerði þetta upp við samvisku sína. Kom fram í skýrslu hr. Sigurðar að hann hefði ekki tekið umrædda ákvörðun nema vera sjálfur sáttur við hana. II. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi reisir kröfur sínar á því að á veitingu umrædds embættis hafi verið bæði formlegir og efnislegir annmarkar og hún því verið ólögmæt. Séu annmarkar verulegir og beri stefndi ábyrgð á fjártjóni stefnanda og miska. Í fyrsta lagi byggir stefnandi á því að hr. Karl Sigurbjörnsson, biskup Íslands, hafi haft veruleg afskipti af umræddri skipun áður en hann vék sæti 9. júlí 2003. Þannig hafi hr. Karl sett tengdason sinn til að gegna umræddri stöðu áður en embættið losnaði. Hann beri ábyrgð á efni auglýsingar um embættið, þar sem tekið var fram að niðurstaða hæfisnefndar skyldi vera bindandi. Hann hafi tilnefnt sjálfur sr. Jón Bjarman í hæfisnefnd eftir að tengdasonur hans hafði sent inn umsókn um embættið og skipaði sjálfur alla nefndarmenn í hæfisnefndina eftir að umsóknarfrestur var liðinn. Hann hafi sjálfur framlengt setningu tengdasonar síns í embættið í júlí 2003. Hann hafi sjálfur ákveðið að fresta veitingu embættis prests í Lundúnum. Hann hafi einnig ákveðið sjálfur að embættinu yrði ekki ráðstafað til bráðabirgða. Hann hafi ákveðið í september 2003 að tengdasonur hans myndi ásamt fyrrverandi presti í London þjóna embættinu með því að messa þar einu sinni í mánuði þar til skipað hefði verið í embættið. Þá hafi hann haft afskipti af stjórnsýslumálinu með ýmsum óbeinum hætti, en hann hafi m.a. rætt við nefndarmenn í hæfisnefnd eftir að hann hafði vikið sæti í málinu og ráðningarferlið var langt á veg komið auk þess sem hann hafi sent út fréttatilkynningu þar sem hann fjallaði um ráðstöfun á embættinu. Stefnandi telur að hr. Karl hafi orðið vanhæfur til meðferðar málsins og borið að víkja sæti þegar fyrir lá að sr. Sigurður Arnarson hafði hug á því að sækja um embættið. Telur stefnandi að gögn málsins sýni hr. Karli hafi verið þetta ljóst þegar í byrjun maí. Auk þess vísar stefnandi til þess að sr. Sigurður hafi hafið undirbúning að umsókn sinni þegar um vorið 2003 þegar ljóst var að embættið myndi losna. Stefnandi hafnar því að afskipti hr. Karls hafi takmarkast við að halda málinu til haga. Í annan stað telur stefnandi að óheimilt hafi verið að kveða á um það að niðurstaða hæfisnefndar væri bindandi. Vísar stefnandi til þess að starfsreglur um sérþjónustu­presta skv. auglýsingu nr. 824/1999, sem settar séu með heimild í 44. og 59. gr. laga nr. 78/1997 eigi ekki við umrætt embætti. Þá hafi hæfisnefndin ekki verið valnefnd vegna veitingar embættis sóknarprests líkt og kveðið sé á um í starfsreglum um presta nr. 735/1998. Stefnandi telur að skipunarvald í umrædda stöðu hafi verið hjá biskupi Íslands, sbr. 37. gr. laga nr. 78/1997 og hafi hann brostið heimild til að framselja þetta vald án heimildar í lögum. Auk þess telur stefnandi að þetta fyrirkomulag hafi verið fordæmalaust í framkvæmd embættisveitinga. Í þessu sambandi vísar stefnandi einnig til þess að það hafi brotið gegn jafnræðisreglu að biskup hafi ákveðið að í þetta eina sinn skyldi niðurstaða hæfisnefndar vera bindandi. Telur stefnandi að með umræddri ákvörðun hafi hr. Karl bundið hendur staðgengils síns eftir að honum mátti vera ljóst að tengdasonur hans hafði sótt um embættið. Sú ákvörðun að mæla fyrir um bindandi niðurstöðu hæfisnefndar hafi því verið ómálefnaleg og ólögmæt. Þá séu í skipunar­bréfum þeim er biskup Íslands gaf út til nefndarmanna 8. júlí 2003 engin fyrirmæli um að niðurstaða þeirra eigi að vera bindandi. Í þriðja lagi reisir stefnandi kröfur sínar á því að nefndarmennirnir, sr. Jón Bjarman og Sverrir Haukur Gunnlaugsson sendiherra, hafi verið vanhæfir samkvæmt 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 vegna tengsla sinna við umsækjandann sr. Sigurð Arnarson. Sr. Sigurður hafi starfað í sendiráði Íslands í London við hlið Sverris Hauks meðan á setningartíma hans sem sendiráðsprests stóð. Ljóst sé af gögnum málsins að staða sendiráðsprestsins sé í skipuriti sendiráðsins og presturinn hafi margvíslegar skyldur gagnvart sendiráðinu. Stefnandi bendir á að atkvæði Sverris Hauks hafi ráðið úrslitum og því sé öll málsmeðferð nefndarinnar ógildanleg að stjórnsýslu­rétti. Þá telur stefnandi ljóst að sr. Jón Bjarman hafi verið vanhæfur til setu í hæfisnefnd þar sem hann var bæði tilnefndur og skipaður af vanhæfum stjórnvalds­hafa. Þá sé sr. Jón náinn vinur hr. Karls og fjölskyldu hans. Í fjórða lagi bendir stefnandi á ýmsa annmarka á málsmeðferð hæfisnefndarinnar. Þannig hafi nefndarmanninum Unu Björk Ómarsdóttur verið óheimilt að sitja hjá við afgreiðslu málsins í nefndinni. Henni hafi borið að skila séráliti væri hún ósammála meirihlutanum. Þá hafi borið að bóka um afstöðu hennar í fundargerð. Þá getur niðurstaða hæfisnefndar undir engum kringumstæðum talist bindandi að mati stefnanda þegar einn nefndarmanna af þremur er á öndverðri skoðun við hina tvo nema slíkt hafi stoð í lögum eða reglum með lagastoð. Málsmeðferð og niðurstaða hæfisnefndar sé samkvæmt þessu ólögmæt og sé embættisveitingin ógildanleg að stjórnsýslurétti. Í fimmta lagi grundvallar stefnandi kröfur sínar á því að hæfisnefnd hafi tekið ákvörðun án þess að hafa öll umsóknargögn stefnanda og þannig brotið gegn rannsóknar­reglu stjórnsýsluréttar. Er í þessu sambandi einkum vísað til þess að með­mæli frá dr. Catherine Keller, prófessors í trúfræði við Drew háskóla, hafi ekki verið komin til nefndarinnar þegar tekin var ákvörðun um val á umsækjanda. Að lokum byggir stefnandi kröfur sínar á því að með skipun sr. Sigurðar hafi hæfasti umsækjandinn um umrædda stöðu ekki verið valinn. Skipun sr. Sigurðar sé því stjórnvaldsákvörðun sem grundvallist á ólögmætum sjónarmiðum að því er varðar mat á hæfni umsækjenda, en við mat á hæfni megi benda á leiðbeiningar í 4. gr. starfs­reglna nr. 824/1999 og 17. gr. starfsreglna um presta nr. 735/1998 auk 6. og 7. gr. leiðbeinandi reglna biskups nr. 789/2002 fyrir valnefndir og umsækjendur. Í fyrsta lagi sé menntun stefnanda meiri en menntun sr. Sigurðar. Þannig virðist skv. gögnum um nám sr. Sigurðar Arnarsonar í guðfræði eftir embættispróf að hann hafi einungis lokið fjórum einingum í því sem kallast CPE nám í sjúkrahúsprestafræðum. Hann hafi ekki lokið neinu akademísku prófi á háskólastigi eftir embættispróf sem komist nálægt því að vera sambærilegt við prófgráðu stefnanda. Stefnandi hafi stundað framhalds­nám eftir embættispróf í þrjú og hálft ár, en sr. Sigurður í eitt ár. Stefnandi hafi meistarapróf á sviði guðfræði frá bandarískum háskóla og hafi stundað doktorsnám í guðfræði. Það hafi ekki verið lögmætt sjónarmið að leggja svo afgerandi áherslu á nám á sviði sálgæslu og sjúkrahúsþjónustu, þrátt fyrir að í auglýsingu komi fram að framhalds­menntun á þessu sviði sé æskileg. Ljóst sé af gögnum máls að umrætt embætti felist í hverfandi mæli í aðstoð við sjúklinga. Þá hafi hæfisnefndin ekki metið á móti námi sr. Sigurðar á sviði sálgæslu hina víðtæku reynslu stefnanda sem sóknar­prests í ellefu ár í tveimur einmenningsprestaköllum sem gerð var ítarleg grein fyrir í umsókn, sérstök störf hennar við sálgæslu eftir snjóflóð á Vestfjörðum og loks sálgæslu í samstarfi við sendiráðið í New York m.a. eftir hryðjuverkaárásirnar 11. september 2001. Að því er varðar starfsaldur stefnanda og sr. Sigurðar Arnarsonar vísar stefnandi til þess að starfsaldur stefnanda sé fimm árum lengri en starfsaldur sr. Sigurðar. Þá sé einnig ljóst að sr. Sigurður hafi aldrei starfað sem sóknarprestur. Stefnandi telur að engin raunverulegur samanburður sé gerður á inntaki og eðli starfsreynslu um­sækjendanna í rökstuðningi hæfisnefndar. Vísar stefnandi í þessu sambandi til umfjöllunar hæfisnefndar um störf sr. Sigurðar í Grafarvogssókn annars vegar og ýmis störf stefnanda hins vegar, m.a. störf stefnanda sem prests á Ísafirði í tvo mánuði eftir snjóflóðið á Súðavík og preststörf í Bandaríkjunum. Þá gerir stefnandi athugsemdir við að sr. Sigurður hafi verið látinn njóta þess að hafa starfað sem sendiráðsprestur um eins árs skeið þrátt fyrir að setning hans í stöðuna hafi verið með þeim hætti sem áður greinir. Telur stefnandi að þetta hafi verið ómálefnalegt. Stefnandi byggir einnig á því að með tilvísun í auglýsingu til laga nr. 96/2000 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla hafi borið að gæta þess sérstaklega hvort allra lögmætra sjónarmiða væri gætt. Er í þessu sambandi einnig vísað til jafnréttisáætlunar þjóðkirkjunnar og bent á að jafnréttissjónarmið virðist ekki hafa komið til skoðunar við umrædda skipun. Telur stefnandi að samkvæmt umræddum lögum og jafnréttisáætlun hafi borið að skipa stefnanda í stöðuna, enda séu konur í minnihluta í öllum stöðum innan raða stefnda. Til stuðnings þessum sjónarmiðum er vísað til álits jafnréttisnefndar kirkjunnar í máli stefnanda 20. janúar 2004. Af framangreindu telur stefnandi ljóst að brotið hafi verið gegn 22. og 24. gr. laga nr. 96/2000 sbr. 1. og 13. gr. sömu laga. Beri stefndi því bótaábyrgð gagnvart stefnanda samkvæmt 28. gr. laganna. Að því er varðar kröfu stefnanda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu er á það bent að umrædd skipun hafi verið ólögmæt og háð svo verulegum form- og efnis­annmörkum að hún væri ógildanleg að stjórnsýslurétti. Stefndi beri ábyrgð á því fjártjóni sem hann hafi valdið stefnanda með saknæmum og ólögmætum hætti. Tjón stefnanda er talið nema launum og hlunnindum sendiráðsprests í Lundúnum frá skipunar­tíma hans 1. mars 2004 til 1. júlí 2004, auk mismunar á launum stefnanda í núverandi embætti og launum er hún hefði haft sem skipaður sendiráðsprestur í Lundúnum, en áskilinn er réttur til að afla frekari gagna um umfang tjónsins. Að því er varðar kröfu um miska er á það bent að mikil starfsreynsla stefnanda, ábyrgð og álag, glæsilegur námsferill og farsæll starfsferill hafi verið sniðgenginn á einkar niðurlægjandi hátt. Ber stefndi ábyrgð á þeirri ólögmætu meingerð sem stefnandi hafi orðið fyrir á æru sinni og persónu samkvæmt 26. gr. laga nr. 50/1993. Við mat á miska stefnanda beri að taka tillit til þeirrar hneisu og óþæginda sem það hafi valdið henni að stefndi braut í veigamiklum atriðum margar þær grundvallarreglur sem um stjórnsýslu embættis hans gilda, bæði að formi og efni samkvæmt því sem rakið hefur verið. Einnig er vísað til 28. gr. laga nr. 96/2000, svo sem áður greinir. III. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi hafnar því alfarið að umrædd skipun hafi verið ólögmæt að formi eða efni. Að því er varðar ætlað vanhæfi hr. Karls Sigurbjörnssonar vísar stefndi til þess að hr. Karl hafi vikið sæti vegna vanhæfis þegar ljóst varð að sr. Sigurður Arnarson hafði sótt um. Hann hafi svo hvergi komið nálægt skipun sr. Sigurðar. Stefndi hafnar því að hr. Karli hafi borið að víkja sæti áður en auglýsing um embættið var samin og birt. Telur stefndi þvert á móti að hr. Karli hefði verið óheimilt að víkja sæti svo snemma undan starfsskyldum sínum, enda hafi sr. Sigurði sjálfum ekki einu sinni verið ljóst á þessum tíma hvort hann myndi sækja um. Vísar stefndi einnig til þess að vinnubrögð sem þessi þekkist ekki innan stjórnsýslunnar og gangi auk þess ekki upp í mannfáu samfélagi. Stefndi vísar til þess að þegar í apríl 2003 hafi hr. Karl verið búinn að hafa samband við sr. Jón Bjarman og óska eftir því að hann tæki að sér starfann. Er í greinargerð stefnda ítarlega rakið hvers vegna sr. Jón hafi verið æskilegur formaður hæfisnefndar í krafti reynslu sinnar og stöðu. Í greinargerð er því mótmælt sem röngu að setning sr. Sigurðar hafi verið framlengd í júlí 2003. Hið rétta sé að þetta hafi verið gert í apríl 2003 og þá í þeim tilgangi að tryggja að prestlaust yrði í London. Það sé einnig rangt sem fram komi í stefnu að hr. Karl hafi sjálfur skipað alla nefndarmenn í hæfisnefndina. Hið rétta sé að utanríkisráðuneytið hafi tilnefnt Sverri Hauk Gunnlaugsson sendiherra og Tryggingastofnun tilnefnt Unu Björk Ómarsdóttur lögfræðing. Þar sé því ljóst að skipun hr. Karls í hæfisnefndina hafi einungis verið formlegs eðlis. Það sé einnig rangt að hr. Karl hafi sjálfur ákveðið að fresta veitingu embættis í London. Hið rétta sé að 15. júlí hafi hr. Karl fengið skilaboð frá dóms- og kirkjumálaráðherra um að á ríkisstjórnarfundi þann sama dag hefði verið ákveðið að fara fram á að veitingu embættisins í London yrði frestað vegna andmæla Tryggingastofnunar við þeim kostnaði sem stofnunin átti að bera vegna prestsembættisins í London. Það hafi því verið ríkisstjórnin en ekki hr. Karl sem hafi ákveðið að fresta veitingu embættisins. Þetta og ekkert annað hafi hr. Karl rætt við nefndarmenn í hæfisnefnd á fundi nefndarinnar þann 18. júlí 2003. Stefndi telur að ekkert hafi verið athugavert við það að biskupsstofa hafi sent út fréttatilkynningu um frestun á veitingu embættisins í kjölfarið. Stefndi telur að það hafi verið klaufalegt að bjóða ekki stefnanda að fyrra bragði að messa í London áður en skipað yrði í embættið, en hins vegar hafi verið brugðist við athugasemdum stefnanda um þetta atriði fljótt og vel. Hafi stefnandi og sr. Sigurður því hvort um sig haldið eina messu í London á þessu tímabili. Stefndi hafnar því að honum hafi verið ljóst 11. maí 2003 að sr. Sigurður hygðist sækja um embætti prests í London, enda hafi sr. Sigurður þá sjálfur ekki verið enn búinn að gera upp hug sinn. Geti það ekki haggað þessu þótt sr. Sigurður hafi á þessum tíma verið búinn að afla sér meðmæla. Sú vinnuregla sé í gildi hjá biskups­stofu að skoða ekki umsóknir um laus störf fyrr en umsóknarfrestur sé runninn út. Hr. Karl hafi komið til starfa úr sumarleyfi mánudaginn 7. júlí og hafi honum ekki orðið ljóst fyrr en þá að sr. Sigurður hafði sótt um embættið. Hann hafi vikið sæti í málinu með bréfi 9. sama mánaðar. Þar sem þegar hafði verið ákveðið hverjir ættu að eiga sæti í hæfisnefnd hafi verið talið heimilt að ganga frá formlegri skipun í nefndina. Hafi málinu með því einungis verið haldið í horfinu uns staðgengill hefði tekið við, sbr. 4. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þessi skipun hafi engin áhrif haft á úrslit málsins þar sem þegar hafði verið ákveðið hverjir ættu sæti í hæfisnefndinni. Að því er varðar þá ákvörðun að niðurstaða hæfisnefndar yrði bindandi bendir stefndi á að um hafi verið að ræða kröfu Tryggingastofnun ríkisins sem stefndi hafi orðið við. Stefndi telur að tilvísun stefnanda til starfsreglna nr. 824/1999 sé byggð á misskilningi enda gildi þessar reglur ekki um þá stöðu sem hér um ræði. Um starf sendiráðsprests í London gildi starfsreglur nr. 737/1998 um íslensku þjóðkirkjuna erlendis, en í 5. gr. þeirra reglna sé vísað til starfsreglna um presta nr. 735/1998 eftir því sem við geti átt. Stefndi dregur þá ályktun af 14. til 19. gr. starfsreglna nr. 735/1998 sem fjalla um valnefndir að heimilt sé að ákveða að niðurstaða hæfisnefndar sé bindandi, enda hafi hæfisnefndin haft svipaða stöðu og valnefnd þótt hún væri ekki skipuð með sama hætti. Stefndi telur raunar að það sé sjaldnast þannig að biskup Íslands ákveði sjálfur hver eigi að hljóta stöður þótt hann fari með veitingarvald samkvæmt 37. gr. laga nr. 78/1997. Meginreglan innan kirkjunnar sé sú að embætti séu veitt á grundvelli bindandi vals, kosninga eða kjörs, sbr. 2. til. 19. gr. starfsreglna um presta nr. 735/1998 og 29. gr. sömu reglna. Allt þetta mæli með því að heimilt hafi verið að ákveða að niðurstaða hæfisnefndar yrði bindandi. Stefndi telur einnig að skipan hæfisnefndarinnar hafi verið til þess fallin að tryggja vandaða málsmeðferð. Skipan nefndarinnar hafi þannig falið í sér vandaðri málsmeðferð en ef einn maður hefði skipað í stöðuna. Í þessu sambandi er einnig vísað til þess að ýmis fordæmi séu fyrir því að skipaðar séu hæfisnefndir þótt álit þeirra hafi ekki verið bindandi. Að því er varðar hæfi sr. Jóns Bjarmans og Sverris Hauks Gunnlaugssonar sendiherra er málsástæðum stefnanda hafnað. Vísað er til 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórn­sýslu­laga nr. 37/1993 og lögskýringargagna um að vináttubönd geti ekki valdið vanhæfi nema þau séu mjög náin. Mikið þurfi því að koma til og sé útilokað að hugsanlegur kunningsskapur Sverris Hauks og sr. Sigurðar fullnægi því skilyrði. Einnig er bent á að vegna leyfis Sverris Hauks hafi hann haft mjög lítil kynni af sr. Sigurði meðan hann var settur sendiráðsprestur. Stefndi hafnar einnig fullyrðingum um að hr. Karl hafi þegar verið orðinn vanhæfur þegar hann tilnefndi sr. Jón Bjarman. Þá hafi formleg skipun sr. Jóns eingöngu verið formlegs eðlis. Því er mótmælt að vinátta sr. Jóns Bjarmans og hr. Karls Sigurbjörnssonar sé þess eðlis að valdi vanhæfi. Bent er á að fyrst og fremst sé um að ræða samstarfsmenn til lengri tíma. Hafnar stefnandi því að þetta geti valdið vanhæfi. Stefndi hafnar því að Unu Björk Ómarsdóttur hafi verið óheimilt að sitja hjá við afgreiðslu í hæfisnefnd 18. nóvember 2003. Í 2. mgr. 34. gr. stjórnsýslulaga segi að afl atkvæða ráði úrslitum máls hjá stjórnsýslunefnd nema öðruvísi sé fyrir mælt í lögum. Í þessu felist að til að ákvörðun teljist samþykkt þurfi aðeins að vera fyrir hendi einfaldur meirihluti nefndarmanna svo sem við eigi í máli þessu. Þá er vísað til 18. gr. starfsreglna um presta nr. 735/1998 þar sem gert sé ráð fyrir hjásetu og segi í greininni að hjáseta rjúfi ekki samstöðu. Taka megi undir að æskilegt hefði verið að bóka um hjásetuna en þetta hafi þó ekki þýðingu fyrir sakarefni málsins. Þá kemur fram í greinargerð að engu skipti þótt Una Björk hafi síðar lýst yfir annarri skoðun á vali umsækjanda en fram hafi komið á fundinum 18. nóvember 2003. Jafnvel þótt svo yrði talið hefði það þó ekki þýðingu með hliðsjón af því að hún hafi verið í minnihluta. Stefndi hafnar því að hæfisnefndin hafi tekið ákvörðun án þess að sinna rannsóknar­skyldu sinni. Á fyrsta fundi hæfisnefndarinnar 8. júlí hafi komið í ljós að engin meðmæli fylgdu með umsókn stefnanda og hafi honum þá verið gefinn kostur á að bæta úr því. Það hafi ekki verið fyrr en 4. nóvember 2003 sem stefnandi sendi af stað meðmæli og önnur gögn frá Bandaríkjunum. Á fundi hæfisnefndar þann 17. nóvember hafi orðið ljóst að umrædd meðmæli höfðu ekki borist nefndinni og hafi stefnandi þá aflað nýs eintaks af öllum gögnum nema meðmælum frá dr. Catherine Keller. Stefndi hafnar því alfarið að á hæfisnefndinni hafi hvílt sú skylda að bíða mánuðum saman eftir frekar gögnum frá stefnanda. Það hafi verið á ábyrgð stefnanda að senda hæfisnefndinni þau gögn sem stefnandi vildi að tekið yrði tillit til. Að því er varðar ætlaða efnisannmarka á niðurstöðu hæfisnefndarinnar vísar stefndi í fyrsta lagi til þess að það hafi verið hæfisnefndin en ekki stefndi sem tók ákvörðun í málinu. Geti stefndi enga ábyrgð borið á störfum nefndarinnar. Hefði stefnanda borið að höfða mál gegn þeim einstaklingum sem sátu í nefndinni. Verði talið að stefndi beri ábyrgð á störfum hæfisnefndarinnar vísar hann til þess að ákvörðun nefndarinnar hafi verið reist löglegum og málefnalegum sjónarmiðum. Gengið hafi verið út frá því að báðir umsækjendur væru hæfir til að gegna umræddri stöðu. Við mat á umsækjendum hafi nefndinni verið heimilt að byggja á öllum mál­efna­legum sjónarmiðum. Eins og kemur fram í rökstuðningi hæfisnefndarinnar, hafi nefndin byggt ákvörðun sína á umsóknum aðila, meðmælum, viðtölum, menntun og starfsreynslu þeirra. Eins og segir í stefnu hafi nefndinni borið m.a. við mat sitt að líta til 17. gr. starfsreglna um presta nr. 735/1998 en þar segir: ,,Við mat á hæfni umsækjenda skal valnefnd m.a. líta til menntunar þeirra, starfsaldurs, starfsreynslu og starfsferils. Sé áskilin sérstök þekking eða reynsla í auglýsingu um laust embætti eða starf er að öðru leyti sérhæft, skal meta umsækjendur eftir því hvernig þeir uppfylla þau sérstöku skilyrði.” Hæfisnefndin hafi einnig haft til hliðsjónar leiðbeinandi reglur biskups um málsmeðferð fyrir valnefnd, en sem fyrr sé það misskilningur hjá stefnanda að reglur nr. 824/1999 hafi átt við um hæfisnefndina. Í samræmi við 6. gr. leiðbeinandi reglna biskups um málsmeðferð fyrir valnefnd hafi verið tekin umfangsmikil og krefjandi viðtöl við umsækjendur og frammistaða þeirra metin. Annað málefnalegt sjónarmið sem hæfisnefndin hafi lagt til grundvallar hafi verið menntun. Stefndi telur að í stefnu sé lítið gert úr menntun sr. Sigurðar Arnarsonar. Óumdeilt sé að stefnandi hafi lengri háskólagöngu en sr. Sigurður. Hins vegar hafi sr. Sigurður framhaldsmenntun á því sviði sem beðið var um í auglýsingu um embætti prests í London. Sr. Sigurður hafi verið í CPE námi í Meriter-sjúkrahúsinu í Madison Wisconsin í klínískri sálgæslu og þjálfun í prestsstörfum á sjúkrahúsum frá 1. september 2001 til 31. ágúst 2002. Nám sr. Sigurðar hafi verið mjög umfangsmikið og eftirsótt. Námið sé byggt upp sem fræðilegt og verklegt nám undir handleiðslu presta sem lærðir eru í klínískum fræðum. Það sé einnig stór hluti af náminu að vera við störf á sjúkrahúsum og hafi sr. Sigurður verið við störf á Meriter- sjúkrahúsinu. Þetta nám sr. Sigurðar jafngildi 15 eininga mastersnámi við Háskóla Íslands. Stefnandi hafi enga framhaldsmenntun hvorki í sálgæslu né sjúkrahúsþjónustu og hljóti það að teljast málefnalegt sjónarmið að líta til þess að annar umsækjandi hafi þá menntun sem beðið var um og skiptir máli í því starfi sem sótt er um. Stefndi bendir í þessu sambandi á 17. gr. starfsreglna um presta nr. 735/1998 en þar sé tekið sérstaklega fram að sé áskilin sérstök þekking eða reynsla í auglýsingu um laust embætti skuli meta um­sækjendur eftir því hvernig þeir uppfylla þau sérstöku skilyrði. Einnig er vísað til d. liðar 2. mgr. 13. gr. starfsreglnanna þar sem segir að í auglýsingu skuli m.a. koma fram hvort lögð sé sérstök áhersla á hæfni umsækjenda til að sinna tilteknum þáttum safnaðarstarfs. Því er mótmælt sem fram kemur í stefnu að starf sendiráðsprests felist í hverfandi mæli í aðstoð við sjúklinga. Þriðja málefnalega sjónarmiðið sem hæfisnefndin leit til hafi verið starfsreynsla umsækjendanna. Nefndin hafi komist að þeirri niðurstöðu að starfsreynsla þeirra á Íslandi væri sambærileg. Vísar stefnandi til þess að almennt sé viðurkennt innan presta­stéttarinnar að Grafarvogsprestakall sé meðal þyngstu prestakalla landsins enda sé um að ræða fjölmennasta prestakallið. Þegar sr. Sigurður hafi komið til starfa í Grafarvogi hafi hann verið þriðji starfsmaður safnaðarins sem ráðinn var í fullt starf en fyrir hafi verið sóknarprestur og kirkjuvörður. Í dag starfi þar fjórir prestar í fullu starfi og sjö aðrir starfsmenn í fullu starfi. Er nánar vikið að því í greinargerð í hverju starf sr. Sigurðar í Grafarvogssókn hafi falist. Þá er einnig vísað til þess að reynslan af starfi sr. Sigurðar í London það ár sem hann var settur í starf sendiráðsprests hafi verið góð. Er í þessu sambandi vísað til gagna málsins um ánægju sóknarbarna í London með störf sr. Sigurðar meðan hann var settur og jákvæðra viðbragða við skipun hans. Telur stefndi að mat hæfisnefndar á starfsreynslu hafi verið málefnalegt. Að því er varðar mat á umsóknum er að lokum vísað til ýmissa meðmæla sem lögð voru fram. Eru í greinargerð stefnda talin upp fjölmörg meðmælabréf sem fylgdu umsókn sr. Sigurðar. Þá segir að meðmæli stefnanda hafi hins vegar borist seint. Samkvæmt öllu framangreindu telur stefndi ljóst að ákvörðun hæfisnefndarinnar hafi verið reist á málefnalegum sjónarmiðum. Það sé meginregla í stjórnsýslurétti að stjórnvöld velji á hvaða málefnalegu sjónarmiðum þau byggja ákvörðun sína og ákveði jafnframt hvaða sjónarmið þau leggja áherslu á. Þannig hafi hæfisnefndinni verið fyllilega heimilt að leggja áherslu á menntun á því sérstaka sviði sem tiltekið var í auglýsingu. Þar sem ljóst sé að ákvörðun hæfisnefndarinnar hafi verið tekin á grund­velli málefnalegra sjónarmiða hafi nefndin haft verulegt svigrúm til töku ákvörðunar sinnar. Eigi dómstólar að fara varlega í að endurskoða það mat. Að því er varðar lög nr. 96/2000 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla telur stefndi að þar sem fyrir liggi að skipun sr. Sigurðar hafi grundvallast á málefna­legum sjónarmið sé ljóst að sr. Sigurður hafi verið hæfari en stefnandi til að gegna starfinu. Jafnframt bendir stefndi á að til að um brot á lögum nr. 96/2000 geti verið að ræða verði stefnandi að leggja fram gögn sem sýni fram á líkur á því að ástæða meintrar mismununar sé kynferði, sbr. 3. mgr. 24. gr. laganna. Stefnandi hafi ekki lagt fram nein slík gögn, en ekkert bendi til þess að kynferði hafi skipt máli við ákvörðun nefndarinnar. Að því er varðar jafnréttisnefnd kirkjunnar tekur stefndi fram að nefndin sé einungis ráðgefandi. Þar sem hæfisnefndin hafi talið að sr. Sigurður væri hæfari, en ekki einungis jafnhæfur og stefnandi, í starf það sem um var að ræða sé hvorki um að ræða brot gegn jafnréttislögum né jafnréttisáætlun kirkjunnar. Það sé þvert á móti brot á jafnréttislögum að ráða konu í starf ef umsækjandi af karlkyni telst hæfari. Stefndi vísar einnig til þess að þótt svo ólíklega vildi til að talið yrði að brotið hefði verið gegn einhverjum formreglum stjórnsýslulaga við meðferð málsins leiði það ekki til ógildingar ákvörðunarinnar og því getur ákvörðunin ekki talist hafa verið ólögmæt. Hugsanlegir annmarkar geti með öðrum orðum ekki talist vera verulegir eða verið til þess fallnir að hafa áhrif á efnislega niðurstöðu. Að því er varðar skaðabóta­skyldu stefnda er einnig vakin athygli á því að ekki hafi verið sýnt fram á að stefndi hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi eða að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni sem teljist sennileg afleiðing slíkrar háttsemi. Vísar stefndi m.a. til þess að stefnandi gegni nú embætti sóknarprests í Grafarholtsprestakalli og hafi þar hærri laun en nemi prests­laununum í London. Að því er varðar kröfu um miskabætur hafnar stefndi því alfarið að það geti hafa skaðað æru og persónu stefnanda að sr. Sigurður hafi verið tekinn fram yfir stefnanda. Stefndi telur það af og frá að það hafi verið ásetningur eða stórkostlegt gáleysi stefnda eða nefndarmanna í hinni sérstöku hæfisnefnd að skaða æru eða persónu stefnanda. Telur stefndi því að engin ólögmæt meingerð hafi verið framin gegn æru eða persónu stefnanda. Er m.a. vísað til þess að stefnandi hafi verið skipaður sóknarprestur í Grafar­holts­prestakalli 1. júlí 2004 og var valinn úr stórum hópi umsækjenda. Það megi því öllum vera ljóst að stefndi meti hæfileika stefnanda mikils. IV. Niðurstaða Samkvæmt 37. gr. laga nr. 78/1997 um stöðu, stjórn og starfshætti þjóðkirkjunnar skipar biskup Íslands í embætti presta til starfa meðal Íslendinga erlendis, sbr. 45. gr. laganna. Er ekki um það deilt í málinu að biskup Íslands hafi farið með skipunarvald við veitingu embættis sendiráðsprests í London sumarið 2003 samkvæmt nefndum lagaákvæðum. Með bréfi 9. júní 2003 til hr. Sigurðar Sigurðarsonar vígslubiskups vék hr. Karl Sigurbjörnsson, biskup Íslands, sæti vegna skipunar í embættið með vísan til 2. töluliðar 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Fór hr. Sigurður með skipunar­vald vegna stöðuveitingarinnar sem staðgengill biskups Íslands upp frá þessu, sbr. lokaorð 1. málsliðar 15. gr. laga nr. 78/1997. Í umræddu bréfi biskups Íslands til vígslubiskups kom fram að niðurstaða hæfisnefndar, sem skipuð hafði verið deginum áður, væri bindandi. Hafði þessi afstaða einnig komið fram í auglýsingum um lausn embættisins og bréfum til þeirra sem skipaðir voru í hæfisnefndina. Liggur fyrir í málinu að sú tilhögun, sem hér var kveðið á um, var til komin að kröfu Trygginga­stofnunar ríkisins sem var einn þriggja aðila sem fjármagnaði stöðu sendi­ráðs­prests í London. Það er álit dómara að biskupi Íslands hafi verið óheimilt að framselja umrætt skipunar­vald sitt til stjórnsýslunefndar, sem stofnað var til vegna umræddrar embættis­­veitingar, án sérstakrar heimildar í settum lögum, stjórnvaldsfyrirmælum eða stjórnsýsluvenju. Ljóst er að slíkum heimildum var ekki til að dreifa í lögum nr. 78/1997 eða öðrum lagafyrirmælum. Þá áttu ekki við um skipun í embætti sendiráðs­prests ákvæði II. kafla starfsreglna um presta nr. 735/1998 sem fjalla um val valnefnda á sóknarprestum. Að lokum hefur ekki verið sýnt fram á stjórnsýsluvenju um heimildir til þess framsals opinbers valds er hér um ræðir. Var biskupi Íslands því óheimilt að kveða svo á að niðurstaða þeirrar hæfisnefndar sem skipuð var 8. júlí 2003 væri bindandi fyrir handhafa skipunarvalds. Í málinu liggur fyrir að af hálfu nefndarmanna var litið svo á að þeir hefðu vald til þess að kveða á um það með bindandi hætti hverjum yrði veitt hið umdeilda embætti sendiráðs­prests. Samkvæmt framburði Unu Bjarkar Ómarsdóttur, eins þriggja nefndar­manna hæfisnefndarinnar, taldi hún ástæðulaust að greiða sérstaklega atkvæði eða skila séráliti við afgreiðslu nefndarinnar með hliðsjón af því að um var að ræða endanlega niðurstöðu málsins. Má því allt eins ætla að umræddur nefndarmaður hefði skilað séráliti til staðgengils biskups, ef ekki hefði ranglega verið út frá því gengið að umsögn nefndarinnar væri bindandi. Þá er ekki unnt að útiloka að ummæli hr. Karls Sigurbjörnssonar, biskups Íslands, í framangreindu bréfi 9. júlí 2003 þess efnis að niðurstaða nefndarinnar væri bindandi, hafi haft áhrif á endanlega ákvörðun stað­gengils biskups Íslands. Er þá einnig litið til þess að engin sjálfstæð könnun á umsóknum og hæfni umsækjenda virðist hafa farið fram af hálfu staðgengils biskups. Samkvæmt framangreindu var sá annmarki á meðferð málsins sem nú hefur verið lýst ótvírætt til þess fallinn að hafa áhrif á störf hæfisnefndarinnar svo og endanlega niðurstöðu staðgengils biskups um veitingu embættisins. Af hálfu stefnda hefur ekki verið sýnt fram á að niðurstaða umrædds umsagnar- og skipunarferils hefði orðið sú sama ef umræddur annmarki hefði ekki komið til. Er þá litið til þess að gögn málsins bera með sér að bæði stefnandi og sr. Sigurður Arnarson, sem hlaut embættið, voru talin vel hæf til starfans og hefur ekki verið sýnt fram á að sr. Sigurður hafi haft augljósa yfirburði yfir stefnanda þannig að skylt hafi verið að skipa hann í stöðuna. Verður stefndi að bera hallan um óvissu um hverjar lyktir málsins hefðu orðið, ef rétt hefði verið staðið að undirbúningi og skipun í umrædda stöðu. Þegar af þessum ástæðum er það álit dómara að stefndi sé skaðabótaskyldur gagnvart stefnanda vegna umræddrar skipunar að því er varðar fjártjón hans. Getur það ekki haggað þessari niðurstöðu þótt umrædd ákvörðun biskups Íslands hafi verið tekin að kröfu Trygginga­stofnunar ríkisins, enda er í máli þessu ekki leyst úr ábyrgð Trygginga­stofnunar eða hugsanlegri endurkröfu stefnda á hendur þeirri stofnun. Að mati dómara telst framangreindur annmarki á málsmeðferð stefnda ekki meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu stefnanda, sbr. b. lið 1. mgr. 24. gr. skaðabóta­laga nr. 50/1993, sbr. 13. gr. laga nr. 37/1999. Sama á við þótt fallist væri á máls­ástæður stefnanda viðvíkjandi vanhæfi biskups Íslands, vanhæfi sr. Jóns Bjarmans og Sverris Hauks Gunnlaugssonar sendiherra, sem sátu í framangreindri hæfis­nefnd, sem og fullyrðingar stefnanda um ætluð brot nefndarinnar á máls­meðferðar­reglum. Kemur því eingöngu til skoðunar hvort umrædd skipun hafi grund­vallast á ómálefnalegum sjónarmiðum, einkum hvort skipunin hafi verið andstæð lögum nr. 96/2000 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, þannig að stefnanda beri miskabætur samkvæmt 2. málslið 28. gr. laganna, eins og það ákvæði verður skýrt til samræmis við b. lið 1. mgr. 24. gr. laga nr. 50/1993. Eins og áður er rakið er ekki unnt að útiloka að stefnandi hefði hlotið umrætt embætti, ef farið hefði verið að lögum við veitingu þess. Í samræmi við ítrekuð fordæmi Hæstaréttar Íslands ber að skýra ákvæði jafnréttislaga, sbr. nú 24. gr. nr. 96/2000, þannig að ef kona og karl sækja um stöðu sé skylt að skipa konuna, ef hún er að minnsta kosti jafnt að stöðunni komin að því er varðar menntun og annað sem máli skiptir, enda séu fáar konur á viðkomandi starfssviði. Eins og málið liggur fyrir verður því að ganga út frá því að skipun sr. Sigurð Arnarsonar í embætti sendiráðsprests hafi brotið gegn umræddu ákvæði laga nr. 96/2000. Á það er hins vegar að líta að ekkert í málsmeðferð stefnda eða efnislegri ákvörðun hans fól í sér lítillækkun á persónu stefnanda eða niðrandi afstöðu til kynferðis hans, menntunar, starfsferils eða reynslu. Þá verður einnig að árétta að dómari lítur ekki svo á að sýnt hafi verið fram á að stefnandi hafi verið augljóslega hæfari en meðumsækjandi hans, sr. Sigurð Arnarson, eða að sýnt hafi verið fram á að stefnandi hefði ótvírætt verið skipaður í umrædda stöðu, ef rétt hefði verið staðið að undirbúningi og skipun í embættið. Að öllu virtu er það því niðurstaða dómara að ekki séu efni til þess að dæma stefnanda sérstaklega miskabætur samkvæmt 28. gr. laga nr. 96/2000 eða samkvæmt b. lið 1. mgr. 24. gr. laga nr. 50/1993. Eftir úrslitum málsins verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda hluta af málskostnaði hans. Er þá einnig litið til niðurstöðu um frávísunarkröfu stefnda í úrskurði héraðsdóms 19. september sl. Að virtu umfangi málsins þykir rétt að stefndi greiði 400.000 krónur upp í málskostnað stefnanda og rennur sú fjárhæð í ríkissjóð samkvæmt 4. mgr. 128. gr. laga nr. 91/1991. Stefnandi fékk útgefið leyfi til gjafsóknar við meðferð málsins í héraði hinn 10. febrúar 2005. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar með talin þóknun lögmanns hans, Sifjar Konráðsdóttur hrl. að fjárhæð 1.050.000 krónur, greiðist því úr ríkissjóði. Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts á máflutningsþóknun. Af hálfu stefnanda flutti málið Sif Konráðsdóttir hrl. Af hálfu stefnda flutti málið Gestur Jónsson hrl. Skúli Magnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Viðurkennd er skaðabótaskylda stefnda, íslensku þjóðkirkjunnar, gagnvart stefnanda, sr. Sigríði Guðmarsdóttur, vegna skipunar í embætti sendiráðsprests í London 25. nóvember 2003. Stefndi er sýkn af kröfu stefnanda um miskabætur vegna framangreindrar skipunar. Stefndi greiði 400.000 krónur upp í málskostnað stefnanda sem renni til ríkis­sjóðs. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Sifjar Konráðsdóttur hrl., að fjárhæð 1.050.000 krónur.
Mál nr. 469/2015
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem X var gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og einangrun meðan á því stæði.
Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Benedikt Bogason og Eiríkur Tómasson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 15. júlí 2015 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 15. júlí 2015 þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 22. júlí 2015 klukkan 16 og einangrun meðan á því stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur um að varnaraðila verði gert að sæta áframhaldandi gæsluvarðhaldi. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 405/2009
Kærumál Börn Bráðabirgðaforsjá Umgengni
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að ekki væru efni til að verða við kröfu hvors málsaðila um sig um forsjá dætra þeirra til bráðabirgða meðan forsjármál væri ekki til lykta leitt. Þá var ekki fallist á að breyta fyrirkomulagi á umgengni. Krafa K, um að lögheimili barnanna yrði hjá henni á umræddum tíma og að M greiddi einfalt meðlag með þeim, var hins vegar tekin til greina.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason og Markús Sigurbjörnsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 12. júlí 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 16. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 30. júní 2009, þar sem leyst var úr ágreiningi aðilanna um forsjá tveggja dætra þeirra til bráðabirgða, umgengni við þær og greiðslu meðlags. Kæruheimild er í 5. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sóknaraðili krefst þess að ákvæði hins kærða úrskurðar um umgengni varnaraðila við dætur þeirra verði breytt aðallega á þann veg að hún verði engin þar til endanlega verði leyst úr máli þeirra um forsjá barnanna, en til vara að umgengni verði hagað þannig að hún verði aðra hvora helgi frá kl. 17 á föstudegi til kl. 17 á sunnudegi og undir eftirliti Barnaverndar Reykjavíkur. Þá krefst sóknaraðili kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar, sem henni hefur verið veitt fyrir Hæstarétti. Varnaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti, en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Þá krefst varnaraðili kærumálskostnaðar. Ekki eru efni til að verða við kröfu varnaraðila um að málinu verði vísað frá Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Rétt er að kærumálskostnaður falli niður, en um gjafsóknarkostnað sóknaraðila fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því, sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Kærumálskostnaður fellur niður.
Mál nr. 479/2006
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Jón Steinar Gunnlaugsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 29. ágúst 2006, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 30. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 29. ágúst 2006, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 8. september 2006 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 201/2000
Handtaka Miskabætur Gjafsókn
X var handtekinn, grunaður um kynferðisbrot gegn þroskaheftri konu. Tæpum sólarhring eftir handtökuna var honum sleppt, enda brostinn grundvöllur fyrir sakargiftum á hendur honum. Hann krafðist miskabóta á þeim forsendum að honum hefði, fyrir yfirsjón lögreglu, verið gert að þola niðurlægjandi rannsókn og verið haldið í gæslu að ósekju í nærfellt sólarhring. Héraðsdómur hafnaði kröfu X um bætur, en Hæstiréttur dæmdi honum 30.000 krónur í miskabætur þar sem unnt þótti að fallast á það með honum að hann hefði verið sviptur frelsi lengur en efni stóðu til.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 22. maí 2000. Hann krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 1. janúar 1999 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem honum hefur verið veitt fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst þess aðallega að héraðsdómur verði staðfestur og áfrýjandi dæmdur til að greiða málskostnað fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður falli niður. I. Eins og greinir í héraðsdómi kom þroskaheft kona á lögreglustöðina í Reykjavík kl. 18.15 sunnudaginn 23. ágúst 1998 í fylgd systur sinnar og þroskaþjálfa, sem var umsjónarmaður hennar á sambýli. Tjáðu fylgdarkonur hennar varðstjóra að hún hefði sagt þeim að seint kvöldið áður hefði henni tvívegis verið nauðgað af sama manni, fyrst við leikskóla í námunda við Hlemmtorg og síðan á nánar tilgreindum stað við Vesturgötu. Hefðu þær farið í framhaldi af því á síðarnefnda staðinn og talið sig finna einhver ummerki eftir þennan atburð, en síðan ekið um borgina. Við Hlemmtorg hefði konan bent á mann, sem þar var á bekk, og sagt hann hafa drýgt þessi brot. Í skýrslu varðstjóra um þetta var tekið fram að hann hefði ekki átt orðaskipti við konuna sjálfa um kæruefnið að öðru leyti en því að hann hefði spurt hvort hún hefði baðast eftir atburðinn, sem hún kvað vera. Að þessu fram komnu voru lögreglumenn sendir á vettvang við Vesturgötu og var jafnframt boðuð koma konunnar á neyðarmóttöku Sjúkrahúss Reykjavíkur. Um leið voru tveir lögreglumenn sendir á Hlemmtorg í fylgd þroskaþjálfans og benti hún þar á manninn, sem hún kvað konuna hafa vísað á. Reyndist það vera áfrýjandi. Hann var handtekinn kl. 18.25 og færður á lögreglustöðina. Samkvæmt skýrslu varðstjórans fór konan á neyðarmóttöku ásamt fylgdarkonum sínum um líkt leyti, eða kl. 18.35. Er óumdeilt að leiðir hennar og áfrýjanda lágu ekki saman á lögreglustöðinni áður en hún hélt þaðan. Í skýrslu um handtöku áfrýjanda var meðal annars greint frá því að hann hafi verið mjög drukkinn. Sagði að öndunarsýni hafi verið tekið af honum og það sýnt vínanda, sem svaraði 2,55‰ í blóði. Honum hafi verið kynnt sakarefnið og gerð grein fyrir réttarstöðu sinni, en hann hafi ekki óskað eftir réttargæslumanni. Fyrir liggur í málinu að rannsóknarlögreglumaður var kvaddur til skömmu eftir handtöku áfrýjanda og tók hann við meðferð málsins. Hann kallaði til héraðslækni, sem kom á lögreglustöðina og hóf réttarlæknisfræðilega skoðun á áfrýjanda um kl. 21.30 í samræmi við skriflega beiðni rannsóknarlögreglumannsins. Hefur sú beiðni verið lögð fram í málinu. Í viðeigandi reit þar er merkt við að áfrýjandi samþykkti að gangast undir skoðunina. Aftan við reitinn er undirskrift, sem stefndi kveður stafa frá áfrýjanda. Fram er komið að rannsóknarlögreglumaðurinn kvaddi að eigin frumkvæði til lögmann til að gerast réttargæslumaður áfrýjanda áður en skoðunin fór fram, svo og að lögmaðurinn hafi verið staddur við hana. Samkvæmt vottorði héraðslæknisins var áberandi áfengislykt af áfrýjanda. Segir að hann hafi verið lítið eitt óstöðugur við gang og stöðu og hafi allar hreyfingar borið vott um áfengisáhrif. Hafi ekki verið unnt að „halda uppi vitrænum samræðum við hann” þann tíma, sem skoðunin stóð yfir, og hafi tilraunum til þess fljótlega verið hætt. Hafi héraðslæknirinn tekið nánar tilgreind sýni af líkama áfrýjanda, svo og blóðsýni. Fyrir liggur að rannsókn á þeim sýnum hafi á síðari stigum leitt í ljós að ekkert væri þar að finna, sem tengt gæti áfrýjanda við áðurgreind atvik. Þá er hermt að við rannsókn á blóðsýni hafi komið fram að áfengismagn í blóði áfrýjanda hafi verið 3,52‰. Konan kom á ný fyrir lögregluna að kvöldi 23. ágúst 1998 og með henni lögmaður og fyrrnefndur þroskaþjálfi. Við skýrslutöku, sem hófst kl. 22.15, greindi hún nánar frá atvikum. Hún tók einnig fram að þá um daginn hafi hún verið í ökuferð með systur sinni og þroskaþjálfanum. Hafi hún þá séð manninn, sem hún taldi hafa drýgt brotin gagnvart sér, sofandi á bekk við Hlemmtorg og bent fylgdarkonum sínum á hann. Hún lýsti einnig lítillega klæðaburði mannsins. Skýrslutökunni var lokið kl. 23.25. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að reynt hafi á hvort hún bæri kennsl á áfrýjanda, hvorki af ljósmynd né á annan hátt. Rannsóknarlögreglumaðurinn, sem annaðist málið á því stigi sem að framan greinir, bar fyrir héraðsdómi að vegna ölvunar áfrýjanda hafi ekki verið fært að taka af honum skýrslu um kvöldið 23. ágúst 1998. Áfrýjandi hafi hins vegar óskað þá eftir að skýrslur yrðu teknar af tveimur nánar tilgreindum vitnum. Hann minntist þess ekki með vissu hvort reynt hafi verið að ná til þessara vitna strax um kvöldið, en skýrslur hafi hins vegar verið teknar af þeim daginn eftir. Hafi og verið liðið langt fram á kvöld þegar lokið hafi verið að taka skýrslu af brotaþola. Að morgni næsta dags kl. 10.50 tók annar rannsóknarlögreglumaður skýrslu af áfrýjanda, sem hafði gist í fangageymslu fram að því. Áfrýjandi bar að öllu leyti af sér sakir. Hann greindi frá ferðum sínum dagana tvo á undan og gat um kærustu sína og bróður hennar, sem gætu staðfest frásögn hans í tilteknum atriðum. Var skýrslutöku lokið kl. 12.05 og áfrýjandi færður aftur í fangageymslu. Þennan dag kl. 14.20 tók sami rannsóknarlögreglumaður skýrslu af öðru vitninu, sem áfrýjandi hafði vísað á, og af hinu vitninu í beinu framhaldi. Var skýrslugjöf síðara vitnisins lokið kl. 15.52. Þau staðfestu frásögn áfrýjanda. Honum var síðan sleppt úr haldi kl. 17.09. Við málflutning fyrir Hæstarétti bar áfrýjandi því við að lögreglan hafi þá haldið fatnaði hans, en lagt honum til í staðinn önnur föt úr ýmsum áttum, meðal annars kvenmannsföt. Hafi hann verið látinn laus svo á sig kominn og lögreglan neitað að aka honum heim. Um þetta liggur ekkert annað fyrir í málinu en framburður áfrýjanda fyrir héraðsdómi. Lögreglustjórinn í Reykjavík sendi ríkissaksóknara gögn málsins til ákvörðunar 8. október 1998. Með bréfi þess síðarnefnda 15. sama mánaðar var lögreglustjóra tilkynnt að málið væri fellt niður, þar sem það, sem fram væri komið, væri ekki nægilegt eða líklegt til sakfellis. Í bréfinu kom fram að samrit þess væri meðal annars sent áfrýjanda. Hann kveður bréfið ekki hafa borist sér. Fram er komið í málinu að síðar á árinu 1998 hafi komið út tiltekið tölublað tímaritsins Bleikt og blátt, þar sem birtar hafi verið ljósmyndir af hluta þeirra atvika, sem kæra konunnar laut að. Sérstök athugun lögreglunnar mun hafa tekið af tvímæli um að maðurinn, sem sæist á þessum myndum með konunni, hafi ekki verið áfrýjandi. Áfrýjandi höfðaði málið 21. apríl 1999 til heimtu bóta fyrir ólögmæta handtöku. Í málinu dregur stefndi ekki í efa að áfrýjandi hafi saklaus mátt þola þá rannsókn og frelsissviptingu, sem áður er getið. II. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður ekki fallist á með stefnda að áfrýjandi hafi höfðað málið að liðnum fresti, sem um ræðir í 181. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Þá verður og með vísan til forsendna héraðsdóms að leggja til grundvallar að eins og á stóð hafi verið fullnægt skilyrðum 1. mgr. 97. gr. laga nr. 19/1991 til að handtaka áfrýjanda þegar í stað, svo og að lögreglan hafi haft nægilegt tilefni til að hlutast til um réttarlæknisfræðilega skoðun á áfrýjanda og vista hann síðan vegna verulegrar ölvunar næturlangt í fangageymslu án þess að skýrsla væri áður tekin af honum vegna málsins. Með sama hætti verður að leggja til grundvallar að lögreglan hafi réttilega kvatt til lögmann til að gæta réttar áfrýjanda og að fyrrnefndar aðgerðir hafi ekki verið framkvæmdar á óþarflega særandi eða móðgandi hátt. Til þess verður hins vegar að líta að lögreglan handtók áfrýjanda eftir ábendingu áðurnefnds þroskaþjálfa, sem vísaði um sakargiftir á hendur honum til frásagnar umræddrar konu. Þrátt fyrir þennan aðdraganda að handtöku áfrýjanda lét lögreglan eftir gögnum málsins hjá líða þegar konan gaf skýrslu að kvöldi sama dags að leitast við að afla staðfestingar hennar á því að áfrýjandi væri sá maður, sem hún teldi sig hafa borið kennsl á við Hlemmtorg fyrr um daginn. Þá kom fram í áðurnefndum framburði rannsóknarlögreglumanns fyrir dómi að áfrýjandi hefði fljótlega eftir handtöku borið því við að tvö nánar tilgreind vitni gætu staðfest fjarvist hans frá vettvangi brotanna þegar þau voru framin. Þótt lögreglan hafi vegna ölvunar áfrýjanda ekki haft ástæðu til að kveðja þessi vitni þegar í stað til skýrslugjafar, var fullt tilefni til að hefjast þegar handa morguninn eftir að taka skýrslu af áfrýjanda og leggja nauðsynleg drög að kvaðningu þeirra ef áfrýjandi myndi allsgáður bera þetta fyrir sig á ný. Í stað þess var ekki byrjað að taka skýrslu af áfrýjanda fyrr en kl. 10.50 um morguninn. Hafði honum þá verið haldið föngnum í meira en sextán klukkustundir, en ekkert hefur komið fram um að ástand hans hafi staðið í vegi því að til þessara aðgerða kæmi fyrr. Komu vitnin fyrst fyrir lögreglu þremur og hálfri klukkustund eftir að byrjað var að taka skýrslu af áfrýjanda, en með framburði þeirra var brostinn grundvöllur fyrir sakargiftum á hendur honum. Að öllu þessu virtu verður að fallast á með áfrýjanda að hann hafi verið sviptur frelsi mun lengur en efni stóðu til. Með vísan til 2. mgr. 175. gr. og 176. gr. laga nr. 19/1991 á hann rétt til miskabóta af þeim sökum. Þegar gætt er að atvikum málsins í heild og þeim atriðum, sem leiða samkvæmt framansögðu til bótaskyldu stefnda, eru miskabætur handa áfrýjanda hæfilega ákveðnar 30.000 krónur. Ber stefnda að greiða honum þá fjárhæð með dráttarvöxtum frá 30. janúar 1999, en þann dag var mánuður liðinn frá því að áfrýjandi krafði stefnda fyrst um bætur, sbr. 15. gr. vaxtalaga. Stefnda verður gert að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði, eins og mælt er fyrir um í dómsorði. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Um gjafsóknarkostnað áfrýjanda fyrir Hæstarétti fer eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Stefndi, íslenska ríkið, greiði áfrýjanda, X, 30.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 30. janúar 1999 til greiðsludags. Stefndi greiði áfrýjanda 150.000 krónur í málskostnað í héraði. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 150.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 17. desember 2000. I Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 21. apríl 1999 og dómtekið 9. þ.m. Stefnandi er X, [...]. Stefndi er íslenska ríkið, kt. 540269-6459, og er dómsmálaráðherra og fjár-málaráðherra stefnt fyrir hönd þess. Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til greiðslu skaðabóta að upphæð 500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 1. janúar 1999 til greiðsludags og til greiðslu málskostnaðar. Stefndi krefst aðallega sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi hans en til vara að kröfur stefnanda verði stórlega lækkaðar og að málskostnaður verði látinn niður falla. II Samkvæmt handtökuskýrslu lögreglunnar í Reykjavík var stefnandi handtekinn á Hlemmtorgi kl. 18.25 þ. 23. ágúst 1998 og færður í fangamóttöku lögreglustöðvar á Hverfisgötu. Samkvæmt verknaðarlýsingu í skýrslunni var um að ræða kynferðisbrot, misneytingu, framið 22. ágúst 1998 að Vesturgötu 7 og við Hlemm. Stefnandi er sagður hafa verið mjög drukkinn og hafi hann blásið í SD-2 mæli sem hafi sýnt 2,55 ‰. Hann er sagður hafa verið í dökkbrúnum/svörtum leðurjakka, svartri og rauðri prjónaðri peysu, svörtum gallabuxum, svörtum skóm og hvítum sokkum. Þá er í skýrslunni merkt í reit sem sýnir að stefnandi hafi ekki óskað eftir réttargæslumanni. Í skýrslu Guðmundar Fylkissonar lögreglumanns greinir frá tildrögum á þá leið að sunnudaginn 23. ágúst 1998 kl. 18.15 hafi Y, [...], komið á lögreglustöðina Hverfisgötu 113 – 115. Hún sé þroskaheft og hafi verið í fylgd umsjónarkonu sinnar, A, og systur sinnar, B. Í skýrslu Guðmundar segir síðan: „Að sögn A mun Y hafa sagt þeim að seint í gærkvöldi hafi maður nauðgað henni við leikskóla ofan við Hlemm. Hann hafi síðan farið með hana að Vesturgötu 7 og þar hafi hann einnig komið fram vilja sínum þrátt fyrir andmæli hennar. A sagði að þær væru búnar að fara að Vesturgötu 7 og þar væru ummerki um eitthvað, m.a. blóð. Einnig hafi þær ekið um borgina og hafi Y bent þeim á karlmann, sem var á bekk við Hlemm, og sagt að hann væri gerandinn í málinu. Undirritaður ræddi þetta ekkert við Y sjálfa að öðru leyti en því að spyrja hana hvort hún hafi farið í bað eftir að þetta hafi gerst. Hún hafi sagt að svo væri. Haft var samband við stjórnanda rannsóknardeildar vegna málsins og hann settur inn í það. Lögreglumenn voru sendir að Vesturgötu 7 til að vernda vettvang ásamt því að tæknideildarmaður var sendur þangað. Haft var samband við neyðarmóttöku á Sjúkrahúsi Reykjavíkur og koma Y boðuð. A fór með lögreglumönnum út á Hlemm til að benda á þann sem Y hafði bent á. Þar var X handtekinn og færður á lögreglustöð. Hann var ölvaður og sýndi öndunarpróf 2.55 ‰ kl. 19.15. Kl. 18.35 fóru Y, A og B á neyðarmóttöku Sjúkrahúss Reykjavíkur.“ Lúðvík Ólafsson, héraðslæknir í Reykjavík, kom að fengnu samþykki stefnanda á lögreglustöðina til að framkvæma líkamsskoðun á honum. Eyðublað vaðandi beiðni um skoðunina er útfyllt og undirrituð af Kristjáni Inga Kristjánssyni rannsóknarlögreglumanni. Í skýrslu læknisins, dags. 26. ágúst 1998, kemur fram að skoðunin hafi hafist kl. 21.30 og ástæða hennar verið grunur um kynferðisafbrot gagnvart vangefinni stúlku. Þar segir að áberandi áfengislykt hafi verið úr vitum stefnanda og allar hreyfingar borið vott um áfengisáhrif. Ekki hafi verið hægt að halda uppi vitrænum samræðum við hann þann tíma sem skoðunin stóð yfir. Af því sem hann sagði verði ekki ráðið hvort ætlaðir atburðir hafi átt sér stað eða ekki og skoðun læknisins styðji hvorki né mæli því í gegn. Skýrsla var tekin af Y frá kl. 22.15 til kl. 23.25 þ. 23. ágúst um kynferðisafbrot sem hún hefði orðið fyrir kvöldið eða nóttina áður. Í upphafi skýrslunnar er tekið fram að Y sé þroskaheft, hún búi á sambýli og kunni ekki að lesa eða skrifa. Viðstaddar voru Helga Leifsdóttir, lögmaður Neyðarmóttöku, og A þroskaþjálfi. Y kvaðst hafa hitt karlmann við Hlemmtorg og með honum hafi verið félagi hans, C að nafni, sem hafi boðið þeim vín að drekka. Hún kvaðst hafa farið til foreldra sinna í [...] og verið þar nokkra stund en farið aftur í strætó niður á Hlemm og hitt sama mann aftur. Hún kvað hann hafa verið í svörtum jakka, síðerma bol og svörtum buxum. Frásögn hennar var síðan á þá leið að hún hefði farið með manninum inn á róluvöll bak við Austurbæjarbíó. Hann hafi hjálpað henni úr buxum og sagt henni að leggjast á grasið. Síðan hafi hann haft við hana munnmök og reynt að setja liminn inn í kynfæri hennar en ekki tekist það. Hún kvaðst hafa viljað fara heim eftir þetta en hann hafi þá rifið í hönd sér og leitt sig áfram. Þau hafi síðan gengið að Vesturgötu 7. Þar hafi hann afklæðst jafnframt því að hátta hana og sett fingur inn í kynfæri hennar þrátt fyrir andmæli. Hún kvaðst þá um daginn hafa sagt A og B frá því hvað komið hefði fyrir. Hún hafi farið með þeim í bíltúr til að lýsa því sem gerst hafði. Hún hafi séð manninn sofandi á bekk við Hlemmtorg og bent þeim A og B á hann. Y kvað sér hafa liðið illa líkamlega og andlega. Helga Leifsdóttir og A lögðu fram kæru á hendur manninum fyrir kynferðisbrot gagnvart Y. Mánudaginn 24. ágúst kl. 10.50 var stefnandi færður til skýrslutöku að viðstöddum réttargæslumanni. Yfirheyrslu var lokið kl. 12.05 og var stefnandi þá færður aftur í fangageymslu á meðan kölluð voru til vitni sem hann hafði nefnt við yfirheyrsluna. Að loknum skýrslutökum vitna og annarri rannsókn um ferðir stefnanda á þeim tíma, sem ætlað brot var framið, var hann látinn laus kl. 17.09 eftir því sem segir í greinargerð Óskars Þórs Sigurðssonar lögreglufulltrúa. Stefnandi skýrði svo frá að hann hefði verið á fylliríi þessa helgi. D, bróðir E kærustu sinnar, sem hann mundi ekki hvers dóttir er, hefði ekið sér að Hlemmi um kl. 3 eða 4 á laugardeginum. Eftir að hafa verið við drykkju á Keisaranum í um tvo til þrjá tíma hafi hann farið heim til E. Giskaði hann á að það hafi verið um níuleytið og hafi hann verið þar um nóttina. Um tvöleytið á sunnudeginum hafi hann farið í verslun með E sem hafi síðan ekið sér niður að Hlemmi. Hann kvaðst hafa farið á Keisarann og verið þar við drykkju í um tvo eða þrjá tíma. Skömmu síðar hafi lögreglan handtekið hann. Hann kvaðst ekki hafa drukkið með neinum sérstökum á laugardeginum og ekki kannast við neinn C en vildi sjá hann áður en hann fullyrti um það. Stefnandi kvað framburð Y, sem var kynntur honum, vera alrangan að því er hann varðaði og kvaðst aldrei hafa hitt hana eða haft þau samskipti við hana sem hún lýsti. E skýrði svo frá að hún hefði verið heima hjá kærasta sínum, stefnanda máls þessa, að [...] fram til um kl. 17.00 umræddan laugardag. Þá hafi D bróðir hennar komið og sótt þau; ekið sér heim til sín að [...] og stefnanda niður í bæ. Hún kvaðst hafa farið í matarboð um kvöldið en komið heim um kl. 23.00 og þá hafi stefnandi verið þar steinsofandi. Hún kvað sér hafa skilist á honum að hann hefði komið löngu fyrr. Þau hafi síðan sofið saman alla nóttina. Hann hafi farið heim til sín um morguninn og hún sótt hann þangað í bíl upp úr hádeginu en skilið hann eftir við Hlemm klukkan rétt rúmlega tvö. Hún kvað hann hafa verið í sömu fötunum alla helgina. D kvaðst umræddan laugardag hafa sótt E systur sína og stefnanda, kærasta hennar, að [...], ekið E heim að [...] og skilið stefnanda eftir á Rauðarárstíg við Laugaveg. Hann kvaðst hafa komið heim að [...] rétt eftir miðnættið þetta kvöld og séð stefnanda þar ásamt E vera að horfa á sjónvarpið. Í samantekt Kristjáns Inga Kristjánsson rannsóknarlögreglumanns, dags. 2. október 1998, um rannsókn málsins segir að í sýnum, sem stefnanda og Y voru tekin og send Rannsóknarstofu í réttarlæknisfræðum, hafi ekki fundist lífsýni sem væru nothæf til kennslagreiningar. Í niðurlagi skýrslunnar segir: „Ljóst er að ekki verður komist lengra í rannsókn þessari. Rannsóknarniðurstöður á sýnum benda ekki til þess að X hafi átt í hlut. Einnig fannst aldrei sá maður sem Y sagði að héti C.“ Í greinargerð Óskars Þórs Sigurðssonar lögreglufulltrúa um rannsókn málsins kemur fram að stefnanda hafi verið dregið blóð til alkóhólrannsóknar kl. 22.30 það kvöld er hann var handtekinn og sé niðurstaða þeirrar mælingar 3,52 ‰. Vegna ölvunarástands hafi hann ekki verið færður til yfirheyrslu heldur vistaður í fangageymslu. Eftir að frá því hefur verið skýrt að ríkissaksóknari hafi fellt málið niður segir í greinargerðinni: „Í tímaritinu Bleiku og bláu nr. 46, 1998 þ.e. 5. tbl. 10. árg. sem gefið var út um mánaðamótin október – nóvember 1998, birtust síðan ljósmyndir sem ætla má að séu af Y og geranda málsins þar sem þau eru að hafa samfarir á leikvelli þeim sem um er rætt í málinu. Í kjölfar þeirrar birtingar var rannsókn málsins fram haldið, málið er enn óupplýst, engar grunsemdir eru um að X sé viðriðinn málið.“ Lögreglustjórinn í Reykjavík sendi þ. 8. október 1998 ríkissaksóknara til ákvörðunar kæru Y á hendur stefnanda í máli þessu fyrir kynferðisbrot. Í bréfi ríkissaksóknara til Lögreglustjórans í Reykjavík, dags. 15. október 1998, segir að ekki verði talið með hliðsjón af rannsóknargögnum, sbr. 112. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19,1991, að það sem fram sé komið sé nægilegt eða líklegt til sakfellis og sé málið því fellt niður. Neðanmáls segir að samrit séu send stefnanda og Helgu Leifsdóttur hdl. Lögmaður stefnanda ritaði lögreglustjóranum í Reykjavík bréf 30. desember 1998 og óskaði eftir afstöðu embættisins til bótaréttar stefnanda. Í svarbréfi, sem ríkislögmaður sendi 30. mars 1999, er ekki fallist á að bótaskilyrði samkvæmt 176. gr. laga nr. 19/1991 séu fyrir hendi. III Málsástæður stefnanda. Á því er byggt af hálfu stefnanda að engin skýrsla hafi verið tekin af Y áður en til handtöku hans kom eða reynt að afla sjálfstæðs mats á lýsingu hennar á meintum brotamanni. Ekki hafi á nokkurn hátt verið reynt af hálfu lögreglunnar að fá fram lýsingu Y á brotamanni, svo sem hvort hann væri stór eða lítill, síðhærður eða stuttklipptur, gamall eða ungur, feitur eða grannur o. s. frv. Eingöngu hafi verið spurt um klæðaburð og það mjög ómarkvisst þannig að sú lýsing hafi getað átt við 90% allra karlmanna. Stefnandi hafi strax beðið um réttargæslumann en því ekki verið sinnt. Þá hafi hann þegar við handtöku nefnt að unnusta sín gæti borið að þau hafi verið saman seinni hluta kvölds 22. ágúst og aðfaranótt hins 23. Þessu hafi í engu verið sinnt fyrr en hún hafi verið kölluð fyrir 24. ágúst kl. 15:00. Framangreindar yfirsjónir lögreglu hafi leitt til þess að stefnandi hafi verið saklaus handtekinn, þurft að þola afar niðurlægjandi rannsókn og verið haldið í gæslu að ósekju í nærfellt sólarhring. Með framferði sínu hafi lögreglan brotið gegn árvekni- og kostgæfnisreglum lögreglulaga og valdið stefnanda tjóni, óhagræði og miska umfram það sem efni stóðu til. Kröfur sínar styður stefnandi við það að lögreglan hafi brotið gegn fyrirmælum 1. og 2. tölul. 13. gr. lögreglulaga nr. 90/1996 og ennfremur gegn 1. tl. 97. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Þá styður stefnandi kröfur sínar við 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. IV Málsástæður stefnda. Af hálfu stefnda er vísað til þess að um rétt til bóta vegna handtöku eða aðgerða vegna rannsóknar í þágu opinberra mála fari eftir ákvæðum XXI. kafla laga nr. 19/1991. Í stefnu sé hvorki vísað til þess kafla né til almennra reglna skaðabótaréttar. Séu kröfur og málsástæður stefnanda óljósar og órökstuddar þannig að þegar af þeirri ástæðu beri að sýkna stefnda. Stefndi byggir á því að krafa stefnanda sé fallin niður vegna fyrningar, sbr. 181. gr. laga nr. 19/1991, enda verði að gera ráð fyrir að bréf ríkissaksóknara um niðurfellingu málsins, dags. 15. október 1998, hafi borist stefnanda fyrir 21. s.m. er hann höfðaði mál þetta. Einnig styður stefndi sýknukröfu sína við það, með vísun til 97. gr. laga nr. 19/1991, að lögmæt skilyrði hafi verið til þess að handtaka stefnanda þar sem rökstuddur grunur hafi beinst að honum, tryggja hafi orðið návist hans og handtakan verið nauðsynleg til að ekki yrði spillt sönnunargögnum. Lögreglan hafi haft ástæðu til að taka ábendingu Y trúverðuga þótt hún sé þroskaheft og styðjast einnig við aðstoð þroskaþjálfa hennar og nákominna. Sjálfstætt mat hafi því farið fram á lýsingu Y áður en stefnandi var handtekinn en hún hafi bent á tiltekinn mann sem vitað var hvar var staddur og lýst honum. Við svo búið hafi verið óverjandi annað en að færa hann til skýrslutöku og rannsaka málið frekar, enda miklir rannsóknarhagsmunir vegna alvarlegs brots í húfi. Með vísun til þessa séu ekki uppfyllt skilyrði 175. gr. eða 176. gr. laga nr. 19/1991 og bresti því stoð fyrir bótakröfum stefnanda. Því er haldið fram af hálfu stefnda að handtaka stefnanda hafi ekki verið framkvæmd á særandi eða móðgandi hátt eða að lögreglumenn hafi að öðru leyti orðið uppvísir að yfirsjónum í starfi þannig að varði við 13. gr. lögreglulaga nr. 90/1996 eða 97. gr. laga nr. 19/1991, sbr. einnig 1. gr. og 16. gr. lögreglulaga um hlutverk lögreglu. Stefnandi hafi samþykkt skriflega réttarlæknisfræðilega rannsókn á sér vegna málsins og lögmæt skilyrði hafi verið til hennar. Er um þetta vísað til 93. gr. laga nr. 19/1991. Stefnanda hafi ekki verið haldið að ósekju. hann hafi verið mjög ölvaður og örðugt að taka skýrslu af honum. Nauðsynlegt hafi verið að hafa stefnanda í haldi fram á næsta dag í ljósi rannsóknarhagsmuna og þess hvort eða hvernig hann tengdist kæruefninu og hafi honum ekki verið haldið lengur en efni voru til. Miskabótakröfu stefnanda er mótmælt. Ekki séu uppfyllt skilyrði 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 en ekki verði byggt sjálfstætt á því ákvæði og skilyrði til greiðslu miskabóta eftir XXI. kafla laga nr. 19/1991 séu ekki uppfyllt. Í þeim kafla sé um að ræða sérlagaákvæði sem gangi framar lögum nr. 50/1993. Til stuðnings varakröfu stefnda er á því byggt að umkrafðar bætur séu allt of háar og í engu samræmi við dómvenju. Upphafstíma dráttarvaxtakröfu er mótmælt og beri í fyrsta lagi að miða við dómsuppkvaðningu eða þingfestingu málsins. V Bréf ríkissaksóknara um niðurfellingu málsins er dagsett 15. október 1998. Frammi liggur bréf embættisins þess efnis að bréfið hafi ekki verið sent sem ábyrgðarbréf og því ekki unnt að fullyrða hvenær það hafi verið póstlagt en að öllu jöfnu fari bréf frá embættinu í póst sama dag eða daginn eftir að þau séu dagsett. Stefnandi hefur borið því í gegn að sér hafi borist bréfið og samkvæmt því sem að framan greinir eru ekki efni til að fallast á sýknukröfu stefnda á grundvelli fyrningar, sbr. 181. gr. laga nr. 19/1991. Telja verður að Guðmundur Fylkisson lögreglumaður, sem tók við kærunni frá A og B, systur Y, sem þær báru fram fyrir hönd hins þroskahefta þolanda ætlaðs kynferðisbrots og að henni viðstaddri, hafi ekki haft ástæðu til að efast um trúverðugleika kærenda. Það voru eðlileg og rétt viðbrögð er hann gerði þegar í stað ráðstafanir til að stefnandi yrði handtekinn í stað þess að verja tíma í að leita frekari upplýsinga í því skyni að staðreyna sannleiksgildi kærunnar og eiga það á hættu að hinn grunaði væri horfinn af Hlemmtorgi, þar sem hann var sagður vera, þegar til ætti að taka. Handtakan var framkvæmd af Hjálmari Kristjánssyni lögreglumanni sem fór á vettvang með A. Hann bar fyrir dóminum að hún hefði bent strax á stefnanda og verið viss í sinni sök. Stefnandi hafi verið mjög ölvaður en ekki sýnt mótþróa og ekki verið handjárnaður. Hann kvað hann ekki hafa óskað eftir réttargæslumanni og hafi Guðmundur Fylkisson tekið við honum í fangamóttöku. Guðmundur Fylkisson bar að Y hefði verið farin (ásamt fylgdarkonum sínum) á neyðarmóttöku Sjúkrahúss Reykjavíkur þegar komið var með stefnanda. Hann kvað stefnanda haf verið ölvaðan og órólegan og því hefði hann verið handjárnaður. Hann kvað stefnanda ítrekað aðspurðan ekki hafa óskað eftir réttargæslumanni. Að gefnu tilefni frá stefnanda viðurkenndi hann að hafa neitað honum um að fara á salerni til að kasta af sér vatni og kvaðst hafa talið að það yrði að bíða þess að „tæknirannsókn“ hefði farið fram. Guðmundur staðfesti skýrslu sína, sem tilgreind er í II. kafla dómsins, og kom fram í vætti hans að hann hefði ekki talið rétt að hann hefðist frekar að en þar er getið, en Kristján Ingi Kristjánsson rannsóknarlögreglumaður hafi síðan tekið við rannsókninni. Vitnið Kristján Ingi Kristjánsson rannsóknarlögreglumaður kvað stefnanda strax hafa óskað eftir því að teknar yrðu skýrslur af unnustu sinni og bróður hennar. Hann kvað sig minna að það hefði verið reynt þegar um kvöldið en ekki náðst til þeirra, en venju samkvæmt hafi fyrst verið tekin skýrsla af brotaþola og því hafi ekki verið lokið fyrr en langt var liðið á kvöld. Hann kvað stefnanda hafa verið óstýrilátan og ekki skýrsluhæfan vegna ölvunar. Þrátt fyrir að hann væri drukkinn hefði hann gefið samþykki til réttarlæknisfræðilegrar rannsóknar og undirritað skjal þess efnis að sér viðstöddum. Hann kvaðst hafa átt fumkvæði að því að kveðja til réttargæslumann fyrir stefnanda, þ.e. þann lögmann sem rekur mál þetta fyrir hann og hafi hann komið um svipað leyti og Lúðvík Ólafsson héraðslæknir og verið viðstaddur hina réttarlæknislegu rannsókn. Lögmaðurinn hafi talað við stefnanda og ekki haft uppi neinar óskir. Lögmæt skilyrði og nægilegt tilefni voru til að handtaka stefnanda, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 19/1991, óháð því að síðar leiddi rannsókn sakleysi hans í ljós. Handtakan var ekki framkvæmd á hættulegan, særandi eða móðgandi hátt. Við úrlausn málsins ber einnig að hafa í huga alvarleika sakargifta, það að aðgerðir hlutu í fyrstu að beinast að líkamsrannsókn og öflun lífsýna og að vegna ölvunar stefnanda var ekki unnt að taka skýrslu af honum fyrr en daginn eftir handtökuna. Að þessu gættu verður ekki talið að stefnanda hafi verið haldið föngnum óþarflega lengi. Krafa stefnanda er um miskabætur enda er ekki sýnt fram á fjártjón hans. Samkvæmt framangreindu eru ekki uppfyllt skilyrði eftir 176. gr. laga nr. 19/1991 til að dæma stefnanda bætur á grundvelli 175. gr. sömu laga. Það athugast að krafa stefnanda er ranglega studd við 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Niðurstaða málsins er sú að sýkna beri stefnda af kröfum stefnanda. Ákveðið er að málskostnaður skuli falla niður. Mál þetta dæmir Sigurður Hallur Stefánsson héraðsdómari. D ó m s o r ð: Stefndi, íslenska ríkið, er sýknaður af kröfum stefnanda, X. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 177/2005
Sjómaður Vinnusamningur Riftun
EG var vikið úr skiprúmi á fiskiskipi í eigu E hf. Ástæða brottvikningarinnar var sú að EG hafði valdið öðrum skipverja meiðslum með líkamsárás en hann var sakfelldur fyrir árásina með dómi Héraðsdóms Austurlands 26. ágúst 2002. EG krafði E hf. um bætur fyrir ólögmæta brottvikningu. Talið var að háttsemi EG hafi fallið undir 5. tölul. 1. mgr. 24. gr. sjómannalaga nr. 35/1985, sem veitir skipstjóra heimild til að víkja skipverja úr skiprúmi við tilteknar aðstæður. E hf. var því sýknað af kröfu EG.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Guðrún Erlendsdóttir og Gunnlaugur Claessen. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 28. apríl 2005. Hann krefst þess aðallega að stefnda verði gert að greiða sér 1.166.385 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 16. október 2001 til greiðsludags. Til vara krefst hann greiðslu á 694.041 krónu með dráttarvöxtum eins og í aðalkröfu. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður látinn niður falla. Áfrýjandi var skipverji á fiskiskipi stefnda, Jóni Kjartanssyni SU 111 þegar honum var vikið úr skiprúmi 16. október 2001. Lá skipið þá við bryggju í Færeyjum. Ástæða brottvikningarinnar var sú að áfrýjandi hafði kvöldið áður með líkamsárás valdið öðrum skipverja á sama skipi meiðslum. Var áfrýjandi ákærður fyrir árásina og sakfelldur með dómi Héraðsdóms Austurlands 26. ágúst 2002. Refsing var hins vegar felld niður með heimild í 3. mgr. 218. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með vísan til þess að áfrýjandi hlaut sjálfur alvarlega áverka í átökunum við manninn, sem hann réðst á. Málavöxtum og málsástæðum aðilanna er nánar lýst í hinum áfrýjaða dómi. Í 23. og 24. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 eru ákvæði um heimildir skipstjóra til að víkja skipverja úr skiprúmi. Samkvæmt 5. tölulið 1. mgr. 24. gr. er þessi heimild fyrir hendi ef skipverji verður sekur um þjófnað eða annan meiri háttar glæp. Ákvæðið verður að skýra með hliðsjón af þeim tilgangi, sem að baki því býr, og miðar einkum að því að tryggja að ófriður í áhöfn skips ógni ekki öryggi þess. Verður þá að líta til þess hvers eðlis og hversu alvarlegt brot er hverju sinni. Atvikið, sem leiddi til brottvikningar áfrýjanda, var ekki stimpingar sem báðum yrði kennt um, heldur gerðist áfrýjandi sekur um tilefnislausa og grófa líkamsárás á skipsfélaga sinn og olli honum meiðslum. Fellur háttsemi áfrýjanda undir þá aðstöðu, sem heimilar skipstjóra að víkja skipverja úr skiprúmi samkvæmt 5. tölulið 1. mgr. 24. gr. sjómannalaga, auk þess sem forsendur voru brostnar fyrir ráðningu áfrýjanda vegna þessarar hegðunar hans. Þarf þá ekki jafnframt að taka afstöðu til þess hvort ákvæði 3. töluliðar 1. mgr. 24. gr. sjómannalaga hafi einnig veitt skipstjóra þessa heimild. Að þessu virtu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur um annað en málskostnað. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem verður ákveðinn í einu lagi eins og nánar segir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Áfrýjandi, Elvar Daði Guðjónsson, greiði stefnda, Eskju hf., samtals 400.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 31. janúar 2005. Mál þetta, sem var dómtekið 19. janúar sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Elvari Daða Guðjónssyni, Útgarði 6, Egilsstöðum gegn Eskju hf., Strandgötu 39, Eskifirði með stefnu útgefinni 9. júní 2004, en áritaðri um birtingu 15. júní 2004. Dómkröfur stefnanda eru aðallega, að stefndi verði dæmdur til greiðslu skaðabóta að fjárhæð 1.166.385 krónur með dráttarvöxtum skv. ákv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 16. október 2001. Til vara að stefndi verði dæmdur til greiðslu skaðabóta að fjárhæð 694.041 króna með dráttarvöxtum skv. ákv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 16. október 2001. Þá er krafist málskostnaðar skv. framlögðum reikningi eða að mati dómsins. Stefndi gerir aðallega kröfu um sýknu af öllum kröfum stefnanda og að honum verði tildæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda að mati dómsins, en til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar og málskostnaður felldur niður. Málavextir. Stefnandi var háseti á Jóni Kjartanssyni SU-111 sem er fjölveiðiskip í eigu stefnda. Hinn 15. október 2001 leitaði skipið til hafnar í Fuglafirði í Færeyjum vegna bilunar. Stefnandi fór ásamt A, háseta og fleiri skipverjum til Þórshafnar til að skemmta sér. Fóru þeir í leigubifreið og höfðu áfengi um hönd. Þegar þeir voru komnir til Þórshafnar og yfirgáfu leigubifreiðina kom til slagsmála á milli stefnanda og A. Aðrir skipverjar stíuðu þeim í sundur og enduðu slagsmálin þá. Bæði stefnandi og A hlutu áverka og brotnaði m.a. litli fingur hægri handar stefnanda. Stefnandi mun hafa haldið áfram drykkju um nóttina en sneri til skips um hádegi daginn eftir. Vék Grétar Rögnvarsson, skipstjóri, stefnanda þá úr skipsrúmi í vitna viðurvist. Ágreiningur er milli aðila hvort skipstjórinn hafi þá gert grein fyrir ástæðum uppsagnarinnar. Stefnandi telur svo ekki vera en stefndi telur að ástæðurnar hafi verið þær, að stefnandi var drukkinn og hafði ráðist á A skipsfélaga sinn og veitt honum áverka auk þess sem stefnandi hafði veist að öðrum skipverjum og reynt að æsa þá upp. Stefnandi mun strax hafa yfirgefið skipið. Hann tók rútu til Runavíkur og flaug til Danmerkur 17. október og þaðan til Íslands. Stefnandi greiddi ferðakostnað og uppihald úr eigin vasa. Stefnandi kærði A fyrir líkamsárás, en A gagnkærði. Lögreglurannsókn fór fram og var stefnandi síðan ákærður fyrir líkamsárás. Með dómi Héraðsdóms Austurlands 26. ágúst 2002 í málinu nr. S-687/2001 var stefnandi fundinn sekur um ákæruatriðin, en refsing látin niður falla með vísan til 3. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga, vegna þess að líkamsárásin hefði verið unnin í áflogum og stefnandi hefði sjálfur hlotið áverka á átökunum. Með bréfi 27. febrúar 2002 tilkynnti lögmaður stefnanda, að stefnandi hefði falið honum að setja fram skaðabótakröfur vegna uppsagnarinnar og óskaði eftir launaupplýsingum sem hann fékk. Kröfugerð á hendur stefnda var fyrst sett fram með birtingu stefnu 15. júní 2004. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi krefst aðallega bóta á grundvelli þess að honum hafi verið vikið frá skipi fyrir að vera óvinnufær vegna slyss, sbr. 23. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 og hafi því rétt til fullra launa í tvo mánuði og kauptryggingar í þrjá mánuði skv. 1. og 2. mgr. 36. gr. laganna. Það liggi fyrir í gögnum málsins, að stefnanda var vikið frá skipi strax daginn eftir að A veitti honum áverka. Stefnandi telur að líta beri til þess, að 23. og 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 eru sett til verndar áhöfnum á íslenskum skipum og skal þeim því beitt á sem hagstæðastan hátt fyrir hinn brottrekna þegar skipstjóri lætur ógert að tilgreina ástæður brottreksturs. Til vara byggir stefnandi kröfu sína á því, að honum hafi verið vikið af skipsrúmi með ólögmætum hætti í skilningi 25. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 og hafi því rétt til fullra launa í einn mánuð, skv. 9. gr. laganna. Stefnandi ítrekar að skipverja verður eingöngu vikið af skipi með vísan til 3. tl. 1. mgr. 24. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 þegar hann hefur „gerst sekur“ um að beita aðra menn ofbeldi „sem á skipinu eru“ . Stefnandi var ekki upphafsmaður áfloganna við A sem áttu sér stað utan skips og var því óheimilt að víkja honum af skipi á þessum grundvelli. Stefnandi heldur því fram, að stefndi beri sönnunarbyrðina fyrir því, að 3. tl. 1. mgr. 24. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 eigi við um stefnda. Stefnandi telur ljóst af dómi Héraðsdóms Austurlands í máli nr. S-687/2001, að ákvarðað var með afdráttarlausum hætti að kærandi máls átti upptök að átökum. Þegar saksókn dugir ekki til, þá liggur í hlutarins eðli að heimild skipstjóra skv. 24. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 til að reka skipverja á þeim grundvelli að þeir séu „sekir“ um að beita ofbeldi eigi ekki við. Skipstjóra bar í það minnsta að rannsaka eins vel og hægt var allar kringumstæður áfloganna áður er hann tók jafn mikilvæga ákvörðun og að svipta stefnanda atvinnu og skilja hann eftir á erlendri grund. Aðstæður í þessu máli eru aftur á móti með þeim hætti, að stefnandi var rekinn um leið og hann kom í skip án þess að vera gefið tækifæri til að skýra mál sitt eða að önnur rannsókn hafi farið fram. Stefnandi krefst þess að ferðakostnaður og fæðispeningar vegna kostnaðar að fara frá Færeyjum til heimilis síns á Íslandi verði greiddur og vísar til 2. mgr. 25. gr. siglingalaga og fæðispeninga vegna kostnaðar að fara frá Færeyjum til heimilis síns á Íslandi. Dómkröfur stefnanda sundurliðast með eftirfarandi hætti. Aðalkrafa: Hásetalaun 16/10 til 16/12 2001 656.199 krónur Kauptrygging í 3 mánuði (3x119.287) 357.861 krónur Fæðiskostnaður 1800 kr + 11.470 (925 dk x 12.4) 22.320 krónur Ferðakostnaður 90.455 + 39.550 (3.189.5 x 12.4) 130.005 krónur 1.166.385 krónur Varakrafa: Hásetalaun frá 16/10 til 16/11 2001 541.716 krónur Fæðis- og ferðakostnaður (sjá aðalkröfu) 152.325 krónur 694.041 krónur Málsástæður og lagarök stefnda. Sýknukrafa stefnda er í fyrsta lagi byggð á því, að stefnandi hafi brotið svo alvarlega gegn skyldum sínum gagnvart stefnda sem vinnuveitanda, að skipstjóra hafi verið heimilt að víkja honum fyrirvaralaust úr skiprúmi á grundvelli brostinna forsendna fyrir frekari ráðningu hans og einnig skv. heimild í 24. gr. sjómannalaga nr. 35/1985. Helstu rök fyrir því eru þessi: Í fyrsta lagi réðst stefnandi án tilefnis á A skipsfélaga sinn með líkamlegu ofbeldi og olli honum meiðslum. Brast þar með meginforsenda fyrir frekari ráðningu stefnda á skipið. Er höfuðnauðsyn með tilliti til öryggis skips og áhafnar og vegna vinnunnar um borð, þar sem menn þurfa að starfa saman, að friður ríki milli áhafnarmeðlima. Stefndi telur því að grundvallarforsenda fyrir ráðningu manna á skip sé, að þeir séu til friðs við skipsfélaga sína og beiti þá ekki líkamlegu ofbeldi. Stefndi telur það ekki skipta máli, hvort líkamsárás eins skipverja á annan eigi sér stað um borð í skipinu sjálfu eða utan skipsins. Stefndi telur fyrirvaralausan brottrekstur stefnanda því heimilan, bæði á grundvelli almennra reglna um brostnar forsendur og skv. 3. tl. 24. gr. sjómannalaga nr. 35/1985. Í öðru lagi varðaði árás stefnanda á A við 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga, sbr. Héraðsdóm Austurlands í málinu nr. S- 687/2001 og var þannig „meiri háttar glæpur” í skilningi 5. tl. 24. gr. sjómannalaga og því einnig brottrekstrarsök skv. því ákvæði. Þá telur stefndi að árás stefnanda á A hafi verið sérlega ámælisverð fyrir þá sök, að þar réðst stefnandi, sem var ungur og hraustur, á 55 ára gamlan meinleysingja, sem hafði ekki gefið neitt tilefni til árásarinnar. Þá hafði stefnandi einnig veist að öðrum skipverjum og reynt að æsa þá upp. Þá bendir stefndi á, að með líkamsárásinni á skipsfélaga sinn olli stefnandi jafnframt sjálfum sér meiðslum (fingurbroti), sem gerðu hann sjálfan óvinnufæran. Brustu einnig af þeim sökum forsendur fyrir framhaldi á ráðningu hans og réttlættu fyrirvaralausa uppsögn. Loks hafði stefnandi áður verið drukkinn og með leiðindi og brottvikning því einnig heimil skv. 4. tl. 24. gr. sjómannalaga. Stefndi byggir á því að hegðun stefnanda hafi verið alls ósamrýmanleg sjómannsstarfinu og ofangreind atriði, hvert fyrir sig og /eða metin saman hafi heimilað fyrirvaralausa brottvikningu stefnanda úr skiprúmi, þar sem megin forsendur hafi brostið fyrir áframhaldandi ráðningu hans á skipið og einnig þar sem heimilt hafi verið að víkja honum úr skiprúmi skv. 24. gr. sjómannalaga. Eigi stefnandi því ekki rétt á neinum bótum úr hendi stefnda vegna brottvikningarinnar, hvorki í formi launa, kauptryggingar né ferða og fæðiskostnaðar. Staðhæfing stefnanda um að honum hafi verið vikið úr skiprúmi fyrir að vera óvinnufær vegna slyss, sbr. 23. gr. sjóml., er hins vegar röng. Varð stefnandi enda ekki fyrir slysi, heldur hlaut hann meiðsli sín við líkamsárás á skipsfélaga sinn eða barsmíðar við veggi. Í annan stað er sýknukrafa stefnda byggð á því, að kröfur stefnanda séu niður fallnar fyrir tómlæti. Stefnanda var vikið úr starfi 15. október 2001 og hélt hann þá brott án andmæla. Fjórum mánuðum síðar eða 27. febrúar 2002 tilkynnti lögmaður hans stefnda, að honum hefði verið falið að setja fram skaðabótakröfur vegna brottvikningarinnar. Frá stefnanda eða lögmanni hans heyrðist síðan ekkert í tvö og hálft ár eða til 15. júní 2004, þegar stefna var birt í málinu. Var þá liðinn svo langur tími frá því ráðningunni var slitið, að kröfur stefnanda voru fallnar niður fyrir tómlæti. Varakrafa stefnda er byggð á því, að stefnukröfur séu of háar. Er þeim mótmælt bæði tölulega og efnislega. Stefnandi geti aldrei átt rétt til fullra launa í tvo mánuði og kauptryggingar í þrjá mánuði skv. 36. gr. sjómannalaga eins og hann krefst. Fyrir það fyrsta varð stefnandi ekki fyrir vinnuslysi og í öðru lagi hafði hann ekki unnið samfellt hjá stefnda, heldur aðeins af og til í afleysingum. Eru skilyrði 36. gr. fyrir þessum kröfum hans því ekki fyrir hendi. Þá er dráttarvaxtakröfu stefnanda mótmælt frá fyrri tíma en dómsuppsögudegi og til vara frá fyrri tíma en mánuði eftir birtingu stefnu þann 15. júní 2002, er tölulegar kröfur voru fyrst settar fram. Forsendur og niðurstaða. Í málinu liggur fyrir, að stefnandi lenti í átökum við skipsfélaga sinn er þeir voru í höfn í Færeyjum. Var hann síðar ákærður „fyrir líkamsárás, með því að hafa að kvöldi sunnudagsins 15. október 2001, í miðbæ Þórshafnar í Færeyjum, veist að A, kt. .............., slegið hann í andlitið og fellt í götuna og ítrekað skallað hann í andlitið, með þeim afleiðingum að hann hlaut verulegt mar og bólgu kringum bæði augu“. Líkamsárásin taldist varða við 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 10. gr. l. nr. 20/1981. Héraðsdómur taldi sannað, að áverkar A hefðu verið að völdum stefnanda, að brotinu væri rétt lýst í ákæru og að það væri rétt fært til refsiákvæða. Niðurstaða dómsins var sú, að stefnanda var ekki gerð refsing og var vísað til 3. mgr. 218. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Daginn eftir árásina eða 16. október 2001 kom stefnandi aftur til skiprúms og sagði skipstjórinn honum þá upp störfum sínum. Í skipdagbók er ástæða brottvikningarinnar rakin, en þar segir að stefnanda hafi verið vikið úr skiprúmi fyrir að ráðast á annan skipverja og veitast að öðrum skipverjum. Að mati dómsins styðst aðalmálsástæða stefnanda, um að honum hafi verið vikið frá skipi vegna óvinnufærni, ekki við nein rök. Það er álit dómsins, að skipstjóra hafi verið heimilt, samanber 5. tölulið 24. gr. sjómannalaga nr. 35/1985, að víkja stefnanda úr skiprúmi. Samkvæmt 10 daga gömlu áverkavottorði var A, við læknisskoðunina, mikið bólginn og marinn í kringum augu og með dofatilfinningu hægra megin í kinn. Hann var með verki, ef hann beit saman tönnum og með sáran verk, ef þrýst var á báðar hliðar höfuðsins. Að mati dómsins telst líkamsárás með þessa áverka, sem eru 10 daga gamlir, vera meiri háttar glæpur í skilningi 5. töluliðar 24. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 og er þá einnig haft til hliðsjónar, að ákvæðið tilgreinir þjófnað eða annan meiriháttar glæp. Engu máli skiptir þó áflogin hafi ekki átt sér stað í skiprúmi, enda verður 5. tl. 24. gr. ekki túlkuð þannig að slíkt sé nauðsyn. Til þess er að líta, að átökin áttu sér stað milli skipverja og í skipdagbók er tilgreint að stefnandi hafi veist að öðrum skipsverjum. Að mati dómsins ber nauðsyn til þess að friður ríki um borð í skipum og milli skipverja. Um lítið samfélag er að ræða og í ljósi hinnar alvarlegu árásar, sem Héraðsdómur Austurlands taldi fullsannaða, lítur dómurinn einnig svo á, að brostnar hafi verið forsendur fyrir því, að stefnandi yrði áfram í skiprúmi. Einnig með vísan til 3. töluliðar 24. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 var skipstjóranum heimilt að víkja stefnanda úr skiprúmi. Að mati dómsins á stefnandi því ekki rétt á þeim greiðslum sem krafið er í málinu, sbr. 3. mgr. 24. gr. sjómannalaganna. Þá lítur dómurinn svo á, að þar sem stefnandi fingurbrotnaði í áflogunum og var af þeim sökum óvinnufær í fjóra og hálfan mánuð, eigi hann ekki rétt til þeirra greiðslna sem hann krefur í málinu, samanber 4. mgr. 36. gr. i.f. sjómannalaga nr. 35/1985. Stefnanda var strax, er hann kom til skips 16. október 2001 vikið úr skiprúmi. Var það því gert við fyrsta mögulega tækifæri. Af framburði stefnanda fyrir lögreglu 19. október 2001 er ljóst, að hann tjáði sig strax við skipstjórann um þau áflog sem hann lenti í, þar sem stefnandi sagði skipstjóranum að hann hefði verið sleginn af tilefnislausu að fyrra bragði. Því er ljóst að stefnanda var gefið tækifæri til að skýra máls sitt áður en til brottvikningar kom. Með vísan til alls þess sem að framan er rakið telur dómurinn að sýkna eigi stefnda af öllum kröfum stefnanda í málinu. Eftir þessari niðurstöðu og með vísan til 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnanda gert að greiða stefnda málskostnað, sem telst hæfilega ákveðinn 400.000 krónur. Af hálfu stefnanda flutti málið Kristján Stefánsson hrl. Af hálfu stefnda flutti málið Hákon Árnason hrl. Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. DÓMSORÐ Stefndi, Eskja hf., er sýkn af kröfum stefnanda, Elvars Daða Guðjónssonar. Stefnandi greiði stefnda 400.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 95/2012
Kærumál Vitni Sératkvæði
Með ákæru útgefinni 5.janúar sl. höfðaði ríkissaksóknari sakamál fyrir Héraðsdómi Vesturlands áhendur X fyrir kynferðisbrot gegn dóttur sinni A, talin framin á tímabili frámaí til júlí á síðasta ári.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson, Greta Baldursdóttir og ÞorgeirÖrlygsson. Varnaraðili skaut málinutil Hæstaréttar með kæru 3. febrúar 2012 sem barst réttinum ásamtkærumálsgögnum 10. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Vesturlands 1.febrúar 2012, þar sem hafnað var kröfu varnaraðila um að A yrði gert að komafyrir dóm að nýju. Um kæruheimild vísar varnaraðili til f. og n. liða 1. mgr.192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinnkærði úrskurður verði felldur úr gildi og áðurgreind krafa hans tekin tilgreina. Sóknaraðili krefststaðfestingar hins kærða úrskurðar. Með skírskotun tilforsendna hins kærða úrskurðar er hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður erstaðfestur. Jóns Steinars Gunnlaugssonar Varnaraðili hefur fráupphafi rannsóknar málsins neitað þeim sökum sem hann er borinn. Sönnunarfærslagegn honum byggist á framburði sem dóttir hans gaf fyrir dómi 30. nóvember 2011við upphaf rannsóknarinnar. Samkvæmt skýrslu B sálfræðings 17. janúar 2012, þarsem meðal annars er greint frá viðtölum sálfræðingsins við dóttur varnaraðila ídesember 2011 og janúar 2012, kemur fram að stúlkan hafi í viðtali 28. desembersagst „ekkert vita hvort þetta hefði verið satt eða hvort þetta væri draumur.“Í frásögn af viðtali 6. janúar segir svo í skýrslu sálfræðingsins: „A segistenn hugsa mikið um hvort þetta hefði gerst eða ekki og sagði að sig langaðibara til að segja satt. Sagðist hún halda að kannski hefði hún sagt vinum sínumþetta vegna þess að hún hefði ekki þorað að segja þeim frá Skype-samskiptunumaf því að það hefðu verið konur. Áður hafði komið fram hjá A að hún teldi aðkonurnar sem hún talaði við á Skype gætu líka hafaverið karlmenn. Hún gæti ekki vitað það því konurnar hefðu aldrei sýnt sig ívefmyndavélinni.“ Sálfræðingurinn getur þess í samantekt og áliti í lokskýrslunnar að stúlkan hafi nefnt að „það gæti verið að þetta hefði ekki gerstheldur hefði hún verið að segja þetta út af konunum á Skypinu.“Í upplýsingaskýrslu lögreglu 6. janúar 2012 kemur fram að rannsókn hafi veriðgerð á tölvu stúlkunnar og samskipti hennar á Skypeskoðuð. Í greinargerð um rannsóknina komi fram staðfesting á að stúlkan hafiátt í „kynferðissamskiptum“ við erlenda aðila á samskiptaforritinu Skype. Eru þar nefnd tvö dæmi um samskipti við konur ínóvember 2011. Í skýrslunni segir: „Samskiptin við báðar þessar konur eru afkynferðislegum toga þar sem þær biðja um að fá að sjá kynfæri A og skrifa umsjálfsfróun og virðast senda A myndir af sér þar sem þær eru að fróa sér oghvetja A til að prófa að fróa sér fyrir framan vefmyndavél.“ Hinn 6. janúar 2012 munubarnaverndaryfirvöld á [...] hafa tekið ákvörðun um að taka dótturina afheimili móður hennar og vista hana annars staðar meðan málið væri til meðferðarfyrir dómstólum. Tilefnið hafi verið áhyggjur ákæruvalds og lögreglu um aðmóðir stúlkunnar væri að reyna að hafa áhrif á framburð hennar og beitti hanaþrýstingi. Í gögnum málsins kemur fram, án þess að þess sé getið í hinum kærðaúrskurði, að dóttir varnaraðila hafi haft samband við móður sína 21. janúar2012 á svonefndri fésbók á internetinu. Í útskrift afsamtalinu kemur fram að stúlkan hafði orð á því að móðir hennar hafi ekki reyntað fá hana til að breyta frásögn sinni af hinum meintu sökum varnaraðila. Sakargiftir á hendurvarnaraðila byggja í raun eingöngu á framburði dóttur hans. Fyrir liggur aðdóttirin hefur sjálf, eftir að hún gaf dómskýrslu sína við upphaf rannsóknarmálsins 30. nóvember 2011, ítrekað látið í ljósi efasemdir um réttmætisakargifta sinna á hendur varnaraðila. Eins og málið liggur nú fyrir er ljóstað framburður hennar þá hefur lítið sem ekkert sönnunargildi um sakargiftirnará hendur varnaraðila. Allt að einu hefur hann krafist þess að tekin verðiskýrsla af stúlkunni á ný á grundvelli undantekningarreglunnar í niðurlagi 2.mgr. 111. gr. laga nr. 88/2008. Í ákvæðinu er gert ráð fyrir að brotaþoli skuliekki koma fyrir dóm að nýju nema dómari telji sérstaka ástæðu til. Vandséð erhvenær ríkari ástæða er til að kveðja brotaþola fyrir dóm á ný en í tilviki þarsem komnar eru fram skýrar vísbendingar um að fyrri framburður brotaþolanskunni að vera rangur og sakborningur sætir að auki gæsluvarðhaldi. Með því aðandmæla kröfunni virðist sóknaraðili vilja að málið gangi til dóms án þess aðkannað hafi verið svo vel sem unnt er hvort sönnunarfærslan sem hann byggir ágeti skipt máli við úrlausn málsins. Þar sem varnaraðili hefur þrátt fyrirþessar aðstæður kosið að gera kröfu um skýrslutöku á ný, tel ég að ekki verðihjá því komist að verða við henni. Með því að synja kröfunni er varnaraðila aðmínum dómi synjað um réttláta málsmeðferð fyrir dómi sem mælt er fyrir að hannskuli njóta meðal annars í 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar. Samkvæmt þessu tel ég aðfella beri hinn kærða úrskurð úr gildi og fallast á kröfu varnaraðila um að Akomi fyrir dóm að nýju.
Mál nr. 177/2002
Kærumál Samkeppni Stjórnarskrá Friðhelgi einkalífs Húsleit Hald
O krafðist þess fyrir dómi að Samkeppnisstofnun yrði gert að eyða afritum af öllum skjölum í rafrænu formi en til vara af öllum tölvupósti, sem stofnunin hafði afritað við húsleit hjá O vegna gruns um brot O á samkeppnislögum með samráði við tvö önnur olíufélög. O var talið rétt að eiga aðild að slíku máli fyrir dómstólum, þótt kröfur fyrirtækisins vörðuðu að nokkru leyti lögmæti þess að við húsleitina hafi verið lagt hald á tölvutæk gögn sem O kvað vera í eigu starfsmanna sinna. O var ekki talið heimilt að bera lögmæti heimildar til húsleitar undir dómstóla, né atriði er vörðuðu framkvæmd hennar, þar sem húsleitinni hafi þá verið lokið. Á hinn bóginn var tekið fram að heimilt væri að leita úrlausnar dómstóla um hvort leggja hafi mátt hald á einstök gögn án þess að áður hafi verið lagt mat á sönnunargildi þeirra, svo og hvort farið hafi verið fram úr hófi við haldlagningu gagna, enda hafi þolandi slíkrar aðgerðar ekki fengið gögnin í hendur. Ljóst þótti að Samkeppnisstofnun hafi við framkvæmd umræddrar rannsóknar afritað m.a. verulegan fjölda tölvutækra gagna án þess að athuga nánar efni þeirra þá þegar. Þótt ætla yrði að stofnunin hafi með þessu tekið í vörslur sínar mikið af gögnum sem ekki gátu varðað rannsókn hennar, varð ekki horft fram hjá því að athugun allra tölvutækra gagna á vettvangi hefði bersýnilega tekið langan tíma og truflað mjög starfsemi O. Að þessu gættu var ekki unnt að líta svo á að aðgerðir Samkeppnisstofnunar hafi farið úr hófi. Þá var talið að þótt starfsmenn O kynnu, svo sem O hélt fram, að hafa varðveitt á vinnustað sínum tölvutæk gögn, sem tilheyrðu þeim persónulega, gæti það engu breytt um að Samkeppnisstofnun hafi verið rétt vegna rannsóknar sinnar og í skjóli húsleitarheimildar að taka afrit af öllum gögnum í tölvubúnaði O. Var þá horft til þess að hafi starfsmenn O varðveitt persónuleg gögn sín í tækjabúnaði O bæru þeir áhættu af því að þau kæmust í hendur annarra vegna lögmætra aðgerða handhafa opinbers valds í garð O. Var kröfum O hafnað.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Gunnlaugur Claessen. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 12. apríl 2002, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 17. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 9. apríl 2002, þar sem hafnað var nánar tilgreindum kröfum varnaraðila varðandi skjöl í tölvutæku formi, sem sóknaraðili lagði hald á við húsleit hjá varnaraðila 18. desember 2001. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess aðallega að sóknaraðila verði gert að eyða afritum af öllum skjölum í tölvutæku formi en til vara af öllum tölvupósti, sem hald var lagt á hjá varnaraðila áðurgreindan dag og vistuð eru í tölvum sóknaraðila. Að þessu frágengnu krefst varnaraðili þess að kveðið verði á um að sóknaraðila sé óheimilt að opna þau skjöl, sem aðalkrafa varnaraðila lýtur að. Þá krefst varnaraðili málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Sóknaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur og sér dæmdur kærumálskostnaður. I. Samkvæmt gögnum málsins leitaði sóknaraðili 17. desember 2001 eftir heimild Héraðsdóms Reykjavíkur til þess að mega gera húsleit hjá varnaraðila vegna gruns um að hann hefði með samráði við tvö önnur nafngreind olíufélög brotið gegn ákvæði 10. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993. Heimildar þessarar var leitað á grundvelli 40. gr. sömu laga. Með beiðni sóknaraðila um heimildina fylgdi yfirlit hans um verðbreytingar á bifreiðaeldsneyti á tímabilinu frá 1. janúar 1992 til 1. desember 2001, svo og útdráttur úr viðtali við forstjóra annars olíufélags, sem mun hafa birst í Morgunblaðinu 11. janúar 2001. Samhliða þessu mun sóknaraðili hafa leitað samsvarandi heimildar til húsleitar hjá hinum olíufélögunum tveimur. Með úrskurði héraðsdómara 17. desember 2001 var fallist á beiðni sóknaraðila og tekið þar fram, eins og hann hafði krafist, að heimild hans næði til leitar og haldlagningar á munum og gögnum í húsnæði og læstum hirslum og til að taka afrit af gögnum í tölvutæku formi. Húsleit samkvæmt framangreindri heimild fór fram hjá varnaraðila 18. desember 2001 og um leið hjá hinum olíufélögunum tveimur. Áður hafði sóknaraðili 14. sama mánaðar beint skriflegu erindi til lögreglustjórans í Reykjavík um að lögreglumenn yrðu fengnir „til aðstoðar við umrædda leit“. Liggur fyrir að þrír lögreglumenn fóru ásamt nokkrum fjölda starfsmanna sóknaraðila og aðstoðarmanna á hans vegum á skrifstofur varnaraðila nokkru eftir kl. 10 að morgni fyrrgreinds dags. Verður ráðið af lögregluskýrslum um húsleitina að umræddir lögreglumenn hafi kynnt starfsmönnum varnaraðila heimildina til hennar og verið viðstaddir framkvæmd hennar, en skrár um haldlögð gögn virðast á hinn bóginn allar hafa verið gerðar af starfsmönnum sóknaraðila. Lauk þessum aðgerðum nokkru fyrir kl. 16 sama dag með því að ýmis gögn, sem hald var lagt á, voru flutt af vettvangi. Jafnframt tóku menn á vegum sóknaraðila afrit af miklum fjölda gagna í tölvum á skrifstofum varnaraðila, þar á meðal um 600.000 tölvupóstsendingum að sögn þess síðastnefnda. Öll þessi gögn voru síðan afrituð inn á tölvur hjá sóknaraðila, þar sem þau munu þó ekki enn hafa komið til efnislegrar skoðunar. Með bréfi 25. febrúar 2002 leitaði varnaraðili úrlausnar Héraðsdóms Reykjavíkur um lögmæti þess að sóknaraðili hafi lagt hald á framangreind tölvutæk gögn, en um heimild til þessa vísaði varnaraðili til 75. gr. og 79. gr. laga nr. 19/1991. Af því tilefni var mál þetta þingfest í héraði 26. sama mánaðar og gerði varnaraðili þar sömu kröfur og hann gerir nú fyrir Hæstarétti. Með hinum kærða úrskurði var þeim öllum hafnað. II. Fyrrgreindri kröfu sóknaraðila um húsleit var beint að varnaraðila og fór leitin fram í húsakynnum hans, þar sem lagt var hald á þau gögn, sem mál þetta varðar. Í því ljósi er varnaraðila rétt sem vörsluhafa gagnanna, sbr. 79. gr. laga nr. 19/1991, að leggja málið fyrir dómstóla, þótt kröfur hans varði að nokkru leyti lögmæti þess að sóknaraðili hafi við húsleitina lagt hald á tölvutæk gögn, sem varnaraðili kveður vera í eigu starfsmanna sinna. III. Samkvæmt 3. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 verður úrskurður héraðsdómara ekki kærður til Hæstaréttar ef athöfn, sem kveðið er á um í úrskurðinum, hefur þegar farið fram eða ástand, sem leitt hefur af ákvæðum hans, er þegar um garð gengið. Með þessum reglum er tekið mið af því að þótt heimild til að kæra til Hæstaréttar úrskurð héraðsdómara líði undir lok þegar ákvæðum hans hefur verið hrundið í framkvæmd, þá geti sá, sem verður að þola rannsóknaraðgerð samkvæmt úrskurðinum, allt að einu fengið leyst úr atriðum varðandi lögmæti heimildar til hennar eða aðferðir við framkvæmd hennar í opinberu máli, sem kann að verða höfðað um sakarefnið, eða með því að höfða einkamál til heimtu skaðabóta á grundvelli XXI. kafla laga nr. 19/1991. Þegar sóknaraðili hafði lokið húsleit hjá varnaraðila 18. desember 2001 féll niður heimild þess síðastnefnda til að kæra til Hæstaréttar úrskurð Héraðsdóms Reykjavíkur frá 17. sama mánaðar. Samkvæmt framangreindum rökum að baki 3. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 getur varnaraðili ekki nú beitt ákvæðum 75. gr. eða 79. gr. sömu laga til að leita eftir sérstakri úrlausn dómstóla um hvort héraðsdómara hafi með þeim úrskurði verið rétt að heimila húsleit hjá honum. Af sömu ástæðu getur varnaraðili heldur ekki beitt síðastnefndum tveimur lagaákvæðum til að fá leyst í máli þessu úr atriðum, sem varða framkvæmd húsleitar, sem þegar er lokið. Vegna þessa geta ekki komið frekar til skoðunar í máli þessu röksemdir varnaraðila, sem snúa að því hvort annmarki hafi verið á stjórn húsleitarinnar með því að lögreglumenn hafi ekki haft hana með höndum og hvort haldlögð gögn hafi verið skráð á fullnægjandi hátt. Sama máli gegnir um röksemdir varnaraðila, sem lúta að því hvort meðalhófs hafi verið gætt við húsleitina. Hafi haldi ekki verið aflétt í kjölfar húsleitar má á hinn bóginn leita úrlausnar dómstóla í máli, sem rekið er með stoð í 79. gr. laga nr. 19/1991, um hvort leggja hafi mátt hald á einstök gögn án þess að áður væri lagt mat á sönnunargildi þeirra, svo og hvort farið hafi verið fram úr hófi við haldlagningu gagna. IV. Í ljósi þess, sem áður greinir, verður að leggja til grundvallar að sóknaraðili hafi ekki enn kannað efni gagna, sem hann afritaði við húsleit hjá varnaraðila úr tölvum á skrifstofum hans. Sóknaraðili fékk áðurnefnda heimild héraðsdómara 17. desember 2001 til húsleitarinnar, svo og til að leggja hald á þessi gögn með því að afrita þau, en fyrir þessu var nægileg stoð í 1. mgr. 40. gr. samkeppnislaga, sbr. 78. gr. laga nr. 19/1991. Gögn þessi eru ekki slík að ákvæði 1. mgr. 80. gr. síðastnefndra laga geti átt við um þau. Af þeim sökum getur sóknaraðili reist heimild til að kanna á síðari stigum efni umræddra gagna á þeim úrskurði, sem hann aflaði sér fyrir dómi til að leita þeirra, en til að leggja hald á gögnin við leitina naut hann sjálfstæðrar heimildar í 2. mgr. 78. gr. laga nr. 19/1991. Þótt varnaraðili sé hlutafélag nýtur hann jafnt sem einstaklingur þeirrar friðhelgi, sem um ræðir í 1. mgr. og 2. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 9. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, gagnvart aðgerðum sóknaraðila við leit á skrifstofum hans og könnun þar á skjölum og tölvutækum gögnum. Eins og áskilið er í síðarnefndu málsgreininni hafði sóknaraðili aflað sér dómsúrskurðar fyrir leitinni og naut hann þannig sem áður segir lagaheimildar til að leggja þar hald á gögn og aðra muni. Við framkvæmd rannsóknar á skrifstofum varnaraðila afritaði sóknaraðili meðal annars verulegan fjölda tölvutækra gagna án þess að athuga nánar efni þeirra þá þegar. Þótt ætla verði að sóknaraðili hafi með þessu tekið í vörslur sínar mikið af gögnum, sem geta ekki varðað rannsókn hans, verður ekki horft fram hjá því að athugun allra tölvutækra gagna á vettvangi hefði bersýnilega tekið langan tíma og truflað mjög starfsemi varnaraðila. Að þessu gættu er ekki unnt að líta svo á að aðgerðir sóknaraðila hafi farið úr hófi, enda helgaðist heimild hans til húsleitar af því að á skrifstofum varnaraðila kynni að mega finna gögn, sem vörðuðu rannsókn hans, þar á meðal í tölvutæku formi. Í málinu hafa ekki verið bornar brigður á að aðgerðir sóknaraðila við leit að tölvutækum gögnum og haldlagningu þeirra hafi snúið að tækjabúnaði, sem var í eigu varnaraðila og staðsett á skrifstofum hans, en ekki að tölvubúnaði í eigu starfsmanna hans eða í híbýlum þeirra. Þótt starfsmenn varnaraðila kunni, svo sem hann heldur fram, að hafa varðveitt á vinnustað sínum tölvutæk gögn, sem tilheyrðu þeim persónulega og komu starfsemi hans ekki við, getur það engu breytt um að sóknaraðila var rétt vegna rannsóknar sinnar og í skjóli húsleitarheimildar að taka afrit af öllum gögnum í tölvubúnaði varnaraðila. Er þá horft til þess að ef starfsmenn varnaraðila hafa varðveitt persónuleg gögn sín í þeim búnaði, í stað þess að geyma slík gögn á heimili sínu eða öðrum stað, sem friðhelgi þeirra sjálfra samkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar tekur til, er óhjákvæmilegt að þeir beri áhættu af því að þau komist í hendur annarra vegna lögmætra aðgerða handhafa opinbers valds í garð varnaraðila. Samkvæmt framansögðu verður niðurstaða hins kærða úrskurðar staðfest, þar á meðal ákvæði hans um málskostnað. Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af kærumáli þessu. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Kærumálskostnaður fellur niður. Með beiðni, dagsettri 25. febrúar 2002 beiddist sóknaraðili, sem er Olíuverslun Íslands hf., úrlausnar um lögmæti haldlagningar á gögnum sem framkvæmd var 18. desember sl. á starfsstöð sóknaraðila að Sundagörðum 2, Reykjavík. Um heimild fyrir beiðni þessari vísar sóknaraðili til 75.gr., sbr. 1. gr. 79.gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Sóknaraðili kefst þess aðallega að varnaraðila sem er Samkeppnisstofnun verði gert skylt að eyða öllum afritum skjala á rafrænu (tölvutæku) formi sem hald var lagt á við leit hjá sóknaraðila 18. desember 2001 og vistuð eru á tölvum varnaraðila. Til vara er þess krafist að varnaraðila verði gert skylt að eyða öllum afritum tölvupósts sem hald var lagt á við leit hjá sóknaraðila 18. desember 2001 og vistuð eru á tölvum varnaraðila. Til þrautavara er þess krafist að úrskurðað verði að varnaraðila sé óheimilt að opna skjöl á rafrænu (tölvutæku) formi sem hald var lagt á við leit hjá sóknaraðila 18. desember 2001 og vistuð eru á tölvum varnaraðila. Þá er þess krafist að sóknaraðila verði úrskurðaður hæfilegur málskostnaður að mati dómsins. Kröfur varnaraðila, Samkeppnisstofnunar, eru þær, að öllum kröfum sóknaraðila verði hafnað og að varnaraðila verði úrskurðaður hæfilegur málskostnaður að mati dómsins. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá 17. desember 2001 var Samkeppnisstofnun heimilað að framkvæma leit í húsakynnum Olíuverslunar Íslands hf., Sundagörðum 2, Reykjavík en úrskurðarorð hljóða svo: Heimildin nær til leitar og haldlagningar á munum og gögnum í húsnæði og læstum hirslum og til að taka afrit gagna sem geymd eru á tölvutæku formi. Húsleit var framkvæmd 18. desember 2001. Var hald lagt á ýmis gögn, svo sem minnisblöð, ársskýrslur, námsgögn og handbækur. Jafnframt var lagt hald á margs konar tölvubúnað, svo sem far- og lófatölvur, geisladiska, hljóðsnældur og öryggisafrit. Rafræn afrit voru tekin af verulegum en óskilgreindum fjölda skjala sem vistuð voru á tölvutæku formi, ýmist í miðlægum kerfum sóknaraðila eða á einstökum útstöðvum starfsmanna félagsins. Meðal þeirra gagna sem þannig voru afrituð voru að sögn sóknaraðila persónuleg skjöl starfsmanna sem ýmist voru vistuð sem tölvupóstur, ritvinnslu- eða töflureiknisskjöl. Öll tölvugögn sem hald var lagt á hjá sóknaraðila voru afrituð inn á tölvur hjá varnaraðila, sem hefur skilað gögnum þeim sem afrituð voru til sóknaraðila. Af hálfu varnaraðila hafa gögn þau úr tölvum sóknaraðila sem afrituð voru ekki verið opnuð en fram kemur í málinu að af hálfu sóknaraðila var fyrirhugað að hefja rannsókn á innihaldi tölvugagnanna 25. febrúar sl. Því er haldið fram af sóknaraðila að verulegur hluti þeirra gagna sem um er að ræða sé eign óskilgreinds fjölda starfsmanna sóknaraðila sem eigi aðild að þessari kröfu sem vörsluhafi gagnanna, sbr. l. mgr. 79.gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Sóknaraðili bendir á samkvæmt 2.mgr. 71.gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands sé óheimilt að framkvæma leit í húsakynnum eða munum manns nema fyrir liggi dómsúrskurður eða sérstök lagaheimild. Það sama eigi við um rannsókn á skjölum og póstsendingum, símtölum og öðrum fjarskiptum, svo og hvers konar sambærilega skerðingu á einkalífi manna. Ákvæði 71. gr. stjórnarskrárinnar sé í samræmi við 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu (MSE) sem lögfestur var hér á landi með lögum nr. 62/1994, sbr. 8.gr. þeirra laga.
Mál nr. 43/2019
Kærumál Aðfarargerð Lögvarðir hagsmunir Kröfugerð Frávísunarúrskurður staðfestur
ALC krafðist þess að sér yrði heimilað að fá loftfar tekið með beinni aðfarargerð úr vörslum I ohf. og afhent sér. Með úrskurði héraðsdóms var krafa ALC tekin til greina og kveðið á um að málskot frestaði ekki aðfarargerðinni. Í úrskurði Landsréttar, sem staðfestur var í Hæstarétti með vísan til forsendna hans, kom fram að ALC hefði þegar fengið umráð loftfarsins. Var því talið að I ohf. hefði ekki lengur lögvarða hagsmuni af því að fá hnekkt niðurstöðu héraðsdóms og málinu því vísað frá Landsrétti.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir,Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10.september 2019, en kærumálsgögn bárust réttinum 18. sama mánaðar. Kærður erúrskurður Landsréttar 29. ágúst 2019 þar sem máli varnaraðila á hendur sóknaraðilavar vísað frá Landsrétti. Kæruheimild er í 5. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 umaðför, sbr. a. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður „verði felldur úr gildi og breyttá þann veg“ aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, en til vara aðhafnað verði kröfu varnaraðila um að honum verði heimilað að fá loftfar afgerðinni Airbus A321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA, tekið með beinniaðfarargerð úr vörslum sóknaraðila og afhent sér. Að því frágengnu krefst hannþess að viðurkennt verði „að skilyrði hafi skort fyrir fullnustu þeirraréttinda sem varnaraðili krafðist á grundvelli hins kærða úrskurðar meðaðfarargerð sýslumannsins á Suðurnesjum þann 18. júlí 2019.“ Þá krefstsóknaraðili þess að viðurkennt verði „að skilyrði hafi skort til að hafna kröfusóknaraðila um að málskot til Landsréttar og eftir atvikum Hæstaréttar frestaðiréttaráhrifum aðfarargerðarinnar.“ Loks krefst hann málskostnaðar á öllumdómstigum. Varnaraðili kærði úrskurð Landsréttar fyrir sitt leyti11. september 2019. Hann krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar ogmálskostnaðar á öllum dómstigum.Eins og áður greinir er kæruheimild í a. lið 1. mgr.167. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt ákvæðinu, svo sem því var breytt með 9. gr.laga nr. 76/2019, sæta dómsathafnir Landsréttar um frávísun frá réttinum kærutil Hæstaréttar. Í slíku máli verður aðeins höfð uppi krafa um að hin kærðadómsathöfn verði felld úr gildi í því skyni að málið verði tekið tilefnismeðferðar fyrir Landsrétti. Af þeim sökum koma ekki til álita hér fyrirdómi þær kröfur sem sóknaraðili tefldi fram fyrir Landsrétti og vísað var þar frádómi.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verðurstaðfest sú niðurstaða hans að vísa kröfum sóknaraðila frá dómi. Jafnframtverður staðfest sú niðurstaða úrskurðarins að fella niður málskostnað í héraðiog kærumálskostnað fyrir Landsrétti.Sóknaraðila verður gert að greiðavarnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðili, Isavia ohf., greiði varnaraðila, ALCA321 7237 LLC, 500.000 krónur í kærumálskostnað.Úrskurður Landsréttar 29. ágúst 2019.LandsréttardómararnirKristbjörg Stephensen, Oddný Mjöll Arnardóttir og Sigurður Tómas Magnússon kveðaupp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferð og dómkröfur aðila. Sóknaraðili skautmálinu til Landsréttar með kæru 17. júlí 2019 sembarst réttinum degi síðar. Kærður er úrskurður HéraðsdómsReykjaness 17.júlí 2019 í málinu nr. A-816/2019 þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að honumyrði heimilað að fá farþegaþotu af gerðinni Airbus A321-211, meðskráningarnúmerið TF-GPA, tekna úr umráðum sóknaraðila með beinni aðfarargerðog varnaraðila úrskurðaður málskostnaður úr hendi sóknaraðila. Þá var íúrskurðinum kveðið á um að málskot til Landsréttar frestaði ekkiaðfarargerðinni. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. 2. Sóknaraðilikrefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og honumbreytt á þann veg að málinu verði vísað frá héraðsdómi, til vara að beiðnivarnaraðila verði hafnað en að því frágengnu að viðurkennt verði að skilyrðihafi skort fyrir fullnustu þeirra réttinda sem varnaraðili krafðist, ágrundvelli hins kærða úrskurðar, með aðfarargerð sýslumannsins á Suðurnesjum18. júlí 2019. Jafnframt krefst sóknaraðili þess að kæra fresti réttaráhrifumþar til úrskurður gengur fyrir Landsrétti og eftir atvikum dómur í Hæstarétti.Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar úr hendi varnaraðila í héraði og fyrirLandsrétti.3. Varnaraðilikrefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Landsrétti en til vara krefsthann staðfestingar hins kærða úrskurðar. Þá krefst varnaraðili málskostnaðar úrhendi sóknaraðila fyrir Landsrétti.Niðurstaða4. Forsaga málsinser sú að 28. mars 2019 beitti sóknaraðili heimild í 1. mgr. 136. gr. laga nr.60/1998 um loftferðir til að aftra för loftfarsins Airbus A321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA, frá Keflavíkurflugvelli þar til greidd hefðu veriðógreidd gjöld eða trygging sett fyrir greiðslu ógreiddra gjalda sem WOW air hf.hafði stofnað til við sóknaraðila í starfsemi sinni. Loftfarið er í eiguvarnaraðila. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 2. maí 2019 var beiðnivarnaraðila um innsetningu í loftfarið hafnað. Í forsendum úrskurðarins komfram sú lögskýring að einungis væri unnt að aftra för loftfarsins á grundvelli1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 vegna þeirra gjalda sem stofnað hefði veriðtil vegna viðkomandi loftfars en ekki vegna heildargjalda viðkomandi eigandaeða umráðamanns. 5. Varnaraðiligreiddi í kjölfar úrskurðarins gjöld sem hann taldi mega rekja til notkunarumrædds loftfars og lagði 6. maí 2019 fram nýja beiðni til HéraðsdómsReykjaness um innsetningu í loftfarið.6. Sóknaraðili skautúrskurði Héraðsdóms Reykjaness 2. maí 2019 til Landsréttar með kæru og krafðistþess meðal annars að hann yrði staðfestur. Varnaraðili krafðist þess að málinuyrði vísað frá Landsrétti en til vara að úrskurðurinn yrði staðfestur. Meðúrskurði, sem kveðinn var upp 24. maí 2019 í máli nr. 321/2019, komstLandsréttur að þeirri niðurstöðu að hinn kærði úrskurður skyldi vera óraskaðurum annað en málskostnað. Lögskýringu héraðsdóms á 1. mgr. 136. gr. laga nr.60/1998 var þó hafnað. 7. HéraðsdómurReykjaness vísaði hinni nýju innsetningarbeiðni varnaraðila frá dómi meðúrskurði 29. maí 2019.8. Varnaraðili skautúrskurði Landsréttar frá 24. maí 2019, um fyrstu innsetningarbeiðnina, tilHæstaréttar með kæru 28. maí 2019. Hæstiréttur ómerkti hinn kærða úrskurð meðdómi 27. júní 2019 í máli nr. 29/2019 og vísaði málinu á ný til Landsréttar tillöglegrar meðferðar. Hæstiréttur taldi að eins og málið hefði legið fyrirLandsrétti hefði borið að gæta að þeirri meginreglu sem fælist í 1. mgr. 98.gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þar kæmi fram að sækti stefndi þingí héraði og samþykkti kröfu stefnanda í einu og öllu skyldi leggja dóm á málþeirra í samræmi við þá afstöðu stefnda. Af þessari meginreglu sem gilti viðmeðferð máls fyrir Landsrétti samkvæmt 166. gr. sömu laga, fælist að ídómsúrlausn yrði ekki tekin afstaða til málsástæðna að baki viðkomandi kröfueða hluta hennar, enda hefðu aðilarnir forræði á sakarefninu, heldur yrði niðurstaðareist á samþykkinu einu og sér. Gilti þá einu hvort aðili lýsti sig sammálamálsástæðum gagnaðila síns eða samþykkti kröfu hans af allt öðrum sökum en þeimsem gagnaðilinn hefði byggt á með málsástæðum sínum. Landsrétti hefði þegar afþessari ástæðu borið að verða við kröfu varnaraðila og staðfesta niðurstöðuhéraðsdóms um þetta atriði án þess að taka á nokkurn hátt afstöðu til röksemdahans fyrir henni og leysa síðan einvörðungu úr ágreiningi aðilanna ummálskostnað í héraði. Í forsendum Hæstaréttar var sérstaklega tekið fram að íþeirri úrlausn hefði engu getað breytt hvort röksemdir fyrir niðurstöðuhéraðsdóms um önnur atriði kynnu í einhverju að hafa ekki þótt geta staðist.9. Landsréttur tókmálið til meðferðar að nýju og staðfesti hinn kærða úrskurð HéraðsdómsReykjaness með úrskurði sínum 3. júlí 2017 að öðru leyti en hvað varðaðimálskostnað í héraði. Í forsendum úrskurðar Landsréttar kom meðal annars framað í kærumálinu, eins og það væri lagt fyrir Landsrétt, yrði ekki tekin afstaðatil þess hvort forsendur hins kærða úrskurðar um önnur atriði en lytu aðniðurstöðu hans stæðust. 0. Varnaraðililagði fram þriðju innsetningarbeiðni sína í umrætt loftfar í HéraðsdómiReykjaness 2. júlí 2019. Með hinum kærða úrskurði 17. júlí 2019 var fallist ákröfu varnaraðila um innsetningu í farþegaþotu hans af gerðinni Airbus A321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA. Kröfusóknaraðila um að málskot til Landsréttar myndi fresta aðfarargerðinni varhafnað. Sóknaraðili kærðiúrskurðinn engu að síður til Landsréttar sama dag og hann var kveðinn upp.1. Sama dag ogúrskurðurinn var kveðinn upp var sóknaraðili boðaður til fyrirtöku 18. júlí2019 hjá sýslumanninum á Suðurnesjum. Í fyrirtökunni var tekin fyrir krafavarnaraðila um að fá farþegaþotuna tekna úr umráðum sóknaraðila. Samkvæmtendurriti úr gerðarbók sýslumannsins á Suðurnesjum hafnaði sýslumaður kröfusóknaraðila um að gerðinni yrði frestað. Sýslumaður skoraði jafnframt áumboðsmann sóknaraðila að afhenda varnaraðila umráð umræddrar farþegaþotu ogvarð hann við þeirri áskorun. Var gerðinni þar með lokið. 2. Kæra sóknaraðilabarst Landsrétti 18. júlí 2019 og fékk hann þá frest til 31. sama mánaðar tilað skila málsgögnum og greinargerð í samræmi við 3. mgr. 147. gr. laga nr.91/1991. Málsgögn og greinargerð sóknaraðila bárust Landsrétti 30. júlí 2019 ogfékk varnaraðili þá frest til 6. ágúst sama ár til að skila greinargerð ísamræmi við 1. mgr. 148. gr. laga nr. 91/1991. Varnaraðili skilaði greinargerðsinni til Landsréttar 6. ágúst 2019 en samkvæmt 1. mgr. 149. gr. laga nr.19/1991, sbr. 6. gr. laga nr. 76/2019 um breytingu á þeim lögum, gatLandsréttur þá fyrst úrskurðað um kæruefnið. 3. Þar semvarnaraðili fékk 18. júlí 2019 umráð farþegaþotu sinnar hefur sóknaraðili ekkilengur lögvarða hagsmuni af því að fá hnekkt niðurstöðu hins kærða úrskurðar umheimild til aðfarargerðar. Málinu verður því vísað frá Landsrétti að þessuleyti. Að fenginni þeirri niðurstöðu er ekki tilefni til að fjalla um þániðurstöðu héraðsdómara að málskot fresti ekki réttaráhrifum úrskurðarins og ermálinu einnig vísað frá Landsrétti að því leyti.4. Þrautavarakrafasóknaraðila lýtur að aðfarargerð sýslumannsins á Suðurnesjum 18. júlí 2018 enekki að hinum kærða úrskurði Héraðsdóms Reykjaness. Þegar af þeirri ástæðuverður þrautavarakröfunni vísað frá Landsrétti.5. Rétt er aðmálsaðilar beri hvor sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Landsrétti.Úrskurðarorð:Máliþessu er vísað frá Landsrétti að öðru leyti en hvað varðar ágreining ummálskostnað í héraði.Málskostnaðurí héraði og kærumálskostnaður fellur niður.Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 17. júlí 2019Með aðfararbeiðni, sem móttekin var í HéraðsdómiReykjaness 2. júlí 2019, hefur gerðarbeiðandi, ALC A321 7237, LLC, 2140 S.Dupont Highway, Camden, Delaware, 19934, Bandaríkjunum, krafist þess aðfarþegaþota af gerðinni Airbus A321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA, semstaðsett er á Keflavíkurflugvelli, verði tekin með beinni aðfarargerð úrvörslum gerðarþola og fengin gerðarbeiðanda til fullra og takmarkalausra umráðaog lagt verði fyrir sýslumann að tryggja að brottför farþegaþotunnar verði ekkiaftrað af gerðarþola. Þess er krafist aðgerðin fari fram á kostnað gerðarþola og honum verði gert að greiðagerðarbeiðanda málskostnað, sbr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Gerðarþoli er ISAVIAohf., kt. 550210-0370, Reykjavíkurflugvelli, 101 Reykjavík. Krefst gerðarþoliaðallega að kröfu gerðarbeiðanda verði vísað frá dómi. Til vara krefstgerðarþoli þess að beiðni gerðarbeiðanda verði hafnað. Til þrautavara krefstgerðarþoli þess að ef fallist verði á kröfu gerðarbeiðanda þá verði kveðið á íúrskurði að málskot til æðra dóms fresti aðfarargerðinni á hendur gerðarþolaþar til endanlegur úrskurður Landsréttar og eftir atvikum dómur Hæstaréttargengur. Þá krefst gerðarþoli, í öllum tilvikum, að gerðarbeiðanda verði gert aðgreiða gerðarþola málskostnað. Munnlegurmálflutningur fór fram um kröfu aðila þann 15. júlí sl. og var krafan tekin tilúrskurðar að honum loknum. Málsatvik:Gerðarbeiðandi er eigandi farþegaþotunnar TF-GPA.Með leigusamningi, dags. 21. apríl 2016, hvar gerðarbeiðandi var leigusali ogWOW air hf. leigutaki, var farþegaþotan TF-GPA leigð til WOW air hf. Samkvæmtleigusamningnum skyldi hann gilda í átta ár frá afhendingu farþegaþotunnar aðtelja. Farþegaþotan var afhent WOW air hf. þann 5. ágúst 2016. Samkvæmtgerðarþola söfnuðust upp skuldir WOW air hf. við gerðarþola frá árslokum 2017og hafi stærstu vanskilin verið vegna svokallaðra notendagjalda sem komi fram ínotendagjaldskrá Keflavíkurflugvallar en einnig hafi verið um að ræða vanskilvegna kaupa á annarri þjónustu af gerðarþola. WOW air hf. hafi greitt næstu mánuði reglulega inn ávanskilin sem hækkuðu þó jafnóðum. Þann 21. nóvember sl. hafi WOW air hf. gefiðút einhliða yfirlýsingu um það hvernig félagið myndi greiða upp vanskil sín ogeinnig yfirlýsingu þar sem félagið hafi lýst því yfir að það myndi tryggja aðað minnsta kosti eitt loftfar á flugrekstrarleyfi félagsins yrði ávallt áKeflavíkurflugvelli eða á leið til Keflavíkurflugvallar og komið með staðfestankomutíma. Á þeim tíma var WOW air hf. með sextán loftför á flugrekstrarleyfifélagsins. Þar af voru ellefu vélar frá ellefu dótturfélögum móðurfélagsgerðarbeiðanda. Í byrjun mars sl. hafi WOW air hf. hætt að greiða tilgerðarþola í samræmi við greiðsluáætlun sína. Gerðarbeiðandi lýstiyfir vanefnd við WOW air hf. með tilkynningu, dags. 27. mars 2019, vegnavangoldinna leigugreiðslna upp á samtals USD 2.185.511. Í kjölfarið riftigerðarbeiðandi leigusamningnum, með tilkynningu, dags. 28. mars 2019.Aðfaranótt 28. mars 2019 sendi gerðarþoli WOW air hf. tilkynningu um að förfarþegaþotunnar yrði aftrað á grundvelli 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 umloftferðir. WOW air hf. staðfesti móttöku tilkynningarinnar skömmu síðar. Aðmorgni 28. mars 2019 lagði WOW air hf. inn flugrekstrarleyfi sitt tilSamgöngustofu. Síðar þann sama dag, um klukkan 13:30, var WOW air hf. úrskurðaðgjaldþrota í Héraðsdómi Reykjavíkur. Klukkan 17:10, 28. mars 2019, barst gerðarbeiðandatilkynning frá gerðarþola, þar sem tilkynnt var um að för farþegaþotunnar fráKeflavíkurflugvelli yrði stöðvuð þar til öll vangreidd gjöld WOW air hf. tilgerðarþola hefðu verið að fullu greidd. Gerðarþoli vísaði til 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga sem lagagrundvallar aðgerða sinna. Enn fremur áskildi gerðarþolisér rétt til að selja farþegaþotuna á nauðungarsölu ef skuldin væri ekki aðfullu greidd eða um hana samið innan skamms tíma. Á símafundi þann 1.apríl 2019 kröfðust forsvarsmenn gerðarbeiðanda þess að gerðarþoli sundurliðaðivangreidd gjöld WOW air hf. niður á einstaka farþegaþotur. Á fundi þann 10.apríl 2019 kröfðust lögmenn gerðarbeiðanda þess sama. Var í kjölfarið, meðtölvupósti dags. 11. apríl 2019, skorað skriflega á gerðarþola að veita þessarupplýsingar. Þann 17. apríl 2019lagði gerðarbeiðandi fram aðfararbeiðni til Héraðsdóms Reykjaness þar semkrafist var að farþegaþotan TF-GPA yrði tekin úr umráðum gerðarþola og fengingerðarbeiðanda. Fyrst eftir að gerðarbeiðandi hafði lagt fram þessaaðfararbeiðni veitti gerðarþoli honum einhverjar upplýsingar um sundurliðunkröfu sinnar á hendur WOW air. Það gerði hann með því að afhenda gerðarbeiðandaþann 28. apríl 2019 nokkurn fjölda skjala á minnislykli. Gerðarbeiðandi létsjálfur vinna samantekt upp úr skjölunum og komst þá að þeirri niðurstöðu að súfjárhæð kröfu gerðarþola sem tengdist notkun farþegaþotunnar TF-GPA næmi55.457.390 krónum og EUR 229.029. Þann 29. apríl 2019gerði gerðarbeiðandi gerðarþola tilboð um að greiða þann hluta af skuldum WOWair hf. við gerðarþola sem tengdust beint rekstri og starfsemi TF-GPA. Tilboðiðgilti fram til miðnættis þann 1. maí 2019. Í tilboðinu fólst yfirlýsinggerðarbeiðanda um að hann myndi fella málarekstur sinn niður ef tilboðið yrðisamþykkt. Tilboðinu var hafnað með tölvupósti þann 30. apríl 2019. Gerðarþoli skilaðigreinargerð sinni í þessu fyrsta máli þann 30. apríl 2019. Munnlegurmálflutningur fór fram um kröfuna þann 2. maí 2019 og seinna sama dag varkveðinn upp úrskurður þar sem beiðni gerðarbeiðanda var hafnað. Í forsendumúrskurðarins sagði að gerðarþola væri „heimilt að hamla för flugvélarinnarTF-GPA frá Keflavíkurflugvelli á meðan gjöld tengd þeirri flugvél væru ógreidden ekki vegna ógreiddra annarra gjalda WOW air hf.“ Strax daginn eftir, 3. maí2019, sendi gerðarbeiðandi gerðarþola bréf þar sem skorað var á hann aðstaðfesta fjárhæð ógreiddra gjalda vegna TF-GPA sem og veita upplýsingar umgreiðslustað. Var jafnframt áskilið að ef ekki væru veittar aðrar upplýsingarværi gerðarbeiðanda rétt að líta svo á að hans ályktun um fjárhæð gjaldannaværi rétt. Því bréfi svaraði lögmaður gerðarþola síðar sama dag, án þess aðupplýsa neitt nánar um fjárhæð þeirra gjalda sem tengjast TF-GPA.Sama dag, 3. maí 2019, kærði gerðarþoli úrskurðhéraðsdóms í þessu fyrsta máli til Landsréttar og gerði þær dómkröfur aðúrskurðurinn yrði staðfestur um annað en málskostnað.Að morgni 6. maí2019 greiddi gerðarbeiðandi gjöld farþegaþotunnar TF-GPA inn á reikninggerðarþola. Strax í kjölfarið sendi gerðarbeiðandi gerðarþola áskorun um aðleysa þegar farþegaþotuna úr haldi sínu. Síðar sama dag lagði gerðarbeiðandifram nýja aðfararbeiðni fyrir Héraðsdómi Reykjaness. Áður en úrskurður vegnasíðari aðfararbeiðni var upp kveðinn kvað Landsréttur upp úrskurð þann 24. maí2019, þar sem úrskurður héraðsdóms um synjun aðfarargerðarinnar var staðfesturen með breyttum forsendum, líkt og gerðarþoli hafði krafist, og málskostnaðurdæmdur. Þann 29. maí 2019kvað Héraðsdómur Reykjaness upp úrskurð sinn vegna aðfararmáls tvö, þar semmálinu var vísað frá dómi með vísan til 2. mgr. 116. gr. laga um meðferðeinkamála nr. 91/1991, þar sem Landsréttur hefði kveðið upp úrskurð í hinufyrra máli.Gerðarbeiðandióskaði eftir leyfi til að kæra úrskurð Landsréttar til Hæstaréttar með beiðnium kæruleyfi, dags. 29. maí 2019, og kæru dagsettri sama dag. Hæstirétturveitti kæruleyfið með ákvörðun, dags. 19. júní 2019. Með dómi Hæstaréttar, dags. 27. júní2019, var úrskurður Landsréttar ómerktur og málinu vísað á ný til Landsréttar tillöglegrar meðferðar. Í dómi Hæstaréttar segir að Landsrétti hafi borið aðstaðfesta niðurstöðu héraðsdóms, enda höfðu báðir málsaðilar krafist þeirrarniðurstöðu fyrir réttinum, og leysa síðan einvörðungu úr ágreiningi aðila ummálskostnað í héraði. Sagði svo nánar í dómi Hæstaréttar að við slíkar aðstæðurgildi einu hvort aðilar lýsi sig sammála málsástæðum hvor annars, eða samþykkikröfur af öðrum ástæðum og að Landsrétti hafi borið að staðfesta úrskurðhéraðsdóms án þess að taka á nokkurn hátt afstöðu til röksemda aðila fyrirhenni.Samkvæmt framansögðuliggur aðeins ein dómsúrlausn fyrir um efniságreining aðila, en það erúrskurður Héraðsdóms Reykjaness í hinu fyrsta aðfararmáli A-53/2019. Málsástæður og lagarök gerðarbeiðanda.Líkt og gerðarbeiðandi rekur og rakið er hér aðframan hefur mál gerðarbeiðanda verið til meðferðar fyrir dómstólum frá því aðhin fyrsta aðfararbeiðni var lögð fram þann 17. apríl 2019. Þegar niðurstaða umhana hafi legið fyrir með úrskurði héraðsdóms þann 2. maí 2019 hafi gerðarbeiðanditalið sér rétt að greiða þann hluta skulda WOW air hf. við gerðarþola semhéraðsdómur hafði komist að niðurstöðu um að greiða þyrfti til að fá umráðvélarinnar. Um þetta vísast til bréfa gerðarbeiðanda til gerðarþola frá 3. og6. maí 2019. Gerðarþoli kærðihins vegar úrskurð héraðsdóms í hinu fyrsta máli og krafðist þess aðLandsréttur gerði „breytingar á forsendum úrskurðarins.“ Samkvæmt niðurstöðuHæstaréttar byggðist bæði kæra gerðarþola og úrskurður Landsréttar á rangritúlkun á meginreglum réttarfars. Úrskurður Landsréttar var því ómerktur, þarsem Landsréttur þótti hafa í „verulegum atriðum vikið frá réttri meðferðmálsins“ og sé í niðurstöðu Hæstaréttar kveðið mjög skýrlega á um að Landsréttihafi einungis verið heimilt, eins og málið hafi legið fyrir réttinum, að leysaúr ágreiningi um málskostnað en staðfesta að öðru leyti synjun héraðsdóms áhinni fyrstu aðfararbeiðni með vísan til þess eins að aðilar gerðu ekkiágreining um þá niðurstöðu þó að þeir væru ósammála um forsendur. Líkt oggerðarbeiðandi rakti í sinni annarri aðfararbeiðni, dags. 6. maí 2019, taldihann rétt, í ljósi afstöðu gerðarþola til bréfa gerðarbeiðanda þann 3. og 6.maí 2019, að höfða nýtt aðfararmál til að fá umráð loftfars síns. Gerðarþolihafi hins vegar haldið því fram að þar sem niðurstaða héraðsdóms um hina fyrriaðfararbeiðni væri til meðferðar fyrir Landsrétti bæri að vísa hinni síðaribeiðni frá dómi. Féllst héraðsdómur á þá kröfu gerðarþola og vísaði beiðninnifrá dómi með úrskurði þann 29. maí 2019. Í úrskurðihéraðsdóms segir um þá niðurstöðu að vísa málinu frá dómi: „Þar sem niðurstaðaí fyrra máli aðila, mál réttarins nr. A-53/2019 hefur verið staðfest íLandsrétti í mál nr. 321/2019, uppkveðnum þann 24. maí sl., verður máli þessuvísað frá dómi með vísan til 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála.“ Gerðarbeiðandibyggir á því að í ljósi niðurstöðu Hæstaréttar fái þessi niðurstaða héraðsdómsekki staðist. Gerðarbeiðandi byggir á því að eina dómsniðurstaðan umefniságreining aðila sé úrskurður héraðsdóms í hinu fyrsta aðfararmáli.Samkvæmt niðurstöðu þess úrskurðar var gerðarþola talið heimilt að aftrabrottför TF-GPA meðan gjöld sem tengdust þeirri farþegaþotu beint væru ennógreidd. Gerðarbeiðandi hafi nú greitt þau gjöld og samt hafi hann ekki fengiðumráð farþegaþotunnar. Hafi gerðarþoli raunar lýst því yfir skriflega að hannmuni ekki una þeirri niðurstöðu héraðsdóms. Af framangreindumástæðum virtum sé gerðarbeiðanda nauðugur sá einn kostur að höfða nýttaðfararmál, númer þrjú í röð aðfararmála, til að fá umráð farþegaþotu sinnar.Gerðarbeiðandi byggir á því að engin efni séu tilað vísa máli þessu frá dómi og ekkert því til fyrirstöðu að héraðsdómurúrskurði að gerðin megi fara fram. Niðurstaða Landsréttar um kæru gerðarþolahafi nú verið ómerkt með dómi Hæstaréttar og hafi því engin áhrif á þetta mál.Þá sé ljóst að Landsréttur muni ekki, samkvæmt skýrum fyrirmælum Hæstaréttar,leysa með neinum hætti úr efniságreiningi aðila um túlkun á ákvæði 1. mgr. 136.gr. loftferðalaga vegna fyrstu aðfararbeiðni gerðarbeiðanda. Það geti þvíeingöngu komið í hlut héraðsdóms að leysa úr málinu í þeim búningi sem það ereftir að gerðarbeiðandi greiddi gjöld vegna TF-GPA í samræmi við forsendurúrskurðar héraðsdóms í hinu fyrsta máli. Þá geti niðurstaðanum hina fyrri aðfararbeiðni ekki haft útilokunaráhrif, res judicata, gagnvart þessari beiðni samkvæmt 2. mgr. 116. gr.laga um meðferð einkamála. Þegar dómstóll tekur afstöðu til þess hvort beinaðfarargerð skuli fara fram er í fræðilegum skilningi aðeins um það fjallaðhvort skilyrði séu fyrir því að dómstólar þvingi fram efndir á skyldu aðila semekki vilji af fúsum vilja efna þá skyldu sjálfur. Það sé því aðeins um þaðfjallað hvort sú skylda sé til staðar og sé nægilega afdráttarlaus. Í beinni aðfarargerðsé því sakarefni ekki ráðstafað með þeim hætti að það hafi útrýmandiréttaráhrif á síðari málarekstur milli sömu aðila um sömu efnisatriði, t.d. ívenjulegu einkamáli, enda sé það hugtaksatriði í beinni aðfarargerð.Úrskurður héraðsdómsum að synja um beina aðfarargerð hafi því ekki nein réttaráhrif önnur en þau aðgerðin fari ekki fram við óbreyttar aðstæður. Loks bendirgerðarbeiðandi á að sú aðfararbeiðni, sem hér sé lögð fyrir dóminn, byggist ánýrri aðstöðu miðað við þá fyrstu, þar sem gerðarbeiðandi hafi nú greitt þaugjöld sem forsendur úrskurðar sögðu að gerðarþola væri heimilt að aftra förvegna. Af því leiði að jafnvel þótt niðurstaða héraðsdóms í hinu fyrsta máligeti talist hafa útrýmandi réttaráhrif, þá gerir hún það ekki gagnvart þessaribeiðni eftir að atvik máls hafi breyst. Það liggi í hlutarins eðli. Samkvæmt 1. mgr. 78.gr. aðfararlaga geti sá, sem með ólögmætum hætti sé aftrað að neyta réttindasem hann tjái sig eiga, beint til héraðsdómara beiðni um skyldu til afhendingarþeirra réttinda, sbr. 73. gr. sömu laga, þótt aðfararheimild liggi ekki fyrir.Meginskilyrðið sé að réttindin séu nægilega skýr og afdráttarlaus, m.t.t.þeirrar takmörkuðu sönnunarfærslu sem leyfist í slíku máli. Telja megi að atvikmáls séu ekki umdeild í fyrirliggjandi máli auk þess sem óumdeilanlegsönnunargögn hafi verið lögð fram af hálfu gerðarbeiðanda um eignarhald hans áfarþegaþotunni TF-GPA og önnur þau atvik sem skipti máli. Samkvæmt þessu séuréttindi gerðarbeiðanda skýr og afdráttarlaus í skilningi aðfararlaga. Vörslurgerðarþola á farþegaþotunni felist í því að för hennar sé aftrað og með þvítakmörkuð með viðamiklum hætti umráð gerðarbeiðanda á eign sinni áfram þráttfyrir að gerðarbeiðandi hafi greitt öll gjöld sem tengist farþegaþotunni TF-GPA.Gerðarbeiðandi byggi á því að það sé alveg ljóst að þessar aðgerðir gerðarþolaséu ólögmætar.Samkvæmt 1. mgr.136. gr. loftferðalaga sé Samgöngustofu og þeim sem starfrækir flugvöll eðaflugleiðsöguþjónustu heimilt að aftra för loftfars af flugvelli uns gjöld séugreidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem í hlut eigi eðaannarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins.Eins og að framangreini hafi túlkun dómstólsins í hinu fyrra aðfararmáli verið sú að heimildin leyfðigerðarþola að aftra för TF-GPA vegna þeirra gjalda sem tengist því tilteknaloftfari, eftir að gerðarbeiðandi sé aftur orðinn umráðamaður þess, en ekkivegna annarra ógreiddra gjalda hins gjaldþrota WOW air hf., enda hafi aðrarfarþegaþotur sem WOW air hf. hafði í rekstri verið gerðarbeiðanda allsóviðkomandi. Í samræmi við þessa niðurstöðu hafi gerðarbeiðandi nú greitt öllgjöld sem tengist TF-GPA og vilji því fá full og ótakmörkuð umráð eignarsinnar. Ákvæði 1. mgr. 136.gr. loftferðalaga sé verulega íþyngjandi gagnvart gerðarbeiðanda. Því verðiákvæðinu ekki beitt með þeim hætti að það veiti gerðarþola víðtækari heimildiren leiðir skýrlega af orðalagi þess, það leiði af almennum reglum um túlkunlagaákvæða. Þar að auki tryggi 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar friðhelgieignarréttarins. Það sé almenn lögskýringarregla að hvers konar lagaheimild semskerði stjórnarskrárvarinn rétt verði skýrð þrengjandi lögskýringu og að hverskyns vafi um inntak slíkrar skerðingar verði skýrður í hag þess sem fyrirverður. Samkvæmt orðalagi 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sé alveg ljóst aðákvæðið veiti ekki lögveðsréttindi, haldsrétt eða nokkur slík óbeineignarréttindi í nokkru loftfari. Um slíkan óbeinan eignarrétt meðafdráttarlausum hætti þyrfti að mæla fyrir um í texta ákvæðisins ef því væriætlað að stofna til slíkra réttinda. Því eigi gerðarþoli ekkerteignarréttartilkall af neinu tagi til farþegaþotu gerðarbeiðanda, hvorki beintné óbeint.Einnig sé ljóst aðhvorki ákvæði 1. mgr. 136. gr. né 71. gr. loftferðalaga leggi nokkrakröfuréttarlega skyldu á eiganda loftfars, hvorki beina né óbeina, til aðgreiða gjöld sem fallið hafa til í starfsemi annars aðila. Hafi gerðarbeiðandi,sem eigandi loftfarsins, ekkert haft með söfnun skulda WOW air hf. að gera. Þaðeitt að ákvæði 71. gr. laganna mæli ekki bókstaflega fyrir um á hvern leggjaeigi gjöldin breytir ekki áratugalangri framkvæmd um álagningu þjónustugjalda ííslenskum rétti. Slík gjöld, sem og raunar aðrar kröfur sem stofnist vegnakaupa á þjónustu, séu ávallt lögð á þann sem nýtir eða kaupir þjónustuna hverjusinni. Hvað varði þaðorðalag 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga, að aftra megi för loftfars vegnavangreiddra gjalda umráðamanns, bendir gerðarbeiðandi á að það sé WOW air hf.sem hafi stofnað til gjaldanna. WOW air hf. sé hætt starfsemi og hafi veriðúrskurðað gjaldþrota og sé ekki lengur umráðamaður TF-GPA. Bréf gerðarþola tilWOW air hf. um nóttina fyrir gjaldþrotið hafi enga þýðingu haft þar semgerðarbeiðandi hafi enga tilkynningu fengið um aðgerðir gerðarþola fyrr en ásíðara tímamarki. Ákvöð, sem beint hafi verið að WOW air hf., get ekki haftréttaráhrif gagnvart gerðarbeiðanda. Þá byggi gerðabeiðandi á því að þegar WOWair hf. hafi skilað inn flugrekstrarleyfi sínu þá hafi gerðarþoli ekki lengurgetað beitt heimildum loftferðalaga. Þá hafi ákvæði gjaldþrotaskiptalaga nr.21/1991 tekið við í kjölfar úrskurðar um gjaldþrot og verði gerðarþoli því aðláta sér þau úrræði sem þar greini duga til að fá greiðslu kröfu sinnar. Á þeimtímapunkti gjaldfalla allar kröfur á hendur hinu gjaldþrota félagi, þar á meðaljafnframt krafa gerðarþola á hendur WOW air hf. Aðgerðir gerðarþola feli í sérað viðhaldið sé viðvarandi ástandi sem verði að reynast lögmætt á hverjum tíma.Jafnvel þótt svo væri litið á að aðgerðir gerðarþola hafi talist lögmætar íöndverðu, áður en WOW air hf. hafi verið úrskurðað gjaldþrota, eða áður engerðarbeiðandi greiddi þau gjöld sem tengist TF-GPA, sé í öllu falli ljóst aðeftir það tímamark geti þær ekki talist lögmætar gagnvart gerðarbeiðanda. Réttsé að taka fram í þessu samhengi að orðalag ákvæðis 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga sé í nútíð, ekki í þátíð, og leyfi því ekki gerðarþola að aftraför loftfars vega vangreiddra gjalda fyrrverandi umráðanda eða eigandaloftfars.Gerðarbeiðandi byggirá að skýra verði ákvæði 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga til samræmisvið sögulega þróun þess og samkvæmt því sem fram komi í lögskýringargögnum. Ífrumvarpi til núgildandi loftferðalaga sé vísað til þess að eldri lög hafitilgreint að heimildin næði til einna lendingargjalda, þ.e. til síðustulendingar viðkomandi loftfars. Það fyrirkomulag þekkist enda víða um lönd en séþá einmitt takmarkað við það eða nánar tilgreint tímabil, og sé gerðarbeiðandavel um það kunnugt, enda dótturfélag eins stærsta flugvélaleigufyrirtækis íheiminum. Það að flugvallargjöld fái að safnast upp um margra mánaða skeið og íþví mæli sem um ræði í þessu máli eigi sér engin fordæmi og hvað þá að það hafimátt vera á kostnað leigusala loftfars. Þá skal sérstaklegatekið fram að í þeim dómi Hæstaréttar Bretlands sem gerðarþoli hefur ítrekaðvísað til á fyrri stigum námu þau gjöld flugfélagsins, sem krafist var greiðsluá gegn því að leysa viðkomandi loftfar úr haldi flugvallaryfirvalda, um tveimurmilljónum dollara. Til samanburðar hefur gerðarþoli krafið gerðarbeiðanda umsem nemur sautján milljónum dollara gegn því að leysa TF-GPA úr haldi sínu.Tilvísunum gerðarbeiðanda til viðkomandi dóms er alfarið mótmælt semþýðingarlausum og jafnvel þótt litið væri til þess dóms við úrlausn málsinsverður að gæta þess að umdeilt lagaákvæði breskra loftferðalaga, sem þar vardeilt um, er miklum mun skýrara og fyrirsjáanlegra en ákvæði 1. mgr. 136. gr.laganna. Auk þess geta úrlausnir erlendra dómstóla um þarlend lagaákvæði engináhrif haft á túlkun íslenskra dómstóla á íslenskum lagaákvæðum. Þegar heimildnúgildandi 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga hafi fyrst verið lögfest,sbr. 149. gr. laga nr. 34/1964, var heimildin svohljóðandi: „Réttumumráðanda flugvallar, sem er heimill almenningi, er rétt að aftra för loftfarsaf flugvellinum, uns eftirgjald eftir síðustu lendingu og notkun loftfarsins afvellinum er greitt eða trygging sett fyrir greiðslu þess.“ Íathugasemdum við ákvæðið í greinargerð með frumvarpi til laganna, sbr. athugasemdirvið 148. gr. frumvarpsins, hafi nánara inntaki heimildarinnar ekki verið lýst.Hins vegar hafi komið fram að varlega hefði þurft að stíga til jarðar viðinnleiðingu ákvæðisins vegna skuldbindinga samkvæmt sáttmála um alþjóðlegaviðurkenningu á réttindum í loftförum frá 19. júní 1948, sem svo hafi veriðinnleiddur með lögum nr. 21/1966. Fram komi að rætt hafi verið um það milliríkja Norðurlandanna, hvort slíkt ákvæði færi í bága við ákvæði sáttmálans. Afathugasemdunum og samhengi þeirra við sáttmálann megi ráða að ekki hafi þóttástæða til að veita flugvallaryfirvöldum eiginleg tryggingarréttindi yfirloftfari, heldur einungis úrræði til að knýja á um greiðslu notendagjalda og aðþau væru greidd jafnóðum og markmiðið því að koma í veg fyrir uppsöfnun þeirra.Gerðarbeiðandi vísitil umfjöllunar í athugasemdum með frumvarpi til núgildandi loftferðalaga. Þarsé ekki annað sagt en að með reglu 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga ségildissvið eldri reglu „útvíkkað nokkuð“ frá eldri lögum. Gerðarbeiðandi teljiþað ekki geta staðist hefðbundin lögskýringarsjónarmið og ákvæði stjórnarskrárað sú útvíkkun sé án marka eða takmarkana. Í öllu falli sé ljóst að ekki hafistaðið til að breyta inntaki eða þýðingu úrræðisins, einungis að heimilt væriað beita því vegna ógreiddra gjalda vegna fleiri lendinga en einungis þeirrarsíðustu. Bendir gerðarbeiðandi á í því sambandi að ein lendingargjöld loftfarsaf þessari gerð séu í kringum 400 þúsund krónur. Gerðarþoli telji ákvæðið hinsvegar nú geta tryggt greiðslu á um tveggja milljarða króna skuld WOW air hf. Sú„útvíkkun“ sé fimmþúsundföld. Við setningu núgildandi loftferðalaga var ákvæðiðsvohljóðandi:„Flugmálastjórn er heimilt að aftra förloftfars af flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðsluvegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi flugrekandans.“Orðalagi ákvæðisins hafi verið breytt lítillegameð lögum nr. 21/2002, og varð svohljóðandi:„Flugmálastjórn Íslands er heimilt að aftraför loftfars af flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðsluvegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eigandaeða umráðanda loftfarsins.“ Í lögskýringargögnum koma fram nánari skýringará þessari breytingu. Þar segir: „Ákvæði núgildandi 136. gr. loftferðalagalúta að tvennu, annars vegar þeirri heimild til greiðsluþvingunar sem felst íþví að meina brottflug loftfari flugrekanda sem skuldar Flugmálastjórn Íslandsgjöld, sem starfsemi hans varða, og hins vegar að því að knýja leyfis- ogskírteinishafa til að rækja skyldur sínar að viðlögðum dagsektum. Í þeirriumorðun ákvæðisins sem lögð er til er vikið að þessu sama, en nýmælin felast íákvæðum um févíti, auk þess sem dagsektaákvæðin eru gerð mun ítarlegri ogskýrari. Eins og greiðsluþvingunarheimildin er orðuð í lögunum í dag er húnbundin flugrekendum en með frumvarpinu er lagt til að hún verði útvíkkuð tilallra eigenda eða umráðenda loftfara.“Breytingin hafi lotið að því að skipta út orðinu„flugrekandi“ fyrir orðin „eiganda eða umráðanda“. Ástæða breytingarinnar hafiþví augljóslega verið sú að reyna að sjá við þeirri aðstöðu þegar eigendurloftfara, sem þó hafi ekki verið flugrekendur, hafi safnað skuldum viðgerðarþola og forvera hans. Með lagabreytingunni hafi gerðarþola verið veittgreiðsluþvingunarheimild, eins og það sé orðað í skýringum með ákvæðinu ígreinargerð, gagnvart eigendum og umráðendum loftfara vegna skulda þeirrasjálfra, enda hafði gerðarþoli áður engin slík úrræði gagnvart þeim, nema þá ogþví aðeins að þeir teldust „flugrekendur“. Af lögskýringargögnum sé ljóst aðmeð þessu var verið að tryggja að greiðsla gjaldanna væri í forgangi í rekstriflugfélags og að þau væru ávallt greidd jafnóðum. Samkvæmt þágildandiákvæðum laganna hafi þeir einir talist „flugrekendur“ sem hlotið höfðu leyfitil loftferðastarfsemi, sem nauðsynlegt hafi verið til loftferða íatvinnuskyni, sbr. ákvæði 80. gr. og 1. mgr. 48. gr. þágildandi loftferðalaga.Ýmiss konar önnur flugstarfsemi hafi nýtt þjónustu gerðarþola og forvera hans,enda hafi ráðherra verið sérstaklega heimilt að ákveða að annars konarflugstarfsemi skyldi vera leyfisskyld þótt hún væri ekki rekin í atvinnuskyni,sbr. 10. gr. laga nr. 75/2005 um breytingu á loftferðalögum. Aflögskýringargögnum verði hins vegar hvergi ráðið að ætlunin hafi verið að mælafyrir um hlutlæga ábyrgð eiganda loftfars á skuldum umráðanda þess, í þeimtilvikum sem umráðandi hafi ekki einnig verið eigandi, eins og gerðarþoli leggiút af. Hvergi nokkurs staðar í lögskýringargögnum, allt frá því að heimildinvar fyrst tekin í lög, sé vísað til þess að eigandi loftfars eigi að veraábyrgur fyrir skuldum umráðanda þess. Þvert á móti verði að skilja breytingunasem gerð hafi verið með lögum nr. 21/2002 sem svo að með henni hafi ætluninverið að veita flugvallaryfirvöldum þvingunarheimild gagnvart fleiri skuldendumnotendagjalda en bara þeim sem hlotið höfðu flugrekstrarleyfi, enda hafi enginslík heimild verið til staðar í lögum þangað til. Ætlunin hafi ekki verið aðgera eiganda loftfars ábyrgan fyrir skuldum umráðanda þess, enda hefði þá veriðum grundvallarbreytingu á heimildinni að ræða og ætla megi að það hefðisérstaklega verið tekið fram í lögskýringargögnum ef svo hefði verið. Gerðarbeiðandi leggur sérstaka áherslu áorðalagið sem notað sé í lögskýringargögnum, að um greiðsluþvingunarúrræði sé að ræða. Í orðanotkuninni felist aðtilgangur ákvæðisins hafi ávallt verið sá að knýja notendur þjónustu gerðarþolaum greiðslu álagðra gjalda. Enga vísbendingu megi finna í lögskýringargögnum umað heimildin hafi átt að hafa þann tilgang að virka eins og tryggingarréttindiog þá eftir atvikum með tryggingu í eignum þriðja manns.Greiðsluþvingunarúrræði gagnvart skuldara gjalda sé allt annars konar úrræði entryggingarréttindi í eigum þriðja manns og byggi gerðarbeiðandi á því að efákvæðið fæli slík réttindi í sér hefði slíkur áskilnaður þurft að koma skýrlegafram í lögunum sjálfum og lögskýringargögnum. Svo sé hins vegar ekki. Gerðarbeiðandi telursamkvæmt framangreindu að einhver mörk hljóti að vera á gildissviði 1. málsl.1. mgr. 136. gr. loftferðalaga og þar með heimild gerðarþola til þess að beitagreiðsluþvingun. Ekki síst í samhengi við þau mörk sem eignarréttarákvæðistjórnarskrár seti lagaákvæðum sem skerði eignarréttindi. Gerðarbeiðandi byggiá því að lagaheimildina beri að skýra þröngri lögskýringu með vísan til þessa.Um sé að ræða íþyngjandi þvingunarráðstöfun og takmörkun á eignarréttindum;eign sem njóti sérstakrar verndar 72. gr. stjórnarskrár og 1. gr. 1. viðaukamannréttindasáttmála Evrópu. Í öllu falli telji gerðarbeiðandi að ekki sé tæktað túlka 1. máls. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga rýmra en svo að það heimiligerðarþola í mesta lagi að aftra brottför TF-GPA uns gjöld vegna þess loftfars séugreidd. Sé það í samræmi við einu gildu efnislegu niðurstöðu dómstóls um inntakákvæðisins. Eins og fram komi íbréfi gerðarþola til gerðarbeiðanda, dags. 28. mars 2019, hefur krafagerðarþola á hendur WOW air hf. verið í vanskilum frá 30. júní 2018. Krafanhafi því vaxið og safnað kostnaði og dráttarvöxtum frá þeim tíma allt þar tilWOW air hf. var úrskurðað gjaldþrota þann 28. mars 2019. Gerðarbeiðandi hafialdrei verið upplýstur af hálfu gerðarþola um kröfur eða vanskil WOW air hf.fyrr en með þessu bréfi, sem honum hafi borist klukkan 17:10 28. mars 2019. Þáhafi gerðarbeiðanda aldrei verið tilkynnt um að hans eign gæti mögulega staðiðtil tryggingar þeim skuldum. Gerðarbeiðandibyggir á því að réttur gerðarþola til að aftra brottför TF-GPA sé fallinn niðurfyrir tómlætis sakir. Á hverjum tíma frá því að vanskil WOW air hf. hófusthafi gerðarþoli haft möguleika til aðbeita heimild sinni skv. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Um sé að ræðabrottfarir flugvéla í rekstri WOW air hf. sem hlaupi á þúsundum eða tugumþúsunda. Við hverja og eina einustu brottför á flugvél í rekstri WOW air hf. íröska níu mánuði, þrjá fjórðu hluta úr heilu ári, hafi gerðarþoli haft tækifæritil þess að beita heimild loftferðalaga. Það ákvað hann hins vegar að geraekki. Hann hafi því haft, í níu mánuði, árangursríkt innheimtuúrræði sem hannhefði getað borið fyrir sig, mörgum sinnum á dag, til að knýja á um greiðsluskuldar WOW air hf. Gerðarþoli beinlínis ákvað að beita ekki því úrræði semhonum sé að lögum falið einmitt til að tryggja greiðslu notendagjalda viðflugvöll í rekstri sínum. Tilgangurinn með því að gerðarþola sé að lögum faliðþetta úrræði sé að knýja á um og tryggja að notendagjöld séu ávallt í skilum.Með því að gerðarþoli ákvað að nýta það ekki hafi réttur hans til að nýta það ásíðari stigum vegna skulda, sem þegar höfðu stofnast til, fallið niður fyrirtómlætis sakir. Með gjaldþroti WOW air hf. hafi sú heimild endanlega falliðniður og gerðarþola gert að hlíta meginreglum gjaldþrotaskiptaréttar. Gerðarbeiðandibyggir á því að gerðarþoli hafi ekki haft heimildir til þess að láta vanskilgjalda eða skulda WOW air hf. við gerðarþola safnast upp án greiðslu með þessumhætti. Að minnsta kosti geti sú ákvörðun gerðarþola ekki verið á kostnaðgerðarbeiðanda eða með einhvers konar tryggingu í hans eignum. Um sé að ræðaeiginlega lánveitingu gerðarþola til WOW air hf. samtals að fjárhæð um tveirmilljarðar króna. Sú lánveiting hafi verið án aðkomu gerðarbeiðanda og án hanssamþykkis. Svo virðist sem lánveitingin hafi verið undir því yfirskini aðgerðarþoli taldi sig geta leitað tryggingar fyrir láninu í farþegaþotu sem séeign gerðarbeiðanda, án nokkurs samþykkis hans. Rétt sé að taka framí þessu samhengi að starfsmenn gerðarþola, þeir Karl Alvarsson og SveinbjörnIndriðason, hafi sent WOW air hf. skjal þann 30. september 2018 undiryfirskriftinni „Greiðsluáætlun WOW air“. Það skjal hafi verið samið af Karli ogekki breytt af neinum öðrum en Sveinbirni, það sjáist af eigindum skjalsins (enska:properties). Þar hafi verið gert ráð fyrir að WOW air hf. greiddi skuldsína, eins og hún hafi staðið þá, með tólf mánaðarlegum afborgunum og áskiliðað WOW air hf. hefði alltaf a.m.k. eina flugvél á flugrekstrarleyfi félagsinstiltæka á Keflavíkurflugvelli til tryggingar. Þá hafi WOW air hf. verið bannaðað gera nokkuð það sem „raskað [gæti] möguleika ISAVIA til að grípa tilstöðvunarheimilda“ svo vísað sé orðrétt til skjalsins sem gerðarþoli útbjó.Sömu fyrirætlanirhafi ítrekað verið staðfestar í fundargerðum stjórnar gerðarþola. Allt frá þessum tíma og þar til WOW air hf. hafiverið úrskurðað gjaldþrota hlýddi WOW air hf. þessu boði. Þetta afhjúpi berlegaþann ásetning gerðarþola að leyfa WOW air hf. skuldasöfnun í skjóli þess aðgreiðsla yrði heimt af óviðkomandi leigusala ef allt færi á versta veg og grípaþá til þvingunarúrræðis sem þeim sé fengið sem innheimtumanni þjónustugjalda.Þá hafi WOW air hf. greitt samkvæmt samkomulaginu fyrstu fjóra mánuðina eftirað hafa fengið skjalið sent frá gerðarþola. Rétt sé að geta þess að gjöld aðfjárhæð um þrír milljarðar króna hafi fallið til í starfsemi WOW air hf. fráþví að vanskil hófust í júní 2018, en WOW air hf. hafi greitt um þriðjungþeirra á tímabilinu þar til félagið fór í þrot.Þá sé einnig vert aðgeta þess að um miðjan september 2018 hafi WOW air hf. lokið skuldabréfaútboðiþar sem hafi safnast um fimmtíu milljónir evra, eða sem nemi tæpum sjömilljörðum króna. Þrátt fyrir það virðist gerðarþoli ekki hafa gert neinn rekaað því að krefjast uppgjörs á vangreiddum gjöldum WOW air hf. á þessutímamarki, heldur veitt áframhaldandi fyrirgreiðslu í trausti þess að njótatryggingar í eignum þriðja manns, án aðkomu eða samþykkis hans. Gerðarbeiðandi lítisvo á að eign hans geti ekki staðið til tryggingar á láni gerðarþola til WOWair hf. nema að undangengnu skýru og yfirlýstu samþykki gerðarbeiðanda. Slíktsamþykki sé ekki til staðar og hefði aldrei verið veitt og geti gerðarþoli ekkimeð einhliða túlkun á ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga teygt gildissviðþess þannig að eign gerðarbeiðanda standi, þrátt fyrir það, til tryggingar áskuldum WOW air hf. Háttsemi gerðarþola, sem birtist í gögnum málsins, aðáskilja sér tryggingu frá WOW air hf. í eignum þriðja manns, gerðarbeiðanda, ánþess að tilkynna eigandanum, sé ámælisverð, alvarleg og ólögleg.Fyrirsvarsmenngerðarþola hafi lýst því ítrekað í fundargerðum og í fjölmiðlum að sú ákvörðunað veita WOW air hf. þennan greiðslufrest hafi verið byggð á viðskiptalegumforsendum. Sú viðskiptalega ákvörðun verði hins vegar ekki eftir á látin veratryggð með einhvers konar veði eða tryggingu í eign þriðja manns á grundvellieinhliða túlkunar gerðarþola og sé alfarið án samþykkis eiganda. Gerðarbeiðanditelji að gerðarþoli hafi ekki haft heimildir til að veita WOW air hf. lán meðþessum hætti, hvorki samkvæmt lögum, eigin gjaldskrá eða eigin skilmálum. Þágeti háttsemi gerðarþola ekki með neinu móti haft bindandi réttaráhrif gagnvartgerðarbeiðanda né gert það að verkum að eignir hans teljist hafa verið settarað veði, án lagaheimildar eða samkomulags við gerðarbeiðanda. Samkvæmtdómafordæmum Hæstaréttar hafi lánveitendum verið sett ströng skilyrði og gerðarstrangar kröfur til sönnunar á tilvist veðréttinda eða annarra trygginga og aðþau byggist á skýrum og ótvíræðum gögnum. Til dæmis ef enginn formlegursamningur sé til staðar eða ef orðalag sé óskýrt eða óljóst eða samningureinhliða hafi Hæstiréttur fellt úr gildi öll slík veðréttindi eða tryggingar.Þessir mælikvarðar séu jafnvel enn strangari þegar undirliggjandi veðréttindiséu í eigu þriðja manns. Ef litið sé til þeirra reglna sem gerðarþoli hafi settsjálfur skulu öll gjöld að meginreglu greidd fyrirfram og áður en loftfaryfirgefi flugvöllinn, sbr. ákvæði 9.1. Samkvæmt ákvæði 9.1.1 megi gerðarþoliheimila að gjöldin séu greidd eftir á og þá beri að senda viðkomandi skuldarareikning þar sem honum sé veittur 30 daga greiðslufrestur frá dagsetningureiknings. Gerðarþoli megi gera kröfu um fyrirframgreiðslu eða bankaábyrgð fráöllum flugfélögum sem hafi ekki verið í viðskiptum við gerðarþola síðustu tólfmánuði eða hafa verið í vanskilum hjá gerðarþola. Samkvæmt ákvæði 9.1.2 verðifyrirframgreiðslan að ná yfir öll gjöld viðkomandi flugfélags og áætluð flug ogákvæði 9.1.3 mæli fyrir um að bankaábyrgð verði að ná yfir lengra tímabil en þrjámánuði og gildi í að minnsta kosti þrjá mánuði eftir að flugáætlun endar.Gerðarþoli megi krefjast þess að ábyrgðin gildi um óákveðinn tíma.Gerðarbeiðandi telji það ljóst af ofangreindu að framganga gerðarþola gagnvartWOW air hf. sé í andstöðu við reglur gerðarþola sjálfs. Jafnvel þótt hún hafiverið heimil samkvæmt eigin reglum gerðarþola, geti viðskiptaleg ákvörðungerðarþola ekki verið á ábyrgð og áhættu þriðja manns. Gerðarbeiðandi geti ekkiborið ábyrgð á þessari framgöngu gerðarþola og allra síst þannig að eignir hansverði látnar eftir á vera til tryggingar þessum ráðstöfunum gerðarþola. Eignirgerðarbeiðanda hafi aldrei verið settar til tryggingar á láni gerðarþola tilWOW air hf. og geti þessi ráðstöfun gerðarþola ekki talist njóta tryggingar á grundvellitúlkunar gerðarþola á ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Sú túlkun séfullkomlega ófyrirsjáanleg, leiði ekki af orðalagi ákvæðisins, brjóti gegnmeðalhófi og sé þar af leiðandi andstæð1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar um vernd eignarréttar. Gerðarbeiðandi hafiþví aldrei getað séð fyrir eða mátt hafa séð það fyrir að gerðarþoli myndibrjóta eigin birtar reglur og ganga fram með þessum hætti. Sú aðgerð gerðarþolaað telja sig geta gengið að eignum gerðarþola til tryggingar á láni þeirra tilWOW air hf. eigi sér hvorki lagalega heimild né heimild í samningum. Hún séjafnframt mögulega refsiverð, en það hljóti að þurfa að gera þá kröfu tilstjórnenda og stjórnarmanna opinberra hlutafélaga að þeir fylgi og hlíti þeimreglum sem um starfsemi gilda og hafa verið opinberlega birtar. Að matigerðarbeiðanda fái framganga gerðarþola enga stoð í ákvæði 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga. Þessi framganga sé að mati gerðarbeiðanda til þess fallin aðleigusalar flugvéla forðist, banni eða takmarki leigutökum alla umferð umflugvöll gerðarþola. Enda eigi leigusalar erfitt um vik að átta sig á mögulegriáhættu samfara leigunni þegar ekki er tryggt að farið sé að lögum og birtumreglum. Það er alvarleg staða.Íhinum ómerkta úrskurði Landsréttar sé vísað til leigusamnings gerðarbeiðanda ogWOW air hf. til stuðnings þeirri túlkuná inntaki 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sem lögð hafi verið tilgrundvallar í hinum ómerkta úrskurði. Gerðarbeiðandi mótmælir fyrirfram öllumslíkum röksemdum í þessu máli. Móðurfélag gerðarbeiðanda leigi flugvélar tilyfir 55 landa í sex heimsálfum og flugvélar í eigu móðurfélags gerðarbeiðandahafa viðkomu í nánast öllum ríkjum heims. Leigusamningsákvæðin, sem Landsrétturvísaði til, séu stöðluð og sniðin að starfsemi móðurfélags gerðarbeiðanda íheild sinni. Ekki sé samið um einstaka samningsákvæði við hvern leigutaka. Afsamningnum verði því engar ályktanir dregnar um ætlaða grandsemigerðarbeiðanda. Gerðarbeiðanda þyki einnig rétt að taka fram að hann hafialdrei byggt á því að hafa ekki vitað um tilvist ákvæðis 1. málsl. 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga eða að hann kannist ekki við að hafa lent í kostnaði við að losaflugvélar þegar leigutakar hafa orðið gjaldþrota. Það sé hins vegar ætíðafmarkað með skýrum hætti við nánar tilgreind tímabil og/eða loftör og aldreiaf þeirri stærðargráðu að krafist sé greiðslu allra skulda heils flugrekanda ummargra mánaða skeið. Ekki síst í ljósi þess að sú uppsöfnun sé andstæð þeimreglum og skilmálum sem gerðarþoli hafi gefið út. Gerðarbeiðandi telur þvíótækt að miða við að vegna ákvæða í leigusamningnum hafi beiting gerðarþola á1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga mátt vera fyrirsjáanleg. Þátelur gerðarbeiðandi þá aðferðafræði Landsréttar, í hinum ómerkta úrskurði, aðtúlka þvingunarúrræði 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga með hliðsjón afeinkaréttarlegum og stöðluðum samningi gerðarbeiðanda við WOW air hf., ekkivera lögfræðilega tæka. Það hvernig þvingunarúrræði skuli túlkað og hvort þaðstenst stjórnarskrá geti ekki ráðist af öðru en lagaákvæðinu sjálfu ogviðteknum lögskýringarreglum íslensks réttar – aldrei af óviðkomandieinkaréttarlegum samningi tveggja aðila. Íhinum ómerkta úrskurði Landsréttar hafi einnig verið gert að forsendu að þaðhafi verið forsenda fyrir starfsemi gerðarbeiðanda og tekjuöflun, að WOW airhf. fengi að lenda á Keflavíkurflugvelli. Gerðarbeiðandi bendir á að þessiröksemdafærsla standist enga skoðun og mótmælir fyrirfram slíkum rökstuðningigerðarþola. Gerðarbeiðandi hefði aldrei leyft loftfari sínu að lenda áKeflavíkurflugvelli hefði hann órað fyrir því að hann ætti von á þessariframgöngu gerðarþola og að eign hans væri tekin til tryggingar á margra mánaðavanskilum heils flugfélags, sem safnast hefði upp vegna starfsemi sem var aðnær öllu leyti alls ótengd þessu tiltekna loftfari. Bendir gerðarbeiðandi á aðenginn skortur sé á aðilum sem vilja leigja flugvélar. Forsenda Landsréttar, íhinum ómerkta úrskurði, sé rökleysa. Með þessum sama hætti mætti segja aðstarfsemi gerðarbeiðanda sé forsenda fyrir starfsemi og rekstri gerðarþola. Efengar flugvélar hefðu verið til leigu hefði WOW air hf. aldrei orðið til.Aðleiðsla Landsréttar fái ekki staðist. Beri að hafna henni, og mögulegriviðlíka rökfærslu gerðarþola, sem rangri og haldlausri. Gerðarbeiðandimótmælir einnig fyrirfram hvers kyns rökstuðningi, svo sem byggt sé á í hinumómerkta úrskurði Landsréttar, um að þar sem ákvæði 1. málsl. 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga tilgreini engar takmarkanir sé gerðarþola stætt á að þvinga framallar greiðslur, hverju nafni sem þær nefnast, með beitingu ákvæðisins. Svovirðist sem Landsréttur hafi talið gerðarþola hafa ótakmarkað svigrúm ogheimild til þess að beita úrræðinu að því er virðist að eigin geðþótta. Einskonar opinn tékka til að leyfa skuldasöfnun flugfélags í skjóli þess að hægt séað þvinga þriðja aðila til greiðslu. Af slíkum forsendum leiði að engu hefðiskipt þótt WOW air hf. hefði verið tvöfalt stærra flugfélag og vanskilin hefðustaðið yfir lengur, jafnvel allt frá stofnun flugfélagsins. Slík skýringákvæðisins fái ekki staðist, og gerðarbeiðandi byggir þvert á móti á því að sústaðreynd, að lagaákvæðið tilgreini hvorki né afmarki gildissvið sitt, ségrunnástæða þess að valdbeiting gerðarþola hljóti að skoðast sem óheimil.Gerðarbeiðandi bendir til hliðsjónar á fordæmi Hæstaréttar um túlkun lagaákvæðasem takmarka mannréttindi, t.a.m. Hrd.1988, bls. 1532, sbr. eftirfarandi: „Lagaákvæðier takmarka mannréttindi verða að vera ótvíræð. Sé svo ekki, ber að túlka þaueinstaklingi í hag, því að mannréttindaákvæði eru sett til verndareinstaklingum en ekki stjórnvöldum.“ Gerðarbeiðandi vísar einnig til Hrd.1996, bls. 2956, þar sem fram kom eftirfarandi umfjöllun: „Fyrirmæli stjórnarskrárinnar um, að atvinnufrelsi verði ekki skertnema með lagaboði, verða ekki túlkuð öðruvísi en svo, að hinum almenna löggjafasé óheimilt að fela framkvæmdavaldshöfum óhefta ákvörðun um þessi efni.Löggjöfin verður að mæla fyrir um meginreglur, þar sem fram koma takmörk ogumfang þeirrar réttindaskerðingar, sem talin er nauðsynleg.“ Gerðarbeiðandi vísar einnig til Hrd. 2000, bls. 1621, þar sem fjallað varum eignarréttarákvæði stjórnarskrár, sbr. eftirfarandi: „Í 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 er kveðið áum friðhelgi eignarréttar og í 75. gr. hennar um atvinnufrelsi, sbr. 10. gr. og13. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995. Má hvorugt skerða nema með lagaboðiað því tilskildu, að almenningsþörf krefji. Þessi fyrirmæli stjórnarskrárinnarverða ekki túlkuð öðruvísi en svo, að hinum almenna löggjafa sé óheimilt aðfela framkvæmdarvaldshöfum óhefta ákvörðun um þessi efni. Löggjöfin verður aðmæla fyrir um meginreglur, þar sem fram komi takmörk og umfang þeirrarréttindaskerðingar, sem talin er nauðsynleg.“Gerðarbeiðanditelur í þessu ljósi lögskýringu Landsréttar, sem byggt hafi verið á í hinumómerkta úrskurði, að valdbeiting gerðarþola sé heimil einmitt af því að ákvæði1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga tilgreini engin mörk, ekki tæka.Ákvörðun gerðarþola sé íþyngjandi og skerði eignarrétt gerðarbeiðanda.Lögskýring Landsréttar feli í sér ótakmarkaða útvíkkun á þvingunarúrræðiloftferðalaga gagnvart öðrum en þeim sem hafi stofnað til skuldarinnar. Svovirðist sem Landsréttur hafi talið það gerðarþola til hagsbóta að ákvæðiðtilgreini ekki hvers konar tryggingarréttindi það feli í sér og það leiði tilótakmarkaðs svigrúms gerðarþola til að beita lagaheimildinni. Með öðrum orðumað gerðarþola sé heimilt að beita þessari valdheimild eins og honum sýnist.Stjórnarskráin setji löggjafa mörk og óljós og óskýr lagaákvæði sem skerðistjórnarskrárvarin réttindi séu ekki tæk. Telur gerðarbeiðandi með vísan tilofangreindra fordæma að forsendur Landsréttar í hinum ómerkta úrskurði standistekki og hafnar fyrirfram hvers kyns röksemdum í þá veru.Umrættákvæði loftferðalaga tilgreini ekki hvaða gjöld um sé að ræða og kveður ekki áum hvaða réttindi gerðarþoli hafi. Ákvæðið kveði ekki á um lögveð eðahaldsrétt. Þá mæli ákvæðið á engan hátt fyrir um stofnun kröfuréttinda néheldur um heimild gerðarþola til að leita fullnustu í viðkomandi loftfari.Gerðarbeiðandi telur að allur vafi um túlkun ákvæðisins skuli meta honum í hagenda beri að beita því í samræmi við meginreglur stjórnskipunar- ogstjórnsýsluréttar, sem setji ekki bara löggjafa mörk heldur jafnframt þeim semúrræðinu beiti. Íþessu samhengi vill gerðarbeiðandi árétta að hann telji það augljóst að meðbeitingu þvingunarinnar sé gerðarþoli að beita opinberu valdi, sem honum séfalið með lögum, og að allar meginreglur um töku stjórnvaldsákvarðana gildi umþá valdbeitingu.Eflitið sé til þess með hvaða hætti Hæstiréttur hafi túlkað lagaákvæði sem þókveða á um stofnun lögveðs eða annarra réttinda gagnvart þriðja manni þá þurfislík lagaákvæði ekki aðeins að kveða skýrt og nákvæmlega á um slíkan réttheldur einnig hvað falli nákvæmlega þar undir. Frumskilyrði fyrir stofnunslíkra tryggingaréttinda sé skýr og afdráttarlaus lagaheimild. Ákvæði 1. málsl.1. mgr. 136. gr. loftferðalaga nefni ekki hvað felist í réttinum annað en aðaftra för og gerðarþoli eigi því ekki kröfurétt, veðrétt, haldsrétt né önnuróbein eignarréttindi í eignum gerðarbeiðanda. Gerðarþoli sé samt sem áður meðbeitingu valdheimildarinnar að þvinga fram greiðslu eða tryggingu á öllumskuldum þriðja manns sem tengist ekki nema að takmörkuðu leyti loftfarigerðarbeiðanda. Sé því ljóst að ekki sé um samrættar kröfur að ræða, sem sé þóskilyrði fyrir stofnun haldsréttar. Bendir gerðarbeiðandi á að WOW air hf. hafiverið með margar flugvélar í sínum rekstri og margar þeirra honum alls óviðkomandi.Ef umrætt ákvæði loftferðalaga teljist fela í sér ígildi haldsréttar gætislíkur réttur einungis náð til skuldar sem tengist beint loftfarinu vegnahugtaksskilyrðis haldsréttar um samrætingu. Gerðarbeiðandi hafi hins vegar núgreitt allar kröfur sem tengist loftfarinu TF-GPA. Gerðarbeiðandivísar til dóms Hæstaréttar frá 1991, á bls. 138, sem fjallaði um túlkun áþágildandi ákvæði tollalaga. Í því máli hafi því verið hafnað að ógreiddursöluskattur teldist njóta lögveðsheimildar ákvæðisins þar sem það hafi ekkiverið sérstaklega tilgreint í ákvæðinu. Ákvæði 1. málsl. 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga hafi ekki að geyma neina tilgreiningu eða afmörkun á því vegnahvaða gjalda gerðarþoli geti beitt ákvæðinu til að þvinga fram greiðslu. Ítexta ákvæðisins sé vísað til „gjalda“ án nokkurrar nánari tilgreiningar.Bendir gerðarbeiðandi á að í gjaldskrá og skilmálum gerðarþola séu alls kynsgjöld í rekstri gerðarþola, lendingargjöld, brottfarargjöld, stöðugjöld,flugvallaröryggisgjöld, gjöld vegna öryggisskoðunar við komu farþega frá ríkjumutan Evrópu, innritunargjöld og flugumferðargjöld svo dæmi séu nefnd. Ákvæðiloftferðalaga nefni ekkert hvaða gjöld veiti gerðarþola, hinu opinberahlutafélagi, rétt til að krefjast greiðslu með beitingu þvingunarúrræðisins. Íljósi ofangreinds dóms Hæstaréttar og þess svigrúms sem gildi um túlkun áákvæðum sem veiti kröfuhöfum ríkari rétt til þess að þvinga fram greiðslu ogekki síst úr hendi þriðja manns, beri að túlka slík íþyngjandi ákvæði þröngt.Gerðarbeiðandi telur af því leiða að skýrt þurfi að kveða á um það í lagaákvæðiloftferðalaga ef gerðarþola skuli ætlað að vera heimilt að þvinga fram greiðsluá öðrum gjöldum en tengist beint því loftfari sem þvingunin beinist gegn. Vísargerðarbeiðandi einnig til dóms Hæstaréttar frá 1977, á bls. 1065, þar sem hafireynt á túlkun ákvæðis þágildandi siglingalaga nr. 66/1963 og það hvorttalstöðvargjöld teldust tryggð með sjóveðrétti. Lagaákvæðið tilgreindi að„lestargjöld, vitagjöld, hafnargjöld og önnur slík opinber gjöld“ nytusjóveðréttar. Þrátt fyrir að ákvæðið tilgreindi „önnur slík opinber gjöld“taldi Hæstiréttur talstöðvargjöldin ekki njóta sjóveðréttar. Gerðarbeiðanditelur að af þessu megi leiða að opin eða óljós lagaákvæði verði ekki túlkuðrúmt. Allra síst þannig að gengið sé á eignarréttindi aðila. Í tilvitnuðum dómiHæstaréttar hafi eyðutilvísunin ekki verið talin nægilega skýr til aðtalstöðvargjöld teldust njóta lögveðréttar í skipinu. Ákvæði 1. málsl. 1. mgr.136. gr. loftferðalaga nefnir ekkert í dæmaskyni heldur segir opið og óljóst„gjöld“. Telur gerðarbeiðandi að beiting ákvæðisins með þeim hætti að þvingafram allar skuldir WOW air hf. án þess að tilgreina eða sundurliða hvaða gjöldþað séu og hvernig þau tengist loftfarinu sé andstæð eignarréttarákvæði stjórnarskrár.Landsréttur virtist líta svo á, í hinum ómerkta úrskurði, að það að ekki sétilgreindur lögveðréttur í ákvæðinu sjálfu leiði til ríkari réttar gerðarþolaen í þeim tilvikum sem lögveðréttur sé tryggður með lagaheimild. Þá forsendutelur gerðarbeiðandi vera bersýnilega ranga og mótmælir fyrirfram hvers kynsröksemdum í þá veru.Þá sé gerðarbeiðandi ósammálaþeirri aðleiðslu Landsréttar, sem byggt hafi verið á í hinum ómerkta úrskurði,að tilgangur ákvæðis 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sé að tryggjaalmannahagsmuni og þar með sé beiting gerðarþola á ákvæðinu lögleg. Öllumröksemdum í þá veru er fyrirfram mótmælt. Gerðarbeiðandifellst í sjálfu sér á að tilgangur ákvæðisins sé að tryggja almannahagsmuni ogað innheimtumaður notendagjalda geti knúið á um greiðslu þeirra. Það eitt ogsér geri framgöngu gerðarþola og beitingu ákvæðisins í því tilviki sem hér umræði ekki löglega. Almannahagsmunir séu tryggðir með því að tryggja að gjöldinséu greidd jafnóðum og til þess sé ákvæði loftferðalaga ætlað. Um leið oggerðarþoli hafi tekið þá viðskiptalegu ákvörðun að leyfa gjöldunum að safnastupp, án þvingana, taldi hann það væntanlega þjóna betur almannahagsmunum aðbeita heimildinni ekki til þess að þvinga fram greiðslur jafnóðum eins og hanseigin reglur gera ráð fyrir. Rétt sé að árétta hér að gerðarþoli sjálfur hafimetið þá almannahagsmuni sem tengdust áframhaldandi rekstri WOW air hf., ánbeitingar þvingunarúrræðisins, ríkari en þá almannahagsmuni sem tengdustinnheimtu notendagjalda jafnóðum, þar sem beiting þvingunarúrræðisins á fyrristigum hefði mögulega valdið gjaldþroti WOW air hf. Á þetta hafa forsvarsmenngerðarþola sjálfir bent og vísað til „viðskiptalegrar ákvörðunar“ um að beitaekki þvinguninni. Gerðarbeiðandi telur ekki standast skoðun að honum sé gert aðbera kostnað af þeirri viðskiptalegu ákvörðun gerðarþola og að röksemdafærslagerðarþola á fyrri stigum um almannahagsmuni, sem Landsréttur gerði að sinni íhinum ómerkta úrskurði, sé innbyrðis mótsögn. Gerðarbeiðandibyggir á að ekkert í lögum heimili gerðarþola að framkvæma slíkt hagsmunamat.Löggjafinn hafi þegar metið það sem svo að vegna þeirrar þjónustu semgerðarþoli sinni í almannaþágu sé honum nauðsyn á að hafa yfir að ráða öfluguúrræði til að knýja notendur þjónustunnar um greiðslu notendagjalda. Í þvífelist af hálfu löggjafans að hann hafi þegar metið það sem svo að þeirhagsmunir vegi þyngra en hagsmunirnir af því að viðhalda rekstri flugfélags ígreiðsluerfiðleikum. Það sé því ekki á forræði gerðarþola að endurskoða þaðmat. Aðmati gerðarbeiðanda verði að skoða beitingu gerðarþola á 1. málsl. 1. mgr. 136.gr. loftferðalaga í þessu ljósi. Gerðarþoli hafi þannig þegar metið það sem svoað það þjónaði betur almannahagsmunum að tryggja áframhaldandi rekstur WOW airhf., í stað þess að beita heimildinni fyrr og hætta þannig á að hrinda af staðatburðarás sem gæti leitt til gjaldþrots félagsins. Gerðarþoli geti ekki síðar,þegar ljóst hafi verið að tilraunir hans til að tryggja áframhaldandi reksturWOW air hf. myndu ekki bera árangur, beitt fyrir sig úrræðinu í 1. málsl. 1.mgr. 136. gr. loftferðalaga með vísan til þess að það sé gert í þágu almannahagsmuna.Gerðarþoli hafi þá þegar metið það sem svo að aðrir hagsmunir og meiri, semeinnig væru í almannaþágu, væru ríkari en hagsmunirnir af innheimtunotendagjalda WOW air hf.Loksbyggir gerðarbeiðandi á því að á gerðarþola, sem sé opinbert hlutafélag, hvílisérstakar skyldur. Þó gerðarþoli sé ekki stjórnvald í strangasta skilningi þáfari hann með valdheimildir á grundvelli laga og sinni opinberri sýslan aðstóru leyti. Ekki síst þegar hann beiti þvingunarúrræði á borð við 1. málsl. 1.mgr. 136. gr. loftferðalaga. Í þeim tilvikum beri að gera til hans sambærilegarkröfur og gerðar séu endranær til stjórnvalda þegar íþyngjandistjórnvaldsákvarðanir séu teknar. Bæði til efnis og undirbúnings ákvörðunar. Ekkifáist séð að neinar meginreglur stjórnsýsluréttar hafi verið virtar þegar viðtöku ákvörðunar gerðarþola um öftrun farar loftfars gerðarbeiðanda. Hvorkiþegar ákvörðunin hafi verið tekin né síðar. Telur gerðarbeiðandi að það eigi aðleiða til þess að valdbeitingin sé að vettugi virðandi. Landsréttur hafi engaafstöðu tekið til þessa í hinum ómerkta úrskurði sínum né hvaða áhrif það hafiá heimildir gerðarþola og það hvort hann geti gengið um lagaheimild 1. málsl.1. mgr. 136. gr. loftferðalaga eins og um einkaréttarlegt úrræði sé að ræða ogbeitt í viðskiptalegum tilgangi til tryggingar á fyrirgreiðslu til flugfélags,sem nú sé orðið gjaldþrota. Gerðarbeiðandibyggir á því að sú ákvörðun gerðarþola að aftra brottför farþegaþotunnar meðskráningarnúmer TF-GPA sé augljóslega og án nokkurs vafa ólögmæt, sérstaklegaeftir að gerðarbeiðandi sé búinn að greiða þau gjöld sem tengist þotunniTF-GPA. Með ákvörðuninni sé því með ólögmætum hætti komið í veg fyrir fullumráð gerðarbeiðanda yfir réttmætri eign sinni og skilyrði 1. mgr. 78. gr.aðfaralaga nr. 90/1989 því uppfyllt til að aðfarargerðin geti farið fram.Gerðarbeiðandi krefst þess því að dómurinn leggi fyrir sýslumanninn áSuðurnesjum að tryggja brottför farþegaþotunnar frá Keflavíkurflugvelli. Gerðarbeiðandileggur áherslu á að ekki skuli fresta réttaráhrifum úrskurðar um að heimilaaðförina, sbr. 2. mgr. 84. gr. aðfararlaga, verði á hana fallist á annað borð.Meginreglan sé sú að ekki eigi að fallast á kröfu um að málskot frestiaðfarargerð. Heimildin til frestunar á helst við þegar málefnið varðar ófjárhagslegahagsmuni, svo sem þegar úrskurðað er um umráð yfir barni. Gerðarbeiðandi teljiekkert slíkt eiga við í þessu máli. Þá verði gerðarbeiðandi fyrir tjóni hverndag sem honum er haldið frá því að nýta réttmæta eign sína, sem hann teljigerðarþola bera ábyrgð á, og því sameiginlegir hagsmunir aðila að úrskurðurvirðulegs dóms geti komið til framkvæmdar strax. Telja verði aðhagsmunir gerðarbeiðanda af skjótri úrlausn málsins séu miklum mun meiri enhagsmunir gerðarþola af frestun réttaráhrifa. Verðmæti farþegaþotunnar sémörgum sinnum meiri en heildarfjárhæð allra skulda WOW air hf. við gerðarþola.Þá nemi þau gjöld sem tengist TF-GPA sérstaklega einungis brotabroti afverðmæti vélarinnar, en það hlaupi á milljörðum. Í þessu sambandi skipti einnigmáli að málatilbúnaður gerðarþola á fyrri stigum hafi að stórum hluta lotið aðþví að hann telji sig eiga fjárkröfu á hendur gerðarbeiðanda. Hafi gerðarþoliþannig haldið því fram að skýra verði ákvæði 71. gr. loftferðalaga og 1. mgr.136. gr. á þann veg að bæði umráðandi, þ.e. notandi þjónustu gerðarþola, ogeigandi loftfars beri ábyrgð á greiðslu notendagjalda. Málatilbúnaðurinn verðiekki skýrður öðruvísi en svo að gerðarþoli telji sig beina kröfu á hendurgerðarbeiðanda. Eigi gerðarþoli slík réttindi á hendur gerðarbeiðanda sé honumí lófa lagið að fylgja þeim rétti sínum eftir með málshöfðun og breytir í þvísambandi engu um hvort loftfar í eigu gerðarbeiðanda sé staðsett áKeflavíkurflugvelli eða ekki. Málsvörn gerðarþola að þessu leyti eigi því ekkiað koma í veg fyrir að gerðin nái fram að ganga. Gerðarbeiðandibyggir á því að taka verði háttsemi gerðarþola til skoðunar við mat á því hvortfallast beri á kröfu hans um að fresta réttaráhrifum úrskurðarins, komi slíkkrafa fram. Gerðarbeiðandi höfðaði hið fyrsta aðfararmál íþeirri viðleitni sinni til að fá úr því skorið með eins fljótlegum hætti ogkostur sé hvort aðgerðir gerðarþola standist lög. Um leið og niðurstaðahéraðsdóms í fyrsta máli lá fyrir hlutaðist gerðarbeiðandi til um að greiddyrðu þau gjöld sem tengdust TF-GPA, jafnvel þótt málatilbúnaður hans hafi lotiðað því að honum bæri ekki greiða neinn hluta skulda WOW air hf. Í kjölfariðhugðist gerðarbeiðandi svo einfaldlega höfða annað aðfararmál, svo sem hann svogerði, til að fá úr því skorið hvort greiðslan dygði til að fá farþegaþotunaafhenta. Gerðarþoli fór hins vegar þá leið að kæra úrskurðinn til Landsréttar,á vægast sagt veikum grunni líkt og Hæstiréttur hefur nú staðfest.Gerðarbeiðandi benti strax á að kæran til Landsréttar stæðist ekki meginreglurréttarfars og tók jafnframt fram að gerðarþoli gæti eftir sem áður tekið tilvarna í hinu síðara aðfararmáli. Gerðarþoli þyrlaði hins vegar aftur uppréttarfarslegu moldviðri fyrir héraðsdómi til að fá hinu síðara máli vísað frádómi. Framangreind háttsemi gerðarþola staðfestir svo ekki verði um villst aðhann hafi gert flest það sem í hans valdi stendur til að koma í veg fyrir aðgerðarbeiðandi fái efnislega úrlausn dómstóla um beitingu gerðarþola á heimild1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Hefur hann við hvert tækifæri krafistfrávísunar málsins frá héraðsdómi. Kæra hans til Landsréttar, ein sér, hafitafið málið um átta vikur. Gerðarþoli veit sem rétt sé að það kostigerðarbeiðanda verulega fjármuni að TF-GPA standi föst á Keflavíkurflugvelli.Nemi tjón gerðarbeiðanda af þeim sökum nú yfir hundrað milljónum króna, þar afhafi það kostað gerðarbeiðanda um 80 milljónir króna meðan beðið var eftirniðurstöðu Landsréttar og svo Hæstaréttar um kæru gerðarþola í átta vikur. Kærusem aldrei hafi átt rétt á sér, nema þá afmarkað um málskostnað. Gerðarbeiðandihafi bent á annmarka hennar strax í upphafi. Augljóst sé að gerðarþoli hefurleitast við að tefja málið, eins og honum frekast er unnt, í því skyni að knýjagerðarbeiðanda til að greiða upp skuldir WOW air hf. þegar tjónið af öftrunbrottfarar farþegaþotunnar verði orðið óbærilegt. Þær tilraunir hans hafi þegarborið þann ávöxt, sem áður segir. Gerðarbeiðandibyggir því á að gerðarþoli hafi með háttsemi sinni fyrirgert rétti sínum til aðhéraðsdómur fallist á kröfu um frestun réttaráhrifa úrskurðarins. Dómurinnverði að sjá í gegnum tilraunir gerðarþola til að afvegaleiða málið og skera áhnútinn, í eitt skipti fyrir öll. Gerðarbeiðandi bendir einnig á að hann berisamkvæmt skýrum fyrirmælum 16. kafla aðfararlaga skaðabótaábyrgð á því tjónisem gerðarþoli kunni að verða fyrir ef síðar verði leitt í ljós að skilyrðihafi skort til aðfararinnar. Hagsmunir gerðarþola séu því ekki þannig vaxnir aðhonum sé nauðsyn þess að fá réttaráhrifum gerðarinnar frestað, enda eigi hannþess ávallt kost að höfða mál gegn gerðarbeiðanda telji hann sig eiga lögvarðakröfu á hendur gerðarbeiðanda. Ítrekað sé það sem áður segi að meginreglan sésú að ekki skuli fresta réttaráhrifum aðfarar þegar hagsmunirnir eru eingöngufjárhagslegir. Sú meginregla spili að sjálfsögðu saman við skýr ákvæði 16.kafla laganna um skaðabótaábyrgð gerðarbeiðanda á tjóni af völdum gerðarinnar.Í þessu sambandi bendir gerðarbeiðandi einnig á að hann hafi nálgast og reyntað nálgast gerðarþola vegna viðræðna um sameiginlega lausn málsins.Gerðarbeiðandi hafi boðið gerðarþola að setja aðra farþegaþotu, sem einnig hafiverið staðsett á Íslandi þegar WOW air hf. varð gjaldþrota, í stað TF-GPA, þarsem hin síðarnefnda hafði þegar verið leigð til evrópsks flugfélags. Þeimumleitunum var alfarið hafnað af gerðarþola og hafi hann þá borið fyrir sigréttaróvissu. Gerðarbeiðandibendir einnig á að upplýsingagjöf gerðarþola hafi verið alls ófullnægjandi ograunar með miklum ólíkindum. Raunar virðist gerðarþoli hafa gert flest það semí hans valdi stendur til að halda mikilvægum upplýsingum frá gerðarbeiðanda.Þannig hafi gerðarþoli, þrátt fyrir ítrekaðar áskoranir, aldrei upplýstgerðarbeiðanda um endanlega fjárhæð skulda WOW air hf. við gerðarþola, sem krafistsé greiðslu á gegn því að leysa TF-GPA úr haldi. Þá hafi gerðarþoli ekki áneinu stigi málsins veitt neina sundurliðun á því hvernig gjöldin hafi falliðtil vegna hvers loftfars í rekstri WOW air hf. fyrir sig. Þær upplýsingar hafigerðarbeiðandi þurft að vinna sjálfur. Þá hafi gerðarþoli aldrei upplýst umhvernig innborgunum WOW air hf. hafi verið ráðstafað sem greiðslum inn átiltekna reikninga, eða hvernig þeim hafi verið ráðstafað upp í greiðslur vaxtaog höfuðstóls. Rétt sé að geta þess að þær upplýsingar sem gerðarþoli hafi þóveitt munnlega, um að greiðslum WOW air hf. hafi að öllum líkindum alltaf veriðráðstafað inn á elsta gjaldfallna ógreidda reikning WOW air hf., fá alls kostarekki staðist miðað við gögn málsins. Það sé því lítið byggjandi á þeimupplýsingum sem þó hafi verið veittar um ráðstöfun innborgana. Framangreindurskortur á upplýsingum sé alvarlegur með hliðsjón af því hversu viðurhlutamikilákvörðun það sé að aftra brottför loftfars og þegar af þeirri ástæðu geti þaðekki verið gerðarbeiðanda sjálfs að reikna það út sjálfur og öðrum kosti giskaá hvaða gjöld honum beri með réttu að greiða gegn því að loftfar hans verðileyst úr haldi. Gerðarþola beri samstundis og hann beitir úrræði 1. mgr. 136.gr. að upplýsa nákvæmlega um hvaða gjöld hann telji að eiganda loftfars beri aðgreiða til að fá það leyst úr haldi og gerðarþoli ber áhættuna af því ef það erekki gert með fullnægjandi hætti.Gerðarbeiðandibyggir á því að það standi gerðarþola miklum mun nær að bera hallann af allriréttaróvissu sem kunni að tengjast heimildum hans samkvæmt ákvæði 1. mgr. 136.gr. loftferðalaga. Framganga og beiting gerðarþola á heimild loftferðalaga sé áhans eigin ábyrgð. Gerðarþoli hafi sjálfur sagt að hann hafi beitt heimildinnimargoft áður. Honum ætti því að vera umfang og takmörk heimildarinnar fullljós.Það hafi verið á ábyrgð gerðarþola að haga beitingu úrræðisins með þeim hættiað það haldi fyrir dómi og standist kröfur stjórnarskrár.Gerðarbeiðandibyggir á því að það eitt að héraðsdómur fallist á að beiting úrræðisins hafiekki verið í samræmi við lög útiloki að gerðarþoli njóti þess hagræðis aðfresta skuli réttaráhrifum þeirrar ákvörðunar meðan beðið er úrlausnar æðridóms. Gerðarþola beri að beita úrræðinu með þeim hætti að það standist skoðunog það allan þann tíma sem úrræðinu sé beitt. Hafi verið tveir eða fleiriskýringarkostir tækir við túlkun ákvæðisins beri gerðarþola að túlka ákvæðiðtil samræmis við þann skýringarkost sem sé minnst íþyngjandi fyrirgerðarbeiðanda. Því sé alfarið mótmælt að gerðarbeiðandi þurfi að láta flugvélsína standa á Keflavíkurflugvelli meðan gerðarþoli aflar niðurstöðu dómstóla umumfang og inntak ákvæðis 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Það hljóti að vera áábyrgð gerðaþola að beita ákvæðinu með þeim hætti að vafa geti ekki valdið umheimildina.Málsástæður og lagarök gerðarþola. Gerðarþoli krefst þess aðallega að beiðnigerðarbeiðanda verði vísað frá dómi. Til vara krefst gerðarþoli þess að beiðnigerðarbeiðanda verði hafnað.Til þrautavara krefst gerðarþoli krefst þess, verðifallist á beiðni gerðarbeiðanda að einhverju leyti, að í úrskurði héraðsdómsverði kveðið á um að málskot til æðra dóms fresti aðfarargerð á hendurgerðarþola þar til endanlegur úrskurður Landsréttar og eftir atvikum dómurHæstaréttar gengur.Þá krefst gerðarþoliþess í öllum tilvikum að honum verði dæmdur málskostnaður úr hendigerðarbeiðanda að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðummálskostnaðarreikningi.Gerðarþoli kveðurgerðarbeiðanda, ALC A321 7237, LCC, vera dótturfélag eins stærstaleigufyrirtækis heims á loftförum, Air Lease Corporation, sbr. skilgreininguá hugtakinu „Parent“ á bls. 8 í AircraftLease Agreement milli gerðarbeiðanda og WOW air hf. („WOW“). Móðurfélagið hafiþann háttinn á að stofna sérstakt eignarhaldsfélag um hvert loftfar, enmóðurfélagið muni með þeim hætti eiga rúmlega 370 loftför sem séu í leigu útium allan heim, sbr. heimasíðu Air Lease Corporation, https://airleasecorp.com/.Móðurfélagið sé í viðskiptum við um 200 flugfélög um allan heim og eigi íviðskiptum í um 70 löndum. Þegar WOW hafi veriðtekið til gjaldþrotaskipta 28. mars 2019 hafi félagið verið með 15 loftför íleigu, þar af hafi sjö loftför verið í eigu móðurfélags gerðarbeiðanda meðframangreindum hætti. Þar á meðal hafi tvö loftför sem þá voru staðsett áKeflavíkurflugvelli, TF-SKY og TF-GPA. Áður en WOW hafiverið tekið til gjaldþrotaskipta hafi gerðarþoli beint tilkynningu tilfélagsins um að för loftfarsins TF-GPA yrði aftrað frá Keflavíkurflugvelli þartil greidd hefðu verið gjöld eða trygging sett fyrir greiðslu gjalda sem WOWhafði stofnað til við gerðarþola í starfsemi sinni, eins og heimilt værisamkvæmt 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 um loftferðir. Þegar tilkynninginvar send hafi WOW verið skráð umráðamaður loftfarsins í loftfaraskráSamgöngustofu en gerðarbeiðandi eigandi þess. Skuld WOW við gerðarþola þegarför loftfarsins hafi verið aftrað hafi numið 1.953.625.714 krónum. Átti þáeftir að taka tillit til gjalda vegna marsmánaðar 2019.Í kjölfarið hafigerðarbeiðandi krafist innsetningar í loftfarið þann 17. apríl sl. Gerðarþolihafi skilaði greinargerð til Héraðsdóms Reykjaness þann 30. apríl 2019 ogmálflutningur farið fram í Héraðsdómi Reykjaness þann 2. maí 2019. Sama daghafi verið kveðinn upp úrskurður þar sem fallist var á kröfur gerðarþola um aðhafna kröfu gerðarbeiðanda. Hins vegar hafi málskostnaður verið felldur niður. Forsendur í úrskurðihéraðsdóms hafi meðal annars verið á þá leið að gerðarþola væri heimilt að „að hamla för flugvélarinnar TF-GPA fráKeflavíkurflugvelli á meðan gjöld tengd þeirri flugvél eru ógreidd en ekkivegna ógreiddra annarra gjalda WOW air. hf. við ISAVIA vegna flugvéla í eiguþriðja aðila.“ Gerðarþoli hafi talið forsendurnar rangar og kærði þvíúrskurðinn daginn eftir til Landsréttar og krafðist staðfestingar úrskurðarhéraðsdóms um annað en málskostnað. Þann 6. maí 2019hafi gerðarbeiðandi sent bréf til gerðarþola þar sem hann tilkynnti að hannhefði innt af hendi greiðslu inn á reikning gerðarþola sem hann kvað vera fyrirgjöldum sem gerðarbeiðandi telji að rekja megi til loftfarsins TF-GPA. Þar meðhafi gerðarbeiðandi talið sig vera búinn að greiða kröfur sem hann gæti boriðábyrgð á samkvæmt 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga og þar með væru engin efni tilað aftra för TF-GPA af Keflavíkurflugvelli. Bréfinu hafi gerðarþoli svarað samadag þar sem fram komi að innborganirnar feli hvorki í sér fullnaðargreiðslu néuppgjör á þeim gjöldum sem gerðarþoli telji að gerðarbeiðanda beri að greiðaeða setja tryggingu fyrir til að fá loftfarið í hendur.Í kjölfarið hafigerðarbeiðandi krafist á ný innsetningar í loftfarið og lagt fram nýjaaðfararbeiðni fyrir Héraðsdóm Reykjaness þann 6. maí 2019 í máli nr. A-56/2019.Krafa gerðarbeiðanda hafi verið orðrétt sú sama og hann hafði uppi í máli nr.A-53/2019. Gerðarbeiðandi hafiekki kært fyrir sitt leyti úrskurð héraðsdóms í máli A-53/2019 til Landsréttar.Þann 13. maí 2019, sjö dögum eftir að gerðarbeiðandi innti af hendi fyrrnefndargreiðslur til gerðarþola, hafi gerðarbeiðandi skilað greinargerð af sinni hálfuí kærumálinu til Landsréttar. Í greinargerð til Landsréttar hafi gerðarbeiðandikrafist frávísunar málsins en að því frágengnu hafi gerðarbeiðandi krafiststaðfestingar á úrskurði héraðsdóms. Þá lagði gerðarbeiðandi fram bréf sitt,dags. 6. maí 2019, og greiðslukvittanir sem ný gögn fyrir Landsrétt. Með úrskurði 24. maí2019 hafi Landsréttur staðfest úrskurð héraðsdóms um synjun aðfarargerðarinnar.Hafnaði Landsréttur aðalkröfu gerðarbeiðanda og tók til endurskoðunar forsendurúrskurðar héraðsdóms 2. maí 2019. Hafnaði Landsréttur forsendum héraðsdóms aðnánast öllu leyti, leysti úr lagalegum álitaefnum og málsástæðum aðila ogrökstuddi staðfestingu á synjun á beiðni gerðarbeiðanda með öðrum hætti enhéraðsdómur hafði gert. Hafi Landsréttur talið að gerðarþola hefði veriðheimilt að neyta ákvæðis 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 til að aftra förloftfarsins með auðkenninu TF-GPA vegna ógreiddra notendagjalda, sem WOW airhf. hafi stofnað til vegna hvers kyns starfsemi félagsins áKeflavíkurflugvelli, þar á meðal þjónustu við loftför í eigu annarra en gerðarbeiðanda.Þó svo að gerðarbeiðandi hafi greitt gerðarþola fjárhæðir þann 6. maí 2019 semgerðarbeiðandi hafi haldið fram að hafi verið til samræmis við forsendurúrskurðar héraðsdóms þá væru engin efni til að heimila brottför loftfarsinsTF-GPA. Í forsendum úrskurðar Landsréttar segir að „…ekki liggi fyrir í málinuað varnaraðili hafi greitt eða sett tryggingu fyrir greiðslu allra þeirragjalda sem WOW airhf. skuldaði sóknaraðilavið gjaldþrot félagsins28. mars 2019og beitinggreiðsluþvingunarúrræðis 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 er samkvæmtframansögðu með réttu ætlað að knýja á um að verði greidd.“ Hafi úrskurðarorðhéraðsdóms verið staðfest um annað en málskostnað, en gerðarbeiðandi hafi veriðdæmdur til að greiða gerðarþola málskostnað þar sem gerðarbeiðandi hefði tapaðmálinu í öllum atriðum fyrir héraðsdómi og fyrir Landsrétti. Þegar úrskurðurLandsréttar hafi legið fyrir var kveðinn upp úrskurður í Héraðsdómi Reykjanessí aðfararmáli númer tvö. Með úrskurði héraðsdóms þann 29. maí 2019 í máliA-56/2019 hafi kröfu gerðarbeiðanda verið vísað frá dómi og honum gert aðgreiða gerðarþola málskostnað. Sagði í forsendum héraðsdóms að gerðarbeiðandigerði sömu kröfur fyrir dómi og hann gerði í máli nr. A-53/2019. ÚrskurðurLandsréttar lægi fyrir í því máli og því yrði að vísa máli nr. A-56/2019 frádómi með vísan til 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991. Þann 19. júní 2019hafi Hæstiréttur Íslands veitt gerðarbeiðanda kæruleyfi og þar með heimild tilað kæra úrskurð Landsréttar nr. 321/2019 til Hæstaréttar. Í kæru tilHæstaréttar hafi gerðarbeiðandi krafðistþess aðallega að málinu yrði vísað frá Landsrétti, en til vara að hinn kærðiúrskurður yrði staðfestur um annað en málskostnað. Hæstiréttur hafikveðið upp dóm í málinu þann 27. júní 2019. Í dóminum hafi rétturinn fyrsttekið fram að gerðarþola hafi verið heimilt að kæra úrskurð héraðsdóms tilLandsréttar til staðfestingar og hafnaði þar með frávísunarkröfugerðarbeiðanda. Þessu næst hafi Hæstiréttur staðfest úrskurð Landsréttar ogvísað málinu á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar. Í forsendum dómsHæstaréttar sé vikið að kröfugerð gerðarbeiðanda fyrir Landsrétti. Þar segir:„Hefði sóknaraðili jafnframt kært úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti tilLandsréttar og krafist þess að breytt yrði niðurstöðu úrskurðarins um að hafnakröfu hans um heimild til aðfarargerðar hefði orðið að taka úrlausn héraðsdómsum einstakar málsástæður aðilanna til endurskoðunar eftir því, sem dómkröfurþeirra hefðu gefið tilefni til, sbr. meðal annars dóma Hæstaréttar 23. mars1999 í máli nr. 94/1999 og 29. ágúst 2013 í máli nr. 387/2013. Í máli þessuhafi á hinn bóginn ekki staðið þannig á, enda hafi sóknaraðili ekki kært úrskurðinn, heldurkrafðist hann þess að úrskurðurinn yrði staðfestur ef Landsréttur yrði ekki viðaðalkröfu hans um að málinu yrði vísað þaðan frá dómi.“ Í dómi Hæstaréttarhafi enn fremur sagt að eins og málið hafi legið fyrir Landsrétti hafi réttinumaf framangreindum ástæðum borið að gæta að meginreglu 1. mgr. 98. gr. laga nr.91/1991, en þar komi fram að sæki stefndi þing í héraði og samþykki hann kröfustefnanda í einu og öllu skuli leggja dóm á mál þeirra í samræmi við þá afstöðustefnda. Af reglu þessari, sem hafi gilt við meðferð máls fyrir Landsréttisamkvæmt 166. gr. sömu laga og tekið gæti hvort heldur til dómkröfu aðila íheild eða eingöngu afmarkaðs hluta af henni sem gagnaðili hans hafi samþykkt,hafi það leitt til þess að í dómsúrlausn yrði ekki tekin afstaða tilmálsástæðna að baki viðkomandi kröfu eða hluta hennar, enda höfðu aðilarnirforræði á sakarefninu, heldur yrði niðurstaða reist á samþykkinu einu og sér.Gilti þá einu hvort aðili lýsti sig sammála málsástæðum gagnaðila síns eðasamþykkti kröfu hans af allt öðrum sökum en þeim sem gagnaðilinn hefði byggt ámeð málsástæðum sínum. Í skilningi 1. mgr. 98. gr. laga nr. 91/1991 fælist ívarakröfu gerðarbeiðanda fyrir Landsrétti samþykki á þeim þætti í dómkröfumgerðarþola sem lyti að staðfestingu niðurstöðu héraðsdóms um að synjagerðarbeiðanda um heimild til aðfarargerðar. Samkvæmt framansögðu hafiLandsrétti þegar af þessari ástæðu borið að verða við kröfu gerðarþola ogstaðfesta niðurstöðu héraðsdóms um þetta atriði án þess að taka á nokkurn háttafstöðu til röksemda hans fyrir henni og leysa síðan einvörðungu úr ágreiningiaðilanna um málskostnað í héraði. Í þeirri úrlausn hefði engu getað breytthvort röksemdir fyrir niðurstöðu héraðsdóms um önnur atriði kynnu í einhverjuað hafa þótt ekki geta staðist. Landsréttur hafikveðið upp nýjan úrskurð í málinu þann 3. júlí 2019. Í úrskurðinum segi aðvarakrafa gerðarbeiðanda sé að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Þegar afþeirri ástæðu að í varakröfu varnaraðila felist samþykki, í skilningi 1. mgr.98. gr., sbr. 166. gr.laga nr. 91/1991,á þeim þættií dómkröfum gerðarbeiðanda, semlúti að staðfestingu ániðurstöðu héraðsdóms umað synja varnaraðilaum heimild til aðfarargerðar, verði niðurstaða hinskærða úrskurðar staðfest um annað en málskostnað. Gerðarbeiðandi hafinú lagt fram þriðju aðfararbeiðnina, með sömu dómkröfunni um sama sakarefnið ogdæmt hafi verið í fyrri tveimur dómsmálum aðila. Krafa gerðarbeiðanda í þessuþriðja innsetningarmáli er orðrétt sú sama og hann hafi haft uppi í máli nr.A-53/2019, þar sem aðfararbeiðni var hafnað. Þetta sé einnig sama krafan oghann hafði uppi í máli nr. A-56/2019, þar sem aðfararbeiðni var vísað frá dómi.Telja verður einsýnt að ekki skipti máli hversu oft aðili beri sama sakarefniðundir dómstóla – niðurstaðan verði ávallt sú sama. Gerðarþolikrefst þess aðallega að máli þessu verði vísað frá dómi.Gerðarþoli kveðurmál þetta vera rekið samkvæmt 13. kafla laga nr. 90/1989 um aðför. Samkvæmt 1.mgr. 84. gr. laganna gildi almennar reglur um meðferð einkamála um reksturslíkra mála, að því leyti sem ekki sé kveðið á um annars konar málsmeðferð í13. kafla laganna. Þar af leiðandi verði að ganga út frá því að ef ekki finnstsérregla í kaflanum gildi almennar reglur um málsmeðferð. Gerðarþoli telur aðí úrskurði Landsréttar frá 3. júlí 2019 í máli nr. 321/2019, sbr. dómHæstaréttar í máli nr. 29/2019 frá 27. júní 2019, felist sú afstaða að með þvíað kæra ekki fyrir sitt leyti úrskurð héraðsdóms til Landsréttar, en gera ístaðinn sömu dómkröfur og gerðarþoli, hafi gerðarbeiðandi samþykkt kröfurgerðarþola fyrir Landsrétti. Í slíku samþykki felist jafnframt samþykki viðþeim málatilbúnaði sem kröfurnar séu reistar á. Þetta hafi gerðarbeiðanda veriðheimilt, enda hafi hann forræði á sakarefninu. Af þessu leiði að gerðarbeiðandihefur ráðstafað sakarefni málsins með þeim hætti að hann sé bundinn af samþykkisínu og geti ekki fengið því breytt í síðari dómsmálum. Gerðarþoli byggi þannigá því að réttaráhrif úrskurðar Landsréttar í máli 321/2019, sbr. dómHæstaréttar í máli nr. 29/2019, komi í veg fyrir að gerðarbeiðandi geti boriðundir dómstóla á ný sömu kröfu um beiðni um innsetningu milli sömu aðila, umsama hlutinn, við sömu aðstæður og atvik. Engin lagaskilyrði séu til þess aðgerðarbeiðandi geti ráðstafað sakarefninu með framangreindum hætti en fengiðsíðan samþykki sitt við málatilbúnaði gerðarbeiðanda endurskoðað af dómstólum ísíðari innsetningarbeiðni, sem sé sama efnis og sú sem hafi legið tilgrundvallar samþykki hans samkvæmt 1. mgr. 98. gr. eml. Í þessu sambandi bendirgerðarþoli á að gerðarbeiðandi geti ekki haft í hendi sér hvort ágreiningurmálsaðila fái úrlausn æðri dóms og í raun aftrað því að gerðarþoli fái notiðréttar síns til að fá forsendur og niðurstöðu héraðsdóms endurskoðaða, semHæstiréttur sannarlega hafi sagt í dómi sínum að gerðarþoli hefði lögvarðahagsmuni af því að fá úrlausn um. Sérstaklega fráleitt væri ef gerðarbeiðandigæti komið í veg fyrir þennan rétt gerðarþola með því að samþykkja kröfur hans.Verði að skoða ráðstöfun gerðarbeiðanda á sakarefninu í þessu ljósi og beriþegar af þessari ástæðu að vísa kröfu gerðarbeiðanda frá dómi.Gerðarþoli byggireinnig á því að með því að gerðarbeiðandi krafðist þess í greinargerð þann 13.maí 2019 fyrir Landsrétti að úrskurði héraðsdóms um synjun innsetningar yrðistaðfestur, sjö dögum eftir að hanninnti af hendi greiðslur til gerðarþola 6. maí 2019, hafi gerðarbeiðandimeð þeirri málflutningsyfirlýsingu fallist á allar málsástæður og röksemdirgerðarþola til að aftra för flugvélarinnar. Með yfirlýsingu sinni hafi gerðarbeiðandisamþykkt að gerðarþola hafi verið heimilt að beita 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga og að gerðarbeiðanda hafi ekki með ólögmætum hætti verið aftraðað neyta réttinda sinna í skilningi 78. gr. afl. Með greiðslum þann 6. maí 2019og síðar kröfugerð gerðarbeiðanda fyrir Landsrétti hafi falist bindandiráðstöfun á sakarefninu að þessu leyti. Vegna bindandiréttaráhrifa úrskurðar Landsréttar nr. 321/2019 þann 3. júlí 2019 ogfyrrnefndra athafna gerðarbeiðanda geti hann ekki í nýju innsetningarmáli krafistþess að fá innsetningu í loftfarið með vísan til þess að hafa greitt gjöld semtengjast eingöngu TF-GPA enda hafði gerðarbeiðandi þá þegar krafist þess fyrirdómstólum að staðfest yrði synjun á innsetningu þrátt fyrir greiðsluna.Málsástæðu um þetta atriði hefði gerðarbeiðandi í síðasta lagi getað haft uppií kærumálinu til Landsréttar í máli nr. 321/2019 með því að gagnkæra úrskurðhéraðsdóms fyrir sitt leyti, eins og fram komi í dómi Hæstaréttar, semgerðarbeiðandi hafi ekki gert. Leiði bindandi réttaráhrif niðurstöðu úrskurðarLandsréttar ásamt útilokunarreglu 5. mgr. 101. gr. eml. til þess aðgerðarbeiðandi geti ekki nú krafist innsetningar á þeim grunni að hann hafiinnt af hendi greiðslu sem hann telji að jafna megi til gjalda „…sem tengjastTF-GPA.“ Beri þegar af þessari ástæðu að hafna kröfu gerðarbeiðanda. Þá byggir gerðarþoliá því að úrskurður Landsréttar hafi bindandi áhrif samkvæmt 1. og 2. mgr. 116.gr. eml. Samkvæmt 1. mgr. 116. gr. eml. sé dómur bindandi um úrslit sakarefnismilli aðila um þær kröfur sem þar séu dæmdar að efni til. Samkvæmt 2. mgr. 116.gr. verði krafa sem hafi verið dæmd að efni til ekki borin aftur undir sama eðahliðsettan dómstól. Þessum almennu reglum sé ætlað að koma í veg fyrir að ígildi séu tvær dómsúrlausnir um sama sakarefnið á sama tíma. Ákvæðið gildi umrekstur mála samkvæmt aðfararlögum. Samkvæmt 1. mgr. 84.gr. afl. feli úrskurður Landsréttar í sér efnislega lokaafgreiðsluágreiningsmáls sem rekið hafi verið fyrir héraðsdómi, samsvarandi við efnisdómí einkamáli. Vegna þessa hafi endanlegir úrskurðir Landsréttar í aðfararmálumréttaráhrif samkvæmt 1. og 2. mgr. 116. gr. eml. út frá reglum um valdmörkdómstóla. Með uppkvaðningu dóms eða úrskurðar Landsréttar falli niðurréttaráhrif úrlausnar héraðsdóms og séu úrlausnir Landsréttar æðri úrlausnumhéraðsdóms. Þessar röksemdir gildi fullum fetum um dómsúrlausnir í aðfararmálumskv. 13. kafla aðfararlaga. Megi m.a. benda á að í 2. mgr. 83. gr. afl. komifram að grundvallarregla réttarfars um res judicata áhrif dóma á við umaðfararmál. Leiði það einnig beint af 116. gr. eml., sbr. 1. mgr. 84. gr. afl.Af því leiði að óheimilt er að bera sama sakarefnið aftur undir dómstól. Þarsem gerðarbeiðandi krefjist efnislegrar úrlausnar um kröfu sem þegar hafi veriðfjallað og úrskurðað um af dómstóli beri að vísa málinu frá dómi á grundvelli2. mgr. 116. gr. eml. Þá byggir gerðarþoliá því að meginreglur réttarfars komi í veg fyrir að gerðarbeiðandi geti höfðaðnýtt innsetningarmál milli sömu aðila, um sama hlut og styðjast við sömu atvikog aðstöðu með því að bera fyrir sig aðrar málsástæður eða önnur lagarök, sbr.5. mgr. 101. gr. eml. Gerðarþoli byggir á þeirri meginreglu réttarfars að látigerðarbeiðandi undir höfuð leggjast að halda uppi málsástæðum sem hann hefði átt að tefla fram í fyrra máliþegar tilefni gafst til, girði 5. mgr. 101. gr. eml. fyrir að hann geti haldiðþeim fram í síðara máli með sömu kröfugerð í nýrri málssókn milli sömu aðila umsama hlut, aðstæður og atvik. Allar þær málsástæður sem gerðarbeiðandi hafiuppi í þessu máli hafði hann ýmist uppi í hinu fyrsta innsetningarmáli nr.A-53/2019 og öðru nr. A-56/2019 eða hefði átt að hafa þær þar uppi. Beri aðvísa máli hans frá dómi af þeim sökum skv. 2. mgr. 116. gr. eml. auk þess semóheimilt sé að byggja á hinum nýju málsástæðum gerðarbeiðanda. Í greinargerðgerðarþola til Hæstaréttar á dskj. nr. 43 sé að finna yfirlit yfir nýjarmálsástæður gerðarbeiðanda. Vísast til þess.Skýrasta fordæmið umrétta dómsúrlausn í máli þessu sé úrskurður héraðsdóms í málinu nr. A-56/2019.Atvik í því máli eru nákvæmlega þau sömu og í þessu máli. Í báðum tilvikumliggi fyrir úrskurður Landsréttar þar sem deila aðila er leidd til lyktaefnislega og með endanlegum hætti. Sakarefnið sem nú sé borið að nýju undirhéraðsdóm sé nákvæmlega það sama og var til úrlausnar fyrir Landsrétti og erítrekað að þegar gerðarbeiðandi hafi skilað greinargerð til Landsréttar meðkröfum sínum og röksemdum (og ákvað að gagnkæra ekki fyrsta úrskurð héraðsdóms)hafi hann þá þegar innt af hendi greiðslu til gerðarþola. Landsréttur hafi þvítekið afstöðu til málsins að teknu tilliti til greiðslunnar í báðum úrskurðumsínum. Þar af leiðandi sé sakarefni þessa máls nákvæmlega það sama og hafiverið afgreitt með bindandi dómsúrlausn Landsréttar. Niðurstaðan nú hljóti þvíað verða sú sama og í málinu nr. A-56/2019. Gerðarþoli krefstþess til vara að aðfararbeiðni gerðarbeiðanda verði hafnað. Sé til stuðningskröfunni byggt á sömu málsástæðum og hafðar séu uppi til stuðnings aðalkröfugerðarþola um frávísun, en vegna sérstöðu aðfararmála leiði gallar á formhliðmáls allt eins til höfnunar og frávísunar aðfararbeiðni. Að auki sé byggt áþeim málsástæðum sem greinir í eftirfarandi umfjöllun.Aðfararlög byggjastá þeirri grundvallarreglu að aðför fari ekki fram nema á grundvellidómsúrlausnar um aðfararheimild eða sátt. Sérkenni innsetningargerða sem farieftir 12. kafla afl., sbr. 3. mgr. 1. gr. afl., sé að þær fari fram án þess að fyrir liggi aðfararheimildskv. 1. mgr. 1. gr. afl. Séu innsetningargerðir því þröngt afmarkaðarundantekningar frá fyrrnefndri grundvallarreglu. Mat dómstóla á því, sbr. 13.kafla afl., hvort fullnægja megi skyldu ánþess að fyrir liggi aðfararheimild sé strangt. Forsendur og grundvöllurhins stranga mats fari meðal annars fram á grundvelli fyrirmæla í 3. mgr. 83.gr. afl. Þar komi fram að að jafnaði skuli aðfararbeiðni hafnað ef varhugavertverði talið að gerðin nái fram að ganga á grundvelli þeirra takmörkuðusönnunargagna, sem heimilt sé að afla samkvæmt ákvæðum 13. kafla afl. Í greinargerð með78. gr. afl. sé skilyrðum fyrir því að beiðni um innsetningargerð nái fram aðganga, lýst með þeim orðum, að gerðarbeiðandi eigi svo ljós réttindi, að sönnurverði færðar fyrir þeim með þeim gögnum, sem afla megi fyrir dómi samkvæmtreglum 83. gr. Síðar segi um sömugrein: „Í fræðikenningum jafnt semdómaframkvæmd hefur löngum verið byggt á því, að það sé skilyrði beinnaraðfarargerðar að krafa gerðarbeiðanda sé skýr eða ljós; að um skýlaus réttindisé að ræða eða að réttmæti kröfu gerðarbeiðanda sé það ljóst, að öldungis megijafna til að dómur hafi gengið um hana.“ Í dómaframkvæmd hafiallur vafi um rétt gerðarbeiðanda, þ.e. að réttur hans sé svo skýr og ótvíræðurað hann gangi framar rétti gerðarþola, ávallt leitt til þess að dómstólar hafniinnsetningu. Sé t.d. vafi um umfang réttinda, kröfur gerðarbeiðanda eða gögnóljós eða misvísandi hafi slíkar aðstæður leitt til þeirrar niðurstöðu aðvarhugavert hafi þótt í ljósi 3. mgr. 83. gr. afl. að gerðin nái fram að ganga. Eins og lýst sé í greinargerðgerðarþola í m.a. fyrsta aðfararmálinu, málsgreinum 58-61, séu kröfurgerðarbeiðanda og málsástæður studdar við svo umdeildar og flóknaratvikalýsingar og málsástæður að útilokað sé að leiða sakarefnið til lykta meðbeinni aðfarargerð. Mótmælir gerðarþoli þeim fjölmörgu málsástæðum semgerðarbeiðandi styðst við sem röngum og ósönnuðum. Eigi það sérstaklega við umfjárhæð gjalda sem beinlínis tengist þjónustu við loftfarið TF-GPA.Gerðarbeiðandi beri sönnunarbyrði fyrir þessum fullyrðingum. Útreikningurinnbyggist á dómskjali nr. 25 sem sé ekki sönnunargagn í skilningi X. kafla eml.,heldur útbúið sérstaklega af gerðarbeiðanda. Hafi gerðarþoli ávallt áskilið sérrétt til að mótmæla þeirri fjárhæð, og telur gerðarþoli að niðurstaða umfjárhæðina verði ekki fengin í aðfararmáli heldur almennu dómsmáli, eftiratvikum að undangenginni matsgerð. Telur gerðarþoli að við þessar aðstæður sévarhugavert að gerðin nái fram að ganga og beri því að hafna henni, sbr.lokamálslið 3. mgr. 83. gr. afl. Þá byggir gerðarþoliá því að mat dómstóla á því hvort fullnægja megi skyldu án þess að fyrir liggi aðfararheimild, byggist á því hvortmeintur eignarréttur gerðarbeiðanda á loftfarinu gangi framar efni 1. mgr. 136.gr. loftferðalaga sem veiti gerðarþola lögbundinn rétt og heimild til að aftraför loftfars af flugvelli uns gjöld séu greidd eða trygging sett fyrir greiðsluvegna þess loftfars sem í hlut eigi eða annarrar starfsemi hlutaðeigandieiganda eða umráðanda loftfarsins. Jafnvel þóttHæstiréttur hafi með dómi sínum ómerkt fyrri úrskurð Landsréttar í málinu,verði að líta til þess að sú ómerking hafi verið vegna þess að gerðarbeiðandihafi samþykkt allar dómkröfur gerðarþola er lutu að innsetningarbeiðnigerðarþola. Þegar af þeirri ástæðu hafi borið að fallast á kröfur gerðarþolafyrir Landsrétti og taldi Hæstiréttur að Landsréttur hafi farið út fyrirhlutverk sitt með því að taka efnislega afstöðu til málsástæðna aðila. Þráttfyrir það sé sú sérstaka aðstaða fyrir hendi að fyrir liggi efnisleg úrlausnLandsréttar um þær dómkröfur og málsástæður sem hafðar séu uppi í þessu máli. Ífyrri dómsúrlausn Landsréttar hafi verið talið að gerðarbeiðandi hafi ekki sýntfram á að réttur hans sé svo ótvíræður og skýr að hann gangi framar heimildgerðarþola samkvæmt 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Ekki verði betur séð en aðí dómi Hæstaréttar nr. 29/2019 sé með óbeinum hætti tekið undir þá niðurstöðu.Þá hafi gerðarbeiðandi ráðstafað sakarefni málsins með bindandi hætti, bæði meðgreiðslum til gerðarþola og með þeim viðurkennt rétt gerðarþola til að beitaákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga, en auk þess hafi hann með kröfugerðsinni fyrir Landsrétti farið fram á staðfestingu á því að gerðinni skyldihafnað þrátt fyrir þær greiðslur. Vísar gerðarþoli til lögskýringargagna með 1.mgr. 136. gr. loftferðalaga og einnig dóms Héraðsdóms Reykjavíkur í málinu nr.E-4565/2013. Hljóti þessi aðstaða, þ.e. samþykki gerðarbeiðanda á málatilbúnaðigerðarþola, í öllu falli að leiða til þess að varhugavert sé að gerðin nái framað ganga í skilningi 3. mgr. 83. gr. afl. Með vísan til þesssem að framan hefur verið rakið sé að mati gerðaþola hafið yfir allan vafa aðréttur gerðarbeiðanda víki fyrir lögbundnum rétti gerðarþola til þess að aftraför loftfarsins TF-GPA. Verði af þeim sökum að hafna beiðni gerðarbeiðanda.Dómur HæstaréttarÍslands þann 27. júní 2019 um ómerkingu á úrskurði Landsréttar þann 24. maí2019 byggist eingöngu að því að réttarfarsskilyrðum hafi ekki verið fullnægtvið meðferð málsins fyrir Landsrétti. Hins vegar verði, eins og fyrr segi, ekkifram hjá því litið að Landsréttur hafi efnislega leyst úr þeim lagaatriðum ogmálsástæðum sem til skoðunar hafi verið í því máli en þær eigi sömuleiðis viðum þetta mál. Landsréttur hafi leyst með öðrum hætti úr lagaatriðum ogmálsástæðum en héraðsdómur hafi gert í úrskurði nr. A-53/2019 þann 2. maí 2019og tekið undir málsástæður, túlkun og skýringar gerðarþola á efni og inntaki 1.mgr. 136. gr. loftferðalaga. Komi það m.a. fram í málskostnaðarákvörðunLandsréttar í hinum ómerkta úrskurði þann 24. maí 2019, þar sem gerðarbeiðandisé látinn bera málskostnað þar sem hann hafi tapað málinu í öllu verulegu íhéraði og fyrir Landsrétti. Gerðarbeiðandi telurað í reynd taki Hæstiréttur undir með Landsrétti um að skýring héraðsdóms áákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sé ekki í samræmi við efni ákvæðisins eðalögskýringargögn að baki núgildandi ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga.Leggi Hæstiréttur lykkju á leið sína og tiltaki í þessu samhengi að Landsréttihefði borið að leysa úr málinu á grundvelli samþykkis gerðarbeiðanda viðmálatilbúnaði gerðarþola á grundvelli 1. mgr. 98. gr. eml., jafnvel þóttniðurstöður héraðsdóms um önnur atriði „…kynnu í einhverju að hafa þóttekki geta staðist.“ Framangreindummæli bendi, að mati gerðarþola, til þess að Hæstiréttur taki undir lagalegaúrlausn Landsréttar í málinu. Sambærilegarvísbendingar sé að finna í síðari úrskurði Landsréttar frá 3. júlí sl. í málinunr. 321/2019, en í forsendum hans segir: „Í kærumáli þessu, eins og það er lagtfyrir Landsrétt, verður ekki tekin afstaða til þess hvort forsendur hins kærðaúrskurðar um önnuratriði en lútaað niðurstöðu úrskurðarinsstandist. Þannig verður ekki tekin afstaða til þess hvort sóknaraðili eigikröfu á hendur varnaraðila um greiðsluþeirra gjalda sem WOW air hf.stofnaði til gagnvart sóknaraðila ogheldur ekki til þess hvaða gjöld varnaraðili þarf að greiða eða setja tryggingufyrir til þess að létt verði af flugvélinni TF-GPA þvingunarúrræði 1. mgr. 136.gr. laga nr. 60/1998 um loftferðir.“ Gerðarþoli telur að ráða megi af þessarilykkju sem Landsréttur lagði á leið sína í forsendum úrskurðarins, til að takaaf allan vafa um hvað fælist ekkií úrskurðinum, að Landsréttur sé enn sömu skoðunar um efnislega skýringu á 1.mgr. 136. gr. loftferðalaga og þegar fyrri úrskurður réttarins hafi veriðkveðinn upp. Úrlausn Landsréttará lagalegum úrlausnarefnum, þótt hana sé að finna í ómerktum úrskurðiréttarins, skipti að mati gerðarþola verulegu máli fyrir þetta mál. Sé þarfjallað um öll sömu lagalegu álitaefni milli sömu aðila og séu uppi í þessumáli, kröfugerð gerðarbeiðanda í þessu máli sé sú sama og atvik og aðstæðurallar þær sömu. Telji gerðarþoli einsýnt að Landsréttur mun leysa efnislega úrþví innsetningarmáli sem hér sé fyrir dómi með sama hætti og fram komi í hinumómerkta úrskurði, komist málið einhvern tímann á það stig að fá þarefnisumfjöllun að nýju. Gerðarþoli byggir áöllum sömu röksemdum, málsástæðum og lagasjónarmiðum og fyrri úrskurðurLandsréttar sé reistur á. Gerðarþoli kveðurskilyrði beinnar aðfarargerðar koma fram í 78. og 83. gr. afl. Samkvæmt 1. mgr.78. gr. afl. geti sá krafist útburðar eða innsetningar, sem er „…með ólögmætumhætti aftrað að neyta réttinda, sem hann tjáir sig eiga og telur svo ljós, aðsönnur verði færðar fyrir þeim með gögnum, sem aflað verður skv. 83. gr.“Samkvæmt 3. mgr. 83. gr. laganna sé einungis heimilt að færa fram skjallegsönnunargögn til stuðnings beinni aðfarargerð og skuli aðfararbeiðni að jafnaðihafnað ef varhugavert verði talið að gerðin nái fram að ganga á grundvelliþeirra sönnunargagna sem heimilt sé að afla samkvæmt ákvæðinu. Í greinargerðgerðarþola í dómsmálinu nr. A-53/2019, sem og í greinargerð gerðarþola tilLandsréttar í málinu nr. 321/2019, greinargerð gerðarþola til Hæstaréttar ímálinu nr. 29/2019 og í greinargerð gerðarþola til héraðsdóms í málinu nr.A-56/2019, séu raktar málsástæður gerðarþola fyrir höfnun innsetningar. Séu þærröksemdir hér með gerðar að hluta að greinargerð þessari. Samkvæmt 1. mgr.136. gr. loftferðalaga er gerðarþola heimilt að aftra för loftfars „...unsgjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem íhlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi [...] umráðanda loftfarsins.“Ákvæðið vísi til greiðslu lögmætra gjalda á grundvelli 71. gr. laganna. Sömuheimildir komi skýrlega fram í almennum viðskipta- og samningsskilmálumgerðarþola sem gerðarbeiðandi hafi vitað um eða mátt vera kunnugt um, sbr.grein 3.6 skilmálanna. Óumdeilt sé að þegarloftfarinu TF-GPA hafi verið öftruð för frá Keflavíkurflugvelli hafi WOW airverið umráðamaður þess og hafi auk þess hvorki verið lýst gjaldþrota né misstflugrekstrarleyfi sitt. Jafnframt sé óumdeilt að WOW skuldi gerðarþola háarfjárhæðir, bæði vegna þjónustu við umrætt loftfar sem og vegna annarrar starfsemiWOW á Keflavíkurflugvelli og í Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Áréttað sé að mat áþví hvort gerðarþola hafi verið heimilt að aftra för loftfarsins miðist aðsjálfsögðu við aðstöðuna þegar för loftfarsins var aftrað. Breytingar á stöðuaðila eftir það tímamark, svo sem með skráningu í loftfaraskrá eða töku WOW tilgjaldþrotaskipta, breyti engu, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar í málinu nr.692/2010. Ef aðgerðin hafi verið lögmæt í öndverðu sé hún það enn. Tilkynningu umöftrun farar loftfarsins hafi verið beint að WOW air hf. áður en félagið hafiverið tekið til gjaldþrotaskipta og þegar félagið var skráður umráðamaðurloftfarsins í loftaraskrá Samgöngustofu. Slíka tilkynningu þurfi ekki líka aðsenda eiganda loftfarsins og hafi það því engin réttaráhrif hvenær eigandi séupplýstur um stöðvun farar loftfarsins. Jafnvel þóttgerðarbeiðandi hafi nú einhliða innt af hendi greiðslu sem hann telji nemagjöldum „vegna þess loftfars sem í hlut á“ hafi hvorki verið innt af hendigreiðsla né sett trygging vegna „annarrar starfsemi hlutaðeigandi […] umráðanda loftfarsins.“ Þar af leiðandisé gerðarþola enn heimilt að aftra för loftfarsins. Ótvírætt orðalag ákvæðisinssjálfs, sem og öll lögskýringargögn við núgildandi 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga og forvera ákvæðisins styðji þessa skýringu, sbr. málsgr. 16-29 ígreinargerð gerðarþola til Landsréttar. Í hinum ómerkta úrskurði Landsréttarleggi rétturinn til grundvallar að ekki sé ágreiningur með aðilum um að atvikhafi átt sér stað í þeirri tímaröð sem þar sé rakin og að líta verði svo á aðgreiðsluþvingunin sem gerðarþoli hafi sent WOW air hf. kl. 1.49 að morgni 28.mars 2019 haldi gildi sínu þrátt fyrir atburði er hafi gerst síðar sama dag, ásama hátt og haldsréttur og önnur tryggingarúrræði hefðu gert.Gerðarþoli mótmælir því sem fram komi íaðfararbeiðni að ráða megi af greinargerðmeð frumvarpi er síðar varð að lögum nr. 34/1964, þar sem 1. mgr. 136.gr. loftferðalaga hafi verið fyrst lögfest, sbr. 149. gr. laga nr. 34/1964 ogsamhengi þeirra við hinn svokallaða Chicago sáttmála, „…að ekki hafi þóttástæða til að veita flugvallaryfirvöldum eiginleg tryggingarréttindi yfirloftfari, heldur einungis úrræði til að knýja á um greiðslu notendagjalda og aðþau væru greidd jafnóðum og markmiðið því að koma í veg fyrir uppsöfnunþeirra.“ Í greinargerð með 148. gr. frumvarpsins, er varð að 149. gr. laga nr.34/1964, sé vísað til ákvæðis 77. gr. frumvarpsins en þar segi jafnframteftirfarandi: „Það hefur verið rætt rækilega á Norðurlöndum, hvort ákvæði þettaværi samrýmanlegt ákvæðum sáttmála um alþjóðlega viðurkenningu á réttindum íloftförum, sem undirritaður var 19. júní 1948, en í sáttmálanum er eigi nefndursá réttur flugvallareiganda, sem í 148. gr. getur. Eigi verður séð, að ákvæði148. gr. rekist á sáttmálann þar sem flugvellir eru frumskilyrði þess, aðloftför verði hagnýtt.“ Í ljósi tilvitnaðs texta í frumvarpinu, greinargerð oglagatextans megi ljóst vera að fullyrðingar gerðarbeiðanda séu beinlínis rangarog verði á engan hátt séð að söguleg þróun ákvæðis 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga styðji á nokkurn hátt við málatilbúnað gerðarbeiðanda.Gerðarþoli erósammála þeirri skýringu á 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sem komi fram íúrskurði héraðsdóms í málinu nr. A-53/2019 og gerðarþoli byggir nú allanmálatilbúnað sinn á. Í úrskurðinum komi m.a. fram að ekki sé að finna ílögskýringargögnum hvað löggjafinn eigi við með orðunum „annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eðaumráðanda loftfarsins“. Gerðarþoli bendir á að í athugasemdum við 136.gr. í frumvarpi til loftferðalaga, sem lagt var fram á 122. löggjafarþingi1997-98 og síðar varð að lögum nr. 60/1998, segir: „…gildissviðið hefur veriðútvíkkað nokkuð frá því sem gilt hefur, því samkvæmt núgildandi ákvæðumtakmarkast beiting þessarar heimildar við síðustu lendingu þess loftfars sem íhlut á.“ Gerðarþoli telurljóst að með því að „útvíkka [ákvæðið] nokkuð“ frá því þegar það takmarkaðistvið síðustu lendingu þess loftfars sem í hlut á, hafi ætlunin augljóslega veriðað ákvæðið tæki til fleiri tilvika og gjalda en einungis þeirra er tengdustviðkomandi loftfari. Var útvíkkuninni ætlað að ná til gjalda vegna „annarrarstarfsemi flugrekandans“ eins og augljóst er af orðalaginu í hinu breyttaákvæði. Hvorki í lagaákvæðinu sjálfu, greinargerð með því né öðrum lögskýringargögnumer að finna ráðagerð um að ákvæðið taki aðeins til gjalda vegna viðkomandiloftfars. Hefði það verið ætlunin hefði ákvæðið verið orðað með þeim hætti ogvarla talað um það í lögskýringargögnum að verið væri að „útvíkka [það]nokkuð“.Gerðarþoli telur aðþegar með setningu ákvæðis 136. gr. með loftferðalögum nr. 60/1998 hafi veriðkomin skýr heimild fyrir rekstraraðila flugvallar til að aftra för loftfars ávegum flugrekanda, óháð eignarhaldi þess, vegna ógreiddra gjalda í starfsemiflugrekandans. Þá bendi gerðarþoli á að Alþingi hafi breytt ákvæði 136. gr.loftferðalaga að efni til þrisvar sinnum frá þeim tímapunkti. Varpi umræddarbreytingar ótvíræðu ljósi á tilgang og efnisinnihald ákvæðisins. Árið 2002 hafi veriðgerð breyting á ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga, með 18. gr. laga nr.21/2002. Hafi gildissvið ákvæðisins verið útvíkkað með því að látagreiðsluþvingunarúrræðið ná til allra eigenda eða umráðenda loftfara. Ífrumvarpi til breytinga á loftferðalögum sem síðar hafi orðið að lögum nr.21/2002 hafi verið að finna svofellt ákvæði: „18. gr. 136. gr. laganna orðastsvo: Flugmálastjórn Íslands er heimilt að aftra för loftfars af flugvelli unsgjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem íhlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins.“Breyting frá fyrra orðalagi 1. mgr. 136. gr. í lögum nr. 60/1998 erundirstrikuð. Í greinargerð meðákvæðinu segi: „Ákvæði núgildandi 136. gr. loftferðalaga lúta að tvennu,annars vegar þeirri heimild til greiðsluþvingunar sem felst í því að meinabrottflug loftfari flugrekanda sem skuldar Flugmálastjórn Íslands gjöld, sem starfsemi hans varða, og hinsvegar að því að knýja leyfis- og skírteinishafa til að rækja skyldur sínar aðviðlögðum dagsektum. Í þeirri umorðun ákvæðisins sem lögð er til er vikið aðþessu sama, en nýmælin felast í ákvæðum um févíti, auk þess sem dagsektaákvæðineru gerð mun ítarlegri og skýrari. Eins og greiðsluþvingunarheimildin er orðuðí lögunum í dag er hún bundin flugrekendum en með frumvarpinu er lagt til að hún verði útvíkkuð til allra eigenda eðaumráðenda loftfara.“Gildissvið 136. gr.loftferðalaga allt frá setningu laganna árið 1998 sé þannig staðfest ígreinargerðinni, greiðsluþvingunarheimildin nái til allra gjalda „sem starfsemi[flugrekandans] varða“. Skýrara geti það ekki verið og augljóst að ákvæðið náitil allra gjalda, en ekki eingöngu gjalda vegna viðkomandi vélar sem aftrað séför. Þá sé greiðsluþvingunarheimildin útvíkkuð með breytingunni frá 2002 þannigað í stað þess að heimildin nái til starfsemi flugrekanda sé gerðarþolaheimilað að stöðva för loftfars vegna ógreiddra gjalda „eiganda eða umráðanda“viðkomandi loftfars. Orðið „gjöld“ ígreinargerðinni vísi til gjaldtökuheimildar 71. gr. loftferðalaga. Staðfest séí dómi Hæstaréttar í málinu nr. 29/2019 að för loftfarsins TF-GPA sé aftraðvegna slíkra gjalda, en þar segi: „Fyrir liggur að í lok febrúar 2019 hafi WOWair hf. staðið í skuld við varnaraðila að fjárhæð 1.953.625.714 krónur vegnasvonefndra notendagjalda í tengslum við starfsemi félagsins áKeflavíkurflugvelli, sbr. 71. gr. laga nr. 60/1998, en svo virðist sem þaugjöld hafi safnast upp með vanskilum allt frá júní 2018.“ Efnisleg afstaðaLandsréttar í hinum ómerkta úrskurði sé í samræmi við framangreindlögskýringargögn. Telji Landsréttur að í 1.mgr. 136. gr.laga nr. 60/1998felist lögheimiluð greiðsluþvingun sem beitt verði uns gjöld séu greiddvegna þess loftfarssem aftrað séfarar eða annarrarstarfsemi hlutaðeigandi eigandaeða umráðanda loftfarsins, þar ámeðal gjalda sem séu til komin vegna annars loftfars í umráðum sama umráðandaen í eigu annars eiganda, eða trygging sett fyrir greiðslu þessara gjalda.Ákvæðinu sé þannig berum orðum ætlað að þvinga eiganda eða umráðandaloftfarsins til þess að greiða hvers kyns gjöld fyrir þjónustu sem eigandi eðaumráðandi hafi þegið af þeim sem starfræki flugvöll eða flugleiðsöguþjónustu.Ekki sé að finnaí ákvæðinu neinartakmarkanir á umfangiþeirra gjalda semheimilt sé aðþvinga fram greiðslur á með þvíað aftra för loftfars eða hversu lengi vanskil megi hafa staðið. Þá verði ekkiráðið af ákvæðinu að samningar við umráðanda loftfars um greiðslufrest ávangreiddum gjöldum geti komið í veg fyrir beitingu greiðsluþvingunar gagnvarteiganda. Engum vafa sé þvíundirorpið að greiðsluþvingunarheimildin nái bæði til gjalda vegna viðkomandiloftfars og „annarrar starfsemi“ umráðandans eða eigandans. Í greinargerðinnisé vísað til „…greiðsluþvingunar sem felst í því að meina brottflug loftfariflugrekanda sem skuldar Flugmálastjórn Íslands gjöld, sem starfsemi hansvarða...“. Hér sé vísað til allra gjalda umráðanda loftfars, sem séu ógreidd,vegna starfsemi hans á flugvellinum. Orðalag 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga séþar af leiðandi mjög skýrt og lögskýringargögn taki af allan vafa umefnisinnihald þess. Þessi skýring áákvæðinu fái einnig ótvíræða stoð í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í málinu nr.E-4565/2013. Ákvæði 136. gr.loftferðalaga mæli fyrir um réttindi til handa gerðarþola sem svari tillögbundins haldsréttar enda séu öll hugtaksskilyrði haldsréttar uppfyllt meðorðalagi ákvæðisins. Samkvæmt orðalagi þess megi beita því gagnvart loftfariflugrekanda, hvort sem flugrekandinn sé eigandi eða umráðamaður loftfarsins. Heimildinnimegi beita vegna ógreiddra gjalda umráðanda loftfars hvenær sem er meðan árekstrinum stendur og nái heimildin til heimtu skulda sem tengist viðkomandiloftfari sem og skulda vegna annarrar starfsemi viðkomandi umráðanda. Íheimildinni felist að aftra megi för loftfarsins þar til skuldin sé greidd eðatrygging sett fyrir henni. Sé tilgangur ákvæðisins augljóslega hinn sami oghaldsréttar, þ.e. að knýja á um greiðslu. Hinn lögbundnihaldsréttur gerðarþola nái því til að tryggja allar skuldir umráðamannsloftfarsins, en ekki bara skuldir sem hafi verið stofnað til vegna notkunarviðkomandi loftfars. Sé löggjafanum að sjálfsögðu heimilt að mæla þannig fyrirum ríkari haldsrétt í lögum en myndi leiða af ólögfestum reglum um haldsrétt,enda sé 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga skýr um þau réttindi sem ákvæðið tryggi.Ótvírætt sé að ekki er unnt að krefjast innsetningar í lausafé sem séundirorpið haldsrétti. Af þessari ástæðu beri að verða við kröfum gerðarþola.Þá byggir gerðarþoliá því að ef ákvæði 136. gr. loftferðalaga verði ekki talið fela í sér lögbundnahaldsréttarheimild veiti ákvæðið honum veðréttindi í loftfari því sem aftraðhefur verið för. Um sé að ræða handveð, sbr. til hliðsjónar skilgreiningu 3.mgr. 1. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð. Innsetningu verði ekki komið framgagnvart umráðamanni sem eigi handveð í því sem krafist sé innsetningar í. Ákvæði 136. gr. loftferðalaga veiti að öðruleyti gerðarþola augljóslega rétt til að aftra för loftfarsins. Umráðgerðarþola yfir loftfarinu séu lögmæt. Því verði innsetningu ekki komið viðsamkvæmt kröfum gerðarbeiðanda.Öllum sjónarmiðumgerðarbeiðanda um að gerðarþoli hafi veitt WOW air hf. „eiginlega lánveitingu“sé hafnað. Vanskil hafi orðið á greiðslu WOW air hf. á þjónustugjöldum. WOW airhf. hafi upplýst gerðarþola um áætlanir sínar til að vinna bug á þeim vanskilumog hafi þær staðist að hluta. Slíkar tilraunir til efnda geti ekki talistlánveiting í nokkrum skilningi þess orðs.Þá sé því einnighafnað að gerðarþoli hafi sýnt af sér tómlæti við beitingu innheimtuúrræða.Gerðarþoli, líkt og gerðarbeiðandi, hafi haft þá von að rekstri WOW air hf.yrði bjargað. Á þeim tíma sem vanskil hafi staðið yfir hafi fjölmargt verið semgaf þeirri von byr undir báða vængi; skuldabréfaútboð, viðræður við IcelandairGroup, Indigo Partners LLC, viðræður við kröfuhafa um að breyta kröfum þeirra íhlutafé o.s.frv. Úrræði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga feli í sér viðamikiðinngrip í rekstur umráðamanns viðkomandi loftfars. Því beri að beitaheimildinni af varkárni. Heimildinni hafi á endanum verið beitt. Viðskiptalegumati gerðarþola á því hvenær sé rétt að beita heimildinni verði aldrei jafnaðtil tómlætis. Beiting heimildarinnar með þeim hætti sem gerðarbeiðandi leggitil í aðfararbeiðni myndi líklega leiða til þess að millilandaflug legðist af áKeflavíkurflugvelli. Til frekaristaðfestingar megi benda á að samkvæmt yfirliti á dómskjali 61 yfir ógreiddareikninga WOW air hf. vegna leigu á loftförum í eigu gerðarbeiðanda ogmóðurfélags gerðarbeiðanda hafi elstu ógreiddu leigugreiðslur WOW air hf. veriðfrá október 2018, þar á meðal fyrir loftfarið TF-GPA. Þrátt fyrir að skilyrðiriftunar eða uppsagnar leigusamningsins hafi þannig fyrir löngu verið framkomin, sbr. grein 20.1.1, 20.1.24 og 20.1.25 í leigusamningi milligerðarbeiðanda og WOW air, hafi gerðarbeiðandi kosið að nýta sér ekki heimildirtil riftunar, en halda fremur samstarfi við leigutaka og umráðanda loftfarsinsáfram, væntanlega í þeirri von að úr rættist í starfsemi WOW air hf. ogvanskilin yrðu gerð upp. Mat gerðarbeiðanda hafi því verið það sama oggerðarþola. Riftungerðarbeiðanda á leigusamningnum hafi enga þýðingu við úrlausn þessa máls. Ífyrsta lagi hafi riftunin farið fram eftir að gerðarþoli beitti heimild 1. mgr.136. gr. loftferðalaga. Í öðru lagi geri ákvæði í leigusamningnum beinlínis ráðfyrir því að við riftun skuli gerðarbeiðandi breyta skráningu í loftfaraskrá,sbr. ákvæði 20.3. Breyting á skráðum umráðaaðila TF-GPA í loftfaraskráSamgöngustofu hafi ekki farið fram fyrr en 4. apríl 2019, löngu eftir að förloftfarsins var aftrað. Hafi riftunin því enga þýðingu. Málflutningsyfirlýsingargerðarbeiðanda í aðfararbeiðni um að ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga séóskýrt, túlkað vítt og beitt af ósanngirni séu einfaldlega rangar. Íleigusamningi WOW air hf. og gerðarbeiðanda sé þvert á móti gert ráð fyrir aðgerðarþoli geti beitt því úrræði sínu að stöðva loftfar gerðarbeiðanda vegnaallra skulda WOW air hf. við gerðarþola. Þannig áskilji gerðarbeiðandi sér ígrein 15.10.1 á dskj. nr. 3 rétt til endurkröfu á hendur WOW air hf., komi tilþess að gerðarbeiðandi þurfi að greiða ógreidd gjöld vegna annarra loftfara„sem leigutaki rekur“ eins og segir orðrétt í ákvæðinu. Þá sé í grein 19.19leigusamningsins ákvæði sem fjalli um að við skil á hinni leigðu farþegaþotuskuli WOW air hf. hafa greitt öll flugvallargjöld og önnur gjöld sem gætu gefiðtilefni til tryggingarréttinda í flugvélinni eða réttar til að aftra förhennar. Gerðarþoli veki sérstaka athygli á því að í greininni sé tekið fram aðekki skipti máli hvort til gjaldanna hafi verið stofnað vegna viðkomandiloftfars eða annarra loftfara sem leigutaki reki og að gjöld vegna annarraloftfara geti stofnað til tryggingarréttinda í hinu leigða loftfari. Vakin sé sérstökathygli á því að í hinum fyrri úrskurði Landsréttar sé vísað til þessaleigusamnings gerðarbeiðanda og WOW air hf. og þýðingu hans fyrir ágreininggerðarbeiðanda og gerðarþola. Bendi Landsréttur á að ákvæði hans hafi beinlínisgert ráð fyrir því að til kyrrsetningar áTF-GPA gæti komið til tryggingargreiðslu ógreiddra gjalda vegna annarrar starfsemi leigutaka loftfarsins. Þábendi Landsréttur einnig á grein 19.19 í leigusamningi gerðarbeiðanda og WOWþar sem kveðið sé á um að leigutaki skuli við skil áhinu leigða loftfarihafa greitt öllflugvallargjöld og önnurgjöld sem gætugefið tilefni til tryggingarréttinda í flugvélinni eðaréttar til að aftra för hennar. Þá sé sérstaklega tekið fram að ekkiskipti máli hvorttil gjaldanna hafiverið stofnað vegnahins leigða loftfarseða annarra loftfarasem leigutaki reki og að gjöld vegna annarra loftfara geti stofnað tiltryggingarréttinda í hinu leigða loftfari. Hafi Landsréttur komist að þeirriniðurstöðu að ákvæði leigusamningsins bendi eindregið til þess að beitinggreiðsluþvingunar 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998, með þeim hætti semgerðarþoli hafi beitt henni, hafi verið talin möguleg þegar gerðarbeiðandi ogWOW air hf. gengu til samninga um leigu á vélinni og þar með fyrirsjáanleg.Undir þetta taki gerðarþoli. Í þessu sambandibendi gerðarþoli sérstaklega á að samkvæmt ákvæði 6.1.2(e) í leigusamningnum séWOW air hf. gert skylt að afhenda gerðarbeiðanda bréf, stílað á opinbera aðila,þar sem WOW air hf. heimili þeim sem bréfið sé stílað á að afhendagerðarbeiðanda reikningsyfirlit yfir allar skuldir WOW air hf. í tengslum viðöll loftför í umráðum þess. Gerðarbeiðandi hafi því tryggt sér fyrirfram heimildtil að kynna sér skuldastöðu WOW air hf. við gerðarþola vegna allrar starfsemiWOW air hf. og hafi getað hvenær sem er gripið til aðgerða, teldi hannhagsmunum sínum ógnað á einhvern hátt. Að auki komi fram í grein 12.3.2 íleigusamningi gerðarbeiðanda að áður en loftfarið sé skráð á Íslandi skuli WOWair hf. afhenda gerðarbeiðanda lögfræðiálit frá starfandi lögmanni á Íslandiþar sem gerð sé í smáatriðum grein fyrir þeim lögum og reglum og ferlum semmáli skipta í tengslum við efni leigusamningsins. Gerðarbeiðanda hafiþví verið fullkunnugt um tilvist og efni 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Þá sésambærileg lagaákvæði að finna í lögum annarra ríkja sem gerðarbeiðandi starfieftir, þ.m.t. lögum Bretlands, en lög þess ríkis gildi t.a.m. um leigusamning gerðarbeiðandaog WOW air hf. um loftfarið TF-GPA. Hæstiréttur Bretlands hafi staðfest aðsambærilegt ákvæði í breskum rétti heimili kyrrsetningu loftfars vegna allraskulda viðkomandi umráðamanns, en ekki einungis vegna skulda sem tengjast þvíloftfari. Málflutningsyfirlýsingarum að gerðarbeiðandi hafi ekki vitað eða mátt vita um skuld WOW air hf. viðgerðarþola séu í besta falli fyrirsláttur. Eins og áður segi megi rekjavanefndir WOW air hf. gagnvart gerðarbeiðanda og systurfélögum að minnsta kostitil októbermánaðar 2018. Á grundvelli þess og almennrar umræðu í innlendum ogerlendum fjölmiðum hafi erfið fjárhagsstaða WOW air hf. ekki getað dulistgerðarbeiðanda. Eins og vikið sé að framar hafi gerðarbeiðandi auk þess haftúrræði á grundvelli leigusamningsins til þess að afla sjálfur upplýsinga beintfrá gerðarþola um skuldir WOW við gerðarþola. Það hafi gerðarbeiðandi aldreigert. Í 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga felist hvorki eignaupptaka né skerðing á eignarrétti þannig aðgangi gegn ákvæði 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Löggjafinn hafi sett ílög ýmsar takmarkanir á eignarrétti sem hafi lögmætan tilgang og feli í sérhöft á eignarréttindum, m.a. til tryggingar greiðslu skulda. Í sumum tilvikummæla slík lagaákvæði fyrir um tryggingar- eða greiðsluskyldu vegna skuldaþriðja manns. Er almennt talið að löggjafinn hafi svigrúm til að haga reglumeinkaréttarins eftir eigin höfði, án þess að til greina komi að beitaeignarnámsákvæði stjórnarskrárinnar. Geta slíkar lagareglur leitt til þess aðmenn verði þvingaðir til að láta af hendi eigur sínar til fullnustuskuldbindinga, sem stofnast hafa samkvæmt réttarreglum einkaréttar, jafnvelþótt það hafi ekki verið tilætlun þess sem skuldbindingarnar hvíla á, eða eigivið hann að sakast. Í slíkum tilvikum er ekki um eignarnám að ræða, jafnvelþótt eignaskerðing sem rekja má til slíkra skuldbindinga geti komið hart niðurí vissum tilvikum. Undir framangreind sjónarmið taki Landsréttur í fyrriúrskurði sínum. Þá beri að nefna aðvið innlausn gerðarþola á þeim tryggingarréttindum sem felist í 1. mgr. 136.gr. loftferðalaga eignist gerðarbeiðandi framkröfu á hendur skuldara gjaldanna.Hann verði því ekki fyrir neinni eignaskerðingu að lögum þótt hann geti orðiðþað í reynd vegna þverrandi greiðslugetu skuldara. Um sé að ræða alþekktaaðstöðu þegar kemur að tryggingaréttindum. Það sé forsendastarfsemi og tekjuöflunar gerðarbeiðanda og móðurfélags hans, sem eigiflugvélar og leigi þær út, að flugvélarnar geti lent á flugvöllum og fengið þarþjónustu. Þjónusta gerðarþola við WOW air hf. hafi þannig jafnframt verið inntaf hendi í þágu þeirrar starfsemi sem gerðarbeiðandi og móðurfélag hans reki.Undir þetta taki Landsréttur í fyrri úrskurði sínum og geri gerðarþoli rökLandsréttar hvað þetta varði að málstæðu af sinni hálfu í máli þessu.SamkvæmtChicago-sáttmálanum um alþjóðlegt flug (Convention on International CivilAviation), sem undirritaður hafi verið 7. desember 1944 og varð skuldbindandifyrir Ísland 20. apríl 1947, beri gerðarþola að hafa Keflavíkurflugvöll opinnöllum loftförum aðildarríkja sáttmálans. Gerðarþoli sé þannig undir þeirri kvöðað taka við loftförum, heimila þeim afnot af búnaði, aðstöðu og mannvirkjumflugvallarins og veita þeim þjónustu óháð eignarhaldi og umráðum. Til þess aðgerðarþoli geti rækt framangreinda skyldu sé honum nauðsynlegt að innheimtagjöld fyrir þjónustu sína. Innheimtaslíkra gjalda geti verið vandkvæðum háð, ekki síst hjáflugrekstraraðilum, erlendum jafnt sem innlendum, sem ekki séu eigendurloftfara sem þeir starfræki. Gerðarþoli hafi bent á að heimild 1. mgr. 136. gr.laga nr. 60/1998 til að aftra loftfari för væri gagnslítil ef hún tæki aðeinstil gjalda sem tengdust því loftfari enda þyrfti gerðarþoli þá að aftra förallra loftfara í flugflota viðkomandi flugfélags, sem nýta þjónustu gerðarþola,til þess að tryggja hagsmuni sína vegna vanskila á greiðslu gjalda. Það væri til þess fallið aðgera út af við starfsemi viðkomandi flugfélags og valda félaginu, öllum þeim semleigt hefðu þvíflugvélar og fjölmörgumöðrum víðtæku og ef til vill ótímabæru tjóni. Heimildin í 1. mgr. 136.gr. loftferðalaga sé þannig til þess fallin að takmarka tjón sem gæti leitt afótímabærri rekstrarstöðvun flugfélaga og í raun úrræði sem gangi eins skammt ogfrekast sé kostur miðað við aðstæður hverju sinni. Þá vekur gerðarþolisérstaka athygli á ummælum gerðarbeiðanda í aðfararbeiðni um að hann hafialdrei „…byggt á því að hafa ekkivitað um tilvist ákvæðis 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga eða aðhann kannist ekki við að hafa lent í kostnaði við að losa flugvélar þegarleigutakar hafa orðið gjaldþrota.“ Hafi gerðarbeiðandi með framangreindrimálflutningsyfirlýsingu viðurkennt að hafa þekkt efni ákvæðisins þegar við gerðleigusamningsins við WOW air hf. og þar með viðurkennt afleiðingar þess aðheimild samkvæmt ákvæðinu yrði beitt. Með vísan tilframangreindra staðreynda og atvika sé ljóst að engar óvenjulegar eðaósanngjarnar aðstæður séu uppi í málinu og þær forsendur sem aðfararbeiðni séreist á séu í grundvallaratriðum rangar og ósannaðar. Gerðarbeiðandi hafi vitaðeða mátt vita af skuld WOW air hf. við gerðarþola, sem og að gerðarþola hafiverið heimilt að aftra för loftfara í umráðum WOW air hf., þ.m.t. loftfarsins íeigu gerðarbeiðanda, þar til sú skuld var að fullu upp gerð eða trygging settfyrir henni. Hafi beinlínis verið gert ráð fyrir þessu úrræði gerðarþola íleigusamningi gerðarbeiðanda og WOW air hf. Úrræðið hafi þannig verið velfyrirsjáanlegt fyrir gerðarbeiðanda og sé fráleitt að halda því fram að þegarþví sé beitt felist í því ólögmæt eignarskerðing sem brjóti gegn stjórnarskrá.Þá liggi fyrir að íslenskir dómstólar hafi skýrt 136. gr. loftferðalaga þannigað ákvæðið feli í sér víðtæka heimild til að aftra för loftfara þar til skuldirvið gerðarþola hafi verið greiddar. Beiting ákvæðisins sé lögmæt og því verðiað hafna beiðni gerðarbeiðanda um að innsetning á grundvelli 1. mgr. 78. gr.fari fram.Gerðarþoli mótmælirumfjöllun gerðarbeiðanda um að beiting greiðsluþvingunarúrræðis 136. gr.loftferðalaga feli í sér brot á stjórnsýslureglum með vísan til 5. mgr. 101.gr. eml. Gerðarbeiðanda hafi verið í lófa lagið að hafa þessa málsástæðu uppi ífyrsta innsetningarmálinu nr. 53/2019. Að því frágengnu bendir gerðarþoli á aðþessi málsástæða gerðarbeiðanda varðar á engan hátt mat á því hvort skilyrðiinnsetningar eftir 78. gr. afl. eigi við, sbr. 3. mgr. 83. gr. afl. Umgerðarþola gilda lög nr. 76/2008 um stofnun opinbers hlutafélags um reksturKeflavíkurflugvallar o.fl. Séu samþykktir gerðarþola m.a. grundvallaðar á þessumlögum. Í 2. mgr. 1. gr. laga nr. 76/2008 segi að ákvæði laga um hlutafélöggildi um félagið ef ekki sé kveðið á um annað í lögunum. Um gerðarþola gildiþannig sömu lög og um önnur hlutafélög og sé gerðarþoli þannig einkaréttarleguraðili en ekki opinber í tengslum við sakarefni þessa máls. Sérstaklega sé tekiðfram í athugasemdum við frumvarp um breytingu á lögum nr. 2/1995, um hlutafélagmeð síðari breytingum (opinber hlutafélög) að „[á]kvæði stjórnsýslulaga, lagaum upplýsingaskyldu og laga um opinbera starfsmenn gilda ekki formlega umopinber hlutafélög.“Í dómaframkvæmd hafigerðarþoli ekki verið talinn stjórnvald og ekki talinn falla undir ákvæðistjórnsýslulaga sbr. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 326/2014 þar sem Hæstiréttur hafi sérstaklegatekið fram í forsendum dóms síns að stjórnsýslulög og stjórnsýslureglur ættuekki við um gerðarþola. Þá séu verkefnigerðarþola sem felist í rekstri alþjóðaflugvallar og að veita aðgang aðmannvirkjum, aðstöðu og þjónustu honum tengdum, á grundvelli laga nr. 76/2008ekki hluti af stjórnsýslu ríkisins. Þá feli ákvarðanir eða aðgerðir gerðarþolaer tengist rekstri flugvallarins ekki í sér stjórnvaldsákvarðanir eða meðferðopinbers valds. Þar með geti athafnir gerðarþola ekki falið í sér handhöfn eðabeitingu stjórnsýsluvalds í skilningi stjórnsýsluréttar eða stjórnsýslulaga nr.37/1993, sbr. t.d. 2. mgr. 1. gr. þeirra laga.Gerðarþoli telurrétt að víkja stuttlega að þeim réttindum sem 1. mgr. 136. gr. loftferðalagaveitir gerðarþola. Um sé að ræða tryggingarréttindi í eign gerðarbeiðanda,vegna skuldar WOW air hf. við gerðarþola. Gerðarþoli hafi ekki byggt á því aðhann eigi jafnframt sjálfstæðan kröfurétt á hendur gerðarbeiðanda, óháðtryggingarréttindunum, en mikið sé gert úr slíku í aðfararbeiðni og sé í þeirriumfjöllun bæði að finna útúrsnúninga og rangfærslur um málatilbúnað gerðarþola.Í úrskurðihéraðsdóms í málinu nr. A-53/2019 sé komist að þeirri niðurstöðu að gerðarþolieigi beina fjárkröfu á hendur gerðarbeiðanda vegna gjalda sem tengjastloftfarinu TF-GPA, að því er virðist ótengt tryggingarréttindum samkvæmt 1.mgr. 136. gr. loftferðalaga. Gerðarþoli telur ekkert tilefni til að geraathugasemdir við þá niðurstöðu en bendir í því sambandi á að beinn kröfurétturskiptir engu máli við úrlausn ágreinings aðila. Málið snúist umtryggingarréttindi yfir loftfarinu TF-GPA en ekki hvort gerðarþoli eigijafnframt sjálfstæðan kröfurétt á hendur gerðarbeiðanda, og hversu há súfjárkrafa sé. Ótvírætt sé hins vegar að á grundvelli 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga nái tryggingarréttindin til allra gjalda sem WOW air hf. skuldargerðarþola samkvæmt 71. gr. laganna.Gerðarþoli bendirhins vegar í þessu sambandi á að gerðarbeiðandi sé hluti af félagasamstæðu.Gerðabeiðandi sé dótturfélag í 100% eigu félagsins Air Lease Corporation(„ALC“) sem stofnaði gerðarbeiðanda í þeim eina tilgangi að halda utan umeignarhald ALC á farþegaþotunni. Gerðarbeiðandi hafi engan annan tilgang eðarekstur. Með sama hætti hafi ALC stofnað sérstök félög utan um allar þærfarþegaþotur sem WOW air hf. leigði af ALC. Svo virðist sem öll dótturfélöginog samstæðan í heild lúti stjórn sömu aðila sem hafi alla þræði á sinni hendi.Hin órjúfanlegu tengsl móðurfélagsins og dótturfélaganna sjást hvað best á þvíað í leigusamningi gerðarbeiðanda og WOW sé að finna ákvæði umábyrgðaryfirlýsingu ALC á efndum skuldbindinga gerðarbeiðanda gagnvart WOW airhf. (sjá skilgreiningu á „Parent Guarantee“, bls. 9). Gerðarbeiðandi og ALC séuþví eitt og sama fyrirbærið. Sé það m.a. staðfest á dskj. nr. 61, þar sem framkomi að WOW air hf. hafi litið á skuld vegna allra loftfara, sem það hafði áleigu frá dótturfélögum ALC, sem skuld við ALC. Ef forsendur íúrskurði héraðsdóms í málinu nr. A-53/2019 um beinan kröfurétt gerðarþola áhendur gerðarbeiðanda verði staðfestur endanlega af æðra dómi á gerðarþolibeinar fjárkröfur á hendur öllum dótturfélögum ALC vegna loftfara sem WOW airhf. hafði umráð yfir í rekstri sínum, vegna þjónustu við þau loftför. Við þæraðstæður byggir gerðarþoli á því að honum hafi verið heimilt að kyrrsetja eittloftfar í eigu samstæðunnar til tryggingar öllum skuldum hennar. Slíkt hafiaugljóslega verið til hagsbóta fyrir samstæðuna í heild fremur en ef öllloftför hennar í umráðum WOW air hf. hefðu verið kyrrsett. Líta verði á ALC ogdótturfélög þess, þ. á m. gerðarbeiðanda, sem eina efnahagslega einingu í þessutilliti. Að auki byggir gerðarþoli á því að ákvæði loftferðalaga, þ.m.t. 1.mgr. 136. gr. og 71. gr., verði ekki sniðgengin með því einu að stofna lögaðilautan um hvert loftfar fyrir sig sem hafi engan annan rekstur eða viðskiptalegantilgang. Því verði að horfa framhjá eignarhaldi dótturfélaga ALC við mat áheimild gerðarþola til að beita úrræði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga og líta áALC sem hinn raunverulega eiganda loftfaranna og þar með skuldara viðkomandigjalda. Á slík réttarframkvæmd sér skýra stoð í dómi Hæstaréttar í málinu nr.292/2003. Verði framangreindarforsendur héraðsdóms staðfestar nemur krafa gerðarþola sem tryggð er með öftrunfarar loftfarsins TF-GPA mun hærri fjárhæð er gerðarbeiðandi hefur nú þegarinnt af hendi. Beri því að synja beiðninni.Fallist héraðsdómurá kröfu gerðarbeiðanda og heimili innsetningu mun gerðarbeiðandi þá þegar fáumráð loftfarsins og væntanlega fara með það úr landi án þess að gerðarþoli fáirönd við reist. Við það falli niður öll réttindi gerðarþola yfir loftfarinu, enhandhöfn sé t.d. skilyrði bæði haldsréttar og handveðréttar. Myndi slík aðstaðaleiða til þess að lögmæt tryggingarréttindi gerðarþola væru töpuð honum meðöllu. Þar af leiðandi krefstgerðarþoli þess að í úrskurðarorði héraðsdóms verði tekið fram að málskot tilæðra dóms, hvort sem sé Landsréttar eða Hæstaréttar Íslands, fresti aðfarargerðá hendur gerðarþola þar til endanlegur úrskurður eða dómur æðra dóms gangi,fari svo að kröfur gerðarbeiðanda verði teknar til greina. Sé það eina lögmætaleiðin til að tryggja réttindi gerðarþola, verði niðurstöðu héraðsdóms snúiðvið eða breytt með úrskurði Landsréttar eða eftir atvikum dómi Hæstaréttar.Byggist krafan á 3. mgr. 84. gr. aðfaralaga. Sú sérstaka aðstaðasem uppi sé og lýst er í kafla A hér að framan leiði sjálfstætt til þess aðfallast beri á þrautavarakröfu gerðarþola. Með öðrum orðum hafi krafa um samasakarefni, byggð á sömu málsástæðum og málsatvikum, nú þegar verið efnislega dæmdí tvígang í Landsrétti og í báðum tilvikum hefur kröfum gerðarbeiðanda veriðhafnað. Gerðarþoli telur augljóst að Landsréttur muni komast að sömu niðurstöðu verði sakarefnið borið að nýjuundir réttinn. Telji því hinnvirðulegi dómur þar af leiðandi að ekki séu efni til að vísa kröfumgerðarbeiðanda frá dómi eða hafna þeim vegna res judicata áhrifa eða bindandi samþykkis gerðarbeiðanda á kröfumgerðarþola, og ef dómurinn telur að hafna beri hinni efnislegu úrlausnLandsréttar um sakarefnið, sé útilokað annað en kveða á um það í úrskurði aðmálskot til æðra dóms fresti réttaráhrifum. Telur gerðarþoli að þar sem fyrirliggi skýr afstaða Landsréttar til skýringar og beitingar ákvæðis 1. mgr. 136.gr. loftferðalaga í tengslum við sakarefni þessa máls séu yfirgnæfandi líkur áað úrskurði héraðsdóms yrði breytt á þá leið að innsetningarbeiðnigerðarbeiðanda verði þar hafnað. Verði í ljósi þess vafa, og þess gríðarlegatjóns sem annars hljótist af, að kveða á um það í úrskurðinum að kæra til æðradóms fresti réttaráhrifum.Heimild 3. mgr. 84.gr. afl. skuli beitt í þeim tilvikum þegar skaðabætur geti ekki bætt tjón semhljótist af því að gerð nái fram að ganga. Sú aðstaða sé augljóslega uppi ímálinu. Loftfarið TF-GPA sé eina trygging gerðarþola fyrir greiðslu á skuld WOWair hf., en það félag sé gjaldþrota. Ásetningur gerðarbeiðanda sé eins skýr ogmögulegt sé, hann hyggist fljúga loftfarinu af landi brott um leið og honum séþað kleift. Verði að benda í því sambandi á að kl. 11:59 þann 9. maí 2019 hafigerðarþola borist flugáætlun fyrir brottför loftfarsins TF-GPA afKeflavíkurflugvelli. Við það missi gerðarþoli tryggingarréttindi sín og munialdrei geta endurheimt þau. Verði gerðarbeiðanda gert þetta kleift sé útilokaðað vinda ofan af því tjóni sem gerðarþoli verði fyrir, telji æðri dómurniðurstöðu héraðsdóms ranga. Heimild 3. mgr. 84. gr. er augljóslega ætlað aðtaka til slíkra tilvika. Jafnvel þóttgerðarbeiðandi yrði talinn ábyrgur fyrir því að ólögmæt aðfarargerð fari fram ágrundvelli 1. mgr. 96. gr. afl. telur gerðarþoli augljóst að slíkskaðabótakrafa væri því sem næst verðlaus. Sé bent á að gerðarbeiðandi virðistaf öllum ummerkjum að dæma vera „skúffufélag“ sem hafi þann eina tilgang aðreka framangreint loftfar í tengslum við leigusamning gerðarbeiðanda og WOW airhf. Sé móðurfélagi gerðarbeiðanda í lófa lagið að stofna nýtt félag um næstaleigusamning um loftfarið. Fullnustumöguleikar á hendur slíku félagi séu litlirog ljóst að leita þyrfti atbeina erlendra dómstóla sem þyrftu að fallast áformlega og efnislega niðurstöðu íslenskra dómstóla. Í því sambandi verði aðbenda á að lögmenn gerðarbeiðanda hafi ekki talið sér heimilt að taka viðgreiðsluáskorun fyrir hönd félagsins og því hafi gerðarþoli þurft að láta birtagreiðsluáskorun á grundvelli 8. gr. laga um nauðungarsölu nr. 90/1991 á skráðuheimilisvarnarþingi gerðarbeiðanda í Camden í Delaware Bandaríkjunum. Erframangreint til marks um þá erfiðleika sem gerðarþoli standi frammi fyrir viðað innheimta lögmætar kröfur sínar, nái gerðin fram að ganga. Vegna hinna mikluhagsmuna sem í húfi séu, hversu miklar líkur séu á því að æðri dómur munifallast á kröfur gerðarþola og þess gríðarlega fjártjóns sem gerðarþoli verðurfyrir ef innsetning sé heimiluð áður en endanlegur dómur æðra dóms gangi, gerirgerðarþoli kröfu til þrautavara um að kveðið verði á um það í úrskurðihéraðsdóms að kæra til æðra dóms fresti réttaráhrifum. Komist héraðsdómurað þeirri niðurstöðu að heimila beri innsetningu í loftfarið gengur slíkniðurstaða augljóslega þvert á efnislega úrlausn Landsréttar á þeim lagaleguálitaefnum sem eru uppi í þessu máli og rétturinn hefur þegar leyst úr.Álitaefnin sem Landsréttur hefur þegar leyst úr séu nákvæmlega þau sömu og séuí þessu máli. Engar nýjar eða breyttar aðstæður eða forsendur séu fyrir hendisem myndu leiða til annarrar niðurstöðu. Telur gerðarþoli því að yfirgnæfandilíkur séu til þess að Landsréttur muni komast að sömu efnislegu niðurstöðu oghann gerði í hinum ómerkta úrskurði og þannig hrinda úrskurði héraðsdóms umaðra niðurstöðu. Í forsendum úrlausnar Landsréttar kemur fram að þar sem„…ákvæði 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998, eins og því var beitt afsóknaraðila gagnvart varnaraðila, þykir ekki hafa vegið gegnstjórnarskrárvörðum eignarrétti varnaraðila og þar sem varnaraðili þykir ekkihafa sýnt fram á með skýrum hætti að sóknaraðila hafi af öðrum ástæðum veriðóheimilt að aftra för flugvélarinnar TF-GPA vegna ógreiddra gjaldasem stofnað var til af hálfu umráðandahennar, WOW air hf., vegna hvers kyns starfsemi félagsins á Keflavíkurflugvelli,þar á meðal þjónustu við önnur loftför í eigu annarra aðila en í umráðumfélagsins, verður ekki fallist á beiðni varnaraðila um að loftfarið verði tekiðúr vörslum sóknaraðila og fengið varnaraðila með aðfarargerð.“ Við mat héraðsdóms áhagsmunum aðila í tengslum við það hvort til álita komi að fresta réttaráhrifumgerðarinnar ef heimilað yrði að hún færi fram, eru hagsmunir gerðarbeiðanda afþví að bíða úrskurðar Landsréttar og eftir atvikum dóms Hæstaréttarsmávægilegir miðað við hagsmuni gerðarþola ef gerðin færi fram strax í kjölfarúrskurðar héraðsdóms, en við það falla öll réttindi gerðarþola niður. Gerðarþoli byggir áþví að hann eigi mjög erfitt með að ná fram rétti sínum ef gerðarbeiðandi hefurflogið loftfarinu til fjarlægra landa en gerðarbeiðandi hefur nú þegar leigtloftfarið til Englands, en slíkur gerningur hefur sjálfkrafa í för með sér aðloftfarið verði skráð í breska lögsögu. Með slíkri skráningu í loftfaraskráannars ríkis yrði komið í veg fyrir að gerðarþoli nái fram rétti sínum, verðiloftfarinu leyft að fara af Keflavíkurflugvelli.Gerðarþoli mótmælirharðlega þeim röngu og ómaklegu aðdróttunum sem fram koma í aðfararbeiðni, þarsem gerðarbeiðandi ber þær sakir á gerðarþola að hann reyni að „…tefja málið,eins og honum frekast er unnt…“ og hafi uppi tilraunir „…til að afvegaleiðamálið…“. Gerðarþoli hefur ekki annað gert en að beita þeim lagalegu úrræðum semhonum séu heimil samkvæmt lögum og rétti til þess að verja lögmæta hagsmunisína. Í þessu sambandi verði einnig að líta til þess að hin farsakenndamálsmeðferð sem mál þetta hefur hlotið sé alfarið á ábyrgð gerðarbeiðanda.Gerðarbeiðanda hafi verið í lófa lagið að gagnkæra fyrsta úrskurð héraðsdóms umsakarefnið og fá þannig fram efnislega afstöðu Landsréttar og eftir atvikumHæstaréttar til sakarefnisins. Hefði gerðarbeiðandi gert það væri málinu núlokið. Gerðarbeiðandi hafi kosið að gera það ekki, en hafi valið þess í stað aðsetja fram nýja aðfararbeiðni fyrir héraðsdómi meðan fyrri beiðni hans var enntil meðferðar hjá æðra dómi. Eftir að síðari beiðninni var vísað frá dómi hafigerðarbeiðandi sett fram þriðju aðfararbeiðnina, sem nú sé hér til meðferðar,þrátt fyrir að endanlegur úrskurður Landsréttar um sakarefnið liggi fyrir.Gerðarþola geti ekki verið kennt um eða hann látinn bera ábyrgð á þessarimálsmeðferð. Beri að líta til þess við mat á þrautavarakröfu gerðarþola.Að lokum sénauðsynlegt að mótmæla harðlega og átelja enn á ný rangfærslur og ásakanir semfram koma í aðfararbeiðni, aðallega málsgr. 91 o.áfr. Gerðarþoli hafi aldreihafnað viðræðum við gerðarbeiðanda, þótt sáttaboðum gerðarbeiðanda hafi veriðhafnað. Engum upplýsingum hafi verið haldið frá gerðarbeiðanda og séu slíkarásakanir ámælisverðar. Gerðarbeiðandi hafi óskað eftir gríðarlegu magni gagnasem honum hafi verið afhent um leið og hægt var. Um fjárhæð skuldar WOW air hf.við gerðarþola hafi strax verið upplýst í tilkynningu um öftrun fararloftfarsins, og hafi það nú m.a. verið staðfest af Hæstarétti. Gerðarþoli hafivissulega ekki veitt gerðarbeiðanda sundurliðun á þeirri skuld niður á einstökloftför, enda hafi gerðarbeiðanda frá upphafi mátt vera ljóst að gerðarþolitelur þá sundurliðun engu skipta fyrir úrlausn málsins. Gerðarþoli krefstmálskostnaðar úr hendi gerðarbeiðanda samkvæmt síðar framlögðummálskostnaðarreikningum eða mati dómsins og byggir kröfuna á 129. og 130. gr.eml., sbr. 1. mgr. 84. gr. afl. Taka beri tillit til þess að mál þetta sé núhöfðað í þriðja sinni, og að fyrir liggi endanlegur efnisdómur Landsréttar umsakarefnið. Þrátt fyrir það aukist umfang málsins í hvert sinn sem það sé boriðundir héraðsdóm og sé síðasta aðfararbeiðnin sú umfangsmesta. Beri að takatillit til þess við ákvörðun málskostnaðar.Gerðarþoli skorar ágerðarbeiðanda að leggja fram upplýsingar um stjórnendur gerðarbeiðanda ogstjórnendur allra systurfélaga gerðarbeiðanda sem gert höfðu leigusamning umloftfar við WOW air hf. Gerðarþoli mótmælirdómskjali nr. 25. Gagnið sé ekki skjal eða annað sýnilegt sönnunargagn ískilningi X. kafla eml. heldur einhliða útreikningur gerðarbeiðanda, gerður ítilefni málshöfðunarinnar. Sé óheimilt að taka tillit til skjalsins við úrlausnmálsins, sbr. 1. mgr. 83. gr. afl. Forsendur og niðurstaða.Gerðarbeiðandi krefst þess í máli þessu aðfarþegaþota af gerðinni Airbus A321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA, semstaðsett er á Keflavíkurflugvelli, verði tekin með beinni aðfarargerð úrvörslum gerðarþola og fengin gerðarbeiðanda til fullra og takmarkalausra umráðaog lagt verði fyrir sýslumann að tryggja að brottför farþegaþotunnar verði ekkiaftrað af gerðarþola. Gerðarþolikrefst þess í fyrsta lagi að málinu verði vísað frá dómi en til vara að kröfugerðarbeiðanda verði hafnað. Heimildgerðarbeiðanda styðst við 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Þar segirað ef manni er með ólögmætum hætti aftrað að neyta réttinda, sem hann tjáir sigeiga og telur svo ljós að sönnur verði færðar fyrir þeim með gögnum sem aflaðverður skv. 83. gr., er honum heimilt að beina til héraðsdómara beiðni um aðskyldu þess efnist sem getur í 72. eða 73. gr. verði fullnægt með aðfarargerðþótt aðfararheimild skv. 1. gr. liggi ekki fyrir. Í73. gr. sömu laga segir að ef aðfararheimild kveði á um skyldu gerðarþola tilað veita gerðarbeiðanda umráð annars en þess, sem 72. gr. taki til, skalsýslumaður fullnægja rétti gerðarbeiðanda með því að taka það með valdi úrumráðum gerðarþola og afhenda gerðarbeiðanda. Eiga réttindi gerðarbeiðandaundir þetta ákvæði. Ekkier ágreiningur í málinu um það að gerðarbeiðandi sé réttur eigandi farþegaþotunnar.Gerðarþoli kveður hins vegar gerðarbeiðanda vera skúffufyrirtæki og séfyrirtækið dótturfyrirtæki móðurfélagsins sem geri sérstakt félag utan umhverja flugvél sem leigð sé til þriðja aðila og því beri að líta til þess viðúrlausn málsins. Hvort sem svo er eða ekki þá hafa ekki verið bornar brigður álögmæti stofnunar gerðarbeiðanda og ekki færð rök fyrir því að hann sé ekkilögmætur eigandi flugvélarinnar eins og áskilið er m.a. í 1. mgr. 78. gr. laganr. 90/1989. Einsog rakið er að framan var krafa um sömu réttindi tekin til úrskurðar þann 2.maí sl. í máli réttarins nr. A-53/2019 og var niðurstaðan sú að gerðarþola hafiverið heimilt að tálma för loftfarsins úr landi á grundvelli þess að ógreiddvar krafa gerðarþola sem tengdist og varðaði það loftfar sem kyrrsett var. Í fyrri úrskurðiréttarins, í máli nr. A-53/2019, hafnaði dómurinn þeirri málsástæðu gerðarþolasem taldi að þar sem fyrir lægi að ógreidd væri skuld sem tengdist rekstri WOWair hf. væri gerðarþola heimilt að aftra för þotunnar á grundvelli 1. mgr. 136.gr. loftferðalaga nr. 60/1998. Sú niðurstaðahéraðsdóms var kærð til Landsréttar, mál nr. 321/2019, af hálfu gerðarþola ogvar úrskurður kveðinn upp þann 3. júlí sl.,þar sem niðurstaða héraðsdóms var staðfest en með þeim forsendum að 1.mgr. 136. gr. laganna næði til allra skulda WOW air hf. við gerðarþola. Súniðurstaða var kærð til Hæstaréttar Íslands. Hæstiréttur ómerkti úrskurðLandsréttar með dómi uppkveðnum 27. júní sl. í máli nr. 29/2019. Þann 3. júlí sl.gekk úrskurður Landsréttar í máli nr. 321/2019 þar sem úrskurður HéraðsdómsReykjaness í máli nr. A-53/2019 var staðfestur um annað en málskostnað. Gerðarþoli byggirfrávísunarkröfu sína á því að búið sé að dæma að efni til um kröfugerðarbeiðanda. Gerðarbeiðandi sé nú í þriðja sinn að krefjast úrskurðar umafhendingu þotunnar. Héraðsdómur hafi réttilega vísað kröfu gerðarbeiðanda frádómi með úrskurði í máli nr. A-56/2019 þann 29. maí sl. á þeim forsendum aðdæmt hafi verið í málinu í Landsrétti vegna A-53/2019 og með vísan til 2. mgr.116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sömu aðstæður séu einnig uppinú. Gerðarbeiðandi sé nú með þriðju kröfuna fyrir héraðsdómi þar sem hannbyggir á sömu málsástæðum, krafan sé á milli sömu aðila og um sömu réttindi.Því beri að vísa þessu máli frá dómi með vísan til 2. mgr. 116. gr. laga nr.91/1991, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989.Í máli réttarins nr.A-53/2019 frá 2. maí sl. krafðist gerðarbeiðandi innsetningar á þotunni meðvísan til 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989. Þegar sá úrskurður var kveðinn upplá ekki fyrir að gerðarbeiðandi hefði greitt þá skuld sem sannanlega máttirekja til TF-GPA. Var kröfunni þar af leiðandi hafnað þar sem ósannað var aðgerðarþoli aftraði vélinni för með ólögmætum hætti. Með kæru þess úrskurðar til Landsréttar lagði gerðarbeiðandi framkvittun fyrir þeirri fjárhæð sem hann hafði greitt inn á reikning gerðarþola ogreiknuð var út frá gögnum er gerðarþoli hafði sjálfur lagt fram fyrirhéraðsdómi. Byggir gerðarþoli á því nú að gerðarbeiðandi geti ekki komið þeirrimálsástæðu að nú, þar sem henni hefði verið komið að með kærunni tilLandsréttar. Rétt er aðLandsréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms í máli réttarins nr. 321/2019 þann 24. maí sl. en á öðrum efnislegumforsendum en héraðsdómur hafði komist að. Var sú niðurstaða Landsréttar ómerktí Hæstarétti þann 27. júní sl. í máli nr. 29/2019 og málinu vísað heim tilLandsréttar aftur sem aftur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms í máli nr.A-53/2019, sbr. úrskurð Landsréttar þann 3. júlí sl.Að þessu öllu gættuhefur fyrri niðurstaða Landsréttar í máli, sem vísað var heim frá Hæstaréttitil Landsréttar aftur, ekki res judicada áhrif við úrlausn þessa máls og erekki bindandi við úrlausn þess máls sem nú er úrskurðað um. Þá komu breyttaraðstæður vegna greiðslu skuldar gerðarbeiðanda við gerðarþola ekki til skoðunarfyrir Landsrétti. Þá telur dómurinn að hvorki 1. mgr. 98. gr. né 5. mgr. 101.gr. laga nr. 91/1991 komi í veg fyrir að gerðarbeiðandi geti komið með nýjakröfu um afhendingu TF-GPA enda byggir hann nú á þeirri málsástæðu að súfyrirstaða sem lá fyrir við uppkvaðningu fyrri úrskurðar, þ.a. ógreidd skuld,sé ekki lengur fyrir hendi.Verður því þeirrimálsástæðu gerðarþola um að vísa beri þessu máli frá dómi hafnað. Fyrirliggur í gögnum málsins að gerðarbeiðandi greiddi gerðarþola þá fjárhæð semhann taldi að tengdist umræddu loftfari og byggði útreikningana á gögnum semgerðarþoli lagði sjálfur fram í málinu. Gerðarþoli hefur ekki enn sýnt fram áað sú fjárhæð hafi ekki verið nægjanleg heldur byggir á því að honum sé heimiltað aftra för loftfarsins á meðan heildarskuldir WOW air hf. við gerðarþola eruógreiddar. Málþetta snýst í efni sínu um túlkun á 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga nr. 60/1998og þá hvort gerðarþola sé heimilt að aftra för farþegaþotunnar TF-GPA vegnaógreiddra skulda WOW air hf. Byggir gerðarþoli á því að eigandi loftfarsinsskuldi gerðarþola miklum mun hærri fjárhæðir en eingöngu megi rekja til TF-GPA.Hvorki hafi verið sett trygging fyrir þeirri fjárhæð né sú fjárhæð greidd. Þvísé gerðarþola rétt að aftra för loftfarsins. Þessu mótmælir gerðarbeiðandi.Í forsendumundirréttar í máli nr. A-53/2019 kemur fram að 1.mgr. 136. gr. loftferðalaga nr. 60/1998 verði túlkuð með hliðsjón aflögskýringagögnum og taldi dómurinn að ákvæðið veitti ekki heimild til þess aðaftra loftfari frá brottför vegna ógreiddra gjalda annarra eigenda/umráðendaflugvéla þrátt fyrir að sama félag, í því tilviki WOW air hf., hafi verið meðfleiri flugvélar á leigu frá öðrum fyrirtækjum en gerðarbeiðanda. Hafi skýrheimild til slíkra íþyngjandi aðgerða þurft að vera ákveðin með lögum. Svo séekki. Var gerðarbeiðandi ekki látinn bera ábyrgð á því að WOW air hf. hafistofnað til skulda vegna annarra leigusamninga við óskyldan þriðja aðila..mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 hljóðar þannig við setningu laganna: „Flugmálastjórner heimilt að aftra för loftfarsaf flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þessloftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi flugrekandans.“ Með 18. gr. laga nr.21/2002 var breyting gerð á 1. mgr. 136. gr. þannig að greinin hljóðaði svo: „Flugmálastjórn Íslands er heimilt að aftra förloftfars af flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðsluvegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eigandaeða umráðanda loftfarsins.“Ígreinargerð með breytingarákvæðinu segir að ákvæði núgildandi 136. gr.loftferðalaga lúti að tvennu, annars vegar þeirri heimild til greiðsluþvingunarsem felist í því að meina brottflug á loftfari flugrekanda sem skuldarFlugmálastjórn Íslands gjöld, sem starfsemi hans varði, og hins vegar í því aðknýja leyfis- og skírteinishafa til að rækja skyldur sínar að viðlögðumdagsektum. Þá segir að í þeirri umorðun ákvæðisins sem lögð sé til sé vikið aðþessu sama, en nýmælin felist í ákvæðum um févíti, auk þess sem dagsektaákvæðinséu gerð mun ítarlegri og skýrari. Eins og greiðsluþvingunarheimildin sé orðuðí lögunum í dag sé hún bundin flugrekendum en með frumvarpinu sé lagt til aðhún verði útvíkkuð til allra eigenda eða umráðenda loftfara. Dagsektum séu settfjárhæðarmörk sem og févítum. Kveðið sé á um málskotsheimildir og fjárnám. Áundanförnum árum hafi það færst í vöxt að fela stjórnvaldshöfum viðlíkaheimildir og megi í því sambandi benda á þær heimildir sem Fjármálaeftirlitiðog samkeppnisráð hafi samkvæmt þeim lögum sem um starfsemi þessara stofnanagildi.Breytingvar gerð á ákvæðinu með 12. gr. laga nr. 102/2006 þannig að á eftir orðunum„Flugmálastjórn Íslands“ í 1. mgr. 136. gr., sbr.18. gr. laga nr. 21/2002, kemur: „og þeim sem starfrækir flugvölleða flugleiðsöguþjónustu.“ Með 19. gr. laga nr. 50/2012 bættist málsliður við136. gr. laganna sem hljóðar þannig: „Við 1. mgr. bætist nýr málsliður semorðast svo: Rekstraraðili flugvallar skal verða við beiðni Umhverfisstofnunarum að aftra för loftfars uns lögmælt gjöld vegna losunar gróðurhúsalofttegunda,er varða viðkomandi loftfar, eru greidd eða trygging sett fyrir greiðsluþeirra.“Hljóðarákvæðið í dag þannig með ofantöldum breytingum: „[Samgöngustofu]1)[ogþeim sem starfrækir flugvöll eða flugleiðsöguþjónustu]2) er heimiltað aftra för loftfars af flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrirgreiðslu vegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandieiganda eða umráðanda loftfarsins. [Rekstraraðili flugvallar skal verða viðbeiðni Umhverfisstofnunar um að aftra för loftfars uns lögmælt gjöld vegnalosunar gróðurhúsalofttegunda, er varða viðkomandi loftfar, eru greidd eðatrygging sett fyrir greiðslu þeirra.]3)“Einsog rakið er að ofan er meginbreytingin á ákvæðinu sú að nú er heimilt að beitaheimildinni bæði gegn umráðanda loftfars og eiganda. Orðalag 1. mgr. 136. gr.laganna er skýrt með það að umráðamanni eða eiganda flugfars verður gert aðþola það að heimilt sé að aftra för loftfars en með breytingum á ákvæðinu erhvergi að finna, þrátt fyrir útvíkkun ákvæðisins, umfjöllun um að heimilt sé aðbeita ákvæðinu gegn eiganda loftfars vegna skulda umráðamanns sem stofnast hafavegna viðskipta annarra umráðamanna eða eigenda og er óviðkomandi umrædduloftfari. Hafi það verið tilgangur löggjafans hefði í það minnsta þurft aðskýra það með einhverjum hætti í umsögnum eða greinargerðum með lögunum eðabreytingarlögum. Það er ekki gert. Því verður að túlka ákvæðið samkvæmt orðannahljóðan og skýrt kemur fram í ákvæðinu að um sé að ræða gjöld vegna loftfarssem í hlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðandaloftfarsins. Er með þessu orðalagi verið að vísa til þess loftfars sem tálmaðer för frá flugvelli.Ekki er að finna ílögskýringargögnum hvað löggjafinn á við með orðunum „annarrar starfsemihlutaeiðandi eiganda eða umráðanda loftfarsins“. Þá er ekkert annað að finna ílögskýringargögnum en að það séu þá gjöld vegna þess loftfars sem hlut á aðmáli. Dómurinntelur hins vegar að 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga heimili gerðarþola að beinakröfu sinni að eiganda flugvélarinnar sem og umráðamanni samkvæmt orðalagiákvæðisins. Gerðarþoli lagðifram gögn í máli nr. A-53/2019 á USB-kubbi sem sýndi skuld WOW air hf. og varhver liður tengdur ákveðnu loftfari. Samkvæmt því skjali reiknaðigerðarbeiðandi út og lagði fram í máli þessu þá fjárhæð sem gerðarþoli sjálfurhafði merkt TF-GPA. Greiddi gerðarbeiðandi þá fjárhæð inn á bankareikninggerðarþola þann 6. maí sl. Verður sönnunarbyrðin um að ekki sé um lokagreiðsluvegna TF-GPA að ræða lögð á gerðarþola en hann hefur ekki, þrátt fyrirítrekaðar áskoranir gerðarbeiðanda, lagt fram gögn sem sýna ógreidd gjöld tengdTF-GPA. Að því virtu aðgerðarbeiðandi hefur sýnt fram á að hann hafi greitt skuld við gerðarþola vegnaTF-GPA, telur dómurinn að gerðarbeiðanda sé aftrað að neyta réttinda sinna meðólögmætum hætti og skilyrði 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989 því uppfyllt. Verður krafagerðarbeiðanda því tekin til greina.Ágreiningur aðila umaðrar skuldir WOW air hf. við gerðarþola stendur ekki í vegi fyrir því að krafagerðarbeiðanda nái fram að ganga, sbr. 79. gr. laganna.Þá er því ekki tilað dreifa í máli þessu að stofnast hafi haldsréttur í TF-GPA þar sem veravélarinnar á flugvellinum er af völdum gerðarþola gegn vilja gerðarbeiðanda. Aðauki eru skuldir WOW air hf. við gerðarþola vegna fjölda annarra flugvéla semvoru í rekstri hjá WOW air hf. og er útilokað að haldsréttur geti stofnast íeinni flugvél vegna skulda annarra flugvéla í eigu þriðja aðila. Er þeirrimálsástæðu gerðarþola því hafnað. Gerðarbeiðandi hefur greitt þær fjárkröfursem tengjast TF-GPA og er því ekki skilyrði haldsréttar í flugvélinni lengurfyrir hendi. Gerðarþolikrefst þess, fari svo að krafa gerðarbeiðanda verði tekin til greina, aðmálskot til æðri dóms fresti aðfarargerðinni, sbr. 3. mgr. 83. gr. laga nr.90/1989. Þessu mótmælir gerðarbeiðandi. Í3. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 segir að málskot úrskurðar héraðsdómarasamkvæmt þessum kafla til æðra dóms fresti ekki aðfarargerð, nema fallist hafiverið á kröfu þess efnis í úrskurðinum. Þessi undantekning er einkum komin tilmeð þau tilvik í huga, þar sem hagsmunir gerðarþola af málefni séuófjárhagslegs eðlis og tjón hans yrði ekki bætt með fégreiðslu, ef gerðin yrðiframkvæmd í kjölfar úrskurðar og æðri dómur kæmist síðar að gagnstæðriniðurstöðu við héraðsdómara. Varðandiþessa kröfu leggur gerðarþoli ríka áherslu á að verði krafa gerðarbeiðandatekin til greina, muni flugvélin fara úr landi og nýtt félag búið til um hana.Fjárkrafa gerðarþola verði því varla sótt til gerðarbeiðanda. Tekið er undirþað með gerðarþola að hjá honum séu gríðarmiklir fjárhagslegir hagsmunir íhúfi. Þrátt fyrir það hefur gerðarþoli látið vanskil viðgangast mánuðum samanmeð þá vitneskju að eignarhald vélarinnar sé hjá „skúffufyrirtæki“ eins oggerðarþoli nefnir það. Til þess verður einnig að líta að fjárhagslegirhagsmunir gerðarbeiðanda eru mun miklu meiri en gerðarþola.Gegn mótmælumgerðarbeiðanda er þessari kröfu gerðarþola hafnað. Aðþessari niðurstöðu fenginni og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991,verður gerðarþola gert að greiða gerðarbeiðanda 1.000.000 króna í málskostnað. Afhálfu gerðarbeiðanda flutti málið Oddur Ástráðsson lögmaður og af hálfugerðarþola Hlynur Halldórsson lögmaður. ÁstríðurGrímsdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Úrskurðarorð.Gerðarbeiðanda, ALC A321 7237, LLC, er heimiltmeð beinni aðfarargerð að fá farþegaþotuna af gerðinni Airbus A321-211, meðskráningarnúmerið TF-GPA, sem staðsett er á Keflavíkurflugvelli, tekna úrumráðum gerðarþola, ISAVIA. Gerðarþoligreiði gerðarbeiðanda 1.000.000 króna í málskostnað. Málskotúrskurðarins til Landsréttar frestar ekki aðfarargerðinni.
Mál nr. 724/2014
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem X var gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og einangrun á meðan á gæsluvarðhaldinu stæði.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Karl Axelsson settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. nóvember 2014, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 10. nóvember 2014, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 21. nóvember 2014 klukkan 16 og einangrun meðan á því stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðahaldinu verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Varnaraðili er undir rökstuddum grun um brot, sem getur varðað fangelsisrefsingu samkvæmt 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Með þessari athugasemd verður hinn kærði úrskurður staðfestur með vísan til forsendna hans. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 459/2006
Fíkniefnalagabrot Hegningarauki Skilorð
B var sakfelldur fyrir að hafa haft í vörslum sínum 0,90 gr. af amfetamíni, 19,88 gr. af hassi, 84,27 gr. af marihuana, 1,39 gr. af tóbaksblönduðu kannabisefni og 2 kannabisplöntur. Langur tími leið frá því að rannsókn lögreglu lauk og þar til ákæra var gefin út. Refsing B var ákveðin eftir reglum 77. gr. og 78. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Að þessu virtu og því að B hafði nokkrum sinnum áður gerst sekur um fíkniefnalagabrot var B dæmdur í átta mánaða skilorðsbundið fangelsi, auk upptöku á fíkniefnunum.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 12. apríl 2006 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst þyngingar á refsingu. Ákærði krefst þess að hann verði sýknaður af því að hafa 16. nóvember 2004 haft í vörslum sínum 0,90 grömm af amfetamíni og 19,88 grömm af hassi og vægustu refsingar sem lög leyfa fyrir önnur brot sem honum eru gefin að sök. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur um sakfellingu ákærða og heimfærslu brota til refsiákvæða. Brot ákærða voru framin 16. og 17. nóvember 2004 og lauk rannsókn lögreglu síðar í þeim mánuði. Hins vegar var ákæra ekki gefin út fyrr en í lok næsta árs, eða 15. desember 2005. Þessi dráttur frá lokum lögreglurannsóknar til útgáfu ákæru hefur ekki verið skýrður. Ákærði var 30. júní 2005 dæmdur í sex mánaða skilorðsbundið fangelsi fyrir fíkniefnalagabrot framin í nóvember 2003 og eru brot ákærða, sem um er fjallað í máli því sem nú er til meðferðar, því framin áður en sá dómur gekk. Eins og getið er í héraðsdómi ber að ákveða ákærða refsingu nú samkvæmt 77. gr. og 78. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og horfa til þess að ákærði hefur nokkrum sinnum áður gerst sekur um fíkniefnalagabrot. Að öllu þessu virtu er rétt að ákærði sæti fangelsi í átta mánuði, en binda skal refsinguna almennu skilorði eins og nánar greinir í dómsorði. Við þingfestingu málsins 16. janúar 2006 mótmælti ákærði kröfu ákæruvalds um upptöku á þeim sveppum sem lagt var hald á við húsleit á dvalarstað hans. Þá vefengdi hann niðurstöðu lögreglu um magn þeirra fíkniefna sem ákæra kvað á um. Af þeim sökum fór fram sérstök rannsókn á hinum haldlögðu efnum á vegum Rannsóknastofu Háskóla Íslands í lyfja- og eiturefnafræði. Niðurstaða hennar var sú að í sveppunum væri ólöglegt ávana- og fíkniefni og að magn efna væri réttilega tilgreint í ákæru. Var það meðal annars á grundvelli þeirrar rannsóknar sem héraðsdómur komst að niðurstöðu um magn þeirra efna sem um ræðir og um upptöku á þeim, þar á meðal á umræddum sveppum. Er sú niðurstaða ekki vefengd af ákærða og verður hún staðfest. Af framangreindum ástæðum verður ekki fallist á með ákærða að kostnaður vegna rannsóknar á umræddum sveppum skuli falla á ríkissjóð, enda er ekki fram komið í málinu að unnt hefði verið að rannsaka efnin með ódýrari hætti. Verður niðurstaða héraðsdóms um sakarkostnað því staðfest. Þá skal ákærði greiða allan áfrýjunarkostnað málsins samkvæmt yfirliti ríkissaksóknara og ákvörðun Hæstaréttar um málsvarnarlaun, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, Bóas Dagbjartur Bergsteinsson, sæti fangelsi í átta mánuði, en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún niður falla að liðnum þremur árum frá uppsögu dóms þessa, haldi hann almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákvæði héraðsdóms um upptöku og sakarkostnað skulu vera óröskuð. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 242.473 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Páls Arnórs Pálssonar hæstaréttarlögmanns, 224.100 krónur. Málið var dómtekið 16. febrúar s.l. að loknum munnlegum málflutningi. Mál þetta er með ákæru útgefinni 15. desember s.l. höfðað gegn Bóasi Dagbjarti Bergsteinssyni, kt. 230359-5049, Hólahúsi, Mosfellsbæ, "fyrir brot lögum um ávana- og fíkniefni með því að hafa þriðjudaginn 16. nóvember 2004 haft í vörslum sínum 0,90 gr. af amfetamíni og 19,88 gr. af hassi, sem hann lét falla í jörðina utan við bifreiðina [...] á Elliðavatnsvegi á móts við Hádegishól í Garðabæ og fyrir að hafa haft í vörslum sínum miðvikudaginn 17. nóvember 2004 að Suðurhólum 20 í Reykjavík 84,27 gr. af marihuana, 1,39 gr. af tóbaksblönduðu kannabisefni og 2 kannabisplöntur, en tóbaksblandaða kannabisefnið var á hillu í stofu, 84,08 gr. af marihuana í skáp og kommóðu í eldhúsi/borðstofu og kærði afhenti lögreglu 0,19 gr. af marihuana og kannabisplönturnar við leit í húsnæðinu. Telst háttsemi þessi að því er varðar kannabisefni og kannabisplöntur varða við 2. gr., sbr. 4., 5. og 6. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974, sbr. lög nr. 60/1980, sbr. lög nr. 13/1985 og 68/2001 og að því er varðar amfetamín við 2. gr., sbr. 5. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974, sbr. lög nr. 60/1980, nr. 13/1985 og nr. 68/2001 og 2. gr., sbr. 14. gr., reglugerðar nr. 233/2001, um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni, sbr. rgl. nr. 248/2002 og nr. 848/2002. Af hálfu ákærða er haldið uppi vörnum í málinu og aðallega krafist sýknu af kröfum ákæruvaldsins vegna vörslu ákærða á 0,90 gr. af amfetamíni og 19,8 gr. af hassi, en til vara er þess krafist með vísun til 78. gr. almennra hegningarlaga að ákærða verði ekki gerð sérstök refsing í máli þessu. Þá er krafist hæfilegra málsvarnarlauna til skipaðs verjanda Páls Arnórs Pálssonar hrl. sem lögð verði á ríkissjóð. 1. Málavextir. 1. Tóbaksblandað marihuana. Fannst í hornhillu í stofu. 2. Hálfreyktur vindlingur með ætluðu kannabis. Fannst í stofuhillu í öskubakka. 3. Kannabisfræ framvísað úr svefnherbergi. 4. Þurrkaðir sveppir framvísað úr svefnherbergi. 5. Ætlað marihuana, sem fannst í kommóðuskúffu í eldhúsi. 6. Marihuana toppur, sem fannst í kommóðuskúffu, um það vil 98 gr. með umbúðum. 7. Þurrkaðir sveppir fundust í bala undir skenk í stofu um 109 gr. með umbúðum. 8. Þurrkaðir sveppir í skenk í stofu, um 18,9 gr. með umbúðum. 9. Marihuana toppur framvísað úr kommóðu í svefnherbergi. 10. Ætluð kannabisfræ úr ísskáp í eldhúsi. 11. Kannabirplanta, framvísað úr glugga í stofu. 12. Þurrkaðir sveppir í svörtum plastpoka, framvísað úr svefnherbergi. 13. Þurrkaðir sveppir, sem fundust í bala undir skenk í stofu. Efnin og munirnir, sem þarna voru haldlagðir voru vigtaðir og efnagreindir af Tæknideild lögreglunnar í Reykjavík og flokkuðust svo: 1. Óþekkt efni sem ekki var skilgreint nánar72,21 gr. 2. Marihuana.84,27 gr. 3. Tóbaksblandað kannabisefni.1,39 gr. 4. Sveppir.2522,56 gr. 5. Kannabisplöntur.2 st. Efnin sem fundust við leitina við bifreiðina [...] voru og vigtuð og efnagreind og reyndist þar vera um að ræða 0,90 gr. af amfetamíni og 19,88 gr. af hassi. Fíkniefnin sem fundust við húsleitina að Suðurhólum 20, Reykjavík voru endurvigtuð 14. febrúar 2006, og var rýrnunin um 1%. Ákærður hefur haldið fast við neitun sína um að það hafi ekki haft í vörslum sínum þau fíkniefni, sem fundust við bifreiðina [...] rétt eftir handtöku hans og A 16. nóvember 2004. Hann kvaðst ekki kannast við að það hafi verið fíkniefni í bifreiðinni né að neinum fíkniefnum hafi verið hent út úr bifreiðinni. Hann kvaðst stundum reykja hass vegna þess að hann væri slæmur í hnénu. Hann kvað þá A vera kunningja og hafi hann verið að aka honum heim eftir að hafa sýnt honum hjólbarða undir jeppa, sem hann ætlaði að kaupa af honum. Hann kvaðst hafa haft mikið fyrir því að tína þá sveppi, sem fundust við leit að Suðurhólum 20, en hann væri að stúdera sveppi og ætlaði jafnvel að skrifa bók um kannanir sínar, en hann hafi heyrt að um 20 tegundir sveppa væru með ofskynjunarefninu Psilocybin, sem fannst í sveppunum, sem fundust hjá honum, en hann kvaðst ekki hafa ætlað þá til neyslu. Hann rengdi mælinguna á fíkniefnunum sem fundust að Suðurhólum 20, sem hann kvað hafa verið mest stöngladrasl. Vitnið A sem var grunaður um að eiga þátt í þessu fíkniefnamisferli kvaðst ekki hafa vitað að fíkniefni væru í bifreiðinni [...] í greint sinn og kannaðist ekki við að þeim hafi verið hent út úr bifreiðinni. Það hafi verið smá rifa á glugga farþegahurðarinnar, en ekki nógu mikil til að henda neinu út og kvaðst það ekki hafa séð ákærða henda fíkniefnum út. Vitnið C, rannsóknarlögreglumaður, kvað tilefni þess, að bifreiðinni [...] hafi verið veitt eftirför og akstur hennar stöðvaður hafi verið að skömmu áður hafi verið höfð afskipti af ökumanni bifreiðarinnar vegna ætlaðs fíkniefnabrots. Það sagði að er lögreglubifreiðin hafi komið að bifreið [...], hafi verið gefin stöðvunarmerki og kveikt á leitarljósum lögreglubifreiðarinnar, og þá sést mjög vel inn í bifreiðina [...], sem hægði mjög á sér. Það kvað mikla hreyfingu hafa verið á farþeganum í bifreiðinni og hann svo látið eitthvað fíkniefni falla út um gluggann farþegamegin og það fallið niður með hlið bifreiðarinnar sem sveigt var til hægri, svo að hún hafi farið yfir ætlað fíkniefni, sem svo hafi fundist við leit undir bifreiðinni farþegamegin fyrir framan afturhólfið. Vitnið kvaðst 100% visst um að farþeginn hafi hent ætluðu fíkniefni út um gluggann farþegamegin. Það hafði handtekið ökumann bifreiðarinnar og kvað farþegann hafa þá kastað frá sér ætluðum fíkniefnapakka þegar hann var handtekinn, sem svo hafi fundist við farþegahurðina og verið eins og lítil kúla. Vitnið D, rannsóknarlögreglumaður, kvað tilefni eftirfarinnar hafa verið að nýlega hafi verið höfð afskipti af ökumanni bifreiðarinnar [...] vegna ætlaðs fíkniefnalagabrots. Það kvað hafa verið kveikt á leitarljósum lögreglubifreiðarinnar þegar hún kom að bifreiðinni [...] og um leið voru stöðvunarmerki gefin. Bifreiðin hafi verið á mjög rólegri ferð og þeir séð vel allar hreyfingar inni í henni. Það kvaðst hafa séð farþega bifreiðarinnar hafa hent einhverju, sem það taldi vera fíkniefni út um glugga hurðarinnar farþegamegin og hafi þá um leið verið dregið úr ferð bifreiðarinnar, henni ekið til hægri og yfir ætlað fíkniefni. Það kvaðst hafa handtekið ákærða og hann látið falla á jörðina er hann steig ú úr henni hvítt efni, sem svo hafi síðar fundist við hurðina farþegamegin undir síls bifreiðarinnar. Vitnið E, lögreglumaður, staðfesti skýrslu sína um mælingu og efnagreiningu ætlaðra fíkniefna. Það kvað fíkniefni, sem fundust að Suðurhólum 20, og talið var vera marihuana, hafi ekki verið stönglar eða annað draslefni, heldur hafi verið um að ræða fínmalað marihuana, hreint efni. Vitnið F, [...], dósent í lyfjafræði, staðfesti framlagðar matsgerðir sínar í málinu. Það kvað sveppagreininguna fara fram með vökvagreiningu á súlu eftir að sveppirnir hafi verið muldir og væru notaðir enzímar til að kjúfa efnið psilocibin frá, en neysla þess hefði álíka áhrif og inntaka ofskynjunarefnisins LSD, en taka þurfi mun meira magn af sveppunum, til að finna til samsvarandi áhrifa. Það kvaðst vita að þetta efni finnist í einni sveppategund hér á landi, sem væri nokkuð útbreidd. Niðurstöður. Með játningu ákærða og rannsóknargögnum málsins er sannað að hann var eigandi og hafði í vörslum sínum þau fíkniefni, kannabisplöntur og sveppi, sem fundust eða var framvísað að Suðurhólum 20, og tilgreind eru í ákæru, en með endurtekinni vigtun og efnagreiningu verður talið öruggt að að magni og styrkleika séu efnin í samræmi við það sem lýst er í ákæru. Þá verður þrátt fyrir neitun ákærða að telja sannað að hann hafi haft í vörslum sínum þau fíkniefni, sem fundust í greint sinn við bifreiðina [...] í greint sinn. Ekki þykir þetta fara á milli mála, þegar metinn er samhljóða framburður lögreglumannanna D og C, að þeir hafi báðir borið að hafa viðgóðar aðstæður séð ákærða henda eða láta detta út úr bifreiðinni, efni sem rétt á eftir fundust við bifreiðina, en það var nýfallinn snjór á veginum og því er engum öðrum til að dreifa, sem gæti hafa átt efnin eða haft þau undir höndum. Ákærður hefur því gerst brotlegur við refsiákvæði sem tilgreind eru í ákæru og þar eru rétt færð til laga. Sakaferill ákærða, er þannig að hann hefur frá árinu 1993 hlotið 4 dóma, þar sem honum hefur verið gerð fangelsisrefsing fyrir brot á lögum nr. 65/1974 og reglug. nr. 16/1986 alls 22ja mánaða fangelsi. Þá hefur honum og með viðurlagaákvörðun verið gert að greiða sekt fyrir samskonar brot. Síðasti dómurinn er frá 30. júní 2005, 5 mánaða fangelsi skiloðsbundið í 2 ár. Brot þau sem ákærður er nú sakfelldur fyrir eru framin fyrir uppkvaðningu þessa dóms og verður ákærða nú með vísun til 60. gr. almennra hegningarlaga sbr. lög nr. 22/1955 dæmd í einu lagi, refsing í einu lagi fyrir þargreind brot og þau brot sem hann er nú sakfelldur fyrir og þykir sú refsing með hliðsjón af 78. gr. almennra hegningarlaga hæfilega ákveðin fangelsi í 7 mánuði, en rétt þykir með vísan til tilgreindra ástæðna fyrir skilorðsbindingu í dóminum frá 30. júní s.l. að láta skilorð haldast um 5 mánuði af refsingunni og fellur hún niður að liðnum 3 árum haldi ákærður almennt skilorð samkvæmt 57. gr almennra hegningarlaga, sbr. lög nr. 22/1955. Öll skilyrði þykja vera til að verða við kröfunni um upptöku haldlagðra fíkniefna, sveppa og kannabisplanta, en með matsgerðum F er í ljós leitt að greindir sveppir innihalda efnið psilocybin og teljast ávana- og fíkniefni samkvæmt 2. gr. laga nr. 65/1974 og eru þeir því ásamt öðrum fíkniefnum gerðir upptækir með vísun í 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974, sbr. lög nr. 68/2001 og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001, sbr. reglug. nr. 248/2002. Dæma ber ákærða til greiðslu sakarkostnaðar að fjárhæð 268.745 krónur. Þá greiði ákærður verjanda sínum Páli Arnóri Pálssyni hrl. málsvarnarlaun, sem ákveðast 109.500 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Guðmundur L. Jóhannesson héraðsdómari kvað upp dóminn. DÓMSORÐ Ákærður, Bóas Dagbjartur Bergsteinsson, sæti fangelsi í 7 mánuði, en fresta skal fullnustu á 5 mánuðum af refsingunni og falli hún niður að liðnum 3 árum frá uppkvaðningu dóms þessa. Ákærður hlíti upptöku á 0,90 gr. af amfetamíni, 19,88 gr. af hassi, 84,27 gr. af marihuana, 1,39 gr. af tóbaksblönduðu kannabisefni, 2 kannabisplöntum og 2.522,26 gr. af haldlögðum sveppum. Ákærður greiði 268.745 krónur í sakarkostnað og svo í málsvarnarlaun til skipaðs verjanda síns Páls Arnórs Pálssonar hæstaréttarlögmanns, 109.560 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti.
Mál nr. 72/1999
Fasteignakaup Galli Afsláttur Skaðabætur
V keypti einbýlishús af H. Eftir að húsið hafði verið afhent taldi V að ýmsir gallar hefðu komið fram í því. V gerði kröfu, aðallega um skaðabætur, en til vara um afslátt af kaupverði. Ekki var talið að skilyrði til greiðslu skaðabóta væru fyrir hendi. Á hinn bóginn var talið að ýmsir liðir í kröfu V ættu við rök að styðjast og var H dæmd til greiðslu afsláttar, sem tók mið af áætluðum viðgerðarkostnaði.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson og Arnljótur Björnsson og Viðar Már Matthíasson prófessor. Aðaláfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 24. febrúar 1999. Þeir krefjast þess aðallega að þeim verði aðeins gert að greiða gagnáfrýjendum 63.699 krónur, þeim verði dæmdur málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en málskostnaður í héraði verði felldur niður. Til vara krefjast aðaláfrýjendur að tildæmd fjárhæð verði lækkuð og málskostnaður fyrir báðum dómstigum falli niður. Gagnáfrýjendur áfrýjuðu héraðsdómi 26. apríl 1999. Þeir krefjast þess aðallega að aðaláfrýjendur verði dæmdir óskipt til að greiða sér 3.800.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 16. júlí 1996 til greiðsludags, en til vara 2.098.962 krónur með sömu vöxtum frá 23. janúar 1997 til greiðsludags. Þeir krefjast einnig málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. I. Eins og nánar greinir í héraðsdómi keyptu gagnáfrýjendur einbýlishús að Kastalagerði 9 í Kópavogi af aðaláfrýjendum með samningi 5. júlí 1995. Gagnáfrýjendur telja ýmsa galla hafa komið fram á eigninni. Í málinu krefja þeir aðaláfrýjendur aðallega um greiðslu afsláttar af kaupverði, en til vara skaðabóta. Fallist er á með héraðsdómi, að skilyrði séu ekki til að dæma aðaláfrýjendur skaðabótaskylda gagnvart gagnáfrýjendum. II. Í matsgerð dómkvaddra manna 15. janúar 1997 kom fram að hitalagnir í húsinu að Kastalagerði 9 væru úr eir og rör lægju að ofnum óeinangruð í um 5 cm þykku lagi af bruna- eða vikursteypu, sem væri undir 3 cm þykkri múrílögn á gólfum. Neysluvatnsrör væru galvaniseruð og einnig óeinangruð í bruna- eða vikursteypunni. Á öllum gólfum í húsinu væri eikarparket, nema í forstofu, þvottahúsi og kyndiklefa. Við skoðun matsmanna kom í ljós að parketið hafði víða tekið í sig raka. Mælingar á raka á nokkrum stöðum í húsinu bentu að áliti matsmanna til þess að mikill raki væri í gólfum undir parketinu. Samkvæmt matsgerðinni voru þeir hlutar hitalagnar, sem matsmenn skoðuðu, tærðir og báru þess merki að hafa legið lengi í raka. Matsmenn álitu að ástand hitalagnar væri svo slæmt, að ekki væri hættandi á að þrýstiprófa hana, þar sem aukinn þrýstingur gæti valdið leka í huldum hlutum lagnarinnar. Neysluvatnslagnir í húsinu voru farnar að ryðga og tærast. Þær reyndust þó þéttar, en að dómi matsmanna var ástand þeirra orðið þannig eftir legu í rakri gólflögn að hætta var á að þær gætu gefið sig. Matsmenn komust að þeirri niðurstöðu að orsök raka í gólfum hefði verið leki frá útveggjum, svölum og gluggum hússins og líklega einhver smáleki frá hitalögn. Töldu matsmennirnir að rakinn hefði valdið tæringunni á neysluvatnslögnum hússins. Af matsgerðinni verður ráðið að utanaðkomandi leki hafi einnig valdið skemmdum á hitalögnunum. Niðurstaða matsmanna var sú, að nauðsynlegt væri að leggja nýjar lagnir í stað þeirra, sem voru í gólfum hússins. Mati þessu hefur ekki verið hnekkt og leituðu aðaláfrýjendur ekki eftir yfirmati vegna þessara atriða. Ljóst er af málsgögnum að bruna- eða vikursteypan, sem vatnsrörin voru lögð í, átti ríkan þátt í að rörin tærðust eins og raun ber vitni. Annar matsmannanna bar fyrir dómi, að frágangur lagnanna hefði verið frábrugðinn því, sem almennt tíðkaðist á þeim tíma, sem húsið var reist. Þegar gagnáfrýjendur skoðuðu húsið áður en málsaðilar gerðu kaupsamninginn 5. júlí 1995 var það nýlega málað að innan og utan, en gömul málning var þó á þaki. Parket á stofugólfi var slípað af aðaláfrýjendum og síðan lakkað þrisvar, að sögn annars þeirra. Er ekki deilt um að málað hafi verið sumarið 1994 eða eftir að aðaláfrýjendur eignuðust húsið. Af framangreindum ástæðum máttu gagnáfrýjendur, þrátt fyrir aldur hússins, gera ráð fyrir að það væri ekki haldið þeim göllum, sem áður var lýst. Fallist er á með héraðsdómi, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, að gallar þessir hafi verið fyrir hendi þegar kaupin voru gerð. Breytir skýrsla Rannsóknastofnunar byggingariðnaðarins, sem aflað var eftir uppkvaðningu héraðsdóms, ekki þeirri niðurstöðu. Samkvæmt framansögðu eiga gagnáfrýjendur rétt til afsláttar vegna þessara galla samkvæmt meginreglu 1. mgr. 42. gr. laga nr. 39/1922 um lausafjárkaup. Af ástæðum, sem síðar greinir, er ekki unnt að fallast á að gagnáfrýjendur geti krafist afsláttar samkvæmt niðurstöðu í matsgerð Valgeirs Kristinssonar hæstaréttarlögmanns 23. maí 1997. Við ákvörðun á fjárhæð afsláttar verður því að taka mið af kostnaði við að bæta úr þeim annmörkum á hinni seldu húseign, sem telja má til galla í merkingu kauparéttar. Í matsgerð 15. janúar 1997 var talið að í tengslum við viðgerð á hita- og neysluvatnslögnum yrði að mála alla innveggi. Matsmenn töldu að allt parket á gólfum væri stórskemmt af raka og yrði því að leggja nýtt. Var viðgerðarkostnaður vegna þessa metinn sem hér segir á verðlagi í janúar 1997: Hitalögn 212.000 krónur, neysluvatnslögn 137.000 krónur, málun 200.000 krónur og nýtt parket 525.000 krónur. Samtals er þessi kostnaður 1.074.000 krónur og er þar miðað við að nýtt efni sé notað til viðgerðarinnar. Vegna aldurs hússins verður að færa kostnaðarliði þessa að undanteknum málningarliðnum verulega niður, einkum kostnað við vatnlagnirnar, en til hækkunar kemur að í kostnaðaráætluninni er gert ráð fyrir að annars konar og ódýrara parket komi í stað þess, sem fyrir var. Óumdeilt er að vátryggingarbætur að fjárhæð 248.611 krónur, sem voru greiddar gagnáfrýjendum vegna viðgerðar á hluta parketgólfsins, komi til lækkunar á kröfum þeirra. Að öðru leyti eru andmæli aðaláfrýjenda varðandi kostnaðarliði vegna parkets og málningar ekki studd viðhlítandi rökum og koma því ekki til álita. Í matsgerð 15. janúar 1997 og yfirmatsgerð, sem síðar verður vikið að, er virðisaukaskattur innifalinn í viðgerðarkostnaði. Málsaðila greinir ekki á um að við úrlausn málsins beri að líta til þess að 6/10 hlutar virðisaukaskatts af vinnu á byggingarstað fáist endurgreiddir úr ríkissjóði samkvæmt ákvæðum laga og reglugerðar, sem getið er í héraðsdómi. Að gættu því, sem að framan greinir, er hæfilegt að taka tillit til kostnaðar af viðgerð framangreindra galla að fjárhæð 550.000 krónur við ákvörðun afsláttar handa gagnáfrýjendum. III. Samkvæmt matsgerð 15. janúar 1997 reyndist mikill fúi vera í undirstykkjum stofuglugga á vesturhlið hússins og glugga í barnaherbergi. Einnig var frágangi þröskuldar undir svalahurð áfátt. Tóku matsmennirnir fram, að mikil bleyta frá svölum hafi verið í plasteinangrun á útveggjum við gólfkverkar. Í matsgerðinni, sem sérfróðir meðdómsmenn í héraði lýstu sig sammála að þessu leyti, var leki á þessum stöðum talinn hafa valdið fyrrgreindum skemmdum á vatnslögnum í gólfum, svo og á parketi. Telja verður að umræddur fúi í undirstykkjum glugganna sé meiri en gagnáfrýjendur máttu vænta eftir að þeir skoðuðu húsið, en gluggar voru meðal þess, sem málað var árið áður en kaupin voru gerð. Sama á við um galla á þröskuldi svaladyra. Eiga gagnáfrýjendur því kröfu á afslætti vegna þessa. Í matsgerð 15. janúar 1997 var fjallað um úrræði til viðgerðar á gluggum og svölum og kostnaður af þeim viðgerðum metinn samtals 394.000 krónur. Yfirmatsgerð þriggja dómkvaddra manna 6. maí 1998 tekur einnig til þessara atriða. Þar var viðgerðarkostnaður metinn alls 316.100 krónur og þá miðað við að nýtt gler yrði sett í glugga, en 260.350 krónur, ef gamla glerið yrði notað aftur. Í yfirmatsgerðinni sagði meðal annars: „Í Kastalagerði 9 þar sem gluggar eru ísteyptir getur fullnægjandi aðgerð verið að endurnýja pósta og fótstykki glugga. Ekki er fúi í hliðar- og yfirstykki [stofu]gluggans. Með þeirri aðgerð næst fram vinnusparnaður vegna frágangs kringum nýja karma, yrðu þeir endurnýjaðir. Mikið rask og kostnaður verður vegna frágangs á pússningu kringum gluggakarma. Í gluggum er tvöfalt Thermopane gler frá árinu 1962. Ólíklegt er að glerið náist óskemmt úr, enda er aldur glersins kominn fram yfir eðlilegan líftíma þess. Gera má ráð fyrir að einangrunargildi glersins hafi einnig minnkað verulega.“ Einnig kom fram að yfirmatsmenn teldu nauðsynlegt að endurnýja botnstykki glugga í barnaherbergi, þar sem leki hafði komið fram. Yfirmatsmenn töldu ekki ástæðu til að gera eins umfangsmikla viðgerð á svölum og ráðgerð var í matsgerðinni 15. janúar 1997, en lýsing á henni er tekin upp orðrétt í héraðsdómi. Þá létu yfirmatsmenn einnig uppi álit á því hvernig haga mætti viðgerðum við svaladyr og á svalagólfi í því skyni að bæta að fullu úr göllum, sem ollu leka þar, en frá því er greint í héraðsdómi. Líta verður svo á að yfirmatsgerð hafi í þessum efnum hrundið áliti undirmatsmanna. Verður því að leggja til grundvallar niðurstöðu yfirmatsmanna um hvernig standa skuli að viðgerðum á gluggum og svölum, svo og um kostnað af þeim. Eins og áður greinir töldu yfirmatsmenn kostnað af viðgerð á gluggum og svölum nema samtals 316.100 krónum. Með vísan til þess, sem fram er komið í málinu um aldur og ástand glers í gluggunum, verður ekki fallist á að við ákvörðun afsláttar geti komið til álita kostnaður af kaupum á nýjum rúðum og ísetningu þeirra. Af sundurliðun yfirmatsmanna verður ráðið að sá kostnaður nemi 141.900 krónum af heildarkostnaðinum. Þá verður og með sama hætti og áður greinir að taka tillit til þess að gagnáfrýjendur geti leitað endurgreiðslu á hluta virðisaukaskatts, sem félli til vegna kostnaðar af viðgerðum. Við ákvörðun afsláttar handa gagnáfrýjendum verður því tekið tillit til viðgerðarkostnaðar að fjárhæð 160.000 krónur vegna þeirra galla, sem að framan greinir. IV. Í matsgerð 15. janúar 1997 var svohljóðandi lýsing á steypuskemmdum utanhúss: „Við skoðun á útveggjum kom í ljós að nokkurt sprungunet er í vesturvegg við stofu aðallega neðantil og á sökkli þar fyrir neðan er los í pússningu á sökklinum og talsverðar útfyllingar út frá steypuskilum ... Þá er los í vatnsbretti undir svalaglugga og láréttar sprungur neðar á veggnum ... Á austurhlið eru sprungur neðantil frá þremur gluggum og á norðurgafli er lóðrétt sprunga á miðjum gafli út frá bílskúrshorni.“ Í matsgerðinni var einnig vikið að sprungum á norðurvegg. Um leiðir til úrbóta sögðu matsmenn „að til þess að komast örugglega fyrir leka og áframhaldandi niðurbrot í veggjum við svalir og á vesturhlið þá sé best að klæða veggina með loftræstri plötuklæðningu og ganga frá þéttingum við glugga á viðeigandi hátt. Um er að ræða veggi við svalirnar og allt að aðalinngangi. Í sýnilegar sprungur á austur- og norðurhlið verði borið monosilan.“ Svo sem fram kemur í matsgerðinni og á myndum, sem því fylgdu, voru umræddar steypuskemmdir mismiklar, mestar á vesturhlið, en miklu minni á austur- og norðurhlið. Skemmdir á vesturhlið voru verulegar og verður að telja að gagnáfrýjendur hafi mátt ætla, að slíkir ágallar leyndust ekki á húsi, sem málað var ári áður en kaupin gerðust. Eiga gagnáfrýjendur rétt á nokkrum afslætti vegna þeirra. Hins vegar geta þeir ekki krafist afsláttar vegna skemmda á austur- og norðurhlið hússins, enda voru þær minni háttar og ekki meiri en búast mátti við á steinhúsi, sem nokkuð var komið til ára sinna. Matsmenn töldu kostnað af viðgerð á steypuskemmdum í heild nema 323.000 krónum þegar miðað væri við áðurgreindar forsendur. Gerðu þeir meðal annars ráð fyrir að plötuklæðning yrði sett á veggi við svalir og á vesturhlið hússins, en kostnaður vegna efnis og vinnu við grind, veggpappa og klæðninguna var alls talinn nema 276.000 krónum. Ekki eru rök til að miða fjárhæð afsláttar við það að veggir verði klæddir með þessum hætti, enda geta gagnáfrýjendur sem kaupendur steinhúss, sem reist var á árinu 1963, ekki krafist greiðslu vegna endurbóta, sem í þessu felast. Þá verður og að líta til þess að gagnáfrýjendur geti leitað endurgreiðslu á hluta virðisaukaskatts. Að öllu þessu gættu verður að taka tillit til viðgerðarkostnaðar á múrskemmdum að fjárhæð 90.000 krónur við ákvörðun afsláttar handa gagnáfrýjendum. V. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður ekki fallist á að gagnáfrýjendur geti krafist afsláttar vegna galla, sem fram komu á þaki hússins. Kröfuliðir gagnáfrýjenda, sem lúta að þrifum, frágangi, flutningi, óþægindum og röskun, samtals að fjárhæð 153.000 krónur og húsaleigukostnaði að fjárhæð 90.000 krónur vegna brottflutnings úr húsinu á viðgerðartíma koma hér ekki til álita, enda bera aðaláfrýjendur, sem fyrr segir, ekki skaðabótaábyrgð gagnvart gagnáfrýjendum. VI. Ekki verður fallist á að gagnáfrýjendur geti krafist afsláttar samkvæmt niðurstöðu í áðurnefndri matgerð Valgeirs Kristinssonar hæstaréttarlögmanns, enda er í henni miðað við að þeir njóti réttar til afsláttar í samræmi við niðurstöðu um kostnað af viðgerð allra annmarka á húsinu að Kastalagerði 9 samkvæmt matsgerðinni frá 15. janúar 1997. Samkvæmt framangreindu er kostnaður af viðgerð þeirra galla, sem gagnáfrýjendur teljast eiga rétt á afslætti fyrir, samtals 800.000 krónur. Hefur þá eftir því, sem við á, verið tekið tillit til áhrifa þess að nýtt komi í stað gamals vegna viðgerða á húsinu. Telst sú fjárhæð hæfilegur afsláttur handa gagnáfrýjendum úr hendi aðaláfrýjenda, sem verða því dæmdir til greiðslu hennar ásamt dráttarvöxtum frá 23. febrúar 1997, en þá var liðinn mánuður frá því að aðaláfrýjendur voru fyrst krafðir um greiðslu afsláttar á grundvelli matsgerðar. Dæma verður aðaláfrýjendur til að greiða gagnáfrýjendum málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem er ákveðinn í einu lagi eins og greinir í dómsorði, en við þá ákvörðun er meðal annars litið til þess í hvaða mæli niðurstöður í málinu eru reistar á matsgerðum, sem gagnáfrýjendur báru kostnað af. Dómsorð: Aðaláfrýjendur, Valgerður Pálsdóttir og Hreinn Bergsveinsson, greiði gagnáfrýjendum, Hólmfríði Eðvarðsdóttur og Ara Jónssyni, 800.000 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 23. febrúar 1997 til greiðsludags. Aðaláfrýjendur greiði gagnáfrýjendum samtals 800.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 2. desember 1998. Mál þetta, sem dómtekið var 6. f.m., er höfðað með stefnu birtri 24. júní 1997 af Hólmfríði Eðvarðsdóttur, kt. 2812554-7749, og Ara Jónssyni, kt. 080550-3169, báðum til heimilis að Kastalagerði 9, Kópavogi, á hendur Valgerði Pálsdóttur, kt. 021136-2559, og Hreini Bergsveinssyni, kt. 060734-3139, báðum til heimilis að Melgerði 14 í Kópavogi. Af hálfu stefnenda er þess aðallega krafist, að stefndu verði dæmd til að greiða þeim 3.800.000 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 16. júlí 1996 til greiðsludags. Til vara krefjast stefnendur þess að stefndu verði dæmd til að greiða þeim 2.231.389 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga frá 23. janúar 1997 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefndu samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Stefndu hafa fallist á að þeim verði gert að greiða stefnendum 63.699 krónur, en krefjast þess að þau verði að öðru leyti sýknuð af kröfum stefnenda og málskostnaður falli niður. Til vara er sú krafa gerð, að fjárkröfur stefnenda verði lækkaðar verulega, hvort sem er í aðal- eða varakröfu, og málskostnaður falli niður. I. Með kaupsamningi 5. júlí 1995 keyptu stefnendur af stefndu fasteignina Kastalagerði 9 í Kópavogi. Umsamið kaupverð var 14.300.000 krónur. Afsal var gefið út 21. september sama ár. Um er að ræða einbýlishús byggt árið 1963. Af hálfu stefnenda er því haldið fram að gallar hafi komið fram á húsinu, sem stefndu sé skylt að bæta þeim. Er málið aðallega höfðað til greiðslu afsláttar vegna hinna meintu galla, en til vara hafa stefnendur uppi kröfu um greiðslu skaðabóta. Styðst kröfugerð þeirra við matsgerðir dómkvaddra matsmanna, sem fram hafa verið lagðar í málinu. II. Samkvæmt gögnum málsins settu stefnendur fram fjárkröfu á hendur stefndu vegna meintra galla á umræddri fasteign með bréfi 16. júlí 1996. Eftir því sem best verður séð höfðu þá átt sér stað einhverjar þreifingar vegna málsins á milli aðila og stefndu boðist til að ljúka því með greiðslu á 150.000 krónum til stefnenda. Krafa stefnenda samkvæmt framangreindu kröfubréfi nam hins vegar 964.000 krónum. Var þar annars vegar um að ræða kostnað vegna lagfæringa á hita- og neysluvatnskerfi hússins og kostnað af gerð drenlagnar, en þessir liðir voru í kostnaðaráætlun fagmanns metnir á 774.090 krónur. Hins vegar gerðu stefnendur kröfu til þess að stefndu bæru þriðjung kostnaðar af endurnýjun þakjárns, en heildarkostnaður af þeirri framkvæmd hafði þá verið metinn á 270.000 krónur, svo og að stefndu greiddu þeim 100.000 krónur vegna röskunar og óþæginda sem þau yrðu fyrir vegna nauðsynlegra framkvæmda við húsið. Í bréfi til lögmanns stefnenda 23. júlí 1996 höfnuðu stefndu því að þau bæru fébótaábyrgð gagnvart stefnendum. Í niðurlagi bréfsins er þó tekið fram, að fyrra tilboð þeirra um greiðslu á 150.000 krónum standi, en það hafi verið sett fram til að komast hjá kostnaði af málaferlum og ekki megi líta á það sem viðurkenningu á greiðsluskyldu. Með bréfi 30. júlí 1996 fóru stefnendur fram á að dómkvaddir yrðu tveir sérfróðir og óvilhallir menn „til þess að skoða og meta orsakir meintra galla á [fasteigninni] ... nr. 9 við Kastalagerði í Kópavogi”. Að auki skyldi matsmönnum falið að meta til peningaverðs kostnað við þær úrbætur á eigninni sem þeir teldu nauðsynlegar. Í matsbeiðni er málsatvikum lýst með sama hætti og í stefnu. Þar segir meðal annars: „Skömmu eftir afsalsgerð, eða í nóvember 1995, lak vatn inn um bílskúrshurð og í ljós kemur að niðurföll taka ekki við og eru af fagmönnum sögð stífluð. Í ljós kemur að hiti næst ekki í húsið þegar kólnar í veðri. Mjög mikill raki myndast í húsinu og parket á gólfum skemmist af þeim sökum. Gífurlegur raki hefur verið í húsinu sem mælist um 70-90% rakastig. Í fyrstu var það niðurstaða fagmanna sem skoðuðu eignina að vatnsleiðslur væru úr sér gengnar. Neysluvatns- og hitalagnir eru í gólfi og var talið að leki stafaði frá þeim lögnum. Þá var við síðari skoðanir talið að mikil væta væri í sökkli hússins vegna jarðvatns sem talið er að þangað komist úr holtinu ofan við húsið. Grafið hefur verið niður með veggjum ofan við húsið og í ljós komið að engin drenlögn er til staðar.” Umbeðin dómkvaðningin fór fram 29. ágúst 1996. Niðurstaða matsmanna, þeirra Sæbjörns Kristjánssonar byggingatæknifræðings og Magnúsar Guðjónssonar húsasmíðameistara, lá fyrir 15. janúar 1997. Í millitíðinni, nánar tiltekið 31. október 1996, hafði lögmaður stefnenda hins vegar óskað eftir því við matsmennina, að matsgerð þeirra næði til tveggja þátta, sem ekki var getið um í upphaflegri matsbeiðni hans. Er þar annars vegar um að ræða beiðni um skoðun og mat á ástandi glugga og útveggja og hins vegar hvort galli væri á frágangi svalagólfs sem orsakað gæti leka. Að fenginni niðurstöðu hinna dómkvöddu matsmanna kröfðust stefnendur þess að kaupsamningi aðila um umrædda fasteign yrði rift. Var riftunarkrafa sett fram í bréfi stefnenda til lögmanns stefndu 23. janúar 1997. Er í bréfinu til þess vísað, að matsgerðin hafi leitt það í ljós að verulegir gallar væru á eigninni. Til vara setja stefnendur fram þá kröfu í bréfinu, að stefndu greiði þeim skaðabætur og/eða afslátt upp á 3.218.973 krónur. Er krafan aðallega byggð að kostnaðarmati hinna dómkvöddu matsmanna, en það nam 2.480.000 krónum. Að auki er í fjárkröfunni krafist greiðslu á útlögðum kostnaði að fjárhæð 418.757 krónur, þar af nemur matskostnaður 339.725 krónum, og lögmannskostnaði, sem að teknu tilliti til virðisaukaskatts er þar sagður nema 320.216 krónum. Framangreindum kröfum stefnenda var hafnað með bréfi lögmanns stefndu 17. febrúar 1997. Í bréfinu kemur fram, að þá hafi verið búið að hækka tilboð stefndu um greiðslu í 300.000 krónur. Segir í bréfinu að upphaflegt tilboð um greiðslu á 150.000 krónur hafi verið sett fram vegna kostnaðar við endurlagningu lagna. Við hækkun tilboðs hafi verið tekið tillit til annarra krafna stefnenda. Með matsbeiðni til héraðsdóms 22. mars 1997 leituðust stefnendur við að leggja grunn að afsláttarkröfu sinni. Var í beiðninni óskað eftir því að löggiltur fasteignasali yrði dómkvaddur til að meta hvert hefði verið líklegt söluverð umræddrar fasteignar á söludegi, ef þá hefði legið fyrir að hún væri haldin þeim göllum sem lýst væri í fyrirliggjandi matsgerð. Fór dómkvaðningin fram 8. apríl 1997 og lá niðurstaða matsmanns, Valgeirs Kristinssonar hæstaréttarlögmanns, fyrir hinn 23. maí sama ár. Í matsgerð sinni kemst matsmaður að þeirri niðurstöðu, að eðlilegt verð fyrir umrædda fasteign án hinna meintu galla hafi á kaupsamningsdegi 5. júlí 1995 verið 12,7 til 13 milljónir króna. Sé hins vegar tekið mið af þeim göllum sem lýst er í matsgerð þeirra Sæbjörns Kristjánssonar og Magnúsar Guðjónssonar hafi eðlilegt verð fyrir eignina verið á bilinu 10,5 til 10,8 milljónir króna. Lögmaður stefndu sendi lögmanni stefnenda matsgerð Valgeirs Kristinssonar með bréfi 9. júní 1997. Er þar tekið fram, að krafa stefnenda um afslátt á kaupverði fasteignarinnar Kastalagerðis 9 verði reist á matsgerðinni. Mál þetta höfðuðu stefndu síðan eins og áður greinir hinn 24. sama mánaðar. III. Samkvæmt matsgerð þeirra Sæbjörns Kristjánssonar og Magnúsar Guðjónssonar skoðuðu þeir fasteignina að Kastalagerði 9 alls sex sinnum á tímabilinu 3. október til 30. nóvember 1996. Um þá skoðun segir meðal annars svo í matsgerðinni: „Í ljós kom að hitalagnir eru úr eir og liggja hitarörin að ofnunum í húsinu óeinangruð í bruna- eða vikurílögn sem er undir múrílögninni í gólfunum. ... Í neysluvatnslögnum eru aftur á móti galvaniseruð stálrör, en þau liggja einnig óeinangruð í bruna- eða vikurílögn í gólfunum. Tekið skal fram að á öllum gólfum í húsinu er eikarparket nema forstofu, þvottahúsi og kyndiklefa. Við skoðun á parketi kom í ljós að það hefur víða tekið í sig raka og á gólfinu innan við svalaglugga í stofu hafði parketið spennst upp af bleytu. Búið var að taka upp hluta af parketi í skála framan við aðkomu að eldhúsi. Í uppbroti á ílögn í gólfinu sást í hita- og neysluvatnslagnir sem hreinsað hafði verið frá. Nokkur raki var til staðar við hitarörin á þessum stað sem benti til þess að einhver leki væri fyrir hendi á lögninni í næsta nágrenni, enda mátti einnig greina ryð og tæringu á röri í neysluvatnslögninni sem þarna var til staðar. ... Við frekari skoðun kom í ljós lekamerki undir glugga á barnaherbergi á austurhlið. ... Við skoðun á útveggjum kom í ljós að nokkurt sprungunet er á vesturvegg við stofu aðallega neðantil og á sökkli þar fyrir neðan er los í pússningu á sökklinum og talsverðar útfellingar frá steypuskilum. ... Þá er los í vatnsbretti undir svalaglugga og láréttar sprungur neðar á veggnum. ... Á austurhlið eru sprungur neðantil frá þremur gluggum og á norðurgafli er lóðrétt sprunga á miðjum gafli út frá bílskúrshorni. Farið var upp á þak hússins og þakefnið skoðað. Þakinu hallar til austurs og er hallinn einungis 6-7°. Í ljós kom að á húsinu er bárujárn sem orðið er mikið ryðbrunnið aðallega þar sem járnið skarast og mátti sjá ryðgöt á stöku stað, en leka hefur þó ekki orðið vart inni af þeim sökum... [Matsbeiðendur fengu] Viktor Ægisson húsgagnasmíðameistara til að aðstoða matsmenn við að losa upp þann hluta af parketinu í stofnunum innan við svalaglugga sem spennst hafði upp. ... Í ljós kom að undir parketinu var pappalag með álímdri korkmylsnu og sneri pappinn öfugt og af honum var mikil fúkkalykt... Í múrílögninni innan við svalagluggann var mikil bleyta og mældist rakastigið allt að 100% í múrnum. Raki í parketinu var síðan mældur á nokkrum stöðum í húsinu og reyndist vera allt frá 12% og upp í 18% sem bendir til þess að mikill raki sé í múrílögninni undir parketinu. Matsmenn töldu rétt að kanna betur ástand hitalagna í gólfum og var Elvar G. Kristinsson pípulagningameistari fenginn til þess að aðstoða matsmenn við þá könnun. ... Brotið var frá framrás og bakrás að ofni undir svalagluggum og tengingum frá ofninum skipt út. Við skoðun á þeim rörum sem fjarlægð voru kemur eftirfarandi í ljós: Rörin eru mjúk eirrör 10 mm að ytra þvermáli. Ytra borð framrásarrörs sem lá í gólfílögn innan við svalahurð er grænt af tæringu og ber vott um að hafa legið í langvarandi raka. Þegar rörin eru söguð í sundur kom í ljós að innan í þeim var um 0,5 mm þykk koparsúlfíðútfelling. Einhver þynning er sjáanleg í rörum og skýrist væntanlega af áðurnefndri útfellingu. Við þetta tækifæri var einnig gert þrýstipróf á neysluvatnslögnum og reyndust þær vera þéttar. Í framhaldi af framangreindri rannsókn var brotið meira upp af ílögninni í gólfunum bæði innan við svaladyr og eins í horninu hægra megin við ofninn þar sem framrásin að ofninum er. Frágangur gólfílagnar var sem hér segir: Ofan á steypta botnplötu kemur 5 cm þykkt lag af bruna- eða vikursteypu og þar ofan á um 3 cm þykk múrílögn. Við útveggi hefur verið lagt 2,5 cm þykkt frauðplast í múr ofan á steyptu plötuna áður en lagt hefur verið í gólfið. Þegar vatn er látið renna úr slöngu á svalagólfið utan við og undir þröskuldinn kom strax fram vatnsleki undan þröskuldinum að innanverðu. Mikil bleyta reyndist yfirleitt vera í plasteinangrun á útveggjum við gólfkverkar og virtist bleytan ná upp eftir útveggjum t.d. í raufinni að framrásarlokanum hægra megin við ofninn. Tekið skal fram að frágengið svalagólf mældist við svaladyr 11 cm hærra en gólfið í stofunni fyrir innan með einangrun og ílögn. Við athugun á stofuglugga á vesturhlið kom strax í ljós að mikill fúi er í undirstykki gluggans. ... Við frekari athuganir á gluggum kom í ljós að mikill fúi er líka í undirstykki gluggans á barnaherbergi á austurhlið... “ Þá er í matsgerðinni svohljóðandi greinargerð um matsfund 31. október 1996: „Viktor Ægisson smiður var til staðar og sagaði stykki úr parketi innan við glugga á vesturhlið stofu. Gólfílögn var síðan brotin upp. Í ljós kom mikil bleyta í útveggjaeinangrun við gólfkverk og raki í gólfílögn. Raki í parketi var mældur aftur og mældist 10-11% við innveggi en víða 13-18% annars staðar.” Í niðurstöðukafla matsgerðarinnar segir svo meðal annars: „Eftir sjónskoðun á hitalögn og þeim rörasýnum sem tekin voru úr lögninni mátu matsmenn ástand hennar þannig að ekki væri hættandi á neina þrýstingsprófun þar sem þrýstingsaukning gæti valdið ófyrirsjáanlegum leka í huldum hlutum lagnarinnar og meðfylgjandi erfiðleikum. Matsmenn telja nánast víst að raki sem sjáanlegur var við hitalögn framan við eldhús stafi frá leka úr lögninni. Nokkra tæringu er að sjá innan í þeim sýnum sem tekin voru og magn af súlfíðútfellingum er það mikið að telja verður líklegt að hitalögnin sé orðin ótraust. Lögnin er þar af leiðandi ónýt þannig að ekki verður hjá því komist að leggja nýja lögn í húsið. Gert er ráð fyrir að ofnar og ofnlokar nýtist aftur. ... Eins og áður greinir er neysluvatnslögnin í húsinu í gólfílögninni. Enda þótt lögnin sé úr galvaniseruðum stálrörum þá liggur hún í raka frá lekum gluggum og lekri hitalögn [og] er farin að ryðga og tærast. Matsmenn telja að þótt neysluvatnslagnir séu þéttar þá sé ástand þeirra orðið þannig eftir legu í rakri gólfílögn að viss hætta sé orðin á því að þær gæti gefið sig. Þar af leiðandi miða matsmenn mat sitt við að lagðar verði nýjar lagnir í stað þeirra sem liggja í gólfum áður en gólfefni verði endurnýjað. ... Matsmenn telja að sá raki í gólfílögn sem valdið hefur ytri tæringu á neysluvatnslögnum stafi ekki frá göllum í frárennslislögnum eða frá jarðvatni. Þeir telja að orsakir fyrir raka í gólfílögn séu lekar frá útveggjum, svölum og gluggum hússins og líklega einhverjir smálekar frá hitalögn. ... Þakefnið á húsinu er bárujárn, málað. Járnið er ryðbrunnið og ekki viðgerðarhæft. Nokkuð brýnt er að það verði endurnýjað. ... Eins og áður greinir er mikill fúi í undirstykkjum stofugluggans á vesturhlið og gluggans á barnaherbergi á austurhlið. Þessum gluggum verður að skipta út fyrir nýja og fer þá gler, opnanlegt fag o.fl. forgörðum. Lekann inn með þröskuldi undir svaladyrum hafa matsmenn sannreynt og líkur benda til að um frekari leka sé að ræða inn með svalaglugga og þá helst að neðan þar eð veggurinn undir glugganum reynist talsvert rakur. Eins og áður greinir mældist svalagólfið 11 cm hærra er stofugólfið fyrir innan. ...Matsmenn leggja til að eftirfarandi úrbætur verði gerðar: Núverandi þröskuldur undir svalahurð verði fjarlægður og tekið neðan af hliðarstykkjum í karmi. Þær flísar sem næst eru veggnum og aðrar sem liggja lausar á svölum verði fjarlægðar. Gengið verði frá þéttikanti niður í steypu undir þröskuldi og steyptur upp kantur undir nýjan þröskuld. Nota verður sérhæft steypuefni og hæð undir þröskuld skal vera um 5 cm frá frágengnu svalagólfi. Komið verði fyrir nýjum þröskuldi og hann þéttur niður á nýju hækkunina og við hliðarstykki karms. Smíðuð verði og sett í ný svalahurð. Jafnframt þessu skal saga rauf niður í svalagólfið langs með og sem næst öllum veggjum sem að svölum snúa. Í þessa rauf skal fylla með endingargóðu og viðeigandi mjúku þéttiefni og stinga niður í raufina eirrenningi sem síðan verður látinn ganga upp undir klæðningu sem kemur á veggina. ... Matsmenn telja að til þess að komast örugglega fyrir leka og áframhaldandi niðurbrot á veggjum við svalir og á vesturhlið þá sé best að klæða veggina með loftræstri plötuklæðningu og ganga frá þéttingum við glugga á viðeigandi hátt. Um er að ræða veggi við svalirnar og allt að aðalinngangi. Í sýnlegar sprungur á austur- og norðurhlið verði borið monosilan...” Undir rekstri málsins fóru stefndu fram á það, að hluti þeirra matsatriða, sem matsgerð Sæbjörns Kristjánssonar og Magnúsar Guðjónssonar tekur til, yrði tekinn til yfirmats. Með yfirmati hugðust stefndu nánar tiltekið sanna, að unnt væri að gera við glugga og koma í veg fyrir leka með svalahurð með mun minni kostnaði en kostnaðarmat þeirra Sæbjörns og Magnúsar gerir ráð fyrir. Skyldi annars vegar metinn kostnaður af viðgerð á tveimur gluggum, sem fælist í því að skipt yrði um fótstykki þeirri eingöngu, en þeir fengju að halda sér að öðru leyti. Hins vegar áttu yfirmatsmenn að meta kostnað sem hlytist af því að festa þar til gerða hlíf úr málmi framan við svalahurðaþröskuld og niður á svalir eða á annan sambærilegan hátt. Dómkvaðningin fór fram 10. nóvember 1997 og lá niðurstaða yfirmatsmanna, þeirra Atla Ólafssonar húsasmíðameistara, Jóhannesar Benediktssonar byggingatæknifræðings og Ragnars Ingimarssonar prófessors, fyrir 10. maí 1998. Í matsgerðinni er niðurstöðu matsmanna lýst svo: „Sú aðgerð að endurnýja hluta glugga vegna fúaskemmda er vel þekkt við endurbyggingu gamalla húsa. Með þeirri aðgerð er oft verið að leitast við að halda sem mestu af upprunalegu timbri og handverki í húsunum, frekar en verið sé að ná fram lægsta kostnaði við verkið. Reynsla af slíkum viðgerðum er misjöfn. Sé staðið vel að verki, með reyndum fagmönnum, þar sem vandað er til efnisvals og viðeigandi efni notuð til verksins, getur aðgerð sem þessi reynst fullnægjandi. Í Kastalagerði 9 þar sem gluggar eru ísteyptir getur fullnægjandi aðgerð verið að endurnýja pósta og fótstykki glugga. Ekki er fúi í hliðar- og yfirstykki gluggans. Með þeirri viðgerð næst fram vinnusparnaður vegna frágangs kringum nýja karma, yrðu þeir endurnýjaðir. Mikið rask og kostnaður verður vegna frágangs á pússningu kringum gluggakarma. Í gluggum er tvöfalt thermopane gler frá árinu 1962. Ólíklegt er að glerið náist óskemmt úr, enda er aldur glersins kominn fram yfir eðlilegan líftíma þess. Gera má ráð fyrir að einangrunargildi glersins hafi einnig minnkað verulega. Viðgerðarkostnaður vegna þessa er metinn á 188.000 kr. Náist gamla glerið úr glugganum og sett í aftur verður viðgerðarkostnaður metinn á ... 141.750 kr.” Í matsgerðinni er gert ráð fyrir að eins verið farið að með glugga í barnaherbergi. Kostnaður við þá framkvæmd er annars vegar 50.300 krónur, en verði notast við sama glerið aftur er hann hins vegar metinn á 40.800 krónur. Þá segir svo í matsgerðinni um seinna matsatriðið: „Það er skoðun matsmanna að það geti ekki talist fullnægjandi aðgerð við svalahurð að framkvæma þéttingu með því að setja málmhlíf framan við svalahurðaþröskuld. Nauðsynlegt er að koma í veg fyrir að rigningarvatn geti annars vegar fundið sér leið inn um sprungur á útvegg, sérstaklega niður við gólfplötu, og hins vegar meðfram svalahurð, sérstaklega við þröskuld. Í matinu er gert ráð [fyrir] að svalahurðaþröskuldur og hluti karms verði fjarlægður, sökkull undir þröskuldi endursteyptur og nýjum þröskuldi komið fyrir. Gengið er út frá því að svalahurð verði lagfærð, fremur en skipt verði um hana. Þá er gert ráð fyrir lagfæringu sitt hvoru megin við hurðarvegginn þ.e. endurlagningu gólfflísa við hurð ásamt lagfæringu kringum og innan við svalahurð. Viðgerðarkostnaður vegna þessa liðs er metinn á 77.800 kr.” IV. Við útreikning aðalkröfu sinnar um afslátt hafa stefnendur annars vegar lagt til grundvallar kaupverð umræddrar fasteignar, 14.300.000 krónur, og hins vegar verðmæti hennar gallaðrar, svo sem það er að lágmarki metið í matsgerð Valgeirs Kristinssonar hæstaréttarlögmanns, eða 10.500.000 krónur. Telja stefnendur að stefndu sé skylt að bæta þeim með afslætti af kaupverði þann mismun sem leiddur hafi verið í ljós samkvæmt framansögðu á verðmæti eignarinnar að teknu tilliti til hinna meintu galla annars vegar og án tillits til þeirra hins vegar. Varakröfu sína um skaðabætur sundurliða stefnendur svo í stefnu: Í endanlegri kröfugerð sinni um bætur hafa stefnendur tekið tillit til þess, að liður 5 var að hluta til, eða sem nemur 248.611 krónum, greiddur af tryggingarfélagi þeirra. Varakröfu sína byggja stefnendur á því, að þau eigi rétt til skaðabóta úr hendi stefndu vegna þess kostnaðar sem þau komi til með að verða fyrir og felist í því að láta lagfæra þá galla sem séu á eigninni samkvæmt fyrirliggjandi matsgerð. Kröfu sína samkvæmt fyrsta kröfulið rökstyðja stefnendur með því, að matsmenn fullyrði að hitalögn hússins sé ónýt og ekki verði hjá því komist að leggja nýja. Kostnað við þá framkvæmd meta matsmenn á 212.000 krónur. Er á því byggt að kaupendur fasteigna af því tagi sem hér um ræðir eigi að geta reiknað með því að hitalagnir séu í lagi. Stefndu hljóti því að vera bótaskyldir gagnvart stefnendum vegna þeirra annmarka sem komið hafi í ljós á eigninni að þessu leyti. Annar kröfuliður er á því byggður að matsmenn hafi komist að þeirri niðurstöðu í matsgerð sinni, að neysluvatnslögn sé ónýt af ryði og tæringu vegna raka sem komist hafi í gólfplötu hússins, bæði frá lekum gluggum og lekri hitalögn. Með sömu röksemdum og við eiga um fyrsta lið skaðabótakröfu telja stefnendur stefndu vera bótaskyld vegna þess galla sem hér um ræðir og sem metinn er á 137.000 í matsgerð dómkvaddra matsmanna. Þriðji kröfuliður í skaðabótakröfu stefnenda er studdur þeim rökum, að stefndu hafi fullyrt það við stefnendur við skoðun fasteignarinnar, að eignin væri öll í topp standi og nýbúið væri að endurnýja hana. Þakið var sagt vera í fínu standi. Hafi kaupverð eignarinnar gefið stefnendum ástæðu til að ætla að allt ástand hennar væri fyrsta flokks. Í ljós hafi hins vegar komið að búið hafi verið að mála yfir skemmt þakjárn. Telja stefnendur að stefndu beri fébótaábyrgð vegna þessa annmarka, en kostnaður við úrbætur á honum er metinn á 446.000 krónur í matsgerð. Að því er fjórða kröfulið varðar vísa stefnendur til þess, að við mat og skoðun á ástandi hússins hafi matsmenn komist að því að orsakir mikils raka í húsinu hafi verið mikill og langvarandi leki með gluggum. Hafi fótstykki þeirra verið orðin fúin. Þá hafi matsmenn uppgötvað leka með þröskuldi á svalahurð og jafnframt hafi veggurinn undir svalaglugganum reynst talsvert lekur. Þetta stafi meðal annars af því að svalagólf sé hærra en gólfið inni í stofunni. Telja stefnendur að frágangur þessi sé ekki forsvaranlegur og að matsmenn hafi staðfest galla á eigninni sem orsaki þennan mikla leka. Þá liggi það fyrir að þessi leki hafi verið langvarandi og gluggar séu orðnir fúnir. Stefndu hljóti því að bera bótaábyrgð á þessum galla gagnvart stefnendum, en matsmenn hafa metið kostnað af úrbótum að þessu leyti á 717.000 krónur. Fimmti kröfuliður er byggður á lið nr. 8 í matsgerð dómkvaddra matsmanna. Telja matsmennirnir að óhjákvæmilegt verði að mála innveggi eftir það rask sem hljótist af viðgerð. Er kostnaður vegna þess metinn á 200.000 krónur. Sjötti liður bótakröfu stefnenda er byggður á þeirri niðurstöðu matsmanna, að skipta verði um parket á öllum gólfum hússins þegar gert hefur verið við leka frá vatnslögnum. Nemur þessi liður stefnenda samkvæmt matsgerðinni og að teknu tilliti til greiðslu frá tryggingarfélagi þeirra 276.389 krónum. Sjöundi og áttundi kröfuliður, sem samtals nema 243.000 krónum, styðjast við liði nr. 8.4 til 8.6 í matsgerð matsmanna. Er í umfjöllun um þá í matsgerðinni gert ráð fyrir því, að flytja verði úr húsinu um tveggja mánaða skeið meðan á viðgerð stendur. Þá er flutningskostnaður ásamt röskun og óþægindum metinn á 120.000 krónur, en kostnaður við þrif og frágang í tengslum við viðgerðir metinn á 33.000 krónur. Stefnendur reisa aðal- og varakröfu sína á reglum skaðabótaréttar og dómvenju íslensks réttar um bótaskyldu seljanda á göllum í fasteignaviðskiptum. Beri stefndu fulla ábyrgð gagnvart stefnendum á göllum þeim sem á húsinu sem lýst er í matsgerð þeirra Sæbjörns Kristjánssonar og Magnúsar Guðjónssonar. Beri stefndu því að svara stefnendum skaðabótum eins og krafist er í aðalkröfu, eða afslætti af kaupverði svo sem í aðalkröfu greinir. Telja stefnendur að hinni seldu eign sé áfátt, þar sem í ljós hafi verið leitt með nefndri matsgerð að tjónið af völdum raka og leka stafi af því að frágangi eignarinnar og smíði hennar sé ábótavant. Þá sé um leynda galla að ræða, enda hafi þeir ekki komið í ljós fyrr en að undangengnum ítarlegum rannsóknum. Hafi gallar þessir valdið stefnendum tjóni, sem stefndu beri að bæta stefnendum eftir almennum reglum samninga- og skaðabótaréttar, meðal annars með lögjöfnun frá ákvæðum laga nr. 39/1922 um lausafjárkaup. V. Í greinargerð er málsatvikum lýst, svo sem þau horfa við stefndu. Segir þar að stefndu hafi keypt fasteignina Kastalagerði 9 hinn 25. mars 1994 fyrir 12.500.000 krónur. Aldrei hafi komið til þess að þau fluttu í húsið, þar sem þeim hafi ekki tekist að selja aðra stærri eign sem þau áttu, en ætlun þeirra með kaupunum í mars 1994 hafi verið að minnka við sig og komast um leið í hið friðsæla umhverfi Kópavogskirkju. Strax eftir afhendingu 10. maí 1994 hafi verið hafist handa við endurbætur á húsinu. Eldhús hafi verið stækkað, milligangur flísalagður og bað endurnýjað, svo eitthvað sé nefnt. Við þessar endurbætur hafi meðal annars þurft að færa eirhitalögn. Ekki hafi þá borið á því að lögnin væri tærð eða skemmd. Skömmu eftir að eignin hafði verið afhent stefnendum, en afhending mun hafa átt sér stað 26. júní 1995, röskri viku áður en kaupsamningur var undirritaður, hafi komið í ljós leki með samsetningu á vegg vegna bilaðs sturtustúts. Hafi verið fenginn fagmaður til að gera við þetta og stefndu greitt kostnað af viðgerðinni. Nokkru síðar hafi orðið vart við bleytublett við baðdyr og hafi kostnaður sem hlaust af úrbótum verið greiddur af vátryggingarfélagi stefndu. Við útgáfu afsals 21. september 1995 hafi síðan komið fram athugasemdir frá stefnendum um að leggja hefði þurft hitalögn út í bílskúr. Hafi orðið að samkomulagi að stefndu greiddu 48.928 krónur til stefnenda vegna þessa. Við afsalsgerðina hafi auk þess verið kvartað vegna móðu í glerjum og ryði í þakjárni, en málið að öðru leyti látið kyrrt liggja af hálfu stefnenda. Vorið 1996 hafi stefnendur síðan kvartað yfir raka í húsinu. Hafi stefndu verið boðuð til að vera viðstödd faglega úttekt á húsinu með fagmanni frá tryggingarfélagi stefnenda. Á þeim fundi hafi komið fram, að hita- og neysluvatnslagnir væru komnar á tíma og að þær þörfnuðust endurnýjunar að mati tryggingarfélagsins og bæta þyrfti tengingar niðurfalla. Fram hafi komið að tjón á parketi yrði bætt af tryggingarfélagi stefnenda. Í framhaldi af þessu hafi stefndu boðist til að taka þátt í kostnaði við lagfæringar lagnakerfis með 150.000 krónum, en það tilboð hafi síðar verið hækkað í 300.000 krónur. Af hálfu stefndu er því haldið fram, að allan þann tíma sem þau voru eigendur umræddrar fasteignar hafi aldrei borið á raka í húsinu og engra ummerkja um leka orðið vart. Ekkert hafi verið átt við þak hússins og stefndu ekki vitað annað en að þakjárn væri í þokkalegu ástandi. Stefndu byggja kröfur sínar í málinu á því, að fasteignin Kastalgerði 9 hafi við sölu hennar til stefnenda ekki verið haldin neinum þeim göllum sem leitt geti til afsláttar af kaupverði eða réttar til skaðabóta. Fyrirliggjandi matsgerð sýni hvorki né sanni hvenær leki hafi komið til og halda stefndu því fram, að lekavandmálin hafi komið til eftir að afsal var gefið út, enda ekki kvartað um raka í húsinu fyrr en vorið 1996. Geti stefndu ekki borið ábyrgð á bilunum eftir afsalsdag. Þá halda stefndu því fram, að raki í húsinu sé nú að mestu horfinn, þrátt fyrir að viðgerð hafi ekki komið til nema að litlu leyti. Að því er hita- og neysluvatnslagnir varðar halda stefndu því fram, að þær hafi ekki verið í verra ástandi en við megi búast í gömlu húsi, en í því tilviki sem hér um ræðir séu lagnir að auki innsteyptar óeinangraðar í bruna- eða vikurílögn í gólfi. Þessi frágangur á hita- og neysluvatnslögn sé í dag talinn óæskilegur, en hafi verið talinn í lagi á byggingartíma hússins, auk þess sem þá hafi ekki verið vitað um tæringarvandamál í eirlögnum. Stefndu mótmæla því alfarið að kaupendur rúmlega 30 ára gamallar húseignar geti treyst því, að ekki komi til bilana og/eða leka með gluggum hennar. Þá sé leki með gluggum og svalahurð ekki meiri en við megi búast í gömlu húsi. Stefndu staðhæfa, að þau hafi hvorki vitað né mátt vita um meinta galla á eigninni við sölu á henni til stefnendna. Þeim hafi því ekki verið unnt að upplýsa um meinta galla. Engar vísbendingar sé að finna í gögnum málsins um slíka vitneskju stefndu. Engin svik hafi verið höfð í frammi eða gáleysi við upplýsingaskyldu. Þá hafi engin sérstök ábyrgðaryfirlýsing verið gefin um ástand eignarinnar að því er varðar lagnir, þak, glugga og svalahurð. Gerð hafi verið grein fyrir þeim endurbótum sem gerðar hefðu verið á eigninni. Gera verði ráð fyrir því að kaupendum hafi verið eða átt að vera kunnugt um að rúmlega 30 ára gömul fasteign þarfnist viðhalds, en engar yfirlýsingar hafi verið gefnar um að allt hefði verið endurnýjað sem þarfnaðist endurnýjunar. Sé það alþekkt staðreynd að lagnir í þetta gömlum húsum og sem lagðar hafa verið í vikursteypu í gólfi séu flestar hverjar komnar á tíma. Þá sé endingartími þakjárns almennt um 30 ár. Hafi ástand þaksins ekki átt að dyljast stefnendum við skoðun, enda auðvelt að koma henni við. Aðalkrafa stefndu gengur út á það að þeim verði gert að greiða stefnendum 63.699 krónur, en sýknuð að öðru leyti af fjárkröfum þeirra. Hafa stefndu gengið út frá því við þessa kröfugerð sína að tilboð þeirra um greiðslu á 300.000 krónum til stefnenda standi, en frá þeirri fjárhæð dragist nú kostnaður stefndu af öflun yfirmatsgerðar, sem nemur 236.301 krónu. VI. Við aðalmeðferð málsins gáfu þau Hólmfríður Eðvarðsdóttir og Hreinn Bergsveinsson aðiliskýrslu. Þá komu fyrir dómi sem vitni Páll Hreinsson sonur stefndu, Jóhannes Guðmundur Hálfdánarson fasteignasali, matsmennirnir Magnús Guðjónsson, Sæbjörn Kristjánsson, Valgeir Kristinsson, Atli Ólafsson og Jóhannes Benediktsson og Ólafur Þór Jónsson pípulagningarmeistari, en hann vann við eirhitalögn í húsinu að beiðni stefndu veturinn 1994. Í skýrslu sinni sagði Hreinn Bergsveinssson að ýmsar endurbætur hefðu verið gerðar á húsinu í kjölfar þess að stefndu festu kaup á því í mars 1994. Meðal annars hafi húsið verið málað að innan sem utan, þó að þakinu undanskildu. Aðspurður kvaðst stefndi ekki hafa orðið var við fúa í gluggum þá er þeir voru málaðir. Þá hafi parket verið slípað og þrílakkað. Ekki hafi orðið vart við raka í húsinu á eignarhaldstíma stefndu. Stefndu hafi reyndar aldrei búið í húsinu, en sonur þeirra hafi búið þar á meðan þau áttu húsið þar sem óvarlegt hafi þótt að láta það standa autt. Að sögn stefnda fékk hann fyrst vitneskju um hinar meintu rakaskemmdir hinn 29. apríl 1996, en þá fór fram skoðun á húsinu af hálfu tryggingarfélags stefnenda. Hafi stefndi verið viðstaddur þá skoðun, enda sérstaklega boðaður til hennar. Í skýrslu sinni sagði stefnandi Hólmfríður að húsið hafi litið mjög vel út þá er hún skoðaði það á sínum tíma með kaup í huga. Búið hafi verið að taka það í gegn bæði að utan og innan. Hefðu stefndu tjáð stefnendum að miklir fjármunir hefðu verið lagðir í endurbætur. Við skoðun hafi verið spurt um ástand þaks og því svarað til að það væri í góðu lagi fyrir utan smá flögnun sem rekja mætti til þess að það hefði verið málað of snemma. Kvaðst stefnandi hafa lagt þann skilning í þetta svar, að þakið væri nýlegt. Ekki er þörf á að gera hér sérstaka grein fyrir því sem fram kom að öðru leyti við skýrslutökur við aðalmeðferð málsins. Dómendur fóru á vettvang að Kastalagerði 9 ásamt lögmönnum aðila og kynntu sér aðstæður þar. VII. Þegar leyst skal úr ágreiningi um skaðabætur eða afslátt vegna galla í fasteignakaupum hafa íslenskir dómstólar í áratugi byggt niðurstöður sínar á 42. gr. laga nr. 39/1922 um lausafjárkaup. Hefur þá annað tveggja verið vísað til þess að greininni verði með lögjöfnun eða sem meginreglu beitt um fasteignakaup. Er í 1. mgr. greinarinnar gerð grein fyrir skilyrðum til afsláttar, auk riftunar, en í 2. mgr. hennar eru tilgreind þau skilyrði sem snúa að rétti til skaðabóta. Svo sem atvikum í málinu er háttað eru ekki skilyrði til þess að mati dómsins að beita bótareglu 2. mgr. 42. gr. tilvitnaðra laga um kröfur stefnenda. Verður ágreiningur aðila því alfarið leiddur til lykta á grundvelli lagareglna um afslátt, svo sem stefnendur hafa miðað við í aðalkröfu sinni. Aðalkröfu sína um afslátt byggja stefnendur á matsgerðum, sem af þeirra hálfu var aflað áður en til málshöfðunar kom. Er í kröfugerð þeirra að þessu leyti stuðst við verðmæti fasteignarinnar Kastalagerðis 9 svo sem það var lægst metið í matsgerð Valgeirs Kristinssonar hæstaréttarlögmanns að teknu tilliti til meintra galla á eigninni samkvæmt matsgerð þeirra Sæbjörns Kristjánssonar og Magnúsar Guðjónssonar, sem hann hafði undir höndum. Er fjárhæð aðalkröfu mismunur þeirrar matstölu, 10,5 milljónir króna, og kaupsverðs fasteignarinnar, en það nam 14,3 milljónum króna. Kröfugerð þessi fær ekki staðist, enda er það niðurstaða matsmanns, að kaupverð eignarinnar hafi verið umtalsvert hærra en markaðsverð ógallaðrar en að öðru leyti sambærilegrar eignar. Verður krafa um afslátt af kaupverði vegna meintra galla að réttu lagi ekki höfð uppi á þessum grunni. Hins vegar kemur fram í matsgerðinni, að mismunur á sannvirði eignarinnar að teknu tilliti til hinna meintu galla annars vegar og án þeirra hins vegar nemi að hámarki 2,5 milljónum króna miðað við söludag (13.000.000 – 10.500.000) en að lágmarki 1,7 milljónum króna. (12.500.000 – 10.800.000). Matsgerð matsmannanna Sæbjörns Kristjánssonar og Magnúsar Guðjónssonar leiðir það óyggjandi í ljós, að margvíslegir annmarkar voru á umræddri fasteign þá er þeir framkvæmdu skoðun á henni í október 1996. Með hliðsjón af vitnisburði þeirra fyrir dómi er það mat hinna sérfróðu meðdómsmanna, að sá mikli leki frá lögnum annars vegar og útveggjum og gluggum hins vegar, sem gerð er grein fyrir í matsgerðinni og valdið hefur þargreindum skemmdum á eigninni, hafi verið til staðar á eignarhaldstíma stefndu. Stefnendum var á engan hátt unnt að gera sér grein fyrir þessum göllum við slíka skoðun, sem mátti ætlast til að færi fram á húsinu áður en kaup þeirra voru afráðin. Þá höfðu þau ekki sérstaka ástæðu til að ætla að þessir gallar væru þá til staðar. Er í því sambandi á það bent, að húsið var nýmálað að utan, jafnt veggir sem gluggar, þá er stefnendur skoðuðu það. Í ljósi þessa og þrátt fyrir að ekkert bendi til þess að stefndu hafi haft um þetta vitneskju er kaupsamningur var gerður, þykja vera fyrir hendi lagaskilyrði til að dæma stefnendum afslátt vegna lekans og afleiddra skemmda á eigninni, en liðir 1 og 2 og 4 til 6 í kröfugerð stefnenda taka til þeirra. Þykir að meginstefnu til mega leggja matsgerðina til grundvallar þegar fjárhæð afsláttar vegna þeirra galla sem hér um ræðir er ákveðin, en henni telst ekki hafa verið hnekkt með fyrirliggjandi yfirmati. Til lækkunar leiðir hins vegar, að við útreikning á vinnuliðum matsgerðarinnar hefur ekki verið tekið tillit til þess að virðisaukaskattur af greiðslu fyrir vinnu manna á byggingarstað fæst að 6/10 hlutum endurgreiddur úr ríkissjóði samkvæmt 2. mgr. 42. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt og b-lið 1. gr. reglugerðar nr. 449/1990 um endurgreiðslu virðisaukaskatts af vinnu manna við íbúðarhúsnæði, sbr. 1. gr. reglugerðar nr. 697/1996. Þá þykir rétt að skerða nokkuð þann lið sem snýr að nýjum gluggum, opnanlegu fagi, glerjun og málun, enda við það miðað í matsgerðinni að nýtt gler komi í staðinn fyrir upprunalegt og gluggakarmar verði endurnýjaðir. Loks er til þess að líta, að tjón á parketi hefur að hluta til fengist greitt frá tryggingarfélagi stefnenda. Á móti kemur, að matsmenn hafa við útreikning þess kröfuliðar lagt til grundvallar að óvandaðra parket kæmi í stað þess sem fyrir er. Að teknu tilliti til þessa verður lagt til grundvallar við mat á fjárhæð afsláttar vegna þeirra annmarka sem hér um ræðir, að sá hluti viðgerðarkostnaðar sem fella mætti á stefndu í formi skaðabóta nemi 1.300.000 krónum. Í matsgerð þeirra Sæbjörns og Magnúsar kemur fram, að bárujárn á þaki hússins sé mikið ryðbrunnið og að sjá megi ryðgöt á stöku stað. Ekkert hefur komið fram við meðferð málsins sem veitir sönnun fyrir því að stefndu hafi lýst því yfir við stefnendur áður en kaupsamningur var gerður, að þak hússins væri í góðu ástandi. Þá er ekki í ljós leitt að stefnendur hafi af öðrum ástæðum mátt ganga út frá því að svo væri. Fyrir liggur að halli á þakinu er aðeins 6-7°. Mjög auðvelt að er koma við skoðun á því. Gaf aldur hússins stefnendum sérstakt tilefni til þess að skoða þakið og kanna ástand þess. Hefðu framangreindir annmarkar á bárujárni, sem telja verður að verið hafi til staðar þá er kaup voru gerð, ekki átt að dyljast þeim við slíka skoðun. Að þessu virtu og samkvæmt lögjöfnun frá 47. gr. laga nr. 39/1992 um lausafjárkaup eru ekki efni til að taka til greina kröfu stefnenda um afslátt vegna gallaðs þakjárns. Stefnendur krefja stefndu um greiðslu á kostnaði sem þau verða fyrir samkvæmt matsgerð vegna flutnings úr húsinu meðan á viðgerð stendur, en í matsgerðinni er því slegið föstu að ekki sé unnt að dvelja í húsinu um tveggja mánaða skeið af þessum sökum. Nemur þessi matsliður 90.000 krónum. Þá er flutningskostnaður ásamt röskun og óþægindum metinn á 120.000 krónur í matsgerðinni, en kostnaður við þrif og frágang í tengslum við viðgerðir áætlaður 33.000 krónur. Samtals nema þessir matsliðir því 243.000 krónum og krefja stefnendur stefndu um þá fjárhæð með liðum 7 og 8 í kröfugerð sinni. Ekki verður hjá því komist að stefnendur þurfi að flytja úr húsinu á meðan hluti nauðsynlegrar viðgerðar fer fram á því, en að mati dómsins þarf sá tími ekki að verða svo langur sem matsmenn gera ráð fyrir. Þá koma framkvæmdir til með að hafa í för með sér röskun fyrir stefnendur og kostnað vegna þrifa og frágangs, sem ekki er tekið tillit til í öðrum matsliðum. Þykir mega hafa hliðsjón af framangreindu við ákvörðun afsláttar til stefnenda. Það leiðir af reglum um afslátt sem úrræðis vegna vanefnda á gagnkvæmum samningi, að lækka ber greiðslu stefndu í hlutfalli við kaupverð. Þykir mega ákveða afslátt að álitum í einu lagi. Þegar allt það er virt, sem að framan er rakið, þykir afsláttur hæfilega metinn 1.300.000 krónur. Ber stefndu að greiða stefnendum þá fjárhæð sameiginlega auk vaxta, svo sem í dómsorði greinir, en upphafstíma þeirra hefur ekki sérstaklega verið mótmælt. Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þykir rétt að dæma stefndu til greiða stefnendum 700.000 krónur í málskostnað. Þar af nemur útlagður matskostnaður, sem rétt þykir að fella á stefndu, 420.425 krónum. Við ákvörðun málskostnaðar hefur verið tekið tillit til skyldu stefnenda til að greiða virðisaukaskatt af þókun til lögmanns síns samkvæmt lögum nr. 50/1988. Þorgeir Ingi Njálsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan ásamt meðdómsmönnunum Birni Björnssyni húsasmíðameistara og Frey Jóhannessyni byggingatæknifræðingi. Dómsformaður fékk málið til meðferðar 15. ágúst sl. Dómsorð: Stefndu, Hreinn Bergsveinsson og Valgerður Pálsdóttir, greiði stefnendum, Ara Jónssyni og Hólmfríði Eðvarðsdóttur, 1.300.000 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 16. júlí 1996 til greiðsludags. Stefndu greiði stefnendum 700.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 136/2012
Börn Forsjá Umgengni Gjafsókn
M og K deildu um forsjá og umgengisrétt við dóttur þeirra. Héraðsdómur taldi, með vísan til skýrrar niðurstöðu dómkvaddra matsmanna sem fengi styrka stoð í öðrum gögnum málsins, að það væri stúlkunni fyrir bestu að M færi með forsjá hennar. Eftir uppkvaðningu héraðsdóms var dómkvaddur sálfræðingur að beiðni K til að meta tengsl stúlkunnar við málsaðila og kanna vilja hennar til forsjár og umgengni og var matsgerðin meðal nýrra gagna fyrir Hæstarétti. Í dómi Hæstaréttar segir að ályktun matsmannsins um sterk tengsl M og stúlkunnar og góðar aðstæður hjá honum væri í samræmi við niðurstöðu annarra matsgerða í málinu. Var staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að M færi með forsjá stúlkunnar. Þá taldi Hæstiréttur með vísan til gagna málsins að mikilvægt væri að stúlkan byggi við eins mikinn stöðugleika og kostur væri. Var því fallist á kröfu M um takmörkun K á umgengni við dótturina frá því sem kveðið var á um í hinum áfrýjaða dómi.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson, Benedikt Bogason og Greta Baldursdóttir. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 1. mars 2012. Hún krefst þess aðallega að sér verði falin forsjá dóttur aðila, A, og að umgengni hennar við gagnáfrýjanda verði ákveðin með dómi. Til vara gerir hún þá kröfu, fari svo að honum verði dæmd forsjá stúlkunnar, að umgengni hennar við sig verði ákveðin þannig að umgengnin hefjist eftir skóla eða eftir atvikum klukkan 14 á þriðjudegi og standi til mánudagsmorguns eða klukkan 14 á mánudegi, aðra hverja viku. Þá krefst aðaláfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði upphaflega fyrir sitt leyti 16. maí 2012. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu gagnsakar 13. júní sama ár og gagnáfrýjaði hann öðru sinni 21. þess mánaðar. Gagnáfrýjandi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms að öðru leyti en því að ákvæði hans um umgengni aðaláfrýjanda við dóttur þeirra verði breytt á þann veg að regluleg umgengni hefjist eftir skóla á föstudegi og skuli stúlkunni skilað í skóla á mánudagsmorgni, aðra hverja viku. Enn fremur verði umgengni utan skólatíma frá klukkan 14 á föstudögum til sama tíma á mánudögum og umgengni á fimmtudögum, þegar ekki er helgarumgengni, falli niður. Þá krefst gagnáfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt á báðum dómstigum. Samkvæmt 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála er heimilt að skjóta aftur til Hæstaréttar máli, sem hefur verið áfrýjað innan áfrýjunarfrests, enda sé áfrýjunarstefna gefin út á ný innan fjögurra vikna frá því málið átti að þingfesta ef það hefur farist fyrir. Sama regla gildir um heimild til að gagnáfrýja máli, sbr. dóm Hæstaréttar 9. febrúar 2012 í máli nr. 211/2011. I Málsatvik fram til ársloka 2011 eru rakin í hinum áfrýjaða dómi. Með dóminum var gagnáfrýjanda veitt forsjá dóttur málsaðila, sem fædd er [...], auk þess sem kveðið var á um umgengni aðaláfrýjanda við hana. Þar var einnig ákveðið að áfrýjun frestaði ekki réttaráhrifum dómsins og í samræmi við það fluttist stúlkan á heimili gagnáfrýjanda eftir uppkvaðningu hans. Ný gögn hafa verið lögð fyrir Hæstarétt. Af þeim verður ráðið að margvíslegir árekstrar hafa orðið milli aðilanna vegna dóttur þeirra eftir uppkvaðningu hins áfrýjaða dóms. Fljótlega varð misbrestur á því að umgengni aðaláfrýjanda við stúlkuna væri með þeim hætti, sem þar var ákveðið, og kennir hvor aðilinn hinum um að sú varð raunin. Heldur gagnáfrýjandi því fram að aðaláfrýjandi og móðuramma stúlkunnar hafi, gagnvart henni, haldið uppi áróðri gegn sér og sakað sig um kynferðisbrot í hennar garð, enda þótt rannsókn á því broti hafi verið felld niður. Greip hann til þess ráðs að koma fyrir upptökutæki í vasa stúlkunnar 26. apríl 2012, áður en aðaláfrýjandi sótti hana í skóla í samræmi við fyrrgreinda ákvörðun héraðsdóms, að hans sögn til að freista þess að fá upplýsingar um það sem þeim mæðgum færi á milli. Þegar aðaláfrýjandi varð vör við upptökutækið sneri hún sér til lögreglu og mun stúlkan hafa sagt þar að hún hafi orðið fyrir kynferðisbroti af hendi gagnáfrýjanda. Síðar sama dag var haft samband við barnaverndarnefnd [...]. Fulltrúi hennar taldi ekki ástæðu til að grípa þá þegar til neyðarvistunar og dvaldi stúlkan á heimili gagnáfrýjanda um nóttina. Daginn eftir var hún síðan vistuð á fósturheimili á vegum barnaverndarnefndar. Að beiðni nefndarinnar var tekið viðtal við stúlkuna í Barnahúsi 18. maí 2012 þar sem hún kvað aðaláfrýjanda hafa sagt sér að segja lögreglunni frá því að gagnáfrýjandi hafi brotið gegn sér kynferðislega á líkan hátt og hún hafði greint frá í rannsóknarviðtali 11. febrúar 2011. Aðspurð sagðist stúlkan aldrei hafa orðið fyrir slíkri reynslu í raun og veru. Að viðtalinu loknu var stúlkan afhent gagnáfrýjanda að nýju. Með beiðni til sýslumanns 25. maí 2012 fór hann fram á að umgengni aðaláfrýjanda við dóttur þeirra yrði tímabundið undir eftirliti barnaverndarnefndar [...] og yrði einskorðuð við tvær klukkustundir á fimmtudögum uns dómur í því máli, sem hér er til úrlausnar, yrði kveðinn upp. Á hinn bóginn taldi aðaláfrýjandi að gagnáfrýjandi tálmaði umgengni stúlkunnar við sig á ólögmætan hátt og krafðist þess 1. júní sama ár að hann yrði beittur dagsektum til að knýja hana fram. Í júlí náðist tímabundið samkomulag milli aðila um tilhögun á umgengni aðaláfrýjanda við stúlkuna og skyldi hún eiga sér stað undir eftirliti barnaverndarnefndar einu sinni í viku, þrjár klukkustundir í senn. Þrátt fyrir það tókst ekki að koma henni á fyrr en í byrjun ágúst, en frá þeim tíma hafa mæðgurnar hist vikulega undir eftirliti. II Fyrir Hæstarétt hefur verið lögð matsgerð Odda Erlingssonar sálfræðings sem mun hafa verið dómkvaddur í Héraðsdómi Reykjavíkur að beiðni aðaláfrýjanda eftir uppkvaðningu hins áfrýjaða dóms til þess meðal annars að meta tengsl stúlkunnar við málsaðila og kanna vilja hennar til forsjár og umgengni. Í matsgerðinni eru rakin þau atvik sem gerð hefur verið grein fyrir að framan. Einnig er þar lýst viðtölum matsmanns við aðilana, dóttur þeirra og aðra þá sem komið hafa að málinu. Í niðurstöðum matsgerðarinnar segir að stúlkan sé tengd báðum aðilum sterkum og jákvæðum böndum, en tengsl hennar við gagnáfrýjanda séu áberandi sterkari. Fagfólk meti tengsl feðginanna jákvæð og aðstæður hjá honum virðist góðar og barnvænar. Einnig sé mikilvægt að stúlkan hafi umgengni við aðaláfrýjanda og hálfsystur sína, sammæðra. Stefna barnaverndaryfirvalda um að umgengnin sé undir eftirliti sé skiljanleg í ljósi spennunnar sem stúlkan upplifi hjá aðaláfrýjanda og móðurömmu sinni, en að öðru leyti virðist uppeldisaðstæður hjá aðaláfrýjanda góðar. Fyrrgreind ályktun matsmannsins um sterk tengsl milli gagnáfrýjanda og stúlkunnar og góðar aðstæður hjá honum er í samræmi við niðurstöðu annarra matsgerða í málinu. Samkvæmt því og að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómendum, verða staðfest ákvæði hins áfrýjaða dóms um að gagnáfrýjandi skuli fara með forsjá stúlkunnar og að aðaláfrýjandi skuli greiða einfalt meðlag með henni til 18 ára aldurs. Í 1. mgr. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sem Ísland hefur fullgilt, sbr. auglýsingu í C-deild Stjórnartíðinda nr. 18/1992, er svo fyrir mælt að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar félagsmálastofnanir, dómstólar eða stjórnvöld gera ráðstafanir sem varða börn. Samkvæmt 4. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003 ber dómara, að kröfu annars foreldris eða beggja, að kveða á um inntak umgengnisréttar eftir því sem barni er fyrir bestu. Eftir 1. mgr. 46. gr. sömu laga á barn rétt á að umgangast með reglubundnum hætti það foreldra sinna sem það býr ekki hjá, enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess. Þá kemur fram í 47. gr. laganna að sýslumaður geti ávallt breytt ákvörðun um umgengni með hagsmuni barns að leiðarljósi, jafnvel þótt inntak umgengnisréttar hafi verið ákveðið með dómi, sbr. 8. mgr. sömu greinar. Þýðingarmikið er að tengsl stúlkunnar við aðaláfrýjanda haldist og þau styrkist frá því sem verið hefur, svo framarlega sem það samrýmist hagsmunum stúlkunnar, sbr. 1. mgr. 46. gr. barnalaga. Af gögnum málsins verður enn fremur ráðið að mikilvægt sé að hún búi við eins mikinn stöðugleika og kostur er. Að því virtu er fallist á kröfu gagnáfrýjanda um takmörkun á umgengni aðaláfrýjanda við dóttur þeirra frá því sem ákveðið var í hinum áfrýjaða dómi, eins og nánar greinir í dómsorði. Þrátt fyrir að kveðið sé á um inntak umgengnisréttar með þessum hætti, að kröfu aðila, sbr. 4. mgr. 34. gr. barnalaga, ber þar til bærum yfirvöldum að sjá til þess samkvæmt áður tilvitnuðum réttarheimildum að tilhögun hennar á hverjum tíma sé stúlkunni fyrir bestu, sbr. og 4. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Í samræmi við 2. mgr. 1. gr. þeirra laga, sbr. 1. gr. laga nr. 52/2009, er einnig áríðandi að málsaðilar virði ákvarðanir stjórnvalda sem að umgengninni lúta, enda þótt þær víki frá því sem segir í dómsorði. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað í héraði eru staðfest. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans sem verður ákveðin eins og nánar segir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður að öðru leyti en varðar umgengni A við aðaláfrýjanda, K. Regluleg umgengni skal hefjast eftir skóla á föstudegi og barninu skilað í skóla á mánudagsmorgni, aðra hverja viku. Utan skólatíma skal umgengni vera frá klukkan 14 á föstudögum til klukkan 14 á mánudögum, aðra hverja viku. Engin umgengni skal vera hina vikuna. Ákvæði héraðsdóms um umgengni í sumarleyfum og á stórhátíðum skulu vera óröskuð. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda, M, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 800.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 3. febrúar 2012. I Mál þetta, sem dómtekið var 9. janúar sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af K, [...], [...], með stefnu birtri 21. apríl 2010, á hendur M, [...], [...]. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þær að stefnanda verði dæmd óskipt forsjá telpunnar A, kt. [...]. Þá er gerð krafa um að ákveðin verði með dómi umgengni barnsins við það foreldri sem ekki fer með forsjá. Jafnframt er gerð krafa um að stefnda verði gert að greiða stefnanda málskostnað. Þá er einnig gerð krafa um að málskot fresti réttaráhrifum héraðsdóms í málinu. Af hálfu stefnda er þess krafist að felld verði niður sameiginleg forsjá aðila og stefnda verði með dómi falin forsjá telpunnar til fullnaðs 18 ára aldurs hennar. Stefndi krefst þess að regluleg umgengni stefnanda við hana verði ákveðin með dómi aðra hverja viku frá fimmtudegi til mánudags. Stefndi krefst þess að stefnandi verði dæmd til að greiða stefnda tvöfalt meðlag með telpunni frá dómsuppkvaðningu til 18 ára aldurs hennar. Til vara, verði ekki fallist á aðalkröfu stefnda um forsjá, krefst stefndi þess að með dómi verði umgengni hans við telpuna ákveðin aðra hverja viku frá föstudegi til föstudags. Stefndi krefst málskostnaðar úr hendi stefnanda. II Aðilar máls þessa áttu í sambandi frá árinu 2004 til 2006 er þau slitu því. Þau eignuðust telpuna A hinn [...]. Í óundirrituðum samningi þeirra um eignaskipti, forsjá og umgengni, dagsettum 16. nóvember 2006, vegna sambúðarslitanna, kemur fram að þau fari saman með forsjá telpunnar og lögheimili hennar verði hjá móður. Umgengni skyldi m.a. vera með þeim hætti að telpan dveldi til skiptis hjá foreldrum sínum, viku í senn. Mun það samkomulag hafa verið við lýði þar til vorið 2010. Í mars það ár leitaði stefndi til stefnanda og óskaði eftir því að telpan myndi dveljast meira hjá henni til skamms tíma. Stefndi segir að um tímabundna ráðstöfun hafi verið að ræða í nokkrar vikur, vegna anna hans við nám, eins og aðilar höfðu áður í einstökum tilvikum gert samkomulag um, sbr. er stefnandi hafi dvalist á [...]. Heldur stefnandi því fram að þegar farið hafi verið að hægjast um hjá honum í lok mars og hann óskað eftir því að vikið yrði að hinu venjubundna viku og viku fyrirkomulagi, hafi stefnandi neitað að verða við þeirri ósk og tálmað alfarið samvistir stefnda við dóttur sína í þrjár vikur. Á þessu tímabili kveðst stefndi ítrekað hafa reynt að hitta dóttur sína og ræða við stefnanda um hvað væri telpunni fyrir bestu en ekki haft árangur sem erfiði. Liggja fyrir gögn er styðja erfið samskipti aðila á þessu tímabili en lögregla var m.a. kölluð til vegna ágreinings þeirra. Á sama tíma vöknuðu grunsemdir um að telpan hefði orðið fyrir kynferðislegri misnotkun. Fór hún í könnunarviðtal í Barnahúsi 26. apríl 2010 og var niðurstaða þess sú að engar vísbendingar væru um að barnið hefði orðið fyrir kynferðislegri misnotkun. Stefndi leitaði sér lögmannsaðstoðar vegna deilna málsaðila um umgengni. Í lok apríl 2010 varð að samkomulagi að meðan forsjármál þetta yrði rekið fyrir dómstólum skyldi umgengni stefnda við telpuna vera frá fimmtudegi til mánudags. Að beiðni Barnaverndar Reykjavíkur, dagsettri 29. október 2010, hófst rannsókn lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu í máli vegna rannsóknar á meintu kynferðisbroti stefnda gegn telpunni. Jafnframt lagði stefnandi fram kæru hjá lögreglu á hendur stefnda vegna sömu brota. Í framangreindu bréfi barnaverndar til lögreglu kemur m.a. fram að nefndinni hafi borist tilkynning þann 27. október 2010 um að telpan hafi greint stefnanda frá kynferðisbroti af hálfu stefnda. Í tilefni þess var tekin skýrsla af telpunni í Barnahúsi 15. nóvember 2010. Hún hafi verið spurð út í mögulegt kynferðislegt ofbeldi en ekkert í svörum hennar gaf tilefni til að ætla að hún hefði lent í slíku. Tekin var skýrsla af stefnda þar sem hann neitaði sök. Tölva hans var haldlögð en ekkert saknæmt fannst við leit. Lögreglustjóri hætti rannsókn málsins með vísan til 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sú ákvörðun var kærð til ríkissaksóknara sem felldi hana úr gildi og lagði fyrir lögreglustjóra að taka málið til frekari rannsóknar. Hinn 11. febrúar 2011 var tekin ný skýrsla af telpunni í Barnahúsi þar sem hún greindi frá því að faðir hennar hefði misnotað hana kynferðislega einu sinni þegar hún var fjögurra ára. Taldi hún að þau hefðu verið í stofusófanum heima hjá föðurömmu hennar og -afa. Hefði hann sleikt á henni kynfæri og rass, hún sleikt á honum kynfæri og rass og hann hefði sett typpið við kynfæri og rass hennar. Telpan greindi einnig frá því að hún hefði farið í kynferðislegan leik með vini sínum og móðir hans komið að þeim í eitt skipti. Lögregla óskaði eftir mati Guðrúnar Oddsdóttur, sálfræðings, á þroska og heilbrigðisástandi telpunnar. Í skýrslu hennar, dagsettri 15. apríl 2011, segir að ástæða athugunar hafi annars vegar verið beiðni um mat á þroska og heilbrigðisástandi og hins vegar að fá nánari mynd af framburði telpunnar vegna rannsóknar á meintu kynferðisbroti. Í samantekt skýrslunnar segir m.a.: „A er meðvituð um átök og spennu milli foreldra sinna og það er henni í mun að gera foreldrum sínum til hæfis. A hefur núna dvalið hjá móður án umgengni við föður í margar vikur, orðræða hennar ber því vitni að hún er mjög meðvituð um að ekkert halli á móður.“ Þá segir einnig: „Í þessari athugun kemur fram að A virðist ekki geta lýst ofbeldi því sem faðir á að hafa beitt hana, þar sem hún virðist ekki muna neitt og segist vera búin að gleyma öllu nema því að hún viti að það sé satt að pabbi hennar hafi „kennt henni að sleikja pjásu.“ A sýndi enga sérstaka vanlíðan þegar reynt var að fá hana til að ræða það atvik, hún reyndi þó að snúa talinu annað. Þegar A talaði um atvik með jafnaldra sínum gat hún aftur á móti lýst því töluvert nákvæmlega og var augljóst að hún upplifði skömm og sektarkennt yfir því atviki. Í gögnum málsins má sjá að veruleg pressa hefur verið á A til að fá fram framburð um meint kynferðisbrot sem hún á núna mjög erfitt með að útskýra eða lýsa.“ Málið var fellt niður af ríkissaksóknara með bréfi dagsettu 12. júlí 2011, með vísan til 145. gr. laga um meðferð sakamála. Í röksemdum ríkissaksóknara fyrir niðurfellingu málsins kemur m.a. eftirfarandi fram: „Kærði neitar alfarið sök. Brotaþoli fór í könnunarviðtal í Barnahúsi þann 26. apríl 2010 þar sem ekkert saknæmt kom fram. Brotaþoli fór í skýrslutöku í Barnahúsi þann 15. nóvember 2010 og ekkert í framburði brotaþola benti til að hún hafi verið beitt kynferðislegu ofbeldi. Eftir ítrekaðar upplýsingar um að brotaþoli væri að tjá sig um meint kynferðisbrot kærða fór hún aftur í skýrslutöku í Barnahúsi þann 11. febrúar 2011, þar sem hún sagði kærða hafa brotið gegn sér kynferðislega einu sinni heima hjá ömmu sinni og afa þegar hún var fjögurra ára. Við rannsókn málsins voru teknar skýrslur af nokkrum vitnum sem sögðu brotaþola hafa tjáð sig um hið meinta kynferðisbrot kærða. Kærði sagðist telja að brotaþola hafi verið lögð orð í munn og að um væri að ræða anga af hatrammri forræðisdeilu. Í málinu liggur fyrir að kærði og K hafa verið að deila um forræði hennar. Upptökur kærða og móður brotaþola sýna að bæði hafa þau reynt að hafa áhrif á framburð brotaþola en í báðum tilvikum segir brotaþoli að hún hafi ekki sagt satt frá er hún greindi frá meintu broti kærða. Ekkert vitni varð að meintu kynferðisbroti. Sönnunarstaða málsins er því þannig að fyrir liggja orð brotaþola gegn orðum kærða. Það sem fram hefur komið við rannsókn málsins þykir ekki nægilegt eða líklegt til sakfellis á hendur kærða í refsimáli og var því ákveðið að láta við svo búið standa, sbr. 145. gr. laga nr. 88/2008.“ Meðan á lögreglurannsókn stóð var ekki um að ræða umgengni telpunnar við stefnda en barnaverndarnefnd [...] mæltist til þess að engin umgengni yrði. Eftir að sakamálið var fellt niður féllst stefnandi ekki á að stefndi fengi að hitta og umgangast dóttur sína. Telpan dvaldi því hjá stefnanda, án umgengni við stefnda frá október 2010, að undanskildum nokkrum vikum um jól og áramót 2010-2011, er stefndi hélt henni hjá sér. Í bréfi til dómsins, dagsettu 22. júlí 2011, lýsti barnverndarnefndin sig reiðubúna til að hafa eftirlit með umgengni stefnda við barnið. Að kröfu stefnda úrskurðaði dómurinn, hinn 19. ágúst 2011, um bráðabirgðaumgengni telpunnar við hann. Var hún ákveðin fyrst einu sinni í viku en síðar tvisvar, undir eftirliti barnaverndarnefndar [...], þar til dómur gengi í forsjármáli aðila. Hinn 10. október 2011 var telpan vistuð tímabundið hjá fósturfjölskyldu á vegum Barnaverndar [...]. Stefnandi átti þá við veikindi að stríða og var lögð inn á geðdeild. Hún og eiginmaður hennar höfðu á þessum tíma slitið samvistir. Barnaverndarnefndin lagði til að telpan væri vistuð á óháðu heimili þar til niðurstaða forsjármálsins lægi fyrir en foreldar hennar höfðu ekki komið sér saman um dvalarstað hennar. Stefndi taldi það andstætt hagsmunum barnsins að þurfa að vista það utan heimilis þegar barnið gæti dvalið við allra bestu aðstæður, ást og stöðugleika hjá honum. Lagði hann því fram kröfu um að dómari úrskurðaði honum forsjá telpunnar til bráðabirgða þar til endanlegur dómur gengi um forsjá barnsins til frambúðar. Til vara krafðist stefndi þess að úrskurðað yrði að nýju um inntak umgengni telpunnar við hann en barnaverndarnefnd hafði þá lagt til að umgengni yrði án eftirlits. Skýrslutökur vegna fram kominnar kröfu fóru fram 1. nóvember 2011. Að þeim loknum voru aðilar sammála um að í nóvember 2011 myndi telpan dvelja áfram á fósturheimilinu. Hún hefði umgengni við stefnda aðra hverja helgi, frá fimmtudegi til mánudagsmorguns. Móðir taldi sig, heilsu sinnar vegna, ekki í stakk búna til að ákveða með hvað hætti umgengni hennar við hana yrði. Var því málinu, hvað varðar kröfu föður um bráðabirgðaforsjá, frestað. Hinn 1. desember 2011 var málið tekið aftur fyrir á dómþingi og kom þá fram að umgengni barnsins við föður hefði gengið vel og voru aðilar sammála um að hafa það í óbreyttu formi. Næst var málið tekið fyrir á dómþingi 13. desember 2011. Telpan var þá ekki lengur í fóstri utan heimilis en stefnandi mun hafa tekið hana þaðan eftir að hún kom heim af sjúkrahúsi Í þessu þinghaldi gerðu málsaðilar með sér sátt um að telpan myndi dveljast hjá þeim til skiptis viku og viku í senn þar til dómur í forsjármáli þessu lægi fyrir. Við meðferð málsins var Ragna Ólafsdóttir sálfræðingur dómkvödd að beiðni stefnanda til að skoða og leggja mat á forsjárhæfni stefnanda annars vegar og forsjárhæfni stefnda hins vegar. Var matsgerð hennar, sem dagsett er 29. september 2010, lögð fram hinn 22. október sama ár. Að beiðni stefnanda voru dómkvaddir tveir matsmenn, sálfræðingarnir Helgi Viborg og Valgerður Magnúsdóttir, til að framkvæma yfirmat. Var matsgerð þeirra, sem dagsett er 9. desember 2011, lögð fram 13. sama mánaðar. Rétt er að taka fram að aðstæður málsaðila hafa breyst nokkuð frá því að málið var höfðað enda hefur það verði í meðferð dómsins í tæp tvö ár. Þannig hafa málsaðilar báðir flust búferlum innan höfuðborgarsvæðisins, stefnandi hefur eignast yngri dóttur og skilið við eiginmann sinn. Þá hefur stefnandi átt við veikindi að stríða en hún var síðastliðið haust vistuð á geðdeild vegna veikinda sinna. III Málsástæður stefnanda Stefnandi byggir kröfur sínar á því að það sé telpunni fyrir bestu að hún fari framvegis ein með forsjá hennar sbr. 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003. Stefnandi hafi, umfram stefnda, til að bera þá persónulegu eiginleika sem þurfi til að sinna umsjá og forsjá telpunnar til frambúðar. Telpan sé ung að árum og hafi stefnandi ávallt verið hennar aðalumönnunaraðili. Stefnandi hafi alla hennar ævi verið heimavinnandi og séð fyrir öllum þörfum hennar. Tengsl hennar og telpunnar séu því mikil og náin. Stefnandi telur sig búa við góðar aðstæður, hún sé reglusöm og setji þarfir fjölskyldu sinnar ávallt ofar sínum eigin. Hún sé í góðu sambandi við foreldra sína og nánustu fjölskyldu og njóti stuðnings þeirra ef á þurfi að halda. Telpan sé í mjög miklum tengslum við alla stórfjölskyldu stefnanda. Stefnandi búi nú í leiguíbúð í [...] en hún sé með langtímasamning um eignina. Stefnandi telur að telpan hafi upplifað mikla vanlíðan vegna fyrirkomulags samvista við stefnda og sífellt meiri vanlíðan hafi kom fram eftir því sem á hafi liðið. Telur stefnandi það fullvíst að svo mikið rót sem vika/vika fyrirkomulag hafi haft í för með sér henti ekki telpunni. Hún þurfi á meiri stöðugleika að halda. Telpan hafi sýnt ýmis vanlíðunareinkenni undanfarin ár sem stefnandi hafi bent stefnda á og óskað breytinga á fyrirkomulaginu. Sé það mat stefnanda að það sé telpunni fyrir bestu að eiga eitt heimili hjá sér en fara í reglubundna umgengni til föður. Ef fallist verður á aðalkröfu stefnanda gerir hún kröfu um að regluleg umgengni stefnda barnið verði með þeim hætti að barnið verði í umgengni hjá stefnda aðra hverja helgi, frá fimmtudegi eftir skóla fram til skólabyrjunar á mánudegi og því til viðbótar einn virkan dag þá viku sem barnið er ekki í umgengni. Málsástæður stefnda Stefndi byggir kröfur sínar á því að hagsmunir telpunnar séu best tryggðir fari hann framvegis einn með forsjá hennar. Einungis með þeirri skipan muni telpan búa við stöðugleika, góðar aðstæður, ást og umhyggju og njóta ríkrar og reglulegrar umgengni við það foreldri sem hún búi að staðaldri ekki hjá. Tengsl dótturinnar við hann séu djúp og sterk og frábrugðin tengslum telpunnar við stefnanda. Hún finni til öryggis og stöðugleika í návist stefnda og upplifi mikla ást og hvatningu. Frá samvistarslitum aðila hafi telpan dvalið að mestu til jafns hjá hvoru foreldri og því hafi þau sinnt umönnun hennar til jafns. Stefndi hafi ávallt lagt ríka áherslu á að veita telpunni ástúðlegt og örvandi uppeldi en að sama skapi þyki honum mikilvægt að henni séu sett skýr mörk og reglur. Hann hafi hvatt telpuna áfram í þeim tómstundum sem hún hafi ánægju af. Stefndi telur að hann sé umfram stefnanda í góðu andlegu jafnvægi. Menntun hans, sem [...], byggi á því að laða fram það besta í fólki. Hann hafi tileinkað sér þá aðferðarfræði sem þar búi að baki og horfst í augu við sjálfan sig og markvisst unnið að því að auka eigin lífshamingju. Stefnandi sé á hinn bóginn í miklu andlegu ójafnvægi og hafi í gegnum árin þurft á geðlyfjum að halda. Stefnda sé kunnugt um að hún hafi misnotað lyf. Þar að auki telur stefndi hana hafa verulegar ranghugmyndir um sjálfa sig og raunveruleikann. Þetta valdi öryggisleysi hjá telpunni. Stefndi óttast að velferð telpunnar sé stofnað í hættu fari stefnandi ein með forsjá hennar. Stefndi, sem rekur eigið fyrirtæki, kveðst vera með sveigjanlegan vinnutíma, sem mögulegt sé að aðlaga þörfum barnsins. Aðstæður stefnda séu á allan hátt mjög ákjósanlegar fyrir telpuna, hann búi í rúmgóðri og snyrtilegri íbúð og hafi telpan sérherbergi þar. Stefndi eigi einnig yngri dóttur og hafi hann tekið ríkan þátt í umönnun hennar frá upphafi. A sé mjög hænd að litlu systur sinni og séu þær miklir mátar. Þá sé stefndi í mjög góðum tengslum við foreldra sína og sé mikill samgangur á milli feðginanna og foreldra stefnda. Stefndi byggir á að honum sé betur treystandi til þess að stuðla að góðri og reglulegri umgengni stefnanda við dóttur sína. Telur hann að reynslan sýni að stefnandi hafi gert tilraunir til að tálma alfarið umgengni hans við dóttur sína. Stefnandi virði þannig tengsl stefnda og dótturinnar að vettugi. Stefndi telur að stefnandi hafi haft uppi vísvitandi alvarleg ósannindi í málinu um meint kynferðisbrot hans gegn dóttur sinni og beri að skoða aðrar fullyrðingar stefnanda í því ljósi. Sýni þær glöggt andlegan óstöðuleika stefnanda og séu birtingarmynd þeirra ranghugmynda sem stefnandi hafi og hversu langt hún sé tilbúin að ganga til þess að koma í veg fyrir umgengni stefnda við dóttur sína. Allþekkt sé að foreldri hafi uppi slíkar ásakanir þegar deilt sé um forsjá og/eða umgengi og oft á tíðum í þeim eina tilgangi að koma í veg fyrir umgengni. Verði ekki fallist á aðalkröfu stefnda krefst hann þess að ákveðið verði með dómi að umgengi hans við dóttur sína verði eins og samningur aðila m.a. um umgengni frá 2006 hafi kveðið á um, þ.e. aðra hverja viku frá föstudegi til föstudags. Frá samvistarslitum aðila hafi telpan dvalið til jafns hjá foreldrum sínum og hafi hún unað vel við það fyrirkomulag, a.m.k. er hún var í umsjá stefnda. Með jöfnum samvistum verði högum telpunnar minnst raskað, hún sé vön því fyrirkomulagi og henni líði vel er hún dvelji hjá stefnda. IV Niðurstaða Í máli þessu deila aðilar um forsjá telpunnar A sem er tæplega sjö ára gömul. Fara aðilar með sameiginlega forsjá telpunnar og á hún lögheimili hjá móður sinni, stefnanda þessa máls. Eins og fram er komið liggja fyrir í málinu tvær matsgerðir dómkvaddra matsmanna, meðal annars um forsjárhæfni aðila. Annars vegar er um að ræða matsgerð Rögnu Ólafsdóttur sálfræðings og hins vegar yfirmatsgerð sálfræðinganna Helga Viborg og Valgerðar Magnúsdóttur. Í matsgerð Rögnu kemur m.a. fram að báðir foreldrar teljast hæfir til að fara með forsjá telpunnar. Þeir hafi báðir komið að umönnun hennar með jöfnum hætti, sterk tengsl væru á milli þeirra og hennar og þeir bæru hag hennar fyrir brjósti. Niðurstöður á persónuleikaprófi stefnanda leiddu m.a. í ljós að hún reyndi mjög mikið að fegra sjálfa sig í svörum sínum. Hún væri með sterkar varnir, afneitaði vandamálum og óæskilegum tilfinningum hjá sér. Hún væri barnaleg og liti á veröldina á öfgafullan hátt. Hana skorti innsæi í eigin hegðun. Prófmyndin sýndi konu sem væri upptekin af líkamlegum einkennum og notaði hugsanlega líkamlega verki sem stjórnunartæki. Hún mældist þunglynd og hún upplifði sig bjargarlausa. Hún væri líkleg til að vera sjálfmiðuð og sýna slaka dómgreind. Í reynslusögu hennar kæmi fram að hún hefði átt við langvarandi veikindi að stríða sem hefðu haft afgerandi áhrif á líf hennar. Hún hefði hvorki getað stundað nám né vinnu undanfarin ár en heilsufar hennar færi smám saman batnandi. Veikindi hennar endurspegluðust í prófniðurstöðum. Slök dómgreind, sem greindist á persónuleikaprófum, birtist einnig í ásökunum hennar um kynferðislega misnotkun á barni hennar. Niðurstöður á persónuleikaprófi stefnda sýndu að hann fegraði sig nokkuð og gerði lítið úr vandamálum. Ekkert benti til þess að hann ætti við alvarleg geðræn vandamál að stríða. Hann væri sálfræðilega vel aðlagaður, sjálfsstyrkur væri góður og sjálfsmynd hans jákvæð. Hann væri tilfinningalega stöðugur, bjartsýnn og sjálfstæður. Hann byggi yfir góðri aðlögunarhæfni og breidd væri í áhugasviði hans. Persónulega eiginleika hans, eins og þeir birtust á prófi, mætti sjá endurspeglast í reynslusögu hans og viðmóti. Í yfirmatsgerð kemur m.a. fram að aðstæður beggja aðila hefðu breyst verulega frá því fyrra mat hefði verið gert og krafa um yfirmat verið lögð fram. Stefnandi sé nýlega skilin við seinni barnsföður sinn og flutt í nýja íbúð í [...] og sé að koma sér fyrir. Hún sé ekki lengur í skólahverfi telpunnar og hugleiði að láta hana skipta um skóla. Hún hafi ekki tekjur en segi umsókn um örorkumat vera í gangi. Auk skilnaðar og flutnings hafi hún átt við mikil veikindi að stríða og m.a. verið á spítala vegna þess. Móðir stefnanda sé henni stuðningur og auk þess fái hún mikinn stuðning frá barnaverndaryfirvöldum í [...]. Stefndi byggi í stórri og rúmgóðri íbúð í [...]. Aðstæður þar væru allar góðar. Hann hafi tekjur af eigin atvinnurekstri. Hann búi einn og hafi góða umgengni við yngri dóttur sína og við A samkvæmt samkomulagi. Foreldrar séu honum mikill stuðningur. Þar sem krafa um yfirmat var á því byggð að mat á persónulegum eiginleikum aðila hefði verið ójafnt og byggi ekki á sömu forsendum og að á stefnanda hafi verið hallað, ákváðu matsmenn að stefnandi skyldi endurtaka MMPI-2 persónuleikaprófið. Um sé að ræða yfirgripsmikið persónuleikapróf með vel þróuðum réttmætiskvörðum og því sé erfitt að blekkja niðurstöður án þess að það komi fram. Stefnandi hafi lagt mikið á sig til að koma vel út úr prófinu og hafi verið um þrjá tíma að vinna það, sem að öllu jöfnu tæki um helmingi skemmri tíma. Niðurstaða prófsins hafi að mestu leyti verið í samræmi við fyrri prófun. Það hafi komið skýrt fram að stefnandi reyni að fegra sig og koma vel út. Voru matsmenn í öllum aðalatriðum sammála niðurstöðu í undirmati um persónulega eiginleika og hagi foreldris. Þar væri þó heldur hvasst til orða tekið gagn¬vart stefnanda. Matsmenn töldu að stefnandi ætti það til að vera ansi hvatvís og hugsa ekki vel hvað hún segði og hvaða afleiðingar það gæti haft. Í þeim efnum sýndi hún dóm¬greindarleysi. Það var hins vegar álit matsmanna að ekkert hefði komið fram sem leyfði þeim að fullyrða að stefnandi hafi ásakað stefnda vísvitandi ranglega um kynferðislega áreitni gagnvart barni þeirra. Yfirmatsmenn mátu enn fremur niðurstöður undirmats í viðtölum við báða aðila. Veikindi stefnanda hefðu verið henni erfið og haft mikil áhrif á samskipti hennar við annað fólk. Henni sé mjög í mun að skýra veikindi sín með skírskotun í erfiðar aðstæður og það hve forsjárdeilan/meint kynferðisbrot stefnda hafi verið henni erfið. Þær röksemdafærslur séu mótsagnarkenndar og skortir trúverðugleika. Niðurstöður persónuleikaprófs sýni að hana skorti innsæi, hún afneiti sálrænum vandamálum, sé líkleg til að þróa með sér líkamlega sjúkdóma og telji ástæður vanda síns að finna hjá öðrum. Nýjustu upplýsingar frá læknum hennar sýni að veikindi hennar séu mjög alvarleg, hana skorti innsæi í þau og hún sé ekki meðferðarþæg heldur vilji hún frekar fara sínu fram. Ófeigur Tryggvi Þorgeirsson læknir hennar segi hana eiga við mikla andlega örðugleika að stríða, hann setji spurningarmerki við umönnunargetu hennar, telji ljóst að hún þurfi mikla læknisfræðilega, sálarlega og aðra hjálp til að takast á við sín erfiðu einkenni. Sjúkdómsgreining Andrésar Magnússonar geðlæknis segi að stefnandi þjáist af [...], ótilgreindri. Vegna þessa telja matsmenn að ekki sé unnt að sjá hvernig veikindi hennar þróist eða hvaða áhrif þau munu hafa á forsjárhæfni hennar í framtíðinni. Ljóst sé að þessi veikindi hljóti að skerða forsjár-hæfni hennar. Hún muni þurfa á miklum stuðningi að halda og í því samhengi skipti samvinna hennar miklu máli. Varðandi það sem fram komi í undirmati um persónulega eiginleika stefnda er það skoðun yfirmatsmanna að skilja mætti þá gagnrýni þannig að ekki hafi allir þættir verið dregnir fram í loka¬niðurstöðu sem mikilvægir hafi verið í lýsingu á föður. Stefndi sé einlægur og opinn og komi hreint fram. En hann sé einnig hvatvís og fylginn sér og geri sér ekki alltof góða grein fyrir takmörkunum sínum. Hann geti því án efa átt það til að sýna tillitsleysi og óþolinmæði sem veikari aðilar gætu túlkað sem frekju og óbilgirni. Skoðun matsmanna var að hið meinta kynferðisbrot stefnda gegn telpunni hafi verið afskap¬lega langt ferli og því hafi fylgt mikið álag fyrir alla málsaðila. Í upphafi forsjármálsins hafi í raun verið deilt um umgengni og hafi ýmsar ásakanir verið notaðar á báða bóga til að „vinna“ í deilunni og koma höggi á mótherjann. Megi þar greina hvatvísi og ábyrgðarleysi í fram¬göngu beggja aðila. Þetta hafi þróast út í ásakanir um kynferðislega misnotkun sem rannsakaðar hafi verið mikið og lengi án þess að skýr niðurstaða hafi fengist og málsgögn þar um skipti fleiri hundruð blaðsíðum. Matsmenn telja sig ekki til þess bæra að úrskurða hvað sé rétt og hvað rangt í málinu. Þó verði að vitna til vandaðrar skýrslu Guðrúnar Odds¬dóttur sál¬fræð¬ings, þar sem fram komi að barnið geti ekki staðfest meint kynferðis¬brot með lýsingu á því. Mats¬menn telja að þetta mál hafi verið barninu mjög skaðlegt og barnsins vegna sé nú mál að þessu linni áður en alvarlegri skaði hljótist af. Matsmenn vildu því að lokum beina því til aðila málsins, fjölskyldna þeirra og þeirra sem að málinu kæmu, að virða þennan rétt barnsins og halda ekki málinu til streitu á þeim röngu forsendum að með því sé verið að vinna að velferð barnsins. Þegar foreldra greinir á um forsjá barns skal dómur kveða á um hjá hvoru foreldra forsjá barns verði, eftir því sem barni er fyrir bestu, sbr. 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003. Við mat á þessu ber að líta til allra þátta sem varða hagsmuni barnsins og hvernig þeim verður best borgið. Er þá litið til persónulegra eiginleika foreldra, tengsla foreldra við barn, atriða er varða daglega umsjá og umönnun barnsins, sjónarmiða er lúta að tengslum barnsins við systkini, húsnæðismál, liðsinni vandamanna og hvað séð verður um líkindi þess að það foreldri sem forsjá fær sé líklegt til að virða rétt barnsins til umgengni við hitt foreldrið, sem og önnur sjónarmið sem gerð er grein fyrir í athugasemdum við tilvitnaða lagagrein í frumvarpi því sem varð að barnalögum nr. 76/2003. Samkvæmt framansögðu eru það hagsmunir barnsins sem eru í forgrunni. A er fædd [...] og er því rétt tæplega sjö ára að aldri. Hún er með lögheimili á heimili stefnanda og þar býr enn fremur tæplega tveggja ára hálfsystir hennar. Stefnandi skildi við eiginmann sinn og barnsföður yngri dóttur sinnar fyrir nokkrum mánuðum. Stefnandi er með ótímabundinn leigusamning um 80 m² nýlega íbúð í [...]. Deila A og systir hennar herbergi á heimili stefnanda. Stefndi er með tímabundinn samning um 200 m² íbúð í [...]. Þar eru fjögur svefnherbergi.Tæplega tveggja ára dóttir hans, hálfsystir A, býr einnig á heimilinu þegar stefndi er með umgengi við hana. Þegar A fæddist bjuggu foreldrar hennar saman og lauk þeirri sambúð þegar telpan var um eins og hálfs árs gömul. Fyrstu árin eftir sambúðarslitin dvaldi hún jafnt hjá móður sinni og föður, þ.e. viku í senn hjá hvoru um sig. Komu foreldrar hennar þannig að uppeldi hennar með jöfnum hætti. Í apríl 2010 höfðaði stefnandi forsjármál þetta og krafðist þess að hún fengi ein forsjána. Jafnframt gerðu aðilar með sér samkomulag um umgengni stefnda við telpuna sem gilda átti á meðan málið væri rekið fyrir dómstólum. Hvað það á um reglulega umgengi stefnda við telpuna aðra hverja helgi, frá fimmtudegi til mánudags. Fram kemur í gögnum að stefndi taldi sig nauðbeygðan til að fallast á þetta samkomulag til þess að fá að umgangast dóttur sína. Rof varð á samvistum feðginanna um margra mánaða skeið meðan á rannsókn meints kynferðisbrotamáls stóð en fram kemur í yfirmatsgerð að ekki væri á samskiptum þeirra að sjá að rof hefði verið. Að mati dómsins gefa matsgerðir og önnur gögn málsins ekki til kynna að telpan sé tengdari öðru hvoru foreldra sinna. Báðir foreldrar hennar búa á höfuðborgarsvæðinu og geta gert henni kleift að ljúka námi í skóla þeim sem hún er í þetta námsár. Ekki er unnt að fallast á það sem fram kom í málflutningi stefnanda að stúlkan líti frekar á heimili stefnanda sem sitt heimili enda er sú staðhæfing ekki í samræmi við gögn málsins. Þvert á móti virðist stúlkan sátt við að eiga tvö heimili, þ.e. hjá báðum foreldrum. Fram kemur í matsgerðum að stefnanda skorti innsæi, hún afneiti sálrænum vandamálum, sé líkleg til að þróa með sér líkamlega sjúkdóma og telji ástæður vanda síns að finna hjá öðrum. Nýjustu upplýsingar frá læknum hennar sýna að veikindi hennar eru mjög alvarleg. Samkvæmt framburði starfsmanns Barnaverndar [...] fyrir dómi er mál móður opið sem barnaverndarmál. Fram kemur að hún er öryrki vegna samverkandi áhrifa af líkamlegum meiðslum og þunglyndi. Ekkert benti til þess að stefndi eigi við geðræn vandamál að stríða. Hann væri sálfræðilega vel aðlagaður, sjálfsstyrkur væri góður og sjálfsmynd hans jákvæð. Hann væri tilfinningalega stöðugur, bjartsýnn og sjálfstæður. Í undirmatsgerð kemur fram að A kjósi að vera til jafns hjá foreldrum sínum og umgengni sé því sem jöfnust. Stefnandi skildi við seinni mann sinn í október 2011, og býr ein með dætrum sínum í félagslegri íbúð í [...]. Hún nýtur stuðnings frá móður sinni og umsókn um örorkumat er í gangi. Stefnandi býr einn í rúmgóðri leiguíbúð í [...], hann hefur tekjur af eigin atvinnurekstri og nýtur stuðnings foreldra sinna og systkina. Báðir foreldrar munu sjá til þess að telpan ljúki skólaári sínu í þeim skóla sem hún gengur í nú. Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða dómsins, í samræmi við skýra niðurstöðu matsgerðar dómkvaddra matsmanna, sem fær styrka stoð í öðrum gögnum málsins, að það sé A fyrir bestu að stefndi fari með forsjá hennar, enda kemur skýrt fram að hann er í betra jafnvægi en stefnandi. Af gögnum málsins og framburði aðila fyrir dómi verður jafnframt ráðið að stefndi sé líklegri til að virða umgengnisrétt barnsins við hitt foreldrið. Með hliðsjón af þessari niðurstöðu verður stefnandi dæmd til að greiða einfalt meðlag með dóttur málsaðila frá uppkvaðningu dóms þessa til fullnaðs 18 ára aldurs barnsins Fyrir liggur að stefnandi er tekjulaus og því ekki rök til að fallast á kröfu stefnda um tvöfalt meðlag. Í málinu er gerð krafa um að kveðið verði á um inntak umgengnisréttar. Það er mat dómsins að telpan hafi þörf fyrir ríkulega umgengni við stefnanda. Umgengni eins og hún er hér ákveðin skal hefjast eftir skóla á fimmtudegi og barninu skilað í skóla á mánudagsmorgni, aðra hverja viku. Utan skólatíma skal umgengni vera frá kl. 14:00 á fimmtudögum til kl. 14:00 á mánudögum, aðra hverja viku. Þá viku sem barnið er ekki með umgengni við stefnanda skal það njóta umgengi við hana eftir skóla eða eftir kl. 16.00 til kl. 20.00 á fimmtudögum. Barnið skal auk reglulegrar umgengni njóta sumarumgengni við stefnanda tvær vikur tvisvar sinnum á tímabilinu 1. júní til 15. ágúst og skal dagsetning þessara tímabila ákveðin fyrir 1. apríl ár hvert. Regluleg umgengni fellur niður meðan á sumarumgengni stendur. Barnið skal njóta umgengni við stefnanda um áramótin 2012/2013 frá 29. desember til 2. janúar en ári síðar um jól frá 22. desember til 26. desember og svo koll af kolli. Barnið skal njóta umgengni við stefnanda aðra hverja páska, í fyrsta skipti árið 2013, frá fimmtudegi kl. 14:00 til mánudags kl. 14:00. Ekki er ástæða til að verða við kröfu stefnanda um að málskot dóms þessa til Hæstaréttar fresti réttaráhrifum í málinu. Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af málarekstri þessum. Báðir aðilar hafa gjafsókn en gjafsókn stefnda er takmörkuð við 600.000 kr. Af hálfu stefnanda hafa þrír lögmenn komið að máli þessu. Þóknun Þyríar Steingrímsdóttur hdl. þykir hæfilega ákveðin 400.000 kr., þóknun Gunnhildar Pétursdóttur hdl. 50.000 kr. og þóknun Þorbjargar I. Jónsdóttur hrl. 1.500.000 kr., allt að meðtöldum virðisaukaskatti. Samkvæmt 2. mgr. 127. gr. laga nr. 91/ 1991 um meðferð einkamála tekur dómurinn ekki afstöðu til útlagðs kostnaðar. Gjafsóknarkostnaður stefnda, sem er þóknun lögmanns hans, Maríu Júlíu Rúnarsdóttur hdl., verður með hliðsjón af takmörkun sem gjafsóknarleyfi hans kveður á um ákveðinn 600.000 kr. Dóm þennan kveða upp Kolbrún Sævarsdóttir, settur héraðsdómari, ásamt meðdómendum, sálfræðingunum Aðalsteini Sigfússyni og Ágústu Gunnarsdóttur. D Ó M S O R Ð Stefndi, M, skal fara með forsjá telpunnar A. Stefnandi, K, skal greiða einfalt meðlag með A frá uppkvaðningu dómsins til 18 ára aldurs hennar. Regluleg umgengi A við stefnanda skal hefjast eftir skóla á fimmtudegi og barninu skilað í skóla á mánudagsmorgni, aðra hverja viku. Utan skólatíma skal umgengni vera frá kl. 14:00 á fimmtudögum til kl. 14:00 á mánudögum, aðra hverja viku. Þá viku sem barnið er ekki með umgengni við stefnanda skal það njóta umgengni við stefnanda eftir skóla eða eftir kl. 16.00 til kl. 20.00 á fimmtudögum. Barnið skal auk reglulegrar umgengni njóta sumarumgengni við stefnanda tvær vikur tvisvar sinnum á tímabilinu 1. júní til 15. ágúst og skal dagsetning þessara tímabila ákveðin fyrir 1. apríl ár hvert. Regluleg umgengni fellur niður meðan á sumarumgengni stendur. Barnið skal njóta umgengni við stefnanda um áramótin 2012/2013, frá 29. desember til 2. janúar, en ári síðar um jól, frá 22. desember til 26. desember, og svo koll af kolli. Barnið skal njóta umgengni við stefnanda aðra hverja páska, í fyrsta skipti árið 2013, frá fimmtudegi kl. 14.00 til mánudags kl. 14.00. Áfrýjun fresti ekki framkvæmd dóms þessa. Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanna hennar, Þyríar Steingrímsdóttur hdl., 400.000 kr., Gunnhildar Pétursdóttur hdl., 50.000 kr. og Þorbjargar I. Jónsdóttur hrl. 1.500.000 kr. Allur gjafsóknarkostnaður stefnda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans 600.000 kr.
Mál nr. 740/2012
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi, á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 12. desember 2012, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 12. desember 2012, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 21. desember 2012 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 314/2009
Skaðabótamál Vinnuvélar Skip
S hf. krafði Á ehf. um skaðabætur vegna tjóns sem varð þegar verið var að hífa jarðbor úr lest flutningaskips sem S hf. hafði á leigu. Ástæða óhappsins var sú að stroffur skárust í sundur þar sem þær voru ekki festar í borinn með viðeigandi hætti. Talið var að verkstjórn hafi ekki verið í höndum Á ehf. og að tjónið yrði ekki rakið til saknæmrar háttsemi starfsmanna Á ehf. Því var félagið sýknað.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Dómsorð: Dómur Héraðsdóms Reykjaness þriðjudaginn 17. mars 2009. Mál þetta, sem dómtekið var 2. mars sl., var höfðað 25. mars 2008. Stefnandi er Samskip hf., Kjalarvogi 7-15, Reykjavík. Stefndu eru Sigurtak ehf., Birkihvammi 4, Kópavogi og Á.B. Lyfting ehf., Melabraut 23-25, Hafnarfirði. Stefnandi krefst þess að stefndu verði dæmdir til að greiða honum óskipt 140.000 bandaríkjadali með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 7. apríl 2007 til 1. mars 2008, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar. Stefndi Sigurtak ehf. krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hans hendi. Stefndi Á.B. Lyfting ehf. krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hans hendi. 1. Málsatvik eins og þau horfa við stefnanda eru þau helst, að þann 7. apríl 2007 hafi stefnandi keypt verktakaþjónustu af stefndu við losun úr flutningaskipinu MV/ Nordersand þar sem skipið lá bundið við Vogabakka í Sundahöfn í Reykjavík. Meðal þess sem losað skyldi úr skipinu hafi verið 47 tonna jarðabor af gerðinni Schramm sem var fluttur hingað til lands frá Bandaríkjunum af stefnanda fyrir Ræktunarfélag Flóa og Skeiða ehf. til borunar eftir jarðhita. Stefndu hafi unnið við hífingu borsins frá borði í Sundahöfn í sameiningu. Þannig hafi verið staðið að verki að tveir bílkranar á vegum stefnda Á.B. Lyftingar ehf. hafi híft borinn upp úr lest skipsins. Af hálfu stefnda Sigurtaks ehf. hafi keðjur verið festar í afturhluta borsins og í bómuna á öðrum bílkrananum. Þær festingar hafi haldið allan tímann meðan á verkinu stóð. Þá hafi starfsmenn Sigurtaks ehf. fest stroffu utan um styrktarbita á framhluta borsins og í bómuna á hinum bílkrananum. Brúnir styrktarbitans hafi verið tiltölulega skarpar. Þegar búið hafi verið að hífa borinn með afli beggja bílkrana í um 8 metra hæð, hafi stroffan slitnað með þeim afleiðingum að borinn steyptist á framendann ofan í lest skipsins og varð altjón á bornum. Í aðdraganda komu skipsins hafi verið haft samband við stefndu af hálfu Harðar Gunnarssonar viðskiptastjóra hjá stórflutningadeild stefnanda og nokkrum sinnum eftir það fram að komu skipsins. Í þeim samtölum hafi með hefðbundnum hætti verið farið yfir hvernig farmur væri í skipinu, þyngdir og fleiri upplýsingar. Að ósk Harðar hafi Sigurbjörn Rúnar fyrirsvarsmaður stefnda Sigurtaks ehf. komið þann 4. apríl 2007 á fund hans ásamt starfsmanni sínum til að sækja lestunarplan svo unnt væri að fara yfir það hvernig Sigurbjörn Rúnar hygðist vinna verkið, hvaða mannafla þyrfti o.s.frv. Farið hafi verið yfir þetta á fundinum og m.a. vikið að hífibúnaði sem notast skyldi við og geymdur var á nánar tilgreindum stað við skipaafgreiðslu stefnanda. Sigurbjörn Rúnar hafi þekkt til þessa búnaðar vegna fyrri starfa fyrir stefnanda að skipaafgreiðslu. Stefndu hafi tekið ákvörðun um hvaða búnað skyldi nota umrætt sinn og hafi það val reynst rangt og óforsvaranlegt. Stefnandi hafi haft yfir að ráða nægjanlega traustum hífibúnaði á vettvangi sem hefði dugað til öruggrar hífingar borsins frá borði. Stefnandi getur um niðurstöðu þriggja skoðunarfyrirtækja á orsökum óhappsins og ber þeim öllum saman um að orsök óhappsins megi rekja til þess að stroffa sem notuð var við hífinguna skarst í sundur á skörpum brúnum styrktarbita sem hún var fest utan um án þess að trébatti eða sambærilegur búnaður til varnar hafi verið notaður. Með bréfum dagsettum 11. apríl 2007 tilkynnti stefnandi stefndu að félagið myndi krefja þá um greiðslu kæmi til þess að stefnandi yrði krafinn um bætur vegna tjónsins. Með bréfum lögmanns Ræktunarfélags Flóa og Skeiða ehf. til stefnanda og beggja stefndu, dagsettu 10. maí 2007, var af hálfu félagsins tilkynnt að félagið teldi ,,ljóst að orsök tjónsins mætti rekja til stórfelldra mistaka við uppskipun borsins” og var fullur bótaréttur áskilinn. Vátryggjandi borsins greiddi umræddu félagi fullar vátryggingabætur vegna tjónsins þann 22. júlí 2007, 1.136.798,67 bandaríkjadali. Með samkomulagi 24. janúar féllst stefnandi á, með hliðsjón af takmörkunarákvæðum siglingalaga nr. 34/1985, að greiða vátryggjandanum 140.000 bandaríkjadali vegna tjónsins. Með bréfi dagsettu 31. janúar s.á. krafði stefnandi stefndu óskipt um þá fjárhæð. Stefndu höfnuðu bótaábyrgð. Málsatvik eins og þau horfa við stefnda Sigurtaki ehf. eru þau helst, að um mánaðamótin mars/apríl 2007 hafi Hörður Gunnarsson yfirmaður stórflutningadeildar stefnanda haft samband við fyrirsvarsmann stefnda, Sigurbjörn, og farið þess á leit að stefndi útvegaði starfsmenn til aðstoðar við losun og lestun skipsins MV Nordersand. Skortur væri á starfsmönnum. Um væri að ræða leiguskip á vegum stefnanda og væri ráðgert að vinna við skipið færi fram 6.-7. apríl. Þegar til kom hafi átta menn frá stefnda unnið við verkið, þrír til fjórir frá stefnanda, sex úr áhöfn skipsins og tveir frá stefnda Á.B. Lyftingu ehf., sem hafi útvegað tvo krana til verksins og hafi einn kranamaður verið á hvorum krana. Starfsmenn stefnda Sigurtaks ehf. hafi tekið við vörum úr skipinu á bryggju, losað þær og húkkað úr og komið vörunum fyrir á svæði stefnanda með lyfturum. Áhafnarmeðlimir hafi séð um að húkka í varning í skipi. Skömmu áður en kom að losun borsins, sem var um 40 tonn að þyngd og hafði verið lestaður í Rotterdam án vandkvæða, hafði annar starfsmanna stefnda Á.B. Lyftingar gert athugasemd varðandi húkkun áhafnarmeðlima í byggingarkrana sem hann hífði upp. Hafði kraninn komið skakkur upp við hífinguna. Af þessum sökum hafi kranamaðurinn kallað til Sigurbjörns Rúnars, sem þá var að losa varning á bryggjunni og farið þess á leit að hann aðstoðaði við húkkun í borinn. Að því verki og ákvarðanatöku hafi allir þeir er á staðnum voru komið, þ.e. Sigurbjörn, kranamaður, starfsmenn stefnanda og áhafnarmeðlimir. Hafi niðurstaðan orðið sú að keðjur voru settar í sérstakar festingar á borinn að aftan, en stroffa sett á borinn að framan. Stroffan hafi svo slitnað, borinn fallið í lestargólf og skemmst. Fram kemur í greinargerð stefnda Sigurtaks ehf. að fyrirtækið reki fjölþætta starfsemi, m.a. rafverktakastarfsemi, ýmsa starfsemi tengda húsbyggingum og þá hafi fyrirtækið útvegað starfsmenn til annarra fyrirtækja til ýmissa verka t.d. að aðstoða við lestun og losun skipa. Þannig hafi fyrirtækið útvegað starfsmenn til slíkra verka til Atlantsskipa hf. og stefnanda. Stefndi Á.B. Lyfting ehf. lýsir helstu atvikum svo að stefndi, sem reki kranaþjónustu, hafi oft tekið að sér verk sem fyrir stefnanda. Stefndi hafi verið beðinn að útvega tvo krana við losun skipsins MV Nordersand í Sundahöfn þann 7. apríl 2007. Hvorum krana hafi fylgt einn kranamaður og hafi þetta verið einu mennirnir sem unnu við verkið á vegum stefnda. Viðskipastjóri stefnanda, Hörður Gunnarsson, hafi ekki haft annað samband við stefnda en að panta kranana. Starfsmenn stefnda Á.B. Lyftingar ehf. hafi ekki unnið við að húkka varningi í kranakrókana. Við það hafi starfsmenn stefnanda unnið. Meðal þess sem hífa þurfti á land hafi verið umræddur krani um 47 tonn að þyngd. Stefndi hafi haft á sínum vegum á staðnum keðjur til að hífa þung stykki. Þær hafi verið notaðar og krækt í sérstakar festingar (tvö augu) ætlaðar til að hífa borinn að aftan, en að framan hafi einnig verið sérstök festing (auga), en einhverra hluta vegna hafi hún ekki verið notuð við hífingu borsins að ákvörðun starfsmanna stefnanda, sem unnu við að húkka í borinn og í stað keðjunnar hafi verið notuð kaðalstroffa, sem stefnandi lagði til, einnig að ákvörðun starfsmanna stefnanda, sem unnu við áhúkkunina. Það hafi því verið ákvörðun starfsmanna er unnu í lest skipsins á vegum stefnanda að nota kaðalstroffu og það hafi einnig verið ákvörðun þeirra hvernig stroffunni var fest í borinn. Starfsmenn stefnda Á.B. Lyftingar ehf. hafi ekkert haft með það að gera. Jens Klein hafi verið kranamaður á krananum sem hífði í borinn framanverðan, en Pétur Júlíus Óskarsson hafi verið kranamaður á hinum krananum. Við hífingu borsins hafi þeir verið í símasambandi og hafi hífingin gengið vel og að öllu leyti eins og best var á kosið. Starfsmaður stefnanda í lest hafi haft samband við Pétur kranamann um áhúkkunina og hafi Pétur ráðlagt honum að nota keðjur beggja vegna og ,,augun”, en áhúkkarinn hafi talið betra að nota stroffu að framan og að nota ekki ,,augað” og hafi hann ráðið því. Þegar búið hafi verið að hífa nokkuð í báðum megin hafi Jens Klein farið fram að lestarlúgu og spurt hvort allt væri í lagi og fengið þau svör frá áhúkkunarmönnum að svo væri. Hann hafi þá farið aftur upp í kranann og kranamennirnir híft upp samtímis, enda hafi þeir verið í símasambandi og samstillt verk sín. 2. Sigurbjörn Rúnar Sigurbjörnsson fyrirsvarsmaður stefnda Sigurtaks ehf. skýrði svo frá fyrir dóminum í aðilaskýrslu sinni að hann hefði oft unnið fyrir stefnanda í afleysingum þegar þá vantaði mannskap, t.d. vegna veikinda starfsmanna og færi vinnan þá fram undir stjórn starfsmanna Samskipa. Í því tilviki sem málið er risið af hafi verið að koma páskafrí og hafi Hörður hringt og sagt að hann vantaði fleiri menn í uppskipun. Þeir hefðu komið á staðinn en illa hefði verið staðið að verkinu. Allt hefði verið illa skipulagt, enginn vaktstjóri hefði verið á staðnum og enginn með lykla að tækjum. Hann hefði ætlað að hann ætti ekki að bera ábyrgð á verkinu heldur hlýða skipunum annarra. Hefði hann átt að bera einhverja ábyrgð á verkinu hefði hann viljað vita það fyrirfram og hefði hann þá jafnvel keypt tryggingar. Hann hefði hins vegar aldrei verið beðinn um að taka slíka ábyrgð á sig. Hann kvað átta starfsmenn hafa komið frá stefnda, þrír hafi komið frá stefnanda en þeir hafi átt að vera fleiri. Hann hefði talið sig vera að fylla upp í lausar stöður hjá stefnanda en ekki að taka yfir stjórn verksins. Þá hefði áhöfn skipsins verið á staðnum og tveir kranamenn. Starfsmenn hans hefðu verið að mestu á bryggju við að taka á móti varningi, raða inn í gáma og koma vörunni í burtu. Hásetar skipsins hefðu að mestu séð um að húkka í varning um borð. Enginn hefði stjórnað verkinu. Hann hefði hins vegar stjórnað eigin mönnum. Hann hefði haldið að Hörður ætti að stjórna verkinu. Hörður hefði þó sagt daginn áður að hann yrði lítið við en ná mætti í hann í síma. Hann kvað krana sem hásetar höfðu húkkað í hafa komið skakkan upp. Kranamaður hefði gert athugasemdir við það og beðið hann að koma með niður í lest til að athuga hvernig taka ætti borinn upp. Þarna hefði verið áhöfn skipsins, þ. á m. stýrimaður o.fl. Ákvörðun hefði verið tekin um að nota stroffur við að hífa borinn að framanverðu en keðjur að aftan. Ákveðið hefði verið að nota stroffur svo borinn rispaðist ekki. Það hefði átt að vera í lagi nema að gleymst hefði að setja spýtukubba við hvassar brúnir borsins. Á því hefðu allir borið ábyrgð. Þarna hefðu hins vegar átt að vera til staðar teikningar um hvernig ætti að hífa. Upplýsingar hefðu legið fyrir um að augu hefðu verið notuð til að húkka í þegar bor var tekinn um borð. Rætt hefði verið um að nota augun en horfið frá því. Augun hefðu verið á bornum en ekki bílnum. Þeir hefðu ekki þorað að taka áhættuna á því hvort bíllinn héldist við borinn í hífingu. Ekkert hefði verið rætt um hvernig ætti að hífa borinn á fundi hans með Herði Gunnarssyni. Hann kvaðst ekki hafa tekið verkið að sér sem sjálfstæður verktaki með stjórnunarábyrgð. Starfsmenn hans hefðu verið starfsmenn stefnanda eins og launþegar. Hann kvað stefnda þó hafa unnið þetta verk sem verktaka hjá stefnanda. Er hann hitti Hörð Gunnarsson hefði verið punktað niður hvað marga menn þyrfti og hvað þeir ættu að vinna lengi, útvegun krana o. fl. Hann hefði fengið í hendur yfirlitsmynd yfir hvað væri í skipi, hvað í lest og hvað á dekki. Umræður hefðu snúist mikið um áburðarfarminn í skipinu. Farið hefði verið yfir hvernig ætti að vinna verkið. Hann hefði vitað um jarðborinn um borð. Hann kvaðst hafa hringt nokkrum sinnum í Hörð en hann aldrei svarað, kominn í frí. Hann kvaðst ekki muna hvort hann hringdi út af stroffunni. Hann taldi sig reyndar ekki eiga að þurfa að hringja út af þessu, hann væri bara starfsmaður. Hann kvað aldrei hafa verið rætt um að nota spýtu eða aðra hlíf vegna stroffunnar. Enginn hefði gert sér grein fyrir því fyrirfram að þarna gæti skörp brún slitið stroffuna. Hefði verið notuð keðja sem hentaði hefði borinn komist klakklaust upp. Stroffan hefði einnig átt að duga. Hin hvassa brún hefði hins vegar ekki komið til umræðu. Hann kvaðst hafa átt hlut í því að húkka í borinn. Aðferðin hafi verið samþykkt af honum, Pétri kranamanni og áhöfn. Pétur hefði verið niðri í lest er ákvörðun var tekin um hífinguna. Jens kranamaður hefði ekki komið niður í lest. Ástþór Björnsson fyrirsvarsmaður stefnda Á.B. Lyftingar ehf. skýrði svo frá fyrir dóminum í aðilaskýrslu sinni að Hörður hefði hringt og pantað krana í verkefnið. Hann hefði ekki beðið um að kranamenn sæju um áhúkkun niðri í lest. Það sé yfirleitt aldrei gert. Hann kvaðst ekki vita hvort verkstjórar voru frá stefnanda. Hann hefði komið til starfa sem verktaki og gert stefnanda reikning fyrir verkið. Hann hefði unnið við hífingar frá 16 ára aldri og um hefði verið að ræða ágætis kranamenn og sérfræðinga. Rukkað hefði verið fyrir tímavinnu. Honum hefði ekki verið boðin þátttaka í viðræðum við bandarískt tryggingarfélag varðandi kröfu á Samskip. Vitnið Hörður Gunnarsson viðskiptastjóri í stórflutningadeild stefnanda staðfesti greinargerð sína í málinu. Hann kvað starf sitt hjá stefnanda vera að selja flutningaþjónustu og útvega skip til flutninganna. Farmeigendur kosti lestun og losun. Hann sjái um að útvega mannskap fyrir stefnanda í umboði farmeigenda. Þeir geri stefnanda síðan reikning fyrir verktökuna. Hann kvaðst hafa reynslu af því að starfa með þessum verktökum eða stefndu. Þeir séu úrræðagóðir og vinni faglega. Hann treysti þessum mönnum til góðra verka. Um samskiptin við fyrirsvarsmenn verktakanna í aðdraganda komu skipsins kvað hann Sigurbjörn hafa nokkru áður sagt sér að hann væri með fyrirtæki og mannskap í skipaafgreiðslu. Fyrir hafi þá legið að ráða þyrfti verktaka til að losa umrætt skip. Hann hefði beðið Sigurbjörn að taka verkið að sér gegn tímagjaldi og hefði hann rakið verkefnið fyrir honum. Hann hefði hitt Sigurbjörn og farið yfir lestunarplanið með honum. Hann hefði viljað fá fram hjá Sigurbirni hvernig hann ætlaði að vinna þetta verk og hvort hann hefði nægan mannskap í verkið og svona praktísk atriði. Rætt hefði verið um að allur hífingarbúnaður væri til staðar sem Sigurbjörn þekkti til. Rætt hefði verið um hverjir væru kranamenn. Hann hefði reiknað með því að Sigurbjörn sæi um verkstjórn við losun skipsins, sérstaklega með hliðsjón af hinum þungu hlutum. Hann kvað eiganda áburðarfarmsins í skipinu hafa greitt áhöfn fyrir losun á áburðarfarmi. Áhöfninni hefði ekki verið greitt fyrir losun stærri stykkja. Hann hefði litið svo á að stefndi Sigurtak færi með verkstjórn þarna. Hann hefði nefnt að Sigurbjörn mætti hringja í hann ef á þyrfti að halda, en hann yrði ekki á staðnum. Þeir hefðu svo verið í einhverju sambandi er áburður var losaður. Sigurbjörn hefði hins vegar ekkert hringt út af jarðbornum eða hvernig hífa ætti borinn upp. Samskiptin við stefnda Á.B. Lyftingu hefðu verið hefðbundin. Hann hefði lýst fyrir Ásbirni hvað hífa ætti úr skipi. Allt í gegnum síma. Hífingarbúnaður hefði verið geymdur í sérstökum gámum og körum við afgreiðsluna. Sigurbjörn hefði þekkt búnaðinn. Stroffan sem slitnaði hefði verið hluti af búnaði sem til reiðu var. Margs konar búnaður hefði verið til. Háð sé mati hverju sinni hvaða búnað sé heppilegast að nota. Óforsvaranlegt hafi verið að nota stroffurnar án hlífa, sem voru til staðar. Hlífarnar verji einnig búnað sem eigi að hífa fyrir skemmdum. Hann kvað algengt að leitað sé til manna úti í bæ til að annast lestun. Stórflutningadeild stefnanda noti aldrei starfsmenn skipaafgreiðslu stefnanda nema vegna lestunar gáma. Alger regla sé að verktakar séu ráðnir til losunar leiguskipa. Einn starfsmaður hafi verið þarna frá stefnanda. Sigurbjörn hafi sagt að hann væri ekki með nógu marga og því hafi verið fenginn einn maður frá skipaafgreiðslunni. Þetta verk hafi verið öðruvísi en verk hjá skipaafgreiðslunni. Þar séu verkstjórar sem stjórni vinnu. Ekki hafi verið gert ráð fyrir vaktstjóra frá stefnanda. Verktaki hafi verið ráðinn til að annast þessa losun. Hann kvað ekkert hafa verið rætt sérstaklega um hífingu borsins. Í lestunarplaninu hafi komið fram staðsetning og þyngd borsins. Rætt hefði verið um að hífa þyrfti bor með tveimur krönum og að allur búnaður væri til staðar. Velja þyrfti réttan búnað eftir könnun aðstæðna. Hann kvað það fara eftir eðli óhapps hvort lögregla sé kvödd á staðinn. Í þessu tilviki hafi lögregla komið fljótt á staðinn svo og tjónamatsmenn. Hann kvaðst undrast þau slælegu vinnubrögð lögreglu að ræða ekki við áhöfn. Það hefði ekki komið í ljós fyrr en síðar að ekki var rætt við alla sem nauðsynlegt hefði verið að gera. Vitnið Pétur Júlíus Óskarsson starfsmaður stefnda Á.B. Lyftingar ehf. skýrði svo frá fyrir dómnum að hans vinna hefði verið að hífa borinn með krananum. Ekki hefði verið á hans sviði að stjórna störfum í lest. Í lest hefðu verið menn úr áhöfn, Hörður, starfsmenn stefnda Sigurtaks og starfsmenn Samskipa. Mistök hefðu orðið við áhúkkun niðri í lest. Engin mistök hefðu orðið við hífingu. Ekki hefði verið rétt gengið frá áhúkkun að framan. Stroffa hefði verið sett beint á járnið og ekkert haft til að hlífa henni. Það hefði verið Sigurbjörn sem sá um áhúkkun niðri í lest. Hann kvaðst hafa farið niður í lest til að færa bor og hefði hann þá verið spurður álits. Hann hefði bent á keðjur að aftan og á augu að framan. Honum hefði þá verið sagt að ekki væri hægt að nota keðjur að framan þar sem þær myndu rispa bor. Hann hefði verið uppi þegar ákveðið var að nota stroffuna og aldrei séð hvernig hún var fest á. Jens kranamaður hefði farið að lúgunni og spurt hvort í lagi væri að halda áfram hífingu og hífa upp. Sagt hefði verið að það væri í lagi og því hefðu þeir treyst, þ.e. Sigurtaksmönnum sem sáu um þetta niðri í lest. Áhöfn hefði séð um áhúkkun á áburði ásamt Sigurbirni í fyrri hluta losunar. En er hífa átti stóru hlutina hefðu Sigurtaksmenn komið meira að. Hann hefði sagt sína skoðun varðandi áhúkkun í borinn, þ.e í augu. Sigurbjörn hefði hins vegar sagt að hann vildi ekki nota þann útbúnað, það gæti rispað borinn. Samskipsmenn hefðu ekkert komið ekkert nálægt þessu. Hann kvað nota hafa mátt lása í augun á bornum og síðan keðjur til að hífa. Vitnið Jens Klein starfsmaður stefnda Á.B. Lyftingar ehf. skýrði svo frá fyrir dómnum að þeir hefðu komið á staðinn og híft m.a. bor. Húkkað hefði verið í borinn og hann hífður upp en slitnað niður. Fyrir hífinguna hefði hann farið út úr krananum, kallað niður í lest og spurt hvort hætta væri á að stroffan skærist. Hann hefði fengið þau svör svo væri ekki og hefði hann þá farið upp í krana og híft þangað til stroffan slitnaði. Hann eigi að geta treyst svörum lúgumanns eða lestarmanna í þessum efnum. Hann kvað starfsmenn stefnda Sigurtaks hafa fest stroffuna utan um borinn að framan. Það hefði hann einnig sagt í skýrslutöku hjá lögreglu. 3. Stefnandi byggir á því að fyrir liggi að stefndu hafi tekið að sér sem verktakar að annast losun úr framangreindu skipi í Sundahöfn þann 7. apríl 2007, þ. á m. að koma 47 tonna jarðbor í land. Stefnandi hafi treyst á sérfræðiþekkingu og reynslu þessara aðila við umrætt verk og hafi stefndu gert stefnanda reikninga vegna verksins. Ljóst þyki að vinna stefndu að verkinu hafi verið óforsvaranleg og leitt til þess tjóns er varð. Stroffa sem notast hafi verið við utan um styrktarbita á framhluta borsins hafi slitnað þegar borinn var kominn í nokkra hæð, en því hafi valdið m. a. skarpar brúnir styrktarbitans. Þannig hafi val stefndu á búnaði við losunina verið rangt en því verki hafi stefndu stýrt alfarið sjálfir. Stefndu beri skaðabótaábyrgð á því tjóni sem af hlaust á grundvelli skaðabótareglna innan samninga. Ljóst sé að gera verði strangar kröfur til verktaka sem taka að sér verk gegn greiðslu um gæði verksins. Út af því hafi verið brugðið í verulegum atriðum umrætt sinn með þeim afleiðingum sem áður greini. Sú fjárhæð sem stefnanda hafi verið gert að greiða vegna tjónsins nemi 140.000 bandaríkjadölum og sé þess krafist að stefndu greiði stefnanda óskipt þá fjárhæð. Þá krefjist stefnandi vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá tjónsdegi, 7. apríl 2007, en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá því tímamarki þegar mánuður var liðinn frá þeim degi er stefndu voru krafðir um ofangreinda fjárhæð. Sú krafa hafi verið sett fram með bréfi lögmanns stefnanda, dagsettu 31. janúar 2008, og skuli stefndu því greiða dráttarvexti frá 1. mars 2008 til greiðsludags. Um málskostnaðarkröfu vísar stefnandi til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og um varnarþing til 1. mgr. 33. gr. sömu laga. Af hálfu stefnda Sigurtaks ehf. er því hafnað að stefndi hafi borið ábyrgð á losun farmsins úr greindu skipi. Stefndi hafi verið beðinn af yfirmanni hjá stefnanda að útvega verkamenn og menn á lyftara til aðstoðar við losun skipsins. Ekki hafi verið samið við stefnda að hann annaðist losun skipsins sem verktaki. Slíkir verktakasamningar tíðkist hins vegar og sé viðkomandi verktaka þá greidd föst fyrirfram ákveðin fjárhæð fyrir verkið. Hann annist þá á sína ábyrgð og með sitt starfsfólk losun eða lestun skipsins og stjórni verkinu alfarið. Ekki hafi verið um slíkt að ræða í því tilviki sem hér um ræðir, enda staðfesti reikningur stefnda að einungis hafi verið um að ræða útvegun stefnda á starfsmönnum. Þannig hljóði reikningurinn upp á greiðslu fyrir verkamenn og vélamenn og tilteknir séu þeir tímar sem viðkomandi starfsmenn unnu á vegum stefnanda, sem komi einnig fram í viðfestri tímaskýrslu. Hefði stefndi Sigurtak ehf. átt að bera ábyrgð á losun borsins, þá hefði stefndi átt að hafa yfirumsjón með öllu verkinu, þ. á m. kranavinnu, en því hafi ekki verið til að dreifa í þessu tilviki. Haft hafi verið eftir skipstjóra skipsins, að við lestun borsins í Rotterdam hafi verið húkkað í þrjár festingar í bornum sem ætlaðar voru til slíks brúks. Hljóti því sú spurning að vakna af hverju áhafnarmeðlimir hafi ekki vakið máls á þessu þegar aðilar voru að ráða fram úr hvernig staðið skyldi að losun borsins. Ekkert bendi til annars en að lestunin hafi gengið snurðulaust fyrir sig þegar þessar festingar voru notaðar. Sigurbjörn hafi ekki stjórnað verkinu og sú ákvörðun að nota stroffu að framan hafi verið sameiginleg niðurstaða allra, sem í lestinni voru á þessum tíma. Um hafi verið að ræða stroffu í eigu stefnanda. Ekki sé rétt sem fram komi í greinargerð Harðar Gunnarssonar, að Sigurbjörn eða menn á hans vegum hafi sótt stroffuna, enda hafi hann ekki vitað á þeim tímapunkti að stroffan væri til. Af hálfu stefnda Sigurtaks sé því einnig mótmælt sem fram komi í nefndri greinargerð Harðar að stefndi Sigurtak hafi borið fulla ábyrgð á vali búnaðar til verksins, hafi farið með verkstjórn og stjórnað vinnu við afgreiðslu skipsins. Starfsmenn stefnda hafi að sjálfsögðu tekið skipunum frá Sigurbirni, en verkið hafi verið unnið undir stjórn Harðar Gunnarssonar, viðskiptastjóra stórflutningadeildar stefnanda. Sigurbjörn hafi ekki stjórnað kranamönnum, áhafnarmeðlimum eða starfsmönnum stefnanda. Sú ákvörðun Harðar Gunnarssonar, sem ábyrgð bar á verkinu, að vera ekki á staðnum í greint sinn, færi ábyrgðina ekki yfir á herðar stefndu. Við þau verk sem stefndi Sigurtak ehf. hefur útvegað starfsmenn fyrir stefnanda þá hafa þessir starfsmenn stefnda ávallt unnið undir stjórn deildarstjóra stefnanda, líkt og starfsmenn stefnanda. Af hálfu stefnda er það talið á ábyrgð stefnanda og verða túlkað honum í óhag að ekki voru teknar lögregluskýrslur af áhafnarmeðlimum vegna atviksins þar sem upplýsingar frá þessum aðilum hefðu getað varpað frekara ljósi á hvernig atvikum var háttað er óhappið varð. Kröfum sínum til stuðnings vísar stefndi til meginreglna samningalaga varðandi samninga aðila á milli og meginreglu kröfuréttar. 5. Stefndi Á.B. Lyfting ehf. byggir kröfu sína um sýknu á því að ekki sé hægt að rekja óhappið sem varð að neinu leyti til vanrækslu eða lélegra vinnubragða starfsmanna stefnda. Þar af leiðandi beri þeir ekki ábyrgð á tjóninu. Orsök tjónsins sé rangur búnaður og ranglega notaður sem stefndi hafi ekkert haft með að gera. Ekkert hafi komið fram í málinu um að hífingin sjálf hafi verið ranglega framkvæmd og hafi ekki verið reynt að halda slíku fram. Það sé það verk sem stefndi beri ábyrgð á. Öðru ekki. Þá liggi engin skjöl frammi um að stefnandi hafi greitt einhverjar skaðabætur og þar af leiðandi ekki hvenær og ekkert heldur um það hvernig þær séu útreiknaðar. Vaxtakröfu stefnanda sé sérstaklega mótmælt. Komi til þess að ákvarða þyrfti upphaf vaxtatíma sé nauðsynlegt að vita hvort og þá hvenær stefnandi greiddi skaðabætur. Kröfum sínum til stuðnings vísar stefndi til meginreglna samningalaga varðandi samninga aðila á milli og meginreglu kröfuréttar. 6. Í máli þessu er óumdeilt, enda í samræmi við niðurstöður skoðanaskýrslna sem lagðar hafa verið fram í málinu svo og lögregluskýrslur, að orsök þess að framangreindur jarðbor steyptist á framendann niður í lest skipsins MV Nordersand í hífingu frá borði, megi rekja til þess að stroffur, sem brugðið var um styrktarbita á bornum framanverðum og var húkkað í bómu annars hífingarkranans, skárust í sundur í hífingu á hvössum brúnum styrktarbitans. Er jafnframt óumdeilt að hlífum var ekki komið fyrir við brúnirnar til að verja stroffurnar. Stefndi Sigurtak ehf. byggir sýknukröfu sína á því að félagið hafi ekki stjórnað umræddu verki og beri félagið því ekki ábyrgð á því sem úrskeiðis fór frekar en aðrir sem að verkinu komu. Stefndi Á.B. Lyfting ehf. byggir sýknukröfu sína á því að hífing borsins sem slík hafi verið óaðfinnanleg í alla staði og að stefndi hafi hvorki séð um áhúkkun í borinn né borið ábyrgð á því verki. Ágreiningslaust er að báðir stefndu komu að verkinu sem verktakar og fengu greitt fyrir verkið sem verktakar en á grundvelli unninna tíma. Stefndu voru fengnir til verksins sem sérfræðingar hvor á sínu sviði, en þeir höfðu báðir áralanga reynslu af störfum við lestun og losun skipa. Mátti stefnandi því treysta því að stefndu leystu þau störf er þeir tóku að sér vel af hendi og af fagmennsku. Af því sem fram hefur komið í málinu verður að byggja á því að stefndi Sigurtak ehf. hafi tekið að sér sem verktaki að sjá um uppskipun úr nefndu kaupskipi og þar með að sjá til þess að rétt vinnubrögð yrðu viðhöfð og að valinn yrði löndunarbúnaður sem gerði kleift að leysa verkið forsvaranlega af hendi. Er því ekki fallist á að stefndi Sigurtak ehf. eða starfsmenn þess félags hafi komið að verkinu sem launþegar stefnanda og undir stjórn stefnanda. Hið sama á við um stefnda Á.B Lyftingu ehf. Fyrir liggur að vangaveltur urðu um það niðri í lest skipsins hvernig best yrði staðið að hífingu jarðborsins og að báðir stefndu komu þar við sögu. Á því verður hins vegar að byggja, enda ekki unnt að ráða annað af gögnum málsins, að það hafi verið stefndi Sigurtak ehf., sem tók endanlega ákvörðun um val á búnaði til að hífa borinn upp úr lest skipsins, þ.e. að nota umrædda stroffu til að hífa borinn að framanverðu án þess þó að koma fyrir vörnum sem verður að telja að nauðsynlegar hafi verið til að varna því að stroffan skærist á hvössum brúnum þess bita sem henni var brugðið um. Var þar um óforsvaranlega framkvæmd verksins að ræða sem leiddi til þess altjóns sem á umræddum jarðbor varð. Á þeim mistökum verður stefndi Sigurtak ehf. sem verktaki og með sérfræðiþekkingu- og reynslu á þessu sviði talinn bera skaðabótaábyrgð á grundvelli skaðabótareglna innan samninga. Ágreiningslaust er í málinu að starfsmönnum stefnda Á.B Lyftingar ehf. urðu ekki á nein mistök við stjórntök krananna við hífingu borsins, en á hinn bóginn þarf úr því að leysa hvort stefndi beri ábyrgð á því ásamt meðstefnda Sigurtaki ehf., að óforsvaranlegt var að nota hífingarbúnað þann sem notaður var til að hífa borinn að framanverðu með þeim hætti sem raun varð á. Fram hefur komið í málinu í vætti beggja kranamanna stefnda að áður en þeir hífðu borinn upp hefði annar þeirra haft samband við þá sem í lestinni voru og spurt hvort í lagi væri að hífa upp og fengið þau svör að það væri í lagi. Kom fram í framburði annars kranamannsins að þeir kranamennirnir hefðu treyst þeim orðum og að starfsmenn meðstefnda hefðu gengið þannig frá hífingarbúnaði að óhætt væri að hífa borinn upp. Fyrir liggur samkvæmt framburði annars kranamannsins að honum hafi verið kunnugt um þá ákvörðun Sigurbjörns, fyrirsvarsmanns stefnda Sigurtaks ehf. að nota stroffuna á framenda borsins. Í sambandi við mat á ábyrgð stefnda Á.B. Lyftingar ehf. ber til þess að líta að um var að ræða hífingu upp úr lest skips á mjög þungum og mjög verðmætum hlut. Mátti stefnandi því ætlast til þess af starfsmönnum stefnda, sem hefur sérhæft sig í hífingum, að gætt yrði ýtrustu athugunar og ótvírætt gengið úr skugga um hvort óhætt væri að hífa borinn upp með þeim búnaði sem notaður var. Er það mat dómsins að eins og á stóð hafi kranamönnunum sjálfum borið að athuga sjálfstætt hvort óhætt væri að hífa borinn upp með þeim búnaði sem komið hafði verið fyrir, en láta sér ekki nægja svör sem þeim bárust neðan úr lest skipsins. Þeirri skyldu sinntu þeir ekki. Samkvæmt því verður stefndi ekki talinn geta firrt sig ábyrgð á tjóni því er varð. Ber stefndi því ábyrgð á að um óforsvaranlega framkvæmd verksins var að ræða sem leiddi til þess altjóns sem á umræddum jarðbor varð. Á þeim mistökum verður stefndi Á.B. Lyfting ehf. sem verktaki og með sérfræðiþekkingu- og reynslu á þessu sviði því talinn bera skaðabótaábyrgð gagnvart stefnanda á grundvelli skaðabótareglna innan samninga. Samkvæmt framansögðu er niðurstaðan sú að stefndu eru taldir bótaskyldir gagnvart stefnanda vegna áðurgreinds tjónsatburðar og verða þeir dæmdir til að greiða stefnanda óskipt stefnufjárhæðina, 140.000 bandaríkjadali, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. mars 2008, er einn mánuður var liðinn frá því að stefndu voru krafðir um greiðslu, til greiðsludags. Krafa um vexti fyrir þann tíma er ekki tekin til greina. Eftir úrslitum málsins ber að dæma stefndu til að greiða stefnanda óskipt málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 750.000 krónur. Finnbogi H. Alexandersson héraðsdómari kveður dóminn upp. Dómsorð: Stefndu, Sigurtak ehf. og Á.B. Lyfting ehf., greiði stefnanda Samskipum hf., óskipt 140.000 bandaríkjadali með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. mars 2008 til greiðsludags. Stefndu greiði stefnanda óskipt 750.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 587/2009
Kærumál Lögræði
Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms þar sem A var svipt sjálfræði í tvö ár á grundvelli a. liðar 4. gr. og 1. mgr. 5. gr. lögræðislaga nr. 71/1997.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Hjördís Hákonardóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 13. október 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 14. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 29. september 2009, þar sem sóknaraðili var að kröfu varnaraðila svipt sjálfræði tímabundið í tvö ár. Kæruheimild er í 1. mgr. 16. gr. lögræðislaga nr. 71/1997. Sóknaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að sjálfræðissviptingu verði markaður skemmri tími. Þá krefst hún kærumálskostnaðar úr ríkissjóði. Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Samkvæmt 1. mgr. 17. gr. lögræðislaga greiðist þóknun skipaðs verjanda sóknaraðila vegna flutnings málsins fyrir Hæstarétti úr ríkissjóði, en þóknunin er ákveðin að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Þóknun skipaðs verjanda sóknaraðila, Guðríðar Láru Þrastardóttur héraðsdómslögmanns, 124.500 krónur greiðist úr ríkissjóði. Með beiðni sem barst dóminum 17. september sl. hefur sóknaraðili B, [...], krafist fyrir Héraðsdómi Reykjaness að systir hans, A, kt. [...],[...] verði svipt sjálfræði tímabundið í 2 ár skv. a-lið 4. gr. lögræðislaga nr. 71/1997. Málavextir og málsástæður: Með vísan til 4. gr.a-liðar lögræðislaga nr. 71/1997 þykir sóknaraðili hafa fært fram fullnægjandi rök fyrir kröfu sinni sem verður því tekin til greina. Samkvæmt ákvæðum 1. mgr. 17. gr. lögræðislaga greiðist allur kostnaður vegna málsins úr ríkissjóði þar með talin þóknun skipaðs verjanda varnaraðila, Inga H. Sigurðssonar hdl. og skipaðs talsmanns sóknaraðila Guðrúnar Sesselju Arnardóttur eins og segir í úrskurðarorði. Sveinn Sigurkarlsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. ÚRSKURÐARORÐ A, kt. [...], er svipt sjálfræði tímabundið í tvö ár frá uppkvaðningu úrskurðar þessa að telja. Þóknun talsmanns sóknaraðila og þóknun verjanda varnaraðila að fjárhæð 74.700 krónur til hvors um sig greiðist úr ríkissjóði, tillit hefur verið tekið til virðisaukaskatts.
Mál nr. 145/1999
Kærumál Gæsluvarðhald. C. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Sýslumaðurinn í Kópavogi hefur krafist þess að framlengdverði gæsluvarðhaldsvist Hallbjörns Einar Guðjónssonar, kt. 191156-2189, semvar þann 6. mars sl. úrskurðaður í gæsluvarðhald í Héraðsdómi Reykjaness. Varkærði þá úrskurðaður í gæsluvarðhald til dagsins í dag og sá úrskurðurstaðfestur í Hæstarétti 15. mars sl.
Dómur Hæstaréttar. Mál þettadæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Guðrún Erlendsdóttir og HrafnBragason. Varnaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 30. mars 1999, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 31.mars. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 30. mars 1999, þar semvarnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til 30. apríl nk. kl. 12:30.Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála.Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði fellur úr gildi eðagæsluvarðhaldi markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst þess aðúrskurður héraðsdóms verði staðfestur. Með dómi Hæstaréttar 15. mars sl.var staðfestur úrskurður héraðsdóms um gæsluvarðhald yfir varnaraðila til 30.mars 1999 á grundvelli c. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991, en hann varþá undir ákæru vegna sjö þjófnaðarbrota og fíkniefnabrots, auk þess sem hannhafði áfrýjað dómi héraðsdóms þar sem hann var sakfelldur fyrir ýmis brot gegnumferðarlögum og almennum hegningarlögum. Þann 25. mars sl. gaf sýslumaðurinn íHafnarfirði út ákæru á hendur varnaraðila fyrir tvö brot gegn 1. mgr. 244. gr.almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ekki verður raskað því mati aðskilyrði fyrrnefnds ákvæðis séu uppfyllt og engin efni eru til að markagæsluvarðhaldi skemmri tíma en gert er í hinum kærða úrskurði. Verður hann þvístaðfestur. Kærumálskostnaður dæmist ekki. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 219/2006
Ölvunarakstur Akstur sviptur ökurétti Vanaafbrotamaður
H var gefið að sök að hafa ekið bifreið undir áhrifum áfengis og sviptur ökurétti í fimm skipti á tímabilinu frá 5. desember 2005 til 21. janúar 2006. Hann játaði brot sín og var í héraði dæmdur í 18 mánaða fangelsi. Var sú refsing staðfest í Hæstarétti. Við ákvörðun refsingarinnar var höfð hliðsjón af löngum sakaferli H, þess að áfengismagn í blóði hans var verulegt í öll skiptin og um hættubrot var að ræða, sem ákærði virtist leggja í vana sinn að fremja, en einnig til þess að hann gekkst við brotunum, sbr. 6. tölulið 1. mgr. 70. gr., 72. gr. og 77. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 .
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Hjördís Hákonardóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 7. apríl 2006 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst þyngingar á refsingu. Ákærði krefst þess að refsing hans verði milduð. Ákærða er gefið að sök að hafa ekið bifreið undir áhrifum áfengis og sviptur ökurétti í fimm skipti á tímabilinu frá 5. desember 2005 til 21. janúar 2006. Hann játaði brot sín. Ákærði á að baki samfelldan brotaferil frá árinu 1983. Hann hefur hlotið 25 refsidóma fyrir nytjastuldi, brot gegn valdstjórninni, þjófnaði, líkamsárásir, fíkniefnabrot, fjársvik, tékkalagabrot og ýmis umferðalagabrot, þar af 22 sinnum fyrir ölvun við akstur og 21 sinni fyrir akstur sviptur ökurétti eða án ökuréttinda. Hann var hins vegar síðast sakfelldur fyrir hegningarlagabrot í janúar 1998. Eftir að hinn áfrýjaði dómur gekk, var hann með dómi 22. mars 2006 sakfelldur í héraði fyrir óvarlegan akstur undir áhrifum áfengis og sviptur ökurétti, en var ekki gerð sérstök refsing í því máli þar sem um hegningarauka var að ræða við hinn áfrýjaða dóm auk 12 mánaða fangelsisdóms frá 17. október 2005 og tveggja mánaða fangelsisdóms frá 17. nóvember sama ár, í báðum tilvikum var um ölvunarakstur og akstur sviptur ökurétti að ræða. Brot þau sem hér eru til umfjöllunar voru öll framin eftir að þeir dómar féllu. Við ákvörðun refsingar verður að líta til framangreinds sakaferils ákærða, þess að áfengismagn í blóði hans var verulegt í öll skiptin og um hættubrot var að ræða, sem ákærði virðist leggja í vana sinn að fremja, en einnig til þess að hann gekkst við brotunum, sbr. 6. tölulið 1. mgr. 70. gr., 72. gr. og 77. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Fyrir þeirri fullyrðingu verjanda, að ákærði hafi tekist á við áfengissýki sína og leitað til sálfræðings og geðlæknis í afplánun, sem hann hóf 16. mars sl., eru hins vegar engin gögn í málinu. Þegar allt þetta er virt og með vísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur. Ákærði skal greiða allan áfrýjunarkostnað málsins samkvæmt yfirliti ríkissaksóknara og ákvörðun Hæstaréttar um málsvarnarlaun skipaðs verjanda, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Ákærði, Hjörtur Þórarinn Sigurðsson, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 136.844 krónur þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Kristjáns Stefánssonar hæstaréttarlögmanns, 124.500 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 8. mars 2006. Mál þetta var höfðað með ákærum lögreglustjórans í Reykjavík, dagsettum 2. janúar sl., og 16. janúar sl., og 15. febrúar 2006 á hendur Hirti Þórarni Sigurðssyni. Í ákæru frá 2. janúar 2006 er ákært fyrir umferðarlagabrot, með því að hafa ekið bifreiðinni PY-539, aðfaranótt mánudagsins 5. desember 2005, undir áhrifum áfengis (vínandamagn í blóði 2,33%) og sviptur ökurétti frá miðborg Reykjavíkur, uns lögregla stöðvaði aksturinn við gatnamót Miklubrautar og Grensásvegar. Þetta telst varða við 1. mgr., sbr. 3. mgr. 45. gr. og 1. mgr. 48. gr., sbr. 1. mgr. 100 gr., umferðarlaga nr. 50/1987, sbr. 1. gr. laga nr. 48/1997. Í ákæru frá 16. janúar 2006 er ákært fyrir umferðarlagabrot, með því að hafa ekið bifreiðinni PY-530, aðfaranótt þriðjudagsins 20. desember 2005, undir áhrifum áfengis (vínandamagn í blóði 2,23%) og sviptur ökurétti frá veitingahúsinu Mónakó við Laugavegi í Reykjavík, uns lögregla stöðvaði aksturinn við gatnamót Bústaðavegar og Efstaleitis. Þetta telst varða við 1. mgr., sbr. 3. mgr., 45. gr. og 1. mgr. 48. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, sbr. 1. gr. laga nr. 48/1997. Í ákæru frá 15. febrúar 2006 er ákært fyrir umferðarlagabrot með því að hafa undir áhrifum áfengis og sviptur ökurétti ekið bifreiðum um götur í Reykjavík á árinu 2006 svo sem hér er rakið: I Bifreiðinni PY-530, að kvöldi þriðjudagsins 17. janúar (vínandamagn í blóði 1,88 o/oo) um Meðalholt. II. Bifreiðinni PY-530, að morgni miðvikudagsins 18. janúar (vínandamagn í blóði 1,98 o/oo) frá Meðalholti að gatnamótum Breiðholtsbrautar og Skógarsels, þar sem lögregla stöðvaði aksturinn. III. Bifreið án lögboðinna skráningarmerkja, aðfaranótt laugardagsins 21. janúar (vínandamagn í blóði 2,58 o/oo) frá Suðurfelli uns akstri lauk við Fannarfell 10 og reynt að aka henni þar eftir að bifreiðin hafi fest í snjóskafli. Framangreind brot teljast varða við 1. mgr., sbr. 3. mgr. 45. gr. og 1. mgr. 48. gr. og brotið í lið III að auki við 1. mgr. 63. gr. , allt sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, sbr. 1. gr. laga nr. 48/1997. Þess er krafist á ákærði verði dæmdur til refsingar og til sviptingar ökuréttar skv. 101. og 102. nefndra umferðarlaga, sbr. 25. gr. laga nr. 44/1993, 2. gr. laga nr. 23/1998 og 8. gr. laga nr. 84/2004 “. Ákærði hefur játað brot sín fyrir dóminum. Er játning hans í samræmi við gögn málsins og verður hann sakfelldur fyrir brot sín, en þau eru í ákærum réttilega fært til refsiákvæða. Ákærði er fæddur í júní 1965. Hanni á að baki langan sakaferil, allt frá árinu 1983. Hefur hann frá því ári samtals 25 sinnum verið hlotið refsidóma, aðallega fyrir brot gegn ákvæðum umferðarlaga um akstur undir áhrifum áfengis og sviptur ökurétti. Hefur í tvígang verið leitað endurskoðunar dóma á hendur honum fyrir Hæstarétti Íslands. Síðast var ákærði dæmdur í Héraðsdómi Reykjavíkur 17. nóvember 2005, en í þeim dómi var ákærði dæmdur í 2 mánaða fangelsi fyrir ölvunar- og sviptingarakstur og var um hegningarauki við 12 mánaða fangelsisdóm er ákærði hafði hlotið fyrir sams konar brot 17. október 2005. Brot þau sem ákærði hefur verið sakfelldur fyrir í máli þessu eru fimm talsins samkvæmt 3 ákæruskjölum og hefur ákærði, eins og að framan greinir margítrekað gerst sekur um sams konar brot og ákærur taka til. Við ákvörðun refsingar verður að líta til þessa sakaferils ákærða, sbr. 6. tölulið 1. mgr. 70. gr. og 72. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Með hliðsjón af framangreindu er refsing ákærða ákveðin fangelsi í 18 mánuði. Ákærði hefur margoft verið sviptur ökurétti ævilangt, síðast í dóminum frá 17. október 2005. Er óþarft að árétta þá sviptingu í þessum dómi. Ákærði greiði 120.102 krónur í sakarkostnað og málsvarnarþóknun skipaðs verjanda síns, Kristjáns Stefánssonar hæstaréttarlögmanns, 74.700 krónur. Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts. D ó m s o r ð : Ákærði, Hjörtur Þórarinn Sigurðsson, sæti fangelsi í 18 mánuði. Ákærði greiði sakarkostnað málsins 120.102 krónur og málsvarnarþóknun skipaðs verjanda síns, Kristjáns Stefánssonar hæstaréttarlögmanns, 74.700 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti.
Mál nr. 194/2002
Handtaka Gæsluvarðhald Skaðabótamál Gjafsókn
P hafði setið í gæsluvarðhaldi vegna gruns um aðild að ólöglegum innflutningi á tollskyldum varningi. Hafði ákæra á hendur honum verið afturkölluð þar sem umræddur varningur hafði farið forgörðum hjá tollgæsluyfirvöldum. Krafðist P bóta á þeim grundvelli að hann hefði sætt gæsluvarðhaldi að ósekju og sætt ólögmætri frelsisskerðingu. Fallist var á það með Í að eyðing sönnunargagna hefði legið til grundvallar afturköllun ákæru en ekki það að sönnunargögn hefðu ekki komið fram við rannsókn eða meðferð máls, sbr. 175. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Var því talið að lagaskilyrði hefðu verið uppfyllt til að kveða á um gæsluvarðhaldsvist P og dómsúrlausnir í máli hans reistar á lögmætum grunni og í samræmi við ákvæði laga um meðferð opinberra mála, stjórnarskrá nr. 33/1944 og mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Þá var það mat dómsins að P hefði ekki setið lengur í gæsluvarðhaldi en nauðsyn bar til þar sem sönnunargögn gátu með réttu bent til aðildar hans að málinu þó að ekki lægi fyrir hve stór þáttur hans væri. Að lokum var með vísan til 1. mgr. 105. gr. laga nr. 91/1991 ekki fallist á að P hefði verið í haldi án heimildar. Var bótakröfu P því hafnað.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Garðar Gíslason og Haraldur Henrysson. Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 24. apríl 2002. Hann krefst þess, að stefndi greiði sér skaðabætur að fjárhæð 1.500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 8. mars 1999 til 1. júlí 2001 en 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti verði látinn niður falla. Með skírskotun til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður, en gjafsóknarkostnaður áfrýjanda greiðist svo sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, Péturs Þormóðssonar, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Kristjáns Stefánssonar hæstaréttarlögmanns, 200.000 krónur. Mál þetta, sem dómtekið var 7. janúar síðastliðinn, er höfðað 12. mars 2001, af Pétri Þormóðssyni, Eiðistorgi 2, Seltjarnarnesi, gegn íslenska ríkinu. Stefnandi gerir þær dómkröfur, að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 1.500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 8. mars 1999 til 1. júlí 2001, en vöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda, eins og mál þetta væri eigi gjafsóknarmál. Stefndi krefst aðallega sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi hans, en til vara, að stefnukröfur verði lækkaðar stórkostlega og málskostnaður verði felldur niður. I. Að kvöldi 8. mars 1999 kom ms. Goðafoss til Reykjavíkur frá Kanada. Hafði tollgæslan fylgst með skipinu á siglingu þess frá Garðskaga áleiðis til Reykjavíkur. Er skipið var statt skammt utan innsiglingarinnar í Reykjavíkurhöfn sáu tollverðir hvar vökvaflaumur kom frá lunningu skipsins stjórnborðsmegin. Var ekki um kælivatn að ræða, þar sem það sást koma frá síðu skipsins. Er skipið var komið um tvær mílur inn fyrir svonefnda ,,sexbauju” um kl. 18.15 sást hvar varpað var fyrir borð trossu með stórri kippu af hvítum plastbrúsum, sem flutu á yfirborðinu og virtust tómir. Eftir um einnar mílu siglingu frá því þetta gerðist sást til þriggja manna kasta trossu með öðru eins af brúsum bakborðsmegin skipsins, en þeir sukku þegar í stað. Komu brúsarnir greinilega fram á dýptarmæli, er siglt var yfir staðinn. Skömmu síðar sást maður henda frá borði, stjórnborðsmegin, tveimur uppblásanlegum pokum. Í trossu, sem tollverðir náðu úr sjó, voru 29 plastbrúsar, um 20 lítrar hver brúsi. Hafði verið skorið gat á þá og lagði af þeim megna áfengislykt. Hin trossan fannst ekki þrátt fyrir mikla leit. Skipið kom til hafnar kl. 20 um kvöldið og var áhöfn þess, 11 manns, handtekin um 25 mínútum síðar og hófst þá leit í skipinu. Enginn skipverja kannaðist við að hafa haft vitneskju um, að kastað hefði verið frá borði umbúðum utan af áfengi. Lýstu þeir sig allir saklausa af aðild að málinu. Í framhaldi af því var af hálfu lögreglu krafist gæsluvarðhalds yfir þeim og á það fallist í öllum tilvikum. Var stefnandi leiddur fyrir dómara kl. 20.20 um kvöldið og féllst héraðsdómur á gæsluvarðhaldskröfu yfir honum með úrskurði, uppkveðnum 10. mars kl. 00.25. Í forsendum úrskurðarins kemur fram, að rökstuddur grunur væri kominn fram um, að stefnandi kynni að tengjast brotum á tolla­lögum og áfengislögum og kynni hann að torvelda rannsókn málsins, sem skammt væri á veg komin, með því að koma undan sönnunargögnum eða hafa áhrif á vitni eða samseka, gengi hann laus. Stefnandi skaut úrskurðinum til Hæstaréttar, sem staðfesti hann með dómi 12. sama mánaðar. Sat stefnandi í gæsluvarðhaldi til 15. mars, en með úrskurði að kvöldi þess dags hafnaði héraðsdómur kröfu um fram­lengingu gæsluvarðhalds yfir honum. Úrskurðurinn var kærður til Hæstaréttar af hálfu lögreglustjórans í Reykjavík, en kæran afturkölluð. Við leit í svefnherbergi á heimili stefnanda 9. mars fundust þrír minnismiðar. Á einn miðanna voru rituð þrjú nöfn, eitt þeirra þrisvar, og fyrir aftan þau tölurnar ,,9100, 34000, 75000, 41000 og 100.000.” Á annan miða voru rituð fjögur nöfn og fyrir aftan þau var ritað í þessari röð ,,12 fl, 13 fl, 60 Korton, 59 fl [og] 60 Korton.” Á þriðja miðann var ritað: ,,52 x 3500 = 182,000 10 x 3700 = 37,000, 10 x 3700 = 37,000, 3 x 3700 = 11,100, 4 x 3700 = 14,800, 2 x 3700 = 7,400, 1 x 300 = 3,000 [og] Winston = 27.000.” Einnig fannst þar í fataskáp grænn bakpoki með svartri áletrun ,,US” og í honum fjórir bakpokar sömu tegundar. Sama dag fundust við leit heima hjá öðrum skipverja tvö tölvuprentuð blöð með nöfnum manna, er ætla mætti að væru skipverjar á ms. Goðafossi. Við nöfnin er á öðru blaðinu getið um fjárhæðir í sambandi við tölur, sem auðkenndar eru með viðskeytinu ,,L”. Þá er og tíundaður fjöldi ,,kúta” og innihald þeirra, miðað við mælieininguna L. Á hitt blaðið eru skráðar upplýsingar um nöfn og fjárhæðir, auk þess sem taldir eru upp ýmsir kostnaðarliðir, þar á meðal lásar og kútar. Á báðum listunum er að finna nafnið Pétur. Við leit í vélarrúmi skipsins 11. mars fannst hólf, sem innihélt tæpa 100 lítra af sterku áfengi og 62 lengjur af vindlingum. Var varningurinn falinn í sérútbúnu hólfi í vatnstanki við stýrisvél. Þá fundust þar fjórir grænir nælonpokar sömu tegundar og fundust í hólfinu í málningargeymslu skipsins. Enn fremur fannst tollskyldur varningur í skipinu við leit 12. mars, falinn í loftinntaki á skorsteini og 16. mars fannst tollskyldur varningur undir gólfplötu í vélarrúmi. Alls fundust í skipinu 659 lítrar af sterku áfengi, 23 lítrar af rauðvíni, 2.910 töflur af ætluðu Herbalife, sem samkvæmt merkingu á umbúðum innihélt ephedrine og 616 vindlingalengjur, auk óverulegs magns af bjór. Var varningurinn falinn á fjórum stöðum í skipinu. Með skipinu komu 186 gámar og í einum þeirra, sem var tómur og tekinn var síðastur frá borði, mátti finna greinilega áfengislykt. Með ákæru 9. maí 2000 var stefnanda gefið að sök að hafa smyglað hingað til lands 6,14 lítrum af sterku áfengi, 1 lítra af rauðvíni og 600 vindlingum, en varningurinn fannst við leit í málningargeymslu skipsins og var í pappakassa, sem merktur var ,,Pétur.” Ákæran var þingfest 26. maí 2000. Stefnandi neitaði sök og var málið tekið til aðalmeðferðar 8. september sama ár. Meðferð málsins var þá frestað af hálfu ákæruvalds til 13. sama mánaðar, en þann dag afturkallaði fulltrúi ákæruvalds ákæruna, með því að varningur sá, er ákærði var sakaður um að hafa flutt til landsins, hafði farið forgörðum hjá tollgæsluyfirvöldum. Stefnandi setti fram bótakröfu á hendur stefnda 29. október 2000, en með bréfi ríkislögmanns 21. desember 2000 var bótaskyldu hafnað með þeim rökum, að lagaskilyrði skorti til að verða við henni. Í stefnu var, auk miskabóta, krafist bóta fyrir fjártjón, að fjárhæð 595.000 krónur, en fallið var frá þeirri kröfu við aðalmeðferð málsins. II. Stefnandi byggir á því, að honum hafi ekki verið gert ljóst tilefni handtöku hans og að ekki hafi verið kvaddur til réttargæslumaður fyrir hann, fyrr en við skýrslutöku hjá lögreglu kl. 5.50, eða 9 klukkustundum eftir handtöku. Í skýrslu lögreglu frá 9. mars 1999 hafi stefnanda verið tilkynnt, að hann væri undir grun um aðild að ólöglegum innflutningi á tollskyldum varningi, þar á meðal áfengi. Þá hafi verið framkvæmd húsleit á heimili stefnanda 9. mars, að fengnu samþykki hans, en án þess að þar væri gætt hagsmuna hans. Hafi stefnandi fyrst verið hafður í haldi á lögreglustöðinni á Hverfisgötu við alls ófullnægjandi aðstæður, þar sem unnið hafi verið við endurbætur á húsnæði með múrbroti, en síðan verið fluttur á Litla-Hraun. Grunur um refsiverða háttsemi stefnanda hafi leitt til þess, að honum hafi verið vikið úr starfi hjá Eimskipafélagi Íslands hf., en félagið hafi nú hins vegar greitt bætur vegna ólögmætrar uppsagnar. Stefnandi hafi á engan hátt stuðlað að þeim aðgerðum, er leiddu til þess, að hann var borinn sökum. Geri hann ýtrustu kröfur til miskabóta úr hendi ríkisins vegna ólögmætrar handtöku, húsleitar, gæsluvarðhalds að ósekju og setu í haldi án dómsúrskurðar í 6 klukkustundir og 15 mínútur, auk setu í gæsluvarðhaldi við ,,ófullnægjandi aðstæður og fleira.” Reisir stefnandi kröfur sínar á meginreglum skaðabótaréttar svo og á ákvæðum XXI. kafla laga nr. 19/1991 um bætur handa sakborningi. Af hálfu stefnda er mótmælt, að bótaskilyrði 175. og 176. gr. laga um meðferð opinberra mála séu uppfyllt í máli þessu. Stefnandi hafi við yfirheyrslur hjá lögreglu kosið að neita að svara spurningum eða neita sök. Við yfirheyrslu hjá lögreglu í september 1999 hafi komið fram hjá nafngreindum manni, að hann hafi heyrt áhafnar­meðlimi ræða að smygla tollskyldum varningi inn í landið og að fleiri en einn áhafnarmeðlimur hafi spurt hann að því, hvort hann vildi kaupa áfengi af skips­höndlara og vera með í að smygla því inn í landið. Maðurinn hafi hins vegar neitað að nafngreina skipverjana, en kannast við að hafa, eins og allir aðrir, tekið þátt í því að bera um borð áfengi, er pantað hafi verið. Hafi stefnanda mátt vera ljóst mikilvægi þess, að hann skýrði undanbragðalaust og greinilega frá og á þann hátt, að unnt væri að afla staðfestingar þess, að rétt væri frá greint. Hafi það átt við, þrátt fyrir þá meginreglu, að sakborningi sé óskylt að svara spurningu um refsiverða hegðun, sem honum er gefin að sök, sbr. 3. mgr. 32. gr. laga nr. 19/1991. Með því að neita allri vitneskju um málið í upphafi rannsóknar og neita að svara spurningum, hafi hann torveldað rannsókn málsins og fellt á sig grun um aðild að brotinu, eða a.m.k. hilmingu, sem leitt hafi til þeirra aðgerða, sem hann krefjist bóta út af. Við rannsókn málsins hafi legið fyrir framburðir annarra sakborninga þess efnis, að stefnandi væri eigandi hluta þess varnings, sem falinn hafi verið í hólfi undir málningargeymslunni og haft vitneskju um þann felustað, sem og að hann hafi tekið þátt í að tappa af 20 lítra plastbrúsum, sem í var sterkt áfengi, hellt því niður, skorið brúsana í sundur og síðan hent þeim frá borði. Handtaka stefnanda, húsleit og eftirfarandi gæsluvarðhald hafi verið lögmætar og réttmætar aðgerðir og ekki verið fram­kvæmdar á óþarflega hættulegan, særandi eða móðgandi hátt. Bresti því þegar af þeirri ástæðu skilyrði fyrir því, að stefnandi geti átt bótarétt samkvæmt 176. gr. laga um meðferð opinberra mála vegna aðgerðanna, teldi dómurinn hann uppfylla skilyrði 175. gr. Meðal þess, sem fundist hafi í ms. Goðafossi, hafi verið pappakassi, merktur ,,Pétur”, en í honum hafi fundist 3 lengjur af vindlingum, 6,14 lítrar af sterku áfengi og 1 lítri af rauðvíni, en í áhöfn skipsins hafi ekki verið aðrir með þessu nafni. Eftir að í ljós kom við meðferð opinbers máls á hendur honum, að kassanum hafði fyrir mistök verið fargað í vörslu tollgæslunnar, hafi ákæra á hendur stefnanda verið afturkölluð, þar sem hún hafi takmarkast við innflutning á varningi, sem í kassanum var. Hafi eyðing sönnunargagna þannig legið til grundvallar afturköllun ákærunnar, en ekki þær forsendur um afturköllun ákæru samkvæmt 175. gr., að sönnunargögn hafi ekki komið fram við rannsókn eða meðferð máls. Ekki hafi tekist í rannsókninni að leiða í ljós eignarhald og smygl á um það bil 235 lítrum af áfengi, en útilokað þyki, að aðrir en meðlimir úr áhöfninni hafi borið ábyrgð á því. Varðandi varakröfu er miskabótakröfu mótmælt sem allt of hárri og ekki í samræmi við dómvenju í sambærilegum málum. Staðhæfingum stefnanda um ófullnægjandi aðstæður í gæsluvarðhaldinu er mótmælt sem röngum og ósönnuðum og því haldið fram, að aðstæður stefnanda í gæsluvarðhaldinu hafi í hvívetna verið lögum samkvæmar og vistunin ekki verið framkvæmd á óþægilegan, hættulegan, særandi eða móðgandi hátt, þannig að bótaskyldu geti varðað samkvæmt b-lið 176. gr. Þá er kröfum stefnanda um dráttarvexti frá fyrri tíma en þingfestingu máls þessa mótmælt, sbr. 15. gr. vaxtalaga nr. 25/1987. III. Samkvæmt 175. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála má dæma bætur, ef rannsókn hefur verið hætt eða ákæra ekki gefin út vegna þess að sú háttsemi, sem sakborningur var borinn, hafi talist ósaknæm eða sönnun hafi ekki fengist um hana eða sakborningur verið dæmdur sýkn með óáfrýjuðum eða óáfrýjanlegum dómi af sömu ástæðu. Þó má fella niður bætur eða lækka þær, ef sakborningur hefur valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum, sem hann reisir kröfu sína á. Samkvæmt 176. gr. laganna má dæma bætur vegna handtöku, leitar á manni eða í húsi, halds á munum, rannsókn á heilsu manns, gæsluvarðhalds og annarra aðgerða, sem hefur frelsisskerðingu í för með sér, aðra en fangelsi, ef lögmælt skilyrði hefur brostið til slíkra aðgerða eða ef ekki hefur verið, eins og á stóð, nægilegt tilefni til slíkra aðgerða eða þær verið framkvæmdar á óþarflega hættulegan, særandi eða móðgandi hátt enda, sé jafnframt uppfyllt skilyrði 175. gr. Ákvæði 175. gr. laganna var breytt með 42. gr. laga nr. 36/1999, sem tóku gildi 1. maí sama ár. Enda þótt atvik máls hafi átt sér stað, áður en breytingin tók gildi, verður að skýra 175. gr. laga nr. 19/1991 til samræmis við hana og fær sú skoðun stoð í lögskýringargögnum. Skýra verður 175. gr. og 176. gr. laga nr. 19/1991 svo, að í síðarnefndu greininni, svo og 177. gr. laganna, sem hér á ekki við, séu tæmandi taldar þær aðgerðir, er leitt geta til bótaskyldu stefnda á grundvelli hlutlægrar ábyrgðarreglu. Jafnframt þurfi þó að vera fullnægt öðrum skilyrðum, sem greinir í 176. gr. laganna, og þeim skilyrðum, sem tilgreind eru í 175. gr. þeirra. Hafa ákvæði 5. mgr. 67. gr. stjórnarskrárinnar, með áorðnum breytingum, verið skýrð svo, að þau veiti ekki ríkari bótarétt en reglur XXI. kafla laga nr. 19/1991. Í 176. gr. laga nr. 19/1991 er heimilað að dæma bætur meðal annars vegna handtöku, húsleitar og gæsluvarðhalds. Áskilið er, að brostið hafi lögmæt skilyrði til slíkra aðgerða eða ekki hafi, eins og á stóð, verið nægilegt tilefni til þeirra eða þær framkvæmdar á óþarflega særandi eða móðgandi hátt. Samkvæmt 175. gr. laganna má þó fella niður bætur eða lækka þær, hafi sakborningur valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum, sem hann reisir kröfu sína á. Svo sem áður greinir var stefnandi handtekinn að kvöldi 8. mars 1999 í framhaldi af komu ms. Goðafoss til landsins, þar sem stefnandi var skipverji, en grunur hafði vaknað hjá tollgæslu um refsivert athæfi skipverja og að ólöglegur varningur kynni að leynast í skipinu, eftir að tveimur trossum með plastbrúsum hafði verið varpað frá borði skammt utan við innsiglinguna í Reykjavíkurhöfn. Reyndust vera 29 tómir og gataðir brúsar í annarri trossunni, en brúsar í hinni trossunni höfðu sokkið og þeirra leitað. Þar sem álitið var, að um verulegt magn áfengis væri að ræða, mátti ætla, að allir skipverjar væru við brotið riðnir eða að minnsta kosti um það kunnugt. Að framangreindu virtu er fallist á með stefnda, að stefnandi og aðrir skipverjar hafi verið undir rökstuddum grun um þátttöku í refsiverðum verknaði. Bar þar af leiðandi nauðsyn til handtökunnar, til þess að koma í veg fyrir að sakargögnum væri spillt. Voru því uppfyllt skilyrði 1. mgr. 97. gr. laga nr. 19/1991, sbr. 7. gr. laga nr. 84/1996, til að handtaka stefnanda greint sinn. Stefnandi hefur borið fyrir sig, að réttargæslumaður hafi ekki verið tilkvaddur í þágu stefnanda, fyrr en við yfirheyrslu níu klukkustundum eftir handtöku hans. Af því tilefni skal tekið fram, að í skýrslu lögreglu um handtöku stefnanda kemur fram, að nafngreindur lögmaður hafi verið tilkvaddur sem réttargæslumaður stefnanda þegar eftir handtöku hans. Þegar til yfirheyrslu kom, hafði annar lögmaður hins vegar tekið við hlutverki hans. Verður því ekki talið, að þessi málsástæða stefnanda sé á rökum reist. Stefnandi viðurkenndi í skýrslutöku hjá lögreglu, sem hófst kl. 5.50 að morgni 9. mars 1999, að hafa verið einn af þeim sem köstuðu ,,plastkippu” frá borði ms. Goðafoss, skömmu áður en skipið kom til landsins greint sinn, en um hafi verið að ræða tóma, ónýta, tóma brúsa og hafi ekkert áfengi verið í þeim. Ætti stefnandi enga aðild að smygli. Aðspurður um hverjir fleiri hefðu tekið þátt í þessum verknaði, svaraði stefnandi: ,,Er ekki best að þeir segi frá því.” Við leit, sem gerð var á heimili stefnanda 9. mars 1999, að fengnu samþykki hans, fundust í svefnherbergi þrír minnismiðar, sem gerð hefur verið grein fyrir hér að framan. Mátti ráða af þessum gögnum, að um væri að ræða tiltekið magn áfengis og vindlinga, sem skipst hefði milli nafngreindra manna. Þá mátti ráða af einum miðanna, að um tilteknar fjárhæðir væri að ræða, sem gátu tengst ólögmætum innflutningi á ofangreindum varningi. Sama dag fundust við leit heima hjá öðrum skipverja tvö tölvuprentuð blöð með nöfnum manna, er ætla mátti að væru skipverjar á ms. Goðafossi. Við nöfnin er á öðru blaðinu getið um fjárhæðir í sambandi við tölur, sem auðkenndar eru með viðskeytinu ,,L”. Þá er og tíundaður fjöldi ,,kúta” og innihald þeirra, miðað við mælieininguna L. Á hitt blaðið eru skráðar upplýsingar um nöfn og fjárhæðir, auk þess sem taldir eru upp ýmsir kostnaðarliðir, þar á meðal lásar og kútar. Á báðum listunum er að finna nafnið Pétur. Með vísan til þess, sem rakið hefur verið, er það mat dómsins, að uppfyllt hafi verið skilyrði 89. gr. og a. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 til að gera húsleit hjá stefnanda og úrskurða hann til að sæta gæsluvarðhaldi vegna rannsóknar málsins. Þá verður engan veginn talið í ljós leitt af hálfu stefnanda, að húsleitin hafi verið framkvæmd á óþarflega harkalegan, særandi eða móðgandi hátt eða að gæsluvarð-haldsvistin hafi verið óþarflega harkaleg í upphafi. Við leit í skipinu 8. mars 1999 fannst tollskyldur varningur falinn í hólfi, er var undir vinnuborði í málningargeymslu. Var hólfið útbúið þannig, að skorið hafði verið úr dekki skipsins neðan þilja og plata, með áfestu vinnuborði, verið felld í gatið og fest með fjórum skrúfboltum. Við leit í vélarrúmi skipsins 11. mars 1999 fannst hólf, sem innihélt tæplega 100 lítra af sterku áfengi og 62 lengjur af vindlingum. Var varningurinn falinn í sérútbúnu hólfi í vatnstanki við stýrisvél. Þá fundust þar fjórir grænir nælonpokar, sömu tegundar og fundist höfðu í hólfi í málningargeymslu skipsins. Fjórir samskonar pokar höfðu fundist við leit á heimili stefnanda 9. sama mánaðar. Næsta dag fannst tollskyldur varningur, falinn í loftinntaki á skorsteini, og 16. mars fannst tollskyldur varningur, falinn undir gólfplötu í vélarrúmi. Alls fundust við leit í skipinu 659 lítrar af sterku áfengi, 23 lítrar af rauðvíni, 616 vindlingalengjur og 2.910 töflur af ætluðu Herbalife, sem samkvæmt merkingu á umbúðum innihélt ephedrine. Með skipinu komu 186 gámar og í einum þeirra, sem var tómur og tekinn var síðastur frá borði, mátti finna greinilega áfengislykt. Í framburði eins skipverja við skýrslutöku hjá lögreglu kom fram, að stefnandi hefði tekið þátt í að henda frá borði 20 lítra plastbrúsum. Þá greindi hann frá því, að stefnandi væri eigandi hluta þess varnings, er falinn var í hólfi undir málningar-geymslu og enn fremur hefði stefnandi látið áfengi og líklega tóbak í græna hermannabakpoka. Í málningargeymslunni fannst pappakassi merktur ,,Pétur”, sem innihélt 6,14 lítra af sterku áfengi, 1 lítra af rauðvíni og þrjár lengjur af vindlingum. Í framburði annars skipverja kom fram, að stefnandi hafi haft vitneskju um hólfið undir málningargeymslunni, tekið þátt í að tappa áfengi af 20 lítra plastbrúsunum, skorið brúsana í sundur og kastað þeim frá borði. Þá greindi þriðji skipverjinn frá því, að stefnandi hafi vitað um hólfið undir málningargeymslunni. Stefnandi neitaði frá upphafi rannsóknar að eiga nokkra aðild að ætluðu smygli. Áður er getið um yfirheyrslu lögreglu yfir stefnanda 9. mars 1999. Við yfirheyrslu 11. mars neitaði stefnandi að tjá sig og í yfirheyrslu 13. mars neitaði hann að svara langflestum þeirra spurninga, sem beint var til hans. Ákæra var gefin út á hendur stefnanda 9. maí 2000, en honum þar einungis gefið að sök að hafa smyglað til landsins innihaldi pappakassa þess, er áður er getið og fannst við leit í málningargeymslu ms. Goðafoss, merktur ,,Pétur.” Um var að ræða 6,14 lítra af sterku áfengi, 1 lítra af rauðvíni og 600 vindlinga. Ákæran var hins vegar afturkölluð af hálfu ákæruvalds í þinghaldi 13. september sama ár, þar sem í ljós kom, að varningur sá, er ákærði var sakaður um að hafa flutt til landsins og verjandi stefnanda hafði krafist, að lagður yrði fram í dómi, hafði farið forgörðum hjá tollgæslu. Verður þannig fallist á með stefnda, að eyðing sönnunargagna hafi legið til grundvallar afturköllun ákærunnar, en ekki þær forsendur um afturköllun ákæru samkvæmt 175. gr. laga nr. 19/1991, að sönnunargögn hafi ekki komið fram við rannsókn eða meðferð máls. Samkvæmt framansögðu verður að telja, að uppfyllt hafi verið lagaskilyrði til að kveða á um gæsluvarðhald yfir stefnanda og dómsúrlausnir í þá átt þar af leiðandi reistar á lögmætum grunni og í samræmi við ákvæði laga um meðferð opinberra mála, stjórnarskrá og mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Þá er það mat dómsins, að stefnandi hafi ekki setið lengur í gæsluvarðhaldi en rannsóknarnauðsynjar gáfu tilefni til. Er þá haft í huga, að framangreind sönnunargögn gátu með réttu bent til aðildar hans að málinu, þó að ekki lægi fyrir, hve stór þáttur hans væri. Þá verður að líta til þess, að margir menn tengdust ætluðu broti, sem gerði það að verkum, að rannsóknin varð töluvert umfangsmikil. Enn fremur þykir ekki unnt að horfa fram hjá því, að stefnandi neitaði að vita neitt um málið, þrátt fyrir að hafa játað að hafa, í félagi við aðra skipverja, varpað umræddum plastbrúsum útbyrðis, sem megna áfengislykt lagði af, er þeir fundust. Með því framferði, sem og því að neita að upplýsa hverjir hefðu verið að verki með honum, felldi hann sjálfur á sig grun um aðild að brotinu. Þykir stefnandi þannig hafa stuðlað að gæsluvarðhaldi yfir sér í skilningi niðurlagsákvæðis 1. mgr. 175. gr. laga nr. 19/1991. Stefnandi heldur því fram, að honum hafi verið haldið í gæsluvarðhaldi í 6 klukkustundir og 15 mínútur 15. mars 1999, eða þann tíma sem leið frá því hann var leiddur fyrir dómara kl. 15 þann dag vegna kröfu lögreglustjóra um áframhaldandi gæsluvarðhald yfir honum, þar til honum var sleppt að uppkveðnum úrskurði kl. 22.15 að kvöldi sama dags. Samkvæmt 1. mgr. 105. gr. laga nr. 91/1991 skal dómari að jafnaði leggja úrskurð á gæsluvarðhaldskröfu í sama þinghaldi, en heimilt er þó að fresta uppkvaðningu úrskurðar í allt að sólarhring frá því sakborningur kom fyrir dóm. Endurrit úr þingbók dómsins ber með sér, að úrskurði hafi verið lokið á kröfu lögreglustjóra í sama þinghaldi og krafan var tekin fyrir. Samkvæmt því og með vísan til fyrrgreinds lagaákvæðis eru engin efni til að fallast á með stefnanda, að hann hafi verið í haldi án heimildar þann tíma, sem að ofan greinir. Það er því niðurstaða dómsins, að lög standi ekki til þess, að stefnanda verði dæmdar bætur úr hendi stefnda vegna umræddra rannsóknaraðgerða. Ber því að sýkna stefnda af kröfum stefnanda í máli þessu, en eftir atvikum þykir rétt, að málskostnaður falli niður. Stefnandi fékk gjafsókn með bréfi dómsmálaráðuneytisins, dagsettu 7. janúar síðastliðinn. Ber að ákveða, að allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, Kristjáns Stefánssonar hæstaréttarlögmanns, sem þykir hæfilega ákveðin 250.000 krónur. Dóminn kvað upp Helgi I. Jónsson héraðsdómari. Dómsorð: Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnanda, Péturs Þormóðssonar, í máli þessu. Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 250.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 678/2009
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi gert að sæta gæsluvarðhaldi, á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 27. nóvember 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum sama dag. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 27. nóvember 2009, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 2. desember 2009 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími og að henni verði ekki gert að sæta einangrun. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 27. nóvember 2009. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að X, kt. [...], verði gert að sæta gæsluvarðhaldi, allt til miðvikudagsins 2. desember 2009, kl. 16:00. Þess er krafist að X verði látin vera í einrúmi á meðan á gæsluvarðhaldi stendur. Í greinargerð lögreglustjóra kemur fram að lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hafi nú til rannsóknar meint fíkniefnabrot er varði ætlaðan innflutning á fíkninefnum hingað til lands. Í gær, þann 26. nóvember hafi verið gerð leit á heimili Y og X að [...] í Reykjavík. Við húsleitina hafi fundist rúmlega 340 g af amfetamíni og 482 g af kókaíni víðs vegar um íbúðina en hluta af fíkniefnunum hafði verið komið fyrir í 6 kremdollum. Lögreglunni hafi borist upplýsingar þess efnis að Y og X hafi farið til Bandaríkjanna í þeim tilgangi að flytja inn til landsins fíkniefni. Að sögn upplýsingagjafa, sem vilji ekki láta nafn síns getið, hafi Y verið búinn að safna saman peningum til kaupa á fíkniefnunum. Y og X komu frá Bandaríkjunum 19. nóvember sl. ásamt öðru pari. Sé það grunur lögreglu að þau hafi flutt fíkniefnin hingað til lands frá Bandaríkjunum. X neiti að mestu að tjá sig um sakarefnið. X viðurkenni að hafa farið til Bandaríkjanna nýlega ásamt Y, einkaþjálfara þeirra og kærustu hans en X hafi neitað að gefa lögreglu það upp hver þessi einkaþjálfari þeirra sé. Kærða þyki undir rökstuddum grun um að hafa flutt fíkniefni hingað til lands. Rannsókn málsins sé á frumstigi en nauðsynlegt sé að yfirheyra kærðu frekar og fleiri einstaklinga sem kunni að tengjast málinu. Um sé að ræða talsvert magn fíkniefna sem víst þyki að hafi átt að fara í sölu- og dreifingu hér á landi. Þyki þannig brýnt að vernda rannsóknarhagmuni á þessu stigi málsins. Þá sé frekari gagnaöflun og gagnaúrvinnsla framundan sem skýrt geti frekar aðdraganda brots kærðu. Rannsaka þurfi nánar fjármál kærðu og upplýsa um samskipti kærða við mögulega sam­verkamenn sem kunni að tengjast málinu. Nauðsynlegt sé að kærða sæti gæsluvarðhaldi en ljóst sé að gangi hún laus geti hún sett sig í samband við meinta vitorðsmenn sem gangi lausir eða þeir sett sig í samband við hana eða kærða geti komið undan gögnum með sönnunargildi sem ekki hafi verið lagt hald á. Þyki þannig brýnt að vernda rannsóknarhagsmuni á þessu stigi málsins með því að varna því að kærða gangi laus. Til rannsóknar sé ætlað brot gegn 2. gr., sbr. 5. og 6. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974, sem getur varðað fangelsisrefsingu ef sök sannast. Um heimild til gæsluvarðhalds er vísað til a liðar 1. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 og til b liðar 1. mgr. 99. gr. sömu laga hvað varðar kröfu um einangrun. Kærða er undir rökstuddum grun um aðild að broti gegn 2. gr., sbr. 5. og 6. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 sem varðað getur fangelsisrefsingu. Um er að ræða ætlað brot á fíkniefnalöggjöfinni og er rannsókn þess enn á frumstigi. Er fallist á með lögreglu að brýnir hagsmunir séu fyrir því að kærðu verði gert að sæta gæsluvarðhaldi á meðan mál hennar er til rannsóknar, enda geti hún torveldað rannsókn málsins með því að koma undan sönnunargögnum eða hafa áhrif samverkamenn, gangi hún laus. Með vísan til framangreinds, hjálagðra gagna og a- liðar 1. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008, er krafa lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu tekin til greina, eins og hún er fram sett. Þá er með sömu rökum fallist á að kærða sæti einangrun skv. b- lið 1. mgr. 99. gr. laganna. ÚRSKURÐARORÐ: Kærða, X, kt. [...], skal sæta gæsluvarðhaldi, allt til miðvikudagsins 2. desember 2009, kl. 16:00. Kærða skal látin vera í einrúmi á meðan á gæsluvarðhaldi stendur.
Mál nr. 217/2006
Virðisaukaskattur Staðgreiðsla opinberra gjalda
U var sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt og 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda. Fyrir lá að U greiddi fyrir útgáfu ákæru upp í hluta þeirra gjaldföllnu skattskulda sem ákæra tók til og var við ákvörðun refsingar litið til þess, sbr. 1. og 3. gr. laga nr. 134/2005. Var sektarrefsing hans ákveðin 83.500.000 krónur. Brot U voru talin meiri háttar í skilningi 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Var honum gert að sæta fangelsi í 8 mánuði, skilorðsbundin í tvö ár.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason, Árni Kolbeinsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 28. mars 2006 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst þyngingar á refsingu. Ákærði krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, til vara krefst hann sýknu en að því frágengnu að refsing verði felld niður, en ella milduð og skilorðsbundin. Ekki er fallist á með ákærða að vísa beri málinu frá dómi vegna vanreifunar ákæruvaldsins en ákæruatriði eru byggð á gögnum frá fyrirtækjunum Kraftvaka ehf. og Kvarða Afli ehf. eins og nánar er rakið í héraðsdómi. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur um sakfellingu ákærða. Samkvæmt framlögðum gögnum hafa greiðslur vegna liðar I í A kafla ákæru ekki náð því marki að þær hafi áhrif á beitingu sektarlágmarks 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Varðandi II. lið A kafla ákærunnar hafði ákærði fyrir útgáfu ákæru hins vegar greitt 948.794 krónur vegna vangoldinnar staðgreiðslu opinberra gjalda starfsmanna félagsins inn á skuld greiðslutímabilsins október 2001. Sú skuld telst samkvæmt því greidd að verulegu leyti, í skilningi 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, eins og ákvæðinu var breytt með lögum nr. 134/2005. Um skuldir vegna annarra greiðslutímabila í þessum lið ákærunnar gildir sektarlágmark 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987. Varðandi I. lið B kafla ákærunnar hafði ákærði fyrir útgáfu ákæru greitt að verulegu leyti virðisaukaskattsskuld fyrir uppgjörstímabilið júlí-ágúst 2002, sbr. 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt eins og þessu ákvæði var breytt með lögum nr. 134/2005. Skuld vegna staðgreiðslu opinberra gjalda greiðslutímabilin maí, júlí og ágúst 2002, sbr. II. lið B kafla ákærunnar, var að fullu greidd. Álagsgreiðslu vegna framangreindra tímabila verður í samræmi við fordæmi Hæstaréttar ráðstafað upp í elstu skuld, sem er skuld vegna greiðslutímabilanna september og október 2002. Greiðsla álags nam samtals 153.730 krónum. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að vegna greiðslutímabilsins maí 2002 hafi reiknuð staðgreiðslugjöld vegna launa ákærða sjálfs numið 225.239 krónum og verður þeirri greiðslu ráðstafað með sama hætti og álaginu. Að teknu tilliti til þessa telst skuld vegna greiðslutímabilanna september og október 2002 að fullu greidd, en skuld samkvæmt síðari tímabilum, sem ákært er fyrir, ekki greidd að verulegu leyti. Samkvæmt öllu framangreindu verður sektarrefsing ákærða ákveðin 83.500.000 krónur og komi 12 mánaða fangelsi í stað sektarinnar verði hún eigi greidd innan fjögurra vikna frá uppsögu dóms þessa. Ákvæði héraðsdóms um fangelsisrefsingu ákærða og skilorðsbindingu hennar verður staðfest. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verður staðfest. Ákærði verður dæmdur til greiðslu áfrýjunarkostnaðar og eru þar meðtalin málsvarnarlaun skipaðs verjanda hans sem tiltekin eru með virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, Unnsteinn B. Eggertsson, sæti fangelsi í 8 mánuði, en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún niður falla að liðnum tveimur árum frá uppsögu héraðsdóms, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði greiði 83.500.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá uppsögu þessa dóms, en sæti ella fangelsi í 12 mánuði Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verður staðfest. Ákærði greiði áfrýjunarkostnað sakarinnar, 293.104 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Björns Ólafs Hallgrímssonar hæstaréttarlögmanns, 249.000 krónur. Mál þetta sem dómtekið var 17. janúar sl. er höfðað samkvæmt ákæru útgefinni af ríkislögreglustjóra 6. apríl 2005 á hendur Unnsteini B. Eggertssyni, kennitala 281051-3779, Vallarási 2, Reykjavík, fyrir eftirtalin hegningar- og skatta­lagabrot, sem framkvæmdastjóri einkahlutafélaganna Kraftvaka, kt. 520299-2629 og Kvarða-Afls, kt. 531299-2139. A. Vegna Kraftvaka ehf. I. Fyrir brot gegn lögum um virðisaukaskatt og almennum hegningarlögum. Með því að hafa eigi staðið Tollstjóranum í Reykjavík, í samræmi við það sem lög áskilja, skil á virðisaukaskatti sem innheimtur var í nafni einkahlutafélagsins á árunum 2001 og 2002, samtals að fjárhæð 25.578.026 krónur og sundurliðast sem hér greinir: Uppgjörstímabil: Árið 2001 September – október kr. 5.110.819 Nóvember – desember kr. 17.089.752 kr. 22.200.571 Árið 2002 Janúar – febrúar kr. 817.926 Mars – apríl kr. 2.559.529 kr. 3.377.455 Samtals: kr. 25.578.026 Þetta er talið varða við 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, sbr. 3. gr. laga nr. 42/1995 og 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 39/1995 og 139. gr. laga nr. 82/1998. II. Fyrir brot gegn lögum um staðgreiðslu opinberra gjalda og almennum hegningarlögum. Með því að hafa eigi staðið Tollstjóranum í Reykjavík, í samræmi við það sem lög áskilja, skil á staðgreiðslu opinberra gjalda sem haldið var eftir af launum starfs­manna einkahlutafélagsins á árunum 2001 og 2002, samtals að fjárhæð 17.579.274 krónur, og sundurliðast sem hér greinir: Uppgjörstímabil: Árið 2001 Október kr. 2.318.824 Nóvember kr. 2.147.339 Desember kr. 2.509.601 kr. 6.975.764 Árið 2002 Janúar kr. 2.081.314 Febrúar kr. 2.169.632 Mars kr. 2.813.057 Apríl kr. 1.966.313 Maí kr. 1.355.858 Júní kr. 217.336 kr. 10.603.510 Samtals: kr. 17.579.274 Þetta er talið varða við 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, sbr. 2. gr. laga nr. 42/1995 og 1. mgr. 262. gr. almennra hegningar­laga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 39/1995 og 139. gr. laga nr. 82/1998. B. Vegna Kvarða Afls, ehf. I. Fyrir brot gegn lögum um virðisaukaskatt og almennum hegningarlögum. Með því að hafa eigi staðið Tollstjóranum í Reykjavík, í samræmi við það sem lög áskilja, skil á virðisaukaskatti sem innheimtur var í nafni einkahlutafélagsins árið 2002, samtals að fjárhæð 2.771.139 krónur og sundurliðast sem hér greinir: Uppgjörstímabil: Maí - júní kr. 1.360.118 Júlí - ágúst kr. 1.411.021 Samtals kr. 2.771.139 Þetta er talið varða við 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, sbr. 3. gr. laga nr. 42/1995 og 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 39/1995 og 139. gr. laga nr. 82/1998. II. Fyrir brot gegn lögum um staðgreiðslu opinberra gjalda og almennum hegningar­lögum. Með því að hafa eigi staðið Tollstjóranum í Reykjavík, í samræmi við það sem lög áskilja, skil á staðgreiðslu opinberra gjalda sem haldið var eftir af launum starfsmanna einkahlutafélagsins árið 2002, samtals að fjárhæð 2.093.501 krónur, og sundurliðast sem hér greinir: Uppgjörstímabil: Maí kr. 973.192 Júlí kr. 122.510 Ágúst kr. 216.359 September kr. 92.450 Október kr. 281.519 Nóvember kr. 222.382 Desember kr. 185.089 Samtals kr. 2.093.501 Þetta er talið varða við 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, sbr. 2. gr. laga nr. 42/1995 og 1. mgr. 262. gr. almennra hegningar­laga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 39/1995 og 139. gr. laga nr. 82/1998. Verjandi ákærða krefst þess aðallega að ákærði verði alfarið sýknaður af kröfum ákæruvaldsins. Til vara krefst hann þess að ákærða verði ekki gerð refsing, en að ákvörðun refsingar verði að öðrum kosti frestað skilorðsbundið. Til þrautavara krefst hann þess að ákærða verði dæmd vægasta refsing sem lög leyfa og að fullnustu verði þá frestað skilorðsbundið. Loks krefst hann hæfilegra málsvarnarlauna að mati dómsins og þóknun fyrir verjandastörf á rannsóknarstigi með vísan til framlagðrar tímaskráningarskýrslu. Við meðferð málsins lýsti sækjandi því yfir í tilefni af þeim skjölum sem lögð voru fram af hálfu verjanda að fallið væri frá þeim hluta ákærunnar sem greinir í kafla B.I. vegna uppgjörstímabils maí til júní að fjárhæð 1.360.118 krónur. Þessi hluti ákærunnar lýtur því eingöngu að uppgjörstímabilinu júlí til ágúst 2002 að fjárhæð 1.411.021 krónu. Málavextir. Með bréfi skattrannsóknarstjóra, dagsett 1. október 2002, hófst formleg rann­sókn á skilum Kraftvaka ehf. á afdreginni staðgreiðslu opinberra gjalda. Rann­sökuð voru skil skattaðilans vegna greiðslutímabila á tekjuárunum 2001 og 2002 og skilum hans á innheimtum virðisaukaskatti vegna uppgjörstímabila á tekjuárunum 2001 og 2002. Lauk rannsókninni með skýrslu skattrannsóknarstjóra og leiddi hún í ljós að fyrrum fyrirsvarsmenn skattaðilans, Eggert Unnsteinsson og ákærði Unnsteinn B. Eggerts­son, töldust ekki hafa staðið að fullu skil á þeirri afdregnu staðgreiðslu opinberra gjalda sem þeim bar að standa skil á til innheimtumanns ríkissjóðs og höfðu haldið eftir af launum starfsmanna. Ennfremur leiddi rannsóknin í ljós að þeir hafi ekki staðið full skil á þeim innheimta virðisaukaskatti sem þeim bar að standa skil á til innheimtumanns ríkissjóðs fyrir hönd skattaðilans. Samkvæmt upplýsingum frá hlutafélagaskrá var skráður tilgangur Kraftvaka ehf., á því tímabili sem rannsókn skattrannsóknarstjóra tók til, verktakastarfsemi, smá­sala og heildsala, kaup, sala og rekstur fasteigna og lánastarfsemi. Eggert Unnsteins­son, sonur ákærða, var skráður formaður stjórnar skattaðilans og prókúruhafi það tímabil sem rannsókn stóð yfir en ákærði sat í stjórn skattaðilans og var framkvæmda­stjóri hans með prókúru. Bú Kraftvaka ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur, uppkveðnum 9. janúar 2003, og var Kristján Ólafsson hæstaréttar­lög­maður skipaður skiptastjóri. Skiptum búsins mun enn vera ólokið. Samkvæmt gögnum málsins var bú Kvarða-Afls ehf. tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur, uppkveðnum þann 12. mars 2003. Hófst formleg rannsókn skattrannsóknarstjóra ríkisins á skattskilum Kvarða-Afls ehf. þann 4. september 2003 með því að tilkynning var send skiptastjóra þrotabúsins, Kristjáni Ólafssyni hæstaréttarlögmanni, þess efnis að rannsókn væri hafin á skilum skattaðilans á afdreginni staðgreiðslu opinberra gjalda og innheimtum virðisaukaskatti vegna ársins 2002. Lauk rannsókninni með skýrslu skattrannsóknarstjóra og leiddi hún m.a. í ljós að ákærði, sem fyrrverandi fyrirsvarsmaður skattaðilans, hefði ekki staðið skil á staðgreiðslu opinberra gjalda launamanna og virðisaukaskatti skattaðilans sem honum bæri að standa skil á til innheimtumanns ríkissjóðs og staðgreiðslu fyrir hönd skattaðilans. Skráður tilgangur Kvarða-Afls ehf. samkvæmt hlutafélagaskrá var verktaka­starfsemi, útgerð, smásala og heildsala, kaup, sala og rekstur fasteigna og lánastarf­semi. Ákærði var skráður meðstjórnandi skattaðilans og framkvæmdastjóri með pró­kúru­umboð frá 21. október 2000 til 15. september 2002, en frá þeim degi var ákærði formaður stjórnar til 6. febrúar 2003. Á tímabilinu 15. september 2002 til 6. febrúar 2003 var Eggert Unnsteinsson varamaður í stjórn skattaðilans og með prókúruumboð. Ekki kom til endurákvörðunar skattfjárhæða í málunum samkvæmt ákvörðun ríkisskattstjóra. Í framhaldi þess tók skattrannsóknarstjóri ákvörðun um að vísa þeim til opinberrar meðferðar hjá efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra. Framburður ákærða og vitna fyrir dómi. Ákærði var fyrst spurður um A. kafla ákæru vegna Kraftvaka ehf. Kvaðst ákærði ekki gera athugasemd við þá heildarfjárhæð sem þar kemur fram og lögð er til grundvallar. Rétt væri að tölurnar væru byggðar á skýrslum frá fyrirtækinu. Hann hafi verið framkvæmdastjóri fyrirtækisins á þeim tíma sem um ræðir og séð um daglegan rekstur þess ásamt öðrum starfsmönnum. Ástæðu þess að félagið hafi ekki staðið skil á umræddum gjöldum megi að verulegu leyti rekja til þess að fyrirtækið hafi orðið fyrir „fjárhagslegu hruni“ á örskömmum tíma. Fyrirtækið hafi starfað að verktakaiðnaði í þrjú ár þegar þetta gerðist og tekið að sér ýmis verkefni fyrir opinber fyrirtæki. Á þessum tíma hafi það tekið að sér stórt verkefni við Þjóðminjasafnið sem hafi gert það að verkum að fyrirtækið fór í þrot. Hafi það mikið til verið vegna þess verksamnings sem lá til grundvallar og að hans mati slælegra vinnubragða starfsmanna Fram­kvæmda­sýslunnar. Kvaðst ákærði hafa keyrt verkið áfram þrátt fyrir slæma fjárhags­lega stöðu og hafi hann þannig í raun náð að takmarka fjárhagslegt tjón ríkissjóðs af málinu. Eftir á að hyggja hafi hann séð að réttast hefði verið að rifta verksamningnum en þá hefði það leitt til þess að tjónið hefði orðið margfalt meira. Aðspurður kvaðst ákærði ekki hafa gert neinar ráðstafanir til þess að fá leiðréttingu á því misrétti sem hann teldi sig hafa orðið fyrir. Kvaðst hann ekki hafa haft fjárhagslegt bolmagn til þess að fylgja slíkri kröfugerð eftir. Varðandi Kvarða-Afl ehf. kvaðst ákærði hafa verið framkvæmdastjóri fyrirtækisins, sem var í eigu Kraftvaka ehf., á þeim tíma sem um ræðir og séð um daglegan rekstur þess. Tilgangurinn með rekstri félagsins hafi verið sá að taka yfir þau raflagnaverkefni sem Kraftvaki ehf. hafi verið komið í þrot með að framkvæma. Ákærði kvað það sína skoðun að Kristján Ólafsson hrl., skiptastjóri þrotabús Kvarða-Afls ehf., bæri ábyrgð á því að innheimta margra milljóna fyrir unnin verk hafi farið forgörðum. Þeir fjármunir hafi átt að ganga til greiðslu skulda félagsins. Ákærði kvaðst kannast við vanskil á virðisaukaskatti fyrir tímabilið júlí-ágúst 2002.Varðandi vanskil á staðgreiðslu opinberra gjalda kvað ákærði það vel hugsanlegt að þær skilagreinar sem lægju þar til grundvallar hafi ekki verið greiddar á eindaga. Hins vegar hafi verið greitt inn á þessa skuld eftir þann tíma. Kvað hann erfiðleika í rekstri hafa valdið því að peningar hafi ekki verið fyrir hendi og því hafi gjöldin ekki verið greidd. Ákærði kvað mál þetta hafa haft gríðarlega slæm áhrif fyrir hann. Hann hafi verið úrskurðaður gjaldþrota en þeim skiptum sé ekki enn lokið. Hann hafi gengist í ábyrgð fyrir fyrirtækið og þær hafi fallið á hann. Þá hafi málið haft mikil áhrif á hann persónulega. Hann væri þó í ágætri vinnu í dag. Vitnið, Kristján Ólafsson hæstaréttarlögmaður, kvaðst hafa verið skipaður skiptastjóri Kraftvaka ehf. en skiptum væri ólokið. Sagði hann að við athugun á málefnum félagsins hefði hann komist að þeirri niðurstöðu að málamyndagerningar hafi staðið að baki kaupum ákærða og sonar hans á hlutabréfum í Kvarða-Afli ehf. Hafi verið um millifærslu í bókhaldi að ræða og því engin raunveruleg kaup átt sér stað. Hafi hann því talið að félagið tilheyrði þrotabúi Kraftvaka ehf. og hafi hann gerst stjórnarformaður Kvarða-Afls ehf. með prókúru í febrúar árið 2003. Vitnið Jóhann Jónsson kannaðist við að hafa verið starfsmaður þrotabús Kvarða-Afls ehf. á árinu 2003. Ekki þykir ástæða til þess að rekja framburð hans fyrir dóminum. Vitnið, Sveinbjörn Sveinbjörnsson endurskoðandi, kannaðist við að hafa verið endurskoðandi Kvarða-Afls ehf. frá 6. febrúar 2003 til 12. mars 2003 er félagið fór í þrot. Ekki þykir ástæða til þess að rekja framburð hans fyrir dóminum. Niðurstaða. Í máli þessu er óumdeilt að ákærði var fyrirsvarsmaður Kraftvaka ehf. og Kvarða-Afls ehf. á þeim tíma sem ákæra lýtur að. Fór hann í krafti stöðu sinnar sem framkvæmdastjóri með daglegan rekstur fyrirtækjanna. Fyrir liggur að umræddar skatt­greiðslur féllu í gjalddaga án þess að greiðslur bærust. Verður ekki séð að tölulegur ágreiningur sé um þær fjárhæðir sem tilgreindar eru í ákæru, enda kannast ákærði við að þær séu byggðar á gögnum fyrirtækjanna og taldi þær réttar að undan­skyldri þeirri fjárhæð sem ákæruvaldið féll frá við aðalmeðferð málsins. Ákærði lýsti því hér fyrir dómi hvernig fjárhagslegir erfiðleikar í rekstri drógu fyrirtækin í þrot. Kvað hann ástæður þess að skattgreiðslum hefði ekki verið skilað í samræmi við skattskýrslur aðallega þær að allt handbært fé félaganna hafi farið í að halda þeim gangandi og forða þannig frekara tjóni. Með framburði ákærða og fyrirliggjandi gögnum telur dómurinn sannað að ákærði sé sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru með því að vanrækja að skila umræddum skattgreiðslum til Tollstjórans í Reykjavík á lögmæltum tíma. Verður ekki fallist á með verjanda að lagaskilyrði séu til að sýkna ákærða vegna virðisaukaskatts af ógreiddum, útistandandi reikningum, enda liggur ekkert frammi í málinu til stuðnings staðhæfingum ákærða hvað það varðar. Athafnir eða athafnaleysi skiptastjóra þrotabúa félaganna hafa hér heldur enga þýðingu, enda brot ákærða fullframin áður en skiptastjóri tók þar við stjórn. Hefur ákærði því unnið til refsingar samkvæmt ákvæðum laga um virðisaukaskatt nr. 50/1988 og lögum um staðgreiðslu opinberra gjalda nr. 45/1987 sem vísað er til í ákæru. Þykja brot ákærða vera stórfelld þar sem um verulegar fjárhæðir er að ræða og varða brot hans því einnig við 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 eins og í ákæru greinir. Ákærði hefur ekki áður sætt refsingu. Hann hefur haldið því fram að við ákvörðun refsingar skuli litið til þess að ástæður rekstrarerfiðleika fyrirtækjanna, og þar með vanskilanna sem hann er nú sakfelldur fyrir, megi öðrum þræði rekja til þess að forsendur verksamnings þess sem gerður var fyrir tilstilli Framkvæmdasýslunnar hafi brostið og einnig meintrar vanrækslu skiptastjóra Kvarða-Afls ehf. á að nýta andvirði innheimtra reikninga félagsins til að greiða slíkar skattaskuldir. Enda þótt leggja megi trúnað á að ákærði hafi haft vilja til að vinna fyrirtækjunum vel og takmarka það tjón sem af hlaust þykja engin lagaskilyrði til að taka tillit til framangreindra atriða við ákvörðun refsingar ákærða. Að þessu virtu og með hliðsjón af 77. gr. almennra hegningarlaga þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin 8 mánaða fangelsi. Rétt þykir að fresta fullnustu refsingarinnar og falli hún niður að liðnum 2 árum frá birtingu dómsins haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Fyrir liggur að ákærði stóð skil á hluta vanskilafjárhæðar virðisaukaskatts og staðgreiðslu vegna Kvarða-Afls ehf., þó greitt hafi verið eftir eindaga. Við ákvörðun refsingar verður því litið til 1. ml. 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987, sbr. lög nr. 134/2005, og verður sektarfjárhæð vegna II. kafla í ákæru færð niður úr lágmarki. Að teknu tilliti til leiðréttingar sem gerð var á I. kafla B. í ákæru af hálfu ákæruvaldsins við málsmeðferðina og varðaði uppgjörstímabilið maí - júní 2002, er fjárhæðin sem ákærði er nú sakfelldur fyrir að hafa ekki staðið skil á, samtals 46.661.822 krónur. Verður hann dæmdur til að greiða 89.700.000 krónur í sekt til ríkissjóðs og komi eins árs fangelsi í stað sektarinnar verði hún ekki greidd innan fjögurra vikna frá birtingu dóms þessa. Ákærði greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Björns Ólafs Hallgríms­sonar hæstaréttarlögmanns, 330.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, og réttargæsluþóknun að fjárhæð 110.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Af hálfu ákæruvaldsins var málið flutt af Birni Þorvaldssyni, fulltrúa ríkis­lögreglustjóra. Ásgeir Magnússon héraðsdómari kvað upp dóminn. D ó m s o r ð Ákærði, Unnsteinn B. Eggertsson, sæti 8 mánaða fangelsi en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún falla niður að liðnum 2 árum frá birtingu dómsins haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði greiði 89.700.000 krónur í sekt til ríkissjóðs og komi eins árs fangelsi í stað sektarinnar verði hún ekki greidd innan fjögurra vikna frá birtingu dóms þessa. Ákærði greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Björns Ólafs Hallgríms­sonar hæstaréttarlögmanns, 330.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, og réttar­gæslu­þóknun að fjárhæð 110.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti.
Mál nr. 172/2003
Börn Forsjá Stjórnsýsla Gjafsókn
Í málinu kröfðust X og Y ógildingar, í heild eða að hluta, á úrskurði barnaverndarnefndar Z og úrskurði barnaverndarráðs, sem staðfesti niðurstöðu fyrrnefnda úrskurðarins, um að X og Y skyldu svipt forsjá 6 barna sinna. X og Y sem voru af erlendu bergi brotin höfðu komið á fólksbifreið með farþegaferju til landsins og sest að, ásamt börnunum á tjaldstæði við Z. Gekk þeim erfiðlega að finna húsnæði framan af og höfðu barnaverndaryfirvöld afskipti af þeim þar sem óttast var um velferð barnanna. Sama dag og úrskurður barnaverndarnefndar um varanlega sviptingu forsjár barnanna var kveðinn upp höfðu X og Y tekið á leigu húsnæði fyrir fjölskylduna og var barnaverndarnefnd gert kunnugt um það fyrir uppkvaðningu úrskurðarins. Á þeim tíma lá ekki fyrir niðurstaða sérfræðings um forsjárhæfni X og Y sem barnaverndarnefndin hafði óskað eftir. Eftir að úrskurðurinn hafði verið kærður til barnaverndarráðs, en áður en úrskurður ráðsins var kveðinn upp, gekk barnaverndarnefnd Z frá varanlegum fóstursamningum vegna barnanna. Fyrir Hæstarétti var aðeins deilt um forsjá fjögurra yngstu barnanna þar sem tvö þau elstu voru orðin lögráða. Talið var að úrskurður barnaverndarnefndar Z hafi verið haldinn svo alvarlegum annmörkum að varðaði ógildingu hans. Hins vegar var talið að úr þeim annmörkum hafi verið bætt við málsmeðferð fyrir barnaverndarráði. Hafi sjálfstæð gagnaöflun barnaverndarráðs leitt í ljós alvarlega vanhæfni X og Y og full ástæða hafi verið til að óttast um heill barnanna. Barnaverndarráð hafi því ekki brotið gegn 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga nr. 58/1992 þegar ráðið hafi staðfest niðurstöðu barnaverndarnefndar Z. Kröfu X og Y um ógildingu úrskurðanna var því hafnað. Ekki var heldur fallist á þrautvarakröfu þeirra um ógildingu á úrskurði barnaverndarnefndar Z um umgengni þeirra við börnin.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Garðar Gíslason, Hrafn Bragason, Markús Sigurbjörnsson og Pétur Kr. Hafstein. Áfrýjendur skutu máli þessu til Hæstaréttar 9. maí 2003. Þau krefjast þess aðallega, að ógiltur verði með dómi úrskurður barnaverndarnefndar Z 18. september 2000 þar sem þau voru svipt forsjá barna sinna, A, B, C, D, E og F, og úrskurður Barnaverndarráðs Íslands 6. júní 2001, þar sem þau voru svipt forsjá barna sinna, B, C, D, E og F. Jafnframt krefjast þau þess, að þeim verði dæmd forsjá C, D, E og F. Til vara krefjast áfrýjendur þess, að framangreindir úrskurðir verði ógiltir að hluta og þeim fengin forsjá þeirra barna sinna, er viðkomandi hluti úrskurðanna varðar. Til þrautavara krefjast þau þess, að ógiltur verði úrskurður barnaverndarnefndar Z 1. október 2001 um umgengni þeirra við börn sín. Í öllum tilvikum krefjast áfrýjendur málskostnaðar óskipt úr hendi stefndu eins og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál. Stefndi Z krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Stefndu I, J, M, K og L krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti eins og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál. I. Eins og nánar getur í héraðsdómi komu áfrýjendur ásamt sjö börnum sínum frá Færeyjum til Seyðisfjarðar 18. maí 2000. Þrjú barnanna, A, B og C, átti áfrýjandinn X með fyrri konu sinni, N, en þau skildu árið 1997. Áfrýjandinn Y átti önnur þrjú, G, D og E, tvo þá síðastnefndu með fyrrverandi manni sínum, O, en þau skildu 1997. Fyrrverandi makar áfrýjenda, N og O, tóku upp sambúð á því ári. Áfrýjendur hófu sambúð í ágúst 1998 og áttu saman dótturina F, þegar þau héldu til Íslands. Þau fóru öll saman í bifreið sinni frá Seyðisfirði til Z, þar sem þau tjölduðu tveimur kúlutjöldum á tjaldstæðinu í Z. Hinn 22. maí 2000 barst barnaverndarnefnd Z tilkynning um slæman aðbúnað barnanna og grunsemdir um að þau væru þolendur líkamlegs og kynferðislegs ofbeldis. Barnaverndarnefndin brást þegar við og kom börnunum fyrir í skammtímavistun á meðan mál þeirra væri kannað betur. Samþykktu áfrýjendur vistun barnanna til 1. september 2000. Með úrskurði barnaverndarnefndar Z 18. september 2000 voru áfrýjendur svipt forsjá sex barnanna, en héldu forsjá elsta sonar áfrýjandans Y, G, f. [...] 1986. Áfrýjendur kærðu úrskurðinn til barnaverndarráðs, sem staðfesti niðurstöðu hans 6. júní 2001. Tvö elstu börnin, A, f. [...] 1983, og B, f. [...] 1985, eru orðin lögráða, þannig að mál þetta snýst nú um forsjá C, f. [...] 1989, D, f. [...] 1993, E, f. [...] 1997, og F, f. [...] 2001. Eftir komuna til Íslands hafa áfrýjendur eignast tvö börn, [...] 2001, og [...] 2003, sem búa hjá þeim ásamt G. II. Áfrýjendur byggja málsókn sína á því, að barnaverndarnefnd Z og Barnaverndarráð hafi brotið svo alvarlega gegn grundvallarreglum stjórnsýsluréttar og barnaverndarlaga að ógilda beri úrskurði þeirra frá 18. september 2000 og 6. júní 2001. Þá telja þau einnig, að fyrrnefndir úrskurðir séu efnislega rangir. Er barnaverndarnefnd Z hafði borist framangreind tilkynning um vanrækslu barnanna hófst hún þegar handa við að kynna sér málið. Hún setti sig í samband við barnaverndaryfirvöld í Færeyjum og fékk þaðan skýrslur um afskipti þeirra af fjölskyldunni. Þar kom fram, að yfirvöld hafi fyrst haft afskipti af málefnum fjölskyldu áfrýjandans X og N, fyrrverandi konu hans, árið 1991 og hafi það aðallega verið vegna elstu drengjanna, B og C, sem taldir voru 5 - 6 árum á eftir jafnöldrum sínum í þroska. Varð að samkomulagi, að þeir fóru á ríkisrekið barnaheimili í Þórshöfn 1997. Á árinu 1998 vaknaði grunur um það, að N og sambýlismaður hennar, O, hefðu misnotað drengina kynferðislega og einnig D, son O og áfrýjandans Y. Með dómi Eystri-Landsréttar Danmerkur 5. maí 2000 var N dæmd í tveggja ára fangelsi vegna þessara brota og jafnframt fyrir áralanga kynferðislega misnotkun á A, dóttur hennar og áfrýjandans X, en O í níu mánaða fangelsi. Áfrýjendur tóku elstu drengina af barnaheimilinu 1. október 1999 gegn vilja barnaverndaryfirvalda. Í byrjun árs 2000 vaknaði grunur hjá yfirvöldum um, að B og C sættu líkamlegu ofbeldi heima fyrir, þar sem þeir komu í skólann með sýnilega áverka. Barnaverndaryfirvöld reyndu að veita fjölskyldunni stuðning, en áfrýjendur voru ekki fúsir til samstarfs. Voru áfrýjendur boðuð á fund barnaverndaryfirvalda 23. maí 2000 til að ræða um málefni barnanna, en það fundarboð fengu þau ekki, þar sem þau höfðu farið til Íslands 17. maí. Barnaverndarnefnd Z lét börnin gangast undir læknisrannsókn um leið og þau komust í hennar umsjá. Niðurstaða hennar var sú, að ekki væri vafi á því, að C hefði verið beittur líkamlegu ofbeldi, og áverkar á A og B staðfestu einnig, að þau hefðu orðið fyrir slíku. Barnaverndarnefndin fékk Gylfa Ásmundsson sálfræðing til að meta forsjárhæfni áfrýjenda og fól tveimur starfsmönnum sínum, [...] yfirsálfræðingi og [...] félagsráðgjafa hjá Fjölskyldu- og félagsþjónustu Z að gera úttekt á stöðu og högum barnanna. Skiluðu þær ítarlegri greinargerð í byrjun júlí 2000 þar sem þær lögðu til, að A og C yrðu sett í langtímafóstur og sótt yrði um langtímameðferðarúrræði fyrir B. Að því er hin börnin varðaði lögðu þær til, að áfrýjendur fengju þau, að því tilskildu, að þau yrðu komin í viðeigandi húsnæði og samþykktu ákveðna meðferðaráætlun. Fengju áfrýjendur aftur á móti ekki viðeigandi húsnæði fyrir 4. september, þá lögðu þær til, að börnin yrðu sett í langtímafóstur. Í byrjun september leigðu áfrýjendur tvö herbergi með aðgangi að eldhúsi og baði á farfuglaheimili. Fyrrgreindir starfmenn nefndarinnar féllust ekki á, að þau fengju börnin til sín í það húsnæði, en lögðu 5. september 2000 til að þau fengju þau til sín þegar þau yrðu komin í viðeigandi húsnæði og samþykktu meðferðaráætlun. Hinn 18. september 2000 tóku áfrýjendur á leigu hús frá og með næstu mánaðamótum. Fór lögmaður þeirra þess á leit við barnaverndarnefndina, að hún skoðaði húsnæðið áður en hún réði málum áfrýjenda til lykta. Síðar sama dag kvað barnaverndarnefnd Z upp þann úrskurð, að áfrýjendur skyldu svipt forsjá allra barnanna nema G. Var kröfu áfrýjenda um forsjá barnanna hafnað með vísan til 25. gr. þágildandi barnaverndarlaga nr. 58/1992. Rökstuðningurinn var sá, að áfrýjendur hefðu ekki verið til samvinnu við barnaverndaryfirvöld í Færeyjum, sem reynt hefðu að koma á stuðningsúrræðum, en barnaverndarnefnd Z hefði ekki getað beitt stuðningsúrræðum samkvæmt 21. gr. laganna vegna aðstæðna fjölskyldunnar þar sem hún hefði í raun hvergi átt heima hér á landi. Þegar úrskurður barnaverndarnefndar var kveðinn upp lá álitsgerð Gylfa Ásmundssonar sálfræðings ekki fyrir, en hann hafði, eins og að framan getur, verið fenginn til þess af barnaverndarnefndinni að kanna forsjárhæfni áfrýjenda. Er álitsgerð hans dagsett 9. október 2000. Úrskurðurinn var í andstöðu við tillögur starfsmanna nefndarinnar um afgreiðslu málsins. Áður en hann var kveðinn upp barst vitneskja um, að áfrýjendur hefðu tekið á leigu gott húsnæði, en það virðist hafa skipt miklu máli um niðurstöðu úrskurðarins, að ekki hefði verið unnt að beita stuðningsaðgerðum vegna húsnæðisleysis þeirra. Engu að síður var úrskurðurinn kveðinn upp án þess að húsnæðið væri kannað. Samkvæmt framansögðu er ljóst, að barnaverndarnefndin braut gegn rannsóknarreglu 18. gr. og 43. gr. barnaverndarlaga, sbr. og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ljóst er, að fyrstu aðgerðir barnaverndarnefndar vegna barnanna voru nauðsynlegar og réttmætar. Í 1. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga voru talin upp þau skilyrði, sem þurftu að vera fyrir hendi svo að barnaverndarnefnd gæti með úrskurði svipt foreldra forsjá barns. Í 2. mgr. sömu greinar sagði, að úrskurð um forsjársviptingu skyldi því aðeins kveða upp, að ekki væri unnt að beita öðrum aðgerðum til úrbóta samkvæmt 21. gr. og 24. gr. eða slíkar aðgerðir hefðu verið fullreyndar án nægilegs árangurs. Í málinu er fram komið, að barnaverndarnefndin beitti ekki öðrum stuðningsúrræðum en þeim að ráðstafa börnunum í skammtímavistun, áður en til forsjársviptingar kom, en ekki verður talið að stuðningsúrræði hafi verið fullreynd af hálfu barnaverndaryfirvalda í Færeyjum. Gögn málsins benda til þess, að barnaverndarnefnd Z hafi ekkert gert til að aðstoða áfrýjendur við útvegun húsnæðis, en boðið þeim aðstoð við að fara aftur heim til Færeyja, sem þau höfnuðu. Vegna alls þessa var málsmeðferð barnaverndarnefndarinnar haldin svo alvarlegum annmörkum að varðaði ógildingu úrskurðar hennar. III. Áfrýjendur kærðu úrskurð barnaverndarnefndar Z til Barnaverndarráðs 14. október 2000. Fyrir ráðinu lá matsgerð Gylfa Ásmundssonar sálfræðings 9. október 2000 um forsjárhæfni áfrýjenda, en auk þess aflaði ráðið ítarlegra gagna í málinu og var það rætt á 13 fundum ráðsins áður en úrskurður var kveðinn upp 6. júní 2001. Barnaverndarnefnd Z kom börnunum fyrir í varanlegt fóstur í september og október 2000 og var gengið frá fóstursamningum í desember 2000 og byrjun janúar 2001. Af þeim fjórum börnum, sem málið varðar fóru tvö á heimili í [...] og tvö á [...]. Barnaverndarráð staðfesti úrskurð barnaverndarnefndar Z með skírskotun til d-liðar 25. gr. barnaverndarlaga að því er varðaði yngri börnin þrjú, D, E og F, og með vísan til a-, b-, c- og d-liða 25. gr. að því er varðaði eldri drengina, B og C. Niðurstaða ráðsins var reist á því, að gagnaöflun sú, sem fram fór á vegum þess, hefði leitt í ljós alvarlega vanhæfni áfrýjenda sem foreldra og taldi ráðið, að úrskurði barnaverndarnefndar yrði ekki hrundið á þeim forsendum, að vægari úrræði hefðu ekki verið reynd áður en til forsjársviptingar kom eða gallar hefðu verið á málsmeðferð hjá nefndinni. Í úrskurði Barnaverndarráðs er vitnað í matsgerð Gylfa Ásmundssonar, þar sem fram kemur, að hann telji áfrýjandann X vera betur í stakk búinn til að taka ábyrgð á heimili og börnum en áfrýjandann Y. Hún hafi hvorki tifinningalegan þroska til að sinna þörfum barnanna fyrir öryggi og blíðu né félagslega dómgreind til að ráða fram úr flóknum vandamálum í daglegu lífi með mörg börn. Hún sé þó ekki alls ófær um að hafa börn sín hjá sér, eitt eða fleiri, svo fremi hún notfærði sér stuðning frá félagsmálastarfsfólki og manni sínum. Forsaga málsins um kynferðislega misbeitingu og líkamlegt ofbeldi sýni, að áfrýjendum hafi ekki tekist að búa börnunum lágmarks öryggi og uppeldisskilyrði. Þau hafi bæði sýnt af sér dómgreindarleysi með skyndilegum og óundirbúnum flutningi sínum til Íslands. Þá er vitnað í úrskurðinum til skýrslna sálfræðinganna Önnu Debes Hentze, Ingþórs Bjarnasonar og Sigurgísla Skúlasonar um drengina B og C, þar sem fram kemur, að þeir séu mjög mikið á eftir í andlegum þroska. Telur ráðið ekki verða séð, að drengirnir hafi notið þeirrar umönnunar og stuðnings, sem nauðsynlegur sé börnum með svo mikla þroskaskerðingu. Áfrýjendur virðist ekki hafa áttað sig á því hversu mjög þeir væru þroskaheftir og til hverra úrræða þyrfti að grípa vegna þeirra. Gögn málsins sýni, að þeir hafi verið beittir líkamlegu og kynferðislegu ofbeldi. Telur Barnaverndarráð ljóst, að drengirnir hafi gengið í gegnum miklar þrengingar og hafi áfrýjendur sýnt af sér stórkostlega vanrækslu gagnvart þeim og ekki sýnt skilning á því hversu mjög þeir þyrftu á stuðningi að halda. Það var því mat Barnaverndarráðs, að áfrýjendur væru ekki hæf til að fara með forsjá þeirra og var vitnað til a,- b,-, c,- og d-liða 25. gr. barnaverndarlaga. Að því er þrjú yngri börnin varðaði taldi Barnaverndarráð að skoða yrði öll gögn málsins í samhengi. Ljóst væri af niðurstöðum sálfræðinga, að mikill vafi léki á færni áfrýjandans Y til að veita börnum sínum félagslega og vitsmunalega örvun, leiðbeiningu og stöðugleika. Taldi ráðið sögu málsins og allan feril þess bera skýr merki um það, að hegðun áfrýjenda gagnvart börnunum hefði einkennst af innsæis- og dómgreindarleysi. Þau hafi hvorki megnað að setja sig í spor barnanna né verið nægjanlega meðvituð um þarfir þeirra. Þau hafi ekki getað veitt þeim nauðsynleg uppeldisskilyrði þar sem þau gátu ekki komið til móts við andlegar, vitsmunalegar og líkamlegar þarfir þeirra. Barnaverndarráð taldi því, að hagsmunir barnanna væru ekki tryggðir hjá áfrýjendum og of mikil áhætta væri fólgin í því að fela þeim forsjá þeirra. Barnaverndarráð staðfesti því niðurstöðu úrskurðar barnaverndarnefndar Z að því er varðaði forsjá D, E og F með vísan til d-liðar 25. gr. barnaverndarlaga. Eins og að framan greinir var úrskurður barnaverndarnefndar Z haldinn miklum annmörkum. Barnaverndarráð hefði því getað ómerkt hann og sent málið aftur til nefndarinnar til frekari rannsóknar. Það var ekki gert, heldur hófst Barnaverndarráð handa um ítarlega og yfirgripsmikla gagnaöflun. Meðferð þess á málinu bætti úr annmörkum sem voru á rannsókninni hjá barnaverndarnefnd. Eins og að framan getur var aðalreglan sú, sbr. 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga, að úrskurð um forsjársviptingu skyldi því aðeins kveða upp, að ekki væri unnt að beita öðrum aðgerðum til úrbóta samkvæmt 21. gr. og 24. gr. eða slíkar aðgerðir hefðu verið fullreyndar án árangurs. Í 17. gr. laganna sagði, að þess skyldi að jafnaði gætt, að almenn úrræði til stuðnings fjölskyldu yrðu reynd áður en gripið væri til þvingunarúrræða. Í lokamálslið greinarinnar sagði: „Þó skal ávallt það ráð upp taka sem ætla má að barni sé fyrir bestu.“ Eins og lýst er hér að framan leiddi gagnaöflun Barnaverndarráðs í ljós alvarlega vanhæfni áfrýjenda og að full ástæða væri til að óttast um heill barnanna, ef þau fengju aftur forsjána. Verður því ekki talið, að Barnaverndarráð hafi brotið gegn 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga með því að staðfesta niðurstöðu úrskurðar barnaverndarnefndar Z. IV. Í héraði voru dómkvaddir sálfræðingarnir Oddi Erlingsson og Þorgeir Magnússon til að meta forsjárhæfni áfrýjenda. Samkvæmt matsgerð þeirra 29. október 2002 telja þeir áfrýjendur almennt hæfa til þess að fara sameiginlega með forsjá barna. Þeir gerðu þó veigamikla fyrirvara við forsjárhæfni áfrýjenda og töldu vafasamt, að þau gætu annast öll börnin nægilega vel, jafnvel þótt nauðsynleg aðstoð væri í boði. Sömu matsmenn voru einnig dómkvaddir að beiðni fósturforeldra barnanna til að kanna aðstæður þeirra, aðlögun og líðan, tengsl barnanna við fósturforeldrana og hvort skilnaður frá fósturforeldrum gæti reynst andstæður hagsmunum þeirra. Matsgerð 4. febrúar 2003 leiddi í ljós, að ytri aðstæður og aðbúnaður barnanna væri þeim alls staðar hagstæður og að öll byggju þau við mikið ástríki fósturforeldra sinna. Yngri börnin tvö hefðu aðlagast fóstrinu best, enda hefðu þau dvalist þar meiri hluta ævi sinnar. Eldri drengirnir hefðu einnig aðlagast fóstrinu vel, en þeir þyrftu báðir á sérhæfðri aðstoð að halda. Öll börnin væru í góðum og þroskavænlegum tengslum við fósturforeldra sína. Að áliti matsmanna yrði það mikið áfall fyrir börnin og myndi raska öryggi þeirra ef þau þyrftu að yfirgefa þá. Matsmennirnir komu fyrir dóm og töldu hagsmunum barnanna best borgið með því að þau fengju að vera áfram hjá fósturforeldrum sínum. Samkvæmt öllu framansögðu er fallist á með héraðsdómi, sem skipaður var sérfróðum meðdómendum, að með tilliti til framtíðar væri óverjandi að raska nú hag barnanna og þeim sé því fyrir bestu að ekki verði gerð breyting á forsjá þeirra. V. Þrautavarakrafa áfrýjenda snýr að ógildingu úrskurðar barnaverndarnefndar Z 1. október 2001 um umgengni þeirra við börn sín. Samkvæmt þeim úrskurði skal umgengni vera tvisvar á ári, 3 klukkustundir í senn, undir eftirliti starfsmanna barnaverndarnefndar. Auk þess liggur fyrir, að börnin fjögur, sem mál þetta varðar, hafa hist innbyrðis fyrir tilstilli fósturforeldra. Framangreindir sálfræðingar voru dómkvaddir til að meta hvort umgengni áfrýjenda við börn sín væri óæskileg og hvort óæskilegt væri að áfrýjendur hefðu ríkari umgengni við börnin en kveðið var á um í úrskurði barnaverndarnefndar. Í matsgerð sálfræðinganna 6. febrúar 2003 kemur fram, að þeir telja ekki óæskilegt, að börnin hitti með reglubundnum hætti systkini sín og foreldra. Þótt fundunum yrði fjölgað lítillega sjá matsmenn ekki að á því yrði breyting þannig að samfundirnir yrðu óæskilegir. Ljóst sé þó, að áfrýjendur séu enn afar ósátt við fósturráðstöfun barnanna, tortryggni þeirra og innsæisleysi virtist síst minna en var og ekki til þess fallið að skapa það andrúmsloft, sem æskilegt sé á umgengnisfundunum. Þeim sé ekki í huga að styðja við fóstrið með því að samþykkja það í eyru barnanna. Að þessu virtu er fallist á það með héraðsdómi, að ekki séu fram komnar sérstakar ástæður til að auka umgengni áfrýjenda við börnin að svo stöddu. VI. Samkvæmt öllu framansögðu verður niðurstaða héraðsdóms staðfest. Rétt þykir, að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Allur gjafsóknarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, svo sem nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjenda, X og Y, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra, 1.000.000 krónur. Gjafsóknarkostnaður stefndu I, J, M, K og L greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra, 500.000 krónur. Málið var höfðað 7. janúar 2002 og dómtekið 5. apríl 2003. Stefnendur eru X og Y, bæði til heimilis að [...]. Stefndu eru Z vegna barnaverndarnefndar Z, [...], I, [...], J, [...], K, [...], L, [...] og M, [...]. Málið er rekið til endurheimtu forsjár barnanna C, fædds [...] 1989, D, fædds [...] 1993, E, fædds [...] 1997 og F, fæddrar [...] 1999, en stefnendur, sem eru færeysk, voru svipt forsjá barnanna í kjölfar komu sinnar til Íslands 18. maí 2000. Jafnframt voru þau svipt forsjá tveggja annarra barna, A og B, sem nú eru orðin 18 ára gömul og eru því ekki lengur hafðar uppi kröfur vegna þeirra. Málið var upphaflega höfðað eingöngu á hendur Z, en með sakaukastefnu, sem lögð var fram á dómþingi 1. júlí 2002, var málið einnig höfðað á hendur fósturforeldrum fyrstnefndu barnanna, þeim I, J, K, L og M, til að þola ógildingu á ákvörðun barna­verndar­­yfir­valda um forsjár­sviptingu barnanna fjögurra. Dómkröfur stefnenda eru annars svohljóðandi: Aðallega, að ógiltir verði úrskurður barnaverndar­nefndar Z frá 18. september 2000 og úrskurður Barnaverndarráðs frá 6. júní 2001, að því leyti sem stefnendur voru sviptir forsjá barnanna C, D, E og F. Jafnframt er þess krafist að stefnendum verði með dómi fengin for­sjá barnanna að nýju. Til vara er þess krafist, að framangreindir úrskurðir verði ógiltir að hluta og stefnendum fengin forsjá þeirra barna er við­komandi hluti úrskurðanna varðar. Til þrautavara er þess krafist, að ógiltur verði úrskurður barna­verndar­­­nefndar Z frá 1. október 2001 um umgengni stefnenda við börnin. Í öllum tilvikum er krafist málskostnaðar óskipt úr hendi stefndu eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Stefndi Z krefst sýknu af dómkröfum stefnenda og málskostnaðar. Sakaukastefndu, I, J, K, L og M, krefjast hvert um sig sýknu af dóm­kröfum stefnenda og málskostnaðar úr hendi þeirra eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. I. Stefnandi X er frá Trongisvági á Suðurey í Færeyjum, fæddur [...] 1953 og því liðlega fimmtugur að aldri. Að loknu skyldunámi lærði hann til vélsmiðs í iðn­skólanum í Þórshöfn og flutti 26 ára gamall til Danmerkur, þar sem hann hlaut vél­stjóra­réttindi eftir eins árs nám í vélskóla í Esbjerg. Þar kynntist stefnandi N. Þau giftu sig og bjuggu um hríð í Danmörku þar sem þau eignuðust dótturina A 1983. Þaðan fluttu þau til Færeyja og settust að í Trongisvági. N ól stefnanda synina B 1985 og C 1989. Þau skildu 1997. Óumdeilt er að stefnandi hafi alla tíð verið harðdug­legur til vinnu og hann reynt að sjá sér og sínum farborða. Stefnandi Y er fædd í Þórshöfn í Færeyjum [...] 1964 og verður því fertug á næsta ári. Skömmu eftir fæðingu var hún send til sjúkrahúsdvalar í Kaup­manna­höfn vegna meðfæddrar bæklunar í fótleggjum og hnjám og bjó þar næstu sex árin. Þaðan flutti hún til Færeyja, lauk þar skyldunámi og flutti 16 ára gömul til Dan­merkur að nýju þar sem hún bjó í sex ár. Stefnandi var lengstum atvinnulaus á meðan hún bjó í Danmörku og þáði atvinnuleysisbætur. Þar kynntist hún manni og átti með honum soninn G, fæddan 1986. Sama ár fluttu þau til Færeyja. Stefnandi sinnti þar hús­móður­störfum og naut örorkubóta vegna bæklunar sinnar. Hún skildi við manninn tæpum tveimur árum síðar. Stefnandi kynntist öðrum manni sínum, O, 1991 og átti með honum drengina D, fæddan 1993 og E, fæddan 1997. Þau slitu sambúð skömmu fyrir fæðingu yngri drengsins, eftir að stefnandi hafði að eigin sögn komist að því að O hefði mis­notað eldri drenginn kyn­ferðis­lega. II. Stefnendur fóru hvort um sig með forsjá barna sinna eftir samvistaslit við maka sína á árinu 1997. Atvikum háttaði svo að N og O tóku upp sam­búð sama ár og höfðu því umgengni við börnin. Samkvæmt gögnum málsins (dskj. 194) liggur fyrir að þau hafi á árunum 1997-1999 misnotað B, C og D kyn­ferðis­lega, með því að hafa á greindu tímabili að minnsta kosti þrí­­vegis stungið fingri í endaþarm C og þuklað á kynfærum hans, með því að hafa í eitt skipti í maí 1998 stungið priki í enda­þarm D og með því að hafa marg­sinnis á árinu 1997 misnotað B kynferðislega; O með því þukla ítrekað á kyn­­­færum drengsins og N með því að hafa í fjölmörg skipti stungið priki í enda­þarm hans. Fyrir þessa háttsemi voru N og O hvort um sig dæmd í tveggja ára fangelsi af færeyskum dómstól í janúar 2000, en N var jafnframt fundin sek um kyn­ferðisbrot gagnvart A dóttur sinni, með því að hafa á tímabilinu frá 1990-1995 margsinnis stungið fingri inn í leggöng stúlkunnar og sleikt kynfæri hennar. Dóminum var áfrýjað til Eystri Landsréttar í Danmörku, sem staðfesti 5. maí 2000 refsingu N, en lækkaði refsingu O í níu mánaða fangelsi. III. Eftir skilnaðinn við N bjó stefnandi X einn í Trongisvági í rúmt ár ásamt A dóttur sinni, en synir hans B og C höfðu verið vistaðir á ríkis­­­reknu fósturheimili í Þórshöfn sumarið 1997. Var það gert að ráði barnaverndar­yfir­valda og með samþykki X og N, í þeim tilgangi að létta undir með foreldrunum eftir skilnaðinn og koma betur til móts við sérþarfir drengjanna, sem voru langt á eftir jafnöldrum sínum í þroska og afar illa á vegi staddir. X starfaði sem sjómaður á þessum tíma og var langdvölum að heiman. Hann hóf sambúð með stefnanda Y í ágúst 1998 og fluttu hún og börn hennar G, D og E þá inn á heimili X. Þau eignuðust svo dótturina F í maí 1999. Að sögn X munu þau Y fyrst og fremst hafa tekið saman vegna barna hennar og til að geta tekið B og C af fóstur­heimilinu. Bera gögn málsins með sér að X hafi snemma verið því mótfallinn að drengirnir væru þar til lang­dvalar og að hann og Y hafi háð harða báráttu við barna­verndar­yfir­völd í Fær­eyjum til að fá drengina til sín. Fór svo að lokum að X sótti drengina 30. september 1999 í trássi við vilja barna­­verndar­yfirvalda, sem töldu að hag þeirra væri best borgið með áfram­haldandi vistun á fóstur­heimilinu. Segir um þetta í bókun barna­­­verndarnefndar 1. október 1999 (dskj. 170), að hægt verði að taka málefni drengjanna aftur upp frá byrjun „þegar vanda­­málin koma upp á ný, en formaður og barna­verndar­nefnd eru ekki í nokkrum vafa um að það muni gerast.“ Elisabeth Olsen var formaður barnaverndarnefndarinar í Trongis­vági. Hún bar fyrir dómi að samskipti barnaverndaryfirvalda við stefnendur hefðu verið góð þangað til B og C voru teknir af fósturheimilinu, en frá þeim tímapunkti hefði allt sam­starf hrunið. Barnaverndarnefndin hefði talið fráleitt að drengirnir byggju í Trongis­vági, en þar hefðu hvorki verið starfandi sálfræðingar né í boði önnur nauð­syn­leg sérfræðiaðstoð fyrir drengina. Þá hefði nefndin haft áhyggjur af hinum mikla barna­­fjölda sem fyrir var á heimili stefnenda og talið augljóst að það væri Y um megn að annast einnig um drengina tvo, en X hefði verið langdvölum að heiman vegna vinnu sinnar. Fram kom í vætti Elisabethar að barnaverndaryfirvöld hefðu aldrei haft tilefni til beinna afskipta af börnum Y, heldur hefðu áhyggjur þeirra beinst að börnum X, þeim A, B og C. Hefðu þær farið vaxandi eftir að tilkynningar fóru að berast um að börnin sættu harðræði og ofbeldi á heimilinu. Drengirnir hefðu mætt með marbletti og aðra áverka í skólann og Elisa­beth hefði séð A með hálft andlitið blátt og marið og með mikinn farða til að hylja áverkana. Að sögn Elisabethar hefði borið meira á slíku þegar X hefði verið á sjónum og Y ein með börnin. Hún kvaðst ekki hafa heyrt að drengirnir hefðu orðið fyrir einelti í skólanum eða sætt barsmíðum af hálfu skóla­félaga. Til að varpa ljósi á það hvað vakti fyrir barnaverndaryfirvöldum með afskiptum sínum af málefnum B og C er nauðsynlegt, áður en lengra er haldið, að skoða niðurstöður athugana og prófana, sem gerðar voru á drengjunum á meðan þeir bjuggu á fóstur­heimilinu í Þórshöfn. Ber fyrst að nefna niðurstöður prófana, sem Anna Debes Hentze sálfræðingur gerði í október-nóvember 1998. B var þá tæplega 14 ára og C 9 ára. Samkvæmt þeim prófum mældist B 5-6 árum á eftir jafnöldrum sínum í þroska (dskj. 17) og C 4-5 árum á eftir sínum jafn­öldrum (dskj. 18). Þá lágu fyrir athuganir, sem gerðar höfðu verið á drengjunum á tímabilinu frá 28. ágúst 1997 til 19. janúar 1999. Þar er B meðal annars svo lýst í lok tímabilsins, þá 14 ára gömlum (dskj. 14): Hreyfingar hans eru stirðar og þung­lamalegar. Hann er inn­skeifur, með sveigðan hrygg og lotinn í herðum. B pissar í bleyju á hverri nóttu og gerði í sig og á þegar hann kom fyrst á fósturheimilið 1997. Hann þvær hvorki hendur sínar né burstar tennur nema hann sé beðinn um það sérstak­lega. Hann hefur lítinn orðaforða og notar ofbeldi í stað orða til að leysa ágreiningsmál sín. Kynhvöt B birtist meðal annars í því að hann tekur þátt í kyn­ferðisleikjum með öðrum drengjum á sama aldri og hefur einnig misnotað fimm ára stúlku. Hann notar óhrein nærföt af börnum og fullorðnum konum til að fróa sér, verður kynferðislega æstur af sumum kvenstarfsmönnum fósturheimilisins og hefur reynt að snerta þær á við­kvæmum stöðum. Í niðurstöðum nefndrar skýrslu segir svo: „B er mjög illa á vegi staddur málfarslega, félagslega, tilfinningalega og bóklega og líka m.t.t. hreyfi­stjórnunar. ... Enda þótt hann fái stuðningskennslu í skóla og tekur stöðugum fram­förum er ólíklegt að hann komi til með að taka út nægan þroska til þess að komast á sama þroskastig og jafnaldrarnir. B hefur umfram allt þörf fyrir umhyggju og öryggi dags daglega. Hann hefur þarfnast samvista við fólk sem getur skapað honum skipu­lagt daglegt líf en sem getur á sama tíma gefið honum fjölbreyttar og góðar upp­lifanir. ...“ Í sambærilegri skýrslu, byggðri á athugun á C (dskj. 13), er honum meðal annars svo lýst í lok tímabilsins, þá 9 ára gömlum. Limaburður C er lura­legur, göngulag stirt og augnaráð flöktandi. Hann pissar í bleyju á hverri nóttu og hvorki þvær sér um hendur né burstar tennur nema hann sé beðinn um það. C teiknar eins og smábarn og er málfarslega illa á vegi staddur. Í niðurstöðum nefndrar skýrslu segir svo: „C er mjög illa á vegi staddur á öllum sviðum: málfars­lega, félagslega, tilfinninga­lega, faglega og m.t.t. hreyfigetu. Eins og stendur er hann á eftir sínum jafnöldrum á flestum sviðum, og þótt hann taki stöðugum fram­förum er ólík­legt að hann komi til með að taka út nægan þroska til þess að komast á sama þroska­stig og jafnaldrarnir. C hefur umfram allt þörf fyrir öryggi og umhyggju dags daglega. Hann hefur þörf fyrir fastar reglur en hefur jafnframt þörf fyrir að upplifa eitthvað gott og skemmtilegt, bæði innan- og utandyra. Það þarf að styrkja sjálfstraust hans og sjálfsmynd. Auk þess hefur hann þörf fyrir að það séu gerðar til hans kröfur og að einhvers sé vænst af honum. Hann þarf að fá þjálfun á öllum sviðum mannlegra samskipta.“ Eins og áður segir fluttu drengirnir heim til stefnenda 30. september 1999. F var þá tæplega hálfs árs gömul, E tveggja ára, D sex ára, C tíu ára, G þrettán ára, B fjórtán ára og A sextán ára. X var mikið að heiman vegna vinnu sinnar og kom þá í hlut Y að annast um börnin, en hún var heima­vinnandi og fékk greiddar örorkubætur vegna bæklunar í fót­leggjum. Stefnendur töldu að vel væri hugsað um börnin og að B og C liði mun betur heima hjá sér en á fósturheimilinu. Þar hefði þeim liðið afar illa og þeir ekki fengið þá sérfræði­aðstoð, sem þeim hefði borið, bæði vegna bágrar þroska­­stöðu og undan­­genginnar kyn­­ferðislegrar misnotkunar. Þá töldu stefnendur að umönnun drengjanna hefði verið ábótavant á vistheimilinu og að þeir hefðu sætt þar kyn­­­ferðislegri mis­notkun á nýjan leik. Að sögn stefnenda hefðu þau greint barna­verndar­­yfirvöldum frá þessu, en þeim hefði ekki verið trúað. Hefði það spillt enn frekar fyrir samskiptum stefnenda og nefndra yfirvalda, en öll samskipti þeirra í milli hefðu farið versnandi eftir að stefnendur hófu sam­búð sína. Þannig hefðu þau verið ranglega ásökuð um að beita börnin líkamlegu ofbeldi, þau ekki fengið úthlutað leik­skóla­plássi fyrir yngri börnin og verið synjað um stuðningsaðila á heimilinu vegna B og C. Voru stefnendur jafnframt afar ósátt við afskipti barna­verndar­yfir­valda og það skilnings­leysi, sem þau töldu sig hafa mætt af hálfu barna­verndar­nefndarinnar í Trongis­vági. Fannst stefnendum að þau væru lögð í ein­elti af barna­verndar­nefndinni og að þar færi fremst í flokki Elisabeth Olsen, en hún hefði verið þeim andvíg frá upp­hafi sambúðar þeirra. Málið horfði allt öðruvísi við frá sjónarhorni barna­verndar­yfir­valda. Fram kemur í gögnum málsins (dskj. 170) að yfirvöld höfðu fylgst með fjöl­­skyldu stefnanda X allt frá árinu 1991 og ráðið stuðnings­aðila á heimili hans til að vinna í málefnum fjölskyldunnar. B hefði þá verið kominn í leikskóla og honum verið útvegaður stuðningskennari. Fjölskyldunni hefði síðan verið veitt fjár­hags­­aðstoð á árunum 1993 og 1994 vegna B og C, sem ekki hefðu haft stjórn á þvag­látum um nætur. Í ársbyrjun 1997 hefði barna­verndar­­yfirvöldum borist tilkynning um að börn X virtust vera van­rækt. Í framhaldi hefði verið veitt leyfi til að ráða stuðnings­­aðila á heimilið, bæði til að sinna B og C og eins til að leiðbeina N, þáverandi eiginkonu X, ef á þyrfti að halda. Ekki varð af ráðningu stuðnings­aðila, þar sem enginn mun hafa sótt um það starf og varð því úr að drengirnir tveir færu á áðurnefnt fóstur­heimili. X og N voru þá skilin. Staða drengjanna var metin í lok október 1997, eftir nokkurra mánaða dvöl á fóstur­heimilinu. Fram hefði komið að B langaði ekki heim til sín í komandi haust­fríi og að „ekkert líkamlegt samband“ virtist vera milli drengjanna og foreldra þeirra. Grun­semdir voru orðaðar þess efnis að drengirnir hefðu búið við það að vera læstir inni á heimili sínu. Fært var til bókar um and­legt ástand B, að hann sýndi engar til­finningar eða svipbrigði og hótaði og verði sig með því að draga upp hníf. Um C var sagt, að með tilliti til þroska væri hann á lægsta stigi; hann byggi ekki yfir neinni almennri kunnáttu og væri vart mælandi. Var gengið svo langt í nefndri bókun að ýja að því að B væri jafnvel „glataður“ og að aðeins væri hægt að „bjarga“ C ef vel væri unnið í hans málum. Af gögnum málsins er ljóst að áhyggjur barna­verndar­yfir­valda jukust til muna eftir að drengirnir fluttu heim til stefnenda (dskj. 170). Í febrúar 2000 hefði verið farið í heimsókn til stefnenda, í kjöl­far ítrekaðra ábendinga frá skóla B og C um að sterkur grunur léki á að þeir væru beittir ofbeldi á heimilinu. Þannig hefðu kennarar tekið eftir marblettum á and­litum þeirra tvær vikur í röð í nóvember 1999, sem C hefði sagt að væru af völdum Y (dskj. 32). Þá hefði C verið með marbletti á hálsi og andliti og útbreidd sár á höndum eftir ára­mót. Aðspurður hefði hann ekki látið uppi hver hefði meitt hann, en sagst hafa verið að þrífa herbergi sitt með óblönduðum klór og við það brennt hendur sínar (dskj. 32). Um mánaða­mót janúar-febrúar hefði hann svo ekki komið í skólann í fimm daga, en síðan mætt með stóran gulan marblett vinstra megin á enni og rauðan blett undir vinstra auga. Aðspurður hefði C sagt að faðir hans hefði slegið höfði hans í gólfið (dskj. 32). Í við­ræðum við X hefði hann þvertekið fyrir að drengirnir sættu ofbeldi heimafyrir og látið í ljósi þá skoðun sína að um ofsóknir væri að ræða á hendur sér og drengjunum. Málefni fjölskyldunnar voru áfram til umfjöllunar næstu mánuði á vegum barna­verndar­yfirvalda og í apríl var ákveðið, á fundi með stefnendum, að ráðinn yrði tilsjónarmaður með fjöl­skyldunni í tvo mánuði til reynslu. Ekki varð af þeirri ráðningu, meðal annars vegna þess að X mun hafa viljað ákveða hver ráðinn yrði til starfans. Hins vegar fór Anna Debes Hentze sál­fræðingur í Þórshöfn í nokkrar heimsóknir til stefnenda í mars og apríl og eins munu starfs­menn barna­­­verndar­yfir­valda hafa ámálgað við X hvort koma mætti B og C í fóstur. Þá voru lögð drög að því í apríl og byrjun maí að koma yngri börnunum í dag­vistun, en opinber fjárveiting fyrir slíku mun ekki hafa fengist. Hinn 10. maí var Elisabeth Olsen boðuð á fund skóla­stjóra eftir að C mætti í skólann með stóra rifu bak við eyra. Drengurinn var í fram­haldi færður til læknis­skoðunar, en ekki mun hafa fengist stað­fest hvernig rifan var til komin. Daginn eftir mun Elisabeth hafa til­kynnt yfir­völdum að búið væri að útvega tvö dagvistarpláss fyrir yngri börn stefnenda. Er bókað þann sama dag (dskj. 170) að samskipti barna­verndaryfirvalda og stefnenda hafi aldrei verið stirðari en þá og að X vildi hvorki sjá né heyra af barna­verndar­nefnd eða öðrum félagsmála­yfir­völdum. Hann vildi því ekki lengur þiggja umrædda dagvistun. Daginn eftir var ákveðið að boða stefnendur á fund hjá félags­mála­­­­stofnuninni í Þórshöfn 23. maí og var ábyrgðarbréf þar að lútandi sent stefnendum 16. sama mánaðar. Bréfið komst ekki til skila, þar sem stefnendur héldu daginn eftir til Íslands með farþegaskipinu Norrænu. Stefnendur hafa gefið þá skýringu á för sinni til Íslands, að daginn fyrir brott­förina hafi C komið heim úr skólanum, blár og marinn eftir slagsmál, en hann hefði löngum sætt einelti í skólanum. Stefnendur hafi vitað að barnaverndar­yfir­völd myndu kenna þeim um marblettina og að í kjölfarið yrðu öll börnin tekin af þeim. Þau hafi því ákveðið í skyndingu að flýja undan ofríki nefndra yfirvalda og fara til Íslands, þar sem búa mætti börnunum betra líf, en stefnendur höfðu heyrt að hér á landi væri skilningur og stuðningur barna­verndar­­yfir­valda meiri en í Færeyjum. Að sögn stefnenda vannst ekki tími til að flytja bú­slóðina og því létu þau nægja að taka með sér fatnað, leikföng barnanna, tvö tjöld og svefnpoka fyrir allan hópinn, sem þau komu fyrir í fimm manna fólks­bifreið sinni af gerðinni Toyota Carina. IV. Hinn 20. maí 2000, þremur dögum eftir brottför stefnenda frá Færeyjum, skilaði Anna Debes Hentze sálfræðingur skýrslu til Almannastovunnar í Þórshöfn (félagsmálastofnunar), en henni hafði verið falið að kanna hagi fjölskyldunnar í mars og apríl 2000 „til þess að finna bestu leiðina til að hjálpa fjölskyldunni við núverandi aðstæður“, eins og segir í skýrslu sálfræðingsins (dskj. 42). Umrædd skýrsla er ítarleg og er óumdeilt að hún gefi raun­sanna mynd af málefnum fjölskyldunnar á greindum tíma. Þykir því rétt að rekja orðrétt meginefni skýrslunnar. Þar segir: „Staða fjölskyldunnar er sú, að bæði börn ...[X] og ...[Y] hafa sætt kyn­ferðis­legri misnotkun, sum þeirra í mörg ár. Auk þess áreitis sem börnin hafa mátt þola hafa nýlega borist kvartanir frá skóla drengja ...[X], þeirra B og C, þar eð tekið hefur verið eftir því að þeir eru báðir með marbletti sem þykja ískyggilegir og sem að áliti starfsfólks skólans gætu stafað af illri meðferð. Í kvörtun skólans kemur fram grunur um að ...[Y] eigi sök á marblettunum ... Þegar ég spurði um tilurð marblettanna svaraði fullorðna fólkið, að þegar börnin eru að leika sér gengur stundum svo mikið á, að þau fá marbletti. Þegar ég spurði svo stóru börn ...[X] um marblettina sögðu þau að elsti og næstelsti strákur ...[Y] ættu sök á þeim. Það eru einkum B og C sem eru með marbletti. B og C eru í þeirri sérstöku aðstöðu að þeir eru báðir þroska­heftir. Samkvæmt niðurstöðum sálfræðilegra rannsókna sem Barnaheimilið (ríkis­rekna fósturheimilið í Þórshöfn – innskot dómenda) fól mér að gera 1999 eru þeir báðir 5-6 árum á eftir sínum aldri í þroska. Við það bætist að þeir hafa sætt kyn­ferðis­legri misnotkun o.fl. sem hefur að sjálfsögðu sett mark sitt á þá. Í þau skipti sem ég kom í heimsókn til fjölskyldunnar voru þeir einstaklega stilltir og feimnir. Hér er um að ræða tvo drengi sem þurfa sérstaklega á hjálp að halda, svo sem umhyggju, lög­ráðanda o.fl. Auk þeirra á ...[X] dóttur sem er víst í 9. eða 10. bekk grunnskóla og sem virðist vera eðlileg m.t.t. gáfnafars o.þ.h. Þegar ég spyr hana hvernig henni líði eftir allt sem hún hefur mátt þola svarar hún að hún reyni bara að gleyma því. Annars finnst henni aðstæður sínar miklu betri en áður – þá voru þau bæði lamin og misnotuð, en það gerist ekki núna. Þá er komið að börnum ...[Y]. Að mínu mati eru börnin hennar sérlega líf­leg, þ.e.a.s. þau eru alltaf að og gengur mikið á þegar þau eru að leika sér – ekki óvenju mikil læti – en þarna er mikið fjör. Það er erfitt að segja til um – alla vega við núverandi aðstæður – hvernig þau myndu haga sér innan um önnur börn. Mér skilst að tveir yngri drengirnir hafi ekki náð skólaaldri og eru þar af leiðandi heima allan daginn. Elsta drenginn hennar sá ég bara sem snöggvast. Mér skilst að honum gangi sæmi­lega í skólanum. Þá er það sameiginlega barnið, 9-10 mánaða gömul stúlka. Eitt skiptið sem ég kom þangað var hún veik og þar af leiðandi dálítið ræfilsleg. Hin skiptin sem ég sá hana virtist hún hins vegar vera nokkuð eðlilega þroskuð, líkamlega og andlega, miðað við aldur, en dálítið guggin og tekin til augnanna. Um ...[X og Y] er það að segja að þau tóku vel á móti mér á heimilinu og ég ræddi mikið við þau. ...[X] talaði mikið um það að drengjunum hafði verið komið fyrir á Barnaheimilinu og að þeir hefðu orðið fyrir kynferðislegri misnotkun þar. Honum sárnar líka framkoma barnaverndar Tvöroyrar við sig og segist hafa misst alla trú á því fólki. Hann segir að það hafi aldrei viljað hlusta á það sem hann hafði að segja heldur hafi bara farið sínu fram. Hann hefur enga trú á því að félagsleg yfirvöld vilji honum neitt gott, hann trúir því ekki að við viljum hjálpa fjölskyldunni. Hins vegar ræddum við líka um það að hann eigi 3 börn sem árum saman sættu illri meðferð af hálfu fyrri konu hans án þess að hann hefði haft minnsta grun um það. Sömu­leiðis átti ...[Y] mann sem árum saman níddist á börnum hennar, svo það er engin furða þótt félagsleg yfirvöld séu á verði núna. ...[Y] hefur verið búsett í Þórshöfn í mörg ár. Hún er örorkulífeyrisþegi vegna líkamlegrar fötlunar. Hún lá á spítala flest árin í bernsku og á m.a. erfitt með gang. Það getur etv. verið skýringin á því að hún er svolítið seinþroska m.t.t. til­finninga og viðbragða, að það taki dálítinn tíma áður en hún bregst við, en þar á ég líka við það að setja börnunum vissar reglur og bregðast við þörfum þeirra. Þegar hún var búsett í Þórshöfn og átti 2 börn kom til tals að heimilið fengi aðstoð og börnin fengju inni á stofnun til þess að létta undir með henni og til þess að þau fengju að vera með öðrum börnum. Elsti sonur hennar átti þá í dálitlum félagslegum erfiðleikum í skólanum, einelti o.fl. Eins og stendur er staðan sú að kvartanir hafa borist frá skólanum vegna mar­bletta á börnunum og að fullorðna fólkið fer út frá börnunum þó nokkuð lengi í einu án þess að nokkur fullorðin manneskja sé til að sinna þeim, t.d. er elsti sonur ...[Y] barnapía. Kannski koma marblettirnir við svona tækifæri? Hvað með þroska­heftu drengina – fá þeir næga umhyggju o.s.frv.? Geta þeir t.d. varið sig ef stóru drengirnir vilja slást við þá o.þ.h.? En hvaða ráð er hægt að gefa í þessu máli? Eins og mér kemur núverandi ástand fyrir sjónir á að byrja á því að gera samning við ...[X] um það að hann taki þátt í öllu sem gerist, þ.e.a.s. að engar ákvarðanir séu teknar án hans vitundar. Að honum sé gerð grein fyrir því að ráð­stafanir verði gerðar til þess eins að hjálpa fjölskyldunni og börnunum, að þau ...[hann og Y] fái jafnt og þétt upplýsingar ásamt ráðgjöf um það, hvernig þau geti gerst hæfari foreldrar, ef komist sé að því að eitthvað sé ekki í lagi í uppeldi barnanna. Það er persónuleg skoðun mín að ...[Y] ráði ekki við að bera ábyrgð á 7 börnum allan sólarhringinn, (...[X] er vélstjóri á sjó og þar af leiðandi mikið að heiman), en þá á ég bæði við líkamlega og andlega burði hennar. Þetta verkefni er henni einfaldlega um megn. Þar af leiðandi finnst mér að það ætti að koma 3 yngstu börnunum fyrir í einhvers konar dagvist þar sem kunnáttufólk getur sinnt þeim. B og C þurfa á sérstakri umönnun að halda m.t.t. þess að þeir eru fatlaðir. Þeir hafa þörf fyrir meiri umhyggju en venjuleg börn. Þegar fram í sækir verða þeir hugsanlega vistmenn á stofnun. Unglingsstúlkunni á að bjóða upp á sálfræðilega hjálp sem hún getur þegið þegar hún er tilbúinn til þess. Eftir að fylgst hefur verið með yngstu börnum ...[Y] á dagheimili um tíma mætti reyna að finna bestu leiðina til þess að hjálpa börnunum/fjölskyldunni í erfið­leikunum ef einhverjir verða. Það er enginn vafi á því að þessi börn hafa orðið fyrir mjög miklum áföllum og að eitthvað verður að gera til þess að bæta ástandið. Mér skilst að það geti orðið erfitt að fá einhvern eftirlitsaðila inn á heimilið en hugsanlega væri hægt að fá hann lánaðan annars staðar um tíma. Þetta er bara uppástunga.“ Elisabeth Olsen staðfesti í vitnisburði sínum fyrir dómi, að af hálfu barna­verndar­­yfirvalda í Færeyjum hefði staðið til að veita stefnendum stuðningsúrræði til að ráða fram úr vandamálum fjölskyldunnar. Ráðgert hefði verið að A yrði send í skóla í Danmörku, B færi á meðferðarheimili í Þórshöfn, C yrði komið í fóstur á einkaheimili og að stefnendum yrði veittur stuðningur til að annast um hin börnin. Hefði í því sambandi staðið til að útvega yngri börnunum leikskóla­pláss, til að létta undir með Y. V. Stefnendur komu til Seyðisfjarðar 18. maí 2000. Þau þekktu til færeyskrar fjöl­skyldu, sem búsett var í Z og héldu því för sinni þangað. Mun ferða­lagið hafa tekið um það bil sólarhring, enda var þröngt um börnin sjö í bifreiðinni og því mikið um stopp á leiðinni. Stefnendur slógu upp tveimur kúlutjöldum á tjald­stæðinu í Z. Í skýrslum þeirra fyrir dómi kom fram að fjölskyldunni hefði liðið vel á tjald­stæðinu og að vel hefði farið um öll börnin. Þar hefði verið ágæt þjónustu­mið­stöð, með baði og snyrtingu og stóru herbergi þar sem fjölskyldan gat setið og matast. G tók undir lýsingu foreldra sinna í vitnisburði sínum fyrir dómi og sagði að fjöl­skyldunni hefði liðið vel á tjaldstæðinu. Vitnið Æ frá Færeyjum tók í sama streng, en Æ bar fyrir dómi að hann hefði kynnst stefnendum við komu þeirra til Z og hefði strax orðið mikill samgangur milli fjölskyldu hans og þeirra. Hann hefði oft hitt börn stefnenda og ekki séð neitt athugavert við líðan þeirra eða aðbúnað á tjaldstæðinu. Bróðir hans, Q, mun hafa verið á öðru máli, en hann þekkti til stefnenda frá fyrri tíð. Hinn 22. maí tilkynnti Q barna­­verndar­nefnd Z um slæman aðbúnað barnanna og grun sinn um að þau væru þolendur líkamlegs og kynferðis­legs ofbeldis. R félags­mála­stjóri Z og T félagsráðgjafi hjá Fjölskyldu- og félagsþjónustu Z fóru sam­­dægurs á tjaldstæðið til að kanna aðstæður og aðbúnað barnanna. R bar fyrir dómi að bæði stefnendur og börnin hefðu verið afar óhrein til fara og illa lyktandi. Eins hefði verið vond lykt í þjónustu­miðstöðinni eftir veru þeirra þar inni. Í við­­ræðum við stefnendur hefðu þau greint í stórum dráttum frá hremmingum fjöl­­skyldunnar í Fær­eyjum og afskiptum og skilnings­leysi þarlendra barna­verndar­yfir­valda. Máli sínu til stuðnings hefðu þau sýnt R og T mikinn bunka af skjölum, sem tengdust málefnum fjöl­skyldunnar í Færeyjum. Að sögn R hefðu börnin verið vansæl að sjá og tilfinninga­lega „flöt“. Þó hefði G verið betur á sig kominn en hin og virtist R sem hann hefði verið efstur í „goggunar­röðinni“ meðal barnanna. C hefði verið útsteyptur í mar­blettum í andliti og A með skalla­bletti á höfði, mikið förðuð í framan og með klút þétt vafinn um hálsinn. Aðspurð hefðu stefnendur sagt að áverkar C væru eftir áflog í skólanum í Færeyjum og þau samþykkt að farið yrði með drenginn og öll hin börnin til læknis. Hans Erlandsson heilsugæslulæknir skoðaði börnin sama dag. Í vottorði hans (dskj. 44) er greint frá minni háttar marblettum og rispum á B, G, D og E og nefrennsli og eyrnabólgu hjá F. A hafi verið með stóran marblett á hægri kálfa og C með dreifða marbletti, misgamla, á andliti, brjóstkassa, baki og hægri fótlegg. Að ráði læknisins tóku starfs­menn barnaverndaryfirvalda ljósmyndir af áverkum A og C og fylgja þær dóm­skjali nr. 59 í málinu. Af þeim myndum að dæma voru tugir mar­bletta á líkama C. Læknirinn spurði drenginn hvort foreldrar hans hefðu veitt honum áverkana og mun C þá hafa kinkað kolli. Að lokinni læknisskoðun ákváðu barnaverndaryfirvöld að koma börnunum fyrir í skammtímavistun á meðan málefni þeirra væru könnuð betur og féllust stefnendur á þá tilhögun með skriflegri yfirlýsingu 22. maí. Sama dag fóru öll börnin í fóstur hjá P og eiginmanni hennar í Ö. P bar fyrir dómi að börnin hefðu verið köld og svöng við komuna til hennar. F hefði borðað vel og verið róleg eftir það og auðveld í meðförum. E og D hefðu verið hræddir og D fljótlega sýnt af sér ofbeldis­hneigð í leik með hinum krökkunum. C hefði verið verst útlítandi, afar lokaður og erfitt að nálgast hann. B hefði einnig verið afar lokaður og A „frosin“, með þykkt lag af andlits­farða. G hefði verið eina barnið, sem hefði sýnt tilfinningar og hefði hann grátið mikið í fyrstu. P sagði að aðlögun barnanna hefði annars gengið ótrú­lega vel og að henni hefði komið á óvart hve sátt þau virtust vera við þessa breytingu. Hinn 23. maí hafði R félagsmálastjóri samband við barna­verndar­yfirvöld í Færeyjum, fékk upplýsingar um stöðu mála þar í landi og óskaði eftir gögnum þaðan. Sama dag leitaði hún álits Barnaverndarstofu og fékk þær upp­lýsingar að barna­verndar­nefnd Z væri að lögum skylt að leysa úr mál­efnum fjölskyldunnar. Lá þá fyrir í málinu að stefnendur vildu alls ekki snúa aftur til Færeyja, þrátt fyrir að þau væru vegalaus hér á landi en ættu einbýlishús í Færeyjum. U formaður barna­verndar­nefndar ákvað sama dag að kyrr­­setja öll börnin á heimili P. Næstu daga á eftir var gagnaöflun og rannsókn málsins fram haldið. Börnin, að frátaldri F, fóru í rannsóknarviðtöl í Barnahúsi 25. maí (dskj. 63). Fram kom í viðræðum við E að B hefði einhvern tíma meitt hann á tippinu og að C hefði einnig meitt hann. D sagði B vera vondan og oft hafa lamið hann og einnig hafa komið við tippi hans. Stefnendur væru hins vegar ekki vondir við hann. C greindi frá því að B hefði áreitt hann kyn­ferðislega og að stefnendur flengdu hann stöku sinnum á rassinn. Þá hefði Y í einhver skipti slegið hann í and­litið og aftan á kálfana. Aðspurður um áverkana í and­liti sagðist C hafa dottið niður í kjallara heima í Færeyjum, eftir rifrildi við D bróður sinn. G greindi frá því að E, D og C væru oft að slást og að C hefði einnig verið lagður í einelti í Færeyjum. Marblettina í andliti hefði C fengið í slags­málum. Aðspurður sagði G að stefnendur væru góð við hann og hin börnin og lemdu þau ekki, heldur skömmuðu ef eitthvað kæmi upp á og reyndu að útskýra málin. A þvertók einnig fyrir að stefnendur hefðu lagt hendur á syst­kinin og sagði þau vera góða foreldra. Líkt og G bróðir hennar sagði A að C hefði komið heim úr skólanum í Færeyjum, marinn og blár í framan. Hún sagði að þau syst­kinin væru stundum að rífast og slást, eins og önnur systkini. B aftók einnig að stefnendur hefðu lagt hendur á börnin, en sagði að hann og systkinin slægust stundum innbyrðis og eins hefðu hann og C lent í slagsmálum í skólanum. Þannig hefði C fengið marblettina í andliti. Þá hefði A fengið sína marbletti þegar „hún datt niður stiga og fékk spýtur í lappirnar á sér“. Í rannsóknarviðtölunum komu einnig fram upplýsingar um kynferðislega mis­notkun á sumum börnunum af hálfu N og O, sem óþarft er að rekja samhengi máls vegna, en um athæfi þeirra N og O vísast til II. kafla hér að framan. Hinn 26. maí fóru öll börnin í almenna læknisskoðun á Barnaspítala Hringsins í Reykjavík. Samkvæmt vottorðum barnalækna (dskj. 51-57) kom ekkert óeðlilegt fram við almenna líkamsskoðun á G, D og F, en þess var getið að telpan væri á sýklalyfjum vegna eyrnabólgu. Varðandi E var bent á að hann þyrfti að komast undir hendur bæklunarlækna vegna snúinna fótleggja. Á B sáust marblettir neðanvert á hægri upphandlegg, sem gáfu til kynna að drengurinn gæti hafa sætt harðræði. A var með stóra og útbreidda mar­bletti, misgamla, á báðum gang­limum, marbletti á upp­hand­leggjum og greinilega hárþynningu hægra megin á hvirfli, sem stað­festu að mati viðkomandi læknis að stúlkan hefði verið beitt líkam­legu ofbeldi, enda hefði hún ekki gefið viðhlítandi skýringu á áverkunum. Tekið var fram í vott­orði vegna A að hún hefði verið með svo mikinn andlitsfarða að ekki hefði verið hægt að sjá hvort áverkar leyndust undir farðanum. Varðandi C var bent á að marblettir á líkama hans væru slíkir að enginn vafi léki á því að hann hefði sætt líkam­legu ofbeldi. Af umræddum læknisvottorðum verður ekki annað ráðið en að heilsu­far barnanna hafi að öðru leyti verið gott. Á fundi barnaverndarnefndar Z 29. maí var staðfest ákvörðun um kyrrsetningu barnanna frá 23. sama mánaðar. Jafnframt var ákveðið að stefnendur fengju að svo stöddu að hitta börnin undir eftirliti einu sinni í viku, tvær klukku­stundir í senn. Þá var ákveðið að skipa börnunum talsmann í samræmi við ákvæði barna­verndar­laga og var Helgi Birgisson hæstaréttarlögmaður fenginn til þess starfa. Hinn 31. maí voru stefnendur yfirheyrð af lögreglunni í Z vegna gruns um brot á barnaverndarlögum og Y ennfremur vegna gruns um líkams­árásir á börnin A, B og C. Er ekki ástæða til að rekja efni skýrslnanna (dskj. 47-48), en þó er rétt að geta þess að stefnendur neituðu sem fyrr að hafa beitt börnin ofbeldi. Þá sögðu þau bæði að fjölskyldan hefði verið lögð í einelti af barna­verndar­­yfir­­völdum í Færeyjum og því hafi þau ákveðið að flýja til Íslands. Með bréfi lögmanns stefnenda 6. júní 2000 til Fjölskyldu- og félagsþjónustu Z var þess krafist að börnunum yrði skilað aftur til foreldra sinna. Bréfinu fylgdu fjölmörg gögn, sem vörðuðu sam­skipti stefnenda og barna­verndar­­yfir­valda í Fær­eyjum. Þremur dögum síðar bárust barnaverndarnefnd Z gögn frá félagsmála-stofnuninni í Færeyjum (Almannastovunni) um afskipti þar­lendra yfir­­­valda af mál-efnum fjölskyldunnar. Hinn 16. júní ákvað barnaverndarnefnd, með samþykki stefnenda, að vista börnin áfram í þrjár vikur hjá P og eiginmanni hennar í Ö. B, G og C fóru síðan til sumardvalar í sveit í byrjun júlí, með vitund stefnenda, sem undirrituðu 4. júlí samþykki sitt fyrir áframhaldandi fóstri allra barnanna til 1. september, á meðan verið væri að meta forsjárhæfi stefnenda og hagi og stöðu barnanna. VI. Um mánaðamót ágúst-september tók Fjölskyldu- og félagsþjónusta Z saman greinar­­gerð, sem leggja átti fyrir barnaverndarnefnd í byrjun september, þegar framhald málsins yrði ákveðið (dskj. 59). Þar er meðal annars gerð grein fyrir því að ekki hafi tekist að fá sálfræðing frá Færeyjum til að meta forsjár­hæfi stefnenda og að ekki hafi verið unnt að fá tíma hjá sérfræðingi hér á landi fyrr en í september. Mat hafi hins vegar verið gert á börnunum, með þeim takmörkunum, sem leiðir af því að þau tali ekki íslensku. Umgengni hafi farið fram einu sinni í viku og hafi starfsmenn félags­þjónustunnar ávallt verið viðstaddir. Í greinargerðinni er stöðu barnanna lýst í lok sumars. Þar segir meðal annars að B og C hafi braggast vel í sveitinni, hvor hjá sinni vistfjöl­skyldu og að þeir vilji vera þar áfram. G hafi hins vegar ekki plumað sig jafn vel og hann fengið leyfi til að fara tímabundið til stefnenda 25. ágúst. Mun drengurinn hafa verið því feginn, enda saknaði hann Y móður sinnar mjög mikið og virtist sem þau væru tengd sterkum böndum. Þegar fylgst hafi verið með drengjunum í umgengni við stefnendur hafi B og C virst standa utan við fjöl­skylduna og vera henni ótengdir. G hafi á hinn bóginn virst njóta sérstöðu í barna­hópnum; hann verið mjög ráðríkur og fengið mesta athygli stefnenda, sérstak­lega Y. Um líðan A er lítt fjallað í greinar­­gerðinni, en D er sagður hress og glaðlegur strákur, sem sýni þó ofbeldis­hneigð í garð annarra barna að sögn P og eigin­­manns hennar. Í umgengni við Y sýni hann engin til­finninga­­við­brögð og sæki hvorki til hennar athygli né umhyggju. Svipaða sögu er að segja um E. F er sögð hafa tekið jákvæðum breytingum í vist hjá fóstur­­foreldrum sínum, hún sé farin að brosa meira og sækist mikið eftir umhyggju og blíðu. Í umgengni við börnin sýni X telpunni mesta athygli, en líkt og Y eigi hann erfitt með að sýna börnunum tilfinningasemi og blíðu. Í ályktar­orðum nefndrar greinar­­gerðar eru settar fram svohljóðandi tillögur til barna­­­­verndar­­nefndar: 1. Að A og C verði komið í langtímafóstur á vegum nefndarinnar. 2. Að sótt verði um langtímameðferðarúrræði fyrir B á vegum Barna-verndar­­stofu, þ.e. vistun á meðferðarheimili. 3. Að stefnendur fái hin börnin fjögur til sín að nýju, að því tilskildu að þau verði komin í viðeigandi húsnæði og samþykki meðferðaráætlun, sem lúti að því að stefnendur fari í athugun hjá Gylfa Ásmundssyni sálfræðingi til að meta hæfni þeirra sem foreldra, að á heimili þeirra verði skipaður til­sjónarmaður, sem hafi það hlutverk að leiðbeina stefnendum varðandi upp­eldi barnanna og heimilishald, að D fari ávallt í skólasel að loknum skóladegi, að E fari í leikskóla allan daginn og að F fari til dagmömmu allan daginn. Því næst segir orðrétt í greinargerðinni: 4. „Ef ...[stefnendur] verði ekki komin með viðeigandi húsnæði, þann 4. september 2000, þá er lagt til að G , D, E og F verði sett í langtímafóstur á vegum Barnaverndarnefndar Z. 5. Lagt er til að foreldrarnir flytji aftur til Færeyja, en þar eiga þau húsnæði, þar sem það er alfarið á ábyrgð þeirra að búa börnunum öruggt athvarf.“ Með greinargerðinni voru ýmis fylgiskjöl, þar á meðal sálfræði­athuganir á G og D og meðferðaráætlun sú, sem nefnd var í 3. tölulið hér að framan. Meðferðar­áætlunin, sem er óundirrituð, er dagsett 31. ágúst 2000 (dskj. 64). Þar eru nöfn barnanna fjögurra tilgreind og ástæða fyrir afskiptum barna­verndar­nefndar sögð: „Foreldrar þurfa á stuðningi að halda varðandi uppeldi barnanna.“ Mark­­mið afskiptanna er sagt: „Að foreldrar verði styrkt í foreldrahlutverkinu með því að þau fái aðstoð svo þau geti betur tekist á við uppeldishlutverk sitt.“ VII. Þegar hér var komið sögu hafði stefnandi X fyrir löngu útvegað sér ágæta vinnu hjá Skipasmíðastöð Z, þar sem hann vinnur enn í dag. Fyrir liggur að stefnendum hafði hins vegar gengið afar illa að útvega íbúðarhúsnæði og héldu því til á sama tjaldstæði og áður fram til 4. september er þau fengu leigð til bráðabirgða tvö herbergi á Far­fuglaheimilinu V í Z. Samkvæmt fram­burði stefnenda fyrir dómi höfðu þau áður reynt allt sem þau gátu til að útvega varan­legt húsnæði, meðal annars auglýst í dag­blöðum og hengt upp auglýsingar í matvöru­verslunum á [...]. Jafnframt kváðust þau hafa leitað ásjár hjá félagsmála­yfir­völdum í Z, vitandi að félags­legar íbúðir væru þar á lausu, en hefðu fengið þau svör að yfirvöldum væri ekki skylt að hjálpa þeim við útvegun húsnæðis. Fram kom hjá stefnanda Y að hin neikvæðu viðbrögð barna­verndar­nefndar hefðu valdið henni miklum vonbrigðum, á sama tíma og nefndin hefði lagt mikla áherslu á að þau útveguðu íbúðarhúsnæði til þess að geta fengið börnin til sín aftur. R félagsmálastjóri staðfesti fyrir dómi að barnaverndar­yfir­völd hefðu lagst gegn því að aðstoða stefnendur við útvegun húsnæðis. Um hefði verið að ræða „pólitíska“ ákvörðun bæjarstjórnar að láta stefnendur ekki ganga fyrir öðrum íbúum sveitar­félagsins, sem biðu eftir félagslegu húsnæði og til þess litið að þau ættu hús í Færeyjum og væri því frjálst að fara þangað aftur með börnin og vinna þar úr sínum málum. R bar að starfsmenn félagsþjónustunnar hefðu á hinn bóginn haft vilja til að aðstoða stefnendur í húsnæðismálum, en þar sem „pólitískur vilji“ hefði ekki verið fyrir því hefðu hendur þeirra verið bundnar. Þá hefði félags­þjónustan viljað beita stuðningsúrræðum barnaverndarlaga og því samið fyrrnefnda með­­­ferðaráætlun, með það mark­mið í huga að stefnendur myndu fá börnin G , D , E og F til sín, að upp­fylltum tilteknum skil­yrðum. Hefðu starfs­menn félagsþjónustunnar jafnframt vænst þess að beðið yrði eftir niður­stöðum for­sjár­­athugunar Gylfa Ásmundssonar sál­fræðings og niðurstöðum um hús­­­­­næðis­­leit stefnenda áður en málinu yrði ráðið til lykta. Barnaverndarnefndin hefði hins vegar haft tillögur félags­þjónustunnar að engu og ekki talið forsvaranlegt að láta afgreiðslu málsins dragast lengur. VIII. Á fundi barnaverndarnefndar Z 4. september 2000 voru bókuð mótmæli stefnenda við áðurnefndum tillögum félagsþjónustunnar um langtímafóstur A og C og vistun B á meðferðarheimili. Jafnframt óskuðu þau eftir að fá öll börnin til sín að nýju og féllust í því sambandi á öll þau stuðningsúrræði, sem félagsþjónustan hafði lagt til í meðferðaráætlun sinni varðandi hin börnin fjögur. Þá var bókuð sú ákvörðun barnaverndarnefndar að húsnæðisaðstaða stefnenda í far­fugla­heimilinu yrði könnuð áður en ákveðið yrði hvort fallist yrði á tillögur þeirra eða öðrum úrræðum beitt (dskj. 65). Daginn eftir skiluðu starfsmenn félagsþjónustunnar greinargerð til barna­verndar­­­nefndar um úttekt sína á umræddu húsnæði (dskj. 66). Þar er aðstöðu stefnenda lýst og þess getið að um sé að ræða tvö herbergi, með aðgangi að eldhúsi og baði, sem stefnendur hafi leigt til eins mánaðar, með möguleika á áframhaldandi leigu í einhverja mánuði til viðbótar. Kannað hafi verið hvort heimilt væri að skrá lög­heimili barnanna á við­komandi stað, með tilliti til þess að unnt væri að skrá þau í skóla og leikskóla í Z, en það hefði reynst óheimilt. Það var síðan mat starfs­mannanna að húsnæðið væri ekki viðunandi til búsetu fyrir foreldra með börn og meðal annars til þess tekið að húsbúnaður væri ónógur og að þar væri ekki viðunandi aðstaða fyrir tilsjónarmann. Þá töldu viðkomandi starfsmenn að það væri óásættan­legt að stefnendur hefðu ekki tryggingu fyrir búsetu á farfuglaheimilinu eða annars staðar lengur en til 4. október. Í ályktarorðum nefndrar greinargerðar segir að ekki sé unnt að fallast á að stefnendur fái börn sín aftur á meðan þau búi á far­fugla­heimilinu, enda sé litið svo á að þar sé ekki mögulegt að framfylgja flestum þeim stuðnings­úrræðum, sem mælt hafi verið með varðandi börnin G , D , E og F í fyrri greinargerð félagsþjónustunnar (dskj. 59). Sem fyrr var þó lagt til að stefnendur fengju umrædd börn til sín að nýju að því til­skildu að sömu stuðningsúrræðum yrði beitt og að stefnendur væru búin að finna við­unandi hús­­næði. Engin tímamörk voru sett í því sambandi. Með bréfi lögmanns stefnenda 6. september til félagsþjónustunnar var ítrekuð ósk þeirra um að fá öll börnin til sín að nýju, en ellegar þau fjögur börn, sem félags­þjónustan hefði mælt með að yrðu afhent. Jafnframt var því lýst yfir að stefnendur væru tilbúin til fulls samstarfs við barnaverndarnefnd og að þau myndu áfram leita allra ráða til að finna varanlegt íbúðar­húsnæði fyrir sig og börnin. Upp úr miðjum september hafði eigandi ein­býlis­hússins nr. 8 við [...] í Ö samband við stefnendur og bauð þeim ­húsið á leigu í eitt ár frá og með 1. október. Lög­maður stefnenda hafði strax sam­band við félags­þjónustuna og sendi henni símbréf 18. september, þar sem hann tilkynnti að stefnendur hefðu tekið umrætt hús á leigu. Í bréfinu var þess getið að lög­maðurinn hefði vitneskju um að barna­verndar­nefnd kæmi saman til fundar síðar sama dag til að taka ákvörðun um fram­tíðar­­búsetu barnanna og var þess því farið á leit að ákvörðun í málinu yrði frestað þar til nefndin hefði skoðað hvort húsnæðið teldist viðunandi (dskj. 69). Óumdeilt er að síðar sama dag kvað barnaverndarnefndin upp úrskurð þess efnis að stefnendur skyldu svipt forsjá allra barnanna að G undanskildum. Með bréfi lögmanns stefnenda til félagsþjónustunnar 20. september (dskj. 72) var tilkynnt að lögmanninum hefði borist í hendur úrskurður barna­verndarnefndar og það átalið að í úrskurðinum virtist ekki hafa verið tekin efnis­leg afstaða til hinna nýju upplýsinga um húsnæðismál stefnenda. Jafnframt var óskað skýringa á því hverju þetta sætti. Í svarbréfi formanns barnaverndarnefndar 28. sama mánaðar (dskj. 75) kemur fram að málið hafi verið tekið til úrskurðar 8. september og að bréf lög­mannsins hefði ekki borist nefndinni fyrr en daginn sem úrskurðurinn hefði verið kveðinn upp. Þá var þess getið að bréfið hefði verið lagt fram á fundi nefndarinnar, en þar sem húsnæðismál stefnenda hefðu „ekki verið meginforsendur fyrir úrskurðinum heldur er um marga sam­verkandi þætti að ræða og þá fyrst og fremst van­hæfni þeirra sem foreldra, eins og sjá má í forsendum úrskurðarins, var niðurstaða nefndarinnar sú að ekki væri ástæða til að taka sérstaklega tillit til umrædds bréfs.“ Að þessu sögðu er rétt að líta nánar á röksemdir barnaverndarnefndar fyrir ákvörðun sinni. IX. Í úrskurði barnaverndarnefndar (dskj. 70) er forsaga málsins reifuð allt aftur til ársins 1991 og hliðsjón höfð af þeim gögnum, sem gerð hefur verið grein fyrir hér að framan. Greint er frá áverkum á A og C, sem sérstaklega hafi verið nefndir við læknisskoðun hér á landi í maí 2000 og þess getið að stefnendur hafi sagt áverka C vera til komna vegna slagsmála í skóla heima í Færeyjum og að þau vissu ekki hvernig A hefði marist á fótleggjum. Því næst eru raktar fyrstu aðgerðir barna­­verndaryfirvalda í Z og þær rökstuddar með tilliti til öryggis barnanna. Þess var getið að stefnendur hefðu fallist á að gangast undir mat á for­sjár­hæfi, sem unnið yrði af Gylfa Ásmundssyni sálfræðingi í september 2000. Þá var frá því greint í úrskurðinum að starfsmenn barnaverndarnefndar hefðu hinn 5. september kannað húsnæðis­aðstæður stefnenda í farfuglaheimilinu í Z, talið þær óvið­unandi með tilliti til uppeldis barna og jafnframt ómögulegt að koma þar við þeim stuðningsúrræðum, sem tilsjónarmaður yrði að hafa á sinni könnu. Í framhaldi af því segir svo í úrskurði nefndarinnar: „X og Y eiga hús í Færeyjum sem þau geta farið í og er litið svo á að það sé á ábyrgð þeirra að veita börnunum öruggt athvarf. Er því litið svo á að þau sem foreldrar séu ekki að gegna uppeldisskyldum sínum við börnin svo sem best hentar hag og þörfum barnanna, sbr. 29. gr. barnalaga (skv. 17. gr. laga nr. 58/1992).“ Nefndin færði því næst rök fyrir því að öll börnin að G undanskildum væru betur komin í forsjá annarra en stefnenda, en vegna eindregins vilja G til að búa hjá stefnendum og náins sambands hans við Y væri rétt að þau hefðu for­sjá hans að upp­fylltum ákveðnum skilyrðum. Var sú ákvörðun ennfremur rökstudd með vísan til sálfræðiálits, þar sem fram hefði komið að drengurinn væri með slaka meðal­greind, eðlilega sjálfsmynd og ætti ekki í neinum tilfinningalegum erfiðleikum. Að áliti nefndarinnar væri drengnum því ekki talin hætta búin hjá stefnendum. Fram kemur í úskurði nefndarinnar að börnin A og B hafi lýst því yfir á fundi nefndarinnar 30. júní 2000 að þau vildu einnig fá að búa hjá foreldrum sínum á Íslandi. Nefndin féllst ekki á þær óskir barnanna. Um A segir í úrskurðinum að hún hafi augljóslega búið við mikla vanrækslu í uppeldinu, verið mis­notuð kynferðis­lega af kynmóður sinni og tilfinningalega vanrækt af foreldrum. „Hún hefur verið beitt líkamlegu og andlegu ofbeldi af hendi stjúpmóður. Van­rækslan felst einnig í því að ekki var hugsað um að leyfa A að klára skólann, heldur var lagt upp í ferð sem var algjörlega óundirbúin og vanhugsuð, til annars lands þar sem þau höfðu ekkert húsnæði, töluðu ekki tungumálið og þekktu ekki til aðstæðna. Heilsugæslu hefur ekki verið sinnt þó að um greinilega vanheilsu hafi verið að ræða. A hafði m.a. ekki haft blæðingar um hríð, hún var með áverka á fót­legg, hár hennar var mjög þunnt og nauðsynlegt var fyrir A að komast í eftirlit hjá tannréttingalækni.“ Því næst er það rakið að ástand og útlit A hafi breyst mjög til batnaðar hjá fósturforeldrum sínum, P og eiginmanni hennar og að henni virðist líða mun betur. Hár hennar hafi þykknað á ný, hún sé hætt að farða sig í framan og hafi lagt hálsklútinn til hliðar. A stefni á frekara nám á Íslandi og hyggst setjast hér að. B og C er einnig lýst í úrskurðinum og lífsferill þeirra rakinn. Er ekki ástæða til að endurtaka þá lýsingu hér, en um hana má vísa til þess sem segir í II.-IV. kafla hér að framan. Er óumdeilt að drengirnir hafi átt erfiða æsku í Færeyjum, þeir búið við kynferðislega misnotkun og annað ítrekað ofbeldi og ekki fengið þann stuðning og sérfræðihjálp, sem þeim var nauðsynleg vegna þroskaskerðingar sinnar. Hitt er svo annað mál, hver eða hverjir beri ábyrgð á hinum slæma aðbúnaði drengjanna, en á því álita­efni verður tekið í niðurstöðum þessa dóms. Barna­verndar­nefnd telur í úrskurði sínum ljóst að mikil vanræksla hafi átt sér stað í uppeldi og aðbúnaði B og C, þeir misnotaðir kynferðislega af hálfu kynmóður og verið tilfinningalega vanræktir af foreldrum sínum. Þá hafi þeir báðir verið beittir líkam­legu og andlegu ofbeldi á heimili sínu, en vanrækslan felist einnig í því að stefnendur hafi lagt upp í hina óundirbúnu og vanhugsuðu ferð til Íslands með börnin, svo sem nánar er rökstutt í umfjöllun nefndarinnar um hagsmuni A. Bent er á að heilsu­gæslu B hafi ekki verið sinnt; honum hafi vantað gleraugu. Þá hafi fatnaði þeirra beggja verið ábótavant við komuna til Íslands. Drengjunum líði nú báðum mun betur í umsjá vistforeldra sinna í sveitinni og vilji fá að búa þar áfram. Um D segir í úrskurðinum að hann hafi verið misnotaður í eitt skipti af kynföður sínum í Færeyjum (O). Þegar hann bjó þar hefði hann aldrei verið í dag­vistun þrátt fyrir óskir barnaverndaryfirvalda þar um. Fram hefði komið að drengurinn hefði sýnt af sér ofbeldishneigð og árásargirni eftir að hann var vistaður hjá P og eiginmanni hennar og að honum semdi illa við önnur börn. Á hinn bóginn hefði D komið starfs­mönnum félagsþjónstunnar fyrir sjónir sem hress og glaðlegur drengur, duglegur að leika sér og eftirtektarsamur. Í umgengni við stefnendur hefði verið til þess tekið að D hefði ekki sýnt nein tilfinningaleg við­­brögð þegar hann hitti Y móður sína og hvorki sóst eftir athygli hennar né umhyggju. Samkvæmt sálfræði­athugun væri D með slaka meðalgreind. Hann kynni ekki að skrifa nafnið sitt, þekkti ekki litina og gæti ekki talið. Þá vissi hann ekki hvenær hann ætti afmæli. Var það því álit nefndarinnar að drengnum hefði ekki verið sinnt með vitsmunalegri örvun, en auk þess var árásargirni hans talin geta verið eitt merki um vanrækslu í uppeldi. Um E segir meðal annars í úrskurði nefndarinnar að hann beri merki augljósrar vanrækslu í uppeldi og aðbúnaði, sem til dæmis felist í því að stefnendur hafi ekki farið með hann til bæklunarsérfræðings vegna fótameins, en drengurinn eigi mjög erfitt með gang vegna þeirra fötlunar. Þá sé það staðreynd að E sé ekki hættur með bleyju, en slíkt teljist ekki eðlilegt fyrir barn á hans aldri (3 ½ árs). Almennri umhirðu sé einnig ábótavant. Varðandi F er sagt í úrskurðinum að hún hafi virst frekar dauft og van­sælt barn þegar starfsmenn barnaverndarnefndar (félagsþjónustunnar) hefðu séð hana fyrst; hún verið svipbrigðalaus, ekkert brosað og látið lítið heyra í sér. Þá hafi hún verið með eyrnabólgu. Á þeim tíma sem hún hafi dvalist hjá vistforeldrum sínum í Ö hafi telpan breyst töluvert; hún sé farin að brosa og tala meira og sækir mikið eftir umhyggju og blíðu. Í vikulegri umgengni við foreldra sína hefði verið eftir­tektar­­vert að þau hefðu sýnt henni umhyggjuleysi og hvorki knúsað hana né átt við hana bein tjáskipti. Loks er bent á að stefnendur hafi ekki sinnt heilugæslu F og er í því sambandi bent á að telpan hafi verið með eyrnabólgu þegar afskipti barna­verndarnefndar hófust af málefnum fjölskyldunnar á tjaldstæðinu í Z. Um stefnendur er einnig fjallað sérstaklega í úrskurði nefndarinnar. Þar segir meðal annars að það sé mat starfsmanna barnaverndarnefndar að ýmsir þættir bendi til vanrækslu stefnenda í uppeldi og aðbúnaði allra barnanna. Er sérstaklega bent á það ábyrgðarleysi að rífa börnin fyrirvaralaust úr umhverfi sínu í Færeyjum, en þar hefðu þau búið við ákveðið öryggi, stundað skóla og átt vini og ættingja. Þá hafi stefnendur ekki verið búin að kanna fyrirfram aðstæður á Íslandi með tilliti til hús­næðis, atvinnu og skólamála og þau sjálf dvalið svo mánuðum skipti á tjaldstæði. Einnig er átalið að þau skyldu hafa lagt börnin í hættulegar aðstæður við komuna til Íslands með því að aka níu saman í fimm manna fólksbifreið frá Seyðisfirði til Z. Því næst segir orðrétt í úrskurðinum: „Ljóst þykir að börn X og Y séu beitt andlegu og líkamlegu ofbeldi sem felst í afskiptaleysi gagnvart til­finningum og þörfum barnanna, þar með talið skortur á ástúð, vernd og athygli sem börnin þurfa til að örva þroska þeirra. Einnig felst ofbeldið í því að börnin fá ekki það sem þau þarfnast af umhyggju og lífsnauð­synjum.“ Barnaverndarnefnd dregur síðan saman niðurstöður sínar í lok úrskurðarins. Í þeirri samantekt er að auki bent á að samkvæmt upplýsingum frá Færeyjum virðist Y eiga erfitt með að setja börnunum mörk og bregðast við þörfum þeirra. Þá hafi bæði hún og X skilið börnin oft eftir heima án eftirlits í lengri tíma. Því næst eru reifaðar efasemdir færeyskra barnaverndaryfirvalda um að Y hafi verið fær um að sinna börnunum sjö allan sólarhringin í ljósi líkamlegrar og andlegrar vanhæfni sinnar og ennfremur hvort hún hafi verið fær um að sinna sérþörfum B og C og veita þeim nauðsynlega umhyggju og umönnun. Bent er á að samskipti stefnenda við börnin séu frekar yfirborðskennd, þar sem lítið beri á ást og umhyggju. Í framhaldi áréttar nefndin að rökstuddur grunur leiki á því að A, B og C hafi verið beitt líkamlegu og andlegu ofbeldi heimafyrir og er það álit rökstutt með vísan til fyrirliggjandi læknisvottorða og ummæla B, C og D í þá veru. Það er síðan niðurstaða barnaverndarnefndar að hag A sé best borgið með því að hún fari í fóstur til 18 ára aldurs hjá fólki, sem tryggir að hún fái nauðsynlegan stuðning. Tekið er fram að faðir hennar, stefnandi X, hafi ekki getað veitt henni þá umhyggju og umönnun, sem hún hafi þarfnast í uppeldi sínu. Hið sama er talið vera fyrir hendi í uppeldi B, sem sé að auki mörgum árum á eftir jafnöldrum sínum í þroska, bæði námslega og félagslega. Hagmunum hans er því talið best borgið á meðferðarheimili, þar sem fagmenntað fólk geti veitt honum nauðsynlegan stuðning og þá meðferð, sem honum er þörf á. Sömu hagsmunir eru taldir í húfi fyrir C , meðal annars með tillit til þroskastöðu hans, en hag hans telur nefndin best borgið með því að honum verði komið í fóstur hjá fólki, sem getur veitt honum rétta umönnun og alúð. Þá er það álit barnaverndarnefndar að D , E og F séu ekki mjög tengd foreldrum sínum. Þau hafi öll þurft að þola vanrækslu í uppeldi sínu, þar sem virðist hafa skort meiri ást og umhyggju af hálfu stefnenda. Því er hag barnanna talið best borgið með því að þau fari í varanlegt fóstur til fólks, sem geti veitt þeim viðunandi aðbúnað og uppeldisskilyrði. Því næst segir orðrétt í úrskurði nefndarinnar: „Reynt hefur verið að koma á stuðningsúrræðum í Færeyjum, en foreldrar hafa ekki verið til sam­vinnu við barna­verndaryfirvöld þar. Barnaverndarnefnd Z hefur ekki getað beitt stuðnings­­úrræðum (skv. 21. gr. laga nr. 58/1992) vegna aðstæðna fjöl­skyldunnar. Börnin hafa búið við það óöryggi síðustu þrjá mánuði að vita ekki hvar þau muni búa. Ekki hefur verið hægt að skrá börnin í skóla, leikskóla eða heilsugæslu, þar sem fjöl­skyldan hefur í raun hvergi átt heima hér á landi.“ Með framangreindum rökum og með vísan til 25. gr. barnaverndarlaga nr. 58/1992 ákvað barnaverndarnefnd að svipta stefnendur forsjá allra barnanna að G undan­skildum og synjaði með sömu lagarökum um þá varakröfu stefnenda að fá að halda forsjá D, E og F. Þá var forsjá þeirra með G bundin þeim skilyrðum að stefnendur færu í títtnefnt forsjárhæfismat og að gerð yrði með­ferðar­­áætlun vegna drengsins á grundvelli 21. gr. nefndra laga, sem stefnendur myndu sam­þykkja. Jafnframt var ákveðið að umrædd áætlun og málefni G yrðu lögð fyrir nefndina að nýju að liðnum þremur mánuðum frá gerð áætlunarinnar. R félagsmálastjóri Z gat þess fyrir dómi að ráðgert hefði verið að fylgja eftir meðferðaráætlun barnaverndaryfirvalda vegna G, en þar sem stefnendur hefðu fljótlega flutt í annað umdæmi ([...]) hefði hún engar upplýsingar um það hvort fylgst hefði verið með aðbúnaði drengsins eftir upp­kvaðningu nefnds úrskurðar. X. Í kjölfar úrskurðar barnaverndarnefndar var umræddum börnum komið í varan­legt fóstur; þó ekki B, sem var vistaður á meðferðar­heimilinu [...], undir forsjá barnaverndarnefndar. Hann er nú orðinn 18 ára og býr hjá vist­foreldrum í [...], sækir nám í fjöl­brautaskóla [...] og virðist pluma sig nokkuð vel. A fór í fóstur hjá P og eiginmanni hennar í Ö fram til 18 ára aldurs og býr þar enn. Hún gengur í Fjölbrautaskóla [...] og hefur að sögn fósturmóður sinnar gengið afar vel í skólanum og hún tengst fóstur­foreldrum sínum ágætum tilfinninga­böndum. C fór í varanlegt fóstur hjá stefndu K og M frá og með 18. september 2000 (dskj. 164), en hann hafði verið hjá þeim í vist um sumarið og líkaði vel. D fór í fóstur hjá stefndu J frá og með 15. október 2000 (dskj. 165), en fram að þeim tíma bjó hann sem fyrr hjá P og eigin­manni hennar í Ö. Hið sama var uppi á teningnum hjá E og F, en drengurinn fór síðan í fóstur hjá stefndu I 15. október 2000 (dskj. 163) og telpan sama dag í fóstur hjá stefndu L (dskj. 162). XI. Stefnendur skutu úrskurði barnaverndarnefndar Z til Barna­verndar­ráðs með kæru dagsettri 14. október 2000. Af kærunni er ljóst að stefnendum var á þeim tímapunkti ekki kunnugt um niðurstöðu álitsgerðar Gylfa Ásmundssonar sálfræðings frá 9. október um forsjárhæfi þeirra (dskj. 81). Þar segir meðal annars að greind stefnanda X sé í góðu meðallagi, hann í eðlilegum raunveruleika­tengslum og með rökrétta hugsun. Stefnandi Y mælist með mun lakari greind, en þó innan eðlilegra marka. Hún sé sein í viðbrögðum, treg á köflum og mjög hlutbundin í hugsun. Veruleikaskynjun og dómgreind mælist slök og er það álit sál­fræðingsins að hún eigi fremur snautt tilfinningalíf og eigi í erfiðleikum með að tengjast öðru fólki. Að líkindum sé hún fyrst og fremst vanþroska persónuleiki. Hún virðist engu að síður vera álitin almennt forsjárhæf, að því gefnu að hún notfæri sér öflugan stuðning bæði frá X og félagsmálayfirvöldum. Við meðferð málsins hjá Barnaverndarráði var aflað nýrra gagna um málefni fjölskyldunnar og meðal annars rætt við A 31. október og 8. nóvember 2000. Í þeim viðtölum greindi A frá því að Y hefði í eitt skipti sparkað í fótleggi hennar í támjóum skóm og þannig valdið henni þeim marblettum, sem fundist hefðu við læknisskoðun í maí sama ár. Þá sagði hún Y í eitt skipti hafa margbrotið kústskaft á baki hennar, oft hafa lamið hana með krepptum hnefa og einnig hárreitt hana. Að sögn A hefði hún notað andlitsfarða til að hylja ummerki slíkra áverka. Hún kvaðst einnig hafa séð Y slá B og C , en ekki hin börnin. Meðan á meðferð málsins stóð hjá Barnaverndarráði felldi barnaverndarnefnd Z úrskurð 4. desember 2000 um umgengnisrétt stefnenda við þau sex börn, sem tekin höfðu verið úr forsjá þeirra. Samkvæmt þeim úrskurði skyldu stefnendur hafa umgengnisrétt við börnin tvisvar á ári, tvær klukkustundir í senn, í maí og nóvember, undir eftirliti barnaverndaryfirvalda. Úrskurðinum var skotið til Barna­­verndarráðs 8. desember 2000 og var honum breytt á þann veg 17. janúar 2001, að stefnendur skyldu hafa umgengni við börnin einu sinni í mánuði þar til úrskurður Barnaverndarráðs varðandi forsjá barnanna lægi fyrir. Barnaverndarráð aflaði álitsgerðar Páls Magnússonar sálfræðings 9. mars 2001 um tengsl D við stefnendur, einkum Y (dskj. 121), sem og álits­gerðar Kára Leivsson Petersen sálfræðings frá Færeyjum um stefnendur og drengina B og C (dskj. 128). Í viðtali við Kára 11. apríl 2001 mun B hafa þvertekið fyrir að stefnendur hefðu beitt hann líkamlegu ofbeldi og drengurinn lýst því yfir að hann óskaði sér þess að fá að sameinast föður sínum og systkinum að nýju. C hefði í viðtali daginn eftir virst sakna B mjög mikið og einnig föður síns og systkina. Aðspurður hvernig hann hefði fengið þá marbletti, sem fundist hefðu við læknisskoðun í maí 2000 hefði drengurinn svarað nokkuð vél­rænt og ósjálf­rátt „Y“. Í framhaldi hefði hann bent á bak sitt og fótleggi, en jafn­framt neitað því aðspurður hvort aðrir fullorðnir hefðu lagt á hann hendur. Í ályktar­orðum sál­fræðingsins kemur fram að tilefni viðtala við drengina tvo hafi verið að kanna, með aðstoð færeysku­mælandi sérfræðings, hvort varpa mætti meira ljósi á tilurð marbletta, sem fundist hefðu á drengjunum við komuna til Íslands í maí 2000. Niðurstaða hans var sú að frásagnir drengjanna teldust ekki sönnunargögn einar sér, þegar tekið væri tillit til andlegs vanþroska þeirra og þar af leiðandi áhrifagirni gagnvart nánustu persónum í lífi þeirra. Viðtölin mætti hins vegar nota sem hluta af heildarmynd um mál­efni drengjanna, þar sem stuðst yrði við sannaðar staðreyndir. Þá gerðist það hinn 25. apríl 2001 að A kom ótilkvödd á lögreglu­stöðina í Z og greindi frá því að hún hefði logið fyrir rétti í dómsmáli á hendur N móður sinni 1999 fyrir kynferðisbrot og bar því við að hún hefði verið undir þrýstingi frá stefnanda Y um að segja ósatt frá staðreyndum þess máls. Um niður­stöðu umrædds dóms­máls vísast til II. kafla hér að framan, en samkvæmt persónu­leikaprófi, sem sál­fræðingur barnaverndaryfirvalda í Z lagði fyrir A 8. maí sama ár, var hin nýja frásögn hennar metin trúverðug (dskj. 132). A sætir nú opinberri rannsókn fyrir ætlaðar rangar sakar-giftir á hendur móður sinni (dskj. 205). Með úrskurði Barnaverndarráðs 6. júní 2001 (dskj. 143) var staðfest ákvörðun barna­verndarnefndar Z um forsjársviptingu barnanna B, C, D, E og F, en varðandi A var þess getið að hún hefði náð 18 ára aldri fyrir uppkvaðningu úrskurðarins og því tæki hann ekki til hennar. Í úrskurðinum er fallist á að upphafsaðgerðir barnaverndar­nefndar hafi verið nauðsynlegar og réttmætar í þágu velferðar barnanna, en sú máls­meðferð, sem fylgt hefði í kjölfarið, væri að ýmsu leyti athugunarverð. Þannig yrði ekki séð af gögnum málsins að reynt hafi verið að beita stuðningsúrræðum samkvæmt 21. og/eða 24. gr, sbr. 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga nr. 58/1992, öðrum en þeim að ráðstafa börnunum í skammtímavistun áður en til forsjársviptingar hafi komið. Þá er þess getið að stefnendur hafi verið húsnæðislaus við uppkvaðningu úrskurðar barna­verndar­nefndar og að barnaverndaryfirvöld hafi af „pólitískum“ ástæðum ekki talið forsvaranlegt að útvega þeim húsnæði heldur aðeins boðist til þess að aðstoða þau við að flytja aftur til Færeyja. Ennfremur er gagnrýnt að ekki virtist hafa verið gerð skrifleg meðferðar­áætlun samkvæmt 19. gr. barnaverndarlaga og eigi heldur áætlun samkvæmt 27. gr. laganna vegna B, sem væri þroskaheftur og vistmaður á meðferðar­heimili. Þá er það átalið að við uppkvaðningu nefnds úrskurðar hafi verið óljóst hvernig barna­verndar­nefndin hyggðist tryggja sem best hagsmuni C, sérstaklega með tilliti til þess að hann væri einnig þroskaheftur. Einnig er það gagnrýnt að börnunum hafi verið ráðstafað í fóstur, hvert á sitt heimili, í andstöðu við fyrirmæli 2. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga. Loks er fundið að því að nefndin hafi kveðið upp úrskurð sinn án þess að bíða eftir niðurstöðum Gylfa Ásmundssonar sál­fræðings um forsjárhæfi stefnenda, en slíkt hafi verið í andstöðu við 1. mgr. 43. gr., sbr. 18. gr. sömu laga og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Því næst segir í úrskurði Barna­verndar­ráðs, að vegna framan­greindra annmarka á málsmeðferð barnaverndar­nefndar og vegna umfangs málsins hafi ráðinu þótt óhjákvæmilegt að ráðast í ítarlega gagna­öflun. Eru niðurstöður þeirrar rannsóknar raktar í beinu framhaldi og þar meðal annars getið um álitsgerð Gylfa Ásmunds­sonar, álitsgerðir sálfræðinganna Páls Magnús­­sonar og Kára Leivsson Petersen, fyrrnefnd viðtöl Barnaverndarráðs við A og viðtöl ráðsins við P og aðra fósturforeldra barnanna. Í ályktarorðum Barnaverndarráðs segir meðal annars, að þrátt fyrir niðurstöður sálfræðiprófana um að stefnandi X sé mun starfhæfari einstaklingur en stefnandi Y, líti ráðið viðbrögð hans í málinu mjög alvarlegum augum. Hvorki hann né Y muni hafa áttað sig á því hversu mjög þroskaheftir B og C væru og til hvaða úrræða þyrfti að grípa í því sambandi. Drengirnir væru afar illa á vegi staddir, andlega og félags­lega og hafi ekki notið þeirrar umönnunar af hálfu stefnenda, sem telja verði nauðsyn­lega fyrir börn með svo mikla þroskaskerðingu. Drengirnir hafi gengið í gegnum miklar þrengingar í umsjá stefnenda og þau sýnt af sér stórkostlega van­rækslu gagnvart þeim. Ráðið taldi að leggja mætti til grund­vallar frásögn A og C um að Y hefði beitt þau og B slíku líkamlegu harðræði að þau hafi öll borið þess merki. Það var því niðurstaða Barnaverndarráðs, með vísan til a-, b-, c- og d- liða 1. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga, að stefnendur væru ekki hæf til að fara með forsjá drengjanna tveggja. Í niðurstöðum Barnaverndarráðs er hvergi vikið sérstaklega að drengnum G og verður því að ætla að ráðið hafi fallist á röksemdir barnaverndarnefndar fyrir því að stefnendur héldu forsjá hans. Við mat á því hvort stefnendur teldust hæf til að fara með forsjá þriggja yngstu barnanna var hins vegar bent á að skoða yrði öll gögn málsins í samhengi, meðal annars með hlið­sjón af niðurstöðum viðtala og sálfræði­prófana Gylfa Ásmundssonar, Páls Magnússonar, Kára Leivsson Petersen og Önnu Debes Hentze, en hennar er áður getið í III. og IV. kafla að framan. Barnaverndarráð taldi að ráða mætti af niðurstöðum sál­fræðinganna að forsjárhæfni Y væri slök og að stórlega mætti efast um færni hennar til að veita börnunum félagslega og vitsmuna­lega örvun, leiðbeiningu og hvatningu, en umræddir þættir væru að mati ráðsins afar mikilvægir við uppeldi barnanna. Tekið var fram að forsaga málsins og allur ferill þess hjá barna­verndar­yfir­völdum bæri þess skýr merki að hegðun stefnenda gagnvart börnunum hefði einkennst af innsæis- og dómgreindarleysi, þar sem þau hafi einatt neitað því að eitthvað væri að hjá börnunum og þau talið vanda fjölskyldunnar stafa af ofsóknum færeyskra og íslenskra barnaverndaryfirvalda. Hvorugt þeirra virtist hafa skilið eðli vanda­málsins og þau því hvorki megnað að setja sig í spor barnanna né heldur verið nægilega með­vituð um þarfir þeirra. Stefnendur hafi af þeim sökum ekki getað veitt börnunum nauð­­synleg uppeldisskilyrði þar sem komið væri til móts við and­legar, vitsmunalegar og líkamlegar þarfir þeirra. Með framangreind atriði í huga og með vísan til d-liðar 1. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga taldi Barnaverndarráð að mikil hætta væri í því fólgin að fela stefnendum forsjá barnanna þriggja að nýju og að hagsmunir þeirra væru ekki tryggðir með slíkri skipan. Áréttað var í niðurlagi úrskurðar Barnaverndarráðs að athugasemdir hefðu verið gerðar við málsmeðferð barnaverndarnefndar Z, meðal annars vegna þess að stuðningsúrræði hafi ekki verið reynd sem skyldi í samræmi við ákvæði 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga. Jafnframt var vísað til 17. gr. laganna og þess getið að undir ákveðnum kringumstæðum þyrfti ekki að láta reyna á hin almennu stuðnings­úrræði áður en gripið væri til þvingunarúrræða, enda bæri barnaverndarnefnd ávallt að taka það ráð upp, sem ætla mætti að væri barni fyrir bestu. Því næst segir orðrétt: „Eins og fram hefur komið fór fram mikil gagnaöflun hjá Barnaverndarráði. Að mati Barna­verndarráðs leiddi sú gagnaöflun í ljós alvarlega vanhæfni foreldra. Af þeim sökum verður úrskurðinum [úrskurði barnaverndarnefndar – innskot dómenda] ekki hrundið á þeim forsendum að vægari úrræði hafi ekki verið reynd áður en til forsjár­sviptingar kom. Með vísan til sömu raka verður heldur ekki talið að gallar á máls­með­ferð hjá barnaverndarnefnd að öðru leyti geti varðað því að hrinda beri úrskurðinum.“ XII. Í kjölfar niðurstöðu Barnaverndarráðs óskuðu stefnendur eftir því hinn 4. september 2001 að barna­verndar­nefnd Z myndi ákvarða umgengnisrétt þeirra við börnin (dskj. 146). Bent var á að þau hyggðust bera úrskurðina um for­sjár­sviptingu undir dómstóla og á meðan beðið væri endanlegrar niðurstöðu í málinu væri eðli­legt að þau fengju að hitta börnin einu sinni í mánuði, fjórar klukkustundir í senn, eins og verið hefði á meðan málið hefði verið til meðferðar hjá Barnaverndarráði. Jafnframt óskuðu stefnendur eftir því að fá að auki að hafa símasamband við börnin í það minnsta í hálfa klukkustund einu sinni í mánuði. Með úrskurði barnaverndar­nefndar 1. október 2001 (dskj. 147) var synjað um kröfur stefnenda og í því sambandi vísað til 2. gr. reglugerðar nr. 532/1996 um ráðstöfun barna í fóstur. Umgengni var jafn­framt ákveðin tvisvar á ári, í maí og nóvember, þrjár klukkustundir í senn og ávallt undir eftirliti barnaverndarnefndar. Úrskurður þessi var ekki kærður til Barna­verndar­ráðs. XIII. Með bréfi dómsmálaráðherra 9. október 2001 var stefnendum veitt gjafsókn vegna rekstrar máls þessa fyrir héraðsdómi. Sem fyrr segir var málið síðan höfðað á hendur stefnda Z 7. janúar 2002 og á hendur sakaukastefndu 1. júlí 2002. Undir rekstri málsins fengu stefnendur tvívegis dómkvadda sérfróða matsmenn, annars vegar 23. maí 2002, til að meta forsjárhæfi stefnenda og hins vegar 5. nóvember 2002, til að meta atriði tengd þrautavarakröfu stefnenda um umgengni við börn sín. Sálfræðingarnir Oddi Erlingsson og Þorgeir Magnússon voru dómkvaddir til nefndra starfa og skiluðu þeir fyrri matsgerð sinni 29. október (dskj. 190) og hinni síðari 6. febrúar 2003 (dskj. 198). Þá voru sömu sálfræðingar dóm­kvaddir af hálfu sak­­auka­stefndu 5. nóvember 2002, til að leggja mat á ýmis atriði tengd högum og núverandi aðstæðum fjögurra yngstu barnanna og var þeirri matsgerð skilað 4. febrúar 2003 (dskj. 197). Niðurstöðum matsmannanna og vitnis­burði þeirra fyrir dómi um atriði tengd matsgerðunum þremur verða gerð skil í XV.-XVII. kafla hér á eftir, en áður þykir rétt að gera grein fyrir framburði stefnenda og sakauka­stefndu um sömu atriði, sem og vætti annarra vitna, að svo miklu leyti, sem þýðingu getur haft fyrir máls­úrslit. Í þeirri umfjöllun verður aðeins lítillega vikið að mál­efnum B og A, enda eru þau bæði orðin 18 ára og eru því ekki lengur hafðar uppi kröfur í málinu vegna þeirra. XIV. Stefnendur búa nú að [...], Ö, í 130-140 m² einbýlishúsi, sem þau festu kaup á snemma árs 2002. G er orðinn 17 ára og er við nám í Fjölbrautaskóla [...]. Á heimilinu býr einnig H, sem verður tveggja ára í júní á þessu ári. Samkvæmt gögnum málsins hefur drengurinn verið undir reglulegu eftirliti lækna frá fæðingu og virðist hafa verið vel um hann annast og hann dafnað og þroskast vel fyrstu níu mánuði ævinnar (dskj. 155, 157-158, 211 og 214). Frá þeim tíma hefur drengurinn ekki þyngst eðlilega og hefur nýlega vaknað grunur um að hann sé einhverfur. Er ráðgert að hann fari innan skamms í rann­sóknir vegna þessa á Greiningar- og ráðgjafar­stöð ríkisins. Y er nú barns­­hafandi og væntir fæðingar á þriðja barni sínu og X 1. ágúst 2003. Stefnendur lýstu fyrir dómi sambandi sínu við börnin C , D , E og F. X sagði að samband sitt við börnin hefði ávallt verið náið og djúpt og hann verið í mjög góðum tengslum við þau. Samband Y við börnin hefði verið síst minna og einnig hefðu öll hans börn tengst henni sterkum böndum frá fyrstu kynnum. B og C væru enn nátengdir henni, en af óskiljan­legum ástæðum hefði A snúist gegn stefnendum báðum eftir komuna til Íslands. Y tók í sama streng og sagði mjög náið samband hafa verið milli sín og barnanna. E saknaði hennar enn mjög mikið og F liði greinilega fyrir aðskilnað þeirra mæðgina. Telpan hefði breyst gríðarlega mikið í umsjá fóstur­móður sinnar. Hún hefði verið mjög tápmikið og glaðlynt barn, en sé nú mjög breytt og ekki eins glöð og áður. Stefnendur kváðust gera sér grein fyrir því að það yrði ákaflega erfitt að taka við forsjá C, D, E og F á nýjan leik, eftir svo langan aðskilnað, en sögðust vera tilbúin að takast á við þá erfiðleika og hlýta í því sambandi fyrir­mælum og leiðbeiningum fagfólks í hvívetna og þiggja alla þá félags­legu aðstoð, sem væri í boði. C þyrfti að fá mikla sérfræðihjálp vegna þroska­skerðingar sinnar og eins þyrfti að huga vel að aðlögun hinna barnanna þannig að röskun á umhverfi þeirra og félagslegum aðstæðum yrði sem minnst. Töldu stefnendur að réttast væri að börnin myndu koma heim til þeirra í einhver skipti í umgengni og venjast smátt og smátt breyttum aðstæðum áður en þau flyttu endanlega frá fósturforeldrum sínum. Aðspurður fyrir dómi átti X í erfiðleikum með að gera grein fyrir helstu kostum og göllum sínum sem uppalandi, en sagðist myndu gera allt sem í sínu valdi stæði til að börnin myndu þrífast vel í umsjá hans og Y og tók fram að þau hefðu ávallt viljað gera það eitt, sem væri börnunum fyrir bestu. Y sagðist aðspurð ekki geta bent á sérstaka galla í sínu fari sem foreldri, en sagði kosti sína felast í því að hún veitti börnum sínum ást og umhyggju. X greindi frá því að til stæði að B flytti heim til stefnenda í vor eftir að hann lyki skólanum fyrir norðan. Aðspurð um umgengni sína við börnin undanfarin misseri sögðu stefnendur að börnin væru alltaf ánægð að sjá þau. Börnin væru leið og spyrðu ávallt hvenær þau megi koma aftur heim til stefnenda. G bar fyrir dómi að hann saknaði systkina sinna afar mikið og vildi að þau kæmu heim. Hann aftók með öllu að Y móðir hans hefði nokkurn tíma lagt hendur á A, B og C og sagðist hafa orðið vitni að því er C var laminn af hópi krakka í skólanum í Færeyjum daginn áður en fjölskyldan fór til Íslands. Slíkt hefði verið daglegt brauð, bæði í lífi C og B. Þá bar G að A hefði sagt honum frá því á leiðinni til Íslands með farþegaskipinu Norrænu að hún hefði marist illa á fæti nokkrum dögum áður, þegar hún hefði misst spýtur á fót­legginn. Þ nágrannakona stefnenda og vinkona bar þeim óspart lof í vitnis­burði sínum fyrir dómi og sagðist telja þau vera fyrirmyndarforeldra í alla staði. Sakaukastefndu M og K, fósturforeldrar C, eru bændur á [...]. M greindi frá því fyrir dómi hvernig C hefði verið á vegi staddur þegar hann hefði flutt til hennar og K eiginmanns hennar sumarið 2000, þá 11 ára gamall. Hún sagði að ástand drengsins hefði verið skelfilegt. Hann hefði nærst illa, verið horaður og þrek­lítill, sagna­­fár og hræddur og vætt rúmið sitt um nætur. Hann hefði verið alveg ólæs og óskrifandi, ekki þekkt til árstíða og ekki vitað hvenær hann ætti afmæli. Þá hefði drengurinn verið stíflyndur og eigin­gjarn á sitt og ekki kunnað að deila með öðrum eða eiga eðlileg samskipti og sam­­ræður við annað fólk. Kynhegðun hans hefði verið óvenjuleg og hann sótt mjög upp í rúm til yngri barna á heimilinu þegar þau hefðu verið fáklædd. C hefði nú breyst mikið til batnaðar á undanförnum misserum. Eftir að hann hefði fengið að vita að hann mætti eiga heima hjá stefndu hefði hann hætt að pissa í rúmið. Honum gengi nú þokkalega í skóla miðað við aðstæður, kynni sæmilega að lesa og gæti ráðið fram úr einföldum stærð­fræði­dæmum. Hann væri þó tveimur árum á eftir sínum jafnöldrum í skóla. M sagði að C væri afar linur við sjálfan sig og þyrfti því stöðuga hvatningu, bæði innan skóla og utan. Þau hjónin hefðu því mikið samstarf við skólann og væri stöðugt unnið í málefnum drengsins „í einum heildarpakka“. M sagði að C ræddi nú aldrei um stefnendur að fyrra bragði heldur aðeins þegar hún minntist á þau, svo sem þegar líða færi að reglubundinni umgengni hverju sinni. Aðspurð kvaðst hún telja að núverandi fyrir­komulag umgengninnar væri hæfilegt fyrir C og að hann hefði ekki þörf fyrir að umgengni yrði aukin. Sjálfur sæktist hann ekki eftir því að hitta stefnendur oftar en nú er. M kvaðst hins vegar hafa stuðlað að því frá upphafi að C fengi að hitta sem oftast hin systkini sín, sem væru í fóstri og hefði tekist vinskapur með fósturforeldrum þeirra barna. M taldi að það yrði afar slæmt fyrir C ef ákveðið yrði að honum bæri að fara aftur til stefnenda. Máli sínu til stuðnings lögðu M og eiginmaður hennar fram skriflega aðilaskýrslu (dskj. 184), umsögn frá [skóla] (dskj. 185) og gögn frá Greiningar- og ráðgjafarstöð ríkisins (dskj. 212), sem lýsa náms- og þroska­­stöðu C og framförum, sem hann hefur tekið frá því að hann fór í varan­legt fóstur. Sakaukastefnda J, fósturmóðir D, er hjúkrunar­­fræðingur og ljósmóðir að mennt, búsett í [...]. Hún greindi frá því fyrir dómi að D hefði verið „mjög flatur“, úthaldslítill, lítt örvaður og illa áttaður þegar hann hefði flutt til hennar í október 2000. Sjö ára gamall hefði hann varla kunnað að tjá sig á eigin móður­máli. Að sögn J hefði hún tekið drenginn í fóstur með litlum fyrirvara og ekki áttað sig á því hve illa hann væri á vegi staddur. Á næstu vikum og mánuðum hefði komið í ljós villt hegðun og vanhæfni drengsins í mann­legum samskiptum. Hann hefði verið óagaður saman­borið við jafn­aldra sína, þras­­gjarn, hortugur og einnig afar árásargjarn. Mannasiðir hans hefðu verið eins og hjá tveggja ára barni og umgengni og samskipti við önnur börn verið í „algjöru núlli“. D hefði einnig verið illa upplýstur og illa að sér vits­­muna­lega séð. Hann hefði greinilega ekki verið vanur að bursta tennurnar og ekki kunnað að fara á klósettið. Þá hefði hann ekki kunnað einn einasta söngtexta. J greindi einnig frá því að fyrsta eina og hálfa árið hefði D iðulega fengið slæmar martraðir, sem leitt hefðu af sér margar vökunætur fyrir hana. Vegna allra þessara vandamála hefði hún snemma valið þann kost að hætta að vinna úti og þess í stað helgað lífi sínu að umönnun og uppeldi drengsins. Á þeim rúmum tveimur árum sem liðin væru hefði D farið gríðar­lega mikið fram og í dag væri hann „óþekkjanlegur“ frá því sem verið hefði. Hann þyrfti þó enn mjög skýr mörk og ytra aðhald, en þá liði honum best. J gat þess að drengurinn væri mjög félags­lyndur og tónelskur og væri nú bæði í barnakór og fyrsti trompetleikari í lúðra­hljóm­sveit. Hann ætti þó enn við ákveðin hegðunar­vanda­mál að stríða og væri í bígerð að senda hann í greiningu á barna- og unglinga­geð­deild Land­spítalans. Þá væri hann í viðtalsmeðferð hjá sálfræðingi, auk þess sem mikil sam­vinna hefði verið gegnum tíðina við fjölda annarra sérfræðinga um málefni drengsins. J sagði að ef allt gengi vel með D í sumar þá stefndi hún að því að fara aftur út á vinnu­markaðinn í haust, að minnsta kosti í hlutastarf. Hún kvaðst ávallt hafa búið ein með D og ekki hafa kynnt hann fyrir karl­mönnum í sínu lífi. Hann hefði hins vegar kynnst fjölda karlmanna náið, með tilliti til svokallaðrar föðurímyndar og nefndi J sérstaklega í því sambandi tvo bræður sína. Að sögn J talaði D yfir­leitt aldrei um stefnendur, en hún hefði alls ekki latt hann í þeim efnum og leyft honum að tjá tilfinningar sínar í þeirra garð, ef því væri að skipta. Honum þætti örugglega vænt um Y móður sína, en væri jafnframt hræddur vegna mis­vísandi skilaboða um að hann væri á leið til hennar aftur. J kvaðst ekki geta hugsað til þess að svo færi. Hún hefði tekið drenginn að sér til frambúðar og þætti jafn vænt um hann eins og hann væri hennar eigið barn. Aðspurð hvort aldrei hefði hvarflað að henni að gefast upp á fóstrinu áður en gengið hefði verið endanlega frá fóstur­samningi í janúar 2001 svaraði J því til að hún gæti ekki skilað D frekar en fötluðu barni, sem hún hefði alið sjálf. Aðspurð taldi J að núverandi fyrirkomulag á umgengni við stefnendur væri hæfilegt fyrir D og nægði honum til að viðhalda og rækja nauðsynleg tengsl við þau. Varðandi tengsl hans við önnur systkini sín, sem væru í fóstri, sagðist J ávallt hafa stuðlað að slíkum samskiptum og væri mikil sam­vinna milli allra fósturforeldranna um að rækja þau tengsl utan umgengnistíma barnanna við stefnendur. Líkt og meðstefndu M og K lagði J fram ýmis gögn um stöðu D í dag, þar á meðal ítarlega aðila­skýrslu (dskj. 179), vitnisburð frá [skóla] (dskj. 180-181) og skýrslur frá Margréti Arnljóts­dóttur sálfræðingi (dskj. 183 og 213). Sakaukastefnda I, fósturmóðir E, er gæða­stjóri í frystihúsi á [...], búsett á sama stað. Hún greindi frá því fyrir dómi að E hefði verið ágætlega á sig kominn líkamlega þegar hann hefði komið til hennar í fóstur í október 2000, þá rúmlega þriggja og hálfs árs gamall. Hann hefði borið af í fríðleika samanborið við hin fósturbörnin, en I bætti því við að þetta álit hennar væri ekki hlutlaust, enda hefði verið um drenginn hennar að ræða. E hefði verið í sérsmíðuðum skóm, allt of litlum og hefði hún strax fest kaup á nýjum skóm fyrir hann. Þá hefði hún farið með hann til bæklunarsérfræðings og væri nú búið að ráða verulega bót á fótameini hans. Að sögn I hefði E verið afar lokaður fyrstu tvo mánuðina í fóstri og virst vera í sínum eigin hugarheimi. Hann hefði fljótlega byrjað í leikskóla og líkað vel. Þegar hún hefði sótt hann í skólann hefði hann iðulega hlaupið upp um háls hennar og sagt „Ég á þig“. I lýsti E sem „miklu leikbarni“. Hann væri afskaplega dundinn og gæti setið lengi vel og leikið sér með bíla og „Batman kalla“. Samband þeirra hefði með tímanum orðið mjög náið og innilegt og þyrfti hún stundum að klípa sig í handlegginn til að muna eftir því að hún hefði ekki alið hann sjálf. I kvaðst ávallt hafa búið ein með E, en sagði hann geta sótt hina svokölluðu föðurímynd í lífi sínu til góðs vinar hennar, sem væri afar nákominn drengnum og hefði gengið honum í afa stað. Þeir brösuðu ýmislegt saman, sem karl­menn gera og jafnframt gisti strákurinn yfirleitt hjá „afa“ og „ömmu“ eina nótt í hverri viku, frá föstudegi til laugardags. Hefði hann af því ómælda ánægju. I gat þess að E hefði ekki verið vel agaður þegar hann hefði flutt til hennar og hefði hún því þurft að setja honum skýr mörk og kenna honum eðlilegar samskiptareglur gagn­vart öðru fólki. Hún hefði farið með hann til skólasál­fræðings, sem ekki hefði talið þörf á að veita honum sérhæfðan stuðning að svo stöddu. I grunaði engu að síður að E hefði sætt kynferðislegu ofbeldi í bernsku og benti á að drengurinn hefði sagt að ótil­greindur einstaklingur hefði meitt hann í rassinum. Hann væri enn afar viðkvæmur þegar hún væri að hjálpa honum á klósettinu og hefði í eitt skipti orðið náfölur og hræddur þegar hún hefði ætlað að þurrka honum á bossanum. I kvaðst vera ákveðin í að leita sér aðstoðar sér­fræðings til að ganga úr skugga um hvað gæti hrjáð drenginn í þessum efnum. Að sögn I talaði E ennþá um stefnendur og sé þá að velta fyrir sér fortíðinni. Í eitt skipti hefði hann spurt hvort ekki væri í lagi að hann saknaði þeirra og hefði hún svarað honum að svo væri. I sagðist ekki hafa minnsta vilja til að afmá foreldra drengsins úr lífi hans og vildi að hann hefði áfram reglulega umgengni við þau. Hún taldi núverandi fyrirkomulag umgengninnar vera ágætt með tilliti til hags­muna drengsins af því að viðhalda nauð­syn­legum tengslum við uppruna sinn. I sagði að fyrstu mánuðina eftir að E hefði flutt til hennar hefði hann verið þjakaður af martröðum og þá hefði hún óvart fullvissað hann um að hún myndi ávallt vernda hann fyrir fortíðinni. Hún hefði gert sér grein fyrir því eftir á að þetta hefði ekki verið alveg rétt af henni, en hún gæti bara ekki hugsað til þess að drengurinn færi aftur til stefnenda. Markmið hennar í lífinu væri að elska þetta barn og koma því til manns. Fram kom hjá I að hún hefði lagt sitt af mörkum til þess að fósturbörnin fjögur gætu hist reglulega og haldið sambandi sín á milli, utan umgengnistíma við stefnendur. Máli sínu til frekari stuðnings lagði I fram ítarlega aðila­skýrslu (dskj. 177) og umsögn frá leikskólanum [...] (dskj. 178). Sakaukastefnda L, fósturmóðir F, er viðskipta­fræðingur og lög­giltur endur­skoðandi að mennt, búsett á [...]. Hún greindi frá því fyrir dómi að F hefði komið til hennar í fóstur með litlum fyrirvara í október 2000, þá tæplega eins og hálfs árs gömul. Telpan hefði í fyrstu verið afar vör um sig og sýnt óeðlilega lítil tilfinninga­leg viðbrögð að undanskildum ógurlegum grát­­köstum, sem komið hefðu án nokkurs sýnilegs tilefnis fyrstu þrjá mánuðina. Hegðun hennar hefði valdið L verulegum áhyggjum og því hefði hún leitað aðstoðar hjá Þórkötlu Aðal­steins­dóttur sálfræðingi, sem hefði leiðbeint henni með góðum árangri hvernig skyldi bregðast við grátköstunum. L kvaðst enn vera í góðu sambandi við sálfræðinginn varðandi málefni telpunnar. Hún sagði að F dafnaði vel í dag, væri einkar skemmti­legur einstaklingur og ótrúlega sjálfstæð í hugsun. Telpan væri afskaplega hlý og vildi iðulega knúsa L og aðra í fjöl­skyldunni. Þótt þær byggju tvær saman hefðu þær mjög náin samskipti við foreldra og systkini L og væri telpan sér­stak­lega hænd að einum mági hennar. Taldi L að sá maður væri telpunni ágæt föður­ímynd. Hún kvaðst ekki geta hugsað þá hugsun til enda ef F færi aftur til stefnenda, enda hefðu þær „mæðgur“ byggt allt sitt líf í kringum nánar samveru­stundir og væru nú að flytja í nýtt húsnæði. L kvaðst engu að síður gera sér grein fyrir því að F þyrfti að umgangast stefnendur og taldi núverandi fyrirkomulag umgengninnar þjóna hagsmunum telpunnar nægilega vel. Þess utan hefðu hún og fóstur­foreldrar hinna barnanna sam­band og stuðluðu að því að systkinin gætu hist sem oftast. Að sögn L ræddi F aldrei um stefnendur að fyrra bragði, en sjálf talaði hún stundum um þau við hana og færi yfir hver væri hver í fjölskyldunni þannig að telpan þekkti örugglega uppruna sinn. Líkt og fósturforeldrar hinna barnanna lagði L fram ítarlega aðila­skýrslu (dskj. 176), sem og umsögn frá Barnaheimilinu [...] (dskj. 189). XV. Sem fyrr segir voru sálfræðingarnir Oddi Erlingsson og Þorgeir Magnússon dóm­kvaddir til að meta forsjárhæfi stefnenda. Þess var óskað að þeir legðu mat á hæfi stefnenda til að fara með forsjá barnanna B, C, D, E og F, með hliðsjón af persónulegum og félagslegum aðstæðum stefnenda. Við matið skyldi annars vegar lagt til grundvallar að stefnendur nytu lög- og venju­bundinna stuðningsúrræða á vegum ríkis og sveitarfélaga, auk þeirra úrræða sem talin eru í 21. gr. barnaverndar­laga nr. 58/1992 og eftir atvikum 24. gr. sömu laga. Hins vegar skyldi forsjárhæfi þeirra metið án tillits til slíkra stuðnings­úrræða. Matsmenn fengu færeyskan túlk sér til aðstoðar, en auk hefðbundinna viðtala og heimsókna á heimili stefnenda voru lögð fyrir þau fjölmörg próf, þar á meðal for­sjár­­hæfispróf og þrenns konar persónu­leika­próf. Við matsgerðina voru jafnframt höfð til hliðsjónar niðurstöður sálfræðiprófa, sem Gylfi Ásmundsson og Kári Leivsson Petersen höfðu lagt fyrir stefnendur í október 2000 og apríl 2001. Í viðtölum við stefnanda X kom margoft fram að hann teldi að fjölskylda sín hefði sætt ofsóknum og verið beitt órétti af hálfu færeyskra og íslenskra barna­verndar­yfirvalda og að börnunum hefði jafnvel verið gert mein til þess eins að hægt væri að ásaka stefnendur um vanrækslu. Þá hefðu eldri börnin verið beitt ofbeldi og þrýstingi í Færeyjum og þeim snúið gegn stefnendum. X nefndi sérstaklega Elisa­beth Olsen í þessu sambandi, en hún hefði viljað fá B og C aftur inn á fósturheimilið í Þórshöfn og ef til vill staðið fyrir því að á þeim sáust marblettir og aðrir áverkar, sem stefnendum yrði kennt um. X taldi ennfremur að börnin væru nú undir áróðursálagi hjá fóstur­foreldrum sínum. Hann kvaðst gera sér grein fyrir því að B og C þyrftu sérfræði­aðstoð og tók fram að ef hin börnin væru með­ferðar­þurfi í dag þá væri það alfarið sök barnaverndaryfirvalda. X sagði greinilegt að F liði ekki vel í fóstri og að D óttist bæði barnaverndaryfirvöld og fóstur­móður sína. Í niðurstöðum matsmanna segir meðal annars um X: „Athuganir staðfesta að X er vel greindur einstaklingur með sjálfsbjargar­við­leitni og fulla starfsorku. Hann er ekki haldinn geðröskunum eða sálrænum bágindum sem líkleg eru til að há honum í leik eða starfi. Samkvæmt prófunum er hann þó fremur stíflyndur, stjórnsamur og lokaður maður og víða kemur fram óraun­sæi í mati hans á eigin stöðu og samskiptum. Í raun virðist X ekki hafa glöggt innsæi í eigið sálarlíf; um leið og hann afneitar brestum í eigin fari og sinna nánustu ásakar hann aðra. Í því sambandi er umhugsunarvert að X telur enn að misfellur í þroska sona hans hafi fyrst komið fram við skólaaldur og séu sök skólafólks og barna­verndarstarfsmanna. Almennt er X forsjáll maður og duglegur að bjarga sér og sínum, hann er reglusamur og stýrist almennt ekki af hvatvísi eða tilfinningum augna­bliksins. Engin merki eru um annað en að hann vilji börnunum vel, þyki vænt um þau og vilji reynast þeim vel. Í samræmi við þetta hefur hann ásamt konu sinni séð fjöl­skyldu sinni farborða og sýnir dugnað við það. Hann virðist vera leiðandi aðilinn í sam­bandi þeirra Y og slá tóninn í samskiptum þeirra við umhverfið. Það er álit matsmanna að hann sé hæfur til að fara með forsjá barna.“ Í viðtölum við stefnanda Y komu einnig fram ásakanir í garð barna­verndar­yfirvalda, einkum þó í Færeyjum. Hún ásakaði færeysk yfirvöld um ófarir B og bága þroskastöðu og taldi að ranglega hefði verið tekið á vandamálum hans. Þá kvaðst Y hafa áhyggjur af F í forsjá fósturmóður hennar og sagði telpuna vera dapra í bragði og líta illa út. Í niðurstöðum matsmanna segir meðal annars um Y: „Vegna ásakana elstu barna X, þeirra B og A um að hún beiti þau ofbeldi, fullyrðir hún að það sé allt rógburður að undirlagi fyrrverandi sambýlis­manns hennar O og A. Þvert á móti lýsir Y samskiptum sínum við börnin og föður þeirra átaka­lausum og jákvæðum, þar sem hún hafi ávallt lagt sig fram um að sýna ró og yfir­vegun. Y lýsir börnunum út frá líðan þeirra, tengslum þeirra við aðra, persónuleika þeirra og heilsu. Hún undirstrikar fyrst og fremst jákvæða eiginleika þeirra eins og gleði og hjálpsemi. Hún rekur rætur erfiðleika og vanmáttar þeirra til þess harðræðis sem þau hafa verið beitt af öðrum, einkum barnaverndaryfirvöldum. Hún gerir almennt lítið úr vanda þeirra. Á sálfræðilegum prófum þar sem hún lýsir sjálfri sér gefur hún ótrúverðuga mynd af sér. Kemur það fram á réttmætiskvarða prófanna. Lýsing Y á sjálfri sér felur í sér almenna vellíðan, góða starfs- og félags­hæfni og jafnvægi. Svörin gefa ekki merki um vísvitandi blekkingu eða óheiðarleika, heldur endurspegla þau til­finninga­­legan vanþroska og dómgreindarleysi. Svörin lýsa frekar æskilegri hegðun en raun­sannri. Gera má ráð fyrir að persónuleiki hennar sé vanþroskaður hvað varðar til­finninga­­legt innsæi og félagsleg samskipti. Þrátt fyrir snautt tilfinningalíf og að hún er háð öðrum (passive-dependent) er hún dugleg til verka, hvorki kvíðin né þunglynd. Líklegt er að undir álagi fái hún reiðiköst sem bitna á umhverfinu. Töluverð tor­tryggni liggur að baki samskiptaerfiðleika hjá fólki sem lýsir sér eins og Y. Á greindarprófi kemur fram að heildargreind hennar er eðlilega há, en í munnlega hluta prófsins og á persónuleikaprófi kemur fram veruleg skerðing á félagslegu innsæi. Fram kemur að greind Y er hlutbundin og alvarleg tregða er á málfarssviði líkt og oft sést hjá einstaklingum sem hafa búið við vanrækslu í æsku.“ Matsmenn draga heildarniðurstöður sínar saman í lok matsgerðarinnar. Þar segir orðrétt: „Þau X og Y hafa á undanförnum misserum sýnt að þau geta aðlagast aðstæðum á Íslandi og hafa komið sér allvel fyrir. Þau eru bæði reglusöm og starf­söm, sjá sér farborða með vinnu og örorkulífeyri, eru í tengslum við kunningja og hafa fest sér húsnæði sem getur hentað allstórri fjölskyldu. Þar hafa þau búið í haginn fyrir börnin og skapað lágmarks aðstæður fyrir hvert og eitt þeirra. Þau annast í dag tvo drengi, tveggja og 16 ára, og ekki annað að sjá en vel fari um þá í þeirra umsjá. Þau eru tilfinningalega tengd börnum sínum og finna til með þeim að dvelja hvert í sínu lagi hjá vandalausum, enda hafa þau bæði þá reynslu að hafa verið aðskilin frá foreldum sínum á bernskuárum. Þau leggja allt kapp á að fá þau til sín aftur. 2. Y virðist hafa farið vel úr hendi að annast ein uppeldi elsta sonar síns þegar hann var á viðkvæmum mótunarárum. Engu að síður álíta matsmenn að forsjár­hæfni hennar sé að því leyti skert að hún ráði ekki ein til lengdar við uppeldi margra barna. Þrátt fyrir praktíska greind, verksvit og getu til að annast ýmsar frumþarfir barna er félags- og tilfinningaþroska Y þannig háttað að hún ræður illa við aðstæður þar sem reynir á margþætt og krefjandi samskipti. Hún hefur verið ásökuð um að missa stjórn á sér og beita ofbeldi við slíkar aðstæður. Y hefur hins vegar stuðning af X, sem hefur meiri samskipta­hæfni og er í betra jafnvægi, virðist háð honum og yfirleitt fylgja honum í viðhorfum. 3. Að áliti matsmanna er það forsenda þess að foreldrunum verði veitt forsjá allra barnanna að (a) þeim standi til boða viðeigandi aðstoð yfirvalda, (b) að þau þiggi þá aðstoð og (c) að þau færi sér hana í nyt. Hafa verður í huga að verkefnið hlýtur að vera mjög krefjandi. Börnin eru sum þroskaskert og/eða hafa orðið fyrir endur­teknum áföllum, þau eru óvenju mörg, á ólíkum aldri og þess vegna með mjög mismunandi þarfir. Öll eru þau að koma úr fóstri þar sem þau hafa dvalið á þriðja ár í mjög litlum tengslum við foreldrana. Aðlögun verður því vandasöm. Ö er lítið sveitarfélag þar sem lítil sérhæfing er í dag varðandi stuðnings­úrræði fyrir fjölskyldur. Þar er t.d. ekki fastur starfsmaður sem sinnir félags­þjónustu og barnaverndarstarfi. Í bígerð mun að sameina barnaverndarnefndina nefndinni í Z og mun úrræðum þá væntanlega fjölga. Í 24. gr. núverandi barnaverndarlaga og áfram, er kveðið á um úrræði sem nefndin getur beitt til að aðstoða foreldra við umönnun barna, með eða án samþykkis foreldra. Þarna er m.a. um að ræða leiðbeiningar til foreldra um uppeldi og aðbúnað, sérstök stuðnings- og meðferðarúrræði fyrir börnin, útvegun tilsjónarmanns, persónu­legs ráðgjafa eða stuðningsfjölskyldu, vistun barna utan heimilis, eftirlit með heimilinu o.fl. Ljóst er að fjölskylda X og Y mundi þurfa öflugan stuðning af þessu tagi ef börnin fimm flytja aftur inn á heimilið auk þess sem skólamál þurfa væntan­lega sérstaka skoðun. Samstarfsvilji og samstarfshæfni eru því lykilatriði. Ætla verður að viðeigandi úrræði verði fyrir hendi hjá félagsmála- og skóla­yfir­völdum í Ö ef til þess kemur að börnin flytjast aftur heim. Hættan er sú að þegar á hólminn kemur hafni foreldrarnir slíkri aðstoð eða fari ekki eftir ráð­leggingum á þeim forsendum að þau telji vandann ekki fyrir hendi, aðstoðar ekki þörf eða úrræðin ekki við hæfi. Reynslan ein getur skorið úr þessu en út frá forsögu málsins og niðurstöðum prófa og viðtala telja matsmenn líkur á að miklir erfiðleikar verði í samstarfi hjálparaðila við þau X og Y. Af framangreindum ástæðum telja matsmenn vafasamt að þau X og Y geti annast öll börnin nægilega vel, jafnvel þótt tilskilin aðstoð sé í boði, einkum þau sem þurfa á mestri aðstoð að halda vegna áfalla og þroskaskerðinga.“ Matsmenn voru beðnir að útskýra nánar framangreindar niðurstöður fyrir dómi. Fram kom í vitnisburði þeirra að staða stefnenda væri betri í ljósi þess að B væri orðinn 18 ára og því ekki lengur gerð krafa um forsjá hans. Engu að síður væru þrjú barnanna illa á vegi stödd, C, D og E, og ættu þau enn í miklum erfiðleikum, einkum tvö þau fyrstnefndu. C þyrfti mjög mikla aðstoð vegna þroskaskerðingar sinnar og áfalla, sem hann hefði orðið fyrir í lífinu og skipti þar mestu máli að hann fái áfram sérfræðiaðstoð af hálfu hins opinbera. D þyrfti á hinn bóginn fyrst og fremst mjög mikið aðhald frá uppeldisforeldri sínu vegna fyrri áfalla og hefði fósturmóðir hans staðið sig sérstaklega vel í þeim efnum og fórnað sér algjörlega í hans þágu. E virtist enn vera óöruggur og hræddur vegna fyrri áfalla og þyrfti áfram mikið eftirlit í uppeldinu, öruggar aðstæður, hlýju og nær­gætni. F væri hins vegar mun betur á vegi stödd, enda hefði hún farið mjög ung í fóstur og virtist hafa náð sér nánast að fullu eftir áföll í sínu lífi. Aðspurður taldi Oddi Erlingsson matsmaður að það væri ekki raunhæft að stefnendur gætu tekið við forsjá C og D að nýju. Þar kæmi annars vegar til þörfin á opinberri aðstoð, sem ólíklegt væri að þau myndu hag­nýta sér og hins vegar skortur á persónu­legum eiginleikum til að sinna þörfum drengjanna. Þorgeir Magnússon matsmaður vildi ekki tiltaka einstök börn í þessu sam­bandi og taldi að það yrði afar erfitt fyrir stefnendur að taka við forsjá hvers og eins barns að nýju og það af ólíkum ástæðum. Matsmenn bentu á að innsæisleysi væri ríkjandi í fari beggja stefnenda og að þau ýmist afneituðu vandamálum barna sinna eða kenndu öðrum um ófarir þeirra. X virtist halda að börn ali sig upp sjálf og að því fleiri börn sem væru á heimili, því betra. Oddi gat þess að sömu sjónarmið væru einnig einkennandi í fari Y. Hann kvað það álit sitt að ófarir barnanna mætti rekja annars vegar til ófullnægjandi aðstoðar skóla og félags­málayfirvalda í Færeyjum og hins vegar til ábyrgðarleysis stefnenda í uppeldi þeirra. Þorgeir tók hér í sama streng. Matsmenn voru sammála um að X og Y tækju ekki neina ábyrgð á stöðu barnanna og virtust trúa því að þau væru bestu foreldrarnir til að annast um börnin. Nánar aðspurður um styrk­leika X sem uppalanda, þ.e. hæfni hans til að sinna þörfum og tilfinningalífi barna sinna, sagði Oddi að slíkir eiginleikar væru í raun ekki fyrir hendi hjá X. Styrkur hans fælist fyrst og fremst í dugnaði við vinnu og að koma sér upp húsnæði fyrir fjöl­skylduna. Honum væri engu að síður mjög annt um börnin, en innsæisleysi hans væri algert. Öll sömu sjónarmið giltu um Y, en hún væri þó í ágætu jafn­vægi í daglegu lífi. Þorgeir var einnig inntur eftir því hvar styrkleiki stefnenda lægi sem foreldrar. Hann svaraði því til að þau hefðu ýmsa kosti til að bera og benti á að þau væru dugleg og þætti vænt um börnin sín. Þá væru þau í eðli sínu og hugsun „fjölskyldufólk“. X hefði þó ekki tengst börnunum sterkum böndum, en hann væri vel gefinn, virtist vera í jafnvægi og ætti að vera fær um að örva börnin og veita þeim leiðsögn. Hann hefði hins vegar brugðist börnunum að þessu leyti og þau Y bæði verið aðgerðar­laus í uppeldinu. Þá skorti þau bæði verulega á innsæi í þarfir barnanna. Matsmenn voru sammála um að ólíklegt væri að Y hefði beitt börnin líkamlegu ofbeldi, þótt ekki væri hægt að útiloka það og byggðu þá niður­stöðu meðal annars á sálfræði­prófum, sem þeir hefðu lagt fyrir hana við matsgerðina. XVI. Oddi Erlingsson og Þorgeir Magnússon voru einnig fengnir til að meta eftir­farandi atriði tengd börnunum C, D, E og F og fósturforeldrum þeirra, sakaukastefndu í málinu: 1. Aðstæður barnanna hjá fósturforeldrum, að­lögun þeirra og líðan. 2. Tengsl barnanna við fósturforeldra. 3. Hvort aðskilnaður frá fósturforeldrum geti reynst andstæður hagsmunum barnanna. 4. Afstaða barnanna til málsins eftir því sem mögulegt er. 5. Að tiltekið verði annað það í matsgerð sem máli kann að skipta með tilliti til hagsmuna barnanna. Matsmenn heimsóttu börnin á fósturheimili þeirra og ræddu við þau og foreldrana. Einnig var rætt við kennara C, D og E. Þá voru lögð ýmis sálfræðipróf fyrir börnin. Í matsgerðinni (dskj. 197) draga matsmenn saman niðurstöður sínar um hvert og eitt barn og leitast við að svara framangreindum spurningum í sömu röð og þær eru settar fram. Þó er ekki tekið sérstaklega á síðustu spurningunni í matsbeiðni fóstur­foreldranna. Niðurstöðurnar eru þessar: „Niðurstöður varðandi C . 1. Aðstæður á fósturheimili C, framvinda sérþjálfunar, aðlögun hans og líðan. Aðstæður sem C býr við hjá fósturforeldrum virðast góðar. Hann býr í sveit þar sem hann kynnist dýrum og sveitavinnu og á heimilinu á hann jafnaldra sem hann tengist vel. C er nokkrum árum á eftir í þroska og þarf þess vegna á sérúrræð­um að halda. Í ítarlegri matsgerð frá Greininga- og ráðgjafarstöð ríkisins frá nóvember 2001 kemur í ljós að C á við þroska- og málhöml­un að stríða og þarf þess vegna á öflugri sérkennslu að halda og annarri þjálfun sem foreldrarnir og barna­verndar­­yfirvöld hafa lagt sig fram um að koma til móts við í samvinnu við kennara á staðnum. Námslega stendur C mjög höllum fæti og tengist illa jafnöldrum. Að mati matsmanna og kennara er þörfum hans fyrir sérkennslu sem stendur fullnægt í skólanum. Vegna fötlunar C þarf sérstaka lagni og þolinmæði til að sinna honum bæði heima og í skólanum og virðist á báðum stöðum hafa tekist vel. Foreldrar virðast lagin að örva hann og setja honum tilheyrileg mörk, enda hafa þau áralanga reynslu af að vera með fósturbörn á þessu aldursskeiði. C segist líða vel bæði í skólanum og heima hjá fósturforeldrum sínum og umsagnir þeirra og kennara um líðan hans og framfarir og niðurstöður sálfræðilegra prófa bera vott um að honum líður vel. Að mati foreldra og kennara hefur C tekið miklum framförum frá því hann kom á fósturheimilið að [...] fyrir tveimur árum. Í upphafi hafi hegðun hans og útgangur borið vitni um vanrækslu, hann hafi verið árásargjarn og viðbrögð hans hafi borið þess merki að hann hafi verið beittur líkamlegu harðræði. Hann hafi haft tilhneigingu til að leita kynferðislega á yngri eða óþroskaðri krakka. Þessi vandamál séu nú vart til staðar þó fósturforeldrar hafi allan varann á. Að áliti matsmanna er ekki enn komið að því að C geti unnið úr fyrri áföllum með sérfræðilegri aðstoð. 2. Tengsl C við fósturforeldra. Tengsl C við fósturforeldra eru góð og í huga hans er fjölskyldan á [...] hans fjölskylda. Svo virðist sem söknuðurinn eftir fyrri fjölskyldu valdi honum ekki lengur miklu hugarangri. Samkvæmt tengslaprófi gegnir fósturmóðir lykil­stöðu í lífi hans og er sú manneskja sem tengist honum best. Hún er sú sem upp­fyllir frumþarfir hans, veitir honum hlýju og er tilfinningalega nærandi. Hann tengist fóstur­föður sínum jákvæðum böndum og hann er honum jákvæð fyrirmynd. C tengist fóstursystkinum dæmigerðum systkinaböndum. 3. Áhrif aðskilnaðar C við fósturforeldra. Áður en C kom í fóstur að [...] upplifði hann síendurtekin tengslarof og áföll (foreldraskilnaður, ofbeldi, langvarandi vistun á barnaheimili, hrakningur frá heima­landi og slit frá fyrri fósturforeldrum í Ö). Þessi reynsla gæti hafa átt sinn þátt í að sljóvga hann og stuðlað að kröfuleysi hans í garð umhverfisins. Hann virðist ekki hafa unnið úr fyrri áföllum og hans fyrra líf er í megin atriðum óafgreitt. Hann virðist eiga í erfiðleikum með að samþætta tengsl við báðar fjölskyldur sínar. C hefur aðlagast fóstrinu býsna vel. Að áliti matsmanna gætu brátt skapast forsendur fyrir hann til takast á við fortíðina, burt séð frá því hversu vel honum tekst að vinna úr áföllunum. 4. Afstaða C til málsins. C er óvanur að koma fram með kröfur um óskir sínar og langanir. Í dag finnst honum hann tilheyra fjölskyldunni á [...]. Hann segist vilja búa þar áfram og ekki breyta neinu. Þessa afstöðu má einnig lesa úr niðurstöðum tengslaprófana og teikningum. Hann bælir minningar um fyrri tíma og er enn ekki fær um að tjá sig um tengslin við fjölskylduna fyrir sunnan að öðru leyti en því að hann segist sakna hennar dálítið. Tengsl hans við systkini, einkum alsysturina A og stjúpbróðurinn E, virðast honum mikilvæg. Tengslin við E hafa viðhaldist vegna áhuga og nábýlis fóstur­foreldra þeirra. Athyglisvert er að C minnist ekki á albróður sinn B sem hann þó áður var í nánustu tengslum við.“ „Niðurstöður varðandi D . 1. Aðstæður á fósturheimili, aðlögun D og líðan. Allar aðstæður á fósturheimili D eru góðar. Fósturmóðir hans stendur sig mjög vel í því verkefni sem hún hefur tekið að sér, jafnt faglega sem tilfinningalega. Hún hefur sótt reglulega handleiðslu til fagaðila varðandi verkefnið og samvinna við skóla er góð. Hún hefur skilning á stöðu drengsins og viðbrögð hennar eru við­eigandi. Samhliða hlýju þarf D mikið aðhald sem henni tekst að skapa, en við “strúktúr­­leysi” koma brestir hans í ljós; dómgreindarleysi og hegðunarerfiðleikar. D hefur brugðist vel við uppeldisaðferðum J og aðlagast fóstrinu vel á yfir­­­borðinu. Tengslin við móður og upprunafjölskyldu eru enn virk í huga hans og líðan hans í fóstrinu truflast auðveldlega við heimsóknir til þeirra og kemur honum í upp­nám. 2. Tengsl D við fósturmóður. D metur tengsl sín við fósturmóður og hennar fjölskyldu ákaflega góð og honum virðist líða vel hjá henni. Á heimilinu skorti hann þó skýra föðurímynd. Fósturmóðir er sú manneskja sem D tengist nánast og hann metur hana mikils. Hún er mjög gefandi í sambandinu, er honum jákvæð og verndandi, en setur honum jafn­framt reglur og mörk. Tengsl við kynmóður og X eru enn virk samkvæmt tengslaprófi, en ekki sama uppspretta umhyggju og frá stjúpmóður. Tengsl hans við systkini sem eru honum blóðtengd eru honum mikilvæg. 3. Áhrif aðskilnaðar D við fósturmóður. Hjá fósturmóður eru D tryggður persónulegur áhugi og umhverfi sem veitir honum aðhald og skýr mörk. Þessi miklu persónulegu tengsl og skýri rammi henta honum einkar vel þar sem hann sjálfur hefur þennan ramma ekki í sér. Frá því D kom í fóstrið hefur hann tekið framförum í félagslegri aðlögun þó enn vanti töluvert á. Hann nýtur nú sérfræðiaðstoðar og kemur til með að þurfa slíka aðstoð enn um sinn. Skilningur og virk þátttaka uppalanda varðandi þessa aðstoð er lykilatriði. Ef D á að fara í burtu frá fósturmóður sinni þá þarf hann að eiga vísan sam­bæri­legan skilning og virkni. 4. Afstaða D til málsins. Afstaða D til breytinga á búsetu er nokkuð hverful og virðist velta á líðan hans og jafnvægi hverju sinni. Eftir heimsóknir til fjölskyldunnar í Ö kemst hann stundum í uppnám og segist vilja flytja. Þegar frá líður kemst hann í betra jafnvægi og snýst þá hugur. Þegar matsmenn ræddu við D sagðist hann vilja búa áfram hjá J án þess að geta rökstutt það með fjölbreyttum hætti. Hann virkaði stoltur og ánægður með sjálfan sig og heimili sitt.“ „Niðurstöður varðandi E . 1. Aðstæður á fósturheimili, aðlögun E og líðan. Aðstæður I til að annast fósturbarn virðast góðar. I er virk og kraftmikil kona sem á myndarlegt heimili á [...] þar sem hún á uppruna sinn og traustan félagslegan bakhjarl. E nýtur óskiptrar athygli fósturmóður sinnar sem mun hafa sinnt þörfum hans af mikilli natni allt frá því að hann kom [...] og tekið verkefni sitt af mikilli alvöru. I hefur gætt þess að viðhalda vitneskju drengsins um upprunafjölskyldu hans þannig að hann er kunnugur nöfnum og útliti skyldfólks síns og verustað flestra. Það fer vel um drenginn á leik­skólanum og I hefur búið svo um hnúta að hjón á miðjum aldri sem hún þekkir vel og treystir, [...] og [...], koma dálítið að umönnun drengsins líkt og væru þau í hlutverki afa og ömmu. Þau hafa bæði tengst E jákvæðum böndum og er [...] E væntanlega vísir að mikilvægri föður- eða karl­manns­ímynd. Ekki verður betur séð en að E hafi aðlagast fósturaðstæðunum vel, hann tengist fólki og finnur hjá því öryggi, tekur eðlilegum framförum og er vellíðunar­legur. Afbrigðileiki í hegðun og lund voru áberandi en hefur mikið rénað. Finna má hnökra á vitsmunaþroska sem líkjast því þegar almennri hvatningu hefur verið ábóta­vant í uppeldisumhverfinu jafnframt því sem enn gætir meira öryggisleysis í til­finninga­lífi en venjulegt er hjá fimm ára barni. Þetta kemur m.a. fram í því að drengurinn er mjög háður návist fósturmóður sinnar, kvikur í lund og hugarheimur hans all átakasamur og stutt í áföll og ósigra lítilmagnans. Líðan E virðist þannig enn all viðkvæm og næm fyrir allri röskun á stöðugleika og högum. Helsti annmarkinn á fósturráðstöfuninni er væntanlega sá að I er einstæð móðir svo E skortir skýra föðurímynd í nánasta umhverfi sínu. 2. Tengsl E við fósturmóður. E hefur nú búið jafn lengi á [...] hjá I fósturmóður sinni og hann gerði í upphafi ævinnar hjá móður sinni, stjúpa og systkinum, eða í rúm tvö ár. Tengsl þeirra tveggja virðast heilbrigð, þau eru sterk, jákvæð og gagnkvæm. I verndar drenginn og örvar en gerir einnig til hans sanngjarnar kröfur og setur honum mörk. E er reyndar mjög háður fósturmóður sinni og sækir eiginlega til hennar allt sitt öryggi, en líta verður svo á að það sé eðlilegt ástand, æskilegt og drengnum mikilvægt enn um sinn í kjölfar þess öryggisleysis sem virðist hafa ríkt í sálarlífi hans við upphaf fóstursins. Viðhorf drengsins til móður, stjúpa og systkina er jákvætt eftir því sem best verður séð en þýðing þeirra virðist óljós í huga drengsins. Hann hefur verið upp­tekinn við að mynda samband við fósturmóður sína og á yfirborðinu er hann óháður gömlu fjölskyldunni sinni og minningunni um einstaka skyldmenni; helst að eina alsyst­kinið, D, sé honum hugleikinn og umhugsunin um að eiga "fullt af stórum bræðrum". Með tímanum og eftir því sem kynnin vaxa munu viðhorfin til þessara nánu ættingja væntanlega skýrast og styrkjast. 3. Áhrif aðskilnaðar E við fósturmóður. Helsti annmarkinn er væntanlega sá að L er ein í uppeldis- og foreldra­hlutverkinu og á einnig annríkt utan heimilis. F skortir því væntanlega skýrari föður­ímynd í nánasta umhverfi sínu. Mikilvægt er að leikskólinn sinni vel hlutverki sínu. Sjálf er F greinilega orðin vel aðlöguð fóstrinu, það er komin ró yfir hana í þessum aðstæðum og ekki kemur annað fram en að henni líði vel og að hún þroskist eðlilega. Hún mælist með eðlilegan greindarþroska og nýtur nauðsynlegrar örvunar. 2. Tengsl F við fósturmóður. XVIII. Stefna í málinu er óhæfilega löng eða 24 blaðsíður. Þar af er 19 blað­síðum varið í umfjöllun um málsástæður og lagarök stefnenda. Er þar að miklu leyti um skrif­legan mál­flutning að ræða, sem er í andstöðu við fyrirmæli réttarfarslaga um munn­­legan málflutning. Það er því hlutskipti dómsins að draga saman helstu máls­­ástæður og lagarök, sem stefnendur byggja kröfur sínar á, en við þá reifun verður höfð hliðsjón af þeim atriðum, sem lögmaður þeirra lagði megináherslu á í mál­flutnings­ræðu sinni fyrir dómi. Stefnendur byggja aðal- og varakröfu sína á því að málsmeðferð barnaverndar­nefndar Z og Barnaverndarráðs hafi verið haldin svo alvarlegum ágöllum að ekki verði komist hjá því að ógilda úrskurði beggja stjórnvalda. Þá byggja stefnendur á því að niðurstaða nefndra stjórnvalda sé efnislega röng. Stefnendur telja í fyrsta lagi að málsmeðferðin og ákvörðunartaka beggja stjórn­valda hafi falið í sér augljóst og gróft brot á meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og að sínu leyti 3. mgr. 4. gr. og 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga nr. 58/1992, sem hafi að geyma strangari málsmeðferðarreglur en 12. gr. stjórnsýslulaga. Samkvæmt 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga sé því aðeins heimilt að svipta foreldra forsjá barna sinna, að uppfyllt séu annað af tveimur skil­yrðum lagagreinarinnar, þ.e. að ekki sé unnt að beita öðrum aðgerðum til úrbóta sam­kvæmt 21. gr. (stuðningsúrræði) og 24. gr. (úrræði án samþykkis foreldra) eða slíkar aðgerðir hafi verið fullreyndar án nægilegs árangurs. Hvorugu þessara skilyrða hafi verið fullnægt í tilviki stefnenda og því hljóti forsjársviptingin að teljast ólögmæt. Til­­vísun Barnaverndarráðs til niðurlagsákvæðis 17. gr. laganna í úrskurði sínum 6. júní 2001 breyti engu í þessu sambandi, enda verði því ákvæði ekki beitt til að komast hjá því að beita lögmæltum stuðningsúrræðum. Telja stefnendur að hér hafi því verið um máttvana til­­raun Barnaverndarráðs að ræða til að berja í brestina á slælegri máls­með­ferð barna­verndar­nefndar, eingöngu í því skyni að réttlæta ólögmæta töku barnanna af foreldrum sínum. Þessu til stuðnings benda stefnendur á að R félags­málastjóri Z hafi viður­kennt fyrir dómi að barna­verndar­nefndin hafi tekið meðvitaða ákvörðun um að beita ekki stuðningsúrræðum í mál­efnum fjöl­skyldunnar og hún gengið á snið við tillögur og meðferðaráætlun Fjöl­skyldu- og félagsþjónustu Z. Þá benda stefnendur á að þau hafi frá upp­hafi verið fús til fullrar sam­vinnu við íslensk barnaverndaryfirvöld og veitt lið­sinni sitt við könnun málsins á barna­­verndarstigi, sbr. 4. mgr. 18. gr. barnaverndar­laga. Jafnframt hafi þau gert allt sem í þeirra valdi hafi staðið til að útvega viðunandi húsnæði fyrir sig og börnin, en mætt litlum skilningi barnaverndarnefndar, sem hafi neitað þeim um aðstoð við útvegun húsnæðis. Stefnendum hafi engu að síður tekist að finna bráða­birgðahús­næði í far­fugla­heimilinu V, en barnaverndarnefndin hafnað því hús­­næði á röngum for­sendum og án nægilegs rökstuðnings með vísan til þess að þar væri ekki viðeigandi aðstaða fyrir börnin, auk þess sem viðeigandi aðstaða væri ekki fyrir tilsjónarmann í húsinu. Af þeim sökum hefði að áliti nefndarinnar ekki verið unnt að beita stuðnings­úrræðum samkvæmt 21. gr. laganna. Stefnendur telja að nefndin hafi þó brotið með enn alvarlegri hætti gegn hagsmunum þeirra og barnanna þegar hún ákvað að fresta ekki uppkvaðningu úrskurðar um forsjársviptingu 18. september 2000, þrátt fyrir að legið hafi fyrir skjal­festar upplýsingar um að stefnendur hafi verið búin að taka á leigu rúmgott einbýlis­hús í Ö. Með þeirri ákvörðun og með því að kanna ekki umrætt húsnæði hafi nefndin ekki aðeins þverbrotið meðal­hófs­reglu 2. mgr. 25. gr. barna­verndar­­laga heldur einnig rannsóknarreglu 10. gr. stjórn­sýslulaga, sbr. og 2. mgr. 18. gr. og 43. gr. barna­verndarlaga. Þá hafi viljaleysi barna­verndar­nefndar til að aðstoða stefnendur við að gegna foreldraskyldum sínum og beita í því skyni eftir atvikum lög­mæltum stuðningsúrræðum falið í sér sjálfstætt brot á 17. gr. barna­verndar­laga. Barna­­verndarráð hafi reyndar fundið að framangreindri máls­meðferð barnaverndar­nefndar í úrskurði sínum og átalið vinnu­brögð hennar, en af óskiljanlegum ástæðum ekki talið ástæðu til að ógilda úrskurð nefndarinnar. Stefnendur byggja ennfremur á því að ekkert liggi fyrir um það í málinu að knýjandi nauðsyn hafi verið á forsjársviptingu. Þar hafi barna­verndar­nefnd og síðar Barna­verndarráð misbeitt valdi sínu við val á leiðum til úrlausnar málsins og þannig brotið gegn óskráðri reglu stjórnsýsluréttar um það sem kallast „procedure­fordrejning“. Reglan leiði til þess að stjórnvaldsákvörðun, sem tekin hafi verið á grund­velli viðleitni stjórnvalds til að reka mál eftir einföldum far­vegi, í stað þess að reka málið eftir lögbundnum farvegi, sem er tímafrekari, vandaðri og fyrirhafnarmeiri, þar sem gætt sé hagsmuna borgarans, sé skilyrðislaust ógildanleg. Telja stefnendur að Barna­verndarráð hafi hvorki í þessu tilliti né í sambandi við brot barna­verndarnefndar á meðalhófs- og rannsóknarreglum stjórnsýslu­réttarins haft heimild til að bæta úr svo stórkostlegum ágöllum í málsmeðferð lægra setts stjórn­valds við meðferð málsins hjá hinu æðra stjórnvaldi. Hinar alvarlegu brotalamir í með­ferð barnaverndarnefndar leiði því sjálfstætt til ógildis beggja umræddra úrskurða. Stefnendur árétta að í málsmeðferð og ákvarðanatöku barnaverndarnefndar og Barna­verndarráðs hafi falist svo vítaverð brot á rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar að það eitt nægi til ógildingar á úrskurðum þeirra. Er hér fyrst og fremst vísað til þess að ekkert tillit hafi verið tekið til þess að stefnendur útveguðu viðunandi húsnæði 18. september 2000, en engu að síður hafi barnaverndarnefnd byggt niðurstöðu sína um for­sjársviptingu að stórum hluta á meintum húsnæðisskorti stefnenda, svo sem fram komi með skýrum hætti víða í úrskurði nefndarinnar. Hafi því skylda barnaverndar­nefndar verið ríkari en ella til að kanna málið betur og gera meðal annars faglega úttekt á hinu nýja húsnæði áður en málinu væri ráðið til lykta, sérstaklega þegar haft væri í huga að nefndin byggði ákvörðun sína á því að ekki hafi verið hægt að koma við stuðningsúrræðum samkvæmt 21. gr. barnaverndarlaga, við þær aðstæður sem stefnendur hafi búið við til 18. september. Þá telja stefnendur að barnaverndarnefndin hafi einnig brugðist rannsóknarskyldum sínum á vítaverðan hátt með því að afla ekki sérfræðiskýrslna um aðstæður og hagi hvers og eins barns áður en ákvörðun var tekin um forsjársviptingu og með því að bíða ekki eftir álitsgerð Gylfa Ásmundssonar sál­fræðings um forsjárhæfi stefnenda, sem nefndin hafi þó sjálf beðið um. Þá hafi nefndin ekki hirt um að gera skriflega og ítarlega áætlun um meðferð máls stefnenda í samræmi við 19. gr. barna­verndarlaga. Verði að átelja framangreind vinnubrögð harka­lega, enda hafi Barnaverndarráð fundið að þessu í úrskurði sínum. Umrædd vinnubrögð barna­­verndarnefndar séu því alvarlegri þegar hafðir séu í huga hinir gríðar­legu hags­munir stefnenda og barna þeirra og hve afdrifa­rík og íþyngjandi ákvörðun hennar hafi verið. Stefnendur telja að úr slíkum ann­mörkum verði ekki bætt hjá æðra stjórnvaldi og að viðleitni Barnaverndarráðs í þá átt breyti engu í þessu sambandi. Stefnendur byggja einnig á því að ákvarðanir barnaverndarnefndar og Barna­verndarráðs um sviptingu á forsjá barnanna C, D, E og F hafi ekki verið byggðar á málefnalegum sjónarmiðum og að þær uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga. Ákvarðanir beggja stjórnvalda séu því efnislega rangar. Rökstuðningur barnaverndarnefndar fyrir sinni niðurstöðu hafi verið alls ótækur sem grundvöllur forsjársviptingar. Þannig hafi nefndin byggt niðurstöðuna á því að stefnendur hafi ekki undirbúið ferð sína til Íslands nægilega vel, að þau hafi sett börn sín í hættu við að aka með þau í fólks­bifreið frá Seyðisfirði til Z, að börnin hafi ekki litið sómasamlega út á tjaldstæðinu í Z og að eitt þeirra hafi mátt þola ofbeldi af hálfu móður. Barnaverndarnefnd hafi engu að síður tekið ákvörðun um að svipta stefnendur forsjá allra barnanna og réttlætt þá ákvörðun í ljósi grunsemda um að eitt barnanna hafi þurft að þola ofbeldi á heimili sínu. Þá virðist nefndin leggja þó nokkurn þunga á að C, D, E og F líði vel hjá fósturforeldrum sínum. Ekkert þessara sjónarmiða sé hins vegar málefna­legt og verða þau ekki talin fullnægjandi rök fyrir forsjár­sviptingu. Stefnendur mótmæla því harðlega að þau hafi beitt börnin ofbeldi og segja grunsemdir barnaverndaryfirvalda ekki hafa verið studdar viðhlítandi rökum. Önnur atvik, sem forsjársviptingin hafi verið reist á, hafi verið tímabundin vegna húsnæðisleysis stefnenda, en þau hafi lagt allt kapp á að finna viðunandi hús­næði og fá búslóð sína senda frá Færeyjum. Barnaverndarnefnd hafi ekkert tillit tekið til þessara aðstæðna og við ákvörðun sína byggt eingöngu á aðstæðum stefnenda eins og þær voru áður en þau tóku umrætt einbýlishús á leigu og áður en búslóð þeirra kom frá Færeyjum. Með því hafi nefndin útilokað að stefnendur gætu komið sér almenni­lega fyrir með börnin hér á landi, í góðu húsnæði, þar sem unnt hefði verið að fylgjast með högum og líðan barnanna, kanna hæfi stefnenda sem uppalenda og koma við lög­bundnum stuðningsúrræðum ef því væri að skipta. Ákvörðunin hafi því falið í sér alvar­lega valdníðslu og nefndin sem fyrr lagt fyrir róða hið skyldubundna mat sitt á öllum aðstæðum í heild samkvæmt rann­­sóknarreglu stjórnsýsluréttar. Stefnendur telja að hið sama eigi við um úrskurð Barnaverndarráðs, að því leyti sem ráðið byggi ákvörðun sína á sömu sjónarmiðum og barnaverndarnefndin. Báðir stjórnvalds­hafarnir hafi komist að þeirri niðurstöðu að stefnendur hefðu ekki sýnt nægilegt innsæi og skilning á þörfum barnanna og því væri hagsmunum þeirra betur borgið hjá öðrum. Þær fullyrðingar séu hins vegar ekki rökstuddar þannig að fullnægt sé ein­stökum töluliðum 1. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga. Þá telja stefnendur að nefndar full­yrðingar standist alls ekki þegar virt sé sú niðurstaða sömu úrskurðaraðila að stefnendur séu almennt forsjárhæf og að þau hafi þannig verið metin hæf til að fara áfram með forsjá G. Stefnendur telja að síðastgreind ákvörðun barnaverndarnefndar og Barna­verndar­ráðs hafi verið rétt, þ.e. að þau skyldu halda forsjá G. Röksemdir fyrir þeirri niðurstöðu eigi hins vegar einnig við um börnin C, D, E og F, einkum þrjú þau síðastnefndu, en börnin séu öll tengd stefnendum og hafi liðið vel í umsjá þeirra. Engin málefnaleg rök hafi því verið færð fyrir forsjár­sviptingu þessara barna, enda viðurkennt að stefnendur séu almennt forsjárhæfir, eins og fram hafi komið í sálfræðiathugunum og forsjárhæfisprófum, sem lögð hafi verið fyrir þau eftir að þau misstu forsjá nefndra barna. Barnaverndarnefnd og Barna­verndar­ráð hafi hins vegar kosið að líta framhjá greindum niðurstöðum og í störfum sínum viðhaft mikið ósamræmi og óákveðni, sem ekki hafi verið útskýrt eða rökstutt. Þurfi þó veigamikil rök til að víkja frá jafnræði í stöðu barnanna að þessu leyti. Þar sem engin slík rök sé að finna í úrskurðunum tveimur telja stefnendur að bæði nefndin og ráðið hafi með ákvörðunum sínum brotið gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslu­laga og 65. gr. stjórnar­skrár lýð­veldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 3. gr. laga nr. 97/1995. Stefnendur benda loks á að það geti seint talist glæpur að eiga mörg börn og að þau hljóti í öndverðu að hafa átt rétt á því að fá stuðning og aðstoð félags­mála­yfir­valda hér á landi við að koma sér fyrir með börn sín. Ákvörðun um forsjársviptingu hafi því verið ólögmæt, eins og að henni var staðið og sé ekkert fram komið í málinu sem réttlæti hina grimmilegu aðför barnaverndaryfirvalda gegn þeim og börnunum. Í þeim efnum stoði það ekki barnaverndarnefnd eða Barnaverndarráð að vísa til forsögu málsins í Færeyjum, enda hafi forsjárhæfi stefnenda aldrei verið dregið í efa á meðan þau bjuggu þar. Gögn málsins beri þvert á móti með sér að þarlend barnaverndar­yfir­völd hafi eingöngu haft áhyggjur af velferð B og C og málsmeðferð nefndra yfirvalda einungis lotið að því hvaða meðferð væri rétt að veita drengjunum með hliðsjón af fötlun þeirra. Stefnendur hafi þar barist gegn því að drengirnir færu aftur á fóstur­heimilið í Þórshöfn, en forsjársvipting hefði aldrei komið til tals vegna drengjanna og því síður vegna annarra barna stefnenda. Það sætir því furðu að áliti stefnenda að barnaverndarnefnd Z hafi tekið slíka ákvörðun, einkum þegar haft væri í huga að þau höfðu aðeins búið á Íslandi í skamman tíma. Vönduð mats­­gerð sálfræðinganna Odda Erlingssonar og Þorgeirs Magnússonar á dómskjali nr. 190 hafi svo endanlega staðfest og staðreynt að stefnendur séu almennt forsjárhæf. Mats­menn telji ennfremur að aðstæður stefnenda séu góðar í dag og að vel hafi verið annast um drengina G og H . Því sé að áliti stefnenda ekkert sem girði fyrir að þau fái nú aftur forsjá barnanna C, D, E og F, eða að minnsta kosti forsjá þriggja yngstu barnanna, enda eigi mistök íslenskra barnaverndaryfirvalda og rangindi í garð stefnenda ekki að bitna á þeim og brýnum hagsmunum barnanna að fá að sameinast kynforeldrum sínum á nýjan leik og alast upp saman, sbr. 1. gr. barnaverndarlaga. Stefnendur telja að dómar Hæstaréttar 12. júní 1997 í máli nr. 196/1997, 26. mars 1999 í máli nr. 511/1998 og 8. febrúar 2001 í máli nr. 402/2000 styðji framan­greindan málatilbúnað þeirra um að barnaverndaryfirvöldum sé skylt að beita stuðnings­­­­­úrræðum samkvæmt 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga áður en til forsjár­sviptingar geti komið og að gæta þurfi meðalhófs og rannsóknarskyldu við meðferð við­­­komandi barnaverndarmáls. Þá vísa stefnendur varðandi valdníðslu barnaverndar­yfir­­valda til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu 24. mars 1998 í málinu Olsson gegn Svíþjóð I. Þrautavarakröfu sína byggja stefnendur á því að öll rök hafi skort til þess að ákveða umgengni þeirra við börn sín svo nauma, sem raun ber vitni, eða einungis tvisvar á ári í þrjár klukkustundir í senn. Þá sé þeim meinað að hafa símsamband við börnin. Telja stefnendur að hinn umþrætti úrskurður barnaverndarnefndar Z frá 1. október 2001 gangi þvert gegn rétti þeirra og rétti barnanna til umgengni við kyn­foreldra sína, en sá réttur sé tryggður í barnaverndarlögum. Þá rökstyðji nefndin ekki hvernig það gæti gengið gegn hagsmunum barnanna að njóta umgengni við stefnendur oftar, en nefndin beri ríka skyldu til rökstuðnings fyrir hinni afdrifaríku ákvörðun sinni. Í þessu sambandi er sérstaklega bent á að hvergi komi fram í gögnum málsins að það sé á nokkurn hátt óæskilegt fyrir börnin að umgangast stefnendur. Mats­­gerð sálfræðinganna Odda Erlingssonar og Þorgeirs Magnússonar á dómskjali nr. 198 styðji þvert á móti meiri umgengni þeirra í milli, en jafnframt vísa stefnendur hér til sjónarmiða í hæstaréttardómi 26. mars 1999 í máli nr. 511/1998 og dómi Mann­réttinda­dómstóls Evrópu (Olsson gegn Svíþjóð I). Með framangreind atriði í huga telja stefnendur að héraðs­­dómi beri nú að ógilda fyrrnefndan úrskurð barnaverndar­nefndar. Auk áðurnefndra lagaraka vísa stefnendur kröfum sínum til stuðnings til ákvæða Samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins frá 20. nóvember 1989, sem öðlast hafi gildi hér á landi 27. nóvember 1992. Er einkum byggt á ákvæðum 5. gr., 8. gr., 9. gr., 12. gr., 2. mgr. 14. gr., 16. gr., 18. gr. og 3. mgr. 27. gr. samningsins. Fósturforeldrum C, D, E og F, sakaukastefndu í málinu, er stefnt til að þola dóm samhliða stefnda Z vegna barna­verndarnefndar sveitarfélagsins, þar sem dóm­kröfur stefnenda feli eðli máls samkvæmt í sér kröfu um að fóstursamningar sakauka­stefndu og forsjá þeirra yfir börnunum falli brott, sbr. meðal annars 2. málsliður 2. mgr. 29. gr. og 31. gr. barnaverndarlaga. XIX. Greinargerð stefnda Z er með því sama marki brennd og stefna að hún er óhæfilega löng eða 22 blaðsíður. Gætir þar einnig skriflegs málflutnings í ríkum mæli. Það verður því enn hlutskipti dómsins að draga saman helstu máls­­ástæður og lagarök, sem stefndi byggir kröfur sínar á. Verður við þá reifun höfð hlið­sjón af þeim atriðum, sem lögmaður stefnda lagði megináherslu á í mál­flutningi. Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að úrskurðir barnaverndarnefndar Z og Barnaverndarráðs, sem krafist sé ógildingar á, hafi verið efnislega réttir og engir þeir annmarkar verið á málsmeðferð nefndra stjórnvalda, sem réttlætt geti ógildingu úrskurðanna. Úrskurður barnaverndarnefndar frá 18. september 2000 hafi verið byggður á traustum grunni og hafi við uppkvaðningu hans legið fyrir allar þær upplýsingar, sem nauðsynlegar hafi verið til að komast að efnislega réttri niður­stöðu. Því er sérstaklega mótmælt að rannsóknarskyldu samkvæmt 10. gr. stjórn­sýslu­laga nr. 37/1993 hafi ekki verið fullnægt, en sú regla leggi þá kvöð á stjórnvald að tryggja að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin. Í því tilviki, sem hér um ræðir, hafi legið fyrir með óyggjandi hætti að að minnsta kosti fjögur af sjö börnum stefnenda höfðu orðið fyrir kynferðislegri misnotkun og eitt eða jafnvel tvö barnanna höfðu að öllum líkindum sjálf gerst sek um kynferðislega misnotkun eða áreitni. Þá hafi sum börnin borið augljós merki um að hafa verið beitt líkamlegu ofbeldi, sem stað­fest hafi verið að hluta til með skýrslum lækna, auk þess sem fjöl­mörg gögn málsins hafi gefið vísbendingar um ofbeldi af hálfu stefnenda. Öll börnin hafi verið illa til höfð, óhrein og illa lyktandi þegar barnaverndarnefndin hafi hafið afskipti sín af fjölskyldunni og þau búið á tjaldstæði við aðstæður, sem ekki hafi verið boðlegar fyrir níu manna fjölskyldu, sérstaklega í ljósi þess að börnin hafi verið á öllum aldri, eitt þeirra líkamlega fatlað, annað með eyrnabólgu og tvö barnanna mjög and­lega vanþroskuð. Börnin hafi öll verið rifin án nokkurs fyrirvara úr umhverfi sínu, skömmu fyrir skólaslit og án þess að kveðja vini og vandamenn, þeim siglt til framandi lands og því næst ekið með þau í fimm manna fólksbifreið þvert yfir landið, þar sem slegið hafi verið upp tjöldum, án þess að nokkrar vísbendingar hafi verið í málinu um að neinar ráðstafanir hafi verið gerðar fyrirfram af hálfu stefnenda vegna ferðarinnar. Stefnendur hafi þannig valið fjölskyldunni óöryggi og húsnæðisleysi á Íslandi í stað öruggs húsaskjóls og samstarfs við barnaverndaryfirvöld í Færeyjum, en barna­verndarnefnd hafi aflað nauðsynlegra gagna frá þarlendum barnaverndaryfir­völdum áður en ákvörðun hafi verið tekin um forsjársviptingu. Umrædd gögn hafi stað­fest það álit barnaverndarnefndar að stefnendur hafi verið vanhæf sem foreldrar og allsendis ófær að annast um öll börnin með viðunandi hætti. Við meðferð barna­verndar­málsins hér á landi hafi stefnendur og sýnt sama innsæis- og dómgreindar­leysið, sem fram komi í gögnum frá Fær­eyjum og þau neitað að horfast í augu við vanda­mál sín og barnanna. Þess í stað hafi þau skellt skuldinni á hérlend og þarlend barnaverndaryfirvöld og síðar á A, elstu dóttur stefnanda X. Eftir athugun sína á gögnum málsins hafi barnaverndarnefnd því verið svo sannfærð um réttmæti ákvörðunar sinnar að ekki hafi verið talin ástæða, með tilliti til hagsmuna barnanna, til að fallast á tillögur starfsmanna nefndarinnar um að reyna vægari úrræði en forsjár­sviptingu varðandi yngstu börnin. Telji dómur að barnaverndarnefndin hafi ekki rannsakað málið nægjanlega fyrir ákvarðanatöku sína þá byggir stefndi á því að eftir enn ítarlegri rannsókn Barna­verndarráðs, þar sem meðal annars hafi verið kannað hvort mögulegt hefði verið að beita vægari úrræðum, hafi legið fyrir fullnægjandi upplýsingar í málinu til að taka mætti efnislega rétta ákvörðun. Hafi Barnaverndarráði að sjálfsögðu verið heimilt að rann­saka málið frá grunni og afla frekari gagna, sbr. 3. mgr. 49. gr. barnaverndarlaga nr. 58/1992 og dóm Hæstaréttar 26. mars 1999 í máli nr. 511/1998. Stefndi mótmælir því að rétt hefði verið í máli þessu að beita vægari úrræðum en forsjársviptingu og vísar meðal annars til 1. gr. og niðurlagsákvæðis 17. gr. barna­verndarlaga. Börnunum hafi sannanlega verið hætta búin í umsjá stefnenda og því hafi barnaverndarnefnd eðli máls samkvæmt látið hagsmuni barnanna vega hér þyngra en hagsmuni stefnenda. Meðal­hófsreglu stjórnsýsluréttar hafi engu að síður verið gætt, en barna­verndar­nefnd komist að þeirri niðurstöðu að ekki hafi verið forsendur fyrir því að beita stuðnings­úrræðum samkvæmt 21. og/eða 24. gr. nefndra laga. Hafi þar ráðið miklu vilja- og getu­leysi stefnenda til að þiggja og hagnýta sér stuðning félags­málayfirvalda, sem meðal annars hafi endurspeglast í gögnum málsins frá Færeyjum. Þaðan hafi stefnendur flúið undan barnaverndaryfirvöldum, sem hafi viljað rétta þeim hjálpar­hönd og stefnendur sakað þau um ofsóknir. Þá hafi einnig ráðið miklu við mat barna­verndarnefndar að stefnendur bjuggu á tjaldstæði og síðar farfuglaheimili fram eftir hausti 2000 og því hafi verið illmögulegt að koma við nauð­syn­legum stuðnings­úrræðum. Þá hafi nefndin metið það svo að börnin, að G undan­skildum, virtust ekki vera hænd að stefnendum og hafi þau lítið sótt félagslegan og tilfinninga­legan stuðning til þeirra. Aðalatriðið í þessu mati barnaverndarnefndar hafi þó verið hið slæma ástand, sem börnin hafi verið í. Hafi hún metið ástandið svo að framtíðar­mögu­leikar barnanna í forsjá stefnanda væru í besta falli það litlir að ástæða væri til að bregðast við með afgerandi hætti og í samræmi við 2. mgr. 25. gr. barnaverndar­laga. Stefndi mótmælir því að húsnæðisaðstæður stefnenda hafi vegið þungt við ákvörðun barnaverndarnefndar og segir stefnendur gefa sér þá forsendu, án þess að hennar finni stað í rökstuðningi nefndarinnar fyrir forsjársviptingu. Þá bendir stefndi á að Barnaverndarráð hafi síðar komist að sömu niðurstöðu og barnaverndarnefnd þótt ráðið hafi gert ákveðnar athugasemdir við málsmeðferð nefndarinnar. Við ákvörðun sína í málinu hafi Barnaverndarráð meðal annars haft hliðsjón af breyttum forsendum í húsnæðismálum stefnenda, en ekki talið þær breyta neinu um niðurstöðuna. Hags­munir barnanna hafi þar verið settir í öndvegi á sama grunni og nefndin hafði áður gert. Þá mótmælir stefndi þeirri ályktun stefnenda að með því einu að barna­verndar­nefnd og Barnaverndarráð hafi metið stefnendur hæf til að fara áfram með forsjá G þá hafi falist í því almennt mat á forsjárhæfi þeirra og að hin börnin hafi því ranglega verið tekin af þeim. Þessu hafi í raun verið þveröfugt farið og það tekið skýrt fram í úrskurðum beggja stjórnvaldshafa að stefnendur væru almennt vanhæf sem foreldrar. Að baki því áliti hafi meðal annars legið sálfræðiálit Önnu Debes Hentze, Páls Magnússonar og Gylfa Ásmundssonar. Stefnendur hafi einungis fengið að halda forsjá G vegna þess að staða hans hafi verið mun betri en hinna barnanna, en sú ákvörðun hafi þó verið skil­yrt og hafi barnaverndarnefnd ætlað sér og talið nauðsyn­legt að mikið eftirlit yrði haft með drengnum í umsjá stefnenda. Telur stefndi fráleitt að með þeirri ákvörðun hafi verið brotið gegn jafnræðisreglu stjórn­sýslu­laga og stjórnar­skrárinnar. Komist dómur að þeirri niðurstöðu að barnaverndarnefnd og jafnvel Barna­verndar­ráð hafi brotið gegn rannsóknar- og meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar þá er á því byggt af hálfu stefnda að þeir annmarkar á málsmeðferð nefndra yfirvalda geti ekki talist það verulegir að leiða eigi til ógildingar á hinum umþrættu úrskurðum þeirra. Þá mótmælir stefndi því alfarið að barnaverndarnefnd hafi gerst sek um vald­níðslu gagnvart stefnendum, en nefndin hafi kappkostað að rannsaka málið eins og frekast hafi verið unnt svo að komast mætti að réttri niðurstöðu á grundvelli hlutlægs heildar­mats á öllum gögnum málsins. Telur stefndi að matsgerð sálfræðinganna Odda Erlingssonar og Þorgeirs Magnússonar á dómskjali nr. 190 hafi endanlega staðfest van­hæfni stefnenda til að fara með forsjá barnanna C, D, E og F og styðji þannig réttmæti ákvörðunar barna­verndar­yfirvalda. Þá telji sömu matsmenn að það þjóni ekki hagsmunum barnanna að stefnendur fái nú forsjá þeirra að nýju og hljóti það að teljast grundvallaratriði í málinu að nefndir sérfræðingar mæli gegn slíkri niðurstöðu. Stefndi vísar um þrautavarakröfu stefnenda til þeirra sjónarmiða, sem fram komi í úrskurði barnaverndarnefndar Z frá 1. október 2001 og annarra gagna málsins um umgengnisrétt. Telur stefndi að núverandi tilhögun umgengni stefnenda við börnin C, D, E og F þjóni fyllilega markmiðum barnaverndarlaga og því markmiði að börnunum sé kunnugt um upp­runa sinn og þekki kynforeldra sína. Engin ástæða sé til breytinga, enda ekkert fram komið í málinu, sem bendi til þess að börnin hafi verið í slíkum tilfinningalegum tengslum við stefnendur að kalli á meiri umgengni en ákvörðuð hafi verið. Þvert á móti sé ýmislegt, sem bendi til þess að frekari umgengni færi gegn hagsmunum barnanna. Auk framangreindra lagaraka vísar stefndi til 18. gr., 1. mgr. 25. gr. og 43. gr. barnaverndarlaga, almennra reglna stjórnsýsluréttar og Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna frá 20. nóvember 1989, sem öðlast hafi gildi hér á landi 27. nóvember 1992, einkum 1. mgr. 3. gr., 1. mgr. 9. gr., 1. mgr. 18. gr., 19., 20., 23. og 24. gr. sáttmálans. XX. Sakaukastefndu byggja öll sýknukröfu sína á því að úrskurðir barna­verndar­nefndar Z og Barnaverndarráðs, sem krafist sé ógildingar á, hafi verið efnislega réttir og engir þeir annmarkar verið á málsmeðferð nefndra stjórnvalda, sem leitt geti til ógildingar úrskurðanna. Þá er því mótmælt að stjórnsýslureglur hafi verið brotnar við meðferð málsins á barnaverndarstigi. Barnaverndarráð hafi þó í úrskurði sínum frá 6. júní 2001 gert ákveðnar athugasemdir við málsmeðferð barnaverndar­nefndar, en engin þeirra hafi verið svo alvarleg að varðað hafi heimvísun málsins til nefndarinnar að nýju. Barnaverndarráð hafi hins vegar bætt úr fyrirliggjandi ágöllum með ítarlegri rannsókn sinni og frekari gagnaöflun, svo sem ráðinu hafi verið heimilt sam­kvæmt 49. gr. barnaverndarlaga 58/1992. Því er sérstaklega mótmælt að meðalhófsregla stjórnsýsluréttar hafi verið brotin. Í úrskurði Barnaverndarráðs komi skýrt fram að rannsókn málsins hafi leitt í ljós alvarlega vanhæfni stefnenda sem forsjáraðila. Af þeim sökum hafi ekki verið talin réttmæt ástæða til að hrinda úrskurði barnaverndarnefndar á þeirri forsendu að vægari úrræði hafi ekki verið reynd áður en til forsjársviptingar hafi komið. Ráðið hafi því staðfest að ekki hefði verið hægt að beita stuðningsúrræðum í máli stefnenda og í því sambandi vísað sérstaklega til 17. gr. barnaverndarlaga um heimild til að víkja til hliðar stuðningsúrræðum þegar brýnir hagsmunir barna krefðust þess. Í máli stefnenda hafi það verið mat Barnaverndarráðs að tillitið til hagsmuna barna þeirra gengi framar tillitinu til hagsmuna stefnenda sjálfra af því að fá frekari tækifæri með beitingu stuðningsúrræða, en fyrir hafi legið alvarleg vanhæfni þeirra sem foreldra og upp­­lýsingar frá barnaverndaryfirvöldum í Færeyjum, sem þóttu sýna að mjög hafi skort á samstarfsvilja og hæfileika til samstarfs hjá stefnendum. Því telja sakauka­stefndu að lagaskilyrðum 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga um meðalhóf hafi verið full­nægt. Þau mótmæla því ennfremur að brotin hafi verið rannsóknarregla stjórnsýslu­réttar, jafnræðisregla, sem og lögmætisreglan og byggja þau andmæli á sömu sjónar­miðum og með­stefndi Z. Jafnframt benda þau á varðandi meinta vald­níðslu að undir­búnings­laus ferð stefnenda til Íslands og eftirfarandi hættuakstur með börnin sjö í fimm manna bifreið frá Seyðisfirði til Z sýni svo alvar­legan dóm­­­greindarskort og vanhæfni til forsjár barna að nægja ætti til for­­sjár­sviptingar. Þá hafi öll önnur hegðun stefnenda gagnvart börnunum einkennst af inn­sæis- og dóm­greindar­leysi, stórfelldri vanrækslu, afneitun á vandamálum barnanna og ásökunum í garð færeyskra og íslenskra barnaverndaryfirvalda um ofsóknir á hendur þeim. Þá benda sakaukastefndu á að ekki megi gera svo strangar sönnunarkröfur í málum sem þessu, að sýna þurfi fram á að barn hafi hlotið tjón af uppeldi og aðbúnaði hjá kynforeldrum, heldur beri að skoða fyrirliggjandi gögn heildstætt við mat á því hvort skilyrðum 25. gr. barnaverndarlaganna sé fullnægt. Allan vafa í þeim efnum verði að meta barni í hag. Einnig þurfi að skoða hvernig fari um barn í fóstri og hvaða afleiðingar það hafi fyrir barnið að flytja heim til kynforeldra að nýju. Niður­staða dómsmáls verði þannig ávallt að þjóna hagsmunum barna, en þeir skuli ávallt vega þyngra en hagsmunir eða réttindi foreldra, sbr. til dæmis dómur Hæsta­réttar 26. mars 1999 í máli nr. 511/1998 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Í máli þessu verði því ekki komist hjá því að líta til núverandi aðstæðna C, D, E og F hvers um sig í fóstri og bera þær saman við aðstæður barnanna fyrir forsjársviptingu. Af gögnum málsins sé ljóst að aðbúnaður þeirra hafi verið slæmur hjá stefnendum og börnin verið van­rækt í upp­eldinu á margvíslegan hátt. Matsgerð sálfræðinganna Odda Erlingssonar og Þorgeirs Magnússonar á dómskjali nr. 197 sýni á hinn bóginn stöðu barnanna í dag og hve gríðarlega miklum framförum þau hafi tekið í fóstri hjá sakaukastefndu. Þá sýni mats­gerðin glöggt hve sterk og jákvæð tengsl hafi myndast milli barnanna og fóstur­foreldranna. Það geti því fráleitt þjónað hagsmunum barnanna að flytja á ný til stefnenda, en með því væru börnin lögð í alvarlega hættu og gætu beðið varanlegan skaða af. Matsmenn bendi sérstaklega á að með því yrði tekin mikil áhætta og að ólíklegt sé að stefnendur myndu þiggja og/eða hagnýta sér nauðsynlega aðstoð og stuðnings­úrræði til þess að þau gætu annast um börnin nægilega vel. Hagsmunum barnanna sé því best borgið með því að þau verði áfram í fóstri, þar sem þeim líði vel og hafi dafnað og þroskast eðlilega. Eigi þetta sjónarmið að leiða til sýknu í málinu, annað hvort sjálfstætt eða með öðrum framan­greindum sjónar­miðum. Sakaukastefndu benda einnig á að allt framferði stefnenda undanfarin misseri sýni glöggt að þau hafi ekkert reynt að bæta sig í foreldrahlutverkinu. Þannig hafi þau leynt því fyrir félagsmálayfirvöldum að stefnandi Y væri þunguð af H allt fram á níunda mánuð meðgöngunnar og hún því ekki sótt mæðraeftirlit þrátt fyrir að hafa verið komin vel á fertugsaldur þegar hún hafi gengið með barnið. Þá hafi stefnendur hvorki leitað sér sérfræðihjálpar né heldur boðið G upp á slíka hjálp þrátt fyrir að þau áföll, sem þau hafi öll orðið fyrir við forsjármissi hinna barnanna. Þá hyggist stefnendur nú taka B úr því örugga umhverfi, sem hann búi við hjá vistforeldrum sínum [...] og taka hann inn á heimili sitt, með alla þá erfiðleika sem því fylgi vegna þroskaskerðingar drengsins. Á sama tíma séu að koma í ljós flókin vandamál tengd þroska og andlegu ástandi H, en sterkur grunur leiki á að hann sé einhverfur. Loks hafi stefnendur leynt því að Y væri nú vanfær af þriðja barni hennar og X og þau neitað því fyrir dómi þrátt fyrir að von sé á barninu innan tíðar. Telja sakaukastefndu að framangreind atriði sýni, svo ekki verði um villst, hvílíkt dómgreindar- og innsæisleysi hrjái stefnendur enn í dag. Jafnframt telja þau að C, D, E og F myndu verða fyrir svo alvarlegu áfalli, ef þeim yrði gert að flytja heim til stefnenda á nýjan leik, að börnin myndu aldrei bíða þess bætur. Af hálfu sakaukastefndu er því mótmælt að öll rök hafi skort fyrir úrskurði barnaverndarnefndar Z um umgengni stefnenda við börnin. Beri því einnig að hrinda þrautavarakröfu stefnenda í málinu, enda ekkert fram komið sem bendi til þess að hinn umþrætti úrskurður hafi verið ólögmætur. Matsgerð hinna dóm­kvöddu manna breyti engu í því sambandi, en álit sálfræðinganna geti á hinn bóginn eftir atvikum verið grundvöllur fyrir endurupptökubeiðni stefnenda hjá barnaverndar­nefnd. Umræddur úrskurður sé þvert á móti í góðu samræmi við venju, sem skapast hafi í málum sem þessum þegar börnum hafi verið komið í varanlegt fóstur og markmiðið sé ekki að sameina fjöl­skyldu á nýjan leik. Rökin fyrir þeirri skipan séu augljós, enda hags­munir barnanna ein­göngu þeir að þekkja kynforeldra sína, vita hverjir þeir eru og hafa lágmarks­samband við þá. Ef umgengni stefnenda við C, D, E og F yrði aukin væri það eingöngu til þess fallið að gera þeim aðlögun í fóstri erfiðari, valda óróa á hinum nýju heimilum þeirra og hafa truflandi áhrif á tengsla­myndun milli þeirra og fósturforeldranna. Þá beri að hafa í huga að börnin eru sátt við núverandi tilhögun umgengninnar og eiga í engum erfið­leikum með að kveðja stefnendur að henni lokinni. Þurfi því sérstaklega að rökstyðja frekari umgengni en ákveðin var með nefndum úrskurði frá 1. október 2001, en hér sem endranær verði hags­­­munir og langanir stefnenda að víkja fyrir hagsmunum barnanna. Sú regla sé í sam­­­­­ræmi við grunnsjónarmið barnaverndarlaga, 8. gr. mann­réttindasáttmála Evrópu og styðjist einnig við fordæmi Hæstaréttar í dómum 11. febrúar 1993 í máli nr. 360/1992 og 7. desember 2000 í máli nr. 208/2000. Um frekari lagarök vísa sakaukastefndu almennt til ákvæða barnaverndarlaga, einkum V. og VI. kafla, ákvæða stjórnsýslulaga nr. 37/1993, einkum 10.-12. gr., Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. XXI. Svipting forsjár og ráðstöfun barns í fóstur eru barnaverndarúrræði. Um þau gilda nú ákvæði barnaverndarlaga nr. 80/2002, sem öðluðust gildi 1. júní 2002. Með gildistöku laganna urðu þær grundvallarbreytingar á meðferð forsjársviptingarmála að ákvörðun um sviptingu forsjár færðist frá barnaverndaryfirvöldum til dómstóla. Að þessu virtu og með hliðsjón af laga­skilareglum 100. gr. nefndra laga er ljóst að um með­ferð þess máls, sem hér er til úrlausnar, fer eftir reglum eldri barnaverndarlaga nr. 58/1992 með síðari breytingum. Samkvæmt 49. gr. þeirra laga fór Barna­verndar­ráð með fullnaðarúrskurðarvald í málum, sem skotið var til þess. Þrátt fyrir umrætt ákvæði er viðurkennt í íslenskri dómaframkvæmd að dómstólar séu bærir til að endur­skoða úrskurði barnaverndaryfirvalda um forsjársviptingu og geta metið hvort laga­skilyrðum forsjársviptingar hafi verið fullnægt. Þá verður lagt undir úrskurð dómstóla hvort ákvarðanir um umgengni barna í fóstri við kyn­foreldra sína séu byggðar á lög­mætum grunni. Stefnendur byggja málssókn sína á því að barnaverndarnefnd Z og Barnaverndarráð hafi við meðferð málsins á barnaverndarstigi brotið svo alvarlega gegn grundvallarreglum stjórnsýsluréttar að ógilda beri úrskurði þeirra 18. september 2000 og 6. júní 2001, að því leyti sem stefnendur voru svipt forsjá barnanna C, D, E og F. Þá er á því byggt að ákvarðanir nefndra stjórn­valda séu efnislega rangar og að þau hafi misbeitt valdi sínu til að komast að hinni umþrættu niðurstöðu. Beri einnig af þeim sökum að ógilda úrskurðina að öllu leyti eða að hluta. Þrautavara­krafa stefnenda lýtur að því að ógiltur verði umgengnisréttarúrskurður barna­verndar­nefndar 1. október 2001. XXII. Forsögu málsins má rekja aftur til ársins 1991 þegar færeysk barna­verndar­yfir­völd hófu afskipti af málefnum fjölskyldu stefnanda X og fyrrverandi eiginkonu hans, N. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að þau samskipti hafi verið jákvæð og að fjölskyldan hafi á næstu árum þar á eftir nýtt sér þá aðstoð, sem var í boði. Snemma árs 1997 var komið los á hjónaband X og N og jukust þá afskipti barnaverndaryfirvalda til muna. Er óumdeilt að áhyggjur þeirra hafi fyrst og fremst lotið að drengjunum B og C, sem voru langt á eftir jafnöldrum sínum í þroska. X var langdvölum að heiman vegna vinnu sinnar og N mun hafa ráðið illa við daglega umönnun drengjanna. Varð því að samkomu­lagi að drengirnir færu á ríkisrekið fósturheimili í Þórshöfn. N tók um svipað leyti saman við O, sem þá hafði nýlega slitið sambúð við stefnanda Y. Árið 1998 vaknaði rök­studdur grunur um að N og O hefðu misnotað B og C kynferðislega, sem og D, son O og Y. Hlutu þau síðar fangelsis­dóma fyrir það athæfi og N jafnframt fyrir áralanga kynferðislega mis­notkun á A, dóttur hennar og X. X og Y hófu sambúð síðla sumars 1998 og flutti hún þá inn á heimili X með börnin sín, G, D og E. Hefur X lýst því yfir að þau Y hafi fyrst og fremst tekið saman vegna barnanna hennar og til þess að geta tekið B og C af fóstur­heimilinu. Gengu stefnendur í það verk af mikilli ákveðni og fór svo að lokum að X tók drengina af fósturheimilinu 30. september 1999 í trássi við vilja barna­verndar­yfirvalda. Stefnendur hafa gefið sínar skýringar á því af hverju þau hafi gengið svo hart fram til að ná drengjunum til sín og virðast þau hafa haft nokkuð til síns máls í þeim efnum, það er að umönnun og aðbúnaður drengjanna á fóstur­heimilinu hafi ekki verið sem skyldi. Á hitt er að líta, að þrátt fyrir bága stöðu drengjanna tveggja verður ekki séð að stefnendur hafi tekið á brýnum vandamálum þeirra eftir að heim kom. X hélt áfram í sömu vinnu, sem fól í sér mikla fjarveru frá heimili og eftir­lét Y daglega umönnun og uppeldi sjö barna. Þótt dómurinn efist ekki um velvilja og hlýhug X til sona sinna þá bera aðgerðir hans og Y, eða öllu heldur aðgerðarleysi, í kjölfar heimkomu drengjanna vott um dóm­greindar­brest og skort á innsæi í þarfir þeirra. Er það álit dómsins að stefnendum hefði verið nær að vinna í málefnum drengjanna með aðstoð og fulltingi barna­­­verndar­­yfirvalda, annað hvort með því að stuðla að bættum aðbúnaði þeirra á fóstur­heimilinu eða með því að tryggja drengjunum nauðsynlega sérfræðiaðstoð áður en þeir fluttu heim til stefnenda. Er fram komið í málinu að slík aðstoð var ekki fyrir hendi í heimabæ þeirra, Trongisvági og hefði því þurft að skipuleggja hana með aðstoð utanaðkomandi sérfræðinga. Í ljósi framanritaðs er eðlilegt að barnaverndar­yfir­völd hafi haft áhyggjur af velferð B og C. Þau héldu því áfram afskiptum af fjölskyldu stefnenda og lögðu sitt af mörkum til að drengirnir færu aftur á fósturheimilið og að stutt yrði við bakið á fjölskyldunni varðandi umönnun hinna barnanna. Svo virðist sem fjárskortur félagsmálayfirvalda hafi að einhverju leyti hamlað því að viðeigandi stuðningsúrræðum yrði beitt, en það breytir engu um það álit dómsins að viðmót stefnenda til barnaverndaryfirvalda, afneitun þeirra á vanda­málum fjölskyldunnar og ásakanir um einelti og ofsóknir hafi verið að ófyrirsynju. Keyrði um þverbak í samskiptum þeirra í milli um og eftir áramót 1999-2000 þegar B og C mættu nokkrum sinnum í skóla með sýnilega áverka. Dómurinn telur nægilega sannað, með hliðsjón af framlögðum gögnum, að drengirnir hafi hlotið umrædda áverka heima­fyrir. Skiptir ekki öllu máli hvort stefnendur hafi sjálf beitt drengina líkamlegu ofbeldi eða hvort þeir hafi fengið áverkana af völdum annarra heimilis­­manna, en frásögn barna stefnenda hefur verið mjög misvísandi í þeim efnum. Aðalatriðið er, að drengirnir hlutu ítrekaða áverka á heimilinu, á meðan þeir voru í umsjá stefnenda. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að þau hafi nokkuð aðhafst í þeim málum. Barna­verndaryfirvöld höfðu því, af sýnilegum ástæðum, áhyggjur af vel­­ferð drengjanna. Á sama tíma lék grunur á að A hefði sætt líkamlegu ofbeldi á heimilinu. Því var lagt kapp á að finna einhverjar lausnir fyrir fjölskylduna. Var þá komið fram í mars 2000. Anna Debes Hentze sálfræðingur í Þórshöfn var fengin til að ræða við stefnendur, í því skyni að kanna hagi fjölskyldunnar og finna hvernig mætti hjálpa henni við þær aðstæður, sem þá voru uppi. Svo virðist sem hún hafi náð að vinna traust stefnenda. Í álitsgerð hennar 20. maí 2000, sem rakin er í IV. kafla að framan, er gerð grein fyrir högum fjölskyldunnar og lagðar til ákveðnar lausnir til úrbóta. Felast þær í marg­háttuðum stuðningsúrræðum við fjölskylduna, þar sem áhersla er lögð á að stefnendur, eða öllu heldur X, taki þátt í öllu sem gerist, þ.e.a.s. að engar ákvarðanir verði teknar án hans vitundar og að honum verði gerð grein fyrir þeim ráðstöfunum, sem rétt þyki að grípa til. Þá fái hann og Y ráðgjöf um það hvernig þau geti gerst hæfari foreldrar, ef komist verði að því að eitthvað sé ekki í lagi með uppeldi barnanna. Í álitsgerðinni er tekið fram að A þurfi á sál­fræðilegri aðstoð að halda og að B og C þurfi sérstaka umönnun með tilliti til þess að þeir séu þroska­heftir. D, E og F þurfi að fara í einhvers konar dagvistun og í fram­haldi beri að meta hvort og þá hvernig megi aðstoða stefnendur við uppeldi þeirra. Tekið er fram að enginn vafi leiki á því að umrædd börn hafi orðið fyrir mjög miklum áföllum og að eitthvað verði að gera til þess að bæta ástandið. Í álits­­gerðinni er fyrst varpað fram hugmyndum um forsjár­hæfi stefnenda og það dregið stór­lega í efa að Y hafi andlega og líkamlega burði til að annast um öll börnin, en tekið er fram að X sé vélstjóri á sjó og því mikið að heiman. Elisabeth Olsen, formaður barnaverndarnefndarinnar í Trongisvági, sem hvað mest hefur sætt gagnrýni af hálfu stefnenda fyrir ofríki í þeirra garð, staðfesti fyrir dómi að í maí 2000 hefðu færeysk barnaverndaryfirvöld ráðgert að veita stefnendum fjölþætt stuðnings­úrræði til að ráða fram úr vandamálum fjölskyldunnar. Ekki reyndi á slík úrræði þar sem stefnendur flúðu til Íslands 17. maí, undan ofríki barnaverndar­yfir­valda að eigin sögn. Elisabeth stað­festi einnig að færeysk barna­verndar­yfirvöld hefðu fram til þess tíma ekki haft til­efni til beinna afskipta af börnum Y, heldur hefðu áhyggjur þeirra fyrst og fremst beinst að börnunum A, B og C. Víkur þá sögunni til Íslands, en þar hófust afskipti barnaverndarnefndar Z af fjölskyldunni 22. maí, eftir að fjölskyldan hafði dvalið í nokkra daga á tjaldstæðinu í Z við rýran kost. Dómurinn dregur ekki í efa að aðbúnaði barnanna sjö hafi verið almennt áfátt á tjaldstæðinu og að þau hafi búið þar við mjög kröpp kjör. Við þetta bættist að C var útsteyptur í marblettum í andliti og útlit A þess eðlis að vakti ugg hjá starfsmönnum barnaverndarnefndar. Telur dómurinn því að fyrstu aðgerðir nefndarinnar hafi verið eðlilegar og þær að fullu rétt­lættar í ljósi aðstæðna barnanna, upplýsinga er fram komu í rannsóknarviðtölum í Barna­húsi 25. maí og niðurstaðna læknisskoðunar á börnunum dagana 22. og 26. maí. Börnunum var komið í skamm­tíma­vistun á heimili P og eigin­manns hennar í Ö. Var þetta gert með samþykki stefnenda. Er óumdeilt að þau hafi áfram veitt liðsinni sitt við könnun málsins fram eftir sumri og meðal annars sam­þykkt áframhaldandi vistun barnanna til 1. september 2000, á meðan barnaverndar­nefnd kannaði forsjárhæfi þeirra og gerði úttekt á högum og stöðu barnanna. Dómurinn telur að þessi jákvæða afstaða stefnenda til samvinnu við barna­verndar­nefndina fyrstu mánuðina eftir komu þeirra til Íslands skipti veru­legu máli við úrlausn málsins og að ekki megi leggja of mikið upp úr neikvæðum sam­­­skiptum þeirra við færeysk barnaverndaryfirvöld, sérstaklega þegar skoðuð eru mál­efni barnanna D, E og F. Kemur þar meðal annars til fyrr­greint sál­­­fræði­álit Önnu Debes Hentze um fyrirhuguð stuðningsúrræði vegna nefndra barna, sem stað­fest var af Elisabethu Olsen og vitnis­burður hennar þess efnis að barna­verndar­­­yfirvöld í Færeyjum hefðu ekki haft sérstök afskipti af málefnum barnanna þriggja fyrr en á vor­­mánuðum 2000. Er upplýst að ekki hafi þótt efni til að svipta stefnendur forsjá þeirra barna, heldur hafi verið ráðgert að aðstoða þau við uppeldið og hjálpa þeim til að gerast hæfari foreldrar. Af vætti Elisabethar og nefndri álitsgerð verður ekki annað ráðið en að einnig hafi staðið til að bjóða stefnendum stuðnings­úrræði til að ráða fram úr vandamálum A, B og C. Voru þau úrræði þó af allt öðrum toga og mun veigameiri að því er varðar drengina tvo. Um málefni A og B verður ekki fjallað frekar þar sem þau eru orðin lög­ráða fyrir aldurs sakir og eru því ekki lengur hafðar uppi kröfur í málinu vegna þeirra. G virðist hafa notið sérstöðu innan barnahópsins. Að minnsta kosti höfðu barnaverndaryfirvöld minni áhyggjur af vel­ferð hans en hinna barnanna. Fór því svo að stefnendur héldu forsjá hans. XXIII. Með hliðsjón af því, sem nú hefur verið rakið, um afskipti færeyskra barna­verndar­yfirvalda af málefnum fjölskyldunnar, hugmyndir þarlendra yfirvalda um beitingu stuðningsúrræða til að hjálpa stefnendum við uppeldi barnanna, ótvíræðan sam­starfs­vilja stefnenda við íslensk barnaverndaryfirvöld og liðsinni við könnun málsins hér á landi, sækir sú spurning á dómendur, hvað olli því að stefnendur voru svipt forsjá C, D, E og F, með þeim hætti sem gert var, eftir komuna til Íslands og hvaða sjónarmið lágu þar að baki. Sem fyrr segir samþykktu stefnendur tímabundið fóstur barnanna fjögurra til 1. september 2000, þrátt fyrir að þau hafi sjálf viljað hafa börnin í umsjá sinni. Var gert um þetta skriflegt samkomulag 4. júlí, þar sem stefnendur féllust á að gangast undir forsjárhæfispróf á vegum barnaverndarnefndar, en á sama tíma skyldi nefndin gera faglega úttekt á stöðu og högum barnanna. Gylfi Ásmundsson sál­­­fræðingur var fenginn til að meta forsjárhæfi stefnenda. Af ástæðum, sem þeim verður ekki kennt um, hófst könnun sálfræðingsins ekki að marki fyrr en 18. september þegar stefnendur mættu til viðtals og prófana á stofu hans. Sama dag kvað barnaverndarnefnd upp úrskurð sinn um forsjársviptingu og byggði hann „fyrst og fremst á vanhæfni“ stefnenda sem foreldra, ef marka má bréf formanns barna­verndar­nefndar til lögmanns stefnenda 28. september, sem rakið er í niðurlagi VIII. kafla að framan. Gylfi Ásmundsson lauk álitsgerð sinni 9. október, það er þremur vikum eftir upp­kvaðningu nefnds úrskurðar. Svo sem rakið er í upphafi XI. kafla komst Gylfi að þeirri niðurstöðu að stefnandi X væri hæfur til að fara með forsjá barna og að stefnandi Y væri það sömuleiðis, að því gefnu að hún nýtti sér öflugan stuðning frá X og félags­mála­yfirvöldum. Það er álit dómsins að með því einu að bíða ekki eftir niðurstöðum nefndrar sál­fræðiathugunar hafi barnaverndarnefnd brotið gegn þeirri rannsóknarskyldu, sem á henni hvíldi samkvæmt 43. gr. barnaverndarlaga nr. 58/1992, sbr. einnig 10. gr. stjórn­sýslulaga nr. 37/1993. Er umrædd málsmeðferð sérstaklega ámælisverð í ljósi fyrr­nefndra ummæla formanns nefndarinnar þess efnis að vanhæfni stefnenda sem foreldrar hafi vegið þyngst við ákvarðanatöku í málinu og ennfremur í ljósi áður­nefnds samkomulags við stefnendur, sem lögðu sitt af mörkum til þess að málið yrði nægjanlega upplýst og afsöluðu sér tímabundið rétti til að fara með daglega umönnun barna sinna í trausti þess að hagir þeirra og barnanna yrðu kannaðir í samræmi við reglur 18. og 43. gr. barnaverndarlaga áður en ákvörðun yrði tekin í málinu. Óumdeilt er að sama dag og barnaverndarnefndin kvað upp úrskurð sinn barst henni tilkynning um að stefnendur hefðu tekið á leigu rúmgott einbýlishús í Ö. Í bréfi lögmanns stefnenda, sem lagt var fram á fundi nefndarinnar, var þess farið á leit að ákvörðun í málinu yrði frestað þangað til nefndin hefði kannað húsnæðið og tekið afstöðu til þess hvort það teldist viðunandi fyrir uppeldi barna. Þrátt fyrir hinar nýju upp­lýsingar ákvað barnaverndarnefnd að verða ekki við frestbeiðninni og færði þau rök fyrir þeirri ákvörðun sinni í fyrrnefndu bréfi formanns nefndarinnar 28. september að húsnæðismál stefnenda hefðu ekki verið meginforsendur fyrir forsjársviptingunni og því hefði ekki þótt ástæða til að taka sérstaklega tillit til hinnar breyttu húsnæðis­stöðu. Þegar skoðaður er úrskurður barnaverndarnefndar og rökstuðningur hennar þar fyrir for­sjár­sviptingunni sést að þessi síðari röksemdafærsla formannsins fær ekki fylli­lega staðist. Skal í því sambandi bent á að á fundi barnaverndarnefndar 4. september 2000 var ákveðið með sérstakri bókun að fresta ákvarðanatöku í málinu þangað til búið væri að kanna bráðabirgðaaðstöðu stefnenda á farfuglaheimilinu V, en í fram­haldi yrði ákveðið hvort fallist yrði á óskir þeirra um að fá börnin til sín aftur. Af nefndri bókun verða aðeins dregnar tvær rökréttar ályktanir, það er að annað hvort hafi húsnæðismál stefnenda haft töluverða þýðingu fyrir úrlausn málsins á greindum tíma­­punkti eða að um málamyndaathugun hafi verið að ræða, sem fram fór á aðstöðu stefnenda í farfuglaheimilinu 5. september. Er rakið í úrskurði barna­verndar­nefndar hver hafi verið niðurstaða þeirrar könnunar og á það bent að húsnæðið hafi verið óviðunandi með tilliti til uppeldis barna og ómögulegt að koma þar við stuðningsúrræðum, sem tilsjónarmaður yrði að hafa á sinni könnu. Í framhaldi af því segir svo í úrskurðinum: „X og Y eiga hús í Færeyjum sem þau geta farið í og er litið svo á að það sé á ábyrgð þeirra að veita börnunum öruggt athvarf. Er því litið svo á að þau sem foreldrar séu ekki að gegna uppeldisskyldum sínum við börnin svo sem best hentar hag og þörfum barnanna ...“, sbr. 17. gr. barnaverndarlaga. Nefndin færir síðan rök fyrir því að forsjá barnanna sé best komin í höndum annarra, meðal annars vegna þess að stefnendur hafi lagt upp í ferð sína til Íslands án þess að hafa tryggt húsnæði fyrirfram og eru þau átalin fyrir að hafa sjálf búið á tjaldstæðinu í Z svo mánuðum skipti. Í niðurlagi úrskurðarins segir síðan orðrétt: „Reynt hefur verið að koma á stuðningsúrræðum í Færeyjum, en foreldrar hafa ekki verið til sam­vinnu við barna­verndaryfirvöld þar. Barnaverndarnefnd Z hefur ekki getað beitt stuðnings­­úrræðum (skv. 21. gr. laga nr. 58/1992) vegna aðstæðna fjöl­skyldunnar. Börnin hafa búið við það óöryggi síðustu þrjá mánuði að vita ekki hvar þau muni búa. Ekki hefur verið hægt að skrá börnin í skóla, leikskóla eða heilsu­gæslu, þar sem fjöl­skyldan hefur í raun hvergi átt heima hér á landi.“ Þegar framangreind röksemdafærsla er skoðuð í samhengi og sérstaklega eru höfð í huga síðastgreind ummæli í úrskurði barnaverndarnefndar telur dómurinn að ekki verði ályktað á annan veg en að húsnæðismál stefnenda hafi skipt verulegu máli við ákvarðanatöku í málinu. Bar nefndinni því brýn skylda til að fresta ákvörðun sinni í málinu 18. september, eftir að henni bárust upplýsingar um að stefnendur hefðu tekið umrætt einbýlishús á leigu. Með því að bregðast þeirri skyldu sinni braut nefndin gegn rannsóknarreglu 18. og 43. gr. barnaverndarlaga, sbr. og 10. gr. stjórn­sýslulaga. Við þær kringumstæður, sem komnar voru upp í málinu og að virtum þeim mikil­vægu hagsmunum, sem voru í húfi fyrir stefnendur og börnin, verður hin ótíma­bæra ákvörðunar­taka ekki réttlætt á grundvelli málshraðareglu 9. gr. stjórn­sýslu­laga. Með vísan til þess, sem rakið er í XXII. kafla, telur dómurinn einnig haldlitla þá fullyrðingu barnaverndarnefndar hér að framan, að reynt hafi verið að koma á stuðnings­úrræðum fyrir stefnendur í Færeyjum, án þess að þau hafi verið til sam­vinnu við þarlend barnaverndaryfirvöld. Á þetta einkum við um málefni barnannna D, E og F, en fyrir liggur að færeysk barna­verndar­yfirvöld höfðu ekki tilefni til afskipta af umræddum börnum fyrr en á vormánuðum 2000 og þá fyrst og fremst í ljósi bágrar stöðu bræðranna B og C, en talið var að stefnandi Y réði ekki ein við umönnun þeirra vegna fjölda barna á heimilinu. Var því lagt til að D, E og F yrði komið í dagvistun, til að létta undir með Y. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að stefnendur hafi verið þessu samþykk. Svo virðist sem fjárskortur barnaverndaryfirvalda hafi fyrst og fremst hamlað því að nefndu stuðningsúrræði yrði beitt, allt fram til 11. maí þegar tókst að útvega tveimur yngstu börnunum leikskólapláss. Á þeim tímapunkti voru samskipti stefnenda og barnaverndaryfirvalda hins vegar orðin afar stirð, vegna afskipta þeirra síðar­nefndu af málefnum B og C. Stefnendur héldu síðan úr landi sex dögum síðar. Þegar virt er hve skammur tími leið frá fyrstu afskiptum barnaverndar­yfir­valda af þremur yngstu börnunum og hvers eðlis þau afskipti voru er það álit dómsins að framangreind fullyrðing barnaverndarnefndar fái ekki viðhlítandi stoð í gögnum málsins, að því er varðar börnin D, E og F og sé að því leyti ómálefnaleg. Öðru máli gegnir um C, en fallist er á að erfiðlega hafi gengið að koma á stuðningsúrræðum vegna hans í Færeyjum vegna skorts á samvinnu af hálfu stefnenda og afneitun þeirra á alvarlegum vanda drengsins. Eins og áður segir ákvað barnaverndarnefnd að gera úttekt á stöðu og högum barnanna áður en málinu yrði ráðið til lykta. Verður að ætla að sú rannsókn, líkt og athugun á forsjárhæfi stefnenda, hafi verið gerð í því skyni að kanna hvort stefnendum væri treystandi til að fara áfram með forsjá barnanna. Barnaverndarnefnd fól tveimur starfs­mönnum sínum, S yfirsálfræðingi og T félags­ráðgjafa hjá Fjölskyldu- og félags­­­þjónustu Z, að annast umrædda úttekt og skiluðu þær ítarlegri greinargerð til barnaverndarnefndar í byrjun september 2000. Telja verður að til umrædds starfa hafi verið valdir hæfir sér­fræðingar á sviði barnaverndar­mála. Eins og rakið er í VI. kafla að framan lögðu S og L til að C yrði komið í varanlegt fóstur, en að stefnendur fengju börnin D, E og F til sín að nýju, að því tilskildu að þau yrðu komin í við­­unandi hús­næði eigi síðar en 4. september og sam­þykktu nánar til­tekin stuðnings­úrræði sam­kvæmt 21. gr. barna­verndar­laga. Af greinar­gerðinni er ljóst að ritun hennar lauk eftir að vistunar­samningur stefnenda og barna­verndar­yfirvalda rann sitt skeið á enda 1. september. Virðist því sem stefnendum hafi í mesta lagi verið ætlaðir fjórir dagar til að mæta kröfum yfirvalda í húsnæðismálum. Fyrir liggur að stefnendur sam­þykktu umrædd stuðningsúrræði, sem tilgreind voru í nefndri greinar­gerð og nánar voru útfærð í með­ferðaráætlun, sem dagsett er 31. ágúst 2000. Þar segir að ástæða fyrir afskiptum barna­­verndar­nefndar af börnunum D, E og F séu þau, að „foreldrar þurfa á stuðningi að halda varðandi uppeldi barnanna.“ og að markmið afskiptanna sé að „foreldrar verði styrkt í foreldrahlutverkinu með því að þau fái aðstoð svo þau geti betur tekist á við uppeldis­hlut­verk sitt.“ Eru umræddar tillögur í samræmi við þau úrræði, sem barna­verndaryfirvöld í Færeyjum höfðu ráð­gert að beita til stuðnings fjölskyldunni, þótt gengið hafi verið lengra með því að mæla með varanlegu fóstri fyrir C. S og T var einnig falin fyrrnefnd könnun á aðstöðu stefnenda í far­fugla­heimilinu V 5. september 2000. Er skemmst frá því að segja, að þrátt fyrir að þær teldu umræddan húsakost ekki viðunandi fyrir uppeldi barna, var sem fyrr lagt til að stefnendur fengju D, E og F til sín að nýju, að því til­skildu að sömu stuðnings­úrræðum yrði beitt og að stefnendur myndu finna við­unandi hús­­­næði. Ekki voru sett sérstök tímamörk varðandi öflun húsnæðisins. Samkvæmt framansögðu var það álit tveggja sérfræðinga barnaverndar­nefndar, á grundvelli faglegrar könnunar á stöðu og högum barnanna fjögurra, að beita ætti nánar tilteknum stuðningsúrræðum samkvæmt 21. gr. barnaverndarlaga áður en til álita kæmi hvort nauðsyn bæri til að svipta stefnendur forsjá barnanna D, E og F. R félagsmálastjóri í Z, yfir­maður S og T, staðfesti fyrir dómi að Fjölskyldu- og félags­­­þjónusta Z hefði viljað beita stuðnings­úrræðum barnaverndarlaga, með það mark­­mið í huga að stefnendur fengju umrædd börn til sín að nýju. Jafnframt hefðu starfsmenn félags­þjónustunnar vænst þess að barna­verndar­nefnd myndi ekki ráða málinu til lykta fyrr en fengin væri niðurstaða í hús­næðis­leit stefnenda og fyrir lægju sálfræðiniður­stöður um forsjárhæfi þeirra. Að sögn R hefði nefndin hins vegar haft til­lögur félags­­þjónustunnar að engu og ekki talið for­svaranlegt að láta afgreiðslu málsins dragast lengur. Fyrir liggur að stefnendur dvöldu á tjaldstæðinu í Z frá því í maí og fram til 4. september er þau fengu inni á farfuglaheimilinu. Óumdeilt er að þau hafi á þessum tíma reynt allt sem í þeirra valdi stóð til að útvega varanlegt húsnæði, sem barna­verndarnefnd gæti fallist á að væri viðunandi bústaður fyrir börnin. Bera gögn málsins með sér að stefnendur hafi verið hvött til að ráða sem fyrst bót á húsnæðis­vandanum og að þeim hafi verið gefin ástæða til að ætla að þá myndu þau eiga betri von til þess að fá börnin til sín aftur. Á sama tíma neituðu barnaverndaryfirvöld í Z að aðstoða þau við öflun húsnæðis, þótt ekki væri nema til bráðabirgða, meðal annars í því skyni að unnt væri að skrá lögheimili barnanna hér á landi, koma þeim yngstu í dag­vistun og veita fjölskyldunni allri lögbundna heilbrigðis- og félags­þjónustu. Voru umrædd atriði þó notuð síðar í úrskurði barnaverndarnefndar, sem rök fyrir því að ekki hefði verið unnt að beita stuðningsúrræðum samkvæmt 21. gr. barna­verndar­laga. Má í þessu sambandi vísa til vitnisburðar R fyrir dómi, en hún kvað barna­verndaryfirvöld í Z hafa lagst gegn því að aðstoða stefnendur við öflun hús­næðis og sagði að það hefði verið „pólitísk“ ákvörðun bæjarstjórnar að greiða ekki götu þeirra í félagslega íbúðakerfinu. R kvað rökin fyrir afstöðu bæjar­yfir­valda hafi verið þau að stefnendur ættu fast­eign í Færeyjum, sem þau gætu farið í með börnin og unnið þar úr sínum málum. Framangreind vinnubrögð barna­verndaryfirvalda eru ámælis­verð og brjóta í bága við það meginmarkmið barnaverndarlaga, sbr. 1. og 17. gr., að styrkja uppeldis­hlut­verk fjölskyldna og aðstoða foreldra við að gegna foreldra­skyldum sínum, eftir atvikum með stuðningsúrræðum samkvæmt 21. gr. laganna. Þar segir að leiði könnun í ljós að þörf sé aðgerða barnaverndarnefndar skuli hún í samvinnu við foreldra veita aðstoð eftir því sem við á, með því meðal annars að leiðbeina foreldrum um uppeldi og aðbúnað barns, úvega barni eða fjölskyldu tilsjónarmann, persónulegan ráðgjafa eða stuðningsfjölskyldu, útvega barni dagvist eða skólavist, aðstoða foreldri við að leita sér meðferðar vegna persónulegra vandamála, vista barn um skamman tíma utan heimilis á vistheimili eða fósturheimili og beita almennum úrræðum til úrbóta sam­kvæmt öðrum lögum, svo sem lögum um félags­lega þjónustu sveitarfélaga og lögum um málefni fatlaðra. Í athugasemdum við 21. gr., sem fylgdu frumvarpi til laganna á sínum tíma, kemur fram að með umræddum reglum sé áhersla lögð á stuðning í sam­ráði við foreldra og meðal annars tiltekið að í úrræðum samkvæmt lögum um félags­lega þjónustu sveitarfélaga felist fjár­­hags­aðstoð og félagslegt hús­næði. Barnaverndaryfirvöld í Z buðu stefnendum þá aðstoð eina að styrkja þau fjárhagslega svo að þau gætu snúið aftur til Færeyja með börnin. Svo sem rakið er í V. kafla að framan voru stefnendur ófáanleg til þess og var því tekin ákvörðun 23. maí 2000 um að kyrrsetja börn þeirra á heimili P í Ö. Sama dag leitaði R félagsmála­stjóri álits Barna­verndar­stofu og fékk þær upplýsingar að barnaverndarnefnd væri skylt að leysa úr mál­efnum fjöl­skyldunnar. Dómurinn telur að í framhaldi hafi barna­verndarnefnd borið að leysa úr bráðum húsnæðisvanda stefnenda í sam­­ræmi við ákvæði laga nr. 40/1991 um félags­þjónustu sveitarfélaga á meðan unnið væri að varanlegri lausn á hús­næðismálum þeirra. Var þetta frumforsenda fyrir því að skipuleg og markviss könnun málsins gæti farið fram samkvæmt 18. og 43. gr. barnaverndarlaga, meðal annars á högum barnanna, upp­eldis­aðstæðum og tengslum þeirra við stefnendur. Markmið slíkrar könnunar hlýtur ávallt að vera að leiða í ljós hvaða aðgerðir séu réttar til úrbóta og hvort önnur framan­greind stuðningsúrræði 21. gr. laganna geti borið árangur, en skyn­sam­leg ákvörðun og rétt val á slíkum úrræðum grundvallast á því að vönduð rannsókn hafi farið fram á öllum aðstæðum foreldra og barna. Það er álit dómsins að með því einu að synja stefnendum um aðstoð við öflun bráðabirgðahúsnæðis strax eftir komu þeirra til Íslands hafi barnaverndar­nefnd brugðist stuðningshlutverki sínu samkvæmt barna­verndar­lögum og brotið alvarlega á rétti stefnenda til félagslegrar þjónustu. Með þeirri ákvörðun markaði barnaverndar­nefndin með­ferð málsins á barnaverndarstigi afdrifa­ríkt spor, sem ekki varð stigið upp úr, en af úrskurði nefndarinnar 18. september 2000 er ljóst að allt framhald málsins réðist af því að stefnendur voru hús­næðis­laus og kom því ekki til álita að beita stuðnings­úrræðum 21. gr. barna­verndar­laga. Sést þetta ótvírætt af eftirfarandi rök­stuðningi í hinum umþrætta úrskurði: „Barnaverndarnefnd Z hefur ekki getað beitt stuðnings­­úrræðum (skv. 21. gr. laga nr. 58/1992) vegna aðstæðna fjöl­skyldunnar. Börnin hafa búið við það óöryggi síðustu þrjá mánuði að vita ekki hvar þau muni búa. Ekki hefur verið hægt að skrá börnin í skóla, leikskóla eða heilsugæslu, þar sem fjöl­skyldan hefur í raun hvergi átt heima hér á landi.“ Með vísan til ofangreinds rökstuðnings og röksemda fyrir vanhæfni stefnenda, sem rakin eru í IX. kafla að framan, tók barnaverndarnefnd þá ákvörðun að svipta stefnendur forsjá C, D, E og F og skírskotaði í því sam­bandi til 25. gr. barna­verndarlaga án nánari tilgreiningar. Í úrskurðinum eru ekki færð sérstök rök fyrir því af hverju nefndin taldi ekki rétt að fylgja fyrrnefndum tillögum starfsmanna félags­þjónustunnar um stuðningsúrræði vegna þriggja yngstu barnanna. Forsjársvipting samkvæmt 1. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga er róttækasta og afdrifa­ríkasta aðgerð, sem barnaverndarnefnd getur gripið til í málefnum fjölskyldna. Þar eru tæmandi talin þau skilyrði, eitt eða fleiri, sem þurfa að vera fyrir hendi svo að barna­verndar­nefnd geti með úrskurði svipt foreldra, annað eða bæði, forsjá barns. Skil­­yrðin eru þessi: a) ef uppeldi, daglegri umönnun eða samskiptum foreldra við barnið er alvar­lega ábótavant með hliðsjón af aldri þess og þroska, b) barn er sjúkt eða fatlað og foreldrar tryggja því ekki viðeigandi meðferð, þjálfun eða kennslu, c) barni er misþyrmt, misboðið kynferðislega ellegar það má þola alvar­lega andlega eða líkamlega áreitni eða niðurlægingu á heimilinu, d) ef telja má fullvíst að líkam­legri eða andlegri heilsu barns eða þroska geti verið hætta búin sökum þess að foreldrar eru augljóslega vanhæfir til að fara með forsjána, svo sem vegna vímu­efna­neyslu, alvarlegrar geð­veilu, mikils greindarskorts eða hegðun foreldra er líkleg til að valda barni alvarlegum skaða. Af athugasemdum við 25. gr. í frumvarpi til nefndra laga er ljóst að þegar kemur til forsjársviptingar á grundvelli a-, b- eða c-liða 1. mgr., þá hafi reynslan sýnt að skilyrði for­sjársviptingar séu fyrir hendi. Í tilvikum, sem lýst er í d-lið, þar sem barna­verndarnefnd metur líkur til að heilsu barns og þroska geti verið slík hætta búin að réttlæti sviptingu forsjár, verði að gera auknar kröfur til rökstuðnings fyrir slíkri niður­stöðu og hvílir sérstök sönnunarbyrði á barnaverndar­nefnd fyrir því að umræddu skil­yrði sé fullnægt. Í athugasemdunum segir ennfremur að það sé ávallt skilyrði fyrir for­sjár­sviptingu að ótvírætt liggi fyrir að hagir og þarfir barns geri slíkt nauðsynlegt. Þar nægi ekki eitt og sér að sýnt sé fram á að barn muni hafa það betra þótt tekið sé frá foreldrum sínum, enda sé markmið barna­verndar að tryggja börnum „viðunandi upp­­­­eldis­skilyrði“, með því að styrkja uppeldis­hlut­verk fjöl­skyldunnar og beita úrræðum til verndar einstökum börnum þegar það á við, sbr. 1. gr. laganna. Til áréttingar á framangreindum sjónarmiðum er í 2. mgr. 25. gr. kveðið á um að barnaverndarnefnd skuli ávallt velja það úrræði, sem vægast er, til að ná því lög­mæta markmiði, sem að er stefnt. Byggir ákvæðið á hinni svokölluðu meðalhófs­reglu, sem lögfest var í 12. gr. stjórnsýslulaga, en hefur að geyma strangari málsmeð­ferðar­reglur en mælt er fyrir um í stjórnsýslulögum. Þetta þýðir meðal annars að rök­semdir, sem mæla á móti forsjársviptingu, fá alveg sérstakt vægi og ber því aðeins að beita slíku úrræði í brýnustu neyð. Samkvæmt téðu ákvæði skal úrskurður um for­sjár­sviptingu því aðeins kveðinn upp að ekki sé unnt að beita öðrum aðgerðum til úrbóta eða slíkar aðgerðir hafi verið fullreyndar án nægilegs árangurs. Er í ákvæðinu sér­stak­lega skírskotað til þeirra stuðningsúrræða, sem mælt er fyrir um í 21. gr. laganna. Með vísan til fyrri röksemdafærslu dómsins er ekki fallist á að stuðnings­úrræði hafi verið fullreynd af hálfu barnaverndaryfirvalda í Færeyjum. Þá er óumdeilt að eftir komu stefnenda til Íslands var ekki látið reyna á önnur stuðningsúrræði en þau að vista börnin fjögur tímabundið hjá vist­foreldrum. Voru stefnendur þó fús til fullrar samvinnu við barnaverndarnefnd, veittu liðsinni sitt við könnun málsins þegar frá upp­hafi málsmeðferðar og samþykktu fyrir sitt leyti þau stuðningsúrræði, sem sér­fræðingar nefndarinnar mæltu með, þótt þau hafi einnig viljað að úrræðin tækju til C. Áður er það rakið að barna­verndar­­nefnd synjaði stefnendum með ólögmætum hætti um aðstoð við öflun hús­næðis eftir komu þeirra til landsins. Þegar af þeirri ástæðu kom ekki til álita að beita öðrum stuðningsúrræðum 21. gr. vegna barnanna, svo sem glöggt má sjá af rökstuðningi nefndarinnar. Þegar þetta er virt telur dómurinn einsýnt að ekki hafi verið fullnægt skilyrðum 2. mgr. 25. gr. barna­verndar­laga til forsjár­sviptingar umrætt sinn. Samkvæmt framansögðu er það álit dómsins að barnaverndarnefnd Z hafi með ákvörðun sinni um forsjársviptingu, eins og að henni var staðið, brotið með alvarlegum hætti gegn meðalhófsreglu 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga, sbr. og 12. gr. stjórnsýslulaga. Eins og áður er rakið braut nefndin einnig, með alvarlegum hætti, gegn rannsóknar­reglu 18. og 43. gr. barnaverndarlaga. Dómurinn telur enn­fremur að áðurnefnd rök barna­­­verndaryfirvalda fyrir því að synja stefnendum um aðstoð við öflun húsnæðis til bráðabirgða eftir komu þeirra til Íslands, það er að þau ættu hús í Færeyjum, hafi verið ómálefnaleg, en upplýst er að að baki þeirri afstöðu hafi legið „pólitísk“ ákvörðun félags­málayfirvalda um að greiða ekki götu stefnenda í húsnæðismálum. Verður því ekki ályktað á annan veg en að um valdníðslu hafi verið að ræða. Að öllu þessu virtu telur dómurinn að málsmeðferð barnaverndarnefndar hafi verið haldin svo alvarlegum annmörkum að varðað hafi ógildingu ákvörðunar hennar. Stefnendur kærðu úrskurð barnaverndarnefndar til Barnaverndarráðs, sem stað­festi ákvörðun nefndarinnar 6. júní 2001. Eðli máls samkvæmt mun dómsniður­staða í málinu því lúta að því hvort ógilda beri úrskurð Barnaverndarráðs. Engu að síður telur dómurinn óhjákvæmilegt að gagnrýna barnaverndarnefndina fyrir það að hafa ekki rökstutt ákvörðun sína fyrir forsjársviptingu eins og gert er ráð fyrir í 1. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga. Er þar um afar ströng og ólík skilyrði að ræða og hvílir sönnunarbyrði á nefndinni fyrir því að þau hafi, eitt eða fleiri, verið fyrir hendi. Þá telur dómurinn ámælisvert, í ljósi kæru stefnenda til Barnaverndarráðs 14. október 2000, að gengið hafi verið frá varanlegum fóstursamningum vegna barnanna fjögurra, áður en ráðið kvæði upp úrskurð sinn, en með því var enn frekar stuðlað að því að forsjársviptingin yrði endanleg. Ekki verður heldur ráðið af gögnum málsins að barna­verndarnefnd hafi leitað umsagnar stefnenda um val á fósturforeldrum og þau og börnin undirbúin undir varanlegan viðskilnað, sbr. 7. og 8. gr. reglugerðar nr. 532/1996 um ráðstöfun barna í fóstur. Telur dómurinn að sinnuleysi barna­verndar­nefnar á því að uppfylla umrædd skilyrði reglugerðarinnar sýni enn betur hve alvar­lega réttur hafi verið brotinn á stefnendum og þau dæmd af forsögu málsins í Færeyjum, án viðhlítandi sönnunargagna. Við meðferð málsins hjá Barnaverndarráði var ekki fundið sérstaklega að því þótt barnaverndarnefnd hafi ekki frestað nefndri ákvarðanatöku í málinu í ljósi hinna nýju upp­lýsinga um húsnæðisstöðu stefnenda. Hins vegar voru gerðar athugasemdir við þá máls­meðferð nefndarinnar að bíða ekki eftir niður­stöðum Gylfa Ásmundssonar sál­fræðings og það gagnrýnt að ekki yrði séð af fyrirliggjandi gögnum að reynt hefði verið að beita stuðningsúrræðum samkvæmt 21. og/eða 24. gr., sbr. 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga, öðrum en þeim að ráðstafa börnunum í skammtímavistun, áður en til forsjársviptingar kom. Þá var með óljósum hætti fundið að því að barnaverndar­yfir­­völd hefðu, af „pólitískum“ ástæðum, ekki gert annað til að aðstoða stefnendur í húsnæðisvanda þeirra en bjóðast til þess að aðstoða þau við að flytja aftur til Færeyja. Ennfremur var gagnrýnt að ekki virtist hafa verið gerð skrifleg meðferðar­áætlun sam­kvæmt 19. gr. barnaverndarlaga og eigi heldur áætlun samkvæmt 27. gr. laganna vegna B, sem væri þroskaheftur og vistmaður á meðferðarheimili. Þá hefði ekki verið tryggt fyrir uppkvaðningu úrskurðarins hvernig barna­verndar­nefnd hyggðist tryggja sem best hagsmuni C, sérstaklega með tilliti til þess að hann væri einnig þroskaheftur. Loks var gagnrýnt að börnunum hefði verið ráðstafað í fóstur, hverju á sitt heimili, í andstöðu við fyrirmæli 2. mgr. 27. gr. barna­verndar­laga. Vegna framan­greindra annmarka, sem Barnaverndarráð taldi vera á málsmeðferð barna­verndar­nefndarinnar, réðist ráðið í umfangsmikla gagnaöflun og frekari könnun á málinu í heild, þar á meðal á hinu nýja húsnæði stefnenda. Að þeirri rannsókn lokinni komst ráðið að þeirri niðurstöðu 6. júní 2001 að staðfesta bæri réttmæti ákvörðunar barna­verndar­nefndar, þrátt fyrir framangreinda annmarka á málsmeðferð hjá nefndinni. Var í því sambandi vísað til 17. gr. barnaverndarlaga og þess getið að undir ákveðnum kringumstæðum þyrfti ekki að láta reyna á hin almennu stuðnings­úrræði barnaverndarlaga áður en gripið væri til þvingunarúrræða, enda bæri barna­verndar­nefnd ávallt að taka það ráð upp, sem ætla mætti að væri barni fyrir bestu. Því næst segir orðrétt í úrskurði Barnaverndaráðs: „Eins og fram hefur komið fór fram mikil gagnaöflun hjá Barnaverndarráði. Að mati Barna­verndarráðs leiddi sú gagnaöflun í ljós alvarlega vanhæfni foreldra. Af þeim sökum verður úrskurðinum ekki hrundið á þeim forsendum að vægari úrræði hafi ekki verið reynd áður en til forsjár­sviptingar kom. Með vísan til sömu raka verður heldur ekki talið að gallar á máls­með­ferð hjá barnaverndarnefnd að öðru leyti geti varðað því að hrinda beri úrskurðinum.“ Hér verður dómurinn að vera ósammála Barnaverndarráði. Samkvæmt 3. mgr. 49. gr. barnaverndarlaga getur Barnaverndar­ráð metið að nýju lagahlið máls og sönnunar­gögn þess og í því skyni aflað gagna sjálft eða fyrir atbeina barnaverndar­nefnda eða með öðrum hætti ef því er að skipta. Í fram­haldi getur ráðið ýmist staðfest úrskurð viðkomandi barnaverndarnefndar að niður­­stöðu til eða hrundið honum að nokkru eða öllu, þar á meðal mælt fyrir um aðrar ráð­­stafanir en barnaverndarnefnd hefur ákveðið. Þá getur ráðið einnig vísað máli til barna­verndarnefndar að nýju. Þótt umrædd ákvæði veiti Barnaverndarráði rúmar heimildir til frekari gagnaöflunar og endurskoðunar á úrskurði barnaverndarnefndar verður að gæta vandlega að aðstæðum og atvikum hverju sinni. Í máli því, sem hér er til meðferðar, voru atvik þannig að barnaverndarnefnd Z hafði, á grundvelli ólögmætra sjómarmiða, ákveðið að svipta stefnendur forsjá þeirra fjögurra barna, sem deilt er um í málinu, án þess að láta áður reyna á stuðningsúrræði, sem mælt er fyrir um í 21. gr. barna­verndar­laga. Í framhaldi var börnunum komið í varanlegt fóstur hjá sakaukastefndu til fullnaðs 18 ára aldurs, svo sem nánar er rakið í X. kafla að framan og var endanlega gengið frá öllum fóstursamningunum í desember og byrjun janúar 2001. Áður höfðu stefnendur skotið málinu til Barnaverndarráðs með kæru 14. október 2000. Við þær aðstæður er ljóst að gríðarlegir hagsmunir voru í húfi, fyrir stefnendur og börnin, að málsmeðferð Barna­verndarráðs gengi hratt fyrir sig og að valið yrði það vægasta úrræði, sem völ væri á, enda yfirlýst markmið varan­legs fóstursamnings að fóstur­barn aðlagist og til­heyri fósturfjölskyldu sinni og að um leið sé klippt á öll hefðbundin samskipti barnsins og foreldra þess. Barnaverndarráð valdi þann kost að staðfesta ákvörðun barna­­verndarnefndar, þrátt fyrir að veigamiklir annmarkar væru á máls­meðf­erð nefndarinnar. Dómurinn telur að með því hafi ráðið, með sama hætti og barna­verndarnefnd, brotið gegn meðalhófsreglu 2. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga, sbr. einnig 12. gr. stjórn­sýslu­laga, enda varð ekki úr því bætt, þrátt fyrir ítarlega rannsókn málsins hjá hinu æðra stjórnvaldi, að frumforsendan fyrir því að unnt hefði verið að meta réttmætar aðgerðir til úrbóta í vandamálum fjölskyldunnar byggðist á því að stefnendum væri útvegað viðunandi húsnæði við komu sína til Íslands, þannig að reyna mætti á hvort þau væru hæf til að fara með forsjá barnanna. Er málsmeðferð Barna­verndar­rráðs sýnu alvarlegri fyrir þær sakir að með stað­festingu á úrskurði barna­verndarnefndar viðhélt ráðið því ólögmæta ástandi, sem nefndin hafði komið á með ótímabærri ákvörðun sinni og skerti enn frekar möguleika stefnenda á því að fjöl­skyldan yrði sameinuð á nýjan leik. Telur dómurinn að með ákvörðun sinni, byggðri á rúmlega átta mánaða framhaldsrannsókn málsins, þrátt fyrir alvarlega og augljósa annmarka á upphafi málsmeðferðarinnar, hafi Barnaverndarráð ennfremur brotið gegn ákvæði um friðhelgi einkalífs og fjöl­skyldu í 8. gr. laga nr. 62/1994 um mann­réttinda­sátt­mála Evrópu. Felur umrætt ákvæði í sér að gerðar eru miklar kröfur til réttar­öryggis við rannsókn barnaverndarmála, meðal annars vegna þess að ákvörðun um töku barns af heimili foreldra sinna reynist oftar en ekki vera endanleg niðurstaða í viðkomandi máli. Hvílir því sérstök áhersla á því að málsmeðferð sé hraðað, þannig að tengsl barns við fósturforeldri til lengri tíma litið verði ekki afgerandi þáttur í loka­niðurstöðu máls. Samkvæmt framansögðu er það álit dómsins að ákvörðun Barnaverndarráðs sé ógildanleg, vegna augljósra og alvarlegra brota á meðalhófsreglu 2. mgr. 25. gr. barna­verndarlaga og að ráðinu hafi, á grundvelli fyrirliggjandi gagna, borið að ógilda úrskurð barnaverndarnefndar. Breytir engu í því sambandi þótt framhaldsrannsókn málsins hafi, að áliti Barnaverndarráðs, leitt í ljós alvarlega vanhæfni stefnenda sem foreldra. Kemur þá til álita hvort ógilda beri úrskurð Barnaverndarrráðs á þeim grunni að ákvörðun ráðsins hafi verið tekin á grundvelli ólögmætra sjónarmiða. Við fyrstu sýn virðist blasa við að sú hljóti að verða niðurstaða dómsins. Barnaverndarmál hafa hins vegar þá sérstöðu að þrátt fyrir alvarlega annmarka á málsmeðferð og ákvarðana­töku barnaverndaryfirvalda verður fyrst og fremst að líta til hagsmuna þeirra barna, sem hlut eiga að máli, en þeir vega þyngra en hagsmunir foreldranna. Við slíkar aðstæður getur komið til þess að réttindi foreldra verði að víkja fyrir brýnum þörfum barnanna til stöðugleika, eftir það rót sem verið hefur í uppeldi þeirra. Á þetta ekki síst við eins og atvikum háttar í máli þessu, þar sem nær þrjú ár eru liðin frá því að börnin voru tekin úr umsjá foreldra sinna. Má hér vísa til fordæma Hæstaréttar 12. júní 1997 í máli réttarins nr. 196/1997 og 26. mars 1999 í máli nr. 511/1998, en í síðarnefndu máli hafði viðkomandi barn búið við öruggar og þroskavænlegar aðstæður hjá fósturforeldrum sínum í tæp tvö ár þegar dómur Hæstaréttar gekk. Í máli þessu horfir svo við að börnin C, D, E og F voru tekin úr umhverfi, sem var fyrirfram ekki þroskavænlegt. Þótt stefnendur hafi staðist for­sjár­hæfispróf og teljist samkvæmt matsgerð sálfræðinganna Odda Erlingssonar og Þorgeirs Magnússonar almennt forsjárhæf verður ekki framhjá því litið að mats­mennirnir gerðu veigamikla fyrirvara við forsjárhæfi þeirra og voru sammála um að stefnendur hefðu verulega skert innsæi í þarfir viðkomandi barna, tækju ekki neina ábyrgð á högum og stöðu þeirra og ýmist afneituðu vandamálum barnanna eða kenndu félagsmálayfirvöldum um ófarir þeirra. Var það því álit nefndra mats­manna að vafasamt væri að stefnendur gætu annast nægilega vel um öll börnin, jafnvel þótt tilskilin aðstoð væri í boði, einkum með tilliti til alvarlegra aðstæðna C, D og E, sem þyrftu á mestri aðstoð að halda vegna þroskaskerðingar og/eða fyrri áfalla. Sömu matsmenn töldu ennfremur að börnunum fjórum liði vel hjá fóstur­foreldrum sínum og að í ljósi núverandi aðstæðna væri hagsmunum þeirra best borgið með því að þau fengju að búa áfram hjá fósturforeldrunum. Væri ella hætta á því að velferð barnanna yrði stefnt í óþarfa hættu. Fram er komið í málinu að öll börnin búa í dag við öruggar og þroska­væn­legar aðstæður á heimili fósturforeldra sinna, þar sem vel hefur verið tekið á vanda­málum hvers og eins þeirra og þau njóta hvert um sig ríku­legrar ástúðar og umönnunar. Eru fósturforeldrarnir allir vel hæfir til að gegna foreldrahlutverkinu. Að þessu virtu og með hliðsjón af skertum eiginleikum stefnenda sem foreldra og þeim uppeldis­aðstæðum, sem þau höfðu búið börnunum, telur dómurinn, sem skipaður er sérfróðum með­dómendum, að með tilliti til framtíðar væri óforsvaran­legt að raska nú högum barnanna og sé þeim því fyrir bestu að ekki verði gerð breyting á forsjá þeirra. Samkvæmt því og með vísan til undirstöðuraka 1. mgr. 1. gr. og niðurlagsákvæðis 17. gr. barnaverndarlaga um að við úrlausn barnaverndar­mála beri ávallt að taka það ráð upp, sem ætla má að barni sé fyrir bestu, þykir verða að sýkna stefnda Z og sakaukastefndu af aðal- og varakröfu stefnenda í málinu. Óumdeilt er að stefnendur og börn þeirra fjögur, sem deilt er um í málinu, eigi rétt til umgengni hvert við annað. Með úrskurði sínum 1. október 2001 ákvað barna­verndarnefnd Z inntak þess umgengnisréttar á gundvelli 33. gr. barna­verndarlaga. Samkvæmt honum skulu stefnendur eiga umgengni við börnin tvisvar á ári, í maí og nóvember, þrjár klukkustundir í senn og ávallt undir eftirliti barna­verndar­nefndar. Jafnframt er þeim meinað að hafa nokkurt símasamband við börnin. Þeirri ákvörðun til stuðnings var vísað til 2. gr. reglugerðar nr. 532/1996 um ráðstöfun barna í fóstur og þess markmiðs varanlegs fósturs að fósturbarn aðlagist og tilheyri fóstur­fjölskyldu sinni með sama hætti og um eigið barn fósturforeldra væri að ræða. Þá var vísað til þess að nefndin teldi það ekki þjóna hagsmunum barnanna að þau hefðu tíðari samskipti við stefnendur, enda virtust þau ekki vera mjög tengd foreldrum sínum, þau hefðu verið tilfinningalega vanrækt af hálfu foreldranna og þurft að þola aðra vanrækslu og ætlað ofbeldi af hálfu þeirra. Það væri því hagur barnanna að umgengnin þjónaði aðeins því hlutverki að þeim væri kunnugt um uppruna sinn og þekktu deili á kynforeldrum sínum, en að öðru leyti fengju þau að tengjast sem best fósturforeldrum sínum svo að hægt væri að veita þeim þann stuðning, sem þau hefðu þörf fyrir. Þótt deila megi um framangreindan rökstuðning barnaverndarnefndar fyrir ákvörðun sinni telur dómurinn að úrskurðurinn sé byggður á lögmætum grunni. Þá er það álit dómsins, með hliðsjón af matsgerð sálfræðinganna Odda Erlingssonar og Þorgeirs Magnússonar, að ekki séu fram konar sérstakar ástæður til að auka beri umgengni stefnenda við börnin, að svo stöddu. Ber í því sambandi einkum að hafa í huga að stefnendur eru enn afar ósátt við fósturráðstöfun barnanna og eru þeirrar skoðunar að illa fari um börnin eins og er. Tortryggni þeirra og innsæisleysi virðist því síst minna en áður var og er ekki til þess fallið að skapa það andrúmsloft, sem æskilegt er á umgengnisfundunum. Þá er þeim ekki í huga að styðja við fóstrið með því að samþykkja það í eyru barnanna og „gefa þeim leyfi“ til að bindast fóstur­foreldrunum nánari böndum, svo sem börnunum er enn í dag afar mikilvægt að áliti dómsins. Þrátt fyrir það álit matsmanna að ekki sé óæskilegt að fundunum verði fjölgað lítillega telur dómurinn ekkert fram komið í málinu, sem bendi til þess að það þjóni sérstaklega hagsmunum barnanna. Ber því einnig að sýkna stefndu af þrauta­vara­kröfu stefnenda. XXIV. Samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skal sá er tapar máli í öllu verulegu að jafnaði dæmdur til að greiða gagnaðila sínum máls­kostnað. Frá þessu má víkja ef veruleg vafaatriði eru í máli eða ef aðili vinnur mál að nokkru og tapar því að nokkru eða ef þeim sem tapar máli hvorki var né mátti vera kunnugt um þau atvik sem réðu úrslitum fyrr en eftir að mál var höfðað, sbr. 3. mgr. 130. gr. Má þá dæma annan aðilann til að greiða hluta málskostnaðar hins eða láta hvorn þeirra bera sinn kostnað af málinu. Þrátt fyrir framangreind málsúrslit þykja sjónarmið 3. mgr. 130. gr. eiga fylli­lega við, eins og atvikum er háttað í málinu. Þykir því til samræmis rétt að fella málskostnað niður. Stefnendur hafa gjafsókn í málinu. Því greiðist allur gjafsóknarkostnaður þeirra úr ríkissjóði, þar með talinn útlagður kostnaður vegna öflunar tveggja mats­gerða, skjalaþýðinga og fleira, samtals krónur 1.728.341 og þóknun lögmanns þeirra, Viðars Lúðvíkssonar héraðsdómslögmanns. Með hliðsjón af umfangi málsins, fjölda þinghalda og vönduðum undirbúningi lögmannsins þykir þóknun hans hæfilega ákveðin krónur 3.000.000, að meðtöldum virðisaukaskatti. Sakaukastefndu hafa gjafsókn í málinu. Ber því einnig að greiða allan gjaf­sóknarkostnað þeirra úr ríkissjóði, þar með talinn útlagðan kostnað að fjárhæð krónur 45.542 og þóknun lögmanns þeirra, Valborgar Þ. Snævarr hæstaréttarlögmanns, sem þykir með hliðsjón af sömu röksemdum og nefnd voru að framan um þóknun lög­manns stefnenda hæfilega ákveðin krónur 1.500.000, að meðtöldum virðisaukaskatti. Stefnendur eru norrænir ríkisborgarar og þurftu við aðalmeðferð málsins á aðstoð dönskumælandi dómtúlks að halda. Lars H. Andersen var fenginn til starfans og verður kostnaður vegna þjónustu hans, krónur 164.340, greiddur úr ríkissjóði, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga um meðferð einkamála og auglýsingu nr. 5/1987 um fullgildingu norræna tungumálasamningsins 17. júní 1981, sem tók gildi hér á landi 25. júlí 1987. Dómurinn er kveðinn upp af Jónasi Jóhannssyni héraðsdómara og með­dóms­mönnunum Ólafi Ó. Guðmundssyni sér­­fræðingi í barnageðlækningum og Sæmundi Hafsteinssyni sálfræðingi. Dómsuppkvaðning fer fram á laugardegi, svo að dómur verði kveðinn upp innan fjögurra vikna frá dómtöku, sbr. 1. mgr. 115. gr. laga um með­­­ferð einkamála, en annar tveggja meðdómenda hefur verið erlendis og kom til landsins í gærkvöldi. DÓMSORÐ: Stefndu, Z vegna barnaverndarnefndar Z, I, J, L, M og K, eru sýkn af kröfum stefnenda, X og Y. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnenda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lög­manns þeirra, Viðars Lúðvíkssonar héraðsdómslögmanns, krónur 3.000.000. Gjafsóknarkostnaður stefndu I, J, L, M og K greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lög­manns þeirra, Valborgar Þ. Snævarr hæsta­réttarlögmanns, krónur 1.500.000.
Mál nr. 744/2015
Húsaleiga Skaðabætur Matsgerð Gjafsókn
E og S tóku á leigu íbúð af Á 1. september 2011 en fluttu út úr henni vegna myglusvepps 21. mars 2012. E og S kröfðust endurgreiðslu á leigu fyrir tímabilið september 2011 til apríl 2012 og fébóta vegna ætlaðs tjóns á innbúi sem stafað hefði af myglusveppinum. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms að íbúðin hefði verið óíbúðarhæf vegna myglusvepps á því tímamarki þegar E og S hefðu tekið við henni. Þá var tiltekið að hvað sem liði þeim fyrirmælum í 1. mgr. 15. gr. húsaleigulaga nr. 36/1994, að væri húsnæði óhæft til fyrirhugaðra nota þá félli leigusamningur niður, væri aðstaðan í málinu sú að báðir aðilar hefðu efnt leigusamninginn samkvæmt efni sínu á tímabilinu 1. september 2011 til 21. mars. 2012. Ómöguleiki kæmi því í veg fyrir að þær gagnkvæmu greiðslur yrði látnar ganga til baka en E og S voru talin eiga rétt á endurgreiddri húsaleigu eftir að þau fluttu úr íbúðinni eða frá 21. mars. Undir áfrýjun málsins fengu E og S dómkvadda menn til að framkvæma yfirmat sem laut að tjóni á búslóð. Var niðurstaða yfirmatsins um að unnt væri að hreinsa búslóðina og að kostnaður við það væri 1.187.000 krónum lögð til grundvallar dómi enda hafði framlagning yfirmatsgerðarinnar staðist áskilnað 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirGreta Baldursdóttir og Karl Axelsson og Ingveldur Einarsdóttir setturhæstaréttardómari.Aðaláfrýjandi skaut málinu tilHæstaréttar 2. nóvember 2015. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu gagnáfrýjendaen til vara að hún verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrirHæstarétti.Gagnáfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar fyrirsitt leyti 12. janúar 2016.Þau krefjast þess að aðaláfrýjanda verði gertað greiða sér 7.026.175 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 16. maí 2012 til 1. október 2014 og meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.Þá krefjast þau málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar semþeim hefur verið veitt.IUndir áfrýjun málsins fóru gagnáfrýjendur fram ádómkvaðningu manna til þess að framkvæma yfirmat. Voru dr. Már Másson,prófessor í lyfjafræði og efnafræðingur, Daníel Már Einarsson meindýraeyðir ogHalldór Sverrisson líffræðingur dómkvaddir 28. janúar 2016. Í yfirmatsbeiðnivar í fyrsta lagi óskað eftir að skoðað yrði og metið hvort hægt væri aðhreinsa búslóð sem verið hefði í smituðu húsnæði svo hún yrði laus viðmyglusvepp og þá við hvaða aðferðir væri notast. Í öðru lagi að matsmenn mætuhvert tjón á innbúi gagnáfrýjenda væri vegna myglusvepps. Yfirmatsgerð er frá 1.mars 2016 og er þar komist að þeirri niðurstöðu að mögulegt sé að hreinsabúslóðina og að kostnaður við hreinsunina næmi 1.187.000 krónum. Samkvæmt d. lið 2. mgr. 156. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála geta málsaðilar komið að nýjum gögnum fyrir Hæstarétti ogjafnframt aflað gagna eftir að þeir hafi skilað greinargerðum, að því gefnu aðþeir leggi þau fram innan gagnaöflunarfrests, sbr. 1. mgr. 160. gr. laganna. Þáer sérstaklega gert ráð fyrir því í 1. mgr. 76. gr. sömu laga, sbr. 75. gr. ogIX. kafla þeirra, að aðilar geti aflað matsgerðar milli dómstiga. Sameiginlegumgagnaöflunarfresti fyrir Hæstarétti lauk 16. mars 2016 eða sama dag oggagnáfrýjendur lögðu fram fyrrnefnt yfirmat og kemur það því til álita viðúrlausn málsins.IIVið úrlausn málsins verður fyrst að taka til þessafstöðu hvort íbúð sú að Fjörubraut 1225 í Reykjanesbæ, sem gagnáfrýjendur tókuá leigu hjá aðaláfrýjanda á árinu 2011, sbr. húsaleigusamning frá 23. maí 2011,hafi frá upphafi verið óíbúðarhæf vegna myglusvepps. Gagnáfrýjendur tóku viðíbúðinni 1. september 2011 en fluttu úr henni 21. mars 2012. Til stuðnings þvíað íbúðin hafi þegar í upphafi verið óíbúðarhæf af þessum sökum hafa þau meðalannars vísað til ástandsskýrslu sem gerð var við móttöku þeirra á íbúðinni 1.september 2011, upplýsingablaðs Guðríðar Gyðu Eyjólfsdóttur sveppafræðings hjáNáttúrufræðistofnun Íslands, 11. maí 2012, um sveppi sem fundust í sýnum ííbúðinni, húsaskoðunarskýrslu Heilbrigðiseftirlits Suðurnesja, 16. maí 2012 ogskýrslu Sylgju Daggar Sigurjónsdóttur hjá Húsum og heilsu ehf. frá 22. maí 2012. Af hálfu aðaláfrýjanda hefur meðal annars verið vísað til skýrslu sem hannlét gera á grundvelli skoðunar á íbúðinni sem fram fór 10. maí 2012 og skýrslusem gerð var með aðkomu ÍAV þjónustu og var unnin á tímabilinu frá 18. júní til7. ágúst 2012.Tæpumtveimur árum eftir að gagnáfrýjendur fluttu úr íbúðinni eða 17. febrúar 2014óskuðu þau eftir að dómkveðnir yrðu menn til þess meðal annars að svara þeirrispurningu hvort umrætt húsnæði „hafi verið hæft til notkunar sem íbúðarhúsnæðiog verið laust við myglusvepp?“ Niðurstaða hinna dómkvöddu manna varð á þá leiðað „ ... mygla hafi verið í íbúðinni. Samkvæmt niðurstöðu HES getur dvöl ííbúðinni haft heilsuspillandi áhrif á fólk og er því það mat matsmanna aðíbúðin hafi ekki verið hæf til notkunar.“ Ekki var af hálfu málsaðila óskaðyfirmats á þessum þætti matsins. Óumdeilt er að matsmenn skoðuðu ekki íbúðina sjálfaheldur sýnast niðurstöður þeirra byggja öðru fremur á framangreindumsamtímagögnum. Veikir það sönnunargildi matsgerðarinnar en til þess ber hinsvegar að líta að héraðsdómur, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, mat þaðsvo, á grundvelli allra framangreindra gagna, að gagnáfrýjendur hefðu fært aðþví nægar sönnur að myglusveppur hafi verið til staðar í íbúðinni frá upphafileigutíma og hún óíbúðarhæf af þeim sökum. Í ljósi atvika málsins og með vísantil 1. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 eru ekki efni til að hnekkja því mati. Erþví staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að íbúðin að Fjörubraut 1225 hafiverið óíbúðarhæf vegna myglusvepps á því tímamarki þegar gagnáfrýjendur tókuvið henni 1. september 2011.IIIÍ málinu krefjast gagnáfrýjendur annars vegarendurgreiðslu á leigu sem þau inntu af hendi fyrir tímabilið 1. september 2011til 30. apríl 2012. Hins vegar krefjast þau fébóta vegna ætlaðs tjóns á innbúisem stafi af umræddum myglusvepp.Málatilbúnaður þeirra verður skilinn á þann veg að þau byggi fjárkröfursínar á ákvæðum 14. og 15. gr. húsaleigulaga nr. 36/1994, og „meginreglumkröfuréttar.” Þá vísa gagnáfrýjendur til þess „að hin stranga sérfræðiábyrgð erhvílir á stefnanda sé í raun hlutlæg bótaábyrgð …” Enn fremur sýnast gagnáfrýjendurbyggja dómkröfur sínar á almennum skaðabótareglum og vísa þá sérstaklega tilætlaðrar sakar aðaláfrýjanda.Í 14. gr. húsaleigulaga nr. 36/1994 er að finnaalmenn fyrirmæli um ástand leiguhúsnæðis við afhendingu. Í 15. gr. sömu laga erfjallað um þá réttarstöðu sem uppi er þegar í ljós kemur að húsnæði er ekkií leiguhæfu ástandi við upphaf leigutímaen undir þeim kringumstæðum „fellur leigusamningurinn úr gildi.” Samkvæmt 2.mgr. 15. gr. er bótaskylda leigusala undir þeim kringumstæðum bundin við sökhans sjálfs eða vanrækslu á því að gera leigutaka viðvart. Í 16. og 17. gr.húsaleigulaga er fjallað um viðbrögð af hálfu aðila leigusamnings og þá frestisem þeim eru settir til kvartana og úrbóta. Hvorki í tilvitnuðum ákvæðum eðaannars staðar í húsaleigulögum verður því fundin stoð að leigusali beri undirþessum kringumstæðum ríkari ábyrgð á vanefndum en leiðir af almennum reglum. Hvað sem líður þeim fyrirmælum í 1. mgr. 15. gr.húsaleigulaga, að sé húsnæði óhæft til fyrirhugaðra nota þá falli leigusamningurniður, er aðstaðan í málinu sú að báðir aðilar efndu leigusamninginn samkvæmt efnisínu frá 1. september 2011 til 21. mars 2012 þegar gagnáfrýjendur fluttu úríbúðinni vegna ástands hennar. Ómöguleiki kemur því í veg fyrir að þær gagnkvæmugreiðslur sem inntar voru af hendi á þeim tíma verði látnar ganga til baka. Gagnáfrýjendureiga hins vegar rétt á endurgreiddri húsaleigu fyrir tímabilið eftir að þaufluttu úr íbúðinni frá 21. mars og út apríl sama ár. Samkvæmt gögnum málsinsnam greidd húsaleiga fyrir mars 78.572 krónum og apríl 79.255 krónum. Eigagagnáfrýjendur rétt á greiðslu 102.827 króna úr hendi aðaláfrýjanda vegna þesstíma. Í málinu er ekki gerð krafa um afslátt af greiddri leigu og verður því aðöðru leyti leyst úr fjárkröfum gagnáfrýjanda á grundvelli þess hvortaðaláfrýjandi beri skaðabótaskyldu á ætluðu fjártjóni þeirra.Í málinu liggur fyrir umfjöllun í dagblöðum, meðalannars frá árinu 2008 þar sem fram kemur að myglusveppur hafi komið upp ííbúðum Keilis á Miðnesheiði. Þá bar fyrrgreind Sylgja Dögg Sigurjónsdóttir fyrirdómi að hafa fyrir þann tíma sem mál þetta tekur til veitt aðaláfrýjandaráðgjöf vegna myglusvepps í húsnæði hans á svæðinu. Þá kannaðist Örn StefánJónsson, starfsmaður aðaláfrýjanda við það í skýrslugjöf sinni fyrir dómi aðvandamálið væri þekkt í íbúðum á svæðinu þó svo hann bæri jafnframt á þann vegað „þetta er ekkert stórvægilegt vandamál“og „það hefur verið gert svolítið mikið mál úr þessu.“ Þá kemur fram ítölvupósti Ásmundar E. Þorkelssonar hjá Heilbrigðiseftirliti Suðurnesja frá 10.desember 2014 að „fjöldi leigjanda á Suðurnesjum, þ.á.m. Ásbrú, hefur leitaðtil HES í gegnum árin.“Aðaláfrýjandi stundar umsvifamikla útleiguhúsnæðis í atvinnuskyni. Verður að gera ríkar kröfur til slíks aðila að gætafyllstu aðgæslu við frágang og ástand þess húsnæðis sem hann leigir. Að þvígættu er fallist á það mat héraðsdóms, sem skipaður var sérfróðummeðdómsmönnum, að fyrirliggjandi vitneskja um tilvist myglusvepps í húsnæði ásvæðinu auk athugasemda í ástandsskýrslu hafi gefið aðaláfrýjanda tilefni tilþess að kanna sérstaklega hvort myglusveppur fyrirfyndist í íbúð þeirri semhann leigði gagnáfrýjendum. Það gerði hann ekki og ber skaðabótaábyrgð á þeirrivanrækslu sinni. Hér að framan hefur verið komist að þeirriniðurstöðu að gagnáfrýjendur eigi rétt á því að fá endurgreidda húsaleigu vegnatímabilsins frá 21. mars og út aprílmánuð 2012. Varðandi frekari kröfu umendurgreiðslu leigu fyrir samningstímann er hins vegar til þess að líta aðgagnáfrýjendur bjuggu í íbúðinni frá 1. september 2011 til 21. mars 2012 oghafa ekki sýnt fram á hvert fjártjón þeirra var á þeim tíma er þau höfðusannanlega afnot hennar. Verður frekari fjárkröfu vegna þessa þegar hafnað afþeirri ástæðu. Gagnáfrýjendur gera jafnframt kröfu um bætur vegnatjóns á búslóð og miða þá kröfugerð við það að altjón hafi orðið. Í hinumáfrýjaða dómi voru bætur vegna þessa ákvarðaðar á grundvelli mats dómkvaddramanna á kostnaði við þrif búslóðar og námu þær samkvæmt dómsorði 450.000 krónum.Undir áfrýjun málsins fengu gagnáfrýjendur, sem fyrr segir, dómkvadda menn tilþess að framkvæma yfirmat á þeim þáttum undirmatsgerðar sem lúta að tjóni ábúslóð. Í yfirmatsgerðinni, 1. mars 2016, er lagt til grundvallar að unnt sé aðhreinsa búslóðina og er metinn kostnaður við það talinn nema samtals 1.187.000krónum. Verður sú niðurstaða lögð til grundvallar dómi, enda stenst framlagningyfirmatsgerðarinnar áskilnað 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991.Samkvæmt þessu verður aðaláfrýjandi dæmdur tilþess að greiða gagnáfrýjendum samtals 1.289.827 krónur. Skal sú fjárhæð beravexti í samræmi við kröfugerð gagnáfrýjanda, svo sem nánar greinir í dómsorði,enda hefur vaxtakrafa gagnáfrýjenda ekki sætt sérstökum andmælum af hálfu aðaláfrýjanda.Rétt er að hvor aðili beri sinnkostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti.Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnaðverður staðfest, en um gjafsóknarakostnað gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti fereins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Aðaláfrýjandi,Ásabyggð leigufélag I ehf., greiðigagnáfrýjendum, Söndru Sif Rúnarsdóttur og Eiríki Sigurðssyni 1.289.827 krónurmeð vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingufrá 16. maí 2012 til 1. október 2014 og með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6.gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.Málskostnaðurí héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.Ákvæðihéraðsdóms um gjafsóknarkostnað skal vera óraskað. Gjafsóknarkostnaðurgagnáfrýjenda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknunlögmanns þeirra, 1.200.000 krónur.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 12.október 2015. I.Mál þetta var höfðað 15. desember 2014 og dómtekið 15. september 2015. Stefnendur eru SandraSif Rúnarsdóttir og Eiríkur Sigurðsson, til heimilis að Faxabraut 34d,Reykjanesbæ, en stefndi er Háskólagarðar ehf., Dverghöfða 2, Reykjavík. Stefnendur krefjastþess að Háskólagarðar ehf. greiði þeim 7.026.175 krónur með vöxtum samkvæmt 1.mgr. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, frá 16. maí 2012 til 1.október 2014 og með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömulaga frá 1. október 2014 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar. Stefndi krefst aðallegasýknu, en til vara að stefnukröfur verði stórlega lækkaðar og að viðurkenndurverði réttur stefnda til skuldajafnaðar við kröfur stefnda á hendur stefnendumað fjárhæð 160.491 krónu, auk dráttarvaxta af 79.974 krónum frá 1. maí 2012 til1. júní 2012, en frá þeim degi af 160.491 krónu til greiðsludags. Þá krefststefndi málskostnaðar. II.Í máli þessu er annars vegar deilt um kröfu stefnenda til endurgreiðslu áhúsaleigu sem þau greiddu stefnda á tímabilinu 1. september 2011 til apríl2012. Hins vegar er deilt um meint tjón á innbúi stefnenda, vegna myglu semgreind var í íbúð 1-C, sem stefnendur höfðu tekið á leigu hjá stefnda aðFjörubraut 1225, Reykjanesbæ. Samkvæmt húsaleigusamningi, dags. 23. maí 2011,höfðu stefnendur íbúðina á leigu á tímabilinu 1. september 2011 til 30.september 2012 og var leigufjárhæð 65.046 krónur á mánuði, bundin við vísitöluneysluverðs. Stefnendur fluttu úríbúðinni þann 21. mars 2012, en greiddu leigu fyrir aprílmánuð 2012. Samtalshöfðu stefnendur þá greitt stefnda 625.175 krónur í leigugreiðslur þegar þaufluttu úr íbúðinni. Stefnendur óskuðueftir skoðun fyrirtækisins Húsa & heilsu á íbúðinni, sbr. skýrslufyrirtækisins, dags. 22. maí 2012, þar sem fram kemur að skoðun og rakamælinghafi farið fram hinn 24. apríl 2012 og aftur þann 15. maí s.á. Í almennriumfjöllun í skýrslunni á bls. 3 kemur m.a. fram að rannsóknir gefi ítrekað tilkynna að neikvæð tengsl séu á milli raka í húsnæði og heilsufars en aðorsakasamband sé þó ekki fyllilega ljóst. Þá segir á bls. 5 í skýrslunni aðarfgerð einstaklinga virðist skipta miklu máli þegar hugað sé að einkennumvegna raka og myglu líkt og með aðra heilsufarslega þætti. Viðbrögð við áreitiog einkenni sem komi fram þar sem raki og mygla eru í húsnæði séu afar einstaklingsbundin.Þá komi þekkt einkenni ekki endilega fram hjá öllum sem hafist við í rökuhúsnæði. Þessi staðreynd geri erfiðara um vik að finna viðmiðunarmörk eða gildiá því magni myglu eða lífrænna efna og afleiðna, sem teljist veraheilsuspillandi. Um hreinsun myglusvepps segir á bls. 6 í skýrslunni aðhreinsun á myglusveppum sem hafi náð að vaxa geti aldrei verið fullnægjandinema fjarlægðir séu allir sveppahlutar. Erfitt og vandasamt sé að hreinsa burtumyglusveppi. Aldrei sé hægt að útiloka myglusveppagró úr umhverfinu. Þess vegnasé mikilvægt að fylgjast vel með svæðum sem hafi verið hreinsuð. Myglusveppagrógeti legið lengi í dvala og beðið eftir réttum aðstæðum til að vaxa á ný. Framkemur að rakamæling í íbúðinni hafi farið fram með fjórum mismunandi rakamælum.Segir í niðurstöðum að raki hafi mælst undir gólfdúk og mest í kringum salerni,meðfram innréttingu og í átt að hurð og undir gólfdúk; ennfremur að í sökkliséu ummerki um raka. Þá segir að Náttúrufræðistofnun Íslands sem greindi sýninstaðfesti að um myglu í sökklinum sjálfum sé að ræða. Þá hafi rannsóknNáttúrufræðistofnunar ennfremur staðfest myglu við rúður í hjónaherbergi, semerfitt sé að hreinsa. Mygla hafi vaxið ofan í kítti í gluggum. Til þess aðstöðva mygluna þurfi að fjarlægja þann hluta kíttis þar sem mygla sé í vexti.Þá segir á bls. 14 í skýrslunni að reynslan hafi sýnt, að ef einkenni íbúa megirekja til raka og rakasækinna örvera í húsnæði, geti sömu einkenni komið framþegar hlutir eða búslóð úr þessu sama húsnæði sé í nálægð við þessaeinstaklinga, hvort sem um sé að ræða fatnað eða annað. Í mörgum tilvikum séhægt að hreinsa húsbúnað og búslóð en í sumum beri hreinsun ekki árangur. Þessieinkenni mælist ekki með hefðbundnum ofnæmisprófum en séu stundum greinileg áeinstaklingum sem finni til einkenna. Í niðurlagi skýrslunnar tekurskýrsluhöfundur fram að HúseigendurFjörubrautar 1225 hafa áður fengið ítarlega ráðgjöf frá Hús&heilsu en getaóskað eftir frekari ráðgjöf. Við aðalmeðferð málsins staðfestiskýrsluhöfundur að hafa áður veitt stefnda ráðgjöf vegna rakavandamála og myglueins og fram hafi komið í fjölmiðlum. Að beiðni stefnendaskoðaði Heilbrigðiseftirlit Suðurnesja íbúðina þann 14. maí 2012. Kemur fram íbréfi eftirlitsins til Keilis, dags. 16. maí 2012, að í tengslum við málið hafiheilbrigðiseftirlitinu verið lagðar til greiningarskýrslur fráNáttúrufræðistofnun Íslands um niðurstöður rannsókna á myglusýnum í umræddriíbúð. Þá hafi starfsmenn embættisins skoðað umrætt húsnæði þann 14. maí 2012. Íbréfi sínu vísar eftirlitið til fyrrgreindra rannsóknarskýrslnaNáttúrufræðistofnunar Íslands þar sem fram komi að mygluvöxt hafi verið aðfinna í sýnum af sökkli baðinnréttingar, hurðakarmi af baði, málningu yfirsturtu, glugga baðherbergis og glugga hjónaherbergis. Starfsmenn embættisinshafi skoðað sýnatökustaðina og hafi séð ummerki um sýnatökur „þar sem þeirravar að vænta og sýnilegan ætlaðan mygluvöxt á öllum stöðum. Þá voru greinilegmerki um rakaskemmdir á hurðakörmum og sökkli baðinnréttingar. Einnig varsýnileg ætluð mygla undir gólflista og greinilegt að þar hefur verið tekiðsýni. Engar upplýsingar var þó að finna um greiningu sýnisins í gögnumleigutaka. Ætla má að sami myglusveppur geti verið til staðar í teppalími.Skemmdir voru þess eðlis að ætla má að vatnstjón hafi orðið í íbúðinni.“ Íbréfinu er vísað til rannsóknarskýrslu Náttúrufræðistofnunar Íslands þar semfram kemur að í þeim sýnum sem greind voru hafi verið margbreytilegarættkvíslir/tegundir sveppa; Aspergillusversicolor, Cheatomium globosum, Cladosporium sp., Exophalia sp. og Ulocladumsp., og séu það allt sveppir sem ýmist geti myndað eiturefni og/eða valdiðofnæmi og þar með mögulegum heilsukvillum hjá þeim sem fyrir verða. TelurHeilbrigðiseftirlitið greiningarskýrslu Náttúrufræðistofnunar afdráttarlausa ogað það sé mat embættisins að gæta eigi fyllstu varúðar í málinu og ekki teflaheilsu fólks, þá sér í lagi barna í tvísýnu, enda séu skýr ummerki umrakaskemmdir og „sýnilegan mygluvöxt í íbúðinni“. Var það niðurstaðaembættisins að dvöl í umræddri íbúð „gæti haft heilsuspillandi áhrif á fólk.“Með hliðsjón af rannsóknarskýrslum Náttúrufræðistofnunar, samtölum viðleigutaka og eigin úttekt Heilbrigðiseftirlits Suðurnesja fyrirskipi embættiðað skemmd byggingarefni verði fjarlægð og önnur byggingarefni þrifin ogsótthreinsuð, enda mætti ætla að leifar myglusveppa, gróa og e.t.v. eiturefnafrá myglusveppum sé að finna á yfirborði þeirra. Var mælt fyrir um aðendurbótum skyldi lokið fyrir 1. júní 2012 og að ekki skyldi búið í íbúðinnifyrr en að framkvæmdum loknum. Var eiganda húsnæðisins gefinn kostur á að komaá framfæri skriflegum athugasemdum innan 2 vikna. Stefnandi svaraði ekkibréfi Heilbrigðiseftirlitsins, en í ljósi þeirra athugasemda sem þar komu framlét stefndi skoða þau atriði sem gerðar höfðu verið athugasemdir við. Varskoðun gerð af ÍAV þjónustu og fulltrúum Háskólagarða ehf. á tímabilinu 18.júní 2012 til 7. ágúst 2012. Kemur fram í samantekt sem gerð var af stefnda, aðí ljós hafi komið við skoðun á íbúðinni að ekki væri hægt að rekja mygluvöxttil bilunar í byggingarhlutum. Það væri mat Háskólagarða ehf. að rakaskemmdirsem mældar hafi verið af fulltrúum Húss og heilsu væri að rekja tilófullnægjandi loftunar við notkun íbúðar en ekki ófullnægjandi viðhalds. Segireinnig í samantekt þessari að við skoðun hafi plötur verið fjarlægðar afveggjum, auk loftþilja, sökkull á baðinnréttingu tekinn frá og kannað meðrakaskemmdir á bakhlið og undir innréttingu, gólfdúkur á baðherbergisgólfifjarlægður o.fl. Þá kemur fram að fulltrúi Heilbrigðiseftirlits Suðurnesja hafiverið kallaður til eftir að veggir höfðu verið opnaðir og karmar og gólfefnifjarlægt. Segir í samantektinni að rakaskemmdir sem mældar hafi verið af Húsiog heilsu stafi því einvörðungu af notkun íbúðar en ekki viðhaldi hennar. Starfsmaður stefnda,Örn Stefán Jónsson, sem kom að greindri skoðun og endurbótum á íbúðinni gafskýrslu fyrir dóminum við aðalmeðferð þess. Kom fram í máli hans að ákveðinnbyggingargalli væri í sumum íbúðum á svæðinu sem komi fram sem rakablettir íhornum sumra svefnherbergja vegna kuldabrúa sem þar séu fyrir hendi. Efhreinsun og útloftun dugi ekki þá hafi veggir verið opnaðir og hornin hreinsuðog endureinangruð. Taldi vitnið að búið væri að gera slíkar viðgerðir á um þaðbil 60 íbúðum. Aðspurður kvað hann myglu hafa komið fram í þessum hornum semhefðu verið opnuð, en það ætti þó ekki við um íbúð þá sem væri deilt um í máliþessu. Vegna athugasemda sem hefðu komið fram hefði horn á svefnherbergi einnigverið opnað í umræddri íbúð að Fjörubraut 1225 sem stefnendur höfðu á leigu oghornið endureinangrað en komið hafi í ljós að þar hafi ekki verið nein sýnilegsveppamyndun. Innbú stefnenda varfært í geymslu á vegum stefnda þann 7. júní 2012 þar sem það er enn. Stefnendur óskuðueftir dómkvaðningu tveggja matsmanna, samkvæmt matsbeiðni til HéraðsdómsReykjaness þann 17. febrúar 2014, til þess að svara eftirfarandi fjórumspurningum: 1. Á grundvelli fyrirliggjandi gagna telur matsmaður að húsnæðið, íbúð1-C (01-0103) að Fjörubraut 1225 fastanúmer 230-4889, hafi verið hæft tilnotkunar sem íbúðarhúsnæði og verið laust við myglusvepp? 2. Er hægt að hreinsa búslóð sem dvalið hefur í smituðu húsnæði svo húnsé laus við myglusvepp? Ef svo er, við hvaða aðferðir er notast við? Telurmatsmaður að myglusveppir hafi smitast úr húsnæðinu í innbú matsbeiðanda? 3. Að mati matsmanns, hvert er verðmæti innbús og húsgagna matsbeiðandasem voru í húsnæðinu? 4. Að mati matsmanns, hvert er tjón á innbúi matsbeiðanda vegnamyglusvepps? Í forsendummatsgerðarinnar er tekið fram að sýni yrðu greind hjá NáttúrufræðistofnunÍslands til að kanna „tilvist/gerð myglu/sveppum“ . Sýnin yrðu send þangað ánþess að tilgreint yrði hvaðan sýnin væru tekin. Kemur fram að vettvangsskoðunmatsmanna hafi farið fram 23. maí 2014. Hafi innbú verið skoðað og skráð ogmyndir teknar. Tekin hafi verið sýni og þau í framhaldi send Sýnirannsóknarstofu til ræktunar. Fram kemur í umfjöllunmatsmanna um matsspurningu 1 að mygla í byggingarefnum svo sem hurðarkörmum eðasökklum sé „líklega“ tilkomin vegna vatnsskemmda sem hafi orðið á eigninni ogstyðji ástandsskýrsla að svo hafi verið við leigutöku. Upphaf leigutíma hafiverið 1. september 2011, en Hús og heilsa hafi skoðað eignina í maí 2012.Samkvæmt því hafi eignin verið skoðuð 9 mánuðum eftir að leigutími hófst. Teljamatsmenn, með hliðsjón af greinargerð Guðríðar Gyðu Eyjólfsdóttur hjáNáttúrufræðistofnun Íslands, að mygla hafi verið í íbúðinni og með vísan tilniðurstöðu Heilbrigðiseftirlits Suðurnesja geti íbúðin haft heilsuspillandiáhrif á fólk og því sé það niðurstaða þeirra að íbúðin hafi ekki verið hæf tilnotkunar á þeim tíma sem skoðun fór fram í maí 2012. Var þetta m.a. staðfestvið aðalmeðferð málsins með framburði Auðuns Elíssonar matsmanns. Um matsspurningu 2kemur fram að matsmenn hafi tekið 10 skálasýni af innbúi og sent til ræktunarhjá Sýni auk þess að senda einnig 10 hluti, þar af fimm flíkur, sem voruskoðaðir og stimplaðir hjá Sýni. „Skálarnar (sýnin) voru síðan ræktaðar hjáSýni rannsóknarstofu. Að lokinni ræktun sendi Sýni rannsóknarstofa tvö sýni tilGuðríðar Gyðu Eyjólfsdóttur hjá Náttúrufræðistofnun Íslands tiltegundagreiningar. […] Sýnin sem voru send voru sýni nr. 5 tekið af leikfangiog sýni nr. 7 tekið af borðstofustól. Samkvæmt yfirliti yfir niðurstöðurræktunar frá Sýni rannsóknarstofu var óverulegt magn myglu sem kom fram ísýnunum.“ Segir í niðurstöðummatsmanna að hægt sé að þrífa innbú sérstaklega þar eð óverulegt magn af mygluhafi komið fram við ræktun sýna sem tekin voru af innbúinu. Fengnir væru tilþess aðilar með mikla reynslu og þekkingu á slíkum þrifum og notuð væriHeptafilter ryksuga og sótthreinsandi efni. Matsmenn töldu sig hvorki getametið hvort myglusveppir hafi smitast úr húsnæðinu í innbú matsbeiðanda né hvortmygla sem fram hafi komið í sýnum sem tekin voru af innbúi hafi eingöngu stafaðaf myglu sem hafi verið í íbúðinni. Um verðmæti innbús oghúsgagna, sbr. matsspurningu 3, var það niðurstaða matsmanna að heildarverðmætiinnbús án fatnaðar væri samtals 3.201.000 krónur og verðmæti á fatnaði2.500.000 til 3.200.000 krónur. Um matsspurningu 4segir í niðurstöðum matsmanna að óverulegt magn af myglu hafi komið fram ísýnum sem tekin voru af innbúi og því nokkuð líklegt að hægt sé að þrífa það enmatsmenn hafi ekki upplýsingar um hver séu vikmörk þess hve mikið magn af mygluhafi áhrif á einstaklinga en slíkt geti verið mjög misjafnt. Segir einnig íniðurstöðum matsmanna að matsmenn geti ekki svarað því hvort mygla hafi boristúr húsnæði í innbú matsbeiðanda. Aftur á móti hafi komið fram mygla í hlutaþeirra sýna sem tekin hafi verið og því sé það mat matsmanna að þrífa þurfiinnbú áður en það sé sett í nýtt rými til notkunar. Þrif verði gerð affagmönnum á þessu sviði og notuð verði til þess efni og tæki sem best séu tilþess fallin að skila sem bestum árangri. Matsmenn telja heildarkostnað vegnaþrifa á innbúi 450.000 krónur að viðbættum virðisaukaskatti. Í gögnum málsinsliggja útprentanir úr dagblöðum frá 13. mars og 4. apríl 2008, þar semumfjöllunarefnið er „Myglusveppur á Miðnesheiði“, „Börnin veikjast vegnamyglusvepps“ og frá 16. ágúst 2013 „Mygla í íbúðum og leiguverð hækkar.“ Kemurþar m.a. fram að stefndi hafi leitað til fyrirtækisins Húsa og heilsu til aðrannsaka mögulegan myglusvepp í húsnæði á svæðinu. Þá liggja fyrir ígögnum málsins læknabréf, dags. 2. júlí 2012 og þrjár vaktnóturbarnalæknaþjónustunnar á tímabilinu 9. mars 2012 til 2. maí 2012. Skýrslur fyrir dóminumgáfu Sandra Sif Rúnarsdóttir, stefnandi þessa máls, Ingvi Jónasson, framkvæmdastjóriHáskólagarða, Bergljót Snorradóttir, móðir stefnanda, Söndru Sifjar, Örn StefánJónsson, sem sér um fasteignaumsjón hjá stefnda, Tryggvi Þór Bragason, er hafðiumsjón með endurbótum á íbúðinni, Sylgja Dögg Sigurjónsdóttir fyrrverandistarfsmaður Húsa & heilsu, Auðunn Elísson matsmaður og Margrét Pétursdóttirmatsmaður. III. . Helstumálsástæður og lagarök stefnendaStefnendur krefja stefnda annars vegar um endurgreiðslu allraleigugreiðslna sem þau inntu af hendi til stefnda á þeim tíma sem þau bjuggu ííbúðinni auk greiðslu fyrir apríl 2012. Hins vegar er þess krafist að stefndiverði dæmdur til að greiða stefnendum skaðabætur vegna skemmda á innbúi þeirrasem þau telja sig hafa orðið fyrir af völdum myglusvepps sem fannst í íbúðinni.Um fyrra atriðið vísa stefnendur til 14. gr. húsaleigulaga nr. 36/1994, ogmeginreglna kröfuréttar til stuðnings kröfu sinni um endurheimtu leigugjalds aðfjárhæð 625.175 krónur. Stefnda hafi sem leigusala borið að skilaleiguhúsnæðinu í leiguhæfu ástandi. Stefndi beri sérfræðiábyrgð og starfi viðútleigu íbúða. Hann beri ábyrgð á því að íbúðir sem leigðar séu út á hans vegumséu í leiguhæfu ástandi. Telja stefnendur að framlögð matsgerð staðfesti aðhúsnæði stefnda hafi ekki verið í fullnægjandi ástandi þegar það var afhentstefnendum, sbr. einnig ákvörðun Heilbrigðiseftirlits Suðurnesja um að innsiglaleiguíbúðina og bannað útleigu hennar þar til stefndi hefði gert viðundandiendurbætur. Þá telja stefnendur að sönnunarbyrði hvíli á stefnda um að hið leigðahafi verið í leiguhæfu ástandi. Stefnendur reisa réttsinn til endurheimtu leigugjalds á verulegum vanefndum stefnda á leigusamningi,enda hafi stefndi verið grandsamur miðað við allar aðstæður og áður fengnaráðgjöf frá Húsum og Heilsu vegna Fjörubrautar 1225. Stefnendur telja að hinstranga sérfræðiábyrgð sem hvíli á stefnda sé í raun hlutlæg ábyrgð eða stefndiþurfi a.m.k. að sýna með afgerandi hætti að hið leigða hafi verið í íbúðarhæfuástandi við upphaf leigutíma. Eigi að síður byggi stefnendur einnig á almennumsakarskilyrðum, þar sem telja verði að stefndi hafi gert leigusamning viðstefnendur á grundvelli rangra upplýsinga sem skipt hafi sköpum um hvort tilleigusamnings stefnda við stefnendur hefði stofnast um íbúðina. Kröfu sína um greiðsluskaðabóta vegna tjóns á innbúi að fjárhæð 6.401.000 krónur, styðja stefnendurvið skýrslu Húsa & heilsu, skoðunarskýrslu Heilbrigðiseftirlits Suðurnesjaog matsgerð dómkvaddra matsmanna. Telja stefnendur að gögnin sýni fram á aðtjón stefnenda verði rakið til sakar stefndu. Ennfremur að skilyrði almennuskaðabótareglunnar um orsakatengsl og sennilega afleiðingu séu fyrir hendi ogað fella beri alla bótaábyrgð á stefnda. Stefndi hafi leynt alvarlegum göllumfyrir þeim. Þá hafi komið upp alvarleg veikindi hjá fjölskyldu stefnenda semrakin verði til ástands hins leigða. Stefndi hljóti að bera sönnunarbyrði þesshvort innbú stefnenda sé í lagi eftir veru í óíbúðarhæfu leiguhúsnæði og hvortnotkun þess sé óskaðleg heilsu stefnenda. Stefndi beri því hallann af sönnun ímálinu. Stefnendur telja sighafa dregið úr tjóni sínu eins og kostur er og afleiðingum þess eftir að tjóniðvarð, en matsgerð dómkvaddra matsmanna sýni að enn finnist myglusveppir íbúslóð stefnenda. 2. Helstumálsástæður og lagarök stefndaStefndi tekur fram að stefnendur hafi tekið hið umþrætta húsnæði á leigueftir að hafa skoðað eignina. Ekki sé hægt að fallast á skaðabótaábyrgð meðþeim rökum að stefndi hafi á einhvern hátt brugðist skyldum sínum sem leigusalieða um hann gildi sjónarmið um sérfræðiábyrgð. Stefndi bendir á aðhann hafi í öndverðu mótmælt þegar matsbeiðni var lögð fram að matsmenn mætuástand íbúðarinnar við upphaf leigutíma. Í þeim mótmælum stefnda hafi falist aðstyðjast ætti við gögn sem unnin voru rúmlega níu mánuðum eftir að afhendingeignarinnar fór fram. Stefndi telur aðeinhliða unnin gögn sem stefnendur hafi óskað eftir og unnin voru 9 mánuðumeftir afhendingu íbúðarinnar til stefnenda hafi ekkert sönnunargildi um ástandíbúðarinnar við afhendingu, sbr. einnig athugasemdir stefnda að raki eðasveppamyndun kunni að stafa af notkun eignarinnar innan frá og veru stefnenda íhenni. Þá mótmælir stefndi að veikindi sé að rekja til veru í íbúðinni.Fyrirliggjandi læknisvottorð sem stefnendur hafi lagt fram feli ekki í sérlæknisfræðilega staðfestingu á því að bein tengsl séu á milli veikinda barnsinsog veru þess í hinni leigðu íbúð. Þá veki það athygli að hvergi komi fram aðstefnendur sjálfir hafi fundið fyrir einkennum og stefndi geti ekki veriðdreginn til ábyrgðar fyrir því að sumir séu næmari en aðrir fyrir umhverfisínu. Þá vísar stefndi til niðurstöðu matsgerðar dómkvaddra matsmanna þar semsegir eftirfarandi: Ljóst er að mygla erí umhverfi okkar og er gró á sveimi allt í kringum okkur sem rekja má til t.d.rotnandi jarðvegs o.fl. Verði ekki önnur ályktun dregin en að búast megivið því að sveppagró, líkt og þau sem óneitanlega fundust, séu eðlileg í litlumagni í vistarverum manna og magn þeirra ráðist að miklu leyti af notkuneignarinnar og umhirðu hennar. Um kröfu stefnendavegna innbús vísar stefndi til matsgerðar dómkvaddra matsmanna, þar sem framkomi efnislega að ekkert orsakasamhengi sé á milli þess takmarkaða magns sveppasem fundist hafi við skoðun og ekkert tjón hafi orðið á innbúi stefnenda. Aðeinsþurfi að þrífa innbú áður en það sé sett í nýtt rými til notkunar. Þá sjáimatsmenn sérstaka ástæðu til að tilgreina ítrekað í skýrslu sinni að lítið magnhafi fundist og ekki í öllum sýnum sem hafi verið tekin. Stefndi áréttar aðeinhliða unnin gögn sem stefnendur hafi látið vinna fyrir sig hafi ekkertsönnunargildi í málinu, þegar fyrir liggi mat á tjóni stefnenda eftir reglumIX. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Engin önnur gögn hafi veriðlögð fram í málinu sem leiði til þess að víkja beri dómkvöddu mati til hliðar.Stefnendur hafi ekki sýnt fram á að þeir hafi orðið fyrir tjóni á munum og aðþað tjón verði rakið til stefnda. Stefndi bendir á að skoðun sem leidd var afstefnda hafi leitt í ljós að raki sem kunni að hafa fundist í húsnæðinu stafaðiaf innanhússnotkun, þ.e.a.s. vegna eigin notkunar stefnenda. Þá telur stefndiþá staðreynd að stefnendur hafi yfirgefið innbú sitt og skoðun farið framtveimur árum eftir hinn svonefnda tjónsatburð leiði líkur að því að sá sveppursem fannst stafi af því að innbúið var látið óhreyft þennan tíma í geymslu. Aðminnsta kosti myndi slíkt tómlæti hjá stefnendum slíkan vafa að ekki sé meðgóðu móti hægt að fullyrða hvort sveppir hafi komist í muni þeirra í geymslu,við veru þeirra í hinni leigðu íbúð eða jafnvel að þeir hafi verið fyrir hendiáður en innbú var flutt í hina leigðu eign. Varakrafa stefnda umlækkun byggir á því að fráleitt sé að endurgreiða leigu fyrir þann tíma semstefnendur nýttu húsnæðið án kvartana. Þá sé það niðurstaða matsmanna að hægtsé að þrífa innbú stefnenda. Að lokum krefststefndi, verði niðurstaðan að stefnda beri að inna af hendi greiðslur tilstefnenda, að skuldajafnað verði kröfu stefnda um ógreidda leigu, sbr. 28. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. IV. NiðurstaðaÍ máli þessu deila aðilar um kröfu stefnenda á hendur stefnda tilendurgreiðslu á húsaleigu að fjárhæð 625.175 krónur og um kröfu stefnenda áhendur stefnda um greiðslu skaðabóta að fjárhæð 6.401.000 krónur vegna tjóns,sem stefnendur telja að hafi orðið á innbúi þeirra vegna myglu í íbúð þeirrisem stefnendur höfðu tekið á leigu hjá stefnda. Reisa stefnendur kröfur sínarm.a. á matsgerð tveggja matsmanna, þeirra Auðuns Elíssonar byggingafræðings og húsasmíðameistara og MargrétarPétursdóttur löggilts endurskoðanda, frá október 2014 sem aflað var að beiðnistefnenda. Telja stefnendur að framlögð matsgerð staðfesti að húsnæði stefndahafi ekki verið í fullnægjandi ástandi þegar það var afhent þeim. Auk þess sembyggt er á niðurstöðum fyrirtækisins Húsa og heilsu, dags. 22. maí 2012 ogniðurstöðu Heilbrigðiseftirlits Suðurnesja, dags. 14. maí 2012. Í matsgerð dómkvaddramatsmanna, kemur fram að mygla í byggingarefnum, svo sem hurðarkörmum eðasökklum, sé líklega tilkomin vegna vatnsskemmda sem hafi orðið á eigninni ogstyðji ástandskýrsla sem stefnendur fylltu út að svo hafi verið við upphafleigutíma. Þá var það ennfremur niðurstaða matsmanna, sem m.a. byggir ániðurstöðu Heilbrigðiseftirlits Suðurnesja, að íbúðin hafi verið óhæf til notkunará þeim tíma þegar skoðun á henni fór fram í maí 2012, en þá voru liðnir 9mánuðir frá því að stefnendur tóku íbúðina á leigu. Þá töldu matsmenn að hægtværi að þrífa innbú stefnenda þar sem óverulegt magn af myglu hafi komið framvið ræktun sýna sem tekin voru af innbúinu. Matsmenn tóku fram að þeir teldusig hvorki geta metið hvort myglusveppir hafi smitast úr húsnæðinu í innbústefnenda né hvort mygla sem fram kom í sýnum sem tekin voru af innbúi hafieingöngu stafað af myglu sem hafi verið í íbúðinni. Matsgerð þessari hefur ekkiverið hrundið með yfirmati eða á annan hátt. Þá eru engir þeir ágallar ámatsgerð hinna dómkvöddu matsmanna eða röksemdafærslu þeirra, sem valdið getaþví að horft skuli fram hjá niðurstöðum hennar. Þá samrýmist matsgerðin öðrumgögnum málsins að því leyti sem máli skiptir, sbr. einkum skýrslu Húsa ogheilsu, en fyrirtækið sérhæfir sig m.a. í rannsóknum og ráðgjöf á myglu íbyggingum. Matsgerðin verður því lögð til grundvallar við dóm í máli þessu. Starfsmaðurfyrirtækisins Húsa og heilsu staðfesti fyrir dóminum að hafa veitt stefndaráðgjöf vegna myglu í húsnæði á vegum stefnda. Þá kemur einnig fram í dagblöðumfrá árinu 2008 að leitað hafi verið til Húsa og heilsu til að rannsakamögulegan myglusvepp í húsnæði á vegum stefnda. Gáfu þessar upplýsingar, aukathugasemda sem stefnendur tiltóku í ástandsskýrslu, stefnda ástæðu til að ætlaað mygla gæti hafa verið fyrir hendi í fleiri íbúðum á vegum stefnda og þar meðí íbúð stefnenda. Var því ástæða fyrir stefnda til að skoða gaumgæfilega íbúðina við móttöku ástandsskýrslu í upphafi leigutímam.t.t. þess hvort myglusveppur væri fyrir hendi. Þrátt fyrir þetta gerðistefndi leigusamning við stefnendur án nokkurs fyrirvara um myglu. Með vísantil þessa og niðurstöðu dómkvaddra matsmanna um að myglan sem mæld var ífasteigninni sé líklega tilkomin vegna vatnsskemmda sem hafi orðið á eigninnilítur dómurinn svo á að nægjanleg sönnun sé fram komin um að mygla hafi veriðfyrir hendi í íbúð stefnda þegar leigutími hófst og að íbúðin hafi afþeim sökum ekki verið hæf til notkunar að neinu leyti. Að því virtu er fallistá kröfu stefnenda um endurgreiðslu á þeim leigugreiðslum sem þau inntu af henditil stefnda á tímabilinu 1. september 2011 tilapríl 2012, samtals að fjárhæð 625.175 krónur, enda ekkert sérstakt komið framum að þeim hafi mátt vera ljóst um tilvist myglunnar áður en þau fluttu úríbúðinni. Af þessu leiðir einnig að gagnkröfur stefnda til skuldajöfnunar verðaekki teknar til greina. Eins og áður segir varþað niðurstaða dómkvaddra matsmanna að óverulegt magn af myglu hafi komið framí sýnum sem tekin voru af innbúi stefnenda og því nokkuð líklegt að hægt væriað þrífa það. Töldu þeir heildarkostnað vegna þrifa á innbúi vera 450.000krónur að viðbættum virðisaukaskatti. Er dómurinn sammála þessu matimatsmannanna. Verður þessi kröfuliður því tekinn til greina, samtals að fjárhæð558.000 krónur. Samkvæmt framansögðuber stefnda að greiða stefnendum 1.183.175 krónur með dráttarvöxtum, samkvæmt6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 15. desember 2014 tilgreiðsludags. Eftir atvikum þykirrétt að hvor aðili beri sinn kostnað af rekstri málsins. Innanríkisráðuneytiðveitti stefnendum gjafsóknarleyfi 17. mars sl. Gjafsóknarkostnaður stefnendagreiðist því úr ríkissjóði, þ.m.t. þóknun lögmanns þeirra, Gunnars IngaJóhannssonar hrl., 1.600.000 krónur. RagnheiðurSnorradóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan ásamt meðdómsmönnunum ÁsmundiIngvarssyni verkfræðingi og Þór Tómassyni, efnaverkfræðingi. DÓMSORÐ:Stefndi, Háskólagarðar ehf. greiðistefnendum, Söndru Sif Rúnarsdóttur og Eiríki Sigurðssyni, 1.183.175 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá15. desember 2014 til greiðsludags. Málskostnaður milli aðila fellur niður. Gjafsóknarkostnaðurstefnenda, þ.m.t. þóknun lögmanns þeirra, Gunnars Inga Jóhannssonar hrl.,1.600.000 krónur greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 753/2013
Kærumál Frestur
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem fallist var á kröfu S hf. um að fresta máli V hf. á hendur S hf. þar til fyrir lægi niðurstaða rannsóknar sérstaks saksóknara á ætlaðri „skuggafjármögnun“ V hf. til E hf. gegnum S hf. eða eftir atvikum úrslitum sakamáls, yrði það höfðað í kjölfarið. Hæstiréttur taldi að samkvæmt fyrri málslið 3. mgr. 102. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála væri einungis heimilt að fresta einkamáli með skírskotun til yfirstandandi rannsóknar vegna refsiverðrar háttsemi meðan á rannsókninni stæði, uns séð væri fyrir lok hennar. Yrði málinu því ekki á þessu stigi frestað lengur en þar til fyrrgreindri rannsókn sérstaks saksóknara lyki.
Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Eiríkur Tómasson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 22. nóvember 2013 sem barst Hæstarétti ásamt kærumálsgögnum 29. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 13. nóvember 2013, þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að fresta málinu þar til fyrir liggur niðurstaða rannsóknar sérstaks saksóknara á ætlaðri „skuggafjármögnun“ sóknaraðila til Exista hf. eða eftir atvikum úrslit sakamáls yrði það höfðað í kjölfarið. Kæruheimild er í h. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að fyrrgreindri kröfu varnaraðila verði hafnað. Að auki krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Hinn kærði úrskurður er staðfestur, þó þannig að málinu verður ekki frestað lengur en þar til lokið er rannsókn sérstaks saksóknara á ætlaðri refsiverðri háttsemi í tengslum við lán sóknaraðila, Vátryggingafélags Íslands hf., til varnaraðila, Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis hf., 30. september 2008 og lán varnaraðila til Exista hf. sama dag. Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður.
Mál nr. 452/2012
Kærumál Hæfi dómara
Mál þetta er höfðað með tveimur ákærum ríkissaksóknara, hinni fyrri dagsettri 16. apríl 2012 (mál nr. S-314/2012) á hendur Z, kennitala [...], [...], [...], Y, kennitala [...],[...], [...], W, kennitala[...], [...], [...], V, kennitala[...], [...], [...], og U, kennitala[...], [...], [...],
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma Garðar Gíslason hæstaréttardómari og Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson settir hæstaréttardómarar. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 25. júní 2012, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 22. júní 2012, þar sem Sveinn Sigurkarlsson héraðsdómari vék sæti í máli sóknaraðila gegn varnaraðilum að kröfu varnaraðilans X. Kæruheimild er í a. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnisúrlausnar. Varnaraðilinn X krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar, en aðrir varnaraðilar hafa ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Svo sem greinir í hinum kærða úrskurði var höfðað sakamál á hendur varnaraðilanum X með ákæru 1. júní 2012 fyrir ærumeiðingar og brot gegn valdstjórninni með því að hafa með nánar tilgreindum hætti veist að héraðsdómara við sama dómstól og sá dómari, sem kvað upp hinn kærða úrskurð, starfar við. Sakargiftir í því máli gátu ekki valdið því að héraðsdómari væri vanhæfur til að fara með og dæma það mál, sem hér er til meðferðar, en það er alls óskylt hinu fyrrnefnda. Hinn kærði úrskurður verður því felldur úr gildi. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar.
Mál nr. 27/2009
Sveitarfélög Stjórnsýsla Byggingarleyfi Matsgerð Skaðabætur Málsforræði Málsástæða Kröfugerð Sératkvæði
H hófst handa við að byggja söluskála á lóð við Á í Reykjavík á grundvelli byggingarleyfis sem hann hafði fengið útgefið hjá R. Með bréfi R til H var þess óskað að framkvæmdir við bygginguna yrðu stöðvaðar þar sem upp hefði komið ágreiningur um framkvæmdina við íbúa í nágrenninu. Samkomulag varð með H og R um að stöðva framkvæmdir gegn því að R myndi útvega H aðra sambærilega lóð til byggingar söluskála. Aðilar komu sér ekki saman um aðra lóð og aflaði H þá matsgerða þar sem metið var ætlað tjón hans vegna þess að af honum var tekin lóðin við Á. Í málinu gerði H kröfu á hendur R um greiðslu bóta samkvæmt matsgerðunum. Talið var að R bæri að endurgreiða H gatnagerðargjald og beinan útlagðan kostnað sem hann hafði orðið fyrir við byggingaframkvæmdirnar, samtals að fjárhæð 13.472.241 ásamt nánar tilgreindum dráttarvöxtum. Þá var jafnframt talið að H ætti rétt á bótum vegna missis byggingarréttar á lóðinni. Samkvæmt niðurstöðu matsgerðar var talið að hæfilegt markaðsvirði lóðarinnar án gatnagerðargjalda væri 42.000.000 krónur. Þar sem R hafði ekki leitað yfirmats hefði því mati ekki verið hnekkt og voru bætur vegna þessa dæmdar samkvæmt matsgerð. Ekki var fallist á með H að R hefði gefið vilyrði fyrir því að bæta honum ætlað rekstrartjón og var R því sýknuð af kröfu H um slíkt tjón. Var R því dæmt til að greiða H samtals 55.472.241 krónu ásamt nánar tilgreindum dráttarvöxtum að teknu tilliti til innborgana R.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 19. janúar 2009. Hann krefst þess nú aðallega að stefnda verði dæmd til að greiða sér 102.816.201 krónu (svo) með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 60.816.241 krónu frá 1. desember 2006 til 1. apríl 2008, en af 102.816.421 krónu frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum innborgunum 17. mars 2008 að fjárhæð 15.429.593 krónur og 20.338.661 krónu 14. nóvember 2008. Þá krefst hann hækkunar á málskostnaði í héraði og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Stefnda krefst aðallega sýknu en til vara lækkunar á kröfu áfrýjanda og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Hinn 11. september 1997 var áfrýjanda veitt leyfi til að reisa 190 fermetra söluskála á 1.259 fermetra lóð nr. 14 við Ánanaust í Reykjavík, en áfrýjandi mun á þeim tíma hafa verið með söluskála til bráðabirgða á lóðinni. Byggingarframkvæmdir voru hafnar þegar stefnda, með bréfi 24. september 1997, óskaði eftir að þær yrðu stöðvaðar vegna andmæla 16 íbúa við Vesturgötu. Samkomulag varð með aðilum um að stefnda skyldi finna áfrýjanda aðra sambærilega lóð undir starfsemi hans. Eins og nánar er rakið í héraðsdómi gekk það ekki eftir. Áfrýjandi krefst í fyrsta lagi 13.472.241 krónu sem er endurgreiðsla gatnagerðargjalda og beinn útlagður kostnaður hans við byggingarframkvæmdir. Í öðru lagi krefst hann 42.000.000 króna vegna missis byggingarréttar og í þriðja lagi 47.344.000 króna vegna rekstrartjóns. Sú breyting er orðin frá endanlegri kröfu áfrýjanda í héraði að nú er krafist dráttarvaxta frá 1. desember 2006 í stað 1. nóvember það ár. Þá skuli, auk greiðslu stefndu 17. mars 2008, einnig taka tillit til greiðslu 14. nóvember 2008 að fjárhæð 20.338.661 króna. Undir rekstri málsins í héraði greiddi stefnda 15.429.593 krónur sem var höfuðstóll kröfu áfrýjanda vegna gatnagerðargjalda og framkvæmdarkostnaðar með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. október 2006 til 14. febrúar 2008. Vegna greiðslunnar var stefnda sýknuð af þessari kröfu áfrýjanda. Einnig var sýknað af kröfu vegna rekstrartjóns en stefnda dæmd til að greiða áfrýjanda bætur að álitum vegna missis byggingarréttar, 20.000.000 krónur með „dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 21. október til greiðsludags ...“ Að virtum forsendum héraðsdóms eru aðilar sammála um að átt hafi verið við dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna frá dómsuppsögu. Hinn 14. nóvember 2008 greiddi stefnda áfrýjanda samkvæmt dómsorði héraðsdóms miðað við þann skilning og dæmdan málskostnað. II Ekki verður annað ráðið en að krafa áfrýjanda um bætur vegna tapaðs hagnaðar af rekstri árin 1997 til 2006 sé á því einu reist að stefnda hafi gefið vilyrði fyrir því að bæta áfrýjanda slíkt tjón hans. Er fallist á með héraðsdómi að ósannað sé að samkomulag hafi tekist með aðilum um þetta. Verður stefnda þegar af þeirri ástæðu sýknuð af þessari kröfu áfrýjanda. Samkvæmt 9. gr. laga nr. 38/2001 eru ekki efni til annars en að fallast á kröfu áfrýjanda um að stefnda skuli greiða dráttarvexti af kröfu um endurgreiðslu þess kostnaðar er áfrýjandi hafði af framkvæmdum sínum við Ánanaust 14. Í greinargerð í héraði 13. september 2007 viðurkenndi stefnda greiðsluskyldu vegna þessarar kröfu. Hins vegar verður fallist á með stefndu að af gögnum málsins verði ráðið að matsgerð 27. október 2006, þar sem krafa þessi er að fullu reifuð, hafi fyrst verið kynnt stefndu við birtingu stefnu í héraði. Af áritun á stefnu í héraði er ekki ljóst hvenær hún var birt og verður upphafstími dráttarvaxta því miðaður við þingfestingardag í héraði 14. júní 2007, sbr. 2. málslið 9. gr. laganna. Með bréfi 14. febrúar 2008 bauð stefnda fram greiðslu höfuðstólsfjárhæðar, 13.472.241 krónu, samkvæmt framangreindri matsgerð að viðbættum vöxtum 1.957.352 krónur samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. október 2006. Óskaði hún jafnframt eftir að áfrýjandi gæfi upp reikningsnúmer í banka svo hún gæti lagt fjárhæðina þar inn. Fyrst eftir áskorun stefndu í þinghaldi 6. mars 2008 gaf áfrýjandi upp reikningsnúmer og eins og áður greinir innti stefnda greiðslu af hendi í framhaldi af því, eins og hún taldi skuldina hafa verið 14. febrúar 2008. Samkvæmt öllu framansögðu verður stefnda dæmd til að greiða höfuðstól þessarar kröfu, 13.472.241 krónu, með dráttarvöxtum frá 14. júní 2007 til greiðsludags að frádregnum 15.429.593 krónum miðað við kröfuna eins og hún stóð 14. febrúar 2008. Með vísan til forsendna héraðsdóms er fallist á að áfrýjandi eigi rétt á bótum vegna missis byggingarréttar á lóðinni nr. 14 við Ánanaust. Með III. kafla í bréfi 31. ágúst 2004 hafði áfrýjandi gert kröfu um bætur vegna þessa tjóns. Í svarbréfi skrifstofustjóra framkvæmdasviðs stefndu til þáverandi lögmanns áfrýjanda 26. ágúst 2005 sagði meðal annars: „Í símtali 24. þ.m. lögðuð þér til að dómkvaddir matsmenn yrðu fengnir til þess að meta hæfilegar bætur samkv. kafla III í ofangreindu bréfi yðar. Af hálfu Reykjavíkurborgar er ekki gerð athugasemd við það, en tekið skal fram, að með því er ekki gengist undir skilyrðislausa skuldbindingu af hálfu borgarinnar um að hlíta væntanlegu matinu.“ Í héraðsdómi eru rakin réttmæt andmæli stefndu við matsgerð 27. október 2006 um þetta tjón áfrýjanda. Af þeim sökum leitaði áfrýjandi við meðferð málsins á ný 10. mars 2008 mats um „markaðsvirði lóðarinnar nr. 14 við Ánanaust m.v. þær forsendur, að á lóðinni sem er 1.259 m² lóð sé heimild til byggingar 190 m² veitingastaðar en fyrirmyndin að veitingastaðnum var veitingastaðurinn Aktu-Taktu framan við Skúlagötu 30 hér í borg. Matsbeiðandi rak þann stað á þeim tíma, sem atburðir gerðust og hugðist reka sams konar stað við Ánanaust. Þannig er þess óskað að hinir dómkvöddu matsmenn meti til verðs m.v. markaðsvirði lóðina nr. 14 við Ánanaust á þeim forsendum sem að framan greinir, enda verði litið til þess að stóraukin byggð mun rísa á svæðinu samkvæmt skipulagshugmyndum og breyttu skipulagi á svæðinu.“ Á matsfundi 28. mars 2008 var meðal annars bókað að lögmaður stefndu legði fram uppdrátt að skipulagi við Ánanaust, ljósrit af samþykktum teikningum af Ánanaust 14 og greinargerð stefndu í héraði. Lögmaður áfrýjanda lýsti yfir að tölulegar niðurstöður matsgerðar ættu að vera á verðlagi matsdags. Niðurstaða matsgerðarinnar 31. mars 2008 var að hæfilegt markaðsvirði lóðarinnar, með þeim réttindum til byggingar sem henni fylgdu, en án gatnagerðargjalda, væri 42.000.000 krónur. Vegna niðurstöðu matsins lækkaði áfrýjandi kröfugerð sína. Í hinum áfrýjaða dómi voru bætur vegna þessa kröfuliðar dæmdar 20.000.000 krónur að álitum, án sérstaks rökstuðnings fyrir því hvers vegna víkja ætti frá matsgerðinni. Eins og áður segir greiddi stefnda áfrýjanda samkvæmt dómsorði héraðsdóms, en andmælir kröfu um frekari greiðslu. Stefnda kveður að með hinni nýju matsgerð hafi orðið svo veruleg röskun á málatilbúnaði áfrýjanda að ekki verði við þá matsgerð miðað. Ekki sé heldur unnt að miða við eldri matsgerð af ástæðum sem í héraðsdómi greini. Stefnda telur matsmenn hafa litið til eldri matsgerðar um nýtingarhlutfall lóðar við Holtagarða og gert mistök varðandi forsendur um nýtingarhlutfall lóðarinnar við Ánanaust. „Óhugsandi“ sé að matsmenn hafi metið byggingarrétt á 190 fermetra söluskála á lóðinni við Ánanaust á 42.000.000 krónur, sem jafngildi 221.052 krónum fyrir hvern fermetra, þegar þeir hafi í fyrra mati sínu talið byggingarrétt á tilgreindri lóð við Holtagarða vera á 37.500 krónur fyrir hvern fermetra. Stefnda gerði ekki aðrar athugasemdir við verðlagsforsendur matsins 31. mars 2008 en þær að taka bæri tillit til þess að byggingarréttur hefði lækkað í verði frá þeim tíma er matið fór fram. Til stuðnings þeirri fullyrðingu lagði stefnda fyrir Hæstarétt yfirlýsingu fasteignasala. Hið síðara mat lýtur að byggingarrétti lóðarinnar við Ánanaust, en ekki lóðar við Holtagarða eins og það fyrra og hefur ekki verið sýnt fram á að matsmenn hafi byggt niðurstöðu í síðara mati á fyrri matsgerð. Fallist er á með héraðsdómi að áfrýjanda hafi verið heimilt að leggja fram hina nýju matsgerð við meðferð málsins og byggja kröfu sína vegna hins glataða byggingarréttar á henni, enda rúmast kröfufjárhæðin innan upphaflegrar kröfu áfrýjanda og krafan telst vera í nægilegu samræmi við málatilbúnað hans í stefnu í héraði. Þrátt fyrir að matsgerð 31. mars 2008 sé haldin þeim ágalla að vera ekki ítarlega rökstudd verður að líta til þess að andmæli stefndu lúta ekki að þeim atriðum er máli kunna að skipta í því sambandi. Stefnda leitaði ekki yfirmats og hefur matinu ekki verið hnekkt. Verður því við matið miðað um fjárhæð bóta, en þar sem matsins var ekki aflað fyrr en undir rekstri málsins í héraði verður upphafstími dráttarvaxta miðaður við uppsögu héraðsdóms. Til frádráttar dæmdri kröfu kemur áðurnefnd greiðsla stefndu samkvæmt héraðsdómi, 20.338.611 krónur. Samkvæmt öllu framanrituðu verður stefnda dæmd til að greiða áfrýjanda 55.472.241 (13.472.241 + 42.000.000) krónu með dráttarvöxtum og að teknu tilliti til innborgana eins og greinir í dómsorði. Áfrýjandi hefur greitt dæmdan málskostnað í héraði. Eftir atvikum þykir mega staðfesta ákvörðun héraðsdóms um málskostnað en stefndu verður gert að greiða áfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Stefnda, Reykjavíkurborg, greiði áfrýjanda, Helga Kristjáni Pálssyni, 55.472.241 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 13.472.241 krónu frá 14. júní 2007 til 21. október 2008, en af 55.472.241 krónu frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum 15.429.593 krónum 14. febrúar 2008 og 20.338.611 krónum 14. nóvember 2008. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað skal vera óraskað. Stefnda greiði áfrýjanda 800.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Hjördísar Hákonardóttur Ég er sammála atkvæði meirihluta dómsins að öðru leyti en því er lýtur að áhrifum síðari matsgerðar, 31. mars 2008, á niðurstöðu málsins og um málskostnað. Í matsbeiðni 25. júní 2006 vegna eldra matsins, sem ekki er lengur byggt á, voru dómkvaddir matsmenn beðnir um að meta virði beggja lóðanna, við Ánanaust og við Holtagarða, með „tilliti til þess nýtingarhlutfalls, sem aðalskipulag á svæðinu býður.“ Hin nýja matsbeiðni er rakin í atkvæði meirihlutans og er þar tilgreind stærð lóðarinnar við Ánanaust og þeirrar byggingar sem leyfi hafði verið veitt fyrir. Á teikningum þeim sem stefnda lagði fram á matsfundi, og ætla verður að séu þær sömu og upphaflega lágu til grundvallar byggingarleyfi, kemur fram að nýtingarhlutfall sé 0,15. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi laut niðurstaða hins eldra mats eingöngu að verðmæti lóðarinnar við Holtagarða og var á því byggt að nýtingarhlutfall þar væri 0,6. Þessu mati var mótmælt af stefndu, bæði ákvörðun um nýtingarhlutfall og því að verð lóðarinnar við Ánanaust var ekki metið eins og þó hafði verið beðið um. Fyrir Hæstarétti telur stefnda að forsendur matsins á verðmæti lóðarinnar við Holtagarða hafi í síðara matinu verið yfirfærðar á Ánanaust að því er nýtingarhlutfallið varðar og sé því allt of hátt. Einnig byggir stefnda á því að áfrýjandi hafi raskað grundvelli málsins með hinu nýja mati. Verður að skilja þessa málsástæðu svo að þar sé vísað til þess að markaðsverð er metið og miðað við árið 2008. Um þessa málsástæðu stefndu segir í héraðsdómi: „Af hálfu stefnda var því mótmælt í málflutningi að mat dómkvaddra matsmanna á markaðsverði lóðarinnar nr. 14 við Ánanaust, dags. 31. mars 2008, kæmist að í málinu, enda sé ljóst að nýtt mat á þeirri lóð feli í sér röskun og breytingu á þeim málsgrundvelli sem stefnandi hafi sjálfur lagt með málssókninni. Stefndi áréttar og þá afstöðu sína að ekki sé hægt að yfirfæra mat hinna dómkvöddu matsmanna á lóðina nr. 14 við Ánanaust enda séu lóðirnar ekki sambærilegar.“ Meginefni og niðurstaða matsgerðar 31. mars 2008 er svohljóðandi: „Matsmenn hafa kynnt sér skipulag og hugmyndir að breyttu skipulagi á svæðinu þar sem fram kemur að byggð muni þéttast verulega í náinni framtíð. Eftirspurn eftir lóðum og fullbyggðum húseignum mun ef að líkum lætur verða mjög aukin þar sem um miðlæga staðsetningu er að ræða ekki síst með tilliti til gamla miðbæjarins með fyrirsjáalega aukinni starfsemi á hafnarsvæðinu og víðar. Eftirfarandi niðurstöðu byggja matsmenn á framangreindu auk reynslu sinnar og þekkingar á fasteignamarkaði á höfuðborgarsvæðinu undanfarna áratugi og er þá miðað við sambærilegt og hér um ræðir. Matið er byggt á verðlagi í dag þann 31. mars 2008. Það er álit matsmanna að hæfilegt markaðsverð lóðarinnar nr. 14 við Ánanaust með þeim réttindum til byggingar sem henni fylgja en án gatnagerðargjalda sé kr. 42.000.000.- skrifa krónur fjörutíuogtværmilljónir 00/100- miðað við staðgreiðslu.“ Hafa veður í huga að deilt er um byggingarrétt sem var afturkallaður á árinu 1997. Forsendur matsmanna samkvæmt framangreindu miða við umhverfi sem er ólíkt því sem þá var. Í matinu er hvorki vikið að stærð lóðar og byggingar eða fyrirhugaðri starfsemi, en þessir þættir eru tilgreindir í matsbeiðni, né við hvaða nýtingarhlutfall sé miðað. Meta þeir markaðsverð lóðarinnar á grundvelli ætlaðra breytinga á nágrenni lóðarinnar til framtíðar litið. Í 44. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 er frjálst sönnunarmat dómara lögfest, og er sú regla sérstaklega áréttuð í sérreglu 2. mgr. 66. gr. sömu laga um mat dómara á sönnunargildi matsgerða. Þegar þessi meginregla er höfð í huga og í ljósi framangreindra mótmæla stefndu, og þeirra forsendna sem lagðar eru til grundvallar mati hinna dómkvöddu matsmanna frá 31. mars 2008, þá tel ég að niðurstaða máls þessa verði ekki byggð á matsgerðinni. Hefur áfrýjandi því ekki sannað tjón sitt að þessu leyti. Þar sem stefndi hefur sætt sig við niðurstöðu héraðsdóms og þegar greitt samkvæmt henni, tel ég rétt að hún standi óröskuð. Eftir atvikum og með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 má fella málskostnað fyrir Hæstarétti niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 21. október 2009. Til vara er gerð sú krafa að stefnda verði gert að greiða stefnanda skaðabætur að álitum að mati réttarins, auk dráttarvaxta s.s. í aðalkröfu greinir til greiðsludags. Í báðum tilvikum er gerð krafa um greiðslu málskostnaðar úr hendi stefnda að skaðlausu samkvæmt málskostnaðarreikningi. Dómkröfur stefnda eru þær aðallega að stefndi verði sýknaður af kröfum stefnanda en til vara að þær verði lækkaðar verulega. Stefndi krefst málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins. Taki tildæmdur málskostnaður mið af því að stefndi er ekki virðisaukaskattskyldur. Hinn 11. september 1997 var samþykkt umsókn stefnanda um byggingarleyfi til að byggja söluskála með afgreiðslusal og bílalúgu á lóðinni nr. 14 við Ánanaust í Reykjavík. Um var að ræða 1.239 fm.² lóð. Stefnanda var heimilað að byggja 195 fermetra hús á lóðinni og var nýtingarhlutfall lóðarinnar 0,15. Var það nokkuð stærra hús en skipulag gerði ráð fyrir. Stefnandi hófst handa um byggingarframkvæmdir og hafði gert sökkla á lóðinni þegar bréf byggingafulltrúa barst, dags. 24. september 1997, þar sem þess var óskað að framkvæmdir við bygginguna yrðu stöðvaðar þegar í stað. Sú skýring var gefin að stöðvunar væri óskað þar sem upp hefði komið ágreiningur um framkvæmdina við íbúa í nágrenninu. Samkomulag varð með aðilum um það að stefnandi myndi hætta byggingarframkvæmdum á lóðinni nr. 14 við Ánanaust gegn því að stefndi, Reykjavíkurborg, útvegaði stefnanda aðra sambærilega lóð til uppbyggingar greiðasölu. Sú hugmynd kom upp að stefndi úthlutaði stefnanda lóð ca. 2.000 fm.² að stærð við Holtagarða (Vatnagarða) og voru útbúin drög að samkomulagi þar að lútandi. Ekki kom til þess að þeirri lóð væri úthlutað til stefnanda þar sem ekki lá fyrir ákvörðun stjórnvalda um legu Sundabrautar og nauðsynlegar breytingar á aðal- og deiliskipulagi af þeim sökum. Tilraunir aðila til lausnar á málinu með öðrum hætti hafa ekki borið árangur. Með matsbeiðni, dags. 25. júní 2006, fór stefnandi fram á að dómkvaddir yrðu tveir matsmenn til að meta og skoða meint tjón stefnanda vegna þess að af honum var tekin lóðin nr. 14 við Ánanaust í Reykjavík. Umbeðin matsatriði voru í fjórum liðum sem hér segir: Að kveða á um hver væru sambærileg gjöld til greiðslu á lóð miðað við þau gatnagerðargjöld, sem greidd voru á sínum tíma og hver væri sambærilegur kostnaður miðað við þann framkvæmdakostnað, sem stefnandi lagði út í á sínum tíma. Þá var þess óskað að metið yrði virði þeirrar lóðar sem úthlutað var á sínum tíma við Ánanaust og 2.000 fm.² lóðar við Holtagarða, sem ráðgert var að kæmi í staðinn, og hver væri hæfileg endurgreiðsla fyrir lóðina með tilliti til þess nýtingarhlutfalls, sem aðalskipulag á svæðinu segi til um. Loks var lagt fyrir hina dómkvöddu matsmenn að meta það rekstrartjón, sem stefnandi taldi sig hafa orðið fyrir á árunum 1997 til 2006. Samkvæmt niðurstöðu matsmanna í matsgerð dags. 27. október 2006 voru gatnagerðargjöld og framkvæmdakostnaður samkvæmt matsliðum 1 og 2 talin vera að fjárhæð kr. 13.472.241. Markaðsvirði á byggingarrétti samkvæmt matslið 3 töldu matsmenn vera kr. 45.000.000,- án gatnagerðagjalda. Rekstrartjón samkvæmt matslið 4 töldu matsmenn vera kr. 47.344.000. Heildarniðurstaða matsins samkvæmt framansögðu var kr. 105.816.241, sem var upphafleg stefnufjárhæð málsins. Með matsbeiðni, dags. 25. júní 2006, fór stefnandi fram á að dómkvaddir yrðu matsmenn til þess að meta andvirði lóðarinnar nr. 14 við Ánanaust í Reykjavík. Samkvæmt niðurstöðu matsmanna í matsgerð dags. 31. mars 2008 var markaðsverð lóðarinnar án gatnagerðargjalda talið vera kr. 42.000.000. Hefur stefnandi lækkað upphaflega kröfugerð sína í málinu til samræmis við það í kr. 102.816.241. Stefnandi byggir á því að í máli þessu liggi fyrir viðurkenning stefnda á bótaskyldu gagnvart stefnanda. Uppruni og aðdragandi máls sé óumdeildur með aðilum. Í því skyni að freista þess að ná fjárhagslegu uppgjöri með samkomulagi hafi aðilar leitað eftir niðurstöðu dómkvaddra matsmanna sem hafi verið kvaddir til með samkomulagi aðila. Eftir að matsgerð þeirra lá fyrir hafi stjórnarskipti hjá stefnda valdið nokkurri truflun en undanfarið hafi aðilar reynt að freista þess að ná samkomulagi með viðræðum. Af hálfu stefnda hafi ekki verið fallist á þær forsendur, sem lagðar voru fram í mati hinna dómkvöddu matsmanna, en ekki hafi verið óskað eftir yfirmati af hálfu stefnda. Bent hafi verið á af hálfu stefnda að ekki sé eðlilegt að leggja til grundvallar viðmiðun við lóð við Holtagarða, enda þótt stefndi hafi veitt vilyrði fyrir slíkri lóð. Formleg lóðaúthlutun ekki farið fram og því sé eðlilegt að mati stefnda að miða við verðmæti þeirrar lóðar, sem tekin var af stefnanda. Stefnandi telur það í reynd ekki breyta neinu, enda sé lóðaverð við Ánanaust miklu hærra nú orðið, m.a. með breyttu skipulagi og tilkomu stóraukins fjölda bygginga við Örfirisey, þar sem fyrirhugað sé að reisa hundruð íbúða og styrkja allt það svæði með auknum byggingum. Af hálfu stefnanda var talið rétt að miða við verðmæti og mat á umræddri lóð við Holtagarða, þar sem aðilar voru á sínum tíma ásáttir um, að sú lóð gæti komið í stað lóðarinnar við Ánanaust. Allt að einu liggi fyrir að aðilar hafi látið dómkveðja matsmenn til að meta og skoða þau álitaefni sem lögð voru fyrir hina dómkvöddu matsmenn og verði að telja að niðurstaða hinna dómkvöddu matsmanna standi óhögguð á meðan henni sé ekki hnekkt með yfirmati eða dómi. Aðfinnslur og athugasemdir stefnda hafi ekki verið með formlegum hætti og ekki hafi verið hreyft andmælum gegn mati hina dómkvöddu matsmanna á greiddum gatnagerðagjöldum og byggingarkostnaði, sem sé niðurstaða matsliðar nr. 1 og 2. og reyndar byggð á útreikningum stefnda sjálfs. Þá hafi ekki komið fram önnur rök varðandi aðra matsliði en þau, sem áður greinir varðandi lóðina við Holtagarða. Af hálfu stefnanda sé á því byggt að aðilar hafi gert með sér samning um að stefndi mundi bæta stefnanda það tjón, sem hann varð fyrir þegar lóðin Ánanaust 14 var af honum tekin með stjórnvaldsákvörðun og samkomulagi. Vegna andmæla stefnda undir rekstri málsins gegn mati á lóðinni við Holtagarða samkvæmt matsgerð frá 27. október 2006 hafi stefnandi ákveðið að láta dómkveðja matsmenn til þess að meta markaðsvirði lóðarinnar nr. 14 við Ánanaust. Sé endarleg kröfugerð stefnanda miðuð við niðurstöðu þeirrar matsgerðar, dags. 31. mars 2008. Stefnandi bendir á að stefndi sé bundinn af samningi aðila um bætur og að bætur skuli miðast niðurstöðu dómkvaddra matsmanna. Af hálfu stefnanda sé talið að stefndi hafi ekki viljað ganga til samninga vegna lausafjárskorts en samkomulagsumleitanir í þá átt að bæta stefnanda tjón sitt með úthlutun annarra lóða hafi heldur ekki náð fram að ganga. Stefnandi eigi nú ekki aðra úrkosti en að höfða mál gegn stefnda til efnda á samkomulagi, uppgjöri og skaðabótum sér til handa úr hendi stefnda. Af hálfu stefnda er vísað til almennra reglna kröfu- og samningaréttarins, um efndir fjárskuldbindinga. Þá vísar stefnandi til almennra reglna skaðabótaréttarins. Kröfu um dráttarvexti og þ.m.t. dráttarvexti styður stefnandi við reglur III. kafla laga nr. 38/2001 með síðari breytingum um vexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun sé reist á lögum nr. 50/1988 en stefnandi sé eigi virðisaukaskattskyldur og beri því nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefnda. Af hálfu stefnda er tekið fram vegna fullyrðingar í stefnu um að stefndi hafi skuldbundið sig til að bæta tjón stefnanda, að stefndi hafi aldrei samþykkt að bæta stefnanda rekstrartap, greiða bætur vegna missis lóðarinnar né dráttarvexti á umkrafðar fjárhæðir. Í stefnu sé fullyrt að samkomulag hafi verið með aðilum um að óska eftir mati á þeim verðmætum og tjóni sem stefndi telur sig hafa orðið fyrir. Ekkert samkomulag hafi verið um það. Eins og fram komi í bréfi Framkvæmdasviðs stefnda til lögmanns stefnanda, dags. 26. ágúst 2005, hafi stefndi ekki gert athugasemd við að stefnandi léti slíkt mat fara fram en áréttaði að stefndi gengist ekki undir neina skuldbindingu um að hlíta slíku mati. Matsbeiðni og matsspurningar, og þ.a.l. þær forsendur sem matið byggist á, hafi verið settar einhliða fram af stefnanda án samráðs eða samþykkis stefnda. Í þeirri von að matið gæti verið grundvöllur sátta í málinu greiddi stefndi hins vegar fyrir matið. Mótmælt sé fullyrðingu stefnanda um að stefndi sé bundinn af niðurstöðu hinna dómkvöddu matsmanna. Þá hefur því verið mótmælt af hálfu stefnda í málflutningi að ný matgerð, dags. 31. mars 2008, komist að í málinu. Með nýrri kröfugerð samkvæmt því mati sé málsgrundvelli breytt. Krafa um endurgreiðslu gjalda og framkvæmdakostnaðar. Stefndi fellst á þann hluta kröfu stefnanda sem lýtur að endurgreiðslu gjalda sem stefnandi hefur greitt stefnda og útlagðan kostnað stefnanda vegna framkvæmda á lóðinni nr. 14 við Ánanaust í samræmi við niðurstöðu dómkvaddra matsmanna. Þeir mátu þessa matsliði, nr. 1 og 2, í einu lagi á kr. 13.472.241. Stefndi hafi ávallt verið tilbúinn til að greiða stefnanda þessa inneign og útlagðan kostnað. Stefnandi hafi ekki krafist greiðslu hans fyrr en með stefnu enda hafi stefnandi sjálfsagt gert ráð fyrir að a.m.k. hluti þessarar inneignar gengi upp í gjöld vegna nýrrar lóðar. Greiðslur vegna lóðarréttinda Kröfu stefnanda um greiðslu vegna lóðarréttinda sé í fyrsta lagi mótmælt á þeirri forsendu að stefnandi hafi krafist endurgreiðslu þess gjalds sem hann greiddi stefnda fyrir lóðina að Ánanaustum 14. Hafi stefndi fallist á að stefnandi eigi rétt á þeirri endurgreiðslu og greiðslu vegna útlagðs kostnaðar. Fyrst stefnandi hafi ákveðið að falla frá kröfu sinni um úthlutun nýrrar lóðar og óska endurgreiðslu gatnagerðargjaldsins, sem hafi verið heildargreiðsla fyrir lóðina á sínum tíma, geti hann ekki samhliða krafist greiðslu fyrir byggingarréttinn enda hafi hann ekki greitt sérstaklega fyrir hann. Með sérstakri kröfu um greiðslu fyrir byggingarréttinn sé stefnandi að í raun að tvíkrefja stefnda um sömu greiðsluna. Á framangreindum forsendum beri að sýkna stefnda af kröfu stefnanda um sérstaka greiðslu fyrir byggingarréttinn. Þegar samkomulag varð með aðilum um að stefnandi hætti framkvæmdum á lóðinni við Ánanaust 14 hafi verið ákveðið að stefndi reyndi að finna aðra sambærilega lóð til að úthluta stefnanda undir starfsemi hans. Hafi ýmislegt komið til skoðunar í þeim efnum eins og fram komi í gögnum málsins. Um tíma hafi verið í skoðun að leysa málið með því að færa lóðina austur fyrir lóð Olís við Ánanaust en það reyndist ekki mögulegt. Fljótlega hafi komið til skoðunar að úthluta stefnda lóð við Vatnagarða (ranglega nefndir Holtagarðar í sumum gögnum málsins). Gerð hafi verið drög að samkomulagi um úthlutun þeirrar lóðar í apríl 1998. Samkvæmt þeim drögum átti að hvíla brottflutningskvöð á húsinu þar til endanleg ákvörðun hefði verið tekin um legu Sundabrautar. Ef húsið þyrfti að víkja bæri stefnda hins vegar að finna aðra lóð. Ella skyldi lóðin fest í sessi. Þessari lausn mun stefnandi hafa hafnað eins og fram komi í bréfi skrifstofustjóra Borgarverkfræðings, dags. 17. ágúst 2001. Í því bréfi sé sú lausn boðin á ný, í samræmi við tillögu frá stefnanda frá sama ári. Aðkomu að lóðinni frá Sæbraut, sem stefnandi hafði gert ráð fyrir, var reyndar hafnað af umferðartæknilegum ástæðum. Stefnandi þáði því ekki úthlutun lóðarinnar. Kröfu stefnanda um greiðslu í stað úthlutunar nýrrar lóðar sé í öðru lagi mótmælt af hálfu stefnda á þeirri forsendu að milli aðila sé í gildi samkomulag um að í stað lóðarinnar við Ánaust eigi stefndi rétt á að úthluta stefnanda sambærilegri í lóð. Stefndi hafi boðið stefnanda lóð við Vatnagarða sem telja verði fyllilega sambærilega lóðinni við Ánanaust og í raun betri. Þá lóð hafi stefnandi ekki viljað þiggja. Stefndi telur í þriðja lagi að sýkna beri hann af kröfu um greiðslu fyrir byggingarrétt enda virðist stefnandi byggja kröfu sína um greiðslur fyrir byggingarréttinn á missi byggingarréttar á lóðinni við Vatnagarða (Holtagarða). Stefnandi hafi ekki fengið þeirri lóð úthlutað. Stefnandi geti ekki bæði hafnað úthlutun lóðarinnar og krafið um bætur vegna missis byggingarréttar af lóðinni. Stefnandi geti m.ö.o. ekki krafist bóta fyrir byggingarrétt af lóð sem hann fékk aldrei úthlutað. Því bera að hafna kröfu stefnanda að þessu leyti í heild. Verði ekki fallist á framangreint telur stefndi að mat hinna dómkvöddu matsmanna byggist á röngum forsendum. Í matsbeiðni sé beðið um mat á lóðinni við Ánanaust 14 og 2000 fm lóðar við Holtagarða (Vatnagarða), með tilliti til þess nýtingarhlutfalls sem aðalskipulag á svæðinu byði, án gatnagerðargjalda. Verðmæti byggingarréttar að Ánanaustum sé ekki metið og liggi því ekki fyrir. Varðandi lóðina við Vatnagarða (Holtagarða) í matslið 3 í matsgerðinni frá 27. október 2006 komi fram að matsmenn hafi kannað nýtingarhlutfall lóða við Holtagarða miðað við gildandi aðalskipulag. Telja þeir það vera 0,5. Þeir bendi jafnframt á að nýtingarhlutfallið 0,65 hafi þó verið leyft á svæðinu. Telja matsmenn að miða beri við að nýtingarhlutfall lóðarinnar við Vatnagarða (Holtagarða) sé 0,6. Miðað við að lóðin hafi verið 2000 fm lóð sé leyfilegt byggingarmagn á lóðinni 1200 fm. Markaðsvirði á slíkum byggingarrétti telja matsmenn vera kr. 45.000.000-. Verði fallist á að byggja að einhverju leyti á niðurstöðu matsmanna varðandi þennan kröfulið stefnanda byggir stefndi á því að ganga verði út frá þeirri forsendu að byggingarmagn á lóðinni að Vatnagörðum (Holtagörðum) hefði orðið svipað og það var á lóðinni við Ánanaust 14 eða um 190 fm. Að minnsta kosti sé ljóst að byggingarréttur á lóðinni hefði að hámarki geta orðið 300 fm. ef miðað sé við nýtingarhlutfall 0,15 en það sé sama nýtingahlutfall og samþykkt hafi verið á lóðinni við Ánanaust 14. Sú forsenda matsmanna að miða við nýtingarhlutfall 0,6 á lóðum fyrir greiðasölu sé fráleit. Slíkar lóðir hafi allt annað nýtingarhlutfall en aðrar atvinnulóðir, sbr. lóðina sem stefnanda hafi upphaflega verið úthlutað við Ánanaust 14. Því til staðfestingar og samanburðar bendir stefndi á að nýtingarhlutfall lóðarinnar nr. 15. við Skúlagötu, þar sem byggð var og rekin sé “Aktu – Taktu” greiðasala, eins og reisa átti við Ánanaust, sé 0,092, nýtingarhlutfall lóðarinnar við Stekkjarbakka 2, þar sem líka sé rekin “Aktu – Taktu” greiðasala, sé 0,055. Þá megi einnig benda á að nýtingarhlutfall N1 bensínstöðvarinnar á lóðinni nr. 9 við Straum (í Ártúnsbrekkunni) sé 0,092 og nýtingarhlutfall Skeljungslóðarinnar, ofar á Ártúnsholtinu, við Grjótháls nr. 8, sé 0,146. Sé í þessu sambandi skorað á stefnanda að leggja fram í málinu uppdrátt sem Úti- og inni arkitektar unnu fyrir stefnanda af lóðinni við Vatnagarða, dags. 19.02.2001. Vegna tilvísunar í matsbeiðni til aðalskipulags skuli tekið fram að nýtingarhlutfall á einsökum svæðum sé ekki ákveðið í aðalskipulagi heldur sé ákvörðun tekin um það í deiliskipulagi eins og fram kemur á bls. 26 í greinargerð Aðalskipulags Reykjavíkur 2001–2024. Deiliskipulag hafi ekki verið unnið af lóðinni við Vatnagarða. Krafa stefnanda um greiðslur vegna missis byggingarréttar byggist á meintum missi byggingarréttar á lóðinni við Vatnagarða (Holtagarða), en það sé hins vegar lóðin nr. 14 við Ánanaust, sem stefnandi hafi misst. Af hálfu stefnda var því mótmælt í málflutningi að mat dómkvaddra matsmanna á markaðsverði lóðarinnar nr. 14 við Ánanaust, dags. 31. mars 2008, kæmist að í málinu, enda sé ljóst að nýtt mat á þeirri lóð feli í sér röskun og breytingu á þeim málsgrundvelli sem stefnandi hafi sjálfur lagt með málssókninni. Stefndi áréttar og þá afstöðu sína að ekki sé hægt að yfirfæra mat hinna dómkvöddu matsmanna á lóðina nr. 14 við Ánanaust enda séu lóðirnar ekki sambærilegar. Stefnandi geti ekki á seinni stigum málsins byggt á missi byggingarréttar við Ánanaust enda slík krafa of seint fram komin og að auki vanreifuð. Með vísan til framangreinds telur stefndi að stefnandi eigi ekki rétt á sérstökum greiðslum fyrir missi byggingarréttar. Því beri að sýkna stefnda af þeim hluta kröfu stefnanda. Augljóst sé að minnsta kosti að krafa stefnanda um kr. 45.000.000 sé allt of há. Krafa vegna tapaðra rekstrartekna Stefnandi byggir kröfur sínar á því, að samkomulag hafi verið með aðilum um að stefndi myndi bæta stefnanda það tjón sem hann yrði fyrir félli hann frá byggingarframkvæmdum á lóðinni við Ánanaust 14. Áréttuð eru mótmæli við þessari fullyrðingu. Ítrekað sé að samkomulag stefnda og stefnanda hafi verið um að stefndi bætti stefnanda útlagðan kostnað vegna framkvæmda og hönnunar og afhenti stefnanda sambærilega lóð. Stefndi hafi hins vegar aldrei samþykkt að bæta stefnanda rekstrartjón. Því beri að sýkna stefnanda af þeim hluta kröfu stefnanda sem lúti að meintu rekstrartjóni. Telji hinn virðulegi dómur að stefnandi beri að einhverju leyti ábyrgð á rekstrartapi sem stefnandi telji sig hafa orðið fyrir bendir stefndi á tjónstakmörkunarskyldu stefnanda, í samræmi við meginreglur samnings-, kaupa- og skaðabótaréttar. Fyrir liggur í gögnum málsins að stefnanda var boðin lóð við Vatnagarða (Holtagarða) ekki seinna en í apríl árið 1998. Hefði stefnandi tekið því boði hefði hann skömmu síðar geta hafið rekstur á lóðinni og þannig takmarkað tjón sitt. Stefnandi verði að bera hallan af því að hafa ekki tekið því boði eða takmarkað tjón sitt með öðrum hætti þau 10 ár sem liðin séu frá því að byggingarframkvæmdum við Ánanaust var hætt. Ljóst sé því að krafa stefnanda um kr. 47.344.000 bætur vegna tapaðra sölutekna, sé allt of há og beri að lækka stórlega, komi hún á annað borð til skoðunar. Þá telur stefnandi einnig að forsendur matsgerðar hinna dómkvöddu matsmanna séu rangar og matið gefi ranga mynd af meintu rekstrartjóni stefnanda. Í fyrsta lagi byggist matið á rekstrarafkomu veitingastaðar sem staðsettur sé við eina fjölförnustu umferðargötu í Reykjavík, Sæbraut, og mjög miðsvæðis. Sama umferð sé ekki um Ánanaustið. Þá sé sú staðsetning ekki jafn vel í sveit sett með viðskiptavini og reksturinn á Sæbrautinni. Ólíku sé því saman að jafna. Stefndi bendir einnig á að í mati hinna dómkvöddu matsmanna virðist gert ráð fyrir rekstrartjóni á árinu 1997. Með tilliti til þess að byggingarframkvæmdir hófust í lok ágústmánaðar það ár telur stefndi að ólíklegt verði að telja að nokkur rekstur hefði geta hafist í húsi á lóðinni fyrr en í fyrsta lagi í byrjun ársins 1998. Ekkert rekstrartjón hefði því getað átt sér stað á árinu 1997. Aðrar málsástæður og lagarök Stefndi vísar til reglna fjármunaréttar, samninga-, kröfu og skaðabótaréttar varðandi ábyrgð sína og útreikning á kröfum stefnanda. Málskostnaðarkrafa stefndu á sér stoð í 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Krafan um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun sé reist á lögum nr. 50/1988. Stefndi sé ekki virðisaukaskattskyldur og sé því nauðsynlegt að taka tillit til virðisaukaskattsins við ákvörðun málskostnaðar. Dráttarvaxtakröfu stefnanda sé mótmælt sem vanreifaðri enda engin grein gerð fyrir henni í stefnu. Stefndi telur að minnsta kosti sé ekki sanngjarnt að miða við að dráttarvextir falli á kröfu stefnanda fyrr en við dómsuppsögu. Vísar stefndi til þess að stefnandi hafi ekki sett fram kröfur sínar fyrr en í stefnu. Vegna galla á matsbeiðni, og þ.a.l. rangrar niðurstöðu matsmanna og hárrar kröfugerðar, hafi stefndi ekki annan kost en að taka til varna í málinu. Eðlilegt sé því, verði á annað borð fallist á dráttarvaxtakröfu, að dráttarvextir leggist ekki á kröfu við fyrra tímamark en dómsuppsögu, sbr. 2. málsl. 9. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Fyrir liggur að stefndi hefur fallist á og greitt undir rekstri málsins kröfu stefnanda vegna gatnagerðargjalda og kostnaðar vegna byggingarframkvæmda á lóðinni nr. 14 við Ánanaust í Reykjavík í samræmi við matsliði 1 og 2 í matsgerð dómkvaddra matsmanna, dags. 27. október 2006. Verður stefndi því sýknaður af þeim hluta kröfugerðar stefnanda í málinu, eins og hann gerir kröfu til. Stefndi telur að sýkna beri stefnda af kröfu stefnanda um sérstaka greiðslu fyrir byggingarréttinn og byggir það í fyrsta lagi á því að stefnandi hafi krafist og fengið endurgreiðslu þess gjalds sem hann greiddi stefnda fyrir lóðina að Ánanaustum 14. Sömuleiðis hafi stefnandi fengið greiðslu vegna útlagðs kostnaðar. Stefnandi hafi fallið frá kröfu sinni um úthlutun nýrrar lóðar og geti ekki samhliða endurgreiðslu krafist greiðslu fyrir byggingarréttinn, sem hann hafi ekki greitt sérstaklega fyrir. Af málatilbúnaði aðila verður ráðið að þeir séu sammála um, eins og greinir í drögum að samkomulagi þeirra frá því í apríl 1998, að stefnandi skilaði úthlutaðri lóð við Ánanaust gegn því að stefndi úthlutaði honum ca. 2000m² lóð við Holtagarða (Vatnagarða) í Reykjavík. Eins og fram kemur í bréfi borgarverkfræðings til lögmanns stefnanda, dags. 12. janúar 2000, var þó ekki hægt að taka afstöðu til lóðar handa stefnanda á þeim stað sem varanlegrar lausnar vegna óvissu um legu fyrirhugaðar Sundabrautar. Í bréfi borgarverkfræðings til lögmanns stefnanda, dags. 17. ágúst 2001, er enn að þessum málum vikið og tekið fram að ekki sé unnt að bjóða stefnanda lóð við Vatnagarða til frambúðar vegna fyrirhugaðra umferðarmannvirkja í tengslum við Sundabraut yfir Kleppsvíkina. Í bréfinu er einnig getið um lausn til bráðabirgða fyrir stefnanda á lóð milli Sæbrautar og Vatnagarða, sunnan Sægarða, sem rætt hafi verið um á fundi með stefnanda í apríl 1998, en þá hafi stefnandi ekki verið reiðubúinn til þess að sætta sig við bráðabirgðalausnir. Á fundi aðila í mars 2001 var enn til umræðu sú úrlausn fyrir stefnanda að hann fengi lóð á þessum stað til bráðabirgða, en það mun hafa strandað á því að stefnandi gerði kröfu um innkeyrslu á lóðina frá Sæbraut en á það var ekki fallist af hálfu umferðardeildar borgarverkfræðings. Verður því ekki fallist á þá málsástæðu stefnda að sýkna beri af bótakröfu stefnanda á þeim grundvelli að hann hafi ekki þegið úthlutun lóðarinnar. Liggur og ekki fyrir að stefnanda hafi staðið til boða lóð sem var fyllilega sambærileg lóðinni við Ánanaust, eins og samkomulag aðila gerði ráð fyrir. Stefndi hefur þannig ekki staðið við skuldbindingu sína um úthlutun lóðar handa stefnanda. Verður ekki talið að endurgreiðsla gatnagerðargjalda af hálfu stefnda hafi leyst hann undan þeirri skuldbindingu, eins og atvikum er háttað í máli þessu, og er ekki á þá málsástæðu stefnda fallist. Telja verður að stefnandi eigi rétt á bótum úr hendi stefnda vegna missis byggingaréttar á lóðinni við Ánanaust í Reykjavík. Eins og endanlegri kröfugerð stefnanda er háttað og að kemst í málinu á grundvelli matsgerðar dags. 31. mars 2008, sem rúmast innan kröfugerðar stefnanda, verður við ákvörðun bóta tekið mið af ætluðu markaðsverði lóðarinnar nr. 14 við Ánanaust. Eftir atvikum verða bætur til stefnanda ákveðnar að álitum með 20.000.000 krónum. Gegn andmælum stefnda er ósannað að samkomulag hafi verið með aðilum um að stefndi myndi bæta stefnanda rekstrartjón. Kröfu sína um rekstartjón byggir stefnandi á matsgerð dags. 27. október 2006. Í niðurstöðu matsgerðar um þann þátt kemur fram að matsmenn hafa lagt til grundvallar útreikningum sínum rekstraruppgjör veitingastaðar, sem staðsettur var við Sæbraut. Fallist er á það með stefnda að ekki liggi fyrir að rekstrarafkoma þess fyrirtækis gefi rétta mynd af rekstrartjóni stefnanda. Verður kröfu stefnanda um bætur vegna rekstartjóns því hafnað. Samkvæmt framansögðu verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda 20.000.000 krónur með dráttarvöxtum frá uppkvaðningu dóms þessa, sbr. 2. málslið 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Eftir þessum úrslitum málsins verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað sem ákveðst 1.842.600 krónur. Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts og útlagðs kostnaðar vegna matsgerðar að fjárhæð 298.800 krónur. Eggert Óskarsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan. Dómsorð : Stefndi, Reykjavíkurborg, greiði stefnanda, Helga Kristjáni Pálssyni, 20.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 21. október til greiðsludags og 1.842.600 krónur í málskostnað.
Mál nr. 310/2015
Ávana- og fíkniefni Upptaka
R var sakfelldur fyrir fíkniefnalagabrot með því að hafa haft í vörslum sínum 24 kannabisplöntur og fyrir að hafa um nokkurt skeið ræktað fíkniefnin. Var refsing R ákveðin fangelsi í 30 daga en fullnustu refsingarinnar var frestað skilorðsbundið í tvö ár, auk þess sem áðurgreindar plöntur voru gerðar upptækar.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 28. apríl 2015 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur að öðru leyti en því að refsing verði þyngd. Ákærði krefst aðallega sýknu af kröfum ákæruvaldsins en til vara að héraðsdómur verði staðfestur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 15. desember 2014 Málið er höfðað með ákæru lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu, dagsettri 20. maí 2014, á hendur: ,,Ragnari Ajaal Magnússyni Arqunov, kt. [...], dvst. [...], Reykjavík, fyrir fíkniefnalagabrot, með því að hafa fimmtudaginn 17. október 2013 í sumarhúsi að [...] í [...] haft í vörslum sínum 24 kannabisplöntur og hafa um nokkurt skeið fram til þessa dags ræktað greindar plöntur sem lögregla fann við leit. Telst þetta varða við 2. gr., sbr. 4., 5. og 6. gr., laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974, sbr. lög nr. 13/1985 og lög nr. 68/2001, og 2. gr., sbr. 14. gr., reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr. 233/2001, sbr. reglugerð nr. 848/2002. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar og jafnframt er krafist upptöku á 24 kannabisplöntum samkvæmt 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001.“ Verjandi ákærða krefst aðallega sýknu en til vara vægustu refsingar sem lög leyfa. Málsvarnarlauna er krafist að mati dómsins. Hinn 8. október 2013 tilkynnti A um kannabisræktun í sumarbústað sínum að [...] í [...]. Er lögreglan kom þangað greindi A svo frá að Ragnar, [...], hefði um nokkurt skeið haft aðsetur í sumarbústaðnum. Hún kvaðst vita af fíkniefnaneyslu hans og kvað hún kannabisræktun vera í bústaðnum. Tekin var skýrsla af ákærða hjá lögreglunni 29. apríl 2014. Hann kvaðst eigandi plantnanna sem í ákæru greinir og hefði hann ræktað þær um nokkurt skeið. Hann hefði ætlað efnið til eigin nota. Nú verður rakinn framburður ákærða og vitnisburður fyrir dómi Ákærði neitar sök. Spurður um breyttan framburð fyrir dómi frá því sem var hjá lögreglunni, er hann játaði að hafa ræktað og haft í vörslum sínum plönturnar sem um ræðir, kvaðst ákærði hafa verið undir miklu álagi á þeim tíma. Hann hefði verið heimilislaus og því hefði hann búið í [...] að [...]. Hann hefði ekki átt annan kost en að játa hjá lögreglunni. Hann kveðst ekki hafa verið eigandi fræjanna eða plantnanna sem spruttu upp af þeim, hann hefði ekki átt pottana sem plönturnar voru ræktaðar í og heldur ekki áburðinn sem notaður var eða ljósin sem notuð voru við ræktunina. Spurðu um eigandann nafngreindi hann konu sem eigandann. Vitnið A, [...], kvað ákærða, [...], hafa verið með aðsetur í sumarhúsinu á þessum tíma. Hún hefði hringt í lögreglu og tilkynnt um ræktunina en ástæðan verið sú að hún hefði verið hrædd um heilsu [...] vegna fíkniefnaneyslu hans sem hún lýsti. Vitnið B lögreglumaður lýsti komu lögreglunnar í sumarhúsið sem um ræðir og því þegar tekin var þar niður kannabisræktun. A, eigandi hússins, hefði tilkynnt um ræktunina og hún hefði sagt ákærða, [...], hafa dvalið í húsinu. Fram kom að hún hefði áhyggjur af fíkniefnaneyslu hans. Vitnið C lögreglumaður lýsti komu lögreglunnar í sumarhúsið sem um ræðir. A hefði tilkynnt um kannabisræktun í bústaðnum og ákærði, [...], hefði ræktað kannabis en hann hefði haft búsetu þarna um nokkurt skeið. Niðurstaða Ákærði neitar sök. Samkvæmt framburði ákærða og vitnisburði hafði ákærði búsetu í sumarhúsinu á þessum tíma og hafði verið þar um nokkurt skeið. Hann var því húsráðandi og vörslumaður kannabisplantnanna. Fyrir dómi lýsti ákærði því að hann hefði ekki verið eigandi munanna sem notaðir voru við ræktunina en framburður hans um þetta og skýringar á breyttum framburði frá því sem var hjá lögreglu er mjög ruglingslegur og ótrúverðugur og verður ekki byggt á hinum breytta framburði. Sannað er með framburði ákærða hjá lögreglunni, með vitnisburði lögreglumannanna B og C, með stoð í vitnisburði A, [...], og með öðrum gögnum málsins, en gegn neitun ákærða, að hann hafi gerst sekur um háttsemi þá sem í ákæru greinir. Eignarhald sem ákærði bar um fyrir dómi skiptir ekki máli eins og á stendur. Brot ákærða er rétt fært til refsiákvæða í ákærunni. Ákærði hlaut á árinu 1996 refsidóm fyrir fíkniefnalagabrot og gekkst undir lögreglustjórasátt fyrir sams konar brot á árinu 2006. Refsing ákærða þykir hæfilega ákvörðuð 30 daga fangelsi en rétt þykir að fresta fullnustunni skilorðsbundið eins og dómsorði greinir. Með vísan til 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 eru dæmdar upptækar 24 kannabisplöntur. Ákærði greiði 78.923 krónur í útlagðan sakarkostnað ákæruvaldsins. Ákærði greiði 175.700 króna málsvarnarlaun Guðmundar St. Ragnarssonar héraðsdómslögmanns að meðtöldum virðisaukaskatti. Einar Laxness aðstoðarsaksóknari flutti málið fyrir ákæruvaldið. Guðjón St. Marteinsson héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð: Ákærði, Ragnar Ajaal Magnússon Argunov, sæti fangelsi í 30 daga en fresta skal fullnustu refsingarinnar skilorðsbundið í 2 ár frá birtingu dómsins að telja og falli refsingin niður að þeim tíma liðnum, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Upptækar eru dæmdar 24 kannabisplöntur. Ákærði greiði 78.923 krónur í útlagðan sakarkostnað ákæruvaldsins. Ákærði greiði 175.700 króna málsvarnarlaun Guðmundar St. Ragnarssonar héraðsdómslögmanns.
Mál nr. 257/2000
Læknir Almannatryggingar Skaðabótamál Stjórnsýsla Framsal valds Gjafsókn
B, sem er sérfræðingur í svæfingalækningum, starfrækti læknastofu sína frá 14. desember 1990. Á árunum 1991 og 1992 voru greiðslur til hans frá T skertar með úrskurðum samráðsnefndar T og Læknafélags Reykjavíkur vegna ófullnægjandi sjúklingabókhalds, óhóflegrar komutíðni sjúklinga og misnotkunar á gjaldskrá. Dregið var úr skerðingunum með ákvörðun 9. desember 1997, en þær hertar með ákvörðun 25. maí 1999. B krafðist ógildingar síðastnefndrar ákvörðunar auk skaðabóta. Taldi hann samráðsnefndina ekki bæra til að ákvarða skerðingu greiðslna frá T og því væri um óheimilt valdframsal að ræða frá T til nefndarinnar. Hæstiréttur féllst ekki á það. Var talið að sú ráðstöfun að leggja framkvæmdina í hendur samráðsnefndar, sem skipuð væri fulltrúum beggja aðila, væri innan heimildar laga nr. 117/1993. Að mati Hæstaréttar voru reglur stjórnsýslulaga ekki brotnar er samráðsnefndin tók ákvörðun síns 25. maí 1999 og því voru ekki talin efni til að ógilda hana. Ákvörðun héraðsdóms um að synja B um skaðabætur vegna skerðinga á árunum 1991 og 1992 var staðfest, enda hafði B sætt sig við skerðingarnar og ekki hreyft athugasemdum fyrr en 1997.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Pétur Kr. Hafstein. Aðaláfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 3. júlí 2000. Hann krefst þess, að héraðsdómur verði staðfestur að því er varðar kröfu um ógildingu ákvörðunar samráðsnefndar Læknafélags Reykjavíkur og gagnáfrýjanda um svæfingalækningar utan sjúkrahúsa frá 25. maí 1999, um „taxtanotkun“ aðaláfrýjanda, og gagnáfrýjandi dæmdur til að greiða sér 30.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 7. september 1999 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu 20. september 2000. Hann krefst sýknu af öllum kröfum aðaláfrýjanda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. I. Eins og fram kemur í héraðsdómi tilkynnti aðaláfrýjandi 14. desember 1990 gagnáfrýjanda og Læknafélagi Reykjavíkur um opnun læknastofu með vísan til samnings þeirra um sérfræðilæknishjálp. Aðaláfrýjandi, sem er sérfræðingur í svæfingalækningum, hefur frá þeim tíma starfrækt læknastofu í Reykjavík sem einkafyrirtæki sitt og hefur ekki stundað vinnu annars staðar. Samráðsnefnd tveggja fulltrúa gagnáfrýjanda og tveggja fulltrúa Læknafélags Reykjavíkur, sbr. 1. mgr. 9. gr. samnings um sérfræðilæknishjálp frá 12. janúar 1991, skerti greiðslur frá gagnáfrýjanda til aðaláfrýjanda með úrskurðum 29. nóvember 1991 og 2. desember 1992. Tilefni skerðinganna var sagt vera ófullnægjandi sjúklingabókhald, óhófleg komutíðni sjúklinga og misnotkun á gjaldskrá. Með ákvörðun samráðsnefndar 9. desember 1997 var aðeins dregið úr fyrrnefndum skerðingum, en þær voru síðan hertar með ákvörðun nefndarinnar 25. maí 1999. Í máli þessu krefst aðaláfrýjandi ógildingar á ákvörðun samráðsnefndar frá 25. maí 1999. Telur hann samráðsnefndina ekki vera bæra til að ákveða skerðingu greiðslna frá gagnáfrýjanda. Hér sé um að ræða óheimilt valdframsal frá gagnáfrýjanda til nefndarinnar, þar sem hvorki sé heimild til þess í lögum né samningum um sérfræðilæknishjálp. Þá krefst aðaláfrýjandi einnig skaðabóta vegna þess tjóns, sem framangreindar skerðingar hafi valdið honum. II. Samkvæmt 1. mgr. 43. gr. laga nr. 67/1971 um almannatryggingar, nú 36. gr. laga nr. 117/1993, skulu sjúkratryggingar veita hjálp við nauðsynlegar rannsóknir og aðgerðir hjá sérfræðingum eða stofnunum, sem Tryggingastofnun ríkisins hefur gert samning við. Í 39. gr. laga nr. 117/1993 segir, að Tryggingastofnun ríkisins geri samninga um greiðslur samkvæmt IV. kafla laganna um sjúkratryggingar. Í 1. mgr. 41. gr. segir, að stofnuninni beri að leita bestu mögulegra kjara, að teknu tilliti til gæða, á þeim vörum og þjónustu, sem hún greiðir eða tekur þátt í að greiða samkvæmt lögunum, og í 2. mgr. er kveðið á um heimild sjúkratryggingadeildar til að semja við stofnanir, fyrirtæki eða einstaklinga um þá þjónustu, sem henni ber að veita samkvæmt lögunum. Kostnaður sjúkratrygginga greiðist að fullu úr ríkissjóði, sbr. 1. mgr. 42. gr. Í framangreindum ákvæðum er ekki fjallað um það, hvernig staðið skuli að samningum við lækna, en um langt skeið hafa gagnáfrýjandi og fulltrúar lækna haft með sér samstarf um framkvæmdina á grundvelli 36. gr. laganna og gert með sér samninga um sérfræðilæknishjálp. Samningar þeir, sem hér skipta máli, eru frá 12. janúar 1991, sem framlengdur var með breytingum 15. ágúst 1995, og frá 7. mars 1996, en þeir eru allir milli gagnáfrýjanda og Læknafélags Reykjavíkur, og loks samningur frá 29. mars 1998, sem er milli Læknafélags Reykjavíkur fyrir hönd svæfingalækna og gagnáfrýjanda. Dómsorð: Gagnáfrýjandi, Tryggingastofnun ríkisins, skal vera sýkn af kröfum aðaláfrýjanda, Björgvins Magnúsar Óskarssonar. Málskostnaðarákvæði héraðsdóms er staðfest. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður aðaláfrýjanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans 350.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 11. apríl 2000. I Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 12. ágúst 1999 og dómtekið 14. f.m. Stefnandi er Björgvin Magnús Óskarsson, kt. 071037-4799, Neshömrum 10, Reykjavík. Stefndi er Tryggingastofnun ríkisins, kt. 660269-2669, Laugavegi 114, Reykjavík. Stefnandi krefst: I. Skaðabóta að fjárhæð 30.000.000 króna úr hendi stefnda með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá þingfestingardegi til greiðsludags. II. Ógildingar á ákvörðun samráðsnefndar Læknafélags Reykjavíkur og Tryggingastofnunar ríkisins um svæfingarlækningar utan sjúkrahúsa, dags. 25. maí 1999, um „taxtanotkun“ stefnanda. Stefnandi krefst málskostnaðar úr hendi stefnda eins og málið væri ekki gjafsóknarmál, en honum var veitt gjafsóknarleyfi 21. október 1999. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi hans. II Stefnandi er sérfræðingur í svæfingar- og deyfingarlækningum. Frammi liggur tilkynning stefnanda, dags. 14. desember 1990, til stefnda og Læknafélags Reykjavíkur með vísun til samnings þessara aðila frá 27. mars 1984 um sérfræðilæknishjálp, um opnun læknastofu. Hann hefur síðan starfrækt læknastofu í Reykjavík sem einkafyrirtæki sitt og ekki stundað störf annars staðar. Í inngangi stefnu segir að stefndi hafi um langt árabil verið sem fulltrúi ríkisvaldsins aðili að samningum um sérfræðilæknishjálp utan sjúkrahúsa. Stefnandi hafi fallið undir þá samninga og sé það forsenda fyrir rekstri einkarekinnar stofu. Í b-lið 1. mgr. 43. gr. laga nr. 67/1971 um almannatryggingar, sbr. 3. gr. laga nr. 122/1989, var kveðið á um þátttöku sjúkratrygginga í kostnaði við „nauðsynlegar rannsóknir og aðgerðir hjá sérfræðingum og stofnunum sem Tryggingastofnun ríkisins hefur samning við. . . . Fyrir hverja komu til sérfræðings greiði sjúklingur sérfræðingi gjald sem ákveðið skal með reglugerð.“ Ný almannatryggingalög, nr. 117/1993, tóku gildi 1. janúar 1994. Í 36. gr. þeirra er ákvæði sama efnis og í 43. gr. eldri laganna um það sem var tilgreint hér að framan. Framangreind lagaákvæði liggja til grundvallar samningum, sem frammi liggja í málinu, um sérfræðilæknishjálp milli Læknafélags Reykjavíkur og stefnda. Hinn elsti þeirra er frá 12. janúar 1991. Í 3. mgr. 9. gr. hans er kveðið á um samráðsnefnd, skipaða tveimur mönnum frá hvorum aðila, sem hafi að hlutverki: 1) Að gera minniháttar breytingar á umsaminni gjaldskrá aðila. 2) Að skera úr ágreiningi um flokkun lækna í afsláttarflokk skv. 3. gr. 3) Skera úr ágreiningi um hvort læknisverk heyri undir sérgrein viðkomandi læknis. 4) Önnur atriði er varða samskipti TR og LR eða einstakra lækna milli funda samninganefnda. Samningur þessi var framlengdur með nokkrum breytingum 15. ágúst 1995. Að því er tekur til 9. gr. var breytingin þessi: „Samráðsnefnd skv. 9. gr. aðalsamnings skal hafa heimild til að ákvarða einstökum sérfræðingum hámark eininga fyrir læknisverk ef starfsaðferðir þeirra víkja frá því sem tíðkast í viðkomandi sérgrein eða falla ekki að umsaminni gjaldskrá miðað við þá tímaviðmiðun sem samráðsnefnd telur hæfilega. Nefndin fylgist með framkvæmd samningsins og úrskurðar um álitamál sem upp kunna að koma. Úrskurðir nefndarinnar skulu vera bindandi fyrir aðila hans.“ Með þessari breytingu var ákvæðið síðan áfram sem 9. gr. samnings Læknafélags Reykjavíkur og stefnda um sérfræðilæknishjálp frá 7. mars 1996 og sem 10. gr. samnings frá 29. mars 1998 milli stefnda og Læknafélags Reykjavíkur fyrir hönd svæfingarlækna um svæfingarlækningar utan sjúkrahúsa fyrir sjúkratryggða samkvæmt lögum nr. 117/1993 um almannatryggingar. Sú breyting hefur orðið í nýjasta samningum að í stað tveggja fulltrúa frá Læknafélagi Reykjavíkur er nefndin skipuð einum manni frá því félagi og einum frá Félagi íslenskra gjörgæslu- og svæfingarlækna auk tveggja manna frá stefnda. Í öllum framangreindum samningum er vísað til þess að greiðslur skuli vera miðaðar við umsamdar gjaldskrár en í þeim er mælt fyrir um mismunandi einingafjölda fyrir hin einstöku læknisverk. Þá er í samningunum kveðið á um einingaverð gjaldskránna en samkvæmt samningnum frá 29. mars 1998 nam það 160 krónum frá 1. febrúar til 31. desember 1998 og 165 krónum allt árið 1999. Frammi liggja upplýsingar af skattframtölum um heildartekjur af læknastofu stefnanda en eiginkona hans starfar þar einnig. Verulegur hluti þeirra hefur komið frá stefnda og sem dæmi nam sá hluti 4.771.172 krónum árið 1992 en tekjur af læknastofu, þ.e. greiðslur frá sjúklingum, 1.099.000 krónum og árið 1998 námu greiðslur frá stefnda 4.053.057 krónum en tekjur af læknastofu 1,878.402 krónum. Hinn 29. nóvember 1991 kvað samráðsnefnd LR og TR upp úrskurð til ákvörðunar greiðslu á reikningum stefnanda. Um tilefni segir að það hafi verið mikill fjöldi reikninga, tíðar komur einstakra sjúklinga og mikil notkun gjaldliðsins 13-2-1, deyfðir verkir í stoðkerfi. Niðurstaða: „Þar sem ekki er heimild til þess að semja um greiðslur fyrir nálarstungumeðferð, sjúklingabókhald er ófullnægjandi og komutíðni sjúklinga er óhófleg verða greiðslur fyrir september og október 1991 skertar með eftirfarandi hætti: Einingar skv. reikningi læknis í september 1991 voru 7.905 en verða 4.005 að frádregnum eðlilegum sjúklingshluta. Einingar skv. reikningi læknis í október 1991 voru 8.352 en verða 4.012 að frádregnum eðlilegum sjúklingshluta.“ Úrskurðurinn var studdur við 4.tl. 3. mgr. 9. gr. sérfræðisamnings frá 12. janúar 1991. Stefnandi áritaði úrskurðinn samdægurs um samþykki sitt. Samráðsnefnd LR og TR úrskurðaði þ. 2. desember 1992 um greiðslu á reikningum frá stefnanda til stefnda fyrir sérfræðistörf í deyfingum. Í úrskurðinum segir að stefnandi hafi verið kallaður fyrir nefndina þann sama dag vegna tíðra koma einstakra sjúklinga og mikillar notkunar á gjaldliðum fyrir ýmsar meiri háttar deyfingar. Í viðræðunum hafi komið í ljós að í flestum tilvikum hafi verið um að ræða deyfingar á triggerpunktum. Niðurstaða úrskurðarins er svohljóðandi: „Á grundvelli ofangreindra upplýsinga og með vísan til fyrri afskipta og niðurstöðu nefndarinnar frá 29. nóvember 1991 var eftirfarandi ákveðið: Þar sem sérfræðistörf læknisins byggjast einkum á viðtölum og deyfingum á triggerpunktum skal reikningsgerð vera í samræmi við slíka meðferð. Greiðslum (TR og sjúklings) skulu frá 1. október 1992 settar þær skorður að þær verði að hámarki 21,0 eining á komu að meðaltali og aldrei verði greitt fyrir fleiri en 130 komur á mánuði að meðaltali.“ Um heimild til úrskurðarins var vísað til 4. tl. 3. mgr. 9. gr. sérfræðisamnings frá 12. janúar 1991. Í málinu liggur frammi skjal á bréfsefni stefnda, dags. 2. desember 1998, undirritað af Katrínu Guðmundsdóttur þar sem vísað er til símtals við Kristján Guðjónsson. Þar er greint frá efni framanritaðs úrskurðar og því lýst sem samkomulagi um takmörkun á greiðslu fyrir sérfræðireikninga frá stefnanda máls þessa. Skjalið hefur ekki verið staðfest eða efni þess útskýrt fyrir dóminum. Með bréfi 9. desember 1992 (dskj. 55) til Kristjáns Guðlaugssonar (svo), deildarstjóra sjúkratryggingadeildar stefnda, fór stefnandi fram á að mismunur á greiðslu til sín (kr. 400.000) og ákvörðun stefnda um 2730 einingar fyrir októbermánuð 1992 fengi að endurgreiðast með fjórum jöfnum greiðslum á árinu 1993 eftir innsendum reikningum fyrir janúar, febrúar, mars og apríl 1993. Hinn 25. nóvember 1997 sendi stefnandi stefnda og „samráðsnefnd TRLR“ bréf (dskj. 14). Þar segist hann reka eingöngu stofu, enga atvinnu hafa á sjúkrahúsi eða öðrum stað og nota aðallega verkja- og deyfingarmeðferð. Síðan segir: „Samkvæmt nauðungarsamningi, sem þrýst var á mig 1. okt. ´92, hef ég síðan fengið að hafa 130 komur á mánuði, sem jafngildir 6 – 7 sjúklingum á dag og með þaki þar á, þannig að ég hef fengið 21 ein. á komu. Þetta hefur alls ekki gengið saman og hef ég orðið að leggja mig í stórskuldir . . . Smám saman hefur starfsemin aukist þannig að ég er kominn yfir nefndan kvóta og fer hér með fram á að hann verði hækkaður upp í 24 einingar á komu og 180 komur á mánuði og megi senda reikning samkvæmt því fyrir nóvember og desember í ár.“ Í bréfi til stefnanda, dags. 9. desember 1997, frá Katrínu Guðmundsdóttur, deildarstjóra sérfræðireikningadeildar sjúkratrygginga f.h. samráðsnefndar LR og TR, er skýrt frá því að á fundi nefndarinnar þ. 27. nóvember 1997 hafi verið lagt fram erindi hans dags. 25. nóvember s.á. Nefndin hafi samþykkt að hækka kvótann í 24 einingar á komu en 130 komur á mánuði verði óbreytt; þetta gildi frá 1. nóvember 1997. Með bréfi lögmanns stefnanda til samráðsnefndarinnar, dags. 12. júní 1998, var óskað útskýringa á framkvæmd samnings TR og LR, vegna félags íslenskra gjörgæslu- og svæfingalækna, gagnvart stefnanda. Í svarbréfi tryggingayfirlæknis, dags. 19. júní 1998, segir að samráðsnefndin hafi ítrekað ákvarðað persónulegar takmarkanir á framkvæmd samningsins gagnvart stefnanda vegna misbeitingar á umsaminni gjaldskrá. Fyrirhugað sé að nefndin fjalli enn á ný um mál stefnanda en beðið verði eftir úrskurði landlæknisembættisins um hvort hann hafi staðið eðlilega að meðferð sjúklinga sinna. Vísað er til afrits af bréfi til landlæknis, dags. 19. júní 1998, þar sem tryggingayfirlæknirinn óskar eftir slíkri athugun. Segir að lokum í bréfinu að þar til niðurstaða landlæknisembættisins liggi fyrir muni samráðsnefndin ekki taka frekari afstöðu til málsins. Í tilvitnuðu bréfi til landlæknis voru raktar upplýsingar varðandi fjóra sjúklinga sem hafi komið oftast til stefnanda á árunum 1996 og 1997. Óskað var eftir því að fram færi á vegum embættisins athugun á því hvort eðlilega hefði verið staðið að meðferð þeirra. Með bréfi tryggingayfirlæknis, dags. 17. júlí 1998, til stefnanda var honum gefið tækifæri til að koma á framfæri skýringum eða athugasemdum varðandi meðferð umræddra sjúklinga. Svarbréf með skýringum stefnanda er dagsett 10. ágúst 1998. Með bréfi lögmanns stefnanda, dags. 28. júlí 1998, til stefnda var skorað á hann að aflétta þegar skerðingu á einingafjölda til stefnanda og var áskorunin ítrekuð með bréfi 3. september s.á. Í svarbréfi tryggingayfirlæknis frá 15. september 1998 var vísað til þess að beðið væri eftir áliti landlæknisembættisins á því hvort meðferð tiltekinna sjúklinga stefnanda teldist læknisfræðilega tilhlýðileg. Í bréfi lögmanns stefnanda, dags. 5. nóvember 1998, til stefnda kemur fram að hann telji einsýnt að stefndi sé ekki líklegur til þess að taka á máli stefnanda á málefnalegan hátt og muni hann vera tilneyddur að leita ásjár dómstóla. Í bréfi aðstoðarlandlæknis til tryggingayfirlæknis frá 5. nóvember 1998 segir að mál stefnanda hafi verið borið undir þrjá sérfræðinga í svæfingum og deyfingum sem hafi verulega reynslu af verkjameðferð. Hafi þeir allir verið á sama máli um að erfitt væri að réttlæta þá verkjameðferð sem hann stundi. Óskað hafi verið eftir skriflegu áliti eins þessara sérfræðinga. Afrit þess fylgi og geri landlæknisembættið það álit að sínu. Enn sé óvíst til hvaða aðgerða verði gripið af hálfu embættisins. Málið muni væntanlega dragast eitthvað, meðal annars með tilliti til ákvæða stjórnsýslulaga um andmælarétt. Hins vegar sé hið skriflega álit sent stefnda í heild til þóknanlegrar afgreiðslu varðandi samninga við stefnanda. Í bréfi landlæknisembættisins, dags. 12. nóvember 1998, til stefnanda segir að vegna athugasemda stefnda hafi verið gerð ítarleg athugun á meðferð þeirra sjúklinga sem þar hafi verið sérstaklega getið. Af hjálögðum athugasemdum sé ljóst að þær gefi tilefni til aðgerða af hálfu embættisins. Stefnanda var veittur andmælaréttur til 30. nóvember 1998 en með bréfi embættisins 11. desember 1998 var fresturinn lengdur til 7. janúar 1999. Með bréfi stefnda til stefnanda, dags. 11. desember 1998, var vísað til þess að samkvæmt 2. mgr. 3. gr. gr. gildandi samnings Læknafélags Reykjavíkur og stefnda um svæfingarlækningar utan sjúkrahúsa skuli læknir stunda góða, viðurkennda læknisfræði og að samkvæmt 2. mgr., sbr. 1. mgr., 11. gr. samningsins sé stefnda heimilt að segja honum upp með þriggja mánaða fyrirvara gagnvart lækni sem uppfylli ekki skyldur sínar samkvæmt samningnum. Tilkynnti stefndi stefnanda að hann segði upp gagnvart honum gildandi samningi um svæfingalækningar utan sjúkrahúsa frá 29. mars 1998 miðað við 1. janúar 1999 og tæki uppsögnin þar með gildi 1. apríl 1999. Í bréfi lögmanns stefnanda, dags. 5. janúar 1999, til landlæknisembættisins er skýrt frá því að stefndi hafi á grundvelli sömu athugasemda og embættið kalli eftir athugasemdum við sagt upp samningi við stefnanda. Í ljósi þess sé vandséð hvaða tilgangi andmæli þjóni enda verði hugsanleg áminning ekki stórvægileg ógn þegar þannig hátti til. Hinn 3. febrúar 1999 lagði heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytið fyrir stefnda að fella framangreinda uppsögn úr gildi og veita stefnanda færi á að koma að athugasemdum sínum um þau gögn sem lágu til grundvallar ákvörðuninni áður en málið yrði tekið til ákvörðunar að nýju. Stefndi tilkynnti stefnanda með bréfi 29. mars 1999 að vegna eindreginna tilmæla heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins hefði verið ákveðið að draga uppsögnina til baka. Hinn 9. apríl 1999 veitti landlæknir stefnanda skriflega áminningu samkvæmt 28. gr. læknalaga nr. 53/1988. Þar er vísað til andmæla stefnanda í bréfi 19. febrúar 1999. Í bréfinu segir: „ . . . Gagnrýnin beinist að óhóflegri, gagnslítilli og einhæfri meðferð þinni á verkjasjúklingum. Sjaldan er leitað annarra úrræða. Alþekkt er að heilbrigðisþjónusta lýtur að mörgu leyti öðrum lögmálum en viðskipti og þjónusta gerir á öðrum sviðum. Læknirinn hefur þekkingu umfram sjúklinginn og getur í krafti þess ráðið að verulegu leyti magni þeirrar þjónustu sem veitt er. Enginn þeirra úrdrátta sem þú sendir með bréfi þínu styður endalausa endurtekna meðferð með bupivacain í smáskömmtum. Jafnframt er brýnt fyrir þér að halda nákvæma sjúkraskrá . . .“ Í bréfi stefnda til stefnanda, dags. 12. apríl 1999, er skírskotað til áminningarbréfs landlæknis. Til athugunar sé að segja upp gagnvart stefnanda samningi Læknafélags Reykjavíkur og stefnda um svæfingarlækningar utan sjúkrahúsa frá 29. mars 1998 þar sem ljóst sé að hann uppfylli ekki ákvæði samningsins um að stunda góða, viðurkennda læknisfræði. Ákvörðun í málinu verði tekin 28. apríl og skuli athugasemdir, ef einhverjar séu, berast tryggingayfirlækni fyrir þann tíma. Í svarbréfi lögmanns stefnanda 28. apríl 1999 er því áliti hans lýst að stefnda sé óheimilt að lögum að segja upp samningi við stefnanda. Það er m.a. rökstutt með því að stjórnvaldi beri að beita vægustu viðurlögum til að ná fram settu marki. Þeim hafi þegar verið beitt með áminningu landlæknis. Frekari viðurlögum verði því ekki beitt án þess að fyrst verði séð hvort áminningin nái ætluðum tilgangi sínum. Með bréfi, dags. 6. maí 1999, sendi stefndi stefnanda ákvörðun samráðsnefndar samkvæmt samningi um svæfingarlækningar utan sjúkrahúsa. Þar segir að fjallað hafi verið um málið á fundi samráðsnefndar þ. 7. maí og ákvörðun tekin 25. s.m. Jafnframt hafi nefndin ákveðið að innan sex mánaða yrði stefnandi heimsóttur af fulltrúum hennar sem muni kynna sér hvernig hann standi að meðferð sjúklinga sinna og hvernig hann færi sjúkraskrár. Í kjölfar þeirrar heimsóknar kunni ákvörðunin að verða endurskoðuð. Framangreind ákvörðun er svohljóðandi: „Til ákvörðunar er taxtanotkun Björgvins M. Óskarssonar, svæfingalæknis, kt. 071037-4799. Þann 19. júní 1998 var óskað eftir áliti embættis landlæknis á því hvort eðlilega hafi verið staðið að meðferð ákveðinna sjúklinga Björgvins, í kjölfar fundar í samráðsnefnd LR og TR vegna ofangreinds samnings. Niðurstaða embættis landlæknis (dagsett 5. nóvember 1998) var að svo hefði ekki verið. Í kjölfar frekari umfjöllunar landlæknisembættisins um málið var Björgvin þann 9. apríl 1999 veitt áminning skv. 28.gr. læknalaga. Á grundvelli ofangreinds og annarra fyrirliggjandi gagna er ljóst að læknirinn stundar meðferð sem stangast á við 2. málsgrein 3. greinar ofangreinds samnings sem segir að læknir skuli stunda góða, viðurkennda læknisfræði. Samráðsnefnd vísar í ofangreint álit landlæknis og álit þriggja sérfræðinga sem landlæknir byggir álit sitt á. Til samræmis við góða, viðurkennda læknisfræði ákveður samráðsnefnd að takmarka einingar læknisins á eftirfarandi hátt: Niðurstaða: Þar sem sérfræðistörf læknisins snúast um verkjameðferð skal reikningsgerð hans vera í samræmi við viðurkennda læknisfræði á því sviði. Samráðsnefndin telur óeðlilegt að slík meðferð sé veitt sama sjúklingi oftar en við fimm komur á hverju sex mánaða tímabili. Hér eftir skal TR því ekki greiða lækninum fyrir verkjameðferð sama einstaklings oftar en fimm sinnum á hverju sex mánaða tímabili. Þannig greiði TR ekki fleiri einingar vegna sama sjúklings en hámark 120 á hverju sex mánaða tímabili, sbr. ákvörðun frá 27. nóvember 1997. Ákvörðun þessi byggist á 10. grein ofangreinds samnings sem er frá 29. mars 1998. Tekið skal fram að ákvörðun frá 27. nóvember 1997, sbr. ákvörðun frá 2. desember 1992, helst óbreytt, þ.e. greiðslur (TR og sjúklings) verði að hámarki 24,0 einingar á komu að meðaltali og aldrei verður greitt fyrir fleiri en 130 komur á mánuði að meðaltali.“ III Málsástæður stefnanda. Stefnandi kveður málshöfðuninni vera beint að Tryggingastofnun ríkisins vegna þess að ákvörðunarvald samráðsnefnda stefnda og Læknafélags Reykjavíkur byggist á valdframsali frá stefnda og hafi þær ekki lögbundið hlutverk. Ákvarðanir um skerðingu gagnvart stefnanda feli í sér skerðingu á atvinnuréttindum hans samkvæmt 75. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, sbr. 13. gr. laga nr. 97/1995. Þær feli einnig í sér brot á jafnræðisreglu samkvæmt 65. gr. stjórnarskrárinnar og jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar, lögfestri í 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og hafi aðrir læknar, m.a. þeir sem stundi nálarstungumeðferð, ekki þurft að þola samskonar meðferð af hálfu stefnda og hann. Þá er vísað til samkeppnislaga nr. 8/1993 en afskipti stefnda af starfsemi stefnanda hafi að ósekju falið í sér óyfirstíganlegar samkeppnishömlur. Ennfremur er vísað til læknalaga nr. 53/1988 um að stefnandi beri sem sérfræðilæknir ábyrgð á meðferð þeirra sjúklinga sem leiti til hans eða hann hafi til umsjónar og til laga um réttindi sjúklinga nr. 74/1997 um rétt sjúklings til að leita sér lækninga þar sem hann telur henta best. Samkvæmt læknalögum og siðareglum lækna sé um að ræða mat viðkomandi læknis á þjónustu sem miðist við ástand sjúklings í samráði við hann. Skaðabótakrafa stefnanda er tvíþætt. Annars vegar er krafist skaðabóta vegna fjártjóns að upphæð 24.617.431 króna og hins vegar miskabóta að upphæð 5.382.569 krónur. Stefnandi telur skerðingarúrskurð samráðsnefndar Læknafélags Reykjavíkur og stefnda 2. desember 1992 og ákvörðun sömu nefndar, tilkynnta stefnanda 9. desember 1997, um framhald skerðingarinnar að mestu leyti, hafa verið án lagastoðar og þar með ólögmætar. Jafnvel þótt talið yrði að heimild til þeirra væri að finna í sérfræðilæknissamningnum fái framsal á slíku valdi til nefndar, sem eigi sér ekki styrkari lagagrundvöll, ekki staðist. Andmælaréttur stefnanda hafi ekki verið virtur áður en upphafleg ákvörðun hafi verið tekin og ekki verði séð að fram hafi farið nákvæm rannsókn máls eins og brýnt hefði verið. Ekki verði séð að heimild hafi verið til þess í samningnum um sérfræðilæknishjálp að skerða einingafjölda af þeirri ástæðu, sem tilgreind hafi verið, þ.e. að sérfræðistörf stefnanda byggist „einkum á viðtölum og deyfingum á triggerpunktum“; sérstaklega er bent á að ekki komi til álita að ákveða hámarksfjölda koma á mánuði af þessum ástæðum. Samráðsnefndin hafi brotið gróflega gegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins með því að ákveða skerðinguna ótímabundið og hafna því að aflétta henni. Upphæð skaðabótakröfunnar grundvallast á útreikningi Símonar Á. Gunnarssonar, löggilts endurskoðanda. Þar er tjón stefnanda frá 1. október 1992 til ársloka 1998 reiknað sem mismunur þeirra tekna, sem stefnandi hefði fengið miðað við að fá greiddar 8000 einingar á mánuði samkvæmt gildandi gjaldskrám, og þeirra tekna sem stefnandi ávann sér í raun og tillit tekið til aukins rekstrarkostnaðar og skattalegra áhrifa. Stefnandi hafi þegar í upphafi rekstrar síns verið farinn að gera reikninga sem námu 8000 einingum á mánuði. Samkvæmt núgildandi samningi um svæfingalæknishjálp reiknist einstaklingsbundinn afsláttur þá fyrst er reikningar fari umfram 8000 einingar á mánuði hjá þeim læknum sem vinni minna en 25% starf hjá öðrum. Í kröfunni felist krafa um bætur metnar að álitum verði ekki fallist á að leggja framangreindan útreikning til grundvallar. Tjón stefnanda sé gífurlegt. Hann hafi svo árum skipti verið nauðbeygður til að takmarka læknisrekstur sinn við það einingafjöldaþak sem honum hafi verið sett. Umstefndar ákvarðanir hafi veikt samkeppnisstöðu stefnanda verulega og hann hafi ekki haft aðstöðu til að byggja upp þá viðskiptavild sem annars hefði verið. Fullyrða megi að ákvarðanirnar hafi beinlínis verið til þess fallnar að fæla sjúklinga frá honum Til stuðnings kröfu um ógildingu ákvörðunar er í fyrsta lagi vísað til meðalhófreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þær séu óhæfilega íþyngjandi og langt umfram upphaflegt tilefni sem stefnandi telur reyndar að hafi aldrei verið fyrir hendi. Í öðru lagi er vísað til þess að engin efnisrök mæli með áframhaldandi skerðingu. Landlæknisembættið hafi eingöngu fundið að því að verkjameðferð stefnanda væri einhæf og brýnt fyrir honum að halda nákvæmar sjúkraskrár. Þá feli hinn nýja skerðingarákvörðun í sér að í raun sé áminningunni sleppt og farið beint í meiri refsingu. Þversögn felist í því að stefnanda beri samkvæmt áminningu landlæknis að veita fjölbreyttari þjónustu en á hinn bóginn sé einingafjöldi hans skertur. Skerðingin takmarki beinlínis möguleika stefnanda á að fara að tilmælum landlæknis. Miskabótakrafa stefnanda byggist á því að í skerðingarákvörðunum samráðsnefndar stefnda og Læknafélags Reykjavíkur og framgöngu forsvarsmanna stefnda að öðru leyti felist ólögmæt meingerð gegn persónu stefnanda og atvinnufrelsi hans. Hann eigi því rétt á að fá ófjárhagslegt tjón sitt vegna þessa bætt samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, sbr. áður 264. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. IV Málsástæður stefnda. Ekki eru gerðar athugasemdir við aðild málsins. Því er þó mótmælt að ákvörðunarvald samráðsnefndarinnar byggist á valdframsali frá stefnda heldur byggist það á frjálsum samningum Læknafélags Reykjavíkur við stefnda og tilkynningum einstakra lækna til þeirra um að eiga aðild að þessum samningum. Stefnandi hafi sent slíka tilkynningu, dags. 14. desember 1990, til félagsins og stefnda og átt þannig sjálfur ásamt öðrum læknum þátt í að veita samráðsnefndinni þau völd sem hér um ræðir. Því er mótmælt að skerðingar þær sem hér um ræðir feli í sér skerðingu á atvinnuréttindum stefnanda. Einnig eru í greinargerð stefnda sett fram rökstudd andmæli gegn því að jafnræðisregla stjórnarskrárinnar og jafnræðisregla stjórnsýsluréttarins, samkeppnislög nr. 8/1993, læknalög nr. 53/1988, siðareglur lækna og lög nr. 74/1997 um réttindi sjúklinga hafi þýðingu fyrir úrlausn málsins. Því er mótmælt að skilyrði séu til að dæma stefnda til greiðslu skaðabóta. Hefðu aðilar viljað gera ágreining um ákvörðun samráðsnefndarinnar hefði þeim borið nauðsyn til að hnekkja henni með dómi. Skaðabótakrafa stefnanda lúti hins vegar að því að fá tildæmdar bætur vegna atvika sem urðu áður en slík ógilding geti náð fram að ganga og beri þegar af þeirri ástæðu að sýkna stefnda. Þá er á því byggt að stefnandi hafi veitt samþykki sitt við ákvörðun samráðsnefndarinnar frá 2. desember 1992. Þegar af þeirri ástæðu komi ekki til álita að sú ákvörðun geti talist ógild gagnvart stefnda eða að stefndi geti orðið bótaskyldur við það eitt að fara eftir henni. Með ákvörðun samráðsnefndarinnar frá 9. desember 1997 hafi verið tekin ívilnandi ákvörðun miðað við hina fyrri. Þegar af þeirri ástæðu að stefnandi hafi samþykkt mun meira íþyngjandi skerðingu komi ekki til skaðabótaskyldu vegna þessarar síðari ákvörðunar sem rýmki rétt stefnanda til greiðslna frá stefnda. Af hálfu stefnda er á því byggt að allt tjón stefnanda sé ósannað og að fjárhæð skaðabótakröfu hans sé allt að því fjarstæðukennd. Í áðurgreindu bréfi stefnanda til stefnda og samráðsnefndar TRLR frá 25. nóvember 1997 felist yfirlýsing hans um að það sé fyrst frá 1. nóvember 1997 sem hann telji sig hafa þann fjölda sjúklinga að hann geti unnið sér inn 4320 einingar á mánuði í stað 2730 áður. Hækkun hafi síðan orðið á einingafjöldanum miðað við 1. nóvember 1997 og hann ákveðinn 3120. Að auki sé ósannað að stefnandi hefði í reynd haft nægilegan fjölda sjúklinga til að vinna sér inn sem svarar 4320 einingum á mánuði eftir 1. nóvember 1997. Til samanburðar er nefnt að allt árið 1997 hafi einingar vegna læknisverka stefnanda verið að meðaltali 3294 á mánuði og árið 1998 3112. Þá er því mótmælt að skilyrði séu til að upphæð bóta verði metin að álitum. Auk alls þessa verði að líta til áralangs athafnaleysis stefnanda við að gæta réttar síns, samþykkis hans við skerðingum og þess að útreikningur á tjóni hans sé óglöggur og forsendur óljósar um margt. Á því er byggt að engar forsendur séu fyrir ógildingarkröfu stefnanda. Umræddar skerðingar feli í sér ákvörðun um að minnka kaup stefnda á læknisþjónustu frá stefnanda. Ákvörðun um takmarkanir á greiðslum vegna gagnslausrar og óviðurkenndar læknismeðferðar hljóti að leiða af sér þak eininga fyrir hverja heimsókn sjúklings og þak á heildarfjölda eininga. Í áminningu landlæknis telji hann meðferð stefnanda á sjúklingum sínum óhóflega, gagnslitla og einhæfa og hafi því áliti ekki verið hnekkt auk þess sem það sé í samræmi við álit annarra lækna sem hafi komið að málinu. Auk framangreinds álits landlæknis hafi legið fyrir að greiðslur til stefnanda hafi verið skertar 2. desember 1992 vegna tíðra koma einstakra sjúklinga og því ekki verið úrkostir annars en að skerða greiðslur til stefnanda enn frekar. Því er mótmælt að framganga stefnda geti talist fela í sér ólögmæta meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu stefnanda. Verði skilyrði hins vegar talin vera til greiðslu miskabóta er kröfufjárhæð stefnanda mótmælt sem fjarstæðukenndri. V Í málinu ræðir um stjórnsýslu samráðsnefndar Læknafélags Reykjavíkur og stefnda, eftir lögum um almannatryggingar, sem stefndi hefur falið henni. Umstefndar ákvarðanir verða því metnar sem stjórnvaldsákvarðanir. Ótvírætt verður talið af efni bréfa stefnanda frá 9. desember 1992 og 25. nóvember 1997, sem vitnað er til í II. kafla dómsins, og því að hann setti ekki sannanlega fram andmæli fyrr en á árinu 1998 að hann hafi samþykkt úrskurð samráðsnefndar Læknafélags Reykjavíkur og stefnda frá 2. desember 1992. Þegar af þeirri ástæðu er ekki fallist á að stefndi hafi bakað sér bótaskyldu með því að fara eftir þeirri ákvörðun. Með ákvörðun samráðsnefndar 27. nóvember 1997, sem var tilkynnt stefnanda bréflega 9. desember s.á., var að beiðni stefnanda tekin ívilnandi ákvörðun miðað við hina fyrri og réttur hans til greiðslna frá stefnda rýmkaður. Af því leiðir þegar að eigi verður fallist á að skaðabótaskylda stefnda verði reist á þessari ákvörðun þótt með henni væri ekki að öllu leyti fallist á óskir stefnanda. Samkvæmt þessu ber að sýkna stefnda af kröfu stefnanda um skaðabætur vegna fjártjóns. Ákvörðun samráðsnefndar 25. maí 1999 var reist á áminningu landlæknis 9. apríl s.á. og áliti landlæknis og þriggja sérfræðinga sem landlæknir byggði álit sitt á. Með henni voru annars vegar staðfestar fyrri ákvarðanir frá 2. desember 1992 og 27. nóvember 1997 og hins vegar var ákveðin frekari skerðing á greiðslum stefnda til stefnanda. Ekki er fram komið að sjálfstæð rannsókn nefndarinnar liggi til grundvallar ákvörðun þessari eða að það hafi verið gert, sem boðað var í bréfi stefnda til stefnanda 26. maí 1999, að nefndin mundi innan sex mánaða kanna starfshætti hans til hugsanlegrar endurskoðunar á ákvörðuninni sem er ekki bundin tímamörkum. Að því er tekur til hinnar auknu skerðingar, sem stefnanda var gert að sæta, var ákvörðun þessi ótímabær þar sem hún var tekin áður en á það gæti reynt hvort áminning hefði tilætluð áhrif. Um ákvörðunina í heild var þess ekki gætt að fara ekki strangar í sakirnar en nauðsyn bæri til, sbr. meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Samkvæmt framangreindu ber að fallast á kröfu stefnanda um ógildingu ákvörðunar samráðsnefndar Læknafélags Reykjavíkur og stefnda um svæfingar­lækningar utan sjúkrahúsa frá 25. maí 1999 um „taxtanotkun“ stefnanda. Ekkert bendir til að forsvarsmenn stefnda hafi látið stjórnast af vilja til að vinna stefnanda mein með því að fara að ákvörðunum samráðsnefndar og framgöngu þeirra að öðru leyti. Samkvæmt þessu er eigi fallist á skaðabótakröfu stefnanda vegna miska. Ákveðið er að málskostnaður skuli falla niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Gunnars Jónssonar hrl., 400.000 krónur. Mál þetta dæmir Sigurður Hallur Stefánsson héraðsdómari. D ó m s o r ð: Stefndi, Tryggingastofnun ríkisins, er sýknaður af skaðabótakröfu stefnanda, Björgvins Magnúsar Óskarssonar. Viðurkennt er að ákvörðun samráðsnefndar Læknafélags Reykjavíkur og stefnda um svæfingarlækningar utan sjúkrahúsa, dags. 25. maí 1999, um „taxtanotkun“ stefnanda sé ógild. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Gunnars Jónssonar hæstaréttarlögmanns, 400.000 krónur.
Mál nr. 637/2011
Kærumál Fjármálafyrirtæki Slitameðferð EFTA-dómstóllinn Ráðgefandi álit Evrópska efnahagssvæðið
K hf. kærði úrskurð héraðsdóms þar sem héraðsdómari féllst á kröfu írska bankans I um að leitað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um nánar tilgreind atriði í tengslum við mál I á hendur K hf. Í dómi Hæstaréttar sagði að með vísan til a. liðar 2. gr., 119. gr. og 129. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið og að því gættu að misræmi virtist vera milli hins íslenska texta 1. mgr. 14. gr. tilskipunar 2001/24/EB um endurskipulagningu og slit lánastofnana annars vegar og texta tilskipunarinnar á sumum þeirra tungumála sem vísað væri til í 129. gr. EES-samningsins hins vegar, væri fallist á það með héraðsdómi að réttmætur vafi léki á um efni fyrrgreinds ákvæðis tilskipunarinnar. Þar af leiðandi yrði tekin til greina krafa I um að leitað yrði eftir ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins. Voru því tvær nánar tilgreindar spurningar lagðar fyrir dómstólinn.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma Eiríkur Tómasson hæstaréttardómari og Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson settir hæstaréttardómarar. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 21. nóvember 2011 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 30. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 8. nóvember 2011 þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að leitað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um nánar tilgreind atriði í tengslum við mál varnaraðila á hendur sóknaraðila. Kæruheimild er í 3. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. I Heiti varnaraðila var áður Anglo Irish Bank Corporation Ltd., en hefur verið breytt í Irish Bank ResolutionCorporation Ltd. Eins og gerð er grein fyrir í hinum kærða úrskurði gaf slitastjórn sóknaraðila út innköllun til skuldheimtumanna hans sem birtist fyrra sinni í Lögbirtingablaði 30. júní 2009. Þar var skorað á alla þá, sem töldu til hvers kyns skulda eða annarra réttinda á hendur sóknaraðila eða eigna í umráðum hans, að lýsa kröfum sínum skriflega fyrir slitastjórn innan sex mánaða frá fyrri birtingu innköllunar eða í síðasta lagi 30. desember 2009. Jafnframt var tekið fram að væri kröfum ekki lýst innan framangreinds frests giltu um það sömu réttaráhrif og um vanlýsingu kröfu samkvæmt 118. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Teldist hún því niður fallin gagnvart sóknaraðila nema undantekningar í 1. til 6. tölulið greinarinnar ættu við. Slitastjórn tilkynnti ekki hverjum og einum þekktum lánardrottni, þar á meðal varnaraðila, um slit sóknaraðila, hvenær kröfulýsingarfresti lyki og hverjar afleiðingar það gæti haft að kröfu yrði ekki lýst innan frestsins, heldur birti auglýsingar þess efnis erlendis, meðal annars í víðlesnu dagblaði á Írlandi. Hinn 14. apríl 2010 eða þremur og hálfum mánuði eftir að kröfulýsingarfresti lauk barst slitastjórn sóknaraðila kröfulýsing frá varnaraðila vegna tveggja skuldabréfa, samtals að fjárhæð 15.558.733 evrur. Slitastjórn hafnaði kröfunum, meðal annars með þeim rökum að þeim hefði verið lýst að loknum kröfulýsingarfresti og ekki væri talið að undantekningarákvæði 2. töluliðar 118. gr. laga nr. 21/1991 ætti við um þær. Varnaraðili mótmælti þessari afstöðu slitastjórnar og hefur sá ágreiningur verið borinn undir héraðsdóm á grundvelli 1. mgr. 171. gr. laganna. Varnaraðili hefur haldið því fram við meðferð málsins í héraði að taka beri kröfulýsingu hans gilda við slitameðferð sóknaraðila þar sem skylt hafi verið samkvæmt reglum, sem leiddar verði af samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, að senda honum, sem þekktum kröfuhafa, sérstaka tilkynningu með þeim upplýsingum sem að framan greinir. Í samræmi við það krafðist varnaraðili þess í þinghaldi 7. september 2011 að héraðsdómur aflaði álits EFTA-dómstólsins á því hvort ákvæði 1. mgr. 86. gr. laga nr. 21/1991 samrýmist efni tilskipunar 2001/24/EB. Með vísan til 1. mgr. 34. gr. samnings milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls og 1. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994 féllst héraðsdómur á að leita ráðgefandi álits dómstólsins á ofangreindu álitaefni, en hagaði orðalagi spurninga til hans á annan hátt en gert var af hálfu varnaraðila eins og greinir í úrskurðarorði hins kærða úrskurðar. II Í 2. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 6. gr. laga nr. 44/2009, segir: „Þegar fjármálafyrirtæki hefur verið skipuð slitastjórn skal hún tafarlaust gefa út og fá birta í Lögbirtingablaði innköllun vegna slitanna. Um efni innköllunar, kröfulýsingarfrest og tilkynningar eða auglýsingar vegna erlendra kröfuhafa skal beitt sömu reglum og við gjaldþrotaskipti.“ Þær reglur, sem vísað er til, er meðal annars að finna í 1. mgr. 86. gr. laga nr. 21/1991 sem er svohljóðandi: „Jafnframt því að gefa út innköllun skv. 85. gr. er skiptastjóra rétt að leita sérstaklega vitneskju um hvort einhver sá sem kann að telja til kröfu á hendur þrotabúinu sé búsettur erlendis. Komi fram vitneskja um slíkt er skiptastjóra rétt að tilkynna hlutaðeiganda svo fljótt sem verða má um gjaldþrotaskiptin, hvenær kröfulýsingarfrestur endi og hverjar afleiðingar það geti haft að kröfu verði ekki lýst innan frestsins.“ Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er skiptastjóra rétt að fá birta auglýsingu erlendis með sama efni og tilkynning samkvæmt 1. mgr. ef hann telur ástæðu til að ætla að lánardrottnar kunni að vera búsettir erlendis sem ekki er vitað hverjir séu eða hvar verði náð til. Samkvæmt 1. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 þar sem kveðið er á um að við slit fjármálafyrirtækis gildi sömu reglur og við gjaldþrotaskipti um kröfur á hendur því eiga ákvæði 118. gr. laga nr. 21/1991 við um slíkar kröfur, þar á meðal 2. töluliður greinarinnar. Þar er gerð sú undantekning frá því að krafa, sem lýst hefur verið eftir að kröfulýsingarfresti er lokið, falli niður gagnvart þrotabúi „að kröfuhafinn sé búsettur erlendis og hafi hvorki verið kunnugt né mátt vera kunnugt um gjaldþrotaskiptin, enda sé kröfunni lýst án ástæðulausra tafa og áður en boðað er til skiptafundar um frumvarp til úthlutunar úr búinu“. Samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið skal skýra lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja. Í 31. gr. samningsins, þar sem mælt er fyrir um óheftan staðfesturétt innan svæðisins, er í 3. mgr. vísað í VIII. til XI. viðauka við samninginn, en þar séu sérstök ákvæði um þann rétt. Í tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2001/24/EB frá 4. apríl 2001 um endurskipulagningu og slit lánastofnana, sem á grundvelli 98. gr. EES-samningsins var tekin upp í hann með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 167/2002 frá 6. desember 2002 um breytingu á IX. viðauka við samninginn, er í 14. gr. kveðið á um tilhögun upplýsingamiðlunar til þekktra lánardrottna við slitameðferð lánastofnunar. Þar segir í 1. mgr. hins íslenska texta tilskipunarinnar sem birtur var í Stjórnartíðindum EB 5. maí 2001: „Þegar slitameðferð hefst skulu stjórnvöld eða dómsmálayfirvöld heimaðildarríkisins eða skiptastjórinn upplýsa án tafar alla lánardrottna, sem hafa lögheimili, fasta búsetu eða aðalskrifstofu í öðrum aðildarríkjum, um það nema í tilvikum þegar í löggjöf heimaaðildarríkis þess er ekki krafist að kröfunni sé lýst til að hún fáist viðurkennd.“ Þegar hinn íslenski texti er borinn saman við texta tilskipunarinnar á öðrum tungumálum virðist svo sem misræmi sé á milli þeirra þannig að merking þessa ákvæðis sé frábrugðin frá einum texta til annars. Í málinu hefur verið lögð fram þýðing löggilts skjalaþýðanda á ákvæðinu í hinum enska texta tilskipunarinnar þar sem ákvæðið er sagt vera svohljóðandi í íslenskri þýðingu: „Þegar slitameðferð er hafin skulu yfirvöld stjórnsýslu eða dómsmála í heimaaðildarríkinu eða skiptaráðandi án tafar upplýsa þekkta kröfuhafa, hvern um sig, sem hafa lögheimili sitt, fasta búsetu eða höfuðstöðvar í öðrum aðildarríkjum, nema í tilvikum þegar í löggjöf heimaríkisins er ekki gerð krafa um að kröfu sé lýst til þess að hún verði tekin til greina.“ III Ágreiningur málsaðila lýtur að því hvort slitastjórn sóknaraðila hafi verið skylt samkvæmt íslenskum lögum, þar á meðal á grundvelli reglna sem leiddar verði af samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, að upplýsa varnaraðila, sem þekktan lánardrottinn búsettan í aðildarríki á svæðinu, um slit sóknaraðila, hvenær kröfulýsingarfrestur endaði og hverjar afleiðingar það gæti haft að kröfu yrði ekki lýst á hendur honum innan frestsins. Ennfremur hvort slitastjórn hafi verið skylt, úr því að varnaraðila var ekki sérstaklega tilkynnt um slitin, að taka kröfulýsingu hans gilda við slitameðferð sóknaraðila þótt hún hafi borist eftir að fyrrgreindum fresti lauk. Eins og gerð er grein fyrir hér að framan skal samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993 skýra íslensk lög og reglur til samræmis við samninginn um Evrópska efnahagssvæðið og þær reglur sem á honum byggja. Að því virtu skiptir máli við úrlausn á fyrrgreindum ágreiningi aðila hvert er efni 1. mgr. 14. gr. tilskipunar 2001/24/EB þar sem kveðið er á um tilhögun upplýsingamiðlunar til þekktra lánardrottna við slitameðferð lánastofnunar hér á landi. Samkvæmt a. lið 2. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið merkir hugtakið „samningur“ meginmál samningsins, bókanir við hann og viðauka auk þeirra gerða sem þar er vísað til. Þá segir í 119. gr. samningsins að viðaukar, svo og gerðir sem vísað er til í þeim og aðlagaðar eru vegna samningsins, skuli auk bókana vera óaðskiljanlegur hluti hans. Í 129. gr. samningsins kemur fram að hann sé gerður í einu frumriti á nánar tilgreindum tungumálum, þar á meðal íslensku, og að hver þessara texta skuli jafngildur. Þar segir ennfremur að textar, sem vísað sé til í viðaukunum, séu jafngildir á nánar greindum tungumálum, en íslenska er ekki þar á meðal. Jafnframt er þar kveðið á um að textar á tungumálum aðildarríkja Evrópusambandsins skuli „með tilliti til jafngildingar þýddir á íslensku og norsku og birtir í EES-viðbæti við Stjórnartíðindi Evrópusambandsins.“ Með vísan til framangreindra ákvæða samningsins um Evrópska efnahagssvæðið og að því gættu að misræmi virðist vera milli hins íslenska texta 1. mgr. 14. gr. tilskipunar 2001/24/EB annars vegar og texta hennar á sumum þeirra tungumála sem vísað er til í 129. gr. samningsins hins vegar, er fallist á það með héraðsdómi að réttmætur vafi leiki á um efni fyrrgreinds ákvæðis. Þar af leiðandi verður tekin til greina krafa varnaraðila um að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á grundvelli 1. gr. laga nr. 21/1994, en orðalagi spurninga verður hagað á þann veg sem í dómsorði greinir. Rétt þykir að kærumálskostnaður falli niður. Dómsorð: Leitað verður ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á eftirfarandi: 1. Ef misræmi er milli texta samningsins um Evrópska efnahagssvæðið eða reglna, sem á honum byggja, á mismunandi tungumálum þannig að efni einstakra ákvæða eða reglna er óljóst, hvernig ber að leiða efni þeirra í ljós svo að beita megi þeim við lausn ágreiningsmála? 2. Að teknu tilliti til svars við spurningu 1, samrýmist það 1. mgr. 14. gr. tilskipunar 2001/24/EB um endurskipulagningu og slit lánastofnana að í lögum ríkis, sem er aðili að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sé það lagt í vald slitastjórnar eða annars þar til bærs stjórnvalds eða sýslunarmanns að ákveða hvort upplýsa skuli um þau atriði, sem þar eru greind, með auglýsingu, birtri erlendis, í stað sérstakrar tilkynningar til hvers og eins þekkts lánardrottins? Kærumálskostnaður fellur niður.
Mál nr. 683/2010
Kærumál Fjármálafyrirtæki Slitameðferð Réttindaröð
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem kröfum I var hafnað og staðfest sú afstaða slitastjórnar G hf. að skipa kröfu I í röð almennra krafna við slit G hf. Í hafði verið starfsmaður bankans og við hana var gerður starfslokasamningur 2. júní 2008. Skyldi I halda óbreyttum kjörum frá starfslokum til októbermánaðar 2010 án vinnuskyldu. Gerði I kröfu á grundvelli starfslokasamningsins frá 1. febrúar 2009 til 31. október 2010. Héraðsdómur taldi ekki unnt að líta svo á greiðsla samkvæmt samningnum teldist til launa eða endurgjalds í skilningi 1. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o. fl. þar sem ekki væru um að ræða kröfu fyrir vinnu í þágu varnaraðila sem þegar hefði verið innt af hendi heldur gerði I kröfu um laun samkvæmt samningi þar sem ekkert vinnuframlag var áskilið af hennar hálfu. Var krafan því talin almenn krafa samkvæmt 113. gr. laganna. Var úrskurður héraðsdóms staðfestur með vísan til forsendna.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 2. desember 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 10. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 19. nóvember 2010, þar sem kröfum sóknaraðila var hafnað og staðfest sú afstaða slitastjórnar varnaraðila að skipa kröfu sóknaraðila að fjárhæð 8.177.589 krónur í röð almennra krafna við slit varnaraðila. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og framangreind krafa sín ásamt dráttarvöxtum „frá 22. apríl 2009“ viðurkennd sem forgangskrafa samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 við slit varnaraðila. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess að krafa sóknaraðila að fjárhæð 8.156.564 krónur verði viðurkennd sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 við slit varnaraðila. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Krafa sóknaraðila sem lýtur að dráttarvöxtum eftir 22. apríl 2009 var ekki höfð uppi í héraði og kemur þegar af þeirri ástæðu ekki til úrlausnar fyrir Hæstarétti. Varnaraðili hefur ekki kært úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti og kemur krafa hans um lækkun á þeirri kröfu sóknaraðila í bú varnaraðila sem viðurkennd var með úrskurðinum því ekki til skoðunar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Kærumálskostnaður fellur niður. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Kærumálskostnaður fellur niður.
Mál nr. 89/2016
Kynferðisbrot Dómur Ómerking héraðsdóms
X var ákærð fyrir brot gegn 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa haft munnmök við A sem ekki gat spornað við verknaðinum sökum ölvunar og svefndrunga. Í héraði var talið sannað að X hefði haft munnmök við A umrætt sinn en að virtum atvikum málsins var hún sýknuð á þeim grunni að hana hefði skort ásetning til að fremja kynferðisbrot gegn A. Í dómi Hæstaréttar voru tilgreind nokkur atriði sem talið var að nauðsynlegt hefði verið að upplýsa betur fyrir dómi, enda hlytu þær upplýsingar að hafa áhrif á mat á því hvað X hefði mátt ætla um vilja A til kynferðismaka við sig. Voru því svo verulegir annmarkar á samningu hins áfrýjaða dóms, sbr. f. lið 2. mgr. 183. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, að óhjákvæmilegt var af þeim sökum að ómerkja hann og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju.
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Eiríkur Tómasson, GretaBaldursdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Þorgeir Örlygsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 15. janúar2016. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að ákærða verði sakfelld samkvæmtákæru og dæmd til refsingar.Ákærða krefststaðfestingar héraðsdóms. Ákærðu er gefin að söknauðgun með því að hafa að morgni 2. ágúst 2014 á heimili brotaþola haftmunnmök við hana þar sem hún lá sofandi í rúmi sínu og notfært sér að hún hafiekki getað spornað við kynferðismökunum sökum ölvunar og svefndrunga. Erháttsemi ákærðu talin varða við 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr.19/1940.Við meðferð málsins íhéraði neitaði ákærða sök. Héraðsdómur mat framburð ákærðu og brotaþola svo, aðbrotaþoli væri trúverðug og vitnisburður hennar fengi stuðning í framburðitilgreindra vitna. Á hinn bóginn væri framburður ákærðu fyrir dómi ekki að ölluleyti í samræmi við framburð hennar hjá lögreglu og rýrði það trúverðugleikahennar. Taldi dómurinn að sannað væri að ákærða hefði haft munnmök viðbrotaþola umrætt sinn.Að því búnu var tekiðfram í héraðsdómi að ekkert lægi þó fyrir um það í málinu að ölvunarástandbrotaþola hefði verið með þeim hætti að hún hefði ekki getað spornað viðkynferðismökunum af þeim sökum. Í því sambandi var vísað til þess að hún hefðieinungis drukkið ,,nokkra bjóra“ kvöldið og nóttina áður. Vegna þess að í ákæruer háttsemi ákærðu lýst svo að brotaþoli hefði ekki getað spornað viðkynmökunum sökum ölvunar og svefndrunga hefði þurft, að þessari niðurstöðufenginni, að taka afstöðu til þess hvort og þá hvernig ákærða hefði notfært sérað brotaþoli gæti ekki spornað við áreitni hennar vegna svefndrunga. Að þessu atriðivar samt ekkert vikið í héraðsdómi, en mat á því hlýtur að hafa verulegaþýðingu þegar skorið er úr um hvort skilyrði um ásetning hafi verið fullnægt. Í hinum áfrýjaða dómi varvísað til þess að ákærða og brotaþoli hefðu átt í nánum kynferðislegumsamskiptum um nokkurra mánaða skeið. Ákærða hefði oft gist heima hjá brotaþolaog sofið þá ýmist í sama rúmi og hún eða í stofusófa. Þegar þær hefðu deiltrúmi hefði það oft leitt til kynmaka. Ákærða og brotaþoli væru sammála um að,,nokkrum dögum“ fyrir atvik það sem ákært er fyrir hefði brotaþoli tjáð ákærðuað hún vildi ekki frekara kynferðissamband við hana. Á hinn bóginn lægi fyrirað brotaþoli hefði leyft ákærðu að sofa í rúmi sínu umrætt sinn og í ljósifyrri samskipta þeirra hefði ákærða mátt ætla að brotaþoli yrði ekki mótfallinkynmökunum. Væri því slíkur vafi á að ásetningur ákærðu hefði staðið til þessað fremja kynferðisbrot gagnvart brotaþola að ósannað væri að hún hefði gerstsek um þá háttsemi sem henni væri gefin að sök. Eins og áður greinir lagðihéraðsdómur til grundvallar að þau atvik væru sönnuð að ákærða hefði byrjað aðhafa munnmök við brotaþola án þess að leita samþykkis hennar fyrir þeim. Hún hefðimátt líta svo á að brotaþoli yrði ekki mótfallin kynmökunum þegar hún áttaðisig á hvers kyns væri. Sú ályktun var aðeins reist á því að brotaþoli hefðileyft ákærðu að gista í rúmi sínu þetta sinn, auk þess sem vísað var til fyrrisamskipta þeirra. Ekki var fjallað frekar í dóminum um hver þau hefðu verið oghvers vegna ákærða hefði mátt ætla af þeim að brotaþoli yrði ekki andvígkynmökunum. Ennfremur var ekki tekiðtillit til þess við sönnunarmat héraðsdóms að brotaþoli óskaði eftir því aðfyrra bragði að ákærða kæmi á heimili sitt umrætt sinn í þeim tilgangi að vekjasig snemma morguns af tilgreindum ástæðum. Þá var heldur ekki vikið að því, ogákærða reyndar ekki spurð fyrir dómi um það, sem kom fram í matsgerð geðlæknis,að hún hefði í viðtali við hann greint frá því að er hún kom til brotaþola umnóttina hefðu þær spjallað saman í tæplega klukkustund áður en þær sofnuðu. Hefðisamtal þeirra fyrst og fremst snúist um karlmann sem brotaþoli bæritilfinningar til og hefði verið að hitta. Í matsgerðinni sagði jafnframt að greindákærðu væri „í löku meðallagi“. Spurður nánar um það fyrir dómi sagðigeðlæknirinn að fyrst og fremst væri um að ræða dómgreindarskerðingu „ísambandi við kynferðisleg mál ... alveg frá unga aldri“.Meðal málsgagna eru samskiptiákærðu og brotaþola um vefsíðu sem áttu sér stað í janúar 2013 þar sem fram komað ákærða hefði áður vakið brotaþola á áþekkan hátt eftir að hafa leitað á hanakynferðislega meðan hún svaf og virtist hún hafa látið sér það vel líka. Nauðsynlegt var aðupplýsa þau atriði, sem hér hafa verið nefnd, betur fyrir dómi, enda hljóta þærupplýsingar að hafa áhrif á mat á því hvað ákærða mátti ætla um vilja brotaþolatil kynferðismaka við sig. Samkvæmt því, sem rakiðhefur verið, eru svo verulegir annmarkar á samningu hins áfrýjaða dóms, sbr.einkum f. lið 2. mgr. 183. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, að ekkiverður hjá því komist að ómerkja hann af þeim sökum og vísa málinu heim í héraðtil frekari meðferðar og dómsálagningar að nýju. Með þessu er ekki tekinafstaða til þess hvort niðurstaða héraðsdóms um sönnunargildi munnlegsframburðar fyrir dómi og annarra gagna, sem lögð hafa verið fram í málinu,kunni að vera röng svo að einhverju skipti um úrslit þess, sbr. 3. mgr. 208.gr. laganna. Ákvörðun sakarkostnaðarí héraði bíður nýs efnisdóms í málinu.Áfrýjunarkostnaðurmálsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun skipaðs verjanda ákærðusem áveðin er að meðtöldum virðisaukaskatti eins og greinir í dómsorði. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur erómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningarað nýju.Allur áfrýjunarkostnaðurmálsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun verjanda ákærðu,Sigurðar Jónssonar hæstaréttarlögmanns, 744.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Suðurlands 22. desember2015. Málþetta, sem dómtekið var þann 3. nóvember sl., er höfðað með ákæruríkissaksóknara dagsettri 25. febrúar sl. á hendur ákærðu, X, kt. [...], til heimilis að [...], [...]. „fyrir nauðgun með því að hafa, að morgnilaugardagsins 2. ágúst 2014, á heimili A, kennitala [...], að [...], [...] haftmunnmök við A þar sem hún lá sofandi í rúmi sínu, en ákærða notfærði sér það aðA gat ekki spornað við kynferðismökunum sökum ölvunar og svefndrunga. Telst þetta varða við 2. mgr. 194. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940.Þess er krafist að ákærða verði dæmd til refsingarog til greiðslu alls sakarkostnaðar.Einkaréttarkrafa:Af hálfu A er þess krafist að ákærða verði dæmd tilað greiða henni bætur að fjárhæð kr. 1.500.000 með vöxtum skv. 1. mgr. 8. gr.laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 2. ágúst 2014 til þess dags ermánuður er liðinn frá birtingu bótakröfu þessarar en með dráttarvöxtum skv. 1.mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Verð(svo) brotaþola ekki skipaður réttargæslumaður gerir hann auk þess kröfu um aðákærða verði dæmd til greiðslu málskostnaðar vegna lögmannsaðstoðar brotaþolaað skaðlausu að meðtöldum virðisaukaskatti samkvæmt málskostnaðarreikningi semlagður verður fram á síðari stigum málsins eða samkvæmt mati dómsins.“ Ákærða krefst aðallega sýknu af kröfumákæruvaldsins og jafnframt að einkaréttarkröfu verði vísað frá dómi. Til vara,verði ákærða fundin sek, er þess krafist að refsing verði látin niður falla oghún sýknuð af einkaréttarkröfu. Til þrautavara er þess krafist, verði húnfundin sek, að hún hljóti vægustu refsingu sem lög leyfa og að sú refsing verðiskilorðsbundin. Þá verði hún sýknuð af einkaréttarkröfu. Til þrautaþrautavaraer krafist vægustu refsingar sem lög leyfa og verulegrar lækkunareinkaréttarkröfu. Í öllum tilvikum krefst ákærða þess að sakarkostnaður verðigreiddur úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda hennar aðviðbættum virðisaukaskatti.Málavextir. Sunnudaginn3. ágúst 2014 kl. 18:25 kom A, brotaþoli í máli þessu, á lögreglustöðina á[...] í því skyni að leggja fram kæru á hendur ákærðu fyrir kynferðisbrot. Húnkvaðst hafa verið að neyta áfengis í [...] á föstudagskvöldinu og fengið vinsinn til að aka sér á [...]. Hún hafi verið komin þangað milli kl. 5-6 álaugardagsmorgninum og kvaðst hún hafa hringt í vinkonu sína, ákærðu í máliþessu, og beðið hana að vera hjá sér þar sem hún þyrfti að vakna á skikkanlegumtíma morguninn eftir þar sem hún þyrfti að sækja bifreið föður síns til [...],en hún hefði fengið hana að láni og vildi skila henni snemma morguns. Brotaþolikvaðst hafa lagst til svefns í rúmi sínu og sofnað þar eftir að ákærða varkomin til hennar. Um klukkan 8 um morguninn hafi hún vaknað við það að ákærðahafi verið búin að klæða hana úr öllu að neðan og verið að sleikja á hennikynfærin. Brotaþoli hafi þá rokið út og farið til vinkonu sinnar en ákærða hafifarið stuttu síðar. Brotaþoli kvað ákærðu oft hafa gist hjá henni síðastliðnaþrjá mánuði en fyrir um einni og hálfri viku hafi hún beðið ákærðu um að flytjaút. Brotaþoli kvaðst hafa heyrt um það sögur að ákærða væri ástfangin af hennien þær hafi átt kynferðislegt samneyti áður en svo kvaðst hún hafa sagt ákærðuskýrt að ekkert myndi verða á milli þeirra. Ákærðavar yfirheyrð hjá lögreglu þann 3. ágúst 2014 og kvaðst hún ekki hafa veriðmeðvituð um það sem gerst hefði, hún hefði verið sofandi og rankað við sérþegar brotaþoli stöðvaði hana, þá hafi hún verið niðri á henni eins og húnkomst að orði og þá fattað hvað hún hafi verið að gera og orðið reið út ísjálfa sig fyrir þetta og hafi hún ekkert vitað hvað gerst hefði eða hvað hefðikomið yfir hana þarna. Þá kvað ákærða brotaþola ekki vera þá fyrstu sem húngerði þetta við, hún hafi gert þetta við fleiri, fyrrverandi kærasta ákærðu,fyrrverandi kærasta sinn og einhvern strák sem hún hafi verið að dúlla sér með.Þá skýrði ákærða svo frá í lögregluskýrslu þann 7. ágúst 2014 að hún myndi ekkihvort þetta væri í annað eða þriðja skiptið semhún gerði þetta við brotaþola, en í hin skiptin hefði hún vaknað við aðbrotaþoli hefði tekið undir. Brotaþolivar færð til skoðunar á neyðarmóttöku Landspítala-Háskólasjúkrahúss í Fossvogiað kvöldi sunnudagsins 3. ágúst 2014 og er haft eftir henni að hún hafi beðiðákærðu að gista hjá sér, hún hafi fljótlega sofnað í rúmi sínu en vaknaðklukkan 8 um morguninn og hafi hún þá verið nærbuxnalaus og ákærða að sleikja áhenni kynfærin. Hún hafi ýtt henni í burtu, klætt sig og farið út til annarrarvinkonu sinnar. Fram kemur í gögnum neyðarmóttökunnar að brotaþoli hafi ekkiverið með neina sjáanlega áverka, hvorki á líkama né á kynfærum. Ákærða gekkstundir réttarlæknisfræðilega skoðun og samkvæmt henni var enga áverka að sjá álíkama, andliti, fötum, höndum eða búk hennar. Við þessa skoðun er haft eftirákærðu að hún hafi vaknað snemma að morgni við það að þolandi biður hana um aðhætta, lokar fótum. „Hættir því sem hún var að gera“, stendur í skýrslunni ogsíðan innan gæsalappa, „sleikja hana að neðan.“ Meðmatsbeiðni sem lögð var fram í dómi þann 16. apríl sl. óskaði verjandi ákærðueftir því með vísan til XIX. kafla laga nr. 88/2008 að dómkvaddur yrði einnóvilhallur og sérfróður maður, geðlæknir, til þess að skoða og metaeftirfarandi atriði: „1. Hvortætla megi að ákærða sé haldin kynferðislegri svefnröskun (e. sexsomnia). 2. Hvortætla megi að ákærða geti átt kynferðislegt samneyti við annan einstakling þegarákærða sefur. Ef svar við annari spurningu erjátandi er óskað eftir því að matsmaður svari jafnframt neðangreindrispurningu: 3. Hvorttelja megi að ákærða geti átt kynferðislegt samneyti við annan einstakling ámeðan hún sefur, án þess að vera meðvituð um eigin gjörðir. 4. Hvortmögulegt sé að ákærða hafi verið sofandi og ómeðvituð um eigin gjörðir þegarhún hafði munnmök við brotaþola aðmorgni 2. ágústs 2014.“ Bgeðlæknir var dómkvaddur til starfans þann 16. apríl sl. og er matsgerð hansdagsett 20. ágúst sl. Niðurstaða hans var sú að ákærða væri ekki haldinkynferðislegri svefnröskun og því væri ekki ástæða til að svara öðrumspurningum í matsbeiðninni.Framburður ákærðu og vitna fyrir dómi.Ákærðaskýrði svo frá fyrir dómi að hún hafi verið heima hjá sér þegar brotaþoli hafihringt í hana um nóttina og beðið hana að koma yfir til sín vegna þess að húnvildi að ákærða vekti hana þar sem hún þyrfti að ná í bifreið sem hún hefðiskilið eftir í [...]. Hún hafi farið yfir til hennar milli kl. 5 og 6 ummorguninn og hafi þær spjallað saman í einhvern tíma. Hafi brotaþoli boðiðákærðu að fara upp í til sín og kvaðst hún hafa lagst hjá henni. Hún hafi veriðheima hjá brotaþola meira og minna í þrjá mánuði fyrir þetta atvik og hafi húnþá ýmist sofið í sófa í stofunni eða uppi í hjá brotaþola. Ákærða kvaðst síðanekkert hafa vitað fyrr en hún hafi vaknað með höfuðið milli fóta brotaþola ogað hún segi, bíddu aðeins. Kvaðst ákærða þá hafa reist sig upp í sjokki, hissaá því hvað gerst hefði og hefði brotaþoli sett fætur sína saman og snúið sér aðveggnum. Ákærða kvaðst hafa grafið höfuð sitt ofan í koddann og sagt mörgumsinnum sorrý, sorrý og afsakið. Þá hafi hún farið fram og fengið sér sígarettu,komið aftur inn í herbergið en brotaþoli hafi farið fram. Ákærða kvaðst hafaklætt sig og farið fram en brotaþoli hafi þá farið aftur inn í herbergið ogfarið að klæða sig. Ákærða kvaðst hafa farið út að reykja en brotaþoli hafifarið út en ákærða orðið eftir heima hjá henni. Ákærða kvaðst ekki vita hvaðhún hafi verið að gera þegar hún vaknaði með höfuðið milli fóta brotaþola.Ákærða kvaðst hafa sofnað í nærbuxum og brjóstahaldara en þegar hún hafi vaknaðhafi hún verið komin úr brjóstahaldaranum en verið í nærbuxunum. Þá kvað húnbrotaþola ekki hafa verið í nærbuxum þegar hún vaknaði. Ákærða kannaðist ekkivið að hafa verið að sleikja kynfæri brotaþola þegar hún vaknaði og þá kvað húnhöfuð sitt ekki hafi verið nálægt kynfærum hennar. Ákærða var beðin um að skýraþann framburð sinn hjá lögreglu að hún hafi farið niður á brotaþola og þegarhún hafi verið spurð hvað hún ætti við með því hafi hún sagt að þá væri hún aðsleikja hana. Ákærða kvaðst með þessu orðalagi hafa verið að lýsa því hvað þaðþýddi að fara niður á en hún hafi ekki verið að viðurkenna að hún hefði sleiktbrotaþola. Ákærða kvað brotaþola hafa farið til C vinkonu þeirra og hefði Chringt í ákærðu og kvaðst ákærða hafa sagt henni það sama og hún hefði sagtlögreglunni, þ.e. að hún vissi ekki hvað hefði gerst en eitthvað hefði gerstsem hafi valdið því að hún hafi sært brotaþola. Ákærða kvaðst einnig hafa talaðvið D sem hafi rakkað hana niður og sagt henni að brotaþoli vildi ekkert meirasvona. Þá hafi D ítrekað tönnlast á því að ákærða hefði víst nauðgað brotaþola.Kvaðst ákærða þá fyrst hafa áttað sig á því að brotaþoli væri að ásaka hana umkynferðisbrot. Ákærða kvaðst hafa kynnst brotaþola í lok ársins 2012 og hefðuþær þá byrjað kynferðissamband. Hún kvað kynferðissamband þeirra hafa veriðorðið nokkuð óljóst, hafi það ýmist verið kynferðislegt eða ekki. Þá hafi af ogtil orðið hlé á slíku sambandi vegna kynferðissambanda þeirra við aðra. Húnkvaðst af og til hafa búið hjá brotaþola og sinnt börnum hennar. Hún kvað ofterfitt að átta sig á hvernig sambandi þeirra hafi verið háttað en þegarbrotaþoli hafi boðið henni upp í rúm til sín hafi það yfirleitt endað meðkynmökum. Ákærða kvað brotaþola hafa tjáð sér um mánuði fyrir atvikið að húnvildi ekkert kynferðislegt með henni, en þrátt fyrir það hafi komið fyrir aðbrotaþoli hafi strokið ákærðu og hálfpartinn æst hana upp. Ákærða kvað aðhelgina fyrir þetta atvik hafi hún verið farin að sofa verulega illa vegnafráhvarfa þar sem hún hafi þá verið orðin edrú. Ákærða mundi ekki eftir því aðhafa sagt lækninum sem annaðist réttarlæknisfræðilega rannsókn á henni að húnhefði verið að sleikja brotaþola að neðan. Brotaþoliskýrði svo frá fyrir dómi að hún hefði verið á fylleríi í [...] og skilið bílföður síns eftir þar. Hún hafi verið komin heim til sín um fimmleytið eftir aðhafa drukkið nokkra bjóra og hafi hún verið ölvuð og hafi hún þá hringt íákærðu og beðið hana um að koma til þess að vekja hana um morguninn svo húngæti farið til [...] og sótt bílinn. Hún kvaðst um klukkan átta um morguninnhafa vaknað við það að hún hafi ekki verið í neinu að neðan og ákærða hafiverið að sleikja á henni kynfærin. Brotaþoli kvaðst hafa sparkað henni af sérog rokið út. Hún kvaðst hafa farið til C og sagt henni frá þessu. Hún kvaðsthafa leyft ákærðu að sofna upp í rúmi sínu en ekkert kynferðislegt hefði veriðá milli þeirra þarna. Kvaðst brotaþoli hafa sagt ákærðu nokkrum dögum áður aðhún hefði ekki áhuga á kynferðislegu sambandi við hana. Brotaþoli kvað ákærðuhafa beðið hana fyrirgefningar og þá hafi hún sagt að hún hafi ekki ætlað aðgera þetta. Brotaþoli kannaðist ekki við að hún hafi áður vaknað með ákærðu íslíkum stellingum. Brotaþoli kvaðst aldrei hafa orðið vör við það í sambandiþeirra að ákærða ætti við einhverja svefnröskun að stríða. Brotaþoli taldi aðákærða hafi vitað nákvæmlega hvað hún væri að gera. Brotaþoli kannaðist við aðhún og ákærða hefðu áður átt í kynferðislegu sambandi. Borin voru undirbrotaþola samskipti hennar við ákærðu á Facebook sem virtust benda til þess aðeitthvað þessu líkt hefði áður gerst milli þeirra. Brotaþoli mundi ekkinákvæmlega um hvað þessi samskipti snerust en neitaði því að sambærilegt atvikhefði áður gerst milli þeirra. Brotaþoli kvað ákærðu ýmist hafa sofið frammi ísófa eða uppi í hjá sér þegar hún gisti heima hjá henni. Hún kvaðst ekki munahvort kynmök hefðu einhvern tíma átt sér stað þegar hún hafi boðið ákærðu aðsofa upp í hjá sér. Brotaþoli kvaðst hafa sagt ákærðu nokkrum dögum áður að þaðværi ekkert að fara að gerast milli þeirra og hafi ákærða skilið það. Brotaþolimundi ekki hvenær hún og ákærða hefðu síðast haft kynmök fyrir umrættatvik. VitniðD skýrði svo frá fyrir dómi að brotaþoli hafi hringt í sig um kvöldið eðaseinni partinn hálfgrátandi og sagt sér að hún hafi vaknað við það að ákærðahafi verið niðri á henni að gera einhverja hluti í klofinu á henni, þ.e. aðsleikja hana þar. Vitnið kvaðst hafa sent ákærðu símaskilaboð og hafi ákærðasvarað og viðurkennt að hafa gert þetta. Borin voru undir vitnið skilaboð semhún kannaðist við að hafa sent brotaþola og þar sem segir eftirfarandi: „hún segir X b.t.w. ég vaknaði sjálf viðþetta þegar hún stoppaði mig þess vegna fékk ég sjokk“ Þá segi vitnið: „kjaftæði, þú vissir alveg hvað þúvarst að gera“. Vitniðkvað þetta allt vera í móðu hjá sér og ekki muna neitt, en ofangreind samskiptikvaðst hún hafa skilið sem játningu ákærðu. Vitnið C skýrði svo frá fyrirdómi að brotaþoli hafi hringt í hana um miðjan morgun og hafi hún komið íheimsókn og þá sagt frá því að ákærða hefði beitt hana kynferðislegri áreitnimeð því að fara niður á hana þegar hún hafi verið sofandi. Hafi brotaþoli sagtað hún hefði vaknað við það að ákærða hefði verið að sleikja á henni kynfærin.Vitnið kvaðst hafa reynt að róa brotaþola og ákveðið að taka þetta ekkertalvarlega af því að ákærða og brotaþoli höfðu verið saman áður og hafi brotaþoliverið að gefa ákærðu röng skilaboð. Taldi vitnið þetta örugglega enn eittkjaftæðið á milli þeirra og kvaðst hún hafa hringt í ákærðu sem hafi viðurkenntað hafa vaknað við það að hún hefði farið niður á brotaþola sem hafi brugðistilla við. Vitnið kvað ákærðu ekki hafa sagt að hún hefði sleikt kynfæribrotaþola. Vitnið kvaðst hafa beðið brotaþola um að bíða með að kæra og skoðaþetta aðeins þar sem þær hefðu verið saman áður og hafi áður verið ósáttar.Brotaþoli hafi lagt sig heima hjá vitninu og þegar hún hafi vaknað virtistvitninu hún vera orðin hressari. Vitnið kvað brotaþola áður hafa reynt við sigog hafi hún margsinnis reynt að eyðileggja samband vitnisins við kærasta sinn.Vitnið kvaðst ekki lengur vera vinkona brotaþola en hún og ákærða væru núvinkonur. Vitninu fannst brotaþoli vera komin í enn eitt dramakastið.Vitnið E, móðir ákærðu, skoraðist ekki undan vitnisburði og skýrði svofrá fyrir dómi að ákærða hafi átt erfitt með að sofna þegar hún var barn og þáhafi hún átt það til að ganga í svefni og skríða upp í hjá systur sinni. Vitniðtaldi kynferðislega misnotkun fyrrverandi eiginmanns vitnisins gagnvart ákærðuhafa átt sinn þátt í þessu. Þá kvað vitnið ákærðu, þegar hún hafi verið umfjögurra eða fimm ára gömul, hafa komið inn í herbergi vitnisins og seinnimanns hennar og sett hendur á kynfæri hans. Vitnið kvaðst ekki átt sig á þvíhvort ákærða hafi verið sofandi eða vakandi á meðan. Þá kvað vitnið ákærðu hafaverið þannig sem barn að hún hafi þurft skýr skilaboð til að átta sig á þvíhvað mætti og hvað ekki. Vitnið F skýrði svo frá fyrir dómi aðákærða hafi eitt sinn gist hjá henni og hafi þær verið í sama rúmi. Hún kvaðákærðu hafa verið steinsofandi þegar hún hafi fundið fyrir því að hún hafifarið með höndina milla fóta vitnisins og byrjaði að strjúka hana. Vitniðkvaðst strax hafa stöðvað hana, litið til hliðar og hafi ákærða þá klárlegaverið sofandi. Vitnið kvaðst ekkert hafa kippt sér upp við þetta. Vitnið G skýrði svo frá fyrir dómi aðbrotaþoli hafi komið á heimili vitnisins og vitnisins C að morgni 2. ágúst2014. Hafi brotaþoli hringt í C og hafi þær rætt saman. Hafi C gefið í skyn aðeitthvert drama væri í gangi og væri brotaþoli leið. Brotaþoli hafi komiðstuttu síðar og hafi hún verið grátandi og miður sín og sagt að hún hefðivaknað við það að ákærða hefði farið niður á hana og sleikt á henni kynfærin.Vitninu fannst viðbrögð brotaþola ekki samrýmast atburðinum þar sem hann hafiekki vitað betur en að þær væru bólfélagar.Vitnið H lögreglumaður skýrði svo fráfyrir dómi að brotaþoli hafi verið í uppnámi þegar hún hafi komið álögreglustöðina og kvaðst vitnið hafa talað við hana og fengið sögu hennar.Brotaþoli hafi beðið ákærðu um að koma og gista hjá sér og hafi hún vaknað viðþað um morguninn að ákærða hafi verið búin að klæða hana úr að neðan og hafiverið að sleikja á henni kynfærin. Hafi brotaþoli sagt að þær væru vinkonur oghefðu átt í kynferðislegu samneyti áður. Hafi ákærða gist hjá henni síðastliðnaþrjá mánuði og svo hafi þetta endað og hafi ákærða sagt brotaþola að þetta yrðiekkert meira og hafi hún beðið hana að flytja út. Hafi þetta verið stuttu fyrirumræddan atburð. Vitnið I gaf símaskýrslu fyrir dómi ogstaðfesti að hún hefði tekið á móti brotaþola á neyðarmóttöku. Hafi hún sagt aðhún hafi vaknað við það að vinkona hennar væri að hafa við hana munnmök. Hafibrotaþoli komið ágætlega fyrir, sagt skilmerkilega frá öllu og virkaðtrúverðug. Hún hafi talað um að henni hefði liðið mjög illa og ekki getaðhugsað um neitt annað. Hún hafi reyndar ekki komið á neyðarmóttökuna fyrr endaginn eftir og því litlar líkur á því að alkóhól hefði fundist í þvagi hennar.Vitnið J, sálfræðingur, skýrði svofrá fyrir dómi að brotaþoli hefði leitað til sín fjórum sinnum eftir umrættatvik. Hún hafi upphaflega komið til sín árið 2012 í þeim tilgangi að fá styrkí foreldrahlutverkinu. Þegar hún hafi komið eftir atvikið hafi hún hafteinkenni áfallastreituröskunar, hún hafi átt erfitt með að sofa og nærast, húnhafi verið kvíðin og döpur og þá hafi hún endurupplifað atvikið. Vitnið kvaðstekki hafa hitt brotaþola síðan 18. nóvember 2014. Vitnið kvaðst ekki geta rakiðeinkenni áfallastreituröskunarinnar til annars en hins ætlaða kynferðisbrots.Vitnið kvað brotaþola ekki hafa haft þessi einkenni þegar hún hafi fyrst leitaðtil sín árið 2012, en vitnið staðfesti að brotaþoli hefði upplifað önnur áföllí lífinu. Hún eigi langa áfallasögu að baki, t.d. foreldramissi og þá hafifélagsleg staða hennar verið erfið. Vitnið B geðlæknir kom fyrir dóm og staðfestimatsskýrslu sína. Hann kvaðst hafa hitt ákærðu einu sinni við gerð matsins ogfannst ekki ástæða til að hitta hana oftar. Hann kvaðst ekki hafa verið í vafaum niðurstöðu sína en tók fram að svokölluð sexsomnia væri mjög sjaldgæfursjúkdómur og enginn vissi hversu algengt þetta fyrirbæri væri. Hann kvaðst hafaleitað sér upplýsinga hjá erlendum sérfræðingum. Engin próf væru til til þessað staðreyna sjúkdóminn. Ef sjúkdómurinn er til staðar telja sérfræðingar að þáséu jafnframt aðrir sjúkdómar einnig fyrir hendi, t.d. svefnganga. Hann kvaðákærðu enga sögu hafa um svefngöngu nema sem barn. Hann kvað svefnrita ekkiduga til þess að skera úr um það hvort umræddur sjúkdómur væri fyrir hendi.Hann kvað algengt að þeir sem hættu neyslu vímuefna ættu við svefntruflanir aðstríða fyrst á eftir. Niðurstaða. Ákærðu er í máli þessu gefið aðsök að hafa haft munnmök við brotaþola þar sem hún lá sofandi í rúmi sínu meðþví að notfæra sér það að brotaþoli gat ekki spornað við kynferðismökunum sökumölvunar og svefndrunga. Ákærða neitar sök en kannast við að hafa vaknað meðhöfuðið milli fóta brotaþola. Fyrir dómi hefur ákærða neitað því að hafa sleiktkynfæri brotaþola og þá telur hún höfuð sitt ekki hafa verið nálægt kynfærumhennar. Ákærða skýrðisvo frá hjá lögreglu að hún hefði farið niður á brotaþola og þegar hún varspurð hvað hún ætti við með því hafi hún sagt að þá væri hún að sleikja hana.Ákærða skýrði svo frá fyrir dómi að með þessu orðalagi hafi hún verið að lýsaþví hvað það þýddi að fara niður á en hún hafi ekki verið að viðurkenna að húnhefði sleikt brotaþola. Ákærða gekkst undir réttarlæknisfræðilega skoðun og viðþað tækifæri er haft eftir henni að hún hafi vaknað við það að hún hafi veriðað sleikja brotaþola að neðan. Ákærða kvaðst fyrir dómi ekki muna eftir að hafaskýrt lækninum frá með þessum hætti. Ákærða og brotaþoli eru einar tilfrásagnar um það sem gerðist á heimili brotaþola umræddan laugardagsmorgun oger brotaþoli trúverðug að mati dómsins. Þá fær frásögn brotaþola stuðning íframburði vitnanna D, C og G, en brotaþoli skýrði þessum vitnum frá atvikumsamdægurs og að sögn vitnanna var hún grátandi og miður sín. Þá liggur fyrirþað álit J sálfræðings að einkenni áfallastreituröskunar brotaþola megi rekjatil hins ætlaða kynferðisbrots. Framburður ákærðu fyrir dómi er ekki að ölluleyti í samræmi við framburð hennar hjá lögreglu og rýrir það trúverðugleikahennar. Samkvæmt framansögðu er því nægilega sannað að ákærða hafi haft munnmökvið brotaþola. Ekkert liggur hins vegar fyrir um það í máli þessu aðölvunarástand brotaþola hafi verið með þeim hætti að hún hafi ekki getaðspornað við kynferðismökunum af þeim sökum, enda hefur hún sagt að hún hafiaðeins drukkið nokkra bjóra. Ákærðakrefst sýknu m.a. á grundvelli 15. gr. almennrahegningarlaga þar sem hún hafi verið sofandi þegar hið ætlaða brot áttisér stað og því alls ófær um að stjórna gerðum sínum. Ákærða kveðst haldinkynferðislegri svefnröskun, svokallaðri sexsomnia. Eftir kröfu ákærðu vardómkvaddur matsmaður til þess að leggja mat á það hvort verið gæti að ákærðaværi haldin slíkri röskun. Það var hins vegar mat B geðlæknis að svo væri ekkiháttað um ákærðu og verður sýkna því ekki byggð á þessum grunni. Kemurþá til skoðunar hvort uppfyllt séu skilyrði 18. gr. almennra hegningarlaga umásetning en ekki er heimilt að refsa fyrir gáleysisbrot gegn 194. gr. laganna.Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi því er varð að lögum nr. 61/2007 eráréttaður sá áskilnaður 18. gr. laganna að ásetningur sé ótvírættsaknæmisskilyrði nauðgunarbrots og sérstaklega tekið fram að ásetningur verðiað taka til allra efnisþátta verknaðar eins og honum er lýst í 194. gr.laganna, þ.e. bæði til verknaðaraðferðar og kynmakanna. Þá er þess getið íathugasemdum við framangreint frumvarpsákvæði að því sé ætlað að ná til þeirratilvika þar sem kynmök fara fram án samþykkis brotaþola, enda sé þaðundirliggjandi skilyrði að samþykki skorti til hans til verknaðarins og þvíverði dómstólar þá að meta hvað ákærði hafi hlotið að gera sér grein fyrir, enþannig tvinnist þá oft saman sakarmat og sönnunarmat. Það sé mat ákærða ákynmaka. Þá segir í athugasemdunum að þegar ákærði neiti sök sé oft mjög erfittað sanna huglæga afstöðu aðstæðum sem sé lagt til grundvallar við sakarmatiðþannig að ekki sé unnt að refsa honum fyrir nauðgun ef hann hefur haft réttmætaástæðu til að ætla að brotaþoli væri samþykkur kynmökum, þ.e.a.s ekki sé fyrirhendi ásetningur til þess að þvinga brotaþola til kynmaka. Fyrirliggur í máli þessu að ákærða og brotaþoli höfðu átt í nánum kynferðislegumsamskiptum um nokkurra mánaða skeið. Ákærða mun oft hafa gist heima hjábrotaþola og sofið þá ýmist í sama rúmi og hún eða í stofusófa og í þeimtilvikum þegar ákærða og brotaþoli deildu rúmi þá hafi það oft leitt tilkynmaka. Ákærða og brotaþoli eru sammála um það að nokkrum dögum fyrir umrættatvik hafi brotaþoli tjáð ákærðu að hún vildi ekki frekara kynferðissamband viðhana. Hins vegar liggur fyrir að brotaþoli leyfði ákærðu að sofna í rúmi sínuumrætt sinn og í ljósi fyrri samskipta þeirra mátti ákærða ætla að brotaþoliyrði ekki mótfallin kynferðismökum. Þegar þetta er virt verður að telja mikinnvafa leika á því að ásetningur ákærðu hafi staðið til þess að fremjakynferðisbrot gagnvart brotaþola og er því ósannað að ákærða hafi gerst sek umþá háttsemi sem henni er gefin að sök. Verður því ekki hjá því komist að sýknaákærðu af öllum kröfum ákæruvaldsins í máli þessu.Eftirþessum úrslitum og með vísan til 2. mgr. 176. gr. laga nr. 88/2008 um meðferðsakamála ber að vísa skaðabótakröfu brotaþola frá dómi. Þáber með vísan til 2. mgr. 218. gr. sömu laga að fella allan sakarkostnað áríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðu, KristrúnarElsu Harðardóttur hdl., 2.000.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti og hefurþá verið tekið tillit til allrar vinnu lögmannsins á rannsóknarstigi málsins.Úr ríkissjóði greiðist einnig þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, JónínuGuðmundsdóttur hdl., 600.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti auk útlagðskostnaðar lögmannsins, 6.000 krónur.Hjörtur O. Aðalsteinsson dómstjórikveður upp dóm þennan ásamt Ragnheiði Thorlacius og Sigurði G. Gíslasynihéraðsdómurum. Dómsuppkvaðning hefur dregist fram yfir lögbundinn frest endómendur og málflytjendur töldu ekki þörf endurflutnings.Dómsorð:Ákærða, X, skal vera sýkn af öllum kröfumákæruvaldsins í máli þessu. Skaðabótakröfu A er vísað frá dómi.Allursakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðsverjanda ákærðu, Kristrúnar Elsu Harðardóttur hdl., 2.000.000 krónur aðmeðtöldum virðisaukaskatti og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, JónínuGuðmundsdóttur hdl., 600.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti auk útlagðskostnaðar lögmannsins, 6.000 krónur.
Mál nr. 195/2007
Bifreið Skaðabætur Missir framfæranda Orsakasamband Gjafsókn
Á, eiginmaður S og faðir dætra hennar lenti í umferðarslysi árið 2000 þegar rútubifreið á vegum A hf. var ekið í veg fyrir hann. Á hlaut heilsutjón vegna slyssins, metinn var varanlegur miski og örorka hans og greiddi vátryggingarfélagið V honum bætur vegna þess árið 2001. Um haust 2002 svipti Á sig lífi. Krafist var skaðabóta til S og dætra hennar vegna missis framfæranda sem rekja mætti til umferðarslyssins árið 2000. Var byggt á því að orsakasamband hefði verið milli umferðarslyssins og sjálfsvígsins, þar sem þunglyndi Á hefði fyrst gætt eftir umrætt umferðarslys. Var þessum kröfum mótmælt af hálfu V og höfðaði S því mál þetta. Í gögnum málsins lá fyrir matsgerð tveggja lækna sem gerð var í kjölfar umferðarslyssins. Í niðurstöðu Hæstaréttar sagði að hvorki í þessu mati né í öðrum læknisfræðilegum gögnum sem þar væri vísað til hefði komið fram að Á hefði við umferðarslysið hlotið áverka á höfði eða miðtaugakerfi sem hefðu getað leitt til þess að andleg geta hans hefði beðið skaða af. Ekki væri ágreiningur um að Á hefði haft mikla verki og síðar verið haldinn þunglyndi eftir slysið, en það eitt að hann þjáðist af þessum einkennum eftir slysið gæti þó ekki talist sönnun þess að slysið hefði verið orsök sjálfsvígsins. Þá sagði ennfremur að í málinu hefði ekki verið upplýst um nánari tildrög sjálfsvígsins en ekkert hefði komið fram um að þau yrðu rakin til vitrænna glapa sem stafað hefðu af áverkum af völdum slyssins. Þótti því ósannað orsakasamband milli umferðarslyssins og andlátsins og var niðurstaða héraðsdóms um sýknu A hf. og V staðfest.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 13. apríl 2007. Þær krefjast þess að stefndu verði gert in solidum að greiða áfrýjandanum Sigurbjörgu Björgúlfsdóttur 6.317.185 krónur, Álfheiði Fanneyju Ásmundsdóttur 4.819.212 krónur og Ásrúnu Ástu Ásmundsdóttur 5.135.808 krónur, með 4,5% ársvöxtum frá 8. september 2002 til 11. mars 2005 en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þær krefjast og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem þeim hefur verið veitt. Stefndu krefjast þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur og áfrýjendum gert að greiða málskostnað fyrir Hæstarétti, en til vara að dómkröfur áfrýjenda verði lækkaðar og málskostnaður felldur niður. I. Svo sem nánar greinir í héraðsdómi slasaðist Ásmundur Jón Pálsson í bifreiðaárekstri 26. febrúar 2000 á Suðurlandsvegi rétt vestan við Hellu, þegar fólksflutningabifreið stefnda Austurleiðar – SBS hf. fór yfir á rangan vegarhelming og skall framan á bifreið hans. Hann var fluttur á heilsugæslustöðina á Hellu og þaðan á sjúkrahúsið á Selfossi og lagður þar inn. Læknir kom að slysinu og lýsti áverkum þeim er Ásmundur varð fyrir, sem voru mikið mar og verulega mikil einkenni frá hálsi. Hann var útskrifaður af sjúkrahúsinu daginn eftir, óbrotinn en með verki víða, aðallega í hrygg, vinstri öxl og hálsi og hafði vinstri hendi í fatla og var ráðlagt að nota hálskraga. Hann gekk áfram til heilsugæslulækna, slæmur af verkjum og tók verkjalyf og var vísað í sjúkraþjálfun. Um haustið komu fram þunglyndiseinkenni og hann var settur á geðlyf og fór til endurhæfingar á Reykjalund 12. mars til 18. maí 2001. Í matsgerð 1. október 2001 mátu tveir læknar miska hans og örorku vegna slyssins, hvort tveggja 25% varanlegt, sem þótti stafa af tognun á hálsi og baki, beinum höggáverka framan á bæði hné og rifnum liðþófum. Hið stefnda vátryggingafélag gerði upp tjón hans á grundvelli matsgerðarinnar 8. nóvember sama ár. Þegar slysið varð var Ásmundur 31 árs að aldri, kvæntur áfrýjandanum Sigurbjörgu. Hún gekk þá með barn þeirra, Álfheiði Fanneyju, sem fæddist 6. apríl 2000. Þau hjónin eignuðust aðra dóttur, Ásrúnu Ástu, 21. janúar 2002. Ásmundur svipti sig lífi 8. september 2002. Áfrýjendur reisa kröfur sínar um bætur fyrir missi framfæranda á því að sjálfsvígið megi rekja til umferðarslyssins og sé sennileg afleiðing af því. Því til stuðnings benda þær einkum á að læknisfræðileg gögn og framburður vitna sanni að orsakasamband sé milli bifreiðaslyssins og sjálfsvígsins. Þannig hafi læknir staðfest fyrir dómi að Ásmundur heitinn hafi engin einkenni þunglyndis haft fyrir slys en þjáðst af þunglyndi eftir það. Sérfræðingur í geðlækningum hafi og staðfest fyrir dómi að Ásmundur hafi í kjölfar slyssins lent í vítahring verkja, þunglyndis og áfallastreitu og slysið sé því nokkurn veginn bein orsök þess að hann hafi tekið líf sitt. Þessu hafna stefndu og lýtur ágreiningur málsaðila því fyrst og fremst að því hvort sannað sé orsakasamband milli umferðarslyssins 26. febrúar 2000 og sjálfsvígsins 8. september 2002 og hvort hið síðara sé sennileg afleiðing af því fyrra. II. Svo sem áður segir voru varanlegur miski og örorka Ásmundar metin af tveimur læknum 1. október 2001. Í mati þessu og þeim læknisfræðilegu gögnum sem þar er vísað til kemur hvergi fram að Ásmundur hafi við slysið hlotið áverka á höfði eða miðtaugakerfi sem gætu hafa leitt til þess að andleg geta hans hafi beðið skaða af. Ekki er ágreiningur um að hann hafi haft mikla verki og síðar verið haldinn þunglyndi eftir slysið. Það eitt að hann þjáðist af þessum einkennum eftir slysið getur þó ekki talist sönnun þess að slysið hafi verið orsök sjálfsvígsins. Í málinu hefur ekki verið upplýst um nánari tildrög þess að Ásmundur svipti sig lífi en ekkert hefur komið fram um að það verði rakið til vitrænna glapa sem stafað hafi af áverkum af völdum slyssins. Þegar til þessa er litið er ósannað orsakasamband milli umferðarslyssins og andlátsins. Ber af þessari ástæðu að staðfesta niðurstöðu hins áfrýjaða dóms. Rétt er að málskostnaður falli niður fyrir Hæstarétti. Gjafsóknarkostnaður áfrýjenda greiðist úr ríkissjóði eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjenda, Sigurbjargar Björgúlfsdóttur, Álfheiðar Fanneyjar Ásmundsdóttur og Ásrúnar Ástu Ásmundsdóttur, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra, 500.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 16. janúar 2007. Mál þetta, sem dómtekið var 21. nóvember sl., er höfðað með stefnu birtri 14. nóvember 2005. Stefnandi er Sigurbjörg Björgúlfsdóttir, Nesi, Hellu, persónulega og fyrir hönd ólögráða dætra sinna, Álfheiðar Fanneyjar Ásmundsdóttur og Ásrúnar Ástu Ásmundsdóttur. Stefndu eru Vátryggingafélag Íslands hf., Ármúla 3, Reykjavík og Austurleið – SBS hf., Hvolsvegi 14, Hvolsvelli. Dómkröfur stefnanda, Sigurbjargar, eru þær að stefndu verði in solidum dæmdir til að greiða henni, sjálfs sín vegna, skaðabætur að fjárhæð 6.317.185 krónur með 4,5% vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 frá 8. september 2002 til 11. mars 2005 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim tíma til greiðsludags. Þá krefst stefnandi, Sigurbjörg, þess að stefndu verði in solidum dæmdir til að greiða henni vegna dóttur hennar, Álfheiðar Fanneyjar Ásmundsdóttur, skaðabætur að fjárhæð 4.819.212 krónur með 4,5% vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 frá 8. september 2002 til 11. mars 2005 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim tíma til greiðsludags. Loks krefst stefnandi, Sigurbjörg, þess að stefndu verði in solidum dæmd til að greiða henni vegna dóttur hennar, Ásrúnar Ástu Ásmundsdóttur, skaðabætur að fjárhæð 5.135.808 krónur með 4,5% vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 frá 8. september 2002 til 11. mars 2005 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim tíma til greiðsludags. Að síðustu er krafist málskostnaðar úr hendi stefndu, eins og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál. Dómkröfur stefndu eru aðallega þær að þeir verði sýknaðir af öllum kröfum stefnanda og þeim dæmdur málskostnaður úr höndum stefnanda að mati dómsins. Til vara eru gerðar þær kröfur að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega og málskostnaður látinn niður falla. MÁLSATVIK Með vísan til framangreindra lagaákvæða sundurliðast bótakrafa stefnenda með svofelldum hætti: Stefnandi Sigurbjörg: 3.000.000 x (4732 / 3282) = 4.317.185 krónur Er þess krafist að skaðabótakrafa stefnanda, Sigurbjargar, skuli miðast við lágmarksviðmið 2. málsl. 1. gr. 13. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Byggist þessi kröfugerð á niðurstöðu tryggingastærðfræðings um eingreiðsluverðmæti bóta sem Ásmundur heitinn hefði fengið frá Tryggingastofnun ríkisins og lífeyrissjóðum miðað við 100% örorku á dánardegi. Nemi höfuðstóll skaðabótakröfu stefnanda á framangreindum grundvelli 4.317.185 krónum og krafa um miskabætur, byggð á 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga, 2.000.000 króna. Samtals sé krafa stefnanda, Sigurbjargar, því 6.317.185 krónur. Dóttirin Álfheiður Fanney: 187 x 15.076 = kr. 2.819.212. Fjöldi mánaða frá dánardegi Ásmundar til þess er dóttir stefnanda, Álfheiður Fanney, verður 18 ára (apríl 2018) er 187 mánuðir. Barnalífeyrir árið 2002 var kr. 15.076 á mánuði. Krafist er miskabóta vegna Álfheiðar Fanneyjar á grundvelli 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga að fjárhæð kr. 2.000.000. Alls er krafa stefnanda vegna Álfheiðar Fanneyjar samkvæmt framangreindu kr. 4.819.212. Dóttirin Ásrún Ásta: 208 x 15.076 = kr. 3.135.808. Fjöldi mánaða frá dánardegi Ásmundar til þess er dóttir stefnanda Ásrún Ásta verður 18 ára (janúar 2020) er 208 mánuðir. Barnalífeyrir árið 2002 var kr. 15.076 á mánuði. Krafist er miskabóta vegna Ásrúnar á grundvelli 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga að fjárhæð kr. 2.000.000. Alls er krafa stefnanda vegna Ásrúnar Ástu samkvæmt framangreindu kr. 5.135.808. Vextir og dráttarvextir: Þess er krafist með vísan til 16. gr. skaðabótalaga að framangreindar fjárhæðir beri 4,5% vexti frá tjónsdegi, 8. september 2002 til 11. mars 2005. Frá þeim degi er krafist dráttarvaxta en þá var liðinn mánuður frá því að stefnendur lögðu sannanlega fram þær upplýsingar sem þörf var á til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta, sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Var það gert með kröfubréfi, dags. 11. febrúar 2005. Um lagarök vísar stefnandi til almennra reglna skaðabótaréttarins, 88.-91. og 97. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, 12.-14., 16. og 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafan um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun er reist á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Stefnandi eru ekki virðisaukaskattskyldur og beri því nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefndu. Um fyrirsvar stefnanda, Sigurbjargar, fyrir hönd dætra sinna vísast til 3. mgr. 17. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Um sameiginlega aðild þeirra til sóknar vísast til 19. gr. sömu laga. Af hálfu stefndu er aðalkrafa um sýknu rökstudd með því að orsakatengsl séu ekki sönnuð. Það sé ótvíræð meginregla í íslenskum skaðabótarétti að tjónþola beri að sanna að orsakatengsl séu á milli tjóns og líkamlegra afleiðinga þess. Oftast nær sé enginn vafi þar um en sé einhver vafi sé aflað sönnunar með óhlutlægri matsgerð. Engin slík matsgerð liggi fyrir í þessu máli heldur hafi stefnandi kostið að afla tveggja hlutdrægra læknisvottorða hjá meðferðarlæknum Ásmundar. Komi þar í ljós greinilegur vilji þeirra til þess að sjálfsvíg Ásmundar sé bein afleiðing af umferðarslysinu tveimur og hálfu ári fyrr. Stefndu hafi ekki fengið tækifæri til þess að koma sínum sjónarmiðum að í þessum einu gögnum málsins og hafi dómstólar í þó nokkrum málum talið slíkt veikja sönnunargildi þeirra þannig að ekki væri á þeim byggt. Stefndu mótmæla því að sönnun orsakatengsla hafi tekist með fullnægjandi hætti en strangar kröfur hljóti að vera gerðar um sönnun m.a. með tilliti til sjónarmiða tjónvalds. Bent skuli á að andleg líðan Ásmundar hafi verið talsvert betri eftir dvöl hans á Reykjalundi en hann hafi útskrifast þaðan 18. maí 2001. Frá þeim tíma til 8. september 2002 sé margt á huldu og ljóst að ýmislegt getur hafa gerst sem aukið hafi á vanlíðan hans óháð umferðarslysinu. Megi m.a. nefna það, sem fram komi í læknisvottorði Ingólfs, ofarlega á blaðsíðu 5, um að Ásmundur hafi farið ásamt stefnanda í hjónameðferðarviðtal til Guðfinnu Eydal, sálfræðings í Reykjavík, mjög stuttu fyrir sjálfsvígið. Einnig má benda á að Ásmundur og stefnandi eignuðust annað barn 22. janúar 2002 en vitað mál sé, þótt það sé afar ánægjulegt, að það veldur mjög miklu álagi. Miðað við framangreint verði að telja orsakatengsl á milli umferðarslyssins 26. febrúar 2000 og sjálfsvígsins 8. september 2002, tveimur og hálfu ári seinna, ósönnuð. Þá er á það bent að mat á sennilegri afleiðingu líkamstjóns vegna tiltekins atburðar verði að fara fram sjálfstætt í hverju máli fyrir sig. Rökstuðningur stefnanda fyrir því að um sennilega afleiðingu sé að ræða í þessu máli byggist alfarið á vísun til þriggja dóma, UfR. 1974, bls. 967, NJA 1966, bls. 331 og Hrd. 1983, bls. 1826. Ekki sé hægt að sanna sennilega afleiðingu í þessu máli með vísan til þessara dóma, því að meta beri hvert tilvik fyrir sig. Enn fremur séu málsatvik í framangreindum dómum ekki sambærileg þessu máli og veiti því enga vísbendingu um úrlausn þessa máls. Krafa stefnanda sé ekki rökstudd á annan hátt. Þrátt fyrir að rökstuðningi stefnanda sé ábótavant fyrir bótaskyldu, á grundvelli þess að sjálfsvíg Ásmundar sé sennileg afleiðing af umferðarslysinu, verði að benda á eftirfarandi atriði: Mjög langur tími leið frá umferðarslysinu þar til að Ásmundur framdi sjálfsvíg, eða tvö og hálft ár. Verður að telja það meginreglu að því lengri tími sem líður, því ósennilegri verður afleiðingin. Umferðarslysið hafi ekki á nokkurn hátt verið frábrugðið öðrum umferðarslysum. Ásmundur telji sig ekki hafa rotast og ekki hafi verið sýnt fram á heilaskaða eða höfuðkúpubrot. Þótt andlegar afleiðingar teljist til sennilegra afleiðinga umferðarslysa leiði andleg áföll þeirra nánast aldrei til sjálfsvígs. Sé algerlega ómögulegt að sjá það fyrir við umferðarslys að tjónþoli muni taka sitt eigið líf, þ.e. sjálfsvíg séu ekki fyrirsjáanlegar afleiðingar umferðarslysa. Þvert á móti sé um að ræða fjarlæga og afbrigðilega afleiðingu slyss. Ef komist yrði að þeirri niðurstöðu að orsakatengsl væru á milli sjálfsvígsins og umferðarslyssins og að sjálfsvígið væri sennileg afleiðing þessa umferðarslyss sé m.a. verið að álykta eftirfarandi: Sjálfsvíg Ásmundar hafi verið ökumanni fólksflutningabifreiðarinnar, Jóhanni Leví Guðmundssyni, að kenna. Sjálfsvíg geti verið sennileg afleiðing hefðbundins umferðarslyss. Sjálfsvíg séu sennilegar afleiðingar af andlegri vanlíðan. Verði að telja miðað við framangreint að sjálfsvíg Ásmundar hinn 8. september 2002 sé ekki sennileg afleiðing af umferðarslysi 26. febrúar 2000. Því er hafnað að um stórkostlegt gáleysi hafi verið að ræða af hálfu ökumanns fólksflutningabifreiðarinnar þegar umferðarslysið varð hinn 26. febrúar 2000. Séu slíkar fullyrðingar af hálfu stefnanda ósannaðar. Mun meira þurfi til svo að um stórkostlegt gáleysi sé að ræða miðað við atvik málsins. Umferðarslys sem þessi séu nokkuð algeng, þar sem verið sé að forða yfirvofandi árekstri vegna hálku. Í stað þess að eiga það á hættu að velta bifreiðinni með 12 – 14 manns innanborðs hafi ökumaðurinn reynt að stýra fram hjá bifreiðinni fyrir framan hann en það hafi ekki farið eins vel og vilji hafi verið fyrir. Miðað við dómaframkvæmd þurfi vangá tjónvalds að hafa verið á mjög háu stigi. Stórkostlegt gáleysi feli í sér alvarlegra frávik frá þeirri háttsemi sem tjónvaldi hafi borið að viðhafa en þegar um almennt gáleysi sé að ræða. Umferðarslys eins og þetta geti aldrei talist vera vegna háttsemi sem talin sé stórkostlegt gáleysi. Krafan hafi fyrst komið fram með bréfi lögmanns frá 11. febrúar 2005 en því hafi aldrei verið haldið fram vegna uppgjörs á líkamstjóni Ásmundar að um stórkostlegt gáleysi hafi verið að ræða. Verði því að telja hana of seint fram komna. Verði með hliðsjón af framangreindu að hafna því að stefnandi eigi rétt á bótum á grundvelli 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Í 2. mgr. 88. gr. umferðarlaga kemur fram að bætur fyrir líkamstjón eða vegna missis framfæranda megi lækka eða fella niður ef sá sem varð fyrir tjóni eða lést var meðvaldur að tjóninu af ásetningi eða stórkostlegu gáleysi. Ásmundur heitinn framdi sjálfsvíg tveimur og hálfu ári eftir umferðarslysið. Ljóst er samkvæmt 2. mgr. 88. gr. umferðarlaga að eftirlifendur eiga ekki bótarétt úr ábyrgðartryggingu ökutækis. Verði komist að þeirri niðurstöðu að stefndu séu bótaskyld vegna sjálfsvígs Ásmundar er varakrafan sú að dómkröfur verði lækkaðar verulega. Ásmundur hafi fengið greiddar bætur í nóvember 2001 á grundvelli 25% varanlegrar örorku, samtals kr. 8.197.897. Þessar greiðslur verði að koma til frádráttar við útreikning á bótum fyrir missi framfæranda: (Kr. 1.200.000 x (4379/3282) x 12.020 x 100%) – kr. 8.197.897 = kr. 10.986.023. 30% af kr. 10.986.023 = 3.295.807. Þar sem þessi fjárhæð er undir lágmarksupphæð 13. gr. á andlátsdegi Ásmundar ber að miða við lágmarksfjárhæðina kr. 4.002.742. Kröfum stefnanda um miskabætur samkvæmt 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga er mótmælt sem allt of háum og úr takti við dómaframkvæmd hér á landi. Krafan sé einnig algerlega órökstudd. Eigi þetta við um kröfur stefnanda vegna sjálfrar sín og vegna ófjárráða barna sinna. Aðallega er krafist málskostnaðar til handa stefndu úr hendi stefnanda að mati dómsins á grundvelli 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Til vara er þess krafist að málskostnaður verði látinn niður falla samkvæmt heimild í 3. mgr. 130. gr. framangreindra laga nr. 91/1991. Dráttarvaxtakröfu stefnanda er mótmælt og þess krafist að dráttarvextir skuli miðast við dómsuppsögudag, sbr. 9. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Verði ekki fallist á framangreint er byggt á því að miða beri við 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001. Ef ekki er á það fallist er þess krafist að dráttarvextir miðist við 7. júlí 2005, þ.e. mánuð eftir að stefnda VÍS var sent símbréf ásamt lögregluskýrslum o.fl. Þá fyrst hafi félagið getað metið tjónsatvikið, sbr. 9. gr. framangreindra laga nr. 38/2001. NIÐURSTAÐA Ásmundur Jón Pálsson lenti í árekstri við fólksflutningabifreið á Suðurlandsvegi hinn 26. febrúar 2000. Varð áreksturinn með þeim hætti að ökumaður fólksflutningabifreiðarinnar snögghemlaði þegar bifreið fyrir framan hann var snarhemlað og tókst ekki betur til en svo að fólksflutningabifreiðin fór yfir á rangan vegarhelming og framan á bifreið Ásmundar. Að mati lækna var varanlegur miski Ásmundar vegna slyssins 25% og varanleg örorka 25%. Var tjón Ásmundar gert upp á grundvelli matsgerðar þessarar hinn 8. nóvember 2001. Í matsgerð kemur fram að við slysið virðist Ásmundur hafa tognað á hálsi og baki. Hann hafi að því er virðist fengið beinan höggáverka framan á bæði hné. Hann hafi haft talsverð tognunareinkenni frá vinstri öxl. Gerð hafi verið liðspeglun á vinstra hné og muni hafa greinst rifinn liðþófi innanvert í hnénu. Einnig hafi verið gerð liðspeglun á hægra hné og muni þar hafa geinst rifinn liðþófi utanvert. Segulómskoðun af báðum öxlum, hálshrygg og mjóhrygg hafi verið eðlileg. Eins og fram komi í gögnum sem læknarnir höfðu hafði Ásmundur haft nokkur einkenni frá stoðkerfi fyrir slysið 26. febrúar 2000. Þar hafi verið um að ræða einkenni frá öxlum, hálsi, baki og hnjám. Tekið sé tillit til þessa við mat á afleiðingum slyssins. Af gögnum þeim sem fyrir liggja verður ekki séð að Ásmundur hafi hlotið áverka á höfði eða miðtaugakerfi við slysið. Verður ekki annað ráðið af gögnum málsins, þar á meðal framburði vitnisins Ingólfs Sveinssonar, en að almennt heilsufar Ásmundar, andlegt og líkamlegt, hafi verið slæmt og telur dómari það ekki einungis stafa frá slysinu 26. febrúar 2000 heldur verður hér að líta til þess að Ásmundur hafði, áður en slysið varð, átt við verkjavandamál í hægra hné að stríða á árinu 1990 og árið 1992 og aftur 1993 leitaði hann til læknis vegna verkja í hnjám og enn fremur kemur fram að á árinu 1995 kvartaði hann yfir verkjum í öxlum og herðum. Segir í nótu læknis frá þessum tíma að hann hafi almenn stoðkerfisóþægindi vegna skertrar líkamsstöðu og einhæfrar vinnustellingar, þurfi leiðbeiningar í vinnustellingum, hugsanlega léttari vinnu með breytilegu álagi og þyrfti að fara í sjúkraþjálfun sem hann gerði. Hinn 15. júní 1995 datt á hann steypuklumpur á höfuð og hægri öxl og var talið að hann hefði marist á höfði og tognað á hálsliðum. Hann leitaði á læknastofu í maí 1996 vegna kvartana um bakverki og leitaði til kiropraktors í framhaldinu. Hinn 17. nóvember 1997 leitaði hann á slysa og bráðamóttöku Sjúkrahúss Reykjavíkur og kom fram að um 4 metra langt og nærri 50 kg þungt stál hefði fallið úr tveggja metra hæð á höfuð hans. Hafði hann verið með hjálm og talinn hafa tognað á hálsi og marist á hægri öxl og upphandlegg. Loks virðist hann hafa fengið verkjalyf og bólgueyðandi lyf nokkrum sinnum vegna verkja í mjóbaki síðari hluta árs 1999. Þegar litið er til heilsufars Ásmundar almennt árin 1990 til láts hans verður ekki séð að slys það er hann varð fyrir 26. febrúar 2000 sé orsök þess að hann fyrirfór sér tveimur og hálfu ári seinna hinn 8. september 2002. Þá telur dómari að sjálfsvíg Ásmundar sé ekki sennileg afleiðing slyssins og enn fremur verður ekki fallist á það með stefnanda að sýnt sé fram á að akstur ökumanns fólksbifreiðar stefnda, Austurleiðar – SBS hf., falli undir hugtakið stórkostlegt gáleysi. Samkvæmt þessu verða stefndu sýknaðir af öllum kröfum stefnanda. Málskostnaður á milli aðila fellur niður. Stefnandi hefur fengið gjafsókn í máli þessu og greiðist allur málskostnaður hennar úr ríkissjóði eða 500.000 krónur sem er þóknun lögmanns þeirra að viðbættum virðisaukaskatti kr. 122.500 og 104.572 krónur í útlagðan kostnað, samtals 616.822 krónur. Allan V Magnússon héraðsdómari kvað upp dóminn. DÓMSORÐ Stefndu Vátryggingafélag Íslands hf. og Austurleið – SBS hf. skulu sýknir af kröfum stefnanda Sigurbjargar Björgúlfsdóttur, f.h. sjálfrar sín og Álfheiðar Fanneyjar Ásmundsdóttur og Ástrúnar Ástu Ásmundsdóttur. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda, 616.822 krónur, greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 343/2005
Gjaldþrotaskipti Riftun Sératkvæði
Fyrirtækið M hf. leitaði heimildar til greiðslustöðvunar 19. desember 2002, sem fallist var á með úrskurði 27. sama mánaðar. Síðar fékk félagið heimild til að leita nauðasamninga og var að lokum tekið til gjaldþrotaskipta 5. nóvember 2003. Þrotabú félagsins krafðist riftunar ýmissa greiðslna vegna vanskila þess við L hf. Fallist var á riftun greiðslu, sem fólst í yfirtöku L hf. á fasteign í eigu M hf., samkvæmt 134. gr. laga nr. 21/1991. M hf. hafði enn fremur greitt inn á vanskilaskuldina með sjö víxlum, sem ýmist fóru fram á greiðslustöðvunartíma eða meðan leitað var nauðasamninga án þess að fyrir lægi að aðstoðarmaður við greiðslustöðvun og umsjónarmaður með nauðasamningsumleitun hefði samþykkt þær. Talið var að heimilt hefði verið að rifta þessum greiðslum hvort heldur væri samkvæmt 134. gr. eða 139. gr. laga nr. 21/1991, enda væru þar um að ræða sjálfstæðar og valkvæðar heimildir. Bar L hf. því að endurgreiða þrotabúi M hf. fjárhæð, sem svaraði til þessara greiðslna.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason, Markús Sigurbjörnsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Aðaláfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 2. ágúst 2005. Hann krefst aðallega ómerkingar héraðsdóms og heimvísunar til nýrrar dómsálagningar. Til vara krefst hann sýknu af kröfum gagnáfrýjanda. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi 11. október 2005. Hann krefst þess aðallega að staðfest verði riftun á greiðslu viðskiptaskuldar Móa hf. við aðaláfrýjanda að fjárhæð 40.059.276 krónur og að aðaláfrýjandi verði dæmdur til að endurgreiða gagnáfrýjanda samtals 30.687.013 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 17.382.424 krónum frá 1. september 2002 til 1. maí 2003, af 18.851.174 krónum frá þeim degi til 1. júní sama ár, af 25.440.348 krónum frá þeim degi til 1. ágúst sama ár, af 26.605.348 krónum frá þeim degi til 1. september sama ár, af 27.850.080 krónum frá þeim degi til 1. október sama ár, af 29.412.175 krónum frá þeim degi til 1. nóvember sama ár, en síðan af 30.687.013 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst hann riftunar sömu greiðslu og í aðalkröfu og að aðaláfrýjanda verð gert að endurgreiða gagnáfrýjanda 17.382.424 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. september 2002 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í aðal- og varakröfu bæði í héraði og fyrir Hæstarétti. I. Ómerkingarkrafa aðaláfrýjanda er á því reist að samkvæmt dómsorði héraðsdóms sé rift sölu fasteignar og afhendingu víxla. Ákvæði 134. gr. og 139. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sem riftunarkrafa gagnáfrýjanda sé byggð á, heimili riftun á greiðslu skuldar við tiltekin skilyrði enda hafi krafa gagnáfrýjanda verið um riftun á greiðslu viðskiptaskuldar. Dómsorðið sé því ekki í samræmi við kröfugerðina og beri því að ómerkja héraðsdóm og vísa málinu aftur í hérað til dómsálagningar að nýju. Fallist er á það með aðaláfrýjanda að dómsorðið sé ekki í samræmi við kröfugerð gagnáfrýjanda. Hins vegar er í forsendum héraðsdóms tekin afstaða til kröfugerðar og málsástæðna gagnáfrýjanda á réttum grundvelli og er því ekki þörf á því að ómerkja héraðsdóm vegna framangreindra galla á dómsorði. II. Fram er komið að Móar hf. hafði staðið í viðskiptasambandi við aðaláfrýjanda um nokkurt skeið. Fólust viðskiptin í því að Móar hf. leigði með fjármögnunarleigusamningi ýmsa muni af aðaláfrýjanda til notkunar í rekstri félagsins og var þar aðallega um að ræða vinnslulínu sem notuð var í sláturhúsi þess. Í héraðsdómi kemur fram að beiðni Móa hf. um heimild til greiðslustöðvunar barst Héraðsdómi Reykjavíkur 19. desember 2002 og var fallist á hana með úrskurði 27. þess mánaðar. Þá var Móum hf. veitt heimild til að leita nauðasamnings með úrskurði 9. apríl 2003. Lauk þá greiðslustöðvun samkvæmt 2. tölulið 2. mgr. 23. gr. laga um gjaldþrotaskipti og við tók tímabil þar sem gætti sambærilegra réttaráhrifa og við greiðslustöðvun, sbr. 1. mgr. 40. gr. laganna. Með dómi Hæstaréttar 7. október 2003 í máli nr. 303/2003 var hafnað kröfu félagsins um staðfestingu nauðasamnings og féll þá endanlega niður heimildin til að leita hans samkvæmt 6. tölulið 41. gr., sbr. 59. gr. laga um gjaldþrotaskipti. Bú Móa hf. var síðan tekið til gjaldþrotaskipta 5. nóvember 2003. Samkvæmt 2. og 3. mgr. 2. gr. sömu laga var frestdagur við skiptin því 19. desember 2002. III. Hinn 30. ágúst 2002 var gert samkomulag milli aðaláfrýjanda og Móa hf. vegna vanskila þess síðarnefnda. Samkvæmt samkomulaginu skyldi aðaláfrýjandi kaupa fasteignina að Bæjarflöt 6 í Reykjavík af Móum hf. fyrir 46.500.000 krónur. Kaupverðið yrði greitt með yfirtöku áhvílandi skulda og með greiðslu inn á vanskil Móa hf. hjá stefnda, sem varð 12.882.424 krónur. Auk þess veitti aðaláfrýjandi félaginu 4.500.000 króna afslátt af vanskilum. Miðar gagnááfrýjandi við að með kaupunum hafi aðaláfrýjandi fengið greiðslu alls að fjárhæð 17.382.424 krónur. Kaupsamningur um fasteignina var dagsettur 15. október 2002. Ekki verður á það fallist að þessi afsláttur hafi komið aðaláfrýjanda að notum sem greiðsla í skilningi 1. mgr. 142. gr. laga um gjaldþrotaskipti og verður því ekki fallist á endurkröfu þeirrar fjárhæðar. Samkvæmt framangreindu samkomulagi aðaláfrýjanda og Móa hf. voru vanskilaskuldir félagsins að fjárhæð 12.882.424 krónur greiddar með yfirtöku hans á fasteigninni. Greitt var innan sex mánaða fyrir frestdag. Yfirtaka fasteigna var ekki venjulegur greiðslumáti í viðskiptum aðila. Ber að fallast á riftun greiðslu greindrar fjárhæðar samkvæmt 134. gr. laga um gjaldþrotaskipti og niðurstöðu héraðsdóms um endurgreiðslu fjárhæðarinnar með vöxtum svo sem þar greinir. IV. Samkvæmt skýrslu aðstoðarmanns Móa hf. á greiðslustöðvunartímanum stöðvaði viðskiptabanki félagsins öll viðskipti við það á þeim tíma, og hafi það gert rekstur þess mjög erfiðan. Vegna þessa hafi verið samið við stærstu viðskiptavini félagsins um að þeir greiddu andvirði keyptra afurða með viðskiptavíxlum. Víxlum þessum hafi svo verið ráðstafað sem greiðslu til annarra. Samkvæmt gögnum málsins greiddu Móar hf. aðaláfrýjanda með sjö slíkum víxlum að nafnvirði 22.083.744 krónur. Aðilar eru sammála um að af andvirði þessara víxla hafi aðaláfrýjandi fengið alls 13.304.589 krónur, sem þannig hafi nýst honum sem greiðsla á kröfum á hendur Móum hf., en afganginn hafi hann greitt félaginu í peningum. Fram er komið að í viðskiptum aðaláfrýjanda og Móa hf. höfðu greiðslur farið fram í peningum fyrir greiðslustöðvun félagsins. Almennt séð var því greitt með óvenjulegum greiðslueyri. Það gat ekki farið fram hjá aðaláfrýjanda hver greiðslugeta Móa hf. var á þessum tíma. Af gögnum málsins verður ekki séð að greiðslur Móa hf. til aðaláfrýjanda, hvorki á meðan greiðslustöðvun stóð né nauðasamningsumleitunum, hafi fylgt gjalddögum og fjárhæðum fjármögnunarleigusamningsins. Var því ótvírætt um greiðslu á vanskilaskuld að ræða. Ein af þessum greiðslum fór fram á greiðslustöðvunartíma en hinar meðan leitað var nauðasamnings. Til þess að greiðslurnar væru heimilar urðu aðstoðarmaður við greiðslustöðvun og umsjónarmaður með nauðasamningsumleitun að samþykkja þær. Umsjónarmaðurinn sagðist í skýrslu ekki hafa samþykkt greiðslu nokkurra skulda og ósannað er að aðstoðarmaður á greiðslustöðvunartímanum hafi samþykkt þessar greiðslur. Verður ekki annað af gögnum málsins ráðið en að riftun þessara greiðslna sé heimil hvort heldur er samkvæmt 134. gr. eða 139. gr. laga um gjaldþrotaskipti, en hér er um að ræða sjálfstæðar og valkvæðar heimildir. Verður því staðfest niðurstaða héraðsdóms um riftun og endurgreiðslu að þessu leyti, svo og ákvæði hans um vexti. Samkvæmt þessari niðurstöðu skal aðaláfrýjandi greiða gagnáfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, svo sem nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Viðurkennd er riftun á greiðslum Móa hf. til aðaláfrýjanda, Lýsingar hf., með kaupsamningi 15. október 2002 um fasteignina Bæjarflöt 6, Reykjavík og með sjö viðskiptavíxlum, samtals að fjárhæð 22.083.744 krónur. Aðaláfrýjandi greiði gagnáfrýjanda, þrotabúi Móa hf., 26.187.013 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 14. júní 2005 til greiðsludags og málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, samtals 800.000 krónur. Sératkvæði Ég er sammála I., II. og III. kafla í atkvæði meirihluta dómenda. Gagnáfrýjandi reisir kröfu sína um riftun á greiðslum Móa hf. til aðaláfrýjanda eftir frestdag, á 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. en einnig á 1. mgr. 139. gr. sem og sjálfstætt á 141. gr. laganna. Ákvæði XX. kafla laganna, um riftun ráðstafana þrotamanns o.fl., hafa að geyma sérstakar reglur sem heimila riftun á greiðslu og ýmissa annarra ráðstafana þrotamanns að uppfylltum tilgreindum skilyrðum. Er í einstökum greinum kaflans fjallað um mismunandi tilvik þess að heimilt sé að víkja frá þeirri meginreglu að samningar séu skuldbindandi milli aðila. Í 134. gr. er kveðið á um heimild til riftunar greiðslu sem farið hefur fram á tilteknu tímamarki fyrir frestdag. Hins vegar fjallar 139. gr. um riftun á greiðslu skuldar eða annarra ráðstafana þrotamanns sem farið hafa fram eftir frestdag. Þá hefur 141. gr. laganna ekki að geyma sérstök tímamörk í þessu sambandi líkt og tvö áðurnefndu ákvæðin. Greiðslur þær sem um er fjallað í IV. kafla atkvæðis meirihlutans voru inntar af hendi eftir frestdag. Í því tilviki á 1. mgr. 139. gr. við, en ekki 134. gr. laganna. Ég tel skilyrðum fyrrnefnda ákvæðisins fullnægt. Að þessu gættu er ég sammála forsendum meirihlutans og einnig niðurstöðu þeirra um málskostnað. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 6. maí 2005. Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 12. júlí 2004 og tekið til dóms 19. apríl sl. Stefnandi er Þrotabú Móa hf., Hafnarstræti 20, Reykjavík. Stefndi er Lýsing hf., Suðurlandsbraut 22, Reykjavík. Endanlegar kröfur stefnanda eru, aðallega, að staðfest verði með dómi riftun greiðslu viðskiptaskuldar Móa hf. við stefnda að fjárhæð 40.059.276 krónur og stefndi verði dæmdur til að endurgreiða stefnanda samtals 30.687.013 krónur ásamt dráttar­vöxtum skv. III. kafla laga nr. 38/2001, af 17.382.424 krónum frá 1. september 2002 til 1. maí 2003, af 18.851.174 krónum frá þeim degi til 1. júní 2003, af 25.440.348 krónum frá þeim degi til 1. ágúst 2003, af 26.605.348 krónum frá þeim degi til 1. september 2003, af 27.850.080 krónum frá þeim degi til 1. október 2003, af 29.412.175 krónum frá þeim degi til 1. nóvember 2003, og af 30.687.013 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi að staðfest verði með dómi riftun greiðslu sömu skuldar, en stefndi verði dæmdur til að endurgreiða stefnanda 17.382.424 krónur ásamt dráttarvöxtum skv. III. kafla laga nr. 38/2001 frá 1. september 2002. Stefnandi krefst einnig málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda auk málskostnaðar. I. Málsatvik Atvik málsins eru ágreiningslaus. Bú Móa hf. var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði héraðsdóms 5. nóvember 2003. Áður hafði félagið haft heimild til greiðslustöðvunar frá 27. desember 2002 til 8. apríl 2003, en beiðni um greiðslustöðvun barst héraðsdómi fyrst 19. desember 2002 sem telst frestdagur við gjaldþrotaskiptin. Áður en greiðslustöðvunartímanum var lokið, þ.e. 2. apríl 2004, lögðu Móar hf. fram beiðni um heimild til að leita nauðasamninga. Með úrskurði héraðsdóms 7. apríl 2003 var Móum hf. veitt umbeðin heimild. Með úrskurði héraðsdóms 22. júlí 2003 var staðfestur nauðasamningur Móa hf. við lánadrottna sína. Úrskurður héraðsdóms var hins vegar felldur úr gildi með dómi Hæstaréttar 7. október 2003. Degi síðar, þ.e. 8. október 2004, krafðist einn af lánadrottnum Móa hf. þess að bú félagsins yrði tekið til gjaldþrotaskipta. Lyktaði þeirri beiðni með úrskurði um gjaldþrotaskipti 5. nóvember 2004 sem áður greinir. Af gögnum málsins verður ráðið að málsaðilar hafi átt í viðvarandi viðskiptum sem fólust í því að Móar hf. leigðu af stefnda, á grundvelli fjármögnunarleigusamnings, ýmsa muni til notkunar í rekstri sínu, einkum sláturlínu sem notuð var í sláturhúsi félagsins í Mosfellsbæ. Samkvæmt skýrslu endurskoðenda sem gerð var að tilhlutan skiptastjóra stefnanda nam skuld Móa hf. við stefnda 176.873.457 krónum 1. september 2001. Samkvæmt skýrslunni námu úttektir Móa hf. hjá stefnda á tímabilinu 1. september 2001 til 5. nóvember 2003 alls 44.665.843 krónum. Samkvæmt aðilaskýrslu Ólafs Helga Ólafssonar framkvæmdastjóra stefnda höfðu um nokkurt skeið átt sér stað óformlegar viðræður um vanskil Móa hf. við stefnda. Með bréfi 25. janúar 2002 var Móum hf. sent bréf þar sem óskað var eftir fundi með forsvarsmönnum félagsins vegna vanskila þess. Samkvæmt bréfi stefnda 5. febrúar sama árs, sem ritað var í framhaldi af fundi forsvarsmanna Móa hf. og stefnda, samþykkti stefndi að skuldbreyta hluta af vanskilum stefnda og breyta skilmálum samninga með nánar tilteknum hætti. Samkvæmt aðilaskýrslu Ólafs Helga Ólafssonar framkvæmdastjóra stefnda byggði afstaða stefnda á yfirlýsingum forsvarsmanna Móa hf. um að í félaginu væru duldar eignir í formi fasteigna svo og að von væri á hlutafjáraukningu. Þrátt fyrir framangreindar tilslakanir stefnda tókst Móum hf. ekki að standa í skilum. Hinn 30. ágúst 2002 var gert samkomulag milli stefnda og Móa hf. vegna vanskila hins síðarnefnda. Samkvæmt samkomulaginu keypti stefndi fasteignina að Bæjarflöt 6 af Móum hf. á 46,5 milljónir króna, en áður hafði löggiltur fasteignasali metið eignina á 47,5 milljónir. Kaupverðið skyldi annars vegar greiðast með yfirtöku áhvílandi veðskulda, en hins vegar með greiðslu vanskila Móa hf. hjá stefnda. Samkvæmt upplýsingum stefnda, sem ekki er deilt um í málinu nam mismunur áhvílandi veðskulda og gjalda sem stefndi greiddi annars vegar og tilgreinds söluverðs hins vegar alls 12.882.424 krónum. Hins vegar sagði í samkomulaginu að stefndi myndi veita afslátt af vanskilum sem næmi 4,5 milljónum. Er í málatilbúnaði stefnanda miðað við að stefndi hafi því með kaupum eignarinnar fengið greiðslu sem nemur 17.382.424 krónum, eins og nánar greinir síðar í umfjöllun um málsástæður og lagarök hans. Þá kom fram í samkomulaginu að ef stefnda tækist að selja eignina fyrir hærri fjárhæð en sem næmi 48 milljónum fyrir næstu áramót skyldi því, sem umfram væri, ráðstafað inn á samning Móa hf. Þá var í samkomulaginu kveðið á um breytingar á samningum Móa hf. við stefnda auk þess sem Móar hf. skuldbundu sig til að ráðast ekki í fjárfrekar framkvæmdir eða fjárfestingar án samráðs við stefnda. Einnig kom fram í samkomulaginu að Móar hf. hefðu í hyggju að auka hlutafé sitt um a.m.k. 250 milljónir króna fyrir næstkomandi áramót. Kaupsamningur um fasteignina er dagsettur 15. október 2002. Samkvæmt aðilaskýrslu Ólafs Helga Ólafssonar framkvæmdastjóra stefnda var umrætt samkomulag gert til þess að rekstur stefnda gæti haldið áfram og hlutafjáraukning væri möguleg. Samkvæmt skýrslu hans var umrædd eign keypt á 46,5 milljónir, enda hafi eignin ekki selst á því verði sem Móar hf. höfðu sett upp sem var um 57 milljónir. Sá afsláttur að fjárhæð 4,5 milljónir, sem kveðið hafi verið á um í samkomulaginu, hafi verið áfallnir dráttarvextir og innheimtukostnaður. Í skýrslu nefnds Ólafs Helga kom fram að stefndi hafi svo selt umrædda eign í nóvember 2003, þá þannig að eignin hafi verið notuð í skiptum við kaup á annarri fasteign. Eignin hafi í þessum skiptum verið metin á 50 milljónir. Eins og áður greinir fengu Móar hf. heimild til greiðslustöðvunar 27. desember 2002, en bú félagsins var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði 5. nóvember sama árs. Samkvæmt skýrslu skipaðs aðstoðarmanns Móa hf. á greiðslustöðvunartímanum hafði viðskiptabanki félagsins stöðvað öll viðskipti félagsins á þessum tíma sem gerði rekstur þess mjög erfiðan. Hafi því stærstu viðskiptavinir félagsins verið settir í viðskipti með víxla og það gert með vitund og samþykki bankans. Víxlum þessum hafi svo í nokkrum tilvikum verið ráðstafað sem greiðslu til annarra með skriflegu samþykki aðstoðarmanns. Samkvæmt gögnum, sem stefnandi hefur lagt fram, inntu Móar hf. á þessu tímabili greiðslur af hendi til stefnda með alls sjö víxlum sem gefnir voru út af þriðju aðilum, samanlagt að nafnvirði 22.083.744 krónur. Er ágreiningslaust með aðilum að andvirði þessara víxla hafi numið 13.304.589 krónum. Hinn 5. nóvember 2003, þegar bú Móa hf. var tekið til gjaldþrotaskipta nam skuld félagsins við stefnda 177.436.652 krónum samkvæmt upphaflegri könnun endurskoðenda stefnanda, en úttektir Móa hf. hjá stefnda á tímabilinu 1. september 2001 til 5. nóvember 2003 námu alls 44.665.843 krónum. Það athugast þó að samkvæmt leiðréttingum endurskoðendanna, sem fram koma í bréfi 29. mars 2005 og lagt var fram undir meðferð málsins, munu vanskil félagsins við stefnda þó hafa numið nokkru hærri fjárhæð, en endanlegar tölur um þetta atriði hafa ekki verið settar fram. Á tímabilinu 1. september 2001 til 5. nóvember 2003 greiddi stefndi 22.083.744 krónur með peningum en aðrar greiðslur voru í formi framangreindrar fasteignar og þriðju manns víxla. Eins og áður greinir eru aðilar sammála um að andvirði þessara víxla hafi numið 13.304.589 krónum. Að því er varðar andvirði fasteignarinnar að Bæjarflöt 6 er ágreiningslaust að mismunur kaupverðs og áhvílandi veðskulda auk gjalda nam 12.882.424 krónum. Aðilar deila hins vegar um hvort líta beri svo á, að sá afsláttur á vanskilum að fjárhæð 4,5 milljónir, sem kveðið var á um í tengslum við þessi fasteignaviðskipti, skuli bætast við þessa fjárhæð. Að öðru leyti er ekki tölulegur ágreiningur með aðilum í málinu. Við aðalmeðferð málsins gaf aðilaskýrslu Ólafur Helgi Ólafsson framkvæmdastjóri auk þess sem fyrir dóminn kom sem vitni Friðbjörn Björnsson löggiltur endurskoðandi. Ekki er ástæða til að rekja þessar skýrslur sérstaklega. II. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi telur að almenn skilyrði til riftunar séu fyrir hendi. Ljóst sé að möguleikar kröfuhafa til að fá fullnustu krafna aukist ef riftun nái fram að ganga og einnig sé ljóst að greiðsla viðskiptaskuldarinnar til stefnda hafi ekki verið í samræmi við greiðslur til annarra kröfuhafa og því leitt til mismununar kröfuhafa. Kröfu sína um riftun byggir stefnandi í fyrsta lagi á því að greiðsla viðskiptaskuldar Móa hf. hafi verið innt af hendi með þriðjamannsvíxlum og afhendingu fasteignar, sem teljist óvenjulegur greiðslueyrir úr hendi Móa hf., og sé því riftanleg með vísan til 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Stefnandi telur engan vafa á því að um greiðslu skuldar sé að ræða og vísar um það atriði til könnunar á bókhaldi Móa hf., þar sem fram komi að viðskiptaskuld félagsins hafi verið til staðar á frestdegi 19. desember 2002. Beri skýrslan með sér að greiðsla sú, sem hér um ræðir, hafi verið greiðsla skuldar sem stofnast hafði milli aðila áður en greiðslan var innt af hendi og hafi greiðslan gengið til lækkunar á þeirri skuld. Þá hafi greiðslurnar annað hvort verið inntar af hendi á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag eða eftir frestdag. Skilyrði greinarinnar um tímamark sé því uppfyllt. Að lokum vísar stefnandi til þess að í skiptum Móa hf. og stefnda hafi verið tíðkanlegt að greiðslur væru í formi peninga. Þær greiðslur sem hér um ræði séu í formi víxla, samþykktum af þriðja aðila, og fasteignar, en ekki verður séð að slíkir greiðsluhættir hafi áður tíðkast eða verið venjulegir milli aðila. Sé því um óvenjulegan greiðslueyri að ræða. Stefnandi byggir ennfremur á heimild 139. gr. laga nr. 21/1991 að því er varðar þær greiðslur sem fram fóru eftir frestdag 19. desember 2002. Stefnandi telur sýnt að reglur XVII. kafla nr. 21/1991 hefðu ekki leitt til þess að skuldin hefði greiðst við gjaldþrotaskipti. Vísar hann til þess að ljóst sé að ekkert muni koma upp í greiðslur almennra krafna við skiptin og krafa stefnanda, að því marki sem til hennar stofnaðist fyrir frestdag, verði því ekki greidd. Þá vísar stefnandi til þess að ekkert muni koma upp í samþykktar búskröfur nema stefnandi vinni einhver þeirra riftunarmála sem hann hefur höfðað. Stefnandi telur að ekkert sé fram komið um að greiðslur Móa hf. hafi verið nauðsynlegar til að komast hjá tjóni. Vísar hann til þess að stefndi hafi ekki getað komið fram vanefndaúrræðum samkvæmt samningum sínum vegna ákvæða 1. mgr. 22. gr. gþl. nr. 21/1991. Þá vísar stefnandi til þess að samþykki aðstoðarmanns við greiðslustöðvun eða umsjónarmanns með nauðasamningsumleitunum hafi verið fyrir hendi. Stefnandi byggir kröfu sína um riftun einnig sjálfstætt á því að greiðslurnar hafi á ótilhlýðilegan hátt orðið stefnda til hagsbóta á kostnað annarra kröfuhafa og sé því riftanleg með vísan til 141. gr. nr. 21/1991. Hafi stefndi verið grandsamur um ógjaldfærni Móa hf. þegar greiðslurnar hafi átt sér stað sem geri það að verkum að þær hafi verið ótilhlýðilegar. Varakrafa stefnanda er á því reist að þær greiðslur sem fram fóru fyrir frestdag, þ.e. afhending fasteignarinnar, geti ekki talist heimilar, jafnvel þótt komist sé að annarri niðurstöðu varðandi greiðslur sem inntar voru af hendi eftir frestdag. Við munnlegan flutning málsins var því lýst yfir að krafa um endurgreiðslu byggðist aðeins á 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 og væri því ekki haldið fram að stefndi ætti að endurgreiða hærri fjárhæð en sem næmi fé samkvæmt því ákvæði. Dráttarvaxtakrafa stefnanda miðast við að reikna eigi dráttarvexti frá þeim degi sem stefnda naut hverrar greiðslu eða frá 1. degi næsta mánaðar eftir afhendingu hverrar greiðslu. III. Málsástæður og lagarök stefnda Af hálfu stefnda er á því byggt að heimild Móa hf. til nýtingar leigumuna í eigu stefnda hafi verið forsenda fyrir rekstri félagsins, jafn fyrir og eftir frestdag. Enginn vafi sé um að leigugreiðslur fyrir hinn leigða búnað og tæki teljist til útgjalda sem falli undir 2. tölulið 2. mgr. 20. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 19 og 21. gr. laganna. Stefndi vísar til þess að eftir að heimild til greiðslustöðvunar var veitt hafi verið tekin ákvörðun, með samþykki aðstoðarmanns skuldara, um að halda áfram rekstri kjúklingasláturhússins. Í því hafi falist ákvörðun um áframhaldandi not á leigumunum stefnda. Allar kröfur um endurgjald fyrir afnot af búnaðinum séu því búskröfur og hafi stöðu samkvæmt 4. tölulið 110. gr. laga nr. 21/1991. Stefndi vísar til framburðar aðstoðarmanns skuldara á greiðslustöðvunartímabilinu fyrir skiptastjóra. Þar komi fram að hann hafi gefið forráðamönnum Móa hf. fyrirmæli um að stofna ekki til nýrra skuldbindinga utan þeirra sem nauðsynlegar væru til þess að halda daglegum rekstri gangandi í samræmi við 2. mgr. 19. gr. laga nr. 21/1991. Í framburði aðstoðarmannsins hafi svo komið fram að rekstri félagsins hafi ekki orðið haldið áfram „án þess að bregða að nokkru út af þeirri meginlínu sem að annars gilti um greiðslur og daglega fjármálastjórnun.“ Í framburðinum hafi sagt að í janúar 2003 hafi því stærstu viðskiptavinir verið settir í viðskipti með víxla og það hafi verið gert með vitund og samþykki viðskiptabanka Móa hf. Víxlum þessum hafi svo í nokkrum tilvikum verið ráðstafað sem greiðslu til annarra aðila með skriflegu samþykki aðstoðarmannsins. Að því er varðar 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 telur stefndi í fyrsta lagi ekki um greiðslu skuldar að ræða. Hann vísar til þess að á því tímabili sem stefnandi vísi til hafi úttekt Móa hf. hjá stefnda verið u.þ.b. 14,5 mkr. hærri en sem nam greiðslum Móa hf. Þannig hafi skuld Móa hf. við stefnda vaxið í stað þess að greiðast, eins og haldið sé fram af stefnanda. Á því er jafnframt byggt, að eins og á stóð, hafi leigugreiðslur Móa hf., til stefnda, þ.m.t. með sölu víxla og fasteignar, verið venjulegar eftir atvikum. Vísast til framburðar aðstoðarmanns Móa hf. við greiðslustöðvun sem áður greinir um að greiðslur til helstu viðskiptamanna Móa hf. hafi verið inntar af hendi með víxlum. Að því er varðar 1. mgr. 139. gr. laga nr. 21/1991 telur stefndi að hér hafi ekki verið um greiðslu skuldar að ræða, en auk þess telur hann að undantekningar ákvæðisins eigi allar við. Í fyrsta lagi njóti krafa stefnda fyrir afnot leigumunanna stöðu samkvæmt 4. tölulið 110. gr. laga nr. 21/1991 og ætti sú krafa greiðst við skiptin samkvæmt XVII. kafla laganna. Þá liggi fyrir að stefnandi hefði orðið fyrir tjóni ef leigusamningum hefði verið rift, eins og hótað var á árinu 2002. Greiðslur þess árs hafi verið nauðsynlegar til þess að tryggja Móum hf. áframhaldandi afnot sláturbúnaðarins. Þá er á því byggt að greiðsla leigu fyrir afnot tækja til atvinnurekstrar hafi verið eðlileg eftir atvikum og fyrir hafi legið samþykki aðstoðarmanns við greiðslustöðvun og umsjónarmanns með nauðasamningsumleitunum með því að báðir samþykktu áframhaldandi atvinnurekstur á vegum Móa hf. sem fól í sér notkun leigumuna stefnda. Að því er varðar 141. gr. laga nr. 21/1991 mótmælir stefndi því að huglægum skilyrðum til beitingar ákvæðisins sé fullnægt. Stefndi hafi engar sérstakar upplýsingar haft um fjárhagsstöðu Móa hf. umfram aðra lánardrottna. Þá sé það fráleitt að halda því fram að greiðslur til stefnda hafi verið ótilhlýðilegar þegar fyrir liggi að úttektir gagnaðila hjá stefnda á sama tímabili hafi verið meiri, eins og áður er rakið. Stefnandi telur skilyrðum 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 ekki fullnægt til endurgreiðslu. Hann vísar til þess að hefði samkomulag Móa hf. og stefnda 20. ágúst 2002 ekki verið gert hefði stefndi rift samningum við Móa hf. og því tilviki hefði rekstur Móa hf. stöðvast í ágúst 2002 og það leitt til gjaldþrots félagsins þegar í stað. Hefðu Móar hf. orðið gjaldþrota haustið 2002 hefði nýr aðili eflaust tekið við rekstrinum og tekið yfir skuldbindingar leigutaka gagnvart stefnda með svipuðum hætti og gerðist nokkrum dögum eftir að bú Móa hf. var tekið til gjaldþrotaskipta. Afleiðing samkomulags stefnda og Móa hf. í ágúst 2002 hafi orðið sú að stefndi fékk til sín greiðslur sem voru verulega lægri en nam úttektum Móa hf. fram að gjaldþroti félagsins. Það sé því alveg ljóst að stefndi hafði engan þann „hag“ af ráðstöfuninni sem geti verið grundvöllur endurgreiðslukröfu. Þvert á móti sé ástæða til þess að ætla að hann hefði haft hag af því að nýr aðili hefði tekið við rekstrinum strax haustið 2002. Á sama hátt hafi stefnandi ekki orðið fyrir tjóni vegna umræddra ráðstafana, enda hafi Móar hf. getað haldið áfram afnotum af eignum stefnda og greitt fyrir þau afnot mun lægri fjárhæðir en sem nam umsömdu leigugjaldi. Að lokum bendir stefndi á að endurgreiðslukröfur séu skaðabótakröfur og beri þær ekki dráttarvexti, eins og stefnandi krefjist, heldur vexti samkvæmt IV. kafla laga nr. 38/2001. IV. Niðurstaða Í máli þessu deila aðilar annars vegar um sölu Móa hf. á fasteign að Bæjarflöt 6 til stefnda sem fram fór um tveimur mánuðum áður en Móar hf. óskuðu eftir greiðslustöðvun, en hins vegar er ágreiningur um greiðslu Móa hf. til stefnda með sjö víxlum, á meðan á greiðslustöðvun og nauðasamningsumleitunum stóð, sem allir voru gefnir út af þriðju aðilum. Að því er varðar afhendingu fasteignarinnar er ágreiningslaust að mismunur kaupverðs og áhvílandi veðskulda auk gjalda, sem stefndi greiddi, nam 12.882.424 krónum. Aðilar deila hins vegar um hvort líta beri svo á, að afsláttur á vanskilum að fjárhæð 4,5 milljónir, sem kveðið var á um í tengslum við þessi fasteignaviðskipti, skuli bætast við þessa fjárhæð og teljast stefnda til hagnaðar, ef fallist verður á kröfu stefnanda um endurgreiðslu. Að því er varðar afhendingu umræddra víxla er ágreiningslaust að andvirði þeirra hafi numið 13.304.589 krónum. Dómari leggur þann skilning í fyrri lið aðalkröfu og varakröfu stefnanda að hann krefjist þess að viðurkennd verði riftun hans á framangreindum ráðstöfunum. Í máli þessu er því í fyrsta lagi haldið fram af stefnda að þær greiðslur sem hann móttók frá Móum hf. hafi ekki verið greiðsla skuldar í skilningi 134. gr. laga nr. 21/1991. Verður málatilbúnaður stefnda skilinn á þá leið að hann vísi til þess að leigu samkvæmt samningi stefnda og Móa hf. hafi átt að greiða fyrir fram mánaðarlega. Þótt reikningsskilavenjur hafi staðið til þess að ráðstafa greiðslum frá Móum hf. inn á elstu gjaldföllnu greiðslur, verði að líta til þess að á því tímabili, sem hér um ræði, hafi Móar hf. í raun ekki gert annað en að greiða upp í þá leigu sem gjaldféll á tímabilinu. Sé því um að ræða staðgreiðsluviðskipti en ekki greiðslur á skuld. Dómari fellst á að það almenna sjónarmið stefnda að fyrirframgreiðsla leigu sé ekki greiðsla á skuld samkvæmt 134. gr. laga nr. 21/1991. Verður og að leggja til grundvallar að slík krafa um leigu verði ekki að skuld fyrr en hún er gjaldfallin samkvæmt almennum reglum kröfuréttar. Frá þeim tíma að leigugreiðslur komast í vanskil stendur leigusali hins vegar frammi fyrir sömu freistingu og aðrir skuldareigendur þrotamanns, það er að tryggja greiðslu á kröfu sinni án tillits til hagsmuna annarra. Riftunarreglum XX. kafla laga nr. 21/1991 er ætlað að stemma stigu við slíkum ráðstöfunum og tryggja jafnræði kröfuhafa þrotamanns að þessu leyti, m.a. þannig að almennt er litið á greiðslu skuldar með öðrum greiðslueyri en peningum skömmu fyrir gjaldþrot sem ráðstöfun, sem hljóti að miða að því að tryggja hagsmuni tiltekins kröfuhafa vegna yfirvofandi gjaldþrotaskipta, og geti ekki, nema í undantekningartilvikum, helgast af venjulegum viðskipta- eða rekstrarlegum ástæðum, sbr. nánari fyrirmæli 134. gr. laga nr. 21/1991. Víkur því næst að sölu Móa hf. á fasteigninni að Bæjarflöt 6 til stefnda. Í máli þessu liggur fyrir að á þeim tíma sem umrædd sala fór fram höfðu Móar hf. vanefnt greiðslur samkvæmt leigusamningum sínum við stefnda. Stóð félagið þannig ótvírætt í skuld við stefnda í skilningi 134. gr. laga nr. 21/1991 á þessum tíma. Í samkomulagi stefnda og Móa hf. 30. ágúst 2002, þar sem kveðið er á um sölu á fasteigninni að Bæjarflöt 6 segir orðrétt að kaupverðinu verði ráðstafað til greiðslu vanskila Móa hf. hjá stefnda. Verður þannig ekki séð að stefndi hafi leitast við að sérgreina þær greiðslur, sem hann móttók frá Móum hf., þannig að þær rynnu til greiðslu fyrir fram greiddrar leigu sem síðar gjaldfélli. Þegar af þessari ástæðu verður ekki fallist á að afhending á fasteigninni að Bæjarflöt 6 hafi falið í sér staðgreiðsluviðskipti sem falli utan efnislýsingar 134. gr. laga nr. 21/1991. Að mati dómara er greiðsla leigu með afhendingu fasteignar ótvírætt óvenjulegur greiðslueyrir þegar um er ræða fyrirtæki sem sérhæfir sig í framleiðslu og sölu matvæla. Er ekkert komið fram sem styður að líta megi svo á að greiðslan hafi verið venjuleg eftir atvikum, sbr. lokaorð 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Af hálfu stefnda hefur verið lögð á það áhersla að afhending umræddrar fasteignar hafi verið þáttur í endurskipulagningu fjármála Móa hf. og hafi rekstrarstöðvun og gjaldþrot félagsins verið yfirvofandi, ef umræddur samningur hefði ekki verið gerður. Dómari fellst á það almenna sjónarmið stefnda að það sé almennt skilyrði riftunar samkvæmt XX. kafla laga nr. 21/1991 að ráðstöfun valdi þrotabúi tjóni. Þegar fyrir liggur að fjármunir hafa verið afhentir með þeim hætti að efnislýsing einhverra riftunarreglna kaflans á við, ber viðtakandi fjármunanna hins vegar sönnunarbyrðina fyrir því að viðkomandi ráðstöfun hafi verið nauðsynleg til að tryggja hagsmuni búsins þannig að riftun komi ekki til greina af þeim sökum. Eiga þessi rök því frekar við að með áðurnefndri málsástæðu sinni hefur stefndi viðurkennt að afhending umræddrar fasteignar hafi beinlínis verið gerð vegna yfirvofandi gjaldþrots Móa hf. Er því eðlilegt að hann beri sönnunarbyrðina fyrir því að hinum óvenjulega greiðslueyri hafi ekki verið ætlað að tryggja hagsmuni hans eins á kostnað annarra kröfuhafa. Í málinu hafa engin töluleg gögn verið lögð fram um það hvort rekstur Móa hf. hafi skilað hagnaði frá því samkomulag félagsins við stefnda var gert í ágústlok 2002. Gögn málsins bera þó fremur með sér að æ meir hafi sigið á ógæfuhliðina hjá félaginu frá og með þessum tíma og hafi áframhaldandi rekstur félagsins þannig fremur rýrt hagsmuni kröfuhafa en tryggt þá. Er það því niðurstaða dómara að stefnda hafi hvorki tekist að sýna fram á að afhending fasteignarinnar hafi verið nauðsynleg til að afstýra tjóni né að það hafi orðið raunin. Verður því fallist á að sala fasteignarinnar að Bæjarflöt 6 með kaupsamningi 15. október 2002 sé riftanleg samkvæmt 134. gr. laga nr. 21/1991. Við mat á endurgreiðslukröfu stefnanda ber að líta til þess hvaða hag stefndi hafði af umræddri ráðstöfun, sbr. 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991. Samkvæmt gögnum málsins var kaupverð umræddrar fasteignar 46.500.000 krónur. Ekki hefur verið gert líklegt að markaðsvirði eignarinnar hafi verið meira en sem nemur kaupverði þannig að líta beri svo á að stefndi fengið meira í sinn hlut en sem því nemur. Hefur það ekki þýðingu í þessu sambandi hvernig stefndi lét þá fjárhæð, sem hann fékk í sinn hlut, ganga hlutfallslega til greiðslu skuldar Móa hf., enda er það alkunna að raunvirði kröfu kann að vera mun lægra en bókfært verð hennar. Verður því fallist á málsástæður stefnda um endurgreiðslu vegna umræddra fasteignaviðskipta, þ.e. að stefndi greiði stefnanda einungis 12.882.424 krónur sem er mismunur kaupverðs og áhvílandi veðskulda auk gjalda sem stefndi tók að sér að greiða. Víkur því næst að afhendingu þeirra sjö víxla sem áður greinir. Að því er varðar afhendingu umræddra víxla hefur stefndi í fyrsta lagi lagt á það áherslu að aðstoðarmaður hafi vitað um og samþykkt greiðslur með víxlum útgefnum af þriðju aðilum. Bendir stefndi á að af skýrslu Sigmundar Hannessonar hrl., aðstoðarmanns við greiðslustöðvun Móa hf., fyrir skiptastjóra stefnanda, megi draga þá ályktun að hann hafi samþykkt að Móar hf. stofnuðu til skuldbindinga, sem væru nauðsynlegar fyrir daglegan rekstur, sbr. 2. mgr. 19. gr. laga nr. 21/1991. Þá komi fram í skýrslunni að stærstu viðskipavinir félagsins hafi verið „settir í viðskipti með víxla“ frá og með janúar 2003 og hafi þessum víxlum í nokkrum tilvikum verið ráðstafað sem greiðslu til annarra aðila með skriflegu samþykki aðstoðarmannsins. Í annan stað hefur verið bent á af hálfu stefnda að honum hafi verið heimilt að grípa til vanefndaúrræða vegna vanskila Móa hf. þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. 22. gr. laga nr. 21/1991. Hafi því daglegur rekstur Móa hf. ekki getað haldið áfram nema með samkomulagi við stefnda og hafi greiðslur félagsins til stefnda því verið nauðsynlegar til að afstýra tjóni sem leitt hefði af fyrirvaralausri rekstrarstöðvun. Í upphafi telur dómari rétt að benda á að samkvæmt 3. mgr. 139. gr. laga nr. 21/1991 verður greiðslu eða annarri ráðstöfun, sem aðstoðarmaður við greiðslustöðvun hefur samþykkt, ekki rift nema samþykkið hafi bersýnilega verið gefið í andstöðu við fyrirmæli laganna. Telur dómari að þessi fyrirvari 3. mgr. 139. gr. laga nr. 21/1991 eigi almennt við um riftun samkvæmt XX. kafla laganna og ráði því ekki úrslitum í þessu sambandi hvort riftun er grundvölluð á umræddri 139. gr. eða öðrum heimildum. Við mat á riftanleika ráðstöfunar, sem gerð hefur verið á greiðslustöðvunartíma eða meðan á heimild til nauðasamninga hefur staðið, verður því að taka afstöðu til þess hvort samþykki aðstoðarmanns lá fyrir og hvort það var í samræmi við 19. til 21. gr. laga nr. 21/1991. Ef slíkt samþykki aðstoðarmanns er talið liggja fyrir getur hins vegar þurft að taka sjálfstæða afstöðu til þess hvort samþykkið hafi verið bersýnilega andstætt riftunarreglum XX. kafla laganna. Samkvæmt 2. tölulið 2. mgr. 20. gr. laga nr. 21/1991 er meðal annars heimilt, meðan á greiðslustöðvun stendur, að verja tekjum í atvinnurekstri skuldara til að standa straum af nauðsynlegum útgjöldum til að halda áfram rekstri hans. Í þessu sambandi verður þó að gæta þess að það er hlutverk aðstoðarmanns við greiðslustöðvun að taka afstöðu til þess, annað hvort almennt eða í hverju einstöku tilviki, hvað séu nauðsynleg útgjöld, svo og til þess hvernig ráðstafa beri tilteknum eignum til að greiða þessi útgjöld, sbr. 2. mgr. 19. gr. laganna. Jafnvel þótt ákveðnar ráðstafanir séu heimilar skuldara samkvæmt 20. og 21. gr. laga nr. 21/1991 á skuldari þannig almennt ekki sjálfdæmi um þessar ráðstafanir heldur verður hann að leita eftir atbeina aðstoðarmanns við greiðslustöðvun. Samkvæmt þessu verður afhending umræddra sjö víxla til stefndu ekki reist á því að greiðslurnar hafi verið nauðsynlegar til að standa undir daglegum rekstri Móa hf. nema einnig liggi fyrir að aðstoðarmaður við greiðslustöðvun hafi samþykkt þessa afhendingu og einnig að hann hafi mátt samþykkja hana samkvæmt nánari reglum IV. kafla laga nr. 21/1991. Af framangreindri skýrslu Sigmundar Hannessonar hrl., aðstoðarmanns við greiðslustöðvun Móa hf., fyrir skiptastjóra stefnanda, verður ráðið að hann hafi veitt Móum hf. almenna heimild til að verja fjármunum til að standa straum af reglubundnum eða nauðsynlegum útgjöldum til að halda áfram rekstri félagsins. Að virtum þessum framburði aðstoðarmannsins, svo og með hliðsjón af atvikum málsins í heild, telur dómari óhætt að ganga út frá því að áframhaldandi leiga Móa hf. á munum frá stefnda hafi verið talin nauðsynleg til áframhaldandi reksturs og því samþykkt af aðstoðarmanninum. Dómari telur einnig að ráðið verði af atvikum málsins að aðstoðarmaður hafi samþykkt að Móar hf. notuðu þá víxla, sem gefnir voru út af þriðju aðilum, sem greiðslur í þessu sambandi. Kemur því næst til skoðunar hvort umræddum sjö víxlum hafi verið ráðstafað í samræmi við umrædda ákvörðun aðstoðarmanns við greiðslustöðvun. Dómari telur ótvírætt leiða af 1. mgr. 22. gr. laganna, eins og það ákvæði verður skýrt með hliðsjón af öðrum ákvæðum IV. kafla laga nr. 21/1991 og markmiðum greiðslustöðvunar, að stefnda hafi ekki verið heimilt að grípa til vanefndaúrræða vegna vanskila Móa hf. sem til komu áður en greiðslustöðvun hófst. Hins vegar fellst dómari á það með stefnda að honum hafi verið heimilt, í samræmi við almennar reglur kröfuréttar og þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. 22. gr. laganna, að krefjast samningsbundins endurgjalds fyrir leigu Móa hf. af munum í eigu stefnda sem gjaldféll á greiðslustöðvunartímanum og grípa til tiltækra vanefndaúrræða, ef þetta gjald var ekki innt af hendi. Í samræmi við þetta verður að skýra það samþykki aðstoðarmannsins, sem áður greinir, á þá leið að Móum hf. hafi verið heimilt að greiða stefnda leigugreiðslur sem gjaldféllu á greiðslustöðvunartímabilinu, sem og eftir að heimild til að leita nauðasamninga lá fyrir, enda voru þessar greiðslur nauðsynleg útgjöld til að halda áfram rekstri Móa hf. líkt og áður greinir. Hins vegar verður umrætt samþykki ekki túlkað svo rúmt að Móum hf. hafi verið heimilt að greiða eldri skuld Móa hf. við stefnda, enda hefði með þeirri niðurstöðu verið gengið gegn fyrirmælum 1. mgr. 21. gr. laga nr. 21/1991. Í málinu liggur ekki fyrir að aðstoðarmanni við greiðslustöðvun, og síðar skipuðum umsjónarmanni við nauðasamninga, hafi verið kunnugt um greiðslur til stefnda með umræddum sjö víxlum. Þannig liggur hvorki fyrir afstaða þeirra til þess hvort þær voru nauðsynlegar til að standa straum af nauðsynlegum útgjöldum til að halda áfram rekstri Móa hf., né til þess hvernig þessum greiðslum skyldi nákvæmlega ráðstafað í lögskiptum Móa hf. og stefnda. Liggur því ekki fyrir að andvirði umræddra sjö víxla hafi verið sérstaklega ætlað til að greiða fyrir þá leigu sem gjaldféll á greiðslustöðvunartímanum eða meðan á nauðasamningsumleitunum stóð. Af málatilbúnaði stefnda sjálfs verður ekki annað ráðið en að þessum greiðslum hafi verið ráðstafað ótiltekið inn á skuld Móa hf. við stefnda. Verður stefndi að bera hallann af óvissu um þetta atriði. Eins og málið liggur fyrir verður því að ganga út frá því að greiðslu með umræddum víxlum hafi verið varið til að greiða skuld Móa hf. við stefnda. Var ráðstöfun víxlanna því ekki innan marka samþykkis umsjónarmanns við greiðslustöðvun og hefur stefndi þannig ekki sýnt fram á að umræddar greiðslur hafi verið heimilar samkvæmt 19. til 21. gr. laga nr. 21/1991. Af þessum sökum verður ekki talið að 3. mgr. 139. gr. laga nr. 21/1991 sé því til fyrirstöðu að fallist sé á kröfu stefnanda um riftun á afhendingu umræddra víxla. Eins og málið liggur fyrir á þessu stigi er ljóst að krafa stefnda, að því marki sem hún var greidd með umræddum víxlum, mun ekki greiðast samkvæmt reglum XVII. laga nr. 21/1991 við úthlutun til kröfuhafa. Að því er varðar þá málsástæðu að greiðslurnar hafi verið nauðsynlegar til að komast hjá tjóni, áréttar dómari það sem áður segir að engin töluleg gögn liggja fyrir um rekstur Móa hf. á því tímabili sem hér um ræðir, en gögn málsins benda þó fremur til þess að æ meir hafi sigið á ógæfuhliðina hjá félaginu eftir því sem rekstri þess vatt fram. Dómari telur að jafnvel þótt stefndi kunni að hafa haft heimild til riftunar á tímabili greiðslustöðvunar og nauðasamningsumleitana og jafnvel þótt stefnandi kynni að hafa nýtt þessa heimild sína sé ósannað að eignir þrotabús Móa hf. hefðu rýrnað við þetta, hagsmunum kröfuhafa Móa hf. til tjóns. Ekki er ágreiningur um að stefnda var kunnugt um heimildir Móa hf. til greiðslustöðvunar og nauðasamninga. Samkvæmt framangreindu er fullnægt skilyrðum til að taka til greina kröfu stefnanda um riftun umræddra sjö víxla með vísan til 1. mgr. 139. gr. laga nr. 21/1991. Ekki er ágreiningur um að andvirði þeirra sjö víxla sem áður ræðir hafi numið 13.304.589 krónum, en eins og áður segir verður stefndi talinn hafa hagnast um 12.882.424 krónur vegna kaupa á fasteigninni að Bæjarflöt 6. Samkvæmt framangreindu og með vísan til 1. mgr. 142. gr. verður því fallist á kröfu stefnanda um endurkröfu alls 26.187.013 króna. Samkvæmt 9. gr. laga nr. 38/2001 verða dráttarvextir, sbr. 1. mgr. 6. gr. laganna, dæmdir frá 14. júní 2005, en stefnandi lýsti fyrst yfir riftun umræddra ráðstafana og gerði kröfu um endurgreiðslu með bréfi 14. maí 2004. Með hliðsjón af úrslitum málsins svo og því að stefnandi hefur lækkað kröfur sínar verulega undir gangi þess verður stefndi aðeins dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað að hluta. Þykir hann hæfilega ákveðinn, með hliðsjón af umfangi málsins, 200.000 krónur og er þá ekki tekið tillit til virðisaukaskatts. Af hálfu stefnanda flutti málið Ástráður Haraldsson hrl. Af hálfu stefnda flutti málið Gestur Jónsson hrl. Skúli Magnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Viðurkennd er riftun stefnanda, þrotabús Móa hf., á sölu Móa hf. á fasteign að Bæjarflöt 6, Reykjavík, til stefnda, Lýsingar hf., með kaupsamningi 15. október 2002 og á afhendingu Móa hf. á sjö víxlum, samtals að nafnvirði 22.083.744 krónur, til stefnda á tímabilinu 1. janúar 2003 til 5. nóvember 2003. Stefndi, Lýsing hf., greiði stefnanda, þrotabúi Móa hf., 26.187.013 krónur með dráttarvöxtum frá 14. júní 2005 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 200.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 9/2012
Kærumál Fjármálafyrirtæki Slit Skuldabréf Vextir Innheimtukostnaður
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem kröfu D við slit G hf. var skipað í réttindaröð við slit hins síðarnefnda sem almennri kröfu samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991. G hf. var tekinn til slita með lögum nr. 44/2009 og var upphafsdagur þeirra 22. apríl 2009. D lýsti kröfu við slit G hf. á grundvelli skuldabréfa sem hinn síðarnefndi hafði gefið út á alþjóðamarkaði í nóvember 2005. Deila aðila laut að vöxtum af kröfunni og hvaða innheimtukostnaður hefði fallið á hana. Hafnað var kröfu D um að fjárkrafa hans bæri dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, þar sem lög New South Wales ríkis í Ástralíu giltu um skuldabréfaútboðið. Einnig var hafnað kröfu D þess efnis að fjárkrafa hans bæri dráttarvexti eftir lögum áðurgreinds ríkis til upphafsdags slita, enda hefði krafa hans ekki verið gjaldfallin fyrir þann dag. Voru því ekki viðurkenndir aðrir vextir en þeir sem slitastjórn G hf. hafði samþykkt sem almenna kröfu. Loks var D ekki talinn hafa sýnt fram á að hvaða marki kostnaður kynni að hafa fallið til fyrir upphaf slita G hf.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson og Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson settir hæstaréttardómarar. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 22. desember 2011, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 5. janúar 2012. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. desember 2011, þar sem krafa sóknaraðila að fjárhæð 619.778.148 krónur var viðurkennd við slit varnaraðila sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. sömu laga. Sóknaraðili krefst að viðurkennd verði almenn krafa sín við slitin aðallega að fjárhæð 685.937.139 krónur, til vara 651.755.374 krónur, en að því frágengnu 619.805.295 krónur. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. I Svo sem greinir í hinum kærða úrskurði tók Fjármálaeftirlitið yfir vald hluthafafundar í varnaraðila 7. október 2008, vék stjórn hans frá og setti yfir hann skilanefnd á grundvelli 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008. Í kjölfarið var varnaraðila veitt heimild til greiðslustöðvunar 24. nóvember sama ár. Með lögum nr. 44/2009, þar sem breytt var nokkrum ákvæðum fyrstnefndu laganna, var varnaraðili síðan tekinn til slita og skyldi upphaf þeirra miðast við 22. apríl 2009 þegar lögin öðluðust gildi. Hinn 12. maí sama ár skipaði Héraðsdómur Reykjavíkur slitastjórn yfir varnaraðila sem annast meðal annars meðferð krafna á hendur honum. Gaf hún út innköllun til skuldheimtumanna 26. maí 2009 og lauk kröfulýsingarfresti 26. nóvember sama ár. Samkvæmt 102. gr. laga nr. 161/2002 gilda reglur laga nr. 21/1991 um meðferð krafna við slitin, sbr. 2. tölulið ákvæðis II til bráðabirgða með lögum nr. 44/2009. Með bréfi 23. nóvember 2009 lýsti sóknaraðili kröfu við slitin á grundvelli skuldabréfa til fimm ára sem varnaraðili gaf út á alþjóðamarkaði í nóvember 2005. Í svonefndri útgáfulýsingu 19. apríl 2005 var að finna almenna skilmála vegna bréfanna, en því til viðbótar hafði svokallaður viðauki vegna verðlagningar 14. nóvember 2005 að geyma nánari skilmála um þennan flokk skuldabréfa. Þessum skilmálum er nánar lýst í úrskurði héraðsdóms. Þau skuldabréf sem sóknaraðili reisir kröfu sína á nema að nafnverði 6.500.000 áströlskum dölum eða 597.155.000 krónum miðað við það gengi erlendra gjaldmiðla sem tekið er mið af við slit varnaraðila. Með aðilum er ágreiningur um vexti af kröfunni og hvaða innheimtukostnaður hafi fallið á hana. II Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður staðfest sú niðurstaða að hafna kröfu sóknaraðila um að fjárkrafa hans samkvæmt skuldabréfunum beri dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Til vara krefst sóknaraðili þess að krafa sín beri dráttarvexti eftir lögum New South Wales ríkis í Ástralíu til 22. apríl 2009 sem eins og áður greinir telst upphafsdagur slita á varnaraðila. Á þeim degi var krafan samkvæmt skuldabréfunum hvorki fallin í gjalddaga eftir efni þeirra né hafði sóknaraðili gjaldfellt hana með skriflegri tilkynningu eins og heimild stóð til vegna vanefnda eftir þeim skilmálum sem um bréfin giltu. Þá gat krafan ekki gjaldfallið sjálfkrafa við það eitt að Fjármálaeftirlitið tæki yfir vald hluthafafundar í varnaraðila 7. október 2008 eða hann fengi heimild til greiðslustöðvunar 24. nóvember sama ár. Þess er einnig að gæta að krafan féll ekki í gjalddaga vegna þess eins að slit varnaraðila hafi byrjað 22. apríl 2009, sbr. 1. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002. Þegar af þeirri ástæðu að krafa sóknaraðila samkvæmt skuldabréfunum var ekki gjaldfallin fyrir síðastgreindan dag getur sóknaraðili ekki krafist dráttarvaxta af henni, enda verður ekki ráðið af því sem liggur fyrir í málinu um áströlsk lög að dráttarvextir geti samkvæmt þeim fallið á kröfu sem ekki er komin í gjalddaga. Verða því ekki viðurkenndir frekari vextir en þeir, sem slitastjórn varnaraðila hefur samþykkt sem almenna kröfu. Fallist verður á það með héraðsdómi að sóknaraðili hafi ekki leitt í ljós að hvaða marki kostnaður kunni að hafa fallið til fyrir upphaf slita 22. apríl 2009 vegna innheimtu kröfunnar sem mál þetta lýtur að. Kröfu um að innheimtukostnaður verði viðurkenndur sem almenn krafa við slitin er því hafnað. Samkvæmt framansögðu verður hinn kærði úrskurður staðfestur. Eftir atvikum er rétt að kærumálskostnaður falli niður. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Kærumálskostnaður fellur niður.
Mál nr. 332/2007
Skuldabréf Sératkvæði
Deilt var um hvort J ehf. væri heimil aukainnborgun inn á höfuðstól tveggja lána sem það hafði fengið hjá B hf. Í báðum skuldabréfunum var að finna eftirfarandi ákvæði: „Við aukainnborgun á höfuðstól lánsins eða uppgreiðslu þess fyrir lok lánstíma skal greiða sérstakt gjald, 1,00% af umframgreiðslunni, enda liggi fyrir samþykki skuldareiganda til uppgreiðslu.” Í dómi Hæstaréttar sagði að skuldari skuldabréfs hefði því aðeins heimild til að greiða það upp hraðar en á umsömdum gjalddögum að ótvírætt hefði verið um það samið. Var fallist á að orðalag fyrrgreindra ákvæða væri að þessu leyti skýrt og tæki af tvímæli um að einungis hefði þurft samþykki skuldareiganda til uppgreiðslu lánanna en ekki við aukainnborgun á höfuðstól bréfanna. Var því fallist á viðurkenningarkröfu J ehf. um að því væri heimilt án sérstaks samþykkis B hf. að greiða tilgreindar aukainnborganir inn á höfuðstól lánanna.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason og Ingibjörg Benediktsdóttir. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 22. júní 2007. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Skuldari skuldabréfs hefur því aðeins heimild til að greiða það upp hraðar en á umsömdum gjalddögum að ótvírætt hafi verið um það samið. Ágreiningur aðila snýst um hvort skýrlega komi fram í texta tveggja skuldabréfa í eigu áfrýjanda að stefnda sé heimilt án sérstaks samþykkis áfrýjanda að greiða tilteknar aukainnborganir inn á höfuðstól bréfanna. Fallist er á með héraðsdómara að orðalag ákvæðanna sé að þessu leyti skýrt og taki af tvímæli um að einungis hafi þurft samþykki skuldareiganda til uppgreiðslu lánanna en ekki við aukainnborgun á höfuðstól bréfanna. Að þessu athuguðu en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, BNT hf., greiði stefnda, Jurtaríki ehf., 300.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Garðars Gíslasonar hæstaréttardómara Svo sem nánar greinir í héraðsdómi deila málsaðilar um það, hvort orðalag ákvæðis í tveimur skuldabréfum í eigu áfrýjanda heimili stefnda sem skuldara bréfanna að greiða aukainnborganir inn á höfuðstól þeirra. Ákvæðið hljóðar svo: „Við aukainnborgun á höfuðstól lánsins eða uppgreiðslu þess fyrir lok lánstímans skal greiða sérstakt gjald, 1,00% af umframgreiðslunni, enda liggi fyrir samþykki skuldareiganda til uppgreiðslu.“ Stefndi túlkar ofangreint ákvæði svo, að hann þurfi ekki samþykki áfrýjanda til aukainnborgunar þar sem aðeins uppgreiðsla sé háð samþykki. Er rakið í héraðsdómi að stefndi hafi talið að ætla yrði með gagnályktun frá hinu umdeilda ákvæði að honum væri heimilt að greiða aukainnborganir inn á höfuðstól lánanna án tillits til þess hvort samþykki skuldareiganda lægi fyrir eða ekki. Ennfremur, að stefndi sé með málshöfðun þessari einfaldlega að neyta þess réttar sem hann telji sig eiga samkvæmt bréfunum, þar sem um sé að ræða aukainnborgun en ekki ígildi uppgreiðslu. Áfrýjandi túlkar hins vegar orðalag ákvæðisins svo að samþykki hans þurfi til hvort sem um sé að ræða aukainnborgun eða uppgreiðslu. Hann byggir á því að hið umdeilda ákvæði verði að skýra til samræmis við þá meginreglu kröfuréttarins að fyrir verði að liggja samþykki kröfuhafa svo að skuldari megi greiða skuldabréfalán hraðar upp en ákvæði bréfsins mæli fyrir um. Undantekningar frá þessari meginreglu verði að skýra þröngt, og allur vafi um efni hins umdeilda ákvæðis verði því að skýra eiganda skuldabréfanna í hag en ekki skuldaranum. Það er meginregla kröfuréttar að samþykki kröfuhafa þurfi til að skuldari megi greiða skuldabréfalán upp hraðar en ákvæði slíkra lána um fjölda afborgana og tímasetningar gjalddaga mæla fyrir um. Samkvæmt því hafa skuldarar þessara lána því aðeins heimild til þess að greiða lánin hraðar upp, að um það hafi ótvírætt verið samið. Þegar hið umdeilda ákvæði er skoðað er ljóst að meginefni þess er að áskilja sérstakt gjald, 1% af umframgreiðslu, þegar greidd er aukainnborgun á höfuðstól lánsins eða það er greitt upp fyrir lok lánstímans. Síðan segir í ákvæðinu: ... „enda liggi fyrir samþykki skuldareiganda til uppgreiðslu.“ Fallast má á með áfrýjanda að orð þessi megi skýra svo að samþykki skuldareiganda þurfi að liggja fyrir hvort sem um aukainnborgun eða uppgreiðslu bréfsins að fullu sé að ræða, og að orðið uppgreiðsla nái þannig yfir hvoru tveggja. Ljóst má því vera, hvað sem öðru líður, að með þessu orðalagi ákvæðisins hefur ekki verið ótvírætt um það samið að stefnda væri heimilt að greiða lánið hraðar upp með aukainnborgun. Ber því að taka kröfu áfrýjanda til greina og sýkna hann af kröfu stefnda. Verður eftir þessum úrslitum að dæma stefnda til að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, samtals 700.000 krónur. Mál þetta sem dómtekið var 14. mars 2007 var höfðað 25. september 2006. Stefnandi erJurtaríki ehf., Vatnagörðum 8, Reykjavík en stefndi er BNT hf., Bíldshöfða 9, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru: 1. Að viðurkennt verði með dómi að stefnanda sé heimilt án sérstaks samþykkis stefnda að greiða aukainnborgun að fjárhæð 2.850.000 krónur inn á höfuðstól láns samkvæmt veðskuldabréfi í eigu stefnda, útgefnu þann 11. september 2001, upphaflega að nafnvirði 10.000.000 króna, gegn greiðslu að fjárhæð 28.500 krónur. 2. Að viðurkennt verði með dómi að stefnanda sé heimilt án sérstaks samþykkis stefnda að greiða aukainnborgun að fjárhæð 1.850.000 krónur inn á höfuðstól láns samkvæmt veðskuldabréfi í eigu stefnda, útgefnu þann 11. september 2001, upphaflega að nafnvirði 7.000.000 króna, gegn greiðslu að fjárhæð 18.500 krónur. 3. Að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað. Dómkröfur stefnda eru að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað. Stefnandi kveðst byggja málatilbúnað sinn á því að samkvæmt skýru orðalagi beggja veðskuldabréfanna sé stefnanda fullkomlega heimilt, án samþykkis stefnda að greiða aukainnborganir inn á höfuðstól beggja lána gegn greiðslu sérstaks gjalds, 1% af umframgreiðslu. Í báðum veðskuldabréfunum segi orðrétt: „Við aukainnborgun á höfuðstól lánsins eða uppgreiðslu þess fyrir lok lánstíma skal greiða sérstakt gjald, 1,00% af umframgreiðslunni, enda liggi fyrir samþykki skuldareiganda til uppgreiðslu“. Með tilvitnuðu orðalagi sé gerður sérstakur greinarmunur á aukainnborgun annars vegar og uppgreiðslu hins vegar, sbr. orðalagið „við aukainnborgun ... eða uppgreiðslu“. Sé þessi greinarmunur í samræmi við það sem almennt megi finna í viðskiptabréfum lánastofnanna. Með aukainnborgun sé vísað til þess þegar lántaki greiði aukalega inn á viðkomandi bréf án þess þó að greiða það upp, svo sem uppgreiðsla sé hins vegar almennt talin fela í sér. Í veðskuldabréfunum sé jafnframt sérstaklega tekið fram að samþykki skuldareiganda þurfi aðeins til annars af þessu tvennu, þ.e. uppgreiðslu. Að mati stefnanda sé það því í beinu samræmi við orðalag veðskuldabréfanna að stefnanda sé heimilt að greiða aukainnborganir inn á höfuðstól lánanna gegn greiðslu sérstaks gjalds, 1% af umframgreiðslunni, án tillits til þess hvort samþykki skuldareiganda liggi fyrir eða ekki. Hefði það verið ætlun sjóðsins að samþykki skuldareiganda þyrfti bæði til uppgreiðslu og aukainnborgana, en ekki eingöngu uppgreiðslu, hefði sjóðnum borið að taka það afdráttarlaust fram enda gefi orðalag bréfanna sérstakt tilefni til þess að ganga út frá hinu gagnstæða. Þá telur stefnandi rétt að taka fram að í kröfugerð hans felist að rúmlega 35% af höfuðstólum skuldanna, eins og staða bréfanna sé í dag, verði greiddir upp. Sé því ekki um það að ræða að stefnandi sé að reyna að fara í kringum ákvæði veðskuldabréfanna, heldur sé stefnandi einfaldlega að neyta þess réttar sem hann telji sig eiga samkvæmt bréfunum. Um sé að ræða aukainnborgun en ekki ígildi uppgreiðslu. Stefnandi kveður það hafa verið ótvíræðan skilning hans, þegar hann hafi stofnað til veðskuldbindinganna, að honum væri heimilt að greiða aukainnborganir inn á lánin, án tillits til þess hvort samþykki skuldareiganda lægi fyrir eða ekki, enda hvergi tekið fram að samþykki skuldareiganda þurfi til aukainnborgana. Hafi þetta verið ein af forsendum lántökunnar af hálfu stefnanda. Verði umþrætt ákvæði allt að einu talin fela í sér réttmætan vafa um hvort stefnanda sé heimilt að greiða inn á lánin, án samþykkis skuldareiganda, byggi stefnandi á því að stefndi, sem framsalshafi, en ekki stefnandi, verði að bera hallann af slíkum vafa. Nánar tiltekið byggi stefnandi á þeirri meginreglu samningaréttar um túlkun samninga að sá samningsaðila sem hafi samið óljós eða umdeilanleg samningsákvæði, eða ráðið þeim til lykta, beri hallann af þeim og beri að skýra þeim samningsaðila í óhag. Umþrætt ákvæði stafi frá sjóðnum, sem seldi stefnda bréfin, en ekki stefnanda. Sjóðurinn hafi lagt fram veðskuldabréfin þegar stofnað var til veðskuldbindinganna á sínum tíma og muni, eftir því sem stefnandi hafi komist næst, vera um staðlað samningsform sjóðsins að ræða. Í ljósi aðstöðumunar aðila við samningsgerð, þar sem annars vegar hafi verið um að ræða lítið fyrirtæki og hins vegar aðila sem átti að vera sérfróður á sviði lánastarfsemi, hafi það verið sjóðsins að hlutast til um að umþrætt ákvæði væru alveg skýr. Í samræmi við það beri einnig að túlka þau stefnda í óhag. Fái það ekki staðist að hafna kröfum stefnanda nema talið verði að ákvæði bréfanna beri það skýrlega með sér að samþykki skuldareiganda þurfi til aukainnborgana. Að mati stefnanda séu sjónarmið, um að fjárhagslegir hagsmunir stefnda standi til þess að fá skuldirnar samkvæmt bréfunum greiddar í áföngum á löngum tíma og með vöxtum og verðbótum, þýðingarlaus gagnvart stefnanda. Stefnandi hafi treyst og mátt treysta því samkvæmt orðalagi veðskuldabréfanna sjálfra að sér væri heimilt að greiða aukainnborganir inn á lánin, gegn greiðslu sérstaks umframgjalds, án sérstaks samþykkis sjóðsins, nú stefnda. Séu og mörg fordæmi fyrir því að slíkt sé heimilt og þessi skilningur stefnanda því eðlilegur. Um lagarök vísar stefnandi til meginreglna kröfu- og samningaréttar, þar með talið um efndir samningsskuldbindinga og túlkun löggerninga. Kröfu um málskostnað styður hann við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, aðallega 129. og 130. gr. Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að stefnanda sé ekki heimilt án sérstaks samþykkis stefnda sem eiganda tveggja skuldabréfa sem stefnandi gaf út 11. september 2001, að greiða tilteknar aukainnborganir inn á höfuðstól þessara bréfa. Vísar stefndi máli sínu til stuðnings til ákvæðis, sem sé að finna í báðum skuldabréfum, sem hljóði svo: „Við aukainnborgun á höfuðstól lánsins eða uppgreiðslu þess fyrir lok lánstímans skal greiða sérstakt gjald 1,00% af umframgreiðslunni, enda liggi fyrir samþykki skuldareiganda til uppgreiðslu.“ Þegar framangreint ákvæði og orðalag þess sé virt í heild verði að skýra það með þeim hætti að samþykki stefnda sem skuldareiganda þurfi til að greiða inn á skuldabréfið hraðar en gjalddagar þess kveði á um hvort sem skuldabréfið sé greitt upp í heild eða að hluta í slíku tilviki. Stefndi kveðst mótmæla sjónarmiðum stefnanda sem miði að því að skýra ákvæðið með einhverjum öðrum hætti en að ofan greini enda fari skilningur stefnanda á ákvæðinu bersýnilega í bága við upphaflegan tilgang kaupa Fjárfestingarsjóðs stórkaupmanna á skuldabréfunum. Tilgangur þeirra kaupa hafi verið að ávaxta fé sjóðsins með sem tryggustum hætti með vísan til 2. gr. laga sjóðsins. en sú fyrirætlan yrði að engu ef skuldurum samkvæmt slíkum bréfum væri í sjálfsvald sett að greiða aukainnborganir inn á bréfin þegar þeim hentaði. Fjárhagslegir hagsmunir eiganda skuldabréfanna standi til þess að fá skuldir samkvæmt þeim greiddar á löngum tíma með verðbótum og vöxtum í samræmi við ákvæði þeirra þar um. Ef ákvæði skuldabréfsins valdi vafa við skýringu verði að túlka ákvæðið í samræmi við tilgang Fjárfestingarsjóðs stórkaupmanna og síðar stefnda með kaupum á þessum bréfum. Hafi stefnanda mátt vera kunnugt um þennan tilgang og sé öðru mótmælt sem röngu. Þá hafni stefndi því sem röngu og ósönnuðu sem stefnandi haldi fram að það hafi verið ótvíræður skilningur stefnanda þegar hann hafi gefið út skuldabréfin að honum væri heimilt að greiða aukainnborganir inn á lánin án samþykkis skuldareiganda og að slíkt hafi verið ein af forsendum lántökunnar. Aðdragandi útgáfu stefnanda á umræddum skuldabréfum og samskipti aðila að öðru leyti hafi engan veginn gefið til kynna að svo væri heldur þvert á móti bent til hins gagnstæða. Hér verði einkum að líta til þess hvernig umrædd lánveiting hafi borið að en stefnandi hafi fengið hagstætt lán úr Lífeyrissjóði verslunarmanna samhliða láninu frá Fjárfestingarsjóði stórkaupmanna og hafi lánveiting úr Fjárfestingarsjóðnum verið forsenda hinnar hagstæðu lánveitingar úr lífeyrissjóðnum. Hafi stefnanda verið þessi blandaða lánveiting ljós og hafi hann því ekki getað vænst þess að mega greiða hið óhagstæðara lán af þessum tveimur hraðar upp en ákvæði skuldabréfsins um fjölda afborgana og tímasetningar gjalddaga mæltu fyrir um. Verði að líta til þessarar vitneskju stefnanda í máli þessu. Þá verði einnig að líta til þess að samræmi hafi verið í afgreiðslu Fjárfestingarsjóðs stórkaup­manna á sambærilegum erindum og frá stefnanda um greiðslu aukainn­borgana á skuldabréf. Hafi sjóðurinn hafnað öllum slíkum erindum. Þá byggi stefndi á því að framangreint ákvæði í skuldabréfinu verði að skýra til samræmis við þá meginreglu sem gildi í kröfurétti um að samþykki kröfuhafa verði að vera fyrir hendi svo að skuldari megi greiða skuldabréfalán hraðar upp en ákvæði slíkra lána um fjölda afborgana og tímasetningar gjalddaga mæli fyrir um. Sú meginregla valdi því einnig að allar undantekningar frá henni, hvort sem er í efnisákvæðum skuldabréfs eða annars staðar, verði að skýra þrengjandi lögskýringu. Af því leiði að vafi um efnisinntak hins umþrætta skuldabréfaákvæðis verði að skýra stefnda, sem eiganda skuldabréfanna, í hag en ekki stefnanda. Þá valdi framangreind meginregla því jafnframt að gagnályktun frá ákvæðinu eða hliðstæðar lögskýringar­aðferðir séu ekki tækar. Stefndi kveðst hafna tilvísunum stefnanda til þeirra meginreglna samningaréttar um túlkun samninga sem hann nefni sem máli þessu óviðkomandi. Sé það einkum á því reist að jafnvel þótt reynt hefði getað á þessar meginreglur í upphaflegu skuldarsambandi stefnanda við Fjárfestingarsjóð stórkaupmanna komi þær ekki til skoðunar í núverandi skuldarsambandi stefnanda við stefnda, sem orðið hafi til eftir framsal skuldabréfanna til stefnda. Þannig verði stefnandi að sæta því að ekki geti reynt á slíkar viðbárur, þ.e. um ætlaðan aðstöðumun og tilurð skuldabréfaformsins í máli stefnanda við stefnda. Verði talið að á þessar meginreglur geti reynt í máli þessu hafni stefndi því alfarið að þær valdi því að vafa um túlkun hins umþrætta ákvæðis skuli túlka stefnda í óhag. Hér verði í fyrsta lagi að líta til þess að engum sérstökum aðstöðumun hafi verið fyrir að fara milli stefnanda og Fjárfestingarsjóðs stórkaupmanna. Sé stefnandi félag í fullum rekstri, og samkvæmt gögnum málsins sé tilgangur félagsins meðal annars framleiðsla á jurtakjöti og pökkun á þurrefni til framleiðslu slíks kjöts. Þá sé tilgangur félagsins einnig lánastarfsemi og rekstur fasteigna og þjónustustarfsemi. Standi félagið alveg jafnfætis Fjárfestingarsjóði stórkaupamanna við lántöku og tengd atriði og geti því í engu byggt á tilgreindum meginreglum samningaréttar. Auk þess hafi slík atriði, svo sem ætlaður aðstöðumunur, ekki áhrif við aðstæður sem uppi séu í þessu máli. Fjárfestingarsjóður stórkaupmanna hafni því að hann geti talist sérfróður aðili andspænis stefnanda. Þá breytir sú staðreynd að drög að umræddum skuldabréfum stafi frá Fjárfestingarsjóði stórkaupmanna heldur engu um túlkun á ákvæðum þeirra og vísast um það atriði til sjónarmiða hér að ofan, en einnig til þess að í eðli sínu sé skuldabréf einhliða yfirlýsing aðila um að hann skuldi öðrum aðila tiltekna fjárhæð sem hann skuldbindi sig til að endurgreiða með tilteknum hætti. Hafi stefnanda því verið í sjálfsvald sett hvort hann gæfi yfirlýsingu sem þessa og þá hvers efnis hún væri. Samkvæmt þessu eigi þær meginreglur samningaréttar um túlkun löggerninga sem stefnandi byggi á ekki við í máli þessu. Verði því samkvæmt framangreindu að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda og dæma stefnanda til að greiða stefnda málskostnað að skaðlausu. Um lagarök vísar stefndi til meginreglna kröfu- og samningaréttar og varðandi kröfu um málskostnað vísar hann til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Eins og fram er komið snýst ágreiningur aðila um túlkun á ákvæði veðskuldabréfa í eigu stefnda sem stefnandi gaf út til Fjárfestingarsjóðs stórkaupmanna hinn 11. september 2001. Umdeilt ákvæði skuldabréfanna, sem er eins í báðum skulda­bréfunum, er svohljóðandi: „Við aukainnborgun á höfuðstól lánsins eða uppgreiðslu þess fyrir lok lánstímans skal greiða sérstakt gjald, 1,00% af umframgreiðslunni, enda liggi fyrir samþykki skuldareiganda til uppgreiðslu.“ Stefnandi telur sig ekki þurfa samþykki stefnda til aukainnborgunar heldur sé einungis uppgreiðsla bréfsins háð samþykki stefnda. Stefndi hins vegar telur að samþykki hans þurfi til hvort sem um sé að ræða uppgreiðslu bréfsins eða aukainnborgun á höfuðstól þess. Það er meginregla í kröfurétti að viðskiptabréf, s.s. skuldabréf, stofna rétt eftir hljóðan sinni enda geta slík bréf gengið kaupum og sölum og því þýðingarmikið að efni þeirra sé skýrt. Samkvæmt orðalagi umdeildra ákvæða skuldabréfa þeirra sem hér eru til skoðunar er ljóst að gerður er greinarmunur á aukainnborgun annars vegar og uppgreiðslu hins vegar þar sem talað er um aukainnborgun á höfuðstól eða uppgreiðslu láns fyrir lok lánstímans. Ef nýta skal annan hvorn kostinn skal hins vegar greiða tilgreint gjald af umframgreiðslunni, „enda liggi fyrir samþykki skuldareiganda til uppgreiðslu“. Þessi fyrirvari ber með sér samkvæmt orðanna hljóðan að til að greiða upp lánið þurfi samþykki skuldareiganda. Samrýmist það eðlilegum og sanngjörnum skilningi á orðalaginu enda var óþarfi að taka sérstaklega fram um samþykki vegna uppgreiðslu ef tilgangur ákvæðisins var að samþykki þyrfti varðandi báða kostina. Þykir því orðalag ákvæðisins skýrt og taka af öll tvímæli um að einungis þurfi samþykki skuldareiganda við uppgreiðslu lánanna en ekki við aukainnborgun á höfuðstól þeirra. Stefndi hefur haldið því fram að framangreindur skilningur á ákvæðinu fari bersýnilega í bága við upphaflegan tilgang kaupa Fjárfestingarsjóðs stórkaupmanna á skuldabréfunum um að ávaxta fé sjóðsins með sem tryggustum hætti og að sá skilningur sé andstæður fjárhagslegum hagsmunum stefnda. Stefndi hefur hins vegar ekki sýnt fram á það með haldbærum gögnum að skýrt orðalag skuldabréfanna eigi að víkja á þeim forsendum og verður hann að bera hallann af þeim sönnunarskorti. Þá verður ekki fallist á það að skýrt ákvæði bréfanna víki fyrir meintum meginreglum kröfuréttar, um að samþykki skuldareiganda verði að vera fyrir hendi ef greiða eigi skuldabréfalán hraðar upp en ákvæði þess mæli fyrir um, svo sem stefndi heldur fram. Þá breytir heldur engu í þessu sambandi þótt stefndi hafi hafnað öðrum sambærilegum erindum og erindi stefnanda varðandi aukainnborgun. Með vísan til þess að því hefur verið slegið föstu að umdeild ákvæði skuldabréfanna séu skýr og engum vafa undirorpið að stefnandi hefur heimild til að greiða aukainnborgun inn á höfuðstólinn svo sem hann krefst verða kröfur hans þegar af þeirri ástæðu teknar til greina eins og þær eru fram settar og nánar greinir í dómsorði. Eftir þessum úrslitum verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 400.000 krónur. Af hálfu stefnanda flutti málið Stefán A. Svensson hdl. en af hálfu stefnda flutti málið Haukur Örn Birgisson hdl. Greta Baldursdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Stefnanda, Jurtaríki ehf., er heimilt án sérstaks samþykkis stefnda, BNT hf., að greiða aukainnborgun að fjárhæð 2.850.000 krónur inn á höfuðstól láns samkvæmt veðskuldabréfi í eigu stefnda, útgefnu þann 11. september 2001, upphaflega að nafnvirði 10.000.000 króna, gegn greiðslu að fjárhæð 28.500 krónur. Þá er stefnanda heimilt án sérstaks samþykkis stefnda að greiða aukainnborgun að fjárhæð 1.850.000 krónur inn á höfuðstól láns samkvæmt veðskuldabréfi í eigu stefnda, útgefnu þann 11. september 2001, upphaflega að nafnvirði 7.000.000 króna, gegn greiðslu að fjárhæð 18.500 krónur. Stefndi greiði stefnanda 400.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 460/2003
Kærumál Dómari Vanhæfi
K krafðist með vísan til g. liðar 5. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að héraðsdómari viki sæti sökum þess að hann hefði verið einn þriggja dómara í sakamáli þar sem fjárhæð málsvarnarlauna, sem honum voru dæmd, hefðu ekki verið í nokkru hlutfalli við málsvarnarlaun annarra verjenda og hvorki tekið mið af umfangi málsins né þeim mikla tíma sem til þess var varið. Ekki var fallist á að sýnt hefði verið fram á þær aðstæður sem valdið gætu því að héraðsdómarinn yrði talinn vanhæfur til að fara með málið vegna fyrrnefnds ákvæðis laga nr. 91/1991. Var hinn kærði úrskurður því staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 25. nóvember 2003, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 27. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 14. nóvember 2003, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari viki sæti í málinu. Kæruheimild er í a. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að héraðsdómara verði gert að víkja sæti í málinu. Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Krafa sóknaraðila um að héraðsdómaranum verði gert að víkja sæti er reist á því að sóknaraðili geti með réttmætum hætti haft efasemdir um óhlutdrægni dómarans, sbr. g. liður 5. gr. laga nr. 91/1991. Í tilteknu sakamáli þar sem héraðsdómarinn var dómsformaður í fjölskipuðum dómi hafi fjárhæð málsvarnarlauna, sem honum voru dæmd, ekki verið í nokkru hlutfalli við málsvarnarlaun annarra verjenda og hvorki tekið mið af umfangi málsins né þeim mikla tíma sem til þess var varið. Með dómi Hæstaréttar í umræddu máli hafi fjárhæð málsvarnarlaunanna verið hækkuð. Ekki verður fallist á að sýnt hafi verið fram á þær aðstæður sem valdið geta því að héraðsdómarinn verði talinn vanhæfur til að fara með málið vegna fyrrnefnds ákvæðis laga nr. 91/1991. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 484/1998
Fiskveiðibrot Sérálit
G var ákærður fyrir fiskveiðibrot með því að hafa veitt um það bil eitt tonn af fiski í fimm sjóróðrum án þess að hafa leyfi til annarra veiða en þá almennu heimild til tómstundaveiða sem er að finna í lögum um stjórn fiskveiða. Hann hafði tveimur árum fyrr afsalað almennu veiðileyfi og aflaheimildum vegna vélbáts síns gegn úreldingarstyrk úr Þróunarsjóði sjávarútvegsins. Var G sakfelldur fyrir brot gegn umræddum lögum og honum gerð sektarrefsing. Ekki var jafnframt refsað fyrir brot gegn lögum um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Hjörtur Torfason og Hrafn Bragason. Málinu hefur verið skotið til Hæstaréttar með stefnu 11. desember 1998 að ósk ákærða, sem krefst aðallega sýknu af öllum kröfum ákæruvaldsins. Til vara krefst hann þess, að sér verði ekki gerð refsing eða hún ella höfð svo væg, sem lög leyfa, og skilorðsbundin. Jafnframt krefst hann þess sérstaklega, að refsivist verði ekki ákveðin til vara, ef sektarrefsing verði dæmd. Ákæruvaldið krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Nokkur ný gögn hafa verið lögð fyrir Hæstarétt. I. Í málinu er ákærði sakaður um fiskveiðibrot vegna fimm sjóróðra, sem hann fór í júní 1998 frá Hafnarfirði á vélbátnum Rakkanesi HF 193, nr. 2026 á skipaskrá, sem talinn er 5,72 brúttórúmlestir. Í róðrunum veiddi hann á handfæri samtals 934 kg af þorski og 65 kg af ufsa, sem hann færði til vigtunar og seldi á uppboði hjá Fiskmarkaðinum hf. í Hafnarfirði eftir löndun hverju sinni. Varð heildarandvirði aflans 102.675 krónur. Samkvæmt gögnum frá Fiskistofu fór hann einnig í róður dagana 9., 12. og 13. júlí 1998 og dró þá til viðbótar 277 kg af þorski og 53 kg af ufsa, en ákæra málsins tekur ekki til þeirra róðra. Ákærði var eigandi vélbátsins og hafði samkvæmt skipaskrá átt hann frá árinu 1990. Mun ákærði hafa notað hann til fiskveiða, en ekki greinir nánar í málinu, hvernig þeirri notkun var háttað. Á árinu 1996 afréð ákærði hins vegar að láta úrelda bátinn eftir reglum 7. - 8. gr. laga nr. 92/1994 um Þróunarsjóð sjávarútvegsins, þannig að honum yrði ekki lengur haldið til veiða í efnahagslögsögunni eða hann gerður út sem fiskiskip frá Íslandi, gegn greiðslu á styrk úr sjóðnum. Var frá þessu gengið í ágúst 1996, þegar ákærði gaf út óafturkallanlega yfirlýsingu þess efnis, að báturinn hefði varanlega verið tekinn úr fiskiskipastól Íslendinga. Jafnframt staðfesti hann í samræmi við úreldingarreglur laganna, að allar veiðiheimildir bátsins hefðu verið sameinaðar aflaheimildum annarra skipa, og lýsti því yfir, að réttur til endurnýjunar bátsins yrði ekki nýttur. Samkvæmt þessu mátti eftirleiðis einvörðungu nota bátinn til tómstundaiðju eða til atvinnuþarfa, sem óskyldar væru fiskveiðum. Hann var áfram á skipaskrá, en skráður sem skemmtiskip. Málið var tekið til rannsóknar samkvæmt kæru Fiskistofu til sýslumannsins í Hafnarfirði 8. júlí 1998, þar sem atferli ákærða var talið varða við lög nr. 38/1990 um stjórn fiskveiða. Var á það bent, að hann hefði ekki almennt veiðileyfi fyrir bát sinn, sbr. 4. og 5. gr. laganna, og að afla, sem veiddur væri á tómstundabátum samkvæmt heimild 1. mgr. 6. gr. a í lögunum, sbr. 4. gr. laga nr. 105/1996, væri óheimilt að selja eða fénýta á annan hátt. Við yfirheyrslu hjá lögreglu 11. ágúst 1998 staðfesti ákærði, að hann hefði veitt þann fisk, sem um væri fjallað í kærunni. Kvaðst hann hafa verið einn við veiðarnar, og hefði andvirði aflans farið til að framfæra hann og fjölskyldu hans. Jafnframt hefði hann vitað, að hann væri að brjóta svokölluð kvótalög. Kvaðst hann telja þau vera ólög, og hefðu veiðarnar verið liður í baráttu hans gegn þeim. Við meðferð málsins fyrir héraðsdómi var ekki fjallað nánar um atvik að veiðunum, þar sem ákærði kvaðst skýlaust játa þá háttsemi, sem honum væri gefin að sök í ákæruskjali. Með bréfi Fiskistofu 16. september 1998 var ákærða tilkynnt, að afli hans í júní og júlí 1998, samtals 1211 kg af þorski og 118 kg af ufsa, teldist ólögmætur sjávarafli samkvæmt 6 tl. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 37/1992 um sérstakt gjald vegna ólögmæts sjávarafla, enda hefði ákærði landað honum af tómstundabát, en eigi að síður selt hann á fiskmarkaði. Hefði stofnunin því lagt á hann gjald eftir ákvæðum laganna, að upphæð 136.426 krónur, sem svaraði til andvirðis aflans. Er því haldið fram af hálfu ákærða, að með þessari gjaldtöku hefði afskiptum hins opinbera af máli hans átt að ljúka. Hins vegar er gjaldið ógreitt, og segir Fiskistofa fjárnámsbeiðni á hendur ákærða liggja fyrir hjá sýslumanni. II. Hér fyrir dómi hafa veiðar ákærða í júní og júlí 1998 verið skýrðar af hans hálfu á þann veg, að hann hafi viljað hafa í frammi mótmæli við yfirvöld vegna laganna um stjórn fiskveiða og þess, sem af þeim hefði leitt fyrir hann sjálfan. Séu þetta einu veiðarnar, sem hann hafi fengist við eftir úreldingu vélbátsins. Hann segir mótmælin eiga sér þann aðdraganda, að hann hafi eftir á séð meinbugi á úreldingunni og af þeim sökum farið þess á leit við Þróunarsjóð sjávarútvegsins og hlutaðeigandi stjórnvöld, að hann fengi að afturkalla úreldinguna og endurgreiða styrk sinn úr sjóðnum, þannig að hann gæti aftur öðlast þau atvinnuréttindi, sem hann hefði afsalað sér. Þessu erindi hafi ítrekað verið synjað. Hann kveðst hafa tilkynnt Fiskistofu í byrjun júní 1998, að hann væri að hefja veiðar á bátnum, þar sem umrædd synjun væri óréttmæt. Hafi hann átt von á því við fyrsta róður, að starfsmenn Fiskistofu kæmu á vettvang til að hindra frekari aðgerðir. Þetta hafi ekki gerst og hann því haldið veiðunum áfram. Fyrir Hæstarétt hefur verið lagt bréf Þróunarsjóðs sjávarútvegsins til ákærða 11. júlí 1997, þar sem fram kemur, að hann hafi hinn 16. júní sama ár ritað beiðni til sjóðsins um afturköllun á úreldingu Rakkaness HF 193. Segir í bréfi sjóðsins, að stjórn hans hafni fyrirætlunum ákærða um að endurgreiða úreldingarstyrk vegna bátsins, þar sem úreldingin sé óafturkallanleg og engin heimild í lögum nr. 92/1994 til endurgreiðslu á úreldingarstyrk. Einnig liggur frammi bréf ákærða til Fiskistofu 8. desember 1998, þar sem hann vísar til þess, að hann hafi farið í róður á bátnum í júlí 1997 og veiðieftirlitsmenn þá verið sendir til að stöðva hann. Hafi hann ekki farið í fleiri róðra á því sumri. Í bréfinu segist ákærði einnig hafa tilkynnt Fiskistofu sem næst hinn 4. júní 1998, að hann hygðist hefja róðra, og í róðrinum hinn 9. þess mánaðar hafi hann gegnt tilkynningarskyldu á leið út og inn, án þess að til afskipta kæmi. Loks liggja fyrir upplýsingar Fiskistofu þess efnis, að ekki sé kunnugt um, að ákærði hafi farið í fleiri róðra á bátnum en þá, sem fyrr greinir. III. Samkvæmt 4. gr. laga nr. 38/1990 má enginn stunda veiðar í atvinnuskyni við Ísland nema hafa fengið til þess almennt veiðileyfi, sem gefið er út til árs í senn. Ákærði hafði ekki þetta leyfi, þegar hann fór til þeirra róðra á vélbátnum Rakkanesi HF 193, sem ákæran lýtur að, enda hafði hann tveimur árum fyrr afsalað sér því veiðileyfi, sem hann hafði vegna bátsins, ásamt rétti til endurnýjunar þess. Hafði hann ekki aðrar veiðiheimildir en þá heimild til tómstundaveiða, sem um er mælt í 1. mgr. 6. gr. a þessara laga, en þar segir, að heimilt sé án sérstaks leyfis að stunda fiskveiðar í tómstundum til eigin neyslu. Slíkar veiðar sé einungis heimilt að stunda með handfærum án sjálfvirknibúnaðar. Afla, sem veiddur sé samkvæmt heimildinni, sé óheimilt að selja eða fénýta á annan hátt. Ákærði var einn í róðrunum og dró afla sinn á handfæri. Ósannað er gegn mótmælum hans, að færin hafi verið með sjálfvirknibúnaði. Telja verður, að ákærða hafi verið skylt að hlíta því, að hann hafði afsalað sér veiðileyfi og aflaheimildum vegna bátsins. Er sú afstaða í samræmi við grundvallarforsendur laganna um stjórn fiskveiða, sbr. 1. gr. þeirra. Samkvæmt gögnum málsins eru hins vegar ekki efni til að draga í efa, að veiðar hans hafi átt sér þann tiltekna aðdraganda, sem hann hefur lýst. Þegar litið er til þessa ásamt því, sem fyrr greinir um færabúnað á bátnum, verður að álykta, að ákærði hafi ekki verið að stunda veiðar í atvinnuskyni með eiginlegum hætti. Hafi atferli hans fyrst og fremst falið í sér misnotkun á heimild 1. mgr. 6. gr. a laga nr. 38/1990 til að stunda tómstundaveiðar, þar sem hann seldi aflann á markaði og nýtti sér andvirðið. Á það verður þó að fallast, að með því hafi hann brotið gegn ákvæði 4. gr. sömu laga. Er þannig rétt, að hann verði sakfelldur fyrir brot gegn þeirri lagagrein. Í ákæruskjali er háttsemi ákærða einnig talin varða við 4. gr. laga nr. 79/1997 um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands, en þar segir, að aðeins þeim íslensku skipum, sem leyfi hafa til veiða í atvinnuskyni í fiskveiðilandhelginni samkvæmt ákvæðum laga nr. 38/1990 um stjórn fiskveiða, sé heimilt að stunda þar veiðar. Byggir ákvæðið þannig á skírskotun til síðarnefndu laganna, og þá einnig á fyrirvara þeirra um rétt til tómstundaveiða. Að öðru leyti fjalla lög nr. 79/1997 aðallega um veiðar með öðrum veiðarfærum en handfærum og heimildir til sérstakra veiðitakmarkana og annarra verndarráðstafana, auk eftirlits með fiskveiðum. Með hliðsjón af því, sem fyrr segir um veiðar ákærða og markmið hans með þeim, eru ekki efni til þess í málinu, að hann verði einnig sakfelldur fyrir brot á þessum lögum. Refsingu á hendur ákærða ber að ákveða eftir 20. gr. laga nr. 38/1990, sbr. 27. gr. laga nr. 57/1996, og á sektarrefsing við eftir 1. mgr. hennar. Samkvæmt ákvæðum 2. mgr. 20. gr. og með hliðsjón af 77. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 þykir refsingin réttilega ákveðin 400.000 króna sekt í ríkissjóð, að viðlagðri vararefsingu samkvæmt 53. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 7. gr. laga nr. 101/1976 og 9. gr. laga nr. 82/1998, fangelsi 50 daga. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verða staðfest. Ákærði greiði áfrýjunarkostnað málsins, svo sem um er mælt í dómsorði. Hjörtur Torfason tekur fram, að hann telji rétt eftir atvikum málsins að skilorðsbinda refsingu ákærða. Dómsorð: Ákærði, Garðar Hafstein Björgvinsson, greiði 400.000 króna sekt í ríkissjóð innan fjögurra vikna frá birtingu dóms þessa, en sæti ella fangelsi 50 daga. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað á að vera óraskað. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað sakarinnar, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda hans fyrir Hæstarétti, Valgeirs Kristinssonar hæstaréttarlögmanns, 80.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 10. nóvember 1998. Ár 1998, þriðjudaginn 10. nóvember, er í Héraðsdómi Reykjaness í málinu nr. S-0578/1998: Ákæruvaldið gegn Garðari Hafsteini Björgvinssyni, kveðinnn upp svohljóðandi dómur: Mál þetta, sem dómtekið var 3. nóvember s.l., er höfðað með ákæru sýslumannsins í Hafnarfirði útgefinni 9. október 1998 á hendur Garðari Hafsteini Björgvinssyni, kt. 040534-4079, Herjólfsgötu 18, Hafnarfirði,“fyrir fiskveiðibrot, með því að hafa dagana 9., 11., 12., 16. og 19. júní 1998 veitt í fiskveiðilandhelgi Íslands, í atvinnuskyni og án leyfis til veiða í atvinnuskyni, 934 kg af þorski og 65 kg af ufsa, á bát sínum Rakkanesi HF 193, skipaskrárnúmer 2026, en afla þennan seldi hann á Fiskmarkaðnum hf. við Óseyrarbraut í Hafnarfirði. Telst þetta varða við 4. gr., sbr. 16. gr. laga nr. 79/1997 um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands og 4. gr., sbr. 20. gr. laga nr. 38/1990 um stjórn fiskveiða, sbr. 21. gr. laga nr. 79/1997 og 27.gr. laga nr. 57/1996”. Málið er dæmt samkvæmt 125. gr. laga nr. 19/1991, en með skýlusri játningu ákærða sem er í samræmi við sakargögn telst sannað að hann hefur gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru og þar er réttilega færð til refsiákvæða. Ákærði hefur eigi áður sætt refsingum sem hér skipta máli. Refsing ákærða þykir með hliðsjón af 77. gr. almennra hegningarlaga hæfilega ákveðin 600.000 króna sekt til ríkissjóðs, sem greiðist innan fjögurra vikna frá birtingu dómsins, en ella sæti ákærði fangelsi í 60 daga. Dæma ber ákærða til að greiða kostnað sakarinnar. Finnbogi H. Alexandersson, héraðsdómari, kveður dóminn upp. Dómsorð: Ákærði, Garðar Hafsteinn Björgvinsson, greiði 600.000 króna sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá dómsbirtingu, en sæti ella fangelsi í 60 daga. Ákærði greiði kostnað sakarinnar.
Mál nr. 394/2002
Kynferðisbrot Börn Miskabætur
G var ákærður fyrir kynferðisbrot gegn tveimur stúlkum. Tekið var fram að héraðsdómur hefði metið framburð G ótrúverðugan en framburð stúlknanna og vinkvenna þeirra trúverðugan, og væru ekki efni til að vefengja það mat. Var niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu G og heimfærslu brota hans til 1. málsl. 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 staðfest. Við ákvörðun refsingar var litið til þess að G, sem var 28 ára gamall, fékk fjórar 12-14 ára telpur til að koma með sér í íbúð, sem hann hafði tekið á leigu í fáa daga, undir því yfirskini, að hann ætlaði að taka af þeim kvikmynd, og myndu þær fá greitt fyrir. Þegar í íbúðina var komið lét hann X hafa við sig munnmök og hafði samfarir við Y, en báðar voru þær 13 ára. Það væri ljóst að telpurnar vissu að ákærði hafði eitthvað kynferðislegt í huga þegar þær fóru með honum inn í herbergið en ekki færi á milli mála að hann notfærði sér þroskaleysi þeirra sem höfðu komið sér í aðstæður sem þær réðu svo ekki við. Virt var G til þyngingar að hann var að afplána dóm fyrir kynferðisbrot, sem hann hlaut í maí 2001, er hann framdi þessi brot. Var G því gert að sæta fangelsi í tvö ár og sex mánuði. Engin sérfræðigögn voru lögð fram um líðan telpnanna nú og um hugsanleg varanleg áhrif verknaðarins á þær. Þó væri ljóst að slíkur verknaður og hér um ræddi væri til þess fallinn að valda þeim, sem fyrir yrðu, sálrænum erfiðleikum og væri því rétt að dæma telpunum nokkrar bætur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Garðar Gíslason, Haraldur Henrysson, Hrafn Bragason og Pétur Kr. Hafstein. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 17. júlí 2002 að ósk ákærða en einnig af hálfu ákæruvaldsins. Hann krefst staðfestingar á niðurstöðu héraðsdóms um sakfellingu ákærða, en að refsing hans verði þyngd og hann dæmdur til að greiða 1.000.000 krónur til X og Y hvorrar um sig, auk dráttarvaxta samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 29. ágúst 2001 til greiðsludags. Ákærði krefst aðallega sýknu af kröfu ákæruvalds en til vara að refsing hans verði milduð. Þá krefst hann þess, að bótakröfum verði vísað frá dómi en til vara að þær verði lækkaðar. Héraðsdómur hefur metið framburð ákærða fyrir dómi í heild sinni ótrúverðugan en framburð stúlknanna og vinkvenna þeirra trúverðugan, og eru ekki efni til að vefengja það mat. Með skírskotun til forsendna héraðsdóms verður staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða og heimfærslu brota til refsiákvæða. Við ákvörðun refsingar verður að líta til þess, að ákærði, sem var 28 ára gamall, fékk fjórar 12 - 14 ára telpur til að koma með sér í íbúð, sem hann hafði tekið á leigu í fáa daga, undir því yfirskini, að hann ætlaði að taka af þeim kvikmynd, og myndu þær fá greitt fyrir. Þegar í íbúðina var komið lét hann X, sem var 13 ára, hafa við sig munnmök og hafði samfarir við Y, sem einnig var 13 ára. Ákærði var að afplána dóm fyrir kynferðisbrot, sem hann hlaut 18. maí 2001, er hann framdi þau brot, sem hann er nú sakfelldur fyrir. Verður að virða þetta ákærða til þyngingar við refsiákvörðun, sbr. 5. og 6. tl. 70. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Með brotum sínum nú hefur ákærði rofið skilorð framangreinds dóms frá 18. maí 2001, og er skilorðshluti hans, 7 mánuðir, dæmdur upp og ákærða gerð refsing í einu lagi, sbr. 60. og 77. gr. laga nr. 19/1940. Það er ljóst, að telpurnar vissu að ákærði hafði eitthvað kynferðislegt í huga, þegar þær fóru með honum inn í herbergið, en ekki fer á milli mála, að hann notfærði sér þroskaleysi telpnanna, sem höfðu komið sér í aðstæður, sem þær réðu svo ekki við. Samkvæmt öllu framangreindu þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í tvö ár og sex mánuði. Um andlega líðan telpnanna liggur fyrir framburður mæðra þeirra og vottorð læknis á neyðarmóttöku vegna nauðgunar að því er Y varðar. Engin sérfræðigögn hafa verið lögð fram um líðan þeirra nú og um hugsanleg varanleg áhrif verknaðarins á þær. Þó er ljóst, að slíkur verknaður og hér um ræðir, er til þess fallinn að valda þeim, sem fyrir verður, sálrænum erfiðleikum, og er því rétt að dæma telpunum nokkrar bætur, sem þykja hæfilega ákveðnar 200.000 krónur til X og 300.000 krónur til Y með dráttarvöxtum eins og ákveðið var í héraðsdómi. Staðfest verður ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað. Dæma ber ákærða til greiðslu alls áfrýjunarkostnaðar málsins, svo sem mælt er fyrir um í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, Gunnar Finnur Egilson, sæti fangelsi í tvö ár og sex mánuði. Ákærði greiði X 200.000 krónur í miskabætur. Ákærði greiði Y 300.000 krónur í miskabætur. Miskabæturnar skulu í báðum tilvikum bera dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. desember 2001 til greiðsludags. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað er staðfest. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns, 200.000 krónur, og þóknun Jóns Magnússonar hæstaréttarlögmanns, skipaðs réttargæslumanns beggja brotaþola, 80.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 4. júní 2002. Málið er höfðað með ákæru útgefinni 5. mars 2002 á hendur: ,,Gunnari Finni Egilssyni, [...], fyrir kynferðisbrot gegn tveimur 13 ára stúlkum, X og Y, 29. júlí 2001, að [...], Reykjavík, með því að hafa látið S sjúga á sér getnaðarliminn og skömmu síðar haft samræði við H. Telst þetta varða við 1. málslið 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940, sbr. 10. gr. laga nr. 40, 1992. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Af hálfu X er krafist miskabóta að fjárhæð kr. 1.000.000 auk dráttarvaxta skv. III. kafla vaxtalaga nr. 38, 2001 frá 29. ágúst 2001 til greiðsludags og kostnaðar vegna lögmannsaðstoðar. Af hálfu Y er krafist miskabóta að fjárhæð kr. 1.000.000 auk dráttarvaxta skv. III. kafla vaxtalaga nr. 38, 2001 frá 29. ágúst 2001 til greiðsludags og kostnaðar vegna lögmannsaðstoðar.” Verjandi ákærða krefst þess aðallega að ákærði verði sýknaður af öllum kröfum ákæruvaldsins. Til vara er krafist vægustu refsingar sem lög leyfa og jafnframt að refsing verði skilorðsbundin að öllu leyti eða að hluta. Aðallega er krafist frávísunar bótakrafna, en til vara að þær sæti verulegri lækkun. Krafist er réttargæslu- og málsvarnarlauna að mati dómsins. Samkvæmt lögregluskýrslu, dagsettri 3. ágúst sl., hófst rannsókn máls þessa að kvöldi þess dags er Y, X, Z og Þ komu á lögreglustöðina í fylgd tveggja annarra stúlkna og tveggja karlmanna. Stúlkurnar greindu frá því að maður, sem þær kölluðu Gunna, hefði komið að máli við X og Z, þar sem þær voru staddar á Hlemmtorgi sunnudaginn 29. júlí sl., og boðið þeim að taka þátt í kvikmynd, sem þær reyndust fúsar til. Samkvæmt skýrslunni gaf Gunni stúlkunum upp símanúmer sitt og bað þær um að hringja í sig síðar sama dag. Síðar höfðu stúlkurnar samband innbyrðis og hittust þær allar síðar sama dag á Lækjartorgi. Z hringdi síðan í Gunna sem sótti þær og ók þeim í hús sem stúlkurnar töldu þá hafa verið við Sólheima en síðar kom í ljós að var [...]. Í skýrslunni er lýsing stúlknanna á íbúðinni, sem þær kváðu Gunna hafa sýnt sér. Þá segir í skýrslunni að Gunni hafi viljað fá stúlkurnar til þess að eiga við sig munnmök og kynmök gegn greiðslu. Þá segir að Gunni hafi sagt X að koma með sér inn í eitt herbergjanna og að hún hafi ekki þorað öðru. Þar hafi hann fengið hana til að sjúga á sér liminn. Hann hafi síðar fengið Y til þess að koma með sér inn í sama herbergi, þar sem hann hafi átt við hana kynmök. Stúlkurnar lýstu útliti Gunna. Leiddi lýsing þeirra og fleiri atvik til þess að böndin bárust að ákærða, sem var handtekinn kl. 23.00 sama kvöld. Í skýrslutöku af ákærða daginn eftir lýsti hann samskiptum sínum og stúlknanna fjögurra. Lögregluskýrsla þessi verður nánar rakin síðar, en í henni lýsti ákærði því meðal annars að X hefði átt við sig munnmök. Þá hefði Y beðið hann um að koma með sér inn í herbergi, þar sem ákærði kvaðst hafa lagst ofan á hana eftir að hún hafði sett smokk á lim hans. Hann kvaðst ekki hafa haft kynmök við hana. Ákærði breytti síðar þessum framburði sínum og verður vikið að ástæðum þess síðar. Nú verður rakinn framburður ákærða og vitnisburður fyrir dómi og hjá lögreglu eftir því sem ástæða þykir. Ákærði neitar sök. Aðspurður um kynni sín af stúlkunum Y, X, Z og Þ kvaðst ákærði hafa ekið framhjá Hlemmtorgi milli kl. 12.00 og 14.00 sunnudaginn 29. júlí sl. Hann kvað margt fólk hafa verið á Hlemmi, en ákærði kvaðst þar hafa hitt þær Y og X. Hann kvaðst hafa spurt þær hvort þær vissu um einhvern sem vatnaði farsíma, en hann kvaðst hafa haft þrjá til fjóra farsíma til sölu. Hann kvaðst hafa gefið stúlkunum upp símanúmer sitt og beðið þær um að hringja og láta sig vita ef þær vissu um kaupanda. Þær hafi hringt milli kl. 16.00 og 17.00 sama dag og kvaðst ákærði þá hafa tekið þær upp í bíl sinn og ekið einn til tvo rúnta um bæinn. Hann kvaðst hafa látið stúlkurnar úr bílnum við Lækjartorg, þar sem þær hefðu ætlað að hitta vinkonur sínar. Síðar í yfirheyrslunni kvað ákærði Z og Y hafa komið á Hlemm um það bil 15 mínútum síðar og hafi hann ekið öllum fjórum niður á Lækjartorg. Hann kvaðst ekki hafa hitt þær eftir þetta. Hann kvað kvikmyndagerð ekki hafa borið á góma er hann tók stúlkurnar upp í bíl sinn, en hann kvaðst hafa spurt þær að aldri og kvað hann Y hafa sagst vera 15 ára og X 16 ára. Hann kvaðst hafa verið efins um að Y gæti verið 15 ára, en miðað við útlit taldi hann hana geta verið 14 ára gamla. Ákærði kvaðst hafa tekið íbúðina í [...] á leigu um þessa helgi. Hann kvaðst hafa hringt í kunningja sinn, Æ, í kaffitíma sínum og beðið hann um að panta íbúðina fyrir sig, en ákærði kvaðst hafa verið önnum kafinn í vinnu og ekki geta sinnt þessu sjálfur. Hann kvaðst ekki hafa símann á sér í vinnunni og því hafi hann hringt í Æ og beðið hann um að panta íbúðina fyrir sig. Ákærði kvaðst hafa afhent Æ farsíma sinn í þessu skyni og þeir Æ hefðu síðan hist milli kl. 20.00 og 21.00 að kvöldi sama dags og þá hafi Æ afhent sér farsímann aftur. Ákærði gat litla grein gert fyrir Æ, sem hann kvaðst hafa kynnst fyrir einum til tveimur mánuðum síðan. Hann taldi Æ hafa farið úr landi þremur dögum síðar og kvaðst ákærði síðast hafa frétt af honum á S. Ákærði kvaðst hafa komið í íbúðina að [...] sunnudaginn 29. júlí sl. laust upp úr kl. 13.00 og verið þá einn á ferð. Hann hafi stoppað þar stutt, eða tvær til þrjár mínútur, en hann kvaðst hafa skilið þar eftir föt, annað hvort af syni sínum, konu sinni eða af sjálfum sér. Breyting hefði síðan orðið á áætlun hans og kvaðst hann hafa skilað lyklunum af íbúðinni án þess að sækja fötin. Hjá lögreglunni kvaðst ákærði hafa fundið umbúðir utan af smokkum í íbúðinni. Fyrir dómi staðfesti ákærði að hann hefði þann stutta tíma sem hann dvaldi í íbúðinni farið á efri hæðina og þar inn í herbergi og opnað náttborðsskúffu og þá fundið umbúðirnar. Tekin var skýrsla af ákærða hjá lögreglunni 4. ágúst sl. Þar greindi ákærði frá því að hann hefði hitt X og Z á Hlemmtorgi 29. júlí og spurt þær hvort þær vildu taka þátt í kvikmynd, sem ákærði kvaðst þá hafa hugleitt að taka ásamt kunningja sínum, Æ. Þær hafi verið spenntar að taka þátt í kvikmyndinni, en ákærði kvaðst einnig hafa boðið þeim að kaupa farsíma. Er hér var komið er bókað í lögregluskýrslunni að hlé hafi verið gert á skýrslutökunni að ósk ákærða, sem óskaði eftir því að ræða einslega við þáverandi verjanda sinn. Gert var hlé á skýrslutökunni í 20 mínútur. Eftir þetta greindi ákærði frá því að Z hefði hringt í sig um klukkan 11.30 sama dag og hefði hún sagt ákærða frá því að Z, X og Y og fjórða stúlkan vildu hitta hann. Úr hefði orðið að ákærði hitti þær á Lækjartorgi og hefði hann boðið þeim að rúnta með þær, sem þær hefðu þegið. Eftir að hafa ekið um bæinn kvaðst ákærði hafa ekið að [...] þar sem hann hefði sýnt þeim íbúð, sem hann hafði tekið á leigu. Þarna kvaðst ákærði hafa rætt við stúlkurnar um hina fyrirhuguðu kvikmynd. Eftir að þrjár stúlknanna hefðu farið fram í anddyrið hefði X verið ein eftir hjá honum. Hún hefði skyndilega spurt hvort hann væri reiðubúinn að borga henni ef hún gerði eitthvað fyrir hann. Hann kvaðst hafa orðið undrandi, en X hefði endurtekið spurninguna og kvaðst ákærði þá hafa gert sér grein fyrir því að hún væri að bjóða honum kynferðislegan greiða og hefði hann svarað játandi. Ákærði lýsti því síðan að X hefði átt við hann munnmök eftir að hafa sett smokk á lim hans, en smokkin hefði hún haft í sínum fórum. Hann kvaðst hafa fengið hana til að hætta, tekið af sér smokkinn og fleygt honum. Síðar kvaðst hann hafa sest við eldhúsborðið ásamt stúlkunum fjórum. Þar hefði hann spurt X hvað hún vildi fá greitt fyrir munnmökin og hún hefði nefnt upphæð í því sambandi. Ákærði lýsti því síðan að Y hefði beðið sig um að koma með sér inn í svefnherbergi og tala við sig. Hann kvaðst hafa gert það. Hún hefði þá spurt hvað hann væri reiðubúinn að greiða fyrir að eiga við hana kynmök. Hann kvað Y hafa verið klædda pilsi sem hún hefði lyft upp um leið og hún hefði girt niður um sig nærbuxurnar. Hann kvaðst þá hafa sagt henni að hann myndi ekki þvinga hana til neins, hún gæti farið ef hún vildi. Hún hefði þessu næst lagst á bakið í rúmið og beðið hann um að leggjast ofan á sig. Hann kvaðst hafa tekið út á sér liminn og lagst fullklæddur ofan á Y en áður hefði hún sett smokk á lim hans. Hann kvað sér ekki hafa risið hold og ekki hafa haft við Y kynmök. Hann hefði síðan staðið upp og gengið fram í anddyrið, þar sem Y hefði sagt honum hvað hún vildi fá mikið greitt fyrir það sem gerðist í svefnherberginu. Eftir þetta kvaðst ákærði hafa ekið stúlkunum niður á Lækjartorg, þar sem þær hefðu farið úr bifreið hans. Með bréfi verjanda ákærða dags. 13. ágúst sl. var óskað eftir nýrri skýrslutöku og því lýst yfir að fyrri framburður ákærða um kynferðisbrot væri rangur. Þremur og hálfum mánuði síðar var tekin skýrsla af ákærða, þar sem hann dró fyrri framburð sinn um kynferðisbrot til baka. Fyrir dómi kvaðst ákærði hafa hagað framburði sínum hjá lögreglunni 4. ágúst sl. eins og lýst var vegna þess að þáverandi verjandi hans hafi sagt að honum væri hollara að greina satt og rétt frá ella yrði hann dæmdur í þriggja eða fjögurra ára fangelsi. Ákærði kvaðst hafa getað hagað framburði sínum á þennan hátt vegna þess að Kristján Ingi Kristjánsson rannsóknarlögreglumaður hefði verið búinn að greina honum frá framburði stúlknanna ,,frá A – Ö”. Skýrsla var tekin af X fyrir dómi 15. ágúst sl. Skýrslan var tekin upp á myndband sem skoðað var undir aðalmeðferð málsins. Viðtalið var á köflum óskýrt og því var nauðsynlegt að X kæmi fyrir dóminn undir aðalmeðferð málsins. Sá vitnisburður verður nú rakinn auk vitnisburðar hennar fyrir dómi 15. ágúst sl. X kvaðst hafa verið á Hlemmtorgi, en ráða má af gögnum málsins og af samhenginu að hún lýsir atburðarásinni sunnudaginn 29. júlí sl., ásamt Z vinkonu sinni, er maður hafi komið að máli við þær og spurt hvort þær vantaði vinnu. Síðar kom í ljós að maður þessi var ákærði. Hann hefði sagst vera lærður nuddari og kvikmyndagerðarmaður og hefði boðið þeim að leika í kvikmynd. Þær hefðu sagt ákærða að þær væru að bíða eftir vinkonum sínum, en síðar sama dag hefðu þær hitt hann aftur á Lækjartorgi og lýsti hún því er þær Y, Z og Þ fóru með ákærða í bifreið hans í hús, sem síðar kom í ljós var [...]. Er þangað kom hefðu þau sest inn í eldhús, en ákærði hefði þá byrjað að reyna að fá þær með sér inn í herbergi. Hún lýsti því síðan er ákærði fékk hana til að koma með sér í herbergi á efri hæðinni, en á leiðinni upp hefði ákærði greint henni frá því til hvers hann ætlaðist af henni. Áður en X fór upp með ákærða kvaðst hún hafa rætt við Y og þá ákveðið að hún skyldi fyrst fara upp með ákærða, en Y síðar. Hún sagði að á þeirri stundu hefðu þær báðar vitað að eitthvað kynferðislegt myndi eiga sér stað. X greindi frá því á einum stað að hún hefði fengið smokk hjá Þ áður en hún fór upp með ákærða og að hún hefði látið hann fá smokkinn, þar sem hún hefði ekki viljað gera það sem hann bað hana um án þess að hann notaði smokk. Á öðrum stað má ráða af vitnisburði hennar að ákærði hafi fengið smokk hjá Þ áður en hann fór upp með X. Er inn í herbergið kom hefði ákærði farið úr buxunum og komið sér fyrir í rúminu. Hann hefði síðan viljað að X setti á hann smokkinn, sem hún kvaðst hafa verið ófáanleg til, og hefði þá ákærði sett smokkinn sjálfur á sig. Fyrst hefði ákærði viljað hafa samfarir við hana, sem hún kvaðst ekki hafa viljað. Ákærði hefði síðan legið á bakinu og fengið hana til að sjúga á sér liminn. Hún kvaðst síðan hafa séð er ákærða varð sáðfall. Hún hefði þá hætt og farið í skóna og niður til stúlknanna sem þar voru. Hún taldi sig hafa verið um 10 mínútur uppi með ákærða. Hún kvað ákærða þá hafa beðið Y um að koma með sér, sem hún hefði gert og hafi Y dvalið með ákærða í herberginu í um það bil 5 mínútur, er hún hefði komið grátandi niður og hlaupið út úr húsinu. Síðar greindi X svo frá að Y hefði dvalið uppi í um 15 mínútur. X kvaðst eftir á hafa greint hinum þremur stúlkunum frá því að ákærði hefði látið hana totta sig. X kvað Y hafa greint sér frá því að ákærði hefði haft samfarir við hana. Ákærði hefði greint þeim frá aldri sínum og spurt X um aldur og hún sagt honum að hún væri 13 ára og Z 13 ára. Síðar hefði ákærða verið sagt frá því að Y og Þ væru 13 ára. Samskiptum við ákærða hefði lokið er hann hefði ekið stúlkunum á Lækjartorg síðar sama dag. Skýrsla var tekin af Y fyrir dómi 15. ágúst sl. Skýrslan var tekin upp á myndband sem skoðað var undir aðalmeðferð málsins. Var ýmislegt í viðtalinu óskýrt og kom Y því fyrir dóminn undir aðalmeðferð málsins. Verður sá vitnisburður hennar nú rakinn auk vitnisburðar hennar fyrir dómi 15. ágúst sl. Y kvaðst hafa hitt ákærða á Lækjartorgi 29. júlí sl., en hún hefði verið þar stödd ásamt vinkonum sínum, þeim Þ, X og Z. Tvær hinar síðast greindu hefðu áður hitt ákærða á Hlemmtorgi, þar sem hann hefði boðið þeim að leika í kvikmynd. Ákærði hefði farið með þær í [...]. Hún kvað erindið hafa verið að leika í kvikmynd, en ákærði hefði greint þeim frá því hvert þeirra hlutverk væri. Er þær hefðu komið á staðinn hefði ákærði sagt þeim frá því að kvikmyndavélar væru í húsinu og hefði hann sýnt þeim myndbandstæki sem hann kvað tengjast kvikmyndagerðinni. Ákærði hefði stöðugt reynt að fá hana til að koma með sér á efri hæðina, en hún hefði ekki verið fáanleg til þess. X hefði þá farið með ákærða upp og dvalið stutt eða í um 5 mínútur. Eftir að X hefði komið til baka hefði ákærði komið út úr herberginu og beðið hana um að koma með sér, sem hún kvaðst hafa gert að lokum, þótt hún hefði neitað í fyrstu. Hún kvaðst hafa farið með ákærða upp í svefnherbergi á efri hæðinni. Þar hefði ákærði sagt henni að fara úr jakka sem hún klæddist. Hún hefði þá ætlað út en ekki getað opnað dyrnar er hún tók í hurðina, en hún kvaðst hafa getað opnað dyrnar er hún fór niður síðar. Hún kvað ákærða hafa haft samræði við sig þarna í herberginu. Hún kvaðst ekki vita hversu lengi það hefði staðið yfir, en hún hefði beðið ákærða um að hætta. Hún kvað ákærða hafa haft orð á því að ef þær greindu ekki frá því sem hefði gerst myndi hann greiða þeim peninga fyrir og hefði Y átt að fá 130.000 krónur fyrir, en X 75 eða 80.000 krónur. Hún kvað ákærða ekki hafa spurt hana um aldur og hún kvaðst ekki vita hvort aldur hinna þriggja stúlknanna hefði borið á góma. Hún kvað ákærða síðar hafa ekið stúlkunum fjórum á Lækjartorg. Z, 14 ára, kvaðst hafa verið stödd á Hlemmtorgi ásamt X vinkonu sinni 29. júlí sl., að bíða eftir vinkonum þeirra, Y og Þ. Ákærði hefði þá komið og spurt hvort þær vildu leika í kvikmynd, sem þær hefðu viljað. Síðar sama dag, eða upp úr kl. 16.00, hefði ákærði sótt allar fjórar er þær hefðu verið staddar á Lækjartorgi. Ákærði hefði greint þeim frá því að hann væri að læra kvikmyndagerð. Hann hefði tekið allar fjórar upp í bíl sinn og ekið þeim í [...], þar sem hann hefði sagt að fleiri krakkar væru fyrir. Enginn hefði reynst vera þar, en ákærði hefði sagt krakkana rétt ókomna. Hún lýsti íbúðinni. Hún lýsti atriðum sem ákærði hefði greint frá og ættu að vera í kvikmyndinni. Ákærði hefði síðan beðið hana um að færa í tal við X hvort hún vildi vera með í myndinni. Hún hefði sagt honum að ræða þetta sjálfur við hana, sem hann hefði gert og farið með X í því skyni upp á efri hæð hússins. Hún kvaðst hafa farið út eftir að X fór upp. Hún lýsti því síðan að X hafi komið niður og minnti hana að hún hefði beðið Y um að fara upp. Taldi hún að ákærði hefði ekki komið niður sjálfur. Hún lýsti því síðan að Y hefði komið hlaupandi niður og út úr húsinu. Hún hefði grátið og sagst vera hrædd. Hún kvað Y hafa rætt eitthvað við X eftir á um það sem hefði gerst er Y og ákærði hefðu verið tvö í herberginu uppi, en Y hefði ekki rætt það við sig. Hún vissi því ekki hvað hefði gerst þar. Hún greindi þó frá því eftir Y að ákærði hefði sagt henni að klæða sig úr fötunum, sem hún hefði ekki viljað, og að hann hefði ekki leyft henni að fara út úr herberginu. Þá hefðii Y haft orð á því að ákærði hefði gengið alla leið, það er haft samfarir við hana, en hún kvaðst ekki muna orðrétt hvað Y sagði. Z kvað ekki hafa komið fram, áður en þær X og Y fóru upp með ákærða hvor í sínu lagi, hvert erindið þangað var. Áður en ákærði hefði ekið þeim niður í bæ hefði hann nefnt að ef þær greindu ekki frá því sem gerðist myndi hann borga þeim fyrir og hefðu ákveðnar fjárhæðir verið nefndar í þessu sambandi. Hún kvað ákærða hafa ætlað að leggja inn á reikninga þeirra og hafi hann fengið fullt nafn þeirra og kennitölu, en Z kvaðst hafa gefið upp sitt nafn og kennitölu, þar sem X hefði ekki vitað hvort hún ætti bankareikning. Z kvað þær X hafa greint ákærða frá réttum aldri sínum. Hún taldi að þær stúlkurnar hefðu dvalið lengi í [...], eða í eina eða tvær klukkustundir. Þ, 13 ára, kvað X og Z hafa hitt ákærða á Hlemmtorgi en síðan hefði verið hringt í hana og þeim boðið að leika í kvikmynd. Hún kvað þær X, Y og Z síðan hafa hist á Lækjartorgi, þangað sem ákærði kom og sótti þær, og hefði hann farið með þær í hús, sem ráða má af samhenginu að var [...]. Þar hefði ákærði sýnt þeim húsið og hefði hann sagt fleiri væntanlega þangað, en æfa hefði átt atriði í kvikmynd. Ákærði hefði síðan spurt stúlkurnar hver vildi prófa fyrst, en allar hefðu neitað. Hún kvað hafa verið ljóst að ákærði hefði eitthvað kynferðislegt í huga. Að lokum hefði X haft orð á því að hinar stúlkurnar væru ,,djöfulsins aumingjar að þora þessu ekki” og hefði hún farið upp með ákærða, en áður kvaðst Þ hafa afhent X tvo smokka, en X hefði beðið um þá. Þess vegna kvaðst hún telja að X hefði vitað er hún fór upp með ákærða að hann hefði eitthvað kynferðislegt í huga. X hefði dvalið uppi í um 10 mínútur. X hefði síðan sagt Y að fara upp, sem hún hefði gert. Áður en Y fór upp hefði ákærði komið fram og spurt stúlkurnar hver vildi vera næst. Y hefði síðan komið grátandi niður og hlaupið út. Hún hefði ekki sagt hvað hefði gerst, en X hefði greint sér frá því að hún hefði ,,tottað” ákærða. Þ lýsti því að ákærði hefði ætlað að greiða stúlkunum peninga, en hún kvaðst hafa talið það sem gerðist hafa verið prufu fyrir kvikmynd og þær fjárhæðir sem þær X og Y hefðu átt að fá hafi tekið mið af því sem þær gerðu með ákærða. Þ kvað ákærða ekki hafa spurt sig að aldri og hún kvaðst ekki hafa heyrt hann spyrja hinar stúlkurnar um aldur. Aðspurð kvaðst hún ekki átta sig á því hvers vegna þær stúlkurnar fóru ekki út úr húsinu og í burtu. Ákærði hefði að lokum ekið þeim á Lækjartorg. Ö, móðir Y, kvað lögreglu hafa hringt í sig og þannig hefði hún fengið vitneskju um málið. Hún kvað Y hafa greint sér frá því að stúlkurnar fjórar hefðu farið með manni í hús í tengslum við kvikmyndagerð, en maðurinn hefði boðið Z og X að leika í kvikmynd. Ö lýsti síðan frásögn dóttur sinnar og meðal annars því er X hefði farið upp með manninum og átt við hann munnmök og Y síðar, þar sem hann hafi neytt hana til kynmaka. Hún kvað Y hafa verið hrædda og viljað segja nei, en ekki þorað. Hún lýsti síðan breytingum í fari dóttur sinnar, sem hún taldi mega rekja til þess sem henti hana og lýst hefur verið. Fram kom að Y á við misþroska og athyglisbrest að stríða. Q, móðir X, greindi frá því er lögreglan hafði tal af henni er X var stödd á lögreglustöð, þar sem hún hafði greint frá ætluðu kynferðisbroti ákærða. Hún kvaðst ekki hafa merkt breytingar í fari X fyrst á eftir, en lýsti því að sér fyndist þessi atburður hafa haft áhrif á hana síðar. Hún kvaðst lítið hafa rætt við X um það sem gerðist, en hún hefði þó greint henni frá því að hún hafi átt munnmök við ákærða. Ð lýsti því að amma hennar hefði flett sundur lökum, sem bárust frá gistiheimilinu að [...], en þetta hefði verið, að því er hún taldi, miðvikudag eða fimmtudag fyrir síðastliðna verslunarmannahelgi. Hún kvað tvo smokka hafa komið í ljós er amma hennar breiddi úr lakinu. Ð kvaðst hafa hent smokkunum, en annar hefði verið rauður, en hinn húðlitaður. W lýsti því hvernig hann fékk stúlkurnar til að greina sér frá því sem hefði gerst. Stúlkurnar hefðu lýst því að tilgangurinn með því að fara með manninum hefði verið tengdur kvikmyndagerð. W kvaðst hafa haft samband við barnaverndaryfirvöld, sem hefðu vísað á lögregluna. Hann lýsti því að stúlkurnar hefðu sagt honum frá því að maðurinn hefði neytt X til munnmaka og Y til kynmaka. Kristján Ingi Kristjánsson rannsóknarlögreglumaður greindi frá því er stúlkunar fjórar sem fóru með ákærða í [...] komu á lögreglustöð og sögðu frá kynferðisbroti sem tvær þeirra hefðu orðið fyrir. Hann kvað hafa verið gott samræmi í frásögn stúlknanna af atburðum. Hann skýrði frá gangi rannsóknarinnar, handtöku ákærða og fleiru varðandi rannsóknina. Kristján Ingi tók lögregluskýrslu af ákærða 4. ágúst sl., sem áður er vitnað til. Kristján kvað ákærða hafa verið kynnt við upphaf skýrslutökunnar að hann væri grunaður um kynferðisbrot. Ákærða hefði ekki verið gerð grein fyrir málinu í smáatriðum og ekki frá því í hverju hin ætluðu brot hans væru talin felast. Honum hefði heldur ekki verið gerð grein fyrir frásögn stúlknanna. Frásögn ákærða í skýrslunni hefði verið sjálfstæð frásögn hans. Björn Helgason rannsóknarlögreglumaður lýsti símtali sem hann átti við V, sem leigði út íbúðina í [...]. Hún kvað mann hafa hringt og kynnt sig sem [...] og hefði hann tekið íbúðina á leigu þann tíma sem í ákæru greinir, en húsnæðið hefði átt að nota til kvikmyndatöku. Björn lýsti því er hann fann umbúðir utan af verju í hægri náttborðsskúffu, en húsnæðið var kannað eftir að næsti leigutaki á eftir ákærða skilaði húsnæðinu. [...] kom fyrir dóminn, en vitnisburður hans verður ekki rakinn þar sem hann hefur ekki þýðingu við úrlausn málsins. Niðurstaða Ákærði neitar sök. Dómurinn telur sannað með vitnisburði X, Y, Þ og Z að þær fóru allar með ákærða að [...] sunnudaginn 29. júlí 2001. Við skýrslutöku hjá lögreglunni 4. ágúst sl. lýsti ákærði atburðum um flest efnislega á sama veg og X og Y, þótt ákærði hafi ekki játað samræði við Y. Þessi framburður ákærða er einnig efnislega á sama veg og vitnisburður stúlknanna fjögurra um hina fyrirhuguðu kvikmyndagerð og vísast um þetta til vitnisburðar stúlknanna og framburðar ákærða hjá lögreglunni 4. ágúst sl., sem rakinn var að framan. Framburður ákærða fyrir dómi um það hvernig hann fékk nafngreindan mann, sem ekki hefur tekist að hafa upp á, til að taka húsnæði að [...] á leigu er mjög ótrúverðugur. Hið sama má segja um flest er varðar frásögn ákærða af samskiptunum við stúlkurnar fjórar, en fyrir dómi neitaði hann að þær hefðu komið með honum í [...]. Þá er mjög ótrúverðugur framburður ákærða um það, að hann hafi stoppað í 2 til 3 mínútur í [...], sunnudaginn 29. júlí sl., en á þeim tíma fundið umbúðir utan af verju, sem reyndust vera í náttborðsskúffu. Dómurinn telur framburð ákærða fyrir dómi í heild ótrúverðugan. Skýringar ákærða á breyttum framburði, fyrst hjá lögreglu og síðar fyrir dómi, eru að mati dómsins fráleitar og ekki á þeim byggjandi. Dómurinn telur því að leggja beri til grundvallar niðurstöðu málsins framburð ákærða hjá lögreglunni 4. ágúst sl., enda fær sá framburður að mestu leyti stoð í vitnisburði X og Y, svo og í vitnisburði Z og Þ. Dómurinn telur þannig sannað með vitnisburði X, sem fær stoð í vitnisburði hinna stúlknanna sem staddar voru í [...], sunnudaginn 29. júlí sl., og með framburði ákærða hjá lögreglu 4. ágúst sl., en gegn neitun ákærða fyrir dómi, að hann hafi látið X sjúga á sér getnaðarliminn eins og í ákærunni greinir. Í lögregluskýrslunni 4. ágúst sl. kvaðst ákærði ekki hafa haft kynmök við Y, en hún hefur borið að ákærði hafi haft við sig kynmök. Vitnið X kvað Y hafa greint sér frá því samdægurs að ákærði hefði haft við hana kynmök. Vitnið Z kvað Y hafa greint sér frá því samdægurs að ákærði hefði haft við hana samfarir. Ö, móðir Y, kvað hana hafa greint sér frá því að ákærði hefði neytt sig til kynmaka. Þá má ráða af vitnisburði stúlknanna fjögurra sem fóru með ákærða í [...], að fyrir ákærða vakti fyrst og fremst að hafa kynferðislegt samneyti við stúlkurnar. Þegar þessi vitnisburður er virtur í heild ásamt frásögn Y, sem fær að hluta stuðning af framburði ákærða hjá lögreglunni 4. ágúst sl., telur dómurinn sannað á þann hátt sem nú hefur verið rakið, en gegn neitun ákærða, að hann hafi haft samræði við Y, eins og ákært er fyrir. Stúlkurnar voru báðar 13 ára gamlar er þessi atburður átti sér stað og þótt nokkur tími sé liðinn frá atburðinum telur dómurinn að útlit stúlknanna svari til aldurs. Einnig mátti ráða um þetta af myndbandsupptöku af rannsóknarviðtölum sem fram fóru 15. ágúst 2001. X kvaðst hafa greint ákærða frá aldri sínum en hún kvað ákærða einnig hafa verið greint frá réttum aldri allra stúknanna sem fóru í [...] 29. júlí sl. Vitnisburður Z er á sama veg um þetta þótt hann sé ekki eins skýr og framburður X. Ákærði kannaðist við að hann hafi rætt við stúlkurnar um aldur þeirra en hefur borið að þær hafi sagst vera 15 og 16 ára. Samkvæmt því sem nú hefur verið rakið og með hliðsjón af trúverðugum og nánast samhljóða framburði stúlknanna fjögurra og jafnframt afar ótrúverðugum framburði ákærða um flest atriði málsins, telur dómurinn sannað að ákærði hafi vitað um réttan aldur X og Y. Brot ákærða eru samkvæmt þessu rétt færð til refsiákvæða í ákærunni. Ákærði hefur frá árinu 1985 hlotið átta refsidóma fyrir þjófnað, skjalafals, fjársvik, kynferðisbrot, fyrir brot gegn 148. gr. almennra hegningarlaga og fyrir umferðarlagabrot. Síðast hlaut ákærði dóm 18. maí 2001, 10 mánaða fangelsi fyrir brot gegn 195. gr. almennra hegningarlaga, þar af voru 7 mánuðir skilorðsbundnir í 3 ár. Með brotum sínum nú hefur ákærði rofið skilorð þessa dóms og er skilorðshluti hans dæmdur upp og ákærða gerð refsing í einu lagi, sbr. 60. og 77. gr. almennra hegningarlaga. Er ákærði framdi brot þau sem hann er nú sakfelldur fyrir var hann að afplána dóm fyrir kynferðisbrot. Ákærði hefur samkvæmt þessu ekki látið segjast við fangelsisrefsinguna og sýnt mikla forherðingu. Dóminum þykir þetta bera vott um styrkan og einbeittan brotavilja ákærða og er það virt ákærða til þyngingar við refsiákvörðun, sbr. 6. tl. 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Með brotum sínum nú hefur ákærði framið ítrekað kynferðisbrot. Ekki er í almennum hegningarlögum ítrekunarheimild vegna brota gegn 202. gr. Hins vegar er við refsiákvörðun höfð hliðsjón af 8. tl. 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga til þynginar. Ráða má af vitnisburði X að hún vissi til hvers ákærði ætlaðist er hún fór með honum upp í herbergið og má um þetta vísa til vitnisburðar Þ, sem afhenti X smokkana, eins og lýst hefur verið. Þ kvað einnig ljóst af samskiptum ákærða við stúlkurnar í [...], að hann hefði eitthvað kynferðislegt í huga. Ekki er jafn ljóst að Y hafi fyrirfram vitað til hvers ákærði ætlaðist er hún fór með honum upp í herbergið, en ef tekið er mið af vitnisburði Þ, og að öðru leyti með vísan til þess sem fram fór í [...], telur dómurinn að Þ hafi mátt vera þetta ljóst er hún fór upp með ákærða. Ákærði nýtti sér mikinn aldurs- og þroskamun í samskiptum sínum við stúlkurnar. Að öllu ofanrituðu virtu þykir refsing ákærða hæfilega ákvörðuð fangelsi í 2 ár. Ákærði hefur með háttsemi sinni bakað sér bótaskyldu gagnvart X og Y. Þótt ekki liggi fyrir með vissu hvað áhrif háttsemi ákærða hafði á stúlkurnar var háttsemi hans gagnvart þeim til þess fallin að valda þeim miska. Bótakröfur beggja stúlknanna eru reistar á 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Þykja miskabætur til hvorrar stúlku um sig hæfilega ákvarðaðar 300.000 krónur sem beri vexti eins og greinir í dómsorði en upphafstími vaxta miðast við það er mánuður var liðinn frá því bótakröfurnar voru settar fram. Ákærði greiði allan sakarkostnað, þar með taldar 300.000 krónur í réttargæslu- og málsvarnarlaun til Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns, og 100.000 krónur í þóknun til Helgu Leifsdóttur héraðsdómslögmanns, skipaðs réttargæslumanns X, og 100.000 krónur í þóknun til Guðrúnar Birgisdóttur héraðsdómslögmanns, skipaðs réttargæslumanns Y. Sigríður J. Friðjónsdóttir saksóknari flutti málið fyrir ákæruvaldið. Dóminn kveða upp héraðsdómararnir Guðjón St. Marteinsson sem dómformaður, Auður Þorbergsdóttir og Sigurður Tómas Magnússon DÓMSORÐ: Ákærði Gunnar Finnur Egilsson sæti fangelsi í 2 ár. Ákærði greiði X 300.000 krónur í miskabætur. Ákærði greiði Y 300.000 krónur í miskabætur. Miskabæturnar skulu í báðum tilvikum bera dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. desember 2001 til greiðsludags. Ákærði greiði allan sakarkostnað, þar með taldar 300.000 krónur í réttargæslu- og málsvarnarlaun til Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns, 100.000 krónur í þóknun til Helgu Leifsdóttur héraðsdómslögmanns, skipaðs réttargæslumanns X, og 100.000 krónur í þóknun til Guðrúnar Birgisdóttur héraðsdómslögmanns, skipaðs réttargæslumanns Y.
Mál nr. 397/2014
Ráðningarsamningur Uppsögn Skaðabætur
G hóf störf hjá Flugmálastjórn Keflavíkurflugvallar árið 2006 og kom fram í ráðningarsamningi hans að ákvæði laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins giltu um réttarstöðu aðila. Opinbert hlutafélag var síðar stofnað um reksturinn samkvæmt lögum nr. 76/2008 um stofnun opinbers hlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar undir heitinu K ohf. Kom fram í bráðabirgðaákvæði með lögunum að lög nr. 70/1996 giltu um réttindi og skyldur þeirra starfsmanna sem yrðu færðir til hlutafélagsins. Árið 2010 tók F ohf., sem síðar varð að I ohf., yfir rekstur félagsins, en nokkru áður hafði stjórn þess tilkynnt að starfslok starfsmanna yrðu eftirleiðis miðuð við 67 ára aldur. G var í samræmi við þetta sagt upp störfum á árinu 2012. Hann taldi uppsögnina andstæða ákvæðum laga nr. 70/1996 og stjórnsýslulaga og höfðaði mál til heimtu bóta vegna ætlaðrar ólögmætrar uppsagnar. Fyrir lá að G var ekki ríkisstarfsmaður sem féll undir ákvæði laga nr. 70/1996 þegar honum var sagt upp störfum. Aðilar deildu á hinn bóginn um hvort skilja ætti fyrrgreint bráðabirgðaákvæði þannig að starfsmennirnir ættu að halda réttarstöðu sinni samkvæmt lögum nr. 70/1996 eftir að Flugmálastjórn Keflavíkurflugvallar yrði lögð niður og opinbert hlutafélag stofnað. Í dómi héraðsdóms, sem staðfestur var í Hæstarétti með vísan til forsendna hans, kom fram að orðalag ákvæðisins tæki ekki af öll tvímæli um það, en af lögskýringargögnum yrði ekki annað ráðið en að einungis hafi átt að fylgja lögum nr. 70/1996 þegar störf starfsmanna Flugmálastjórnar Keflavíkurflugvallar voru lögð niður, en ekki eftir að þeir urðu starfsmenn hlutafélagsins. I ohf. hefði þó borið að virða ákvæði laganna vegna hins upphaflega samnings G, sem félagið hefði tekið yfir. Hins vegar yrði að líta svo á að með tilkynningu K ohf. um starfslok við 67 ára aldur hefði reglu 2. mgr. 43. gr. laga nr. 70/1996 um 70 ára hámarksaldur verið sagt upp. Nýir skilmálar hefðu tekið gildi að liðnum uppsagnarfresti á þeim tíma og hefði G ekki hreyft andmælum við þessari breytingu á réttarstöðu sinni. Að öðru leyti væri ekki í ljós leitt að skorður væru við því að opinbert hlutafélag segði starfsmönnum sínum upp við 67 ára aldur. Þá hefði I ohf. ekki borið að fylgja stjórnsýslulögum eða almennum reglum stjórnsýsluréttar við uppsögnina. Var I ohf. því sýknað af kröfu G.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson og Benedikt Bogason og Karl Axelsson settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 10. júní 2014. Hann krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 12.440.642 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 11.440.642 krónum frá 1. maí 2013 til 3. nóvember sama ár, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga af þeirri fjárhæð frá þeim degi til 10. janúar 2014 og af 12.440.642 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 27. maí 2014. I. Mál þetta, sem var dómtekið 6. maí sl., er höfðað 9. desember 2013 af Guðmundi B. Haraldssyni, Heiðarhvammi 6c í Reykjanesbæ, gegn Isavia ohf., Reykjavíkurflugvelli í Reykjavík. Stefnandi krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 12.440.642 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 11.440.642 krónum frá 1. maí 2013 til 3. nóvember 2013 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 11.440.642 krónum frá þeim degi til 10. janúar 2014, en af 12.440.642 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar auk virðisaukaskatts. Stefndi krefst sýknu auk málskostnaðar. II. Stefnandi var starfsmaður varnarliðsins á Keflavíkurflugvelli frá 1. júlí 1985 og starfaði í flugþjónustudeild slökkviliðsins á Keflavíkurflugvelli. Árið 2006 mun starfsemi slökkviliðsins hafa verið færð undir Flugmálastjórn Keflavíkurflugvallar. Hinn 27. september 2006 gerði Flugmálastjórn Keflavíkurflugvallar ráðningarsamning við stefnanda um starf tækjamanns. Fram kom í samningnum að hann væri gerður samkvæmt 42. gr. laga nr. 70/1996 auk þess sem í skilmálum hans var tekið fram að um réttindi og skyldur starfsmanns færi eftir þeim lögum. Flugmálastjórn Keflavíkurflugvallar starfaði á þessum tíma á grundvelli laga nr. 34/2006. Með lögum nr. 76/2008 um stofnun opinbers hlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar o.fl. var veitt heimild til að stofna opinbert hlutafélag um rekstur Keflavíkurflugvallar og Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar. Skyldi félagið, sem fékk heitið Keflavíkurflugvöllur ohf., hefja rekstur 1. janúar 2009. Við þau tímamót var Flugmálastjórn Keflavíkurflugvallar lögð niður. Í ákvæði til bráðabirgða II í lögunum segir eftirfarandi um réttindi starfsmanna: Þegar Flugmálastjórn Keflavíkurflugvallar og Flugstöð Leifs Eiríkssonar ohf. verða lagðar niður, frá og með 1. janúar 2009, fer um réttindi og skyldur starfsmanna Flugmálastjórnar Keflavíkurflugvallar eftir lögum um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, en auk þess gilda lög um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum, eftir því sem við á. Hlutafélag skv. 1. gr. skal bjóða starfsmönnum Flugmálastjórnar Keflavíkurflugvallar og Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar ohf. störf, sbr. þó ákvæði til bráðabirgða III. Um biðlaunarétt, sem kann að hafa fylgt störfum einstakra starfsmanna Flugmálastjórnar Keflavíkurflugvallar, gilda ákvæði laga um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Með bréfi af þessu tilefni, dags. 30. september 2008, var stefnanda tilkynnt um þessi aðilaskipti. Þar segir meðal annars eftirfarandi: Fyrir liggur að hið nýja félag mun um komandi áramót yfirtaka þá starfsemi sem þér hafið starfað við, en gert er ráð fyrir að þér munið áfram sinna starfinu hjá hinu nýja félagi frá og með þeim tíma að telja. Mun Keflavíkurflugvöllur ohf. yfirtaka ráðningarsamning yðar í samræmi við ákvæði II til bráðabirgða með lögum nr. 76/2008 og almennar reglur um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum, sbr. lög nr. 72/2002. [...] Rétt er að ítreka að réttindi og skyldur samkvæmt ráðningarsamningi yðar við núverandi vinnuveitanda, Flugmálastjórn á Keflavíkurflugvelli, færast yfir til Keflavíkurflugvallar ohf. og verður því ekki breyting á launum eða starfskjörum yðar samkvæmt ráðningarsamningi við aðilaskiptin. Þannig verður m.a. miðað við að skuldbinding vegna áfallins orlofs og áunnins veikindaréttar flytjist yfir til hins nýja fyrirtækis. Í samræmi við framangreint hóf stefnandi störf hjá Keflavíkurflugvelli ohf. 1. janúar 2009. Þar mun hann hafa gegnt sama starfi og áður. Hinn 1. janúar 2010 tóku gildi lög nr. 153/2009 um samruna opinberu hlutafélaganna Flugstoða og Keflavíkurflugvallar. Í 5. gr. laganna var mælt fyrir um að við samrunann skyldi yfirtökufélag, sem stofna átti samkvæmt 1. gr. laganna, taka yfir öll réttindi og allar skuldbindingar yfirteknu félaganna samkvæmt lögum nr. 102/2006 og lögum nr. 76/2008. Þá kom þar fram að yfirtakan veitti samningsaðilum ekki heimild til uppsagnar fyrirliggjandi samningssambanda. Með bréfi, dags. 4. janúar 2010, var stefnanda tilkynnt að stjórn Keflavíkurflugvalla ohf. hefði „sett þá reglu að starfslok starfsmanna Keflavíkurflugvallar skuli miðast við 67 ára aldur“. Kom þar fram að reglan væri sett í ljósi tilmæla frá Samgönguráðuneytinu þar sem fram komi að á sama tíma og leitast skuli við að varðveita störf, eigi að bjóða starfsmönnum sem öðlast hafi rétt til töku lífeyris upp á starfslok. Þar sagði enn fremur að regla þessi tæki gildi frá og með janúar 2010 og myndu starfslok miðast við lok þess mánaðar sem starfsmaður næði 67 ára aldri. Mun samhljóða bréf hafa verið sent öllum starfsmönnum Keflavíkurflugvalla ohf. sem náð höfðu 64 ára aldri. Hinn 23. apríl 2010 var stefnanda ritað bréf þar sem honum var tilkynnt að 1. maí sama ár myndi nýtt hlutafélag í eigu ríkisins taka yfir allar eignir og skuldir, réttindi og skuldbindingar opinberu hlutafélaganna Flugstoða og Keflavíkurflugvallar. Nafn hins nýja félags yrði til bráðabirgða FLUG-KEF ohf. Þá sagði eftirfarandi í bréfinu: „Lögum samkvæmt mun nýja félagið taka yfir réttindi og skyldur gagnvart öllum starfsmönnum. Starfsmenn Flugstoða ohf. og Keflavíkurflugvallar ohf. verða því frá og með 1. maí nk. starfsmenn FLUG-KEF ohf.“ Nafni FLUG-KEF ohf. var síðar breytt í Isavia ohf. sem er stefndi í máli þessu. Mannauðsstjóri stefnda ritaði stefnanda bréf, dags. 30. mars 2012. Þar sagði orðrétt eftirfarandi: Eins og þér er kunnugt þá samþykkti stjórn Isavia á fundi sínum þann 1. apríl 2011 að framvegis skuli starfsmenn láta af störfum hjá fyrirtækinu við 67 ára lífaldur. Ákvörðun stjórnar gerir ráð fyrir því að þeim sem náð hafa þessum aldri verði þó gefinn aðlögunartími til 1. apríl 2012. Eftir það lýkur starfsfólk störfum í lok þess mánaðar sem það nær 67 ára aldri. Jafnframt var ákveðið að starfsmenn sem starfað hafa hjá Isavia og forverum þess samfellt síðastliðin 10 ár fái greidda sérstaka eingreiðslu í séreignarlífeyrissjóð sinn. Nánar verður gengið frá samkomulagi um þessa greiðslu áður en að starfslokum kemur, en hún nemur ákveðnum fjölda mánaðarlauna. Í samræmi við þessa reglu munu starfslok þín miðast við 31. október 2012. [...] Ágreiningslaust er að stefnandi hafi tekið við eingreiðslu í séreignarlífeyrissparnað sinn að fjárhæð 2.642.456 krónur. Þá liggur enn fremur fyrir að starfslokum stefnanda hafi verið frestað til 1. maí 2013, en þá lét stefnandi af störfum hjá stefnda. Með bréfi lögmanns stefnanda 3. október 2013 var þess krafist að stefndi greiddi stefnanda 12.496.944 krónur í skaðabætur á þeim grundvelli að uppsögnin hefði verið ólögmæt. Kom þar fram að fjárhæð kröfugerðarinnar væri reist á útreikningi Bjarna Guðmundssonar tryggingarstærðfræðings frá 2. október 2013 sem fylgdi með kröfunni. Með bréfi 29. október 2013 var kröfum stefnanda hafnað. III. 1. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi kveður það vera óumdeilt í málinu að hann hafi verið starfsmaður ríkisstofnunarinnar, Flugmálastjórnar Keflavíkurflugvallar, eftir að slökkviliðið á Keflavíkurflugvelli var fært undir stofnunina. Hafi ráðningarkjör hans og réttarstaða þá farið eftir lögum nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins sem og gildandi kjarasamningi. Stefnandi byggir á því að við flutning á starfi hans frá Flugmálastjórn Keflavíkurflugvallar til Keflavíkurflugvallar ohf. árið 2008 og frá því félagi til stefnda hafi hann haldið réttarstöðu sinni og öllum ráðningarkjörum opinberra starfsmanna, þ.m.t. þeim réttindum sem kveðið sé á um í lögum nr. 70/1996. Til stuðnings þessari málsástæðu vísar stefnandi í fyrsta lagi til þess að í grein II til bráðabirgða með lögum nr. 76/2008 um stofnun opinbers hlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar o.fl. sé kveðið á um, að þegar Flugmálastjórn Keflavíkurflugvallar og Flugstöð Leifs Eiríkssonar ohf. verði lagðar niður, frá og með 1. janúar 2009, fari um réttindi og skyldur starfsmanna Flugmálastjórnar Keflavíkurflugvallar eftir lögum um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Þá komi þar enn fremur fram að lög um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum gildi eftir því sem við eigi. Telur stefnandi því ótvírætt að hann hafi haldið öllum réttindum sínum sem ríkisstarfsmaður við flutninginn frá Flugmálastjórn Keflavíkurflugvallar til Keflavíkurflugvallar ohf. Stefnandi vísar og til þess að í 1. mgr. 5. gr. laga nr. 153/2009 um samruna opinberu félaganna Keflavíkurflugvallar og Flugstoða sé sérstaklega kveðið á um það að yfirtökufélag samkvæmt 1. gr. taki yfir öll réttindi og allar skuldbindingar yfirteknu félaganna sem kveðið sé á um í lögum nr. 102/2006 um stofnun hlutafélags um flugleiðsöguþjónustu og flugvallarekstur Flugmálastjórnar Íslands og lögum nr. 76/2008 um stofnun opinbers hlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar o.fl. Sömuleiðis sé sérstaklega tekið fram að yfirtakan veiti samningsaðilum yfirteknu félaganna, sem samruninn kunni að varða, ekki heimild til uppsagnar fyrirliggjandi samningssambanda. Stefnandi telur í þessu sambandi að orðalag 1. mgr. 5. gr. laga nr. 153/2009 verði ekki skilið á annan hátt en að stefndi hafi gengið inn í ráðningarsamband stefnanda og Keflavíkurflugvallar ohf. og tekið yfir allar skuldbindingar, m.a. samkvæmt ákvæði II til bráðabirgða með lögum nr. 76/2008 um að fyrrum starfsmenn Flugmálastjórnar á Keflavíkurflugvelli héldu réttindum sínum sem ríkisstarfsmenn. Þá telur stefnandi að síðasti málsliður 1. mgr. 5. gr. verði ekki skilinn öðruvísi en að beinlínis sé óheimilt að segja þeim réttindum upp eða gera breytingar þar á. Að þessu virtu telur stefnandi að við flutning starfs stefnanda frá Keflavíkurflugvelli ohf. til stefnda, hafi hann haldið öllum réttindum sínum sem ríkisstarfsmaður, þ.m.t. samkvæmt lögum nr. 70/1996. Í öðru lagi er á því byggt að stefnandi hafi haldið óbreyttum réttindum á grundvelli ákvæða laga nr. 72/2002 um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum. Stefnandi bendir á að í tilkynningu Flugmálastjórnar til stefnanda um flutning á starfi hans til Keflavíkurflugvallar ohf. og lögum nr. 76/2008, hafi verið vísað til laga nr. 72/2002. Þá sé í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 153/2009 tekið fram að lög nr. 72/2002 gildi um réttarstöðu starfsmanna við sameiningu Flugstoða ohf. og Keflavíkurflugvallar ohf. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 72/2002 og skilgreiningu aðilaskipta samkvæmt 4. tölul. 1. mgr. 2. gr. sömu laga, og að teknu tilliti til lögskýringargagna og yfirlýsinga í tilkynningum til stefnda um yfirtöku ráðningarsamnings hans, telur stefnandi ótvírætt að lögin eigi við um flutning á starfi hans frá Flugmálastjórn til Keflavíkurflugvallar ohf. sem og frá Keflavíkurflugvelli ohf. til stefnda. Stefnandi tekur fram að samkvæmt 3. gr. laga nr. 72/2002 eigi réttindi og skyldur framseljanda samkvæmt ráðningarsamningi eða ráðningarsambandi, sem fyrir hendi er á þeim degi sem aðilaskipti eiga sér stað, að færast yfir til framsalshafa. Í 2. mgr. 3. gr. segi enn fremur að framsalshafi skuli virða áfram launakjör og starfsskilyrði samkvæmt kjarasamningi með sömu skilyrðum og giltu fyrir framseljanda. Á því er byggt af hálfu stefnanda að samkvæmt skýru orðalagi 3. gr. laga nr. 72/2002 hafi hann, við flutning starfs hans frá Flugmálastjórn til Keflavíkurflugvallar ohf., haldið öllum þeim réttindum sem hann hafi haft hjá Flugmálastjórn. Hafi hann því áfram notið ráðningar- og starfskjara samkvæmt ráðningarsamningi, kjarasamningi FFR og ríkisins og lögum nr. 70/1996. Auk þessa telur stefnandi að hann hafi áfram notið réttarverndar ákvæða stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglna stjórnsýsluréttar, við ákvörðunartöku um ráðningu hans og breytingar á henni. Að þeirri niðurstöðu fenginni, að stefnandi hafi notið sömu réttinda og starfsskilyrða og opinber starfsmaður í ráðningarsambandi hans við Keflavíkurflugvöll ohf., telur stefnandi ljóst að hann hafi einnig haldið sömu réttarstöðu þegar stefndi hafi yfirtekið ráðningarsamning hans við sameiningu Flugstoða ohf. og Keflavíkurflugvallar ohf. Í þriðja lagi er á því byggt að í bréfum Flugmálastjórnar, dags. 30. september 2008, og Flugstoða ohf. og Keflavíkurflugvallar ohf., dags. 23. apríl 2010, til stefnanda hafi því verið lýst yfir í báðum tilvikum að Keflavíkurflugvöllur ohf. og stefndi yfirtækju réttindi og skyldur samkvæmt ráðningarsamningi stefnanda. Í tilviki Keflavíkurflugvallar ohf. hafi sérstaklega verið tilgreint að félagið yfirtæki ráðningarsamning stefnanda og að ekki yrði breyting á starfskjörum hans við flutninginn. Hvað stefnda varði komi einnig fram í fyrrnefndu bréfi, dags. 23. apríl 2010, að stefndi yfirtaki réttindi og skyldur gagnvart öllum starfsmönnum Keflavíkurflugvallar ohf. Stefnandi telur að í orðalagi umræddra bréfa felist skuldbindandi yfirlýsing af hálfu stefnda og forvera hans um að stefnandi myndi áfram, eftir yfirtöku þessara aðila á ráðningarsamningi hans, njóta sömu starfskjara og hann hafði notið fyrir yfirtöku þeirra á samningnum, þ.e. þeirra réttinda sem hann hafði notið sem ríkisstarfsmaður hjá Flugmálastjórn. Samkvæmt meginreglum samningaréttar sé stefndi bundinn af þessum yfirlýsingum sínum sem verði að teljast hluti af ráðningarsamningi stefnanda og stefnda. Stefnandi telur einnig að það leiði af aðilaskiptum að ráðningarsamningi að framsalshafi takist við slíkt framsal á hendur allar þær skuldbindingar sem framsalsgjafi hafi haft samkvæmt samningnum, nema annað sé sérstaklega umsamið af hálfu aðila samningsins. Um það vísar hann til meginreglu vinnu- og samningaréttar. Jafnframt beri að skýra heimild til frávika frá þessari meginreglu þröngri skýringu. Stefnandi bendir á að lögfest starfskjör ríkisstarfsmanna séu svo stór þáttur af starfskjörum og starfsumhverfi þeirra að stefnandi hafi mátt draga þá ályktun af orðalagi fyrrnefndra bréfa stefnda og forvera hans að starfskjör hans sem ríkisstarfsmanns yrðu óbreytt. Hafi stefndi eða forverar hans ætlað sér að breyta réttarstöðu og starfskjörum stefnanda við flutninginn þá hafi þeim verið nauðsynlegt að semja sérstaklega við stefnanda um breytingar á ráðningarsambandi aðila. Að lágmarki hefði þurft að taka sérstaklega fram í tilkynningum til stefnanda að við aðilaskipti að ráðningarsamningi hans myndi verða breyting á þessum þáttum. Stefnandi kveður stefnda ekki hafa gert það. Ekki hafi verið gerður nýr ráðningarsamningur við stefnanda með breyttum starfskjörum, heldur hafi fyrri ráðningarsamningur stefnanda við Flugmálastjórn, þar sem m.a. hafi verið vísað til ráðningarkjara opinberra starfsmanna, verið yfirtekinn í báðum tilvikum. Í fyrrnefndum bréfum til stefnda sé sömuleiðis ekki að finna neinar tilkynningar um breytingar. Þvert á móti séu þar fullyrðingar um hið gagnstæða. Þá hafi engar breytingar verið gerðar á kjarasamningum stefnda í þá veru að afnema sérstök starfsréttindi fyrrum ríkisstarfsmanna. Að lokum telur stefnandi að við skýringu á réttarstöðu sinni og þeim lagaákvæðum sem að framan séu rakin beri að líta til þess að stefndi sé opinbert hlutafélag sem hafi mikla reynslu af starfsmannamálum. Telji stefndi að við ofangreind aðilaskipti á ráðningarsamningi stefnanda, hafi falist breytingar á starfskjörum hans og hafi það staðið stefnda og forverum hans nær að gera með skýrum hætti grein fyrir hinum ætluðu breytingum. Stefndi eigi að bera hallann af því að hafa ekki tekið slíkt fram með skýrum hætti og sömuleiðis halla af sönnunarskorti um hinar ætluðu breytingar. Í þessu sambandi vísar stefnandi m.a. til dómaframkvæmdar um þetta atriði, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 258/2011. Í fjórða lagi bendir stefnandi á að engar breytingar hafi orðið á starfi hans við flutninginn og hann hafi áfram gegnt sama starfi á sama stað. Þá hafi aðild stefnanda að stéttarfélagi verið óbreytt við flutninginn, þrátt fyrir að stefnandi hafi skipt um stéttarfélag árið 2011. Jafnframt hafi ráðningarsamningur stefnanda verið óbreyttur. Stefnandi kveðst mótmæla málatilbúnaði stefnda, sem fram komi í bréfi hans 29. október 2013. Stefnandi mótmælir sérstaklega þremur þáttum. Í fyrsta lagi mótmælir stefnandi þýðingu ákvæða tilskipunar ráðs ESB 2001/23/EB í málinu. Í þessu sambandi verði að líta til þess að tilskipunin hafi ekki lagagildi á Íslandi heldur hafi hún verið innleidd með lögum nr. 72/2002 sem verði eingöngu lögð til grundvallar við úrlausn málsins. Stefnandi telur réttarstöðu sína samkvæmt umræddum lögum ótvíræða. Þá hafi eldri dómar EFTA dómstólsins, sem hafi fallið fyrir gildistöku laga nr. 72/2002 heldur enga þýðingu í málinu, sérstaklega þegar þeir séu í andstöðu við nýrri dóma Hæstaréttar Íslands. Í öðru lagi mótmælir stefnandi því að upptaka uppsagnarákvæðis, gr. 15.1, í kjarasamning FFR og stefnda árið 2011 hafi þýðingu í málinu. Óumdeilt sé að hluti starfsmanna stefnda lúti starfskjörum almenns vinnumarkaðar, þ.e. þeir sem ekki hafi flust frá stefnda frá ríkisstofnunum. Það sé því eðlilegt að kveðið sé á um reglur um uppsögn umræddra starfsmanna í kjarasamningi. Hins vegar hafi umrætt ákvæði engin áhrif á réttindi fyrrum ríkisstarfsmanna, enda hvergi í ákvæðinu vikið að því að með því sé skertur sá réttur sem þeir hafi notið. Stefnandi telur slíka tilgreiningu vera forsendu þess að umrætt ákvæði geti haft einhverja þýðingu fyrir réttarstöðu stefnanda, sbr. fyrri umfjöllun og dóm Hæstaréttar í máli nr. 258/2011. Í þriðja lagi kveðst stefnandi mótmæla því að ákvörðun stjórnar stefnda 1. apríl 2011 hafi jafngilt uppsögn á réttindum stefnda sem opinbers starfsmanns. Umræddur málatilbúnaður stefnda standist engan veginn, enda sé hvergi minnst á réttindi stefnanda sem ríkisstarfsmanns í tilkynningu til hans um þetta né í uppsagnarbréfi hans. Þvert á móti hafi eingöngu verið um að ræða ákvörðun stjórnar stefnda að segja stefnanda upp og hafi uppsagnarbréf hans verið tilkynning til stefnda um hina ólögmætu uppsögn. Að öllu þessu virtu telur stefnandi ótvírætt að í starfi sínu hjá stefnda hafi hann notið starfskjara sem opinber starfsmaður samkvæmt lögum nr. 70/1996, ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglum stjórnsýsluréttar. Með vísan til framangreinds byggir stefnandi á því að ákvæði laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins hafi gilt um uppsögn hans. Samkvæmt 44. gr. laganna sé skylt að veita starfsmanni áminningu samkvæmt 21. gr. og gefa honum færi á að bæta ráð sitt ef uppsögn á rætur að rekja til ástæðna sem þar eru greindar. Í 21. gr. laga nr. 70/1996 séu meðal annars nefndar ástæður á borð við óstundvísi eða aðra vanrækslu, óhlýðni við löglegt boð eða bann yfirmanns, vankunnáttu, óvandvirkni eða ófullnægjandi árangur í starfi. Stefnandi tekur fram að óumdeilt sé að uppsögn stefnanda hafi ekki verið vegna brota í starfi eða vanrækslu. Stefnandi byggir á því að samkvæmt viðurkenndum skilningi á umræddum ákvæðum hafi verið óheimilt að segja stefnanda upp störfum nema í tveimur tilvikum, þ.e. hafi starf hans verið lagt niður vegna skipulagsbreytinga, sbr. meginreglur starfsmannaréttar og 4. mgr. ákvæðis til bráðabirgða með lögum nr. 70/1996, eða við 70 ára aldur samkvæmt reglu 2. mgr. 43. gr. sömu laga. Óumdeilt sé í málinu að staða stefnanda hafi ekki verið lögð niður. Stefnandi tekur fram að samkvæmt 2. mgr. 43. gr. laga nr. 70/1996 skuli jafnan segja ríkisstarfsmanni upp störfum frá og með næstu mánaðamótum eftir að hann nær 70 ára aldri. Stefnandi byggir á því að samkvæmt þessu lagaákvæði sé ríkisstarfsmönnum almennt heimilt að starfa til 70 ára aldurs, nánar tiltekið til næstu mánaðamóta eftir að þeir ná þeim aldri. Ekki verði séð að í lögum séu ákvæði þar sem kveðið sé á um heimild vinnuveitanda til að ákveða starfslok ríkisstarfsmanns fyrir 70 ára aldur. Myndi slík ráðstöfun þá jafngilda uppsögn í skilningi 1. mgr. 43. gr. laga nr. 70/1996. Með gagnályktun frá framangreindum ákvæðum sé því beinlínis óheimilt að segja ríkisstarfsmanni upp fyrir sjötugt, eingöngu vegna aldurs. Telur stefnandi uppsögn sína því brjóta gegn ákvæðum laga nr. 70/1996. Stefnandi byggir einnig á því að sambærilega gagnályktun megi draga af ákvæðum laga um töku lífeyris, t.d. 1. mgr. 14. gr. laga nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða og 15. og 21. gr. laga nr. 1/1997 um lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins. Sama gildi um ákvæði kjarasamninga, þar sem eingöngu sé kveðið á um heimild en ekki skyldu til töku lífeyris fyrir 70 ára aldur. Stefnandi telur einnig að það sé ótvíræð venja í ráðningarsamböndum opinberra starfsmanna að ríkisstarfsmönnum sé heimilt að starfa til 70 ára aldurs. Slík venja um starfslokaaldur teljist til starfskjara og fylgi því ríkisstarfsmönnum áfram til nýrra vinnuveitenda við framsal á ráðningasamningum þeirra, sbr. ákvæði laga nr. 72/2002. Að lokum byggir stefnandi á því að uppsögn hans vegna aldurs án viðhlítandi lagastoðar brjóti gegn ólögfestum meginreglum stjórnsýsluréttar um málefnaleg sjónarmið og jafnræði. Stefnandi telur að einhliða ákvörðun stefnda, um að stefnandi væri vegna 67 ára aldurs ekki lengur hæfur til að starfa hjá stefnda, sé ómálefnaleg og styðjist hvorki við haldbær rök né lagaákvæði. Þegar af þeirri ástæðu brjóti uppsögnin gegn meginreglunni um málefnaleg sjónarmið. Stefnandi telur einnig að með uppsögninni sé brotið gegn jafnræði stefnanda gagnvart öðrum starfsmönnum stefnda. Stefnandi telur sig eiga lögvarðan rétt til að njóta jafnræðis á við samstarfsmenn sína skv. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglum stjórnsýsluréttar. Vísar stefnandi í því sambandi til 2. mgr. 11. gr. laga nr. 37/1993 en stefnandi telur aldur vera „sambærilega ástæðu“ sbr. upptalningu ákvæðisins. Að framangreindu virtu telur stefnandi að með uppsögn stefnanda vegna 67 ára aldurs hafi stefndi brotið gegn ákvæðum laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, stjórnsýslulögum nr. 37/1993 og meginreglum stjórnsýsluréttar. Því sé uppsögnin ólögmæt. Bótakrafa stefnanda er rökstudd með vísan til þess að með uppsögninni hafi stefndi brotið með ólögmætum og saknæmum hætti gegn lögfestum og samningsbundnum réttindum stefnanda, eins og rakið hafi verið. Stefnandi hafi við uppsögnina verið 67 ára með sérhæfða starfsreynslu og ómögulegt fyrir hann að fá starf við sitt hæfi. Sú hafi orðið raunin og séu einu tekjur stefnanda lífeyrisgreiðslur. Því sé ljóst að stefnandi hafi orðið fyrir verulegu fjárhagslegu tjóni við uppsögnina sem nemi töpuðum starfstekjum síðustu þrjú ár starfsævi hans. Stefnandi vísar til þess að ef ekki hefði komið til uppsagnar hefði stefnandi verið á fullum launum hjá stefnda út þann mánuð er hann varð sjötugur eða frá 1. maí 2013 til 31. október 2015. Launatap stefnanda nemi því töpuðum launagreiðslum á þessu tímabili eða í 30 mánuði. Stefnandi byggir á því að við útreikning launatapsins beri að miða við tekjur samkvæmt launaseðli stefnanda þegar hann hafi látið af störfum vorið 2013, en þá hafi mánaðarlaun hans numið 443.577 krónum auk framlags vinnuveitanda í lífeyrissjóð 8.872 krónum. Þá beri stefnda einnig að bæta stefnanda tapaðar kjarasamningsbundnar aukagreiðslur svo sem desemberuppbót, orlofsuppbót, greiðslur í viðbótarlífeyrissparnað o.fl. Stefnandi byggir jafnframt á því að stefnda beri að bæta honum töpuð lífeyrisréttindi vegna tapaðra greiðslna í lífeyrissjóð frá 1. maí 2013 til 1. nóvember 2015. Stefnandi telur að reikna beri lífeyrisréttindi miðað við 3,5% ársávöxtun og í samræmi við lífslíkur gefnar út af félagi tryggingastærðfræðinga. Einnig beri að taka tillit til tapaðs makalífeyris. Stefnandi kveðst hafa fengið Bjarna Guðmundsson tryggingastærðfræðing til að reikna tekjutap stefnanda vegna uppsagnar hans. Niðurstaða útreikningsins sé að tekjutap eða tjón stefnandi hafi verið, að frádreginni innborgun stefnda inn á viðbótarlífeyrissparnað hans, 11.440.642 krónur, sem sundurliðist með eftirfarandi hætti: Tapaðar launagreiðslur maí 2013 – nóvember 2015 kr. 12.228.264,- Töpuð lífeyrisréttindi vegna launagreiðslan maí 2013 – nóvember 2015 kr. 1.854.843,- Alls: kr. 14.083.107,- Frádregin innborgun á séreignarsparnað: kr. - 2.642.465,- Samtals: kr. 11.440.642,- Um frekari sundurliðun og reikniforsendur einstakra liða vísar stefnandi til bréfs Bjarna Guðmundssonar, dags. 2. október 2013, og taflna með útreikningum hans sem lögð séu fram í máli þessu. Stefnandi telur að í uppsögninni hafi einnig falist ólögmæt meingerð gegn æru og persónu hans. Stefnandi hafi með uppsögninni verið sviptur möguleikanum á því að starfa áfram á vinnustað sínum og verið látinn sæta uppsögn eftir áratuga starf. Uppsögnin hafi beinst að persónu stefnanda með þeim hætti að hún hafi falið í sér að vegna aldurs gæti hann ekki sinnt störfum sínum með sama hætti og aðrir starfsmenn á vinnumarkaði sem eigi þess kost að vinna til 70 ára aldurs og jafnvel lengur. Þar af leiðandi telur stefnandi, með vísan til 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og meginreglna skaðabótaréttar, að stefnda beri að greiða honum miskabætur vegna uppsagnarinnar og afleiðinga hennar. Stefnandi telur miskabæturnar hæfilegar 1.000.000 króna með vísan til þeirra afleiðinga sem uppsögnin hafi haft fyrir stefnanda og dómvenju í sambærilegum málum. Kröfugerð stefnanda er því sundurliðuð með eftirfarandi hætti: Bótakrafa vegna tapaðra tekna og lífeyrisréttinda kr. 11.440.624. Miskabótakrafa kr. 1.000.000.- Bótakrafa samtals kr. 12.440.642.- Kröfu um vexti kveður stefnandi byggjast á 1. mgr. 8. gr., sbr. 1. málslið 4. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Dráttarvaxtakrafan sé reist á 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Stefnandi telur upphafsdag vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 vera dagsetningu uppsagnar stefnanda 1. maí 2013. Upphafsdag dráttarvaxta telur stefnandi vera 3. nóvember 2013 en þá hafi verið liðinn einn mánuður frá því að stefnandi hafði sett fram kröfu sínar með kröfubréfi, dags. 3. október 2013. Um lagarök vísar stefnandi til ákvæða laga nr. 72/2002 um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum, einkum 1. til 3. gr. Stefnandi byggi einnig á ákvæðum laga nr. 76/2008 um stofnun opinbers hlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar o.fl., einkum ákvæði II til bráðabirgða. Stefnandi vísi jafnframt til ákvæða laga nr. 153/2009 um samruna opinberu félaganna Keflavíkurflugvallar og Flugstoða, einkum 5. gr. Þá kveðst stefnandi vísa til ákvæða laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, einkum ákvæða 21., 43. og 44. gr. Stefnandi vísi einnig til laga nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða, einkum 1. mgr. 14. gr., og laga nr. 1/1997 um lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins, einkum 15. og 21. gr. Þá kveðst stefnandi byggja á ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993, einkum 11. gr., og ólögfestum meginreglum stjórnsýsluréttar. Jafnframt kveðst stefnandi vísa til meginreglna vinnu-, starfsmanna- og samningaréttar. Stefnandi styður kröfu sína einnig við ákvæði skaðabótalaga nr. 50/1993, einkum 26. gr. og meginreglna skaðabótaréttar. Um vexti vísar stefnandi til laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, einkum 6. og 8. gr. Þá kveður hann kröfu um málskostnað styðjast við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, með síðari breytingum. Kröfu um að þóknun samsvarandi virðisaukaskatti verði lögð ofan á málskostnað styður stefnandi við ákvæði laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Um varnarþing vísar hann til 33. gr. laga nr. 91/1991, með síðari breytingum. 2. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi mótmælir öllum kröfum og málsástæðum stefnanda. Hann byggir á því að uppsögn stefnanda hafi verið lögmæt og í samræmi við ráðningarsamning stefnanda, og þá einnig lög nr. 70/1996, og gildandi kjarasamning. Stefndi byggir í fyrsta lagi á því að stefnandi hafi ekki verið ríkisstarfsmaður í skilningi laga nr. 70/1996 í starfi sínu hjá stefnda. Við flutning á starfi stefnanda frá Flugmálastjórn til Keflavíkurflugvallar ohf. hafi hann orðið starfsmaður hlutafélags á almennum vinnumarkaði, og það hafi hann einnig verið eftir flutning á starfi hans til stefnda, sbr. m.a. dóm Hæstaréttar þann 8. desember 2011 í máli nr. 258/2011. Stefndi hafnar málsástæðum stefnanda er lúta að því að ákvæði II til bráðabirgða með lögum nr. 76/2008 og 1. mgr. 5. gr. laga nr. 153/2009 verði að skilja á þann veg að stefnandi hafi haldið réttarstöðu sinni og ráðningarkjörum samkvæmt lögum nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Stefndi byggir í fyrsta lagi á því að ákvæði II til bráðabirgða í lögum nr. 76/2008 hafi einungis verið ætlað að tryggja að við niðurlagningu yrðu réttindi starfsmanna tryggð með eðlilegum hætti, eins og ráða megi af orðalagi ákvæðisins. Þetta komi einnig skýrlega fram að mati stefnda í athugasemdum með frumvarpi til laganna en þar sagði að um réttarstöðu starfsmanna á þessum tímamótum giltu almenn ákvæði starfsmannalaga og eftir atvikum aðilaskiptalaga. Það hafi síðan verið nánar skýrt þannig að starfsmannalögin hefðu þýðingu að því er varðaði starfslok í þjónustu ríkisins, þ.e. biðlaunarétt, og að aðilaskiptalögin ættu að tryggja að aðilaskiptin ein og sér gætu ekki verið ástæða uppsagnar starfsmanna lögaðilanna tveggja. Þá hafi einnig komið fram að réttindi og skyldur samkvæmt ráðningarsamningi, sem fyrir hendi væru á þeim degi sem aðilaskiptin ættu sér stað, færðust yfir til hins nýja félags, og að virða skyldi áfram launakjör og starfsskilyrði samkvæmt kjarasamningi þar til kjarasamningi yrði sagt upp eða hann rynni út eða þar til annar kjarasamningur öðlaðist gildi eða kæmi til framkvæmda, en þetta sé í samræmi við ákvæði 3. gr. aðilaskiptalaganna. Stefndi hafnar því alfarið að framangreind lagaákvæði hafi átt að tryggja að starfsmenn Flugmálastjórnar héldu lögbundinni réttarstöðu sinni sem ríkisstarfsmenn eftir aðilaskiptin, enda hafi legið ljóst fyrir að eftir aðilaskiptin yrðu þeir ekki lengur starfsmenn í þjónustu ríkisins. Stefndi fellst þannig ekki á þá túlkun stefnanda að með ákvæðinu hafi átt að tryggja áfram lögbundin sérréttindi starfsmannanna sem ríkisstarfsmanna, hvað þá að ekki hafi verið heimilt að gera nokkrar breytingar á ráðningarkjörum þeirra um alla framtíð. Í þessu sambandi vísar stefndi sérstaklega til dóms Hæstaréttar frá 8. desember 2011 í máli nr. 258/2011, sem stefnandi vísi sjálfur til í stefnu. Telur hann að ekki verði annað ráðið af dóminum en að persónubundin réttindi samkvæmt ráðningarsamningi séu þau réttindi sem flytjist yfir til hins nýja aðila, en ekki lögbundin sérréttindi ríkisstarfsmanna, og að hinum nýja aðila sé heimilt að gera breytingar á ráðningarkjörum starfsmanna eftir aðilaskiptin. Þetta sé í samræmi við lög nr. 72/2002 sem veiti ekki vernd gegn öðru en uppsögnum vegna aðilaskipta, eins og fram komi í 4. gr. laganna. Stefndi mótmælir því einnig að lög nr. 72/2002 leiði til þess að stefnandi hafi haldið óbreyttum réttindum samkvæmt lögum nr. 70/1996 og verndar ákvæða stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sem og meginreglna stjórnsýsluréttar við töku ákvarðana er lúti að ráðningu hans og breytingum á henni. Telur stefndi að stefnandi líti svo á að ákvæði laga nr. 72/2002 ein og sér feli í sér að hann eigi að hafa sömu réttarstöðu og starfsmaður í þjónustu ríkisins samkvæmt lögum nr. 70/1996. Stefndi byggir á því að samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laga nr. 72/2002 hafi réttindi og skyldur Flugmálastjórnar, og síðar Keflavíkurflugvallar ohf., samkvæmt ráðningarsamningi eða ráðningarsambandi við stefnanda, sem fyrir hendi hafi verið á þeim degi sem aðilaskiptin hafi átt sér stað, flust yfir til stefnda. Hér sé hins vegar aðeins átt við persónubundin réttindi samkvæmt ráðningarsamningi stefnanda en ekki lögbundin sérréttindi opinberra starfsmanna. Stefndi vísar til þess að stefnanda hafi sannanlega verið tilkynnt með bréfi 4. janúar 2010 um breytt aldursviðmið við starfslok. Síðar, eða frá 1. apríl 2011, hafi það sama gilt um alla starfsmenn stefnda. Stefndi byggir á því að þessi ákvörðun Keflavíkurflugvallar ohf., og síðar stefnda, hafi verið lögmæt og málefnaleg. Hún hafi verið almenn og tekið til allra starfsmanna, bæði hjá Keflavíkurflugvelli ohf. og síðar stefnda, og jafnræðis starfsmanna hafi þannig verið gætt. Það að miða starfslok við 67 ára aldur geti ekki talist óvenjulegt að mati stefnda, enda hefji flestir launamenn töku ellilífeyris við það aldursmark, auk þess sem almannatryggingakerfi ríkisins geri ráð fyrir töku ellilífeyris frá 67 ára aldri. Einnig beri að hafa í huga að störf hjá stefnda tengist flug- og öryggismálum þar sem ríkar kröfur séu gerðar og algengt sé að ráðningartími takmarkist við tiltekinn aldur. Framangreint samræmist einnig almennum viðhorfum um forræði vinnuveitanda á því að ákveða fyrirkomulag á framkvæmd starfa á hans vegum. Þá hafi að auki verið komið til móts við starfsmenn vegna hugsanlegrar skerðingar lífeyrisréttinda (þ.e. tekna úr lífeyrissjóði) með sérstakri greiðslu inn á séreignarlífeyrissparnað þeirra. Af hálfu stefnda er jafnframt á því byggt að stefnandi hafi gert annan ráðningarsamning við Keflavíkurflugvöll ohf. í febrúar 2010, þar sem kveðið hafi verið á um breytingar á ráðningarréttindum stefnanda. Þar hafi meðal annars ekkert verið kveðið á um að stefnandi nyti réttarstöðu ríkisstarfsmanns, sbr. lög nr. 70/1996. Samhliða hafi launakjörum stefnanda verið breytt, sbr. framlagða launaseðla. Þegar stefndi hafi tekið yfir ráðningarsamning stefnanda 1. maí 2010, hafi hann einungis yfirtekið þau réttindi og þær skyldur sem Keflavíkurflugvöllur ohf. hafi haft gagnvart stefnanda, sem fyrir hendi hafi verið á þeim degi sem aðilaskiptin hafi átt sér stað, sbr. 3. gr. laga nr. 72/2002. Með vísan til framangreinds hafi stefnandi ekki haft réttarstöðu ríkisstarfsmanns með vísan til ráðningarsamnings. Verði ekki fallist á að nýr ráðningarsamningur hafi verið gerður við stefnanda byggir stefndi á því að þegar hann hafi tekið yfir ráðningarsamning stefnanda 1. maí 2010, hafi hann einungis yfirtekið þau réttindi og þær skyldur sem Keflavíkurflugvöllur ohf. hafi haft gagnvart stefnanda, sem fyrir hendi hafi verið á þeim degi sem aðilaskiptin hafi átt sér stað, sbr. 3. gr. laga nr. 72/2002, og þá með þeim breytingum sem ákveðnar og tilkynntar höfðu verið, þ.e. um starfslok við 67 ára aldur, sbr. framangreint. Í eldri ráðningarsamningi stefnanda hafi verið að finna ákvæði sem vísi til þess að um réttindi og skyldur hans fari eftir lögum um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, en auk þess liggi til grundvallar kjarasamningur viðkomandi stéttarfélags. Í ráðningarsamningnum hafi verið kveðið sérstaklega á um uppsagnarfrest stefnanda, og að hann væri þrír mánuðir. Þá hafi Keflavíkurflugvöllur ohf., eins og áður er rakið, tilkynnt starfsmönnum, þ.m.t. stefnanda, að starfslok yrðu miðuð við næstu mánaðamót eftir að starfsmenn næðu 67 ára aldri. Stefndi byggir á því að uppsögn stefnanda úr starfi frá og með næstu mánaðamótum eftir að hann varð 67 ára hafi verið lögmæt og málefnaleg. Stefndi hafi í einu og öllu farið að ákvæðum ráðningarsamnings aðila, sem og kjarasamnings. Þannig hafi t.a.m. verið gætt að lengri uppsagnarfresti stefnanda samkvæmt ákvæði 15.1 í kjarasamningi Félags flugmálastarfsmanna, sem séu 6 mánuðir. Stefndi hafnar því að ákvæða laga nr. 70/1996 hafi ekki verið gætt við uppsögnina. Um það vísar stefndi í fyrsta lagi til þess að í 1. mgr. 43. gr. laganna sé kveðið á um að forstöðumaður stofnunar hafi rétt til þess að segja starfsmanni upp störfum eftir því sem mælt er fyrir um í ráðningarsamningi. Samkvæmt ráðningarsamningi stefnanda hafi uppsagnarfrestur hans verið þrír mánuðir (6 mánuðir samkvæmt kjarasamningi). Þá hafi einnig legið fyrir eftir þá breytingu sem tilkynnt hafði verið varðandi starfslok hjá Keflavíkurflugvelli ohf., að hann gæti ekki gert ráð fyrir að gegna starfinu lengur en til næstu mánaðamóta eftir að hann varð 67 ára. Stefndi hafnar því alfarið að í 2. mgr. 43. gr. laganna sé kveðið á um rétt ríkisstarfsmanna til að starfa til 70 ára aldurs. Í ákvæðinu sé aðeins kveðið á um hámarksaldur starfsmanna ríkisins en ekki lágmarksaldur við uppsögn. Ákvæðið sé í beinu framhaldi af ákvæði 1. mgr. um rétt forstöðumanns til að segja starfsmanni upp eftir því sem mælt sé fyrir um í ráðningarsamningi. Segi svo í 2. mgr. að þó skuli jafnan segja starfsmanni upp störfum frá og með næstu mánaðamótum eftir að hann nær 70 ára aldri. Orðalag ákvæðisins beri þannig með sér, að það eigi aðeins við hafi forstöðumaður stofnunar ekki þegar sagt starfsmanni upp í samræmi við ákvæði 1. mgr. fyrir þann tíma. Ákvæði 2. mgr. takmarki því á engan hátt málefnalegar ákvarðanir um uppsagnir samkvæmt 1. mgr. Stefndi hafnar því enn fremur að venjur í ráðningarsamböndum starfsmanna ríkisins eigi hér við, enda sé stefnandi ekki starfsmaður í þjónustu ríkisins. Þá mótmælir stefndi því að slík venja geti takmarkað rétt til málefnalegrar uppsagnar á grundvelli 1. mgr. 43. gr. laga nr. 70/1996. Stefndi mótmælir því einnig að stjórnsýslulög eigi við um ákvarðanir stefnda er lúti að starfsmönnum félagsins. Stefndi sé opinbert hlutafélag en hvorki stjórnsýslulög né meginreglur stjórnsýsluréttarins gildi um ráðningar eða uppsagnir starfsmanna hlutafélaga, jafnvel þótt hlutafélag sé að einhverju eða öllu leyti í eigu hins opinbera. Stjórnsýslulögin, eða einstök ákvæði þeirra, hefðu hér aðeins getað átt við hefði sérstaklega verið um það samið í ráðningarsamningi stefnanda, en það hafi ekki verið gert. Þrátt fyrir þetta telur stefndi að allra viðeigandi sjónarmiða og meginreglna stjórnsýsluréttar um málefnalegar ákvarðanir og jafnræði hafi verið gætt, annars vegar við töku ákvörðunar um breytingar á starfslokaaldri hjá Keflavíkurflugvelli ohf., og hins vegar við uppsögn stefnanda. Þannig hafi ákvörðunin um 67 ára aldurshámark verið málefnaleg enda tekin með vísan til tilmæla samgönguráðuneytisins þess efnis að á sama tíma og leitast væri við að varðveita störf, skyldi bjóða starfsmönnum sem hefðu öðlast réttindi til töku lífeyris upp á starfslok. Ákvörðunin hafi því verið málefnaleg og almenn og tekið jafnt til allra starfsmanna Keflavíkurflugvallar ohf. og því fyllsta jafnræðis gætt. Hvað uppsögn stefnanda varðar hafi hún engan veginn lotið að hæfni stefnanda persónulega til að gegna starfi sínu. Uppsögnin hafi verið í fullu samræmi við ráðningarkjör hans hjá stefnda, um 67 ára hámarksaldur, og verði því að teljast málefnaleg. Þá verði ekki séð hvernig stefndi hafi „brotið gegn jafnræði stefnanda gagnvart öðrum samstarfsmönnum“ hans en sama regla um hámarksaldur í starfi gildi jafnt um alla starfsmenn stefnda, nema sérstakar reglur um lægri hámarksaldur gildi. Stefndi hafnar bótakröfu stefnanda alfarið sem of hárri og ósannaðri. Þó svo talið yrði að uppsögnin væri ólögmæt, sem sé alfarið mótmælt, sé bótakrafan í engu samræmi við dómafordæmi í slíkum málum, þar sem almennt sé litið til lengdar uppsagnarfrests, og bætur dæmdar að álitum með hliðsjón af honum. Þá byggir stefndi á því að meint tjón stefnanda vegna uppsagnarinnar hafi verið að fullu bætt með þeirri eingreiðslu sem greidd hafi verið inn á séreignarlífeyrissparnað hans við starfslok að fjárhæð 2.642.465 krónur, en henni hafi verið ætlað að koma til móts við umrætt fyrirkomulag starfsloka. Eftir móttöku þeirrar fjárhæðar telur stefndi að stefnandi eigi ekki rétt á skaðabótum eins og hann byggi á í máli þessu. Þá mótmælir stefndi miskabótakröfu stefnanda enda telur hann að uppsögnin hafi ekki á nokkurn hátt falið í sér ólögmæta meingerð gegn æru hans og persónu. Þá hafi framkvæmd uppsagnarinnar verið með eðlilegum hætti. Hvorki séu því skilyrði til greiðslu miskabóta samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, né meginreglum skaðabótaréttar. Stefndi kveðst enn fremur krefjast þess að stefnanda verði gert að greiða honum málskostnað samkvæmt mati dómsins eða samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Um lagarök vísar stefndi til meginreglna vinnuréttar, starfsmannaréttar, kröfuréttar, skaðabótaréttar og stjórnsýsluréttar. Þá vísar hann til laga nr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, laga nr. 72/2002 um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum, laga nr. 76/2008 um stofnun opinbers hlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar o.fl., laga nr. 153/2009 um samruna opinberu hlutafélaganna Flugstoða og Keflavíkurflugvallar, stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og skaðabótalaga nr. 50/1993. Varðandi málskostnað vísar stefndi til 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991. IV. Stefndi er opinbert hlutafélag í eigu íslenska ríkisins. Stefnandi var starfsmaður félagsins en var sagt upp störfum með bréfi, dags. 30. mars 2012. Uppsagnarfrestur samkvæmt kjarasamningi var sex mánuðir og var við það miðað í bréfinu að starfslok yrðu 31. október 2012. Ágreiningslaust er að stefnandi vann tímabundið áfram hjá stefnda samkvæmt sérstöku samkomulagi en lét af störfum 1. maí 2013. Samkvæmt uppsagnarbréfinu var ástæða uppsagnarinnar sú að stefnandi náði 67 ára aldri í október 2012, en eins og fram hefur komið hafði stjórn stefnda ákveðið að þegar starfsmenn félagsins næðu þeim tímamótum skyldu þeir láta af störfum. Stefnandi telur þessa ástæðu uppsagnarinnar fara í bága við reglur laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, einkum 43. gr. og 44. gr. laganna, sem og almennar reglur stjórnsýsluréttar, en hann kveður þessar reglur hafa gilt um ráðningarsambandið. Uppsögnin hafi því verið ólögmæt og verði stefndi því að bæta honum það tjón sem hlotist hafi af henni. Mótmæli stefnda við kröfu stefnanda lúta öðrum þræði að því að fyrirmæli laga nr. 70/1996 og almennar reglur stjórnsýsluréttar hafi ekki gilt um uppsögnina. Jafnvel þótt svo kunni að vera þá byggir stefndi á því að þær reglur hafi ekki komið í veg fyrir að unnt væri að segja stefnanda upp á þessum forsendum. Þegar stefnanda var sagt upp störfum sökum aldurs var hann ekki ríkisstarfsmaður er féll með beinum hætti undir lög nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, sbr. 1. tölul. 2. mgr. 2. gr. þeirra laga. Stefnandi telur sig eftir sem áður eiga að lögum að njóta þeirrar réttarverndar sem felst í 43. og 44. gr. laga nr. 70/1996, eins og lýst er í kafla III. Um það vísar stefnandi meðal annars til 1. mgr. ákvæðis II til bráðabirgða í lögum nr. 76/2008 um stofnun opinbers hlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar o.fl. Ákvæðið er rakið orðrétt í kafla II hér að framan. Aðila greinir á um túlkun þessa ákvæðis. Stefnandi telur að leggja verði þá merkingu í það að þeir sem starfað höfðu hjá Flugmálastjórn Keflavíkurflugvallar hafi átt að halda réttarstöðu sinni samkvæmt lögum nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins eftir að stofnunin hafði verið lögð niður. Stefndi hafnar þessari túlkun og heldur því fram að í ákvæðinu sé einungis mælt fyrir um hver réttarstaða starfsmanna Flugmálastjórnar Keflavíkurflugvallar hafi átt að vera þegar stofnunin var lögð niður, en ekki eftir það. Orðalag ákvæðisins gefur ekki skýrt til kynna hvor skýringarkosturinn eigi við. Því er rétt að líta til þess sem fram kemur í lögskýringargögnum um ákvæðið. Í athugasemdum við það í frumvarpi því er varð að lögum nr. 76/2008 segir að tilgangur þess sé að „réttindi starfsmannanna verði við breytinguna tryggð með eðlilegum hætti og sambærileg öðrum tilvikum sem þessum“. Síðan er áréttað að um réttarstöðu starfsmanna „á þessum tímamótum“ gildi almenn ákvæði „starfsmannalaga og eftir atvikum aðilaskiptalaga“. Þá segir þar orðrétt: „Starfsmannalögin hafa þýðingu að því er varðar starfslok í þjónustu ríkisins, þ.e. hvort ríkisstarfsmaður geti átt rétt á biðlaunum ef hann fer ekki að vinna hjá hlutafélaginu. Taka ber fram að starfsmannalögin gilda ekki um starfsmenn Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar ohf. þar sem þeir teljast ekki ríkisstarfsmenn.“ Með starfsmannalögum er í athugasemdunum átt við lög nr. 70/1996. Rétt er að leggja áherslu á það að í athugasemdunum er einungis fjallað um lögin í tengslum við það að Flugmálastjórn Keflavíkurflugvallar, sem þá var ríkisstofnun, var að hætta starfsemi og störfin þar að leggjast af. Sérstaklega er þar tekið fram að lögin gildi við starfslok starfsmanna stofnunarinnar og það sett í samhengi við rétt þeirra til biðlauna við þessi tímamót. Þar er hins vegar ekki gefið til kynna að um réttindi þeirra og skyldur eigi áfram að fara eftir lögum nr. 70/1996, eins og hefði mátt vænta ef löggjafinn hefði haft það í hyggju. Þá er til þess að líta að í athugasemdunum er vikið að því að starfsmenn Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar ohf. séu ekki ríkisstarfsmenn. Því félagi var komið á fót með lögum nr. 76/2000 um stofnun hlutafélags um Flugstöð Leifs Eiríkssonar, en starfsmenn félagsins höfðu áður starfað hjá ríkisstofnuninni Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Efnislega hliðstætt ákvæði og 1. mgr. ákvæðis II til bráðabirgða í lögum nr. 76/2008 var í 11. gr. laga nr. 76/2000. Athugasemdir við það ákvæði í frumvarpi til laganna gefa skýrt til kynna að lög nr. 70/1996 hafi einungis átt að gilda um niðurlagningu starfa starfsmanna stofnunarinnar en ekki um réttindi þeirra og skyldur eftir að þeir hófu störf hjá hlutafélaginu. Fyrrgreind athugasemd við 1. mgr. ákvæðis II til bráðabirgða í lögum nr. 76/2008 gefur því til kynna að frumvarpshöfundar hafi gengið út frá því að þegar hlutafélag tekur við rekstri, sem áður var í höndum ríkisstofnunar, gildi lög nr. 70/1996 ekki lengur um réttindi og skyldur þeirra starfsmanna sem flytjast til hlutafélagsins. Í því ljósi hefði þurft að geta þess með nokkuð ótvíræðum hætti í lögunum eða eftir atvikum í lögskýringargögnum ef ætlunin var að réttarstaða starfsmanna Keflavíkurflugvallar ohf., sem áður höfðu starfað hjá Flugmálastjórn Keflavíkurflugvallar, ætti að víkja frá þessu. Í ljósi alls þess sem hér hefur verið rakið verður einungis lögð sú merking í fyrrgreint ákvæði 1. mgr. ákvæðis II til bráðabirgða í lögum nr. 76/2008 að fylgja hafi átt lögum nr. 70/1996 þegar störf starfsmanna Flugmálastjórnar Keflavíkurflugvallar voru lögð niður, en ekki eftir að þeir urðu starfsmenn hlutafélagsins. Ákvæðið styður því ekki þann málatilbúnað stefnanda að við uppsögnina hafi hann að lögum átt að njóta réttarverndar samkvæmt lögum nr. 70/1996. Eins og rakið er í kafla II gerði Flugmálastjórn Keflavíkurflugvallar ótímabundinn ráðningarsamning við stefnanda 27. september 2006. Þessi ráðningarsamningur var í gildi þegar fyrrgreind lög nr. 76/2008 komu til framkvæmda 1. janúar 2009 og starf stefnanda færðist til opinbera hlutafélagsins Keflavíkurflugvallar ohf. Við aðilaskiptin færðust skyldur og réttindi Flugmálastjórnar Keflavíkurflugvelli samkvæmt ráðningarsamningnum yfir til Keflavíkurflugvallar ohf., sbr. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 72/2002. Engar breytingar urðu á verkefnum stefnanda við aðilaskiptin. Þegar stefnanda var tilkynnt um þau með bréfi 30. september 2008 var áréttað að réttindi og skyldur samkvæmt ráðningarsamningi myndu færast yfir til opinbera hlutafélagsins. Eins og rakið hefur verið var þar kveðið á um að réttindi og skyldur samningsaðila færi eftir lögum um réttindi og skyldur ríkisstarfsmanna. Í bréfinu 30. september 2008 var í engu vikið að því að aðilaskiptin breyttu því. Enginn fyrirvari var þar heldur gerður um að aðilaskiptin leiddu til þess að opinbera hlutafélagið hefði rýmri heimildir en áður til að segja ráðningarsamningnum upp. Í ljósi efnis samningsins verður að líta svo á að vafi hafi leikið á réttarstöðu stefnanda að þessu leyti og ber að virða þann vafa vinnuveitanda hans í óhag. Verður því að líta svo á að honum hafi áfram borið að virða ákvæði laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins í lögskiptum sínum við stefnanda, þar á meðal við uppsögn. Þessi réttarstaða var þó ekki reist á almennum lagafyrirmælum, eins og verið hafði meðan stefnandi féll beinlínis undir lög nr. 70/1996, heldur fyrrgreindum ráðningarsamningi. Í samræmi við almennar reglur var samningsaðilum unnt að segja þeim þætti samningsins upp í heild eða að hluta að virtum uppsagnarfresti. Gegn andmælum stefnanda hefur stefndi ekki fært sönnur á að Keflavíkurflugvöllur ohf. hafi gert við hann nýjan ráðningarsamning. Réttindi og skyldur samkvæmt ráðningarsamningnum 27. september 2006 færðust því yfir til stefnda 1. maí 2010 í samræmi við 5. gr. laga nr. 153/2009. Áður en það gerðist hafði Keflavíkurflugvöllur ohf. með bréfi, dags. 4. janúar 2010, tilkynnt stefnanda þá ákvörðun stjórnar félagsins að framvegis myndu starfslok starfsmanna félagsins miðast við 67 ára aldur. Dómurinn telur óhjákvæmilegt að líta svo á að með þeirri tilkynningu hafi almennri reglu um hámarksaldur ríkisstarfsmanna samkvæmt 2. mgr. 43. gr. laga nr. 70/1996 verið sagt upp. Nýir skilmálar um starfslok við 67 ára aldur tóku því gildi að liðnum uppsagnarfresti sem ætla verður að hafi verið 1. maí 2010. Stefndi tók því við réttindum og skyldum samkvæmt ráðningarsamningnum með þessari breytingu. Stefnandi hreyfði ekki andmælum við framangreindri breytingu á réttarstöðu sinni árið 2010. Uppsögn á ráðningarsamningi hans við stefnda, sem tilkynnt var 30. mars 2012, samrýmdist þeim skilmálum sem giltu um ráðninguna eins og þeim hafði verið breytt á þann hátt sem rakið hefur verið. Ekki hefur verið í ljós leitt að skorður séu reistar við því í lögum að opinbert hlutafélag segi starfsmönnum sínum upp við 67 ára aldur nema félagið hafi tekið á sig samningsbundna skuldbindingu í þá veru t.d. með tilvísun til laga nr. 70/1996. Þá hefur því ekki verið borið við að uppsögn á þessum grundvelli stangist á við þann kjarasamning sem gilti í lögskiptum stefnanda og stefnda. Stefnandi reisir kröfu sína um skaðabætur einnig á fyrirmælum stjórnsýslulaga og almennum reglum stjórnsýsluréttar. Í því sambandi ber að taka fram að samkvæmt 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 taka þau til stjórnsýslu ríkis og sveitarfélaga og gilda þegar stjórnvöld taka ákvarðanir um rétt eða skyldu manna. Í athugasemdum við ákvæðið kemur fram að lögin taki ekki til ákvarðana stjórnvalda sem teljast einkaréttar eðlis. Þó hafi ákvarðanir um skipun, setningu og ráðningu opinberra starfsmanna, svo og lausn þeirra frá störfum og brottvikningu þeirra, verið flokkaðar sem stjórnvaldsákvarðanir. Væri út frá því gengið í frumvarpinu. Eins og rakið hefur verið falla starfsmenn opinberra hlutafélaga í eigu ríkisins ekki undir lög nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Að teknu tilliti til ákvæða laga nr. 60/1998 um loftferðir verður heldur ekki séð að rekstur flugvalla sé hluti af stjórnsýslu ríkisins. Í almennum athugasemdum við frumvarp sem varð að lögum nr. 90/2006, sem bættu ákvæðum um opinber hlutafélög við lög nr. 2/1995 um hlutafélög, er ráðagerð um að ákvæði stjórnsýslulaga, sem og laga um upplýsingaskyldu og laga um opinbera starfsmenn, eigi ekki að gilda „formlega um opinber hlutafélög“, eins og þar segir orðrétt. Þegar á allt framangreint er litið fær dómurinn hvorki séð að uppsögn stefnanda á ráðningarsamningi við starfsmann félagsins sé ákvörðun, sem telja megi hluta af „stjórnsýslu ríkisins“ í skilningi stjórnsýslulaga eða almennra reglna stjórnsýsluréttar, né að starfsmaður slíks félags sé opinber starfsmaður þannig að slík ákvörðun geti talist stjórnvaldsákvörðun í skilningi laganna. Að þessu gættu verður ekki fallist á það með stefnanda að stefnda hafi borið að fylgja stjórnsýslulögum eða öðrum almennum reglum stjórnsýsluréttar við uppsögn ráðningarsamningsins. Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið telur dómurinn að stefnandi hafi ekki fært sönnur á að uppsögn hans hafi verið ólögmæt. Af þeim sökum verður að hafna því að hún hafi bakað stefnda skaðabótaábyrgð á grundvelli almennu sakareglunnar eða með vísan til 26. gr. skaðabótalaga. Því ber að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 þykir þó rétt að hvor aðila beri sinn kostnað af rekstri málsins. Ásmundur Helgason héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð : Stefndi, Isavia ohf., er sýkn af kröfum stefnanda, Guðmundar B. Haraldssonar. Málskostnaður milli aðila fellur niður.
Mál nr. 4/2011
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi gert að sæta gæsluvarðhaldi, á grundvelli a. og d. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Jón Steinar Gunnlaugsson og Viðar Már Matthíasson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 2. janúar 2011 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 4. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 2. janúar 2011, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 7. janúar 2011 klukkan 18 og sæta einangrun meðan á gæsluvarðhaldinu stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími og að honum verði ekki gert að sæta einangrun meðan á gæsluvarðhaldi stendur. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 514/2012
Kærumál Slit Aðilaskipti
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að Sí hf. væri réttur kröfuhafi samkvæmt nánar tilgreindum kröfulýsingum á kröfuskrá við slitameðferð G hf.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen og Ólafur Börkur Þorvaldsson og Benedikt Bogason settur hæstaréttardómari. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 17. júlí 2012, sem barst héraðsdómi sama dag en Hæstarétti ásamt kærumálsgögnum 25. sama mánaðar. Frekari gögn bárust réttinum eftir það. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 5. júlí 2012, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðilans Skipta hf. og staðfest að sóknaraðilinn Síminn hf. væri réttur kröfuhafi samkvæmt kröfulýsingum með nánar tilgreindum númerum á kröfuskrá við slit varnaraðila. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðilar krefjast þess að viðurkennt verði að sóknaraðilinn Skipti hf. teljist kröfuhafi samkvæmt áðurnefndum kröfulýsingum. Þá krefjast þeir málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Á það verður ekki fallist með sóknaraðilum að varnaraðili hafi við meðferð málsins í héraði látið hjá líða að byggja á því að þurft hefði formlegt samþykki samningsaðila fyrir framsali á rétti samkvæmt hinum umþrættu samningum. Með þessari athugasemd en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðilar greiði varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðilar, Síminn hf. og Skipti hf., greiði óskipt varnaraðila, Glitni hf., 300.000 krónur í kærumálskostnað.
Mál nr. 567/2011
Kærumál Nauðungarsala
Kærður var úrskurður héraðsdóms, þar sem hafnað var kröfu H ehf. um ógildingu nauðungarsölu á fasteign sem fram fór að beiðni Í hf. Byggði H meðal annars á því að ekki lægi fyrir hvernig Í hf. gæti talist eigandi þeirrar kröfu sem nauðungarsalan byggðist á, enda hefði H ekki gefið umrætt skuldaskjal út til Í hf. Í dómi Hæstaréttar sagði að eins og í hinum kærða úrskurði greindi lægi fyrir í málinu ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 14. október 2008 um ráðstöfun eigna og skulda Glitnis banka hf. til Nýja Glitnis banka hf. sem nú héti Í hf. Sú ákvörðun hefði byggt á heimild í 100. gr. a laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl. Með þessari athugasemd en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar var hann staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Þorgeir Örlygsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru sem barst Héraðsdómi Reykjaness 7. október 2011 og Hæstarétti ásamt kærumálsgögnum 18. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 23. september 2011, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að nauðungarsala sýslumannsins í Hafnarfirði 6. apríl 2011 yrði felld úr gildi. Um kæruheimild vísar sóknaraðili til 85. gr., sbr. 79. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu, auk 144. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og áðurgreind nauðungarsala felld úr gildi. Þá er krafist málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Eins og í hinum kærða úrskurði greinir liggur fyrir í málinu ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 14. október 2008 um ráðstöfun eigna og skulda Glitnis banka hf. til Nýja Glitnis banka hf. sem nú heitir Íslandsbanki hf. Sú ákvörðun byggði á heimild í 100. gr. a laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl. Með þessari athugasemd en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Hrafnanna ehf., greiði varnaraðila, Íslandsbanka hf., 250.000 krónur í kærumálskostnað.
Mál nr. 258/2004
Jafnrétti Laun Sönnun Skaðabætur Fyrning Gjafsókn Sératkvæði
G, sem gegndi starfi deildarstjóra á félagsmálastofnun sveitarfélagsins A, höfðaði mál gegn A til greiðslu skaðabóta vegna brota A á jafnréttislögum. Taldi G starf sitt og starf deildartæknifræðings hjá A jafnverðmæt, en í starfsmati sem fram fór á nokkrum störfum hjá A árið 1996, þar á meðal á framangreindum tveimur störfum, voru störfin metin til sama stigafjölda. Var krafa G reist á því að hún ætti að njóta sömu kjara og deildartæknifræðingur. G var talin hafa leitt verulegar líkur að því, að starf hennar og deildartæknifræðings hafi verið svo sambærileg að inntaki og ytri búnaði, að henni hafi verið mismunað í kjörum hjá A í skilningi ákvæða jafnréttislaga. A yrði að sýna fram á, að svo hafi ekki verið gert á grundvelli kynferðis. A var ekki talinn hafa fært haldbær rök að því, að markaðssjónarmið hafi átt að leiða til svo mismunandi kjara þegar litið væri til stöðu þessara starfa í stjórnkerfi A. Tókst A ekki að sanna, að hlutlægar og málefnalegar ástæður hafi ráðið kjaramuninum, en mismunandi kjarasamningar gætu ekki réttlætt mismun starfskjara kvenna og karla í skilningi jafnréttislaga. Var því fallist á kröfu G, sem hún var ekki talin hafa glatað fyrir fyrningu eða tómlæti.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Garðar Gíslason, Guðrún Erlendsdóttir, Hrafn Bragason og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 21. júní 2004. Hann krefst þess aðallega að héraðsdómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað að nýju, en til vara að hann verði sýknaður af kröfum gagnáfrýjanda. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi 5. ágúst 2004. Hún krefst þess aðallega að aðaláfrýjandi greiði sér 6.197.846 krónur, til vara 4.797.482 krónur, en til þrautavara 4.777.409 krónur, í öllum tilvikum með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. febrúar 2002 til greiðsludags og málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Verði ekki á það fallist krefst hún staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en að því frágengnu að aðaláfrýjandi verði dæmdur til að greiða sér skaðabætur að álitum með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 28. júlí 1996 til 1. júlí 2001, en samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags, auk málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjanda hefur verið veitt gjafsókn fyrir báðum dómstigum. I. Í áfrýjunarstefnu er meðal annars leitað endurskoðunar á úrskurði héraðsdóms 15. desember 2003 þar sem synjað var kröfu aðaláfrýjanda um framlagningu fjögurra skjala um launakjör nokkurra deildarstjóra í þjónustu hans á árabilinu 1992–2000 og samantekt á kjörum þeirra. Aðalkrafa aðaláfrýjanda er á því reist að héraðsdómari hafi ranglega synjað um framlagningu þessara gagna. Gagnáfrýjandi miðar kröfugerð sína við launakjör deildartæknifræðings hjá aðaláfrýjanda, sem viðurkennt er að hafi verið betri en kjör hennar á umræddu tímabili, þótt í sérstöku starfsmati hafi verið talið að um jafnverðmæt störf væri að ræða. Skilja verður aðaláfrýjanda svo að tilgangur hans með umdeildri framlagningu hafi verið að sýna fram á launakjör þar tilvitnaðra deildarstjóra, sem voru karlmenn. Störf þeirra hafi í starfsmati verið talin jafnverðmæt eða verðmætari en starf deildartæknifræðings þótt launakjörin væru lakari. Hafi þetta stafað af mismunandi kjarasamningum og sýni að launamunur sá sem gagnáfrýjandi vísi til sé svo tilkominn og geti því ekki verið brot á jafnréttislögum. Á framangreindri málsástæðu var byggt í greinargerð aðaláfrýjanda fyrir héraðsdómi og raskar framlagning skjalanna ekki grundvelli málsins. Aðaláfrýjandi hefur lagt umdeild gögn fyrir Hæstarétt. Gagnáfrýjandi hefur ekki mótmælt framlagningu þeirra, þótt hún mótmæli þeim sem þýðingalausum fyrir úrslit málsins. Gögnin eru þannig til álita fyrir Hæstarétti og verður héraðsdómur ekki ómerktur af þessum sökum. Aðalkröfu aðaláfrýjanda er því hafnað. II. Gagnáfrýjandi hóf störf hjá Félagsmálastofnun Akureyrarbæjar 1984 sem félagsráðgjafi og tók við starfi deildarstjóra ráðgjafardeildar á stofnuninni 1988. Næsti yfirmaður hennar var félagsmálastjóri bæjarins. Hliðsettir henni á þann hátt voru nokkrir aðrir deildarstjórar svo sem deildarstjórar leikskóladeildar og öldrunardeildar svo og íþrótta- og tómstundafulltrúi. Verkefni gagnáfrýjanda var að gera fjárhagsáætlanir fyrir deildina, þróa starfsemi hennar, ráðning starfsfólks, verkstjórn og skipulagning starfa. Bar hún ábyrgð á starfsemi deildarinnar en undir hana heyrðu barnavernd, fjárhagsaðstoð og ráðgjöf við skjólstæðinga deildarinnar, vinnumiðlun, leiguíbúðir bæjarins, félagslegt varnarstarf og samstarf við tengdar stofnanir. Gagnáfrýjandi tók laun samkvæmt kjarasamningi Starfsmannafélags Akureyrarbæjar, STAK, og aðaláfrýjanda allt frá 1984 og til 2001. Deildarstjórastarfi hennar fylgdu 44 fastir yfirvinnutímar á mánuði, sem ná áttu til allrar yfirvinnu. Þá hafði hún aksturssamning um 200 km á mánuði. Langflestir starfsmenn aðaláfrýjanda fengu greidd laun samkvæmt framangreindum kjarasamningi og við röðun í launaflokka var tekið mið af starfsmati. Í starfsmatsnefnd áttu sæti fulltrúar STAK og aðaláfrýjanda auk oddamanns, Böðvars Guðmundssonar, sem jafnframt var sérfræðingur nefndarinnar. Kjör starfsmanna, sem aðild áttu að öðrum kjarasamningum, voru utan starfsmats. Einstaka starfsmenn aðrir, einkum æðstu embættismenn aðaláfrýjanda, stóðu einnig utan starfsmats, þótt einhverjir þeirra ættu aðild að STAK, og munu launakjör þeirra hafa ráðist af einstaklingsbundnum samningum, sem tóku mið af kjarasamningi verkfræðinga og aðaláfrýjanda. Jafnréttisnefnd bæjarins óskaði eftir því við kjaranefnd hans 10. júlí 1995, að „gerð verði örlítil tilraun til að nýta starfsmat til samanburðar launa og starfa karla og kvenna í deildarstjórastöðum hjá Akureyrarbæ, út fyrir þann hóp sem samkvæmt samningum gangast undir starfsmat.“ Óskað var samanburðar á störfum þriggja tvennda; í fyrsta lagi deildarstjórum leikskóladeildar og öldrunardeildar, í öðru lagi jafnréttis- og fræðslufulltrúa og atvinnumálafulltrúa og í þriðja lagi deildarstjóra ráðgjafardeildar (gagnáfrýjanda) og deildartæknifræðings hjá tæknideild. Konur gegndu þá störfum deildarstjóra leikskóladeildar og ráðgjafardeildar og stöðu jafnréttis- og fræðslufulltrúa en karlmenn hinum störfunum. Í bréfinu sagði jafnframt, að forsenda þessa vals væri sú, að ekki væru fleiri deildarstjórastöður hjá bænum skipaðar konum og reynt hefði verið að velja á móti störf, sem í fljótu bragði virtust sambærileg, væru skipuð körlum og væru á öðrum sviðum. Að ákvörðun bæjarráðs 26. júlí 1995 gerðu einungis oddamaður starfsmatsnefndar og fulltrúar aðaláfrýjanda í nefndinni umbeðinn samanburð. Fulltrúar STAK áttu hins vegar ekki að taka þátt í matinu, þar sem tilgreindir starfsmenn tækju ekki allir laun samkvæmt kjarasamningi starfsmannafélagsins við aðaláfrýjanda. Í bréfi þessa vinnuhóps 28. júní 1996 til kjarasamninganefndar aðaláfrýjanda kemur fram, að störfin hafi verið metin miðað við fyrirliggjandi starfslýsingar og gildandi starfsmatskerfi og skipti þá engu, hvort karl eða kona gegni viðkomandi starfi. Engin afstaða sé því tekin til þess, „hvort störfin séu sambærileg á grundvelli „pörunar“ jafnréttisnefndar eða hvort störfin tilheyri dæmigerðum karla- eða kvennastéttum.“ Niðurstöðurnar voru metnar til stiga á þann veg, að deildarstjóri leikskóladeildar fékk 168 stig, deildarstjóri öldrunardeildar 172 stig, jafnréttis- og fræðslufulltrúi 167 stig, atvinnumálafulltrúi 170 stig, deildarstjóri ráðgjafardeildar 169 stig og deildartæknifræðingur hjá tæknideild einnig 169 stig. Þá er fram komið, að þrjú þessara starfa, störf deildarstjóra öldrunardeildar og ráðgjafardeildar svo og jafnréttis- og fræðslufulltrúa, höfðu áður verið metin í starfsmati með hefðbundnum hætti og var sú niðurstaða látin standa í úrlausn vinnuhópsins. Í skilgreiningu starfsmatskerfisins segir meðal annars, að um sé að ræða kerfisbundna aðferð við að bera saman afmarkaða og skilgreinda þætti viðfangsefna og lúti tilgangur matsins að því að finna innbyrðis afstætt gildi starfa, sem hafa megi til hliðsjónar við grunnröðun þeirra í launaflokka. Þá kemur fram, að matsþættir séu hæfni (um 45%), aðgæsla (um 28%), álag (um 16%) og vinnuskilyrði (um 11%). Hver þáttur sé svo metinn til stiga á nánar tilgreindum forsendum, er horfi meðal annars til þekkingar og reynslu, krafna um frumkvæði og árvekni í starfi, vitneskju um trúnaðarmál, hættu á því að valda öðrum meiðslum í starfi og þeirra þátta í starfsumhverfinu, sem áhrif hafi á vinnuskilyrði. Í framhaldi af niðurstöðu vinnuhópsins óskaði þáverandi jafnréttis- og fræðslufulltrúi eftir leiðréttingum á kjörum sínum með hliðsjón af kjörum atvinnumálafulltrúa, en þau tóku mið af kjarasamningum verkfræðinga. Þar sem aðaláfrýjandi varð ekki við þeirri ósk var málið kært til kærunefndar jafnréttismála sem síðar höfðað mál til viðurkenningar á því að munur á launum og öðrum starfskjörum þessara tveggja starfsmanna væri ólögmætur og brot á 1. tl. 1. mgr. 6. gr., sbr. 4. gr. þágildandi laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla nr. 28/1991. Lauk þessum deilum með dómi Hæstaréttar Íslands 31. maí 2000 í málinu nr. 11/2000 með því að fallist var á kröfu jafnréttis- og fræðslufulltrúans. Böðvar Guðmundsson oddamaður starfsmatsnefndar bar fyrir dómi í fyrrgreindu máli, að mat vinnuhópsins hefði verið óformlegt og haft mjög takmarkað samanburðargildi, en ekki hafi verið rætt við viðkomandi starfsmenn og aldrei staðið til, að um fullgilt starfsmat væri að ræða. Hann kvað þó, að reynt hefði verið að vinna matið nákvæmlega eins og gert hefði verið, þótt fleiri hefðu verið í hópnum, og hefði verið unnið efnislega á sama hátt og endranær. Dan Jens Brynjarsson, sem var fjármálastjóri aðaláfrýjanda, sagði fyrir dómi í sama máli, að ekki hefði verið um fullkomið starfsmat að ræða, þar sem fulltrúar STAK hefðu ekki verið með í hópnum og ekki hefði verið rætt við starfsmennina í þetta sinn, eins og venja væri. Áður hefði þó verið rætt við þá, er fyrr höfðu sætt starfsmati. Niðurstaðan hefði örugglega breyst eitthvað hefði verið um fullkomið starfsmat að ræða. Það hefði þó komið sér á óvart hefði hún breyst mjög verulega. Í áðurgreindum dómi Hæstaréttar segir að þótt þannig hafi ekki í hvívetna verið fylgt venjubundnum aðferðum við starfsmatið hafi ekki verið sýnt fram á að það hafi haft merkjanleg áhrif á efnislega niðurstöðu. Með bréfi gagnáfrýjanda 8. apríl 1998 óskaði hún eftir endurskoðun á launum sínum með vísun til samanburðar starfsmatsnefndar á launakjörum deildarstjóra ráðgjafardeildar og deildartæknifræðings, en niðurstaða nefndarinnar var sú að störfin voru metin nákvæmlega jafnverðmæt. Vísaði gagnáfrýjandi til niðurstöðu kærunefndar jafnréttismála í máli jafnréttis- og fræðslufulltrúa sem þá mun hafa legið fyrir og jafnframt til launakönnunar sem Félagsvísindastofnun Háskóla Íslands mun hafa gert fyrir Akureyrarbæ, en niðurstaða þeirrar skýrslu var að verulegur munur væri á kjörum eftir kyni starfsmanna hjá aðaláfrýjanda. Samkvæmt drögum að starfslýsingu deildartæknifræðings, sem var karlmaður, stjórnaði hann gatna- og framkvæmdadeild í samræmi við markmið bæjarstjórnar og fjárhags-, framkvæmda- og greiðsluáætlunum bæjarins. Bar hann ábyrgð gagnvart yfirverkfræðingi sem aftur bar ábyrgð gagnvart bæjarverkfræðingi. Bæjarráð aðaláfrýjanda hafnaði erindi gagnáfrýjanda 16. júlí 1998. Með dómi héraðsdóms Norðurlands eystra 27. febrúar 2001 var komist að niðurstöðu í máli sem deildarstjóri leikskóladeildar höfðaði á hendur aðaláfrýjanda til greiðslu skaðabóta vegna mismunar á launum hennar og deildarstjóra öldrunardeildar. Voru henni dæmdar skaðabætur. Þeim dómi hefur ekki verið áfrýjað. Gagnáfrýjandi krafði aðaláfrýjanda um þann mismun sem hún taldi vera á launakjörum sínum og deildartæknifræðings 7. janúar 2002. Þar sem aðaláfrýjandi hafnaði kröfu hennar höfðaði hún mál þetta. Krefst hún skaðabóta vegna brota aðaláfrýjanda á 4. gr., sbr. 6. gr. laga nr. 28/1991, sbr., 14. gr., 22. gr. og 23. gr. núgildandi laga nr. 96/2000 um sama efni. Miðar hún kröfu sína við launamun sinnar stöðu og stöðu deildartæknifræðingsins tímabilið 1. mars 1992 til 31. ágúst 2000. Launamunurinn er reiknaður út af Jóni Erlingi Þorlákssyni tryggingafræðingi og er honum ekki tölulega mótmælt. Dómur var lagður á málið í Héraðsdómi Norðurlands eystra 19. júlí 2002. Með dómi Hæstaréttar Íslands 18. september 2003 var sá dómur ómerktur, svo og málsmeðferð í héraði frá og með aðalmeðferð, og málinu vísað heim í hérað að nýju til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju. Ástæða þessa var sú að héraðsdómarinn var talinn vanhæfur til meðferðar málsins vegna tengsla við eitt af vitnum þess. III. Í framangreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 11/2000 segir að samkvæmt 4. gr. laga nr. 28/1991, sem í gildi voru mestan þann tíma er hér um ræðir, skuli konum og körlum greidd jöfn laun og þau njóta sömu kjara fyrir jafnverðmæt og sambærileg störf. Þar er kveðið á um, að með launum sé átt við venjulegt grunn- eða lágmarkskaup og hvers konar frekari þóknun, beina eða óbeina, hvort heldur sé með hlunnindagreiðslum eða öðrum hætti og sagt, að með kjörum sé átt við lífeyris-, orlofs- og veikindarétt og hvers konar önnur samningsréttindi. Þá sé þar einnig tekið fram, að með jöfnum launum karla og kvenna fyrir jafnverðmæt og sambærileg störf sé átt við launataxta, sem samið er um, án þess að gerður sé greinarmunur á kynjum. Samkvæmt 6. gr. laganna hafi atvinnurekendum verið óheimilt að mismuna starfsfólki eftir kynferði og gildi það meðal annars um laun, launatengd fríðindi og hvers konar aðra þóknun fyrir vinnu. Sambærileg ákvæði eru nú í 14. gr. laga nr. 96/2000. Framangreind ákvæði eru í samræmi við 2. mgr. 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 3. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995. Í áðurnefndum dómi segir jafnframt að samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, sem Ísland er aðili að, skuli skýra lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur, sem á honum byggja. Í 69. gr. samningsins sé aðildarríkjunum gert að tryggja, að konur og karlar hljóti jöfn laun fyrir jafna vinnu, en með launum sé átt við venjulegt grunn- eða lágmarkskaup ásamt öllum öðrum greiðslum, hvort heldur sé í fé eða fríðu, sem launþegi fær beint eða óbeint frá vinnuveitanda sínum vegna starfa síns, sbr. og XVIII. viðauka samningsins um öryggi og hollustuhætti á vinnustöðum, vinnurétt og jafnrétti kynjanna. Í 1. gr. tilskipunar ráðsins nr. 75/117/EBE segi, að meginreglan um sömu laun karla og kvenna feli í sér, að afnumin sé öll mismunun vegna kynferðis, að því er varðar sömu störf eða störf sem álitin eru jafnverðmæt, er varðar alla þætti launa og launakjara. Sé hér um sambærileg ákvæði að ræða og fram koma í lögum nr. 28/1991, sbr. núgildandi lög nr. 96/2000. Í áliti kærunefndar jafnréttismála 23. febrúar 1998 um kæru jafnréttis- og fræðslufulltrúa Akureyrarbæjar, sem um er getið í hæstaréttardómi í málinu nr. 11/2000 segir, að úrlausn þess, hvort störf teljist jafnverðmæt og sambærileg í skilningi jafnréttislaga, verði að byggjast á heildstæðu mati og geti þannig verið um slík störf að ræða, þótt einstaka þættir þeirra kunni að vera ólíkir og þau krefjist til dæmis mismunandi menntunar. Þá segir jafnframt, að markmið jafnréttislaga um sömu launakjör kvenna og karla fyrir jafnverðmæt og sambærileg störf náist ekki, ef launajöfnuðurinn eigi einungis að ná til fólks innan sömu starfsstéttar. Á þessi sjónarmið verður að fallast, en samningsfrelsi á vinnumarkaði sætir þeim takmörkunum, er leiðir af ákvæðum jafnréttislaga þannig skýrðum. Eins og áður greinir fór fram mat á nokkrum störfum hjá aðaláfrýjanda á árinu 1996 að beiðni jafnréttisnefndar Akureyrar, þar á meðal störfum deildarstjóra ráðgjafardeildar og deildartæknifræðings. Matið var ekki unnið af fullskipaðri starfsmatsnefnd, heldur einungis fulltrúum aðaláfrýjanda og oddamanni nefndarinnar, sem jafnframt var sérfræðingur hennar, og ekki var rætt sérstaklega við þá starfsmenn, er þessum störfum gegndu. Þótt ekki hafi þannig í hvívetna verið fylgt venjubundnum aðferðum við starfsmatið hefur ekki verið sýnt fram á, að það hafi haft merkjanleg áhrif á efnislega niðurstöðu. Starfsmatið á því að gefa allskýrar vísbendingar, þó að það skeri ekki til hlítar úr um það álitaefni, hvert samræmi skuli vera um launagreiðslur vegna þeirra starfa, sem þar voru borin saman. Í matinu var starf deildarstjóra ráðgjafardeildar metið til 169 stiga og deildartæknisfræðings til sama stigafjölda. Í héraðsdómi eru starfslýsingar þessara tveggja starfa bornar saman og komist að þeirri niðurstöðu að störfin hafi almennt séð verið sambærileg að ábyrgð, inntaki og ytra búnaði þótt þau væru á mismunandi sviðum. Hefur aðaláfrýjandi ekki hrakið það. Þegar framanritað er virt verður að telja, að gagnáfrýjandi hafi leitt verulegar líkur að því, að störf deildarstjóra ráðgjafardeildar annars vegar og deildartæknifræðings hins vegar hafi verið svo sambærileg að inntaki og ytri búnaði, að gagnáfrýjanda hafi verið mismunað í kjörum hjá aðaláfrýjanda í skilningi áðurgreindra ákvæða jafnréttislaga. Nægir það til þess samkvæmt almennum sönnunarreglum, sbr. og sönnunarreglu 2. mgr. 23. gr. laga nr. 96/2000, að aðaláfrýjandi verði að sýna fram á, að svo hafi ekki verið gert á grundvelli kynferðis. Aðaláfrýjandi hefur ekki fært haldbær rök að því, að markaðssjónarmið hafi átt að leiða til svo mismunandi kjara, sem hér um ræðir, þegar litið er til stöðu þessara starfa í stjórnkerfi bæjarins. Enginn heildarsamanburður liggur fyrir í málinu á inntaki starfa og launakjörum þeirra deildarstjóra sem voru hliðsettir gagnáfrýjanda á félags- og heilsugæslusviði. Verður ekki talið, að áfrýjanda hafi tekist að sanna, að hlutlægar og málefnalegar ástæður hafi ráðið kjaramuninum, en mismunandi kjarasamningar geta ekki einir sér réttlætt mismun starfskjara kvenna og karla í skilningi jafnréttislaga. Fallast má á úrlausn héraðsdóms varðandi málsástæður aðaláfrýjanda um fyrningu og tómlæti gagnáfrýjanda um kröfu sína. Gagnáfrýjandi reisir fjárkröfu sína á þeim launamun, sem var á milli starfa hennar og deildartæknifræðingsins samkvæmt útreikningi tryggingafræðings. Þeim útreikningi hefur aðaláfrýjandi ekki mótmælt að öðru leyti en því að hann telur að lækka eigi kröfu hennar vegna þess tímabils, er hún var í barnsburðarleyfi, og vegna mismunar sem hann telur vera á starfsaldri hennar og þess deildartæknifræðings sem hún ber sig saman við. Í útreikningi tryggingafræðingsins er tekið tillit til barnsburðarleyfis gagnáfrýjanda. Aðaláfrýjandi hefur ekki gert viðhlítandi grein fyrir því á hvern hátt eigi að bera saman mismunandi starfsaldur gagnáfrýjanda og deildartæknifræðingsins, en því er mótmælt af hálfu gagnáfrýjanda að hann eigi að hafa áhrif til lækkunar kröfu hennar. Með vísun til forsendna héraðsdóms er rétt að staðfesta hann að því er varðar föst laun gagnáfrýjanda. Þá verður fallist á úrlausn héraðsdóms um þann þátt kröfugerðar gagnáfrýjanda, er lýtur að yfirvinnu- og akstursgreiðslum. Með vísan til kröfugerðarinnar er ákvörðun héraðsdóms um dráttarvexti staðfest. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað er staðfest. Samkvæmt þessari niðurstöðu er rétt að aðaláfrýjandi greiði málskostnað fyrir Hæstarétti, svo sem nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Niðurstaða héraðsdóms skal vera óröskuð. Allur gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda, Guðrúnar Sigurðardóttur, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar á meðal málflutningslaun lögmanns hennar, 300.000 krónur. Aðaláfrýjandi, Akureyrarbær, greiði 300.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti, sem rennur í ríkissjóð. Vísað er til kröfugerðar aðila í atkvæði meiri hluta dómenda, svo og til kafla I og II, sem við erum sammála. Eins og þar greinir fór fram mat á sex störfum hjá aðaláfrýjanda á árinu 1996 að beiðni jafnréttisnefndar Akureyrar til þess að bera saman laun og störf kvenna og karla í deildarstjórastöðum hjá bænum. Þar var þremur tvenndum raðað saman: 1) deildarstjórum leikskóladeildar og öldrunardeildar, 2) jafnréttis- og fræðslufulltrúa og atvinnumálafulltrúa og 3) deildarstjóra ráðgjafardeildar og deildarverkfræðingi hjá tæknideild. Konur gegndu fyrrnefndu störfunum í hverri tvennd en karlmenn hinum. Niðurstöðurnar voru metnar til stiga. Þrjú starfanna höfðu áður verið metin í starfsmati með hefðbundnum hætti og var sú niðurstaða látin standa. Í framhaldi af niðurstöðu vinnuhópsins óskaði konan í tvennd 2, þáverandi jafnréttis- og fræðslufulltrúi, eftir breytingu á kjörum sínum með hliðsjón af kjörum karlmannsins í tvenndinni, atvinnumálafulltrúanum. Kærunefnd jafnréttismála skilaði áliti sínu og höfðaði síðan mál til viðurkenningar á því að munur á launum og öðrum starfskjörum þessara tveggja starfsmanna væri brot á jafnréttislögum. Svo sem áður greinir lauk þeirri deilu með dómi Hæstaréttar Íslands 31. maí 2000 með því að fallist var á kröfu jafnréttis- og fræðslufulltrúans. Þá óskaði konan í tvennd 1, þáverandi deildarstjóri leikskóladeildar, eftir breytingu á sínum kjörum með hliðsjón af kjörum karlmannsins í tvenndinni, deildarstjóra öldrunardeildar. Aðaláfrýjandi hafnaði þeirri kröfu og kærði konan hann til kærunefndar jafnréttismála og höfðaði síðan mál fyrir héraðsdómi Norðurlands eystra til greiðslu skaðabóta. Aðalkrafa hennar var að henni yrðu greiddar skaðabætur sem næmu mismuninum á launum hennar og atvinnumálafulltrúans, en varakrafa laut að muninum á launum hennar og deildarstjóra öldrunardeildar. Með dómi héraðsdóms 27. febrúar 2001 var aðalkröfu hennar hafnað. Kemur fram í forsendum dómsins að með vísan til starfsmatsins, sem byggja mætti á sbr. dóm Hæstaréttar frá 31. maí 2000 í máli nr. 11/2000, sé það álit dómsins að störf deildarstjóra leikskóladeildar og atvinnumálafulltrúa hafi verið því sem næst jafn verðmæt í skilningi jafnréttislaga. Það mat skæri þó ekki úr um það hvort störf þessi væru sambærileg. Þegar litið væri til starfslýsinga og þess hve ólík störfin væru, sem og að störfin væru ekki hliðsett innan skipurits bæjarins, þótti stefnanda ekki hafa tekist að sanna að störfin hafi verið sambærileg í skilningi laganna. Væri því ósannað að umræddur launamunur hafi brotið gegn ákvæðum þeirra. Hins vegar voru störf deildarstjóra leikskóladeildar og öldrunardeildar sögð hliðsett í skipuriti bæjarins og jafnsett. Þau voru borin saman og komist að þeirri niðurstöðu, að teknu tilliti til niðurstöðu fyrrnefnds starfsmats, að stefnanda hefði tekist að leiða að því nægilegar líkur að störfin hafi verið því sem næst jafnverðmæt og sambærileg í skilningi jafnréttislaga. Voru henni því dæmdar skaðabætur með hliðsjón af varakröfunni. Loks óskaði konan í tvennd 3, deildarstjóri ráðgjafadeildar, gagnáfrýjandi máls þessa, eftir breytingu á sínum kjörum með hliðsjón af kjörum karlmannsins í tvenndinni, deildartæknifræðingsins. Aðaláfrýjandi hafnaði kröfunni og höfðaði hún þá mál þetta og reisir kröfu sína á því að þessi störf séu jafnverðmæt og sambærileg í skilningi laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Samkvæmt bæði þágildandi og núgildandi jafnréttislögum ber gagnáfrýjanda að sanna að umrædd störf séu bæði jafnverðmæt og sambærileg. Eins og fram er komið vísar hún til framangreinds starfsmats frá 1996. Í gögnum málsins er bréf formanns starfshópsins um niðurstöðu starfsmatsins, þar sem sérstaklega kemur fram sá fyrirvari að með matinu sé engin afstaða tekin til þess hvort viðmiðunarstörfin séu sambærileg, enda þótt þau hafi verið talin jafnverðmæt. Starf deildarstjóra ráðgjafadeildar, eins og því er lýst í málinu, og starf deildartæknifræðings, eins og því er lýst, eru ólík störf og unnin við mjög ólíkar aðstæður. Þau eru ekki hliðsett í skipuriti aðaláfrýjanda. Í umræddu starfsmati var ekki lagt mat á það hvort störf þessi væru sambærileg og enginn slíkur samanburður hefur farið fram á þessum störfum í málinu. Að þessu athuguðu þykir gagnáfrýjanda ekki hafa tekist að sýna nægilega fram á að störfin hafi verið sambærileg í skilningi jafnréttislaga. Þegar af þessari ástæðu ber að sýkna aðaláfrýjanda af kröfum gagnáfrýjanda. Rétt er að hvor aðila beri sinn málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Við erum sammála atkvæði meiri hluta um gjafsóknarkostnað. Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra 5. maí 2004. Dómkröfur stefnanda eru aðallega, að stefndi greiði henni 6.197.846 auk dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38, 2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. febrúar 2002 til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða henni 4.777.409 ásamt dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38, 2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. febrúar 2002 til greiðsludags. Til þrautavara krefst stefnandi þess, að stefndi verði dæmdur til að greiða henni skaðabætur að álitum ásamt dráttarvöxtum skv. III. kafla laga nr. 25, 1987 frá 28. júlí 1996, eða öðrum degi að mati dómsins, og skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38, 2001 frá 1. júlí 2001 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi í öllum tilvikum málskostnaðar úr hendi stefnda. Dómkröfur stefnda eru, að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og honum dæmdur málskostnaður úr hennar hendi. I. 1. Með dómi Héraðsdóms Norðurlands eystra þann 19. júlí 2002 var kveðinn upp dómur í máli þessu. Málinu var skotið til Hæstaréttar Íslands þann 5. október 2002 af hálfu stefnda og krafðist hann þess aðallega að héraðsdómurinn yrði ómerktur og að málinu yrði vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Dómur Hæstaréttar var kveðinn upp 18. september 2003. Í dómsorði segir m.a. svo: „Héraðsdómur og málsmeðferð í héraði frá og með aðalmeðferð skulu vera ómerk og er málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju.“ Í samræmi við niðurstöðu Hæstaréttar kom málið að nýju til meðferðar fyrir Héraðsdómi, og í samræmi við fyrirmæli var málið dómtekið að nýju að undangengnum vitnaleiðslum og málflutningi þann 16. mars s.l. 2. Málsatvik eru þau að stefnandi hóf störf á Félagsmálastofnun Akureyrarbæjar, sem félagsráðgjafi árið 1984. Var næsti yfirmaður hennar félagsmálastjóri. Verkefni stefnanda voru á sviði barnaverndarnefndar, fjárhagsaðstoðar og ýmis konar ráðgjafar. Árið 1988 tók stefnandi við stöðu deildarstjóra á Félagsmálastofnun (deildarstjóri ráðgjafadeildar). Á sama sviði störfuðu nokkrir aðrir deildarstjórar hliðsettir stefnanda, m.a. deildarstjóri leikskóladeildar, deildarstjóri öldrunardeildar og íþrótta- og tómstundafulltrúi. Verkefni stefnanda sem deildarstjóra var að gera fjárhagsáætlanir, verkstýra deildinni, ráða starfsfólk, skipta með þeim verkum og hafa eftirlit með því, auk verkefna tengdum þróun málaflokkanna sem undir deildarstjórann heyrðu. Deildarstjóri bar ábyrgð á starfsemi deildarinnar, þ.m.t. barnavernd, fjárhagsaðstoð, ráðgjöf við skjólstæðinga deildarinnar, vinnumiðlun, leiguíbúðum stefnda, varnarstarfi á sviði félagslegra vandamála og samstarfi við tengdar stofnanir. Deildarstjóri átti að hafa frumkvæði að nýjungum á starfssviði sínu og gera um það stefnumarkandi tillögur til yfirstjórnar stefnda. Hlutverk hans var að stjórna starfsemi stefnda í félagslegum ráðgjafamálum í samræmi við lög, reglugerðir, samþykktir, sett markmið bæjarstjórnar og fjárhags- og greiðsluáætlanir á hverjum tíma. Deildarstjóri var og aðili að stjórn félags- og fræðslusviðs stefnda. Við upphaf starfs síns hjá stefnda árið 1984 og þar til á árinu 2001 tók stefnandi laun samkvæmt kjarasamningi Starfsmannafélags Akureyrarbæjar, STAK, og stefnda. Hluti launakjara stefnanda í deildarstjórastarfi voru 44 fastir yfirvinnutímar á mánuði og var þeim ætlað að ná til allrar tilfallandi yfirvinnu og var ekki greitt sérstaklega þótt tímarnir væru fleiri. Þá hafði stefnandi fastan aksturssamning um 200 km á mánuði. Frá 1. apríl 1993 var stefnanda sagt upp 11 af föstum yfirvinnutímum með þriggja mánaða fyrirvara. Stefnandi var á leið í fæðingarorlof er þetta var og fékk Valgerður Magnúsdóttir, sálfræðingur og síðar félagsmálastjóri, er leysti hana af í fæðingarorlofinu frá júní 1993 til maí 1994, greidda 44 yfirvinnutíma á mánuði. Starfsmenn stefnda fengu langflestir greidd laun samkvæmt kjarasamningi stefnda og STAK og við röðun í launaflokka var tekið mið af starfsmati. Í stafsmatsnefnd áttu sæti fulltrúar STAK og stefnda auk oddamanns, Böðvars Guðmundssonar, hagráðunautar, sem jafnframt var sérfræðingur nefndarinnar. Kjör starfsmanna sem aðild áttu að öðrum kjarasamningum voru utan starfsmats. Einstaka starfsmenn aðrir, einkum æðstu embættismenn stefnda, stóðu einnig utan starfsmats þótt einhverjir þeirra ættu aðild að STAK og munu launakjör þeirra hafa ráðist af einstaklingsbundnum samningum sem tóku mið af kjarasamningi verkfræðinga og stefnda. Þann 10. júlí 1995 kom fram beiðni jafnréttisnefndar stefnda til kjaranefndar hans þess efnis, að „gerð verði örlítil tilraun til að nýta starfsmat til samanburðar launa og starfa karla og kvenna í deildarstjórastöðum hjá Akureyrarbæ, út fyrir þann hóp sem samkvæmt samningum gangast undir starfsmat.“ Var óskað eftir samanburði á störfum þriggja tvennda: 1 a) deildarstjóra leikskóladeildar og b) deildarstjóra öldrunardeildar. 2 a) jafnréttis- og fræðslufulltrúa og b) atvinnumálafulltrúa. 3 a) deildarstjóra ráðgjafadeildar og b) deildartæknifræðings í tæknideild. Á greindum tíma gegndu konur störfum deildarstjóra leikskóladeildar og ráðgjafadeildar og jafnréttis- og fræðslufulltrúa, en karlmenn í hinum störfunum. Í bréfi jafnréttisnefndar til kjaranefndar stefnda var því lýst, að forsendur vals starfsmanna væru þær, að ekki væru fleiri deildarstjórastöður hjá stefnda skipaðar konum og að reynt hefði verið að velja á móti störf, sem í fljótu bragði virtust sambærileg, verið skipuð körlum og verið á öðrum sviðum. Bæjarráð stefnda samþykkti umrædda beiðni jafnréttisnefndar þann 3. ágúst 1995 og að ákvörðun ráðsins gerðu einungis áðurgreindur oddamaður starfsmatsnefndar og fulltrúi stefnda í nefndinni, Dan Jens Brynjarsson þáverandi hagsýslustjóri, umbeðinn samanburð en ekki fulltrúar STAK, þar sem tilgreindir starfsmenn tóku ekki allir laun samkvæmt kjarasamningi starfsmannafélagsins við stefnda. Í skilgreiningu starfsmatskerfis þess, sem notað var við hina „örlitlu tilraun“, segir m.a., að um sé að ræða kerfisbundna aðferð við að bera saman afmarkaða og skilgreinda þætti viðfangsefna og lúti tilgangur matsins að því að finna innbyrðis afstætt gildi starfa, sem hafa megi til hliðsjónar við grunnröðun þeirra í launaflokka. Þá kemur fram, að matsþættir séu hæfni (um 45%), aðgæsla (um 28%), álag (um 16%) og vinnuskilyrði (um 11%). Hver þáttur sé svo metinn til stiga á nánar tilgreindum forsendum, er horfi m.a. til þekkingar og reynslu, krafna um frumkvæði og árvekni í starfi, vitneskju um trúnaðarmál, hættu á því að valda öðrum meiðslum í starfi og þeirra þátta í starfsumhverfinu, sem áhrif hafi á vinnuskilyrði. Samkvæmt framlögðu uppkasti að starfslýsingu fyrir starf deildartæknifræðings tæknideildar stefnda, dags. 4. febrúar 1991, var deildartæknifræðingur yfirmaður gatna- og framkvæmdadeildar, undirdeildar tæknideildar. Hann bar ábyrgð á rekstri deildarinnar, samræmdi störf starfsmanna hennar og fylgdist með því að þau væru vel af hendi leyst. Bar deildartæknifræðingi að tryggja sem hagkvæmasta og besta þjónustu deildar sinnar og að leita hagkvæmustu leiða við nýframkvæmdir og viðhald gatna og holræsa. Þá bar deildartæknifræðingi að stuðla að því að næg þekking væri til staðar hjá starfsfólki deildarinnar. Kom deildartæknifræðingur að stjórnun tæknideildar og sat hann fundi með deildarstjórum deildarinnar undir forystu yfirverkfræðings hennar. Samkvæmt lýsingunni var stjórnunarsvið deildartæknifræðings að stjórna starfsemi gatna- og framkvæmdadeildar í samræmi við sett markmið bæjarstjórnar og fjárhags-, framkvæmda- og greiðsluáætlanir. Bar deildartæknifræðingur ábyrgð gagnvart yfirverkfræðingi tæknideildar á öllum stjórnunaraðgerðum. Helstu verkefni deildartæknifræðings samkvæmt umræddri lýsingu voru auk þeirra sem að framan var getið, að bera ábyrgð á að fjárhagsáætlun gatna- og framkvæmdadeildar væri framfylgt. Skipti hann verkefnum meðal starfsmanna deildarinnar og annaðist skráningu og færslur á vinnutíma þeirra. Einnig hafði hann umsjón með hreinlætismálum, þ.e. snjómokstri og sandburði, hreinsun gatna og opinna svæða, sorphreinsun, sorphaugum og holræsahreinsun. Niðurstaða starfsmatshópsins lá fyrir þann 28. júní 1996, sbr. bréf Dans Jens Brynjarssonar, þáverandi hagsýslustjóra stefnda, til Kjarasamninganefndar stefnda. Í bréfinu kom fram, að störfin hefðu verið metin miðað við fyrirliggjandi starfslýsingar og gildandi starfsmatskerfi og hefði þá engu skipt hvort karl eða kona gegndi viðkomandi starfi. Engin afstaða hefði því verið tekin til þess „hvort störfin séu sambærileg á grundvelli „pörunar“ jafnréttisnefndar eða hvort störfin tilheyri dæmigerðum karla- eða kvennastéttum.“. Var niðurstaða hópsins eftirfarandi,: Starf deildarstjóra leikskóladeildar 168 stig, starf deildarstjóra öldrunardeildar 172 stig, starf jafnréttis- og fræðslufulltrúa 167 stig, starf atvinnumálafulltrúa 170 stig, starf deildarstjóra ráðgjafadeildar 169 stig og starf deildartæknifræðings tæknideildar 169 stig. Þrjú umræddra starfa, störf deildarstjóra öldrunardeildar og ráðgjafadeildar og jafnréttis- og fræðslufulltrúa, höfðu áður verið metin í starfsmati með hefðbundnum hætti og var sú niðurstaða látin standa í úrlausn starfsmatshópsins. Í febrúar 1998 lá fyrir skýrsla sem Félagsvísindastofnun Háskóla Íslands hafði unnið fyrir stefnda um samanburð á launamun karla og kvenna hjá stefnda. Var niðurstaða skýrslunnar sú að verulegur munur væri á kjörunum eftir kyni. Með bréfi dags. 30. mars 1998 sagði stefnandi sig úr Starfsmannafélagi Akureyrarbæjar, STAK, en í bréfinu kvað hún ástæðu úrsagnarinnar vera langvarandi óánægju með launakjör. Þann 29. janúar 1999 dró stefnandi úrsögn sína til baka með þeim skýringum, að bæjaryfirvöld viðurkenndu ekki möguleika félagsráðgjafa á því að skipta um stéttarfélagsaðild á miðju samningstímabili. Með bréfi til bæjarráðs stefnda, dags. 8. apríl 1998, óskaði stefnandi eftir því, að kjör hennar yrðu leiðrétt með hliðsjón af kjörum deildartæknifræðings í tæknideild, væri munur á þeim. Þessu erindi stefnanda hafnaði stefndi, sbr. bókun þar um í bæjarráði þann 16. júlí 1998. Í febrúar 1998 lá fyrir niðurstaða kærunefndar jafnréttismála í máli er fyrrum jafnréttis- og fræðslufulltrúi stefnda bar undir nefndina í kjölfar niðurstaðna áðurgreinds starfsmatshóps. Komst kærunefndin að þeirri niðurstöðu að sá mismunur sem verið hefði á launum og öðrum kjörum atvinnumálafulltrúa og jafnréttisfulltrúa, hefði brotið gegn jafnréttislögum. Höfðaði jafnréttisfulltrúinn mál vegna þessa fyrir héraði á hendur stefnda. Þann 4. nóvember 1999 dæmdi Héraðsdómur, að sá munur á launum og öðrum starfskjörum jafnréttisfulltrúa og atvinnumálafulltrúa á tilteknu tímabili hefði brotið gegn jafnréttislögum. Var sú niðurstaða staðfest af Hæstarétti Íslands þann 31. maí 2000, í máli nr. 11/2000. Þann 6. maí 1999 lá fyrir niðurstaða kærunefndar jafnréttismála í máli fyrrum deildarstjóra leikskóladeildar stefnda. Komst kærunefndin að þeirri niðurstöðu að munur á kjörum hennar og deildarstjóra öldrunardeildar stefnda hefði brotið gegn jafnréttislögum. Höfðaði deildarstjórinn skaðabótamál fyrir héraði til greiðslu launamismunar á hennar starfi og deildarstjóra öldrunardeildar. Með dómi Héraðsdóms Norðurlands eystra þann 27. febrúar 2001, í máli nr. 399/2000, voru henni dæmdar skaðabætur. Þeim dómi var ekki áfrýjað. Með bréfi dagsettu 7. janúar 2002 krafði stefnandi í máli þessu stefnda um það sem hún kvað vera launamun á starfi sínu og starfi deildartæknifræðings, auk dráttarvaxta. Þeirri kröfu hafnaði stefndi með bréfi dagsettu 24. janúar 2002. II. Stefnandi kveðst byggja kröfur sínar í máli þessu á því að hún hafi orðið fyrir fjártjóni vegna brota stefnda gegn ákvæðum 4. gr., sbr. 6. gr., jafnréttislaga nr. 28, 1991, sbr. nú 4. gr., sbr. 22. og 23. gr. laga nr. 96, 2000, við launaákvarðanir. Vísar stefnandi til tilgangs þágildandi og núgildandi jafnréttislaga, sbr. 1. gr. laganna, að koma á jafnrétti og jafnri stöðu karla og kvenna á öllum sviðum og að sérstaklega skuli bæta stöðu kvenna til að ná því markmiði. Stefnandi heldur því fram að stefndi hafi undirstrikað skyldur sínar og fyrirætlanir á umræddu sviði með samþykkt jafnréttisáætlunar fyrir tímabilið 1993-1997. Í grein 2.2.2. hafi því verið lýst yfir, að við ákvörðun launa og annarra fríðinda hjá stefnda skyldi þess gætt að kynjum væri ekki mismunað. Í því sambandi skyldi sérstaklega horft til þess að meta jafnt mismunandi starfssvið, reynslu og menntun karla og kvenna. Í jafnréttisáætlun, samþykktri í bæjarstjórn stefnda 15. desember 1998 segi auk þess í grein 2.2.2., að unnið skuli markvisst að því að leiðrétta þann launamismun kynjanna, sem rannsóknir hafi leitt í ljós. Í skýrslu Félagsvísindastofnunar Háskóla Íslands frá 1998 um samanburðarkönnun, sem stefndi hafi beðið stofnunina að gera á launamun karla og kvenna hjá stefnda, kveður stefnandi koma fram, að karlstjórnendur hjá stefnda hafi að meðaltali 15 sinnum hærri greiðslur en kvenstjórnendur vegna fastra aksturssamninga. Í niðurstöðum skýrslunnar komi einnig fram, að konur hafi verið með rúm 70% af launum karla, að karlar séu líklegri til að vera í stjórnunarstöðum, að nokkuð sé um hefðbundin karla- og kvennastörf og að konur í sambærilegum störfum á sambærilegum starfssviðum hafi að meðaltali um 24% lægri laun en karlar. Þá komi í ljós, að áhrif starfs og starfssviðs séu ekki þau sömu á laun karla og kvenna. Karlar í stjórnunarstörfum séu með mun hærri laun en karlar í sérfræðistörfum, en sá launamunur sé ekki til staðar hjá konum. Niðurstaða könnunarinnar sé, að aukin ábyrgð í starfi virðist ekki skila sér í hærri launum til kvenna eins og hún geri hjá körlum. Fram komi í skýrslunni, að niðurstöðurnar gefi til kynna að launamunur eftir kyni sé mestur í hæst launuðu störfunum. Kveður stefnandi skýrsluna sýna vel ástandið hjá stefnda á þeim tíma sem hún taki til og sé hún því málatilbúnaði stefnanda til stuðnings. Stefnandi bendir á að í inngangi jafnréttisáætlunar stefnda segi, að leiðarljós hennar sé að sjónarmið jafnréttis verði fléttuð inn í líf bæjarbúa og alla þætti stefnumótunar, ákvarðana og aðgerða á vegum bæjarins. Þar segi einnig, að formlegt og lagalegt jafnrétti kynjanna nægi ekki ef það skili sér ekki í raunverulegu jafnrétti í lífi og starfi. Í inngangi áætlunarinnar lýsi bæjarstjórn stefnda yfir vilja til að jafna stöðu karla og kvenna og að í því skyni þurfi sérstaklega að styrkja og bæta hlut kvenna. Heldur stefnandi því fram, að stefndi hafi ekki staðið við framangreindar skuldbindingar. Málsókn stefnanda byggi á því, að stefndi hafi brotið gegn jafnréttislögum við ákvarðanir um laun hennar. Hafi stefndi valdið henni tjóni með saknæmri og ólögmætri athöfn eða athafnaleysi með því að greiða henni ekki sömu eða sambærileg laun og körlum sem unnið hafa sambærileg og jafnverðmæt störf hjá stefnda. Fullyrðir stefnandi að í tveimur dómsmálum, að undangengnum tveimur álitum þáverandi kærunefndar jafnréttismála, hafi verið staðreynt, að stefndi hafi brotið jafnréttislög í hliðstæðum tilvikum og stefnanda. Stefnandi kveðst ítrekað hafa krafist leiðréttinga á launum sínum. Hún hafi marg oft rætt launakjör sín við yfirmenn sína, bæjarstjóra stefnda og félagsmálastjóra, og gert þeim grein fyrir óánægju sinni eftir atvikum. Allt frá árinu 1991 hafi legið fyrir, að fleiri konur í stjórnunarstöðum hjá stefnda væru óánægðar og teldu laun sín lægri en karla í sambærilegum stjórnunarstöðum. Þannig hefðu konur í deildarstjórastöðum hjá stefnda haft samband við þáverandi jafnréttisfulltrúa vegna óánægju með kjör sín í samanburði við karla sem gegndu deildarstjórastöðum hjá stefnda. Enn fremur hafi hún á árinu 1993 mótmælt lækkun á föstum yfirvinnugreiðslum þar sem hún hafi verið óeðlileg og ekki í takt við yfirvinnuþörfina. Stefnandi kveðst byggja á því, að samanburður hafi farið fram árið 1996 á starfi hennar og deildartæknifræðings í tæknideild. Í þessum samanburði hafi stefndi tekið fullan þátt og átt kost á að koma sínum sjónarmiðum að í hvívetna. Tilgangur starfsmats hafi verið að ákvarða „verðmæti” starfa út frá hlutlægum mælikvarða. Niðurstaðan hafi orðið ótvíræð hvað varðaði viðmiðunarstarf starfs stefnanda. Störfin séu því sambærileg og jafnverðmæt í skilningi 4. gr. sbr. 6. gr. jafnréttislaga nr. 28, 1991, sbr. nú 14. gr. sbr. 22. og 23. gr. laga nr. 96, 2000 svo sem þau ákvæði verði skýrð með hliðsjón af tilgangi jafnréttislaga, dómafordæmum, stjórnarskrá og skuldbindingum samkvæmt EES samningnum. Margdæmt sé að mismunandi kjarasamningar geti ekki einir sér réttlætt launamun í málum sem þessum, en deildartæknifræðingurinn hafi fengið greitt samkvæmt kjarasamningi verk- og tæknifræðinga. Vísar stefnandi til tveggja álita þáverandi kærunefndar jafnréttismála og eftirfarandi dómsmála þar sem staðreynt hafi verið að stefndi hafi brotið jafnréttislög í hliðstæðum tilvikum og stefnanda. Þá kveður stefnandi stefnda hafa samið við aðrar þær konur, er gegnt hafi þeim störfum, sem í samanburðinum voru, en að þrátt fyrir það hafi ekki verið samið við stefnanda. Stefnandi sé sú eina af þessum konum, sem enn starfi hjá stefnda og sé starfsaldur hennar frá árinu 1984 og stjórnunarstarf frá árinu 1988, mun lengri en þeirra hafi verið. Hún hafi og lokið fjögurra ára háskólanámi. Stefnandi kveðst í aðalkröfu krefjast skaðabóta vegna mismunar launa og annarra kjara í starfi stefnanda og í starfi deildartæknifræðings í viðmiðunarstarfi á tímabilinu 1. mars 1992 til 31. ágúst 2000 afvaxtað miðað við þingfestingardag. Inn í þennan útreikning er tekinn mismunur fastra launa á tímabilinu, auk mismunar yfirvinnu reiknaður sem tímafjöldi stefnanda í fastri yfirvinnu, margfaldaður með mismun yfirvinnutaxta deildartæknifræðings í tæknideild og stefnanda og loks mismunur fastra akstursgreiðslna. Stefnandi kveðst á árinu 1992 hafa notið fastra greiðslna fyrir akstur, 200 km á mánuði, en deildartæknifræðingur hafi haft fastar greiðslur fyrir 600 km sem hækkuðu í 700 km í janúar 1995. Fastar akstursgreiðslur til stefnanda hafi frá árinu 1997 verið fyrir 500 km á mánuði. Heldur stefnandi því fram að hjá stefnda hafi það verið almennt viðurkennt, að samningar um fastar akstursgreiðslur til yfirmanna stefnda væru í raun að verulegu leyti launabætur, sem ekki hafi endilega haft neitt að gera með raunverulegan akstur. Hafi þannig raunverulega mikill akstur verið greiddur samkvæmt akstursbók. Kveðst stefnandi telja að stefndi verði að sýna fram á að fastar akstursgreiðslur til deildartæknifræðings hafi allar verið samkvæmt raunverulegum akstri. Því telji stefnandi að sá mismunur, sem verið hafi á ákvörðun um fastar akstursgreiðslur hafi verið launamismunun í skilningi jafnréttislaga, þegar stefnandi hafi í upphafi þess tímabils sem miðað sé við í málinu einungis haft um þriðjung þeirra greiðslna sem deildartæknifræðingur hafi haft, síðan aðeins 28% á árunum 1995 til 1997, en frá árinu 1997 hins vegar 70% af greiðslum deildartæknifræðings. Á meðan stefndi sýni ekki fram á að raunverulegur akstur deildartæknifræðings í viðmiðunarstarfi hafi numið meira en nam mismun á akstursgreiðslum til hans og stefnanda sé ljóst að ólögmæt mismunun hafi falist í mismunandi greiðslum fyrir akstur. Stefnandi kveðst hafa haft fastar yfirvinnugreiðslur á því tímabili sem um ræðir, fyrst 44 stundir á mánuði, en síðan 33 stundir. Deildartæknifræðingur hafi hins vegar fengið samkvæmt launaseðlum mismunandi yfirvinnugreiðslur í hverjum mánuði, en fyrir fleiri tíma en stefnandi. Kveðst stefnandi ganga út frá því að báðir hafi unnið þá yfirvinnu sem greitt hafi verið fyrir og mismunurinn reiknaður með framangreindum hætti til að nálgast raunverulegan launamismun þar sem að mati stefnanda sé ekki unnt að bera saman heildargreiðslur fyrir yfirvinnu aðila þar sem þær hafi mismunandi grundvöll. Stefnandi kveður föst laun deildartæknifræðings frá árinu 1992 hafa verið um 25-30% hærri en föst laun stefnanda. Árið 1999 hafi föst laun deildartæknifræðings „aðeins“ (sic.) verið um 15% hærri en föst laun stefnanda. Þegar hins vegar hafi verið tekinn upp svokallaður embættismannasamningur við stefnanda á árinu 2000 hafi föst laun hennar orðið hærri en föst laun deildartæknifræðingsins, en frá sama tíma hafi hins vegar fallið niður samningur stefnanda um fastar akstursgreiðslur. Föst laun stefnanda frá þeim tíma séu kr. 250.000. Á sama tíma séu föst mánaðarlaun deildartæknifræðings um kr. 225.000. Þegar þau séu lögð við fastar mánaðarlegar akstursgreiðslur, um kr. 35.000 séu laun deildartæknifræðingsins hærri en laun stefnanda, sem nemi um kr. 10.000 á mánuði. Bendi launamunur nú til þess að starf deildartæknifræðings teljist eitthvað verðminna en starf stefnanda. Varakröfu sína kveður stefnandi byggja á útreikningi á mismuni fastra launa og yfirvinnugreiðslna reiknaðra eins og að framan greini og þrautavarakrafa sé rökstudd með því, að telji dómurinn örðugt að sýna fram á tjón stefnanda megi ákvarða bætur að álitum samkvæmt dómi. Til stuðnings kröfum sínum vísar stefnandi til þess, að reglan um jafnrétti karla og kvenna sé vernduð af stjórnarskrá Lýðveldisins Íslands, sbr. 2. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33, 1994, sbr. 3. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97, 1995. Þá vísar stefnandi til þess tilgangs þágildandi og núgildandi jafnréttislaga, sbr. 1. gr. laganna, að koma eigi á jafnrétti og jafnri stöðu karla og kvenna á öllum sviðum og að sérstaklega skuli bæta stöðu kvenna til að ná því markmiði. Þá vísar stefnandi til 1. gr. jafnlaunatilskipunar Evrópusambandsins, nr. 75/ 117/ EBE sbr. 69. gr. og XVIII. viðauka EES samningsins, sbr. 3. gr. laga nr. 2, 1993 um Evrópska efnahagssvæðið. III. Stefndi kveður stefnanda hafa verið ráðna til starfa 1984 og hafi hún gegnt stjórnunarstarfi frá árinu 1988. Byggir stefndi á því að þar sem krafa stefnanda sé skaðabótakrafa hafi hún fyrnst á 10 árum, í síðasta lagi 1998. Vanreifun stefnanda á stofnunartíma ætlaðrar bótakröfu valdi stefnda vandkvæðum við framsetningu sýknukröfu byggðri á fyrningu, en þó hljóti ráðningarsamningur aðila frá 3. október 1984 að ráða úrslitum um fyrningu kröfunnar. Vísar stefndi til þess að af stefnu megi ráða að stefnandi hafi þurft að þola ætlað launamisrétti allt frá árinu 1991, en að fráleitt sé að stefnandi geti sjálf kosið upphafsdag ætlaðrar skaðabótakröfu og haft þannig ákvörðunarvald um það hvort krafan sé fyrnd eður ei. Dagsetning ætlaðs réttarbrots stefnda hljóti ætíð að vera sú sama og geti ekki ráðist af óútskýrðum og órökstuddum hentugleika stefnanda. Þá byggir stefndi á því að krafa stefnanda hafi fallið niður vegna tómlætis. Kveður stefndi það ótækt að stefnandi geti komið fram með skaðabótakröfu vegna ætlaðs launamisréttis 18 árum eftir að hún var ráðin til starfa hjá stefnda. Stefnda sé heldur ekki kunnugt um að stefnandi hafi margoft rætt launakjör sín eða gert athugasemdir við þau og mótmælir hann því fullyrðingum hennar í þá veru. Þá hafi stefnandi tekið fyrirvaralaust við launagreiðslum allan þann tíma sem hún hafi starfað hjá honum og ekki gert áskilnað um bætur fyrr en 1998. Stefndi kveðst byggja á því að hann hafi ekki brotið ákvæði jafnréttislaga gagnvart stefnanda. Stefndi kveður störf stefnanda og deildartæknifræðings ekki sambærileg, enda sé ekki á því byggt af hálfu stefnanda eða rök fram færð fyrir því í stefnu á annan hátt. Í stefnu sé ekki gerð tilraun til samanburðar á störfunum, starfi deildartæknifræðings sé ekki lýst, en það eitt og sér hljóti að leiða til sýknu þar sem dómkröfurnar njóti ekki lögverndar nema störf séu sambærileg. Stefndi kveður umrædd störf á engan hátt sambærileg, líkt og ráða megi af starfslýsingu, þvert á móti séu þau algjörlega ósambærileg. Bendir stefndi á að niðurstaða starfsmats segi ekkert til um það hvort störfin séu sambærileg. Stefndi byggir á því, að ákvörðun launakjara stefnanda og deildartæknifræðings hafi byggt á hlutlægum sjónarmiðum óháð kynferði. Launakjör stefnanda hafi verið ákvörðuð á grundvelli kjarasamnings STAK og launanefndar sveitarfélaga. Launakjör deildartæknifræðings hafi í einu og öllu farið eftir ákvæðum kjarasamnings verk- og tæknifræðinga og launanefndar sveitarfélaga. Stefnandi og sá starfsmaður stefnda, sem gegnt hafi starfi deildartæknifræðings, hafi verið settir í launaflokk í samræmi við ákvæði kjarasamninga. Stefndi hafi ekki heimildir til að skikka launþega til aðildar að ákveðnum stéttarfélögum og þar með kjarasamningum og fái hann ekki séð hvernig ráðningarkjör, algjörlega ákvörðuð á grundvelli kjarasamninga, geti falið í sér brot á jafnréttislögum. Stefnandi verði a.m.k. að sanna slíkt þar sem aðferð stefnda við launaákvarðanir bendi ekki til að kynferði hafi legið til grundvallar launamun. Þá sé rangt hjá stefnanda að margdæmt sé að mismunandi kjarasamningar geti einir sér ekki réttætt mismunandi laun á milli kynja. Stefndi hafi hvorki sýnt fram á, byggt á, né gert grein fyrir því, að launaákvarðanir hans hafi byggt á ómálefnalegum sjónarmiðum. Þá komi hvergi fram í stefndu hvað sé saknæmt við launaákvarðanir stefnda. Stefndi byggir á því, að hann hafi sagt upp hluta af fastri yfirvinnutíð stefnanda, þann 1. apríl 1993, þar sem vinnuframlag hennar hafi verið miklum mun minna en 44 yfirvinnustundir á mánuði. Stefndi heldur því fram að launkjör stefnanda og deildartæknifræðings hafi ekki verið samanburðarhæf vegna ólíks starfsaldurs. Hafi sá starfsmaður sem gegndi starfi deildartækinfræðings á umræddu tímabili haft mun hærri starfsaldur en stefnandi, en slíkt leiði til hærri launagreiðslna. Stefnandi hafi ekki tekið tillit til þessa í dómkröfum sínum né séð ástæðu til að fjalla sérstaklega um það. Byggir stefndi á því að mismunandi starfsaldur réttlæti þann mun sem var á föstum launum aðila og telur að slík mismunun sé málefnaleg og óháð kynferði. Þá byggir stefndi á því, að laun verk- og tæknifræðinga hafi um langt skeið verið eitthvað hærri en annarra starfsmanna, óháð kyni, sem skýrist af markaðslegum ástæðum og því að umrædd menntun sé almennt dýrari á vinnumarkaðinum en önnur sambærileg. Þannig hafi laun umrædds deildartæknifræðings verið hærri en laun deildarstjóra öldrunardeildar, skóladeildar og íþrótta- og tómstundadeildar, þrátt fyrir að karlmenn gegni þessum störfum og að þau hafi verið jafnverðmæt eða verðmætari samkvæmt starfsmati. Telur stefndi því ljóst að mismunur á launum stefnanda og umrædds deildartæknifræðnigs hafi ráðist af málefnalegum ástæðum ótengdum kynferði. Stefndi telur fráleitt að almennar yfirlýsingar geti verið skuldbindandi fyrir hann og skapað einhvern rétt fyrir stefnanda. Þar að auki telji stefndi sig hafa tekið ákvarðanir í málinu í fullu samræmi við þær áætlanir og stefnuyfirlýsingar sem stefnandi vísi til. Þá skapi tilvitnaðar yfirlýsingar ekki sjálfstæðan rétt til handa stefnanda. Stefnandi heldur því fram að stefnanda hafi samkvæmt megin reglum skaðabótaréttarins borið skylda til að takmarka tjón sitt á þann hátt sem henni hafi verið mögulegt. Þannig hafi stefnandi getað sagt starfi sínu lausu þegar henni var kunnugt um ætlað launamisrétti og með þeim hætti hefði hún getað komið í veg fyrir frekara tjón. Þar sem stefnandi hafi látið þetta undir höfuð leggjast verði hún að bera meint tjón sitt sjálf, en í stefnu lýsi hún því yfir að hún hafi gert athugasemdir við launakjör sín strax árið 1991. Stefndi byggir á því að stefnandi geti ekki núvirt kröfu sína enda sé það ekki rökstutt í stefnu. Þá telur stefndi að stefnandi verði að miða fjártjón sitt við tjónsdag, eftir atvikum með vöxtum til greiðsludags, enda sé ekki um líkamstjón að ræða. Stefnandi geti ekki verðbætt kröfuna þar sem lög heimili ekki slíkt. Sönnunarbyrði í málinu kveður stefndi hvíla á stefnanda og vísar einkum til þess hversu langur tími sé liðinn frá ráðningu stefnanda. Augljóst sé að sönnunarfærsla sé vandkvæðum bundin þegar allt að 18 ár eru liðin frá þeim atvikum sem deilt er um. Hafi stefndi fyrst árið 1998 haft ástæðu til að ætla að stefnandi færi í mál vegna launakjara sinna. Stefnandi hafi haft í hendi sér að fara í mál við stefnda þegar hún taldi á sér brotið, a.m.k. hefði verið eðlilegt að hún léti stefnda vita þannig að hann gæti tryggt sér sönnun fyrir fullyrðingum sínum. Telur stefndi að fullyrðingar stefnanda séu með öllu ósannaðar. Stefndi heldur því fram að vara- og þrautavarakrafa stefnanda séu vanreifaðar, en vísar að öðru leyti til áður greindra málsástæðna hér að framan og verði ekki fallist á sýknukröfu telur stefndi að lækka beri kröfu stefnanda. Stefndi mótmælir því að akstursgreiðslur til deildartæknifræðings hafi falið í sér launabætur óháðar raunverulegum akstri. Akstursþörf deildartæknifræðings sé augljóslega mun meiri en stefnanda, en í hans starfi felist m.a. eftirlit með ýmsum verklegum framkvæmdum á vegum stefnda. Vinna hans fari að töluverðu leyti fram utan dyra á sumrin, sem kalli á akstur á milli staða. Öðru máli gegni um starf stefnanda, enda sé á því byggt af hennar hálfu að aksturspeningar hafi falið í sér launauppbót. Stefndi krefst sýknu af dráttarvaxtakröfu stefnanda, sem sé algjörlega órökstudd í stefnu. Stefndi krefst þess að verði hann sýknaður verði honum dæmdur málskostnaður, enda sé málatilbúnaður stefnanda á köflum óskiljanlegur og algjörlega órökstuddur og tilefnislaus. Að auki séu hafðar uppi í málinu kröfur, sem stefnandi hefði mátt vita að væru fyrndar. Verði stefndi hins vegar dæmdur til greiðslu bóta sé rétt að fella málskostnað niður, þar sem eðlilegt og réttmætt sé að taka til varna vegna atvika sem eigi að hafa gerst fyrir hátt í 20 árum. Til stuðnings kröfum sínum vísar stefndi til laga um fyrningu nr. 14, 1905, sem og megin reglna kröfuréttarins um fyrirvaralausa viðtöku greiðslu og tómlætis kröfuhafa. Þá byggir stefndi á ákvæðum jafnréttislaga, nr. 65, 1985 og 28, 1991, sérstaklega ákvæðum um skilyrði bótaábyrgðar og hvenær mismunandi launakjör séu lögmæt. Jafnframt byggir stefndi á megin reglu skaðabótaréttarins um skyldur tjónþola til tjónstakmörkunar sem og þeim sjónamiðum sem culpa reglan grundvallast á um saknæmi verknaðar sem skilyrði bótaábyrgðar. Um sönnunarbyrði í málinu vísar stefndi til 44. gr. laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála. III. Skýrslur fyrir dómi gáfu, auk stefnanda, Dan Jens Brynjarsson, sviðsstjóri stjórnsýslusviðs stefnda og fyrrverandi hagsýslustjóri, Karl Jörundsson, fyrrverandi starfsmannastjóri stefnda, Böðvar Guðmundsson, hagráðunautur, Jón Benedikt Björnsson, sálfræðingur og félagsmálastjóri stefnda á árunum 1976 til 1995, Valgerður Magnúsdóttir, sálfræðingur og síðar félagsmálastjóri stefnda á árunum 1995 til 1999, Valgerður Bjarnadóttir, bæjarfulltrúi og fyrrverandi jafnréttis- og fræðslufulltrúi stefnda á árunum 1991 til 1995, og Ólafur Haukur Baldvinsson, fyrrverandi deildartæknifræðingur í tæknideild stefnda. IV. Í máli þessu er deilt um hvort stefndi hafi mismunað stefnanda á grundvelli kynferðis við ákvörðun launakjara hennar frá 1. mars 1992 til 31. ágúst 2000. Krefst stefnandi skaðabóta vegna launamismunar skv. 22. gr. laga nr. 28, 1991 sbr. nú 28. gr. laga nr. 96, 2000, en ágreiningslaust er að stefnandi fékk fullar efndir á ráðningarsamningi sínum á greindu tímabili. Fyrningarfrestur skaðabótakröfu er 10 ár, sbr. 2. mgr. 4. gr. laga nr. 14, 1995. Mál stefnanda var þingfest 28. febrúar 2002 og þar sem hún gerir ekki kröfu vegna tímabils fyrir 1. mars 1992 er að áliti dómsins ljóst að krafa hennar getur ekki verið fyrnd. Af hálfu stefnanda er á því byggt að hún hafi haft uppi ítrekaðar athugasemdir og kvartanir um launakjör sín við yfirmenn sína, a.m.k. frá árinu 1991. Jón Benedikt Björnsson, fyrrverandi félagsmálastjóri stefnda, staðfesti frásögn stefnanda að þessu leyti fyrir dómi, en frásögn stefnanda hefur að auki stoð í vætti Valgerðar Hjördísar Bjarnadóttur, fyrrverandi jafnréttis- og fræðslufulltrúa stefnda. Verður að þessu virtu ekki fallist á það með stefnda að stefnandi hafi glatað bótarétti fyrir tómlæti. Stefnandi tók við starfi deildarstjóra hjá Félagsmálastofnun stefnda, sem síðar nefndist ráðgjafadeild og enn síðar fjölskyldudeild, árið 1988. Líkt og flestir starfsmenn stefnda fékk hún greidd laun samkvæmt kjarasamningi stefnda við Starfsmannafélag Akureyrar (STAK), en við röðun í launaflokka var m.a. tekið mið af starfsmati. Einstaka aðrir starfsmenn stefnda, þ.á.m. deildartæknifræðingur tæknideildar, stóðu utan starfsmatsins og tók hann laun samkvæmt kjarasamningi stefnda og stéttarfélags tæknifræðinga. Af tveimur ódagsettum skipuritum og starfslýsingum verður ráðið að stefnandi hafi sem deildarstjóri ráðgjafadeildar verið hliðsett a.m.k. fjórum deildarstjórum á félags- og heilsugæslusviði. Samkvæmt gögnum og vætti Ólafs Hauks Baldvinssonar fyrir dómi var hann ráðinn tímabundið sem tæknifræðingur á tæknideild stefnda árið 1975, en fastráðinn þann 1. mars 1977. Hann var ráðinn deildartæknifræðingur í tæknideild stefnda þann 1. janúar 1991. Var yfirmaður hans yfirverkfræðingur, sem aftur heyrði undir bæjarverkfræðing. Í máli þessu byggir stefnandi á niðurstöðu starfsmatshóps frá árinu 1996. Liggur fyrir að ráðist var í greint starfsmat að frumkvæði jafnréttisnefndar stefnda, eftir að samþykki bæjarráðs stefnda þar um lá fyrir í júlí 1995. Í greindu mati voru borin saman tiltekin störf hjá stefnda, þ.á.m. störf sem ekki höfðu áður gengist undir starfsmat. Niðurstaða starfsmatshópsins var eins og áður hefur verið lýst, að starf stefnanda, sem deildarstjóra ráðgjafadeildar, var metið til 169 stiga, líkt og viðmiðunarstarfið, starf deildartæknifræðings tæknideildar. Stefndi hefur í málinu ekki dregið niðurstöðu matshópsins í efa, en byggir á því að hin metnu störf, starf deildarstjóra ráðgjafadeildar og deildartæknifræðings hafi ekki verið sambærileg. Dan Jens Brynjarsson, aðili í greindum starfsmatshópi og fyrrum hagsýslustjóri og núverandi sviðsstjóri stjórnunarsviðs stefnda, bar fyrir dómi að ekki hafi verið um fullkomið starfsmat að ræða, sökum þess að fulltrúar STAK hefðu ekki tekið þátt í starfsmatshópnum. Þá hafi heldur ekki verið rætt við þá starfsmenn, sem ekki höfðu áður sætt starfsmati og að auki hafi í matinu, þrátt fyrir beiðni jafnréttisnefndar, engin afstaða verið tekin til þess hvort samanburðarstörfin væru sambærileg. Störfin hefðu hins vegar verið metin á grundvelli fyrirliggjandi starfsmatskerfis miðað við starfslýsingar. Böðvar Guðmundsson, hagráðunautur, bar fyrir dómi að hann hefði notast við umrætt starfsmatskerfi frá árinu 1975, þ.á.m. í starfi sínu fyrir stefnda. Hann áréttaði áður greinda skilgreiningu starfsmatskerfisins og að tilgangur þess væri að finna afstætt gildi ákaflegra ólíkra starfa, ekki síst hjá sveitarfélugum. Hann bar að í þessu tilviki hefði starf deildartæknifræðings tæknideildar verið metið eftir starfsmatskerfinu efnislega á sama hátt og endranær fyrir utan að ekki hefði verið rætt við viðkomandi starfsmann. Var það álit hans að þetta hefði ekki komið að sök þar eð starfsmatshópurinn hefði þekkt vel til starfans. Niðurstöður matsins hefðu því verið fullnægjandi. Hann staðhæfði að starf deildarstjóra ráðgjafadeildar hefði breyst næstu misserin eftir matið, m.a. vegna vaxandi krafna sem gerðar voru til starfans, þ.á.m. vegna reglna EES-samningsins. Kvað hann það hafa leitt til þess að talið hefði verið réttlætanlegt að hækka stigafjölda starfsins í desember 1997 úr 169 stigum í 176 stig og í júní 1998 í 178 stig. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 28, 1991 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, er í gildi voru stærstan hluta þess tímabils sem um er deilt í málinu var tilgangur laganna að koma á jafnrétti og jafnri stöðu kvenna og karla á öllum sviðum og að sérstaklega skyldi bæta stöðu kvenna til að ná því markmiði. Í 4. gr. laga nr. 28, 1991 var kveðið á um, að konum og körlum skyldu greidd jöfn laun og kynin skyldu njóta sömu kjara fyrir jafnverðmæt og sambærileg störf. Þá sagði í 6. gr. laganna, að atvinnurekendum væri óheimilt að mismuna starfsfólki eftir kynferði og gilti það m.a. um: Laun, launatengd fríðindi og hvers konar aðra þóknun fyrir vinnu. Í 1. gr. laga nr. 96, 2000, er birt voru 22. maí 2000 og leystu lög nr. 28, 1991 af hólmi segir m.a., að tilgangur laganna sé að koma á og viðhalda jafnrétti og jöfnum tækifærum kvenna og karla og jafna þannig stöðu kynjanna á öllum sviðum samfélagsins. Í 14. gr. laganna segir að konum og körlum er starfi hjá sama atvinnurekanda skuli greidd jöfn laun og skuli njóta sömu kjara fyrir jafnverðmæt og sambærileg störf. Jafnframt segir í greininni, að með jöfnun launum sé átt við að laun skuli ákveðin á sama hátt fyrir konur og karla og að þau viðmið sem lögð séu til grundvallar launaákvörðun feli ekki í sér kynjamismun. Þá segir í 1. gr. 23. gr. laganna, að atvinnurekendum sé óheimilt að mismuna starfsfólki sínu í launum og öðrum kjörum á grundvelli kynferðis þess. Framangreind ákvæði eru í samræmi við 2. mgr. 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33, 1944, sbr. 3. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97, 1995, sbr. dóma Hæstaréttar Íslands, m.a í máli nr. 11/2000. Samkvæmt 3. gr. laga nr. 2, 1993 um Evrópska efnahagssvæðið, sem Ísland er aðili að, skal skýra lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur, sem á honum byggja. Í 69. gr. samningsins er aðildarríkjunum gert að tryggja, að konur og karlar hljóti jöfn laun fyrir jafna vinnu, en með launum er átt við venjulegt grunn- eða lágmarkskaup ásamt öllum öðrum greiðslum, hvort heldur er í fé eða fríðu, sem launþegi fær beint eða óbeint frá vinnuveitanda sínum vegna starfa síns, sbr. og XVIII. viðauka samningsins um öryggi og hollustuhætti á vinnustöðum, vinnurétt og jafnrétti kynjanna. Í 1. gr. tilskipunar ráðsins nr. 75/ 117/ EBE segir, að megin reglan um sömu laun karla og kvenna feli í sér, að afnumin sé öll mismunun vegna kynferðis, að því er varðar sömu störf eða störf sem álitin eru jafnverðmæt, er varðar alla þætti launa og launakjara. Er hér um sambærileg ákvæði að ræða og fram koma í lögum nr. 28, 1991 og lögum nr. 96, 2000. Stefndi undirstrikaði skyldur sínar og fyrirætlanir hvað varðaði baráttu gegn ætluðu kynjamisrétti með samþykkt jafnréttisáætlunar. Í áætlun fyrir tímabilið 1993 til 1997, gr. 2.2.2. var því lýst yfir að við ákvörðun launa og annarra fríðinda skyldi þess gætt að kynjum væri ekki mismunað. Í því sambandi skyldi sérstaklega horft til þess að meta jafnt mismunandi starfssvið, reynslu og menntun karla og kvenna. Að virtum áðurgreindum dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 11/2000 verður í máli þessu á því byggt að áður rakið starfsmat starfsmatsnefndar frá árinu 1996 hafi gefið allskýrar vísbendingar hvert samræmi skuli vera um launagreiðslur vegna þeirra starfa, sem þar voru skoðuð, þrátt fyrir að það skeri ekki til hlítar úr því álitaefni. Við úrlausn þess hvort störf teljist jafnverðmæt í skilningi jafnréttislaga, sbr. 1. gr. tilskipunar nr. 75/ 117/ EBE, verður að áliti dómsins að byggja á heildstæðu mati, og geti því verið um slík störf að ræða þótt einstaka þættir þeirra kunni að vera ólíkir. Við úrlausnina verður ekki síst að horfa til þess markmiðs jafnréttislaga, að sömu launakjör kvenna og karla fyrir jafnverðmæt og sambærileg störf náist ekki ef launajöfnuðurinn eigi einungis að ná til fólks innan sömu starfsstéttar. Óumdeilt er að launakjör deildartæknifræðings tæknideildar voru mun betri en launakjör stefnanda á því tímabili, sem krafa stefnanda tekur til, þ.e. frá, 1. mars 1992 til 31. ágúst 2000. Af starfslýsingum fyrir störf deildarstjóra ráðgjafadeildar og deildartæknifræðings hjá tæknideild stefnda má að áliti dómsins ráða, að þrátt fyrir að störfin lúti að mismunandi verksviðum hafi þáttur í framkvæmdum þeirra beggja m.a. verið að skipta verkum milli starfsmanna viðkomandi deilda og að hafa eftirlit með starfsmönnum þeirra. Báðum störfunum fylgdi jafnframt ábyrgð á deildunum og aðild að stjórn viðkomandi sviðs. Verður ráðið af þessu að störfin hafi almennt séð verið sambærileg að ábyrgð, inntaki og ytri búnaði. Samkvæmt starfslýsingu fyrir deildarstjóra ráðgjafadeildar hafði stefnandi mannaráðningar á sinni könnu, en deildartæknifræðingur tæknideildar hins vegar ekki. Af skipuritum og öðrum gögnum verður ráðið að nefnd störf hafi ekki verið jafn sett. Heyrði deildarstjóri ráðgjafadeildar þannig undir félagsmálastjóra og síðar sviðsstjóra félagssviðs, en deildartæknifræðingur heyrði aftur á móti undir yfirverkfræðing, sem aftur heyrði undir bæjarverkfræðing. Þegar framangreint er virt og áður greind lagaákvæði eru höfð í huga er það niðurstaða dómsins að stefnanda hafi tekist að sanna að starf hennar hafi a.m.k. verið sambærilegt og jafnverðmætt starfi deildarstjóra tæknideildar í skilningi laga nr. 28, 1991 og 96, 2000, sbr. 1. gr. jafnlaunatilskipunar Evrópusambandsins nr. 75/ 117/ EBE sbr. 69. gr. og XVIII. viðauka EES samningsins, sbr. 3. gr laga nr. 2, 1993 um Evrópska efnahagssvæðið. Vegna ákvæða jafnréttislaga sætir samningsfrelsi á vinnumarkaði takmörkunum Að áliti dómsins hefur stefndi ekki stutt það haldbærum rökum að mismunun á launakjörum stefnanda og deildartæknifræðings tæknideildar megi skýra með markaðssjónarmiðum, lægri heildarstarfsaldri stefnanda, en mismunandi kjarasamningar geta ekki réttlætt hann. Er það niðurstaða dómsins að stefndi hafi ekki sannað að hlutrænar og málefnalegar aðstæður hafi skýrt launamismuninn. Að áliti dómsins liggja í málinu ekki fyrir fullnægjandi gögn eða heildarmat á launakjörum þeirra deildarstjóra, sem voru hliðsettir stefnanda á félags- og heilsugæslusviði á því tímabili sem um ræðir. Hefur stefndi því ekki fært nægar sönnur fyrir þeirri málsástæðu sinni að launakjör stefnanda hafi verið í samræmi við laun hliðsettra deildarstjóra. Að áliti dómsins er ósannað að stefnandi hafi átt þess kost að takmarka tjón sitt með því að taka við öðru og betur launuðu starfi en því sem hún gegndi hjá stefnda á því tímabili sem um ræðir. Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða dómsins að stefnanda hafi tekist að leiða sönnur að því að starf deildarstjóra ráðgjafadeildar og deildartæknifræðings tæknideildar hafi því sem næst verið jafnverðmæt og sambærileg í skilningi laga nr. 28, 1991 og laga nr. 96, 2000. Nægir það til þess samkvæmt almennum sönnunarreglum að stefndi verði að sýna fram á, að svo hafi ekki verið gert á grundvelli kynferðis. Það hefur stefnda ekki tekist og verður hann að bera hallann af þeim sönnunarskorti. Þykir af þeim sökum mega slá því föstu að stefndi hafi á umræddu tímabili, þ.e. frá 1. mars 1992 til 31. ágúst 2000, við ákvörðun launakjara mismunað henni á grundvelli kynferðis og þannig brotið gegn 1. mgr. 4. gr. og 1. mgr. 6. gr. laga nr. 28, 1991 og 1. mgr. 14. gr., sbr. 1. mgr. 22. gr. og 1. mgr. 23. gr. laga nr. 96, 2000 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Þar sem stefndi hefur með þessari háttsemi sinni valdið stefnanda tjóni af ásettu ráði eða vanrækslu, sbr. 22. gr. laga nr. 28, 1991, sbr. 28. gr. laga nr. 96, 2000, ber að dæma stefnanda skaðabætur, en við ákvörðun bótanna þykir mega hafa hliðsjón af launum og öðrum starfskjörum deildartæknifræðings í tæknideild eftir því sem við á. Að virtum framburði Valgerðar Magnúsdóttur, sálfræðings og síðar félagsmálastjóra stefnda, fyrir dómi, er leysti stefnanda af í barnsburðarleyfi í um 12 mánuði á árunum 1993 og 1994, en framburður vitnisins hefur stoð í vætti Jóns Benedikts Björnssonar, fyrrum félgasmálastjóra, er að áliti dómsins nægjanlega upplýst að stefnandi hafi að jafnaði unnið allar þær yfirvinnustundir sem stefndi greiddi henni á marg nefndu tímabili. Stefndi hefur andmælt því, að krafa stefnanda geti tekið til þess munar, sem var á akstursgreiðslum deildarstjóra ráðgjafadeildar og deildartæknifræðings tæknideildar. Óumdeilt er í málinu að akstursgreiðslur til stefnanda voru að verulegu leyti launabætur, sem ekki hafi endilega haft neitt að gera með raunverulegan akstur. Ólafur Haukur Baldvinsson, fyrrverandi deildartæknifræðingur, bar fyrir dómi að í starfi sínu hefði hann á grundvelli skráningar á eigin akstri fyrir stefnda rökstutt umsókn um hækkun akstursgreiðslna úr 600 km í 700 km á mánuði. Hafi sú greiðsla miðast við raunverulegan akstur hans fyrir stefnda. Hann staðhæfði að skattayfirvöld hefðu í tvígang kallað eftir gögnum vegna greindra greiðslna, en í bæði skiptin fallist á að þær væru í samræmi við raunverulegan akstur hans. Karl Jörundsson, fyrrverandi starfsmannastjóri stefnda, bar fyrir dómi að bílastyrkjanefnd stefnda hefði á árinu 1995 samþykkt hækkun á akstursgreiðslum til Ólafs Hauks eftir að hann hafði lagt fram rökstuðning sinn, þ. á. m. með framlagningu á akstursdagbókum. Að framangreindu virtu er það álit dómsins að stefndi hafi sýnt fram á að mismunur á akstursgreiðslum deildarstjóra ráðgjafadeildar og deildartæknifræðings í tæknideild hafi ráðist af málefnalegum og lögmætum ástæðum. Verður stefndi því sýknaður af greindri kröfu stefnanda. Í kröfugerð sinni hefur stefnandi bætt við framangreindan mismun á launum og öðrum starfskjörum sínum og deildartæknifræðings 4,5% vöxtum. Af framlögðum gögnum verður ekki séð hvernig sú vaxtaprósenta er fundin. Stefnandi vísar ekki til vaxtalaga eða annarra laga til stuðnings þessari kröfu sinni. Hann víkur og í engu að ákvæðum laga nr. 14, 1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda í því sambandi. Að þessu athuguðu er það niðurstaða dómsins að ekki verði fallist á umræddan vaxtareikning stefnanda. Að öllu framangreindu virtu verður fallist á skaðabótakröfu stefnanda, sem m.a. byggir á framlögðum útreikningi Jóns Erlings Þorlákssonar, tryggingafræðings, að fjártjón stefnanda hafi verið sá munur er var á föstum launum hennar og deildartæknifræðings á margnefndu tímabili, kr. 2.783.146, og að yfirvinnutímafjöldi hennar á tímabilinu margfaldaður með mismun á yfirvinnutaxta hennar og deildartæknifræðings hafi verið kr 913.684. Bætur til handa stefnanda vegna brota stefnda á ákvæðum jafnréttislaga eru þannig ákveðnar kr. 3.696.830 ásamt dráttarvöxtum frá þingfestingardegi málsins, líkt og greinir í dómsorði. Stefnanda var veitt gjafsókn með bréfi Dóms- og kirkjumálaráðuneytis, dags. 21. maí 2002. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist því úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningslaun lögmanns hennar, Sifjar Konráðsdóttur hrl., kr 300.000 og er virðisaukaskattur innifalinn í þeirri fjárhæð. Eftir úrslitum málsins þykir rétt að stefndi greiði kr. 376.248 í málskostnað til ríkissjóðs. Dóm þennan kveður upp Ólafur Ólafsson héraðsdómari. D Ó M S O R Ð: Stefndi, Akureyrarbær, greiði stefnanda, Guðrúnu Sigurðardóttur, kr. 3.696.830 með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6 gr. laga nr. 38, 2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. febrúar 2002 til greiðsludags. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningslaun lögmanns hennar, Sifjar Konráðsdóttur hrl., kr. 300.000. Stefndi greiði kr. 376.248 í málskostnað til ríkissjóðs.
Mál nr. 374/2010
Vátryggingarsamningur Stórkostlegt gáleysi Skaðabætur Ölvunarakstur Bifreið
F krafði T hf. um skaðabætur úr slysatryggingu farþega bifreiðar hans, vegna líkamstjóns sem hann varð fyrir þegar bifreið hans, sem hann var farþegi í og V ók, var ekið aftan á aðra bifreið. Ágreiningur aðila laut að því hvort T hf. væri rétt að skerða bætur til handa F um 2/3 hluta vegna stórkostlegs gáleysis hans er hann fól V akstur bifreiðarinnar umrætt sinn, með vísan til þess að F hefði átt að gera sér grein fyrir að V var ekki í ástandi til aka bifreið. Í dómi Hæstaréttar segir meðal annars að T hf. hefði ekki tekist sönnun um að F hefði hlotið að vera ljóst að V hefði ekki verið hæfur til að stjórna ökutæki er hann fól honum akstur bifreiðar sinnar, þannig að það yrði metið F til stórkostlegs gáleysis í skilningi skilmála sem giltu um slysatryggingu hjá T hf. Var krafa F um óskertar bætur úr hendi T hf. því tekin til greina.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Jón Steinar Gunnlaugsson og Páll Hreinsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 11. júní 2010. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Til vara er krefst hann þess að dæmd fjárhæð verði lækkuð og málskostnaður falli niður. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Eins og rakið er í héraðsdómi slasaðist stefndi þegar bifreið hans, sem hann var farþegi í og Viðar Daði Eggertsson ók, var ekið aftan á aðra bifreið á gatnamótum Miklubrautar og Lönguhlíðar 18. október 2007. Deila aðilar um hvort áfrýjanda sé rétt að skerða bætur til handa stefnda um 2/3 hluta vegna stórkostlegs gáleysis hans er hann fól Viðari Daða akstur bifreiðarinnar umrætt sinn. Ekki er deilt um fjárhæðir í málinu. Eftir að héraðsdómur gekk gaf Antonía Hermannsdóttir, fyrrverandi lögreglumaður, skýrslu fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur og hefur endurrit af þeirri skýrslu verið lagt fyrir Hæstarétt. Framburður hennar er á sömu lund og lögreglumannsins Ásbjörns Stefánssonar, sem rakinn er í héraðsdómi, þar sem segir að við handtöku hafi áfengisþef lagt af vitum Viðars Daða og „augasteinar“ hans verið útvíkkaðir. Kvaðst Antonía telja að sá varðstjóri, sem ákveðið hafi að Viðar Daði skyldi vistaður í fangaklefa, hafi fyllt út staðlaða reiti í lögregluskýrslu með þeirri lýsingu að jafnvægi Viðars Daða hafi verið stöðugt, framburður greinargóður og málfar hans skýrt. Um hafi verið að ræða mistök, en þessa lýsingu varðstjórans er að finna í lögregluskýrslu sem Antonía staðfestir að hún riti undir sem skýrsluritari. Gögn málsins um ástand Viðars Daða Eggertssonar eru rakinn í héraðsdómi. Þegar þau eru virt verður framangreindur framburður Antoníu Hermannsdóttur ekki talinn leiða til þess að áfrýjanda hafi tekist sönnun um að stefnda hafi hlotið að vera ljóst að Viðar Daði hafi ekki verið hæfur til að stjórna ökutæki er hann fól honum akstur bifreiðar sinnar, þannig að það verði metið stefnda til stórkostlegs gáleysis í skilningi skilmála sem giltu um slysatryggingu hjá áfrýjanda. Verður héraðsdómur því staðfestur um höfuðstól kröfu stefnda. Þar sem í 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu er vísað til 1. mgr. 6. gr. sömu laga telst kröfugerð stefnda um dráttarvexti fullnægjandi, sbr. 11. gr. laganna. Samkvæmt öllu framansögðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur á þann hátt sem í dómsorði greinir. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Áfrýjandi, Tryggingamiðstöðin ehf., greiði stefnda, Friðbergi Helga Bergssyni, 8.076.594 krónur með 4,5% ársvöxtum af 1.089.970 krónum frá 18. október 2007 til 4. júlí 2009, en af 6.986.624 krónum frá 7. apríl 2008 til 20. maí 2009, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 8.076.594 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað skal vera óraskað. Áfrýjandi greiði stefnda 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 20. apríl 2010. Mál þetta, sem höfðað var 18. ágúst 2009, var dómtekið 12. apríl sl. Stefnandi er Friðberg Helgi Bergsson, kt. 231178-3259, Austurbergi 32, Reykjavík. Stefndi er Tryggingamiðstöðin hf., kt. 660269-2079, Síðumúla 24, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru aðallega að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda kr. 8.076.594.- að viðbættum 4,50% vöxtum, skv. 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, af kr. 1.089.970.-, frá 18. október 2007 til 4. júlí 2009, og af kr. 6.986.624.-, frá 7. apríl 2008 til 20. maí 2009, og dráttarvöxtum af allri fjárhæðinni, skv. 9. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, frá 20. maí 2009 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda í samræmi við hagsmuni málsins og framlagðan málskostnaðarreikning. Einnig er krafist virðisauka­­skatts á málskostnað þar sem stefnandi er ekki virðisauka­skatt­s­­­kyldur aðili. Af hálfu stefnda er aðallega krafist sýknu, en til vara lækkunar á kröfum stefnanda. Í aðalkröfu er krafist málskostnaðar að skaðlausu stefnda til handa að mati dómsins, en í varakröfunni að málskostnaður verði felldur niður. I Þann 18. október 2007 hafði stefnandi verið í heimsókn hjá vini sínum á Hótel Cabin í Borgartúni í Reykjavík. Eftir heimsóknina hugðist stefnandi fara niður í miðbæ. Fyrir utan hótelið hitti hann fyrir Viðar Daða Einarsson, sem hann hafði hitt tvisvar áður. Stefnandi kveður Viðar Daða hafa tjáð sér að hann væri ódrukkinn og varð að samkomulagi að hann æki bifreið stefnanda, AS-363, sem stóð fyrir utan hótelið, niður í miðbæ. Ökuferðin endaði hins vegar með því að bifreiðin hafnaði aftan á bifreiðinni KK-851 á gatnamótum Miklubrautar og Lönguhlíðar og var áreksturinn mjög harður. Viðar Daði, sem flúði af vettvangi, var handtekinn u.þ.b. 12 mínútum eftir slysið. Samkvæmt lögregluskýrslu voru sjáöldur hans útvíkkuð, jafnvægi stöðugt, framburður greinargóður og málfar skýrt. Þá kemur fram í lögregluskýrslu að hann hafi verið sjáanlega ölvaður og að áfengisþef hafi lagt frá vitum hans. Samkvæmt niðurstöðu alkóhólsrannsókna mældist áfengismagn í blóðsýni teknu úr Viðari Daða kl. 01:05 vera 0,77‰ og í blóðsýni teknu kl. 02:05 vera 0,58‰. Stefnandi varð fyrir töluverðu líkamstjóni í slysinu og með matsgerð Leifs N. Dungal læknis og Ingvars Sveinbjörnssonar hrl., dags. 17. apríl 2009, var stefnandi metinn til eftirfarandi skaða vegna slyssins með hliðsjón af skaðabótalögum nr. 50/1993: Stefnandi fór fram á viðurkenningu á bótaskyldu úr slysatryggingu farþega bifreiðarinnar AS-363 en bifreiðin var tryggð hjá stefnda. Með bréfi, dags. 26. ágúst 2008, hafnaði stefndi bótaskyldu á grundvelli stórkostlegs gáleysis stefnanda. Með bréfi, dags. 21. september 2008, krafðist lögmaður stefnanda þess að stefndi endurskoðaði afstöðu sína og viðurkenndi bótaskyldu að öllu leyti. Stefndi svaraði með bréfi, dags. 23. september 2008, þar sem bótaskylda var viðurkennd að 1/3 hluta. Hins vegar hafnaði stefndi bótaskyldu að 2/3 hlutum á þeim grundvelli að stefnandi „hefði sýnt af sér stórkostlegt gáleysi með því að setjast upp í ökutæki undir stjórn ökumanns sem sjáanlega var undir áhrifum áfengis/lyfja/fíkniefna“. Í bréfinu tók félagið fram að það tæki tillit til Hæstaréttardóms nr. 129/2001 en í þeim dómi voru bætur skertar um 2/3 hluta á grundvelli stórkostlegs gáleysis. Lögmaður stefnanda sendi stefnda enn á ný bréf þann 6. október 2008 þar sem afstöðu stefnda var mótmælt og óskað eftir endurskoðun á afstöðu. Stefndi hafnaði því svo með tölvubréfi, dags. 23. október 2008. Með málskoti, dags. 19. nóvember 2008, kvartaði stefnandi til Úrskurðarnefndar í vátrygginga­málum sem staðfesti ákvörðun stefnda með úrskurði, dags. 2. janúar 2009. Þann 9. júní 2009 var tjón stefnanda gert upp af stefnda með greiðslu kr. 4.037.297.- auk vaxta. Útreikningur stefnda tók mið af því að einungis var viðurkennd bótaskylda að 1/3 hluta í málinu. Af hálfu stefnanda var gerður fyrirvari við uppgjörið varðandi mat á eigin sök hans. II Stefnandi byggir kröfur sínar á fyrrnefndri matsgerð Leifs N. Dungal, læknis og Ingvars Sveinbjörnssonar hrl., dags. 17. apríl 2009, og á 3. mgr. 92. gr., sbr. 1. mgr. sömu greinar umferðarlaga nr. 50/1987, en stefnandi hafi verið tryggður samkvæmt síðastnefndu ákvæði sem farþegi í eigin ökutæki. Krafa stefnanda byggir enn fremur á því að stefnanda hafi ekki og hefði ekki mátt vera kunnugt um ástand Viðars Daða, ökumanns bifreiðarinnar, þegar hann tók sér far með honum umrætt sinn. Sé fullyrðingum stefnda um hið gagnstæða mótmælt af hálfu stefnanda. Fyrst sé rétt að nefna að það var ökumaðurinn sjálfur sem tjáði stefnanda að fyrra bragði að hann væri ódrukkinn og bauðst til að aka bifreið hans niður í miðbæ. Þá sé sérstaklega vert að ítreka lýsingu lögreglumanna á ástandi ökumannsins í lögregluskýrslu þar sem fram komi að sjáöldur hans hafi verið útvíkkuð við handtöku en jafnvægi hans stöðugt, framburður greinargóður og málfar skýrt. Verði að telja að það eitt að sjáöldur hans hafi verið útvíkkuð sé ekki nægjanleg ástæða til að fullyrða að stefnandi hefði mátt vita að ökumaðurinn væri undir áhrifum áfengis, enda hafi hann virst ódrukkinn að öðru leyti. Einnig sé vert að benda á að áfengismagn í blóði ökumannsins var einungis 0,77‰ sem sé langt frá því að vera svo mikið að hægt sé að fullyrða að ölvunarástand hans hafi verið augljóst. Þetta, til viðbótar við lýsingar lögreglumanna á ástandi ökumannsins, bendi mjög til þess að afar erfitt hafi verið að greina ölvunarástand hans í umrætt sinn. Við þetta bætist enn fremur að stefnandi hafi verið ökumanninum lítt kunnugur og hafði aðeins hitt hann tvisvar áður. Af því leiði að mun erfiðara hafi verið fyrir stefnanda að átta sig á því hvort ökumaðurinn væri undir áhrifum áfengis eða ekki. Að teknu tilliti til framangreinds verði að telja að stefnandi hafi ekki vitað að hann væri að taka sér far með ölvuðum ökumanni, enda afar ólíklegt að hann myndi biðja mann sem hann vissi að væri ölvaður um að aka bifreið sinni. Hvað varði vísun stefnda til dóms Hæstaréttar í máli nr. 129/2001, sbr. bréf frá 23. september 2008, þá sé því mótmælt að hann hafi fordæmisgildi í máli þessu, af eftirfarandi ástæðum: Í fyrsta lagi sé bent á að áfengismagn í blóði ökumanns bifreiðarinnar AS-363 var aðeins 0,77‰. Í Hæstaréttarmálinu nr. 129/2001 hafi áfengismagn í blóði ökumanns hins vegar verið 1,83‰ eða meira en tvöfalt meira en í ökumanni AS-363. Það liggi í augum uppi að gríðarlegur munur hafi verið á ástandi þessara tveggja ökumanna og áfengisáhrif mun augljósari í tilfelli ökumannsins í umræddu Hæstaréttarmáli. Í öðru lagi hafi ökumaðurinn í Hæstaréttarmálinu nr. 129/2001 verið ökuréttinda­laus sökum ungs aldurs og hafi tjónþola verið það kunnugt. Í þriðja lagi komi fram í Hæstaréttarmálinu að ökumaðurinn sýndi greinileg merki ölvunar, framburður hafi verið ruglingslegur, málfar óskýrt og sjáöldur útvíkkuð. Ennfremur segi í dóminum að erfitt hafi verið að ræða við ökumanninn vegna ölvunar og að framburður hans hafi verið ruglingslegur og samhengislaus. Hins vegar hafi lítil ölvun verið sjáanleg á ökumanni AS-363, sbr. lögregluskýrslu þar sem segi að hann hafi gefið greinargóðan framburð, jafnvægi hans hafi verið gott og málfar skýrt. Í fjórða lagi sé bent á að kringumstæður í umræddu Hæstaréttarmáli hafi verið með þeim hætti að tjónþola gat ekki dulist ölvun ökumannsins, enda var hún stödd ásamt ökumanninum í samkvæmi þar sem áfengi var haft um hönd og hefði hún því mátt vita að ökumaðurinn hafði neytt áfengis í samkvæminu. Í tilfelli stefnanda hafi hann hins vegar verið á leið út af hóteli þegar hann hitti mann sem hann kannaðist við og komust þeir að samkomulagi um að maðurinn keyrði bílinn. Þess vegna hafi kringum­stæður síður en svo bent til þess að stefnandi væri að taka sér far með ölvuðum ökumanni. Í fimmta lagi hafi verið um það að ræða í Hæstaréttarmálinu nr. 129/2001 að tjónþoli og ökumaður þekktust vel en í tilfelli stefnanda hafði hann aðeins hitt ökumann AS-363 tvisvar áður en þekkti hann ekki vel. Eins og sjá megi séu atvik í máli þessu og Hæstaréttarmálinu nr. 129/2001 afar ólík. Ljóst sé að skoða verði hvert mál fyrir sig við mat á hugsanlegu gáleysi tjónþola. Skilyrði þess að um eigin sök stefnanda teljist hafa verið að ræða sé að hann hafi vitað eða mátt vita um ölvunarástand ökumanns AS-363 umrætt sinn. Að teknu tilliti til framangreinds telji stefnandi hins vegar sannað að hann hafi hvorki vitað né mátt vita um ástand ökumannsins og því hafi hann ekki sýnt af sér stórfellt gáleysi er hann tók sér far með ökumanninum sem síðar reyndist undir áhrifum áfengis. Skilyrði þess að lækka megi bætur til tjónþola vegna líkamstjóns sé að hann hafi verið meðvaldur að tjóni af ásetningi eða stórkostlegu gáleysi, sbr. 2. mgr. 88. gr. umferðarlaga. Um slíkt hafi hins vegar ekki verið að ræða af hálfu stefnanda og hafi stefnda því ekki verið heimilt að lækka bætur vegna líkamstjóns til hans. Beri því að taka kröfur stefnanda til greina og dæma stefnda til að greiða stefnanda fullar bætur vegna þess líkamstjóns sem hann varð fyrir í slysinu. Bifreiðin AS-363 hafi verið með lögbundna ábyrgðartryggingu hjá stefnda í samræmi við ákvæði 91. gr. umferðarlaga og þá hafi stefnandi verið tryggður skv. 3. mgr. 92. gr., sbr. 1. mgr. 92. gr., sömu laga sem farþegi í eigin ökutæki. Sé kröfum stefnanda því réttilega beint að stefnda sem vátryggjanda bifreiðarinnar á slysdegi. Stefndi sé því skaðabótaskyldur gagnvart stefnanda skv. 3. mgr., sbr. 1. mgr. 92. gr. umferðarlaga. Krafa stefnanda byggi eins og áður segi á matsgerð Leifs N. Dungal, læknis og Ingvars Sveinbjörnssonar hrl., dags. 17. apríl 2009. Varðandi útreikning kröfunnar vísist enn fremur til bótatilboðs stefnda, dags. 9. júní 2009, þar sem krafan sundurliðist með eftirfarandi hætti: Þjáningabætur skv. 3. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993: Tekið hefur verið tillit til verðbreytinga á fjárhæðum, sbr. 15. gr. laganna. Tímabundið atvinnutjón skv. 2. gr. skaðabótalaga: Samkvæmt matsgerð var stefnandi óvinnufær frá 18. október 2007 til 31. desember 2007 og frá 7. mars 2008 til 7. apríl 2008. Bætur fyrir varanlegan miska skv. 4. gr. skaðabótalaga: Tekið hefur verið tillit til verðbreytinga á fjárhæðum, sbr. 15. gr. laganna. Tjónþoli var 28 ára á slysdegi. Bætur vegna varanlegrar örorku skv. 5.-7. gr. skaðabótalaga: Tjónþoli var 28 ára og 325 daga gamall á slysdegi. Telji dómurinn að skilyrði séu fyrir hendi til þess að lækka bætur til stefnanda á grundvelli 2. mgr. 88. gr. umferðarlaga, sé þess til vara krafist að sú lækkun verði með minnsta móti og að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skaðabætur að frádreginni lækkun. Krafan um dráttarvexti byggi á 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Ljóst sé að þann 20. apríl 2009 lágu fyrir allar upplýsingar sem nauðsynlegar voru til að meta tjónsatvik og fjárhæða bóta, sbr. bótakröfu stefnanda. Dráttarvaxta sé því krafist frá 20. maí 2009. Stefnandi vísi hvað varðar bótaábyrgð stefnda til laga nr. 30/2004 um vátryggingasamninga og ákvæða umferðarlaga nr. 50/1987, einkum 88. og 92. gr. Krafan um dráttarvexti byggi á ákvæðum laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, einkum III. kafla laganna. Varðandi kröfu um málskostnað vísi stefnandi til 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála en krafa um virðisaukaskatt styðjist við lög nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Um varnarþing vísist til 33. gr. laga um meðferð einkamála og um aðild vísist til 17. gr. sömu laga sem og 44. gr. laga nr. 30/2004 um vátryggingasamninga. Um virðisaukaskatt sé vísað til laga nr. 50/1988. III Stefndi byggir á að óumdeilt sé að þegar óhapp það er mál þetta snýst um gerðist, hafi verið í gildi slysatrygging ökumanns og eiganda sem farþega hjá stefnda vegna bifreiðarinnar AS-363, sbr. 3. mgr. 92. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Í kafla B gr. 8.1. í skilmálum þeim er um trygginguna giltu sé síðan ákvæði um aðstæður sem leitt geti til missis réttar til bóta og sé hún svohljóðandi: „Réttur til vátryggingarbóta getur fallið niður samkvæmt lögum um vátryggingarsamninga ef vátryggingartaki eða vátryggður vanrækir skyldur sínar gagnvart félaginu, til dæmis ef hann veldur tjóni með því að aka án þess að hafa ökuréttindi, eða veldur tjóni af ásetningi eða stórkostlegu gáleysi, svo sem ef hann ekur undir áhrifum áfengis, ávana- eða fíkniefna.“ Þessi grein skilmálanna eigi svo stoð í 3. mgr. 88. gr. umferðalaganna og 26 gr. og 2. mgr. 27 . gr. vátryggingasamningalaga nr. 30/2004. Stefndi telji að þessi ákvæði skilmálanna og laganna eigi við hér og stefnandi hafi með því að fela einstaklingi, sem var undir áhrifum áfengis og fíkniefna, stjórn bifreiðar sinnar og taka sér jafnframt far með henni sýnt af sér stórkostlegt gáleysi í skilningi fyrrgreindra ákvæða og skerðing bóta því fyllilega réttmæt, eins og hér standi á. Fyrir liggi að ökumaðurinn í umrætt sinn, Viðar Daði Einarsson, var undir áhrifum áfengis og fíkniefna þegar stefnandi fól honum akstur bifreiðarinnar, en áfengismagn í blóði hans eftir óhappið hafi mælst 0,77‰. Stefnandi sé einn til frásagnar um aðdraganda þess að lagt var í hina örlagaríku ökuferð. Ökumaðurinn, Viðar Daði, muni nánast ekkert við skýrslutökur hjá lögreglu daginn eftir óhappið þannig að ástand hans hafi augljóslega verið heldur bágborið, enda segi hann þar að á þessum tíma hafi hann verið ruglaður af lyfjaneyslu. Stefnandi haldi því fram að Viðar Daði hafi boðist til að aka bifreiðinni og jafnframt sagst vera edrú. Þessi frásögn sé í fyrsta lagi ótrúverðug og í öðru lagi óstaðfest og sé henni mótmælt af stefnda. Jafnframt sé því haldið fram af stefnda að hún hafi í sjálfu sér enga þýðingu við úrlausn þess ágreinings sem hér sé uppi. Kjarni málsins sé sá að stefnandi hafi látið Viðar Daða fá lyklana að bifreiðinni og síðan tekið sér far með henni. Í lögregluskýrslu segi að við handtöku nokkrum mínútum eftir óhappið hafi Viðar Daði sjáanlega verið ölvaður og áfengisþef hafi lagt frá vitum hans og augasteinar mjög útvíkkaðir. Það hafi sem sagt ekki farið fram hjá lögreglumönnunum, sem handtóku Viðar Daða, að hann var ekki í neinu standi til að aka bifreið. Stefnandi hefði að sjálfsögðu einnig átt að gera sér grein fyrir því. Á eigin fylleríi beri hann sjálfur ábyrgð, en óumdeilt sé í málinu að hann var undir áhrifum áfengis og fíkniefna í umrætt sinn, og geti ekki afsakað sig með því að það hafi verið þess vegna sem að hann gerði sér ekki grein fyrir ástandi Viðars Daða. Af þessu megi ljóst vera að stefnandi átti eða a.m.k. mátti gera sér grein fyrir ástandi Viðars Daða og því ljóst að mati stefnda að stefnandi hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi þegar hann fól Viðari Daða akstur bifreiðar sinnar og tók sér jafnframt far með henni. Skerðing bóta um 2/3 hluta sé því fyllilega réttmæt og fordæmisgildi dóms Hæstaréttar í málinu nr. 129/201 ótvírætt að mati stefnda og sé athugasemdum stefnanda hvað það varðar mótmælt. Í þessu felist að þar sem stefndi hafi þegar greitt þriðjung heildarbótanna hafi stefnandi fengið þær bætur sem hann eigi rétt á og því beri að sýkna. Vakin sé athygli á að Úrskurðarnefnd í vátryggingarmálum hafi fallist á sjónarmið stefnda í málinu og talið skerðingu félagsins réttmæta, sem sé ótvíræður stuðningur við afstöðu þess, þó vissulega hafi dómstólar seinasta orðið hvað það varðar. Varakrafan lúti að því að fari svo að dómurinn fallist ekki á skerðingu bótaréttar að 2/3 hlutum þá hljóti, hvernig sem á allt sé litið, að verða að fallast á það með stefnda að hér sé um stórkostlegt gáleysi að ræða af hálfu stefnanda og skerðingu bótaréttar þó svo að dómurinn kunni að telja að skerðingin ætti að vera minni en 2/3 hlutar. IV Fyrir liggur að stefnandi slasaðist þegar bifreið hans AS-363, sem hann var farþegi í, og Viðar Daði Eggertsson ók, var ekið aftan á aðra bifreið á gatnamótum Miklubrautar og Lönguhlíðar 18. október 2007. Þá liggur fyrir að Viðar Daði var undir áhrifum áfengis við aksturinn í umrætt sinn en í blóði hans mældust 0,77‰ alkóhóls. Þá mældust í blóði hans amfetamín 38 ng/ml og metýlfenídat 10 ng/ml. Var styrkur þeirra í blóði, samkvæmt matsgerð Jakobs Kristinssonar dósents, eins og búast má við þegar þau eru tekin í læknanlegum skömmtum. Samkvæmt matsgerðinni var Viðar Daði óhæfur til að stjórna ökutæki örugglega þegar blóðsýnið var tekið. Í máli þessu er ekki ágreiningur um tjón stefnanda og bótaábyrgð stefnda. Heldur snýst ágreiningurinn um það hvort stefnda hafi verið rétt að skerða bætur til stefnanda um 2/3 hluta vegna þess að hann hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi með því að fela Viðari Daða akstur bifreiðarinnar í umrætt sinn. Er þannig um það deilt hvort stefnandi hafi vitað eða mátt vita að Viðar Daði var undir áhrifum áfengis og fíkniefna þegar hann fól honum akstur bifreiðar sinnar. Stefnanda og Viðari Daða ber saman um að þeir hafi hist fyrir tilviljun í umrætt sinn fyrir utan Hótel Cabin í Borgartúni og að þeir hafi einungis þekkst lítillega. Stefnandi hefur allt frá upphafi haldið því fram að Viðar Daði, sem hann kveðst hafa vitað að ætti við vímuefnavandamál að etja, hafi tjáð honum að hann væri edrú og þess vegna hafi hann falið honum akstur bifreiðarinnar. Viðar Daði staðfesti fyrir dóminum að stefnandi hefði spurt hann hvort hann væri drukkinn og að hann hafi svarað því neitandi. Þá kom fram hjá honum að hann hafi í umrætt sinn verið nýbúinn að taka inn lyf en áhrif þeirra hafi ekki nema lítillega verið komin fram. Hann hafi því talið sig geta ekið. Engum vitnum er til að dreifa sem borið hafa um ástand Viðars Daða fyrir aksturinn. Af niðurstöðu mælinga á áfengismagni í blóði Viðars Daða þykir ekki verða ráðið svo ótvírætt sé að hann hafi verið sýnilega ölvaður. Þá liggur fyrir að magn ávana- og fíkniefna í blóði hans var ekki meira en búast má við þegar þau eru tekin í læknanlegum skömmtum. Fyrir liggur að Viðar Daði kveður virkni lyfjanna, sem hann tók fyrir aksturinn, fyrst hafa komið að fullu í ljós eftir að aksturinn hófst. Þá liggur fyrir að stefnandi kveðst hafa áttað sig á því fljótlega eftir að þeir lögðu af stað að ekki væri allt með felldu með Viðar Daða. Viðar Daði flúði af vettvangi eftir slysið en lögregla handtók hann skömmu síðar. Í lögregluskýrslu er ástandi Viðars Daða lýst þannig að jafnvægi er sagt hafa verið stöðugt, framburður greinargóður og málfar skýrt. Hins vegar er hann sagður vera sjáanlega ölvaður og að áfengisþef hafi lagt frá vitum hans. Í báðum tilvikum eru sjáöldur sögð mjög útvíkkuð. Lögreglumaðurinn, Ásbjörn Stefánsson, staðfesti fyrir dóminum að Viðar Daði hafi verið sýnilega ölvaður við handtöku. Kvaðst hann ekki geta skýrt misræmi í lögregluskýrslu á lýsingu á ástandi hans öðru vísi en svo að mistök kunni að hafa verið gerð við útfyllingu skýrslunnar. Af framanröktu virtu þykir mega leggja til grundvallar að Viðar Daði hafi verið sýnilega undir áhrifum áfengis og fíkniefna við handtöku. Eins og áður greinir þykir ekki unnt að fullyrða út frá niðurstöðum alkóhól- og fíkniefnarannsókna að Viðar Daði hafi verið sýnilega undir áhrifum áfengis. Þá er á það að líta að Viðar Daði hefur borið að hann hafi fyrst fundið verulega fyrir lyfjaáhrifum eftir að hann hóf aksturinn í umrætt sinn. Þegar framangreint er virt, og þar sem sérfræðilegra álitsgerða hefur ekki verið aflað í málinu, þykir ekki verða fullyrt að stefnandi hafi hlotið að gera sér ljóst að Viðar Daði væri undir áhrifum áfengis og fíkniefna þegar hann fól honum aksturinn í umrætt sinn. Er því ekki fallist á að hann hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi með því að fela Viðari Daða stjórn bifreiðar sinnar og taka sér far með honum. Samkvæmt því er það niðurstaða dómsins að stefnanda beri óskertar bætur úr hendi stefnda vegna þess tjóns sem hann varð fyrir í umrætt sinn. Verður stefndi því dæmdur til að greiða stefnanda stefnufjárhæðina eða kr. 8.076.594 eins og nánar greinir í dómsorði. Eftir niðurstöðu málsins verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 715.350 krónur að teknu tilliti til virðisaukaskatts. Þorgerður Erlendsdóttir héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð: Stefndi, Tryggingamiðstöðin hf., greiði stefnanda, Friðbergi Helga Bergssyni, kr. 8.076.594.- að viðbættum 4,50% vöxtum, skv. 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, af kr. 1.089.970.-, frá 18. október 2007 til 4. júlí 2009, og af kr. 6.986.624.-, frá 7. apríl 2008 til 20. maí 2009, og dráttarvöxtum af allri fjárhæðinni, skv. 9. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, frá 20. maí 2009 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 715.350 krónur í málskostnað.
Mál nr. 631/2017
Bifreið Líkamstjón Skaðabætur Endurupptaka Fyrning Umferðarlög Matsgerð Fyrirvari
A varð fyrir líkamstjóni í umferðarslysi 8. desember 1999. Þann 2. maí 2001 greiddi V hf. honum bætur á grundvelli matsgerðar sem þá lá fyrir og tók A við bótunum með fyrirvara. A höfðaði síðan mál gegn V hf., B og C til heimtu frekari bóta vegna slyssins. Byggði A kröfu sína á matsgerð dómkvaddra matsmanna sem hann hafði aflað af því tilefni. Í héraði var sakarefni málsins skipt með heimild í 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991 þannig að fyrst var fjallað um hvort bótakrafa A væri fyrnd og hvort áðurnefnt bótauppgjör teldist fullnaðaruppgjör. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að í matsgerð þeirri sem A hafði aflað vegna málsins, kæmi fram að heilsufar hans hefði verið orðið stöðugt í skilningi skaðabótalaga 4. febrúar 2004. Þótt upphaf fyrningarfrests réðist ekki almennt séð af því hvenær heilsufar tjónþola telst orðið stöðugt, þá hefði A ekki leitað sérstaklega mats á því hvenær hefði verið tímabært að meta afleiðingar slyssins. Eins og atvikum væri háttað væru því ekki efni til annars en að líta svo á að A hefði átt að geta hafist handa við að leita fullnustu kröfu sinnar á árinu 2004. Hefði krafa A því verið fyrnd samkvæmt 99. gr. umferðarlaga þegar hann höfðaði fyrst dómsmál til heimtu hennar 7. desember 2009. Var niðurstaða héraðsdóms um sýknu V, B og C því staðfest.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma Karl Axelsson hæstaréttardómari, Garðar Gíslason setturhæstaréttardómari og Ingibjörg Benediktsdóttir fyrrverandi hæstaréttardómari.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 2. október 2017. Hann krefst þess aðallegaað hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað tillöglegrar meðferðar, en til vara að viðurkennt verði með dómi „aðskaðabótakrafa áfrýjanda á stefndu, vegna þess líkamstjóns sem hann varð fyrirí umferðarslysi þann 8. 12. 1999, sé ekki fyrnd.“ Þá krefst hann málskostnaðarí héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðarfyrir Hæstarétti.Málavöxtum er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Svo semþar greinir nánar lýtur mál þetta að afleiðingum umferðarslyss sem áfrýjandi lentií 8. desember 1999. Reisir hann dómkröfu sína í málinu á matsgerð þriggja manna8. júní 2016, sem hann fékk dómkvadda til þess að meta afleiðingar slyssins.Við fyrirtöku málsins í héraði 15. maí 2017 var ákveðið að skipta sakarefniþess með heimild í 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála,þannig að í þessum þætti málsins yrði aðeins um það fjallað hvort bótakrafaáfrýjanda væri fyrnd og hvort bótauppgjör 2. maí 2001 teldist fullnaðaruppgjör,hvað sem liði fyrirvara áfrýjanda við það.IFyrir Hæstarétti hefur áfrýjandi gert þá kröfuaðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað tillöglegrar meðferðar. Hvað þá kröfu varðar verður að líta til þess að íforsendum hins áfrýjaða dóms er nægileg afstaða tekin til málatilbúnaðar áfrýjanda um þýðingu matsgerðardómkvaddra manna 8. júní 2016 og þýðingu 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 umskilyrði endurupptöku. Þá var engin þörf á því, með hliðsjón af skiptingusakarefnisins, að í dómi sætu sérfróðir meðdómendur auk embættisdómara. Erkröfu áfrýjanda um ómerkingu því hafnað. IIMeð bréfi þáverandi lögmanns áfrýjanda 16. ágúst 2004 til stefndaVátryggingafélags Íslands hf. var af hans hálfu farið fram á „endurupptöku málsins“og þá þess bótauppgjörs sem fram hafði farið 2. maí 2001 vegna afleiðingaumferðarslyssins 8. desember 1999. Kemur auk þess fram í bréfinu að farið séfram á að „afleiðingar slyssins verði metnar að nýju þar sem ekki var vitað umog því ekki tekið tillit til þessara afleiðinga við fyrra örorkumat.“ Í áðurgreindri matsgerð frá 8. júní 2016 kom fram að heilsufar áfrýjandaí kjölfar slyssins hafi verið orðið stöðugt, í skilningi skaðabótalaga, 4.febrúar 2004. Þó svo upphaf fyrningarfrests ráðist ekki af því almennt séðhvenær heilsufar tjónþola er orðið stöðugt, enda um afturvirkt læknisfræðilegtmat að ræða, þá er þess að gæta að áfrýjandileitaði ekki jafnframt sérstaklega mats á því hvenær tímabært hefði verið aðmeta afleiðingar slyssins 8. desember 1999. Eins og atvikum er háttað eru því ekkiefni til annars en að líta svo á að áfrýjandi hafi átt að geta hafist handa viðað leita fullnustu kröfu sinnar á árinu 2004, sbr. til hliðsjónar dómHæstaréttar 18. mars 2008 í máli nr. 449/2007. Með hliðsjón af því að krafa áfrýjanda á hendur stefnda laut fyrningu á fjórum árum frá lokum þess almanaksárs, sem hannfékk vitneskju um hana og átti þess fyrst kost að leita fullnustu hennar, sbr.99. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, hófst fyrningartími kröfunnar 31. desember2004. Hún var því fyrnd þegar áfrýjandi höfðaði dómsmál á hendur stefndu tilheimtu hennar 7. desember 2009 en með þeirri málsókn gat fyrst komiðtil þess að rofin yrði fyrning kröfunnar. Þegar af þessari ástæðu verðurstaðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sýknu stefndu af kröfuáfrýjanda.Rétt er að málskostnaður í héraði og fyrirHæstarétti falli niður.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 13. júlí2017. Mál þetta höfðaði A, [...] meðstefnu birtri 20. febrúar 2017 á hendur Vátryggingafélagi Íslands hf., Ármúla3, Reykjavík, B, [...] og dánarbúi C, sem lést [...]. Málið var dómtekið 19. júní sl. Stefnandi krefst þess að stefnduverði dæmd til að greiða stefnanda óskipt 4.227.200 krónur, ásamt 4,5%ársvöxtum af 2.856.400 frá 8. desember 1999 til 4. febrúar 2002, en af4.227.200 krónum frá þeim degi til 2. mars 2017, en með dráttar­vöxtum samkvæmt1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá þeim degi til greiðsludags, allt aðfrádreginni 260.808 króna innborgun 2. maí 2001. Þá krefst stefnandi máls­kostnaðar aðskaðlausu eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Stefndu krefjast aðallega sýknuaf öllum kröfum stefnanda auk málskostnaðar úr hendi stefnda. Til vara krefjast stefndu lækkunar ádómkröfum stefnanda. Í báðum tilvikum krefjast stefndu málskostnaðar úr hendistefnanda. Við fyrirtöku málsins þann 15.maí sl. var ákveðið, samkvæmt heimild í 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991, aðskipta sakarefninu þannig að fyrst yrði aðeins fjallað um hvort skaðabótakrafastefnanda sé fyrnd og hvort bótauppgjör við stefnanda 2. maí 2001 teljistfullnaðaruppgjör, hvað sem líði fyrirvara stefnanda þar að lútandi. Stefnandi slasaðist íumferðarslysi [...] 1993 og hlaut við það [...]. Hann gekkst undir [...]og síðar [...].Samkvæmt matsgerð dómkvaddra matsmanna [...] 1999 hlaut stefnandi 45%varanlegan miska og 75% varanlega örorku af völdum slyssins [...] 1993. Samkvæmt matsgerðinni hafði stefnandiviðvarandi verki í [...] og [...] en stöðugleika­punktur var fundinn [...] 1998,þegar liðnir voru sex mánuðir frá lokum læknis­meðferðar eftir síðari [...] ástefnanda. Mál þetta hverfist umafleiðingar umferðarslyss sem stefnandi lenti í 8. desember 1999. Óumdeilt er í málinu að stefndi B ollislysinu, en hann ók þá bifreið eiginkonu sinnar, C heitinnar, sem tryggð varábyrgðartryggingu hjá stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. Stefnandi var fluttur á slysa- og bráðamóttökuLandspítala og voru teknar röntgenmyndir af hálsi og lendahrygg hans. Engin ný áverkamerki greindust og engiráverkar á beini hægra hnés. Samkvæmt vottorði tognaði stefnandi á hné. Samkvæmt vottorði heimilislæknis[...] 2000 þótti stefnanda verkur í [...] hafa versnað til muna eftirumferðarslysið 8. desember 1999. Var honum því vísað til D bæklunarskurðlæknis,sem hafði gert tvær aðgerðir eftir slysið [...] 1993. Í vottorði hans [...] 2000 kemur fram að röntgen­myndirsýni vel [...] í [...] stefnanda og í [...] hans, en stefnandi hafi eftirsíðara umferðaróhappið haft viðvarandi verki í [...] og [...]. Saga stefnandaog einkenni bendi til endurtekinnar tognunar á bæði [...] og [...]. Samkvæmt vottorðisjúkraþjálfara, dags. [...] 2000, sem hafði komið að endurhæfingu stefnandaeftir slysið 1993, fékk stefnandi orðið slæm verkjaköst og virtist ekki þolaálag. Hann hefði stífnað allur upp eftirsíðara slysið, sérstaklega í [...]. Þákvartaði stefnandi um verki í hægri hlið líkamans, bæði út í hendur og niður ífót. Fyrir síðara slysið hefði hægrihliðin verið mun betri en hefði versnað til muna eftir slysið. Að beiðni stefnanda vorudómkvaddir þrír matsmenn til að meta afleiðingar slyssins 8. desember 1999 oglá matsgerð þeirra fyrir 20. mars 2001.Síðara slysið var þar fyrst og fremst talið hafa ýft upp fyrri einkennistefnanda vegna fyrra slyssins 1993.Hafði stefnandi þá viðvarandi verki í [...],[...],[...] og [...] ogniður í [...]. Töldu matsmenn að metamætti aukningu einkenna frá stoð­kerfi og einkenni frá [...] stefnanda til 5%aukningar á varanlegum miska. Hins vegarværi engin breyting á þeirri 75% varanlegu örorku sem hefði þegar veriðákvörðuð, meðal annars með hliðsjón af því að stefnandi hefði ekkert getaðunnið frá fyrra slysinu, hann gerði ekki ráð fyrir því að fara aftur út ávinnumarkaðinn og að helsta markmið hans væri að lifa lífinu án þess að takalyf. Stefndi Vátryggingafélag Íslandshf. bætti stefnanda líkamstjón af völdum slyssins 8. desember 1999 með vísantil matsgerðarinnar 20. mars 2001. Stefnandi tók við bótagreiðslunni 2. maí2001 „með fyrirvara um alla þætti örorkumatsins sem lagt [væri] til grundvallaruppgjöri“. Stefndi VátryggingafélagÍslands hf. tók fram á tjóns­kvittun að það hefði greitt „fullar og endanlegarbætur“ vegna slyssins. Stefnandi leitaði að nýju til Dbæklunarskurðlæknis 3. september 2003 vegna [...]. Að rannsókn lokinni ákvað læknirinn aðframkvæmd skyldi aðgerð, en [...] hans voru laus. Stefnandi undirgekkst aðgerð 4. nóvember 2003þar sem innri [...] voru fjarlægð. Ívottorði D 13. maí 2004 kemur fram að nauðsyn aðgerðarinnar hafi stafað afmiklum verkjum sem rekja mætti til [...], en einnig hefði verið grunur um [...].Taldi læknirinn allt benda til þess að [...] mætti rekja til slyssins 8.desember 1999, en það hefði síðan aukist á eðlilegan hátt með tilheyrandióþægindum. Stefnandi fór fram á það meðbréfi 16. ágúst 2004 að mál hans yrði tekið upp að nýju hjá stefndaVátryggingafélagi Íslands hf. og að afleiðingar slyssins 8. desember 1999 yrðumetnar að nýju. Með samþykki þáverandilögmanns stefnanda var óskað eftir mati E bæklunarskurðlæknis, á því hvort [...]stefnanda mætti rekja til slyssins. Mathans um að svo væri ekki lá fyrir 14. júní 2005. Á röntgenmyndum teknum á slysdegi hefði máttmæla [...], sem væru sér klár merki um [...] á festiskrúfunum. Slíkt [...] mætti merkja á myndum teknum 21.apríl 1998 og jafnvel fyrr. [...], sembætt var úr með aðgerðinni 4. nóvember 2003, hafi því hafist fyrir slysið 8.desember 1999. Líklegasta skýringin á [...]væri síendurtekið daglegt álag með hægfara [...]. Stefnandi dró í efa réttmæti mats E, semhefði ruglað saman árekstursbifreiðum og því gert ranglega ráð fyrir því að umlágorkuáverka væri að ræða. Auk þesshefði hann farið í leyfisleysi í sjúkraskrá stefnanda og verið vanhæfur tilverksins, enda hefði hann þar sinnt hlutverki verktaka hjá stefnda VátryggingafélagiÍslands hf. Með bréfi 11. október 2005leiðrétti E tilgreiningu sína á stefnanda sem ökumanns rangrar bifreiðar en tókfram að breytingin hefði engin áhrif á niðurstöðu álitsins. Úr varð að stefndiVátryggingafélag Íslands hf. óskaði eftir dómkvaðningu matsmanna til að meta hvortrekja mætti [...] stefnanda til slyssins 8. desember 1999 og þá hvaðaafleiðingar hefðu hlotist af slysinu.Niður­staða matsgerðar, dags. 21. janúar 2006, var sú að [...] stefnandaværi ekki að rekja til þess slyss.Líklegast mætti rekja það til hægfara [...] í kjölfar aðgerðarinnar1997, en sýni úr stefnanda, sem hefðu verið ræktuð í kjölfar aðgerðarinnar2003, hafi staðreynt að [...] hefði verið [...]. Tiltölulega algengt væri að [...] eftir [...]vegna [...] eða álags meðan á gróanda stæði.Greina mætti út frá röntgenmyndum á árunum 1997-2003 [...] við [...],allt aftur til 6 vikum eftir upphaflegu aðgerðina. Hálfu ári eftir aðgerðina mætti greina [...]við bæði [...] í [...] stefnanda. Hafi [...]því verið [...] fyrir umferðarslysið 8. desember 1999. Hins vegar hafi matsmenn engin haldbærvísindaleg rök fyrir því að slysið hefði haft áhrif á [...]. Matsmenn bentu og á að frá síðustu mötumvegna slyssins 1993 sem fram fóru 1999 og 2001 hafi stefnandi farið í endur­aðgerðvegna [...] og virtist sem ástand hans væri lakara en við fyrri möt. Stefnandi gat ekki sætt sig viðniðurstöðu matsins frá 21. janúar 2006 og fékk tekna dómskýrslu af einummatsmanna, F bæklunarskurðlækni, 13. mars 2006.Þar kom fram að ekki hefði verið metið sérstaklega hverju líkamlegriversnun stefnanda frá fyrri mötum sætti.Sjálfur teldi hann líklegt að versnunina mætti rekja aftur til slyssins1993 þar eð stefnandi hefði verið með [...] í sér fyrir slysið 1999. Hefði síðara slysið haft tiltölulega lítiláhrif á ástand stefnanda og að það ætti jafnt við um miska og varanlegaörorku. Læknirinn gerði eins grein fyrirþví að hann teldi að virkni stefnanda hefði verið metin of há í matsgerðum frá1999 og 2001, hann hefði þá stefnt út á vinnumarkaðinn á nýjan leik en það ekkigengið eftir. Stefnandi gat eftir sem áðurekki sætt sig við útkomuna úr matinu frá 21. janúar 2006 og leitaðist við að fáþví hnekkt fyrir dómstólum. Byggði hanná því í málinu að matsmennirnir hefðu verið vanhæfir til starfans og að þeimhafi verið ólögmætt að byggja matið á niðurstöðu E. Málinu var vísað af sjálfs­dáðum fráHæstarétti með dómi 4. janúar 2007. Að svo búnu krafðist stefnandi ítvígang dómkvaðningar matsmanna til að framkvæma yfirmat á matinu 21. ágúst2006, fyrst 22. júní 2007 og aftur 28. mars 2008. Stefnandi óskaði samhliða málunum eftirgjafsókn en var synjað í bæði skiptin.Stefnandi kveður það ástæðu þess að hann hafi fallið frá kröfum sínum umyfirmat. Með stefnu birtri 7. desember2009 höfðaði stefnandi skaðabótamál á hendur stefndu vegna slyssins 8. desember1999 og krafðist 6.900.000 króna skaðabóta til viðbótar þegar uppgerðumbótum. Málið var fellt niður 27.nóvember 2011. Stefnandi höfðaði samskonar mál í tvígang fyrir dómi, annars vegar með stefnu birtri 26. apríl 2012,en það mál var fellt niður 25. janúar 2013, hins vegar með stefnu birtri 19.júlí 2013. Málsástæður að baki kröfumstefnanda í þessum málum voru þær að slysið 8. desember 1999 hefði haft í förmeð sér mun meiri afleiðingar en gert hafi verið ráð fyrir í upphaflegu matiþar að lútandi frá 20. mars 2001.Varanlegur miski sem hlotist hefði væri hæfilega metinn 20 miskastig ogvaranleg örorka 25%. Þá ætti hann rétt ábótum vegna annars fjártjóns, sjúkrakostnaðar og einnig á grundvelli 26. gr.skaðabótalaga, enda hefði stefndi B sýnt af sér stórfellt gáleysi er hann olliárekstrinum. Stefnandi fékk gjafsókn vegnamálsins frá 19. júlí 2013 þann 3. mars 2015 og óskaði 30. mars 2015 eftir matiþriggja dómkvaddra matsmanna til þess að fá metið á nýjan leik hverjarafleiðingar umferðarslyssins 8. desember 1999 væru. Niðurstaða matsgerðarþeirra frá 8. júní 2016 var sú að stefnandi hefði hlotið 10% varanlega örorkuog 15 stig í viðbótarmiska í slysinu. Ísamantektarkafla matsgerðarinnar ítreka matsmenn að þeir séu ósammála umfangsmikilliröksemdafærslu í vottorðum og dóm­skjölum um að [...] hafi [...] við slysið ogþað sé orsök aukins miska og örorku. Ímatsgerðinni eru færðar þær röksemdir að það sé mun líklegra að [...] „vegnaáverkans í slysinu, einkum rétt fyrir ofan [...], hafi orsakað viðbótarskaðanní [...] og í raun í öllum [...]“. Ílokaorðum matsgerðarinnar segir svo:„Þar að auki vaknar grunur um að þrenging í [...], geti átt þátt íeinkennamynd stefnanda í dag. Myndunþessarar [...] er væntanlega í bæði beinu og óbeinu orsakasambandi við [...]sem voru settar inn vegna fyrra umferðarslyssins, vegna [...] í [...]. Þó er mun erfiðara að meta með vissu hvaðaeinkenni orsakast af [...] og hvenær einkenni af þeim toga voru áberandi, þarsem einkenna­myndin líkist í mörgu afleiðingum af [...] í tvígang, sem varð íbíl­slysunum í [...] 1993 og þann 8. desember 1999.“ Hinn 14. september 2016 vardómsmálið frá 19. júlí 2013 fellt niður að kröfu stefnanda, með hliðsjón afafstöðu Hæstaréttar um öflun matsgerða eftir þingfestingu máls. Mál þetta höfðaði stefnandi einsog áður segir 21. febrúar 2017, nú til heimtu bóta að fjárhæð 4.227.200 krónavegna slyssins 8. desember 1999, með vísan til niður­stöðu matsgerðarinnar frá8. júní 2016. Sem fyrr segir varsakarefni málsins skipt og er nú tekist á um það hvort krafa stefnanda sé fyrnden ella hvort hún komist að með hliðsjón af því bótauppgjöri sem fram fór 2.maí 2001 á milli málsaðila. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir dómkröfu sína ímálinu á niðurstöðu matsgerðarinnar 8. júní 2016 og með vísan til 88. gr.umferðarlaga nr. 50/1987, sbr. 1. mgr. 91. gr. sbr. 93., 95. og 97. gr.laganna. Krafa stefnanda sundurliðast svo: Miskabætur: 1.656.400krónur Bætur fyrir varanlega örorku: 1.370.800krónur Bætur á grundvelli 26. gr.skaðabótalaga nr. 50/1993 1.200.000krónur Samtals: 4.227.200krónur Samandregið byggir stefnandimiskabótakröfu sína á 4. gr. skaðabótalaga, en bætur fyrir varanlega örorkustyður stefnandi við 1. og 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga og niðurstöðumatsgerðarinnar 8. júní 2016. Fyrirkröfu um bætur á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga færir stefnandi þau rök aðstefndi B hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi er hann olli slysinu 8.desember 1999, sbr. einnig 3. mgr. 90. gr. umferðarlaga. Um þann þátt málsins sem hér ertil úrlausnar byggir stefnandi á því að mats­gerðin frá 8. júní 2016 hafi færthonum nýja og raunhæfa vitneskju um afleiðingar slyssins 8. desember 1999. Geriþað stefnanda loks kleift að leita fullnustu kröfu sinnar vegna þesslíkamstjóns sem hann hafi orðið fyrir í slysinu. Sé krafa hans því ekki fyrnd ískilningi 99. gr. umferðarlaga. Þá sé krafa stefnanda ekki fyrndenda hafi hann gætt þess að stefna henni ætíð fyrir dómstólum í því skyni aðrjúfa fyrningu, fyrst 7. desember 2009 en það mál hafi verið fellt niður 25.janúar 2013. Nýtt mál hafi svo veriðhöfðað, 19. júlí 2013 og hafi það verið fellt niður 14. september 2016. Kröfunni hafi svo verið haldið við meðmálshöfðun þessari 20. febrúar 2017.Þannig hafi stefnandi viðhaldið kröfu sinni í samræmi við 15. gr. laganr. 150/2007, um fyrningu kröfuréttinda, sbr. 22. gr. sömu laga. Að því er varðar uppgjörið viðstefnda Vátryggingafélag Íslands hf. 2. maí 2001, þá hafi það byggt á mati 20.mars 2001, en niðurstaða þess hafi miðað við að slysið 8. desember 1999 hafieinkum ýft upp fyrri einkenni vegna slyssins sem stefnandi lenti í 1993. Stefnandi hafi verið ósammála niðurstöðumatsins og þar af leiðandi tekið við bótunum með fyrirvara um grundvölluppgjörsins. Þá vísar stefnandi til þessstefndi Vátryggingafélag Íslands hafi fallist á að taka mál hans fyrir að nýjuþann 2. maí 2005 í samræmi við beiðni hans þar að lútandi 16. ágúst 2004. Sú beiðni hafi verið gerð með vísan til nýrraeinkenna sem tengdust [...], einkum í [...] stefnanda, sem bæklunarskurðlæknirhans hafi talið að mætti að öllum líkindum rekja til hnykkáverka sem hann hafihlotið í slysinu 8. desember 1999. Viðhafi tekið matsferli sem hafist hafi að frumkvæði hins stefnda félags sem ekki hafi lokið fyrr en með dómi Hæstaréttar 4. janúar2007. Frá þeim tíma og til 7. desember2009, þegar stefnandi hafi fyrst rofið fyrningarfrest kröfunnar, hafi ekkiliðið 4 ár í skilningi 99. grein umferðarlaga.Hið sama eigi við um lok matsgerðar dómkvaddra matsmanna frá janúar2006. Þá vísar stefnandi til 11. gr.skaðabótalaga enda hafi heilsu hans samkvæmt matsgerðinni 8. júní 2016 hrakað ásíðustu árum vegna afleiðinga umferðaslyssins 8. desember 1999 sem sanni aðveruleg versnun hafi orðið á heilsu stefnanda frá fyrra uppgjöri í maí2001. Auk þeirra lagareglna sem getið hefur verið vísar stefnandi tilskaðabótalaga, einkum 1.-8. gr. og a-liðar 1. mgr. 26. gr. sem og bótakaflaumferðarlaga. Stefnandi vísar einnig tilmeginreglna vátryggingaréttarins um upplýsinga- og leiðbeiningarskylduvátryggingafélaga og um að félögin geti ekki takmarkað ábyrgð sína nemasamkvæmt skýrum lagaheimildum. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndu byggja á því að ekki séulagaskilyrði til greiðslu frekari bóta vegna slyssins 8.desember 1999 en greiddar hafi verið með bótauppgjörinu 2. maí 2001, ágrundvelli matsgerðarinnar 20. mars 2001. Bótauppgjörið hafi verið endanlegt uppgjörvegna slyssins og skapi fyrirvari stefnanda við bótauppgjörið honum ekki rétttil frekari bóta án þess að skilyrðum 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 séfullnægt. Skilyrði ákvæðisins séu tvö,annars vegar að um sé að ræða ófyrirséða heilsufarslega versnun af völdum slyssog hins vegar að versnun sé veruleg eða þannig að ætla megi að miskastig eðaörorkustig sé verulega hærra en áður var talið. Stefnanda hafi ekki tekistsönnun um að þeim skilyrðum sé fullnægt í málinu. Ekkert sé að finna í fyrirliggjandi læknis­fræðilegumgögnum eða matsgerðum sem sýni fram á það.Matið frá 8. júní 2016 hafi tekið til sömu einkenna og áður fyrr, aukþess sem það sé haldið verulegum annmörkum og verði því ekki lagt tilgrundvallar niðurstöðu í málinu. Fyrirvari stefnanda viðgrundvöll uppgjörsins hafi enga þýðingu hér, enda hafi hann verið ofalmennur. Hæstiréttur hafi túlkað slíkaalmenna fyrirvara við bótauppgjör þannig að þeir feli ekki annað í sér enáskilnað um rétt til bóta kæmi síðar til ófyrirsjáanlegra breytinga áheilsufari tjónþola sem ylli frekari varanlegum miska eða örorku en samkvæmtmatinu sem lagt hafi verið til grundvallar bótauppgjörs. Stefndu byggja jafnframt á þvíað dómkröfur stefnanda séu fyrndar samkvæmt 99. gr. umferðarlaga nr. 50/1987,um að allar bótakröfur samkvæmt XIII. kafla laganna fyrnist á fjórum árum frálokum þess almanaksárs sem kröfuhafi fékk vitneskju um kröfu sína og átti þessfyrst kost að leita fullnustu þeirra.Dómkröfurnar hafi verið fyrndar áður en mál vegna þeirra hafi fyrstverið höfðað með birtingu stefnu 7. desember 2009. Beita verði hlutlægum mælikvarða á það,hvenær stefnandi hafi mátt vita um tilvist kröfunnar og fyrst getað hafisthanda um að leita fullnustu hennar. Byggt sé á því í stefnu aðafleiðingar slyssins 8. desember 1999 hafi versnað jafnt og þétt. Þegar 12. október 2000 hafi stefnandi leitaðtil læknis vegna aukinna verkja í [...]. Þá sé rætt um breytingar á líkamlegu ástandistefnanda til hins verra frá því sem áður var í vottorði sjúkraþjálfara 17.október 2000. Í vottorði D bæklunarskurðlæknis, 23.október 2000, komi fram að saga stefnanda og einkenni bendi til endurtekinnar [...]á bæði [...]. Þá liggi fyrir að 19. janúar2001 hafi að beiðni stefnanda verið dómkvaddir matsmenn til að meta afleiðingarslyssins 8. desember 1999 og hafi mat þeirra legið fyrir 20. mars 2001. Niðurstaða þeirra hafi verið sú að slysiðhafi fyrst og fremst ýft upp fyrri einkenni stefnanda eftir slysið 1993. Þeir hafi metið aukningu einkenna stefnandaeftir slysið 8. desember 1999 til 5% aukningar á varanlegum miska ásamt þjáningartímaí rúma 6 mánuði. Afleiðingar slyssinsmyndu hins vegar ekki koma til með að breyta þeirri varanlegu örorku sem þegarhefði verið ákvörðuð eftir fyrra slysið 1993.Þá hafi matsmenn talið að ekki hafi verið að vænta frekari bata, erliðnir hafi verið sex mánuðir og þrjár vikur frá því slysið varð 8. desember1999. Þá komi fram í matinu að stefnandihafi m.a. greint matsmönnum frá því að hann hafi ekkert getað unnið frá slysinu[...] 1993 og að líkamsástand sitt væri með þeim hætti að hann hugsaði nú ekkium að fara aftur út á vinnumarkaðinn. Þá vísa stefndu til þess aðstefnandi hafi tekið við bótum úr hendi stefnda Vátryggingafélags Íslands hf.2. maí 2001, með fyrirvara um réttmæti örorkumatsins 20. mars 2001. Allt framangreint beri með sérað stefnandi hafi vitað um tilvist dómkröfunnar og getað hafist handa viðheimtu bóta úr hendi stefnda, þegar á árunum 2000 og 2001, er hann leitaði tilsérfræðinga með einkenni sín eftir slysið og sætti örorkumati. Hafi þá hafist 4 ára fyrningarfrestur 99. gr.umferðarlaga á kröfu stefnanda við árslok 2000 eða við árslok 2001. Hafi það í för með sér að krafa hans hafifyrnst í árslok 2004 eða í árslok 2005. Þá benda stefndu einnig á það aðí vottorði D bæklunar­skurðlæknis 13. maí 2004 segi að í kjölfar slyssins 8.desember 1999 hafi óþægindi frá [...] stefnanda komið til að nýju, versnað ogleitt til aðgerðarinnar á stefnanda 4. nóvember 2003. Á þeim grunni hafi lögmaður stefnanda krafistendurupptöku málsins hjá stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. 16. ágúst 2004með vísan til nýrra einkenna og vandamála stefnanda sem rekja mætti tilhnykkáverkans í téðu slysi. Hafi þarverið rakin sjúkrasaga stefnanda, m.a. um aðgerðina 4. nóvember 2003, og þesskrafist að afleiðingar slyssins yrðu metnar að nýju. Þá breyti gagnaöflun á árinu 2005, engu umupphaf fyrningarfrestsins. Megi því ráða að í öllu falli séóumdeilanlegt, að stefnandi hafi áfram verið vel vitandi um kröfu sína og getað hafist handa um heimtuhennar eigi síðar en um mitt ár 2004, svo sem hann hafi gert. Samkvæmt þessu hafi 4 ára fyrningarfrestur99. gr. umferðarlaga byrjað að líða í síðasta lagi í árslok 2004 og verið úti íárslok 2008. Allt framangreint leiði til þessað krafa hafi verið fallin niður fyrir fyrningu við málshöfðun stefnanda 7.desember 2009. Niðurstaða Í máli þessu greinir aðila á umhvort bótakrafa stefnanda á hendur stefndu vegna umferðarslyss, sem átti sérstað 8. desember 1999, sé fallin niður fyrir fyrningu. Um fyrningu kröfu stefnanda gildir sérákvæði99. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Þarsegir að allar bótakröfur skv. XIII. kafla umferðarlaga fyrnist á fjórum árumfrá lokum þess almanaksárs sem kröfuhafi fékk vitneskju um kröfu sína og áttiþess fyrst kost að leita fullnustu hennar.Slíkar kröfur fyrnast þó í síðasta lagi á tíu árum frátjónsatburði. Líta verður svo á aðfjögurra ára fyrningarfresturinn hefjist frá lokum þess almanaksárs þegar nægarupplýsingar liggja fyrir um heilsufar tjónþola er gera honum fyrst kleift að leitafullnustu kröfu sinnar. Um þá túlkun mámeðal annars vísa til dóms Hæstaréttar í máli nr. 604/2012. Í málinu liggja fyrir ýmis gögner sýna að stefnandi hafi allt frá því á fyrri hluta ársins 2000 leitað tillækna í því skyni að varpa ljósi á afleiðingar umferðarslyssins 8. desember1999. Þannig greinir í vottorði Dbæklunarskurðlæknis, frá 23. október 2000, að stefnandi hafi komið til skoðunarog eftirlits, samkvæmt tilvísun G, læknis á slysadeild Sjúkrahúss Reykjavíkur,þann 1. febrúar 2000. Vottorð lækna ogönnur gögn málsins styðja sömuleiðis að stefnandi hafði leitað aðstoðarlögmanns vegna téðra umleitana sinna í október 2000. Í nefndu vottorði Dbæklunarskurðlæknis, 23. október 2000, greinir frá því að einkenni stefnanda ogsaga hans, m.a. um umferðaróhappið, bendi til endurtekinnar tognunar á bæðihálshryggjar- og lendahryggjarsvæði.Hafði læknirinn þá skoðað stefnanda, meðal annars framkvæmt röntgenrannsókn,í því skyni að varpa ljósi á afleiðingar tjónsatburðarins 8. desember1999. Samkvæmt matsgerð þriggjadómkvaddra matsmanna, H taugalæknis, I bæklunarskurðlæknis og J prófessors, frá20. mars 2001, sem aflað var af stefnanda, var heilsufar hans orðið stöðugt sexmánuðum eftir slysið 8. desember 1999.Stefnandi leitaði hins vegar ekki jafnframt sérstaklega mats á þvíhvenær tímabært hefði verið að meta afleiðingar slyssins. Þá aflaði stefnandi hvorki yfirmats néeftirmats á umræddri matsgerð og hefur sönnunargildi hennar um ástand stefnandaá umræddu tímabili því ekki verið hnekkt.Getur almennur fyrirvari stefnanda við niðurstöðu matsgerðarinnar íbótauppgjöri 2. maí 2001 engu breytt þar um.Eins og atvikum er hér háttað eru ekki efni til annars en að líta svo áað stefnanda hafi átt að vera kunnugt um kröfu sína á því ári og getað hafisthanda við að leita fullnustu hennar með málshöfðun í kjölfarið. Yrði samkvæmt þessu að miða við aðfyrningartími kröfu stefnanda í skilningi 99. gr. umferðarlaga hafi byrjað aðlíða í árs­byrjun 2002. Á árinu 2003 leitaði stefnandiaðstoðar lækna að nýju vegna verkja frá [...]. Úr varð að stefnandi undirgekkst aðgerð 4.nóvember 2003 þar sem [...]voru fjar­lægð. Þá liggur fyrir vottorð Dbæklunarskurðlæknis, 13. maí 2004, þar sem fram kemur að hann telji að allarlíkur bendi til þess að [...] hafi byrjað við umrætt óhapp. Í síðasta lagi þá verður litið svo á að nægarupplýsingar hafi legið fyrir um afleiðingar slyssins á heilsufar stefnanda ergerðu honum fyrst kleift að leita fullnustu kröfu sinnar á hendur stefnda. Engu breytir í því efni þó að stefnanda hafireynst torvelt að færa sönnur á frekara tjón sitt í kjölfar þess. Er þá til þess að líta að þetta atriði eraðeins einn þáttur af fleirum sem þýðingu geta haft við sönnun á því hvorteinkenni tjón­þola megi rekja til tjónsatburðarins 8. desember 1999. Samandregið er það mat dómsinsað þau sönnunarvandkvæði sem stefnandi lýsir í stefnu hindruðu hann ekki í þvíað leita fullnustu kröfu sinnar um skaðabætur með málshöfðun á hendur stefnda ísíðasta lagi í ársbyrjun 2005. Þá verður sú upplýsingaöflun semstefndi Vátryggingarfélag Íslands hf. stóð að, í kjölfar kröfu lögmannsstefnanda um endurupptöku málsins í bréfi 16. ágúst 2004, ekki talin fela í sérviðurkenningu sem hafi rofið fyrningu kröfunnar lögum samkvæmt. Vísast um það til dóms Hæstaréttar í máli nr.77/2008. Af öllu framangreindu leiðir,jafnvel þótt fallist yrði á síðarnefndan upphafstíma fyrningarfrests, þannig aðmiðað yrði við að fjögurra ára fyrningarfrestur samkvæmt 99. gr. umferðarlagahafi byrjað að líða um áramótin 2004-2005, að krafa stefnanda var fallin úrgildi fyrir fyrningu áður en kom til málshöfðunar til heimtu hennar, upphaflega7. desember 2009. Þetta á við um allaþætti kröfunnar, líka þann sem hann vill byggja á 26. gr. skaðabótalaga. Ber að sýkna stefndu af kröfum stefnanda. Með vísan til 1. mgr. 130. gr.laga nr. 91/1991 þykir rétt að málskostnaður falli niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðistúr ríkissjóði, þ.m.t. málflutnings­þóknun lögmanns hans, sem er ákveðin 1.500.000krónur að teknu tilliti til virðisauka­skatts. Jón Finnbjörnsson héraðsdómarikveður upp dóm þennan. Dómsorð Stefndu, VátryggingafélagÍslands hf., B og dánarbú C, eru sýkn af kröfum stefnanda, A. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnandagreiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningsþóknun lögmanns hans, 1.500.000krónur.
Mál nr. 504/2007
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson, Hjördís Hákonardóttir og Páll Hreinsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 3. október 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 4. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 3. október 2007, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 10. október 2007 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Svo sem fram kemur í hinum kærða úrskurði stendur nú yfir hjá sóknaraðila rannsókn á því hvort varnaraðili hafi í félagi við nokkra fleiri menn gerst að undanförnu sekur um þjófnaði úr ýmsum verslunum á höfuðborgarsvæðinu. Verður fallist á með sóknaraðila að rökstuddur grunur sé um að svo kunni að vera. Við slíkum brotum liggur fangelsisrefsing samkvæmt 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Enginn hinna grunuðu manna hefur játað aðild sína að þessum brotum. Verður fallist á niðurstöðu hins kærða úrskurðar um að skilyrðum a. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála sé fullnægt fyrir gæsluvarðhaldi varnaraðila og verður hinn kærði úrskurður því staðfestur. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 603/2011
Kærumál Gæsluvarðhaldsvist
Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði X, f. [...], til að sæta gæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 8. desember 2011 kl. 16. Þá er þess krafist að honum verði gert að sæta einangrun á meðan á gæsluvarðhaldinu stendur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson og Þorgeir Örlygsson og Benedikt Bogason settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. nóvember 2011 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 11. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 10. nóvember 2011 þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi til klukkan 16 fimmtudaginn 8. desember sama ár og einangrun meðan á því stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að honum verði ekki gert að sæta einangrun, til vara að henni verði markaður skemmri tími, en að því frágengnu að hann fái að halda óskertum réttindum samkvæmt c., d. og e. liðum 1. mgr. 99. gr. laga nr. 88/2008. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Einangrun sakbornings meðan á gæsluvarðhaldi stendur felur í sér mjög tilfinnanlega skerðingu á frelsi hans og er því aðeins réttlætanleg að brýnir rannsóknar- eða öryggishagsmunir krefjist, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga nr. 88/2008. Varnaraðili hefur sætt slíkri einangrun frá 27. október 2011 þegar hann var upphaflega úrskurðaður í gæsluvarðhald. Hætta er á varnaraðili geti torveldað rannsókn þessa máls ef einangrun hans verður aflétt og verður því fallist á hún skuli vara áfram allt til þess tíma, sem ákveðinn er í hinum kærða úrskurði, enda þótt hún muni þá hafa staðið sex vikur. Með þessum athugasemdum, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 384/1998
Skattur Endurálagning Rekstrartap Hlutafélag Sératkvæði
Hluthafar í hlutafélaginu F keyptu í árslok 1990 öll hlutabréf í hlutafélaginu H á nafnverði. Hlutafélagið H var síðan strax sameinað hlutafélaginu F og fengu hlutafarnir aukið hlutafé fyrir. Tveimur dögum síðar voru allar eignir og skuldir sem tilheyrt höfðu H seldar nýju félagi, Þ, en eigendur þess voru að mestu leyti þeir sömu og áður höfðu átt H. Var tilgangur þessara eignayfirfærslna sá einn, að nýta yfirfæranlegt tap H á móti rekstrarhagnaði F við álagningu tekjuskatts. Var tilgangi þessum m.a. lýst í kaupsamningi sem fylgdi skattframtali F vegna rekstrarársins 1990. F nýtti tapið vegna álagningar árin 1991, 1992 og 1993 en árið 1994 lagði skattstjóri tekjuskatt vegna þessara ára að nýju á F og taldi að óheimilt hefði verið að nýta tapið þar sem ekki hefði verið um að ræða algjöran samruna í skilningi skattaréttar. Féllst yfirskattanefnd á hina breyttu álagningu í úrskurði.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Pétur Kr. Hafstein, Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson, Hjörtur Torfason og Hrafn Bragason. Aðaláfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar með stefnu 11. september 1998. Hann gerir eftirfarandi dómkröfur: 1. Að ógiltur verði úrskurður yfirskattanefndar nr. 1110/1995 frá 21. desember 1995 að því er varðar synjun þess að fella úr gildi breytingar á gjaldstofnum aðaláfrýjanda, aðallega rekstraráranna 1990, 1991 og 1992, en til vara rekstraráranna 1990 og 1991. 2. Að gagnáfrýjandi verði dæmdur til að greiða aðallega 30.140.238 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 1. febrúar 1995 til greiðsludags, en til vara aðra lægri fjárhæð. 3. Að gagnáfrýjandi greiði málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Málinu var gagnáfrýjað 29. desember 1998. Gagnáfrýjandi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. I. Málavöxtum er lýst í héraðsdómi. Þar kemur fram hvernig hluthafar aðaláfrýjanda og hluthafar Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. gerðu um það samkomulag í desember 1990 að þeir fyrrnefndu keyptu öll hlutabréf síðarnefnda félagsins á nafnverði þeirra 1.925.000 krónur. Samningur þessi var bundinn því skilyrði að samtímis skyldi nýtt hlutafélag, Þórkötlustaðir hf., kaupa allar eignir og yfirtaka alla veltufjármuni og skuldir Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf., eftir að hluthafar aðaláfrýjanda hefðu sameinað það félag aðaláfrýjanda. Í samningnum var kveðið á um það að hluthafar aðaláfrýjanda keyptu ónotað millifæranlegt tap Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. Var ráð fyrir því gert að aðaláfrýjandi öðlaðist óskertan rétt til að nýta sér rekstrartapið. Ágreiningslaust er að þetta var yfirlýstur tilgangur með sameiningu félaganna og viðskiptum aðila allt frá upphafi. Gekk þetta eftir með kaupsamningi aðaláfrýjanda og Þórkötlustaða hf. 29. desember 1990. II. Í málinu reynir á ákvæði 1. mgr. 56. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt en það varðar sameiningu hlutafélaga að skattarétti og 57. gr. A sömu laga, eins og sú grein hljóðaði þegar sameining félaganna var gerð, en greinin mælir fyrir um nánari skilyrði samrunans. Í 56. gr. eru þau skilyrði sett fyrir því að samruni hlutafélaga sé viðurkenndur að skattarétti, að um algjöran samruna sé að ræða. Að framan er því lýst að ekki vakti fyrir aðilum að reka félögin saman eftir sameininguna þar sem eignir, skuldir og veltufjármunir Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. voru umsvifalaust seld til nýs hlutafélags í eigu fyrri hluthafa þess félags. Verður af þessum ástæðum að fallast á það að ekki hafi verið um algjöran samruna að ræða. Voru skilyrði greinarinnar því ekki uppfyllt. III. Með bréfi skattstjórans í Reykjanessumdæmi til eins hluthafa aðaláfrýjanda 8. mars 1994 var með vísun til 94. gr. laga nr. 75/1981 óskað eftir tilgreindum upplýsingum og gögnum varðandi skattframtal hans 1991, sem lutu að kaupum hans á hlutabréfum í Hraðfrystihúsi Þórkötlustaða hf. Var þar óskað eftir upplýsingum um dagsetningu kaupanna, gögnum um þau, þar á meðal samningi ef fyrir hendi væri, og ljósritum af hlutabréfum sem fengin voru. Þá var ennfremur óskað eftir greinargerð um hvernig kaupverð þeirra hefði verið ákveðið. Sama dag var með vísun til 96. gr. sömu laga óskað eftir upplýsingum frá aðaláfrýjanda um dagsetningu sameiningar aðaláfrýjanda og Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. og ljósritum af öllum gögnum sem lágu til grundvallar sameiningunni. Jafnframt var beðið um greinargerð um tilgang hennar. Bréfum þessum var svarað af Þórarni Þ. Jónssyni löggiltum endurskoðanda fyrir hönd aðila. Þar er vitnað í meðfylgjandi samning hluthafa félaganna og bent á að eins og greinilega komi þar fram hafi megintilgangur viðskiptanna verið sá að aðaláfrýjandi öðlaðist rétt til að nota ónotað, frádráttarbært, millifæranlegt tap Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. á móti væntanlegum skattskyldum tekjum af rekstri sínum. Vakin var á því athygli að í nefndu samkomulagi og kaupsamningi þeim, sem fylgdi skattframtali aðaláfrýjanda 1991, hafi þetta komið skýrlega í ljós og verið greinilega tekið fram að viðskipti þessi væru háð því skilyrði að skattyfirvöld hefðu ekkert við þau að athuga og þau væru að öllu leyti lögleg samkvæmt skattalögum. Aðaláfrýjandi vitnar til 2. mgr. 97. gr. laga nr. 75/1981 og telur að skattstjóra hafi verið óheimilt að taka upp og breyta álagningu rekstraráranna 1990, 1991 og 1992 vegna tímamarka ákvæðisins. Í 1. mgr. tilvitnaðs ákvæðis er skattyfirvöldum heimilað að endurákvarða skatt samkvæmt 96 gr. laganna vegna tekna og eigna síðustu sex ára, sem næst eru á undan því ári þegar endurákvörðun fer fram. Samkvæmt 96. gr. er endurákvörðun skatts heimiluð komi það í ljós fyrir eða eftir álagningu að framtal eða fylgigögn þess séu á einhvern hátt ófullnægjandi, óglögg eða tortryggileg. Skal áður óskað eftir skriflegum skýringum skattþegns. Í 2. mgr. 97. gr. er gerð undanþága frá tímamörkum 1. mgr. Segir þar að hafi skattaðili látið í té í framtali sínu eða fylgigögnum þess fullnægjandi upplýsingar, sem byggja mátti á rétta álagningu, sé ekki heimilt, hafi álagning reynst of lág, að endurákvarða honum skatt nema vegna tveggja síðustu ára. Í athugasemdum við þetta ákvæði í frumvarpi að skattalögunum var tekið fram: „Þessi málsgrein á aðeins við ef upplýsingar, sem byggja mátti rétta álagningu á, koma beinlínis fram í framtali eða fylgigögnum þess, en 1. mgr. gildir ef þessi gögn eru ófullnægjandi enda þótt skattstjóra hefði mátt vera ljóst fyrr að eitthvað var athugavert við framtalið.“ Við endurákvörðun verða skattyfirvöld því að meta hvort þeim hefði verið fært að breyta skattframtali án frekari skýringa. Skiptir þá ekki máli hvort skýringa var í raun leitað heldur hvort þeirra var þörf. Dómstólar eiga endanlegt mat um það hvort skattyfirvöld hafi farið að málefnanlegum sjónarmiðum við endurákvörðun. Í málinu reynir því á hvort í framtali Fiskaness hf. 1991 eða fylgigögnum þess voru fullnægjandi upplýsingar til að byggja á rétta álagningu skatts. Framtalið og meðfylgjandi ársreikningur og önnur gögn báru með sér að löggiltur endurskoðandi hefði komið að verkinu, sem að öðru jöfnu hefði átt að veita skattyfirvöldum ástæðu til að treysta frekar á að upplýsingarnar væru endanlegar og gætt hefði verið lagareglna um sameiningu fyrirtækjanna. Í framtalinu var millifæranlegt tap Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. talið til frádráttar og ársreikningnum fylgdi áritun endurskoðanda þar sem sagt var að með honum fylgdu tilskilin gögn um sameiningu félaganna. Í ársreikningnum kemur fram að allir fyrnanlegir rekstrarfjármunir, sem voru í eigu Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. og urðu eign Fiskaness hf. við sameininguna, hefðu síðan verið seldir til Þórkötlustaða hf. og fylgdi kaupsamningur þessa efnis með ársreikningnum. Í honum var vitnað til samkomulags hluthafa Fiskaness hf. og hluthafa Hraðfrystihúss Þórkölustaða hf., sem rakið er í kafla I., en það fylgdi þó ekki með reikningnum. Við mat á því, hvort skattstjóri hafi mátt byggja rétta álagningu á fyrirliggjandi gögnum og sjá, að færsla hins millifæranlega taps til frádráttar væri ólögmæt, er á ýmsa þætti að líta. Telja verður, að fram hafi verið komnar nægilegar upplýsingar um tímasetningar viðskiptanna og þann tilgang þeirra, að aðaláfrýjandi gæti nýtt sér ónotað millifæranlegt tap Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. til frádráttar skattskyldum tekjum í rekstri sínum. Hins vegar skorti fullnægjandi upplýsingar um efni samnings hluthafanna, sem vísað var til í kaupsamningi aðaláfrýjanda og Þórkötlustaða hf. 29. desember 1990 og fylgdi framtalsgögnum, og skýringar á mati hlutabréfanna til fjár, svo að fá mætti heildarmynd af viðskiptum þessum. Var skattyfirvöldum rétt að kalla eftir þessum upplýsingum. Í samkomulagi hluthafa aðaláfrýjanda og Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf., sem fyrst var afhent skattstjóra í mars 1994, sást verðlagning hlutafjárins og allt samningsferlið, þar á meðal það skilyrði samkomulagsins að endurselja átti þegar í stað eignir og skuldir Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. til hlutafélags, sem í raun var í eigu sömu aðila og seldu þær í upphafi ferilsins. Mat viðskiptanna að skattarétti var komið undir heildarskoðun á þessu ferli öllu. Verður að telja, að skattstjóra hafi ekki verið unnt að gera nauðsynlegar breytingar á skattframtali aðaláfrýjanda án þessara viðbótargagna. Getur 2. mgr. 97. gr. laga nr. 75/1981, sem er undantekningarákvæði frá aðalreglu 1. mgr. sömu greinar, ekki átt við um þá endurákvörðun skattyfirvalda, sem um er deilt í málinu. IV. Að virtu öllu því sem að framan er rakið og annars með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms ber að staðfesta hann. Rétt þykir að aðaláfrýjandi greiði málskostnað fyrir Hæstarétti, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Aðaláfrýjandi, Fiskanes hf., greiði gagnáfrýjanda, íslenska ríkinu, 200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Með vísan til II. kafla í atkvæði annarra dómenda erum við sammmála þeim og héraðsdómara um þá niðurstöðu, að sameining Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. í Grindavík við hlutafélag áfrýjanda i desember 1990 hafi ekki uppfyllt skilyrði þess, að á hana yrði litið sem samruna í skattalegu tilliti, þótt félögin hefðu haft með höndum samskonar rekstur, sbr. 1. mgr. 56. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt og 57. gr. A sömu laga, sem aukið var við þau með 7. gr. laga nr. 97/1988. Á skattframtali aðaláfrýjanda árið 1991 og í ársreikningnum, sem því fylgdi og náði til reksturs beggja hinna sameinuðu félaga á árinu 1990, var grein gerð fyrir sameiningunni og því millifæranlega rekstrartapi Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. frá fyrri árum, sem koma skyldi til frádráttar tekjum af rekstri ársins og síðari ára. Í rekstrarreikningi og sundurliðunum með honum var rekstur hvors félags sýndur aðgreint. Í eignahlið efnahagsreiknings og skýringum við hana var sýnt, að allir fastafjármunir Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. hefðu horfið úr eigu félaganna við sölu fyrir árslok á tilteknu verði, sem borið var saman við bókfært verð eignanna á sameiningardegi með skýrum hætti. Var verðmunurinn, sem var lítilvægur, færður til taps á árinu. Með ársreikningnum fylgdi síðan kaupsamningur aðaláfrýjanda og Þórkötlustaða hf. frá 29. desember 1990 um þessar eignir, sem skilgreindar voru þannig, að um væri að ræða allar fasteignir og aðra fyrnanlega rekstrarfjármuni, sem verið hefðu í eigu Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. á sameiningardegi. Í samningnum var því einnig skilmerkilega lýst, að við kaup eignanna yfirtæki kaupandi alla veltufjármuni og allar skuldir Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. samkvæmt niðurstöðum úr bókhaldi þess. Þar sem heildarfjárhæð skuldanna væri hærri en samanlagt verð yfirtekinna fasta- og veltufjármuna, skyldi aðaláfrýjandi endurgreiða kaupanda mismuninn með tilteknum hætti. Í niðurlagi samningsins sagði svo, að þessi endurgreiðsla væri háð því skilyrði, að sameiginlegur skilningur aðila á ákvæðum um sameiningu félaga í lögum nr. 75/1981 væri réttur. Þessu fylgdi sú skýring, að um það væri að ræða, að „við sameiningu Hraðfrystihúss Þórkötlustaða h.f. við Fiskanes h.f. þá öðlist Fiskanes h.f. óskertan rétt til að nýta sér ónotað millifæranlegt tap Hraðfrystihúss Þórkötlustaða h.f. Til frekari áréttingar varðandi þetta atriði vísast í samkomulag á milli hluthafa Fiskaness h.f. og fyrrverandi hluthafa Hraðfrystihúss Þórkötlustaða h.f. sem gert var í byrjun desember 1990.“ Af þessum upplýsingum í ársreikningnum og kaupsamningnum sjálfum mátti ráða, svo ekki yrði um villst, að sameining Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. við aðaláfrýjanda með framsali á öllum hlutabréfum hins fyrrnefnda fór ekki fram í þeim tilgangi, að fyrirtækin yrðu rekin saman eftir samrunann að öllu eða einhverju leyti, heldur átti annar aðili að taka við rekstri eigna hraðfrystihússins í óbreyttu horfi fyrst um sinn að öðru en því, að rekstrartap þess frá fyrri árum yrði ekki nýtt til frádráttar tekjustofnum hjá þeim aðila, heldur hjá aðaláfrýjanda. Jafnframt mátti sjá, að þessi aðili var tengdur hluthöfum Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. og yfirtaka hans á rekstrinum grundvölluð á samkomulagi við þá. Með skattframtalinu og fylgigögnum þess hafði skattstjóri þannig í höndum upplýsingar, sem gáfu skýrt til kynna, að sameining félaganna hefði ekki átt sér stað á forsendum, er vörðuðu rekstur aðaláfrýjanda með eiginlegum hætti, þótt rekstur þeirra væri skyldur. Átti þetta að nægja honum til að geta slegið því föstu, að hið yfirfærða rekstrartap væri ekki frádráttarbært í höndum aðaláfrýjanda, þar sem skilyrðum laga nr. 75/1981 væri ekki fullnægt. Honum var að sjálfsögðu heimilt og rétt að kalla eftir frekari gögnum um samrunann, þegar hann tók málið til athugunar, þar á meðal samkomulaginu, sem til var vísað. Hinsvegar þurfti hann ekki á þeim gögnum að halda til að komast að niðurstöðu um meðferð rekstrartapsins. Þannig varpaði samkomulagið ekki nýju ljósi á samrunann, heldur veitti það fyrst og fremst fyllri mynd af honum, eins og samningurinn gaf í skyn. Var gildi þess fyrir aðila einkum í því fólgið, að þar var að finna lýsingu þess, hvernig viðskiptin skyldu ganga til baka, ef rétti aðaláfrýjanda til að nýta sér tapið yrði hafnað af hálfu skattyfirvalda. Á það verður því að fallast með aðaláfrýjanda, að hann hafi með framtali sínu látið í té fullnægjandi upplýsingar, sem á mátti byggja rétta álagningu. Hefði skattstjóri getið hafnað frádrætti vegna rekstrartapsins á grundvelli 1. mgr. 95. gr. laga nr. 75/1981 án þess að kalla eftir frekari gögnum, og ljóst er, að hann hafði fullt tilefni til að gaumgæfa það, sem að samrunanum laut. Heimild hans til að endurákvarða álagða skatta aðaláfrýjanda hlaut því að takmarkast af 2. mgr. 97. gr. laganna, sem skýra ber eftir markmiðum hennar og ákvæða 95. - 97. gr. í heild, og gat ekki náð lengra aftur en til rekstrarársins 1992. Samkvæmt því teljum við að taka beri varakröfu aðaláfrýjanda til greina og ógilda úrskurð yfirskattanefndar 21. desember 1995 að því er varðar gjaldstofna vegna rekstraráranna 1990 og 1991, auk þess að dæma gagnáfrýjanda til að endurgreiða með viðeigandi vöxtum þann hluta stefnufjárhæðar, sem varðar álögð gjöld 1991 og 1992, ásamt hæfilegum málskostnaði í héraði og fyrir Hæstarétti. Rétt endurrit staðfestir Gjald kr. 800.- Greitt: Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 15. júní 1998. Mál þetta, sem dómtekið var hinn 29. maí sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykja­víkur af Fiskanesi hf., kt. 451165-0119, Hafnargötu 17-19, Grindavík, á hendur fjár­­málaráðherra f.h. íslenska ríkisins með stefnu birtri 7. maí 1997. Dómkröfur stefnanda eru þessar: 1.Að ógiltur verði úrskurður yfirskattanefndar nr. 1110/1995 frá 21. desember 1995 að því er varðar synjun á að fella úr gildi breytingar skattstjóra á gjaldstofnum Fiska­ness hf., aðallega rekstraráranna 1990, 1991 og 1992, en til vara rekstraráranna 1990 og 1991. 2.Að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda aðallega kr. 30.140.238 með hæstu lögleyfðu dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 1. febrúar 1995 til greiðsludags, en til vara aðra lægri fjárhæð að mati réttarins. 3.Að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað samkvæmt máls­kostn­aðarreikningi. Dómkröfur stefnda eru þær að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og honum tildæmdur málskostnaður að mati réttarins. Atvik máls og ágreiningsefni. Stefnandi, Fiskanes hf., og Hraðfrystihús Þórkötlustaða hf. hafa hvor um sig rekið út­gerð og fiskverkun í Grindavík. Samkvæmt samkomulagi milli hluthafa stefnanda og hlut­hafa Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf., sem gert var í desember 1990, keyptu hlut­hafar stefnanda öll hlutabréf síðarnefnda félagsins á nafnverði þeirra kr. 1.925.000. Sam­komulag þetta var bundið því skilyrði að nýtt hlutafélag, Þórkötlustaðir hf., skyldi kaupa allar eignir og yfirtaka alla veltufjármuni og skuldir sem Hraðfrystihús Þór­kötlustaða hf. hafði átt. Þá var kveðið á um það í samkomulaginu að hluthafar stefn­anda keyptu ónotað millifæranlegt tap Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. Var og ráð fyrir því gert að við sameiningu félaganna öðlaðist stefnandi óskertan rétt til að nýta sér rekstrartapið. Hinn 28. desember 1990 var tilkynnt til Hlutafélagaskrár að Hraðfrystihús Þór­kötlu­staða hf. og stefnandi hefðu sameinast undir nafni stefnanda og að samþykktir stefn­anda giltu fyrir hið sameinaða félag og að sameining félaganna skyldi miðast við 20. desember 1990. Með kaupsamningi dags. 29. desember 1990 var gengið frá samningi milli stefn­anda og Þór­kötlu­staða hf., í samræmi við fyrrgreint skilyrði í samkomulagi hluthafa stefn­anda og hluthafa Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf., þess efnis að Þórkötlustaðir hf. kæmi þar inn með kaupum á eignum og yfirtöku veltufjármuna og skulda Hrað­frysti­húss Þór­kötlustaða hf. á sameiningardegi þess og stefnanda. Samkvæmt bókhaldi Hrað­frystihúss Þórkötlustaða hf., eins og það var við sam­ein­ingu félaganna, var ónotað tap félagsins framreiknað alls kr. 164.390.979. Rekstrartap þetta nýtti stefnandi sér til frá­dráttar í skattframtölum 1991, 1992 og 1993 og var það lagt til grundvallar álagn­ingu opinberra gjalda þau ár. Með bréfi skattstjórans í Reykjanesumdæmi dags. 8. mars 1994 var óskað eftir upp­lýsingum og gögnum varð­andi skattframtal stefnanda 1991. Svarbréf stefnanda er dags. 22. mars sama ár. Með bréfi skattstjórans í Reykjanesumdæmi dags. 13. apríl 1994 var tilkynnt að fyrir­hugað væri að fella tap þetta niður og endurákvarða stefnanda opinber gjöld, gjald­árin 1991, 1992 og 1993. Með bréfi dags. 20. maí 1994 var fyrirhugaðri endurákvörðun opinberra gjalda mót­mælt af hálfu stefnanda og farið fram á að skattstjóri félli frá boðuðum breytingum á greindum skattframtölum stefnanda. Með úrskurði skattstjórans í Reykjanesumdæmi hinn 4. júlí 1994 var stefnanda ákvarðaður að nýju tekjuskattur gjaldáranna 1991, 1992 og 1993 alls kr. 57.729.988. Úr­skurður þessi var kærður til bráða­birgða hinn 28. júlí 1994 en rökstuðningur var sendur 18. október sama ár. Hinn 23. nóvember 1994 kvað skattstjórinn í Reykjanesumdæmi upp úrskurð sam­kvæmt 99. gr. laga nr. 75/1991. Samkvæmt þeim úrskurði var aðal-og varakröfu stefn­anda um niðurfellingu eða lækkun endurákvarðaðra opinberra gjalda hafnað. Fallist var á þrautavarakröfu stefnanda vegna gjaldársins 1991 með leiðréttingum, en þrauta­vara­kröfu vegna gjaldáranna 1992 og 1993 var vísað frá. Úrskurður þessi var kærður til yfir­skattanefndar hinn 23. desember 1994. Hinn 9. janúar 1995 kvað skattstjórinn í Reykjanesumdæmi upp úrskurð sam­kvæmt 99. gr. laga nr. 75/1981 um þær kröfur sem hann hafði vísað frá með úr­skurð­in­um þann 23. nóvem­ber 1994. Hinn 12. janúar 1995 var sá úrskurður kærð­ur til yfir­skatta­nefndar. Þann 1. febrúar 1995 greiddi Fiskanes hf., með fyrirvara um endurkröfu, kr. 30.140.238 en það voru þau gjöld sem álögð höfðu verið á félagið samkvæmt úr­skurð­um skatt­stjóra. Þann 21. desember 1995 kvað yfirskattanefnd upp úrskurð í málunum sem sam­ein­uð voru við meðferð þeirra fyrir yfirskattanefnd. Samkvæmt niðurstöðu þess úr­skurð­ar var aðal- og varakröfu stefnanda um niðurfellingu á breytingum skattstjóra gjald­árin 1991, 1992 og 1993 hafnað, en þrautavarakröfum vísað frá. Mál þetta hefur stefnandi höfðað til þess að ógiltur verði úrskurður yfir­skatta­nefndar frá 21. desember 1995 og til endurgreiðslu endurákvarðaðra opinberra gjalda. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi lýsir málavöxtum svo í stefnu. Stefnandi, hlutafélagið Fiskanes, hefur rekið útgerð og fiskverkun í Grindavík frá árinu 1965. Hluthafar í félaginu eru 8, þeir Dagbjartur Einarsson og eiginkona hans, Birna Óladóttir, Björgvin Gunnarsson og eiginkona hans, Inga Óladóttir, Kristján Finn­boga­­son og eiginkona hans, Rósa Þorsteinsdóttir, og Willard Fiske Ólason og eigin­­kona hans, Valgerður Gísladóttir. Hlutafé Fiskaness hf. var þann 1. desember 1990 kr. 4.010.450. Þar af átti félagið sjálft kr. 2.002.450 en aðrir hluthafar alls 4.008.000. Hraðfrystihús Þórkötlustaða hf. var annað útgerðar- og fiskverkunarfyrirtæki í Grinda­­­vík. Heildarhlutafé þess var þann 1. desember 1990 kr. 1.980.000. Þar af átti fél­­agið sjálft hlutafé að nafnvirði kr. 55.000 en aðrir hluthafar, sem voru alls 12, áttu kr. 1.925.000. Í byrjun desember árið 1990 keyptu allir hluthafar í Fiskanesi hf. öll hlutabréf í Hrað­­­frystihúsi Þórkötlustaða hf. af þáverandi eigendum þeirra. Nafnverð hlutabréfanna var kr. 1.925.000 og var kaupverðið nafnverð þeirra. Ákvörðun um sameiningu félaganna var tekin á hluthafafundum í félögunum þann 18. desember 1990 og var þá ákveðið að félögin yrðu sameinuð undir nafni Fiskaness hf. og að samþykktir þess félags giltu fyrir hið sameinaða félag. Þann 20. desember 1990 var Hraðfrystihús Þórkötlustaða hf. sameinað Fiskanesi hf. og fengu hluthafar Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. í stað hlutabréfa sinna í því fél­agi hlutabréf í Fiskanesi hf. að fjárhæð kr. 1.934.550 og var því hlutafé Fiskaness hf. alls kr. 6.000.000 (kr. 4.010.450 + kr. 1.934.550 + kr. 55.000) eftir sameiningu fél­ag­anna. Tilkynning um sameininguna var send hlutafélagaskrá þann 28. desember 1990. Inn­­­köllun til kröfuhafa var birt í 6. tbl. Lögbirtingarblaðsins árið 1991 og tilkynning um sam­­­eininguna var birt í 54. tbl. Lögbirtingarblaðsins árið 1991. Þann 29. desember 1990 var gengið frá samningi milli Fiskaness hf. og Þór­kötlu­staða hf. um kaup hins síðarnefnda félags á öllum fyrnanlegum eignum sem Hrað­frysti­hús Þórkötlustaða hf. hafði átt fyrir sameininguna við Fiskanes hf. Þá yfirtóku Þór­kötlu­staðir hf. jafnframt alla veltufjármuni og allar skuldir skv. niðurstöðum bókhalds Hrað­frystihúss Þórkötlustaða hf. Undanskildar voru skuldir vegna aðstöðugjalds, sem áætl­að var kr. 694.500 og vegna kirkjugarðsgjalds áætlað kr. 10.417, en skuldir þessar bar Fiskanesi hf. að greiða. Keyptar eignir og yfirteknir veltufjármunir voru samtals metnir á kr. 84.307.616,97 en yfirteknar skuldir voru samtals að fjárhæð kr. 105.681.661,74 og voru því skuldir umfram eignir alls kr. 21.374.044,77. Þessa fjárhæð greiddi Fiskanes hf. til Þórkötlustaða hf. til þess að jafna mismun á verðmæti keyptra eigna og yfir­tek­inna skulda. Með ársreikningi stefnanda fyrir árið 1990 er fylgdi skattframtali hans árið 1991 fylgdu öll gögn varðandi sameiningu fyrirtækjanna, Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. og Fiska­­ness hf. Þar var jafnframt að finna kaupsamning dags. 29. desember 1990 milli stefn­­anda, sem seljanda, og Þórkötlustaða hf., sem kaupanda, þar sem stefnandi selur Þór­­kötlustöðum hf. allar fyrnanlegar eignir, sem Hraðfrystihús Þórkötlustaða hf. hafði átt við sameininguna við Fiskanes hf., auk þess sem Þórkötlustaðir hf. yfirtóku alla veltu­­fjármuni og skuldir Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. samkvæmt niðurstöðum bók­halds. Með skattframtali stefnanda árið 1991 fylgdi kaupsamningurinn við Þórkötlustaði hf. og þar er þess rækilega getið að samningurinn á milli Fiskaness hf. og Þórkötlustaða hf. sé bundinn því skilyrði að sameiginlegur skilningur aðilanna á 56., 57. og 57. gr. A, í lög­um um tekju- og eignarskatt nr. 75/1981, með áorðnum breytingum, væri réttur. Var þess sérstaklega getið að þar væri við það átt að við sameiningu Hraðfrystihúss Þór­­kötlustaða hf. öðlaðist Fiskanes hf. óskertan rétt til að nýta sér ónotað milli­fær­an­legt tap Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. Með skattframtölum Dagbjarts Einarssonar og Birnu Óladóttur, Björgvins Gunnars­­sonar og Ingu Óladóttur, Willards Fiske Ólasonar og Valgerðar Guðmunds­dóttur og Kristþórs Finnbogasonar og Rósu Þorsteinsdóttur árið 1991 fylgdi við­bót­ar­grei­n­ar­gerð um eignabreytingar og í þeirri greinargerð var þess rækilega getið að þau hefðu keypt allt hlutafé í Hraðfrystihúsi Þórkötlustaða hf. og að eftir kaupin hafi félögin verið sameinuð og þau sem hluthafar í Hraðfrystihúsi Þórkötlustaða hf. fengið, sem gagn­­gjald fyrir hlutabréf sín í því hlutafélagi, hlutabréf í Fiskanesi hf. Samkvæmt bókhaldi Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf., eins og það var við sam­ein­ingu félaganna, var ónotað tap félagsins framreiknað alls kr. 164.390.979. Á skatt­fram­tali ársins 1991 færði Fiskanes hf. tap þetta, kr. 164.390.979 í frá­drátt­ar­hlið fram­tals síns ásamt ónotuðu tapi frá fyrri árum, kr. 2.306.911. Tekjuhlið skatt­fram­talsins nam kr. 70.669.557. Við álagningu opinberra gjalda var á þessum færslum byggt og var stefnanda ekki gert að greiða tekjuskatt árið 1991. Á skattframtali ársins 1992 færði stefnandi á frádráttarlið framtals síns ónotuð rekstr­­artöp frá fyrri árum, kr. 96.028.333, er framreiknuð námu kr. 101.962.884. Tekju­­hlið skattframtalsins nam kr. 39.543.237. Við álagningu opinberra gjalda árið 1992 var á þessu byggt og stefnanda ekki gert að greiða tekjuskatt. Á skattframtali ársins 1993 voru tilfærð ónotuð rekstrartöp frá fyrri árum að fjár­hæð kr. 62.419.647 en framreiknuð námu þau kr. 63.149.957. Tekjuhlið framtalsins nam alls kr. 23.518.821. Við álagningu opinberra gjalda, gjaldárið 1993, var á þessu byggt og stefnanda ekki gert að greiða tekjuskatt. Þann 8. mars 1994 var stefnanda sent bréf frá skattstjóranum í Reykjanesumdæmi þar sem, með vísan til 96. gr. laga nr. 75/1981, var óskað eftir upplýsingum og gögnum varð­­andi skattframtal félagsins 1991. 1. Óskað var eftir upplýsingum um dagsetningu sameiningar Fiskaness hf. og Hrað­frysti­­húss Þórkötlustaða hf. 2. Óskað var eftir ljósritum af öllum gögnum til grundvallar sameiningunni. 3. Þá var óskað eftir að gerð yrði ítarleg grein fyrir tilgangi með sameiningu fél­ag­anna. Þórarinn Þ. Jónsson, löggiltur endurskoðandi, svaraði bréfi skattstjórans í Reykja­nes­­umdæmi með bréfi dags. 22. mars 1994. Í svari hans kom fram að dagsetningar á sam­­einingu félaganna hafi komið glögglega fram í fylgiriti er fylgt hafði skattframtali Fiska­ness hf. til skattstofunnar og skv. því fylgiriti hafi sameining farið fram þann 27. des­­ember 1990. Hann sendi ljósrit af viljayfirlýsingu allra fyrrverandi hluthafa Hrað­frysti­­húss Þórkötlustaða hf. þess efnis að selja hluthöfum Fiskaness hf. öll hlutabréfin í Hrað­frystihúsi Þórkötlustaða hf. Þá sendi hann jafnframt með svarbréfinu ljósrit af und­irrituðu samkomulagi milli fyrrverandi hluthafa Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. og hlut­hafa Fiskaness hf. um viðskipti þessi og forsendur þær, sem settar voru fyrir því að við­­skipti þessi færu fram. Þórarinn Þ. Jónsson svaraði þriðju spurningu skattstjórans með þessum orðum: “Eins og greinilega kemur fram í meðfylgjandi samkomulagi er megintilgangur þess­ara viðskipta sá að Fiskanes hafi öðlast heimild til þess að nota ónotað, frá­drátt­ar­bært, millifæranlegt tap Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. á móti væntanlegum skatt­­skyld­um tekjum af rekstri Fiskaness hf. “ Þann 8 mars 1994 sendi skattstjórinn í Reykjanesumdæmi jafnframt bréf til hlut­hafa Fiskaness hf., þeirra Dagbjarts Einarssonar og Birnu Óladóttur. Í bréfinu var óskað eftir: 1. Upplýsingum um dagsetningu kaupa þeirra á hlutabréfunum í Hraðfrystihúsi Þór­kötlu­­staða hf. 2. Að lögð yrðu fram gögn, samningur ef hann væri fyrir hendi, vegna þessara kaupa. 3. Ljósrit af hlutabréfum sem hluthafar fengu í Hraðfrystihúsi Þórkötlustaða hf. 4. Að gerð yrði rökstudd grein fyrir verðmyndun framangreindra hlutabréfa, þ.e. hvernig kaupverð þeirra var fundið út. 5. Framlagningu á kvittun fyrir greiðslu á framangreindum hlutabréfum. Þórarinn Þ. Jónsson, löggiltur endurskoðandi, svaraði þessu bréfi þann 17. mars og sendi þau gögn sem um var beðið. Skattstjórinn í Reykjanesumdæmi mun hafa sent bréf þann 8. mars 1994 til hjón­anna Daníels Einarssonar og Birnu Bjarnadóttur og óskað eftir upplýsingum frá þeim um hlutabréfaviðskipti. Svar barst frá þeim þann 20. mars 1994. Þann 13. apríl 1994 sendi skattstjórinn í Reykjanesumdæmi bréf til Fiskaness hf. Þar var tekið fram að skattstjórinn hefði komist að þeirri niðurstöðu að Fiskanes hf. ætti ekki rétt á, að lögum, að nýta yfirfært tap frá Hraðfrystihúsi Þórkötlustaða hf., sem fram­­reiknað á skattframtali 1991 nam kr. 164.390.979 og að fyrirhugað væri að fella tap þetta niður og endurákvarða Fiskanesi hf. opinber gjöld gjaldárin 1991, 1992 og 1993 með vísan til 96. gr. laga nr. 75/1981. Fékk stefnandi frest til 2. maí 1994 til að gera skriflegar athugasemdir við boðaða endurákvörðun. Mótmæli stefnanda við boðaðri endurákvörðun voru send skattstjóranum í Reykja­­nesumdæmi með bréfi dags. 20. maí 1994. Var á því byggt að skv. ákvæðum 1. mgr. 56. gr. laga nr. 75/1981 væri stefnanda heimilt að nota millifæranlegt tap Hrað­frysti­­húss Þórkötlustaða hf. og jafnframt var á því byggt að skattstjóri hefði ekki heim­ild til að breyta álagningu gjaldáranna 1991 og 1992 , þar sem fullnægjandi gögn hefðu legið fyrir þegar álagning fór fram. Var því til stuðnings vísað til 2. mgr. 97. gr. laga nr. 75/1981 og talið að gagnaöflun skattstjóra á árinu 1994 hafi einungis verið til mála­mynda, þar sem fullnægjandi gögn hefðu fylgt skattframtali Fiskaness árið 1991. Þann 4. júlí 1994 kvað skattstjórinn í Reykjanesumdæmi upp úrskurð í málinu. Sam­­kvæmt þeim úrskurði var því hafnað að stefnandi mætti nýta tapið. Voru tekju­skatt­­stofnar ákvarðaðir kr. 68.362.646 fyrir gjaldárið 1991, kr. 39.543.237 fyrir gjald­árið 1992 og kr. 23.518.821 fyrir gjaldárið 1993. Samkvæmt þessum skattstofnum var tekju­­skattur álagður á stefnanda kr. 30.763.191 fyrir árið 1991, kr. 17.794.457 fyrir árið 1992 og kr. 9.172.340 fyrir árið 1993. Þann 28. júlí 1994 var send bráðabirgðakæra á úrskurði þessum til skattstjórans í Reykja­­nesumdæmi og kröfu- og greinargerð var send þann 18. október 1994. Var kröfu­­gerð þannig háttað að aðallega var þess krafist að kærð álagning yrði niðurfelld þar sem tímamörk 2. mgr. 97. gr. laga nr. 75/1981 til upptöku málsins hefðu verið liðin. Varakrafan er byggð á því að álagning skyldi niðurfelld þar sem sameining Fiska­ness hf. og Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. hefði í einu og öllu verið í samræmi við lög um hlutafélög og 56. gr. laga nr. 75/1981 en til þrautavara var þess krafist að hin kærða álagning tæki mið af innsendri leiðréttri framtalsgerð fyrir gjaldárið 1991 og beðið væri með að úrskurða um slíka kröfu fyrir gjaldárið 1992 og 1993. Þann 23. nóvember 1994 kvað skattstjórinn í Reykjanesumdæmi upp úrskurð skv. 99. gr. laga nr. 75/1981. Í þeim úrskurði var tekið fram að skattstjóra hefði borið að afla frekari upplýsinga til að fá fram rétta mynd af staðreyndum málsins. Þar á meðal hafi verið í kaupsamningi milli Fiskaness hf. og Þórkötlustaða hf., dagsettum 29. des­em­ber 1990, vitnað í samkomulag milli hluthafa í Fiskanesi hf. og hluthafa í Hrað­frysti­húsi Þórkötlustaða hf. Þetta samkomulag hafi ekki verið meðal málsgagna fyrr en í fram­­haldi af fyrirspurn skattstjóra hinn 8. mars 1994 en í því hafi komið fram upp­lýs­ing­ar sem sýndu ótvírætt að eigi hafi átt sér stað sameining (samruni) í samræmi við 1. mgr. 56. gr. laga nr. 75/1981 og eigi því fullyrðingar um sýndargagnaöflun ekki við rök að styðjast. Í úrskurðinum segir jafnframt að “í samræmi við tilgang 56. gr. laga nr. 75/1981, eins og hér hefur verið gerð grein fyrir, verður í skattalegu tilliti að líta heild­stætt á öll þau viðskipti sem hér áttu sér stað og lýst er í kafla I í úrskurði þessum en af þeim má sjá að tilgangur þeirra var sá einn að kærandi öðlaðist rétt til að nýta yfir­fær­anlegt rekstrartap Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. Viðskiptin gengu í raun út á að hluthafar í Hraðfrystihúsi Þórkötlustaða hf. fengju aldrei hlutabréf í kær­anda og síðan innti kærandi sjálfur af hendi greiðslu fyrir hið umþrætta rekstr­ar­tap til hluta­fél­ags, sem fyrri eigendur hlutabréfa í Hraðfrystihúsi Þórkötlustaða hf. stofn­uðu. Það er því eigi um algjöran samruna fjármuna og eigin fjár að ræða þegar kær­andi greiðir vegna samrunans tiltekna fjármuni út úr sínum rekstri, sem end­ur­gjald fyrir hið ónot­aða rekstrartap. Skiptir þá ekki máli þó móttakandinn sé hið ný­stofn­aða hluta­félag en ekki hinir eldri hluthafar í Hraðfrystihúsi Þórkötlustaða hf. Skil­yrðum 1. mgr. 56. gr. laga nr. 75/1981 telst því eigi vera fullnægt og er varakröfu kær­anda því hafnað.” Skattstjórinn í Reykjanesumdæmi féllst á suma liði í þrautavarakröfu Fiskaness hf. en vísaði frá þrautavarakröfu vegna áranna 1992 og 1993 en óþarft er að rekja það nánar. Áður, eða þann 13. desember 1994, voru sendir til skattstjóra breyttir árs­reikn­ingar fyrir árin 1991 og 1992 ásamt breyttum skattframtölum árin 1992 og 1993. Var annað bréf sent skattstjóra þann 14. desember 1994 til frekari útlistunar. Var tekið fram af hálfu Fiskaness hf. að breytingar þessar væru gerðar vegna þrautavarakröfu. Úrskurður skattstjórans í Reykjanesumdæmis var kærður til yfirskattanefndar þann 23. desember 1994. Þann 9. janúar 1995 kvað skattstjórinn í Reykjanesumdæmi upp úrskurð skv. 99. gr. laga nr. 75/1981 um þær kröfur sem hann hafði vísað frá með úrskurðinum þann 23. nóvem­ber 1994. Þann 12. janúar 1995 var úrskurður skattstjóra frá 9. janúar 1995 kærð­ur til yfirskattanefndar og jafnframt var þá gerð grein fyrir þeim kröfum sem Fiska­­nes hf. gerði fyrir yfirskattanefnd vegna úrskurðarins frá 23. nóvember 1994. Var í kröfugerð og rökstuðningi Fiskaness hf. vísað til rökstuðnings sem fram hafði komið við rekstur málsins hjá skattstjóranum í Reykjanesumdæmi. Skattstjóranum í Reykjanesumdæmi voru afhent óundirrituð bráðabirgðaframtöl þar sem notaðir voru allir þeir frádráttarliðir sem til greina komu. Lagt var á á ný skv. þess­­um framtölum sem munu gilda verði úrskurði yfirskattanefndar ekki hrundið með dómi. Með þessari álagningu lækkuðu gjöld stefnanda í alls kr. 30.130.238. Þann 1. febrúar 1995 greiddi Fiskanes hf., með fyrirvara um endurkröfu, kr. 30.140.238 en það voru þau gjöld sem álögð höfðu verið á félagið samkvæmt úr­skurð­um skatt­stjóra. Þann 21. desember 1995 kvað yfirskattanefnd upp úrskurð í málunum sem sam­ein­uð voru við meðferð þeirra fyrir yfirskattanefnd. Samkvæmt úrskurðinum var aðal- og varakröfu Fiskaness hf. hafnað en þrautavarakröfu vísað frá. Var í forsendum yfir­skatta­nefndar á því byggt að ekki hefði verið um að ræða “algjöran samruna fjármuna og eigin fjár” félaganna tveggja, svo sem þau stóðu áður en ráðist var í þær ráð­staf­an­ir sem í málinu greindi. Þá var jafnframt á því byggt að framtalsgögn stefnanda hafi ekki veitt fullnægjandi upplýsingar um hvort samruni félaganna hefði uppfyllt skilyrði 1. mgr. 56. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt þannig að skattstjóri hefði á grund­­velli þeirra einna saman getað ákvarðað rétta álagningu að þessu leyti enda hafi skort bæði þýðingarmikil gögn og skýringar frá stefnanda til þess að þessi þáttur skatt­skil­­anna gæti talist upplýstur svo að viðhlítandi væri. Var m.a. tekið fram að ekki hefði verið meðal framtalsgagna samkomulag á milli hluthafa Fiskaness hf. og fyrrverandi hlut­­hafa Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. Var því ekki talið að ákvæði 2. mgr. 97. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt hafi bundið hendur skattstjóra. Bú Þórkötlustaða hf. var tekið til gjaldþrotaskipta þann 1. júní 1993. Fasteignir fél­­agsins voru seldar á nauðungaruppboði og greiddust veðkröfur ekki að fullu. Veð­haf­ar sem ekki fengu fullnustu krafna sinna á nauðungaruppboðinu beindu kröfum sín­um að Fiskanesi hf. þar sem ekki höfðu farið fram skuldaraskipti þegar Þórkötlustaðir hf. keyptu fasteignir af Fiskanesi hf. Hraðfrystihús Þórkötlustaða hf. hafði gefið út skulda­­viðurkenningar og varð Fiskanes hf. skuldari við sameiningu félaganna. Einn þeirra aðila sem gengu að Fiskanesi hf. og fengu greiddar kröfur sínar hjá stefnanda var ríkis­­sjóður Íslands. Málsástæður og lagarök Stefnandi byggir aðalkröfu sína á því að öll skilyrði 1. mgr. 56. gr. og 57. gr. A laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignaskatt hafi verið uppfyllt og að félaginu hafi verið heimilt að nýta sér ónotað yfirfæranlegt tap Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. þegar það félag var sameinað stefnanda. Hluthafar í Hraðfrystihúsi Þórkötlustaða hf., er voru hinir sömu og hluthafar Fiskaness hf., hafi eingöngu fengið hlutabréf í Fiskanesi hf., sem gagngjald fyrir hlutabréf sín í Hraðfrystihúsi Þórkötlustaða hf., þannig að skil­yrði 1. mgr. 57. gr. laga nr. 75/1981 hafi verið uppfyllt. Hraðfrystihús Þórkötlustaða hf. hafði með höndum sambærilegan rekstur og stefnandi þegar sameiningin átti sér stað og fél­agið átti verulegar eignir. Þetta hafi verið einu skilyrðin sem sett voru í 57. gr. A laga nr. 75/1981, sbr. 7. gr. laga nr. 97/1988, en þau lagaákvæði voru í gildi þegar sameining fél­aganna átti sér stað. Þegar af þessum ástæðum beri að fella úrskurð yfir­skattanefndar úr gildi vegna allra þeirra rekstrarára sem úrskurðurinn tók til. Stefnandi byggir jafnframt á því að skattstjóra hafi verið óheimilt að taka upp og breyta álagningu rekstraráranna 1990 og 1991 (gjaldárin 1991 og 1992) þar sem öll gögn hafi fylgt framtölum stefnanda sem til þurfti til að byggja á rétta álagningu sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt. Þar með hafi skattstjóra jafn­­framt verið óheimilt að breyta álagningu rekstarársins 1992 (gjaldársins 1993) þar sem fjár­hæð yfirfærðs taps sé sótt í framtöl gjaldáranna 1991 og 1992 en þeim fram­töl­um hafi skattstjóra verið óheimilt að breyta. Skattstjóra hafi því verið óheimilt þann 4. júlí 1994 að breyta álagningu þessara gjaldára. Í fylgigögnum með skattframtali stefn­anda árið 1991 hafi verið gerð grein fyrir sameiningu Fiskaness hf. og Hraðfrystihúss Þór­kötlustaða hf. Þá hafi verið gerð grein fyrir kaupsamningi stefnanda og Þór­kötlu­staða hf. og komi skýrt fram í þeim gögnum að ein af forsendum aðila fyrir samn­ingn­um hafi verið að skilningur þeirra á 56., 57. og 57A gr. laga um tekjuskatt og eign­ar­skatt nr. 75/1981 væri réttur. Þetta ákvæði hafi gefið skattstjóra tilefni til að kanna þegar í stað hvort réttilega væri talið fram. Þau gögn sem skattstjóri kallaði eftir hafi enga þýðingu haft varðandi rétta álagningu á hendur stefnanda. Samningur á milli þeirra hluthafa Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. og þeirra sem keyptu af þeim hluta­bréfin gat engu máli skipt og átti ekkert erindi með fram­tali stefnanda. Stefnandi hafi gert þá kröfu til vara að felldar verði úr gildi breyt­ingar skattstjóra á gjaldstofnum stefn­anda rekstrarárin 1991 og 1992 (gjaldaárin 1992 og 1993) og er sú krafa byggð á sömu rökum og aðalkrafa, þ.e. að á grundvelli 2. mgr. 97. gr. laga nr. 75/1981 hafi skatt­stjóra verið óheimilt að breyta skattstofnum meira en tvö ár aftur í tímann þar sem öll nauðsynleg gögn hafi verið fyrir hendi til að byggja rétta álagningu á. Stefnandi greiddi kr. 30.140.238 þann 1. febrúar 1995. Krafist er dráttarvaxta sbr. 10. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 frá þeim tíma í samræmi við ákvæði 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995. Málskostnaðarkrafa stefnanda er reist á 130. gr., sbr. 129. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæður og lagarök stefnda. Af hálfu stefnda er málsástæðum stefnanda hafnað og tekið fram að efnishlið máls­ins þ.e. málið í hnotskurn sé eftirfarandi: Hluthafar í stefnanda kaupi öll hlutabréf í Hraðfrystihúsi Þórkötlustaða hf. í því augna­­miði að sameina þau. Í samkomulagi um þessa sölu lofi seljendur hlutabréfanna að nýstofnað hlutafélag í eigu 8 af 12 þessara hluthafa, Þórkötlustaðir hf., leysi til sín að sameiningu lokinni allt það sem tilheyrt hafi Hraðfrystihúsi Þórkötlustaða hf. á sam­ein­­ing­ardegi, þ.e. kaupi allar eignir þess og yfirtaki alla veltufjármuni og skuldir en sjálft rekstr­artapið verði eftir hjá stefnanda. Fyrir þetta hafi svo stefnandi átt að greiða eig­endum Þór­kötlustaða hf. tiltekna fjárhæð, sem sé í raun sérstök greiðsla fyrir tapið sem málið snú­ist um. Viðskipti þessi hafi gengið eftir með kaupsamningi hinn 29. desember 1990, þ.e. tveimur dögum eftir nefnda sameiningu stefnanda og Hrað­frysti­húss Þórkötlustaða hf. Af hálfu stefnda er því hafnað að skilyrðum 1. mgr. 56. gr. og 57. gr. A laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt hafi verið fullnægt. Ákvæði 1. mgr. 56. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt. hafi fyrst verið lögtekin með 5. gr. laga nr. 30/1971 er breyttu þágildandi lögum um tekjuskatt og eignaskatt nr. 90/1965. Í almennum at­huga­semdum með frumvarpi því sem varðar lög nr. 30/1971 komi fram að þessu laga­ný­mæli var ætlað að greiða fyrir samruna í skattalegu tilliti, en þá­gildandi reglur (um slit hlutafélaga) hafi gert ráð fyrir algerri skattlagningu alls eigin fjár í hlutafélagi umfram nafn­verð hlutabréfa og þá jafnvel án tillits til þess hvert kaup­verð hlutabréfanna hafi verið. Komi fram að afleiðing þeirra reglna hafi verið sú að hluta­félögum hafi að jafnaði ekki verið slitið, jafnvel þótt þau hafi í raun algjörlega hætt starf­semi. Nýjum reglum um sam­runa og félagsslit hafi verið ætlað að bæta úr þessu en að því er samrunann varðar þá hafi verið talið að um réttaróvissu væri að ræða sem ætl­unin væri að eyða. Þá segir í at­huga­semd­um með frumvarpinu “að samruni hluta­fél­aga, sem eingöngu er fólginn í al­gjör­um samruna fjármuna og eigin fjár með skiptum á hlutabréfum en engum öðrum greiðsl­um til hluthafa í félagi, sem hverfur inn í annað félag, skuli ekki leiða til skatt­skyldu við samruna.” Til skattskyldu getur komið þegar slík bréf í eftirlifandi félagi séu seld eða félagi slitið. Tilgangur 56. gr. laga um tekju­skatt og eignarskatt sé fráleitt sá að gera félögum kleift að kaupa tap annarra fél­aga til þess að geta nýtt sér þau til skattaafsláttar, sbr. H. 1997:385. Þegar viðskipti stefnanda séu virt í heild sinni sé eini tilgangurinn sá að nýta sér yfir­­færanlegt rekstrartap Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. Viðskiptin hafi í raun gengið út á það að hlut­hafar í Hraðfrystihúsi Þórkötlustaða hf. fengju aldrei hlutabréf í stefn­anda og að stefn­andi innti sjálfur af hendi greiðslur fyrir hið umþrætta rekstrartap til hluta­­félags sem fyrri eigendur Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. höfðu stofnað. Ljóst sé að skil­yrð­um 1. mgr. 56. gr. sé eigi fullnægt. Þá er einnig á því byggt að gerningar þeir, sem að framan greinir, hafi verið gerðir til málamynda með þeim tilgangi einum að stefn­andi gæti nýtt sér tap Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. Því er einnig vísað til 58. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt. Af hálfu stefnanda sé einnig byggt á því að skattstjóra hafi verið óheimilt að taka upp og breyta álagningu rekstraráranna 1990 og 1991 (gjaldárin 1991 og 1992) þar sem öll gögn hafi fylgt framtölum stefnanda sem til þurfti til að byggja rétta álagningu á, sbr. 2. mgr. 97. gr. Þessu er hafnað. Í 97. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt sé kveðið á um heimild skattyfirvalda til endur­ákvörðunar opinberra gjalda skattþegna. Meg­inreglan komi fram í 1. mgr. 97. gr., þ.e. að heimild til endurákvörðunar skatts skv. 96 gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt nái til skatts vegna tekna og eigna síðustu 6 ár, sem næst séu undan því ári þegar endurákvörðun hafi farið fram. Und­an­tekn­ing­ar­reglur séu að finna í 2. mgr. 97. gr. því samkvæmt henni sé heimilt að end­ur­ákvarða opin­ber gjöld tveggja síðustu ára; “hafi skattaðili látið í té í framtali sínu eða fylgi­gögn­um þess fullnægjandi upplýsingar sem byggja mátti rétta álagningu á, ....” Því er haldið fram af hálfu stefnda að framtalsgögn stefnanda hafi ekki verið þann­ig úr garði gerð að á þeim hafi mátt byggja rétta álagningu og þeim hafi ekki fylgt full­nægjandi upp­lýs­ingar. Með ársreikningnum hafi fylgt afrit af kaupsamningi dags. 29. des­ember 1990 milli stefn­anda og Þórkötlustaða hf. um kaup hinna síðarnefndu á eign­um er verið höfðu í eigu Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. og yfirtöku á skuldum þess félags. Í þessum kaup­samningi sé vísað til samkomulags milli hluthafa stefnanda og fyrr­verandi hluthafa Hrað­frystihúss Þórkötlustaða hf., sem gert hafi verið í byrjun des­em­ber 1990. Ekki hafi þetta sam­komulag fylgt með framtalsgögnum. Þetta sam­komu­lag hafi aftur á móti verið lagt fram hinn 22. mars 1994. Skort hafi verulega á að fram­talsgögn stefnanda væru full­nægjandi og bæru með sér allar upplýsingar um að­drag­andann að sameiningunni og sam­eininguna sjálfa og af hálfu stefnda sé því haldið fram að skattstjóri hafi aldrei getað, á grundvelli framtalsskila stefnanda, ákvarðað rétta álagn­ingu að þessu leyti. Þá er á því byggt að skattframtali hafi verið skilað 2. júlí 1991 eða eftir lok lög­bund­ins framtalsfrests. Þegar svo hátti til þá gildi ákvæði 2. mgr. 97. gr. ekki. Bent er á að skattyfirvöld hafi haft 3 daga til að yfirfara framtalsgögn stefnanda, sem voru að auki mikil að vöxtum. Verði krafa stefnanda tekin til greina beri að taka tillit til þess að skattstofn stefn­anda sé kr. 1.913.793 of hár, þar sem skattstjóri hafi heimilað 50% fyrningu af verð­trygg­­ingarfærslu í stað 40% skv. 44. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt. Þá er kröfu stefnanda um greiðslu dráttarvaxta samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 mótmælt sem kröfu án lagastoðar. Um vexti fari eftir 112. gr. laga um tekju­skatt og eignarskatt. Af hálfu stefnda er jafnframt, varðandi málsástæður og lagarök, vísað til fram­lagðra úrskurða skattstjóra og yfirskattanefndar. Varðandi málskostnað er vísað til 130. gr. eml. Niðurstaða. Stefnandi byggir aðalkröfu sína á því að öll skilyrði 1. mgr. 56. gr. og 57. gr. A laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignaskatt, sbr. 7. gr. laga nr. 97/1988, hafi verið upp­fyllt og að félaginu hafi verið heimilt að nýta sér ónotað yfirfæranlegt tap Hrað­frysti­húss Þórkötlustaða hf. þegar það félag var sameinað stefnanda. Ágreiningslaust er í málinu að Hraðfrystihús Þórkötlustaða hf. hafi verið sameinað stefnanda í samræmi við 1. mgr. 126. gr. laga nr. 32/1978 um hlutafélög. Í 1. mgr. 56. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt segir svo: "Sé hluta­félagi slitið þannig að það sé algjörlega sameinað öðru hlutafélagi og hluthafar í fyrr­nefnda félaginu fái eingöngu hlutabréf í síðarnefnda félaginu sem gagngjald fyrir hluta­fé sitt í félagi því sem slitið var, þá skulu skiptin sem slík ekki hafa í för með sér skatt­skyldar tekjur fyrir þann sem hlutabréfin lét af hendi. Við slíkan samruna hluta­fél­aga skal það félag, er við tekur, taka við öllum skattaréttarlegum skyldum og réttindum þess félags sem slitið var." Lagaákvæði þetta var fyrst lögtekið með 5. gr. laga nr. 30/1971 er breyttu þá­gild­andi lögum um tekjuskatt og eignaskatt nr. 90/1965. Í almennum at­huga­semdum er fylgdu því lagafrumvarpi kemur fram að tilgangurinn var að auðvelda samruna og slit hluta­félaga og eyða réttaróvissu þar um. Þágildandi reglur um slit hlutafélaga gerðu ráð fyrir algerri skattlagningu alls eigin fjár í hlutafélagi umfram nafn­verð hlutabréfa og þá jafnvel án tillits til þess hvert kaupverð hlutabréfanna var. Afleiðing þeirra reglna hafi verið sú að hlutafélögum hafi að jafnaði ekki verið slitið, jafnvel þótt þau hafi í raun verið algjörlega hætt starfsemi. Þá segir ennfremur í at­huga­semd­um með frum­varp­inu að reglur þess um slit hlutafélaga feli í sér stefnubreytingu. Gert er ráð fyrir að sam­runi hlutafélaga, sem eingöngu er fólginn í al­gjör­um samruna fjármuna og eigin fjár með skiptum á hlutabréfum en engum öðrum greiðsl­um til hluthafa í félagi, sem hverfur inn í annað félag, skuli ekki leiða til skatt­skyldu við samruna. Til skattskyldu geti komið þegar slík bréf í eftirlifandi félagi séu seld eða félagi slitið. Samkvæmt fram­an­sögðu er samruni hlutafélaga í skattalegu tilliti samkvæmt 1. mgr. 56. gr. laga nr. 75/1981 bundinn því skilyrði að um sé að ræða algjöran samruna fjármuna og eigin fjár þeirra. Með 7. gr. laga nr. 97/1988 um breyting á lögum nr. 75/1981, sem komu til fram­kvæmda 1. janúar 1989, var 1. mgr. 56. gr. laganna breytt með upptöku nýs ákvæðis, 57. gr. A, þar sem sett voru skilyrði varðandi yfirfærslu rekstrartaps einkum með hlið­sjón af starfsemi og rekstri viðkomandi félaga. Með 8. gr. laga nr. 85/1991 var 57. gr. A laga nr. 75/1981 breytt þannig að hert var á skilyrðum fyrir yfirfærslu rekstr­artaps við sameiningu hlutafélaga. Samkvæmt samkomulaginu milli hluthafa stefnanda og hluthafa Hraðfrystihúss Þór­kötlustaða hf., sem gert var í desember 1990, keyptu hlut­hafar stefnanda öll hluta­bréf síðarnefnda félagsins á nafnverði þeirra kr. 1.925.000. Samkomulag þetta var bundið því skilyrði að jafnframt færu fram þau viðskipti að nýtt hlutafélag, Þór­kötlu­staðir hf., skyldi kaupa allar eignir og yfirtaka alla veltufjármuni og skuldir sem Hrað­frysti­hús Þór­kötlustaða hf. átti og skuldaði á þeim degi er sameining færi fram. Þá var kveðið á um það í samkomulaginu að hluthafar stefnanda keyptu ónotað millifæranlegt tap Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. fyrir tilgreint verð. Var og ráð fyrir því gert að við sameiningu félaganna öðlaðist stefnandi óskertan rétt til að nýta sér rekstrartapið. Var það raunar yfirlýstur tilgangur með sameiningu félaganna og viðskiptum aðila. Ákvörðun um sameiningu félaganna var tekin á hluthafafundum í félögunum þann 18. desember 1990 og var þá ákveðið að félögin yrðu sameinuð undir nafni stefnanda og að samþykktir hans giltu fyrir hið sameinaða félag. Hinn 28. desember 1990 var tilkynnt til Hlutafélagaskrár að Hraðfrystihús Þór­kötlu­­staða hf. og stefnandi hefðu sameinast undir nafni stefnanda og að samþykktir stefn­­anda giltu fyrir hið sameinaða félag og að sameining félaganna skyldi miðast við 20. desember 1990. Með kaupsamningi dags. 29. desember 1990 var gengið frá samningi milli stefn­anda og Þór­kötlu­staða hf., í samræmi við fyrrgreint skilyrði í samkomulagi hluthafa stefn­anda og hluthafa Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf., þess efnis að Þórkötlustaðir hf. kæmi þar inn með kaupum á eignum og yfirtöku veltufjármuna og skulda Hrað­frysti­húss Þór­kötlustaða hf. á sameiningardegi þess og stefnanda. Þegar fram­an­greind við­skipti hlutaðeigandi aðila eru virt og litið til þess með hvaða hætti skilyrt var í fyrr­greindu samkomulagi hluthafa stefnanda og hluthafa Hraðfrystihúss Þórkötlustaða hf. varð­andi sameiningu félaganna, og sem gekk eftir, að þriðji aðili þ.e. Þórkötlustaðir hf. kæmi þar inn með þeim hætti sem gert var, verður ekki talið að um algjöran samruna stefn­anda og Hraðfrystihúss Þór­kötlustaða hf. í skilningi 1. mgr. 56. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt hafi verið að ræða. Verður því fallist á nið­ur­stöðu yfirskattanefndar þar um. Stefnandi byggir jafnframt á því að skattstjóra hafi verið óheimilt að taka upp og breyta álagningu rekstraráranna 1990, 1991 og 1992 samkvæmt 2. mgr. 97. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignaskatt. Ákvæði þetta sem setur endurákvörðunum skatt­stjóra tímamörk er svohljóðandi: "Hafi skattaðili látið í té í framtali sínu eða fylgi­gögn­um þess fullnægjandi upplýsingar, sem byggja mátti rétta álagningu á, er þó eigi heimilt að endurákvarða honum skatt nema vegna síðustu tveggja ára sem næst eru á undan því ári þegar endurákvörðun fer fram þótt í ljós komi að álagning hafi verið of lág." Með bréfi skattstjórans í Reykjanesumdæmi til stefnanda dags. 8. mars 1994 var með vísan til 96. gr. laga nr. 75/1981 óskað eftir tilgreindum upplýsingum og gögnum varð­­andi skattframtal félagsins 1991 sem lutu að sameiningu stefnanda og Hrað­frysti­húss Þórkötlustaða hf. Telja verður að skattstjóra hafi verið rétt að leita þannig eftir frek­ari upplýsingum og skýringum um það hvort rekstrartapið, sem fært var til frá­drátt­ar á framtalinu, hafi uppfyllt skilyrði skattalaga um samruna félaganna, sem hlut áttu að máli, og að framtalsgögnin hafi ekki veitt fullnægjandi upplýsingar, sem byggja mátti rétta álagningu á. Verður því ekki talið að ákvæði 2. mgr. 97. gr. hafi verið því til fyrir­stöðu að skattstjóri leitaði eftir tilgreindum gögnum og upplýsingum, sbr. 1. mgr. 96. og 1. mgr. 97. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignaskatt. Verður því einnig fall­ist á niðurstöðu yfirskattanefndar um þessa málsástæðu stefnanda. Samkvæmt framansögðu er ekki fallist á aðalkröfu stefnanda um það að ógiltur verði úrskurður yfirskattanefndar nr. 1110/1995 frá 21. desember 1995 að því er varð­ar synjun á að fella úr gildi breytingar skattstjóra á gjaldstofnum Fiskaness hf., aðallega rekstr­aráranna 1990, 1991 og 1992, en til vara rekstraráranna 1990 og 1991. Af því leiðir að sýkna ber stefnda af öllum kröfum stefnanda í málinu, en eftir atv­ikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. Eggert Óskarsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan. Dómsorð: Stefndi, fjármálaráðherra f.h. íslenska ríkisins, skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Fiska­ness hf. í máli þessu. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 295/2006
Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta áfram gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 103. laga nr. 91/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 2. júní 2006, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum sama dag. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 2. júní 2006, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 14. júlí 2006 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Fallist er á að fyrir hendi sé sterkur grunur um að varnaraðili hafi framið brot, sem að lögum getur varðað allt að 12 ára fangelsi samkvæmt 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með áorðnum breytingum. Um er að ræða skipulagða starfsemi sem lýtur að innflutningi á miklu magni fíkniefna og er brotið þess eðlis að telja verður gæsluvarðhald nauðsynlegt með tilliti til almannahagsmuna. Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 392/2000
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 19. október 2000, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 20. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 19. október 2000, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 8. nóvember nk. kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 14/2006
Landamerki
Deilt var um landamerki jarðanna Akra, Bárðarbúðar og Melabúðar annars vegar og Gíslabæjar hins vegar á Snæfellsnesi. Talið var að dómur um merki jarðanna yrði reistur á fyrirliggjandi landamerkjalýsingum frá 1885 og 1887, en þeim bar saman um að mörkin milli jarðanna lægju um þrjá merkjasteina og var staðsetning þeirra óumdeild. Af lýsingu landamerkja varð ekki annað ráðið en um væri að ræða beina línu á milli merkjasteinanna og hafði engin skýring fengist á því hvers vegna K o.fl. kröfðust lykkju á þeirri leið. Í kröfugerð þeirra var jafnframt miðað við að merki lægju frá síðasta steininum að Svarðartjörn en ekki var talið að stoð væri fyrir því í landamerkjalýsingum. B krafðist þess að merkin við Króarfjöru lægju í punkt við leifar mannvirkis við Heimstutjörn, en fyrir lá matsgerð dómkvadds manns og álit fornleifafræðings, sem aflað hafði verið í héraði, um þær. Hvorki var talið að í landamerkjalýsingum né eldri heimildum væri rætt um mannvirki eins og lýst var í matsgerðinni og álitinu. Komist var að þeirri niðurstöðu að landamerki lægju í snösina við Króarfjöru í samræmi við kröfugerð K o.fl. og var í því sambandi meðal annars vísað til uppdráttar fyrrum eiganda Gíslabæjar fyrir Örnefnastofnun og framburðar sonar hans fyrir dómi.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Garðar Gíslason, Hrafn Bragason, Ingibjörg Benediktsdóttir og Markús Sigurbjörnsson. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Málskostnaður í héraði fellur niður. Dómur Héraðsdóms Vesturlands 10. október 2005. Mál þetta var höfðað 22. apríl 2005 og dómtekið 14. september sama ár. Stefnendur eru Elín Guðrún Gunnlaugsdóttir, Skúlagötu 58 í Reykjavík, Kristjana Leifsdóttir, Hólmasundi 16 í Reykjavík, Kristján Gunnlaugsson, Ökrum II í Snæfellsbæ, Kristján Hafsteinn Leifsson, Heiðargerði 26 í Vogum, Ólafur Magnússon, Egilsgötu 16 í Borgarnesi, Ólína Gunnlaugsdóttir, Háagarði í Snæfellsbæ, Vera Roth, Bala í Mosfellsbæ, og Þorvarður Gunnlaugsson, Svolvær í Noregi. Stefndi er Björg Pétursdóttir, Gíslabæ í Snæfellsbæ. Hinn 17. maí 2005 höfðaði stefnda gagnsök á hendur stefnendum. Í aðalsök gera stefnendur þá kröfu að dæmt verði að landamerki milli jarðanna Akra, Bárðarbúðar og Melabúðar annars vegar og Gíslabæjar hins vegar séu úr punkti á sjávarbakka við Eiríkshlein (hnit X=279166; Y=480092), þaðan í punkt við gamlan túngarð við Efritröð (hnit X=279067; Y=480054), þaðan í punkt á sama túngarði (hnit X=279038; Y=480063), þaðan í punkt á sama túngarði (hnit X=279042; Y=480045), þaðan í punkt við Svarðartjörn (hnit X=278782; Y=479919) og þaðan í punkt við Króarfjöru (hnit X=278609; Y=479018). Þá er þess krafist að stefndu verði gert að greiða stefnendum málskostnað í aðal- og gagnsök. Í aðalsök krefst stefnda þess að hún verði sýknuð af kröfum stefnenda, en í gagnsök krefst hún þess aðallega að dæmt verð að umrædd landamerki verði úr punkti á bjargsbrún við Eiríkshlein (hnit X=279166; Y=480092), þaðan í punkt í gömlum túngarði milli Stóruflatar að ofan og Melabúðartraðar að neðan (hnit X=279042; Y=480045) og þaðan í punkt í grjótgarð fram á bökkum fyrir austan Króarfjöru (hnit X=278763; Y=479028). Til vara krefst stefnda þess að mörkin verði ákveðin á sama veg að öðru leyti en því að við fjöruna verði miðað við punkt nokkru vestar (hnit X=278699; Y=479026). Til þrautavara krefst stefnda þess að landamerkin verði ákveðin þau sömu nema miðað verði við punkt í fjörunni enn vestar (hnit X=278609; Y=479018). Þá krefst stefnda þess að stefnendum verði gert að greiða sér málskostnað í aðal- og gagnsök. Stefnendur krefjast þess í gagnsök að þau verði sýknuð af kröfum stefndu. I. Stefnendur eru eigendur jarðanna Akra, Bárðarbúðar og Melabúðar á Snæfellsnesi, en jarðir þessar voru einnig nefndar einu nafni Hleinarpláss. Stefnda er hins vegar eigandi jarðarinnar Gíslabæjar sem liggur að jörðum stefnenda en sú jörð er ein svonefndra Hellnajarða. Í málinu deila aðilar um landamerki milli Gíslabæjar og aðliggjandi jarða stefnenda. Í þinglýstu landamerkjabréfi fyrir Gíslabæ frá 11. júní 1885 er að finna svohljóðandi lýsingu á mörkum jarðarinnar: „Tún jarðar þessar liggur áföst við tún Melabúðar að neðan og Brekkubæjar að ofan. En þessi eru túnmerkin: 1. að neðanverðu. Steinn stendur í túngarði milli Stóruflatar og Melabúðartraðar hinnar efri, úr honum bein lína í stein í melabrúninni og þá aptur bein lína úr honum í hinn þriðja stein fram við bjargsbrúnina, skammt fyrir ofan Eiríkshlein. Merki þessi voru gjörð af hlutaðeigandi jarðaeigendum í sýslumanns viðurvist árið 1873 eptir miðjum þrætuparti þeim, sem áður hafði verið, og eru með þinglesnu skjali löggilt fyrir alda og óborna ...“ Landamerkjabréfið er undirritað af Helga Árnasyni vegna Gíslabæjar, en í niðurlagi bréfsins segir að framanskrifuð túnmerki milli Gíslabæjar og Melabúðar samþykki Jón Árnason, umboðsmaður Hleinarplássins, sem staddur hafi verði að Brekkubæ 16. júní 1885. Í þinglýstri landamerkjaskýrslu frá 25. ágúst 1887 fyrir Bárðarbúð með hjáleigum er að finna svohljóðandi lýsingu á merkjum jarðarinnar: „Túnamerki milli Gíslabæjar og Melabúðar eru þrír steinar niðurgrafnir, sá fyrsti fram við bjargsbrún skamt fyrir ofan Eiríkshlein, annar í Melbrúninni, og sá þriðji í gömlum túngarði í milli stóruflatar að ofan og Melabúðartraðar að neðan, frá honum er sjónhending yfir ofanvert Hellnanes í grjótgarðsspotta fram á bökkum fyrir austan Króarfjöru í sjó fram. Undir bjarginu eru reka merkin, sjónhending úr merkjasteininum í melbrúninni í merkjasteininn á bjargbrúninni í sjó fram.“ Landamerkjaskýrslan er meðal annars undirritað af Brandi Jóhannessyni vegna Bárðarbúðar og Helga Árnasyni vegna Gíslabæjar. Í þinglýstri landamerkjaskýrslu frá 27. ágúst 1887 fyrir Hellnapláss og nánar tilgreindar kirkjujarðir, þar á meðal Gíslabæ, kemur fram að jarðirnar eigi óskipt og sameiginlegt land og landsnytjar allar utan tún sem deilist eftir jarðardýrleika að fornu hundraðatali. Í skjalinu er landamerkjum milli Hellna og Hleinarpláss lýst þannig: „Á túnamerkjum milli Gíslabæjar og Melabúðar eru þrír merkjasteinar, einn fram við bjargsbrún, annar í melbrún og hinn þriðji í gömlum túngarði milli stóruflatar– að ofan– og Melabúðar –traðar– að neðan – frá honum er sjónhending yfir ofanvert Hellnanes (Hveifarnes) í grjótgarðsspotta fram á bökkunum fyrir austan Króarfjöru í sjó fram, en undir bjarginu eru rekamerkin sjónhending úr merkjasteininum í melbrúninni í merkjasteininn á bjargsbrúninni í sjó fram.“ Landamerkjaskýrslan fyrir Hellna er meðal annars undirrituð af Helga Árnasyni fyrir Gíslabæ og Brandi Jóhannessyni vegna Hleinarpláss. Af eldri heimildum um landamerki Hellnajarða og Hleinarpláss liggja fyrir nokkrir vitnisburðir um landamerkin og eru þeir allir frá árinu 1789. Þar er fyrst til að nefna vitnisburð fjögurra manna, en þeir voru Ólafur Þórðarson, Magnús Gíslason, Ingimundur Ólafsson og Snorri Árnason. Í vitnisburðinum er að finna svohljóðandi landamerkjalýsingu: „...að landamerkjum milli Hellnamanna og Hleinarmanna ráði niður á Kveifarnesi garður sá fram á sjávarklettunum sem af fyrri mönnum hlaðinn er fyrir austan Króarfjöru, þaðan sjónhending á sunnanvert Svarðartjarnarholt og í það gamla túngarðshorn fyrir vestan og ofan Melabúð, frá hverju horni að liggur merkjagarður þvert inn í túnið norðan eina skemmu og veit til sjóar, hvers garðsendar báðir gjöra sjónhending við norðari brúnina á Eiríkshlein neðan bakkann í fjörunni norðan lendinguna.“ Í vitnisburði Þorsteins Jónssonar, hreppstjóra, er þessum sömu landamerkjum lýst þannig: „Landamerkjum ræður Eiríkshlein og garður sá er liggur norðan til við skemmuna stóru, er svo var lengi kölluð, nær hann þvert yfir að túngarði, frá hans enda eru merkin sjónhending sunnanvert í Svarðartjarnarholt réttlínis að garðspotta þeim, sem er út á klettunum austan Króarfjöru og beint í sjó suður.“ Í vitnisburði Guðmundar Árnasonar er að finna svohljóðandi lýsingu á umræddum mörkum: „...en Eiríkshleinar norðari brún, er stenst á við garð þann, er liggur upp á bakkanum til vesturs útsuðurs, norðan til við eina skemmu að túngarði. Frá hans enda aftur beint sjónhending við sunnanvert Svarðartjarnarholt, beint í garðsenda þann er fram á klettunum er mótlíka langur og hinn af fornmönnum hlaðinn, fyrir austan Króarfjöru á nesinu ...“ Samkvæmt vitnisburði Þorgerðar Heinsdóttur er þessum landamerkjum lýst á þennan veg: „... að landamerki millum Hleinar- og Balamanna væri að austanverðri Eiríkshlein, er nær sem löng klöpp framundir sjóinn um fjöruna, lítið fyrir norðan Hleinar uppsláttur; svo ræður stór stein og gamall garður hlaðinn þvert yfir túnið að túngarði fyrir norðan þá stóru skemmu, sem lengi var þar; þaðan beint sjónhending fyrir sunnan Svarðartjarnarholt, þvert yfir nesið til gamals garðsenda, sem hlaðinn er af fornaldarmönnum fram á sjávarklettunum fyrir austan Króarfjöru ...“ Einnig liggur fyrir Lands–Regla á Hellisvöllum frá 8. maí 1804 í eiginhandarriti séra Ásgríms Vigfússonar, sóknarpresta í Laugarbrekku, sem kom í Landsskjalasafnið í mars 1906 frá Helga Árnasyni í Gíslabæ. Samkvæmt handritinu var skjalið undirritað af eigendum, óðalsmönnum og landsetum á Hellisvöllum og vottar séra Ásgrímur að handritið sé rétt „útskrifuð af sínum Original“. Í skjalinu er mörkum gagnvart Hleinarplássi lýst þannig: „Hvad vidvíkur Landamerkium mille Hleinar sem er 4# og Upp-platsins sem er 36# þá eru þau eftter prosess og vitnaleidslu árid 1716. Lögfestum 1642 og 1687 samt mörgum ödrum skírum skriflegum vitnisburdum: rett siónhending úr Eyrekshlein undir Sióarklettunum, en upp á böckunum grasgards Spotta einum nordan Melabúdar Skiemu ianan gard út á Sióarkelttum af grióti og torfi hladin austan Króar Fióru.“ Hinn 16. október 1807 fór fram skoðunargerð á túnmerkjum og samkvæmt henni var merkjum lýst „úr Eiríkshlein undir sjávarklettum í grasgarðsspotta norðan Melabúðarskemmu (nú austan til við hlöðuna) og það uppí túngarða Gíslabæjar...“. Í skoðunargerðinni er ekki vikið frekar að þeim landamerkjum sem eru til úrlausnar í málinu. Hinn 30. júní 1873 var gert samkomulag í viðurvist sýslumannsins í Snæfellsness- og Hnappadalssýslu milli Helga Árnasonar, eigenda Gíslabæjar, og Kristófers Finnbogasonar, eiganda Melabúðar, um merki jarðanna. Var samkomulagið lesið á manntalsþingi 3. júní 1876 og fært í afsals- og veðmálabók. Til samkomulagsins er vísað í fyrrgreindu landamerkjabréfi fyrir Gíslabæ frá 11. júní 1885, svo sem áður er nánar rakið. Í samkomulaginu er mörkum jarðanna lýst þannig: „... og með [sýslumanns] beztu tillögum komið okkur saman um að gjöra helmingaskifti á hinum umrædda túnparti, og skulu hin nýju merki liggja utanfrá túngarði ofan á sjávarkletta og höfum við látið setja á þau þrjá merkjasteina; einn út við túngarð; annan við svokallaða melabrún og hinn þriðja framundan sjávarklettabrún, og skulu þessi merki vera löggild uppfrá þessum degi fyrir alda og óborna.“ II. Ábúandi og eigandi Gíslabæjar til ársins 1933 var Árni Helgason og lét hann reisa girðingu frá Melabúð og upp undir Svarvaðartjörn. Gunnar Kristófersson, sem átti jörðina og var ábúandi á árunum 1944 til 1956, færði síðan girðinguna nokkuð utar en samsíða fyrri girðingu. Kristinn Kristjánsson, eigandi Bárðarbúðar, og Gunnlaugur Hallgrímsson, eigandi Akra, reistu síðan girðingu um miðbik liðinnar aldar sem liggur í suður þvert á girðinguna milli Melabúðar og Svarvaðartjarnar. Hinn 13. júní 1969 fóru fram landskipti á óskiptu landi á Hellnum að viðstöddum jarðeigendum. Fram kemur í landskiptagerðinni að við skiptin hafi meðal annars legið frammi ljósrit frá sýslumanni af landamerkjaskýrslu fyrir Hellnapláss frá 27. ágúst 1887, auk þess sem ábúendur hafi lagt fram landamerkjaskjöl sem hafi verið samhljóða þeirri skýrslu. Þá kemur fram að höfð hafi verið til leiðbeiningar ljósmynd af Hellnaplássi. Við skiptin kom spilda í hlut Gíslabæjar sem afmarkaðist að sunnan við landamerki Hellnapláss og Hleinarpláss. Í málinu liggur frammi ljósrit af loftmynd af Hellnanesi þar sem færð hafa verið inn landamerki milli Gíslabæjar og Hleinarpláss og virðis sú merkjalína í samræmi við kröfugerð stefnenda í málinu. Aðilar deila um hvort ljósritið sé af þeirri loftmynd sem vísað er til í fyrrgreindri landskiptagerð við skipti á Hellnum. Ef um er að ræða þá loftmynd er einnig ágreiningur með aðilum um hvort merkin hafi verið færð inn við skiptin eða síðar eins og stefnda heldur fram. Í tilefni af gerð aðalskipulags fyrir Snæfellsbæ á árinu 2002 reis ágreiningur með aðilum um landamerkin milli Gíslabæjar og Hleinarpláss. III. Stefnendur reisa kröfu sína í aðalsök á því að Svarðartjarnarholt, sem er dálítið holt sunnan Svarðartjarnar, sé kennileiti á mörkum Hleinarpláss og Gíslabæjar og miða stefnendur mörkin við punkt nærri Svarðartjörn. Virðist sá punktur á sama stað og hornmark á loftmynd sem stefnendur halda fram að hafi legið frammi við fyrrgreind landskipti á Hellnum árið 1969. Stefnendur vísa til þess að Brandur Jóhannesson hafi undirritað landamerkjaskýrslu frá 27. ágúst 1887 um mörk Hellna og Hleinarpláss og landamerkjaskýrslu sama dag fyrir Bárðarbúð með hjáleigum um túnmerki á milli Gíslabæjar og Melabúðar. Benda stefnendur á að Brandur hafi verið fæddur í Brekkubæ og búið þar til ársins 1890, með foreldrum sínum og eiginkonu. Það hafi síðan ekki verið fyrr en á því ári sem þau fluttu að Bárðarbúð sem þá hafi verið í eigu Kolbeinsstaðakirkju. Enginn hafi því verið til að gæta þess fyrir hönd Hleinarmanna að landamerkjum væri rétt lýst í landamerkjaskýrslum. Til stuðnings kröfu sinni vísa stefnendur einnig til fjölmargra vitnisburða frá árinu 1789 þar sem vísað sé til Svarðartjarnarholts við lýsingu umdeildra landamerkja milli Hellna og Hleinarpláss. Þá benda stefnendur á að samkvæmt landskiptagerðinni frá árinu 1969 sé dýrleiki Gíslabæjar talinn 4 hundruð að fornu mati og hafi það landverð verið lagt til grundvallar við skiptin í samræmi við fullt samkomulag jarðeigenda. Til samanburðar hafi dýrleiki Bárðarbúðar, Vætuakra (Akra) og Melabúðar verið samtals 5 hundruð að fornu mati samkvæmt Jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalíns frá árinu 1709. Að þessu gættu og yngri gögnum sé land allra jarða stefnenda stærra en land Gíslabæjar. Þessu til frekari stuðnings benda stefnendur á að samkvæmt fasteignamatsbók miðað við 1. apríl 1922 hafi landverð Bárðarbúðar verið 24 hundruð en Gíslabæjar 20 hundruð. Jafnframt hafi landverð jarðanna í fasteignamati árið 1957 verið 4.400 fyrir Gíslabæ en 6.600 fyrir Hleinarpláss (Akrar 2.200, Bárðarbúð 2.400 og Melabúð 2.200). Þetta komi með engu móti heim og saman við málatilbúnað stefndu sem miði við að flatarmál Gíslabæjar sé mun stærra en Hleinarpláss. Í þeim efnum verði einnig að líta til þess að land allra jarðanna sé áþekkt að gæðum þannig að flatarmál þeirra í hekturum sé í sömu eða áþekkum hlutföllum og hið forna hundraðamat. Stefnda miði hins vegar við að stærð Gíslabæjar sé 56 eða 68 hektarar en land Hleinarpláss 49 eða 30 hektarar. Stefnendur miði á hinn bóginn við að stærð Gíslabæjar sé 46 hektarar en land Hleinarpláss samtals 59 hektarar og séu þau hlutföll í mun betra samræmi við fornt mat á dýrleika jarðanna. IV. Stefnda vísar til þess að fyrir liggi í málinu lögboðnar landamerkjalýsingar frá árunum 1885 og 1887 gerðar á grundvelli eldri landamerkjalaga, nr. 5/1882. Þessar lýsingar hafi á sínum tíma verið færðar í landamerkjabók lögum samkvæmt, verið þinglýst á viðkomandi jarðir og aldrei sætt neinum andmælum um form eða efni. Telur stefnda að ekki séu fyrir hendi neinar aðrar löglegar og bindandi lýsingar merkja. Stefnda heldur því fram að umræddar landamerkjalýsingar falli að kröfugerð hennar í málinu auk þess að eiga sér stoð í enn eldri gögnum. Í þeim efnum vísar stefnda til vitnisburða frá árinu 1789, Lands–Reglu á Hellisvöllum frá árinu 1804 og skoðunargerðar á túnmerkjum frá árinu 1807. Telur stefnda að merkjapunktur stefnenda norðan Svarðartjarnar eigi sér hvergi stoð í þessum eða öðrum gögnum sem byggt verði á um landamerkin. Þvert á móti séu gögn þessi í samræmi við merkjalýsingu þinglýstra landamerkjabréfa frá níunda áratug 19. aldar um sjónhendingarlínu frá mörkum við túngarð við Melabúð að merkjum við sjó austan Króarfjöru. Stefnda heldur því fram að engin gögn styðji á einn eða annan veg að hún eða fyrri eigendur Gíslabæjar hafi samið sig undir ný landamerki jarðarinnar eða afsalað landi með breytum merkjum frá lögformlegum lýsingum í landamerkjabréfum frá árunum 1885 og 1887. Í þeim efnum tekur stefnda fram að staðhæfingar um legu girðinga geti engu breytti í málinu, enda hafi girðingunum ekki verið ætlað að gefa til kynna merki jarða. Þvert á móti hafi þessu verið þannig farið að leitað hafi verið eftir heimild þáverandi eiganda Gíslabæjar til að reisa girðingar. Einnig telur stefnda að skipti á óskiptu landi Hellna á árinu 1969 hafi enga þýðingu fyrir sakarefni málsins, enda hafi stefnendur ekki átt neina aðild að þeim skiptum. Þar fyrir utan sé beinlínis tekið fram í landskiptagerðinni að við skiptin hafi legið fyrir landamerkjaskýrsla fyrir Hellnapláss frá 27. ágúst 1887. Þá vekur stefnda athygli á því að í afsali til Karls og Veru Roth frá 18. maí 1994 hafi land verið afmarkað með öðrum hætti en í máli þessu þar sem markapunktur við Króarfjöru hafi verið austar en lagt er til grundvallar í kröfugerð stefnenda. Stefnda styður kröfu sína í gagnsök við umræddar landamerkjalýsingar frá árunum 1885 og 1887 þar sem merki eru sögð þrír steinar, sá fyrsti fram við bjargsbrún skammt fyrir ofan Eiríkshlein, annar í Melbrúninni og sá þriðji í gömlum túngarði á milli stóruflatar að ofan og Melabúðatraðar að neðan. Frá þeim steini liggi síðan landamerkjalína í sjónhendingu yfir ofanvert Hellnanes í grjótgarð eða grjótgarðsspotta fram á bökkum fyrir austan Króarfjöru í sjó fram. Stefnda telur engan vafa leika á því að í þessu felist sú hefðbundna merking hugtaksins „sjónhending“ að um sé að ræða beina línu milli tilgreindra viðmiða. Því sé með öllu útilokað að lesa þau mörk úr landamerkjalýsingum sem stefnendur miði við. Þá andmælir stefnda fyrirvara sem stefnendur hafi gert við heimild þeirra jarðeigenda sem staðfest hafi landamerkjalýsingar í fyrrgreindum heimildum, enda bendi ekkert til að þeir menn hafi ekki verið til þess bærir að binda viðkomandi jarðir við umrædd merki. Ef eitthvað var athugavert þar að lútandi hefði sýslumanni borið að gera athugasemdir en slíku var ekki fyrir að fara og því hafi landamerkjabréf verið afgreidd lögum samkvæmt án athugasemda um form eða efni. Af þessum sökum beri að leggja bréfin til grundvallar um merki jarða. Stefnda bendir á að þótt fallist verði á málatilbúnað stefnenda í þá veru að miða við Svarðartjarnarholt útskýri það ekki með nokkru móti að miða við punkt norðan Svarðartjarnar þar sem holtið sé sunnan tjarnarinnar. Þess utan verði ekki ráðið af eldri heimildum að í lögboðnar landamerkjalýsingar vanti neitt kennileiti kennt við Svarðartjarnarholt. Telur stefnda að vitnisburðir frá árinu 1798, sem allir vísi til þess að merki jarðanna liggi milli merkja í túngarði og austan Króarfjöru en sunnan eða sunnanvert við Svarðartjarnarholt, samrýmis vel mörkum í landamerkjabréfum frá níunda áratug 19. aldar. Um landamerki við austanverða Króarfjöru bendir stefnda á að í landamerkjalýsingum sé jafnan miðað við grjótgarð eða grjótgarðsspotta austan fjörunnar. Telur stefnda einsýnt að sá forni grjótgarður liggi eða réttara sagt hafi legið þar sem hnit í aðalkröfu séu í leifum grjótgarðsins á sjávarbakkanum austan fjörunnar. Þessu til stuðnings vísar stefnda til ljósmyndar af garðinum og álits Mjallar Snæsdóttur hjá Fornleifastofnun Íslands í bréfi 28. apríl 2004 þess efnis að grjótgarðurinn sem stefnda miði við í aðalkröfu sé án efa manngerður. Komist dómurinn á hinn bóginn að þeirri niðurstöðu að mörkin við fjörunna liggi vestar séu vara- og þrautavarakröfur settar fram til málamiðlunar. Stefnda heldur því fram að rökstuðningur stefnenda sem byggi á samanburði fasteignamata Hellna og Hleinarpláss frá ýmsum tímum sé ekkert minna en fráleitur. Þar komi helst þrennt til. Í fyrsta lagi sé ekki miðað við að útskipt land Gíslabæjar hafi lengst af verið lítið en óskipt land með Hellnum hafi verið þeim mun meira allt fram til ársins 1969 þegar landskipti fóru fram milli Hellnajarða. Í annan stað hafi jörðin Gíslabær aldrei verið í torfu með jörðum stefnenda en þegar af þeirri ástæðu sé samanburður á jarðamötum villandi. Í þriðja lagi gefi stefnendur sér að jarðamat að fornu og nýju endurspegli einungis stærð þess lands sem metið er. Því fari auðvitað víðsfjarri enda hafi jarðamöt um aldir endurspeglað fjölmarga aðra þætti en flatarmál eitt sér sem í mörgum tilvikum segi minnst um gæði og mat jarða. Af jarðamötum verði því engar ályktanir dregnar og örugglega ekki ályktanir sem fái megnað að hnekkja lögformlega settum og staðfestum merkjum samkvæmt landamerkjabréfum. V. Í málinu deila aðilar um landamerki jarðarinnar Gíslabæjar í eigu stefndu og jarðanna Akra, Bárðarbúðar og Melabúðar í eigu stefnenda, en þær jarðir hafa verið nefndar einu nafni Hleinarpláss. Ágreiningur aðila um landamerkin er þríþættur. Í fyrsta lagi deila aðilar um hvort mörkin liggi frá sjó að túngarði við bæjarstæði Melabúðar og eftir honum til norðurs um bæjarstæðið í niðurgrafinn stein í túngarðinum (hnit X=279042; Y=480045) eða hvort merkin liggi beint frá sjó í fyrrgreindan stein í túngarðinum. Í annan stað deila aðilar um hvort mörkin liggi frá umræddum steini í túngarðinum í beinni sjónhendingu í punkt fyrir austan Króarfjöru eða hvort merkin liggi þaðan um punkt norðaustan við Svarðartjörn og síðan í punkt fyrir austan Króarfjöru. Loks er ágreiningur um hvar mörkin liggi fyrir austan Króarfjöru. Á það verður ekki fallist með stefnendum að samanburður á fasteignamötum frá ýmsum tímum geti haft nokkur áhrif fyrir niðurstöðu um þau landamerki sem deilt er um í málinu, enda eru slík möt á verðgildi ekki eingöngu reiknuð út eftir flatarmáli. Þess í stað verður dómur reistur á þeim heimildum og sönnunargögnum sem lúta að merkjum þrætusvæðisins. Í málinu liggja fyrir þinglýstar lýsingar á landamerkjum í landamerkjabréfi fyrir Gíslabæ frá 11. júní 1885, landamerkjaskýrslu fyrir Bárðarbúð með hjáleigum frá 25. ágúst 1887 og landamerkjaskýrslu fyrir Hellnapláss og nánar tilgreindar kirkjujarðir, þar á meðal Gíslabæ, frá 27. ágúst 1887. Þessum heimildum ber öllum saman um að mörkin liggi um þrjá merkjasteina, einn framan við bjargbrún, annar í melbrún eða melabrún og sá þriðji í túngarði milli Stóruflatar og Melabúðartraðar. Í landamerkjaskýrslunum frá árinu 1887 er mörkum lýst frá þeim steini í sjónhendingu yfir ofanvert Hellnanes í grjótgarðsspotta fram á bökkum fyrir austan Króarfjöru í sjó fram, en landamerkjabréfið frá árinu 1885 lýsir ekki mörkum að Króarfjöru. Allar þessar landamerkjalýsingar eru samþykktar vegna aðliggjandi jarða að því er varðar þau mörk sem eru til úrlausnar í málinu. Um landamerkjalýsingar samkvæmt formlega gildum og samþykktum landamerkjabréfum, sem gerð eru á grundvelli landamerkjalaga, gildir sú regla að sönnunarbyrði hvílir á þeim sem andmælir landamerkjalýsingu. Jafnframt hvílir sönnunarbyrði á þeim sem hnekkja vill landamerkjabréfi á þeim grundvelli að sá sem áritað hefur bréf vegna þeirrar jarðar sem bréfið tekur til eða vegna aðliggjandi jarðar hafi ekki haft heimild til þeirrar ráðstöfunar eða verið til þess bær. Landamerkjaskýrsla fyrir Bárðarbúð með hjáleigum frá 25. ágúst 1887 og landamerkjaskýrsla fyrir Hellnapláss með tilgreindum kirkjujörðum, þar á meðal Gíslabæ, frá 27. sama mánaðar voru báðar samþykktar af Bandi Jóhannessyni fyrir Hleinarpláss og Bárðarbúð. Í málinu liggur ekki fyrir að heimild hans til að samþykkja skýrslurnar hafi verið vefengd fyrr en með málsókn þessari. Fullyrðing í þá veru í málatilbúnaði stefnenda hefur ekki verið studd neinum gögnum og telst hún því ósönnuð. Verður því lagt til grundvallar að landamerkjaskýrslurnar hafi verið samþykktar vegna Hleinarpláss. Í landamerkjabréfi fyrir Gíslabæ frá 11. júní 1985 er mörkum gagnvart Melabúð lýst eftir þremur merkjasteinum, nánar tiltekið frá steini fram við bjargsbrún, skammt fyrir ofan Eiríkshlein, beina línu þaðan í stein í melabrúninni og þá aftur beina línu úr honum í þriðja steininn í túngarði milli Stóruflatar og Melbúðartraðar. Í landamerkjabréfinu segir að merki þessi hafi verið gerð af jarðeigendum í viðurvist sýslumanns árið 1873 eftir miðjum þrætuparti þeim sem áður hafði verið. Er hér átt við samkomulagið frá 30. júní 1873 um helmingaskipti á túnparti, en efni þess er áður rakið. Þessar heimildir um jöfn skipti á þrætulandi með merkjum sem sett eru niður með markasteinum benda eindregið til að um sé að ræða beina markalínu. Hefur ekkert komið fram í málinu sem styður að þessi lína liggi milli endimarka um tvo punkta til viðbótar eftir túngarði við bæjarstæði Melabúðar. Samkvæmt þessu verður lagt til grundvallar að merkin á þessu svæði liggi frá bjargsbrúninni, skammt fyrir ofan Eiríkshelin, (hnit X=279166; Y=480092) í beinni línu að punkti sem miðaður er við stein í túngarðinum milli Stóruflatar og Melabúðartraðar (hnit X=279042; Y=480045). Í landamerkjaskýrslum frá árinu 1887 er mörkum lýst úr fyrrgreindum markasteini í túngarðinum við Melabúð í sjónhendingu yfir ofanvert Hellnanes í grjótgarðsspotta fram á bökkum fyrir austan Króarfjöru í sjó fram. Á því leikur ekki vafi að með sjónhendingu frá punkti í túngarðinum að punkti nærri Króarfjöru er í samræmi við dómvenju átt við beina merkjalínu. Í vitnisburðum um merkin á þessu svæði frá árinu 1789 er nefnt kennileitið Svarðartjarnarholt og ýmist að línan liggi í sjónhendingu sunnanvert í holtið eða að merkjum er lýst sunnanvert við holtið. Þetta verður þó ekki talið í ósamræmi við lýsingu í landamerkjaskýrslum frá árinu 1887, enda leikur ekki vafi á því að sú lína sem þar er lýst liggur sunnan við holtið sem ekki er nákvæmt kennileiti í landslaginu. Í málinu verður engu talið breyta um merki gagnvart Hleinarplássi landskipti á Hellnum árið 1969, sem þáverandi eigendur Hleinarpláss áttu enga aðild að. Þar fyrir utan er beinlínis vísað í landskiptagerðinni til landamerkjaskýrslu fyrir Hellna frá 27. ágúst 1887. Hefur heldur ekki þýðingu fyrir úrlausn málsins ljósrit af loftmynd með merkjalínu um punkt nærri Svarðartjörn og leiðir það þegar af þeirri ástæðu að ekki hefur fengist staðfest að sú mynd með þeirri línu hafi legið frammi við skiptin, svo sem vefengt er af hálfu stefndu. Þá getur engu skipt fyrir niðurstöðu málsins uppdráttur frá gróðurkortadeild Rannsóknarstofnunar landbúnaðarins frá árinu 1983 eða uppdráttur byggingarfulltrúa frá árinu 2000, eins og hreyft hefur við af hálfu stefnenda, enda liggur ekki fyrir að þessi gögn hafi verið tekin saman að höfðu samráði við stefndu eða fyrri eiganda Gíslabæjar. Loks hefur ekkert komið fram sem bendir til að girðingar á svæðinu hafi verið settar niður í öðrum tilgangi en beinlínis helgaðist af landbúnaðarnotum. Að öllu þessu gættu verður ekki fallist á það með stefnendum að landamerki frá túngarðinum milli Stóruflatar og Melabúðartraðar að punkti við Króarfjöru liggi um hornpunkt nærri Svarðartjörn norðan við holt það sem kennt er við tjörnina. Hafa ekki komið fram önnur gögn en hér hefur verið vikið að sem stutt geta þá niðurstöðu og verður því dæmt í samræmi við landamerkjaskýrslur að línan liggi beint úr túngarðinum í endapunkt nærri Króarfjöru. Af hálfu stefndu er því haldið fram að merkin við Króarfjöru liggi í punkt sem hún telur í leifum manngerðs grjótgarðs og miðar aðalkrafa í gagnsök við hnit í þeim punkti. Málsaðilar hafa ekki aflað matsgerðar um hvort austan við Króarfjöru er að finna manngerðan grjótgarð eins og þeim hefði verið í lófa lagið. Þess í stað hefur stefnda lagt fram bréf Mjallar Snæsdóttur hjá Fornleifastofnun Íslands 28. apríl 2004 með tveimur myndum. Í bréfinu er fullyrt að önnur myndin sýni ferhyrnda grjóthleðslu án efa manngerða. Aftur á móti sýni hin myndin grjót sem Mjöll treystir sér ekki til að fullyrða að sé manngerð hleðsla. Í málinu hefur komið fram að umræddur starfsmaður Fornleifastofnunar fór ekki á vettvang og kannaði sjálf hvar væri að finna manngerða grjóthleðslur austan við Króarfjöru. Þess í stað er álitið eingöngu byggt á ljósmyndum sem stefnda tók og sendi til athugunar. Þá kom fram við vettvangsgöngu og munnlegan flutning málsins að stefnendur vefengja að önnur ljósmyndin sýni þann punt nærri fjörunni sem þau miða við í kröfugerð sinni. Að þessu gættu verður dómur ekki reistur á áliti þessu. Við vettvangsgöngu og í greinargóðum vitnisburði Kristófers Gunnarssonar fyrir dómi lýsti hann því að merkin væru í snösina austan við Króarfjöru í þann punkt sem miðað er við í kröfugerð stefnenda. Hefur komið fram í málinu að vitnið ólst upp á Gíslabæ til 17 ára aldurs en faðir vitnisins, Gunnar Kristófersson, átti jörðina á árunum 1944 til 1956. Með hliðsjón af þessu vætti manns sem er staðkunnugur og þar sem ekki nýtur við annarra gagna sem byggt verður á að þessu leyti verður dæmt að merkin liggi í punkt við Króarfjöru sem stefnendur miðað við í kröfugerð í aðalsök (hnit X=278609; Y=479018). Eftir þessum úrslitum verða stefnendur dæmd til að greiða stefndu málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn svo sem í dómsorði greinir. Við ákvörðun málskostnaðar er litið til þess að stefnendur höfðuðu mál um sama sakarefni á árinu 2004 en felldu málið niður vegna annmarka á sóknaraðild. Benedikt Bogason, héraðsdómari, kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð: Markalína jarðarinnar Gíslabæjar annars vegar og jarðanna Akra, Bárðarbúðar og Melabúðar (Hleinarpláss) hins vegar skal dregin úr punkti á sjávarbakka við Eiríkshlein (hnit X=279166; Y=480092) og þaðan beint í túngarð milli Stóruflatar að ofan og Melabúðartraðar að neðan (hnit X=279042; Y=480045) og þaðan beint í punkt fram á bökkum fyrir austan Króarfjöru (hnit X=278609; Y=479018). Stefnendur, Elín Guðrún Gunnlaugsdóttir, Kristjana Leifsdóttir, Kristján Gunnlaugsson, Kristján Hafsteinn Leifsson, Ólafur Magnússon, Ólína Gunnlaugsdóttir, Vera Roth og Þorvarður Gunnlaugsson, greiði stefndu, Björgu Pétursdóttur, in solidum 600.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 264/2002
Ölvunarakstur Sönnun Ómerking Heimvísun
G var gefið að sök að hafa ekið bifreið undir áhrifum áfengis frá Mýra- og Borgarfjarðarsýslu um Vesturlandsveg, uns lögregla stöðvaði bifreiðina á móts við Korpúlfsstaði. G neitaði sök en kvaðst hafa drukkið úr fernu með áfengisblönduðum sveskjugraut er hann var eftir handatöku fluttur af lögreglumanni í eigin bifreið að lögreglustöðinni við Hverfisgötu. Samkvæmt niðurstöðu alkóhólrannsóknar mældist 2,23‰ í blóði G. Var hann sýknaður í héraðsdómi. Tveir lögreglumenn sem handtóku G báru afdráttarlaust fyrir dómi að G hafi greinilega borið merki áfengisneyslu er akstur hans var stöðvaður. Fékk sá framburður stoð í framburði lögregluvarðstjóra, sem bar, að við yfirheyrslu um 40 mínútum eftir handtöku, hafi G verið mjög áberandi ölvaður. Varð ekki séð að tilefni væri til að draga í efa sönnunargildi framburðar þessara vitna, en ekki var tekin bein afstaða til trúverðugleika vitnanna í héraðsdómi. Þá þótti fullt tilefni hafa verið til að rannsaka innihald umræddrar fernu en það hafði ekki verið gert. Einnig var átalið að eftir handtöku G hafi hann verið fluttur til skýrslutöku af einum lögreglumanni sem farþegi í eigin bifreið. Gat það þó í engu breytt því að með ólíkindum yrði að telja að G hafi sem farþegi í framsæti við hlið lögreglumanns, neytt alls þess áfengis er mældist í blóði hans, á þeim tíma sem tekur að aka frá Korpúlfsstöðum að Hverfisgötu. Þegar alls þessa var gætt voru slíkar líkur á að mat héraðsdómara á sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi og öðrum sönnunargögnum væri rangt að óhjákvæmilegt væri að ómerkja hinn áfrýjaða dóm með vísan til 5. mgr. 159. gr. laga um meðferð opinberra mála.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 27. maí 2002 og krefst sakfellingar samkvæmt ákæru, refsiákvörðunar og sviptingar ökuréttar. Þá er þess krafist að ákærði verði dæmdur til að greiða allan sakarkostnað. Ákærði krefst staðfestingar héraðsdóms og þess að sakarkostnaður verði greiddur úr ríkissjóði. I. Lögreglustjórinn í Reykjavík höfðaði mál þetta með ákæru 4. mars 2002, þar sem ákærða var gefið að sök að hafa ekið bifreiðinni SS 032 aðfaranótt laugardagsins 15. desember 2001 undir áhrifum áfengis frá Mýra- og Borgarfjarðarsýslu um Vesturlandsveg, uns lögregla stöðvaði bifreiðina á móts við Korpúlfsstaði. Var þetta talið varða við 1. mgr., sbr. 3. mgr. 45. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðalaga nr. 50/1987 með áorðnum breytingum og þess krafist að ákærði sætti refsingu og sviptingu ökuréttar samkvæmt 101. gr. og 102. gr. laganna. Í frumskýrslu Árna Ólafssonar flokksstjóra hjá lögreglunni í Reykjavík greindi hann frá því að kl. 01.21 aðfaranótt laugardagsins 15. desember 2001 hafi hann, ásamt Adolf Lundberg Steinssyni lögreglumanni, stöðvað bifreiðina á móts við Korpúlfsstaði, þar sem henni var ekið suður Vesturlandsveg, í kjölfar tilkynningar sem lögreglunni hafi borist um að ökumaður bifreiðarinnar kynni að vera ölvaður. Bifreiðin hafi rásað nokkuð á veginum og virst hafi sem ökumaðurinn hefði ekki fullkomna stjórn á henni. Um ástand ákærða segir að jafnvægi hans hafi verið óstöðugt, framburður ruglingslegur, málfar óskýrt og sjáöldur útvíkkuð. Kemur fram að hann hafi blásið í öndunarpróf sem litað hafi þriðja til fjórða stig. Ákærði hafi óskað þess sérstaklega að bifreiðin yrði ekki skilin eftir á vettvangi. Adolf hafi því ekið bifreið ákærða að lögreglustöðinni við Hverfisgötu en ákærði hafi verið farþegi í bifreiðinni þangað. Á leiðinni hafi ákærði tekið fernu með sveskjugraut, sem stóð opin milli framsæta bifreiðarinnar, og drukkið einn eða tvo sopa úr henni. Fyrrnefndur Adolf hafi gengið úr skugga um að áfengislykt væri ekki úr fernunni. Á lögreglustöðinni hafi ákærði verið færður fyrir Gunnar Fannberg Jónasson varðstjóra. Þar hafi ákærði ýmist haldið því fram að hann hafi neytt áfengis úr fernunni eftir að akstri lauk, eða ekki. Að lokum hafi hann sagst ekki hafa neytt áfengis eftir að akstri lauk. Að því loknu hafi ákærði verið færður til töku blóð- og þvagsýna. Hafi honum tekist að eyðileggja þvagsýnið með því að stinga sýnisglasinu ofan í salernisskálina. Læknir sem annaðist töku blóð- og þvagsýnis hafi sagt að hann myndi ekki taka annað sýni úr ákærða. Blóðsýnið hafi verið tekið kl. 02.40 um nóttina. Samkvæmt niðurstöðu alkóhólrannsóknar mældist 2,23‰ í blóði ákærða. Í skýrslu áðurnefnds Adolfs um handtökuna greinir að ákærði hafi sjáanlega verið undir áhrifum áfengis, sjáöldur hans hafi verið útvíkkuð, jafnvægi óstöðugt, framburður ruglingslegur og málfar óskýrt. Samkvæmt skýrslu Gunnars var ákærði leiddur fyrir hann kl. 01.57 umrædda nótt. Þar kemur fram að ákærði hafi játað að hafa drukkið áfengi en aðspurður hafi hann svarað því neitandi að hafa drukkið áfengi eftir að akstri lauk. Um ástand ákærða segir í skýrslunni að sjáöldur hans hafi verið útvíkkuð, jafnvægi óstöðugt, framburður ruglingslegur og málfar óskýrt. Ákærði gaf skýrslu hjá lögreglu 31. janúar 2002. Lýsti hann atvikum á þá leið að hann hafi drukkið bjór og áfengi með hléum í sumarbústað í Borgarfirði frá kl. 21.00 að kvöldi fimmtudagsins 13. desember 2001 til kl. 15.00 daginn eftir. Þá hafi hann lagt sig og vaknað um kl. 22.00 á föstudagskvöld og ákveðið að halda heim á leið. Hann hafi ekki fundið fyrir áfengisáhrifum við aksturinn en taldi að nokkuð áfengi hafi verið í blóði sínu við aksturinn. Hafi hann ekið bifreiðinni frá Borgarfirði áleiðis að heimili sínu í Hafnarfirði uns lögregla stöðvaði aksturinn á Vesturlandsvegi á móts við Korpúlfsstaði. Annar lögreglumannanna hafi síðan ekið bifreið ákærða á lögreglustöðina í Reykjavík og hann verið farþegi í framsæti hennar. Hinn lögreglumaðurinn hafi ekið lögreglubifreiðinni. Aðspurður um fernu sem staðið hafi milli framsætanna í bifreið hans kvað ákærði að um hafi verið að ræða tveggja lítra fernu með einhvers konar blönduðum ávaxtasafa, meðal annars með sveskjum og tómötum. Fernan hafi verið opin og skorðuð á milli sætanna. Áður en ákærði lagði af stað úr Borgarfirði hafi hann hellt úr um það bil hálfri þriggja pela vodkaflösku út í ávaxtasafann sem fyrir var í fernunni, þannig að hún hafi verið full að um það bil þremur fjórðu hlutum. Hann kvaðst ekki hafa drukkið úr fernunni eftir að hann lagði af stað úr Borgarfirði. Eftir að lögregla hafi stöðvað bifreiðina og hann fært sig yfir í farþegasætið hafi hann hins vegar tekið fernuna og drukkið úr henni nokkuð magn en hann gæti ekki sagt hve mikið. Þá kvaðst hann ekki muna hvort lögreglumaðurinn, sem ók bifreiðinni, hafi gert einhverjar athugasemdir við að hann drykki úr fernunni. Við skýrslutöku hjá lögreglu 13. febrúar 2002 lýstu lögreglumennirnir Adolf og Árni atvikum í öllum meginatriðum á sama veg og í áðurnefndri frumskýrslu 15. desember 2001. Adolf lét þess jafnframt getið að um leið og hann hafði tal af ákærða eftir að bifreið hans hafði verið stöðvuð hafi hann séð greinileg áfengisáhrif á honum og áfengislykt hafi lagt frá honum. Hann hafi lyktað af umræddri fernu, sem verið hafi því sem næst tóm, en ekki fundið úr henni áfengislykt og sett hana aftur á sama stað. Í skýrslu Árna kom einnig fram að ákærði hafi borið þess merki að hafa drukkið talsvert af áfengi er bifreið hans var stöðvuð og verið nokkuð óstöðugur. Þá hafi hann gefið öndunarprufu sem litað hafi þriðja til fjórða stig. Ákærði kom fyrir dóm þegar málið var þingfest 20. mars 2002 og neitaði sök. Við aðalmeðferð þess 8. apríl sama ár greindi ákærði í meginatriðum efnislega á sama veg frá atvikum og í skýrslu sinni hjá lögreglu. Taldi hann sig þó hafa drukkið nær allt úr fernunni á leiðinni frá Korpúlfsstöðum niður á lögreglustöð. Fyrir dómi skýrði Árni Ólafsson frá aðdraganda handtöku ákærða á sama veg og fram kemur í frumskýrslu hans. Hann kvað göngulag ákærða hafa verið fremur óstöðugt og áfengislykt verið af honum. Hann hafi talið tvímælalaust að ákærði hafi verið undir áhrifum áfengis, það hafi ekki farið á milli mála. Að öðru leyti var framburður Árna fyrir dómi efnislega á sama veg og í fyrrnefndri frumskýrslu lögreglunnar og skýrslu hans hjá lögreglu. Gegnir því sama um skýrslu sem Adolf Lundberg Steinsson gaf fyrir dómi við aðalmeðferð málsins. Í skýrslu hans fyrir dómi sagði hann að við handtöku hafi ákærði verið greinilega „talsvert undir áhrifum áfengis“ og „áberandi ölvaður“, göngulag hans, framkoma, málfar og áfengislykt hafi borið þess merki. Gunnar Fannberg Jónasson varðstjóri gaf einnig skýrslu við aðalmeðferð málsins. Þar kom meðal annars fram að ákærði hafi við yfirheyrslu ýmist haldið því fram að hafa drukkið eftir að akstri lauk eða dregið þann framburð til baka. Niðurstaðan hafi orðið sú að hann hafi ekki drukkið eftir að akstri lauk. Að mati varðstjórans hafi ákærði verið „mjög áberandi ölvaður“ er lögreglumennirnir komu með hann á lögreglustöðina. II. Í niðurstöðu hins áfrýjaða dóms er vísað til þess að þrátt fyrir að lögreglumaðurinn, sem ók bíl ákærða á lögreglustöðina, hafi ekki fundið áfengislykt af umræddri blöndu í bílnum sé ekki unnt að útiloka að um áfengisblöndu hafi verið að ræða en innihald hennar hafi ekki verið rannsakað. Þá sé ekkert í málinu sem geri það að verkum að hafna beri framburði ákærða um að hann hafi drukkið áfengi eftir að akstri lauk, það er á leið á lögreglustöðina. Engin gögn séu fyrir hendi í málinu sem örugglega sýni ástand ákærða á þeirri stundu er lögreglan stöðvaði akstur hans á Vesturlandsvegi. Var hann því sýknaður af kröfum ákæruvalds. Eins og áður segir báru tveir lögreglumenn, sem handtóku ákærða umrætt sinn, afdráttarlaust fyrir dómi að hann hafi greinilega borið þess merki að hafa drukkið talsvert af áfengi er hann var stöðvaður kl. 01.21 aðfaranótt laugardagsins 15. desember 2001. Þá bar varðstjóri, sem yfirheyrði ákærða um 40 mínútum eftir handtökuna, að ákærði hafi þá verið mjög áberandi ölvaður. Framburður lögreglumannanna tveggja sem handtóku ákærða er í öllum aðalatriðum samhljóða um ástand hans þegar hann var handtekinn. Fær sá framburður stoð í framburði lögregluvarðstjórans, sem ákærði var færður fyrir áður en honum var tekið blóðsýni. Verður ekki séð af gögnum málsins að tilefni sé til að draga í efa sönnunargildi framburðar þessara vitna, en ekki er tekin bein afstaða til trúverðugleika vitnanna í héraðsdómi. Ákærði hefur haldið því fram að í umræddri fernu hafi verið vodkablandaður ávaxtasafi. Fram er komið að ákærði hafi hjá varðstjóra ýmist haldið því fram að hann hafi drukkið áfengi eftir að akstri lauk eða ekki. Var því fullt tilefni til þess að rannsaka innihald umræddrar fernu. Síðari framburður ákærða hefur verið á þá leið að hann hafi drukkið ýmist nokkuð eða næstum allt úr fernunni á leiðinni á lögreglustöðina. Átelja verður að eftir handtöku ákærða hafi hann verið fluttur til skýrslutöku af einum lögreglumanni sem farþegi í eigin bifreið. Getur það þó í engu breytt því, að með ólíkindum verður að telja, þegar litið er til vættis lögreglumannanna um ástand ákærða við handtöku, að hann hafi, sem farþegi í framsæti við hlið lögreglumanns, neytt eftir að akstri lauk alls þess áfengis er mældist í blóði hans á þeim tíma sem tekur að aka frá Vesturlandsvegi við Korpúlfsstaði að lögreglustöðinni við Hverfisgötu. Þegar alls þessa er gætt eru slíkar líkur á að mat héraðsdómara á sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi og öðrum sönnunargögnum sé rangt að óhjákvæmilegt er að ómerkja hinn áfrýjaða dóm með vísan til ákvæðis 5. mgr. 159. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. 19. gr. laga nr. 37/1994. Verður lagt fyrir héraðsdóm að láta munnlega sönnunarfærslu fara fram á ný og fella síðan efnisdóm á málið. Vegna þessara úrslita málsins verður ekki komist hjá að leggja allan sakarkostnað í héraði og fyrir Hæstarétti á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða á báðum dómstigum, sem ákveðin eru í einu lagi eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur er ómerktur og er málinu vísað heim í hérað til munnlegrar sönnunarfærslu, málflutnings og dómsálagningar að nýju. Allur sakarkostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Gunnars Kristjánssonar, á báðum dómstigum, Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns, samtals 200.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 19. apríl 2002. Málið er höfðað með ákæru útgefinni 4. mars 2002 á hendur: ,,Gunnari Kristjánssyni, kt. 050259-3829, Eyrarholti 3, Hafnarfirði, fyrir umferðarlagabrot með því að hafa ekið bifreiðinni SS-032, aðfaranótt laugardagsins 15. desember 2001, undir áhrifum áfengis frá Mýra- og Borgarfjarðarsýslu um Vesturlandsveg, uns lögregla stöðvaði aksturinn á móts við Korpúlfsstaði í Mosfellsbæ. Þetta telst varða við 1. mgr., sbr. 3. mgr., 45. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr., umferðarlaga nr. 50/1987, sbr. 1. gr. laga nr. 48/1997 og 3. gr. laga nr. 57/1997. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til sviptingar ökuréttar skv. 101. og 102. gr. nefndra umferðarlaga, sbr. 25. gr. laga nr. 44/1993 og 2. gr. laga nr. 23/1998.” Verjandi ákærða krefst þess að ákærði verði sýknaður af öllum kröfum ákæruvaldsins og að allur sakarkostnaður, þar með talin málsvarnarlaun að mati dómsins, verði greidd úr ríkissjóði. Samkvæmt lögregluskýrslu dags. 15. desember sl. kl. 00.56 barst lögreglu tilkynning um að grunur léki á ölvun ökumanns bifreiðarinnar SS-032, sem ók suður Vesturlandsveg sunnan Hvalfjarðarganga. Lögreglan stöðvaði akstur bifreiðarinnar kl. 01.21 á þeim stað sem lýst er í ákærunni. Ákærði var ökumaður. Grunur vaknaði um ölvun ákærða. Hann blés í öndunarpróf sem litaði þriðja til fjórða stig, eins og segir í skýrslunni. Þar segir einnig að eftir komu á lögreglustöð í viðræðum við varðstjóra hafi ákærði ýmist haldið því fram að hann hefði drukkið áfengi úr grautarfernu, sem var í bíl hans á leið á lögreglustöð eða að hafa drukkið fyrir akstur. Ákærði var færður á slysadeild til töku blóðsýnis er við rannsókn reyndist innihalda 2.23‰ alkóhól. Nú verður rakinn framburður ákærða og vitnisburður fyrir dómi. Ákærði neitar sök. Hann kvaðst hafa neytt áfengis eftir að akstri lauk er lögreglan stöðvaði aksturinn við Korpúlfsstaði. Hann hafi hvorki neytt áfengis fyrir akstur né meðan á honum stóð. Ákærði kvað annan lögreglumannanna, sem stöðvaði hann, hafa ekið bifreið ákærða á lögreglustöð og hefði ákærði setið sem farþegi í framsæti. Á leiðinni kveðst ákærði hafa drukkið vodkablandaðan ávaxtasafa, en ákærði kvaðst hafa komið með hann með sér úr sumarbústað þaðan sem hann var að koma er lögreglan stöðvaði hann. Blandan hafi verið í 2 lítra fernu og kvaðst ákærði hafa drukkið nærri því alla blönduna á leiðinni frá Korpúlfsstöðum á lögreglustöðina við Hverfisgötu. Lögreglumaðurinn sem ók bílnum hefði ekki gert athugasemd við þetta að sögn ákærða. Ákærði kvað sér ekki hafa tekist að gefa þvagsýni og kvað hugsanlegt að hann hafi sett sýnaglasið ofan í þvagskálinu á sjúkrahúsinu, eins og segir í lögregluskýrslu. Ákærði kvaðst hafa verið ölvaður er þetta átti sér stað. Ákærði kveðst hafa sagt varðstjóranum, sem tók af honum skýrslu eftir komu á lögreglustöðina, að hann hefði drukkið eftir að akstrinum lauk. Ákærði kvaðst hafa ritað undir þá skýrslu án þess að lesa hana yfir. Árni Ólafsson lögreglumaður lýsti því er bifreið ákærða var stöðvuð á móts við Korpúlfsstaði. Ákærði hefði sagst hafa drukkið áfengi fyrir aksturinn. Öndunarpróf hefði sýnt þriðja til fjórða stig er ákærði blés í mælinn. Ákærði var að mati Árna sýnilega undir áhrifum áfengis. Hann merkti það á göngulagi ákærða og þá lagði frá honum áfengisþef. Eftir þetta var ákærði handtekinn og færður á lögreglustöð, en á leiðinni þangað var ákærði farþegi í sinni eigin bifreið, sem Adolf Steinsson lögreglumaður ók. Árni kvaðst hafa verið viðstaddur er Gunnar Fannberg Jónasson varðstjóri ræddi við ákærða á lögreglustöðinni og tók af honum skýrslu. Þá hafi ákærði ýmist svarað því svo að hann hefði drukkið fyrir eða eftir akstur. Adolf Lundberg Steinsson lögregluflokksstjóri lýsti því er ákærði var stöðvaður í akstri á þeim stað sem í ákæru greinir. Hann kvað ákærða sýnilega hafa verið undir áhrifum áfengis. Adolf kvaðst hafa merkt það á málfari hans, göngulagi og áfengislykt sem lagði frá honum. Adolf kvað ákærða hafa blásið alkótest, sem hefði sýnt þriðja til fjórða stig, en ákærði hefði viðurkennt að hafa neytt áfengis fyrir aksturinn. Ákærði var handtekinn og fluttur á lögreglustöð, en Adolf kvaðst hafa ekið bifreið ákærða, sem var farþegi í framsæti á leið á lögreglustöðina. Adolf kvað ávaxtafernu hafa verið á milli framsætanna í bílnum. Á leiðinni á lögreglustöð hefði ákærði tekið fernuna einu sinni eða tvisvar og borið að munni sér. Adolf kvaðst hafa tekið af honum fernuna og lyktað upp úr henni, en ekki fundið vínlykt. Gunnar Fannberg Jónasson lýsti því að ákærði hefði verið áberandi ölvaður er komið var með hann á lögreglustöðina þessa nótt. Gunnar kvað ákærða ýmist hafa greint svo frá að hann hafi drukkið úr ávaxtafernu eða ekki og hefði hann látlaust breytt frásögn sinni. Ákærði var handtekinn kl. 01.24 og úr honum var tekið blóðsýni kl. 02.40. Ekki tókst að taka þvagsýni til rannsóknar. Handtekinn var ákærði fluttur á lögreglustöð farþegi í sinni eigin bifreið. Hann kvaðst fyrst hafa drukkið áfengi á þeirri leið, en ekki áður. Ekkert í málinu gerir það að verkum að hafna eigi framburði ákærða um þetta. Vitnisburður Adolfs Lundbergs Steinssonar, sem ók bílnum, útilokar þetta heldur ekki. Þrátt fyrir að Adolf Lundberg Steinsson hafi ekki fundið áfengislykt af blöndunni útilokar það ekki að um áfengisblöndu hafi verið að ræða eins og ákærði bar en innihald blöndunnar var ekki rannsakað. Samkvæmt þessu er ekkert fram komið í málinu sem útilokar það að í fernunni hafi verið áfengisblanda. Því er áður lýst að frásögn ákærða hjá varðstjóra var ýmist á þá leið að hann hefði drukkið eftir akstur eða ekki. Samkvæmt lögregluskýrslu tókst ekki að afla þvagsýnis. Þetta gaf tilefni til þess að athuga innihald í ávaxtafernunni í bifreið ákærða. Það var ekki gert. Lögreglumennirnir sem handtóku ákærða lýstu því báðir að ákærði hafi verið sýnilega undir áhrifum áfengis er þeir stöðvuðu hann. Þótt líklegt sé, er tekið er mið af áfengismagni í blóði ákærða, sem áður er lýst, og er tekið er mið af vitnisburði lögreglumannanna sem handtóku ákærða, að ákærði hafi verið undir áhrifum áfengis er lögreglan stöðvaði aksturinn eru engin gögn til staðar sem örugglega sýna ástand hans á þeirri stundu. Helgast þetta af því að leggja verður til grundvallar framburð ákærða um áfengisdrykkju eftir að akstri lauk en vitnisburður lögreglumannins sem ók bifreið ákærða á lögreglustöð útilokar ekki að ákæðri hafi drukkið eftir að akstri lauk eins og áður er rakið. Að öllu þessu virtu er ósannað að ákærði hafi framið þá háttsemi sem í ákæru greinir og ber því að sýkna hann. Allur sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með taldar í 80.000 krónur í málsvarnarlaun til Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns. Sturla Þórðarson yfirlögfræðingur flutti málið fyrir ákæruvaldið. Guðjón St. Marteinsson héraðsdómari kveður upp dóminn. DÓMSORÐ: Ákærði, Gunnar Kristjánsson, er sýknaður af öllum kröfum ákæruvaldsins í málinu. Allur sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði þar með taldar 80.000 krónur í málsvarnarlaun til Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns.
Mál nr. 815/2016
Kærumál Vistun barns
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að synir A skyldu vistaðir tímabundið utan heimilis hans.
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÓlafurBörkur Þorvaldsson og Eiríkur Tómasson og Ingveldur Einarsdóttir setturhæstaréttardómari.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttarmeð kæru 6. desember 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum degi síðar. Kærðurer úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 5. desember 2016, þar sem hafnað var kröfusóknaraðila um að felldur yrði úr gildi úrskurður varnaraðila 11. október samaár þess efnis að synir hans yrðu vistaðir utan heimilis í tvo mánuði og tekin tilgreina krafa varnaraðila um að þeir yrðu vistaðir utan heimilis sóknaraðila til11. apríl 2017. Kæruheimild er í 1. mgr. 64. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Sóknaraðilikrefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara aðvistun drengjanna utan heimilis verði markaður skemmri tími. Þá krefst hannkærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar.Í fyrrgreindum úrskurði varnaraðila varvistun sona sóknaraðila markaður tími til 11. desember 2016, en varnaraðilihefur á grundvelli 1. mgr. 28. gr. laganna, sbr. 2. mgr. 62. gr. þeirra, krafistþess að þeir verði vistaðir utan heimilis allt til 11. apríl 2017 að telja. Meðvísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður staðfest niðurstaða hans um þákröfu.Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnaðog gjafsóknarkostnað í héraði verða staðfest.Kærumálskostnaður fellur niður en umgjafsóknarkostnað sóknaraðila fyrir Hæstarétti fer eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Varnaraðila,Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, er heimilt að vista syni sóknaraðila, A, þá D, Bog C, utan heimilis hans til 11. apríl 2017 að telja. Ákvæðihins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarkostnað eru staðfest.Kærumálskostnaðurfellur niður.Gjafsóknarkostnaðursóknaraðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talinmálflutningsþóknun lögmanns hans, 400.000 krónur.Úrskurður HéraðsdómsReykjavíkur 5. desember 2016.Málþetta sem tekið var til úrskurðar 28. nóvember 2016 barst dómnum 31. októbers.l.Afhálfu sóknaraðila, A, er þess krafist að úrskurður varnaraðila,Barnaverndarnefndar Reykjavíkur, Borgartúni 12-14, Reykjavík, uppkveðinn 11.október 2016, um að drengirnir B, kt. [...], C, kt. [...], og D, kt. [...],skuli vistaðir á heimili á vegum varnaraðila, í allt að tvo mánuði, verðifelldur úr gildi. Þá krefst sóknaraðili þess jafnframt að kröfu varnaraðila um áframhaldandivistun drengjanna, utan heimilis sóknaraðila, til 11. apríl 2016, verði hrundiðen til vara að henni verði markaður skemmri tími. Þá krefst sóknaraðilimálskostnaðar úr hendi varnaraðila að skaðlausu ásamt virðisaukaskatti eins ogmálið væri eigi gjafsóknarmál.Varnaraðili,Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, gerir þá kröfu að Héraðsdómur Reykjavíkurstaðfesti úrskurð varnaraðila, frá 11. október 2016, um að heimilt sé að vistabræðurna, B, kt. [...], D, kt. [...] og C, kt. [...], sem lúti forsjá föðursíns, A, kt. [...], sóknaraðila máls þessa, utan heimilis sóknaraðila, í tvománuði, frá 11. október sl., að telja, sbr. b- lið 1. mgr. 27. gr.barnaverndarlaga nr. 80/2002. Þá gerir varnaraðili þá kröfu að HéraðsdómurReykjavíkur úrskurði, að B, kt. [...], D, kt. [...] og C, kt. [...], verðivistaðir utan heimilis sóknaraðila til 11. apríl 2017, að telja, sbr. 1. mgr.28. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Af hálfu varnaraðila er ekki gerð krafaum málskostnað.Atvik málsSóknaraðilimáls þessa, A, mun hafa flutt hingað til lands frá [...], ásamt sonum sínum, D,f. [...], B, f. [...] og C, f. [...], um miðjan október árið 2015. Móðirdrengjanna og eiginkona sóknaraðila mun hafa látist í [...] sama ár, eftirskammvinn veikindi. Sóknaraðili er fæddur í [...], móðir hans er íslensk enfaðir hans er [...] og mun hann að mestu hafa alist upp í [...]. Eftir komunahingað til lands bjó sóknaraðili ásamt sonum sínum í íbúð, í eigu móður hans, í[...] eða allt þar til drengirnir voru vistaðir á Vistheimili barna samkvæmtúrskurði Barnaverndarnefndar Reykjavíkur (hér eftir Barnaverndarnefnd), 11.október s.l. Sóknaraðili hefur nú misst umráð íbúðarinnar og býr að eigin sögnýmist á hótelum eða gistiheimilum.Elstisonur sóknaraðila, D (hér eftir D), mun hafa fengið pláss í Leikskólanum [...]í apríl 2016 en síðar í [...]. Yngri synirnir munu hafa fengið pláss íLeikskólanum [...] í maí. 27.maí 2016 barst Barnavernd Reykjavíkur (hér eftir Barnavernd) tilkynning fráLeikskólanum [...] vegna, B (hér eftir B). Í tilkynningunni sagði að drengurinnhefði rúmum tveimur vikum fyrir ritun bréfsins verið með djúpt sár á vinstrafæti, hægra megin á rist, en búið hefði verið að búa um sárið. 26. maí hefðihann komið inn eftir útveru og verið blautur í fæturna og sáraumbúðirnarlausar. Hafi starfsmaður þá séð að sárið hafi verið mjög djúpt. Starfsmaðurhafi spjallað við drenginn um sárið og drengurinn þá sagt honum að faðir hanshefði skorið sig með hnífi og ennfremur að faðir hans væri að „ship him“ endrengurinn talaði mjög litla íslensku en hins vegar góða [...]. Í samtali viðstarfsmenn Barnaverndar, 9. júní, mun B hafa sagt þeim að sóknaraðili hefðiskorið sig í fótinn með hnífi og hann væri jafnframt mikið að skamma sig ogmeiða og þegar hann yrði reiður tæki hann oft upp hníf og hótaði að meiða sig með honum. Þá slægi faðirhans hann í bossann þegar hann væri óþekkur og það gerðist um það bil einusinni í viku. Þá hræddi faðir hans hann með skrímslum. Elsti drengurinn, D, hafði svipaða sögu að segja í viðtali viðstarfsmenn Barnaverndar, 15. júní. Sagði hann að faðir sinn rassskellti sig meðbelti og eins rassskellti hann bróður sinn, B. Þá notaði faðirinnskrímslahótanir til að hræða sig, ef hann vildi ekki fara að sofa á kvöldin. Sóknaraðilikom til viðtals við starfsmenn Barnaverndar, 13. júní, og viðurkenndi þá aðhafa rassskellt D og B 1-2 sinnum eftir að hann hefði komið með þá til Íslands.Jafnframt upplýsti sóknaraðili að hann ógnaði drengjunum með hnífi til að agaþá, þegar þeir létu illa í kringum hann í eldhúsinu og hann væri að elda. Þáviðurkenndi hann að hann notaði skrímsli og djöfla til að hræða drengina tilhlýðni og virkaði það vel. Málefnisona sóknaraðila voru til umfjöllunar á meðferðarfundi starfsmannaBarnaverndar, 20. júní. Fyrir fundinn hafði nefndinni borist tilkynning þar semlýst var áhyggjum af því að drengirnir væru beittir ofbeldi af hálfusóknaraðila. Á fundinum var bókað að það væri mat starfsmanna Barnaverndar aðvegna upplýsinga í máli drengjanna þyrfti að vísa málinu til lögreglu og mikilvægtværi að þeir færu í læknisskoðun á LSH vegna meints ofbeldis af hálfusóknaraðila. Lagt var til að meðferðarúrræðið E færi inn á heimili sóknaraðilatil að styðja fjölskylduna og samhliða þeim stuðningi yrði óboðað eftirlit meðfjölskyldunni. Þann 27. júní var samin meðferðaráætlun í samræmi viðframangreint. Þá var ákveðið að fara fram á lögreglurannsókn og læknisskoðunvegna hins meinta ofbeldis. Ákveðið var að samþykkti sóknaraðili ekki tillögurstarfsmanna Barnaverndar yrði málið lagt fyrirvarnaraðila og farið fram á að nefndin úrskurðaði um vistun drengjannautan heimilis í tvo mánuði. Þá skyldi föður kynntur réttur sinn tillögmannsaðstoðar. Sóknaraðili mun hafa komið til viðtals hjá Barnavernd ásamtlögmanni sínum og túlk 29. júní og samþykkt framangreinda meðferðaráætlun meðþeim skilyrðum að E kæmi inn á heimilið eftir samkomulagi með tilliti tilsumarfría sóknaraðila og drengjanna.Meðbréfi, 30. júní, fór Barnavernd þess á leit við lögregluna áhöfuðborgar-svæðinu að meint ofbeldi sóknaraðila á hendur D og B yrði rannsakaðmeð vísan til upplýsinga sem þeir hefði veitt starfsmönnum Barnaverndar.Máldrengjanna var tekið fyrir á meðferðarfundi starfsmanna Barnaverndar, 4. ágúst.Á fundinum kom m.a. fram að 7. júlí hefði starfsmaður E haft samband og greintfrá því að sóknaraðili væri ekki til samvinnu við starfsmanninn og því værilítill sem engin samstarfsgrundvöllur. Starfsmaðurinn væri búinn að fara íþrjár heimsóknir og í þeim hefði faðir verið áhugalítill, ógnandi í samskiptumvið starfsmanninn og ekki sýnt nein vilja til samvinnu. Var annar starfsmaðurfenginn til verkefnisins 13. júlí og sinnti hann því til 28. júlí. Fór hann átímabilinu alls fimm sinnum í heimsóknir á heimili sóknaraðila. Var niðurstaðahans m.a. að sóknaraðili hefði lítið frumkvæði að samskiptum við syni sína ogværi sinnuleysi hans gagnvart þeim áberandi. Þá væri ljóst að hann réði ekkivið að aga þá. Var það mat starfsmannsins að sóknaraðili þyrfti aðstoð ográðgjöf varðandi uppeldi sona sinna og brýnt væri að leysa húsnæðisvandafjölskyldunnar. Á fundinum var lagt til að gerð yrði ný meðferðaráætlun ísamvinnu við sóknaraðila þar sem reynt yrði til þrautar að fá hann til að takavið stuðningi inn á heimilið. Þá yrði einnig kveðið á um óboðað eftirlit,stuðningsfjölskyldu fyrir alla drengina, unnið yrði að greiningu á yngstadrengnum vegna gruns um þroskaröskun og samvinna yrði við skóla ogþjónustumiðstöð.Sóknaraðilikom til fundar hjá Barnavernd, 2. september, ásamt þáverandi lögmanni sínum ogtúlk. Voru honum á fundinum kynntar skýrslur E og tillaga að nýrrimeðferðaráætlun. Sóknaraðili mótmælti skýrslum E og sakaði annan starfsmann Eum að hafa sýnt sér vanvirðingu. Hafnaði sóknaraðili fyrirliggjandimeðferðaáætlun og frekari samvinnu við Barnavernd. 24.ágúst voru skýrslur teknar af D og B fyrir dómi og fór skýrslutakan fram íBarnahúsi. Í skýrslu D kom fram að sóknaraðili hefði einu sinni, eftir að hannhafi komið til Íslands, rassskellt hann með belti og eins hefði hann slegiðhann, ef hann „talaði ljótt“. Hins vegar hefði hann oft rassskellt hann meðanþeir feðgar hefðu búið í [...]. Hinn2. september samdi Barnavernd nýja meðferðaráætlun vegna sóknaraðila og sonahans. Samkvæmt henni var gert ráð fyrir að komið yrði á úrræðinu E, veitt yrðuviðtöl eftir þörfum, komið yrði á óboðuðu eftirliti, sótt yrði umstuðningsfjölskyldu fyrir drengina og hlutast yrði til um greiningu á yngstadrengnum. Á fundi 8. september var þessi áætlun ítrekuð en jafnframt ákveðið aðnæðist ekki samvinna við sóknaraðila um áætlunina yrði lagt til við varnaraðilaað drengirnir yrðu vistaðir áVistheimili barna skv. 27. gr. barnaverndarlaga í allt að tvo mánuði meðanáfram yrði leitað leiða til að vinna með föður að bættum aðstæðum drengjanna.Þá yrði föður kynntur réttur til lögmannsaðstoðar og börnunum skipaðurtalsmaður.Hinn15. september barst Barnavernd tilkynning frá [...] vegna D þar sem lýst varyfir miklum áhyggjum af líðan hans og aðstæðum. Í framhaldi af fyrirspurnBarnaverndar gaf skólinn, í bréfi 16. september, frekari upplýsingar umaðstæður og ástand drengsins. Í bréfinu er ítrekað að drengnum virðist ekkilíða vel andlega. Þá segir í bréfinu að hann hafi komið sokkalaus í skólann uppá síðkastið og gefið þá skýringu að sokkar, sem hann hafi fengið frá skólanum,væru skítugir heima. Þá er því lýst að fötin, sem drengurinn klæðist, séufátækleg, ýmist of lítil eða of stór. Samt sem áður sé hann sæmilega klæddurnema hvað sokkaleysið varði. Þá er því lýst í bréfinu að samskipti drengsinsvið önnur börn geti verið ógnandi og ennfremur að hann óttist flengingu afhálfu föður síns, hafi hann verið óþægur.Ígreinargerð Barnaverndar frá 21. september, sem lögð var fyrir varnaraðila 27.september, kemur fram það álit Barnaverndar að tryggja þurfi öryggi og aðstæðursona sóknaraðila og að það náist ekki með öðrum hætti en að vista þá utanheimilis. Þá er lagt til að sóknaraðili og synir hans undirgangist greiningar-og leiðbeiningarvistun á Vistheimil barna, með samþykki föður, skv. 25. gr.barnaverndarlaga. Jafnframt verði líðan og staða drengjanna metin afsálfræðingi Barnaverndar. Þá er lagt til að gerð verði meðferðaráætlun meðföður, skv. 23. gr. barnaverndarlaga, um samvinnu við hann þar sem meðal annarsverði kveðið á um að sóknaraðili undirgangist forsjárhæfnimat, tengsl hans viðdrengina veri metin og hann njóti meðferðar hjá Heimilisfriði. Þá segir ítillögu Barnaverndar að samþykki faðir ekki greiningar- ogleiðbeiningarvistunina sé lagt til að varnaraðili kveði upp úrskurð í málinu umvistun drengjanna utan heimilis í allt að tvo mánuði skv. 27. gr.barnaverndarlaga. Á meðan á vistuninni standi verði líðan og staða drengjannametin af sálfræðingi.Hinn22. september ritaði Barnavernd sóknaraðila bréf á [...] og íslensku vegnafyrirhugaðs fundar varnaraðila, 27. september, þar sem málefni drengjanna yrðutekin fyrir. Gert væri ráð fyrir að sóknaraðili sækti fundinn. Í bréfinu eruraktar þær tillögur sem gert sé ráð fyrir að lagðar verði fram á fundinum ogeru þær sama efnis og fram kom í áður tilvitnaðri greinargerð Barnaverndar frá21. september. Máldrengjanna var tekið fyrir á fundi varnaraðila, 27. september. Lögmaðursóknaraðila mætti á fundinn og greindi frá því að sóknaraðili væri samþykkurtillögum starfsmanna Barnaverndar og var starfsmönnum því falið að aflaskriflegs samþykkis hans fyrir vistun drengjanna og gera meðferðaráætlun ísamvinnu við sóknaraðila, þar sem mælt væri fyrir um framangreindan stuðning ogeftirlit. Sóknaraðili skrifaði hins vegar ekki undir meðferðaráætlunina nésamþykki vistun drengjanna á Vistheimili barna. Þáverandi lögmaður sóknaraðilasagði sig í framhaldinu frá málinu. Samkvæmt ákvörðun Barnaverndar var D og B skipaðurtalsmaður í samræmi við ákvæði 46. gr. barnaverndarlaga. Í skýrslu talsmannsinsfrá 21. september kemur fram að hann hafi ekki náð að ræða við drengina, þráttfyrir ítrekaðar tilraunir og skilaboð til sóknaraðila. Ígreinargerð Barnaverndar til varnaraðila frá 4. október kemur fram það álitstarfsmanna Barnaverndar að miðað við stöðu málsins og að teknu tilliti tilhagsmuna drengjanna sé nauðsynlegt að þeir verði vistaðir utan heimilissóknaraðila í allt að sex mánuði. Þá er lagt til að leitað verði eftir samvinnuvið sóknaraðila um gerð meðferðaráætlunar þar sem m.a. verði gert ráð fyrir aðhann undirgangist forsjárhæfnimat. Þann4. október sendi Barnavernd lögreglunni á höfuðborgarsvæðinu viðbótargögn vegnameints ofbeldis sóknaraðila gagnvart D. Meðbréfi, 4. október, var sóknaraðila tilkynt að málefni sona hans yrðu tilmeðferðar á fundi varnaraðila 11. október. Í bréfinu er rakið hvaða tillögurlagðar verði fyrir fundinn og jafnframt að fallist hann ekki á tillögurnar munivarnaraðili úrskurða að drengirnir verði vistaðir utan heimilis í allt að 6.mánuði. Barnaverndmun í byrjun október hafa farið fram á upplýsingar um B og yngsta drenginn, C,frá Leikskólanum [...]. Umbeðnar upplýsingar bárust Barnavernd 7. október. Þar kemur fram að C mæti mjög oftskítugur í leikskólann, hann væri illa lyktandi, í alltof stórum fötum og afhonum væri sterk reykingalykt. Jafnframt kemur fram í svarinu að drengurinnværi seinn til í mál- og líkamsþroska og virtist vannærður og vanræktur, værimeð slæmar tennur og þyrfti að fara í læknisskoðun. Jafnframt kom fram aðsóknaraðili virti ekki umsaminn vistunartíma drengsins. Varðandi B kemur fram ísvarinu að drengurinn eigi mjög erfitt með að fara eftir fyrirmælum starfsmannaog umhirða hans væri ekki góð, drengurinn væri skítugur og illa lyktandi. Hannværi oftar en ekki í gatslitnum fötum, illa skóaður og með léleg hlífðarföt. Þákemur fram í svarinu að drengurinn þurfi að fara til tannlæknis og aðsóknaraðili virði í engu vistunartíma hans á leikskólanum.Tilkynningarbárust Barnavernd, 6. og 10. október, þar sem miklum áhyggjum var lýst afdrengjunum í umsjá sóknaraðila vegna ófullnægjandi húsnæðisaðstæðna, umgangs áöllum tímum sólarhrings, óláta og mögulegrar kannabisneyslu. Málsóknaraðila var tekið fyrir á fundi varnaraðila, 11. október. Sóknaraðili mættiá fundinn ásamt túlk. Fyrir fundinum lá tillaga starfsmanna Barnaverndar, frá4. október, um vistun sona sóknaraðila utan heimilis sóknaraðila í allt að sexmánuði byggð á því mati Barnaverndar að slíkt væri nauðsynlegt til aðtryggja öryggi og aðstæður drengjanna. Leitað hafi verið allra leiða til þessað styðja sóknaraðila til að bæta uppeldishætti þannig að öryggi drengjannaværi tryggt og viðunandi en án árangurs. Fullreynt væri að veita sóknaraðilastuðning með öðrum leiðum en vistun drengjanna utan heimilis. Varnaraðili tók undir framangreint matBarnaverndar og taldi nauðsynlegt að vista drengina utan heimilis í allt að sexmánuði til þess að unnt væri að tryggja öryggi þeirra og aðstæður en í málinulægju fyrir alvarlegar upplýsingar um meint ofbeldi sem sóknaraðili væri talinnhafa beitt drengina en lögreglurannsókn vegna þeirra ásakana væriyfirstandandi. Taldi varnaraðili í ljósi allra gagna málsins, alvarleika þessog með tilliti til hagsmuna og öryggis drengjanna að ekki væri unnt að tryggjaöryggi þeirra á heimili sóknaraðila á meðan efnismeðferð málsins væri frestaðenn frekar. Féllst varnaraðili á að taka málið fyrir að nýju eftir tvær vikuren þá hefði sóknaraðili haft mánuð til að útvega sér lögmannsaðstoð að nýju.Þótti allt að einu nauðsynlegt að grípa strax til aðgerða til að tryggja öryggidrengjanna en í ljósi þess hversu erfiðlega hefði gengið að boða sóknaraðila áfundi varnaraðila og í viðtöl við starfsmenn taldi varnaraðili rétt að ákveðavistun drengjanna utan heimilis í allt að tvo mánuði. Með bréfi, 12. október, fór Barnavernd þess á leitvið Barnaspítala LSH að synir sóknaraðila yrðu látnir undirgangast læknisskoðunvegna gruns um að þeir hefðu verið beittir líkamlegu ofbeldi ásamt því að hafaverið vanræktir. Með bréfi, 18. október, var þess farið á leit við Ffélagsráðgjafa að hún gerðist talsmaður D og B. Hinn 18. október var haldinn meðferðarfundur ávegum Barnaverndar vegna málsins. Sóknaraðili mætti á fundinn. Kvartaði hannyfir því að hafa ekki lögmannsaðstoð á fundinum. Starfsmenn Barnaverndarsvöruðu því til að lögmaður hefði mætt fyrir hans hönd á meðferðarfundi tveimurvikum áður og hann haft alla möguleika á að útvega sér lögmann síðan þá.Sóknaraðili mótmælti því að hann hefði haft nægan tíma til að að afla sérlögmannsaðstoðar en hann hefði verulega þörf fyrir slíka aðstoð. Í lokfundarins áréttuðu starfsmenn Barnaverndar að ekki væri ástæða til að falla fráfyrri tillögu sinni um að drengirnir yrðu vistaðir utan heimilis í allt að 6mánuði. 20. október voru, að beiðni Barnaverndar, að nýjuteknar skýrslur af D og B í Barnahúsi. Í skýrslu D kom fram að sóknaraðilihefði einu sinni rassskellt hann með belti eftir að hann hefði byrjað í [...].Þá sagði hann að bróðir sinn B hefði einnig verið flengdur. B fékkst lítið tilað tjá sig við skýrslutökuna. Talsmaður D og B ritaði Barnavernd bréf, 20. október.Í bréfinu kemur fram að D hafi tjáð henni að sóknaraðili hefði lamið sig og Bog að hann vildi aldrei fara heim aftur. Þá kemur fram í skýrslu hennar að Bhafi einnig tjáð henni að hann vildi ekki fara heim. Í viðtali við starfsmannBarnaverndar, 21. október, ítrekaði D að hann vildi ekki fara aftur heim tilsóknaraðila. Samkvæmt upplýsingum frá Vistheimili barna, 21.október, mun D hafa sagt frá því fyrsta kvöldið á vistheimilinu að sóknaraðilirassskellti B, ef hann léti illa, þegar hann ætti að fara að sofa. Þá rassskelltisóknaraðili hann ef hann væri „bad“. Þá hafi hann sagt að sóknaraðili værivanur að flengja og lemja B, ef hann lægi ekki alveg kyrr, þegar hann ætti aðfara að sofa. Þá hafi D sagt starfsmanni að hann vildi aldrei fara aftur heim tilsóknaraðila. Málið var tekið fyrir að nýju á fundi varnaraðila,25. október, og mætti sóknaraðili á fundinn ásamt lögmanni. Sóknaraðilimótmælti öllum tillögum starfsmanna Barnaverndar og krafðist þess að fá synisína í umsjón sína á ný. Fram kom í máli starfsmanns Barnaverndar að drengirnirhefðu farið í skýrslutöku hjá lögreglu og læknisskoðun og þeim verið útvegaðurtalsmaður. Eldri drengirnir hafi greint frá ítrekuðu ofbeldi af hálfusóknaraðila og þeir upplýst að þeir vildu ekki snúa aftur til sóknaðila. Þaðværi mat varnaraðila að synir sóknaraðila hefðu búið við óviðunandi aðstæður íumsjá sóknaraðila í alltof langan tíma. Nauðsynlegt væri að sóknaraðiliundirgengist forsjárhæfnimat og að drengirnir yrðu ekki í umsjá hans á meðan.Var starfsmönnum Barnaverndar falið að gera einhliða áætlun um meðferð málsskv. 4. mgr. 23. gr. barnaverndarlaga þar sem m.a. yrði kveðið á um að líðan ogstaða drengjanna yrði metin af sálfræðingi Barnaverndar og tilgreindur yrði sástuðningur sem drengirnir væru í þörf fyrir. Þá var starfsmönnum falið aðfullreyna að ná samvinnu við sóknaraðila um gerð forsjárhæfimats. Barnavernd samdi, 26. október, einhliðameðferðaráætlun. Var í henni m.a. kveðið á um að finna fósturheimili fyrirdrengina og sækja um sálfræðimat fyrir þá og ennfremur að hlutast til um aðfaðir undirgengist forsjárhæfnimat.Í skýrslu velferðarsviðs Reykjavíkurborgar, 3. nóvember, segir m.a. að B hafi fráþví að hann kom á Vistheimili barna sýnt mikla vanlíðan, sérstaklega í kringumháttatíma. Hann sýni oft stjórnlausa hegðun sem lýsi sér í því að hann bíti,klípi og klóri starfsfólk og taki langan tíma að róa hann niður. Virðist þessihegðun vera af litlu eða engu tilefni. Þá hlusti hann ekki á fyrirmæli og þurfioft að stoppa hann af. D hafi einnig sýnt erfiða hegðun á vistheimilinu og séorðljótur við starfsmenn og bræður sína. Hann sé mjög stjórnsamur og hiki ekkivið að slá, sparka og bíta frá sér. Hann sé lengi að sofna á kvöldin og segistvera hræddur við myrkur og skrímsli. Hann hafi sagt frá því að hann hafi veriðrassskelltur af sóknaraðila og lokaður inni í „ruslatunnu og ferðatösku“.Samkvæmt upplýsingum sem fram komuvið aðalmeðferð málsins hefur sóknaraðili nú samþykkt að undirgangastforsjárhæfnimat. Því hefur ekki enn verið hrint í framkvæmd. Þá var upplýst aðdrengjunum hefði nú verið komið í tímabundið fóstur. Málsástæður sóknaraðila og tilvísuntil réttarheimildaAf hálfu sóknaraðilaer á því byggt að bæði form- og efnisgallar séu á ákvörðun varnaraðila um aðvista drengina utan heimilis. Sóknaraðili reisi kröfu sína á því að ekki séfullnægt þeim lagaskilyrðum sem áskilin séu í b-lið 1. mgr. 27. gr. laga nr.80/2002 um vistun barns utan heimilis. Í nefndu lagaákvæði sé áskilið að„brýnir hagsmunirˮ verði að mæla með úrskurði um vistun utan heimilis í allt aðtvo mánuði. Að mati sóknaraðila hafi varnaraðili hvorki sýnt fram á þá brýnuhagsmuni sem í húfi séu né þá nauðsyn sem áskilin sé í lögum. Sóknaraðili byggiá því að of mikið sé gert úr vandamálum sóknaraðila í hinum kærða úrskurði. Alltsem hægt sé að benda á sóknaraðila í óhag sé dregið upp og máluð af því dekkrimynd en efni séu til. Mál þetta hafi komið upp vegna þess að einn drengjasóknaraðila hafi verið með skurð á fæti sem hann hafi sagt vera eftirsóknaraðila. Sóknaraðili hafi greint frá því hvernig skurðurinn hafi komið tilog sé ljóst að um slys hafi verið að ræða. Þá sé ágreinings-laust í málinu aðþær uppeldisaðferðir sem sóknaraðili hafi beitt drengi sína þegar þeir hafibúið í [...] séu ekki viðurkenndar hér á landi og hafi sóknaraðili af þeimsökum látið af þeim og beiti öðrum viðurkenndum aðferðum þegar komi að því aðviðhalda aga á drengjum sínum. Samkvæmt framburði drengjanna hafi þærrassskellingar sem sóknaraðili hafi beitt fyrst og fremst átt sér stað í [...]þó einn drengurinn hafi talið það hafa gerst einu sinni eftir að þeir hafiflutt til Íslands. Drengirnir séu allir mjög tengdir föður sínum. Sóknaraðilivísi til þess að ef hinn kærði úrskurður standi óhaggaður þá sé það í andstöðuvið markmið barnaverndarlaga eins og það sé skilgreint í 2. gr. laga nr.80/2002, þar sem m.a. komi fram það markmið laganna að styrkja fjölskyldur íuppeldishlutverki sínu. Verði með engu móti séð að hinn kærði úrskurður leiðitil styrkingar fjölskyldu sóknaraðila, heldur þvert á móti sé um að ræða afaríþyngjandi úrræði og verulegar líkur á því að afleiðingarnar geti veriðalvarlegar fyrir drengina og til þess fallin að slíta fjölskylduna í sundur ogbrjóta hana niður. Með vísan til þess hafi ekkert gefið varnaraðila ástæðu tilað ætla að ákvæði b. liðar 1. mgr. 27. gr. laga nr. 80/2002 væru uppfyllt einsog sakir hafi staðið. Samkvæmt 47. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 skuliaðilar máls, sem til meðferðar séu hjá barnaverndaryfirvöldum, eiga kost á aðtjá sig munnlega eða skriflega, þar með talið með aðstoð lögmanns, um efni málsog annað sem lúti að málsmeðferðinni, áður en barnaverndarnefnd kveði uppúrskurð. Eins og fram hafi komið hafi sóknaraðili óskað eftir því á fundinefndarinnar, 11. október sl., að hann fengi frest til að kynna sér málið ísamráði við lögmann áður en varnaraðili tæki málið til úrskurðar. Þar semvarnaraðili hafi ekki orðið við því sé ljóst að brotið hafi verið gegn réttisóknaraðila til að njóta andmælaréttar á grundvelli áðurnefndrar 47. gr.barnaverndarlaga. Þar að auki brjóti þessi málsmeðferð gegn IV. kaflastjórnsýslulaga nr. 37/1993, þar sem lögfestur sé réttur aðila stjórnsýslumálstil að fá að tjá sig um ákvörðun áður en hún sé tekin til úrskurðar. Enn fremurhafi sóknaraðili ekki haft tækifæri til að kynna sér öll gögn málsins, en þauséu flest á íslensku og hafði varnaraðili ekki hlutast til um að fá þau þýddfyrir sóknaraðila. Hin svonefnda rannsóknarregla sé lögfest í 1. mgr. 41. gr.barnaverndarlaga nr. 80/2002, sbr. einnig 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.Reglan sé þess efnis að stjórnvaldi beri að sjá til þess að mál sé nægjanlegavel upplýst áður en ákvörðun sé tekin í því. Á því sé byggt af hálfusóknaraðila að rannsóknarreglan hafi verið virt að vettugi áður en hinn kærði úrskurður hafi verið kveðinn upp. Þegardrengirnir hafi verið teknir af heimili sínu þann 11. október sl. Hafi ekkilegið ekki fyrir nein læknagögn eða skýrslur sérfræðinga sem hafi meðeinhverjum móti getað skýrt þá ætlan starfsmanna varnaraðila að sóknaraðiliværi að beita óhefðbundnum uppeldisaðferðum, refsingum eða ofbeldi eða aðvanrækja drengina á einhvern hátt. Með því að ganga ekki úr skugga um slíkt séljóst að mat varnaraðila sé ekki stutt gögnum heldur einungis byggt á hugmyndumstarfsmanna varnaraðila, en þeim hafi verið í lófa lagið að kanna þessi atriðinánar t.a.m. með öflun læknisvottorða eða fá sálfræðing til að ræða viðdrengina til að greina nánar líðan þeirra og uppeldisaðstæður. Sóknaraðilibyggi enn fremur á því að óheimilt hafi verið að beita úrræði samkvæmt 1. mgr.27. gr. nr. 80/2002 þar sem unnt hafi verið að beita vægara úrræði miðað við þástöðu sem uppi hafi verið. Í þessu sambandi vísi sóknaraðili til meðalhófsreglustjórnsýsluréttar, sem lögfest sé í 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Einnigvísist til 7. mgr. 4. gr. laga nr. 80/2002 þar sem fram komi aðbarnaverndaryfirvöld skuli eftir föngum gæta þess að almenn úrræði tilstuðnings fjölskyldu séu reynd áður en gripið sé til annarra úrræða. Þau skulijafnframt ávallt miða við að beitt sé vægustu ráðstöfunum til að ná þeimmarkmiðum sem að sé stefnt. Því aðeins skuli gert ráð fyrir íþyngjandiráðstöfunum að lögmæltum markmiðum verði ekki náð með öðru og vægara móti. Eittviðurhlutamesta úrræði sem gripið sé til sé að taka börn af heimili foreldra ogvista þau utan heimilis, hvort sem sé með neyðarráðstöfun á grundvelli 31. gr.laga nr. 80/2002 eða á grundvelli b. liðar 1. mgr. 27. gr. sömu laga.Varnaraðili hafi ekki sýnt fram á hvers vegna ekki sé hægt að beita vægariúrræðum sem barnaverndarlög bjóði. Megi þar nefna til dæmis ákvæði 24. gr.laganna um að útvega fjölskyldu tilsjónarmann, persónulegan ráðgjafa eðastuðningsfjölskyldu. Í ljósi alls ofangreinds sé ljóst að engin lagaskilyrðiséu fyrir þeim úrskurði sem hér sé kærður. Með honum sé gengið miklu lengra ennauðsyn krefji auk þess sem úrræðið brjóti gegn mjög brýnum hagsmunumdrengjanna að fá að njóta stuðnings frá sóknaraðila sem sé þeim afar náinn.Löggjafinn hafi veitt varnaraðila úrræði til að bregðast við aðstæðum þeim semuppi séu í málinu án þess að sundra fjölskyldunni.Sóknaraðili vísi tilmeginreglna stjórnsýsluréttar, ákvæða laga nr. 37/1993 og laga nr. 80/2002kröfum sínum til stuðnings. Málskostnaðarkrafa sé reist á 1. mgr. 60. gr. laganr. 80/2002 og krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun byggi á lögum nr.50/1988. Málsástæður varnaraðila og tilvísuntil réttarheimildaVarnaraðilibyggir á því að úrskurður varnaraðila um vistun barna sóknaraðila utan heimilishafi fengið lögformlega málsmeðferð og sé gildur að lögum. Við uppkvaðninguhans hafi verið gætt meðalhófs og tekið mið af því að vægari úrræði samkvæmtákvæðum barnaverndarlaga, hafi annað hvort ekki komið til greina eða hafi veriðfullreynd án þess að viðunandi árangur hafi náðst. Varnaraðili telji aðstæðurdrengjanna óviðunandi í umsjá sóknaraðila og fullreynt sé að veita sóknaraðilastuðning að svo stöddu með drengina í sinni umsjá á meðan alvarlegar ásakanirum andlegt og líkamlegt ofbeldi séu rannsakaðar og forsjárhæfni sóknaraðila sémetin. Varnaraðili hafi frá því mál drengjanna hafi fyrst komið inn á borð hansreynt að beita öllum þeim úrræðum sem á valdi hans séu til að skapa drengjunumþað öryggi og þær aðstæður sem þeir eigi skýlausan rétt á og séu þeim fyrirbestu. Sóknaraðila hafi verið boðið það eftirlit og þau stuðningsúrræði semmöguleg séu, eins og gögn málsins beri glöggt með sér. Sjónarmið drengjannaliggi afdráttarlaus fyrir í gögnum málsins, sérstaklega í skýrslum talsmannaþeirra. Fram komi í skýrslu talsmanns eldri drengjanna, dags. 20. október sl.að þeir vilji dvelja áfram á fósturheimilinu og vilji ekki snúa aftur tilsóknaraðila því hann lemji þá. Í skýrslunni komi einnig fram það mat talsmannsað það sé ekki oft sem börn segi að þau vilji ekki fara í foreldrahús og þásjaldnar að börn geti tjáð sig um slíkt. Brýnir hagsmunir drengjanna mæli meðþví að þeir verði vistaðir áfram á heimili á vegum varnaraðila á meðanalvarlegar ásakanir um andlegt og líkamlegt ofbeldi séu rannsakaðar ogforsjárhæfni sóknaraðila sé metin. Í þessu ljósi hafni varnaraðili því alfariðað gengið sé gegn því markmiði og meginreglu laganna að hagsmunir barnannaskuli ávallt hafði í fyrirrúmi í starfsemi barnaverndaryfirvalda eða að veriðsé að ganga gegn hagsmunum barnanna að einhverju leyti sem sannanlega hafa ávalltverið í fyrirrúmi við vinnslu málsins hjá varnaraðila. Þegar hagsmunir foreldraog barna þeirra vegist á séu það ætíð hagsmunir barnanna sem vegi þyngra.Sóknaraðili byggi kröfu sína einnig á því að úrskurður varnaraðila frá 11.október sl., uppfylli ekki lagaskilyrði b. liðar 1. mgr. 27. gr.barnaverndarlaga. Varnaraðili mótmæli þessu alfarið. Í 27. gr. barnaverndarlagaséu ákvæði um heimildir barnaverndarnefndar til að úrskurða um vistun barnsutan heimilis í þeim tilvikum þegar ekki liggi fyrir samþykki foreldris. Gertsé ráð fyrir að uppfyllt séu sömu skilyrði og getið sé um í 1. mgr. 26. gr.,þ.e. að úrræði skv. 24. og 25. gr. hafi ekki skilað árangri eða eftir atvikumað barnaverndarnefnd hafi komist að þeirri niðurstöðu að þau séu ófullnægjandi.Í b. lið 1. mgr. 27. gr. sé kveðið á um að barnaverndarnefnd geti kveðið á umvistun barns utan heimilis í allt að tvo mánuði m.a. til að tryggja öryggibarns eða veita því nauðsynlega meðferð og aðhlynningu. Með vísan tilmálsatvika og allra gagna málsins sé ljóst að skilyrðum b. liðar 1. mgr. 27.gr. og 28. gr. barnaverndarlaga sé fullnægt. Sóknaraðili haldi því fram að ekkihafi verið gætt að rannsóknarreglunni sem lögfest sé í 1. mgr. 41. gr.barnaverndarlaga við uppkvaðningu hins kærða úrskurðar. Þessu mótmælivarnaraðili alfarið sem röngu og órökstuddu. Í 1. mgr. 41. gr.barnarverndarlaga komi fram að barnaverndarnefnd skuli sjá til þess að mál sénægjanlega upplýst áður en ákvörðun sé tekin í því. Í þessu felist aðbarnaverndarnefnd skuli að eigin frumkvæði tryggja að mál sé nægjanlega upplýstáður en ákvörðun sé tekin. Með þessu sé reynt að tryggja að ákvarðanirnefndanna séu bæði lögmætar og réttar. Ekki verði settar fram nákvæmar reglurum það hvernig staðið skuli að könnun máls og hvaða gagna skuli aflað. Sé þaðbreytilegt eftir eðli málsins hverju sinni. Sérstaklega þurfi að gæta vel aðþví að mál sé nægjanlega rannsakað áður en barnaverndarnefnd taki íþyngjandiákvörðun gegn vilja aðila. Gögn málsins sýni að mál drengjanna hefur verið tilmeðferðar hjá varnaraðila nær samfellt frá því um miðbik árs 2016. Starfsmennvarnaraðila telji að ekki leiki vafi á því að sóknaraðili hafi beitt drenginagrófi andlegu og líkamlegu ofbeldi og að þeir hafi búið við algjörlegaóviðunandi aðstæður í hans umsjá. Alvarlegar ásakanir um andlegt og líkamlegtofbeldi af hálfu varnaraðila séu til rannsóknar hjá lögreglu. Það sé meginreglabarnaverndarlaga að hagsmunir barna skuli ávallt hafðir í fyrirrúmi í starfsemibarnaverndaryfirvalda. Varnaraðili telji mikilvægt að aðstæður barnanna verðitryggðar utan heimilis sóknaraðila á meðan lögreglurannsókn sé í gangi og mat áforsjárhæfni sóknaraðila fari fram. Sóknaraðili byggi á því í kröfu sinni aðmeðalhófs hafi ekki verið gætt af hálfu varnaraðila við meðferð málsins. Varnaraðilivísi þessu eindregið á bug. Að mati varnaraðila hafi meðalhófsreglunnar veriðgætt í hvívetna við meðferð málsins og ekki verið gripið til viðurhlutameiriúrræða en nauðsynlegt hafi verið hverju sinni. Hafi vægari úrræði samkvæmtákvæðum barnaverndarlaga ekki megnað að skapa drengjunum þær aðstæður sem þeireigi skýlausan rétt á og tryggja þeim stöðugleika. Ítrekuð tilmæli starfsmannaBarnaverndar Reykjavíkur og skóla- og leikskólayfirvalda hafi einnig verið virtað vettugi af hálfu sóknaraðila. Þá hafi varnaraðili unnið að markmiðibarnaverndarlaga í máli sóknaraðila, sbr. 1. mgr. 2. gr. barnaverndarlaga ogfylgt meginreglum barnaverndarstarfs við málsmeðferðina, sbr. 4. gr. laganna.Samkvæmt lögum eigi foreldrar bæði rétt og hafi skyldur gagnvart börnum sínumog auk þess eigi barnið sjálft ákveðinn rétt. Í barnaverndarlögum séu til ýmsarheimildir til handa barnaverndarnefndum til að hafa afskipti af málefnum barna.Því sé í lögum um barnavernd að finna jafnvægi milli tveggja viðhorfa, annarsvegar þess að virða rétt foreldra og annarra forráðamanna til að ráða sjálfaðbúnaði og uppeldi barna sinna og hins vegar að tryggja hagsmuni barnanna. Þaðséu þau lögmæltu markmið sem stjórnvaldið stefni að hverju sinni. Varnaraðilitelji jafnframt grundvallarforsendu fyrir farsælli lausn málsins að mat ávistunarúrræðum séu á forræði fagaðila. Varnaraðili sé sá fagaðili samkvæmt 1.mgr. 12. gr. barnaverndarlaga. Ljóst sé af fyrirliggjandi gögnum í málinu aðlíðan drengjanna hafi farið batnandi og félagslegar framfarir hafi orðið hjáþeim á því tímabili sem vistun utan heimilis hafi staðið. Mikilvægt sé aðáframhaldandi stöðugleiki verði tryggður í daglegu lífi drengjanna svo viðhaldamegi þeirri jákvæðu þróun sem orðið hafi á líðan þeirra og högum. Á grundvelliþessa telji varnaraðili ekki forsvaranlegt eða tímabært að vistun utan heimilisljúki og að drengirnir fari aftur í umsjá sóknaraðila. Engin stuðningsúrræðisamkvæmt fyrirliggjandi meðferðaráætlunum, dags. 2. september 2016, 27.september 2016 og 26. október 2016 (dskj. nr. 21, 30 og 57) séu hafin, þar semsóknaraðili hafi neitað að undirrita áætlunina og hafnað samvinnu viðvarnaraðila. Sóknaraðili sé hvorki hæfur á þessari stundu né næstu mánuði tilþess að veita drengjunum þá umönnun og uppeldi sem forsjáraðila sé skylt aðveita börnum sínum, sbr. 1. gr. barnaverndarlaga, þar sem einsýnt þyki aðsóknaraðila skortir algerlega innsýn í vanda og þarfir barnanna sem og eiginvanda. Á grundvelli fyrirliggjandi upplýsinga í málinu og margra tilkynningaþar sem áhyggjum sé lýst af velferð drengjanna í umsjá sóknaraðila sé það matvarnaraðila að sóknaraðili sé ekki að gegna forsjárskyldum sínum líkt ogbarnaverndarlög geri ráð fyrir. Samkvæmt 38. gr. barnaverndarlaga, gildi ákvæðistjórnsýslulaga um könnun barnaverndarmáls og málsmeðferð fyrirbarnaverndarnefnd, með þeim frávikum þó sem í lögunum greini. Í 47. gr. sömulaga sé aðilum barnaverndarmáls tryggður réttur til að tjá sig munnlega eðaskriflega um efni máls og annað sem lúti að málsmeðferðinni áður en barnaverndarnefndkveði upp úrskurð sinn. Í síðargreinda ákvæðinu felist að aðili eigi rétt á aðandmæla þeim gögnum sem aflað hafi verið og skipt geti máli við úrlausnmálsins. Forsenda þess sé að sjálfsögðu sú að aðila hafi verið tilkynnt um aðmál sé í gangi, sem beinist gegn honum, og hvaða gögn liggja til grundvallar. Ígögnum málsins komi ítrekað fram að sóknaraðili hafi ekki verið til samvinnuvið barnaverndaryfirvöld, en ítrekað hafi verið reynt að fá hann til samstarfs,afhenda honum og kynna fyrirliggjandi gögn á [...] og fá hann til að þiggjaboðin stuðningsúrræði, án árangurs Ítrekað hafi verið reynt að koma á heimilihans, ná í hann í síma án árangurs. Því hafi verið ljóst að sóknaraðila hafialla málsmeðferðina staðið til boða að vera til samvinnu viðbarnaverndaryfirvöld og fá aðgang að öllum gögnum málsins. Sóknaraðili hafihins vegar kosið að nýta sér það ekki og hafnað allri samvinnu. Í kæru sé þvíhaldið fram að andmælaréttur hafi verið brotin á sóknaraðila við meðferðmálsins hjá varnaraðila. Því sé harðlega mótmælt. Algerlega óraunhæft sé aðhalda því fram að brotið hafi verið gegn andmælarétti sóknaraðila þegar alltframangreint sé virt. Með vísan til alls framanritaðs og gagna málsins í heildsinni sé það mat varnaraðila að brýnir hagsmunir drengjanna mæli með því aðbræðurnir B, kt. [...], D, kt. [...] og C, kt. [...] verði vistaðir utanheimilis sóknaraðila í allt að tvo mánuði á vegum BarnaverndarnefndarReykjavíkur sbr. b -lið 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga frá og með 11. október2016. Þar sem varnaraðili telji nauðsynlegt að vistun drengjanna standi lenguren þá tvo mánuði sem varnaraðili hafi heimild til að úrskurða um sbr. b. lið 1.mgr. 27. gr. barnaverndarlaga, sé sú krafa gerð fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur aðannars vegar staðfesti dómurinn úrskurð varnaraðila frá 11. október sl., um aðheimilt sé að vista drengina utan heimilis sóknaraðila í tvo mánuði sbr. b. lið1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga og hins vegar, með vísan til 2. mgr. 62. gr.barnaverndarlaga, að drengirnir verði vistaðir á heimili á vegum varnaraðilatil 11. apríl 2017 sbr. 1. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga. Forsendur og niðurstaðaSóknaraðilibyggir kröfu sína um að úrskurði varnaraðila frá 11. október 2016 um vistunsona hans utan heimilis til 11. desember og kröfu varnaraðila um framlenginguþeirrar ákvörðunar til 11. apríl 2017 verði hrundið á því að bæði form- og efnisgallar séu á ákvörðun varnaraðilaum að vista drengina utan heimilis enda ekki fullnægt þeim lagaskilyrðum semáskilin séu í b-lið 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, fyrir vistunbarna utan heimilis. Í nefndu lagaákvæði sé áskilið að „brýnir hagsmunirˮ verðiað mæla með úrskurði um vistun utan heimilis í allt að tvo mánuði. Að matisóknaraðila hafi varnaraðili hvorki sýnt fram á þá brýnu hagsmuni sem í húfiséu né þá nauðsyn sem áskilin sé í lögum. Drengirnir séu allir mjög tengdirföður sínum og standi hinn kærði úrskurður óhaggaður sé það í andstöðu viðmarkmið barnaverndarlaga eins og þau séu skilgreint í 2. gr. laga nr. 80/2002,þar sem m.a. komi fram það markmið laganna að styrkja fjölskyldur í uppeldishlutverkisínu. Samkvæmt 47. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 skuli aðilar máls, sem tilmeðferðar séu hjá barnaverndaryfirvöldum, eiga kost á að tjá sig munnlega eðaskriflega, þar með talið með aðstoð lögmanns, um efni máls og annað sem lúti aðmálsmeðferðinni, áður en barnaverndarnefnd kveði upp úrskurð. Sóknaraðili hafióskað eftir því á fundi varnaraðila, 11. október sl., að hann fengi frest tilað kynna sér málið í samráði við lögmann áður en varnaraðili tæki málið tilúrskurðar. Þar sem varnaraðili hafi ekki orðið við því sé ljóst að brotið hafiverið gegn rétti sóknaraðila til að njóta andmælaréttar á grundvelli 47. gr.laga nr. 80/2002. Þar að auki brjóti þessi málsmeðferð gegn IV. kaflastjórnsýslulaga nr. 37/1993, þar sem lögfestur sé réttur aðila stjórnsýslumálstil að fá að tjá sig um ákvörðun áður en hún sé tekin til úrskurðar. Enn fremurhafi sóknaraðili ekki haft tækifæri til að kynna sér öll gögn málsins, en þauséu flest á íslensku og hafði varnaraðili ekki hlutast til um að fá þau þýdd fyrirsóknaraðila. Þá sé á því byggt að svonefnd rannsóknarregla sem lögfest sé í 1.mgr. 41. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, sbr. einnig 10. gr. stjórnsýslulaganr. 37/1993, hafi verið virt að vettugi áður en hinn kærði úrskurður hafi veriðkveðinn upp. Þegar drengirnir hafi verið teknir af heimili sínu þann 11.október sl. hafi engin læknagögn eðaskýrslur sérfræðinga legið fyrir sem með einhverjum hætti staðfesti þá skoðunvarnaraðila að sóknaraðili væri að beita óhefðbundnum uppeldisaðferðum,refsingum eða ofbeldi eða að vanrækja syni sína á einhvern hátt. Með því aðganga ekki úr skugga um slíkt sé ljóst að mat varnaraðila sé ekki stutt gögnumheldur einungis byggt á hugmyndum starfsmanna varnaraðila, en þeim hafi verið ílófa lagið að kanna þessi atriði nánar t.a.m. með öflun læknisvottorða eða meðþví að fá sálfræðing til að ræða við drengina í því skyni að að greina nánarlíðan þeirra og uppeldisaðstæður. Þá sé á því byggt að ekki hafi verið gættmeðalhófs í aðgerðum varnaraðila gagnvart sóknaraðila enda hefði t.d. máttbregðast við aðstæðum með því að útvega fjölskyldu sóknaraðila tilsjónarmann,persónulegan ráðgjafa eða stuðnings-fjölskyldu.Af hálfu varnaraðilaer á því byggt að úrskurður hans frá 11. október hafi fengið lögformlega málsmeðferð og sé gildurað lögum. Við uppkvaðningu hans hafi verið gætt meðalhófs og tekið mið af þvíað vægari úrræði samkvæmt ákvæðum barnaverndarlaga hafi annað hvort ekki komiðtil greina eða hafi verið fullreynd án þess að viðunandi árangur hafi náðst.Brýnir hagsmunir drengjanna mæli með því að þeir verði vistaðir áfram á heimiliá vegum varnaraðila á meðan alvarlegar ásakanir um andlegt og líkamlegt ofbeldiséu rannsakaðar og forsjárhæfni sóknaraðila sé metin. Skilyrði b-liðar 1. mgr.27. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 séu því uppfyllt. Sjónarmið eldridrengjanna liggi afdráttarlaus fyrir í gögnum málsins, sérstaklega í skýrslumtalsmanna þeirra. Fram komi í skýrslu talsmannsins, 20. október sl., að þeirvilji dvelja áfram á Vistheimili barna og vilji ekki snúa aftur til sóknaraðilaþví hann lemji þá. Í skýrslunni komi einnig fram það mat talsmannsins að það séekki oft sem börn segi að þau vilji ekki fara í foreldrahús og þá sjaldnar aðþau geti tjáð sig um slíkt. Þá liggi fyrir að mál sóknaraðila hafi verið nægilegaupplýst skv. 1. mgr. 41. gr. laga nr. 80/2002 áður en úrskurður hafi veriðuppkveðinn 11. október og þegar ákveðið hafi verið að krefjast framlengingar ávistun utan heimilis til 11. apríl. Þá hafi meðalhófs verið gætt í hvívetna viðalla meðferð málsins og ekki verið gripið til viðurhlutameiri úrræða ennauðsynlegt hafi verið hverju sinni. Hafi vægari úrræði samkvæmt ákvæðumbarnaverndarlaga ekki megnað að skapa drengjunum þær aðstæður sem þeir eigiskýlausan rétt á og tryggja þeim stöðugleika. Ítrekuð tilmæli starfsmannaBarnaverndar og skóla- og leikskólayfirvalda hafi einnig verið virt að vettugiaf sóknaraðila. Þá hafi varnaraðili unnið að markmiði barnaverndarlaga í málisóknaraðila, sbr. 1. mgr. 2. gr. barnaverndarlaga og fylgt meginreglum barnaverndarstarfsvið málsmeðferðina, sbr. 4. gr. laganna. Þá liggi fyrir í gögnum málsins aðsóknaraðili hafi ekki verið til samvinnu við barnaverndaryfirvöld, en ítrekaðhafi verið reynt að fá hann til samstarfs, afhenda honum og kynnafyrirliggjandi gögn á [...] og fá hann til að þiggja boðin stuðningsúrræði, ánárangurs Ítrekað hafi verið reynt að koma á heimili hans og ná í hann í síma ánárangurs. Því sé ljóst að sóknaraðila hafi alla málsmeðferðina staðið til boðaað vera til samvinnu við barnaverndaryfirvöld og fá aðgang að öllum gögnummálsins. Sóknaraðili hafi hins vegar kosið að nýta sér það ekki og hafnað allrisamvinnu. Hafi því ekki verið brotið gegn andmælarétti sóknaraðila. Þar semvarnaraðili telji nauðsynlegt að vistun drengjanna standi lengur en þá tvománuði sem varnaraðili hafi heimild til að úrskurða um, sbr. b- lið 1. mgr. 27.gr. barnaverndarlaga, sé sú krafa gerð fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur að annarsvegar staðfesti dómurinn úrskurð varnaraðila frá 11. október sl., um að heimiltsé að vista drengina utan heimilis sóknaraðila í tvo mánuði og hins vegar, meðvísan til 2. mgr. 62. gr. barnaverndarlaga, að drengirnir verði vistaðir áheimili á vegum varnaraðila til 11. apríl 2017 sbr. 1. mgr. 28. gr.barnaverndarlaga Í27. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 er kveðið á um heimildirbarnaverndarnefndar til að úrskurða um vistun barns utan heimilis í tilvikumþar sem ekki liggur fyrir samþykki foreldris og/eða barns sem náð hefur 15 áraaldri enda mæli brýnir hagsmunir barns með því. Í b-lið 1. mgr. ákvæðisins erkveðið á um að barnaverndarnefnd geti kveðið á um töku barns af heimili í alltað tvo mánuði og um nauðsynlegar ráðstafanir til að tryggja öryggi þess eða tilað unnt sé að gera viðeigandi rannsókn á barninu og veita því nauðsynlega meðferðog aðhlynningu. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 80/2002segir um 27. gr. að tveir mánuðir þyki hæfilegur tími til að meta stöðu ogþarfir barns, taka ákvörðun um hvort barn skuli snúa heim eða nauðsyn þess aðgrípa til annarra ráðstafana, svo sem vistunar til frekari meðferðar. Samkvæmt7. mgr. 4. gr. laga nr. 80/2002 skulu barnaverndaryfirvöld eftir föngum gætaþess að almenn úrræði til stuðnings fjölskyldu séu reynd áður en gripið er tilannarra úrræða. Þá skulu þau jafnframt ávallt miða við að beitt sé vægusturáðstöfunum til að ná þeim markmiðum sem að er stefnt. Skal því aðeins gert ráðfyrir íþyngjandi ráðstöfunum að lögmæltum markmiðum verði ekki náð með öðru ogvægara móti. Framangreind meginregla 7. mgr. 4. barnaverndarlaga um meðalhóf erí samræmi við 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 en þar segir að stjórnvald skuli því aðeins takaíþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði, sem að sé stefnt, verði ekki náðmeð öðru og vægara móti. Skuli þess þá gætt að ekki sé farið strangar ísakirnar en nauðsyn beri til. Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 80/2002 skal íbarnaverndarstarfi beita þeim ráðstöfunum sem ætla má að barni séu fyrir bestuog hagsmunir barna ávallt hafðir í fyrirrúmi í starfsemi barnaverndaryfirvalda.Ígögnum málsins er að finna upplýsingar um meint ofbeldi sóknaraðila gagnvarttveimur eldri sonum hans, D og B. Þannig hefur B í samtölum við starfsmennleikskóla og Barnaverndar sagt frá því að faðir hans hafi skorið hann með hnífií rist á hægra fæti þannig að djúpt sár hlaust af. Eru þær upplýsingar nú tilrannsóknar hjá lögreglu höfuðborgarsvæðisins. Þá hafa drengirnir báðir ítrekaðsagt frá því að sóknaraðili hafi rassskellt þá og D að hann hafi gert það meðbelti. Þá hafa báðir drengirnir sagt frá því að sóknaraðili hafi oft hótað þeimmeð hnífi, þegar hann hafi orðið reiður og hrætt þá með skrímslum og djöflum. Í fyrirliggjandi svari frá Leikskólanum [...],5. október s.l., við fyrirspurn Barnaverndar, er því m.a. lýst að yngsti sonursóknaraðila C mætti mjög oft skítugur í leikskólann, hann væri illa lyktandi, íallt of stórum fötum og af honum væri sterk reykingalykt. Jafnframt kemur framí skýrslunni að drengurinn væri seinn til í mál- og líkamsþroska og virtistvannærður og vanræktur, væri með slæmar tennur og þyrfti að fara ílæknisskoðun. Þá virti sóknaraðili ekki umsaminn vistunartíma drengsins.Varðandi B kemur fram í svarinu að drengurinn ætti mjög erfitt með að faraeftir fyrirmælum starfsmanna og umhirða hans væri ekki góð, drengurinn væriskítugur og illa lyktandi. Hann væri oftar en ekki í gatslitnum fötum, illaskóaður og með léleg hlífðarföt. Þá kemur fram að drengurinn þurfi að fara tiltannlæknis og að sóknaraðili virði í engu vistunartíma drengsins íleikskólanum. Íónafngreindri tilkynningu til Barnaverndar, 6. október, er lýst áhyggjum afhúsnæðisaðstæðum drengjanna þar sem íbúðin sem þeir dvelji í sé óíbúðarhæfvegna vatnsskemmda.Sóknaraðilikom til viðtals við starfsmenn Barnaverndar, 13. júní 2016, og viðurkenndi þáað hafa rassskellt drengina 1-2 sinnum eftir að hann hefði komið með þá tilÍslands. Jafnframt upplýsti sóknaraðili að hann ógnaði drengjunum með hnífi tilað aga þá, þegar þeir létu illa í kringum hann í eldhúsinu og ennfremur að hannnotaði skrímsli og djöfla til að hræða drengina til hlýðni og virkaði það velað hans sögn. Í skýrslu sinni við aðalmeðferð málsins neitaði sóknaraðili þvíalfarið að hann hefði ógnað drengjunum með hnífi, líkt og þeir héldu fram, engaf annars þá skýringu á „uppeldisaðferðum“ sínum að þær væru til þess fallnarað gera drengina að karlmennum.Fyrirliggur í málinu og er óumdeilt að sóknaraðili hefur ekki nema að óverulegu leytiviljað þiggja þau meðferðarúrræði sem honum hafa verið boðin og haft hafa þanntilgang m.a. að leiðbeina honum um uppeldi sona sinna. Er með vísan til allsframangreinds á það fallist með varnaraðila að úrskurður hans frá 11. október s.l. hafi stuðst við brýnahagsmuni barna sóknaraðila af vistun utan heimilis, sbr. 1. mgr. 27. gr.barnaverndarlaga nr. 80/2002. Fyrirliggur að sóknaraðila voru af hálfu barnaverndaryfirvalda boðin margvíslegúrræði áður en úrskurður varnaraðila var kveðinn upp 11. október. Þannig liggurfyrir í málinu að gerðar voru fjórar meðferðaráætlanir í þeim tilgangi aðaðstoða sóknaraðila í uppeldishlutverki sínu og gæta hagmuna barna hans.Sóknaraðili undirritaði fyrstu áætlunina frá 27. júní en ekki áætlanir frá 2.september eða 27. september. Meðferðaráætlun frá frá 26. október var gerðeinhliða af Barnavernd. Í þessum áætlunum var m.a. gert ráð fyrir úrræðinu „E“,viðtölum eftir þörfum, óboðnu eftirliti með heimili, umsókn umstuðningsfjölskyldu fyrir drengina, yngsti drengurinn gengist undir greininguog þeir eldri fengju kennslu- oggreiningarvistun, sóknaraðili undirgengist forsjárhæfnimat, sótt yrði umsálfræðimat fyrir drengina og Heimilisfrið fyrir sóknaraðila. Ljóst er afgögnum málsins að fæst framangreindra úrræða komu til framkvæmda vegna andstöðusóknaraðila. Hvað meðferðarúrræðið E varðar er ljóst að reynt var að hrinda þvíí framkvæmd. Samkvæmt fyrirliggjandi skýrslum þeirra ráðgjafa sem að verkefninuunnu reyndist sóknaraðili hins vegar ósamstarfsfús og kom verkefnið því ekki aðþeim notum sem vænst hafði verið og að var stefnt. Meðvísan til framangreinds og er það niðurstaða dómsins að gætt hafi veriðnægilega að tæmingu vægari úrræða áður en úrskurður um töku barna sóknaraðilaaf heimili þeirra var ákveðin 11. október og hrint í framkvæmd sama dag ogvarnaraðili því gætt meðalhófs í ákvörðunum sínum og gerðum, sbr. 7. mgr. 4.gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002.Samkvæmt1. mgr. 41. gr. laga nr. 80/2002 skal barnaverndarnefnd sjá til þess að mál sénægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin en skv. 2. mgr. greinarinnar skalkönnun barnaverndarmáls þó ekki vera umfangsmeiri en nauðsyn krefur og skalhraða henni svo sem kostur er.Fyrirliggur að sóknaraðila var ítrekað gefinn kostur á að tjá sig við starfsmennBarnaverndar og fyrir varnaraðila, með aðstoð túlks, áður en úrskurður umvistun sona hans utan heimilis var uppkveðinn 11. október og áður en ákveðiðvar að krefjast þess fyrir dómi að vistun utan heimilis yrði framlengd til 11.febrúar n.k. Þá bera gögn málsins með sér að starfsmenn Barnaverndar hafileitað upplýsinga um líðan og velferð sona sóknaraðila hjá þeim skólum sembörnin sækja. Þá hafa ítrekaðar skýrslur verið teknar af D og B í Barnahúsi,drengirnir sætt læknisskoðun og meint ofbeldi á hendur þeim verið kært tillögreglu. Verður því talið að mál sóknaraðila og barna hans hafi verið nægilegaupplýst við uppkvaðningu úrskurðar varnaraðila 11. október og þegar ákveðið varað krefjast framlengingar á vistun utan heimilis til 11. apríl, sbr. 1. og 2.mgr. 41. gr. laga nr. 80/2002. Samkvæmt1. mgr. 47. gr. laga nr. 80/2002 skulu aðilar barnaverndarmáls eiga þess kostað tjá sig munnlega eða skriflega, þar með með aðstoð lögmanns, um efni máls ogannað sem lýtur að málsmeðferðinni, áður en barnaverndarnefnd kveður uppúrskurð.Ekkiliggur annað fyrir en sóknaraðili hafi fengið boðanir til funda Barnaverndarþar sem mál hans hefur verið til meðferðar og að hann hafi á þeim fundum notiðaðstoðar túlks.Fyrirliggur að sóknaraðili hefur notið aðstoðar tveggja lögmanna í samskiptum sínumvið Barnavernd. Fyrri lögmaðurinn sagði síg frá verkefninu í framhaldi afundirritun sóknaraðila á meðferðaráætlun 27. júní. Fyrir liggur að þegar sóknaraðili mætti ásamttúlki á fund varnaraðila 11. október gerði hann ítrekaðar athugasemdir við aðhann nyti ekki lögmannsaðstoðar á fundinum. Af hálfu varnaraðila var bent á aðhann hefði haft nægan tíma til að útvega sér lögmann eftir að lögmaður hanshefði sagt sig frá verkefninu og að honum hefði verið boðin aðstoð við að finnasér lögmann. Eins og áður er rakið flutti sóknaraðili til landsins um miðjanoktóber 2015. Er ekki annað leitt í ljós en að hann hafi fram að þeim tímadvalið erlendis. Verður því að telja líklegt að sóknaraðili hafi haft fullaþörf fyrir lögmannsaðstoð ekki síst vegna þess vantrausts sem hann bar tilstarfsemi barnaverndaryfirvalda eins og augljóst er af gögnum málsins og skýrtkom fram í skýrslu hans við aðalmeðferð málsins. Hefði það að mati dómsins ekkiraskað hagsmunum barna sóknaraðila meira en orðið var þótt afgreiðslu málsinshefði verið frestað um nokkra daga til að sóknaraðila gæfist lokafrestur til aðverða sér út um lögmannsaðstoð. Þrátt fyrir þennan annmarka á meðferð málsinser það mat dómsins að niðurstaða varnaraðila hefði orðið sú sama þótt þessiannmarki hefði ekki verið á málinu, sbr. það sem áður segir um forsendurákvörðunar varnaraðila og að meðalhófs var með hliðsjón af atvikum málsinsnægilega gætt við uppkvaðningu úrskurðar varnaraðila 11. október. Þá er þaðniðurstaða dómsins að mat varnaraðila á aðstæðum sóknaraðila hafi veriðmálefnalegt og byggst á ítarlegum fyrirliggjandi gögnum og að sóknaraðila hafi áöllum stigum málsins verið gefin nægilegur kostur á að kynna sér gögn þess, meðaðstoð túlks. Viðaðalmeðferð málsins upplýsti sóknaraðili eins og áður er rakið að hann hefðimisst húsnæði það í eigu móður sinnar sem hann hefði áður haft til umráða ogdveldi hann nú á hótelum og gistiheimilum. Þá upplýsti hann ennfremur að hannværi atvinnulaus sem stæði. Þá hefur verið rakið að synir sóknaraðila, D og B,hafa báðir lýst því yfir við talsmann sinn og starfsmenn Vistheimilis barna aðþeir vilji ekki flytjast aftur til sóknaraðila. Fallist er á það með hliðsjónaf atvikum málsins þ.m.t. framangreindum aðstæðum sóknaraðila og hversu brýntþað er að börn sóknaraðila fá nauðsynlega greiningu og aðstoð og forsjárhæfisóknaraðila verði metið að dvöl barnanna utan heimilis verði framlengd til 11.apríl n.k., sbr. 1. mgr. 28. gr. laga nr. 80/2002. Meðvísan til framangreinds er úrskurður varnaraðila frá 11. október s.l. um vistunbarna sóknaraðila utan heimilis í tvo mánuði, staðfestur. Þá er fallist á þákröfu varnaraðila að börnin verði vistuð utan heimilis sóknaraðila til 11.apríl 2017. Varnaraðili gerir ekkikröfu um málskostnað en krafa sóknaraðila um málskostnað úr hendi varnaraðilaverður ekki tekin til greina og fellur málskostnaður því niður. Sóknaraðili hefurgjafsókn í máli þessu samkvæmt gjafsóknarleyfi útgefnu 25. nóvember s.l., sbr.61. gr., sbr. 1. mgr. 60. gr. laga nr. 80/2002.Gjafsóknarkostnaður sóknaraðila, sem er þóknun lögmanns hans, Ómars ArnarBjarnþórssonar héraðsdómslögmanns, 1.004.400 krónur, að meðtöldum virðisauka-skattiog útlagður kostnaður vegna aðstoðar dómtúlks, 20.441 króna að meðtöldumvirðisaukaskatti, greiðist úr ríkissjóði. Úrskurð þennan kveðurupp Þórður S. Gunnarsson héraðsdómari. ÚrskurðarorðKröfu sóknaraðila, A, um að úrskurðivarnaraðila, Barna-verndarnefndar Reykjavíkur, frá 11. október 2016, um vistunbarna sóknaraðila D, kt. [...], B, kt. [...] og C, kt. [...] utan heimilis ítvo mánuði verði hrundið er hafnað. Þá er fallist á þá kröfu varnaraðila aðbörnin verði vistuð utan heimilis sóknaraðila til 11. apríl 2017. Málskostnaðurfellur niður. Gjafsóknarkostnaður sóknaraðila, sem erþóknun lögmanns hans, Ómars Arnar Bjarnþórssonar héraðsdómslögmanns, 1.004.400krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti og útlagður kostnaður vegna aðstoðardómtúlks, 20.441 króna að meðtöldum virðisaukaskatti, greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 151/2011
Gjaldþrotaskipti Riftun
Þb. Nh höfðaði mál gegn N1 og krafðist riftunar og endurgreiðslu 1.800.000 króna greiðslu Nh til N1 sem var til komin vegna uppgjörs viðskiptaskuldar. Að því leyti sem krafa þrotabúsins var reist á 134. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. þótti ekki sýnt að peningar gætu talist óvenjulegur greiðslueyrir í ljósi fyrri viðskipta aðila. Tekið var fram að hvort svo sem taka hefði átt til úrlausnar í héraði þá málsástæðu þrotabúsins að greiðslan hefði skert verulega greiðslugetu Nh hefðu ekki verið lögð fram í málinu viðhlítandi gögn til stuðnings henni. Að því leyti sem krafa þb. Nh var reist á 141. gr. laga nr. 21/1991 var talið að þrotabúið hefði ekki fært fyrir því haldbær sönnunargögn að N1 hefði mátt vera kunnugt um ógjaldfærni Nh þegar hin umdeilda greiðsla var innt af hendi og ástæður þess að greiðslan hefði verið ótilhlýðileg. Var N1 því sýknað af kröfum þrotabúsins.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Árni Kolbeinsson og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. mars 2011. Hann krefst sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Samkvæmt gögnum málsins áttu Neshamrar ehf. í reikningsviðskiptum vegna vöruúttekta hjá áfrýjanda og stofnuðu þannig til skuldar við hann á tímabilinu frá 29. maí 2007 til 24. janúar 2008, sem nam orðið 1.584.139 krónum. Áfrýjandi mun þá hafa stöðvað þessi viðskipti vegna vanskila félagsins, en í framhaldi af því höfðaði hann mál til heimtu skuldarinnar með stefnu 15. maí 2008, sem árituð var um aðfararhæfi 6. júní sama ár. Fjárnám var gert 17. júlí 2008 fyrir kröfu áfrýjanda, sem þá var að fjárhæð 1.919.384 krónur, í fimmtán nánar tilgreindum bifreiðum félagsins ásamt svokölluðum festivagni og leitaði hann nauðungarsölu á þessum eignum 28. sama mánaðar. Áður en þeim var komið í verð mun hafa tekist samkomulag um að félagið gerði upp skuld sína við áfrýjanda með greiðslu á 1.800.000 krónum, sem það innti af hendi með peningum 3. september 2008. Samkvæmt kvittun lögmanns, sem fór með innheimtu kröfunnar, var hún á þeim tíma samtals 2.098.769 krónur með vöxtum og kostnaði og var þannig veittur afsláttur af henni sem mismuninum nam. Bú Neshamra ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta 23. febrúar 2009, en frestdagur við skiptin er 4. desember 2008. Í máli þessu, sem var höfðað 2. nóvember 2009, leitar stefndi riftunar á ráðstöfun félagsins 3. september 2008 og endurgreiðslu á 1.800.000 krónum ásamt dráttarvöxtum frá síðastnefndum degi, en kröfuna um riftun reisir hann aðallega á 1. mgr. 134. gr., en til vara 141. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Í héraðsdómsstefnu byggði stefndi á því, sem óumdeilt er, að með fyrrgreindri ráðstöfun 3. september 2008 hafi Neshamrar ehf. greitt skuld við áfrýjanda á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag við gjaldþrotaskipti á búi félagsins. Um riftanleika þessarar ráðstöfunar samkvæmt 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 sagði að öðru leyti það eitt í héraðsdómsstefnu að á því væri „byggt að greiðslan sé óvenjuleg sé litið til fyrri viðskipta stefnda og stefnanda. Í þessu sambandi er skorað á stefnda að leggja fram gögn í málinu varðandi viðskiptasögu stefnanda og stefnda, sem stefnandi telur að muni varpa ljósi á þá staðreynd að um óvenjulegan greiðslueyri í skilningi ákvæðisins hafi verið að ræða.“ Í málinu hefur ekkert komið fram um að peningar geti hér hafa talist óvenjulegur greiðslueyrir í ljósi fyrri viðskipta félagsins við áfrýjanda. Í hinum áfrýjaða dómi var jafnframt tekin afstaða til málsástæðu, sem stefndi virðist hafa hreyft við munnlegan flutning málsins, um að greiðsla þessi hafi í skilningi 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 skert greiðslugetu Neshamra ehf. verulega. Án tillits til þess hvort málsástæða þessi hefði átt að koma þar til úrlausnar er þess að gæta að stefndi hefur ekki lagt fram í málinu viðhlítandi gögn til stuðnings því að hún sé á rökum reist. Verður því staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að ráðstöfuninni, sem um ræðir í málinu, verði ekki rift með stoð í þessu lagaákvæði. Að þessu frágengnu reisir stefndi kröfu sína um riftun sem áður segir á 141. gr. laga nr. 21/1991, en þeirri málsástæðu var lýst á eftirfarandi hátt í héraðsdómsstefnu: „Stefnandi byggir á því að það sé fullkomlega ljóst í málinu, að stefndi hafi verið grandsamur um riftanleika ráðstöfunarinnar og fjárhagslega stöðu stefnanda, þ.e. að félagið hafi eigi verið gjaldfært, þegar ráðstöfunin var gerð. Stefnandi telur jafnframt ljóst, að stefndi hafi verið grandsamur um að ráðstöfunin leiddi til þess á ótilhlýðilegan hátt, að eignir þrotamanns hafi ekki verið til reiðu til fullnustu kröfuhöfum.“ Í stefnunni var ekki skýrt frekar hvað þætti benda til að áfrýjanda hafi 3. september 2008 mátt vera kunnugt um ógjaldfærni Neshamra ehf. og þær ástæður, sem leiddu til þess að ráðstöfunin væri ótilhlýðileg, en fyrir því ber stefndi sönnunarbyrði. Fyrir slíkri grandsemi færði stefndi ekki fram haldbær sönnunargögn fyrir héraðsdómi og hefur hann ekki bætt úr því þótt frekari gögn hafi verið lögð fram fyrir Hæstarétti. Samkvæmt því verður að sýkna áfrýjanda af kröfum stefnda. Stefnda verður gert að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Áfrýjandi, N1 hf., er sýkn af kröfum stefnda, þrotabús Neshamra ehf. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 800.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 20. desember 2010. Mál þetta, sem var dómtekið 30. fyrri mánaðar, var höfðað 2. nóvember 2009. Stefnandi er þrotabú Neshamra ehf., Gufunesvegi 1, Reykjavík. Stefndi er N1 hf., Dalvegi 10-14, Kópavogi. Stefnandi krefst þess að rift verði með dómi greiðslu á viðskiptaskuld Neshamra ehf. við stefnda, að fjárhæð 1.800.000 krónur þann 3. september 2008. Þá krefst hann þess að stefndi verði dæmdur til að endurgreiða stefnanda 1.800.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 3. september 2008 til greiðsludags. Loks er gerð krafa um málskostnað úr hendi stefndu. Stefndi krefst sýknu og málskostnaðar. I Mál þetta hefur stefnandi höfðað til riftunar greiðslu Neshamra ehf. á viðskiptaskuld til stefnda og til endurgreiðslu. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 23. febrúar 2009 var bú Neshamra ehf. tekið til gjaldþrotaskipta og var Eiríkur Elís Þorláksson hrl. skipaður skiptastjóri yfir búinu. Skiptabeiðandi var Sameinaði lífeyrissjóðurinn. Frestdagur við skiptin var 4. desember 2008. Við könnun skiptastjóra á reikningsyfirliti bankareiknings stefnanda nr. 0301-26-003627 hjá Kaupþingi banka kom í ljós að félagið greiddi 1.800.000 krónur til stefnda 3. september 2008. Var um að ræða innborgun á viðskiptaskuld Neshamra ehf. hjá stefnda vegna reiknings með gjalddaga 24. janúar 2008. Með bréfi skiptastjóra til framkvæmdastjóra stefnda 18. maí 2009 lýsti stefnandi yfir riftun á greiðslu skuldar að fjárhæð 1.800.000 krónur til stefnda með vísan til XX. kafla laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti, einkum 1. mgr. 134. gr. laganna. Í lok bréfsins var þess krafist að fjárhæðin yrði endurgreidd stefnanda. Engin viðbrögð urðu af hálfu stefnda og hefur stefnandi því höfðað mál þetta. II Stefnandi byggir á því að sú ráðstöfun Neshamra ehf. að greiða viðskiptaskuld við stefnda hafi falið í sér riftanlega ráðstöfun samkvæmt XX. kafla laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti. Að mati stefnanda sé ljóst að möguleikar annarra kröfuhafa til að fá fullnustu krafna sinna aukist ef riftun nái fram að ganga og ennfremur sé ljóst að greiðslan til stefnda hafi ekki verið í samræmi við greiðslur til annarra kröfuhafa og því leitt til mismununar kröfuhafa. Er á því byggt að skilyrði 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 séu uppfyllt í málinu. Í fyrsta lagi sé um að ræða greiðslu skuldar í skilningi nefnda lagaákvæðis, en um sé að ræða innborgun á viðskiptaskuld vegna reiknings stefnda sem hafi verið á gjalddaga 24. janúar 2008. Í öðru lagi sé ljóst að greiðslan hafi verið innt af hendi á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag, skuldin hafi verið greidd 3. september 2008 en frestdagur miðist við 4. desember 2008. Í þriðja lagi sé á því byggt að greiðslan sé óvenjuleg sé litið til fyrri viðskipta stefnda og stefnanda. Geti gögn um viðskiptasögu aðila varpað ljósi á þá staðreynd að um óvenjulegan greiðslueyri í skilningi ákvæðisins hafi verið að ræða. Riftunarkrafan er jafnframt studd við 141. gr. laga nr. 21/1991. Ljóst sé í málinu að stefndi hafi verið grandsamur um riftanleika ráðstöfunarinnar og fjárhagslega stöðu stefnanda, að félagið hafi ekki verið gjaldfært þegar ráðstöfunin hafi verið gerð. Jafnframt sé ljóst að stefndi hafi verið grandsamur um að ráðstöfunin leiddi til þess á ótilhlýðilegan hátt að eignir þrotamanns hafi ekki verið til reiðu til fullnustu kröfuhöfum. Þá sé ljóst að greiðsla á skuldinni hafi verið til þess fallin að hygla stefnda á kostnað annarra kröfuhafa. Stefnandi byggir samkvæmt framansögðu á að greiðsla stefnanda á viðskiptaskuld til stefnda 3. september 2008 sé riftanleg ráðstöfun samkvæmt XX. kafla laga nr. 21/1991, sbr. einkum ákvæði 134. og 141. gr. laganna. Krafa um endurgreiðslu er reist á 1. mgr. 142. gr. laganna að því leyti sem riftunarkrafan er studd við 134. gr. laganna, en á 3. mgr. 142. gr. að því leyti sem riftunarkrafan er reist á 141. gr. laganna. Krafa um dráttarvexti er byggð á III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Um málskostnað er vísað til ákvæða XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. III Í greinargerð stefnda kemur fram að Neshamrar ehf. hafi um árabil verið í reikningsviðskiptum við stefnda. Viðskiptin hafi hafist 1. september 2006. Hafi Neshamrar ehf. greitt reglulega inn á viðskiptaskuld sína hjá stefnda. Þegar lokað hafi verið fyrir reikningsviðskiptin 24. janúar 2008 hafi skuldin numið 1.584.139 krónum. Stefndi hafi í kjölfarið hafið innheimtuaðgerðir á hendur Neshömrum ehf. Hafi stefna á hendur Neshömrum ehf. verið árituð 4. júní 2008. Á grundvelli árituðu stefnunnar hafi verið gert fjárnám í 15 bifreiðum í eigu Neshamra ehf. Áður en að nauðungarsölu bifreiðanna hafi komið hafi náðst samkomulag milli Neshamra ehf. og stefnda um greiðslu á 1.800.000 krónum gegn því að stefndi félli frá frekari kröfum og afturkallaði nauðungarsölubeiðnina. Stefndi telur hvorki 134. né 141. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. eiga við í málinu og því séu skilyrði til riftunar ekki fyrir hendi í málinu. Greiðslan 3. september 2008 sé greiðsla á skuld sem hafi verið á gjalddaga 24. janúar 2008. Því sé ekki um það að ræða að greitt hafi verið „fyrr en eðlilegt var“. Ekki hafi verið greitt með „óeðlilegum greiðslueyri“, enda hafi verið um að ræða greiðslu á viðskiptaskuld með peningum. Yfirlit reikningsviðskipta stefnda og Neshamra ehf. sýni að ekki hafi verið um óvenjulegan greiðslueyri að ræða, heldur hafi verið greitt með sama greiðslueyri og ávallt í viðskiptum aðila. Um greiðslu hafi verið að ræða sem „virtist venjuleg“ enda hafi greiðslan verið hluti fullnaðaruppgjörs aðila á milli sem hafi falið í sér að stefndi hafi afturkallað uppboðsbeiðni á 15 bifreiðum í eigu Neshamra ehf. sem hefði að öðrum kosti farið fram. Neshamrar ehf. hafi því augljósa hagsmuni af því að greiða skuldina til stefnda, annars hefði fyrirtækið að öllum líkindum orðið fyrir frekara fjárhagstjóni. Auk þess liggi ekkert fyrir um að greiðslan hafi skert greiðslugetu Neshamra ehf. verulega, enda fjárhæðin ekki af þeirri stærðargráðu að slíkt væri líklegt. Skilyrði 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 séu því ekki uppfyllt. Til þess að unnt sé að rifta ráðstöfun á grundvelli 141. gr. laga nr. 21/1991 þurfi öll sex skilyrði lagagreinarinnar að vera uppfyllt. Svo sé ekki í málinu. Greiðslan hafi ekki verið „ótilhlýðileg“, enda hafi hún verið í samræmi við samkomulag aðila um uppgjör þeirra á milli sem hafi meðal annars falið í sér að stefndi hafi afturkallað uppboðsbeiðni, en uppboðið hefði að öðrum kosti farið fram og þannig bakað Neshömrum ehf. enn meira fjártjón. Neshamrar ehf. hafi metið aðstæður þannig að það væri fyrirtækinu fyrir bestu að greiða hina gjaldföllnu skuld með þeim hætti sem gert hafi verið í stað þess að bifreiðarnar yrðu seldar á nauðungarsölu. Greiðslan geti því ekki talist ótilhlýðileg enda byggð á lögmætum og eðlilegum sjónarmiðum og forsendum. Auk þess hafi fjárhæðin, 1.800.000 krónur, ekki verið af þeirri stærðargráðu að stefndi hafi mátt reikna með því að hún væri til þess fallin að verða öðrum kröfuhöfum til tjóns. Hafi stefnandi ekkert lagt fram sem sýni fram á meint tjón annarra kröfuhafa af þessari greiðslu til stefnda. Því sé hafnað að Neshamrar ehf. hafi verið ógjaldfær eða orðið það vegna greiðslunnar 3. september 2008, en það sé eitt af skilyrðum þess að 141. gr. laga nr. 21/1991 geti átt við. Stefndi hafi aldrei haft gögn í höndum sínum sem hafi bent til yfirvofandi ógjaldfærni Neshamra ehf. Þvert á móti hafi stefndi gert fjárnám í 15 bifreiðum fyrirtækisins sem hafi bent til þess að eignastaða þess væri þannig að það væri full fært um að standa í skilum og útvega fjármagn. Stefndi hafi aldrei haft neinar upplýsingar um fjárhagsstöðu eða skuldastöðu Neshamra ehf. og hafi því ekkert getað vitað um stöðu fyrirtækisins gagnvart öðrum kröfuhöfum. Engin tengsl hafi verið á milli Neshamra ehf. og stefnda sem hafi gert það að verkum að stefndi hafi átt að vita um ógjaldfærni Neshamra ehf. eða að eitthvað óeðlilegt samkomulag stefnda til hagsbóta gæti tekist milli aðila. Vandséð sé hvers vegna Neshamrar ehf. hefðu kosið vísvitandi að hygla stefnda með því að greiða honum umrædda skuld 3. september 2008 hafi félagið á þeim tíma verið ógjaldfært eða gjaldþrot þess fyrirséð. Verði því að hafna því að Neshamrar ehf. hafi verið ógjaldfært sem og fullyrðingum stefnanda um grandsemi stefnda um meinta ógjaldfærni félagsins og ótilhlýðileika hinnar umdeildu greiðslu. Stefndi hafi innheimt skuld sína gagnvart Neshömrum ehf. með þeim hætti sem lög geri ráð fyrir. Krafa stefnda hafi verið í lögfræðiinnheimtu hjá Lögmáli og hafi öll samskipti um uppgjör skuldarinnar farið fram milli Lögmáls og Neshamra ehf. án sérstakrar aðkomu stefnda. 15 bifreiðir í eigu félagsins hafi verið teknar fjárnámi til tryggingar skuldinni og uppboðsbeiðni vegna þeirra lögð inn til sýslumanns. Fyrir liggi að hefði nauðungaruppboðið farið fram eins og til hafi staðið hefðu þær greiðslur sem þannig hefðu borist stefnda að öllum líkindum dugað fyrir heildarkröfum hans á þeim tíma, rúmlega tveimur milljónum. Hefðu þær greiðslur ekki verið riftanlegar á grundvelli laga nr. 21/1991. Hefði stefndi verið grandsamur um ógjaldfærni Neshamra ehf. hefði hann aldrei fallist á að afturkalla uppboðsbeiðnina og fá greitt með þeim hætti sem gert hafi verið með þeirri hættu að eiga yfir höfði sér riftunarmál eins og komið hafi á daginn. Stefnda hafi verið í lófa lagið að láta uppboðið fara fram og fá þannig fullnustu skuldar sinnar, en hafi hins vegar fallist á að afturkalla uppboðsbeiðnina. Þetta sýni óneitanlega að stefndi hafi verið grandlaus um yfirvofandi ógjaldfærni Neshamra ehf. þegar hann hafi fengið hina umdeildu greiðslu. Stefnandi hafi sönnunarbyrðina fyrir því að stefndi hafi vitað eða mátt vita um meinta ógjaldfærni Neshamra ehf. þann 3. september 2008, en stefnandi hafi ekkert fært fram sem bendi til þess að svo hafi verið. Þvert á móti hafi gjörðir stefnda og aðgerðir Neshamra ehf. sýnt fram á að stefndi hafi ekki haft ástæðu til að vita um meinta ógjaldfærni Neshamra ehf. Varðandi lagarök vísar stefndi til ákvæða laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., einkum 134. og 141. gr. og lögskýringarsjónarmiða að baki þeim ákvæðum. Málskostnaðarkrafa stefnda byggir á 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. IV Í máli þessu er krafist riftunar og endurgreiðslu á 1.800.000 krónum sem Neshamrar ehf. greiddu stefnda 3. september 2008 vegna skuldar á viðskiptareikningi. Krafa stefnanda byggir á 134. og 141. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti. Samkvæmt ákvæði 1. mgr. 134. gr. laganna má krefjast riftunar á greiðslu skuldar á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag ef greitt var með óvenjulegum greiðslueyri, fyrr en eðlilegt var eða greidd var fjárhæð sem hefur skert greiðslugetu þrotamannsins verulega, nema greiðslan hafi virst venjuleg eftir atvikum. Fyrir liggur að umdeild greiðsla fór fram innan sex mánaða fyrir frestdag. Við aðalmeðferð málsins sagði lögmaður stefnanda að ekki væri fullyrt að um óvenjulegan greiðslueyri væri að ræða, en þó væri hugsanlegt að líta svo á í ljósi þess að Neshamrar ehf. hafi aldrei greitt stefnda svo háa fjárhæð. Ekki verður talið að það leiði til þess að litið verði svo á að greiðslueyririnn sé óvenjulegur. Ekki er byggt á því að greitt hafi verið fyrr en eðlilegt hafi verið, en einkum á því að greiðslan hafi verulega skert greiðslugetu Neshamra ehf. Þegar litið er til þess að rekstri félagsins virðist hafa lokið að mestu á haustdögum 2008 og þess að um er að ræða háa greiðslu miðað við tekjur á þessum tíma og aðrar greiðslur verður talið að greiðslan hafi skert greiðslugetu félagsins verulega. Verður þá litið til þess hvort greiðslan hafi engu að síður virst venjuleg eftir atvikum. Í því tilviki sem hér um ræðir verður að líta til þess að við greiðslu skuldarinnar var afturkölluð nauðungarsölubeiðni á 15 bifreiðum í eigu Neshamra ehf. Verður í því ljósi talið að greiðslan hafi virst venjuleg eftir atvikum og skilyrði 134. gr. laga nr. 21/1991 séu ekki uppfyllt. Kemur þá til skoðunar hvort 141. gr. laganna eigi við, en á grundvelli þeirrar greinar má krefjast riftunar ráðstafana sem á ótilhlýðilegan hátt eru kröfuhafa til hagsbóta á kostnað annarra, leiða til þess að eignir þrotamannsins verði ekki til reiðu til fullnustu kröfuhöfum eða leiða til skuldaaukningar kröfuhöfum til tjóns, ef þrotamaðurinn var ógjaldfær eða varð það vegna ráðstöfunarinnar og sá sem hafði hag af henni vissi eða mátti vita um ógjaldfærni þrotamannsins og þær aðstæður sem leiddu til þess að ráðstöfunin væri ótilhlýðileg. Fyrsta skilyrði ákvæðisins lýtur að því hvort greiðsla sú sem um ræði sé ótilhlýðileg. Telja verður að ótvírætt sé að greiðslan hafi verið kröfuhafa til hagsbóta umfram aðra kröfuhafa. Um var að ræða skuld samkvæmt viðskiptayfirliti og var síðasta færslan yfir sjö mánaða gömul. Á sama tíma voru Neshamrar ehf. í skuld meðal annars við önnur olíufélög og voru sumar skuldanna nokkuð eldri, sbr. framlagðar kröfulýsingar og fylgiskjöl þeirra. Þá verður talið, með vísan til framlagðra gagna um fjárhag skuldarans, reikningsyfirlits og kröfulýsinga, að við greiðsluna 3. september 2008 hafi félagið verið ógjaldfært. Skuld félagsins byggði á viðskiptayfirliti og náðu viðskiptin allt aftur til 1. september 2006. Ljóst er að skuld hafði safnast upp á viðskiptareikningnum um nokkurn tíma og var reikningnum lokað í janúar 2008. Viðskipti félagsins við stefnda héldu þó áfram í formi staðgreiðsluviðskipta. Þá hafa verið lögð fram gögn um færslur á vanskilaskrá sem bentu til slæmrar fjárhagsstöðu Neshamra ehf. á þessum tíma. Af þessu er ljóst að greiðsluerfiðleikar félagsins hljóta að hafa verið stefnda kunnir 3. september 2008 þegar greiðslan var innt af hendi. Verður því talið að öllum skilyrði 141. gr. laga nr. 21/1991 fyrir riftun greiðslunnar sé fullnægt. Með vísan til framangreinds er það niðurstaða dómsins að lagaheimild sé til riftunar þeirrar sem stefnandi hefur farið fram á. Verða kröfur hans um riftun og endurgreiðslu því teknar til greina, en endurgreiðslukröfunni hefur ekki verið mótmælt sérstaklega. Með vísan til þessara málsúrslita verður stefndi dæmdur til greiðslu málskostnaðar sem þykir hæfilega ákveðinn 550.000 krónur. Barbara Björnsdóttir settur héraðsdómari kvað upp þennan dóm. D ó m s o r ð : Rift er greiðslu Neshamra ehf. að fjárhæð 1.800.000 krónur til stefnda, N1 hf., sem innt var af hendi 3. september 2008. Stefndi greiði stefnanda, þrotabúi Neshamra ehf., 1.800.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 3. september 2008 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 550.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 655/2012
Kærumál Frestur
Af hálfu sækjanda er þess krafist að málinu verði frestað til þess að kanna með rannsókn hvort tilefni sé til framhaldsákæru.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir og Helgi I. Jónsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 22. október 2012 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 22. október 2012 þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila og fleirum var frestað til mánudagsins 26. nóvember nk. kl. 13.15. Kæruheimild er í a. lið 2. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess „að hinum kærða úrskurði verði hnekkt og lagt fyrir Héraðsdóm að taka málið fyrir sem fyrst til munnlegs flutnings.“ Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Aðalmeðferð í máli þessu hófst 12. október 2012. Í þinghaldi þann dag óskaði sækjandi eftir að málinu yrði frestað í því skyni að afla upplýsinga til staðfestingar á framburði tiltekins manns er gefið hafði vitnaskýrslu þann dag. Af því tilefni var bókað í þingbók að framhald aðalmeðferðar færi fram mánudaginn 22. október 2012. Er aðalmeðferð var fram haldið þann dag var eftirfarandi bókað: „Í ljósi þess að fram kom í nýrri skýrslu ákærða [S] nafn þess aðila sem hann hefur ekki viljað upplýsa til þessa og hann bendir á sem skipuleggjanda innflutningsins eða í það minnsta var hann sá aðili sem bað hann um að fara í ferðina. Í þessu ljósi telur dómurinn að fram séu komnar upplýsingar sem eðli sínu samkvæmt geti leitt til framhaldsákæru í málinu og er í því sambandi vísað til 153. gr. laga um meðferð sakamála. Er málinu því frestað til mánudagsins 26. nóvember nk. kl. 13:15 í dómsal 1. Verjandi [A] mótmælir frestinum og krefst úrskurðar. Af hálfu sækjanda er þess krafist að málinu verði frestað til þess að kanna með rannsókn hvort tilefni er til framhaldsákæru í málinu. Verjandi [F] tekur undir með verjanda [A]. Verjandi [S] gerir engar athugasemdir við þennan frest.“ Í framhaldi af þessu var málið tekið til úrskurðar og upp kveðinn hinn kærði úrskurður. Samkvæmt 1. mgr. 153. gr. laga nr. 88/2008 getur ákærandi breytt eða aukið við ákæru með útgáfu framhaldsákæru til að leiðrétta augljósar villur eða ef upplýsingar, sem ekki lágu fyrir þegar ákæra var gefin út, gefa tilefni til. Framhaldsákæru skal þá gefa út svo fljótt sem verða má eftir að þörfin á henni er kunn, en þó í síðasta lagi tveimur vikum fyrir aðalmeðferð máls samkvæmt 166. gr. laganna, nema ákærði samþykki að það sé gert síðar. Ákvæði þetta er fortakslaust hvað tímafrest varðar og voru því ekki skilyrði að lögum til að fresta aðalmeðferð málsins sem hafin var eins og að framan er lýst. Verður hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er úr gildi felldur.
Mál nr. 63/1999
Stimpilgjald
S samdi um nýja greiðslutilhögun fjögurra lána samkvæmt skuldabréfum með veði í fasteign hans. Lánin voru þá í vanskilum að miklu leyti og heildarskuld hærri en upphaflegur höfuðstóll hvers um sig vegna áfallinna verðbóta, vaxta og bankakostnaðar. Var skuld vegna eins lánsins endurnýjuð með nýju skuldabréfi, en í hinum tilvikunum var borgunarskilmálum breytt með viðauka við upphaflegt skuldabréf, þar sem tilgreindur var nýr höfuðstóll, er svaraði til þáverandi heildarskuldar. Talið var rétt að skýra lög nr. 36/1978 um stimpilgjald á þann veg, að við stimplun þessara skuldaskjala hafi það ekki átt að skipta máli, að hinar ógreiddu skuldir S voru jafnframt í vanskilum, þegar endurnýjun eða skilmálabreyting átti sér stað. Samkvæmt 26. gr. laganna bar þannig í fyrsta tilvikinu að greiða hálft stimpilgjald skuldabréfa, sbr. 24. gr., af allri fjárhæð hins nýja skuldabréfs. Samkvæmt 8. gr. laganna bar í hinum tilvikunum að greiða fullt stimpilgjald eftir 24. gr. af mismuninum milli hins nýja höfuðstóls og upphaflegrar fjárhæðar skuldabréfsins, en að öðru leyti væri breytingin stimpilfrjáls. Var héraðsdómur staðfestur og íslenska ríkinu gert að endurgreiða stimpilgjald sem áskilið hafði verið umfram þetta.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason, Haraldur Henrysson og Hjörtur Torfason. Aðaláfrýjandi hefur skotið máli þessu til Hæstaréttar með stefnu 19. febrúar 1999. Hann krefst þess aðallega, að endurgreiðsla til gagnáfrýjanda á stimpilgjöldum verði ákveðin lægri að höfuðstól og vöxtum en til var tekið í hinum áfrýjaða dómi og málskostnaður í héraði látinn niður falla, en gagnáfrýjanda gert að greiða aðaláfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti. Til vara verði málskostnaður látinn niður falla á báðum dómstigum. Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu með stefnu 19. mars 1999 og krefst þess aðallega, að aðaláfrýjandi endurgreiði honum stimpilgjöld að fjárhæð samtals 861.255 krónur, með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 89.595 krónum frá 18. september 1995 til 26. sama mánaðar, af 657.675 krónum frá þeim degi til 5. september 1996 og af 861.255 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst hann staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Þá krefst hann þess, að fjárhæð málskostnaðar í héraði verði hækkuð frá því, sem á var kveðið í dóminum, og aðaláfrýjanda gert að greiða málskostnað fyrir Hæstarétti. I. Mál þetta lýtur að fjárhæð stimpilgjalds af fjórum skuldaskjölum, er gagnáfrýjandi gaf út á árunum 1995 og 1996 í sambandi við endurskipulagningu á fjármálum sínum. Fjölluðu skjölin um endurákvörðun eða breytingu á skilmálum útistandandi skulda samkvæmt fjórum skuldabréfum hans til þriggja fjármálastofnana fyrir lánum með veði í fasteigninni Sjávargötu 6-8-10-12 í Njarðvík, þannig að lánunum var í hverju tilviki ákveðinn nýr höfuðstóll, er svaraði til ógreiddra eftirstöðva allrar skuldar eftir hlutaðeigandi veðbréfi og honum ákveðinn endurgreiðslutími, er lengdi fyrri lánstíma til mikilla muna. Nam höfuðstóllinn samanlagðri fjárhæð ógreiddra afborgana af fyrri höfuðstól, sem flestar eða allar voru fallnar í gjalddaga, að viðbættum áföllnum og ógreiddum verðbótum eða gengisálagi, samningsvöxtum og dráttarvöxtum og bankakostnaði eða öðrum lánskostnaði. Öll lánin höfðu áður sætt áþekkri endurnýjun eða breytingu, í október 1989 og júní 1990. Hið fyrsta þessara skuldaskjala varðar lán frá Lífeyrissjóði Suðurnesja, sem áður hafði verið endurnýjað með vísitölutryggðu veðskuldabréfi 9. október 1989. Var höfuðstóll þess 6.422.100 krónur og átti að endurgreiðast á 6 árum, með síðustu afborgun 1. september 1995. Lánið var nú endurnýjað með nýju veðskuldabréfi 21. júlí 1995, þar sem höfuðstóll nam 12.664.342 krónum og skyldi endurgreiðast á 15 árum með 24 misserislegum afborgunum, hinni fyrstu með gjalddaga 1. október 1998. Annað skjalið varðar lán frá Iðnlánasjóði með gengisviðmiðun við SDR, sem áður hafði verið endurnýjað með veðskuldabréfi 9. október 1989. Höfuðstóll þess nam jafnvirði 297.592,95 SDR eftir þágildandi gengi eða 23.107.140 krónum, og átti að endurgreiðast á næstu 7 árum með 14 misserislegum afborgunum, hinni síðustu 15. september 1996. Greiðsluskilmálum þessa láns var breytt 14. ágúst 1995 með viðauka við þetta veðskuldabréf, þar sem bréfinu var ákveðinn nýr höfuðstóll, er nam 44.334.589 krónum eftir þáverandi gengi á SDR og skyldi endurgreiðast á næstu 15 árum með 25 misserislegum greiðslum afborgana og vaxta, þannig að gjalddagi fyrstu afborgunar yrði 15. mars 1998. Þriðja og fjórða skuldaskjalið vörðuðu lán frá Landsbanka Íslands samkvæmt tveimur vísitölutryggðum veðskuldabréfum frá 1986 og 1985, sem áður hafði verið breytt með viðaukum 1. júní 1990. Var höfuðstóll annars þeirra þá 7.630.000 krónur og endurgreiðslutími til 1. júní 1994, en hins 3.500.000 krónur með endurgreiðslutíma til 1. nóvember 1992. Með nýjum viðauka 3. september 1996 við hvort þessara bréfa var lánunum ákveðinn nýr höfuðstóll til endurgreiðslu á rúmum 15 árum með 60 ársfjórðungslegum afborgunum, hinni fyrstu vorið 1997. Efni þessara skuldbreytinga er nánar rakið í hinum áfrýjaða dómi, en með þeim var bætt úr vanskilum, sem verið höfðu um árabil á öllum lánunum. Í fyrsta tilvikinu var um að ræða endurnýjun skuldar með nýju veðskuldabréfi, og lítur gagnáfrýjandi svo á, að stimplun þess eigi að fara eftir 26. gr. laga nr. 36/1978 um stimpilgjald. Í síðari tilvikunum var um að ræða skilmálabreytingu með viðauka við eldra bréf, og telur gagnáfrýjandi það eiga að ráðast af ákvæðum 8. gr. laganna, hvort útgáfa viðaukanna leiði til gjaldskyldu umfram stimplun bréfanna í öndverðu. Aðaláfrýjandi telur þessi ákvæði einnig eiga við, en með öðrum hætti, og eigi gjald vegna skjalanna aðallega að fara eftir almennri reglu 24. gr. laganna um stimplun skuldabréfa með veði eða ábyrgð. II. Stimpilgjald samkvæmt lögum nr. 36/1978 er gjald af skjölum, sbr. 1. gr. laganna, og á stimpilskylda að fara eftir réttindum, er skjölin veita, en ekki nafni þeirra eða formi, sbr. 5. gr. Skyldan fellur á við útgáfu skjalanna hér á landi eða flutning þeirra hingað, sbr. 11. gr., sem kveður á um frest til stimplunar þeirra. Sé skjali síðar breytt, er ákvæðum 8. gr. laganna ætlað að leysa úr því, hvort breytingin hafi stimpilskyldu í för með sér. Segir þar, að áletranir á skjöl, sem áður eru stimpluð, svo sem um breytingu á veði, um ábyrgð, vexti, borgunarskilmála eða annað þess háttar, séu ekki stimpilskyldar, svo fremi að áletrunin hefði ekki breytt stimpilgjaldinu í öndverðu. Ella skuli greiða gjald fyrir áletrunina, er nemi þeirri hækkun, er orðið hefði, ef hún hefði verið í skjalinu frá byrjun. Hinar síðari breytingar geta þannig leitt til stimplunar eftir mismunarreglu. Í greinargerð með frumvarpi til fyrri laga um stimpilgjald nr. 75/1921 var efni ákvæðisins lýst sem sanngjarnri og náttúrlegri reglu. Um stimplun skuldabréfa og tryggingarbréfa er mælt í 24. - 26. gr. laganna. Segir í 1. mgr. 24. gr., sbr. 7. gr. laga nr. 82/1980, að fyrir stimplun þeirra skuli greiða 15 krónur fyrir hvert byrjað þúsund af fjárhæð bréfs, þegar skuldin samkvæmt því ber vexti og er tryggð með veði eða ábyrgð, en fyrir stimplun annarra skuldabréfa og tryggingarbréfa skuli greiða 5 krónur fyrir hvert byrjað þúsund fjárhæðar. Í 26. gr. segir síðan, að þegar skuld sé endurnýjuð með nýju bréfi, skuli innheimta helming gjalds þess, er í 24. gr. getur. Er sýnilega átt við, að hið nýja bréf skuli þá stimplað með 7,50 krónum eða 2,50 krónum fyrir hvert byrjað þúsund fjárhæðar þess. Í 26. gr. er þannig tekin afstaða til þess, hversu með skuli fara, þegar skjal til staðfestu eða tryggingar tiltekinni skuld er leyst af hólmi með nýju skjali, og um leið gefið til kynna, að taka beri tillit til þess, að um sama skuldarsamband sé áfram að ræða. Er úrlausnarefnið að sínu leyti hliðstætt viðfangsefnum 8. gr. laganna, sem varðar breytingu á skjölum með áletrunum eða viðaukum. Samkvæmt henni ber að meta það eftir mismunarreglu, sem fyrr segir, hvort nýr og hærri gjaldstofn verði til við breytinguna, og sé fullt gjald síðan reiknað af því, sem við bætist, en hinn upphaflegi gjaldstofn látinn afskiptalaus. Sams konar aðferð kæmi til álita á sviði 26. gr., ef því væri að skipta, þannig að horft yrði til þess, hvaða munur væri á endurnýjaðri skuld og hinni fyrri. Orð greinarinnar verður hins vegar að skilja á þann veg, að úrlausnin eigi að vera fólgin í lækkun gjalds eftir meðaltalsreglu án sérstaks tillits til þeirra breytinga á skilmálum, sem endurnýjuninni kunni að fylgja, þ.e. innheimtu á hálfu gjaldi af allri fjárhæð hins nýja skjals. Til samanburðar er á það að líta, að samkvæmt 27. gr. laganna gildir gagnstæð regla um víxla, þannig að endurnýjaðan víxil ber að stimpla sem nýjan víxil án tillits til aðstæðna. Í 26. gr. er ennfremur tekið á því, hvernig fara skuli, þegar skuld er færð yfir á nafn annars aðila. Hefur reglan verið sú frá 1978, að framsal skuldar sé stimpilfrjálst, en eftir fyrri lögum skyldi hér einnig innheimta hálft stimpilgjald. III. Við stimplun á skuldaskjölum gagnáfrýjanda hjá sýslumanninum í Keflavík 1995 og 1996 var fylgt þeirri skýringu á 8. gr. og 26. gr. laga nr. 36/1978, að við stimplun skjala um endurnýjun eða breytingu á eldri skuld bæri að taka tillit til þess, hvort skuldin væri áður fallin í gjalddaga eða ekki samkvæmt umsömdum skilmálum. Gæti samningur um lúkningu vanskila með skuldbindingu með nýjum gjalddögum ekki talist endurnýjun skuldar í skilningi laganna, enda væri þar um að ræða afturvirka breytingu á borgunarskilmálum. Við stimplun á nýju skuldabréfi fyrir eldri skuld bæri því að innheimta fullt stimpilgjald samkvæmt 24. gr. laganna af þeim hluta skuldarinnar, sem kominn hefði verið í gjalddaga, en hálft stimpilgjald samkvæmt 26. gr. af hluta, sem enn væri í skilum. Hliðstæð skýring ætti við um 8. gr. laganna, þegar breyting væri gerð á borgunarskilmálum skuldabréfa. Skyldi þá innheimta fullt stimpilgjald af höfuðstól, verðbótum, vöxtum og öðrum hlutum skuldar, sem komnir væru í gjalddaga, en stimpilfrelsi aðeins ná til þeirra eftirstöðva skuldarinnar, sem væru í skilum á breytingardegi. Þessi afstaða til gjaldskyldu var byggð á bréfi fjármálaráðuneytisins 13. maí 1991 til innheimtumanna ríkissjóðs, banka og sparisjóða, um túlkun 26. gr. laga um stimpilgjald. Hefur aðaláfrýjandi haldið fast við hana með þeirri breytingu, sem fólst í dreifibréfi ráðuneytisins 2. júní 1997, þar sem kynnt var sú ákvörðun, að greiðsla á fullu stimpilgjaldi við endurnýjun skulda eða breytingu á þeim með áritun á eldra skjal skyldi ekki ná til eftirstöðva höfuðstóls, þótt gjaldfallnar væru, heldur til gjaldfallinna verðbóta, vaxta og kostnaðar. Er breytingin ástæða þess, að ekki er krafist fullrar sýknu í málinu. Í umræddu bréfi fjármálaráðuneytisins frá 13. maí 1991, sem út var gefið í samráði við Ríkisendurskoðun, var tekið fram í upphafi, að nokkuð hefði á því borið undanfarin misseri, að túlkun 26. gr. laga nr. 36/1978 væri mismunandi milli umdæma í landinu, þannig að þörf væri á lagfæringu misvísandi framkvæmdar. Eigi að síður verður að telja ljóst, að sú túlkun ráðuneytisins, sem fram var sett, hafi að meginstefnu farið í bága við fyrri lagaframkvæmd um stimplun endurnýjunarbréfa, sem fylgt hafi verið um áratugi. Eru fyrrgreind veðskuldabréf frá 9. október 1989 meðal annars til marks um þá framkvæmd, en þau voru bæði stimpluð með hálfu gjaldi af allri fjárhæð þeirra. Telja verður jafnframt, að umrædd túlkun ráðuneytisins og afstaða aðaláfrýjanda í máli þessu standist ekki samanburð við bein ákvæði 26. gr., sem skýra ber meðal annars eftir því samhengi milli hennar og 8. gr. laganna, sem um var rætt í II. kafla. Almennt má ætla, að vanskil á skuldum eða hætta á þeim séu algengasta tilefnið að samningum um nýja eða breytta borgunarskilmála, hvort heldur eftir nýju skuldabréfi eða með breytingum á upphaflegu skuldaskjali. Í ljósi þess liggur beint við að skilja ákvæði 26. gr. um endurnýjun skuldar á þann veg, að átt sé við nýjan samning um lúkningu skuldar, sem ógreidd sé á samningsdegi, hvort heldur hún var þá öll gjaldfallin eða ekki, úr því að annars getur ekki í lögunum sjálfum. Þessi skilningur er í samræmi við orðanna hljóðan og styrkist af því, að gjald samkvæmt 26. gr. er í raun meðaltals- eða meðalhófsgjald, svo sem fyrr var getið. Sýnist meðalvegurinn, sem farinn er, meðal annars ákveðinn með tilliti til þess, að óþarft sé þá að meta innviði skuldarinnar til að nálgast sanngjarna gjaldtöku. Þessi sjónarmið eiga einnig við um gjaldtöku samkvæmt 8. gr. laganna við breytingar á skuldabréfum. Verður ekki á það fallist, að máli skipti, hvort skuld með breyttri greiðslutilhögun hafi áður verið komin í vanskil, heldur beri að líta til þess, hvort höfuðstóll skuldar hækki úr þeirri fjárhæð, sem stimplun var við miðuð, þegar áfallnar og ógreiddar verðbætur eða vextir eða aðrir þættir heildarskuldar samkvæmt upphaflegum samningi eru lagðir við hann samkvæmt breytingu á samningnum. IV. Með vísan til þess, sem hér hefur verið rakið, og til forsendna hins áfrýjaða dóms að öðru leyti, ber að fallast á niðurstöðu héraðsdómara um ákvörðun stimpilgjalds vegna allra hinna fjögurra skuldaskjala, sem um er deilt. Verður dómurinn staðfestur í heild. Aðaláfrýjandi greiði gagnáfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti, svo sem um er mælt í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur á að vera óraskaður. Aðaláfrýjandi, íslenska ríkið, greiði gagnáfrýjanda, Skipasmíðastöð Njarðvíkur hf., 250.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 11. nóvember 1998. I. Mál þetta var höfðað með stefnu, birtri 18. febrúar 1998,og dómtekið 27. f.m. Stefnandi er Skipasmíðastöð Njarðvíkur hf., kt. 590269-4029, Sjávargötu 6-12, Njarðvík. Stefndi er íslenska ríkið, kt. 550169-2829, Arnarhváli, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda. Aðallega, að stefndi verði dæmdur til greiðslu á 861.975 krónum með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 89.595 krónum frá 18.9.1995 til 26.9.1995, en af 657.675 krónum frá þeim degi til 5.9.1996, en af 861.975 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til vara, að stefndi verði dæmdur til greiðslu á 506.205 krónum með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987, af 89.595 krónum frá 18.9.1995 til 26.9.1995, en af 339.255 krónum frá þeim degi til 5.9.1996, en af 506.205 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til þrautavara, að stefndi verði dæmdur til greiðslu á 89.595 krónum með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 18.9.1995 til greiðsludags. Stefnandi krefst í öllum tilvikum málskostnaðar. Dómkröfur stefnda. Að kröfur stefnanda verði lækkaðar og að málskostnaður verði látinn niður falla. II. Kröfugerð stefnanda lýtur að endurgreiðslu stimpilgjalda, sem greidd voru við afhendingu fjögurra skjala til þinglýsingar hjá sýslumanninum í Keflavík; eins veðskuldabréfs og þriggja viðauka við veðskuldabréf (breytinga á endurgreiðsluskilmálum). a) Þann 9. október 1989 gaf stefnandi út veðskuldabréf til Lífeyrissjóðs Suðurnesja. Það kvað á um endurgreiðslu höfuðstóls að fjárhæð 6.422.100 krónur, ásamt vöxtum, verðbótum og eftir atvikum kostnaði og dráttarvöxtum. Greiðslur skuldarinnar voru tryggðar með veði í fasteign stefnanda að Sjávargötu 6-12, Njarðvík, ásamt vélum og tækjum. Við stimplun skuldabréfsins 12. október 1989, en það var til endurnýjunar skuldar samkvæmt eldra bréfi (novatio), var tekið af því hálft stimpilgjald, samkvæmt 26.gr. laga nr. 36/1978 um stimpilgjald. Stefnandi undirritaði nýtt skuldabréf til handa Lífeyrissjóði Suðurnesja þann 21. júlí 1995, er koma skyldi í stað hins fyrra, og tók nýr höfuðstóll bæði til vanskila og ógjaldfallinna eftirstöðva eldra bréfsins. Hið nýja bréf bar áletrunina "NOVATIO (Endurnýjun skuldabréfs)". Það var að höfuðstóli 12.664.342 krónur og greiðslur samkvæmt því voru tryggðar með veði í sömu eign og samkvæmt eldra bréfinu. Þá var tekið fram, að skuldabréfið kæmi í stað hins fyrra, sem yrði aflýst að þinglýsingu lokinni. Þann 6. september 1995 sendi lögmaður stefnanda hið nýja skuldabréf til þinglýsingar og stimplunar með bréfi, þar sem tekið var fram, að skuldin sundurliðaðist þannig, að 11.944.039 krónur væru vanskil og 720.303 krónur ógjaldfallnar eftirstöðvar. Með vísun til 26. gr. laga um stimpilgjald var þess krafist, að bréfið yrði stimplað með helmingi þeirrar fjárhæðar, sem vera ætti samkvæmt 24. gr. s.l., eða 94.988 krónum í stað fulls stimpilgjalds, 189.975 króna. Tekið var fram, að greiðsla yrði innt af hendi, með fyrirvara um endurkröfu á hendur ríkissjóði, yrði sýslumaður ekki við kröfunni. Afstaða sýslumanns ákvarðaðist af úrskurði fjármálaráðuneytisins frá 13. maí 1991, þar sem komist var að þeirri niðurstöðu, að sá hluti skuldabréfs, sem væri í vanskilum í tilviki sem þessu, væri að fullu stimpilskyldur, þ.e. að greiða bæri 1,5% af þeim hluta, sbr. 24. gr. laga nr. 36/1978. Sú niðurstaða var rökstudd með því, að sá hluti fyrri lánssamnings, sem væri í vanskilum, væri á enda runninn og eftir það yrði hann ekki endurnýjaður í þeim skilningi, að 26. gr. laga nr. 36/1978 gæti átt við. Stimpilgjald fyrir þennan hluta bréfsins var því ákveðið 179.175 krónur, eða 1,5% af hverju byrjuðu þúsundi af 11.944.039 krónum. Hvað varðar þann hluta skuldabréfsins, sem var ógjaldfallinn, ætti 26. gr. laga nr. 36/1978 um hálft stimpilgjald hins vegar við. Stimpilgjald fyrir þennan hluta bréfsins var því ákveðið 5.408 krónur, eða 0,75% af hverju byrjuðu þúsundi af 720.303 krónum. Stefnandi greiddi þ. 18. september 1995 með fyrirvara 184.583 krónur í stimpilgjald, auk gjalds fyrir þinglýsingu umrædds skuldabréfs. b) Hinn 14. ágúst 1995 gaf stefnandi út skjal til handa Iðnlánasjóði um breytingu á endurgreiðsluskilmálum veðskuldabréfs, útgefnu af stefnanda 9. október 1989 til sjóðsins, upphaflega að fjárhæð 23.107.140 krónur með veði í fasteigninni Sjávargötu 6 - 12 í Njarðvík. Í skjalinu segir, að uppreiknaðar eftirstöðvar láns þessa hafi numið 44.334.589 krónum þ. 15.3.1995, að meðtöldum gjaldföllnum afborgunum, vöxtum, verðbótum, dráttarvöxtum og kostnaði, þar af gjaldfallnar 37.871.084 krónur. Við þinglýsingu ofangreindrar skilmálabreytingar krafði þinglýsingarstjóri stefnanda um greiðslu stimpilgjalds, sem miðaðist við 15 kr. af hverju byrjuðu þúsundi af gjaldföllnum hluta skuldarinnar, samtals 568.080 krónur. Stefnandi greiddi umkrafið gjald þann 26. september 1995 með fyrirvara. c) Hinn 3. september 1996 gaf stefnandi út tvö skjöl til handa Landsbanka Íslands, sem kveða á um breytingar á greiðsluskilmálum skuldabréfa, sem stefnandi hafði gefið út til Landsbanka Íslands með veði í fasteigninni Sjávargötu 6, 8, 10 og 12 í Njarðvík. Annað skjalið er viðauki við skuldabréf útgefið 14. maí 1985, upphaflega að fjárhæð 3.500.000 krónur. Þar segir, að eftirstöðvar skuldabréfsins séu þann 13. maí 1996 að fjárhæð 4.201.403,61 krónur, allar gjaldfallnar. Hitt skjalið er viðauki við skuldabréf útgefið 1. desember 1986, upphaflega að fjárhæð 7.630.000 krónur. Þar segir, að eftirstöðvar skuldabréfsins séu þann 13. maí 1996 að fjárhæð 9.369.884,63 krónur, allar gjaldfallnar. Við þinglýsingu þessara skilmálabreytinga krafði þinglýsingarstjóri stefnanda um greiðslu stimpilgjalda, sem miðuð voru við 15 kr. af hverju byrjuðu þúsundi af hinum gjaldföllnu skuldum, eða af 13.571.289 (4.201.404 + 9.369.885) krónum vegna beggja skilmálabreytinganna. Stefnandi greiddi umkrafið gjald, 203.580 krónur, þ. 5. september 1996 með fyrirvara. III. Stefnandi skaut ákvörðun sýslumanns frá 18. september 1995 varðandi töku stimpilgjalds af skuldabréfi til Lífeyrissjóðs Suðurnesja undir úrskurð fjármálaráðuneytisins, sbr. 13. gr. laga nr. 36/1978, þann 30. október 1995. Ráðuneytið felldi úrskurð 29. desember 1995 þess efnis, að ákvörðun sýslumannsins í Keflavík skyldi standa óbreytt. Hinn 14. maí 1996 leitaði lögmaður stefnanda til umboðsmanns Alþingis og kvartaði yfir túlkun fjármálaráðuneytisins á 26. gr. laga nr. 36/1978 um stimpilgjald, sbr. úrskurð þess frá 29. desember 1995. Niðurstaða umboðsmanna Alþingis (mál nr. 1796/1996) þann 20. mars 1997 var á þá leið, að umrædd ákvörðun hefði ekki byggst á lögmætum forsendum. Hann beindi því til fjármálaráðuneytisins að hlutast til um nýja ákvörðun um stimpilgjald, kæmi fram ósk um það frá stefnanda máls þessa. Lögmaður stefnanda sneri sér til fjármálaráðuneytisins með bréfi, dags. 26. maí 1997. Í samræmi við álit umboðsmanns Alþingis var þess óskað, að tekin yrði ný, rökstudd ákvörðun um stimpilgjald af skuldabréfi því, sem varð tilefni kvörtunarinnar. Enn fremur var óskað eftir nýjum ákvörðunum stimpilgjalda vegna þeirra bréfa, sem höfðu verið skilmálabreytt, sbr. það, sem að framan greinir. Fjármálaráðuneytið sendi sýslumönnum, bönkum og sparisjóðum dreifibréf, dags. 2. júní, svohljóðandi: "Ráðuneytið hefur ákveðið, að fengnu áliti umboðsmanns Alþingis í máli nr.. 1796/1996 að taka til endurskoðunar úrskurð sinn frá 13. maí 1991 um túlkun 26. gr. laga nr. 36/1978, um stimpilgjald. Ráðuneytið hefur ákveðið að í þeim tilvikum þegar eldri skuld er endurnýjuð með nýju bréfi beri að taka fullt stimpilgjald af þeim hluta bréfsins sem er vegna vanskila á gjaldföllnum vöxtum, verðbótum, dráttarvöxtum og kostnaði hvers konar. Af eftirstöðvum höfuðstóls ber að taka hálft stimpilgjald. Í þeim tilvikum þegar skuld er skuldbreytt með áritun eða nýju skjali, án þess að eldra skjal sé fellt úr gildi ber að taka fullt stimpilgjald af þeim hluta skuldarinnar sem er vegna vanskila á gjaldföllnum vöxtum, verðbótum, dráttarvöxtum og kostnaði hvers konar. Af eftirstöðvum höfuðstóls ber hins vegar ekkert gjald að taka. Ákvörðun þessi er byggð á 5., 8., 24. og 26. gr. laga nr. 36/1978, um stimpilgjald. Að því er varðar vanskilin sérstaklega skal bent á að hefðu fjárhæðir vegna vanskila á vöxtum, verðbótum, dráttarvöxtum og kostnaði staðið í skjalinu frá byrjun hefði það breytt stimpilgjaldinu og ber því að greiða stimpilgjald af þeirri hækkun, sbr. 8. gr. laga nr. 36/1978, um stimpilgjald." Svarbréf fjármálaráðuneytisins við bréfi lögmanns stefnanda frá 26. maí 1997 er dagsett 9. júní s.á. Þar segir, að ráðuneytið hafi ákveðið, að fengnu áliti umboðsmanns Alþingis, að taka til endurskoðunar úrskurð sinn frá 13. maí 1991, sem varðaði túlkun á 26. gr. laga nr. 36/1978. Með vísan til þess telji ráðuneytið, að af skuldabréfi því, sem var grundvöllur kvörtunarinnar, beri stefnanda að greiða hálft stimpilgjald af eftirstöðvum höfuðstólsins, en fullt stimpilgjald af vanskilum á gjaldföllnum vöxtum, verðbótum, dráttarvöxtum og kostnaði. Þeim tilmælum hafi verið beint til sýslumannsins í Keflavík að endurgreiða stefnanda í samræmi við þessa niðurstöðu og endurgreiða honum að auki vegna skuldanna við Landsbanka Íslands og Iðnlánasjóð. Samdægurs beindi fjármálaráðuneytið þeim tilmælum til sýslumannsins í Keflavík, að stefnanda yrðu endurgreidd ofgreidd stimpilgjöld í samræmi við ákvörðun ráðuneytisins og framangreint dreifibréf þess frá 2. júní 1997. Lögmaður stefnanda sendi fjármálaráðuneytinu bréf, dags. 26. júní 1997, þar sem þess var farið á leit við ráðuneytið, að það tæki afstöðu sína til endurskoðunar, enda væri túlkun þess á 26. gr. laga um stimpilgjald enn röng. Með svarbréfi ráðuneytisins, dags. 21. ágúst 1997, var erindinu hafnað. Í stefnu segir, að þar sem stefndi hafi ekki greitt stefnanda það, sem hann ofgreiddi í stimpilgjöld vegna ofangreindra bréfa eða gert sig líklegan til þess, sé stefnanda nauðsyn að höfða mál til endurheimtu þeirrar upphæðar. IV. Aðalkrafa stefnanda grundvallast á því, að stefnda beri að endurgreiða 89.595 krónur af stimpilgjaldi vegna skuldabréfs, sem var gefið út til Lífeyrissjóðs Suðurnesja, og að fullu þau stimpilgjöld, sem greidd voru vegna skilmálabreytinga skuldabréfa til Iðnlánasjóðs, 568.080 krónur, og Landsbanka Íslands, 203.580 krónur. Smávægilegrar reikningsskekkju (eða ritvillu) gætir um kröfugerðina, þar sem samtala kröfuliðanna er 861.255 (ekki 861.975). Krafa vegna skuldabréfs til Lífeyrissjóðs Suðurnesja miðast við, að 26. gr. laga nr. 36/1978 verði túlkuð þannig, að greiða skuli sem stimpilgjald 7,5 kr. af hverju byrjuðu þúsundi heildarupphæðar þeirrar skuldar, sem er skuldbreytt og nýtt skjal gefið út fyrir. Með skuld sé, samkvæmt íslenskum rétti, átt við einhliða skyldu til greiðslu peninga. Eftir að skuldabréf sé gefið út, falli jafnan á höfuðstólinn vextir. Með tímanum aukist þannig skuld skuldarans. Þegar rætt sé um skuld í 26. gr. stimpillaga, sé átt við allar þær kröfur, sem eigi rót að rekja til hins eldra bréfs, en koma einnig fram í hinu nýja bréfi. Annar skilningur sé ótækur, þ.á m. sá skilningur fjármálaráðuneytisins, að gjaldfallnir vextir, verðbætur, dráttarvextir og kostnaður teljist ekki til skuldar. Einnig beri að líta til þess við skýringu orðsins "skuld" í 26. gr. stimpillaga, að stimpilgjald sé skattur, sem lagður sé á borgarana. Við skýringu slíkra ákvæða sé ófrávíkjanlegt lögskýringarsjónarmið, að velja skuli þann skýringarkost, sem sé síst íþyngjandi. Þá verði lagastoð skatttöku að vera viðhlítandi og skýr. Fjárhæð kröfuliðarins, 89.595 kr., sé fengin með því að draga þau 0,75% af heildarfjárhæð skuldbreyttu skuldarinnar, sem með réttu hafi átt að greiða í stimpilgjöld vegna bréfsins (7,5 kr. af hverju byrjuðu þúsundi af 12.664.342 kr. (12.665.000 kr.) = 94.988 kr.), frá þeirri upphæð, sem var greidd í stimpilgjöld vegna bréfsins (15 kr. af hverju byrjuðu þúsundi af 11.944.039 kr. + 7,5 kr. af hverju byrjuðu þúsundi af 720.303 kr. = 184.583 kr.). Að því leyti, sem aðalkrafa stefnanda miðast við stimpilgjöld af skilmálabreytingum skuldabréfa til Iðnlánasjóðs og Landsbanka Íslands, vísar stefnandi til þess, að grundvöllur heimtu stimpilgjalda sé efni þeirra viðskipta, sem skattlögð séu, sbr. 5. gr. laga um stimpilgjald. Þessu sjónarmiði sé m.a. ljáð nákvæmara innihald með 8. gr. laganna. Þar segi, að áletranir á skjöl, sem áður hafi verið stimpluð, séu ekki stimpilskyldar svo framarlega sem áletrunin hefði ekki breytt stimpilgjaldinu, ef hún hefði staðið í skjalinu frá byrjun. Við framlengingu lána Iðnlánasjóðs og Landsbanka Íslands til stefnanda hafi í engu verið hnikað þeirri upphæð, sem stefnandi skuldaði samkvæmt skuldabréfum þeim, sem gefin höfðu verið út vegna skuldanna. Aðeins hafi verið breytt endurgreiðslutímanum. Hinir nýju greiðsluskilmálar hefðu ekki breytt stimpilgjaldinu, þótt þeir hefðu staðið í skuldabréfinu í öndverðu. Framlenging skuldabréfa, án þess að nýtt skjal sé gefið út til grundvallar viðskiptunum, sé því ekki stimpilskyld. Varakrafa stefnanda er óbreytt frá aðalkröfu að því er varðar stimpilgjald af skuldabréfi útgefnu til Lífeyrissjóðs Suðurnesja (89.595 krónur). Hún tekur að auki til endurgreiðslu á 249.660 krónum af stimpilgjaldi vegna skilmálabreytingar skuldabréfs útgefins til Iðnlánasjóðs og 166.950 krónum af stimpilgjaldi vegna skilmálabreytinga skuldabréfa útgefinna til Landsbanka Íslands. Vísað er til þess, sbr. 8. gr. laga nr. 36/1978, að hefði áletrun á skjal, sem áður er stimplað, breytt stimpilgjaldinu, ef hún hefði staðið í skjalinu frá byrjun, skuli greiða gjald fyrir áletrunina, og skuli það nema þeirri hækkun, sem orðið hefði, ef hún hefði verið í skjalinu frá byrjun. Það, sem ráði stimpilgjaldi skuldabréfs, sé fjárhæð höfuðstóls þess. Með hliðsjón af ofangreindu er krafist endurgreiðslu á hluta þess stimpilgjalds, sem greitt var vegna skuldabréfanna, sem útgefin voru til Iðnlánasjóðs og Landsbanka Íslands. Krafan miðast við að greiða skuli 15 kr. fyrir hvert byrjað þúsund af mismuni höfuðstóla bréfanna fyrir og eftir skilmálabreytingu. Endurkrafan tekur því til mismunar þess stimpilgjalds, sem greitt var vegna skuldabréfanna, og 1,5% stimpilgjalds af mismuni höfuðstóls hinna nýju bréfa og þeirra gömlu. Hún sundurliðast þannig: I) Endurkrafa stimpilgjalda vegna skuldabréfs útgefins til Iðnlánasjóðs: II) Endurkrafa stimpilgjalda vegna skuldabréfa útgefinna til Landsbanka Íslands: Þrautavarakrafa stefnanda er um endurgreiðslu á 89.595 krónum vegna stimpilgjalds af skuldabréfi til Lífeyrissjóðs Suðurnesja. Endurgreiðslukrafa stefnanda er studd við almennar reglur um endurheimtu ofgreidds fjár varðandi greiðslu stimpilgjalda vegna skuldar við Lífeyrissjóð Suðurnesja og Iðnlánasjóð. Varðandi skuldir við Landsbanka Íslands er byggt á lögum nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda. Þá er í stefnu, en svo var hins vegar ekki við málflutning, vísað til 2. mgr. 14. gr. laga nr. 36/1978 um stimpilgjald. V. Stefndi byggir á því, að túlka beri 26. gr. laga um stimpilgjald svo, að þegar eldri skuld sé endurnýjuð með nýju skuldabréfi, beri að innheimta fullt stimpilgjald samkvæmt 24. gr. af þeim hluta bréfsins, sem er vegna vanskila á gjaldföllnum vöxtum, verðbótum, dráttarvöxtum og hvers konar kostnaði. Af eftirstöðvum höfuðstóls beri hins vegar að taka hálft stimpilgjald eftir 26. gr. laganna. Stefndi byggir jafnframt á því, að þegar skuld sé skuldbreytt, hvort sem er með áritun eða nýju skjali, án þess að eldra skjal sé fellt úr gildi, beri að taka fullt stimpilgjald samkvæmt 24. gr. af þeim hluta skuldarinnar, sem er vegna vanskila á gjaldföllnum vöxtum, verðbótum, dráttarvöxtum og hvers kyns kostnaði. Af eftirstöðvum höfuðstóls beri hins vegar ekki að greiða stimpilgjald. Stefndi styður túlkun sína við ákvæði í III. kafla stimpilgjaldslaga, þar sem fjallað sé um stimpilgjald af einstökum skjölum og verði að líta til I. kafla laganna, þar sem settar séu almennar reglur um ákvörðun stimpilgjalds. Vísar stefndi einkum til ákvæða 5., 6. og 8. gr. laga nr. 36/1978 um stimpilgjald. Stefndi telur, að gera beri greinarmun á gjaldföllnum höfuðstól og öðrum vanskilum, og á því hafi túlkun fjármálaráðuneytisins á 26. gr. stimpilgjaldslaganna byggst frá 2. júní 1997. Stefndi telur, að skýra beri 24. gr. og 26. gr. stimpilgjaldslaga þannig, að stimpilgjald af skuldabréfi samkvæmt 26. gr. taki aðeins til endurnýjunar á fjárhæð eldri skuldabréfs að því marki, sem ógreidd sé. Skuldabréf, sem hafi að geyma kröfu vegna vanskilakostnaðar og dráttarvaxta eða annarra vaxta í vanskilum samkvæmt eldra bréfi, verði að skoðast sem ný og breytt fjárhæð skuldabréfs, þannig að hún beri fullt stimpilgjald eftir reglu 24. gr. Skuldabréfið sé því að fullu stimpilskylt að því er taki til þeirrar skuldar, sem skilgreind sé sem nýtt skuldabréfalán milli kröfuhafa og skuldara. Efni hins fyrra bréfs hafi ekki verið að lána annað en sem nam höfuðstól þess. Hér vísast til 5. gr. og 8. gr. laga um stimpilgjald og orðskýringar á 26. gr. Telur stefndi, að í þessu sambandi beri að líta á, að 26. gr. sé undantekning frá meginreglu laganna um stimpilskyldu og beri því að skýra orð ákvæðisins um endurnýjun skuldar þröngt. Vísast til dómafordæma um þann lögskýringakost, teljist stimpilgjaldið skattur í skilningi 40. gr. og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Af hálfu stefnda hafa verið lagðir fram útreikningar, sem sýna, að á grundvelli framangreindra forsendna ætti endurgreiðsla til stefnanda vegna oftekinna stimpilgjalda að vera sem hér segir: Vegna endurnýjunar skuldar við Lífeyrissjóð Suðurnesja 44.048 krónur, miðað við að einungis óuppfærðar eftirstöðvar beri 0,75% gjald, en annað 1,5%, en 50.986 krónur, miðað við að verðbætur séu teknar með eftirstöðvum höfuðstóls í vanskilum. Vegna skilmálabreytingar skuldabréfs gagnvart Iðnlánasjóði, 150.630 krónur, séu afborganir í vanskilum reiknaðar án verðbóta, en 218.940 krónur, séu afborganir í vanskilum reiknaðar með verðbótum. Vegna skilmálabreytingar skuldabréfa gagnvart Landsbanka Íslands 93.690 krónur, séu eftirstöðvar án verðbóta dregnar frá við ákvörðun gjaldstofns, en 100.095 krónur, séu eftirstöðvar með verðbótum dregnar frá. Því er mótmælt, að endurgreiðslukrafa stefnanda verði byggð á 2. mgr. 14. gr. laga um stimpilgjöld. Stefndi mómælir upphafstíma dráttarvaxta, og beri eigi að reikna þá frá fyrra tímamarki en dómsuppsögu eða þingfestingu vegna ágreinings um túlkun laga og fjárhæðir, sbr. 3. og 4. mgr. 9. gr. vaxtalaga nr. 25/1987. Í fyrsta lagi beri að telja upphafstíma vaxta að liðnum mánuði frá bréfi stefnanda til fjármálaráðuneytis frá 26. maí 1997. Að því er varðar endurgreiðslur vegna ofgreiddra stimpilgjalda frá 5. september 1996 verði aðeins dæmdir vextir samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 frá 5. september 1996, en dráttarvextir frá dómsuppsögu eða í fyrsta lagi frá þingfestingardegi máls þessa. VI. Skuld stefnanda við Lífeyrissjóð Suðurnesja samkvæmt skuldabréfi, útgefnu 9. október 1989, var endurnýjuð með skuldabréfi að upphæð 12.664.342 krónur, útgefnu 21. júlí 1995 og var eldra skuldabréfi jafnframt aflýst. Við stimplun hins nýja bréfs bar, samkvæmt skýrum og ótvíræðum orðum 26. gr. laga nr. 36/1978 um stimpilgjald að innheimta helming þess gjalds, sem getur í 24. gr. (15 kr. fyrir hvert byrjað þúsund af fjárhæð skuldabréfa og tryggingarbréfa, þegar skuldin ber vexti og er tryggð með veði eða ábyrgð). Rétt fjárhæð stimpilgjalds var því 94.988 krónur í stað 184.583 króna, sem voru greiddar 18. september 1995. Skjal, útgefið 14. ágúst 1995 til handa Iðnlánasjóði, er viðauki við veðskuldabréf, sem stóð áfram, og hafði verið greitt af því stimpilgjald. Það kveður á um nýjan og hærri höfuðstól auk breyttra gjalddaga. Samkvæmt 1. mgr. 24. gr. laga nr. 36/1978, sem á hér við, sbr. 8. gr. s.l., ákvarðast stimpilgjald af fjárhæð skulda- (tryggingar-) bréfs. Rétt var að reikna fjárhæð stimpilgjalds af 21.227.449 krónum, sem er mismunur nýs höfuðstóls og upphaflegs höfuðstóls. Stimpilgjaldið nemur þannig 318.420 krónum í stað 568.080 króna, sem voru greiddar 26. september 1995.. Skjöl, útgefin 3. september 1996 til handa Landsbanka Íslands, eru viðaukar við veðskuldabréf, sem stóðu áfram, og höfðu stimpilgjöld verið greidd af þeim. Þau kveða á um nýjar og hærri höfuðstólsfjárhæðir auk breyttra greiðsluskilmála. Samkvæmt 1. mgr. 24. gr. laga nr. 36/1978, sem á hér við, sbr. 8. gr. s.l., ákvarðast stimpilgjald af fjárhæð skulda- (tryggingar-) bréfs. Rétt var að reikna fjárhæð stimpilgjalds af 2.441.289 krónum, sem er mismunur samanlagðra nýrra höfuðstólsfjárhæða og hinna upphaflegu. Stimpilgjaldið nemur þannig 36.630 krónum í stað 203.580 króna, sem voru greiddar 5. september 1996. Samkvæmt þessu er fallist á varakröfu stefnanda um greiðslu á 506.205 krónum. Stefnandi þurfti að fá umræddum skjölum þinglýst og greiddi stimpilgjöldin með fyrirvara. Mótbárur hans gegn hinni ólögmætu gjaldtöku voru sýslumanninum í Keflavík kunnar frá upphafi og fjármálaráðuneytinu litlu síðar. Atvik að þessu leyti jafngilda því, að jafnframt greiðslum hafi stefnandi sett fram kröfur um endurgreiðslur, sbr. 3. mgr. 9. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 og 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda. Samkvæmt þessu er fallist á kröfu stefnanda um dráttarvexti að því breyttu, að upphafstími þeirra ákvarðast þegar mánuður var liðinn frá hverri greiðslu. Ákveðið er, að stefndi skuli greiða stefnanda 200.000 krónur í málskostnað. Mál þetta dæmir Sigurður Hallur Stefánsson héraðsdómari. Dómsorð: Stefndi, íslenska ríkið, greiði stefnanda, Skipasmíðastöð Njarðvíkur hf., 506.205 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987, af 89.595 krónum frá 18. október 1995 til 26. sama mánaðar, en af 339.255 krónum frá þeim degi til 5. október 1996, en af 506.205 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 200.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 278/2017
Fjármálafyrirtæki Skuldabréf Gengistrygging Málsástæða
G krafðist viðurkenningar á því að lán, sem hann hafði upphaflega tekið hjá S en var síðar framselt til bankans A hf., hefði verið bundið ólögmætri gengistryggingu í skilningi 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001. Héraðsdómur lagði mat á lánið á grundvelli þeirra sjónarmiða sem litið hafði verið til í ítrekuðum dómafordæmum Hæstaréttar og komst að þeirri niðurstöðu að G hefði tekið gilt lán í erlendum gjaldmiðli. Var A hf. því sýknaður af kröfum hans. Var sú niðurstaða staðfest með dómi Hæstaréttar.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Benedikt Bogason og IngveldurEinarsdóttir landsréttardómari.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 8. maí 2017. Hann krefst þess að viðurkennt verði að „veðskuldabréf,undirritað 14. febrúar 2007, nr. 0398-35-10149, milli áfrýjanda og SPRON, felií sér skuldbindingu í íslenskum krónum og sé verðtryggt þannig að fjárhæðsamningsins sé bundin við gengi svissnesks franka og gengi japansks jens, íandstöðu við 13., sbr. 14. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu“. Þá krefsthann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Málsástæða áfrýjanda þess efnis að eftir skilmálabreytingu umþrætts láns23. júlí 2010 hafi orðið breyting á tilgreiningu skuldarinnar, þannig að lániðhafi eftir það verið í íslenskum krónum, var ekki höfð uppi í héraði. Standaskilyrði 2. mgr. 187. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála ekki til þessað hún komist að fyrir Hæstarétti.Að þessu gættu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur með vísan tilforsendna hans.Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti einsog í dómsorði greinir.Dómsorð:Héraðsdómurskal vera óraskaður.Áfrýjandi,Gunnar L. Benediktsson, greiði stefnda, Arion banka hf., 500.000 krónur ímálskostnað fyrir Hæstarétti.DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 28. febrúar 2017.Mál þetta sem dómtekið var 20.febrúar 2017 var höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 16. ágúst 2016 af GunnariL. Benediktssyni, Smárarima 58, Reykjavík, á hendur Arion banka hf., Borgartúni19, Reykjavík.Kröfur aðilaStefnandi krefst þess að viðurkennt verði aðveðskuldabréf, undirritað 14. febrúar 2007, nr. 0398-35-10149, milli stefnandaog SPRON, feli í sér skuldbindingu í íslenskum krónum og sé verðtryggt þannigað fjárhæð samningsins sé bundin við gengi svissnesks franka og gengi japansksjens, í andstöðu við 13., sbr. 14. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu. Þá krefst stefnandi þess að hið stefnda félag verði dæmt til aðgreiða stefnanda málskostnað að skaðlausu samkvæmt mati dómsins, að teknutilliti til virðisaukaskatts. Af hálfu stefnda er krafist sýknuaf kröfum stefnanda. Þá krefst stefndi málskostnaður úr hendi stefnanda að matidómsins.Atvik málsSamkvæmt gögnum málsins sóttistefnandi um lán í erlendri mynt hjáSparisjóði Reykjavíkur og nágrennis (SPRON). Viðmiðunarfjárhæð var í umsókn umlánið tilgreind íslenskar krónur 18.500.000í myntunum JPY 30% og CHF 70%.Óskað var eftir láni til 30 ára með mánaðarlegum afborgunum, í fyrsta sinn 1.mars 2007. Til tryggingar láninu bauð stefnandi veð í fasteign sinni aðSmárarima 58. Samkvæmt umsókninni varóskað eftir því að greiðsla afborgana ogvaxta yrði millifærð af tilgreindum reikningi stefnanda hjá SPRON. Á umsókninavar ritað samþykki af hálfu SPRON, 9. febrúar 2007. Var fjárhæðin 18.500.000krónur handrituð á umsóknar-blaðið sem og lánstími, fjöldi gjalddaga, fyrstigjaldagi, uppgreiðsluþóknun og álag á LIBOR. Hinn 13. júlí 2007 gaf stefnandi úttryggingarbréf í erlendri mynt til SPRON, með 4. veðrétti og uppfærslurétti ífasteigninni Smárarima 58, Reykjavík, til tryggingar á skilvísri og skaðlausrigreiðslu á skuldum þeim sem hann, við útgáfu bréfsins eða síðar, kynni aðskulda SPRON, í hvaða gjaldmiðli sem væri. Var hámarksfjárhæð bréfsinstilgreind tvöhundruð og tíuþúsund evrur. Skuldabréfþað sem mál þetta snýst um var gefið út af stefnanda, 14. febrúar 2007. Eruaðilar málsins sammála um að bréfið hafi við útgáfu fengið auðkennisnúmerið0398-35-10149, en númerið kemur ekki fram á því eintaki bréfsins sem lagt var fram við þingfestingumálsins og merkt er sem dómskjal nr. 3. Skuldabréfið ber yfirskriftinaveðskuldabréf í erlendri mynt. Samkvæmt texta þess viðurkennir stefnandi að skulda SparisjóðiReykjavíkur og nágrennis nánar tilgreindar fjárhæðir í erlendum myntum. Værifyrirgreiðsla Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis endurlánað erlent lánsféveitt í formi fjölmyntaláns, þar sem myntir mættu á hverjum tíma vera allt aðfimm að vali skuldara. Væri tilskilið að Sparisjóður Reykjavíkur og nágrennishefði aðgang að þeim myntum og Seðlabanki Íslands skráði þær. Upphafsmyntsamsetninglánsins var JPY 9.905.408 og CHF 237.789,20 miðað við tilgreint kaupgengiSPRON, 13. febrúar 2007. LIBOR vextir vegna JPY hluta lánsins eru tilgreindirmeð álagi 2,93313% en vegna CHF hluta lánsins með álagi 4,575%. Samkvæmt textabréfsins átti skuldari, óskaði hann eftir breytingu á myntsamsetningu bréfsins,að tilkynna Sparisjóði Reykjavíkur og nágrennis um það með sannanlegum hætti aðminnsta kosti þremur bankadögum fyrir upphaf hvers vaxtatímabils. Samkvæmttexta skuldabréfsins var umsaminn upphaflegur lánstími þrjú ár en skuldaraheimilt að framlengja lánið níu sinnum til þriggja ára í senn, ef samkomulegnæðist um lánskjör. Samið var um mánaðarlega gjalddaga, í fyrsta sinn 1. apríl2007. Vextir skyldu reiknast frá 15. febrúar 2007. Þrátt fyrir að bréfið sésagt veðskuldabréf í yfirskrift þess eins og áður greinir og gert ráð fyrirtilgreiningu veðandlags í prentuðum texta þess er ekkert veðandlag tilgreint íbréfinu. Skuldfærslureikningur er tilgreindur og er hann sá sami og fram kom íáðurgreindri lánsumsókn stefnanda.Lánið mun hafa verið greitt í íslenskumkrónum inn á tilgreindan reikning stefnanda, 15. febrúar 2007. Samkvæmt gögnum málsins var skilmálabreyting gerð á láninu,28. október 2008. Breytinguna er að finna á fyrirliggjandi dómskjali nr. 4. Ífyrirsögn skjalsins segir að um sé að ræða breytingu á greiðsluskilmálumskuldabréfs nr. 881. Aðilar málsins eru hins vegar sammála um að í reynd sé umað ræða breytingu á skuldabréfi nr. 0398-35-10149. Fól hún í sér að greiðaskyldi 1/341 af höfuðstól lánsins á eins mánaðar fresti, í fyrsta sinn 1.nóvember 2009. Vextir skyldu greiðast á eins mánaðar fresti í fyrsta sinn 1.nóvember 2008. Lokagjalddagi skyldi vera 1. apríl 2010 með heimild til aðframlengja níu sinnum til þriggja ára í senn og einu sinni til eins árs, efsamkomulag næðist um lánskjör. Vextir skyldu reiknast frá 1. október 2008 ogvaxtaálag á LIBOR vera eins og áður 2,5%. Þá var nýr ráðstöfunarreikningurtilgreindur. Í upphafstexta breytingarskjalsins er vísað til veðskuldabréfsinsfrá 14. febrúar 2007 „upphaflega að jafnvirði ISK 18.500.000 í eftirtöldummyntum: CHF 237.789,20 og JPY 9.905,408.“ Þá segir ennfremur í skjalinu: „Eftirstöðvarlánsins þann 27.10.2008 eru CHF 225.239,21 og JPY 9.382.623 ásamt áföllnumvöxtum CHF 856,47 og JPY 22.836“. Með heimild í lögum nr. 125/2008 tókFjármálaeftirlitið þá ákvörðun 21. mars 2009 að taka yfir vald stofnfjárfundarSPRON, víkja stjórn sjóðsins frá og skipa skilanefnd yfir hann. Með ákvörðunFjármálaeftirlitsins var enn fremur stofnað sérstakt hlutafélag, Drómi hf., semtók við eignum SPRON. Ákvæðum skuldabréfsins frá 14. febrúar2007 var enn breytt, 23. júlí 2010, með samkomulagi milli stefnanda og Arionbanka h.f. f.h. Dróma hf. Var fyrirsögnsamkomulagsins „framlenging erlends lánasamnings“. Fól breytingin í sérsamkomulag um að eftirstöðvar lánsins skyldu greiddar með 33 afborgunum á einsmánaðar fresti, í fyrsta sinn 1. ágúst 2010. Skyldi hver greiðsla nema 1/332 afeftirstöðvum lánsins, 1. júlí 2010. Á lokagjalddaga lánsins, 1. apríl 2013,skyldi lántaki greiða 301/332 hluta af eftirstöðvum lánsins 1. ágúst 2010, nemalánið yrði framlengt en þá skyldi hann greiða 1/332 hluta, sbr. nánar ákvæðisamkomulagsins um framlengingarheimild. Vextir skyldu áfram greiddir eftirá áeins mánaðar fresti, næst þann 1. ágúst 2010. Þá fól breytingin í sér aðvaxtalálag á LIBOR var hækkað úr 2,5% í 3,75% frá og með 1. júlí 2010.Ettirstöðvar lánsins þann 1. júlí 2010 voru sagðar YPY 9.378.956, CHF225.136,52 og ISK 9.950. Eftirstöðvar eru tilgreindar að jafnvirði íslenskarkrónur 40.438.211. Þann 23. júlí 2010, gerðu stefnandi ogDrómi hf. jafnframt framangreindu samkomulagi, samkomulag um tímabundnabreytingu á greiðslutilhögun samkvæmt skuldabréfinu frá 14. febrúar 2007 oggilti það til 31. desember 2010. Var fyrirsögnsamkomulagsins „Samkomulag um tímabundna breytingu á greiðslutilhögunláns í erlendri mynt“. Var samkomulagið sagt gert vegna óvissu sem upp værikomin um lögmæti erlendra lána bankans. Fól það í sér að stefnandi skyldigreiða mánaðarlega 5.000 krónur af hverri milljón króna af upphaflegumhöfuðstól lánsins umreiknuðum í íslenskar krónur á lántökudegi eða samtals92.500 krónur á mánuði. Í samkomulaginu er tekið fram að þegar bankinn telji aðóvissu um lögmæti erlendra lána bankans hafi verið eytt muni hann tilkynna meðtryggilegum hætti hvernig brugðist verði við. Verði ekki kominn fordæmisgefandiHæstaréttardómur um erlend lán bankans, við lok gildistíma samkomulagsins, getibankinn framlengt samkomulagið með einhliða tilkynningu til skuldara. Þá segirí samkomulaginu að skuldari fyrirgeri ekki betri rétti með því að gerast aðiliað samkomulaginu og greiða samkvæmt því. Jafnframt feli innheimta umsaminnarmánaðalegrar fastrar krónutölu ekki í sér viðurkenningu af hálfu bankans á ólögmætierlendra lána hans eða að greiðsluskylda skuldara samkvæmt upprunalegu lánihefði breyst. Hinn 8. apríl 2011 sendi Drómi hf.stefnanda bréf sem bar fyrirsögnina „Yfirlýsing Dróma vegna SPRON lána íerlendri mynt.“ Í bréfinu kemur fram það álit bankans að tveir dómar semHæstiréttur hafi kveðið upp 14. febrúar og varðað hafi lögmæti lána sem FrjálsiFjárfestingarbankinn hf. hafi veitt og bundin hafi verið erlendri mynt, enlánsfjárhæðin tilgreind í íslenskum krónum, geti ekki talist fordæmisgefandi fyrirlán sem tilgreind séu í erlendri mynt, líkt og gildi um lán stefnanda hjábankanum. Þar af leiðandi séu ekki til staðar forsendur til endurútreikningslánsins að svo komnu máli. Hins vegar sé beðið stefnumarkandi dóma sem skeri úrum hvort endurreikna beri lán í erlendri mynt líkt og gengistryggð lán meðólögmætum lánaskilmálum. Með vísan til þessa hafi verið ákveðið að framlengja í tvo mánuði það úrræði aðlántakendur greiði 5.000 krónur fyrir hverja upphaflega milljón láns og geralánþegum þannig kleift að halda lánum sínum í skilum miðað við upphaflega fjárhæðlánsins. Drómi tilkynnti stefnanda, 11. ágúst2011, um endurútreikning lánsins skv. skuldabréfi nr. 10149, í íslenskarkrónur, á grundvelli ákvæða til bráðbyrgða X og XI, laga nr. 38/2001 um vextiog verðtryggingu, sbr. A- og B-lið 2. gr. laga nr. 151/2010. Var niðurstaðaútreikningsins 23.732.757 krónur. Stefnandi undirritaði yfirlýsinguna því tilstaðfestu að hann gerði ekki athugasemdir við útreikninginn eða niðurstöðu hansen hins vegar gerði hann þann fyrirvara að hann hefði ekki fyrirgert mögulegumbetri rétti, sem hugsanlega kynni að leiða af niðurstöðu dómstóla eðalagasetningu. Sama dag og stefnandi undirritaði framangreinda yfirlýsingu gafhann út veðskuldabréf til Dróma hf. fyrir hinniendurreiknuðu fjárhæð. Fékk bréfið auðkennisnúmerið 19234. Um svonefntjafngreiðslulán var að ræða. Voru greiðslur samkvæmt bréfinu tryggðar með 1.veðrétti í fasteign stefnanda að Smárarima 58 í Reykjavík. Skyldi lániðendurgreiðast með 320 mánaðarlegumafborgunum og var gjalddagi fyrstu afborgunar, 1. ágúst 2011. Vextir af láninuvoru breytilegir en við útgáfu bréfsins voru þeir 5,25% per anno og reiknuðustþeir frá 7. júlí 2011. Lánaflokkur er tilgreindur sem erlent endurreiknað lán.Stefndi fékk framangreint skuldabréf nr. 19234 framselt frá Dróma hf., 31.desember 2013. Með bréfi dagsettu í apríl 2014 munstefndi hafa tilkynnt stefnanda að lán sem hann hefði fengið hjá SPRON, 14.febrúar 2007, hefði ekki verið lán með ólögmætri gengistryggingu, heldurlöglegt erlent lán og yrði umþrættskuldabréf því ekki endur-reiknað meira en orðið væri, enda teldi stefndiskuldabréfið lögmætt erlent lán. Málsástæðurstefnanda og tilvísun til réttarheimilda Krafa stefnanda í málinu byggir á þvíað lán það sem um sé deilt samkvæmt skuldabréfi nr. 0398-35-10149, hafi veriðlán í íslenskri mynt, bundið við gengi erlendra gjaldmiðla, nánar tiltekið viðgengi svissnesks franka og japanskra jena. Vísi stefnanda hvað þetta varði tilþess að erlendur gjaldeyrir hafi aldrei skipt um hendur við gerð eða efndirframangreinds skuldabréfs. Stefnandi vísi til þess, að þrátt fyrir að upphæðlánsins sé ekki tilgreind í veðskuldabréfinu, þá hafi hún verið í íslenskumkrónum þ.e. 18.500.000 krónur en ekki 9.905.408 jen og 237.789,20 svissneskirfrankar. Af þessu megi ráða að lánsfjárhæðin hafi verið ákveðin í íslenskumkrónum, en ekki í jenum eða frönkum. Því hafi verið um að ræða lán í íslenskrimynt, tengt við gengi erlendra gjaldmiðla. Stefnandi vísi til þess að ílánsskjalinu sé vísað til kaupgengis SPRON á japönskum jenum og svissneskumfrönkum, en það bendi til að um gengistengingu sé að ræða en ekki um lán íerlendum myntum. Stefnandi vísi til þess að í 2. gr. lánaskjalsins segi:„Gjaldfallnar fjárhæðir umreiknast ávalt í íslenskar krónur.“ Af þessu megi sjáað ekki hafi verið gert ráð fyrir öðru en að greitt væri af láninu í íslenskrimynt og þannig ekki mögulegt eða ekki gert ráð fyrir að greitt yrði af því íerlendri mynt. Stefnandi vísi til þess að í umræddu veðskuldabréfi segi:„Greiðslur verða skuldfærðar á tilgreindan reikning á gjalddaga og skuldbindurlántaki sig til að eiga næga innistæðu til ráðstöfunar greiðslu gjaldfallinnarskuldar.“ Af þessu megi sjá að skuldina hafi átt að greiða í íslenskum krónumsem yrðu skuldfærðar af innlánsreikningi stefnanda. Ekki hafi verið gert ráðfyrir greiðslum í erlendri mynt, enda um lán í íslenskum krónum að ræða.Stefnandi vísar til fyrirliggjandi samkomulags um breytingu á greiðsluskilmálumfrá 28. október 2008, þar sem segi: „...upphaflega að jafnvirði ISK 18.500.000í eftirtöldum myntum: CHF 237.789,20 og JPY 9.905.408“. Af þessu megi sjá að umhafi verið að ræða lán uppá 18.5 milljónir króna, en ekki lán í erlendumgjaldmiðlum. Af þessu leiði að um hafi verið að ræða lán í íslenskum krónum ognægi ekki að reyna að klæða lánið í annan búning en það raunverulega sé. Þávísi stefnandi til fyrirliggjandi framlengingarsamkomulags frá 23. júlí 2010þar sem segi: „Upphafleg fjárhæð kr. 18.500.000“. Þá segi neðar í skjalinu aðsundurliðun eftirstöðva þann 1. júlí 2010, séu JPY 9.378.956 og CHF 225.136,52og ISK 9.950. Jafnvirði ISK 40.438.211. Af þessu megi sjá að upphafleg fjárhæðsé tilgreind í íslenskum krónum enda lánaðar íslenskar krónur og greitt afláninu með íslenskum krónum. Af þessu megi einnig sjá að lánið sé tengt viðgjaldmiðlana, JPY og CHF. Stefnandi vísi til fyrirliggjandi samkomulags umtímabundna breytingu á greiðslutilhögun frá 23. júlí 2010. Þar segi: „Jafnvirðiupphaflegrar fjárhæðar í ISK á útgáfudegi lánsins 18.500.000“. Þá segi ísamkomulaginu að mánaðarleg fjárhæð greiðslu sé ISK 92.500. Þá segi enn frekarí tilvitnuðu skjali að: „Drómi hf. og ofangreindur skuldari lýsa sig hér meðásátta um, að til 31. desember 2010 greiði skuldari ofangreinds erlends lánsmánaðarlega kr. 5.000,- af hverri milljón króna upphaflegs höfuðstóls lánsinsumreiknuðu í íslenskar krónur á lántökudegi.“ Af þessu megi sjá að allarafborgunarforsendur lánsins hafi miðast við íslenskar krónur. Þá megi einnigsjá að gert sé ráð fyrir afborgunum í íslenskum krónum. Tekið skuli sérstaklega fram aðstefnandi telji að það breyti engu varðandi framangreint þó að íveðskuldabréfinu frá 14. febrúar 2007 komi fram að stefnandi: „viðurkennir hérmeð að skulda Sparisjóði Reykjavíkur og nágrennis eftirgreindar fjárhæðir íerlendum myntum.“ Í því sambandi minni stefnandi á áralanga dómaframkvæmd ífjármunarétti í þá veru að það sé raunverulegt inntak viðkomandi lánssamningssem máli skipti en ekki í hvaða búning samningurinn sé klæddur. Aðalatriðið séeftir sem áður það að stefnandi hafi fengið afhentar íslenskar krónur, greittlánið til baka í íslenskum krónum og engin erlend mynt skipt um hendur. Stefndahafi verið í lófa lagt að greiða stefnanda höfuðstólsfjárhæðina í erlendumgjaldmiðlum inn á gjaldeyrisreikning í bankanum hefði raunverulega staðið tilað lána erlenda gjaldmiðla en ekki íslenskar krónur sem tekið hafi mið afgengisbreytingu erlendra gjaldmiðla. Hvað allt framangreint varði sé a.m.k.ljóst að stefndi beri sönnunarbyrði fyrir því að umrætt lán til stefnanda hafiverið veitt í erlendum gjaldmiðli. Þá byggi stefnandi á því að ákvæði VI. kaflalaga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu séu ófrávíkjanleg. Í 2. gr. lagannasé mælt fyrir um hvaða ákvæði laganna séu frávíkjanleg, en þar segi að ákvæði II. kafla (almennir vextir) og IV. kafla (vextir afskaðabótakröfum) gildi því aðeins að ekki leiði annað af samningum, venju eðalögum. Þá segi að einnig verði vikið frá öðrum ákvæðum laganna „að því markisem þar er kveðið á um“, en hér sé átt við 6. og 12. gr. laganna. Þó sé ávalltheimilt að víkja frá ákvæðum laganna til hagsbóta fyrir skuldara. Afskýringu 2. gr. leiði því að öll önnur ákvæði laganna eru ófrávíkjanleg, þar ámeðal ákvæði VI. kafla um verðtryggingu. Samkvæmt framansögðu sé ljóst aðóheimilt sé að víkja frá ákvæðum 1. mgr. 14. gr. þar sem kveðið sé á um aðeingöngu sé heimilt að verðtryggja lánsfé samkvæmt 13. gr. ségrundvöllur verðtryggingarinnar vísitala neysluverðs sem Hagstofa Íslandsreikni samkvæmt lögum sem um vísitöluna gildi og birti mánaðarlega íLögbirtingablaði. Sé því óheimilt að verðtryggja skuldbindingar í íslenskumkrónum miðað við dagsgengi erlendra gjaldmiðla. Loks veki stefnandi sérstakaathygli á því að refsiákvæði 17. gr. laganna væri með öllu þýðingarlaust efákvæði 13. og 14. gr. væru frávíkjanleg. Tilstuðnings framangreindu, vísi stefnandi sérstaklega til dóms HéraðsdómsReykjavíkur í máli nr. E-4630/2013, sem kveðinn hafi verið upp uppmiðvikudaginn 30. apríl 2014 sem og dóms Hæstaréttar Íslands, í máli nr.155/2011, sem kveðinn hafi verið upp fimmtudaginn 9. júní 2011. Í tilvitnuðudómum, þar sem héraðsdómur byggi á fordæmisgildi Hæstaréttar dómsins, sé á þvíbyggt að við mat á því hvort lánssamningur sé lánssamningur í erlendri mynt eðalán í íslenskum krónum, bundið gengi erlendra mynta, þurfi fyrst og fremst aðleggja til grundvallar form og efni þess gernings sem um ræði. Þá beri að lítatil atriða við samningsgerðina svo og framkvæmdar samningsins. Stefnandi vísitil þess að upphafleg lánsfjárhæð hafi verið18.500.000 krónur. Hafi sú fjárhæð verið uppreiknuð í erlendar myntireða 237.789,20 svissneska franka og 9.905.406 japönsk jen. Hafi raunverulegafjárhæð lánsins þannig verið ákvörðuð í íslenskum krónum. Þá vísi stefnandimáli sínu til stuðnings til dómskjala nr. 4., nr. 5. og nr. 6 en í þeim öllumsé fyrst og fremst fjallað um lánið sem lán upp á 18.500.000 krónur. Sú fjárhæðsé síðan reiknuð yfir í erlenda gjaldmiðla. Beri þannig öll önnur gögn með sérað um hafi verið að ræða lán í formi íslenskra króna tengt við gengi erlendragjaldmiðla. Í tilvitnuðum dómum, við mat á því hvort lán sé í íslenskum krónumeða erlendum gjaldmiðli, sé miðað við hvort lánið sé greitt út í íslenskumkrónum eða erlendri mynt sem og hvort ráð sé gert fyrir að lánið sé greitt tilbaka í íslenskum krónum eða erlendri mynt. Sé lánið greitt út í íslenskumkrónum sem og greitt af því í íslenskum krónum, bendi allt til þess að um lán ííslenskum krónum sé að ræða, sem óheimilt hafi verið að tengja við gengi erlendragjaldmiðla. Það eigi við í því máli sem hér sé til meðferðar, enda lánið greittút í íslenskum krónum og greitt af því í íslenskum krónum. Til stuðningsframangreindu vísi stefnandi sérstaklega til dóma Hæstaréttar Íslands 16. júní2010 í málum nr. 92/2010 og nr. 153/2010 þar sem fjallað sé með ítarlegum ogrökstuddum hætti um sams konar ágreiningsefni, þ.e.a.s. verðtryggingu sem miðiskuldbindingar í íslenskum krónum við gengi erlendra gjaldmiðla. Í báðum þessummálum hafi Hæstiréttur komist að þeirri afdráttarlausu niðurstöðu að slíkverðtrygging væri ólögmæt samkvæmt ófrávíkjanlegum reglum um verðtryggingu í13. og 14. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Stefnandi reisimálatilbúnað sinn á því að ákvæði veðskuldabréfsins um gengistryggingu séuógild og því beri að fallast á framsettar kröfur hans á hendur stefnda.Stefnandi vísi til þess að í framangreindum dómum hafi við mat á því hvort umgengistryggt lán hafi verið að ræða verið talið að einvörðungu skyldi horft tilsamnings aðila enda geti niðurstaða málsins ekki ráðist af því hvort stefndihafi fjármagnað lánafyrirgreiðslu sína á innlendum eða erlendumlánsfjármarkaði. Samkvæmt veðskuldabréfi sem aðilar þessa máls hafi gert vegnafasteignaláns stefnanda sé ljóst að umrætt lán sé í íslenskum krónum, þ.e. ISK18.500.000,-. Þá hafi afborganir verið innheimtar í íslenskum krónum. Sé þaðþví engum vafa undirorpið að lánssamningur aðila samkvæmt framangreinduveðskuldabréfi teljist vera í íslenskum krónum í skilningi 13. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu. Í ákvæðinu segi m.a. að með verðtryggingu séátt við breytingu í hlutfalli við innlenda verðvísitölu og aðum heimildir til verðtryggingar fari skv. 14. gr. sömu laga. Í 1. mgr.síðarnefnda ákvæðisins sé heimild til verðtryggingar takmörkuð við vísitöluneysluverðs, sbr. þó 2. mgr. 14. gr. þar sem heimilt sé að miðavið hlutabréfavísitölu, innlenda eða erlenda, eða safn slíkra vísitalna semekki mæli breytingar á almennu verðlagi. Samkvæmt skýrum texta fyrrgreindraákvæða sé því óheimilt að verðtryggja skuldbindingar í íslenskum krónum viðgengi erlendra gjaldmiðla. Brjóti því gengistrygging veðskuldabréfsins í bágavið VI. kafla laga nr. 38/2001. Tilstuðnings kröfum sínum vísi stefnandi til laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu,sbr. einkum 2., 13. og 14. gr. laganna. Þá vísi stefnandi til almennra reglnakröfu- og samningaréttarins, m.a. um endurheimtu ofgreidds fjár, brostnarforsendur og reglna um ógild samningsákvæði. Kröfu um málskostnað styðjistefnandi við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæðurstefnda og tilvísun til réttarheimilda Stefndibyggir á því að skuldbinding í erlendum gjaldmiðlum fari ekki gegn ákvæðum 13.og 14. gr., sbr. 2. gr. laga nr. 38/2001. Við úrlausn á því, hvort um sé aðræða skuldbindingu í íslenskum krónum eða erlendum gjaldmiðli eða gjaldmiðlum,verði fyrst og fremst að líta til forms og meginefnis þeirra gerninga sem liggitil grundvallar skuldbindingunni. Í því sambandi skipti einkum máli hvernigsjálf skuldbindingin sé tilgreind í þeim. Stefndi telji ljóst af dóma­fram­kvæmdHæstaréttar, sem fjalli um þetta efni, að umþrætt skuldabréf sé að sönnu umlögmætt lán í erlendum myntum, sbr. dóma Hæstaréttar í málum nr. 520/2011, nr.551/2011, nr. 552/2011, nr. 524/2011, nr. 715/2012, nr. 3/2013, nr. 446/2013,nr. 187/2014, nr. 235/2014, nr. 25/2014 og nr. Fyrst beri að nefna að heitiumþrætts skuldabréfs tilgreini lánið sem erlent lán, höfuðstóll lánsins sétilgreindur nákvæmlega í hinum erlendu myntum og þar, eða annars staðar ískuldabréfinu, komi íslensk fjárhæð hvergi nærri, auk þess sem vextir lánsins,það er LIBOR-vextir af hvorri mynt auk 2,5% álags, séu ljóslega vextir aferlendum myntum, sem ekki bjóðist á lánum í íslenskum krónum. Engu máli skiptií þessu samhengi þó lánið hafi verið greitt til stefn­anda í íslenskum krónum,og allar afborganir hans hafi verið inntar af hendi í íslenskum krón­um. Tilviðbótar við ofangreint vísi stefndi til reglna viðskiptabréfaréttarins um aðumþrætt skuldabréf hafi að geyma tæmandi lýsingu á réttindum sem það veiti ogþeim takmörkunum sem á þeim réttindum kunni að vera. Því skipti ekki máli,hvernig lánsfjárhæð eða önnur efnisatriði séu, eftir atvikum, tiltekin í við­aukumvið skuldabréfið, sbr. í því samhengi m.a. dóma Hæstaréttar í málum nr.757/2012 og nr. 3/2013. Þá sé vísað til þess að þær skilmálabreytingar, semgerðar hafi verið á skuldabréfinu, 28. október 2008 og 23. júlí 2010, hafi ekkilotið að breytingu á eðli skuldbindingarinnar, sbr. m.a. dóm Hæstaréttar í málinr. 616/2015. Þá sé tilvísunum stefnanda til hinna ýmsu dóma Hæstaréttar, tilað mynda dóma í málum nr. 92/2010, nr. 153/2010 og nr. 155/2011 hafnað, endaeiga þeir ekki við í málinu. Þá sé öðrum málsástæð­um sem stefnandi byggikröfur sínar á mótmælt. Stefndi vísi til meginreglna samninga- og kröfuréttar,þ.m.t. reglna um túlkun samninga. Þá sé sérstaklega vísað til þeirra sjónarmiðasem fram hafi komið í dómaframkvæmd um mat á því hvort lánaskuldbindingar séuað sönnu í erlendum myntum eða gengistryggðar. Þá sé vísað til 2. gr., 4. gr.og 18. gr. og bráðabirgða-ákvæðis X í lögum nr. 38/2001, sbr. einnig lög nr.151/2010. Einnig sé vísað til reglna viðskiptabréfaréttarins. Þá vísi stefnditil meginreglna einkamálaréttarfars um sönnun og sönnunar­byrði. Um máls­kostn­aðvísist til laga nr. 91/1991, sbr. einkum 129. gr. og 1. mgr. 130. gr.Forsendur og niðurstaðaÁgreiningur aðila lýtur að þvíhvort lán samkvæmt skuldabréfi, sem aðilar eru sammála um að hafi boriðauðkennisnúmerið 0398-35-10149, útgefnu af stefnanda, 14. febrúar 2007, hafifalið í sér gilt lán í erlendum gjaldmiðlum eða lán í íslenskum krónum bundiðvið gengi erlendra gjaldmiðla og þar með ólögmæta gengistryggingu samkvæmt 13.gr., sbr. 14. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu.Samkvæmt ítrekuðumdómafordæmum Hæstaréttar Íslands, byggðum á orðalagi framangreindra ákvæða laganr. 38/2001 og lögskýringargögnum, ber við úrlausn framangreindságreiningsefnis fyrst og fremst að líta til forms og meginefnis þesslöggernings eða þeirra löggerninga, semliggja til grundvallar lánsskuldbindingu. Í því sambandi ber einkum að líta tilþess hvernig skuldbinding í lánssamningi er tilgreind, heiti lánsskuldbindingarog tilgreiningar vaxta. Skuldabréf það, sem liggurtil grundvallar lögskiptum aðila máls þessa, ber yfirskriftina „Veðskuldabréf í erlendrimynt“. Þykir yfirskriftin benda til þess að bréfið feli í sér skuldbindingu íerlendri mynt en ekki íslenskum krónum. Þá erupphafsmyntsamsetning bréfsins tilgreind nákvæmlega í japönskum jenum(JPY) og svissneskum frönkum (CHF). Styður það enn frekar að bréfið feli í sérskuldbindingu í erlendri mynt. Þá ber lánsfjárhæðin LIBOR vexti sem styður aðum erlent lán sé að ræða.Fyrir liggur að skilmálumskuldabréfsins frá 14. febrúar 2007 var breytt 28. október 2008 og 23. júlí2010. Síðari breytingar, sem gerðar voru tímabundið vegna óvissu sem þá þóttivera til staðar um lögmæti „erlendra lána bankans“, þykja ekki hafa þýðingufyrir úrslit máls þessa. Í upphafstexta skilmálabreytingarinnarfrá 28. október 2008 er vísað til skuldabréfsins frá 14. febrúar 2007 „upphaflega aðjafnvirði ISK 18.500.000 í eftirtöldum myntum: CHF 237.789,20 og JPY9.905,408.“ Þá segir ennfremur í skjalinu: „Eftirstöðvar lánsins þann27.10.2008 eru CHF 225.239,21 og JPY 9.382.623 ásamt áföllnum vöxtum CHF 856,47og JPY 22.836“. Skilmálabreytingin frá 23. júlí 2010ber fyrirsögnina „Framlenging erlends lánasamnings“. Fól breytingin m.a.í sér að vaxtaálag á LIBOR var hækkað úr 2,5% í 3,75%. Upphafleg fjárhæðlánsins er tilgreind 18.500.000, eftirstöðvar lánsins þann 1. júlí 2010 sagðarYPY 9.378.956, CHF 225.136,52 og ISK 9.950 og eftirstöðvar tilgreindar að jafnvirði íslenskar krónur40.438.211. Framangreindarskilmálabreytingar, sem báðar innihalda nákvæma tilgreiningu umrædds láns íjapönskum jenum og svissneskum frönkum þykja ekki styðja þá staðhæfingustefnanda að lánið frá 14. apríl 2007 hafi verið lán í íslenskum krónum.Breytir tilgreining jafnvirðis lánsins í íslenskum krónum engu í þeim efnumenda verður að telja að lánsskjalið sjálft hafi að geyma tæmandi lýsingu á þeimréttindum sem það veitir og þeim takmörkunum, sem á þeim réttindum kunni aðvera, nema síðara samkomulag leiði meðótvíræðum hætti til annars. Þá verður ekki talið að lánsumsókn stefnanda frá febrúar 2007 breyti efni lánssamningsins. Af hálfu stefnanda er á þvíbyggt að sú staðreynd að útborgun lánsins hafi verið í íslenskum krónum og hannhafi greitt af skuldabréfinu í íslenskum krónum staðfesti að um hafi verið aðræða skuldbindingu í íslenskum krónum. Af dómum Hæstaréttar, sérstaklega dómumí málum nr. 524/2011 og nr. 757/2012 verður hins vegar ályktað að ekki skiptimáli þótt framangreindar greiðslur hafi fari fram í íslenskum krónum, þegarskýrt komi fram í viðkomandi lánssamningi að skuldin sé í erlendri mynt. Með vísan til alls framangreinds og ítrekaðra dómafordæma HæstaréttarÍslands þykir verða að leggja til grundvallar dómi í máli þessu að stefnandihafi tekið gilt lán í erlendum gjaldmiðli. Verður stefndi því sýknaður afkröfum stefnanda. Með vísan til framangreindrarniðurstöðu og 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verðurstefnandi dæmdur til að greiða stefnda málskostnað og þykir hann hæfilegaákveðinn 600.000 krónur. Þórður S. Gunnarssonhéraðsdómari kveður upp dóm þennan.DómsorðStefndi, Arion banki h.f., skal vera sýkn af kröfum stefnanda, GunnarsL. Benediktssonar, í máli þessu. Stefnandi greiði stefnda 600.000 krónur ímálskostnað.
Mál nr. 438/2010
Skaðabætur Sjálfskuldarábyrgð Tryggingarbréf Gjaldþrotaskipti Veðréttindi Dráttarvextir
S og G tókust á hendur sjálfskuldarábyrgð á skuld V hf. við forvera bankans A hf. á árinu 2003. Í ágústmánuði 2004 keypti félag í eigu S og G, T ehf., vörulager af V hf. sem veðsettur var forvera A hf. Var kaupverðið greitt með tékka. Tékka þennan framseldi G 30. ágúst 2004 fyrir hönd V hf. útibúi A hf. gegn afhendingu frumrits yfirlýsingar S og G um framangreinda sjálfskuldarábyrgð. A hf. krafði S og G um skaðabætur vegna meints fjártjóns af þeirra völdum. Í dómi Hæstaréttar segir meðal annars að S og G hefðu farið að með sviksamlegum hætti þegar þeir notuðu andvirði vörulagers, sem A hf. átti veðrétt í, til að greiða yfirdrátt á tékkareikningi V hf. og fengið fellda niður sjálfskuldarábyrgð sína á reikningnum, án þess að gera starfsmönnum A hf. fyrirfram viðvart um ráðstöfunina og afla samþykkis þeirra við henni. Í reynd hefðu S og G notað eign sem A hf. átti veðrétt í til að freista þess að losa sjálfa sig undan sjálfskuldarábyrgð á tilteknum hluta skulda V hf., á tímamarki þegar ljóst var orðið að fyrirtækið gæti alls ekki staðið við skuldbindingar sínar við A hf. Var krafa A hf. því tekin til greina.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Jón Steinar Gunnlaugsson og Páll Hreinsson. Stefndu hafa sérstaklega mótmælt upphafstíma dráttarvaxtakröfu áfrýjanda. Það var fyrst með málssókn þessari að áfrýjandi gerði skýra kröfu á hendur stefndu á þeim grundvelli sem fallist er á með þessum dómi. Stefna var birt 6. mars 2009. Stefndu krefjast þess að upphafsdagur dráttarvaxta verði þingfestingardagur málsins 12. mars 2009. Með vísan til 9. gr. laga nr. 38/2001 verður fallist á þá kröfu. Frá 30. september 2004 og fram til upphafsdags dráttarvaxta verða dæmdir vextir samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001. Samkvæmt þessum úrslitum málsins verða stefndu dæmdir óskipt til að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti sem ákveðst í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Stefndu, Stefán Bragi Bjarnason og Gunnar Viðar Bjarnason, greiði óskipt áfrýjanda, Arion banka hf., 29.986.083 krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 30. september 2004 til 12. mars 2009 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags og samtals 1.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 9. apríl 2010. I Mál þetta, sem dómtekið var miðvikudaginn 17. marz sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Nýja Kaupþingi banka hf., kt. 581008-0150, Borgartúni 19, Reykjavík, nú Arion banki hf., með stefnu birtri 6. marz 2009, á hendur Stefáni Braga Bjarnasyni, kt. 131064-7999, Bæjargili 96, Garðabæ, og Gunnari Viðari Bjarnasyni, kt. 040361-6349, Brekkugerði 16, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær aðallega, að stefndu verði dæmdir insolidum til að greiða stefnanda skuld, að fjárhæð kr. 30.440.000, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 08.10. 2004 til greiðsludags. Til vara er þess krafizt, að stefndu verði dæmdir in solidum til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð kr. 29.986.083, með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, sbr. 9. gr. s.l. frá 30.09. 2004 til greiðsludags. Til þrautavara er þess krafizt, að stefndu verði dæmdir in solidum til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð kr. 30.440.000, með vöxtum skv. 4. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, frá 08.10. 2004 til 22. 06. 2006, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Til þrautaþrautavara er þess krafizt, að stefndu verði dæmdir in solidum til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð kr. 29.986.083, með vöxtum skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, frá 30.09. 2004 til 22.07. 2006, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, sbr. 9. gr. s.l. frá þeim degi til greiðsludags. Stefnandi krefst enn fremur málskostnaðar úr hendi stefndu að teknu tilliti til flutnings um frávísunarkröfu, auk virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Endanlegar dómkröfur stefndu eru þær aðallega, að þeir verði sýknaðir af öllum kröfum stefnanda og stefnanda verði gert að greiða stefndu málskostnað, auk álags á málskostnað, að skaðlausu að mati réttarins. Til vara gera stefndu þær kröfur, að þeim verði einungis gert að greiða stefnanda kr. 29.986.083 með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 12. marz 2009 til greiðsludags og málskostnaður verði felldur niður. II Málavextir Stefndu voru fyrirsvarsmenn félagsins Véla og þjónustu hf. Stefndi Gunnar var framkvæmdastjóri félagsins, en stefndi Stefán stjórnarformaður og fjármálastjóri. Þann 31. desember 1998 gáfu Vélar og þjónusta hf. út tryggingabréf til Búnaðarbanka Íslands hf., þar sem honum voru m.a. veðsettar allar vörubirgðir félagsins. Bréfið var að höfuðstól kr. 404.000.000 og skyldi bundið vísitölu neyzluverðs með grunnvísitölu 183,6. Búnaðarbanki Íslands hf. sameinaðist Kaupþingi banka hf. árið 2003. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins frá 21. október 2008 tók stefnandi við eignum og skuldum Kaupþings banka hf., þ.m.t. kröfu þessari. Þann 26. maí 2003 gengust stefndu undir sjálfsskuldarábyrgð vegna yfirdráttarheimildar Véla og þjónustu hf. á reikningi nr. 306-26-3746 hjá Búnaðarbankanum fyrir greiðslu á fjárhæð allt að kr. 38.000.000. Þann 27. ágúst 2004, hófust innheimtuaðgerðir stefnanda á hendur Vélum og þjónustu hf., kt. 591275-0389 (nú þrb. V&Þ hf.) með því að félaginu var birt greiðsluáskorun, þar sem skorað var á félagið að greiða gjaldfallnar kröfur stefnanda. Samkvæmt reikningi, dags. 26. ágúst 2004, seldu stefndu Tá ehf., nú Vélaborg ehf., sem var félag, m.a. í eigu stefnda Gunnars Viðars, hluta vörulagers Véla og þjónustu hf. Söluverðið var kr. 25.049.799 auk virðisaukaskatts, eða samtals kr. 31.186.999, og var það greitt með tékka, að fjárhæð kr. 30.440.000, en eftirstöðvarnar með skuldajöfnuði milli félaganna. Hinn 30. ágúst 2004 greiddu Vélar og þjónusta hf. kr. 30.440.000 inn á framangreindan yfirdráttarreikning nr. 306-26-3746 hjá Búnaðarbankanum, og við það var yfirdráttarskuld á reikningnum, að fjárhæð kr. 29.986.083, greidd upp. Í kjölfarið fengu stefndu afhent frumrit ábyrgðarskuldbindingar þeirra. Er ágreiningur með málsaðilum um, hvort salan hafi farið fram á þeim degi, sem dagsetning reikningsins kveður á um, eða síðar, og hefur nú verið skorið úr því með dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 163/2009, að salan hafi farið fram hinn 30. ágúst 2004, þ.e. sama dag og tékkinn var innleystur í Kaupþingi Búnaðarbanka hf. og fjárhæðin lögð inn á tékkareikning Véla og þjónustu hf. við bankann. Bú Véla og þjónustu hf. var úrskurðað gjaldþrota hinn 7. september 2004, að beiðni félagsins sjálfs. Með bréfi, dagsettu 22. september 2004, rifti skiptastjóri í þrotabúi Véla og þjónustu hf. ofangreindri greiðslu til stefnanda, með vísan til 134. gr. og 141. gr. laga nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti. Byggði skiptastjóri riftunina á því, að hann taldi, að greiðslan hefði skert greiðslugetu félagsins verulega, og með henni hafi kröfuhöfum félagsins verið mismunað til hagsbóta fyrir stefnanda. Í sama bréfi var þess krafizt, að stefnandi endurgreiddi þrotabúinu ofangreinda fjárhæð, með vísan til 142. og 143 gr. sömu laga. Hinn 8. október 2004 endurgreiddi stefnandi þrotabúi Véla og þjónustu hf. kr. 30.440.000 vegna ofangreindrar riftunar, með fyrirvara um endurgreiðsluna þess efnis, að greiðslan væri sérgreind eign bankans, og hann reiknaði með því, að hún yrði endurgreidd bankanum, áður en kæmi að úthlutun úr búinu. Við endurgreiðsluna fór fyrrgreindur tékkareikningur í mínus. Hinn 23. febrúar 2007 höfðaði stefnandi mál á hendur stefndu, þar sem hann krafðist greiðslu samkvæmt sjálfskuldarábyrgðinni, þar sem krafa samkvæmt henni hefði raknað við, þegar þrotabúið rifti greiðslunni, í þeim mæli sem hann hefði endurgreitt búinu á grundvelli riftunarinnar. Með dómi Hæstaréttar nr. 420/2007 frá 18. september 2008 vísaði Hæstiréttur kröfum stefnanda frá dómi með þeim rökum, að þar sem hvorki hefði verið leyst úr ágreiningi hans við þrotabúið um veðrétt hans í fjárhæðinni, sem greidd var, né lögmæti riftunarinnar, væri ósamræmi í málatilbúnaði stefnanda, „þar sem hann beinlínis byggir kröfu sína á því að greiðslunni hafi verið rift og hann þar með farið endanlega á mis við hana, en heldur því gagnstæða fram gagnvart þrotabúinu“. Þann 17. nóvember 2004 lýsti stefnandi kröfu vegna tékkareiknings nr. 306-26-3746 í þrotabú Véla og þjónustu hf. Á skiptafundi, sem haldinn var þann 5. september 2007, var krafa stefnanda í þrotabúið samþykkt, og var því jafnframt lýst yfir, að þar sem ekki væri lengur ágreiningur um fjárhæð lýstra krafna, væri kröfulýsingaskrá endanlega frágengin. Með bréfi, dagsettu 24. nóvember 2008 (ártalið 2007 í bréfinu mun vera ranglega tilgreint), vísaði skiptastjóri í þrotabúi Véla og þjónustu hf. ágreiningi um, hvort stefnandi eigi veðrétt í hluta af peningaeign búsins, þ.m.t. þeim fjármunum, sem ráðstafað var til þrotabúsins vegna ofangreindrar riftunar, eða hvort hinni umdeildu peningaeign ætti að ráðstafa upp í almennar kröfur, til Héraðsdóms Reykjavíkur til úrlausnar. Með úrskurði héraðsdóms, uppkveðnum 18. marz 2009, hafnaði dómurinn kröfum stefnanda. Stefnandi skaut málinu til Hæstaréttar, sem kvað upp dóm í málinu 8. maí 2009 í máli nr. 163/2009. Hljóðar dómsorðið svo: Viðurkennt er að sóknaraðili, Nýi Kaupþing banki hf., njóti eftir ákvæðum 111. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. réttar til fullnustu af eignum þrotabús V & Þ hf., sem raktar verða til greiðslna til þess á 30.440.000 krónum 8. október 2004 og 51.758.922 krónum 27. desember 2007. III Málsástæður stefnanda Stefnandi kveðst byggja aðalkröfu sína á almennum reglum kröfuréttar og meginreglum samningaréttar um skuldbindingargildi loforða og skyldu til að efna samninga, en reglur þessar fái m.a. stoð í lögum númer 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Með því að stefndu hafi skrifað undir ofangreinda sjálfsskuldarábyrgðaryfirlýsingu, hafi þeir tekizt á hendur beina, óskipta og ótakmarkaða ábyrgð á skuld á tékkareikningi nr. 0306-26-3746. Sjálfskuldarábyrgð gjaldfalli um leið og skuldin, sem henni sé ætlað að tryggja. Svo sem ofangreind málavaxtalýsing beri með sér, hafi skuldin á reikningnum verið greidd upp þann 30. ágúst 2004. Sökum þess að nefnd greiðsla, að fjárhæð kr. 30.440.000 inn á fyrrgreindan reikning, hafi verið ótilhlýðileg, ógild, riftanleg og ólögmæt hafi skiptastjóri rift greiðslunni til stefnanda og krafizt endurgreiðslu úr hendi stefnanda. Vegna ofangreindrar riftunar hafi stefnandi endurgreitt þrotabúinu, þann 8. október 2004, nefnda fjárhæð og hafi nefndur reikningur því verið neikvæður sem fjárhæðinni nam, sbr. dómskjal nr. 4, 19 og 20. Ábyrgðin sé enn í fullu gildi og því beri stefndu ábyrgð á skuld á reikningnum, sbr. nefnd sjálfskuldar­ábyrgðaryfirlýsing. Stefnandi byggi á því, að ábyrgðin standi óhögguð vegna nefndrar riftunar og vegna þess að óheimilt hafi verið að greiða skuldina frá upphafi. Það sé meginregla í íslenzkum rétti, að við riftun falli niður skyldur aðila til að efna samning eftir aðalefni sínu. Þannig byggi stefnandi á því, að réttaráhrif riftunar séu þau, að aðilar eigi að vera eins settir og ef greiðsla hefði ekki átt sér stað. Þar sem skiptastjóri hafi rift greiðslu á ofangreindri fjárhæð til bankans, hafi hún ekki komið bankanum að gagni og því rakni fyrra réttarsamband stefnanda og stefndu við og sé því sjálfskuldarábyrgð stefndu enn í fullu gildi. Af þessum sökum séu stefndu ábyrgir fyrir skuld á tékkareikningi nr. 306-26-3746, eins og hún hafi orðið eftir nefnda riftun og endurgreiðslu. Verði ekki fallizt á sjónarmið stefnanda, um að fyrrgreind sjálfskuldarábyrgð rakni við riftun þrotabúsins á hendur honum, byggi stefnandi varakröfu sína á almennum reglum skaðabótaréttar og þeim ríku kröfum, sem gera verði til stefndu sem forsvarsmanna hlutafélags. Stefnandi byggi þannig á því, að stefndu hafi bakað sér skaðabótaskyldu með því að þeir hafi ívilnað sjálfum sér með greiðslu á skuld á tékkareikningi Véla og þjónustu hf. sem hafi numið kr. 29.986.083 þann 30. ágúst 2004, en stefndu hafi verið í sjálfskuldarábyrgð vegna skuldarinnar. Forsvarsmönnum Véla og þjónustu hafi verið eða mátt vera ljóst, þegar ofangreind greiðsla fór fram þann 30. ágúst 2004, að félagið hafi ekki getað staðið í skilum við lánadrottna félagins á gjalddaga, og engar horfur hafi verið á, að greiðsluörðugleikar félagsins yrðu að baki innan skamms tíma. Í stað þess að gefa bú félagsins upp til gjaldþrotaskipta, áður en til greiðslunnar kom, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga um hlutafélög og 2. mgr. 64. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., hafi stefndu selt félagi í sinni eigu verðmætustu vörubirgðir Véla og þjónustu hf. á kostnaðarverði og ráðstafað, sem stjórnendur Véla og þjónustu hf., andvirði sölunnar til greiðslu á yfirdráttarskuld, sem þeir hafi verið í persónulegri ábyrgð fyrir. Stefndu hafi því, eins og hag félagsins var komið, stofnað hagsmunum stefnanda í hættu, sjálfum sér til hagsbóta, með saknæmum og ólögmætum hætti. Við mat á saknæmi og ólögmæti háttsemi stefndu byggi stefnandi á 2. mgr. 34. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð. Samkvæmt þeirri grein segi, að um veðrétt í vörubirgðum gildi ákvæði 1.-4. mgr. 27. gr. s.l. Sé viðmiðunin samkvæmt því sú, að veðsali hafi heimild til þess að selja vörur, sem heyri til veðsettum vörubirgðum, í samræmi við það, sem tíðkanlegt sé í viðkomandi atvinnurekstri eða skerði ekki að mun veðtryggingu veðhafa. Vörusala, svo skömmu fyrir gjaldþrot félagsins, þar sem allar söluhæstu vörur félagsins séu seldar á kostnaðarverði, án allrar framlegðar, til samkeppnisaðila í eigu stefndu, geti ekki talizt í samræmi við það, sem tíðkanlegt hafi verið í atvinnurekstri V og Þ hf. Stefnandi byggi þannig á því, að fyrrgreint framsal á vörubirgðum V og Þ hf. hafi verið umfram það, sem tíðkanlegt hafi verið í atvinnurekstri V og Þ hf. og því verið óheimilt. Umrætt framsal hafi verið til þess fallið að skerða veðtryggingu stefnanda og í andstöðu við lög um samningsveð. Stefnandi byggi á því, telji dómurinn sjálfskuldarábyrgð stefndu niður fallna, að hin ólögmæta og saknæma háttsemi stefndu sé orsök þess, að stefnandi hafi farið á mis við greiðslu á grundvelli sjálfskuldarábyrgðarinnar. Því sé ljóst, að tjón stefnanda af þeim sökum sé bein og sennileg afleiðing af háttsemi stefndu. Stefndu hafi, í störfum sínum sem formaður stjórnar og framkvæmdastjóri Véla og þjónustu hf., forræði á fjármunum félagsins, og hafi þeir verið í aðstöðu til að ráðstafa andvirði vörusölunnar með þeim hætti, að þeir sjálfir hafi losnað undan efndum sjálfskuldarábyrgðarinnar vegna skuldar á fyrrgreindum tékkareikningi. Þannig hafi stefnandi farið á mis við greiðslu á grundvelli sjálfskuldarábyrgðar stefndu, og stefnandi hafi því orðið fyrir tjóni, sem hafi numið fjárhæð skuldar á fyrrgreindum tékkareikningi á þeim degi, sem greiðslan átti sér stað. Því hafi stefndu valdið stefnanda fjárhagslegu tjóni með háttsemi sinni. Af framangreindu sé því ljóst, að beint orsakasamband sé á milli háttsemi stefndu og tjóns stefnanda. Stefnandi byggi á því, svo sem atvik málsins beri með sér, að stefndu hafi ekki verið í góðri trú um lögmæti ofangreindrar háttsemi, þegar þeir inntu ofangreinda greiðslu af hendi. Sökum þess að greiðslan hafi verið talin ótilhlýðileg, ógild, riftanleg og ólögmæt, hafi skiptastjóri rift greiðslunni til stefnanda og krafizt endurgreiðslu úr hendi hans. Stefndu hafi borið persónulega ábyrgð á skuldinni, en greiðsla annarra skulda félagsins hefði verið öðrum en þeim sjálfum til hagsbóta. Ekkert sé fram komið, sem bendi til þess að skýra megi háttsemi stefndu á annan hátt en þann, að þeir hafi, með greiðslu á skuldinni, viljað ívilna sjálfum sér með ólögmætum og saknæmum hætti, á kostnað stefnanda, svo þeir mættu losna úr sinni persónulegu ábyrgð. Af þeim sökum byggi stefnandi á því, að ljóst megi vera, að stefndu hafi, með greiðslu á skuldinni, ætlað sér að losna undan sjálfskuldarábyrgð sinni. Því sé hin ólögmæta háttsemi stefndu að sama skapi saknæm. Stefnandi byggi á því, að af öllu ofangreindu megi ráða, að stefndu séu skaðabótaskyldir vegna ólögmætrar og saknæmrar háttsemi sinnar og að fjárhagslegt tjón stefnanda megi rekja til þeirrar háttsemi. Stefnufjárhæð málsins í aðalkröfu og þrautavarakröfu, kr. 30.440.000, sé miðuð við stöðu á tékkareikningi Véla og þjónustu hf. nr. 306-26-3746 hinn 8. október 2004, eftir að stefnandi hafði endurgreitt þrotabúinu, samkvæmt kröfu skiptastjóra, fjárhæð þá, sem stefndu höfðu greitt inn á nefndan reikning þann 30. ágúst 2004, sbr. dómskjal nr. 4. Fjárhæð varakröfu og þrautaþrautavarakröfu, kr. 29.986.083, sé miðuð við neikvæða stöðu á tékkareikningi nr. 0306-26-3746 fyrir greiðslu þann 30. ágúst 2004 vegna hinnar umdeildu vörusölu, sem sé sú fjárhæð, sem stefnandi hefði getað krafið stefndu um undir sjálfskuldarábyrgðinni, hefði hin umdeilda sala ekki átt sér stað. Kröfur um dráttarvexti, þ.m.t. vaxtavexti, styðji stefnandi við ákvörðun Seðlabanka Íslands á hverjum tíma um grunn dráttarvaxta og vanefndaálags, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Upphafstími dráttarvaxta samkvæmt aðalkröfu, 8. október 2004, sé miðaður við daginn, sem stefnandi hafi endurgreitt þrotabúi V og Þ hf. kr. 30.440.000. Upphafstími dráttarvaxta samkvæmt varakröfu, 30. september 2004, sé miðaður við þann dag, þegar mánuður var liðinn frá því að hin umdeilda greiðsla inn á reikning nr. 306-26-3746 átti sér stað. Vegna varakröfu vísi stefnandi til 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, sbr. 9. gr. s.l. Munur á aðalkröfu og þrautavarakröfu annars vegar og varakröfu og þrautaþrautavarakröfu hins vegar byggi eingöngu á mismunandi upphafstíma dráttarvaxta. Í þrautavarakröfu og þrautaþrautavarakröfu sé gerð krafa um almenna vexti fram að upphafsdegi dráttarvaxta. Að öðru leyti séu sjónarmið vegna þrautavarakröfu og þrautaþrautavarakröfu þau sömu og í aðal- og varakröfu. Í þrautavarakröfu sé miðað við upphafstíma dráttarvaxta þann 22. júní 2006, en það sé sá dagur, sem mál vegna kröfu þessarar var höfðað í fyrsta sinn. Í þrautaþrautavarakröfu sé miðað við upphafstíma dráttarvaxta þann 22. júlí 2006, en það sé mánuði frá þeim degi, sem mál vegna kröfu þessarar var höfðað í fyrsta sinn. Krafa um dráttarvexti í þrauta- og þrautaþrautavarakröfu sé studd við 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu Þrautavarakröfu sína um vexti, frá 08.10.2004 til 22.06. 2006, styðji stefnandi við 4. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Þrautaþrautavarakröfu sína um vexti frá 08.10.2004 til 22.07. 2006 styðji stefnandi við 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Krafan um málskostnað styðjist við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun sé reist á lögum nr. 50/1988. Stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur og beri honum því nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefndu. Varðandi varnarþing vísist til 1. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 32. gr. s.l. Málsástæður stefnda Krafa um sýknu af aðalkröfu stefnanda: Stefnandi byggir aðalkröfu sína á því, að ábyrgðarskuldbinding stefndu hafi raknað við, við riftun skiptastjóra á greiðslunni. Kröfur stefndu um sýknu af öllum kröfum stefnanda byggi hins vegar á því, að þegar greiðsla hafi verið innt af hendi inn á reikning 306-26-3746 hjá stefnanda, hafi ábyrgðarskuldbinding þeirra fallið niður, enda hafi aðalskuldari (þ.e. V&Þ) þá verið búinn að efna loforð sitt um greiðslu á yfirdrætti til stefnanda, og stefndu hafi fengið afhent frumrit ábyrgðarskuldbindingarinnar. Um það sé ekki deilt í málinu, að ábyrgðarskuldbinding stefndu hafi fallið niður, heldur einungis, hvort ábyrgðarskuldbinding þeirra hafi raknað við, við riftun skiptastjóra á greiðslunni. Stefndu hafni því, að svo hafi verið. Það sé meginregla í íslenzkum rétti, að til ábyrgðarskuldbindingar stofnist aðeins fyrir loforð ábyrgðarmanns; ábyrgðarmaður verði að sýna vilja sinn glögglega í verki til þess að til skuldbindingar hans stofnist. Í þessu máli liggi hins vegar fyrir, að ábyrgðarloforð stefndu til stefnanda hafi fallið niður, þegar greiðsla var innt af hendi og frumrit ábyrgðarskuldbindingarinnar þar af leiðandi afhent stefndu. Hafi þar verið um fullnaðar- og lokauppgjör á ábyrgðarskuldbindingu stefndu að ræða. Stefndu hafi aldrei eftir það lýst þeim vilja sínum, eða gert nokkuð til að gefa stefnanda tilefni til þess að ætla, að þeir hafi vilja til að takast aftur á hendur ábyrgðarskuldbindingu gagnvart stefnanda. Því telji stefndu, að ábyrgðarskuldbinding þeirra sé ekki fyrir hendi. Slík skýring samræmist ekki þeim meginreglum, sem gildi um stofnun og lok ábyrgðarskuldbindinga. Stefnandi hafi gefið stefndu ástæðu til að ætla, að þeir væru lausir undan ábyrgðarskuldbindingu sinni, án tillits til fjárhagsstöðu V&Þ. Ábyrgðarskuldbinding stefndu geti ekki hafa raknað við, þar sem þeir hafi mátt gera ráð fyrir því, að skuldbinding þeirra gagnvart stefnanda væri endanlega fallin niður við greiðslu og afhendingu á ábyrgðinni. Þannig liggi fyrir, að við greiðslu inn á reikning 306-26-3746 hafi stefndu fengið frumrit ábyrgðarinnar afhent; þeir hafi í raun fengið staðfestingu á því, að þeir væru lausir úr ábyrgð. Stefndu hafi, á þeim tímapunkti, ekki mátt gera ráð fyrir því, að til síðar tilkominnar riftunar á greiðslu þessari kæmi, þannig að hugsanlega gæti skuldbinding þeirra raknað við. Hér verði að hafa í huga, að stefnandi hafi vitað, eða mátti vera ljóst, að greiðslunni yrði rift, eða að það væri að minnsta kosti líklegt, að gerð yrði krafa um riftun. Stefnanda hafi verið fullkunnugt um fjárhagslega stöðu V&Þ í lok ágúst 2004, enda helzti lánadrottinn félagsins og nýbúinn að gjaldfella fjárhagslegar skuldbindingar þess. Stefnandi hafi vitað eða mátti vita, að við það hafi grunnur áframhaldandi rekstrar félagsins brostið. Stefnandi hafi því mátt vita, að það væri varhugavert að taka við greiðslu inn á yfirdráttarreikning félagsins, hvað þá að láta af hendi frumrit ábyrgðarskuldbindingar stefndu til þeirra, án nokkurra athugasemda eða fyrirvara, og gefa þeim þannig glögglega til kynna, að þeir væru lausir úr ábyrgð. Stefndu og V&Þ hafi aftur á móti verið í góðri trú, enda hafi þeir talið, að stefnandi væri með allsherjarveð í öllum vörubirgðum félagsins. Hafi stefndu því ekki getað gert annað en að greiða andvirði þess lagers, sem keyptur hafi verið, inn á reikning, sem stefnandi hafi vísað til, enda hann búinn að skora skriflega á stefndu að gera slíkt. Alþekkt sé, að ríkar kröfur séu gerðar til aðgæzluskyldu og fagmennsku í vinnubrögðum lánastofnana. Þessar kröfur leiði meðal annars til þess, að allan vafa um það, hvort ábyrgðarskuldbinding sé fyrir hendi, hafi stofnazt, eða raknað við, beri að túlka ábyrgðarmönnum í hag, enda lánastofnanir í yfirburðastöðu gagnvart ábyrgðarmönnum almennt. Hér verði einnig að hafa í huga, að greiðslan hafi verið innt af hendi í samræmi við skýr fyrirmæli stefnda um, að allar greiðslur vegna sölu vara ættu að fara inn á þennan tiltekna reikning. Í greiðsluáskorun stefnanda, dagsettri 27. ágúst 2004, komi fram, að greiðslur megi leggja inn á reikning 301-26-9131. Stefndu hafi hins vegar fengið munnleg fyrirmæli þann 30. ágúst 2004 um, að greiða ætti inn á reikning 306-26-3746, og hafi þau fyrirmæli verið staðfest skriflega strax daginn eftir, sbr. dskj. nr. 29 og 30. Það hafi því verið í samræmi við fyrirmæli stefnanda sjálfs, sem greiðslur hafi verið lagðar inn á umræddan yfirdráttarreikning. Vegna þessa telji stefndu, að engin krafa sé til staðar á hendur stefndu á grundvelli kröfuábyrgðar. Ekki hafi verið sýnt fram á, að greiðsla sú, sem lögð hafi verið inn á reikning 306-26-3746, hafi í raun verið riftanleg. Slíkt sé forsenda þess, að hægt sé að líta svo á, að ábyrgðarskuldbinding stefndu hafi raknað við. Fyrir liggi, að stefnandi telji sig eiga veðrétt í umræddri greiðslu, þannig að við úthlutun úr þrotabúi V&Þ eigi kr. 30.440.000 að greiðast upp í veðkröfur stefnanda, sbr. kröfugerð stefnanda í máli nr. X-21/2008, enda hafi allur lager V&Þ verið veðsettur stefnanda með tryggingarbréfi í vörubirgðum. Ljóst sé hins vegar, að eigi stefnandi veðrétt í umræddri greiðslu þýði það, að greiðslan hafi ekki verið riftanleg. Ástæðan sé sú, að það sé forsenda riftunar, að greiðsla hafi orðið þrotabúi til tjóns. Hefði stefnandi átt veðrétt í umræddri greiðslu, hefði greiðslunni alltaf verið úthlutað upp í veðkröfur stefnanda í þrotabú V&Þ hf., en ekki komið til úthlutunar upp í almennar kröfur. Þrotabúið hefði því aldrei orðið fyrir tjóni við það, að greiðslan væri innt beint af hendi inn á reikning stefnanda, en ekki til þrotabúsins. Ljóst sé því, að greiðslan hafi ekki verið riftanleg, þótt stefnandi hefði átt veðrétt í greiðslunni, eins og hann haldi fram. Af fyrirliggjandi gögnum liggi fyrir, að stefnandi sjálfur sé á sömu skoðun. Með bréfi stefnanda til skiptastjóra V&Þ, dags. 15. janúar 2007, sbr. dskj. nr. 32, haldi stefnandi því einmitt fram, að ekki hafi verið um riftanlega ráðstöfun að ræða, þar sem meginskilyrði riftunar, um að riftanleg ráðstöfun hafi orðið þrotabúinu til tjóns, hafi brostið. Vísi hann máli sínu til stuðnings til álitsgerðar Viðars Más Matthíassonar, sem liggi fyrir í máli þessu á dskj. nr. 31. Sé hér um bindandi yfirlýsingu að ræða, sem í felist bindandi ráðstöfun á sakarefni þessa máls. Þannig verði því ekki betur séð en að báðir aðilar í þessu máli efist um réttmæti riftunar skiptastjóra. Því sé ómögulegt, að hægt sé að líta svo á, að ábyrgðarskuldbinding stefndu gagnvart stefnanda hafi raknað við, enda heimil og lögmæt riftun forsenda þess. Það ætti að vera óumdeilt, að stefnandi haldi því fram, að hann sé nú þegar búinn að fá kröfuna greidda og að hún sé sérgreind eign stefnanda í vörzlum þrotabúsins. Stefndu eigi erfitt með að sjá rökin og sanngirnina að baki því, að þeir séu krafðir um greiðslu, sem stefndi haldi sjálfur fram, að hann hafi fengið og eigi sérgreinda á reikningi hjá þrotabúinu. Því sé mótmælt, að stefnandi geti fengið sömu skuldina greidda í tvígang. Væri þar um óréttmæta auðgun stefnanda að ræða. Verði talið, þrátt fyrir allt framangreint, að ábyrgðarskuldbinding stefndu hafi raknað við, skuli ábyrgðarskuldbindingu þeirra vikið til hliðar í heild með stoð í 36. gr. samningalaga nr. 7/1936, sbr. ákvæði til bráðabirgða í lögum um ábyrgðarmenn nr. 32/2009. Ljóst sé, að aðstæður í íslenzku efnahagslífi séu nú um stundir allt aðrar og verri en þær hafi verið, þegar stefndu gengust undir ábyrgðarskuldbindingu sína í maí 2003, eða fyrir um 6 árum síðan. Það sé ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju að krefja stefndu um greiðslu á háum ábyrgðarskuldbindingum, enda ekki á færi einstaklinga að standa undir öðrum eins skuldbindingum, einkum eins og efnahagsástandið sé nú um stundir. Þá sé það jafnframt ósanngjarnt, að stefndu sé haldið við slíkar skuldbindingar um jafn langan tíma og raun beri vitni. Loks sé á því byggt, að fjögurra ára fyrningartími ábyrgðarskuldbindingar stefndu sé liðinn, hvort heldur sé miðað við upphaflegan stofnunartíma skuldbindingarinnar, 26. maí 2003, eða þann tíma, þegar hún eigi að hafa raknað við vegna riftunar skiptastjóra, þ.e. 22. september 2004. Að öðru leyti sé krafa um sýknu byggð á þeim sömu sjónarmiðum og hér á eftir greini, eftir því sem við geti átt. Krafa um sýknu af varakröfu stefnanda: Stefnandi byggi varakröfu sína á almennum reglum skaðabótaréttar, þar sem stefndu hafi ívilnað sjálfum sér með því að greiða skuld á tékkareikningi V&Þ, sem þeir hafi verið í sjálfskuldarábyrgð fyrir. Til marks um saknæma og ólögmæta háttsemi stefndu tiltaki stefnandi m.a., að stefndu hafi mátt vera ljóst, þegar ofangreind greiðsla var innt af hendi hinn 30. ágúst 2004, að V&Þ hafi ekki getað staðið í skilum við lánardrottna félagsins. Í stað þess að gefa bú félagsins upp til gjaldþrotaskipta, áður en til greiðslunnar kom, hafi stefndu selt félagi í sinni eigu verðmætustu vörubirgðir V&Þ og ráðstafað andvirðinu til greiðslu á yfirdráttarskuld. Þá hafi framsal umrædds hluta vörulagers verið í andstöðu við ákvæði samningsveðlaga nr. 75/1997 (svl.), sbr. 2. mgr. 34. gr. og 1.-4. mgr. 27. gr. Stefndu mótmæli öllum málatilbúnaði stefnanda alfarið. Sala umrædds lagers og greiðsla hennar inn á umræddan reikning hafi verið í alla staði eðlileg og í samræmi við lög og reglur, og hagsmunir stefnanda hafi á engan hátt verið fyrir borð bornir. Skilyrði bótaábyrgðar séu ekki fyrir hendi. Sönnunarbyrði um sök stefndu sé alfarið á hendi stefnanda. Í fyrsta lagi liggi fyrir, að sala umrædds lagers hafi farið fram 26. ágúst 2004, áður en stefnandi hafi komið fram með greiðsluáskorun á hendur Vélum og þjónustu hf., sbr. dskj. nr. 9, en ekki eftir þann tíma, eins og stefnandi haldi fram. Þetta sé staðfest í skýrslum þeim, sem teknar hafi verið af fyrirsvarsmönnum V&Þ, sbr. dskj. nr. 12 og 13, en þar sé því lýst, að kaupin hafi átt sér stað þennan dag. Það að reikningur vegna sölunnar kunni að hafa verið keyrður úr bókhaldskerfi félagsins nokkrum dögum síðar breyti engu um, að salan hafi farið fram 26. ágúst 2004. Bréf Hugs, sbr. dskj. nr. 24, hafi því enga þýðingu í máli þessu. Þá liggi fyrir, að fyrir umræddan lager hafi verið greitt með ávísun, útgefinni 26. ágúst 2004, sbr. dskj. nr. 5. Auk þess megi benda á, að þennan dag hafi fyrirsvarsmenn V&Þ lagt fyrir stefnanda lista yfir stöðu vörubirgða hinn 26. ágúst 2004, sbr. dskj. nr. 28, en sá listi hafi verið án þeirra vara, sem seldar höfðu verið til Táar ehf. (nú Vélaborg ehf.). Þessu til enn frekari stuðnings sé það staðfest í dómi Hæstaréttar nr. 420/2007, að salan hafi farið fram þennan dag, en þar segi orðrétt: Hinn 26. ágúst 2004 keypti Tá ehf. [nú Vélaborg ehf.], félag sem upplýst er að hafi verið í eigu áfrýjenda og fleiri aðila, hluta af vörubirgðir V&Þ [svo] og greiddi kaupverðið meðal annars með tékka að fjárhæð 30.440.000 krónur. Þá verði jafnframt að vísa til framlagðra yfirlýsinga fyrrum starfsmanna V&Þ, sem starfað hafi hjá félaginu í ágúst 2004, sbr. dskj. 33 og 34. Þar staðfesti þeir, að þeim hafi verið tilkynnt þann 26. ágúst 2004 um sölu á hluta lagersins, og strax þann sama dag hafi hinar seldu vörur verið komnar í umráð kaupanda, Táar ehf. Með hliðsjón af þessu verður það að teljast hafið yfir allan vafa að sala lagersins hafi í raun farið fram 26. ágúst 2004, áður en stefnandi kom fram greiðsluáskorun á hendur V&Þ. Sönnunarbyrðin um, að salan hafi átt sér stað síðar, hvíli á stefnanda. Í öðru lagi hafi sala umrædds lagers verið fullkomlega í samræmi við eðli rekstrar V&Þ og hafi ekki skert tryggingu stefnanda að neinu leyti. Salan hafi því verið fullkomlega í samræmi við ákvæði 27. gr. svl., sbr. 2. mgr. 34. gr. sömu laga. Þær vörur, sem seldar hafi verið, hafi verið vörur, sem ætlaðar hafi verið til endursölu og hverjum sem er hafi verið frjálst að kaupa. Í þessu tilviki hafi auk þess aðeins lítill hluti heildarvörulagers V&Þ verið seldur. Samkvæmt dskj. nr. 28 hafi bókfært kostnaðarverð birgða félagsins hinn 26. ágúst 2004 verið kr. 303.761.294 án vsk., án þess hluta lagersins sem seldur hafi verið. Sala lagersins fyrir kr. 25.049.799 án vsk. hafi því verið innan við 10% af heildarlagernum. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 257/2008 hafi verið komizt að því, að í lok september 2004 hafi verðmæti þess lagers, sem eftir stóð eftir söluna á hluta lagersins til Táar ehf. hinn 26. ágúst 2004, verið kr. 95.101.355. Sé miðað við þetta verðmæti lagersins, en ekki bókfært kostnaðarverð hinn 26. ágúst 2004 skv. dskj. 28, kr.. 303.761.294, sé ljóst, að heildarverðmæti lagers V&Þ fyrir söluna á þeim hluta lagersins, sem um ræði í þessu máli, hafi verið kr. 120.151.154 án vsk. (25.049.799 + 95.101.355). Salan á hluta lagersins til Táar ehf. sé því í mesta lagi aðeins um 20% af heildarlager félagsins (25.049.799/120.151.154). Ljóst sé því, að hvernig sem á sé litið hafi sala hluta lagers V&Þ hinn 26. ágúst 2004 aðeins verið sala á litlum hluta heildarlagers félagsins. Í þriðja lagi verði jafnframt að hafa í huga, að tilgangur með sölu lagersins hinn 26. ágúst 2004 hafi ekki verið sá að rýra verðmæti vörubirgða V&Þ eða skerða hagsmuni stefnanda, sem veðhafa með neinum hætti, heldur hafi hér einungis verið um að ræða aðgerð til að afla félaginu fjár. Stefndu hafi ekki vitað, hinn 26. ágúst 2008, að til stæði hjá stefnanda að gjaldfella allar kröfur á félagið daginn eftir og hafi því enga ástæðu haft til þess að grípa til aðgerða, sem brytu í bága við hagsmuni stefnanda. Þeir hafi fundið fyrir því dagana á undan sölunni, að treglega hafi gengið að fá fyrirgreiðslu frá stefnanda, og því hafi verið gripið til sölunnar. Stefndu hafi alla tíð gert ráð fyrir því, að það tækist að ná samkomulagi um frekari fyrirgreiðslu. Á þessum tíma, þegar salan fór fram, hafi staða V&Þ ekki verið þannig, að stjórn félagsins bæri að krefjast gjaldþrotaskipta. Í fjórða lagi verði að hafa í huga, að andvirði vörusölunnar hafi runnið beint til stefnanda hinn 30. ágúst 2004. Í kjölfar þess að greiðsluáskorun hafi borizt til V&Þ hafi andvirðið verið lagt inn á reikning 306-26-3746 hjá stefnanda í samræmi við skýr fyrirmæli stefnanda, eins og nánar sé rakið hér á undan. Andvirðið hafi því runnið beint til greiðslu skulda við stefnanda í samræmi við greiðsluáskorun þá, er stefnandi hafði beint til V&Þ, en ekki í rekstur V&Þ eða í vasa fyrrverandi fyrirsvarsmanna þess. Í fimmta lagi verði að minnast á, að til þess að sala vöru verði talin fara í bága við 1. mgr. 27. gr. samningsveðlaga, verði hún að skerða að mun tryggingu veðhafa. Jafnvel þótt talið verði, að með sölunni hafi trygging stefnanda verið skert að einhverju leyti, sé með öllu ósannað, að hún hafi skerzt að mun í skilningi ákvæðisins. Þá sé jafnframt rétt að hafa í huga í þessu sambandi, að því leyti sem lagerinn kunni að hafa verið seldur undir markaðsvirði hinn 26. ágúst 2004, að það hafi verið leiðrétt með dómi Hæstaréttar í málinu nr. 212/2007. Kröfuhafar í þrotabú V&Þ hafi því ekki orðið fyrir neinu tjóni vegna sölunnar. Salan hafi því verið í fullkomnu samræmi við eðli rekstrarins og ekki skert að nokkru leyti tryggingu stefnanda. Það að stefnandi hafi látið þessa greiðslu af hendi til þrotabús V&Þ, hafi verið gert á eigin ábyrgð og áhættu stefnanda, og raunar virðist það alveg hafa verið óþarfi, hafi stefnandi á annað borð átt veðrétt í andvirðinu, eins og hann hafi haldið fram. Þá hafni stefndu því, að stefnandi hafi orðið fyrir nokkru tjóni af völdum stefndu. Fyrir liggi, að andvirði sölu lagersins hafi verið notað til greiðslu skuldar við stefnanda. Stefnandi hafi sjálfur haldið því fram, að hann ætti veðrétt í þessari greiðslu. Sé það rétt, hafi greiðslan aldrei verið riftanleg, sbr. þau sjónarmið sem hér séu rakin að framan. Stefndi hafi tekið þá ákvörðun að endurgreiða skiptastjóra umrædda greiðslu á eigin áhættu, án þess að bera gildi riftunarinnar undir dómstóla eða stefndu. Stefnandi verði því sjálfur að bera hallann af því að hafa innt greiðsluna af hendi og ekki tekizt að fá hana aftur frá skiptastjóra. Hafi stefnandi orðið fyrir einhverju tjóni sé það vegna hans eigin aðgerða, en ekki aðgerða stefndu. Að öðru leyti sé því hafnað, að skilyrði bótaábyrgðar séu fyrir hendi, þ.á. m. skilyrði um orsakatengsl og sennilega afleiðingu, verði á annað borð talið, að stefndu hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi og stefnandi hafi orðið fyrir tjóni, m.a. með vísan til þess, sem hér að framan greini. Þá sé jafnframt byggt á þeim sömu sjónarmiðum og eigi við um aðalkröfu, eftir því sem við geti átt, sem og því sem hér á eftir greini. Krafa um sýknu af þrauta- og þrautaþrautavarakröfum stefnanda: Stefndi byggi kröfur sínar um sýknu af þrauta- og þrautaþrautavarakröfum stefnanda á þeim sömu málsástæðum og hér á undan hafa verið greindar, sem og þeim málsástæðum, sem hér á eftir greini undir þrautavarakröfu stefndu. Þrautavarakrafa Telji dómurinn ekki tilefni til þess að fallast á sýknu stefndu af kröfum stefnanda, byggi stefndu til þrautavara á því, að þeim verði aðeins gert að greiða kr. 29.986.093 með dráttarvöxtum frá 12. marz 2009. Ljóst sé, að skuld V&Þ við stefnanda hafi, hinn 30. ágúst 2004, numið kr. 29.986.093. Geti krafa stefnanda því aldrei numið hærri fjárhæð. Þá geri stefndu þá kröfu, að dráttarvextir verði einungis reiknaðir frá þingfestingardegi máls þessa, þ.e. 12. marz 2009, en á kröfur stefnanda reiknist ekki vextir eða dráttarvextir, eins og stefnandi krefjist. Stefndu telji, að þeim beri ekki að greiða dráttarvexti allan þann tíma, sem mál stefnanda, vegna þessarar sömu greiðslu, hafi verið að velkjast í dómskerfinu. Þannig megi benda á, að stefndi hafi upphaflega hafið málarekstur út af því sakarefni, sem um ræði í þessu máli, með stefnu, þingfestri þann 9. nóvember 2004, sem hann hafi sjálfur fellt niður, og aftur með stefnu, þingfestri 22. júní 2006, sem vísað hafi verið frá vegna vanreifunar. Stefnandi hafi aftur hafið málsókn á hendur stefndu út af þessu sama máli 23. febrúar 2007, en enn hafi málinu verið vísað frá með dómi Hæstaréttar, uppkveðnum 18. september 2008 í máli nr. 420/2007. Ljóst sé því, að stefnandi sé nú að fara af stað í fjórða skipti vegna sölu hins umrædda lagers og ábyrgðarskuldbindingar stefndu vegna þess að hann hafi ekki haft kröfur og málatilbúnað í því horfi, að hægt sé að leggja efnisdóm á málið. Ljóst sé, að það sé ekki við stefndu að sakast, að úr ágreiningsefni aðila hafi ekki enn verið leyst og því sé fráleitt, að stefndu beri að greiða vexti eða dráttarvexti vegna alls þess tíma, sem liðinn sé frá því að stefndi hóf fyrst málarekstur vegna þess sakarefnis, sem hér um ræði, sbr. 7. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Ekkert tilefni sé því til þess að dæma vexti eða dráttarvexti, eins og stefnandi krefjist, heldur sé rétt að miða dráttarvexti við þingfestingardag þessa máls, verði á annað borð talið, að krafa á hendur stefndu sé fyrir hendi. Við mat á ákvörðun um dráttarvexti, sem og reyndar við mat á málsástæðum stefndu í heild, telji stefndu einnig rétt að hafa til hliðsjónar lög nr. 32/2009, sem hafi það m.a. að markmiði að draga úr vægi ábyrgða og stuðla að því, að lánveitingar verði miðaðar við greiðslugetu lántaka og hans eigin tryggingar, sbr. 1. gr. Að öðru leyti en hér greini sé málatilbúnaði og málsástæðum stefnanda mótmælt í heild sinni. Stefndu vísi einkum til almennra reglna samninga- og kröfuréttar um skuldbindingargildi samninga, sem og til ákvæðis III. kafla samningalaga nr. 7/1936, einkum 36. gr. Þá sé vísað til laga um samningsveð nr. 75/1997, einkum 34., sbr. 27. gr. laganna. Einnig sé vísað til laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn, sem og til laga um fyrningu kröfuréttinda nr. 150/2007 og eldri fyrningarlaga nr. 14/1905. Einnig sé vísað til laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, einkum 7. gr. Þá sé vísað til 1. mgr. 80. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Um málskostnað sé vísað til 129. gr., sbr. 130. gr. sömu laga, en um álag vísist til 131. gr. sömu laga, en ljóst sé af framangreindu, að stefnandi sé nú að fara af stað í fjórða sinn með mál út af sama sakarefni, án tilefnis. Rétt sé því að dæma hann til greiðslu álags á málskostnað í samræmi við ákvæði 131. gr. laganna. IV Forsendur og niðurstaða Stefndu gáfu skýrslu fyrir dómi og enn fremur Jóhanna Sigurjónsdóttir, sérfræðingur á lánaborði Arion banka og fyrrum útibússtjóri Vesturbæjarútibús Búnaðarbankans, og Haraldur Baldursson, verzlunarstjóri hjá Vélaborg ehf. Ágreiningslaust er, að stefndu skrifuðu undir sjálfskuldarábyrgð á reikningi nr. 3746 í Vesturbæjarútibúi Búnaðarbankans, fyrir allt að kr. 38.000.000, en ábyrgðin liggur fyrir í málinu í ljósriti á dskj. nr. 3. Ágreiningur er um það í málinu, hvenær stefndu seldu vörubirgðir út úr félaginu Vélar og þjónusta til Vélaborgar ehf. Halda stefndu því fram, að það hafi verið fyrir gjaldfellingu á skuldum félagsins við bankann hinn 27. ágúst 2004. Hæstiréttur Íslands komst að þeirri niðurstöðu í máli nr. 163/2009, uppkveðnum 8. maí 2009, að ósannað væri að salan hefði farið fram fyrir þann tíma, og hafa stefndu ekki í máli þessu fært frekari sönnur fyrir þeirri staðhæfingu sinni, að salan hefði farið fram hinn 26. ágúst 2004. Sala stefndu á umræddum vörulager var því óheimil, svo sem fram kemur í framangreindum dómi Hæstaréttar, en stefnandi átti veð í vörulagernum. Andvirði sölunnar, kr. 30.440.000, var hins vegar notað til að greiða upp skuldir félagsins við bankann á framangreindum yfirdráttarreikningi nr. 3746, og losa stefndu þannig undan sjálfskuldarábyrgðinni. Samkvæmt fullyrðingum stefndu, sem fá jafnframt stoð í bréfum lögfræðings stefnanda á dskj. nr. 29 og 30, dags. 31.08. 2004, bar að ráðstafa andvirði vegna vörusölu V&Þ inn á reikning félagsins nr. 3746, svo sem stefndu höfðu gert. Að kröfu skiptastjóra þrotabús V&Þ um riftun greiðslunnar millifærði Kaupþing banki fjárhæðina út af reikningnum til þrotabúsins með fyrirvara um réttmæti riftunarinnar, sem bankinn taldi óheimila. Jafnframt taldi bankinn sjálfskuldarábyrgð stefndu rakna við, um leið og fjárhæðin var greidd út af reikningnum. Enda þótt stefnandi hafi aldrei látið reyna á réttmæti riftunarinnar fyrir dómi gagnvart þrotabúinu, felur áðurnefndur dómur Hæstaréttar í máli nr. 163/2009 í sér, að riftunarkrafan hafi verið óréttmæt og er bankanum þar m.a. viðurkenndur réttur til að njóta fullnustu af eignum þrotabús V&Þ ehf., sem raktar verða til greiðslu til þrotabúsins á umræddum kr. 30.440.000. Fyrir liggur, að þessi fjárhæð var hinn 24.11. 2009 greidd af þrotabúinu til stefnanda, þar sem hún var lögð inn á reikning nr. 009131 í útibúi bankans nr. 0301. Byggir stefnandi aðalkröfu sínar þannig á því, að sjálfskuldarábyrgð stefndu standi enn, þar sem skuld á reikningi nr. 3746 sé óuppgerð. Þegar litið er til þess, að greiðslan var upphaflega lögð inn á framangreindan yfirdráttarreikning að tilmælum bankans og sjálfskuldarábyrgðin þar með felld niður, en greiðslan síðan millifærð til þrotabús V&Þ, án þess að lögmæt riftunarkrafa eða viðurkenning bankans á riftunarkröfu þrotabúsins lægi fyrir, er ekki fallizt á með stefnanda, að bankinn hafi sjálfdæmi í því að láta endurgreiðslu þrotabúsins renna inn á reikning að eigin vali bankans, í þeim tilgangi að endurvekja sjálfskuldarábyrgð stefndu. Samkvæmt framansögðu er litið svo á, að stefndu hafi með greiðslunni á kr. 30.440.000 hinn 30. ágúst 2007 inn á reikning nr. 3746 greitt upp yfirdráttarskuld fyrirtækisins, sem sjálfskuldarábyrgð þeirra tók til og ber því að sýkna þá af aðalkröfu stefnanda í máli þessu. Varakrafa stefnanda byggir á skaðabótasjónarmiðum. Þar sem fyrir liggur, að stefnandi hafi þegar fengið umrædda fjárhæð vegna sölu vörulagersins greidda, hefur hann ekki sýnt fram á, að hann hafi orðið fyrir tjóni, sem þessari greiðslu nam. Ber því einnig að sýkna stefndu af varakröfu stefnanda. Þrautavarakrafa og þrautaþrautavarakrafa stefnanda byggja á mismunandi upphafstíma vaxta í aðal- og varakröfum, og taka framangreindar sýknuástæður því jafnframt til þeirra. Eftir þessum úrslitum ber að dæma stefnanda til að greiða stefndu hvorum um sig málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn kr. 600.000. Sigríður Ólafsdóttir héraðsdómari kvað upp dóminn. D Ó M S O R Ð Stefndu, Stefán Bragi Bjarnason og Gunnar Viðar Bjarnason, eru sýknir af kröfum stefnanda, Arion banka hf. Stefnandi greiði hvorum hinna stefndu kr. 600.000 í málskostnað.
Mál nr. 769/2016
Kærumál Kröfugerð Frávísunarúrskurður staðfestur
E o.fl. kærðu ákvæði í dómi héraðsdóms þar sem tveimur kröfuliðum í máli þeirra gegn G og V var vísað frá dómi. Í niðurstöðu héraðsdóms, sem staðfest var með vísan til forsendna í Hæstarétti, kom fram að kröfurnar væru í eðli sínu málsástæða til stuðnings aðalkröfu E o.fl. Höfðu E o.fl. því ekki sjálfstæða lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn um þær og var þeim vísað frá dómi, sbr. 1. mgr. og 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991.
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir GretaBaldursdóttir, Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttarmeð kæru 16. nóvember 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 25. sama mánaðar. Kærter ákvæði í dómi Héraðsdóms Suðurlands 3. nóvember 2016 um að vísa frá dómi báðumkröfum í öðrum kröfulið sóknaraðila í máli þeirra á hendur varnaraðilum. Kæruheimilder í c. lið 2. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Sóknaraðilar krefjast þess að ákvæði dómsins um frávísun fyrrgreindra krafnaverði felld úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnisdóms að þvíleyti. Þá krefjast þau kærumálskostnaðar.Varnaraðilar krefjast staðfestingar hinskærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Með vísan til forsendna hins kærðaúrskurðar verður hann staðfestur.Sóknaraðilum verður gert að greiðavarnaraðilum kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðilar, EddaGuðmundsdóttir, Ingólfur Andrason, Leifur Þór Ragnarsson, Lovísa MaríaErlendsdóttir, Rúnar Þór Birgisson, Sigurður Gíslason og ÚlfhildurStefánsdóttir, greiði óskipt varnaraðilum, Grímsnes- og Grafningshreppi ogVelferðarþjónustu Árnesþings, hvorum um sig, 150.000 krónur í kærumálskostnað.Dómur Héraðsdóms Suðurlands 3. nóvember 2016. Mál þetta, sem tekið var til dóms aðlokinni aðalmeðferð þann 6. október sl., er höfðað með réttarstefnu birtri 18.ágúst 2016. Stefnendureru Edda Guðmundsdóttir, kt. [...], Undirhlíð 8, 801 Selfossi, Rúnar ÞórBirgisson, kt. [...], Undirhlíð 6, 801 Selfossi, Lovísa Maria Erlendsdóttir,kt. [...], Undirhlíð 17, 801 Selfossi, Úlfhildur Stefánsdóttir, kt. [...],Undirhlíð 15, 801 Selfossi, Leifur Þór Ragnarsson, kt. [...], Undirhlið 7, 801Selfossi, Ingólfur Andrason, kt. [...], Selhamri, 801 Selfossi, og SigurðurGíslason, kt. [...], Undirhlíð 11, 801 Selfossi. Stefán Loftur Stefánsson, kt. [...],Glæsihvarfi 1, 203 Kópavogi, er faðir Úlfhildar Stefánsdóttur og fyrirsvarsmaðurhennar sem lögráðamaður. Stefndueru Grímsnes- og Grafningshreppur, kt. [...], Borg, 801 Selfossi, ogVelferðarþjónusta Árnesþings, Sunnumörk 2, 810 Hveragerði. IngibjörgHarðardóttir, kt. [...], Björk 2, 801 Grímsnes- og Grafningshreppi, ersveitarstjóri stefnda Grímsnes- og Grafningshrepps og fyrirsvarsmaður. María Kristjánsdóttir,kt. [...], Heiðarbrún 86, 810 Hveragerði, er forstöðumaður stefnda skóla- ogVelferðarþjónustu Árnesþings, og fyrirsvarsmaður. Dómkröfurstefnanda eru svofelldar: Í fyrsta lagikrefjaststefnendur Edda, Rúnar, Lovísa, Úlfhildur, Ingólfur og Sigurður þess hver umsig aðallega að felldar verði úr gildi stjórnvaldsákvarðanir stefndu 24. júní2016 sem beindust að hverjum stefnanda fyrir sig og fólu í sér synjun á kröfusérhvers stefnanda um að á tímabilinu 1. maí 2016 – 1. maí 2018 fengi hverstefnandi fyrir sig allt að 120 ferðir á mánuði með ferðaþjónustu fatlaðs fólksþar sem kostnaður við hverja ferð miðast við fargjald í almenningssamgöngur.krefststefnandi Leifur þess aðallega að felld verði úr gildi stjórnvaldsákvörðunstefndu 5. júlí 2016 sem fól í sér synjun á kröfu stefnanda um að á tímabilinu1. maí 2016 – 1. maí 2018 fengi stefnandi allt að 120 ferðir á mánuði meðferðaþjónustu fatlaðs fólks þar sem kostnaður við hverja ferð miðast viðfargjald í almenningssamgöngur.krefjaststefnendur Edda, Rúnar, Lovísa, Úlfhildur, Ingólfur og Sigurður þess hver umsig til vara að viðurkennt verði að ákvarðanir stefndu 24. júní 2016, um aðsynja kröfu hvers stefnanda fyrir sig um að á tímabilinu 1. maí 2016 – 1. maí2018 fengi hver stefnandi fyrir sig allt að 120 ferðir á mánuði meðferðaþjónustu fatlaðs fólks þar sem kostnaður við hverja ferð miðast viðfargjald í almenningssamgöngur, hafi verið ólögmætar.krefststefnandi Leifur þess til vara að viðurkennt verði að ákvörðun stefndu 5. júlí2016, um að synja stefnanda um að á tímabilinu 1. maí 2016 – 1. maí 2018 fengistefnandi allt að 120 ferðir á mánuði með ferðaþjónustu fatlaðs fólks þar semkostnaður við hverja ferð miðast við fargjald í almenningssamgöngur, hafi veriðólögmæt. Í öðru lagikrefjastallir stefnendur þess að viðurkennt verði að gagnvart þeim hverjum fyrir sighafi stefndu frá 1. mars 2016 verið óheimilt að synja beiðnum um ferðaþjónustuá þeim grundvelli að beiðnin nái til aksturs innan byggðahverfisins Sólheima ogeinnigaðviðurkennt verði að gagnvart stefnendum hverjum fyrir sig hafi stefndu frá 1.mars 2016 verið óheimilt, á grundvelli 2. mgr. 2. gr. reglna stefndu um ferðaþjónustu,að synja beiðnum um ferðaþjónustu á þeim grundvelli að beiðnin lúti að akstriút fyrir mörk lögheimilissveitarfélags. Í þriðja lagi krefjastallir stefnendur þess að stefndu greiði sameiginlega hverjum og einum stefnanda2.000.000 krónur auk dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, umvexti og verðtryggingu, frá 26. maí 2016 til greiðsludags. Í öllum tilvikum krefjastallir stefnendur þess einnig að stefndu greiði sameiginlega hverjum stefnandafyrir sig málskostnað. Dómkröfurstefndu eru svofelldar: Aðallega að málinu verði vísað frádómi.Tilvara að stefndu verði sýknuð af öllum kröfum stefnenda.Tilþrautavara að stefndu verði sýknuð að svo stöddu af kröfum stefnenda í 1. og 2.tl. kröfugerðar í stefnu en stefndu sýknuð af öðrum kröfum stefnenda.Þáer þess krafist í öllum tilvikum að stefnendur verði in solidum dæmdur til aðgreiða stefndu málskostnað að skaðlausu að mati réttarins eða samkvæmt síðarframlögðu málskostnaðaryfirliti, auk virðisaukaskatts á málflutningsþóknun. Málið er rekið eftir ákvæðum XIX.kafla laga nr. 91/1991. Lögmenn aðila urðu ásáttir um ogæsktu þess að fjallað yrði um frávísunarkröfur stefndu í aðalmeðferð án þess aðsérstakt þinghald yrði háð til munnlegs málflutnings um þær eða sérstaklegaúrskurðað um þær. Málavextir Með bréfum lögmanns stefnenda, dags.26. apríl 2016, til stefnda Grímsnes- og Grafningshrepps sóttu allir stefnendurum ferðaþjónustu. Allar umsóknirnar voru um ferðaþjónustu fyrir tímabilið 1.maí 2016 – 1. maí 2018. Var þess krafist að í ferðaþjónustunni fælist rétturtil allt að 120 ferða á mánuði og kostnaður við hverja ferð miðaðist viðfargjald í almenningssamgöngur. Þá segir í öllum umsóknunum að verði ekkifallist á þá kröfu þá sé þess krafist að sveitarfélagið taki rökstudda ákvörðunum þjónustu sem nægi til þess að umsækjandi geti sinnt daglegu lífi, þ.m.t.skóla, tómstundum og ferðum til að sækja heilbrigðisþjónustu. Krefst hverumsækjandi þess að rétturinn felist m.a. í ferðum innan Sólheimasvæðisins, m.a.til og frá mötuneyti, í félagsstörf, í tómstundir og hæfingu. Jafnframt íferðum milli Sólheimasvæðisins og áfangastaða innan og utan sveitarfélagsins ogtekið fram að áfangastaðir utan Sólheimasvæðisins geti m.a., en ekki eingöngu,verið t.d. ferðir til að sækja heilbrigðisþjónustu, tómstundir og félagslíf. Erí umsóknunum gerð nokkur grein fyrir högum hvers umsækjanda og hver beiðnirökstudd. Með bréfi, dags. 12. maí 2016, tilstefnda Grímsnes- og Grafningshrepps ítrekaði lögmaður stefnenda erindin. Með bréfi lögmanns stefndu, dags.31. maí 2016, var lögmanni stefnenda tilkynnt að með vísan til 4. gr. reglnastefnda Velferðarþjónustu Árnesþings, sbr. 2. mgr. 7. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993, væri umsóknunum vísað til meðferðar hjá stefnda VelferðarþjónustuÁrnesþings. Með bréfum stefnda VelferðarþjónustuÁrnesþings til lögmanns stefnenda, dags. 24. júní og 5. júlí 2016 var tekinafstaða til umsóknanna. Var fallist á að stefnandi Edda uppfyllti skilyrðifyrir ferðaþjónustu til að sækja námskeið Fræðslunetsins, heilbrigðisþjónustuog tómstundir/þjónustu utan Sólheimasvæðisins. Sagði um ferðarþjónustu þessastefnanda að akstursþjónustan væri veitt innan marka lögheimilissveitarfélags,á heilsugæslustöð sem þjóni Sólheimum auk þess sem hún nái til miðlægrarþjónustu á Selfossi. Um sé að ræða 18 ferðir á mánuði að jafnaði skv. 5. gr.reglna stefnda Velferðarþjónustu Árnesþings um ferðaþjónustu fyrir fatlað fólk.Vakin var athygli á að ekki væri um að ræða akstur innan Sólheimasvæðisins þarsem stefnandi Edda gæti farið fótgangandi innan svæðisins með lítilli aðstoð ogum væri að ræða afar stuttar vegalengdir. Öðrum umsóknum var hafnað þar semumsækjandi væri fær um að nýta sér almenningssamgöngur og ferðast án aðstoðar.Ekki segir neitt um það í svarbréfunum á hverju það mat byggir eða hvaða gögnlágu því mati til grundvallar, a.ö.l. en því að í öllum bréfunum segir ástaðlaðan hátt að við afgreiðslu á umsóknum um ferðaþjónustu sé lagt mat á getuog færni notanda og möguleika hans til að nýta sér þjónustu almenningssamgangnaeða annarra ferðamöguleika. Skilyrði fyrir því að veita ferðaþjónustu sé m.a.að umsækjandi geti ekki nýtt sér almenningssamgöngur vegna fötlunar. Fram hafa verið lögð vottorð HelguRúnar Garðarsdóttur læknanema um stefnendur þar sem fram kemur um þau öll aðvegna þroskahömlunar geti þau ekki notað almenningssamgöngur og þurfi því áakstursþjónustu að halda. Þá hafa einnig verið lögð fram vottorð PétursSkarphéðinssonar héraðslæknis um stefnendur þar sem fram kemur, með smávægilegamismunandi orðalagi, að stefnendur geti ekki nýtt sér almenningssamgöngur og ergerð grein fyrir ástæðum þess fyrir hvern og einn í vottorðunum. Þá hefur verið lagt fram skjal meðfyrirsögninni „Mat á stuðningsþörf“ frá Greiningar- og ráðgjafarstöð ríkisinsfrá apríl 2011 þar sem lýst er svokölluðu sis-mati, sem stendur fyrir „supportintensity scale“ en þar kemur m.a. fram að stuðningsþörf sé skipt í 12 flokkaauk flokka sem merktir eru XII A og XII B. Jafnframt hefur verið lagt framskjal frá stefnda Velferðarþjónustu Árnesþings þar sem því er lýst aðstefnendur séu í sis flokkum 3-5. Stefnandi Lovísa María sé í sis flokki 3,stefnendur Edda, Rúnar Þór, Leifur Þór, Úlfhildur og Sigurður séu metin í sisflokki 4 og stefnandi Ingólfur í sis flokki 5. Ekki er gerð grein fyrir flokkuninniog forsendum hennar gagnvart hverjum og einum stefnenda, a.ö.l. en því að getaþess að stefnandi Edda hafi fengið samþykkta ferðaþjónustu vegna aldurs. Málsástæðurog lagarök stefnanda Stefnendur lýsa málsástæðum oglagarökum sínum með eftirfarandi hætti:Málsgrundvöllurog tilgangur málsóknar Stefnendur kveða að stefndi [sic.],án þess að tekið sér fram hvorn stefnda átt sé við, beri lögboðna skyldu tilþess að veita stefnendum ferðaþjónustu sem geri þeim kleift að stunda nám,njóta tómstunda og félagsstarfs að eigin vali. Þá sé stefnendum nauðsynlegt aðsækja heilbrigðisþjónustu sem ekki sé veitt innan sveitarfélagsins.Ferðaþjónustan sé þannig nauðsynleg forsenda þess að stefnendur eigi tök á aðlifa sem eðlilegustu lífi, eftir getu þeirra, og yfirstíga þær takmarkanir semfötlun þeirra setji þeim. Stefndi [sic.] hafi synjaðstefnendum um nauðsynlega þjónustu og þannig brotið gegn lagaskyldum sínum.Brotin hafi gríðarlega íþyngjandi afleiðingar í för með sér fyrir stefnendurenda sé ferðaþjónustan grunnskilyrði þess að stefnendur geti notiðnauðsynlegrar heilbrigðisþjónustu, annarrar þjónustu, félagsstarfa o.fl. Um aðild vísa stefnendur til þess aðþeir séu allir fatlaðir einstaklingar í skilningi 2. gr. laga nr. 59/1992, ummálefni fatlaðra. Þá séu stefnendur jafnframt allir búsettir í byggðahverfinu áSólheimum í Grímsnes- og Grafningshreppi. Stefnendur eigi það enn fremursameiginlegt að þeir komist ekki sjálfir á milli staða og hafi því þörf fyrirferðaþjónustu skv. 35. gr. laga nr. 59/1992 til að komast á milli áfangastaðaog sækja nám, vinnu, tómstundir og heilbrigðisþjónustu. Stefnendum hafi hinsvegar öllum verið synjað um þá ferðaþjónustu sem sé þeim nauðsynleg. Aðildstefnenda sé samlagsaðild sem byggi á því að þeir séu allir í sömu aðstöðu sbr.19. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Aðild stefnda Grímsnes- ogGrafningshrepps byggi á því að stefndi sé sveitarfélag þar sem stefnendur séubúsettir. Sveitarfélagið beri lagaskyldu gagnvart íbúum sveitarfélagsins, sér ílagi samkvæmt lögum nr. 59/1992, um málefni fatlaðra, lögum nr. 40/1991, umfélagsþjónustu sveitarfélaga, leiðbeinandi reglum fyrir sveitarfélög umferðaþjónustu fyrir fatlað fólk, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands og öðrumviðeigandi lagareglum. Stefndi Grímsnes- og Grafningshreppur sé jafnframt aðiliað samstarfssamningi sveitarfélaga um skóla- og velferðarþjónustu Árnesþings,samkvæmt samstarfssamningi þess efnis, dagsettum 18. desember 2013. Samkvæmtsamningnum fari sérstök nefnd oddvita/sveitarstjóra, í umboði viðkomandisveitarstjórna, með yfirstjórn skóla- og velferðarþjónustu. Aðild stefnda VelferðarþjónustuÁrnesþings sé til komin vegna þess að velferðarþjónustan sé það stjórnvald semhafi tekið ákvarðanirnar sem um sé deilt í málinu. Svo virðist semsveitarfélagið hafi framselt vald sitt að meira eða minna leyti leyti að því ervarði ferðaþjónustuna. Stefnendur geti ekki sleppt því aðstefna stjórnvaldinu sem hafi tekið hinar umdeildu ákvarðanir og stefnendurgeti heldur ekki sleppt því að sleppa [sic.] stjórnvaldinu sem beri skyldunatil að veita þjónustuna samkvæmt lögum. Um aðild stefndu vísa stefnendur til18. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, enda virðist annar stefndu takaákvörðunina fyrir hinn stefnda. Verði ekki talið að 18. gr. laganna eigi við sétil vara byggt á samlagsaðild samkvæmt 19. gr. laganna þar sem ljóst virðist aðbáðir stefndu fari með hlutverk við ákvarðanir um og veitingu á ferðaþjónustuþeirri sem stefnendur sækjast eftir. Dómur þurfi þannig að binda báða stefndu.Ef eitthvað sé óljóst um aðild sé við stefndu að sakast. Stefnendur eigi ekkiað bera hallann af því að sveitarfélagið, þar sem þeir búi, hafi kosið aðframselja vald eða með öðrum hætti ráðstafa því með samningum eða öðrum hætti. Stjórnarskrá Samkvæmt 1. mgr. 76. gr.stjórnarskrárinnar, sbr. 14. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995, skuli öllumsem þess þurfa, tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku,elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar skuliöllum tryggðum í lögum réttur til almennrar menntunar og fræðslu við sitt hæfi.Sæki ákvæðið meðal annars fyrirmynd í 24. gr. alþjóðasamnings Sameinuðuþjóðanna um borgarlega og stjórnmálaleg réttindi (SBSR). Í athugasemdum við 14. gr. frumvarpsþess er hafi orðið að lögum nr. 97/1995, komi fram að gengið sé út frá því aðnánari reglur um opinbera aðstoð, þ. á m. félagslega aðstoð, verði settar meðlögum en með ákvæðinu sé markaður sá rammi að til þurfi að vera reglur semtryggi þessa aðstoð. Sé þar með lögð jákvæð skylda á hendur löggjafans aðtryggja þau réttindi sem 76. gr. stjórnarskrárinnar taki til. Það sé ljóst af þessu ákvæði aðstjórnarskrárgjafinn hafi séð ástæðu til þess að kveða sérstaklega á um skyldualmenna löggjafans til að mæla fyrir um opinbera fjárhagsaðstoð ríkis ogsveitarfélaga til þeirra sem þess þurfa. Þá skyldu hafi löggjafinn uppfylltm.a. með lögum nr. 59/1992, um málefni fatlaðs fólks. Stefnendur eigi það sameiginlegt aðþeir hafi ríka getu til að lifa sem eðlilegustu lífi þrátt fyrir fötlun sína.Þannig hafi stefnendur, hver fyrir sig, mikla getu til samfélagsþátttöku,menntunar og fleira. Til að geta nýtt þessa getu sína þurfi stefnendur hinsvegar aðstoð samfélags síns í formi ákveðinnar þjónustu sem hafi það að markmiðiað vega upp þá skerðingu sem þau búi við. Réttur þeirra til þessarar þjónustuleiði bæði af ákvæðum stjórnarskrár, sér í lagi 76. gr., sem og ákvæðumalmennra laga. Af framkvæmd dóma og fræðiskrifum um framangreinda 76. gr. ásíðustu árum sé ljóst að einstaklingur, sem þess þurfi, eigi beinan ograunhæfan rétt til aðstoðar frá hinu opinbera vegna sjúkdóma eða fötlunar, enekki þess eins að komið verði á fót ákveðnu kerfi. Þannig tryggi 76. gr.stjórnarskrár og verndi ákveðinn grundvallarrétt sem ekki verði afeinstaklingnum tekinn. Telji maður brotið gegn þessum rétti með lagasetningueða stjórnvaldsákvörðun geti hann leitað úrlausnar dómstóla eins og við eigi umönnur stjórnarskrárvarin réttindi. Réttur stefnenda til aðstoðar, sem þeim sénauðsynleg til að lifa eðlilegu lífi og stunda nám sitt, tómstundir ogfélagsstarf á við ófatlaðan einstakling, falli innan þessa grundvallarréttar.Það sé svo aftur skylda stefnda [sic.] að sjá þeim fyrir þessari þjónustu.Synjun stefnda [sic.] þar um sé því ólögmæt og beri því að ógilda hana meðdómi. Þá sé það grundvallaratriði að þaulágmarksréttindi, sem felist í síðastnefndu stjórnarskrárákvæði séu tryggð, tilað einstaklingar fái notið þeirra mannréttinda, sem jafnræðisregla 65. gr.stjórnarskrárinnar kveði á um, þ.e. að allir skuli vera jafnir fyrir lögum ognjóta mannréttinda án tillits til kynferðis, trúarbragða, skoðana,þjóðernisuppruna, kynþáttar, litarþáttar, efnahags, ætternis og stöðu að öðruleyti. Þessi regla sé einnig lögfest í 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Mikilvægi jafnræðisreglunnar felistekki aðeins í því að vera almenn regla um bann við mismunun í lagsetninguheldur jafnframt í tengslum við skýringu laga. Öll mismunun verði þannig aðbyggjast á málefnalegum sjónarmiðum og takmörkun á mannréttindum beri að túlkaþröngt og borgara í hag. Í tilviki stefnenda sé um að ræða mjög mikilvægmannréttindi þeirra, þ.e. réttinn til ferðaþjónustu sem uppfylli þarfir þeirraog geri þeim kleift að stunda nám, njóta tómstunda, félagsstarfs og félagslífs,með sama hætti og ófatlað fólk. Ferðaþjónustan sé um leið grundvöllur þess aðstefnendur fái notið annarra réttinda og lífsgæða, t.d. heilbrigðisþjónustu,félagslífs o.s.frv. Stefnendur hafi þurft að sætaskerðingu á þeirri þjónustu sem þeim sé nauðsynleg til að njóta þeirramannréttinda sem kveðið sé á um í 76. gr. stjórnarskrárinnar. Skerðingin sémeðal annars til komin fyrir þær sakir að stefnandi [sic.] veiti ekki þjónustuút fyrir sveitarfélagsmörk stefnda og ekki innan þess svæðis þar sem stefnendurséu búsettir. Þannig hafi stefnendum verið mismunað um þá þjónustu sem þeim sénauðsynleg á grundvelli búsetu. Slík mismunun feli í sér brot á 65. gr.stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Mismununin byggi áómálefnalegum sjónarmiðum og tryggi ekki að jafnræðis sé gætt meðal borgarannaóháð búsetu. Alþjóðasáttmálar Það sé viðurkennd regla að norrænumrétti að skýra skuli lög til samræmis við þá alþjóðasamninga sem ríki er aðiliað eftir því sem kostur sé. Þá segi enn fremur í 2. mgr. 1. gr. laga nr.59/1992, um málefni fatlaðs fólks, að við framkvæmd laganna skuli tekið mið afalþjóðlegum skuldbindingum Íslands, einkum samningi Sameinuðu þjóðanna umréttindi fatlaðs fólks (SRFF). SRFF hafi verið undirritaður fyrirÍslands hönd þann 30. mars 2007 og sé hann í fullgildingarferli þegar mál þettaer höfðað. Sérstaklega sé fjallað um ferilmál fatlaðra einstaklinga í 20. gr.sáttmálans. Þar sé kveðið á um að aðildarríki skuli gera árangursríkarráðstafanir til þess að tryggja að einstaklingum sé gert kleift að fara allrasinna ferða og tryggja sjálfstæði fatlaðs fólks í þeim efnum, eftir því semfrekast sé unnt, m.a. með því að greiða fyrir því að fatlað fólk geti fariðallra sinna ferða með þeim hætti sem þeir kjósa, og þegar þeim hentar, gegn viðráðanlegugjaldi. Þannig beri stefnda, semsveitarfélagi, að veita fötluðu fólki aðgang að ferðaþjónustu og tryggja þannigsjálfstæði einstaklinganna. Slíkt sé í samræmi við markmið laga um málefnifatlaðra, sem sé að tryggja fötluðu fólki jafnrétti og sambærileg lífskjör viðaðra þjóðfélagsþegna og skapa því skilyrði til að lifa eðlilegu lífi, sbr. 1.mgr. 1. gr. laganna. Ennfremur beri stefnda [sic.] að tryggja raunverulegtaðgengi einstaklinga að ferðaþjónustu og felist það m.a. í því að greiða fyrirþær ferðir sem fatlaður einstaklingur þurfi að fara til að geta m.a. stundaðnám og tómstundir. Ljóst sé að ákvörðun stefnda [sic.]sem um sé deilt brjóti gegn framangreindum skyldum stefnda [sic.] og réttistefnenda. Sé ákvörðun sú sem um sé deilt í máli þessu því ógildanleg og sékrafist dóms þar að lútandi. Þá hafi íslenska ríkið lögfestMannréttindasáttmála Evrópu með þeirri vernd sem sáttmálinn veiti, sbr. lög nr.62/1994. Í 14. gr. sáttmálans sé kveðið á um að réttindi þau og frelsi sem lýster í samningnum skuli tryggð án nokkurs manngreinarálits, meðal annarsþjóðfélagsstöðu. Stefnendur telji að stjórnvaldsákvörðun stefnda [sic.] um aðsynja þeim um ferðaþjónustu brjóti í bága við ákvæðið, þar sem stefnendur fáiekki notið sömu grunnþjónustu og aðrir einstaklingar á Íslandi með sambærilegafötlun. Telja stefnendur auk þess aðframangreind synjun stefnda [sic.] á ferðaþjónustu brjóti í bága viðMannréttindayfirlýsingu Sameinuðu þjóðanna, nánar tiltekið 7. gr. sem kveði áum að öllum skuli tryggð vernd gegn hvers konar mismunun sem brjóti í bága viðyfirlýsinguna. Í 22. gr. yfirlýsingarinnar sékveðið á um að allir þjóðfélagsþegnar skuli fyrir atbeina hins opinbera, ísamræmi við skipulag og bjargráð hvers ríkis, eiga rétt á félagslegu öryggi ogþeim efnahagslegu, félagslegu og menningarlegu réttindum, sem séu nauðsynlegtil þess að virðing þeirra og þroski fái notið sín. Í 1. mgr. 25. gr.yfirlýsingarinnar sé auk þess kveðið á um að allir eigi rétt á lífskjörum semnauðsynleg séu til verndar heilsu og vellíðan þeirra sjálfra og fjölskylduþeirra. Teljist þar til, meðal annars, nauðsynleg félagsleg þjónusta. Í 2. mgr.25. gr. yfirlýsingarinnar sé kveðið á um að börnum skuli veitt sérstök vernd ogaðstoð og að öll börn skuli njóta félagslegrar verndar. Í 27. gr.yfirlýsingarinnar sé kveðið á um að öllum beri réttur til þess að taka frjálsanþátt í menningarlífi samfélagsins, njóta lista, eiga þátt í framförum á sviðivísinda og verða aðnjótandi ábata er af þeim leiði. Ísland hafi fullgilt félagssáttmálaEvrópu en markmið sáttmálans hafi meðal annars verið að tryggja að menn fáinotið félagslegra réttinda og njóta félagslegrar velferðarþjónustu en í 13. gr.sáttmálans sé kveðið á um réttinn til félagslegrar aðstoðar. Í 14. gr. sékveðið á um að til þess að réttur til að njóta góðs af félagslegrivelferðarþjónustu sé nýttur, skuldbindi samningsaðilar sig til þess að efla eðaláta í té þjónustu, sem með því að beita félagslegum vinnubrögðum myndi stuðlaað velferð og þroska einstaklinga og hópa í samfélaginu og að aðlögun þeirra aðhinu félagslega umhverfi. Stefnendur geti að óbreyttu til dæmis ekki stundaðnám sitt og sótt nauðsynlega þjónustu. Þá geti þau ekki stundað félagslíf ánverulegra takmarkana og fengið tækifæri á að aðlagast félagslegu umhverfi meðþeim hætti sem 14. gr. sáttmálans sé ætlað að tryggja. Stefnendur telji aðsynjun stefnda [sic.] á að veita þeim allt að 120 ferðir með ferðaþjónustu ástrætisvagnafargjaldi komi í veg fyrir að þau geti notið þeirrar félagsleguvelferðarþjónustu sem framangreind ákvæði félagsmálasáttmála Evrópu tryggi. Þá hafi Ísland fullgiltalþjóðasamning Sameinuðu þjóðanna um efnahagsleg, félagsleg og menningarlegréttindi en í 9. gr. samningsins sé kveðið á um rétt sérhvers manns tilfélagslegs öryggis, þar á meðal til almannatrygginga. Í 1. mgr. 15. gr.samningsins sé kveðið á um að aðilar samningsins viðurkenni rétt sérhversmanns, meðal annars til þess að taka þátt í menningarlífi og í 2. mgr. 15. gr.að aðilar samningsins skuli gera ráðstafanir til þess að framfylgja þessumrétti að öllu leyti. Telja stefnendur að við núverandi ástand geti þau ekkinotið til fulls þátttöku í ýmsum viðburðum í menningar- og félagslífi. Þá hafi Ísland fullgiltalþjóðasamning Sameinuðu þjóðanna um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi en í26. gr. samningsins sé kveðið á um að allir skuli vera jafnir fyrir lögum ogeiga rétt á sömu lagavernd án nokkurrar mismununar. Lögin skuli því í þessuskyni banna hvers konar mismunun og ábyrgjast öllum mönnum jafna og raunhæfavernd gegn mismunun meðal annars vegna félagslegs uppruna eða annarra aðstæðna. Af ákvæðum framangreindra samninga,yfirlýsinga og sáttmála sé ljóst að íslenska ríkið hafi meðal annarsskuldbundið sig til að tryggja stefnendum rétt til þjónustu, sem geri þeimkleift að lifa lífi sínu til jafns við aðra, hafa raunverulegan aðgang að ognjóta menntunar, þjálfunar, tómstundaiðju, félagslífs og frjálsrar þátttöku ímenningarlífi og listum. Stefnda [sic.] beri þannig að veita stefnendumferðaþjónustu sem uppfylli þarfir þeirra.Lögnr. 59/1992, um málefni fatlaðs fólks Stefnendur kveða að með lögum nr.152/2010, til breytinga á lögum nr. 59/1992, um málefni fatlaðs fólks, hafiverið gerð sú breyting að fagleg og fjárhagsleg ábyrgð á framkvæmd þjónustufyrir fatlað fólk hafi flust frá ríki til sveitarfélaga. Sveitarfélög beri núskv. 4. gr. laganna, ábyrgð á skipulagi og framkvæmd þjónustu við fatlað fólk,þar með talið gæðum þjónustunnar, sem og kostnaði vegna hennar. Innifalið íþeirri ábyrgð sé að tryggja fötluðum einstaklingi rétt á þjónustu þar sem hannkýs að búa. Þar sem stefnendur séu allirfatlaðir einstaklingar þá eigi þau rétt á þjónustu samkvæmt lögum nr. 59/1992,um málefni fatlaðs fólks, sbr. 2. gr. laganna. Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. lagannasé markmið laganna að tryggja fötluðu fólki jafnrétti og sambærileg lífskjörvið aðra þjóðfélagsþegna og skapa því skilyrði til þess að lifa eðlilegu lífi.Inntak þeirrar þjónustu sem sveitarfélagið eigi að veita, og beri ábyrgð á, sésvo nánar útfært í lögunum. Þá segja stefnendur að í 7. gr.laganna sé kveðið á um rétt fatlaðs fólks til almennrar þjónustu ríkis ogsveitarfélaga, og enn fremur áréttað að ávallt skuli leitast við að „veitafötluðu fólki þjónustu samkvæmt almennum lögum á sviði menntunar ogheilbrigðis- og félagsþjónustu.“ Ef þörf fatlaðs einstaklings sé hins vegarmeiri en svo að hægt sé að uppfylla hana með almennri þjónustu beri viðkomandiað fá viðbótarþjónustu samkvæmt lögunum. Til að tryggja fötluðu fólkijafnrétti, mæli lög nr. 59/1992, um málefni fatlaðs fólks, fyrir um skyldusveitarfélaga til þess að veita slíkum einstaklingum, sem ekki geti nýtt séralmenningsfarartæki sökum fötlunar sinnar, kost á ferðaþjónustu, sem geri þeimkleift að stunda atvinnu og nám sem og að njóta tómstunda. Þá skuli einstaklingarþessir jafnframt eiga rétt á ferðaþjónustu vegna aksturs á þjónustustofnanir ogvegna annarrar sértækrar þjónustu sem þeim sé veitt sérstaklega, sbr. 1. og 2.mgr. 35. gr. laga nr. 59/1992, um málefni fatlaðs fólks. Í ákvæðinu segi aðfatlaðir einstaklingar skuli eiga rétt á ferðaþjónustu sem geri þeim kleift aðstunda atvinnu, nám og njóta tómstunda með sama hætti og ófatlað fólk. Lögum félagsþjónustu sveitarfélaga nr. 40/1991 Löggjafinn hafi enn fremur leitastvið að uppfylla jákvæðar skyldur sínar með setningu laga um félagsþjónustusveitarfélaga nr. 40/1991. Samkvæmt athugasemdum við frumvarp að lögunum berisveitarfélagi að útfæra réttinn til þjónustu með almennum hætti og miða aðstoðsína við aðstæður hvers umsækjanda fyrir sig. Í 1. gr. laganna segi að markmiðfélagsþjónustu á vegum sveitarfélaga sé að tryggja fjárhagslegt og félagslegtöryggi, m.a. með því að veita aðstoð svo íbúar geti stundað atvinnu og lifaðsem eðlilegustu lífi. Sú aðstoð geti falið í sér fjárhagsaðstoð, sbr. 2. tl. 2.gr., og þjónustu við fatlaða einstaklinga, sbr. 7. tl. 2. gr. laganna. Í lögunum sé jafnframt tekiðsérstaklega á þjónustu við fatlað fólk og beri sveitarfélögum að „vinna að þvíað fötluðum, hvort sem heldur er af líkamlegum eða andlegum ástæðum, séu tryggðsambærileg lífskjör og jafnrétti á við aðra þjóðfélagsþegna. Jafnframt skalskapa fötluðum skilyrði til að lifa sem eðlilegustu lífi miðað við getu hversog eins“, sbr. 42. gr. laganna. Samkvæmt framangreindu sé ljóst aðsveitarfélögum beri að skapa skilyrði fyrir íbúa sveitarfélagsins sem búi viðlíkamlega sem og andlega fötlun til að lifa eðlilegu lífi. Ein leið til þess séað veita einstaklingi ferðaþjónustu til að hann geti stundað nám, iðkaðtómstundir og stundað það félagsstarf sem hann kýs. Með ákvörðunum stefndu um að synjastefnendum um ferðaþjónustu sniðgangi stefndu skyldur sínar og brjóti þanniggegn rétti stefnenda. Leiðbeinandireglur fyrir sveitarfélög um ferðaþjónustu fatlaðra Stefnendur kveða aðvelferðarráðuneytið hafi jafnframt gefið út reglur fyrir sveitarfélög umferðaþjónustu fyrir fatlað fólk, sbr. heimild þess efnis í 35. gr. laga nr.59/1992. Reglurnar hafi öðlast gildi þann 1. febrúar 2012 og skýri nánar réttfatlaðs fólks til ferðaþjónustu sveitarfélaga, m.a. með því að varpa ljósi áinntak og fyrirkomulag slíkrar ferðaþjónustu og veita leiðbeiningar umþjónustuhætti og þjónustustig hennar. Reglunum sé þannig ætlað að stuðla aðsamræmi á milli sveitarfélaga og þjónustusvæða í ferðaþjónustu fyrir fatlaðfólk og feli því í sér mikilvægt skref í þá átt að tryggja lögbundinmannréttindi fatlaðs fólks á Íslandi. Samkvæmt reglunum beri stefndaskylda, líkt og öðrum sveitarfélögum, að veita fötluðu fólki ferðaþjónustu semskapi því skilyrði til að lifa sem eðlilegustu lífi miðað við getu hvers ogeins og jafna aðstöðumun sem kunni að vera til staðar milli fatlaðs fólks ogófatlaðs fólks við aðgengi að almenningsfarartækjum. Skuli reglur sveitarfélagaum slíka ferðaþjónustu tryggja að fötlun einstaklinga komi ekki í veg fyrir aðþeir geti stundað atvinnu og nám og notið tómstunda og afþreyingar. Þá sé áttvið atvinnu, nám og tómstundir sem hinn fatlaði einstaklingur hafi sjálfurvalið sér, sbr. 1. og 2. mgr. 1. gr. reglnanna. Stefndi [sic.] skuli í öllumtilvikum meta þarfir og markmið viðkomandi einstaklings og getu hans til að náþeim markmiðum, sbr. 4. mgr. 3. gr. reglnanna og viðmið um ferðafjölda skulitaka mið af þörfum hvers einstaklings, sbr. 1. mgr. 3. gr. reglnanna. Slíkt matgrundvallist á markmiðum einstaklings, m.a. hvað varðar atvinnu, nám ogtómstundir og hvaða þarfir hann hafi fyrir ferðaþjónustu, sem myndi gera honumkleift að ná þeim markmiðum, sbr. 1. og 2. máls. 2. mgr. 8. gr. reglnanna. Stefnda [sic.] beri að framkvæmaþjónustuna þannig að hún styðji við það markmið að efla vald fatlaðs fólks yfiraðstæðum sínum og lífi, styrkja félagslega stöðu þess, sjálfsvirðingu oglífsgæði, sbr. 1. mgr. 8. gr. reglnanna. Þá beri stefnda og öðrumsveitarfélögum að leitast við að tryggja fjölbreytt þjónustuframboð á sviðiferðaþjónustu, svo sem með aðgangi að leigubifreiðum, sbr. 3. málsl. 2. mgr. 8.gr. reglnanna. Viðmið um ferðafjölda skuli taka mið af þörfum hvers og eins,sbr. 1. mgr. 3. gr. reglnanna. Við úrlausn erinda um ferðaþjónustuskuli einnig, samkvæmt reglunum, gætt að reglum stjórnsýsluréttar. Beri þvím.a. að gefa notanda og talsmanni hans, ef við á, andmælarétt áður en ákvörðunum ferðaþjónustu við hann er tekin. ReglurVelferðarþjónustu Árnesþings um ferðaþjónustu fyrir fatlað fólk Stefnendur vísa til þess að í 3.mgr. 35. gr. laga nr. 59/1992, um málefni fatlaðs fólks sé að finnaheimildarákvæði fyrir sveitarstjórnir til að setja reglur um þjónustuna. Skýrtsé þó kveðið á um það í ákvæðinu að slíkar reglur skuli settar á grundvelliákvæðisins og hinna leiðbeinandi reglna ráðherra. Þær reglur semsveitarstjórnir setji á grundvelli 2. mgr. 35. gr. laga nr. 59/1992, um málefnifatlaðs fólks megi þannig hvorki ganga gegn ákvæðum laganna né hinumleiðbeinandi reglum velferðarráðuneytisins. Stefndi [sic.] hafi á grundvelliheimildar í 3. mgr. 35. gr. laga nr. 59/1992, um málefni fatlaðs fólks, settreglur um ferðaþjónustu fyrir fatlað fólk, sem hafi verið samþykktar ívelferðarnefnd 27. febrúar 2013 og af aðildarsveitarfélögum dags. 15. apríl2013. Samkvæmt 2. gr. reglnanna sémarkmiðið að gera þeim, sem ekki geta nýtt sér almenningssamgöngur, kleift aðstunda nám, vinnu, hæfingu, sækja heilbrigðisþjónustu og njóta tómstunda. Þá séenn fremur haft að leiðarljósi að aðstoða fatlað fólk til fullrar þátttöku ísamfélaginu og sjálfstæðs lífs eins og kostur er hverju sinni. Þá segi einnig í 2. mgr. 2. gr.reglnanna að akstursþjónustan skuli veitt innan marka lögheimilissveitarfélagsnotandans auk þess sem hún nái til miðlægra þjónustueininga á Selfossi. Í 5. gr. reglnanna komi fram aðferðir til og frá skóla, vinnu, hæfingu og vegna heilbrigðisþjónustu gangifyrir öðrum ferðum. Þá sé fjöldi ferða til annarra erinda háður takmörkunum ogskuli miða við að þær verði ekki fleiri en 18 í mánuði og heildarfjöldi ferðaeigi fleiri en 64 að jafnaði í mánuði, sé akstur vegna tómstunda talinn með. Engin lagastoð sé fyrir þessumreglum sem feli í raun í sér skerðingu þar sem takmörk séu sett á frelsi fólks.Ekki verði séð að nein málefnaleg sjónarmið búi að baki framangreindum reglumsveitarfélagsins.Skyldastefnda til að veita stefnendum ferðaþjónustuAlmennt Stefnendur kveða að ákvæðistjórnarskrár, laga, reglna og alþjóðasamninga leggi skyldur á viðkomandiopinbera aðila. Þeim beri að veita þjónustu sem geri fötluðum einstaklingumkleift að lifa og starfa, eftir fremsta megni, í eðlilegu samfélagi með samahætti og ófatlaðir einstaklingar. Ferðaþjónusta verði í því samhengi að teljastafar mikilvægur þáttur. Verði að gera þá kröfu til slíkrar þjónustu að hún takimið af þörfum hvers einstaklings fyrir sig, svo honum sé gert kleift að lifa ogstarfa eftir fremsta megni í eðlilegu samfélagi með sama hætti og ófatlaðireinstaklingar. Sé það ekki gert, sé ljóst að sveitarfélag hafi sniðgengiðlögbundnar skyldur sínar gagnvart umræddum einstaklingum og þá beinlínis gengiðgegn lögum um málefni fatlaðra og stjórnarskrárinnar. Af öllu framangreindu sé ljóst hvaðaréttarheimildir liggi til grundvallar skyldum stefnda [sic.] til að veitastefnendum umrædda ferðaþjónustu og hvernig beri að túlka þær heimildir. Stefndu geti því ekki sett sérþröngar reglur um aðstoð við fatlað fólk sem búi í sveitarfélaginu, og þanniggengið gegn jákvæðri lagaskyldu stefndu gagnvart stefnendum. Þvert á móti berisveitarfélögum að skapa skilyrði fyrir íbúa sveitarfélagsins, sem búa viðfötlun, til að lifa eðlilegu lífi. Ekki sé því nægjanlegt að einhverþjónusta sé til staðar, heldur verði hún að vera með ákveðnum hætti og náákveðnum markmiðum. Lögbundin ferðaþjónusta við fatlað fólk hafi það grundvallarmarkmiðað gera þeim kleift að lifa sem eðlilegustu lífi miðað við getu hvers og eins.Það sé því ekki hægt að setja alla fatlaða einstaklinga undir sama hatt enda sévirkni þeirra og geta til þátttöku í samfélaginu jafn misjöfn og þeir erumargir. Þá skuli þjónustan tryggja sjálfstæði fatlaðs fólks með því að tryggjaað fólk geti farið allra sinna ferða þegar þeim hentar en ekki þegar stefnduhentar. Þá sé augljóst að landfræðileg mörk hafi engin málefnaleg tengsl viðmarkmið ferðaþjónustunnar og tilgang. Sveitarfélögum beri þannig að gerafötluðum einstaklingum kleift að stunda atvinnu, nám og njóta tómstunda semhinn fatlaði einstaklingur velji sér að stunda en ekki þá sem falli hvað bestað kerfisbundinni framkvæmd sveitarfélagsins. Beri að gera hinum fatlaðaeinstakling fært að lifa eins sjálfstæðu og eðlilegu lífi eins og honum sé mögulegakleift að njóta. Stefndu snúi þessum meginreglum á hvolf enda segi skýrt íbréfum þeirra að stefnendur skuli laga þarfir sínar að því kerfi sem stefnduhafi komið upp. Sé reyndar bætt um betur og tekið fram að vegna sumarfría verðiekki neinn akstur. Með hliðsjón af framangreindu ogaðstæðum stefnenda sé ljóst að eina leiðin til að tryggja stefnendum aðstoð semgeri þeim kleift að lifa eðlilegu lífi sé að stefndi [sic.] veiti þeimferðaþjónustu sem uppfylli þarfir þeirra og geri þeim kleift að taka þátt ínámi, starfi, tómstundum, félagsstarfi og öðrum samfélagslegum athöfnum sem hún[sic.] hafi getu til og kjósi að taka þátt í. Stefndi [sic.] hafi hins vegarhafnað að veita stefnendum slíka fullnægjandi ferðaþjónustu. Stefnendur kveða að ekki sé til aðdreifa sérákvæðum eða undanþágum sem leysi ákveðin sveitarfélög undan umræddriskyldu. Þannig geti sveitarfélög ekki vikist undan slíkum skyldum sama hvaðaástæða sé gefin fyrir því. Eigi þetta einkum við ef uppgefnar ástæður megirekja til sveitarfélagsins sjálfs svo sem að almenningssamgöngur ísveitarfélaginu séu af skornum skammti.Skyldastefnda [sic.] til að veita ferðaþjónustu innan Sólheima Stefnendur kveða að um akstur innanSólheimasvæðisins gildi allar framangreindar reglur um ferðaþjónustu fatlaðra.Stefnda [sic.] hafi þannig verið óheimilt að synja um allan akstur innansvæðisins enda hafi hann ekki fært fyrir því sérstök rök sem byggi ámálefnalegum sjónarmiðum. Ákvörðun um að veita fötluðu fólki sem býr íbyggðahverfinu Sólheimum ekki ferðaþjónustu innan þess svæðis hafi ekki stoð íneinum þeim lagareglum sem að framan greinir og sé beinlínis í andstöðu viðþær. Til þess að slík almenn synjun stefnda [sic.] gæti telist lögmæt þyrfti aðliggja fyrir einhver heimild sem leysti sveitarfélagið undan skyldunum og legðiþær á hendur öðrum. Ákvörðunin feli enn fremur í sér mismunun í andstöðu viðjafnræðisreglu stjórnarskrárinnar og stjórnsýsluréttar enda sé stefnendummismunað á grundvelli búsetu. Með vísan til framangreindra reglnaeigi stefnendur þannig rétt á ferðaþjónustu innan Sólheimasvæðisins.Sólheimasvæðið sé innan marka lögheimilissveitarfélags stefnenda, líkt ogsérstaklega sé kveðið á um í 2. mgr. 2. gr. reglna Velferðarþjónustu Árnesþingsum ferðaþjónustu fatlaðs fólks. Um sé að ræða akstur til og frá mötuneyti,akstur í hæfingu og akstur í félagsstörf sem falli undir 35. gr. laga nr.59/1992, um málefni fatlaðs fólks. Þá sé uppfyllt það skilyrði síðastnefndslagaákvæðis að stefnendur eigi þess ekki kost að nýta almenningssamgöngur vegnafötlunar sinnar og komist ekki sjálfir á milli staða. Stefnendur vísa til þess aðvegalengdir innan Sólheimasvæðisins séu töluverðar og sem dæmi að frá Undirhlíð,þar sem flestir stefnenda búi, séu um 2 kílómetrar í Vigdísarhús þar semstefnendur fari í mötuneyti.Skyldastefnda [sic.] til að veita ferðaþjónustu út fyrir sveitarfélagiðStefnendurkveða að samkvæmt 2. gr. reglna um ferðaþjónustu fyrir fatlað fólk séakstursþjónustan einungis veitt innan marka lögheimilissveitarfélags auk þesssem hún nái til miðlægra þjónustueininga á Selfossi. Ákvæðið feli í sértakmörkun á ferðaþjónustu og eigi sér hvorki stoð í lögum né leiðbeinandireglum velferðarráðuneytisins, sem geri sérstaklega ráð fyrir að ferðir getináð út fyrir mörk sveitarfélags. Einnig sé um að ræða takmörkun á þeimréttindum sem felist í ákvæðum laga og stjórnarskrár og þeim alþjóðleguskuldbindingum sem Ísland sé aðili að. Takmörkunin sé einnig í augljósriandstöðu við tilgang og markmið lagareglnanna sem séu grundvöllurferðaþjónustunnar. Auk þess feli ákvörðunin í sér mismunun eftir búsetu íandstöðu við jafnræðisregluna. Engin málefnaleg sjónarmið búi þannig að bakitakmörkuninni.Skyldastefnda [sic.] til að veita ferðaþjónustu til að sækja heilbrigðisþjónustu Stefnendur byggja á að umferðaþjónustu til að sækja heilbrigðisþjónustu gildi öll þau sjónarmið og allarþær reglur sem reifaðar hafi verið að framan. Auk þess liggi í augum uppi aðakstur í slíkum tilgangi ætti að vera í sérstökum forgangi hjá stefnda [sic.]enda megi almennt gera ráð fyrir því að brýn nauðsyn sé fyrir slíkum ferðum. Þáhafi ferðaþjónusta í þessu skyni augljósari og sterkari tengsl við rétteinstaklinga til aðstoðar samkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnar og samkvæmtalmennum lögum. Þannig beri stefnda [sic.] sérstaklega rík skylda til aðtryggja ferðir í slíkum tilgangi. Ákvörðunstefnda [sic.] feli í sér brot gegn jafnræðisreglu og meðalhófsreglu Stefnendur kveða að ákvörðun stefnda[sic.] um að hafna umsóknum stefnenda um ferðaþjónustu, feli í sér mismunungagnvart stefnendum, í andstöðu við jafnræðisreglu stjórnarskrár,stjórnsýslulaga og alþjóðasamninga. Af jafnræðisreglunni leiði að ef ummismunun er að ræða á milli aðila, verði slík mismunun að byggjast ámálefnalegum sjónarmiðum og skipti þá að sjálfsögðu máli önnurlögskýringarsjónarmið sem varði mannréttindi, t.d. að takmörkun á mannréttindumberi að túlka þröngt. Um sé að ræða réttinn til þess að stunda atvinnu, nám ogiðka tómstundir. Í fyrsta lagi sé stefnendum mismunaðmeð þeim hætti að þeim sé gert ófært að standa jafnfætis ófötluðu fólki. Í öðrulagi sé stefnendum mismunað með þeim hætti að þau njóti ekki sömu þjónustu hjástefnda [sic.] og aðrir fatlaðir einstaklingar njóti innan annarrasveitarfélaga. Þannig veiti stefndu fötluðu fólki ferðaþjónustu á öðrumþéttbýlisstöðum. Hér megi sem dæmi nefna að slík ferðaþjónusta sé veitt innanHveragerðis, sem sé skilgreint þéttþýli. Sólheimar séu einnig skilgreindir semþéttbýli en ferðaþjónustan sé ekki veitt á svæðinu sem feli í sér grófamismunun. Stefndi [sic.] hafi ekki fært fyrirþví rök að framangreind mismunun stefnenda og takmarkanir á mannréttindumþeirra byggi á málefnalegum sjónarmiðum. Synjun stefnda [sic.] á umsóknumstefnenda um ferðaþjónustu, brjóti því gegn jafnræðisreglu og sé því krafistdóms um ógildingu hennar. Stefndu hafi ákveðið að skerðaréttindi stefnenda með þeim hætti sem gerð hafi verið grein fyrir að framan.Stefndu hafi skert réttindin af ásetningi enda eigi stefndu að þekkja aðferðaþjónustan sé stefnendum nauðsynleg til þess að þau geti komist sem næstþví að lifa sjálfstæðu lífi. Stefnda [sic.] beri að sýna fram á að skerðing ámannréttindum stefnenda hafi verið nauðsynleg og réttlætanleg með hliðsjón afmálefnalegum sjónarmiðum. Stefndu beri sönnunarbyrðina fyrir því að ákvarðanirþeirra hafi verið nauðsynlegar, lögmætar og stuðlað að markmiðum viðeigandilaga. Stefnda [sic.] beri einnig að sýnafram á að markmiðum sem ákvarðanirnar stefni að hafi ekki mátt ná með öðrum ogminna íþyngjandi hætti fyrir stefnendur, sbr. meðalhófsreglu 12. gr.stjórnsýslulaga. Stefndu verði að sýna fram á að aðrir kostir hafi ekki veriðtiltækir og að við ákvörðunina hafi verið tekið tillit til þeirra íþyngjandiáhrifa sem synjanirnar hafi fyrir stefnendur. Ákvörðunstefnda [sic.] feli í sér brot gegn lögmætisreglu Stefnendur kveða lögmætisreglunavera eina af meginreglum íslensks stjórnskipunar- og stjórnsýsluréttar og felaí sér að ákvarðanir stjórnvalda skuli almennt eiga sér stoð í lögum. Þá megistjórnvöld ekki ganga í berhögg við önnur lög með ákvörðunum sínum. Brjótiákvörðun í bága við lög sé hún ólögmæt að efni til og ógildanleg. Heimildarákvæði 3. mgr. 35. gr. laganr. 59/1992, um málefni fatlaðs fólks, feli í sér heimild sveitarstjórnum tilhanda til þess að setja reglur um ferðaþjónustu fatlaðra á grundvelli 25. gr.laganna og hinna leiðbeinandi reglna velferðarráðuneytisins. Hvergi séhinsvegar að finna lagaheimild sem kveði á um að sveitarstjórnum sé heimilt aðskerða þau réttindi, sem kveðið sé á um í lögum nr. 50/1992, eða leiðbeinandireglum velferðarráðuneytisins. Heimildarákvæðið feli þannig einungis í sérheimild, sveitarstjórnum til handa, til þess að setja reglur um nánari útfærsluog framkvæmd þjónustunnar, en þjónustan skuli vera í fullu samræmi við ákvæðilaga nr. 59/1992, um málefni fatlaðs fólks og hinar leiðbeinandi reglurvelferðarráðuneytisins. Reglur sveitarfélags verði að tryggja a.m.k. þannlágmarksrétt sem felist í ferðaþjónustu fyrir fatlað fólk. Samkvæmt 1. mgr. 35. gr. laga nr.59/1992, skuli sveitarfélög gefa fötluðu fólki kost á ferðaþjónustu og sémarkmið þjónustunnar að gera þeim, sem ekki geti nýtt sér almenningsfarartækivegna fötlunar sinnar kleift að stunda atvinnu og nám og njóta tómstunda.Samkvæmt 3. máls. 2. mgr. 8. gr. hinna leiðbeinandi reglnavelferðarráðuneytisins beri stefnda og öðrum sveitarfélögum að leitast við aðtryggja fjölbreytt þjónustuframboð á sviði ferðaþjónustu og sbr. 1. mgr. 3. gr.sömu reglna skuli viðmið ferðafjölda taka mið af þörfum hvers og eins. Þær reglur um ferðaþjónustu viðfatlaða einstaklinga, sem stefndi [sic.] hafi sett sér taki ekkert tillit tilaðstæðna stefnenda eða þeirra þarfa sem þau hafi fyrir þjónustu eða getu þeirratil samfélagsþátttöku. Samkvæmt 5. gr. reglna stefnda [sic.] um ferðaþjónustufatlaðra sé gert ráð fyrir afar takmörkuðum ferðafjölda á einstakling, þ.e.hver einstaklingur geti einungis fengið úthlutað 64 ferðum að jafnaði á mánuðiog þar af séu að hámarki 18 ferðir á mánuði til annarra ferða til og frá skóla,vinnu, hæfingu og vegna heilbrigðisþjónustu. Ein ferð sé skilgreind sem aksturmilli tveggja staða en ekki akstur fram og til baka. Þannig sé hvorki gert ráðfyrir að fatlaður einstaklingur geti sinnt vinnu samhliða skóla eða öfugt eðasinnt tómstundum eða öðrum erindum oftar en að hámarki þrisvar í viku.Reglurnar taki þannig ekki mið af þörfum hvers fatlaðs einstaklings fyrir sig,þvert gegn ákvæðum og markmiðum laga nr. 59/1992 og hinna leiðbeinandi reglnavelferðarráðuneytisins. Kveða stefnendur að samkvæmtlögmætisreglunni verði íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun að byggjast á skýrrilagaheimild svo hún geti talist lögmæt. Samkvæmt framanrituðu sé hvergi aðfinna heimild stefnda [sic.] til handa til þess að skerða þau réttindi semstefnendum séu tryggð með stjórnarskrá, lögum og alþjóðasáttmálum. Samkvæmt framangreindu skortiákvörðun stefnda [sic.] lagastoð og sé af þeim sökum ólögmæt.Ákvörðunstefnda [sic.] feli í sér brot á réttmætisreglu Stefnendur vísa til þess að íréttmætisreglunni felist að ávallt þurfi að byggja stjórnvaldsákvarðanir ámálefnalegum sjónarmiðum. Teljist sjónarmið við úrlausn máls ómálefnalegt séekki löglegt að byggja á því við ákvörðun. Málefnaleg sjónarmið séu þau sjónarmiðsem séu til þess fallin að ná fram markmiðum viðkomandi laga. Sveitarfélögum séskylt að byggja á sjónarmiðum sem komi fram í lögum. Sjónarmið sem hafi ekkilagastoð, séu í andstöðu við lagaákvæði eða vinni gegn markmiðum laga séuómálefnaleg og ólögmætt sé að byggja ákvarðanir á þeim. Stefndu beri sönnunarbyrðina fyrirþví að þau sjónarmið sem þau byggi á séu málefnaleg, einkum þar semákvarðanirnar skerði augljóslega réttindi stefnenda. Í ákvörðunum stefnda [sic.] gagnvartstefnanda Eddu vísi stefndi til þess að hún geti farið fótgangandi innanSólheimasvæðisins með lítilli aðstoð og um sé að ræða afar stuttar vegalengdir. Í ákvörðunum stefnda [sic.] gagnvartstefnendum Rúnari Þór, Lovísu, Úlfhildi og Sigurði vísi stefndi til þess að þauséu fær um að nýta sér almenningssamgöngur og ferðast án aðstoðar. Í ákvörðunum stefnda [sic.] gagnvartstefnendum Ingólfi og Leifi Þór vísi stefndi til þess að Ingólfur og Leifur Þórséu færir um að nýta sér almenningssamgöngur og ferðast með lítilli aðstoð. Ljóst sé að stefndi [sic.] hafi settsér tvær almennar reglur um ferðaþjónustuna sem séu mjög íþyngjandi, hafi engalagastoð og séu í andstöðu við markmið laga o.þ.m. ómálefnaleg. Annars vegar séhér átt við þá almennu reglu að akstursþjónusta sé einungis veitt innanlögheimilissveitarfélags. Hins vegar sú almenna regla að akstur sé ekki veitturinnan Sólheimasvæðisins. Ómálefnalegt sé að byggja ákvörðun áþví að ferðaþjónusta sé einfaldlega ekki veitt innan Sólheimasvæðisins endahafi það engin málefnaleg tengsl við tilgang og markmið ferðaþjónustunnar. Samaeigi við um þá afstöðu að aka ekki út fyrir sveitarfélagsmörk, jafnvel þótteinstaklingur þurfi að sækja nauðsynlega þjónustu til annarra sveitarfélaga.Bæði þessi sjónarmið stefndu gangi beinlínis gegn því markmiði að notendurferðaþjónustu fatlaðs fólks geti lifað sjálfstæði lífi á eigin forsendum ogtekið þátt í samfélaginu til jafns við aðra. Kveða stefnendur að engarupplýsingar hafi verið veittar um mat stefndu að baki þessum almennutakmarkandi reglum sem miðist við landamæri. Þá hafi stefndu heldur ekki sýntfram á það hvernig mat hafi verið framkvæmt á aðstæðum stefnenda eða hvaðasjónarmið hafi legið slíku mati til grundvallar. Stefndu hafi ekki útskýrtnánar hvað átt sé við með að fólk geti farið fótgangandi með „lítilli aðstoð“.Hvergi komi fram við hvað beri að miða í þeim efnum, hversu mikla aðstoðstefndu telji nauðsynlega til þess að réttur til ferðaþjónustu stofnist, ekkikomi fram hver eigi að veita þessa aðstoð o.s.frv. Að sama skapi hafi ekkiverið útskýrt hver mörkin séu á vegalengdum til þess að eiga rétt áferðaþjónustu og hvað felist í „afar stuttum“ vegalengdum. Sérstaka athygli veki að stefndi[sic.] vísi til þess að stefnendur séu færir um að nýta séralmenningssamgöngur. Engar slíkar samgöngur séu til Sólheima og um 10kílómetrar í þá stöð sem sé næst svæðinu. Ferðir séu auk þess mjög stopular fráþeirri stöð og því geti tekið nokkrar klukkustundir að komast frá Sólheimum tilSelfoss. Stefndi [sic.] hafi ekki útskýrt hvernig hann ætlist til þess aðstefnendur komi sér á þann stað þar sem þeir geti nýtt almenningssamgöngur.FormreglurstjórnsýsluréttarAlmennt Stefnendur byggja á því samhliða aðekki hafi verið farið að formreglum stjórnsýsluréttar við töku ákvörðunarinnar.Þannig hafi hvorki aðstæður stefnenda né þörfin fyrir hina umbeðnu aðstoð veriðskoðaðar með fullnægjandi hætti, í bága við rannsóknarreglu 10. gr.stjórnsýslulaga og meginreglu um skyldubundið mat. Þá hafi andmælaréttarstefnenda skv. 13. gr. stjórnsýslulaga ekki verið gætt.Rannsóknarregla,skyldubundið mat og andmælaréttur Engan vafa kveða stefnendur leika áþví að þeir teljist fatlað fólk í skilningi laga nr. 59/1992, um málefnifatlaðra. Stefnendur kveðast stunda ýmsa iðju, s.s. skóla, tómstundir, félagsstarfauk þess að sækja sérfræði- og heilbrigðisþjónustu. Þeir hafi því sannarlegaþörf fyrir ferðaþjónustu. Ef stefndi [sic.] hafi talið aðfyrirliggjandi upplýsingar um stefnendur vörpuðu ekki nægilega skýru ljósi áaðstæður þeirra, fötlun þeirra og þarfir, þá hafi stefnda [sic.], með tilvísantil leiðbeiningar- og rannsóknarskyldu hans samkvæmt stjórnsýslulögum, borið aðkalla eftir frekari gögnum og upplýsingum. Það hafi stefndi [sic.] hins vegarekki gert. Þá benda stefnendur á það að viðtöku íþyngjandi stjórnvaldsákvörðunar beri stjórnvaldi að rannsaka svo semkostur er öll þau atriði sem máli geta skipt, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993. Þá sé stjórnvaldi óheimilt að afnema eða takmarka verulega mat áatvikum máls með því að setja fyrirfram fastákveðin viðmið eða vinnureglur semútiloki í reynd að tekið sé tillit til gildandi lagareglna og sjónarmiða, sbr.reglu um skyldubundið mat stjórnvalda. Þær almennu reglur um ferðaþjónustu viðfatlaða einstaklinga sem stefndi [sic.] hafi sett sér taki ekkert tillit tilaðstæðna stefnenda eða þeirra þarfa sem þau hafi fyrir þjónustu eða getu þeirratil samfélagsþátttöku. Virðist því ljóst að um sé að ræða synjun, án þess aðgerður sé nokkur reki að því að meta nauðsynlega þætti eða önnur þau atriði semskuli liggja til grundvallar ákvörðun stefnda [sic.]. Þá hafi stefnendur ekkifengið raunhæft tækifæri til að andmæla umræddri synjun eða þeim forsendum semhún byggi á. Stefnendur telja því ljóst aðstefndi [sic.] hafi brotið gegn rannsóknarskyldu sinni, reglunni umskyldubundið mat og reglunni um andmælarétt. Beri að hafa hugfast að um sé aðræða afar íþyngjandi ákvörðun fyrir stefnendur sem hafi afdrifaríkarafleiðingar fyrir líf þeirra og velferð. Telja stefnendur því að synjunin séólögmæt og að fella beri hana úr gildi.Rökstuðningur Stefnendur vísa til þess að stefndi[sic.] hafi ekki með nokkru móti rökstutt, andstætt framlögðum gögnumstefnenda, hversvegna hann hafi talið að stefnandi Edda geti farið fótgangandiinnan Sólheimasvæðisins með lítilli aðstoð, hvers vegna hann hafi talið aðstefnendur Rúnar Þór, Lovísa, Úlfhildur og Sigurður væru fær um að nýta séralmenningssamgöngur og ferðast án aðstoðar og hvers vegna hann hafi talið aðstefnandi Ingólfur væri fær um að nýta sér almenningssamgöngur og ferðast meðlítilli aðstoð. Þá sé ekki útskýrt hvernig stefnendur eigi að nýta séralmenningssamgöngur sem séu stopular og í 10 kílómetra fjarlægð frá svæðinu. Þá hafi stefndi [sic.] ekki meðnokkru móti rökstutt hversvegna hann teldi að mat stefnanda á þörf þeirra umallt að 120 ferðir væri rangt. Engu að síður hafi það verið niðurstaða stefnda [sic.] að veitastefnandanum Eddu einungis 18 ferðir á mánuði með ferðaþjónustu. Samkvæmt 1. mgr. 22. gr.stjórnsýslulaga, skuli stjórnvald, að því marki sem ákvörðun þess byggir ámati, í rökstuðningnum greina frá þeim meginsjónarmiðum sem ráðandi hafi veriðvið matið. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar skuli stjórnvald einnig, þar semástæða er til, rekja í stuttu máli upplýsingar um þau málsatvik sem höfðu verulegaþýðingu við úrlausn málsins. Með tilvísan til hinna ríku hagsmunistefnenda sem stefndi [sic.] hafi fjallað um í ákvörðun sinni, hafi verið fullástæða til þess að stefndi greindi frá þeim meginsjónarmiðum sem ráðandi hafiverið við matið og greindi frá þeim málsatvikum sem hafi haft verulega þýðinguvið úrlausn málsins. Það hafi stefndi [sic.] hins vegar ekki gert. Teljastefnendur stefnda þannig hafa brotið gegn skyldum sínum skv. 22. gr.stjórnsýslulaga. Af þeim sökum telja stefnendur að synjunin sé ólögmæt og aðfella beri hana úr gildi.KröfugerðKrafaum ógildingu ákvarðana Stefnendur kveðast hafa skýralögvarða hagsmuni af því að fá dóm um gildi ákvarðana stefndu sem lúti aðmikilvægum réttindum um ferðaþjónustu til handa stefnendum. Stefnendur telja aðöll skilyrði séu til staðar til þess að ógilda beri ákvarðanirnar.Ákvarðanirnar séu haldnar verulegum annmarka, bæði að formi og efni til, ogengir hagsmunir réttlæti að ákvarðanirnar haldi gildi sínu þrátt fyrirannmarkana.Krafaum viðurkenning á ólögmæti ákvarðana Telji dómstólar að ákvarðanirnarhafi verið ólögmætar en engu að síður séu einhverjar ástæður sem komi í vegfyrir ógildingu þá gera stefnendur til vara kröfu um að dómstólar viðurkennia.m.k. að ákvarðanirnar hafi verið ólögmætar (jafnvel þótt þær séu ekki felldarúr gildi). Vísa stefnendur til þess að ólögmæti leiði ekki sjálfkrafa tilógildingar. Viðurkenning á ólögmæti gangi þannig skemur en ógildingarkrafa.Þessi krafa komi þannig einungis til skoðunar ef ekki verði fallist áógildingu. Krafaum viðurkenningu á að óheimilt sé að beita tilteknum sjónarmiðum Stefnendur kveða að dómur umógildingu ákvörðunar leiði til þess að stefndu þurfi að taka nýja ákvörðun.Dómur um ógildingu eina og sér geti byggst á margs konar forsendum. Slíkurdómur tryggi því ekki að stefndu hætti að beita ólögmætum og ómálefnalegumsjónarmiðum við ákvarðanir sem teknar yrðu í kjölfarið. Stefnendur kveða stefndu hafa gertstefnendum það ljóst að ákvarðanir um ferðaþjónustu muni ávallt byggja á tilteknumsjónarmiðum sem séu ólögmæt. Sé hér átt við þau sjónarmið stefndu að ákveðafyrirfram að hafna öllum akstri innan svæðisins sem teljist til Sólheima ogeinnig öllum akstri út fyrir sveitarfélagið. Óskum um akstur sé hafnað þegar afþeirri ástæðu að þjónustan sé einfaldlega hvorki veitt innan Sólheimasvæðisinsné út fyrir sveitarfélagið. Ákvarðanir um slíkar beiðnir séu þannig teknar ánfrekari skoðunar eða mati á aðstæðum og þörfum einstaklinga. Auk þess að ná fram ógildingu þeirraákvarðana sem þegar hafi verið teknar hafi stefnendur þannig skýra lögvarðahagsmuni af því að skorið sé úr um að stefndu sé óheimilt að byggja ákvarðanirum ferðaþjónustu á ólögmætum sjónarmiðum og reglum sem séu án lagastoðar og íandstöðu við lög. Krafaum skaðabætur og miskabætur Stefnendur gera hver um sig kröfu umað stefndu greiði 2.000.000 krónur. Kveða stefnendur að krafan skiptist annarsvegar í skaðabætur og hins vegar miskabætur. Kveða stefnendur að skaðabótakrafanuppfylli öll skilyrði sakarreglunnar. Synjanir stefndu séu ólögmætar ogháttsemi þeirra sé saknæm (ásetningur eða a.m.k. gáleysi) enda ekki í samræmivið það sem gott og gegnt (bonus pater) stjórnvald myndi gera. Tjónið sé sáviðbótarkostnaður sem stefnendur þurfi að greiða fyrir að komast ferða sinnameð öðrum hætti en með þeirri ferðaþjónustu sem stefndu ættu að veita. Vegnasynjana stefndu um að veita ferðaþjónustu þurfi stefnendur nú í flestumtilvikum að greiða fyrir leigubifreiðar til þess að komast milli þeirraáfangastaða sem stefndi neiti að aka þeim. Kostnaður vegna slíkraleigubílaferða sé hóflega áætlaður 1.000.000 krónur fyrir hvern einstakling áþví tímabili sem sótt hafi verið um. Viðbótarkostnaður við hverja ferð nemiþúsundum króna og ferðirnar á tímabilinu skipti hundruðum. Verði því mótmæltáskilja stefnendur sér rétt til þess að leggja fram frekari gögn undir rekstrimálsins þessum kostnaði til sönnunar og til að auka við kröfurnar ef í ljóstkomi að tjónið sé í raun meira og sömuleiðis að höfða sérstakt mál vegnatjónsins. Stefnendur kveða að með synjunumsínum hafi stefndu skert lífsgæði stefnenda gríðarlega mikið. Höfnun áferðaþjónustu hafi áhrif á möguleika stefnenda til að sinna daglegu lífi ogvaldi einangrun þeirra. Háttsemin sé þannig meingerð gegn frelsi, friði, æru ogpersónu stefnenda, sbr. b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993.Stefnendur telja hóflegt að krefjast 1.000.000 króna í miskabætur fyrirtímabilið en lífsgæði þeirra skerðist á hverjum einstasta degi sem stefnendumsé synjað um þjónustuna. Dráttarvextir miðist við þaðtímamark er mánuður var liðinn frá því að stefnendur gerðu kröfu um þjónustuna,sbr. 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Kröfu sína um viðurkenningu réttindabyggja stefnendur á 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála ogkveðast þeir hafa lögvarða hagsmuni af því að skorið sé úr um lögmæti ákvarðanastefndu og rétt stefnenda samkvæmt lögum og reglum um ferðaþjónustu. Stefnendur vísa til þess að þeirgeri fleiri en eina kröfu á hendur stefndu. Kröfusamlag kveða þeir að byggi á27. gr. laga um meðferð einkamála. Skilyrðum ákvæðisins sé fullnægt enda eigikröfurnar allar rætur að rekja til sama atviks og aðstöðu. Stefnendur kveða að krafa þeirra umallt að 120 ferðir á mánuði séu hófleg. Krafan miðist við meðaltal og geri ráðfyrir því að hver einstaklingur þurfi að fara tvær ferðir af heimili sínu ádag. Tvær ferðir af heimilinu og til baka séu fjórar ferðir daglega og á mánuðiséu það u.þ.b. 120 ferðir. Önnurlagarök Stefnendur vísa til laga nr. 59/1992um málefni fatlaðra, stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, einkum65., 71., og 76. gr. hennar, auk samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindifatlaðs fólks, Mannréttindasáttmála Evrópu sbr. lög nr. 62/1994,mannréttindayfirlýsingar Sameinuðu þjóðanna, félagssáttmála Evrópu, semfullgiltur var af Íslands hálfu 15. janúar 1976, og alþjóðasamninga Sameinuðuþjóðanna annarsvegar um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og hinsvegarefnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi, sem báðir voru fullgiltir afÍslands hálfu 22. ágúst 1979. Þá byggja stefnendur á Leiðbeinandi reglum fyrirsveitarfélög um ferðaþjónustu fyrir fatlað fólk, skv. lögum nr. 59/1992, ummálefni fatlaðs fólks, með síðari breytingum, frá 24. janúar 2012. Þá kveðast stefnendur einnig byggjaá almennum reglum stjórnsýsluréttar og ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993.Aðild stefnenda byggi á 19. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.Málskostnaðarkrafa stefnenda er byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Um fyrirsvar vísast til 3. og 5. mgr. 17. gr. laga nr. 91/1991. Umvarnarþing stefnda er vísað til 3. mgr. 33. gr. sömu laga.Málsástæður og lagarök stefnduStefndufæra fram málsástæður sínar og lagarök í þrennu lagi, þ.e. í fyrsta lagi fyrirfrávísunarkröfu, í öðru lagi fyrir sýknukröfu og þriðja lagi fyrir kröfu umsýknu að svo stöddu. Verður þeirri skiptingu haldið hér.A.AÐALKRAFA STEFNDU UM FRÁVÍSUN MÁLSINS..Aðild stefnenda. Stefnduvísa til þess að kröfur stefnenda uppfylli ekki skilyrði til samlagsaðildarsbr. 19. gr. laga nr. 91/1991. Verði í því efni að skoða hvort samaatvikalýsing eigi við eða kröfur verði studdar við sömu röksemdir ogsönnunargögn skoðuð.Umsé að ræða sjö ákvarðanir sem varði sjö mismunandi einstaklinga. Þó staðastefnenda sé svipuð sé ekki um sömu aðstöðu að ræða þar sem bak við hverja ogeina ákvörðun liggi mismunandi sjónarmið. Afgreiðsla hverrar umsóknar fyrir sighafi lotið að mismunandi sjónarmiðum sem hafi byggt á þörfum hvers stefnandafyrir sig til að nota ferðaþjónustu fyrir fatlaða. Færni stefnenda sémismunandi eftir getu hvers og eins. Í stefnu komi fram að hluti stefnenda séfær um að ferðast sjálfur innan Sólheimasvæðisins en kröfugerð miði þó að þvíað óheimilt sé að synja stefnendum hverjum fyrir sig um akstur innanSólheimasvæðisins. Geti ekki verið um samlagsaðild að ræða þegar óumdeilt sé afhálfu stefnenda að hluti þeirra þurfi með engu aðstoð við að komast á millistaða innan Sólheima. Þáhafi umsókn stefnanda Eddu verið samþykkt að því leyti sem hægt hafi verið aðsamþykkja samkvæmt reglum stefndu Velferðarþjónustu Árnesþings um ferðaþjónustufyrir fatlað fólk. Stefnandi Edda sé því ekki í sömu aðstöðu og stefnendurRúnar Þór, Lovísa María, Úlfhildur, Leifur Þór, Ingólfur og Sigurður, þar semumsókn hennar um ferðaþjónustu hafi verið samþykkt. Í því samhengi sé undarlegtað stefnandi Edda krefjist þess að ákvörðun sú sem veiti henni rétt tilferðaþjónustu verði felld niður. Samlagsaðild geti augljóslega ekki átt viðþegar einn af stefnendum hafi verið metinn í þörf fyrir ferðaþjónustu ólíkthinum.Þettakveða stefndu að varði frávísun málsins í heild sinni þar sem skilyrðisamlagsaðildar séu ekki uppfyllt. 2.Viðurkenningarkrafa um að ólögmætt hafi verið að synja beiðnum umferðaþjónustu. Stefndubenda á að kröfur stefnenda til vara um að viðurkennt verði að ákvarðanirstefnda Velferðarþjónustu Árnesþings 24. júní 2016 og 5. júlí 2016 „um að synjakröfu hvers stefnanda fyrir sig um að á tímabilinu 1. maí 2016 – 1. maí 2018fengi hver stefnandi fyrir sig allt að 120 ferðir á mánuði með ferðaþjónustufatlaðs fólks þar sem kostnaður við hverja ferð miðaðist við fargjald íalmenningssamgöngur, hafi verið ólögmæt“ sé aðeins málsástæða fyrir aðalkröfustefnenda um að fella úr gildi stjórnvaldsákvarðanir stefnda VelferðarþjónustuÁrnesþings 24. júní 2016 og 5. júlí 2016. Málsástæður verði ekki gerðar aðsjálfstæðum kröfulið og stefnendur hafi ekki sjálfstæða lögvarða hagsmuni afúrlausn þessarar kröfu, sbr. 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála.3. Viðurkenningarkrafa um að óheimilt hafiverið að synja beiðnum um ferðaþjónustu innan Sólheima.Vegnakrafna stefnenda um að viðurkennt verði að „gagnvart þeim hverjum fyrir sighafi stefnda Velferðarþjónustu Árnesþings frá 1. mars 2016 verið óheimilt aðsynja beiðnum um ferðaþjónustu á þeim grundvelli að beiðnin nái ekki tilaksturs innan byggðahverfisins Sólheima“ og að viðurkennt verði „gagnvartstefnendum hverjum fyrir sig hafi stefnda Velferðarþjónustu Árnesþings frá 1.mars 2016 verið óheimilt, á grundvelli 2. mgr. 2. gr. reglna stefndu umferðaþjónustu, að synja beiðnum um ferðaþjónustu á þeim grundvelli að beiðninlúti að akstri út fyrir mörk lögheimilissveitarfélags“ benda stefndu á aðþessar kröfur séu aðeins málsástæða fyrir aðalkröfu stefnenda um að fella úrgildi stjórnvaldsákvarðanir stefnda Velferðarþjónustu Árnesþings 24. júní 2016og 5. júlí 2016. Málsástæður verði ekki gerðar að sjálfstæðum kröfulið.Stefnendur hafi ekki sjálfstæða lögvarða hagsmuni af úrlausn þessara krafna,sbr. 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. 4.Ósamræmi í málatilbúnaði stefnenda varðandi ferðaþjónustu innan og utanSólheima.Stefndukveða svo mikið ósamræmi í málatilbúnaði stefnenda hvað kröfugerð þeirra varðarað það leiði til frávísunar. Fyrir liggi að hluti stefnenda sé fær, samkvæmtmálatilbúnaði þeirra sjálfra, um að ferðast innan byggðahverfis Sólheima, sbr.t.d. umfjöllun í stefnu um stefnendurna Sigurð Gíslason og Ingólf Andrason.Ekki sé rökstutt hvers vegna allir stefnendur geri þá greinda kröfu um aksturinnan Sólheima. Þá sé í engu vikið að skyldum sjálfseignarstofnunarinnarSólheima í þessu sambandi innan síns þjónustusvæðis samkvæmt þjónustusamningumvið stefnendur og samkvæmt fyrirmælum reglugerðar nr. 1054, 2010 um þjónustuvið fatlað fólk á heimili sínu og reglugerðar nr. 376, 1996 um atvinnumálfatlaða. Þá hafi umsóknum stefnenda ekki verið hafnað af hálfu stefndaVelferðarþjónustu Árnesþings á þeim grundvelli að beiðni lyti að akstri útfyrir mörk lögheimilissveitarfélags. Sérstaklega hafi verið tekið fram íumræddum ákvörðunum að akstursþjónusta væri veitt innan markalögheimilissveitarfélags, á heilsugæslustöð sem þjóni Sólheimum auk miðlægrarþjónustu á Selfossi. Í tilviki stefnanda, Eddu, hafi m.a. verið tiltekið að húnuppfyllti skilyrði fyrir ferðaþjónustu til að sækja námskeið fræðslunetsins,heilbrigðisþjónustu og tómstundir/þjónustu utan Sólheimasvæðisins. Þetta sé þvíalgerlega óútskýrt í stefnu. Þá hafi í umsóknum lögmanns stefnenda í engu veriðvikið að því hvaða þjónustu umsækjandi þyrfti að sækja utan markasveitarfélagsins. Verði því ekki annað ráðið en að hér sé um lögspurningar aðræða, sem leiði til frávísunar, sbr. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála5. Kröfur ódómtækar.Stefndubyggja á því að kröfugerð stefnenda sé verulega vanreifuð og málatilbúnaður svoóljós að frávísun varði. Framsetning málatilbúnaðar stefnenda og hversu óljósarkröfur séu gerðar, auk þess sem málsástæður séu vanreifaðar og í innbyrðisósamræmi við gerðar kröfur, geri það að verkum að mjög erfitt sé fyrir stefnduað taka til varna. Í kröfugerð stefnenda sé t.d. vísað til 1. mars 2016 en íumsóknum þeirra hafi verið vísað til 1. maí 2016. Sé þetta óútskýrt í stefnu.Ennfremur sé krafist viðurkenningar á mjög ótilgreindum réttindum sem ekki sésýnt fram á að stefnendur hafi þörf fyrir. Sé í engu reynt að sýna fram ávanhæfni stefnenda til að nýta sér almenningssamgöngur eða vanhæfni þeirra tilað ferðast um innan hverfis á Sólheimum. Þá sé skilyrði e. liðar 80. gr. laga ummeðferð einkamála nr. 91/1991 í engu uppfyllt. Þá séu óljós réttindi stefnendalögð fram sem lögspurningar, sem varði frávísun máls frá dómi, sbr. 1. mgr. 25.gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Stefndukveða kröfugerð stefnenda þannig setta fram að krafist sé viðurkenningar á alltað 120 ferðum til framtíðar. Slíkt sé auðvitað ekki mögulegt. Skylda stefnduákvarðist af lögum hverju sinni, sbr. núgildandi 35. gr. laga nr. 59/1992 ogstjórnvaldsfyrirmælum sem sett séu með stoð í fyrrnefndum lögum. Eins og fyrrgreini þurfi að sækja um ferðaþjónustu hjá stefnda Velferðarþjónustu Árnesþingsog setja fram nauðsynlegar upplýsingar um þá þjónustu sem sótt sé um. Ákvörðunsé eðlilega tekin í hverju og einu tilviki varðandi þá þjónustu, sem umsóknlúti að, en ekki sé unnt að taka almenna ákvörðun um hvernig þjónustu kunni aðverða hagað í framtíðinni, enda geti aðstæður og atvik breyst. Beri því að vísakröfum stefnenda frá dómi, sbr. 1. og 2. mgr. 25. gr. og 1. mgr. 26. gr. laganr. 91/1991.6.Krafa um skaða- og miskabætur.Stefndubyggja á því að krafa stefnenda um skaða- og miskabætur sé einnig vanreifuð. Umfjárhæð skaðabóta sé eingöngu vísað til áætlunar stefnenda sjálfra um kostnaðvegna leigubílaferða kr. 1.000.000, án allra gagna. Þá sé gerð krafa um miskabæturað fjárhæð kr. 1.000.000 án þess að nokkur gögn fylgi um hina meintu meingerðstefndu í garð stefnenda eða fjárhæð. Auk þess hafi stefnendur ekki aflaðmatsgerðar kröfum sínum til stuðnings. Ljóst sé samkvæmt framansögðu að meinttjón stefnenda sé með öllu vanreifað og geti því ekki orðið grundvöllur kröfu áhendur stefndu. Beri því að vísa kröfunni frá dómi.B.VARAKRAFA STEFNDU UM SÝKNU.Verðiekki fallist á aðalkröfu stefndu um frávísun málsins gera stefndu þá kröfu tilvara að þau verði sýknuð af öllum kröfum stefnenda. Verði ekki talið að vísaberi málinu frá dómi á grundvelli þeirra annmarka á málatilbúnaði stefnenda,aðild og kröfugerð, sem raktir eru að framan þá leiði þær málsástæður sem þareru reifaðar óhjákvæmilega til þess að sýkna verði stefndu af öllum kröfumstefnenda. Auk þess byggir sýknukrafa stefndu á eftirfarandi málsástæðum:.Aðild stefndu.Stefnduvísa til þess að um samaðild stefndu vísi stefnendur til 18. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála með vísan til þess að annar stefndu taki ákvörðunfyrir hinn. Þá kveða stefndu að til vara byggi stefnendur á samlagsaðildsamkvæmt 19. gr. laga nr. 91/1991, þar sem stefnendur telji að báðir stefndufari með hlutverk við ákvarðanir um og veitingu á ferðaþjónustu þeirri er stefnendursækjast eftir. Þetta kveða stefndu að sé rangt. Byggjastefndu á því að til þess að 18. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála getiátt við þyrftu stefndu að bera óskipta skyldu. Í máli þessu taki stefndaVelferðarþjónusta Árnesþings þær ákvarðanir sem deilt sé um í máli þessu.Stefndi Grímsnes- og Grafningshreppur hafi ekki tekið ekki umræddar ákvarðanirog beri ekki óskipta skyldu með stefndu Velferðarþjónustu Árnesþings, þósveitarfélagið fylgi þeim ákvörðunum sem teknar séu af stefnda VelferðarþjónustuÁrnesþings. Þar sem stefndi Grímsnes- og Grafningshreppur hafi ekki verið aðiliað ákvörðunum þeim sem um ræðir í máli þessu beri að sýkna sveitarfélagið aföllum kröfum stefnenda sökum aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr.91/1991. Telja stefndu reyndar óljóst hvort stefnendur beini kröfum gegnstefnda Grímsnes- og Grafningshrepps til vara á grundvelli 2. mgr. 19. gr. laganr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sé svo beri að vísa kröfum á hendur stefndaGrímsnes- og Grafningshreppi frá dómi, enda skilyrðum fyrir slíkri varaaðildekki fullnægt.2.Skyldubundið mat stjórnvalda.Stefndukveða að málið snúist í raun og veru um það hvort mat VelferðarþjónustuÁrnesþings á því hvort stefnendur hafi verið í þörf fyrir ferðaþjónustu fyrirfatlaða hafi verið rétt. Sé umsækjandi um ferðaþjónustu fyrir fatlaða ekkisáttur við ákvörðun Velferðarþjónustu Árnesþings um synjun á veitinguakstursþjónustu sé hægt að óska eftir skriflegum rökstuðningi fyrirákvörðuninni. Sé umsækjandi enn ósáttur geti hann reynt að hnekkja matiVelferðarþjónustu Árborgar fyrir Úrskurðarnefnd velferðarmála. Öllumstefnendum, fyrir utan Eddu Guðmundsdóttur, hafi verið synjað um leyfi tilferðaþjónustu fyrir fatlaða þar sem þeir hafi verið taldir vera færir um aðnýta sér almenningssamgöngur og ferðast án aðstoðar. Sé það ekki hlutverkdómstóla að meta hvort umsækjandi um ferðaþjónustu sé fær um að nýta séralmenningssamgöngur, sbr. 61. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Það sé atriðisem heyri undir hið staðbundna stjórnvald að meta hverju sinni og út fráframlögðum gögnum hvort umsækjandi sé í þörf fyrir ferðaþjónustu fyrir fatlaða.Sé það því í verkahring umsækjanda að hnekkja því efnislega mati sem hafi fariðfram t.d. með öflun nýrra gagna. Í máli þessu hafi ekki verið reynt að hnekkjamati stefnda Velferðarþjónustu Árnesþings með kæru til Úrskurðarnefndarvelferðarmála. Þar sem ekkert hafi komið fram sem geti hnekkt greindu matistefnda Velferðarþjónustu Árnesþings ber að sýkna stefndu.Þásé ætíð ljóst, að ekki sé unnt að fallast á kröfu stefnenda um að felld verðiúr gildi sú stjórnvaldsákvörðun stefnda Velferðarþjónustu Árnesþings að synjastefnendum um 120 ferðir á mánuði með ferðaþjónustu fatlaðs fólks tvö ár fram ítímann, enda lúti hún að tilteknum ferðafjölda tvö ár fram í tímann. Samkvæmtgildandi reglum þurfi að sækja um og taka ákvörðun í hverju og einu tilvikivarðandi þá þjónustu, sem umsókn lúti að, en ekki sé unnt að taka almennaákvörðun eða binda hendur stefndu um hvernig þjónustu kunni að verða hagaðsvona langt fram í tímann.3.Almenningssamgöngur ekki á ábyrgð stefndu.Stefndubenda á að á grundvelli 7. gr. laga nr. 73/2001 um fólksflutninga ogfarmflutninga á landi hafi Vegagerðin gert samning við Samtök sunnlenskrasveitarfélaga um almenningssamgöngur á starfsvæði þess, sem taki m.a. tilGrímsnes- og Grafningshrepps. Í málatilbúnaði stefnanda sé kvartað undanlélegum almenningssamgöngum í sveitarfélaginu án nánari rökstuðnings eðaskýringa. Sé hvorugum stefndu hægt að kenna um meintar ófullnægjandi almenningssamgöngurþar sem það sé ekki á ábyrgð stefndu að veita almenningssamgöngur á svæðinu. Íákvörðun stefnda Velferðarþjónustu Árborgar felist að umsækjendur hafi veriðmetnir sem svo að þeir hafi ekki þörf fyrir ferðaþjónustu fyrir fatlað fólk þarsem þeir geti nýtt sér almenningssamgöngur. Við mat á hverri umsókn fyrir sigum ferðaþjónustu fyrir fatlað fólk fari fram fjölþætt mat á því hvortumsækjandi hafi þörf fyrir akstursþjónustu og ef ekki, hvort umsækjandi sé færtil þess að nýta sér almenningssamgöngur. Liggi sömu sjónarmið að bakiafgreiðslu á umsóknum hvort sem almenningssamgöngur í heimabyggð umsækjanda séugóðar eða slæmar. Skipti þá engu að umsækjandi búi í dreifbýli, þar semalmenningssamgöngur séu ekki jafn góðar og í þéttbýli. Sú staðreynd að umsækjandibúi í dreifbýli með verra aðgengi að almenningssamgöngum gefi umsækjanda ekkirétt á ferðaþjónustu fatlaðra. Sé það val stefnenda að búa á Sólheimum með þeimkostum og göllum sem fylgi því að búa þar. Þó að almenningssamgöngur ísveitarfélagi kunni að vera lélegar sé umsækjendum ekki mismunað miðað viðófatlaða einstaklinga í sveitarfélaginu sem ekki geti nýtt sér einkabíla. Ísveitarfélaginu Grímsnes- og Grafningshreppi sé t.d. fjöldi aldraðra ogófatlaðra einstaklinga sem ekki keyri bíl og sé því í sömu stöðu og stefnendurvarðandi það að þurfa að nýta sér almenningssamgöngur. Sé það val hvers og einseinstaklings að búa í dreifbýli með þeim kostum og göllum sem því fylgi. Ímálatilbúnaði stefnanda sé hvergi minnst á hlutverk Samtaka sunnlenskrasveitarfélaga til að stuðla að almenningssamgöngum í sveitarfélaginu. Teljastefndu að stefnendum væri réttast að beina erindi þangað sé óánægja af þeirrahálfu með þær almenningssamgöngur sem í boði séu á starfssvæði þess.4.Ekki sýnt fram á komist hafi verið að rangri niðurstöðu við úrlausn umsókna.Stefndukveða að stefnendur hafi ekki sýnt fram á þeir geti ekki notaðalmenningssamgöngur. Rökstuðningur stefnenda fyrir því að þau geti ekki nýttsér almenningssamgöngur sé ófullnægjandi. Hafi stefnendur einungis lagt framlæknisvottorð sem séu með öllu ófullnægjandi. Í vottorðunum sé enginnrökstuðningur fyrir þeirri niðurstöðu læknanemans Helgu Rúnar Garðarsdóttur aðstefnendur geti ekki nýtt sér almenningssamgöngur. Í hverju og einu vottorðistandi að vegna þroskahömlunar geti viðkomandi ekki nýtt séralmenningssamgöngur og þurfi á akstursþjónustu að halda. Eins og áður segir sévið mat á því, hvort umsækjendur um ferðaþjónustu fyrir fatlaða eigi rétt áferðaþjónustu, framkvæmt flókið einstaklingsbundið mat þar sem farið sé yfiralla þá þætti sem koma þurfi til skoðunar þegar tekin sé ákvörðun um jafnmikilvæg réttindi einstaklinga og akstursþjónustu. Þó að stefnendur hafigreiningu um fötlun þýði það ekki að þeir séu ekki bærir til þess að nýta séralmenningssamgöngur.5.Ekki sýnt fram á þörf fyrir 120 ferðir.Stefndukveða að kröfur stefnenda séu gerðar á þeim forsendum að umsóknir stefnenda umferðaþjónustu ákveðið oft á mánuði á ákveðnu tímabili hafi verið synjað. Kröfurstefnenda byggi á synjun stefnda Velferðarþjónustu Árnesþings á umsóknumstefnenda. Umsóknir stefnenda hafi ekki verið á því formi sem gert sé ráð fyrirað umsóknir berist á. Þegar óskað sé eftir ferðaþjónustu þá sé ekki í boði aðóska eftir ferðaþjónustu takmarkað við 120 ferðir í mánuði óskilgreint ogóbreytt til tveggja ára. Í umsókn um ferðaþjónustu skuli tiltaka hvað óskað séeftir mörgum ferðum í mánuði til vinnu, skóla, hæfingar, dagþjónustu,skólavistunar, skammtímavistunar, sértækrar þjónustu, tómstunda og einkaerinda.Í umsókn sé svo óskað eftir nánari skýringum eða upplýsingum um aðstæðurumsækjenda. Starfsmenn Velferðarþjónustu Árnesþings taki svo hverja umsóknfyrir sig fyrir og meti umsóknina út frá þörfhvers umsækjanda fyrir ferðaþjónustu. Sé það í samræmi við 2. mgr. 8.gr. leiðbeinandi reglna fyrir sveitarfélög um ferðaþjónustu fyrir fatlað fólk.Þá sé skoðað hvort umsækjandi geti komist ferða sinna með öðrum hætti. Sékomist að þeirri niðurstöðu að umsækjandi uppfylli skilyrði til fá veittaferðaþjónustu þá sé umsækjanda úthlutað ferðum í samræmi við 5. gr. reglnaVelferðarþjónustu Árnesþings um ferðaþjónustu fyrir fatlað fólk. Íumsóknum stefnenda hafi verið farið fram á ferðaþjónustu á tímabilinu 1. maí2016 – 1. maí 2018. Beiðnir séu ekki afgreiddar með tilliti til ákveðinstímaramma heldur séu umsóknir afgreiddar með því að meta þörfina fyrirferðaþjónustu. Þá hafi verið óskað eftir 120 óskilgreindum ferðum á mánuði. Séumsækjandi metinn þannig að hann hafi þörf fyrir akstursþjónustu þá sé skoðaðhversu víðtækri þjónustu umsækjandi eigi rétt á. Form umsókna skuli vera meðþeim hætti að óskað sé eftir ákveðið mörgum ferðum á mánuði til vinnu, skóla,hæfingar, dagþjónustu, skólavistunar, skammtímavistunar, sértækrar þjónustu,tómstunda og einkaerinda. Skuli umsækjandi þannig tiltaka sérstaklega hversumargar ferðir hann telji sig þurfa til eftirfarandi þátta í mánuði. Umsókn um120 óskilgreindar ferðir á mánuði sé þannig ótæk til meðferðar þar sem umsókninveiti ekki upplýsingar um þörf umsækjanda.Íkröfugerð stefnenda komi fram að krafan um allt að 120 ferðir í mánuði séhófleg. Krafan miðist við meðaltal og geri ráð fyrir því að hver einstaklingurþurfi að fara í tvær ferðir af heimili sínu á dag. Tvær ferðir af heimilinu ogtil baka séu fjórar ferðir daglega og á mánuði séu það u.þ.b. 120 ferðir.Stefndu kveða að ekki sé sýnt fram á að stefnendur hafi þörf fyrir 120óskilgreindar ferðir á mánuði næstu tvö árin. Ekki séu lagðar fram neinarsönnur fyrir því að nauðsynlegt sé fyrir stefnendur að fá úthlutað þeim ferðumsem óskað sé eftir. Í 5. gr. reglna Velferðarþjónustu Árnesþings umferðaþjónustu fyrir fatlað fólk sé gert ráð fyrir að jafnaði 64 ferðum í mánuðiog tekið fram að ferðir til og frá skóla, vinnu, hæfingu eða vegnaheilbrigðisþjónustu gangi fyrir öðrum erindum. Ekki hafi verið sýnt fram á aðþað viðmið sem fram komi í 5. gr. dugi ekki til að sinna þörfum stefnenda. Ekkihafi verið lagðar fram neinar sannanir fyrir því, til viðbótar sönnun á því aðþeir þurfi á ferðaþjónustu að halda, að stefnendur þurfi að nýta allt að 120ferðir á mánuði. 6.Akstursþjónusta innan Sólheima.Stefndukveða að stefnendur haldi því fram að stefnda Grímsnes- og Grafningshreppi séskylt að veita ferðaþjónustu fyrir fatlaða innan Sólheima og séu ferðir innansvæðisins inni í þeim 120 ferðum sem farið sé fram á. Um sé að ræða akstur tilog frá mötuneyti, akstur í hæfingu, og akstur í félagsstörf sem falli undir 35.gr. laga nr. 59/1992 um málefni fatlaðs fólks. Stefndu kveða að sveitarfélögumberi skylda til að veita akstursþjónustu til þeirra sem ekki geti nýtt séralmenningssamgöngur og til ákveðinna þjónustustofnana. Samkvæmt 1.-4. tl. 9.gr. laga um málefni fatlaðra séu þær stofnanir sem sveitarfélögum sé skylt aðveita akstursþjónustu til hæfingar- og endurhæfingarstöðvar, dagvistunarstofnanirfatlaðra og verndaðir vinnustaðir. Samkvæmt ákvæðinu sé ljóst að akstur semekki falli undir akstur í þær þjónustustofnanir sem tilgreindar séu í 1.-4. tl.9. gr. laga um málefni fatlaðs fólks eða akstur í almenningssamgöngur sé sveitarfélaginuekki skylt að veita. Stefnendur hafi ekki fært rök fyrir því að akstur innanhverfis eða gatna í sveitarfélaginu falli hér undir. Af leiðbeinandi reglumfyrir sveitarfélög um ferðaþjónustu leiði og að ferðir í mötuneyti sé eitthvaðsem sveitarfélögum sé ekki skylt að bjóða. Hafi stefnendur því enga heimild tilað óska eftir akstri innan Sólheima til og frá mötuneyti.Hérmegi benda á að sjálfseignarstofnunin Sólheimar annist þjónustu við þá íbúa,sem þar búi á grundvelli þjónustusamnings, sem gerður sé milli hins fatlaðaeinstaklings annars vegar og Sólheima hins vegar, samkvæmt 6. gr. reglugerðarnr. 1054/2010. Viðkomandi þjónustuaðili, sem sjái um að tryggja þeimeinstaklingum sem eiga í hlut ákveðin búsetuúrræði, beri að sjálfsögðu skyldutil að tryggja nauðsynlega þjónustu í samræmi við ákvæði laga innan sínsþjónustusvæðis.7.Kostnaður við ferðaþjónustu fyrir fatlaða.Stefnduvísa til þess að stefnendur krefjist þess að kostnaður við hverja ferð miðistvið fargjald í almenningssamgöngur. Benda stefndu í því efni á að í 3. mgr. 35.gr. laga nr. 59/1992 um málefni fatlaðra sé heimild til handa sveitarfélögum aðinnheimta gjald fyrir ferðaþjónustu sem taki mið af almenningssamgöngum ásvæðinu. Í 5. gr. leiðbeinandi reglna fyrir sveitarfélög um ferðaþjónustu fyrirfatlað fólk segi að í samræmi við gjaldtökuheimild laga um málefni fatlaðsfólks skuli gjaldið taka mið af gjaldi fyrir almenningssamgöngur á viðkomandistað. Í gjaldskrá skóla- og velferðarþjónustu Árnesþings sem sett sé samkvæmt35. gr. laga um málefni fatlaðs fólks nr. 59/1992 komi fram að gjaldskráin takimið af fargjaldi og gjaldsvæði öryrkja og aldraðra sem ferðist meðalmenningssamgöngum. Í 7. gr. reglna stefnda Velferðarþjónustu Árnesþings umferðaþjónustu fyrir fatlað fólk sé vísað til gjaldskrár ferðaþjónustu fyrirfatlað fólk. Sé kostnaður við hverja ferð því eins og krafa sé gerð um, ísamræmi við fargjöld í almenningssamgöngur.8.Ekki sýnt fram á galla við núgildandi framkvæmd við afgreiðslu umsókna umferðaþjónustu.Stefndukveða að stefnendur hafi ekki með neinum hætti sýnt fram á að afgreiðslaumsókna þeirra um ferðaþjónustu fyrir fatlað fólk hafi ekki verið í samræmi viðgildandi lög og reglur um veitingu akstursþjónustu. Ekki verði betur séð en aðstarfsmenn Velferðarþjónustu Árnesþings hafi fylgt reglum hvívetna og afgreittumsóknir stefnenda í samræmi við gildandi reglur.9.Reglum stjórnsýsluréttar gætt hvívetna við afgreiðslu umsókna.StefndaVelferðarþjónustu Árnesþings hafnar því að málsmeðferð við afgreiðslu umsókna stefnendahafi verið andstæð stjórnsýslulögum nr. 37/1993. Í stefnu segi að stefnendumhafi ekki verið kynnt fyrirhuguð synjun né veittur andmælaréttur samkvæmt 13.gr. stjórnsýslulaga, heldur hafi stefnendum borist formleg ákvörðun með bréfumstefnda Velferðarþjónustu Árnesþings dagsettum 24. júní 2016 og 5. júlí 2016.Þá haldi stefnendur því fram að þörfin fyrir hina umbeðnu þjónustu hafi ekkiverið skoðuð með fullnægjandi hætti og málsmeðferð fari þannig í bága viðrannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga og regluna um skyldubundið matstjórnvalda. StefndaVelferðarþjónustu Árnesþings kveðst hafna þessum staðhæfingum og kveður þærórökstuddar. Í fyrsta lagi hafi ekki verið ekki þörf á að veita andmælarétt viðafgreiðslu umsóknar og í öðru lagi hafi lögmanni stefnenda verið veitt tækifæritil koma frekari sjónarmiðum stefnenda að á fundi eða símleiðis áður enumsóknir stefnenda hafi verið teknar til afgreiðslu en lögmaður stefnenda hafiekki þegið það boð. Umsóknir stefnenda hafi verið afgreiddar eftir að einstaklingsbundiðmat á hverri umsókn fyrir sig hafi verið framkvæmt og málið skoðað af gaumgæfnií samræmi við gildandi reglur. Þákveða stefndu stefnendur halda því fram að ákvarðanir um synjun áakstursþjónustu hafi ekki verið rökstuddar. Stefndu kveða að stefndaVelferðarþjónustu Árnesþings hafi ekki borið skylda samkvæmt stjórnsýslulögumað rökstyðja synjun á umsókn, sbr. 21. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.Stefnendur hafi þó samkvæmt 8. gr. reglna Velferðarþjónustu Árnesþings getaðóskað eftir skriflegum rökstuðningi á ákvörðuninni. Hafi stefnendum því verið ílófa lagið að óska eftir skriflegum rökstuðningi vildu þeir frekari upplýsingarum mat það sem notast hafi verið við við afgreiðslu á umsóknum þeirra. Það hafistefnendur ekki gert heldur höfðað mál þetta. Geti stefnendur því í engu byggtkröfur sínar á framangreindu.0.Ákvarðanir Velferðarþjónustu Árnesþings lögmætar.Stefndukveða að ákvarðanir stefndu Velferðarþjónustu Árnesþings hafi verið lögmætar,bæði að því er varðar form og efni. Reglur stefndu séu málefnalegar, sæki stoðsína í 35. gr. laga nr. 59/1992 og séu í samræmi við leiðbeinandi reglur fyrirsveitarfélög um ferðaþjónustu fyrir fatlað fólk, og gætt sé jafnræðis þeirrasem þær varði. Ekkert í málatilbúnaði stefnenda gefi heldur til kynna að súákvörðun sem stefnda Velferðarþjónusta Árnesþings hafi tekið og mat þess á þvíhvort stefnendur séu færir um að nýta sér almenningssamgöngur hafi verið röng.Það sé ekki hlutverk dómstóla að meta hvort mat stefnda Velferðarþjónustu Árnesþingsá þörf hvers stefnanda fyrir sig sé rétt eða rangt. 1.Skaðabótaábyrgð.Stefnduhafna bótakröfum stefnenda og vísa einkum til eftirfarandi atriða í þvísambandi.a.Almennt.Afhálfu stefndu er því hafnað að sakarreglan eigi við og að skilyrði bótaskylduséu uppfyllt.b.Engin saknæm háttsemi.Stefndukveða að stefnda Velferðarþjónusta Árnesþings hafi ekki sýnt af sér saknæmaháttsemi gagnvart stefnendum og bendir á að sá sem heldur því fram að aðili séskaðabótaskyldur verði að sýna fram á að umræddur aðili hafi sýnt af sérsaknæma háttsemi sem beinst hafi að hverjum stefnanda fyrir sig og valdiðhverjum stefnanda fyrir sig tjóni. StefndaVelferðarþjónusta Árnesþings hafi fylgt öllum settum verklagsreglum viðafgreiðslu umsókna stefnenda og í engu sýnt af sér saknæma háttsemi gagnvartstefnendum.Þákveða stefndu meint tjón allt ósannað. Aðeins sé um að ræða getgátur umvæntanlegan kostnað við leigubílaþjónustu í framtíðinni eða þann miska semhaldið sé fram að stefnendur muni mögulega verða fyrir. Enginn bóta- eðalagagrundvöllur standi til þess að gera stefndu ábyrg fyrir þeim kostnaði semhaldið sé fram að stefnendur þurfi að bera vegna synjunar um akstursþjónustu ogekki hafi stefnendur gert grein fyrir því á hvaða grundvelli stefndu geti orðiðábyrgir fyrir þessum kostnaði. Sama gildi um miskabótakröfu stefnenda. Ekki séunnt að fallast á skaðabótaskyldu þegar með öllu skorti á að gerð séviðhlítandi grein fyrir þeim bótagrundvelli sem krafan byggi á. Stefnendur hafiekki lagt nein gögn fram því til stuðnings því að þeir hafi orðið fyrir tjóniog gegni sama máli um kröfu þeirra fyrir meintan miska.Kveðastefndu að meint tjón stefnenda sé með öllu vanreifað og geti því ekki orðiðgrundvöllur kröfu á hendur stefndu. C.ÞRAUTAVARAKRAFA STEFNDU UM SÝKNU AÐ SVO STÖDDU.Verðiekki fallist á varakröfu stefndu um sýknu af öllum kröfum stefnenda gerastefndu þá kröfu til þrautavara að þeir verði a.m.k. sýknaðir að svo stöddu afkröfum stefnenda í 1. og 2. tl. kröfugerðar í stefnu en sýknaðir af öðrum kröfumstefnenda. Vísa stefndu til þess sem að ofan greinir um það. Stefndubenda á að samkvæmt gildandi reglum beri að sækja um og taka ákvörðun í hverjuog einu tilviki varðandi þá þjónustu, sem umsókn lýtur að, en ekki sé unnt aðtaka almenna ákvörðun um hvernig þjónustu skuli verða hagað í framtíðinni eðahvort í framtíðinni, einhvern tímann, stefnendur þurfi að sækja einhverjaþjónustu utan sveitarfélagsins. Beri því að sýkna stefndu að svo stöddusamkvæmt 2. mgr. 26. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Umlagarök vísa stefndu til ákvæða laga nr. 59/1992 um málefni fatlaðs fólks,einkum 9. gr. og 35. gr. Einnig er vísað til laga nr. 40/1991 um félagsþjónustusveitarfélaga, 1., 92. og 93. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011,stjórnarskrár Lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, einkum 61. og 78. gr., og 7.gr. laga nr. 73/2001 um fólksflutninga og farmflutninga á landi. Þá er byggt áleiðbeinandi reglum fyrir sveitarfélög um ferðaþjónustu fyrir fatlað fólk,samkvæmt lögum nr. 59/1992, um málefni fatlaðs fólks, með síðari breytingum.Stefndu vísa einnig til reglna Velferðarþjónustu Árnesþings um ferðaþjónustufyrir fatlað fólk og ákvæða stjórnsýslulaga nr. 37/1993, einkum 10., 13. 21. og22. gr. laganna. Þá er vísað til reglugerðar nr. 1054/2010 um þjónustu viðfatlað fólk á heimili sínu og reglugerðar nr. 376/1996 um atvinnumál fatlaðra.Stefndu vísa jafnframt til almennra meginreglna íslensks skaðabótaréttar, semog til ákvæða skaðabótalaga nr. 50/1993. Þá vísa stefndu til laga um meðferðeinkamála nr. 91/1991, einkum 16., 18., 19., 25., 26. og 80. gr. laganna. Krafastefndu um málskostnað styðst við XXI. kafla síðastnefndra laga. Umvirðisaukaskatt af málflutningsþóknun vísa stefndu til laga um virðisaukaskattnr. 50/1988. Forsendurog niðurstaða Eins og að ofan greinir er þaðaðalkrafa stefndu að málinu verði öllu vísað frá dómi. Vísa stefndu til þess aðekki séu uppfyllt skilyrði samlagsaðildar skv. 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 um að dómkröfurstefnenda eigi rætur að rekja til sama atviks, aðstöðu eða löggernings.Dómurinn fellst ekki á þetta. Stefnendur eru allir búsettir á Sólheimum ogstríða allir við fötlun og þroskaskerðingar, sem þeir kveða að geri þeim ófærtað nýta sér almenningssamgöngur. Allir hafa þeir með samskonar röksemdum sótt umferðaþjónustu til stefndu og öllum verið hafnað með sömu rökum, nema stefnandaEddu, sem fékk þó að litlu leyti það sem hún sótti um. Eru umsóknir, aðstæðurstefnenda og afgreiðslur stefndu á erindum þeirra svo sambærilegar að dómurinnlítur svo á að uppfyllt séu framangreind skilyrði 1. mgr. 19. gr. laga nr.91/1991. Þá vísa stefndu um kröfu sína umfrávísun málsins jafnframt til þess að ósamræmi sé í málatilbúnaði stefnendavarðandi ferðaþjónustu innan og utan Sólheimasvæðisins, kröfur séu ódómtækar ogþá kveða stefndu að stefnendur krefjist viðurkenningar á allt að 120 ferðum tilframtíðar en það sé ekki mögulegt. Dómurinn fellst ekki á að ímálatilbúnaði stefnenda sé ósamræmi varðandi ferðaþjónustu innan og utanSólheimasvæðisins sem leiði til þess að málinu verði vísað frá dómi, hvort semer í heild sinni eða að því er varðareinstakar kröfur. Þá verður ekki séð að kröfur séu ódómtækar. Þá beinast kröfurstefnenda ekki að því hvert skuli vera inntak ferðaþjónustu eða hve margarferðir skuli vera, heldur beinast þær að því að felldar verði úr gildistjórnvaldsákvarðanir og/eða að viðurkennt verði ólögmæti þeirra eða röksemdasem þær byggi á. Verður málinu ekki vísað frá á þeim forsendum. Verður þannig ekki fallist áfrávísun málsins í heild sinni. Það er á hinn bóginn álit dómsins aðviðurkenningarkröfur stefnenda um viðurkennt verði að ákvarðanir stefndu 24.júní og 5. júlí 2016, um að synja kröfum um að á tímabilinu 1. maí 2016 – 1.maí 2018 fengi hver stefnandi fyrir sig allt að 120 ferðir á mánuði meðferðaþjónustu fatlaðs fólks þar sem kostnaður við hverja ferð miðast viðfargjald í almenningssamgöngur, hafi verið ólögmætar, sé í eðli sínu málsástæðatil stuðnings aðalkröfu um ógildingu og verður ekki séð að stefnendur hafisjálfstæða lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn um þá kröfu og verður hennivísað frá dómi af þeim sökum sbr. 1. og 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991.Gegnir sama máli um kröfur stefnenda um að að viðurkennt verði að gagnvart þeimhverjum fyrir sig hafi stefndu frá 1. mars 2016 verið óheimilt að synja beiðnumum ferðaþjónustu á þeim grundvelli að beiðnin nái til aksturs innanbyggðahverfisins Sólheima og einnigaðviðurkennt verði að gagnvart stefnendum hverjum fyrir sig hafi stefndu frá 1.mars 2016 verið óheimilt, á grundvelli 2. mgr. 2. gr. reglna stefndu umferðaþjónustu, að synja beiðnum um ferðaþjónustu á þeim grundvelli að beiðninlúti að akstri út fyrir mörk lögheimilissveitarfélags. Þá er það álit dómsins að krafastefnenda um skaðabætur séu vanreifaðar og verður þeim vísað frá dómi, en ekkiverður fallist á að vísa frá dómi miskabótakröfum stefnenda. Standa þannig til efnislegrarúrlausnar kröfur stefnenda um ógildingu og um miskabætur. Að mati dómsins er vafalaust aðumræddar ákvarðanir, annars vegar frá 24. júní og hins vegar 5. júlí 2016, erustjórnvaldsákvarðanir í skilningi stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Bar því viðafgreiðslu umsókna stefnenda að gæta að lágmarki málsmeðferðarreglna þeirralaga við töku og undirbúning ákvarðananna. Bera báðir stefndu ábyrgð á umræddumákvörðunum og var stefnendur rétt og heimilt að beina kröfum sínum að báðumstefndu. Í 10. gr. laga nr. 37/1993 segir aðstjórnvald skuli gæta þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun ertekin í því. Í málinu hafa stefndu ekki lagt fram gögn sem sýni að aðstæður oggeta hvers og eins stefnenda hafi verið metin og vegin áður en ákvörðun umerindi hvers og eins þeirra var tekin. Hafa stefndu í málatilbúnaði sínum vísaðtil gagna sem ekki hafa verið lögð fram og sem eru sögð varða hvern og einnstefnenda. Hefur þannig ekki verið sýnt fram á að fullnægt hafi veriðrannsóknarskyldu stefndu við töku ákvarðananna. Má telja að framlögðlæknisvottorð, þar sem fram kemur berlega að enginn stefnenda geti nýtt séralmenningssamgöngur, styðji þetta. Í 13. gr. laga nr. 37/1993 segir aðaðili máls skal eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekurákvörðun í því, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rökfyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft. Inntak þessarar reglu felur í sérað stjórnvaldi ber að kynna aðila þau gögn sem það hyggst byggja synjun sína áog að gefa aðilanum kost á að tjá sig um það. Ekki liggur fyrir að þetta hafiverið gert. Þvert á móti verður ekki betur séð en að umræddar ákvarðanir hafiverið teknar án þess að stefnendum hafi verið kynnt þau gögn sem leiddu tilsynjunar og án þess að stefnendum hafi verið gefinn kostur á að tjá sig um aðþau gögn gætu eða myndu geta leitt til þess að erindum stefnenda yrði synjað.Verður því að telja að ekki hafi andmælaréttar stefnenda verið gætt til fulls.Getur engu breytt að stefnendur kunni að hafa vitað af tilvist umræddra gagna,ef þeim var ekki ekki gefinn kostur á að tjá sig um að þau gætu leitt tilsynjunar á erindum stefnenda. Það er því álit dómsins að stjórnsýsluákvarðanirstefndu um að synja erindum stefnenda hafi verið haldnar slíkum ágöllum aðóhjákvæmilegt sé að fella þær úr gildi. Stefnendur hafa gert kröfur ummiskabætur vegna töku framangreindra ákvarðana. Fyrir liggur samkvæmtlæknisvottorðum að stefnendur eru allir ófærir um að nýta séralmenningssamgöngur. Hefur þessu ekki verið hnekkt. Í 1. mgr. 35. gr. laga nr.59/1992 um málefni fatlaðs fólks segir að sveitarfélög skuli gefa fötluðu fólkikost á ferðaþjónustu. Segir jafnframt í ákvæðinu að markmið ferðaþjónustufatlaðs fólks sé að gera þeim sem ekki geta nýtt sér almenningsfarartæki vegnafötlunar kleift að stunda atvinnu og nám og njóta tómstunda. Ljóst er að þettaer það sem umsóknir stefnenda beindust að og það sem þeim var synjað um, með ákvörðunumsem voru haldnar framanlýstum ágöllum. Það er álit dómsins að í þessu hafifalist ólögmæt meingerð gagnvart stefnendum í skilningi b liðar 1. mgr. 26. gr.skaðabótalaga nr. 50/1993. Ber stefndu að bæta stefnendum þennan miska og erubætur hæfilega ákveðnar kr. 500.000 fyrir hvern stefnenda og verður stefndugert að greiða bæturnar in solidum með dráttarvöxtum skv. 9. gr., sbr. 6. gr.,laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 18. september 2016 tilgreiðsludags. Ákvæði 2. mgr. 26. gr. laga nr.91/1991, um sýknu að svo stöddu, geta ekki átt við um ógildingu framangreindrastjórnvaldsákvarðana og skyldu til greiðslu miskabóta. Rétt er að stefndu greiði hverjumstefndenda kr. 100.000 í málskostnað in solidum. Við ákvörðun málskostnaðar erlitið til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Sigurður G. Gíslason héraðsdómarikveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ:Frádómi er vísað kröfum stefnenda, Eddu Guðmundsdóttur, Rúnars Þórs Birgissonar,Lovísu Mariu Erlendsdóttur, Úlfhildar Stefánsdóttur, Leifs Þórs Ragnarssonar, IngólfsAndrasonar og Sigurðar Gíslasonar um að viðurkennt verði að ákvarðanir stefndu,Grímsnes- og Grafningshrepps og Velferðarþjónustu Árnesþings, 24. júní og 5. júlí 2016, um að synja kröfuhvers stefnanda fyrir sig um að á tímabilinu 1. maí 2016 – 1. maí 2018 fengihver stefnandi fyrir sig allt að 120 ferðir á mánuði með ferðaþjónustu fatlaðsfólks þar sem kostnaður við hverja ferð miðast við fargjald íalmenningssamgöngur, hafi verið ólögmætar.Frádómi er vísað kröfum stefnenda um að viðurkennt verði að gagnvart þeim hverjumfyrir sig hafi stefndu frá 1. mars 2016 verið óheimilt að synja beiðnum umferðaþjónustu á þeim grundvelli að beiðnin nái til aksturs innanbyggðahverfisins Sólheima og einnig að viðurkennt verði að gagnvart stefnendumhverjum fyrir sig hafi stefndu frá 1. mars 2016 verið óheimilt, á grundvelli 2.mgr. 2. gr. reglna stefndu um ferðaþjónustu, að synja beiðnum um ferðaþjónustuá þeim grundvelli að beiðnin lúti að akstri út fyrir mörklögheimilissveitarfélags.Frádómi er vísað kröfum stefnenda um skaðabætur fyrir fjárhagslegt tjón.Felldareru úr gildi stjórnvaldsákvarðanir stefndu 24. júní og 5. júlí 2016 sembeindust að hverjum stefnanda fyrir sig og fólu í sér synjun á kröfu sérhversstefnanda um að á tímabilinu 1. maí 2016 – 1. maí 2018 fengi hver stefnandifyrir sig allt að 120 ferðir á mánuði með ferðaþjónustu fatlaðs fólks þar semkostnaður við hverja ferð miðast við fargjald í almenningssamgöngur.Stefndugreiði in solidum hverjum stefnenda kr. 500.000 í miskabætur með dráttarvöxtumskv. 9. gr., sbr. 6. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 18.september 2016 til greiðsludags.Stefndugreiði in solidum kr. 100.000 hverjum stefnenda í málskostnað.
Mál nr. 633/2007
Kærumál Gæsluvarðhald. C. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli c. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Hjördís Hákonardóttir og Páll Hreinsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 28. nóvember 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum sama dag. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 28. nóvember 2007, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt þar til dómur fellur í málum hans í Hæstarétti, þó eigi lengur en til föstudagsins 29. febrúar 2008 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness 23. febrúar 2007 í máli nr. S-1570/2006 var varnaraðili dæmdur til að sæta 15 mánaða fangelsi en til frádráttar refsingunni kom að fullri dagatölu gæsluvarðhald sem hann hafði sætt frá 14. til 16. ágúst og 21. september til 10. nóvember 2006. Varnaraðili hefur áfrýjað dóminum, sbr. hæstaréttarmál nr. 343/2007. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness 12. júlí 2007 í máli nr. S-64/2007 var varnaraðili dæmdur til að sæta 19 mánaða fangelsi en til frádráttar refsingunni kom að fullri dagatölu gæsluvarðhald sem hann hafði sætt frá 12. janúar til 2. júlí 2007. Varnaraðili hefur áfrýjað dóminum, sbr. hæstaréttarmál nr. 511/2007. Varnaraðili lauk afplánun fangelsisrefsingar samkvæmt dómi í enn öðru máli nr. S-1378/2007 28. nóvember 2007 kl. 8. Samkvæmt þingbók var hann leiddur fyrir dómara sama dag kl. 8. Áður en afplánun hófst sætti hann gæsluvarðhaldi á grundvelli c. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 eins og að ofan greinir. Samkvæmt 106. gr. laga nr. 19/1991 getur dómari úrskurðað að gæsluvarðhald skuli haldast meðan á áfrýjunarfresti stendur, sbr. 2. mgr. 151. gr. laganna. Að þessu athuguðu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 42/2006
Rán Frelsissvipting Fíkniefnalagabrot Skilorðsrof
A var sakfelldur fyrir fíkniefnalagabrot auk þess að hafa svipt 17 ára pilt frelsi sínu og neytt hann með ofbeldi til að taka út fé. Var A með síðarnefnda brotinu talinn hafa brotið gegn 252. gr. og 2. mgr. 226. gr. almennra hegningarlaga, og var fyrrnefnda ákvæðið ekki talið tæma sök í málinu gagnvart því síðarnefnda. Við munnlegan flutning málsins lýsti ákæruvaldið því yfir að skilja bæri ákæru svo að auk brots gegn 252. gr. ætti brotið undir 1. mgr. 226. gr., en í ákæru var vísað til 226. gr. án nánari tilgreiningar. Í ljósi þessa og með vísan til 1. málsliðar 2. mgr. 77. gr. almennra hegningarlaga varð refsing A ekki tiltekin innan marka 2. mgr. 226. gr. heldur 1. málsliðar 252. gr. A framdi hluta brotanna örfáum klukkustundum eftir að honum var birtur skilorðsdómur og þótti það bera vott um styrkan og einbeittan brotavilja, sem metið var honum til refsiþyngingar. Auk þess þótti háttsemi hans til þess fallin að vekja hjá piltinum mikinn ótta. Hins vegar var litið til ungs aldurs A. Var refsing hans ákveðin fangelsi í tvö ár og sex mánuði.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Hjördís Hákonardóttir og Ingibjörg Benediktsdóttir. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 12. janúar 2006 að ósk ákærða og í samræmi við yfirlýsingu hans um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds sem krefst staðfestingar á sakfellingu héraðsdóms, ákvörðun um upptöku fíkniefna og greiðslu miskabóta og kostnaðar við að halda henni frammi, en þyngingar á refsingu ákærða. Ákærði krefst þess aðallega að héraðsdómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til nýrrar málsmeðferðar. Til vara krefst hann sýknu af sakargiftum samkvæmt ákæru 21. október 2005 og að honum verði ekki gerð frekari refsing vegna sakargifta sem lýst er í ákæru 3. nóvember sama ár. Að þessu frágengnu krefst hann mildunar á refsingu. Loks krefst hann þess að bótakröfu Z verði vísað frá dómi. I. Krafa ákærða um ómerkingu hins áfrýjaða dóms er í fyrsta lagi reist á þeirri forsendu að þess hafi hvorki verið gætt fyrir þingfestingu málsins að tilkynna forráðamönnum ákærða að hann ætti að mæta fyrir dóm né hafi þeim verið birtur dómurinn. Vísar ákærði þessu til stuðnings til 2. mgr. 149. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. 9. gr. laga nr. 37/1994. Í öðru lagi hafi ákæra ekki verið lesin heildstætt við þingfestingu málsins fyrir ákærða þrátt fyrir að þá hafi komið fram að hann hafi ekki verið búinn að lesa hana fyrir þinghaldið. Í þriðja lagi er krafan reist á því að héraðsdómur hefði átt að vera fjölskipaður samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 19/1991. Í 2. mgr. 149. gr. laga nr. 19/1991 segir að lögráðamaður komi í stað ákærða um ákvarðanir um áfrýjanir ef ákærði er ósjálfráða. Þetta ákvæði á samkvæmt efni sínu hvorki við um birtingu fyrirkalls né dóms. Ákærða var skipaður verjandi í héraði. Mætti verjandinn með ákærða við meðferð málsins og var ásamt honum mættur við uppsögu dómsins og gætti þannig hagsmuna hans. Við þingfestingu málsins var ákærða kynnt ákæran, sem honum hafði verið birt með fyrirkalli sex dögum áður, lið fyrir lið. Ákærði hafði þannig nægan tíma til að lesa ákæruna og kynna sér efni hennar. Var engin þörf eins og hér stóð á að lesa ákæruna í samfellu fyrir ákærða í réttinum. Ákvæði 1. mgr. 5. gr. laga nr. 19/1991 felur í sér heimild til að ákveða að þrír héraðsdómarar skuli skipa dóm í máli ef sýnt þykir að niðurstaða kunni að verulegu leyti að ráðast af mati á sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi. Nauðsyn þessa úrræðis ræðst af aðstæðum hverju sinni. Eins og sönnunargögnum í málinu er háttað verður mati héraðsdóms á þessu ekki haggað. Að öllu þessu athuguðu þykja ekki efni til að taka ómerkingarkröfu verjanda ákærða til greina. II. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða samkvæmt báðum ákærum, upptöku fíkniefna, greiðslu miskabóta og þóknun til lögmanns brotaþola. Ákærði var dæmdur 10. desember 2004 í fimm mánaða fangelsi, þar af fjóra mánuði skilorðsbundið í tvö ár, fyrir þjófnaði, tilraun til þjófnaða, umferðar-, fíkniefna- og vopnalagabrot. Með dómi 2. september 2005 var hann dæmdur í 16 mánaða fangelsi, þar af 13 mánuði skilorðsbundið í þrjú ár, fyrir átta þjófnaðarbrot, eina tilraun til þjófnaðar, þrjú hilmingarbrot, þrjú fíkniefnalagabrot, nytjastuld, og umferðarlagabrot. Skilorðsbundni hluti fyrra dómsins var dæmdur með. Var meiri hluti brotanna framinn eftir uppsögu þess dóms. Eftir uppsögu hins áfrýjaða dóms var ákærði sakfelldur 2. febrúar 2006 fyrir hilmingu og líkamsárás, brot gegn 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 10. gr. laga nr. 20/1981, en honum ekki gerð refsing. Brotin voru framin fyrir uppkvaðningu dómsins 2. september 2005. Eins og fram kemur í héraðsdómi fór ákærði í félagi við tvo aðra menn inn á vinnustað Z, sem þá var 17 ára gamall, og þvingaði hann með ræsibyssu til að fara með sér út og setti hann í opið farangurrými bifreiðar, en ökumaður hennar hafði beðið fyrir utan vinnustaðinn ásamt öðrum pilti. Í rýminu voru tveir hundar af Doberman-kyni. Þaðan var ekið með piltinn á afvikinn stað og hrinti ákærði honum þar í jörðina, krafði hann um peninga og skaut skammt frá honum úr áðurnefndri byssu. Í framhaldi þess þvingaði ákærði piltinn á ný í farangursrýmið og neyddi hann eins og nánar er lýst í héraðsdómi til að taka fé út af reikningi sínum við tiltekinn banka. Ljóst er af gögnum málsins að um hálf klukkustund leið frá því að ákærði neyddi Z með sér út úr versluninni uns hann var frjáls ferða sinna eftir að hann hafði tekið féð út úr bankanum. Ákærði svipti þannig piltinn frelsi sínu og neyddi hann með ofbeldi til að taka út féð. Hefur hann með háttsemi sinni brotið gegn 252. gr. almennra hegningarlaga og 2. mgr. 226. gr. sömu laga. Í verknaðarlýsingu 252. gr. er áskilnaður um að ofbeldi eða hótun um ofbeldi sé beitt en svo er ekki í 2. mgr. 226. gr. Tæmir fyrrnefnda ákvæðið hér því ekki sök gagnvart því síðarnefnda. Við munnlegan flutning málsins í héraði og fyrir Hæstarétti lýsti ákæruvaldið því yfir að skilja bæri ákæruna svo að auk brots gegn 252. gr. ætti brotið undir 1. mgr. 226. gr., en í ákæru er vísað til 226. gr. án nánari tilgreiningar. Í ljósi þessa og með vísan til 1. málsliðar 2. mgr. 77. gr. laganna verður refsing ákærða ekki tiltekin innan takmarka 2. mgr. 226. gr. heldur 1. málsliðar 252. gr. Ákærði framdi brotin samkvæmt ákæru 21. október 2005 örfáum klukkustundum eftir að honum var birtur dómurinn 2. september sama ár. Er tekið undir með héraðsdómara að það beri vott um styrkan og einbeittan brotavilja, sem virða beri honum til refsiþyngingar, sbr. 6. töluliður 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Þá verður einnig metið til þyngingar refsingar ákærða að háttsemi hans, einkum sú að beina að Z ræsibyssu og skjóta úr henni skammt frá honum, var til þess fallin að vekja hjá piltinum mikinn ótta, en fram er komið að hann taldi að ræsibyssan væri raunverulegt skotvopn. Skilorðsbundna hluta refsingar dómsins 2. september 2005 ber að dæma með í máli þessu og gera ákærða í einu lagi refsingu með vísan til 60. gr. og 77. gr. almennra hegningarlaga. Þegar framangreint er virt og að öðru leyti vísað til forsendna héraðsdóms um refsingu ákærða verður hún ákveðin fangelsi í tvö ár og sex mánuði. Frá henni skal draga gæsluvarðhaldsvist ákærða frá 3. september 2005 að frátöldum 34 dögum sem ákærði var í afplánun refsidóms. Ákvæði héraðsdóms um upptöku fíkniefna, greiðslu miskabóta og þóknun réttargæslumanns brotaþola verða staðfest. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað að því er ákærða varðar verða staðfest að öðru leyti en því að hann verður einnig dæmdur til að greiða kostnað samkvæmt reikningi Landspítala-háskólasjúkrahúss að fjárhæð 23.200 krónur samkvæmt yfirliti um sakarkostnað. Ákærði verður dæmdur til að greiða áfrýjunarkostnað málsins samkvæmt yfirliti ríkissaksóknara um sakarkostnað og ákvörðun Hæstaréttar um málsvarnarlaun og þóknun réttargæslumanns, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, Axel Karl Gíslason, sæti fangelsi í tvö ár og sex mánuði. Frá refsingunni skal draga gæsluvarðhaldsvist hans frá 3. september 2005 að frátöldum 34 dögum. Ákvæði héraðsdóms um upptöku fíkniefna, greiðslu miskabóta og þóknun til lögmanns brotaþola skulu vera óröskuð. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað að því er varðar ákærða skulu vera óröskuð að öðru leyti en því að hann greiði einnig kostnað samkvæmt reikningi Landspítala- háskólasjúkrahúss að fjárhæð 23.200 krónur. Ákærði greiði áfrýjunarkostnað málsins, samtals 423.662 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Kristjáns Stefánssonar hæstaréttarlögmanns, 249.000 krónur, og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Guðna Haraldssonar hæstaréttarlögmanns, 124.500 krónur. Málið er höfðað með ákæru útgefinni 21. október 2005 á hendur: ,,Axel Karli Gíslasyni, kennitala 250389-2569, Hjallabrekku 2, Kópavogi, B, kennitala [...], [...], Selfossi, C, kenntiala [...], [...], Reykjavík, D, kennitala [...], [...], Reykjavík og E, kennitala [...], [...], Kópavogi, fyrir frelsissviptingu og rán föstudaginn 2. september 2005, eins og hér greinir: Ákærðu fóru saman að vinnustað Z, kennitala [...], í versluninni Bónus við Austurströnd á Seltjarnarnesi á fólksbifreiðinni OK-561, og var ökumaður bifreiðarinnar ákærði E. Fóru ákærðu Axel Karl, C og D inn í verslunina og þvingaði ákærði, Axel Karl, starfsmann verslunarinnar, Z, til að fara með þeim út og beindi að honum ræsibyssu í því skyni. Er þeir komu að bifreiðinni OK-561, sem ákærði E hafði lagt í nálægri götu og beðið í ásamt ákærða B, þvinguðu ákærðu, Axel Karl og B, Z til að koma sér fyrir í farangursgeymslu bifreiðarinnar og var hann þar nauðugur er ákærði E ók bifreiðinni, með alla meðákærðu í farþegasætum, sem leið lá um götur Seltjarnarness og Reykjavíkur inn í Skerjafjörð að Reykjavíkurflugvelli. Í Skerjafirði var Z skipað út úr bifreiðinni og veittust ákærðu Axel Karl og B að honum fyrir utan bifreiðina. Ákærði B sló hann tvö til þrjú högg í andlitið en ákærði Axel Karl hrinti honum þannig að hann féll til jarðar. Ákærði Axel Karl hleypti síðan af skoti úr ræsibyssu skammt frá Z um leið og hann krafði hann um peninga. Saman þvinguðu ákærðu, Axel Karl og B, Z síðan til að fara á ný í farangursgeymslu bifreiðarinnar en því næst ók ákærði E, með alla meðákærðu í farþegasætum bifreiðarinnar, að Landsbankanum við Hagatorg þar sem ákærðu Axel Karl og B neyddu Z til að taka út í hraðbanka kr. 33.400 af reikningi sínum í bankanum og afhenda sér. Ákærðu fóru síðan allir saman á brott í bifreiðinni en Z varð eftir við Landsbankann og var þá laus. Telst þetta varða við 226. gr. og 252. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þess er krafist að ákærðu verð dæmdir til refsingar. Bótakrafa. Af hálfu Z er þess krafist að ákærðu verði dæmdir til að greiða honum miskabætur að fjárhæð kr. 1000.000 auk dráttarvaxta samkvæmt 9. gr. laga nr. 38/2001 til greiðsludags auk greiðslu vegna lögmannskostnaðar.“ Undir dómsmeðferð málsins féll ákæruvaldið frá þeim hluta þessarar ákæru á hendur ákærða B, er varðar það að hann hafi slegið Z tvö til þrjú högg í andlitið. Hinn 3. nóvember 2005 var gefin út ákæra á hendur ákærða Axel Karli, þar sem ákært er ,,fyrir eftirtalin fíkniefnalagabrot á árinu 2005: 1. Þriðjudaginn 9. ágúst í Hegningarhúsinu að Skólavörðustíg 9 í Reykjavík haft í vörslum sínum 2,65 g af amfetamíni sem fangaverðir fundu við leit á ákærða. M. 101-2005-30034 Telst þetta varða við 2. gr., sbr. 5. gr., laga um ávana- og fíkniefni nr. 65, 1974, sbr. lög nr. 13, 1985, og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr., reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr. 233, 2001, sbr. reglugerð nr. 848, 2002. 2. Miðvikudaginn 14. september í fangelsinu að Litla-Hrauni í Árborg, haft í vörslum sínum 44,54 g af hassi sem fangaverðir fundu við leit á ákærða. Telst þetta varða við 2. gr., sbr. 5. gr. og 6. gr., laga nr. 65, 1974, sbr. lög nr. 13, 1985, sbr. laga nr. 68, 2001, og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr., reglugerðar nr. 233, 2001, sbr. reglugerð nr. 848, 2002. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og jafnframt að gerð verði upptæk 2,54 g af amfetamíni og 44,54 g af hassi, sem hald var lagt á, samkvæmt 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65, 1974 og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233, 2001.“ Þá var gefin út ákærða dags. 3. nóvember 2005 á hendur ákærða B þar sem ákært er ,,fyrir fíkniefnalagabrot, með því að hafa miðvikudaginn 14. september 2005 í fangelsinu að Litla-Hrauni í Árborg afhent Axel Karli Gíslasyni, kt. 250389-2569, 44,54 g af hassi sem fangaverðir fundu við leit á Axel Karli. Telst þetta varða við 2. gr., sbr. 5. gr., og 6. gr., laga um ávana- og fíkniefni nr. 65, 1974, sbr. lög nr. 13, 1985, sbr. lög nr. 68, 2001, og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr., reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr. 233, 2001, sbr. reglugerð nr. 848, 2002. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og jafnframt að gerð verði upptæk 2,65 g af amfetamíni og 44,54 g af hassi, sem hald var lagt á, samkvæmt 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65, 1974 og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233, 2001.“ Málin voru sameinuð. Verjandi ákærða Axels Karls krefst aðallega sýknu og að bótakröfu verði vísað frá dómi. Til vara er krafist vægustu refsingar sem lög leyfa og sýknu af bótakröfu. Komi til óskilorðsundinnar refsivistar er þess krafist að gæsluvarðhaldsvist ákærða komi til frádráttar. Til þrautavara er krafist lækkunar á bótakröfu að mati dómsins. Þess er krafist að allur sakarkostnaður, þar með talin málsvarnarlaun, verði greiddur úr ríkissjóði að mati dómsins. Verjandi ákærða B krefst aðallega sýknu af öllum kröfum ákæruvaldsins og að bótakröfu verði vísað frá dómi og að allur sakarkostnaður, þar með talin málsvarnarlaun, verði greiddur úr ríkissjóði að mati dómsins. Jafnframt er krafist málsvarnarlauna vegna vinnu á rannsóknarstigi. Til vara er krafist vægustu refsingar sem lög leyfa og að refsing verði skilorðsbundin og gæsluvarðhaldsvist ákærða komi að fullu til frádráttar refsingu. Krafist er hæfilegra málsvarnarlauna á rannsóknarstigi og vægustu refsingar vegna ákæru frá 3. nóvember 2005. Verjandi ákærða C krefst aðallega sýknu og að skaðabótakröfu verði vísað frá dómi, en til vara vægustu refsingar sem lög leyfa. Verði dæmd refsivist er þess krafist að gæsluvarðhaldsvist ákærða komi til frádráttar. Málsvarnarlauna er krafist að mati dómsins og einnig vegna vinnu verjandans á rannsóknarstigi. Verjandi ákærða D krefst aðallega sýknu af kröfum ákæruvaldsins og jafnframt af bótakröfu, en til vara er krafist vægustu refsingar sem lög leyfa og að bótakröfu verði aðallega vísað frá dómi, en til vara að hún sæti verulegri lækkun. Málsvarnarlauna er krafist að mati dómsins. Verjandi ákærða E krefst aðallega sýknu og að skaðabótakröfu verði vísað frá dómi. Til vara er krafist vægustu refsingar, sem lög leyfa og refsivist, ef dæmd verður, verði skilorðsbundin og að sakarkostnaður, þar með talin málsvarnarlaun, verði felldur á ríkissjóð, en einnig er krafist málsvarnarlauna vegna vinnu á rannsóknarstigi. Ákæra dags. 21. október 2005. Samkvæmt frumskýrslum lögreglunnar barst lögreglu tilkynning kl. 15.36, 2. september sl. um að Z, starfsmaður Bónusverslunarinnar á Seltjarnarnesi, hefði verið numinn brott af þremur mönnum og settur í farangursrými blárrar Subarubifreiðar og ekið með hann á brott. Í skýrslunni er lýst frásögn Y, starfsmanns Bónuss, sem kvaðst hafa séð þrjá pilta koma inn í verslunina og hafa tal af Z. Kvaðst Y hafa sótt verslunarstjórann er hann sá piltana ýta Z áleiðis út úr versluninni. Er Y fór út ásamt Þ, verslunarstjóra, kvaðst hann hafa séð þrjá pilta setjast inn í bláa Subarubifreið, sem hafi verið ekið á brott og er bifreiðinni var ekið framhjá þeim Þ hafi hann séð Z í farangursgeymslunni. Frásögn Þ, verslunarstjóra, er á þann veg að hann kvað Y hafa komið að máli við sig og greint sér frá því að verið væri að neyða Z út úr versluninni. Kvað Þ þá Y hafa farið út og þá séð þrjá stráka setjast upp í bláa Subarubifreið og aka á brott, en hann kvaðst ekki hafa séð Z og kvaðst hann því hafa farið út á götuna í von um að þeir myndu stöðva bílinn, sem ekki hafi gerst, heldur hafi bifreiðinni verið ekið suður Nesveg og hafi Þ þá séð Z í farangursgeymslu bílsins. Þá er haft eftir Ö að hann hafi séð þrjá stráka koma inn í verslunina, þar sem þeir svipuðust um. Kvaðst hann kannast við tvo þeirra, þá ákærðu Axel og C. Sagði Ö að mennirnir hafi rætt við Z og talað við hann, en ákærði Axel hafi ýtt Z með sér út úr versluninni. Er lögreglan kom á vettvang kom Z í fylgd kunningjakonu móður hans, sem áður hafði séð hann á gangi á Nesvegi og tekið hann upp í bifreið sína. Segir í skýrslunni að Z hafi sýnilega verið með blóðnasir og hrufl á enni. Kvaðst Z hafa verið við vinnu sína í Bónus, er þeir Axel og C hafi komið þar auk þriðja mannsins, sem hann þekkti ekki. Hafi þeir beðið hann um að koma út úr versluninni, sem hann hafi ekki viljað. Eftir það hafi Axel beint að honum byssu og spurt hvort hann vildi deyja. Hann hafi þá farið með þeim út og að blárri Subarubifreið, þar sem sér hafi verið skipað að koma sér fyrir í farangursgeymslunni, sem hann kvaðst hafa gert, og hafi verið ekið með hann á brott uns stöðvað hafi verið í Skerjafirði niður við sjó, þar sem honum hafi verið skipað út úr bifreiðinni. Eftir það hafi Axel kýlt hann í andlitið og skipað að leggjast í götuna, þar sem Axel sparkaði í andlit hans. Er hann lá í götunni hafi Axel beint byssu að höfði hans og hótað honum lífláti, ef hann ekki greiddi 450.000 krónur og hleypti Axel af skoti úr byssunni skammt frá höfði hans. Eftir þetta hafi Axel skipað honum aftur inn í farangursgeymslu bifreiðarinnar og hafi þá verið ekið með hann að Hagatorgi, þar sem honum hafi verið skipað út úr bifreiðinni og að taka út peninga í Landsbankanum við Hagatorg. Þetta kvaðst Z hafa gert og tekið út 33.400 krónur, sem hann kvaðst hafa afhent Axel, sem þá hafi dregið upp hníf og hótað Z lífláti ef hann segði frá þessu atviki. Og jafnframt að hefði hann ekki lokið við að greiða 450.000 krónur innan viku myndi hann koma og lemja hann á hverjum degi uns hann að greiddi að fullu. Tekin var skýrsla af Z hjá lögreglu sama dag. Ákærðu voru allir handteknir sama dag og úrskurðaðir í gæsluvarðhald daginn eftir. Nú verður rakinn framburður ákærðu og vitnisburður fyrir dómi og hjá lögreglu eins og ástæða þykir. Ákærði Axel Karl játaði að mestu leyti sök. Við þingfestingu málsins gerði hann þær athugasemdir við ákæruna að því leyti sem að honum sneri, að hann kvaðst ekki hafa hótað Z með ræsibyssu og að hann neiti að hafa þvingað Z í farangursgeymslu bifreiðarinnar og hann kvaðst ekki hafa neytt Z til að taka út peninga, sem lýst er í ákærunni. Ákærði kvað alla ákærðu hafa haldið að Bónusversluninni á þeim tíma sem í ákæru greinir og eins og þar er lýst. Hafi ákærði farið þar inn ásamt meðákærðu C og D, en ákærði kvaðst hafa beðið hina tvo síðastgreindu um að koma með sér inn í verslunina, en meðákærðu B og E hafi verið í bifreiðinni á meðan. Ástæðuna kvað ákærði þá að hann hafi ætlað að berja Z inni í versluninni en hætt við. Hann kvaðst ekki hafa greint meðákærðu frá því hvað vakti fyrir honum, og meðákærðu sem fóru með honum inn í verslunina hafi ekki vitað hvað fyrir ákærða vakti, en þeir hafi vitað að Z skuldaði ákærða pening. Meðákærðu hafi ekkert rætt við Z og engan þátt tekið í því að fá hann út úr versluninni. Nánar spurður um skuldina kvaðst ákærði hafa verið að innheimta skuldina fyrir kunningja sinn, en Z hafi aldrei spurt sig um það hvaða skuld um væri að ræða. Ákærði neitaði því að hafa þvingað Z út úr versluninni eins og lýst er í ákærunni og hann hafi þannig aldrei beint að honum ræsibyssu eins og þar greinir. Kvaðst ákærði fyrst hafa tekið fram ræsibyssuna eftir komuna í Skerjafjörð eins og síðar verður vikið að. Eftir að allir fjórir voru komnir út úr versluninni hafi verið farið að bifreiðinni, sem meðákærði E ók. Eftir að ákærði sá að tveir starfsmenn Bónuss komu út á eftir þeim kvaðst hann hafa sett Z í skottið. Nánar spurður um þetta kvaðst hann hafa sagt Z að fara í skottið og hafi hann hlýtt því. Meðákærði B hafi ekki tekið neinn þátt í þessu. Ákærði kvað rétta lýsinguna í ákærunni um að ekið hafi verið út í Skerjafjörð, en ákærði kvað Z ekki hafa verið nauðugan í skottinu. Hann hafi ekki beðið um að fara þaðan. Er komið var í Skerjafjörð kvaðst ákærði hafa tekið Z úr skottinu og kastað honum í jörðina og skotið úr byssunni ,,við hliðina á hausnum á honum svona tveimur metrum frá honum.“ Ákærði kvaðst ekki hafa krafið Z um peninga eins og lýst er í ákærunni. Hann hafi beðið Z um að borga það sem hann skuldaði ákærða og hafi Z játt því. Ákærði kvað Z hafa sagt að hann ætti innstæðu í Landsbankanum og hafi ákærði eftir þetta gefið meðákærða E fyrirmæli um að aka að Landsbankanum við Hagatorg, en ákærði kvaðst hafa gefið meðákærða fyrirmæli um hvert ekið skyldi er haldið var í Skerjafjörð. Ákærði kvaðst ekki, ásamt meðákærða B, hafa þvingað Z í farangursgeymslu bifreiðarinnar í Skerjafirðinum. Z hafi farið þangað sjálfur. Eftir þetta ákvað ákærði að haldið yrði að Hagatorgi eins og lýst er í ákæru. Ákærði kvað rangt að þeir meðákærði B hafi neytt Z til að taka út úr bankanum peninga og afhenda sér eins og lýst er í ákærunni. Kvað ákærði Z hafa sjálfviljugan gengið inn í bankann og síðan komið til baka og ákærðu hafi síðan haldið á brott í bifreiðinni. Ákærði kvað meðákærða B ekki hafa farið með Z inn í bankann. Aðspurður hvort Z hafi af fúsum og frjálsum vilja gert það sem hann gerði og lýst hefur verið, kvað ákærði að honum hafi kannski verið hótað einu sinni, en ekkert hafi verið gert við hann. Ákærði kvaðst hafa gefið meðákærða E fyrirmæli um það hvert skyldi ekið. Ákærði B kvað ákæruna rétta utan að hann hafi ekki lagt hendur á Z, en fallið hefur verið frá þeim hluta ákæru eins og rakið var. Ákærði kvað alla ákærðu hafa haldið að verslun Bónuss, eins og lýst er í ákærunni, og að ákærði E hafi verið ökumaður. Þeir þrír sem í ákæru greinir hafi farið inn í Bónus, þar sem meðákærði Axel hafi ætlað að ræða við Z, en ekki hafi verið rætt áður um hvert erindi hann átti við Z. Ákærði kvaðst hafa beðið í bifreiðinni á meðan og lýsti því er meðákærðu komu út úr Bónus ásamt Z. Fram kom hjá ákærða að hann vissi ekki hvað átti sér stað inni í versluninni og hann sá heldur ekki hvort meðákærði Axel beindi að Z ræsibyssu eins og lýst er í ákæru og ákærði kvaðst heldur ekki vita hvort Z hafi farið út úr versluninni af fúsum og frjálsum vilja. Ákærði lýsti því svo að þegar starfsmenn Bónuss hafi komið út hafi verið ekið á brott með Z, þar sem þeir hafi ekki viljað ,,vera með nein læti.“ Nánar spurður um þetta kvað ákærði atburðarásina hafa farið úr böndum, er starfsmenn Bónuss komu út. Ákærði var spurður hvort ákveðið hafi verið fyrirfram að ganga í skrokk á Z og kvað hann svo ekki hafa verið, en það ,,átti að taka hann fyrir“, að sögn ákærða. Ákærði kvaðst ekki vita hvort Z hafi verið þvingaður í farangursgeymslu bifreiðinnar. Ákærði hafi ekki tekið þátt í því, enda hafi hann verið inni í bifreiðinni er Z fór í farangursgeymsluna. Ákærði kvaðst aldrei í þessari atburðarás hafa hótað Z. Eftir þetta hafi meðákærði E ekið af stað áleiðis í Skerjafjörð, eins og lýst er í ákæru, en ákærði kvaðst hafa vísað meðákærða E leiðina sem hann ók. Í Skerjafirði hafi meðákærði Axel farið út úr bílnum ásamt Z. Ákærði kvaðst hafa farið út úr bifreiðinni í Skerjafirðinum og viðrað tvo hunda, sem voru í bílnum. Ákærði kvað meðákærða Axel hafa hleypt af skoti úr ræsibyssunni fyrir utan bílinn í Skerjafirðinum. Hann kvaðst hafa séð meðákærða Axel hrinda Z einu sinni, þannig að hann sæi til, en telja að hann hafi ekki barið hann. Eftir þetta hafi meðákærði Axel og Z komið aftur inn í bílinn og annar hvor þeirra meðákærða Axels hafi gefið fyrirmæli um að ekið skyldi að Landsbankanum við Hagatorg. Ákærði kvaðst fyrst er ekið hafi verið að Hagatorgi hafa gert sér grein fyrir því að til hafi staðið að fá peninga hjá Z. Ákærði kvaðst hafa farið með Z inn í bankann til ,,að fylgjast með.“ Og til að tryggja að Z afhenti ákærða peningana. Meðákærði Axel hafi beðið fyrir utan bankann. Er ákærði var spurður hvort honum hafi ekki verið ljóst að Z hafi ekki verið í bílnum af fúsum og frjálsum vilja kvaðst ákærði þá ekki hafa viljað neitt vesen og er starfsmaður Bónuss kom út hafi verið ákveðið að færa Z í farangursrýmið og aka á brott með hann. Kvaðst ákærði vita að Z hafi ekki farið að fúsum og frjálsum vilja. Ákærði kvað síma, sem Z hafði meðferðis, hafa verið tekinn af honum í Skerjafirði, en ákærði mundi ekki hver gerði það. Ákærði C neitar sök. Hann kvað alla ákærðu hafa hist í miðbænum á þessum tíma og hafi þeir farið á rúntinn. Þá hafi komið í ljós að meðákærði Axel hafi átt inni peninga hjá strák, sem ákærði vissi ekki hver var. Hafi þá verið ekið að verslun Bónuss á Seltjarnarnesi, þar sem strákurinn hafi unnið. Þar hafi ákærði farið inn ásamt meðákærða Axel og D. Ákærði kvaðst engin samskipti hafa átt við piltinn Z inni í Bónus og hafi hann komið út með þeim, þar sem meiningin hafi verið að ræða við hann. Kvaðst ákærði hafa gengið um 3 til 4 metrum á undan hinum út úr versluninni. Hann kvaðst ekki hafa séð meðákærða Axel beina ræsibyssu að Z og ekki væri rétt að Z hafi verið þvingaður út. Hann hafi gengið við hlið þeirra. Fram kom hjá ákærða að hann vissi ekki vegna hvers farið var með Z í burtu, er starfsmenn verslunarinnar komu út á eftir þeim. Er komið var að bifreiðinni hafi ekki verið annað pláss fyrir Z en í farangursrýminu þangað sem hann hafi verið beðinn um að fara, sem hann hafi gert. Ákærði mundi ekki hver bað hann um að koma sér fyrir þar. Ákærði kvað síðan hafa verið ekið í Skerjafjörðinn, en hann mundi ekki hvernig ákveðið var að halda þangað. Hann kvaðst hafa farið úr bílnum aðeins í því skyni aðeins í því skyni að hleypa meðákærða út. Hann hafi síðan farið aftur inn í bílinn. Þar hafi Z farið út úr skottinu og rætt við meðákærðu. Eftir það hafi verið haldið að Háskólabíói og meðákærðu Axel og B hafi komið til baka með peninga. Ákærði kvað þá meðákærðu E hafa haft orð á því við meðákærða Axel að láta af því sem fram fór, þar sem ákærði kvaðst ekki hafa vitað alveg hvort það sem fram fór hafi verið skynsamlegt. Hann mundi ekki viðbrögð meðákærða Axels við þessari athugasemd. Hjá lögreglunni greindi C meðal annars svo frá að meðákærði Axel Karl hafi skipað Z að leggjast í farangursrými bifreiðarinnar. Fyrir dómi kvaðst ákærði Z hafa verið beðinn um að fara í skottið. Hjá lögreglu bar ákærði C að meðákærði Axel Karl hafi skipað Z úr bílnum í Skerjafirðinum og að ákærði hafi séð meðákærða Axel Karl slá Z og hrinda honum í jörðina. Þá hafi meðákærði Axel Karl heypt af skoti úr byssu, en þarna hafi ákærði fyrst orðið þess var að meðákærði Axel hafði byssuna meðferðis. Ákærði kvaðst hafa hagað framburði sínum eins og hann gerði hjá lögreglu vegna þess að lögreglan hafi greint honum frá því að Z hafi verið sleginn. Ofangreindur framburður hans hjá lögreglunni væri ekki réttur. Ákærði D neitar sök. Hann lýsti því að ákærðu hafi allir farið á rúntinn þennan dag, en meðákærði E hafi verið ökumaður. Meðákærði Axel Karl hafi ákveðið að haldið skyldi að Bónus á Seltjarnarnesi, þar sem hann hafi ætlað að ræða við Z, en ákærði vissi ekki hvaða erindi meðákærði átti við hann. Þeir þrír ákærðu sem í ákæru greinir hafi farið inn í Bónus, en ákærði kvaðst hafa fylgt straumnum er hann fór inn. Meðákærði Axel hafi rætt við Z inni og hafi Z komið út úr versluninni, en ákærða minnti að hann hafi gengið út á undan þeim meðákærðu Axel og Z. Ákærði kvaðst engin samskipti hafa átt við Z. Hann kvaðst ekki hafa tekið eftir því hvort Z kom út af fúsum og frjálsum vilja og hann hafi ekki séð meðákærða Axel með ræsibyssu eins og lýst er í ákærunni. Hjá lögreglunni bar ákærði D um þetta á þann veg, að meðákærði Axel Karl hafi beint byssu að Z og neytt hann út úr versluninni. Í skýrslunni segir að honum hafi brugðið við þetta. Hann hafi talið að þeir ætluðu einungis á rúntinn saman. Hann hafi sagt meðákærða Axel Karli að hætta þessu rugli og láta Z vera. Meðákærði Axel Karl hafi þvertekið fyrir það og neytt Z út úr versluninni. Fyrir dóminum kvaðst ákærði hafa nefnt byssuna við skýrslutökuna hjá lögreglu sökum þess að lögreglan hefði greint sér frá því að meðákærði Axel Karl hefði haft byssu meðferðis. Kvaðst ákærði hafa átt við það í skýrslunni, að verið gæti að meðákærði Axel Karl hefði haft byssu meðferðis. Hann væri ekki viss. Hann viti og muni ekki hvort meðákærði Axel Karl hafi beint byssunni að Z. Fyrir dóminum kvaðst ákærði hafa sagt að þeir skildu ekki vekja svona mikla athygli, því fólk hafi veitt þeim athygli og þetta hafi verið orðið ,,eitthvað æsilegt.“ Ákærði var þá spurður hvort hann hafi ekki gert sér grein fyrir því að Z hafi ekki farið í bílinn af fúsum og frjálsum vilja. Kvað ákærði það hafa verið bæði og. Eftir að út var komið, þar sem meðákærði Axel hafi ætlað að ræða við Z, hafi starfsmenn Bónuss komið á eftir þeim. Þá hafi verið farið að bílnum og ákærði sest inn í hann og hann viti ekki hvernig það gerðist að Z fór í farangursrýmið. Hann hafi ekki séð það. Eftir þetta hafi verið ekið út í Skerjafjörð, en ákærði kvaðst ekki muna hvers vegna ákveðið var að halda þangað. Hann kvaðst hafa farið út úr bílnum í Skerjafirði er hann heyrði einhver læti, en þá hafi Z verið á leiðinni í farangursgeymsluna aftur. Hjá lögreglunni greindi ákærði svo frá að meðákærði Axel Karl hafi neytt Z úr farangursrýminu í Skerjafirðinum. Stuttu síðar hafi hann heyrt skothvell og farið út og beðið meðákærða Axel Karl um að hætta þessu. Hann hafi þá séð að Z var blóðugur í framan. Meðákærði hafi sagt ákærða að Z skuldaði honum peninga, sem hann ætlaði að ná út úr honum og að þeir væru á leið í banka til að sækja peninga. Ákærði var spurður út í þennan framburð fyrir dómi og dró hann þá mjög úr honum og kvaðst hafa heyrt smáhvelli og Z gæti hafa verið blóðugur. Hann myndi það ekki. Óþarfi er að rekja framburð hans frekar um þetta. Síðan hafi verið ekið að bankanum við Háskólabíó, þar sem meðákærðu Axel Karl og B hafi farið úr bílnum ásamt Z, sem ekki hafi komið aftur. Ákærði kvaðst ekki vita hvort teknir hafi verið út peningar. Hann hafi orðið eftir í bílnum ásamt meðákærða E og C. Ákærði kvaðst ekki hafa vitað hvað til stóð er hann fór inn í verslun Bónuss. Hann hafi hvorki hótað Z, lagt á hann hendur eða ógnað honum. Ákærði E neitar sök. Hann kvað alla fimm ákærðu hafa hist í miðbænum og hafi þeir farið saman á rúntinn, en ákærði hafi verið ökumaður. Hann hafi verið beðinn um að aka að verslun Bónuss á Seltjarnarnesi, sem hann gerði. Skömmu áður en þeir komu að Bónus hafi ákærði frétt að innheimta ætti skuld hjá Z. Ákærði kvað réttan framburð sinn hjá lögreglunni um þetta, þar sem hann lýsti því svo að meðákærði Axel Karl hafi sagt að hann þyrfti að fara í Bónus til að ræða við einhvern gaur, taka hann inn í bílinn og keyra með hann á afvikinn stað og fá hann til að greiða skuld. Þrír ákærðu, sem lýst er í ákærunni, hafi farið inn í Bónus til að ræða við Z. Stuttu síðar hafi allir fjórir komið gangandi út úr versluninni, en hann mundi ekki í hvaða röð þeir komu. Ákærði kvað Z hafa gengið á eftir ákærðu út úr versluninni, en hann hafi ekki verið þvingaður. Er þeir komu að bifreið ákærða hafi meðákærðu Axel Karl og B þvingað Z í farangursgeymsluna. Ákærði kvaðst sjálfur hafa ákveðið að aka út í Skerjafjörð. Þar kvaðst hann hafa verið inni í bifreiðinni og ekki geta borið um það sem átti sér stað fyrir utan bifreiðina. Eftir að mennirnir komu aftur inn í bílinn kvaðst hann hafa fengið fyrirmæli um að aka að Landsbankanum við Hagatorg, sem hann hafi gert. Þar hafi meðákærðu Axel Karl og B farið út ásamt Z, en komið til baka með peninga. Vitnið Z kvaðst hafa verið við störf í Bónus á þessum tíma, er hann sá þrjá menn koma inn í verslunina, en hann kvaðst kannast við ákærða C. Z kvaðst hafa farið innar í verslunina, en ákærði Axel Karl hafi þá komið að honum með byssu og skipað honum að koma með sér út til viðræðna. Ákærði Axel Karl hafi þá tekið að ýta byssunni í hann og hafi hann þá samþykkt að koma með honum út. Z kvaðst síðan hafa hætt við er þeir voru komnir að útidyrum. Axel hafi þá orðið pirraður og gripið í hann og hann hafi þá gengið með þeim út. Z kvaðst engin samskipti hafa átt við hina tvo mennina, sem komu inn í verslunina. Z lýsti því er þeir gengu að bifreið sem lagt var þarna nærri. Þar hafi verið fyrir tveir menn, ökumaður og annar sem stóð fyrir utan bifreiðina. Z kvað Axel Karl hafa skipað sér í farangursrými bifreiðarinnar, en hann hafi farið þangað nauðugur eins og út úr versluninni. Aðrir hafi ekki komið þar nærri. Eftir að hann var kominn í skottið hafi Axel tekið af honum farsíma og hent honum út um gluggann. Z skýrði ástæðu þess að Axel Karl teldi sig eiga hjá honum peninga. Það tengist öðru máli og er óþarft að rekja það frekar hér. Eftir að hann fór í skottið hafi verið ekið áleiðis út í Skerjafjörð og kvað hann greinilegt að það hafi verið ákveðið fyrirfram. Er þangað var komið hafi tveir eða þrír af mönnunum staðið fyrir utan bifreiðina, en Axel skipaði honum úr skottinu og er hann kom út hafi Axel slegið hann og skipað honum að leggjast niður, sem hann hafi neitað að gera. Þá hafi ákærði Axel beint byssunni að honum svo hann lagðist niður, en þá hafi ákærði Axel sparkað framan í hann svo úr blæddi. Ákærði hafi þessu næst beint byssunni að honum og hótað honum einhverju og loks hleypt af skoti fyrir framan höfuð hans. Z fannst allan tímann sem um raunverulegt skotvopn hefði verið að ræða og hann hafi verið mjög hræddur um líf sitt. Eftir þetta hafi einn af piltunum reynt að róa ástandið og sagt að þeir skyldu frekar gera þetta, ef Z borgaði ekki. Z kvað ákærða B ekki hafa komið fram við sig í Skerjafirði eins og lýst er í ákærunni, hafa slegið sig eins og þar greinir. Ákærði Axel hafi þá sagt að þeir myndu fara í bankann, en hann hafi áður spurt hvort hann ætti peninga í banka. Farið hafi verið í Landsbankann, en ekki hraðbanka vegna þess að Z hafði engin skilríki og ekkert meðferðis. Allir persónulegir munir hafi orðið eftir í Bónus á vinnustað hans. Z kvað ákærða Axel og annan mann til hafa fylgt sér í banka, en þá hafi Axel skilið byssuna eftir í bílnum, en tekið með sér hníf að sögn Z. Axel hafi beðið fyrir utan bankann á meðan Z fór inn og hinn maðurinn hafi einnig komið með sér inn í bankann. Kvaðst Z hafa tekið út 33.400 krónur af reikningi sínum og afhent Axel peningana. Z kvaðst hafa verið orðinn svo stressaður á þessari stundu, að hann hafi ekki hugsað rökrétt og því ekki leitað aðstoðar í bankanum. Hafi Axel haft í hótunum ef Z greindi frá. Hjá lögreglu lýsti Z því svo, að ákærði Axel hafi sagst myndu drepa hann og foreldrar hans fengju að kenna á því einnig ef hann greindi frá þessum atburði. Mennirnir hafi síðan gengið á brott. Ákærði kvað einungis ákærða Axel hafa þvingað sig til að taka út peninga. Ákærði B hafi ekki átt þar hlut að máli. Hann hafi ekki haft nein samskipti við hann. Z kvaðst hafa orðið mjög hræddur og í Skerjafirðinum kvaðst hann hafa óttast um líf sitt. Hann lýsti aðstoð sem hann hefur fengið eftir þetta og líðan sinni. Vitnið Y kvaðst hafa verið við störf sín í Bónus á þessum tíma. Hann hafi séð þrjá menn koma þar inn og ganga á bak við rekka, þar sem þeir ræddu við Z. Hann kvaðst ekki hafa séð hver mannanna ræddi við Z og hvort fleiri en einn gerðu það. Síðan hafi verið stuggað við Z, sem hafi virst hálf skelkaður og fór hann út. Hafi Y þá hlaupið og sótt Þ verslunarstjóra. Þessu næst hafi hann hlaupið út og séð mennina setjast inn í bíl, sem ók framhjá, og sá hann Z þá í skottinu. Hann kvaðst ekki hafa séð Z fara í skottið. Y kvaðst ekki hafa séð Z hótað, eða hvort hann hafi verið þvingaður út úr búðinni. Honum hafi hins vegar virst Z skelkaður og stressaður og greinilegt að hann hafi ekki viljað fara með mönnunum. Y kvaðst hafa haft tal af verslunarstjóranum, eins og rakið var, og sér hafi ekki litist á þetta. Y kvað einn mannanna hafa haldið í Z eins og hann ýtti honum út úr versluninni, en mjög stutt hafi verið á milli Z og þessa manns. Vitnið Þ, verslunarstjóri í Bónus, var við störf sín á þessum tíma. Honum hafði verið gert viðvart um atburð máls þessa. Hann hafi þá haldið út ásamt Y, sem hafi sagt að strákar, sem höfðu verið inni í versluninni, væru í bíl, sem lagt var skammt frá. Lýsti Þ því er hann reyndi að stöðva akstur bifreiðarinnar, sem ekki tókst, heldur hafi verið ekið framhjá honum, en hann hafi þá séð Z í skotti bifreiðarinnar. Lýsti Þ ráðstöfunum sínum af þessum sökum. Vitnið V kvaðst hafa verið stödd í anddyri Bónuss á þeim tíma sem í ákæru greinir. Hún kvað tvo menn hafa gengið framhjá og ýtt hinum þriðja á undan sér. Sá hafi þráast við og sagst ekki geta farið. Heyrði hún á tal þeirra, að þeir hafi rætt um hraðbanka. Sá sem ýtt var á hafi ítrekað reynt að fara inn aftur, en hinir tveir hefðu þá ýtt á hann áleiðis út. Mennirnir hafi síðan horfið fyrir hornið og hún ekki séð til ferða þeirra eftir það. Nánar aðspurð um þetta kvað hún aðallega einn hafa ýtt manninum, sem hafi verið starfsmaður Bónuss, þriðji maðurinn hafi verið þarna nálægt. Sá sem ýtti hafi verið í grárri peysu. Fyrir liggur og ráða má af ljósmyndum úr eftirlitsmyndavél verslunarinnar, að maðurinn í gráu peysunni er ákærði Axel Karl. Vitnið T, starfsmaður Landsbankans, lýsti því er hún afgreiddi mann sem starfsmaður. Samstarfsmaður hafi áður sagt henni að það lægi afskaplega mikið á. Maðurinn hafi ekki haft nein skilríki meðferðis, en hann hafi tekið alla innstæðu af reikningi sínum. Vitnið Rúdólf Rafn Adólfsson geðhjúkrunarfræðingur staðfesti og skýrði vottorð, sem hann ritaði eftir viðtal við Z. Greindi hann frá afleiðingum þessa atburðar á hann. Z hafi verið tilfinningalega dofinn og hafi upplifað vanmátt og hjálparleysi. Svefntruflanir og kvíði hafi gert vart við sig af þessum sökum. Niðurstaða ákæru dags. 21. október 2005. Í ákæru er því lýst er allir ákærðu fóru saman á vinnustað Z, þar sem ákærðu Axel Karl, C og D fóru inn. Því er lýst að ákærði Axel Karl hafi þvingað Z út úr versluninni með því að beina að honum ræsibyssu. Engin lýsing er í ákæru á því hver ætlaður þáttur ákærðu C og D er í þessari atburðarás. Ekkert er vikið að þessum tveimur ákærðu í efnislýsingu ákærunnar varðandi það sem síðar gerðist og er ekki unnt af ráða af ákærunni á hvern hátt þeir eiga þátt í ætluðu ránsbroti. Efnislýsing ákærunnar varðandi þessa tvo ákærðu stappar nærri því að varði frávísun, en eftir atvikum þykir rétt að efnisdómur gangi. Að öllu ofanrituðu og að öðrum gögnum málsins virtum er ósannað að ákærðu C og D hafi gerst sekir um brot þau sem í ákæru greinir og ber að sýkna þá báða. Ákærða B er gefið að sök að hafa ásamt ákærða Axel Karli þvingað Z til að koma sér fyrir í farangursgeymslu bifreiðarinnar. Ákærði B hefur neitað þessu og Z kvað ákærða Axel Karl hafa skipað sér í farangursgeymslu bifreiðarinnar. Er samkvæmt þessu ósannað að ákærði B hafi tekið þátt í þessu eins og honum er gefið að sök í ákærunni og er hann sýknaður af þeim hluta ákærunnar. Eins og áður var rakið féll ákæruvaldið frá þeim hluta ákæru á hendur ákærða B sem lýtur að því að hann hafi slegið Z tvö til þrjú högg í andlitið. Verður því ekki vikið að því frekar. Eftir stendur að ákærða B er gefið að sök að hafa ásamt meðákærða Axeli Karli veist að Z fyrir utan bifreiðina í Skerjafirði. Þá er lýst háttsemi ákærða Axels Karls gagnvart Z og síðan er ákærða B gefið að sök að hafa ásamt meðákærða Axel Karli þvingað Z til að fara á ný í farangursgeymslu bifreiðarinnar. Ákærði B hefur neitað að hafa tekið þátt í þessu á þann hátt sem nú hefur verið lýst og í ákæru greinir. Z kvað B ekki hafa komið fram við sig í Skerjafirði eins og lýst er í ákærunni. Að þessu virtu er ósannað að ákærði B hafi gerst sekur um háttsemi þá sem fjallað er um hér að ofan og er hann sýknaður af þeim hluta ákærunnar. Í niðurlagi ákæru eru ákærðu B og Axel Karli gefið að sök að hafa neytt Z til að taka út peninga í hraðbanka. Hið rétta er að Z tók út peninga í Landsbanka Íslands við Hagatorg, en þetta kemur ekki að sök eins og á stendur. Ákærði B kvaðst fyrst hafa gert sér grein fyrir því er ekið var að Hagatorgi að til stóð að fá peninga hjá Z sem bar fyrir dóminum að ákærði Axel Karl hafi þvingað sig til þess að taka út peninga. Ákærði B hafi þar ekki átt hlut að máli. Er samkvæmt þessu ósannað að ákærði B hafi neytt Z til að taka út peninga og er hann sýknaður af því. Samkvæmt öllu ofanrituðu er ákærði B sýknaður af háttsemi þeirri sem honum er gefin að sök. Ákærði E ók ákærðu eins og lýst er í ákærðu. Hann kvað Z hafa verið þvingaðan í skott bifreiðarinnar við Bónus og ók hann eftir það sem leið lá út í Skerjafjörð. Áður hefur verið vikið að því sem þar gerðist. Ákærði vissi samkvæmt þessu að Z var ekki í bifreið hans af fúsum og frjálsum vilja og með því að aka honum um nauðugum í farangursrými bifreiðarinnar hefur ákærði gerst brotlegur við 1. mgr. 226. gr. almennra hegningarlaga. Hins vegar er ósannað að ákærði hafi vitað hvað fram fór í Skerjafirði fyrir utan bifreiðina og að öðru leyti er ósannað að ákærði E hafi vitað af hótunum í garð Z sem tengjast ránsbrotinu. Ber samkvæmt þessu að sýkna hann af broti gegn 252. gr. almennra hegningarlaga. Að mestu leyti er sannað með játningu Axels Karls að hann hafi gerst sekur um háttsemi sem í ákæru greinir. Nú verður vikið að þeim hlutum ákærunnar þar sem ekki liggur fyrir skýlaus játning. Ákærði Axel Karl kvað Z hafa komið út úr versluninni af fúsum og frjálsum vilja og hann hafi ekki beint að honum ræsibyssu. Dómurinn telur þennan framburð ákærða ótrúverðugan. Z lýsti því að hann hafi allan tímann talið að um raunverulegt skotvopn hafi verið að ræða. Hann hafi því hlýtt skipunum ákærða. Vitnisburður Y, sem kvað Z hafa verið skelkaðan og stressaðan er hann gaf yfirgaf Bónus og hann hafi greinilega ekki viljað fara, og vitnisburður V styðja vitnisburð Z, sem lagður er til grundvallar varðandi þetta. Er samkvæmt þessu sannað að ákærði Axel Karl þvingaði Z út úr versluninni á þann hátt sem lýst er í ákæru. Sannað er með vitnisburði Z og með framburði E að ákærði Axel Karl þvingaði Z inn í farangursgeymslu bifreiðarinnar, en þessi niðurstaða styðst að nokkru við framburð ákærða sjálfs, sem kvaðst hafa sagt Z að fara í skottið. Þá er sannað með framburði ákærða og með framburði B um vitnisburði Z, að ákærði veittist að Z fyrir utan bifreiðina í Skerjafirði eins og lýst er í ákærunni og skipaði honum að lokum að fara aftur í farangursgeymsluna. Þá er sannað með vitnisburði Z og með framburði ákærða að hluta og með öðrum gögnum málsins að ákærði skipaði Z að taka út peninga eins og hann gerði, en eins og rakið var kemur ekki að sök þótt í ákærunni sé því lýst að um hraðabanka hafi verið að ræða, en svo var ekki eins og fram hefur komið. Er háttsemi ákærða Axels Karls rétt færð til refsiákvæða í ákærunni. Ákæra dags. 3. nóvember 2005. Sannað er með skýlausri játningu ákærða Axels Karls fyrir dómi og með öðrum gögnum málsins, að hann hafi gerst sekur um háttsemi þá sem í þessari ákæru greinir og er brot hans þar rétt fært til refsiákvæða. Skírskotað er til ákærunnar um lýsingu málavaxta. Ákæra dags. 3. nóvember 2005. Sannað er með skýlausri játningu ákærða B, að hann hafi gerst sekur um háttsemi þá sem í þessari ákæru greinir og er brot hans þar rétt fært til refsiákvæða. Skírskotað er til ákærunnar um lýsingu málavaxta. Ákærði Axel Karl hlaut sama dag og hann framdi frelsissviptingar- og ránsbrot sitt 16 mánaða fangelsisdóm fyrir þjófnað, hylmingu, umferðarlagabrot og fíkniefnabrot. 13 mánuðir af refsivistinni voru skilorðsbundnir til 3 ára. Með þeim dómi var dæmdur upp 5 mánaða skilorðsbundinn dómur frá 10. desember 2004, er ákærði hlaut fyrir þjófnað. Ákærði framdi brot sitt nokkrum klukkustundum eftir að honum var birtur skilorðsdómurinn. Hefur hann með brotum sínum nú rofið skilorðshluta dómsins frá 2. september 2005 og er ákærða gerð refsing í einu lagi, sbr. 60. og 77. gr. almennra hegningarlaga. Að rjúfa skilorð dómsins samdægurs þykir bera vott um styrkan og einbeittan brotavilja ákærða og er það virt til refsihækkunar, sbr. 6. tl. 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Á móti kemur að ákærði hefur að mestu leyti játað brot sitt og er ungur að árum. Þykir refsing hans hæfilega ákvörðuð fangelsi í 2 ár. Eins og sakaferli ákærða er háttað þykir ekki koma til álita að skilorðsbinda refsinguna, hvorki að hluta né í heild. Til frádráttar refsingunni og með vísan til 76. gr. almennra hegningarlaga komi gæsluvarðhald er ákærði sætti vegna málsins. Sakaferill ákærða B hefur ekki áhrif á refsiákvörðun eins og á stendur. Þykir refsing hans hæfilega ákvörðuð 150.000 króna sekt í ríkissjóð og komi 12 daga fangelsi í stað sektarinnar verði hún ekki greidd innan 4 vikna frá birtingu dómsins að telja. Ákærði E hlaut í nóvember 2002, 30 daga skilorðsbundið fangelsi. Hann hefur staðið skilorð þess dóms. Hann hlaut skilorðsbundna ákærufrestun fyrir þjófnað á árinu 1997 og hefur auk þess gengist undir tvær sáttir fyrir umferðarlagabrot og hlaut dóm árið 1998 fyrir umferðarlagabrot. Þykir refsing hans hæfilega ákvörðuð fangelsi í 5 mánuði, en eftir atvikum þykir rétt að fresta fullnustu refsingarinnar skilorðsbundið í 2 ár frá birtingu dómsins að telja og falli refsingin niður að þeim tíma liðnum haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Komi til afplánunar refsivistar ákærða E skal draga frá henni gæsluvarðhald sem hann sætti vegna málsins, sbr. 76. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði Axel Karl skal með vísan til 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 sæta upptöku á 44,54 g af hassi og 2,65 g af amfetamíni. Z á rétt á miskabótum úr hendi ákærða Axels Karls og E á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Þykja bæturnar hæfilega ákvarðaðar 300.000 krónur auk vaxta eins og í dómsorði greinir, en dráttarvextir reiknast frá 2. desember 2005 er mánuður var liðinn frá birtingu kröfunnar. Auk þessa greiði þessir tveir ákærðu 93.375 krónur í lögmannsþóknun til Brynjólfs Eyvindssonar héraðsdómslögmanns fyrir að halda kröfunni fram. 286.350 króna málsvarnarlaun til Sigmundar Hannessonar hæstaréttarlögmanns, verjanda ákærða C, bæði á rannsóknarstigi málsins og undir dómsmeðferð, greiðist úr ríkissjóði. 186.750 króna málsvarnarlaun til Guðmundar Óla Björgvinssonar héraðsdómslögmanns, verjanda ákærða D, greiðast úr ríkissjóði. 152.886 króna verjandaþóknun til Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns vegna verjandastarfa fyrir ákærða D á rannsóknarstigi málsins greiðast úr ríkissjóði. Ákærði Axel Karl greiði 435.750 króna málsvarnarlaun til Jóhannesar Ásgeirssonar héraðsdómslögmanns vegna vinnu verjandans undir rannsókn málsins og við dómsmeðferð. Ákærði E greiði 3/4 hluta af 286.350 króna málsvarnarlaunum til Kristjáns Stefánssonar hæstaréttarlögmanns á móti 1/4 hluta, sem greiðist úr ríkissjóði en þóknunin er fyrir verjandastörf á rannsóknarstigi málsins og undir dómsmeðferð. Ákærði B greiði 1/5 hluta af 286.350 króna málsvarnarlaunum til Páls Arnórs Pálssonar hæstaréttarlögmanns á móti 4/5 hlutum, sem greiðist úr ríkissjóði en þóknunin er fyrir verjandastörf á rannsóknarstigi málsins og undir dómsmeðferð. Við ákvörðun þóknunar hér að ofan hefur í öllum tilvikum verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Sigríður Elsa Kjartansdóttir, fulltrúi ríkissaksóknara, flutti málið fyrir ákæruvaldið. Guðjón St. Marteinsson héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð: Ákærðu C og D eru sýknaðir af kröfum ákæruvaldsins. Ákærði Axel Karl Gíslason sæti fangelsi í 2 ár. Ákærði E sæti fangelsi í 5 mánuði en fresta skal fullnustu refsingarinnar skilorðsbundið í 2 ár frá birtingu dómsins að telja og falli refsingin niður að þeim tíma liðnum haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Frá refsivist ákærðu Axels Karls og E skal draga gæsluvarðhaldsvist er þeir sættu vegna málsins. Ákærði B greiði 150.000 krónur í sekt í ríkissjóð og komi 12 daga fangelsi í stað sektarinnar verði hún ekki greidd innan 4 vikna frá birtingu dómsins að telja. Ákærðu Axel Karl og E greiði Z, kt. 040588-3198, 300.000 krónur í miskabætur auk dráttarvaxta frá 2. desember 2005 að telja og til greiðsludags og 93.375 króna í lögmannsþóknun til Brynjólfs Eyvindssonar héraðsdómslögmanns fyrir að halda bótakröfunni fram. Upptæk eru dæmd 44,54 g af hassi og 2,65 g af amfetamíni. Ákærði Axel Karl greiði 435.750 króna málsvarnarlaun til Jóhannesar Ásgeirssonar héraðsdómslögmanns. 286.350 króna málsvarnarlaun til Sigmundar Hannessonar hæstaréttarlögmanns, verjanda ákærða C, greiðist úr ríkissjóði. 187.750 króna málsvarnarlaun til Guðmundar Óla Björgvinssonar héraðsdómslögmanns, verjanda ákærða D, greiðist úr ríkissjóði. 152.886 króna verjandaþóknun til Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns, verjanda ákærða D á rannsóknarstigi málsins, greiðist úr ríkissjóði. Ákærði E greiði 3/4 hluta af 286.350 króna málsvarnarlaunum til Kristjáns Stefánssonar hæstaréttarlögmanns á móti 1/4 hluta, sem greiðist úr ríkissjóði. Ákærði B greiði 1/5 hluta af 286.350 króna málsvarnarlaunum til Páls Arnórs Pálssonar hæstaréttarlögmanns á mót 4/5 hlutum, sem greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 723/2016
Kærumál Geðrannsókn Dómkvaðning matsmanns
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að dómkvaddur yrði matsmaður til þess að meta nánar tilgreind atriði í fari varnaraðila.
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir GretaBaldursdóttir, Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar meðkæru 18. október 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 21. samamánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 14. október 2016, þar semhafnað var kröfu sóknaraðila um dómkvaðningu matsmanns í máli hans á hendurvarnaraðila. Kæruheimild er í h. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sóknaraðili krefst þessað fyrrgreind krafa sín verði tekin til greina. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar.Með vísan til forsendna hins kærðaúrskurðar verður hann staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.ÚrskurðurHéraðsdóms Suðurlands 14. október 2016.Lögreglustjórinn íVestmannaeyjum hefur gert þá kröfu að dómkvaddur verði matsmaður til aðframkvæma mat á persónulegum aðstæðum matsþola, X, kt. [...], hegðun hans ogfyrri brot, þroska hans og heilbrigðisástand og þá sérstaklega geðheilbrigði,eins og segir í matsbeiðni.Af hálfu matsþola erkröfunni mótmælt.MálavextirÍ kröfu lögreglustjórasegir að hjá lögreglu sé til rannsóknar mál nr. [...] þar sem matsþoli ségrunaður um alvarlega líkamsárás, kynferðisbrot og hættubrot gegn 45 áragamalli konu aðfaranótt laugardagsins 17. september 2016. Konan hafi fundistilla haldin utan dyra, nakin, mjög köld með mikla áverka á andliti og líkamaeftir ofbeldisverk. Matsþoli hafi játað að hafa átt samskipti við konuna fyrirutan skemmtistaðinn [...] og að hafa tekið hana niður og haldið henni en neitaðfrekari átökum við hana. Í tengslum við rannsókn málsins sé farið fram á aðmatsmaður verði dómkvaddur til að meta það sem að ofan greinir. Þá sé einnigfarið fram á að lagt verði mat á það hvort 15. og eða 16. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940 eigi við um matsþola. Leggur lögreglustjóri til aðgeðlæknir verði fenginn til verksins.Í beiðni vísar lögreglustjóritil 1. mgr. 128. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Í þinghaldi vísaðilögreglustjóri jafnframt til 2. mgr. 77. gr. og 78. gr. sömu laga.Lögreglustjóri kveður ætluð brot geta varðað við 2. mgr. 218. gr., 1. eða 2.mgr. 194. gr. og 1. mgr. 220. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.Af hálfu matsþola hefurverið á það bent að matsbeiðni sé ábótavant og ekki komi þar fram hvaðmatsbeiðandi hyggist sanna með matsgerð og óljóst sé hvað meta skuli. Þá skortiá lagatilvísanir í matsbeiðni. Jafnframt sé sakborningi ekki skylt að veitaatbeina sinn við rannsókn málsins eða að leggja lögreglu lið við að aflamatsgerðar, sem mögulega verði svo notuð gegn sakborningi á síðari stigum.Forsendur og niðurstaðaFyrir dóminn hafa veriðlögð rannsóknargögn málsins. Er fallist á það með lögreglustjóra að matsþoli séundir rökstuddum grun um að hafa gerst sekur um brot gegn 218. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940, sbr. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 652/2016.Í 2. mgr. 77. gr. laganr. 88/2008 segir að „ef vafi leikur áhvort sakborningur sé sakhæfur eða refsing geti borið árangur vegna andlegsástands hans er rétt að láta hann sæta sérstakri geðrannsókn til þess að leiðaþessi atriði í ljós. Skilyrði fyrir geðrannsókn er að rökstuddur grunur leiki áað sakborningur hafi framið brot sem varðað getur fangelsisrefsingu að lögum.“Í matsbeiðni kemur ekkifram neitt um það að fullnægt sé því skilyrði fyrir geðrannsókn að vafi leiki áhvort matsþoli sé sakhæfur eða hvort refsing geti borið árangur vegna andlegsástands hans. Ekki verður það heldur ráðið af gögnum málsins.Í matsbeiðni er fariðfram á að lagt verði mat á persónulegar aðstæður, hegðun og fyrri brot, semekki er lýst hver séu, þroska og heilbrigðisástand og þá sérstaklegageðheilbrigði. Að mati dómsins fullnægir þetta ekki kröfum sem lýst er í 1.mgr. 128. gr. laga nr. 88/2008, en þar segir að í beiðni skuli koma skýrlegafram hvað eigi að meta og hvað aðili hyggist sanna með mati. Kemur ekki framneitt í matsbeiðni um hvaða þörf er á því að hið umbeðna mat verði framkvæmt ogþá þykir ekki nægilega skýrt hvað meta skuli. Í 2. mgr. 54. gr. laganr. 88/2008 segir að rannsaka skuli „atriði sem varða sakborning sjálfan, þar ámeðal eftir því sem ástæða er til aldur hans, persónulegar aðstæður, svo semfjölskyldu- og heimilishagi, menntun, störf og efnahag, hegðun hans og fyrribrot, og þroska hans og heilbrigðisástand, andlegt og líkamlegt.“ Ekki verðurséð að þörf sé á að dómkvaddur verði matsmaður til að fullnægja þessari skyldulögreglu. Samkvæmt framansögðuverður matsbeiðni synjað.Sigurður G. Gíslasonhéraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.Ú r s k u r ð a r o r ð:Hafnað er kröfulögreglustjórans í Vestmannaeyjum um dómkvaðningu matsmanns.
Mál nr. 156/1999
Skattalög Banki Þagnarskylda Upplýsingaskylda
R ákvað að kanna framkvæmd laga nr. 94/1996 um staðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur með því að bera saman framtaldar fjármagnstekjur 1347 skattgreiðanda og þær fjárhæðir sem bankar og sparisjóðir höfðu reiknað þeim í fjármagnstekjur og dregið af þeim í staðgreiðslu fjármagnstekjuskatts. Viðskiptabankinn L taldi að R ætti ekki lögvarinn rétt til upplýsinga um þessi atriði án tengsla við eiginlega rannsókn á skattskilum tiltekinna aðila. Talið var að upplýsingar þær, sem R fór fram á, væru liður í hefðbundnu skatteftirliti og í samræmi við hlutverk skattyfirvalda. Varð ekki annað séð en að málefnalegar ástæður hefðu legið að baki beiðni R og öryggissjónarmiða gætt í viðeigandi mæli. Ekki var fallist á að L gæti borið fyrir sig 43. gr. laga nr. 113/1996 um viðskiptabanka og sparisjóði, enda væri þar skýrt tekið fram, að fyrirmæli ákvæðisins vikju þegar skylt væri að veita upplýsingar lögum samkvæmt. Þá þótti 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 ekki heldur koma í veg fyrir að umbeðnar upplýsingar yrðu veittar. Var staðfest niðurstaða héraðsdóms, um að L væri skylt að afhenda R umbeðnar upplýsingar.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson, Hjörtur Torfason og Hrafn Bragason. Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar með stefnu 15. apríl 1999. Hann krefst sýknu af öllum kröfum áfrýjanda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Með lögum nr. 94/1996 um staðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur, sem gildi tóku 1. janúar 1997, var ákveðið að innheimta í staðgreiðslu 10% tekjuskatt til ríkissjóðs af vöxtum og arði. Skylda til greiðslu skattsins hvílir á öllum þeim, sem fá vaxtatekjur og arðstekjur með örfáum undantekningum, sbr. 3. mgr. 2. gr. laganna. Skylda til að draga staðgreiðslu af vaxtatekjum og afföllum og skila í ríkissjóð hvílir á innlendum innlánsstofnunum og öllum þeim, sem hafa atvinnu af fjárvörslu svo sem nánar er kveðið á um í 3. gr. laganna. Stefndi ákvað að kanna framkvæmd laganna og gera samanburð á framtöldum fjármagnstekjum hóps skattgreiðenda og þeirri fjárhæð, sem bankar og sparisjóðir höfðu reiknað sama hópi í fjármagnstekjur og einnig afdregna staðgreiðslu af tekjunum. Í því skyni var óskað upplýsinga um þessi atriði vegna 1347 skattgreiðenda, sem valdir voru af handahófi. Áfrýjandi telur, að skattyfirvöld eigi ekki lögvarinn rétt til þessara upplýsinga án tengsla við eiginlega rannsókn á skattskilum tiltekinna aðila, telur það fara í bága við meginreglu um bankaleynd og grunnreglu 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 um persónuvernd. II. Víðtæk skylda hvílir á öllum aðilum, bæði framtalsskyldum og öðrum, til að láta skattyfirvöldum í té allar nauðsynlegar upplýsingar og gögn, er þau biðja um, sbr. 94. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt. Samskonar ákvæði er í 15. gr. laga nr. 94/1996. Játa verður skattyfirvöldum rúmar heimildir til mats um það hvenær slíkra upplýsinga er þörf. Það mat verður þó að vera málefnalegt og fara að reglum stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þar á meðal verður að gæta hófs í beitingu úrræða, sbr. 12. gr. þeirra laga. Dómstólar eiga mat um það, hvort réttmætar ástæður liggja fyrir beiðninni. Stefndi telur, að upplýsingar þær, sem hann fer fram á í máli þessu, séu liður í hefðbundnu og nauðsynlegu skatteftirliti, sem beinist að því, að álagning opinberra gjalda byggi á sem traustustum grunni. Um sé að ræða upplýsingar, sem skattgreiðendum beri að láta í té í árlegum skattframtölum sínum. Úrtak 1347 skattgreiðenda, sem valið var af handahófi, sé 0,65% af öllum skattgreiðendum. Eftirlit þetta er í samræmi við hlutverk skattyfirvalda, sbr. 101. gr. og 102. gr. laga nr. 75/1981. Verður ekki annað séð en að málefnalegar ástæður hafi legið að baki beiðni stefnda og farið hafi verið að stjórnsýslulögum við undirbúning könnunarinnar og öryggissjónarmiða gætt í viðeigandi mæli. Ætla verður ennfremur, að hinar umbeðnu upplýsingar verði eingöngu nýttar í þágu umræddrar könnunar. Áfrýjandi ber fyrir sig ákvæði um þagnarskyldu í 43. gr. laga nr. 113/1996 um viðskiptabanka og sparisjóði. Þar er skýrt tekið fram, að fyrirmæli ákvæðisins um þagnarskyldu þurfi þó að víkja, þegar skylt sé að veita upplýsingar lögum samkvæmt. Um slíka upplýsingaskyldu er kveðið á í 94. gr. laga nr. 75/1981 og 15. gr. laga nr. 94/1996 eins og áður var rakið. Beiðni stefnda í máli þessu hefur verið rökstudd, undirbúin og afmörkuð með þeim hætti að telja verður hana réttmæta, og sé áfrýjanda skylt að verða við henni. Ákvæði 71 gr. stjórnarskrárinnar koma ekki heldur í veg fyrir það, að umbeðnar upplýsingar verði veittar. Samkvæmt framansögðu ber að staðfesta héraðsdóm. Áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti svo sem í dómsorði greinir. D ó m s o r ð : Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Landsbanki Íslands hf., greiði stefnda, ríkisskattstjóra, 200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 17. febrúar 1999. I. Mál þetta, sem dómtekið var hinn 15. janúar sl., að loknum munnlegum málflutningi, er höfðað af ríkisskattstjóra, kt. 540269-6029, Laugavegi 166, Reykjavík á hendur Landsbanka Íslands hf., kt. 710169-3819, Austurstræti 11, Reykjavík, með stefnu þingfestri 29. september 1998. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefnda verði dæmt skylt að afhenda stefnanda upplýsingar um hvort einhver þeirra 1.347 aðila, sem tilgreindir eru á skjali er stefnandi hefur auðkennt með tölustöfunum 1.1.-1.4., hafi átt innistæður hjá stefnda í árslok 1997, þ.m.t. á stofnfjárreikningum, húsnæðissparnaðarreikningum, orlofsfjár­reikningum og gjaldeyrisreikningum, svo og upplýsingar um allar vaxtatekjur af innistæðum sömu einstaklinga á árinu 1997 og afdregna staðgreiðslu af þeim vaxtatekjum. Þá krefst stefnandi þess að stefndi greiði stefnanda málskostnað eftir mati dómsins. Dómkröfur stefnda eru þær að stefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Jafnframt krefst stefndi málskostnaðar úr hendi stefnanda eftir mati dómsins. II. Málavextir eru þeir að hinn 1. janúar 1997 tóku gildi lög nr. 94/1996 um skattlagningu fjármagnstekna og lög nr. 97/1996 um breytingu á lögum nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignaskatt. Með lögum þessum var m.a. innleiddur 10% skattur á vaxtatekjur einstaklinga. Nokkur aðdragandi var að lagasetningu þessari. Umræður um skattlagningu fjármagnstekna höfðu staðið yfir í nokkur ár og á árunum 1992 til 1993 höfðu nefndir verið skipaðar til að vinna að tillögum um þetta efni. Á árinu 1995 skipaði fjármálaráðherra nefnd til að gera tillögur um hvernig standa bæri að skattlagningu fjármagnstekna og var nefndin skipuð fulltrúum allra þingflokka auk fulltrúa frá launþegum og vinnuveitendum. Nefndin skilaði áliti í febrúar 1996 og var afrakstur af starfi hennar m.a. drög að lögum um staðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur og drög að frumvarpi til nauðsynlegra breytinga af þessu tilefni á lögum nr. 75/1981 um tekju- og eignaskatt. Frumvörp að þessum lögum voru síðan lögð fram á 120. löggjafarþingi 1995 – 1996 og eftir ítarlegar umræður á Alþingi voru fyrrgreind lög samþykkt. Meginefni laganna er að innheimta skal í staðgreiðslu 10% tekjuskatt til ríkissjóðs af vöxtum og arði. Allir þeir sem fá vaxta- og arðstekjur eru skyldir til að greiða umræddan skatt með undantekningum þó. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 94/1996 um staðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur skal innheimta í staðgreiðslu 10% tekjuskatt til ríkissjóðs af vöxtum. Hjá lögaðilum og hjá einstaklingum í rekstri skal réttilega ákvörðuð og innborguð staðgreiðsla á fjármagnstekjur vera bráðabirgðagreiðsla upp í væntanlegan álagðan tekjuskatt eða önnur opinber gjöld sem lögð verða á slíka rekstraraðila. Gera skal grein fyrir vaxtatekjum og öðrum fjármagnstekjum svo og afdreginni staðgreiðslu á skattframtali, eða eftir atvikum greinargerðum, að tekjuári liðnu. Skattstjóri skal fylgjast með því að staðgreiðslu hafi verið skilað. Samkvæmt 2. gr. laga nr. 94/1996 er það meginregla að allir þeir sem fá vaxtatekjur og arðstekjur séu skyldir til að greiða skatt samkvæmt 1. gr. og sæta innheimtu á staðgreiðslu hans. Skilaskylda hvílir á nánast öllum sem stunda viðskipti með peninga og verðbréf. Samkvæmt 5. gr. laganna skal afdráttur staðgreiðslu af vöxtum fara fram þegar vextir eru greiddir út eða færðir rétthafa til tekna og þar með lausir til ráðstöfunar. Greiðslutímabil fjármagnstekjuskatts er almanaksárið og gjalddagi 15. janúar árlega, sbr. 7. gr. laganna. Skilaskyldur aðili skal samkvæmt 6. gr. laganna ávallt geta um staðgreiðslu skatts á kvittun til rétthafa og láta þeim sem skattur var dreginn af í té heildaryfirlit eigi síðar en 1. febrúar vegna liðins tekjuárs. Skilaskyldur aðili samkvæmt 3. gr. skal, samkvæmt 10. gr., haga bókhaldi sínu þannig að skattyfirvöld geti með auðveldum hætti staðreynt skil hans. Í 14. gr. laga nr. 94/1996 er kveðið á um heimild ríkisskattstjóra til að kanna af sjálfsdáðum öll atriði er varða skilaskyldu eða staðgreiðslu samkvæmt lögunum, svo og til að kanna sérhver önnur atriði er varða framkvæmd laganna. 15. gr. laganna geymir ákvæði um upplýsingaskyldu til skattyfirvalda og um heimildir skattyfirvalda til skatteftirlits og skattrannsókna og er 15. gr. samhljóða 94. gr. laga nr. 75/1981. Stefnandi ákvað að gera könnun á framkvæmd laganna nr. 94/1996 með því að gera samanburð á framtöldum fjármagnstekjum takmarkaðs hóps skattgreiðenda og þeirri fjárhæð sem bankar og sparisjóðir höfðu reiknað sama hópi í fjármagnstekjur sem og afdregna staðgreiðslu af tekjum. Ákveðið var að afla upplýsinga um þessi atriði vegna 1.347 skattgreiðenda sem valdir voru af handahófi. Stefndi, ásamt öllum bönkum og sparisjóðum, var með bréfi, dagsettu 22. apríl 1998, beðinn um upplýsingar um hvort einhver hinna 1.347 aðila hefðu átt innistæður í árslok 1997, um vaxtatekjur af þeim innistæðum og um afdregna staðgreiðslu af þeim. Var beðið um að upplýsingar bærust fyrir 18. maí 1998. Svar barst frá stefnda hinn 25. maí 1998, þar sem synjað var um umbeðnar upplýsingar. III. Stefnandi byggir kröfur sínar á þeirri víðtæku og almennu lagaheimild sem hann hafi til að sinna hlutverki sínu til skatteftirlits, sbr. 101. gr. og 102. gr. laga nr. 75/1981. Byggir stefnandi á því að einn af meginþáttunum í starfi hans sé lögum samkvæmt að annast skatteftirlit hvort sem skattalög hafa verið brotin eða ekki. Tilgangur eftirlitsins sé að skapa bæði sérstök og almenn varnaðaráhrif svo að tryggt sé að allir greiði lögboðna skatta og jafnræði ríki meðal skattgreiðenda að þessu leyti. Stefnandi hafi yfirstjórn skattaeftirlits í landinu og hafi leiðbeiningar- og eftirlitsskyldu gagnvart skattstjórum. Stefnandi kveður lög nr. 94/1996, um staðgreiðslu skatts af fjármagnstekjum vera lið í skatt- og tekjukerfi ríkisins og til þess sé ætlast af löggjafanum að stefnandi hafi eftirlit með því hvort lögunum sé réttilega framfylgt. Því sé nauðsynlegt fyrir stefnanda að athuga hvernig skattgreiðendur hafi brugðist við nýjum lögum, þ.e. hvort fjármagnstekjur séu réttilega tíundaðar í skattframtölum og hvort þau séu traust að þessu leyti, en tekjurnar séu framtalsskyldar líkt og aðrar tekjur. Stefnandi kveður að í skýrslu nefndar um samræmda skattlagningu eigna og eignatekna, sem birt hafi verið árið 1992, hafi komið fram að eignaskattstofnar samkvæmt framtölum hafi verið verulega vantaldir miðað við aðrar heimildir og fullyrt að rúmlega 70 milljarða hafi vantað í framtöl. Í skýrslu nefndar frá árinu 1996, um samræmda skattlagningu fjármagnstekna, komi og fram að upplýsingar um vaxtatekjur einstaklinga séu brotakenndar og fullyrt að einungis þriðjungur þeirra komi fram á skattskýrslum. Þá geti það raskað grundvelli álagningar ef skattgreiðendur láti hjá líða að telja fram fjármagnstekjur eins og skylt sé. Tekjur af fjármagni hafi m.a. áhrif á útreikning og greiðslu vaxtabóta og raunar á fjölmörg félagsleg úrræði, fjölda laga og reglugerða, auk þess sem framtöl skattgreiðenda séu notuð sem heimild og grundvöllur í peningalegri stefnumörkun í fjármálum ríkisins. Á sama hátt sé einnig brýnt að fá staðfest að þeir sem nefndir eru í 3. gr. laga nr. 94/1996, þar með taldir bankar og sparisjóðir, standi rétt að verki við að framfylgja lögunum. Af þessum ástæðum hafi stefnandi ákveðið að gera fyrrgreinda könnun á framkvæmd laganna. Stefnandi kveður 15. gr. laga nr. 94/1996 vera lagarammann um eftirlitsheimild stefnanda í máli þessu. Stefnandi kveður að heimildir hans til upplýsingaöflunar séu víðtækar og öllum, þar með talið stefnda, sé skylt að veita þær upplýsingar. 15. gr. laga nr. 94/1996 sé nánast samhljóða 94. gr. laga nr. 75/1981 um tekju- og eignaskatt. Greinarnar eigi sér forsögu í 32. gr. laga nr. 74/1921, sem kveðið hafi á um að allir embættismenn og aðrir er einhver störf hafi á hendi í almenningsþarfir, stjórnendur banka og sparisjóða, séu skyldir til að láta skattnefndum ókeypis í té allar þær skýrslur, sem þeir beiðast og með þurfa. Í 36. gr. laga nr. 68/1971 um tekju- og eignaskatt hafi enn verið hert á upplýsingaskyldu þessari og í niðurlagi greinarinnar hafi verið tekið fram að ríkisskattstjóri hefði ætíð aðgang að bókum banka, sparisjóða og annarra peningastofnana. Stefnandi kveður upplýsingaskylduna enn vera ítrekaða með 94. gr. laga nr. 75/1981 og sé þar sérstaklega tekið fram að ekki skipti máli hvort upplýsingarnar varði þann aðila sem beiðninni sé beint til eða þau skipti annarra aðila við hann sem hann geti veitt upplýsingar um og varði skattlagningu þeirra aðila eða eftirlit með eða rannsókn á henni. Þá séu ákvæði um upplýsingaskyldu í 38. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt svo og í 3. mgr. 25. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda og laga um tryggingagjald. Í 1. mgr. 84. gr. reglugerðar nr. 245/1963 um tekju- og eignaskatt sé einnig fjallað um skyldu til upplýsingagjafar. Þá sé í 14. gr. laga nr. 94/1996 sérstakt lagaákvæði svohljóðandi:„Ríkisskattstjóri getur af sjálfsdáðum kannað öll atriði er varða skilaskyldu eða staðgreiðslu...og kannað sérhver önnur atriði er varða framkvæmd laga þessara...krafist allra upplýsinga og gagna sem hann telur þörf á að fá frá skattstjórum...bönkum, sparisjóðum, fjármálastofnunum eða öðrum aðilum um viðkomandi viðskipti.“ Í greinargerð með 15. gr. laga nr. 94/1996 sé tekið fram að hlutverk ríkisskattstjóra sé að hafa umsjón með skilum á svipaðan hátt og hann þá hafði í sambandi við staðgreiðslu opinberra gjalda sbr. 23. og 24. gr. laga nr. 45/1987 og ákvæðinu sé ekki ætlað að breyta þágildandi og núgildandi reglum um aðgang skattyfirvalda að upplýsingum í bankastofnunum. Stefnandi telur að með tilliti til hinna skýru og víðtæku ákvæða skattalaga um upplýsingaskyldu, svo og dóma Hæstaréttar frá 1965:930 og 197:383, verði því ekki haldið fram að ákvæði 43. gr. laga nr. 113/1996, um svonefnda bankaleynd, gangi framar ákvæðum skattalaga. Þá hafi heimildir skattyfirvalda til eftirlits orðið víðtækari með hverri nýrri lagasetningu. Þá bendir stefnandi á að ekki sé verið að gera opinber þau viðskipti stefnda við þá aðila sem upplýsinga sé beðið um, enda starfsmenn skattyfirvalda bundnir þagnarskyldu. Fyrir utan almenn ákvæði í 18. gr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins séu sérákvæði í 115. gr. laga nr. 75/1981, um tekju- og eignaskatt, þar sem lögð sé þagnarskylda á starfsmenn skattkerfisins og vísað til ákvæða almennra hegningarlaga um brot í opinberu starfi ef út af sé brugðið. Í 116. gr. reglugerðar nr. 245/1963 sé þetta raunar áréttað og bætt við að allir starfsmenn skattkerfisins skuli undirrita sérstakt drengskaparheit um að gæta þagnarskyldunnar, sbr. 78. gr. reglugerðarinnar. Sé þessu raunar rækilega framfylgt og ljóst að bankaleynd haldist að öllu leyti þó að skattyfirvöld fái umbeðnar upplýsingar, auk þess sem aðeins sé verið að fara fram á upplýsingar, sem framteljendum sé skylt að gefa lögum samkvæmt og fylgi refsingar ef út af sé brugðið. Stefnandi kveður stefnda eiga auðvelt með að veita umbeðnar upplýsingar og hófs sé gætt með tilliti til fjölda þeirra aðila sem spurt sé um og umfangs upplýsinganna. Upplýsinga sé óskað vegna 1.347 aðila í einu lagi í stað þess að taka hvern og einn þeirra til sérstakrar rannsóknar og sparist þannig bæði tími og fé skattyfirvalda og viðkomandi skattgreiðanda auk þess sem komið sé í veg fyrir óþarfa óróa og áhyggjur og með því gætt sjónarmiða 12. gr. laga nr. 37/1993. Um lagarök vísar stefnandi til laga nr. 94/1996, aðallega 14. og 15. gr., 94. gr., 101. gr., 102. gr., 115. gr. laga nr. 75/1981, 32. gr. laga nr. 74/1921, 36. gr. laga nr. 68/1971, 78. gr., 84. gr., 116. gr. rgl. nr. 245/1963, 38. gr. laga nr. 50/1988, 23. gr., 24. gr., 25. gr. laga nr. 45/1987, 18. gr. laga nr. 70/1996 og 43. gr. laga nr. 113/1996. Þá vísar stefnandi til hæstaréttardóms 1965:930 og hæstaréttardóms 1971:383 IV. Stefndi byggir kröfur sínar á því, að í 43. gr. laga nr. 113/1996 um viðskiptabanka og sparisjóði sé kveðið á um þagnarskyldu varðandi hag viðskiptamanna viðskiptabanka og sparisjóða. Þó að kveðið sé á um frávik frá þagnarskyldu í vissum tilvikum, m.a. ef skylt sé að veita upplýsingar lögum samkvæmt, verði að skýra slík undantekningarákvæði þröngt auk þess sem þeim beri að beita hóflega og varlega og ekki eigi að ganga lengra en nauðsyn beri til. Gildi það einnig varðandi rétt skattyfirvalda til upplýsinga lögum samkvæmt. Þá byggir stefndi á því að við upptöku fjármagnstekjuskatts hafi gagngert verið tekin afstaða til hugmynda um víðtæka upplýsingagjöf innlánsstofnana til skattyfirvalda. Fram komi í áliti nefndar þeirrar sem undirbúið hafi skipan skattlagningar fjármagnstekna, sem leidd hafi verið í lög með lögum nr. 97/1996 og 94/1996, að lögfesting almennra upplýsingaskyldu bankastofnana til skattyfirvalda jafngildi afnámi bankaleyndar. Ljóst sé að ekki verði litið svo á að bankaleynd héldist ef skattyfirvöld fengju upplýsingar um bankainnistæður. Telur stefndi að við túlkun á almennum ákvæðum laga nr. 75/1981 og laga nr. 94/1996 um upplýsingaskyldu til skattyfirvalda verði að taka mið af þeirri stefnu sem mörkuð hafi verið við upptöku fjármagnstekjuskatts, þ.e. að „bankaleynd“ héldist óbreytt, en það hafi verið ein af meginforsendum þess að víðtæk sátt hafi náðst í umdeildu og viðkvæmu máli. Skatteftirlit samkvæmt lögum nr. 94/1996 geti eðli máls samkvæmt einungis snúið að því hvort stefndi hafi staðið að afdrætti staðgreiðslu af vaxtatekjum og skilaskyldu í samræmi við ákvæði laganna, en geti ekki beinst að innistæðueigendum sem slíkum. Stefndi telur ekki rétt að það felist í lögbundnu hlutverki stefnanda á sviði skatteftirlits að stefnandi fái umbeðnar upplýsingar í því skyni að hafa eftirlit með því að lögum nr. 94/1996 sé framfylgt og fá þannig fram mynd af því hvernig skattgreiðendur hafi brugðist við hinum nýju lögum. Lög nr. 94/1996 kveði á um staðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur. Afdráttar- og skattskyldan hvíli hins vegar ekki á skattgreiðendum sjálfum, heldur á stefnda og öðrum innlánsstofnunum að því er bankainnistæður varði. Skattgreiðendur gegni engu hlutverki í því sambandi. Í 2. mgr. 15. gr. laganna segi að vegna skatteftirlits samkvæmt lögunum geti skattstjóri og ríkisskattstjóri krafist þess að framtals- og skilaskyldir aðilar leggi fram til könnunar bókahald sitt og bókhaldsgögn, svo og önnur gögn er varði reksturinn. Stefndi kveðst ekki draga í efa rétt stefnanda til að kanna öll atriði er varði skilaskyldu eða staðgreiðslu samkvæmt lögum nr. 94/1996, enda sé beinlínis kveðið á um þær heimildir í 14. gr. sbr. 3. mgr. 15. gr. laga nr. 94/1996. Hins vegar beri enga nauðsyn til að fá umbeðnar upplýsingar til að kanna hvernig stefndi hafi framfylgt lögum nr. 94/1996. Þá mótmælir stefndi því að umbeðinna upplýsinga sé þörf til að kanna hvernig skattgreiðendur hafi brugðist við hinum nýju lögum um skatt á fjármagnstekjur, sbr. það sem komi fram hjá stefnanda í stefnu þar sem vitnað sé til skýrslu nefnda frá 1992 og 1996, um athuganir sem fram hafi farið án upplýsingasöfnunar, að eignaskattstofnar og vaxtatekjur séu vantaldar í framtölum. Stefndi kveður beinlínis tekið fram í 4. mgr. 67. gr. laga nr. 75/1981 að fjármagnstekjur einstaklinga utan rekstrar skuli ekki taldar til tekjuskattstofns til viðmiðunar við útreikning bóta eða annarra greiðslna samkvæmt lögum, nema sérstaklega sé kveðið á um það í viðkomandi lögum. Þetta ákvæði sé órofa tengt þeirri niðurstöðu við upptöku fjármagnstekjuskatts að bankaleynd skyldi ekki afnumin með lögfestingu almennrar upplýsingaskyldu til skattyfirvalda. Þá bendir stefndi á að vantaldar vaxtatekjur einstaklinga hefðu með sama hætti getað haft áhrif á útreikning og greiðslu vaxtabóta og annarra félagslegra greiðslna úr ríkissjóði áður en fjármagnstekjuskattur var tekinn upp, án þess að stefnanda hefði þótt tilefni eða grundvöllur til upplýsingaöflunar á við þá sem hann telji nú nauðsynlega. Ef löggjafinn hefði talið þörfina á ýtarlegum upplýsingum um fjármagnstekjur vega þyngra en rökin að baki bankaleynd hefði löggjafinn einfaldlega tekið af skarið um það í löggjöfinni sjálfri. Stefndi kvað skattyfirvöld hingað til hafa tekið mið af þeim áhrifum til þrengingar á ákvæðum skattalaga um upplýsingaskyldu sem telja verði að ákvæði laga nr. 113/1996 um bankaleynd hafi þegar viðskiptabankar og sparisjóðir eigi í hlut. Upplýsinga hefði eingöngu verið beiðst og þær látnar í té í þágu einstakra rannsókna. Við upptöku fjármagnstekjuskatts hafi ekki verið í lög leiddar neinar nýjar eða auknar heimildir til handa skattyfirvöldum varðandi rétt til upplýsinga frá innlánsstofnunum. Þvert á móti megi álykta af aðdraganda lagasetningarinnar og rökstuðningi fyrir þeirri aðferð sem valin hafi verið að löggjafinn hafi litið svo á að skattyfirvöld gætu einungis beitt heimildum sínum í afmörkuðum tilvikum að því er upplýsingaöflun um bankainnistæður og vexti af þeim varði. Telur stefndi að skýra beri ákvæði 15. gr. laga nr. 94/1996 og ákvæði 94. og 101. gr. laga nr. 75/1981 í samræmi við þetta. Stefndi kvað upptöku fjármagnstekjuskatts ekki hafa falið í sér neina eðlisbreytingu frá því sem áður hefði verið varðandi þörf skattyfirvalda fyrir upplýsingar um bankainnistæður og vaxtatekjur einstakra aðila. Bæði fyrir og eftir upptöku fjármagnstekjuskatts hafi gilt mismunandi reglur um skattlagningu bankainnistæðna og vaxtatekna einstaklinga utan atvinnureksturs annars vegar og lögaðila og einstaklinga hins vegar. Áður en ákveðið hefði verið að skattleggja vaxtatekjur einstaklinga utan atvinnurekstrar frá og með 1. janúar 1997, hefðu vaxtatekjur einstaklinga utan atvinnurekstrar verið undanþegnar tekjuskatti. Bankainnistæður einstaklinga utan atvinnurekstrar séu enn sem fyrr undanþegnar eignaskatti, en bankainnistæður annarra séu enn eignaskattskyldar. Bankainnistæður og vaxtatekjur einstaklinga utan atvinnurekstrar hafi þó verið framtalsskyldar áður en fjármagnstekjuskattur hefði verið í lög leiddur og séu enn. Stefndi telur því ljóst að leggja beri til grundvallar sömu lagasjónarmið og áður þegar vegin séu saman almenn ákvæði skattalaga um upplýsingaskyldu og meginregla laga um bankaleynd, ákvæði 14. og 15. gr. laga nr. 94/1996 breyti engu í þeim efnum. Stefndi kvað kröfu stefnanda um að stefnda verði dæmt skylt að afhenda stefnanda upplýsingar um innistæður, vaxtatekjur og afdregna staðgreiðslu af vaxtatekjum 1.347 aðila vegna almenns skatteftirlits hans ekki tengjast rannsókn á skattskilum neins tiltekins aðila. Með kröfu sinni um svo víðtæka upplýsingagjöf sem um ræði í þessu máli, virðist stefnandi vera að gera tilraun til að innleiða tilhögun upplýsingagjafar sem gagngert hefði verið hafnað þegar fjármagnstekjuskattur var lögleiddur. Stefnandi eigi ekki lögvarinn rétt til þess að safna upplýsingum um bankainnistæður og vaxtatekjur án tengsla við eiginlegar rannsóknir. Slíkt brjóti í senn í bága við meginregluna um bankaleynd og grunnreglu 71. gr. stjórnarskrárinnar um persónuvernd. Það sé einnig í ósamræmi við þessar réttarreglur að skattyfirvöld geti kallað eftir upplýsingum um innistæður og vaxtatekjur mikils fjölda nafngreindra viðskiptamanna innlánsstofnana til að auðvelda þeim leit að hugsanlegum brotum á lögum eða myndun einhvers konar persónutengds miðlægs gagnagrunns. Um lagarök vísar stefndi til 43. gr. laga nr. 113/1996, 67. gr. laga nr. 75/1981 og laga nr. 94/1996, einkum 1., 2., 3., 5., 6., 7., 14. og 15. gr. Þá vísar stefndi til 71. gr. stjórnarskrárinnar. Kröfu um málskostnað byggir stefndi á 21. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 130. gr. V. Eins og fram hefur komið ákvað stefnandi að gera könnun á framkvæmd laganna nr. 94/1996 um staðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur með því að gera samanburð á framtöldum fjármagnstekjum takmarkaðs hóps skattgreiðenda og þeirrar fjárhæðar sem bankar og sparisjóðir höfðu reiknað sama hópi í fjármagnstekjur sem og afdregna staðgreiðslu af tekjunum. Af því tilefni óskaði stefnandi eftir upplýsingum frá stefnda um innistæður þessara einstaklinga, vaxtatekjur af innistæðunum og um afdregna staðgreiðslu af þeim. Ágreiningur aðila er um hvort stefnda sé skylt að afhenda stefnanda umbeðin gögn. Samkvæmt 2. mgr. 101. gr. laga nr. 75/1981 getur ríkisskattstjóri kannað framtöl aðila og krafist upplýsinga og gagna sem hann telur þörf á, en þar segir: „Ríkisskattstjóri getur af sjálfsdáðum kannað framtöl aðila og hvert það atriði er varðar framkvæmd laga þessara og annarra laga um skatt og gjöld sem álögð eru af skattstjórum. Getur hann í því skyni krafist allra upplýsinga og gagna sem hann telur þörf á frá skattstjórum, umboðsmönnum þeirra og aðilum sem um ræðir í 94. gr.“ Í 94. gr. segir: „Öllum aðilum, bæði framtalsskyldum og öðrum, er skylda að láta skattyfirvöldum í té ókeypis og í því formi, sem óskað er, allar nauðsynlegar upplýsingar og gögn er þau beiðast og unnt er að láta þeim í té. Skiptir ekki máli í því sambandi hvort upplýsingarnar varði þann aðila sem beiðninni er beint til eða þau skipti annarra aðila við hann er hann getur veitt upplýsingar um og varða skattlagningu þeirra aðila eða eftirlit með eða rannsókn á henni. Með skattyfirvöldum í þessari grein er átt við skattstjóra, skattrannsóknarstjóra ríkisins og ríkisskattstjóra.“ 1. mgr. 14. grein laga nr. 94/1996 hljóðar svo: „Ríkisskattstjóri getur af sjálfsdáðum kannað öll atriði er varða skilaskyldu eða staðgreiðslu samkvæmt lögum þessum og breytt ákvörðun skattstjóra ef ástæða er til, svo og kannað sérhver önnur atriði er varða framkvæmd laga þessara. Getur hann í því skyni krafist allra upplýsinga og gagna sem hann telur þörf á að fá frá skattstjórum, innheimtumönnum ríkissjóðs, gjaldheimtum, bönkum, sparisjóðum, fjármálastofnunum eða öðrum aðilum um viðkomandi viðskipti.“ 1. mgr. 15. gr. laga nr. 94/1996 er nánast samhljóða fyrrgreindri 94. gr. laga nr. 75/1981 og hljóðar svo: „Öllum aðilum, bæði framtalsskyldum og öðrum, er skylt að láta skattyfirvöldum í té, ókeypis og í því formi sem óskað er, allar nauðsynlegar upplýsingar og gögn er þau beiðast og unnt er að láta þeim í té. Skiptir ekki máli í því sambandi hvort upplýsingarnar varða þann aðila sem beiðninni er beint til eða þau skipti annarra aðila við hann er hann getur veitt upplýsingar um og varða greiðslu- og skilaskyldu þeirra aðila. Með skattyfirvöldum í þessari grein er átt við skattstjóra, skattrannsóknarstjóra ríkisins og ríkisskattstjóra.“ Stefndi ber m.a. fyrir sig ákvæði um þagnarskyldu í 43. gr. laga nr. 113/1996 um viðskiptabanka og sparisjóði, en lagagreinin hljóðar svo: „Bankaráðsmenn, stjórnarmenn sparisjóðs, bankastjórar og sparisjóðsstjórar, endurskoðendur og aðrir starfsmenn viðskiptabanka eða sparisjóðs eru bundnir þagnarskyldu um allt það er varðar hagi viðskiptamanna hlutaðeigandi stofnunar og um önnur atriði sem þeir fá vitneskju um í starfi sínu og leynt skulu fara samkvæmt lögum eða eðli máls nema dómari úrskurði að upplýsingar sé skylt að veita fyrir dómi eða lögreglu eða skylda sé til að veita upplýsingar lögum samkvæmt. Þagnarskylda helst þótt látið sé af starfi.“ Stefnandi kveður tilgang beiðni sinnar til stefnanda um fyrrgreindar upplýsingar vera að gera könnun á framkvæmd laganna nr. 94/1996. Umbeðnar upplýsingar snerta framtöl ákveðinna tilgreindra einstaklinga þó svo skattframtöl þeirra hafi ekki gefið sérstakt tilefni til rannsókna vegna grunsemda um undandrátt frá skatti. Samkvæmt fyrirmælum 43. gr. laga nr. 113/1996 um viðskiptabanka og sparisjóði eiga fyrirmæli ákvæðisins um þagnarskyldu ekki við þegar skylt er að veita upplýsingar lögum samkvæmt. Með vísan til hinna ótvíræðu ákvæða 15. gr. laga nr. 94/1996 og 94. gr. laga nr. 75/1981 sem eðli máls samkvæmt ganga framar ákvæði 43. gr. laga nr. 113/1996, verður að fallast á, að stefnda sé skylt að veita umbeðnar upplýsingar. Þá verður að telja að mat á nauðsyn upplýsinganna eigi undir skattyfirvöld. Ekki verður talið að 71. gr. stjórnarskrárinnar komi veg fyrir að umbeðnar upplýsingar verði veittar eða hindri eðlilegan framgang skattalaga. Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu. Hervör Þorvaldsdóttir, héraðsdómari, kvað upp dóm þennan. Dómsorð: Stefnda, Landsbanka Íslands hf., er skylt að afhenda stefnanda, ríkisskattstjóra, upplýsingar um hvort einhver þeirra 1.347 aðila, sem tilgreindir eru á skjali auðkenndu með tölustöfunum 1.1.-1.4., hafi átt innistæður hjá stefnda í árslok 1997, þar með talið á stofnfjárreikningum, húsnæðissparnaðarreikningum, orlofsfjár­reikningum og gjaldeyrisreikningum, svo og vaxtatekjur af innistæðum sömu einstaklinga á árinu 1997 og afdregna staðgreiðslu af þeim vaxtatekjum. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 721/2015
Kærumál Greiðsluaðlögun Veðréttindi
I og R kærðu úrskurð héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu þeirra um að hnekkt yrði ákvörðun sýslumanns um að synja kröfu um að afmáð yrðu veðréttindi í fasteign fyrir uppreiknuðum eftirstöðvum veðskulda sem næmu hærri fjárhæð en svaraði til metins söluverðs fasteignarinnar á almennum markaði. I og R höfðu fengið greiðsluaðlögun á grundvelli laga nr. 50/2009 um tímabundna greiðsluaðlögun fasteignaveðkrafna á íbúðarhúsnæði. Í þeirri ákvörðun kom meðal annars fram að umsjónarmaðurinn taldi það ekki hindra að greiðsluaðlögun kæmist á að I og R ættu eignina með nafngreindum manni sem hefði ekki samhliða gengið til greiðsluaðlögunar, sbr. 1. mgr. 2. gr. fyrrnefndra laga. Við meðferð beiðni I og R, um að afmáð yrði fyrrnefnd veðréttindi, hjá sýslumanni mótmælti A beiðninni þar sem að ekki hefði í öndverðu verið fullnægt því skilyrði að allir eigendur fasteignarinnar gengju í sameiningu til greiðsluaðlögunar. Tók Hæstiréttur fram að mótmæli A væru of seint fram komin og var því fyrrnefnd ákvörðun sýslumannsins sem reist var á þeim mótmælum felld úr gildi.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Benedikt Bogason og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 14. október 2015, en kærumálsgögn bárust Hæstarétti 28. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 2. október 2015 þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að hnekkt yrði ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 10. mars 2015 um að synja kröfu þeirra um að afmáð yrðu veðréttindi í fasteigninni Kaldaseli 8 í Reykjavík fyrir uppreiknuðum eftirstöðvum veðskulda sem næmu hærri fjárhæð en svaraði til metins söluverðs fasteignarinnar á almennum markaði. Kæruheimild er í 1. mgr. 85. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu, sbr. 7. mgr. 12. gr. laga nr. 50/2009 um tímabundna greiðsluaðlögun fasteignaveðkrafna á íbúðarhúsnæði. Sóknaraðilar krefjast þess að fyrrgreind krafa þeirra verði tekin til greina og varnaraðila gert að greiða þeim málskostnað í héraði og kærumálskostnað. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Svo sem greinir í hinum kærða úrskurði var sóknaraðilum veitt heimild 24. júlí 2009 til að leita tímabundinnar greiðsluaðlögunar fasteignaveðkrafna á íbúðarhúsnæði eftir lögum nr. 50/2009. Með ákvörðun umsjónarmanns 6. nóvember 2009 var sóknaraðilum síðan veitt sú greiðsluaðlögun, sbr. 3. mgr. 8. gr. sömu laga. Í ákvörðuninni kom meðal annars fram að umsjónarmaðurinn teldi það ekki hindra að greiðsluaðlögun kæmist á að sóknaraðilar ættu eignina með nafngreindum manni sem hefði ekki samhliða gengið til greiðsluaðlögunar, sbr. 1. mgr. 2. gr. laganna. Í yfirlýsingu umsjónarmannsins 25. nóvember 2009 samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laganna sagði að frestur veðhafa til að krefjast úrlausnar héraðsdóms um ákvörðunina hefði liðið án þess að slík krafa hefði borist og því væri greiðsluaðlögunin sjálfkrafa komin á, sbr. 6. og 7. mgr. 8. gr. laganna. Eftir að greiðsluaðlögunin komst á munu sóknaraðilar hafa staðið í skilum við veðhafa allt þar til henni lauk 5. október 2014. Með beiðni 11. ágúst sama ár fóru sóknaraðilar þess á leit á grundvelli 12. gr. laga nr. 50/2009 að sýslumaður létti af eigninni veðrétti fyrir uppreiknuðum eftirstöðvum veðskulda sem næmu hærri fjárhæð en svaraði til söluverðs eignarinnar á almennum markaði. Fyrst þegar sýslumaður tók þá beiðni til meðferðar, og eftir að varnaraðili hafði um árabil tekið við greiðslum frá sóknaraðilum í samræmi við greiðsluaðlögunina, var því hreyft af hans hálfu í andmælum við beiðninni að ekki hefði í öndverðu verið fullnægt því skilyrði hennar að allir eigendur fasteignarinnar gengju í sameiningu til hennar, sbr. 1. mgr. 2. gr. laganna. Hafði varnaraðili þó fullt tilefni til að andmæla greiðsluaðlögun af þessari ástæðu þegar umsjónarmaður tók ákvörðun um hana 6. nóvember 2009 þar sem fram kom að ákvörðunin væri reist á því mati umsjónarmannsins að þetta lagaskilyrði hindraði ekki greiðsluaðlögun sóknaraðila. Ef varnaraðili vildi standa í vegi greiðsluaðlögun á þessum grundvelli bar honum því að krefjast úrlausnar héraðsdóms um ákvörðunina með tilkynningu til umsjónarmanns innan tveggja vikna frá því hún var tekin, sbr. 6. mgr. 8. gr. laga nr. 50/2009. Eru andmæli byggð á þessu því of seint fram komin og geta þau ekki girt fyrir að tekin verði til frekari meðferðar beiðni sóknaraðila um að veðréttindi verði afmáð. Ákvörðun sýslumanns 10. mars 2015, sem reist var á þessum andmælum, verður því felld úr gildi. Eftir þessum úrslitum verður varnaraðila gert að greiða sóknaraðilum málskostnað í héraði og kærumálskostnað sem ákveðinn verður í einu lagi eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Felld er úr gildi ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 10. mars 2015 um að hafna beiðni sóknaraðila, Ingva Rúnars Guðmundssonar og Rannveigar Bjargar Árnadóttur, um að afmáð verði veðréttindi í fasteigninni Kaldaseli 8 í Reykjavík fyrir uppreiknuðum eftirstöðvum veðskulda sem nemi hærri fjárhæð en svaraði til metins söluverðs fasteignarinnar á almennum markaði. Varnaraðili, Arion banki hf., greiði sóknaraðilum samtals 800.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.
Mál nr. 189/2011
Kærumál Kröfugerð Lögvarðir hagsmunir Vanreifun Frávísunarúrskurður staðfestur
Ö kærði úrskurð héraðsdóms þar sem máli hans á hendur Í var vísað frá dómi vegna vanreifunar og óskýrs málatilbúnaðar. Í málinu krafðist Ö þess m.a. að viðurkennt yrði að Í væri bundið af tilteknu áliti Mannréttindanefndar Sameinuðu þjóðanna og væri skaðabótaskylt gagnvart sér vegna brots á 26. gr. aþjóðasamnings um borgaraleg- og stjórnmálaleg réttindi. Þá krafðist Ö jafnframt miskabóta. Ö byggði á því að yfirvöld hefðu valdið honum tjóni með því að synja honum um leyfi til fiskveiða sem hann ætti að fá bætt. Í úrskurði héraðsdóms var talið að heimild 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála yrði að afmarka svo unnt væri að krefjast viðurkenningar á bótaskyldu vegna ákveðins tjóns en ekki dygði að vísa til ákveðinnar athafnar eða athafnaleysis. Útskýringar Ö á því tjóni sem hann vildi fá bætt væru ekki skilmerkilegar. Þá var miskabótakrafa Ö einnig talin vanreifuð. Í dómi Hæstaréttar sagði að áskilnaður 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 hefði í fjölda dóma réttarins verið skýrður svo að sá er höfðar mál til viðurkenningar á skaðabótaskyldu verði að leiða nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni og gera grein fyrir því í hverju tjón hans felist og hver tengsl þess séu við ætlað skaðaverk. Með vísan til þessa en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar var hann staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 21. mars 2011, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 25. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 11. mars 2011, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnislegrar meðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði staðfestur og honum tildæmdur kærumálskostnaður úr hendi sóknaraðila, en til vara að kærumálskostnaður verði látinn niður falla. Samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 er heimilt að höfða mál til að leita viðurkenningardóms um kröfu, enda hafi aðili lögvarða hagsmuni af því að skorið sé úr um tilvist eða efni réttinda eða réttarsambands. Áskilnaður ákvæðisins um lögvarða hagsmuni hefur í fjölda dóma Hæstaréttar verið skýrður svo, að sá er höfðar mál til viðurkenningar á skaðabótaskyldu verði að leiða nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni og gera grein fyrir því í hverju tjón hans felist og hver tengsl þess séu við ætlað skaðaverk. Með þessari athugasemd en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Rétt er að hvor aðila beri sinn kærumálskostnað. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Kærumálskostnaður fellur niður.
Mál nr. 430/2009
Samningur Fjarskipti Sönnunarbyrði Matsgerð Vanhæfi Gagnaöflun Málflutningur
C krafði S um greiðslu tveggja reikninga, samtals að fjárhæð 81.292.425 krónur, á grundvelli svokallaðs samtengingarsamnings aðila. Samkvæmt gjaldskrá C, sem var viðauki með samningnum, átti S að greiða C tiltekna fjárhæð á mínútu fyrir „lúkningu símaumferðar“, sem til hans var beint um fjarskiptakerfi S. C gerði S reikninga vegna júlí og ágúst 2007 og var gjalddagi þeirra 20 dögum eftir lok mánaðar og eindagi 15 dögum síðar. Fyrir eindaga fyrri reikningsins kærði fjarskiptafyrirtækið O til ríkislögreglustjóra ætlað ólögmætt athæfi forsvarsmanna C, en það félag hafði beint símaumferð frá útlöndum til hans gegnum fjarskiptakerfi S. Hélt O því fram að „uppköll“ að baki þeirri símaumferð hefðu verið gerð á skipulegan hátt, sem forsvarsmenn C hefðu staðið að í því skyni að hafa fé af öðrum fjarskiptafyrirtækjum. Eftir að kæran var fram komin skilaði C úthlutuðum númerum til Póst- og fjarskiptastofnunar. Í framhaldi af síðari reikningi C til S lýsti S yfir riftun á samtengingarsamningi þeirra og að S myndi í ljósi allra málavaxta, þar á meðal lögreglurannsóknar, ekki greiða þann reikning C, sem gjaldfallin væri. Lögreglurannsókn á hendur C var síðar felld niður. Að kröfu S var dómkvaddur maður til að meta nánar tiltekin atriði varðandi þá símaumferð, sem beint hafði verið til C. Var matsgerð hans meðal gagna málsins. Héraðsdómur, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, taldi fjarskiptin, sem reikningar C lutu að, tortryggileg og því hefði honum borið að sýna fram á réttmætan grundvöll þeirra, en það hefði hann ekki gert. Þá þótti C hvorki hafa sýnt fram á að hann ræki farsímaþjónustu á Íslandi né að hann lyki þeim símtölum, sem reikningar virtust fyrir, í fjarskiptakerfi sínu. Loks þótti ósannað að gjaldskrá C í viðauka með samtengingarsamningum ætti við um þessa símaumferð. Fyrir Hæstarétti lagði C fram mikinn fjölda nýrra gagna. Talið var að samkvæmt meginreglu einkamálaréttarfars um afdráttarlausan málflutning gæti C ekki kollvarpað öllum grundvelli málsins með því að bera upp í Hæstarétti nýjar staðhæfingar um atvik þess og leggja fram viðamikil gögn, sem honum hefði verið í lófa lagið að bera fyrir sig í héraði. Að þessu virtu væri ófært að líta til nýrra skýringa eða gagna, sem C hefði fyrst fært fram fyrir Hæstarétti, og varð því dómur lagður á málið á þeim grundvelli, sem lá fyrir við dómtöku þess í héraði. Var niðurstaða héraðsdóms staðfest og S sýknaður af kröfum C.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Eins og greinir í héraðsdómi höfðaði áfrýjandi mál þetta 20. febrúar 2008 og krafðist þess að stefnda yrði gert að greiða sér 81.292.425 krónur með vöxtum eins og að framan greinir auk málskostnaðar. Í héraðsdómsstefnu greindi áfrýjandi þannig frá atvikum að hann hafi í lok árs 2006 hafið rekstur símaþjónustu fyrir viðskiptavini erlendis að undangenginni tilkynningu um starfsemi sína til Póst- og fjarskiptastofnunar, sem hafi 17. janúar 2007 úthlutað til hans röðum símanúmera. Starfsemin hafi falist í því að erlend símafyrirtæki hafi annast sölu á þjónustu hans til annarra og hafi verið um að ræða „ýmiskonar fjarskiptaþjónustu, ekki einvörðungu bein símtöl heldur einnig tengingar við þjónustuveitur, svokallað VAS (ValueAdded Services).“ Notendur þjónustunnar hafi verið erlendis og hringt í íslensk númer áfrýjanda og símtölin borist honum um fjarskiptanet stefnda. Þjónustunni hafi verið lokið erlendis, þar sem áfrýjandi hafi sent „umferðina til erlendra samtengiaðila til lúkningar“, en með lúkningu sé átt við „lok símtals í öðru kerfi en því sem símtalið hófst í.“ Í upphafi hafi áfrýjandi fengið þjónustu hjá fjarskiptafélaginu Núll-níu ehf. meðan á undirbúningi starfseminnar stóð, en í júlí 2007 hafi hann tekið í notkun númeraraðirnar, sem honum höfðu verið úthlutaðar. Hann hafi undirritað svokallaðan samtengingarsamning við stefnda 30. mars 2007, en með samningnum hafi átt að koma því til leiðar að „sérhverjum símnotanda væri gert kleift að tengjast, með grunnsamtengingarþjónustu, hvaða símnotanda sem er þótt sá síðarnefndi væri viðskiptavinur annars fjarskiptafyrirtækis ... bæði á tali og öðrum tegundum boðskipta, svo sem faxi og gögnum.“ Í viðaukum með samningnum hafi verið verðskrár beggja aðila. Samkvæmt verðskrá áfrýjanda hafi borið að greiða honum 37 krónur fyrir hverja mínútu tengingar í fastanet eða farsímakerfi hans fyrir símaumferð frá stefnda til lúkningar í kerfi áfrýjanda, en eftir verðskrá stefnda hafi samsvarandi gjald verið 8,92 krónur á mínútu. Eftir þessum samningi hafi stefndi afgreitt til áfrýjanda „símaumferð til lúkningar og fékk stefndi greitt samningsbundið verð frá erlendum og innlendum aðilum sem stefndi hefur samtengisamninga við“, en stefndi hafi tilkynnt þeim, sem hann hafi samtengingarsamninga við, um það verð, sem hann mundi innheimta fyrir „umferð“ sem beint væri til áfrýjanda. Á grundvelli samningsins hafi áfrýjandi átt að senda mánaðarlega reikninga til stefnda fyrir „lúkningu símaumferðar“, sem stefndi hafi beint til hans, en stefndi hafi átt að krefja þá, sem beindu umferðinni gegnum kerfi hans, um samsvarandi fjárhæð. Áfrýjandi hafi sent stefnda reikning 31. júlí 2007 að fjárhæð 47.357.768 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti vegna lúkningar símtala í þeim mánuði, sem samtals hafi staðið í 1.028.064 mínútur. Fyrir eindaga þess reiknings hafi Og fjarskipti ehf. kært til ríkislögreglustjóra 20. ágúst 2007 ætlað ólögmætt athæfi forsvarsmanna áfrýjanda, en það félag hafi beint símaumferð frá útlöndum til hans gegnum fjarskiptakerfi stefnda, sem hafi gert því reikning fyrir þá þjónustu. Hafi félagið haldið því fram að „uppköll“ að baki þeirri símaumferð hafi verið gerð á skipulegan hátt, sem forsvarsmenn áfrýjanda hafi staðið að í því skyni að hafa fé af öðrum fjarskiptafyrirtækjum og brotið þannig gegn ákvæðum almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þessi kæra hafi leitt til viðamikillar rannsóknar á starfsemi áfrýjanda, þar á meðal húsleitar á starfstöð hans, auk þess sem skýrslur hafi verið teknar af mörgum. Og fjarskipti ehf. hafi um þessar mundir lokað fyrir tengingu við símanúmer í kerfi áfrýjanda og þau orðið ónothæf. Áfrýjandi hafi því neyðst til að skila úthlutuðum númerum til Póst- og fjarskiptastofnunar 28. ágúst 2007. Hann hafi sent stefnda annan reikning 31. ágúst 2007 að fjárhæð 33.934.657 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti vegna lúkningar símtala í þeim mánuði, en þau hafi staðið í samtals 736.669 mínútur. Í framhaldi af því hafi stefndi í bréfi til áfrýjanda 7. september 2007 lýst yfir riftun á samtengingarsamningi þeirra og jafnframt að hann myndi í ljósi allra málavaxta, þar á meðal lögreglurannsóknar, ekki greiða þann reikning áfrýjanda, sem gjaldfallinn væri. Ríkislögreglustjóri hafi 2. október 2007 fellt rannsóknina niður með vísan til 76. gr. þágildandi laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, en Og fjarskipti ehf. kært þá ákvörðun til ríkissaksóknara, sem hafi staðfest hana 23. nóvember sama ár. Áfrýjandi hafi beint innheimtubréfi 23. október 2007 til stefnda, sem hafi 19. desember sama ár hafnað greiðsluskyldu, en áfrýjandi hafi lýst yfir skuldajöfnuði á 665.346 krónum vegna reikninga stefnda á hendur sér fyrir símtöl, sem áfrýjandi hafi beint til hans fram til 7. september 2007. Í héraðsdómsstefnu var því lýst að krafa áfrýjanda væri studd þeim málsástæðum að reikningarnir, sem áður er getið, væru reistir á samtengingarsamningi aðilanna og verðskrám þeirra, sem í gildi hafi verið þegar krafan stofnaðist í júlí og ágúst 2007, og bæri stefnda að greiða þá eftir meginreglum fjármunaréttar um skuldbindingargildi samninga og efndir fjárskuldbindinga, enda taki reikningarnir til viðskipta áður en stefndi lýsti yfir riftun samnings. Rannsókn lögreglu hafi ekki leitt í ljós ólögmæta háttsemi áfrýjanda og séu bæði órökstuddar og rangar þær staðhæfingar stefnda að notkun áfrýjanda á símanúmerum hafi verið andstæð úthlutunarskilmálum Póst- og fjarskiptastofnunar og ákvæðum laga nr. 81/2003 um fjarskipti. Í samningum aðilanna hafi hvorki verið fyrirmæli um notkun símanúmera né heimild fyrir stefnda til að víkjast undan skyldu til að greiða fyrir símaumferð, sem hann hafi beint athugasemdalaust til áfrýjanda. Geti stefndi heldur ekki vikist undan greiðsluskyldu þótt fjarskiptafyrirtæki, sem símaumferð stafi frá gegnum fjarskiptakerfi hans til áfrýjanda, neiti að greiða fyrir þau símtöl, enda sé ekkert réttarsamband milli þeirra fyrirtækja og áfrýjanda og verði stefndi að ráða fram úr ágreiningi um þetta við viðsemjendur sína. Í greinargerð stefnda fyrir héraðsdómi var vísað til þess að hann hafi samkvæmt VII. kafla laga nr. 81/2003 borið skyldu til að semja við áfrýjanda um samtengingu fjarskiptaneta þeirra og fjarskiptaþjónustu, sem hafi verið gert með áðurnefndum samningi þeirra 30. mars 2007. Í gjaldskrá með þeim samningi hafi áfrýjandi áskilið sér tiltekna fjárhæð fyrir símtöl, sem stefndi beindi í fjarskiptakerfi hans, og hafi stefndi ekki gert athugasemd um hana í ljósi þess að áfrýjandi væri að hefja starfsemi og bæri þannig mikinn kostnað vegna fjárfestinga og takmarkaðs fjölda notenda, en fjárhæðin hafi þó verið talsvert hærri en almennt hafi verið áskilin fyrir lúkningu símtala í farsímakerfum hér á landi. Áfrýjandi hafi 17. janúar 2007 fengið úthlutað hjá Póst- og fjarskiptastofnun tilteknum númeraröðum, en skilyrði fyrir því hafi meðal annars verið að númerin yrðu eingöngu notuð fyrir GSM farsímaþjónustu og nýtt í fjarskiptaþjónustu, sem rekin væri hér á landi. Samkvæmt 7. gr. laga nr. 81/2003 séu réttindi yfir úthlutuðu símanúmeri bundin við nafn og sé framsal óheimilt og fjarskiptafyrirtæki jafnframt ábyrgt fyrir réttri notkun þess. Símanúmer, sem áfrýjandi hafi fengið úthlutað, hafi mjög lítið verið notuð fyrr en í júlí 2007, en í þeim mánuði og þeim næsta hafi notkun þeirra numið allt að þriðjungi allrar símaumferðar frá útlöndum í farsímakerfi hér á landi. Stefndi hafi með bréfi 20. ágúst 2007 tilkynnt áfrýjanda að athygli sín hafi verið vakin á „óeðlilegu hringimynstri í númeraraðir“ hans og teldi stefndi að um „tilbúna símaumferð væri að ræða, þ.e. skipuleg uppköll úr tölvum og hringivélum“ og þetta að líkindum misnotkun á fjarskiptanetum og uppgjörsreglum. Hafi því verið ákveðið með vísan til tiltekinna ákvæða samtengingarsamningsins að loka tímabundið fyrir uppköll í númeraraðir áfrýjanda, en sama dag hafi Og fjarskipti ehf. beint kæru til ríkislögreglustjóra, sem áður er getið um. Athuganir þess fyrirtækis og stefnda hafi leitt af sér grun um að símaumferð til áfrýjanda hafi ekki stafað af raunverulegu fjarskiptasambandi milli tveggja símanúmera, heldur mætti rekja hana til skipulegra „uppkalla“ í símanúmer hjá áfrýjanda gegnum símkerfi annarra fjarskiptafyrirtækja. Þetta hafi leitt til skráningar á símaumferð og þar með lúkningargjalda til áfrýjanda samkvæmt samtengingarsamningi hans við stefnda. Skipulögð svikastarfsemi af þessum toga sé þekkt erlendis, en í henni sé búin til símaumferð, oft með uppkalli úr tölvum, sem ljúki í símanúmeri hjá fjarskiptafyrirtæki sem áskilji sér greiðslu fyrir lúkningu símtals án þess að rakinn verði uppruni þess, þar sem það hafi komið úr óskráðu eða óþekktu tæki. Í þessari stöðu geti fjarskiptafyrirtæki, sem reki fjarskiptakerfið sem símtal hafi fyrst farið um, ekki krafið þann, sem stofnað hafi til þess, um umsamið „uppkallsgjald“ og sitji af þeim sökum uppi með tjón, sem svari meðal annars til lúkningargjalds handa því fjarskiptafyrirtæki, sem símtali ljúki hjá. Þessu til stuðnings vísaði stefndi í greinargerðinni til skýrslna sinna og Og fjarskipta ehf., sem leiði í ljós að „upphringimynstur“ í símanúmer hjá áfrýjanda hafi verið óeðlilegt og hljóti að stafa af tilbúinni símaumferð. Þar hafi verið bent á skyndilega aukningu símtala í fjarskiptakerfi áfrýjanda 16. júlí 2007 og dagana þar á eftir, sem hafi í um 90% tilvika verið í 17 samliggjandi símanúmer. Símtöl í hvert þeirra hafi verið bundin við um eina klukkustund á sólarhring, kerfisbundin lengd þeirra hafi verið óeðlileg og í mörgum tilvikum hafi þau beinst samtímis að sama númeri, en fram hafi komið við hringingu í sum þessara númera að við svörun hafi ómað útsending Ríkisútvarpsins. Athugun hafi leitt í ljós að í fáum tilvikum hafi verið unnt að rekja úr hvaða símanúmeri fjarskiptin inn í kerfi áfrýjanda hafi verið upprunnin. Samkvæmt greinargerð stefnda fyrir héraðsdómi bar hann einkum fyrir sig að áfrýjandi gæti ekki reist kröfu sína á samtengingarsamningi þeirra og verðskrá, sem fylgdi honum, þar sem samningsskyldur stefnda, sem ættu stoð í 24. gr. laga nr. 81/2003, væru bundnar við starfsemi, sem áfrýjandi hefði heimild til. Við úthlutun símanúmera til áfrýjanda frá Póst- og fjarskiptastofnun hafi verið áskilið að þau væru eingöngu til nota í GSM farsímaþjónustu, sem rekin væri hér á landi, og hafi stefndi samþykkt gjaldskrá fyrir viðskipti sín við áfrýjanda á þeirri forsendu. Samkvæmt því, sem fram komi í héraðsdómsstefnu, hafi notendur þjónustu áfrýjanda, sem erlend símafyrirtæki hafi selt, hringt í íslensk símanúmer hjá áfrýjanda, sem borist hafi um fjarskiptanet stefnda, og áfrýjandi síðan sent umferðina til „samtengiaðila“ erlendis, þar sem þjónustunni hafi lokið. Með þessu hafi áfrýjandi brotið gegn skilyrðum Póst- og fjarskiptastofnunar um að starfsemin væri rekin hér á landi. Með því að samtölum hafi ekki verið lokið í kerfi áfrýjanda hafi gjaldskrá hans, sem fylgdi samtengingarsamningi aðilanna, ekki tekið til þeirra, þar sem áskilið gjald að fjárhæð 37 krónur fyrir hverja mínútu hafi verið bundið við lúkningu símtala í fjarskiptakerfi áfrýjanda. Þá hafi komið fram við lögreglurannsókn að áfrýjandi hafi framselt símanúmeraraðir, sem hann hafi fengið úthlutað, til hollensks fyrirtækis með heitinu Content XS, en með því hafi hann brotið gegn banni 7. gr. laga nr. 81/2003 við framsali úthlutaðra símanúmera, svo og ákvæði í samtengingarsamningnum um bann við framsali réttinda og skyldna án samþykkis stefnda. Að auki bar stefndi fyrir sig að samtengingarsamningur aðilanna hafi verið reistur á þeirri forsendu að símaumferð, sem hann flytti áfram til áfrýjanda, væri raunveruleg og eðlileg, en hún hafi í reynd átt sér aðrar forsendur og áfrýjandi jafnframt látið hjá líða að gera ráðstafanir til að koma í veg fyrir misnotkun símanúmera, sem hann hafi fengið úthlutað. Með því að láta þetta viðgangast hafi áfrýjandi valdið öðrum fjarskiptafyrirtækjum tjóni, þar sem símtöl, sem hann krefjist lúkningargjalda fyrir, hafi að verulegu leyti verið tilbúin eða af óþekktum uppruna og fáist því ekki greidd af símnotendum. Áfrýjandi hlyti óréttmæta auðgun með greiðslu úr hendi stefnda, sem beri gagnvart öðrum fjarskiptafyrirtækjum skyldu samkvæmt samningi eða reglum um óbeðinn erindrekstur til að sporna við því. Í ljósi niðurstöðu áðurgreindra athugana verði áfrýjandi að bera sönnunarbyrði fyrir því að um raunveruleg fjarskipti hafi verið að ræða og þeim hagað í samræmi við samning aðilanna og almennar reglur á sviði alþjóðlegra fjarskipta, en þrátt fyrir þetta hafi áfrýjandi í engu gert grein fyrir mikilvægum atriðum málsins, þar á meðal eðli starfsemi sinnar, hvaða þjónustu hann hafi í reynd keypt af stefnda, hvaða þjónustu hann hafi selt og hvað valdi verulegum fjölda símtala frá óskráðum notendum. Loks mótmælti stefndi því að hann hafi fengið greiðslur frá öllum viðsemjendum sínum til að standa straum af lúkningargjöldum samkvæmt reikningum áfrýjanda, en ýmist hafi þeir hafnað greiðsluskyldu eða stefndi tekið við greiðslum frá þeim og lagt á biðreikning. II Við þingfestingu málsins í héraði lagði áfrýjandi fram ásamt stefnu reikninga sína á hendur stefnda, afrit innheimtubréfa til stefnda vegna kröfu sinnar ásamt svarbréfum hans, yfirlit um gagnkröfu stefnda ásamt athugasemdum áfrýjanda, tilkynningu og umsókn áfrýjanda til Póst- og fjarskiptastofnunar í tengslum við upphaf starfsemi hans og tilkynningu hennar um úthlutun símanúmera, samtengingarsamning aðilanna með viðaukum, kæru Og fjarskipta ehf. til ríkislögreglustjóra, tilkynningar stefnda til áfrýjanda um tímabundna stöðvun viðskipta þeirra og síðan riftun á samningi, tilkynningu áfrýjanda til Póst- og fjarskiptastofnunar um skil á úthlutuðum símanúmerum, tilkynningu ríkislögreglustjóra um niðurfellingu rannsóknar, kæru Og fjarskipta ehf. á þeirri ákvörðun og afstöðu ríkissaksóknara til þeirrar kæru. Stefndi lagði fram með greinargerð sinni í héraði skýrslur frá Og fjarskiptum ehf. og sér um athuganir á símaumferð til áfrýjanda, alþjóðareglur um misnotkun farsímaþjónustu og samtengingarsamninga stefnda við tvö erlend fjarskiptafyrirtæki. Í þinghaldi 8. maí 2008 lagði stefndi fram réttargæslustefnu á hendur Og fjarskiptum ehf., sem lagði fram greinargerð í málinu 4. september sama ár. Áður en sú greinargerð kom fram krafðist stefndi þess 21. maí 2008 að dómkvaddur yrði maður til að meta hvort framsal áfrýjanda á úthlutuðum símanúmerum til erlendra aðila og framsending símaumferðar til erlendra fjarskiptafyrirtækja til lúkningar teldist GSM fjarskiptaþjónusta, sem rekin væri hér á landi, eða lúkning símaumferðar í fjarskiptaneti áfrýjanda. Einnig hvort símaumferð í símanúmer áfrýjanda, eins og henni væri lýst í fyrrnefndum athugunum Og fjarskipta ehf. og stefnda, teldist eða væri líkleg til að vera venjuleg og hefðbundin símaumferð í GSM farsímanúmer, en ef svo yrði ekki talið væri leitað svara við því í hverju munur á þessu tvennu fælist og hvort símaumferðin til áfrýjanda gæti tengst svokölluðum „Value Added Services“ eða annarri þjónustu, sem veitt væri í GSM farsímakerfi. Loks var óskað eftir áliti á því hvort símaumferð til áfrýjanda gæti átt uppruna í sjálfvirkum upphringivélum eða tölvum án þess að um raunveruleg samtöl eða samskipti væri að ræða. Á dómþingi 14. ágúst 2008 var dómkvaddur matsmaður til að leysa af hendi þetta verk og var fært til bókar að það væri gert „í samráði við lögmenn aðila“. Matsgerð hins dómkvadda manns var lögð fram í þinghaldi 26. september 2008. Varðandi fyrstnefnda matsatriðið var þess getið í henni að fram kæmi í framlagðri kæru Og fjarskipta ehf. til ríkissaksóknara að áfrýjandi hafi við lögreglurannsókn lagt fram gögn, sem sýni að símtöl í símanúmer hans hafi verið send áfram í svokallað VAS þjónustukerfi, sem hollenska félagið Content XS reki, en í öðrum gögnum sé ekki að sjá frekari skýringar á þessu en þær, sem fram komi í héraðsdómsstefnu. Þá sé þess getið í stefnunni að áfrýjandi sendi símtöl til útlanda til lúkningar. Matsmaðurinn hafi í framhaldi af matsfundi óskað eftir frekari gögnum og fengið af því tilefni frá áfrýjanda hluta af samningi hans við áðurnefnt hollenskt félag, þar sem fram komi að áfrýjandi sendi alla símaumferð til sín áfram til þess félags. Í ljósi þessa taldi matsmaðurinn að engin lúkning símtala hafi átt sér stað á Íslandi í kerfi áfrýjanda og því gæti þjónusta hans ekki talist GSM farsímaþjónusta, sem rekin væri hér á landi. Varðandi matsspurningar um hvort símaumferð til áfrýjanda gæti talist venjuleg og hefðbundin og ef svo væri ekki hvernig hún væri frábrugðin því lýsti matsmaðurinn því að hann hafi samkvæmt beiðni fengið færslugögn frá áfrýjanda. Að teknu tilliti til þess að hlutfall símtala af óþekktum uppruna reyndist vera rúm 83%, en eftir reynslu matsmanns væri það hlutfall venjulega innan við 10%, að dægursveifla í fjölda hringinga inn í kerfið væri óvenju lítil, að staðalfrávik í meðallengd símtala í mest notuðu númerin sýndi mjög „óvenjulegt hringimunstur“ og að fjöldi símtala, sem beindist samtímis að sama númeri, væri óvenju mikill komst matsmaðurinn að þeirri niðurstöðu að „sú umferð sem matið nær til getur ekki talist venjuleg og hefðbundin umferð.“ Í þessu sambandi benti matsmaðurinn að auki á að athyglisvert væri hversu jafn fjöldi símtala til númera á ákveðnu bili væri, en af þessu voru tekin nokkur dæmi. Þá lýsti hann því áliti að færslugögn frá áfrýjanda um símaumferðina útilokuðu ekki að hún væri vegna einhvers konar VAS þjónustu, en það væri þó mat hans að sú umferð væri óvenjuleg og í ósamræmi við það, sem hann hafi áður séð. Um síðustu matsspurninguna var greint frá því að matsmaðurinn hafi talið nauðsynlegt að fá viðmiðunargögn, sem sýndu það sem gæti talist hefðbundin og venjuleg símaumferð, og hafi hann leitað eftir slíkum gögnum frá báðum málsaðilum, en einungis fengið þau frá stefnda. Samanburður hafi leitt í ljós að grundvallarmunur væri á ferlum að baki viðmiðunargögnum og færslugögnum frá áfrýjanda, en ekki væri unnt svo að óyggjandi væri að sýna fram á að símaumferðin um fjarskiptakerfi hans ætti sér uppruna í sjálfvirkum upphringivélum. Þess var þar einnig getið að eina raunhæfa leiðin til að staðreyna það væri að fá aðgang að upplýsingum um uppruna þessarar símaumferðar. Eftir að matsgerð þessi var lögð fram var málinu frestað þrívegis að ósk áfrýjanda án þess að hann legði fram frekari gögn og var gagnaöflun lýst lokið í þinghaldi 13. nóvember 2008. Við aðalmeðferð málsins 16. febrúar 2009 tók nýr lögmaður við rekstri málsins af hálfu áfrýjanda og lagði hann þá fram 19 skjöl, þar á meðal gögn um samskipti aðilanna annars vegar áður en samtengingarsamningur þeirra var gerður og hins vegar meðan á frekari undirbúningi að starfsemi áfrýjanda stóð, samskipti hans á sama tímabili við Og fjarskipti ehf. og samskipti fjarskiptafyrirtækisins Núll-níu ehf. við Póst- og fjarskiptastofnun, reikninga áfrýjanda til þess fyrirtækis, bréfaskipti hans við hollenska félagið Content XS á tímabilinu eftir að stefndi hafði lokað á viðskipti við áfrýjanda og reikninga þess félags á hendur honum ásamt gögnum um greiðslu þeirra. Í sama þinghaldi lagði stefndi fram sex skjöl, þar á meðal fundargerð, sem tengdist því að áfrýjandi lagði inn úthlutuð símanúmer til Póst- og fjarskiptastofnunar, yfirlýsingu hennar um lok stjórnsýslumáls vegna athugunar á starfsemi áfrýjanda, rafbréf áfrýjanda til stefnda og gögn varðandi athugun á símaumferð til fjarskiptakerfis áfrýjanda. Við aðalmeðferðina gáfu síðan vitnaskýrslur sex þáverandi og fyrrverandi starfsmenn Og fjarskipta ehf. og stefnda, auk eins þáverandi og annars fyrrverandi starfsmanns fjarskiptafyrirtækisins Núll-níu ehf., svo og dómkvaddi matsmaðurinn. Í héraðsdómi sátu sérfróðir meðdómsmenn og var hinn áfrýjaði dómur upp kveðinn 26. febrúar 2009. III Greinargerð áfrýjanda fyrir Hæstarétti er sautján þéttritaðar síður að lengd. Í atvikalýsingu þar er meðal annars greint í fyrsta sinn í málinu frá aðdraganda starfsemi áfrýjanda, þar á meðal samstarfi hans við hollenska félagið Content XS og starfsemi þess. Þá er þar einnig lýst að mistök hafi verið gerð sumarið 2007 hjá Og fjarskiptum ehf. með því að vanrækt hafi verið að hækka gjald í verðskrá félagsins vegna flutnings erlendra símtala til kerfis áfrýjanda inn á dreifikerfi stefnda, en af þeim sökum hafi félagið farið á mis við verulegan hluta tekna frá erlendum fjarskiptafyrirtækjum vegna kostnaðar af lúkningu símtala hjá áfrýjanda. Þessi mistök hafi fyrst komið fram þegar stefndi gerði félaginu reikning vegna símtala í júlí 2007, sem flutt hafi verið frá því um dreifikerfi hans til áfrýjanda, en í framhaldi af þessu hafi Og fjarskipti ehf. og stefndi sammælst um að þann reikning þyrfti ekki að greiða að svo stöddu og að efna þess í stað til ágreinings við áfrýjanda vegna þessarar fjarskiptaumferðar og gera hann tortryggilegan. Í samræmi við það hafi stefndi hafnað að greiða reikninga áfrýjanda og Og fjarskipti ehf. beint kæru til ríkislögreglustjóra vegna starfsemi hans. Stefndi hafi þrátt fyrir þetta innheimt reikninga á hendur öðrum vegna kostnaðar af tengingu fjarskipta inn á kerfi áfrýjanda og það sama hafi Og fjarskipti ehf. gert fyrir sitt leyti, en stefndi og það félag hafi séð sér hag í að ryðja áfrýjanda út af fjarskiptamarkaði. Engar kvartanir hafi borist stefnda eða Og fjarskiptum ehf. frá erlendum fjarskiptafélögum, sem sent hafi símtöl inn í dreifikerfi áfrýjanda, og hafi lögreglurannsókn ekkert misferli leitt í ljós. Í tengslum við rakningu á þessu er í greinargerðinni sagt frá meginefni lögregluskýrslu nafngreinds fyrirsvarsmanns hollenska félagsins Content XS. Málsástæðum áfrýjanda er síðan lýst á fimm blaðsíðum í greinargerðinni, auk þess sem athugasemdir eru gerðar um hinn áfrýjaða dóm á tæpum tveimur síðum. Í málsgögnum fyrir Hæstarétti er að finna öll framlögð gögn í héraði ásamt endurritum úr þinghöldum, þar á meðal af munnlegum skýrslum vitna og matsmanns fyrir dómi, svo og hinn áfrýjaða dóm, en samtals taka þessi gögn yfir 298 blaðsíður. Fyrir Hæstarétti hefur áfrýjandi lagt fram mikinn fjölda nýrra gagna, sem eru alls á 458 blaðsíðum í málsgögnum, auk 48 blaðsíðna utan þeirra. Meðal þess, sem þar er að finna, eru heildargögn um rannsókn ríkislögreglustjóra í tilefni af fyrrnefndri kæru Og fjarskipta ehf., svo og fjöldi reikninga. Stefndi hefur mótmælt því að tekið verði tillit til atriða, sem fyrst hafa komið fram í greinargerð áfrýjanda fyrir Hæstarétti, og til nýrra gagna, sem hann hefur lagt fram. Samkvæmt 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skulu málsástæður og mótmæli koma fram jafnskjótt og tilefni verður til, en að öðrum kosti má að jafnaði ekki taka slíkt til greina. Samkvæmt þessari meginreglu einkamálaréttarfars um afdráttarlausan málflutning getur áfrýjandi ekki kollvarpað öllum grundvelli málsins með því að bera upp í Hæstarétti nýjar staðhæfingar um atvik þess og leggja fram viðamikil gögn, sem honum hefði verið í lófa lagið að bera fyrir sig í héraði, sbr. meðal annars dóm réttarins 5. maí 1943 í máli nr. 59/1941, sem birtur er í dómasafni 1943, bls. 177. Þeim mun frekar var brýnt tilefni til að koma öllu slíku á framfæri þegar aflað var matsgerðar dómkvadds manns í héraði, sem beindi eins og áður greinir með takmörkuðum árangri óskum til aðilanna um ítarlegri gögn, en í síðasta lagi áður en komið var að aðalmeðferð málsins fyrir héraðsdómi, sem var skipaður sérfróðum meðdómsmönnum. Að þessu virtu er ófært að líta til nýrra skýringa eða gagna, sem áfrýjandi hefur fyrst fært fram fyrir Hæstarétti, og verður því dómur lagður á málið á þeim grundvelli, sem lá fyrir við dómtöku þess í héraði. IV Fyrir Hæstarétti hefur áfrýjandi meðal annars borið því við að matsmaður, sem dómkvaddur var sem áður segir í héraði, hafi verið vanhæfur til þess verks sökum eignarhalds að félagi, sem hafi starfað bæði fyrir Og fjarskipti ehf. og stefnda. Af gögnum málsins er ljóst að lögmenn aðilanna skiptust á rafbréfum áður en matsmaðurinn var dómkvaddur, þar sem til umræðu var hverjir komið gætu til greina til starfans, en að fram kominni ábendingu stefnda um þann mann, sem síðan varð fyrir valinu, og starfsreynslu hans, þar á meðal að hann hafi „unnið verktakavinnu fyrir fjarskiptafyrirtækin“, lýsti fyrrum lögmaður áfrýjanda því yfir að hann gerði ekki athugasemdir um val á matsmanni. Af upplýsingum, sem fram komu um umrædd störf matsmannsins í framburði hans fyrir héraðsdómi, er ekki ástæða til að draga í efa hæfi hans til matsstarfa. Eru því engir annmarkar á matsgerðinni, sem ekki hefur verið hnekkt með yfirmati eða á annan hátt. Héraðsdómur, sem eins og fyrr greinir var skipaður sérfróðum meðdómsmönnum, taldi fjarskiptin, sem reikningar áfrýjanda lúta að, tortryggileg og hefði honum því borið að sýna fram á réttmætan grundvöll þeirra, en það hafi hann ekki gert. Dómurinn taldi og að ákvæði í gjaldskrá áfrýjanda, sem fylgdi samtengingarsamningi hans við stefnda, um greiðslu á 37 krónum fyrir hverja mínútu samtals tæki einvörðungu til símtala, sem lokið væri í farsímakerfi áfrýjanda, en eins og málið lægi fyrir yrði að leggja til grundvallar að flest eða öll símtöl, sem beint var frá stefnda inn á kerfi áfrýjanda, hafi verið send áfram til hollenska félagsins Content XS, sem ýmist hafi vísað þeim áfram til viðskiptavina sinna eða lokið þeim hjá sér. Að því virtu þótti áfrýjandi hvorki hafa sýnt fram á að hann ræki farsímaþjónustu á Íslandi né að hann lyki símaumferð í fjarskiptakerfi sínu. Með vísan til þessara forsendna héraðsdóms, sem í engu hefur verið hnekkt með gögnum sem fá komist að í málinu, verður hann staðfestur. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Corice ehf., greiði stefnda, Símanum hf., 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 26. febrúar 2009. Mál þetta, sem var dómtekið 16. febrúar sl. er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Corice ehf., Hamraborg 12, Kópavogi á hendur Símanum hf., Ármúla 25, Reykjavík, með stefnu birtri 20. febrúar 2008. Dómkröfur stefnanda, Corice ehf., eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð 81.292.425 kr. ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 af 47.357.768 kr. frá 31. júlí 2007 til 31. ágúst 2007, en af 81.292.425 kr. frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum 665.346 kr. sem er gagnkrafa stefnda og kemur til skuldajafnaðar 7. september 2007. Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu. Stefndi, Síminn hf., krefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda en til vara að kröfur stefnanda verði stórlega lækkaðar. Í báðum tilvikum er gerð krafa um málskostnað að skaðlausu. Til vara er þess krafist að hvor aðili um sig beri sinn kostnað af málinu. Með réttargæslustefnu birtri í apríl 2008 stefndi Síminn hf., Og fjarskiptum hf., Skútuvogi 2, Reykjavík. Réttargæslustefnandi, Síminn hf., gerir engar dómkröfur á hendur réttargæslustefnda. Réttargæslustefndi, Og fjarskipti hf., gerir engar kröfur á hendur réttargæslustefnanda, en tekur undir kröfur réttargæslustefnanda um sýknu af öllum kröfum stefnanda, Corice ehf., og til vara lækkun á kröfum Corice ehf. á hendur réttargæslustefnanda. Í báðum tilvikum er gerð krafa um málskostnað úr hendi stefnanda Corice ehf. að skaðlausu. Málin voru sameinuð 10. október 2008. Málavextir Hinn 5. október 2006 sendi stefnandi tilkynningu til Póst- og fjarskiptastofnunar um fyrirhugaðan rekstur fjarskiptanets og fjarskiptaþjónustu samkvæmt almennri heimild, sbr. 4.-6. gr. laga um fjarskipti nr. 81/2003. Stefnandi fékk leyfi Póst- og fjarskiptastofnunar til slíks reksturs og hinn 17. janúar 2007 úthlutaði Póst- og fjarskiptastofnun auk þess númerum til stefnanda. Samkvæmt stefnu felst starfsemi stefnanda í því að erlend símafyrirtæki annast sölu á þjónustu stefnanda til þriðja aðila. Þetta er ýmiskonar fjarskiptaþjónusta, ekki einvörðungu bein símtöl heldur einnig tengingar við þjónustuveitur, svokallað VAS (Value Added Services). Notendur þjónustunnar eru erlendis og hringja í íslensk númer stefnanda. Símtölin berast stefnanda frá stefnda um fjarskiptanet stefnda. Þjónustunni er lokið erlendis þar sem stefnandi sendir umferðina til erlendra samtengiaðila til lúkningar, þ.e. loka símtals í öðru kerfi en því sem símtalið hófst í. Stefnandi samdi í upphafi við fjarskiptafélagið Núll níu ehf. um að það félag veitti stefnanda ýmsa þjónustu. Hinn 30. mars 2007 undirrituðu stefnandi og stefndi ótímabundinn samtengisamning. Samkvæmt gr. 1.2 í samningnum var markmiðið að koma því til leiðar að sérhverjum símnotanda væri gert kleift að tengjast, með grunnsamtengingarþjónustu, hvaða símnotanda sem er þótt sá síðarnefndi væri viðskiptavinur annars fjarskiptafyrirtækis og búnaður hans þar með tengdur. Með samningnum var mælt fyrir um aðgang að símnotendum sem tengdir væru í talsímaneti gagnaðila. Samkvæmt skilgreiningum í gr. 1.7 í samningnum er með talsímaneti átt við fjarskiptanet sem ber talsímaumferð. Samkvæmt sömu grein er grunnsamtengingarþjónusta skilgreind sem uppruni, umflutningur eða lúkning almennrar símaþjónustu og annarrar fjarskiptaþjónustu sem byggðist á símtölum á allt að 3400 Hz, ásamt annarri þjónustu sem nauðsynleg væri til að gera samtengingarumferð mögulega. Í viðauka 1a með samningnum var að finna verðskrá stefnda og í viðauka 1b var verðskrá stefnanda. Fyrir lúkningu símaumferðar í fasta- og farsímakerfi stefnanda skyldi innheimta 37 kr. per mínútu án virðisaukaskatts, en fyrir lúkningu í kerfi stefnda skyldi innheimta 8,92 kr. per mínútu án virðisaukaskatts. Fyrir umflutning símaumferðar gegnum kerfi stefnanda skyldi innheimta lægra gjald. Með bréfi dags. 8. júní 2007 tilkynnti stefndi réttargæslustefnda, þ.e. Og fjarskiptum hf., um samtengisamning sinn við stefnanda og jafnframt, að samkvæmt samtengingarsamningnum skyldi umferð í númeraraðir stefnanda beint til Símans hf. Í júlí 2007 tók stefnandi í notkun númeraraðir sem Póst- og fjarskiptastofnun hafði úthlutað honum. Með númeraröð er átt við röð notendanúmera sem úthlutað er áskrifendum fjarskiptaþjónustu vegna tengingar við fjarskiptanet fjarskiptafyrirtækis og hægt er að hringja í eða nota til að sækja þjónustu frá fjarskiptafyrirtæki. Hinn 31. júlí 2007 sendi stefnandi reikning að fjárhæð 47.357.768 kr. til stefnda og aftur annan reikning dags. 31. ágúst 2007 að fjárhæð 33.934.657 kr. Hinn 20. ágúst 2007 var stefnanda tilkynnt takmörkun á samtengiumferð þar sem svo virtist sem um misnotkun á fjarskiptanetum hafi verið að ræða. Ákveðið var að loka tímabundið fyrir uppköll í númeraseríur stefnanda. Hinn 20. ágúst 2007 barst ríkislögreglustjóra kæra frá Og fjarskiptum ehf. (Vodafone) vegna ætlaðs ólögmæts athæfis forsvarsmanna stefnanda. Taldi Vodafone að að baki fjárhæðar reiknings, sem sendur hafði verið frá stefnda til Vodafone vegna umferðar númera á vegum stefnanda, væru uppköll sem gerð hefðu verið á skipulegan hátt af hálfu forsvarsmanna stefnanda til þess að hafa út úr öðrum fjarskiptafyrirtækjum fé. Taldi Vodafone umrædda háttsemi brjóta gegn ákvæði XXVI. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og hugsanlega 176. gr. sömu laga. Rannsókn fór fram, skýrslur voru teknar og húsleit gerð í starfsstöð stefnanda hinn 24. ágúst 2007. Þá lokaði Vodafone fyrir umferð númera á vegum stefnanda og urðu þau því ónothæf. Í kjölfarið var úthlutuðum númerum stefnanda skilað aftur til Póst- og fjarskiptastofnunar. Hinn 28. ágúst 2007 ritar stefnandi Póst og fjarskiptastofnun bréf í framhaldi fundar þeirra og skilar inn númerum sem það hafði fengið úthlutað. Hinn 7. september 2007 rifti stefndi samtengisamningi aðila frá 30. mars 2007 og hafnaði greiðslu reiknings sem sendur hafði verið 31. júlí 2007. Hinn 2. október 2007 tilkynnti ríkislögreglustjóri að ekki þætti ástæða til frekari rannsóknar á máli þessu og vísaði til 76. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Hinn 22. október 2007 kærði Og Vodafone ákvörðun ríkislögreglustjóra til ríkissaksóknara. Hinn 23. október 2007 sendu Gjaldskil ehf. innheimtubréf, f.h. stefnanda, til stefnda. Hinn 23. nóvember 2007 staðfesti ríkissaksóknari ákvörðun ríkislögreglustjóra um að hætta rannsókn málsins og vísaði ríkissaksóknari m.a. til þess að af fram komnum upplýsingum og gögnum mætti telja ólíklegt að um refsivert athæfi hafi verið að ræða, enda væru fram komin gögn sem gætu skýrt hina auknu umferð. Hinn 2. nóvember 2007 var innheimtubréfið ítrekað. Hinn 19. desember 2007 hafnaði stefndi greiðsluskyldu og endursendi umþrætta reikninga. Í bréfinu kom einnig fram að notkun stefnanda á úthlutuðum númerum hefði farið gegn úthlutunarskilmálum, fjarskiptalögum nr. 81/2003 og reglum Póst- og fjarskiptastofnunar nr. 318/2003 um skipulag, úthlutun og notkun númera, númeraraða og vistfanga. Taldi stefndi sökum þessa að krafa stefnanda væri ekki studd lögmætum grundvelli. Þá var einnig bent á að stærsta hluta kröfu stefnanda mætti rekja til umflutnings á símaumferð á milli fjarskiptaneta Vodafone og stefnanda og að Vodafone hefði neitað greiðsluskyldu vegna kröfu stefnda varðandi umferð í númer stefnanda. Nokkru síðar gerði stefndi kröfu um greiðslu vegna þjónustu sem stefndi taldi sig hafa innt af hendi allt frá júlí 2007 og til ársloka 2007, alls að fjárhæð 1.243.848 kr. Með bréfi hinn 28. janúar 2008 til stefnda lýsti stefnandi því yfir að hann teldi engar kröfur ógreiddar af sinni hálfu. Lýsti hann yfir skuldajöfnuði að því er varðaði þann hluta kröfunnar sem rekja mátti til þjónustu sem stefndi veitti til 7. september 2007, eða allt þar til stefndi rifti samningi aðila. Þá taldi stefnandi að krafa sem stefndi taldi sig eiga vegna þjónustu eftir 7. september 2007 ætti sér enga stoð þar sem engin þjónusta var veitt af hálfu stefnda eftir riftun samtengisamnings aðila. Samkvæmt útreikningum stefnanda var krafa stefnda vegna þjónustu sem veitt var fyrir 7. september 2007 að fjárhæð 665.346 kr. og var sú krafa því skuldajöfnuð. Stefnandi mótmælir því að hann hafi brotið gegn úthlutunarskilmálum, fjarskiptalögum nr. 81/2003 og reglum Póst- og fjarskiptastofnunar nr. 318/2003 um skipulag, úthlutun og notkun númera, númeraraða og vistfanga og í ljósi þess að stefndi neitar að greiða reikninga stefnanda höfðar hann mál þetta til innheimtu kröfu sinnar á hendur stefnda. Í maí 2008 stefndi Síminn hf. Og fjarskiptum hf. til réttargæslu vegna samtengingar neta stefnda og réttargæslustefnda og tók fram að umtalsverður hluti gjaldanna yrði á ábyrgð réttargæslustefnda gagnvart Símanum, eða 54.349.613 kr. auk vaxta og kostnaðar, ef fallist yrði á kröfur stefnanda í málinu. Réttargæslustefndi skilaði greinargerð í september 2008. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir kröfu sína í fyrsta lagi á grundvelli samtengisamnings aðila, verðskrár og fjölda lúkninga í kerfi stefnanda. Sendi stefnandi umþrætta reikninga til stefnda, þ.e. reikning nr. 13 dags. 31. júlí 2007 að fjárhæð 47.357.768 kr. og reikning nr. 15 dags. 31. ágúst 2007 að fjárhæð 33.934.657 kr. Reikningur nr. 13 miðaðist við 1.028.064 mínútur á 37 kr. hverja, auk virðisaukaskatts. Reikningur nr. 15 miðaðist við 736.669 mínútur á 37 kr. hverja, auk virðisaukaskatts. Heildarfjárhæð dómkröfu stefnanda miðast því við ofangreindar fjárhæðir. Byggir stefnandi kröfu sína um greiðslu umþrættra reikninga á meginreglu samningaréttarins um skuldbindingargildi samninga og meginreglu kröfuréttarins um efndir fjárskuldbindinga. Samtengi- samningur aðila var sannanlega í gildi þegar umþrættar kröfur stofnuðust og með undirritun sinni skuldbatt stefndi sig til að greiða nánar tilgreint verð fyrir lúkningu símtala per mínútu í kerfi stefnanda. Þá ber einnig að geta þess að stefndi greiddi sambærilegar kröfur Núll níu ehf. athugasemdalaust. Í öðru lagi byggir stefnandi kröfu sína á þeim rökum að reikningarnir eru báðir vegna viðskipta aðila sem áttu sér stað fyrir riftun stefnda á samningi aðila en eins og áður sagði rifti stefndi samningnum frá og með 7. september 2007. Synjun stefnda byggist ekki á ákvæðum samnings aðila, auk þess sem rannsókn ríkislögreglustjóra var hætt þar sem hún leiddi enga ólögmæta háttsemi í ljós af hálfu stefnanda. Þá taldi ríkissaksóknari ekki ástæðu til að endurskoða ákvörðun ríkislögreglustjóra. Þrátt fyrir þetta hefur stefndi ekki orðið við áskorunum stefnanda um að greiða fyrirliggjandi kröfur. Í þriðja lagi telur stefnandi staðhæfingar stefnda, um að notkun stefnanda á númerum hafi farið gegn úthlutunarskilmálum, lögum nr. 81/2003 um fjarskipti og reglum nr. 318/2003, að engu hafandi, þær séu rangar og órökstuddar með öllu. Stefnandi uppfyllti skilyrði laga og reglna til að fá númerum úthlutað og var starfsemi stefnanda ávallt í fullu samræmi við þá lýsingu á starfsemi sem send var Póst- og fjarskiptastofnun með tilkynningu um fyrirhugaða fjarskiptaþjónustu, umsókn um úthlutun númera, úthlutunarskilmála Póst- og fjarskiptastofnunar, lög og reglur. Þá er hvorki að finna ákvæði í samningi aðila um notkun númera né er kveðið á um í samningi aðila að stefndi geti vikist undan þeirri skuldbindingu að greiða fyrir símaumferð sem hann sendir athugasemdalaust til stefnanda samkvæmt samningnum. Í fjórða lagi bendir stefnandi á að stefndi getur ekki borið fyrir sig að samningsaðilar stefnda hafi neitað greiðsluskyldu gagnvart stefnda vegna umræddrar símaumferðar. Ekkert samningssamband var eða er á milli stefnanda og samningsaðila stefnda, auk þess sem hvergi er getið um í samtengisamningi stefnanda og stefnda að aðilar firri sig greiðsluábyrgð ef þriðji aðili greiðir ekki reikninga þess aðila. Hafni samningsaðili stefnda greiðsluskyldu er sá ágreiningur á milli stefnda og viðkomandi samningsaðila, en ekki stefnanda. Stefnandi tekur fram að þrátt fyrir að stefndi hafi nú rift samningi aðila leiðir sú riftun ekki til þess að kröfur sem höfðu þegar fallið til þegar riftun átti sér stað falli niður. Riftunin hefur engin áhrif á kröfur stefnanda sem stofnast höfðu fyrir 7. september 2007. Stefndi hefur krafið stefnanda um greiðslu vegna meintrar þjónustu sem stefndi telur sig hafa veitt. Stefnandi mótmælir þeirri kröfu í meginatriðum. Stefnandi hefur lýst yfir skuldajöfnuði vegna þess hluta af kröfu stefnda sem lýtur að þjónustu sem sannanlega var veitt fram til 7. september 2007. Ber því að draga frá heildarkröfu stefnanda 665.346 kr. Stefnandi hefur hins vegar hafnað þeim hluta kröfu stefnda sem lýtur að þjónustu, sem aldrei var veitt, eftir 7. september 2007. Auðsýnt er að stefnanda ber ekki að greiða fyrir þjónustu sem aldrei var innt af hendi. Sökum alls þess sem að ofan greinir getur stefndi ekki vikist undan því að greiða kröfu stefnanda. Um lagarök vísar stefnandi meðal annars til 4. gr. laga nr. 81/2003 um fjarskipti, 4. gr. reglna nr. 318/2003, meginreglu samningaréttarins um skuldbindingagildi samninga, og meginreglu kröfuréttarins um efndir fjárskuldbindinga. Kröfur um dráttarvexti styður stefnandi við III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001. Krafa um málskostnað styðst jafnframt við 1. mgr. 130. gr. laga 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæður og lagarök stefnda 2.1. Af hálfu stefnda er á því byggt, að stefnandi eigi ekki samningsbundinn rétt til þeirra greiðslna sem fjárkröfur hans eru reistar á. Stefnandi vísar í því sambandi til samtengisamnings við stefnda frá 30. mars 2007, verðskrár og fjölda skráðra mínútna á viðkomandi tímabilum. Af hálfu stefnda er því hafnað, eins og mál þetta er vaxið, að stefnandi geti byggt á umræddum samtengisamningi, verðskrá sem honum fylgir og á skráningu fjarskiptanna. 2.1.1. Samningur aðila, sem stefnandi byggir kröfur sínar á, er samtengisamningur milli stefnanda og stefnda, gerður á þeim grundvelli, að stefnda, sem eiganda almenns fjarskiptanets, sé rétt og skylt að semja um samtengingu neta og þjónustu, sbr. 24. gr. fjarskiptalaga. Í því felst að stefnda er skylt að tengja net sín við net og þjónustu annarra fjarskiptafyrirtækja, sem uppfylla skilyrði fjarskiptalaga og hafa heimild til starfrækslu fjarskipta. Er stefnda þannig skylt að veita og kaupa þjónustu af fjarskiptafyrirtækjum, í samræmi við þau leyfi og þær númeraúthlutanir sem aðrir fjarskiptarekendur fá. Samningsskylda stefnda, sbr. 24. gr. fjarskiptalaga, er hins vegar bundin við þá starfsemi sem viðkomandi hefur heimild til að starfrækja og takmarkast við þær fjarskiptaheimildir sem samtengiaðili hefur. Samningur aðila frá 30. mars 2007, svo og aðrir samtengisamningar, eru bundnir þessari ófrávíkjanlegu forsendu, sbr. og gr. 1.1. í tilvísuðum samningi, nema um annað sé samið sérstaklega. 2.1.2. Með tilkynningu dags. 5. okt. 2006, tilkynnti stefnandi Póst- og fjarskiptastofnun, að fyrirtækið hygðist reka talsíma-, gagnaflutninga- og samnetsþjónustu, og að fyrirtækið myndi veita sérhæfða símaþjónustu til „meðalstórra og stórra fyrirtækja hérlendis og erlendis“. Með umsókn 4. janúar 2007 sótti stefnandi um númeraraðir til Póst- og fjarskiptastofnunar í þeim tilgangi að reka farsíma og IN þjónustu, og var þjónustusvæðið tiltekið sem „eingöngu“ svæði utan Íslands. Við númeraúthlutun Póst- og fjarskiptastofnunar til stefnanda, var hins vegar áskilið að úthlutuð númer væru „eingöngu til nota í fjarskiptaþjónustu sem rekin er á Íslandi“. Þá var áskilið að númerin væru eingöngu fyrir GSM-farsímaþjónustu. Þá má ráða af skilyrðum c– f-liðar úthlutunar Póst- og fjarskiptastofnunar, að númeraúthlutunin miðist við hefðbundna GSM-farsímaþjónustu. 2.1.3. Þegar stefnandi gerir kröfu um samtengingu við net stefnda tilkynnir hann jafnframt hvaða lúkningarverð gilda í kerfum hans, þ.e. hvaða verð skal innheimta fyrir símtöl sem enda í símakerfi (í númerum) stefnanda. Þau verð sem stefnandi tilkynnti vegna lúkningar símtala í sínu kerfi var afar hátt miðað við almenn lúkningarverð í GSM-þjónustu hér á landi (og víðast hvar). Ljóst er að forsenda fyrir þeirri verðlagningu er að stefnandi væri að hefja rekstur GSM-þjónustu hér á landi. Engar aðrar forsendur voru fyrir slíkri verðlagningu, sbr. og númeraúthlutun til stefnanda. Ljóst er að stefndi hefði aldrei samþykkt 37 kr. á mínútu fyrir annars konar þjónustu en samningur aðila og leyfi stefnanda tóku til, auk þess sem engin samtengiskylda hefði verið til staðar. Þá er ljóst, að slík verðlagning, ef ekki er um hefðbundna GSM-þjónustu að ræða hér á landi, getur leitt til misnotkunar. Er það í samræmi við almennar viðmiðunarreglur í alþjóðlegu samstarfi þeirra sem reka GSM-farsímakerfi, að forðast ofurverðlagningu í lúkningargjöldum, þ.e. til að koma í veg fyrir misnotkun. Einnig er á því byggt af hálfu stefnda, að forsendur samtengisamnings og þeirrar verðlagningar sem þar er miðað við, að stefnandi ræki fjarskiptanet og fengi tíðnum úthlutað í því sambandi, svo sem kveðið er á um í viðauka samtengisamningsins, 3 b, um þjónustu samkvæmt samningnum. Sú forsenda reyndist ekki vera fyrir hendi og getur stefnandi því ekki byggt rétt sinn á samtengisamningi aðila frá 30. mars 2007. 2.1.4. Í stefnu er raunverulegum viðskiptum stefnanda lýst. Ljóst er að þau eru í engu samræmi við heimild þá sem númeraúthlutunin til stefnanda byggðist á. Þar segir, að starfsemi stefnanda felist í að „erlend símafyrirtæki“ annist sölu á þjónustu stefnanda til þriðja aðila. Um sé að ræða ýmiss konar aðra þjónustu en símtöl (VAS þjónusta). Þá er því lýst, að notendur þjónustunnar hringi í íslensk númer og að símtölin berist stefnanda um fjarskiptanet stefnda. „Þjónustunni er lokið erlendis þar sem stefnandi sendir umferðina til erlendra samtengiaðila til lúkningar.“ Þrátt fyrir skilyrði við úthlutun númera af hálfu Póst- og fjarskiptastofnunar, sbr. og niðurlagsákvæði 7. gr. laga nr. 81/2003 og ákvæði reglna 318/2003 um bann við framsali úthlutaðra númera, liggur fyrir, sem stefnandi lætur ómótmælt í málatilbúnaði sínum, að hann framseldi úthlutaðar númeraraðir sínar til einhvers hollensks fyrirtækis, Content XS. Ljóst er að umrætt framsal var án leyfis og að notkun númeraraðanna var ekki til að veita fjarskiptaþjónustu hér á landi. Ekkert liggur fyrir í málinu um starfsemi þessa fyrirbæris, Content XS. Þá er ljóst að framsalið hefur átt sér stað í beinni andstöðu við gr. 11 í samtengisamningi aðila, sem fjallar um bann við framsali réttinda og skyldna til þriðja aðila. 2.1.5. Af því sem rakið er hér að framan, sbr. 2.1.1. – 2.1.4., er ljóst að stefnandi hefur ekki hagnýtt úthlutuð númer sín í samræmi við samning aðila. Kröfugerð hans í máli þessu fellur því utan við samningssamband aðila og ber því að sýkna stefnanda af kröfugerð stefnanda. Þá er einnig ljóst að starfsemi stefnanda, sem kröfugerð er byggð á, er í engu samræmi við leyfi stefnanda og númeraúthlutanir. Af því leiddi að stefnandi getur ekki byggt á samtengisamningi aðila. Einnig er ljóst að krafa stefnanda um lúkningargjöld í „fjarskiptakerfum“ stefnanda, er ekki í samræmi við samning aðila, enda var ekki um lúkningu að ræða af hálfu stefnanda. Þá er ljóst að forsenda fyrir ákvörðun samtengigjalda í samtengisamningi aðila brast og stefnandi gat ekki gert kröfu um greiðslu á 37 kr. pr. mínútu vegna samtala sem „lokið var“ í kerfi stefnanda, því að engin lúkning fór þar fram. Ljóst er að stefndi hefði aldrei samþykkt að greiða stefnanda 37 kr. pr. mínútu í lúkningargjöld fyrir umflutning (e: „transit“) á umferð til Hollands eða hvert sem umferðinni var beint. Jafnframt er ljóst að stefnanda hefði ekki borið nein skylda skv. VII. kafla laga nr. 81/2003, til að semja um slík lúkningargjöld. Þá er ljóst að starfsemi stefnanda fer í öllum meginatriðum gegn samningi aðila, almennum reglum í rekstri fjarskipta, og að heimild til þessarar notkunar númera hefði aldrei fengist hér á landi. Með vísan til þessa er á því byggt, að stefnandi hafi fyrirgert rétti sínum til að krefjast greiðslu samkvæmt samtengisamningi aðila, eigi hann við, eða beri ella a.m.k. sönnunarbyrði fyrir því að starfsemi hans hafi fallið undir umræddan samning og verðlagningu hans, þrátt fyrir framangreint. Þegar af þessum ástæðum ber að sýkna stefnanda af öllum kröfum stefnanda. 2.2. Af hálfu stefnda er einnig á því byggt, að starfsemi stefnanda, eins og henni er lýst í stefnu, sbr. 2.1. hér að framan, og notkun á þjónustu stefnda, sbr. málavaxtalýsingu hér að framan, leiði til þess að stefnandi geti ekki byggt á samtengisamningi aðila, frá 30. mars 2007, en til vara að forsendur fyrir samtengisamningi aðila hafi brostið þar sem starfsemi stefnanda fór gegn samningi aðila, við framsal til þriðja aðila og/eða vegna misnotkun samtengingarinnar. 2.2.1. Af hálfu stefnda er á því byggt að ekkert bendi til annars en að fjarskiptaumferð sú, sem reikningar stefnanda byggjast á, hafi ekki verið raunveruleg og eðlileg fjarskiptaumferð í þeim tilgangi sem samningar aðila miða við og í samræmi við þjónustu sem um var samið eða ráðgert var að samið hefði verið um, heldur að um umferð sé að ræða sem eigi sér aðrar forsendur. Þetta hafi stefnanda verið ljóst eða megi vera ljóst og geti því ekki byggt á umræddum samningi. Af hálfu stefnda er sérstaklega á því byggt að slík fjarskiptaumferð falli ekki undir samtengisamning aðila frá 30. mars 2007. Til þess er vísað að stefnanda hafi borið að gera viðeigandi ráðstafanir til að koma í veg fyrir misnotkun úthlutaðra númera og tryggja þannig hagsmuni samningsaðila síns, stefnda, og annarra samtengdra fjarskiptafyrirtækja, en stefnandi hafi ekki sinnt þeirri skyldu sinni. Ljóst er að umferð sú, sem hér um ræðir, er ekki greidd af símnotendum, a.m.k. ekki í samræmi við lúkningargjöld í GSM-farsímaþjónustu, heldur lendir á öðrum fjarskiptafyrirtækjum, þar sem til „símtals“ er stofnað eða öðrum eigendum fjarskiptaneta. Þá hafi óheimilt framsal númera til erlends fyrirtækis aukið hættu á misnotkun. Samningsbrot stefnanda hafi því leitt til, eða aukið verulega hættu á, misnotkun, sem stefnandi verði að bera allan halla af. Af þessum ástæðum beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Til vara er á því byggt af hálfu stefnda í þessu sambandi, að stefnandi beri alfarið sönnunarbyrði fyrir því að um raunveruleg fjarskipti hafi verið að ræða, þ.e. milli A-og B-númera og hafi byggst á raunverulegum samskiptum tveggja aðila, sbr. til hliðsjónar m.a. gr. 1.2. í samtengisamningi, sem kveður á um markmið grunnsamtengiþjónustu um fjarskipti milli mismunandi aðila, svo og að fyrir „símtölin“ hafi verið greitt í samræmi við gjaldskrár fyrir farsímaþjónustu. 2.2.2. Stefndi vísar í þessu sambandi til málavaxtalýsingar. Ljóst er að umrædd fjarskipti eru í engu samræmi við það að um sé að ræða GSM-fjarskiptarekstur í úthlutaðar númeraraðir hér á landi. Bendir stefndi í því sambandi á að umferðin er að meginstefnu til óskráð (ekki skráð A-númer), uppköll kerfisbundin svo sem úr tölvum eða hringivélum, uppkallstími sá sami í fjölda tilvika, notkunartími í engu samræmi við reynslu af uppköllum í GSM-númer, skyndileg magnaukning í símaumferð, þannig að fjöldi uppkalla á tímabilunum nálgast þriðjung allra slíkra uppkalla til Íslands, skýringar á virðisaukandi starfsemi (VAS) ótrúverðugar, sjálfvirk svörun úr útvarpi tortryggileg, o.s.frv. Ljóst er, eins og hér stendur á, að stefnandi ber alfarið sönnunarbyrði fyrir því að hann hafi stundað GSM-starfsemi sína í samræmi við þá viðskiptahætti sem um var samið samkvæmt samtengisamningi, og í samræmi við almennar reglur og kröfur á sviði alþjóðlegra fjarskipta, sbr. kafla 2.3. hér á eftir. Þrátt fyrir forsögu málsins gerir stefnandi enga grein fyrir því í stefnu, út á hvað „starfsemi“ hans gekk, hvernig hún samræmdist samtengisamningi aðila og skilmálum úthlutaðra númera, hvaða þjónustu stefndi var að kaupa af stefnanda, hver hafi verið hin virðisaukandi þjónusta á vegum „framsalshafa“ í Hollandi, hvað skýri fjölda símtala úr óskráðum A-númerum, o.s.frv. Engu skiptir í þessu sambandi þó svo að fallið hafi verið frá frekari opinberri rannsókn á hendur stefnanda, eða fyrirsvarsmönnum hans. Verður stefnandi eins og hér stendur á að bera halla af því að gera ekki grein fyrir samhengi málsástæðna sinna, þ.m.t. samtengisamnings aðila annars vegar og raunverulegrar starfsemi sinnar hins vegar, úr því að hún fór ekki fram eins og um var samið. Í þessu sambandi er einnig á því byggt, að stefnandi hafi í verki fallist á að framkvæmd samtengisamningsins við stefnda hafi ekki verið í samræmi við ákvæði samningsins, er stefnandi skilaði inn númeraröðunum til Póst- og fjarskiptastofnunar. 2.3. Stefndi byggir kröfur sínar í máli þessu á því, að starfsemi stefnanda hafi farið gegn lögum um fjarskipti nr. 81/2003, og gegn tilvísuðum reglum nr. 318/2003, og reglum 94/2002. Þá er á því byggt, að starfsemi stefnda hafi farið gegn almennum reglum á sviði fjarskipta, og sem byggjast á alþjóðlegum reglum um fjarskipti, og sem í þessu tilviki miða að því að koma í veg fyrir misnotkun á fjarskiptanetum og uppgjörsreglum fjarskiptafyrirtækja. Er þar bæði átt við skilmála alþjóðasamtaka og skilmála samninga eigenda fjarskiptaneta fyrir samtengingu. Af hálfu stefnda er á því byggt, að umræddir skilmálar hafi verið hluti samnings aðila, en ella að það hafi verið forsendur samtengisamnings aðila að slíkir skilmálar giltu og að það sé í samræmi við viðskiptavenju á sviði fjarskipta. Er hér átt við þá hluta skilmálanna sem lúta að takmörkun á hættu á misnotkun (e. fraud). Af þeim ástæðum er ljóst að stefnda ber ekki greiðsluskylda gagnvart stefnanda eða öðrum, ef um misnotkun á fjarskiptasamböndum eða uppgjörsaðferðum hefur verið að ræða, en til vara að forsendur samtengisamningsins hafi brostið. 2.3.1. Af hálfu stefnda er í þessu sambandi m.a. vísað til reglna International TelecommunicationUnion, ITU-T, E.156, m.a. gr. 5.2.1 um misnotkun á landsnúmerum. Er þar kveðið á um að landsnúmer séu ætluð sem auðkenni sem gefa til kynna ákvörðunarstað símtals. Þegar númer séu notuð við reikningsskil og uppgjör skuli lúkningargjaldið endurspegla kostnað við að ljúka samtali þess lands sem landskóða hefur verið úthlutað. 2.3.2. Í samtengisamningum stefnda við aðra rekendur fjarskiptaneta er jafnan kveðið á um ráðstafanir til að koma í veg fyrir misnotkun á kerfum. Sjá um þetta t.d. samning stefnda við FranceTelecom, Telefonica og T-Systems. Samkvæmt síðastnefnda samningnum, gr. 5.5., skal hvorugur aðili gera neinar ráðstafanir til að misnota þjónustu hins eða heimila eða aðstoða þriðja aðila við slíkar aðstæður. 2.4. Af hálfu stefnda er því mótmælt, að stefndi hafi fengið kröfur stefnanda greiddar í uppgjörum við önnur fjarskiptafyrirtæki. Stefndi hefur t.d. ekki fengið greiðslu frá öllum viðsemjendum sínum, m.a. Og fjarskiptum ehf., vegna umræddra tímabila, en síðarnefndur aðili hefur áskilið sér rétt vegna meintrar misnotkunar stefnanda. Hefur stefndi áskilið sér rétt til að biðreikningsfæra greiðslur sem berast meðan mál þetta er óútkljáð. Af hálfu stefnda er á því byggt, til viðbótar þeim sjónarmiðum sem að framan eru rakin, að stefndi hafi skyldu, samningsbundna, eða eftir atvikum á grundvelli reglna um negotiorum gestio gagnvart öðrum rekstraraðilum fjarskiptaneta, að hafna greiðsluskyldu gagnvart stefnanda við framangreindar aðstæður og gæta hagsmuna samstarfsaðila í hvívetna, þó með viðeigandi fyrirvörum. 2.5. Af hálfu stefnda er á því byggt, að sýkna beri stefnda af öllum kröfum stefnanda á grundvelli sjónarmiða um óréttmæta auðgun stefnanda, sbr. 2.1.-2.4. hér að framan. Af hálfu stefnda er á því byggt í þessu sambandi að ósannað sé að uppköll í númeraraðir stefnanda úr tölvum og hringivélum séu greidd í samræmi við gjaldskrár fyrir farsímaþjónustu. Ljóst sé, verði fallist á dómkröfur stefnanda, að stefnandi mun auðgast verulega á kostnað stefnda og samstarfsaðila á sviði fjarskiptasamtenginga. Stefndi hefur á grundvelli samtengisamninga við aðra rekendur fjarskiptaneta skyldu til að koma í veg fyrir óréttmæta auðgun „samstarfsaðila“, en til vara á grundvelli negotiorumgestio. 2.6. Stefndi vísar sérstaklega til þess, að engu skipir í þessu sambandi þó svo að stefndi hafi á sínum tíma greitt tiltekna reikninga fyrirtækisins Níu núll, en í tengslum við það mál og í kjölfar þess var gripið til aðgerða til að rannsaka nánar grun um misnotkun farsímakerfa og samtengisamninga, þ.e. af hálfu stefnanda. Geta þau atvik fráleitt stutt kröfur stefnanda, nema síður sé. 2.7. Af hálfu stefnda er þess krafist, til vara, að kröfur stefnanda verði stórlega lækkaðar. Af hálfu stefnda er á því byggt, í þessu sambandi, að stefnandi hafi ekki átt rétt á greiðslu 37 kr. pr. mínútu, heldur hafi stefnandi eingöngu átt rétt á lægri uppgjörsgjöldum vegna „lúkningar“ símtala. Í því sambandi er vísað til annarra viðmiðana, til hliðsjónar, m.a. til meðaltalsmínútugjalda í farsímakerfum í Hollandi. Áskilinn er réttur til að gera nánari tölulega grein fyrir varakröfum undir rekstri málsins. 2.8. Af hálfu stefnda er alfarið mótmælt kröfum um dráttarvexti, en til vara er á því byggt, að dráttarvextir miðist við síðara tímamark en krafa stefnanda miðast við, verði að einhverju leyti fallist að fjárkröfur stefnanda, sbr. III. kafla laga nr. 38/2001. Um lagarök vísar stefndi til laga um fjarskipti, nr. 81/2003, reglna nr. 94/2002 um viðmiðunartilboð um samtengingu, reglna nr. 318/2003 um skipulag, úthlutun og notkun númera, númeraraða og vistfanga, svo og meginreglna samninga- og kröfuréttar, þ.m.t. um túlkun samninga. Stefndi vísar jafnframt til laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Kröfu sína um málskostnað styður stefndi við 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæður og lagarök réttargæslustefnda Réttargæslustefndi hefur lýst yfir við stefnda að félagið muni ekki greiða reikning vegna samtengingar á símanúmerum Corice ehf. í net stefnda og réttargæslustefnda að fjárhæð 54.349.613 kr. Samtengigjöldin eru byggð á samkomulagi milli Corice ehf. og réttargæslustefnanda, dags. 1. júlí 2006. Afstaða réttargæslustefnda byggist á því að til símaumferðarinnar hafi verið stofnað með skipulegum uppköllum úr tölvum og hringivélum og því væri ekki um raunverulega símaumferð að ræða. Vísast í þessu sambandi sérstaklega til umfjöllunar í greinargerð réttargæslustefnanda. Um er að ræða alvarlega misnotkun á samtengisamningi milli Símans hf. og Corice ehf. sem stríðir gegn góðum og gegnum viðskiptaháttum sem og samtengisamningnum sjálfum. Af þeim sökum beri réttargæslustefnanda ekki að greiða stefnanda vegna umferðarinnar og í kjölfarið endurkrefja réttargæslustefnda. Hefur réttargæslustefndi því beina hagsmuni af því að réttargæslustefnandi verði sýknaður af kröfugerð Corice ehf. Lýsir réttargæslustefndi því yfir að hann taki undir allan málatilbúnað réttargæslustefnanda í málsvörn hans. Réttargæslustefndi áréttar að hann hóf ítarlega skoðun á símhringingum í númeraseríu stefnanda þar sem samtengireikningur frá stefnda þótti óeðlilega hár. Í kjölfar rannsóknar réttargæslustefnda þótti enginn vafi leika á því að stærsti hluti þessara uppkalla var gerður með tölvum á skipulegan hátt. Er það rakið ítarlega í greinargerð stefnda hvað olli grunsemdum um misnotkun. En meðal annars vakti gífurleg og skyndileg aukning á umferð í kerfi stefnanda athygli tæknimanna réttargæslustefnda. En aukningin var slík að hinn nýi aðili á markaði, þ.e. stefnandi var skyndilega með þriðjung af allri umferð frá útlöndum í farsíma hér á landi á tímabilinu. Með þess háttar uppköllum freistaði stefnandi, Corice ehf., þess að innheimta gjöld fyrir lúkningu símtala sem ekki voru raunveruleg í þeim skilningi að enginn raunverulegur viðskiptavinur var kaupandi þjónustunnar eða notandi. Því er um að ræða misnotkun á samningi um samtengingu sem er vel þekkt í viðskiptum á sviði fjarskipta erlendis og fjarskiptafyrirtæki hafa löngum reynt að sporna við, sbr. t.d. ákvæði í samtengisamningi réttargæslustefnanda og France Telecom og er meðal framlagðra gagna málsins. Stríðir hátterni þetta augljóslega gegn góðum viðskiptaháttum enda er með slíkri tilbúinni umferð verið að leitast við að hagnast á kostnað annarra fjarskiptafyrirtækja, eða réttara sagt viðskiptavinum þeirra. Réttargæslustefndi vísaði málinu til efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra en lögreglan felldi niður rannsókn málsins með vísan til 76. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991. Rökstuðningur niðurfellingar málsins var meðal annars að ekkert hefði verið leitt í ljós með óyggjandi hætti hvers vegna hin aukna samtengiumferð varð en að nægar upplýsingar þættu að svo komnu liggja fyrir að telja mætti ólíklegt að um refsivert athæfi væri að ræða. Réttargæslustefndi bendir á að þrátt fyrir að ekki hafi verið talið nægilegar upplýsingar til þess að refsimál á hendur fyrirsvarsmönnum stefnanda, Corice ehf., væri fram haldið, þá leiðir það ekki sjálfrátt til þess að kröfuréttur félagsins á hendur stefnda teljist einboðinn. Þvert á móti. Telur réttargæslustefndi það stríða gegn góðum viðskiptaháttum að halda kröfugerðinni um greiðslu lúkningargjaldanna til streitu. Með rannsókn lögreglunnar var einungis tekin afstaða varðandi refsinæmi verknaðar Corice ehf. en ekkert um kröfurétt félagsins á hendur réttargæslustefnanda. Það ber að árétta að skilyrði refsingar vegna auðgunarbrots, sem þar að auki er flókið í rannsókn og sérhæft, eru mjög ströng, og allan vafa ber að túlka sakborningi í hag. Sömu sjónarmið og skilyrði eru hins vegar ekki til staðar þegar kemur að kröfurétti og stofnun kröfuréttinda. Á það sérstaklega við kröfuréttindi þar sem grunur leikur á um að til kröfunnar hafi verið stofnað með ólögmætum og saknæmum hætti. Telur réttargæslustefndi allt benda til að svo hafi verið í tilviki Corice ehf. Það stríðir þannig gegn meginreglum samninga- og kröfuréttar að skuldari verði krafinn greiðslu á kröfu sem kann að hafa verið stofnað til með ólögmætum hætti. Leiki einhver vafi á um uppruna samtengikröfu Corice ehf. á hendur réttargæslustefnanda ber hann á engan hátt að túlka Corice ehf. í hag. Með öðrum orðum telur réttargæslustefndi að almennar sönnunarreglur samkvæmt meginreglum einkamálaréttarfars eigi að gilda um málatilbúnað Corice ehf. á hendur réttargæslustefnanda þannig að Corice ehf. beri að færa sönnur á réttmæti kröfu sinnar á hendur réttargæslustefnanda og að til kröfunnar hafi verið stofnað með réttmætum hætti. Corice ehf. hefur ekki gert tilraun til þess að sýna fram á uppruna umræddrar samtengiumferðar. Reyndar er Corice ehf. tvísaga um það hvort yfirhöfuð um raunverulega samtengiumferð hafi verið að ræða eða einfaldan umflutning. Í raun byggir kröfugerð Corice ehf. ekki einu sinni á því að honum sé það rétt og skylt að sýna fram á með hvaða hætti krafan varð til. Það er einfaldlega látið liggja milli hluta hvort krafan byggist á réttmætum grunni. Corice ehf. væri í lófa lagt að leggja fram gögn sem sýndu fram á að umferðin stafaði af símhringingum viðskiptavinar félagsins. Væri um raunverulega notkun að ræða hlyti félagið að geta lagt fram gögn því til stuðnings enda væri félaginu ellegar ekki unnt að reikningsfæra viðskiptavini sína vegna notkunarinnar, einnig með tilliti til þess að félagið er bókhaldsskyldur aðili. Telur stefnandi að nægilegar forsendur séu til staðar til að sönnunarbyrðin verði talin hvíla á Corice ehf. að sýna fram á að um samtengiumferð hafi verið að ræða og að hún hafi verið eðlileg og ekki átt uppruna sinn á annan hátt en með raunverulegri símanotkun viðskiptavinar félagsins. Það hefur Corice ehf. ekki gert. Af þeim sökum ber að sýkna Símann hf. af kröfum Corice ehf. Þá mótmælir réttargæslustefndi sérstaklega fullyrðingu Corice ehf. sem kemur fram í stefnu félagsins á hendur réttargæslustefnanda að Corice ehf. hafi skilað úthlutuðum númerum aftur til Póst- og fjarskiptastofnunar vegna lokunar réttargæslustefnda á umferð þeirra. Hið rétta er að Póst- og fjarskiptastofnun boðaði fyrirsvarsmenn Corice ehf. á fund vegna meintrar misnotkunar á númeraröðunum og í kjölfar fundarins ákváðu fyrirsvarsmenn Corice ehf. að skila númeraröðunum inn. Er því orsakasamband á milli misnotkunar Corice ehf. og afhendingar númeranna en ekki lokunar eða tilkynningar réttargæslustefnda til eftirlitsaðila um meinta misnotkun Corice ehf. Til vara er þess krafist að kröfur Corice ehf. á hendur Símanum hf. verði stórlega lækkaðar á sama grunni og rakinn er hér að ofan og í málatilbúnaði réttargæslustefnanda. Í því sambandi vísar réttargæslustefndi sérstaklega til málatilbúanaðar Corice ehf. í stefnu félagsins á hendur réttargæslustefnanda en í henni stendur neðst á bls. 1: „Þjónustunni er lokið erlendis þar sem stefnandi sendir umferðina til erlendra samtengiaðila til lúkningar.” Samkvæmt málatilbúnaði Corice ehf. þá var ekki um lúkningu símtala í þeirra kerfi að ræða heldur einungis umflutning (e. transit) þeirra til erlendra samtengiaðila. Með öðrum orðum var ekki um eiginlega samtengingu að ræða heldur s.k. umflutning. Á þessu er mikill greinarmunur þar sem gjaldið vegna lúkningar símaumferðar frá símanum í fastanet eða farsímakerfi Corice ehf. er 37 kr. per mínútu en gjaldið fyrir umflutning er 0,30 kr. per mínútu. Miðað við það ætti reikningur Corice ehf. að vera 529.419,90 kr. en ekki 81.292.425 kr. Réttargæslustefndi vísar til laga um fjarskipti nr. 81/2003, reglna nr. 94/2002 um viðmiðunartilboð um samtengingu, reglna nr. 318/2003 um skipulag, úthlutun og notkun númera, númeraraða og vistfanga, svo og meginreglna samninga- og kröfuréttar. Einnig er vísað til laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Jafnframt vísast til 130. gr. laga nr. 91/1991 til stuðnings kröfu um málskostnað. Forsendur og niðurstaða Ágreiningur málsins lýtur að því, að stefndi hefur hafnað greiðslu tveggja reikninga, sem stefnandi sendi stefnda, annars vegar 31. júlí 2007 og hins vegar 31. ágúst 2007. Texti reikninganna er í meginatriðum sá hinn sami, þ.e. lúkning símtala samkvæmt samtengisamningi. Síðan eru mínútur tilgreindar og verð per mínútu. Hins vegar er hvergi í málinu að finna nánari sundurliðun eða gögn frá stefnanda um það hvaða þjónustu hann er að reikningsfæra. Stefndi og réttagæslustefndi halda því aftur á móti fram, að fjarskiptaumferð sú er reikningarnir byggjast á hafi ekki verið raunveruleg né eðlileg. Fjarskiptaumferðin hafi að meginstefnu verið óskráð þ.e. ekki skráð A-númer sem tilgreinir hvaðan er hringt, en það fylgir í allflestum tilfellum. Þá hafi uppköll verið kerfisbundin, t.d. hafi mörgum sinnum verið hringt í sömu símanúmerin, t.d. mörgum tugum skipta á sömu mínútunni. Einnig hafi skyndileg magnaukning orðið í símaumferð og var hún orðinn þriðjungur af öllum símtölum til landsins. Stefndi og réttargæslustefndi kærðu stefnanda til lögreglunnar sem taldi ekki frekari ástæðu fyrir rannsókn málsins. Ríkissaksóknari var sama sinnis. Niðurstaða dómkvadds matsmanns varðandi þetta atriði er sú, að ekki sé hægt að sýna fram á með óyggjandi hætti að umferðin eigi sér uppruna í sjálfvirkum upphringivélum. Eina raunhæfa leiðin til að sýna fram á slíkt væri að fá aðgang að upplýsingum um uppruna umferðarinnar, en þær hafa ekki verið lagðar fram. Það er mat dómsins að fjarskiptaumferðin sem stefndi og réttargæslustefnandi tilgreina sem grundvöll reikninganna sé tortryggileg. Stefnanda hefði, eins og að framan greinir, borið að sýna fram á grundvöllinn að reikningunum. Það hefur hann ekki gert. Af því ber hann hallann. Lýsing á starfsemi stefnanda kemur fram í stefnu, en enginn fyrirsvarsmaður stefnanda, núverandi né fyrrverandi, kom fyrir dóm. Í stefnu er starfsemi stefnanda lýst þannig að erlend símafyrirtæki annist sölu á þjónustu stefnanda til þriðja aðila. Þetta eru ekki einvörðungu bein símtöl heldur einnig tengingar við þjónustuveitur, svokallað VAS (Value Added Services). Notendur þjónustunnar eru erlendis og hringja í íslensk númer stefnanda. Símtölin berast stefnanda frá stefnda um fjarskiptanet stefnda. Þjónustunni er lokið erlendis þar sem stefnandi sendir umferðina til erlendra samtengiaðila til lúkningar, þ.e. loka símtals í öðru kerfi en því sem símtalið hófst í og öðru kerfi en kerfi stefnanda. Þá framseldi stefnandi hollensku fyrirtæki Content XS einhverjar númeraraðir sínar, en slíkt er í andstöðu við gr. 11 í samtengisamningnum svo og 7. gr. laga nr. 81/2003 um fjarskipti. Samtengisamningur sá, er vísað er til á reikningunum, er frá 30. mars 2007. Hann er gerður á grundvelli VII. kafla laga nr. 81/2003 um fjarskipti, sbr. gr. 1.1 í samningnum. Þannig ber stefnda skylda til, sbr. 24. gr. laga 81/2003, að semja við stefnanda um samtengingu neta og þjónustu og þá í samræmi við þau leyfi og þær númeraúthlutanir sem stefnandi fékk. Fyrir liggur að hinn 17. janúar 2007 var stefnanda úthlutað 10.000 númerum til farsímanotkunar og öðrum 10.000 númerum fyrir talhólf. Númer þessi mátti eingöngu nota fyrir GSM-farsímaþjónustu sem rekin væri hér á landi. Í gr. 1.2. í samningum er kveðið á um aðgang að símnotendum sem tengdir eru talsímaneti stefnanda. Í gr. 1.7. er fjarskiptaumferð skilgreind sem fjarskipti á milli fjarskiptaneta eða hluta þeirra. Í viðauka 1 b í samtengisamningnum er kveðið á um verð, þ.e. 37 kr. pr. mín. vegna lúkningar símaumferðar frá Símanum í farsímakerfi stefnanda. Símtöl sem komu um samtengingu kerfa stefnanda við kerfi stefnda frá stefnda til stefnanda voru áframsend um símstöð stefnanda til útlanda, nánar tiltekið, að mestu eða öllu leiti, til félagsins Content XS, sem vísaði þeim áfram til viðskiptavina sinna eða lauk þeim hjá sér. Af hálfu stefnanda kom ekki fram að hann hefði haldið skrá yfir notendur sinnar þjónustu þar sem ljúka mætti símtölum hjá. Né heldur kom fram hjá stefnanda að hann hefði haft sem sína viðskiptavini einhverja notendur til að ljúka símtölum hjá. Notendur voru samkvæmt því allir viðskiptavinir annarra ótilgreindra aðila. Því sýndi stefnandi hvorki fram á það að hann ræki GSM-fjarskiptaþjónustu á Íslandi né að hann lyki símaumferð í kerfum sínum. Það liggur fyrir óumdeilt í málinu að stefnandi rak ekkert farsímakerfi hér á landi og fór því engin lúkning símtala fram í farsímakerfi hans hér á landi. Því hefur þjónusta stefnanda ekki verið í samræmi við ákvæði samningsins og hefur stefnanda því skort heimild til að innheimta það mínútugjald sem hann tilgreinir á reikningunum. Það er því ekki sannað af hálfu stefnanda að hann hafi tekið við til lúkningar í sínum farsímakerfum þeim símtölum sem reikningar virðast vera fyrir. Þá er ósannað að samtengisamningurinn, nánar tiltekið gjaldskrá stefnanda, eigi við um þessa símaumferð. Stefnandi hefur því ekki sýnt fram á reikningarnir séu réttmætir á grundvelli samtengisamningsins. Þegar af þeim ástæðum sem að framan greinir er það niðurstaða málins að sýkna stefnda, af öllum kröfum stefnanda. Með vísan til 130. gr. laga um meðferð einkamála ber stefnandi að greiða stefnda málskostnað svo sem tilgreint er í dómsorði. Eftir atvikum þykir rétt að sýkna stefnanda Corice hf. af málskostnaðarkröfu réttargæslustefnda, Og fjarskipta hf. Af hálfu Corice ehf. flutti málið Hróbjartur Jónatansson hrl. Af hálfu Símans hf. flutti málið Andri Árnason hrl. Af hálfu Og fjarskipta hf. flutti málið Eva Helgadóttir hrl. Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan ásamt verkfræðingunum Guðjóni Kárasyni og Magnúsi Haukssyni. DÓMSORÐ Stefndi, Síminn hf., er sýknaður af kröfum stefnanda, Corice hf., í máli þessu. Stefnandi greiðir stefnda hf. 900.000 kr. í málskostnað. Stefnandi Corice hf. er sýknað af kröfu réttagæslustefnda, Og fjarskipta hf., um greiðslu málskostnaðar.
Mál nr. 189/2008
Kærumál Vanhæfi Dómari
Mál þetta er höfðað með stefnu birtri 5. desember 2007. Stefnandi er Landsbanki Íslands hf., Austurstræti 11, Reykjavík. Stefndi er Kristján Sigurgeir Guðmundsson, Rauðagerði 39, Reykjavík.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Garðar Gíslason og Hjördís Hákonardóttir. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 26. mars 2008, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 4. apríl sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 13. mars 2008, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að Ásgeir Magnússon héraðsdómari víki sæti í máli, sem varnaraðili hefur höfðað gegn sóknaraðila. Kæruheimild er í a. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili setur fram kröfu sína með eftirfarandi hætti: „Þess er krafist að afskipti Héraðsdóms Reykjavíkur, og þar með taldir allir dómarar embættisins komi ekki á neinn hátt nálægt málum er snerta persónu þess er sett hefur fram þessa kröfu. Krafist er að óháðir aðilar skipi mann eða menn í stöðu dómara sem ekki er á neinn hátt tengdur Héraðsdómi Reykjavíkur. Þess er einnig krafist að Héraðsdómur Reykjavíkur greiði kæranda þóknun fyrir óþarfa vinnu við kærumálið.“ Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Í máli þessu er aðeins til úrlausnar hvort Ásgeiri Magnússyni héraðsdómara sé rétt að víkja sæti í málinu og kemur krafa sóknaraðila því aðeins til skoðunar að því marki. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Varnaraðili krefst ekki kærumálskostnaðar og verður hann því ekki dæmdur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 434/2007
Skuldamál
V ehf. og japanska fyrirtækið H voru í viðskiptum frá árinu 1999 til 2005 vegna sölu á beitu. H krafði V ehf. um eftirstöðvar skuldar samkvæmt reikningum útgefnum af H vegna þessara viðskipta frá 9. febrúar 2001 til 25. febrúar 2005. Í málinu lá fyrir skjal undirritað af fyrirsvarsmanni V ehf. sem H kvað geyma sundurliðun umkrafinnar skuldar og handritaða greiðsluáætlun V ehf. vegna hennar. Því var mótmælt af hálfu V ehf. sem gaf aðrar skýringar á tilurð og efni skjalsins. Ekki var fallist á að þær skýringar ættu við rök að styðjast og talið að skjalið hefði að geyma viðurkenningu V ehf. á skuld félagsins við H. Þá þótti H ekki hafa sýnt af sér tómlæti við að halda fram kröfu sinni og var niðurstaða héraðsdóms um greiðsluskyldu V ehf. staðfest. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu miðuðust dráttarvextir af fjárhæðinni við þær dagsetningar sem tilgreindar voru á skjalinu.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 17. ágúst 2007. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Eins og nánar er nægilega rakið í héraðsdómi voru aðilar í viðskiptum frá árinu 1999 til 2005 vegna sölu á beitu. Í stefnu í héraði krafðist stefndi greiðslu á 152.427,62 bandaríkjadölum sem væru eftirstöðvar skuldar samkvæmt reikningum útgefnum af honum á tímabilinu frá 9. febrúar 2001 til 25. febrúar 2005. Sundurliðun kröfugerðar stefnda er að finna í hinum áfrýjaða dómi, en með honum var áfrýjandi dæmdur til greiðslu 149.463,94 bandaríkjadala en ekki var fallist á að áfrýjandi skyldi greiða þrjá tilgreinda reikninga samtals að fjárhæð 2.963,68 bandaríkjadalir. Í gögnum málsins er prentað skjal á bréfsefni stefnda frá 15. júlí 2005 þar sem hann sundurliðar skuld áfrýjanda. Tilgreinir hann þar meðal annars að draga skuli frá skuldinni 89.650 bandaríkjadali vegna viðskipta með beitu við fyrirtæki á Grænlandi eins og nánar er rakið í héraðsdómi. Þá er á skjalinu getið innborgunar áfrýjanda 22. desember 2004 að fjárhæð 50.000 bandaríkjadalir sem kemur til frádráttar. Eftir standa 152.427,62 bandaríkjadalir, miðað við 15. júlí 2005. Er það sama fjárhæð og stefnufjárhæð í héraði. Fyrir neðan framangreinda útlistun á skjalinu eru handritaðar í dálk fimm tölur og dagsetning við hverja þeirra. Efsta handritaða talan er ekki skýrlega rituð. Virðist sem þar standi annað hvort 50.000 eða 30.000. Hafi staðið til að rita hina síðarnefndu þá stemmir samanlögð fjárhæð talnanna fimm við stefnufjárhæð málsins í héraði 152.427 bandaríkjadali. Neðan við þessar tölur á skjalinu ritar Arnór Stefánsson fyrirsvarsmaður áfrýjanda nafn sitt. Verður ekki annað ráðið en að það hafi hann gert á fundi síðar í júlí 2005 með fyrirsvarsmanni stefnda Sy Hong. Sá síðarnefndi kvað fyrir dómi skjalið hafa að geyma sundurliðun umkrafinnar skuldar og jafnframt handritaða greiðsluáætlun áfrýjanda vegna hennar. Aðspurður fyrir dómi kvað Arnór það hins vegar ekki vera svo. Skjalið hafi komið til vegna hlutabréfakaupa, þar sem staðið hafi til að hann keypti hlut í verksmiðju stefnda í Suður Ameríku fyrir 250.000 bandaríkjadali. Hafi skjalið kveðið á um greiðsluáætlun vegna hluta af þeirri greiðslu, eða 172.000 bandaríkjadali. Nánar aðspurður um hvers vegna handritað hafi verið um ætluð kaup á þetta tiltekna blað, sem kvað á um kröfu stefnda á hendur áfrýjanda, sagði Arnór: „Við vorum að krassa bara þarna inni á skrifstofu, enda sérðu að þetta er bara krass út í loftið hérna. Enda eru þessar tölur ekki í samræmi við uppgjör hans sem hann taldi vera á milli félaganna. Þetta er í engu samræmi við, við bækur Dímons, þetta uppgjör.“ Engin gögn styðja fullyrðingar áfrýjanda um ætluð viðskipti vegna ótilgreindrar verksmiðju í Suður Ameríku. Þegar litið er til framanritaðs og efnis umrædds skjals, sem er tilkomið eftir að ágreiningur reis með aðilum í viðskiptum þeirra og samræmist stefnukröfu í héraði, er fallist á með héraðsdómi að ekki verði miðað við skýringar áfrýjanda um tilurð og efni skjalsins. Verður ekki annað ráðið en að það hafi að geyma viðurkenningu áfrýjanda á skuld hans við stefnda, eins og hún er þar handrituð, 152.427 bandaríkjadalir, og áætlun um greiðslu hennar. Þá er fallist á með héraðsdómi að stefndi hafi ekki sýnt af sér tómlæti við að halda fram kröfu sinni. Verður því áfrýjandi dæmdur til að greiða stefnda þessa skuld að frádregnum 2.963,68 bandaríkjadölum, en stefndi hefur ekki gagnáfrýjað héraðsdómi. Í framangreindu skjali eru tilgreindir gjalddagar einstakra greiðslna á skuld áfrýjanda við stefnda. Samkvæmt því og með vísan til 1. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu skulu dráttarvextir af dæmdri fjárhæð miðast við þær dagsetningar sem tilgreindar eru í skjalinu. Eins og áður segir féllst héraðsdómur ekki á skyldu áfrýjanda um greiðslu þriggja tilgreinda reikninga, samtals að fjárhæð 2.963,68 bandaríkjadalir. Verður því höfuðstóll fyrstu greiðslu samkvæmt umsömdum gjalddögum lækkaður sem nemur þessari fjárhæð. Héraðsdómur verður staðfestur um málskostnað. Með vísan til 1. mgr. 130. gr., sbr. 166. gr., laga nr. 91/1991 verður áfrýjandi dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Það athugast að áfrýjandi hefur við meðferð málsins ekki borið fyrir sig að krafa stefnda sé fyrnd að hluta eða að öllu leyti. Voru því ekki efni til að héraðsdómur tæki það atriði til afgreiðslu eins og hann gerði. Dómsorð: Áfrýjandi, Veiðarfæraverslunin Dímon ehf., greiði stefnda, Hanway Shipping Co. Ldt., 149.463,32 bandaríkjadali með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 27.036,32 bandaríkjadölum frá 21. júlí 2005 til 21. ágúst sama ár, en af 57.036,32 bandaríkjadölum frá þeim degi til 21. september sama ár, en af 87.036,32 bandaríkjadölum frá þeim degi til 21. október sama ár, en af 117.036,32 bandaríkjadölum frá þeim degi til 21. nóvember sama ár, en af 149.463,32 bandaríkjadölum frá þeim degi til greiðsludags. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað skal vera óraskað. Áfrýjandi greiði stefnda 1.200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Mál þetta, sem dómtekið var 30. apríl sl. að loknum munnlegum málflutningi, var höfðað með stefnu birtri 15. ágúst 2006 af Hanway Shipping Co., Ltd., 159 Samsong Dong, Kangnam-Gu, Seoul, Suður Kóreu, á hendur Veiðarfæraversluninni Dímon ehf., Tunguhálsi 8, Reykjavík. Af hálfu stefnanda er þess krafist að stefnda verði dæmt til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð USD (Bandaríkjadollarar) 152.427.62 ásamt dráttarvöxtum sam­kvæmt 1. mgr. 5. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 22. desember 2004 til greiðslu­dags og að vextir verði höfuðstólsfærðir. Þá er krafist málskostnaðar með virðisaukaskatti að skaðlausu samkvæmt mati dómsins. Af hálfu stefnda er aðallega krafist sýknu af kröfum stefnanda og að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað að mati dómsins. Til vara er þess krafist af hálfu stefnda að kröfur stefnanda verði lækkaðar og krafist er málskostnaðar úr hönd­um stefnanda eins og í aðalkröfu. Til þrautavara er þess krafist að stefnukröfur verði lækkaðar og máls­kostnaður felldur niður. Yfirlit um málsatvik og ágreiningsefni Málsaðilar áttu viðskipti með beitusmokkfisk og makríl á árunum 1999 til 2005, en stefndi lýsir viðskiptunum þannig að hann hafi keypt vöruna af stefnanda og endur­selt. Vorið 2000 var ópökkuðum beitusmokkfiski stefnanda úr flutningsskipinu Sea Frost landað í Hafnarfirði og sett í kæligám. Samkomulag varð um að stefndi seldi beituna fyrir stefnanda og greiddi fyrir það magn sem hann fékk úr kæligeymslu hverju sinni. Máls­aðila greinir á um eftirstöðvar reikninga vegna sölu á beitu frá árunum 2001 og 2002 sem stefnandi krefur stefnda um í málinu. Af hálfu stefnda er reikning­unum mótmælt. Enn fremur er því haldið fram að stefndi hafi gert upp við stefnanda vegna viðskipta málsaðila í desember 2003 með greiðslum og skuldajöfnuði á tveimur reikningum, annars vegar frá 12. ágúst 2002 vegna beitu sem stefnandi hafi keypt af stefnda, að fjárhæð 187.171,70 dollara, og hins vegar frá 2. desember sama ár vegna tjóns, er stefndi hafi orðið fyrir, vegna þess að hluti af beitunni úr Sea Frost sem seldur var til Grænlands hafi verið skemmdur. Tjón stefnanda sé vegna söluandvirðis beitunnar, geymslugjalda og flutningskostnaðar sem stefnandi hafi þurft að greiða en fái ekki greitt úr hendi kaupanda þar sem hann hafi hafnað vörunni vegna gallans og neitað að greiða fyrir hana. Sá reikningur er að fjárhæð 192.040,80 dollarar. Krafa stefnanda í málinu er einnig byggð á reikningum fyrir sýnis­horn af makríl, sem stefnandi kveðst hafa sent stefnda á árinu 2004, samtals að fjárhæð USD 842,36. Stefndi mótmælir að hann hafi átt að greiða fyrir þessi sýnishorn og að auki hafi þau verið stöðvuð af Fiskistofu við komu til landsins þar sem um óvottuð sýni hafi verið að ræða. Þá er krafa stefnanda í málinu byggð á reikningi stefnanda vegna dráttarvaxta, sem komið hafi til af því að bankaábyrgðir, sem stefndi hafi átt að láta stefnanda í té, hafi ekki verið í samræmi við samninga málsaðila. Þessari kröfu er mótmælt af hálfu stefnda sem heldur því fram að stefnandi hafi fengið allar banka­ábyrgðir eins og samið hafi verið um. Málsástæður og lagarök stefnanda Af hálfu stefnanda er vísað til þess að vorið 2000 hafi skipið M/V Sea Frost siglt úr höfn frá Falklandseyjum með 4.922.000 MT (metric tons) af smokkfiskbeitu frá stefnanda. Eigandi skipsins sé flutningsfyrirtækið Eastwind. Þegar skipið hóf ferðina hafi þegar verið búið að selja rúm 3.900.000 MT af beitunni til Kanada. Ekki hafi tekist að selja alla beituna þar, enda um mjög mikið magn að ræða. Eastvind og stefnandi hafi því leitað eftir heppilegum markaði til að selja þau 1.021.529 MT sem eftir hafi verið af farminum. Þar sem beitan var ópökkuð hafi Ísland verið eina landið á þessum tíma, þar sem leyfilegt hafi verið að afferma beituna. Það hafi verið gert í Hafnarfirði 16. apríl og beitan geymd á athafnasvæði Eimskips, upphaflega í nafni Eastwind, en stuttu eftir affermingu í nafni stefnanda. Chris Plogienniczak, forstjóri Eastwind, hafi haft milligöngu um sölu farmsins, sem og samningsviðræður milli málsaðila, en samningur hafi komist á þeirra á milli 28. júní 2000. Samningurinn hafi verið á þann veg að stefndi hafi átt að greiða 600 USD fyrir MT, og kæligeymslukostnað frá 28. júní 2000. Stefndi hafi þó ekki keypt allan farminn heldur hafi hann átt að greiða fyrir það magn sem hann keypti og fékk afhent hverju sinni. Vöruna hafi stefndi fengið afhenta þannig að þegar hann hafði áframselt hana hafi hann óskað eftir ákveðnu magni úr farminum með því að hafa samband við stefnanda í gegnum Eimskip. Stefnandi hafi heimilað afhendingu uppgefins magns til stefnda og hafi stefndi fengið það magn úr farminum úr vöru­geymslu. Eftir hverja afhendingu hafi stefnandi gefið út reikn­ing í samræmi við framan­greindan samning aðila og sent stefnda. Vegna viðskipta málsaðila hafi stefnandi gefið út sjö reikninga árið 2001 og þrjá reikninga árið 2002. Útgefnir reikningar árið 2001 nemi samtals USD 486.624,05, en af þeirri fjárhæð hafi stefndi greitt USD 238.639,50, og árið 2002 nemi reikningar samtals USD 3.259.644,26 og hafi stefndi greitt af þeirri fjárhæð USD 3.218.514,87, eins og fram komi í viðskiptayfirliti stefnda frá 5. október 2005. Að frá­dregnum innborgunum nemi eftirstöðvar skuldar stefnda vegna viðskipta áranna 2001-2002 USD 292.077,62. Málsaðilar hafi eftir þetta átt í áframhaldandi viðskipta­sambandi, sem ekki sé ágreiningur um, en stefndi hafi þó ekki enn greitt hluta þeirra reikninga sem stefnandi hafi gefið út vegna viðskiptanna. Á árinu 2004 hafi stefnandi sent flugleiðis til stefnda sýnishorn af makríl (saury), samkvæmt beiðni stefnda. Stefnandi hafi gefið út tvo reikninga vegna sýnishornanna, samtals að fjárhæð USD 842,36, sem stefndi hafi enn ekki greitt. Á árinu 2004 hafi stefndi keypt vörur af stefnanda og hafi stefnandi gefið út þrjá reikninga sem stefndi hafi greitt og enginn ágreiningur sé um. Málsaðilar hafi samið um að stefndi fengi bankaábyrgð fyrir sendingunni, sem hafi átt að greiðast við sýn­ingu vörunnar (Letter of credit at sight). Stefndi hafi hins vegar ekki fengið banka­ábyrgð nema með 90 daga sýningartíma (Letter of credit+90 days). Þegar stefnandi hafi fengið þær upplýsingar í bankanum í Kóreu, hafi hann sent stefnda tölvupóst, þar sem hann hafi beðið stefnda um að sjá um að hafa bankaábyrgðina eins og um hafi verið samið, ef hægt væri, eins og fram komi í tölvupósti stefnanda til stefnda 26. nóvember 2004. Stefnandi hafi jafnframt tekið fram að ef ekki væri hægt að breyta bankaábyrgðinni, bæri stefndi ábyrgð á og ætti að greiða tjón stefnanda vegna vaxta­kostnaðar sem hlytist af þessari seinkun á greiðslunni. Stefnandi hafi síðan sent stefnda reikning í lok febrúar 2005 fyrir þessum kostnaði, samtals USD 2.121,32, sem stefndi hafi enn ekki greitt, þrátt fyrir loforð þar um. Vegna sölu á 163.300 kg úr farmi Eastwind til Grænlands hafi stefndi kvartað við stefnanda um að varan hefði verið gölluð. Stefndi hafi endurkrafið stefnanda um andvirði gölluðu vörunnar með reikningi 2. desember 2002, að fjárhæð USD 192.040,80. Stefndi hafi sagt að kaupandinn í Grænlandi hefði hafnað vörunni þar sem hún væri gölluð og ekki hæf til beitu. Stefnandi hefði ætíð hafnað þessum reikningi og tekið fram að salan til Grænlands væri alfarið á ábyrgð stefnda. Stefnda hafi borið að ganga úr skugga um gæði vörunnar áður en hún var send af stað. Hann hefði ekki átt að afgreiða vöruna í skip heldur hafna henni eða fleygja, ef hún var skemmd, eins og fram komi í tölvupóst milli aðila í október 2003. Þar sem málsaðilar hafi ætlað að eiga í áframhaldandi viðskiptasambandi hafi stefnandi samþykkt að koma til móts við stefnda án þess að viðurkenna greiðsluskyldu vegna meints galla vörunnar. Stefnandi hafi veitt stefnda afslátt og lækkað kröfu sína sem nemi USD 89.650, eins og fram komi í tölvupósti í október 2003. Stefndi hafi samþykkt þessa lækkun með því að greiða í banka inn á skuld sína 22. desember 2004, samtals USD 50.000,00, og með samkomulagi aðila á fundi í júlí 2005, þar sem Arnór Stefánsson hafi undirritað yfirlýsingu og áætlun um greiðslu skuldarinnar, eins og fram komi í því skjali frá 15. júlí 2005. Eftir þessa innborgun og lækkun vegna af­sláttar nemi krafa stefnanda á hendur stefnda samtals USD 152.427,62 sem sé stefnu­fjárhæð þessa máls. Stefnandi hafi margítrekað reynt að innheimta skuldina hjá stefnda og hafi stefndi lofað að greiða hana, eins og fram komi í tölvupósti milli aðila í júní og júlí 2005, en hann hafi ekki staðið við það. Stefnandi hafi því leitað aðstoðar lög­manns við innheimtu kröf­unnar sem hafi sent innheimtubréf 12. október 2005. Lög­maður stefnda hafi mótmælt kröfunni með bréfi 14. sama mánaðar. Í bréfinu haldi stefndi því fram að uppgjör hafi farið fram á milli aðila um kröfuna með því að stefndi hafi bakfært stóra sendingu á smokki til Grænlands, sem hafi verið hafnað af kaupanda vegna galla, en varan hafi verið óhæf til beitu. Um væri að ræða kröfu að fjárhæð USD 379.212 sem stefndi hafi endurkrafið stefnanda um. Þessum viðskiptum hafi lokið í desember 2003. Með bréfinu hafi lögmaður stefnda sent afrit tveggja reikninga 12. ágúst og 2. desem­ber 2002. Þetta hafi verið í fyrsta sinn sem stefndi hafi mótmælt kröfu stefnanda og aldrei fyrr hefði hann krafið stefnanda um um­rædda reikninga. Reikn­ingur 12. ágúst 2002, að fjárhæð USD 187.171, sé að auki ranglega gefinn út á nafn stefnanda, því samkvæmt yfirliti stefnda frá árinu 2002, hafi stefndi sent fyrirtækinu Wu Pioneers reikninginn, en stefnandi hafi aldrei fengið þennan reikning. Bréfaskipti og fundarhöld aðila hafi haldið áfram, án þess að leiða til niðurstöðu. Hið stefnda félag hafi ekki greitt skuld sína við stefnanda þrátt fyrir ítrekuð greiðsluloforð og innheimtutilraunir og því hafi málssóknin verið nauðsynleg til greiðslu hennar. Stefnandi byggi málsástæður sínar á samningi aðila frá 28. júní 2000, sem kveði á um að stefndi hafi pantað og keypt tiltekið magn af beitu úr farmi stefnanda, en stefndi hafi einungis átt að greiða fyrir það magn sem hann hafi fengið afhent úr farmi stefnanda hverju sinni. Um samninginn sé ekki ágreiningur. Krafa stefnanda sé byggð á óumdeildum, útgefnum reikningum til stefnda. Á grundvelli samningsins hafi stefnandi gefið út sjö reikninga árið 2001, þrjá reikninga árið 2002, tvo reikninga árið 2004 og einn reikning árið 2005, eða samtals 13 reikninga. Stefnukrafan sundurliðist á eftirfarandi hátt: Ekki sé ágreiningur um fjárhæð innborgana frá stefnda. Stefndi hafi aldrei mótmælt reikningum stefnanda, útgefnum árin 2004 og 2005, vegna sýnishorna­send­inga og vaxtakostnaðar vegna annarrar bankaábyrgðar en um hafi verið samið. Í sam­ræmi við þetta byggi stefnandi á því að krafa hans sé óumdeild. Ágreiningur snúist í raun um tvo reikninga stefnda, annars vegar 2. desember 2002, USD 192.040.80, og hins vegar 12. ágúst 2002, USD 187.171.70, eða samtals USD 379.212.50. Í bréfi lögmanns stefnda 14. október 2005 sé því haldið fram að uppgjör hafi farið fram á milli aðila, eins og áður er komið fram. Stefnandi mótmæli því sem röngu að uppgjör hafi farið fram, en stefndi hafi enga heimild haft til þess að skuldajafna framangreindum reikn­ingum upp í skuld sína hjá stefnanda. Stefndi beri sönnunarbyrði fyrir fullyrðingu sinni en hann hafi ekkert lagt fram eða sýnt fram á að hún eigi við rök að styðjast. Varðandi fyrrnefnda reikninginn byggi stefnandi á því að eftir útgáfu hans hafi aðilar samið um í tölvupósti 29. október 2003 að stefnandi veitti stefnda afslátt sem hafi numið USD 89.650. Afslátturinn byggðist á því að stefnandi félli frá greiðslu á 163.000 kg af beitu á USD 550 fyrir hvert kg. Þessu samkomulagi hafi stefndi aldrei mótmælt fyrr en með framangreindu bréfi lögmanns stefnda, en mótmælin séu of seint fram komin. Stefndi hafi viðurkennt skuld sína og framangreint samkomulag með innborgun á skuldina 22. desember 2004 og með því að undirrita yfirlýsingu um greiðslu­áætlun skuldarinnar 15. júlí 2005 og í tölvupósti 27. júlí s.á. Stefndi beri sjálfur ábyrgð á vörusending­unni til Grænlands og verði að bera tjón sitt sjálfur vegna þess. Stefnandi hafi þegar komið til móts við stefnda vegna vörunnar með því að veita afslátt af henni. Stefndi hafi þar að auki ekkert lagt fram sem sanni að varan hafi yfirhöfuð verið skemmd eða gölluð, en hafi svo verið liggi heldur ekki fyrir hvar eða í meðförum hvers hún hafi skemmst; í frystigeymslu Eim­skips, á leið í skip eða í skipi. Hafi varan verið gölluð í frystigeymslu Eimskips, hefði stefndi átt að uppgötva gallann, enda hafi honum borið að rannsaka hana við kaupin. Stefndi hefði ekki átt að afgreiða vöruna í skip heldur kvarta við stefnanda eða farga vörunni. Áhættan af vörunni hafi flust til stefnda við afgreiðslu eða afhendingu vörunnar til hans. Því sé krafa kaupanda í Grænlandi vegna galla alfarið á ábyrgð stefnda þar sem farmurinn hafi komist í vörslur stefnda við afhendingu og hann hafi afgreitt í skip og sent til Græn­lands. Stefndi beri sönnunar­byrði fyrir því að beitan hafi skemmst á meðan hún var í vörslum stefnanda en stefndi hafi ekki sýnt fram á það. Hér verði einnig að líta til þess að af öllu því magni af beitu, sem stefndi hafi keypt af stefnanda, hafi þetta verið eini hlutinn úr vörusendingunni, sem stefndi haldi fram að hafi verið gallaður. Stefndi hafi heldur ekki sýnt fram á að um sé að kenna ástæðum fyrir meintum galla í beitunni sem rekja megi til vanefnda af hálfu stefnanda. Síðarnefnda reikningi stefnda sé ekki beint að réttum aðila og því geti stefndi ekki skuldajafnað fjárhæðinni á móti skuld sinni hjá stefnanda. Samkvæmt fyrrnefndu bréfi lögmannsins hafi reikningnum verið skuldajafnað við skuld stefnda hjá stefnanda vegna gallaðrar vöru. Reikningurinn beri það þó alls ekki með sér, heldur þvert á móti, en verið sé að krefja um greiðslu fyrir seldan smokkfisk. Stefnandi hafi aldrei átt þessi viðskipi við stefnda. Yfirlit frá stefnda bendi til þess að Wu Pioneers sé rétti aðilinn til að beina kröfu stefnda að, enda komi þar fram að stefndi hafi gefið út reikning til Wu Pioneers fyrir nákvæmlega sömu fjárhæð. Stefnandi mótmæli skulda­jöfnuði og að uppgjör milli málsaðila hafi farið fram eins og stefndi haldi fram. Fyrir­svars­maður stefnda hafi lofað að greiða en stefnandi mótmæli því að greiðslur, sem gerðar hafi verið áætlanir um, hafi verið út af öðru en skuldinni sem hér um ræði. Kröfurnar byggi stefnandi á reglum kaupa-, samninga- og kröfuréttar um lof­orð og efndir fjárskuldbindinga og alþjóðlegum viðskiptareglum. Kröfur um dráttar­vexti og verðtryggingu, þ.m.t. vaxtavexti, styðji stefnandi við reglur III. kafla laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, en dráttarvaxta sé krafist frá þeim degi er stefndi greiddi síðast inn á kröfuna. Um varnarþing vísist til 32. gr. laga um meðferð einka­mála nr. 91/1991 og krafa um málskostnað styðjist við 1. mgr. 130. gr. sömu laga. Málsástæður og lagarök stefnda Af hálfu stefnda er málavaxtalýsingu í stefnu talið verulega ábóta­vant, einkum vegna ónákvæmni sem víða gæti í málatilbúnaði stefnanda. Upp­hafi umsýsluviðskipta með beitu úr M/V Sea frost sé þó réttilega lýst. Málsaðilar hafi átt með sér umfangsmikil viðskipti með beitusmokk og makríl (saury) á árunum 1999 til 2005. And­virði þeirra viðskipta hafi numið á fjórðu milljón Bandaríkjadala samkvæmt við­skipta­yfirlitum. Mest af þeim viðskiptum hafi verið með þeim hætti að stefndi hafi keypt beituna af stefnanda og endurselt. Í flestum til­vikum hafi verið gerður kaup­samn­ingur milli aðila þar sem farmurinn hafi verið afhentur CIF Reykjavík, gegn útgáfu bankaábyrgðar (Letter of Credit) af viðskipta­banka stefnda með 60 eða 90 daga greiðslufresti, án frekari kostnaðar fyrir stefnda. Við afhendingu vörunnar í Reykjavík hafi stefnandi gefið út reikning svo unnt væri að tollafgreiða vöruna inn í landið. Í nokkrum tilvikum hafi stefnandi keypt beitu af stefnda, sbr. reikning 12. ágúst 2002, að fjárhæð USD 189.171, en stefnandi hafi aldrei fyrr en nú haft uppi mótmæli við þeim reikningi, þó hans hafi greinilega verið getið á viðskiptayfirliti stefnda fyrir árið 2002 sem hluta af uppgjöri aðila. Viðskiptum aðila hafi að mestu lokið á árinu 2002, en endanlegt uppgjör hafi farið fram í lok desember 2003 þar sem stefndi hafi skuldajafnað tveim reikningum, annars vegar vegna síðasta hluta af sendingu til Grænlands úr farmi stefnda, sem kom til landsins í apríl 2000 með M/V Sea frost, sbr. reikning 2. desember 2002. Þeim farmi hafi verið hafnað af kaupendum í Grænlandi sem óhæfum og greiðsla ekki fengist frá þeim, eins og fram komi í bréfi þeirra 22. október 2006. Hins vegar hafi reikningi verið skuldajafnað vegna sölu til stefnanda á beitu vegna fyrirtækisins Wu Pioneers á Taiwan, en salan hafi farið fram í gegnum og fyrir atbeina stefnanda. Engin mótmæli hafi borist frá stefnanda við upp­gjörið, enda hafi ekkert heyrst í forsvarsmanni stefnanda fyrr en um mitt ár 2005 varðandi skuldina sem stefndi krefji stefnanda um í máli þessu. Í millitíðinni, eða árin 2004 til 2005, hafi aðilar átt í áframhaldandi viðskiptum með beitu. Í stefnu komi fram að innflutningur á farmi af beitu með flutningafyrirtækinu Eastwind í apríl árið 2000 hafi verið fyrir atbeina stefnanda. Stefndi hafi aldrei gert samning við stefnanda, beint eða óbeint, um kaup á þessum farmi af ópakkaðri beitu sem geymdur hafi verið í frystigeymslum Eimskip í Hafnarfirði. Forsvarsmaður stefnda hafi hins vegar fallist á beiðni stefnanda í lok árs 2000 eða í byrjun árs 2001, eftir að farmurinn hafði verið í geymslum um langt skeið, um að annast sölu hans á tilteknu verði, en að viðbættri þóknun, sem lagst hafi ofan á söluverð, auk kostnaðar stefnda af sölunni, svo sem geymslukostnaðar. Hér hafi verið um greiðasemi stefnda að ræða gagnvart stefnanda sem gerð hafi verið í ljósi umfangsmikilla við­skipta þeirra á þeim tíma. Viðskipti málsaðila með þennan farm hafi farið þannig fram að stefndi hafi fyrst gert sölusamning við þriðja aðila um kaup á tilteknu magni af beitu úr farminum. Þar sem varan hafi verið ótollafgreidd hafi stefnandi þurft að gefa út reikning til stefnda í hvert sinn svo unnt væri að gera aðflutningsskýrslu og toll­afgreiða vöruna inn í landið. Stefndi hafi síðan gert sjálfstæðan samning um sölu við þriðja aðila með heimild og fyrir reikning stefnanda sem hafi verið eigandi farmsins. Stefndi hafi þá leitað eftir samþykki í hvert skipti fyrir sölu á ákveðnu magni og heimild stefnanda til þess að uppgefið magn yrði afhent út geymslu Eimskips. Þegar heimild hafði verið veitt á grundvelli sölu stefnda til þriðja aðila hafi stefndi annast tollafgreiðslu þess hluta farms­ins, útskipun og afhendingu til kaupanda. Stefndi hafi tekið þóknun fyrir að annast sölu farmsins sem lögð hafi verið ofaná verð farms­ins fyrir hvert tonn, ásamt kostnaði, aðallega geymslugjöld og flutningskostnað til kaupanda. Stefndi hafi aldrei ábyrgst greiðslur frá kaupanda með kaupum á farminum, heldur hafi hann selt jafnóðum og kaupandi fékkst að ákveðnu magni og framsent þá greiðslu til stefnanda eftir því sem hún hafi borist stefnda. Stefndi hafi aldrei haft umráð eða ráðstöfunarrétt á farminum og því tilhæfulaust með öllu af hálfu stefnanda að halda því fram að stefndi hafi orðið eigandi tiltekins magns af beitu eftir því sem afhending var heimiluð af stefnanda úr vörugeymslu Eimskips og send til kaupenda. Stefnandi hafi sent stefnda sýnishorn af beitu, bæði makríl (saury) og smokki, sem ætlað hafi verið kaupendum. Stefndi hafi aldrei beðið um þessi sýnishorn. Stefndi mótmæli greiðsluskyldu samkvæmt skjali sem stefnandi segi vera reikning vegna sýnis­horna. Sýnishornin hafi verið stöðvuð af Fiskistofu við komu til landsins þar sem þau hafi verið óvottuð. Samningar við stefnanda hafi aldrei falið í sér greiðslu á dráttar­vöxtum eða kostnaði við bankaábyrgð við sýningu. Samningsdrög frá 24. september 2004, sem stefnandi hafi sent stefnda þess efnis, hafi aldrei verið undirrituð af hálfu stefnda. Stefndi hafi á þeim tíma ávallt keypt beitu með bankaábyrgð í 60-90 daga en ekki við sýningu, sbr. samningur 28. janúar 2005. Stefndi hafni alfarið staðhæfingu stefnanda sem tilhæfulausri og ósannaðri að sam­komu­lag hafi verið undirritað af forsvarsmanni stefnda 5. júlí 2005, eða að þær tölur sem þar standi megi túlka sem viðurkenningu á kröfu stefnanda í máli þessu, enda ekki um áætlun á greiðslu skuldar við stefnanda að ræða heldur gert vegna fyrir­ætlana aðila um að fjárfesta í beituverksmiðju. Af því tilefni hafi stefnandi sent stefnda nokkra reikninga vegna tilgreindrar þjónustu sem „Consultancy Fee“, sbr. dskj. 32. Tölurnar sem fram komi á skjalinu frá 5. júlí 2005 hafi verið ætlað framlag stefnda til fjárfestingarinnar, enda um svipaðar fjárhæðir að ræða. Ekkert hafi orðið úr þeim áformum. Þau viðskipti hafi hins vegar ekkert með kröfu stefnanda í þessu máli að gera. Stefndi byggi aðalkröfu sína á því að enginn samningur liggi fyrir í málinu um kaup á beitu úr farmi stefnanda, en stefndi hafni alfarið að aðilar hafi gert með sér samning um það 28. júní 2000. Stefndi mótmæli framlögðum reikningum frá árunum 2001 og 2002 sem grund­­velli greiðsluskyldu stefnda, enda allir reikningar að fullu greiddir samkvæmt bók­haldi stefnda. Reikningar vegna umsýslukaupa á beitu frá árunum 2001 og 2002 hafi verið greiddir af stefnda á þeim tíma eftir því sem greiðsla hafi borist frá kaupendum, og kaup stefnda á beitu á árunum 2004 og 2005 hafi verið lítil en greidd jafnóðum samkvæmt viðskiptayfirliti stefnda. Stefndi beri brigður á sönn­unar­gildi reikninga stefnanda, en í mörgum til­fellum virtist um afrit endurskoðaðra reikninga að ræða af hálfu stefnda sem fráleitt sé að leggja til grundvallar kröfu í dómsmáli. Sumir þeirra hafi ekki verið lagðir til grundvallar í bókhaldi stefnda. Reikningarnir sem stefnandi leggi fram beri ekki með sér að tekið sé tillit til greiðslu virðisaukaskatts af meintri sölu til stefnda, eins og áskilið sé í lögum af öllum skattskyldum viðskiptum, en umsýsluviðskipti séu undanþegin virðisaukaskatti, sbr. 1. gr. reglugerðar nr. 563/1989. Reikningarnir séu því ekki lögformlegir. Stefnandi leggi ekki fram neina reikninga útgefna árin 2004 og 2005, eingöngu yfirlit sem nái yfir árin 2000-2002. Stefnandi hafi hins vegar lagt fram tvö skjöl tilgreind „Debit Note“, sem stefndi mótmæli alfarið að geti verið grundvöllur að kröfu gagnvart stefnda. Engar sönnur séu fyrir því að aðilar hafi samið um greiðslu vegna sýnishornasendinga eða vaxtakostnaðar af bankaábyrgð. Í „Debit Note“ á dskj. 14 sé til­vísun til „INTERESTS FOR USANCE LC“ sem væntanlegrar tegundar ábyrgðar. Tilgangur slíkrar ábyrgðar „Usance credit“ sé að fresta greiðsludegi án þess að hreyfa við greiðsluskyldu. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að sérstaklega sé tiltekið í ábyrgð­inni að stefndi beri halla af áföllnum vöxtum þar sem bankinn greiði ekki ábyrgðina fyrr en á síðara degi. Ágreiningur málsaðila snúist að meginstefnu um 1.027 tonn af smokkfiskbeitu sem stefnandi hafi sjálfur flutt til landsins í apríl 2000. Samkvæmt yfirlýsingu yfir­manns frystigeymslu Eimskips hafi ekki mátt losa farminn í Evrópu eða Banda­ríkjunum þar sem hann hafi verið ópakkaður. Stefndi hafi samþykkt í lok árs 2000 eða byrjun árs 2001, af greiðasemi við stefnanda, að reyna að selja farminn í umsýslu til aðila erlendis. Stefndi hafi því tekið að sér að selja farminn í eigin nafni smátt og smátt samkvæmt heimild stefnanda sem veitt var þegar sala á tilteknu magni hafði farið fram. Stefnandi hafi borið fjárhagslega áhættu þar sem farmurinn hafi ávallt verið á nafni hans í geymslum Eimskips. Stefndi hafi tekið ákveðna þóknun fyrir að koma á viðskiptum milli stefnanda og kaupanda að viðbættum flutningskostnaði. Stefndi hafi aldrei ábyrgst gagnvart stefnanda að kaupandi vörunnar efndi skyldur sínar að fullu enda hafi reikningar þeir sem stefnandi beindi til stefnda vegna viðskipta með farminn einvörðungu verið gerðir í þeim tilgangi að halda utan um umsýslu­söluna og toll­afgreiðslu ákveðins magns af farmi í hvert skipti. Reikningarnir, sem stefnandi leggi fram í málinu, séu því ekki í löglegu formi, heldur nánast sem „Pro forma“ reikningar, en þar sé hvorki tilgreint rétt nafn eða kennitala stefnda né komi fram að um frumrit reiknings sé að ræða. Stefnandi beri sönnunarbyrði fyrir því að um beina sölu stefnanda hafi verið að ræða til stefnda á vörum úr farmi M/V Seafrost. Engin gögn liggi fyrir um að aðilar hafi gert með sér sölusamning, heldur bendi gögn málsins til þess að um um­sýslu­viðskipti hafi verið að ræða. Í tölvupósti frá forsvarsmanni stefnda 8. febrúar 2001 komi fram að stefndi muni hafa milligöngu um sölu á beitunni fyrir stefnanda á tilteknu verði fyrir hvert tonn að viðbættum geymslukostnaði. Stefndi hafi selt 163.000 kg af beitu úr farminum til kaupanda á Grænlandi. Kaupandi hafi hafnað vörunni sem óhæfri til endursölu. Kaupanda hafi þá verið gert kunnugt að varan kæmi úr farmi sem stefnandi ætti og stefndi hefði í umsýslusölu. Stefndi hafi sent stefnanda bréf frá kaupanda í Grænlandi á árinu 2001 þessa efnis og komi þar fram að kaupandi hafi neitað að greiða fyrir vöruna. Verulegt tjón hafi hlotist af þessum viðskiptum fyrir stefnda, sem borið hafði kostnað af flutningi vör­unnar og greitt geymslukostnað til Eimskips, þar sem stefnandi hafi ekki verið þess um­kominn. Stefndi hafi því bakfært heildarviðskiptin til Grænlands, eins og fram komi í viðskiptayfirliti, vegna hinnar gölluðu vöru á stefnanda og hafi gert honum reikning 2. desember 2002 að fjárhæð USD 192.040. Þessum reikningi hafi stefnandi aldrei mótmælt fyrr en nú. Þar sem um umsýsluviðskipti hafi verið að ræða hafi stefnandi borið áhættu af þeim og því hafi stefndi gert endurkröfu á stefnanda vegna þess tjóns sem hann hafi orðið fyrir vegna galla á vörunni. Tjónið hafi ekki eingöngu falist í and­virði vörunnar, heldur einnig geymslukostnaði og flutningskostnaði til Grænlands. Þá endurkröfu hafi stefndi skulda­jafnað í viðskiptareikningi sínum gagnvart stefnanda og sent honum reikn­inginn. Stefndi hafi haft fulla heimild sem umsýslumaður að krefja stefnanda um bætur vegna tjónsins sem hann hafi orðið fyrir enda hafi stefnanda verið full­kunnugt um efni bréfsins frá kaupendum. Stefndi mótmæli eftirfarandi rangfærslum og tilhæfulausum fullyrðingum í stefnu: Stefndi hafi aldrei fallist á meintan afslátt að fjárhæð USD 89.650 sem stefnandi haldi nú fram að hafi verið veittur í tölvupósti 29. október 2003. Í meintum afslætti hafi falist að stefnandi bæri kostnað af vörunni sjálfri en að stefndi bæri flutningskostnað á beitunni til Grænlands. Ekki verði annað séð af gögnum og yfir­lýsingu stefnanda en að í umræddum afslætti felist viðurkenning hans á þeim sjónar­miðum stefnda að farmurinn til Grænlands hafi verið óhæfur til sölu. Stefndi mótmæli framlagningu á skjali varðandi greiðslu að fjárhæð USD 50.000, sem sé á erlendri tungu og alls óvíst um frá hverjum stafi, enda beri skjalið ekki með sér hvaða skuld sé verið að greiða. Fram komi á skjalinu að greiðsla hafi verið innt af hendi 23. janúar 2006 af hálfu stefnda að fjárhæð USD 50.000 og tengdist það því síðar til komnum viðskiptum máls­aðila. Vísað sé á bug fullyrðingu stefnanda sem rangri og ósannaðri að stefndi hafi lofað að greiða umkrafða skuld við stefnanda í skjali 27. júlí 2005. Þetta skjal varði áframhaldandi viðskipti aðila og sé alls óskyld þeim viðskiptum sem fram hafi farið 2000 til 2002. Á bls. 2 á sama skjali, sem stefnandi hafi lagt fram og sé tölvupóstur frá stefnanda 2. júní 2005, hafi í fyrsta skipti frá því í október 2003 verið gerð krafa um greiðslu vegna fyrri viðskipta. Stefndi hafi hafnað kröfu stefnanda símleiðis. Einnig sé vísað á bug staðhæfingu stefnanda um að með því að undirrita yfir­lýsingu um greiðsluáætlun skuldarinnar 5. júlí 2005 hafi stefndi viðurkennt skuld sína við stefnanda. Hér hafi verið um alls óskyld viðskipti aðila að ræða, sem tengdust reikningum varðandi „Consultancy Fee“, sem stefnandi hafi sent vegna hugsan­legrar fjárfestingar í verksmiðju í S-Ameríku, enda samsvari heildaupphæð meintrar greiðslu­­áætlunar ekki þeirri upphæð sem tilgreint sé að stefndi skuldi á sama skjali og greiðslu­áætlunin. Þá vísi stefndi alfarið á bug þeirri málsástæðu stefnanda að reikningi stefnanda 12. ágúst 2002 sé beint að röngum aðila. Reikningi þessum hafi aldrei fyrr verið mótmælt af stefnanda, en beitan hafi verið send fyrirtækinu Wu Pioneers að beiðni stefnanda, og kaupin gerð af stefnanda líkt og komi fram á yfirliti stefnda sem stefnandi hafi lagt fram í málinu. Samkvæmt yfirlitinu hafi reikningur, að fjárhæð USD 187.171, verið tekinn sem innborgun við uppgjör á viðskiptum aðila á árinu 2002. Stefnanda hafi því verið fyllilega ljóst að gerð var krafa um skuldajöfnun á reikningnum gagnvart öðrum viðskiptum við stefnda, enda komi það fram í viðskiptayfirliti stefnda. Stefndi telji heimilt að hafa uppi gagnkröfu til skuldajafnaðar, sbr. 28. gr. laga nr. 91/1991, vegna reiknings að fjárhæð USD 187.171 á móti kröfum stefnanda í máli þessu, þar sem skilyrði skuldajafnaðar séu fyrir hendi, um samkynja kröfu sé að ræða milli sömu aðila, báðar kröfurnar fallnar í gjalddaga og hæfar til að mætast að öðru leyti. Þá byggi stefndi á því að stefnandi hafi sýnt af sér einstakt tómlæti með því að aðhaf­ast ekkert við að halda meintri kröfu sinni við um alllangt skeið eða frá árinu 2003 og fram á mitt ár 2005, þegar stefnandi hafi fyrst hafið máls á því að enn væru óuppgerðar kröfur milli aðila. Stefndi hafi haft réttmæta ástæðu til að ætla að uppgjör hefði farið fram milli aðila á árinu 2002, enda hefðu aðilar átt í áframhaldandi viðskiptum árin 2003-2005. Það sé fyrst með innheimtubréfi 12. október 2005 að kröfu hafi verið beint að stefnda. Með þessu háttalagi hafi stefnandi glatað rétti til að halda uppi kröfu vegna tóm­lætis. Varakrafa stefnda sé byggð á því að lækka beri dómkröfur stefnanda verulega, verði að einhverju leyti fallist á þær. Í fyrsta lagi haldi stefndi því fram að reikning­arnir, sem stefnandi leggi fram í málinu frá árunum 2001 og 2002 hafi þegar verið greiddir af stefnda og uppgjör samkvæmt þeim farið fram milli aðila. Í öðru lagi hafi verið um umsýsluviðskipti að ræða milli aðila um sölu stefnda fyrir stefnanda á farmi af beitu sem geymd hafi verið hjá Eimskip. Sala á beitu til Grænlands, sem hafnað hafi verið af kaup­anda sem óhæfri til endursölu hafi verið á ábyrgð og fyrir reikning stefnanda. Í þriðja lagi hafi stefndi hvorki fallist á greiðslu fyrir sýnishorn af beitu, sem ætluð hafi verið viðskipta­vinum stefnanda, né geti stefnandi nú krafið stefnda eftirá um greiðslu dráttar­vaxta vegna bankaábyrgðar. Í fjórða lagi geri stefndi gagnkröfu til skuldajafnaðar vegna reiknings að fjárhæð USD 187.171 vegna sölu til stefnanda. Í fimmta lagi hafi stefnandi sýnt af sér mikið tómlæti við að halda við meintri kröfu sinni í ljósi áframhaldandi viðskipta aðila sem staðið hafi fram á mitt ár 2005. Tómlæti stefnanda hafi haft þau áhrif að skapa óvissu um uppgjör aðila sem stefndi hafi talið að farið hafi fram árið 2003. Við munnlegan málflutning var því mótmælt af hálfu stefnda að fyrning hefði verið rofin með innborgun en greiðslan, sem stefnandi vísi til í því sambandi, sé vegna síðari viðskipta málsaðila. Stefndi mótmæli upphafstíma dráttarvaxta 22. desember 2004, en stefnandi vísi til innborgunar stefnda sem sé til komin vegna síðari viðskipta aðila. Dagsetning á inn­borg­unar­skjalinu sé misvísandi. Krafa um dráttarvexti geti fyrst komið til álita frá 12. nóvember 2005, sbr. innheimtubréf lögmanns stefnanda, eða frá þingfestingu málsins, sbr. 5. gr. laga nr. 38/2001. Stefnandi vísi um kröfu sína til almennra reglna samninga- og kröfuréttarins um umsýsluviðskipti, greiðsluloforð, skuldajöfnuð, tómlæti og efndir fjárskuldbind­inga, sbr. einkum lög nr. 7/1936 um samningagerð. Þá sé vísað til 1. og 2. gr. laga nr. 50/1998, sbr. 11. og 12. gr. sömu laga og reglugerð nr. 563/1989. Krafa um málskostnað styðjist við 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991. Niðurstöður Samkvæmt málatilbúnaði stefnanda og gögnum málsins krefst stefnandi greiðslu á eftirstöðvum reikninga vegna viðskipta með beitu, annars vegar frá árinu 2001, að fjárhæð USD 247.984,55 úr skipinu Sea Frost, og hins vegar frá árinu 2002, að fjárhæð USD 41.129,39 úr K. Sopka og Saramati. Stefnandi hefur lagt fram um­rædda reikninga og gert grein fyrir þeim, en hann vísar til samnings málsaðila um kaup­­verð fyrir hvert MT og byggir á útreikningum sem ekki virðist ágreiningur um þótt andmæli stefnda séu að vísu óljós um það atriði. Mót­mæli stefnda varðandi reikningana eru einkum þess efnis að þeir séu ekki lögformlegir og geti ekki verið grundvöllur geiðsluskyldu stefnda, enda hafi verið um umsýsluviðskipti að ræða. Stefndi heldur því jafn­framt fram að hann hafi gert upp að fullu við stefnanda vegna þessara viðskipta. Fram kemur í samskiptum málsaðila í tölvupósti 29. október 2003 að þeir reyndu að semja um uppgjör vegna 163 tonna af beitu, sem seld var til Grænlands og ekkert fékkst greitt fyrir þar sem kaupandi taldi hana ónýta, eins og hér að framan hefur verið lýst. Af hálfu stefnda kemur þar fram að semja þyrfti um uppgjörið áður en samið yrði um kaup á beitu fyrir árið 2004. Í orðsendingu fyrirsvarsmanns stefnanda kemur fram að stefnandi ætlaði ekki að krefja stefnda um greiðslu vegna vörunnar en taldi að stefndi ætti að bera flutnings­kostnað, enda hefði hann ekki átt að senda vöruna til Grænlands hafi hún verið gölluð sem stefnandi telur þó ósannað. Í tölvupósti fyrirsvarsmanns stefnanda til stefnda 2. júní 2005 er gerð grein fyrir eftirstöðvum um­ræddra reikninga og á yfirlitsblaði 5. október s.á. eru eftirstöðvar þeirra sýndar. Þessar tölur eru sambærilegar að öðru leyti en því að á fyrra skjalinu hafa 163 tonn verið dregin frá magni þess sem selt var á árinu 2001. Á yfir­lýsingu 5. júlí 2005, sem fyrirsvarsmaður stefnda hefur undirritað, er fjárhæðin vegna 163 tonna dregin frá skuldinni. Greiðsluáætlun er hand­skrifuð á síðastnefnda skjalið en skýringar fyrir­svars­manns stefnda á því að þar sé um að ræða greiðsluáætlun vegna hluta­bréfakaupa, sem aldrei hafi orðið úr, þykja ekki trúverðugar og eru ekki studdar viðhlítandi gögnum. Verður því að telja ósannað að um aðra greiðsluáætlun hafi verið að ræða en vegna uppgjörs á skuldinni sem hér um ræðir. Ekki liggur fyrir að athugasemdir hafi komið fram af hálfu stefnda um réttmæti reikninganna eða að þeir væru ekki lögformlegir fyrr en í greinargerð. Stefndi hefur ekki sýnt fram á að reikningarnir séu byggðir á röngum forsendum og hann hefur heldur ekki lagt fram gögn, sem staðfesta að kröfur stefnanda vegna þessara viðskipta beri að reisa á öðrum grundvelli en gert er með umræddum reikningum. Af viðskiptayfirlitum, sem stefndi vísar til, og öðrum gögnum málsins verður ekki ráðið að reikningsgerð stefnanda sé röng. Í ljósi alls þessa verður ekki fallist á þau rök stefnda að reikningarnir geti ekki verið grundvöllur kröfu stefnanda. Stefndi greiddi stefnanda USD 50.000 22. desember 2004, sem stefnandi ráð­stafaði sem innborgun á kröfuna, en telja verður ósannað í málinu að stefndi hafi gefið stefnanda fyrir­mæli um aðra ráðstöfun á greiðslunni. Verður að líta svo á að með þessari innborgun hafi fyrning verið rofin og hefur krafan þar með hvorki fallið niður fyrir fyrningu né tómlæti, eins og haldið er fram af hálfu stefnda. Að öllu þessu virtu verður að telja að stefnandi hafi fært fullnægjandi rök fyrir kröfunni hvað varðar eftir­stöðvar umræddra reikninga og ber því að taka kröfu stefnanda um greiðslu þeirra til greina. Stefndi krefst þess að tveir reikningar frá honum komi til skulda­jöfnunar við kröfu stefnanda. Fyrri reikningurinn frá 12. ágúst 2002 er vegna sölu stefnda á smokkfiski en stefnandi mótmælir því að hann hafi verið kaupandi vörunnar. Á yfirlitsblaði stefnda frá árinu 2002 kemur fram að reikningur sömu fjárhæðar hefur verið dreginn frá skuld stefnda vegna kaupa á vöru frá Wu Pioneers. Stefndi hefur ekki lagt fram gögn sem sýna ótvírætt að stefnandi hafi verið kaupandi vörunnar eða að stefnandi hafi samþykkt skuldajöfnuð vegna þessara viðskipta. Með vísan til þess er því hafnað að stefnda sé heimilt að skulda­jafna umræddum reikningi við kröfur stefnanda. Síðari reikningurinn frá 2. desember sama ár er vegna 163 tonna af smokkfiski til Grænlands, sem kaupandi hafnaði eins og að framan er lýst, en fram kemur á reikningnum að reiknað er söluverð, flutnings­kostnaður og geymslu­kostnaður. Eins og fram hefur komið féll stefnandi frá því að krefja stefnda um greiðslu fyrir þessa vöru og af gögnum málsins verður ekki ráðið að stefndi hafi greitt stefnanda fyrir hana. Reikningur stefnda er því ekki í samræmi við kostnað hans og lýs­ing hans á tjóninu er í ósamræmi við það sem komið hefur fram í málinu um greiðslu fyrir vöruna. Að auki hafa engin haldbær gögn verið lögð fram um að varan hafi verið gölluð við afhendingu hennar eða að stefnandi beri ábyrgð á hinum meinta galla. Ber samkvæmt þessu að hafna því að stefnda sé heimilt að skuldajafna um­ræddum reikn­ingi við kröfu stefnanda. Kröfu stefnanda um greiðslu reikninga vegna sýnishorna á árinu 2004 er mót­mælt af hálfu stefnda sem vísar til þess að aldrei hafi verið samið um að hann greiddi fyrir þau. Þar sem stefnandi hefur ekki lagt fram gögn um þá fullyrðingu sína að stefndi hafi beðið um sýnishornin eða að málsaðilar hafi samið um að stefndi greiddi fyrir þau verður að telja staðhæfingar stefnanda í þessum efnum ósannaðar. Stefnandi hefur heldur ekki lagt fram gögn til staðfestingar á því að stefndi hafi ekki efnt samning málsaðila um bankaábyrgðir eins og stefnandi heldur fram. Verður því einnig að telja þær staðhæfingar stefnanda ósannaðar og reikning stefnanda vegna dráttar­vaxta verður í ljósi þessa að telja órökstuddan. Undir­skrift fyrir­svars­­manns stefnda á yfirlýsingu um greiðsluáætlun frá 5. júlí 2005 nægir heldur ekki sem sönnun fyrir umræddum kröfum stefnanda. Verður samkvæmt þessu að sýkna stefnda af þeim. Samkvæmt framangreindu ber stefnda að greiða stefnanda samtals USD 149.463,94 (247.984,55 + 41.129,39 – 89,650 – 50.000) ásamt dráttarvöxtum eins og krafist er samkvæmt 3. mgr. 5. gr. laga um vexti og verðtryggingu. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 600.000 krónur. Dóm þennan kvað upp Sigríður Ingvarsdóttir héraðsdómari. D Ó M S O R Ð:
Mál nr. 282/2006
Kærumál Frávísunarúrskurður staðfestur
Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 27. apríl sl. um frávísunarkröfu stefnda, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Radíó Reykjavík ehf., [kt.], Fákafeni 11, Reykjavík, á hendur STEF, Sambandi tónskálda og eigenda flutningsréttar, [kt.], Laufásvegi 40, Reykjavík, með stefnu birtri 7. mars 2005.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Hrafn Bragason og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut máli þessu til Hæstaréttar með kæru 18. maí 2006, sem barst réttinum 24. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 5. maí 2006 þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að frávísunarúrskurðinum verði hrundið og málinu vísað til héraðsdóms til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdóms verði staðfestur og sóknaraðila gert að greiða honum kærumálskostnað. Staðfest er sú niðurstaða héraðsdóms að dómkrafa sóknaraðila, eins og hún er fram sett í héraði, sé ódómtæk og ekki í samræmi við ákvæði d. liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Verður málinu vísað frá héraðsdómi þegar af þessari ástæðu. Samkvæmt þessari niðurstöðu ber sóknaraðila að greiða kærumálskostnað, svo sem nánar er ákveðið í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Radíó Reykjavík ehf., greiði varnaraðila, STEF Sambandi tónskalda og eigenda flutningsréttar, 150.000 krónur í kærumálskostnað.
Mál nr. 444/2003
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 20. nóvember 2003. Kærumálsgögn bárust réttinum 21. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 19. nóvember 2003, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 3. desember 2003. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Sóknaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur. Í málinu liggur fyrir lögregluskýrsla 19. nóvember 2003, sem staðfest var af varnaraðila fyrir héraðsdómi sama dag. Þar viðurkenndi varnaraðili að vera eigandi þeirra plantna og búnaðar til ræktunar, sem fundust við leit á dvalarstað hans. Með þessari athugasemd en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 288/2016
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirHelgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Hjördís Hákonardóttir settur hæstaréttardómari.Varnaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 12. apríl 2016 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnumdegi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 12. apríl 2016 þar semvarnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til þriðjudagsins 19. apríl2016 klukkan 16 og einangrun meðan á því stendur. Kæruheimild er í l. lið 1.mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildien til vara að gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími.Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðarverður hann staðfestur. Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður HéraðsdómsReykjaness 12. apríl 2016. Héraðssaksóknarihefur í dag krafist þess að Héraðsdómur Reykjaness úrskurði að X, kt. [...], verði gert aðsæta gæsluvarðhaldi allt til þriðjudagsins 19. apríl 2016 kl. 18:00. Þá er þesskrafist að X verði látin vera í einrúmi á meðan á gæsluvarðhaldi stendur. Krafaner reist á a – cliðum 1. mgr. 95. gr. og b lið 1. mgr. 99. gr. laga um meðferð sakamála nr.88/2008.Saksóknari telur meint brot varða við 1. mgr. 262. gr.almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. einnig 109. gr. laga um tekjuskatt nr.90/2003, 40. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt og 30. gr. laga umstaðgreiðslu opinberra gjalda nr. 45/1987 og 2. mgr. 262. gr. almennrahegningarlaga, sbr. 37. sbr. 36. gr. laga um bókhald nr. 45/1987. Að auki við XXVI. og XXVII. kafla almennrahegningarlaga, einkum 247. gr. og 264. gr. laganna.Kærða mótmælir kröfunni og krefst þess aðgæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími, til vara að vægara úrræði verðibeitt eins og farbanni. Til þrautavara að kærða verði vistuð á sjúkrastofnunverði fallist á gæsluvarðhaldskröfuna. Í greinargerð með kröfunni segir að upphaf málsins megi rekja tilvísunar skattrannsóknarstjóra ríkisins, dagsett 19. nóvember 2015, á málum Aehf., kt. [...], B ehf., kt. [...], C ehf., kt. [...], D ehf., kt. [...] og Eehf., kt. [...]. Þá hafi embættinueinnig borist tilkynning frá skiptastjóra þrotabús D ehf., dags. 30. nóvember2015, vegna gruns um refsiverða háttsemi í rekstri félagsins, er beinist að Y,meintum fjárdrætti og ráðstöfun fjármuna félagsins í einkaþágu, meintum brotumgegn lögum um bókhald og lögum um ársreikninga. Í tilkynningu skiptastjóra sérakið að ekkert bókhald hafi verið fært í félaginu og engum ársreikningum veriðskilað. Á grundvelli 17. gr.laga nr. 64/2006 peningaþvættisskrifstofu embættis héraðssaksóknara boristtilkynningar um ætlað peningaþvætti. Málin hafi verið send héraðssaksóknara tilviðeigandi meðferðar, sbr. 3. tl. 8. gr. reglugerðar nr. 626/2006 um meðhöndluntilkynninga um ætlað peningaþvætti. Grunur leiki á aðforsvarsmenn A ehf. og B ehf. hafi verið að gjaldfæra rekstrarkostnað og teljafram innskatt á grundvelli tilhæfulausra sölureikninga frá félögunum C ehf., Eehf. og D ehf., í þeim tilgangi að lækka tekjuskattsstofn og virðisaukaskattsinn. Félögin C ehf., E ehf. og D ehf. hafi ekki staðið skil ávirðisaukaskattsskýrslum, virðisaukaskatti, staðgreiðsluskilagreinum eðastaðgreiðslu opinberra gjalda, þrátt fyrir að umtalsverðar fjárhæðir hafi fariðí gegnum félögin. Virðist þannig lítil sem engin starfsemi hafi verið ífélögunum þremur. Leiki grunur á að þau hafi verið stofnuð í þeim tilgangi aðgefa út tilhæfulausu sölureikninga sem A ehf. og B ehf. hafi síðan keypt, færtí bókhald og talið fram innskatt samkvæmt innsendum virðisaukaskattsskýrslum. Grunur sé um að A ehf.og B ehf. hafi fengið hluta eða allar greiðslurnar endurgreiddar, en þær hafiverið teknar út í reiðufé um leið og þær bárust inn á bankareikninga E ehf. ogD ehf. C ehf. hafi ekki átt bankareikning og hafi rannsókn á bókhaldi ogbankareikningum A ehf. og B ehf. vakið grun um að lítill hluti af greiðslumvegna útgefinna reikninga C ehf. hafi skilað sér til félagsins eðaforsvarsmanna þess, eins og nánar er rakið hér á eftir. Við rannsókn málsinshafi einnig vaknað grunur um að félögin F ehf. og G ehf. tengistbrotastarfseminni. Samkvæmt upplýsingum úr fyrirtækjaskrá sé félagið F ehf. íeigu [...], sem jafnframt sé framkvæmdastjóri og stjórnarmaður félagsins meðprókúru. [...] sé samkvæmt fyrirtækjaskrá ríkisskattstjóra stjórnarmaður G ehf.með prókúru en auk hans hafi Y bankaprókúru á reikninga félagsins. Rannsóknmálsins hafi leitt í ljós að G ehf. hafi þegið umtalsverðar fjárhæðir frá Aehf. og B ehf., þrátt fyrir að ekki verði séð að raunveruleg starfsemi sé ífélaginu. Þá sýni bankareikningur G ehf. að Y taki innborganir frá A ehf. og Behf. nær umsvifalaust út af bankareikningi félagsins í reiðufé. Rannsóknmálsins hafi leitt í ljós að F ehf. hafi fengið greiddar umtalsverðar fjárhæðirfrá A ehf., en samkvæmt stofngögnum þess sé tilgangur félagsinsstarfsmannaleiga. Grunur sé um að forsvarsmenn A ehf. séu raunverulegirstjórnendur félagsins og að félagið sé notað til að gefa út tilhæfulausareikninga á A ehf. Sýni bankareikningar F ehf. að innborganir frá A ehf. séuteknar nær jafnóðum út í reiðufé, líkt og í hinum félögunum sem rannsókninbeinist að. Félagið D ehf. hafiverið úrskurðað gjaldþrota [...]. júlí 2015 og voru C ehf. úrskurðaðargjaldþrota [...].03.2016. Þá hafi ríkisskattsstjóri afskráðvirðisaukaskattsnúmer félaganna E ehf. og G ehf., með úrskurði á grundvelli 27.gr. A laga um virðisaukaskatt. Rannsókn málsinsbeinist einkum að raunverulegum fyrirsvarsmönnum ofangreindra félaga. Y, kt.[...], fyrir hönd C ehf., E ehf., D ehf. og G ehf. og Z, kt. [...], fyrir höndC ehf. og D ehf. Þ, kt. [...], X, kt. [...], og Æ, kt. [...] fyrir hönd A ehf.Ö, kt. [...], og [...], kt. [...], fyrir hönd B ehf. og [...], kt. [...], og[...], kt. [...] fyrir hönd F ehf. X er sambýliskona Þ,annars eiganda A ehf. og móðir [...], sem sé barnsmóðir og sambýliskona [...]annars eiganda B ehf. X sé samkvæmt upplýsingum lögreglu einn af daglegumstjórnendum A ehf., þrátt fyrir að hennar sé ekki getið í opinberri skráningufélagsins. X sé með bankaprókúru á bankareikninga A ehf. og gefi yfirlit yfirbankareikninga félagsins til kynna að hún sjái um að greiða reikninga fyrirfélagið. Þá liggi fyrir í málinu framburður Y, hjá skattrannsóknarstjóraríkisins, um að X hafi tekið á móti reikningum, til greiðslu, hjá A ehf. Þábeinist rannsókn lögreglu einnig að meintum færslum út af bankareikningum Aehf. Frumrannsókn lögreglur hafi leitt í ljós að millifærðar hafa verið ábankareikning X kr. 66.783.254 frá A ehf. á rannsóknartímabilinu. X sé ekki álaunaskrá félagsins. Grunur sé um að um frekari fjárhæðir sé að ræða, þar sembankareikningarnir sýni að X hafi tekið út af bankareikningum A ehf. tugimilljóna í reiðufé, sem engar skýringar hafi fundist á. Heildarfjárhæð úttektaX samkvæmt frumrannsókn lögreglu út af bankareikningum A ehf., á árunum2012-2016, nemi samtals kr. 130.655.149. X sé einnig einn af þremur handhöfumútgefinna debetkorta á reikninga félagsins sem grunur leiki á að hafi veriðnotuð til einkaneyslu. Nemi sú fjárhæð á framangreindu tímabili kr. 24.494.646. Við rannsókn ábókhaldi og bankareikningum A ehf. hafi vaknað grunur lögreglu um aðforsvarsmenn og prókúruhafar félagsins hafi, á árunum 2012 og 2013, dregið tilsín greiðslur sem merktar eru í bókhaldi A ehf. sem greiðslur vegna C ehf.Stærsti hluti þessara greiðslna hafi verið tekinn út í reiðufé, en einnig hafiverið um að ræða beinar greiðslur inn á bankareikninga og greiðslukort forsvarsmannafélagsins. Nemi þessar fjárhæðir samkvæmt frumrannsókn lögreglu samtals kr.60.919.256. Þá hafi rannsóknin einnig leitt í ljós að sambærileg háttsemivirðist eiga sér stað í B ehf. á árunum 2013 og 2014 og nemi þessar fjárhæðir ítilviki B ehf. samtals kr. 19.575.500. Eins og að ofangreinirþá virðist vera lítil sem engin starfsemi í félögunum D ehf., E ehf. og G ehf.þrátt fyrir að A ehf. og B ehf. greiði háar fjárhæðir til félaganna. Að matilögreglu sé Y daglegur stjórnandi félaganna og sé hann með prókúru ábankareikninga þeirra. Lögregla hafi tekið saman yfirlit yfir þær greiðslur semteknar hafi verið út af bankareikningum ofangreindra félaga, í kjölfarinnborgana frá A ehf. og B ehf. Samkvæmt frumrannsókn lögreglu hafi Y tekið útsamtals kr. 682.219.759 af bankareikningum D ehf., E ehf. og G ehf. með þessumhætti. Að auki hafa forsvarsmenn F ehf. tekið út af bankareikningum félagsinssamtals kr. 23.831.571, og hafi stærsti hluti þess verið tekinn út í reiðufé. Nemi fjárhæðir sem teknar hafiverið út úr ofangreindum félögunum því samtals kr. 706.051.330. Til rannsóknar séuætluð brot gegn 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr.einnig 109. gr. laga um tekjuskatt nr. 90/2003, 40. gr. laga nr. 50/1988 umvirðisaukaskatt og 30. gr. laga um staðgreiðslu opinberra gjalda nr. 45/1987 og2. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga sbr. 37. sbr. 36. gr. laga um bókhaldnr. 45/1987. Að auki kunn brotin að varða við XXVI. og XXVII kafla almennrahegningarlaga, einkum 247. gr. um fjárdrátt og 264. gr. um peningaþvætti.Rannsóknin beinist að meintum refsiverðum brotum gegn ákvæðum fyrrnefndra lagasem varðað geti fangelsi allt að sex árum. Hér beinist grunur jafnframt aðsamverknaði einstaklinga og meintri skipulagðri brotastarfsemi þeirra, í starfsemilögaðila, sem mjög ríkir hagsmunir krefjast að rannsakað verði og leitast verðivið að upplýsa. Á næstu dögum séufyrirhugaðar skýrslutökur af hátt í annan tug einstaklinga, sem ýmist hafastöðu sakbornings eða vitnis í þeim málum sem til rannsóknar eru. Talið sénauðsynlegt að X sæti gæsluvarðhaldi þann tíma sem fyrirhugaðar yfirheyrslurstanda yfir. Með vísan tilframangreinds sé talið nauðsynlegt að X sæti gæsluvarðhaldi í þágu rannsóknarmálsins, þar sem ætla megi að gangi hún laus, þá muni hún torvelda rannsóknmálsins með því að hafa áhrif á samseka og/eða vitni. Sé það mat lögreglu aðhún kunni að skjóta undan gögnum sem sönnunargildi hafa í málinu og hafa ennekki verið haldlögð. Þykir þannig nauðsynlegt að vernda rannsóknarhagsmunimálsins með því að X sæti gæsluvarðhaldi og sömu rök talin standa til þess aðhún verði látin vera í einrúmi meðan á gæsluvarðhaldi stendur. Um heimild tilgæsluvarðhalds er vísað til a – c liðar 1. mgr. 95. gr. laga um meðferðsakamála nr. 88/2008 og til b liðar 1. mgr. 99. gr. sömu laga hvað varðar kröfu um einangrun.Verði ekki fallist á kröfu um gæsluvarðhald er gerð krafa um að sakborningiverði bönnuð brottför af landinu, með vísan til 1. mgr. 100. gr. laga ummeðferð sakamála nr. 88/2008. Samkvæmt framansögðu og þeim rannsóknargögnum sem lögðhafa verið fyrir dóminn er ljóst að rannsókn málsins er umfangsmikil og umverulegar fjárhæðir er að ræða. Rökstuddur grunur er kominn fram um að kærðahafi gerst sek um háttsemi sem fangelsisrefsing er lögð við. Rannsókn málsinser á frumstigi og má ætla að kærða geti torveldað rannsókn málsins gangi húnlaus. Að þessu virtu eru skilyrði a liðar 1. mgr. 95. gr. sakamálalaga nr.88/2008 uppfyllt í málinu. Er því fallist á að kærði sæti gæsluvarðhaldi á þannhátt sem í úrskurðarorði greinir.Kærða gerir þá þrautavarkröfu, verðigæsluvarðhaldskrafan tekin til greina, að hún verði vistuð á sjúkrastofnunvegna veikinda sinna. Ekki er unnt að taka þessa kröfu kærðu til greina þar semengin læknisfræðileg gögn liggja fyrir í málinu varðandi heilsu hennar.Fangelsismálayfirvöld munu hins vegar gera viðeigandi ráðstafanir í þessusambandi og kalla til lækni til að meta ástand kærðu. Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kveður uppúrskurð þennan.Úrskurðarorð:Kærða, X, skal sæta gæsluvarðhaldi allt til þriðjudagsins 19. apríl nk. kl. 16:00.Kærða skal sæta einangrun meðan á gæsluvarðhaldinu stendur.
Mál nr. 655/2014
Fjármálafyrirtæki Veðleyfi Ógilding samnings Gjafsókn
C höfðaði mál á hendur A hf. til ógildingar á samþykki sínu á tryggingarbréf um að veita veð í fasteign sinni til tryggingar á öllum skuldum E og krafðist þess einnig að A hf. yrði gert að aflýsa tryggingarbréfinu. Talið var að greiðslumat sem gert var vegna útgáfu tryggingarbréfsins hefði verið rangt um ráðstöfunartekjur E og ef miðað hefði verið við réttar launatekjur hefði niðurstaða matsins verið sú að E gæti ekki staðið við þær skuldbindingar sem á honum hvíldu þá. Vegna hins ranga greiðslumats hefði aldrei komið til þess að C þyrfti að taka afstöðu til þess hvort hún hefði viljað veita veðleyfi þótt E hefði ekki staðist greiðslumatið, sbr. fyrirmæli samkomulags um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga. Þannig var talið sannað að greiðslumatið hefði verið rangt í veigamiklum atriðum sem forveri A hf. hefði borið ábyrgð á og hefði hann ekki sinnt mikilvægri upplýsingaskyldu sinni gagnvart C. Var talið að A hf. yrði að bera hallann af óvissu um það hvort hún hefði veitt samþykki fyrir veðsetningunni ef greiðslumatið hefði verið rétt og forveri A hf. að öðru leyti sinnt skyldum sínum við gerð þess. Að virtum þeim aðstöðumun sem var á aðilum svo og því að forveri A hf. hefði við samningsgerð vanrækt skyldur sínar samkvæmt áðurgreindu samkomulagi og lögum var veðleyfi C vikið til hliðar á grundvelli 1. mgr. 36. gr. laga nr. 7/1936 og A hf. gert skylt að aflýsa tryggingarbréfinu.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Helgi I. Jónsson og Viðar Már Matthíasson. Stefnda gekkst í sjálfskuldarábyrgð á lánum samkvæmt þremur skuldabréfum, samtals að fjárhæð 5.550.000 krónur, sem Egill Rúnar Sigurðsson gaf út til Búnaðarbanka Íslands hf. 30. ágúst 2002 og 7. janúar 2003 og til Kaupþings Búnaðarbanka hf. 4. september sama ár, en sá banki fékk síðar heitið Kaupþing banki hf. og er óumdeilt að áfrýjandi hafi í október 2008 tekið yfir réttindi hans sem málið varðar. Stefnda og Egill Rúnar eiga eitt barn saman og munu hafa verið í sambandi um skeið en ekki í sambúð. Ekki er ágreiningur um að í engu tilviki var greiðslugeta skuldara metin í tilefni af töku lánanna, þótt fjárhæð hvers þeirra hefði verið hærri en 1.000.000 krónur. Stefnda setti í öllum tilvikum kross í reit á skuldabréfunum og fangamark sitt við þar sem því var lýst yfir að ekki væri óskað greiðslumats á skuldaranum. Lánin munu fljótlega hafa farið í vanskil og verið í vanskilum öðru hverju, en þeim komið í skil aftur fljótlega. Samkvæmt gögnum málsins voru stefndu sendar tilkynningar 1. september 2005 um vanskil allra skuldabréfanna og var samanlagt uppgreiðsluverðmæti þeirra þá tilgreint 4.322.849 krónur. Í september 2005 mun Egill Rúnar hafa leitað til Kaupþings banka hf. um frekara lán. Í framhaldinu var útbúið tryggingarbréf að fjárhæð 4.500.000 krónur sem tryggt skyldi með veðrétti í fasteign stefndu að Lautasmára 6, Kópavogi, en fjárhæð bréfsins átti að taka breytingum í samræmi við breytingar á vísitölu neysluverðs. Stefnda samþykkti með áritun sinni 24. september 2005 veðsetningu samkvæmt tryggingarbréfinu sem þinglýstur eigandi. Samkvæmt því skyldi það vera til tryggingar öllum skuldum og fjárskuldbindingum Egils Rúnars við bankann. Fjórum dögum síðar gaf Egill Rúnar út skuldabréf að fjárhæð 750.000 krónur til bankans. Í málinu liggur fyrir greiðslumat sem gert hafði verið í tilefni af gerð tryggingarbréfsins. Samkvæmt því voru ráðstöfunartekjur Egils Rúnars taldar vera 430.000 krónur á mánuði og að teknu tilliti til framfærslukostnaðar, greiðslubyrði af lánum, meðal annars því sem hann átti þá í vændum að fá, hafði hann til ráðstöfunar 119.573 krónur. Í því fólst samkvæmt texta greiðslumatsins að það benti til þess að hann gæti efnt fjárskuldbindingar sínar. Á hinn bóginn kom fram að hann skuldaði 5.307.875 krónur umfram eignir. Stefnda ritaði samþykki sitt sem eigandi veðs undir greiðslumatið. Áfrýjandi felldi 17. febrúar 2012 niður sjálfskuldarábyrgð stefndu á þeim þremur skuldabréfum, sem Egill Rúnar hafði gefið út á árunum 2002 og 2003 og áður er getið. Áfrýjandi hefur hafnað því að falla frá rétti sínum samkvæmt veðleyfinu sem stefnda gaf með áritun sinni á tryggingarbréfið, sem áður greinir. Stefnda höfðaði mál þetta til ógildingar á samþykki sínu 24. september 2005 á tryggingarbréfið um að veita veð í fasteign sinni Lautasmára 6, Kópavogi, til tryggingar á öllum skuldum Egils Rúnars. Gerði hún jafnframt þá kröfu að áfrýjanda yrði gert að aflýsa tryggingarbréfinu. II Stefnda reisir kröfu sína einkum á því að ógilda eigi samþykki hennar við veðsetningunni þar sem það hafi verið veitt á grundvelli upplýsinga sem voru rangar og ófullnægjandi og að áfrýjandi beri ábyrgð á því. Hún telur það fara í bága við 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga að áfrýjandi beri fyrir sig veðleyfið. Í Samkomulagi um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga, 1. nóvember 2001, sem samtök er nú tilheyra Samtökum fjármálafyrirtækja áttu aðild að ásamt Neytendasamtökunum og viðskiptaráðherra, og var bindandi fyrir Kaupþing banka hf. þegar stefnda veitti veðleyfi fyrir tryggingarbréfinu, segir í 3. gr. að sé sett veð til tryggingar fjárhagslegri skuldbindingu skuli meta greiðslugetu greiðanda. Undantekning frá því tekur ekki til tilvika þegar fjárhæð veðskuldbindingar er hærri en 1.000.000 krónur. Í samkomulaginu er mælt fyrir um ýmsar skyldur fjármálafyrirtækis við gerð greiðslumatsins og upplýsingaskyldu þess gagnvart þeim er veitir slíkt veðleyfi. Í greiðslumatinu 20. september 2005 var sem fyrr greinir við það miðað að svonefndar ráðstöfunartekjur Egils Rúnars væru 430.000 krónur á mánuði. Hafði þá verið tekið tillit til frádráttar vegna tekjuskatts og annarra gjalda af launum hans. Áfrýjandi kveður upplýsingar um launatekjur Egils Rúnars komnar frá honum sjálfum, auk þess hafi bankinn stuðst við innborganir á launareikning hans, en yfirlit um reikninginn hefur þó ekki verið lagt fram í málinu. Áfrýjandi hefur ekki leitast við að afla samþykkis Egils Rúnars við því að leggja fram gögn til að renna stoðum undir framangreindar staðhæfingar sínar. Þau laun, sem Egill Rúnar hefur haft á árinu 2005 samkvæmt skattframtali, eru í heild einungis um fjórðungur af þeim ráðstöfunartekjum, sem greiðslumatið miðar við. Verður fallist á þá niðurstöðu héraðsdóms að greiðslumatið hafi verið haldið verulegum annmörkum að þessu leyti. Þá hefur áfrýjandi ekki fært sönnur á að hann hafi kynnt stefndu efni bæklings um skuldaábyrgðir sem fjármálafyrirtækjum var skylt að gefa út samkvæmt áðurnefndu samkomulagi. Í bæklingi þessum áttu samkvæmt 1. mgr. 4. greinar samkomulagsins að vera upplýsingar um hvaða skyldur fælust í ábyrgðinni og ýmis önnur atriði. Þá leiddi af 2. mgr. sömu greinar að með undirritun lánsumsóknar eða annarra gagna sem fyllt væru út í tengslum við afgreiðslu láns skyldi ábyrgðarmaður eða sá sem veitti veðleyfi staðfesta að hann hefði kynnt sér efni upplýsingabæklingsins um ábyrgðir. Engin slík staðfesting liggur fyrir af hálfu stefndu. Eins og fram er komið var greiðslumatið rangt um ráðstöfunartekjur Egils Rúnars og niðurstaða þess fjarri því sem orðið hefði ef launatekjur hans samkvæmt skattframtali hefðu verið lagðar til grundvallar. Ef miðað hefði verið við réttar launatekjur hefðu þær ekki dugað fyrir tilgreindum framfærslukostnaði hans og því hefði ekkert verið eftir til greiðslu skulda. Niðurstaða um greiðslugetu hefði verið sú að hann gæti ekki staðið við þær skuldbindingar sem á honum hvíldu þá. Í 3. mgr. 4. greinar samkomulagsins segir að sé niðurstaða greiðslumats sú að greiðandi geti ekki efnt skuldbindingar sínar, en ábyrgðarmaður óski þess engu að síður að lán eða veðleyfi verði veitt, skuli hann staðfesta það skriflega. Vegna hins ranga greiðslumats kom aldrei til þess að stefnda þyrfti að taka afstöðu til þess, hvort hún hefði viljað veita veðleyfið þótt Egill Rúnar hefði ekki staðist greiðslumatið. III Á fjármálafyrirtækjum hvílir samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga nr. 161/2002 um þau skylda til þess að starfa í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur á fjármálamarkaði. Eins og fyrr greinir reisir stefnda kröfu sína um ógildingu einkum á 36. gr. laga nr. 7/1936. Samkvæmt þeirri grein má víkja samningi til hliðar í heild eða að hluta, eða breyta, ef það yrði talið ósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenju að bera hann fyrir sig. Við mat á því hvort skilyrði séu til þess að víkja samningi til hliðar skal líta til efnis samnings, stöðu samningsaðila, atvika við samningsgerð og atvika sem síðar komu til. Eins og fram er komið veitti stefnda samþykki fyrir veðsetningu fasteignar sinnar samkvæmt tryggingarbréfinu eftir að greiðslumat hafði farið fram á Agli Rúnari. Sannað er að það var rangt í veigamiklum atriðum, sem Kaupþing banki hf. bar ábyrgð á, og sinnti hann ekki mikilvægri upplýsingaskyldu sinni gagnvart stefndu. Verður áfrýjandi að bera hallann af óvissu um það hvort hún hefði veitt samþykki fyrir veðsetningunni ef greiðslumatið hefði verið rétt og bankinn að öðru leyti sinnt skyldum sínum við gerð þess. Verulega hallaði á stefndu í samskiptum hennar við bankann. Hún hefur ekki sérstaka menntun eða þekkingu á fjármálagerningum. Hún hefur auk þess átt við veikindi að stríða og verið öryrki í langan tíma. Bankinn bjó yfir sérfræðiþekkingu á þeim viðskiptum sem um ræðir og á honum hvíldu lögbundnar skyldur um vönduð vinnubrögð og heilbrigða viðskiptahætti. Við samningsgerðina vanrækti bankinn skyldur sínar svo sem rakið hefur verið bæði samkvæmt samkomulagi því er áður greinir og samkvæmt lögum. Atvik sem komið hafa til eftir samningsgerð hafa í þessu máli ekki áhrif á sanngirnismatið samkvæmt 36. gr. laga nr. 7/1936. Samkvæmt framansögðu er ósanngjarnt af hálfu áfrýjanda að bera fyrir sig samþykki stefndu á veðsetningunni og verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms því staðfest. Stefnda naut gjafsóknar í héraði og krafðist málskostnaðar þar fyrir dómi án tillits til gjafsóknarinnar. Héraðsdómara láðist að taka afstöðu til kröfu stefndu um gjafsóknarkostnað úr ríkissjóði. Við flutning málsins í Hæstarétti krafðist stefnda staðfestingar á héraðsdómi og kvaðst una við niðurstöðu dómsins um málkostnað úr hendi áfrýjanda. Lýsti hún því yfir að hún félli frá rétti sínum samkvæmt gjafsókninni í héraði. Er því ekki þörf á að ómerkja héraðsdóm. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða málskostnað fyrir Hæstarétti í ríkissjóð eins og segir í dómsorði. Gjafsóknarkostnaður stefndu fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði eins og í dómsorði greinir. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 9. júlí 2014. Mál þetta, sem var dómtekið 11. júní sl., var höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Charlottu Maríu Guðmundsdóttur, Lautasmára 6 í Kópavogi, á hendur Arion banka hf., Borgartúni 19 í Reykjavík, með stefnu birtri 7. júní 2013. Stefnandi krefst þess að ógilt verði með dómi samþykki hennar 24. september 2005 á tryggingarbréfi nr. 0313-63-455, um að veita veð í fasteign sinni að Lautasmára 6 í Kópavogi til tryggingar á öllum skuldum Egils Rúnars Sigurðssonar. Þess er einnig krafist að stefnda verði gert að aflýsa tryggingarbréfinu af fasteigninni. Þá krefst stefnandi greiðslu málskostnaðar að teknu tilliti til virðisaukaskatts, eins og málið væri eigi gjafsóknarmál. Atvik og ágreiningur Hinn 30. ágúst 2002 gaf Egill Rúnar Sigurðsson, kt. [...], út skuldabréf til Búnaðarbanka Íslands hf., síðar Kaupþings banka hf. Skuldabréfið var að fjárhæð 1.200.000 kr. og skyldi endurgreiða á sjö árum með 84 mánaðarlegum afborgunum. Skuld samkvæmt veðskuldabréfinu var verðtryggð miðað við vísitölu neysluverðs. Hinn 7. janúar 2003 gaf Egill aftur út skuldabréf til Búnaðarbanka Íslands hf. að fjárhæð 2.500.000 kr. sem skyldi endurgreiða á átta árum með 96 mánaðarlegum afborgunum. Skuld samkvæmt veðskuldabréfinu var verðtryggð miðað við vísitölu neysluverðs. Hinn 4. september 2003 gaf Egill út skuldabréf til Kaupþings Búnaðarbanka hf., síðar Kaupþings banka hf., að fjárhæð 1.850.000 kr. sem skyldi endurgreiða á átta árum með 96 mánaðarlegum afborgunum. Skuld samkvæmt veðskuldabréfinu var verðtryggð miðað við vísitölu neysluverðs. Stefnandi tók sig sjálfskuldarábyrgð á öllum þremur skuldabréfunum með undirritun sinni á bréfin. Greiðslugeta skuldara var ekki metin í tilefni þessara lánveitinga og í skuldabréfunum er að finna staðlaðan texta þar sem spurt er hvort ábyrgðarmenn óski eftir mati á greiðslugetu skuldara. Stefnandi hakaði við „nei“ á öllum skuldabréfunum. Í september 2005 mun Egill hafa leitað til Kaupþings banka hf. og óskað eftir láni til að greiða upp vanskil eldri lána. Stefndi mun hafa fallist á að veita Agli lán að fjárhæð 750.000 kr. Egill mun þá hafa leitað á ný til stefnanda um að ábyrgjast skuldir sínar. Hinn 24. september 2005 gaf Egill út tryggingarbréf til Kaupþings banka hf. og er bréfið auðkennt nr. 0313-63-455. Með tryggingarbréfinu var fasteign stefnanda að Lautasmára 6 í Kópavogi, íbúð merkt 01-0102, fastanúmer 222-8058, veðsett með 5. veðrétti og uppfærslurétti til tryggingar greiðslu á öllum skuldum og fjárskuldbindingum Egils, að hámarki 4.500.000 kr. og var sú fjárhæð verðtryggð miðað við vísitölu neysluverðs til hækkunar. Stefnandi undirritaði tryggingarbréfið um samþykki sitt sem veðsali. Í tengslum við útgáfu tryggingarbréfsins var greiðslugeta Egils metin og er niðurstaða greiðslumatsins dagsett 20. september 2005. Heimilisfang Egils er í greiðslumatinu sagt vera Lautasmári 6 í Kópavogi. Í greiðslumatinu er gerð grein fyrir annars vegar tekjum og greiðslubyrði á mánuði, hins vegar eru taldar upp ,,heildar eignir og skuldir“. Í greiðslumatinu segir að ,,ráðstöfunartekjur“ nemi 430.000 kr. ,,Áætl. framfærslukostnaður“, ,,áætl. rekstrarkostnaður bifreiðar“ og ,,önnur gjöld“ eru sögð nema samtals 202.540 kr. Við liðinn ,,áætl. rekstrarkostnaður húsnæðis“ er færð talan núll. Að öllum þessum liðum frádregnum er ,,áætluð greiðslugeta án skulda“ sögð nema 237.460 kr. Frá síðastnefndu fjárhæðinni er dregin ,,áætl. greiðslubyrði núverandi fasteignalána“, sem er sögð vera núll krónur, ,,áætl. greiðslubyrði annarra núverandi lána“ og ,,áætl. greiðslubyrði væntanlegra lána“, samtals að fjárhæð 117.888 kr. og að þessum liðum frádregnum standa eftir 119.573 kr., sem eru sagðar vera ,,áætl. greiðslugeta með skuldum“. Tekið er fram að neikvæð niðurstaða bendi til þess að ,,greiðandi geti ekki efnt fjárskuldbindingar sínar“. Undir liðnum ,,Helstu eignir og skuldir“ eru eignir sagðar engar vera. Við liðinn ,,Fasteignalán“ er færð talan núll. ,,Önnur lán“ eru sögð nema 4.657.875 kr. og ,,væntanleg lán“ eru sögð að fjárhæð 650.000 kr., samtals 5.307.875 kr. ,,Þar af vanskil“ eru sögð vera 241.330 kr. Tekið er fram, varðandi síðastnefnda liðinn, að ábyrgðarmönnum sé ,,sérstaklega bent á að kynna sér stöðu vanskila, ef einhver eru“. Tekið er fram að neikvæð niðurstaða merki ,,að greiðandi skuldar meira en eignum hans nemur“. Í greiðslumatinu er svohljóðandi fyrirvari: ,,Framangreindar upplýsingar um skuldir og fjárhagsstöðu greiðanda eru að hluta til frá honum sjálfum. Að því leyti eru forsendur mats á greiðslugetu hans og niðurstöður/ályktanir dregnar af þeim upplýsingum á hans ábyrgð. Þær eru því án ábyrgðar fyrir KB banka. Upplýsingar um áætlaðan framfærslukostnað, rekstur húsnæðis og bifreiðar eru byggðar á neyslukönnun Hagstofu Íslands og þurfa ekki endilega að endurspegla neyslukostnað greiðanda“. Þá kemur fram í greiðslumatinu að ,,Greiðandi [hafi] fengið afhent, kynnt sér og skilið þetta mat [...] og samþykkt það sem fullnægjandi fyrir sig og [geri] sér grein fyrir að breytt neysluhegðun [geti] haft áhrif á greiðslugetu“. Stefnandi og Egill undirrita niðurstöðu greiðslumatsins, auk starfsmanns bankans. Meðal gagna málsins eru skattframtöl Egils frá 2005 fyrir tekjuárið 2004, og 2006 fyrir tekjuárið 2005. Í fyrra skattframtalinu kemur fram að reiknað endurgjald við eigin atvinnurekstur nemi 800.000 kr. og hreinar tekjur af eigin atvinnurekstri nemi 376.051 kr. Að frádregnu iðgjaldi í lífeyrissjóð að fjárhæð 32.000 kr. sé stofn til útreiknings tekjuskatts og útsvars 1.144.051 kr. Í skattframtalinu er ekki getið um neinar bankainnstæður eða fasteignir. Þess er hins vegar getið að hann eigi bifreið og festivagn, samtals að verðmæti 2.113.000 kr. Í síðara skattframtalinu kemur fram að Egill hafi haft 1.400.000 kr. í launatekjur og starfstengdar greiðslur frá Ökukennslu EOS ehf. Að frádregnu iðgjaldi í lífeyrissjóð að fjárhæð 56.000 kr. sé stofn til útreiknings tekjuskatts og útsvars 1.344.000 kr. Í skattframtalinu er ekki getið um neinar bankainnstæður eða fasteignir. Þess er hins vegar getið að hann eigi bifreið og festivagn, samtals að verðmæti 1.926.700 kr. Þá kemur fram að Egill eigi hlutabréf í Ökukennslu EOS ehf. að verðmæti 250.000 kr. Óumdeilt er að stefndi tók við réttindum og skyldum Kaupþings banka hf. vegna þessara löggerninga á grundvelli ákvarðana Fjármálaeftirlitsins í október 2008. Í febrúar 2012 leitaði stefnandi til umboðsmanns skuldara og óskaði aðstoðar við að kanna gilda ábyrgða sem hún hafði tekið á sig. Af því tilefni óskaði umboðsmaður eftir því að stefndi skoðaði ábyrgðaryfirlýsingar hennar og tæki rökstudda afstöðu til gildis þeirra. Í svari stefnda, sem hann sendi umboðsmanni í tölvuskeyti, dags. 17. febrúar 2012, er yfirlýsing hans um að hann felli niður ábyrgð stefnanda á þeim þremur skuldabréfum sem Egill gaf út 30. ágúst 2002, 7. janúar 2003 og 4. september 2003, en jafnframt upplýst að stefndi telji tryggingarbréfið í gildi enda hafi greiðslumat verið undirritað af veðsala. Stefnandi leitaði í kjölfarið til úrskurðarnefndar um viðskipti við fjármálafyrirtæki. Úrskurðarnefndin kvað upp úrskurð 16. október 2012 og hafnaði kröfu stefnanda um niðurfellingu veðsetningar fasteignar hennar með tryggingarbréfinu. Mál þetta var fyrst dómtekið 4. febrúar sl. en endurflutt 11 júní sl. vegna tafa á dómsuppsögu. Við munnlegan flutning þess í febrúar gaf stefnandi aðilaskýrslu og einnig gaf Egill Rúnar Sigurðsson, skuldari umdeilds tryggingarbréfs, skýrslu fyrir dómi. Þau báru bæði að á þeim tíma sem veðleyfið var veitt hafi þau verið í sambandi um tíma og búið saman um skamma hríð en aldrei verið með sameiginlegan fjárhag. Egill kvaðst ekki hafa gefið stefnda upplýsingar um þær tekjur sem tilgreindar eru í greiðslumati og kveður þær hafa verið fjarri raunveruleikanum. Hann kvaðst ekki geta skýrt það hvaðan þessar upplýsingar hafi verið fengnar og minnist þess ekki að hafa lagt fram nein gögn til staðfestingar á tekjum sínum. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir í fyrsta lagi á því að mat Kaupþings banka hf. á greiðslugetu Egils Rúnars Sigurðssonar hafi verið rangt. Í greiðslumatinu, sem sé miðað við september 2005, hafi verið miðað við að Egill hefði 430.000 kr. í ráðstöfunartekjur á mánuði. Meðalmánaðartekjur hans árið 2004 hafi numið 95.337 kr. samkvæmt skattframtali hans frá 2005. Á sama tíma hafi síðustu launaseðlar Egils væntanlega sýnt fram á u.þ.b. 112.000 kr. meðalmánaðartekjur, sé tekið mið af skattframtali hans frá 2006. Niðurstaða greiðslumatsins um að Egill ætti tæplega 120.000 kr. aflögu í hverjum mánuði eftir að hafa greitt framfærslukostnað og afborganir af öllum lánum sínum, þ. á m. því láni sem þá stóð til að taka, hafi því byggst á röngum upplýsingum. Miðað við óumdeild gögn um raunverulegar tekjur Egils hefði rétt niðurstaða greiðslumatsins verið að hann skorti u.þ.b. 200.000 kr. til þess að geta efnt skuldbindingar sínar í hverjum mánuði. Með slíka niðurstöðu fyrir framan sig hefði stefnandi ekki gengist í umrædda ábyrgð. Kaupþing banki hf. hafi borið fulla ábyrgð á því að þessi ranga niðurstaða var borin fyrir stefnanda. Hún hefði á sínum tíma engar forsendur haft til annars en að ætla að niðurstöður bankans byggðu á forsvaranlegu og raunverulegu mati. Stefndi geti ekki borið fyrir sig fyrirvara í greiðslumatinu þess efnis að upplýsingar um Egil væru ,,að hluta til“ frá honum sjálfum og að að því leyti sem niðurstöður byggðu á þeim upplýsingum væri það án ábyrgðar fyrir bankann. Fráleitt sé að þessi fyrirvari geti átt við um grundvallarforsendur greiðslumats, eins og t.d. um tekjur skuldara. Stefndi haldi því í raun fram í fyrsta lagi að hver lántakandi, sem hafi óskað eftir lánafyrirgreiðslu hjá bankanum, hafi getað borið munnlega fyrir bankann þær tekjuupplýsingar sem lántakanda hentaði, án þess að bankinn kannaði frekar réttmæti þeirra upplýsinga. Stefndi geti ekki haldið því fram að bankar hafi stundað slík vinnubrögð. Hefðu vinnubrögðin verið slík hefði verið tilgangslaust að greiðslumeta lántakendur yfirleitt. Í öðru lagi felist í þessu sjónarmiði stefnda að raunverulegt greiðslumat hafi í raun aldrei farið fram. Það geti vart talist fela í sér mat eða rannsókn bankans á greiðslugetu skuldara þegar bankinn leggi saman og dragi frá upphæðir sem skuldarinn sjálfur leggi til. Málsaðilar hljóti að vera sammála um að slík vinnubrögð við gerð greiðslumats væru óeðlileg og órökrétt, og að greiðslumat sé ekki gert með þessum hætti, hvorki árið 2005 né í dag. Stefndi geri kunnugt á heimasíðu sinni að hann geri ekki greiðslumat nema lántakandi skili inn afriti af síðasta skattframtali sínu og afriti af síðustu þremur launaseðlum, ásamt fleiri gögnum. Við gerð ábyrgðarinnar hafi hvílt á bankanum skyldur samkvæmt samkomulagi um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga frá árinu 2001. Í 1. gr. samkomulagsins sé lýst því markmiði að draga úr vægi ábyrgða einstaklinga, ,,að lánveitingar verði miðaðar við greiðslugetu greiðanda og eigin tryggingar hans“, og að með samkomulaginu hafi verið ,,settar meginreglur til verndar ábyrgðarmönnum í þeim tilvikum er ... veð í eign annars einstaklings er sett til verndar fjárhagslegri skuldbindingu“. Í ákvæðinu felist því skylda og samþykki fjármálafyrirtækja fyrir því að miða lánveitingar sínar við greiðslugetu lántaka og að reglum samkomulagsins, þ. á m. um gerð greiðslumats, skuli fylgt með hliðsjón af því að þær séu til verndar ábyrgðarmönnum. Við gerð umrædds greiðslumats hafi bankinn gengið gegn þessum skyldum sínum og megintilgangi samkomulagsins. Samkvæmt 3. gr. samkomulagsins hafi bankanum borið að meta greiðslugetu Egils. Í greininni sé ekki útlistað í smáatriðum hvernig matið skuli framkvæmt en þar komi fram að við matið skuli tekið tillit til neyslu og annarra fastra útgjalda áður en ráðstöfunarfé til greiðslu skuldbindinga sé reiknað út. Þar segi enn fremur að við áætlun á útgjöldum til neyslu skuli að lágmarki nota viðmiðun Ráðgjafastofu um fjármál heimilanna eða Íbúðalánasjóðs. Ljóst sé að sá fyrirvari sem stefndi byggir á geti einungis átt við um upplýsingar frá skuldara um neyslu og föst útgjöld, enda væri óeðlilegt og erfitt fyrir fjármálafyrirtæki að fá allar slíkar upplýsingar staðfestar. Það eigi hins vegar ekki við um grundvallarupplýsingar eins og upplýsingar um tekjur skuldarans, enda sé auðvelt að finna slíkar upplýsingar eða fá þær staðfestar í skattframtölum og launaseðlum. Því geti fjármálafyrirtæki ekki borið fyrir sig fyrirvara um að þau beri ekki ábyrgð á því ef þau taka gildar rangar munnlegar upplýsingar skuldara um tekjur. Slíkur fyrirvari væri í andstöðu við meginreglur og megintilgang samkomulagsins, enda væri vernd ábyrgðarmanna ella úr sögunni. Í ljósi þessa hafi bankinn ekki uppfyllt þá skyldu sína skv. 3. gr. samkomulagsins að gera raunverulegt greiðslumat á skuldaranum. Stefnandi hafnar þeirri fullyrðingu stefnda að sökum fyrirvarans hafi það verið á ábyrgð stefnanda að kanna forsendur greiðslumatsins betur ef hún hefði einhverjar athugasemdir. Það liggi skýrt fyrir að bankanum hafi verið skylt að vinna greiðslumatið og hann geti ekki fært þá skyldu yfir á stefnanda. Þess utan hafi málsaðilar verið í mismunandi stöðu. Bankinn sé sérfræðingur í lánaviðskiptum en stefnandi hafi enga sérþekkingu á viðskiptum eða gerningum af þessu tagi. Stefnandi hafi gengið út frá því að bankinn byggði greiðslumatið á staðfestum upplýsingum um tekjur Egils. Stefnandi hafi því engar forsendur haft til að draga í efa að fyrirliggjandi upplýsingar um tekjur skuldarans væru réttar. Eðlilegt sé að ábyrgðarmenn beri traust til þess að forsendur greiðslumats banka séu réttar. Í 4. gr. samkomulagsins segi að ábyrgðarmaður skuli staðfesta það skriflega, bendi niðurstaða greiðslumats til þess að skuldarinn geti ekki efnt skuldbindingar sínar. Óumdeilt sé að rétt framkvæmd greiðslumatsins og raunverulegt mat bankans hefði leitt til slíkrar niðurstöðu og að gild ábyrgð gæti ekki stofnast nema stefnandi hefði samþykkt sérstaklega að veita hana þrátt fyrir neikvætt greiðslumat. Þessu skilyrði samkomulagsins fyrir stofnun ábyrgðarinnar hafi því ekki verið fullnægt. Rétt greiðslumat hefði sýnt að skuldarann hefði vantað um 200.000 kr. um hver mánaðamót til að geta efnt skuldbindingar sínar. Stefnandi hefði ekki gengist í ábyrgð við slíkar aðstæður enda hefði það verið ígildi þess að stefnandi tæki að sér allar skuldir skuldarans. Engu máli skipti þó að á þessum tíma hafi stefnandi þegar gengist í sjálfskuldarábyrgð fyrir þremur lánum skuldarans, enda liggi fyrir að við stofnun þeirra hafi stefnanda aldrei verið kynntar skyldur sínar og réttindi sem ábyrgðarmanns, eins og stefndi hafi viðurkennt með því að fella ábyrgðirnar niður. Umrætt samkomulag sé þriðja manns löggerningur. Í slíkum gerningum felist að þau loforð og þær skyldur sem þar sé kveðið á um gildi ekki aðeins á milli aðila gerningsins, heldur hafi gerningurinn einnig gildi gagnvart þriðju aðilum. Bankinn/stefndi sé einn af aðilum samkomulagsins en stefnandi sé þriðji maður sem geti byggt rétt á gerningnum. Þau loforð sem bankinn gaf með aðild sinni að samkomulaginu séu þar af leiðandi bindandi loforð gagnvart stefnanda. Með því að vanrækja það loforð að gera raunverulegt greiðslumat á lántakendum og að afla sérstaks samþykkis ábyrgðarmanns fyrir því að gangast í ábyrgð fyrir skuldara sem ekki stæðist greiðslumat, sem væri forsenda gildrar ábyrgðar við þær aðstæður, hafi bankinn ekki efnt skuldbindandi loforð sitt gagnvart stefnanda og þar með geti ábyrgð hans ekki hafa stofnast með lögmætum hætti. Þá telji stefnandi að með því að byggja grundvallaratriði greiðslumats á orðum skuldarans sjálfs án frekari staðfestingar hafi bankinn brotið gegn þeirri skyldu sinni, sem fram komi í 1. mgr. 19. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki og 4. gr. þágildandi laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, að starfa í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti. Vinnubrögðin hafi verið óheilbrigð þar sem þau hafi gengið gegn meginmarkmiðum áðurnefnds samkomulags um að lánveitingar skyldu miðaðar við greiðslugetu og að gætt skyldi að vernd ábyrgðarmanna. Þá verði einnig að telja vinnubrögðin óeðlileg þar sem þau hafi verið í ósamræmi við þau vinnubrögð og vinnureglur sem fjármálafyrirtæki fylgi við gerð greiðslumats. Stefnandi byggir á því að sú forsenda hans að skuldarinn gæti, samkvæmt greiðslumati, staðið við skuldbindingar sínar sé brostin, enda hafi rangt/ekkert greiðslumat verið unnið. Þá hafi stefndi viðurkennt að allar fyrri sjálfskuldarábyrgðir stefnanda hafi verið ógildar og hafi þær allar verið felldar niður. Sú staðreynd að stefnandi hafi ekki vitað betur en að hún væri þegar í sjálfskuldarábyrgð fyrir öllum skuldum skuldara hafi verið ein grundvallarforsenda þess að hún samþykkti að veita þá ábyrgð sem þetta mál snúist um. Við þær aðstæður hafi veiting veðréttarins hvergi nærri verið jafn stórvægilegur eða áhrifamikill gerningur og ella, enda hafi hann falið í sér að allar sjálfskuldarábyrgðirnar væru teknar saman í eitt lánsveð. Stefnandi hafi því ekki vitað betur en að með því að undirrita tryggingarbréfið væri hún að veita bankanum veðrétt í samræmi við fyrri sjálfskuldarábyrgðir en ekki að taka á sig auknar ábyrgðir. Þessi forsenda stefnanda fyrir því að veita bankanum veðrétt í fasteign hennar sé einnig brostin, enda hafi umræddar ábyrgðir verið ógildar. Á því hafi bankinn einn borið ábyrgð. Aðili geti borið fyrir sig sjónarmið um brostnar forsendur, hafi forsendan haft úrslitaáhrif um það að viðkomandi löggerningur var gerður, þannig að hún hafi verið meðvituð eða ómeðvituð ákvörðunarástæða hans fyrir samningsgerðinni og að gagnaðila hans hafi verið það ljóst. Það eigi við í þessu máli. Á grundvelli alls ofangreinds krefjist stefnandi ógildingar á veitingu umræddrar ábyrgðar, með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Við skoðun hvers og eins þáttar í sanngirnismati megi telja ósanngjarnt af hálfu stefnda að bera samninginn fyrir sig. Um efni samningsins liggi fyrir að greiðslumatið hafi verið rangt. Samningsaðilar hafi verið í mismunandi stöðu, enda hafi bankinn verið hinn sérfróði aðili og samið öll skjöl málsins. Varðandi atvik við samningsgerðina hafi bankinn sóst eftir því að stefnandi gengist í ábyrgð fyrir skuldunum. Stefnandi hafi engan hag haft af því að veita umrædda ábyrgð. Við samningsgerðina hafi bankinn að auki brotið gegn ákvæðum fyrrgreinds samkomulags um notkun ábyrgða. Varðandi atvik sem síðar urðu hafi stefnanda síðar orðið kunnugt um að grundvallaratriði greiðslumatsins um tekjur skuldarans byggði á röngum upplýsingum og að stefnandi hefði undirgengist ábyrgðina óafvitandi um að fyrri ábyrgðir hennar væru ógildar. Á báðum þessum atriðum hafi bankinn borið fulla ábyrgð. Fallist dómurinn á ógildingu samþykkis stefnanda fyrir umræddri ábyrgð krefjist stefnandi þess að stefnda verði gert skylt að aflýsa umræddu tryggingarbréfi af fasteign stefnanda, en það hvíli nú á 5. veðrétti eignarinnar. Stefnandi vísar til ákvæða þágildandi samkomulags frá 1. nóvember 2001 um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga, einkum 1., 2., 3. og 4. gr. samkomulagsins, 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, 1. mgr. 19. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki og 4. gr. þágildandi laga um verðbréfaviðskipti nr. 33/2003. Um málskostnað vísar stefnandi til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæður og lagarök stefnda Niðurstaða Í máli þessu er krafist ógildingar á veðleyfi vegna tryggingarbréfs sem gefið var út 24. september 2005 með veði í fasteign stefnanda til tryggingar á skuldum Egils Rúnars Sigurðssonar allt að 4.500.00 kr. Stefnandi byggir á því að greiðslugeta skuldara hafi verið ranglega metin í greiðslumati sem gert var í tilefni af útgáfu tryggingarbréfsins. Þar séu ráðstöfunartekjur skuldara sagðar vera 430.000 kr. á mánuði og greiðslugeta hans jákvæð um rúmlega 119.000 kr. að teknu tilliti til afborgana allra skulda. Samkvæmt skattframtali hans árið 2006, vegna tekna ársins 2005 voru launatekjur hans og aðrar starfstengdar greiðslu hins vegar 1.400.000 kr. á því ári og árið á undan var reiknað endurgjald af eigin atvinnurekstri 800.000 kr. og tekjur af eigin atvinnurekstri 376.051 kr. Með hliðsjón af upplýsingum úr skattframtölum skuldara telur stefnandi augljóst að tekjur skuldara hafi verið stórlega ofmetnar í greiðslumati stefnda. Stefndi kveðst hafa byggt á tekjuupplýsingum frá skuldara sjálfum við gerð greiðslumatsins. Þær upplýsingar hafi einnig komið heim og saman við veltu á launareikningi hans hjá stefnda og af þeim sökum hafi stefndi ekki talið ástæðu til að kalla eftir öðrum gögnum til að staðreyna upplýsingarnar. Það hafi verið verklagsregla hjá stefnda á umræddum tíma að staðreyna upplýsingar um tekjur eigin viðskiptavina með því að skoða launareikninga þeirra en krefja þá ekki um frekari gögn til staðfestingar á launagreiðslum. Fyrir liggur að skuldari stundaði sjálfstæða atvinnustarfsemi á umræddum tíma í gegnum einkahlutafélagið Ökukennsla EOS ehf. Í ársreikningum þess félags fyrir árið 2005 kemur fram að tekjur félagsins árið 2005 hafi verið 17.159.555 kr. og rekstargjöld 13.472.415 kr., þar af greidd verktakalaun 3.101.610 kr. Í ársreikningi félagsins fyrir árið á undan, 2004, voru rekstrartekjur félagsins liðlega 14 milljónir króna, rekstargjöld um 12 milljónir króna, þar af verktakalaun 3.213.000. Í framburði skuldara fyrir dómi sagði hann að fjórir aðilar hefðu fengið verktakagreiðslur frá fyrirtækinu auk hans sjálfs. Í greinargerð stefnda er staðhæft að óumdeilt sé að upplýsingar um launatekjur skuldara í greiðslumati hafi komið frá honum sjálfum. Svo sem rakið er í atvikalýsingu mótmælir skuldari því að þessar upplýsingar stafi frá honum og kveðst ekki geta skýrt það á hverju stefndi byggði þessar upplýsingar. Þá er í greinargerð staðhæft að skuldari hafi staðið í skilum með afborganir af lánum sem tryggingarbréfið hafi átt að tryggja og það hafi ekki farið í vanskil fyrr en 1. maí 2009. Kröfurnar hafi því verið í skilum í rúmlega þrjú ár frá gerð greiðslu­matsins og útgáfu tryggingarbréfsins. Af gögnum málsins má ráða að sú staðhæfing er ekki allskostar rétt en meðal þeirra er að finna tilkynningu stefnda til stefnanda um vanskil skuldabréfs 139855 á árinu 2006, m.a. tilkynningu frá 1. ágúst það ár um vanskil þriggja afborgana af láninu. Í málinu liggja ekki fyrir upplýsingar um veltu á launareikningi skuldara á umræddu tímabili. Önnur gögn málsins eða skýrslutökur fyrir dómi leiddu heldur ekki í ljós skýringar á því hvers vegna mikið misræmi er á tekjum skuldara samkvæmt skattframtölum og þeim tekjum sem lagðar eru til grundvallar í greiðslumatinu. Í greinargerð stefnda er skorað á stefnanda að leggja fram upplýsingar um innborganir á launareikning skuldara. Stefndi staðhæfir að þau gögn muni sýna fram á að raunverulegar tekjur skuldara hafi verið þær sem hann lagði til grundvallar í greiðslumatinu. Það stendur stefnda nær en stefnanda að afla gagna um þriðja aðila sem stafa frá stefnda enda er tilgangur með framlagningu þeirra að styðja staðhæfingu hans sjálfs. Verður hann að bera hallann af því að upplýsingar þessar liggja ekki fyrir í málinu. Telja verður ósannaða þá staðhæfingu stefnda að upplýsingar um laun skuldara í greiðslumati stefnda hafi verið í samræmi við veltu á launareikningi skuldara. Þá verður almennt að gera þá kröfu til fjármálafyrirtækja að þau vandi til gerðar greiðslumats enda er tilgangur þess að afla traustra upplýsinga fyrir þá sem gangast í ábyrgð fyrir lánum skuldara. Verður greiðslumatið því að byggja á upplýsingum sem gera fólki kleift að meta raunverulega áhættu af því að gengið verði að ábyrgð þeirra. Fjármálafyrirtæki geta ekki vísað til almenns fyrirvara um að upplýsingar sem þeir afla frá skuldara séu á hans ábyrgð hvað varðar atriði sem gera má kröfu um að fjármálafyrirtæki afli sjálf upplýsinga um eða krefji skuldara um staðfestingu á að séu réttar. Í ljósi þess að tekjur skuldara eru einn mikilvægasti mælikvarðinn á getu hans til að standa við skuldbindingar sínar verður að gera kröfu til fjármálafyrirtækja um að þau afli staðfestinga á því að þær upplýsingar séu réttar, eftir því sem tök eru á. Þegar greiðslumatið var gert lág m.a. fyrir ársreikningur fyrirtækis skuldara frá árinu áður og skattskýrsla vegna tekna þess árs. Þessi gögn báru með sér að tekjur skuldara væru mun lægri en þær sem lagðar voru til grundvallar í greiðslumatinu. Sömu sögu er að segja um tekjur skuldara á grundvelli skattframtals og ársreiknings fyrirtækis hans fyrir árið 2005. Ganga verður út frá því að framangreind gögn, þ.e. skattframtöl og ársreikningar fyrirtækis skuldara séu rétt nema leiddar séu líkur að öðru með sannfærandi gögnum. Það hefur ekki verið gert. Svo sem fram er komið aflaði stefndi ekki framangreindra gagna við gerð greiðslumatsins. Á grundvelli þeirra verður ekki önnur ályktun dregin en að upplýsingar um tekjur skuldara í greiðslumatinu hafi ekki verið í neinu samræmi við raunverulegar tekjur hans. Á því misræmi ber stefndi ábyrgð og verður að telja að hann hafi ekki staðið með réttum hætti að upplýsingaöflun við gerð greiðslumatsins, með hliðsjón af eðlilegum viðskiptaháttum og skyldum hans á grundvelli samnings um notkun ábyrgðarskuldbindinga. Af því leiðir að greiðslumat stefnda var haldið göllum sem gerðu stefnanda erfitt um vik að meta raunverulega áhættu af því að takast á hendur veðábyrgðina. Þá liggur fyrir að þegar stefnandi tók á sig umdeilda veðábyrgð hafði hún áður gengist í sjálfskuldarábyrgð fyrir þremur skuldabréfum útgefnum af sama skuldara sem öll voru í vanskilum þegar veðábyrgðin var veitt. Stefndi felldi umrædda sjálfsábyrgð stefnanda niður í febrúar 2012. Af gögnum málsins má ráða að það hafi verið gert í kjölfar fyrirspurnar frá umboðsmanni skuldara sem spurðist fyrir um það hvaða gögn lægju til grundvallar greiðslumati skuldara þegar þær ábyrgðir voru veittar. Þegar veðábyrgðin var veitt lá því ekki annað fyrir en að stefnandi væri í sjálfskuldarábyrgð fyrir lánum sem samanlagt námu hærri fjárhæð en tryggingarbréfið sem hún gekkst í veðábyrgð fyrir. Á þeirri forsendu gat stefnandi ályktað að hún væri í reynd ekki að taka á sig nýja ábyrgð þegar veðleyfið vegna tryggingarbréfsins var veitt. Síðar kom á daginn að sú ályktun var röng. Þær aðstæður voru því uppi við samningsgerðina að stefnandi hélt ranglega að hún hefði með gildum hætti þegar gengist í sjálfskuldarábyrgð fyrir lánum sem námu hærri fjárhæð en sem nam veðábyrgðinni. Stefndi hefur ekki sannað eða gert sennilega þá staðhæfingu sína að stefnandi hefði engu að síður viljað gangast í veðábyrgðina hefði henni verið ljóst að aðrar ábyrgðir hennar væru ógildar. Með vísan til framangreindrar niðurstöðu dómsins um að greiðslumat stefnda hafi verið haldið göllum sem leiddu til þess að af því mátti draga þá ályktun að skuldari væri vel fær um að standa undir afborgunum lána sinna, þegar raunin var sú að tekjur hans voru miklum mun lægri en svo að það gæti talist tryggt, og í ljósi þess að stefnandi taldi ranglega að hún stæði þegar í ábyrgðum fyrir skuldum skuldara eru að mati dómsins fyrir hendi þær aðstæður að ósanngjarnt er af hálfu stefnda að bera fyrir sig samning við stefndu um að gangast í veðábyrgð á grundvelli umdeilds tryggingarbréfs. Styðst sú niðurstaða einnig við þann aðstöðumun sem er með aðilum og þeim skyldum sem hvíla á stefnda sem fjármálafyrirtæki, bæði á grundvelli laga nr. 161/2002, sbr. m.a. 1. mgr. 19. gr. þeirra laga, og á grundvelli þeirra skyldna sem stefndi tókst á herðar með samkomulagi um notkun veðábyrgða frá 1. nóvember 2001, um að viðhafa eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og virða reglur sem miða að því að veita ábyrgðarmönnum tiltekna vernd. Verður að telja að á þessu hafi orðið misbrestur í þessu tilviki. Er því fallist á það með stefnanda að víkja beri til hliðar ábyrgð hennar á grundvelli veðleyfis sem hún veitti vegna tryggingarbréfs Egils Rúnars Sigurðssonar þann 25. september 2005 með vísan til 1. mgr. 36. gr. laga nr. 7/1936. Verða dómkröfur hennar því teknar til greina eins og nánar greinir í dómsorði. Með hliðsjón af úrslitum málsins verður stefnda gert að greiða stefnanda málskostnað sem telst hæfilega ákveðinn 650.000 kr. að meðtöldum virðisaukaskatti. Ingibjörg Þorsteinsdóttir héraðsdómari kvað upp dóminn. D ó m s o r ð:
Mál nr. 760/2009
Kærumál Reynslulausn Skilorðsrof Fullnusta refsingar
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X, sem hafði verið veitt reynslulausn á grundvelli 2. mgr. 65. gr. laga nr. 49/2005 um fullnustu refsinga, skyldi afplána 225 daga eftirstöðvar refsingar, enda taldist kominn fram sterkur grunur um að X hefði framið brot sem varðað gæti allt að 6 ára fangelsi.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Jón Steinar Gunnlaugsson og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 21. desember 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 22. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 21. desember 2009, þar sem varnaraðila var gert að afplána 225 daga eftirstöðvar fangelsisrefsingar, sem hann hlaut með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 20. mars 2009. Kæruheimild er í 2. mgr. 65. gr. laga nr. 49/2005 um fullnustu refsinga. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Fallist er á með sóknaraðila að varnaraðili sé undir sterkum grun um að hafa framið afbrot sem varðað getur sex ára fangelsi. Með þessari athugasemd en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.